R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1345/2016-MC ATA/468/2016 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 3 juin 2016 en section dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Dina Bazarbachi, avocate contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 mai 2016 (JTAPI/470/2016) - 2/10 - A/1345/2016 EN FAIT 1. Monsieur A______, né le ______ 1984, originaire de Tunisie, arrivé la première fois en Suisse en 2002-2003, s’est présenté sous de fausses identités, notamment celle de B______ né en 1985 et originaire d'Algérie. 2. Il a occupé la justice pénale à plusieurs reprises. En particulier, il a été reconnu coupable d'infractions graves aux prescriptions de la police des étrangers, de violations de l'interdiction de pénétrer dans le périmètre du centre-ville de Genève, d'infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). 3. Par décision du 27 janvier 2005, déclarée exécutoire nonobstant recours, l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), a prononcé le renvoi de M. A______ et l’a informé de ce qu'il faisait également l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. 4. Introuvable, l’intéressé n'a pas pu être refoulé par le vol accompagné prévu le 24 février 2005 à destination de la Tunisie. 5. Le 27 avril 2005, M. A______ a été interpellé par les gardes-frontières alors qu'il tentait d'entrer en Suisse. 6. Il a été renvoyé en Tunisie par vol accompagné du 9 mai 2005. 7. À une date inconnue, M. A______ est revenu en Suisse. 8. Le 25 mars 2009, une interdiction d’entrée en Suisse lui a été notifiée. 9. Par jugement du 19 octobre 2012, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a condamné M. A______ à une peine privative de liberté de deux ans, avec sursis pendant quatre ans pour une quote-part de douze mois, ainsi qu’à une amende de CHF 500.- pour infraction aux art. 187 a. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) – à savoir des actes d'ordre sexuel avec un enfant de moins de 16 ans commis à réitérées reprises –, ainsi qu’aux art. 19 al. 1 CP, 19 al. 1 LStup et 115 a. 1 let. b de loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), peines complémentaires à celle prononcée par le Ministère public genevois le 24 janvier 2012. 10. Les 27 février et 16 septembre 2014, le Tribunal de police a condamné l’intéressé à trois mois et soixante jours de peine privative de liberté, pour séjour illégal et infraction à l’art. 19 al. 1 LStup, respectivement séjour illégal seul. - 3/10 - A/1345/2016 11. Le 14 août 2015, lors de sa dernière arrestation, pour infraction à la LStup et à l’art. 115 LEtr, M. A______, démuni de papiers d’identité et sans domicile fixe, a refusé d'indiquer où il résidait, et a précisé ne pas avoir d'argent, ni les moyens d'assurer lui-même les frais de son rapatriement. De même, il a refusé d'obtenir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour ou de prendre contact avec l'ambassade ou le consulat de son pays d'origine pour rendre possible son refoulement. 12. Par décision du 23 septembre 2015 déclarée exécutoire nonobstant recours, et notifiée le lendemain à son destinataire, l'OCPM a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______, motivé par l’absence de documents d’identité et de titre de séjour valables, par des moyens financiers insuffisants, par l’interdiction d’entrée en Suisse, ainsi que par la menace pour la sécurité et l’ordre publics. L’OCPM a par ailleurs chargé la police d’exécuter sans délai ladite décision, dès la mise en liberté de l’intéressé, l’application de mesures de contrainte impliquant une détention administrative en vue du renvoi étant possible en cas d’entrave à l’exécution de renvoi. Cette décision est entrée en force, le Tribunal administratif de première instance (ci-après le TAPI) ayant, par jugement du 3 novembre 2015 déclaré irrecevable le recours interjeté par l’intéressé, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en ayant fait de même par arrêt du 11 novembre 2015 (ATA/1226/2015), et un recours au Tribunal fédéral dirigé contre cet arrêt ayant également été déclaré irrecevable le 11 décembre 2015 (2C_1113/2015 du 11 décembre 2015). 13. Le 16 janvier 2016, ayant été libéré conditionnellement, M. A______ a été placé en détention administrative pour une durée de deux mois par l'officier de police, aux fins d'assurer l'exécution de son renvoi en raison de sa condamnation pour crime et du risque de fuite. Dans le cadre du contrôle de sa détention par le TAPI, M. A______ a confirmé son refus de retourner en Tunisie, pays non sécuritaire. Il souhaitait quitter la Suisse, mais voulait le faire de sa propre volonté. Il n’avait pas de carte d’identité, ni de passeport ou de titre de séjour valables dans un autre pays. De son côté, le représentant de l’officier de police a exposé que le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) était dans l’attente d’un laissez-passer des autorités tunisiennes, du fait de l’absence de documents d’identité. Un vol de retour était prévu le 8 février 2016. 14. Par jugement du 18 janvier 2016, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative jusqu’au 16 mars 2016. Le 5 février 2016, la chambre administrative a rejeté le recours de l’intéressé contre ce jugement (ATA/102/2016). La détention était confirmée aux conditions légales retenues par l’officier de police. Les projets de mariage avec une ressortissante roumaine sans - 4/10 - A/1345/2016 titre de séjour en Suisse, allégués par l’intéressé, ne pouvaient être retenus pour fonder une remise en liberté. Le renvoi de l’intéressé vers la Tunisie était possible. 15. L’ambassade de Tunisie ayant informé le SEM de l’impossibilité de délivrer sans délai un laissez-passer en faveur de M. A______, des vérifications complémentaires devant être effectuées, le vol prévu pour Tunis le 9 février 2016 a dû être annulé. 16. Le 24 février 2016, le SEM a indiqué à l’OCPM ne pas encore avoir reçu de réponse des autorités tunisiennes au sujet de la délivrance du laissez-passer. 17. Le 4 mars 2016, l’OCPM a sollicité la prolonga tion de la détention administrative de M. A______ jusqu’au 16 juillet 2016. Le 26 février 2016, le SEM avait encore rappelé à l’ambassade de Tunisie être dans l’attente du laissez-passer de retour en faveur de l’intéressé. 18. Le 15 mars 2016, M. A______ a été entendu par le TAPI. Il était d’accord de retourner en Tunisie. S’il était remis en liberté, il quitterait immédiatement le territoire suisse pour se rendre en Roumanie. 19. Par jugement du 15 mars 2016, le TAPI a prolon gé la détention administrative de M. A______ jusqu’au 16 mai 2016, les motifs d’un maintien en détention administrative subsistant, et le renvoi de l’intéressé n’étant pas impossible. 20. Le 3 mai 2016, l’OCPM a sollicité la prolongat ion de la détention administrative de M. A______ jusqu’au 16 juillet 2016. Le SEM n’avait pas encore obtenu le laissez-passer sollicité des autorités tunisiennes. Le maintien en détention constituait l’unique moyen pour mener à terme le rapatriement de l’intéressé à destination de son pays d’origine. 21. Le 10 mai 2016, M. A______ a été entendu par le TAPI. Il a confirmé son accord pour rentrer en Tunisie et quitter la Suisse volontairement dès sa mise en liberté dont il requérait qu’elle soit ordonnée par le TAPI. Il s’est plaint de ses conditions de détention au centre de Frambois. Il avait été agressé par un autre détenu dont plusieurs prisonniers se plaignaient. Il envisageait de déposer une plainte pénale contre cette personne. Il avait cherché à contacter le consulat, mais personne ne l’avait écouté. Il s’est engagé à entreprendre des démarches écrites et à remplir des formulaires en vue d’obtenir le laissez-passer en question. Selon la représentante de l’OCPM, le SEM était toujours dans l’attente d’un laissez-passer, ceci à teneur d’un courriel du SEM du 25 avril 2016 produit avec la requête. 22. Par jugement du 10 mai 2016, le TAPI a prolong é la détention administrative de l’intéressé pour une durée de deux mois, soit jusqu’au - 5/10 - A/1345/2016 16 juillet 2016. Le maintien en détention était le seul moyen d’assurer l’exécution du renvoi de l’intéressé, condamné pour crime et qui présentait un risque de fuite. Son renvoi, même s’il présentait des complications, n’était pas devenu aléatoire à tel point que la mesure de détention administrative ne soit pas justifiée légalement. La durée de la détention administrative n’était pas disproportionnée. 23. Par pli posté le 20 mai 2016, reçu par la cham bre administrative le 27 mai 2016, M. A______ a interjeté recours contre le jugement du TAPI du 10 mai 2016 en concluant à son annulation et à sa mise en liberté immédiate, avec suite de dépens. Il remettait en cause la diligence avec laquelle son cas était traité par le SEM. Depuis la demande de laissez-passer à l’ambassade tunisienne qui datait de trois mois, les seules démarches entreprises pour obtenir ce document étaient un échange de courriels entre l’OCPM et le SEM, ainsi qu’une discussion informelle entre le SEM et l’ambassade tunisienne. Lui-même avait cherché à obtenir des détails sur les démarches en cours, par le biais de son conseil, mais n’avait pas reçu de réponse. De même, il avait cherché à accélérer son retour en Tunisie en appelant à plusieurs reprises le consulat, mais ceci sans effet. Il avait également envoyé un courrier le 16 mai 2016 à l’adresse du consulat pour demander la délivrance dudit laissez-passer, dont il versait une copie à la procédure. Son maintien en détention n’était plus conforme au droit. Il ne s’opposait pas à son renvoi en Tunisie. Les autorités suisses contrevenaient à leur obligation de diligence en le maintenant en détention tout en ne faisant pas le nécessaire pour obtenir le laissez-passer permettant son départ. Son renvoi était impossible, car tout laissait penser que les autorités tunisiennes n’entendaient pas lui délivrer ce document. Finalement, en confirmant qu’il devait rester détenu dans un centre où sa sécurité n’était pas assurée en raison des agressions dont il faisait l’objet, le TAPI n’avait pas tenu compte, alors que la loi le requérait, des conditions dans lesquelles il devait subir sa détention. 24. Le 27 mai 2016, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d’observations. 25. Le 1 er juin 2016, l’OCPM a répondu au recours en concluant à son rejet. Il faisait siens les faits retenus par le TAPI dans le jugement déféré. Il précisait encore ceci : M. A______ avait effectivement écrit le 16 mai 2016 à l’ambassade de Tunisie à Berne. Ce courrier avait été envoyé le 23 mai 2016 à l’ambassade précitée par l’intermédiaire de l’assistant social de Frambois. L’intéressé était disposé à quitter la Suisse en bénéficiant d’une aide au retour d’un montant de CHF 500.-. Le 30 mai 2016, le collaborateur du SEM en charge du dossier avait informé l’OCPM qu’il avait adressé deux rappels écrits à l’ambassade de Tunisie, soit un - 6/10 - A/1345/2016 tous les trois mois, conformément à la pratique. En outre, à chacune des visites à l’ambassade, soit en général deux à trois visites par mois, il avait mentionné le cas et insisté sur son caractère urgent. Il allait rendre visite à l’ambassade le 1er juin 2016 et allait leur remettre un rappel écrit auquel serait jointe une copie de la lettre manuscrite de M. A______. 26. Suite à cette détermination communiquée le 1 er juin 2016 au conseil de l’intéressé, les parties ont été informées que la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours dès la notification du jugement querellé – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 LaLEtr ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 27 mai 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai, le retard dans l’acheminement du recours n’étant pas de son fait. 3. La chambre administrative est en outre compéten te pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr). 4. a. La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fo ndamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 du 10 avril 2013 consid. 4.1 ; 2C_1017/2012 du 30 octobre 2012 consid. 3 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1). b. Le maintien en détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et - 7/10 - A/1345/2016 le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a). 5. Ainsi que cela a été retenu par le TAPI dans so n jugement du 18 janvier 2016, confirmé par la chambre de céans le 5 février 2016, ainsi qu’à nouveau par le TAPI dans le jugement querellé, sans être contesté sur ce point par le recourant, les conditions posées par les art. 76 al. 1 let. b ch. 1, 3 et 4 et 75 al. 1 let. h LEtr sont réunies. Il n’y a pas motif d’y revenir. Même si le recourant a adopté depuis l’arrêt du 5 février précité une attitude plus coopérante, acceptant désormais de retourner en Tunisie, et qu’il a de lui-même entrepris des démarches en vue d’accélérer la délivrance du laissez-passer que les autorités chargées du renvoi cherchent à obtenir, le risque de fuite subsiste, vu son comportement antérieur à l’incarcération qui ne permet pas d’exclure un risque qu’il se soustraie à l’exécution du renvoi, s’il venait à être mis en liberté. Au demeurant, le motif d’incarcération tiré de la condamnation pour crime subsiste, lequel s’ajoute au risque de fuite pour justifier le maintien en détention de l’intéressé. 6. La prolongation de la détention a été confirmée jusqu’au 16 juillet 2016 par le TAPI. À cette date, elle atteindra six mois, soit une durée inférieure à la durée maximale de dix-huit mois prévue par l’art. 79 al. 1 LEtr qui peut être autorisée avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale en cas d’absence de collaboration de la personne concernée, mais aussi de difficultés à obtenir les documents nécessaires pour permettre le départ (art. 79 al. 2 LEtr.). Vu l’intérêt public à assurer l’exécution du renv oi, en rapport avec l’importante condamnation pénale du recourant pour des faits graves commis après un premier renvoi dans son pays, cette durée est conforme au principe de proportionnalité dans le but de permettre l’obtention du laissez-passer requis. 7. Le recourant considère que son maintien en détention constitue une mesure illégale et disproportionnée eu égard à la pénibilité des conditions de détention qu’il rencontre au centre de détention administrative de Frambois, en raison de l’attitude violente d’un codétenu. 8. a. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. En l’occurrence, les faits dénoncés par le recour ant sont assurément regrettables et doivent, s’ils sont avérés, faire l’objet d’une intervention et de mesures de la part de la direction de la prison, au-delà des suites pénales que la plainte du recourant pourrait susciter. Il n’en demeure pas moins qu’ils ne constituent pas des motifs d’une telle importance qu’ils remettent en question le - 8/10 - A/1345/2016 principe de la mise en détention du recourant et puissent fonder une mise en liberté de celui-ci. 9. Seule se pose la question de l’exécution du renvoi, en raison de la difficulté que les autorités chargées de l’exécution rencontrent pour obtenir des autorités tunisiennes la délivrance d’un nouveau laissez-passer. 10. a. À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder. b. En outre, la détention doit être levée, non seulement lorsque son motif n’existe plus, mais encore si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles. L’impossibilité peut être juridique (refus de l'État d'origine de reprendre la personne ; ATF 125 II 217 consid. 2 = RDAF 2000 I 811) ou matérielle (état de santé grave et durable ne permettant pas de transporter la personne). La jurisprudence fédérale exige qu'un pronostic soit établi dans chaque cas. Si l'exécution dans un délai prévisible paraît impossible ou très improbable, la détention doit être levée (ATF 127 II 168 consid. 2c = RDAF 2002 I 390 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A. 312/2003 du 17 juillet 2003). Sur la base de l'art. 80 al. 6 let. a LETr, le Tribunal fédéral a admis la levée de la détention de Nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination du Nigéria avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011, consid. 4.1 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3 ; 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5 et 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2 et les références citées). La jurisprudence a rappelé que les raisons mentionnées à l’art. 80 al. 6 let. a LEtr doivent être importantes et qu'il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple par faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible ; l'exécution du renvoi doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers voulus peuvent être obtenus (arrêts du Tribunal fédéral 2C_178/2013 du 26 février 2013 ; 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3.1 ; 2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.1 et 2C_386/2010 du 1 er juin 2010 consid. 4). En l’occurrence, contrairement à ce que soutient le recourant, les autorités suisses ont fait preuve de toute la diligence possible pour assurer un renvoi dans les délais les plus brefs possibles. Dans ses rapports avec les États étrangers, le SEM doit agir avec diplomatie et ne dispose pas d’une totale latitude pour exiger de leurs représentants une réponse rapide aux demandes de laissez-passer. Le recourant, qui est à l’origine de la situation dans laquelle il se trouve, sans papiers - 9/10 - A/1345/2016 d’identité, doit souffrir de cet état de fait, tant que la délivrance des documents de voyage reste possible, ce qui est le cas en l’espèce, puisque rien dans le dossier ne démontre un refus définitif des autorités tunisiennes sur ce point. La durée totale de la détention est pour le surplus de loin inférieure au maximum légal et le renvoi est susceptible d’intervenir dans un délai prévisible. La mesure coercitive est donc conforme au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_951/2015 du 17 novembre 2015 consid. 3.4). 11. Au vu de ce qui précède, le jugement du TAPI d u 10 mai 2016 ne peut qu’être confirmé. 12. La procédure est gratuite si bien qu’aucun émolument ne sera mis à la charge du recourant (art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée, vu l’issue du recours (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 mai 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 mai 2016 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas prélevé d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; - 10/10 - A/1345/2016 communique le présent arrêt à Me Dina Bazarbachi, avocate du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : M. Thélin, président, MM. Dumartheray et Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : S. Hüsler-Enz le président siégeant : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :