Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240105-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger Verfügung und Urteil vom 28. August 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des Grund- stücks in der Gemeinde D._____, Grundregister Blatt 1, Kataster- Nr. 2, zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 102'285.08 nebst Zins zu 5% ab 10. Juli 2024 im Grundbuch vorläufig als Vormerkung einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch, ohne Anhörung der Gegen- partei, zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vor- läufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Gesuchsgegnerin. " Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 9. Juli 2024 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch ein (act. 1; act. 2; act. 3/2-16). Mit Verfügung vom 10. Juli 2024 wurde das Grundbuchamt einstweilen angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grund- buch einzutragen, und der Gesuchsgegnerin eine Frist zur Stellungnahme zum Be- gehren der Gesuchstellerin angesetzt (act. 4). Die Gesuchsgegnerin stellte mit Ein- gabe vom 29. Juli 2024 ein Fristerstreckungsgesuch und teilte mit, der C._____ AG mit Schreiben vom 22. Juli 2024 den Streit verkündet zu haben (act. 8; act. 9; act. 10/3). Mit Schreiben vom 7. August 2024 wurde die C._____ AG seitens des Gerichts über die Streitverkündung informiert (act. 12). Mit Eingabe vom 22. August 2024 erklärte die C._____ AG, die Streitverkündung anzunehmen und auf eine Stel- lungnahme zum Gesuch zu verzichten (act. 14). Mit Eingabe vom 22. August 2024 reichte die Gesuchsgegnerin innert erstreckter (act. 8) Frist ihre Stellungnahme ein (act. 15; act. 16/1-7). Die Sache ist spruchreif. 2. Die C._____ AG teilte mit Eingabe vom 22. August 2024 mit, sie nehme die Streitverkündung im Sinn von Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO an (act. 14). Von der Neben- intervention ist entsprechend Vormerk zu nehmen, und die Streitberufene ist als Nebenintervenientin im Rubrum aufzunehmen. 3. Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe am 7. Februar 2023 mit der Nebenintervenientin als Generalunternehmerin für den Bau des … - 3 - D._____ einen Werkvertrag über die Erbringung von Spenglerarbeiten samt Mate- rial der Arbeitsgattung "Dachrand und Blitzschutz" abgeschlossen (act. 1 Rz. 10). Die vertraglich geschuldeten Leistungen habe sie vertragsgemäss erbracht. Wäh- rend der Bauausführung seien verschiedene Nachträge zum Werkvertrag verein- bart worden (act. 1 Rz. 11). Am 24. April 2024 habe sie die letzten Spenglerarbeiten ausgeführt (act. 1 Rz. 12). Nachdem der Gesuchsgegnerin eine provisorische Nachlassstundung gewährt worden sei, habe sie, die Gesuchstellerin, der Neben- intervenientin die unbezahlt gebliebene Schlussrechnung im Betrag von CHF 102'285.08 eingereicht. Diese beinhalte die gemäss Werkvertrag und Nach- trägen erbrachten Leistungen unter Abzug der von der Nebenintervenientin er- brachten Akontozahlungen (act. 1 Rz. 16). Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts. Namentlich seien die angeblichen letzten Arbeiten vom 24. Mai 2024 nicht substanziiert behauptet und daher die Einhaltung der Viermonatsfrist nicht dargetan bzw. glaubhaft gemacht (act. 15 Rz. 24 ff.), die Pfandsumme nicht nachvollziehbar dargelegt (act. 15 Rz. 30 ff.) und die Zinsforderung nicht dargetan (act. 15 Rz. 38 f.). 4. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Bau- stoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bau- werk hergestellt worden sind (SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. Zürich 2022, Rz. 233 ff.).- 4 - Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge- suchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert wer- den, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr- scheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1530 ff.). 4.1. Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistungen erbracht worden sind (act. 1 Rz. 4, 27; act. 15 Rz. 18; act. 3/4; Prot. S. 3). Sie ist passivlegitimiert. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft, die auf dem streitgegenständli- chen Grundstück ein … betreibt (act. 1 Rz. 3). Aktionäre der Gesuchsgegnerin sind mehrere Gemeinden (act. 15 Rz. 18). Öffentliche Grundstücke, die im Verwaltungs- vermögen stehen, sind grundsätzlich unpfändbar und können daher auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 560 ff.). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich beim im Eigen- tum der Gesuchsgegnerin stehenden Grundstück um Verwaltungsvermögen han- delt oder nicht (act. 1 Rz. 27 ff.; act. 15 Rz. 17 ff.). Bei dieser Sachlage ist – sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind – vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch einzutragen. Ob es sich um Verwaltungsvermögen handelt oder nicht, ist erst im definitiven Eintragungsverfahren zu klären (Art. 839 Abs. 5 und 6 ZGB; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE210042 vom 7. Mai 2021 E. 5 und 6.1). 4.2. Es ist unbestritten und durch das Vergabeverhandlungsprotokoll sowie das Zuschlagsschreiben belegt, dass die Gesuchstellerin und die Nebenintervenientin am 7. Februar 2023 einen Werkvertrag abschlossen, der die Gesuchstellerin zu - 5 - Arbeitsleistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin verpflichtete (act. 1 Rz. 10; act. 15 Rz. 6; act. 3/5-6). 4.3. Glaubhaft und nicht näher bestritten ist, dass die Leistungen der Gesuchstel- lerin pfandberechtigt sind. Es handelt sich demnach um Spenglerarbeiten am Flachdach und die Montage einer Blitzschutzanlage (act. 1 Rz. 6, 10, 12, 20). 4.4. Glaubhaft ist auch, dass die Gesuchstellerin tatsächlich Arbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin gemäss Werkvertrag und Nachträgen ausgeführt hat (act. 1 Rz. 11, 16). Die entsprechenden Leistungen ergeben sich namentlich aus der Ausmassberechnung (act. 3/11). 4.5. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin habe die Pfand- summe nicht genügend dargelegt bzw. glaubhaft gemacht (act. 15 Rz. 30 ff.). Ins- besondere seien die ausgeführten und in Rechnung gestellten Arbeiten unklar und die angeblichen Nachträge und die gestützt darauf zu erbringenden Leistungen, insbesondere bezüglich der Offerten 230046, 230049, 230051, 230053 und 230061 sowie des Nachtrags "Mehrausmass + Regie", unzureichend dargetan und belegt (act. 15 Rz. 33 ff.). Die Gesuchstellerin behauptet, dass sie mit der Nebeninterve- nientin die Erbringung von Spenglerarbeiten zum Werkpreis von CHF118'369.70 sowie verschiedene Nachträge vereinbart habe und dass bei der Abrechnungser- stellung eine zusätzliche Position in Form eines Nachtrags von CHF 15'722.19 re- sultiert habe (act. 1 Rz. 10 f., 15). Die noch offene Schlussrechnung, die die ge- mäss dem Werkvertrag und den Nachträgen erbrachten Leistungen beinhalte, be- trage unter Abzug der von der Nebenintervenientin geleisteten Akontozahlungen CHF 102'285.08 (act. 1 Rz. 16). Dies belegt sie mittels Einreichung des Zuschlags- schreibens, der Nachtragsofferten bzw. -bestätigung, einer Ausmassberechnung sowie der Schlussabrechnung (act. 3/6-7, 11-12). Letztere weist – nach Auflistung der Beträge gemäss Werkvertrag und Offerten und Abzug der Akontozahlungen – die behauptete Pfandsumme von CHF 102'285.08 aus (act. 3/12). Indem die Ge- suchstellerin die von ihr geltend gemachte Pfandforderung auf diese Weise bezif- fert und urkundlich unterlegt, genügt sie ihrer Behauptungslast und macht den Be- trag im erforderlichen Masse glaubhaft. Dass auch der Teil der Forderung, der auf Nachtragsarbeiten zurückzuführen ist, auf im Kontext des bestehenden Werkver-- 6 - trags zustande gekommenen Vereinbarungen beruht und es sich um weitere Spenglerarbeiten handelt, ist ohne Weiteres plausibel. Vor diesem Hintergrund er- scheint jedenfalls nicht ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich, dass die Gesuchstellerin auch für ihre Forderungen hinsichtlich der Nachträge einen An- spruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat. 4.6. Die Gesuchstellerin beantragt eine Verzinsung von 5% ab dem 10. Juli 2024. Die Höhe des Zinssatzes leitet sie zu Recht aus Art. 104 Abs. 1 OR ab. Den Beginn des Zinsenlaufs begründet sie damit, dass sie die Nebenintervenientin mit Mah- nung vom 9. Juni 2024 in Verzug gesetzt habe, weshalb diese ab 10. Juli 2024 in Verzug sei (act. 1 Rz. 22; act. 3/15). Dies deckt sich mit ihrem Vorbringen, wonach sie ihre Schlussrechnung am 7. Mai 2023 eingereicht habe und Ziff. 5.5 des Werk- vertrags eine am auf den Rechnungseingang folgenden 10. Tag des Monats begin- nende Zahlungsfrist von 60 Tagen vorsehe, womit die Zahlungsfrist am 9. Juli 2024 geendet habe (act. 1 Rz. 21 f.). Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft gemacht, dass die Gesuchsgegnerin ab dem 10. Juli 2024 Verzugszins auf dem Betrag der Schlussrechnung schuldet. 5. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Einhaltung der gesetzlichen Eintragungs- frist. Sie macht im Wesentlichen geltend, die Gesuchstellerin komme ihrer Behaup- tungs- und Substanziierungslast nicht nach, da weder aus dem Gesuch noch aus den Beilagen hervorgehe, welche konkreten werkvertraglich geschuldeten Leistun- gen am 24. April 2024 erbracht worden seien (act. 15 Rz. 24 ff.). Indem die Ge- suchstellerin zur Eintragungsfrist vorbringt, sie habe am 24. April 2024 letztmals Spenglerarbeiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbracht (act. 1 Rz. 12, 33), kommt sie ihrer Behauptungslast im erforderlichen Masse nach. Denn dieser Tatsachenvortrag lässt den Schluss zu, dass sie am 24. April 2024 pfandbe- rechtigte Arbeiten am fraglichen Grundstück erbracht hat. Indem sie dem Gesuch eine Arbeitszeitliste und einen Arbeitsrapport beilegt, die Arbeiten am "B._____ D._____" bzw. in D._____ ausweisen (act. 3/8), macht sie die behaupteten Arbei- ten auch im erforderlichen Mass glaubhaft.- 7 - 6. Gesamthaft sind die Voraussetzungen für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die superprovisorische Eintragung des Pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ist daher zu bestätigen. 7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 102'285.08 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'400.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Han- delsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Ver- fahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 - 8 - und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'000.– zuzu- sprechen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzuspre- chen (vgl. Urteil des BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Das Einzelgericht verfügt: 1. Von der durch die Streitberufene C._____ AG, … [Adresse] (CHE…) erfolg- ten Nebenintervention wird Vormerk genommen. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. und erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufi- ger Eintragung gemäss Verfügung vom 10. Juli 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Erkenntnis-Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, Blatt 1, Grundregister D._____, EGRID CH3, E._____, F._____-strasse …, … und … und G._____-strasse …, …, … und …, D._____, für eine Pfandsumme von CHF 102'285.08 nebst Zins zu 5 % seit 10. Juli 2024. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 29. Oktober 2024 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Erkenntnis-Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'400.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 56.16 (Rechnung Nr. 169215.01 des Grundbuchamtes D._____ vom 11. Juli 2024 [act. 7]).- 9 - Allfällige noch nicht in Rechnung gestellte weitere Kosten bleiben vorbehal- ten. 4. Die Kosten gemäss Erkenntnis-Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuch- stellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuch- stellerin innert Frist gemäss Erkenntnis-Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht an- hängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Erkenntnis-Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigma- chung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 4'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 14, act. 15 und act. 16/1-7, an die Gesuchsgegnerin un- ter Beilage des Doppels von act. 14, an die Nebenintervenientin unter Bei- lage der Doppel von act. 15 und act. 16/1-7 sowie an das Grundbuchamt D._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 102'285.08. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 10 - Zürich, 28. August 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Severin Harisberger