Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 21. Januar 2015 (810 14 319) ____________________________________________________________________ Submission Zurechnung von Tatsachen und Rechtspositionen im Konzernverhältnis Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Niklaus Ruckstuhl, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Stefan Suter Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin , vertreten durch Michael Kunz , Advokat gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG , vertreten durch Dr. David Dussy , Advokat Betreff Arbeitsvergabe Entsorgungsdienstleistungen (Abfuhr Kehricht, Sperr- gut, Grüngut) (Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 6. Oktober 2014) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die Einwohnergemeinde B.____ schrieb im Amtsblatt d es Kantons Basel- Landschaft vom 10. Juli 2014 den Auftrag für die Abfuh r von Siedlungsabfällen der Gemeinde (Abfuhr Kehricht, Sperrgut, Grüngut) ab dem 1. Janua r 2015 für die Dauer von vier Jahren im offenen Verfahren aus. Mit Entscheid vom 6. Oktober 2014 erteilte sie der C.____ AG, Pratteln, den Zuschlag. B. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 hat die im dritt en Offertrang platzierte A.____ AG, vertreten durch Michael Kunz, Advokat, gegen den Zu schlagsentscheid beim Kantonsge- richt, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde erhoben. Sie beantragt, der Zuschlag vom 6. Oktober 2014 sei aufzuh eben und der Zuschlag sei der Be- schwerdeführerin zu erteilen. Dies habe unter o/e-Koste nfolge zu geschehen. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht wurde beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu ertei- len. Weiter sei ihr nach Vorliegen des begründeten Ve rgabeentscheids Frist zu setzen zur Be- schwerdebegründung. C. Mit präsidialer Verfügung vom 21. Oktober 2014 ert eilte das Kantonsgericht der Be- schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung. D. Die Einwohnergemeinde B.____ begründete den Verg abeentscheid mit Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 31. Oktober 2014. Sie er läuterte ihre Bewertung bezüglich des vorliegend einzig interessierenden Kriteriums "Lehrlings ausbildung" dahingehend, dass die Ausbildung eines Lehrlings mit der vollen Punktzahl b ewertet worden sei. In der vorliegenden Vergabe habe allerdings keiner der Anbieter diese Vorgabe erfüllt. Der von der Beschwerdefüh- rerin geltend gemachte Lehrling sei ebenfalls mit nul l Punkten bewertet worden, da aus dem eingereichten Zusammenarbeitsvertrag zwischen der D.___ _ AG und dem Verein Berufslern- verbund E.____ eindeutig und unmissverständlich hervorgeh e, dass das angeführte Lehrver- hältnis mit einer anderen juristischen Person abgeschlossen worden sei. E. Die Beschwerdeführerin reichte am 5. November 2014 die Beschwerdebegründung ein. Sie führt im Wesentlichen aus, die Beschwerdegegn erin habe das mit 5% gewichtete Zu- schlagskriterium "Lehrlinge" falsch bewertet und ihr zu U nrecht in dieser Hinsicht keine Punkte zugesprochen. Sie sei die Tochtergesellschaft der D.____ AG, welche einen Lehrling beschäfti- ge. Sie habe in ihrer Offerte bestätigt, dass sie einen Lehrling ausbilde, weshalb bei ihrem An- gebot die Lehrlingsausbildung mit fünf Punkten zu bewerten sei. Bei Hinzuzählung dieser Punk- te habe sie die höchste Punktzahl erreicht, der Zuschlag sei dementsprechend ihr zu erteilen. F. Die beigeladene C.____ AG, vertreten durch Dr. D avid Dussy, Advokat, stellt in der Stellungnahme vom 21. November 2014 in der Hauptsach e den Antrag, die Beschwerde sei kostenpflichtig abzuweisen. G. Nachdem sowohl die Einwohnergemeinde B.____ als au ch die beigeladene Zu- schlagsempfängerin die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt hatten, wies das Kantonsgericht den Verfah rensantrag der Beschwerdeführerin mit Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Verfügung vom 12. Dezember 2014 ab und entzog der Beschwerde die superprovisorisch erteil- te aufschiebende Wirkung. H. Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 teilte die Beige ladene dem Gericht mit, dass sie zwischenzeitlich mit der Einwohnergemeinde B.____ den Ve rtrag über die ausgeschriebene Erbringung von Entsorgungsdienstleistungen abgeschlossen habe. I. An der heutigen Parteiverhandlung ändert die Bes chwerdeführerin ihr Rechtsbegeh- ren auf Aufhebung des Zuschlags dahingehend, dass neu die Rechtswidrigkeit der angefochte- nen Verfügung festzustellen sei. Die übrigen Parteien halten vollumfänglich an ihren bereits gestellten Anträgen fest. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffung en (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen eine Z uschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vor- sieht, richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 (§ 30 Abs. 5 BeG) . Zur Beschwerde ist gemäss § 47 Abs. 1 lit. a VPO befugt, wer durch die angefoc htene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an d er Änderung oder Aufhebung hat. Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am Submissionsv erfahren teilgenommen und es wäre ihr für den Fall, dass der Vertrag noch nicht abg eschlossen gewesen wäre und sie mit ihren Rügen durchgedrungen wäre, der Zuschlag zu ertei len gewesen. Ihre Legitimation ist ge- stützt darauf ohne Weiteres zu bejahen. Ist der Zuschlags entscheid schon in Vollzug gesetzt und mit dem ausgewählten Konkurrenten - wie vorliege nd geschehen - bereits ein Vertrag ab- geschlossen worden, kann nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheides verlangt werden (vgl. § 30 Abs. 3 BeG). De r Antrag in der Beschwerde kann inso- weit nur noch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der ergangenen Zuschlagsverfügung lauten, weshalb das ursprüngliche Rechtsbegehren auf Aufhebung des Zuschlags nach Abschluss des Vertrags in ein Feststellungsbegehren umzudeuten ist. Das von der Beschwerdeführerin an der heutigen Parteiverhandlung dahingehend geänderte Rechtsbegehren ist demnach zulässig und keine verbotene inhaltliche Veränderung der Parteiantr äge (vgl. § 6 Abs. 1 VPO). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen gemäss § 30 BeG und §§ 43 ff. VPO erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können g emäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unte rschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kantonsgericht dagegen - abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen - untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahre n, ob die Beschwerdegegnerin das mit 5% gewichtete Zuschlagskriterium "Lehrlinge" im Falle der Beschwerdeführerin zu Recht als nicht erfüllt betrachtete und dafür keine Punkte vergab. Nicht Gegenstand dieses Ver- fahrens bildet die Frage, ob der Gesichtspunkt der Lehr lingsausbildung ein zulässiges Zu- schlagskriterium darstellt (Frage offen gelassen im Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Ver- fassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 12. Oktober 2005 [810 05 69] E. 6c). 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst gelten d, sie sei seit dem Jahr 2013 eine Tochterfirma der D.____ AG, welche Lehrlin ge ausbilde. Sie habe auf dem entspre- chenden Offertformular die Frage nach der Lehrlingsa usbildung tatsachengetreu positiv beant- wortet. Sie habe der Beschwerdegegnerin am 25. Septe mber 2014 auf Nachfrage zudem per Mail erläutert, dass ein Lehrling der D.____ AG seine Ausbildung auch bei ihr absolviere. Dieser Lehrling werde ab Januar 2015 seine Ausbildung für dr ei Monate bei ihr fortsetzen. Sie habe ihre Aussage weiter belegt, indem sie den Zusammenarb eitsvertrag Nr. 49 vom 27. November 2013 zwischen dem Verein Berufslernverbund E.____ und de r D.____ AG eingereicht habe. Zudem sei sie mittels Nachtrag vom 30. Oktober 2014 form ell in den Zusammenarbeitsvertrag aufgenommen worden. In der Ausschreibung sei nicht ver langt gewesen, dass für das Erfüllen des Kriteriums ein auf sie lautender Lehrvertrag abgesch lossen sein müsse. Sie habe den Nachweis der Lehrlingsausbildung erbracht und ihr Ange bot sei dementsprechend für die Lehr- lingsausbildung mit zusätzlichen fünf Punkten zu bewerten, womit sie die höchste Punktzahl erreicht habe und dementsprechend der Zuschlag ihr zu e rteilen resp. die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen sei. 3.2 Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, die Ausbildung eines Lehrlings sei mit der vollen Punktzahl (fünf Punkten) bewertet w orden. In der vorliegenden Vergabe habe allerdings keiner der Anbieter diese Vorgabe erfüllt . Zwei Anbieter hätten keinen Lehrling aus- gewiesen. Ein dritter Offerent habe einen Wirtschaftspraktikanten angegeben, der aber nicht als Lehrling gelten könne. Der von der Beschwerdeführerin angeführte Lehrling sei ebenfalls mit null Punkten bewertet worden, da aus dem eingereichten Zusammenarbeitsvertrag eindeutig und unmissverständlich hervorgehe, dass das angeführte Lehrverhältnis mit einer anderen juris- tischen Person abgeschlossen worden sei. 3.3 Die Beigeladene trägt hauptsächlich vor, nach Tre u und Glauben sei das Zu- schlagskriterium "Lehrlinge" so zu verstehen, dass nur Punkt e für die Lehrlingsausbildung ver- geben werden dürften, wenn der Anbieter selbst einen Lehrvertrag mit dem von ihm auszubil- denden Lehrling abgeschlossen habe, was bei der Beschwerd eführerin nicht der Fall sei. Die Auswertung der Offerten sei deshalb korrekt vorgenommen worden. 4. Die Vergabebehörden verfügen im Beschaffungsrecht ü ber grosse Handlungsspiel- räume. Nach ständiger Praxis des Kantonsgerichts steht ihnen auch bei der Bewertung der ein- zelnen Angebote ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Gericht aufgrund seiner auf Sachverhalts- und Rechtsfehler beschränkten Kognition nicht eingreifen darf (vgl. KGE VV vom 24. April 2013 [810 12 289] E. 4.1; KGE VV vom 29. M ai 2013 [810 13 44] E. 4.2; KGE VV vom 14. November 2012 [810 12 170] E. 5.2; KGE VV vom 28 . Juni 2006, in: BLKGE 2006 Nr. 45 Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. 5e). Es kann nicht Sache der Beschwerdeinstanz sein, an stelle der Vergabestelle eine eige- ne Bewertung vorzunehmen. Die Bewertung muss indes in sachlich haltbarer, nachvollziehba- rer und rechtsgleicher Weise erfolgen, ansonsten der V ergabebehörde eine Rechtsverletzung anzulasten ist, welche einer gerichtlichen Kontrolle zug änglich ist (vgl. zum Ganzen KGE VV vom 15. November 2006 [810 06 200] E. 6.2). Eine Korr ektur der Punktgebung kommt folglich nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangem essen, sondern vielmehr als rechtsfeh- lerhaft erweist. 5.1 Die in der Ausschreibung genannten Beurteilungskri terien sind nach dem gewöhnli- chen Sprachgebrauch und nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Die Anbieter dürfen grund- sätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausge wählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht, andernfalls muss sie das betr effende Kriterium in den Ausschrei- bungsunterlagen entsprechend umschreiben (P ETER GALLI /ANDRÉ MOSER /ELISABETH LANG / MARC STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Z ürich 2013, Rz. 861 f.; HANS RUDOLF TRÜEB , in: Matthias Ösch/Rolf H. Weber/Roger Zäch [Hrsg.], Kommentar Wett- bewerbsrecht, Band 2, 3. Aufl., Zürich 2011, Rz. 11 zu Art. 21 BöB; Urteil des BVGer B- 4288/2014 vom 25. September 2014 E. 5.3.1; KGE VV vom 2. Februar 2005, in: BLKGE 2005 Nr. 34 E. 6b). 5.2 In der im Amtsblatt publizierten Ausschreibung vom 10 . Juli 2014 waren die Zu- schlagskriterien in Ziffer 1.14 aufgeführt. Der Preis wu rde als erstes Zuschlagskriterium mit ei- ner Gewichtung von 80% aufgeführt, unter "2. Organisation, Referenzen, Fuhrpark" figurierte im ersten Lemma das mit 5% gewichtete Kriterium "Lehrlinge". Im den Anhang 3 der Submissions- unterlagen bildenden Formular "Angaben Offertsteller" hatten die Anbieter unter der Überschrift "Lehrlingsausbildung" mit ja oder nein zu antworten. N ach dem klaren Wortlaut der Ausschrei- bung und der Ausschreibungsunterlagen hatten die Anbiet er ein Engagement auf dem Gebiet der Berufsbildung zu belegen, um in den Genuss der en tsprechenden Punkte zu kommen. Bei einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip mussten und d urften die Anbieter annehmen, dass die von der Beschwerdegegnerin verlangten Ausbildu ngsleistungen ein gewisses Aus- mass zu umfassen hatten und - entgegen der Ansicht der Besc hwerdeführerin - nicht jede be- liebige Art der zeitweisen Betreuung von Lernenden mit der vollen Punktzahl honoriert werden würde. Die Beschwerdegegnerin handhabte das Zuschlagskrite rium dahingehend, dass die jeweiligen Anbieter selbst - und nicht allfällige Tocht er- oder Muttergesellschaften - eine sub- stantielle eigene Ausbildungsleistung nachzuweisen hatte n, um von ihr die entsprechenden Punkte zugesprochen zu erhalten. Mit dieser Interpret ation bewegte sie sich innerhalb der vor- genannten Auslegungsprinzipien und innerhalb des ihr be i der Bewertung der Offerten einge- räumten Ermessensspielraums. Für die Ansicht der Beschwerdeg egnerin spricht neben dem Wortlaut auch der Umstand, dass die (geringfügige) Berü cksichtigung des Kriteriums der Lehr- lingsausbildung auch dazu dienen soll, den durch diese verursachten nicht unerheblichen be- trieblichen Zusatzaufwand (z.B. Weiterbildungserfordern isse für die Berufsbildner, Betreuung der Lernenden, Kosten des Berufsschulbesuchs oder der über betrieblichen Kurse etc.) und so- mit die mit der Lehrlingsausbildung einher gehenden W ettbewerbsnachteile gegenüber Betrie- ben ohne Lernende auszugleichen. Betriebe ohne wesentli che eigene Ausbildungsleistung er- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht leiden keinen in diesem Sinne auszugleichenden Aufwand , so dass sich spiegelbildlich auch keine Punktezusprechung rechtfertigt. 5.3 Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, ein Lehrli ngsausbildungsbetrieb zu sein und selbst einen Lehrvertrag mit einer auszubildenden P erson abgeschlossen zu haben. Auf der sich bei den Akten befindlichen Personalliste findet sich denn auch kein Lehrling. Sie beruft sich vielmehr darauf, dass ihre Muttergesellschaft, die D.____ AG, einen Lehrling ausbilde. Die- ser habe bei ihr schon einige Ausbildungstage absolviert und werde ab Januar 2015 für drei Monate in ihrem Betrieb eingesetzt. Mit den vorgebrachten sporadischen und zeitlich begrenzten Einsätzen eines nicht bei ihr ange- stellten Lernenden vermag die Beschwerdeführerin keine massgebliche eigene Ausbildungs- leistung im Bereich der Berufsbildung darzulegen. Aus dem eingereichten Zusammenarbeits- vertrag Nr. 49 vom 27. November 2013 zwischen dem Verein Berufslernverbund E.____ und der D.____ AG geht denn auch hervor, dass sich die D.____ AG und nicht die Beschwerdefüh- rerin dazu verpflichtet hat, regelmässig Ausbildungsplä tze zur kontinuierlichen Belegung zur Verfügung zu stellen und die Lernenden gemäss Ausbildun gsauftrag auszubilden (vgl. Ziff. 5a). Weiter trägt diese die Pflicht zur anteilsmässigen Üb ernahme der monatlichen Kosten für die Lernenden (vgl. Ziff. 5b). Der nach Ablauf der Offer teingabefrist abgeschlossene und damit oh- nehin unbeachtliche Nachtrag vom 30. Oktober 2014 zum Zu sammenarbeitsvertrag, worin die Beschwerdeführerin neu in den bestehenden Vertrag de r D.____ AG aufgenommen wurde, vermöchte im Übrigen daran nichts zu ändern: Wie die Ver einbarung ausdrücklich festhält, bleibt auch mit diesem Nachtrag die D.____ AG federf ührend bei Einsatz und Ausbildung der Lernenden an den jeweiligen Konzernstandorten. So b ehält sie die Verantwortung für den Aus- bildungsauftrag, die Einsatzplanung, die Lageraktivität en, die Ferienguthaben sowie Beginn, Dauer und Auflösung des Lehrverhältnisses (vgl. Ziff. 3) . Diese Vertragsbestimmungen unter- streichen, dass die von der Beschwerdegegnerin geforderte Ausbildungsleistung vorliegend nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von deren Muttergesellschaft erbracht wird. 5.4 Soweit die Beschwerdeführerin die Ansicht vertritt , dass ihr das Engagement ihrer Muttergesellschaft D.____ AG im Bereich der Berufsbildu ng zuzurechnen sei, so übersieht sie, dass Konzerngesellschaften vergaberechtlich keinen besondere n Status geniessen. Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositionen ein er Konzerngesellschaft stützen, so muss sie die fragliche juristische Person als Konsortialpart nerin, als Subunternehmerin oder Lieferantin konkret in ihre Offerte einbinden. Steht die Konzerngesellschaft hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe eines konkreten Vergabe verfahrens, so ist die Muttergesell- schaft gegenüber der mit eigener Rechtspersönlichkeit au sgestatteten Tochtergesellschaft ge- wöhnliche Dritte ohne Relevanz im fraglichen Verfahre n (Zwischenentscheid des BVGer B- 1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.3; M ARTIN BEYELER , Der Geltungsanspruch des Vergabe- rechts, Zürich 2012, Rz. 1374 ff.). Im vorliegenden Fal l ist einzig die Beschwerdeführerin als Anbieterin aufgetreten, die D.____ AG war nicht konkre t in die Offerte eingebunden. Aus die- sem Grund kann sich die Beschwerdeführerin - wie die Besc hwerdegegnerin zutreffend aus- führt - bezüglich des streitgegenständlichen Faktums der Lehrlingsausbildung nicht auf ihre Muttergesellschaft berufen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6. Nach dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass keine Anhaltspunkte er- kennbar sind, welche auf eine rechtsfehlerhafte Wahrne hmung des Ermessens durch die Be- schwerdegegnerin hindeuten würden. Die Vergabebehörde hat das Zuschlagskriterium "Lehr- linge" in einer zulässigen Art und Weise bewertet. Ih re Schlussfolgerung, dass im Falle der Be- schwerdeführerin dafür keine Punkte zu vergeben sind, er weist sich als sachlich haltbar und ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 7.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten u mfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). A ngesichts des Ausgangs des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'800.-- zu verrechnen. 7.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann f ür den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden (§ 21 Abs. 1 VPO). Gemäss dem Ausgang des Verfah rens ist der beigeladenen Zu- schlagsemfängerin antragsgemäss eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführe- rin zuzusprechen. Der vom Rechtsvertreter der Beigeladenen in seiner Honorarnote geltend gemachte Aufwand von 17.87 (recte: 16.44) Stunden à Fr. 250.-- exklusive Parteiverhandlung sowie die Auslagen in der Höhe von insgesamt Fr. 126.1 0 sind nicht zu beanstanden. Für die Parteiverhandlung (inkl. deren Vorbereitung) ist zusät zlich ein Aufwand von einer Stunde (à Fr. 250.--) hinzuzurechnen. Demzufolge hat die Beschwe rdeführerin der Beigeladenen eine Parteientschädigung in der Höhe von total Fr. 4'845.-- (inkl. Auslagen und 8% MWST) auszu- richten. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'800.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Ko stenvorschuss von Fr. 1'800.-- verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beigeladenen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'845.-- (inkl. Auslagen und 8% MWST) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber