<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft3"><b>33</b></span> <span class="ft3"><b>Unterangebot; Vorbefassung</b></span><br/> <span class="ft5">-</span> <span class="ft3"><b>Unterangebote sind nicht per se verboten. Umfasst ein ungewöhnlich</b></span><br/> <span class="ft3"><b>niedriges Angebot alle geforderten Leistungen bzw. ist die Anbieterin</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3"><b>in der Lage, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen und</b></span><br/> <span class="ft3"><b>verletzt die Anbieterin mit ihrem Angebot auch nicht die Teilnahme-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>oder Antragsbedingungen, so besteht kein Grund für einen Aus-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schluss des Angebots vom Verfahren. Dies umso weniger, wenn sich</b></span><br/> <span class="ft3"><b>die Vergabestelle der Preisdifferenzen zwischen den Angeboten be-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>wusst ist und zusätzliche Abklärungen vorgenommen hat (Erw. 7.).</b></span><br/> <span class="ft5">-</span> <span class="ft3"><b>Die Frage einer unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1 lit. h SubmD)</b></span><br/> <span class="ft3"><b>stellt sich nicht, wenn die fragliche Person (welche heute für die Zu-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schlagsempfängerin tätig ist) an der Erstellung der Ausschreibungs-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>unterlagen für das vorliegende Verfahren nicht mitgewirkt hat. Ob</b></span><br/> <span class="ft3"><b>die Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus</b></span><br/> <span class="ft3"><b>der Tatsache, dass diese Person aufgrund ihrer früheren Tätigkeit</b></span><br/> <span class="ft3"><b>für die Beschwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, ei-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nen Nutzen ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schwerdeführerin verletzt wurden, ist submissionsrechtlich nicht</b></span><br/> <span class="ft3"><b>relevant (Erw. 8.).</b></span><br/> <span class="ft7">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 22. April 2014 in Sachen</span><br/> <span class="ft7">A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2014.29).</span><br/> <span class="ft9"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">Sog. Unterangebote bzw. ungewöhnlich niedrige Angebote sind</span><br/> <span class="ft1">nicht per se verboten. Weder die IVöB noch das SubmD sehen den</span><br/> <span class="ft1">Ausschluss von Unterangeboten vor. Es wird als zulässig erachtet,</span><br/> <span class="ft1">wenn ein Anbieter mit einkalkuliertem Risiko ein bezüglich des Prei-</span><br/> <span class="ft1">ses (zu) niedriges Angebot einreicht, solange die Eignungs- und Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagskriterien erfüllt sind. Ein im Vergleich zu den andern Angebo-</span><br/> <span class="ft1">ten deutlich geringerer Preis bedeutet nicht zwangsläufig das Vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gen eines Unterangebots; denkbar ist auch, dass die andern Angebote</span><br/> <span class="ft1">schlicht überhöht bzw. zu teuer sind. Wird ein ungewöhnlich niedri-</span><br/> <span class="ft1">ges Angebot eingereicht, kann die Vergabebehörde beim Anbieter Er-</span><br/> <span class="ft1">kundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Teilnahmebedingungen einhalten und Auftragsbedingungen erfüllen</span><br/> <span class="ft1">kann. Eine Verpflichtung zu entsprechenden Nachfragen besteht aber</span><br/> <span class="ft1">nur dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Verletzung der Teil-</span><br/> <span class="ft1">nahme- und Auftragsbedingungen bestehen (vgl. zum Ganzen P</span><span class="ft7">ETER</span><br/> <span class="ft1">G</span><span class="ft7">ALLI</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft7">NDRÉ</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft7">OSER</span><span class="ft1">/E</span><span class="ft7">LISABETH</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft7">ANG</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft7">ARC</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft7">TEINER</span><span class="ft1">, Praxis des</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf</span><br/> <span class="ft1">2013, Rz. 1115 ff. mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">Die Differenz zwischen dem Preisangebot der Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">deführerin und demjenigen der Zuschlagsempfängerin beträgt 26 %</span><br/> <span class="ft1">(ohne Optionen) bzw. 17 % (mit Optionen). Wesentlich grösser sind</span><br/> <span class="ft1">die Preisdifferenzen zum drittplatzierten Angebot der C. AG. Dies</span><br/> <span class="ft1">gilt aber nicht nur für die Beschwerdeführerin, sondern auch für die</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfängerin. Solche Preisunterschiede sind im Dienst-</span><br/> <span class="ft1">leistungsbereich indessen keineswegs unüblich und lassen nicht per</span><br/> <span class="ft1">se auf das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebots bzw.</span><br/> <span class="ft1">"Dumpingangebots" schliessen.</span><br/> <span class="ft1">Festzustellen ist, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin -</span><br/> <span class="ft1">im Gegensatz zur Offerte der Beschwerdeführerin - eine detaillierte</span><br/> <span class="ft1">Kostenschätzung enthält, aus der die Kosten für die einzelnen</span><br/> <span class="ft1">Leistungen hervorgehen. Auf dem Planerhonorar inkl. Nebenkosten</span><br/> <span class="ft1">wird ein Rabatt von 15 % gewährt. Die offerierten Stundenansätze</span><br/> <span class="ft1">basieren auf den (im Übrigen nicht verbindlichen) KBOB-Richtli-</span><br/> <span class="ft1">nien; von unrealistisch tiefen Ansätzen kann entgegen der Auffas-</span><br/> <span class="ft1">sung der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein.</span><br/> <span class="ft1">Die eingereichten Angebote wurden von der Vergabebehörde</span><br/> <span class="ft1">bzw. von der damit beauftragten D. AG rechnerisch und inhaltlich</span><br/> <span class="ft1">geprüft, insbesondere auch auf Vollständigkeit und Vergleichbarkeit.</span><br/> <span class="ft1">Mit Schreiben vom 4. Oktober 2013 wurden alle drei Anbieter zu</span><br/> <span class="ft1">verschiedenen Klarstellungen in Bezug auf den Umfang der offerier-</span><br/> <span class="ft1">ten Leistungen aufgefordert. Die Zuschlagsempfängerin bestätigte in</span><br/> <span class="ft1">ihrem Antwortschreiben vom 19. Oktober 2013, dass das offerierte</span><br/> <span class="ft1">Kostendach von Fr. 122'784.00 auch die Optionen enthalte bzw.</span><br/> <span class="ft1">diese von ihr erbracht würden. Für das Mitwirkungsverfahren seien</span><br/> <span class="ft1">Fr. 5'000.00 als ausreichend angenommen worden. Es würden keine</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">195</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">zusätzlichen Kosten verrechnet. Für das Einwendungsverfahren sei</span><br/> <span class="ft1">mit 10 Einwendungen gerechnet worden. Sollte die Zahl der Einwen-</span><br/> <span class="ft1">der massiv höher ausfallen, müssten dadurch begründete Zusatz-</span><br/> <span class="ft1">kosten allenfalls weitergegeben werden. Ein allfälliges Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">verfahren sei nicht Bestandteil des Angebots.</span><br/> <span class="ft1">Vorliegend ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das</span><br/> <span class="ft1">Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht alle geforderten Leistungen</span><br/> <span class="ft1">umfassen würde bzw. die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage</span><br/> <span class="ft1">wäre, diese Leistungen zum offerierten Preis zu erbringen. Ebenfalls</span><br/> <span class="ft1">ist nicht ersichtlich, inwiefern die Zuschlagsempfängerin mit ihrem</span><br/> <span class="ft1">Angebot die Teilnahme- oder Antragsbedingungen verletzen würde</span><br/> <span class="ft1">(vgl. dazu G</span><span class="ft7">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft7">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft7">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft7">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1126 ff.).</span><br/> <span class="ft1">Selbst wenn das Angebot der Zuschlagsempfängerin nicht kosten-</span><br/> <span class="ft1">deckend sein sollte, wäre dies letztlich irrelevant. Entscheidend ist,</span><br/> <span class="ft1">dass sich die Vergabebehörde der Preisdifferenzen zwischen den An-</span><br/> <span class="ft1">geboten durchaus bewusst war und sie auch zusätzliche Abklärungen</span><br/> <span class="ft1">vorgenommen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">besteht kein Grund für einen Ausschluss des Angebots der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfängerin vom Verfahren.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin vermutet, dass die Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">empfängerin die Vorkenntnisse von E. aus der ersten Offertstellung</span><br/> <span class="ft1">(für die Beschwerdeführerin) ausgenutzt habe, was unlauteren Wett-</span><br/> <span class="ft1">bewerb darstelle.</span><br/> <span class="ft1">Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin am 15. März</span><br/> <span class="ft1">2012 dem Gemeinderat B. ein Pflichtenheft mit Honorarofferte zur</span><br/> <span class="ft1">Gesamtrevision der Nutzungsplanung unterbreitet hat. Diese Unterla-</span><br/> <span class="ft1">gen wurden nach Angaben der Beschwerdeführerin von E. erstellt,</span><br/> <span class="ft1">der bis zum 1. Oktober 2012 als Freelancer bei ihr tätig war. Nach-</span><br/> <span class="ft1">dem die Gemeindeversammlung vom 25. Juni 2012 den Verpflich-</span><br/> <span class="ft1">tungskredit für die Gesamtrevision der Bau- und Nutzungsordnung</span><br/> <span class="ft1">nicht genehmigte, sondern die Sache zur Überarbeitung an den Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderat zurückwies mit dem Auftrag, Konkurrenzofferten</span><br/> <span class="ft1">einzuholen, beauftragte der Gemeinderat die D. AG mit der Erarbei-</span><br/> <span class="ft1">tung eines Pflichtenhefts sowie mit der Begleitung des Submissions-</span><br/> <span class="ft1">verfahrens.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Klar ist damit zunächst, dass E. nicht an der Erstellung der Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibungsunterlagen für das vorliegende Verfahren mitgewirkt hat.</span><br/> <span class="ft1">Die Frage einer allfälligen unzulässigen Vorbefassung (§ 28 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">lit. h SubmD) stellt sich somit von vornherein nicht. Ob die</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagsempfängerin für die Ausarbeitung ihres Angebots aus der</span><br/> <span class="ft1">Tatsache, dass E. aufgrund seiner früheren Tätigkeit für die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin bereits über Vorkenntnisse verfügte, einen Nutzen</span><br/> <span class="ft1">ziehen konnte und damit allfällige private Rechte der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin verletzt wurden, ist hingegen keine submissions-</span><br/> <span class="ft1">rechtlich relevante Fragestellung, welche die Vergabebehörde (oder</span><br/> <span class="ft1">das Verwaltungsgericht) zu prüfen hätte (vgl. Urteil des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gerichts des Kantons Luzern vom 4. Oktober 2004 [V 04 186],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 3.c a.E. = LGVE 2004 II Nr. 9).</span><br/></div> </div> </body> </html>