U 07 9 1a Camera SENTENZA del 21 giugno 2007 nella vertenza di diritto amministrativo concernente patente d'esercente (richiesta di garanzia) 1. Tramite contratto decorrente dal 1. novembre 2006 la società … SA ha assunto in locazione l’albergo … di … impiegando … quale gerente. In seguito a regolare richiesta, il Municipio di …, con decisione del 1 febbraio 2007, ha rilasciato a … la licenza per la gestione dell’esercizio pubblico in oggetto con effetto retroattivo dal 1. dicembre 2006. La licenza in questione è stata, fra l’altro, vincolata al deposito dell’importo di fr. 15’000.-- da versare dalla locataria … SA a titolo di garanzia del pagamento dell’energia elettrica nonché delle ulteriori prestazioni erogate dall’ente pubblico comunale. 2. Tramite tempestivo ricorso, presentato al Tribunale amministrativo il 21 febbraio 2007, la società … SA ha impugnato la decisione di licenza del Comune di … chiedendone l’annullamento limitatamente alla richiesta di prestazione di garanzia. Considerando che i servizi erogati dal comune all’albergo … sono costituiti dalla fornitura dell’acqua potabile, dall’evacuazione delle acque luride e dall’erogazione di energia elettrica, la ricorrente constata come, almeno per quanto concerne le componenti dell’acqua potabile e dello smaltimento delle acque luride i relativi regolamenti comunali non prevedano alcuna base legale a sostegno della pretesa di garanzie per il pagamento dei costi futuri. Per quanto riguarda la fornitura dell’energia elettrica, il regolamento dell’azienda elettrica comunale di … (AECM), tramite l’art. 12 cifra 2, concederebbe effettivamente a detta azienda la possibilità di chiedere dei pagamenti anticipati e la fornitura di garanzie, di installare contatori a moneta o di inviare conti settimanali. Nel caso in oggetto, l’attività dell’azienda municipalizzata sarebbe retta dai principi del diritto pubblico quali, fra l’altro, quelli della fiducia nei confronti del cittadino, della buona fede e della proporzionalità. Il municipio avrebbe preteso la garanzia contestata senza alcun indizio sulla carente solvibilità della ricorrente stessa. Inoltre, la pretesa della garanzia violerebbe il principio della proporzionalità sia quale misura di per sé stessa che per l’ammontare dell’importo richiesto. Al fine di garantire il pagamento delle proprie prestazioni l’AECM avrebbe potuto avvalersi di uno degli strumenti meno incisivi previsti dall’art. 12 del suo regolamento quali il versamento di regolari anticipi o l’emissione di fatture settimanali. L’ammontare della garanzia sarebbe sproporzionato, considerando che l’importo di fr. 15’000.-- corrisponderebbe al consumo di energia durante cinque mesi di attività. Per evitare rischi, perciò, l’AECM avrebbe la facoltà di effettuare una fatturazione settimanale e potrebbe, in ogni momento, nel caso del mancato pagamento delle bollette, procedere all’installazione di contatori a moneta. 3. Il Comune di … ha presentato la propria presa di posizione proponendo di accogliere parzialmente il ricorso in virtù della riduzione dell’importo di garanzia da fr. 15’000.-- a 10’000.--. Secondo il comune convenuto le riserve sulla solvibilità della ricorrente avrebbero trovato sostegno nel mancato pagamento, entro i termini ordinari, della tassa di rilascio della licenza nonché della fattura per il consumo di energia elettrica durante il periodo dal 1. novembre al 31 dicembre 2006. Il comune riconosce di disporre di una base legale unicamente per quanto concerne la garanzia a sostegno del pagamento dell’energia elettrica e non in relazione al consumo di acqua potabile e alle tasse per lo smaltimento delle acque luride. Proprio per tale motivo sarebbe giustificato il parziale accoglimento del ricorso e la conseguente riduzione del deposito preteso. L’art. 12 del regolamento dell’AECM (RAECM) prevederebbe molteplici possibilità onde garantire l’incasso del canone per l’erogazione dell’energia elettrica, quali la richiesta di pagamenti anticipati, la richiesta di fornitura di garanzie, l’installazione di contatori a moneta e l’emissione di fatture settimanali. Soggiacerebbe al potere discrezionale dell’autorità comunale la scelta della misura meglio appropriata, tenendo conto delle particolari circostanze del caso. Detto potere discrezionale non sarebbe quindi sindacabile da parte dell’utente. 4. Nella propria replica la ricorrente ribadisce, in sostanza, gli argomenti presentati nello scritto ricorsuale, precisando come i mancati pagamenti delle fatture lamentati dal comune siano, in effetti, dovuti ad un malinteso fra la ricorrente stessa e il suo legale. Nel frattempo, però, chiarito il malinteso, sarebbero stati effettuati tutti i versamenti. In ogni caso, la somma richiesta a titolo di garanzia violerebbe il principio della proporzionalità che imporrebbe invece al comune di adottare delle misure meno drastiche, previste dall’art. 12 del regolamento della AECM, al fine di garantirsi l’incasso del canone d’erogazione dell’energia elettrica. 5. Nella propria duplica il comune convenuto conferma l’avvenuto pagamento delle fatture antecedenti la stesura della replica aggiungendo che, nel frattempo, sarebbe stata emanata la fattura, dell’importo di fr. 10’893.75, per il consumo di energia elettrica durante il quadrimestre che contempla il periodo dal 1. gennaio al 30 aprile 2007. Il consumo annuo di energia potrebbe quindi essere stimato in un importo fra i fr. 30’000.-- e 35’000.--. L’art. 12 RAECM conferirebbe all’azienda elettrica stessa diversi strumenti atti ad assicurare l’incasso del canone senza prevedere graduatorie d’applicazione e quindi conferendo a detta azienda un ampio margine di potere discrezionale. Secondo le conclusioni dell’autorità comunale, nel caso di grandi consumatori quali le attività commerciali e gli alberghi, la richiesta, a titolo di garanzia, del deposito di un importo pari al costo dell’energia basato su un consumo prevedibile nell’arco di 3-4 mesi sarebbe equa, a maggior ragione considerando che la lettura dei contatori e la conseguente fatturazione avverrebbero a scadenze quadrimestrali. Il metodo della fatturazione settimanale proposto dalla ricorrente stessa non sarebbe economico in quanto implicherebbe un onere amministrativo sproporzionato sia per la cancelleria comunale che per l’abbonato stesso. Inoltre, gli altri strumenti a tutela dell’incasso, quali il pagamento anticipato e l’installazione di contatori a moneta, costituirebbero, a parere del comune, delle misure ancora più incisive della garanzia. Il convenuto conclude considerando come la pretesa di una garanzia corrispondente all’importo di una fatturazione quadrimestrale sia da considerare equa e quindi conforme al principio della proporzionalità. Tale misura, che ricadrebbe pienamente entro il margine d’apprezzamento del comune, non escluderebbe un’eventuale perdita dell’ente pubblico nel caso dell’insolvenza dell’utente. Infatti, qualora non venisse pagata una fattura quadrimestrale, il comune interdirebbe l’erogazione dell’energia elettrica al più presto dopo due mesi dall’invio della bolletta con la conseguenza che il pagamento del consumo relativo a tale periodo resterebbe scoperto. Considerando in diritto: 1. Il 1. gennaio 2007 è entrata in vigore la nuova Legge cantonale sulla giustizia amministrativa (LGA). Giusta la disposizione transitoria di cui all’art. 85 cpv. 2 LGA, l’impugnabilità e la procedura di ricorso si conformano al nuovo diritto se al momento della sua entrata in vigore non è ancora scaduto il termine di ricorso. Considerando che, nel caso in giudizio, la decisione impugnata è stata emanata il 1. febbraio 2007, la procedura d’impugnazione è retta dal nuovo diritto. 2. Ai sensi dell’art. 50 LGA, è legittimato al ricorso chiunque risulti colpito dalla decisione contestata e goda di un interesse tutelabile alla sua abrogazione o modifica. La legittimazione al ricorso descritta dall’art. 50 LGA corrisponde ai parametri di legittimazione previsti dall’art. 103 lett. a OG rispettivamente oggi dall’art. 89 cpv. 1 lett. c delle Legge sul Tribunale federale (LTF). Onde uniformare i requisiti di legittimazione al ricorso a livello cantonale con quelli a livello federale, il Tribunale amministrativo, dopo diversi aggiornamenti della propria prassi, tramite la decisione R 03 69, ripresa in PTA 2003 no. 34, ha stabilito come la problematica della legittimazione al ricorso debba essere regolata in modo unitario in tutti i campi di pertinenza della Corte amministrativa. Nel caso in giudizio, la ricorrente risulta essere destinataria di una decisione amministrativa che le impone il versamento di una somma di denaro. Indubbiamente, sono dati in optima forma i presupposti della legittimazione al ricorso precedentemente illustrati, che del resto non vengono nemmeno contestati. 3. L’azienda elettrica comunale di … che non dispone di uno statuto proprio, bensì unicamente di un regolamento, non può essere classificata quale stabilimento di diritto pubblico indipendente, come invece risulta il caso per altre aziende preposte allo stesso tipo di attività e dotate di una base statutaria in tal senso, ma costituisce, di fatto, un settore dell’amministrazione comunale che gode di una parziale competenza amministrativa ai sensi del regolamento. Tale competenza è però limitata implicitamente alle disposizioni che il diritto amministrativo non riserva all’autorità esecutiva comunale, come sancito dall’art. 14 cifra 3 del regolamento che sottopone l’azienda al municipio, suggellando così il carattere di dipartimento comunale della stessa. Non godendo di personalità giuridica, l’azienda non è perciò legittimata a procedere nei confronti del cittadino ad atti di imperio che sono riservati alla competente autorità amministrativa comunale. Fra un ente di diritto pubblico che gode della prerogativa del pubblico imperio e il cittadino possono, però, esistere dei rapporti sia sottoposti all’egida del diritto pubblico che a quella del diritto privato, dipendentemente dal loro carattere. Sintomatica in merito è la concezione dualistica dell'ordinamento giuridico svizzero, secondo la quale l'ente pubblico può essere, da una parte, detentore di diritti sovrani e, dall'altra, un soggetto giuridico del diritto privato. Onde stabilire quando l'agire dell'ente comporta l'applicazione del diritto pubblico e quando, invece, è soggetto al diritto privato, ci si avvale del genere di rapporto fra ente pubblico e cittadino, che, tenor prassi e giurisprudenza, è accertabile in base a vari criteri, cioè: la subordinazione (rapporto fra Stato e cittadino), l'interesse (pubblico o privato), la funzione (fine perseguito con un rapporto giuridico) o genere della pretesa (dello Stato o del privato). Tenor costante prassi e giurisprudenza, la teoria della subordinazione gode di un'applicazione prioritaria nella scelta dell'applicazione del diritto privato o pubblico. Determinante al fine dell'assoggettamento di una procedura al diritto pubblico risulta, appunto, il rapporto di dipendenza del cittadino dallo Stato. Le altre teorie elencate costituiscono un complemento a quella della subordinazione ed un ausilio nell'applicazione della stessa quando la complessità del rapporto giuridico lo richiede. Come risulta dal regolamento, il carattere del rapporto di fornitura di energia elettrica da parte del Comune di … agli utenti non può essere definito in virtù della parità dei soggetti, ma riscontra gli elementi tipici della prevalenza dell'ente pubblico fornitore sul consumatore. Tale prevalenza traspare dall'impossibilità del cittadino di trattare elementi contrattuali di essenziale importanza quali il prezzo dell'energia elettrica, che viene fissato imperativamente dall'assemblea comunale, la discrezionalità dell'azienda nella scelta della tariffa da applicare nei singoli casi ecc. In sostanza, il fatto stesso che all'utente venga imposto, quale base del negozio giuridico di fornitura di energia elettrica, un regolamento, senza concedergli la possibilità di discuterlo o di trattarne le condizioni, fornisce la prova inconfutabile del rapporto di subordinazione ed esclude un eventuale carattere di diritto privato del contratto (PTA 1986 no. 62). 4. Come illustrato precedentemente, quindi, il contratto fra la ricorrente e il comune, avente per oggetto l’erogazione dell’energia elettrica, è retto dalle disposizioni del diritto pubblico, malgrado il negozio giuridico palesi le caratteristiche di un contratto di carattere sinallagmatico che vede uno dei contraenti effettuare la fornitura di energia elettrica mentre l’altro contraente è tenuto a retribuire una controprestazione in denaro. Se, da un canto, il comune, nell’esercizio del potere decisionale che trae dal carattere unilaterale del regolamento, è tenuto ad agire nel rispetto dei principi della buona fede (peraltro vigente anche nel campo del diritto privato) e della proporzionalità, d’altro canto esso deve perseguire una gestione dell’azienda elettrica municipalizzata consona ai parametri commerciali nell’interesse dell’erario e quindi dei contribuenti ed è perciò tenuto ad attivare tutti gli strumenti di cui dispone onde garantire l’economicità della gestione. Nel caso in giudizio, come peraltro condiviso dalle parti in causa, la possibilità di chiedere garanzie per il pagamento di prestazioni future da parte dell’ente pubblico è data unicamente per quanto concerne il consumo di energia elettrica, in virtù della base legale costituita dall’art. 12 RAECM. I regolamenti che reggono l’erogazione dell’acqua potabile e lo smaltimento delle acque luride, invece, non forniscono un simile supporto legale.Alla luce di tale situazione, il comune convenuto, pendente lite, ha ridotto la propria richiesta di garanzia da fr. 15’000.-- a 10’000.--, pressoché corrispondenti al consumo di energia elettrica di un quadrimestre. Proprio per garantire al comune una gestione commercialmente corretta della propria azienda elettrica e quindi evitare perdite e ammanchi di sorta, l’art. 12 cifra RAECM prevede, a favore dell’ente pubblico, la possibilità di tutelarsi chiedendo dei pagamenti anticipati, inviando conti settimanali, installando dei contatori a moneta oppure pretendendo la fornitura di una garanzia che, nel contesto, può essere intesa anche quale deposito di una cauzione. Tale disposizione trova una valida motivazione nella circostanza per la quale, come conferma l’esperienza, diverse attività commerciali caratterizzate da un forte consumo di energia elettrica, compresa quella della ristorazione, sono soggette a cicli congiunturali che sovente ne compromettono l’esistenza. Costituisce un dato di fatto, anche a …, il frequente cambio di gestione delle attività alberghiere e di ristorazione, spesso gestite da forestieri che, nel caso di insuccesso dell’impresa, lasciano il luogo rendendo difficoltoso, se non vano, l’incasso dei crediti vantati nei loro confronti. Di conseguenza, a giusta ragione, il legislatore ha introdotto la norma in questione che permette al comune di limitare il rischio. Il comune convenuto ha emanato il regolamento dell’AECM e le relative ordinanze nel contesto della propria autonomia legislativa comunale e gode quindi nell’applicazione di tali normative di un ampio potere discrezionale che impone al Tribunale amministrativo un certo riserbo nel proprio giudizio. Nel caso concreto, la disposizione relativa alla cauzione di fr. 10’000.-- potrebbe essere cassata unicamente se si potesse imputare al comune un agire arbitrario. Proprio l’ampio potere discrezionale del quale gode l’autorità convenuta permette però alla stessa, meglio conscia delle caratteristiche locali e delle peculiarità della fornitura di energia elettrica ai diversi utenti, di garantirsi il pagamento del canone applicando a propria discrezione una delle misure previste dall’art. 12 cifra 2 RAECM, fermo restando il rispetto del principio della proporzionalità in particolare relazione all’ammontare dell’eventuale cauzione richiesta. Come correttamente esposto dal comune convenuto, la richiesta di pagamenti anticipati o l’emissione di fatture settimanali implicherebbe un eccessivo onere amministrativo. Inoltre, sorgerebbe il problema del termine di pagamento di ogni singola fattura e del relativo controllo dell’avvenuto bonifico. Neppure il contatore a moneta può costituire la soluzione per la fornitura di energia elettrica ad un albergo, a maggior ragione tenendo conto dell’entità del consumo. In effetti, i contatori a moneta meglio si addicono alle case unifamiliari o agli appartamenti di utenti in difficoltà economiche. Questa Corte ritiene quindi che, chiedendo quale garanzia il deposito di una somma di denaro, l’autorità comunale abbia scelto, fra quelle possibili, la variante meglio appropriata che non causa particolari difficoltà di carattere amministrativo. Per quanto concerne l’ammontare del deposito, ridotto a fr. 10’000.--, il comune convenuto ha illustrato credibilmente come detto importo corrisponda al corrispettivo del consumo di energia durante un quadrimestre. In effetti, venendo fatturata l’energia tramite fatture quadrimestrali, nel caso di morosità dell’utente il comune potrebbe interdire la fornitura di energia al più presto dopo ca. 2 mesi dall’emissione della fattura, con la conseguenza che, malgrado la cauzione, resterebbe in ogni caso scoperto il pagamento degli ultimi 2 mesi di fornitura. Alla luce di tale conclusione appare lapalissiano come l’ammontare della cauzione, fissata in fr. 10’000.--, non sia il frutto di una decisione arbitraria ma tenga pienamente conto del dovere di salvaguardia delle finanze pubbliche che incombe sul comune, da un canto, e dei precedentemente citati diritti costituzionali del cittadino, d’altro canto. Alla luce delle conclusioni esposte le pretese della ricorrente, per quanto non riconosciute dal comune convenuto che, pendente lite, ha ridotto l’importo della cauzione richiesta da fr. 15’000.-- a 10’000.--, devono essere respinte. 5. In considerazione dell’esito del ricorso che, ai sensi delle conclusioni giudiziali, per quanto non divenuto privo d’oggetto, deve essere respinto, le spese procedurali vengono addebitate, nella misura della metà ciascuno, alla ricorrente e al comune convenuto (art. 73 LGA). Il comune convenuto dovrà altresì rifondere, nella misura della metà, alla società … SA, patrocinata da un avvocato, le spese legali documentate (art. 78 cpv. 1 LGA). In applicazione dell’art. 78 cpv. 2 LGA, il comune convenuto non gode del diritto al riconoscimento di ripetibili.Il Tribunale decide: 1. Il ricorso, per quanto non divenuto privo d’oggetto, è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 248.-- totale fr. 1'748.-- il cui importo sarà versato per metà dalla società … SA e per l’altra metà dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di … è tenuto a versare alla società … SA l’importo di fr. 1'610.60 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.