R 12 165 5. Kammer URTEIL vom 23. April 2013 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch/Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes 1. Am 25. August 2012 übergab … dem Mitglied des Gemeindevorstandes … eine Bauskizze (act. Bf./Nr. 7) und ersuchte die Gemeinde um Erteilung einer Baubewilligung für die Anpassung des Vorplatzes, Erhöhung der Mauer und Einfriedung derselben auf Parzelle 422 in ... In der Folge leitete die Gemeinde gestützt auf diese Unterlagen ein ordentliches Bewilligungsverfahren ein, wobei im Sinne von Art. 93 BG auf eine Profilierung und Publikation verzichtet wurde. Nach bestrittener Darstellung des Bauherrn teilte Gemeindevorstandsmitglied …, nachdem in der Vorstandssitzung vom 27. August 2012 das Bauvorhaben besprochen worden war, am 1. September 2012 mündlich mit, der Vorstand habe das Baugesuch behandelt und die Baufreigabe erteilt. Da die Bewilligung bei kleinen Bauarbeiten auch zuvor mündlich erteilt worden seien und sich Nachbarn über die lange Bauzeit bei der Gemeinde beklagt hätten, habe er die Bauarbeiten darauf sogleich in Auftrag gegeben. Die Arbeiten seien vom 14. bis 21. September 2012 erledigt worden. … habe die Arbeiten als Mitglied des Gemeindevorstandes aktiv begleitet. Es habe keine Beanstandungen gegeben. Trotzdem habe die Gemeinde über einen Monat später entschieden, das Bauvorhaben nicht zu genehmigen. Nachdem die Baukommission am 11. Oktober 2012 das Bauvorhaben behandelt und der Baubehörde Antrag auf Nichtgenehmigung respektive Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gestellt hatte, entschied der Gemeindevorstand als Baubehörde am 22. Oktober 2012, antragsgemäss, das Bauvorhaben abzulehnen und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes zu erwirken.2. Dagegen erhob … (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 25. November 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht Graubünden und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie den Erlass der Baugenehmigung. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und das Baugesuch an die Gemeinde zurückzuweisen, mit der Auflage, dem Beschwerdeführer umfassende Akteneinsicht zu gewähren. Subeventualiter beantragte der Beschwerdeführer, die Gemeinde habe für den entstandenen Schaden einzustehen. Ferner sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (vom Instruktionsrichter am 10. Dezember 2012 gewährt). Begründend führte der Beschwerdeführer an, die zuerst mündlich gewährte Baufreigabe sei im Nachhinein verweigert worden, weil ein Nachbar mündliche Einsprache erhoben habe. Der Gemeindevorstand sei nicht darauf eingegangen, dass Art. 23 Abs. 5 BG, auf den sich offenbar der Einsprecher berufen habe, vorsehe, dass höhere Mauerwerke entsprechend dieser Mehrhöhe zurückzusetzen seien. Auch übersehe die Gemeinde, dass es sich um eine bestehende Stützmauer handle, welche dieser Bestimmung nicht unterliege. Die ganze Mauer mit Aufbau sei im kritischen Bereich bis 50 cm hinter der Grenzlinie, was bereits eine Einfriedung bis zu 2 m zulasse. Die Gemeinde habe die Einsicht in die Protokolle betreffend dieser mündlichen Einsprache verweigert, weil es sich dabei um Interna handle. Die Mauer widerspreche dem Baugesetz nicht. Weiter sehe Art. 92 BG lediglich eine schriftliche Einsprache vor. Die Gemeinde sei folglich fälschlicherweise darauf eingetreten. Er sei hier auf das abgekürzte Verfahren nach Art. 93 BG verwiesen worden. Die Gemeinde habe ihm grünes Licht für die Bauarbeiten ohne Auflagen erteilt. Auch seien die Bauarbeiten durch die Gemeinde begleitet worden. Von einer Einsprache jedoch sei nie die Rede gewesen. Die Verweigerung der Einsicht in die Sitzungsprotokolle verletze das rechtliche Gehör. Er hätte über die mündliche Einsprache informiert werden müssen, sobald diese eingegangen sei. Er habe die Arbeiten in guten Treuen ausgeführt, ohne dass die Gemeinde interveniert habe, weswegen die Gemeinde bezüglich ihrer falsch erweckten Erwartungen in die Pflicht zu nehmen sei.3. Am 22. Januar 2013 beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Einer informellen Auskunft eines einzelnen Vorstandsangehörigen komme keine Verbindlichkeit zu. Aus dem Stillschweigen einer Behörde könne keine Zustimmung zu einem unerlaubten Vorgehen abgeleitet werden. Der Gemeindepräsident habe am 22. September 2012 den Bauherrn auf der Baustelle aufgesucht und ihn aufgefordert, die betreffenden Arbeiten an der Stützmauer sofort einzustellen. Es sei belanglos, ob die Baubehörde eine mündliche Einsprache aus der Nachbarschaft beachtet habe oder nicht, da sie das Gesetz von Amtes wegen anzuwenden habe. Der Beschwerdeführer habe im Rahmen der Sanierung die Stützmauer um 30 cm erhöht und mit einem neuen, vorgelagerten Zaun versehen (act. Bf./Nr. 6). Sie sei jetzt 2 m statt der ursprünglichen 1.7m hoch und im besten Fall 30cm von der Grundstücksgrenze entfernt. Die Vorsprünge für die Verankerung des Zauns und die Einfriedung selbst rage teilweise in den Grenzbereich hinein und überrage die Grenze teilweise (act. Bf./Nr. 10). Dies verletze das BG und das KRG. Gemäss Art. 22 Abs. 4 BG sei entlang von öffentlichen Strassen ein Abstand von mindestens 30cm einzuhalten. Art. 22 Abs. 5 BG und Art. 76 Abs. 4 KRG schrieben vor, dass Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5m ab gewachsenem Boden an die Grenze gestellt werden dürften, während höhere Einfriedungen um das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen seien. Die Mauer hätte im Bereich der angrenzenden Gemeindestrasse in jedem Fall um mindestens 30cm zurückversetzt werden müssen und im Abschnitt mit einer maximalen Höhe dieser Anlage von 2.4m sogar um 90cm. Das Bauvorhaben könne somit nicht bewilligt werden. Nach Art. 22 Abs. 3 BG müssten Stütz- und Wandmauern auf das Unerlässliche beschränkt werden. Einfriedungen seien nur in traditionell ortsüblichem Ausmass und Ausführung zugelassen. Die mächtige Anlage vor dem Haus passe jedoch nicht in die Umgebung und könne nicht bewilligt werden. Der Gemeindevorstand habe zu Recht verfügt, die nicht bewilligungsfähigen Bauarbeiten seien in den ursprünglichen Zustand zu versetzen. Einen allfälligen Schaden habe er aufgrund seines Verhaltens selber zu tragen.4. Am 4. Februar 2013 replizierte der Beschwerdeführer. … als Bauvorstand der Gemeinde habe auf Anfrage des Beschwerdeführers darauf hingewiesen, es komme das Prozedere gemäss Art. 93 BG zur Anwendung. Dies zeige, dass es sich nicht um umfangreiche Bauarbeiten handle. Er hätte mit dem Bau der Mauer nicht begonnen, wenn er dafür nicht die Erlaubnis gehabt hätte. Diese sei nach der Vorstandssitzung vom 27. August 2012 mündlich erteilt worden. Im Übrigen sei dies auch früher so abgelaufen und er habe keinen Anlass gehabt, an der Baufreigabe zu zweifeln. Das könne durch die beantragte Offenlegung der Protokolle und Zeugenaussagen belegt werden. Der Verlauf der Mauer sei mit den Bauarbeiten nicht tangiert worden. Er habe nur den Zement abgetragen. Die Mauer verlaufe zur Strasse heute faktisch mehrere Zentimeter hinter der früheren Linie. Im unteren Mauerbereich betrage der Abstand der Kante zum Nachbargrundstück minimal 30cm oder mehr. Damit entspreche das 2m hohe Bauwerk der kommunalen Bauordnung. Am 21. September 2012 seien die Bauarbeiten abgeschlossen worden. Ein Baustopp sei nie verfügt worden. Dies hätte ohnehin schriftlich geschehen müssen. Die Wiederherstellung sei unpräzise verfügt worden. Die Gemeinde müsste gegebenenfalls klar verfügen, welche Masse des Mauerwerkes in ihren Augen bewilligungsfähig wären. 5. Mit Schreiben vom 7. Februar 2013 wies die Gemeinde darauf hin, die Kostennote des Rechtsvertreters enthalte einen mit Fr. 300.-- zu hohen Stundenansatz. Zudem sei der in Rechnung gestellte Aufwand übertrieben. Allenfalls sei die Entschädigung erheblich zu reduzieren. Gleichzeitig verzichtete die Gemeinde auf die Einreichung einer Duplik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung vom 31. Oktober, mitgeteilt am 5. November 2012, worin die Baubehörde die Baubewilligung verweigerte und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes anordnete. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht die Baubewilligung zur Anpassung des Vorplatzes, Erhöhung der Mauer und Einfriedung derselben auf Parzelle 422 nicht erteilte und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verfügte. 2. a) Nach Art. 107 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; 801.100) gehen unmittelbar anwendbare Bestimmungen dieses Gesetzes abweichenden – und somit selbstverständlich auch gleichlautenden - kommunalen Vorschriften vor. Als unmittelbar anwendbar gelten u.a. nach Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 die kantonalen Bauvorschriften (Art. 72-84 KRG) und Ziff. 6 derselben Bestimmung auch das formelle Baurecht (Art. 85-96 KRG). Lediglich dort, wo kommunale Vorschriften nach dem KRG zulässig sind, findet das bestehende kommunale Recht weiterhin Anwendung. Vorbehalten bleiben ferner allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden. Gemäss Art. 86 KRG dürfen Bauten und Anlagen (Bauvorhaben) nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden. Der Baubewilligungspflicht unterliegen auch Zweckänderungen von Grundstücken, sofern erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung zu erwarten sind (Abs. 1). Zeitlich begrenzte Bauvorhaben sowie solche, die weder öffentliche noch private Interessen berühren, unterliegen nicht der Baubewilligungspflicht. Die Regierung bestimmt durch Verordnung, welche Bauvorhaben keiner Baubewilligung bedürfen. Sie trifft für Bauten und Anlagen innerhalb und ausserhalb der Bauzonen die gleiche Regelung, soweit das Bundesrecht dies zulässt (Abs. 2). Die Gemeinden können im Baugesetz nicht baubewilligungspflichtige Bauvorhaben dem Meldeverfahren unterstellen (Abs. 3). Vorbehalten bleiben abweichende eidgenössische oder kantonale Bestimmungen für Bauvorhaben, die nicht der kommunalen Baubewilligungshoheit unterliegen (Abs. 4). Die Befugnis der Gemeinden gemäss Artikel 86 Abs. 3 KRG, nicht baube- willigungspflichtige Bauvorhaben dem Meldeverfahren zu unterstellen, kann vorübergehend bis zur Anpassung des Baugesetzes von den Gemeindevorständen wahrgenommen werden. Entsprechende Bestimmungen sind in einer Verordnung festzulegen und öffentlich bekannt zu geben (vgl. Art. 107 Abs. 3 KRG). b) Vorweg ist die Frage zu klären, ob die Gemeinde in zulässiger Weise kommunales Recht angewendet hat. Sie stützt ihren Entscheid, die Baubewilligung für das vorliegende Bauvorhaben zu verweigern, vorwiegend auf Art. 22 Ziff. 3-5 des Baugesetzes der Gemeinde. Gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG jedoch ist das kantonale formelle Baurecht unmittelbar anwendbar und geht abweichenden kommunalen Bestimmungen vor. Die Gemeinde hat für das formelle Baurecht fälschlicherweise auf ihre kommunalen Vorschriften anstelle der anwendbaren kantonalen Bestimmungen abgestellt. Vorliegend sind die zitierten einschlägigen Bestimmungen des KRG respektive Art. 40 ff. der Raumplanungsverordnung des Kantons Graubünden (KRVO; 801.110) massgebend. 3. a) Vorliegend geht es um die Erhöhung einer Stützmauer oder einer Einfriedung, welche in der endgültigen Ausführung unbestritten 2m hoch ist. Unbestritten ist weiter, dass eine Rückenlehne abgebracht wird, welche die 2m hohe Mauer noch einmal um 40cm überragt (vgl. act. Bf./Nr. 6 und act. Bf./Nr. 10). Es stellt sich die Frage, ob für die Erweiterung der Mauer mit Blick auf Art. 40 Abs. 1 KRVO, wonach gewisse Bauvorhaben keiner Baubewilligung bedürfen, überhaupt eine Baubewilligung benötigt wird. So heisst es in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 18 KRVO: Einfriedungen bis zu 1.0m Höhe sowie Stütz- und Futtermauern bis zu 1.0m Höhe, ausgenommen ausserhalb der Bauzonen, bedürfen keiner Baubewilligung. Da strittiges Mauerwerk die in Art. 40 Abs. 1 Ziff. 18 KRVO festgelegte Höhe - wie oben erwähnt - überragt, fällt die Anwendung benannter Bestimmung ausser Betracht. Demnach ist vorliegendes Bauprojekt bewilligungspflichtig (Art. 40 Abs. 1 Ziff. 18 KRVO e contrario).b) Weiter stellt sich die Frage, ob hier das Meldeverfahren gemäss Art. 50 KRVO anzuwenden ist. Das Meldeverfahren ist gemäss Art. 50 Abs. 1 KRVO ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren. Es findet Anwendung auf untergeordnete Bauvorhaben, bei welchen mit keinen Einsprachen zu rechnen ist, wie insbesondere geringfügige Projektänderungen bereits bewilligter Bauvorhaben (Ziff. 1); bauliche Massnahmen, die nach aussen nicht in Erscheinung treten, zonenkonform sind und zu keinen Veränderungen bezüglich Verkehrsbelastung oder Ausnützung führen (Ziff. 2). Das Meldeverfahren findet überdies Anwendung auf Bauvorhaben, die gemäss Artikel 40 von der Baubewilligungspflicht ausgenommen, jedoch gemäss kommunalem Baugesetz dem Meldeverfahren unterstellt sind (Art. 50 Abs. 2 KRVO). Mit Blick auf Abs. 2 benannter Vorschrift wird klar, dass das Meldeverfahren im vorliegenden Fall keine Anwendung finden kann. Das vereinfachte Bewilligungsverfahren findet nur Anwendung auf Bauvorhaben, die gemäss Art. 40 KRVO von der Baubewilligungspflicht ausgenommen sind. Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall. Auch ist weder behauptet noch nachgewiesen, dass der Gemeindevorstand mittels Verordnung die Bauvorhaben, welche gemäss Art. 40 KRVO von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind, dem Meldeverfahren unterstellt hat. Im Baugesetz der Gemeinde findet sich diesbezüglich nichts. Das Bauvorhaben des Beschwerdeführers zur Anpassung des Vorplatzes, der Erhöhung der Mauer und Einfriedung, tritt nach aussen in Erscheinung. Mit anderen Worten ist eine wahrnehmbare Veränderung der Umgebung ersichtlich, weshalb das Meldeverfahren vorliegend auch nicht gestützt auf Art. 50 Abs. 1 KRVO Anwendung findet. c) In Anbetracht der in vorstehender Erwägung 3a und b gemachten Feststellungen ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass die Gemeinde ein ordentliches Baubewilligungsverfahren hätte durchführen müssen. Dies hat sie nicht getan. Vorliegendes Bauvorhaben ist aber bewilligungspflichtig und das Meldeverfahren findet keine Anwendung. Daher ist die Angelegenheit unter teilweiser Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerde an die Gemeinde zurückzuweisen, dies mit der Anweisung, ein ordentliches Baubewilligungsverfahren nach den einschlägigen kantonalen Normen durchzuführen. Es handelt sich dabei nicht um einen prozessualen Leerlauf, da die Gemeinde im Bewilligungsverfahren auch das unmittelbare anwendbare (materielle) kantonale Baurecht fälschlicherweise nicht oder nur zum Teil angewendet hat. So regelt das kommunale Recht zwar die Strassenabstände (Art. 77 Abs. 3), für Bauabstände von Mauern und Einfriedungen enthält Art. 76 KRG indessen strengere, unmittelbar anwendbare Bestimmungen (vgl. Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG), welche die Gemeinde im Bewilligungsverfahren nicht angewendet hat. Nicht zur Anwendung gebracht hat die Gemeinde auch Art. 73 Abs. 1 KRG. Insbesondere hat sie das Verhältnis dieser unmittelbar anwendbaren Vorschrift zu Art. 22 Abs. 3 BG nicht geklärt. Weiter stellen sich Fragen bezüglich Besitzstand, nachdem unbestrittenermassen die vorbestandene Mauer mindestens teilweise lediglich erhöht wurde. Dies bedeutet, dass die Gemeinde, falls diese zum Schluss käme, dass das nachgesuchte Bauprojekt nicht bewilligt werden könne, die Wiederherstellungsverfügung entsprechend präziser zu fassen hätte. d) Dem Antrag des Beschwerdeführers, ihm sei anlässlich der Neubeurteilung durch die Gemeinde umfassende Akteneinsicht zu gewähren, kann vorliegend nicht stattgeben werden. Es spielt nämlich keine Rolle, ob dem Beschwerdeführer seitens eines Gemeindevorstandmitglieds eine mündliche als „Baueingabe“ bezeichnete Baubewilligung erteilt wurde oder nicht. Nach Art. 86 Abs. 1 KRG dürfen Bauten und Anlagen nur mit schriftlicher Baubewilligung der kommunalen Baubehörde errichtet, geändert, abgebrochen oder in ihrem Zweck geändert werden. Die Ausnahmen gemäss Art. 86 Abs. 2 und 3 finden im vorliegenden Verfahren nach dem vorstehend Gesagten keine Anwendung. Der Beschwerdeführer hätte demnach gestützt auf eine bloss mündliche Baubewilligung - selbst wenn diese erteilt worden wäre - keinesfalls mit den Bauarbeiten beginnen dürfen. Eine allfällige entgegenstehende Praxis der Baubehörde jedenfalls wäre gesetzeswidrig und somit unzulässig. Damit ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht massgebend, ob der Gemeindevorstand über das Bauvorhaben am 27. August 2012 oder erst am 22. Oktober 2012 entschieden hat. Damit steht auch fest, dass die Gemeinde keinesfalls für den allenfalls entstandenen Schaden einzustehen hat. Abgesehen davon könnte ein solcher Schadenersatzanspruch ohnehin nicht im vorliegenden Verfahren geltend gemacht werden. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass in teilweiser Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung vom 31. Oktober, mitgeteilt am 5. November 2012 aufgehoben und die Angelegenheit der Gemeinde zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens zurückgewiesen wird. In Bezug auf die Anträge des Beschwerdeführers, die Baubewilligung sei zu erteilen und die Gemeinde habe für entstandenen Schaden einzustehen, ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. 5. a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; 370.100) zu einem Viertel dem Beschwerdeführer und zu drei Vierteln der Gemeinde auferlegt. b) Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG hat die obsiegende Partei Anspruch auf den Ersatz der durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten durch die unterliegende Partei. Vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer liegt die Honorarnote des Vertreters vom 4. Februar 2012 bei den Akten. Geltend gemacht wird ein anwaltlicher Aufwand von insgesamt Fr. 4‘577.05 (inkl. Spesenpauschale von 4%, inkl. MWST) zu einem Stundenansatz von Fr. 300.--. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) gilt ein Stundenansatz zwischen Fr. 210.-- und Fr. 270.-- als üblich. Entsprechend ist die vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers eingereichte Honorarnote zu kürzen. Gestützt auf das Ausgeführte und unter Berücksichtigung des lediglich teilweisen Obsiegens des Beschwerdeführers erachtet das Gericht eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung in der Höhe von Fr. 2‘500.-- als angemessen. Die Gemeinde hat entsprechend dem Beschwerdeführer gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG die notwendigen Parteikosten im Umfang Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) zu ersetzen. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG ist der Gemeinde keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 31. Oktober, mitgeteilt am 5. November 2012 aufgehoben und die Angelegenheit an die Gemeinde zur Durchführung des ordentlichen Baubewilligungsverfahrens zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 2‘266.-- gehen zu einem Viertel zulasten von Christoph Osterwalder sowie zu drei Vierteln zulasten der Gemeinde und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde entschädigt den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST).