Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2019 198 Arrêt du 18 mai 2020 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire : Florian Demierre Parties A.________, demanderesse, représentée par Me Alain Ribordy, avocat contre B.________, défenderesse Objet Prévoyance professionnelle – partage des avoirs de prévoyance en cas de divorce – calcul des intérêts compensatoires Action du 11 juillet 2019Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 19 décembre 2018, le Président du Tribunal civil de la Sarine a dissous par le divorce le mariage conclu le 1 er mars 1986 entre A.________ (la demanderesse) et C.________. Il a également donné ordre à l’institution de prévoyance B.________ (la défenderesse) de prélever un montant de CHF 121'867.90 sur le compte de prévoyance du mari de la demanderesse et de le verser sur le compte de prévoyance de celle-ci auprès de D.________. Par courrier du 26 février 2019, la Greffière du Tribunal de l’arrondissement de la Sarine a invité la défenderesse à donner suite à l’ordre susmentionné, en précisant que la décision du 19 décembre 2018 était définitive et exécutoire depuis le 8 février 2019. B. Avec date de valeur au 5 mars 2019, la défenderesse a versé à la demanderesse le montant de CHF 121'951.-, soit le montant précité de CHF 121'867.90, plus CHF 83.10 d’intérêts. Par courrier du 4 juin 2019, agissant par son mandataire, la demanderesse a interpelé la défenderesse en faisant valoir que l’intérêt versé était nettement trop bas et ne correspondait pas à son droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à transférer, intérêts qui devaient être calculés depuis le jour déterminant pour le partage jusqu’au moment du transfert, au taux réglementaire ou au moins au taux légal de 1% valable depuis le 1 er janvier 2017. Dans sa réponse du 27 juin 2019, la défenderesse a confirmé qu’elle avait versé avec effet au 5 mars 2019 le montant dû de CHF 121'867.90, plus CHF 83.10 d’intérêts calculés au taux de 1% pour la période du 8 février 2019 (date où la décision de divorce est devenue exécutoire) jusqu’au 5 mars 2019. C. Ouvrant action le 11 juillet 2019 auprès de la II e Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, la demanderesse conclut, sous suite de dépens, au versement par la défenderesse sur son compte de prévoyance d’une somme de CHF 437.75, avec intérêts à 5% l’an dès le 5 mars 2019. A l’appui de ces conclusions, elle fait valoir que, depuis l’entrée en vigueur le 1er janvier 2017 de la modification du code civil du 19 juin 2015 relative au partage de la prévoyance au début et non à la fin de la procédure de divorce, l’intérêt relatif aux avoirs de prévoyance n’est pris en compte dans le partage que jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce. Se référant à la réglementation et à la jurisprudence, elle en déduit que le droit à des intérêts compensatoires sur le montant de la prestation de sortie à transférer au conjoint divorcé existe depuis le jour déterminant pour le partage jusqu’au moment du transfert. Le jour déterminant pour le partage des avoirs de prévoyance étant en l’espèce le 30 septembre 2018, l’intérêt compensatoire au taux de 1% correspond ainsi à CHF 520.85 depuis cette date jusqu’au versement intervenu le 5 mars 2019, soit une différence de CHF 437.75 par rapport à l’intérêt effectivement acquitté. Enfin, ce dernier montant porte selon elle intérêts moratoires à 5% dès le 5 mars 2019. Dans sa réponse du 12 août 2018, la défenderesse conclut au rejet de l’action. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Elle affirme pour l’essentiel qu’elle a respecté en tous points l’ordre donné par le Tribunal d’arrondissement de la Sarine et qu’il n’existe aucune raison qui lui permettrait de réduire l’avoir de prévoyance de l’ex-mari de la demanderesse au-delà du montant figurant dans cet ordre. En tout état de cause, elle s’oppose au paiement de tout intérêt moratoire au taux de 5%. D. Déposant ses contre-observations le 28 août 2019, la demanderesse confirme en particulier sa position selon laquelle l’intérêt légal de 1% est dû depuis le jour déterminant pour le partage, soit le 30 septembre 2018, date connue de la défenderesse. Répondant par d’ultimes remarques le 27 septembre 2019, la défenderesse complète son argumentation en indiquant qu’elle ne connaît pas le mode de calcul du montant qu’elle a dû transférer et qu’elle ne sait en particulier pas si un intérêt à partir de la date déterminante pour le partage a été pris en considération ou non. En l’absence de base légale permettant de procéder à une réduction supplémentaire de l’avoir de prévoyance de son assuré, il en va ainsi selon elle de la sécurité du droit de pouvoir s’en tenir au versement du montant fixé par la décision de divorce, avec effet à la date d’entrée en force de celle-ci. Par une réplique spontanée du 3 octobre 2019, la demanderesse affirme que la législation sur la prévoyance professionnelle contient au contraire une base légale imposant la comptabilisation d’un intérêt compensatoire pendant la procédure de divorce. Par le même courrier, son mandataire produit sa liste de frais. La réplique du 3 octobre 2019 est transmise pour information à la défenderesse le 6 janvier 2020. E. Le 23 avril 2020, faisant suite à une demande du juge délégué à l’instruction de lui transmettre toute information sur les modalités de calcul du montant de CHF 121'867.90 ressortant du dispositif de la décision de divorce, le Président du Tribunal de la Sarine produit une copie de dite décision. A réception de celle-ci, constatant qu’elle mentionne les modalités du partage des avoirs de prévoyance de la recourante et de son ex-mari, le juge délégué à l’instruction transmet le considérant topique aux parties, sous forme d’extrait. Se déterminant spontanément le 27 avril 2020, la défenderesse relève notamment qu’aucun intérêt n’avait été intégré dans le calcul du montant de CHF 121'867.90 pour la période courant depuis le moment déterminant pour le partage (30 septembre 2018). Par le même courrier, son mandataire produit sa liste de frais actualisée. F. Pour autant qu’utile à la solution du litige, il sera fait état des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt. en droit 1.Règles relatives au partage des avoirs de prévoyance en cas de divorce. Les dispositions du code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC; RS 210) relatives au partage des avoirs de prévoyance en cas de divorce ont été modifiées avec effet au 1er janvier 2017, entraînant Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en particulier des changements dans la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP; RS 831.42) et dans l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP2; RS 831.441.1). Ce nouveau droit trouve application en l’espèce. 1.1. Aux termes de l’art. 22 al. 1 LFLP, en cas de divorce, les prestations de sortie acquises durant le mariage sont partagées, conformément aux art. 122 et 123 CC et aux art. 280 et 281 CPC. Les art. 3 et 5 LFLP s’appliquent par analogie au montant à transférer. Selon l’art. 122 CC, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux. 1.2. Conformément à l'art. 22a al. 1 LFLP, pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l'introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l'avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l'introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte. 1.3. Selon l'art. 280 al. 1 du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC; RS 272), le tribunal ratifie la convention de partage des prétentions de prévoyance professionnelle aux conditions suivantes: les époux se sont entendus sur le partage et les modalités de son exécution (let. a), les époux produisent une attestation des institutions de prévoyance professionnelle concernées qui confirme que l'accord est réalisable et précise le montant des avoirs ou des rentes à partager (let. b) et le tribunal est convaincu que la convention est conforme à la loi (let. c). L'art. 280 al. 2 CPC précise que le tribunal communique aux institutions de prévoyance professionnelle les dispositions de la décision entrée en force qui les concernent, y compris les indications nécessaires au transfert du montant prévu. La décision est contraignante pour les institutions de prévoyance. Reprenant une règle de l’ancien art. 141 al. 1 CC, cette dernière phrase constitue un cas où, en vertu d’une disposition légale expresse, une décision du juge civil s’impose directement à une autorité administrative. Les institutions de prévoyance ne peuvent donc pas contester son bien-fondé. Les indications résultant de la convention ou de la décision du juge du divorce devraient être claires et complètes. Si elles ne le sont pas, une interprétation selon l’art. 334 CPC, d’office ou à la requête de l’institution de prévoyance concernée, est possible (TAPPY in CPC commenté, art. 280 n. 17). 2. Modalités applicables à la fixation de l’intérêt compensatoire et/ou moratoire. 2.1. Lors du partage de la prestation de sortie en cas de divorce, des intérêts compensatoires sont dus sur le montant à transférer (au sens de l'art. 22 LFLP) pour la période courant depuis le moment déterminant pour le partage jusqu'au moment du transfert, ou de la demeure. Aux termes de l’art. 8a al. 1 de l'ordonnance du 3 octobre 1994 sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OLP, RS 831.425), ce taux correspond au taux minimal fixé à l’art. 12 OPP 2, sous réserve d’un taux d’intérêt supérieur fixé par le règlement de prévoyance (ATF 129 V 251 consid. 4; voir aussi arrêt TC FR 101 2018 105 du 10 septembre 2018 in RFJ 2018 p. 391, consid. 2.3.3).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Ces modalités de la fixation des intérêts compensatoires sont fondées sur le principe du calcul continu des intérêts (ou de la rémunération continue) déduit de l'art. 2 al. 3 LFLP, selon lequel dès son exigibilité la prestation de sortie est créditée des intérêts prévus à l'art. 15 al. 2 LPP; le droit, sans discontinuité, à des intérêts compensatoires sur l'avoir de prévoyance garantit le maintien de la prévoyance. Cela vaut également lorsque, pour des motifs imputables au déroulement de la procédure, le partage des prestations de sortie en cas de divorce ou sa mise à exécution intervient avec du retard. Il serait aussi contraire au principe de la préservation et du maintien de la couverture de prévoyance si l'institution de prévoyance effectuait des placements ou réalisait des profits avec l'avoir qui revient à la personne divorcée par compensation des expectatives de prévoyance, entre le moment déterminant et le transfert de la prestation de sortie, ou que l'autre conjoint divorcé puisse profiter seul des intérêts sur l'ensemble de son avoir de vieillesse (voir ATF 129 V 251 consid. 3.2; voir aussi arrêt TF 9C_149/2017 du 10 octobre 2017 consid. 5.1). La doctrine relève à cet égard que le devoir de verser un intérêt compensatoire sur le montant à transférer a pris une importance accrue avec le nouveau droit, puisque la durée est désormais plus longue entre le moment déterminant pour le partage, à savoir le jour de l’introduction de la procédure de divorce, et le moment du virement effectif de l’avoir à transférer (GRÜTTER, Der neue Vorsorgeausgleich im Überblick, in Fampra.ch 01/2017 p. 151, qui précise que le Tribunal doit ordonner d’office à l’institution de prévoyance de verser la part de la prestation de sortie due « plus intérêt dès [la date de l’introduction de la procédure de divorce] »; voir également STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3ème édition 2019, p. 543). 2.2. L’institution de prévoyance débitrice est en outre tenue de payer un intérêt moratoire dèsque le délai de paiement de 30 jours pour le transfert de la prestation de sortie est dépassé (voir art. 2 al. 3 et 4 LFLP). Si le partage de la prévoyance et ses modalités ont été fixés par convention des parties, elle dispose donc de 30 jours à compter de la communication, par le juge du divorce, des effets du divorce entrés en force pour transférer le montant dû (PICHONNAZ, Commentaire romand, Code civil I, art. 122 n. 80). L’intérêt moratoire est calculé sur la prestation de sortie augmentée des intérêts compensatoires (réglementaires ou légaux) générés jusqu’au début de l’intérêt moratoire. Son taux est fixé à l’art. 7 OLP et correspond au taux minimal de l’art. 12 OPP augmenté de 1% (PICHONNAZ, art. 122 n. 81). 3.Communication de la prestation de sortie à transférer et questions litigieuses. La décision de divorce du 19 décembre 2018 – et la communication y relative adressée le 26 février 2019 à la défenderesse – donne ordre à celle-ci de prélever un montant de CHF 121'867.90 sur l’avoir de prévoyance de son assuré et de le verser sur le compte de prévoyance de la demanderesse. Il en résulte ainsi assez clairement que le montant de la prestation de sortie à transférer est de CHF 121'867.90. Cela est confirmé par les modalités de calcul de ce montant, telles qu’elles figurent au deuxième paragraphe du consid. 3e de la décision de divorce qui a été produit par le Président du Tribunal civil et transmis pour information aux parties: « En l’espèce, les prestations de libre passage acquis pendant la durée du mariage de A.________ s’élèvent à CHF 24’064.20 […]. L’avoir de prévoyance de C.________ à la date du mariage, soit le 1 er mars 1986, est inconnu, cependant à Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 son entrée au 1 er mai 1992 auprès de sa caisse de pension actuelle, il disposait d’un montant de CHF 6'196.- et dispose au 3 octobre d’un montant de CHF 267'800.- […]. Partant et par souci de simplification, un montant de CHF 267'800.- d’avoirs cumulés pendant la durée du mariage sera retenu. Ainsi, en vertu d’un partage par moitié des avoirs LPP tel que prévu par les art. 122, 123 et 124c CC, c’est un montant de CHF 121'867.90 [CHF 267'800.- – CHF 24’064.20) : 2 ] qui doit être transféré du compte de prévoyance de C.________ sur celui de A.________. ». Il reste ainsi à déterminer la date à partir de laquelle la recourante a droit à un intérêt compensatoire sur la prestation de sortie de CHF 121'867.90, afin de fixer le montant correspondant à cet intérêt. Puis, il s’agira d’examiner si la recourante a également droit à un intérêt moratoire. 4.Discussion sur le droit à l’intérêt compensatoire. En l’espèce, la défenderesse soutient que l’intérêt compensatoire à verser ne devrait être comptabilisé qu’à partir de la date où la décision de divorce est devenue exécutoire, soit le 8 février 2019, jusqu’au transfert intervenu le 5 mars 2019. Cette solution est contraire aux modalités de fixation rappelées ci-dessus, selon lesquelles l’intérêt compensatoire est dû pour la période courant depuis le moment déterminant pour le partage jusqu’au moment du transfert, de telle sorte qu’il ne peut pas y être donné droit. Plus spécifiquement, la défenderesse ne peut pas justifier sa position en se limitant à affirmer qu’elle ne connaissait ni la date déterminante, ni les modalités de calcul du montant de CHF 121'867.90 qui aurait pu selon elle déjà contenir un intérêt compensatoire. A cet égard, on peut certes regretter que, contrairement au devoir admis par la doctrine de compléter d’office la convention de divorce sur ce point (ci-dessus consid. 3.1), le juge du divorce n’ait pas précisé dans sa décision et dans sa communication qu’il appartenait également à la défenderesse de verser, en plus de la prestation de sortie de CHF 121'867.90, un intérêt compensatoire dès la date déterminante du 30 septembre 2018 correspondant au jour de l’introduction de la procédure de divorce. Cela étant, celle-ci ne peut se prévaloir de ce manque pour renoncer à appliquer les modalités de calcul de l’intérêt compensatoires qui sont déduites de la loi et qui s’imposent en conséquence lors de tout transfert d’une prestation de sortie suite à un divorce. Il peut par ailleurs être constaté que si, en tant que destinataire de l’ordre de transfert, la défenderesse avait un doute sur la question de savoir si le montant indiqué correspondait effectivement à la seule prestation de sortie calculée jusqu’à cette date déterminante, elle aurait pu facilement s’en enquérir auprès du juge du divorce en l’invitant, cas échéant, à compléter sa communication, voire si nécessaire, en procédant à une interprétation de ce point de la décision de divorce (voir consid. 1.3). C’est donc bien en référence aux modalités de fixation susmentionnées que l’intérêt compensatoire doit être calculé. Il est dès lors dû sur le montant de la prestation de sortie de CHF 121'867.90 depuis la date déterminante du 30 septembre 2018 jusqu’au transfert effectif intervenu le 5 mars 2019, au taux de 1% qui n’est pas contesté. Cela correspond au montant de CHF 520.85 calculé par la demanderesse (CHF 121'867.90 x 1% x 156 jours / 365 jours). En tenant encore compte du montant de CHF 83.10 déjà compris dans la somme globale de CHF 121'951.- transférée par la défenderesse le 5 mars 2019 (prestation de sortie de CHF 121'867.90 + CHF 83.10 d’intérêts), le solde des intérêts compensatoires dû par celle-ci est de CHF 437.75 (CHF 520.85 – CHF 83.10), comme cela ressort des conclusions de la demande.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 5.Discussion sur le droit à l’intérêt moratoire. En sus de l’intérêt compensatoire, la demanderesse revendique le versement d’un intérêt moratoire au taux de 5% dès le 5 mars 2020 sur le solde précité de CHF 437.75 correspondant à l’intérêt compensatoire non encore versé à ce jour. Selon les modalités de calcul rappelées ci-dessus, un tel intérêt moratoire est dû sur cet intérêt compensatoire à partir du jour où le délai de paiement de 30 jours pour le transfert de la prestation de sortie a été dépassé. Ce jour correspond en l’espèce à une date qui peut être fixée au 30 mars 2019 en partant de l’idée que le courrier contenant l’ordre de transfert, daté du mardi 26 février 2019, a pu être notifié le lendemain. Quant au taux applicable à cet intérêt moratoire, il n’est pas de 5% comme le soutient la demanderesse, mais doit être fixé à 2% en application de l’art. 7 OLP (taux minimal de 1% de l’art. 12 OPP augmenté de 1%). 6.Sort de la demande et frais. 6.1. Il résulte de ce qui précède que, s’agissant des suites d’une procédure de divorce dans laquelle une convention de partage des prestations de sortie a pu être ratifiée par le juge civil, on ne se trouve pas en l’espèce dans un cas de désaccord sur le partage des avoirs de prévoyance justifiant l’intervention du tribunal spécifique prévu par l’art. 281 al. 3 CPC. Ce n’est ainsi qu’en raison du refus de l’institution de prévoyance d’appliquer les modalités de calcul de l’intérêt compensatoire déduites de la loi et clairement définies par la jurisprudence (voir consid. 2.1), cas échéant après avoir demandé des indications complémentaires ou une interprétation de la décision de divorce sur ce point, que la saisine de la Cour de céans a pu se justifier au sens de l’art. 73 LPP. Sur cette base, il y a lieu de constater que la défenderesse doit encore verser sur le compte de prévoyance de la demanderesse le montant de CHF 437.75 correspondant au solde de l’intérêt compensatoire dû sur la prestation de sortie déjà transférée de CHF 121'867.90 résultant du partage des avoirs de prévoyance des ex-époux C.________ et A.________, ainsi qu’un intérêt moratoire de 2% l’an à compter du 30 mars 2019 sur le montant de CHF 437.75. 6.2. Conformément au principe de la gratuité valant en la matière, il n’est pas perçu de frais de justice. 6.3. Ayant obtenu gain de cause pour l’essentiel, la demanderesse a droit à une indemnité pour ses frais et dépens. Son mandataire a produit une liste d’honoraires et débours totalisant CHF 2'897.80 (CHF 2'562.50 d'honoraires pour 10 heures et 15 minutes de travail au tarif de CHF 250.-/heure, CHF 128.15 de débours et CHF 207.20 de TVA). Considérant cette liste, les démarches immédiatement préalables au dépôt de l’action, les différents échanges d’écritures intervenus et le travail requis dans cette cause, l’indemnité sera fixée au montant demandé. Elle sera mise à la charge de la défenderesse.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. B.________ doit verser sur le compte de prévoyance de A.________, née en 1964 (n° AVS 756.4292.1519.61), auprès de D.________, le montant de CHF 437.75 correspondant au solde de l’intérêt compensatoire dû sur la prestation de sortie de CHF 121'867.90 résultant du partage des avoirs de prévoyance des ex-époux C.________ et A.________, ainsi qu’un intérêt moratoire de 2% l’an à compter du 30 mars 2019 sur le montant de CHF 437.75. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Une indemnité de CHF 2'897.80 (CHF 2'562.50 d'honoraires, CHF 128.15 de débours et CHF 207.20 de TVA) est allouée à A.________ pour ses dépens. Elle est mise à la charge de B.________. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 18 mai 2020/msu Le Président : Le Greffier-stagiaire :