B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3799/2021 U r t e i l v o m 2 3 . N o v e m b e r 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiber Matthias Neumann. Parteien A._______, geboren am (…), Syrien, vertreten durch lic. iur. Michael Steiner, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen des Asyls; Verfügung des SEM vom 23. Juli 2021 / N (…). E-3799/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. Februar 2017 anerkannte das SEM den Beschwer- deführer als Flüchtling und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. B. Mit Schreiben vom 3. Juni 2021 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, es sei vom Migrationsamt des Kantons Zürich informiert worden, dass er die Schweiz am 5. November 2019 verlassen habe und sich danach für mehr als ein Jahr in B._______ und C._______ aufgehalten habe. Aus die- sem Grund beabsichtige das SEM, das Erlöschen des Asyls verfügungs- weise festzustellen. Das SEM bot dem Beschwerdeführer gleichzeitig die Gelegenheit, sich dazu innert Frist schriftlich zu äussern und hierzu zusätz- lich vorgegebene Fragen zu beantworten. C. Mit Eingabe vom 14. Juni 2021 reichte der Beschwerdeführer dem SEM eine entsprechende Stellungnahme ein. Er legte der Stellungnahme fol- gende Beweismittel bei: - Schriftliche Erklärungen von in B._______ wohnhaften Familienmitglie- dern des Beschwerdef ührers über seinen mehrtägigen Aufenthalt in B._______ im November 2019, samt Übersetzungen - Arbeitsbestätigung des ehemaligen Arbeitgebers des Beschwerdefüh- rers vom 9. Juni 2021 - Kopie seines schweizerischen Reisedokuments - (…) Dokument der (…) Behörden vom 10. Mai 2019 - Schreiben der Schweizerischen Botschaft in D._______ vom 10. De- zember 2019 betreffend konsularischen Schutz während der Inhaftie- rung (in Kopie) D. Mit Schreiben vom 23. Juli 2021 stellte das SEM fest, das dem Beschwer- deführer gewährte Asyl sei erloschen. E-3799/2021 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 26. August 2021 erhobt der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er bean- tragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache an das SEM zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und Neubeurteilung. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass das Asyl nicht erloschen sei. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege einschliesslich Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 2. 2.1 Das Schreiben der Vorinstanz vom 23. Juli 2021 enthält die Feststel- lung, dass das Asyl des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 64 Abs. 1 AsylG erloschen sei, stellt mithin das – aus Sicht der Verwaltungsbehörde – Nichtbestehen eines Rechts fest; es hat demgemäss Verfügungscharak- ter (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG). Für den Verfügungscharakter spricht auch, dass das Asylgesetz im Fall des Erlöschens des Asyls eine Anfech- tungsmöglichkeit vorsieht; anders kann aArt. 110a Abs. 1 Bst. b AsylG res- pektive Art. 102m Abs. 1 Bst. b AsylG nicht verstanden werden. Konkret handelt es sich beim Schreiben der Vorinstanz vom 23. Juli 2021 demnach um eine Festste llungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG. Es enthält E-3799/2021 Seite 4 denn auch eine Rechtsmittelbelehrung. Das Feststellungsverfahren unter- scheidet sich nicht vom Verfügungsverfahren gemäss Art. 7 ff. VwVG (vgl. HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 27 zu Art. 25). Gemäss Art. 44 VwVG unterliegt die Fest- stellungsverfügung ebenso der Beschwerde wie Gestaltungs - und Leis- tungsverfügungen. 2.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG ; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 3. 3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111 a Abs. 2 AsylG). 3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliess- lich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4.2 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes beziehungsweise die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklä- rung des rechtserheblichen Sachverhalts. 4.3 Die formellen Rügen der unvollständigen und daher unrichtigen Fest- stellung des Sachverhalts sowie der Verletzung des rechtlichen Gehörs er- weisen sich aus den folgenden Erwägungen als begründet. E-3799/2021 Seite 5 4.4 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellen die Asylbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz). Dabei muss die Behörde die für das Verfahren erforderlichen Sachverhaltsunter- lagen beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abklären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen (vgl. auch Art. 30–33 VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Be hörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen ab- geklärt hat, oder wenn nicht alle für den Entscheid wesentlichen Sachum- stände berücksichtigt wurden (vgl. dazu BVGE 2016/2 E. 4.3). Die Behörde ist dabei jedoch nicht verpflichtet, zu jedem Sachverhaltselement umfang- reiche Nachforschungen anzustellen. Zusätzliche Abklärungen sind viel- mehr nur dann vorzunehmen, wenn sie aufgrund der Aktenlage als ange- zeigt erscheinen (vgl. dazu KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 629 ff.; CHRIS- TOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., 2019, Rz. 17 zu Art. 12; BEN- JAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 29 ff. zu Art. 49). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) sowie Art. 35 Abs. 1 VwVG folgt sodann, dass alle erheblichen Par- teivorbringen zu prüfen und zu würdigen sind. Nach den von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätzen hat die verfügende Behörde im Rahmen der Entscheidbegründung die Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Begründung des Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegeben en- falls sachgerecht anfechten kann. Die Behörde muss sich jedoch nicht mit jeder tatbeständlichen Behauptung auseinandersetzen, sondern kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. dazu KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7 ff. zu Art. 35; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI; a.a.O., N. 629 ff.; BVGE 2016/9 E. 5.1; BVGE 2011/37 E. 5.4.1; BGE 136 I 184 E. 2.2.1 und 134 I 83 E. 4.1). 4.5 Das SEM begründet die angefochtene Verfügung im Wesentlichen da- mit, dass das Erfüllen eines der Tatbestände von Art. 64 AsylG automatisch die Rechtsfolge des Erlöschens des Asyls zur Folge habe, wobei nament- lich in Bezug auf die Tatbestandsvariante von Art. 64 Abs. 1 Bst. a AsylG E-3799/2021 Seite 6 das persönliche Motiv oder die Absi cht des überjährigen Auslandaufent- halts nicht berücksichtigt werde. Dies gelte beispielsweise auch für eine Inhaftierung im Ausland. Die einjährige Frist könne gemäss Art. 64 Abs. 2 AsylG verlängert werden, wenn besondere Umstände vorlägen. Eine Ver- längerung setze jedoch ein Gesuch vor Ablauf der einjährigen Frist voraus. Da der Beschwerdeführer innert Frist kein Gesuch eingereicht habe und nicht von einer stillschweigenden Verlängerung ausgegangen werden könne, habe dies das Erlöschen des Asyls zur Folge. 4.6 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Rahmen des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Verfügung ausführlich Stellung genom- men hat und insbesondere die Umstände seiner Auslandsreise sowie der Inhaftierung in C._______ darlegte und der Vorinstanz hierzu geeignete Beweismittel zu den Akten reichte. Die Vorinstanz gibt diese Ausführungen und die eingereichten Beweismittel in der angefochtenen Verfügung wi e- der, ohne sich in ihrer anschliessenden Begründung jedoch inhaltlich damit auseinanderzusetzen. Hierzu wäre sie aber gehalten gewesen. Es er- scheint offensichtlich, dass die geltend gemachte und belegte Inhaftierung in C._______ unter den Aspekt der «besonderen Umstände» i.S.v. Art. 64 Abs. 2 AsylG fällt (zu den besonderen Umständen und die Möglichkeit ei- ner stillschweigenden Verlängerung siehe Entscheidungen und Mitteilun- gen der Schweizerischen Asylrekurskommission EMARK 2003 Nr. 23). Zwar erlischt das Asyl – ohne behördliches Zutun –, sobald eine Auslands- abwesenheit von mehr als zwöl f Monaten vorliegt, jedoch kann das SEM diese Frist unter bestimmten Umständen verlängern (vgl. CARONI/SCHEI- BER/PREISIG/ZOETEWEIJ, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, Ziff. 4.3.b, Erlö- schen von Asyl, S. 479). Ob ein ausdrücklicher Antrag des Beschwerde- führers erforderlich gewesen wäre, wie die Vorinstanz festhält, ist eine ma- terielle Frage und muss deshalb vorliegend offengelassen werden. Es er- scheint aber widersprüchlich, wenn sie in absoluter Weise auf die fehlende Antragsstellung verweist und offenbar deshalb auf die geltend gemachten Vorbringen rund um die Inhaftierung beziehungsweise diese besonderen Umstände nicht eingeht, jedoch im Anschluss daran ohne weitere Begrün- dung auch eine stillschweigende Verlängerung verneint. Da der Verlust des günstigen Asylstatus für den Beschwerdeführer einen schwerwiegenden Eingriff in seine Rechtsposition bedeutet, wäre di e Vorinstanz verpflichtet gewesen, alle diesbezüglich beachtlichen Aspekte des Sachverhalts abzu- klären, welche namentlich die konkreten Umstände der Inhaftierung in C._______ und den Kontakt mit der Schweizerischen Botschaft in E-3799/2021 Seite 7 D._______ umfasst und die entsprechenden Vorbringen des Beschwerde- führers sorgfältig zu prüfen und in ihrem Entscheid zu würdigen, was je- doch nicht geschehen ist. 4.7 Demgemäss ist festzustellen, dass die Vorinstanz den rechtserhebli- chen Sachverhalt unvollständig festgestellt hat und ihrer Pflicht, die vorge- nannten rechtserheblichen Vorbringen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und zu würdigen sowie ihren Entscheid einlässlich zu begründen, in unge- nügender Weise nachgekommen ist. Damit hat sie den Untersuchungs- grundsatz sowie den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Ge- hör verletzt. 5. 5.1 Angesichts des formellen Charakters des Gehörsanspruchs führt des- sen Verletzung grundsätzlich zur Kassation und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, unabhängig davon, ob die angefochtene Verfügung bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis anders ausgefallen wäre. Im Be- schwerdeverfahren kann die Gehörsverletzung jedoch unter Umständen aus prozessökonomischen Gründen geheilt werden, wenn die Rechtsmit- telinstanz über die volle Kognition verfügt, das Versäumte nachgeholt wird, die beschwerdeführende Person dazu Stellung nehmen kann und die fest- gestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist (vgl. dazu BVGE 2015/10 E. 7.1 m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfah- ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 548 ff., 645). 5.2 Vorliegend ist eine Heilung der festgestellten Gehörsverletzung nicht in Betracht zu ziehen. Die Verfahrensmängel sind bedeutsam, in der ange- fochtenen Verfügung fehlt eine Auseinandersetzung mit den geltend ge- machten Vorbringen und Beweismitteln zur Inhaftierung des Beschwerde- führers in C._______ gänzlich. Ausserdem ginge dem Beschwerdeführer bei einer Heilung durch das Gericht und einem daraufhin allenfalls erge- henden abweisenden Entscheid eine Instanz verloren. Schliesslich ist es primär Sache der Vorinstanz, den relevanten Sachverhalt zu eruieren und hierfür die nötigen Abklärungen vorzunehmen; im vorliegenden Fall etwa weitergehende Abklärungen bei der Schweizerischen Botschaft in D._______. Obwohl die Beschwerde grundsätzlich reformatorisch ausge- staltet ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG), erscheint aus diesen Gründen eine Kassation der angefochtenen Verfügung angebracht. E-3799/2021 Seite 8 6. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung und Rückweisung an die Vorinstanz beantragt wurde. Die angefochtene Verfügung ist demnach aufzuheben und die Sa- che ist zur vollständigen Feststellung des Sachverhalts sowie zur umfas- senden Prüfung und Würdigung der vorgebrachten Argumente und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei dieser Sachlage ist auf die übrigen materiellen Rügen des Beschwerdeführer s nicht einzuge- hen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1’100.– inklusive Spesen und Mehrwertsteuerzu- schlag zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-3799/2021 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit damit die Kassation der ange- fochtenen Verfügung beantragt wurde. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 23. Juli 2021 wird vollumfänglich auf- gehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1’100.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Matthias Neumann