<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp334240"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>133 III 175<br/><br/><br/><div class="paraatf">20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. (Berufung)</div> <div class="paraatf">4C.372/2006 vom 27. Februar 2007</div> <a name="idp335648"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Mieterausweisung; offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung; Verhältnis von <span class="artref">Art. 271 OR</span> und <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span>. <div class="paratf"><span class="artref">Art. 271 OR</span> stellt eine lex specialis zu <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> dar. Auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung muss daher innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen angefochten werden. Unterlässt der Mieter die Anfechtung, kann er die Rüge des offensichtlichen Rechtsmissbrauchs im Ausweisungsverfahren nicht mehr erheben (E. 3). </div> </div> </div> <a name="idp344672"></a> <a name="idp353584"></a> <br/><div> <a name="idp362400"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 175</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page175"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 175</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp364064"></a><span class="bold">A. </span>A.X. (Beklagte 1 und Berufungsklägerin) ist seit 1. April 1976 Mieterin einer Wohnung sowie einer Garage in C. Sie bewohnt die Wohnung zusammen mit ihrem Sohn B.X. (Beklagter 2 und Berufungskläger).</div> <div class="paraatf">Vermieterin ist die Firma Y. (Klägerin und Berufungsbeklagte), die die Verträge mit amtlichem Formular vom 5. September 2005 auf <a name="page176"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 176</div>den 31. März 2006 kündigte. Die Beklagten fochten die Kündigung nicht an.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp367168"></a><span class="bold">B. </span>Mit Eingabe vom 4. April 2006 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht Baden die Ausweisung der Beklagten. Die Präsidentin 4 des Bezirkgerichts Baden hiess das Begehren am 16. Juni 2006 gut und verpflichtete die Beklagten, die genannten Mietobjekte spätestens innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Entscheids zu räumen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp368928"></a><span class="bold">C. </span>Die Beklagten erhoben am 31. Juli 2006 Beschwerde und beantragten dem Obergericht des Kantons Aargau, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Begehren der Klägerin sei abzuweisen. Mit Entscheid vom 7. September 2006 wies das Obergericht die Beschwerde ab. Es kam zum Schluss, die Kündigung sei gültig erfolgt. Ein Mieter, der einen offenbaren Rechtsmissbrauch geltend machen wolle, müsse die Kündigung innert der in <span class="artref">Art. 273 Abs. 1 OR</span> vorgesehenen Verwirkungsfrist anfechten, da <span class="artref">Art. 271 OR</span> eine lex specialis zu <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> darstelle. Eine Minderheit des Obergerichts hätte die Verletzung von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> unabhängig vom Verstreichen der Verwirkungsfrist von <span class="artref">Art. 273 Abs. 1 OR</span> geprüft und den offenbaren Missbrauch eines Rechts bejaht.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp379424"></a><span class="bold">D. </span>Mit Berufung vom 17. Oktober 2006 beantragen die Beklagten dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und das Begehren der Klägerin betreffend Mieterausweisung sei abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.</div> <br/><div> <a name="idp384992"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp385952"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Die Beklagten werfen dem Obergericht vor, Bundesrecht verletzt zu haben, als es auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung für bloss anfechtbar hielt und deshalb auf die Prüfung der Frage verzichtete, ob die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> erfüllt seien.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp389200"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, <span class="artref">Art. 271 OR</span> schliesse die selbständige Anwendung von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> aus (PETER HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/220/266" type="start"></artref>Art. 266-266o OR</span><artref id="CH/220/266^o" type="end"></artref>, N. 63 ff. der Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/220/271" type="start"></artref>Art. 271-273c OR</span><artref id="CH/220/273^c" type="end"></artref> und N. 13 zu <span class="artref">Art. 271 OR</span>; <i>derselbe</i>, Mietvertragskündigung - nichtig, ungültig oder gültig und anfechtbar?, in: SJZ 91/1995 S. 225/ 231; BERNARD CORBOZ, La nullité du congé dans le nouveau droit du bail, in: CdB 1994 S. 33/54 f.; <i>derselbe</i>, Les congés affectés d'un vice, in: 9<sup>e</sup> Séminaire sur le droit du bail 1996, S. 25; PIERRE TERCIER, <a name="page177"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 177</div>Les contrats spéciaux, 3. Aufl. 2003, Rz. 2437; RICHARD BARBEY, Commentaire du droit du bail, Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, N. 30 zu <span class="artref"><artref id="CH/220/271" type="start"></artref>Art. 271-271a OR</span><artref id="CH/220/271^a" type="end"></artref>; GIACOMO RONCORONI, La protection contre les congés, in: 6<sup>e</sup> Séminaire sur le droit du bail 1990, S. 11 f.; STEFAN ZWICKER, Die Anfechtung der Kündigung nach dem neuen Schweizerischen Mietrecht, in: Der Schweizer Treuhänder 1990 S. 267/272; ARTHUR TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 217; wohl auch PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 202 und 204). Zur Begründung wird in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte verwiesen. Das neue Recht habe den sachlichen Anwendungsbereich in <span class="artref">Art. 271 OR</span> im Vergleich zu <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> erheblich erweitert und gleichzeitig die Rechtsfolge abgeschwächt (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 162 f. der Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/220/266" type="start"></artref>Art. 266-266o OR</span><artref id="CH/220/266^o" type="end"></artref>, N. 63 und 66 der Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/220/271" type="start"></artref>Art. 271-273c OR</span><artref id="CH/220/273^c" type="end"></artref>; CORBOZ, a.a.O., CdB 1994 S. 54; <i>derselbe</i>, Séminaire, a.a.O., S. 25). Damit sei die bestehende Rechtslage nicht bloss ergänzt, sondern vielmehr durch eine neue Regelung ersetzt worden (CORBOZ, a.a.O.). Darüber hinaus wird angeführt, in <span class="artref">Art. 266l OR</span> sei die Formularpflicht eingeführt worden, so dass der Mieter auf die Möglichkeit der Anfechtbarkeit und die zur Entgegennahme der Anfechtung zuständige Behörde hingewiesen werde. Die Anfechtung einer offenbar rechtsmissbräuchlichen Kündigung, also einer Kündigung, deren Fehlerhaftigkeit gewissermassen jedem ins Auge springe, erscheine daher als zumutbar (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 68 der Vorbem. zu <span class="artref"><artref id="CH/220/271" type="start"></artref>Art. 271-273c OR</span><artref id="CH/220/273^c" type="end"></artref>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp444656"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Andere Autoren sind der Auffassung, <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> müsse nach wie vor auf die Kündigung des Mietvertrags anwendbar sein, da der offensichtliche Rechtsmissbrauch keinen Schutz verdiene (DAVID LACHAT/DANIEL STOLL/ANDREAS BRUNNER, Das Mietrecht für die Praxis, 6. Aufl. 2005, Kapitel 29, Nr. 2.6; ANDREAS BRUNNER, Die Anfechtbarkeit der Kündigung im Mietrecht, Plädoyer 1990 4 S. 40/ 41; ROGER WEBER, Basler Kommentar, N. 29 zu <span class="artref"><artref id="CH/220/271" type="start"></artref>Art. 271-271a OR</span><artref id="CH/220/271^a" type="end"></artref>; vgl. auch CHRISTIAN CALAMO, Die missbräuchliche Kündigung der Miete von Wohnräumen, Diss. St. Gallen 1993, S. 124; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2. Aufl. 1995, S. 207; vgl. aus der Rechtsprechung: Zürcher Mietrechtspraxis 1993 Nr. 14). Wohl sei im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten zur Mietrechtsrevision erklärt worden, der Verzicht auf die Offensichtlichkeit des Rechtsmissbrauchs sei das Gegenstück dazu, dass vom Kündigungsempfänger eine <a name="page178"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 178</div>Anfechtung verlangt werde. Daraus lasse sich aber nicht schliessen, dass das Anfechtungsprinzip auch dann gelte, wenn die Kündigung im konkreten Fall offensichtlich rechtsmissbräuchlich sei. Praktikabilitäts- und Rechtssicherheitsüberlegungen dürften bei dieser Frage keine Rolle spielen (WEBER, a.a.O.).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp452688"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Nach <span class="artref">Art. 271 Abs. 1 OR</span> ist die Kündigung anfechtbar, wenn sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Ob die Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus die Berufung auf das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot nach <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> ausschliesst, ist durch Auslegung zu ermitteln.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp457056"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.1">3.3.1 </span>Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-707%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page707">BGE 132 III 707</a> E. 2 S. 710 f.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-III-33%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page33">BGE 131 III 33</a> E. 2 S. 35 mit Hinweisen).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp462944"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.2">3.3.2 </span>Der historische Wille des Gesetzgebers ergibt sich für die vorliegende Fragestellung klar aus den Gesetzesmaterialien: Der Vorschlag des Bundesrates sah in <span class="artref">Art. 271 OR</span> die Unwirksamkeit einer Kündigung vor, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst. Die Botschaft führt dazu aus, es rechtfertige sich, den Tatbestand des Verstosses gegen Treu und Glauben für die Kündigung der Miete von Wohn- und Geschäftsräumen eigens zu nennen. Das sei namentlich auch deshalb notwendig, weil Rechtsprechung und Lehre das allgemeine Verbot des Rechtsmissbrauchs bei der Kündigung des Mietverhältnisses bisher äusserst zurückhaltend ausgelegt hätten. Die Generalklausel von <span class="artref">Art. 271 OR</span> sei eine Sonderbestimmung zu <span class="artref">Art. 2 ZGB</span>, die nicht mehr "Offensichtlichkeit" als Voraussetzung für den Rechtsmissbrauch fordere. Dafür werde gegenüber dem allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbot die Rechtsfolge insofern abgeschwächt, als keine absolute Nichtigkeit <a name="page179"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 179</div>der Kündigung, sondern deren Unwirksamkeit vorgesehen sei, die innerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen geltend gemacht werden müsse (BBl 1985 I 1458). In den parlamentarischen Beratungen wurde die vorgesehene Unwirksamkeit - entsprechend der damaligen verfassungsrechtlichen Grundlage von <span class="artref">Art. 34<sup>septies</sup> aBV</span> - durch die Anfechtbarkeit ersetzt (AB 1988 S S. 173 ff.). Die aus der Abschwächung der Rechtsfolge hinsichtlich der offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Kündigungen resultierende Verschlechterung der Stellung des Mieters im Vergleich zum damals geltenden Recht wurde namentlich aus Gründen der Rechtssicherheit hingenommen (AB 1989 N S. 536, insbesondere Voten Jeanprêtre und Koller). Nach dem Willen des Gesetzgebers stellt <span class="artref">Art. 271 OR</span> also sowohl für den Tatbestand als auch für die Rechtsfolge eine lex specialis zu <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> dar.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp477552"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.3">3.3.3 </span>Auch die Berücksichtigung des Zwecks von <span class="artref">Art. 271 OR</span>, die Rechtsstellung des Mieters zu verbessern, führt zu keinem anderen Ergebnis. Einerseits waren die Voraussetzungen von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> mit Bezug auf Kündigungen bereits vor der Revision praktisch nie erfüllt (BBl 1985 I 1458). Anderseits muss der Vermieter nach <span class="artref">Art. 266l Abs. 2 OR</span> mit einem Formular kündigen, das angibt, wie der Mieter vorzugehen hat, wenn er die Kündigung anfechten will; eine Verletzung dieser Pflicht hat nach <span class="artref">Art. 266o OR</span> die Nichtigkeit der Kündigung zur Folge. Es ist dem Mieter damit ohne weiteres möglich und zumutbar, sich innert Frist gegen die Kündigung zur Wehr zu setzen und damit zu verhindern, dass ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch Schutz findet. Im Ausschluss der Rechtsfolge der Nichtigkeit auch für offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigung <a name="page180"></a><div class="center pagebreak">BGE 133 III 175 S. 180</div>en kann deshalb keine nennenswerte Verschlechterung der Position des Mieters gesehen werden. In diesem Zusammenhang sind ausserdem Rechtssicherheitsinteressen zu berücksichtigen. Anders als in den nach <span class="artref"><artref id="CH/220/266^l" type="start"></artref>Art. 266l-266n OR</span><artref id="CH/220/266^n" type="end"></artref> vorgesehenen Fällen der Nichtigkeit wegen eines Formfehlers lässt sich die Frage, ob ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch vorliegt, nur auf Grund einer Wertung beantworten. Auch die ebenfalls schützenswerten Interessen eines allfälligen neuen Mieters sind in Betracht zu ziehen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp491328"></a><span class="bold" id="consideration_3.3.4">3.3.4 </span>Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass <span class="artref">Art. 271 Abs. 1 OR</span> die selbständige Anwendung von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> ausschliesst (in diese Richtung bereits <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=27&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2007&amp;to_year=2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-31%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page31">BGE 120 II 31</a> E. 4a S. 32; Urteil 4C.333/1995 vom 29. März 1996, E. 2a). Der Mieter muss damit auch eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Kündigunginnerhalb der Verwirkungsfrist von 30 Tagen anfechten. Hat er darauf verzichtet, kann er die Rüge, die Kündigung sei offensichtlich rechtsmissbräuchlich, im Ausweisungsverfahren nicht mehr erheben.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp498528"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten kein Bundesrecht verletzt, als sie im Rahmen des Mieterausweisungsverfahrens darauf verzichtete zu prüfen, ob die Kündigung offensichtlich rechtsmissbräuchlich im Sinn von <span class="artref">Art. 2 Abs. 2 ZGB</span> ist.</div> </div></body></html>