Handelsgericht 2. Kammer HSU.2021.3 / fr / mv Entscheid vom 19. Mai 2021 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiberin Näf Gesuchstellerin S. AG, ______________ vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher und MLaw Matthias Brunner, Rechtsanwälte, Oberstadtstrasse 7, Postfach 2060, 5402 Baden Gesuchsgegne- rin H. AG, _______________ vertreten durch lic. iur. Werner Schib, Rechtsanwalt, Jurastrasse 4, Post- fach, 5001 Aarau Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung (Art. 158 Abs. 1 ZPO) - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Am 23. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. Das Gesuch vom 4. Februar 2021 wird im anlässlich der Instruktionsverhand- lung vom 9. März 2021 modifizierten Umfang gutgeheissen. 2. Es wird die vorsorgliche Abnahme eines Sachverständigengutachtens angeordnet. 3. 3.1. Als Sachverständiger wird eingesetzt: Dr. G.J. 3.2. Der Sachverständige hat im Rahmen seines Gutachtens folgend e Fragen zu beantworten: 1. Können Sie aufgrund der vorliegenden Erschütterungsmessungen o- der (falls für die sachverständige Beurteilung notwendig) eigenen Messungen/Erhebungen bestätigen, dass im Firmengebäude der Ge- suchstellerin Erschütterungen feststellbar sind? Welche Intensität ha- ben diese Erschütterungen? 2. Falls ja: a) Können Sie aufgrund der bereits vorhandenen Messungen bzw. eige- nen Messungen/Erhebungen einen kausalen Zusammenhang zwi- schen den gemessenen Erschütterungen auf dem Grdst.-Nr. 123 GB W. und dem Betrieb des Werks auf dem Grdst. -Nr. 454 GB W., ins- besondere dem Betrieb der Mühle, feststellen? b) Gibt es für die festgestellten Erschütterungen weitere Ursachen? Wenn ja: Welche und wie wirken sich diese auf die Ersch ütterungen insgesamt aus? c) Wie beurteilen Sie die Eigenfrequenzen (Eigenschwingungen) und die Reaktionsfrequenzen der Gebäude der Gesuchstellerin? 3. Wie beurteilen Sie die nachfolgenden Beschädigungen (detaillierte Beschreibung mit Fotodokumentation und Beurteilung)? - 3 - a) Beschädigung A : Riss zwischen Fassadenwand und KS -Mauer- werkswand zwischen Pausenraum und Sitzungszimmer im Oberge- schoss des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 8; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 9) b) Beschädigung B: Riss in KS-Wand zwischen Pausenraum und Sit- zungszimmer im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbildun- gen in Gesuchsbeilage 10; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbei- lage 11) c) Beschädigung C: Drei Risse in der Fassadenwand auf der Westseite des Speditionsgebäudes im Obergeschoss im Pausenraum und Sit- zungszimmer (Abbildungen in Gesuchsbeilage 13, Markierung örtli- che Lage in Gesuchsbeilage14) d) Beschädigung D: Riss in der Wanddecke der KS -Mauerwerkswand bei den Mikrowellen im Pausenraum im Obergeschoss des Spediti- onsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 16; Markierung örtli- che Lage in Gesuchsbeilage 17) e) Beschädigung E: Riss in der Wand beim Schiebetürauflager bei der Schiebetür zwischen Vorplatz und Pausenraum im Obergeschoss des Speditionsgebäudes (Abbil dungen in Gesuchsbeilage 18; Mar- kierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 19) f) Beschädigung F: Riss am Anschluss der KS -Mauerwerkswand und der Stahlbetonwand im südlichen Teil des Obergeschosses des Spe- ditionsgebäudes zwischen den Räumen Garderobe Herren und Vor- platz (Abbildungen in Gesuchsbeilage 20; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 21) g) Beschädigung G: Beschädigung Plattenboden im Obergeschoss so- wie in den Treppenhäusern des Speditionsgebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 22; Markierung örtliche Lage in Gesuchsbeilage 23) h) Beschädigung H : Riss in der Fuge zwischen Anbau Staubfilteran- lage und Aussenwand auf der östlichen Seite der Fabrikationshalle (Abbildungen in Gesuchsbeilage 24; Markierung örtliche Lage in Ge- suchsbeilage 25) i) Beschädigung I: Riss in der KS-Mauerwerkswand bei der Eingangs- türe zum Zimmer Sitzung 2 im Obergeschoss des Bürogebäudes (Ab- bildungen in Gesuchsbeilage 26; Markierung örtliche Lage in Ge- suchsbeilage 27) j) Beschädigung J: Riss in der Wand zwischen Studio und DU/WC bei der Tü re zu Zimmer DU/WC im Obergeschoss des Bürogebäudes (Abbildungen in Gesuchsbeilage 28; Markierung örtliche Lage in Ge- suchsbeilage 29) - 4 - 4. Waren die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes für die vorbeschriebenen Beschädigungen am Firmengebäude ursä ch- lich (bitte detailliert begründen)? a) Falls ja: i. Falls neben dem Betrieb des Werks auf dem Grdst. -Nr. 454 GB W. (insbesondere dem Betrieb der Mühle) weitere Ursachen für Erschüt- terungen bestehen sollten: Hatten diese Ursachen auf die Entstehung der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss? Wenn ja: In welchem Ausmass haben sich diese Ursachen im Verhältnis zum Be- trieb des Werks auf dem Grdst. -Nr. 454 GB W. (insbesondere dem Betrieb der Mühle) konkret ausgewirkt? ii. Sind betreffend die beschädigten Gebäudeteile des Firmengebäudes im Zeitpunkt ihrer Erstellung - insbesondere unter Berücksichtigung von Lage, Beschaffenheit und Baugrund - Abweichungen von den Re- geln der Baukunde feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbe- schriebenen Beschädigungen einen Einfluss ha tten? Wenn ja: Wie und in welchem Ausmass haben sich diese Abweichungen im Ver- hältnis zu den festgestellten Erschütterungen konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Ab- weichungen von den Regeln der Baukunde eingetreten? iii. Sind weitere Umstände feststellbar, welche auf die Entstehung der vorbeschriebenen Beschädigungen einen Einfluss hatten? Wenn ja: Welche weiteren Ursachen sind das? Wie und in welchem Ausmass haben sich diese im Verhältnis zu den festgestellten Erschütterungen konkret ausgewirkt? Wären die vorbeschriebenen Beschädigungen auch ohne diese Umstände eingetreten? b) Falls nein: Auf welche Ursache/n ist/sind diese Beschädigungen kon- kret zurückzuführen? 5. Wirken sich die festgestellten Erschütterungen nachteilig au f die Ge- sundheit (inklusive dem physischen und psychischen Wohlergehen) der sich im Firmengebäude aufhaltenden Personen, insbesondere die sich im Firmengebäude aufhaltenden Mitarbeiter der Gesuchstellerin, aus? Falls ja: Welche nachteiligen Auswirkungen sind zu erwarten? 6. Können die festgestellten Erschütterungen des Firmengebäudes zu einer Beschädigung von Einrichtungen und/oder Anlagen (z.B. Pro- duktionsmaschinen, IT etc.) im Firmengebäude der Gesuchstellerin führen? Falls ja: Welche Beschädigungen von Ein richtungen sind zu erwarten? 7. Muss damit gerechnet werden, dass der Betrieb des Werks auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W. (insbesondere der Betrieb der Mühle) in Zukunft weitere Beschädigungen am Firmengebäude der Gesuchstellerin ver- ursachen wird, insbesondere Rissbildungen im Mauerwerk (bitte de- tailliert begründen)? Falls ja: - 5 - a) Als wie gross erachten Sie die Wahrscheinlichkeit, dass weitere Beschädigungen eintreten werden? b) Innerhalb welcher Zeiträume sind weite re Beschädigungen zu erwarten? c) Welche Beschädigungen (Art und Ausmass) an welchen Gebäu- deteilen sind zu erwarten? d) Erachten Sie die Statik der Baukonstruktion als gefährdet? e) Wie beurteilen Sie die Sicherheit des Firmengebäudes für die sich darin aufhaltenden Personen? 8. a) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem Grdst.-Nr. 454 GB W., insbesondere im Bereich der Mühle, die Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder ver- ändern, dass in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit keine wei- teren Beschädigungen am Geschäftsgebäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmengebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Einrichtungen des Firmen- gebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müssten ergriffen werden? b) Lassen sich durch Schutzvorkehrungen/Massnahmen auf dem Grdst-Nr. 123 GB W. die Erschütterungen des Firmengebäudes so reduzieren oder verändern, dass in Zukunft mit hoher Wahr- scheinlichkeit keine weiteren Beschädigungen am Geschäftsge- bäude, schädliche oder lästige Auswirkungen auf sich im Firmen- gebäude aufhaltende Personen oder Beschädigungen von Ein- richtungen des Firmengebäudes mehr zu erwarten sind? Wenn ja: Welche konkreten Schutzvorkehrungen/Massnahmen müss- ten ergriffen werden? 9. Erfährt das Grdst-Nr. 123 GB W. aufgrund der zugefügten Erschütte- rungen eine Verkehrswertverminderung? Falls ja: Auf welchen Betrag ist der Minderwert zu schätzen? 3.3. Der Sachverständige wird nach Bezahlung des Kostenvorschusses schriftlich instruiert. 4. Die G esuchstellerin hat bis 6. April 2021 einen Kostenvorschuss von Fr. 79'160.00 für die von ihr beantragte Beweiserhebung mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das Recht zu, die Kosten vorzuschiessen. Wenn au ch sie die Kosten nicht vor- schiesst, wird die von der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht durchgeführt (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO). - 6 - 5. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 2. Nach fristgerechter Bezahlung des Kostenvorschusses durch die Gesuch- stellerin erteilte der Vizepräsident dem Sachverständigen, Dr. G.J., W., mit Schreiben vom 26. März 2021 förmlich den Auftrag zur Erstellung des ge- richtlichen Gutachtens. 3. Mit Gesuch vom 23. April 2021 stellte die Gesuchstellerin folgende An- träge: " 1. Der an den gerichtlich ernannten Sachverständigen Dr. G.J., erteilte Sach- verständigenauftrag sei zu widerrufen. 2. Es sei eine andere sachverständige Person i.S.v. Art. 183 ZPO zu ernen- nen und mit der Erstellung des mit Verfügung vom 23. März 2021 ange- ordneten Sachverständigengutachtens zu beauftragen." 4. Mit Stellungahme vom 6. Mai 2021 stellte die Gesuchsgeg nerin folgende Begehren: " 1. Die Anträge gemäss Ausstandsgesuch vom 23.04.2021 seien vollständig abzuweisen." 5. Der Sachverständige nahm zum Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 6. Mai 2021 Stellung. 6. Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 17. Mai 2021 zu den Eingaben der Gesuchsgegnerin und des Sachverständigen je vom 6. Mai 2021 un- aufgefordert Stellung. - 7 - Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Parteibehauptungen 1.1. Gesuchstellerin Als Vorbemerkung bemängelt die Gesuchstellerin die ungenügende Vor- bereitung des Sachverständigen bezüglich der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 . Insbesondere habe seitens des Sachverständigen keine konkrete Agenda bestanden, wie anlässlich dieser Besichtigung überhaupt vorgegangen werden sollte. Zudem sei die Mühle auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin an diesem Tag nicht in Betrieb gewesen. Der Betrieb der Mühle hätte einzig und allein vom Sachverständigen sichergestellt werden müssen. Ihr Ausstandsgesuch begründet die Gesuchstellerin im Wesentli- chen mit dem objektiven Anschein der Befangenheit des Sachverständi- gen: Dieser habe bei der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 im Rah- men der Betrachtung einzelner Gebäudebeschädigungen (Gebäudebe- schädigungen G, B und A) bereits nach wenigen Sekunden und ohne nä- here Prüfung Aussagen hinsichtlich möglicher Schadenursachen getätigt, welche angesichts der Komplexität des vorliegenden Sachverhalts nicht er- wartet worden seien. Dies sei für die Gesuchstellerin insbesondere deshalb nicht nachvollziehbar, wei l die von ihr beauftragen Privatgutachter dipl. Bauing. ETH/SIA A.H. sowie dipl. Bauing. D.S. im Rahmen intensiver Un- tersuchungen zu einem anderen Schluss gekommen seien. Wie andere Gesprächsinhalte seien diese Äusserungen im abstrakt gehaltenen Proto- koll nicht erwähnt worden (vgl. Gesuchsbeilage [GB] 1). Die Protokollierung sei aus Sicht der Gesuchstellerin unzureichend. Wesentliche Feststellun- gen und Erkenntnisse, welche das Ergebnis der Begutachtung beeinflus- sen könnten, seien zu prot okollieren, damit am Ende nachvollzogen wer- den könne, ob sie in die Würdigung des Sachverständigen miteingeflossen seien. Hingegen sei die bei der Begrüssung gemachte Aussage, wonach im Rahmen der Besichtigung "in offener, aber unverbindlicher Art und Weise über die vermuteten Ursachen gesprochen" werde, protokolliert wor- den. Diese Aussage sei jedoch gar nicht gemacht worden. Auch das Pro- tokoll der Besichtigung vom 16. April 2021 sei sehr abstrakt gehalten, mit irritierenden Aussagen versehen und nicht korrekt (GB 3). Schliesslich be- anstandet die Gesuchstellerin die Aussagen des Sachverständigen gegen- über Rechtsanwalt MLaw Brunner anlässlich zweier Telefongespräche vom 21. April 2021, wonach sich das Gesuch wahrscheinlich als "Sturm im Wasserglas" entpuppen könne und das Gesuch der Gesuchstellerin "ge- sucht" und "haarspalterisch" sei (GB 8 und 9). Die Gesuchstellerin stütze ihren Standpunkt auf die privatgutachterliche Einschätzung der U.H. AG. Diese sei dem Sachverständigen offengelegt worden. Der Sachverständige habe die Einschätzung der U.H. AG im ersten Telefongespräch vom 21. April 2021 und damit vor den als notwendig bezeichneten Messungen als "voller Widersprüche und technisch nicht haltbar" bezeichnet (GB 8). Der Sachverständige habe im Rahmen seiner Untersuchungen gegenüber den Parteien kein mündliches "Vorabgutachten" zu erstatten, insbesondere - 8 - sollten und dürften die durchgeführten Untersuchungen nicht dazu dienen, um vorgefasste Schlüsse zu legitimieren. Aus diesen Gründen bestände der erhebliche Verdacht, dass der Sachverständige seine Meinung bereits lange vor dem Abschluss seiner Untersuchungen gebildet habe. 1.2. Gesuchsgegnerin Für die Gesuchs gegnerin könne von ungenügender Vorbereitung des Sachverständigen keine Rede sein. Aus ihrer Sicht treffe es vielmehr zu, dass anlässlich der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 der von der Gesuchstellerin bezahlte Parteigutachter A.H. sowie Herrn S. (zu) viel ge- sprochen und insbesondere wiederholt unaufgefordert ihre eigenen Mei- nungen geäussert hätten. Der Sachverständige hätte sich von diesen Be- einflussungsversuchen der Herren H. und S. immer wieder distanzieren und auf seine Unabhängigkeit und Unbeeinflussbarkeit hinweisen müssen. Der Sachverständige müsse die ihm gestellten Fragen erst im Rahmen des Gutachtens und nicht bereits im Rahmen eines Protokolls beantworten. Dem Sachverständigen stehe es zudem frei, klare Fälle zu b enennen und erste Einschätzungen abzugeben. Diese unverbindlichen, weil noch nicht im abschliessenden Gutachten festgehaltenen Einschätzungen des Sach- verständigen mögen der Gesuchstellerin nicht passen, dies sei jedoch kein Ausstandsgrund. Dass der Sachverständige nicht vorbefasst sei, zeige bspw. die Tatsache, dass er anlässlich der Besichtigung vom 14. April 2021 viele Anschlussfragen gestellt und weitere Unterlagen zur Konstruktion ver- langt habe. 2. Stellungnahme Sachverständiger Vorab weist der Sachverständige die Vorwürfe der Gesuchstellerin betref- fend die Organisation der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 in aller Form zurück. Es wäre an den Eingeladenen gewesen, abzuklären, ob die Mühle der Gesuchsgegnerin am 14. April 2021 morgens in Betrieb war. Die Protokolle seien bewusst oberflächlich und abstrakt gehalten, um keine Be- urteilungen vorwegzunehmen oder aktenkundige Argumente der Gesuch- stellerin zu wiederholen. Der Inhalt dieser neu als "Kurzprotokolle" bezeich- neten Protokolle sei aus technischer Sicht unwichtig und habe keinen Ein- fluss auf das Gutachten. Die telefonisch geäusserten Bemerkungen vom 21. April 2021 seien alle im Zusammenhang mit seiner Nachtragsofferte vom 20. April 2021 erfolgt. In der Grundofferte seien keine Erschütterungs- messungen enthalten gewesen. Die Beurteilung durch die U.H. AG sei nach seiner ersten Beurteilung voller technischer Widersprüche und daher nicht zielführend. Der Sachverständige habe mit seinen Bemerkungen dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin , Rechtsanwalt MLaw Matthias Brun- ner, einzig klar machen wollen, dass seine Nachtragsofferte gerechtfertigt sei. Der Sachverständige betont abschliessend, dass er weder von der Ge- suchstellerin noch von der Gesuchsgegnerin in irgendeiner Weise abhän- gig sei. - 9 - 3. Rechtliches Gemäss Art. 183 Abs. 2 ZPO gelten für eine sachverständige Person die- selben Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen. Laut Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO tritt eine Gerichtsperson namentlich dann in den Ausstand, wenn sie aus anderen als den in lit. a–e aufgezählten Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, be- fangen sein könnte. Fundament der Ausstandsregelung sind Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK.1 Danach hat jede Person, deren Sache in ei- nem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch darauf, dass ihre Streitsache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und un- parteiischen Richter beurtei lt wird. Es soll garantiert wer den, dass keine sachfremden Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwid- riger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Pro- zess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen.2 Die Garantie des verfassungsmäs- sigen Richters wird bereits verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gege- benheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen . Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung an- genommen, wenn im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrens- rechtlichen Umstände Gegebenheiten aufscheinen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen.3 Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Um stände vorliegen, die bei objektiver Be- trachtung den Anschein der Befan genheit und Voreingenommenheit her- vorrufen. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist.4 Bei der sachverständigen Person besteht ein Verdacht der Befangenheit namentlich dann, wenn sie das Gebot der Gleichbehandlung der Parteien missachtet. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn die sachverständige Person einseitig Kontakt mit einer Partei oder deren Rechtsvertreter pflegt, Infor- mationen nur bei einer Partei einholt oder bei ihr Mat erial beschafft, ohne dass die Gegenpartei davon in Kenntnis gesetzt wird. Der sachverständi- gen Person ist es auch verwehrt, einen Augenschein nur mit einer Partei durchzuführen, ohne der Gegenpartei Gelegenheit zur Teilnahme zu ge- ben.5 Äusserungen der sachverständigen Person über eine Partei, andere 1 HASENBÖHLER, Das Beweisrecht der ZPO, Die Beweismittel, Band 2, 2019, N. 7.38. 2 BGE 139 III 433 E. 2.1.2, 139 III 120 E. 3.2.1, 138 I 1 E. 2.2. 3 HASENBÖHLER (Fn. 1), N. 7.41. 4 BGE 139 III 433 E. 2.1.2, 139 I 121 E. 5.1, 139 III 120 E. 3.2.1, 138 I 1 E. 2.2 je m.w.N. 5 BSK ZPO-DOLGE, 3. Aufl. 2017; Art. 182 N. 22; HASENBÖHLER (Fn. 1), N.7.42; BÜHLER, Erwartun- gen des Richters an den Sachverständigen, AJP 1999, S. 571. - 10 - Sachverständige oder die Streitsache können den Anschein der Befangen- heit begründen, falls die unsachlich sind oder sonst den Verdacht nahele- gen, dass die sachverständige Person in ihrer Begutachtung gegenüber einer Partei oder der Sache nicht mehr unvoreingenommen ist. 6 Jedoch begründet nicht jede unnötige Äusserung einen Ausstandsgrund.7 Ein Aus- standsgrund ist insbesondere dann zu verneinen, wenn die sachverstän- dige Person die scharfe und sogar unsachliche Kritik einer Partei oder de- ren Rechtsvertreter in sachlicher Weise zurückweist.8 4. Würdigung Die Kritik der Gesuchstellerin an der Organisation der ersten Besichtigung vom 14. April 2021 sowie der Protokollierung des Sachverständigen be- zieht sich auf die Qualität der Arbeit des Sachverständigen. Diese Kritik- punkte stellen jedoch keine Ausstandsgründe gemäss Art. 183 Ab s. 2 i.V.m. Art. 47 ZPO dar. Diesbezüglich ist die Gesuchstellerin vorliegend nicht zu hören. Die Gesuchstellerin stört sich daran, dass der Sachverständige bei der ers- ten Besichtigung vom 14. April 2021 im Rahmen der Betrachtung einzelner Gebäudebeschädigungen (Gebäudebeschädigungen G, B und A) bereits nach wenigen Sekunden und ohne nähere Prüfung Aussagen hinsichtlich möglicher Schadenursachen getätigt habe. Diesbezüglich ist einzuwenden, dass der Sachverständige Aussagen zu möglichen Schadenursachen ge- tätigt hat und nicht bereits die Schadenursache genannt hat. Eine sachver- ständige Person muss mit Hypothesen arbeiten, um die effektive Schaden- ursache im Gutachten benennen zu können. Dies hat der Sachverständige vorliegend gemacht. Dass der Sachverständige die genannten mögl ichen Schadenursachen nicht bereits als die Schadenursache aufgefasst hat, ergibt sich insbesondere daraus, dass er in der Folge weitere Unterlagen zur Konstruktion der fraglichen Gebäude verlangt sowie Abklärungen und Messungen getätigt hat. Mit anderen Worten hat der Sachverständige mit seinen am 14. April 2021 getätigten Äusserungen das Ergebnis des Gut- achtens nicht bereits vorweggenommen. Ob die ausdrückliche Nennung möglicher Schadenursachen gegenüber den Parteien bereits anlässlich der ersten Besichtigung geschickt war, kann vorliegend offengelassen wer- den. Ein Ausstandsgrund liegt diesbezüglich nicht vor. Anlass zu den Telefongesprächen zwischen dem Sachverständigen und Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner vom 21. April 2021 war die Tatsa- che, dass der Sachverständige die in den Gerichtsakten bereits enthalte- nen Messungen nicht verifizieren konnte. Um ein korrektes Gutachten zu erstellen, beharrte der Sachverständige auf durch ihn bzw. Dr. D.G. selber 6 BSK ZPO-DOLGE (Fn. 5), Art. 183 N. 21; Bühler (Fn. 5), S. 570 f. je m.w.N. 7 DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 47 N. 24. 8 HASENBÖHLER (Fn. 1), N. 7.57 - 11 - vorgenommene Messungen. Dafür reichte er mit E-Mail vom 20. April 2021 (12.57 Uhr) beim Vizepräsidenten die Nachtragsofferte 1 ein. Diese E-Mail leitete der Vizepräsident gleichentags um 14:03 Uhr an die Parteien weiter. Die Gesuchstellerin reagierte darauf mit E -Mail vom 21. April 2021 (08.28 Uhr), welche der Vizepräsident um 08:38 Uhr dem Sachverständi- gen weiterleitete. Darauf rief der Sachverständige den Vizepräsidenten und danach Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner an, um mit ihm über die Nachtragsofferte und den Umfang der gewünschten Messungen zu spre- chen. Als Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner darauf hinwies, dass die Gesuchstellerin sich auf die Beurteilung der U.H. (Privatgutachten) ab- stützt, entgegnete ihm der Sachverständige, diese Beurteilung sei voller Widersprüche und technisch nicht haltbar. In diesem Zusammenhang wies der Sachverständige darauf hin, dass sich das Gesuch der Gesuchstellerin wahrscheinlich als "Sturm im Wasserglas" entpuppen könne (GB 8). Nach- dem der Sachverständige nochmals mit dem Vizepräsidenten sprach, tele- fonierte er Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner und erklärte ihm, der Nachtrag würde sich auf Fr. 9'000.00 (inkl. MWST) belaufen. Dabei sei ge- mäss den Behauptungen der Gesuchstellerin die Aussage, es handle sich um ein "gesuchtes" und "haarspalterisches" Gesuch gefallen (GB 9). Nach Auffassung des Sachverständigen treffe die Behauptung, das Gesuch sei "gesucht" und "haarspalterisch" nicht zu. Er habe Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner mit seiner Bemerkung "Es ist viel aufwendiger, ein Haar in einem Heuhaufen zu suc hen als beispielsweise ein Fass", einzig klar machen wollen, dass seine Nachtragsofferte gerechtfertigt sei. Ob der Sachverständige gegenüber Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner tatsächlich die Aussage tätigte, das Gesuch sei "gesucht" und "haarspalte- risch" bzw. "Es ist viel aufwendiger, ein Haar in einem Heuhaufen zu su- chen als beispielsweise ein Fass", lässt sich nicht glaubhaft nachweisen, jedenfalls nicht alleine durch die Telefonnot iz (Gesprächsprotokoll) vom 21. April 2021 (GB 9). Zeugen- und Parteibefragungen wurden keine bean- tragt. Damit kann nicht beurteilt werden, ob der Sachverständige alleine aufgrund dieser Aussagen befangen sein könnte. Überdies ist alleine auf- grund einzelner Aussagen kein Ausstandsgrund gegeben. Bei der Äusse- rung des Sachverständigen , das Gesuch der Gesuchstellerin könne sich wahrscheinlich als "Sturm im Wasserglas" entpuppen, handelt sich um eine blosse Vermutung des Sachverständigen gestützt auf seine bisherigen Er- kenntnisse. Bereits aus dem Wortlaut musste für Rechtsanwalt MLaw Matthias Brunner klar sein, dass es sich hiermit um keine definitive Äusse- rung des Sachverständigen gehandelt hat. Zudem wollte der Sachverstän- dige mit dieser Aussage klarstellen, dass nach seiner Auffassung – entge- gen der Meinung der Gesuchstellerin – nicht ohne Weiteres auf die Schlüsse der Beurteilung der U.H. AG abgestellt werden kann und seine Nachtragsofferte daher gerechtfertigt ist. - 12 - Dass sich die Gesuchstellerin ihrers eits auf die Beurteilung der U.H. AG abstützt und sich von ihr in technischer Hinsicht beraten lässt, ist ihr gutes Recht. Von einer sachverständigen Person darf die Gesuchstellerin jedoch nicht verlangen, dass sie dies auch tut. Im Gegenteil gebietet die Unpartei- lichkeit des Sachverständigen, dass er die von den Parteien vorgelegten Aktenstücke kritisch begutachtet und im Bedarfsfall – wie vorliegend mit den Messungen – eigene Abklärungen trifft. Der Sachverständige darf sich weder von den Parteien noch deren (technischen) Berater beeinflussen las- sen. Folglich war es die Pflicht des Sachverständigen, auf die Durchführung zusätzlicher (eigener) Messungen zu beharren, wenn er das vorhandene Datenmaterial nicht verifizieren konnte. Es ist verständlich, d ass die Ge- suchstellerin an den dadurch entstehenden zusätzlichen Kosten keine Freude hatte und entsprechende Fragen stellt e (vgl. E-Mail vom 21. April 2021, 08:28 Uhr) . Aus Sicht des Vizepräsidenten sind die vom Sachver- ständigen vorgeschlagenen Messungen für die Erstellung des Gutachtens erforderlich und die Nachtragsofferte im Umfang von Fr. 9'000.00 daher ge- rechtfertigt. Der Sachverständige wird im Rahmen des Gutachtens detail- liert erläutern müssen, weshalb die von der U.H. AG vorgenommene Beur- teilung seines Erachtens voller technischer Widersprüche und daher nicht zielführend ist. Ein entsprechender Ausstandsgrund des Sachverständigen besteht jedoch auch in dieser Hinsicht nicht. 5. Fazit Aus den obgenannten Erläuterungen ergibt sich, dass sowohl die einzelnen von der Gesuchstellerin dem Sachverständigen vorgeworfenen Kritik- punkte als auch das Verhalten des Sachverständigen als Ganzes keine Ausstandsgründe gemäss Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 f. ZPO begründen. Das Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 23. April 2021 gegen den Sachverständigen, Dr. G.J., W., ist daher abzuweisen. 6. Prozesskosten Über die Prozesskosten dieses Ausstandsverfahrens wird im Rahmen des Endentscheids befunden (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO). 7. Weiteres Vorgehen 7.1. Die Gesuchstellerin hat den vom Sachverständigen verlangte n zusätzli- chen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 9'000.00 bis spätestens am 21. Juni 2021 mittels beiliegendem Einzahlungsschein an die Obergerichtskasse zu leisten. 7.2. Nach Bezahlung dieses Kostenvorschusses hat der Sachverständige seine Arbeiten fortzusetzen und das Gutachten bis spätesten Ende August 2021 in dreifacher Ausfertigung dem Handelsgericht abzuliefern. - 13 - Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Ausstandsgesuch der Gesuchstellerin vom 23. April 2021 gegen den Sachverständigen, Dr. G.J., W., wird abgewiesen. 2. Die Gesuchstellerin hat bis spätestens am 21. Juni 2021 einen Kosten- vorschuss von Fr. 9'000.00 mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu leisten. Bei Säumnis steht der Gesuchsgegnerin das Recht zu, die Kosten vorzuschiessen. Wenn auch sie die Kosten nicht vorschiesst, wird die von der Gesuchstellerin beantragte Beweiserhebung nicht weiter durchgeführt (vgl. Art. 102 Abs. 3 ZPO). 3. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Einzahlungsschein)  die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach mit Doppel der Eingabe der Gesuchstellerin vom 17. Mai 2021 [inkl. Beilage])  den Sachverständigen, Dr. G.J., (mit Doppel der Eingabe der Gesuch- stellerin vom 17. Mai 2021 [inkl. Beilage]) Mitteilung an:  die Obergerichtskasse 1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedräng ter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind - 14 - beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange - fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 19. Mai 2021 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: Vetter Näf