Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 23. Februar 2007 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 06 232 Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin Thöny —————— In der zivilrechtlichen Beschwerde der X., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Schütt, Postfach 342, Via Stredas 4, 7500 St. Moritz, gegen die Verfügung des Kreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006, mitgeteilt am 14. Dezember 2006, in Sachen der Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin gegen Y., Gesuchsteller und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Hanspeter Zgraggen, Postfach 6925, Badenerstrasse 15, 8023 Zürich, betreffend Vollziehung eines Urteils, hat sich ergeben:2 A. Y. und X. sind Eltern zweier Söhne: A., geboren am ..., und B., gebo- ren am .... Im August 2003 trennte sich das Paar. Zusammen mit dem Sozialdienst Altendorf wurde eine Besuchsregelung ausgearbeitet und X. zog mit den Kindern nach C.. Eingeleitet durch einen Antrag von X. auf Änderung des Besuchsrechts beschloss die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna am 26. Oktober 2004 unter an- derem, dass das bisherige Besuchsrecht beibehalten werde und dass Y. die Mög- lichkeit eingeräumt werde, einmal in der Woche mit den Kindern in telefonischen Kontakt zu treten. B. Gegen diesen Beschluss liess X. am 29. November 2004 beim Be- zirksgerichtsausschuss Inn Beschwerde einreichen. Sie beantragte eine Änderung des Besuchsrechts sowie die Unterbindung der telefonischen Kontaktaufnahme von Y. mit den Kindern. Nach Einholung eines Gutachtens über die Regelung des Be- suchsrechts sowie eines Berichts über die beiden Kinder erkannte der Bezirksge- richtsausschuss Inn mit Urteil vom 21. September 2005, mitgeteilt am 16. November 2005 wie folgt: „1. Die Beschwerde gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde des Kreises Suot Tasna vom 26. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. November 2004, wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss aufgehoben. 2.a) Y. ist berechtigt, die beiden Kinder A., geb. ..., und B., geb. ..., an einem Wochenende im Monat von Freitag Abend 18.00 Uhr bis Sonntag Abend 19.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen. Zusätzlich ist er be- rechtigt, die Kinder abwechslungsweise an Weihnachten oder Silvester und an Ostern oder Pfingsten zu sich auf Besuch zu nehmen. b) Des Weiteren wird er berechtigt erklärt, die Kinder auf eigene Kosten für drei Wochen im Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. 3. Y. ist weiter berechtigt, zwischen den monatlichen Besuchswochenen- den die Kinder zwei Mal telefonisch zu kontaktieren. Den genauen Zeit- punkt und die Dauer ist durch den Beistand bzw. die Beiständin festzu- legen. 4 a) Für die Kinder A. und B. wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. b) Die Vormundschaftsbehörde Suot Tasna wird angewiesen, einen Bei- stand bzw. eine Beiständin im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu ernennen. c) Der Beistand bzw. die Beiständin wird beauftragt, aa) den Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat beizustehen; bb) den Eltern in ihren gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen, dass sie später eine selbständige Besuchsregelung treffen können; cc) das Besuchsrecht zu überwachen und unter Einbezug aller Betei- ligten die Modalitäten des Besuchsrechts, insbesondere das Wo- chenende der Ausübung festzulegen und diese jeweils der verän-3 derten Situation anzupassen, und die Übergabe der Kinder zu über- wachen; dd) die Telefongespräche zu regeln, insbesondere den Zeitpunkt und die Dauer festzulegen. 5. (Gerichtskosten). 6. (ausseramtliche Kosten). 7. (Rechtsmittelbelehrung). 8. (Mitteilung).“ C. Mit Eingabe vom 27. November 2006 stellte der Rechtsvertreter von X. im Namen und im Auftrag der beiden Kinder A. und B. bei der Vormundschafts- behörde Suot Tasna ein Gesuch um Abänderung der Besuchsrechtsregelung des Bezirksgerichtsausschusses Inn vom 21. September 2005. D. Nachdem die Besuchsrechtsregelung nicht mehr eingehalten wurde, ersuchte Y. beim Kreispräsidenten Suot Tasna am 2. Oktober 2006 um Erlass eines Amtsbefehls betreffend Einhaltung des gerichtlich festgelegten Besuchsrechts. Die- ses Verfahren wurde jedoch auf Anordnung des Kreisamtes Suot Tasna sistiert, nachdem die Präsidentin der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna am 13. Oktober 2006 gegenüber X. den Entzug der elterlichen Obhut verfügt hatte. Diese Präsidia- lverfügung wurde mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna vom 17. Oktober 2006 genehmigt. Dagegen liess X. am 25. Oktober 2006 Beschwerde ein- reichen. Mit Verfügung vom 28. Oktober 2006 erteilte der Bezirksgerichtspräsident Inn dieser Beschwerde die aufschiebende Wirkung und ordnete die Rückgabe der Kinder an die Mutter an. E. Am 11. Dezember 2006 beantragte Y., es sei die Sistierung des von ihm anhängig gemachten Amtsbefehlsverfahrens betreffend Einhaltung des gericht- lich festgelegten Besuchsrechts aufzuheben und X. zur Herausgabe der beiden Söhne gemäss geltendem Besuchsplan zu verpflichten. Mit Verfügung vom 13. De- zember 2006 erkannte der Vizekreispräsident Suot Tasna wie folgt: „1. Die Sistierung des Falles Z 23/06 wird, auf Grund der superprovisori- schen Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Inn vom 27. Oktober 2006 (recte: 28. Oktober 2006), aufgehoben. 2. Das Besuchsrecht soll auch im laufenden Beschwerdeverfahren einge- halten werden. Deshalb wird die Mutter in Anwendung von Art. 256 ZPO (Zitat) aufgefordert, die Kinder A. und B. für die Ausübung des Besuchs- rechts gemäss Besuchsrechtsplan vom 14. März 2006 an den Vater her- auszugeben. 4 3. Der Artikel 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs lautet: Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfü- gung nicht Folge leistet, wird mit Haft oder Busse bestraft. 4. Die Mutter wird unter Androhung bei Nichtbefolgen gemäss Art. 256 ZPO und Art. 292 StGB, aufgefordert, im Sinne dieses Amtsbefehls be- treffend Vollzug eines Urteils, insbesondere für die Zeit vom 27. Dezem- ber 2006, 18.00 Uhr bis 3. Januar 2007, 19.00 Uhr und auch für die zukünftigen noch bevorstehenden Besuchswochenenden und Ferien- wochen die Kinder ungehindert herauszugeben.“ F. Gegen diesen Beschluss des Vizekreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 liess X. am 21. Dezember 2006 beim Kantonsgerichtspräsiden- ten von Graubünden Beschwerde nach Art. 263 ZPO einreichen, wobei sie das fol- gende Rechtsbegehren stellte: „1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung des Vize-Kreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 nichtig ist. 2. Eventualiter, d.h. bei Abweisung von Ziff. 1 dieses Rechtsbegehrens, seien Ziff. 2-4 der Verfügung des Vize-Kreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 aufzuheben. 3. Subeventualiter, d.h. bei Abweisung von Ziff. 1 und 2 dieses Rechtsbe- gehrens, sei dieses Beschwerdeverfahren einzustellen bis eine neue rechtskräftige Besuchsrechtsregelung vorliegt. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Be- schwerdegegners.“ Gleichzeitig unterbreitete X. auch ein Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege einreichen, welches mit Verfügung vom 23. Februar 2007 (PZ 06 233) gut- geheissen wurde. G. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten vom 22. Dezember 2006 wurde der Beschwerde von X. bis zu einer anderslautenden Verfügung die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 bezog das Kreis- amt Suot Tasna zur eingereichten Beschwerde Stellung. Ebenfalls mit Eingabe vom 8. Januar 2007 beantragte Y. die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzu- treten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von X.. Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan- gen.5 Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Gemäss Art. 263 der Zivilprozessordnung (ZPO; BR 320.000) kann gegen Entscheide über Vollstreckbarkeit oder Vollzug eines Urteils, soweit nicht Be- stimmungen von Staatsverträgen oder von Bundesrecht vorgehen, innert zehn Ta- gen seit Mitteilung beim Kantonsgerichtspräsidenten Beschwerde erhoben werden. Vorliegend richtet sich die Beschwerde vom 21. Dezember 2006 gegen den Be- schluss des Vizekreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006, der in An- wendung von Art. 256 ZPO erlassen wurde. Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Jedes Gericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen und auch das unzuständige Gericht ist befugt, eine Entscheidung über die Frage seiner Zu- ständigkeit zu fällen. Es ist dafür an keine zeitlichen Schranken gebunden. Die Rechtsmittelinstanz ist befugt, von sich aus über die örtliche, sachliche und funktio- nelle Zuständigkeit zu befinden, und zwar nicht nur mit Bezug auf ihre eigene, son- dern auch hinsichtlich derjenigen der Vorinstanz (vgl. PKG 2000 Nr. 7 E. 1a mit weiteren Hinweisen), so auch der Kantonsgerichtspräsident im Beschwerdeverfah- ren nach Art. 263 ZPO. 3. Die Kantone haben von Bundesrechts wegen die vormundschaftlichen Organe und mindestens eine, höchstens zwei Aufsichtsbehörden zu bestimmen. Diese haben die Pflicht, die vormundschaftlichen Massnahmen durchzuführen und teilweise auch anzuordnen oder aufzuheben. Das Bundesrecht auferlegt die Führung der vormundschaftlichen Massnahmen ausschliesslich den von ihm be- zeichneten Organen. Die Aufzählung der Organe in Art. 360 ZGB ist abschliessend. Sodann weist das Bundesrecht die Entscheidungen betreffend Anordnung be- stimmter Massnahmen ebenfalls ausschliesslich bestimmten vormundschaftlichen Organen zu. Das kantonale Recht darf den bundesrechtlich definierten Kreis der vormundschaftlichen Organe nicht erweitern, d.h. die Führung der Massnahmen und auch die Anordnung bestimmter Massnahmen keinen anderen Stellen übertra- gen. (Langenegger, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage 2006, N. 1 ff. zu Art. 360; Schnyder/Murer, Berner Kommentar, II/3/1, Bern 1984, N. 14 zu Art. 360). 4. Im vorliegenden Fall geht es um den Vollzug eines Beschwerdeent- scheids des Bezirksgerichtsausschusses Inn als erstinstanzlicher Aufsichtsbehörde in Vormundschaftssachen, in welchem der Beschluss der Vormundschaftsbehörde 6 Suot Tasna vom 26. Oktober 2004 überprüft und angepasst wurde. Darin wurde zum einen der persönliche Verkehr zwischen dem Vater und den zwei Kindern gemäss Art. 273 ZGB unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls festge- setzt und zum anderen eine Beistandschaft für die Kinder im Sinne von Art. 308 ZGB angeordnet. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde für die Anordnung, Änderung und Aufhebung der Kindesschutzmassnahmen ergibt sich aus den entsprechenden bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 307-310 ZGB) und ist auf kantonaler Ebene in Art. 44 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) verankert. Daneben hat die Vormundschaftsbehörde auch alle Kindesschutzmassnahmen zu vollziehen. Sie hat daher, auch wenn die Mass- nahme von der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde getroffen wird, den persön- lichen Verkehr (Art. 273 und 275 Abs. 1 ZGB) zu ordnen und den Beistand (Art. 308/309 ZGB) zu ernennen (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, N. 27.53). Diese Kompetenzzuteilung ergibt sich auch aus Art. 65 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 EGzZGB, wonach die Vormundschaftsbehörde für die ihr vom Schweizerischen Zivilgesetzbuch zugewiesenen Aufgaben zuständig ist und auch für deren Vollzug zu sorgen hat. Überdies obliegt ihr aber auch die Vollziehung aller weiteren vormundschaftlichen Massnahmen. Mit anderen Worten ist allein die Vormundschaftsbehörde für den Vollzug vormundschaftlicher Mass- nahmen und Anordnungen sachlich zuständig und zwar kann sie diesen unter Zu- hilfenahme des Vormundes, einem Delegierten der Vormundschaftsbehörde, der Sozialdienste oder anderer geeigneter Personen, notfalls sogar mittels Polizeiorga- nen durchsetzen (Art. 65 Abs. 1 und 2 EGzZGB). Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass der Vizekreispräsident Suot Tasna für den Vollzug der von der Vormundschaftsbehörde Suot Tasna angeordneten und vom Bezirksgerichtsaus- schuss Inn überprüften und angepassten vormundschaftlichen (Kindesschutz- )Massnahmen sachlich unzuständig war und demzufolge auf das Gesuch von Y. nicht hätte eintreten dürfen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der ange- fochtene Beschluss des Vizekreispräsidenten Suot Tasna vom 13. Dezember 2006 aufzuheben. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Beschwer- deverfahrens in Höhe von Fr. 800.--, zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 112.-- (vgl. Art. 8 Abs. 1 des Kostentarifs im Zivilverfahren; BR 320.075) zu Lasten des Beschwerdegegners, welcher die Beschwerdeführerin überdies aussergericht- lich für das Beschwerdeverfahren zu entschädigen hat. Der von der Beschwerde-7 führerin geltend gemachte zeitliche Aufwand von 8 Stunden erscheint unter Berück- sichtigung der Schwierigkeit der Streitsache und des vom Bündnerischen Anwalts- verband empfohlenen Stundenansatzes von Fr. 240.-- als angemessen, weshalb ihr eine ausseramtliche Entschädigung von pauschal Fr. 2'000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer zuzusprechen ist. Im Falle der - nachgewiesenen - Uneinbringlich- keit der zugesprochenen Parteientschädigung kann die Beschwerdeführerin die ihr mit Verfügung vom 23. Februar 2007 (PZ 06 233) gewährte unentgeltliche Rechts- pflege in Anspruch nehmen.8 Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Beschluss aufge- hoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- und Schreibgebühren von Fr. 112.--, total somit Fr. 912.--, ge- hen zu Lasten von Y., der überdies X. für das Rekursverfahren mit Fr. 2’000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat. 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass X. im Falle der nachgewiesenen Uneinbringlichkeit der ihr zu Lasten von Y. zugesprochenen ausseramtlichen Entschädigung die mit Verfügung vom 23. Februar 2007 gewährte unentgelt- liche Rechtspflege zu Lasten der Gemeinde C. in Anspruch nehmen kann. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 113 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG) subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Schweizerische Bun- desgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung ein- zureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Verfassungsbeschwerde gelten die Art. 113-119 BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin: