Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. Oktober 2018 BEK 2018 113 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Rebecca Winnewisser. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen Einwohnergemeinde Oberhof, Dorfplatz 354, 5063 Wölflinswil, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend definitive Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Juni 2018, ZES 2018 260);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Die Einwohnergemeinde Oberhof (nachfolgend Beschwerdegeg- nerin) hat am 5. September 2016 einen Protokollauszug der Gemeinderatssit- zung erlassen, mit welchem A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) dazu verpflichtet wurde, entweder die vorhandenen Baumängel fristgerecht selbst zu beheben oder die berechneten Kosten einzuzahlen, damit die Be- schwerdegegnerin die entsprechenden Arbeiten aufgrund der Kostenschät- zung hätte von Dritten ausführen lassen können. Von den im genannten Pro- tokollauszug der Beschwerdegegnerin aufgeführten Punkten hat die Be- schwerdeführerin einen Mangel beheben lassen. Trotz mehrmaliger Aufforde- rung hat die Beschwerdeführerin weder das Geld für die Ersatzvornahme durch die Beschwerdegegnerin einbezahlt noch die restlichen Mängel beho- ben (Vi-act. A.I). Daraufhin betrieb die Beschwerdegegnerin die Beschwerde- führerin mit Zahlungsbefehl Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe vom 12. April 2018 über eine Forderung in der Höhe von Fr. 35‘541.00 (Vi-act. KB 1a). b) Der Zahlungsbefehl wurde der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Ehe- mann am 13. April 2018 zugestellt. Gegen diesen erhob die Beschwerdeführe- rin am 19. April 2018 ohne Begründung Rechtsvorschlag (Vi-act. KB 1a). c) Mit Eingabe vom 1. Mai 2018 (Vi-act. A.I) stellte die Beschwerdegegne- rin gestützt auf Art. 80 SchKG das Rechtsöffnungsbegehren für den Betrag von Fr. 35‘636.30, bestehend aus der ursprünglichen Forderung laut Zah- lungsbefehl in der Höhe von Fr. 35‘541.00 zuzüglich den Betreibungskosten für die Ausstellung des Zahlungsbefehls von Fr. 95.30 und Verzugszinsen (Vi- act. KB 1a). Die Beschwerdeführerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein (Vi-act. E/4).Kantonsgericht Schwyz 3 Der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe verfügte am 25. Juni 2018 was folgt: 1. Der Gesuchstellerin wird in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 35‘541.00 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. März 2018. 2. Die Gerichtskosten betragen Fr. 400.00 und werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden in Höhe von Fr. 400.00 vom Kostenvorschuss der Ge- suchstellerin bezogen. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin unter dem Titel des Gerichtskostenersatzes Fr. 400.00 zu bezahlen. 3. Die Gesuchsgegnerin hat die Gesuchstellerin mit Fr. 50.00 zu entschädigen. 4. [Rechtsmittel] 5. [Zufertigung] d) Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Juli 2018 (innert Nachfrist [KG-act. 3]) fristgerecht Beschwerde (KG-act. 1). Darin bean- tragte sie sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Die Beschwerdegegnerin reichte am 18. Juli 2018 fristgerecht Beschwerde- antwort ein (KG-act. 8). Darin beantragte sie die Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin, soweit darauf einzutreten sei. 2. Die Beschwerdeführerin führt in der Beschwerdeschrift an, der Protokoll- auszug der Gemeinderatssitzung (Vi-act. KB 5) sei nicht mehr vollstreckbar, da sie inzwischen bereits die entsprechenden baulichen Änderungen in Auf- trag gegeben habe.Kantonsgericht Schwyz 4 Gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge und Tatsachenbehauptungen (sog. Noven) bei der Beschwerde ausgeschlossen. Vorliegend war die Be- schwerdeführerin vor der Vorinstanz säumig (vgl. Vi-act. E/4). Somit gelten sämtliche Tatsachen, die mit der Beschwerde vorgebracht werden, als Noven und sind damit unzulässig. Ob das Argument der Beschwerdeführerin als Tat- sachenbehauptung (Art. 326 Abs. 1 ZPO) oder als Einwendung (Art. 81 SchKG) zu qualifizieren ist, kann offen gelassen werden, da es sich um ein Novum handelt. Bezüglich diesem Vorbringen ist auf die Beschwerde der Be- schwerdeführerin mangels zulässiger Begründung nicht einzutreten (vgl. Spühler, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 18 zu Art. 311 ZPO i.V.m. N 7 zu Art. 321 ZPO). 3. a) Die Beschwerdeführerin argumentiert in ihrer Beschwerde zudem, der Protokollauszug der Gemeinderatssitzung sei nicht vollstreckbar, da die Kos- ten einer allfälligen Ersatzvornahme noch nicht bekannt sein können und le- diglich geschätzt seien. Die Ersatzvornahme sei noch nicht vollzogen worden, weshalb die Kosten nicht entstanden und deshalb noch nicht zu bezahlen sei- en. Ausserdem behauptet sie, dem Protokollauszug der Gemeinderatssitzung (Vi-act. KB 5) fehle es an der individuellen Konkretheit. Die Beschwerdeführe- rin rügt damit die unrichtige Rechtsanwendung (Art. 320 lit. a ZPO). b) Wird der Schuldner gemäss Rechtsöffnungstitel dazu verpflichtet, meh- rere Leistungen alternativ zu erbringen (z.B. Geld- oder Sachleistung), liegt eine Wahlobligation vor (Weber, in: Hausheer, Berner Kommentar Obligatio- nenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Band IV, 2. Auflage, Bern 2005, Art. 72 N 11). Es stellt sich sodann die Frage, ob der Gläubiger bei Untätigkeit des Schuldners die Betreibung einleiten und auf erhobenen Rechtsvorschlag hin die Rechtsöffnung verlangen kann. Grundsätzlich steht das Wahlrecht dem Schuldner zu (Art. 72 OR). Sofern der wahlberechtigte Schuldner die Wahl aber nicht vor dem Beginn der Zwangsvollstreckung vorgenommen hat, kann der Gläubiger die Zwangsvollstreckung nach seiner Wahl auf die eine oder Kantonsgericht Schwyz 5 andere Leistung richten (Stücheli Peter, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 206 f.). Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin (in casu die Schuldnerin) gemäss Rechtsöffnungstitel (Vi-act. KB 5) zu einer Wahlobligation verpflichtet. Da jene vor der Zwangsvollstreckung keine Wahl getroffen hat, war die Be- schwerdegegnerin (in casu Gläubigerin) berechtigt, die Wahl auf die Geldleis- tung zu richten. Hinsichtlich der behaupteten Nichtentstehung der Kosten ist die Beschwerde abzuweisen. c) Mit der Frage der Vollstreckbarkeit der öffentlich-rechtlichen Verfügung der Beschwerdegegnerin (angefochtene Verfügung, E. 3) befasste sich der Vorderrichter eingehend. Darauf ist vorab zu verweisen. Definitive Rechtsöffnung kann erteilt werden, wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid (Art. 80 Abs. 2 SchKG) oder einer dem gerichtlichen Entscheid gleichgestellten Verfügung einer schweizerischen Verwaltungsbehörde (Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) beruht, sofern nicht der Betriebene durch Urkunde beweist, dass die Schuld seit Erlass des Ent- scheids getilgt oder gestundet worden ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Als definitive Rechtsöffnungstitel gelten alle Entscheide eidgenössischer, kantonaler sowie kommunaler Verwaltungsbehörden (Vock/Aepli-Wirz, in: Kren Kostki- ewicz/Vock, Kommentar zum Bundesgesetz über die Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A., 2017, N 34 zu Art. 80 SchKG). Der Protokollauszug der Ge- meinderatssitzung vom 5. September 2016 (Vi-act. KB 5) gilt als eine Verfü- gung einer schweizerischen Verwaltungsbehörde (Art. 80 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG; vgl. angefochtene Verfügung, E. 3.1 f., auf welche verwiesen werden kann [§ 45 Abs. 5 JG]). In Ziff. 2 dieser Verfügung wurde die Beschwerdefüh- rerin verpflichtet, nach unbenutztem Ablauf der Nachfrist gemäss Ziff. 1 (zur Mängelbehebung) die Kosten der Ersatzvornahme von [Anm.; damals] Fr. 41‘040.00 innert spätestens 5 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein an die Abteilung Finanzen der Beschwerdegegnerin zu überweisen. Dabei handelt es sich um eine individuelle konkrete Anordnung. Das Argument der Kantonsgericht Schwyz 6 Beschwerdeführerin ist unbegründet. Die Beschwerde ist auch diesbezüglich abzuweisen. 4. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. Diesem Verfahrensausgang entsprechend trägt die Beschwerde- führerin die Kosten des Verfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Mangels Antrag auf Parteientschädigung wird der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung gesprochen (Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 2 zu Art. 105 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und von ihrem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 35‘541.00. 5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 25. Oktober 2018 kau