Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 28. Januar 2014 (410 13 295) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht (ZPO) Zustellfiktion bei im Handelsregister eingetragener Gesellschaft Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtschreiberin i.V. Ann Sofie Benz Parteien A.____ GmbH Beschwerdeführerin gegen B.____ Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ordentlich Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Arlesheim vom 5. November 2013 A. Mit Eingabe vom 25. September 2013 stellte B.____ beim Bezirksgericht Arlesheim das Konkursbegehren gegen die A.____ GmbH mit Sitz in X.____. Der entsprechende Zahlungsbe- fehl und die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. ____ wurden beigelegt. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Mit Vorladung vom 10. Oktober 2013 legte das Bezirksgericht Arlesheim den 5. November 2013 für die Konkurseröffnung fest. Die Schuldnerin wurde darauf aufmerksam gemacht, dass sie der Gläubigerin direkt zu bezahlen habe und die entsprechende Quittung bis zum Konkurseröffnungstermin auf der Gerichtskanzlei vorzulegen habe, ansonsten der Konkurs eröffnet werde. Laut Bezirksgericht Arlesheim betrug die Forderung inkl. Zinsen und Kosten bis zum Verhandlungstag CHF 8‘931.25. Diese Vorladung wurde am 14. Oktober 2013 der Post aufgegeben, kam jedoch am 17. Oktober 2013 wieder zurück mit dem Vermerk, der Empfänger sei weggezogen und die Nachsendefrist abgelaufen. In der Folge wurde die Vorladung im ka n- tonalen Amtsblatt vom 24. Oktober 2013 publiziert. C. Am 5. November 2013 eröffnete das Bezirksgericht Arlesheim um 10.30 Uhr in Anwe- senheit der Schuldnerin den Konkurs über die A.____ GmbH. Die Schuldnerin hatte keinen der in Art. 172 SchKG erwähnten Fälle vorgebracht. Die Gerichtsgebühr von CHF 250.00 ging z u- lasten der Konkursmasse. Dieser Entscheid konnte der Beschwerdeführeri n am 6. November 2013 ebenfalls nicht zugestellt werden (selber Vermerk wie bei Vorladung) und wurde dem Bezirksgericht zurückgesandt. D. Mit Eingabe vom 13. November 2013 legte die Schuldnerin Beschwerde gegen den Ent- scheid über die Konkurseröffnung durch d as Bezirksgericht Arlesheim ein. Die Beschwerde ging ohne Unterschrift ein. Es wurde die Kopie eines Zahlungsbeleges vom 13. November 2013 über CHF 9‘181.25 zugunsten der Beschwerdegegnerin beigelegt. E. Mit Verfügung vom 14. November 2013 räumte das Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht (im Folgenden: Kantonsgericht), der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 28. November 2013 ein, um einen Kostenvorsc huss von CHF 750.00 zu leisten und um ein handschriftlich von einer gemäss Handelsreg istereintrag zeichnungsberechtigten Person der Beschwerdeführerin unterzeichnetes Beschwerdeexemplar einzureichen. Sofern die zehntätige Rechtsmittelfrist gewahrt sei, könne die Beschwerdeführerin zudem Unterlagen zur Glaubhaf t- machung ihrer Zahlungsfähigke it nachreichen. Diese Verfügung kam mit Eingang am 18. November 2013 zum Kantonsgericht zurück mit dem Vermerk, dass der Empfänger unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden konnte. Mit Verfügung des Kantonsgericht vom 21. November 2013 wurde festgehalten, dass die Verfügung vom 14. November 2013 der Beschwerdeführerin nicht hatte zugestellt werden können, weil eine andere Anschrift als die von der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 13. November 2013 angegebene verwendet wurde. Es wurden deshalb die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 14. November 2013 aufgeho- ben und der Beschwerdeführerin eine neue Frist bis zum 3. Dezember 2013 zur Leistung des Kostenvorschusses und zur Einreichung eines unterzeichneten Beschwerdeexemplars eing e- räumt. F. Am 2 5. November 2013 erschien C.____, Gesellschafter und Geschäftsführer der B e- schwerdeführerin, persönlich beim Kantonsgericht und reichte ein unterzeichnetes Beschwe r- deexemplar, einen Betreibungsregisterauszug vom 6. November 2013, die Jahresrechnungen 2010, 2011 und 2012, eine Debitoren - und Kreditorenliste, offene Offerten sowie eine Quittung Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht über die Bezahlung des Kostenvorschusses ein und ersuchte um die Gewährung der aufschi e- benden Wirkung. G. Am 26. November 2013 verfügte das Kantonsgericht, dass der Besc hwerdeführerin die aufschiebende Wirkung zu gewähren sei, zumal aufgrund einer summarischen Prüfung der ei n- gereichten Unterlagen eine gewisse Aussicht auf Erfolg bestehe. H. Am 10. Dezember 2013 wurde vom Kantonsgericht per Verfügung festgehalten, dass die Beschwerdeführerin den Kostenvorschuss geleistet hatte und dass die Beschwerdegegnerin sich nicht hatte vernehmen lassen. Der Schriftenwechsel wurde geschlossen. Erwägungen 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG mit Beschwerde angefochten werden, welche innert zehn Tagen bei der Rechtsmittelinstanz eingereicht werden muss. Die Beschwerdeerklärung selbst wurde am 13. November 2013 der Post übergeben und erfolgte damit ohnehin innert Frist. Es fragt sich, ob die nachgereichten Unt erlagen auch innert der Rechtsmittelfrist eingereicht wurden, weil sie nur in diesem Fall berücksichtigt werden dü r- fen. Der Konkurs wurde am 5. November 2013 eröffnet, jedoch konnte der entsprechende En t- scheid der Schuldnerin nicht zugestellt werden und ka m mit dem Vermerk zurück, der Empfä n- ger sei weggezogen und die Nachsendefrist abgelaufen. Der Entscheid war an die im Handel s- register eingetragene Adresse der A.____ GmbH geschickt worden. Diese lautet bis heute noch „W.____areal in X.____“. Tatsächlich ist die A.____ GmbH in der Zwischenzeit jedoch an die Y.____strasse 66 in Z.____ gezogen. Gemäss Art. 27 HRegV i.V.m. Art. 937 OR sind die Ände- rungen von Tatsachen, die ins Handelsregister eingetragen werden müssen, ebenfalls einz u- tragen. Somit hätte es in der Verantwortung der Schuldnerin gelegen, um die entsprechende Änderung im Handelsregister besorgt zu sein . Der Beschwerdeführerin wird dringend ger a- ten, ihre Adresse im Handelsregister berichtigen zu lassen, um künftigen Säumnis sen aufgrund von Zustellungsschwierigkeiten entgegenzuwirken . Infolgedessen wird gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsve r- such fingiert. So gelten Einschreibebriefe, die nicht abgeholt werden, als a m siebten Tag nach erfolglosem Zustellungsversuch zugestellt, sofern mit der Zustellung gerechnet werden musste. Da der Entscheid über die Konkurseröffnung nicht das erste Schriftstück im Verfahren darstellt, sondern die in casu im kantonalen Amtsblatt veröffentlichte Vorladung zur Konkursverhandlung, musste mit einer weiteren Zustellung gerechnet werden. Der erfolglose Zustellungsversuch e r- folgte am 6. November 2013, womit der Entscheid als am 13. November 2013 zugestellt gilt. Die zehntätige Rechtsmittelf rist begann am Tage nach der Zustellung zu laufen und endete folglich am 25. November 2013, da der 23. November 2013 auf einen Samstag fiel (Art. 142 Abs. 3 ZPO). Da die Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit am 25. November 2013 persönlich beim Kantonsgericht abgegeben wurden, wurde die Rechtsmi t- telfrist eingehalten. Das unterzeichnete Beschwerdeexemplar wurde am selben Tag eing e- reicht, womit die Nachfrist vom 3. Dezember 2013 zur Behebung des Mangels gemäss Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Art. 132 Abs. 1 ZPO eingehalten wurde. Da der Kostenvorschuss von CHF 750.00 ebenfalls vor Ablauf der auf den 3. Dezember 2013 festgesetzten Frist geleistet wurde und auch die übrigen Beschwerdeformalien eingehalten sind, kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Ge mäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide von B e- zirksgerichtspräsidien das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts zuständig. 2. Die Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO. Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Beschwerdeverfahren keine neuen Anträge, Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht werden. Vorbehalten bleiben jedoch gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Bestimmungen des Gesetzes. Gem äss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels oder spätestens innert der Rechtsmittelfrist se i- ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, da ss inzwischen: die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1); der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2); oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet ( Ziff. 3). Aus der genannten Bestimmung ergibt sich, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlich eine der drei weiteren Voraussetzungen durch Urkunden b e- wiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Voraussetzungen sind demnach kumula- tiv (BGE 5A_350/2007, E. 4). Das bedeutet mithin, dass der Schuldner sowohl seine Zahlung s- fähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erh e- ben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Vorliegend macht die B e- schwerdeführerin geltend, sie habe mit Bezahlung der Forderung gegenüber der Gläubigerin ihre Schuld getilgt. Dazu hat sie die Kopie eines Zahlungsbeleges vom 13. November 2013 über CHF 9‘181.25 (Forderung über CHF 8‘931.25 plus CHF 250.00 für die erstinsta nzlichen Gerichtskosten) zugunsten der Beschwerdegegnerin beigelegt. Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ausreichend nach- gewiesen. 3. Somit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahl ungsfähigkeit glaubhaft m a- chen kann. An die Zahlungsfähigkeit sind dabei grundsätzlich keine allzu strengen Anforderu n- gen zu stellen. Sie ist glaubhaft gemacht, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher e r- scheint als die Zahlungsunfähigkeit, wenn die wir tschaftliche Lebensfähigkeit des schuldner i- schen Betriebs nicht zum vornherein verneint werden muss bzw. die Möglichkeit besteht, den Konkurs noch zu verhindern oder wenn ernsthafte Gründe dafür vorliegen, dass der Schuldner künftig in der Lage sein wird, seine Verbindlichkeiten aus eigenen Mitteln zu erfüllen. Blosse Behauptungen des Schuldners genügen dabei nicht, vielmehr sind konkrete An haltspunkte wie Zahlungsbelege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel, Debitorenli s- ten, Auftrag sbestätigungen, Betreibungsregisterauszüge, aktuelle Jahresrechnungen, Zw i- schenbilanzen etc. erforderlich. Von besonderer Wichtigkeit ist dabei der aktuelle Auszug aus dem Betreibungsregister für die letzten Jahre. Zu diesem und den einzeln als nicht erledigt aus- gewiesenen Betreibungen hat der Schuldner schriftlich Stellung zu nehmen ( GIROUD, Basler Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Kommentar SchKG, Art. 174 N 26; DIGGELMANN/MÜLLER, Kurzkommentar SchKG, Art. 174 N 15). 4. Im vorliegenden Fall weist der Betreibungsregisterauszug vom 6. November 2013 für den Zeitraum vom 4. Juni 2009 bis zum 20. Juni 2013 insgesamt 14 Einträge auf, von denen elf als bezahlt ausgewiesen sind . Zwei Einträge weisen Zahlungsbefehle auf, die zwischenzeitlich j e- doch abgelaufen sind, da mehr als 15 Monate vergangen sind (vgl. Art. 166 Abs. 2 SchKG). Eine Konkursandrohung ist einzig in der Betreibung Nr. ____ vorliegend, welche die Forderung der Beschwerdegegnerin betrifft und die in der Zwischenzeit getilgt wurde. Es sind keine off e- nen Verlustscheine vorhanden. Vergleicht man die eingereichten Aufstellungen von Debitoren und Kreditoren, so ergeben die von der Beschwerdeführerin noch zu bezahlenden Beträge g e- samthaft gut CHF 50‘000 und die von ihren Debitoren zu bezahlenden Beträge ein deutlich h ö- heres Total von über CHF 102‘000. Diese Umstände deuten darauf hin, dass die Beschwerd e- führerin über genügend flüssige Mittel verfügt, um ihren Zahlungspflichten nachzukommen. Den Jahresrechnungen zufolge hat die Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 und 2012 positive Gewinne erwirtschaftet, so dass auch keine Veranlassung besteht, an der aktuellen Liquidität zu zweifeln. Des Weiteren liegen offene Offerten vor, wovon eine im Falle einer Auftragserte i- lung über CHF 20‘000 einbringen würde. Ausserdem weist der Bankauszug vom 18. November 2013 einen positiven Saldo von über CHF 10‘000 aus. Die eingereichten Unte r- lagen geben ausreichend Grundlage, um die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als hi n- reichend glaubhaft gemacht zu erachten. Im Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheissen und das Konkursdekret des Präsidenten des Bezirksgerichts Arlesheim vom 5. November 2013 in der Betreibung Nr. ____ des Betreibungsamts Arlesheim aufzuheben. 5. Abschliessend ist über die Verteilung der Prozesskosten zu entscheiden. Gemäss Art. 106 ZPO werden d ie Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Di e- ser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht . Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens abgesehen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, welche dies als unbillig erscheinen lassen. Vorliegendes Verfahren wurde einzig durch das Versäumnis der Beschwerdeführerin, die Konkur sforderung rechtzeitig zu begleichen, veranlasst und hätte durch rechtzeitige Bezahlung der Forderung verhindert werden können. Es erscheint deshalb angemessen, dass sie trotz ihres Obsiegens die Gerichtskosten beider Instanzen selbst zu tragen hat. Die Ge richtskosten für das zweiti n- stanzliche Verfahren werden dabei in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 lit. b GebV SchKG auf CHF 750.00 festgesetzt. Parteikosten werden keine gesprochen. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Konkursdekret des B e- zirksgerichtspräsidenten Arlesheim vom 5. November 2013 in der B e- treibung Nr. ____ des Betreibungsamts Arlesheim wird aufgehoben. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 750.00 werden der B e- schwerdeführerin auferlegt. Jede Partei hat ihre Parteikosten selbst zu tragen. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtschreiberin i.V. Ann Sofie Benz