<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AB.2006.00035</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">I. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichter Spitz</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Maurer Reiter</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretärin von Streng</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 30. April 2007</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">S.___ AG</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Masfida AG</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Via Motta 10, c.p. 1762, 6830 Chiasso</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">unter Hinweis darauf, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Steuerverwaltung des Kantons A.___ der Ausgleichskasse des Kantons A.___ am 6. November 2001 mitteilte, der in A.___ wohnhafte G.___ habe im Jahr 1997 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 4'124.-- und im Jahr 1998 ein solches von Fr. 32'432.-- erzielt (Urk. 8/1/4),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass G.___ Giger am 30. März 2002 die Ausgleichskasse des Kantons A.___ ersuchte, ihn als Selbständigerwerbenden zu erfassen (Urk. 8/1/1), wobei er angab, er sei freier Mitarbeiter der S.___ AG,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Ausgleichskasse des Kantons A.___ G.___ am 12. Juni 2002 mitteilte, dass sie ihn rückwirkend ab 1. Januar 1997 als Selbständigerwerbenden im Bereich Liegenschaftsverwaltung erfasst habe (Urk. 8/21/7), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Ausgleichskasse des Kantons A.___ zudem mit Verfügungen vom 12. Juni 2002 die persönlichen Beiträge von G.___ als Selbständigerwerbendem gestützt auf die Steuermeldung für die Jahre 1997 bis 2000 festsetzte (Urk. 8/21/ 8-11), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass G.___ mit Schreiben vom 29. Juli 2002 um Erlass der verfügten Beiträge ersuchte (Urk. 3/22/2), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Ausgleichskasse des Kantons A.___ daraufhin mit Schreiben vom 15. August 2002 der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, nachfolgend SVA Zürich, mitteilte, nachdem G.___ rückwirkend ab 1997 als Selbständigerwerbender erfasst worden sei, habe sich nun herausgestellt, dass er seit 1990 als Hausabwart bei der S.___ AG angestellt sei, die SVA Zürich habe deshalb von der S.___ AG als Arbeitgeberin rückwirkend ab 1997 die paritätischen Beiträge einzufordern (Urk. 8/1/3),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Ausgleichskasse des Kantons A.___ die Beitragsverfügungen vom 12. Juni 2002 nicht formell aufhob, die betreffenden Eintragungen im Individuellen Konto von G.___ jedoch stornierte (Urk. 8/27/4-5, vgl. Urk. 8/1/3), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die SVA Zürich die S.___ AG mit Verfügung vom 19. Dezember 2002 verpflichtete, auf dem Lohn, den sie G.___ im Jahr 1997 ausbezahlt habe, paritätische Beiträge zu entrichten (Urk. 8/16), diese Verfügung auf Einsprache der S.___ AG hin (Urk. 8/20 und 8/21/1) jedoch am 16. Januar 2003 wieder aufhob (Urk. 8/23),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Ausgleichskasse des Kantons A.___ mit Schreiben vom 17. Januar 2005 die SVA Zürich anfragte, warum sie die paritätischen Beiträge von der S.___ AG noch immer nicht erhoben habe (Urk. 8/27/1), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die SVA Zürich daraufhin die S.___ AG mit Verfügungen vom 8. Juli 2005 verpflichtete, rückwirkend für die Jahre 1997 bis 2002 paritätische Beiträge auf den G.___ ausgerichteten Löhnen zu bezahlen, wobei sie die Löhne mangels Angaben der S.___ AG gestützt auf die Zahlen im Individuellen Konto von G.___ festsetzte (Urk. 8/38/1-6, vgl. Urk. 8/35), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die S.___ AG dagegen am 28. Juli 2005 Einsprache erheben liess mit dem Antrag, die Verfügungen seien aufzuheben, und zur Begründung anführte, G.___ sei in der fraglichen Zeit nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbständigerwerbender Liegenschaftsverwalter für sie tätig gewesen (Urk. 8/39, Urk. 8/41), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die SVA Zürich die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 abwies, wobei sie den Einspracheentscheid sowohl der S.___ AG als auch G.___ zustellte (Urk. 2, Urk. 8/44),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die S.___ AG am 31. März 2006 dagegen Beschwerde erheben liess mit dem Antrag, der Einspracheentscheid sei aufzuheben (Urk. 1), und die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2006 auf Abweisung der Beschwerde schloss (Urk. 7),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in Erwägung,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass zur Hauptsache streitig ist, ob die von G.___ in den Jahren 1997 bis 2002 für die Beschwerdeführerin ausgeübte Tätigkeit als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist (Urk. 1, Urk. 2), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdegegnerin die Bestimmungen und Grundsätze über die Abgrenzung der selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 5 und 9 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVG, sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, AHVV, BGE 123 V 162 Erw. 1) zutreffend wiedergegeben hat und darauf verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 3 f.), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass zu ergänzen ist, dass es für den Wechsel des Beitragsstatuts in Fällen, wo über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge bereits eine formell rechtskräftige Verfügung vorliegt, eines Rückkommenstitels bedarf (BGE 122 V 173 Erw. 4a), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 die Qualifikation der von G.___ ausgeübten Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit damit begründet hat, die Ausgleichskasse des Kantons A.___ habe in den Schreiben vom 15. August 2002 und 17. Januar 2005 verbindlich festgestellt, dass G.___ seit 1990 als unselbständiger Hausabwart für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe, diese Beurteilung der Ausgleichskasse des Kantons A.___ könne im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden (Urk. 2 S. 4), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass weder eine Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons A.___ noch ein Entscheid des dortigen Gerichts vorliegen, in welchen die von G.___ für die S.___ AG ausgeübte Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert worden wäre, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass von der Ausgleichskasse des Kantons A.___ gegenteils mit Verfügungen vom 12. Juni 2002 formell rechtskräftig festgestellt worden war, dass G.___ ab 1997 Beiträge als Selbständigerwerbender zu bezahlen habe (Urk. 8/21/8-11), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Schreiben der Ausgleichskasse des Kantons A.___ vom 15. August 2002 und 17. Januar 2005 an die Beschwerdegegnerin, wonach G.___ seit 1990 als unselbständiger Hausabwart für die S.___ AG tätig sei, lediglich eine Meinungsäusserung zum Inhalt haben und keinerlei Verfügungsmerkmale aufweisen, weshalb ihnen jegliche Rechtwirkungen abzusprechen sind (Urk. 8/1/3, Urk. 8/27/1), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdegegnerin damit nicht davon entbunden war, die Frage, ob G.___ in den Jahren 1997 bis 2002 als Selbständigerwerbender oder als Arbeitnehmer für die S.___ AG tätig gewesen ist, materiell zu beurteilen, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdegegnerin dieser Frage nicht nachgegangen ist, dazu indessen aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes, wonach Verwaltung und Sozialversicherungsrichter von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen haben, verpflichtet gewesen wäre, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass sich die Frage aufgrund der vorliegenden Akten nicht beantworten lässt, da die Akten bezüglich des massgebenden Zeitraumes von 1997 bis 2002 keinerlei Unterlagen darüber enthalten, welche Zahlungen von der Beschwerdeführerin an G.___ ausgerichtet und welche Leistungen von G.___ erbracht und in Rechnung gestellt wurden und zudem unklar ist, was für eine Stellung G.___ hinsichtlich der betriebsorganisatorischen Abhängigkeit und des spezifischen Unternehmerrisikos zukam, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdeführerin weiter die Verwirkung der Beiträge für die Jahre 1997 bis 1999 geltend macht (Urk. 1 S. 10),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid richtigerweise auf die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts gemäss EVGE 1958 S. 102 ff. verwiesen hat, wonach mit der fristgerechten, formgültigen Eröffnung einer Verfügung über paritätische Beiträge die Verwirkung ein für alle Mal bis zur Höhe des geforderten Betrags ausgeschlossen wird, und dies auch gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer gilt, selbst wenn ihm die Verfügung nicht formell eröffnet wurde, er aber tatsächlich Kenntnis davon bekam,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass das Eidgenössische Versicherungsgericht diese Rechtsprechung im Urteil N. vom 27. Dezember 2001, H 299/01, bestätigt und auch für Fälle anwendbar erklärt hat, in denen zunächst persönliche, und in der Folge aufgrund einer anderen Beurteilung des Statuts paritätische Beiträge erhoben werden, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdeführerin, wie sich aus ihrer Einsprache vom 8. Januar 2003 (Urk. 8/21/1) gegen die Beitragsverfügung vom 19. Dezember 2002 (Urk. 8/16) ergibt, in jenem Zeitpunkt von den G.___ zugegangenen Beitragsverfügungen vom 12. Juni 2002 (Urk. 8/21/8-11) Kenntnis hatte, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass sie damit spätestens am 19. Dezember 2002 von der Beitragspflicht für das Jahr 1997 und spätestens am 8. Januar 2003 von den für die Jahre 1998 bis 2000 erhobenen Beiträgen Kenntnis hatte,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass sie somit innerhalb der fünfjährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 16 AHVG sowohl die Person des Beitragspflichtigen, als auch die Einkommen als auch den maximal einforderbaren Betrag kannte, was nach der erwähnten Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts genügt, um die Verwirkung auszuschliessen,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass nach dem Gesagten der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Februar 2006 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit sie nach ergänzender Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen über die Beiträge ab 1997 neu verfüge, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten hat, welcher sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen bemisst (Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">dass der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung dieser Kriterien eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen ist,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">erkennt das Gericht:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 28. Februar aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie nach ergänzender Sachverhaltsabklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Masfida AG</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Bundesamt für Sozialversicherung</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p></div></body></html>