200 21 18 ALV WIS/SAW/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 29. November 2021 Verwaltungsrichterin Wiedmer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Kölliker, Verwaltungsrichterin Mauerhofer Gerichtsschreiberin Baumann A.________ Beschwerdeführer gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Arbeitslosenkasse, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 24. November 2020 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (Beschwerdeführer) betreibt eine …. Am 3. April 2020 bewillig- te das Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA), Rechtsdienst, auf "Voran- meldung von Kurzarbeit" hin die Kurzarbeitsentschädigung für die Dauer vom 17. März bis 16. September 2020 (Akten des AVA, Arbeitslosenkasse [Arbeitslosenkasse bzw. Beschwerdegegner], [act. II] 2) bzw. am 14. Au- gust 2020 wiedererwägungsweise vom 17. März bis 31. August 2020, so- fern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (act. II 7). Mit Ver- fügung vom 8. Oktober 2020 lehnte die Arbeitslosenkasse wegen verspäte- ter Geltendmachung den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperioden März und April 2020 ab (act. II 65). Hiergegen erhob A.________ am 21. Oktober 2020 (act. II 19) Einsprache und machte gel- tend, er habe die Abrechnung und die Unterlagen für die Kurzarbeitsent- schädigung bereits am 29. Juni 2020 fristgerecht per A-Post zugestellt. Mit Entscheid vom 24. November 2020 (act. II 13) wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. B. Dagegen erhob A.________ am 6. Januar 2021 Beschwerde mit dem sinn- gemässen Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. No- vember 2020 sei aufzuheben und es sei für die Monate März und April 2020 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Februar 2021 beantragte der Beschwerde- gegner, die Beschwerde sei abzuweisen. Aufgrund der prozessleitenden Verfügung vom 27. August 2021 reichten der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. September 2021 und der Beschwerdegegner mit Eingabe vom 23. September 2021 je eine weitere Beilage zu den Akten (Akten des Beschwerdeführers, [act. I] 14 und Akten der Arbeitslosenkasse, [act. IIB] 1).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. b der Ver- ordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 24. Novem- ber 2020 (act. II 13). Streitig und zu prüfen ist, ob für die Monate März und April 2020 Anspruch auf die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung besteht. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 4 2. 2.1Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeits- ausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden kön- nen (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). 2.2Der Arbeitgeber macht den Entschädigungsanspruch seiner Arbeit- nehmer innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode ge- samthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend (Art. 38 Abs. 1 AVIG). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädi- gungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (Art. 61 AVIV). Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss (Art. 38 Abs. 1 AVIG) geltend macht, werden ihm nicht vergütet (Art. 39 Abs. 3 AVIG). Die dreimonatige Frist zur Geltendmachung der Kurzarbeits- entschädigung ist eine Verwirkungsfrist, die weder gehemmt noch unter- brochen werden kann, jedoch der Wiederherstellung bei unverschuldeter Säumnis (Art. 41 ATSG) zugänglich ist (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo- senversicherung, in ULRICH MEYER [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver- waltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2424 N. 523; Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heu- te Bundesgericht {BGer}] vom 20. Juni 2006, C 13/06, E. 2.1). 2.3Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist dem Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei- zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben werden (Art. 39 Abs. 1 ATSG). Grundsätzlich trägt in einem Verfahren jene Partei für die Rechtzeitigkeit einer Partei- handlung die Beweislast, welche diese Handlung vorzunehmen hat. Wenn die Ausübung eines Rechts während einer Verwirkungsfrist zu erfolgen hat, so trägt die das Recht ausübende Partei die Beweislast für die Einhaltung der Frist. Wird zur Übermittlung einer schriftlichen Eingabe die Post benützt, umfasst die Beweislast für die fristgerechte Rechtsausübung das Beweisrisiko der rechtzeitigen Postaufgabe. Eine Umkehr der Beweislast greift lediglich dann Platz, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 5 aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu verantworten sind (EVG C 13/06, E. 2.3.1). 2.4Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die- sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 144 V 427 E. 3.2 S. 429). 3. 3.1Die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung lief für die Abrechnungsperioden März resp. April 2020 am 30. Juni bzw. am 31. Juli 2020 ab (vgl. E. 2.2 hiervor). Ak- tenkundig ist, dass der Beschwerdeführer den Antrag und die erforderli- chen Unterlagen für die Kurzarbeitsentschädigung dem Beschwerdegegner am 3. September 2020 (Poststempel) mit eingeschriebener Sendung zuge- stellt hat (act. II 67, 85, 92). Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe den Antrag und die entsprechenden Unterlagen bereits am 29. Juni 2020 per A- Post dem Beschwerdegegner eingereicht (vgl. Beschwerde S. 1). 3.2Als Träger der objektiven Beweislast (vgl. E. 2.3 hiervor) hat der Beschwerdeführer zu beweisen, dass der Antrag auf Kurzarbeitsentschädi- gung tatsächlich bereits am 29. Juni 2020 der Post übergeben worden ist. Diesen Beweis vermag er jedoch nicht mit dem im Sozialversicherungs- recht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vgl. E. 2.4 hiervor) zu erbringen. Es liegen weder ein Beleg für die Postaufgabe oder eine Empfangsbestätigung des Beschwerdegegners noch andere Beweismittel vor (vgl. ergänzend auch BGE 142 V 389 E. 2.2 S. 391). Allein die Aussage des Beschwerdeführers, er habe die beiden Abrechnungen für die Monate März und April 2020 per A-Post dem Be- schwerdegegner geschickt, genügt nicht. Unbehelflich ist zudem der Ein-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 6 wand, der Zustellungsfehler könnte bei der Post oder sonst jemandem lie- gen (vgl. Einsprache vom 21. Oktober 2020, act. II 19 S. 2). Selbst wenn die Beweislosigkeit auf einem Fehler der Post beruhen würde, änderte sich nichts, hätte doch dafür ebenfalls der beweisbelastete Beschwerdeführer einzustehen. Er alleine hatte es in der Hand, dieses Beweisrisiko zu ver- meiden, sei es durch Aufgabe einer eingeschriebenen Postsendung oder mittels rechtzeitiger Nachfrage beim Beschwerdegegner, ob der Antrag samt Unterlagen eingetroffen sei (vgl. Entscheid des EVG vom 3. Juli 2006, C 76/06, E. 2.2). Weiter ist darauf hinzuweisen, dass eine Umkehr der Beweislast lediglich dann Platz greift, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu verantworten sind (vgl. E. 2.3 hiervor). Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die nicht fristgemäss erfolgte Rechtsausübung des Beschwerdeführers dem Be- schwerdegegner anzulasten wäre. Mit Einsprache vom 21. Oktober 2020 (act. II 19) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe die Abrechnun- gen am 29. Juni 2020 lediglich per A-Post geschickt, weil er „auf die einge- schriebene Zusendung ‚Voranmeldung zur Kurzarbeit‘ vom 20. März 2020 eine Info erhalten habe, dass man bitte davon absehen solle, Unterlagen eingeschrieben zu schicken“. Die Information vom 20. März 2020 (act. I 14), auf welche sich der Beschwerdeführer beruft, stammt jedoch von der B.________ und nicht vom Beschwerdegegner. Diese kann dem Be- schwerdegegner somit nicht angelastet werden. Zudem kann aus dieser Information nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers abgeleitet werden. In dieser ging es einzig um die (Vor)anmeldung von Kurzarbeit und wie man diese per E-Mail fristwahrend einreichen kann, ohne dass man daraus hätte ableiten können, für den späteren Schriftenverkehr seien keine ein- geschriebenen Sendungen erwünscht. Ausserdem wurde in dieser Informa- tion darauf hingewiesen, dass „alles okay“ sei, „wenn man die automatisch generierte Eingangsbestätigung erhalte“, woraus durchaus abzuleiten war, dass ohne Eingangsbestätigung allenfalls nicht alles in Ordnung war. Fer- ner hielt das AVA, Rechtsdienst, mit Schreiben vom 20. September 2021 (act. IIB 1) fest, es habe keine allgemeine Information an die Betriebe ge- geben, in welcher Form Unterlagen einzureichen seien. Für eine allfällige Beweislastumkehr bleibt somit kein Raum (vgl. E. 2.3 hiervor; BGE 138 V Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 7 218 E. 8.1.1 S. 223). Entschuldbare Gründe für die zu spät erfolgte Rechtsausübung des Beschwerdeführers (Art. 41 ATSG; vgl. E. 2.2 hier- vor) sind ebenfalls weder aktenkundig noch werden solche geltend ge- macht. Bei dieser Beweislage ist davon auszugehen, dass der erforderliche Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung samt den entsprechenden Unterlagen erst am 3. September 2020 und damit nicht fristgemäss eingereicht wurde. Da die objektive Beweislast beim Beschwerdeführer liegt, hat er die nachteili- gen Folgen – Anspruchsverwirkung – der unbewiesenen rechtzeitigen Gel- tendmachung der Kurzarbeitsentschädigung zu tragen. 3.3Nach dem Dargelegten vermag der Beschwerdeführer nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen, dass er den Antrag auf Kurzarbeitsent- schädigung für die Monate März und April 2020 rechtzeitig eingereicht hat. Folglich hat der Beschwerdegegner die strittige Kurzarbeitsentschädigung zu Recht nicht ausbezahlt. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 24. November 2020 (act. II 13) ist nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. fbis ATSG keine zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29. Nov. 2021, ALV/21/18, Seite 8 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Arbeitslosen- kasse - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Die Kammerpräsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.