Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2018 273 601 2018 274 Arrêt du 27 juin 2019 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________, recourant, représenté par Me Elias Moussa, avocat contre DIRECTION DE L'ÉCONOMIE ET DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Agents des collectivités publiques - avertissement Recours (601 2018 273) du 26 septembre 2018 contre la décision du 3 septembre 2018 et requête d'effet suspensif (601 2019 274) du même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, par contrat du 22 octobre 2012, A.________ a été engagé par la Direction de l'économie et de l'emploi (ci-après: DEE) en qualité de maître professionnel auprès de l'Ecole B.________. A tout le moins depuis 2010, l'intéressé travaillait également auprès de l'Ecole C.________, dont il a démissionné par courrier du 25 avril 2016; que, le 6 juillet 2018, une séance plénière a eu lieu à B.________, lors de laquelle il était annoncé à l'ordre du jour qu'un hommage serait rendu aux différentes personnes qui partaient à la retraite. Avant le début de celle-ci, A.________ a abordé le directeur de l'établissement, D.________, et lui a demandé s'il était prévu que quelques mots soient prononcés pour le départ à la retraite de l'un de ses collègues, E.________, absent de l'assemblée, ce à quoi le directeur lui a répondu par la négative. Partant, l'intéressé a sollicité de pouvoir lui-même prendre la parole pour rendre hommage à son ancien collègue, ce qui lui a été refusé, y compris par le chef du service F.________, G.________; qu'en dépit de ce qui précède, immédiatement après la séance, lors de l'apéritif qui s'en est suivi, A.________ a prononcé un hommage à E.________, dans le hall jouxtant la salle où s'était tenue l'assemblée; que, par courriel du 17 juillet 2018 envoyé à 8h40, A.________ a adressé au directeur de l'établissement et au chef de F.________ un courrier daté du 13 juillet 2018; qu'en substance, dans cette communication, le collaborateur s'est référé aux évènements ayant eu lieu lors de la séance plénière et a posé un certain nombre de questions en lien avec la situation de E.________. De manière générale, il a également exprimé certaines réflexions en lien avec le fonctionnement de l'école; que, le même jour, à 15h00, A.________ a transmis un exemplaire de sa lettre du 13 juillet 2018 à l'ensemble de ses collègues enseignants présents lors de la séance plénière, avec copie aux supérieurs précités; que, par missive du 13 août 2018, la DEE a averti le collaborateur que deux procédures administratives étaient désormais ouvertes à son encontre, l'une pouvant déboucher sur son renvoi pour de justes motifs ou à tout le moins sur un avertissement formel, la seconde en vue d'une éventuelle suspension d'activité et de traitement; que, le 17 août 2018, le collaborateur a été entendu en présence du directeur de l'établissement, du responsable des ressources humaines de F.________ H.________, du conseiller juridique de la DEE et de la secrétaire du syndicat des services publics (ci-après: SSP); qu'à cette occasion, on a lui exposé les faits qui lui étaient reprochés, " […] à savoir d'une part avoir contrevenu à une décision de son supérieur hiérarchique en prenant la parole à une séance plénière […] d'autre part, d'avoir transmis à tous ses collègues en date du 17 juillet un courriel qu'il avait adressé le matin-même à sa Direction et dans lequel il faisait part de son mécontentement tout en adressant une série de questions critiques à sa hiérarchie (procès-verbal d'audition du 17 août 2018, lignes 18 à 23);Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 que, selon les dires du directeur, "pour comprendre ce qui s'est passé le 17 juillet, c'est une question de confiance et de collaboration avec la Direction, actuellement jugée très difficile voire impossible, il renvoie à une évaluation anticipée de février 2018 avec le doyen I.________, dans laquelle la collaboration avec la Direction a été qualifiée de B; mais la Direction n'a pas transmis au Service, gardant la procédure au niveau de l'Ecole. Le 29 juin, lors d'une nouvelle évaluation avec I.________ et J.________, les progrès ont été constatés" (procès-verbal d'audition du 17 août 2018, lignes 45-50); qu'à la fin de l'entretien, le directeur a informé l'intéressé qu'il était prononcé à son encontre une décision de suspension d'activité prenant effet immédiatement, sans suspension de traitement, et qu'une décision de renvoi pour justes motifs était requise auprès de l'autorité d'engagement; que, par décision du 23 août 2018, la DEE a "confirmé" la suspension provisoire d'activité du collaborateur, effective depuis le 17 août 2018, et les mesures d'accompagnement ordonnées à cette occasion, à savoir que ce dernier devait respecter la confidentialité de la mesure, éviter le périmètre de l'école durant les heures habituelles de travail et ne pas échanger de la correspondance professionnelle avec ses collègues par le biais de son adresse courriel professionnel sur l'affaire en cours; que, par décision du 3 septembre 2018, la DEE a prononcé un avertissement et a levé la suspension provisoire d'activité avec effet immédiat. En substance, elle a reproché au collaborateur d'"[…] avoir contrevenu à une décision de son supérieur hiérarchique et [d']avoir transmis à tous ses collègues un courriel qu'il avait précédemment adressé à sa direction […], [d'avoir] contrevenu à un processus de communication décidé par son supérieur et exposé son directeur et son chef de service vis-à-vis de ses collègues, respectivement de leurs subordonnés dans une affaire qui relevait initialement de la sphère personnelle" (dispositif de la décision attaquée, p. 16; cf. également procès-verbal d'audition du 17 août 2018, lignes 18 et 23 à 26, qui présentent la même teneur); qu'en outre, après s'être expressément référé aux évènements entourant la séance plénière pour justifier son avertissement, l'autorité d'engagement y ajoute d'autres griefs antérieurs et postérieurs à juillet 2018, ressortant du dossier personnel du collaborateur, dans le but de démontrer que les problèmes de ce dernier avec ses supérieurs ne datent pas seulement de l'été 2018; que l'avertissement a été assorti des mesures d'accompagnement suivantes (dispositif de la décision attaquée, p. 16): -"Il est recommandé à B.________ de conduire pour l'année scolaire en cours, en complément de l'évaluation ordinaire annuelle, deux évaluations anticipées, par I.________, doyen référant de A.________ pour l'année en cours, et K.________, doyenne en charge des aspects pédagogiques et transversaux; auparavant et conformément à la demande exprimée par A.________, une visite de classe doit être organisés par lesdits doyens; -Il est recommandé à B.________ de réévaluer les besoins de formation continue de A.________ (pédagogie, didactique et scientifique) pour lui permettre d'exercer pleinement le métier d'enseignant au sein d'un établissement de formation public;Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 -Il est recommandé au secteur RH de F.________ de conduire des discussions en vue d'une meilleure compréhension des processus inhérents à un établissement scolaire et une meilleure acception de la charte de B.________, le cas échéant de discuter de l'éventualité de l'ouverture d'une résiliation ordinaire des rapports de service; -Il est recommandé à la direction de B.________ en collaboration avec le secteur RH du service d'accompagner la reprise du travail de A.________; -Il est recommandé à la direction de B.________ et au service de convenir des modalités et du contenu de la communication au sujet de cette procédure, sur le modèle de ce qui s'est fait à la suite du prononcé de la décision de suspension provisoire d'activité"; qu'agissant le 26 septembre 2018, A.________ interjette recours au Tribunal cantonal contre la décision du 3 septembre 2018 et conclut, sous suite de frais et dépens, préliminairement à l'octroi de l'effet suspensif, principalement à l'annulation de l'avertissement avec restitution de l'émolument perçu par l'autorité inférieure et subsidiairement, à ce que la cause soit renvoyée à la DEE pour nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, motifs pris notamment que la décision attaquée se fonde, en sus des faits reprochés jusqu'ici, sur des évènements passés qui n'ont aucunement été abordés par l'autorité intimée dans le cadre de la présente procédure. En outre, les arguments soulevés par le collaborateur à l'occasion de sa détermination du 28 août 2018 n'ont pas été traités. Le recourant fait encore valoir une constatation inexacte et incomplète des faits, certains d'entre eux ayant été occultés ou retranscrits faussement par l'autorité intimée. Enfin, il invoque une violation du droit puisqu'il n'existe à son sens aucun motif grave justifiant le prononcé d'un avertissement, signifié en violation du principe la proportionnalité; qu'invitée à se déterminer, la DEE conclut au rejet de la requête d'effet suspensif, le 2 novembre 2018, et au rejet du recours le 19 mars 2019; que, le 3 décembre 2018, l'autorité d'engagement informe l'Instance de céans du fait que le collaborateur a déposé une requête en vue d'entamer une médiation. Par missive du 10 décembre suivant, ce dernier précise toutefois que sa requête est indépendante de la présente procédure et vise uniquement à améliorer les relations entre lui et le directeur de l'école; qu'il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du présent litige; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) et 132 al. 1 de la loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat (LPers; RSF 122.70.1), de sorte que le Tribunal peut entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, la Cour ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, d’après l’art. 96a al. 1 CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation. Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2 let. a); qu'à teneur de l'art. 39 LPers, le licenciement ordinaire est précédé au moins d'un avertissement écrit et motivé, donné suffisamment tôt pour permettre au collaborateur ou à la collaboratrice de répondre aux exigences de son poste. D'après l'art. 45 al. 2 LPers, il en va de même en cas de renvoi avec effet immédiat, lorsque les circonstances le permettent; qu'il convient d'emblée de souligner qu'il n'est pas nécessaire d'indiquer dans quelle procédure l'avertissement s'inscrit; que, d'ailleurs, il peut également être signifié en dehors de toute procédure; que l'avertissement doit indiquer clairement où se situent les carences constatées et donne un délai raisonnable pour y remédier. Si des mesures d'accompagnement ou de formation du collaborateur ou de la collaboratrice ont été mises en place à la suite de l'entretien d'évaluation, la lettre d'avertissement en fait mention (cf. art. 29 al. 2 du règlement cantonal du 17 décembre 2002 du personnel de l'Etat [RPers; RSF 122.70] et art. 32 al. 2 RPers); que le collaborateur doit pouvoir saisir clairement ce qui lui est reproché et ce qu'on attend de lui; qu'il doit disposer d'un délai pour lui permettre de s'amender; qu'après l'échéance de ce délai, une nouvelle évaluation de l'ensemble des circonstances doit être effectuée, au regard du principe de la proportionnalité; que cette évaluation peut conduire à l'ouverture d'une procédure de licenciement; que, dans le cas particulier, force est de constater que la décision d'avertissement ne fixe aucun délai au collaborateur pour s'améliorer, et ce contrairement au prescrit de l'art. 29 al. 2 RPers; que, pour ce motif déjà, la décision attaquée doit être considérée comme viciée; qu'en outre, étendue sur plus de dix-sept pages, elle est formulée de manière confuse, à un point tel qu'il est difficile d'y voir une certaine cohérence entre les carences constatées et les évènements à l'origine de l'avertissement; qu'à lire le procès-verbal d'audition du 17 août 2018 et le dispositif de la décision attaquée en particulier, c'est le comportement du collaborateur lors de la séance plénière et des jours qui s'en sont suivis que l'autorité d'engagement a voulu sanctionner; qu'autrement dit, c'est la désobéissance et l'insubordination dont il a fait preuve vis-à-vis de sa hiérarchie qui est à l'origine de l'injonction contestée; qu'en revanche, à voir la plupart des mesures d'accompagnement prononcées et la motivation qui les précède, ce sont bien plutôt les compétences d'enseignement du professeur qui paraissent être remises en cause de manière générale;Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 qu'or, de tels griefs n'ont pas tous été explicitement abordés par l'autorité d'engagement ni a fortiori communiqués clairement au recourant, ce qui pose déjà de sérieux doutes sur la validité de la décision sous l'angle du droit d'être entendu; qu'en tout état de cause, si l'attitude adoptée par le collaborateur en juillet 2018 justifiait - sur le principe - le prononcé d'un avertissement, l'on comprend mal l'acharnement dont la DEE a fait preuve dans la façon de mener la présente procédure et de formuler son avertissement; qu'à titre d'exemple et dès le moment où, à l'époque, il n'a pas été jugé utile de faire part à l'autorité d'engagement de la procédure d'évaluation anticipée menée par le doyen à l'encontre du professeur en février 2018, il parait difficilement compréhensible de revenir sur ce différend à ce stade, étant précisé qu'il ne concernait pas le rapport du professeur à sa hiérarchie mais bien plutôt aux élèves; que, surtout, dans la mesure où la réévaluation du professeur en juin 2018 a abouti à un résultat satisfaisant, la DEE n'était plus autorisée à se prévaloir de ce grief; que, dans le même ordre d'idées, il n'est pas tolérable de sous-entendre, voire d'affirmer, que les qualifications professionnelles du professeur faisaient défaut dès le jour de son engagement, en se fondant sur un prétendu préavis négatif rendu six ans plut tôt par le directeur de C.________, qu'enfin, il est choquant de relever que, le 18 juillet 2018 à 8h42, alors que le recourant n'avait pas encore transmis le courrier litigieux adressé initialement à sa direction à l'ensemble de ses collègues, le chef de F.________ G.________ écrivait déjà au responsable des ressources humaines H.________: "E.________ a un disciple. Peut-on parler d'une rupture de confiance?"; que, dans ces conditions, on ne pas peut s'empêcher de penser que l'acharnement évoqué s'explique par le fait que le recourant a réabordé "l'affaire E.________" (cf. décision attaquée, ch. 24, p. 12); qu'au vu de ce qui précède, force est de constater que l'avertissement en cause n'établit pas de manière suffisamment claire et systématique les carences reprochées au collaborateur, de sorte qu'il faut considérer que l'art. 29 al. 2 RPers n'a pas été respecté; que, certes, l'insubordination qu'a manifestée le recourant lors des évènements de juillet 2018 pouvait, comme telle, justifier le prononcé d'un avertissement et, sur ce point, l'affaire aurait pu être renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision; que, cela étant, compte tenu du temps écoulé entre l'incident - resté isolé - de juillet 2018 et le présent arrêt, le prononcé d'un avertissement - dont l'objectif vise à accorder au collaborateur un délai déterminé pour lui permettre d'améliorer un comportement jugé insatisfaisant - n'aurait en l'espèce plus de sens, près d'un an après la survenance des faits reprochés; que, pour l'ensemble des considérants qui précèdent, le recours du 26 septembre 2018 doit être admis, purement et simplement, et la décision attaquée annulée; que l'émolument de première instance, si tant est qu'il ait été versé, doit être restitué au recourant; que le dossier de la cause est suffisamment documenté, de sorte qu'il n'y a pas lieu de donner suite aux mesures d'instructions requises, non susceptibles de modifier l'opinion de la Cour (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt TC FR 603 2015 51 du 18 juillet 2016 consid. 5; Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 cf. DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 1972; cf. JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, 2006, n. 59.4); que, devenu sans objet, la requête d'effet suspensif est rayée du rôle; que la cause ne présentant pas de valeur litigieuse, il n'est pas perçu de frais judiciaires (art. 134a CPJA); qu'en revanche, vu l'issue du litige, le recourant a droit à une indemnité de partie pour la défense de ses intérêts (art. 137 CPJA). Considérant la liste de frais produite par Me Elias Moussa le 2 avril 2019, qu'il convient de corriger conformément à l'art. 9 al. 2 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.1) fixant le prix des photocopies à 40 centimes, il y a lieu d'octroyer au recourant une indemnité équivalente à 21.8 heures de travail au tarif horaire de 250.-, soit un montant de CHF 5'295.-, plus CHF 111.40 de débours, CHF 416.30 de TVA en sus, soit un montant total de CHF 5'822.70, à charge de l'Etat de Fribourg; la Cour arrête : I. Le recours (601 2018 273) est admis. Partant, les ch. 1, 2 et 5 du dispositif de la décision de la Direction de l'économie et de l'emploi du 3 septembre 2018 sont annulés. II. La requête d'effet suspensif (601 2018 274), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. IV. Il est alloué au recourant, à titre d’indemnité de partie, un montant de CHF 5'822.70 (TVA de CHF 416.30 comprise), à verser en main de son mandataire, à la charge de l'Etat de Fribourg. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 27 juin 2019/mju/smo La Présidente : La Greffière :