<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AK.2004.00082</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">I. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Spitz, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Maurer Reiter</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretär Fraefel</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 28. Februar 2005</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">1. A.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">2. M.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">3. S.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer 3 vertreten durch Rechtsanwältin Karin Meyer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">und Rechtsanwalt Rolf Kuhn</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">c/o Lutz Rechtsanwälte</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Forchstrasse 2 / Kreuzplatz, Postfach, 8032 Zürich,</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Die B.___AG mit Sitz in C.___ war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 2). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Am 21. November 2003 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Das am 23. April 2004 mangels Aktiven eingestellte Konkursverfahren wurde in der Folge im Sinne von Art. 230 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs fortgesetzt (Urk. 7/3/4). Hierbei kam die Ausgleichskasse gemäss der Schadensübersicht vom 22. Oktober 2004 (Urk. 5/2) mit einer Forderung aus bundes- und kantonalrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Nebenkosten in der Höhe von Fr. 136'934.30 zu Verlust. Mit Verfügungen vom 18. August 2004 forderte sie von A.___, M.___ und S.___ in solidarischer Haftung Schadenersatz von Fr. 136'934.30 (Urk. 18/1-3). Die dagegen erhobenen Einsprachen von A.___ vom 9. und 22. September 2004 (Urk. 18/7-8), von M.___ vom 20. September 2004 (Urk. 18/13) und von S.___ vom 8. September 2004 (Urk. 18/17) hiess die Kasse mit Einspracheentscheiden vom 25. Oktober 2004 teilweise gut; dabei setzte sie die Schadenersatzforderungen gegenüber A.___ auf Fr. 135'492.25 (Urk. 2), gegenüber M.___ auf Fr. 121'965.55 (Urk. 5/2) und gegenüber S.___ auf Fr. 130'990.15 (Urk. 7/2) herab. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Dagegen erhoben A.___ am 23. November 2004, M.___ am 25. November 2004 und S.___ am 2. Dezember 2004 Beschwerden mit den Anträgen, es sei von den Schadenersatzforderungen abzusehen (Urk. 1, Urk. 5/1 und Urk. 7/1); eventualiter beantragte S.___ zudem die Zurückweisung der Sache an die Kasse zur Neubeurteilung (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 15. Dezember 2004 (Urk. 8) wurden die Prozesse Nrn. AK.2004.00084 und AK.2004.00085 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2004.00082 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. In der Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2005 beantragte die Kasse, es sei die Sache zu weiteren Abklärungen hinsichtlich der Schadenshöhe an sie zurückzuweisen (Urk. 15). Mit Verfügung vom 17. Februar 2005 wurde der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 19).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit erforderlich, nachfolgend einzugehen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Gemäss den angefochtenen Einspracheentscheiden betrifft der Schaden in erster Linie die Jahre 2001 und 2002, was unbestritten ist. Die Kasse macht nun geltend, der Schadensbetrag betreffend diese beiden Jahre beziehungsweise die Jahresabrechnungen für diese beiden Jahre würden vom Beschwerdeführer 2 bestritten. Da jedoch keine Arbeitgeberschlusskontrolle vorgenommen worden sei, könnten diese Einwendungen nicht sachgerecht beurteilt werden. Die Sache sei dementsprechend zu weiteren Abklärungen an sie zurückzuweisen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Diesen Vorbringen der Kasse, die mit der Rechts- und Aktenlage (vgl. Urk. 5/1; Bericht des Revisors vom 1. April 2004 betreffend die Kontrollperiode 2003, Urk. 16) übereinstimmen, ist zuzustimmen. Denn eine rechtsgenügliche Erstellung des Schadensfundamentes ist für die Beurteilung der streitigen Schadenersatzforderungen nicht nur hinsichtlich des Schadens, sondern auch der übrigen Voraussetzungen unabdingbar. Was insbesondere den Einwand des Beschwerdeführers 2 betrifft, wonach dem Schadensbetrag zu hohe Lohnsummen zugrunde liegen würden (Urk. 5/1 S. 7), ist darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich neben einer Arbeitgeberschlusskontrolle gegebenenfalls auch weitere Abklärungsmöglichkeiten in Betracht kommen (wie Einholung von Buchhaltungsunterlagen, Lohnauszahlungsbelegen oder Auskünften von ehemaligen Angestellten). Der einzuholende Schlussbericht über die Arbeitgeberkontrolle wird sich dabei substantiiert zu den masslichen Streitfragen zu äussern haben. Die Beschwerdeführer trifft bei diesen Abklärungen eine entsprechende Mitwirkungspflicht. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3. Nach dem Gesagten sind die Beschwerden in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtenen Einspracheentscheide aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der obigen Erwägungen und zur neuen Entscheidung an die Ausgleichskasse zurückzuweisen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.1 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer 1 und 3 daher gestützt auf Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit § 34 Abs. 1 GSVGer und §§ 8 Abs. 3 und 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsgerichtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen Anspruch auf Prozessentschädigungen. Diese sind unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses beim Beschwerdeführer 1 - unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich nach eigenen Angaben (Urk. 1) um eine vorsorgliche Beschwerde handelt, wobei nur wenig Konkretes vorgebracht werden konnte und der grösste Teil der Beschwerdeschrift (S. 3 - 8) theoretischen, rechtlichen Ausführungen gewidmet ist - auf Fr. 700.-- und beim Beschwerdeführer 3 auf Fr. 2'800.-- (jeweils inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen, wobei hier zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeschrift zwar sehr umfangreich ausgefallen ist, aber zum für dieses Urteil wesentlichen Punkt keine Ausführungen enthält.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.2</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.2.1 Dem in eigener Sache prozessierenden Beschwerdeführer 2 kann nach der Rechtsprechung nur bei Vorliegen besonderer Umstände eine Prozessentschädigung zugesprochen werden, wobei folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sein müssen (BGE 129 V 116 Erw. 4.1, 110 V 134 Erw. 4d): </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">- komplexe Sache mit hohem Streitwert;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">- hoher Arbeitsaufwand, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">- vernünftiges Verhältnis zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4.2.2 Vorliegend ist keine solche Ausnahmesituation gegeben. Insbesondere musste der Beschwerdeführer 2 für seine Vorbringen in der fünf Textseiten umfassenden Beschwerdeschrift (Urk. 5/1) keinen Arbeitsaufwand im Sinne der dargelegten Rechtsprechung tätigen. Sein Antrag auf Parteientschädigung ist daher abzuweisen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 25. Oktober 2004 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 700.-- und dem Beschwerdeführer 3 eine solche von Fr. 2'800.-- (jeweils inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen. Dem Beschwerdeführer 2 wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- M.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwältin Karin Meyer und Rechtsanwalt Rolf Kuhn</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse unter Beilage einer Kopie von Urk. 5/1 und Urk. 5/3/1-15</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Bundesamt für Sozialversicherung</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Bezüglich Beiträge an die Familienausgleichskasse ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.</font> </p><p><font size="4"> </font> </p></div></body></html>