RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* E_____SARL Dom. élu : Me St. PILETTA-ZANIN Rue Adrien-Lachenal 26 1207 Genève Partie appelante D’une part T______ Dom. élu : Me D. de WECK Rue des Cordiers 14 1207 Genève Partie intimée D’autre part ARRET Du 8 novembre 2004 M. Christian MURBACH, président MM. Jean-Paul METRALL et Daniel CHAPELON, juges employeurs MM. Jean-Daniel BONNELANCE et Stéphane JAN, juges salariés Mme Adélaïde BALP, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. a) E________SARL (ci-après E____SARL) a pour but, notamment, l’exploitation d’établissements publics, au nombre desquels figure le restaurant « Atmosphère », sis à Genève. b) T________ a été engagée par E_______ le 1 er septembre 2002 en tant que serveuse pour le restaurant susmentionné, moyennant un salaire de fr. 2'280.- brut. Selon le contrat de travail signé par les parties le 2 septembre 2002, T______ était employée à temps partiel (60 %) et avait droit à 4 semaines de vacances. Par ailleurs, le contrat précisait que le salaire était payé au plus tard le 4 du mois suivant. c) T_______ a déclaré qu’elle commençait son service à 11h30 pour le finir à 15h00, prenant environ 15 minutes pour son repas de midi, puis revenait le soir à 18h30 pour travailler jusqu’à 22h30-23h00. A____, le patron de T_____, a, pour sa part, affirmé que cette dernière commençait son travail à midi pour le finir vers 14h30-15h00 et que le soir, elle venait à 18h30 et finissait entre 21h00 et 22h30, précisant que l’intéressée pouvait venir à partir de 11h15 pour manger. Quant aux fiches de salaire de T_______, elles indiquent l’accomplissement de 120 heures par mois. d) Le 1 er avril 2003, T______ a donné oralement son congé à son employeur pour le 30 avril 2003, ce qu’elle a confirmé par courrier du 14 avril 2003. e) En date du 16 avril 2003, le mari de T______ a informé A_____ que son épouse ne se présenterait pas à son travail, étant malade. Un certificat médical attestant de l’incapacité de travail de l’intéressée dès le 16 avril 2003 a été reçu par E____SARL le 29 avril 2003. B. a) Par demande déposé au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 9 mai 2003, T______ a assigné en paiement E____SARL d’un montant de fr. 7'920.- qu’elle a ultérieurement porté à fr. 8'290.-, soit : - fr. 2'280.- à titre de salaire du mois de mars 2003 ; - fr. 2'280.- à titre de salaire du mois d’avril 2003 ; - fr. 2'280.- à titre de salaire du mois de mai 2003 ; - fr. 980.- à titre d’indemnité pour les vacances non prises en 2003 ; - fr. 440.- à titre d’allocations familiales du 1 er avril au 31 mai 2003. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 3 * COUR D’APPEL * b) Lors de l’audience d’enquêtes du 16 octobre 2003, B_____, qui a travaillé en compagnie de T_____ au restaurant « D______ » de juin 2002 à avril 2003, a déclaré que toutes deux étaient payées « cash tous les mois », et qu’elle avait assisté « quelquefois » à des paiements en espèces lorsque A______ payait sa collègue chaque semaine, précisant que c’était cette dernière qui lui avait expliqué avoir pris un tel arrangement avec son employeur. Par ailleurs, le témoin a déclaré ne pas pouvoir confirmer qu’au mois de mars 2003 T_______ avait reçu son salaire chaque semaine, mais que « c’était dans les coutumes de la maison », précisant que chaque fois que le salaire était versé, « on devait signer la feuille de salaire » la première semaine du mois suivant. Lors de cette même audience, A_____ a affirmé que T______ recevait son salaire chaque semaine par tranches de fr. 500.-, ce que l’intéressée a contesté, déclarant être payée « au mois ». c) Par jugement daté du 16 octobre 2003, notifié tout d’abord le 13 février 2004, puis à nouveau à T_____ le 24 juin 2004, le Tribunal s’est déclaré incompétent pour connaître des conclusions de T_______ relatives au paiement d’allocations familiales et a condamné E____SARL à verser à son ex-employée les sommes de fr. 3'420.- à titre de salaires pour les mois de mars 2003 (fr. 2'280.-) et pour la période du 1 er au 15 avril 2003 (fr. 1'140.-), de fr. 920.- à titre de 80% de son salaire pour la période du 16 au 30 avril 2003, ainsi que de fr. 887.70 à titre d’indemnité pour les vacances non prises en nature pour la période du 1 er janvier au 30 avril 2003. C. a) Par acte déposé au greffe de la Cour de céans le 16 mars 2004, E____SARL appelle de ce jugement dont elle sollicite l’annulation, concluant à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’elle accepte de payer à son ex-employée, à titre d’indemnité de vacances non prises, la somme de fr. 287,55. L’appelante a notamment offert de prouver par témoins que le salaire de l’intimée était non seulement réglé sur une base hebdomadaire, mais qu’en plus celui-ci avait bel et bien été versé pour tout le mois de mars et la première moitié du mois d’avril 2003, que son ex-employée avait touché un salaire supérieur « à ce qu’elle aurait eu droit en net », qu’un problème était intervenu en mars 2003 à la suite duquel la fiche de salaire de T______ n’avait pas été retrouvée, que jamais cette dernière ne s’était plainte auprès de ses collègues de travail d’un prétendu non- paiement de son salaire et qu’elle avait pris ses vacances, notamment durant la période de fermeture de l’établissement, les 2,3,4 et 5 janvier 2003. b) L’intimé a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation de la décision entreprise. c) Lors de l’audience du 29 septembre 2004 devant la Cour de céans, A______ a indiqué avoir reçu de l’assurance S____ les prestations dues à son ex-employée Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 4 * COUR D’APPEL * pour sa période d’absence pour maladie du 15 avril à fin mai 2003, et qu’il était « évidemment » disposé à verser cette somme à l’intimée. Lors de cette même audience, le témoin B______ a affirmé que l’intimée lui avait déclaré vouloir être payée toutes les semaines, précisant avoir assisté à des remises d’argent en fin de semaine en ses mains. Ce témoin a également indiqué que l’intimée ne lui avait jamais déclaré qu’une partie de son salaire ne lui avait pas été versée. Enfin, B_____ a reconnu que A______ lui avait montré le procès- verbal de ses déclarations faites devant le Tribunal des prud’hommes. Quant au témoin C_______, qui s’est notamment occupée de l’établissement des décomptes de salaire des employés du restaurant « D_______ », elle a expliqué que certains desdits employés la contactaient pour avoir des renseignements au sujet de leur fiche de salaire, mais que cela n’avait pas été le cas de T______ qui, par ailleurs, ne lui avait jamais dit que son salaire ne lui avait pas été versé. Enfin, le témoin a déclaré que l’intimée recevait un salaire net, déduction faite des charges sociales, et qu’elle n’avait jamais eu en main les quittances des montants des salaires versés à l’intéressée. EN DROIT 1. Interjeté dans les délai et forme prévus à l’art. 59 de la loi sur la juridiction des prud’hommes (LJP), l’appel est recevable. 2. La question du paiement du salaire de l’intimée durant son incapacité de travail depuis la mi-avril 2003 n’est plus litigieuse, puisque le gérant de l’appelante a déclaré avoir reçu de l’assurance S______ l’indemnité correspondante et qu’il était prêt à verser celle-ci à son ex-employée. Il en sera dès lors donné acte à E____SARL, étant relevé que l’on ne comprend pas pourquoi cette somme, qui revenait de droit à T_____, ne lui a pas été versée immédiatement après que A______ l’a perçue. 3. S’agissant du salaire de l’intimée du mois de mars 2003 ainsi que de la première quinzaine d’avril 2003, force est de constater que l’appelante, qui en avait le fardeau, n’a pas prouvé le lui avoir payé. En effet, E____SARL n’a produit aucune pièce en attestant. Les déclarations du témoin B_____ ne lui sont d’aucun secours à cet égard, dans la mesure où celle-ci n’a pas précisé les dates auxquelles elle a dit avoir assisté aux remises en espèces de main à main à la fin de la semaine. Le témoin a du reste indiqué en première instance qu’elle ne pouvait pas confirmer qu’au mois de mars 2003, T______ avait reçu son salaire chaque semaine, même si elle a précisé que « c’était dans les coutumes de la maison ». Quant à la déposition faite par ce témoin devant la Cour Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 5 * COUR D’APPEL * de céans, elle est, pour user d’un euphémisme, pour le mois sujette à caution, dans la mesure où l’intéressée a manifestement discuté, avant l’audience devant la Cour de céans, de son témoignage de première instance avec A_____ qui lui a montré son procès-verbal d’audition. Au demeurant, les déclarations en appel de l’intimée n’établissent pas davantage que T______ aurait été payée chaque fin de semaine durant le mois de mars et la première quinzaine du mois d’avril 2003. Quant au témoin C______, sa déclaration sur ce point n’est d’aucune utilité à l’appelante. Au contraire, elle a indiqué n’avoir jamais eu en mains de quittances des montants des salaires versés, notamment à l’intéressée. Dans ces conditions, la décision des premiers juges ne peut qu’être confirmée, de sorte que l’appel se révèle infondé sur ce point. 4. 4.1. Il en va de même s’agissant de l’indemnité pour les vacances non prises en nature de fr. 887,70 octroyées à l’intimée à ce titre. En effet, E____SARL n’a pas établi que T______ a bénéficié de son droit aux vacances pour l’année 2003, et notamment durant la période de fermeture de l’établissement les 2, 3, 4 et 5 janvier 2003. 4.2. Par ailleurs, c’est à tort que l’appelante soutient que son ex-employée avait droit à 2,33 jours de vacances par mois et non pas aux 2,92 jours mensuels retenus par le Tribunal. 4.2.1. En effet, aux termes de l’art. 17 de la Convention collective nationale pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT), applicables aux relations contractuelles entre les parties, le collaborateur a droit à 5 semaines de vacances par année (35 jours civils par année, 2,92 jours civils par mois), mais il peut être convenu par écrit de 4 semaines de vacances par année (28 jours civils par année, 2,33 jours civils par mois), pour autant que la durée moyenne de la semaine de travail, en vertu de l’art. 15 ch.1 à 3 CCNT, a aussi été fixée par écrit à 41, respectivement 44 heures hebdomadaires au maximum. A la fin des rapports de travail, les jours des vacances qui n’ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30 ème du salaire mensuel brut (ch. 5) L’art. 15 précité énonce que la durée moyenne de la semaine de travail, y compris le temps de présence, est pour tous les collaborateurs au maximum de 42 heures pour 5 semaines de vacances et de 41 heures pour 4 semaines de vacances (al. 1). Dans les petits établissements, qui, abstraction faite de l’employeur, n’emploient pas plus de quatre collaborateurs permanents (membres de la famille inclus), la durée moyenne de la semaine de travail peut être prolongée au maximum à 45 heures pour 5 semaines de vacances et à 44 heures pour 4 semaines de vacances (al. 2). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 6 * COUR D’APPEL * La durée des vacances est identique pour tous les travailleurs lorsque cette prétention est déterminée en semaines, et ce quel que soit le taux d’occupation (plein temps ou partiel) ou le type d’horaire adopté (fixe ou irrégulier). Ainsi, qu’un travailleur fournisse ses services 5 jours par semaine ou qu’il ne travaille qu’une heure par semaine, que son horaire soit variable ou fixe, il est dans tous les cas en droit de prétendre au minimum légal (art. 329a al.1 CO) de 4 semaines de vacances par année. Ce qui diffère, c’est l’ampleur du salaire octroyé pendant les vacances. Celui qui travaille un jour par semaine bénéficiera d’un salaire afférent aux vacances équivalant au salaire d’une journée de travail alors que celui qui est employé hebdomadairement 5 jours disposera d’une somme correspondant au salaire de 5 jours de travail (Eric CERROTI, Le droit aux vacances, 2001, p. 86 et 182 et les références citées). Pour les travailleurs accomplissant un horaire régulier, qu’il s’agisse d’un emploi à plein temps ou partiel, la doctrine s’accorde à admettre que le montant du salaire afférent aux vacances est aisément déterminable et qu’il correspond au salaire que le travailleur aurait obtenu s’il avait travaillé pendant la durée de ses vacances (Eric CERROTI, op. cit., p. 183 et les références citées). 4.2.2. Les 45 heures hebdomadaires prévues dans la CCNT pour les petits établissements pour un travail à plein temps correspondent, pour le travail à temps partiel de 60 % que devait accomplir l’intimée, à 27 heures par semaine. Dès lors, que l’on se base sur les horaires de travail que T_______ a indiqué accomplir ou ceux mentionnés par son ex-employeur, il apparaît que le nombre d’heures hebdomadaires de travail effectuées par l’intimée dépasse les 27 heures qu’elle était censée accomplir par semaine, de sorte que T________ doit être placée dans la catégorie des collaborateurs effectuant au moins 45 heures hebdomadairement et ayant droit à 5 semaines de vacances par an. Il en découle que le droit aux vacances mensuelles de l’intimée correspond à 2,92 jours civils prévus dans la CCNT. C’est donc à juste titre que les premiers juges ont utilisé ce ratio pour déterminer l’indemnité due pour les vacances non prises en nature par T_______ durant 4 mois. L’appelant ne remettant par ailleurs pas en cause le calcul effectué à cet égard par le Tribunal, le jugement sera également confirmé sur ce point. L’appel est ainsi également rejeté sur ce point. 5. Le montant litigieux n’excédant pas fr. 30’000.-, il n’y a pas lieu à perception d’un émolument de mise au rôle (art. 60 al. 1 LJP). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 7 * COUR D’APPEL * Toutefois, à teneur de l’art. 78 al. 1 LJP, les indemnités aux témoins, sont mises à la charge de la partie qui succombe, à moins que la Cour d’appel n’en décide autrement. En l’espèce, l’intimée a recouru aux services d’un interprète lors de l’audience du 29 septembre 2004 devant la Cour de céans. Or, il est apparu que l’intéressée correspondait avec ses avocats en langue française, de sorte que la présence d’un interprète à ladite audience était inutile. Il appartient dès lors à T________ d’en supporter entièrement les frais. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 2 A la forme : - Déclare recevable l’appel interjeté par E____SARL contre le jugement daté du 16 octobre 2003 notifié le 13 février 2004, puis le 24 juin 2004, rendu par le Tribunal des prud’hommes dans la cause C/9495/22003-2. Au fond : - Donne acte à E____SARL de ce qu’elle s’engage à verser à T_______ la totalité des prestations d’assurance perte de gain en cas de maladie qu’elle a reçues de l’assurance S_____ pour le compte de l’intimée. L’y condamne en tant que de besoin. - Pour le surplus, rejette l’appel et confirme la décision entreprise. - Condamne T_______ à payer au Service financier du Palais de justice la somme de fr. 80.- à titre de frais payés à l’interprète lors de l’audience du 29 septembre 2004. - Déboute les parties de toutes autres conclusions. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9495/2003-2 8 * COUR D’APPEL * La greffière de juridiction Le président