B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.11.2018 (2C_132/2018) Abteilung II B-5959/2016 U r t e i l v o m 2 1 . D e z e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Pietro Angeli-Busi und Pascal Richard; Gerichtsschreiberin Deborah Staub. Parteien A._______, vertreten durch Anna Neukom Chaney, Rechtsanwältin, ALTENBURGER LTD legal + tax, Seestrasse 39, 8700 Küsnacht ZH, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Personalverleihtätigkeit. B-5959/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 5. Juli 2013 wurde der A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) durch das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Grau- bünden die kantonale Bewilligung zur privaten Arbeitsvermittlung in der Schweiz erteilt. Mit Verfügung vom 7. August 2013 erhielt sie durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) die eidge- nössische Bewilligung zur grenzüberschreitenden Arbeitsvermittlung. Mittels Schreibens vom 17. September 2016 teilte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin mit, es handle sich bei der Geschäftstätigkeit der Be- schwerdeführerin nicht um ein Vermitteln, sondern um das ebenfalls bewil- ligungspflichte Verleihen von Personal. Ihre Vermutung stütze sich auf ei- nen befristeten Arbeitsvertrag, welcher arbeitgeberseitig im Namen der Be- schwerdeführerin unterzeichnet worden sei. Ferner sei aus einem Dienst- leistungsvertrag zwischen einem Kunden und der Beschwerdeführerin er- sichtlich, dass die Beschwerdeführerin die Arbeitseinsätze koordiniere, Ab- rechnungen ausführe und den Verkehr mit den Ämtern übernehme. Dar- über hinaus würde die Beschwerdeführerin bei allfällig entstehenden Prob- lemen intervenieren und sei Kontakt- und Ansprechpartner für Kunden und Arbeitskräfte. Aufgrund dieser Vermutungen forderte die Vorinstanz die Be- schwerdeführerin zur Stellungnahme auf. Die Beschwerdefü hrerin wies in ihrer Stellungnahme vom 13. Oktober 2016 die erhobenen Vermutungen zurück. Dabei führt sie sinngemäss und im Wesentlichen an, sie handle in einer quasitreuhänderischen Funktion, indem sie Privatpersonen bei der Suche nach einer Arbeitsstelle , bei der Reiseorganisation, bei der Anstellung, sowie bei der Ablösung und Admi- nistration unterstütze. Diese Dienstleistungen seien allesamt unter einer umfassenden Vollmacht des Auftrag- und Arbeitgebers ausgeführt worden. Zur Arbeitgeberfunktion hält di e Beschwerdeführerin fest, dass auf allen Formularen der jeweilige Kunde als effektiver Arbeitgeber ausgewiesen sei und nicht die Beschwerdeführerin. Ausserdem verfüge die Beschwerdefüh- rerin bei den Dienstleistungsverträgen grundsätzlich über Vollmachten und unterzeichne einzelne Dokumente in Stellvertretung. Des Weiteren führe sie im Auftrag und unter Einhaltung des Normalarbeitsvertrags für Arbeit- nehmerinnen und Arbeitnehmer in der Hauswirtschaft (NAV Hauswirt- schaft) ordentliche Lohn-, Sozialkosten- und Quellensteuerabrechnungen und fülle Fragebogen der behördlichen Aufsicht aus. Die Arbeitsverhält-B-5959/2016 Seite 3 nisse seien durch befristete Arbeitsverträge geregelt, um dadurch den Be- dürfnissen der Arbeitskräfte zu entsprechen, die zur Erholung in ihr Hei- matland reisen un d sich danach auf eine neue Stelle freuten. Dies be- schränke zudem das wirtschaftliche Risiko und das Risiko einer allfälligen Abhängigkeit gegenüber einer Person. Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um eine anfechtbare Verfügung (Feststellungsverfügung), sofern die Vorinstanz die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin weiterhin als Personalverleih qualifiziere. In diesem Schreiben präz isierte die Beschwerdeführerin ihre Dienstleistungen. Diese bestünden daraus, dass ein Kundendienst ange- boten werde, der alle mit der Anstellung verbundenen Arbeiten im Auftrag und im Namen des Arbeitgebers erledige. Die Beschwerdeführerin sei mit einer entsprechenden Vollmacht ausgestattet. Des Weiteren weist die Be- schwerdeführerin darauf hin, dass ihre Geschäftstätigkeit, die ein hoher Grad an Kommunikations- und Reisearbeit sowie Verkehr mit verschiede- nen kantonalen Ämtern mit sich bringe, sich in der ak tuellen Form nicht skalieren liesse, weshalb ein Gesuch auf Bewilligung zum Personalverleih beim kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (nachfolgend: KIGA) hängig sei. Aufgrund der Information durch das KIGA, dass für den Personalverleih zusätzliche Bestimmungen in Kraft getreten seien, bat die Beschwerdeführerin darum, das Gesuch zu sistieren und verschiedene Fragen zu klären. Die Beschwerdeführerin bekräftigt im Wesentlichen nochmals die Abgrenzung ihrer Geschäftstätigkeit zu derjenigen des Per- sonalverleihs, denn Privathaushalte seien im Sinne der Temporär-Branche keine eigentlichen Einsatzbetriebe und Live-in-Arbeit auf monatlicher Basis in Privathaushalten sei nur schwer mit einem allgemeinen GAV für Perso- nalverleih zu regeln. B. Am 23. August 2016 verfügte die Vorinstanz wie folgt: „1. Es wird festgestellt, dass die A._______ mit ihrem Geschäftsmodell eine Personalverleihtätigkeit betreibt und gemäss Artikel 12 Absatz 1 und 2 AVG für die Ausübung ihrer Personalverleihtätigkeit eine Betriebsbewill igung des kantonalen Arbeitsamtes und des SECO benötigt. 2. Es wird festgestellt, dass die A._______ nicht im Besitze dieser Betriebsbe- willigungen ist und ihre Tätigkeit umgehend einzustellen hat.“ B-5959/2016 Seite 4 C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. September 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie, die Feststellungsverfügung der Vorinstanz vom 23. August 2016 sei aufzu- heben und es sei festzustellen, dass das Geschäftsmodell der Beschwer- deführerin als Arbeitsvermittlung zu qualifizieren sei. Eventualiter sei das Verfahren zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Beschwer- degründe werden angeführt, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvoll- ständig festgestellt, wobei entscheidwesentliche Faktoren unberücksichtigt geblieben seien. Darüber hinaus verletze die Vorinstanz arbeitsrechtliche Bestimmungen, indem sie den zu beurteilenden Tätigkeitsbereich der Be- schwerdeführerin als bewilligungspflichtiges Personalleihverhältnis qualifi- ziere. Die Beschwerdeführerin hält fest, dass sie keine Arbeitgeberposition innehabe, da sie keinen Arbeitsvertrag mit den von ihr vermittelten Betreu- erinnen und Betreuern abschliesse und somit gegenüber diesen auch über kein Weisun gsrecht verfüge. Zwar kläre sie im Vorfeld des Vertragsab- schlusses zwischen den Senioren und den Betreuungspersonen ab, wel- che Aufgaben in einem bestimmten Haushalt übernommen werden müss- ten, jedoch habe die Beschwerdeführerin keinen Einfluss auf die effek tive Durchführung der Betreuungsarbeiten. Zudem habe sie kein Kündigungs- recht. Somit sieht die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für den Personalverleih als nicht erfüllt an und beantragt die Gutheissung ihrer Be- schwerde. D. Mit Vernehmlassung vom 10. November 2016 bringt die Vorinstanz vor, dass die Webseite der Beschwerdeführerin nach der Zustellung der Fest- stellungsverfügung angepasst sowie umfangreiche Änderungen am Dienstleistungsvertrag vorgenommen worden seien. Dies lege die Vermu- tung nahe, die B eschwerdeführerin hätte nachträglich versucht, ihre Ge- schäftstätigkeit als Personalverleiherin in Frage zu stellen. Diese Anpas- sungen dürften aber nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die Vor - instanz den Sachverhalt unvollständig abgeklärt habe. Zudem weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin, bei welcher nach deren eigenen Angaben die Kunden selber bestimmen würden, bei welchen Tätigkeiten sie unterstützt werden müssen und was sie weiterhin selber erledigen können, genau dem Konstrukt des Personal- verleihs entspreche. Denn es genüge, wenn der Verleiher die Arbeitneh- menden über die Art der zu leistenden Arbeit, den Arbeitsort, den Beginn des Einsatzes sowie die Arbeitszeiten instruiere. Die Beschwerdeführerin B-5959/2016 Seite 5 sei in der Funktion als Personalverleiherin keineswegs zur Instruktion der Arbeitskraft im Sinne von Fachanweisungen verpflichtet. Zudem fügt die Vorinstanz an, dass nur ein Personalverleiher Betreuungsdienstleistungen anbieten und dementsprechend einen Auftr ag annehmen oder ablehnen könne. E. Mit Replik vom 16. Dezember 2016 äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der Vorinstanz und macht im Wesentlichen geltend, dass die von der Vorinstanz vorgetragenen Behauptungen und Vorwürfe zumeist auf dem Prinzip „form over substance“ beruhen würden. Zur Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung führt die Beschwerdeführerin zudem aus, die Anpassungen der Webseite seien nicht ausgeführt worden, um das Geschäftskonstrukt der Beschwerdeführerin anders darzustellen, sondern um dem tatsächlich gelebten Geschäftsmodell Rechnung zu tra- gen. Im Weiteren seien die Ansprechstelle für Betreuungspersonen immer die Seniorinnen und Senioren, was anlässlich des Vermittlungsgesprächs auch explizit betont werde. Der A uftrag zur Ausführung der Administrativ- leistungen sei denn auch jederzeit kündbar. F. Mit Duplik vom 30. Januar 2017 hält die Vorinstanz an ihren Ausführungen in der Vernehmlassung vom 10. November 2016 fest. Im Wesentlichen be- streitet sie den Vorwurf des „form over substance“ mit dem Hinweis, dass dieser Begriff vorliegend nicht von Belang sei. Sie hält fest, dass die Be- schwerdeführerin vorgebe, als Vermittlerin tätig zu sein, obschon sie für den formaljuristischen Arbeitgeber alle administrativen Tätigkeite n über- nehme, die dieser als Arbeitgeber eigentlich selber wahrnehmen müsste. Die Beschwerdeführerin agiere wie eine Arbeitgeberin und versuche durch ihr Vorgehen, die Bewilligungspflicht als Personalverleiherin zu umgehen. Darüber hinaus würden die eigentl ichen Arbeitgeberaufgaben wie beim Personalverleih der Beschwerdeführerin überlassen und die Arbeitnehmer würden die Arbeitsanweisungen vom Kunden erhalten. Aus diesen Grün- den ersucht die Vorinstanz um Abweisung der Beschwerde. B-5959/2016 Seite 6 G. Mit Schreiben vom 16. Februar 2017 hält die Beschwerdeführerin fest, sie habe mit der übertragenen Bedeutung des Begriffs „form over substance“ darauf hinweisen wollen, dass die Vorinstanz sich in ihrer Feststellungsver- fügung zu sehr auf formale Aspekte fokussiere. Des Weiteren seie n die Senioren frei, ob sie nach einem vermittelten Betreuungsverhältnis wieder eine Betreuungskraft über die Beschwerdeführerin vermittelt erhalten wol- len oder nicht. Somit sei diesbezüglich eine Abhängigkeit der stellensu- chenden Betreuungspersonen gegenüber der Beschwerdeführerin zu ver- neinen. Die Beschwerdeführerin ersucht ihrerseits um Gutheissung der Be- schwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt d as Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Weil die vorliegend angefochtene Verfügung von ei- ner Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde und keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungs- gericht zur Behandlung der Streitsache zuständig (Art. 38 Abs. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebu ng oder Än- derung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. 37 VGG). Sie ist somit zur Beschwer- deführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. B-5959/2016 Seite 7 2. 2.1 Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin angebotenen Dienstleistungen als bewilligungspflichtiger Personalverleih zu qualifizieren sind oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleis- tungen handelt, die von einem Dritten erbracht werden. Nach bundesge- richtlicher Praxis und Lehre ist diese Abgrenzung im Einzelfall vorzuneh- men, wobei der Inhalt des Vertrags und die Umschreibung der konkreten Tätigkeit im Einsatzbetrieb massgeblich sind. Die Vertragsbezeichnung ist demgegenüber unbeachtlich (vgl. Urte il des BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.5). 2.2 Das Arbeitsvermittlungsgesetz bezweckt die Regelung privater Arbeits- vermittlung und des Personalverleihs, die Einrichtung einer öffentlichen Ar- beitsvermittlung, die zur Schaffung und Erhaltung eines ausgeglichenen Arbeitsmarkts beiträgt, sowie den Schutz der Arbeitnehmer, welche die pri- vate oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder den Personalverleih in An- spruch nehmen (Art. 1 Bst. a-c AVG). Der Personalverleih wird im 3. Kapi- tel des Arbeitsvermittlungsgesetzes und im 2. Kapitel der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 16. Januar 1991 (Ar- beitsvermittlungsverordnung, AVV [SR. 823.111]) geregelt. Der Arbeitneh- merschutz war denn auch der entscheidende Grund, weshalb der Gesetz- geber sich dazu entschied, neben der Arbeitsvermittlung auch den Perso- nalverleih gesetzlich zu regeln und dafür ebenfalls eine Bewilligungspflicht einzuführen (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem revidierten Bundes - gesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. No- vember 1985, BBl 1985 III 580). Der Bundesrat hat den GAV Personalver- leih auf den 1. Januar 2012 als allgemeinverbindlich erklärt (Bundesrats- beschluss über die Allgemeinverbindlicherklärung des Gesamtarbeitsver- trages für den Personalverleih vom 13. Dezember 2011, Art. 4; abrufbar unter: <https://www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsverträge > Gesamtarbeitsverträge Bund > Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge > GAV Perso- nalverleih). Das SECO ist die eidgenössische Arbeitsmarktbehörde, welche den Voll- zug des Arbeitsvermittlungsgesetzes durch die Kantone überwacht und die Koordination der öffentlichen Arbeitsvermittlung unter den Kantonen fördert (Art. 31 AVG). Ebenso beaufsichtigt das SECO den Vollzug der Verordnung (Art. 62 AVV). Für die Bewilligungserteilung zur privaten Arbeitsvermittlung und zum Personalverleih a uf dem Gebiet der Schweiz sind die Kantone B-5959/2016 Seite 8 zuständig. Diese werden durch den Sitzkanton des Vermittlungs- oder Ver- leihbetriebs erteilt. Im Falle der grenzüberschreitenden Tätigkeit wird zu- sätzlich eine eidgenössische Bewi lligung des SECO benötigt (Art. 12 Abs. 2 AVG). Die Zuständigkeit hierfür liegt beim Bund (Art. 2 Abs. 3 und Art. 12 Abs. 2 AVG). Das öffentliche Recht bezweckt mit dem Arbeitsver- mittlungsgesetz den Schutz der Arbeitnehmer (vgl. ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsv ertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 120 f.). 2.4 Für die Abgrenzung zwischen Arbeitsvermittlung und Personalverleih können als Hilfskriterien die Weisungen und Erläuterungen zum Arbeits- vermittlungsgesetz des Staatssekretariats für Wirtsch aft (nachfolgend: SECO) herangezogen werden (abrufbar unter: http://www.treffpunkt- arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/ > Dokumente > Weisun- gen AVG; nachfolgend: Weisungen und Erläuterungen AVG). Demnach lassen die folgenden Kriterien auf die Erbringung einer Arbeits- leistung in Form des Personalverleihs schliessen: a) Das Weisungs - und Kontrollrecht als wesentliches Merkmal für die Erbringung einer Arbeitsleis- tung liegt beim Einsatzbetrieb; dazu gehören insbesondere Weisungskom- petenzen hinsichtlich der Art der zu verrichtenden Arbeit und der Wahl der Hilfsmittel; b) d ie Einbindung des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht, wobei mit Material und Geräten des Einsatzbetriebs vornehmlich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs gearbeitet wird; c) die Verpflichtung zur Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden, d.h. dass Einsatzstunden oder -monate abgerechnet werden und es keinen Festpreis für die Leistung gibt; d) der Verleiher haftet dem Einsatzbetrieb gegenüber nur für die gute Auswahl des Arbeitnehmers, d.h. es gibt keine Garantie für einen vertrag- lich vereinbarten Erfolg ( vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, 2003, S. 66 f.). Kein Personalverleih liegt demnach vor, wenn das Weisungsrecht nicht beim Einsatzbetrieb liegt, der Arbeitnehmer nicht mit Material und Werkzeugen des Einsatzbetriebs arbeitet, der Arbeitnehmer nicht aus- schliesslich am Sitz und im Rahmen der Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs arbeitet, die Verrechnung von Arbeitsstunden nicht im Vordergrund steht, sondern die Erreichung eines Ziels gegen ein bestimmtes Entgelt verein- bart wurde und bei Nichterreichung des Ziels eine Nachbesserung des Ver- leihers garantiert oder das Entgelt reduziert wird (vgl. Weisungen und Er- läuterungen AVG, a.a.O., S. 67 f.). B-5959/2016 Seite 9 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie eine stellensuchende Be- treuungsperson mit einem zu betreuenden Senior zusammen führe und den Vertragsschluss zwischen diesen beiden initiiere. Die Vermittlungstä- tigkeit sei beendet, sobald ein Arbeitsvertrag zwischen der Betreuungsper- son und dem zu betreuenden Senior erfolgreich abgeschlossen worden sei, wobei eine Probezeit von zwei Wochen gelte. Als Beschwerdeführerin schliesse sie keinen Arbeitsvertrag mit den von ihr vermittelten Betreuungspersonen ab. Der Arbeitsvertrag entstehe nur zwi- schen dem Senior oder dessen Angehörigen und der Betreuungsperson. Sie informiere zwar die Senioren über die geltenden Mindestlöhne, aber die Vertragsparteien würden selbständig den Lohn, allfällige Lohnerhöhun- gen, die Betreuungstage, die Arbeitszeiten und die freien Tage sowie die Art und Weise des Zusammenlebens und die vorzeitige Rückkehr der aus- ländischen Betreuungsperson in deren Heimatland vereinbaren. Die Ar- beitsverträge seien seit Anfang 2015 ausna hmslos von den Senioren ei- genhändig unterzeichnet worden, weshalb diese als Arbeitgeber ge lten würden. Häufig, aber nicht immer, würden die Senioren sich für den Mindestlohn von Brutto Fr. 3'500.– entscheiden und später eine Erhöhung vornehmen. Die Beschwe rdeführerin koordiniere keine Arbeitseinsätze, besitze kein Mitspracherecht und sei nicht Ansprechstelle, deshalb könne die Vor - instanz nicht behaupten, dass die Verträge in allen Details von der Be- schwerdeführerin bestimmt und ausformuliert worden seien. Die Musterar- beitsverträge, welche die Beschwerdeführerin den Senioren zur Verfügung stelle, belegten weder ein Mitsprache- noch ein Mitbestimmungsrecht. Es liege kein geteiltes Weisungsrecht vor. Die Arbeitgeberposition sei nicht aufgespaltet und die Betreuungspersonen stünden in keinem Abhängig- keitsverhältnis zur Beschwerdeführerin. Teil der Arbeitsvermittlung sei es abzuklären, wann jemand für einen Einsatz verfügbar sei und ob dies mit den Wünschen des Seniors übereinstimme, bevor eine Zusammenführung der Vertragsparteien stattfinde. B-5959/2016 Seite 10 Die Vermittlung enthalte eine Kulanzfrist, weshalb die Vertragsparteien während der zweiwöchigen Probezeit vorzeitig künd igen könnten. Nur während dieses kurzen Zeitraums sei die Beschwerdeführerin Ansprech- stelle für die Seni oren und Betreuungspersonen. In einem solchen Fall würde dann der Arbeitsvertrag zwischen den beiden Vertragsparteien – Se- nior und Betreuungsperson – in der Folge aufgelöst. Der Senior habe dann zu entscheiden, ob er die Beschwerdeführerin weiterhin als Vermittlerin für eine neue Ersatzkraft behalten wolle oder ob er den Vermittlungsvertrag beenden möchte. Seien die Vermittlung einer Ersatzkraft und die Probezeit erfolgreich beendet und ein Arbeitsvertrag zwischen den beiden erfolgt, so sei die gesamte Verm ittlungsgebühr fällig. Im Falle, dass der Senior die Vermittlung beende, sei lediglich eine Administrations - und Umtriebspau- schale von Fr. 480.– fällig. 3.2 Mit Bezug auf das Weisungsrecht bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie zwar im Vorfeld des Vertra gsschlusses zwischen den Senioren und den Betreuungspersonen abkläre, welche Aufgaben im Haushalt über- nommen werden müssen und welche Betreuung der Senior möchte. Sie habe jedoch keinen Einfluss auf die effektive Durchführung der Arbeiten und mangels Nähe sei sie auch nicht in der Lage, Anweisungen zu erteilen. Zudem habe sie weder Einfluss auf die Leistung in zeitlicher, örtlicher oder organisatorischer Hinsicht noch auf die Arbeitsmethode oder das Verhalten im Privathaushalt. Die Weisungen erhielten die Betreuungspersonen aus- schliesslich von den Senioren. Überdies stehe es ihr nicht zu, die Betreu- ungsperson jederzeit vom Einsatzort zurückzurufen oder zu ersetzen, denn das Weisungsrecht liege bei den Senioren als Arbeitgeber. Auch mit Bezug auf das Kündigun gsrecht habe sie keine Mitsprache. Ausschliesslich die Senioren könnten gegenüber der Betreuungsperson die Kündigung aus- sprechen. Unbestrittenermassen wohne die Betreuungsperson während ihrer befris- teten Anstellung im selben Haushalt zusammenmit einem Senior, dennoch sei nicht von einer Rund-um-die-Uhr-Betreuung zu sprechen. Es sei zwar richtig, dass ihr Fragebogen die Auswahl „Überwachung in der Nacht“ und „Nachtruhe für Betreuungspersonen“ enthalte. Werde aber seitens der Se- nioren tatsächlich eine 24 -Stunden-Betreuung gewünscht, so würde die Beschwerdeführerin den Auftrag ablehnen, denn sie vermittle keine Perso- nen für Nachtarbeit oder einen ständigen Bereitschaftsdienst. B-5959/2016 Seite 11 3.2.1 Als zusätzliche – separat vereinbarte und kündbare – Treuhand- dienstleistungen biete die Beschwerdeführerin den Senioren bedarfsweise die Möglichkeit an, gewisse administrative Tätigkeiten bei der Abwicklung der Arbeitsverträge mit den Betreuungspersonen treuhänderisch an die Beschwerdeführerin zu übertragen. Eine Vollmacht werde für konkrete Tä- tigkeiten ausgestellt und betreffe gewisse Treuhanddienstleistungen, wo- bei der monatliche Aufwand rund 3-4 Stunden umfasse. Die Beschwerde- führerin hält zudem fest, dass sie solche Tätigkeiten stellvertretend im Na- men und auf Rechnung der Senioren ausf ühre. Dies gelte auch für die Lohnzahlungen, welche jeweils mit dem Namen des vertretenen Seniors als Arbeitgeber erfolge. Sie erledige nicht sämtliche Arbeiten, die in Zusam- menhang mit dem Betreuungseinsatz stünden, sondern der Senior ent- scheide, ob er di ese zusätzliche Dienstleistung in Auftrag geben möchte. Die Beschwerdeführerin führt diesbezüglich an, dass sie ihre Website in- zwischen angepasst habe, da diese nicht der gelebten Realität entspro- chen habe und sie eben gerade nicht alle Tätigkeiten übernehme. Sie stelle die Treuhanddienstleistungen klar spezifiziert, transparent und separat in Rechnung. Pro Auftrag seien die Kosten separat ausgewiesen. Die Ver- mittlungsgebühr betrage in diesem Falle Fr. 1'260.–. Mittels Vollmacht habe die Beschwerdeführerin zu Beginn ihrer Vermitt- lungstätigkeit Arbeitsverträge mit dem Vermerk „i.V.“ oder „i.A.“ unterzeich- net, wobei die Senioren immer Arbeitgeber geblieben seien und der Doku- mentenkopf diese auch entsprechend bezeichnet habe. Die Beschwerde- führerin bekräftigt, dass es sich bei dem von der Vorinstanz bemängelten Arbeitsvertrag, welcher von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden war, um ein Versehen gehandelt habe. Denn das „i.V.“ sei versehentlich vergessen worden. Dennoch sei auch in jenem Vertrag die Seniorin selber als Arbeitgeberin bezeichnet gewesen, wobei die Beschwerdeführerin mit- tels Vollmacht für die Senioren unterzeichnet habe und nicht in eigenem Namen. 3.2.2 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik vor, dass sie ihre Webs- ite angepasst habe, um dem tatsächlich gelebten Geschäftsmodell zu ent- sprechen. Sie habe nicht versucht, das Geschäftskonstrukt anders darzu- stellen. Die Formulierung im Dienstleistungsvertrag sei deshalb ungenau, damit anlässlich des Vermittlungsgesprächs klargestellt werden könne, dass immer der Senior Ansprechperson für die Betreuungsperson sei. Der Dienstleistungsvertrag sei in Kombination mit der Kostengliederung zu le- sen. Im Falle, dass die Beschwerdeführerin für Administrationsaufgaben B-5959/2016 Seite 12 beauftragt sei, bezahle sie auf der Basis der Vollmacht den Lohn der Be- treuungsperson in Vertretung des Seniors. Im Falle, dass keine Treuhand- dienstleistungen abgeschlossen würden, sei die gesamte Anstellungsad- ministration durch den Privathaushalt auszuführen und bedürfe folglich kei- ner Vollmacht. Es gebe nicht ein einziges Leistungspaket, sondern es seien individuelle Leistungen, die je nach Senior erbracht würden. 3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, dass im Zeitpunkt ih- rer Gründung der künftige Tätigkeitsumfang noch nicht klar gewes en sei, weshalb im Handelsregisterauszug als Zweck die Arbeitsvermittlung und der Personalverleih erwähnt seien. Dies ändere nichts an der Qualifikation ihrer effektiven Tätigkeit, welche nicht unter den Personalverleih zu subsu- mieren sei. Im Übrigen habe sie das Personalverleih-Gesuch sistiert, weil sie der Auffassung sei, dass sie sich in der Arbeitsvermittlung betätige. Kei- neswegs wolle sie sich damit dem Gesamtarbeitsvertrag entziehen. 3.3 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, sie habe ihre Ausführungen auf der Basis des Dienstleistungsvertrags, des Muster-Arbeitsvertrags, des Fragebogens zur Erhebung des Betreuungsaufwands, der Wohnsituation, der Webseite – Stand August 2016 – sowie gestützt auf einen Arbeitsver- trag und eine Lohnabrechnung abgestützt. Im Übrigen sei es nicht von Be- lang, ob ihre Ausführungen auf dem Prinzip „form over substance“ (formal- juristische Betrachtungsweise) oder „substance over form“ (wirtschaftliche Betrachtungsweise) ausgeführt würden. Denn es gehe darum, gestützt auf die Vertragsdokumente und den Internetauftritt der Beschwerdeführerin zu entscheiden, ob sie mit ihrer Tätigkeit unter den bewilligungspflichtigen Personalverleih gemäss AVG falle. 3.3.1 Sie bringt vor, dass die Beschwerdeführerin zumindest eine gewisse Zeit lang die Ar beitsverträge stellvertretend für die Kunden unterzeichnet habe und verweist auf einen Vertrag, bei dem die Beschwerdeführerin mit „i.V.“ unterschrieben habe. Daraus leitet die Vorinstanz ab, dass die Ver- träge detailliert von der Beschwerdeführerin bestimmt und ausformuliert worden seien. Selbst wenn die Senioren aktuell die Verträge selbständig unterzeichneten, so handle es sich formal und inhaltlich um dieselben Ver- träge. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die Senioren die vorgerechnete Lohn- summe der Beschwerdeführerin grundsätzlich übernehmen und die Pau- schalsumme bezahlen würden. In Bezug auf den Dienstleistungsvertrag und die bestehenden Arbeitsverträge liege deshalb keine Unabhängigkeit B-5959/2016 Seite 13 der Senioren vor. Falls die Senioren die Löhne unabhängig von der Be- schwerdeführerin bestimmen würden, wären grössere Lohnunterschiede ersichtlich und ebenso Entschädigungen für Bereitschaftsdienste, die tags- über oder nachts geleistet worden seien. Zudem wären die Arbeitsverträge inhaltlich unterschiedlicher ausgestaltet. Es sei klar, dass die Beschwerde- führerin den Rahmen vorgebe. Ebenfalls sei ersichtlich, dass sie kein Inte- resse daran habe, umständliche Lohnabrechnungen und -zahlungen zu tä- tigen, weshalb keine Bereitschaftsdienste dokumentiert seien. Die Vor- instanz ist der Ansicht, dass auf vertragliche Konkretisierungen der Arbeits- zeit verzichtet werde, da die einheitlichen Vertragsmuster und die fixen Mo- natsentschädigungen es erlaubten , die Administration schlank zu halten. Damit sei klar ein Mitspracherecht der Beschwerdeführerin vorhanden. Aus den Arbeitsverträgen sei ersichtlich, dass die Betreuungspersonen je- weils befristet, auf maximal drei Monate, in der Regel 42 Stunden pro Wo- che, angestellt seien, wob ei weder eine Überstundenregelung, eine Prä- senzzeitregelung, Entschädigungsangaben, eine einheitliche Probezeit und Ferienansprüche noch Kündigungsregelungen vorhanden seien. Die eingereichten drei Arbeitsverträge zeigten, dass im Jahr 2015 jeweils die Lohnsumme von Fr. 3'380.– festgelegt worden sei. Im Jahr 2016 sei in zwei Verträgen eine fast gleiche Anpassung gemacht worden. Dies zeige, dass die Senioren diese Summen nicht selbständig bestimmten. Weiter sei nicht belegt, ob der dritte Vertrag mit der höheren Lohnerhöhung ohne Mitspra- che der Beschwerdeführerin erfolgt sei. Gemäss der Kostengliederung der Beschwerdeführerin werde ein Grundlohn von Fr. 3'470.– festgesetzt, den der Kunde zu bezahlen habe, und gestützt darauf würden dann die effekti- ven Lohnkosten berechnet. Die Beschwerdeführerin übernehme damit de facto die Rolle einer Arbeit- geberin, auch wenn die Senioren die Arbeitsverträge unterzeichneten. Sie vertrete die Senioren nach der Rekrutierung der angestellten Person, was nicht mehr als Arbeitsvermittlung zu bezeichnen sei. 3.3.2 Die Vorinstanz bringt zwar vor, dass bei minimalen Treuhanddienst- leistungen von einem Personalverleih abgesehen werden könne. Vorlie- gend übernehme die Beschwerdeführerin aber grundsätzlich alle Aufga- ben, die ein Personalverleiher tätige. Aufgrund der Anpassungen der Webseite und des Dienstleistungsvertrags seitens der Beschwerdeführerin vermutet die Vorinstanz, dass nachträglich das Geschäftskonstrukt der Beschwerdeführerin anders dargestellt werden B-5959/2016 Seite 14 sollte. Gestützt auf diese Anpassung könne der Vorinstanz nicht vorgewor- fen werden, sie habe den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt. So sei auf der Webseite neu vermerkt, dass der Kunde den effektiven Nettolohn sel- ber bestimmen könne und die Unterstützung in der Administration optional angeboten werde. Ab August sei auf der Webseite der Beschwerdeführerin der folgende Text gestanden: „Wir achten darauf, dass die Chemie zwischen Ihnen und der eingesetzten Betreuerin stimmt und erledigen sämtliche mit dem Einsatz entstehenden Arbeiten. Die medizinische Versorgung koordinieren wir bei Bedarf mit Ih- rem Arzt und/oder der lokalen Spitex.“ „Die eingesetzten ausländischen Arbeitskräfte werden nach den kantona- len und schweizerischen Bestimmungen angestellt und bezahlt. Sie sind auch gegen Risiken (Krankheit, Unfall) versichert und zahlen ihre Steuern. Zusammen mit den anderen Kosten (Rekrutierung, Reisen, Ablösung, Ar- beitgeberbeiträge etc.) ergeben sich für Sie, als Einzelperson oder Paar, vergleichsweise dennoch lediglich moderate Kosten. Wir machen Ihnen gerne ein Angebot.“ Der Dienstleistungsvertrag werde neu betitelt mit „für die Vermittlung von Arbeitskräften als Unterstützung in der Seniorenbetreuung und im Haus- halt“, ohne den früheren Zusatz „sowie die Übernahme der sich damit er- gebenden Administration und Begleitung“. Dennoch sei dieser Zusatz sinn- gemäss unter Ziff. 1 des Vertrags formuliert. Hinsichtlich der Laufzeit des aktuellen Dienstleistungsvertrags sei präzi- siert worden, dass das Vertragsende sich im Regelfall „am Ende des letz- ten befris teten Arbeitsvertrages der zuletzt im Einsatz gest andenen Ar- beitskraft“ orientiere. Dies gelte „sowohl in den Fällen des Ablebens der betreuten Person(en), bei Krankheit oder Unfall der jeweiligen Betreuungs- kraft als auch bei einer sich für die Arbeitskraft als unzumutbar entwickelten Betreuungssituation“. Die Vorinstanz bringt in diesem Zusammenhang vor, dass die Senioren damit verpflichtet seien, bis zum Einsatzende einen mo- natlichen Pauschalbetrag zu entrichten. Kündigungsmöglichkeit und Fris- ten seien be reits im Dienstleistungsvertrag geregelt , welcher gleichzeitig die Beschwerdeführerin als Ansprechstelle für Betreuungspersonen fest- legt. Nicht belegt sei, ob Kündigungen tatsächlich durch die Senioren erfol- gen. Ebenso wenig sei im Dienstleistungsvertrag e rsichtlich, dass die se- parat abzurechnenden Fahrkosten ausschliesslich auf den ersten Besuch oder das Vermittlungsgespräch beschränkt seien. B-5959/2016 Seite 15 Alleine aus dem Dienstleistungsvertrag sei keine Differenzierung der Leis- tungspakete ersichtlich. Erst die Kostengliederung würde diese aufführen. Da die Arbeitsverträge zum erwähnten Leistungspaket gehörten, dürfte nur in Ausnahmefällen auf das zusätzliche Dienstleistungspaket verzichtet werden. 3.3.3 Die Vorinstanz bringt zudem vor, dass die von der Beschwerdeführe- rin vorgebrachte Behauptung, dass diese Aufgaben sich nur auf den zwei- wöchigen Zeitraum der Probezeit beschränken würden, nicht nachvollzieh- bar, sondern konstruiert sei. Denn aus dem Dienstleistungsvertrag sei er- sichtlich, dass das Dreiecksverhältnis nach Vert ragsabschluss fortdauere und die Löhne durch die Beschwerdeführerin bezahlt würden. Die Vorinstanz stellt ausserdem fest, dass die Angaben auf der Webseite dem Inhalt des Dienstleistungsvertrags widersprechen würden, denn es sei im Vertrag nicht ersichtlic h, ob der Senior den Nettolohn bestimmen und die Administrativarbeiten selber übernehmen könne. Im Übrigen könne der modifizierte Dienstleistungsvertrag nicht nur auf die Dauer der zweiwöchi- gen Probezeit beschränkt sein, denn ansonsten wäre die Beschwerdefüh- rerin bei allfälligen Problemen nicht mehr Ansprechpartnerin für die Betreu- ungspersonen und ihr Geschäftsmodell nicht nachvollziehbar. Denn sie sei während der Arbeitseinsätze bemüht, dass die Chemie zwischen den Se- nioren und den Betreuungspersonen stimme. 3.3.4 Aufgrund der Tatsache, dass explizit keine Vermittlungsgebühr im Dienstleistungsvertrag erwähnt sei, liege der Fokus der Tätigkeiten der Be- schwerdeführerin im Gesamtangebot, d.h. inklusive Übernahme der admi- nistrativen Aufgaben. Ein Vermittler könne in Zusammenhang mit seiner Dienstleistung die Reise und den Transport organisieren, müsse aber diese Leistung klar spezifi- ziert, transparent und separat abrechnen. Dies sei als Unterstützung des Arbeitgebers zu sehen. Würden aber zusätzliche Aufgaben übernommen, welche zu den Arbeitgeberpflichten gehörten, so sei dies nicht mehr als Arbeitsvermittlung zu qualifizieren. Vorliegend würden denn auch sämtli- che Treuhanddienstleistungen angeboten, welche zu den Arbeitgeber- pflichten gehörten. 4. Zunächst werden nachfolgend die theoretischen Grundlagen der Arbeits- vermittlung und des Personalverleihs ausgeführt. B-5959/2016 Seite 16 4.1 Wer nach Art. 2 Abs. 1 AVG regelmässig und gegen Entgelt im Inland Arbeit vermittelt, indem er Stellensuchende und Arbeitgeber zum Ab- schluss von Arbeitsverträgen zusammenführt (Vermittler), benötigt eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes“. Und wer „regelmässig Arbeit ins oder aus dem Ausland vermittelt (Auslandsvermittlung), benötigt zusätzlich zur kantonalen Betriebsbewilligung eine Bewilligung des Staats- sekretariats für Wirtschaft“ (Art. 2 Abs. 3 AVG). Als Vermittler gilt, wer mit Stellensuchenden und Arbeitgebern Kontakte hat und beide Parteien nach der Durchführung eines Auswahlverfahrens miteinander in Verbindung bringt, oder indem er der anderen Partei Adresslisten übergibt (Art. 1 AVV). Ziel der Vermittlung muss der Abschluss eines Arbeitsvertrags zwischen Arbeitgeber und Stellensuchenden im Sinne von Art. 319 ff. OR sein. Ein Vermittler ist ausschliesslich im Vorfeld eines Arbeitsverhältnisses tätig und übernimmt keine Aufgaben eines Arbeitgebers während des Arbeitsverhält- nisses (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O, S. 13 ff.). 4.2 Unter Personalverleih ist das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer zu verstehen. Da- bei "stellt der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Verleiher) von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatzbetrie- ben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung" (Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 565). Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie zwi- schen Verleiher und Einsatzbetrieb (Entleiher) bestehen Verträge, nicht aber zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetri eb (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 565). Personalverleih und Verleihtätigkeit sind definiert als das Überlassen eines Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Ver- leiher (Arbeitgeber) dem Einsatzbetrieb "wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 AVV). Gemäss Art. 27 AVV umfasst der Person alverleih "die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe". Die Be- willigungspflicht des Personalverleihs ist in Art. 12 ff. AVG geregelt: "Arbeit- geber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitneh- mer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Ar- beitsamtes" (Art. 12 Abs. 1 AVG). Bewilligungspflichtig ist nur die Form der Temporär- und Leiharbeit (Art. 28 AVV). Mit der Bewilligung verbunden ist die Hinterlegung einer Kaution, die der Sicherstellung von Lohnansprüchen der vom Verleihbetrieb angestellten Arbeitnehmer dient (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 590). B-5959/2016 Seite 17 4.2.1 Eine gewisse Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion findet beim Perso- nalverleih statt, bei dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit dessen Ein- verständnis für bestimmte Zeit einem Dritten (sog. Einsatzbetrieb bzw. Ent- leiher) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Die Delegation eines Wei- sungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs. Diese be- trifft das Weisungsrecht für die konkrete Arbeitsausführung. Daneben be- hält der Verleiher seine Weisungskompetenz. Weisungsbefugnisse gelten dann als abgetreten bzw. überlassen, wenn es der Einsatzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über Art und Umfang de r zu verrichtenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmit- tel zur Verfügung stellt. Aufgrund seiner konkreten Stellung als Arbeitgeber während des Verleihs obliegen dem Einsatzbetrieb Überwachungs - und Fürsorgepflichten. Trotz Überlassung der Weisungsbefugnisse besteht das Arbeitsverhältnis ausschliesslich zwischen dem Verleiher und dem Arbeit- nehmer. Zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (sog. Entleiher) be- steht kein Vertrag. Der Verleiher trägt die Verantwortung für die Auswahl des für den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers (vgl. THOMAS GEISER/ ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., S. 65 ff.; STOFFEL, a.a.O., S. 745). 4.3 Das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin ist die Seniorenbetreu- ungs- und Haushaltsunterstützung in einem Privathaushalt. Auch private Betreuungs- und Hausdienste können grundsätzlich vom AVG erfasst werden. Je nach Auftrag handelt es sich um Dienstleistungen, wel- che Pflege und Betreuung kranker und alter Menschen, Reinigungs - und allgemeine Hau shaltsarbeiten, Kinderbetreuung und Familieneinsätze oder Haustier- und Wohnungsbetreuung während Abwesenheiten beinhal- ten. Dabei müssen die konkreten Tätigkeiten im Einsatzbetrieb genau be- trachtet werden. Das Verleihverhältnis charakterisiert sich durch die Abtre- tung des wesentlichen Weisungsrechts vom juristischen Arbeitgeber an den faktischen gemäss Art. 12 AVG i.V.m. Art. 26 AVV. Ausschlaggebend ist demnach die Funktion des Einsatzbetriebs und nicht dessen juristische Form. Da auch Privathaushalte Arbei tgeberfunktionen ausüben können, sind auch sie grundsätzlich als Einsatzbetriebe gemäss Art. 12 AVG zu be- trachten. Ob eine Betreuungsorganisation unter das AVG fällt, ist aufgrund der vertraglichen Beziehungen und der konkreten Tätigkeiten im Einsatz- betrieb zu beurteilen. Es handelt sich insbesondere dann um eine bewilli- gungspflichtige Tätigkeit, wenn a) die Person, welche die Dienstleistung in Anspruch nimmt, d.h. der Privathaushalt, das Weisungsrecht ausübt, b) der B-5959/2016 Seite 18 Begriff der „Gewerbsmässigkeit“ gegeben ist, d.h. Regelmässigkeit und Gewinnabsicht vorliegen, und c) der Privathaushalt, als Nutzniesser der Dienstleistungen, als Einsatzbetrieb bzw. Arbeitgeber bezeichnet werden kann (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O, S. 153 f.). Demge- genüber ist die Tätigkeit nicht bewilligungspflichtig, wenn die Person, wel- che die Dienstleistung in Anspruch nimmt, kein derartiges Weisungsrecht ausüben kann, das Pflegepersonal nach den eigenen Fachkenntnissen ar- beitet oder das Rechtsverhältnis einen Auftrag oder Wer kvertrag darstellt (vgl. Weisungen und Erläuterungen AVG, a.a.O., S.153 f.). Im vorliegenden Fall sieht sich die Beschwerdeführerin zwar lediglich als Vermittlerin zwischen einer Betreuungsperson und dem Senior. Sie schliesst dabei mit dem Senior einen Dienstleistungsvertrag für die Vermitt- lung einer Betreuungsperson ab. Sie „koordiniert die befristeten Arbeitsein- sätze, den Abschluss der Arbeitsverträge sowie im unterstützenden Sinne das Ausführen der sich daraus ergebenden Abrechnu ngen und den Ver- kehr mit Ämtern und weiteren im Geschäftsablauf involvierten Stellen. Des Weiteren kann bedarfsweise Beratung bei Infrastrukturfragen und Hilfe bei allfällig entstehenden Problemen angeboten werden. Die Beauftragte ist Kontakt- und Ansprechstelle für die Kundschaft und die Arbeitskräfte wäh- rend der gesamten Vertragsdauer“ (Beschwerdebeilage 8: Dienstleistungs- vertrag, Ziff. 1). 4.3.1 Die Beschwerdeführerin klärt im Vorfeld des Arbeitsvertrags ab, wel- che Bedürfnisse der Senior hat und sucht eine entsprechende Betreuungs- person. Ein befristeter Arbeitsvertrag wird schliesslich formell zwischen dem Senior und der Betreuungsperson geschlossen, wobei die Beschwer- deführerin den Vertrag initiiert. Die Beschwerdeführerin betont, dass nach dem Abschluss des Dienstleistungsvertrags während einer zweiwöchigen Probezeit die Betreuungsperson oder der Senior die Anstellung künden könne. Ohne Ersatz-Betreuung endet der Dienstleistungsvertrag automa- tisch nach zwei Wochen. Wünscht der Senior weitere Treuhanddienstleis- tungen, wird die Beschwerdeführerin mittels Vollmacht die gewünschten Zusatzdienstleistungen übernehmen. Damit ist sie ermächtigt „alle dazu notwendigen Arbeiten sowie den Verkehr mit den Ämtern (Sozialkosten - Abrechnungen, Quellen-Steuern, Versicherungen etc.) stellvertretend und in seinem/ihrem Interesse zu übernehmen“ (Beschwerdebeilage 8: Voll- macht). Die von der Beschwerdeführerin beigelegte Kostengliederung für die Vermittlung und für treuhänderische Übernahme der Anstellungs-Admi- nistration führt die ge setzlich geregelten Mindestlohnkosten für Haushalt - B-5959/2016 Seite 19 und Betreuungskraft auf. Die Beschwerdeführerin erklärt, dass diese Kos- tengliederung zusammen mit dem Dienstleistungsvertrag zu lesen sei. Auf Seite 2 der Kostengliederung sind denn auch die Arbeitskraftvermittlungs- kosten separat aufgelistet und die dazugehörigen Dienstleistungen. Als se- parater Punkt mit Hinweis auf die Notwendigkeit einer Vollmacht, werden weitere administrative Arbeiten aufgelistet und pauschal mit Fr. 350. – an- geboten (vgl. Beschwerdebeilage 9: Kostengliederung). 4.4 Es folgt di e Prüfung der Kriterien, welche die Arbeitsleistung in der Form des Personalverleihs ausmachen. Dabei werden insbesondere die Inhalte der Verträge – Arbeits- und Dienstleistungsvertrag – sowie die Um- schreibung der konkreten Tätigkeiten im Einsatzbetrieb angeschaut. 4.4.1 Gemäss dem vorliegenden Geschäftsmodell liegt das Weisungs- und Kontrollrecht klar am Einsatzort. Der Senior oder dessen Angehörige wei- sen die Betreuungsperson an, was zu erledigen ist. Die Einbindung der Betreuungsperson ist in organisatorischer, zeitlicher und persönlicher Hin- sicht beim Einsatzbetrieb. Dort werden ihr auch die entsprechenden Hilfs- mittel, Geräte und Materialien zur Verfügung gestellt, um die Arbeit zu ver- richten. Dies ist grundsätzlich unb estritten. Strittig ist hingegen die fakti- sche Arbeitgeberfunktion. Obschon der Arbeitsvertrag formell den Senior als Arbeitgeber festhält, muss vorliegend geprüft werden, ob das Ge- schäftsmodell auch faktisch zum gleichen Ergebnis führt. Ausschlagge- bend ist daher die Funktion des Einsatzbetriebs. Die Beschwerdeführerin ermöglicht es Senioren, in ihrem Privathaushalt Unterstützung zu erhalten, und sie sucht dafür geeignete Betreuungsper- sonen, die mittels befristeter Anstellung in der Schweiz arbeiten. Grund- sätzlich soll das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin eine Erleichte- rung sein für Senioren und deren Angehörige, weshalb auch weitere admi- nistrative Dienstleistungen angeboten werden. Die Beschwerdeführerin klärt im Vorfeld des Arbeitsvertrags die jeweiligen Bedürfnisse ab und sucht eine passende Betreuungsperson, mit der ein Arbeitsvertrag geschlossen werden kann. Mit ihrer Koordination der Arbeitseinsätze und des Arbeitsvertragsab- schlusses sowie mit dem Ausführen der sich daraus ergebenden Abrech- nungen und mit dem Verkehr mit Ämtern und weiteren im Geschäftsablauf involvierten Stellen erledigt die Beschwerdeführerin spezifische Tätigkei- ten, die ein Arbeitgeber ausführt. Sie gibt somit nicht nur den möglichen Vertragsrahmen vor, sondern auch weitere administrative Arbeiten werden B-5959/2016 Seite 20 nach Bedarf von ihr erledigt. Diese treuhänderischen Dienste werden mit- tels Vollmacht des Seniors ausgeführt. Es ist aber die Beschwerdeführerin selber, welche diese Tätigkeiten anbietet, und folglich geht ihre Funktion weiter, als jene einer blossen Vermittlungstätigkeit. 4.4.2 Zwischenzeitlich und unbestrittenermassen sind die Webseite (…) sowie der Dienstleistungsvertrag seitens der Beschwerdeführerin geändert worden. In Ziff. 3 des aktuellen Dienstleistungsvertrags ermächtigt ein Senior die Beschwerdeführerin, „in seinem Namen und Interesse sowie im Rahmen der vereinbarten Kosten alle n otwendigen Geschäfte zu tätigen “. Dies zeigt, dass die Senioren nicht unabhängig sind und die Beschwerdeführe- rin mehr als nur ein Mitspracherecht hat. Da der Dienstleistungsvertrag kei- nen Fixpreis festlegt, ist davon auszugehen, dass grundsätzlich das Ge- samtangebot inklusive Treuhanddienstleistungen seitens der Senioren ge- nutzt wird. Das Geschäftsmodell ist schliesslich darauf ausgerichtet die Se- nioren von sämtlichen administrativen Tätigkeiten zu entlasten. Das Dienstleistungsangebot zeigt zudem, dass ein ständiger direkter Kon- takt zwischen den Betreuungspersonen und der Beschwerdeführerin be- stehe muss. denn die kurzen Einsätze, Folgeeinsätze sowie die Organisa- tion der An- und Abreise etc. würden nichts anderes erlauben, weshalb sie zweifellos Kontakt- und Anlaufstelle für die Betreuungspersonen ist, und zwar ab Beginn des Einsatzes, während des Einsatzes und auch danach aufgrund der Folgeeinsätze. Überdies haben Kündigungen Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin, die beispielsweise die Rückreise und Ersatz- kraft organisieren muss. Es ist deshalb klar, dass entsprechende Abspra- chen nötig sind und entsprechende Arbeitseinsätze koordiniert werden müssen. 4.4.2.1 Das Angebot der Beschwerdeführerin ist denn auch gewerbsmäs- sig, d.h. es ist mit ihrem Dienstleistungsangebot sowohl von einer Regel- mässigkeit als auch einer Gewinnabsicht auszugehen. E contrario ist vor- liegend von einem Personalverleih auszugehen (vgl. Weisungen und Er- läuterungen AVG, a.a.O., S. 67 f.). Das Angebot der Beschwerdeführerin geht weit über die Vermittlungstätig- keit hinaus. Im nicht-medizinischen Bereich ist zu beachten, dass grund- sätzlich kein Auftragsverhältnis in Frage kommt, da der Senior immer Wei- sungen erteilt, weshalb auf ein Personalverleihverhältnis zu schliessen ist B-5959/2016 Seite 21 (vgl. BGer 2C_356/2012 vom 11. Febru ar 2013 und 2C _534/2014 vom 26. November 2014). Es ist gerade der Sinne des Personalverleihs, dass der Senior vor Ort der Betreuungsperson Anweisungen erteilt. Beim Per- sonalverleih genügt deshalb, wenn der Verleiher die Arbeitnehmer über die Art der zu leistenden Arbeit, den Arbeitsort, den Beginn des Einsatzes so- wie die Arbeitszeiten instruiert. Die Beschwerdeführerin unterschreibt formaljuristisch keine Arbeitsver- träge. Sie legt die Arbeitsverträge pro forma den Senioren zur Unterschrift vor und regelt mit einer separaten Vollmacht die übrigen treuhänderischen Tätigkeiten für die private Haushalts- und Betreuungshilfe. Auch Lohnzah- lungen können ihrerseits ausgelöst werden. Wie die Vorinstanz richtig fest- gestellt hat, zielt dieses Konzept darauf ab, den Arbeitsvertragsabschluss zwischen der Beschwerdeführerin und den Betreuungspersonen zu verhin- dern und damit Art. 12 AVG zu umgehen. Formaljuristisch besteht zwar kein Arbeitsverhältnis, aber angesichts der konkreten Ausgestaltung der Dienstleistungen muss vorliegend von ei ner Aufspaltung der Arbeitgeber- funktion ausgegangen werden. Zwar sind die Senioren vertragliche Arbeit- geber, aber faktisch ist es die Beschwerdeführerin. Sie weist grundsätzlich die Betreuungspersonen zur Arbeitsleistung beim Senior an, verfasst die Arbeitsverträge und übt gleichzeitig stellvertretend für diese Senioren Arbeitgeberpflichten aus. Wie z.B. die Lohnabrechnung und Lohnzahlung sowie alle weiteren notwendigen Geschäfte, die sich aus einem Arbeitsver- hältnis ergeben. Mit Ausnahme des Arb eitsvertragsabschlusses betätigt sich die Beschwerdeführerin wie eine Personalverleiherin. 4.4.2.2 Zudem ist es widersprüchlich, wenn die Beschwerdeführerin einer- seits behauptet, die Arbeitszeiten legten die Vertragsparteien fest, und an- dererseits gegenüber dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zü- rich erklärt, „eine Arbeitszeiterfassung bei einem solchen Arbeitsverhältnis sei nicht realistisch“. 4.5 Die Bewilligungspflicht für den Personalverleih wurde eingeführt, um der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers bei einer Au fspaltung der Ar- beitgeberfunktion Rechnung zu tragen. Im konkreten Fall handelt es sich nicht mehr um ein herkömmliches Ar- beitsverhältnis mit zwei Parteien. Die Arbeitskraft ist in einem Abhängig- keitsverhältnis zum einen zum Kunden, der die wesentlichen We isungen erteilt, aber mit Ausnahme dieser Fachanweisungen alle anderen Verpflich-B-5959/2016 Seite 22 tungen eines Arbeitgebers delegiert, und zum andern zur Beschwerdefüh- rerin, die nach der Rekrutierung diese Arbeitskräfte den Kunden mit vorbe- reiteten Arbeitsverträgen zuführt und in diesem Sinn auch anweist und schliesslich wesentliche Pflichten eines Arbeitgebers übernimmt. Fest steht, um die tatsächlichen Umstände abzubilden, müsste die Beschwer- deführerin die Arbeitsverträge im eigenen Namen unterzeichnen. Mit diesem Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin kann die Bewilli- gungspflicht des Personalverleihs immer umgangen und damit den Arbeit- nehmern ihre Schutzrechte genommen werden. Demnach erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als voll- umfänglich unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. 2'000. – festgelegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver- rechnet. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-5959/2016 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kos- tenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Stephan Breitenmoser Deborah Staub B-5959/2016 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 9. Januar 2018