100.2021.84U STE/SES/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 10. Mai 2021 Verwaltungsrichterin Steinmann Gerichtsschreiberin Seiler A.________ Gesuchsteller gegen 1. Verwaltungsrichter B.________ 2. Verwaltungsrichter C.________ 3. Verwaltungsrichter D.________ alle Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern Gesuchsgegner betreffend Ablehnungsbegehren im Verfahren 100.2020.96 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.84U, Seite 2 Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: – A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) hat am 16. März 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben gegen den Entscheid der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) vom 19. Feb- ruar 2020 (Verfahren 100.2020.96 betreffend Bauvorhaben Mobil- funkanlage). Es handelt sich dabei um eines von mehreren zurzeit vor Verwaltungsgericht hängigen Verfahren, in denen u.a. die Verein- barkeit der neuen 5G-Mobilfunktechnologie mit den umweltrecht- lichen Vorschriften zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung um- stritten ist. – Am 6. Januar 2021 hat das Verwaltungsgericht in einem dieser Ver- fahren ein Grundsatzurteil gefällt (VGE 2020/27). Der Spruchkörper bestand aus Verwaltungsrichter B.________ (Abteilungspräsident), Verwaltungsrichter C.________ und Verwaltungsrichter D.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner). – Mit Verfügung vom 25. Februar 2021 hat Verwaltungsrichter C.________ als Instruktionsrichter im Verfahren 100.2020.96 den Gesuchsteller auf das Grundsatzurteil hingewiesen und sich erkundigt, ob er an seiner Beschwerde festhalten oder diese zurückziehen wolle. Der Instruktionsrichter gab weiter bekannt, dass das Grundsatzurteil vom 6. Januar 2021 beim Bundesgericht angefochten wurde (Verfahren 1C_100/2021). Sollte der Gesuchsteller an seiner Beschwerde festhalten, halte er es deshalb für zweckmässig das Verfahren zu sistieren, bis das Bundesgericht über die Beschwerde im Verfahren 1C_100/2021 entschieden habe. – Der Gesuchsteller hat daraufhin am 18. März 2021 ein Ablehnungs- begehren gegen die Gesuchsgegner gestellt. Am 30. bzw. 31. März sowie am 6. April 2021 haben die Gesuchsgegner Gesuchsantworten eingereicht. – Über Ablehnungsbegehren gegen Mitglieder einer Kollegialbehörde entscheidet die Behörde unter Ausschluss der Betroffenen (Art. 9 Abs. 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.84U, Seite 3 pflege [VRPG; BSG 155.21]). Diese Zuständigkeit gilt auch für das abgelehnte Mitglied einer Kollegialbehörde, das mit der Instruktion beauftragt ist (Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 9 N. 37). Das Verwaltungs- gericht ist somit zur Behandlung des Ausstandsgesuchs zuständig. – Ablehnungsgründe müssen nach dem Grundsatz von Treu und Glau- ben und dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 der Bun- desverfassung [BV; SR 101]) sofort nach Entdecken geltend gemacht werden (Art. 9 Abs. 5 VRPG i.V.m. Art. 49 Abs. 1 der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilpro- zessordnung, ZPO; SR 272]), d.h. in der Regel innert sechs bis sieben Tagen nach Kenntnis. Ein Zuwarten während mehrerer Wo- chen ist nicht zulässig (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.3 [Pra 104/2015 Nr. 54], 138 I 1 E. 2.2; BGer 1B_217/2020 vom 3.7.2020 E. 3.5; BVR 2005 S. 561 E. 4.1; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 55; VGE 2020/101 vom 27.3.2020, 2019/312 vom 27.9.2019 [bestätigt durch BGer 1B_536/2019 vom 14.1.2020] mit Hinweisen). – Der Gesuchsteller begründet sein Ablehnungsbegehren damit, dass die Gesuchsgegner im Verfahren 100.2020.27 Beweismittel nicht an- gemessen berücksichtigt hätten und in antizipierter Beweiswürdigung zu einem «Fehlurteil» gelangt seien. Unverständlich sei die Empfeh- lung des Verwaltungsgerichts an Beschwerdeführende in vergleich- baren Verfahren, ihre Beschwerden zurückzuziehen. Der Gesuch- steller bezieht sich damit auf die Verfügung vom 25. Februar 2021, die ihm am 27. Februar 2021 zugestellt wurde, und das erwähnte Grundsatzurteil, das der Verfügung beilag. Ab diesem Zeitpunkt hatte er folglich Kenntnis von den behaupteten Ausstandsgründen. – Das Ablehnungsbegehren stellte der Gesuchsteller indes erst am 18. März 2021. Er hat damit nicht unverzüglich im Sinn der gesetzli- chen Bestimmungen und der massgeblichen Rechtsprechung gehan- delt. Das Ablehnungsgesuch ist verspätet, weshalb offensichtlich nicht darauf eingetreten werden kann. – Zudem wäre das Ablehnungsbegehren ohnehin unbegründet: Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.84U, Seite 4 Gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG tritt eine Person, die eine Ver- fügung oder einen Entscheid zu treffen oder vorzubereiten hat, in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG aufgeführten Gründen in der Sache befangen sein könnte. Die Generalklausel erfasst alle übrigen Arten von Befangenheit, nament- lich auch Eigeninteressen, Vorbefassungen, enge Beziehungen und Interessenbindungen, die keinen Ausstand nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a-e VRPG begründen, aufgrund der konkreten Umstände aber doch auf mangelnde Unparteilichkeit schliessen lassen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Ver- halten oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gege- benheiten begründet sein. Bei ihrer Beurteilung ist nicht auf das sub- jektive Empfinden einer Partei abzustellen; das Misstrauen in die Un- voreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Vorein- genommenheit erwecken (BVR 2015 S. 213 E. 3.1, 2014 S. 216 E. 2.1; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 9 N. 24). – Das Verfahren 100.2020.27 betraf weder den Gesuchsteller noch den gleichen konkreten Einzelfall. Der Umstand, dass die Gesuchs- gegner im Grundsatzurteil Rechtsfragen beantwortet haben, die auch im Verfahren 100.2020.96 zur Diskussion stehen, begründet nach der Praxis noch keine Befangenheit; es müssten weitere Gründe vor- gebracht werden. Auch Verfahrensmassnahmen eines Richters oder einer Richterin, seien sie richtig oder falsch, vermögen im Allgemei- nen keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid (zum Ganzen BGer 2C_1124/2013 und 2C_1156/2013 beide vom 1.5.2014, je E. 2.2 mit Hinweisen). Die Verfügung vom 25. Februar 2021 zeigt im Übrigen, dass der Instruktionsrichter ergebnisoffen handelt. Gerade weil er das Bundesgerichtsurteil im Verfahren 1C_100/2021 abwarten und berücksichtigen will, zieht er in Betracht, das Verfahren 100.2020.96 zu sistieren. Er hat dem Gesuchsteller auch nicht empfohlen, seine Beschwerde zurückzuziehen, sondern bloss Gelegenheit dazu gegeben. Die Verfügung ist neutral und sach-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.84U, Seite 5 lich formuliert und lässt, bei objektiver Betrachtung, keine Voreinge- nommenheit erkennen. Das Gesuch wäre mithin abzuweisen, wenn darauf eingetreten werden könnte. – Der Gesuchsteller hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 107 Abs. 1 VRPG). – Die einzelrichterliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 57 Abs. 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbe- hörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1). – Bei diesem Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110), gegen den die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offensteht (Art. 82 ff. BGG) und der mit Be- schwerde gegen den Endentscheid nicht mehr angefochten werden kann (Art. 92 Abs. 2 BGG). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Auf das Ablehnungsgesuch wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.--, werden dem Gesuchsteller aufer- legt. 3. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 4. Zu eröffnen: - Gesuchsteller - Gesuchsgegner und mitzuteilen: - Beschwerdegegnerin im Verfahren 100.2020.96Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 10.05.2021, Nr. 100.2021.84U, Seite 6 - Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern - Einwohnergemeinde Thierarchen Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.