Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 603 2016 158 603 2016 159 603 2016 169 Urteil vom 16. September 2016 III. Verwaltungsgerichtshof Besetzung Präsidentin: Anne-Sophie Peyraud Richter: Johannes Frölicher Dominique Gross Gerichtsschreiberin-Praktikantin: Natassia Bangerter Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Joachim Lerf gegen SICHERHEITS- UND JUSTIZDIREKTION, Vorinstanz Gegenstand Handel und Gastgewerbe Beschlagnahmung und Einziehung einer Waffe; Kosten der Begutachtung Beschwerde vom 29. August 2016 gegen den Entscheid vom 27. Juni 2016Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 in Anbetracht dessen dass die Kantonspolizei Freiburg in der Wohnung von A.________ (Beschwerdeführer) anlässlich einer Hausdurchsuchung wegen des Verdachts der Verletzung des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG; SR 812.121) einen Verteidigungsspray, eine Pistole Desert Eagle, Kaliber 357 Magnum, sowie ein Los Munition (71 Patronen) beschlagnahmt hatte. Der Beschwer- deführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 16. Januar 2014 wegen des Anbaus und des Konsumierens von Hanf schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 300.- verurteilt. Nebstdem ordnete die Staatsanwaltschaft an, dass über die Einziehung oder Herausgabe der be- schlagnahmten Pistole und Munition in einem separaten Administrativverfahren zu entscheiden sei; dass die Kantonspolizei mit Verfügung vom 24. September 2014 die Pistole sowie die Munition einzog und den Verkauf der Pistole und die fachgerechte Entsorgung der Munition anordnete. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführer wiederholt gegen das BetmG verstossen habe und nicht bereit sei, den Drogenkonsum aufzugeben. Bei dieser Sachlage sei das Risiko eines missbräuchlichen Gebrauchs der Pistole nicht ausgeschlossen; dass der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde an die Sicherheits- und Justizdi- rektion (SJD) erhob und insbesondere die Herausgabe der Pistole und der Munition beantragte. Die SJD hat diese Beschwerde mit Entscheid vom 21. April 2015 abgewiesen; dass der Beschwerdeführer am 22. Mai 2015 gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kan- tonsgericht erhob. Dieses hat die Beschwerde mit Urteil vom 18. Januar 2016 (603 2015 70 + 83) gutgeheissen, die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Angelegenheit zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Kantonspolizei zurückgewiesen. Zur Begründung führte das Kantonsgericht im Wesentlichen aus, dass über die Drogenkonsumgewohnheiten des Beschwer- deführers keine Erkenntnisse vorliegen würden. Auch wenn dieser regelmässig Cannabis konsu- miere, bestehe nicht notwendigerweise eine Abhängigkeit. Zudem sei unklar, ob sich der Be- schwerdeführer des Problems des Cannabiskonsums bewusst sei. Hierüber seien keine Abklärun- gen vorgenommen worden. Solche seien indes beim Verdacht auf eine Suchtkrankheit erforder- lich, beispielsweise durch das Einholen eines Arztzeugnisses. Indem die Frage einer möglichen Drogenabhängigkeit des Beschwerdeführers nicht geprüft bzw. indem darüber keine Begutachtung angeordnet wurde, habe die Vorinstanz das ihr gemäss der Gesetzgebung zustehende Ermessen unterschritten und mithin Recht verletzt; dass in der Folge die Kantonspolizei am 14. März 2016 eine Begutachtung des Beschwerdeführers angeordnet hat, um die Frage einer möglichen Drogenabhängigkeit bzw. ggf. die Vereinbarkeit dieser Drogenabhängigkeit mit dem Besitz einer Waffe abzuklären. Hierzu hat die Kantonspolizei dem Beschwerdeführer zwei auf diesem Gebiet anerkannte Sachverständige angegeben und ihn informiert, dass er hinsichtlich dieser Personen innerhalb von 10 Tagen ab Erhalt der Verfügung einen Ablehnungsantrag einreichen könne. Ein endgültiger Entscheid über die eingezogene Waffe werde erfolgen, nachdem sich der Beschwerdeführer der angeordneten Begutachtung durch einen Sachverständigen unterzogen hat bzw. – falls er sich der Anordnung widersetze – innerhalb von sechs Monaten. Schliesslich hielt die Kantonspolizei fest, dass die Kosten der Begutachtung zu Lasten des Beschwerdeführers gingen; dass der Beschwerdeführer am 29. März 2016 gegen diese Verfügung Beschwerde an die SJD einreichte und ferner um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte;Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 dass die SJD diese Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2016 abgewiesen hat und das Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege ebenfalls ablehnte; weiter hat sie einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung entzogen; dass der Beschwerdeführer am 29. August 2016 gegen diesen Entscheid Beschwerde an das Kantonsgericht erhoben hat. Er beantragt insbesondere die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides; primär seien die Kosten der Begutachtung vom Staat Freiburg zu tragen; subsidiär (eventualiter) seien ihm die Kosten der Begutachtung zu erlassen; sub-subsidiär (subeventualiter) sei festzustellen, dass er für die Begutachtung Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege habe. Weiter beantragt der Beschwerdeführer die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Fer- ner sei ihm für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Joachim Lerf sei zum amtlichen Rechtsbeistand zu ernennen; dass die SJD dem Kantonsgericht am 6. September 2016 die Vorakten übermittelte und das Kan- tonsgericht – nachdem sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde umfassend äussern konnte – auf die Anordnung eines Schriftenwechsels verzichtete. erwägend dass das Kantonsgericht gestützt auf Art. 5 der kantonalen Verordnung vom 9. Dezember 2002 über Waffen, Waffenzubehör und Munition (SGF 947.6.11) in Verbindung mit Art. 114 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; SGF 150.1) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist; dass mit dem angefochtenen Entscheid betreffend die Anordnung einer Begutachtung und die ent- sprechende Kostentragung das Verfahren nicht abgeschlossen wird und es sich demnach um ei- nen Zwischenentscheid handelt, welcher für den Beschwerdeführer (namentlich) insoweit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt, als er die Kosten für die Untersuchung tragen müsste (vgl. hierzu Urteil BGer 1C_248/2011 vom 30. Januar 2011 E. 1; 1C_146/2010 vom 10. August 2010 E. 1.4; 1C_420/2007 vom 18. März 2008 E. 1); dass nach Art. 79 Abs. 2 VRG die Frist für Beschwerden gegen Zwischenentscheide zehn Tage beträgt; dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde festgehalten hat, dass ihm der angefochtene Entscheid am 28. Juni 2016 zugestellt worden sei, und dass die Beschwerde am 29. August 2016 zuhanden des Kantonsgerichts der schweizerischen Post übergeben wurde; dass sich demnach die Beschwerde (auch unter Berücksichtigung der Gerichtsferien) als deutlich verspätet erweist und mithin grundsätzlich auf diese nicht einzutreten wäre; dass indes die SJD im angefochtenen Entscheid in missverständlicher Weise darauf hingewiesen hatte, dass "gegen den Entscheid in der Hauptsache (…) innert 30 Tagen ab Eröffnung" Be- schwerde an das Kantonsgericht erhoben werden könne, und dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Vertrauensschutz geniesst, wer die Unrichtigkeit einer Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsu- chende geniessen indes keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsver- treter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Recht-Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 sprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl. BGE 134 I 199 E. 3; 124 I 255 E. 1a/aa; 117 Ia 119 E. 3a); dass vorliegend offen gelassen werden kann, ob (zumindest) für den kundigen Rechtsvertreter die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht bereits durch einen Blick in das VRG erkennbar ge- wesen wäre, weil – wie nachfolgend dargelegt wird – die Beschwerde ohnehin auch in der Sache abzuweisen ist; dass in der Sache grundsätzlich auf die umfassenden und treffenden Ausführungen der SJD ver- wiesen werden kann; dass ergänzend insbesondere auszuführen ist, dass dem Beschwerdeführer die Kosten der ange- ordneten Begutachtung unter anderem gestützt auf das Verursacherprinzip aufzuerlegen sind. So benötigt doch nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 20. Juni 1997 (Waffengesetz, WG; SR 514.54) einen Waffenschein, wer eine Waffe oder ei- nen Waffenbestandteil erwerben will. Nach Art. 8 Abs. 2 WG erhalten jene Personen keinen Waf- fenschein, die das 18. Altersjahr noch nicht vollendet haben (lit. a), unter umfassender Beistand- schaft stehen oder durch eine vorsorgebeauftragte Person vertreten werden (lit. b), zur Annahme Anlass geben, dass sie sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden (lit. c) oder wegen einer Handlung, die eine gewalttätige oder gemeingefährliche Gesinnung bekunden, oder wegen wie- derholt begangener Verbrechen oder Vergehen im Strafregister eingetragen sind, solange der Eintrag nicht gelöscht ist (lit. d). Nach Art. 31 Abs. 1 WG beschlagnahmt die zuständige Behörde unter anderem Waffen, die von Personen ohne Berechtigung getragen werden (lit. a), Waffen, we- sentliche Waffenbestandteile, Waffenzubehör, Munition und Munitionsbestandteile aus dem Besitz von Personen, bei denen ein Hinderungsgrund nach Art. 8 Abs. 2 WG besteht oder die zum Er- werb oder Besitz nicht berechtigt sind (lit. b) sowie gefährliche Gegenstände, die missbräuchlich getragen werden (lit. c). Es dürfen demnach nur jene Personen über Waffen verfügen und der Waffenschein wird unter der entsprechenden suspensiven Bedingung erteilt, dass die einschlägi- gen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Will ein Betroffener begründete Zweifel darüber ausräumen, dass er diese Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt bzw. dass er sich selbst oder Dritte mit der Waffe gefährden könnte, so muss er sich den für diese Abklärungen erforderlichen Mass- nahmen unterziehen und die entsprechenden Kosten tragen und er kann hierfür auch keine unent- geltliche Rechtspflege verlangen. So stellen doch die entsprechend zu entrichtenden Kosten eine Gebühr für die Inanspruchnahme eines Dienstes dar, welcher vom Beschwerdeführer beansprucht wird. Es steht dem Beschwerdeführer indes frei, auf seine Waffe zu verzichten und sich damit den angeordneten Massnahmen nicht zu stellen. Entsprechend hat es das Bundesgericht als zulässig anerkannt, dass namentlich für die Durchführung einer Fahreignungsprüfung die Kosten vorauszu- zahlen bzw. vorzuschiessen sind (vgl. nur Urteil BGer 1C_248/2011 vom 30. Januar 2012 E. 4.2, mit Hinweisen; 1C_163/2007 vom 4. Juli 2007 E. 4; Urteil Verwaltungsgericht TG TVR 2011 Nr. 23 vom 14. September 2011 E. 2.3; siehe zum Ganzen auch ausführlich WEISSENBERGER, Kommen- tar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 15d N. 23, mit weiteren Hinweisen); dass sich diese Rechtsprechung auch für den hier zu beurteilenden Fall als einschlägig und tref- fend erweist und es keinen Grund gibt, davon abzuweichen, zumal der vorliegende Verzicht auf eine Waffe in casu einen deutlich geringeren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt als bei- spielsweise der Verzicht auf einen Führerausweis für einen Berufschauffeur, und da der Be- schwerdeführer namentlich in keiner Weise behauptet, auf seine Waffe (wirtschaftlich bzw. beruf-Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 lich) angewiesen zu sein. Der Beschwerdeführer geht demnach mit seiner Rüge, dass die SJD im angefochtenen Entscheid einen unzulässigen Analogieschluss vorgenommen habe, fehl; dass der Beschwerdeführer überdies in seiner Beschwerde mehrfach vorträgt, dass er den Einzie- hungsentscheid bzw. die Begutachtung nicht veranlasst und keinen Anlass gesetzt habe, dass ihm die Befähigung zum Besitz der Waffe abgesprochen werde; vielmehr handle es sich lediglich um einen Zufallsfund der Kantonspolizei. Diese habe das Gutachten angeordnet und müsse demnach ihrerseits beweisen, dass die Einziehungsvoraussetzungen der Waffe gegeben sind; entsprechend habe die Kantonspolizei den Entscheid veranlasst und müsse deshalb die Kosten tragen; dass das Kantonsgericht diesbezüglich daran erinnert, dass die fragliche Hausdurchsuchung we- gen des Verdachts der Verletzung des BetmG stattgefunden hat und der Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom 16. Januar 2014 wegen des Anbaus und des Konsums von Hanf schuldig gespro- chen wurde, und dass sich namentlich der Konsum von Cannabis durchaus als problematisch erweisen und dem Besitz einer Waffe entgegenstehen kann (vgl. hierzu die Erwägungen im Urteil des Kantonsgerichts vom 18. Januar 2016). Vor diesem Hintergrund kann in casu nicht ernsthaft bestritten werden, dass der Beschwerdeführer selbst Anlass zur Annahme gab, dass er die Vo- raussetzungen für den Waffenbesitz nicht (mehr) erfüllt, und die gegenteiligen Ausführungen des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers vermögen demnach etwas zu erstaunen; dass der Beschwerdeführer ferner auch nicht behauptet, dass hinsichtlich der Kosten für die Be- gutachtung das Kostendeckungs- bzw. das Äquivalenzprinzip missachtet würden (vgl. auch Urteil BGer 1C_248/2011 vom 30. Januar 2012 E. 4.2); dass sich schliesslich aus dem angefochtenen Entscheid und der Verfügung der Kantonspolizei vom 14. März 2016 klar ergibt, dass der Beschwerdeführer die einschlägigen Kosten der Begut- achtung zu tragen hat, und dies selbst dann, wenn die Begutachtung für ihn positiv ausfallen sollte; allein der Hinweis der SJD, dass nach Art. 59 Abs. 3 VRG ein Vorschuss verlangt wird, wenn die Erhebung eines Beweises hohe Kosten verursacht, indiziert in keiner Weise das Gegenteil, und solches ergibt sich ferner auch nicht aus der vorerwähnten Rechtsprechung und Lehre (siehe Ur- teil BGer 1C_248/2011 vom 30. Januar 2012 E. 4.2, mit Hinweisen; 1C_163/2007 vom 4. Juli 2007 E. 4; Urteil Verwaltungsgericht TG TVR 2011 Nr. 23 vom 14. September 2011 E. 2.3; WEIS- SENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 15d N. 23, mit weiteren Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann demnach auch aus der behaup- teten Verletzung der Begründungspflicht nichts zu seinen Gunsten ableiten; dass im Ergebnis die vom Beschwerdeführer für die Begutachtung zu entrichtenden Kosten eine Gebühr für die Inanspruchnahme eines Dienstes darstellen, wobei er selbst den Anlass für dessen Inanspruchnahme gesetzt und folglich die entsprechenden Kosten ausgelöst hat. Damit sind die Kosten für die Begutachtung – unabhängig vom Ergebnis dieser Untersuchung – von ihm zu tra- gen; andernfalls steht es ihm offen, auf seine Waffe freiwillig zu verzichten; dass sich demnach der angefochtene Entscheid als gerechtfertigt erweist, und ferner auch die weiteren Rügen des Beschwerdeführers in keiner Weise geeignet sind, ein anderes Ergebnis zu indizieren; dass die Beschwerde folglich abzuweisen ist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann (603 2016 158); dass mit dem sofortigen Entscheid in der Sache das Gesuch des Beschwerdeführers um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wird (603 2016 159);Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 dass schliesslich zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erfüllt sind. Nach Art. 142 Abs. 1 VRG hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wer nicht genügend Mittel besitzt, um ohne Beschränkung des notwendigen Lebensunterhalts für sich oder seine Familie die Kosten eines Verfahrens bestreiten zu können. Die unentgeltliche Rechtspflege wird nach Art. 142 Abs. 2 VRG nicht gewährt, wenn das Verfahren von vornherein aussichtslos erscheint. Dabei sind jene Begehren als aussichtslos anzusehen, bei denen die Ge- winnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernst- haft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge- winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. nur BGE 139 III 475 E. 2.2; Urteil KG FR 603 2014 184 und 204 vom 10. Dezember 2014 E. 7b); dass die Beschwerde bei der gegebenen Sach- und Rechtslage nach dem Vorgesagten als aus- sichtslos zu bezeichnen ist; dass überdies der verfassungs- und konventionsrechtliche Anspruch auf unentgeltliche Rechts- pflege und Verbeiständung grundsätzlich zwar in allen Verfahren und in allen Rechtsgebieten gilt, und das Institut, das sich am Rechtsgleichheitsgebot orientiert, sicherstellen soll, dass eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Person in den Stand versetzt wird, gleich wie eine vermögende Person das zur Durchführung ihrer Rechte notwendige Verfahren zu führen. Die Auf- gabe des Staates beschränkt sich allerdings im Wesentlichen darauf, den einzelnen dann zu un- terstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechts verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht zur Wehr setzen könnte (vgl. BGE 121 I 314 E. 3b). Wer dagegen eine Erlaubnis erlangen will, für die er bestimmte persönliche Voraussetzungen erfüllen oder sachliche Gegebenheiten nachweisen muss, kann für die mit dem Nachweis dieser Voraus- setzungen oder Fähigkeiten verbundenen Aufwendungen im dafür vorgesehenen Administrativ- verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen. Eine Person, die z.B. die Erteilung eines Führer- oder Fahrzeugausweises oder einer Baubewilligung anstrebt, kann daher nicht mit Erfolg die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege beanspruchen, um die damit verbundenen Kosten – etwa für Fahrstunden, Reparaturen, Prüfungsgebühren, Profilierungs- und Vermes- sungsarbeiten – von der öffentlichen Hand tragen zu lassen. Gleiches gilt für denjenigen, der durch eigenes Fehlverhalten – z.B. eine Trunkenheitsfahrt – ernsthafte Zweifel an seiner Fahreig- nung weckte und, was ihm frei steht, den zu Recht vorsorglich entzogenen Führerausweis wieder- erlangen möchte: für die dafür erforderlichen verkehrsmedizinischen und -psychologischen Abklä- rungen seiner Fahreignung kann er selbstredend keine unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen (Urteil BGer 1C_378/2012 vom 7. Februar 2013 E. 2.2). Vorliegend gab der Beschwerdeführer wie oben erwähnt und entgegen seinen Ausführungen sehr wohl Anlass zur Annahme, dass er die Voraussetzungen für den Waffenbesitz nicht (mehr) erfüllt; dass demnach das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und Ernen- nung von Rechtsanwalt Joachim Lerf als amtlicher Rechtsbeistand abzuweisen ist (603 2016 169), und folglich ferner auch die SJD das entsprechende Gesuch zu Recht abgewiesen hatte; dass die Gerichtskosten dem Verfahrensausgang entsprechend dem Beschwerdeführer aufzuerle- gen sind (Art. 131 Abs. 1 VRG; Art. 1 und 2 des kantonalen Tarifs vom 17. Dezember 1991 der Verfahrenskosten und Entschädigungen in der Verwaltungsjustiz [TarifVJ; SGF 150.12]), und in Anbetracht seiner schlechten finanziellen Lage gestützt auf Art. 129 VRG auf CHF 400.- festgelegt werden; dass keine Parteientschädigung geschuldet ist (Art. 137 Abs. 1 VRG). Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 erkennt der Hof: I. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist (603 2016 158). II. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben (603 2016 159). III. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und zur Ernennung von Rechtsanwalt Joachim Lerf als amtlicher Rechtsbeistand wird abgewiesen (603 2016 169). IV. Die Gerichtskosten von CHF 400.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. V. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. VI. Zustellung. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen ab Zustellung Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht werden. Gegen die Festsetzung der Höhe der Verfahrenskosten der Höhe der Verfah- renskosten und der Parteientschädigung ist innert 30 Tagen die Einsprache an die Behörde, die entschieden hat, zulässig, sofern nur dieser Teil des Entscheides angefochten wird (Art. 148 VRG). Freiburg, 16. September 2016/dgr Präsidentin Gerichtsschreiberin-Praktikantin