38 PKG 2003 200 38 – Gegenstand und Rechtsnatur der Baueinsprache; Besit- zesschutz ( Art. 146 Ziff. 4 ZPO; Art. 927, Art. 928 ZGB ). Störung des Besitzes einer Wasserversorgungsgenossen- schaft als Inhaberin eines Quellenrechts durch den Bezug von gefasstem Quellwasser zum Betrieb einer Turbine durch einen Genossenschafter. Aus dem Sachverhalt: Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 30. Dezember 1987 wurde der «Was- serversorgungsgenossenschaft H.» an der Parzelle Nr. 2 in O. ein selbständi- ges und dauerndes Quellen- und Leitungsrecht eingeräumt, das namentlich die Fassung des gesamten auf der Parzelle Nr. 2 entspringenden Quellwas- sers und dessen dauernde Nutzung für die Versorgung von Vieh und Mensch, dessen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das belastete Grundstück, alle Fassungs-, Sammlungs- und Ableitungsvorrichtungen sowie den Unter- halt, die Wartung und Erneuerung bzw. den Ausbau der Anlagen beinhaltet. Gemäss den Statuten der «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» bezweckt die Genossenschaft die Erstellung und den Unterhalt einer gemeinschaftli- chen Wasserversorgung der Genossenschafter. Die Wasserversorgungsan- lage der Genossenschaft umfasst die Quellfassungen, den Sammelschacht ( Reservoir), die Zuleitungen zu demselben, die Leitungen zu den Verteiler- schächten, die Verteilerschächte sowie die dazugehörigen Schächte mit den Hahnen. Nach Art. 17 der Statuten erhalten alle Mitglieder grundsätzlich gleich viel Wasser, unabhängig vom eventuellen Verbrauch, jedoch unter Berücksichtigung der jeweiligen Wasserführung; bei Anlagen mit intensivem Wasserverbrauch hat der jeweilige Wasserbezüger keinen Anspruch auf eine grössere Wassermenge. Der seit eh und je bestehende Wassergraben «H.» bleibt gemäss Art. 20 der Statuten unverändert und muss von den Grundei- gentümern unterhalten werden. Die Überläufe aus den Wasserschächten werden in diesen Wassergraben geleitet. – R. ist Eigentümer der Parzellen 48 und 148 in O. und seit dem 8. August 1998 Mitglied der Wasserversorgungs- genossenschaft. Am 12. Oktober 2001 wurde im Rahmen eines nachträgli- chen Baubewilligungsverfahrens das Baugesuch von R. betreffend Ersatz ei- ner Turbinenleitung mit Zuleitung auf den Parzellen 48 und 148 publiziert. Gegen dieses Baugesuch reichte die Wasserversorgungsgenossenschaft beim Kreisamt eine privatrechtliche Baueinsprache ein. Sie machte im wesentli- chen geltend, ab der Wasserversorgungsanlage könne nur Trinkwasser für Mensch und Vieh und landwirtschaftliches Wasser für Genossenschafter be- zogen werden. Dem Bezug von gefasstem Wasser aus dem Wassergraben «H.» für das Betreiben einer Turbine zur Energiegewinnung könne nicht zu- gestimmt werden. – Mit Entscheid vom 1. Oktober 2002 hiess der Kreisprä- sident die Baueinsprache der Wasserversorgungsgenossenschaft gut, unter-PKG 2003 38 201 sagte R. den Bezug von Wasser für den Betrieb der Turbine aus dem Was- sergraben «H.» und verpflichtete ihn zur Wiederherstellung des alten Zu- standes. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde des R. wies der Kantonsgerichtspräsident ab aufgrund folgender Erwägungen: 3) ) R. macht geltend, er entnehme für den Betrieb seiner Turbine le- diglich 20 Liter Wasser pro Minute aus dem «H.», welchen er als öffentliches Gewässer qualifiziert. Eine Wasserentnahme aus einem öffentlichen Gewäs- ser unter 50 l / min sei bewilligungsfrei zulässig. Die Rechte der «Wasserver- sorgungsgenossenschaft H.» würden dadurch nicht tangiert. a) Ist der «H.» ein öffentliches Gewässer, so beurteilt sich nach öf- fentlichem Recht, ob und unter welchen Bedingungen ein Wasserbezug für die Energiegewinnung zulässig ist ( vgl. Art 664 ZGB, Art. 119 ff. EGzZGB; Wasserrechtsgesetz des Kantons Graubünden; BR. 810.100 ). Diese Fragen können im vorliegenden zivilrechtlichen Verfahren nicht beantwortet wer- den. Gegenstand des Einspracheverfahrens nach Art. 94 EGzZGB in Ver- bindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO bzw. des Beschwerdeverfahrens nach Art. 152 Abs. 1 ZPO können nur private Rechte sein. Zu prüfen ist demnach einzig, ob R. ( Besitzes-)Rechte der «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 23./ 30. Dezember 1987 verletzt, indem er aus dem «H.» Wasser für den Betrieb seiner Turbine bezieht. b) Für die Turbinenanlage samt Zuleitung stellte R. ein Baugesuch, nachdem er sie bereits erneuert hatte. Der «Wasserversorgungsgenossen- schaft H.» stand damit einerseits die Möglichkeit zur Baueinsprache nach Art. 94 EGzZGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 1 Ziff. 4 ZPO offen, worin sie die Verletzung von zivilrechtlichen Bauvorschriften geltend machen konnte. Andererseits hätte sie auch ohne Baugesuch ein gewöhnliches Befehlsver- fahren zum Schutze eines bedrohten Besitzstandes und zur Wiederherstel- lung eines durch verbotene Eigenmacht entzogenen oder vorenthaltenen Be- sitzes einleiten können ( Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZPO). Weil in der Verletzung nachbarrechtlicher oder vertraglicher Baubeschränkungen eine Besitzesstörung liegt, wird das privatrechtliche Einspracheverfahren in Graubünden im Gegensatz zu anderen Kantonen, welche ein eingehend ge- regeltes Baueinspracheverfahren geschaffen haben, in einem gewöhnlichen Besitzesschutzverfahren durchgeführt ( Rudolf Rehli, Das Befehlsverfahren nach bündnerischem Recht, Diss., Zürich 1977, S. 50 ).Angerufen werden kön- nen die nachbarrechtlichen Normen des ZGB, im Verfahren der privatrecht- lichen Baueinsprache können aber auch vertragliche Rechte durchgesetzt werden. In Betracht fallen insbesondere in der Form von Dienstbarkeiten er- richtete Baubeschränkungen, doch vermögen auch bloss obligatorische Ver- einbarungen mit dem Inhalt von Baubeschränkungen eine Einsprache zu be-38 PKG 2003 202 gründen. Die Einsprechenden haben wie alle Besitzesschutzkläger nachzu- weisen, dass sie sich – sei es gerichtlich oder aussergerichtlich – sofort gegen die mit dem Bauvorhaben verbundene Besitzesstörung gewehrt haben ( vgl. Art. 929 Abs. 1 ZGB ). Als rechtzeitig muss dabei fraglos auch die Beanstan- dung gelten, die innert der Einsprachefrist von Art. 94 EGzZGB erfolgt ist ( vgl. Rehli, a. a. O., S. 51f. ). Die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» hat gegen das nachträgliche Baugesuch von R. Einsprache erhoben, weil sie sich durch den Betrieb der Turbine in der Ausübung ihres Dienstbarkeitsbesitzes gestört sieht. Damit hat sie sich rechtzeitig gegen die von ihr behauptete Be- sitzesstörung gewehrt. Die Begehren decken sich mit den bundesrechtlichen Klagen aus Besitzesstörung und Besitzesentziehung. Dies geht aus dem in Art. 146 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 enthaltenen Hinweis auf Art. 927 und 928 ZGB hervor. Der Kreispräsident Trins hat in seiner Verfügung vom 1. Oktober 2002 denn auch einen Entscheid über den materiellrechtlichen Besitzesanspruch gefällt ( vgl. Rehli, a. a. O., S. 47 ). 4. a) Das Zivilgesetzbuch gewährt in den Art. 927 f. dem unmittelba- ren und dem mittelbaren Besitzer eine Klage gegen jeden Nichtbesitzer, der ihm seinen Besitz entzieht oder diesen stört. Der Anspruch richtet sich bei Besitzesentziehung auf die Wiedereinräumung dieses Rechts, bei Besitzes- störung auf Beseitigung der bereits erfolgten oder auf Unterlassung der mit einiger Wahrscheinlichkeit bevorstehenden Störung ( Art. 928 Abs. 2 ZGB; Rehli, a. a. O., S. 48 f. ). Zweck des Besitzesschutzes ist die Erhaltung der tatsächlichen Besitzverhältnisse; abgesehen von der Einrede aus dem besse- ren Recht nach Art. 927 Abs. 2 ZGB wird die Frage nach dem Recht zur Be- einträchtigung des Besitzes nicht in den Streit hineingezogen. Der Be- sitzsstreit ist vom Rechtsstreit zu trennen ( Rehli, a. a. O. S. 48 ). Besitzer einer Sache ist, wer die tatsächliche Gewalt über diese hat ( Art. 919 Abs. 1 ZGB). Dem Sachbesitz wird bei Grunddienstbarkeiten und Grundlasten die tatsächliche Ausübung des Rechtes gleichgestellt ( Art. 919 Abs. 2 ZGB). Ob diese Regelung durch Analogieschluss auf andere, namentlich auf persönli- che Rechte ausgedehnt werden kann, ist umstritten, kann aber offen bleiben. Bei einem Quellenrecht, wie es vorliegend zur Diskussion steht, setzt die Ausübung des Rechtes eine mehr oder weniger intensive tatsächliche Sach- herrschaft voraus. Die Dienstbarkeitsberechtigte hat als Sachbesitzerin die gleiche Stellung wie jeder andere Besitzer und bedarf keiner besonderen ge- setzlichen Grundlage für die Besitzesschutzklage ( Peter Liver, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bd. IV, Das Sachenrecht, 1. Bd., Die Grunddienstbarkeiten, 2. Aufl., Zürich 1980 , N 127 zu Art. 737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privat- recht, ZGB II, Basel 1998 , N 50 zu Art. 919 ZGB; Emil W. Stark, Berner Kom- mentar zum Privatrecht, Bd., IV, 3. Abt., 1. Teilbd., Bern 1984 , NN 74 ff. zu Art. 919 ZGB).PKG 2003 38 203 b) Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die «Wasserversorgungsge- nossenschaft H.» die Quellen auf Parzelle 2 in O. gefasst, ein Reservoir, di- verse Schächte und ein Leitungssystem gebaut hat und über die Zuteilung des Wassers an die einzelnen Mitglieder bestimmt ( vgl. Art. 2, 16 und 17 der Statuten; Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001 ). Sie übt ihre Rechte aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom 23./30. Dezember 1987 tatsächlich aus und ist damit Sachbesitzerin. Als Quellenrechtsberechtigte ist sie zweifelsfrei legitimiert, Ansprüche aus Besitzesschutz geltend zu ma- chen, wenn sie in ihrem Dienstbarkeitsbesitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird ( vgl. Liver, a. a. O., N 156 zu Art. 737 ZGB). Der Besitzes- schutzanspruch besteht gegenüber jedem Störer. Die Klage auf Unterlas- sung künftiger Störungen oder auf Beseitigung von Anlagen, von denen sol- che ausgehen können, richtet sich gegen denjenigen, von dem künftige Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden müssen ( Liver, a. a. O., N 160 zu Art. 737 ZGB; Emil W. Stark, Basler Kommentar, a. a. O., N 7 zu Art. 928 ZGB). Zu prüfen ist nachstehend, ob die «Wasser- versorgungsgenossenschaft H.» zu Recht geltend macht, R. habe ihren Dienstbarkeitsbesitz gestört, indem er die Turbinenanlage samt Zuleitung ersetzt habe und Wasser für den Betrieb einer Turbine gebrauche. 6. a) Dass die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» Besitz am selbständigen und dauernden Quellen- und Leitungsbaurecht zulasten Par- zelle 2, Plan 1, in O. hat, ergibt sich zweifelsfrei aus den Akten. Sie hat als Dienstbarkeitsberechtigte ( vgl. act. 17, Dienstbarkeitsvertrag) die Quellen gefasst, ein Reservoir, diverse Schächte und ein Leitungssystem gebaut und bestimmt seither gemäss Statuten über die Zuteilung des Wassers an die ein- zelnen Mitglieder. Der Vorstand wacht über die Verlegung neuer Wasserlei- tungen und reguliert die Wassermenge, welche jedes Mitglied beziehen kann. Die Aufnahme von neuen Genossenschaftsmitgliedern ist davon ab- hängig, ob genügend Trinkwasser vorhanden ist ( act. 17, Statuten der «Was- serversorgungsgenossenschaft H.», insbesondere Art. 2, Art. 16 und 17 und 18 ). Gemäss dem Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001 wurden im Berichtsjahr diverse Erneuerungen und Erweiterungen an der Wasserversorgungsanlage vorgenommen, der «H.» wurde gereinigt und in Stand gestellt und es wurden die Anlagen von drei Neumitgliedern, darun- ter diejenige von R., kontrolliert ( Protokoll der 5. Generalversammlung vom 11. August 2001; Korrespondenz mit R., act. 17, Einlagen H. P. Joos vom 12. Oktober 2002 ) Die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» beherrscht damit Quellfassung und Leitungsnetz tatsächlich, was grundsätzlich auch vom Beschwerdeführer anerkannt wird. b) Umstritten ist, wie weit der Besitz der «Wasserversorgungsge- nossenschaft H.» geht. Die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» setzt voraus, dass sie aufgrund ihrer Dienstbarkeit über sämtliches Wasser, wel-38 PKG 2003 204 ches den Quellen auf Parzelle 2 in O. entspringe, verfügen kann. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass dieses Wasser nur als Trinkwasser für den per- sönlichen Gebrauch, als Trinkwasser für Vieh und für die Landwirtschaft, nicht aber für die Stromproduktion verwendet werden dürfe, wie R. dies vor- gesehen habe. Die Stromproduktion gefährde die statutengemässe Verwen- dung des Quellwassers, da insbesondere dann nicht mehr genügend Wasser im Bach verbleibe, wenn weitere Mitglieder zusätzlich zu den bisherigen Be- zügen Strom produzieren würden. R. hält demgegenüber dafür, dass die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» lediglich über die Quellfassung und das Leitungsnetz auf Parzelle 2, nicht aber auf das im «H.» fliessende Was- ser verfügen könne. Der «H.» sei ein öffentliches Gewässer, aus welchem alle Anstösser bis zu einer bestimmten Menge Wasser entnehmen dürften. Auch die Gemeinde T. habe wiederholt darauf bestanden, dass der Bach un- verändert bleibe. Nach Art. 780 Abs. 1 ZGB belastet das Recht an einer Quelle auf fremdem Grundstück das Quellengrundstück mit der Dienstbarkeit der An- eignung und Ableitung des Quellwassers. Das Recht der Aneignung des Quellwassers ist die Befugnis, über die sich im Erdinnern des belasteten Quellengrundstücks befindliche, vom Quellbegriff erfasste Wassermenge tatsächlich verfügen zu können. Darunter fällt das Recht, sich eines natürli- chen Wasseraufstosses zu bemächtigen, aber auch die Berechtigung, nach Quellwasser zu graben und dieses mittels bautechnischer Vorrichtungen zu fassen. Das Recht der Ableitung besteht in der Befugnis, auf dem belasteten Grundstück die erforderlichen baulichen Arbeiten vorzunehmen und die entsprechenden Anlagen erstellen zu können ( Heinz Rey, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Basel 1998 , NN 6 und 7 zu Art. 780 ZGB). Entsprechend dieser gesetzlichen Regelung des Quellenrechts ist auch der Dienstbarkeitsvertrag vom 23./ 30. Dezember 1987 ausgestaltet. Gemäss Vertrag dulden die jeweils belasteten Grundeigentümer von Par- zelle 2, Plan 1 in O. die Fassung sämtlichen, an verschiedenen Stellen im Nordwesten ( bewaldeter Teil) der Parzelle entspringenden Quellwassers und deren dauernde Nutzung für die Versorgung von Mensch und Vieh, des- sen Ableitung mittels Sammelleitungen durch das belastete Grundstück gemäss planlich festgehaltenen Linienführungen, alle Fassungs-, Samm- lungs- und Ableitungsvorrichtungen auf der belasteten Liegenschaft in ihrem verlegten Bestande, die Erstellung eines Sammelschachtes und einen weiteren allfälligen Ausbau desselben zu einem Wasserreservoir nach den Bedürfnissen der Berechtigten, den Unterhalt, die Wartung und Erneuerung der Anlagen, die Erweiterung der Anlagen nach gegenseitiger Absprache so- wie Zugang und Zufahrt zu den Anlagen, soweit dies für Unterhalt, Wartung und Erneuerung derselben notwendig ist. Diese gesetzlichen und vertragli- chen Grundlagen lassen den Schluss zu, dass sämtliches Wasser, das auf Par-PKG 2003 38 205 zelle 2, Plan 1 auf O. entspringt, von der Dienstbarkeit erfasst wird, auch das- jenige, welches unterhalb den «H.» speist. In den Akten finden sich keine Hinweise dafür, dass das Quellenrecht in irgendeiner Weise, etwa mengen- mässig oder während einer bestimmten Zeit des Wasserjahres eingeschränkt wäre. Da die «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» nicht nur die Wasser- versorgungsanlage auf dem Quellenrechtsgrundstück unterhält, sondern auch den Wasserbezug der Mitglieder reguliert ( Art. 16 der Statuten) und die Zuleitungen und Anlagen jedes einzelnen kontrolliert, bestimmt sie fak- tisch über alles Wasser, das auf Parzelle 2 entspringt. Sie legt fest, wieviel Wasser privat ( für die statutarisch vorgesehenen Zwecke) genutzt werden kann und beeinflusst damit entscheidend auch die Wassermenge, welche weiterhin im «H.» fliesst. Die Überläufe aus den Verteilerschächten werden nach Art. 20 der Statuten wieder in den «H.» geleitet. Der Besitz der «Was- serversorgungsgenossenschaft H.» beschränkt sich somit entgegen der Auf- fassung des Beschwerdeführers nicht nur auf das Quellengrundstück. c) R. führt in seiner Stellungnahme zur Einsprache vom 6. Dezem- ber 2001 ( act. 7, S. 4.) aus, dass sein Brunnen, welcher vor der Aufnahme in die Wassergenossenschaft allein von einer eigenen Fassung direkt aus dem «H.» gespiesen worden sei, jetzt auch – wenn auch zu einem kleinen Teil – durch den Überlauf des von der Wassergenossenschaft in sein Trinkwasser- reservoir eingeleiteten Wassers gespiesen werde. Damit gesteht er ein, dass er entgegen dem Willen der Dienstbarkeitsberechtigten ( vgl. Protokoll der Generalversammlung vom 11. August 2002, Ziff. 8 ) für den Betrieb der Tur- bine zumindest teilweise Quellwasser aus der Wasserversorgungsanlage der «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» nutzt. Er stört damit eigenmächtig ( dazu Emil W. Stark, Berner Kommentar, a. a. O., N 21 ff. der Vorbemerkun- gen zu Art. 926 – 929 ZGB) deren bisherigen Besitz. Dass er gemäss seiner eigenen Darstellung nur das «Überwasser» benutzt und dass dieses «Über- wasser» nach der Stromerzeugung unverändert wieder in den «H.» fliesst, vermag an der Besitzesstörung durch verbotene Eigenmacht nichts zu än- dern. Einerseits ist dies aufgrund der Akten nicht ausreichend bewiesen. An- derseits ist R. im Rahmen der Klage aus Besitzesstörung gemäss Art. 928 ZGB der Nachweis, dass er ein besseres Recht auf dieses Wasser hat, ver- wehrt (Emil W. Stark, a. a. O., NN 2 und 53 zu Art. 927 ZGB). Einen solchen Beweis kann er allenfalls im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses an- strengen. Soweit sich R. schliesslich darauf beruft, Wasser sei ein Allgemein- gut, die Gemeinde T. habe im Zusammenhang mit den Baubewilligungen für die Anlagen der «Wasserversorgungsgenossenschaft H.» immer wieder festgehalten, dass der «H.» weiter fliessen müsse, beruft er sich auf öffentli- ches Recht. Auch dieser Aspekt kann, wie bereits ausgeführt ( oben E. 3a), im Rahmen des vorliegenden zivilrechtlichen Befehlsverfahren nicht ge- prüft werden.38 PKG 2003 206 d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der «Wasserversorgungsge- nossenschaft H.» als Einsprecherin im Baubewilligungsverfahren und als Beschwerdegegnerin der Nachweis eines klaren und unzweifelhaften Besit- zes am Quellwasser, welches auf Parzelle 2 in O. entspringt, gelungen ist. R. betreibt die umstrittene Turbine unter anderem mit solchem Quellwasser und stört damit den Besitz der «Wasserversorgungsgenossenschaft H.», wel- che einen Anspruch auf Erhaltung der bisherigen tatsächlichen Besitzver- hältnisse hat. Sie kann gemäss Art. 928 Abs. 2 ZGB die Beseitigung der Störung und die Unterlassung fernerer Störung verlangen. Der Entscheid des Kreispräsidenten Trins vom 1. Oktober 2002, wonach R. untersagt wird, für den Betrieb der Turbine Wasser aus dem «H.» zu beziehen und worin er verpflichtet wird, den alten Zustand bis zum 31. Mai 2003 wieder herzustel- len, ist demnach zu schützen. Die Beschwerde wird abgewiesen. e) Immerhin ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass es ihm unbenommen bleibt, einen ordentlichen Zivilprozess anzuheben, wobei er diesfalls freilich aus dem Recht und nicht aus dem Besitz wird klagen müs- sen. PZ 02 110 Urteil vom 12. November 2002