Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA090103/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz K uhn, Präsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser, die Kassationsrichter Reinhard Oertli und Matthias Brunner sowie die juristische Sekre- tärin Judith Lusser Treyer Zirkulationsbeschluss vom 23. Oktober 2009 in Sachen A, Kläger, Rekurrent und Beschwerdeführer gegen B , Dr. iur., Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdegegner betreffend Feststellung des Nichtbestehens einer Schuld (Art. 85a SchKG) / unentgeltliche Prozessführung usw. Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Mai 2009 (NK090011/U) Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die X AG gewährte dem Beschwerdef ührer im Jahre 2001 eine Hypothek zur Finanzierung verschiedener Stockwerkeinheiten in der Liegenschaft _________ in __________. Mit Sc hreiben vom 28. November 2002 kündigte die - 2 - X AG diese Hypothek. Am 18. März 2003 stellte sie ein Betreibungsbegehren, am 1. Dezember 2004 das Ve rwertungsbegehren für die genannten Liegenschaften (KG act. 2 S. 2; ER act 2/1 S. 2). Am 6. Juli 2005 verkaufte die X AG ihre Forde- rungen gegen den Beschwerdeführ er im Betrag von insgesamt Fr. 3'437'643.72 an den Beschwerdegegner zum Preis von Fr . 2'750'000.--. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit diesem Forderungsverkauf und der entsprechenden Zession am 20. Juni 2005 schriftlich einverstanden. In der Folge wurden die Kreditforderungen an den Beschwerdegegner zediert (KG act. 2 S. 2; ER act 2/1). Am 12. November 2008 reichte der Beschwerdeführer beim Be zirksgericht _______ Klage auf Fest- stellung des Nichtbestehens der Schuld im Sinne von Art. 85a SchKG ein (KG act. 2 S. 2, ER act. 1). Mit Verfügung vo m 20. November 2008 setzte der Einzel- richter am Bezirksgericht _________ dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung einer Prozesskaution an. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2008 beantragte der Be- schwerdeführer die Gewährung der unentge ltlichen Prozessführung und Bestel- lung eines unentgeltlichen Rechtsvertrete rs. Nach am 20. Januar 2009 durchge- führter Verhandlung betreffend unentgeltl iche Prozessführung und Rechtsver- beiständung wies der Einzelrichter das Gesuch mit Verfügung vom 12. Februar 2009 ab und setzte dem Beschwerdeführer erneut Frist zur Leistung einer Pro- zesskaution in der Höhe von Fr. 89'680.-- an (KG act. 2 S. 2; ER act. 27). Dage- gen reichte der Beschwerdeführer beim O bergericht des Kant ons Zürich einen Rekurs ein (OG act. 1). Mit Beschluss vom 29. Mai 2009 wies das Obergericht (II. Zivilkammer) den Rekurs ab, bestätigte di e einzelrichterliche Verfügung vom 12. Februar 2009 und setzte dem Beschwerdef ührer eine neue Frist zur Leistung ei- ner Prozesskaution von Fr. 89’680.-- an (KG act. 2). 2. Gegen den obergerichtlichen Beschlu ss vom 29. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer rechtzeitig (OG act. 13/1, KG act. 1) eine Nichtigkeits- beschwerde ein. Mit dieser beantragt er in erster Linie, der angefochtene ober- gerichtliche Beschluss vom 29. Mai 2009 sei aufzuheben, und es sei sein Gesuch um Gewährung der unentgeltl ichen Rechtspflege gutzuhei ssen (KG act. 1 S. 2). Antragsgemäss (KG act. 1 S. 2) wur de der Beschwerde aufschiebende Wirkung verliehen (KG act. 5). Die Vorinstanz verzichtete explizit auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde (KG act. 9). Mit seiner ebenfalls rechtzeitigen (KG act. 5, 6/2, 10) - 3 - Beschwerdeantwort beantragt der Besch werdegegner die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden kann (KG act. 10 S. 2). Diese Be- schwerdeantwort wurde dem Beschwer deführer mit Verfügung vom 18. Septem- ber 2009 zugestellt (KG act. 11, 12/1). We itere Eingaben erfo lgten im vorliegen- den Verfahren nicht. II. 1. Neben dem Antrag auf Aufhebung de s angefochtenen Beschlusses stellt der Beschwerdeführer weiter e verschiedene Anträge zur Sache (KG act. 1 S. 2). Ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründe t, hebt das Kassationsgericht den ange- fochtenen Entscheid auf (§ 291 ZPO). Is t die Nichtigkeitsbeschwerde nicht be- gründet, weist es sie ab. Damit bleibt es beim angefochtenen Entscheid. Das Kassationsgericht trifft in diesem Fa ll keine Anordnungen in der Sache selbst. Hebt es den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwer- de auf, kann es einen neuen Entscheid in der Sache selbst erla ssen, wenn diese spruchreif ist, und weist sonst den Prozess an die Vorinstanz zurück (§ 291 ZPO). Der Erlass von Anordnungen in der Sache selbst durch das Kassationsgericht fällt nur in Betracht, wenn es die Beschwe rde aufgrund nachgewie sener Nichtigkeits- gründe gutheisst. Die weiteren Anträge de s Beschwerdeführers wären mithin höchstens dann zu beachten, wenn die Beschwerde gutgeheissen würde. Bei ei- ner Abweisung oder einem Ni chteintreten ist auf diese Anträge ohne weiteres nicht einzutreten. 2. Aus der Natur des Beschwerdeverfahrens, das keine Fortsetzung des Verfahrens vor dem Sachrichter darstellt, folgt, dass sich der Nichtigkeitskläger konkret mit dem angefochtenen Entscheid auseinandersetzen und den behaupte- ten Nichtigkeitsgrund in der Beschwerdeschrift selbst nachweisen muss (§ 288 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO). In der Beschwer debegründung sind insbesondere die ange- fochtenen Stellen des vorinstanzlichen Entscheides zu bezeichnen und diejenigen Aktenstellen, aus denen sich ein Nichtigkeitsgrund ergeben soll, im Einzelnen an- zugeben. Es ist nicht Sache der Kassations instanz, in den vorinstanzlichen Akten nach den Grundlagen des gelt end gemachten Nichtigkeitsgrundes zu suchen. - 4 - Wer die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürlich rügt, muss in der Be- schwerde genau darlegen, welche tatsäc hlichen Annahmen des angefochtenen Entscheides auf Grund welcher Aktenstellen willkürlich sein sollen. Wird Akten- widrigkeit einer tatsächlichen Annahme behauptet, so sind ebenfalls die Bestand- teile der Akten, die nicht oder nicht in ihrer wahren Gestalt in die Beweiswürdi- gung einbezogen worden sein sollen, genau anzugeben. Wer vorbringt, angeru- fene Beweismittel seien ni cht abgenommen worden, hat zu sagen, wo und zu welchen Behauptungen er sich auf diese berufen hat (ZR 81 Nr. 88 Erw. 6; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4 zu § 288 ZPO; Spühler/Vock, Rechtsmittel in Zivilsa- chen im Kanton Zürich und im Bund, Zürich 1999, S. 72 f.; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 16 ff.). Erfüllt die Beschwerde oder einzelne der darin er- hobenen Rügen diese Begründungsanforderungen nicht, hat dies zur Folge, dass auf die entsprechenden Vorbringen nicht eingetreten werden kann. 3. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird diesen Substantiierungsanforderungen nicht gerecht. Die (ohne Beilagenverzeichn is) insgesamt vier Seiten umfassende Beschwerde enthält nebst Ausführungen zu r Fristwahrung und Vorbemerkungen lediglich auf eineinhalb Seit en materielle Ausführungen (S. 3 Mitte bis S. 4; KG act. 1). Darin führt der Beschwerdeführer „zu 1.“ (gemeint wohl Erwägung 1 im angefochtenen Beschluss, wobei diese Ziffer lediglich die Prozessgeschichte ent- hält) aus, er habe immer darauf hingewie sen, dass die heute abweichenden Aus- sagen des Beschwerdegegners zum Zeitpunk t der Vertragsunterzeichnung mit der X AG (Herrn Y) und dem Beschwer degegner und dessen beiden Mitarbeitern (Herrn Z und Herrn P) mittels m ündlicher Versprechungen und Nebenverträgen anders abgemacht worden seien. Damals seien die X und der Beschwerdegegner bereit gewesen, die Wohnungen des 2., 3. und 5. Obergeschosses sofort freihän- dig zu verkaufen und den Erlös auf sein e Schuld anzurechnen. Für den Rest sei eine Umschuldung zur Q Bank vorges ehen gewesen, der Beschwerdegegner ha- be dann aber die Über gabe der Schuldbriefe verweige rt und auch sonst die Ab- machungen nicht eingehalten. Zur Bestät igung dieser mündlichen Nebenverträge sei eine Zeugeneinvernahme des Herrn R und des verantwortlichen X Mitarbei-- 5 - ters, Herrn Y, wichtig (KG act. 1 S. 3 f. ). Dabei unterlässt es der Beschwerdefüh- rer jedoch, die Aktenstellen (bsp w. Protokollseiten) anzugeben, wo er solche Be- hauptungen aufgestellt habe. Er zeigt auch nicht auf, dass und an welcher Stelle er sich bereits in den Vorinstanzen auf die Zeugeneinvernahm e von R, Y sowie allenfalls Z und P berufen hätte, was aber für ein Eintreten auf die Rüge Voraus- setzung wäre (vgl. vorne Erw. 2). Ausserdem geht der Beschwerdeführer mit kei- nem Wort auf die vorinstanzliche Erwägung ein, wonach sich die Erfolgsaussich- ten für die Gewährung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Einreich ung des Gesuches beurteile, der Ent- scheid ohne vollständig durch geführtes Beweisverfahren zu fällen sei, keine Pflicht des Richters zur Beweiserhebung bz w. zur Vervollständigung derselben bestehe (unter Verweis auf den Be schluss des Kassationsgerichts vom 15. November 2004, Kass.-Nr. AA040101 Erw. 4c) und der Einzelrichter daher zu Recht für seinen Entscheid keine Z eugen einvernommen habe (KG act. 2 S. 3 Erw. 2.a). „Zu 2.“ macht der Beschwerdeführer geltend, es bestehe nur noch ein Rest- streitwert von ca. Fr. 1'011'499.60. Er verweist dazu auf eine Beilage 3 (Schreiben des Betreibungsamtes __________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusam- menstellung Januar 2009, KG act. 3/2) und ist der Auffassung, daher sei sein Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege gut zu heissen oder die Prozesskaution we- sentlich zu reduzieren (KG act. 1 S. 4). Au ch hier zeigt der Beschwerdeführer we- der auf, wo er entsprechende Behauptungen bereits vor Vorinstanz aufgestellt hätte, noch wo er sich am Obergericht bereits auf das Schreiben des Betrei- bungsamtes _________ vom 9. Januar 2009 mit vorläufiger Zusammenstellung Januar 2009 berufen hätte, sodass auch au f diese Rüge bereits mangels Erfül- lung der Anforderungen an eine Beschwerdebegr ündung (vgl. vorne Erw. 2) nicht einzutreten ist. Der Beschwerdeführer setzt sich aber auch nicht mit den vo- rinstanzlichen Ausführungen zu seinem diesbezüglichen Einwand auseinander, sodass auch deshalb nicht auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Die Vor- instanz hat hinsichtlich der vom Besch werdeführer geltend gemachten notwendi- gen Anrechnung von Liegenschaftseinnahm en im Betrag von Fr. 1'001'398.80 sowie die Verkaufssumme für einzelne Li egenschaften von Fr. 2'050'000.— auf - 6 - seine Schuld ausgeführt, dass die Fragen, ob die Anrechnung von Erlösen und Erträgnissen im Rahmen einer Zwangsverwal tung eine Tilgung der Schuld bewir- ke und in welchem Umfang, betreibungsrechtlicher und nicht zivilrechtlicher Natur sei. Das Betreibungsamt habe über die aus der Verwaltung entstandenen Ausga- ben und Einnahmen laufend eine spezifizierte Rechnu ng zu führen. Demgegen- über sei Hauptzweck der Klage nach Art. 8 5a SchKG, die Einstellung oder Aufhe- bung der Betreibung zu erreichen, weil verhindert werden solle, dass der Schuld- ner eine nicht geschuldete Zahlung leiste. Eine solche Konstellation liege aber im vorliegenden Fall nicht vor, denn die Ford erung sei zu Recht im ursprünglichen Betrag gegen den Beschwerdeführer in Betreibung gesetzt worden. Die Tilgung der Schuld durch Anrechnung von Er trägnissen und Überschüssen aus Liegen- schaftsverkäufen im Rahmen des Vollstreck ungsverfahrens sei nicht durch Klage festzustellen. Vielmehr stelle das Betreibungsamt von sich aus die Betreibung ein und nehme die Schlussverteilung vor, we nn der Reinerlös de r Früchte und Er- trägnisse zur völligen Deckung aller beteiligten Forderungen der Grundpfand- und Pfändungsgläubiger ausreiche (Art. 22 Abs. 2 VZG). Auf die Vorbringen des Be- schwerdeführers werde daher im Rahmen der Beurteilung der Klage nach Art. 85a SchKG nicht einzutreten sein (KG act. 2 S. 4 f. Erw. 2.d). Auch mit den wei- tern vorinstanzlichen Begründungen für di e Abweisung seines Gesuchs um Ge- währung der unentgeltliche n Rechtspflege (KG act. 2 Erw. 2.b, 2.d, 2.e und 2.f) setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. 4. Zusammenfassend weist der Beschwerdeführer keinen Nichtigkeitsgrund nach. Seine Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die ihr verliehene aufschiebende Wirkung. Dem Beschwerdeführer ist die Frist zur Leistung der vorinstanz lich festgelegten Prozesskaution praxis- gemäss und der Klarheit halber durch das Kassationsgericht neu anzusetzen. III. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Ferner ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, den nicht anwaltlich vertretenen Besc hwerdegegner für die Auf-- 7 - wendungen im Beschwerdever fahren zu entschädigen (§ 68 Abs. 1 ZPO). Dabei ist in Fällen der vorliegenden Art als Stre itwert im Kassationsverfahren nicht der Gesamtverfahrensstreitwert, sondern der strittige Kautionsbet rag – vorliegend Fr. 89’680.-- – zu veranschlagen (vgl. Kass.-Nr. AA080027 vom 24.12.2008 Erw. III. mit Hinweisen). IV. Beim vorliegenden Beschluss handelt es sich um einen Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Demnach ist gegen ihn die Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG an das Bundesgericht nur unter den in Art. 93 BGG ge- nannten Voraussetzungen zulässig. Ob dies e erfüllt sind, entscheidet das Bun- desgericht. Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde wird abgew iesen, soweit darauf eingetreten werden kann. Damit entfällt die der Beschwerde verliehene aufschiebende Wirkung. 2. Dem Beschwerdeführer wird eine neue Frist von 30 Tagen ab Mitteilung dieses Beschlusses angesetzt, um die Prozesskaution von Fr. 89’680.-- ge- mäss Verfügung des Einzelrichters im beschleunigten Verfahren des Bezir- kes Zürich vom 12. Februar 2009 (insbesondere auch unter der dort ge- nannten Säumnisandrohung [Nichteintreten auf die Klage im Säumnisfall]) zu leisten. 3. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 5’600.--. 4. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. - 8 - 5. Der Beschwerdeführer wird verpf lichtet, dem Beschwerdegegner für das Kassationsverfahren eine Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezah- len. 6. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt Fr. 3'193'000.--. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 29. Mai 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 7. Schriftliche Mitteilung an die Partei en, an die II. Zivilkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich und an den Einzelrichter im beschleunigten Ver- fahren des Bezirkes ________ (FB080034), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: