Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Beschluss SK 17 326 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 27. September 2017 Besetzung Oberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrich- ter Vicari Gerichtsschreiberin Eggli Verfahrensbeteiligte A.________ Gesuchsteller gegen Oberrichterin B.________ Gesuchsgegnerin Gegenstand Ausstandsgesuch Rechtsanwalt A.________ vom 9. August 2017 gegen Oberrichterin B.________ im Verfahren BK C.________ 2 Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 9. August 2017 reichte Rechtsanwalt A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Ausstandsgesuch gegen Oberrichterin B.________ (nachfol- gend: Gesuchsgegnerin) ein (pag. 1 ff.). Er beantragte in eigenen Namen, die Ge- suchsgegnerin habe im Beschwerdeverfahren BK C.________ sofort in den Ausstand zu treten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führte er insbesondere aus, die Gesuchsgegnerin präsidiere im Beschwerdeverfahren BK C.________. Gegenstand dieses Verfahrens sei eine Nichtanhandnahme der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland. In einem gesonderten Beschwerdeverfahren BK D.________ wende sich der Gesuchsteller ebenfalls ge- gen eine Nichtanhandnahmeverfügung bezüglich eines Strafantrages gegen die Gesuchsgegnerin wegen des Verdachts der Verleumdung, evtl. der üblen Nachre- de. Mit anderen Worten: die Gesuchsgegnerin in diesem Verfahren sei im Be- schwerdeverfahren BK D.________ Beschwerdegegnerin des Gesuchstellers. Gemäss der Rechtsprechung sei Befangenheit im Sinn von Art. 56 lit. f StPO zu bejahen bei einem hängigen Prozess zwischen der Gerichtsperson und einer der Parteien selbst (unter Hinweis auf BK ZPO, Rüetschi, N 54 zu Art. 47 ZPO). So lie- ge es hier. Die Gesuchsgegnerin sei in diesem Beschwerdeverfahren für eine Ent- scheidung zuständig, obschon sie in einem gesondert geführten Beschwerdever- fahren vom Gesuchsteller ins Recht gefasst worden sei. Werde hierbei zudem noch berücksichtigt, dass in beiden Verfahren Behauptungen gegenüber dem Gesuch- steller Gegenstand der jeweiligen Verfahren bilden würden, habe die Gesuchsgeg- nerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren wegen des Verdachts der Befangen- heit in den Ausstand zu treten. 2. In ihrer Stellungnahme vom 28. August 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin die kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs (pag. 21). Zur Begründung führte sie aus, dass in den Verfahren BK D.________ und BK C.________ verschiedene Lebenssachverhalte zu beurteilen seien und sich andere Rechtsfragen stellen wür- den. Alleine aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller sie (und weitere Arbeitskol- legen) wegen einer angeblichen Ehrverletzung angezeigt habe und die darauffol- gende Nichtanhandnahme der Staatsanwaltschaft nun durch die Beschwerdekam- mer in Strafsachen zu überprüfen sei, resultiere noch kein Ausstandsgrund im Sin- ne von Art. 56 StPO. Die Gesuchsgegnerin führte aus, sie fühle sich weder hin- sichtlich der Leitung noch hinsichtlich der juristischen Beurteilung des Verfahrens BK C.________ voreingenommen oder befangen. Wenn der Gesuchsteller vorbrin- ge, gemäss Art. 56 Bst. f StPO müsse eine in der Strafbehörde tätige Person bei einem hängigen Prozess zwischen der Gerichtsperson und einer Partei selbst in den Ausstand treten, und er hierzu einen Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung zitiere, sei dem zu entgegen, dass – nach den allgemeinen Grundsät- zen des öffentlichen Rechts – der Kanton Bern ein Verfahren gegen sie (die Ge- suchsgegnerin) führe, sie mithin im Verfahren BK D.________ nicht klassische Ge- genpartei (im Sinne des Privatrechts, d.h. Kläger/Beklagte) des Gesuchstellers sei. Den im zitierten Kommentar angegebenen Gerichtsentscheiden lägen denn auch 3 zivilrechtliche Streitigkeiten zugrunde. Im Übrigen ergänzte die Gesuchsgegnerin, dass sie im Zusammenhang mit Personen, welche sehr häufig Straf- und Gerichts- verfahren aller Art anstrengen würden, regelmässig von diesen angezeigt werde und sie dennoch gleichzeitig andere Verfahren dieser Personen beurteile. Dabei habe das Bundesgericht noch nie eines der diversen Ausstandsgesuche gegen sie gutgeheissen. 3. In seiner Replik vom 18. September 2017 führte der Gesuchsteller zunächst aus, die persönliche Einschätzung der Gesuchsgegnerin, dass sie sich weder hinsicht- lich der Leitung noch hinsichtlich der juristischen Beurteilung als befangen oder voreingenommen fühle, könne nichts zur Sache beitragen. Es sei lediglich zu prü- fen, ob der Anschein einer Befangenheit gegeben sei. Jedoch sei durch diesen Hinweis der Gesuchsgegnerin die Besorgnis der Befangenheit vertieft worden, denn würden sich derartige Erklärungen gleichwohl in einer Stellungnahme finden, würden diese eher dafür sprechen, dass etwas an der Ablehnung dran sei, ansons- ten der Richter keinen Anlass hätte, sich zu entschuldigten oder zu entlasten. Verstärkt werde die Besorgnis der Befangenheit auch dadurch, dass sich die Ge- suchsgegnerin auf den Standpunkt stelle, dass nicht der Privatkläger, sondern der Kanton Bern ein Verfahren gegen sie führe und damit der Privatkläger nicht klas- sisch Kläger/Beklagter sei. Zwar treffe es in der Tat zu, dass es sich im vorliegen- den Verfahren nicht um einen klassischen Zivilprozess mit entsprechenden Partei- rollen handle. Jedoch verkenne die Gesuchsgegnerin, dass sich der Privatkläger in dem Strafverfahren im Straf-, als auch im Zivilpunkt als Privatkläger konstituiert ha- be. Damit sei der Privatkläger im Verfahren BK C.________ auch nach den Regeln des öffentlichen Rechts – dies auch aufgrund des Strafantrages (Art. 115 Abs. 2 StPO) – Gegenpartei (Art. 104 Abs. 1 Bst. b StPO) der Gesuchsgegnerin (Art. 104 Abs. 1 Bst. a). Hinsichtlich des Zivilpunktes sei zwar anzumerken, dass diese [wohl: persönliche Haftung] aufgrund der Staatshaftung nicht bestehe und damit ein einklagbarer Zivilanspruch nicht bestehen könne; dies gelte allerdings nicht, wenn eine Verletzung von Art. 3 EMRK geltend gemacht werde. In diesem Fall habe der Betroffene Anspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung. Damit sei erstellt, dass der Privatkläger sehr wohl Gegenpartei der Gesuchsgegnerin sei. Ein Grund, weshalb die Gesuchsgegnerin befangen sein könnte, bestehe offen- sichtlich. Soweit die Gesuchsgegnerin geltend mache, dass sie regelmässig von Personen, welche sehr häufig Straf- und Gerichtsverfahren aller Art anstrengen würden, an- gezeigt werde, so sei dies nicht unbesehen auf das vorliegende Verfahren zu über- tragen. 4. Mit Schreiben vom 20. September 2017 verzichtete die Gesuchsgegnerin auf eine Duplik (pag. 43). 5. Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Ver-4 fahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Auf das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch ist einzutreten. Es wird von Mitglie- dern der Strafkammern (Oberrichter Aebi, Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Vica- ri) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Art. 59 Abs. 2 StPO). 6. Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange- nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Nach der Rechtsprechung werden Voreingenommenheit und Befangenheit angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in ei- nem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei der Be- urteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab- zustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objekti- ver Weise begründet erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 1B_407/2011 vom 21. November 2011 E. 2.2). Die Ausstandsgründe sind in Art. 56 Bst. a bis f StPO auf- geführt. Das Ausstandsgesuch muss begründet und die geltend gemachten Grün- de oder Umstände müssen glaubhaft gemacht werden. Dabei muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für den Anschein der Befangenheit sprechen (BSK StPO-BOOG, N. 4 zu Art. 58 StPO). Der Gesuchsteller ruft den Ausstandsgrund gemäss Art. 56 Bst. f StPO an. Dieser erfasst im Sinne einer Auffangklausel die Befangenheit aus anderen als in den Bst. a bis e explizit aufgeführten Gründen (vgl. dazu BSK StPO I-BOOG, N. 38 ff. zu Art. 56 StPO). Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellatio- nen der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtungsweise noch als offen erscheint. Misstrauen in die Unbefangenheit der in der Strafbehörde tätigen Person scheint danach unter anderem dann begründet, wenn zu einer Partei oder einem Parteivertreter eine besondere Beziehung vorliegt. Dabei können aber die Partei oder ihr Rechtsbeistand nicht aus eigenem Verhalten einen Ausstandsgrund bei der in einer Strafbehörde tätigen Person ableiten. So vermag die Einreichung einer Strafanzeige gegen den abgelehnten Richter für sich alleine keinen Anschein der Befangenheit zu begründen. Das ergibt sich schon daraus, dass andernfalls der Partei über diesen Weg die Möglichkeit eröffnet würde, den Ausstandsgrund be- wusst herbeizuführen und auf diese Weise – indem sie nach ihrem Dafürhalten un- bequeme Gerichtspersonen ausschalten kann – Einfluss auf die Besetzung des Gerichts zu nehmen (BSK StPO I-BOOG, N. 41 zu Art. 56 StPO, so auch KELLER, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess- ordnung, N. 27 zu Art. 56 StPO, Urteil des Bundesgerichts 1B_465/2012 vom 6. September 2012 [Ausstand eines Staatsanwalts]). Anders verhält es sich, wenn der Richter gegen eine Partei anzeige erstattet, diesfalls erachtete das Bundesge- richt den Ausstand als notwendig (BGE 134 I 20 E. 4.3.2). 7. Gestützt auf diese Ausführungen ist vorliegend das Vorhandensein eines Ausstandgrundes zu verneinen. Es war der Gesuchsteller, welcher die Gesuchs-5 gegnerin anzeigte, und nicht umgekehrt. Es kann jedoch nicht angehen, dass der Gesuchsteller – indem er die Gesuchsgegnerin (und weitere Gerichtspersonen) anzeigt – Einfluss auf die Besetzung des Gerichts nimmt. Im Übrigen weist auch der Berner Kommentar zur ZPO, auf welchen der Gesuchsteller sein Begehren stützt, darauf hin, dass es für das Vorliegen eines Ausstandsgrundes nicht aus- reicht, dass eine Partei gegen die Gerichtsperson eine Strafanzeige eingereicht hat, solange dies im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit der Gerichtsper- son erfolgt ist (RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, N. 53 zu Art. 47 ZPO). Weitere Gründe, welche vorliegend den Anschein der Befangenheit bei der Ge- suchsgegnerin zu begründen vermöchten, sind keine ersichtlich. Insbesondere kann kein solcher Anschein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme selber als unbefangen erachtete. Eine unvoreingenommene Beurteilung durch die Gesuchsgegnerin im Verfahren BK C.________ ist auch weiterhin gewährleistet. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerle- gen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden bestimmt auf CHF 500.00.6 Die 2. Strafkammer beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und dem Ge- suchsteller auferlegt 3. Zu eröffnen: - dem Gesuchsteller (zusammen mit der Verzichtserklärung der Gesuchsgegnerin auf eine Duplik vom 20. September 2017 ) - der Gesuchsgegnerin Bern, 27. September 2017 Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Aebi Die Gerichtsschreiberin: Eggli Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge- richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.