VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 113 5a Camera Presidenza Racioppi Giudici Meisser e Audétat Attuario Paganini SENTENZA del 23 novembre 2022 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, B._____, C._____, tutti patrocinati dall'avvocato Dr. iur. Marc E. Wieser, ricorrente contro Comune di D._____, patrocinato dall'avvocato Otmar Bänziger, convenuto e E._____, patrocinata dall'avvocato lic. iur. Stefan Metzger,- 2 - convocata concernente opposizione edilizia- 3 - I. Ritenuto in fatto: 1. Il 6 agosto 2021 E._____ ha inoltrato al Comune di D._____ una domanda di costruzione per la realizzazione di una casa bifamiliare sulla particella F._____, frazione di G._____. Questo fondo sottostà al Piano di quartiere "H._____". 2. Contro questa domanda al Comune è pervenuta un'opposizione entro il termine di pubblicazione in data 2 settembre 2021. Con presa di posizione del 20 settembre 2021 l'architetto di E._____ ha risposto all'opposizione. 3. Con decisione 1° novembre 2021 il Comune ha respinto l'opposizione e ha rilasciato la licenza edilizia richiesta. 4. Avverso questa decisione il 2 dicembre 2021 A._____ (comproprietario del fondo in proprietà per piani I._____), B._____ (parimenti comproprietaria del fondo I._____) e C._____ (comproprietario del fondo J._____) (qui di seguito: ricorrenti) hanno congiuntamente inoltrato ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni chiedendone l'annullamento e che non sia rilasciata la licenza edilizia per il progetto richiesto. In via formale, essi hanno chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. 5. Con scritti del 14 risp. 15 dicembre 2021 il Comune di D._____ (qui di seguito: convenuto) risp. E._____ (qui di seguito: convocata) hanno comunicato di non avere obiezioni alla concessione dell'effetto sospensivo. Con decreto ordinatorio del 16 dicembre 2021 il giudice istruttore ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso. 6. Nella presa di posizione del 21 gennaio 2022 E._____ (qui di seguito: convocata) ha chiesto il rigetto del ricorso. - 4 - 7. Nella presa di posizione del 24 gennaio 2022 il convenuto ha chiesto che il ricorso venga respinto per quanto ricevibile. 8. Nella replica del 25 febbraio 2022 i ricorrenti si sono riconfermati nei loro petiti del ricorso. 9. Con scritto dell'8 marzo 2022 il convenuto ha rinunciato a una duplica rinviando alla propria presa di posizione, mentre la convocata con duplica del 10 marzo 2022 ha mantenuto invariati i petiti della sua presa di posizione. II. Considerando in diritto: 1. Oggetto d'impugnazione è la decisione del 1° novembre 2021 con cui il convenuto ha rilasciato alla convocata la licenza edilizia per la costruzione di una nuova casa bifamiliare (primaria) sulla particella F._____ e con cui ha respinto l'opposizione dei qui ricorrenti. La competenza di questo Tribunale è data (cfr. art. 49 cpv. 1 lett. a della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100]). La legittimazione al ricorso dei ricorrenti (art. 50 LGA), contestata in un primo tempo dal convenuto nella presa di posizione dinanzi a questo Tribunale, non è (più) in discussione, dal momento che i ricorrenti nella loro replica hanno dimostrato la loro vicinanza e visto anche che il convenuto in sede d'opposizione non ha sollevato riserve a tal proposito. La tempestività (art. 52 cpv. 1 LGA) nonché la forma (art. 38 LGA) del ricorso sono rispettate, per cui si entra nel merito dello stesso. 2. Sotto il profilo formale, i ricorrenti censurano una violazione del diritto di essere sentiti. - 5 - 2.1. Il diritto di essere sentiti, ancorato nell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera (Cost.; RS 101), comprende vari aspetti; tra questi il "diritto di replicare" in senso stretto, applicabile in tutte le procedure giudiziarie e amministrative, nella misura in cui le osservazioni dell'autorità precedente o della controparte contengono nuovi elementi, ammissibili dal profilo processuale e suscettibili d'influire sul giudizio da pronunciare. Questo diritto di replicare in senso stretto va distinto dal "diritto di prendere conoscenza e di pronunciarsi sulle allegazioni degli altri partecipanti alla procedura" a prescindere dalla pertinenza dell'allegazione (ossia della presenza o meno di nuovi e rilevanti aspetti) applicabile in tutti i procedimenti giudiziari ma non in quelli dinanzi ad altre autorità (cfr. DTF 138 I 154 consid. 2.3 e 2.5). Il diritto di essere sentiti ha natura formale e la sua violazione implica di principio l'annullamento della decisione impugnata. Una lesione del diritto di essere sentiti può tuttavia essere sanata qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso potere d'esame dell'istanza inferiore e l'interessato non subisca pregiudizio dalla concessione successiva del diritto negatogli (DTF 138 II 77 consid. 4; 137 I 195 consid. 2.2 seg. e 2.3.2; 135 I 279 consid. 2.6.1). Una riparazione deve rimanere l'eccezione ed è fondamentalmente ammessa solo se la violazione dei diritti procedurali della parte lesa non è particolarmente grave. Una riparazione della violazione del diritto di essere sentiti può comunque giustificarsi anche in presenza di un vizio grave se un rinvio costituirebbe una vana formalità e provocherebbe soltanto un prolungamento inutile della procedura, cosa che sarebbe incompatibile con l'interesse della parte toccata affinché la sua causa sia decisa entro un termine ragionevole (cfr. DTF 142 II 218 consid. 2.8.1). 2.2. Indiscusso è che la presa di posizione dell'architetto della convocata del 20 settembre 2021 non è stata inviata ai ricorrenti in sede di opposizione - 6 - ma soltanto con la decisione qui impugnata. La questione se questa omissione rappresenta una lesione del diritto di essere sentiti appare dubbia. Innanzitutto, per legge non è ravvisabile un obbligo di ordinare un secondo scambio di scritti in procedura d'opposizione edilizia. Inoltre, in detta presa di posizione non sembra che siano stati presentati dei nova, per cui non vi era un diritto alla replica in senso stretto (cfr. al riguardo sentenze del Tribunale amministrativo [STA] R 20 99 und R 20 100 consid. 3.5.2; STA R 18 23 consid. 2.5.1, R 18 15 consid. 2.5.2; PTA 2011 n. 31 consid. 2b/aa). Oltre a ciò, non è chiaro se il calcolo della superficie utile lorda (SUL) risp. della superficie utile principale (SUP) è stato effettivamente esposto con la domanda di costruzione (come sostengono il convenuto e la convocata) o meno (come sostengono i ricorrenti). Inoltre, il convenuto non ha esposto i documenti relativi alle servitù per costruire a distanza ravvicinata e alla dichiarazione di abitazione primaria, perché a suo parere si tratterebbe di dati sensibili e di uso interno. In definitiva, la questione se tutti questi documenti andavano pubblicati con la domanda di costruzione può però restare aperta. Al più tardi con la presa di posizione del convenuto in questa procedura, i ricorrenti hanno avuto accesso a tutti gli atti inerenti al caso in esame, per cui un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti può considerarsi sanata in questa sede. Siccome i ricorrenti hanno deciso di sollevare ricorso e hanno fatto uso del diritto di replica, un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti (sanata a posteriori) non deve essere considerata nella ripartizione dei costi e ripetibili. Infatti, una volta avuto accesso a tutti gli atti al più tardi con l'inoltro della presa di posizione del convenuto in questa sede, i ricorrenti non hanno ritirato il ricorso (nemmeno parzialmente) risp. non hanno ritirato (nemmeno parzialmente) determinate censure in seguito alla presa in visione degli atti prima (in parte apparentemente) sconosciuti. Un'eventuale lesione del diritto di essere sentiti non ha dunque avuto - 7 - conseguenze (economiche) per i ricorrenti. La censura della violazione del diritto di essere sentiti va perciò respinta. 3. Dal punto di vista materiale vanno analizzate le censure di parte ricorrente sul trasferimento di utilizzazione risp. l'indice di sfruttamento, sull'altezza dell'edificio e sulla distanza dal confine. 4. I ricorrenti censurano anzitutto una lesione dell'indice di sfruttamento. Al momento del rilascio della licenza edilizia non sarebbero esistiti i contratti per i relativi trasferimenti di utilizzazione dai fondi K._____ e L._____. Inoltre, lo sfruttamento massimo verrebbe superato di oltre il 100 %, cosa che non sarebbe legittima e inaccettabile per i vicini. Infine, la legge edilizia non permetterebbe il trasferimento di utilizzazione da fondi non confinanti o non separati unicamente da una strada. 4.1. La legge edilizia comunale (LE) determinante nel caso concreto è quella dell'ex Comune di M._____ inclusa la revisione parziale "Nucleo G._____", che comprende la modifica dell'art. 49 bis LE sul trasferimento di utilizzazione. Giusta questa disposizione, l'autorità edilizia può autorizzare nella stessa zona edilizia dei trasferimenti di utilizzazione fra particelle confinanti o separate unicamente da strade, tracciati ferroviari o ruscelli, a condizione che sia stipulato un relativo contratto fra i proprietari dei fondi in questione. Sono riservati ulteriori trasferimenti di utilizzazione secondo le disposizioni del piano generale delle strutture, di un piano di area o di un piano di quartiere. Nel caso di specie, l'art. 19 cpv. 2 del Regolamento del Piano di quartiere "H._____" dispone che il Consiglio comunale può acconsentire al trasferimento di utilizzazioni all'interno dei settori di zona uguali. 4.2. Nel caso di specie i quattro fondi trasferenti si trovano nello stesso settore di zona del fondo di costruzione ricevente il trasferimento d'utilizzazione. - 8 - L'indice di sfruttamento per la zona R2 "H._____" dello 0.5, indiscusso tra le parti, è rispettato se si tiene conto dei quattro trasferimenti di utilizzazione. Due dei trasferimenti sono già iscritti nel registro fondiario mentre per gli altri due trasferimenti a carico dei fondi K._____ e L._____ le rispettive proprietarie, figlie della convocata, con scritti del 16 risp. 17 settembre 2021 hanno comunicato il loro consenso e la loro intenzione di iscrivere a registro fondiario i rispettivi trasferimenti una volta passata in giudicato la licenza edilizia. Queste dichiarazioni delle figlie della convocata possono essere ritenute sufficienti per l'autorizzazione del trasferimento di utilizzazione. Irrilevante è che queste dichiarazioni siano pervenute dopo il termine di pubblicazione della domanda di costruzione. Evidentemente, posto il rapporto di parentela tra i proprietari coinvolti nel trasferimento, un consenso contrattuale (perlomeno verbale) sul trasferimento di utilizzazione esisteva molto verosimilmente già al momento dell'inoltro della domanda di costruzione. Contrariamente a quanto sostenuto dalla convocata, tuttavia, non risulta che nella licenza edilizia si sia esplicitamente stabilito, quale condizione, l'obbligo di iscrivere a registro fondiario i necessari trasferimenti di utilizzazione prima dell'inizio della costruzione (cfr. capitolo "V. Condizioni" e contrario della licenza edilizia). Ciò è tuttavia irrilevante. Infatti, visto che la menzione ha valenza dichiaratoria, decisivo è che il trasferimento sia integrato nella licenza edilizia quale restrizione di diritto pubblico della proprietà (cfr. STA R 19 22 consid. 3.5), cosa che qui può essere affermata, dacché al capitolo "IV. Motivazioni" cifra 2 è stato affermato che "Da progetto sono inoltre previsti altri trasferimenti di utilizzazione che verranno iscritti a registro fondiario in seguito al rilascio della licenza edilizia e prima dell'inizio lavori. Nello specifico sono previste limitazioni d'uso di 22.7 m 2 a carico del fondo L._____ e di 96.3 m 2 a carico del fondo K._____. Ne consegue che la SUL massima realizzabile risulta pari a 441.5 m 2. Secondo i calcoli inoltrati e controllati la SUL è di 441.5 m 2". - 9 - Evidentemente, onde garantire che la stessa area non venga presa in considerazione più di una volta nel calcolo dei dati di utilizzo, è opportuno che il convenuto menzioni anche queste due restrizioni di diritto pubblico della proprietà nel registro fondiario. 4.3. Va poi osservato che la legislazione cantonale e comunale pertinente in materia non prevede una limitazione quantitativa del trasferimento d'utilizzazione risp. dello sfruttamento maggiorato della particella ricevente in seguito al trasferimento di utilizzazione. Di conseguenza, secondo prassi di questo Tribunale l'estensione della superficie massima trasferibile risulta automaticamente dall'osservanza delle altre norme edilizie (cfr. STA R 05 31 consid. 2, PTA 1993 n. 23). Pertanto, la relativa censura dei ricorrenti secondo cui sarebbe inammissibile che si superi l'indice di sfruttamento di oltre il 100 % (da 0.5 a oltre 1.0) è infondata. 5. I ricorrenti mettono inoltre in discussione l'osservanza dell'altezza massima dell'edificio. Da un lato, durante un sopralluogo si sarebbero constatati dei riempimenti di terreno e quindi i ricorrenti si pongono la domanda se le altezze dell'edificio siano state misurate partendo dal terreno naturale o da quello sistemato. Dall'altro, i ricorrenti lamentano che abbassando il tetto su un lato si sarebbe cercato di aggirare le prescrizioni edilizie relative all'altezza. 5.1. Secondo il qui rilevante art. 51 cpv. 1 LE, come altezza dell'edificio vale l'altezza media di tutti gli angoli esterni della costruzione principale, calcolata dal terreno esistente fino al punto d’intersezione con la linea del tetto. Dove il terreno viene scavato l'altezza dell'edificio viene misurata partendo dalla nuova quota. In caso di costruzione contigua deve essere rispettata l’altezza massima per ogni singolo edificio.- 10 - 5.2. Nella presa di posizione del 4 marzo 2022 (doc. 4 convocata) l'architetto della convocata ha mostrato come l'altezza media dei 6 angoli della costruzione prevista rispetta l'altezza massima di 8 m secondo lo schema delle zone in tutti i casi, ovvero tenendo conto delle quote del terreno misurate nel 2002 (media di 7.75 m), 2021 (media di 7.40 m) e con l'inoltro del progetto (media di 7.85 m). In particolare, la quota al punto 2 calcolata con l'inoltro del progetto corrisponde all'incirca a quella del 2002 (rispettivamente 1809.3 e 1809.2 m.s.m.), esistente prima della costruzione dell'autorimessa sul fondo O._____ (e in parte sul fondo F._____), che serve i fondi N._____, K._____, L._____ e quello qui in oggetto F._____. È dunque stato tenuto conto del terreno naturale e non di quello sistemato in seguito al riempimento di terreno (che è di 1810.998 m.s.m., stando ai rilevamenti di P._____ riferiti dal progettista). Il rispetto dell'altezza massima consentita è quindi sufficientemente dimostrato. Inoltre, la convocata ha spiegato che l'abbassamento del tetto sul lato sud è, da un lato, volto a ottenere un orientamento ottimale dei collettori solari con l'inclinazione più adatta per captare i raggi solari in accordo con la pertinente legge federale sull'energia; dall'altro, ciò è previsto anche come protezione della facciata. Questa spiegazione appare convincente. Non è intravedibile un tentativo di eludere le disposizioni sulle altezze massime, per cui queste censure dei ricorrenti si rivelano infondate. 6. I ricorrenti eccepiscono infine l'ammissibilità della concessa riduzione della distanza dal confine del fondo O._____. 6.1. Giusta l'art. 77 cpv. 1 della Legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CSC 801.100) l'autorità edilizia comunale può autorizzare distanze inferiori rispetto a quelle stabilite nella presente legge e nella legge edilizia del comune, se è stata conclusa una convenzione tra gli interessati e non vi si contrappongono interessi pubblici preponderanti. - 11 - L'autorità edilizia comunale ordina la menzione della distanza inferiore nel registro fondiario. 6.2. Indiscussa è la sussistenza dell'accordo per costruire a distanza ravvicinata a carico del fondo O._____. A mente dei ricorrenti, all'autorizzazione della riduzione della distanza dal confine si contrapporrebbero interessi pubblici poiché l'edificio in discussione verrebbe costruito troppo vicino all'uscita del garage sotterraneo compromettendo così la visuale dell'entrata del garage e della strada di quartiere. Questa censura è inconsistente. Dai piani e dalle immagini di geo.gr e StreetView è chiaramente constatabile che – come già esposto nella decisione impugnata – la visuale dall'autorimessa sulla strada di quartiere e viceversa non verrà limitata dal nuovo edificio progettato. L'espletamento di un sopralluogo, come richiesto dai ricorrenti, non appare dunque necessario. 7. Riassumendo, il ricorso va respinto e la decisione impugnata va confermata. 8. I costi della presente procedura – composti da una tassa di Stato fissata a CHF 3'000.00 e spese di cancelleria – sono posti in responsabilità solidale (art. 72 cpv. 2 LGA) a carico dei soccombenti ricorrenti giusta l'art. 73 cpv. 1 LGA. Al convenuto non sono assegnate ripetibili giusta la regola nell'art. 78 cpv. 2 LGA, mentre la convocata ha diritto al rimborso delle ripetibili (art. 78 cpv. 1 LGA). In assenza di una nota d'onorario da parte del patrocinatore della convocata, l'indennizzo è fissato d'ufficio all'importo forfettario di CHF 3'000.00 (IVA inclusa). III. Per questi motivi il Tribunale giudica: 1. Il ricorso è respinto. - 12 - 2. Vengono prelevate le seguenti spese processuali: - una tassa di Stato di CHF 3'000.00 - e le spese di cancelleria di CHF 332.00 totale CHF 3'332.00 Tali spese sono poste in solido a carico di A._____, B._____ e C._____. 3. A._____, B._____ e C._____ versano a E._____ complessivamente CHF 3'000.00 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]