B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-4646/2020 U r t e i l v o m 2 9 . A u g u s t 2 0 2 2 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, vertreten durch Daniel de Charrière de Sévery, AsyLex, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-4646/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (Staatsangehöriger von Algerien, geboren 1994) reiste am 18. November 2019 illegal in die Schweiz ein und ersuchte tags darauf um Asyl. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2019 trat die Vorinstanz auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn nach Slowenien als zuständigen Dublin-Staat weg. Er wurde aufgefordert, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich mit Urteil E-6615/2019 vom 17. Dezember 2019 ab. Der Beschwerdeführer ver- schwand am 27. Dezember 2019 aus dem Bundesasylzentrum und konnte erst am 7. August 2020 im Rahmen einer polizeilichen Personenkontrolle wieder aufgegriffen werden. In der Folge ordnete das Migrationsamt des Kantons B._______ die Ausschaffungshaft an und ihm wurde das rechtli- che Gehör zur allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. Am 3. September 2020 wurde er nach Slowenien ausgeschafft. B. Mit Verfügung vom 19. August 2020 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein dreijähriges Einreiseverbot (gültig vom 3. Septem- ber 2020 bis 2. September 2023 ). Gleichzeitig ordnete sie die Ausschrei- bung des Einreiseverbots im Schengen er Informationssystem (SIS-II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. C. Der Beschwerdeführer erhob mit Eingabe vom 18. September 2020 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die angefoch- tene Verfügung sei als nichtig zu erklären. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und der Eintrag im SIS -II zu löschen. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen beziehungs- weise sei das Einreiseverbot auf maximal sechs Monate zu besch ränken. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als un- entgeltlichen Rechtsbeistand. D. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 9. Okto- ber 2020 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und ordnete den Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand bei. Die Vorinstanz F-4646/2020 Seite 3 forderte es auf, dem Beschwerdeführer Akteneinsicht zu gewähren und räumte ihm Gelegenheit zur Einreichung einer Beschwerdeergänzung ein. E. Am 5. November 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Beschwerdeer- gänzung ein. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Dezember 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Replizierend hielt der Be- schwerdeführer am 21. Januar 2021 an seinen Anträgen fest. F. Die vorsitzende Richterin hat vorliegendes Verfahren im Juli 2022 aus or- ganisatorischen Gründen vom vorma ligen Instruktionsrichter übernom- men. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bu ndesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG F-4646/2020 Seite 4 nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die vorinstanzliche Verfügung sei nichtig, da aus ihr nicht hervorgehe, wer die Verfügun g verfasst habe. Anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs sei sodann kein Dolmetscher an- wesend gewesen. Die Vorinstanz habe weiter keine Verhältnismässigkeits- prüfung vorgenommen und die Verfügung nur unzureichend begründet. Diese formellen Rügen sind vorab zu beurteilen, da sie allenfalls geeignet sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (BGE 142 II 218 E. 2.8.1). 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 VwVG) umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifen- den Entscheids zur Sache äussern zu können (Art. 30 VwVG). Er verlangt von der Behörde, dass sie die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt. Dies gilt für alle form- und fristgerechten Äusserungen, Eingaben und An- träge, die zur Klärung der konkreten Streitfrage geeignet und erforderlich erscheinen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei- nandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 3.3 Die Rüge des Beschwerdeführers, wonach die angefochtene Verfü- gung keine Unterschrift enthalte und demnach ungültig beziehungsweise nichtig sei, ist unbegründet. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts stellt die Unterschrift kein Gültigkeitserfordernis für eine Verfügung dar (Urteile des BVGer F -1827/2018 vom 30. September 20196 E. 4, F -936/2014 und F -1661/2014 vom 20. Februar 2017 E. 3; C-2492/2008 vom 31. August 2009 E. 3.3). Die angefochtene Verfügung ist mithin formgültig. Ebenfalls unbegründet ist die Rüge, bei der Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs am 8. August 2020 sei kein Dolmetscher an- wesend gewesen. Das Formular "rechtliches Gehör Fernhalte massnah-F-4646/2020 Seite 5 men" ist auf verschiedene Sprachen übersetzt und lediglich bei einer an- deren als der im Formular aufgeführten Sprachen ist ein Dolmetscher er- forderlich. Deshalb ist auch nur in diesem Feld die Eintragung eines Na- mens und die Unterschrift des Dolmetschers vorgesehen (vgl. SEM-Akten act. 2). Der Beschwerdeführer hatte damit Gelegenheit, zu einem allfälligen Einreiseverbot Stellung zu nehmen, was er auch getan hat. Im Rahmen der Vernehmlassung begründete die Vorinstanz unter Verweis auf sein straffälliges Verhalten die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung für die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Zudem führte sie aus, weshalb eine Ausschreibung im SIS II gerechtfertigt sei und nahm eine Interessens- abwägung vor. Die formellen Rügen sind damit unbegründet. 4. 4.1 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 4.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrie- ben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom 7.12.2018, nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 (SR 362.0). F-4646/2020 Seite 6 5. 5.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führt die Vorinstanz an , der Be- schwerdeführer sei nach den Bestimmungen gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO) weggewiesen worden, wobei die Ausschaffungshaft angeordnet worden sei. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG sei eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. Die Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs enthalte keine dagegen sprechenden Gründe. 5.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, das Einreiseverbot sei zu Unrecht im SIS-II eingetragen worden, denn die Vorinstanz habe keine in- dividuelle Bewertung vorgenommen. Es sei kein öffentliches Interesse er- sichtlich, welches einen Eintrag im SIS-II zu rechtfertigen vermöge. In Slo- wenien sei zudem ein Asylverfahren hängig, weshalb die Ausschreibung im SIS-II nicht angezeigt sei. Die Dauer des Einreiseverbots sei unverhält- nismässig. Es könne ihm kein grobes Fehlverhalten vorgeworfen werden , dennoch liege da s dreijährige Einr eiseverbot im oberen Bereich des ge- setzlichen Höchstrahmens von fünf Jahren. 5.3 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz fest , das dreijährige Ein- reiseverbot mit gleichzeitiger Ausschreibung im SIS-II sei zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung begründet und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer sei rechtswidrig in den Schengen -Raum beziehungs- weise in die Schweiz eingereist und habe damit den Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt. Er verfüge weder über einen Aufenthaltstitel noch über familiäre Bindungen in der Schweiz. Aus der Schweiz sei er rechtskräftig weggewiesen und im Rahmen des Dublin-Ver- fahrens sei er in Haft genommen worden. Damit seien auch die Vorausset- zungen von Art. 67 Abs. 1 Bst. a und Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG erfüllt. Wäh- rend seines Aufenthalts habe er Sozialhilfekosten verursacht , und die durch das Asylverfahren in der Schweiz entstandenen Aufwendungen und Kosten der Überstellung nach Slowenien seien von der öffentlichen Hand übernommen worden. Es bestehe die Gefahr, dass bei einer erneuten Ein- reise in die Schweiz wieder Kosten anfallen würden, weshalb auch Art. 67 Abs. 2 Bst. b AIG erfüllt sei. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung sei nicht nur in der Schweiz, sondern in allen Sc hen- gen-Staaten gegeben. Er sei nicht Bürger eines Mitgliedstaats der EU oder F-4646/2020 Seite 7 der EFTA, und die Bedeutung des Falles rechtfertige die Ausschreibung im SIS II. Er habe zufolge der rechtswidrigen Einreise in den Schengen-Raum gegen zentrale Bestimmungen der migrationsrechtlichen Ordnung verstos- sen. Die Ausschreibung hindere Slowenien nicht daran, aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen den Aufenthalt des Beschwerdeführers zu regeln, und im Rahmen eines Konsultationsverfah- rens könne um Löschung der SIS-Ausschreibung ersucht werden. 5.4 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vor , er sei illegal in die Schweiz eingereist um hier ein Asylgesuch zu stellen. Die illegale Einreise dürfe ihm deshalb nicht vorgeworfen werden und gestützt d arauf könne kein Einreiseverbot erlassen werden. 6. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung als Fernhaltegrund ins- besondere die Anordnung der Ausschaffungshaft angeführt. Für diesen Fernhaltegrund ist keine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung erforderlich (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG), weshalb die Vorinstanz allein schon aus diesem Grund ein Einrei- severbot anordnen durfte. Es erübrigt sich vor diesem Hintergrund zu prü- fen, ob weitere Voraussetzungen von Art. 67 AIG erfüllt sind. 7. 7.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 7.2 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be- schwerdeführers ist aus generalpräventiver Sicht von Bedeutung. Ein Ein- reiseverbot soll andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ord- nung des Gastlandes zu halten. Andererseits i st eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahmen darin zu sehen, dass sie die Betroffenen er- mahnt, sich inskünftig an die geltenden Regeln zu halten. F-4646/2020 Seite 8 Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wurde das Asylverfahren in der Schweiz am 19. Dezember 2019 rechtskräftig abgeschlossen . D er Be- schwerdeführer war ab diesem Zeitpunkt zur Ausreise verpflichtet und hielt sich damit illegal in der Schweiz auf. Er reiste jedoch nicht selbständig aus, sondern verschwand am 27. Dezember 2019 aus dem Bundesasylzent- rum, so dass keine Überstellung nach Slowenien stattfinden konnte. Nach seinem polizeilichen Aufgreifen wurde die Ausschaffungshaft angeordnet, da die Gefahr bestand, dass er sich einer Ausschaffung erneut entziehen würde. Am 3. September 2020 wurde er nach S lowenien ausgeschafft. Während seiner Zeit in der Schweiz verursachte er insbesondere aufgrund der Ausschaffungshaft Kosten in der Höhe von Fr. 5'750.–, und es besteht ein öffentliches Interesse, eine künftige Belastung der öffentlichen Finan- zen zu vermeiden. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung ist evi- dent. 7.3 Als privates Interesse des Beschwerdeführers ist seine Möglichkeit der Einreise in die Schweiz zu berücksichtigen. Er macht nicht geltend, hier über familiäre Beziehungen oder weitere Kontakte zu verfügen. 7.4 Eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen ergibt, dass das Einreiseverbot im Grundsatz zu bestätigen ist. In Anbetracht der die Fernhaltemassnahme auslösenden Gründe sowie gestützt auf vergleich- bare Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVG er F-5665/2019 vom 31. Juli 2021 E. 6.3 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illegaler Einreise und Anord- nung der Ausschaffungshaft], F-3963/2020 vom 10. Januar 2021 E. 6.4 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illegaler Einreise, Bezug von Sozi- alhilfe un d Anordnung der Ausschaffungshaft]; oder F -6530/2016 vom 7. September 2017 E. 10.5 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illega- ler Einreise und Anordnung der Ausschaffungshaft]) erweist sich die Dauer des Einreiseverbots von drei Jahren jedoch als unverhältnismässig. Das Einreiseverbot ist auf zwei Jahre zu befristen. 8. Nicht zu beanstanden ist, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen -Staaten verboten wurde (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung), handelt es sich doch vorliegend um einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt. Es bleibt den Schengen -Staaten unbenommen, ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet beziehungs- weise den Aufenthalt zu gestatten. F-4646/2020 Seite 9 9. Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, soweit das Einreisever- bot die Dauer von zwei Jahren überschreitet (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot ist auf zwei Jahre – bis zum 2. September 2022 – zu befristen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 10. 10.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer im Umfang des Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts der Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist jedoch auf die Erhebung von Verfah- renskosten zu verzichten. 10.2 Für die notwendigen Kosten der Rechtsvertretung ist dem Beschwer- deführer im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den übri- gen Aufwand ist der als unentgeltliche Rechtsbeistand bestellte Parteiver- treter entsprechend zu entschädigen. Der Rechtsvertreter stellte in den am 18. September und 5. November 2020 eingereichten Honorarnote n eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'572.60 (inkl. Barauslagen) in Rech- nung. Der dabei geltend gemachte zeitliche Aufwand (7. 00 Std.) und der Stundenansatz (Fr. 220.–) sind nicht zu beanstanden. Dem Beschwerde- führer ist somit eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'572.60 (Parteient- schädigung von Fr. 524.20 sowie amtliches Honorar von Fr. 1'048.40) zu- zusprechen, wobei der Beschwerdeführer das amtliche Honorar dem Bun- desverwaltungsgericht zurückzuerstatten hat, sollte er später zu hinrei- chenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-4646/2020 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird bis zum 2. September 2022 befristet. Im Übrigen wird die Beschwerde abge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von Fr. 524.20 zugesprochen. 4. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Daniel de Charrière de Sévery, AsyLex , wird zulasten der Gerichtskasse ein Honorar von Fr. 1'048.40 zugesprochen. Gelangt der Beschwerdeführer später zu hinreichenden Mitteln, so hat er diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: