Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE210133-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 24. November 2021 in Sachen A._____ GmbH, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Gesuchsgegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Es sei dem Gesuchsgegner vorsorglich zu verbieten, die Gesuch- stellerin ab dem 1. Januar 2022 im Raum Schweiz zu konkurren- zieren, d.h. Dienstleistungen im Bereich Verbandsmanagement anzubieten oder zu erbringen, wobei dem Gesuchsgegner sowohl der Betrieb eines Geschäfts auf eigene Rechnung als auch die Tätigkeit in einem solchen Geschäft als auch die Beteiligung an einem solchen Geschäft zu untersagen ist; 2. Es sei dem Gesuchsgegner insbesondere vorsorglich zu verbie- ten, ab dem 1. Januar 2022 direkt oder indirekt (z.B. via eine juris- tische Person) oder in Zusammenarbeit mit Dritten oder als Ar- beitnehmer folgende Leistungen für folgende Rechtseinheiten zu erbringen: • Für den Verein «C._____»: i. Leistungen, welche Gegenstand des «Rahmenvertra- ges Mandat Verbandsmanagement» [= Beilage 10] sind; ii. Leistungen, welche Gegenstand des «Rahmenvertra- ges Mandat Prüfungssekretariat» [= Beilage 11] sind; iii. Leistungen, welche Gegenstand des «Mandatsvertra- ges Bildungsprojektleitung C1._____» [= Beilage 14] sind; iv. Leistungen, welche Gegenstand des sog. Vermark- tungsmandats sind, insbesondere: 1. Vermarktung C1._____ (Cross Selling) auf Stufe Management 2. Zielgruppenidentifikation / Verkaufsdatenbank Aufbau 3. Akquisition (Cross Selling) und Betreuung 4. Identifikation und Erfassen von Potenzialen 5. Identifikation der bestehenden C1._____ Fir- menmitglieder mit Umsatzpotenzial 6. Identifikation und Erfassung neuer Zielgruppen- segmente in Verbindung mit spezifischen Mass- nahmen wie Veranstaltungen, Projekten (D1._____) Themenschwerpunkte im Magazin usw. 7. Akquisition & Betreuung - 3 - 8. Telefonakquisition / Mailansprache mit Nachfas- sen 9. Dokumentation der Kontakte und erstellen be- dürfnisorientierter Angebote 10. Persönliche Kontakte / Networking (Veranstaltun- gen) • Für den Verein «D._____ - D1._____»: Verbandsmanagement, insbesondere: i. Führung Mitglieder und Interessenten Datenbank ii. Vertragsmanagement und Rechnungsstellung iii. Führung der Buchhaltung von D1._____ inklusive Ab- wicklung der Revision iv. Abrechnung Mehrwertsteuer und Einreichung Steuern v. Mutationen im Handelsregister bei notwendigen An- passungen vi. Organisation und Kommunikation D1._____ Event vii. Content Management der D1._____ Website viii. Allgemeine Marketing und Kommunikationsarbeit des Verbandes 3. Die vorsorglichen Verbote gemäss Ziff. 1-2 seien mit der Andro- hung der Bestrafung des Gesuchsgegners gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall sowie einer Ordnungsbusse von CHF 300 für jeden Tag der Nichtbefolgung zu verbinden; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners. Erwägungen: 1. Ausgangslage 1.1. Die Gesuchsgegnerin wurde 1998 unter der Firma "E._____ GmbH" ge- gründet und bezweckte den Handel mit Waren. Ihre Gründer waren F._____ und G._____. 2014 stiegen der Gesuchsgegner, B._____, und H._____ bei der Ge- suchstellerin ein. Gleichzeitig kam es zu einer Änderung des Zwecks und zu einer Umbenennung der Firma der Gesuchstellerin. Seither erbringt sie Dienstleistun- gen insbesondere im Bereich Verbandsmanagement und heisst "A._____ GmbH". Von den fortan 200 Stammanteilen verblieben deren 66 bei G._____ und 67 bei - 4 - F._____. Sie beide fungierten gemäss Handelsregistereintrag als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift. Dem Gesuchsgegner fielen 66 Stammanteile zu, und er hatte die Funktion des Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift. H._____ verfügte über einen Stammanteil, jedoch über keine Zeichnungsberech- tigung. Die Verteilung der Stimmrechte ist streitig (act. 1 Rz. 18; act. 9 S. 5, S. 8; act. 14 Rz. 15 f.). 1.2. Die beiden einzigen Kunden der Gesuchsgegnerin waren und sind einer- seits seit 1. Oktober 2014 der "C._____" (fortan C1._____) sowie seit 2017 die "D._____ - D1._____" (fortan D1._____) (act. 1 Rz. 25 ff, Rz. 41 ff.). Mit diesen beiden Verbänden unterhielt der Gesuchsgegner direkt bzw. über juristische Per- sonen bereits vor seinem Engagement bei der Gesuchstellerin vertragliche Be- ziehungen (act. 9 S. 7 f.; act. 11/10-12; act. 14 N 24). 1.3. Unbestritten ist, dass es Meinungsverschiedenheiten zwischen den ge- schäftsführenden Gesellschaftern gab (act. 1 Rz. 44 ff.; act. 9 S. 9 ff.). Seit Früh- jahr 2021 fanden Gespräche bzw. Verhandlungen zwischen F._____ und G._____ einerseits sowie dem Gesuchsgegner andererseits betreffend eine Übernahme der Stammanteile durch den Gesuchsgegner statt, welche nicht von Erfolg gekrönt waren. Es war namentlich nicht möglich, eine Einigkeit hinsichtlich eines Übernahmepreises der Anteile von F._____ und G._____ zu erzielen (act. 9 S. 9; act. 11/15; act. 14 Rz. 33). Am 10. Juni 2021 erklärte der Gesuchsgegner die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2021 und seinen Rücktritt als Geschaftsführer der Gesuchstellerin mit sofortiger Wirkung (act. 3/18). 1.4. Am 24. Juni 2021 kündigte der C1._____ alle mit der Gesuchstellerin be- stehenden Verträge ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. De- zember 2021 (act. 3/22). Mit Datum vom 27. Juni 2021 kündigte auch die D1._____ ihre mit der Gesuchstellerin bestehende Vertragsbeziehung per Jah- resende ohne die gemäss Gesuchstellerin anwendbare Kündigungsfrist einzuhal- ten (act. 3/25). - 5 - 1.5. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2021 (Datum Poststempel) stellte die Ge- suchstellerin ihr Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit oben wie- dergegebenen Rechtsbegehren (act. 1). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurde von der Gesuchstellerin ein Vorschuss eingefordert, der fristgerecht ein- ging (act. 5/1), und dem Gesuchsgegner wurde Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 4). Die entsprechende Rechtsschrift des Gesuchsgegners datiert vom 8. No- vember 2021 (act. 9). Kurz zuvor, am 5. November 2021 erstattete die Gesuch- stellerin noch eine Noveneingabe (act. 7). Am 22. November 2021 liess sich die Gesuchstellerin unaufgefordert zur Stellungnahme des Gesuchsgegners verlau- ten (act. 14). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Zuständigkeit 2.1. Der Gesuchsgegner bestreitet die Zuständigkeit des Handelsgerichts mit dem Argument, der Streitwert der Angelegenheit liege nicht über CHF 30'000.00. Allenfalls verlorene Kunden könnten durch andere ersetzt werden, weshalb es nicht angehe, einen ganzen Jahresgewinn der Gesuchstellerin als Streitwert an- zusetzen. Angesichts der personellen Ressourcen sowie der erfolgten Kündigun- gen von C1._____ und D1._____ sei auch die Begründung, diese beiden Kunden müssten noch ein weiteres Jahr die Leistungen der Gesuchstellerin in Anspruch nehmen, verfehlt, weshalb es auch nicht angängig sei, den Jahresgewinnes der Gesuchsteller als Streitwert zu verwenden. Wenn schon wäre hinsichtlich Jahres- gewinn auf einen Durchschnitt von Gewinnen/Verlusten der letzten sieben Jahre abzustellen, welcher bei CHF 1'357.18 liege. Schliesslich tauge auch sein Lohn (des Gesuchsgegners) bzw. die Behauptung, er würde ein halbes Jahr für eine berufliche Neuorientierung benötigen, nicht als Ausgangspunkt für die Streitwert- bemessung (act. 9 Rz. 2). 2.2. In der Verfügung vom 15. Oktober 2021 wurde auf den von der Gesuch- stellerin angegebenen Streitwert von CHF 50'000.00 abgestellt (act. 4). Die Ge- suchstellerin stützte sich einerseits auf den Jahresgewinn 2020 von CHF 45'000.00 sowie andererseits auf den bei ihr erzielten Jahreslohn des Ge- suchsgegners von knapp CHF 100'000.00 bzw. die Hälfte, zumal zu erwarten sei, dass er sich in sechs Monaten beruflich neu orientieren könne (act. 1 Rz. 11 f.). - 6 - 2.3. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Dass die Gegenpartei mit solchen Rechtsbegehren selten konform geht, liegt in der Natur der Sache und ist für die Bemessung des Streitwertes völlig un- erheblich. Mit ihren Rechtsbegehren verlangt die Gesuchstellerin vorab, dem Ge- suchsgegner sei ab 1. Januar 2022 eine geschäftliche Tätigkeit in seinem ange- stammten Bereich auf dem Gebiet der Schweiz zu verbieten. Für die Streitwert- bemessung ist nicht massgebend, ob bzw. in welchem Umfang ein solches Be- gehren Aussichten auf Erfolg hat. In erster Linie geht es im vorliegenden Verfah- ren um die berufliche Zukunft und die künftigen Verdienstmöglichkeiten des Ge- suchstellers und um für die Gesuchstellerin existenzielle Fragen. Vor diesem Hin- tergrund erscheint die Streitwertschätzung der Gesuchstellerin eher moderat, aber vertretbar. Es ist daher weiterhin von einem Streitwert von CHF 50'000.00 auszugehen. 2.4. Insgesamt erweist sich das Einzelgericht des Handelsgerichts als gemäss Art. 5 Abs. 2, Art. 6 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 lit. b, Abs. 5 sowie Art. 10 Abs. 1 lit. a und Art. 13 ZPO sowie § 44 und § 45 GOG zur Beurteilung des Mas- snahmegesuchs der Gesuchstellerin zuständig. 3. Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen 3.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver- letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Weiter wird vorausgesetzt, dass die anzuordnende Massnahme verhältnismässig ist (A NDREAS GÜNGERICH, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 2 zu Art. 262 ZPO). 3.2. Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich mithin auf die Fragen, ob diese Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen erfüllt sind, wobei das Massnahmegesuch bereits abgewiesen werden muss, wenn es an einer der Voraussetzungen fehlt. Dabei genügt ein Glaubhaftmachen. Die Prüfung des Sachverhalts und der Rechtslage beschränkt sich auf diese Prämissen. - 7 - 4. Nachteilsprognose 4.1. Da die Nachteilsprognose vor dem Hintergrund der von der Gesuchstellerin gegen den Gesuchsgegner erhobenen Vorwürfe zu erfolgen hat, ist allem Weite- ren vorauszuschicken, dass die Gesuchstellerin die dem Gesuchsgegner vorge- worfenen Pflichtverletzungen darin sieht, dass dieser erstens in Eigenregie und entgegen anderslautender Weisungen der Gesuchstellerin C1._____ und D1._____ über die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit ihr (der Gesuchstel- lerin) informiert habe, dass der Gesuchsgegner zweitens die C1._____ und D1._____ zur Kündigung ihrer vertraglichen Beziehungen zu ihr (der Gesuchstel- lerin) animiert bzw. deren Kündigungsabsicht aktiv unterstützt sowie deren Kündi- gungen vorbereitet und koordiniert habe, dass er drittens C1._____ die Telefon- nummer von I._____ bekannt gegeben habe, damit C1._____ diese habe kontak- tieren können sowie dass er viertens Details aus den Verträgen mit den Subun- ternehmern ausgeplaudert habe (act. 1 Rz. 91 ff.). Die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Verstösse des Gesuchsgegners gegen vertragliche oder sta- tutarische Pflichten können gegebenenfalls zu dessen Schadenersatzpflicht füh- ren. Die Beurteilung, ob vorab einstweiliger Rechtsschutz – hier im Sinne der ver- langten Anordnungen zur Beseitigung eines angeblich rechtswidrigen Zustandes – zu gewähren ist, folgt indessen teilweise anderen Regeln. 4.2. Dabei obliegt der Gesuchstellerin namentlich dazulegen, dass ihr ohne den Erlass der vorsorglichen Massnahmen aus einer bestehenden oder noch bevor- stehenden Verletzung ihrer Rechte ein nicht leicht wiedergutzumachender Nach- teil zu entstehen droht. Zu betonen ist, dass ein solcher Nachteil (erst) drohen muss, d.h. noch nicht abschliessend eingetreten sein darf. Wenn dies der Fall ist – der Nachteil also schon eingetreten ist, und sich auch nicht zu vergrössern droht – besteht kein Anspruch auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme, weil es dann nichts mehr vorzusorgen gibt (BSK OR I-Sprecher, Art. 261 N 28a mit Hinweisen). 4.3. Aufgrund der Ausführungen der Parteien steht fest, dass die Gesuchstelle- rin Dienstleistungen für lediglich zwei Verbände, nämlich für C1._____ und D1._____ erbringt, was mit Bezug auf diesen Geschäftszweck einem bereits seit Jahren bestehenden Zustand entspricht. Ebenfalls klar ist, dass diese beiden ein-- 8 - zigen Kunden bereits die Kündigung ihrer Vertragsbeziehungen zur Gesuchstelle- rin ausgesprochen haben, und zwar auf den 31. Dezember 2021. Der C1._____ hat auf Versuche der Gesuchstellerin hin, ihn zu einer Weiterführung der Ver- tragsbeziehung zu bewegen sowie auf Mitteilungen der Gesuchstellerin hin, wo- nach dessen Kündigung per Ende 2021 nicht statthaft sei und von ihr erst per En- de 2022 akzeptiert werde, zudem mehrfach deutlich kommuniziert, dass für ihn eine weitere Zusammenarbeit mit der Gesuchstellerin nach dem 1. Januar 2022 nicht in Frage komme (act. 1 Rz. 47 ff., Rz. 81; act. 3/21-24; act. 3/30+33; act. 3/36-41). Ähnliches gilt für die D1._____ (vgl. act. 1 N 50; act. 3/25-27; act. 3/31+34). Aufgrund der Parteidarstellungen ist daher zu schliessen, dass die bei- den Kunden für die Gesuchstellerin endgültig verloren sind. 4.4. Selbst in Anbetracht dessen, dass der Gesuchsgegner weiterhin der ge- setzlichen und statutarischen Treuepflicht (Art. 803 Abs. 1 und 2 OR; act. 3/3 Art. 10 Ziff. 2) sowie dem statutarischen Konkurrenzverbot (act. 3/6 Art. 10 Ziff. 3) unterliegt, und selbst wenn es zuträfe, dass er gedenkt, ab 1. Januar 2022 dieje- nigen Dienstleistungen für die beiden Kunden C1._____ und D1._____ zu erbrin- gen, welche bislang unter den Verträgen der Gesuchstellerin mit diesen beiden Kunden von der Gesuchstellerin erbracht wurden, ist für die vorliegende Beurtei- lung ausschlaggebend, dass mit den unwiderruflichen und überdies mehrfach be- stätigten Kündigungen von C1._____ und D1._____ der Nachteil für die Gesuch- stellerin bereits eingetreten ist. Da es sich um ihre beiden einzigen Kundinnen handelt, ist ferner eine weitere Vergrösserung des Nachteils undenkbar. 4.5. Worin sodann darüber hinaus – d.h. nebst dem Verlust der einzigen beiden Kunden –, in der anscheinend durch C1._____ (und nicht durch den Gesuchs- gegner) erfolgten Kontaktierung zweier Subunternehmer der Gesuchstellerin, nämlich I._____ und J._____, ein weiterer oder zusätzlich drohender, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil liegen soll, wird im Gesuch nicht aufgezeigt. Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass es sich bei diesen beiden Personen nicht um Angestellte der Gesuchstellerin handelt und die Mutmassung der Ge- suchstellerin, der Gesuchsgegner habe C1._____ über Details aus den Verträgen zwischen ihr (der Gesuchstellerin) und den Subunternehmern informiert, vage, - 9 - wenn nicht spekulativ ausfallen und durch nichts belegt sind. Ferner erfolgte die Kontaktaufnahme wie gesagt durch C1._____ und bezüglich I._____ sind Kon- taktmöglichkeiten über das Internet ersichtlich, namentlich auch via C1._____ selber (act. 9 S. 18; www.A._____.ch/team/ sowie C1._____-swiss.ch/markt-und- medien/fachzeitschrift-C1._____-service [je zuletzt besucht am tt.mm.2021]) wo- mit der Behauptung, dass C1._____ deren Koordinaten nicht bekannt gewesen seien, der Boden entzogen sein dürfte. Insofern mangelt es bereits an der an- satzweise genügenden Glaubhaftmachung einer Pflichtverletzung des Gesuchs- gegners. 4.6. Insgesamt fehlt es jedenfalls an einer positiven Nachteilsprognose, wes- halb das Gesuch um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes bereits aus die- sem Grund abzuweisen ist. Damit braucht zu weiteren Streitpunkten der Parteien nicht Stellung genommen zu werden, und es kann auch offen gelassen werden, ob und inwiefern die übrigen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mass- nahmen erfüllt wären. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig. Angesichts des erwähnten Streitwerts von CHF 50'000.00 ergibt sich in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG eine Gerichtsgebühr von CHF 4'000.00. 5.2. Die Gesuchstellerin ist bei diesem Ausgang ferner zu verpflichten, dem Gesuchsteller eine dem Streitwert angemessene Parteientschädigung von CHF 4'850.00 (inkl. MWSt) zuzusprechen (§4 Abs. 1 und 2 und § 9 AnwGebV OG). Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 4'000.00 festgelegt. - 10 - 3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Vorschuss bezogen. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von CHF 4'850.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage von act. 14 und act. 15/1-7. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 50'000.00. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Mass- nahmen vor (Art. 98 BGG). Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten im Verfahren betreffend vorsorgli- che Massnahmen nicht (Art. 46 Abs. 2 lit. a BGG). Zürich, 24. November 2021 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler