U 03 106 1. Kammer URTEIL vom 4. Mai 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wasserkraftnutzung (Heimfallinventar) 1. a) Die … AG erwarb 1957 von den Territorialgemeinden die Wasserrechtskonzessionen zur Nutzung der Wasserkraft des … und seiner Seitenbäche in den Gefällstufen … - … sowie … - ... Diese Konzessionen sind am 3. November 1958 vom damaligen Kleinen Rat (der heutigen Regierung) genehmigt worden. Nach Art. 21 der Verleihungen richtet sich der Heimfall nach den gesetzlichen Bestimmungen. b) Am 21. August 1962 verlieh der Bundesrat der … AG für die internationale Gefällstufe … - … die Konzession zur Nutzung der Wasserkräfte des … in einem Speicherwerk. Die entsprechenden Heimfallbestimmungen sind in Art. 24 der Wasserrechtsverleihung des Bundesrates festgehalten. Sie lauten: "Mit Ablauf der Verleihungsdauer fallen die auf schweizerischem Gebiet errichteten Anlagen zum Stauen, Fassen, Zu- und Ableiten des Wassers, die Wassermotoren mit den Gebäuden oder Kavernen, in denen sie sich befinden, die Zugehör und Zugänge zu diesen Anlagen sowie die dem Betrieb des Werkes dienenden Grundstücke und Rechte an fremden Grundstücken unentgeltlich und frei von Lasten, Hypotheken und dinglichen Rechten in das Eigentum der Gemeinwesen, die nach der dannzumaligen Rechtsordnung heimfallberechtigt sind. Die Talsperre … geht je zur Hälfte in das Miteigentum der schweizerischen Berechtigten und … über. Die heimfallberechtigten schweizerischen Gemeinwesen sind befugt und auf Verlangen der Beliehenen verpflichtet, die zum Erzeugen und Fortleiten der elektrischen Energie bestimmten Anlagen einschliesslich des elektrischen Teils der Pumpanlage sowie die Wohnhäuser für das Dienstpersonal und die Verwaltungsgebäude samt Grund und Boden gegen eine angemessene Entschädigung zu Eigentum zu übernehmen, soweit diese Anlagen für die Ausnutzung der Kraft vorteilhaft verwendet werden können."c) Am 1. Juli 1995 trat das total revidierte Wasserrechtsgesetz des Kantons Graubünden (BWRG, BR 810.100) in Kraft. Es sieht in Art. 25 (in Verbindung mit Art. 85) vor, dass der Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons ein Inventar der nach Art. 42 Abs. 1 und 2 heimfallbelasteten Anlageteile (ein so genanntes Heimfallinventar) zu erstellen hat. Die … AG reichte dem zuständigen Departement das von ihnen erstellte Inventar vom 26. Juni 1997 innert Frist ein. Das Inventar enthält eine ausführliche Zusammenstellung der vom Heimfall erfassten Anlageteile, gegliedert nach Anlageteilen, die aus Sicht der … AG dem entgeltlichen und solche, die dem unentgeltlichen Heimfall unterstehen. Mit Verfügung vom 14. November 2001 betreffend Heimfallinventar der Kraftwerkanlagen hielt das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden (BVFD) in den Erwägungen fest, dass das eingereichte Inventar weitgehend vollständig sei. Es fehle jedoch u.a. der Tunnel "…" und die Werkseilbahn bei der Stauanlage "…". Das Departement verfügte deshalb, dass auch diese Anlagen zum Heimfallsubstrat zu zählen seien. Im Übrigen wurde festgestellt, dass die von der … AG vorgenommene Ausscheidung in entgeltliches und unentgeltliches Heimfallsubstrat unpräjudizierlich sei. Die dagegen von der … AG erhobene Beschwerde wies die Regierung mit Entscheid vom 12. August 2003 ab. 2. Dagegen erhob die … AG am 10. Oktober 2003 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit folgenden Anträgen: "1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartementes Graubünden vom 14. November 2001 resp. der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. August 2003, Pr.Nr. 1155, betreffend die Verwaltungsbeschwerde der Rekurrentin vom 10. Dezember 2001 nichtig resp. gegenstandslos seien. 2. Eventuell sei der angefochtene Regierungsbeschluss Nr. 1155 vom 12. August 2003 dahingehend abzuändern, dass: 2.1. der Tunnel “…“ nicht im Heimfallinventar aufzunehmen sei; 2.2. die Werkseilbahn bei der Stauanlage “…“ nicht im Heimfallinventar aufzuführen sei; 2.3. keine Ausscheidung hinsichtlich entgeltlichem und unentgeltlichem Heimfall vorgenommen wird."Die Rekurrentin macht geltend, das Departement und die Regierung seien hier gar nicht verfügungs- und entscheidungsberechtigt gewesen; denn gemäss Art. 71 Abs. 1 des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes (WRG) sei für die Streiterledigung zwischen Konzessionär und Verleihungsbehörde betreffend Rechte und Pflichten aus dem Konzessionsverhältnis in erster Instanz eine kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter das Bundesgericht zuständig. Die Zuständigkeit des Gerichtes sei ausschliesslicher Natur. Daher seien die Verfügung des Departementes und der Beschluss der Regierung nichtig. Der Entscheid sei auch materiell falsch: Die Regierung sage ja selber, dass die Ausscheidung, welche Anlagen unentgeltlich und welche entgeltlich heimfielen, nicht Gegenstand des lnventars seien. In der Erwägung 9 halte sie aber trotzdem fest, dass die Staumauer „…“ und der Tunnel „…“ unentgeltlich heimfallen würden. Diese Feststellung sei gesetzeswidrig. Die Werkseilbahn in … sei für den Bau der Anlagen benötigt worden, heute diene sie nicht mehr als Transportanlage für Material und Personen. Für den Betrieb habe sie daher keine Bedeutung mehr und sei also aus der Liste zu streichen. Auch der Strassentunnel „…“ sei für den Betrieb nicht notwendig. Man könnte darauf aus betrieblichen Gründen verzichten; er diene heute dem öffentlichen Verkehr und sei insoweit wirtschaftlich interessant. 3. Die Regierung beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Art. 71 Abs. 1 WRG beziehe sich nicht auf das Verwaltungsverfahren (nichtstreitiges Verfahren), sondern gelte erst, wenn zwischen Konzessionär und Verleihungsbehörde offenkundig unterschiedliche Auffassungen über Rechte und Pflichten aus der Verleihung bestünden. Solche entstünden aber erst, wenn das Departement das eingereichte Inventar nicht oder nur eingeschränkt genehmige. Das Departement habe daher zu Recht eine Verfügung erlassen. Die materiellen Einwände seien unbegründet. Der Tunnel „…“ sei betrieblich notwendig (als Zugang zur Staumauer), auch wenn er heute überwiegend kommerziell genutzt werde. Gleiches gelte für die Werkseilbahn. Die Regierung habe schliesslich ausdrücklich keine Unterscheidung in entgeltliches und unentgeltliches Heimfallsubstrat vorgenommen. Die zitierte Textstelle ändere daran nichts. Diese sei bloss eine unnötige, unbeabsichtigte Präzisierung ohne Rechtsgehalt. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest. In der Folge erhielten die Parteien Gelegenheit, zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Regierung überhaupt als Verleihungsbehörde im Sinne von Art. 71 WRG gelten könne und ob es sich hier um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis handle. Die Rekurrentin brachte vor, der Begriff der Verleihungsbehörde müsse grosszügig ausgelegt werden. Zwar sei das Departement für den Vollzug der Bestimmungen über das Heinfallinventar zuständig, allerdings erfolge dieser Vollzug auch für die Konzessionsgemeinden, welche unmittelbar vom Heimfall betroffen seien. Es liege also sehr wohl ein Streit vor zwischen der Konzessionärin und der Verleihungsbehörde. Die Umschreibung „die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten“ sei weit auszulegen. Es genüge, wenn der Entstehungsgrund des strittigen Rechtsverhältnisses in der Konzession begründet sei, was hier zutreffe. Die Regierung hielt fest, ob der bundesrechtliche Begriff der Verleihungsbehörde eher den Konzessionsgemeinden oder der Regierung zugeordnet werden könne, lasse sich nicht allgemeingültig feststellen. Im Zusammenhang mit der Auslegung von Art. 71 WRG seien wohl eher die Konzessionsgemeinden als Verleihungsbehörden gemeint. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Verfügung des BVFD über das Heimfallinventar sei nichtig, da es dem Departement an der Zuständigkeit fehle, hoheitlich festzustellen, welche Anlagen in das Heimfallinventar gehörten. Demzufolge erweise sich der Beschwerdeentscheid der Regierung als gegenstandslos. Massgebend sei Art. 71 WRG, wonach ein Gericht über die Anstände zwischen Konzedent und Konzessionär zu entscheiden habe. Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen. 2. a) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil des Bundesgerichtes vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 5. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb; BGE 126 II 174, E. 1b). Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1923 festgehalten hat, wird das «Verleihungsverhältnis» nicht allein durch die Bestimmungen des Verleihungsaktes, sondern auch durch die darauf bezüglichen Normen der allgemeinen Rechtsordnung des Bundes und der Kantone beherrscht. Es würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71 widersprechen, von der darin enthaltenen Gewährleistung einer unabhängigen Entscheidungsbehörde Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die Anwendung und Auslegung derartiger das Verhältnis mitbeherrschender allgemeiner Normen des Konzessionsrechts oder über die Frage erheben, ob eine Verleihung damit im Einklang stehe und ob die allgemeine oder die besondere Norm vorgehe. In jenem weiteren Sinne sei die Vorschrift denn auch schon in zwei früheren Fällen aufgefasst worden, wo es sich um die Auslegung ergänzender kantonalgesetzlicher Vorschriften über die periodische Neubestimmung des Wasserzinses, bzw. um die Anfechtung einer konzessionsmässigen Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Widerspruchs zu Art. 50 Abs. 1 WRG gehandelt habe (vgl. BGE 49 I S. 574). Ob ein Rechtsstreit vorliegt, der eine Überprüfung im Verfahren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 71 WRG und der dazu ergangenen Rechtsprechung erfordert, ist nachstehend zu prüfen. b) Nach seinem Wortlaut setzt Art. 71 WRG eine Streitigkeit zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde voraus. Es fragt sich zunächst, ob der Kanton als Verleihungsbehörde betrachtet werden kann. Dies ist zu verneinen. Nach Art. 2 Abs. 1 WRG bestimmt das kantonale Recht, welchem Gemeinwesen (Kanton, Bezirk, Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung über die Wasserkraft der öffentlichen Gewässer zusteht. Das verfügungsberechtigte Gemeinwesen kann gemäss Art. 3 WRG die Wasserkraft selbst nutzen oder das Recht zur Benutzung anderen verleihen. Wo die Verfügungsberechtigung nicht dem Kanton selber zusteht, bedarf die Verleihung laut Art. 4 WRG der Genehmigung durch die kantonale Behörde. Im Kanton Graubünden steht nun die Gewässerhoheit seit jeher den Gemeinden zu. In der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Kantonsverfassung wurde dies in Art. 83 Abs. 2 auf Verfassungsstufe verankert. Auf Gesetzesebene geschah dies schon längst, etwa in Art. 4 BWRG und Art. 119 ff. des Einführungsgesetzes zum ZGB. Art. 7 BWRG hält ausdrücklich fest, dass das Nutzungsrecht mittels Konzession von den Gemeinden verliehen wird. Selbst bei Zwangsverleihungen durch den Kanton handelt die Regierung gemäss Art. 12 BWRG im Namen der Gemeinden. Die Beispiele liessen sich vermehren. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass in Graubünden die Territorialgemeinden Verleihungsbehörden sind und nicht die Regierung. Diese ist lediglich Aufsichts- und Genehmigungsbehörde (vgl. Art. 83 KV, 11 BWRG). Vorliegend geht es um eine Auseinandersetzung über das Heimfallinventar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BWRG hat dieses der Konzessionär zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Die Konzessionsgemeinden sind damit in die Auseinandersetzung einbezogen. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren vor der Regierung auch geäussert und dem Standpunkt des Kantons angeschlossen. Insofern hat der Kanton nicht nur in eigenem Namen, sondern auch für die Konzessionsgemeinden verfügt. Unter diesem Blickwinkel kann davon ausgegangen werden, dass nicht nur eine Streitigkeit zwischen dem Kanton und der Konzessionärin, sondern auch eine solche zwischen den Verleihungsbehörden und der Konzessionärin vorliegt, womit eine Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 71 WRG gegeben ist. c) Art. 71 WRG setzt indessen gemäss seinem Wortlaut auch voraus, dass es sich um eine Streitigkeit aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis handelt. Es fragt sich, ob die Auseinandersetzung um das Heimfallinventar als solche qualifiziert werden kann. Dabei ist zunächst von Art. 42 BWRG auszugehen, der den Heimfall regelt und festlegt, welche Bauten und Anlagen unentgeltlich und welche gegen angemessene Entschädigung an die Verleihungsgemeinden und an den Kanton heimfallen. Bei Streitigkeiten über den Heimfall als solchen handelt es sich klarerweise um solche aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis. Sie sind daher im Verfahren nach Art. 71 WRG zu beurteilen. Damit können jedoch Auseinandersetzungen um das Heimfallinventar nicht gleichgesetzt werde. Bezeichnenderweise befindet sich die Bestimmung über das Heimfallinventar nicht im 6. Kapitel des BWRG, wo das Ende der Konzession und der Heimfall geregelt werden. Art. 25 BWRG gehört vielmehr gesetzessystematisch zum 3. Kapitel, welches den Titel "Konzessionär und Konzessionsinhalt" trägt. Danach hat der Konzessionär das Heimfallinventar zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Das Inventar ist somit für jede neue Konzession zu erstellen und bildet insofern einen ihrer Bestandteile. Es gehört damit auch zum Konzessionsgesuch und ist mit diesem bei der Verleihungsbehörde einzureichen. Folglich ist es auch zusammen mit der Konzession durch die Regierung zu genehmigen. Der Konzessionsgenehmigungsentscheid seinerseits ist dann gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG mit Rekurs beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Damit unterliegt auch das Heimfallinventar als Bestandteil der von der Regierung genehmigten Konzession der Anfechtbarkeit beim Verwaltungsgericht. Der Gesetzgeber verlangt nun allerdings die Einreichung des Inventars nicht nur bei der Begründung neuer Verleihungen. Vielmehr wollte er dieses Sicherungsinstrument auch für schon bestehende Konzessionen einführen. Deshalb hat er in Art. 85 BWRG übergangsrechtlich bestimmt, dass dieses Inventar auch bei bestehenden Konzessionen innerhalb von zwei Jahren einzureichen sei. Bei den altrechtlichen Konzessionen soll die Konzession also innerhalb von 2 Jahren durch das Heimfallinventar ergänzt werden. Wenn aber bei Neukonzessionen das Heimfallinventar Bestandteil der Konzession bildet, es also von den Gemeinden und dem Kanton zu genehmigen ist, ist nicht einzusehen, weshalb bei den nachträglich einzureichenden Inventaren ein anderes Verfahren zur Anwendung gelangen sollte. Dies verstösst auch nicht gegen den Grundgedanken von Art. 71 WRG, der einen richterlichen Rechtsschutz gewährleisten soll, kann doch der Genehmigungsentscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Handelt es sich nach dem Gesagten bei Auseinandersetzungen um den Inhalt des Heimfallinventares somit nicht um Streitigkeiten aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis, kommt Art. 71 WRG nicht zur Anwendung. Auch der verwaltungsinterne Verfahrensablauf ist nicht zu beanstanden. Da es sich bei der Einreichung des Heimfallinventares um eine Konzessionsergänzung untergeordneter Natur im Sinne von Art. 6 der grossrätlichen Verordnung zum BWRG handelt, durfte die Regierung den Vollzug der Bestimmungen über das Heimfallinventar an das BVFD delegieren, dessen Verfügung wiederum der Verwaltungsbeschwerde an die Regierung unterliegt. Der Beschwerdeentscheid der Regierung ist alsdann nach dem Gesagten analog zu einem Genehmigungsentscheid beim Verwaltungsgericht mit Rekurs anfechtbar. Das Verwaltungsverfahren ist somit entgegen der Ansicht der Rekurrentin korrekt abgelaufen und keineswegs nichtig, weshalb der Rekurs im Hauptpunkt abzuweisen und die Streitsache materiell zu behandeln ist. d) Aber auch wenn die Auffassung der Rekurrentin geteilt werden könnte, der Streit sei im Verfahren nach Art. 71 WRG zu entscheiden, wäre die Angelegenheit materiell zu beurteilen. Die Parteien haben im vorliegenden Verfahren ihre Sicht der Sach- und Rechtslage umfassend dargestellt und auch ihre Begehren klar formuliert. Es stünde daher nichts entgegen, die Parteieingaben als Rechtsschriften in einem Klageverfahren entgegenzunehmen und zu beurteilen. Alles andere wäre ein durch nichts zu rechtfertigender Formalismus, zumal nicht ersichtlich ist, dass der Rekurrentin dadurch irgend ein Nachteil entstünde, wäre doch so der gerichtliche Rechtsschutz in gleicher Weise gewährleistet, wie wenn eine förmliche Klage instanziert worden wäre. 3. a) In materieller Hinsicht beanstandet die Rekurrentin, die Regierung habe in der Erwägung 9 festgehalten, dass die Staumauer und der Tunnel unentgeltlich heimfallen würden. Demgegenüber habe sie in Erwägung 3 zu Recht ausgeführt, dass die Ausscheidung zwischen entgeltlich und unentgeltlich heimfallenden Anlageteilen nicht Gegenstand des Inventares sei. Diese Überlegungen sind nicht Bestandteil des Entscheiddispositives und entfalten daher auch keine Rechtswirkungen. Sie sind deshalb auch nicht anfechtbar. Im Dispositiv wurde die Beschwerde der Rekurrentin vorbehaltlos abgewiesen, weshalb die Ziffer 2 der Departementsverfügung, wonach die von der Rekurrentin selber vorgenommene Ausscheidung unpräjudiziell sei, Bestand hat, also durch den angefochtenen Entscheid nicht aufgehoben wurde. Auf das Rechtsbegehren 2.3 der Rekurrentin ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen hat der Kanton im Rekursverfahren klar zum Ausdruck gebracht, dass die Ausscheidung der entgeltlich und unentgeltlich heimfallenden Anlagen nicht zum Inventar gehöre. b) Die Rekurrentin ist weiter der Auffassung, der "…" und die Werkseilbahn bei "…" gehörten nicht zum Heimfallsubstrat. Die Vorinstanzen haben ausführlich dargelegt, weshalb diese Auffassung unzutreffend ist. Darauf kann verwiesen werden. Hinzuzufügen ist nur, dass beide Anlagen auch heute noch aus Sicherheits- und Betriebsgründen notwendig sind, da sie den Zugang zu den wesentlichen Anlageteilen sicherstellen. Auch wenn der kraftwerksbedingte Verkehr durch den Tunnel nur 0.5% des Gesamtverkehrs ausmacht, ändert dies nichts daran, dass der Tunnel eben betriebsnotwendig ist, weil er die einzige Verbindung zur Staumauer … darstellt und damit für den Betrieb unabdingbar ist. Auch die Werkseilbahn ist für die Überwachung und den Unterhalt der Kraftwerkanlagen nötig, was von der Rekurrentin nicht ernsthaft in Abrede gestellt wird, wenn sie zugibt, dass sie zumindest für periodische Kontrollen benutzt wird. Der Rekurs ist somit in dieser Hinsicht abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrentin. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten, bestehend- aus einer Staatsgebühr von Fr. 8'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 221.-- zusammen Fr. 8'221.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.