B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6258/2016 U r t e i l v o m 2 . D e ze m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Stephan Breitenmoser, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien 1. A._______ AG in Liquidation, 2. B._______ AG in Liquidation, 3. C._______ AG in Liquidation, 4. D._______ AG in Liquidation, alle handelnd durch X._______ und Y._______, Beschwerdeführerinnen, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Gesuch um Mittelfreigabe. B-6258/2016 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfügung vom 12. August 2016 unter anderem festgestellt hat, dass die A._______ AG, die B._______ AG, die C._______ AG und die D._______ AG als Gruppe gewerbsmässig als Effektenhändler tätig ge- wesen seien (Emissionshaustätigkeit) und damit aufsichts rechtliche Best- immungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (vgl. Dispositiv-Ziffer 1), dass die A._______ AG eine kollektive Kapitalanlage betreibe, ohne über die dazu erforderliche Bewilligung zu verfügen, und damit aufsichtsrechtli- che Bestimmungen (Ko llektivanlagengesetz) schwer verletzt habe (vgl. Dispositiv-Ziffer 2), sowie, dass diese Gesellschaften die Voraussetzungen für die Erteilung der entsprechenden Bewilligungen nicht erfüllten und nachträglich keine Bewilligung erteilt werde (vgl. Dispositi v- Ziffer 3 der Verfügung vom 12. August 2016), dass die Vorinstanz überdies die A._______ AG, die B._______ AG, die C_______ AG und die D._______ AG aufgelöst und in Liquidation gesetzt (vgl. Dispositiv-Ziffer 5) und über die A._______ AG, die B._______ AG und die C._______ AG am Montag, 15. August 2016, 08:00 Uhr, den Konkurs eröffnet hat (vgl. Dispositiv-Ziffer 6 der Verfügung vom 12. August 2016), dass Y ._______ diese Verfügung mit Beschwerde vom 5. September 2016 angefochten hat (Verfahren B-5415/2015), dass X._______ mit Eingabe vom 15. September 2016 beim Bundesver- waltungsgericht i n eigenem Namen sowie im Namen und Auftrag der A._______ AG in Liquidation , der B._______ AG in Liquidation , der C._______ AG in Liquidation und der D._______ AG in Liquidation (im Fol- genden: Beschwerdeführerinnen 1, 2, 3 und 4) Beschwerde gegen die Ver- fügung der Vorinstanz vom 12. Augus t 2016 erhoben hat (Verfahren B-5657/2016), mit den Rechtsbegehren, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerde- führenden keine finanzmarktaufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hätten (Antrag 1), die zuständigen Handelsregisterämter seien anzuwei- sen, die aufgrund der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 20. August 2015 erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis dahin gel- tenden Zeichnungsberechtigungen der Organe wieder einzutragen (Antrag 2) und die angeordneten Konkurse seien zu widerrufen (Antrag 3), dass die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 16. September 2016 aufgefordert hat, einen Kostenvorschuss von je Fr. 5‘000.– zu leisten, B-6258/2016 Seite 3 dass X._______ die Vorinstanz mit Gesuch vom 26. September 2016 er- sucht hat, je Fr. 5‘000. – aus den Mitteln der Beschwerdeführerinnen zur Bezahlung dieser Kostenvorschüsse freizugeben, dass die Vorinstanz dieses Gesuch mit Schreiben vom 4. Oktober 2016 sinngemäss abgewiesen hat, mit der Begründung, dass für den Bezug von Kostenvorschüssen zu Lasten des Gläubigerkollektivs zwecks Führung von Beschwerdeverfahren bei den Beschwerdeführerinnen zum gegen- wärtigen Zeitpunkt kein Raum bestehe, dass Y ._______ und X._______ mit Eingabe vom 11. Oktober 2016 na- mens und im Au ftrag der Beschwerdeführerinnen beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 4. Ok- tober 2016 erhoben haben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien aus den Mitteln der Beschwerdeführerinnen jeweils Fr. 5‘000.– zur Bezahlung der Kostenvorschüsse für das entspre- chende Beschwerdeverfahren freizugeben; und darüber hinaus seien die bisher von X._______ vorgeschossenen Mittel von Fr. 24‘657.18 durch die Gesellschaften zu übernehmen, dass sie zur Begründung ausführen, liquide Mittel seien vorhanden und die Beschwerdeführerinnen hätten das Recht, sich ordentlich zu verteidigen, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 die Be- schwerdeverfahren B-5415/2016 und B-5657/2016 vereinigt und unter der Verfahrensnummer B-5657/2016 weiter geführt hat, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 17. Oktober 2016 auch über die Beschwerdeführerin 4 den Konkurs eröffnet hat, dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 24. Oktober 2016 beantragt, die Beschwerde im vorliegenden Verfahren sei abzuweisen, dass die Vorinstanz zur Begründung ausführt, aktuell verfügten die Be- schwerdeführerinnen noch über liquide Mittel von Fr. 49‘566.07 bzw. Fr. 3‘650.45 bzw. Fr. 3‘521.90 bzw. Fr. 1‘409 .38 und seien überschuldet, weshalb grundsätzlich kein Raum für den Bezug von weiteren Kostenvor- schüssen zu Lasten des Gläubigerkollektivs bestehe, nachdem bereits im erstinstanzlichen Verfahren Fr. 8‘000. – für die Rechtsvertretung der Be- schwerdeführerinnen freigegeben worden sei, dass die Vorinstanz weiter geltend macht, die Beschwerdeführung sei überwiegend im Interesse von X._______ und Y ._______ erfolgt, die als B-6258/2016 Seite 4 Verwaltungsräte und Hauptaktionäre der Beschwerdeführerin 1 für die fest- gestellten Verletzu ngen von Aufsichtsrecht hauptsächlich verantwortlich seien und den Gesellschaften wiederholt und systematisch betriebsnot- wendiges Kapital entzogen hätten, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist zur Beurteilung von Be- schwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz (Art. 54 Abs. 1 des Finanz- marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG , SR 956.1 ] i.V.m. Art. 31 und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG , SR 173.32 ] und Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), dass die Beschwerdeführe rinnen als Adressatinnen der vorinstanzlichen Verfügung zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. Art. 48 VwVG), dass die Instruktionsrichterin die Beschwerdeführenden im Hauptverfahren B-5657/2016 aufg efordert hat darzulegen, inwiefern X._______ und Y ._______ befugt seien, namens der Beschwerdeführenden Beschwerde zu erheben, dass X._______ und Y ._______ mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 gel- tend gemacht haben, X._______ sei nach wie vor als Verwaltungsrat ein- getragen und Y ._______ sei in der in Frage stehenden Zeit Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen gewesen und Aktionär der Beschwerdeführe- rin 4, dass gemäss ständiger Rechtsprechung ehemals zeichnungsberechtigte Organe einer durch die FINMA in Liquidation oder Konkurs versetzten Ge- sellschaft trotz Entzugs ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt sind, gegen den entsprechenden Unterstellungs- bzw. Liquidationsentscheid sowie ge- gen das nachträgliche Konkurserkenntnis im Namen der Gesellschaft (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) Beschwerde zu führen ( vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteile des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1 sowie 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.1), dass demgegenüber Organe, die ihre Zeichnungsberechtigung nicht durch eine Verfügung der FINMA, sondern durch ihren eigenen Rücktritt aus der Organstellung verloren haben, keine derartige Befugnis haben, dass X._______ gemäss den einschlägigen Handelsregistereinträgen noch lediglich bei der im Kanton (…) domizilierten Beschwerdeführerin 4 B-6258/2016 Seite 5 als Organ eingetragen ist, nicht aber bei den übrigen, im Kanton (…) domi- zilierten Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 3, dass die Zeitpunkte der Löschungen von X._______ sowie der Umstand, dass seine Löschung offenbar weder ihm selbst bekannt war noch von der Vorinstanz oder deren Beauftragten erwähnt wird, den Eindruck aufdrängt, dass diese Löschungen nicht auf einen Rücktritt von X._______, sondern auf eine eigene Interpretation der Verfügungen der Vorinstanz durch das zuständige Handelsregisteramt zurückzuführen sind, dass dann, wenn ein Verwaltungsrat aus einem einzigen Mitglied besteht, dieses von Gesetzes wegen die Einzelvertretungsvollmacht hat, und zwar selbst dann, wenn aus dem Handelsregister etwas anderes hervorgehen sollte (vgl. BGE 133 III 77 E. 6, m.H.; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 Rz. 511b), dass X._______ daher befugt ist, im Namen der Beschwerdeführerin- nen Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 12. August 2016 zu erheben, dass daher auf die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen einzutreten ist, soweit darin eine Mittelfreigabe von Fr. 5‘000.– je Beschwerdeführerin beantragt wird, dass demgegenüber auf das Beschwerdebegehren, es seien darüber hin- aus bisher von X._______ vorgeschossene Mittel von Fr. 24‘657.18 durch die Gesellschaften zu übernehmen, nicht einzutreten ist, da Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nur sein kann, was Inhalt des vorinstanzli- chen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bu ndesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 42 ff. und 127 ff.), und dieses Begehren vor der Vorinstanz noch nicht gestellt worden war und daher über den Anfechtungsgegenstand hin- aus geht, dass für die Frage, ob die Vorinstanz in Unterstellungsverfahren einen Teil der gesperrten Mittel für die Prozessführung der untersuchten Gesellschaft freizugeben hat, zu berücksichtigen ist, dass durch die Sperrung der Ver- mögenswerte auf Konten und Depots unnötige Ausgaben verhindert und eine damit verbundene ungerechtfertigte Vermögensverminderung im In- teresse der Gläubiger vermieden werden soll, B-6258/2016 Seite 6 dass die Abwägung zwischen den Interessen der untersuchten Gesell- schaft an der Prozessführung einerseits und den Interessen der Gläubiger andererseits daher analog zu den Voraussetzungen für die unentgeltliche Prozessführung vorzunehmen ist ( vgl. Urteil des BGer 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001 E. 3b aa, m.H.; Urteile des BVGer B-872/2011 vom 16. Mai 2011 und B-1607/2010 vom 21. Juni 2010), dass dabei primär zu prüfen ist, ob im Verfahren, für das die Mittel bean- tragt werden, zumindest minimale Erfolgschancen bestehen, dass Prozessbegehren dann als aussichtslos anzusehen sind, wenn ihre Erfolgsaussichten beträchtlich geringer sind als die Gefahr eines Unterlie- gens und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können, dass ein Begehren nicht als aussichtslos gilt, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig gerin- ger sind als diese , so dass auch eine Partei, die selbst über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Pro- zess entschliessen würde ( vgl. BGE 129 I 129 E. 2.3.1 ; Urteil des BGer 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001 E. 3b aa, m.H.), dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall den Beschwerdeführerinnen vor- wirft, sie hätten zusammen mit der F._______ Ltd. und der G._______ Ltd. gemeinsam als Gruppe Aktien der Beschwerdeführerinnen 2, 3 und 4 öf- fentlich beworben und erstmals auf dem Primärmarkt verkauft, um damit regelmässige Erträge zu erzielen, dass unbestritten ist, dass enge personelle, organisatorische und wirt- schaftliche Verflechtungen zwischen den Beschwerdeführerinnen beste- hen und sie daher eine Gruppe im relevanten Sinne bilden, dass auch unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen in den letzten Jahren vor dem Eingreifen der Vorinstanz am 20. August 2015 den weit überwiegenden Anteil ihrer Erträge durch den Verkauf von Aktien der Be- schwerdeführerinnen 2, 3 und 4 erzielt haben, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen bereits im Februar 2010 untersagt hatte, weitere Verkäufe derartiger Aktien über andere Gruppen- gesellschaften vorzunehmen oder den Erlös auf X._______, Y ._______ oder andere nahestehende Personen zu übertragen, und sie angewiesen hatte, die Erlöse der betreffenden Gesellschaft gutzuschreiben und für de- ren operative Tätigkeit zu verwenden, B-6258/2016 Seite 7 dass in der Folge die Aktien jeweils von der Beschwerdeführerin 1 oder einer anderen Gruppengesellschaft oder der G._______ Ltd. gezeichnet und an diejenige Gesellschaft, um deren Aktien es sich handelte, verkauft worden sind, damit sie im Namen dieser Gesellschaft an Investoren ver- kauft würden, dass der Erlös aus diesen Verkäufen in der Folge aber nur zu einem gerin- geren Teil in der betroffenen Gesellschaft verblieben ist, mehrheitlich aber als Ankaufspreis oder als Darlehen an die Beschwerdeführerin 1 überwie- sen worden ist, dass auch erhebliche Beträge als Provisionen an verschiedene Vermittler bezahlt worden sind, wobei in der Regel eine Provision von 25% vereinbart worden ist, dass die Untersuchungsbeauftragte diesbezüglich insbesondere etwa be- züglich der Beschwerdeführerin 4 festgehalten hat, dass diese in den Jah- ren 2014 und 2015 für rund 6.485 Mio. Fr. eigene Aktien, die sie vorher für rund 2.5 Mio. Fr. von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 erworben hatte, an Investoren verkauft hat, dass die Untersuchungsbeauftragte dargelegt hat, dass vom Erlös in der Folge rund 2.335 Mio . Fr. unter verschiedenen Titeln an Gruppengesell- schaften überwiesen worden sind, dass vom Erlös weiter 2.3 Mio. Fr. an Vermittlungsprovisionen bezahlt wor- den sind, wobei nicht immer Belege für einen diesbezüglichen Vermitt- lungserfolg vorhanden sind, dass über die Hälfte dieser Vermittlungsprovisionen an die F._______ Ltd. überwiesen worden sind , eine Off -Shore-Gesellschaft, welche durch X._______ gegründet und in der Folge an einen ehemaligen Mitarbeiter übertragen worden sein soll und über deren Konto X._______ immer noch verfügungsberechtigt ist, dass demgegenüber lediglich rund Fr. 620‘000.– in die (…), den behaup- teten operationellen Geschäftszweck der Beschwerdeführerin 4 geflossen sind, dass im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten im Jahr 2015 keine der Beschwerdeführerinnen neben dem Aktienverkauf und all- fälligen Tätigkeiten oder Darlehen zugunsten anderer Gruppengesellschaf- ten eine operative Geschäftstätigkeit aufwies, aus der sie in wesentlichem B-6258/2016 Seite 8 Umfang Einkünfte erzielte und die buchhalterisch von der Aktienverkaufs- tätigkeit abgrenzbar wäre, dass die relevanten Sachverhaltsumstände, wie sie aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten und der Verfügung der Vorinstanz vom 12. Au- gust 2016 hervorgehen, in den wesentlichen Punkten unbestritten oder ak- tenmässig belegt sind, dass eine derartige Geschäftstätigkeit gemäss ständiger Praxis des Bun- desverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit zu qualifizieren ist (vgl. BGE 135 II 356 E. 4.3), dass dabei der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 nach dem ersten Einschreiten der Vorinstanz im Februar 2010 die Aktien der anderen Be- schwerdeführerinnen nicht mehr in eigenem Namen verkauft hat, sondern im Namen der betroffenen Gesellschaft hat verkaufen lassen, kein wesent- liches Element darstellt, sondern angesichts der dargelegten Sachverhalts- umstände als reines Umgehungsgeschäft anzusehen ist, dass die Rechtsfolge einer derartigen Emissionshaustätigkeit praxisge- mäss die aufsichtsrechtliche Liquidation ist, sofern, wie im vorliegenden Fall, weder eine Bewilligung erteilt werden kann noch daneben eine buch- halterisch klar abgrenzbare operative Tätigkeit vorliegt (vgl. BGE 136 II 43 E. 7.3.4), dass die Frage, ob der Vorwurf der Vorinstanz zutrifft, die Beschwerdefüh- rerin 1 habe eine kollektive Kapitalanlage betrieben, ohne über die dazu erforderliche Bewilligung zu verfügen, offen gelassen werden kann, da die Beschwerdeführerin 1 kein aktuelles und praktisches Interesse an einem diesbezüglichen Rechtsmittelentscheid hat, wenn sie, wie dargelegt, ohne- hin aufsichtsrechtlich zu liquidieren ist, dass sich aufgrund einer prima facie -Würdigung der Akten daher ergibt, dass die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen als aussichtslos ein- zustufen sind, dass unter diese n Umständen nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz die beantragte Freigabe von Mitteln verweigert hat, dass die Beschwerde daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist, B-6258/2016 Seite 9 dass die Beschwerdeführerinnen bei diesem Verfahrensausgang als unter- liegende Partei gelten, weshalb ihnen die Kosten des Verfahrens aufzuer- legen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Ar t. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass den B eschwerdeführerinnen als unterliegender Partei auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2‘000.– werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils. 3. Den Beschwerdeführerinnen wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. G01064982; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-6258/2016 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 2. Dezember 2016