Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT120135-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt. Urteil vom 31. Oktober 2012 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 2. August 2012 (EB120272) - 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 2. August 2012 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstelle- rin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 26. April 2012) gestützt auf den Darlehensvertrag vom 18. Juni 2010 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 500'000.– nebst 5 % Zins seit 18. Juni 2010, ebenso für Fr. 203.– Zahlungsbe- fehlskosten sowie für die Kosten und die Entschädigung gemäss Dispositivziffer 2 bis 4 des Urteils (Fr. 1'000.– Spruchgebühr, Fr. 3'500.– Parteientschädigung). Letztere wurden zu Lasten des Gesuchsgegners und Beschwerdeführers (fortan Gesuchsgegner) geregelt (Urk. 12). 1.2 Hiergegen hat der Gesuchsgegner am 20. August 2012 (Datum Post- stempel) fristgerecht Beschwerde erhoben mit folgendem Beschwerdeantrag (Urk. 11 S. 2): "Es sei der Beschwerdestellerin in der Betreibung Nr. … des Betreibungsam- tes C._____ (Zahlungsbefehl vom 26.04.2012), die Ungültigkeit des provisori- schen Rechtsöffnungsgesuchs und der Betreibung der Gegenpartei zu ertei- len." Damit beantragt der Gesuchsgegner sinngemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und entsprechend die Abweisung des Rechtsöff- nungsgesuchs. 2.1 Die Vorinstanz hielt zusammengefasst fest, dass die vom Gesuchs- gegner eingereichten Unterlagen und erhobenen Einwendungen die aus dem Rechtsöffnungstitel resultierende Schuldanerkennung nicht zu entkräften vermö- gen. Zwar sei aus dem Darlehensvertrag ersichtlich, dass dieser erst am 18. Juni 2010 abgeschlossen worden sei, die Darlehenssumme von Fr. 500'000.– aber be- reits am 25. Juni 2009 ausbezahlt worden sei. Indes würden sich in den vom Ge- suchsgegner eingereichten Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die Gesuchstellerin oder eine andere Firma dem Gesuchsgegner Geld hätten zur Verfügung stellen wollen, ohne dessen Rückzahlung zu verlangen. Die vom Ge- suchsgegner vorgenommene Differenzierung zwischen Investor und Darlehens- geber sei denn auch keine rechtliche. Es sei nicht ersichtlich, wieso ein künftiger - 3 - anderer Investor seine Investition an die Bedingung knüpfen sollte, dass der Ge- suchsgegner schriftlich anerkenne, der Gesuchstellerin Fr. 500'000.– zu schul- den, scheine doch die Investition in eine unverschuldete Firma wesentlich attrakti- ver. Damit sei nicht glaubhaft, dass der im Streit liegende Vertrag nur pro forma geschlossen worden sei (Urk. 12 S. 8 f.). 2.2 Der Gesuchsgegner bringt im Beschwerdeverfahren vor, der neue In- vestor (D._____, Urk. 13/2) habe auf den Vertrag gedrängt, damit nicht in der An- fangsphase die Firma B._____ GmbH auf einmal die gesamten investierten Mittel aus der Firma E._____ abziehen könne. Der "pro Forma"-Vertrag habe sich ja nicht auf die Firma belaufen, damit sie unverschuldet sei. Aus diesem Grund wi- derspreche die Argumentation nicht und die Firma sei unverschuldet, mit oder oh- ne Vertrag. Hinsichtlich des "pro Forma"-Vertrages bestehe noch ein zweiter Ver- trag, welcher das Ganze untermauere. Die Vereinbarung für die investierten Mittel habe sich auf 5% der Bruttorendite der Firma E._____ belaufen. Weiter sei der neue Investor auch in den Verwaltungsrat eingeschrieben worden, zu dem Zeit- punkt nämlich, als auch der "pro Forma"-Vertrag entstanden sei. Schliesslich bringt der Gesuchsgegner vor, dass er den Vertrag solidarisch mit F._____ unter- zeichnet habe und es daher nicht nachvollziehbar sei, warum nur er betrieben werde (Urk. 11 S. 2 f.) 3.1 Im Beschwerdeverfahren sind neue Anträge, neue Tatsachenbehaup- tungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies wird mit dem Charakter der Beschwerde begründet, die sich als ausserordentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt und nicht das erstinstanzliche Verfahren fortsetzen soll. Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für unechte wie auch für echte Noven (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Zürich/Basel/Genf 2010,, N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Damit finden die vom Gesuchsgegner im Beschwerdeverfahren neu eingereichten Unterlagen (Urk. 13/1-2: Vertrag zwischen BA._____, dem Ge- suchsgegner und F._____ sowie ein Handelsregisterauszug vom 3. Juni 2010) im vorliegenden Rechtsmittelverfahren keine Berücksichtigung. Ebenso hat damit das Argument, der zweite Vertrag stütze die Darstellung des Gesuchsgegners, - 4 - wonach zwischen der Gesuchstellerin, dem Gesuchsgegner und F._____ ge- schlossene Vertrag lediglich pro forma abgeschlossen worden sei, ausser acht zu bleiben. Selbst wenn dieser Einwand Beachtung fände, müsste er zurückgewie- sen werden: einerseits wurde ein Vertrag zwischen BA._____ persönlich, dem Gesuchsgegner und F._____ geschlossen, andererseits der Darlehensvertrag zwischen der B._____ GmbH, dem Gesuchsgegner und F._____ (Urk. 3/2; Urk. 13/1). Damit sind die Vertragsparteien nicht identisch und die beiden Verträge schliessen sich nicht gegenseitig aus. 3.2 Schliesslich ist auch das Argument, der neue Investor habe auf dem Abschluss des Darlehensvertrages beharrt, damit nicht in der Anfangsphase die Gesuchstellerin die gesamten investierten Mittel aus der Firma E._____ ziehen könne, aus novenrechtlichen Gründen ausser acht zu lassen. Dies hat der Ge- suchsgegner vor Vorinstanz nicht behauptet. Selbst wenn dieses Argument be- rücksichtigt würde, wäre es ebenso wenig zielführend, hatte der Gesuchsgegner doch noch vor Vorinstanz ausgeführt, die Firma BC._____ GmbH … hätte zu- sammen mit der G._____ AG den Vertrag betreffend Investition in die Firma E._____ geschlossen (Urk. 6). Inwiefern nun die Gesuchstellerin in der Lage hätte sein sollen, das neu investierte Kapital abzuziehen, ist nicht nachvollziehbar. Dies hat der Gesuchsgegner denn auch weder vor Vorinstanz noch im Rechtsmittelver- fahren vorgebracht bzw. glaubhaft gemacht. 3.3 Der Gesuchsgegner hat erstinstanzlich vorgetragen, der Darlehens- vertrag sei in Absprache "mit H._____ Treuhand und BC._____ GmbH" rein pro forma aufgesetzt worden (Urk. 6 S. 3). Die Vorinstanz verwarf diesen Einwand und führte aus, keine der vom Beklagten eingereichten Unterlagen sei dazu ge- eignet, die von ihm behauptete Simulation des Darlehensvertrags glaubhaft zu machen (Urk. 12 S. 8 f.). Der Gesuchgegner rügt zwar zu Recht, dass die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zusätzlich angestellte Überlegung, eine In- vestition in eine unverschuldete Gesellschaft erscheine wesentlich attraktiver (Urk. 12 S. 8 Erw. 4.2), nicht ohne weiteres verständlich ist, war es doch der Ge- suchsgegner persönlich (und nicht irgendeine Gesellschaft), der sich mit dem Ab- schluss des Darlehensvertrags verschuldete. Doch zeigt der Gesuchsgegner - 5 - auch im Beschwerdeverfahren nicht hinlänglich klar auf, inwiefern sich aus den von ihm vor Vorinstanz eingereichten Unterlagen (Urk. 7/1-8) ein Scheingeschäft erstellen lässt und eine (offensichtlich) unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz vorliegt (Art. 320 ZPO). 3.4 Hinsichtlich Solidarschuldnerschaft kann auf die zutreffende Argumen- tation der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 12 S. 3 Erw. II. 2). Gemäss Art. 144 Abs. 1 OR kann ein Gläubiger nach seiner Wahl von einem Solidarschuldner je nur einen Teil oder das Ganze fordern. Damit haftet ein Schuldner, welcher sich solidarisch verpflichtet hat, dem Gläubiger für die gesamte Schuld. Entsprechend ist das Vorgehen der Gesuchstellerin, lediglich den Gesuchsgegner ins Recht zu fassen, nicht zu beanstanden. 3.5 Damit erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb auf das Einholen einer Beschwerdeantwort der Gegenpartei verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerde ist abzuweisen und das vorin- stanzliche Urteil ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang bleibt es bei der vorin- stanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung (Urk. 12 Dispositivziffern 2 bis 4). 4.1 Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG (vgl. ZR 110/2011 Nr. 28) auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Ge- suchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2 Der Gesuchstellerin ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerde- verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde des Gesuchsgegners wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner auferlegt. - 6 - 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 11, sowie an Einzelgericht im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 500'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 31. Oktober 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: js