Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB120427-O /U/eh Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Präsident, und lic. iur. S. Volken, Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie der Gerichts- schreiberin lic. iur. C. Semadeni Beschluss vom 8. November 2012 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfacher Diebstahl etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Mai 2012 (GG120017) - 2 - Das Gericht zieht in Betracht: 1. Prozessuales 1.1 Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung Einzelgericht, wurde der Beschuldigte A._____ am 25. Mai 2012 des mehrfachen Diebstahls etc. schuldig gesprochen. Vom Vorwurf des Diebstahls zu Lasten der Privatklägerin B._____ wurde er freigesprochen. Der Beschuldigte wurde mit einer unbedingten Frei- heitsstrafe von zwölf Monaten bestraft, unter Anrechnung der zwei Tage, welche er durch Polizeiverhaft erstanden hatte. Sodann wurde er zu einer Busse in Höhe von Fr. 2'000. – verurteilt, wobei eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwanzig Tagen festgesetzt wurde. Auf den Antrag der Anklagebehörde, es sei die von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zug mit Strafbef ehl vom 28. Juni 2011 ausgef äll- te bedingte Geldstrafe von 60 Tagessät zen zu Fr. 30.– vollziehbar zu erklären, wurde nicht eingetreten. Weiter wurde über die Herausgabe des beschlagnahm- ten Mobiltelefons entschieden sowie festgestellt, dass der Beschuldigte seiner Anerkennung gemäss verpflichtet sei, den Privatklägerinnen C._____ sowie D._____ AG Schadenersatz in Höhe von Fr. 550.– resp. Fr. 368.90 zu bezahlen. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin B._____ AG wurde abgewiesen (Urk. 40 S. 33 ff.). 1.2 Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte innert Frist Berufung. Ebenfalls innert Frist ging die Berufungserklärung ein (Urk. 36; Urk. 41). Die Staatsanwalt- schaft Zürich-Limmat und die P rivatklägerschaft legten weder Berufung ein noch erhoben sie Anschluss berufung, we shalb das Ver schlechterungsverbot gilt (Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). 1.3 Mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 24. Oktober 2012 (Urk. 46) ist den Beteiligten Frist angesetzt worden, um zur Frage einer Rückweisung des Ver- fahrens an die Vorinstanz Stellung zu nehmen, zumal sich aufgrund der drohen- den Strafe die Frage der notwendigen Verteidigung aufdrängt (Urk. 47). - 3 - In seiner Eingabe vom 2. November 2012 macht der Beschuldigte sinngemäss geltend, dass er vor Vorinstanz zwingend hätte verteidigt werden müssen (Urk. 51). Während die Anklagebehörde auf eine Stellungnahme verzichtet (Urk. 49), stellt sich der Vorderrichter auf den Standpunkt, dass aus dem Blic k- winkel der notwendigen Verteidigung Geldstrafen nicht zu berücksichtigen seien. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 130 lit. b StPO liege ein Fall von notwendiger Verteidigung dann vor, wenn dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als zwölf Monaten drohe. Eine Freiheitsstrafe von einer gewissen Dauer stelle ei nen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, was für eine Geldstrafe nicht zutreffe. Es sei deshalb nicht zwingend, dass eine für vollziehbar zu erklärende Geldstrafe einer Freiheitsstrafe gleichzusetzen und in die dem Beschuldigten drohende Gesamtsanktion einzubeziehen sei. Zudem handle es sich zwar nicht um einen Bagatellfall, er biete aber keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur (Urk. 48). Mithin hätte der Beschuldigte nach Ansicht des Vorderrichters nicht zwingend verteidigt werden müssen. 2. Notwendige Verteidigung 2.1 Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass jedermann seine Rechte selbs t- ständig und ohne staatliche Hilfe wahrnehmen kann und muss. Vorbehalten sind indes Fälle der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 StPO. Ist ein Fall not- wendiger Verteidigung gegeben, so ist eine solche vom Vorverfahren hin bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu gewähren, allenfalls auch gegen den Willen der beschuldigten Person. D ie Liste der in Art. 130 lit. a - e zu findenden Fälle der notwendigen Verteidigung ist abschliessend, wobei diese Fälle durch j e- ne der amtlichen Verteidigung nach Art. 132 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 StPO ergänzt werden (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommen- tar, Zürich 2009, Art. 130 N1 ff.). Vorab ist festzuhalten, dass vor liegend eine notwendige Verteidigu ng im Sinne von Art. 130 lit. a, d und e StPO ausser Betracht fällt. 2.2 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn die Staatsanwaltschaft während des Vorverfahrens gestützt auf die vorhandene Aktenlage eine Sanktion von mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe als - 4 - wahrscheinlich betrachtet. Selbiges gilt, wenn das Gericht bei der Vorprüfung zur Auffassung gelangt, es komme eine solche Sanktion in Frage. Die konkrete Strafandrohung soll nach objektiver und ausgewogener Beurteilung bestimmt werden, wobei eine relativ entfernte Möglichkeit aber bereits genügt. Droht der Widerruf einer früheren, bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe oder einer bedingten Entlassung aus einer Freiheitsstrafe, sind die Sanktionen für die Berechnung der Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zusammenzuzählen. Bei verschiedenartigen, kumuliert ausgesprochenen oder auszusprechenden Sanktionen erfolgt zu diesem Zweck eine Zusammenrechnung in Anwendung der Umrechnungssätze von Art. 36 Abs. 1 bzw. Art. 39 Abs. 2 StGB . Bussen fallen dabei ausser Betracht, da diese als Verbindungsstrafe immer möglich sind (Schmid, a.a.O., Art. 130 N 7 sowie Ruckstuhl in: BSK Schw eizerisches Straf - prozessrecht, Basel 2011, N 18 zu Art. 130 StPO). Art. 130 lit. c hält sodann fest, dass eine Person notwendig verteidigt werden muss, wenn sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann. Was unter "andere Gründe" fällt, wird unterschiedlich kommentiert. So hält Schmid dafür, dass beispielsweise als anderweitiger Grund die Fremdsprachigkeit in Betracht fällt, wenn die Übersetzung zur Wahrnehmung der Interessen der beschuldigten Person nicht genügt. In Zweifelsfällen sei jeweils auf die Fähigkeit der beschuldigten Person abzustellen, sich selbst wirksam verteidigen zu können (Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, a.a.O., N 10 zu Art. 130, a.M. Lieber in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zu Schweizerischen Straf - prozessordnung, Zürich 2010, N 21 zu Art. 130). 2.3 Vorab ist festzuhalten, dass kein Fall der notwendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. c StPO vorliegt. Es besteht kein Grund zu Annahme, dass der Beschuldigte wegen seines körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen seine Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren könnte. Offenbar kann der Beschuldigte sich auch auf Deutsch verständigen - er benötigte jeweils keinen Dolmetscher (Urk. HD 2 S. 1; Urk. HD 18 S. 1; Prot. I S. 18 f.; Urk. 32). - 5 - 2.4 Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO gegeben sind. 2.4.1 Die Anklagebehörde beantragt den Widerruf der mit Strafbefehl der Staats- anwaltschaft des Kantons Zug vom 28. Juni 2011 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen sowie eine unbedingte Freiheitsstrafe von neun Monaten, dies teilweise als Zusatzstrafe zum vorgenannten Strafbefehl. Die Staatsanwaltschaft erachtete somit gestützt auf die vorhandene Aktenlage eine Sanktion unter einem Jahr als angemessen. D en Beschuldigten notwendig zu verteidigen drängte sich im Untersuchungsverfahren folglich nicht auf. 2.4.2 Anders war die Situation im erstinstanzlichen Verfahren: Die Vorinstanz erachtete die seitens der Anklagebehörde beantragte Sanktion als zu niedrig und erkannte wie eingangs erwähnt auf eine Sanktion von 12 Monaten Freiheitsstrafe unbedingt. Auf das Ausfällen einer Zusatzstrafe wurde mit Hinweis auf die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung mangels Gleichartigkeit der Strafen verzichtet. Das Nichteintreten auf den beantragten Widerruf begründet die Vorinstanz dahingehend, dass mangels gültiger Zustellung die für die bedingte Geldstrafe angesetzte Probezeit von drei Jahren gegenüber dem Beschuldigten nicht gültig angesetzt worden sei (Urk. 40 S. 30 f. Ziff. IV). Zählt man den seitens der Anklagebehörde beantragten Widerruf von 60 Tages - sätzen mit der ausgesprochenen Freiheitsstr afe von zwölf Monaten zusammen, ergibt dies eine Sanktion von über einem Jahr. Alleine wegen des Nichteintretens auf den Widerruf wurde diese Grenze nicht überschritten. Eine Sanktion von über einem Jahr lag durchaus im Bereich des Möglichen. Entgegen den Ausfü hrungen der Vorinstanz sind insbesondere mit Blick auf Art. 36 Abs. 1 StGB (U mwandlung der Geld- in ei ne Freiheitsstrafe) bei einem drohenden Widerruf auch verschie- denartige Sankt ionen zusammenzuzählen. In Anbetracht dessen, dass bereit s eine relativ entfernte Möglichkeit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr genügt, um die Notwendigkeit einer Verteidigung zu begründen, hätte die Vorinstanz eine solche sicherstellen müssen. - 6 - 2.4.3 Sodann gilt es zu bedenken, dass dem Beschuldigten ein schwerer Eingriff in seine Rechte droht, zumal die zwölfmonatige Freiheitsstrafe unbedingt ausge- sprochen wurde. Vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung war der Beizug einer amtlichen Verteidigung stets geboten, wenn dem Beschuldigten ein besonders schwerer Eingriff in seine Recht e drohte. Dies war gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung immer dann der Fall, wenn konkret eine schwerwiegende, tatsächlich zu vollziehende Freiheitsstrafe in Aussicht stand, wobei gemäss Praxis diese untere Grenze zum absolut schweren Fall bei einem drohenden unbedingten Freiheitsentzug von über sechs Monaten zu liegen kam (BGE 122 I 51; Urteil des Bundesgerichtes 1P.80/2000 vom 29. September 2000). 2.4.4 Im vorinstanzlichen Verfahren hätte der Beschuldigte aufgrund der drohen- den Sanktion anwaltlich verteidigt sein müssen. 2.5 Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es wohl auch gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO angezeigt gewesen wäre, dem Beschuldigten eine amtliche Verteidigung zu bestellen. 2.5.1 Gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO ordnet die Verfahrensleitung eine amtliche Verteidigung an, wenn die beschuldigte Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Verteidigung zur Wahrung ihr er Interessen geboten ist. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn es sich nicht um einen Bagatellfall handelt und der Straffall in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, denen die beschuldigte Person allein nicht gewachsen wäre. Massgebend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, ins- besondere die Fähigkeiten der betroffenen Person, sich im Verfahren zurecht zu finden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_195/2012 vom 7.5.2012, E. 2.3.). 2.5.2 Der Beschuldigte ist mittellos, er geht keiner Erwerbstätigkeit nach und hält sich illegal in der Schweiz auf (Urk. HD 18 S. 11; Urk. 32 S. 1 f.). Weiter handelt es sich offensichtlich nicht um einen Bagatellfall (Art. 132 Abs. 3 StPO). 2.5.3 Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat vom 13. Januar 2012 umfasst neun Anklagesachverhal te, wobei der Beschuldigte nur bezüglich - 7 - des Nebendossiers 4 nicht geständig ist. Zusammengefasst wird dem Beschuldig- ten in diesem vorgeworfen, er habe im Wissen darum, nicht im Besitze eines für das Führen eines Motorfahrzeuges erforderlichen Ausweises zu sein, ein Fahr- zeug gelenkt. Sodann habe er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit eine Stütz- mauer touchiert, so dass das Fahrzeug einen Totalschaden erlitten habe. Im Anschluss sei er mit der Halterin des Fahrzeuges von der Unfallstelle weggerannt, ohne die Polizei zu verständigen. Vor der Polizei habe der Beschuldigte schlies s- lich wider besseren Wissens erklärt, die Halterin des Fahrzeuges habe den Unfall selbst verursacht (Urk. 21 S. 4 Ziff. 5) . Zu Erstellung des Sachverhalt s des bestrittenen Anklagevorwurfs liegen den Akten die polizeilichen und staatsanwal t- schaftlichen Befragungen des Beschuldigten, der Halterin des Fahrzeuges sowie eines Zeugen bei (Urk. ND 4/3-8). Weiter sind die Akten der Kriminaltechnik sowie die Untersuchungsberichte des Instituts der Rechtsmedizin als Beweismittel verfügbar (Urk. ND 4/9-14). Der Vorhalt ist einfach und überschaubar , komplexe beweismässige Abklärungen stehen keine an. Es stellen sich auch keine besonderen S chwierigkeiten, denen der Beschuldigte alleine nicht gewachsen wäre. Ebenso wenig begründet die rechtliche Qualifikation der vorgehaltenen Sachverhalte relevante Schwierig- keiten. 2.5.4 Im Zusammenhang mit den beantragten Straffolgen stehen jedoch Fragen im Raum, die den Fall rechtlich komplizierter machen. Zum einen wird der Wider- ruf des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Zug vom 28. Juni 2011 beantragt . Letzterer wurde im Amtsblatt des Kantons Zug publiziert, dies obwohl aus den Akten der Staatsanwalts chaft des Kantons Zug klar hervor geht, dass der Zuger Polizei die Meldeadresse bekannt war (vgl. beispielsweise die Einvernahme vom 12. Mai 2011 sowie den Rapport vom 23. Mai 2011). In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, ob die Voraussetzungen für eine öffentliche Bekannt - machung im Sinne von Art. 88 Abs. 1 StPO überhaupt erfüllt waren und der Straf- befehl dem Beschuldigten rechtsgültig eröffnet wurde. Eine allfällig nicht recht s- gültige Eröffnung hätte die Unwirksamkeit des Strafbefehls zu Folge und wäre von Amtes wegen zu beachten gewesen (Brüschweiler in: Dona tsch/Hansjakob/ - 8 - Lieber, a.a.O. N 1 zu Art. 84 StPO); trotzdem wurde der Widerruf des Strafbefehls seitens der Anklagebehörde beantragt. Es ist einem juristischen Laien kaum zumutbar, zu den prozessualen Folgen eines nicht rechtsgültig zugestellten Ent- scheides im Zusammenhang mit dem beantragten Widerruf Stellung zu nehmen. Auch im Zusammenhang mit der beantragten Ausfällung einer teilweisen Zusat z- strafe zu der bedingt ausgesprochenen Gel dstrafe stellen sich weitere Fragen, welche für juristische Laien schwer zu beantworten sind. So kann weder davon ausgegangen werden, dass ihm die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für die Strafzumessung bei retrospektiver Konkurrenz (vgl. BGE 137 IV 57 E. 4.3) noch die Voraussetzungen der Gesamt strafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB be kannt sind. Hinsichtlich der Strafzumessung bietet der Fall somit erhebliche Schwierigkeiten. 2.5.5 Wie erwähnt begründen vorliegend die Faktoren in tatsächlicher Hinsicht wie auch bezüglich der rechtlichen Qualifikation des Anklagesachverhaltes für sich alleine betrachtet noch keine Notwendigkeit der amtlichen Verteidigung. Aufgrund der sich im Zusammenhang mit der Strafzumessung stellenden Probl e- matik und in Berücksichtigung des Anspruchs des Beschuldigten auf ein faires Verfahren ist dessen Fähigkeit, sich selber hinreichend zu verteidigen, als nicht genügend zu qualifizieren. Somit ist auch der Anspruch des Beschuldigten auf amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO vorliegend grundsätzlich zu bejahen. Der Beschuldigte hat eine amtliche Verteidigung trotz entsprechenden Hinweisen (Urk. HD 2 S. 1; Urk. HD 18 S. 1) erstmals nach der erstinstanzlichen Verhand- lung beantragt (Prot. I. S. 23 f.). Ob die beschuldigte Person im Falle von Art. 132 Abs. 1 lit. b und Art. 132 Abs. 2 und 3 StPO die Verteidigung beantragen oder ob der Staat von Amtes wegen handeln muss, wird in der Lehre kontrovers diskutiert (Ruckstuhl in: BSK Schweizerisches Strafprozessrecht, a.a.O., N 22 zu Art. 132, Lieber in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zu Schweizerischen Straf - prozessordnung, a.a.O., N 22 zu Art. 132 sowie Hauri in: SJZ 105/2009 S. 77 ff., Der amtliche Rechtsbeistand in der Schweizerischen Strafprozessordung - Neue- rungen aus Zürcher Sicht, a.M. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, - 9 - Praxiskommentar, a.a.O., N 7 zu Art. 132). Diese Frage kann vorliegend offen bleiben, zumal ohnehin ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt. 3. Rückweisung 3.1 Der Umstand, dass der Beschuldigte trotz Vorliegens eines Falles notwendi- ger Verteidigung im erstinstanzlichen V erfahren nicht gehörig verteidigt war, führt dazu, dass zur Wahrung des Instanzenzuges das vorinstanzlich e Urteil gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist . Im Sinne von Art. 409 A bs. 2 StPO ist festzu - halten, dass die Untersuchungshandlungen ihre Gültigkeit behalten, zumal es sich erst im vori nstanzlichen Verfahren aufdrängte, den Beschuldigten notwendig verteidigen zu lassen. 3.2 Aufgrund des Verschlechterungsverbotes (vgl. Rz 1.2), an welches nach einer Rückweisung durch die Berufungsinstanz auch die Vorinstanz gebunden ist, kann das vorinstanzliche Urteil nicht zuungunsten des Beschuldigten abgeändert werden. Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurfe des Diebstahls zu Lasten der Privatklägerin B._____ AG, für den Nichteintretensent- scheid betreffend den beantragten Wi derruf des Strafbefehl s vom 28. Juni 2011, die Regelung betreffend Herausgabe des beschlagnahmten Mobiltelefons sowie den Abweisungsentscheid betreffend das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin B._____ AG. 3.3 Das vorliegende Berufungsverfahren ist sodann abzuschreiben. 4. Kostenfolgen 4.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 4 StPO). Umtriebsentschädigungen sind keine zuzusprechen. 4.2 Über die Kostenauflage für das erste Verfahren vor Vorinstanz wird diese im Rahmen ihrer Neubeurteilung zu entscheiden haben. - 10 - Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung Einzelgericht, vom 25. Mai 2012 wird aufgehoben und der Prozess Nr. GG120017 im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Das Berufungsverfahren (Geschäfts -Nr. SB120427) wird als dadurch erledigt abgeschrieben. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an − den Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung all - fälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten). 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann - unter den einschränkenden Voraussetzun- gen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes - bundesrechtliche Beschwer- de in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 11 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nac h den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgericht s- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 8. November 2012 Der Präsident: lic. iur. P. Marti Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Semadeni