S 09 177A ses 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni SENTENZA del 13 dicembre 2011 nella vertenza di diritto amministrativo concernente prestazioni assicurative LAINF 1. Dal 1989 … era assicurato per le conseguenze di infortuni e malattie professionali presso la … Assicurazioni SA (detta qui di seguito assicurazione infortuni). Per le conseguenze di un sinistro occorso il 10 settembre 2004, l’assicurazione infortuni forniva inizialmente le prestazioni di legge. Il 3 giugno 2005 l’assicurazione infortuni comunicava all’interessato di ritenerlo abile in ragione del 50% e il successivo 31 agosto 2005 lo informava della cessazione del versamento delle indennità giornaliere con effetto dal 15 settembre 2005. L’11 gennaio 2007, l’assicurazione infortuni chiedeva la restituzione delle prestazioni indebitamente versate per un ammontare complessivo di fr. 30'385.30, non potendo … essere considerato un lavoratore dipendente. Il provvedimento veniva confermato anche in sede di opposizione in data 22 ottobre 2009. 2. L’interposto ricorso proposto al Tribunale amministrativo veniva accolto e confermata la qualifica di dipendente dell’istante (STA S 09 177). Con decisione 30 maggio 2011, il Tribunale federale accoglieva invece il ricorso presentato dall’assicurazione infortuni, qualificava come indipendente l’attività svolta da … e confermava la revoca di riconoscere prestazioni da parte dell’assicurazione infortuni (STF 8C_691/2010). Gli atti venivano pertanto ritornati al Tribunale amministrativo affinché statuisse sulla questione della restituzione delle prestazioni ottenute indebitamente. 3. Nell’ambito del nuovo scambio di scritti ordinato dal Giudice dell’istruzione, il ricorrente contestava l’esistenza dei presupposti per chiedere la restituzione delle prestazioni, invocava la prescrizione della pretesa e opponeva alla richiesta la compensazione della stessa con i premi indebitamente versati dal 1989 al 2006. 4. L’assicurazione infortuni confermava il ben fondato dalla domanda di restituzione, non riteneva subentrata la prescrizione relativa per chiedere la restituzione delle prestazioni e si opponeva alla compensazione adducendo la perenzione della pretesa. Considerando in diritto: 1. La controversia verte sulla liceità della richiesta restituzione delle prestazioni versate all’assicurato a seguito del sinistro occorso il 10 settembre 2004, per un ammontare complessivo di fr. 30'385.30 e sull’eventuale possibilità di operare una compensazione tra detto credito ed i premi pure indebitamente corrisposti. Dal profilo formale l’istante adduce la prescrizione della pretesa, l’intimazione della richiesta di restituzione alla persona sbagliata e la nullità del provvedimento impugnato, che non richiamerebbe espressamente la possibilità di chiedere il condono della prestazione. 2. a) Secondo l'art. 25 della legge sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA), le prestazioni indebitamente riscosse devono essere restituite. La restituzione non deve essere chiesta se l’interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà (cpv. 1). Il diritto di esigere la restituzione si estingue dopo un anno a decorrere dal momento in cui l'istituto d'assicurazione ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi cinque anni dopo il versamento della prestazione (cpv. 2). Se il credito deriva da un atto punibile per il quale il diritto penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest'ultimo è determinante. Il termine è rispettato se la decisione di restituzione viene emessa entro un anno (DTF 119 V 95 cons. 4c e 433 cons. 3b). La perenzione provoca l'estinzione del diritto (Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, nota 38 all'art. 25; Maeschi, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Berna 2000, nota 31 all'art. 15 LAM), non solo la possibilità di porlo in esecuzione. Essa va quindi esaminata d'ufficio, indipendentemente da un'eventuale eccezione (DTF 113 V 181 cons. 2, 112 V 8 cons. 4c, 111 V 136 cons. 3b). b) Secondo costante prassi (sviluppata in relazione al vecchio art. 47 cpv. 2 LAVS e applicabile anche alla LPGA: DTF 133 V 582 cons. 4.1, 119 V 433 cons. 3a; Kieser, op. cit., nota 39 all'art. 25) il termine di perenzione decorre nel momento in cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile, avuto riguardo alle circostanze concrete, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti giustificanti la restituzione (v. cons. 5.1 non pubblicato in DTF 133 V 579 e 124 V 383 cons. 1 e riferimenti). Per poter esaminare i presupposti della restituzione l'amministrazione deve disporre di tutti i fatti rilevanti, da cui emerga il principio e la misura del diritto al rimborso. Per determinare la pretesa non è quindi sufficiente che l’assicurazione venga solo a conoscenza di circostanze che forse potrebbero condurre ad ammetterla oppure che permettono di stabilirne il principio ma non la misura (DTF 112 V 181 cons. 4a e STF C 11/00 del 10 ottobre 2001 cons. 2). c) Nell’evenienza, la restituzione è stata formalmente decisa l’11 gennaio 2007. Per il ricorrente, la convenuta conosceva il motivo della restituzione già a partire dal 1. luglio e dal 31 agosto 2005. Per questo, la richiesta presentata al trascorrere di oltre un anno dal momento in cui l’assicurazione infortuni avrebbe avuto conoscenza del fatto sarebbe prescritta. La tesi non merita protezione. Nella richiesta di una perizia medica del 1. luglio 2005, l’assicurazione infortuni evocava che l’istante era attivo in qualità di indipendente dal mese di giugno a fine settembre come locatario e oste nonché dal mese di ottobre a quello di aprile come venditore e locatore di sci. In effetti, la descrizione dell’attività fatta dall’assicurazione infortuni lascia supporre che la qualifica di indipendente fosse nota già nell’estate del 2005 (e in parte anche già nel 2004) per quanto riguarda queste due attività. L’assicurazione infortuni reputava però che l’assicurato fosse occupato in qualità di consulente per la società che lo retribuiva anche altrove e non esclusivamente in queste due attività. E’ infatti notorio che un assicurato può svolgere attività in parte a titolo indipendente e in parte come dipendente. Erano state essenzialmente le risposte fornite tramite il dettagliato formulario 24 gennaio 2006 a permettere all’assicurazione infortuni di concludere alla qualità di indipendente dell’intero lavoro svolto. Infatti, in base a tale questionario, le ore lavorative prestate presso i due esercizi in parola escludevano un’altra possibilità d’impiego per almeno 8 ore lavorative settimanali altrove e confermavano il carattere di indipendente dell’intera attività svolta. Anche la comunicazione 31 agosto 2005 non permette una diversa conclusione. Detto scritto, nel quale “Le facciamo notare che secondo il giudizio del Dr. … come gerente sarebbe possibile un’abilità lavorativa del 75%”, riguardava esclusivamente il ripristino della capacità lavorativa. Nel contesto, l’espressione “come gerente” non può pertanto essere intesa diversamente dal senso che si intendeva darle. In particolare non è dato da tale comunicazione concludere ad una qualificazione giuridica del tipo di attività svolta dall’istante da parte del medico incaricato della perizia. Per questi motivi, la richiesta di restituzione formulata l’11 gennaio 2007 non è caduta in prescrizione. Evidentemente, neppure il termine di perenzione di cinque anni dopo il versamento della prestazione è intervenuto. Le prestazioni in oggetto sono state al più presto corrisposte dal 10 settembre 2004 e sono state sospese, in base alla fattispecie accertata dal Tribunale federale, il 15 settembre 2005, per cui la restituzione doveva essere richiesta entro il 10 settembre 2009. La richiesta di restituzione intimata nel gennaio 2007 era pertanto stata presentata molto prima dello scadere del termine di perenzione. 3. Sempre dal profilo formale, l’istante reputa che la restituzione decisa nei suoi confronti sia viziata, non essendoci identità tra il destinatario della prestazione versata, che nell’evenienza sarebbe stata la società datrice di lavoro, e la persona dell’assicurato alla quale verrebbe chiesta la restituzione. Anche questa tesi non merita conferma. Come emerge con sufficiente chiarezza dagli atti, in particolare dal conteggio del 21 giugno 2005 e dalla dichiarazione dei redditi del ricorrente concernente l’anno 2004, le prestazioni assicurative sono state in casu versate direttamente all’assicurato e non al datore di lavoro. Non vi sono pertanto elementi a suffragio della tesi di ricorso e la restituzione decisa nei confronti dell’istante sfugge a qualsiasi critica.4. a) Infine, formalmente, l’istante pretende che il provvedimento impugnato sia nullo, non recando la decisione di restituzione l’indicazione riguardante la possibilità di chiedere il condono, come previsto esplicitamente all’art. 3 cpv. 2 dell’ordinanza sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (OPGA). Per prassi costante, una decisione amministrativa viziata è, di regola, unicamente annullabile. Se, quindi, non viene impugnata tempestivamente, essa diviene formalmente definitiva e non può più venire contestata. Solo di rado una simile decisione è nulla, cioè non esplica effetto alcuno (DTF 129 I 363 cons. 2.1, 122 I 99 cons. 3a/aa e 104 Ia 176 cons. 2c). Ciò è segnatamente il caso se il vizio è particolarmente grave, è evidente o perlomeno facilmente riconoscibile e, infine, l'accertamento della nullità non mette in serio pericolo la sicurezza del diritto (STF 2A.18/2007 dell'8 agosto 2007 cons. 2.4 e 2.5, e 5P.178/2003 del 2 giugno 2003 cons. 3.2). Di norma, vengono considerati vizi particolarmente gravi taluni errori di procedura, quali l'incompetenza dell'autorità giudicante. Gli errori riguardanti il contenuto invece causano raramente la nullità dell'atto (DTF 129 I 363 cons. 2.1 e riferimenti), e meglio solo se sono eccezionalmente gravi; ciò si verifica, ad esempio, quando l'atto diviene, in pratica, privo di effetto e meglio impossibile da eseguire, insensato, immorale (STF 5P.178/2003 del 2 giugno 2003, cons. 3.2) oppure in contrasto con un divieto assoluto posto dalla Costituzione, ad esempio nel caso in cui una decisione non abbia alcuna base legale (STF 2A.18/2007 dell'8 agosto 2007 cons. 2.4 e 2.5). b) Alla luce della citata prassi, è escluso che il provvedimento qui impugnato sia nullo semplicemente a seguito dell’omissione di indicare la possibilità di chiedere il condono. Importante è che tale possibilità resti impregiudicata all’assicurato, a giudizio conosciuto sulla liceità della richiesta restituzione, ciò che nell’evenienza non è contestato. Pertanto della mancata indicazione della possibilità di chiedere il condono all’istante non deriva scapito alcuno per cui l’omissione non comporta nell’ambito del presente procedimento alcuna conseguenza. 5. a) Come ha ricordato il Tribunale federale nel proprio giudizio (STF 8C_691/2010), giusta l’art. 49 cpv. 1 LPGA nei casi di ragguardevole entità o quando vi è disaccordo con l'interessato, l'assicuratore deve emanare per scritto le decisioni in materia di prestazioni, crediti e ingiunzioni. L'art. 51 cpv. 1 LPGA precisa che le prestazioni, i crediti e le ingiunzioni che non sono contemplati nell'articolo 49 cpv. 1 possono essere sbrigati con una procedura semplificata. In virtù di tale disposizione (e dell'art. 124 OAINF) le decisioni di assegnazione di indennità giornaliere LAINF possono essere emanate, come avvenuto nel caso concreto, informalmente (STF 8C_99/2008 del 26 novembre 2008 cons. 3.2). Poiché dopo un certo lasso di tempo passano anch'esse in giudicato, l'assicuratore infortuni può modificarle solo alle condizioni poste dall'art. 53 LPGA, secondo cui le decisioni e le decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato devono essere sottoposte a revisione se l'assicurato o l'assicuratore scoprono successivamente nuovi fatti rilevanti o nuovi mezzi di prova che non potevano essere prodotti in precedenza (cpv. 1). L'assicuratore inoltre può tornare sulle decisioni o sulle decisioni su opposizione formalmente passate in giudicato se è provato che erano manifestamente errate e se la loro rettifica ha una notevole importanza (STF 8C_99/2008 succitata cons. 3.2). b) L'obbligo di restituzione sancito all'art. 25 cpv. 1 LPGA implica che siano adempiute le condizioni per una revisione processuale (presenza di nuovi fatti o di nuovi mezzi di prova già preesistenti [art. 53 cpv. 1 LPGA]) o per un riesame (errore manifesto nella concessione della prestazione e notevole importanza della rettifica [art. 53 cpv. 2 LPGA]) della decisione - formale o informale - che ha riconosciuto le prestazioni in causa (DTF 130 V 319 cons. 5.2, 129 V 110 seg. cons. 1). Per determinare se è possibile riconsiderare una decisione per il motivo che essa sarebbe senza dubbio erronea, occorre fondarsi sulla situazione giuridica esistente al momento in cui questa decisione è stata resa prendendo in considerazione la prassi allora in vigore (DTF 125 V 383 cons. 3 pag. 389 con riferimenti). Un cambiamento di prassi o di giurisprudenza non giustifica di regola una riconsiderazione (DTF 117 V 8 cons. 2c e 115 V 314 cons. 4a/cc). L’errore manifesto può derivare dall’applicazione del diritto o da una errata constatazione dello stato di fatto determinante (DTF 127 V 14). In principio, il riconoscimento di una prestazione indebita costituisce un errore manifesto (DTF 126 V 401 e 125 V 389 cons. 3). Per motivi legati alla sicurezza giuridica e per evitare che la riconsiderazione diventi uno strumento che consenta di riesaminare liberamente le condizioni poste a fondamento delle prestazioni di lunga durata, l'irregolarità deve essere manifesta. In particolare, non si può parlare di un'inesattezza manifesta se l'assegnazione della prestazione dipende dall'adempimento di condizioni materiali il cui esame presuppone un certo margine di apprezzamento riguardo a certi loro aspetti o elementi, e se la decisione iniziale appare ammissibile alla luce della situazione di fatto e di diritto. Se persistono ragionevoli dubbi sul carattere erroneo della decisione iniziale, le condizioni per procedere a una riconsiderazione non sono date (cfr. STF 9C_439/2007 del 28 febbraio 2008 cons. 3.1 dove la riconsiderazione dell’iniziale decisione veniva considerata inattuabile dopo che il preteso arrotondamento della rendita d’invalidità era frutto di una deliberata scelta dell’amministrazione e non di una svista). c) Nel caso concreto, a seguito del giudizio espresso dal Tribunale federale nella sentenza del 30 maggio 2011, l’stante deve essere considerato un lavoratore indipendente non assicurato obbligatoriamente contro gli infortuni in qualità di dipendente. Infatti, l'opponente svolge due attività lucrative indipendenti, cui dedica l'intero suo tempo e tramite le quali consegue effettivamente i propri redditi, non ha alcun rapporto di subordinazione se non nei confronti di sé stesso e sopporta personalmente eventuali rischi imprenditoriali. In considerazione di questa realtà economica, egli va pertanto ritenuto lavoratore indipendente. Dal momento infine che l'impegno di lavoro è consacrato interamente alle citate attività indipendenti, non rimane spazio per esercitare l'attività di consulente aziendale in rapporto d'impiego con la società anonima. Ne segue che l'interessato non andava considerato nel periodo decisivo lavoratore esercitante attività lucrativa dipendente (STF 8C_691/2010). Nella misura in cui l’assicurazione infortuni versava le legali prestazioni assicurative in base ad uno statuto giuridico che in seguito non si è rivelato tale e quindi contrariamente a quanto previsto dall’ordinamento legale (STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010), essa è pertanto incorsa in un errore manifesto nella concessione delle prestazioni ai sensi dell’art. 53 cpv. 1 LPGA. La notevole importanza della rettifica è data dal carattere periodico delle indennità giornaliere versate (DTF 119 V 479 cons. 1c) e dal non indifferente ammontare chiesto in restituzione pari a fr. 30'385.30, che non può certo essere considerato un importo bagattella, come preteso dall’istante. 6. a) Come è già stato ricordato ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 LPGA, le prestazioni indebitamente riscosse non devono essere restituite se l'interessato era in buona fede e verrebbe a trovarsi in gravi difficoltà. Questi presupposti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 126 V 48 cons. 3c). Per quanto concerne la nozione di buona fede, giova ricordare che il solo fatto che l'assicurato ignorasse di non avere diritto alle prestazioni versate non basta per ammetterne la buona fede. La buona fede, in quanto condizione necessaria per il condono, è esclusa a priori se i fatti che danno luogo all'obbligo di restituzione (per es. una violazione dell'obbligo di annunciare o di informare) sono imputabili a un comportamento doloso oppure a una grave negligenza. Per contro, l'assicurato può invocare la propria buona fede se l'azione o l'omissione in questione costituiscono una lieve negligenza (per es. una lieve violazione dell'obbligo di annunciare o di informare (DTF 112 V 103 cons. 2c e 110 V 180 cons. 3c). b) Nell’evenienza concreta la buona fede è esclusa. L’istante doveva necessariamente sapere che nella gestione dell’ospizio e come venditore e consulente dei negozi di articoli sportivi agiva a proprio rischio e pericolo ovvero in qualità di indipendente. Egli era poi quello meglio ritenuto sapere che la pretesa attività di consulente per l’omonima società anonima era concretamente inesistente, come accertato in sede giudiziaria federale. Il costrutto giuridico di dipendente della ditta era stata una scelta dell’istante, senza però che in realtà ve ne fosse la necessità, viste le concrete attività svolte. Per questi motivi non è dato concludere alla buona fede del ricorrente. 7. a) Dopo la constatazione del carattere indipendente dell’attività svolta dall’istante, durante il periodo qui determinante, l’assicurazione ha chiesto la restituzione delle prestazioni versate indebitamente, non sussistendo copertura assicurativa. Evidentemente senza alcuna copertura assicurativa non sussiste neppure l’obbligo di versare dei premi. In questo senso, nei limiti delle disposizioni legali sui termini di prescrizione e perenzione, la compensazione opposta dall’istante alla pretesa della convenuta è ammissibile. Giusta l’art. 25 cpv. 3 LPGA, può essere chiesto il rimborso di contributi pagati in eccesso. Il diritto si estingue un anno dopo che il contribuente ha avuto conoscenza dei pagamenti troppo elevati, al più tardi cinque anni dopo la fine dell’anno civile nel corso del quale i contributi sono stati pagati. La prima frase dell’art. 25 cpv. 3 LPGA si applica anche al rimborso di contributi di persone non assicurate (DAS 1994, AVS no. 36 e Kieser, op. cit., note 32 e 35 all’art. 25). b) Per l’assicurazione infortuni, il diritto di compensare parte dell’importo di cui si chiede la restituzione con i premi pagati sarebbe andato prescritto, al trascorrere di oltre un anno dalla conoscenza dei pagamenti troppo elevati. Dal gennaio 2007 infatti, l’istante era a conoscenza della richiesta di restituzione dei pagamenti. Pertanto la compensazione opposta solo nel corso del 2011 sarebbe da tempo prescritta. Per il ricorrente invece, egli sarebbe venuto a conoscenza dell’obbligo di restituzione solo dopo il verdetto del Tribunale federale del 30 maggio 2011, comunicato il 16 giugno 2011. A mente del Tribunale amministrativo, prima del concludersi della procedura giudiziaria, l’istante non poteva essere reputato sapere di aver corrisposti premi in eccesso già dal gennaio 2007. Applicando lo stesso parametro di giudizio come per decidere dell’eventuale prescrizione della prestazione della convenuta, è dato ammettere che nel 2007 l’assicurato poteva essere in forse sul fatto di aver corrisposti contributi in eccesso, ma che l’obbligo definitivo a questo riguardo si è palesato solo dopo l’esaurimento dei rimedi giuridici a sua disposizione ovvero con la sentenza del Tribunale federale. c) Per quanto riguarda il termine di perenzione di cinque anni di cui all’art. 25 cpv. 3 seconda frase LPGA, questo non si applica alle persone non assicurate già in virtù della terminologia legale, non trattandosi di contribuenti. Per il rimborso di tali contributi si applica giusta la giurisprudenza del Tribunale federale il termine di perenzione assoluta di 10 anni (DTF 127 V 211 e 110 V 154; DAS 1994, AVS no. 36 e Kieser, op. cit., nota 53 all’art. 25 e riferimenti). Concretamente questo significa che l’istante può opporre alla convenuta la compensazione dei premi versati fino a dieci anni dopo la fine dell’anno civile nel corso del quale i contributi sono stati pagati. La compensazione è stata nell’evenienza opposta alla convenuta nel corso del settembre 2011. Per questi motivi l’istante può compensare i premi versati per gli anni a partire dal 2001 per un ammontare globale di fr. 4’129.80. Ne consegue che l’importo che l’istante è tenuto a restituire ammonta a fr. 26'255.50 (30'385.30. – 4'129.80). d) L’istante pretende l’applicazione dell’art. 120 del Codice delle obbligazioni. Giusta tale disposto, un credito prescritto può essere opposto in compensazione, se non era ancora prescritto al momento in cui poteva essere compensato coll’altro credito (cpv. 3). In principio l’applicazione analoga di detto disposto anche nell’ambito delle assicurazioni sociali è ammessa (DTF 132 V 135 cons. 6.1.1 e 128 V 53 cons. 4a). Nel caso in esame il preteso credito in restituzione delle prestazioni indebitamente percepite poteva divenire definitivo solo con la crescita in giudicato della sentenza del Tribunale federale (STF U 507/05 del 25 luglio 2007). Per questo al più presto a partire dal 30 maggio 2011 poteva essere opposta la compensazione. In questo senso quindi, l’applicazione di detto disposto nulla muta quanto all’esito della presente vertenza, in quanto contando dal 2011 non erano ancora prescritti i premi corrisposti per l’anno 2001, come esposto al considerando precedente. 8. Giusta l’art. 61 cpv. 1 lett. a LPGA, la procedura è gratuita. Il ricorrente che vince la causa e che si è avvalso della collaborazione del legale di un’assicurazione di protezione giuridica ha parimenti (DTF 135 V 474 cons. 2 e 3) diritto alla rifusione delle ripetibili (art. 61 lett. g LPGA). Considerato che l’istante soccombe sulla questione principale della restituzione delle prestazioni ed ottiene solo in parte ragione in merito alla compensazione, si giustifica il riconoscimento di un’indennità a titolo di ripetibili di fr. 800.--. Il Tribunale decide:1. Il ricorso è parzialmente accolto nel senso che va accettata la compensazione dei primi assicurativi pagati per un importo di fr. 4'129.80. Per il resto il ricorso è respinto e … viene obbligato, fatta salva la possibilità di chiedere un condono, a restituire alla … Assicurazioni SA l’importo di fr. 26'255.50. 2. La procedura è gratuita. 3. La … Assicurazioni SA versa a … fr. 800.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.