<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="last-modified"> <meta content="Mon, 09 Nov 2020 06:59:10 CET" http-equiv="date"/> <meta content="AGVE 2019 - Band 16" name="description"/> <title>AGVE 2019 - Band 16</title> </meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">126</span> </div> <div class="page" id="S126"> <div role="main"> <span class="text"></span><br/> <span class="text"><b>16 </b> <b>Eindolung von Gewässern</b></span><br/> <span class="text">Gemäss § 119 Abs. 2 Satz 2 BauG ist die Bewilligung für die Eindolung</span><br/> <span class="text">von Gewässern nach Möglichkeit davon abhängig zu machen, dass im</span><br/> <span class="text">gleichen Gebiet ein entsprechendes Gewässer offen gelegt wird (sog.</span><br/> <span class="text">Kompensationspflicht); diese Kompensationspflicht gilt nur für Neuein-</span><br/> <span class="text">dolungen, nicht hingegen für bewilligungsfähige Ersatzeindolungen ge-</span><br/> <span class="text">mäss Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG. </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Oktober</span><br/> <span class="text">2019, in Sachen Abwasserverband ARA A. gegen Gemeinderat B. und Regie-</span><br/> <span class="text">rungsrat (WBE.2018.456).</span><br/> <br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <br/> <span class="text">5.2.2.</span><br/> <span class="text">(...)</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">127</span> </div> <div class="page" id="S127"> <div role="main"> <span class="text">Nach Art. 38 GSchG dürfen Fliessgewässer nicht überdeckt</span><br/> <span class="text">oder eingedolt werden (Abs. 1). Die Behörde kann insbesondere für</span><br/> <span class="text">den Ersatz bestehender Eindolungen Ausnahmen bewilligen, sofern</span><br/> <span class="text">eine offene Wasserführung nicht möglich ist oder für die landwirt-</span><br/> <span class="text">schaftliche Nutzung erhebliche Nachteile mit sich bringt (Abs. 2</span><br/> <span class="text">lit. e). Fehlt es an diesen Voraussetzungen, dürfen bestehende Eindo-</span><br/> <span class="text">lungen und Überdeckungen nicht erneuert werden (CHRISTOPH</span><br/> <span class="text">FRITZSCHE, in: PETER HETTICH/LUC JANSEN/ROLAND NORER</span><br/> <span class="text">[Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und Wasserbauge-</span><br/> <span class="text">setz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 38 N 18). Der Ersatz muss die</span><br/> <span class="text">bisherige Führung der Dole oder Überdeckung nicht zwingend über-</span><br/> <span class="text">nehmen (FRITZSCHE, a.a.O., Art. 38 N 19). Sanierungen, die im Er-</span><br/> <span class="text">gebnis nicht auf einen Ersatz hinauslaufen, sondern reine Unterhalts-</span><br/> <span class="text">arbeiten oder Ausbesserungen betreffen, sind ohne die Erteilung</span><br/> <span class="text">einer Ausnahmebewilligung zulässig. Unter den Begriff der Ausbes-</span><br/> <span class="text">serungen fällt auch der Ersatz einzelner untergeordneter Elemente.</span><br/> <span class="text">Wird aber umgekehrt derart in die bestehende Substanz eingegriffen,</span><br/> <span class="text">dass das Bestehende im Verhältnis zu den neuen Elementen als un-</span><br/> <span class="text">tergeordnet erscheint, wird von einem Ersatz zu sprechen sein, der</span><br/> <span class="text">einer Ausnahmebewilligung nach Abs. 2 lit. e bedarf (FRITZSCHE,</span><br/> <span class="text">a.a.O., Art. 38 N 20). Mit der Formulierung der nicht möglichen</span><br/> <span class="text">offenen Wasserführung meint das Gesetz nicht eine absolute Unmög-</span><br/> <span class="text">lichkeit. Technisch ist jede Offenlegung möglich. Auf eine offene</span><br/> <span class="text">Wasserführung kann aber jeweils verzichtet werden, wo die räum-</span><br/> <span class="text">lichen Verhältnisse eine offene Bachführung verunmöglichen oder</span><br/> <span class="text">unzumutbar erschweren (FRITZSCHE, a.a.O., Art. 38 N 21).</span><br/> <span class="text">Laut Technischem Bericht zum Baugesuch musste die alte Ab-</span><br/> <span class="text">wasserleitung (= eingedolter Bach C.) für den Bau des neuen Klärbe-</span><br/> <span class="text">ckens provisorisch aufgehoben werden. Das Leitungstrassée - so der</span><br/> <span class="text">Bericht weiter - werde zum Ende der Bauarbeiten neu verlegt, so</span><br/> <span class="text">dass die Leitung in der erforderlichen Kapazität wiederhergestellt</span><br/> <span class="text">werde. Im Situationsplan der ARA A. und in den Querschnitten des</span><br/> <span class="text">neuen Klärblockes sei ersichtlich, dass innerhalb des Areals der</span><br/> <span class="text">Kläranlage A. keine Platzreserven für eine Freilegung dieser Leitung</span><br/> <span class="text">bestünden. Aufgrund dieser Ausführungen sowie der Bau-</span><br/> <span class="text">eingabepläne steht somit einerseits fest, dass vorliegend eine Ersatz-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">128</span> </div> <div class="page" id="S128"> <div role="main"> <span class="text">eindolung im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG zur Debatte</span><br/> <span class="text">steht. Die alte Abwasserleitung wird auf einer Länge von über 70 m</span><br/> <span class="text">durch einen neuen Meteorwasserkanal mit leicht abgeänderter</span><br/> <span class="text">Linienführung ersetzt. Dabei kann nicht mehr vom Austausch unter-</span><br/> <span class="text">geordneter Elemente gesprochen werden. Andererseits belegen die</span><br/> <span class="text">Baueingabepläne die Aussage im Technischen Bericht zum Bau-</span><br/> <span class="text">gesuch, dass eine Offenlegung des Bachs C. auf der Parzelle Nr. xxx</span><br/> <span class="text">effektiv aus Platzgründen ausscheidet. Demnach hat die Abteilung</span><br/> <span class="text">für Baubewilligung für die Ersatzeindolung zu Recht eine Ausnah-</span><br/> <span class="text">mebewilligung (nach Art. 38 Abs. 2 lit. e GSchG) wegen fehlender</span><br/> <span class="text">Möglichkeit zur Bachöffnung auf der Parzelle Nr. xxx erteilt. Das</span><br/> <span class="text">Bundesrecht selber sieht im Falle einer entsprechenden Ausnahme-</span><br/> <span class="text">bewilligung keine Kompensationspflicht in Form einer Offenlegung</span><br/> <span class="text">eines anderen Gewässerabschnitts oder Gewässers vor. Derlei Er-</span><br/> <span class="text">satzmassnahmen werden nur, aber immerhin im kantonalen Recht</span><br/> <span class="text">vorgeschrieben und sind in § 119 Abs. 2 BauG geregelt, wohingegen</span><br/> <span class="text">sich § 119 Abs. 1 BauG auf die Verpflichtung zur Revitalisierungs-</span><br/> <span class="text">planung des Kantons bezieht, die mit dem am 1. Januar 2011 in Kraft</span><br/> <span class="text">getretenen Art. 38a GSchG und der seit 1. Januar 2016 geltenden</span><br/> <span class="text">Ausführungsbestimmung in Art. 41d GSchV auf Bundesebene einge-</span><br/> <span class="text">führt respektive konkretisiert wurde (vgl. ERICA HÄUPTLI-</span><br/> <span class="text">SCHWALLER, in: Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau,</span><br/> <span class="text">Bern 2013, § 119 N 8 ff.).</span><br/> <span class="text">Nach § 119 Abs. 2 Satz 1 BauG dürfen neue Eindolungen von</span><br/> <span class="text">Gewässern im Rahmen des eidgenössischen und kantonalen Rechts</span><br/> <span class="text">mit Zustimmung des zuständigen Departements (BVU) nur bewilligt</span><br/> <span class="text">werden (vom Gemeinderat), wenn übergeordnete Interessen dies er-</span><br/> <span class="text">fordern. Mit dem Verweis auf das eidgenössische Recht wird klarge-</span><br/> <span class="text">stellt, dass Ausnahmebewilligungen für die Eindolung von Gewäs-</span><br/> <span class="text">sern nur nach Massgabe von Art. 38 Abs. 2 GSchG in Betracht</span><br/> <span class="text">fallen, was wegen des Vorrangs des Bundesrechts vor kantonalem</span><br/> <span class="text">Recht (Art. 49 BV) ohnehin schon kraft Art. 38 Abs. 2 GSchG gilt.</span><br/> <span class="text">Die Tatbestände für eine Ausnahme vom Eindolungsverbot dürfen</span><br/> <span class="text">durch das kantonale Recht nicht erweitert werden (HÄUPTLI-</span><br/> <span class="text">SCHWALLER, a.a.O., § 119 N 12). Die Bewilligung für neue Eindo-</span><br/> <span class="text">lungen ist gemäss § 119 Abs. 2 Satz 2 BauG nach Möglichkeit davon</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">129</span> </div> <div class="page" id="S129"> <div role="main"> <span class="text">abhängig zu machen, dass im gleichen Gebiet ein entsprechendes</span><br/> <span class="text">Gewässer offengelegt wird. Weil diese Kompensationspflicht - wie</span><br/> <span class="text">erwähnt - allein im kantonalen Recht verankert ist, im Gegensatz zu</span><br/> <span class="text">den Ausnahmetatbeständen vom Eindolungsverbot, erstreckt sie sich</span><br/> <span class="text">nicht notwendigerweise auf alle Fälle, in denen eine Ausnahmebe-</span><br/> <span class="text">willigung für eine Eindolung nach Art. 38 Abs. 2 GSchG erteilt wird.</span><br/> <span class="text">Dass das kantonale Recht die Ausnahmetatbestände vom Eindo-</span><br/> <span class="text">lungsverbot gegenüber Art. 38 Abs. 2 GSchG nicht erweitern darf</span><br/> <span class="text">respektive dass eine solche Erweiterung unbeachtlich wäre, hindert</span><br/> <span class="text">den kantonalen Gesetzgeber nicht daran, die von Bundesrechts we-</span><br/> <span class="text">gen nicht vorgeschriebene Kompensationspflicht auf einen Teil der</span><br/> <span class="text">nach Art. 38 Abs. 2 GSchG zulässigen Eindolungen einzuschränken.</span><br/> <span class="text">§ 119 Abs. 2 BauG handelt dem Wortlaut zufolge von neuen Ein-</span><br/> <span class="text">dolungen. Es gibt mit Bezug auf eine grammatikalische Auslegung</span><br/> <span class="text">des Wortlauts der Bestimmung keinen Anhaltspunkt dafür, dass da-</span><br/> <span class="text">von auch die Erneuerung bzw. der Ersatz bestehender Eindolungen</span><br/> <span class="text">erfasst sein könnte. Auch die ratio legis schliesst es nicht aus, Ersatz-</span><br/> <span class="text">eindolungen im Hinblick auf die Kompensationspflicht anders zu be-</span><br/> <span class="text">handeln als Neueindolungen, die einen unerwünschten Zustand zu-</span><br/> <span class="text">sätzlich verschärfen. Wirft man einen Blick in die Materialien, erhellt</span><br/> <span class="text">daraus, dass mit der Kompensationspflicht in § 119 Abs. 2 Satz 2</span><br/> <span class="text">BauG beabsichtigt wurde, dass die eingedolten Strecken gesamthaft</span><br/> <span class="text">nicht mehr zunehmen (Botschaft des Regierungsrats des Kantons</span><br/> <span class="text">Aargau an den Grossen Rat vom 21. Mai 1990 zur Totalrevision des</span><br/> <span class="text">Baugesetzes, 5397, S. 45; Protokoll der Spezialkommission Bauge-</span><br/> <span class="text">setzrevision des Grossen Rates der 19. Sitzung vom 8. März 1991,</span><br/> <span class="text">S. 266, Votum Jäggi zu § 100 des Entwurfs des Baugesetzes vom</span><br/> <span class="text">21. Mai 1990). Dafür kann bereits mit einer auf Neueindolungen be-</span><br/> <span class="text">grenzten Kompensationspflicht gesorgt werden, während eine Kom-</span><br/> <span class="text">pensationspflicht bei Ersatzeindolungen insgesamt zur Abnahme ein-</span><br/> <span class="text">gedolter Gewässer führen würde. Eine solche Entwicklung wird im</span><br/> <span class="text">Lichte von Art. 38a GSchG, Art. 41d GSchV und § 119 Abs. 1 BauG</span><br/> <span class="text">zwar durchaus angestrebt, die Umsetzung der Strategie gehört aber</span><br/> <span class="text">primär zu den Aufgaben des Kantons. Letztlich gibt es mit § 119</span><br/> <span class="text">Abs. 2 Satz 2 BauG nach richtiger Auslegung keine genügende ge-</span><br/> <span class="text">setzliche Grundlage dafür, Gemeinden oder Private, denen auf ihrem</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2019</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">130</span> </div> <div class="page" id="S130"> <div role="main"> <span class="text">Grundstück lediglich eine Ersatzeindolung (anstelle einer Neuein-</span><br/> <span class="text">dolung) bewilligt wird, zu einer Ersatzmassnahme in Form der</span><br/> <span class="text">Offenlegung eines anderen Gewässerabschnitts oder Gewässers zu</span><br/> <span class="text">verpflichten. Das gilt auch für den Beschwerdeführer, der auf seiner</span><br/> <span class="text">Parzelle Nr. xxx nur die Erneuerung einer bestehenden Bachleitung</span><br/> <span class="text">realisiert und somit nicht dazu verpflichtet werden kann, als Ersatz-</span><br/> <span class="text">massnahme den Bach C. ausserhalb seines Betriebsareals auszudo-</span><br/> <span class="text">len. Folglich ist die angefochtene Auflage, die eine solche Verpflich-</span><br/> <span class="text">tung vorsieht, mangels gesetzlicher Grundlage aufzuheben.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>