Abteilung V E-5321/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 2 . S e p t e m b e r 2 0 1 0 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Kurt Gysi, Richter Maurice Brodard, Gerichtsschreiber Peter Jaggi. A._____, geboren (...), und deren Sohn B._____, geboren (...), Russland, vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. Juli 2007 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-5321/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin verliess ihren Heimatstaat gemäss eigenen Angaben zusammen mit ihrem Sohn am 20. August 2005 und gelangte nach einem längeren Aufenthalt bei Verwandten in C._____ (Ukraine) am 26. April 2006 in die Schweiz, wo sie am 27. April 2006 für sich und ihren Sohn um Asyl nachsuchte. Am 8. Mai 2006 erfolgte im D._____ die Kurzbefragung, am 4. Juli und am 8. August 2006 fand die Anhörung zu ihren Asylgründen durch das Migrationsamt des Kantons Zürich statt und am 9. Juli 2007 wurde eine ergänzende Anhörung durch das BFM durchgeführt. Zur Begründung ihres Asylgesuches machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei russische Staatsangehörige tschetschenischer Ethnie mit letztem Wohnsitz in E._____. Am 13. August 2005 sei ihr Lebens- gefährte und Vater ihres seit seiner Geburt (...) Sohnes von maskierten Leuten verschleppt worden; seither gelte er als ver- schollen. In der Folge seien wiederholt unbekannte Männer zu ihr ge- kommen, hätten das Haus durchsucht, erfolglos Lösegeld zu erpres- sen versucht und später die Überschreibung ihres Hauses an sie ver- langt. Schliesslich sei sie von den Männern bedroht und körperlich angegangen worden. Einer der Männer habe ihren Sohn aus dem Haus gebracht und zu Boden geworfen, sodass ihm Blut über das Ge- sicht geströmt sei. Vor diesem Hintergrund habe sie ihr Heimatland auf Anraten ihrer Verwandten, welche die Ausreise finanziert hätten, ver- lassen. Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten und, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen ver- wiesen. Die Beschwerdeführerin reichte im erstinstanzlichen Verfahren ver- schiedene Dokumente zu den Akten. B. Mit Verfügung vom 12. Juli 2007 – eröffnet am 13. Juli 2007 – stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin und ihr Sohn erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte ihre Asylgesuche (recte: das Asyl- gesuch der Beschwerdeführerin) vom 27. April 2006 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Seite 2E-5321/2007 C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 8. August 2007 beantragte die Beschwer- deführerin durch ihren Rechtsvertreter in materieller Hinsicht die Auf- hebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gewährung von Asyl oder jedenfalls die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, eventua- liter unter Anordnung der vorläufigen Aufnahme die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, und in prozessualer Hin- sicht unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege. Zur Stützung ihrer Vorbrin- gen liess sie eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung des Wohnheims Hegifeld in Winterthur vom 6. August 2007 einreichen. D. Mit Zwischenverfügung vom 15. August 2007 teilte die vormals zu- ständige Instruktionsrichterin der Beschwerdeführerin mit, sie dürfe den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, verlegte den Entscheid über den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung innert Frist ein. E. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 24. August 2007 vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abwei- sung der Beschwerde. F. In ihrer Replik vom 14. September 2007 hielt die Beschwerdeführerin mit entsprechender Begründung an den gestellten Rechtsbegehren fest und reichte zwei Dokumente (Wohnsitzbestätigung von E._____, Bestätigung der (...)klinik von E._____) ein. G. Am 14. Oktober 2007 liess die Beschwerdeführerin weitere Dokumente (Kopien einer [Wohnsitz-]Bescheinigung der Verwaltung der Stadt E._____, einer Bescheinigung der Klinik (...), E._____, und einer Be- scheinigung des Bezirks (...) einreichen und stellte die Zusendung der Originale dieser Dokumente in Aussicht. Am 8. November 2007 reichte der Rechtsvertreter die in Aussicht ge- stellten Originaldokumente samt Zustellcouvert aus dem Ausland ein. Seite 3E-5321/2007 H. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 25. Mai 2010 hielt die Vor- instanz vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Duplik vom 23. Juni 2010 an den gestellten Rechtsbegehren fest und beantragte die Gutheissung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju- ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Ju- ni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun - desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än- derung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 1 und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG, Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Seite 4E-5321/2007 3. 3.1 Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfol- gung vorliegen. Geschlechtsspezifisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b S. 16 ff.). Das Geschlecht soll nach Möglichkeit auch bei der Auswahl der Personen, die als Dolmetscher eingesetzt werden und das Proto- koll führen, berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 - der bei Frauen und Männern gleichermassen Anwendung findet - ist eine Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vor- tragen, das heisst konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und un- beeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können. Gleichzeitig dient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Da diese Schutzvorschrift nicht bloss ein Recht der asylsuchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der vorgesehenen Weise vorzugehen, sobald entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden. Ein Verzicht der betroffenen asylsuchende Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts könnte nur dann angenommen werden, wenn er ausdrücklich erklärt wird (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b/dd und E5c S. 19 f.). 3.2 Mit der Aussage der Beschwerdeführerin anlässlich der kantona- len Anhörung vom 8. August 2006, die drei Männer hätten sie in jener Nacht überall am Körper an allen erdenklichen Stellen unanständig berührt (Akten BFM A7/30 S. 19), lagen konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung (Eingriff in die sexuelle Identität) vor, welche zwingend (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S.19) Anlass dazu hätten geben müssen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 anzu- wenden und die Beschwerdeführerin in der Folge durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anzuhören. Wie bereits vorstehend (E. 3.1) erwähnt, ist Zweck der Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst, konkret erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeein- trächtigt von Schamgefühlen schildern können. Zudem dient sie dazu, Seite 5E-5321/2007 die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Vor die- sem Hintergrund kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, dass es die Beschwerdeführerin aus Scham gegenüber dem bei der Anhö- rung anwesenden männlichen Dolmetscher unterlassen hat, konkret erlittene Übergriffe frei zu schildern. Des Weiteren hat es die Befrage- rin anlässlich der Anhörung nicht nur unterlassen, die Beschwer- deführerin über ihre diesbezüglichen Rechte aufzuklären, sondern auch dieser die Frage gestellt, ob es noch zu einem Vorfall gekommen sei, den sie nicht in Anwesenheit eines männlichen Dolmetschers erzählen möchte (A7/30 S. 19). Schliesslich ist festzustellen, dass sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, die Beschwerde- führerin habe auf eine Anhörung durch ein reines Frauenteam aus- drücklich verzichtet. 3.3 Damit ergibt sich, dass das Bundesamt dadurch, dass es die Be- schwerdeführerin trotz klaren Hinweisen auf eine geschlechtsspezifi- sche Verfolgung nicht durch ein reines Frauenteam zu ihren Asyl- gründen anhören liess, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig festgestellt und damit Bundesrecht verletzt hat. Angesichts der formel- len Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör spielt von vornherein keine Rolle, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1 auch Einfluss auf das Ergebnis hatte. 4. Beschwerden gegen Verfügungen des BFM betreffend die Verweige- rung des Asyls und der Anordnung der Wegweisung haben grundsätz- lich reformatorischen und nur ausnahmsweise kassatorischen Charak- ter (Art. 105 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine reformatorische Entscheidung setzt indessen voraus, dass die Sache entscheidreif ist; dazu muss insbesondere der rechtserhebliche Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt worden sein. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Es kann nicht Sinn des Beschwerdeverfah- rens sein, für eine vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen, wenn im vorinstanzlichen Verfahren die erfor- derlichen Sachverhaltsabklärungen unterblieben sind (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7). Vorliegend ist es insbesondere nicht Sache des Bundes- verwaltungsgerichts, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene Anhö- rung der Beschwerdeführerin durch ein reines Frauenteam nachzuho- len. Abgesehen davon ginge der Beschwerdeführerin dadurch eine Überprüfungsinstanz verloren. Seite 6E-5321/2007 5. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügung vom 12. Juli 2007 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachver- halt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesu- ch neu zu entscheiden. Auf die im Beschwerdeverfahren in reformatorischer Hinsicht gestellten Rechtsbegehren und deren Begründung sowie auf die bisher ein- gereichten Dokumente ist bei diesem Verfahrensausgang nicht einzu- gehen, zumal es Sache des Bundesamtes sein wird, sich damit zu be- fassen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), womit der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege gegenstandslos wird. 6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seitens der Rechtsvertretung liegt keine Kostennote vor, weshalb die Entschädi- gung für das Beschwerdeverfahren aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der massge- benden Bemessungsfaktoren (Art. 9 - 13 VGKE) und der Entschädi- gungspraxis in Vergleichsfällen ist das BFM anzuweisen, der Be- schwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädi- gung in der Höhe von pauschal Fr. 1200.− (inkl. Auslagen und allfäl- liger Mehrwertsteuer) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 7E-5321/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 12. Juli 2007 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und über das Asylgesuch neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat der Beschwerdeführerin für das Rechtsmittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1200.− zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Peter Jaggi Versand: Seite 8