Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE140053-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Montani Schmidt Beschluss vom 16. Oktober 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 2. September 2014 (EE140089-C) - 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom 2. September 2014 entschied die Vorinstanz über das von der Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) eingereichte Eheschut z- begehren wie folgt (Urk. 25 S. 9 ff.): "1. Die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 5. November 2013 wird vorgemerkt und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt. Sie lautet wie folgt: 1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit 25. Juni 2014 getrennt zu leben und vereinbaren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit. 2. Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der gemeinsamen elterlichen Sorge für den gemeinsamen Sohn - C._____, geboren am tt.mm.2010 Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den Parteien ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel des Sohnes der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Auf- enthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat. b) Obhut Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für den Sohn C._____ der Mutter zuzu- teilen. c) Persönlicher Verkehr Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Betreuungsverantwortung für den Sohn C._____ auf eigene Kosten wie folgt zu übernehmen: - bis 31. Dezember 2014 an jedem zweiten Samstag von 1400 - 1800 Uhr, - ab 1. Januar 2015 an jedem zweiten Wochenende von Samstag 1000 Uhr bis Sonntag 1900 Uhr, vorausgesetzt der Vater hat am 1. Januar 2014 einen fes- ten Wohnsitz mit einer eigenen dafür geeigneter Wohnung, sonst spätestens ab diesem Zeitpunkt; Ausserdem ist der Vater berechtigt und verpflichtet, den Sohn ab Eintritt in die Primarstufe während der Ferien für die Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eige- ne Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Weitergehende oder abweichende Wochenend- , Feiertags - oder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten. - 3 - 3. Beistandschaft Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei für den Sohn C._____ eine Be i- standschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Bei- stand seien die folgenden Aufgaben zu übertragen: - Festlegung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -zeit, etc.); - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; - Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten die Kinder betreffend; 4. Unterhalt a) Kinderunterhalt Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für den Sohn C._____, die während der Zeit anfallen, die er beim betreuenden Elternteil verbringt (insb. Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung) jeweils selber. Der Vater verpflichtet sich, der Mutter monatliche Beiträge an die Kinderkosten für den Sohn C._____ in der Höhe von CHF 330.- (zuzüglich Familien -, Kinder - und/oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen. Die Beiträge an die Kinderkosten sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Januar 2015. b) Ehegattenunterhalt Die Ehefrau akzeptiert die Berechnung des Gerichts, wonach mangels Leistung s- fähigkeit des Ehemannes keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zugesprochen wer- den können. Gestützt darauf verzichtet sie einstweilen auf persönliche Ehegatten- unterhaltsbeiträge. c) Grundlagen der Unterhaltsberechnung Dieser Vereinbarung liegen folgende finanziell e Verhältnisse der Parteien zugrun- de: - Erwerbseinkommen Ehefrau (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen): CHF 200.– netto; - Erwerbseinkommen Ehemann (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien- , Kin- der- und/oder Ausbildungszulagen): CHF 2'450. – netto, ab 1. Januar 2015 CHF 3600.- netto - Vermögen Ehemann: CHF 0; - Vermögen Ehefrau: CHF 0; - Bedarf Ehemann: CHF 2'550. – (inkl. laufende Steuern), aber 1. Januar 2015 CHF 3'270.–; gemäss separater Berechnung; - Bedarf Ehefrau mit den Kindern C._____ und D._____: CHF 3'870.– (inkl. lau- fende Steuern); gemäss separater Berechnung; - Wohnung Der Ehemann überlässt der Ehefrau die eheliche Wohnung an dem … [Adresse] in … zur Benützung. - 4 - 5. Mobiliar und Hausrat Über die Herausgabe einzelner Hausratsgegenstände verständigen sich die Pa r- teien aussergerichtlich. 6. Gütertrennung Die Parteien beantragen dem Gericht übereinstimmend die Anordnung der Güter- trennung mit Wirkung ab 14. August 2014. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gege n- seitig auf eine Parteientschädigung. Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt. 2. Zwischen den Parteien wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 14. August 2014 angeordnet. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 375.00 Dolmetscherkosten Fr. 3'375.00 Total Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 4. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 5. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genom- men. 6. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien - das Migrationsamt des Kantons Zürich. 7. Ein Vergleich hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Eine Revision gemäss Art. 328 ff. ZPO ist zulässig, wenn geltend gemacht wird, dass der Vergleich unwirksam ist. Einzureichen ist das Revisionsgesuch innert 90 Tagen seit Entde- ckung des Revisionsgrundes im Doppel beim Bezirksgericht Bülach, Einzelgericht, Post- fach, 8180 Bülach. In der Revisionsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. All- fällige Urkunden sind im Doppel und mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Eine Beschwerde gegen die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids kann in- nert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim - 5 - Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur- kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO)." 1.2 Mit Eingabe vom 19. September 2014 (Datum Poststempel, eingegan- gen am 22. September 2014) erhob die Klägerin innert Frist Berufung mit folgen- den Anträgen (Urk. 24 S. 2): "1. Es sei der angefochtene Entscheid nach der Dispositivziffer 1 durch eine zusätzliche Dispositivziffer wie folgt zu ergänzen: "2. Für den Sohn C._____ wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB er richtet und der Beistand oder die Beiständin wird beauftragt, die Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, - zeit etc.) festzulegen, die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen und bei Streitigkeiten betreffend die Kinder zwischen den Eltern zu vermitteln. Die KESB Kreis Bülach -Süd, Schaffhauserstrasse 104, Postfach 624, 8152 Glattbrugg, wird mit der Errichtung der Beistandschaft und der Ernennung ei- nes Beistandes oder einer Beiständin beauftragt." 2. Die Dispositivziffern 2 (Anordnung Gütertrennung) bis 7 (Rechtsmittelbelehrung) sei- en dementsprechend neu als Dispositivziffern 3 bis 8 zu bezeichnen. 3. Es sei der Klägerin für das vorliegende Berufungsverfahren die unentgeltliche Pr o- zessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person des Unterzeichneten für das Rechtsmittelverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. 4. Alles ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin." 1.3 Am 9. September 2014 (Tag des Erhalts des Entscheides) wies der Rechtsvertreter der Klägerin die Vorinstanz telefonisch darauf hin, dass die ge- richtliche Errichtung der an sich ja genehmigten Beistandschaft im Dispositiv fehle und andererseits der Ver weis in Z iffer 1 des Urteilsdispositiv auf die Tren nungs- vereinbarung vom "5. November 2013" offensichtlich fehlerhaft sei (Urk. 24 S. 8 ; Urk. 32). 2. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 12. September 2014 wurde das Ur- teil wie folgt berichtigt (Urk. 30 S. 1 ff.): - 6 - "1. Die Trennungsvereinbarung der Parteien vom 14. August 2014 wird vorgemerkt und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt. Sie lautet wie folgt: "1.-7. […] . 2. Für das Kind C._____ wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. dem Beistand werden folgende Aufgaben übertragen: - Festlegung der Modalitäten des persönlichen Verkehrs (Übergabeort, -zeit, etc.); - Unterstützung der Eltern mit Rat und Tat; - Vermittlung zwischen den Eltern bei Streitigkeiten die Kinder betreffend; Die KESB Kreis Bülach Süd wird ersucht, den Beistand zu ernennen. 3.-6. […] 8. Schriftliche Mitteilung an - die Parteien - das Migrationsamt des Kantons Zürich - die KESB Kreis Bülach Süd. 9. […]" Dieser Entscheid wurde der Klägerin am 2. Oktober 2014 zugestellt (Urk. 20) und blieb unangefochten. Damit ist die vorliegende Berufung gegen- standslos und das Verfahren abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 3.1 Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abwei- chen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Vorliegend rechtfertigt es sich, für das vorliegende Be- rufungsverfahren keine Kosten zu erheben: Die Klägerin hat sich umgehend nach Erhalt des erstinstanzlichen Entscheides (Verfügung und Urteil vom 2. September 2014, Versand am 8. September 2014) am 9. September 2014 (U rk.18) telef o- nisch an die Vorinstanz gewandt und auf die vorzunehmende Berichtigung hinge- wiesen (Urk. 32). Sodann hätte der Vor instanz die kurze Rechtsmittelfrist (so un- terliegt das angefochtene Urteil jedenfalls in den vorliegend angefochtenen Ki n- derbelangen – entgegen der [unzutreffenden bzw. unvollständigen] Rechtmittelbe-- 7 - lehrung – der Berufung, wobei die Rechtsmittelfrist 10 Tage beträgt, Art. 321 Abs. 2 ZPO) und die damit zusammenhängende Problematik bekannt sein müs- sen. Zwar datiert der Berichtigungsentscheid der Vor instanz vom 12. September 2014, indes wurde dieser erst am 1. Oktober 2014 – und damit 12 Tage nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist für die Klägerin –, der Schweizerischen Post zu Handen des klägerischen Rechtsver treters übergeben (Urk. 33 ). Damit aber blieb dem klägerischen Rechtsvertreter in Nachachtung seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht keine andere Möglichkeit, als die vorliegende Berufung zu erheben, da bei einer fehlenden Berichtigung bzw. Abweisung des Gesuchs um Berichtigung die Rechtsmittelfrist zur Anfechtung des Urteils vom 2. September 2014 nicht neu zu laufen beginnt. Demgemäss hat die Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens nicht unnötig verursacht, zumal die Berufungsschrift auch erst am 19. September 2014 und damit am letz ten Tag der Berufungsfrist ein gereicht worden ist. Ebenso wenig aber hat der Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens verursacht. Entsprechend sind in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 ZPO keine Kosten zu erheben. 3.2 Bei diesem Ausgang ist der Klägerin keine Parteientschädigung zuz u- sprechen. Dem Beklagten ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren ebenso keine Parteientschädigung zuzusprechen. 3.3 Die Klägerin ersuchte für das Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 24 S. 2). Mit Verfügung vom 2. September 2014 hat die Vorinstanz der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, i n- des ihr Begehren um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters abgewi e- sen (Urk. 25 S. 8, Dispositivziffer 2 und 3 der Verfügung). Das Gesuch um G e- währung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 117 ZPO in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO) ist infolge dessen, dass für das Berufungsverfahren keine Kosten zu erheben sind, als gegenstandslos abzuschreiben. Zu prüfen bleibt, ob der Klägerin ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Berufungsver- fahren zu bestellen ist. 3.4 In finanzieller Hinsicht ist davon auszugehen, dass sich die diesbezüg- lichen Verhältnisse der Klägerin seit dem 2. September 2014 nicht verbessert ha-- 8 - ben. Mit Blick auf die von der Vorinstanz vorgenommene Berichtigung kann s o- dann nicht gesagt werden, dass die vorliegende Berufung von vornherein aus- sichtslos gewesen wäre. Ebenso wenig kann gesagt werden, die Berufung sei unnötigerweise erhoben worden und es wäre der Klägerin zuzumuten gewesen, den vorinstanzlichen Berichtigungsentscheid vorab abzuwarten, nachdem dieser ihr ohne ihr Zutun erst am 2. Oktober 2014 und damit rund zwei Wochen nach Fristablauf zugestellt worden ist (Urk. 33). Mit Blick auf die unzutreffende Recht s- mittelbelehrung kann bei der rechtsunkundigen Klägerin auch keine fehlende Notwendigkeit für eine anwaltliche Vertretung erblickt werden. Damit ist der Kl ä- gerin die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO in Verbindung mit Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO unter Hinweis auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO auch für das Berufungsverfahren zu gewähren; es ist ihr in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter für das Berufungsverfahren zu bestellen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 2. Der Klägerin wird für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsan- walt lic. iur. X._____ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. 3. Das Berufungsverfahren wird abgeschrieben. 4. Es werden keine Kosten erhoben. 5. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage je ei- nes Doppels von Urk. 24, Urk. 26-27/2 und Urk. 29, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. - 9 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 16. Oktober 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Montani Schmidt versandt am: se