<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <table border="0"> <tr> <td> <img height="68" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2015-06-03-6B_30-2015.1&amp;type=gif" width="95"/> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> </tr> <tr> <td> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_30/2015 </b> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> <td> <div class="para"> </div> </td> </tr> </table> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 3. Juni 2015</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Denys, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Oberholzer, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jametti, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Moses. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Max Birkenmaier, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Strafzumessung (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz); rechtliches Gehör, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 11. November 2014. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Das Bezirksgericht Zürich erklärte X.________ am 18. März 2008 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren. Gegen dieses Urteil meldete X.________ die Berufung an. In der Folge sistierte das Obergericht des Kantons Zürich das Berufungsverfahren, zumal X.________ in der Zwischenzeit wegen eines weiteren Drogendelikts in Spanien verhaftet und am 9. Februar 2011 von der Audiencia Provincial de Sevilla zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten verurteilt wurde. Das Obergericht nahm das Verfahren am 25. Februar 2014 wieder auf, nachdem X.________ in die Schweiz überführt worden war. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Am 11. November 2014 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Schuldspruch und bestrafte X.________ mit einer Freiheitsstrafe von 4 ½ Jahren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Für die strafbaren Handlungen, die den Urteilen des Bezirksgerichts Zürich und der Audiencia Provincial de Sevilla zugrunde liegen, sei eine hypothetische Gesamtstrafe zu bilden. Auf die Ausfällung einer Zusatzstrafe zum spanischen Urteil sei zu verzichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von <span class="artref">Art. 49 Abs. 2 StGB</span>. Zum Zeitpunkt, als das Urteil in Spanien gefällt worden sei, sei dasjenige des Bezirksgerichts Zürich noch nicht rechtskräftig gewesen. Die Vorinstanz hätte daher eine Gesamtstrafe bilden und zum Urteil der Audiencia Provincial de Sevilla eine Zusatzstrafe aussprechen sollen, von welcher aber im konkreten Fall abzusehen sei. Die Auffassung der Vorinstanz führe zu einer weit überhöhten Freiheitsstrafe von insgesamt 12 Jahren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (<span class="artref">Art. 49 Abs. 2 StGB</span>). </div> <div class="para">Die Rechtsprechung stellt für die Frage, ob überhaupt und in welchem Umfang das Gericht eine Zusatzstrafe aussprechen muss, auf das Datum der ersten Verurteilung im ersten Verfahren ab. Demgegenüber ist für die Bemessung der Zusatzstrafe das rechtskräftige Urteil im ersten Verfahren massgebend. Das Gericht muss sich somit fragen, ob die neue Tat vor der ersten Verurteilung im ersten Verfahren begangen wurde. Bejaht es dies, hat es eine Zusatzstrafe auszusprechen, für deren Bemessung es in einem zweiten Schritt prüfen muss, ob der Schuldspruch und das Strafmass des ersten Urteils rechtskräftig sind. Verneint es die erste Frage, ist das neue Delikt mit einer selbstständigen Strafe zu ahnden. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Asperationsprinzips ist unerheblich, ob später das erste Urteil oder dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst oder ob nach einer Kassation des erst- oder zweitinstanzlichen Urteils gar neu entschieden werden muss. Das Gericht muss sich bloss fragen, ob die im zweiten Verfahren zu beurteilenden Straftaten vor dem Ersturteil begangen wurden. Auf das Datum des Ersturteils ist auch abzustellen, wenn dieses später im Rechtsmittelverfahren reformiert oder kassiert wird. Im Falle der Neubeurteilung in der gleichen Sache durch das erste Gericht oder der Rechtsmittelinstanz, ist für die Anwendbarkeit des Asperationsprinzips nach wie vor das Datum des Ersturteils entscheidend (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=23.05.2015&amp;to_date=11.06.2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">BGE 138 IV 113</a> E. 3.4.2 und 3.4.3 mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.3.</b> Die Taten, für welche der Beschwerdeführer eine Bestrafung in der Form einer Zusatzstrafe zum Urteil der Audiencia Provincial de Sevilla vom 9. Februar 2011 verlangt, waren bereits Gegenstand des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 18. März 2008. Letzteres ist hinsichtlich der Anwendung von <span class="artref">Art. 49 Abs. 2 StGB</span> als Ersturteil zu qualifizieren. Die dem Urteil der Audiencia Provincial de Sevilla zugrunde liegenden strafbaren Handlungen wurden im Mai und im Juni 2009 begangen. Dafür war - nach Schweizer Recht - eine selbstständige Strafe auszusprechen. Dies kann nicht dadurch umgangen werden, dass für Delikte, die Gegenstand des Ersturteils waren, im Berufungsverfahren eine Zusatzstrafe zum zweiten Urteil gefällt wird. Die Rüge ist unbegründet. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, wenn er geltend macht, in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=23.05.2015&amp;to_date=11.06.2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">BGE 138 IV 113</a> sei - anders als im vorliegenden Fall - ein erstinstanzliches Urteil des Zürcher Obergerichts zur Diskussion gestanden, welches nur mit kassatorischen Rechtsmitteln in Frage gestellt werden konnte. Das Bundesgericht hielt im erwähnten Entscheid fest, dass nach der ratio legis des damaligen <span class="artref">Art. 68 Ziff. 2 StGB</span> (heute <span class="artref">Art. 49 Abs. 2 StGB</span>) derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderer Delikte erstinstanzlich verurteilt und mithin eindringlich gewarnt wurde, nicht in den Genuss der in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommen soll (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=23.05.2015&amp;to_date=11.06.2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-IV-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">BGE 138 IV 113</a> E. 3.4.3). Dies gilt unabhängig davon, mit was für einem Rechtsmittel das erstinstanzliche Urteil nach der jeweiligen (damals geltenden) Strafprozessordnung angefochten werden konnte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe seinen Antrag, die Akten des Strafverfahrens in Spanien beizuziehen, zu Unrecht abgewiesen. Es sei nicht ausreichend erstellt, dass das Urteil der Audiencia Provincial de Sevilla rechtskräftig sei. Es sei zweifelhaft, dass er überhaupt eine Straftat begangen habe; alleine aus der Begründung des erstinstanzlichen Urteils ergebe sich, dass grundsätzliche europäische Standards verletzt worden seien. Die Vorinstanz habe die Beeinflussung des spanischen Sachrichters durch das in der Schweiz hängige Verfahren nicht beachtet. Der angefochtene Entscheid stütze sich auf eine unvollständige Aktenlage. Das Verfahren in Spanien betreffe seine persönlichen Verhältnisse und müsse unter dem Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens auch bei einer eigenständigen Beurteilung in der Schweiz berücksichtigt werden. </div> <div class="para">Die Vorinstanz hat - zu Recht - keine Zusatzstrafe zum Urteil der Audiencia Provincial de Sevilla ausgesprochen. Sie hat dieses auch nicht in anderer Weise bei der Strafzumessung berücksichtigt. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern sich der fehlende Aktenbeizug konkret zu seinen Ungunsten ausgewirkt haben soll. Die Beschwerde enthält diesbezüglich keine ausreichende Begründung (<span class="artref">Art. 42 Abs. 2 BGG</span>). Darauf ist nicht einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Der Beschwerdeführer rügt, er habe im vorinstanzlichen Verfahren einen die Strafzumessung tangierenden Drogenkonsum geltend gemacht. Die Vorinstanz habe sich damit nicht auseinandergesetzt und verletze dabei sowohl <span class="artref">Art. 47 StGB</span> als auch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör. </div> <div class="para">Die Rüge ist unbegründet. Die Vorinstanz erwägt, es sei - entgegen der Auffassung der Verteidigung - zum Tatzeitpunkt nicht von einem Drogenkonsum oder damit zusammenhängenden psychischen Störungen auszugehen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Kosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, weil die Beschwerde von vornherein aussichtslos war. Der finanziellen Lage des Beschwerdeführers ist mit herabgesetzten Gerichtskosten Rechnung zu tragen (<span class="artref">Art. 65 Abs. 2 BGG</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 1'600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 3. Juni 2015 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Denys </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Moses </div> </div></body></html>