VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 21 25 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz von Salis RichterIn Meisser und Pedretti Aktuar ad hoc Frings URTEIL vom 15. Februar 2022 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A.________, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Florence Mathier, Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Beschwerdeführerin gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Rückforderung von Leistungen nach AVIG- 2 - I. Sachverhalt: 1. A.________, geboren 1963, war zuletzt als Verkaufsleiterin ("B.________") für die C.________ GmbH, D.________, tätig. Mit Vereinbarung vom 14. Oktober 2019 wurde das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen per 31. Oktober 2019 aufgehoben. A.________ war seit September 2018 arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig gewesen und nach einem internen Beschwerdeverfahren und langwieriger Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren Bedingungen wurde die obgenannte Vereinbarung getroffen. Am 7. November 2019 meldete sie sich auf 100 % Arbeitslosenentschädigung ab 7. November 2019 an. Die Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend ALK) eröffnete per 11. November 2019 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug und richtete in der Folge Arbeitslosenentschädigung aus. 2. Mit Verfügung Nr. 2027 vom 17. November 2020 forderte die ALK CHF 56'909.75 zurück. Begründet wurde die Rückforderung im Wesentlichen damit, dass A.________ aufgrund freiwilliger Leistungen des Arbeitgebers bis und mit 12. Juli 2020 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe. 3. Ebenfalls mit Datum vom 17. November 2020 forderte die ALK mit Verfügung Nr. 2030 CHF 7'341.85 zurück. Begründend führte die ALK an, A.________ hätte ab dem 13. Juli 2020 zwanzig Wartetage zu bestehen gehabt, hätte aber für diesen Zeitraum bereits Leistungen der Arbeitslosenkasse erhalten. 4. Gegen die beiden Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 erhob A.________ am 4. Januar 2021 Einsprache. Begründend brachte sie im Wesentlichen vor, dass die in der Auflösungsvereinbarung festgelegte Zahlung nicht als freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des - 3 - Arbeitsverhältnisses im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei, weil sie nicht zum Zweck gehabt hätte, das Risiko eines Lohnausfalles wegen Arbeitslosigkeit zu mildern, sondern Genugtuung für immaterielle Unbill gewesen sei, so dass auf die Rückforderung gänzlich zu verzichten sei. Ausserdem seien die Voraussetzungen der Wiedererwägung und der prozessualen Revision nicht erfüllt gewesen, weshalb die ALK nicht auf die Verfügungen über die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung hätte zurückkommen dürfen. Im Eventualbegehren wurde eine Reduktion der Rückforderung beantragt. Zur Begründung wurde geltend gemacht, dass die Berechnung der Rückforderung nicht korrekt erfolgt sei, weil Brutto- und Nettobeträge vermischt worden seien, und dass die Anwaltskosten zur Erstreitung des Betrages von CHF 310'778.75 von der Entschädigung in Abzug zu bringen seien. 5. Mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2021 wies das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) die Einsprache ab. 6. A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob am 3. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Es sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und 1.1. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum vom 11. November 2019 (unter Berücksichtigung von 20 allgemeinen Wartetagen) bis 10. Juli 2020 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der erhaltenen Leistungen von CHF 56'909.75 abzusehen; sowie 1.2. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum 13. Juli 2020 bis 7. August 2020 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der erhaltenen Leistungen von CHF 7'341.85 abzusehen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Rückforderung der erhaltenen Leistungen für den Zeitraum 11. November 2019 bis 10. Juli 2020 von CHF 56'909.75 aufzuheben sowie festzustellen, dass der Arbeitsausfall der Einsprecherin ab 6. März 2020 anzurechnen ist - 4 - und die Rückforderung auf CHF 23'506.60 zu reduzieren. Die Wartezeit von 20 Tagen sei ab dem 6. März 2020 anzurechnen. 3. Subeventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen. 7. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, das KIGA habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil die Entschädigung von CHF 310'778.75 nicht für den Verlust des Arbeitsplatzes, sondern als pauschale Abgeltung für sämtliche Ansprüche der Beschwerdeführerin, d.h. als Genugtuung für immaterielle Unbill, ausgerichtet worden sei. Überdies begründet die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde damit, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt gewesen seien und das KIGA den Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet habe. 8. Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2021 beantragte das KIGA (nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde. Begründend wurde vorgebracht, das Staatssekretariat für Wirtschaft (nachfolgend SECO) habe im Rahmen einer nachgelagerten Revision der ALK festgestellt, dass die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist eine Zahlung von CHF 49'221.25 sowie für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Entschädigung von CHF 310'778.75 erhalten habe. Weiter habe das SECO festgestellt, diese Leistungen seien als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu qualifizieren, weshalb sie zu einem nicht anrechenbaren Arbeitsausfall führten, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG überschritten. Die ALK sei angewiesen worden, die infolgedessen zu Unrecht ausgerichteten Leistungen zurückzufordern.- 5 - 9. Mit Schreiben vom 6. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, auf die Einreichung einer Replik zu verzichten. Der Beschwerdegegner gebe in seiner Vernehmlassung im Wesentlichen die Begründung des angefochtenen Einspracheentscheids wieder und setzte sich nicht mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinander. Insbesondere lasse er sich weiterhin nicht zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin und dessen Begründung vernehmen. Gleichzeitig reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote und die Honorarvereinbarung ein. 10. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. Auf die zusätzlichen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 8. Februar 2021, womit er die Einsprache der Beschwerdeführerin gegen die Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 vom 17. November 2020 abwies und an der Rückforderung von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85 festhielt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen - 6 - Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht am 3. März 2021 eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist demnach einzutreten. 2. Vorliegen ist streitig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache der Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 8. Februar 2021 zu Recht abgewiesen und somit eine Rückforderung – infolge zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigungen – im Betrag von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85 bestätigt hat. 3.1. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Beschwerdegegner sei auf den Eventualantrag, wonach - selbst wenn von einem Rückforderungsanspruch ausgegangen würde – der Rückforderungsbetrag auf CHF 23'506.60 zu reduzieren und die Wartezeit ab dem 6. März 2020 anzurechnen sei, im angefochtenen Einspracheentscheid mit keinem Wort eingegangen. Damit liege eine schwere Gehörsverletzung vor. Da jedoch eine Rückweisung der Sache zur Prüfung des Eventualantrags angesichts der Anweisung des SECO auf Abweisung der Einsprache zu einem formalistischen Leerlauf würde, beantragt die Beschwerdeführerin den Entscheid über die Eventualanträge durch das streitberufene Gericht.- 7 - 3.2. Der Beschwerdegegner ist auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin sowohl im Einspracheentscheid als auch in der Beschwerdeantwort nicht eingegangen. 3.3. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör entspringt Art. 29 Abs. 2 BV. Er ist formeller Natur, so dass dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst führt. Eine Heilung der Gehörsverletzung ist möglich, wenn die unterbliebene Handlung vor einer Beschwerdeinstanz nachgeholt wird, die sowohl Sachverhalt wie Rechtslage mit mindestens gleicher Kognition wie die Verwaltung prüft. Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs wird von einer Rückweisung abgesehen, wenn und soweit dies zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu Verzögerungen führt, die mit dem Interesse an einer beförderlichen Behandlung nicht zu vereinbaren sind. Ob eine Gehörsverletzung vorliegt, kann indes offengelassen werden, da die Beschwerdeführerin selbst den Antrag stellt, von einer Rückweisung abzusehen und das streitberufene Gericht auch über die Eventualanträge entscheiden zu lassen. Ausgangsgemäss werden diese gegenstandslos und es erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 4. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes sowie eine Verletzung von Art. 53 Abs. 2 ATSG geltend. Betreffend den Eventualantrag bringt die Beschwerdeführerin vor, die Berechnung der Rückforderung sei nicht korrekt erfolgt und es seien namentlich die Anwaltskosten der Beschwerdeführerin bei der Entschädigung anzurechnen. 5.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin mit der C.________ GmbH schweizerischem (Arbeits-)Recht untersteht (vgl. "Employment Contract", Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 13, - 8 - Ziff. 5 Abs. 2) und das schweizerische Sozialversicherungsrecht anwendbar ist (Bf-act. 13, Ziff. 8 Abs. 4). 5.2. Während die Beschwerdeführerin dartut, dass der Beschwerdegegner nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht, in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen Verfügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder der prozessualen Revision zurückfordern dürfe, was der Beschwerdegegner nicht beachtet habe, nimmt der Beschwerdegegner dazu weder im angefochtenen Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort Stellung, sondern verweist lediglich auf AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso) Rz. A2. 5.3. Auch wenn Art. 25 ATSG nur von Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs spricht, braucht es grundsätzlich Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe, um auf eine in Rechtskraft erwachsene und noch nicht richterlich überprüfte Verfügung zurückkommen zu können (Urteil des Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E.2.1). In der Arbeitslosenversicherung kann man den Unterschied zwischen einer Wiedererwägung und einer prozessualen Revision so zusammenfassen, dass die Wiedererwägung Rechts- oder Sachverhaltswürdigungsfragen (z. B. einen Rechnungsfehler oder eine falsche Rechtsanwendung) erfasst, während sich die Revision ausschliesslich auf das spätere Auftauchen wichtiger Tatsachen oder Beweismittel bezieht, die geeignet sind, den Entscheid der zuständigen Behörde grundlegend zu verändern. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche keinen Gegenstand einer materiellen oder richterlichen Beurteilung gebildet haben, in Wiedererwägung ziehen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Zweifellose Unrichtigkeit im - 9 - wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVGE] C 307/01 vom 28. November 2003 E.3.3, C 24/01 und C 137/01 vom 28. April 2003 E.2; siehe auch BGE 144 I 103 E.2.2, 140 V 77 E.3.1, 129 V 110 E.1.1 und 126 V 399 E.2b/bb; vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E.3.1 und 3.2.1, 8C_4/2017 vom 13. März 2017 E.4.1 und 8C_629/2016 vom 16. Januar 2017 E.2.1.2; siehe dazu auch AVIG-Praxis RVEI Rz. A5 f. und A10). Beispielsweise liegt zweifellose Unrichtigkeit auch vor, wenn die kantonale Amtsstelle zum Zeitpunkt ihres Entscheids ein wichtiges Dokument nicht berücksichtigt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_443/2008 vom 8. Januar 2009 E.3.3). Die Voraussetzungen der Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG sind vorliegend erfüllt, da, wie im Folgenden gezeigt wird, mit der Leistung von insgesamt CHF 360'000.-- kein anrechenbarer Arbeitsausfall im vorliegend relevanten Zeitraum ab November 2019 bis 7. August 2020 vorlag und die Berichtigung überdies von erheblicher Bedeutung ist. Ein Rückkommenstitel ist damit gegeben. 6.1. Die Beschwerdeführerin tut dar, dass es sich beim Betrag von CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing und Diskriminierung (Alter), d.h. um eine Genugtuung für immaterielle Unbill, die der Beschwerdeführerin bei der Arbeitgeberin widerfahren sei, gehandelt habe und nicht um eine freiwillige Leistung. 6.2. Der Beschwerdegegner hingegen bezeichnet die ausgerichteten Leistungen als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und als freiwillige Leistungen. Der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 könne nicht entnommen - 10 - werden, dass es sich beim Betrag von CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing und Altersdiskriminierung gehandelt habe. 6.3. Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den der Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall gilt ausserdem so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG; aktuell beläuft sich der Höchstbetrag des versicherten Verdiensts der obligatorischen Unfallversicherung auf CHF 148'200.-- [Art. 3 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung {UVV; SR 832.202}]). Die Verordnungsbestimmung von Art. 10h AVIV regelt spezifisch den anrechenbaren Arbeitsausfall bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen und besagt, was folgt. Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen - 11 - über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV). 6.4. Gemäss Arbeitsvertrag konnte das vorliegende Arbeitsverhältnis mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist beendet werden ("Employment Contract", Bf-act. 13, Ziff. 5 Abs. 1). Gemäss Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 per 31.Oktober 2019 erhielt die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist ("in lieu of the Employee's contractual notice period") den Betrag von CHF 49'221.25 (Bruttoentschädigung) ausbezahlt (Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. b; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 14). Zusätzlich erhielt sie die Summe von CHF 310'778.75 ohne Anerkennung einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any admission of liability whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und für die einzelnen Ansprüche und Verfahren ("as compensation for loss of employment and in respect of the Particular Claims and Proceedings"; Bf- act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 14). 6.5. Das Arbeitsverhältnis wurde somit vorzeitig im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst (Art. 10h AVIV). 7. Gemäss Art. 10h Abs. 1 AVIV wird bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während der Kündigungsfrist decken. Der anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 entspricht einem Lohn von CHF 16'407.08 pro Monat. Der Arbeitsvertrag sieht ein Bruttojahresgehalt von CHF 190'00.-- (recte: 190'000.--) vor. Darin enthalten sind Pauschalspesen von CHF 14'400.-- ("Employment - 12 - Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 1). Zudem sind insbesondere ein variabler Bonus und Aktienoptionen als Entschädigung/Provision vorgesehen ("Employment Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 13). Bei unregelmässigem Verdienst ist für die Berechnung nach Art. 10h Abs. 1 AVIV der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Während die Beschwerdeführerin betreffend die Berechnung der Rückforderung von einem Durchschnittslohn von CHF 22'642.10 netto ausgeht (gemäss Lohnausweis 2018, Bf-act. 12), rechnet der Beschwerdegegner mit einem solchen von CHF 19'392.55. Wie im Folgenden zu zeigen ist, kann im vorliegenden Fall bezüglich der durchschnittlichen Lohnhöhe von den Vorbringen der Beschwerdeführerin ausgegangen werden. 7.1. Die Summe von CHF 310'778.75 war ebenfalls Teil der Aufhebungsvereinbarung, mit welcher die Beschwerdeführerin und ihre Arbeitgeberin per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sein sollten ("Settlement Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 5 ["Settlement and waiver of claims"] und 6 ["Employee's warranties"]). Der Betrag von CHF 310'778.75 wurde ohne Anerkennung einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any admission of liability whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und für die einzelnen Ansprüche und Verfahren ausgerichtet ("as compensation for loss of employment and in respect of the Particular Claims and Proceedings"; Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act. 14). Diese einzelnen Ansprüche und Verfahren ("Particular Claims and Proceedings") wurden unter Ziffer 5.1 aufgelistet. Sie sollten unter dem Titel 5. Vergleich und Verzicht auf Ansprüche ("5. Settlement and waiver of claims") bereinigt und erledigt werden, indem die Arbeitnehmerin sich damit einverstanden erklärt, die in dieser Vereinbarung genannten Beträge und Leistungen als vollständige und endgültige Abgeltung des - 13 - voraussichtlichen Anspruchs der Arbeitnehmerin auf Geltendmachung der jeweiligen Ansprüche und Verfahren zu akzeptieren ("the employee agrees to accept the sums and benefits referred to in this agreement in full and final settlement of the employee's prospective entitlement to bring the Particular Claims and Proceedings", Bf-act. 8, Ziff. 5.1 und 5.2 lit. a). 7.2. In Ziffer 6.6 der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf- act. 8) wurde als Gewährleistungen der Arbeitnehmerin festgehalten, dass als strikte Bedingung für den Erhalt der Beträge und Leistungen aus dieser Vereinbarung die Arbeitnehmerin Folgendes garantiert und zusichert und anerkennt, dass das Unternehmen diese Vereinbarung im Vertrauen auf diese Garantien abschliesst, wonach alle Beschwerden (einschliesslich, aber nicht beschränkt auf die Beschwerde vom 18. Februar 2019 und die damit zusammenhängende Berufung vom 14. Mai 2019) von der Arbeitnehmerin vorgebracht wurden und hiermit zurückgezogen werden, und dass die Arbeitnehmerin ferner zusichert, dass sie keine weiteren Beschwerden gegenüber dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin mit dem Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen, dessen Beendigung oder einer anderen Angelegenheit hat ("6.6 Employee's warranties - As a strict condition of receiving the sums and benefits under this Agreement, the Employee warrants and represents as follows and acknowledges that the Company enters into this Agreement in reliance on these warranties: that all grievances (including but not limited to the grievance dated 18 February 2019, and the related appeal dated 14 May 2019) have been raised by the Employee and are hereby withdrawn and the Employee further warrants that she has no other grievance with the Company or any Associated Company in respect of or in connection with the Employee's employment with the Company or any Associated Company, its termination or any other matter").- 14 - 7.3. Gemäss Art. 10a AVIV gelten als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses Leistungen, die nicht Lohn- oder Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen. Dabei spielt es keine Rolle, ob diese freiwilligen Leistungen nach AHVG massgebenden Lohn darstellen (AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach nur der Nettobetrag der erhaltenen Leistung zu berücksichtigen sei, ist die gesamte Austrittsentschädigung, d.h. der Bruttobetrag, anzurechnen (vgl. Beispiele AVIG-Praxis ALE Rz. B123 sowie Beispiel AVIG-Praxis ALE Rz. B131 und z.B. BGE 141 V 426; Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 12). 7.4. Nach Art. 10h Abs. 2 AVIV sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar, wenn die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes übersteigen. Somit gilt der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken (Art. 11a Abs. 1 AVIG), wobei freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nur berücksichtigt werden, soweit sie CHF 148'200 übersteigen (Art. 11a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG und Art. 22 UVV). 7.5. Art. 10c AVIV bestimmt Beginn und Dauer der Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist. Demnach beginnt die Frist, während welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet (Art. 10c Abs. 1 AVIV). Konkret bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass die Frist zur Berechnung des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalls am 1. November 2019 begann. Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der - 15 - Betrag der berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 10c Abs. 2 AVIV). Wie bereits erwähnt, wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV). 7.6. Mangels Lohnabrechnungen kann die Berechnung des Durchschnittslohnes von CHF 19'392.55, von dem der Beschwerdegegner ausgeht (Bg-act. 1 und 9), nicht überprüft werden. Der als Berechnungsgrundlage von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Lohnausweis 2018 basiert indes auf erheblichen variablen Lohnbestandteilen (unregelmässige Leistungen: Bonus von CHF 52'282.-- , Beteiligungsrechte von CHF 38'433.--). Bei unregelmässigen Verdiensten ist der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Im vorliegenden Fall ist damit der Zeitraum von Mai 2019 oder November 2018 jeweils bis Oktober 2019 relevant. Der Lohnausweis 2018 ist damit nicht massgebend. Die Frage kann in concreto jedoch offenbleiben, da für die erforderlichen Berechnungen jeweils auf den von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Lohn von CHF 22'641.20 abgestellt werden kann.- 16 - 7.7. Für die Berechnung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls als Anspruchsvoraussetzung für Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG i.V.m. Art. 11 und 11a AVIG und Art. 10a ff. AVIV) ist im vorliegenden Fall sowohl der ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 wie auch jener von CHF 310'778.75, d.h. total CHF 360'000 relevant (siehe AVIG-Praxis ALE Rz. B131; vgl. BGE 143 V 161 = Pra 107 (2018) Nr. 13, BGE 141 V 426 E.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2020 vom 9. Juli 2020 E.4 und 7.3, 8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E.2.1 ff., 9C_337/2013 E.4.3.1 f.; KUPFER BUCHER, Kommentar Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5.A., 2019, S. 53-55 m.H.). Obschon nach dem Wortlaut des "Settlement Agreement" Ziff. 2.1 lit. b (Bf-act. 8) mit den CHF 49'221.25 Lohn(ersatz) für die Kündigungsfrist bezahlt werden sollte, handelt es sich bei der Leistung von CHF 49'221.25 nicht um einen Lohn- oder Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG. Lohnansprüche können bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nach Art. 335c des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) und bei Kündigung zur Unzeit nach Art. 336c OR entstehen (AVIG-Praxis ALE Rz. C206). Als Entschädigungsansprüche sind Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 337b und 337c Abs. 1 OR zu betrachten (gerechtfertigte, ungerechtfertigte fristlose Kündigung; vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C210 ff.). Vorliegend ist keine Kündigung durch die Arbeitgeberin erfolgt, was aber gesetzlich notwendig wäre für die Annahme von Lohn- und/oder Entschädigungsansprüchen (siehe AVIG-Praxis ALE Rz. B103 ff.). Namentlich freiwillige Arbeitgeberleistungen wie Abfindungen und Abgangsentschädigungen fallen nicht unter den Entschädigungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B105), sondern stellen eine freiwillige Leistung i.S.v. Art. 11a Abs. 1 AVIG dar (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Auch die Leistung von CHF 49'221.25 ist damit als freiwillige Leistung im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen. Unabhängig von der Qualifikation der Leistung - 17 - als freiwillige Leistung des Arbeitgebers i.S.v. Art. 11a AVIG oder als Lohn- bzw. Entschädigungsansprüche i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG ist diese bei der Feststellung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen, womit sich die Zuordnung im Ergebnis nicht auswirkt. 7.8. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den CHF 310'778.75 um eine Genugtuung für die immaterielle Unbill wegen Bossing resp. Mobbing und Diskriminierung (Alter) gehandelt habe. Art. 11 Abs. 3 AVIG hält fest, dass ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen, nicht anrechenbar ist. Eine Entschädigung nach Art. 336a OR für eine missbräuchliche Kündigung, welche der Genugtuung dient, kann kein Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C212 mit Hinweis auf EVGE C 72/04 E.2.2). Vorliegend aber kam es nicht zu einer Kündigung (weder zu einer ordentlichen noch zu einer missbräuchlichen oder einer fristlosen), sondern es wurde einvernehmlich eine Aufhebungsvereinbarung per 31. Oktober 2019 geschlossen, so dass es sich bei der Zahlung nicht um eine Strafzahlung im Sinne von Strafe, Prävention und Genugtuung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR oder 336a OR (siehe AVIG-Praxis ALE Rz. C212) handeln kann. Im Rahmen der Aufhebungsvereinbarung zog die Beschwerdeführerin alle ihre Beschwerden explizit zurück, ohne neue zu erheben ("Settlement Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 6.6: "all grievances […] are hereby withdrawn and the Employee further warrants that she has no other grievance with the Company or any Associated Company in respect of or in connection with the Employee's employment with the Company or any Associated Company, its termination or any other matter."). Ein Genugtuungscharakter der Zahlungen ist damit nicht erstellt. Art. 11a Abs. 1 AVIG statuiert, dass der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechenbar gilt, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung - 18 - des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken. Entscheidendes Kriterium für die Qualifikation einer Leistung ist dabei deren Freiwilligkeit (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168). Die vorliegend geleistete Zahlung von CHF 310'778.75 erscheint weder als Genugtuung für immaterielle Unbill noch als Abgeltung von Lohn- oder Entschädigungsansprüchen, sondern als freiwillige Leistung (AVIG-Praxis ALE Rz. B123) im Sinne einer freiwilligen, frei festgesetzten Abgangsentschädigung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168 und 172). Insgesamt ist es vorliegendenfalls damit vertretbar, den gesamten Betrag von CHF 360'000.-- als freiwillige Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu qualifizieren. Ein gesetzlicher Anspruch auf Ausrichtung der CHF 49'221.25 oder der CHF 310'778.75 bestand nicht. Der entsprechende Arbeitsausfall ist im relevanten Zeitraum vom 1. November 2019 bis 7. August 2020 damit nicht anrechenbar, wie im Folgenden aufgezeigt wird. 8. Die Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls hat wie in AVIG- Praxis ALE Rz. B131 zu erfolgen. Aufgrund vorzeitiger einvernehmlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist die gesamte freiwillige Leistung zunächst während der Zeit, welche der ordentlichen Kündigungsfrist entspricht, anzurechnen. Die in der Aufhebungsvereinbarung getroffene Unterscheidung der beiden Zahlungen von CHF 49'221.25 und CHF 310'778.75 (total CHF 360'000.--; vgl. Lohnabrechnung Oktober 2019, Bf-act. 14) ist dabei nicht relevant. Ausgehend von einer Kündigungsfrist von drei Monaten und dem durchschnittlichen Monatslohn, welchen die Beschwerdeführerin geltend macht (CHF 22'642.10), besteht damit kein anrechenbarer Arbeitsausfall im Umfang von CHF 67'926.30 (3 x CHF 22'642.10). Es verbleiben damit CHF 292'073.70 als freiwillige Leistung, welche im Umfang von CHF 143'873.70 zu berücksichtigen ist (CHF 292'073.70 - CHF 148'200.--). Ausgehend von einem durchschnittlichen Monatslohn von CHF 22'642.10 (Annahme Beschwerdeführerin) ergibt sich so ein - 19 - nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 6.35 Monaten (CHF 143'873.70 : CHF 22'642.10). Nach Umrechnung der 0.35 Monate in Werktage ergibt sich mithin ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von sechs Monaten und sieben Werktagen (0.35 x 30: 1.4; vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Die Beschwerdeführerin hat damit erst sechs Monate und sieben Werktage nach Ende der Zeit, die der Kündigungsfrist entspricht, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten. Insgesamt bestand also während neun Monaten und sieben Werktagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall. 9. Die Anzahl zu bestehender allgemeiner Wartetage richtet sich nach der Höhe des versicherten Verdienstes, welcher aus dem massgebenden Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV ermittelt wird. Als Wartezeit gelten nur diejenigen Tage, an welchen die versicherte Person die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C108). Bei monatlichem versichertem Verdienst ab CHF 10'417.-- bestehen ohne Unterhaltspflicht 20 Wartetage (Art. 18 Abs. 1 lit. c AVIG; vgl. Bf-act. 3). Kein anrechenbarer Arbeitsausfall bestand im vorliegenden Fall während neun Monaten und sieben Werktagen (siehe vorstehende Erwägung 8) und damit bis und mit 11. August 2020. Anzurechnen sind die Wartetage damit ab dem 12. August 2020. Die Rückforderung betrifft indes die Zeit vom 11. November 2019 bis zum 7. August 2020. Ausgehend von der freiwilligen Leistung in der Höhe von CHF 360'000.-- (siehe vorstehende Erwägung 8) bestand im Zeitraum vom 1. November 2019 bis zum 11. August 2020 ohnehin kein Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Anzahl und Lauf der Wartetage sind damit hinsichtlich der streitgegenständlichen Rückforderung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung vom 11. November 2019 bis 7. August 2020 letztlich bedeutungslos. 10. Was die von der Beschwerdeführerin geforderte Anrechnung der notwendigen Anwaltskosten an die erhaltenen Zahlungen anbelangt - 20 - (Beschwerde Rz. 47 f.), besteht nach Art. 10h Abs. 2 AVIV i.V.m. Art. 11a AVIG keine rechtliche Grundlage für die Anrechnung derselben an die empfangenen Leistungen. Zur gleichen Beurteilung gelangte auch das SECO (Bg-act. 12). Dies, da es sich nicht um Kosten handelt, die in einem (arbeits-)gerichtlichen Verfahren angefallen sind bzw. von einer (arbeits- )gerichtlich festgesetzten Forderung in Abzug gebracht werden können (ARV 1990 N 1 S. 20 E.5b; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 51). 11. Die Beschwerdeführerin bot als Beweismittel eine Parteibefragung an zum Vorbringen, dass sie die Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-act. 8) der ALK von Beginn weg offengelegt habe und der ALK somit die vereinbarte Entschädigung von CHF 310'778.75 brutto sowie deren Hintergrund (Bossing, Diskriminierung aufgrund des Alters, Kompensation für immaterielle Unbill) von Anfang an bekannt war. Über das Vorliegen und die Bekanntgabe der Aufhebungsvereinbarung erübrigt sich jedoch eine Parteibefragung, da dieser Umstand nicht umstritten ist bzw. aus den Akten hervorgeht. Was die rechtliche Würdigung der aufgrund dieser Vereinbarung erhaltenen Leistungen anbelangt, ist die Parteibefragung als Beweismittel unbehelflich. In antizipierter Beweiswürdigung kann somit auf eine Parteibefragung verzichtet werden, da sie keine entscheidrelevanten Erkenntnisse zu liefern vermag (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom 13. Februar 2020 E.3.2.1). 12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene Einspracheentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, da mindestens für die Zeit bis 7. August 2020 kein Anspruch auf Auszahlung von Arbeitslosenentschädigung bestand und somit die Rückforderung der ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung zu Recht erging. Die Beschwerde ist abzuweisen. 13. Gemäss Art. 61 lit. f bis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in arbeitslosenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten – ausser bei - 21 - mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos. Vorliegend sind keine Hinweise ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mutwillig oder leichtsinnig an das Verwaltungsgericht gelangt wäre. Es sind ihr demnach keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]