Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD210016-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Sarbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichts- schreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 12. Januar 2022 in Sachen A._____ AG, Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Z._____ betreffend Forderung / Herabsetzung des Mietzinses - 2 - Beschwerde gegen ein Urteil des Mietgerichtes Dietikon vom 16. Juli 2021 (MJ210004) Erwägungen: 1. 1.1. Der vorliegende Prozess dreht sich um einen Geschäftsraum, welcher seit dem 1. April 2003 zur Benützung als Spielwarengeschäft vermietet wird (vgl. act. 4/2). Bei der B._____ GmbH handelt es sich um die Mieterin, bei der A._____ AG um die Vermieterin des Geschäftsraums. Am 17. März 2020 ordnete der Bun- desrat als Massnahme zur Bekämpfung des Coronavirus unter anderem die Schliessung von Einkaufsläden für das Publikum an (Art. 6 Abs. 2 lit. a der Ver- ordnung 2 vom 13. März 2020 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavi- rus ([COVID-19-Verodnung 2], Fassung vom 17. März 2020). Die Einkaufsläden durften am 11. Mai 2020 wieder öffnen (Art. 6 Abs. 2 COVID-19-Verodnung 2, Fassung vom 11. Mai 2020). Strittig ist nun die Frage, ob die Mieterin für diese Zeit des Lockdowns lediglich einen Teil des Mietzinses schuldet (über den weite- ren strittigen Punkt "Mietzinsherabsetzung zufolge Bauarbeiten zur Erstellung der C._____ sowie des Umbaus des D._____-gebäudes im Zeitraum von 2019 bis 2021" wurde im vorinstanzlichen Verfahren ein Vergleich zwischen der Vermiete- rin, der Mieterin und der Nebenintervenientin geschlossen, vgl. act. 33). 1.2. Die Vermieterin gewährte der Mieterin auf die Mieten der hier relevanten Lockdown-Monate eine pauschale Mietzinsreduktion im Umfang von Fr. 2'000.–, was einer Reduktion von ca. 40 % entspricht (vgl. act. 1 S. 24 f. und act. 4/2). Die Mieterin verlangt für diese Zeit jedoch eine Reduktion von insgesamt 60 % bzw. eine zusätzliche Reduktion von Fr. 896.75 (vgl. act. 1 S. 2). Die Vorinstanz bejah- te den geltend gemachten Herabsetzungsanspruch der Mieterin gestützt auf Art. 259d OR und verpflichtete die Vermieterin mit Urteil vom 16. Juli 2021, der Miete- rin Fr. 896.75 zu viel bezahlte Mietzinse zurückzubezahlen (vgl. act. 33). Die Vermieterin erhob gegen diesen Entscheid am 13. September 2021 rechtzeitig - 3 - Beschwerde beim Obergericht (vgl. act. 34; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 31/2). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-31), der verlangte Kostenvor- schuss für das Beschwerdeverfahren von der Vermieterin fristgerecht bezahlt (act. 38) und die Beschwerde von der Mieterin fristgerecht beantwortet (act. 41). Die Sache erweist sich als spruchreif. 1.3. Das vorinstanzliche Urteil ist mit Beschwerde anfechtbar, da der Streitwert weniger als Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a und Art. 308 Abs. 2 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdever- fahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 2. 2.1. Gemäss Art. 256 Abs. 1 OR ist die Vermieterin verpflichtet, die Sache in einem zum vorausgesetzten Gebrauch tauglichen Zustand zu übergeben und in demselben zu erhalten. Entstehen an der Sache während des laufenden Mietver- hältnisses Mängel, die die Mieterin weder zu verantworten noch auf eigene Kos- ten zu beseitigen hat, kann sie namentlich eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses verlangen (Art. 259a Abs. 1 lit. b OR). Bedingung dafür ist eine durch den Mangel verursachte Beeinträchtigung oder Verminderung der Taug- lichkeit der Sache zum vorausgesetzten Gebrauch (Art. 259d OR). In Ermange- lung einer juristischen Definition ist der Begriff des Mangels, der durch das Bun- desrecht bestimmt wird, in Bezug zu dem zum vorausgesetzten Gebrauch der Mietsache tauglichen Zustand zu sehen; er setzt den Vergleich zwischen dem tat- sächlichen Zustand der Sache und dem vereinbarten Zustand voraus; ein Mangel liegt demnach vor, wenn die Sache eine von der Vermieterin versprochene Ei- genschaft nicht aufweist oder wenn sie eine Eigenschaft nicht aufweist, mit wel- cher die Mieterin unter Bezugnahme auf den zum vereinbarten Gebrauch taugli- chen Zustand rechnen konnte. Es ist nicht erforderlich, dass die Vermieterin ein Verschulden trifft oder dass der Mangel behoben werden kann (BGE 135 III 345 ff., E. 3.2 = Pra 98 [2009] Nr. 135). - 4 - 2.2. Die Vorinstanz begründete den Herabsetzungsanspruch gestützt auf Art. 259d OR zusammengefasst wie folgt: Der Vermietung eines Geschäftsrau- mes sei die Zusicherung des Vermieters, dass der Mieter das Mietobjekt kom- merziell nutzen könne, regelmässig inhärent, wenn im Mietvertrag ein Verwen- dungszweck explizit vereinbart worden sei. Bei der Möglichkeit das Geschäft öff- nen zu dürfen, handle es sich um eine für den vertraglichen Gebrauchszweck er- forderliche Eigenschaft, deren Wegfall einen Ist-Zustand begründe, der vom Soll- Zustand divergiere und entsprechend einen Mangel im Sinne von Art. 259d OR begründen müsse. Weshalb eine externe Einwirkung, die keinen Bezug zum Mie- tobjekt habe, keine Leistungsstörung sein sollte, leuchte nicht ein, stellten doch auch Immissionen von benachbarten Grundstücken einen Mangel dar. Wie im letzteren Fall eine gewisse Wohnqualität eine implizit zu erwartende Eigenschaft des Mietobjekts sei, sei die Möglichkeit sein Geschäft öffnen zu können eine im- plizit zu erwartende Eigenschaft eines gemieteten Geschäftsraums. Der Vermieter müsse im Übrigen für mittlere und schwere Mängel am Mietobjekt einstehen, ob- wohl er diese regelmässig nicht selber verschuldet habe. Das fehlende Verschul- den spreche also nicht gegen das Vorliegen eines Mangels (vgl. act. 33 E. II.C.2.1.3.). 2.3. Die Vermieterin wendet in der Beschwerde ein, die vereinbarte Beschaf- fenheit des Mietobjekts betreffe gemäss am 2. August 2021 ergangenem "Leiten- tscheid" des Zürcher Mietgerichts nur objektbezogene und nicht auch betriebsbe- zogene Eigenschaften. Bei der vorliegend staatlich angeordneten Betriebs- schliessung handle es sich eindeutig um eine betriebsbezogene Einschränkung (vgl. act. 34 N II.2 und II.3, angesprochen ist der Entscheid MJ210008 vom 2. Au- gust 2021 des Mietgerichts Zürich, zitiert in ZMP 2021 Nr. 10). 2.4. Nach Ansicht der Vorinstanz beinhaltet die Vermietung eines Geschäfts- raums also die Zusicherung der kommerziellen Nutzung des Mietobjekts, wenn im Mietvertrag ein Verwendungszweck explizit vereinbart wurde. Fällt die Möglichkeit der kommerziellen Nutzung weg, begründet dies nach Ansicht der Vorinstanz ent- sprechend einen Mangel (vgl. auch Lachat/Brutschin, Die Mieten in Zeiten des Coronavirus, mp 2/20, S. 106, sowie Schenkel, Mietzinsherabsetzung infolge Be-- 5 - triebsschliessung - Covid-19 Coronavirus, mp 2/20, S. 156). Dieser Einschätzung ist aus folgenden Gründen zu widersprechen: Mit dem Abschluss eines Mietvertrages für einen Geschäftsraum gehen die Par- teien ein Dauerschuldverhältnis ein, bei welchem die Vermieterin der Mieterin verspricht, gegen Entgelt Räumlichkeiten zu überlassen, in denen die Mieterin ih- rem Geschäft nachgehen kann – dieses Geschäft ist in der Regel nicht Bestand- teil des Mietvertrages, sondern besteht unabhängig von diesem als Teil der Rechtssphäre der Mieterin. Die von der Vermieterin überlassenen Räumlichkeiten müssen sachlich für das taugen, was als Vertragszweck von den Parteien be- stimmt wurde, und sind von der Vermieterin entsprechend zu unterhalten. Die Mieterin hat in der Regel keine Pflicht, die Sache zu gebrauchen, ausser es sei eine Gebrauchspflicht vereinbart. Kann eine Mieterin eines Geschäftsraums we- gen behördlicher Anordnungen keine Kunden mehr empfangen, liegt das nicht am Mietlokal bzw. dessen Zustand, sondern an der von der Mieterin ausgeübten Ge- schäftstätigkeit, die zur Zeit nicht erlaubt ist. Es fehlt deshalb in einem solchen Fall an einer Grundlage für die Herabsetzung des Mietzinses wegen Mangelhaf- tigkeit der Sache (Higi, Gutachterliche Stellungnahme zur Frage der Herabset- zung des Mietzinses wegen Mängeln des Geschäftsraums im Zusammenhang mit der "Corona-Pandemie", 26. März 2020, S. 1 f., https://www.hev-schweiz.ch/info/ faqs-corona-und-eigentum/ [zuletzt besucht am 5. Januar 2022]). In aller Regel betrifft die Vereinbarung zur Sollbeschaffenheit des Mietobjekts also nur objekt- bezogene und nicht betriebsbezogene Eigenschaften des Mietobjekts. Mit ande- ren Worten stellen in der Regel nur solche Umstände einen Mangel dar, welche die Beschaffenheit, den Zustand oder die Lage des Mietobjekts betreffen, nicht aber Umstände, welche das Geschäft der Mieterin betreffen (vgl. Haefe- li/Galli/Vischer, Coronavirus SARS-CoV 2: Klärung mietrechtlicher Fragen, in: Jusletter 14. April 2020, N 28; Reichle/Stehle, Coronavirus und Geschäftsraum- miete, in: Jusletter 18. Mai 2020, N 38-43; Peduzzi, Die Auswirkungen der Not- massnahmen in der Coronakrise auf Geschäftsmietverträge, MRA 1/20, S. 8). Entsprechend handelt es sich bei Immissionen vom Nachbarsgrundstück um ei- nen Mangel, beziehen sich diese doch nicht wie die vorliegend angeordnete - 6 - Schliessung auf das Geschäft des Mieters, sondern auf das Mietobjekt (vgl. Reichle/Stehle, a.a.O., N 43). Vorbehalten bleibt eine andere vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, mit welcher das Geschäft zum Bestandteil des Mietvertrags gemacht wird (vgl. Haefeli/Galli/Vischer, a.a.O., N 32; Reichle/Stehle, a.a.O., N 44). Eine solche Ver- einbarung liegt hier jedoch nicht vor: Im Vertrag steht zwar explizit "zur Benützung als Spielwarengeschäft". Deshalb kann aber noch nicht die Rede davon sein, die Parteien hätten das Geschäft zum Bestandteil des Mietvertrags gemacht bzw. das unternehmerische Risiko der Mieterin sei zum Gegenstand einer mietvertragli- chen Zusicherung gemacht worden (vgl. Peduzzi, a.a.O., S. 6). Die Parteien durf- ten und mussten also aus dem Vertrag keine Zusicherung hinsichtlich des Be- triebs herauslesen (anders wäre es z.B., wenn die Vermieterin zugesichert hätte, dass sich ein bestimmter Umsatz erzielen lasse, oder dass das Risiko einer Be- triebsschliessung von der Vermieterin getragen werde [Reichle/Stehle, a.a.O., N 44]). Die Parteien haben hier im Übrigen auch nicht explizit oder stillschweigend eine Gebrauchspflicht der Mieterin vereinbart (vgl. dazu ZK-Higi/Bühlmann, 5. Auflage 2019, Art. 257f N 21-22, 24), aus welcher Pflicht ein Teil der Lehre eine Verpflichtung der Vermieterin ableitet, dem Mieter die vereinbarte Nutzung zu ga- rantieren (vgl. Lachat/Brutschin, a.a.O., S. 107; a.A. Higi, a.a.O., S. 2). 2.5. Die Mieterin ist der Ansicht, die Vermieterin stelle in ihrer Beschwerde- schrift weder konkrete Anträge in Bezug auf den angefochtenen Entscheid noch könnten die Beschwerdeanträge ohne Weiteres zum Urteil erhoben werden. Die Vermieterin äussere sich auch nicht zum Streitwert. Auf die Beschwerde dürfe somit nicht eingetreten werden bzw. diese wäre ohne weiteres an die Vermieterin zurückzusenden gewesen (act. 41 N 5 f.). Die Vermieterin beantragte in ihrer Be- schwerde betreffend Verfügung und Urteil der Vorinstanz vom 16. Juli 2021 Ge- schäfts-Nr. MJ210004-M, es sei das Urteil des Mietgerichts Dietikon aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen. Mit dem Urteil war die Vermieterin verpflichtet worden, der Klägerin Fr. 896.75 nebst Zins zu 5 % seit dem 13. April 2020 zu be- zahlen. Damit liegt entgegen der Ansicht der Mieterin ein hinreichend konkreter Antrag vor, nämlich der Antrag, die Verpflichtung zur Bezahlung von Fr. 896.75 - 7 - plus Zinsen sei aufzuheben und die Klage auf Bezahlung der Fr. 896.75 plus Zin- sen sei abzuweisen. Eine Angabe des Streitwerts in der Beschwerdeschrift war im Übrigen nicht nötig; dieser liegt offensichtlich bei den zugesprochenen Fr. 896.75. Die Mieterin macht eventualiter geltend, die Vermieterin setzte sich in ihrer Be- schwerde nicht mit den konkreten Erwägungen des vorinstanzlichen Entscheids auseinander. Ebenfalls gehe aus der Beschwerdeschrift nicht hervor, ob mittels der (ohnehin rechtsungenüglichen) Behauptungen eine unrichtige Rechtsanwen- dung durch die Vorinstanz oder eine offensichtlich unzulässige Feststellung des Sachverhalts behauptet werden sollte. Aus diesen Gründen sei die Beschwerde abzuweisen (act. 41 N 11 f.). Indem die Vermieterin in ihrer Beschwerde ausführ- te, die Vorinstanz habe Art. 259d OR zu Unrecht auf die vorliegend staatlich an- geordnete Betriebsschliessung angewendet, machte die Vermieterin jedoch in hinreichend konkreter Weise eine unrichtigen Rechtsanwendung geltend. Soweit die Mieterin das Novenverbot gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO als verletzt erachtet (vgl. act. 41 N 16), ist daran zu erinnern, dass dieses bei rechtlichen Ausführun- gen nicht zur Anwendung gelangt. Die Mieterin schreibt sodann zwar zu Recht, die Vermieterin habe keine Ausführungen zum konkreten Mietvertrag gemacht (act. 41 N 17). Wie gesehen ist es auch richtig, dass in besonderen vertraglichen Konstellationen Art. 259d OR ausnahmsweise auch bei staatlich angeordneten Betriebsschliessungen wie der vorliegenden zur Anwendung gelangt. Hier, wo keine besondere Abmachung vorliegt, können die fehlenden Ausführungen zum konkreten Vertrag jedoch nicht dazu führen, dass die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung als ungenügend eingestuft wird. Es bleibt daran zu erinnern, dass nach der Regel von Art. 8 ZGB solche besonderen vertraglichen Abma- chungen ohnehin von der Partei zu behaupten wären, welche daraus Rechte ab- leitet. 2.6. Im Ergebnis hat die Vorinstanz einen Anspruch der Mieterin gestützt auf Art. 259d OR zu Unrecht bejaht. Die Vorinstanz hat eine Herabsetzung zwar aus- drücklich nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 259d OR geprüft (vgl. act. 33 E. II.C.3.). Da sich aus den Parteivorbringen keinerlei Anhaltspunkte für eine an- dere rechtliche Grundlage ergeben, gestützt auf welche der Mietzins herabzuset-- 8 - zen wäre, ist aber auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzich- ten (Art. 327 Abs. 3 lit. a und b ZPO). Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, das Urteil aufzuheben und die Klage in Bezug auf die Herabsetzung des Mietzinses zufolge pandemiebedingter behördlicher Schliessung von Einkaufsläden für das Publikum abzuweisen. 3. 3.1. Da die Mieterin im Zusammenhang mit der aufgrund des Lockdowns ver- langten Mietzinsherabsetzung vollumfänglich unterliegt, wird sie sowohl für das erstinstanzliche als auch für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und ent- schädigungspflichtig, soweit sich die Kosten- und Entschädigungen auf diese Mietzinsherabsetzung beziehen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). 3.2. Die Festsetzung der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr und Parteientschä- digung wurde von den Parteien nicht beanstandet. Die Beträge sind angemessen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 896.75 sind die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 250.– und die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 250.– zzgl. MwSt. festzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Mietgerichts Dietikon vom 16. Juli 2021 aufgehoben. Die Klage der Be- schwerdegegnerin in Bezug auf die Herabsetzung des Mietzinses zufolge pandemiebedingter behördlicher Schliessung von Einkaufsläden für das Pub- likum wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 1'200.– festgesetzt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden in der Höhe von Fr. 350.– der Beschwerdegegnerin und vereinbarungsgemäss in der Höhe - 9 - von Fr. 850.– der Nebenintervenientin auferlegt, jedoch mit dem von der Be- schwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren geleisteten Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 1'700.– verrechnet. Der Überschuss in der Höhe von Fr. 500.– wird der Beschwerdegegnerin aus der erstinstanzlichen Gerichts- kasse zurückbezahlt. Die Nebenintervenientin hat der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 850.– zu ersetzen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 250.– festgesetzt, der Be- schwerdegegnerin auferlegt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleis- teten Kostenvorschuss von Fr. 250.– verrechnet. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 250.– zu ersetzen. 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Vom allseitigen Verzicht der Parteien und der Nebenintervenientin auf Parteientschädigung betreffend die Herabsetzung des Mietzinses zufolge der Bauarbeiten betreffend die Erstel- lung der C._____ und betreffend den Umbau des D._____-gebäudes an der … [Adresse], im Zeitraum von 2019 bis 2021 wird Vormerk genommen. 5. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 250.– zuzüg- lich CHF 20.– (7.7 % MwSt. auf CHF 250.–), also total CHF 270.– zu zahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdeführerin unter Beilage von Doppel der Beschwerdeantwort, sowie an das Mietgericht Diet- ikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittel- frist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 896.75. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: