<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2019.00745</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=219879&amp;W10_KEY=4480711&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2019.00745</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 16.01.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Rechtliches Gehör bei verfügtem Ausschluss einer Anbieterin aus künftigen Vergaben.<br/><br/>Beim Ausschluss eines Angebots aus einem konkreten Vergabeverfahren ist eine vorgängige Anhörung nicht stets erforderlich. Allerdings ist ein Verfahrensausschluss Ausfluss der Angebotsbeurteilung und je nach Konstellation müssen Anbieter mit einer solchen Beurteilung rechnen (E. 4.4.1).<br/><br/>Mit einem Ausschlussverfahren für künftige Beschaffungen muss der Anbieter dagegen nicht rechnen, zumal es sich um einen weit grösseren Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen handelt als der Ausschluss aus einem konkreten Vergabeverfahren. Zudem lässt sich der Ausschluss von künftigen Verfahren nicht mehr als Gegenstand des vorhergehenden Beschaffungsverfahrens bezeichnen (E. 4.4.2). <br/><br/>Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angefochtenen Verfügung nicht rechtsgenügend angehört (E. 4.5). Dieser Mangel hat nicht die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge (E. 4.7). <br/><br/>Es besteht kein Anlass für eine ausnahmsweise Heilung der Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren (E. 4.8). <br/><br/>Gutheissung und Rückweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS VON KÃNFTIGEN VERGABEVERFAHREN">AUSSCHLUSS VON KÃNFTIGEN VERGABEVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEHÃRSVERLETZUNG">GEHÃRSVERLETZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEHÃRSVERWEIGERUNG">GEHÃRSVERWEIGERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HEILUNG">HEILUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIGKEIT">NICHTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 27 BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 29 Abs. II BV</span><br/><span class="gerade">Art. 19 Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 4b Abs. I IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 4b Abs. II IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=47992" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2019.00745</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">16. Januar 2020</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG,<b> </b>vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich, vertreten durch Stadtrat von ZÃ¼rich, dieser vertreten durch Rechtsdienst, Hochbaudepartement der Stadt ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Beschluss vom 23. Oktober 2019 schloss die Stadt ZÃ¼rich die A AG fÃ¼r die Dauer von fÃ¼nf Jahren von kÃ¼nftigen Vergaben aus, falls diese in einem Zusammenhang stehen mit der AufgabenerfÃ¼llung des Amts fÃ¼r Hochbauten zugunsten stadteigener Liegenschaften und/oder der Stadtverwaltung. Das Amt fÃ¼r Hochbauten wurde angewiesen, die A AG bei kÃ¼nftigen Vergaben entsprechend nicht zu berÃ¼cksichtigen. Die Anordnung erfolgte gestÃ¼tzt auf § 4a Abs. 1 lit. i und k in Verbindung mit § 4b Abs. 1 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen gelangte die A AG am 14. November 2019 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses, sofern dessen Nichtigkeit nicht festgestellt werde. Eventualiter sei das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskrÃ¤ftigen Zivilurteils zu sistieren, subeventualiter sei die Dauer des Ausschlusses erheblich zu reduzieren, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Gegenpartei. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt.</p> <p class="Sachverhalt2">Die Stadt ZÃ¼rich beantragte am 9. Dezember 2019, die Beschwerde vollumfÃ¤nglich abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Ausserdem opponierte sie dem Gesuch um Erteilung aufschiebender Wirkung.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2">Nach § 4b Abs. 2 IVÃ¶B-BeitrittsG sind VerfÃ¼gungen betreffend den Ausschluss einer Anbieterin aus kÃ¼nftigen Vergaben mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht anfechtbar. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, insbesondere das Erfordernis der Beschwer und des aktuellen schutzwÃ¼rdigen Interesses (§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]), ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Im Entscheid vom 23. Oktober 2019 verweist die Beschwerdegegnerin zunÃ¤chst auf den Werkvertrag, den sie auf der Grundlage eines Vergabeverfahrens mit der BeschwerdefÃ¼hrerin betreffend Heizungs- und Dampfanlagen im Zusammenhang mit den Bauvorhaben am GebÃ¤ude C abgeschlossen habe. Den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin von kÃ¼nftigen Vergaben begrÃ¼ndete die Beschwerdegegnerin insbesondere damit, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Folge fehlerhafte und vertraglich nicht vereinbarte Dichtungen und Stahlschrauben im Dampfversorgungsnetz eingebaut habe. Es seien vertragswidrige Alternativprodukte verwendet worden. Weiter habe die Ummantelung der Dampfleitungen gefehlt, die WÃ¤rme-/KÃ¤lteinstallationen seien mangelhaft ausgefÃ¼hrt und die Change-Over-Leitungsrohre mangelhaft montiert worden. Damit habe die BeschwerdefÃ¼hrerin ein mangelhaftes Werk abgeliefert und anerkannte Berufsregeln missachtet. Schliesslich listete die Beschwerdegegnerin weitere "Verfehlungen" im Zusammenhang mit anderen AuftrÃ¤gen auf.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">GemÃ¤ss Art. 19 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sehen die Kantone Sanktionen fÃ¼r den Fall der Verletzung der Vergabebestimmungen vor. Im Kanton ZÃ¼rich sind die Sanktionen des Beschaffungsrechts in § 4b IVÃ¶B-BeitrittsG geregelt. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung kann die Vergabestelle einen Anbieter oder eine Anbieterin verwarnen oder in schweren FÃ¤llen fÃ¼r die Dauer von bis zu fÃ¼nf Jahren von kÃ¼nftigen Vergaben der betreffenden KÃ¶rperschaft ausschliessen. </p> <p class="Urteilstext">Diese Massnahmen werden angeordnet, nachdem verwaltungsrechtliche Pflichten verletzt worden sind. Es handelt sich um Sanktionen, die der Staat gegenÃ¼ber Pflichtigen zur Anwendung bringt, die gegen ihre Pflichten, hier die Einhaltung der Vergabebestimmungen, verstossen haben. Sie haben somit repressiven Charakter (vgl. Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: EinfÃ¼hrung, in: Isabelle HÃ¤ner/Bernhard Waldmann, Verwaltungsstrafrecht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, ZÃ¼rich 2010, S. 3 f.). Der Ausschluss von kÃ¼nftigen Vergabeverfahren wegen Pflichtverletzungen, die in einem vergangenen Vergabeverfahren begangen wurden, ist als pÃ¶naler Rechtsnachteil zu qualifizieren (Jaag, S. 14; VGr, 31. August 2010, VB.2010.00284, E. 2.2).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wirft dem Stadtrat eine Missachtung ihres rechtlichen GehÃ¶rs vor, weil er den angefochtenen Ausschluss verfÃ¼gt habe, ohne die BeschwerdefÃ¼hrerin vorgÃ¤ngig angehÃ¶rt zu haben.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die Vorinstanz verweist in der Beschwerdeantwort darauf, dass weder das kantonale Verwaltungsrechtspflegegesetz noch das kantonale Beschaffungsrecht Vorschriften kennen wÃ¼rden, gestÃ¼tzt auf die eine Partei vor einer beschaffungsrechtlichen VerfÃ¼gung in einem formellen Verfahren angehÃ¶rt werden mÃ¼sste. FÃ¼r den beschaffungsrechtlichen Ausschluss kenne das kantonale Recht auch keine formelle, anfechtbare Verfahrenseinleitung oder dergleichen. Abgesehen davon habe die BeschwerdefÃ¼hrerin mehrfach Gelegenheit gehabt, sich zum Sachverhalt zu Ã¤ussern; sie habe sich geweigert, eine LÃ¶sung zusammen mit der BeschwerdefÃ¼hrerin zu finden und es vorgezogen, mit UnterstÃ¼tzung eines Rechtsvertreters den von der Beschwerdegegnerin erstellten Sachverhalt abzustreiten. Sie verweist dazu auf den Bericht des Hochbauamts vom 29. Juli 2019 und dessen Beilagen 20â30. Abgesehen davon kÃ¶nne eine allfÃ¤llige GehÃ¶rsverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Eine RÃ¼ckweisung wÃ¼rde einen Leerlauf bedeuten und zu unnÃ¶tigen VerzÃ¶gerungen fÃ¼hren. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe im ersten Schriftenwechsel Gelegenheit gehabt, ihren Standpunkt darzustellen und GrÃ¼nde anzugeben, warum keine AusschlussgrÃ¼nde vorliegen, was sie jedoch unterlassen habe.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Beim Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) handelt es sich um das Recht, beim Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids mitzuwirken, namentlich indem die BehÃ¶rde die Betroffenen anhÃ¶rt und ihre Vorbringen prÃ¼ft und in der Entscheidfindung berÃ¼cksichtigt. Nicht entscheidend ist hierbei der mutmassliche Inhalt der Ãusserungen der Betroffenen bzw. ob diese den Entscheid Ã¼berhaupt hÃ¤tten beeinflussen kÃ¶nnen. Die vom Entscheid der BehÃ¶rde Betroffenen sind vor Erlass des Entscheids anzuhÃ¶ren, wobei grundsÃ¤tzlich Gelegenheit gegeben werden muss, sich zu allen fÃ¼r den Entscheid wesentlichen Sachfragen Ã¤ussern zu kÃ¶nnen (vgl. Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., ZÃ¼rich 2016, N. 1001 ff.; BGE 127 I 54 E. 2.b).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.1 </b>Vorliegend bestehen keine besonderen UmstÃ¤nde, die der VergabebehÃ¶rde erlaubten, den Ausschluss ohne vorgÃ¤ngige AnhÃ¶rung der BeschwerdefÃ¼hrerin im Sinn dieser Rechtsprechung zu verfÃ¼gen. Zwar trifft es zu, dass eine vorgÃ¤ngige AnhÃ¶rung nicht stets erforderlich ist, wenn ein Angebot aus einem konkreten Vergabeverfahren ausgeschlossen wird (vgl. dazu Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 198 ff.). Allerdings ist ein Ausschluss aus dem Verfahren lediglich Ausfluss der Angebotsbeurteilung und je nach Konstellation mÃ¼ssen Anbieter mit einer solchen Beurteilung rechnen. Konnten die Betroffenen den Erlass und den mÃ¶glichen Inhalt einer VerfÃ¼gung in einem ihnen bekannten laufenden Verfahren voraussehen, mÃ¼ssen die VerwaltungsbehÃ¶rden ihnen nicht vorgÃ¤ngig von sich aus eine Stellungnahme zum voraussichtlichen Inhalt ermÃ¶glichen (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, S. 222 Rz. 1011). Zudem kann bei der Beurteilung der Angebote bzw. fÃ¼r die damit einhergehenden Anordnungen oft eine erhebliche Dringlichkeit bestehen, die den Verzicht auf eine vorgÃ¤ngige AnhÃ¶rung rechtfertigt.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.4.2 </b>Mit einem Ausschlussverfahren fÃ¼r kÃ¼nftige Beschaffungen muss der Anbieter dagegen nicht rechnen, zumal es sich um einen weit grÃ¶sseren Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen handelt als der Ausschluss aus einem konkreten Vergabeverfahren. Die Sanktion des Ausschlusses gemÃ¤ss § 4b Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG kann einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) der betroffenen Anbieterin bewirken (VGr, 31. August 2010, VB.2010.00284, E. 3.3). Zudem lÃ¤sst sich der Ausschluss von kÃ¼nftigen Verfahren nicht mehr als Gegenstand des (vorhergehenden) Beschaffungsverfahrens bezeichnen, welches grundsÃ¤tzlich mit dem Vertragsschluss sein Ende gefunden hat. Dies gilt erst recht nicht in der vorliegenden Konstellation, wo erste MÃ¤ngel nach Darstellung der Beschwerdegegnerin im Jahr 2016 festgestellt wurden. Der strittige Ausschluss fÃ¼r kÃ¼nftige Vergaben erfolgte Ã¼ber sieben Jahre nach Abschluss des Werkvertrags von Februar 2012. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Damit ist weiter zu prÃ¼fen, ob die Beschwerdegegnerin die BeschwerdefÃ¼hrerin vor Erlass der angefochtenen VerfÃ¼gung im Sinn obiger Rechtsprechung angehÃ¶rt hat. Dies ist aus den folgenden GrÃ¼nden zu verneinen:</p> <p class="Urteilstext">Zwar hat die Beschwerdegegnerin diverse Unterlagen als Korrespondenz zwischen ihr und der BeschwerdefÃ¼hrerin zu den Akten gelegt. Diese Korrespondenz beschlÃ¤gt jedoch namentlich Abmahnungen und VorschlÃ¤ge zum weiteren Vorgehen zur MÃ¤ngelbehebung, Stellungnahmen der BeschwerdefÃ¼hrerin sowie Andeutungen beider Parteien betreffend Geldforderungen bzw. einen mÃ¶glichen Zivilprozess. Die Korrespondenz enthÃ¤lt dagegen keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdegegnerin ein Ã¶ffentlich-rechtliches Verfahren betreffend Ausschluss aus kÃ¼nftigen Beschaffungen fÃ¼hrte oder einen solchen Ausschluss in Betracht zog. Das Thema der Korrespondenz war klarerweise auf die ErfÃ¼llung bzw. SchlechterfÃ¼llung des Werkvertrags fokussiert, mithin auf die privatrechtliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien. Auch der Bericht des stÃ¤dtischen Amts fÃ¼r Hochbauten vom 29. Juli 2019 enthÃ¤lt keine Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass die Beschwerdegegnerin Absichten fÃ¼r die hoheitliche Anordnung eines Ausschlusses gegenÃ¼ber der BeschwerdefÃ¼hrerin kommunizierte bzw. dass diese damit zu rechnen gehabt hÃ¤tte. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Insgesamt ergibt sich somit, dass fÃ¼r den vom Stadtrat ZÃ¼rich verfÃ¼gten Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin von kÃ¼nftigen Vergaben fÃ¼r die Dauer von fÃ¼nf Jahren in Missachtung des GehÃ¶rsanspruchs der BeschwerdefÃ¼hrerin erfolgt ist. Die Beschwerde erweist sich insoweit als begrÃ¼ndet.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.7 </b>Nach Meinung der BeschwerdefÃ¼hrerin ist der angefochtene Entscheid nicht nur rechtswidrig, sondern als nichtig zu qualifizieren.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.7.1 </b>GemÃ¤ss der bundesgerichtlichen Evidenztheorie ist Nichtigkeit einer VerfÃ¼gung nicht leichthin, sondern lediglich bei offensichtlichen und besonders schweren MÃ¤ngeln anzunehmen (BGE 136 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Lehre setzt die Nichtigkeit kumulativ die ErfÃ¼llung von drei Voraussetzungen voraus: Der anhaftende Mangel muss erstens besonders schwer, zweitens offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein, und drittens soll die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefÃ¤hrdet und das berechtigte Vertrauen des BÃ¼rgers in die GÃ¼ltigkeit der VerfÃ¼gung nicht getÃ¤uscht werden. Offenkundig ist der schwere Fehler der VerfÃ¼gung, wenn er schon dem juristisch nicht geschulten DurchschnittsbÃ¼rger bzw. Laien auffÃ¤llt. Nur bei kumulativer ErfÃ¼llung aller drei Voraussetzungen fÃ¼hre eine mangelhafte VerfÃ¼gung zu Nichtigkeit. Als Beispiele nichtiger VerfÃ¼gungen werden solche genannt, die entweder unsinnig, unverstÃ¤ndlich oder unausfÃ¼hrbar sind, oder die gegen absolute Verbote der Bundesverfassung oder eines Gesetzes verstossen (zum Ganzen VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00572, E. 3.2; vgl. auch HÃ¤felin/MÃ¼ller/Uhlmann, Rz. 1096 ff.).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.7.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndet die geltend gemachte Nichtigkeit konkret insbesondere mit dem Hinweis auf BGE 129 I 361 E. 2.2, in welchem Entscheid ein gerichtliches SÃ¤umnisurteil als nichtig erklÃ¤rt worden sei, weil der Betroffene als Beklagter in einem Zivilverfahren vom Prozess keine Kenntnis erhalten habe. Ein Ã¤hnlich offensichtlicher und besonders schwerer Mangel ist vorliegend nicht gegeben, zumal das Verwaltungsverfahren keine vergleichbare Strenge wie der Zivilprozess (im genannten Urteil des Bundegerichts betreffend einen Vaterschaftsprozess) kennt, namentlich auch hinsichtlich der VerfahrenserÃ¶ffnung und -erledigung. </p> <p class="Urteilstext">Bleibt es damit bei der Anfechtbarkeit des Stadtratsbeschlusses vom 23. Oktober 2019, so ist zu prÃ¼fen, ob die festgestellte GehÃ¶rsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren geheilt wird.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.8 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.8.1 </b>Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs kann ausnahmsweise geheilt werden, wenn die betroffene Person die MÃ¶glichkeit erhÃ¤lt, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu Ã¤ussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei Ã¼berprÃ¼fen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darÃ¼ber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches GehÃ¶r von einer RÃ¼ckweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die RÃ¼ckweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnÃ¶tigen VerzÃ¶gerungen fÃ¼hren wÃ¼rde, die mit dem (der AnhÃ¶rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer befÃ¶rderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wÃ¤ren (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117 E. 4.2.2.2; BGr, 15. April 2016, 6B_1247/2015, E. 2.4.1 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.8.2 </b>Vorliegend kann offengelassen werden, ob die GehÃ¶rsverweigerung als schwer zu qualifizieren ist. Denn zunÃ¤chst ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz festzuhalten, dass die Kognition des Verwaltungsgerichts gegenÃ¼ber dem Entscheidungsspielraum der Vorinstanz durchaus eingeschrÃ¤nkt ist: Die RÃ¼ge der Unangemessenheit ist vor Verwaltungsgericht nicht zulÃ¤ssig (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B, § 50 Abs. 2 VRG). Auch ist vorliegend keine besondere Dringlichkeit ersichtlich, zumal die BeschwerdefÃ¼hrerin glaubhaft erklÃ¤rt hat, derzeit "sicherlich keine Offerten einzureichen, wenn das Amt fÃ¼r Hochbau, resp. deren verantwortliche Personen â¦ involviert seien ". Schliesslich sind nicht von vornherein solch klare RechtsverhÃ¤ltnisse ersichtlich, dass die angeordnete Sanktion in ihrer Maximaldauer als zwingende Konsequenz erscheinen wÃ¼rde; eine RÃ¼ckweisung erscheint nicht als blosser Leerlauf. </p> <p class="Urteilstext">Damit besteht zusammengefasst kein genÃ¼gender Anlass fÃ¼r eine ausnahmsweise Heilung der GehÃ¶rsverletzung im Beschwerdeverfahren. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.9 </b>Dies fÃ¼hrt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Im Fall der WeiterfÃ¼hrung des Verfahrens durch die Beschwerdegegnerin ist der BeschwerdefÃ¼hrerin Gelegenheit zur Stellungnahme hinsichtlich eines mÃ¶glichen Ausschlusses fÃ¼r kÃ¼nftige Vergaben zu gewÃ¤hren. In diesem Sinn ist die Sache an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Angesichts der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der entsprechenden Gutheissung des Beschwerdeantrags 1 erÃ¼brigt sich eine Behandlung der (sub)eventualiter gestellten Begehren um Sistierung des Verfahrens bzw. um Reduktion der Ausschlussdauer. Das Begehren um GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>GemÃ¤ss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Im Fall der RÃ¼ckweisung mit offenem Ausgang gilt die beschwerdefÃ¼hrende Partei in der Regel als obsiegend. Dies rechtfertigt es, die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>GemÃ¤ss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine ParteientschÃ¤digung zugesprochen, wenn die rechtsgenÃ¼gende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte. Der Beizug eines Rechtsvertreters war vorliegend gerechtfertigt. Die vorliegend obsiegende BeschwerdefÃ¼hrerin hat deshalb Anspruch auf eine angemessene ParteientschÃ¤digung.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen dieses Urteil ist die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Ausserdem ist angesichts der RÃ¼ckweisung davon auszugehen, dass das vorliegende Urteil als Zwischenentscheid nur selbstÃ¤ndig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfÃ¼llt sind.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Stadtrats der Stadt ZÃ¼rich vom 23. Oktober 2019 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Stadtrat der Stadt ZÃ¼rich zurÃ¼ckgewiesen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'500.-; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 70.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 3'570.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 3'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>