Abteilung V E-5082/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 2 . J u n i 2 0 1 0 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli. A._______, Sri Lanka, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Einreisebewilligung und Asylgesuch aus dem Ausland; Verfügung des BFM vom 5. Juni 2008 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-5082/2008 Sachverhalt: A. Mit englischsprachiger Eingabe vom 5. November 2007 an die Schwei- zerische Botschaft in Colombo suchte die Beschwerdeführerin um Asyl in der Schweiz nach. Zur Begründung ihres Gesuchs führte die Beschwerdeführerin aus, im Jahre 2006 sei sie mehrmals von Unbekannten zu Hause aufgesucht worden, welche sich nach ihrem Sohn erkundigt hätten. Da ihr Sohn nie zu Hause gewesen sei, seien diese Unbekannten wütend ge- worden und hätten ihren Ehemann erschossen. Dennoch hätten sich die Unbekannten weiter bei ihr nach ihrem Sohn erkundigt. Sie habe sich deshalb bei der Polizei beschwert, welche sie indes nur be- schimpft habe. Daraufhin sei sie von Unbekannten mit dem Tod be- droht worden, sofern sie ihren Sohn nicht „ausliefere“. Erneut habe sie sich vergeblich an die Polizei gewendet. Sie habe Angst um ihr Leben. B. Mit Schreiben vom 26. November 2007 forderte die Botschaft die Be- schwerdeführerin – sofern sie am Gesuch festhalte – auf, noch offene Fragen zu beantworten und allfällig erforderliche Beweismittel einzu- reichen. C. In ihrem Antwortschreiben vom 5. Dezember 2007 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre bisherigen Angaben. Präzisierend und er- gänzend führte sie aus, ihr Sohn sei am 24. Juli 2006 von den „Liberation Tigers of Tamil Eelam“ (LTTE) entführt worden. Am 3. September 2006 sei ihr Ehemann von Unbekannten erschossen worden. In der Folge sei sie dauernd von Unbekannten mit dem Tod bedroht worden. Aufgrund dieser Drohungen habe sie sich am 23. Oktober 2007 an die Polizei gewendet. Auch habe sie bei anderen Stellen um Unterstützung ersucht. Sie habe Angst, dass ihr etwas zu- stossen könnte. Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin – jeweils in Kopie – ein von ihr verfasstes Schreiben an den „Head of the SLMM“ vom 30. Oktober 2007, ein Bestätigungsschreiben des „Centre For The Promotion And Protection Of Human Rights“ vom 16. September 2006, ein Schreiben der Police Station B._______ vom 19. Oktober 2006, ein Seite 2E-5082/2008 Schreiben der Beschwerdeführerin vom 6. August 2008 und ein Schreiben der Beschwerdeführerin an die „Srilanka Human Rights Commission“ vom 2. November 2007 zu den Akten. D. Die Schweizerische Vertretung lud den Sohn der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. Februar 2008 zu einer Befragung am 12. März 2008 auf die Botschaft in Colombo ein. E. Mit Schreiben vom 5. März 2008 teilte die Beschwerdeführerin mit, ihr Sohn habe Sri Lanka im September 2006 verlassen und in England um Asyl nachgesucht. F. Die Botschaft überwies das Dossier der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. März 2008 dem BFM. G. Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 – eröffnet am 24. Juni 2008 – ver - weigerte das BFM der Beschwerdeführerin die Einreise in die Schweiz und lehnte das Asylge such ab. H. Mit an die Botschaft in Colombo (Eingang: 22. Juli 2008) gerichteter englischsprachiger Eingabe vom 24. Juni 2008 zu Handen des Bundesverwaltungsgerichts beantragt die Beschwerdeführerin sinn- gemäss die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Be- schwerde ging am 5. August 2008 beim Bundesverwaltungsgericht ein. I. Das BFM beantragt in der Vernehmlassung vom 25. August 2008 die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde der Be- schwerdeführerin bislang noch nicht unterbreitet; sie wird ihr zu- sammen mit dem vorliegenden Urteil zugestellt. Seite 3E-5082/2008 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs- gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Aus- nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor- liegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist nicht in einer Amtssprache des Bundes ab- gefasst. Aus prozessökonomischen Gründen wurde vorliegend auf eine Rückweisung der englischsprachigen Beschwerde zur Über- setzung in eine Amtssprache verzichtet, da das (sinngemäss) gestellte Rechtsbegehren verständlich sowie begründet ist. Sodann ergeht der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in deutscher Sprache (vgl. Art. 33a Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil- genommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs- weise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legiti- miert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und Art. 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 19 AsylG kann ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, welche es mit einem Be- Seite 4E-5082/2008 richt an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG). Die schwei- zerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Ver- tretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in Auslegung dieser Be- stimmungen in seinem Urteil BVGE 2007/30 erkannt, dass sich die Un möglichkeit einer Befragung aus organisatorischen oder kapazitäts- mässigen Gründen bei der jeweiligen Vertretung, aus faktischen Hin- dernissen im betreffenden Land oder aus bei der asylsuchenden Per- son liegenden persönlichen Gründen ergeben kann (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.2 und 5.3). Da die Anhörung der Sachverhaltserstellung sowie der Gewährung des rechtlichen Ge hörs dient (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.5), ist die asylsuchende Person bei gegebener Unmöglichkeit einer An- hörung unter Hinweis auf ihre Mitwirkungspflicht in einem individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen aufzufordern, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten, wobei ein standardisiertes Schreiben diesen Anforderungen in der Regel nicht zu genügen ver- mag (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.4). Allerdings kann sich eine Befragung beziehungsweise eine schriftliche Sachverhaltsabklärung erübrigen, wenn der Sachverhalt bereits aufgrund des eingereichten Asylgesuchs als entscheidreif erstellt erscheint; der asylsuchenden Person ist aber diesfalls immerhin im Sinne des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu geben, sich zu einem abzusehenden negativen Entscheid zumindest schriftlich zu äussern (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.7). Schliesslich ist das BFM in jedem Fall gehalten, das Absehen von einer Befragung in der Verfügung über das Asylgesuch zu begründen (vgl. BVGE, a.a.O., E. 5.6 sowie 5.7). 3.3 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Schweizerische Botschaft die Beschwerdeführerin nicht zu ihren Asylgründen befragt hat. Sie hat sie einzig mittels eines standardisierten Schreibens vom 26. November 2007 aufgefordert, detaillierte Angaben zu ihren Fluchtgründen zu machen und entsprechende Beweismittel zu bezeichnen beziehungs- weise einzureichen. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2007 hat die Be- schwerdeführerin geantwortet und die unter Ziffer C. vorstehend auf- geführten Beweismittel eingereicht. In der Folge hat die Botschaft den Sohn der Beschwerdeführerin zu einer Befragung eingeladen. Tage vor Seite 5E-5082/2008 der Befragung erschien die Beschwerdeführerin auf der Botschaft in Colombo und teilte mit, ihr Sohn sei bereits am 12. September 2006 nach England ausgereist und habe dort um Asyl nachgesucht. Daraufhin leitete die Botschaft die von der Beschwerdeführerin ein- gereichten Unterlagen an das BFM weiter. Aufgrund der übermittelten Akten ging das BFM in der Folge davon aus, alle entscheidrelevanten Informationen würden vorliegen, um den Sachverhalt als genügend abgeklärt zu erachten und erliess die Verfügung, ohne weitere Instruktionsmassnahmen vorgenommen zu haben. 3.4 In der Vernehmlassung führte das BFM aus, gemäss BVGE 2007/30 könne von der Regel, wonach grundsätzlich eine persönliche Befragung bei der Botschaft durchzuführen sei, abgewichen werden, wenn die Beschwerdeführerin ihre Vorbringen ausführlich schriftlich dargelegt und dokumentiert habe und der Sachverhalt soweit erstellt sei, dass alle entscheidrelevanten Elemente vorliegen würden. Weiter stellte es fest, vorliegend sei die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 26. November 2007 aufgefordert worden, ihr Asylgesuch zu substanziieren. Um die konkreten Hintergründe und die Gefährdungs- situation des versteckt lebenden Sohnes, die in direktem Zusammen- hang mit dem Asylgesuch der Beschwerdeführerin stehen würden, abzuklären, sei dieser zu einer Befragung eingeladen worden. Dabei habe sich herausgestellt, dass der Sohn Sri Lanka bereits im September 2006 verlassen habe. Vor diesem Hintergrund habe es den rechtserheblichen Sachverhalt auch ohne Anhörung oder Gewährung des rechtlichen Gehörs als erstellt erachtet. 3.5 Die angefochtene Verfügung datiert vom 5. Juni 2008. Sie erging somit rund ein halbes Jahr nach der durch das Bundesverwaltungs- gericht mit Urteil BVGE 2007/30 eingeleiteten Praxisänderung. Das BFM hätte somit diese neue Praxis zwingend auf das vorliegende Ver- fahren anwenden müssen. Dies hat es offensichtlich nicht getan, sondern hat aufgrund der ihm von der Botschaft übermittelten Akten geschlossen, der Sachverhalt sei bereits vollständig und entscheidreif. Dieser Schluss kommt denn auch durch die Formulierung des BFM in der angefochtenen Verfügung zum Ausdruck, wonach sich aufgrund der Aktenlage die Gefährdungssituation der Beschwerdeführerin ab- schliessend beurteilen lasse. Diese Einschätzung teilt das Gericht in- des nicht. Doch selbst wenn diese Ansicht der Vorinstanz zutreffen würde, hätte das BFM in Kenntnis der durch BVGE 2007/30 ein- geleiteten neuen Rechtsprechung der Beschwerdeführerin das recht- Seite 6E-5082/2008 liche Gehör zu dem sich abzeichnenden negativen Entscheid ge- währen sowie den Verzicht auf die Befragung in der Verfügung be- gründen müssen. Dies hat es vorliegend unterlassen und damit den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. 3.6 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nur unter restriktiven Voraussetzungen geheilt werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 28 E. 7.e S. 184f., EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1, S. 265, EMARK 1994 Nr. 1 E.6). Dies namentlich deshalb, weil es nicht Sinn und Zweck des Rekurs- verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht sein kann, von der Vor- instanz unterlassene Verfahrenshandlungen nachzuholen. Gegen eine Heilung von festgestellten Verfahrensmängel spricht insbesondere auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin eine Instanz verloren ginge (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292). Dies wiegt dann umso schwerer, wenn es wie vorliegend einerseits um zentrale Fragen der rechtlichen Einreisevoraussetzungen geht, und anderseits ein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann, was für die Be- schwerdeführerin einen schwerwiegenden Nachteil darstellen würde. 3.7 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen sind vorliegend die Voraussetzungen für eine Heilung der durch das BFM begangenen Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gegeben. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 4. Zusammenfassen ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht auf weitere Sachverhaltsabklärungen verzichtet beziehungsweise der Be- schwerdeführerin zu Unrecht das gemäss Rechtsprechung zwingend zu gewährende rechtliche Gehör nicht gewährte. Dieser Mangel ist auf Beschwerdeebene nicht zu heilen, zumal eine Heilung grundsätzlich dem formellen Charakter des Gehörsanspruchs widerspricht (EMARK 2004 Nr. 28 a.a.O.). 5. Die Feststellung, dass das BFM der Beschwerdeführerin das recht- liche Gehör nicht gewährte, führt indessen nicht dazu, dass ihr die Einreise in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre. Aus dem Umstand, dass sie bisher nicht befragt - respektive ihr das rechtliche Gehör nicht gewährt - wurde, kann nicht geschlossen werden, dass ihr zur persönlichen Anhörung oder der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Einreise in die Schweiz bewilligt werden Seite 7E-5082/2008 müsste. Angesichts der Aktenlage bestehen nicht genügend konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, der Beschwerdeführerin wäre ein Verbleib in Sri Lanka für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanz- liche Verfügung vom 5. Juni 2008 aufzuheben und die Vorinstanz an- zuweisen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt ergänzend vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzu- erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Obsiegende und teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Der nicht vertretenen Beschwerdeführerin sind aus dem vorliegenden Verfahren keine verhältnismässig hohen Kosten er- wachsen, weshalb ihr keine Parteientschädigung auszurichten ist. (Dispositiv nächste Seite) Seite 8E-5082/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und das BFM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Kurt Gysi Barbara Balmelli Versand: Seite 9