Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA080176/U/mum Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz K uhn, Präsident, Herbert Heeb, Vi- zepräsident, Paul Baumgartner, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie der Generalsekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 10. November 2009 in Sachen X., … …, Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt … … gegen Y., … …, Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwalt … … betreffend Aberkennung einer Forderung / Prozesskaution / unentgeltliche Rechtspflege Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. November 2008 (NK080012/U) - 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Zur Vorgeschichte kann vorab auf den angefochtenen En tscheid verwie- sen werden. Am 2. Oktober 2007 machte der Beschwerdeführer beim Einzelrich- ter im ordentlichen Verfahr en des Bezirkes Affoltern eine Aberkennungsklage betreffend eine Forderung über Fr. 17'500. -- nebst Zins und Kosten anhängig; dabei geht es um die Rückzahlung eines Restbetrages aus zwei Darlehen vom Dezember 1992. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 wurde dem Beschwerdefüh- rer wegen ausstehender Gerichtskosten gestützt auf § 73 Ziff. 4 ZPO aufgegeben, eine Kaution in der Höhe v on Fr. 7'100.-- zu leisten. Nachdem dem Beschwerde- führer die Frist zur Leist ung der Kaution auf Gesuch hin abgenommen und in der Folge unter gleichzeitiger Erhöhung der Kaution auf Fr. 8'400.-- neu angesetzt worden war, stellte er am 15. Februar 2008 ein Gesu ch um unentgeltliche Pro- zessführung und Bestellung ei nes unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Einzel- richter trug darauf dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 17. März 2008 auf, seine finanziellen Verhältnisse anhand ei nes Fragenkatalogs zu verdeutlichen, worauf dieser innert Frist Auskunft erte ilte und weitere Belege einreichte (ER act. 24, 25). Mit Verfügung vom 17. April 2008 wies der Einzelrichter das Begehren des Beschwerdeführers wegen fehlender Mittell osigkeit (und in diesem Zusammen- hang namentlich unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwir- kungspflicht nicht nachgekommen sei) ab u nd setzte erneut Frist zur Leistung der Kaution. 2. Auf Rekurs des Beschwerdeführers hin bestätigte das Obergericht mit Beschluss vom 3. November 2008 den erstin stanzlichen Entscheid, unter Neuan- setzung der Frist zur Kautionsleistung (KG act. 2). - 3 - 3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt, es sei der angefochtene Beschluss aufzu heben und die Sache sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweis en; eventuell sei dem Be- schwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für die Aberkennungsklage durch das Kassationsgericht zu gewähren. Beschwerdegegner und Vorinstanz haben auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 9 und 10). 4. Mit Eingabe vom 21. Juli 2009 (KG ac t. 11) reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben des Sozialdienstes des Bezirks Affoltern (KG act. 12) zu den Akten. Darauf kann schon wegen des im Beschwerdeverfahren geltenden Novenverbots nicht abgestellt werden. 5. Der Beschwerde wurde aufschiebe nde Wirkung verliehen (KG act. 5 Ziff. 4). II. 1. Dem erstinstanzlichen Entscheid folg end hat das Obergericht im Wesent- lichen darauf abgestellt, dass der Beschwerdeführer trotz entsprechender richter- licher Auforderung seiner Mi twirkungspflicht nicht bzw. nur teilweise nachgekom- men sei. Dagegen richtet sich die Nichtig keitsbeschwerde, mi t welcher der Be- schwerdeführer sämtliche drei Nichtigkeitsgründe von § 281 ZPO anruft. 2. Der Beschwerdeführer macht als erst es geltend (Beschwerde Ziff. II.1, S. 5 ff.), das Obergericht habe durch die Vern einung der Mittellosigkeit im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eines wesentlichen Verfah- rensgrundsatzes erfüllt. 2.1 Das Obergericht hat erwogen (Be schluss S. 7/8), der Beschwerdeführer sei seiner Mitwirkungspf licht bei der Ermittlung sein er Einkommens- und Vermö-- 4 - gensverhältnisse nicht hinreichend nac hgekommen. Dass der Beschwerdeführer entsprechenden Aufforderungen nicht nachgekommen sei, sei zu seinen Unguns- ten zu werten. Die vom Beschwerdeführ er angeführte höchstrichterliche Recht- sprechung und Literatur betreffend Ermi ttlung des Ertrages bei Fehlen einer Buchhaltung durch vergleichende Sc hätzung stehe im Zusammenhang mit der Lohnpfändung nach Art. 93 SchKG und verfange bei der hier in Frage stehenden unentgeltlichen Prozessführung nicht. Die erste Instanz sei auch zutreffend davon ausgegangen, dass das Gericht vor dem Hi ntergrund der Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei nicht gehalten sei, ein Gutachten betreffend die Einkom- mensverhältnisse einzuholen. Gleichermassen könne nicht einfach auf ein durch- schnittliches Einkommen abgestellt werden. Die fehlende Mitwirkung – so die Vorinsta nz weiter – zeige sich auch in der ungenügenden Offenlegung der Vermögensverhältnisse, wo die Angabe eines im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden unbelasteten Grundstücks unterblie- ben sei. Unrichtig seien auch die Angaben hinsichtlich einer (mittlerweile teilweise getilgten) Darlehensschuld über der Fr. 70'000.-- gewesen. Zwar bildeten die im Recht liegenden Betreibungs- und sonstigen Akten Indizien dafür, dass der Be- schwerdeführer möglicherweise nicht über die Mittel zur Leistung der Prozesskau- tion verfüge; umgekehrt verblieben aber er hebliche Ungewissheiten hinsichtlich Einkommen und Vermögen. De shalb sei auch nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer nach wie vor Gewinne ma che und über Mittel verfüge. Klarheit darüber brächten nur vollständige nachprüfbare Auskün fte, die der Beschwerde- führer nicht erteilt habe. 2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend (Beschwerde Ziff. 5 und 6), er ha- be mit seinem Gesuch vom 15. Febr uar 2008 umfassend über seine Einkom- mens- und Vermögensverhältnisse Auskunft er teilt. Als Beweismittel habe er u.a. 23 Urkunden, die Erstellung eines Gutachtens sowie die Parteibefragung offeriert. Mit seiner weiteren Eingabe vom 31. März 2008 habe er die ihm mit Verfügung vom 17. März 2008 gestellten Fragen b eantwortet und weit ere Urkunden einge- reicht und damit seine früheren Vorbringen präzisiert und vervollständigt. - 5 - Weder die erste noch die zweite Inst anz hätten sich – so der Beschwerde- führer – die Mühe genommen, sich mi t seinen Vorbringen auseinanderzusetzen oder ihn persönlich zu befragen. Unterb lieben sei auch die Ermittlung des Ein- kommens mittels Schätzung oder Gutachte n. Damit hätten beide Instanzen den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. 2.3a) Dem Beschwerdeführer war mit ei nzelrichterlicher Verfügung vom 17. März 2008 (ER act. 18) aufgegeben worden, im Hinblick auf sein Armenrechtsge- such Erläuterungen bzw. Unterlagen zu insgesamt 15 konkreten Fragen betref- fend seine finanzielle Situat ion einzureichen. In seiner entsprechenden Eingabe vom 31. März 2008 (ER act. 24) nahm der Beschwerdeführer auf 15 Seiten Stel- lung und reichte 17 Belege ein (ER act. 25/1-17). Dabei ergibt sich folgendes Bild: Konkret äusserte sich der Beschwerdeführ er (unter Einreichung zahlreicher Belege) zum sog. Deckungsbeitrag als Grundlage für die Einkommensberech- nung und zu dessen Berechnung (act. 24 S. 1 f., 5 f., zu den Fragen 1 und 4), zu seinen Einnahmen aus der Landwirtschaft (act. 24 S. 3 f., zu Frage 2), zu anderen Auszahlungen (act. 24 S. 5, zu Frage 3), zum Beitragsgesuch für Direktzahlungen (act. 24 S. 7, zu Frage 5), zu den Steue rrechnungen 2005 und 2006 (act. 24 S. 7, zu Frage 6), zum Grundstück in ______ (act. 24 S. 7 f., zu Frage 7), zur Erhöhung der Hypothek (act. 24 S. 8, zu Frage 8), zum Pachtvertrag bzw. Pachtzins (act. 24 S. 9, zu Frage 9 f.), zum Zahlungsnachweis für geleistete Pachtzinse (act. 24 S. 10 f., zu Frage 10), zu den effektiven Wohnkosten (act. 24 S. 11, zu Frage 11), zum Grundstück in _______ (act. 24 S. 11, zu Fragen 12 und 13), zur Verpflich- tung der Unterstützung der Mutter (act. 24 S. 12, zu Fragen 14 und 15). Weitere Bemerkungen beziehen sich auf den Umfang der möglichen Bewirtschaftung des Pachtbetriebes und zur veränderten Situat ion des Grundstückes in _______. In diesem Zusammenhang enthält die Eingabe abschliessend eine Zusammenstel- lung der einzelnen Bedarfspositionen sowie der Aktiven und Passiven, verbunden mit dem Hinweis, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund seiner prekären Situ- ation im März 2008 gezwungen gesehen habe, um Sozialhilfe nachzusuchen (ER act. 24 S. 12 ff.). - 6 - b) Wenn die Vorinstanz dem Beschwer deführer bei dieser Sachlage eine (zumindest teilweise) Verletzung sei ner Mitwirkungsobl iegenheit gemäss § 84 Abs. 2 ZPO vorwirft und schon gestützt darauf das Gesuch um unentgeltliche Pro- zessführung abweist, erfüllt sie den Nichtigkeitsgrund von § 281 Ziff. 1 ZPO. Zunächst ergibt sich aus dem vorstehend Gesagten, dass der Beschwerde- führer zu sämtlichen der mit Verfügung vom 17. Mä rz 2008 aufgeworfenen Fra- gen Stellung genommen und Belege eingerei cht hat. In diesem Zusammenhang geht es namentlich nicht an, dass die Vo rinstanz dem Beschwerdeführer vorhält, er habe in seinem Gesuch vom 15. F ebruar 2008 die Angabe des Grundstückes in ________ unterlassen. Zwar trifft letz teres zu, doch hat der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 31. März 2008 auf Aufforderung hin auch zu diesem Punkt Ausführungen gemacht; eine solche Auffor derung zur nachträglichen Substantiie- rung des Armenrechtsgesuchs wäre aber si nnlos, wenn in der Folge der Gesuch- steller gleichwohl dabei behaftet werden könnte, dass er sich nicht von Anfang dazu geäussert hatte. Nach den Vorbringen des Beschwerdeführers soll es sich um ein Grundstück mit einem Wert von zwischen Fr. 40'000.-- und 62'000.-- han- deln, welches sich wegen des Nationalstrassenbaus in der Landumlegung befinde und einer Verfügungsbeschränkung unterliege (ER act. 24 S. 8). Wie es sich da- mit im Einzelnen verhält, kann hier einstweilen offen bleiben. c) Der angefochtene Entscheid beruht im Weiteren auf einer grundsätzlichen Verkennung der Rechtslage. Der Beschwe rdeführer hat un bestrittenermassen keine Buchhaltung geführt und beruft sich deshalb für die Ermittlung seiner Ein- kommensverhältnisse auf Schätzungen un d Durchschnittszahlen, namentlich un- ter Berücksichtigung der sog. Deckungsbeiträge (vgl. ER act. 24 S. 2 unten). Das Obergericht lehnt in diesem Zusa mmenhang die Berufung des Beschwerdefüh- rers auf die höchstrichterliche Rechts prechung und Lehre zur Frage des Vorge- hens bei Fehlen einer Buchhaltung ab und führt aus, diese Grundsätze kämen (nur) bei der Lohnpfändung nach Art. 93 Sc hKG zur Anwendung und verfingen bei der hier in Frage stehenden unentgeltlic hen Prozessführung nicht. Dabei ver- wechselt das Obergericht die Frage des Vorgehens bei der Sachverhaltsermitt- lung mit derjenigen nach den massgeblichen rechtlichen Kriterien im Hinblick auf - 7 - die Annahme von Bedürftigkeit. Das Bundesgericht und auch die Lehre lehnen es zwar ab, Bedürftigkeit im Sinne des Arm enrechts schematisch anhand des betrei- bungsrechtlichen Existenzminimums zu berechnen (vgl. BGE 124 I 1 E. 2a m.H.; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 75 m.w.H. in Fn 32; vgl. immerhin noch F RANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 84 N 12), gehen also von unterschiedlichen Rechtsbegriffen der Bedürftigkeit bzw. Mittellosigkeit aus. Hingegen ist es kei neswegs unzulässig, sondern gegebenen- falls geboten, im Falle eines Selbst ändigerwerbenden mit unregelmässigem Er- werbseinkommen, der zudem keine Buchhaltung führt, im Hinblick auf die Frage der unentgeltlichen Prozessf ührung die tatsächlichen Einkommensverhältnisse anhand von Schätzungen und Ve rgleichs- bzw. Durchschnittszahlen zu ermitteln, wie dies auch im Lohnpfändungsverfahren nach Art. 93 SchKG der Fall ist (BGE 112 III 21; vgl. SchKG-V ONDER MÜHLL, Art. 93 N 16, 52; K REN KOSTKIEWICZ, in: Hunkeler [Hrsg.]), Kurzkommentar Sc hKG, Basel 2009, Art. 93 N 10). Dem steht die hier geltende Mitwirkungspflicht des Gesuchstellers nicht entgegen. Hat die- ser, wie vorliegend, keine Buchhaltung geführt, darf dies nicht dazu führen, dass die Gewährung der unentgeltlichen Proz essführung von vornherein ausser Be- tracht fällt; vielmehr hat der Gesuchst eller die ihm vorliegenden Unterlagen oder Hinweise zu liefern, anhand welcher eine solche Schätzung vorgenommen wer- den kann. Dies hat der Beschwerdeführer namentlich mit seinen Ausführungen zu den Deckungsbeiträgen denn auch getan. Zu berücksichtigen ist weiter, dass im Zweifelsfall die une ntgeltliche Pro- zessführung zu bewilligen bzw. nur dann zu verweigern ist, wenn der Gesuchstel- ler seiner Mitwirkungspf licht nicht nachkommt (M EICHSSNER, a.a.O., S. 78). Die Vorinstanz räumt selbst ein, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht teilweise nachgekommen ist und dass durchaus Indizien dafür vorliegen, dass er mittellos ist (Beschluss S. 8/9). Ein Hinweis darauf, dass es der Beschwerdeführer heute zu vertreten habe, dass er wegen se inerzeitiger Nichtführung der Buchhal- tung eine solche gar nicht einreichen kann, lässt sich dem von der Vorinstanz zi- tierten Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 2006 (Beschluss S. 7) nicht ent- nehmen; vielmehr hält das Bundesgericht hier fest, Unterlagen seien "soweit mög-- 8 - lich" einzureichen (a.a.O., E. 3). Eine nicht existierende Buchhaltung kann aber nicht eingereicht werden. Damit geht es insoweit auch nicht an, dem Beschwerde- führer das Fehlen einer Buchhaltung anzulasten. d) Unter den genannten Umständen kommt es einer Gehörsverweigerung gleich, dem Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Mitwir kungsobliegenheit vorzuwerfen und sein Gesuch abzuweisen, ohne näher auf die einzelnen Vorbrin- gen einzugehen. Die Rüge er weist sich als begründet im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO. 2.4 Das Obergericht führt im angefochtenen Entscheid weiter aus (Be- schluss S. 8), der Beschwerdegegner weise in seiner Rekursantwort zurecht dar- auf hin, dass das Darlehen der Erbengemeinschaft Z. in der Höhe von Fr. 70'000.-- mit der Zwischenverteilung des Be treibungsamtes Affoltern vom 6. De- zember 2007 im Umfang von Fr. 50'699.50 getilgt worden se i; in der Eingabe des Beschwerdeführers vom 31. März 2008 habe dieses Darlehen demgegenüber immer noch in der ursprünglichen H öhe figuriert. Der Beschwerdeführer bean- standet in diesem Zusammenhang (Beschwerde Ziff. 7, S. 7), die Vorinstanz habe übersehen, dass er mit Beschwerde vom 29 . Februar 2008 die Feststellung der Nichtigkeit verschiedener Pfändungsverfügungen (und dam it auch der darauf be- ruhenden Zwischenverteilung) beantragt e gehabt habe und dass er vor Einzel- richter auch beantragt habe, die Akten j enes Verfahrens beizuziehen. Ausgehend vom damaligen Stand der Di nge habe er das fragliche Darlehen korrekt ausge- wiesen. Der Beschwerdeführer hatte in seiner Eingabe vom 31. März 2008 unter den Schulden das Darlehen an die Erbengemeinschaft Z. in der Höhe von Fr. 70'000.- - erwähnt (ER act. 24 S. 14). In der glei chen Eingabe hatte er (an anderer Stelle) auch die Edition seiner Beschwerde vom 29. Februar 2008 beantragt (ER act. 24 S. 4). Man kann sich fragen, ob er in diesem Zusammenhang seiner Mitwirkungs- pflicht vollumfänglich nachgekommen ist oder nicht. Da die Beschwerde ohnehin aus einem anderen Grund gutzuheissen ist, braucht darüber nicht entschieden zu werden. - 9 - 3. Auch auf die weiteren Rügen (Beschwe rde Ziff. 8 ff.) – die sich inhaltlich mit der behandelten Rüge weitgehend decken – braucht nach dem Gesagten nicht eingegangen zu werden. 4. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entsc heid ist aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Da der Beschwerdegegner auf Beant wortung der Beschwerde verzichtet hat, sind die Kosten des Beschwerdeverf ahrens auf die Gerichtskasse zu neh- men. Eine Parteientschädigung ist in dieser Konstellation nicht zuzusprechen. 6. Beim vorliegenden (Rückweisungs-)Ent scheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGE 133 V 645 E. 1 m.H.). Ob dagegen im konkreten Fall die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG zulässig ist, entscheidet gegebenenfalls das Bundesgericht. Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. November 2008 (Geschäfts.-Nr. NK080012/U) aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren fällt ausser Ansatz. 3. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gem äss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 17'500.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. - 10 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sowie an die Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Affoltern (FO070038), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Generalsekretär: