Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2024 104 Arrêt du 31 juillet 2024 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, défendeur et recourant, représenté par Me Réjane Delisle, avocate contre B.________ SA, requérante et intimée, représentée par C.________ SA Objet Mainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 14 juin 2024 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 23 avril 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 23 août 2023, l'Office des poursuites de la Sarine a notifié à A.________, à l'instance de la société B.________ SA, le commandement de payer n° ddd, par lequel la poursuivante réclame le paiement d'un montant de CHF 60'000.-, plus intérêt à 5 % l'an dès le 30 juin 2022. La cause de l'obligation mentionnée est la suivante : "Solde de convention de remise de commerce du 31.12.2021". Le poursuivi a formé opposition totale. Le 6 février 2024, B.________ SA a déposé une requête de mainlevée provisoire de l'opposition. Dans sa détermination du 8 avril 2024, A.________ a conclu au rejet de la requête de mainlevée. Par décision du 23 avril 2024, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président) a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition et a mis les frais et dépens à la charge de l'opposant. B. Par mémoire du 14 juin 2024, A.________ a interjeté recours contre la décision du 23 avril 2024 et sollicité l'effet suspensif. Au fond, il conclut au rejet de la requête de mainlevée, subsidiairement à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais des deux instances. Le 27 juin 2024, la Présidente de la Cour a admis la requête d'effet suspensif. Invitée à se déterminer sur le recours, l'intimée a indiqué, par courrier du 12 juillet 2024, s'en remettre à justice et a demandé qu'aucuns frais ou dépens ne soient mis à sa charge. en droit 1. 1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC), de sorte que le recours doit être déposé dans les 10 jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 2 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire du recourante le 4 juin 2024. Déposé le 14 juin 2024, le recours a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. 1.2. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit ; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. 1.3. La Cour statue sans débats (art. 327 al. 2 CPC). 1.4. La valeur litigieuse est de CHF 60'000.-.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 2. Dans un premier grief, le recourant reproche au Président d'avoir violé son droit d'être entendu en n'examinant pas du tout, dans sa décision, les arguments qu'il a soulevés dans sa détermination du 8 avril 2024 pour contester l'existence d'un titre de mainlevée à son encontre (recours, p. 6-7). 2.1. Le droit d'être entendu est garanti par les art. 29 al. 2 Cst. féd. et 53 CPC. Il comprend notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1), et pour l'autorité le devoir correspondant d'entendre effectivement les arguments des parties, de les examiner et d'en tenir compte dans son prononcé (ATF 142 I 135 consid. 2.1). Cela implique l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et exercer son droit de recours à bon escient. Pour satisfaire à ces exigences, il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (arrêt TF 5D_178/2020 du 26 janvier 2021 consid. 3.1). Il s'agit d'un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond. Ce moyen doit par conséquent être examiné en premier lieu. La jurisprudence permet toutefois de renoncer à l’annulation d’une décision violant le droit d’être entendu lorsque l’autorité de recours, devant laquelle la partie lésée a pu s'exprimer, dispose d’un plein pouvoir d’examen lui permettant de réparer le vice en seconde instance (ATF 137 I 195 consid. 2.2 et 2.3.2). 2.2. En l'espèce, dans sa requête du 6 février 2024, B.________ SA a allégué avoir conclu en décembre 2021, avec l'opposant et son associé, une convention de remise de commerce pour un montant de CHF 100'000.-, dont seuls CHF 40'000.- ont été versés, en trois acomptes, et a précisé que la société E.________ SA en formation mentionnée dans cette convention n'a jamais été constituée, de sorte que les engagements pris l'ont été au nom des associés. Elle en a conclu que la convention en question vaut titre de mainlevée provisoire, au sens de l'art 82 LP, à l'égard de A.________, pour le montant de CHF 60'000.-. Dans sa détermination du 8 avril 2024, l'opposant a conclu au rejet de la requête de mainlevée. En substance, il a contesté l'existence d'un titre de mainlevée à son encontre, faisant valoir qu'une société – F.________ SA – a bien été inscrite au registre du commerce le 20 janvier 2022 et que c'est elle qui a versé, en dates des 9 mars, 4 mai et 24 mai 2022, les acomptes mentionnés par la poursuivante. De la sorte, en application de l'art. 645 al. 2 CO, les fondateurs ont été libérés et c'est la société qui est seule engagée par la convention de remise de commerce. Par ailleurs, l'opposant a relevé que la représentante de B.________ SA pour la conclusion de cette convention, G.________, n'était alors plus inscrite au registre du commerce en tant qu'administratrice et ne pouvait dès lors pas engager la poursuivante. Or, dans sa décision du 23 avril 2024, le Président n'a pas du tout fait état des arguments soulevés par l'opposant dans sa détermination, mais a simplement considéré que "la convention de remise de commerce du 30 décembre 2021 signée par l'opposant, de laquelle il ressort que l'opposant s'engage à verser le montant de Fr. 100'000.- à la requérante (…) vaut reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 LP", sous déduction des acomptes d'un montant total de CHF 40'000.- dont "l'opposant s'est acquitté". Même si le juge n'a pas l'obligation de discuter tous les moyens invoqués par les parties, il aurait été nécessaire, en l'occurrence, d'expliquer au moins brièvement pour quels Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 motifs les arguments du poursuivi quant aux personnes engagées par la convention et quant à la provenance des acomptes versés n'étaient pas fondés. Il s'ensuit qu'en ne le faisant pas, le premier juge a violé le droit d'être entendu de A.________. Cela étant, à titre principal, le recourant ne demande pas l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause au Président, mais l'examen de ses arguments par la Cour de céans. Dans la mesure où il se prévaut d'une constatation manifestement inexacte et incomplète des faits (recours, p. 8-9), ainsi que d'une violation du droit (recours, p. 9-12), et où ces griefs entrent dans le pouvoir de cognition de la Cour (supra, consid. 1.2), il se justifie de renoncer à renvoyer la cause au premier juge et de considérer qu'elle est en état d'être jugée dans le présent arrêt (art. 327 al. 3 let. b CPC). 3. Sur le fond, le recourant se plaint du fait que la mainlevée provisoire a été prononcée. 3.1. Aux termes de l’art. 82 al. 1 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette peut requérir la mainlevée provisoire. Constitue une reconnaissance de dette, au sens de cette disposition, un acte authentique ou sous seing privé signé par le débiteur, ou son représentant, d’où ressort, sans réserve ni condition, sa volonté de payer au créancier une somme d’argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1). La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires. Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné, et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720 consid. 4.1). 3.2. En l'espèce, comme déjà évoqué, le Président a retenu l'existence d'une reconnaissance de dette sous la forme de la convention de remise de commerce du 30 décembre 2021, signée par l'opposant, par laquelle celui-ci se serait engagé à verser le montant de Fr. 100'000.- à la requérante. Il a aussi considéré que l'opposant se serait acquitté d'acomptes pour un montant total de CHF 40'000.-. 3.3. Le recourant reproche d'abord au premier juge d'avoir constaté les faits de manière manifestement inexacte et incomplète. Il fait valoir qu'il ne s'est pas engagé personnellement, mais en qualité de représentant d'une société en formation, et que les acomptes ont été versées par celle- ci après son inscription au registre du commerce. Il expose aussi que le Président n'a pas du tout examiné si la représentante de B.________ SA, qui n'était plus administratrice, a pu engager cette société (recours, p. 8-9). 3.3.1. Comme déjà mentionné, dans le cadre d'un recours, seule la constatation manifestement inexacte des faits peut être invoquée (art. 320 let. b CPC). Selon la jurisprudence (ATF 138 III 232 consid. 4.1.2), la notion de "faits établis de façon manifestement inexacte" se recoupe avec celle d'arbitraire dans l'appréciation des preuves ou d'arbitraire dans l'établissement des faits. Il n’y a pas arbitraire du seul fait qu’une autre solution entre également en considération, ou serait même préférable, mais seulement si la décision attaquée est manifestement insoutenable, est clairement en contradiction avec la situation de fait, viole de manière crasse une norme ou un principe juridique incontesté ou contrevient de manière choquante aux considérations de justice (arrêt TF 4A_304/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.2.1 et les réf. citées). Dès lors, l’appréciation des preuves Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 n’est pas déjà arbitraire lorsqu’elle ne concorde pas avec la présentation du recourant, mais seulement lorsqu’elle est manifestement insoutenable (ATF 140 III 264 consid. 2.3), et ce non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (ATF 139 III 334 consid. 3.2.5). 3.3.2. Il ressort de la pièce 2 du bordereau de la poursuivante que, les 28 / 31 décembre 2021, une convention de remise de commerce a été signée entre la société B.________ SA, représentée par G.________, d'une part, et la société E.________ SA en formation, représentée par H.________ et A.________, d'autre part. Le prix d'achat a été fixé à CHF 100'000.-, payable en 5 mensualités de CHF 20'000.- chacune, entre le 1 er mars et le 1 er juillet 2022. Selon les extraits bancaires produits sous pièces 3, 4 et 5, un acompte de CHF 20'000.- et deux acomptes de CHF 10'000.- chacun, soit CHF 40'000.- au total, ont été versés à B.________ SA par la société F.________ SA, en dates des 9 mars, 4 mai et 24 mai 2022. Compte tenu de ces documents, c'est de manière manifestement inexacte que le premier juge a retenu, sans réserve, que la convention signée par l'opposant l'engageait personnellement et que les acomptes versés provenaient de lui. En réalité, A.________ a agi en qualité de représentant d'une société en formation et il conviendra, dans le cadre de l'examen de l'application du droit (infra, consid. 3.4.2), de déterminer s'il s'est ainsi engagé à titre personnel ou non. Quant aux acomptes, ils ont bien été versés par F.________ SA, et non par le recourant. 3.3.3. En ce qui concerne l'intervention de G.________ pour le compte de B.________ SA lors de la signature de la convention de décembre 2021, il résulte de la pièce 2 du bordereau de l'opposant que, depuis le 16 mars 2021, cette personne "n'est plus administratrice" de B.________ SA et que "ses pouvoirs sont radiés". Par conséquent, en l'absence de tout document établissant des pouvoirs de représentation, c'est là encore de manière manifestement inexacte que le Président a retenu qu'elle avait pu engager la société. 3.3.4. L'établissement des faits doit dès lors être rectifié dans le sens demandé par le poursuivi. 3.4. Sous l'angle de l'application du droit, le recourant invoque une violation de l'art. 82 LP. Il reproche au premier juge d'avoir admis, de manière erronée, qu'il y a identité entre la poursuivante et la créancière désignée dans le titre de mainlevée, d’une part, et identité entre le poursuivi et le débiteur désigné, d'autre part. 3.4.1. S'agissant du premier pan de sa critique, il fait valoir (recours, p. 10) que G.________ n'a pas pu engager la société B.________ SA en décembre 2021, dans la mesure où elle n'était alors plus son administratrice (cf. art. 718 al. 1 CO) et où aucune ratification ultérieure de l'acte n'a eu lieu (cf. art. 38 al. 1 CO). Au vu de ce qui a été exposé ci-avant au consid. 3.3.3, il semble exact que la représentante de B.________ SA n'avait pas les pouvoirs d'engager cette société au moment de la signature de la convention. L'on pourrait toutefois soutenir que l'intimée a ratifié celle-ci par actes concluants (CR CO I – CHAPPUIS, 3 ème éd. 2021, art. 38 n. 8), lorsqu'elle a entrepris des démarches pour encaisser le montant qu'elle réclame au recourant. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher cette question, le recours devant de toute façon être admis (infra, consid. 3.4.2). 3.4.2. Au surplus, le recourant se plaint du fait que le Président a admis qu'il est le débiteur de B.________ SA sur la base de cette convention. Il expose qu'il résulte des pièces 3 et 4 de son bordereau qu'en date du 20 janvier 2022, la société F.________ SA – dont la raison sociale ne diffère que peu de celle indiquée dans la convention – a été inscrite au registre du commerce et qu'il était l'un de ses administrateurs. Dans la mesure où, dans les trois mois après son inscription, cette société a versé l'un des acomptes convenus à la poursuivante, elle a repris à son nom l'acte juridique Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 conclu en décembre 2021, ce qui a eu pour effet de libérer les associés fondateurs (recours, p. 10-12). Aux termes de l'art. 645 CO, les actes faits au nom de la société anonyme avant l’inscription entraînent la responsabilité personnelle et solidaire de leurs auteurs (al. 1). Toutefois, lorsque des obligations expressément contractées au nom de la future société ont été assumées par elle dans les trois mois à dater de son inscription, les personnes qui les ont contractées en sont libérées, et la société demeure seule engagée (al. 2). La reprise de dette par la société peut avoir lieu par actes concluants, par exemple lorsque celle-ci exécute sans réserve l'acte juridique, et elle a pour effet de libérer automatiquement le représentant (arrêt TF 5A_377/2023 du 19 janvier 2024 consid. 3.1.2). En l'espèce, comme exposé ci-avant, H.________ et A.________ ont signé la convention de remise de commerce en qualité de représentants d'une société en formation, désignée comme E.________ SA. Si aucune entité portant cette raison sociale ne semble avoir été fondée, il résulte cependant des pièces 3 et 4 du bordereau du poursuivi qu'en date du 20 janvier 2022, une société dénommée F.________ SA, dont les précités étaient les administrateurs, a bien été inscrite au registre du commerce. De plus, c'est cette société qui a versé, en dates des 9 mars, 4 mai et 24 mai 2022, les acomptes en faveur de la poursuivante (supra, consid. 3.3.2), ce que celle-ci ne pouvait ignorer. Malgré la légère divergence de raison sociale, il apparaît donc que la société anonyme pour laquelle le recourant et son associé ont agi a été fondée, dans le but d'exploiter un restaurant dans les locaux cédés par l'intimée, et qu'elle a repris la convention des 28 / 31 décembre 2021 par actes concluants, en versant un premier acompte de CHF 20'000.- le 9 mars 2022, moins de trois mois après la signature de l'acte. Conformément à l'art. 645 al. 2 CO, les représentants ont ainsi été libérés automatiquement. Au vu de ce qui précède, c'est dès lors en violation de l'art. 82 LP que le premier juge a retenu qu'il y avait identité entre le poursuivi – A.________ – et le débiteur désigné dans la reconnaissance de dette – E.________ SA, respectivement F.________ SA. A défaut de titre établissant un engagement du recourant à titre personnel, la requête de mainlevée devait être rejetée. Il s'ensuit que le recours est bien fondé et doit être admis. 4. 4.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante. L'art. 107 al. 2 CPC permet cependant de mettre les frais judiciaires – mais non les dépens (ATF 140 III 385 consid. 4.1 et 4.2) – qui ne sont pas imputables aux parties à la charge de l'Etat. Selon la jurisprudence (arrêt TF 5A_87/2022 du 2 novembre 2022 consid. 4.4.2 non publié aux ATF 149 III 12), l'intimé au recours qui succombe ne peut toutefois être déchargé de l'obligation de supporter les frais que si une erreur de procédure grossière dont il n'est pas responsable conduit à l'admission du recours et s’il a lui-même conclu à cette admission, ou du moins, n'a pas formulé de conclusions (infondées) ou ne s'est pas identifié à la décision attaquée. 4.2. En l'espèce, la requête de mainlevée est finalement rejetée. Dans la mesure où la poursuivante s'est prévalue, à tort, de l'existence d'un titre de mainlevée provisoire, il se justifie qu'elle supporte les frais et dépens de première instance, conformément à l'art. 106 al. 1 CPC. 4.2.1. Les frais judiciaires ont été fixés à CHF 300.-, montant qui n'est pas contesté. Ils seront prélevés sur l'avance versée par la poursuivante (art. 111 al. 1 CPC). 4.2.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale dans les affaires de compétence d'un juge unique est de CHF 6'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. a et al. 2 RJ). Dans le cas particulier, l'activité de la mandataire de A.________ a consisté en la rédaction d'une détermination de 9 pages sur des questions assez techniques et non dénuées de difficulté. Compte tenu des circonstances, il se justifie de lui octroyer une indemnité de dépens d'un montant de CHF 1'500.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 121.50 (8.1 % de CHF 1'500.-). 4.3. S'agissant du recours, celui-ci est admis en raison d'une erreur du premier juge, qui n'a pas correctement examiné les arguments soulevés par le poursuivi et a admis, à tort, l'existence d'un titre de mainlevée provisoire. Par ailleurs, l'intimée s'en est remise à justice. Dans ces conditions, il convient de laisser les frais de la procédure de recours, fixés à CHF 400.-, à la charge de l'Etat, l'avance versée par le recourant lui étant restituée. En revanche, il ne sera pas alloué de dépens à ce dernier, l'art. 107 al. 2 CPC ne constituant pas une base légale en ce sens (ATF 140 III 385 consid. 4.1 et 4.2). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision prononcée le 23 avril 2024 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est réformée et prend désormais la teneur suivante : 1. La requête de mainlevée provisoire de l'opposition formée par A.________ au commandement de payer n° ddd de l'Office des poursuites de la Sarine, notifié à l'instance de B.________ SA, est rejetée. 2. Les frais sont mis à la charge de B.________ SA. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 300.-, qui seront prélevés sur l'avance versée par la requérante. 3. Les dépens de A.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 1'621.50, TVA comprise. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 400.-, sont laissés à la charge de l'Etat. L'avance versée par A.________ lui est restituée. Il n'est pas alloué de dépens pour le recours. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 31 juillet 2024/lfa La Présidente Le Greffier-rapporteur