Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC120038-O/U Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Er- satzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz Urteil vom 26. November 2012 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Ver- fahren am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Juni 2012 (FE120270) - 2 - Erwägungen: 1. Die Parteien stehen seit dem 3. April 2012 vor Bezirksgericht Zürich im Scheidungsverfahren. Mit Verfügung und Urteil vom 14. Juni 2012 hiess die Erst- instanz das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege gut, wies dasje- nige des Beklagten ab und regelte die vom Beklagten an die Klägerin zu leisten- den Unterhaltsbeiträge (Urk. 3 S. 14). Der Beklagte und Beschwerdeführer (fortan Beklagter) erhob am 6. August 2012 Beschwerde gegen die vorab erwähnte Ver- fügung und beantragte, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 3 S. 1). 2. Mit Verfügung vom 9. August 2012 wurde der Klägerin und Beschwerde- gegnerin (fortan Klägerin) Frist für die Beschwerdeantwort angesetzt (Urk. 7). Am 23. August 2012 liess die Klägerin mitteilen, dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichte (Urk. 8), was am 13. September 2012 der Gegenseite zur Kenntnis ge- bracht wurde (Urk. 9). 3. Die Erstinstanz verneinte die Mittellosigkeit. Sie erwog, der Beklagte verfüge über ein Einkommen von Fr. 8'330.– und einen Bedarf von Fr. 4'367.–. Unter Be- rücksichtigung der zu leistenden Unterhaltsbeiträge resultiere ein Freibetrag von Fr. 613.–. Nicht zu berücksichtigen seien die vom Beklagten geltend gemachten Schulden bei der Alimentenstelle C._____. Sie seien zwar ausgewiesen, doch habe der Beklagte weder behauptet noch belegt, diese Schulden abzubezahlen. Dazu komme ein Bonusanteil von monatlich ca. Fr. 200.–. Im weiteren sei auf den überhöht erscheinenden Mietzins von Fr. 1'992.– hinzuweisen. Insgesamt sei der Beklagte nicht als mittellos im Sinne von Art. 117 ZPO zu qualifizieren (Urk. 3 S. 13). 4. Der Beklagte macht in der Beschwerdeschrift geltend, entgegen den Ausfüh- rungen der Vorinstanz habe er [sehr wohl] behauptet, dass er die auch gemäss Vorinstanz ausgewiesene Schuld von Fr. 38'350.– gegenüber der Alimentenstelle mit Fr. 650.– monatlich abbezahle. Das seien immerhin 59 Raten zu je Fr. 650.–, was rund fünf Jahre daure. Würde man den gleichen Massstab bei allen Bedarfs- positionen anlegen, müsste ein Gesuchsteller in jedem Fall Zahlungsbelege ein-- 3 - legen, also auch beim Mietzins oder den Krankenkassenprämien. Sodann könne entgegen den Ausführungen der Vorinstanz auch nicht auf einen hypothetischen Bonusanteil verwiesen werden. Einerseits sei der Bonus hypothetisch, anderer- seits werde er im 2012 keinen Bonus mehr erhalten. Die Stelle sei ihm gekündigt worden. Zudem gehe auch der Hinweis auf den "überhöht" scheinenden Mietzins fehl, da der Mietvertrag frühestens auf Ende März 2013 kündbar sei (Urk. 1). 5. Für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of- fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweis- mittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 6. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der ge- samten wirtschaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einrei- chung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtun- gen, anderseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3a S. 181; 124 I 1 E. 2a S. 2, je mit Hinweisen). 7. Bei der Ermittlung des notwendigen Lebensunterhaltes ist nicht schematisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den indivi- duellen Umständen Rechnung zu tragen. Nach dem Effektivitätsgrundsatz dürfen allerdings nur effektiv zu zahlende und effektiv bezahlte Verpflichtungen hinzuge- rechnet werden (BGer 5P.321/2004 mit Hinweisen). 8. Das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege wird vom beschränkten Un- tersuchungsgrundsatz beherrscht, doch trifft die gesuchstellende Person eine um- fassende Mitwirkungspflicht, insbesondere bezüglich der Abklärung der wirtschaft- lichen Verhältnisse. Dabei dürfen umso höhere Anforderungen an eine umfas- sende und klare Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst gestellt werden, je komplexer dessen Verhältnisse sind (BGE 120 Ia 179). - 4 - Eine Verweigerung des prozessualen Armenrechts wegen Verletzung der Mitwir- kungspflicht setzt in der Regel voraus, dass insbesondere die nicht vertretene, prozessunerfahrene gesuchstellende Person, wenn sie die notwendigen Angaben nicht von sich aus macht, zuvor vom Gericht zur Darlegung der finanziellen Ver- hältnisse aufgefordert wird. Dabei genügt grundsätzlich eine einmalige richterliche Fristansetzung. Auch bei vertretenen Parteien geht die Mitwirkungspflicht nicht so weit, dass das Gericht auf die erkennbar mangelhaften Angaben abstellen darf, nur weil die Partei durch einen Rechtsbeistand vertreten ist (BGer 5P.376/2003). 9. Der Beklagte hat vor Erstinstanz in der Tat nicht konkret behauptet, dass er die Alimentenschulden gegenüber der C._____ tatsächlich abbezahlt. Er hat in- des im Hinblick auf die Verhandlung diverse Unterlagen eingereicht, u.a. eine Schuldanerkennung mit Ratenzahlungsvereinbarung mit der C._____ vom 21. April 2011, woraus hervorgeht, dass sich der Beklagte bereit erklärte, monat- lich die laufende Alimentenverpflichtung von derzeit Fr. 650.– sowie Fr. 650.– an den Rückstand zu überweisen mit Beginn 1. Mai 2011 (Urk. 5/10 und 5/11/6). Das Verhandlungsprotokoll vom 14. Juni 2012 enthält überdies eine Protokollnotiz, festgehalten vor den Plädoyers der Parteivertreter zu den vorsorglichen Mass- nahmen und dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, mit folgendem Inhalt: "RA X._____ erklärt, die Parteien hätten während der Ehe mehrheitlich auf Kos- ten der Eltern des Beklagten gelebt. Der Beklagte müsse diese Schulden nun zu- rück bezahlen. Ausserdem habe der Beklagte Schulden bei der Alimentenbevor- schussungsstelle." (Prot. I S. 4). Zudem hat der Rechtsvertreter des Beklagten zusammen mit den Plädoyernotizen eine von ihm erstellte Unterhaltstabelle ins Recht gelegt, in der die Abzahlungsschulden aufgelistet sind (Urk. 5/18/1, Prot. I S. 4). Im Zusammenhang mit der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge hat denn die Klägerin die vom Beklagten zu leistenden Abzahlungsraten im Grundsatz aner- kannt (Urk. 5/15 S. 7), erachtete jedoch deren Berücksichtigung als nicht angän- gig, da der Beklagte in der Vergangenheit hätte erwerbstätig sein und Unterhalts- beiträge hätte leisten können (Urk. 5/15 S. 7). Dieser Auffassung ist die Erstin- stanz bei der Ermittlung der Unterhaltsbeiträge gefolgt (Urk. 3 S. 9). - 5 - 10. Für die Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege gilt der erwähnte Grund- satz der beschränkten Untersuchungsmaxime, weshalb dem Gericht eine ver- stärkte Fragepflicht obliegt. So hat das Gericht seine Fragepflicht auszuüben und die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hin- zuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Be- weise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen (DIKE- Komm-ZPO, Art. 55 N 31 ff., N 36 mit Hinweisen). Wie dargelegt, kann das Ge- richt nicht auf erkennbar mangelhafte Angaben abstellen, nur weil die Partei durch einen Rechtsbeistand vertreten ist. Da die Vorinstanz die geltend gemachten Ra- tenzahlungen mit der im Recht liegenden Vereinbarung als nicht genügend glaubhaft erachtet hatte, hätte sie in Ausübung der richterlichen Fragepflicht dem Beklagten Gelegenheit geben müssen, die Behauptungen zu belegen. Die Erstin- stanz hat im Rahmen der persönlichen Befragung die Schuldentilgung weder thematisiert, noch Frist angesetzt, um die entsprechenden Belege nachzureichen (Prot. I S. 5 ff.). Damit hat sie die richterliche Fragepflicht verletzt. 11. Der Umstand, dass dem Beklagten gekündigt worden ist und er im Jahr 2012 keinen Bonusanteil erhalten wird, kann aufgrund des Novenausschlusses, der auch für Verfahren gilt, die der Untersuchungsmaxime unterliegen (Botschaft ZPO 7379, BGer 5A_405/2011), nicht berücksichtigt werden. 12. Die Vorinstanz betonte zusätzlich das Sparpotential beim überhöht erschei- nenden Mietzins von monatlich Fr. 1'992.– (Urk. 3 S. 13). Zum einen leitet die Vo- rinstanz daraus nichts Konkretes ab, abgesehen davon, dass sie bereits bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruchs den Beklagten auf das Sparpotential beim Mietzins hingewiesen hat, um langfristig Abzahlungen leisten zu können. Zum an- dern ist der Vertrag seitens des Mieters erst auf den 31. März 2013 kündbar (Urk. 5/11/2), weshalb entsprechend dem Effektivitätsprinzip einstweilen der volle Mietzins anzurechnen ist. 13. Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Nach der Rechtsprechung kann die Heilung einer Gehörsverletzung erfolgen, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus-- 6 - sern. Voraussetzung ist indes, dass diese Sachverhalt wie Rechtslage frei über- prüfen kann (Sutter-Somm/Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 53 N 27; BGE 133 I 201 E. 2.2 m.w.H.). Dies ist vorliegend hin- sichtlich des Sachverhalts nicht der Fall. Es besteht denn auch kein Raum für neue Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel, was im umfassenden Noven- verbot seinen Ausdruck findet (Freiburghaus/Afheldt in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 326 N 4). Eine Heilung der Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist somit ausgeschlossen. 14. Demzufolge ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Disposi- tiv-Ziffer 2 der Verfügung vom 14. Juni 2012 aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung des entsprechenden Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Neben der Mittellosigkeit wird auch die Frage der Aussichtslosigkeit zu prüfen sein. 15. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschä- digungsfolgen zu regeln (Art. 106 ZPO). Da der Beklagte mit seiner Beschwerde obsiegt und sich die Klägerin mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert hat, sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung ist mangels gesetzlicher Grund- lage nicht geschuldet. 16. Der Beklagte beantragt auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltli- che Rechtspflege (Urk. 1 S. 1). Gemäss Entscheid der Vorinstanz verfügt der Be- klagte unter Berücksichtigung der Steuern über einen monatlichen Freibetrag von Fr. 613.–. Die - umstrittenen - Rückzahlungsraten von monatlich Fr. 650.– an die Alimentenstelle der C._____ sind ausgewiesen (Urk. 4/2) und daher für das Be- schwerdeverfahren zu berücksichtigen. Der Beklagte verfügt somit über keinen Freibetrag und gilt daher als mittellos im Sinne der Rechtsprechung. Der Bo- nusanteil im 2011 ändert daran nichts. Da das Verfahren nicht aussichtslos ist und eine Rechtsverbeiständung grundsätzlich geboten erscheint, ist das Gesuch gutzuheissen und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unentgeltlicher Rechtsbei- stand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen. - 7 - 17. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ist Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Es wird erkannt: 1. Das Gesuch des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerde- verfahren wird gutgeheissen und Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als unent- geltlicher Rechtsvertreter bestellt. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Juni 2012 aufgehoben und das Verfahren im Sinne der Erwägungen und zu neuer Ent- scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand, Rechtsanwalt lic. iur. X._____, wird für seine Bemühungen im Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'000.– aus der Ge- richtskasse entschädigt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie unter Beilage einer Kopie von Urk. 1 sowie Kopien von Urk. 4/2 und 4/3 sowie der erstinstanzlichen Akten an das Einzelgericht am Bezirksgericht Zürich, 3. Abteilung, je gegen Emp- fangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 26. November 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: ss