B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-4388/2015 U r t e i l v o m 7 . D e z e m b e r 2 0 1 5 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiber Kilian Meyer. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-4388/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1990, Staatsangehöriger von Gambia ) emi- grierte als Jugendlicher nach Spanien und ist dort aufenthaltsberechtigt. Im Jahr 2010 rei ste er erstmals in die Schweiz, wo er im August 2011 die Schweizer Bürgerin A._______ heiratete. Gemeinsam mit ihr hat er einen Sohn (vgl. SEM act. 2 S. 26 u. 34; act. 5 S. 60). Im Januar 2013 wies das kantonale Migrationsamt ein Familiennachzugsgesuch ab, u.a. weil der Be- schwerdeführer straffällig geworden war (vgl. SEM act. 1 S. 7 ff.). So hatte ihn die Staatsanwaltschaft Graubünden am 24. Januar 2012 u.a. wegen Fälschung von Ausweisen und Vergehens gegen das Betäubungsmittelge- setz zu einer bedingten Geldstrafe von 40 Tagessätzen verurteilt. Dieselbe Behörde verurteilte ihn am 6. Mai 2013 wegen Betäubung smitteldelikten zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen. Sodann verurteilte ihn das Bezirksgericht Hinterrhein am 4. November 2014 wegen Körperverlet- zung, Hausfriedensbruchs und Tätlichkeiten zu einer bedingten Freiheits- strafe von 10 Monaten (vgl. SEM act. 2 S. 19 ff.; 28 ff.; 31 ff.). B. Die Ehe des Beschwerdeführers mit A._______ wurde mit Entscheid vom 1. Dezember 2014 geschieden. Für den gemeinsamen Sohn wurde ein Vormund ernannt (vgl. SEM act. 2 S. 44). C. Das kantonale Migrationsamt teilte dem B eschwerdeführer mit Schreiben vom 31. März 2015 mit, er verfüge in der Schweiz über keine Aufenthalts- bewilligung. Die Ehe sei rechtskräftig geschieden. Als Folge der Straftaten beabsichtige man, beim SEM den Erlass eines Einreiseverbots zu bean- tragen; dazu könne er bis Ende April 2014 Stellung nehmen. Dieses Schrei- ben wurde an die dem Migrationsamt bekannte Adresse des Beschwerde- führers in Spanien versandt (vgl. SEM act. 2 S. 37 f.). Am 11. Mai 2015 ging die Antwort der Spanischen Post ein, der Beschwerdeführer halte sich nicht mehr an dieser Adresse auf (vgl. SEM act. 2 S. 39 f.). D. Die Vorinstanz verfügte am 1. Juni 2015 ein fünfjähriges Einreiseverbot ge- gen den Beschwerdeführer. Zur Begründung wurde auf die verübten Straf- taten hingewiesen (vgl. Sachverhalt Bst. A). Angesichts der wiederholten und schweren Verstösse und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei der Erlass einer Fernhaltemassnahme angezeigt. Private C-4388/2015 Seite 3 Interessen, die das Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen überwie- gen könnten, seien nicht ersichtlich. Von der Möglichkeit zur Stellung- nahme habe der Beschwerdeführer keinen Gebrauch gemacht. Zur Wah- rung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit wurde einer allfälligen Be- schwerde die aufschiebende Wirkung entzogen. E. Der B eschwerdeführer meldete sich am 16. Juni 2015 am Schalter des kantonalen Migrationsamts und teilte mit, er verfüge in Spanien über eine neue Adresse. Gleichentags wurde ihm das Einreiseverbot eröffnet, nach- dem ihm vorgängig erneut das rechtliche Gehör gewä hrt worden war. Er hatte sich nicht inha ltlich geäussert, sondern seine Absicht kund getan, schriftlich Beschwerde zu erheben. Noch am gleichen Tag wurde er aus der Schweiz weggewiesen, wobei ihm eine Ausreisefrist bis zum 21. Juni 2015 gesetzt wurde (vgl. SEM act. 4 S. 49 – 55). F. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleingabe vom 15. Juli 2015 die Aufhebung des Einreiseverbots, eventualiter sei die Fernhalte- dauer zu reduzieren. In prozessualer Hinsicht ersucht er um Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung. Zur Begründung machte er geltend, er möchte die in der Schweiz ansässige B._______ heiraten, die von ihm schwanger sei. Das Fernhalteinteresse sei gering, zumal er nicht zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Das Einre iseverbot greife in unverhältnismässiger Weise in das Recht auf Familienleben ein. Der Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde verhindere es ihm, seine schwangere Partnerin zu heiraten. G. Das Bundesverwaltungsgericht wies das Gesuch des Beschwerde führers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit Zwischenverfügung vom 12. August 2015 ab . In Betracht gezogen wurde u.a., dass B._______ vom zuständigen Zivilstandsamt im Mai 2015 darauf hingewiesen worden war, der Beschwerdeführ er solle sich auf einer Schweizer Vertretung in Spanien melden, um das Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung zu stellen. Das Gericht wies den Beschwerdeführer darauf hin, dass diesbezüglich nichts belegt sei. Er könne ein Gesuch um Erteilung einer befristeten Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Hei- rat stellen, wobei hierfür eine Bestätigung des Zivilstandsamtes vorliegen müsse, dass die Heirat eingeleitet sei . In diesem Fall wäre das Einreise- verbot vorübergehend aufzuheben, wobei es ihm auch son st offen stehe, C-4388/2015 Seite 4 aus wichtigen Gründen die zeitweilige Suspension des Einreiseverbots zu beantragen. Sodann sei bis anhin nicht substantiiert dargelegt worden, weshalb ein Eheschluss in Spanien nicht zumutbar sein sollte. H. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 3. September 2015 die Abweisung der Beschwerde. D em Beschwerdeführer werde nicht verun- möglicht, seine familiären Kontakte zu pflegen. Sobald die zivilstandsamt- lichen Voraussetzungen erfüllt seien und die erforderliche Bestätigung vor- liege, könne er eine Suspension der Fernhaltemassnahme beantragen. I. Der Beschwerdeführer führt mit Replik vom 7. Oktober 2015 aus, es sei aufwändig, jedes Mal ein Gesuch zu stellen, bevor eine Suspension verfügt werden könne. Er habe ein grosses Interesse daran, spontan und rasch in die Schweiz einreisen zu können, weil seine schwangere Partnerin in der Schweiz lebe. Zudem sei die Vorinstanz ja offenbar bereit, ihn einreisen zu lassen, wenn sie auf die Möglichkeit der Suspension verweise. Die Gefahr, die von ihm ausgehe, könne daher auch nach Meinung der Vorinstanz nicht so gross sein. Das Einreiseverbot bedeute lediglich Verwaltungsaufwand und ein grosses Ärgernis für ihn und seine Familie. J. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). C-4388/2015 Seite 5 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün dung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend ge- machten Gründen gutheissen oder ab weisen. Massgebend ist die Sach- lage zum Zeitpunkt seines Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslände- rinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung sofort vollstreckt wird oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachge- kommen ist (Art. 67 Abs. 1 AuG). Das SEM kann s odann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote ge gen ausländische Personen erlas- sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder die in Vorbereit ungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft ge- nommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn der Betroffene eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die Behörde aus wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vo- rübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 4. 4.1 Die Vorinstanz stützte das Einreiseverbot allgemein auf Art. 67 AuG und verwies zur Begründung auf die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten (vgl. Sachverhalt Bst. A). Die entsprechenden Verurteilungen sind rechtskräftig und unbestritten. Der Beschwerdeführer hat wiederholt und in erheblicher Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gegeben. Sein Einwand, er sei nicht zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt worden, ist unbehelflich. Insbesondere die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten , aber auch die weiteren begangen De- likte lassen darauf schliessen, dass von ihm eine erhebliche Gefahr für die C-4388/2015 Seite 6 öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. E. 5.2). Auch der Ein- wand, die Vorinstanz würde ihm eine Suspension gewähren und schätze folglich die von ihm ausgehende Gefahr selber als gering ein, geht fehl. Im Kontext der Suspension ist jeweils zu prüfen, ob wichtige – z.B. humanitäre – Gründe vorliegen, denen im Rahmen der vorzunehmenden Interessen- abwägung höheres Gewicht beizumessen ist als dem öffentlichen Fernhal- teinteresse. Ist dies der Fall, kann eine zeitlich klar begrenzte Einreise ge- stattet und hierfür (auch) vom Einreisekriterium abgewichen werden, wo- nach einreisewillige Drittstaatsangehörige keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellen dürfen (vgl. Urteil des BVGer C -3728/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 3 und E. 4.2 m.H.). Die Vorinstanz hat mithin aus dem vom Beschwerdeführer in jüngster Vergangenheit gezeigten Verhalten zu Recht auf ein erhebliches Risiko weiterer Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen. Sodann ist hier auch generalpräven- tiven Überlegungen Rechnung zu tragen (vgl. E. 5.2). 4.2 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass sich der Beschwerde- führer, der zwar in Spanien aufenthaltsberechtigt, aber Staatsangehöriger von Gambia ist (vgl. SEM act. 5 S. 60) , zu Recht nicht auf das Freizügig- keitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) beruft. 5. 5.1 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann die Vorinstanz ein Einreisever- bot gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Si- cherheit und Ordnung verstossen hab en oder diese gefährden. Es ist zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Es ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährde- ten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen bilden dabei den Ausgangs- punkt der Überlegungen (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.1 m.H.). 5.2 Der Beschwerdeführer beging während seiner Anwesenheit in der Schweiz insbesondere mehrere Vergehen gegen das Betäubungsmittelge- setz, indem er mit Kokain handelte (Art. 19 Abs. 1 Bst. c BetmG), und wurde überdies wegen Gewaltdelikten verurteilt (vgl. Sachverhalt Bst. A). Die schwerwiegendsten Straftaten beging er am 2. Dezember 2013. Er begab sich abends zur Wohnung seiner damaligen Ehefrau, die bereits getrennt von ihm lebte , und polterte gegen die Balkontüre, bis die Ehefrau diese C-4388/2015 Seite 7 öffnete. Anschliessend stürmte er in die Wohnung, schlug einem anwesen- den anderen Mann mehrmals mit der Faust ins Gesicht und verletzte ihn mit einem Dolch. Seiner damaligen Ehefrau schlug er mit der Hand gegen den Kopf und gegen die Rippen (vgl. SEM act. 2 S. 25). Diese in jüngerer Vergangenheit begangenen Handlungen lassen – namentlich in Kombina- tion mit den ebenfalls nicht lange her liegenden Vorstrafen – darauf schlies- sen, dass er eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung darstellt. Die Vorinstanz war berechtigt, zur Abwendung künftiger Stö- rungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein Einreiseverbot zu ver- hängen. Als gewichtig zu betrachten ist das generalpräventiv motivierte In- teresse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpra- xis zu schützen . Die spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme liegt darin, dass sie weitere Straftaten des Beschwerdeführers in der Schweiz verhindern soll. Angesichts der zu befürchtenden weiteren Drogen - und Gewaltdelikte bzw. der Gefährdung besonders hochrangiger Rechtsgüter gilt ein strenger Massstab (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2 ; BVGE 2014/20 E. 8.2 je m.H.). Nach dem Gesagten besteht ein ausgeprägtes öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. 5.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwer- deführers gegenüber zu stellen. Der Beschwerdeführer macht geltend, das fünfjährige Einreiseverbot greife in unverhältnismässiger Weise in d as Recht auf Familienleben ein (Art. 8 EMRK, Art. 13 Abs. 1 BV). 5.3.1 In grundsätzlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass allfällige Einschrän- kungen des Rechts auf Familienleben aufgrund sachlicher und funktionel- ler Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensge- genstand sind, soweit sie darauf zurückzuführen sind, dass der Beschwer- deführer in der Schweiz nicht mehr aufenthaltsberechtigt ist (vgl. Sachver- halt Bst. C und Bst. E; BVGE 2013/4 E. 7.4.1). 5.3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Ein reiseverbot verhin- dere es ihm, seine schwangere Partnerin zu heiraten. Dies trifft nicht zu (vgl. Sachverhalt Bst. G). In der Zwischenverfügung vom 12. August 2015 wurde dargelegt, wie er hätte vorgehen müssen, um seine Partnerin in der Schweiz heiraten zu können. Er brachte diesbezüglich in der Folge nichts mehr vor (vgl. Sachverhalt Bst. I), weshalb davon auszugehen ist, dass er die ihm dargelegten Schritte nicht unternommen hat. Ungeachtet des ent- sprechenden Hinweises des Gerichts (vgl. Sachverhalt Bst. G) hat er so- dann auch nicht substantiiert dargelegt, weshalb seiner Partnerin eine Hei- rat in Spanien n icht zumutbar sein sollte. Die Schwangerschaft (allenfalls C-4388/2015 Seite 8 ist das Kind zwischenzeitlich geboren, vgl. Beilage 4 zur Beschwerde- schrift) allein genügt für diese Annahme nicht. Flugreisen sind bei unkom- plizierter Schwangerschaft bis vier Wochen vor dem Entbindungstermin möglich (vgl. www.swiss.com > Vorbereiten > Gesundheit und Reisen > Schwangerschaft, besucht am 18. November 2015). 5.3.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei aufwändig, jedes Mal ein Ge- such zu stellen, bevor eine Suspension verfügt werden könne. Er müsse spontan in die Schweiz einreisen können. Das Einreiseverbot sei ein gros- ses Ärgernis für ihn und seine Familie. Diese Einwände sind unbehelflich. Einreiseverbote sind präventiv-polizeiliche Massnahmen. Sie bezwecken, durch die Fernhaltung ausländischer Personen Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorzubeugen. Einreisen sind nur ausnahmsweise und kontrolliert möglich (vgl. E. 4.1), «spontane» Einreisen werden verhin- dert. Das entspricht dem präventiven Zweck der Massnahme und ist von den mit einem Einreiseverbot belegten Personen grundsätzlich hinzuneh- men. Dies gilt auch für den Beschwerdeführer, der die Unannehmlichkei- ten, die mit de m Einreiseverbot einhergehen, seine n eigenen strafbaren Handlungen zuzuschreiben hat. Weshalb er unbedingt darauf angewiesen sein sollte, gleichsam jederzeit spontan in die Schweiz einreisen zu kön- nen, macht er wiederum nicht substantiiert geltend; die Sch wangerschaft seiner Partnerin als Grund alleine reicht hierfür nicht. Der Beschwerdefüh- rer weiss, was er tun müsste, sollte er tatsächlich eine Heirat anstreben (E. 5.3.2), und es bleibt ihm unbenommen, nach einer allfälligen Heirat ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen, wobei dessen Erfolgsaussichten hier nicht zu prüfen sind (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1). Nachdem er bis anhin – davon ist jedenfalls auszugehen – nichts in diese Richtung unternommen hat, fallen die geltend gemachten privaten Interessen nicht ins Gewicht. 5.3.4 Der Beschwerdeführer beruft sich zu Recht nicht auf eine enge per- sönliche Beziehung zu seinem mittlerweile vierjährigen Sohn aus früherer Ehe. Im März 2015 wurde ihm die elterliche Sorge über den Sohn entzogen (vgl. SEM act. 2 S. 44). Angesichts der gesamten Umstände und mangels entsprechender Ausführungen des Beschwerdeführers ist davon auszuge- hen, dass ihm kein Besuchsrecht eingeräumt wurde. Eine biologische Va- terschaft ohne weitere Elemente, die auf eine enge persönliche Beziehung hinweisen, fällt nicht in den Schutzbereich des Rechts auf Privat- und Fa- milienleben gemäss Art. 8 EMRK (vgl. MEYER-LADEWIG, EMRK-Handkom- mentar, 3. Aufl. 2011, Art. 8 N. 50 f. m.H.). C-4388/2015 Seite 9 5.4 Das ausgeprägte öffentliche Fernhalteinteresse spricht für eine mehr- jährige Fernhaltung des Beschwerdeführers. Weil demgegenüber die gel- tend gemachten privaten Interessen nicht ins Gewicht fallen, war es korrekt und angemessen, dass die Vorinstanz das Einreiseverbot auf die Regel- höchstdauer von fünf Jahren festsetzte (Art. 67 Abs. 3 AuG). 6. Das verhängte Einreiseverbot stellt nach dem Gesagten sowohl im Grund- satz als auch hinsichtlich der verfügten fünfjährigen Dauer eine verhältnis- mässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Si- cherheit und Ordnung dar. Im Übrigen ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden (Art. 49 VwVG). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Der unterliegende Beschwerdeführer wird entsprechend kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv S. 10 C-4388/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss abgegolten. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – das Amt für Migration und Zivilrecht des Kantons Graubünden (Ref-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: