<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00657</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212707&amp;W10_KEY=13013531&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00657</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.03.2013</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe von Architekturleistungen. [Wegen seines späteren Eintreffens fehlte der aussenstehende Fachexperte an der Offertpräsentation der Beschwerdeführerin, weshalb er von dieser - im Unterschied zu den übrigen Präsentationen - nur eine Videoaufzeichnung einsah.] Ob und inwiefern die Offerenten einen Anspruch darauf haben, dass alle eingereichten Angebote von demselben, personell gleich besetzten Beurteilungsgremium geprüft werden, lässt sich nicht in allgemeiner Weise und losgelöst von der konkreten Situation beurteilen (E. 4.2). Durch die Abwesenheit des einzigen aussenstehenden Fachexperten wurde die Beschwerdeführerin der Möglichkeit beraubt, im Rahmen der vorgesehenen Fragerunde für dessen Fragen und Einwände Red und Antwort zu stehen, was einen Verstoss gegen das in der Phase der Offertpräsentation besonders bedeutsame Gleichbehandlungsgebot darstellt (E. 4.2.1). Mangels valabler Alternativen konnte vom erst zu Beginn der Sitzung über die Abwesenheit des Fachexperten informierten Vertreter der Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben nicht erwartet werden, sich an Ort und Stelle gegen die blosse Videoaufzeichnung auszusprechen und auf einer Verschiebung des Termins zu bestehen. Die Beschwerdeführerin kann sich daher vorliegend noch auf den Verfahrensfehler berufen (E. 4.2.2), welcher indessen nicht zur direkten Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin führt (E. 4.3). Auch die gerügte Verletzung des Transparenz- bzw. Begründungsgebots im Zusammenhang mit der Ausgestaltung und Anwendung der Bewertungsmatrix vermag eine direkte Vergabe nicht zu bewirken, da die vorhandenen Akten hierfür keine taugliche Entscheidgrundlage bieten (E. 5.4 und 6.1). Gutheissung und Rückweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNGSPFLICHT">BEGRÃNDUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT">GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OFFERTPRÃSENTATION">OFFERTPRÃSENTATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RÃGEPFLICHT">RÃGEPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZ">TRANSPARENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFAHRENSFEHLER">VERFAHRENSFEHLER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VIDEOAUFZEICHNUNG">VIDEOAUFZEICHNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSAMMENSETZUNG DER BEHÃRDE">ZUSAMMENSETZUNG DER BEHÃRDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAG">ZUSCHLAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 1 Abs. III lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 29 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=17397" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00657</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">13. MÃ¤rz 2013</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Robert Lauko. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG,<b> </b>vertreten durch RA B,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Wald, vertreten durch RA C,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>D AG,<b> </b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Ausschreibung vom 13. April 2012 erÃ¶ffnete die Gemeinde Wald eine Submission im selektiven Verfahren fÃ¼r Architekturleistungen betreffend Umbau des Gemeindehauses. Innert Frist reichten sechs ArchitekturbÃ¼ros und eine Arbeitsgemeinschaft ihre Bewerbungen ein. Mit Gemeinderatsbeschluss vom 29. Mai 2012 wurden fÃ¼nf Bewerber zur Abgabe eines Angebots eingeladen, von denen vier rechtzeitig Offerten mit mittleren StundenansÃ¤tzen zwischen Fr. 100.- und 130.- einreichten. Nach der OffertÃ¶ffnung vom 16. August 2012 wurden die betreffenden </span>Anbieter<span> zu einer OffertprÃ¤sentation vor dem Beurteilungsgremium eingeladen, welche am 3. September 2012 stattfand.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Beschluss vom 1. Oktober 2012 erteilte der Gemeinderat Wald den Zuschlag dem BÃ¼ro D AG zu einem mittleren Stundenansatz von Fr. 116.- und teilte das Submissionsergebnis am 3. Oktober 2012 den Anbietern mit.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG am 10. Oktober 2012 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der BeschwerdefÃ¼hrerin Akteneinsicht zu gewÃ¤hren. Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. November 2012 schloss die Gemeinde Wald auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 7. Dezember 2012 reichte die Gemeinde Wald eine CD nach, auf der die PrÃ¤sentation der A AG vom 3. September 2012 aufgezeichnet ist.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Replik vom 21. Dezember 2012 ergÃ¤nzte die A AG ihr Sachbegehren mit dem Eventualantrag, den Zuschlag aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die </span>Beschwerdegegnerin<span> zurÃ¼ckzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Duplik vom </span>25<span>. Januar 2013 hielt die Gemeinde Wald an ihren AntrÃ¤gen fest.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 29. Januar 2013 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 8. </span>Februar<span> 2012 nahm die A AG zur Duplik Stellung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die </span>mitbeteiligte<span> </span><span>D AG </span><span>liess sich nicht vernehmen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche </span>Beschaffungswesen<span> vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht und liegt damit in der Gesamtwertung auf dem zweiten Platz, nur wenige Punkte hinter der Mitbeteiligten. Sollte sie mit ihren AntrÃ¤gen zur Besserbewertung bzw. Neubeurteilung ihres Angebots durchdringen, kÃ¶nnte sie durchaus auf den ersten Rang vorrÃ¼cken und hÃ¤tte </span><span>realistische Chancen auf den Zuschlag. Ihre Beschwerdelegitimation ist zu bejahen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2">Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag â sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt â auf das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot. <span>Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis zu beachten, wobei neben dem Preis weitere Kriterien berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen. </span></p> <p class="Erwgung2">In Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen 22. Juni 2012 wurden folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben: </p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Angebotspreis 60 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Auftragsanalyse, Konzept- und Vorgehensvorschlag, <br/> PrÃ¤sentation: 25 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Analyse energetische und Ã¶kologische Optimierungen: 10 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>-<span> </span></span><span>Lehrlingsausbildung: 5 %</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit insgesamt 404,1 von 500 Punkten rangiert die BeschwerdefÃ¼hrerin 3,1 Punkte hinter der Mitbeteiligten, deren Offerte mit 407,2 Punkten bewertet wurde.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vorab geltend, ihr Angebot sei hinsichtlich der OffertprÃ¤sentation ungleich behandelt worden. Im Gegensatz zu den PrÃ¤sentationen der Ã¼brigen Teilnehmer habe der Architekt E als Mitglied des Beurteilungsgremiums ihrer PrÃ¤sentation nicht live beigewohnt, sondern lediglich eine Videoaufnahme davon gesehen. Entgegen der beschwerdegegnerischen Behauptung habe der GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der BeschwerdefÃ¼hrerin keine Wahl gehabt, ob er trotz Abwesenheit von E seine PrÃ¤sentation halten wolle oder nicht.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transparenten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVÃ¶B). Von zentraler Bedeutung ist, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen (vgl. § 29 SubmV). Daraus folgt indessen nicht, dass die einzelnen Offerten unter allen UmstÃ¤nden einer in jeder Hinsicht identischen Behandlung unterzogen werden mÃ¼ssen. Entscheidend ist, dass den Anbietern im Zuge des Verfahrens weder besondere Vorteile eingerÃ¤umt noch spezielle Nachteile auferlegt werden (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, Rz. 194). Ob und inwiefern die Offerenten einen Anspruch darauf haben, dass alle eingereichten Angebote von demselben, personell gleich besetzten Beurteilungsgremium geprÃ¼ft werden, lÃ¤sst sich daher nicht in allgemeiner Weise und losgelÃ¶st von der konkreten Situation beurteilen. So kann es sich namentlich bei einer hohen Zahl von Submittenten mit Blick auf den grossen Aufwand und das VerhÃ¤ltnis zum Vergabegegenstand rechtfertigen, eine Vorselektion durch verschiedene AusschÃ¼sse der Jury durchzufÃ¼hren (VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 4.4.2).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Der Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin bezieht sich auf die rechtsungleiche Zusammensetzung des Beurteilungsgremiums wÃ¤hrend der Abnahme ihrer PrÃ¤sentation. Diese bestand vorliegend aus einem 15-minÃ¼tigen Vortrag sowie einer anschliessenden Fragerunde von 20 Minuten und war fester Bestandteil des Zuschlagskriteriums "Auftragsanalyse, Konzept und Vorgehensvorschlag, PrÃ¤sentation". E fehlte als Mitglied des Beurteilungsgremiums wegen seines spÃ¤teren Eintreffens an der PrÃ¤sentation der BeschwerdefÃ¼hrerin, wÃ¤hrend er den Ã¼brigen PrÃ¤sentationen vor Ort beiwohnen konnte. Aus diesem Grund wurde die PrÃ¤sentation der BeschwerdefÃ¼hrerin auf Video aufgezeichnet und von E spÃ¤ter eingesehen. </p> <p class="Urteilstext">Dem Grundsatz der Gleichbehandlung kommt in der Phase der OffertprÃ¤sentation eine besondere Bedeutung zu, weil sich die Beurteilung in verstÃ¤rktem Ausmass auf den persÃ¶nlichen Eindruck der Mitglieder stÃ¼tzt (vgl. <span>Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, 5. August 1998,</span> AGVE 1998, S. 364 ff., E. 4c/cc). Im Unterschied zur PrÃ¼fung der eingereichten Offertunterlagen, die als solche in fertiger Form vorliegen, bildet die OffertprÃ¤sentation einen dynamischen und (dank der Fragerunde) interaktiven Prozess, dessen Ergebnis nicht von vornherein feststeht. Als einziges aussenstehendes Fachmitglied hatte E innerhalb des Beurteilungsgremiums eine zentrale Funktion inne, auch wenn neben ihm mit Gemeinderat F und Bereichsleiter Liegenschaften ausgebildete (Innen-)Architekten dem Gremium angehÃ¶rten. Der Beizug neutraler Fachpersonen stellt gerade im Fall von OffertprÃ¤sentationen eine sinnvolle MÃ¶glichkeit dar, um persÃ¶nliche, sachlich nicht zu rechtfertigende PrÃ¤ferenzen einzelner Mitglieder des Auswahlgremiums auszuschliessen und eine objektive Meinungsbildung sicherzustellen (AGVE 1998, S. 364 ff., E. 4c/cc). Umso schwerer wiegt die der BeschwerdefÃ¼hrerin widerfahrene Ungleichbehandlung: Durch die Abwesenheit von E wurden die Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin der MÃ¶glichkeit beraubt, im Anschluss an ihren Vortrag fÃ¼r allfÃ¤llige Fragen und EinwÃ¤nde des Fachexperten Red und Antwort zu stehen. Die nachtrÃ¤gliche KlÃ¤rung von Unklarheiten spielte auch deswegen eine grosse Rolle, weil die Beschwerdegegnerin der beschwerdefÃ¼hrerischen Offerte und ihrer PrÃ¤sentation fehlende Tiefe bzw. mangelhafte KlÃ¤rung der sich aus der Analyse der Eingabeformulare ergebenden offenen Fragen vorwirft (vgl. hinten E. 6). Die Videoaufzeichnung war nicht geeignet, die Chancengleichheit der Anbieter sicherzustellen.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Fraglich ist, ob sich die BeschwerdefÃ¼hrerin im vorliegenden Verfahren noch auf den Verfahrensfehler berufen darf. </p> <p class="Urteilstext">Bei der Organisation und der tatsÃ¤chlichen Abnahme der OffertprÃ¤sentation durch die VergabebehÃ¶rde handelt es sich um Verfahrensschritte, die keiner selbstÃ¤ndigen Anfechtung unterliegen. Erkennt die BehÃ¶rde ihre diesbezÃ¼glich rechtsungleiche Zusammensetzung nicht als Verfahrensfehler an, so hat der betroffene Offerent â im Unterschied zu einem Ausstandsbegehren nach § 5a VRG (vgl. auch VGr, <span>7. Oktober 2009, VB.2009.00151</span>, E. 3.1) â keine fÃ¶rmliche MÃ¶glichkeit, sich gegen die mangelhafte Besetzung der BehÃ¶rde zur Wehr zu setzen. Zwar ist der Betroffene nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehalten, die ihm zustehenden RÃ¼gen in einem mÃ¶glichst frÃ¼hen Verfahrensstadium nÃ¶tigenfalls auch ausserhalb eines Rechtsmittelverfahrens geltend zu machen, um einen unnÃ¶tigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 16. April 1999, BEZ 1999 Nr. 14 E. 3c/bb). Der Zweck des Hinweises liegt dabei allerdings weniger in der abschliessenden rechtlichen KlÃ¤rung des Mangels als in dessen Bekanntgabe an die BehÃ¶rde, die sich darÃ¼ber allenfalls in Unkenntnis befindet. Durch die Mitteilung soll die Vergabestelle rechtzeitig in die Lage versetzt werden, Abhilfe zu schaffen. </p> <p class="Urteilstext">Anders verhÃ¤lt es sich, wenn der VergabehÃ¶rde â wie vorliegend â die betreffende Tatsache bereits bekannt ist und sie das Verfahren ungeachtet dessen fortfÃ¼hrt. Unterwirft sich der betroffene Anbieter widerspruchslos dem behÃ¶rdlichen Vorgehen, kann daraus nicht unbesehen auf einen konkludenten Verzicht auf die Geltendmachung des Mangels geschlossen werden. Entscheidend ist, ob vom Anbieter nach Treu und Glauben eine Ablehnung zu erwarten gewesen wÃ¤re, was unter anderem von der Art des Mangels und dem Bestehen von zumutbaren Alternativen abhÃ¤ngt. Die Parteien sind sich uneinig, ob sich die BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. ihr GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer, H, gegenÃ¼ber den anwesenden Kommissionsmitgliedern mit der Abwesenheit des Fachexperten einverstanden erklÃ¤rte oder ob er lediglich der Aufzeichnung seiner PrÃ¤sentation zugestimmt hat. Die Frage kann letztlich offenbleiben, denn die Zustimmung zum Vorgehen erweist sich unter den gegebenen UmstÃ¤nden ohnehin als unbeachtlich: Die Beschwerdegegnerin macht nicht geltend, dass sie der BeschwerdefÃ¼hrerin z.<span> </span>B. durch einen Verschiebungstermin eine echte Wahl angeboten hÃ¤tte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin kurz vor Beginn ihrer PrÃ¤sentation um 8:00 Uhr, 3. September 2012, vor vollendete Tatsache gestellt wurden, als sie erst im Rahmen der Sitzung Ã¼ber die Abwesenheit des E und die Videoaufzeichnung informiert wurden. Mangels valabler Alternativen konnte von H nach Treu und Glauben nicht erwartet werden, sich an Ort und Stelle gegen den Vorschlag auszusprechen und auf einer Verschiebung des Termins zu bestehen. Treuwidrig erscheint dagegen das Verhalten der Beschwerdegegnerin, die die BeschwerdefÃ¼hrerin erst anlÃ¤sslich der Sitzung vom 3. September 2012 in Kenntnis setzte, obwohl sie selber bereits am 31. August 2012 per E-Mail vom Fehlen des E im ersten Teil der PrÃ¤sentationsrunde erfahren hatte.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Die RÃ¼ge der verfahrensmÃ¤ssigen Ungleichbehandlung erweist sich demnach als zulÃ¤ssig und begrÃ¼ndet, weshalb der angefochtene Beschluss vom 1. Oktober 2012 rechtsfehlerhaft ist. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r ihre PrÃ¤sentation insgesamt 16,6 von 25 Punkten erhielt und lediglich 3,1 Punkte hinter der Mitbeteiligten zurÃ¼ckliegt, womit eine entsprechende Verbesserung im Fall einer Wiederholung der PrÃ¤sentation mÃ¶glich erscheint, ist der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben. Nachdem die von der BeschwerdefÃ¼hrerin beantragte direkte Vergabe gestÃ¼tzt auf den Verfahrensfehler nicht infrage kommt und dieser vielmehr eine RÃ¼ckweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin gebietet (vgl. hinten E. 5.4 und E. 6.1), ist im Nachfolgenden auf die weiteren RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin einzugehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet, die Aufteilung der Bewertung und damit die Einteilung in Unterkriterien sowie deren Gewichtung seien fÃ¼r sie nicht vorhersehbar gewesen. Entsprechend habe sie einen Grossteil der wichtigen ErklÃ¤rungen zu ihrer Offerte erst in der mÃ¼ndlichen PrÃ¤sentation erteilt. WÃ¼rde das Zuschlagskriterium "Auftragsanalyse, Konzept und Vorgehensvorschlag, PrÃ¤sentation" so wie ausgeschrieben als Ganzes beurteilt, wÃ¼rde dies wohl zu einem hÃ¶heren Resultat fÃ¼hren, als bei der vorgenommenen Aufteilung nach Auftragsanalyse, Konzept und Vorgehensweise einerseits und PrÃ¤sentation andererseits. HÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin zum Vornherein von dieser Gliederung gewusst, hÃ¤tte sie mehr Informationen in die schriftlich abgegebene Unterlagen "verpackt".</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der VergabebehÃ¶rde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Ermessensspielraum zu wie auch beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Zur vorgÃ¤ngigen Bekanntgabe allfÃ¤lliger Unterkriterien besteht grundsÃ¤tzlich keine Verpflichtung (VGr, 12. Januar 2011, <span>VB.2010.00568, E. 4.1, auch zum Folgenden)</span>. FÃ¼r die Anbietenden muss jedoch erkennbar sein, welche Aspekte eines Angebots fÃ¼r dessen Bewertung wesentlich sind, was durch die genÃ¼gende Differenzierung der Zuschlagskriterien, durch erlÃ¤uternde Bemerkungen zu diesen oder durch die Bekanntgabe der Unterkriterien geschehen kann. Unterkriterien, deren Verwendung oder deren besonderes Gewicht nicht anhand der bekannt gegebenen Zuschlagskriterien absehbar ist, dÃ¼rfen nicht ohne vorherige Offenlegung verwendet werden. </p> <p class="Erwgung2">Nachdem das Zuschlagskriterium "Auftragsanalyse, Konzept und Vorgehensvorschlag, PrÃ¤sentation" die PrÃ¤sentation der Offerte bereits als Stichwort auffÃ¼hrt, war deren Rolle als eigenstÃ¤ndiges Unterkriterium fÃ¼r die Teilnehmenden keineswegs unvorhersehbar, sondern vielmehr zu erwarten (<span>vgl. RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13 E. 3g)</span>. Mit 25 von 125 Punkten wurde dem Unterkriterium auch kein Ã¼berraschend hohes oder tiefes Gewicht zugemessen. Problematisch ist hingegen, dass fÃ¼r das mit 100 Punkten deutlich hÃ¶her gewichtete Unterkriterium "Abgabe Unterlagen" offenbar nur eine Gesamtbeurteilung bzw. eine Rundung der Werte erfolgt ist (Bewertungsblatt "Gesamt"). Wie sich die diesbezÃ¼glich erreichten 50 (BeschwerdefÃ¼hrerin) bzw. 75 Punkte (Mitbeteiligte) im Einzelnen zusammensetzen, geht aus der Bewertungsmatrix und der Beschwerdeantwort jedenfalls nicht hervor. Dies befremdet umso mehr, als das Unterkriterium "PrÃ¤sentation" seinerseits in die Einheiten "Projektaufgabe", "Konzeptionell", "Vorgehen" und "PrÃ¤sentation / Gesamteindruck" zerlegt und anscheinend mit gemittelten Einzelnoten zwischen 1 (unverstÃ¤ndlich / konzeptlos) und 5 (sehr gut nachvollziehbar) bewertet wurde (Bewertungsblatt "PrÃ¤sentationâ). Dadurch erscheint das angewandte Bewertungsschema als teilweise beliebig und unzureichend begrÃ¼ndet. Daran Ã¤ndert auch nichts, dass die Beurteilung von architektonischen und gestalterischen QualitÃ¤ten naturgemÃ¤ss nur beschrÃ¤nkt mit sprachlichen Mitteln umschrieben werden kann, weshalb von der vergebenden BehÃ¶rde keine besonders ausfÃ¼hrliche BegrÃ¼ndung gefordert werden darf (vgl. VGr, 18. November 2009, <span>VB.2007.00503</span>, E. 5.1). </p> <p class="Erwgung2">Als nicht nachvollziehbar erweist sich schliesslich die unter "Gewichtung" ausgewiesene Punktzahl von 16,6: Bei einer 5-prozentigen Gewichtung der fÃ¼r die PrÃ¤sentation total erreichten 16,46 von 20 mÃ¶glichen Punkten mÃ¼sste richtigerweise eine gewichtete Punktzahl von 20,575 (= 25*16,46/20) resultieren; Entsprechendes trifft allerdings auch auf das Angebot der Mitbeteiligten zu. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.4 </b>Die aufgezeigte Verletzung des Transparenz- bzw. BegrÃ¼ndungsgebots fÃ¼hrt indessen nicht zur direkten Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin, da die vorhandenen Akten hierfÃ¼r keine taugliche Entscheidgrundlage bieten. <span>Deren Beibringung und die korrekte Neuauswertung der Offerte fallen in die ZustÃ¤ndigkeit der Beschwerdegegnerin, die insofern Ã¼ber ein grosses Ermessen verfÃ¼gt (vgl. hinten E. 6.1 und VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 9).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2">Schliesslich bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin vor, sie hÃ¤tte fÃ¼r die Zuschlagskriterien "Auftragsanalyse, Konzept und Vorgehensvorschlag, PrÃ¤sentation" und <span>"Energie / Oekologie" </span>mehr Punkte verdient, da sie entgegen der beschwerdegegnerischen Behauptung die einzelnen Aufgabenbereiche genÃ¼gend tief und umfassend behandelt habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Auch diese RÃ¼gen vermÃ¶gen den hauptsÃ¤chlich angestrebten Erfolg, nÃ¤mlich die direkte Auftragsvergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin, nicht zu bewirken. Obwohl die stellenweise unzureichend begrÃ¼ndete bzw. nicht nachvollziehbare Kritik der Beschwerdegegnerin an der beschwerdefÃ¼hrerischen Offerte, namentlich die im Widerspruch zur EinschÃ¤tzung der Kantonalen Feuerpolizei (vgl. E-Mail vom 6. Dezember 2012) als brandschutztechnisch nicht umsetzbar bezeichnete Raumaufteilung, an sich fÃ¼r eine ErhÃ¶hung der erreichten Punktzahl sprechen wÃ¼rde, ist eine direkte Vergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin mangels hinreichender Bewertungsbasis nicht mÃ¶glich und wÃ¼rde einen unzulÃ¤ssigen Eingriff ins Ermessen der VergabebehÃ¶rde darstellen. FÃ¼r welche planerischen Anforderungen und Leistungen wie viele Punkte vergeben bzw. abgezogen und von der BeschwerdefÃ¼hrerin mit den eingereichten Unterlagen letztlich erzielt wurden, ergibt sich, wie erwÃ¤hnt, weder aus dem Bewertungsblatt "Gesamt" noch aus den Ã¼brigen Unterlagen. Das Gericht kann die Bewertung der Offerte unter diesen UmstÃ¤nden nicht anstelle der VergabehÃ¶rde vornehmen (VGr, 12. Januar 2011, <span>VB.2010.00568, E. 5.3, auch zum Folgenden</span>). </p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Damit bleibt es bei einer RÃ¼ckweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin. Da die festgestellten MÃ¤ngel die Phase der OffertprÃ¤sentation und die Angebotsbewertung betreffen, erscheint eine neue Ausschreibung des Auftrags nicht erforderlich. Die Beschwerdegegnerin wird stattdessen die BeschwerdefÃ¼hrerin und die Mitbeteiligte zu einer erneuten PrÃ¤sentation ihrer Offerten einzuladen und diese unter Wahrung des Gleichheitsgebots abzunehmen haben. Anschliessend wird sie die OffertprÃ¤sentationen zusammen mit den bereits eingereichten Unterlagen gestÃ¼tzt ein verbessertes, den gesetzlichen Anforderungen sowie den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien entsprechendes Bewertungsschema neu zu beurteilen und den Zuschlag an das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot zu erteilen haben. </p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. <span>AusgangsgemÃ¤ss hat die Beschwerdegegnerin die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG). Sie ist Ã¼berdies zu verpflichten, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene EntschÃ¤digung fÃ¼r ihre Umtriebe im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Angemessen erscheint eine EntschÃ¤digung in der HÃ¶he von Fr. 1'000.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der aufgrund der eingereichten Honorarofferten geschÃ¤tzte Auftragswert die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte fÃ¼r Dienstleistungen erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013; AS 2011 5581), ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Gemeinderats Wald vom<span> 1. Oktober 2012 aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Gemeinderat zurÃ¼ckgewiesen. </span></span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 310.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 4'310.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin <span>eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>