Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr. LN100047-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaf- fitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. R. Kokotek Beschluss vom 9. Januar 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Rekurrentin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Rekursgegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Prozesskostenvorschuss Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 17. September 2010 (CG100002) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes C._____ vom 18. Dezember 2009 (Vi Urk. 1) machte die Klägerin am 25. Januar 2010 bei der V o- rinstanz eine Klage mit folgendem Rechtsbegehren anhängig (Vi Urk. 2): „1. Der Ehevertrag vom 27. November 2008, erstellt und öffentlich beurkundet durch den Notar Dr. D._____, … [Ort] , sei auf die tatsächlich zwischen den Eheleuten besprochene Gütertrennung ab dem 27. November 2008 auf die Zukunft hin zu beschrän ken und somit in folgendem Sinne teilweise aufzuhe- ben. Die Ziffern 2 und 4 und 5 seien in folgendem Sinne abzuändern bzw. aufz u- heben: Ziffer 2 In Abänderung des bisherigen gesetzlichen Güterstandes unter- stellen wir uns durch diesen Vertrag ab aktuellem D atum der G ü- tertrennung gemäss Art. 247 ff. ZGB. Die Litera a) und b) sind zu streichen. Litera c) ist als neue Litera a) in diesem Sinne, auf die Zukunft gerichtet, beizubehalten. Ziffer 4 Ist zu streichen. Eventualiter ist eine korrekte güterrechtliche Aus- einandersetzung durchzuführen und das Resultat festzuhalten. Ziffer 5 Ist zu streichen. Eventualiter ist festzuhalten, dass mit Vollzug der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Parteien auseinander- gesetzt sind. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las- ten des Beklagten.“ 2. Nach dem ersten Schriftenwechsel wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 17. September 2010 das Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozes s- kostenvorschusses und eventualiter um Gewährung der unent geltlichen Rechts- pflege (Prozessführung und Rechtsverbeiständung) ab (Urk. 3). 3. Am 1. Oktober 2010 erhob die Klägerin Rekurs gegen den vorinstanzlichen Beschluss vom 17. September 2010 und beantragte Folgendes (Urk. 2 S. 2): „1. Der Beschluss sei aufzuheben; - 3 - eventualiter sei der Beschluss aufzuheben und zur Neubeurteilung zu gege- bener Zeit an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Alles unter Kostenfolge (zuzüglich Mwst.) zu Lasten der Rekursgegnerin. 3. Der Klägerin sei die unentgel tliche Rechtspflege zu gewähren und die Unter- zeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.“ 4. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2010 präzisierte die Klägerin ihre Rekursan- träge im Sinne der Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2010 wie folgt (Urk. 7 und 8): „a) Der Klägerin sei ein Prozesskostenvorschuss vom Rekursgegner für den vor- liegenden Rekurs vor Obergericht von mindestens Fr. 2'500.– (zuzüglich MWST) gutzusprechen; b) eventualiter und subsidiär sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.“ 5. Am 27. Oktober 2010 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk. 12). 6. Innert einmal erstreckter Frist erstattete der Beklagte die Rekursantwort und beantragte die kostenfällige Abweisung des Rekurses (Urk. 14). 7. Es folgte ein Schriftenwechsel betreffend Noven (Urk. 17-24). II. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Für Rechtsmittelverfahren, die vor diesem Zeitpunkt eingeleitet wurden, ist das bisherige Recht weiterhin anwendbar (Art. 404 ZPO). Das Rekursverfahren unter- steht daher den bisherigen Verfahrensvorschriften der kantonalzürcherischen Zi- vilprozessordnung (nachfolgend: ZPO/ZH). III. 1. Die Vorinstanz wies das Gesuch der Kläge rin um Zusprechung eines Pr o- zesskostenvorschusses und eventualiter um unentgeltliche Prozessführung und - 4 - unentgeltliche Rechtsverbeiständung aufgrund Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbe- gehrens ab (Urk. 3 S. 14). 2. Die Vorinstanz legte zutreffend dar, unter w elchen Voraussetzungen der Prozess als aussichtslos im Sinne von § 84 Abs. 1 ZPO/ZH zu gelten hat (Urk. 3 S. 8): Demnach gelten Rechtsbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewin n- aussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Damit solle verhindert werden, dass eine Partei auf Staatskosten bzw. auf Kosten des Ehepartners einen Pr o- zess führe, den eine Person mit genügenden finanziellen Mitteln auf eigene Kos- ten bei vernünftiger Überlegung nicht führen würde. Ob genügend Erfolgsaussichten bestünden, beurteile sich aufgrund einer summarischen Prüfung der Rechtslage. Gemäss Art. 8 ZGB habe diejenige Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ableite. Dies gelte sinngemäss auch bei der Prüfung der Prozessaussichten im Zusammenhang mit der Beurteilung eines Gesuchs um Prozesskostenvorschuss. Diese Voraussetzungen entsprechen der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer. 2C_227/2009 vom 18. Mai 2009; BGer. 8C_197/2007 vom 26. September 2007; BGE 129 I 129 E. 2.3.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.3). 3. Die Klägerin focht vor Vorinstanz im Hauptpunkt den am 27. November 2008 abgeschlossenen Ehevertrag an und brachte zur Begründung vor, sie habe den Vertrag unterzeichnet, ohne sich bewusst gewesen zu sein, dass dieser die G ü- tertrennung rückwirkend ab Eheschluss vorsehe. Vielmehr sei sie davon ausge- gangen, dass die Gütertrennung ab Vertragsschluss gelten solle. Sie habe sich somit in einem wesentlichen Irrtum befunden und sei vom Beklagten bezüglich Inhalt und Konsequenzen des Ehevertrages absichtlich getäuscht und übervorteilt worden. Der Ehevertrag verstosse zudem gegen Treu und Glauben, da keine Ausgleichsvereinbarung getroffen worden sei (Vi Urk. 13 S. 8 ff.). Der Beklagte - 5 - bestritt sämtliche Vorbringen der Klägerin und verlangte Abweisung des kläger i- schen Rechtsbegehrens (Vi Urk. 18 S. 2 ff.). 4. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Erfolgsaussichten im Hi n- blick darauf, dass es der Klägerin gelingen werde, hinreichend zu beweisen, dass sie überhaupt einem Irrtum unterlegen, dass dieser Irrtum im rechtlichen Sinne wesentlich sei und/oder dass der Beklagte den Irrtum gekannt und ausgenutzt habe, als erheblich geringer einzuschätzen seien als die Verlustgefahr, d.h. die Risiken der Beweislosigkeit der Klägerin im Hinblick auf diese Vorbringen (Urk. 3 S. 14). Die Vorbringen der Klägerin seien hinsichtlich Willensmängel somit insge- samt im Rahmen einer summarischen Prüfung als aussichtslos zu beurtei len (Urk. 3 S. 14). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die öffentliche Beur- kundung eines Vertrages den Zweck verfolge, die Vertragsparteien vor unüberleg- ten, übereilten Entschlüssen zu bewahren. Es solle dabei dafür gesorgt werden, dass die P arteien die Tragweite ihrer Verpflichtung erkennen und dass ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck komme (Urk. 3 S. 12). Die Beurkundung bewirke nach Art. 9 ZGB, dass die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis erbringe, solange nicht die Unric h- tigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen sei. Im Hinblick auf diesen Zweck und diese Wirkung gehöre nach Bundesrecht zur öffentlichen Beurkundung eines Vertrages, dass die Urkundsperson in der von ihr errichteten Urkunde die Tatsachen und Willenserklärungen feststellt, die für das in Frage stehende Geschäft wesentlich seien. Wer objektiv unwesentliche Punkte als Bedingung seines Vertragswillens ansehe, müsse das deutlich zu erkennen geben, sonst wirke die Vermutung aus Art. 2 Abs. 1 OR gegen ihn und für die Bindung (BGE 118 II 34; Urk. 3 S. 12). Gemäss § 30 der Aargauer Notariatsordnung vom 28. Dezember 1911 (SAR 295.110) solle der Beurkundende sodann durch angemessenes Befragen den wahren Willen der Parteien erforschen und ihn in der Urkunde vollständig und mit unzweideutigen Worten wiedergeben. Die Belehrungs - und Beratungspflicht des Notars beziehe sich aber grundsätzlich nicht auf die Frage, ob die vertragl i-- 6 - chen Hauptleistungspflichten wirtschaftlich sinnvoll und gegebenenfalls äquivalent seien (Urk. 3 S. 12 f.). Die Wirtschaftlichkeit des Geschäfts müsse in der Regel von den Parteien selbst eingeschätzt werden (Urk. 3 S. 13). Grundsätzlich sei somit mit einer öffentlichen Beurkundung nicht s i- chergestellt, dass die Parteien stets über die Tr agweite ihrer Vereinbarung aufge- klärt werden; vielmehr sei die Schutzwirkung von Formvorschriften offenkundig beschränkt. Auch bei Art. 184 ZGB sei folglich eine Anfechtung wegen Irrtum, Täuschung, Drohung oder Übervorteilung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, da der Notar schliesslich keinerlei Bestätigungen betreffend innere Vorgänge der Parteien abgeben könne und der Ehevertrag von diesem auch nicht wie eine Scheidungskovention vom Gericht genehmigt werde (Urk. 3 S. 13). In Ziffer 2 des Ehevertrages zwischen den Parteien vom 27. November 2008 werde, so die Vorinstanz, die Abänderung des bisherigen Güterstandes ex- plizit „(rückwirkend ab unserer Eheschliessung)“ vereinbart. Zudem sei in Ziffer 4 eine güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgt und es werde in Ziffer 5 festge- stellt, dass die Parteien mit der vorstehenden Eigentumsaufteilung per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt seien; keine der Parteien habe von der anderen noch etwas zu fordern (Urk. 3 S. 13). Dieser Wortlaut sei einfach, klar und auch für rechtsunkundige Pers o- nen verständlich. Der Ehevertrag sei sodann öffentlich beurkundet worden. Es sei davon auszugehen, dass der Notar seiner Pflicht, „den wahren Willen der Partei- en zu erforschen“, nachgekommen sei. Die Klägerin habe anlässlich der notariel- len Beglaubigung des Vertrages die Gelegenheit, allfällige zusätzliche Fragen zu stellen und Unklarheiten, bspw. auch betreffend die vereinbarte güterrechtliche Auseinandersetzung und die Wirkungen der Saldoklausel, auszuräumen. Auch wenn den Beklagten hinsichtlich der Schliessung des Ehevertrages aufgrund des ausgeprägten Vertrauensverhältnisses zwischen den Ehepartnern eine Aufkl ä- rungspflicht im Sinne einer Garantenstellung getroffen habe, seien keine Anhalt s- punkte ersichtlich, inwiefern und weshalb der Beklagte die Klägerin absichtlich ge- täuscht haben sollte (Urk. 3 S. 13 f.). Vielmehr sei mit den Parteien davon ausz u- gehen, dass der Ehevertrag nicht im Hinblick auf eine allfällige zukünftige Schei-- 7 - dung geschlossen worden sei, sondern die Absicherung der Klägerin vor finanz i- ellen Risiken im Zusammenhang mit der geplanten Geschäftstätigkeit des Beklag- ten gestanden habe und mit einer künftigen Scheidung i n diesem Zeitpunkt gar nicht gerechnet worden sei (Urk. 3 S. 14). Die Behauptung der Klägerin, sie habe von den finanziellen Verhältnissen des Beklagten keine Kenntnis gehabt, werde sodann in keiner Weise belegt, sagten doch die eingereichten Kontoauszüge und Vergütungsaufträge nichts darüber aus, dass resp. wann die Klägerin davon er- fahren habe (Urk. 3 S. 14). b) Die Begründung der Vorinstanz zu den von der Klägerin behaupteten Willensmängeln (absichtliche Täuschung und Irrtum, Art. 23 ff. und 28 OR) ist überzeugend und bedarf keiner Ergänzung. Ebenso überzeugend ist die Begrün- dung der Vorinstanz zu den Vorbringen betreffend Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR: Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR bei einem Ehevertrag gar nicht vorliegen könne, da ein Ehevertrag kein Austauschvertrag sei, womit das nach Art. 21 Abs. 1 OR geforderte offenba- re Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung gar nicht bestehen könne (Urk. 3 S. 9 f.). Es kann auf die Begründung der V orinstanz verwiesen werden (Urk. 3 S. 8 -10 Ziff. 3.3). Aufgrund derselben Überlegungen, so die Vorinstanz, könne im Rahmen der summarischen Prüfung ein Verstoss gegen Treu und Glauben, weil der Ehevertrag keinen Ausgleich für den Verzicht der Klägerin vor- sehe, ausgeschlossen werden (Urk. 3 S. 10). 5. Die Klägerin liess in der Rekursschrift ausführen, der vorinstanzliche B e- schluss präjudiziere das entsprechende Verfahren in nicht akzeptabler Art und Weise (Urk. 2 S. 3). Dies erfolge zu einem Zeitpunkt, nachdem die Klage begrün- det worden und eine Klageantwort eingeholt worden sei. Es seien weder die zwei- ten Rechtsschriften der Parteien eingeholt worden noch sei zu einer Vergleichs- verhandlung vorgeladen noch seien irgendwelche Beweise abgenommen worden (Urk. 2 S. 3). Die Vorinstanz hat dazu zutreffend ausgeführt, dass über einen prozessua- len Antrag, wie er in Form des Gesuchs um Prozesskostenvorschuss und event u- aliter um unentgeltliche Rechtspflege vorliege, in der Regel sofort zu befinden sei - 8 - und nicht erst mi t dem Endentscheid (Urk. 3 S. 4). Dieser Umstand bringe not- wendigerweise mit sich, dass über das Vorliegen der Voraussetzungen der G e- währung des genannten Antrages anhand des bis dahin dargelegten Sachver- halts zu entscheiden sei. Wenngleich bei der Vorabbeurteilung der Rechtslage die Argumente und Gegenargumente aufgrund der bei Gesuchstellung bestehenden Verhältnisse bzw. anhand des verfügbaren Aktenmaterials mit Sorgfalt gegenei- nander abzuwägen und die vorhandenen Akten gewissenhaft zu prüfen seien, gehe es dabei nicht darum, den Prozessstoff umfassend zu würdigen bzw. die materielle Begründetheit der Klage bereits definitiv zu beurteilen und das Haupt- verfahren vorwegzunehmen; vielmehr seien die Prozesschancen im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs im Voraus, d.h. aufgrund der unter Umständen noch unvollständigen Aktenlage abzuschätzen (Urk. 3 S. 4). Die Ausführungen der V o- rinstanz sind überzeugend und bedürfen keiner Ergänzung. 6. Die Vorinstanz hat die Voraussetzung der Aussichtslosigkeit sorgfältig, schlüssig, klar und überzeugend begründet und somit den Antrag der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und eventualiter um unentgeltl i- che Rechtspflege aufgrund der Aussichtslosigkeit ihres Rechtsbegehrens zu Recht abgewiesen. Die Prüfung der Voraussetzung der Mittellosigkeit erübrigt sich damit. Der in der Rekursschrift gestellte Hauptantrag ist daher abzuweisen. 7. Der von der Klägerin gestellte Eventualantrag, wonach der vorinstanzliche Beschluss aufzuheben und „zur Neubeurteilung zu gegebe ner Zeit an die V o- rinstanz zurückzuweisen sei“ (Urk. 2 S. 2; Urk. 20 S. 2 und 4 f.), ist auch abzuwei- sen: Wie aus der vor Vorinstanz eingereichten Klageschrift hervorgeht, ist zw i- schen den Parteien ein Scheidungsverfahren seit Dezember 2009 hängig (Vi Urk. 2 S. 3). Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens ist die Gültigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Ehevertrages. Es ist dem Beklagten in sei- nem Vorbringen zuzustimmen (Urk. 14 S. 3), dass die Frage der Gültigkeit des Ehevertrages eine Vorfrage für die im Scheidungsverfahren vorzunehmende gü- terrechtliche Auseinandersetzung ist und deshalb vorab zu entscheiden ist. - 9 - IV. 1. Die Klägerin beantragte, der Beklagte sei zur Leistung eines Prozesskosten- vorschusses für das Rekursverfahren zu verpflichten, eventualiter sei ihr die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 8 S. 2). Dieser Haupt - und Eventu- alantrag sind abzuweisen, da die Erhebung des Rekurses als aussichtslos zu be- zeichnen ist: Der vorinstanzliche Beschluss vom 17. September 2010 ist, wie e r- wähnt, sorgfältig begründet und überzeugend. Die Klägerin setzte sich in der R e- kursschrift nicht direkt mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander, son- dern verweist pauschal auf die vor Vorinstanz eingereichte Klageschrift (Urk. 2 S. 3; Urk. 20 S. 3 ; Urk. 4/3 = Vi Urk. 13) und wied erholt einzelne Argumente (Urk. 20 S. 3 ff.), welche mit der Begründung des vorinstanzlichen Beschlusses entkräftet sind (Urk. 3 S. 4 f. und 7 ff.). 2. Da die Klägerin mit ihrem Rekurs unterliegt, wird sie kosten- und entschädi- gungspflichtig (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH; § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Prozessentschä- digung ist auf Fr. 2'000. – zuzüglich Fr. 152. – (7,6% Mehrwertsteuer) zu bemes- sen (§ 25 AnwGebV; §§ 2, 3, 7, 12 und 14 aAnwGebV). Es wird beschlossen: 1. Der Antrag der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Rekursverfahren wird abgewiesen. 2. Der Rekurs der Klägerin wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksge- richts Dietikon vom 17. September 2010 bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. 4. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'152.– zu bezahlen. - 10 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Kokotek versandt am: mc