B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-2516/2012 U r t e i l v o m 7 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Roger Stalder. Parteien A._______ AG, Schweiz, vertreten durch Dr. iur. Bruno Pellegrini, Advokaturbüro Streiff Pellegrini & Von Kaenel, Bahnhofstrasse 67, Postfach 183, 8622 Wetzikon ZH, Beschwerdeführerin, gegen BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Umbuchung freier Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve. C-2516/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 4. Januar 1946 wurde die "Wohlfahrtsstiftung der B._______" im Handelsregister eingetragen. Diese Stiftung über nahm eine am 3. März 1934 gegründete Sparversicherung, wobei jener das gesamte Sparvers i- cherungsvermögen, welches sich per 31. Dezember 1944 auf Fr. 50'139.80 belaufen hatte, überwiesen wurde. Nach erfolgter Umfirmie- rung (Eintragung im Handelsregister: 1. Januar 1985) hiess die Stiftung neu "C._______ AG" (vgl. www.zefix.ch; zuletzt besucht am 2. Dezember 2013; vgl. auch Akten [im Folgenden: act.] der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich [im Folgenden: BVS oder Vorinstanz] 14). Am 7. Ok- tober 1985 wurde vom Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (resp. [später] die BVS) eine Urkundenänderung verfügt, mit der der Zweck der Stiftung geändert wurde. Der Zweck der Sparve rsi- cherung wurde gestrichen. Im Geschäftsjahr 1983 waren die letzten Ve r- sicherten aus der Wohlfahrtsstiftung ausgetreten und deren Sparguth a- ben wurden ausbezahlt. Der Arbeitgeberanteil wurde nicht zu 100 % mit- gegeben. In der Folge firmierte die Stiftung in "A._______ AG" um ( im Folgenden: Wohlfahrtsstiftung oder Beschwerdeführerin; vgl. den en t- sprechenden Handelsregistereintrag [abrufbar unter www.z efix.ch] sowie die Stiftungsurkunde der Wohlfahrtsstiftung vom 16. Juni 1998 resp. die Bestätigung, dass diese Urkunde der Änderungsverfügung vom 16. März 1999 entsprach [act. 1 und 14]). B. Anlässlich der jährlichen Berichterstattung teilte das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (resp. [später] die BV S) der Wohlfahrtsstiftung am 6. Oktober 2011 unter anderem mit, gemäss Ziff. 66 des Anhangs sei ein Teil der fr eien Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 per 31. Dezember 2010 in die Arbeitgeberbeitragsrese r- ve umgebucht worden. Diese Umbuchung sei nur zulässig, sofern (a) die Wohlfahrtsstiftung seit der Gründung ausschliesslich patronal finanziert worden sei und (b) die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen vom Zweck der geltenden Stiftungsurkunde gedeckt sei bzw. diese ein sog e- nanntes Finanzierungselement aufweise. Die Wohlfahrtsstiftung werde ersucht, innert Frist das unterzeichnete Protokoll der Stiftungsratssitzung, anlässlich derer die Umbuchung beschlossen worden sei, sowie eine Bestätigung der Revisionsstelle, dass die Wohlfahrtsstiftung ausschlies s- lich patronal finanziert worden sei, einzureichen. Seien in die Wohlfahrt s- stiftung Mittel aus einer anderen Vorsorgeeinrichtung oder einem anderen C-2516/2012 Seite 3 Wohlfahrtsfonds eingebracht worden, so habe die Bestätigung de r Revi- sionsstelle über den Nachweis der rein patronalen Finanzierung auch diese Mittel in geeigneter Weise zu umfassen (act. 2). C. Nach Vorliegen des Sitzungsprotokolls des Stiftungsrates der Wohlfahrts- stiftung vom 9. Juni 2011 und des Berichts der Kontroll stelle an den Sti f- tungsrat vom 9. Juni 2011 sowie der Jahresrechnung 2010 (Bilanz B e- triebsrechnung und Anhang; act. 3 bis 5) teilte die Wohlfahrtsstiftung de r BVS mit Schreiben vom 9. November 2011 mit, das Anlagereglement werde mit der entsprechenden reglementarischen Grundlage ergänzt und dieses zusammen mit dem dazugehörenden Stiftungsratsbeschluss mit der nächsten Berichterstattung eingereicht. Die Bestätigung der Revis i- onsstelle werde Ende November 2011 vorliegen, weshalb für die Erfüllung dieser Auflage um Aufschub bis zum 15. Dezember 2011 ersucht werde (act. 6); diesem wurde stattgegeben (act. 7). D. Am 7. Dezember 2011 übermittelte die Wohlfahrtsstiftung de r BVS das verlangte Protokoll sowie den Bericht der Revisionsstelle vom 2. Deze m- ber 2011 (act. 8 bis 10). Im Rahmen des Schreibens vom 19. Dezember 2011 an die Wohlfahrtsstiftung führte die BVS aus, aus dem Schreiben der Revisionsstelle vom 2. Dezember 2011 gehe hervor, dass im Zei t- punkt der Gründung der Wohlfahrtsstiftung zunächst Sparkapital von 13 Arbeitnehmern in der Höhe von Fr. 56'900. - in die Stiftung eingebracht worden sei. Schliesslich seien knapp 40 Jahre (1946 bis 1983) Arbei t- nehmer- und Arbeitgeberbeiträge geleistet worden, die in die Stiftung g e- flossen seien. Somit sei die Stiftung seit i hrer Gründung nicht au s- schliesslich patronal finanziert worden, weshalb eine Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve nicht möglich sei. Die Umbuchung sei deshalb rückgängig zu machen und in der nächsten Ja h- resberichterstattung auszuw eisen (act. 11). In der Folge ersuchte die Wohlfahrtsstiftung am 3. Januar 2012 um Zustellung einer anfechtbaren Verfügung (act. 12). E. Am 2. April 2012 verfügte die BVS die Aufhebung des Stiftungsratsb e- schlusses vom 9. Juni 2011 betreffend die Umbuchung vo n freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 (Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung). Die Wohlfahrtsstiftung wurde aufgefo r- dert, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung C-2516/2012 Seite 4 von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüg- lich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Jahresberichte r- stattung auszuweisen (Ziff. 2). Die Gebühr von Fr. 1'000. - wurde der Wohlfahrtsstiftung auferlegt (Ziff. 3). F. Hiergegen liess die Wohlfahrtsstiftung, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Pellegrini, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 8. Mai 2012 Beschwerde erheben und beantragen, es sei der Beschwer- de die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es seien die Ziffern 1 bis 3 der Verfügung der BVS vom 2. April 2012 ersatzlos aufzuheben (act. im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1). G. Mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2012 wurde die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Beschwerde) aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000. - in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B -act. 3 und 4); dieser Au f- forderung wurde nachgekommen (B-act. 5). H. Nachdem der Vorinstanz mit prozessleitender Verfügung vom 30. Mai 2012 betreffend den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden war (B -act. 6), stellte jene am 7. Juni 2012 den Antrag, die aufschiebende Wirkung sei un ter der Auflage zu erteilen, dass die Beschwerdeführerin Gewähr leiste, dass über die umgebuchten freien Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verfügt werde (B-act. 7). I. In ihrer Vernehmlassung vom 27. Juni 2012 beantragte die Vorinstanz un- ter anderem die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung verwies sie auf ihre in der Verfügung vom 2. April 2012 gemachten Feststellungen (B-act. 9). J. Mit prozessleitender Verfügung vom 2. Juli 2012 schloss die Instruktion s- richterin den Schriftenwechsel (B-act. 10). C-2516/2012 Seite 5 K. Im Rahmen ihrer Eingabe vom 28. Juni 2012 liess die Beschwerdeführ e- rin ausführen, es werde zugesichert, dass bis zum Abschluss des B e- schwerdeverfahrens nicht über die strittigen Fr. 1'037'393.65 verfügt we r- de (B-act. 11). L. Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2012 wurde die aufschiebende Wi r- kung unter der Auflage erteilt, dass die Beschwerdeführerin über die g e- mäss Jahresberichterstattung 2010 in die Arbeitge berbeitragsreserven umgebuchten freien Mittel in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht verfüge (B - act. 12). M. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 61 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor (zur Zuständigkeit vgl. auch Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2 und C- 5899/2009 vom 22. Dezember 2011 E. 2.3). 1.2 Der Entscheid der BVS vom 2. April 2012 stellt ohne Zweifel eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar . Die Beschwerde gegen diese Ver- fügung ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat in diesem Zusammenhang ein schutzwürdiges Interesse C-2516/2012 Seite 6 an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 VwVG). Damit ist sie zur Be- schwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.- fristgerecht geleistet worden ist, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde vom 8. Mai 2012 ist demnach einzutreten. 1.3 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 2. April 2012. Streitig und zu prüfen ist, ob diese zu Recht die Aufhebung des Stiftungsratsbeschlusses vom 9. Juni 2011 betreffend Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 verfügt (Ziff. 1) und die Beschwerdeführerin aufgefordert hat, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsre serve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörde diesbezüg- lich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Jahresberichte r- stattung auszuweisen (Ziff. 2). Ferner ist die der Beschwerdeführerin au f- erlegte Gebühr in der Höhe von Fr. 1'000.- streitig und zu prüfen. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht – wie vorliegend – eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Ve r- bot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verh ältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt ( ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwa l- tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627). 2. 2.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbes tandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467). C-2516/2012 Seite 7 Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS 2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge neu organisiert und sind neue Bestim mungen in Art. 61 ff. BVG aufg e- nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; demen t- sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Die angefochtene Verfügung datiert vom 2. April 2012, weshalb einerseits die neuen B e- stimmungen ab dem 1. Januar 2012 und andererseits das BVG in seiner Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember 2011), die V erordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die berufliche A l- ters-, Hinterlassenen - und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihre r Fassung vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011) zur Anwendung gelangen können. 2.2 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein- richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. D e- zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überei n- stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzl ichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ei n- richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jäh r- lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der vers i- cherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG in der ab 1. Januar 2012 geltenden Fassung erfuhr insofern eine Änderung, als dass die Aufsichtsbehörde darüber wacht, dass die Vor- sorgeeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die E x- perten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen und reglementarischen Bestimmungen der Vo rsorgeeinrichtungen und der Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge di e- nen, mit den gesetzlichen Vorschriften prüft. Art. 62 Abs. 1 Bst. b bis e C-2516/2012 Seite 8 BVG blieb im Vergleich zu der bis Ende Dezember 2011 in Kraft gewes e- nen Fassung unverändert. 2.3 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be - fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes - und statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Ko n- trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage die Mahnung pflichtvergessener Org a- ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeei n- richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Änd e- rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so - weit diese gesetzes - oder urkundenwidrig sind (I SABELLE VETTER- SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG -Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 63 ff.; C HRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato- rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz . 52). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsicht sbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres- siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL- LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Erme s- sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsb e- hörde nicht korrigieren darf (H ANS MICHAEL RIEMER, G ABRIELA RIEMER- KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rech t- sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz. 51). 2.4 Bei Stiftungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgab en nach den Art. 84 Absatz 2, 85 und 86 des Schweizerischen Zivilgesetzbu- ches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210; vgl. Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten ebenso für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligatorisch auf C-2516/2012 Seite 9 dem Gebiet der Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89 bis Abs. 6 ZGB; Urteil des Bundesgerichts [im Folgenden: BGer] 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen), aber auch für patronal finanzierte Vorsorgestiftungen. 2.5 Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss ve r- wendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Verfügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht e r- streckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftung s- vermögens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generellen Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stif- tungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorg a- ne ein, so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3). 3. 3.1 Zur Begründung der Verfügung vom 2. Apr il 2012 – auf welche auch anlässlich der Vernehmlassung vom 27. Juni 2012 verwiesen worden ist (B-act. 9) – führte die BVS im Wesentlichen aus, basierend auf den Aus- führungen in den Bundesgerichtsurteilen 9C_804/2010 vom 20. Deze m- ber 2010 und 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 habe die Aufsichtsbehörde ihre Aufsichtspraxis dahingehend festgelegt, dass eine Umbuchung mö g- lich und Art. 331 Abs. 3 (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR; SR 220] vom 30. März 1911) dann keine Anwendung finde, wenn der Wohlfahrtsfonds seit seiner Gründung ausschliesslich patronal finanziert und die Finanzi e- rung von Arbeitgeberbeiträgen vom Zweck der geltenden Stiftungsurku n- de gedeckt sei. Soweit eine Abspaltung oder Aussonderung bis Ende 1984 nicht stattgefunden habe und das Stiftungsvermö gen insgesamt nicht rein patronal finanziert gewesen sei, sei Art. 331 Abs. 3 OR a n- wendbar und die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus dem Sti f-C-2516/2012 Seite 10 tungsvermögen – und somit auch eine Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve – ausgeschlossen. 3.2 Die Wohlfahrtsstiftung liess zur Begründung ihrer Anträge im Wesent- lichen vorbringen, im Zeitpunkt der strittigen Umbuchung habe sich das freie Stiftungsvermögen auf Fr. 4'105'797.56 (per 31. Dezember 2010 b i- lanzierte freie Mittel in der Höhe von Fr. 3'068'403.91 zuzüglich die gleichzeitig umgebuchten Fr. 1'037'393.65) belaufen. Weil sich rechn e- risch in dieser Bilanzposition auch die vor Inkrafttreten des BVG und des geänderten Art. 331 Abs. 3 OR faktisch gemischt-finanzierten Fr. 16'500.- befunden hätten, habe die Vorinstanz kurzerhand gleich alle bis 2010 g e- äufneten weiteren freien Stiftungsmittel als gemischt -finanziert behandelt. Die von der Vorinstanz angenommene "Kontaminierungswirkung" erfasse damit neben den gut 1.5 Millionen aus der D._______ auch die weiteren, unstreitig ausschliesslich patronalen Zuwendungen, die zwischen dem 31. Dezember 1983 und dem 31. Dezember 2010 zu einem Vermögen s- zuwachs von Fr. 2'134'144.71 geführt hätten. Wie das Bundesgericht im Entscheid 9C_804/2010 vom 20. Dez ember 2010 richtig festgehalten h a- be, seien ausschliesslich patronal finanzierte Stiftungsmittel auch nach Inkrafttreten des BVG bzw. des revidierten Art. 331 Abs. 3 OR zu einem beliebigen Zeitpunkt als Arbeitgeberreserven ausscheidbar. Der Geset z- geber habe mit der Revision des Art. 331 Abs. 3 OR lediglich verhindern wollen, dass sich der Arbeitgeber an seine (paritätische) Beitragspflicht Mittel anrechnen lasse, die nicht ausschliesslich von ihm allein finanziert worden seien. Die Verwendung von Mitteln, d ie ausschliesslich von ihm allein in die Stiftung eingespiesen worden seien, sollte indessen nach dem klaren Willen des Gesetzgebers nicht eingeschränkt werden. Es sei daher von der Vorinstanz zu Unrecht die Rückgängigmachung der Umbu- chung angeordnet worden. Das leuchte auch vor dem Umstand ein, dass der umgebuchte Betrag markant unter dem vor der Gesetzesrevision e r- folgten Mittelzufluss seitens der D._______ in Höhe von Fr. 1'612'000.- liege und der seitherige Vermögenszuwachs mehr als zwei Millionen betrage. Die von der strittigen Umbuchung betroffenen Mittel seien somit offensichtlich zu 100 % ausschliesslich arbeitgeberseitig finanziert wo r- den. Die Zuweisung dieses Teilbetrags an die Arbeitgeberbeitragsrese r- ven halte damit vor dem Bundesrecht stand, zuma l sich die freien Mittel insgesamt vor der Umbuchung auf mehr als vier Millionen Franken belau- fen hätten. Mitnichten sei mit der Neufassung von Art. 331 Abs. 3 OR be- zweckt worden, das freie Verfügungsrecht über die Kapitalien auf einen Schlag zu entziehen, die ausschliesslich vom Arbeitgeber stammten. B e- kanntlich sei es nicht bei dieser patronalen Einlage im Jahr 1983 gebli e-C-2516/2012 Seite 11 ben, welche das damalige (bescheidene) Stiftungskapital nahezu verfün f- facht habe. Vielmehr hätten die freien Mittel aufgrund weiterer p atronaler Zuwendungen bis 2010 um weitere Fr. 2'134'144.71 zugenommen. Vor diesem Hintergrund die Umbuchung freier Stiftungsmittel auf die Arbei t- geberbeitragsreserve in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 aufsichtsrechtlich zu verbieten, lasse sich nicht mit Art . 331 Abs. 3 OR rechtfertigen. Das Gesetz verlange einzig, dass Arbeitgeberbeiträge nicht kurzerhand zulas- ten der freien Stiftungsmittel verbucht würden; vielmehr müssten allfällige Umbuchungen in die Bilanzposition "Arbeitgeberbeitragsreserve" vorgä n- gig e rfolgen. Mit "vorgängig" sei in Art. 331 OR entschieden nicht "vor 31. Dezember 1984" gemeint, wie die Vorinstanz unausgesprochen a n- zunehmen scheine. Vor dem 31. Dezember 1984 wäre es der Beschwe r- deführerin bekanntlich erlaubt gewesen, auch die von Arbeitn ehmerseite mitfinanzierten bescheidenen Stiftungsmittel für die Finanzierung der A r- beitgeberbeiträge zu verwenden. Lediglich das "auf arbeitnehmerseitig mitfinanzierte Mittel bezogene freie Verfügungsrecht" zu Gunsten des A r- beitgebers sei Ende 1984 aufgeho ben worden. Es müsse zulässig sein und bleiben, eindeutig ausschliesslich arbeitgeberseitig finanzierte Sti f- tungsmittel bilanztechnisch "nach Massgabe der Beitragsverhältnisse" j e- derzeit umzubuchen. Im vorliegenden Fall stehe fest, dass die von der Verfügung betroffene Umbuchung von Fr. 1'037'393.65 nur Stiftungsmittel betreffe, die ausschliesslich patronal finanziert worden seien. Die Vori n- stanz leite aus den Entscheiden des Bundesgerichts ab, "Si nn und Zweck" von Art. 331 Abs. 3 OR entfalle nur, wenn es b is zur Umbuchung überhaupt nie Arbeitnehmerbeiträge gegeben habe. Habe es dagegen zumindest einmal Arbeitnehmerbeiträge gegeben, sei jede Umbuchung von patronal finanzierten Mittel seit dem 1. Januar 1985 unzulässig. Di e- se Auffassung verkenne, weshalb in A rt. 331 Abs. 3 OR überhaupt von "Beiträgen" der Arbeitnehmer die Rede sei. Weiterhin könne das, was der Stiftung ausschliesslich vom Arbeitgeber zugewendet werde, im Bedarf s- fall der Arbeitgeberbeitragsreserve zugewiesen werden. Im vorliegenden Fall habe si ch das Vermögen der Beschwerdeführerin nach dem Au s- scheiden des letzten Sparversicherten lediglich noch auf bescheidene Fr. 359'652.85 belaufen. Seither seien ihr ausschliesslich patronale Z u- wendungen gemacht worden mit der Folge, dass sich die freien Mitt el bis Ende 2010 um Fr. 3'746'144.70 auf Fr. 4'105'797.56 erhöht hätten. 3.3 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz – gestützt auf Art. 331 Abs. 3 OR und der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung – zu Recht die Rückgängigmachung der Umbuchung angeordnet hat. C-2516/2012 Seite 12 3.3.1 Art. 331 Abs. 3 OR lautet in der vorliegend anwendbaren Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 3. Okt. 2003 (1. BVG - Revision; in Kraft seit 1. Jan. 2005 [ AS 2004 1677 1700; BBl 2000 2637]) wie folgt: " Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Vorsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens gleich hohe Beiträge wie die gesamten Beiträge aller Arbeitnehmer zu entrichten; er erbringt seine Beiträge aus eigenen Mitteln oder aus Be i- tragsreserven der Vorsorgeeinrichtung, die von ihm vorgängig hierfür g e- äufnet worden und gesondert ausgewiesen sind. Der Arbeitgeber muss den vom Lohn de s Arbeitnehmers abgezogenen Beitragsanteil zusa m- men mit seinem Beitragsanteil spätestens am Ende des ersten Monats nach dem Kalender - oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge g e- schuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung überweisen". 3.3.2 Im Urteil 9C_804/201 0 vom 20. Dezember 2010 erwog das Bu n- desgericht, dass für die Anwendbarkeit von Art. 331 Abs. 3 OR nicht massgebend sei, ob es sich um eine reine Finanzierungsstiftung hand le oder ob die Arbeitnehmer Destinatäre der Stiftung seien, sondern ob die Arbeitnehmer Beiträge zu leisten hätten (E. 3.3, 4.2, 5.1 und 5.3). Sinn und Zweck dieser Bestimmung liege darin, zu verhindern, dass von den Arbeitnehmern mitalimentiertes freies Stiftungsvermögen einzig dem A r- beitgeber zugutekomme; weil die freien Mittel von Arbeitgeber und Arbeit- nehmer gemeinsam erwirtschaftet würden, müssten grundsätzlich beide nach Massgabe ihrer Beitragsverhältnisse an den freien Mitteln partizipie- ren; mithin sei es ausgeschlossen, aus diesen Mitteln einseitig die Arbei t- geberbeiträge zu bezahlen. Diese ratio legis entfalle jedoch, wenn es gar keine Beiträge der Arbeitnehmer gebe, sondern das Stiftungsvermögen vollumfänglich vom Arbeitgeber finanziert worden sei. Auch die revidierte Fassung von Art. 331 Abs. 3 OR beziehe sich somit nach ihrem Si nn und Zweck wie die frühere nicht auf Mittel, die ausschliesslich vom Arbeitg e- ber aufgebracht worden seien, ohne dass die Arbeitnehmer zu Beiträgen verpflichtet gewesen seien (E. 3.4.4 und 4.2 mit weiteren Hinweisen ; vgl. auch Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hi n- weis auf BGE 128 II 24 E. 4). Art. 331 Abs. 3 OR sei nicht anwendbar auf rein patronal finanzierte Stiftungen (E. 3.5 mit Hinweis auf das Urteil 2A.605/2004 des BGer vom 26. April 2005 E. 2.3). Ferner wurde erwo- gen, dass auch nach 1985 das Vermögen einer Stiftung, deren Zweck nicht die Personalvorsorge nach Art. 331 OR und die rein patronal fina n- ziert gewesen sei, als Arbeitgeberbeitragsreserve in eine Vorsorgeeinrich- tung gemäss BVG bzw. Art. 331 ff. OR eingebracht werden dürfe, sofern der Stiftungszweck dies zulasse; denn auch damit werde kein Vermögen, C-2516/2012 Seite 13 das von Arbeitnehmern mitfinanziert worden sei, zweckentfremdet (E. 3.6 u.a. mit Anmerkungen zu den Urteilen 2A.9/1991 vom 26. März 1993 E. 2b sowie 5A.22/1999 vom 21. Dezember 1999 E. 3b). 3.3.3 Im Bericht der Revisionsstelle vom 2. Dezember 2011 wurde ausge- führt, im Rahmen des Nachvollzugs der Finanzierung sei festgestellt wo r- den, dass im Zeitpunkt der Gründung die Sparversicherung der Firma "B._______" auf die Wohlfahrtsstiftung übertragen worden sei. Es habe sich dabei um 13 Arbeitnehmer mit einem Sparkapital von rund Fr. 56'900.- gehandelt. Im Zeitraum von 1946 bis 1983 sei die Woh l- fahrtsstiftung als Sparkasse geführt worden, wobei neben dem Arbeitg e- ber auch die Arbeitnehmer Bei träge geleistet hätten. Im Geschäftsjahr 1983 seien die letzten Versicherten aus der Wohlfahrtsstiftung ausgetr e- ten, wobei deren Sparguthaben ausbezahlt und die Sparkasse aufgelöst worden seien. Da bei Austritten der Arbeitgeberanteil des Sparguthabens nicht 100%ig mitgegeben worden sei, seien im vorgenannten Zeitraum freie Mittel in Form von Mutationsgewinnen angehäuft worden. Im Zei t- punkt der Auflösung der Sparkasse hätten diese rund Fr. 16'500. - betra- gen. Im Geschäftsjahr 1983 seien von der D._______ Stiftungsmittel in der Höhe von Fr. 1'612'000. - auf die Wohlfahrtsstiftung übertragen wo r- den. Es habe sich dabei um Mittel in Form eines freien Fonds und eines Krankenkassenfürsorgefonds gehandelt, die in der übertragenden Vo r- sorgeeinrichtung ausschliesslich durch den Arbeitgeber finanziert worden seien. Hierfür liege eine Bestätigung des Bezirksrates E._______ vom 20. März 1985 vor. Bei der Durchsicht der testierten Jahresrechnungen der Geschäftsjahre 1984 bis 2010 sei die Revisionsstelle nicht auf Sac h- verhalte gestossen, aus denen geschlossen werden müsste, dass die Wohlfahrtsstiftung nicht rein patronal finanziert worden sei (act. 8). 3.3.4 Gemäss BGE 138 V 502 (E. 5.3) und den weiteren Urteilen des Bundesgerichts 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 (E. 3.6 mit Hi n- weisen) und 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 (E. 6.2 mit Hinweisen) wa- ren die Vorsorgeeinrichtungen nur noch bis Ende 1984 berechtigt gewe- sen, freies Vorsorgevermögen, das auch durch die Arbeitnehmer mitf i- nanziert worden sein konnte (Arbeitnehmerbeiträge, Mutat ionsgewinne, technische Überschüsse, Gewinnrückvergütungen etc.), als Arbeitgebe r- beitragsreserve auszuweisen, sei es durch Abspaltung aus dem vorb e- standenen freien Stiftungskapital in eine separate Bilanzposition, sei es durch Aussonderung aus dem vorbesta ndenen freien Stiftungskapital un- ter gleichzeitiger Überführung in einen rechtlich verselbständigten patronalen Wohlfahrtsfonds. Darauf konnte nur im Falle einer reinen F i-C-2516/2012 Seite 14 nanzierungsstiftung verzichtet werden, wenn also das Stiftungsvermögen insgesamt rein patronal finanziert war und dieses gemäss Stiftungsu r- kunde zur Erbringung von Arbeitgeberbeiträgen herangezogen werden durfte. 3.3.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Wohlfahrtsstiftung im Zeitraum von 1946 bis 1983 als Sparkasse geführt wurde, wo bei nebst dem Arbeitgeber auch Arbeitnehmer Beiträge geleistet hatten (act. 8). Die Beschwerdeführerin verzichtete darauf, bis Ende 1984 freies Vorsorg e- vermögen, das nicht durch Arbeitnehmer mitfinanziert worden war, durch Abspaltung oder Aussonderung als Arbeitgeberbeitragsreserven ausz u- weisen. Dies sowie der Umstand, dass das Stiftungsvermögen insgesamt nicht rein patronal finanziert worden war, hat mit Blick auf die Erwägu n- gen in den vorstehend erwähnten, zusammengefasst wiedergegebenen Bundesgerichtsurteilen betreffend Art. 331 Abs. 3 OR zur Folge, dass die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserve ausgeschlossen ist. Den Argumenten der Beschwerdeführerin, die patronale Finanzierung müsse erst ab dem Jahre 1984 vorliegen und es müsse zulässig sein, eindeutig ausschlies s- lich vom Arbeitgeber finanzierte Stiftungsmittel bilanztechnisch "nach Massgabe der Beitragsverhältnisse" jederzeit umzubuchen, kann de m- nach nicht gefolgt werden. 3.4 Aufgrund der vo rstehenden Erwägungen ist zusammenfassend fes t- zuhalten, dass in Anwendung von Art. 331 Abs. 3 OR die Finanzierung von Arbeitgeberbeiträgen aus den freien Mitteln und somit eine Umb u- chung dieser Mittel in die Arbeitgeberbeitragsreserve unzulässig ist. Aus diesem Grund wurde der Stiftungsratsbeschluss vom 9. Juni 2011 betref- fend Umbuchung von freien Mitteln in die Arbeitgeberbeitragsreserven in der Höhe von Fr. 1'037'393.65 von der Vorinstanz zu Recht aufgehoben und die Beschwerdeführerin in nicht zu beanstan dender Weise aufgefor- dert, die in der Jahresberichterstattung 2010 ausgewiesene Umbuchung in der genannten Höhe rückgängig zu machen, die Aufsichtsbehörden diesbezüglich zu informieren und die Umbuchung in der nächsten Ja h- resberichterstattung auszuweisen. Die Beschwerde vom 8. Mai 2012 ist folglich hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. I. und II. abzuweisen. 4. Betreffend die Auferlegung der Gebühr in Höhe von Fr. 1'000. - (Ziff. III. der angefochtenen Verfügung vom 2. April 2012 ergibt sich abschliessend was folgt: C-2516/2012 Seite 15 4.1 Gemäss Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG gehen die Kosten für aufsicht s- rechtliche Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder Einric h- tung, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dient, welche die Massnahme verursacht hat. Gemäss § 24 des kanto nal Zürcher Gese t- zes über die BVG - und Stiftungsaufsicht vom 11. Juli 2011 (BVSG; Or d- nungsnummer 833.1) in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Bst. h der Verordnung über die berufliche Vorsorge und das Stiftungswesen vom 19. Juli 2000 (in der Fassung ab 1. März 2004 ; aufgehoben per 1. Januar 2013 [ABI 2012-11-02]; Ordnungsnummer 831.4) ist für aufsichtsrechtliche Mas s- nahmen und besondere Entscheide ein Gebührenrahmen von Fr. 500. - bis Fr. 5'000.- gegeben. 4.2 Die von der Vorinstanz erhobene Gebühr in der Höhe von Fr. 1'0 00.- liegt im unteren Bereich des zulässigen Rahmens und erweist sich s o- wohl als rechtmässig als auch als angemessen. Folglich ist auch die G e- bührenauflage nicht zu beanstanden, und die Beschwerde ist auch in die- sem Punkt abzuweisen. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei diesem Ausgang des Ve r- fahrens sind der unterliegenden Beschwerdeführerin die Verfahrenskos- ten, welche auf Fr. 3'000. - festzusetzen sind, aufzuerlegen und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen. 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der obsiegenden Vorinstanz ist somit keine Parteien t- schädigung zuzusprechen (vgl. BGE 126 V 143 E. 4). Der unterliegende n Beschwerdeführerin ist ebenfalls ke ine Parteientschädigung zuzuspr e- chen. C-2516/2012 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000. - werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr gel eisteten Verfahrenskostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission (Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Franziska Schneider Roger Stalder C-2516/2012 Seite 17 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Bewei smittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: