U 06 9 2. Kammer URTEIL vom 24. Februar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Mit Schreiben vom 10. November 2005 lud die … verschiedene medizinische Labors zur Offertstellung für die Durchführung der externen Laboranalysen für das … mit einem Auftragsvolumen von rund Fr. 120'000.-- (+/- 30%) ein. Es wurden folgende Zuschlagskriterien angeführt: - Preiskonditionen 50% (Höhe der Rabattgewährung) - Eignungskriterien 30% (u.a. Fähigkeiten, Analysenbereiche, …) - Referenzen 20% Diese nahm die Bewertung der Offerten vor und gelangte zu folgendem Ergebnis: 1. … ag 74 Punkte 2. … 70 Punkte 3. … 66 Punkte 4. … 65 Punkte 5. … 59 Punkte Am 16. Januar 2006 vergab die … den Auftrag an das … ag mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot. 2. Dagegen erhob … namens des Labormedizinischen Zentrums … am 24. Januar 2006 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, den angefochtenen Vergabebeschluss aufzuheben und den Auftrag an sein Labor zu vergeben. Die Gewichtung der Referenzen mit dem Faktor 2 erscheine relativ tief; weil sein Angebot aber die höchste Punktzahl erreicht habe, spiele dies aber keine Rolle. Hinsichtlich der Bewertung der Eignungskriterien sei nicht verständlich, warum sein Labor nur mittelmässig mit 6 Punkten bewertet worden sei. Bei der Bewertung des Preises hätte sein Labor lediglich 5 Punkte erhalten, was nur dadurch erklärbar sei, dass ein mittlerer Rabattsatz von 25% eingesetzt worden sei und das bevorzugte Labor einen Satz von 36% offeriert habe, was letztlich nicht kostendeckend sein könne und als Unterangebot gewertet werden müsse. Konkret beanstande er die zu tiefe Note bei der Eignung und den mittleren Rabatt von 25%. 3. a) Die … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Bei der Bewertung der Eignungskriterien sei ein Abzug vorgenommen worden, weil der Beschwerdeführer den MPSA PCR Test nicht im eigenen Haus anbieten könne. Bei der Bewertung des Preises sei, weil seitens der Firma … keine objektiven Bewertungskriterien beigelegt worden seien, auf einen mittleren Rabatt von 25% abgestellt worden, ansonsten das Angebot wohl von vorneherein hätte ausgeschlossen werden müssen. In die Ausschreibung seien die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung unmissverständlich festgehalten worden. Die Ausschreibung sei unangefochten geblieben. b) Das … ag sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das kantonale Submissionsgesetz (SubG) enthält im hier interessierenden Zusammenhang hinsichtlich der Beschwerdegründe und damit der der Beschwerdeinstanz zustehenden Kognition in Art. 27 eine eingehende Regelung, die sich wörtlich mit Art. 53 VGG deckt und zudem noch ausdrücklich festhält, dass Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden kann. Die Überprüfung beschränkt sich somit auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer Art oder bei Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 01 111 und 128). Den Vergabebehörden kommt insbesondere bei der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu (VGU U 03 13). Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der materiellen Beurteilung der Angebote einen haltbaren Entscheid getroffen hat. 2. a) Was der Beschwerdeführer in materieller Hinsicht vorbringt, erschöpft sich im Wesentlichen in rein appellatorischer Kritik am angefochtenen Vergabeentscheid. Er bringt in seiner Kritik nichts vor, was darauf schliessen lässt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hat, sondern legt lediglich dar, weshalb aus seiner Sicht die Erfüllung der einzelnen Zuschlagskriterien bei seinem Angebot anders hätte bewertet werden sollen. b) Vorweg ist festzuhalten, dass selbst wenn man entsprechend den Darlegungen und Begehren des Beschwerdeführers die von ihm verlangten Korrekturen in der Bewertung vornehmen würde, seine Offerte lediglich maximal 70 Punkte, und damit weniger als jene des berücksichtigten Labors (74 Punkte), erreichen würde, und er mithin den Zuschlag gar nicht erhalten könnte. Denn selbst wenn man der Bewertung des Preiskriteriums den in den Selbstangaben in der Offerte gewährten Rabatt von 30% zugrunde legen (wovon die Vorinstanz an sich zu Recht abgesehen hat, weil dieser nur für häufige Analysen gewährt wird) und das Angebot entsprechend mit 6 (statt 5) Punkten bewerten würde, würden unter Berücksichtigung der Gewichtung (5) bei diesem Kriterium 30 (statt 25) Punkte resultieren. Beim Kriterium der Eignung hätte die verlangte Bewertung mit der Maximalnote 8 (statt 6) zur Folge dass die Offerte 24 (statt 18) Punkte erhalten würde. Nachdem unbestritten ist, dass die Bewertung der Offerte beim Kriterium „Referenzen“ mit 16 Punkten korrekt erfolgt ist, ergibt sich das eingangs erwähnte Total von 70 Punkten (30 + 24 + 16). Weshalb der Beschwerde bereits aus dieser Sicht betrachtet kein Erfolg beschieden sein kann. c) Im Einzelnen erweisen sich die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers aber auch materiell als vollumfänglich unbegründet. Die Vergabeinstanz hat zur Begründung der tieferen Bewertung des Zuschlagskriteriums „Eignung“ ausgeführt, dass das Labor des Beschwerdeführers den MRSA PCR Test nicht im eigenen Hause anbieten könne. Bei der tieferen Bewertung des „Preises“ macht sie geltend, im Angebot des Beschwerdeführers seien zwei Rabattpositionen (20% für komplexe oder seltene Analysen; 30% für häufige Analysen) aufgeführt worden, obwohl in der Ausschreibung ausdrücklich die Angabe einer Rabattgewährung über alles verlangt worden sei. Anstelle eines möglichen Ausschlusses vom Vergabeverfahren sei zu Gunsten des Anbieters auf einen mittleren Rabatt von 25% abgestellt worden. Diese zitierten Überlegungen, welche bei den beiden erwähnten Zuschlagskriterien die gerügten tieferen Bewertungen zur Folge hatten, sind ohne weiteres nachvollziehbar und zutreffend. Sie werden durch die Argumentation des Beschwerdeführers weder als unhaltbar noch als krass fehlerhaft widerlegt. d) Als unbehelflich erweist sich im Übrigen auch der Einwand des Beschwerdeführers, dass die von der bevorzugten Firma erfolgte Rabattgewährung (36%) als unzulässiges Unterangebot zu werten sei. Sinngemäss beruft er sich mit seinem Einwand auf Art. 26 SubV und die hierzu ergangene altrechtliche Rechtsprechung. Er übersieht, dass in einem liberalisierten Markt es grundsätzlich Sache der Unternehmer ist, wie sie ihre Preise kalkulieren und welche Risiken sie dabei in Kauf nehmen wollen. Unzulässig sind nur so genannte unlautere Unterangebote im Sinne des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Nicht als solche fallen jene Angebote in Betracht, bei denen der Anbieter zunächst seine Leistung kalkuliert, danach den Preis senkt und die Differenz aus seinen finanziellen Reserven deckt (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, N. 726). Denn die Gründe für ein derartiges Unterangebot können vielfältig und durchaus lauter sein: Es sollen beispielsweise Überkapazitäten überbrückt, Fixkosten gedeckt oder Arbeitsplätze erhalten werden (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., FN. 17 zu N. 476). Unlauter ist ein Angebot dann, wenn ein Unternehmer die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- oder Abgabehinterziehungen resultieren (vgl. Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., N. 726). Nicht kostendeckende Angebote im Sinne altrechtlicher Unterangebote verstossen somit - ausser sie seien unlauter - nicht gegen Art. 26 SubV. Mit dieser Bestimmung will vielmehr nur sichergestellt werden, dass ein Anbieter trotz offerierter Tiefstpreise die Teilnahme- und Auftragsbedingungen erfüllen kann. Vorliegend bestehen nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin 2 ein unlauteres Unterangebot eingereicht haben könnte. Die Beschwerdegegnerin 1 hat denn auch die Teilnahmebedingungen als erfüllt betrachtet. Dass sie dadurch das ihr zustehende Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hätte, tut der Beschwerdeführer mit keinem Wort dar und ist auch nicht ersichtlich. e) Demnach kann keine Rede davon sein, dass die Bewertung der Offerte des Beschwerdeführers ermessensmissbräuchlich erfolgt sein könnte. Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit als rechtens und die Beschwerde ist daher abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten des Beschwerdeführers. Von der Zusprechung einer aussergerichtlichen Entschädigung an die Beschwerdegegnerinnen kann abgesehen werden, da sie nicht anwaltlich vertreten waren. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--- und den Kanzleiauslagen von Fr. 144.-- zusammen Fr. 3'144.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.