<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp355792"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>133 III 43<br/><br/><br/><div class="paraatf">4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. X. gegen A.Y. und B.Y. (Berufung)</div> <div class="paraatf">4C.172/2006 vom 30. Oktober 2006</div> <a name="idp357040"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Angeld; Teilzahlung; Herabsetzung einer bereits geleisteten Konventionalstrafe (<span class="artref">Art. 158 Abs. 1, <artref id="CH/220/162/1" type="start"></artref>Art. 162 Abs. 1 und <artref id="CH/220/163/3" type="start"></artref>Art. 163 Abs. 3 OR</span><artref id="CH/220/162/1" type="end"></artref><artref id="CH/220/158/1" type="end"></artref>). <div class="paratf">Verfällt das Angeld bei Nichterfüllung des Vertrages dem Empfänger, hat es die Funktion einer Konventionalstrafe. Von einem Angeld kann nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss zu erfolgen hat. Andernfalls liegt eine Teilzahlung vor, auf welche die Bestimmungen der Konventionalstrafe im Rahmen von <span class="artref">Art. 162 OR</span> ebenfalls Anwendung finden (E. 3.2). </div> <div class="paratf">Zulässigkeit der Herabsetzung einer bereits geleisteten Konventionalstrafe (E. 3). </div> <div class="paratf">Bei Beurteilung der Übermässigkeit der Konventionalstrafe ist nicht abstrakt vom höchstmöglichen Schaden auszugehen, sondern es sind die konkreten Umstände zu berücksichtigen unter Einschluss des Schadensrisikos, dem der Gläubiger ausgesetzt war. Anforderungen an die Substanziierung der Bestreitung des Übermasses (E. 4). </div> </div> </div> <a name="idp367152"></a> <a name="idp377424"></a> <br/><div> <a name="idp387888"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 44</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page44"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 44</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp393616"></a><span class="bold">A. </span>A.Y. und seine Ehefrau B.Y. (Kläger) schlossen am 20. Oktober 2003 mit X. (Beklagter) einen öffentlich beurkundeten Kaufrechtsvertrag über eine Wohn- und Geschäftsliegenschaft mit Restaurant, Wirtewohnung, Gastzimmern, Bäckerei sowie Parkplätzen. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 890'000.- festgesetzt. Für die Einräumung des Kaufrechts war eine Entschädigung von Fr. 100'000.- vereinbart, zu deren Bezahlung sich die Kläger in einer separaten Schuldanerkennung solidarisch verpflichteten. Sie sollte bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden, sonst aber beim Beklagten verbleiben. Das Kaufrecht wurde den Klägern für die Dauer von 10 Jahren eingeräumt. Für diesen Zeitraum schlossen die Parteien gleichentags einen festen Mietvertag über die Liegenschaft. Der Mietzins wurde auf Fr. 5'208.- festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag von Fr. 1'916.-, der bei Ausübung des Kaufrechts an den Kaufpreis angerechnet werden und sonst beim Beklagten verbleiben sollte. Hinzu kamen Fr. 3'292.- als Verzinsung des im Kaufrechtsvertrag festgesetzten Kaufpreises abzüglich der geleisteten Anzahlungen. Dieser Teil des Mietzinses sollte sich im Verlauf des Mietverhältnisses entsprechend der mit dem anderen Teil des Mietzinses geleisteten Amortisationen verringern. Zudem war im Kaufrechtsvertrag vereinbart, dass dieser als aufgehoben gelte, wenn die Kläger mit Zahlungen, darunter namentlich auch Mietzinszahlungen, drei Monate in Rückstand geraten sollten.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp396448"></a><span class="bold">B. </span>Die Kläger beabsichtigten, eine eigene Gastwirtschaft zu betreiben, und waren daher mit dem Makler, der die Liegenschaft zum Kauf oder Mietkauf anbot, in Kontakt getreten. Dieser hatte ihnen angeraten, einen Treuhänder beizuziehen, der den Klägern für das erste Jahr ein Budget für den Gastwirtschaftsbetrieb samt Bäckerei erstellte. Die Kläger traten das Mietverhältnis am 21. Oktober 2003 an und bezahlten die Entschädigung für das Kaufrecht fristgerecht aus dem Pensionskassenguthaben des Ehemannes und einem unverzinslichen Darlehen im Zusammenhang mit einem vom Makler vermittelten Getränkeliefervertrag mit einer Brauerei. Kurz nach Beginn des Mietverhältnisses kamen die Kläger mit den Mietzinszahlungen <a name="page45"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 45</div>in Rückstand, worauf der Beklagte den Mietvertrag am 26. Februar 2004 nach erfolgloser Fristansetzung gestützt auf <span class="artref">Art. 257d OR</span> per Ende März 2004 kündigte, nachdem er den Klägern am 9. Februar 2004 mitgeteilt hatte, er hebe den Kaufrechtsvertrag auf, womit die Entschädigung für das Kaufrecht in sein "Eigentum" falle.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp401808"></a><span class="bold">C. </span>Am 23. Februar 2004 gelangten die Kläger an das Kreisgericht Alttoggenburg-Wil mit dem Begehren, der Kaufrechtsvertrag sowie die separate Schuldanerkennung seien aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig seien. Zudem sei der Beklagte zur Zahlung von Fr. 100'000.- nebst Zins zu verpflichten und der Mietzins angemessen herabzusetzen, eventualiter sei festzustellen, dass der Mietvertrag für die Kläger unverbindlich sei. Der Beklagte erhob Widerklage und verlangte von den Klägern im Wesentlichen Fr. 36'815.- nebst Zins unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Ferner seien die Kläger zu verpflichten, die Löschungsbewilligung in Bezug auf das Kaufrecht zu unterzeichnen. Am 21. Dezember 2004 verkündete der Beklagte dem Makler und dem Treuhänder den Streit, welche ihre Beteiligung am Prozess erklärten.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp404560"></a><span class="bold">D. </span>Das Kreisgericht wies die Klage ab, nahm von der erteilten Zustimmung zur Löschung des Kaufrechts Vormerk, schrieb das Verfahren diesbezüglich als erledigt ab und hiess die Widerklage mit einer minimalen Korrektur bezüglich des Zinsenlaufes gut. Auf Berufung der Kläger sprach das Kantonsgericht St. Gallen den Klägern nach Verrechnung der Forderung des Beklagten Fr. 30'185.- nebst Zins zu, wobei es den Klägern die unentgeltliche Prozessführung bewilligte. Das Kantonsgericht setzte den von den Klägern als Entschädigung für das Kaufrecht zu bezahlenden Betrag von Fr. 100'000.- um zwei Drittel auf Fr. 33'000.- herab.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp406336"></a><span class="bold">E. </span>Gegen diesen Entscheid führt der Beklagte eidgenössische Berufung. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kläger schliessen auf kostenfällige Abweisung der Berufung und stellen gleichzeitig ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.</div> <br/><div> <a name="idp407920"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp408880"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Die Vorinstanz verwarf die von den Klägern gegen die Gültigkeit der getroffenen Vereinbarung erhobenen Einwände und erachtete <a name="page46"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 46</div>auch den Mietzins nicht als übersetzt. Sie trug dabei der Tatsache Rechnung, dass der ungenügende Ertrag des Mietobjekts auch in der mangelnden Erfahrung und dem nicht übermässigen Einsatz der Kläger begründet war. Über beide Aspekte hatten die Kläger bei den Vertragsverhandlungen unwahre Angaben gemacht. Aus diesem Grund erachtete sie die Mietzinsforderung des Beklagten für begründet. Ob die Kläger von ihrem Treuhänder hinreichend beraten worden seien, liess sie offen. Sie qualifizierte die als Entschädigung für das Kaufrecht bezahlten Fr. 100'000.- als Haftgeld, welches zufolge Vertragsverletzung der Kläger als im Voraus bezahlte Konventionalstrafe zu behandeln sei. Diese erachtete die Vorinstanz als übermässig, setzte sie um zwei Drittel herab und verpflichtete den Beklagten zur Rückzahlung des überschiessenden Betrages unter Verrechnung seiner Forderung.</div> <div class="paraatf">(...)</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp413232"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Auch der Beklagte geht davon aus, dass es sich bei den Fr. 100'000.- um ein Haftgeld handle, genauer um ein Angeld, da es auf den Kaufpreis hätte angerechnet werden sollen. Da dieses aber im Voraus bezahlt werde, liege darin eine Anerkennungshandlung, die eine Herabsetzung, wenn überhaupt, nur unter den Voraussetzungen der ungerechtfertigten Bereicherung gemäss <span class="artref">Art. 63 OR</span> zulässig erscheinen lasse. Diese Voraussetzungen seien im zu beurteilenden Fall nicht erfüllt. Zweck der Konventionalstrafe sei es nicht allein, dem Gläubiger eine Entschädigung für den Vertragsbruch zuzugestehen, sondern auch, den Gläubiger vom Beweis des Schadens zu befreien. Diesen Zweck verkenne die Vorinstanz, wenn sie den Betrag so weit herabsetzte, dass nicht einmal der vom Beklagten erlittene Schaden gedeckt sei. Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die Vertragsfreiheit und das Prinzip "pacta sunt servanda", sei im Vertrag doch klar festgelegt, dass die Kläger im Falle des Vertragsbruchs, beziehungsweise der Nichtausübung des Kaufrechts der Entschädigung von Fr. 100'000.- verlustig gehen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp418096"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>Die Fr. 100'000.- wurden als Entgelt für die Einräumung eines Kaufrechts bezahlt. Eine Kaufspflicht bestand von vornherein nicht. Insoweit steht kein Vertragsbruch zur Diskussion. Die Kläger haben einzig ihre aus dem Mietvertrag fliessenden Pflichten verletzt, auf welche allerdings im Kaufrechtsvertrag Bezug genommen wird. Ob diese Verknüpfung im konkreten Fall zulässig ist (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-549%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page549">BGE 132 III 549</a>; Urteil des Bundesgerichts 4C.153/1994 vom 17. Januar 1995, E. 4), braucht nicht entschieden zu werden, sofern die <a name="page47"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 47</div>Herabsetzung durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist, da die Kläger gegen den angefochtenen Entscheid kein Rechtsmittel ergriffen haben. Daher ist diese Frage vorab zu prüfen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp423216"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Soll das Angeld für den Fall der Nichterfüllung des Vertrages beim Empfänger verbleiben, hat es nach herrschender Lehre die Bedeutung einer im Voraus bezahlten Konventionalstrafe (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., Bd. II, S. 288; MOOSER, Commentaire romand, N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach <span class="artref"><artref id="CH/220/160" type="start"></artref>Art. 160-163 OR</span><artref id="CH/220/163" type="end"></artref>, Diss. Freiburg 1994, S. 17).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp429472"></a><span class="bold" id="consideration_3.2.1">3.2.1 </span>Die Kläger mussten allerdings nach dem Wortlaut des Vertrages die Fr. 100'000.- nicht bei Vertragsschluss am 20. Oktober 2003 leisten, sondern sie verpflichteten sich im Vertrag zur Zahlung von je Fr. 50'000.- am Tage der Grundbucheinschreibung und per Mietantritt, beides spätestens aber bis 15. November 2003. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann von einem "Angeld" nur gesprochen werden, wenn die Leistung bei Vertragsschluss erfolgt (<span class="artref">Art. 158 Abs. 1 OR</span>; vgl. GAUCH/SCHLUEP/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. II, Rz. 4076 S. 345; BENTELE, a.a.O., S. 17; ROGER SECRÉTAN, Etude sur la clause pénale en droit suisse, Diss. Lausanne 1917, S. 18 f.; FISCHER, Vertragliche Pauschalierung von Schadenersatz, Diss. Zürich 1998, S. 62). In der Lehre wird die analoge Anwendung von <span class="artref">Art. 158 Abs. 1 OR</span> bei der Hingabe zur Sicherung eines noch abzuschliessenden Vertrages befürwortet (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 zu <span class="artref">Art. 158 OR</span>; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Diss. Neuenburg 2006, S. 26; FISCHER, a.a.O., S. 63). Dagegen fällt die Vereinbarung, zu einem späteren Zeitpunkt einen bestimmten Betrag zu leisten, nicht unter die gesetzlichen Bestimmungen über das Haftgeld (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 287 Fn. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 4 zu <span class="artref">Art. 158 OR</span>; BÜHLER, Haft- und Reugeld sowie Konventionalstrafe im alten und im geltenden Obligationenrecht, in Peter/Stark/Tercier [Hrsg.], 100 Jahre schweizerisches Obligationenrecht, Freiburg 1982, S. 143 ff., S. 160).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp439680"></a><span class="bold" id="consideration_3.2.2">3.2.2 </span>Unter diesem Gesichtspunkt ist zweifelhaft, ob die Leistung der Kläger mit der Vorinstanz und dem Beklagten als Haft- beziehungsweise Angeld zu behandeln ist oder eher als das grundsätzlich in zwei Raten zu leistende Entgelt für die Einräumung des Kaufrechts (beziehungsweise als Teilzahlung an den Kaufpreis im <a name="page48"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 48</div>Falle der Ausübung des Kaufrechts), das bei Vertragsrücktritt beim Gläubiger verbleiben soll. Der Entscheid wird jedoch in diesem Punkt von keiner Partei substanziiert beanstandet. Zudem finden die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung, auch wenn kein bei Vertragsschluss zu leistendes Haftgeld vorliegt, sondern eine gewöhnliche Teilzahlung, die bei Vertragsrücktritt dem Gläubiger verbleibt (<span class="artref">Art. 162 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu <span class="artref">Art. 162 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp446064"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Nach <span class="artref">Art. 163 Abs. 3 OR</span> hat der Richter eine übermässig hohe Konventionalstrafe nach seinem Ermessen herabzusetzen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-302%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page302">BGE 116 II 302</a> E. 4 S. 304 mit Hinweis).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp451072"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.1">3.3.1 </span>Dabei ist aus Gründen der Vertragstreue und der Vertragsfreiheit Zurückhaltung geboten, denn die Strafe kann von den Parteien an sich in beliebiger Höhe festgesetzt werden (<span class="artref">Art. 163 Abs. 1 OR</span>). Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-129%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page129">BGE 103 II 129</a> E. 4 S. 135, je mit Hinweisen). Der wichtigste Grund für einen solchen Eingriff ist darin zu erblicken, dass die gesetzlichen Schranken der Vertragsfreiheit gemäss Art. 19/20 OR sich auf die Lage anlässlich des Vertragsschlusses beziehen, sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a; <span class="bgeref_err">69 II 76</span> E. 1 S. 79; ALBERT SCHERRER, Das "Richterliche Ermässigungsrecht" bei Verträgen nach schweizerischem Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1934, S. 24). <span class="artref">Art. 163 Abs. 3 OR</span> kann somit nicht schon nach Abschluss der Strafabrede angewendet werden, sondern erst dann, wenn die gesicherte Hauptvertragspflicht verletzt wurde (so schon <span class="bgeref_err">BGE 69 II 76</span> E. 1 S. 79; EHRAT, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp468416"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.2">3.3.2 </span>Eine Herabsetzung der Konventionalstrafe rechtfertigt sich insbesondere, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhältnis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrages, die Schwere des Verschuldens und der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des <a name="page49"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 49</div>Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten. Zu berücksichtigen sind ferner allfällige Abhängigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und die Geschäftserfahrungen der Beteiligten. Gegenüber einer wirtschaftlich schwachen Partei rechtfertigt sich eine Herabsetzung eher als unter wirtschaftlich gleichgestellten und geschäftskundigen Vertragspartnern (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; EHRAT, a.a.O., N. 15 ff. zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 8 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; BENTELE, a.a.O., S. 116 ff.; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285 f.).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp477600"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Ob eine bereits geleistete Konventionalstrafe nachträglich herabgesetzt werden kann, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen und ist in der Lehre streitig (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-II-511%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page511">BGE 88 II 511</a> E. 3a S. 512 f.; Urteil des Bundesgerichts 4C.178/1993 vom 8. September 1993, E. 3a; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; ERDEM, a.a.O., S. 169 ff.; SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe, Diss. Bern 1935, S. 69; RUDOLF M. RECK, Lohnrückbehalt, Kaution und Konventionalstrafe im schweizerischen Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1983, S. 121, je mit Hinweisen). Auch in Bezug auf das Angeld werden unterschiedliche Auffassungen vertreten (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu <span class="artref">Art. 158 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>, je mit Hinweisen). Dagegen ist die Herabsetzbarkeit von Leistungen, die unter <span class="artref">Art. 162 OR</span> fallen, allgemein anerkannt (EHRAT, a.a.O., N. 2 zu <span class="artref">Art. 162 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 1 zu <span class="artref">Art. 162 OR</span>; KUNTER, La réduction de la peine conventionnelle déjà acquittée, in ZSR 61/1942 S. 98; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 412; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; BECKER, a.a.O., N. 3 zu <span class="artref">Art. 162 OR</span> und N. 22 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp495520"></a><span class="bold" id="consideration_3.5">3.5 </span>Im zu beurteilenden Fall erfolgte die Zahlung, bevor die Umstände, unter denen die Konventionalstrafe verfallen würde, bekannt waren. Im Zeitpunkt der Zahlung war die vertragliche Verpflichtung, für deren Übertretung die Strafe vorgesehen war, noch nicht verletzt, weshalb die Kläger keine Herabsetzung nach <span class="artref">Art. 163 Abs. 3 OR</span> verlangen konnten (<span class="bgeref_err">BGE 69 II 76</span> E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; GAUCH/SCHLUEP/Rey, a.a.O., Rz. 4050 S. 342; BENTELE, a.a.O., S. 110; ERDEM, a.a.O., S. 156). Die Frage der Herabsetzbarkeit kann sich indessen auch stellen, wenn die Zahlung erfolgt, nachdem die Konventionalstrafe bereits verfallen ist und der Schuldner eine Herabsetzung hätte verlangen können. Beide Fälle werden in der Lehre nicht immer explizit auseinandergehalten. <a name="page50"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 50</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp504352"></a><span class="bold" id="consideration_3.5.1">3.5.1 </span>In der Lehre, auf die sich der Beklagte beruft, wird die Meinung vertreten, in der Zahlung der Konventionalstrafe liege in der Regel eine Anerkennungshandlung, welche einer Rückforderung entgegenstehe. Auch soweit keine Anerkennung vorliege, sei eine Rückforderung nur unter den Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 63 OR</span> (Nachweis irrtümlicher oder unfreiwilliger Zahlung) möglich (BUcher, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 532; ihm folgend EHRAT, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span> und N. 5 zu <span class="artref">Art. 158 OR</span>; vgl. auch KUNTER, a.a.O., S. 106 f.). Soweit sich aber erst nach der Verletzung des Vertrages richtig abmessen lässt, wie es sich mit der Rechtfertigung der vereinbarten Strafe verhält (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a; <span class="bgeref_err">69 II 76</span> E. 1 S. 79; EHRAT, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; SCHERRER, a.a.O., S. 24; MOOSER, a.a.O., N. 11 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4050 S. 342), kann in der vor Vertragsverletzung erfolgten Zahlung keine Anerkennung liegen (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25). Auch Autoren, die grundsätzlich die Herabsetzung der Konventionalstrafe nach erfolgter Zahlung ablehnen und auf die sich der Beklagte zum Teil beruft, erachten daher die Herabsetzung für zulässig, wenn der Schuldner die Übermässigkeit erst nach Zahlung erkannte (GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342 mit Hinweis). Der Verweis auf <span class="artref">Art. 63 OR</span> ergibt mit Bezug auf Fälle wie den zu beurteilenden keinen Sinn. Mit Unterzeichnung des Vertrages verpflichteten sich die Kläger, die Entschädigung für das Kaufsrecht fristgerecht zu bezahlen. Im Moment der Zahlung lag mithin gar keine Nichtschuld im Sinne von <span class="artref">Art. 63 Abs. 1 OR</span> vor, da diese Bestimmung nur Anwendung findet, wenn die Schuld im Moment der Zahlung nicht oder nicht mehr besteht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-504%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page504">BGE 130 III 504</a> E. 7 S. 513; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu <span class="artref">Art. 63 OR</span>; BECKER, a.a.O., N. 1 zu <span class="artref">Art. 63 OR</span>; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl., Bd. I, Rz. 1531 S. 336; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 590 f.; PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 8 zu <span class="artref">Art. 63 OR</span>). Eine Heranziehung von <span class="artref">Art. 63 OR</span> (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; BUCHER, a.a.O., S. 532) ist somit nur in Fällen zu erwägen, bei denen im Moment der Zahlung bereits eine Herabsetzung hätte verlangt werden können, und läuft im Ergebnis wieder auf die Prüfung hinaus, ob in der Zahlung eine Anerkennung zu sehen ist (BECKER, a.a.O., N. 1 zu <span class="artref">Art. 63 OR</span>). Eine Anwendung auf das Angeld (EHRAT, a.a.O., N. 5 zu <span class="artref">Art. 158 OR</span>) fällt daher in der Regel ausser Betracht (vgl. GUHL/KOLLER, Das <a name="page51"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 51</div>Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 27 Rz. 21 S. 225; ERDEM, a.a.O., S. 171).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp538432"></a><span class="bold" id="consideration_3.5.2">3.5.2 </span>In der Lehre wird freilich die Herabsetzung nach erfolgter Zahlung in Anlehnung an § 343 Abs. 1 BGB auch generell abgelehnt (VON BÜREN, a.a.O., S. 412), mit dem Hinweis, der Gesetzgeber hätte sonst analog der Übervorteilung (<span class="artref">Art. 21 OR</span>) eine Frist zur Geltendmachung der Herabsetzung vorgesehen, da die Verhältnisse nicht auf unbestimmte Zeit bis zum Eintritt der Verjährung im Ungewissen bleiben können (BECKER, a.a.O., N. 22 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 285; SCHOCH, a.a.O., S. 69; vgl. auch KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. I, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl., S. 115). Auch soweit die Herabsetzbarkeit mit Hinweis auf das Fehlen einer Frist zur Anfechtung oder auf § 343 BGB abgelehnt wird, geht es genau besehen um die in der Zahlung liegende Anerkennung der Angemessenheit der Konventionalstrafe (SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.), die nur bei Zahlung in Kenntnis der Herabsetzungsgründe angenommen werden kann (ERDEM, a.a.O., S. 171). Auch nach § 343 BGB bewirkt nämlich nur eine freiwillige in Anerkennung der Verpflichtung entrichtete Strafe den Ausschluss des Ermässigungsrechts (SOERGEL/REIMER SCHMIDT, Kommentar zum BGB, 10. Aufl. [Vorauflage], N. 7 zu § 343 BGB mit Hinweis), weshalb der Verfall des angezahlten Kaufpreises nicht der die Herabsetzung ausschliessenden Strafentrichtung gleichgestellt wird (SOERGEL/LINDACHER, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 10 zu § 343 BGB mit Hinweisen; vgl. auch STAUDINGER/KADUK, Kommentar zum BGB, 12. Aufl., N. 20 zu § 343 BGB). Entsprechend wird die Herabsetzung der Konventionalstrafe in der Lehre ausgeschlossen, wenn die Zahlung als "Strafe" geleistet wurde (BECKER, a.a.O., N. 22 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>). Das Angeld wird nicht als "Strafe" geleistet, sondern als Anzahlung an die Hauptschuld angerechnet und erweist sich diesbezüglich als erste Teilzahlung an die Gesamtschuld (vgl. schon JAGEMANN, Die Draufgabe [Arrha], Berlin 1873, S. 31), welche bei Vertragsschluss zu begleichen ist. Insoweit wird die Herabsetzung auch von den zitierten Autoren befürwortet (<span class="artref">Art. 162 OR</span>; BECKER, a.a.O., N. 22 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 280; VON BÜREN, a.a.O., S. 412; vgl. auch SOERGEL/LINDACHER, a.a.O., N. 10 zu § 343 BGB).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp551584"></a><span class="bold" id="consideration_3.5.3">3.5.3 </span>Dementsprechend hat das Bundesgericht in Bezug auf die analoge Bestimmung von <span class="artref">Art. 417 OR</span> (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 18 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>) betreffend die Herabsetzung des <a name="page52"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 52</div>übersetzten Mäklerlohns eine Verwirkung des Anspruchs nur angenommen, wenn der Schuldner die Leistung in Kenntnis der Herabsetzungsmöglichkeit vorbehaltlos erbringt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-366%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page366">BGE 111 II 366</a> E. 3c S. 371; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-II-511%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page511">BGE 88 II 511</a> E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu <span class="artref">Art. 417 OR</span>; AMMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu <span class="artref">Art. 417 OR</span>), obwohl auch <span class="artref">Art. 417 OR</span> als Frist zur Geltendmachung nur die Verjährungsfrist kennt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-II-511%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page511">BGE 88 II 511</a> E. 3b S. 515; GAUTSCHI, a.a.O., N. 3b zu <span class="artref">Art. 417 OR</span>; gegen eine analoge Anwendung der Grundsätze betreffend den Mäklerlohn auf die Konventionalstrafe allerdings SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 1; vgl. auch KUNter, a.a.O., S. 106). Dies steht einer Reduktion indessen nicht entgegen, da die rechtlichen Probleme mit denjenigen bei der Anfechtung des Vertrages wegen Übervorteilung nicht zu vergleichen sind. Bei erfolgreicher Anfechtung einer Vereinbarung wegen Übervorteilung (<span class="artref">Art. 21 OR</span>) oder Willensmängeln, für welche ebenfalls eine Jahresfrist gilt (<span class="artref">Art. 31 Abs. 1 OR</span>; wobei diese Frist nicht ab Vertragsschluss, sondern ab Kenntnis des Anfechtungsgrundes beziehungsweise Wegfall der Drohung läuft), kann der Anfechtende die getroffene Vereinbarung als Ganzes zu Fall bringen (KRAMER, Berner Kommentar, N. 51 zu <span class="artref">Art. 21 OR</span>; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 81 f. zu <span class="artref">Art. 31 OR</span>). Die einseitige Unverbindlichkeit ist vorübergehender Natur (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 9 zu <span class="artref">Art. 31 OR</span>) und führt zu einem Schwebezustand, der aus Gründen der Rechtssicherheit gesetzlich begrenzt werden muss (KELLER/SCHÖBI, a.a.O., S. 163). Die Parteien müssen wissen, ob sie durch einen Vertrag gebunden sind oder nicht. Demgegenüber werden durch die Herabsetzung der Konventionalstrafe der Vertrag als solcher und die übrigen sich daraus ergebenden Pflichten nicht berührt, und es besteht keine Unsicherheit, die einer schnellen Klärung bedürfte. So erlaubt auch <span class="artref">Art. 162 OR</span> durch Verweis auf <span class="artref">Art. 163 OR</span> die Herabsetzung (und damit die Rückforderung) bereits geleisteter Teilzahlungen, obwohl keine Frist analog zu <span class="artref">Art. 21 OR</span> besteht (vgl. E. 3.4 hiervor).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp585600"></a><span class="bold" id="consideration_3.6">3.6 </span>Ist in der vorbehaltlosen Bezahlung keine Anerkennung zu erblicken, steht einer Herabsetzung der Konventionalstrafe mithin nichts entgegen (EHRAT, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; BUCHER, a.a.O., S. 532; MOOSER, a.a.O., N. 12 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; vgl. auch SCHOCH, a.a.O., S. 69 f.). Eine Anerkennung kann nur vorliegen, wenn die Umstände, welche zu einer Herabsetzung berechtigen, im Zeitpunkt <a name="page53"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 53</div>der Bezahlung bereits bekannt sind (ERDEM, a.a.O., S. 171; SCHERRER, a.a.O., S. 25; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., Rz. 4053 S. 342; vgl. auch RECK, a.a.O., S. 121; vgl. zu <span class="artref">Art. 417 OR</span> <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-366%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page366">BGE 111 II 366</a> E. 3c S. 371; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F88-II-511%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page511">BGE 88 II 511</a> E. 3b. S. 515; Urteil des Bundesgerichts 4C.51/1994 vom 5. Juli 1994, E. 1a mit Hinweisen). Andernfalls fällt ein Verzicht auf die Möglichkeit der Herabsetzung ausser Betracht (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 17 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; SECRÉTAN, a.a.O., S. 125 f.; vgl. auch ENGEL, a.a.O., S. 867).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp599392"></a><span class="bold" id="consideration_3.7">3.7 </span>Dass die Vertragsauflösung bereits nach wenigen Monaten erfolgen würde, weil die Kläger wegen mangelnder Einnahmen nicht in der Lage sein würden, die Mietzinse zu bezahlen, war für die Kläger bei der Zahlung nicht voraussehbar. Aus der Zahlung kann daher nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten die Angemessenheit der "Konventionalstrafe" auch für den Fall einer derart kurzen Vertragsdauer anerkannt. Es verletzt kein Bundesrecht, gestützt auf diesen Umstand eine Herabsetzung des Angeldes vorzunehmen. Ob eine nachträgliche Herabsetzung trotz erfolgter freiwilliger Zahlung in Kenntnis des Herabsetzungsgrundes und des Herabsetzungsrechts ausnahmsweise zulässig ist (beispielsweise bei Fortbestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Parteien, vgl. RECK, a.a.O., S. 121), braucht nicht entschieden zu werden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp602176"></a><span class="bold" id="consideration_3.8">3.8 </span>Sollte kein Angeld vorliegen, sondern eine gewöhnliche Ratenzahlung (vgl. E. 3.2 hiervor), würde dies dem Beklagten nichts nützen, da auch in diesem Fall die Herabsetzung nach <span class="artref">Art. 163 Abs. 3 OR</span> gestützt auf <span class="artref">Art. 162 OR</span> zulässig wäre (vgl. E. 3.4 hiervor). Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp607088"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Für den Fall, dass eine Kürzung nicht ohnehin ausgeschlossen sei, vertritt der Beklagte die Auffassung, dass kein Anlass bestehe, eine Kürzung vorzunehmen. Den Klägern sei der Nachweis der Übermässigkeit nicht gelungen. Auch habe sich die Vorinstanz auf blosse Vermutungen gestützt, welche der allgemeinen Lebenserfahrung widersprächen, ohne die Beweisanträge der Kläger abzunehmen. Durch die reduzierte Konventionalstrafe werde nicht einmal der Schaden gedeckt, den der Beklagte tatsächlich erlitten habe. Es sei aber nicht vom tatsächlichen, sondern vom höchstmöglichen Schaden auszugehen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp609360"></a><span class="bold" id="consideration_4.1">4.1 </span>Die tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung und damit auch das Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse sind nicht vom Gläubiger, sondern vom Schuldner zu behaupten und nachzuweisen <a name="page54"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 54</div>(<span class="artref">Art. 8 ZGB</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1b S. 265; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108">BGE 103 II 108</a> S. 109 mit Hinweisen). Allerdings kann der Schuldner in Bezug auf den Schaden, der dem Gläubiger entstanden ist, aus eigener Kenntnis oft nichts darlegen, weshalb vom Gläubiger verlangt werden darf, seinen Schaden zu beziffern und die Behauptung, es liege kein oder bloss ein geringer Schaden vor, substanziiert zu bestreiten (C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 1989, S. 181). Der Gläubiger hat sein Interesse aber nicht ziffernmässig nachzuweisen; denn damit würde <span class="artref">Art. 161 Abs. 1 OR</span> umgangen. Ebensowenig darf sich der Richter bei der Prüfung, ob ein Missverhältnis vorliege und die Strafe deshalb herabzusetzen sei, mit dem eingetretenen Schaden begnügen, da dieser dem Interesse des Ansprechers, an der Konventionalstrafe im vollen Umfang festzuhalten, nicht entsprechen muss. Eine Konventionalstrafe kann mithin nicht schon deshalb als übermässig bezeichnet werden, weil sie den Betrag übersteigt, den der Gläubiger als Schadenersatz wegen Nichterfüllung beanspruchen könnte; diesfalls verlöre die Strafe ihren Sinn (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1b S. 265; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108">BGE 103 II 108</a> S. 109; EHRAT, a.a.O., N. 18 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp626416"></a><span class="bold" id="consideration_4.2">4.2 </span>Soweit in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf den höchstmöglichen Schaden als Bezugsgrösse verwiesen wird (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1b S. 265; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108">BGE 103 II 108</a> S. 109), bedeutet dies allerdings entgegen der Auffassung des Beklagten nicht, das Gericht müsse abstrakt den grösstmöglichen Schaden bestimmen. Das Interesse des Gläubigers an der Beibehaltung der vollen Konventionalstrafe ist konkret im Zeitpunkt der Vertragsverletzung zu beurteilen, wobei die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 30; GAUCH/SCHLUEP/REY, a.a.O., N. 4050 f. S. 342; EHRAT, a.a.O., N. 15 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>). Daher kann gerade das Missverhältnis zwischen dem tatsächlichen bzw. wahrscheinlichen und dem von den Parteien als möglich vorausgesehenen Schaden einen Herabsetzungsgrund bilden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-129%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page129">BGE 103 II 129</a> E. 4 S. 136 mit Hinweis; EHRAT, a.a.O., N. 16 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp640576"></a><span class="bold" id="consideration_4.3">4.3 </span>Bisweilen erlauben freilich nicht vorhersehbare günstige Umstände dem Gläubiger, den Schaden gering zu halten oder von der Vertragsverletzung gar zu profitieren (beispielsweise wenn der Beklagte mit einem anderen Vertragspartner trotz objektiv gleichbleibenden Verhältnissen einen vorteilhafteren Vertrag aushandeln kann). Ist aber im Zeitpunkt des Vertragsbruches nicht mit Sicherheit von deren Vorliegen auszugehen, bleibt es dabei, dass das Risiko <a name="page55"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 43 S. 55</div>eines weit höheren Schadens besteht. Der Gläubiger hat ein berechtigtes Interesse daran, derartige Risiken zu vermeiden. Die Angemessenheit der Konventionalstrafe ist daher nicht allein im Hinblick auf den tatsächlich entstandenen Schaden zu beurteilen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1b S. 265; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-108%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page108">BGE 103 II 108</a> S. 109), sondern es ist bei Würdigung der gesamten Umstände auch das Schadensrisiko, dem der Gläubiger im konkreten Fall ausgesetzt war, zu berücksichtigen sowie weitere Inkonvenienzen (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 14 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>; vgl. auch BECKER, a.a.O., N. 23 zu <span class="artref">Art. 163 OR</span>). Unterlässt es der Gläubiger aber bewusst, die ihm möglichen Angaben zum tatsächlichen Schaden oder zum konkreten Schadensrisiko zu machen, die der Schuldner aus eigener Kenntnis nicht beibringen kann (BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 181), ist das Gericht nicht gehalten, abstrakt von einem möglichst hohen Schaden auszugehen, da sich das Schadensrisiko nicht unabhängig von den konkreten Umständen abschätzen lässt (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=5&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2006&amp;to_year=2006&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F114-II-264%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page264">BGE 114 II 264</a> E. 1a; SCHERRER, a.a.O., S. 28).</div> </div></body></html>