Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170275- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwan- den sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 8. Februar 2018 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B._____, gegen C._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017 (EK170625) - 2 - Erwägungen: 1. Am 7. Dezember 2017 wurde gestützt auf eine Forderung von Fr. 2'708.65 (einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten) über die A._____ GmbH (Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 6). Das Urteil des Einzelge- richtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur wurde ihr am 11. Dezember 2017 zugestellt (act. 7/7). Die 10tägige Beschwerdefrist lief demnach am 2 1. Dezember 2017 ab (Art. 142 ZPO). Mit Beschwerde vom 19. Dezember 2017 (Poststempel) beantragte die Schuldnerin die Aufh e- bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufs chieben- den Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. D e- zember 2017 entsprochen (act. 14). 2. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im B e- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einl e- gung des Rec htsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrü n- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behau p- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Die B e- schwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen (Art. 321 Abs. 2 ZPO) einz u- reichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungs- gründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin einen Betrag von Fr. 3'500. - bei der Obergerichtskasse hinterlegt, nämlich Fr. 750. – Kos- tenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren und Fr. 2750. – zur Tilgung der Konkursforderung (act. 12/11 i.V.m. act. 2 S. 3) . Die Schuldnerin stellte ausserdem innert laufender Rechtsmittelfrist beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfah renskosten sicher - 3 - (act. 5). Damit ist ein Kon kurshinderungsgrund (Hinterlegung) im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG dargetan. 3. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesen t- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das G e- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; BGE 132 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 Erw. 2.3). b) Die Schuldnerin bezweckt die Führung von Gastronomiebetri eben und ist seit tt.mm.2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (act. 8). Sie betreibt den Take away " D._____" an der … [Adresse] (act. 2 S. 1) . In der Beschwerde führte der Geschäftsführer aus, sein Vorgänger, welcher bis 28. Februar 2016 tätig gewesen sei, habe versäumt, die Löhne aus dem Jahr 2016 hinsichtlich der Sozialleistungen per 31. Dezember 2016 abz u- rechnen. Ausserdem seien nach der Gründung viel zu hohe Akontozahlu n- gen mit den verschiedenen Sozialversicherungen vereinbart worden und diese anfangs Geschäftsjahr 2017 nicht geändert oder für das Geschäftsjahr 2016 korrigiert worden. Er – der aktuelle Geschäftsführer – habe nicht an diese Möglichkeit gedach t und die Situation verkannt. A ufgrund des geri n- gen Umsatzes hätten die Akontozahl ungen, welche bis das dreifache der - 4 - tatsächlichen Gebühren betrü gen, nicht bezahlt werden können. Die ganze Buchhaltung sei nun der Firma B1._____ AG in Winterthur übergeben wor- den, welche die Versäumnisse nachgeholt habe. Für die Aufräumarbeiten sei von F rau E._____ ein Vorschuss von Fr. 5'000. – an das Treuhandbüro bezahlt worden. Ausserdem sei von derselben Person ein Depot in der Höhe von Fr. 20'000. – geleistet worden, um – im Falle der Gutheissung der B e- schwerde – alle Ausstände zu begleichen. Zudem habe sie sich bereit er- klärt, auch weitere Mittel in die Firma zu pumpen, damit diese gedeihen könne. Die Firma habe nur Schulden bei den Sozialversicherungen und der Mehrwertsteuer. Die Umsätze hätten sich in den letzten Wochen erfreulich entwickelt, was das W eiterbestehen der Firma gewährleisten werde. Frau E._____ beabsichtige, die Gesellschaft zu übernehmen und als Geschäft s- führerin weiterzuführen. Bezüglich der Betreibungsausstände machte die Schuldnerin geltend, gemäss ihrer Berechnungen seien effekt iv nur Fr. 5'000.– geschuldet, welche durch die Sicherstellung von Fr. 20'000. – mehr als gedeckt seien (act. 2 S. 3). 4. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregis ter. Im Zeit- raum tt.mm.2016 (Firmengründung) bis 18. Dezember 2017 wurden 17 B e- treibungen eingeleitet (act. 12/12). Davon sind im Zeitpunkt der Ausstellung des Betreibungsregister -Auszuges, ausser der vorliegenden Konkursforde- rung, noch 11 Betreibungsforderungen im Gesamtbetrag von Fr. 18'333.25 offen. Für 8 Forderungen wurde die Betreibu ng eingeleitet (insgesamt Fr. 13'301.–) und zwei Betreibungsforderungen zugunsten der F._____ AG befinden sich im Stadium der Konkursandrohung (insgesamt Fr. 4'659.60). Eine Forderung ist mit einem R echtsvorschlag behaftet (Fr. 372.65), und le- diglich im anerkannten Umfang von Fr. 190.– (act. 12/7) zu berücksichtigen. Somit ist vorerst von Betreibungsschulden in der Höhe von Fr. 18'150.60 auszugehen. Gemäss der von der Sch uldnerin eingereichten Aufstellung über die effektiven Betreibungsausstände resultiert ein Betrag von Fr. 4'596.30 (act. 12/7) . Bei dieser Berechnung wurden bereits erfolgte Akontozahlungen sowie die zuhanden der eidgenössischen Steuerverwal-- 5 - tung korrigierten MWSt -Abrechnungen und die aufgrund der Lohnmeldu n- gen zu korrigierenden Rech nungen für die Sozialversicherungen berücksich- tigt (act. 12/1-7). Es ist gerichtsnotorisch, dass die AHV jeweils im Voraus zu bezahlende Quartalsrechnungen verschickt. Zwei Raten für das Jahr 2017 wurden an das Betreibungsamt bezahlt , nämlich am 20.6.2017 Fr. 3'184.05 und am 8.9.2017 Fr. 3'175.85. Da insgesamt, wie sich aus der Berechnung der Schuldnerin ergibt, ein Jahresbei trag von Fr. 8'405.20 (4 Raten à Fr. 2'101.30) geschuldet ist (act. 12/6) und mit den bereits erfolgten Zahlu n- gen bereits 3 Quartalsrechnungen bezahlt wurde n, ist die Betreibung Nr. 1 für eine Forderung vo n Fr. 3'175.85, welche die dritte Quartalsrechnung be- trifft, als Betreibungs -Schuld nicht zu berücksichtigen. Die Konkursforderung betrifft BVG-Prämien für das Jahr 2016 (act. 7/1). Aufgrund der dem Gericht eingereichten BVG -Abrechnung ist für das Jahr 2016 von einer BVG - pflichtigen Lohnsumme von Fr. 26'271. – auszugehen (act. 12/1). Für den Zeitraum Januar bis September 2017 belaufen sich di e BVG -pflichtigen Löhne auf Fr. 18'000.- (vgl. act. 1 2/1) bzw. bis Ende Jahr auf Fr. 25'800.– (act. 12/1 und act. 12/6). Die Höhe der Prämien ist zwar nicht bekannt, je- doch ist gerichtsnotorisch, dass lediglich Fr. 21'150. – übersteigende Jahres- löhne bzw. Fr. 1'762.50 übersteigende Monatslöhne BVG -pflichtig sind. M it Ausweisung der Lohnsumme n der einzelnen Angestellten konnte die Schuldnerin glaubhaft machen, dass ausser der Konkursforderung keine weiteren Prämien geschuldet sind und deshalb die Betreibungen Nrn. 2 (Fr. 2'513.90) und 3 (Fr. 2'464.60) zugunsten der C._____ Pensionskasse nicht zu berücksichtigen sind. Die Betreibungsforderung der eidgenöss i- schen Steuerverwaltung für die Mehrwertsteuer (Betr. Nr. 4) beläuft sich auf Fr. 4'000. –. Gemäss eingereichter Mehrwertsteuerabrechnung ist für das Jahr 2016 ein Betrag von Fr. 1'331.75 und für das erste Halbjahr 2017 ein Betrag von Fr. 1'591.40, total Fr. 2923.15 geschuldet (act. 12/3 S. 3 -4). Es sollen bereits Akontozahlungen von Fr. 1'400.– geleistet worden sein (act. 12/7). Diese w urden allerdings nicht belegt. Es ist deshalb betreffend dieser Gläubigerin von einer Betreibungsschuld von Fr. 2' 923.15 auszuge- hen. Hinsichtlich der Gläubigerin F._____ AG lässt sich zum Teil nicht ei n-- 6 - deutig nachv ollziehen, welche Versicherungs -Prämien diesen offenen B e- treibungen (Betr. Nrn. 5, 6 und 7) zugrunde liegen. Bezüglich der Betreibung Nr. 8 wird ein Betrag von Fr. 1'919.30 eingefordert. Die Schuldnerin geht von einem Prämienausstand von Fr. 897.40, Krankentaggeld für das Jahr 2016, aus (act. 12/2 S. 2 i.V.m. act. 12/7) . Dies erscheint aufgrund der eingereich- ten Lohnsummendeklarationen für KTG, UVG und UVG -Zusatzversicherung und die berechneten Prämien glaubhaft (act. 12/2, a ct. 12/4-5). Nicht belegt ist die geltend gemachte Akontozahlung von Fr. 983.– (act. 12/7). Bezüglich dieser Betreibung ist deshalb ein Ausstand von Fr. 897.40 zu berücksicht i- gen. Gemäss Aufstellung über die Versicherungs -Prämien sind für das Jahr 2016 ins gesamt Prämien von Fr. 2'118.78 und für das Jahr 2017 von Fr. 5'513.17 geschuldet, nämlich Prämie 2016 UVG Fr. 1'163.19 (act. 12/4 S. 4) bzw. 2017 Fr. 1'997.73 (act. 12/4 S. 2) , Prämie 2016 UVG -Zusatz Fr. 58.19 (act. 12/5 S. 4) bzw. 2017 Fr. 186.87 (act. 12/5 S. 2), Prämie 2016 Krankentaggeld Fr. 897.40 (act. 12/2 S. 2) bzw. 2017 Fr. 3'328.57 (act. 12/2 S. 4). Für 2016 und 2017 sind demnach insgesamt Fr. 7'631.95 für die Ve r- sicherungsprämien geschuldet. Aus dem Betreibungsregister -Auszug geht hervor, dass bereits Zahlungen an das Betreibungsamt geleistet wurden, nämlich am 16.6.2017 Fr. 315.80, Fr. 2'898.50 und Fr. 341.30, insgesamt Fr. 3'555.60. Geschuldet sind demnach noch Prämien in der Höhe von Fr. 4'076.35 (Fr. 7'631.95 – Fr. 3'555.60). Nach Abzug der unter der Betrei- bung Nr. 9 bereits berücksichtigten Prämie 2016 für Krankentaggeldvers i- cherung ist demnach zugunsten der Gläubigerin F._____ AG bezüglich der restlichen Betreibungen (Nrn. 10 und 11) noch ein Betrag von Fr. 3'178.95 (Fr. 4'076.35 – Fr. 897.40) offen. Dabei bleibt unberücksichtigt, ob bereits al- le Prämienausstände für das Jahr 2017 betrieben wurden oder ein Teil als unbetriebene Kreditoren zu berücksichtigen wären. Die Betreibungsforde- rungen zugunsten der Stadt Winterthur in der Höh e von insg esamt Fr. 857.25 (Betr. Nrn. 12 Fr. 260.25, 13 Fr. 298.50 und 14 Fr. 298.50) bli e- ben unbestritten und sind vollumfänglich zu berücksichtigen. Demnach sind der Schuldnerin Betreibungssaustände in der Höhe von Fr. 7'856.75 (zu- gunsten der eidgenössi schen Steuerverwaltung Fr. 2'923.15, zugunsten der - 7 - F._____ AG Fr. 4'076.35 (Fr. 3'178.95 + Fr. 897.40) und zugunsten der Stadt Winterthur Fr. 857.25) anzurechnen. Diese Schulden können mit der bei der Treuhandfirma hinterlegten Summe, Fr. 20'000. – (act. 12/10), be- zahlt werden sowie auch die reduzierte vierte Quartalsrechnung für die AHV- Prämie von Fr. 2'053.50 (Fr. 8'405.20 – 6'351.70) (vgl. act. 12/7) . Mit der Hinterlegung von weiteren Fr. 5'000. – (act. 12/10) können auch die "Au f- räumarbeiten" des Treuhänders begl ichen werden. Bezüglich des G e- schäftsganges wurde weder eine Zwischenbilanz noch eine aktuelle Debit o- ren-/Kreditorenliste eingereicht. Insgesamt sind die von der Schuldnerin ein- gereichten Unterlagen zur Untermauerung ihrer Zahlungsfähigkeit dürftig. Dem Be treibungsregisterauszug ist aber zu entnehmen, dass die im Jahr 2017 eingeleiteten Betreibungen weder Lieferanten - noch Arbeitnehmerfor- derungen betreffen. Es ist deshalb zugunsten der Schuldnerin davon ausz u- gehen, dass diese Forderungen jeweils innert Fris t mit den Einnahmen ge- tilgt werden könn en. Die ausgewiesenen Umsatzzahlen belegen für Januar - Juni 2017 einen Umsatz von Fr. 53'512.35 und für die Monate Juli bis N o- vember 2017 einen Umsatz von Fr. 120'636.20 (act. 12/3 S . 4). In der zwei- ten Jahreshälfte er folgte demnach in 5 Monaten eine Verdoppelung des Umsatzes der ersten Jahreshälfte. Die Löhne reduzierten sich zudem ge- genüber der ers ten Jahres hälfte (act. 12/6) . Gestützt auf diese erfreuliche Geschäftsentwicklung erscheint glaubhaft, dass nur ein vorübergehender Li- quiditätsengpass vorliegt und die Startschwierigkeiten u.a. auf eine Vernach- lässigung der Buchhaltungsarbeiten zurückzuführen sind. Mit dem erfolgten Beizug eines Treuhänders konnten diese Schwierigkeiten nun behoben werden. Gestützt auf obige Erwägungen hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zum heutigen Zeitpunkt hinreichend glaubhaft gemacht. Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen zur Aufhebung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses sind erfüllt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. - 8 - Die Schuldnerin ist aber darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen bei ei- ner neuerlichen Konkurseröffnung strenger wären und sie mit einer Eingabe, wie der hier vorgelegten , mithin ohne umfassend e Darlegung der Einnah- men- und Kostensituation keinen Erfolg mehr haben würde. 6. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes in Kon- kurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 7. Dezember 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, de r Schuldnerin auferlegt und mit dem von ih r geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kasse des Obergerichtes wi rd angewiesen, den von der Schuldnerin für die Gläubigerin (betref. Betreibung Nr. 15) hinterlegten Betrag von Fr. 2'750.– der Gläubigerin auszuzahlen. 4. Das Konkursamt Winterthur-… wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.– (Fr. 1'000.– Zahlung de r Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) de r Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. - 9 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Einzelgericht in Konkurssachen des B e- zirksgerichtes Winterthur (unter Rückse ndung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Winterthur-…, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Win- terthur-…, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bu ndesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 8. Februar 2018