Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 213 601 2020 214 601 2020 215 Arrêt du 22 décembre 2020 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière : Stéphanie Morel Parties A.________, recourante contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour - changement de canton Recours du 9 novembre 2020 contre la décision du 6 octobre 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que A.________, ressortissante de l'Angola, née en 1984, est entrée en Suisse le 14 décembre 2001 et a, le même jour, déposé une demande d’asile, rejetée le 19 avril 2002 par l'ancien Office fédéral des migrations, aujourd'hui le Secrétariat d’Etat aux migrations (ci-après: SEM); que l'exécution du renvoi n'étant toutefois pas exigible, l'admission provisoire a été prononcée; que, le 17 juin 2008, l'intéressée a obtenu une autorisation de séjour annuelle dans le canton d'Argovie, régulièrement renouvelée mais échue le 30 juin 2020; qu’en 2014, sont nés ses deux enfants B.________ et C.________, reconnus le 29 août 2017 par leur père D.________, ressortissant de la République démocratique du Congo, au bénéfice d'une autorisation de séjour annuelle dans le canton de Fribourg; que les parents ont célébré leur mariage le 26 octobre 2018; que, le 5 février 2020, A.________ a déposé, pour elle et ses enfants, une demande de changement de canton auprès du Service de la population et des migrants (ci-après: SPoMi), laquelle a été complétée postérieurement; que, sur demande du SPoMi, l'époux de la requérante a répondu que sa femme était à la recherche d'un emploi dans le canton de Fribourg et qu'elle allait quitter son travail actuel à Zurich; que, par missive du 20 mai 2020, le SPoMi a informé les époux qu'un malus avait été constaté dans leur budget et que l'examen de leur cas ne serait repris qu'à compter de la production, par l'intéressée, d'un contrat de travail; que, par courrier du 18 juin 2020, le couple a demandé à pouvoir consulter le budget établi par le SPoMi; que, le 29 juin 2020, le service précité a constaté que le salaire de D.________ ne suffisait pas à couvrir la totalité des besoins de la famille, étant pris acte que son épouse ne conservait pas son emploi à Zurich et était à la recherche d'un poste dans le canton de Fribourg; que, le 24 juillet 2020, le couple a à nouveau requis de pouvoir consulter le budget établi et averti le SPoMI qu'il avait conclu un nouveau contrat de bail au 1 er août 2020, comme cela leur avait été demandé; que, par courrier du 12 août 2020, le SPoMi a informé A.________ de son intention de rejeter sa demande de changement de canton et l'a invitée à faire valoir ses éventuelles objections. En substance, il a retenu que les moyens d'existence des époux n'étaient pas suffisants pour assurer l'autonomie financière de la famille, que la précitée faisait l'objet d'actes de défaut de biens pour un montant de CHF 43'254.55 et qu'elle avait été condamnée le 17 janvier 2019 à une peine pécuniaire de 40 jours-amende avec sursis pour entrée illégale et faux dans les certificats; que, par lettre du 21 août 2020, les époux ont constaté que le budget établi ne leur avait toujours pas été communiqué, alors qu'on leur reprochait justement que leurs moyens d'existence n'étaient pas suffisants. Ils ont affirmé remplir toutes les conditions pour un regroupement familial et ont précisé en particulier qu'ils ne dépendaient pas de l'aide sociale. En outre, ils ne comprenaient pas pourquoi le montant des actes de défaut de biens et la condamnation pénale - éléments connus de l'autorité au moment du dépôt de la demande - n'étaient invoqués qu'à ce stade de la procédure;Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 que, par réponse du 27 août 2020, le SPoMi a transmis le budget qu'il avait établi et répété qu'au vu de l'important malus qui se dégageait de ce dernier et compte tenu du fait que l'épouse n'avait pas de travail dans le canton de Fribourg, il confirmait ses précédentes déterminations, notamment quant au risque de dépendance à l'aide sociale; que, par courrier du 5 septembre 2020, le couple a, entre autres, fait valoir ses remarques par rapports aux montants retenus dans le budget de l’autorité; que, par décision du 6 octobre 2020, le SPoMi a rejeté la demande de changement de canton dans le cadre du regroupement familial formulée par A.________, au motif que le budget établi selon les normes du service social laissait apparaître un malus de CHF 776.10 qui n'était pas susceptible d'être comblé, cette dernière n'ayant pas produit de contrat de travail et ayant d'ores et déjà annoncé qu'elle solliciterait des prestations de chômage jusqu'à ce qu'elle retrouve un emploi. L’autorité a, par ailleurs, retiré l’effet suspensif à un éventuel recours; qu'agissant le 9 novembre 2020, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal et conclut, sous suite de frais et dépens, principalement, à l’octroi de l’autorisation de changement de canton pour elle et ses enfants et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour instruction complémentaire et nouvelle décision. En outre, la recourante requiert que l'effet suspensif soit restitué à son recours et que l'assistance judiciaire totale lui soit accordée; qu'à l’appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une violation de son droit d'être entendue, l'autorité intimée n'ayant pas examiné correctement la situation financière de la famille et n'ayant ni instruit, ni motivé sa décision quant à la question des enfants. Elle considère que la condition de l'autonomie financière est remplie, dès lors que le revenu de son époux permet de couvrir quasiment l'entier des besoins de la famille. D’après le calcul effectué par le couple, il n’existe un malus que de CHF 170.-, et non de CHF 776.10. Dans ces conditions, le risque que la famille émarge à l'aide sociale est quasi nul. A l'heure actuelle, A.________ ne bénéficie pas de prestations de l'assurance-chômage, auxquelles elle ne pourra avoir recours que dès l'octroi d'un titre de séjour, à titre temporaire, le temps de retrouver une activité lucrative. Elle considère qu'elle a de bonnes chances d'être engagée dans un avenir proche, vu sa longue expérience professionnelle en tant que cuisinière. En outre, il n'existe aucun motif de révocation de son autorisation de séjour. Enfin, elle reproche à l'autorité intimée une violation du principe de la proportionnalité, de son droit au respect de la vie privée et familiale ainsi que de l'intérêt supérieur de ses enfants; que, le 18 novembre 2020, le SPoMi a fait savoir qu'il n’avait pas d’observations particulières à formuler et qu'il se référait aux considérants de la décision querellée; qu'il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du présent litige;Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le recours est recevable en vertu de l’art. 7 al. 2 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites; que, selon l’art. 77 al. 1 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris excès ou abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des situations prévues aux let. a à c de l’art. 78 al. 2 CPJA n’est réalisée, la Cour de céans ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l’opportunité de la décision de refus d’autorisation et de renvoi; que, sur le plan formel, le droit d’être entendu, garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et les art. 57 ss CPJA, comprend, de manière générale, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valables offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 II 132 consid. 2b; 126 I 15 consid. 2aa; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012); qu'aux termes de l'art. 66 CPJA, la décision doit contenir, entre autres, la motivation, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour répondre à ces exigences, elle doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité compétente n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 134 I 83 consid. 4.1; arrêt TF 2C_126/2015 du 20 février 2015 consid. 4.1; arrêt TA FR 2A 2002 74 du 25 novembre 2004, consid. 2a et les références citées); que le droit d'être entendu est de nature formelle; sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (arrêt TF 2C_439/2019 du 16 septembre 2019 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, une violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque l'autorité de recours dispose d'un pouvoir de cognition aussi étendu, en fait et en droit, que celui de l'autorité inférieure et qu'il n'en résulte aucun désavantage pour le recourant (ATF 145 I 167 consid. 4.4; arrêt TF 8C_257/2019 du 12 mai 2020 consid. 5.2). Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception. Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les références citées); qu'en l'occurrence, la recourante ne peut pas être suivie lorsqu'elle prétend que le SPoMi n'a pas instruit, ni motivé sa décision quant à la question des enfants; que la décision attaquée précise expressément que des démarches telles que l'engagement d'une procédure familiale ou la scolarisation des enfants ne confèrent à elles seules aucun droit lors de la procédure d'autorisation;Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 qu'en outre, elle relève le déficit budgétaire du couple et le risque accru de dépendance au chômage, éléments déjà évoqués à maintes reprises par le SPoMi pendant la durée de la procédure administrative menée devant lui; que, dans ces conditions, force est de reconnaître que la recourante a valablement pu saisir les motifs qui ont conduit l'autorité à refuser le changement de canton; qu'en tout état de cause, la recourante a pu faire valoir ses griefs devant l'autorité de recours, qui dispose d’ailleurs du même pouvoir de cognition - en fait et en droit - que l'autorité inférieure; qu'elle a notamment pu exposer sa situation personnelle, respectivement familiale, et a eu l'occasion de développer ses arguments relatifs à la question de la proportionnalité, sous l'angle des art. 8 CEDH et 96 LEI; que, dans ces conditions, une éventuelle violation de son droit d’être entendue, au demeurant non établie, devrait être considérée comme réparée; qu'il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur le fond du litige; qu’aux termes de l’art. 37 LEI, si le titulaire d’une autorisation de courte durée ou de séjour veut déplacer son lieu de résidence dans un autre canton, il doit solliciter au préalable une autorisation de ce dernier (al. 1). Le titulaire d’une autorisation de séjour a droit au changement de canton s’il n’est pas au chômage et qu’il n’existe aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEI (al. 2). Selon cette dernière disposition, une autorisation de séjour peut être révoquée si l’étranger lui- même, son représentant légal ou une personne dont il a la charge dépend de l’aide sociale (let. e); que, d'après le Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers (FF 2002 3469), "l’étranger titulaire d’une autorisation d’établissement a droit au changement de canton pour autant qu’il n’existe aucun motif de révocation ou d’expulsion au sens de l’art. 62 [du projet, lequel correspond à l'art. 63 LEI] ou de l’art. 67 [du projet, lequel correspond à l'art. 64 LEI] et qu’une telle mesure soit proportionnelle et raisonnablement exigible. La nature juridique particulière de l’autorisation d’établissement est donc prise en compte. Il existe par ailleurs des accords d’établissement avec un grand nombre d’Etats, qui, aux mêmes conditions, donnent aujourd’hui déjà un droit au changement de canton" (Message précité, p. 3547); qu’en ce qui concerne l'étranger titulaire d’une autorisation de séjour, le droit au changement de canton dépend en outre du degré d’intégration professionnelle. De ce fait, ce droit n’existe que si la personne concernée peut prouver qu’elle a un emploi et que ses moyens financiers lui permettent de vivre, dans le nouveau canton également, sans avoir recours à l’aide sociale. Le chômeur titulaire d’une autorisation de séjour peut chercher un emploi sur tout le territoire de la Confédération. Néanmoins, il n’a le droit de prendre domicile dans un autre canton que lorsqu’il est engagé par un employeur. Il s’agit d’éviter que l’étranger dépendant de l’aide sociale ne se déplace sciemment dans un canton lui offrant de meilleures prestations sociales (Message précité, p. 3547 s.; arrêt TC FR 601 2016 64/91/92 du 15 juillet 2016); que, sur la base du message précité, la condition de l'absence de chômage au sens de l'art. 37 al. 2 LEI ne doit pas être interprétée de manière restrictive mais doit être comprise en ce sens que l'étranger doit être au bénéfice d'un contrat de travail et disposer ainsi d'un revenu (arrêt TC FR 601 2016 64/91/92 du 15 juillet 2016; LIENHARD, Kantonswechsel von Drittstaatsangehörigen: Probleme und Handhabung in der Praxis, in Jusletter 20. März 2017, p. 8);Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 qu'en l'espèce, il n'est ni contesté ni contestable que la recourante n'est pas au bénéfice d'un contrat de travail; que, d'ailleurs, elle admet elle-même qu'une fois au bénéfice d'une autorisation de séjour dans le canton de Fribourg, elle entamera les démarches nécessaires pour s'inscrire au chômage, temporairement d’après elle, le temps de retrouver un emploi; que, dès lors que la première des conditions cumulatives posées au changement de canton fait défaut, il n'est pas nécessaire d'examiner en soi encore la seconde, soit celle de l'absence de motifs de révocation; que, cela étant, reste à examiner si la décision, dans son résultat, est proportionnée et raisonnablement exigible (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469; TREMP, in Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, art. 37 n. 21); qu'à cet égard, la recourante fait valoir la relation avec son époux et ses enfants, sous l'angle de l'art. 8 CEDH et la CDE; qu'aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut y porter atteinte (ATF 139 I 330 consid. 2.1; 137 I 247 consid. 4.1; arrêt TF 2C_942/2010 du 27 avril 2011 consid. 2.1). Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour que l'étranger puisse invoquer cette disposition, que la relation entre celui-ci et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 139 I 330 consid. 2.1; arrêts TF 2C_783/2014 du 27 janvier 2015 consid. 4.1; 2C_365/2013 du 30 août 2013 consid. 2.1; 2C_1026/2011 du 23 juillet 2012 consid. 4.3); qu'il faut aussi tenir compte de l'intérêt fondamental de l'enfant (art. 3 CDE) à pouvoir grandir en jouissant d'un contact étroit avec ses deux parents (ATF 143 I 21 consid. 5.5.1; arrêt TF 2C_520/2016 du 13 janvier 2017 consid. 4.2 et les arrêts cités); que la situation de la recourante et de sa famille n’est manifestement pas contraire à l’art. 8 par. 1 CEDH et à la CDE car rien ne les n’empêche de vivre une communauté familiale régulière, vu la courte distance qui sépare leur domicile respectif; que c'est d'ailleurs de cette manière que le couple a fonctionné pendant près de six ans, dès la naissance des enfants en avril 2014, et encore durant plus d'un an après leur mariage; que, si l'on peut certes concevoir les problèmes que la décision attaquée entraînent, notamment en lien avec le nouveau contrat de bail signé et surtout par rapport aux enfants scolarisés à Fribourg depuis la rentrée 2020, il ne saurait être question de tolérer que les autorités soient mises devant le fait accompli; qu’à cet égard, il est en effet expressément rappelé que la personne étrangère est censée attendre l’issue de la procédure dans son canton de référence (cf. art. 37 al. 1 LEI; NGUYEN MINH SON in Code annoté de droit des migrations, vol. II, 2017, art. 37 LEtr n. 12); qu’en tout état de cause et quoi qu'en dise la recourante, le risque de dépendance à l'aide sociale de la famille est grand, étant souligné que la simple manifestation de volonté de rendre le couple autonome sur le plan financier ne saurait en effet suffire pour aboutir à la conclusion que sa Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 situation économique pourrait réellement s'améliorer (cf. arrêt TF 2C_923/2017 du 3 juillet 2018 consid. 4.3); qu’en ce sens, peu importe que l’intéressée se targue d’avoir toujours été indépendante financièrement grâce à l'emploi de cuisinière qu’elle avait à Zurich; que c’est d’ailleurs le lieu de souligner que cela ne l’a pas empêchée de faire l’objet d'actes de défaut de biens pour un total de CHF 43'254.55; que, dans le cas d’espèce, bien que la famille ne dépende pas encore concrètement de l'aide sociale, le budget établi par le SPoMi fait ressortir un malus mensuel de CHF 776.10; qu’à cet égard, c'est en vain que l’intéressée reproche au SPoMi de n'avoir pas examiné correctement ses allégués, en ce sens que sa fille majeure restée en Argovie n’aurait pas dû être comptée dans les dépenses et que son mari serait sur le point de rembourser intégralement le prêt dont il serait débiteur; que ce budget a en effet été calculé correctement, selon les normes de la Conférence suisse des institutions d’action sociale (ci-après: normes CSIAS) (cf. en particulier normes CSIAS B.2.2); que sa fille majeure n’a pas été comptée dans le ménage et que le prêt invoqué n’a pas eu d’influence dans le calcul; que, quoi qu’en pense la recourante, un malus de CHF 776.10 est considérable et appelle à la prudence; qu’il en va de même, d'ailleurs, du prétendu déficit de CHF 170.- calculé par les époux; qu'au demeurant, la crise sanitaire qui perdure rend plus difficile encore la recherche d'un emploi de durée indéterminée, en particulier dans le domaine de la restauration, d'autant plus que la recourante n'a pas de qualification et qu'elle ne représente dès lors pas une plus-value sur le marché du travail; que, pour l’ensemble de ce qui précède, l'intérêt public au refus du changement de canton prévaut en tous les cas sur l'intérêt privé de la recourante à se voir délivrer une autorisation de séjour dans le canton; que la décision attaquée s'avère ainsi proportionnée, au sens de l’art. 96 LEI; que, partant, le recours doit être rejeté et la décision de refus de changement de canton confirmée; que, dans ces conditions, la requête de restitution de l'effet suspensif (601 2020 215), devenue sans objet, est rayée du rôle du Tribunal cantonal; que la recourante a en outre demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite totale (601 2020 214); que, selon l'art. 142 CPJA, a droit à l'assistance judiciaire celui qui ne possède pas les ressources suffisantes pour couvrir les frais d'une procédure sans s'exposer à la privation des choses nécessaires à son existence et à celle de sa famille (al. 1); l'assistance n'est pas accordée lorsque la procédure paraît d'emblée vouée à l'échec pour un plaideur raisonnable (al. 2); que, selon la jurisprudence, doivent être considérées comme dépourvues de chances de succès les demandes comportant des risques d’échec beaucoup plus importants que les chances de succès, de telle sorte que ces demandes ne puissent pas être prises au sérieux. En revanche, une demande n’est pas vouée à l’échec lorsque les perspectives de succès sont égales aux risques Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 d’échec ou qu’elles ne sont que faiblement inférieures à ceux-ci. Est déterminant le fait de savoir si une partie qui dispose des moyens financiers nécessaires se déciderait raisonnablement à intenter un procès. Il ne faut pas qu’une partie intente un procès qu’elle n’intenterait pas si elle devait en supporter les conséquences financières elle-même, uniquement parce qu’il ne lui coûte rien (cf. arrêt TF 2C_260/2019 du 5 décembre 2019 consid. 10 non publié in ATF 146 II 56); qu'en l’espèce, au vu des motifs énumérés ci-dessus, il convient d’admettre que la cause était d'emblée dénuée de toute chance de succès, étant souligné que la recourante a expressément été avisée, par courrier du SPoMi du 29 juin 2020, de la teneur de l'art. 37 al. 2 LEI, notamment quant à la condition relative à l'absence de chômage; que, la première condition cumulative de l’assistance judiciaire n’étant pas remplie, la requête doit dès lors être rejetée; qu'il y a lieu cependant de tenir compte de la situation financière précaire de la recourante et de renoncer à percevoir des frais de procédure (art. 129 CPJA); que, pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué d'indemnité de partie (art. 137 CPJA); la Cour arrête : I. Le recours (601 2020 213) est rejeté. Partant, la décision du Service de la population et des migrants du 6 octobre 2020 est confirmée. II. La requête (601 2020 215) de mesures provisionnelles, devenue sans objet, est rayée du rôle du Tribunal cantonal. III. La requête (601 2020 214) d'assistance judiciaire totale est rejetée. IV. Il n'est pas perçu de frais judiciaires ni alloué de dépens. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 22 décembre 2020/mju/smo La Présidente : La Greffière :