Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2022.14 (KEMN.2021.600) Art. 35 Entscheid vom 27. Mai 2022 Besetzung Oberrichter Lienhard, Präsident Oberrichter Lindner Oberrichterin Merkofer Gerichtsschreiberin Schwarz Beschwerde- führerin A._____, vertreten durch MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt Vater B._____, Betroffene Person C._____, Anfechtungs- gegenstand Entscheid des Familiengerichts Q._____ vom 12. November 2021 Betreff Prüfung einer Massnahme - 2 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. A., geboren am tt.mm.1999, und B., geboren am tt.mm.1999, heirateten am tt.mm.2018 in […]. Am tt.mm.2019 gebar A. das Kind C. und am tt.mm.2021 das Kind G., als de ren Vater aufgrund der Ehe zur Mutter jeweils B. im Zivilstandsregister eingetragen wurde. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 an das Familiengericht Q. als Kindes- schutzbehörde liess A. durch ihren Anwalt Folgendes ausführen: " B. ist als Ehemann meiner Mandantin aufgrund der gesetzlichen Vermu- tung als Vater von C. und G. eingetragen, ist aber nicht deren biologi- scher Vater (…). Meine Mandantin ist betreffend Kindesaberkennu ng nicht aktivlegitimiert. Ich bitte Sie daher höflich, die notwendigen Schritte für die beiden Kindesaberkennungen in die Wege zu leiten." 2.2. Mit Entscheid vom 12. November 2021 erkannte das Familiengericht Q.: " 1. Von der Errichtung einer behördlichen Massnahme wird abgesehen, sofern auf die Meldung vom 4. Oktober 2021 einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten von CHF 400.00 werden der Mutter auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen." 3. 3.1. Gegen diesen ihr in begründeter Ausfertigung am 24. Januar 2022 zuge- stellten Entscheid erhob A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 23. Februar 2022 Beschwerde mit den Anträgen: " 1. Prozessual Es sei der Beschwerdeführerin die unent geltliche Rechtspflege zu ge- währen, unter Verbeiständung durch den Schreibenden. 2. Hauptbegehren 2.1. In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 1 des Entscheids vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. (KEMN.2021.600) aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: - 3 - ' 1. Es sei C. für die Führung der Anfechtung der Vermutung der Vater- schaft einen Beistand zu bestellen.' 2.2. In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 2 des Entscheids vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. aufzuheben und ersatzlos zu streichen. 3. Eventualiterbegehren 3.1. In Gutheissung der Beschwerde sei Dispositivziffer 1 des Entscheids vom 12.11.2021 des Bezirksgerichts Q. (KEMN.2021.600) aufzuheben und zur neuen Begründung und Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen über alle Instanzen (zzgl. MwSt und Auslagen)." 3.2. Mit Eingabe vom 25. Februar 2022 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. 3.3. Mit Eingabe vom 2. März 2022 verzichtete das Familiengericht Q. auf eine Vernehmlassung unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids. Die Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung: 1. Gegenstand des vorinstanzlichen Entscheids war die Frage, ob für das Kind C. eine Kindesschutzmassnahme zu errichten sei. Die Beschwerde- führerin ist die alleinerziehende Mutter von C. und damit als nahestehende Person im Sinne von Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB zur Beschwerde legitimiert. Im Weiteren ergibt sich ihre Beschwerdelegitima- tion aus der Beteiligung im vorinstanzlichen Verfahren. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Vorinstanz begründete den angefochtenen Entscheid im Wesentlichen damit, die anwaltlich vertretene Mutter belasse ihr Vorbringen bei einer ein- fachen Behauptung, wonach der eingetragene Vater nicht dem biologi- schen entspreche. Allein die hypothetische Möglichkeit, dass der rechtliche Vater nicht d er biologische sei, begründe keine Kindeswohlgefährdung . Das schweizerische Rechtssystem kenne diverse Konstellationen, in wel- chen der leibliche Vater nicht zugleich der rechtliche Vater sein müsse (bspw. die Vaterschaft kraft Ehe oder die Anerkennung ohne Notwendigkeit - 4 - des Nachweises der leiblichen Vaterschaft). Diese Fälle seien nicht Gegen- stand des Interventionsbereichs der Kindesschutzbehörde. Dem "Problem" der fehlenden Aktivlegitimation der Mutter für eine Aberkennungsklage sei nicht im Rahmen eines K indesschutzverfahrens zu begegnen. Der Be- troffenen verbleibe für eine solche Klage im Bedarfsfall genügend Zeit, so dass auch das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewahrt werde. Ferner enthalte das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung nicht zwingend das Recht, die biologische Verbindung in ein Rechtsverhält- nis umzuwandeln (angefochtener Entscheid E. 4.2.). 3. Ist ein Kind während der Ehe geboren, gilt gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann als Vater. Diese Vaterschaftsvermutung kann einerseits (ohne weitere Voraussetzungen) vom Ehemann und andererseits vom Kind an- gefochten werden, wenn während seiner Minderjährigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Art. 256 Abs. 1 ZGB). Für das Kind handelt es sich um ein höchstpersönliches Recht, das vom Recht des Ehe- mannes seiner Mutter unabhängig ist, und welches es, wenn es urteilsfähig ist, selber ausüben kann (Art. 19c Abs. 1 ZGB). Fehlt die Urteilsfähigkeit, muss das Kind durch einen Vertretungsbeistand handeln können, welcher die Anfechtungsklage im Namen des Kindes erhebt (Art. 306 Abs. 2 und 3 ZGB). Die Kindesschutzbehörde, welche zur Ernennung eines solchen Bei- stands angerufen wird, muss bestimmen, ob die Erhebung einer Anfech- tungsklage im Kindeswohl liegt. Sie muss zunächst untersu chen, ob es Indizien gibt, die ernsthaft an der biologischen Vaterschaft des Ehemannes der Mutter zweifeln lassen. Trifft dies zu, muss sie in der Folge eine Abwä- gung der Kindesinteressen vornehmen, indem sie die Situation mit und ohne Anfechtung der Vaterschaft vergleicht. Sie muss sowohl den psycho- logischen und sozialen, als auch den finanziellen Folgen, wie dem Verlust des Unterhaltsanspruchs oder einer Erbanwartschaft, Rechnung tragen . Die Einreichung einer Anfechtungsklage liegt beispielsweise nicht im Kindesinteresse, wenn es unsicher ist, ob das Kind einen anderen rechtli- chen Vater wird haben können, wenn der Unterhaltsbeitrag sich wesentlich vermindern würde, wenn das enge Verhältnis des Kindes zu seinen Geschwistern erheblich gestört würde oder wenn nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Kind in psychologisch -sozialer Hinsicht eine posi- tive Beziehung zu seinem Erzeuger wird pflegen können (Urteile des Bun- desgerichts 5A_593/2011 vom 10. Februar 2012, E. 3.1.1; 5A_128/2009 vom 22. Juni 2009, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). 4. Der Beschwerde lässt sich entnehmen, dass der rechtliche Vater von C. im Ausland lebe; er kenne sie nicht und würde keinen Unterhalt bezahlen. Der biologische Vater von C. sei unbekannt, da sie aus einer Vergewaltigung an der Fasnacht von S. hervorgegangen sei (Beschwerde N. 2.10. f.). - 5 - Die Begründung des angefochtenen Entscheids ist zwar falsch, denn die Vorinstanz hat entgegen der geltenden Rechtslage keine Interessenabwä- gung und die dazu notwendigen Abklärungen zum rechtlichen und biologi- schen Vater vorgenommen, im Ergebnis ist der Entscheid aber richtig. Aus den Angaben der Beschwerdeführerin muss geschlossen werden, dass nach der Aufhebung des bestehenden rechtlichen Vaterschaftsverhältnis- ses kein neues zum (unbekannten) biologischen Vater hergestellt werden könnte; selbst wenn dies wider Erwarten möglich wäre, wäre aufgrund der zur Zeugung führenden Vergewaltigung höchst fraglich, ob das Kind ein positives Verhältnis zum biologischen Vater entwickeln könnte. Es liegt demnach im Kindeswohl, dass C. ihren jetzigen rechtlichen Vater (und da- mit auch potentielle Unterhaltsansprüche sowie Erbanwartschaften) behält, anstatt ohne einen rechtlichen Vater dazuste hen. Die Beschwerde gegen Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids ist damit abzuwei- sen. 5. 5.1. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin die vorinstanzlichen Gerichts- kosten von Fr. 400.00 auferlegt (Dispositiv -Ziffer 2) und dies mit Verweis auf § 38 A bs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 108 ZPO damit begründet, dass die Kosten vermeidbar gewesen und von der Besch werdeführerin verursacht worden wären (E. 5 des angefochtenen Entscheids). 5.2. In Kindesschutzverfahren werden in erster Instanz in der Regel keine Gerichtskosten erhoben (§ 38 Abs. 1 EG ZGB). Gemäss Art. 108 ZPO hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Art. 108 ZPO kann im Kontext von Kindesschutzverfahren nicht so verstan- den werden, dass im Falle einer Gefährdungsmeldung, die nicht z u einer Massnahme führt, stets von der unnötigen , vermeidbaren Verursachung von Prozesskosten auszugehen ist und die Verfahrenskosten der melden- den Person aufzuerlegen wären. Vielmehr ist vom Grundsatz der Kosten- losigkeit auszugehen und Ausnahmen gestützt auf Art. 108 ZPO sind sub- stanziert zu begründen. So sind etwa Prozesskosten unnötig, die durch trölerische Begehren oder weitschweifende Eingaben entstanden sind (STAEHELIN / STAEHELIN / GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019 , S. 257). Nachdem die Kin desschutzbehörde entgegen der Ansicht der Vorinstanz im Falle eines Kindes, bei welchem infolge der Vaterschaftsver- mutung der rechtliche Vater nicht mit dem biologischen Vater überein- stimmt, sehr wohl die Errichtung einer Kindesschutzmassnahme zu prüfen hat und der Beschwerdeführerin kein trölerisches Verhalten vorzuwerfen ist, rechtfertigt sich keine erstinstanzliche Kostenauflage zu Lasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerde ist diesbezüglich gutzuheissen. - 6 - 6. 6.1. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. Bei diesem Verfahrens- ausgang rechtfertigt es sich, die obergerichtlichen Verfahrenskosten gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO der Beschwerde- führerin zur Hälfte aufzuerlegen und ihr (vorbehältlich des Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege) die Hälfte ihrer notwendigen Parteikosten zu ersetzen. 6.2. Aufgrund der aktenkundigen Mittellosigkeit der Beschwerdeführerin ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege und -verbeiständung antragsgemäss zu bewilligen. 6.3. Das Honorar de s Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ist nach dem Anwaltstarif festzusetzen und ausgehend von einer im Kindes - und Er- wachsenenschutzrecht für durchschnittliche Verfahren praxisgemäss gel- tenden Grundentschädigung von Fr. 2'000.00 (vgl. AGVE 2017 50, S. 276 f.) zu berech nen. Vorliegend ist zu beachten, dass im Parallelver- fahren betreffend die Schwester G. (XBE.2022.15) eine weitgehend de- ckungsgleiche Beschwerde eingereicht worden ist, weshalb es sich recht- fertigt, von einer reduzierten Grundentschädigung vo n Fr. 1'000.00 (pro Verfahren) auszugehen. Die Grundentschädigung ist wegen der im Grund- honorar inbegriffenen und vorliegend wegfallenden Teilnahme an einer Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) um 20 % zu kürzen. Weil es sich um ein Rechtsmittelverfahren handelt, wird von der daraus resultierenden Ent- schädigung von Fr. 800.00 gestützt auf § 8 AnwT ein Abschlag von 20 % vorgenommen. Unter Berücksichtigung des pauschalen Auslagenersatzes von 3 % (Fr. 19.20; § 13 Abs. 1 AnwT) und der Mehrwertsteuer von 7.7 % (Fr. 50.75) ergibt sich ein Honorar des Rechtsvertreters der Beschwerde- führerin von Fr. 709.95. Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Bezirks- gerichts Q. vom 12. November 2021 in Dispositiv-Ziffer 2 aufgehoben und durch folgende Bestimmung ersetzt: " 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. - 7 - 3. Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege bewilligt und MLaw Julian Burkhalter, Rechtsanwalt, [..], zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 400.00 werden zur Hälfte auf die Staatskasse genommen und zur Hälfte mit Fr. 200.00 der Be- schwerdeführerin auferlegt, zufolge der i hr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege aber unter dem Vorbehalt der Nachzahlung (Art. 123 ZPO) einstweilen vorgemerkt. 5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtsver- treter der Beschwerdeführerin dessen gerichtlich auf Fr. 709.95 (inkl. Aus- lagen und MwSt.) festgesetztes Honorar für das Beschwerdeverfahren zu vergüten. Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Nac hzahlung der Hälfte dieser Kosten (Fr. 354.95) gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal- ten.