<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd"> <html lang="en"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Entscheid: AK.2005.00042</title> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/favicon.ico" rel="SHORTCUT ICON"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/dijit/themes/tundra/tundra.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/ibm/domino/widget/layout/css/domino-default.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xsp.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspLTR.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspFF.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger.scss" media="screen" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger_print.scss" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body class="xspView tundra"> <form action="/c050018/svg/findexweb.nsf/urteil.xsp?uid=UWEE-9AQV2X" class="xspForm" enctype="multipart/form-data" id="view:_id1" method="post"> <header><div class="container-main noprint"><div class="container-header"><img alt="" class="xspImage" id="view:_id1:_id2:image1" src="/c050018/svg/findexweb.nsf/logo.png"/><div class="container-header-slogan show-for-medium"><h6>Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</h6></div></div></div></header><div class="container"> <div class="inner-container1 wrap clearfix"> <section class="vacancy"><div class="grid-container container-main"> <div class="grid-x grid-margin-x grid-margin-y container-form"> <div class="cell small-9 noprint"> <span>Entscheid: AK.2005.00042<span class="xspTextComputedField">[9C_95/2009] </span></span></div> <div class="cell small-3 noprint"> <a href="#" id="view:_id1:lnkPrint">Drucken</a><a href="#" id="view:_id1:lnkBack">Zurück</a></div> <div class="cell small-12"> <div id="view:_id1:inputRichText1"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AK.2005.00042</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="serif" size="3">II. Kammer</font><br/> <font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender</font> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber</font></p> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Walser</font></p> <p><font face="serif" size="3">Gerichtssekretär Volz</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 25. November 2008</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>1. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">A.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>2. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">C.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>3. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">D.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>4. </b></font><font face="RotisSansSerif" size="3">K.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdeführer 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andrea Marcel Töndury</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">bratschi wiederkehr &amp; buob</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Bahnhofstrasse 106, Postfach 1130, 8021 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdeführer 4 Zustelladresse: </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">weitere Verfahrensbeteiligte:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">E.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beigeladene</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.1 Die F.___ AG mit Sitz in Z.___ (bis 25. März 2002) beziehungsweise in L.___ (ab 26. März 2002; Publikation im SHAB Nr. 68 vom 10. April 2002, S. 19) war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen Beiträge ab, als mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts G.___ vom 23. September 2003 der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet wurde (Urk. 22/109; Publikation im SHAB Nr. KK 189 vom 2. Oktober 2003, S. 15). Am 11. November 2003 wurde das Konkursverfahren vom Konkursrichter des Bezirksgerichts G.___ mangels Aktiven eingestellt (Publikation im SHAB Nr. 224 vom 20. November 2003, S. 16). Im Rahmen eines Strafverfahrens wurde am 9. September 2003 durch die damalige Bezirksanwaltschaft Zürich in den Räumlichkeiten der F.___ AG in L.___ eine Hausdurchsuchung durchgeführt, und es wurden verschiedene Unterlagen und Computerdaten sichergestellt (Urk. 25/1 S. 15 f.). Am 17. August 2004 führte die Ausgleichskasse eine Arbeitgeberkontrolle durch (Urk. 22/110). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2 Mit Verfügungen vom 22. September 2004 verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemalige Präsidentin des Verwaltungsrats und Geschäftsführerin der F.___ AG, E.___ (Urk. 22/111), und die ehemaligen Mitglieder des Verwaltungsrates der F.___ AG, K.___ (Urk. 22/112), D.___ (Urk. 22/115), A.___ (Urk. 22/113) und C.___ (Urk. 22/114) je als solidarisch Haftende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von insgesamt Fr. 50'928.55. Am 25. Oktober 2004 erhoben K.___ (Urk. 22/131) und D.___ (Urk. 22/136), am 27. Oktober 2004 C.___ (Urk. 22/141) und A.___ (Urk. 22/145) Einsprache gegen die sie betreffenden Schadenersatzverfügungen. E.___ verzichtete auf die Erhebung einer Einsprache (vgl. Urk. 5). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.3 In teilweiser Gutheissung der erhobenen Einsprachen setzte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung mit Einspracheentscheiden vom 25. Mai 2005 gegenüber K.___ (Urk. 22/152) und gegenüber D.___ (Urk. 22/151) auf Fr. 26'390.90 sowie gegenüber C.___ (Urk. 22/149) und gegenüber A.___ (Urk. 22/150) auf Fr. 50'480.65 herab. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1 Gegen die sie betreffenden Einspracheentscheide erhoben A.___ (Urk. 1) und C.___ (Urk. 7/1) mit Eingaben vom 26. Juni 2005 und D.___ (Urk. 8/1) und K.___ (Urk. 9/1) mit Eingaben vom 27. Juni 2005 Beschwerden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2 Mit Verfügung vom 5. Juli 2005 wurde E.___ zum Prozess beigeladen und es wurden die Prozesse Nr. AK.2005.00043, Nr. AK.2005.00044 und Nr. AK.2005.00045 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2005.00042 vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt (Urk. 11). Die Prozesse Nr. AK.2005.00043, Nr. AK.2005.00044 und Nr. AK.2005.00045 wurden als dadurch erledigt abgeschrieben. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3 Mit Beschwerdeantwort vom 26. Oktober 2005 beantragte die Ausgleichskasse die teilweise Gutheissung der Beschwerden (Urk. 21) und die Herabsetzung des von den Versicherten geschuldeten Schadenersatzes. Bei der Bemessung des Schadenersatzbetrages seien die im Jahre 2002 an A.___ und an C.___ nicht ausgerichteten Löhne von insgesamt Fr. 6'000.-- nicht zu berücksichtigen, weshalb die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen sei, damit diese aufgrund der korrigierten Lohnsumme die von der F.___ geschuldeten Beiträge und Verzugszinsen neu berechne (Urk. 21 S. 4).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.4 Mit Verfügung vom 4. November 2005 wurde der Schlussbericht der Kantonspolizei Zürich vom 30. September 2005 in Sachen der F.___ AG (Urk. 25/1-105) beigezogen und es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 28).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Mit Replik vom 17. Februar 2006 hielt D.___ (Urk. 39) und mit Repliken vom 20. Februar 2006 hielten K.___ (Urk. 41) sowie A.___ und C.___ (Urk. 40) an ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Mit Duplik vom 28. Februar 2006 (Urk. 44) hielt die Ausgleichskasse an ihrem Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerden fest. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.5 Zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Oktober 2007 in Sachen der E.___ (Urk. 56 = Urk. 70) nahmen die Ausgleichskasse am 12. Dezember 2007 (Urk. 59), K.___ am 17. Dezember 2007 (Urk. 61) sowie A.___ und C.___ am 13. Februar 2008 (Urk. 65) Stellung, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 26. Februar 2008 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 66).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Mit Verfügung vom 28. Mai 2008 (Urk. 68) wurden bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl die Untersuchungsakten des Nebendossiers 4 in Sachen der E.___ (Urk. 71/1-10) beigezogen. Dazu nahmen die Ausgleichskasse am 25. Juni 2008 (Urk. 78), D.___ und K.___ (Urk. 76) sowie A.___ und C.___ (Urk. 77) am 26. Juni 2008 Stellung. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erwägung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.3 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus. Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 22. September 2004 (Urk. 22/112-115) rechtzeitig erlassen wurden. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.2 Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 129 V 195 Erw. 2.1, 128 V 17 Erw. 2a, 126 V 444 Erw. 3a, 452 Erw. 2a, 121 III 388 Erw. 3b, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.3 Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.4 Der Konkurs über die F.___ AG wurde am 23. September 2003 eröffnet (Urk. 22/109; Publikation im SHAB Nr. KK 189 vom 2. Oktober 2003, S. 15); am 11. November 2003 wurde das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt (Publikation im SHAB Nr. 224 vom 20. November 2003, S. 16). Es ist somit davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Konkurseinstellung mangels Aktiven, das heisst am 20. November 2003, Kenntnis des von ihr geltend gemachten Schadens erhielt. Die zweijährige Frist zur Geltendmachung des Schadenersatzes ist mit Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 22. September 2004 (Urk. 22/112-115) somit gewahrt worden. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.3 Sodann ist die Ausgleichskasse nach der Rechtsprechung nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruchs informiert. Dabei hat sie die Schadenersatzverfügung bei ungewisser Konkursdividende derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts gewählte Vorgehen ist vom Eidgenössischen Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG sowohl bei Konkursen als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (BGE 116 V 76).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.4 Die Schadenersatzforderung setzt sich aus Beitragsausständen für die Jahre 2001 und 2002 zusammen (vgl. Urk. 22/157-158). Streitig ist, welche Lohnsummen die F.___ AG in den Jahren 2001 und 2002 ausbezahlte. Die Beschwerdegegnerin stützt ihre Forderung gegenüber die Beschwerdeführenden auf die Jahresabrechnungen der F.___ AG für die Jahre 2001 (Urk. 22/11) und 2002 (Urk. 22/84; vgl. Urk. 2 S. 2 f.). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.5 Die Beschwerdeführer 1 und 2 bringen hiegegen vor, dass die F.___ AG lediglich eine Arbeitnehmerin, die Beigeladene, gehabt habe, und dass nur diese entlöhnt worden sei. Gemäss dem Abklärungsbericht der Kantonspolizei Zürich habe die F.___ AG dieser Jahre 2001 und 2002 lediglich Lohnzahlungen von Fr. 184'784.90 ausgerichtet (Urk. 1 und Urk. 7/1, je S. 7 ff.). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.6 Die Beschwerdeführer 3 und 4 bringen hiegegen vor, dass die F.___ AG mit der Beigeladenen für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin ein Monatslohn von Fr. 8'500.-- vereinbart habe. Bei allfälligen weiteren Geldbezügen der Beigeladenen habe es sich daher nicht um beitragspflichtigen Verdienst gehandelt. Der Verwaltungsrat der F.___ AG habe die Beigeladene sodann per 23. Januar 2002 als Geschäftsführerin entlassen, weshalb diese nach diesem Zeitpunkt kein Anspruch auf Lohnzahlungen mehr gehabt habe (Urk. 8/1 S. 3 ff., Urk. 9/1 S. 4 ff.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.7 Gemäss der Jahresabrechnung der F.___ AG für das Jahr 2001 wurde in diesem Jahr der Beigeladenen als alleiniger Mitarbeiterin der F.___ AG ein Lohn von Fr. 122'653.-- ausgerichtet (Urk. 22/11). Gemäss der Jahresabrechnung für das Jahr 2002 richtete die F.___ AG in diesem Jahr eine AHV-beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 275'504.-- aus (Urk. 22/84). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8 </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.1 In den Akten befindet sich ein Fragebogen für juristische Personen, worin die Beschwerdeführer 3 und 4 am 11. Juni 2001 zuhanden der Beschwerdegegnerin erklärten, dass die F.___ AG nur eine Person beschäftige, und dass diese Person einen Monatsverdienst von Fr. 8'500.-- erziele (Urk. 22/3). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.2 Gemäss dem vom Beschwerdeführer 4 und der Beigeladenen unterzeichneten Arbeitsvertrag vom 5. Juli 2001 wurde die Beigeladene von der F.___ AG als Geschäftsführerin zu einem Monatslohn von Fr. 8'500.-- beschäftigt (Urk. 22/126). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.3 Am 30. Januar 2002 meldete die zu diesem Zeitpunkt die Buchhaltung der F.___ AG führende H.___ AG der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2002 eine Jahreslohnsumme der F.___ AG von Fr. 357'675.-- (Urk. 22/10). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.4 Mit Schreiben vom 19. Mai 2003 teilte die F.___ AG der Beschwerdegegnerin mit, dass sie seit 1. Januar 2003 keine Mitarbeitenden mehr habe (Urk. 22/86). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.5 Gemäss dem von den Beschwerdeführern 1 und 2 unterschriebenen Lohnausweis für die Steuererklärung der F.___ AG für die Beigeladene für das Jahr 2001, wurde dieser in diesem Jahr ein Bruttolohn von Fr. 170'550.-- ausgerichtet (Urk. 71/7/1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.6 Gemäss den sich in den Akten befindlichen Lohnabrechnungen der F.___ AG wurde der Beigeladenen in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 ein Monatslohn Fr. 27'375.-- (Urk. 71/7/2-13) ausgerichtet. I.___ wurde in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. Dezember 2002 ein Monatslohn von Fr. 40'000.-- ausbezahlt (Urk. 71/8/1-3). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.7 Im Schlussbericht vom 30. September 2005 stellte die Kantonspolizei fest, dass I.___ und die Beigeladene die F.___ AG benutzt hätten, um sich selbst einen sehr grosszügigen Lebenswandel zu ermöglichen. Die Beigeladene habe einen exorbitant hohen Lohn bezogen und die F.___ AG dazu benützt, um bei Banken, Versicherungen, Kredikartenunternehmen, Liegenschaftenvermietern und Lieferanten kreditwürdig zu erscheinen (Urk. 25/103). Gemäss den Angaben der Beigeladenen, welche nachweislich grössere Lohnsummen von der F.___ AG bezogen habe, seien auf den Lohnabrechnungen die Abzüge für die Sozialversicherungsbeiträge vorgenommen worden (Urk. 25/77). Nachweislich seien der Beigeladenen von der F.___ AG Fr. 184'784.90 auf verschiedene Bankkonti ausbezahlt worden. Die Beigeladene habe indes auch auf andere Art Lohn bezogen und insbesondere die Firmen-Kredikarte benützt und Bargeld aus der Kasse bezogen. Diese Beträge seien ihr dann vom Lohn abgezogen worden (Urk. 25/78). Gemäss der Lohnbuchhaltung der F.___ AG seien der Beigeladenen in der Zeit vom 1. September 2001 bis 27. September 2002 Löhne von insgesamt Fr. 436'476.60 ausbezahlt worden (Urk. 25/79). Gemäss einem weiteren Arbeitsvertrag vom 5. Juli 2001 habe die F.___ AG mit der Beigeladenen einen Monatslohn von Fr. 27'375.-- vereinbart (Urk. 25/50). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.8.8 Mit dem unangefochten in Rechtskraft erwachsenen (vgl. Urk. 67) Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Oktober 2007 (Urk. 70) wurde die Beigeladene unter anderem des mehrfachen Vergehens gegen das AHVG im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG für schuldig erklärt und mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.-- und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft, wobei der Vollzug der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben wurde (Urk. 70 S. 1). Die Beigeladene habe als Geschäftsführerin der F.___ AG vom Lohn der Arbeitnehmenden abgezogene Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 50'283.30 nicht der Beschwerdegegnerin überwiesen sondern für andere Zwecke der F.___ AG verwendet (Urk. 70 S. 3 f.). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.9 Anlässlich einer am 17. August 2004 durchgeführten Arbeitgeberkontrolle konnte die Beschwerdegegnerin die Lohnbuchhaltung der F.___ AG nicht prüfen (Urk. 22/110), weil diese durch die Strafuntersuchungsbehörden sichergestellt worden war (Urk. 25/15 f.). Dem Revisor der Beschwerdegegnerin lagen jedoch immerhin die Lohnbescheinigungen der F.___ AG und die Konkursakten (Urk. 22/147/6, Urk. 22/147/9) vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen L. vom 17. März 2004, H 319/02, Erw. 3.2.2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.1 In Würdigung der obenerwähnten Akten, insbesondere des Schlussberichts der Kantonspolizei vom 30. September 2005 (Urk. 25) steht fest, dass die F.___ AG und die Beigeladene am 5. Juli 2001 einen Monatslohn von Fr. 27'375.-- vereinbarten (Urk. 25/50), und dass die F.___ AG der Beigeladenen den Lohn nicht ausschliesslich mittels Banküberweisungen ausrichtete, sondern der Beigeladenen auch die Benützung einer Firmen-Kreditkarte und den Bezug von Bargeld aus der Kasse ermöglichte und die auf diese Weise geflossenen Geldbeträge mit dem Lohnguthaben der Beigeladenen verrechnete (Urk. 25/78). Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 (Urk. 1 und Urk. 7/1 S. 7 ff.) kann daher bei der Bemessung der Schadenshöhe nicht ausschliesslich auf die Höhe der von der Kantonspolizei festgestellten Geldüberweisungen der F.___ AG abgestellt werden. Den Beschwerdeführern 3 und 4 ist sodann nicht zu folgen, wenn sie im Jahre 2001 lediglich einen monatlichen Lohnanspruch der Beigeladenen von Fr. 8'500.-- berücksichtigt sehen wollen (Urk. 8/1 S. 3 ff., Urk. 9/1 S. 4 ff.). Denn es geht aus den Akten hervor, dass die Beigeladene tatsächlich einen höheren Verdienst bezog. Sodann haben die Beigeladene und die F.___ AG gemäss dem Schlussbericht der Kantonspolizei am 5. Juli 2001 einen Monatslohn der Beigeladenen von Fr. 27'375.-- vereinbart (Urk. 25/50). Auch die Lohnbuchhaltung der F.___ AG (vgl. Urk. 25/79), der Lohnausweis für die Steuererklärung für das Jahr 2001 (Urk. 71/7/1) sowie die Lohnabrechnungen der F.___ AG (Urk. 71/7/2-13) lassen auf einen höheren Verdienst als den erwähnten Monatslohn von Fr. 8'500.-- schliessen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.2 Aus den Akten geht sodann hervor, dass I.___ ab dem 15. Juli 2002 als Direktor für die F.___ AG tätig war und für diese Tätigkeit ein Entgelt bezog (Urk. 25/47). Diesbezüglich befinden sich Lohnabrechnungen bei den Akten (Urk. 71/8/1-3). Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 (Urk. 40 S. 4) ist somit nicht daran zu zweifeln, dass I.___ im Jahre 2002 für die F.___ AG tätig war und von der Gesellschaft einen Lohn bezog. Aus dem Schlussbericht der Kantonspolizei ist sodann ersichtlich, dass auch J.___ für die F.___ AG tätig war und von dieser Lohnabrechnungen erhalten hat. Gemäss dem Schlussbericht der Kantonspolizei habe J.___ zwar ausgesagt, dass er keinen Lohn von der F.___ AG bezogen habe. Immerhin werden im Schlussbericht der Kantonspolizei jedoch für J.___ ausgestellte Lohnquittungen sowie ein von J.___ unterzeichneter Antrag für eine Kreditkarte der F.___ AG erwähnt (Urk. 25/22). Entgegen den diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführer 1 und 2 (Urk. 40 S. 4) hat somit mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegender Wahrscheinlichkeit eine Entlöhnung von J.___ durch die F.___ AG im Jahre 2002 als erstellt zu gelten. Damit ist auch eine Beitragspflicht der F.___ AG gegeben, da die Beitragspflicht in der AHV nicht vom Vorliegen eines Arbeitsvertrages, sondern einzig vom Umstand, dass Entgelt ausgerichtet wird für eine nach AHV-rechtlichen Gesichtspunkten in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit (Urteil des Bundesgerichts in Sachen S. vom 11. September 2008, 9C_155/2008, Erw. 3.2 mit Hinweisen). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> 4.3 In Würdigung der gesamten Umstände erscheint die in den Jahresabrechnungen der F.___ AG für die Jahre 2001 (Urk. 22/11) und 2002 (Urk. 22/84) ausgewiesene Lohnsumme daher grundsätzlich als plausibel. Davon scheint auch die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl in ihrem Strafbefehl vom 12. Oktober 2007 (Urk. 70) auszugehen. Es ist daher mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Jahresabrechnungen der F.___ AG für die Jahre 2001 (Urk. 22/11) und 2002 (Urk. 22/84), von nachfolgend erwähnter Ausnahme abgesehen, grundsätzlich der Wirklichkeit entsprechen. Dies gilt hingegen nicht für die in der Jahresabrechung für das Jahr 2002 aufgeführten Löhne an die Beschwerdeführer 1 und 2 von je Fr. 3'000.-- (Urk. 22/84). Aus dem vom Beschwerdeführer 1 eingereichten Kontoauszug (Urk. 3/18) und den von diesem eingereichten Bestätigungen, insbesondere derjenigen der Beigeladenen vom 25. Juni 2005 (Urk. 3/15) geht vielmehr unmissverständlich hervor, dass die F.___ AG die in der Jahresabrechung für das Jahr 2002 aufgeführten Löhne von insgesamt Fr. 6'000.-- den Beschwerdeführern 1 und 2 nicht ausbezahlte. Im Umfange von Fr. 6'000.-- ist die beitragspflichtige Lohnsumme des Jahres 2002 daher zu reduzieren. In Übereinstimmung mit dem diesbezüglichen Antrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 21 S. 5 Rz 2) werden die auf der korrigierten Lohnsumme geschuldeten Beiträge und Verzugszinsen von der Beschwerdegegnerin, an welche die Sache in diesem Punkt zurückzuweisen sein wird, neu zu berechnen sein. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.4 Nicht abgestellt werden kann auf die in der Lohnbuchhaltung der F.___ AG verbuchten Saläre. Denn gestützt auf den Schlussbericht der Kantonspolizei (Urk. 25/78-79) ist davon auszugehen, dass es sich dabei nicht um die tatsächlich von der F.___ AG ausbezahlten Löhne handelt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.5 Zum Schaden gehören die vom Arbeitgeber geschuldeten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die Verwaltungskostenbeiträge aber auch die Verzugszinsen, die Veranlagungskosten, die Mahngebühren und die Betreibungskosten. Dieser Umstand wird von den Beschwerdeführern grundsätzlich nicht bestritten (Urk. 1, Urk. 7/1, Urk. 8/1, Urk. 9/1). Des Weiteren befinden sich die Beitragsübersicht (Urk. 22/157) und der Kontoauszug (Urk. 22/158) vom 17. Oktober 2005 bei den Akten.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.6 Ein Organ haftet, sofern die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind, höchstens für denjenigen Schaden, der auf den bis zu seinem Austritt fällig gewordenen Beiträgen beruht (BGE 112 V 5 Erw. 3c, 109 V 94 f.) Die Beitragsschuld entsteht im Zeitpunkt der Lohnzahlung ex lege und wird mit dem Ablauf der Zahlungsperiode fällig (Art. 34 Abs. 3 AHVV), weshalb die Abrechnungspflicht, die Beitragsschuld und ihre Fälligkeit nicht von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig sind (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 227 Erw. 3a). Im Pauschalverfahren ist es Aufgabe des zuständigen Organs, im Laufe des Geschäftsjahres die vereinbarten Pauschalen rechtzeitig zu begleichen. Die genaue Abrechnung für das laufende Jahr erfolgt am Ende des Kalenderjahres. Tritt ein Organ vor Ablauf des Kalenderjahres zurück, haftet es demzufolge für die bisher verfallenen Pauschalen, nicht jedoch für die erst nachträglich zu ermittelnden, effektiven Beiträge (AHI 2002 S. 54 ff.). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.7 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 am 24. März 2003 aus dem Verwaltungsrat der F.___ AG ausschieden (Urk. 22/143/4, Urk. 22/147/4). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin in den die Beschwerdeführer 1 und 2 betreffenden Einspracheentscheiden bei der Bemessung des durch diese geschuldeten Schadenersatzbetrages die Gebühren für nach dem 21. März 2003 vorgenommene Betreibungen und für nach dem 21. Oktober 2002 entstandenen Mahnkosten im Betrag von Fr. 447.90 nicht berücksichtigte (Urk. 22/149-150). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.8 Gemäss dem Schlussbericht der Kantonspolizei seien die Beschwerdeführer 3 und 4 an einer ausserordentlichen Generalversammlung der F.___ AG vom 8. Januar 2002 als Verwaltungsräte abberufen worden (Urk. 25/59). Diesen Generalversammlungsbeschluss hätten die Beschwerdeführer 3 und 4 für ungültig erachtet, weshalb sie einen Eintrag im Handelsregister zu verhindern versucht hätten (Urk. 8/1 S. 6, Urk. 9/1 S. 6). Am 12. März 2002 habe eine weitere ausserordentliche Generalversammlung der F.___ AG stattgefunden, an welcher die Beschwerdeführer 3 und 4 als Verwaltungsräte ausgeschieden seien (Urk. 25/60). Es ist vorliegend daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer 3 und 4 am 12. März 2002 aus dem Verwaltungsrat der F.___ AG zurücktraten. Die Organhaftung erstreckt sich für Beschwerdeführer 3 und 4 nur auf die vor dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat am 12. März 2002 fällig gewordenen Beiträge. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4.9 An diesem Beweisergebnis vermögen die Einwendungen der Beschwerdeführer nichts zu ändern, weshalb - entgegen den diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers 4 (Urk. 80 S. 3) - von ergänzenden Beweismassnahmen, insbesondere dem Beizug von Bankunterlagen der F.___ AG, abzusehen ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b; 122 V 162 Erw. 1d, 119 V 344 Erw. 3c je mit Hinweisen). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">5.2 Aus der Beitragsübersicht (Urk. 22/157), dem Kontoauszug (Urk. 22/158) und den sich bei den Akten befindlichen Mahnungen ist ersichtlich, dass die F.___ AG seit dem 3. Mai 2002 wiederholt für die Entrichtung der geschuldeten Akontozahlungen gemahnt werden musste, ab dem 5. April 2002 die Entrichtung von Verzugszinsen schuldete und seit August 2002 wiederholt betrieben werden musste (Urk. 22/157). Dadurch verstiess die Gesellschaft gegen ihre Zahlungspflicht gemäss Art. 34 AHVV, da die auf Grund der ausbezahlten Löhne geschuldeten Beiträge unbezahlt blieben. Die Jahresabrechnung 2001 reichte die F.___ AG erst am 12. Februar 2002 (Urk. 22/11) und die Jahresabrechnung 2002 erst am 28. April 2003 (Urk. 22/84) bei der Beschwerdegegnerin ein. Damit verletzte sie die gesetzlichen Abrechnungspflichten gemäss Art. 36 Abs. 2 und 3 AHVV, wonach die Arbeitgeber die Löhne innert 30 Tagen nach Ende des Kalenderjahres abzurechnen haben. Die F.___ AG hat daher die ihr obliegenden gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG (vgl. BGE 118 V 187 Erw. 1) verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.1 Nebst dem widerrechtlichen Vorgehen muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.2 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 159 f. mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.3 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253, 121 V 244 Erw. 4b mit Hinweis; 108 V 186 f. Erw. 1b; 108 V 200 f. Erw. 1; Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts, EVG, in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen S. vom 25. Mai 2004, H 307/03).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">6.4 Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die F.___ AG nach ihrer Gründung im Jahre 2001 bereits im Februar 2002 mit der Abrechnung der Löhne des Jahres 2001 in Verzug geriet. Ab Januar 2002 befand sich die Gesellschaft mit der Begleichung der geschuldeten Akontobeiträge praktisch dauernd in Verzug und wurde verzugszinspflichtig. Die Gesellschaft erfüllte die Beitragspflichten nur noch mangelhaft und musste wiederholt gemahnt werden (Urk. 22/157). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften im Sinne von BGE 121 V 243 kann demnach nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei, drei Monate vor Konkurs immer klaglos war (Urteile des EVG in Sachen B. vom 13. Februar 2002, H 438/00, Erw. 4b/bb und in Sachen A. vom 16. Mai 2002, H 44/01).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">7.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">7.1 Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188, bestätigt in BGE 121 V 243; Urteile des EVG in Sachen K. vom 19. November 2003, H 394/01, Erw. 6.2.3 und in Sachen S. vom 19. Dezember 2003, H 101/01 Erw. 4.2). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">7.2 Konkrete Rettungs- oder Sanierungsbemühungen sind in den Akten nicht zu ersehen. Im Übrigen muss vorliegend von langdauernden Liquiditätsproblemen ausgegangen werden. Denn die Gesellschaft war bereits ab dem 1. Januar 2002 verzugszinspflichtig und musste wiederholt gemahnt und betrieben werden (Urk. 22/157). In Anbetracht der gesamten Umstände durften die Beschwerdeführenden daher nicht davon ausgehen, dass die Nichtbezahlung der Beitragsschuld nur eine vorübergehende Zurückbehaltung von Sozialversicherungsbeiträgen dargestellt hätte, welche eine Sanierung der Gesellschaft ermöglicht hätte. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.1 Zu prüfen bleibt, ob auch den belangten Organen widerrechtliche und qualifiziert schuldhafte Handlungen vorgeworfen werden können.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere, wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind, - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts i.S. T. vom 15. Juni 1998, H 33/98).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.3 Die Beschwerdeführer 3 und 4 waren seit dem 19. März 2001 und die Beschwerdeführer 1 und 2 seit dem 20. März 2002 als Mitglieder des Verwaltungsrats der konkursiten F.___ AG im Handelsregister eingetragen (Urk. 22/147/3). Den Beschwerdeführenden kommt daher formelle Organeigenschaft zu, worauf für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) abzustellen ist (BGE 123 V 15 Erw. 5b mit Hinweisen). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.4 Als Verwaltungsratsmitglieder oblagen den Beschwerdeführenden die aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten nach Art. 717 Abs. 1 des Obligationenrechtes (OR) und die Aufsichts- und Kontrollpflichten gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR oder der Überwachungspflicht bei befugter Delegation nach Art. 754 Abs. 2 OR. Angesichts der relativ einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft sind an diese Pflichten praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen sind (BGE 108 V 203 Erw. 3b). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.5 Zu prüfen ist, ob das Verhalten der Beigeladenen die Beurteilung des Verschuldens der Beschwerdeführer soweit zu beeinflussen vermag, dass ihnen die Verletzung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht durch die Gesellschaft nicht mehr als grobfahrlässig angerechnet werden kann. Dies wäre dann der Fall, wenn die Beschwerdeführer durch die Beigeladene über die Ausstände gegenüber der Ausgleichskasse mit - strafrechtlich relevanten - Machenschaften systematisch getäuscht worden wären (Urteile des EVG in Sachen T. und M. vom 8. Juli 2003, H 141/01 und in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">8.6 Aus dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 12. Oktober 2007 (Urk. 70) geht hervor, dass sich die Beigeladene unter anderem des mehrfachen Vergehens gegen das AHVG im Sinne von Art. 87 Abs. 3 AHVG schuldig gemacht hat, indem sie als Geschäftsführerin der F.___ AG Sozialversicherungsbeiträge von insgesamt Fr. 50'283.30 nicht der Beschwerdegegnerin überwiesen, sondern für andere Zwecke der F.___ AG verwendet habe (Urk. 70 S. 3 f.). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">9.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">9.1 Vorerst ist zu prüfen, ob den Beschwerdeführern 3 und 4 ein Verschulden vorzuwerfen ist. Gemäss Schlussbericht der Kantonspolizei forderte die F.___ AG die Beschwerdeführer 3 und 4 am 7. Dezember 2001 auf, aus dem Verwaltungsrat zurückzutreten (Urk. 25/59). Anschliessend seien die Beschwerdeführer 3 und 4 an einer ausserordentlichen Generalversammlung der F.___ AG vom 8. Januar 2002 aus dem Verwaltungsrat abberufen worden (Urk. 25/59). Diesen Generalversammlungsbeschluss sahen die Beschwerdeführer 3 und 4 hingegen als ungültig an und versuchten eine Eintragung im Handelsregister zu verhindern (Urk. 8/1 S. 6, Urk. 9/1 S. 6). In der Folge versuchten die Beschwerdeführer 3 und 4 am 16. Januar 2002 vergeblich, bei der die Buchhaltung der F.___ AG führenden Stelle Einsicht in die Buchhaltung der F.___ AG zu nehmen (Urk. 22/140/3 Rückseite). Am 23. Januar 2002 beschloss der Verwaltungsrats der F.___ AG (ohne Zustimmung der Beigeladenen) daher, dass die Beigeladene als Präsidentin des Verwaltungsrates abgewählt werde und als Geschäftsführerin der F.___ AG entlassen werde, und dass eine Zwischenbilanz wegen begründeter Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft zu erstellen (Urk. 22/139). Sodann teilte der Beschwerdeführer 4 der Beschwerdegegnerin am 30. Januar 2002 mit, dass die Geschäftsführung der F.___ AG ihm und dem Beschwerdeführer 3 den Einblick in den Geschäftsgang und die finanzielle Lage der Gesellschaft verunmögliche und forderte die Beschwerdegegnerin auf, die ausstehenden Beitragsforderungen von der F.___ AG einzufordern (Urk. 22/140/6). Schliesslich erklärten die Beschwerdeführer 3 und 4 am 4. März 2006, dass sie aus dem Verwaltungsrat zurücktreten wollten (Urk. 22/140/2), worauf sie anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. März 2002 aus dem Verwaltungsrat der F.___ AG ausschieden (Urk. 25/60). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">9.2 Unter diesen Umständen ist zwar eine systematische Täuschung mit strafrechtlich relevanten Machenschaften durch die Beigeladene nicht ausgewiesen. Immerhin hat jedoch als erstellt zu gelten, dass den Beschwerdeführern 3 und 4 durch die F.___ AG keine Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen der F.___ AG gewährt wurde, und insbesondere keine Auskünfte zu den Ausständen gegenüber der Beschwerdegegnerin erteilt wurden. Die Beschwerdeführer 3 und 4 haben alles ihnen Zumutbare unternommen, um Kenntnis des Geschäftsgangs und der finanziellen Lage der Gesellschaft zu erhalten, und veranlassten, nachdem ihnen die Einsicht in die Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft verwehrt worden war, mittels eines Verwaltungsratsbeschlusses die Erstellung einer Zwischenbilanz wegen begründeter Besorgnis der Überschuldung der Gesellschaft und ordneten die Entlassung der Beigeladenen als Geschäftsführerin an (Urk. 22/139). Anschliessend schieden die Beschwerdeführer 3 und 4 am 12. März 2002 aus dem Verwaltungsrat der F.___ AG aus (Urk. 25/60, vgl. Urk. 22/140/2). Demzufolge kann den Beschwerdeführern 3 und 4 kein absichtliches oder grobfahrlässiges Verschulden, sondern höchstens leichte Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">10.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">10.1 Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 und 2. Diese sind erst nach dem Ausscheiden der Beschwerdeführer 3 und 4 an der ausserordentlichen Generalversammlung der F.___ AG vom 12. März 2002 (Urk. 25/60) in den Verwaltungsrat der Gesellschaft eingetreten (Publikation im SHAB Nr. 55 vom 20. März 2002, S. 17). Eine systematische Täuschung der Beschwerdeführer 3 und 4 mit strafrechtlich relevanten Machenschaften durch die Beigeladene fällt ausser Betracht, weil einerseits davon auszugehen ist, dass den Beschwerdeführern 1 und 2 im Gegensatz zu den Beschwerdeführern 3 und 4 der Zugang zu den Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft nicht verwehrt wurde, und weil andererseits aus den Akten hervorgeht, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 den Lohnausweis für die Steuerklärung der Beigeladenen für das Jahr 2001 eigenhändig für die F.___ AG unterzeichneten (Urk. 71/7/1), sodass davon auszugehen ist, dass ihnen die von der F.___ AG ausgerichteten Löhne grundsätzlich bekannt waren. Obwohl die Beschwerdeführer 1 und 2 daher wissen mussten, das die Gesellschaft auf den ausgerichteten Löhnen Beiträge bezahlen musste, unterliessen sie es, sich selbst einen Überblick über die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber der Beschwerdegegnerin zu verschaffen und Massnahmen zur Sicherstellung der Beitragszahlungen zu ergreifen. Nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR obliegt dem Verwaltungsrat jedoch die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das Verwaltungsratsmitglied nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzunehmen, sondern sich periodisch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung einzuschreiten (Urteil des EVG in Sachen E. vom 19. Januar 2006, H 94/05, Erw. 4.1 mit Hinweisen). Diesen Kontroll- und Überwachungspflichten sind die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht hinreichend nachgekommen. Sodann haben es die Beschwerdeführer 1 und 2 unterlassen, sich darum zu kümmern, dass die Jahresabrechnung für das Jahr 2002 (Urk. 22/84) rechtzeitig der Beschwerdegegnerin eingereicht werde. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">10.2 Im Übrigen kann die Frage, ob die konkursite Gesellschaft die Geschäftsführung gemäss Art. 754 Abs. 2 OR befugterweise an die Beigeladene und an I.___ übertragen hat, mit der Rechtsfolge, dass die Verwaltung bezüglich der delegierten Bereiche nur noch der Haftung für Auswahl, Instruktion und Überwachung der Beauftragten unterstanden hätte, vorliegend offen bleiben. Denn jedenfalls gehört die Überwachungspflicht auch bei befugter Delegation zu den nicht delegierbaren Sorgfaltspflichten eines Verwaltungsrates (Art. 716a OR), weshalb ein Verwaltungsrat verpflichtet ist, bei Verdacht auf falsche oder unsorgfältige Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben. Zur Sorgfalt in der Auswahl gehört sodann die Pflicht zur Abberufung der Geschäftsführung (Urteil des EVG in Sachen Z. vom 24. Dezember 2003, H 48/03 Erw. 4.2.1). Die Beschwerdeführer 1 und 2 wären daher auch bei Annahme einer befugten Delegation der Geschäftsführung an die Beigeladene und an I.___ gehalten gewesen, diese in Bezug auf die Abrechnung und die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge zu überwachen, dass nur so viel Lohn ausgerichtet werde, als dass auch die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge gedeckt wären (vgl. SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 4 Erw. 7a mit Hinweisen). Auch wenn eine befugte Delegation nach Art. 754 Abs. 2 OR anzunehmen wäre, bliebe es daher dabei, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 den ihnen obliegenden Sorgfaltspflichten als Verwaltungsräte nur ungenügend nachgekommen sind. Anhaltspunkte für weitere Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe lassen sich den Akten nicht entnehmen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> 10.3 Nicht gefolgt werden kann den Beschwerdeführern 1 und 2 auch insoweit, als sie die Herabsetzung der Schadenersatzpflicht wegen Mitverschuldens der Beschwerdegegnerin verlangen (Urk. 40 S. 7). Denn nach der Rechtsprechung ist eine solche nur zulässig, wenn eine grobe Pflichtverletzung der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 187 f. Erw. 3b). Hinweise für eine derartige Pflichtverletzung seitens der Beschwerdegegnerin lassen sich den Akten nicht entnehmen. Vielmehr geht aus den Akten und der Beitragsübersicht (Urk. 22/157) hervor, dass die Beschwerdegegnerin die F.___ AG wiederholt mahnte, Verzugszinsen einforderte und die ausstehenden Forderungen in Betreibung setzte. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">11. Demnach steht fest, dass die Beschwerdeführer 1 und 2 den ihnen als ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrats der konkursiten F.___ AG obliegenden Sorgfaltspflichten in Bezug auf die Abrechung und die Bezahlung der von der F.___ AG geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht nachgekommen sind. Mangels Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründen ist ihr Verhalten in Anbetracht der gesamten Umstände als grobfahrlässig zu qualifizieren, weshalb von einem haftungsbegründenden qualifizierten Verschulden der Beschwerdeführer 1 und 2 auszugehen ist. Da das Verhalten der Beschwerdeführenden zudem ohne Weiteres als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 Erw. 3c, Urteil des EVG in Sachen F. vom 25. Juli 2000, H 319/99) für den Schaden zu betrachten ist, werden die Beschwerdeführer 1 und 2 für den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden ersatzpflichtig. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">12. Wie bereits erwähnt (Erw. 4.3), ist die Sache an die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Schadenhöhe zurückzuweisen, damit sie den von den Beschwerdeführern 1 und 2 geschuldeten Schadenersatz in quantitativer Hinsicht neu bemesse, dabei eine den Beschwerdeführern 1 und 2 von der F.___ AG nicht ausgerichtete Lohnsumme von insgesamt Fr. 6'000.-- nicht berücksichtige und die auf der korrigierten Lohnsumme geschuldeten Beiträge und Verzugszinsen neu berechne und anschliessend über das Massliche des von den Beschwerdeführern 1 und 2 geschuldeten Schadenersatzbetrages neu verfüge. Insofern sind die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 daher teilweise gutzuheissen. Im Übrigen sind die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 abzuweisen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Die Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 sind gutzuheissen und die diese betreffenden Einspracheentscheide (Urk. 8/2, Urk. 9/2) sind aufzuheben (vgl. Erw. 9).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">13. Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Ausgangsgemäss haben die nur in geringem Umfang obsiegenden Beschwerdeführer 1 und 2 Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung, welche in Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses mit je Fr. 700.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bemessen ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Den nicht vertretenen Beschwerdeführern 3 und 4 ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da ihr Arbeitsaufwand und ihre Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung ihrer persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen haben.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1. Die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 werden in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die Sache an die Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kanton Zürich zurückgewiesen wird, damit diese den von Beschwerdeführern 1 und 2 geschuldeten Schadenersatz im Sinne der Erwägungen in betraglicher Hinsicht neu bemesse und anschliessend über die Höhe des Schadenersatzbetrages neu verfüge. Im Übrigen werden die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 und 2 abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2. In Gutheissung der Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 werden die die Beschwerdeführer 3 und 4 betreffenden Einspracheentscheide der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom 25. Mai 2005 aufgehoben.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, den Beschwerdeführern 1 und 2 eine reduzierte Prozessentschädigung von je Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">5. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSerif" size="1">— </font><font face="RotisSansSerif" size="3">Rechtsanwalt Dr. Andrea Marcel Töndury</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- D.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- K.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- E.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Bundesamt für Sozialversicherungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">6. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font></div></div> </div> </div> </section></div> </div> <input id="view:_id1__VUID" name="$$viewid" type="hidden" value="!42aejvapea3hhb00k4mvsky9j!"/> <input name="$$xspsubmitid" type="hidden"/> <input name="$$xspexecid" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitvalue" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitscroll" type="hidden"/> <input name="view:_id1" type="hidden" value="view:_id1"/></form> </body> </html>