B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-258/2014 U r t e i l v o m 2 1 . M a i 2 0 1 4 Besetzung Richterin Muriel Beck Kadima (Vorsitz), Richterin Esther Karpathakis, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener. Parteien A._______, geboren (…), B._______, geboren (…), beide Iran, vertreten durch Bettina Schwarz, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 23. Dezember 2013 / N (…). E-258/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliess die Beschwerdeführerin ihren Heimat- staat am 9. November 2013 und suchte am 18. November 2013 in der Schweiz um Asyl nach. Die Abklärungen des BFM ergaben, dass der Be- schwerdeführerin von der italienischen Botschaft in Teheran am 28. Okto- ber 2013 ein bis am 16. November 2013 gültiges Visum erteilt worden ist (vgl. Akte A6). Anlässlich der Befragung im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ vom 28. N ovember 2013 wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid gemäss dem damaligen aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG (SR 142.31) und der Mö g- lichkeit einer Überstellung nach Italien gewährt, welches grundsätzlich für die Behandlung ihres Asylgesuchs zuständig sei . Dabei machte die B e- schwerdeführerin geltend, sie wisse nicht, was sie dazu sagen solle und sie müsse ihre Mutter fragen. Ihre Schwes ter lebe in der Schweiz und es sei für sie schwierig, nach Italien zu gehen, da sie schwanger sei. B. Am 2. Dezember 2013 ersuchte das BFM die italienischen Behörden g e- stützt auf Art. 9 Abs. 4 der Verordnung EG Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zu r Festlegung von Kriterien und Verfahren zur B e- stimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drit t- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrages zuständig ist (Dublin II -VO) um Übernahme der Beschwerdeführerin. Diesem Gesuch wurde am 16. Dezember 2013 en t- sprochen. C. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2013 – eröffnet am 9. Januar 2014 – trat das BFM in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an und forderte sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine au f- schiebende Wirkung zu und verfügte die Aushändigung der editionspflich- tigen Akten gemäss Aktenverzeichnis an die Beschwerdeführerin. D. Mit Beschwerde vom 15. Januar 2014 (Poststempel: 16. Januar 2014) E-258/2014 Seite 3 erhob die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean- tragte, es sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und das BFM an- zuweisen, sich im Sinne eines in Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO vorgesehenen Selbsteintrittes für das vorliegende Verfahren für zuständig zu erklären und auf ihr Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte sie im S inne vorsorglicher Massnahmen die Gewährung der aufschi e- benden Wirkung und die Anweisung der Vollzugsbehörden, von ihrer Überstellung nach Italien abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über den Suspensiveffekt der eingereichten Beschwerde entschieden h a- be. Ferner sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägun gen einge- gangen. Zur Untermauerung ihrer Anliegen reichte die Beschwerdeführerin einen Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom Oktober 2013, einen Bericht des Spiegels "Die Menschenfalle" 42/2013 und ein Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Juli 2013 zu den A k- ten. E. Die Instruktionsrichterin wies mit Telefax vom 17. Januar 2014 die kant o- nalen Vollzugsbehörden an, den Wegweisungsvollzug per sofort ausz u- setzen, bis nach Eingang der vorinstanzlichen Akten über die allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107a AsylG befunden werde. F. Die vorinstanzlichen Akten trafen am 20. Januar 2014 beim Bundesve r- waltungsgericht ein (Art. 109 Abs. 1 AsylG). G. Mit Zwischenverfügung vom 23. Januar 2014 erteilte die Instruktionsrich- terin der Beschwerde gestützt auf Art. 107 a AsylG die aufschiebende Wirkung und stellte fest, die Beschwerdeführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten. Ferner wurde die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter Vorbehalt der Einreichung einer Fürsorgebestätigung gutgeheissen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und das Gesuch um Gew ährung der E-258/2014 Seite 4 unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG abgewiesen. Die Beschwerdeführerin wurde gleichzeitig dazu aufgefordert, für sich und das Kind , sollte es in der Zwischenzeit geboren sein, einen Arztbe- richt sowie eine Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht einzureichen. H. Am 23. Januar 2014 wurde eine Fürsorgebestätigung eingereicht. I. Gemäss Mitteilung der Rechtsvertreterin vom 24. Januar 2014 bzw. des Kantonsspitals D._______ vom 18. Januar 2014 wurde am (…) 2014 B._______ geboren. J. Die Beschwerdeführerin rei chte weder einen Arztbericht noch eine En t- bindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor instanz des Bun- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltu ngsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorlie- gend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfah- ren richtet sich nach dem VwVG , dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. E-258/2014 Seite 5 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Asylbereich sowie die zulässigen Rügen bestimmen sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu üb erprüfen, ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Demnach enthält sich die Beschwerdeinstanz – so- fern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2011/9 E. 5; BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Am 1. Februar 2014 trat die R evision des AsylG vom 14. Dezember 2012 in Kraft; gemäss Übergangsbestimmungen gilt das neue Recht für hängige Verfahren. Die Nichteintretens-Tatbestände von aArt 32 - 35a AsylG wurden aufgehoben; neu regelt Art. 31a AsylG die se, wobei der neue Art. 31a Ab s 1 Bst. b AsylG der vorher geltenden Regelung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG entspricht. Auf Asylgesuche wird gemäss der Bestimmung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG – auf welche sich die ange- fochtene Verfügung stützt – in der Regel nicht eingetreten, we nn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfü h- rung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist. Diesbezüglich gelangt das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zw i- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft u nd der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des z u- ständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Antrages ([DAA] Dublin -Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68) zur Anwendun g, und die Zuständigkeitsfrage ist g e- stützt auf die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehör i- gen in ein em Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin II- VO) zu prüfen. 3.2 Die Dublin II-VO ist durch die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Eu- ropäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmun g des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in E-258/2014 Seite 6 einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zustä n- dig ist (Dublin III-VO), abgelöst worden, welche seit dem 1. Januar 2014 in allen Staaten der Europäischen Union anwendbar ist. Im Notenaus- tausch vom 14. August 2013 zwischen der Schweiz und der Europä i- schen Union betreffend die Übernahme der Dublin III-VO (Weiterentwick- lung des Dublin/EURODAC -Besitzstands) teilte der Bundesrat der Eur o- päischen Union mit, dass die Schweiz den Inhalt dieses Rechtsakts a k- zeptiere und in ihre innerstaatliche Rechtsordnung umsetzen werde. Mit Bundesratsbeschluss vom 18. Dezember 2013 wurde festgehalten, der Notenaustausch werde ab dem 1. Januar 2014 vorläufig angewendet, mit Ausnahme von Art. 18 Abs. 2, Art. 27 Abs. 3 und Art. 28 Dublin III-VO. 3.3 Aus Art. 49 Dublin III-VO geht hervor, dass die Verordnung nicht a n- wendbar ist, wenn sowohl der Antrag auf internationalen Schutz als auch das Gesuch um Aufnahme oder Wiederaufnahme vor dem 1. Januar 2014 gestellt wurden. Die Beschwerdeführerin stellte am 18. November 2013 ein Asylgesuch. Das Ersuchen des Bundesamtes an die italien i- schen Behörden um Rückübernahme der Beschwerdeführerin erfolgte am 2. Dezember 2013. Daher bleibt vorliegend die Dublin II-VO anwend- bar. 4. Gemäss Art. 5 i.V.m. Art. 6 bis 13 Dublin II-VO ist unter anderem nament- lich derjenige Mitgliedstaat zuständig, welcher einem Familienangehör i- gen das Recht auf Aufenthalt in seiner Eigenschaft als Flüchtlin g gewährt hat, dem Asylbewerber einen gültigen Aufenthaltstitel oder ein gültiges Vi- sum ausgestellt hat, dessen Land -, See- oder Luftgrenze der Asylbewer- ber aus einem Drittstaat kommend legal oder illegal überschritten hat, oder in welchem der erste Asylan trag gestellt wurde. Sodann wird in A b- weichung von den vorgenannten Zuständigkeitskriterien jedem Mitglie d- staat die Möglichkeit zur Prüfung eines Asylgesuches eingeräumt (Art. 3 Abs. 2 und Art. 15 Dublin II-VO). 5. 5.1 Das BFM begründete seinen Nichteintretensentscheid damit, ein A b- gleich mit dem zentralen Visa -Informationssystem (CS -VIS) habe erg e- ben, dass der Beschwerdeführerin von Italien ein vom 28. Oktober 2013 bis am 16. November 2013 gültiges Visum ausgestellt worden sei. Die ita- lienischen Behörden hätten dem Ersuchen des BFM um Übernahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 4 Dublin II -VO zugestimmt, weshalb die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl - und Wegwe i-E-258/2014 Seite 7 sungsverfahrens gemäss DAA bei Italien liege. Die Beschwerdeführerin könne aus dem Umstand, wonach ihre Schwester in der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten, da Geschwister nicht als Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. i Du b- lin II-VO gelten würden, sondern gemäss dieser Bestimmung nur Ehegat- ten, nicht verheiratete Partner, welche eine dauerhafte Beziehung führen würden, und minderjährige Kinder als Familienangehörige gelten würden. Zudem bestünden auch keine Hinweise auf ein besonderes Abhängi g- keitsverhältnis zwischen der B eschwerdeführerin und ihrem Familienmi t- glied in der Schweiz, womit die Zuständigkeit Italiens bestehen bleibe. Ferner seien keine Hinweise auf eine Verletzung von Art. 3 EMRK im Fal- le ihrer Rückkehr nach Italien vorhanden. Die Tatsache, dass die B e- schwerdeführerin schwanger sei, spreche nicht gegen die Zumutbark eit der Wegweisung nach Italien; dies werde indes bei der Organisation und Durchführung der Überstellung nach Italien berücksichtigt. Sie könne sich für eine allfällig notwendige medizinische Betreuu ng an die zuständigen italienischen Behörden wenden. 5.2 Die Beschwerdeführerin machte dazu in ihrer Rechtsmitteleingabe im Wesentlichen geltend, sie habe kurz nach Erhalt der negativen Verfügung erfahren, dass sie mit HIV infiziert sei , und wisse nicht, ob ih r Kind, das sie am (…) 2014 per Kaiserschnitt auf die Welt bringen würde, ebenfalls mit HIV infiziert sei. Das BFM hätte aufgrund der prekären Zustände des italienischen Asylsystems auf ihr Asylgesuch eintreten müssen, zumal es sich bei ihr um eine alleins tehende schwangere Frau und damit um eine besonders verletzliche Person handle. Sie befürchte, aufgrund der schwierigen Unterbringungssituation in Italien auf der Strasse leben zu müssen. Weiter hielt sie fest, dass die Tatsache, dass die EU - Kommission am 24. Oktober 2012 ein Vertragsverletzungsverfahren (Nr. 2012_2189) gegen Italien eingeleitet habe, ein gewichtiges Indiz gegen die Argumentation der Vorinstanz darstelle, zumal dies darauf hinweise, dass Zweifel an der korrekten Umsetzung der Richtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 (sog. Aufnahmerichtlinie) durch Italien b e- stünden. 6. 6.1 Die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens ist vorliegend gegeben und wird in der Beschwerde nicht bestritten. E-258/2014 Seite 8 6.2 Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch prü- fen, auch wenn sie nach den in dieser Verordnung vorgesehenen Krit e- rien nicht für die Prüfung zuständig ist (sog. Selbsteintrittsrecht), um ihren Verpflichtungen aus dem nationalen und int ernationalen Recht nachz u- kommen. Diese Bestimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internation a- len Rechts angerufen werden (vgl. BVGE 2010/45 E. 5). 6.3 Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 sieht vor, das s das BFM aus humanitären Gründen ein Gesuch behandeln kann, auch wenn sich im Dublin - Verfahren ergibt, dass ein anderer Staat zuständig wäre. Da es sich bei Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 um eine Kann -Bestimmung handelt, verfügt das BFM bei der Ausübung dieses R echts über einen gewissen Ermessen s- spielraum (vgl. BVGE 2010/45 E. 8.2.2 m.w.H.). Dabei beachtet es insbe- sondere auch die gesundheitlichen Folgen, die eine Wegweisung auf die psychische Verfassung der asylsuchenden Person haben könnte (vgl. hierzu auch BVGE 2011/9 E. 8.2 m.w.H.). Diese Ansicht wird im Ergebnis auch durch den EGMR insofern gestützt, dass dieser in seiner nach wie vor gültigen Rechtsprechung festhält, dass in Italien zwar kein systematischer Mangel an Unterstützung und Einrich- tungen für Asylsuchende bestehe, aber die allgemeine Situation und in s- besondere die Lebensumstände von Asylsuchenden, anerkannten Flücht- lingen und Personen mit einem subsidiären Schutzstatus in Italien gewi s- se Mängel aufweisen würden (vgl. EGMR: Entscheidung Mohammed Hussein und andere vs. Niederlande und Italien [Beschwerde Nr. 27725/10] vom 2. April 2013, § 78). Auch habe der United Nations High Commissioner for Refu gees (UNHCR) bemängelt, die Betreuung dieser Personen sei oft mangelhaft (§ 43), und sehe der Menschenrechtskom- missar des Europarates Probleme bei der schnellen Identifikation von b e- sonders verletzlichen Personen (§ 44). Demgegenüber ha be der italieni- sche Staat in seiner Stellungnahme ausgeführt, wenn der überstellende Staat eine Person als besonders verletzl ich bezeichne, würden die no t- wendigen medizinischen Vorkehrungen getroffen, und betont, dass b e- sonders verletzlichen Personen spezielle Aufmerksamkeit geschenkt werde (§ 45). 6.4 Im vorliegenden Verfahren hat sich das BFM indessen nicht damit auseinandergesetzt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Schwangerschaft einer "besonders verletzli che(n) Personenkategorie" angehört – gemäss einem Schreiben des BFM vom 29. November 2013 E-258/2014 Seite 9 an die zuständigen kantonalen Behörde n soll sie damals bereits im 6. Monat schwanger gewesen sein (vgl. Akte A13) –, noch hat es formal eine Prüfung des Vorliegens humanitärer Gründe im Sinne von Art. 29 a Abs. 3 AsylV 1 für einen Selbsteintritt vorgenommen, sondern sich bloss in allgemeiner Weise zur Frage der Zumutbarkeit der Wegweisung nach Italien geäussert und die Schwangerschaft im Zusammenhang mit den Überstellungsmodalitäten erwähnt. Das BFM hat sich in seinem Nichtei n- tretensentscheid auch inhaltlich nicht mit der konkreten Situation der a l- leinstehenden Frau mit einem demnächst neugeborenen Kind auseinan- dergesetzt, welche angesichts der oben erwähnten Berichterstattung betreffend Italien, in der u.a. auch über die mögliche Trennung von Ki n- dern und deren Eltern berichtet wird, besonders sorgfältig geprüft werden müsste. Vielmehr hat es lediglich darauf hingewiesen, dass die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin schwanger sei, bei der Organisation und der Durchführung der Überstellung nach Italien berücksichtigt werde und sie sich in Italien für eine allfällig notwendige medi zinische Betreuung an die zuständigen Behörden wenden könne. Folglich ist das BFM seiner Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts nicht nachgekommen. 6.5 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur vollständigen Erhebung des Sachverhalts an das BFM zurückzuweisen . Dabei wird es sowohl bezüglich der auf Beschwerdeebene geltend gemachten Infizierung der Beschwerdeführerin als auch jene des Kindes mit HIV sowie hinsichtlich des Kindeswohls überhaupt , weitere Abklärungen zu machen respektive diese zu berücksichtigen haben . Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden in der Beschwerdeschrift einzugehen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältn ismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Von der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb der notwendige Vertr e- tungsaufwand aufgrund der Akten festzulegen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 E-258/2014 Seite 10 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) und der Entschädigungspraxis in vergleichbaren Ve r- fahren ist das BFM anzuweisen, den Beschwerdeführenden eine Parte i- entschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 800.– (inkl. sämtlicher Aus- lagen) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-258/2014 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 23. Dezember 2013 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewi e- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insg e- samt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantona- le Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener Versand: