<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2014.00587</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=214761&amp;W10_KEY=13013521&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2014.00587</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 04.12.2014</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Beschwerde gegen Vergabe von Informatikdienstleistungen. Frage, ob die Zuschlagsempfängerin wegen irreführender Angaben aus dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Interessenabwägung. Beurteilungsspielraum der Vergabebehörde. Ein so gravierender Mangel in der Offerte, der unabhängig von den weiteren Umständen zum Ausschluss führen müsste, liegt nicht vor. Vielmehr steht der Vergabebehörde im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (E. 4.3). Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den wirksamen Wettbewerb fördern sollen. Trotz offenem Verfahren haben sich lediglich zwei Firmen zur Einreichung eines Angebots entschlossen. Würde einer der beiden Anbieter ausgeschlossen, so bliebe gerade noch ein Anbieter übrig. Dies spricht grundsätzlich gegen eine strenge Handhabung der Ausschlussbestimmungen. Sodann fällt aus öffentlicher Sicht ins Gewicht, dass das Angebot der Beschwerdeführerin deutlich als das wirtschaftlich günstigere bewertet wurde. Auf der anderen Seite besteht auch ein grosses öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots und damit an der Verhinderung, dass Anbieter durch irreführende Angaben einen Vorteil erlangen. Das mit den vergaberechtlichen Bestimmungen verfolgte Kernziel, die Förderung eines wirksamen Wettbewerbs, spricht indessen massgeblich für die Zulassung beider Offerten. Wenn die Vergabebehörde unter diesen Umständen das öffentliche Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs höher als die Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots gewichtet hat, hat sie den ihr in dieser Konstellation zustehenden Beurteilungsspielraum jedenfalls nicht überschritten (E. 4.3.2). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSSGRUND">AUSSCHLUSSGRUND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEURTEILUNGSSPIELRAUM">BEURTEILUNGSSPIELRAUM</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FALSCHE AUSKÃNFTE">FALSCHE AUSKÃNFTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT">GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INFORMATIKDIENSTLEISTUNGEN">INFORMATIKDIENSTLEISTUNGEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERESSENABWÃGUNG">INTERESSENABWÃGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: IRREFÃHRENDE ANGABEN">IRREFÃHRENDE ANGABEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEITSPRÃFUNG">VERHÃLTNISMÃSSIGKEITSPRÃFUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRKSAMER WETTBEWERB">WIRKSAMER WETTBEWERB</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 1 Abs. III IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 4a Abs. I lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 4a Abs. I lit. i IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 50 Abs. II VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=24535" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2014.00587</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">4. Dezember 2014</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Martin KnÃ¼sel.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B und RA C</span></a><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Staat ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>D AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Der Kanton ZÃ¼rich, vertreten durch das Immobilienamt, erÃ¶ffnete mit Ausschreibung auf Simap vom 11. April 2014 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Betrieb und Unterhalt der Telematik-Infrastruktur in der kantonalen Verwaltung. FÃ¼r den Auftrag gingen innert Frist zwei Angebote ein, nÃ¤mlich dasjenige der A AG (Offertpreis Fr. 5'342'744.-) und dasjenige der D AG (Offertpreis Fr. 4'888'822.-). Mit VerfÃ¼gung vom 2. Oktober 2014 wurden die Leistungen der Phasen 1â3 gemÃ¤ss Ausschreibungsunterlagen zu Fr. 2'481'768.- an die D AG vergeben. Gleichentags erfolgte die schriftliche Mitteilung des Zuschlagsentscheids an die beiden Anbieterinnen; die Publikation im kantonalen Amtsblatt erfolgte am 10. Oktober 2014.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die A AG gelangte mit Beschwerde vom 13. Oktober 2014 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Zuschlag aufzuheben, die D AG aus dem Verfahren auszuschliessen und den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung und neuen Vergabe an den Beschwerdegegner zurÃ¼ckzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung.</p> <p class="Urteilstext">Das Immobilienamt ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 24. Oktober 2014, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter deren Abweisung, unter Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung. Die D AG ersuchte mit Eingabe gleichen Datums um die MÃ¶glichkeit, im Fall eines zweiten Schriftenwechsels weitere AntrÃ¤ge stellen zu dÃ¼rfen. Mit der Replik vom 13. November 2014 hielt die A AG an ihren AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Sachverhalt2">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 14. Oktober 2014 war der VergabebehÃ¶rde ein Vertragsschluss einstweilen untersagt worden. Der BeschwerdefÃ¼hrerin wurde sodann mit VerfÃ¼gung vom 30. Oktober 2014 teilweise Einsicht in die Akten gewÃ¤hrt.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzangebot der Mitbeteiligten sei gemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. i IVÃ¶B-BeitrittsG aus dem Verfahren auszuschliessen. Dringt sie mit dieser RÃ¼ge durch, so verbliebe die BeschwerdefÃ¼hrerin als einzige Anbieterin. Damit ist ihre Beschwerdelegitimation offensichtlich.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Teil der Ausschreibungsunterlagen bildet ein von den offerierenden Firmen auszufÃ¼llender Anforderungskatalog T3-03 betreffend "Betrieb und Unterhalt Telematik-Infrastruktur". Die Positionen dieses Anforderungskatalogs beziehen sich jeweils auf das Pflichtenheft T2-00 der Ausschreibung. Der Katalog enthÃ¤lt unter den Titeln Software-Wartung (3.2.15) und Software-Aktualisierung (3.2.16) verschiedene Positionen mit der ErklÃ¤rung, dass die Software-Wartung sÃ¤mtliche AktivitÃ¤ten und Kosten umfasse, um die eingesetzte Software nachhaltig betriebstÃ¼chtig zu halten bzw. immer auf dem neusten Stand zu halten.</p> <p class="Urteilstext">In den Positionen 99, 101 und 102 wurde verlangt, dass die im Pflichtenheft beschriebene Telematik-Infrastruktur respektive die Software vollumfÃ¤nglich durch die Anbieterin gewartet und deren Life Cycle vollumfÃ¤nglich garantiert werden mÃ¼sse. Dies betreffe die Software selbst, sÃ¤mtliche Konfigurationen und die dafÃ¼r notwendigen Lizenzen. Die strukturierten wiederkehrenden Kosten mÃ¼ssten sÃ¤mtliche Updates und Upgrades enthalten. Diese Anforderungen waren durch die Anbieterinnen zu bestÃ¤tigen und Ausnahmen lÃ¼ckenlos aufzulisten. Schliesslich mussten auch allfÃ¤llige wiederkehrende Lizenzkosten von bereits vorhandenen Lizenzen enthalten sein.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Neben anderen Produkten verwendet der Beschwerdegegner in der kantonalen Verwaltung die Applikation "E". Unter den erwÃ¤hnten Positionen 99, 101 und 102 machte die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zur Applikation E keine spezifischen Vorbehalte, weder bezÃ¼glich Software-Wartung, Software-Aktualisierung oder Lizenzen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin darlegt, handelt es sich beider Applikation E um eine von ihr entwickelte CTI-Software, welche sie auch beim Beschwerdegegner einsetze. Sie selbst besitze alle Rechte an der betreffenden Software und keine ihrer Lizenznehmer habe das Recht, Unterlizenzen an Dritte zu erteilen. Der Mitbeteiligten sei es deshalb aus urheberrechtlichen GrÃ¼nden verwehrt, die Anwendung von der Applikation E entsprechend dem Anforderungskatalog bei der kantonalen Verwaltung auszubreiten, zu aktualisieren und zu warten. Auch fehle ihr der fÃ¼r Aktualisierung und Wartung erforderliche Zugang zu den Quell­codes. Ohne Mitwirkung der BeschwerdefÃ¼hrerin sei die Mitbeteiligte somit nicht in der Lage, die "Muss-Anforderungen" zu erfÃ¼llen, namentlich nicht die Anforderungen 99, 101 und 102. In der BestÃ¤tigung der Anforderungen 99â106 durch die Mitbeteiligte erblickt die BeschwerdefÃ¼hrerin eine bewusste Erteilung falscher AuskÃ¼nfte, was nach § 4a Abs. 1 lit. i IVÃ¶B-BeitrittsG zum Ausschluss aus dem Verfahren fÃ¼hren mÃ¼sse. Es liege insofern auch ein unvollstÃ¤ndiges Angebot vor§ 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG) sowie eine NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (§ 4a Abs. 1 lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b> </p> <p class="Erwgung2">GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 lit. i IVÃ¶B-BeitrittsG (bisher § 28 lit. b der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) werden Anbietende von der Teilnahme unter anderem ausgeschlossen, wenn sie der Vergabestelle falsche AuskÃ¼nfte erteilt haben.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Wie erwÃ¤hnt trifft es zu, dass die Mitbeteiligte unter den erwÃ¤hnten Positionen 99â106 des Anforderungskatalogs keine Vorbehalte betreffend die Applikation E anbrachte. Aus den mit der Beschwerdeantwort eingereichten Akten ergibt sich allerdings auch, dass sie unter Position 113 des Anforderungskatalogs durchaus spezifische Anmerkungen zur Applikation E gemacht hat:</p> <p class="Erwgung2">"Die CTI Applikation E basiert auf den ICS API WEB Services. Die D AG verfÃ¼gt schweizweit Ã¼ber 18 Techniker, welche auf den ICS WEB-Services ausgebildet sind. 10 davon auf dem hÃ¶chsten Hersteller Level ACSE. Die D AG hat im Angebot eine Migration der E-Applikation zum D AG eigenen Produkt X eingerechnet. Diese Applikation verfÃ¼gt Ã¼ber alle Funktionen der E-Applikation plus weitere und ist zusÃ¤tzlich kompatibel mit der Open Touch Plattform. Falls die E-Applikation nicht migriert werden soll, wird die D AG den E-Software Support der Hersteller Firma untervergeben."</p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Mit diesen Angaben wurde zum Ausdruck gebracht, dass die Mitbeteiligte zwar Angestellte mit Kenntnissen zur Anwendung von der E-Applikation habe; dennoch wÃ¼rde im Falle der Beibehaltung von E-Applikation nicht sie selbst E betreiben, sondern die Herstellerfirma, also die BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Erwgung2">Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin in der Replik ist diese Anmerkung dahin zu verstehen, dass â falls der Beschwerdegegner am Produkt E festhalten sollte â sÃ¤mtlicher Support, also auch urheberrechtlich relevanter Support, an die Mitbeteiligte untervergeben wÃ¼rde. Denn es wÃ¼rde offensichtlich keinen Sinn machen, der BeschwerdefÃ¼hrerin als Herstellerfirma lediglich "normalen", nicht aber den urheberrechtlich geschÃ¼tzten Support zu Ã¼bergeben. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Lage und berechtigt wÃ¤re, den Support an ihrer eigenen Applikation zu erbringen, bedarf keiner weiteren ErlÃ¤uterung. Klar wird aus dem Angebot der Mitbeteiligten auch, dass sie die Kosten, die mit einer Untervergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin anfallen, selbst tragen wÃ¼rde. Es liegt in der Natur einer Untervergabe, dass die ausfÃ¼hrende Firma durch die Anbieterin, hier also durch die Mitbeteiligte, entschÃ¤digt wÃ¼rde. </p> <p class="Urteilstext">Damit hat die Mitbeteiligte den Hinweis auf ihren fehlenden eigenen Support betreffend die E-Applikation zwar nicht bei allen damit zusammenhÃ¤ngenden Positionen angebracht (vgl. namentlich die Positionen 99, 101 und 102). Darin liegt allerdings keine Falschangabe; denn auch wenn der Hinweis an diesen Stellen unterblieb, ergibt sich aus der Anmerkung zu Position 113 eindeutig die Absicht der Mitbeteiligten, den E-Support nicht selbst â sondern mittels Untervergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin â zu erbringen. Die Mitbeteiligte hat bei Erstellung ihrer Offerte offenkundig damit gerechnet, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin â falls der Beschwerdegegner am Produkt E festhalten sollte â den entsprechenden Support in Untervergabe Ã¼bernehmen wÃ¼rde. Dies liegt denn auch ohne Weiteres auf der Hand; es sind jedenfalls keine plausiblen GrÃ¼nde dafÃ¼r ersichtlich, weshalb die BeschwerdefÃ¼hrerin den Support fÃ¼r ihr Produkt nicht erbringen sollte. Die Angabe der BeschwerdefÃ¼hrerin im Beschwerdeverfahren, sie sei angesichts der unterblieben vorgÃ¤ngigen Anfrage nun aber nicht bereit zur erforderlichen Lizenzerteilung, erscheint als wenig plausibel und vielmehr darauf gerichtet, ihre Prozesschancen zu verbessern. Die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼hrt denn auch selbst aus, dass sie durchaus ein Interesse gehabt hÃ¤tte, mit der Mitbeteiligten eine entsprechende (Lizenz-)Vereinbarung zu treffen, hÃ¤tte sie doch in diesem Fall auch bei einem Zuschlag an die Mitbeteiligte finanziell profitieren kÃ¶nnen. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin nun nach eigenen Angaben nicht zur Zusammenarbeit bereit ist, macht die damalige Aussage der Mitbeteiligten nicht zur Falschangabe. Auch kann der Mitbeteiligten deshalb kein Verstoss gegen § 4a Abs. 1 lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG zur Last gelegt werden.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.7 </b>Entsprechend den substanziierten AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin erscheint es allerdings als glaubhaft, dass der Beschwerdegegner die Anmerkungen der Mitbeteiligten zu Position 113 nicht in voller Tragweite erkannt hat. Unter diesem Aspekt stellt sich die Frage, ob die Angaben der Mitbeteiligten in der Offerte insgesamt als irrefÃ¼hrend und deshalb dennoch als verpÃ¶nte Angaben im Sinn von § 4a Abs. 1 lit. i IVÃ¶B-BeitrittsG zu qualifizieren sind (vgl. VGr, 24. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00585, E 2.5). Die Frage kann allerdings offen gelassen werden. Denn wie die nachfolgenden AusfÃ¼hrungen zeigen, wÃ¼rde auch die Annahme objektiv irrefÃ¼hrender bzw. missverstÃ¤ndlicher Angaben nicht zur Gutheissung der Beschwerde fÃ¼hren.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.7.1 </b>Wie jedes staatliche Handeln hat die Anordnung eines Verfahrensausschlusses das verfassungsmÃ¤ssige Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999; VGr, 21. Mai 2008, VB.2007.00540, E. 3.8; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 200 f., Rz. 444 f.). </p> <p class="Urteilstext">Wie erwÃ¤hnt konnte die Mitbeteiligte aufgrund der UmstÃ¤nde zu Recht annehmen, die BeschwerdefÃ¼hrerin sei an der Ãbernahme des Supports fÃ¼r ihr Produkt E interessiert. Ihre Angaben lassen sich damit nicht als bewusst irrefÃ¼hrend qualifizieren. Der Umstand, dass die Mitbeteiligte auf eine Beschwerdeantwort verzichtet hat, lÃ¤sst entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht auf einen TÃ¤uschungsvorsatz schliessen. </p> <p class="Urteilstext">Ein so gravierender Mangel in der Offerte, der quasi unabhÃ¤ngig von den weiteren UmstÃ¤nden zum Ausschluss fÃ¼hren mÃ¼sste, liegt nicht vor. Vielmehr steht der VergabebehÃ¶rde im Rahmen der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprÃ¼fung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift (§ 50 Abs. 2 VRG). Dies gilt auch fÃ¼r den Umstand, dass die Mitbeteiligte fÃ¼r den Beizug der BeschwerdefÃ¼hrerin als Subunternehmerin kein Firmenblatt ausgefÃ¼llt hat. Wohl kÃ¶nnte daraus entsprechend dem Standpunkt der BeschwerdefÃ¼hrerin auf eine UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots geschlossen werden, was grundsÃ¤tzlich den Tatbestand von § 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG erfÃ¼llt. Auch hier steht der VergabebehÃ¶rde im Rahmen der PrÃ¼fung eines Ausschlusses jedoch ein Beurteilungsspielraum zu. Dabei ist vorab zu beachten, dass dem Beschwerdegegner die Firma der BeschwerdefÃ¼hrerin selbstredend bekannt war und deshalb der Verzicht auf die Einreichung eines Firmenblatts nur gering wiegt. </p> <p class="Erwgung3"><b>3.7.2 </b>Bei der AbwÃ¤gung der gegenseitigen Interessen im Rahmen der PrÃ¼fung des Ausschlusses unter dem Aspekt des VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgrundsatzes fÃ¤llt sodann Folgendes ins Gewicht:</p> <p class="Urteilstext">Das Interesse der Mitbeteiligten am Zuschlag ist naturgemÃ¤ss gross. Wird aber eine irrefÃ¼hrende Wirkung ihrer Angaben eingerechnet, so kann ihr Interesse nur beschrÃ¤nkt berÃ¼cksichtigt werden. Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass die Angabe der Mitbeteiligten zum Beizug der BeschwerdefÃ¼hrerin als Subunternehmerin deshalb zur Problematik geworden ist, weil die BeschwerdefÃ¼hrerin im Beschwerdeverfahren eine Zusammenarbeit ohne plausible BegrÃ¼ndung ablehnt. Das Interesse der BeschwerdefÃ¼hrerin am Zuschlag ist zwar, ebenso wie dasjenige der Mitbeteiligten, gross; es ist aber vor diesem Hintergrund, ebenso wie dasjenige der Mitbeteiligten, im Rahmen der InteressenabwÃ¤gung nur beschrÃ¤nkt zu berÃ¼cksichtigen. Insgesamt sind die einander zuwiderlaufenden privaten Interessen damit in etwa gleich stark in die InteressenabwÃ¤gung einzubeziehen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Bezug auf die Ã¶ffentlichen Interessen ist zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den wirksamen Wettbewerb fÃ¶rdern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVÃ¶B; vgl. auch Galli et al. S. 10 Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung). Vorliegend haben sich â trotz offenem Verfahren â lediglich zwei Firmen zur Einreichung eines Angebots entschlossen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist deswegen schon betrÃ¤chtlich eingeschrÃ¤nkt. WÃ¼rde einer der beiden Anbieterinnen ausgeschlossen, so bliebe gerade noch eine Anbieterin Ã¼brig. Dies spricht grundsÃ¤tzlich gegen eine strenge Handhabung der Ausschlussbestimmungen. Sodann fÃ¤llt aus Ã¶ffentlicher Sicht hier ins Gewicht, dass das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin deutlich als das wirtschaftlich gÃ¼nstigere bewertet wurde. Das Submissionsrecht dient denn auch der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. d IVÃ¶B). Auf der anderen Seite besteht auch ein grosses Ã¶ffentliches Interesse an der Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots und damit an der Verhinderung, dass Anbietende durch irrefÃ¼hrende Angaben einen Vorteil erlangen. Das mit den vergaberechtlichen Bestimmungen verfolgte Kernziel, die FÃ¶rderung eines wirksamen Wettbewerbs, spricht indessen massgeblich fÃ¼r die Zulassung beider Offerten. Wenn die VergabebehÃ¶rde unter diesen UmstÃ¤nden das Ã¶ffentliche Interesse an der FÃ¶rderung des wirksamen Wettbewerbs hÃ¶her als die Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebots gewichtet hat, hat sie den ihr in dieser Konstellation zustehenden Beurteilungsspielraum jedenfalls nicht Ã¼berschritten. Der Verzicht auf einen Ausschluss erweist sich damit selbst dann als rechtmÃ¤ssig, wenn den Angaben der Mitbeteiligten eine objektiv irrefÃ¼hrende Wirkung beigemessen wird.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.8 </b>Zusammenfassend ist es bei den gegebenen UmstÃ¤nden nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner auf einen Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten verzichtet hat. Dies fÃ¼hrt zur Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Urteilstext">Das Gesuch um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Verfahrens der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfÃ¤llt ihr Anspruch auf eine ParteientschÃ¤digung von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). FÃ¼r den Beschwerdegegner ist im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand angefallen, da er mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur seiner Pflicht zur BegrÃ¼ndung des Zuschlags nachgekommen ist. Auch fÃ¼r den Beschwerdegegner besteht damit kein Anspruch auf ParteientschÃ¤digung.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 150.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 8'150.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>