B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-874/2020 U r t e i l v o m 3 . M a i 2 0 2 1 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richter David Weiss, Gerichtsschreiberin Karin Wagner. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Recht & Compliance, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung, Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 23. Januar 2020 C-874/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 4. November 2019 (BVGer act. 9/1) meldete die Sozi- alversicherungen B._______ der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nach- folgend Auffangeinrichtung oder Vorinstanz), A._______ (nachfolgend Be- schwerdeführer), welcher ein Restaur ant betreibt, zum Anschluss, da er seit dem 1. Januar 2017 BVG-pflichtige Löhne bezahle, und es trotz Mah- nung versäumt habe, Auskunft über den Anschluss an eine registrierte Vor- sorgeeinrichtung zu erteilen. B. Die Auffangeinrichtung gewährte dem Beschwerdef ührer mit Schreiben vom 8. November 2019 (BVGer act. 9/2) das rechtliche Gehör und forderte ihn auf, ihr bis zum 17. Januar 2020 mitzuteilen, bei welcher Vorsorgeein- richtung er angeschlossen sei. Falls er ab 1. Januar 2017 kein BVG-pflich- tiges Personal beschäftigt habe, entfalle eine Vorsorgep flicht. In diesem Fall sei der Vorinstanz bis zum 17. Januar 2020 eine entsprechende Be- stätigung der AHV-Ausgleichskasse einzureichen. Innert der angesetzten Frist gingen bei der Vorinstanz keine Unterlagen ein. C. Am 23. Januar 2020 (BVGer act. 1/1; 9/3) verfügte die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer rückwirkend per 1. Januar 2017 zwangsweise an- geschlossen werde (Dispositivziffer 1). Weiter verwies sie in Dispositivzif- fer 2 auf die Anschlussbedingungen und das Kostenreglement im Anhang, welche integrierende Bestandteile der Verfügung seien. D. Gegen die Verfügung vom 23. Januar 2020 erhob der Beschwerdeführer am 14. Februar 2020 (Postaufgabe; BVGer act. 1) Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht und beantragte, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Als Begründung führt e er sinngemäss aus, in seinem Betrieb würden Aushilfen ohne BVG-pflichtigen Lohn und seine Ehefrau arbeiten. Seine Ehefrau sei selbständig erwerbend; ihre Bezüge seien im Jahr 2018 irrtümlicherweise als Lohn deklariert worden. E. Der mit Zwischenverfügung vom 18. Februar 2020 (BVGer act. 2) einge- forderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800. - ging fristgerecht am 10. März 2020 (BVGer act. 5) bei der Gerichtskasse ein. C-874/2020 Seite 3 F. Mit Vernehmlassung vom 24. April 2020 (BVGer act. 9) beantragte die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde vom 23. Januar 2020. Als Begrün- dung brachte sie vor, Frau C._______ (Ehefrau des Beschwerdeführers) habe in den Jahren 2017 und 2018 BVG -pflichtiges Einkommen in der Höhe von je Fr. 48'851.- erzielt. Auf diesen Beträgen seien die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge entrichtet worden. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei als Arbeitnehmerin zu qualifizieren. Die Ausnahme für mitarbeitende Familienmitglieder g elte nur für landwirtschaftliche Be- triebe. G. Mit Schreiben vom 10. Juli 2020 (BVGer act. 11) wurden die Parteien dar- über informiert, dass das Beschwerdeverfahren von der Abteilung III über- nommen und die ursprüngliche Verfahrensnummer A-874/2020 auf C-874/2020 geändert worden ist. H. Mangels Eingang einer Replik wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 10. September 2020 (BVGer act. 15) geschlossen. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. h VGG; Art. 60 Abs . 2bis BVG [SR 831.40]). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG (Art. 37 VGG). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Inter esse an deren Aufhebung oder Ab- änderung, weshalb er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutre- ten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). C-874/2020 Seite 4 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 2.2 Gestützt auf das Rügeprinzip, welches im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in abgeschwächter Form zur Anwendung gelangt, ist nicht nach allen möglichen Rechtsfehlern zu suchen; dafür müssen sich zumindest Anhaltspunkte aus den Vorbringen der Verfahrens- beteiligten oder den Akten ergeben (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A- 5225/2018 vom 7. Mai 2019 E. 2 m.H.). 2.3 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit- sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 23. Januar 2020) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand ein er neuen Verwal- tungsverfügung sein. Immerhin sind indes Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügun gserlasses zu beeinflussen (BGE 121 V 362 E. 1b; Urteil des BGer 8C_95/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.1). 2.4 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 23. Januar 2020 in Kraft standen. 3. 3.1 Obligatorisch zu versichern sind Arbeitnehmende, die das 17. Alters- jahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber oder einer Arbeitgeberin mehr als den gesetzlichen Jahresm indestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 BVV 2 (SR 831.441.1) erzielt haben und bei der AHV versichert sind (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat gemäss Art. 9 BVG periodisch angepasst und betrug in den Jahren 2017 und 2018 je Fr. 21'150.- (Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BVG und der gültig gewesenen Fassung von Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn entspricht grund- sätzlich dem massgebenden AHV-Lohn. Der Bundesrat kann Abweichun- gen zulassen (Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl. Art. 3 BVV 2). C-874/2020 Seite 5 3.2 Selbständigerwerbende unterstehen nicht dem Obligatorium, es sei denn, sie seien als Berufsgruppe auf Antrag ihrer Berufsverbände vom Bundesrat der obligatorischen Versicherung unterstellt worden (Art. 3 BVG). 3.3 Beschäftigt ein Arbeitgeber oder eine Arbeitgeberin Arbeitnehmende, die obligatorisch zu versichern sind, muss der Arbeitgeber oder die Arbeit- geberin eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor- sorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). 3.4 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und verpflichtet, Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Er- füllung dieser Aufgabe Verfügungen erlassen. 4. Vorliegend ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer als Aushilfen angestellten Personen nicht vom Versicherungsobligatorium erfasst sind. Hingegen ist strittig , ob die Eh efrau des Beschwerdeführers, C._______, als der obligatorischen Versicherung unterstellte Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 BVG zu betrachten ist. 4.1 4.1.1 Der Beschwerdeführer brachte beschwerdeweise vor (BVGer act. 1), seine Ehefrau C._______ arbeite mit ihm im Geschäft und erhalte monat- lich einen entsprechenden Betrag als Entschädigung für ihre Mitarbeit. Sie sei in diesem Sinne selbständig erwerbstätig. Die Bezüge seien gleichzu- stellen mit denjenigen, die er als Selbständigerwerbender für den Familien- unterhalt mache. Irrtümlich seien die Bezüge seiner Ehefrau im Jahr 2018 als Lohn deklariert worden, so dass von Seiten der Sozialversicherungen B._______ die Meldung über eine BVG-Pflicht an die Stiftung Auffangein- richtung erfolgt sei, und diese wiederum den zwangsweisen Anschluss ver- fügt habe. 4.1.2 Mit Vernehmlassung vom 24. April 2020 (BVGer act. 9), hielt die Vor- instanz dagegen, die Ehefrau des Beschwerdeführers , C._______, sei noch nie als Selbständigerwerbende gemeldet gewesen ; ihr Einkommen C-874/2020 Seite 6 der Jahre 2017 und 2018 sei als Einkommen aus unselbständiger Erwerbs- tätigkeit abgerechnet und auf diesem Einkommen die paritätischen Arbeit- geber- und Arbeitnehmerbeiträge entrichtet worden. Im Zusammenhang mit dem Restaurationsbetrieb werde im Internet stets der Beschwerdefüh- rer und nicht seine Ehefrau erwähnt. 4.2 4.2.1 Die Begriffe des dem Versicherungsobligatorium unterstellten Arbeit- nehmenden und des Selbständigerwerbenden sind grundsätzlich im Sinne des AHVG zu verstehen. Das AHV-Beitragsstatut ist für die berufliche Vor- sorge zwar nicht verbindlich (BGE 129 V 237 E. 3; Urteil des BGer 2A.461/2006 vom 2. März 2007 E. 4.2), allerdings dürfen die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge nicht ohne Not davon abweichen (Urteil des BGer 9C_109/2016 vom 29. Juni 2016 E. 2.2 m.H.). 4.2.2 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Ent- scheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrecht- lichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeine n zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorgani- satorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine ein- heitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen oder einer Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfal les zu be- urteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1; 123 V 161 E. 1 m.H.). 4.2.3 Gemäss bundesgerichtlicher Rech tsprechung sind Entgelte nach Art. 165 Abs. 1 ZGB für im Gewerbe des Ehegatten geleistete Arbeit sozi- alversicherungsrechtlich wie Barlohn zu behandeln (BGE 115 Ib 37 Rege- ste). Das Bundesgericht erwog, das Entgelt nach Art. 165 Abs. 1 ZGB ist nicht Lohn, so ndern Ausgleich für die durch die Mitarbeit des Ehegatten entstandenen Vorteile (BGE 115 Ib 37 E. 5c). Der Ehegatte, der durch seine Mitarbeit dem anderen Ehegatten wirtschaftliche Vorteile verschafft , soll auch dann, wenn kein obligationenrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, C-874/2020 Seite 7 entschädigt werden. Diese En tschädigung ist Produkt geleisteter Arbeit und damit wie Barlohn zu behandeln. Es kommt sozialversicherungsrecht- lich daher nicht darauf an, ob die Ehegatten untereinander einen Arbeits- vertrag abgeschlossen haben, oder ob die geleisteten Zahlungen im Sinne von Art. 165 Abs. 1 ZGB als angemessener Ausgleich für im Gewerbe des Ehegatten geleistete Arbeit zu qualifizieren sind. Lediglich dann, wenn die Ehegatten ein gemeinsames Gewerbe betreiben, sind sie AHV-rechtlich je als Selbständigerwerbende zu erfassen und entfällt die obligatorische Ver- sicherungspflicht nach BVG (BGE 115 Ib 37 E. 5c). 4.3 Das Entgelt von je Fr. 48'851.-, welches die Ehefrau des Beschwerde- führers in den Jahren 2017 und 2018 bezog, überstieg den massgebenden Koordinationsabzug von Fr. 21'150.- (vgl. E. 3.1 hiervor), und ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, es sei denn, es liegt ein gemeinsam be- triebenes Gewerbe vor (vgl. E. 4.2.3 hiervor). 4.3.1 Die Vorinstanz hielt zu Recht fest , dass der Beschwerdeführer und nicht seine Ehefrau C._______ im Zusammenhang mit dem Restaurant D._______ C._______ nach aussen auftritt. So ist das Restaurant D._______ C._______ im Verzeichnis der Gastwirtschaftsbetriebe und der Kleinhandelsbetriebe mit gebrannten Wassern im Kanton B._______ (Stand per 8. Februar 2019; Amtsblatt des Kantons B._______, Nr. […]) unter dem Namen A._______ aufgeführt (https://www.[...].ch/public/up- load/assets/[...].pdf). Ebenso ist im Telefonbuch das Restaurant D._______ C._______ unter dem Namen A._______ eingetragen ( https://tel.se- arch.ch/[...]). A._______ ist zudem auf diversen Websites als Inhaber des Restaurants aufgeführt (https://www.dnb.com/[...].html, https://de.restau- rantguru.com/[...], https://webcache.googleusercontent.com/[...]). Das Restaurant trägt zwar den Namen der Ehefrau «D._______ C._______» jedoch tritt der Beschwerdeführer als Inhaber des Restaurants gegen a ussen auf, was gegen ein gemeinsam betriebenes Gewerbe spricht. 4.3.2 Weiter spricht gegen d as gemeinsame Bertreiben eines G ewerbes, dass aus den vom Beschwerdeführer eingereichten Kontoblättern hervor- geht (BVGer act. 1/2ff.), dass die Zahlungen an seine Ehefrau C._______ über dasselbe Lohnkonto gebucht wurden, wie die Lohnzahlungen an die anderen Angestellten. Die Bezüge der Ehefrau des Beschwerdeführers wurden demnach buchhalterisch als Lohn behandelt, was damit korreliert, C-874/2020 Seite 8 dass die Sozialversicherungen B._______ der Vorinstanz mitteilte (BVGer act. 9/4), die Einkommen der Jahre 2017 und 2018 von C._______ seien als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit abgerechnet worden, und C._______ sei nie als Selbständigerwerbende gemeldet worden. 4.3.3 Aufgrund der gesamten Umstände ist überwiegend wahrscheinlich, dass die Ehegatten kein gemeinsames Gewerbe betreiben, womit die Ent- gelte an die Ehefrau des Beschwerdeführers wie Barlohn zu behandeln sind. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde zu Recht als Arbeitneh- merin erfasst, womit eine obligatorische Versicherungspflicht nach BVG besteht, sofern keine Ausnahme nach Art. 1j BVV 2 gegeben ist (vgl. E. 4.4 hiernach). 4.4 Von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sind gemäss Art. 1j BVV 2 unter anderem Arbeitnehmende die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versi- chert sind oder im Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1 lit. c BVV 2) und Ehegatten einer Betriebsleiterin oder eines Betriebsleiters, die in einem landwirtschaftlichen Betrieb mitarbeiten (Art. 1j Abs. 1 lit. e BVV 2). 4.4.1 Da es sich beim Restaurant D._______ C._______ um keinen Land- wirtschaftsbetrieb handelt, fällt die Ausnahme von Art. 1j Abs. 1 Bst. e BVV 2 ausser Betracht. 4.4.2 Ebenfalls nicht anwendbar ist der Ausnahmetatbestand von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2, da aus den Akten nicht hervorgeht , und vom Be- schwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht wurde, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bereits für ei ne andere hauptberufliche Erwerbs- tätigkeit obligatorisch versichert wäre oder im Hauptberuf eine anderwei- tige selbständige Erwerbstätigkeit ausüben würde ( vgl. Urteil des BVGer C-8804/2010 vom 15. Mai 2013 E. 4.2). 4.4.3 Es liegt folglich keine Ausnahm e nach A rt. 1j BVV 2 vor. Die Vo r- instanz ging damit zu Recht von einer obligatorischen Versicherungspflicht aus. 4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Koordinationsabzug von Fr. 21'150.- in den Jahren 2017 und 2018 überschritten wurde und eine obligatorische Versicherungspflicht ab Januar 2017 besteht. Da sich der Beschwerdeführer trotz Aufforderung der Vorinstanz vom 8. November 2019 (BVGer act. 9/2) keiner Pensionskasse angeschlossen hat, verfügte C-874/2020 Seite 9 die Vorinstanz zu Recht den zwangsweisen Anschluss rückwirkend ab 1. Januar 2017. Die reglementskonform auferlegten Kosten wurden vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten. Folglich ist die angefochtene Verfügung zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuwei- sen. 5. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re- gel der unterliegenden Partei auferlegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen und vorlie- gend auf Fr. 800.- festzusetzen sind, dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom- men. 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz, welche die obligatorische Versiche- rung durchführt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 126 V 49 E. 4). Der unterliegende Beschwerdeführer hat ebenfalls keinen sol- chen Anspruch (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Für das Urteildispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen. C-874/2020 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt und dem Kostenvorschuss in derselben Höhe entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Karin Wagner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder C-874/2020 Seite 11 konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und di e Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: