Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 22. Juni 2016 (810 16 34) ____________________________________________________________________ Submission Unvollständigkeit einer Offerte wegen Fehlens eines Angebotsteils Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Claude Jeanneret, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Stefan Schulthess , Gerichtsschreiberin Elena Diolaiutti Beteiligte A.____ AG , Beschwe rdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Betreff Ausschluss aus dem Vergabeverfahren / Rohrl eitungsarbeiten Wasser- leitung X.____strasse B.____ (Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 20. Januar 2016) A. Die Gemeinde B.____ lud im Einladungsverfahren u nter anderem die A.____ AG, B.____, mit Schreiben vom 25. November 2015 zur Ein reichung einer Offerte für die Sanierung der Wasserleitung X.____strasse in B.____ ein. Mit Schreiben vom 20. Januar 2016 teilte die Gemeinde der A.____ AG mit, dass sie aus dem Verfah ren ausgeschlossen worden sei, da sie in der Offerte die NPK-Position 111.272.001 (Regiearbeiten) nicht ausgefüllt habe. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Mit Schreiben vom 28. Januar 2016 erhob die A.____ AG gegen den Verfahrensaus- schluss beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde und machte geltend, dass sie das ganze Devis und somit auch die SIA Schnittstel- le anhand der mitgelieferten CD eingelesen habe. Le ider sei die SIA Schnittstelle nicht korrekt gewesen, denn die Position 111.272.001 sei nicht ausgewi esen gewesen, weshalb diese Posi- tion bei ihrer Offerte gefehlt habe. Sie habe bei d er Kalkulation die Regiearbeiten aber bereits eingerechnet, womit durch die fehlende Position keine Mehrkosten anfallen würden. C. In ihrer Stellungnahme vom 12. Februar 2016 beant ragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, dass das Leistungsverze ichnis sowohl in Papierform als auch als SIA 451 Datei auf CD abgegeben worden sei. Bei der Offerte der Beschwerdeführerin habe das Kapitel 111 “Regiearbeiten“ sowohl in der elektronischen Form als auch in der Papier- form gefehlt. D. Mit Schreiben vom 2. März 2016 wies das Kantonsgericht die Gemeinde darauf hin, dass sie in ihrer Stellungnahme keine Ausführungen zur Frage gemacht habe, ob die Position 111.272.001 im Leistungsverzeichnis in elektronischer Form (CD) enthalten gewesen sei. Das Gericht gewährte der Gemeinde Frist zur ergänzenden St ellungnahme und ersuchte sie, gege- benenfalls einen entsprechenden Ausdruck bzw. Screenshot ei nzureichen. Am 22. März 2016 teilte die Gemeinde dem Gericht mit, dass aus den dem G ericht eingereichten Screenshots hervorgehe, dass die entsprechende Position auf der CD vorhanden und integriert gewesen sei. Die Beschwerdeführerin liess sich innert der gesetzten F rist zu der von der Gemeinde mit Ein- gabe vom 22. März 2016 eingereichten Stellungnahme ni cht vernehmen. Der Fall wurde am 28. April 2016 der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffung en (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. e BeG sowie § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Ver- waltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren innerhalb v on 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das BeG nichts and eres vorsieht, richtet sich das Ver- fahren nach der VPO (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wen det dabei das Recht von Amtes we- gen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvorau ssetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO). 2.1. Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befug t, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzunge n müssen kumulativ erfüllt sein. Er- forderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teiln ahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine mat erielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzte- res besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem An- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht liegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtl iche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verf assungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1; A LFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER /MARTIN BERTSCHI , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 940 ff.). 2.2 Die materielle Beschwer der beim Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder vom Verfahren ausgeschlossenen Anbietenden ist praxisgemäss dann gegeben, wenn diese bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance hab en, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerd e zu einer Wiederholung des Sub- missionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot ein reichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführu ng (BGE 141 II 14 E. 4; KGE VV vom 27. April 2016 [810 15 252] E. 2.1 ff.; vom 9. Mä rz 2016 [810 15 295] E. 2; vom 28. Okto- ber 2015 [810 15 49/52] E. 2.5; vom 21. Januar 2015 [810 14 314] E. 2). 2.3. Die Offerte der Beschwerdeführerin war von den d rei bei der Vergabestelle einge- gangenen Offerten die preislich günstigste. Der Offertp reis war das einzige Zuschlagskriterium. Sollte sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als rec htswidrig erweisen, so hätte die Be- schwerdeführerin eine reelle Chance, den Zuschlag zu erh alten oder gerichtliche Anordnungen zu erwirken, welche zur Zuschlagserteilung an sie führen könnten. Ihre Legitimation ist demzu- folge gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen nach §§ 43 ff. VPO erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 3. Die Kognition des Kantonsgerichts ist gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO grundsätz- lich auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts beschränkt. Die Unangemessenheit kann nach § 45 Abs. 1 lit. c und § 45 Abs. 2 VPO nur in hier nicht inte- ressierenden Ausnahmefällen überprüft werden. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass sie das ganze Devis anhand der mitgelieferten CD und damit auch die sich a uf der CD befindende SIA Schnittstelle eingelesen habe. Leider sei die SIA Schnittstelle ni cht korrekt gewesen, weil die Position 111.272.001 (Regiearbeiten) nicht angegeben worden sei. Dies sei der Grund, weshalb diese Position in ihrer Offerte gefehlt habe. Wenn eine SI A Schnittstelle mitgeliefert werde, ginge sie davon aus, dass diese vollständig und korrekt sei. Die Gemeinde führt in ihrer Eingabe vom 22. März 201 6 aus, dass aus den gewünschten Screenshots hervorgehe, dass die Position 111.272.001 au f der CD vorhanden und integriert gewesen sei. Der Editor-Ausdruck (Text-Datei) stamme von der jeweils an die Offerierenden mitgelieferten CD und der Ausdruck C.____ (Firmensoftw are eines Devisierungs- und Leis- tungsverzeichnis-Programms) von einer entsprechenden Softw are, welche bei Unternehmun- gen eingesetzt werde. Hierzu gebe es verschiedene Anbiet er nebst C.____. Welches Produkt die Beschwerdeführerin im Einsatz habe, sei der Beschwer degegnerin nicht bekannt. Dies sei Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht auch nicht notwendig, da die Offerierenden für eine funktionierende Schnittstelle selbst verant- wortlich seien. 4.2. Angebote sind schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 BeG). Un- vollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). In Position 102.223.100 02 des Leistungsverzeichnisses wird als erstes Eignungskriterium unter anderem aufgeführt, dass ein vollständiges Angebot einz ureichen ist. Position 102.251.100 01 des Leistungsverzeichnisses umschreibt die verlangte Eingabefo rm des Angebots wie folgt: Eingabeform: “Papierform, vollständiges, rechtsgültig unterzeichnetes Angebot (Leistungsver- zeichnis inkl. Original Titelblatt, Besondere Bestimmung en und geforderte Beilagen). (…). So- wie Leistungsverzeichnis in elektronischer Form (SIA 45 1) als Beilage zur Originalofferte auf Datenträger. (…)“. 4.3. Die Offerte der Beschwerdeführerin enthielt die Position Regiearbeiten weder in der eingereichten Papierform noch in der elektronischen Form. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Position betreffend Regiearbeit in d er ihr von der Vergabestelle ausgehändig- ten Papierform gefehlt habe. Damit hätte sie Kenntni s über die fragliche Position haben müs- sen. Des Weiteren reichte die Beschwerdegegnerin mit ihrer Stellungnahme vom 22. März 2016 die Screenshots aus dem Leistungsverzeichnis der CD ein, aus denen hervorgeht, dass auf der CD die Position Regiearbeiten vorhanden war. Diese Dokumente wurden der Beschwerdeführe- rin zur fakultativen Stellungnahme geschickt. Die Beschwe rdeführerin hat sich zu diesen Unter- lagen und den diesbezüglichen Ausführungen der Beschwer degegnerin nicht geäussert und diese mithin nicht bestritten. Zudem haben die andere n zwei Anbieterinnen, welche die gleiche CD erhalten haben, die Position Regiearbeiten ausgefü llt. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass nicht die mitgelieferte CD fehlerhaft war, sondern dass ein allfälliger Fehler beim von der Beschwerdeführerin benutzten Programm zu suchen ist, für dessen Funktionieren die Anbieterin verantwortlich ist. Die Fehlerfreiheit der mit den Ausschreibungsunterlagen mitge- lieferten CD wird auch dadurch untermauert, dass die anderen Anbieterinnen die Position be- treffend Regiearbeiten ausgefüllt haben. Zusammenfa ssend kann festgehalten werden, dass die Offerte der Beschwerdeführerin nicht vollständig wa r und die Beschwerdeführerin dies sel- ber zu verantworten hat. 5.1. Zu prüfen ist, ob das Fehlen der Position betreff end Regiearbeiten und damit diese Unvollständigkeit den Ausschluss aus dem Verfahren rechtfertigt. 5.2. Den Formvorschriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote stehen – ein hoher S tellenwert zu (P ETER GALLI /A NDRÉ MO- SER /E LISABETH LANG /M ARC STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Z ü- rich 2013, Rz 456). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Verga beinstanz bestimmte Formvorschrif- ten eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Au sschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässig- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht keit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. V om Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens darf abgesehen we rden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frag e stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urte il des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen). Die Vollständigkeit der Angebote ist für einen korrek- ten und transparenten Vergleich der Offerten von grun dlegender Bedeutung. Unvollständigen Angeboten gegenüber ist deshalb in Nachachtung des Gl eichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (vgl. H ERBERT LANG , Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentli- chen Beschaffungswesen, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000 S. 335; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3). Eine Unvollständigkeit im Sinne von § 23 Abs. 1 BeG und damit ein Ausschlussgrund ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist. Als Folge des Verhältnismässigkeitsprinzips darf ein Anbieter wegen unb edeutender Mängel der Offerte nicht ausgeschlossen werden (GALLI /M OSER /L ANG /S TEINER , a.a.O., Rz 444). 5.3. Aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerisch en Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 wird das Verbot des überspitzten Formali smus abgeleitet. Überspitzter Formalis- mus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvor schriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die B ehörde formelle Vorschriften mit übertrie- bener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Ni cht jede prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz in Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Ansonsten sind prozessua- le Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durch- setzung des materiellen Rechts zu gewähren. Das Bundesverwa ltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu be heben (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] 2007/13 vom 13. März 2007 E. 3.2). In diesem Sinne kann der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn ledig lich Bescheinigungen (etwa be- treffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachrei chung sich nicht auf das Preis-/Lei- stungsverhältnis der Offerte auswirkt. Demgegenüber ist d er Ausschluss wegen nicht fristge- rechter Einreichung von Eignungsnachweisen nicht zu b eanstanden. Offerten, deren fehlende Angaben sich auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirken können, sind ebenfalls zwingend auszuschliessen (GALLI /M OSER /L ANG /STEINER , a.a.O., Rz 446 f.). 5.4. Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot auszuschlie ssen ist, kommt der Vergabestelle ein erhebliches Ermessen zu. Ein Ermessen besteht auch hi nsichtlich der Frage, ob die Unvoll- ständigkeit eines Angebots als Ausschlussgrund zu qualifiziere n oder bei der Bewertung der Zuschlagskriterien negativ zu werten ist (vgl. D ANIELA LUTZ , Die fachgerechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Ak tuelles Vergaberecht, Zürich 2008, S. 225). Zu beachten gilt jedoch, dass gewisse Formfehl er derart gravierend sind, dass der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend ist (M ARTIN BEYELER , Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz 1747 f.). In diesen F ällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu, sondern das Angebot ist aus Gleichbehandlungsg ründen zwingend auszu- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht schliessen. Ab welcher Schwere ein Formfehler zwingend den Ausschluss der Offerte verlangt, lässt sich nicht allgemein formulieren, sondern ist im E inzelfall zu entscheiden (vgl. M ARTIN BEYELER , Anmerkungen zum Entscheid des BVGer 2007/13, publizier t in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Nach der Rechtsprechung ist ein Angebot n amentlich dann zwingend vom Verfahren auszuschliessen, wenn es sich in Bezug auf wesentliche Pun kte als unvollständig erweist (vgl. Entscheid des BVGer 2007/13 E. 3.4; Aargauische Gerichts - und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1). Zu einem Ausschluss führe n muss beispielsweise das Fehlen ganzer Angebotsteile oder von Angaben, welche sich auf da s Preis-/Leistungsverhältnis einer Offerte auswirken (vgl. D ANIELA LUTZ , a.a.O., S. 225; vgl. zum Ganzen KGE VV vom 16. De- zember 2009 [810 09 248] E. 3.2 ff.; vom 16. Mai 2012 [810 11 378] E. 4.2; vom 26. April 2006 [810 05 367] E. 5.2). 5.5. Vorliegend fehlt der Offerte der Beschwerdeführ erin ein ganzer Angebotsteil, welcher sich ohne Zweifel auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirkt. Die Gemeinde hat die Beschwer- deführerin demzufolge zu Recht aus dem Verfahren ausges chlossen. Dass sich das Fehlen eines ganzen Angebotsteils im Übrigen auch in endschei drelevanter Weise auf den Zuschlags- entscheid auswirken kann, zeigt der vorliegende Fall. H ätte die Beschwerdeführerin die Regie- arbeiten zum Preis der bezüglich dieser Position günstig eren der zwei anderen Offerten ange- boten, wäre die Offerte der Beschwerdeführerin nicht m ehr die günstigste, sondern die zweit- günstigste gewesen. 6.1. Daran, dass die Beschwerdeführerin aus dem Verfahre n zu Recht ausgeschlossen wurde, ändert auch das in der Beschwerde Ausgeführte n icht. Die Beschwerdeführerin macht dort geltend, dass bei ihrer Kalkulation die Regiearbe iten bereits eingerechnet seien, womit ihr Preis von Fr. 74‘596.70 inkl. MWST gültig sei und durc h diese fehlende Position somit kein Mehrpreis anfallen würde. 6.2. Gemäss § 25 BeG sind Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe unzulässig, soweit nicht das freihändige Verfahren durchgeführt wi rd (Abs. 1). Hingegen sind Rückfragen zur Klärung des Offertinhaltes in jedem Verfahren zulässig. Aus dem Verhandlungsverbot ergibt sich das Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote. So hält § 25 Abs. 1 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (BeV) vom 25. Januar 20 00 ausdrücklich fest, dass im offenen, im selektiven und im Einladungsverfahren nach Ablauf der Eingabefrist ein Angebot nicht mehr verändert werden darf (Abs. 1). Aus der Off erte ist keinesfalls ersichtlich, dass die Regiearbeiten bei ihrer Kalkulation bereits eingerechn et worden waren. Demzufolge stellt das Angebot der Beschwerdeführerin, die Regiearbeiten al s in dem in der Offerte angebotenen Preis beinhaltet zu sehen, zweifelsohne eine Abänderung des Angebots dar, welche keinesfalls von der Vergabestelle angenommen werden kann. Im Übrig en hat die Vergabestelle eine Prei- sofferte für die Regiearbeiten verlangt und wollte di ese demzufolge nicht in der Kalkulation ein- gerechnet haben. 7. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Offert e der Beschwerdeführerin ein ganzer Angebotsteil fehlt, welcher sich auf das Preis-/L eistungsverhältnis auswirkt, weshalb die Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vergabestelle die Beschwerdeführerin zu Recht aus dem V ergabeverfahren ausgeschlossen hat. 8. Es bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. Gestüt zt auf § 20 Abs. 1 VPO in Ver- bindung mit § 20 Abs. 3 VPO werden die Verfahrenskost en in der Höhe von Fr. 1‘400.-- der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Parteikosten werden nach § 21 VPO wettge- schlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kost envorschuss in der Höhe von Fr. 1‘400.-- verrechnet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin