<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b>A.<span> </span></b><span>a) X<sub>1</sub>.________ est né en 1989 et donc actuellement âgé de 31 ans. Il est ressortissant du Kosovo, pays où il a d’abord vécu. En 2012, il est venu en Suisse pour la première fois. Depuis lors, y a séjourné occasionnellement et pour des durées limitées.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Son casier judiciaire révèle qu’avant 2017, il a été condamné à deux reprises, soit le 4 avril 2013, pour entrée et séjour illégaux, ainsi qu’activité lucrative sans autorisation, à 60 jours-amende avec sursis pendant 2 ans et 200 francs d’amende (le sursis a ensuite été révoqué), ainsi que le 11 février 2014, pour entrée illégale, à 60 jours-amende, sans sursis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) X<sub>2</sub>.________ est née en 1976. Elle a maintenant presque 44 ans. Elle est de nationalité croate et, en Suisse, est titulaire d’un permis d’établissement (permis C). Elle est domiciliée à Z.________ depuis 2005. Elle bénéficie d’une rente AI à 100 %, en raison d’une maladie psychique.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Son casier judiciaire mentionne quatre condamnations, soit le 20 novembre 2008 pour utilisation frauduleuse d’un ordinateur (35 jours-amende sans sursis et 300 francs d’amende), le 14 avril 2009 pour abus de confiance (25 jours-amende, avec sursis pendant 3 ans, et 800 francs d’amende), le 30 septembre 2010 pour incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux (35 jours-amende sans sursis) et le 20 juin 2011 pour vols (25 jours-amende sans sursis).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) À une date qui ne ressort pas précisément du dossier, X<sub>2</sub>.________ et X<sub>1</sub>.________ se sont liés, lors de vacances en Croatie. Ils ont envisagé de se marier.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>B.<span> </span></b><span>a) En février 2017, X<sub>1</sub>.________ est revenu en Suisse, sans visa, sans autorisation de séjour et sans s’annoncer aux autorités. Interpellé le 21 mars 2017 alors qu’il circulait en voiture près de W.________ (FR), il a été entendu le 21 mars 2017 par la police fribourgeoise, au sujet de son séjour illégal.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le 23 mars 2017, il a encore été entendu par le Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (SPoMi). Il a alors admis que son séjour en Suisse était illégal et a déclaré vivre à Z.________ (NE) chez X<sub>2</sub>.________, avec qui il voulait se marier ; selon lui, les papiers pour le mariage étaient en préparation ; son amie l’hébergeait, ils mangeaient ensemble et ils avaient l’intention de se rendre à l’état civil la semaine suivante.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Au cours de cette audition, une décision de renvoi a été notifiée à X<sub>1</sub>.________, un délai au 2 avril 2017 lui étant fixé pour son départ de Suisse.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Par un courrier adressé au SPoMi le 27 mars 2017, X<sub>1</sub>.________ a demandé la reconsidération de la décision de renvoi ; il invoquait qu’il entendait se marier avec X<sub>2</sub>.________, qu’il disposait déjà de tous les documents nécessaires à cet effet, que sa fiancée était sur le point d’obtenir les siens en Croatie et que les autorités <i>ad hoc</i> seraient ensuite informées de la volonté de mariage et de son souhait d’obtenir une autorisation de séjour provisoire, en vue de ce mariage ; il précisait qu’il pourrait très rapidement obtenir une promesse d’embauche dans le secteur du bâtiment, dans le canton de Neuchâtel, et qu’il interpellerait les autorités neuchâteloises « <i>dans les jours qui viennent en vue de l’autorisation provisoire, c’est-à-dire dès que [son mandataire] aurai[t] en main les documents d’état civil de la fiancée </i>». Il a envoyé une copie de sa demande de reconsidération au Service neuchâtelois des migrations (SMIG), « <i>pour information</i> ».</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Interpellé par le SPoMi, le SMIG a confirmé à celui-ci, le 4 avril 2017, que X<sub>1</sub>.________ était en séjour illégal ; comme la décision de renvoi était entrée en force, le renvoi de l’intéressé incombait au service fribourgeois, mais le SMIG pouvait, sur demande, requérir la police d’interpeller l’intéressé et de le transférer à V.________ (FR) en vue du renvoi ; on pouvait s’attendre à une demande de séjour en vue du mariage ; le service fribourgeois était invité à reprendre contact avec le SMIG, lequel pourrait indiquer, le moment venu, si une demande avait été déposée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Les autorités fribourgeoises ont, le 12 avril 2017, annulé la décision de renvoi du 23 mars 2017, en se référant à la lettre du mandataire de l’intéressé du 27 mars 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) Le 4 mai 2017, le SMIG a informé le service fribourgeois du fait qu’aucune demande de séjour en vue de mariage ne lui était parvenue, que le mandataire de l’intéressé n’avait pas pris officiellement contact avec le SMIG et que l’intéressé ne s’était pas annoncé au contrôle des habitants du lieu de domicile de sa fiancée.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>C.<span> </span></b><span>a) Par ordonnance pénale du 11 mai 2017, le ministère public fribourgeois a condamné X<sub>1</sub>.________ à 30 jours-amende à 50 francs, sans sursis, pour entrée et séjour illégaux entre le 21 février et le 21 mars 2017, ainsi que pour l’exercice d’une activité lucrative sans autorisation durant la période du 14 au 21 mars 2017. Le prévenu n’a pas fait opposition et l’ordonnance pénale est entrée en force.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Les autorités fribourgeoises ont demandé au ministère public neuchâtelois de reprendre la poursuite pénale contre X<sub>2</sub>.________, pour les faits qui la concernaient en relation avec la même affaire. Cela a été accepté. Le 17 mai 2017, le ministère public neuchâtelois a rendu une ordonnance pénale contre X<sub>2</sub>.________, la condamnant à 20 jours-amende à 70 francs, sans sursis, pour avoir facilité le séjour illégal de X<sub>1</sub>.________ en Suisse, de mi-février 2017 au 21 mars 2017. Il n’y a pas eu d’opposition et l’ordonnance pénale est entrée en force.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>D.<span> </span></b><span>Le 11 mai 2017, une voiture dans laquelle X<sub>1</sub>.________ était passager a été interceptée par la police fribourgeoise. L’intéressé a présenté un permis de conduire kosovar et un document du service de l’état civil neuchâtelois, qui attestait d’un rendez-vous prévu le 15 mai 2017 ; il expliquait qu’une procédure était en cours à Z.________ pour un éventuel mariage en Suisse. La police a immédiatement contacté le SPoMi, qui lui a indiqué que l’officialisation de la procédure civile n’était toujours pas complète et que, de ce fait, X<sub>1</sub>.________ était toujours considéré comme une personne illégale sur le territoire neuchâtelois. Un montant de 300 francs a été encaissé comme « <i>dépôt d’amende</i> ». Lors de son interrogatoire, le prévenu a admis ne pas avoir quitté la Suisse après sa dernière audition par la police, le 21 mars 2017. Il vivait toujours au domicile de sa future épouse. Ils avaient rendez-vous le 15 mai 2017 à l’office de l’état civil de Z.________, afin de déposer la demande officielle pour entamer la procédure de mariage. Il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de séjour. Il a aussi déclaré : <i>« Je reconnais que pour vivre correctement hors mis (sic) ce que ma femme me donne pour subvenir à mes besoins, j’ai travaillé durant deux jours sur un chantier à U.________ (FR). J’ai gagné CHF 20.00 de l’heure, soit un salaire de CHF 300.00 à CHF 350.00. J’ai trouvé ce job lors d’une discussion avec des compatriotes dans un bar à Z.________. Comme je n’avais pas de permis de séjour, j’ai pu travailler uniquement deux jours. Je ne connais pas le nom de mon employeur »</i>. Contactée ultérieurement par téléphone, X<sub>2</sub>.________ a confirmé qu’elle logeait son futur mari et que des démarches étaient en cours en vue du mariage.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>E.<span> </span></b><span>a) Le 15 mai 2017, X<sub>2</sub>.________ et X<sub>1</sub>.________ ont déposé une demande en vue du mariage auprès de l’office de l’état civil de Z.________.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le même jour, un courrier leur a été adressé par cet office, qui constatait que X<sub>1</sub>.________ ne produisait aucun document attestant la légalité de son séjour en Suisse jusqu’à la date du mariage et lui fixait un délai de 60 jours, soit jusqu’au 17 juillet 2017, pour produire une copie de son titre de séjour en cours de validité ou toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Le même jour également, X<sub>1</sub>.________ a déposé une demande de permis de séjour auprès du contrôle des habitants de Z.________, ainsi que des pièces attestant de son identité.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>F.<span> </span></b><span>a) La police fribourgeoise a établi un rapport du 15 juin 2017, dénonçant X<sub>1</sub>.________ et son amie pour les faits constatés le 11 mai 2017. Le 27 juin 2017, le ministère public fribourgeois a demandé aux autorités neuchâteloises de reprendre la procédure, ce qui a été accepté le 5 juillet 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Par ordonnance pénale du 15 août 2017, le ministère public a condamné X<sub>1</sub>.________, pour infraction à l’article 115 al. 1 let. b et c LEtr, à une peine privative de liberté de 30 jours, sans sursis, peine complémentaire à celle prononcée le 11 mai 2017 par le ministère public fribourgeois ; il a prononcé la confiscation des 300 francs saisis, ainsi que la dévolution de cette somme au paiement des frais de procédure. Les faits de la prévention étaient les suivants : « <i>A Z.________, V.________ et en tout autre lieu, entre le 22 mars et le 11 mai 2017, X<sub>1</sub>.________, ressortissant kosovar, a séjourné illégalement en Suisse. De plus, l’intéressé a travaillé deux jours pour le compte d’un employeur indéterminé, alors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail valable</i> ».</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Par ordonnance pénale du même jour, le ministère public neuchâtelois a condamné X<sub>2</sub>.________, pour infraction à l’article 116 al. 1 let. a LEtr, à 10 jours-amende à 50 francs, sans sursis. Les faits de la prévention étaient les suivants : « <i>A Z.________, rue (aaaa) , entre le 21 mars et le 11 mai 2017, X<sub>2</sub>.________ a facilité le séjour illégal de X<sub>1</sub>.________, ressortissant kosovar, en l’hébergeant</i> ».</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Le 25 août 2017, les deux prévenus ont formé opposition aux ordonnances pénales. On peut noter que, le même jour, leur mandataire a fait savoir à l’office de l’état civil de Z.________ que, pour des raisons indépendantes de la volonté des fiancés, du retard avait été pris dans l’établissement de la légalité du séjour du futur époux, mais que tout devrait rentrer dans l’ordre prochainement ; il demandait une prolongation au 30 septembre 2017 du délai qui avait été fixé au 17 juillet 2017 (cf. plus haut ; l’office de l’état civil avait écrit le 16 août 2017 aux deux prévenus qu’à défaut de nouvelles de leur part jusqu’au 23 du même mois, le dossier serait classé).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Invités par le ministère public à indiquer les motifs de leur opposition, ils ont répondu le 31 août 2017. Ils mentionnaient la décision de renvoi de Suisse notifiée à X<sub>1</sub>.________ le 23 mars 2017 et la demande de reconsidération du 27 du même mois. Cette demande avait été adressée en copie au SMIG, ce qui valait information aux autorités neuchâteloises de la présence de X<sub>1</sub>.________ en Suisse, et particulièrement dans le canton de Neuchâtel. Suite à cette demande, la décision de renvoi avait été annulée par courrier du 12 avril 2017 et, dès lors, le prévenu résidait légalement sur le territoire suisse depuis mars 2017. Les prévenus demandaient le classement de la procédure pénale.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) Suite à une demande du ministère public, le SMIG lui a indiqué le 12 septembre 2017 que le prévenu était au bénéfice d’un permis L (séjour en vue de mariage, sans activité), délivré le 29 août 2017 et valable jusqu’au 4 novembre 2017 ; il relevait notamment que l’office de l’état civil de Z.________ l’avait informé le 15 mai 2017 qu’une procédure préparatoire au mariage avait été ouverte et que le contrôle des habitants de la ville de Z.________ avait transmis l’annonce d’arrivée du prévenu le 17 mai 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> g) Également sur demande du ministère public, l’officier d’état civil de Z.________ a indiqué, par lettre du 14 septembre 2017, que les prévenus s’étaient présentés le 15 mai 2017 pour l’ouverture d’une procédure préparatoire au mariage ; le même jour, un courrier leur avait été remis, leur impartissant un délai de 60 jours pour déposer une demande d’autorisation de séjour en vue du mariage ; une demande de prolongation de délai avait été faite le 25 août 2017 ; l’officier n’avait toujours pas reçu la preuve que l’autorisation de séjour avait été octroyée, mais le SMIG avait confirmé par téléphone l’octroi d’un permis L ; les conditions du mariage seraient remplies lorsque les éléments demandés seraient présentés.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> h) Le 19 octobre 2017, le ministère public a transmis les deux ordonnances pénales au tribunal de police, pour valoir actes d’accusation, en relevant que les prévenus n’avaient déposé une demande de mariage que le 15 mai 2017, soit après les faits qui leur étaient reprochés, et qu’une autorisation de séjour de courte durée n’avait été délivrée à X<sub>1</sub>.________ que depuis le 29 août 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>G.<span> </span></b><span>a) Dans un courrier du 14 novembre 2017 au tribunal de police, le mandataire des prévenus a invoqué une « <i>pratique courante</i> » du SMIG, consistant à ne pas intervenir lorsqu’un avocat annonçait qu’il requerrait ultérieurement un permis L. Ainsi, alors que le SMIG était au courant de la présence de X<sub>1</sub>.________ suite au courrier du 27 mars 2017, ledit service n’était pas intervenu pour reprocher un séjour illégal au prévenu, ni une aide au séjour illégal à la prévenue.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Interpellé par le tribunal de police sur cette pratique, le SMIG a répondu le 1<sup>er</sup> décembre 2017. Le courrier du mandataire des prévenus du 27 mars 2017 aux autorités fribourgeoises avait été envoyé au SMIG pour information et avait été reçu par ce service. La cellule renvoi du SMIG avait donné des informations aux autorités fribourgeoises le 4 avril 2017, les invitant à poursuivre la procédure de renvoi et proposant son aide. Le 2 mai 2017, le SMIG avait encore fait savoir aux autorités fribourgeoises qu’aucune demande officielle d’autorisation de séjour n’avait été déposée. Ce n’était que le 15 mai 2017 que le prévenu s’était présenté au contrôle des habitants, afin d’y annoncer son arrivée. Son avocat n’avait fait connaître son mandat officiellement envers le SMIG que par courrier du 15 août 2017. Il était juste que dès que le SMIG avait connaissance de manière officielle de la présence d’une personne sur le territoire neuchâtelois, il engageait sans tarder la procédure qui s’imposait. Le service n’avait eu connaissance que le 15 mai 2017 de la présence officielle du prévenu dans le canton, par un courriel de l’état civil de Z.________.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) À son audience du 4 décembre 2017, le tribunal de police a décidé de ne pas poursuivre les débats, la juge estimant que le prévenu ne maîtrisait pas suffisamment le français, et de convoquer une nouvelle audience avec la présence d’un interprète.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Le lendemain, le mandataire des prévenus a écrit au tribunal que s’il n’avait pas requis la présence d’un interprète, c’était parce qu’il avait sans doute mal jugé la capacité de son client à comprendre le français et à s’exprimer dans cette langue ; il admettait que ce n’était que le 15 mai 2017 que le SMIG avait été officiellement au courant de la présence du prévenu en Suisse, mais exposait que ce service avait toléré la présence de l’intéressé, dès réception du courrier qui lui avait été adressé en copie le 27 mars 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Selon les prévenus, ils se sont mariés le 8 décembre 2017 et l’époux a reçu une autorisation de séjour (permis B) le 3 janvier 2018 (aucune pièce attestant de ces faits n’a été produite).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) À l’audience du tribunal de police du 29 janvier 2018, le prévenu a été interrogé. Invité à se déterminer sur les faits de l’ordonnance pénale du 15 août 2017, il a admis avoir été en séjour illégal, mais a invoqué l’existence de la procédure en vue du mariage. Il a reconnu avoir travaillé sur un chantier, mais pas durant deux jours : il n’avait travaillé que deux heures, un matin de 07h00 à 09h00, et avait transporté du matériel, puis on lui avait demandé de partir car, à la pause de 09h00, on lui avait demandé ses documents, qu’il n’avait pas pu produire. Il était prévu qu’il gagne 20 francs de l’heure et il aurait dû recevoir 40 francs, mais ce montant ne lui avait pas été payé. Selon lui, c’était ce qu’il avait dit lors de son audition dans le canton de Fribourg et il devait avoir été mal compris, car il ne parlait pas bien le français. Au moment de l’audience, il ne travaillait pas, mais cherchait un emploi dans le domaine du bâtiment.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> g) Interrogée à la même audience, X<sub>2</sub>.________ a admis les faits, expliquant qu’elle avait beaucoup insisté, en février 2017, pour que le prévenu vienne la rejoindre en Suisse, depuis l’Italie où il se trouvait alors. Elle savait qu’il n’en avait pas le droit, mais pensait obtenir beaucoup plus rapidement les papiers nécessaires au mariage, depuis la Croatie. Questionnée sur la raison pour laquelle son ami ne s’était présenté que le 15 mai 2017 au contrôle des habitants, elle a répondu qu’elle ne savait pas qu’il fallait faire cette démarche. Si elle l’avait su, ils y seraient tout de suite allés. C’était leur avocat qui leur avait dit de faire cette démarche. La prévenue était à l’AI à 100 % depuis 3 ans, en raison d’une maladie psychique. Auparavant, elle travaillait dans l’horlogerie.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> h) La juge a indiqué qu’elle rendrait le jugement ultérieurement, sans nouvelle audience.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>H.<span> </span></b><span>Dans son jugement motivé du 29 juillet 2019, adressé aux parties le même jour (soit environ dix-huit mois après la seconde audience), le tribunal de police a repris la chronologie des événements. Il a considéré que l’annulation de la décision de renvoi par les autorités administratives fribourgeoises, le 12 avril 2017, n’avait pas d’influence sur la légalité du séjour du prévenu en Suisse et ses conséquences pénales et qu’elle ne pouvait pas être considérée comme une autorisation de séjour. L’annonce officieuse faite au SMIG le 27 mars 2017 par le mandataire des prévenus et le fait que ce service ne soit pas intervenu, pour autant qu’il aurait dû le faire, ne levait pas non plus l’illégalité du séjour en Suisse du prévenu. Le droit de rester d’un étranger ne pouvait être donné que s’il annonçait officiellement son intention de se marier, pour autant encore que tous les documents nécessaires soient remis et qu’il apparaisse fort vraisemblable qu’une autorisation de séjour serait octroyée. Cela avait été fait le 15 mai 2017 et pas avant. Le séjour était illégal jusqu’à cette date. Il n’avait pas été toléré par le SMIG, ce service ayant invité les autorités fribourgeoises à procéder au renvoi, encore après réception de la copie du courrier adressé le 27 mars 2017 à celles-ci. La période visée par l’ordonnance pénale était antérieure au 15 mai 2017. S’agissant du travail illégal, le prévenu savait qu’il n’avait pas le droit de travailler et peu importait de savoir combien de temps il l’avait fait. La culpabilité du prévenu n’était pas peu importante, ce qui excluait l’application de l’article 52 CP. Quant à la prévenue, elle avait admis ne pas avoir le droit d’héberger son ami et même l’avoir incité à venir en Suisse. Les deux prévenus avaient déjà été condamnés pour des infractions du même genre et ne pouvaient ignorer leurs obligations. Pour fixer les peines, la première juge a tenu compte, dans les deux cas, d’une culpabilité moyenne, de la récidive spécifique, de l’absence de circonstances atténuantes, de la durée réduite sur laquelle les infractions portaient, du fait que la situation avait été régularisée et de la longue durée de la procédure. Les 300 francs saisis devaient être confisqués, car ils provenaient de l’exercice d’une activité sans autorisation.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>I.<span> </span></b><span>Dans leur déclaration d’appel du 21 août 2019 et leur mémoire d’appel du 11 novembre 2019, les prévenus reprochent au tribunal de police de ne pas avoir tenu compte de l’annulation de la décision de renvoi du 12 avril 2017 par les autorités fribourgeoises (ces autorités ont considéré implicitement que la situation de l’appelant n’était pas illégale et leur décision produisait un effet <i>ex tunc </i>; l’annulation était une décision entrée en force et n’entraînait pas qu’une simple tolérance), de la connaissance par le SMIG, dès le 28 mars 2017, du prochain mariage, ainsi que du très bref délai dans lequel l’appelant a régularisé sa situation (début avril au 15 mai 2017). Le tribunal de police a ainsi violé la lettre et l’esprit de l’article 115 LEI, respectivement 116 LEI. La condamnation ne tient en outre pas compte des peines déjà infligées pour les mêmes faits, mais relativement à une période précédente. X<sub>1</sub>.________ estime que l’article 52 CP aurait dû être appliqué en rapport avec ses deux heures d’activité illégale, le tribunal de police ayant à tort laissé ouverte la question de la durée de ce travail et la durée effective étant de deux heures seulement. Les appelants invoquent en outre une erreur sur l’illicéité, dans la mesure où ils avaient connaissance de l’annulation de la décision de renvoi et pouvaient dès lors considérer qu’ils étaient à l’abri du droit pénal. Subsidiairement, il conviendrait de fixer une peine d’ensemble.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>J.<span> </span></b><span>Le 3 décembre 2019, le ministère public a indiqué qu’il n’avait pas d’observations à formuler et se référait aux considérants du jugement entrepris.</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><b><u><span lang="IT">C O N S I D E R A N T</span></u></b></p> <p class="MsoNormal"><b>1.<span> </span></b><span>Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP), par deux parties ayant un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou la modification d’une décision (art. 382 al. 1 CPP) rendue par un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable. Comme le jugement motivé de première instance a été adressé aux parties sans communication préalable d’un dispositif, une annonce d’appel n’était pas nécessaire (<b>Moreillon/Parein-Reymond</b>, Petit commentaire CPP, 2<sup>ème</sup> éd., n. 11 ad art. 399 CPP, avec les références citées).</span></p> <p class="MsoNormal"><b>2.<span> </span></b><span>Selon l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen – en fait et en droit – sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus de pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l’article 404 CPP, la juridiction d’appel n’examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).</span></p> <p class="MsoNormal"><b>3.<span> </span></b><span>a) S’agissant des faits, qui sont très largement admis par les prévenus, la Cour pénale retient que l’appelant a séjourné en Suisse du 22 mars au 11 mai 2017 et a été hébergé par l’appelante durant cette période, alors que tous deux savaient qu’il ne disposait d’aucun titre de séjour. Au moment de l’interpellation de l’appelant, le 21 mars 2017, puis de l’audition de celui-ci par le SPoMI, deux jours plus tard, ils avaient l’intention de se marier, mais n’avaient entrepris aucune démarche concrète à ce sujet envers les autorités helvétiques. Le 23 mars 2017, une décision de renvoi a été prise contre l’appelant par le SPoMi, avec un délai de départ fixé au 2 avril 2017. Le 27 mars 2017, l’appelant a demandé à ce service de reconsidérer sa décision, au motif qu’il entendait se marier et allait entreprendre des démarches à cet effet auprès des autorités neuchâteloises. Son mandataire n’a envoyé une copie de ce courrier au SMIG que « <i>pour information</i> ». Le 4 avril 2017, le SMIG a indiqué au SPoMi qu’il appartenait à ce dernier de procéder au renvoi, le séjour de l’appelant étant illégal. Le SMIG n’a donc pas toléré la présence de l’appelant sur le territoire suisse. Le SPoMi a cependant admis la demande de reconsidération et, le 12 avril 2017, a annulé la décision de renvoi. L’appelant a .é interpellé une nouvelle fois le 11 mai 2017, dans le canton de Fribourg, alors qu’il vivait toujours chez l’appelante. Ce n’est qu’ensuite, le 15 mai 2017, que les appelants ont déposé une demande de mariage auprès de l’office de l’état civil de Z.________ et que l’appelant a remis une demande de permis de séjour au contrôle des habitants de Z.________. L’office de l’état civil a fixé aux appelants un délai au 17 juillet 2017 pour déposer les documents nécessaires à leur mariage, en particulier l’attestation d’un titre de séjour en Suisse du futur époux. Rien n’a été déposé dans le délai. Le 25 août 2017, le mandataire des appelants a demandé une prolongation du délai. Un permis L a été délivré à l’appelant le 29 août 2019. Le mariage a été célébré le 8 décembre 2017 et l’appelant a reçu un permis B au début du mois de janvier 2018.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Concernant l’activité lucrative qui est reprochée à l’appelant, la Cour pénale retient qu’elle a duré deux jours, comme le prévenu l’a dit au cours de son premier interrogatoire, immédiatement après les faits. Il comprend et parle suffisamment le français pour que son mandataire ait estimé <i>a priori</i> que l’assistance d’un interprète ne lui était pas nécessaire devant le tribunal de police. Lors du premier interrogatoire, il a déclaré clairement, deux fois, qu’il avait travaillé deux jours et a précisé qu’il avait gagné 300 à 350 francs, ce qui ne peut évidemment pas correspondre à seulement deux heures de travail sur un chantier. On ne voit pas pourquoi la police fribourgeoise aurait inventé des chiffres, en particulier en ce qui concerne le salaire. Il n’est pas vraisemblable que sur une question aussi basique, une incompréhension ait pu être causée par la maîtrise réduite de la langue française par l’appelant. Ce n’est qu’ensuite que le prévenu a prétendu n’avoir travaillé que deux heures. En rapport avec cette contradiction, la Cour pénale considère que les premières déclarations sont plus sincères que les secondes, faites alors que le prévenu, assisté alors par un mandataire, était plus au fait des conséquences juridiques de ce qu’il pouvait dire (cf. la jurisprudence </span><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=9855&amp;W10_KEY=924182&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html"><span>RJN 2019, p.417</span></a><span> - p. 421). Elle relève aussi que l’appelant n’a donné aucune explication sur le fait qu’au moment de son interpellation, il détenait les 300 francs qui ont été saisis, une telle somme étant incompatible avec une absence totale de revenus.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>4.<span> </span></b><span>a) L’article </span><a href="#_Art._115_LEI"><span>115 al. 1 let. b LEtr</span></a><span> (actuellement : LEI ; on se référera ci-après à la LEtr, selon le titre en vigueur au moment des faits) sanctionne celui qui séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le seul dépôt d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.08.2013_6B_173/2013"><span>19.08.2013 [6B_173/2013]</span></a><span> cons. 2.4 et les références citées). La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre réel de séjour (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=130_II_39"><span>ATF 130 II 39</span></a><span> cons. 3 et 4 ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=136_I_254"><span>136 I 254</span></a><span> cons. 4.3.3). Par contre, le séjour est considéré comme légal lorsqu'il est expressément autorisé par la police des étrangers (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=137_II_10"><span>ATF 137 II 10</span></a><span>, RDAF 2012 516 cons. 4.4). Pour que l’article </span><a href="#a115"><span>115 let. b LEtr</span></a><span> soit applicable, il faut que l’étranger ne se trouve pas dans l’impossibilité objective – par exemple en raison d’un refus du pays d’origine d’admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d’identité – de quitter la Suisse (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=15.05.2017_6B_274/2016"><span>15.05.2017 [6B_274/2016]</span></a><span> cons. 1.6.1). Le séjour illégal est un délit continu (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=135_IV_6"><span>ATF 135 IV 6</span></a><span> cons. 3.2 ; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=24.01.2013_6B_196/2012"><span>24.01.2013 [6B_196/2012]</span></a><span> cons. 1.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage, garanti notamment par l'article 14 Cst., un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier. Pour cela, il faut, en particulier, qu’il apparaisse clairement que l'intéressé remplira très vraisemblablement les conditions d'une admission en Suisse après son union. Ce droit vaut aussi pour l’étranger qui réside illégalement en Suisse (art. 17 al. 2 LEtr par analogie ; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.08.2013_6B_173/2013"><span>19.08.2013 [6B_173/2013]</span></a><span> cons. 2.4 ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=137_I_351"><span>ATF 137 I 351</span></a><span> cons. 3.6 à 3.8 ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=138_I_41"><span>138 I 41</span></a><span> cons. 3 et 4 ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=139_I_37"><span>139 I 37</span></a><span> cons. 2.1 et 2.2 ; <b>Spescha</b>, in : Migrationsrecht, Kommentar, 3<sup>ème</sup> éd., n. 2 ad art. 17 LEtr). Quand un étranger sans titre de séjour engage la procédure de mariage prévue à l’article 98 CC, l’officier d’état civil ne peut pas statuer préjudiciellement sur la légalité du séjour, mais doit fixer au fiancé étranger un délai suffisant pour saisir l’autorité compétente et produire l’attestation de la légalité de son séjour en Suisse, exigée par l’article 98 al. 4 CC (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=138_I_41"><span>ATF 138 I 41</span></a><span> cons. 5).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) En l’espèce, l’appelant ne prétend pas qu’il aurait, au début de la période visée par l’ordonnance pénale, soit au 22 mars 2017, disposé d’une autorisation de séjour en Suisse, ni qu’il aurait alors pu se prévaloir d’un autre motif lui permettant de séjourner dans notre pays. En particulier, il n’était pas au bénéfice d’un visa, alors qu’il provient d’un pays hors Schengen. Il savait que son séjour était illégal, ceci d’autant plus qu’il avait déjà été condamné deux fois pour des infractions de ce genre et devait donc connaître les exigences en la matière. Ce n’est que le 29 août 2017 qu’une autorisation de séjour – permis L - a été accordée à l’appelant, après qu’il avait, le 15 mai 2017, entrepris des démarches concrètes pour, d’une part, se marier (déclaration auprès de l’état civil) et, d’autre part, obtenir une autorisation de séjour en vue du mariage (demande auprès du SMIG). Durant la période visée par l’ordonnance pénale, soit du 22 mars au 11 mai 2017, son séjour en Suisse n’était pas couvert par une autorisation, ni expressément admis par l’autorité administrative compétente, ni même toléré par celle-ci. L’autorité administrative fribourgeoise a certes annulé le 12 avril 2017 la décision de renvoi qu’elle avait rendue le 23 mars 2017, mais cette annulation ne pouvait pas avoir pour effet de conférer un titre de séjour à l’intéressé. Elle signifiait simplement que l’autorité fribourgeoise n’excluait pas que l’appelant puisse obtenir rapidement, du fait des démarches auprès du SMIG que son mandataire annonçait pour <i>« les jours qui viennent »</i> dans sa demande en reconsidération du 27 mars 2017, une autorisation de séjour en vue du mariage, comme celle qui lui a finalement été octroyée le 29 août 2017 ; vu l’imminence des démarches annoncées, un renvoi immédiat pouvait ainsi apparaître disproportionné, ou en tout cas il devait paraître inutile de prendre à ce stade des mesures en vue d’un renvoi forcé au Kosovo. Comme déjà dit, ce n’est ensuite que le 15 mai 2017 que l’appelant a déposé la demande de mariage et celle d’autorisation de séjour. Dans l’intervalle, son séjour en Suisse restait illégal, même si le SMIG avait reçu une copie pour information de la demande de reconsidération du 27 mars 2017. L’appelant ne peut pas prétendre sérieusement que l’envoi d’une copie pour information d’une lettre annonçant des démarches futures pouvait rendre légal un séjour qui ne l’était pas. Le SMIG n’a ensuite pas toléré la présence du prévenu en Suisse, puisqu’il a invité le 4 avril 2017 son homologue fribourgeois à procéder au renvoi. De toute manière, une simple tolérance ne suffit pas pour supprimer le caractère illégal du séjour. Comme l’a relevé le tribunal de police, le droit d’un étranger de rester en Suisse pour se marier ne peut être donné que si l’intéressé annonce officiellement son intention de contracter union, dépose les documents nécessaires au mariage et rende très vraisemblable qu’une autorisation de séjour lui sera octroyée. Aucune de ces conditions n’était réalisée avant le 15 mai 2017. Les appelants se réfèrent à la jurisprudence fédérale (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.08.2013_6B_173/2013"><span>19.08.2013 [6B_173/2013]</span></a><span>) pour soutenir que <i>« s’il est très vraisemblable que les conditions ultérieures d’admission à l’union sont satisfaites, l’autorité de police ne doit pas considérer le séjour comme étant illicite »</i>. Ils font ainsi une lecture trop extensive de l’arrêt en question, qui relève, au considérant 2 <i>in fine</i>, que le juge pénal de l’article </span><a href="#a115"><span>115 LEtr</span></a><span> doit déterminer si la personne concernée a obtenu un droit de séjour durant la procédure tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour temporaire en vue de la préparation d'un mariage, ce qui implique que le séjour n’est pas licite du simple fait que l’intéressé envisage un mariage, quelles que soient les perspectives d’obtention d’une autorisation temporaire après que les démarches concrètes auront été effectuées ; le même arrêt rappelle en outre que le seul dépôt d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal. Pour le surplus, l’appelant ne prétend pas qu’il n’aurait pas eu la possibilité de retourner dans son pays d’origine ; c’est d’ailleurs le contraire qui résulte du dossier. Il s’ensuit que le séjour de l’appelant en Suisse était illégal, au sens de l’article </span><a href="#a115"><span>115 al. 1 let. b LEtr</span></a><span>, durant la période couverte par l’ordonnance pénale, soit du 22 mars au 11 mai 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>5.<span> </span></b><span>a) L’article </span><a href="#_Art._116_LEI"><span>116 al. 1 let. a LEtr</span></a><span> sanctionne celui qui, en Suisse ou à l’étranger, facilite l’entrée, la sortie ou le séjour illégal d’un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Cette disposition punit notamment les comportements de facilitation du séjour illégal, pour autant qu’ils poursuivent effectivement ce but (cf. </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=137_IV_153"><span>ATF 137 IV 153</span></a><span> cons. 1.7). En règle générale, il est admis que celui qui héberge une personne séjournant illégalement en Suisse facilite le séjour illégal de celle-ci, qu'il agisse en tant qu'hôtelier, de bailleur ou d'employeur qui loue une chambre (cf. </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=130_IV_77"><span>ATF 130 IV 77</span></a><span> cons. 2.3.2). En tout cas, celui qui, durant une assez longue période, héberge en connaissance de cause un étranger en situation irrégulière réalise les éléments constitutifs de l'art. </span><a href="#a116"><span>116 al. 1 LEI</span></a><span> (même arrêt, cons. 2.3.3). Selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, celui qui n’annonce pas aux autorités qu’il loge des personnes chez lui s’expose à des conséquences pénales (arrêt de la Cour de justice de Genève du 6 mars 2019 [ACPR/187/2019] cons. 3.3.1).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante a hébergé l’appelant pendant la période visée dans l’ordonnance pénale, soit entre le 21 mars et le 11 mai 2017. Elle savait que son ami ne disposait pas d’un titre de séjour en Suisse, ce qu’elle a admis sans discuter. Pour le surplus, on peut renvoyer à ce qui a été retenu plus haut en ce qui concerne le séjour illégal de l’appelant.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>6.<span> </span></b><span>a) Les appelants se prévalent d’une erreur sur l’illicéité, au sens de l’article 21 CP, au motif qu’en raison de l’annulation de la décision de renvoi, le 12 avril 2017, ils considéraient être à l’abri du droit pénal en entreprenant les démarches, au demeurant finalisées, pour consacrer leur union et finalement par là même d’obtenir une autorisation de séjour pour le prévenu.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Selon l'article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable. Selon la jurisprudence (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=141_IV_336"><span>ATF 141 IV 336</span></a><span> cons. 2.4.3), pour qu'il y ait erreur sur l'illicéité, il faut que l'auteur ne sache ni ne puisse savoir que son comportement est illicite. L'auteur doit agir alors qu'il se croyait en droit de le faire (cf. </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=129_IV_238"><span>ATF 129 IV 238</span></a><span> cons. 3.1). Il pense, à tort, que l'acte concret qu'il commet est conforme au droit. Pour admettre l'erreur sur l'illicéité, il ne suffit donc pas que l'auteur pense que son comportement n'est pas punissable (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=104_IV_217"><span>ATF 104 IV 217</span></a><span> cons. 2), ni qu'il ait cru à l'absence d'une sanction (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=101_Ib_33"><span>ATF 101 Ib 33</span></a><span> cons. 3b). Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru ou voulu et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=135_IV_152"><span>ATF 135 IV 152</span></a><span> cons. 2.3.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) En l’espèce, il faut déjà constater que jusqu’au 12 avril 2017, les appelants ne pouvaient être sous l’empire d’aucune erreur. La situation était en fait très claire à ce moment-là, puisque non seulement le prévenu ne disposait d’aucun titre de séjour en Suisse, ce dont tous deux étaient parfaitement conscients, mais était en plus sous le coup d’une décision formelle de renvoi, soit celle du 23 mars 2017. Une erreur de droit est ainsi en tout cas exclue pour la période allant du 21, respectivement 22 mars au 12 avril 2017. Quand la décision de renvoi a été annulée, les appelants savaient que l’annulation était intervenue parce que leur mandataire avait indiqué aux autorités fribourgeoises qu’ils étaient sur le point d’entreprendre, dans les jours suivants, les démarches en vue de leur mariage, auprès de l’état civil et du SMIG. S’ils pouvaient éventuellement envisager que le fait d’entreprendre concrètement ces démarches les remettrait dans la légalité, ils ne pouvaient pas croire sérieusement qu’ils pouvaient s’en abstenir et de bénéficier dans l’intervalle du même statut que si une autorisation de séjour avait été accordée à l’appelant. Les antécédents des appelants, leur comportement depuis février 2017 et leurs déclarations en procédure démontrent qu’ils font, de manière générale, peu de cas des règles légales applicables au séjour des étrangers en Suisse. Dans ces conditions, il n’est pas possible de retenir qu’ils auraient cru par erreur que le séjour de l’appelant en Suisse était légal durant la période considérée.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>7.<span> </span></b><span>a) L’article </span><a href="#a115"><span>115 let. c LEtr</span></a><span> sanctionne celui qui exerce une activité lucrative sans autorisation.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (art. 11 al. 2 LEtr). Peu importe qu’une rémunération soit versée ou non et que le travailleur soit lié ou non à l’employeur par un contrat de travail (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=18.02.2010_6B_815/2009"><span>18.02.2010 [6B_815/2009]</span></a><span> cons.2.3).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) L’étranger doit solliciter une autorisation en cas d’activité lucrative, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 al. 1 LEtr). Il ne saurait prendre un emploi sans avoir obtenu préalablement l’autorisation qui lui en confère le droit (arrêts du TAF du 04.02.2016 [C-2896/2015] cons. 6.3 ; du 20.07.2015 [C-4789/2013] cons. 5.1). L’exercice d’une activité implique l’existence de deux autorisations ; la première a trait à l’autorisation de travail et la seconde concerne la présence en Suisse (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=135_IV_6"><span>ATF 135 IV 6</span></a><span> cons. 3.2 ; <b>Nguyen</b>, in : Code annoté de droit des migrations – Vol. II : Loi sur les étrangers, Minh Son Nguyen/Cesla Amarelle (édit.), 2017, n. 5 ad art. 11 LEtr). Travaille au noir au sens de l’article </span><a href="#a115"><span>115 al. 1 let. c LEtr</span></a><span> l’étranger qui ne détient ni permis de séjour ni autorisation de travail, ou qui bénéficie d’un permis de séjour sans que l’exercice d’une activité lucrative ne soit autorisée (<b>Vetterli/D’Addario di Paolo</b>, in : Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG), Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr (Hrsg.) 2010, n. 30 ad art. 115).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) En l’espèce, l’appelant ne conteste pas avoir travaillé sans autorisation. Il ne soutient pas qu’il aurait même demandé une autorisation à cet effet. C’est d’ailleurs manifeste, au vu du dossier. L’activité qu’il a exercée entre typiquement dans celles visées par l’article </span><a href="#a115"><span>115 al. 1 let. c LEtr</span></a><span>. Il ne pouvait pas l’ignorer. L’infraction est ainsi réalisée. Comme on l’a retenu plus haut, l’activité a duré deux jours. Même si le prévenu n’avait effectivement travaillé que deux heures, comme il l’a soutenu devant le tribunal de police, cela ne changerait rien à la réalisation de l’infraction. L’appelant n’a d’ailleurs développé, en procédure d’appel, aucune argumentation tendant à la nier. Il soutient par contre qu’il devrait être dispensé de peine pour cette infraction, en application de l’article 52 CP.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Selon l’article 52 CP, relatif à l’absence d’intérêt à punir, si la culpabilité de l’auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l’autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) Les conditions sont cumulatives et il faut dès lors, pour que la disposition susmentionnée soit applicable, à la fois que la culpabilité et les conséquences de l’acte soient peu importantes (cf. notamment <b>Dupuis et al.</b>, Petit commentaire CP, 2<sup>ème</sup> éd., n. 1 ad art. 52). L'importance de la culpabilité et celle du résultat dans le cas particulier doivent être évalués par comparaison avec celle de la culpabilité et celle du résultat dans les cas typiques de faits punissables revêtant la même qualification (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=01.11.2016_6B_864/2015"><span>01.11.2016 [6B_864/2015]</span></a><span> cons. 2.2). Il faut qu’une appréciation globale du comportement, en soi illicite, fasse apparaître une différence tellement nette avec le cas normal qu’infliger une sanction pénale paraîtrait injustifié, tant du point de vue de la prévention générale que de celui de la prévention spéciale ; le fait que l’infraction relève d’un cas bagatelle ne justifie pas automatiquement une exemption de peine (<b>Dupuis et al.</b>, op. cit., n. 2 ad art. 52).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> g) La Cour pénale ne voit pas en quoi le cas de l’appelant se distinguerait vraiment du cas normal ou typique de travail sans autorisation. Le prévenu savait qu’il n’avait pas le droit de travailler et s’est engagé auprès d’un employeur pas trop scrupuleux, afin de gagner de quoi contribuer à son entretien, alors qu’il vivait chez son amie, qui bénéficiait de ressources apparemment suffisantes (les appelants n’ont pas demandé l’assistance judiciaire, ce qui constitue déjà un indice de revenus suffisants ; dans la procédure précédente, l’appelante avait fait état d’un revenu mensuel de 3'120 francs, soit le montant de sa rente AI, pour un loyer de 971 francs). Ce n’est donc pas la faim ou une situation matérielle sans espoir qui a amené le prévenu à agir comme il l’a fait. Il connaissait les conséquences possibles de son comportement, puisqu’il avait déjà été condamné pour des faits du même genre. Qu’il ait finalement travaillé deux jours ou deux heures, le fait est qu’il s’engageait pour travailler deux jours au moins, son intention n’étant donc pas de ne donner qu’un bref coup de main, contre une rémunération symbolique. La culpabilité du prévenu n’est donc pas peu importante, au sens de l’article 52 CP, mais se situe assez dans la norme, qui est celle d’étrangers sans permis qui travaillent au noir quand l’occasion s’en présente et pour la durée pour laquelle on veut bien recourir à leurs services. Pour ce motif déjà, une exemption de peine ne peut pas entrer en considération et il n’est donc pas nécessaire d’examiner encore les conséquences de l’acte.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>8.<span> </span></b><span>a) À titre subsidiaire, les appelants demandent que des peines d’ensemble soient prononcées, en application de l’article 47 CP (<i>recte</i> : 49 al. 2 CP).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Préalablement, on peut rappeler que l’article </span><a href="#a115"><span>115 al. 1 let. b LEtr</span></a><span> sanctionne un délit continu (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=135_IV_6"><span>ATF 135 IV 6</span></a><span> cons. 3) et qu’il en va de même de l’article </span><a href="#a116"><span>116 al. 1 let. a LEtr</span></a><span> (arrêt de la Cour de justice de Genève du 4 février 2020 [AARP/69/2020] cons. 6.2). La condamnation en raison d’une telle infraction opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par ce premier jugement, la nouvelle condamnation n’étant pas contraire au principe <i>ne bis in idem</i> (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=135_IV_6"><span>ATF 135 IV 6</span></a><span> cons. 3.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Selon l'article 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=05.02.2019_6B_884/2018"><span>05.02.2019 [6B_884/2018]</span></a><span> cons. 1.1, avec des références), le principe de l'aggravation ne s'applique qu'aux peines du même genre. Des peines d'un genre différent doivent être cumulées. Le juge ne peut donc prononcer une peine d'ensemble que si, dans un cas concret, il choisit la même peine pour toutes les infractions. Lorsque les conditions nécessaires pour prononcer une peine complémentaire sont remplies, le tribunal fixe tout d'abord une peine d'ensemble hypothétique. Concrètement, le juge se demande quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. Dans ce contexte, il doit procéder selon les principes de l'article 49 al. 1 CP. La peine complémentaire est constituée de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base, à savoir celle prononcée précédemment. En présence d'un concours rétrospectif, le juge doit exceptionnellement exposer au moyen de chiffres comment il a fixé la peine qu'il prononce. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> g) Par ordonnance pénale du 11 mai 2017, l’appelant a été condamné à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 francs. Pour les faits jugés ici, qui sont antérieurs à la condamnation du 11 mai 2017, le tribunal de police a prononcé une peine privative de liberté de 10 jours, avec sursis pendant 3 ans. L’appelant ne formule aucun grief quant à la peine fixée en première instance. Il a raison, car la quotité de cette peine peut être considérée comme extrêmement modérée, en fonction des faits retenus et de la situation de récidive spécifique, même en tenant compte d’une violation assez nette du principe de célérité en première instance (jugement rendu dix-huit mois après l’audience ; le tribunal de police avait retenu ce facteur, en évoquant la longue durée de la procédure). Les deux peines ne sont pas du même genre, de sorte qu’il n’y a pas lieu de fixer une peine d’ensemble.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> h) La situation est différente en ce qui concerne l’appelante. Celle-ci a en effet été condamnée, par ordonnance pénale du 17 mai 2017, à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 70 francs, sans sursis. Pour les faits ici jugés, antérieurs à cette condamnation, le tribunal de police a prononcé une peine pécuniaire de 4 jours-amende à 30 francs, également sans sursis (la somme de 30 francs a été fixée sur la seule base du fait que la prévenue avait déclaré recevoir une rente AI, sans référence au montant de la rente et aux charges de l’intéressée). Les peines sont donc du même genre et le prononcé d’une peine d’ensemble se justifie. En considération des faits à juger dans la présente cause, la peine de 4 jours-amende apparaît comme extrêmement bénigne, même en tenant compte de la violation du principe de célérité en première instance. La Cour pénale ne voit donc pas comment on pourrait arriver, par la fixation d’une peine d’ensemble, à une peine pécuniaire inférieure à 24 jours-amende. Le raisonnement peut s’arrêter là, en rapport avec la quotité de la peine, au vu de l’interdiction de la <i>reformatio in pejus</i>. En rapport avec le montant du jour-amende, on admettra qu’il peut être fixé à 30 francs, en fonction d’un revenu mensuel de 3'120 francs par mois (montant de la rente AI, selon le dossier précédent), du fait que l’appelant ne travaille pas (le contraire ne ressort pas du dossier), d’un minimum vital de 1'700 francs pour le couple et de primes d’assurances d’environ 700 francs. Le jugement du tribunal de police devra être réformé sur ce point.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>9.<span> </span></b><span>a) Dans ses conclusions, l’appelant demande l’annulation des chiffres 1 à 7 du dispositif de première instance et donc de son chiffre 3, qui prononce la confiscation du montant de 300 francs saisi et sa dévolution au paiement des frais de procédure. Il ne conclut cependant pas à la restitution de cette somme et la motivation de son appel n’explique pas en quoi la confiscation serait contraire au droit.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Selon l'article 268 CPP, le patrimoine d’un prévenu peut être séquestré dans la mesure qui paraît nécessaire pour couvrir les frais de procédure (let. a), ainsi que les peines pécuniaires et les amendes (let. b).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) En l’espèce, le montant des frais mis à la charge du prévenu dépasse déjà, à lui seul, la somme de 300 francs, comme on le verra plus loin. La dévolution des 300 francs ne prête dès lors pas le flanc à la critique quant à son résultat, même si elle se fondait, selon le tribunal de police, sur l’article 70 CP.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>10.<span> </span></b><span>Il résulte de ce qui précède que l’appel de X<sub>1</sub>.________ doit être rejeté et celui de X<sub>2</sub>.________ très partiellement admis. Il n’y a pas lieu de revenir sur les frais de première instance, qui devaient être mis intégralement à la charge des prévenus (la fixation du montant du jour-amende n’avait représenté qu’un travail négligeable pour la juge et n’avait entraîné aucun effort de la part du mandataire). En ce qui concerne la procédure d’appel, les frais seront arrêtés à 1'200 francs. L’appelant en supportera 700 francs. Une part arrêtée à 400 francs sera mise à la charge de l’appelante et le solde, soit 100 francs, sera laissé à la charge de l’État. X<sub>2</sub>.________ a droit à une indemnité partielle, au sens de l’article 429 CPP, pour la procédure d’appel. Le mandataire des appelants a produit un mémoire qui s’élève à 1'091 francs, pour la défense des deux prévenus dans cette procédure. L’indemnité équivaudrait à un douzième de ce montant, mais on évitera de faire de l’épicerie et elle sera fixée à 100 francs. Elle sera compensable avec les frais de justice mis à la charge de l’appelante (art. 442 al. 4 CPP).</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><b><u><span>Par ces motifs,<br/> <span>la Cour pénale décide</span></span></u></b></p> <p class="MsoNormal"><span>vu les articles 115 al. 1 let. b et c, 116 al. 1 let. a LEtr, 49 al. 2 CP, 426, 428, 429, 436 et 442 CPP,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.<span> </span></span><span>L’appel de X<sub>1</sub>.________ est rejeté.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.<span> </span></span><span>L’appel X<sub>2</sub>.________ est partiellement admis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>III.<span> </span></span><span>Le chiffre 5 du dispositif du jugement rendu le 29 juillet 2019 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé et devient :</span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. Condamne X<sub>2</sub>.________ à une peine pécuniaire d’ensemble de 24 jours-amende à 30 francs (soit 720 francs au total), sans sursis, comprenant celle prononcée par l’ordonnance pénale rendue le 17 mai 2017 par le ministère public, à Neuchâtel.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>IV.<span> </span></span><span>Le jugement du 29 juillet 2019 est confirmé pour le surplus.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>V.<span> </span></span><span>Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1'200 francs, sont mis à la charge de X<sub>1</sub>.________ à raison de 700 francs et de X<sub>2</sub>.________ à raison de 400 francs, le solde étant laissé à la charge de l’État.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>VI.<span> </span></span><span>Une indemnité partielle de 100 francs est allouée à X<sub>2</sub>.________ pour la défense de ses intérêts en procédure d’appel. Elle sera compensable avec les frais de justice mis à sa charge.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>VII.<span> </span></span><span>Le présent jugement est notifié à X<sub>1</sub>.________ et X<sub>2</sub>.________, par Me A.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2017.2941-PG) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2017.467).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Neuchâtel, le 3 juin 2020</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=21847" width="600"/></span></p> <h5><a name="a115"></a><a name="_Art._115_LEI"></a><strong><span>Art. 115</span></strong><b><span> LEI</span></b></h5> <h5><b><span>Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation</span></b></h5> <h5><b><span> </span></b></h5> <p><sup><span lang="FR">1</span></sup><span lang="FR"> Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">a. </span><span lang="FR">contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5);</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">b. </span><span lang="FR">séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">c. </span><span lang="FR">exerce une activité lucrative sans autorisation;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">d. </span><span lang="FR">entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).</span></p> <p><sup><span lang="FR">2</span></sup><span lang="FR"> La même peine est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a115-1"><sup><span lang="FR">1</span></sup></a></p> <p><sup><span lang="FR">3</span></sup><span lang="FR"> La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.</span></p> <p><a name="4"><sup><span lang="FR">4</span></sup></a><span lang="FR"> Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la procédure pénale peut être suspendue.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a115-2"><sup><span lang="FR">2</span></sup></a></p> <p><a name="5"><sup><span lang="FR">5</span></sup></a><span lang="FR"> Lorsque le prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a115-3"><sup><span lang="FR">3</span></sup></a></p> <p><a name="6"><sup><span lang="FR">6</span></sup></a><span lang="FR"> Les al. 4 et 5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a115-4"><sup><span lang="FR">4</span></sup></a></p> <div align="right" class="MsoNormal"><span lang="FR"> <hr align="right" size="2" width="100%"/> </span></div> <p><a name="fn-#a115-1"><sup><span lang="FR">1</span></sup></a><span lang="FR"> Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> oct. 2015 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2015/3023.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2015</span></strong> 3023</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2013/2277.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2013</span></strong> 2277</span></a><span lang="FR">).<br/> </span><a name="fn-#a115-2"><sup><span lang="FR">2</span></sup></a><span lang="FR"> Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> juin 2019 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2019/1413.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2019</span></strong> 1413</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2018/1673.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2018</span></strong> 1673</span></a><span lang="FR">).<br/> </span><a name="fn-#a115-3"><sup><span lang="FR">3</span></sup></a><span lang="FR"> Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> juin 2019 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2019/1413.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2019</span></strong> 1413</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2018/1673.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2018</span></strong> 1673</span></a><span lang="FR">).<br/> </span><a name="fn-#a115-4"><sup><span lang="FR">4</span></sup></a><span lang="FR"> Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> juin 2019 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2019/1413.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2019</span></strong> 1413</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2018/1673.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2018</span></strong> 1673</span></a><span lang="FR">).</span></p> <p><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=21847" width="586"/></span></p> <h5><a name="a116"></a><a name="_Art._116_LEI"></a><strong><span>Art. 116</span></strong><b><span> LEI</span></b></h5> <h5><b><span>Incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux</span></b></h5> <h5><b><span> </span></b></h5> <p><a name="1"><sup><span lang="FR">1</span></sup></a><span lang="FR"> Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">a. </span><span lang="FR">en Suisse ou à l’étranger, facilite l’entrée, la sortie ou le séjour illégal d’un étranger ou participe à des préparatifs dans ce but;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">a</span><sup><span lang="FR">bis</span></sup><span lang="FR">.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a116-1"><sup><span lang="FR">1</span></sup></a><span lang="FR"> </span><span lang="FR">facilite, depuis la Suisse, l’entrée, le transit, la sortie ou le séjour illégal d’un étranger dans un État Schengen ou participe à des préparatifs dans ce but;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">b. </span><span lang="FR">procure à un étranger une activité lucrative en Suisse alors qu’il n’est pas titulaire de l’autorisation requise;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">c.</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a116-2"><sup><span lang="FR">2</span></sup></a><span lang="FR"> </span><span lang="FR">facilite l’entrée d’un étranger sur le territoire national d’un autre État ou participe à des préparatifs dans ce but après son départ de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.</span></p> <p><a name="2"><sup><span lang="FR">2</span></sup></a><span lang="FR"> Dans les cas de peu de gravité, la peine peut consister en une simple amende.</span></p> <p><a name="3"><sup><span lang="FR">3</span></sup></a><span lang="FR"> La peine encourue est une peine privative de liberté de cinq ans au plus additionnée d’une peine pécuniaire ou une peine pécuniaire si:</span><a href="https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20020232/index.html#fn-#a116-3"><sup><span lang="FR">3</span></sup></a></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">a. </span><span lang="FR">l’auteur agit pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime;</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">b. </span><span lang="FR">l’auteur agit dans le cadre d’un groupe ou d’une association de personnes, formé dans le but de commettre de tels actes de manière suivie.</span></p> <div align="right" class="MsoNormal"><span lang="FR"> <hr align="right" size="2" width="100%"/> </span></div> <p><a name="fn-#a116-1"><sup><span lang="FR">1</span></sup></a><span lang="FR"> Introduite par le ch. I de la LF du 18 juin 2010 (Contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d’information MIDES), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> janv. 2011 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2010/5755.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2010</span></strong> 5755</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2009/8043.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2009</span></strong> 8043</span></a><span lang="FR">).<br/> </span><a name="fn-#a116-2"><sup><span lang="FR">2</span></sup></a><span lang="FR"> Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1</span><sup><span lang="FR">er</span></sup><span lang="FR"> oct. 2015 (</span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2015/3023.pdf"><span lang="FR">RO <strong><span>2015</span></strong> 3023</span></a><span lang="FR">; </span><a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2013/2277.pdf"><span lang="FR">FF <strong><span>2013</span></strong> 2277</span></a><span lang="FR">).<br/> </span><a name="fn-#a116-3"><sup><span lang="FR">3</span></sup></a><span lang="FR"><a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2009/3541.pdf"><span>RO <strong><span>2009</span></strong> 3541</span></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=21847" width="600"/></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> </div></body></html>