B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2140/2022 U r t e i l v o m 1 5 . J u n i 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter David R. Wenger; Gerichtsschreiber Nicholas Swain. Parteien A._______, geboren am (…), Ukraine/Rumänien, B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Ukraine, alle amtlich verbeiständet durch lic. iur. Jelena Pokorny-Isailovic, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung vorläufiger Schutz; Verfügung des SEM vom 2. Mai 2022 / N (…). E-2140/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführenden stellten am 3. April 2022 (Beschwerde - führerin und Kinder) beziehu ngsweise 4. April 2022 (Beschwerdeführer) im Bundesasylzentrum der Region E._______ Gesuche zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes. Am 11. April 2022 fanden ihre Kurzbefra- gungen statt. A.b Im Rahmen dieser Anhörungen gaben die Beschwerdeführenden zu Protokoll, der Beschwerdeführer sei ukrainischer Staatsangehöriger, habe aber vor rund einem Jahr gestützt auf die rumänische Abstammung seiner Vorfahren zusätzlich die rumänische Staatsangehörigkeit erworben. Die Beschwerdeführerin sowie ihre gemeinsamen Kinder würden ausschliess- lich die ukrainische Staatsangehörigkeit besitzen. Sie hätten sich nie für längere Zeit in Rumänien aufgehalten und hätten dort keine Famili en- angehörigen. Sie hätten nicht in Rumänien bleiben wollen, weil sie die rumänische Sprache nicht beherrschen würden und eine Verständigung auf Englisch dort kaum möglich sei. Sie könnten deshalb in Rumänien die benötigte ärztliche Unterstützung nicht in Anspruch nehmen, und es gehe den Kindern in der Schweiz gesundheitlich besser. Schliesslich hätten sie in Rumänien keine Unterkunft und keine Aussichten, eine Arbeitsstelle zu finden; hingegen habe der Ehemann in der Schweiz viele Freunde und hier auch bereits eine Arbeitsstelle in Aussicht. B. Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 – eröffnet am 6. Mai 2022 – lehnte das SEM die Gesuche um vorübergehenden Schutz ab, verfügte die Wegwei- sung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. C. Mit Eingabe vom 1 0. Mai 2022 erhoben die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese Verfügung und beantragten, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzu- heben und ihnen vorübe rgehender Schutz zu gewähren ; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht ersuchten die Beschwerdeführenden um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung (dies unter Bei- ordnung ihrer Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E-2140/2022 Seite 3 D. Mit Zwischenverfügung vom 13. Mai 2022 hiess der Instruktionsrichter die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 102m Abs. 1 Bst. d AsylG (SR 142.31) gut, setzte antragsgemäss lic. iur. Jelena Pokorny- Isailovic als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Beschwerdeführenden ein und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Ferner wurde das SEM zur Einreichung einer Vernehmlassung eingeladen. E. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2022 hielt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest. F. Mit Eingabe ihrer Rechtsbeiständin vom 1. Juni 2022 machten die Be- schwerdeführenden von dem ihnen (mit Instruktionsverfügung vom 19. Mai 2022) eingeräumten Recht zur Replik Gebrauch ; sie hielten ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt ni cht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben E-2140/2022 Seite 4 ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 72 i.V.m. Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 72 i.V.m. Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 72 i.V.m. Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Gestützt auf Art. 4 AsylG kann die Schweiz Schutzbedürftigen für die Dauer einer schweren allgemeinen Gefährdung, insbesondere während eines Krieges oder Bürgerkrieges sowie in Situationen allgemeiner Gewalt, vorübergehenden Schutz gewähren. Der Bundesrat entscheidet, ob und nach welchen Kriterien Gruppen von Schutzbedürftigen vorübergehender Schutz gewährt wird (Art. 66 Abs. 1 AsylG). Ehegatten von Schutzbedürf- tigen und ihren minderjährigen Kindern wird gemäss Art. 71 Abs. 1 AsylG vorübergehender Schutz gewährt, wenn sie gemeinsam um Schutz nach- suchen und keine Ausschlussgründe nach Art. 73 AsylG vorliegen (Bst. a) oder wenn die Familie durch Ereignisse nach Art. 4 AsylG getrennt wurde, sich in der Schweiz vereinigen will und keine besonderen Gründe dagegen- sprechen (Bst. b). 4.2 Am 11. März 2022 hat der Bundesrat gestützt auf Art. 66 Abs. 1 AsylG eine Allgemeinverfügung zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine erlassen (BBI 2022 586). Gemäss Ziff. I Bst. a der Allgemeinverfügung gehören zur Gruppe der schutzberechtigten Personen insbesondere schutzsuchende ukrainische Staatsbürgerinnen und -bürger und ihre Familienangehörigen (Partner - innen und Partner, minderjährige Kinder und andere enge Verwandte, welche zum Zeitpunkt der Flucht ganz oder teilweise unterstützt wurden), welche vor dem 24. Februar 2022 in der Ukraine wohnhaft waren. E-2140/2022 Seite 5 5. 5.1 Das SEM führte zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer gehöre nicht zu der vom Bundesrat definierten Gruppe der schutzberechtigten Personen, weil er neben der ukrainischen auch die rumänische Staatsbürgerschaft besitze und es keine Anhalts- punkte gebe, die dagegensprechen würden, dass er mit seiner Familie nach Rumänien gehen könne. Das Gesuch um Gewährung des vorüber- gehenden Schutzes sei deshalb abzuweisen. Im Weiteren würden sich vor- liegend sich aus den Akten keine konkreten Hinweise ergeben, die geeig- net wären, die Regelvermutung der Zumutbarkeit in den EU -Staat Rumä- nien zu widerlegen. Die vorgebrachten gesundheitlichen Gründe vermöch- ten hieran nichts zu ändern, da eine medizinische Versorgung in Rumänien gewährleistet wäre. 5.2 In der Beschwerdeschrift machen die Beschwerdeführenden nament- lich geltend, das SEM habe nicht nachvollziehbar begründet, weshalb sie entgegen dem Wortlaut d er Allgemeinverfügung des Bundesrates nicht unter den Kr eis der Schutzberechtigten zu subsumieren seien. Zudem habe die Vorinstanz sich nicht hinreichend mit der Situation der Beschwer- deführerin und der gemeinsamen Kinder ‒ namentlich mit der Frage, ob und inwiefern sie in Rumänien um Schutz ersuchen könnten ‒ auseinan- dergesetzt und damit den Untersuchungsgrundsatz sowie die Begrün- dungspflicht verletzt. 6. 6.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer ukrainischer sowie rumänischer Staatsangehöriger, Ehemann der Beschwerdeführerin und Vater der gemeinsamen Kinder ist; die Ehefrau und die Kinder besitzen ausschliesslich die ukrainische Staatsbürgerschaft. 6.2 6.2.1 Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfügung nicht zu der zentralen Frage geäussert, weshalb die Beschwerdeführerin und die ge- meinsamen Kinder als ukrainische Staatsangehörige sowie deren Ehe- mann beziehungsweise Vater als Familienangehöriger nicht unter die Per- sonenkategorie von Ziff. I Bst. a der Allgemeinverfügung des Bundesrates vom 1 1. März 2022 fallen sollen (vgl. Ziff. II/3 der SEM -Verfügung). Das durch die Vorinstanz vorgenommene vorrangige Abstellen auf die ru- mänische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers vermag nichts am grundsätzlichen Anspruch der Beschwerdeführerin und ih rer Kinder auf Gewährung des vorübergehenden Schutzes zu ändern. E-2140/2022 Seite 6 6.2.2 Soweit die Vorinstanz sodann ausführt, den Beschwerdeführenden könne zugemutet werden, sich nach Rumänien zu begeben, ist nicht er- sichtlich, ob sich das SEM damit auf das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne von Art. 71 Abs. 1 Bst. b AsylG berufen will oder ob es die Inan- spruchnahme des vorübergehenden Schutzes in der Schweiz aufgrund der möglichen Schutzalternative der Familie in Rumänien allenfalls als rechts- missbräuchlich erachtet. In Be zug auf Art. 71 Abs. 1 Bst. b AsylG gilt es festzuhalten, dass diese Bestimmung gemäss dem Willen des Gesetzge- bers nur auf Fälle anwendbar ist, in welchen die Familie durch Ereignisse nach Art. 4 AsylG getrennt wurde. Dem Bundesrat wird bei der Festlegung der Aufnahmekriterien zwar weitgehend freies Ermessen eingeräumt (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bun- desgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. De- zember 1995 [95.088], BBl 1996 II 1 ff. [nach folgend: Botschaft] S. 78). Die Allgemeinverfügung des Bundesrates vom 11. März 2022 enthält je- doch in Ziff. I Bst. a keine entsprechende Einschränkung für binationale Paare. Demgegenüber hat der Bundesrat in Bezug auf die vorliegend nicht in Frage stehende Kategorie von Ziff. I Bst. c ausdrücklich eine Einschrän- kung statuiert, wonach Schutzsuchenden anderer Nationalität oder Staa- tenlosen kein vorübergehender Schutz zu gewähren ist, wenn sie in Sicherheit und dauerhaft in ihre Heimatländer zurückkehren kö nnen. Schliesslich begründet das SEM auch nicht, inwiefern allenfalls ein Aus- schluss der Beschwerdeführenden von der Gewährung vorübergehenden Schutzes angezeigt sein könnte (vgl. Art. 71 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 73 AsylG). 6.2.3 Indem die Vorinstanz nicht auf den grundsätzlichen Anspruch der Beschwerdeführerin sowie ihrer Kinder auf Gewährung vorübergehenden Schutzes eingegangen ist und sich auch nicht – beziehungsweise nicht hinreichend – klar dazu geäussert hat, gestützt auf welche rechtlichen Bestimmungen sie das Gesuch um Gewährung vorübergehenden Schut- zes der Beschwerdeführenden abgelehnt hat, hat sie den Beschwerdefüh- renden die sachgerechte Anfechtung dieser Verfügung verunmöglicht. Die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht ist damit berechtigt. 6.3 6.3.1 Im Weiteren erweist sich auch die Rechtsmittelbelehrung als fehler- haft: Es ist nicht ersichtlich und wird vom SEM auch nicht weiter begründet, weshalb die Beschwerdefrist – wie in der angefochtenen Verfügung ange- geben – in Anwendung von Art. 108 Abs. 3 AsylG fünf Arbeitstage betragen E-2140/2022 Seite 7 soll. Art. 108 Abs. 3 AsylG ist anwendbar auf Beschwerden gegen Nicht- eintretensentscheide, Entscheide am Flughafen (Art. 23 Abs. 1 AsylG) sowie auf Ablehnungen ohne weitere Abklärungen bei Asylgesuchen aus sicheren Heimat - oder Herkunftsstaaten (Art. 40 i.V. m Art. 6a Abs. 2 AsylG). Hier liegt keine dieser Fallkonstellationen vor. 6.3.2 Das 4. Kapitel des Asylgesetzes über die Gewährung vorübergehen- den Schutzes sieht keine spezifische Frist vor, innert welcher Beschwerden gegen die Verweigerung vorübergehenden Schutzes zu erheben ist. So- weit die Art. 66 ff. AsylG keine besonderen Bestimmungen enthalten, fin- den gemäss Art. 72 AsylG auf die Verfahren nach den Art. 68, 69 und 71 AsylG die Bestimmungen des 1., des 2a. und des 3. Abschnitts des 2. Ka- pitels sinngemäss Anwendung; auf die Verfahren nach den Art. 69 und 71 AsylG finden ausserdem die Bestimmungen des 8. Kapitels sinngemäss Anwendung. Zur sinngemässen Anwendung von Verfahrensvorschriften führte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 4. Dezember 1995 aus, dass die allgemeinen Regeln des Asylverfahrens auch für die Gewährung vorübergehenden Schutzes gelten sollen (vgl. Botschaft, S. 82). Im Zeit- punkt der Einführung der Regelung über die Gewährung vorübergehenden Schutzes im Asylgesetz galt für sämtliche Beschwerden im Asylbereich eine Beschwerdefrist von 30 Tagen (vgl. Art. 6 i.V.m. Art. 50 VwVG). Mithin ging der historische Gesetzgeber davon aus, für Verfahren wie das vorlie- gende gelte eine 30-tägige Beschwerdefrist. 6.3.3 Im heutigen Zeitpunkt sieht Art. 108 AsylG für verschiedene Arten von Verfahren im Asylbereich unterschiedliche Beschwerdefristen vor (vgl. Art. 108 Abs. 1–3 AsylG). Soweit das Asylgesetz keine spezifische Be- schwerdefrist vorsieht, kommt jedoch auch heute noch bei materiellen Ver- fahren jeweils die 30 -tägige Beschwerdefrist des Auffangtatbestands von Art. 108 Abs. 6 AsylG zur Anwendung; dies ist beispielsweise der Fall bei Gesuchen um Familiennachzug oder Zweitasyl sowie bei Mehrfach - gesuchen. Die gleiche Frist gilt gemäss Art. 108 Abs. 2 AsylG für die erwei- terten Asylverfahren. Aufgrund des klar eruierbaren historischen Willens des Gesetzgebers und mangels einer spezifischen Norm, welche im heu- tigen Zeitpunkt die sinngemässe Anwendung einer kürzeren Beschwerde- frist für die vorliegende Fallkonstellation zwingend nahelegen würde, kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass hier sinngemäss auf Art. 108 Abs. 6 AsylG abzustellen ist. Gegen die Verweigerung des vorübergehenden Schutzes kann demnach innerhalb von 30 Tage n beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (vgl. die Urteile BVGer D -2283/2022 vom 30. Mai 2022 E. 7.3 und D -2161/2022 vom 25. Mai 2022 E. 7.4). E-2140/2022 Seite 8 6.3.4 Vorliegend ist den Beschwerdeführenden aus der mangelhaften Er- öffnung der Verfügung zwar kein Rechtsnachteil erwachsen (Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 VwVG). Es muss jedoch befürchtet werden, dass es sich nicht bloss um ein einmaliges Versehen der Vorinstanz handelt, zumal die man- gelhafte Rechtsmittelbelehrung auch in anderen Verfahren verwendet wurde (vgl. die oben zitierten Urteile). 7. 7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge- stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh- ren ist (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskommentar Verwaltungsverfah- rensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG, N 16 S. 1264). Die in diesen Fäl- len fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). 7.2 Vorliegend ist die Sache an das SEM zurückzuweisen, zumal – wie be- reits erwähnt – die angefochtene Verfügung mehrere verfahrensrechtliche Mängel aufweist. 8. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung beantragt worden ist, und die Sache ist im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur vollständigen Sachverhaltsabklä- rung und zur Neubeurteilung zurückzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10. Den Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendiger- weise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kosten-E-2140/2022 Seite 9 note zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgebli- chen Bemessungsf aktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 800.– (inkl. Auslagen) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-2140/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit damit die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung verlangt worden ist. 2. Die Verfügung des SEM vom 2. Mai 2022 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur vollständigen Sach- verhaltsabklärung und zur Neubeurteilung zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Markus König Nicholas Swain Versand: