2002-0223 3371 02.010 Message concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous avons l’honneur de vous soumettre, en vous proposant de l’adopter, le projet de loi fédérale contre le travail au noir (LTN). Par la même occasion, nous vous proposons de classer les interventions parlementai- res suivantes: 1996 P 96.3090 Mesures contre le travail au noir (CN 21.6.1996, Jutzet) 1997 P 97.3476 Lutte contre le travail au noir. Instances de contrôle cantonales (CN 19.12.1997, Imhof) 1998 P 97.3477 Campagne d’information nationale contre le travail au noir (CN 19.12.1997, Eymann; CE 23.9.1998) 1998 M 97.3478 Train de mesures contre le travail au noir (CN 19.12.1997, Tschopp; CE 23.9.1998) 1999 P 99.3223 Libre circulation des personnes dans le cadre des accords bilatéraux avec l’UE. Travail au noir (CN 8.10.1999, Groupe démocrate-chrétien) Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 16 janvier 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz3372 Condensé Le travail au noir ne constitue pas un délit négligeable. Il est à l’origine de nom- breux problèmes (notamment pertes de recettes pour le secteur public, menace pour la protection des travailleurs, distorsions de la concurrence et de la péréquation financière). Par ailleurs, le non-respect des lois affecte la crédibilité de l’Etat. Il doit donc être combattu pour des raisons à la fois économiques, sociales, juridiques et éthiques. Les données disponibles concernant l’ampleur du travail au noir en Suisse font état d’un volume de quelque 37 milliards de francs pour l’an 2001 (9,3 % du PIB). Même si l’on admet les limites de ces estimations, il apparaît clai- rement que les montants drainés par le travail au noir sont considérables. Le Conseil fédéral est convaincu qu’il se doit de réagir et que le présent projet constitue une solution efficace et pragmatique pour contribuer à endiguer ce phé- nomène. La lutte contre le travail au noir passe certes par des mesures d’incitation, mais surtout, pragmatisme oblige, par une politique de répression. Cette tâche est à la fois complexe et de l ongue haleine. Elle requiert la coordination des actions, ainsi que la collaboration de nombreux organismes et autorités. Elle ne peut s’accomplir sans la volonté politique de tous les niveaux de gouvernement. La Confédération est prête à s’investir dans ce but. Au niveau fédéral, il existe déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser la lutte contre le travail au noir. Il s’agit donc de compléter ces moyens dans les domaines qui sont de la compétence de la Confédération, en vue de soutenir l’action appelée en priorité au niveau cantonal. Le projet fédéral de lutte contre le travail au noir et son principal corollaire, la loi fédérale contre le travail au noir, prévoient les mesures suivantes : En premier lieu, au chapitre des incitations, le Conseil fédéral préconise l’instau- ration d’allégements administratifs pour les assurances sociales. Les modèles pro- posés, prévus pour les activités économiques de portée limitée, ont pour but de rendre plus simple et plus rapide la déclaration de ces dernières, en se basant sur des solutions d’avenir (annonces également possibles par le biais d’internet). Le projet prévoit également que ces modèles, initialement prévus pour des tâches de nettoyage, de surveillance et d’entretien effectuées dans le cadre des domiciles privés des particuliers, puissent être utilisés par les entreprises. En second lieu, le projet prévoit une série de mesures pour accroître la répression, actuellement encore par trop lacunaire. Le dispositif existant en matière de lutte contre le travail au noir présente le gros inconvénient d’être totalement disparate et dispersé dans les diverses législations applicables. Les partenaires sociaux, les au- torités administratives chargées de l’application des lois pertinentes et les autorités judiciaires travaillent indépendamment les uns des autres. Cette dispersion des for- ces et ce manque de vision d’ensemble fait le jeu des personnes pratiquant sous une forme ou une autre le travail au noir. Le Conseil fédéral corrige cette faiblesse en instituant des organes cantonaux de contrôle qui auront véritablement une appré- hension globale des problèmes et en créant les bases légales n écessaires à une3373 véritable collaboration entre les divers intervenants. Ce volet du projet se traduit par les mesures suivantes: – l’accroissement des comp étences de contr ôle des services cantonaux et des commissions cantonales de contrôle ; – la mise en réseau de certaines données administratives (données de l’AVS et de l ’assurance-chômage) et le devoir de communication des r ésultats des contrôles d’employeurs ; – le renforcement des sanctions. Les deux premières mesures visent la mise sur pied de contr ôles plus systématiques et plus efficaces, parce que mieux coordonn és. Concernant la nature de l ’organe de contrôle, le projet pr évoit une solution souple. Les cantons doivent cr éer ou d ési- gner un organisme unique charg é des t âches de coordination, mais sont libres de choisir la solution qui convient le mieux à leurs spécificités et à leurs expériences: il peut s ’agir d ’une commission tripartite, quadripartite ou, d ’un service de l ’Etat. Par ailleurs, des comp étences de contrôle peuvent être déléguées à des commission paritaires dans des branches dot ées d ’une convention collective de travail, en se fondant sur une convention de prestations r églant également les questions financi è- res. En r éservant un r ôle particulier aux partenaires sociaux, le projet reconna ît leurs compétences particuli ères et leur haut degr é de connaissance en mati ère de travail au noir, sans toutefois cr éer en leur faveur un droit d ’ingérence dans les entreprises, en particulier dans celles qui ne sont soumises à aucune convention collective de travail. La dernière mesure, le renforcement des sanctions, a pour but de produire un effet réellement dissuasif. A l ’heure actuelle, les peines prononc ées sont souvent sans rapport a vec la gravit é r éelle des infractions constat ées et ne remplissent pas l’objectif souhait é. Les sanctions pr évues contre des employ és étant g énéralement déjà suffisamment s évères, le Conseil f édéral est de l ’avis que cette mesure doit avant tout se traduire par une punition plus syst ématique des employeurs. Il importe de donner l ’assurance que le travail au noir n ’est pas profitable: l ’amende, par exemple, doit repr ésenter pour l ’auteur de l ’acte une perte financi ère proportion- nelle à la faute commise. Il convient cependant de souligner que, au vu de la diver- sité des cas de travail au noir, pour des motifs de proportionnalit é, le projet renonce à fixer des amendes et des peines minimales et renforce ainsi la corespon- sabilité du juge. Concr ètement, le renforcement des sanctions se traduit par la création d’une nouvelle mesure, l ’exclusion, pour une certaine dur ée, de la proc é- dure d ’attribution des march és publics, ainsi que par des sanctions p énales et administratives plus lourdes dans les domaines de la main-d ’œuvre étrangère et des assurances sociales. Il est à signaler que le Conseil f édéral estime qu ’il n’y a pas lieu de renforcer les sanctions dans le domaine fiscal: la marge offerte par le cadre légal en la matière est déjà suffisamment étendue.3374 Message 1 Partie générale 1.1 Contexte 1.1.1 La problématique du travail au noir La probl ématique du travail au noir n ’est pas nouvelle. Elle revient r égulièrement sur le devant de la sc ène, que ce soit dans le domaine de la litt érature ou sur le plan politique1. Ainsi, le travail au noir a fait l ’objet en Suisse, en 1987 d éjà, dans le contexte plus général de l’économie souterraine, d’un rapport du Conseil fédéral2. Il n ’existe pas, à ce jour, de d éfinition juridique univoque du travail au noir. On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite 3) une activit é salariée ou indépendante exerc ée en violation des prescriptions l égales, c ’est-à-dire en parti- culier: – l’emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; – l’emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires; – l’emploi non d éclaré exercé par un travailleur alors qu ’il bénéficie de pres- tations de l’assurance-chômage ou d’une autre assurance sociale ou privée; – les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective; – les travaux exécutés dans le cadre d ’un rapport de travail auquel on a donn é une dénomination impropre qui a pour effet d ’éluder les dispositions l égales pertinentes (faux indépendants); – l’emploi de travailleurs non déclarés aux autorités fiscales en violation d’une disposition légale prévoyant une telle déclaration; – les travaux exécutés par des travailleurs qui ne d éclarent pas le salaire relatif aux autorités fiscales; 1 Voir notamment: – Commission européenne, Communication sur le travail non déclaré, (COM(1998)219/5). – OCDE, «L’emploi dissimulé», Perspectives de l’emploi 1986, Paris, 1986, pp. 72–87. – Schneider Friedrich, Enste Dominik, Schattenwirtschaft und Schwarzarbeit, Oldenburg Verlag, München & Wien, 2000. – KBC Bank SA, «L’économie informelle», Courrier économique et financier, n o 17, 8-10-1999, 1–15. – Hannelore Weck-Hannemann, Werner W. Pommerehne, Bruno S. Frey, Die heimliche Wirtschaft – Struktur und Entwicklung der Schattenwirtschaft in der Schweiz, Haupt Verlag, Bern, 1986. 2 Cf. Rapport du Conseil fédéral sur l’économie souterraine du 9 juin 1987 (Postulat Schmid 83.395 du 16 mars 1983) (FF 1987 II 1241/1282). 3 La Commission européenne se réfère, à la notion de «travail non déclaré», soit à «toute activité rémunérée de nature légale, mais non déclarée aux pouvoirs publics (… )» et l’OCDE parle d’«emploi dissimulé», soit de «l’emploi qui, sans être illégal en soi, n’est pas déclaré à une ou plusieurs autorités administratives qui devraient en avoir connaissance, et qui, de ce fait, se trouve soustrait à la réglementation, à l’imposition ou à une réduction des prestations de sécurité sociale.»3375 – les travaux ex écutés à titre on éreux dont la contre-prestation p écuniaire n’apparaît pas dans la comptabilit é et n ’est pas d éclarée comme elle devrait l’être en vertu des lois pertinentes. Dans la plupart des cas de travail au noir, plusieurs de ces situations sont r éalisées simultanément. Le travail au noir peut aller de l ’exécution de petits travaux artisa- naux en dehors des heures de travail à l ’exercice illégal et exclusif d ’une activit é lucrative en contournement du droit fiscal, du droit des assurances sociales, du droit de la concurrence et du droit des étrangers. Les différentes formes de travail au noir ont généralement pour point commun d ’échapper complètement ou pour partie aux redevances de droit public. De par sa nature, le travail au noir échappe aux statistiques officielles. Les seules données disponibles concernant l ’ampleur du travail au noir en Suisse reposent sur une estimation économique indirecte de l ’économie souterraine (m éthode de la demande d’argent liquide), qui pr ésente toutefois d’importantes limites. Ces calculs font état d’un volume de quelque 37 milliards de francs pour l ’an 2001 (9,3 % du PIB), ce qui place malgr é tout la Suisse en queue du peloton des pays de l ’OCDE. Comme dans la quasi-totalit é de ces pays, le travail au noir en Suisse semble avoir régulièrement augmenté au cours des derni ères décennies. Même si l ’on admet les limites de ces estimations, il appara ît clairement que les montants drain és par le travail au noir sont considérables. Le travail au noir est à l’origine de nombreux probl èmes. Il engendre des pertes de recettes pour l’administration fiscale et les assurances sociales et entraîne des distor- sions de la concurrence et de la p éréquation financi ère. Il repr ésente une menace pour la protection des travailleurs (conditions de travail, dumping salarial). Il cons- titue un impôt sur l’honnêteté, car les recettes fiscales doivent être financées par une partie toujours plus r éduite de la population et, par cons équent, ceux qui respectent les règles fiscales et sociales paient pour ceux qui fraudent. Le travail au noir est un facteur de d ésorganisation qui peut affecter la cr édibilité de l ’autorité publique aux yeux des contribuables et alimenter la m éfiance générale à l’égard des institutions et du cadre r églementaire de l ’économie formelle. En cons équence, il est source d’incertitude et de perte d ’efficacité dans les échanges économiques et a une influence pr éjudiciable sur les performances macro- économiques d ’un pays. Il s’avère donc que le travail au noir doit être combattu pour des raisons à la fois éco- nomiques, juridiques et éthiques et qu’il ne représente pas un délit négligeable. 1.1.2 La lutte contre le travail au noir 1.1.2.1 Génèse du projet fédéral de lutte contre le travail au noir Vers la fin des années 1990, plusieurs interventions parlementaires (Jutzet «Mesures contre le travail au noir » 96.3090, Eymann «Campagne nationale d ’information contre le travail au noir » 97.3477, Tschopp «Train de mesures contre le travail au noir» 97.3478 et Imhof «Lutte contre le travail au noir. Instances de contr ôle canto- nales» 97.3476) ont ramen é la probl ématique du travail au noir sur le devant de la scène politique au niveau f édéral. De nombreux parlementaires se sont également manifestés au niveau cantonal. Le Conseil f édéral a confi é au Secr étariat d ’Etat à l’économie (à l’OFIAMT, à l’époque) le mandat d’élaborer en collaboration avec les3376 partenaires sociaux un train de mesures destin ées à lutter contre le travail au noir et de veiller à la mise en œ uvre de ces mesures, ainsi que de proc éder à une large cam- pagne d’information à l’échelle nationale. Le groupe de travail f édéral «Lutte contre le travail au noir » a par cons équent été mis sur pied. Sa pr ésidence est assurée par le Secrétariat d’Etat à l’économie (seco). Parmi ses membres, on trouve également des repr ésentants de l ’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), de l ’Office f édéral des étrangers (OFE), de l ’Office fédéral des r éfugiés (ODR), de l ’Administration fédérale des contributions (AFC), de l’Office fédéral de la justice (OFJ), du Secr étariat du Préposé fédéral à la protec- tion des données et de l ’Office fédéral de l’informatique et de la t élécommunication (OFIT). Dans un premier temps, comme il semblait que le point faible de la lutte contre le travail au noir r ésidait moins dans un manque de dispositions l égales que dans leur application au niveau cantonal, le groupe de travail a opt é pour la conduite d ’une enquête auprès des cantons. Celle-ci a été effectuée au cours de l ’été 1998 et a port é sur les probl èmes rencontrés (ressources, coop ération entre les autorit és cantonales, prise de conscience des instances responsables, etc.) et les solutions envisageables. Les résultats de l ’étude ont entre autres confirm é la n écessité d’agir non seulement au niveau f édéral, mais surtout, en mati ère d ’application, au niveau cantonal. Le groupe de travail a ensuite organis é un hearing des repr ésentants des partenaires sociaux et des cantons le 5 f évrier 1999, au cours duquel les participants ont affirm é la nécessité d’agir de manière concertée et ont formul é leurs propositions. Ces der- nières ont été rassemblées, examinées et intégrées dans les autres analyses produites par le groupe de travail. Les résultats de tout ce travail d ’investigation ont été présentés dans le Rapport du groupe de travail fédéral sur la lutte contre le travail au noir. Ce rapport propose une série de mesures dans le but d ’endiguer ce ph énomène en Suisse, mesures que le Conseil fédéral a adopt ées le 30 ao ût 2000 dans le Projet f édéral de lutte contre le travail au noir, avec son principal corollaire: le projet de loi f édérale contre le travail au noir. 1.1.2.2 La procédure de consultation La procédure de consultation a dur é du 30 ao ût 2000 au 15 janvier 2001. Les can- tons et la Conf érence des gouvernements cantonaux, les Tribunaux f édéraux, les partis politiques repr ésentés à l ’Assemblée f édérale, 8 organisations économiques faîtières et 22 organisations et associations int éressées ont été priés de donner leur avis. Le dossier de consultation comprenait le rapport du 26 juillet 2000 du groupe de travail fédéral sur la lutte contre le travail au noir ainsi que le projet de loi f édé- rale contre le travail au noir. Il a aussi été tenu compte des réponses arrivées après le délai imparti. Au total, 65 avis ont été émis (26 cantons, 24 associations patronales et syndicales, 6 partis politiques et 8 autres organisations). Le projet a été accueilli de manière favorable par la majorit é des milieux qui se sont prononc és. Il a été très largement soutenu notamment par la grande majorit é des cantons, la gauche et certains milieux patronaux (construction et second- œ uvre). Par contre, certaines réserves ont été formulées par les partis bourgeois et les autres milieux patronaux qui ont consid éré l ’une ou l ’autre mesure disproportionn ée ou inappropri ée. Les3377 résultats de la consultation sont d étaillés dans le chapitre 1.2 «Les grandes lignes du projet», avec les mesures proposées. 1.1.2.3 Le choix des mesures: sensibilisation – incitation – répression En matière de lutte contre le travail au noir, les options, compl émentaires ou exclu- sives, suivantes se pr ésentent, quant au choix des mesures à adopter: la sensibilisa- tion, l’incitation et la r épression. Le projet f édéral de lutte contre le travail au noir, qui s ’inscrit dans une approche d élibérément pragmatique, met l ’accent sur la répression – avec le complément nécessaire sur le plan de l ’information (notamment à l’attention des employeurs) – et un nombre limité de mesures incitatives. Ce choix s’explique pour les deux raisons suivantes: Premièrement, rendre moins attrayante la non-d éclaration des activit és offre des perspectives limit ées. Dans ce contexte, deux cat égories de mesures sont souvent évoquées: la diminution des charges fiscales et la r éduction de la densit é de la réglementation. En théorie, ce genre de mesures réduisent l’attrait du travail au noir. Dans la pratique, leur application s ’avère cependant tr ès difficile. Concernant une réduction des imp ôts, on ne saurait oublier que, sans parler de nouvelles t âches, le coût des t âches existantes de l ’Etat (en mati ère d’assurances sociales, entre autres) est appelé, notamment en raison du vieillissement d émographique de la population suisse, à croître au cours des prochaines d écennies et que les moyens requis à cet effet d épassent r égulièrement les recettes fiscales encaiss ées. Le secteur public (Confédération, cantons, communes) s ’efforce de maintenir la charge fiscale à un niveau raisonnable, mais il ne peut être question d ’une diminution drastique du niveau des impôts et taxes. Pour ce qui est de la simplification des proc édures admi- nistratives, certaines voies – cependant limit ées – sont à explorer. Le projet f édéral de lutte contre le travail au noir propose une mesure dans ce domaine. En second lieu, malgré certains progrès observés récemment, il existe encore des la- cunes considérables en matière de répression. En effet, les contr ôles menés sont in- suffisants et les sanctions prononc ées souvent en inad équation avec la gravit é de la faute commise. Parmi les origines de ces lacunes, on peut notamment citer le manque de ressources budg étaires et de personnel, la pluralit é des organismes com- pétents et l’absence de coordination, les obstacles à l’échange d’informations et, par conséquent, un certain manque de volont é politique, ainsi que la cl émence de certai- nes autorit és judiciaires. Le projet f édéral de lutte contre le travail au noir a pour objectif de contribuer à la résolution de certains de ces probl èmes. Il s’agit entre au- tres de compl éter, au niveau f édéral, la r églementation existante d éjà importante (concernant notamment les sanctions) pour soutenir l ’action répressive nécessaire au niveau cantonal. Le travail au noir ne doit pas payer. A ce propos, il convient de noter que la répression constitue finalement une forme de dissuasion, dans la mesure où elle vise à rendre, dans le calcul effectu é par le travailleur ou l ’employeur, le ris- que de perte (financier ou autre, par le biais de peines d ’emprisonnement) supérieur à la perspective de gain. L ’argument est d ’autant plus convaincant lorsque l ’on sait que l’une des motivations premi ères dans la d écision de passer dans l ’illégalité est précisément l’appât du gain. Pour ce qui est des mesures de sensibilisation, il est à noter que leur impact d épend largement du contexte de leur lancement. Une campagne d ’information à l’échelon3378 national, en particulier, n ’a de réelles chances de succ ès que si elle est organis ée de concert avec l’introduction de nouvelles mesures et que si elle b énéficie du soutien des responsables économiques et politiques. Le projet fédéral de lutte contre le travail au noir et le projet de loi qui l ’accompagne et constitue une sorte de «loi-cadre», ont ainsi pour objectif de marquer la volont é fédérale de lutter contre le travail au noir et de donner des moyens suppl émentaires (légaux, budgétaires) aux cantons pour mener à bien leurs tâches dans ce domaine. Il s’agit également de souligner la n écessité d ’appliquer dans tout le pays la m ême rigueur dans la lutte contre le travail au noir. Il en va du f édéralisme: en ce qui con- cerne la r épartition spatiale du travail au noir, les éventuelles disparités régionales posent un probl ème politique consid érable, car, outre l ’inéquité fiscale, elles entra î- nent des distorsions de la concurrence et de la péréquation financière. 1.2 Les grandes lignes du projet Le projet fédéral de lutte contre le travail au noir comporte les quatre cat égories de mesures suivantes: – les allégements administratifs dans les assurances sociales ; – l’accroissement des compétences de contr ôle des services cantonaux ou des commissions cantonales de contrôles ; – la mise en réseau des données administratives et le devoir de communication des résultats des contrôles d’employeurs ; – le renforcement des sanctions ; et – dans une seconde phase, une campagne d’information. Alors que la premi ère catégorie de mesures s ’inscrit dans le registre des incitations, les trois autres rel èvent du domaine de la r épression. Les deuxi ème et troisi ème catégories de mesures visent à améliorer les contrôles et l’avant-dernière, a pour but de rendre les sanctions plus sévères. Il convient de préciser que, sur le plan formel, le projet f édéral de lutte contre le tra- vail au noir, c’est-à-dire les mesures décidées par le Conseil fédéral, se traduit par la création et la modification de divers actes légaux. Plus concrètement, il s’agit de: – l’élaboration de la nouvelle loi f édérale contre le travail au noir (LTN), qui elle-même est composée des deux parties suivantes: – la loi elle-même: cette partie comprend notamment les mesures relatives aux services cantonaux ou commissions cantonales de contr ôle, au devoir de communication des r ésultats des contr ôles d ’employeurs, à exclusion de la procédure d ’attribution des march és publics et la qualification du travail pseudo-indépendant de travail au noir; – les modifications du droit en vigueur: cette partie se r éfère aux mesures relatives aux all égements administratifs pour les services destin és aux particuliers, à la m ise en r éseau de certaines donn ées administratives et au renforcement de certaines sanctions;3379 – d’autres adaptations de la l égislation, effectuées dans le cadre de la r évision de la loi sur les étrangers (LEtr) et de la loi sur l ’assurance-chômage (LACI) concernant le renforcement des autres sanctions. 1.2.1 Les allégements administratifs dans les assurances sociales 1.2.1.1 Point de la situation Même s ’il n ’existe pas de statistiques significatives, l ’expérience des assureurs montre que les travailleurs d épendants disposant d ’un faible revenu (activit é lucra- tive avec petit nombre d ’heures ou petits salaires, activit é occasionnelle) ne versent souvent ni cotisations sociales, ni imp ôts. On trouve comme exemples typiques de telles activités les emplois domestiques et les travaux saisonniers (jardinage, r écol- tes), la garde d ’animaux, les soins infirmiers à domicile. Il arrive parfois que les personnes concernées n’aient pas de permis de travail valable. Ces conditions de travail, qui ne correspondent pas aux dispositions l égales, sont souvent dues à une méconnaissance pure et simple du droit, dont il est effectivement difficile d’avoir une vision d’ensemble. Par exemple, l’ordonnance sur l’AVS fixe à 2 000 francs le montant annuel pouvant être exempté de l’obligation de cotiser (art. 8bis RAVS, RS 831.101)4. D’après la jurisprudence du Tribunal f édéral des assuran- ces, l’activité de femme de ménage n’est pas, a priori, une activit é accessoire (parce qu’une telle activit é pr ésuppose toujours une activit é principale plus importante), tandis que le jardinier salari é, qui effectue pour son propre compte des travaux de jardinage pendant son temps libre, est en accord avec la l égislation de l’AVS s’il ne fait pas prélever les cotisations à l’AVS, dans la mesure o ù son revenu compl émen- taire ne d épasse pas 2 000 francs. Pour de tels rapports de travail, l ’exemption de l’affiliation à l ’assurance-accidents est également autoris ée, mais elle doit au pr é- alable être signalée par écrit à l’assureur concerné (art. 2, al. 2, de l ’ordonnance sur l’assurance-accidents, OLAA; RS 832.202). L’exercice d ’une activit é salari ée implique g énéralement l ’obligation l égale d ’être affilié à l ’assurance-vieillesse, survivants et invalidit é, au r égime des allocations pour perte de gain, à l’assurance-chômage, à l’assurance-accidents, et, sous certaines conditions, à la prévoyance professionnelle. Cette affiliation entraîne l’obligation de verser les cotisations correspondantes, selon des modalit és qui varient d’un régime à l’autre. Les branches d ’assurance ont n éanmoins un d énominateur commun: c ’est à l’employeur qu ’il incombe de percevoir les cotisations de ses travailleurs, en les prélevant sur le salaire, puis de les verser, avec la part patronale (en g énéral la moitié de la cotisation totale), aux différents organismes assureurs concernés. 4 D’après les résolutions du Conseil national concernant la 11e révision de l’AVS, la condition d’une activité lucrative accessoire doit être abandonnée. Par ailleurs, le montant exonéré doit être associé à la rente maximale de vieillesse. (art.14, al. 5, LAVS-E).3380 1.2.1.2 Réglementation dans les différentes assurances sociales 1.2.1.2.1 AVS/AI/APG Les cotisations à l’AVS/AI et au r égime des APG sont dues à partir du 1 er janvier qui suit le 17e anniversaire. Elles se montent, au total, à 10,1 % du salaire. Le salaire tiré d ’une activit é accessoire et ne d épassant pas 2 000 francs par an peut, avec l’accord des employés et des employeurs, être exclu du revenu soumis à cotisations (art. 8bis RAVS) et le salaire tir é d’une activité salariée exercée après l’âge ordinaire de la retraite n ’est soumis à cotisation qu ’à partir de 1 400 francs par mois ou 16 800 francs par an (art. 6quater RAVS). Le projet de 11 e révision de l ’AVS, tel qu ’accepté par le Conseil national en mai 2001, prévoit qu’un revenu annuel inf érieur au montant de la rente mensuelle maxi- male de vieillesse (soit actuellement 2 060 francs) sera exon éré de cotisations. En revanche, l ’exemption des personnes exer çant une activit é lucrative apr ès l ’âge ordinaire de la retraite est supprimée. 1.2.1.2.2 Assurance-chômage Les personnes obligatoirement assur ées à l’AVS qui doivent payer leurs cotisations sur le revenu d ’une activit é d épendante sont tenues de payer des cotisations d’assurance-chômage (art 2 LACI). Font notamment exception les personnes qui travaillent après l’âge ordinaire de la retraite. Le taux de cotisations se monte à 3 % du salaire jusqu ’à une limite de 106 800 francs par an et à 2 % pour la part du salaire annuel comprise entre 106 801 et 267 000 francs (déplafonnement partiel)5. 1.2.1.2.3 Assurance-accidents Dans l ’assurance-accidents, le taux des cotisations - appel ées primes - d épend du type d’activité, c’est-à-dire du risque d ’accident lié à l’activité en question. Ce taux s’applique au salaire jusqu ’à une limite sup érieure de 106 800 francs par an. Pour les assur és au service de plusieurs employeurs, le salaire est pris en compte dans chaque rapport de travail, jusqu ’à concurrence du montant maximal du gain assur é; si la somme des salaires d épasse ce montant maximal, il doit être réparti, au prorata des revenus, sur les divers rapports de travail. Quant au salaire tir é d ’une activit é salariée exercée après l’âge ordinaire de la retraite, il est également soumis à cotisa- tions. Les personnes qui exercent une activit é lucrative accessoire au sens de l ’art. 8bis RAVS peuvent aussi être exempt ées de l ’assurance-accidents. Elles doivent cependant le signaler au préalable, par écrit, à l’assureur (art. 2, al. 2, OLAA) Les primes pour l’assurance des accidents et maladies professionnels sont payées par l’employeur. Les primes pour l ’assurance des accidents non professionnels sont à la charge du travailleur, sous r éserve de convention pass ée entre ce dernier et son 5 La perception d ’un 3e pour cent du salaire doit être supprimée dans le cadre de la révision partielle de la loi sur l’assurance-chômage’, LACI, RS 837.0, message du 28 février 2001 concernant la révision de la loi sur l’assurance-chômage (FF 2001, 2148). De même, le déplafonnement partiel doit passer de 2 % à 1 %.3381 employeur. Si l ’employeur n ’occupe des travailleurs qu ’à titre occasi onnel ou de manière régulière mais pour de br èves périodes, la prime est forfaitaire (100 francs par an). 1.2.1.2.4 Prévoyance professionnelle Les personnes qui re çoivent d ’un m ême employeur un salaire sup érieur au seuil minimal – actuellement 24 720 francs par an – sont couvertes par la pr évoyance professionnelle, dès l’âge de 17 ans, pour les risques d ’invalidité et de d écès et d ès l’âge de 24 ans pour l ’assurance-vieillesse (art. 2, al. 2 et 7, al. 1, de la loi f édérale sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidit é, LPP; RS 831.40). L’assurance obligatoire s’étend au salaire compris entre le seuil minimal et le triple de ce montant, soit actuellement entre 24 720 et 74 160 francs par an (art. 8, al. 1, LPP). Le taux de cotisation pour l ’assurance de risque (invalidit é et décès) est compris entre 2,5 et 3,5 % du salaire assur é (la cotisation de risque des hommes étant généralement plus élevée que celle des femmes). Pour l ’assurance-vieillesse, les cotisations sont échelonnées, selon l’âge de la personne assur ée, entre 7 et 18 %. En pratique toutefois, les institutions de pr évoyance appliquent souvent un taux uni- que moyen. Le taux de cotisation n ’est pas fix é par la loi, bien que celle-ci oblige l’employeur à prendre en charge au moins la moiti é des cotisations (art. 66, al. 1, LPP). Pour les travailleurs occupés par plusieurs employeurs et dont le salaire annuel total dépasse le seuil minimal, il existe une possibilit é d ’assurance facultative (art. 46, al. 1, LPP). Toutefois, dans la pratique, l ’assurance facultative reste extr êmement marginale (87 travailleurs assurés en 1998 et 66 en 1999). La condition selon laquelle l ’assurance obligatoire s ’étend uniquement aux tra- vailleurs qui touchent, d ’un même employeur, un salaire d ’au moins 24 720 francs fait que peu de personnes engag ées dans des travaux m énagers ou des travaux de proximité sont concern ées par la pr évoyance professionnelle. On ne peut cependant pas exclure l ’éventualité d’un abaissement de la d éduction de coordination dans le cadre de la 1 re r évision de la LPP. Le cercle des personnes assur ées serait alors considérablement élargi. 1.2.1.2.5 Résumé Les personnes exer çant des travaux domestiques ou de proximit é doivent, sans exception, être affiliées à l ’AVS/AI/APG, à l ’assurance-chômage et à l ’assurance- accidents. La procédure permettant de recenser ces pers onnes n’est pas particulière- ment compliqu ée en elle-m ême. La notification à la caisse de compensation de l’AVS et l ’affiliation à une assurance-accident collective sont suffisantes. L ’assu- rance-accidents ne change pas en cas de mutation. La non-affiliation à l ’assurance est probablement souvent due à un manque d’information. Il est donc nécessaire à la fois de simplifier davantage la proc édure de perception des cotisations sociales (par une nouvelle réduction du nombre d’interlocuteurs des employeurs) et de se montrer plus actif en mati ère d ’information, ce qui inciterait à inscrire correctement les travailleurs auprès des assurances sociales et des autorités fiscales.3382 1.2.1.3 Résultats de la procédure de consultation Lors de la proc édure de consultation, une simplification de la proc édure de décompte pour les activit és de faible rapport a été pr ésentée dans le paragraphe portant sur l ’introduction d ’une procédure de bonification des cotisations. Les pro- positions ont été approuv ées, mais non sans un certain scepticisme, tant dans les cantons (OW, SZ, LU, TG, SG, SH, NW, ZG, GR, UR) que dans les associations (USAM, SSPh, FRSP, USP): la question se pose de savoir si ce syst ème est effec- tivement capable d ’apporter une contribution notable à la lutte contre le travail au noir. Seul le canton de Zoug refuse la proc édure de bonification, qu ’il qualifie d’inefficace. Quelques cantons (BS, NE, GE, VS) souhaiteraient aller plus loin. Ils voudraient étendre le syst ème à des domaines ext érieurs aux m énages, évaluer d ’autres solu- tions allant dans le sens de celles adopt ées par le canton du Valais, telles que Top Relais (chèque service), ou bien prévoir un montant forfaitaire. Dans la mesure où ils s’expriment sur la question, les cantons (SZ, LU, TG, SG, SH, NW) et les associations (Soci été suisse des entrepreneurs, Association suisse des électriciens, SVEI, Union suisse du M étal, Centre patronal) r éclament la mise en oeuvre obligatoire de la proc édure de bonifications des cotisations. La participation volontaire à cette proc édure, prévue tant pour les cantons que pour les associations fondatrices des caisses de compensation, n ’est salu ée que par le canton de B âle- Campagne et l’Union suisse des paysans. La question des incitations est tr ès controvers ée. Le scepticisme est quasi g énéral quant à l ’attractivité de la proc édure de bonification sans incitation, mais les avis sont très partagés sur les incitations fiscales. Ces dernières sont à la fois réclamées et rejetées par les cantons, tout comme par les associations et les partis. Dans leurs prises de position, certains partis (PDC, PRD, UDC) et certaines asso- ciations (Clima Suisse) demandent que les revenus, jusqu ’à une certaine valeur seuil, soient exonérés de la cotisation à l’AVS. L’UDC propose comme valeur limite 4000 francs. On peut tirer de la procédure de consultation les conclusions suivantes: – le système est, dans l ’ensemble, bien per çu; il subsiste cependant quelques doutes quant à son efficacité. Une simplification plus poussée est souhaitée. – Le dispositif choisi pour simplifier les d écomptes doit constituer en lui- même une incitation à observer les prescriptions l égales. Cela d ’autant plus que la mesure complémentaire permettant de contribuer à augmenter l’attrait de la d éclaration de ces activit és, l ’introduction d ’incitations fiscales (notamment à l’intention des employés), ne pourra être éventuellement envi- sagée qu’à un stade ultérieur du projet (cf. ch. 1.2.1.5 Incitations fiscales). L’ensemble du modèle présenté en consultation peut être encore davantage simplifié et l’introduction d’allégements administratifs pour les activit és de faible rapport est donc maintenu. Le cercle des activit és concernées par les all égements administratifs dans les assurances sociales peut être élargi, au-delà des seuls services aux particu- liers, à d’autres activités de portée limitée exécutées dans le cadre des entreprises.3383 1.2.1.4 Modèles d’allégement du travail administratif des employeurs prévus par la LTN 1.2.1.4.1 Généralités L’allégement du travail administratif des employeurs passe n écessairement par une simplification des procédures, ce qui équivaut, notamment, à une réduction du nom- bre d’organismes assureurs avec lesquels l’employeur doit traiter. Pour l’essentiel, on peut envisager deux variantes susceptibles d’être associées. 1.2.1.4.2 Variante facturation Dans la variante facturation, l ’employeur n ’inscrit ses employ és, pour l ’ensemble des assurances sociales, que par l ’intermédiaire de la caisse de compensation de l’AVS. Celle-ci fait en sorte que l ’inscription soit transmise aux autres services compétents. Les cotisations ou primes sont en revanche per çues directement par les assureurs selon leur technique propre, que ce soit par un syst ème de pr élèvement automatique ou par un bulletin de versement. Tous les assureurs concernés remettent une attestation de paiement des primes. La caisse de compensation établit le décompte global et donne au travailleur une attestation de salaire. Si l’employeur est lui-même obligé de cotiser à une caisse de compensation profes- sionnelle, il inscrit aussi son personnel de maison à cette caisse. Dans le cas con- traire, la caisse de compensation cantonale est habilit ée à recevoir et à transmettre l’inscription. L’employeur doit effectuer cette inscription au moment o ù il embauche son person- nel. La proc édure d ’inscription, tr ès simple, ne n écessite qu ’un seul formulaire; il faut veiller à ce qu’elle soit possible aussi par Internet. L ’employeur doit cependant fournir à la caisse de compensation tous les renseignements n écessaires au recense- ment et à la charge de toutes les assurances sociales pour lesquelles des cotisations sont exigibles l également: données personnelles sur l ’employé, notamment num éro d’assuré, mais aussi salaire brut, dur ée (prévue) d’occupation, indication des autres assureurs auprès desquels l’employé doit s’assurer, coordonnées bancaires ou numé- ro de compte postal, et ordre de paiement pour ce compte. Le choix de l ’assureur-accidents incombe toujours à l ’employeur, qui indique à la caisse de compensation aupr ès de quel assureur il veut assurer son personnel. La caisse de compensation transmet l ’inscription à l ’assureur-accidents cit é par l’employeur. Si celui-ci n ’en indique aucun, la caisse de compensation transmet l’inscription à la caisse suppl étive de l ’assurance-accidents, qui choisit – comme cela se pratique d éjà quand l ’employeur n ’est pas encore affili é à une assurance- accidents – un assureur, auquel elle transmet les renseignements. L ’assureur-acci- dents établit une police d ’assurance pour l’employeur. Afin de garantir à l’assureur- accidents que la police ne sera pas aussit ôt d énoncée, il faut inscrire dans l’ordonnance la dur ée minimum habituelle de trois ans pour les cas o ù l’employeur ne désigne pas lui-même un assureur-accidents. La pr évoyance professionnelle ne touche pratiquement pas les personnes exer çant des travaux domestiques ou de proximit é, du moins actuellement. La question pour- rait cependant prendre une tout autre importance selon l ’issue de la 1re révision de la LPP, même si une procédure simplifiée demeurera possible. Si l’employeur n’est pas3384 déjà affili é à une institution de pr évoyance, la caisse de compensation transmet l’inscription à l’institution suppl étive, qui est tenue d ’assurer l’employeur en vertu de l’art. 60, al. 2, let. b, LPP. 1.2.1.4.3 Variante prépaiement Dans cette variante, l ’employeur achète des ch èques sur lesquels est per çu un sup- plément correspondant aux cotisations dues aux assurances sociales. L ’employeur donne ce ch èque, correspondant au montant du salaire net, à la personne qu ’il emploie. Celle-ci se fait payer le ch èque par un service pr évu à cet effet, qui établit une attestation de salaire à son intention et se charge de transmettre les cotisations sociales aux assureurs compétents. Une proc édure de ce type est actuellement utilis ée avec succ ès dans le canton du Valais (Top Relais à Martigny). Dans le cadre de la proc édure de consultation, la conférence des caisses de chômage cantonales a proposé des modèles similaires. Les systèmes bas és sur un pr épaiement pr ésentent pour l ’employeur l ’avantage de la simplicité, car ils lui permettent de satisfaire à toutes ses obligations en achetant le «chèque» et en l ’utilisant pour payer ses employ és. Mais ils ont des cons équences notables pour la proc édure des assurances sociales concernées, car ils entraînent des frais administratifs qui vont se r épercuter sur le prix du ch èque, risquant ainsi de diminuer l’attrait de cette solution. Les détails techniques doivent être réglés au niveau de l ’ordonnance. Nous estimons donc qu’il serait tout à fait possible d’examiner une combinaison des deux variantes. Il semble de toute façon prématuré, d’affirmer que l’une des deux n’est pas valable. Enfin, si l’on veut que la proc édure simplifiée déploie les effets désirés (notamment la prévention du travail au noir), il convient d ’une part de la rendre obligatoire pour toutes les assurances concernées et, d’autre part, d’en assurer la mise en œ uvre par le biais d’une information à large échelle. 1.2.1.5 Les incitations fiscales Dans le rapport du groupe de travail f édéral «Lutte contre le travail au noir », qui a mis en consultation en l ’an 2000, le travail au noir dans les m énages privés a égale- ment été abord é. L ’introduction d ’une proc édure de bonification des cotisations à été évoquée à titre de mesure possible contre cette forme de travail au noir (cf. ch. 1.2.1.3). A cet égard, la question se pose de savoir si l ’introduction d ’une telle proc édure pourrait être encouragée à l’aide d’incitations fiscales tant en faveur du travaillleur que de l ’employeur. On a pens é soit à une d éduction fiscale du salaire pay é par l’employeur privé pour la prestation de service, soit à l’introduction d’un impôt à la source, d’un taux de 10 %, sur le salaire mentionné. L’administration fédérale des contributions (AfC) a établi un rapport partiel d étaillé sur le sujet, qui faisait partie de la procédure de consultation (p. 81 ss). Ledit rapport a, dans l ’ensemble, soulev é des doutes, tant sur sa faisabilit é que sur son adéquation.3385 Le rapport du groupe de travail f édéral sur la lutte contre le travail au noir soumis à la consultation reprenait l’argumentation de l’AfC et précisait à la fin du ch. 5.1.2.2: «Il y a lieu de conclure en affirmant que la cr éation d’incitations fiscales conjointe- ment à un système similaire au CES n’apparaît pas indiqué» (remarque: similaire au CES = procédure de bonification des cotisations). Lors de la consultation, la question de l ’introduction de mesures fiscales a été soule- vée à nouveau. Sur requ ête du groupe de travail f édéral, la question des incitations fiscales a fait l’objet d’un réexamen dans le cadre de la proc édure de bonification des cotisations prévue pour les prestations de service dans le ménage. Ce nouvel examen était fondé sur une proposition modifi ée. On a renonc é à des incitations fiscales en faveur de l’employeur pour des prestations dans le m énage. Par contre, s ’agissant du tra- vailleur – suisse ou étranger – une première variante prévoyait un impôt à la source sur la r émunération servie pour la prestation de service dans le m énage, au taux réduit de 5 %. Une deuxi ème variante prévoyait l’exonération fiscale de ce genre de prestations. Les modifications des bases l égales des imp ôts directs touchent aujourd ’hui direc- tement les cantons, en raison de l ’harmonisation fiscale verticale et horizontale qui s’applique de la m ême manière pour la Conf édération et les cantons. De plus, les cantons ne proc èdent pas seulement à la taxation pour leurs propres imp ôts canto- naux, mais également pour l ’impôt f édéral direct. Ils sont donc des partenaires très importants pour la mise en œ uvre d ’innovations sur le plan l égislatif. En conséquence, il a été convenu de faire examiner les nouvelles propositions par la Conférence suisse des impôts (Association des autorit és fiscales suisses). La t âche a été confiée à la «Commission législation et harmonisation » placée sous la direction de Bernhard Greminger, directeur-adjoint de l’Office des contributions du canton de Zurich. Font partie de la commission des repr ésentants de 9 cantons ainsi que des représentants de l ’AfC. La s éance du 27 juin 2001, à laquelle étaient également invités des représentants du seco, a donné les résultats suivants: Une procédure générale d’imposition à la source, qui toucherait aussi bien les res- sortissants suisses qu’étrangers, pour les salaires tir és de prestations de service dans le ménage, a été formellement rejetée par la commission. La proc édure de l ’impôt à la source est express ément réservée, selon le droit en vigueur et en tant que forme d’imposition simplifi ée et forfaitaire, aux travailleurs étrangers qui n ’ont pas de permis d ’établissement. Pour les personnes physiques ayant un domicile fiscal en Suisse, donc pour les citoyens suisses comme pour les travailleurs étrangers titulai- res d’un permis d ’établissement la proc édure de l ’imposition à la source est exclue aujourd’hui : la procédure ordinaire comportant le d épôt d’une déclaration d’impôts s’applique sans exception. Ind épendamment de cela, la proc édure de l ’impôt à la source n’a de sens que si elle est d éfinitive, ce qui n ’est pas le cas dans la proposi- tion, parce que l ’impôt à la source devrait encore être pris en consid ération dans la procédure de taxation ordinaire. S ’écarter de ces principes pourrait avoir des cons é- quences considérables. L’imposition à la source ne saurait donc être traitée simple- ment en passant, dans le cadre de la lutte contre le travail au noir, mais devrait au contraire faire l’objet d’une réforme fiscale en profondeur. La variante des tranches non imposables a également été examinée par la commis- sion. Il en est clairement ressorti qu ’aux yeux de la commission «législation et har- monisation» de la Conf érence suisse des imp ôts, elle n ’entre pas non plus en ligne3386 de compte à titre de «solution imm édiate» dans un message du Conseil f édéral portant sur la lutte contre le travail au noir, notamment parce qu ’une telle option entraînerait des probl èmes consid érables sous l ’angle de l ’égalité devant la loi. Ainsi, une activité lucrative accessoire telle que le nettoyage dans un h ôpital, serait en principe imposable alors que le gain accessoire tir é de la m ême activité dans un ménage privé serait exonéré d’impôts sur la base de la tranche non imposable. Du point de vue des autorit és fiscales de la Conf édération et des cantons, les incita- tions fiscales envisagées pour lutter contre le travail au noir dans les m énages privés n’entrent pas en consid ération pour les motifs susmentionn és. De telles mesures de- vraient être examin ées dans le cadre d ’une r éforme sp écifique et approfondie du droit fiscal. Cependant, l’obtention d’une base de calcul aussi large que possible, ce qui consti- tue la condition pour des bar êmes d’imposition plus bas, ainsi qu ’une simplification du système fiscal, font partie des objectifs fiscaux du Conseil f édéral, pour la l égis- lature en cours. Dans ce contexte, il faut également prendre en compte le fait que la réforme de l’imposition des couples et de la famille décidée par le Conseil fédéral en date du 21 f évrier 2001 – avec le paquet fiscal 2001 – apportera des all ègements pour les contribuables. Les célibataires ne seront imposables au titre de l’impôt fédé- ral direct qu ’à partir d ’un revenu de plus de 17 500 francs; s ’agissant de personnes mariées, gr âce à la prise en consid ération du splitting partiel, l ’assujettissement n’existera qu’à partir d ’un revenu de plus de 33 500 francs. La r éforme envisagée aura également pour effet qu’en lieu et place des quelque 16 % des pers onnes physi- ques actuellement exon érées de l ’impôt, plus de 30 % de ces personnes b énéficie- ront de l ’exonération de l ’impôt f édéral direct. Les personnes dont le revenu est modeste, qui sont g énéralement celles qui fournissent les prestations de service en question dans les ménages privés, sont de toutes façons exonérées de l’impôt fédéral direct dans la mesure o ù, avec leur conjoint, elles n ’atteignent pas le revenu impo- sable de 33 500 francs. D ’autre part, il serait impossible d ’imposer aux cantons, en raison de l ’autonomie tarifaire conf érée par la constitution, des tranches non imposables d’un certain montant. Pour les raisons évoquées ci-dessus, la proc édure de bonification des cotisations prévue à des fins de simplification administrative pour les prestations de service dans le m énage ne peut donc comporter des incitations fiscales à titre de mesures «d’accompagnement». 1.2.2 Accroissement des compétences de contrôle des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales 1.2.2.1 La problématique des contrôles dans le cadre de la lutte contre le travail au noir A côté des volets li és à la sensibilisation et à l ’incitation, l ’aspect relatif aux con- trôles, à savoir le volet de l ’exécution, est évidemment un élément central de la lutte contre le travail au noir. Les différentes législations pertinentes (assurances sociales, lois fiscales, droit des étrangers, etc.) en vigueur comportent toutes des dispositions relatives au contr ôle. L’exécution en est toutefois d évolue à une pluralit é d ’organismes. Chacun de ces3387 organismes est compétent pour sa législation, procède à des contrôles relevant de ses compétences et, le cas échéant, prend les mesures et sanctions pr évues dans son domaine d’activité. 1.2.2.2 Point de la situation 1.2.2.2.1 Au niveau national Dans la pratique, on constate que l ’activité de chacun des organismes charg és de l’exécution se déroule le plus souvent à l’insu des autres organismes. Il manque d ès lors une vision globale du probl ème qui permettrait de traiter de fa çon exhaustive des cas de travail au noir découverts. L’approche sectorielle explique certainement en partie que les contr ôles ne jouent pas le rôle à la fois répressif et préventif qu’ils devraient normalement avoir. Il n ’est en effet pas rare que, consid érées sous l’angle d’une seule législation, des situations de travail au noir mises à jour paraissent être de relativement faible gravit é. Ce constat incite l ’autorité compétente à une certaine cl émence, voire à l ’abandon de toute action. Or, une vision complète du cas mettrait en lumière toute la gravité de la situation et permettrait, d ’une part, la correction totale des lacunes constat ées dans les divers domaines et, d ’autre part, le prononc é de sanctions tenant équitablement compte de la gravité réelle des infractions constatées. Par ailleurs, l’absence de communication – ou en tous les cas l ’absence de transmis- sion systématique – des constatations effectu ées lors de contr ôles entre les diff éren- tes autorités est également un obstacle à une lutte plus efficace. A noter que le cloi- sonnement entre autorités et a fortiori entre autorités et organismes privés, est dû, en partie du moins, à la protection des données. Ainsi, et à titre d’exemple, les partenai- res sociaux détectent assez régulièrement des situations de travail qui leurs semblent illicites, dans le cadre de leurs activit és d’exécution des conventions collectives. Ils peuvent alors dénoncer ces cas aux autorit és. Mais ils perdent totalement la ma îtrise du dossier dès l’annonce effectuée. Il n’existe en effet pas de collaboration entre les autorités concernées, ni de coordination des activités. L’analyse démontre en effet que les outils n écessaires seraient potentiellement à dis- position mais que la relative inefficacité qui doit être constatée dans la lutte contre le travail au noir est à mettre au compte de deux facteurs principaux: premi èrement, la dispersion des forces due à la pluralit é d ’organismes comp étents, l ’absence de coordination des actions et la collaboration insuffisante entre les diff érents orga- nismes et autorités impliqués ainsi que, deuxièmement, le manque de personnel dont souffrent les administrations publiques. 1.2.2.2.2 Situation dans quelques cantons Quelques cantons, essentiellement romands, ont pris des initiatives en mati ère de lutte contre le travail au noir.3388 1.2.2.2.2.1 Canton de Vaud Dans le canton de Vaud, l ’Etat, les partenaires sociaux du secteur de la construction et la CNA ont conclu une convention instituant un syst ème de contrôle des chantiers dans le but de lutter contre le travail au noir dans le secteur du b âtiment (gros œ uvre et second œ uvre). La convention institue une commission quadripartite de sur- veillance et prévoit l’engagement de deux inspecteurs. Les infractions constat ées par les inspecteurs font l ’objet d ’un rapport à la com- mission de surveillance, laquelle transmet les informations ainsi recueillies aux instances concernées pour traitement. Aux termes de la convention, la couverture des frais de fonctionnement, y compris le salaire des inspecteurs se répartit comme suit: Etat de Vaud : 42,5 % Partenaires sociaux : 42,5 % CNA : 15,0 % Après plus d ’une ann ée de pratique, le Canton de Vaud envisage d ’étendre le système à d ’autres branches économiques, si les partenaires sociaux concern és se déclarent d’accord. 1.2.2.2.2.2 Canton du Valais Le Grand Conseil du Canton du Valais a adopt é, le 17 d écembre 1999, un d écret concernant la lutte contre le travail au noir. Ce décret vise, selon son art. 1, à lutter contre le travail au noir par une am élioration de la prévention et par un renforcement des contr ôles et de la coordination entre les différentes instances (services de l’Etat, partenaires sociaux et assurances sociales). Pour ce faire, le d écret a pr évu la mise en place d ’une commission tripartite canto- nale (dite commission de surveillance), qui couvre l ’ensemble des branches écono- miques. Des «inspecteurs de l ’emploi» seront engag és pour ex écuter les contr ôles. Ils sont soumis à la surveillance de la commission tripartite. Les inspecteurs transmettent leurs constatations sous la forme de proc ès-verbaux au secrétariat de la commission de surveillance (art. 9), laquelle transmet les dossiers aux instances comp étentes pour traitement. Chaque instance applique les sanctions et mesures propres à sa l égislation et en informe en retour la commission de surveillance (art. 10). Les frais de fonctionnement se r épartissent entre les parties membres de la commis- sion tripartite, l’Etat du Valais en prenant les deux tiers à sa charge. 1.2.2.2.2.3 Canton de Fribourg Le canton de Fribourg a, par arr êté du Conseil d ’État du 18 juin 2001, mis sur pied un dispositif de lutte contre le travail au noir qui s ’inspire largement du projet f édé- ral mis en consultation, à ceci pr ès que seul le secteur de la construction (gros œ uvre, second œ uvre et services) est concerné.3389 L’arrêté porte cr éation d’une commission tripartite charg ée notamment de proc éder à des contrôles par le biais d’inspecteurs. L’arrêté pr évoit enfin que les relations entre l ’État et ses partenaires fera l ’objet d’une convention (r églant également le fonctionnement de la commission) et que l’Etat participera aux frais de fonctionnement à concurrence des deux tiers. 1.2.2.2.2.4 Canton de Neuchâtel Le canton de Neuch âtel a confié la tâche de lutter contre le travail à un «inspecteur du march é du travail » engag é et r émunéré enti èrement par l ’État. Il a le statut d’agent de la police judiciaire. 1.2.2.2.2.5 Canton de Genève Depuis mai 1998, un organisme tripartite joue r ôle de structure permanente de coor- dination en mati ère de lutte contre le travail au noir dans le secteur du b âtiment. Cette structure dispose des services de trois contr ôleurs. Elle joue un r ôle de plaque tournante entre les diff érents partenaires et autorit és concern és par cette probl é- matique. Cette structure a été récemment officialisée par le Gouvernement genevois qui en a fait une sous-commission du Conseil de surveillance du march é de l ’emploi. L’Etat assure le secrétariat, indemnise les participants aux r éunions de la sous-commission (jetons de présence) et les partenaires sociaux prennent seuls en charge le salaire des trois contrôleurs. 1.2.2.2.2.6 Cantons de Bâle-Ville et de Soleure Dans ces cantons, des d émarches ont été entreprises et des solutions se rapprochant de celles mentionnées ci-dessus sont envisag ées. A ce jour, elles ne sont pas encore concrétisées. 1.2.2.3 Avant-projet 1.2.2.3.1 Renforcement des compétences de contrôle Il ressort de ce qui pr écède, qu ’en mati ère de lutte contre le travail au noir, l’essentiel du probl ème se situe au niveau de la coordination des contr ôles et de la coopération entre les diff érents organismes et autorit és qui en ont la charge. Il est significatif de constater que tous les cantons – à l’exception de Neuchâtel – qui ont décidé de renforcer les contrôles tendant à lutter contre le travail au noir l ’on fait en créant une structure intégrant les partenaires sociaux. Il apparaît en conséquence que la cr éation de telles structures (tripartites, voire qua- dripartites), au niveau cantonal, chargées de coordonner les contr ôles entre les diffé- rents intervenants et d ’exécuter des contr ôles dans certaines branches économiques, par exemple celles d épourvues de convention collective de travail, r épond à un3390 besoin. Le rôle exact et la répartition des tâches entre ces commissions de contrôle et les services administratifs de l’État seront repris plus loin (cf. ch. 2.1 Partie sp éciale: commentaires des dispositions). Ces structures devront en outre servir d ’interface entre partenaires sociaux, autorit és administratives et judiciaires cantonales et auto- rités administratives f édérales, éliminant ainsi les probl èmes de coordination et d’information précédemment évoqués. 1.2.2.3.2 Renoncement à la création d’un droit d’action en justice Afin de rendre plus efficace l ’exécution de certaines l égislations qui jouent un r ôle important dans le cadre de la lutte contre le travail au noir, la question a été soulevée de conférer aux commissions paritaires, tripartites et quadripartites un droit d ’action en justice afin de garantir un suivi judiciaire rapide. Après examen, il a été renoncé à cette possibilité. En effet, l ’introduction de tels droits en particulier en faveur des commissions paritaires, tant il est vrai qu ’on imagine assez mal un organisme comprenant des représentants de l ’État (commissions tripartites et quadripartites) agir devant les tribunaux civils, entra înerait de profonds bouleversements de notre ordre juridique. Une telle évolution de notre droit tant mat ériel que de proc édure n’est pas à exclure d’emblée et par principe, mais elle devrait dans tous les cas faire l ’objet d’une étude plus approfondie sous l’angle plus spécifique des droits d’action. A noter que ce sujet a fait l ’objet en 1996 d ’une initiative parlementaire de M. Christoph Eymann, conseiller national (ipa 96.471). Afin de rendre l ’exécution d’une convention collective par les partenaires sociaux plus efficace, M. Eymann proposait que ceux-ci puissent non seulement agir en constatation comme c ’est le cas selon en droit vigueur, mais qu ’ils soient dot és d’un droit d ’action en condam- nation. Sur proposition de la sous-commission «droit du travail » qui avait examin é la proposition, la commission des affaires juridiques du Conseil national, puis le Conseil lui-m ême ont d écidé de classer l ’initiative sans modifier la l égislation en vigueur. Les problèmes invoqués à l’époque par le Conseil national sont les m êmes qui ont conduit à renoncer à proposer la cr éation d’un droit d’action en justice dans le domaine de la lutte contre le travail au noir. Au nombre des probl èmes évoqués, on peut mentionner, en particulier, les points suivants: – la législation suisse ne conna ît actuellement pas de droit d ’action en paie- ment en faveur des partenaires sociaux, isol ément ou dans le cadre d ’un organisme paritaire, pour des prestations d écoulant du contrat de travail. Tant le code des obligations 6 (art. 357 b, al. 1, let. a), la loi f édérale sur l’égalité entre femmes et hommes7 (art. 7, al. 1) que la loi du 8 octobre 1999 sur les travailleurs détachés8 (art. 11) ne prévoient que des droits d’action en constatation; 6 RS 220 7 RS 151 8 Loi sur les travailleurs détachés’, FF 1999 79423391 – pour pouvoir agir, il faut être doté de la personnalit é juridique. Or, tel n ’est pas le cas de toutes les commissions paritaires. Les commissions tripartites n’en sont jamais dotées; – introduire une telle possibilit é pour le travail au noir cr éerait un pr écédent qui pourrait à terme conduire à la généralisation du droit d ’action collective, dont la Suisse n’a jamais voulu; – il conviendrait de r égler de manière détaillée les cons équences et les moda- lités du droit d ’action en paiement de la part des commissions. En particu- lier, un travailleur peut-il encore introduire une action alors que la commis- sion a d éjà introduit l ’instance? Quel sort doit être r éservé aux montants dont l’action permet le recouvrement? Ces montants doivent-ils être répartis entre les travailleurs concern és ou sont-ils acquis à l’organe qui a men é la procédure? Un travailleur peut-il s ’opposer à ce qu ’une action soit ouverte en ce qui le concerne ou au contraire la commission d écide-t-elle seule des prestations dont elle va r éclamer le paiement, m ême contre la volont é du créancier? Comme on le voit, l ’hypothèse de l ’introduction d ’un tel droit d ’action n’est pas à exclure définitivement mais requiert le cas échéant un travail préparatoire important. Au surplus, et dans le cadre de la lutte contre le travail au noir, il n ’est pas s ûr que ce moyen serait le plus adapt é. En effet, la plupart des autorit és et organismes con- cernés jouissent de la facult é de rendre des d écisions, au sens du droit administratif, pour les domaines relevant de leur compétence. On ne voit pas en quoi le fait d ’agir, par le biais d’une action ouverte devant un tribunal civil par la commission paritaire en paiement des contributions indûment soustraites à l’AVS, à la CNA et au fisc, se- rait plus simple et plus rapide que des d écisions provenant de ces autorit és et con- damnant les personnes responsables au paiement des montants dus. En ce qui concerne les pr étentions des travailleurs, les commissions paritaires, pour autant qu’elles soient dot ées de la personnalit é juridique, ainsi que les associations individuellement, peuvent d éjà agir devant les autorit és judiciaires sur la base d ’un mandat octroyé par un travailleur ou un groupe de travailleurs. 1.2.2.3.3 La qualification du travail pseudo-indépendant de travail au noir On entend par travail pseudo-indépendant la situation dans laquelle une personne est engagée par une autre pour ex écuter un travail en tant qu ’indépendant alors que, juridiquement, la relation entre ces personnes devrait être un contrat de travail. Ce problème est important et bien r éel. Il provoque de graves perturbations du march é en faussant le jeu normal de la concurrence. De par ses effets, le travail pseudo-ind épendant est parfaitement assimilable à diver- ses situations de travail au noir. Il convient donc de le consid érer comme une forme possible de travail au noir (ce que propose d ’ailleurs le projet de loi, art. 2, al. 1, let. e). Afin de combattre plus efficacement ce ph énomène, la question s ’est pos ée de l’opportunité d’inscrire dans la loi une d éfinition du travail pseudo-ind épendant et son interdiction. Le but de la démarche n’est en aucun cas de rendre l’accès au statut d’indépendant plus difficile qu ’il ne l’est actuellement, ni d ’empêcher le passage du3392 statut de travailleur à celui d ’indépendant. L ’activité que l ’on peut assimiler à du travail au noir est celle d éployée abusivement sous la qualification d ’indépendant alors qu ’en r éalité la personne fournissant la prestation devrait être consid érée comme un travailleur au sens du code des obligations avec tous les droits et obliga- tions qui en découlent, tant pour le travailleur que pour l’employeur. Parmi les probl èmes centraux que pose le recours abusif à des travailleurs pseudo- indépendants, on peut mentionner en particulier le fait que l ’employeur ne doit s’acquitter d ’aucune charge sociale et l ’extrême pr écarité de la situation du tra- vailleur qui, sans résiliation, se retrouve sans emploi dès la fin de l’accomplissement de la prestation (transfert du risque économique de l’employeur au travailleur). En droit suisse, la distinction entre travailleur et ind épendant s’opère au cas par cas. On peut dire qu’au-delà de la volont é extérieurement manifestée par les parties à un contrat, il convient de voir dans chaque cas si, mat ériellement, la relation pr ésente les éléments caractéristiques du contrat de travail selon la d éfinition qu’en donne le code des obligation (art. 319, al. 1, CO 9: «Par le contrat individuel de travail, le tra- vailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (salaire aux pièces ou à la tâche)»). Dans le contexte qui nous int éresse, trois critères sont particuli èrement importants: l ’existence d ’un lien de subordination entre les parties, l’absence d’autonomie dans l’organisation du travail et la fixation des horai- res ainsi que la d étermination de la personne qui supporte le risque économique. Si la personne qui fournit la prestation est soumise à un lien de subordination, qu ’elle est int égrée dans une structure l ’empêchant de fixer de fa çon autonome l ’organi- sation de son travail et ses horaires et qu ’elle ne supporte pas le risque économique, il s’agit d’un travailleur. Il apparaît ainsi qu’il est très difficile de donner in abstracto une d éfinition générale du travailleur. N éanmoins, si l ’on examine cas par cas, à la lumi ère de l ’abondante jurisprudence rendue tant sur la base du droit du contrat de travail qu ’en matière fis- cale ou d ’assurances sociales, on se rend compte qu ’il est relativement ais é de déterminer la vraie nature d ’une relation juridique. Le Prof. Thomas Geiser s ’est posé la question de la n écessité d ’une intervention l égislative10. Sa conclusion est qu’une r églementation n ’est ni possible ni souhaitable. Il souligne en particulier qu’il est dans la nature m ême du droit priv é de d évelopper en permanence de nou- velles formes de contrats et que toute tentative de d éfinir sch ématiquement le tra- vailleur ou le travailleur pseudo-ind épendant serait irr émédiablement vou ée à l’échec. Il est par ailleurs int éressant de constater que l ’examen de la motion de la Commis- sion de l’économie et des redevances 99.3004 ( «Traitement uniforme et cohérent en droit fiscal et des assurances sociales ») d ébouche sur un r ésultat similaire. Cette motion demande au Conseil f édéral d’élaborer des propositions l égislatives permet- tant de r égler de mani ère uniforme et coh érente la notion et le statut de l ’activité dépendante, respectivement ind épendante, au regard de toutes les obligations fisca- les et sociales. Au terme de son examen, le Conseil f édéral conclut qu ’il n ’est gu ère possible de faire droit aux propositions exprim ées dans la motion. Il constate en effet que pour 9 RS 220 10 Exposé présenté lors de la journée d’étude du 28 janvier 2000 «Le droit du travail face à la flexibilisation» organisée par l’Union syndicale suisse, page 5.3393 chaque domaine consid éré, les autorit és ont d éveloppé une pratique et des crit ères de d élimitation entre d épendant et ind épendant. Il souligne particuli èrement que, contrairement à une idée reçue, les critères développés en matière de droit du travail, de droit fiscal et de droit des assurances sociales sont dans une large mesure concor- dants. Considérant qu’il ne faut pas perdre de vue les objectifs distincts de ces diff é- rents domaines du droit (fonction de protection sociale pour les assurances sociales, garantie à l ’Etat des ressources n écessaires à son fonctionnement et fonction de péréquation pour le droit fiscal, protection des travailleurs pour le droit du travail), le Conseil f édéral arrive à la conclusion qu ’une définition uniforme n ’est pas envi- sageable. Ainsi, il apparaît qu’à l’instar des conclusions susmentionn ée du rapport concernant la motion 99.3004 de la Commission de l ’économie et des redevances, il n ’est pas opportun d’introduire de nouvelles règles tendant à donner une d éfinition précise du travail pseudo-indépendant. Les probl èmes auxquels on peut aujourd ’hui se trouver confronté rel èvent de l ’exécution et ne constituent pas le signe d ’une n écessité d’intervenir au niveau l égislatif. L ’arsenal l égal existe et est suffisant. Introduire dans le droit du travail une d éfinition du travail pseudo-ind épendant correspondrait à une reconnaissance de ce statut et aurait pour cons équence de cr éer une sorte de troisième catégorie, entre les travailleurs et les ind épendants. Un tel d éveloppement aurait des effets d ésastreux pour la protection des personnes concern ées (tant en droit du travail qu ’au niveau des assurances sociales) et serait en parfaite contradic- tion avec la qualification de cette pratique de travail au noir. Le fait de mettre clairement hors la loi le travail pseudo-ind épendant en le qualifiant de travail illicite et en renfor çant simultanément les moyens de contr ôle dans ce do- maine constitue une mesure suffisante. L ’art. 2, al. 1, let. e, fait de l ’occupation de travailleurs pseudo-indépendants une situation de travail au noir au sens de la nou- velle loi. Les effets de l ’inclusion de ce ph énomène dans la d éfinition du travail au noir sont de deux ordres. D ’un point de vue strictement juridique, cet état de fait peut provoquer une proc édure de contrôle et une sanction dans le domaine des mar- chés publics, en vertu de la nouvelle loi. De m ême pourra-t-on consid érer, dans le domaine des assurances sociales, qu ’il y a violation par l ’employeur de son obli- gation de verser des contributions, alors que, jusqu ’à présent, le travailleur abusive- ment occupé à titre d’indépendant, pouvait ne devoir payer que le taux de contribu- tions dû par les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, donc un taux moins élevé. D ’un point de vue plus g énéral, il s ’agit essentiellement de la reconnaissance d’un phénomène souvent d énoncé mais jamais appr éhendé de fa çon spécifique par notre l égislation. Cette reconnaissance permettra une prise de con- science par les personnes concern ées, d ’une part et devrait également faciliter l’exécution des dispositions conventionnelles en la matière, d’autre part. 1.2.2.4 Loi fédérale contre le travail au noir: résultats de la consultation et projet 1.2.2.4.1 Nécessité d’une nouvelle loi La proc édure de consultation a montr é que la grande majorit é des personnes et milieux consultés approuvaient l ’élaboration d ’une loi f édérale. Seule une branche proposait de renoncer une telle loi, la jugeant superflue voire contraire à notre ordre juridique. Cette organisation consid ère que l ’exécution du droit, m ême f édéral,3394 relève des cantons et que d ès lors il est erron é d’édicter une loi dictant aux cantons de quelle mani ère ils doivent proc éder à cette mise en œ uvre. De plus, et toujours selon cette organisation, s ’agissant des conventions collectives de travail, les parte- naires sociaux veillent à leur application, y compris en ce qui concerne le travail au noir, de sorte que les proc édures compliqu ées qui sont envisag ées paraissent non seulement inutiles mais même préjudiciables à la bonne organisation des contrôles. S’agissant du premier point, le fait que l ’exécution du droit soit confi ée aux cantons n’empêche pas le l égislateur fédéral de fixer un certain nombre de r ègles minimales sur la fa çon dont cette ex écution doit intervenir. Cette approche se retrouve dans diverses lois (notamment dans la r écente loi sur les travailleurs d étachés). En ce qui concerne le deuxième point, il s’agit certainement d’un malentendu puisqu’il ne sau- rait être question pour l’État de s’ingérer dans l’exécution des CCT. Au contraire, le projet vise à permettre à l ’État de confier aux partenaires sociaux l ’exécution de contrôles d élégués en sus de l ’application des CCT. Il s ’agit donc plut ôt de leur confier de nouvelles compétences que de leur en retirer. Il a donc été décidé de proposer l ’adoption d’une nouvelle loi f édérale ce qui para ît opportun et nécessaire dans la mesure où, matériellement, tous les domaines concer- nés – droit du travail, assurances sociales, droit des étrangers, etc. – sont de la com- pétence de la Conf édération (à l’exception de la fiscalit é, domaine dans lequel les cantons disposent également de comp étences) et o ù le recours au droit f édéral est nécessaire dès lors que l ’on veut intervenir au niveau de l ’exécution par les cantons en fixant un standard minimum en mati ère de lutte contre le travail au noir. Il y va aussi du maintien de l ’égalité de traitement entre les entreprises situ ées dans diff é- rents cantons (éviter les situations de concurrence déloyale). Il a donc été d écidé de proposer une nouvelle loi. En effet, vu le nombre de lois concernées et le fait qu ’il y ait également des lois cantonales et des conventions collectives qui sont touch ées, l ’adaptation syst ématique de chaque texte serait impossible. Au surplus, le syst ème élaboré perdrait toute lisibilit é s’il était dispersé dans une multitude d’actes. 1.2.2.4.2 Les points forts du projet de loi Sur la base des constatations faites et se fondant sur les exp ériences menées dans quelques cantons, l’avant-projet mis en consultation avait propos é l’institution, dans chaque canton, d ’une commission tripartite charg ée de t âches, premi èrement, de coordination entre les divers autorit és concern ées et, deuxi èmement, de t âches de contrôle, dans les limites de la loi, dans les branches qui ne sont pas r égies par une convention collective de travail, les commissions paritaires étant chargées du con- trôle dans les branches régies par une convention collective de travail. Si le besoin de coordination a été généralement bien accueilli, le moyen retenu a fait l’objet de critiques essentiellement en provenance de certains cantons et des milieux patronaux. Il a d’une part été regretté que l’on veuille conférer un caractère impératif aux commissions tripartites, d’une part, et aux délégations de compétences en faveur des commissions paritaires dans les branches dot ées d’une CCT, d’autre part. Outre l’argument fédéraliste, les bonnes expériences réalisées au travers du quadripartisme ont été soulignée. A l’inverse, d’autres se sont opposés à la délégation obligatoire de compétences, pr éférant une ex écution par les organismes étatiques. Enfin, il a été souligné que dans certaines branches, et bien qu ’il existe une CCT, la commission3395 paritaire n’avait pas les moyens de se charger des t âches que l ’avant-projet voulait lui confier. Cette situation aurait conduit à des inégalités de traitement, les contr ôles étant, dans certaines branches, de fait, inexistants ou ex écutés de façon peu satisfai- sante. Pour toutes ces raisons, le projet pr évoit une solution plus souple. Si la cr éation ou la désignation par chaque canton d ’un organisme unique charg é des tâches de coor- dination est maintenue, il n ’est plus fait mention de l ’obligation de confier cette fonction à une commission tripartite. Cela peut être le cas mais il peut aussi s ’agir d’un organisme quadripartite ou alors, à l ’opposé, d ’un service de l ’Etat. Chaque canton demeure libre de choisir la solution qui convient le mieux à ses spécificités et à ses exp ériences. En ce qui concerne les d élégations de comp étences aux commis- sions paritaires dans les branches dot ées d’une convention collective de travail, le régime de l’automaticité a l à aussi été abandonné au profit d ’un système prévoyant la possibilité d’une délégation de comp étences, selon les branches et en se fondant sur une convention de prestations r églant également les questions financi ères. On peut souhaiter qu ’il sera fait largement usage de cette possibilit é, principalement dans les branches dotées de structures paritaires permanentes et performantes. Pour le surplus, le projet de loi ne stipule pas de nouvelles r ègles matérielles. Il se limite à renvoyer aux l égislations pertinentes en mati ère de travail au noir. De même, les commissions paritaires et tripartites ne re çoivent pas la comp étence de prendre elles-mêmes des mesures en cas de d écouverte de situations contraires au droit mais doivent transmettre le dossier, pour traitement, aux autorités compétentes. L’exécution des contr ôles devra être confi ée, à l ’instar de ce que l ’ensemble des cantons ayant pris des mesures ont prévu, à des personnes compétentes et ayant reçu une formation garantissant une connaissance minimale des diverses l égislations con- cernées. Il pourra s ’agir soit de membres des commissions paritaires, soit d ’inspec- teurs engag és par les commissions (paritaires ou tripartites), soit de personnes engagées par l’Etat. C’est pourquoi la disposition autorisant la Conf édération à fixer des exigences minimales en mati ère de formation (initiale et continue) a été main- tenue. En revanche, et contrairement à l ’avant-projet, le projet pr évoit que l’organisation des cours de formation continue incombera à la Conf édération, de même que leur financement, en collaboration avec les partenaires sociaux. Enfin, un des buts affich és du Conseil f édéral étant de procéder aussi à un renforce- ment des sanctions en cas de travail au noir, l ’exclusion des proc édures d’adjudication des marchés publics en cas de violation grave de la loi est maintenue (cf. ch. 1.2.4.1). Grâce à ce renforcement de la coordination et à la mise en r éseau des d écisions et mesures prises, les services ou commissions cantonales de contr ôle comp étents seront en mesure d ’avoir une vision globale de la situation du travail au noir dans leur canton, mais aussi par entreprise. La lutte contre le travail au noir se trouvera ainsi renforcée.3396 1.2.3 La mise en réseau des données administratives et le devoir de communication des résultats des contrôles d’employeurs La répression du travail au noir passe tout d ’abord par l ’organisation de contr ôles. Or, dans ce contexte, comme mentionn é plus haut, la collaboration entre autorit és cantonales, ainsi qu ’entre autorités cantonales et f édérales est g ênée par l ’existence d’obstacles à l’échange d’informations. Les personnes travaillant au noir exploitent d’ailleurs souvent les carences du syst ème (pluralité des comp étences des autorit és, conditions restrictives pr évalant en mati ère d’entraide administrative, structures f é- déralistes des principaux organes d ’exécution): ces derni ères entrent directement dans leur calcul de risque de contr ôles et de sanctions. Ainsi, nombre de travailleurs au noir ne déclarent pas leur activité professionnelle à une ou plusieurs autorités (par exemple, le fisc, l ’assurance-chômage pour un ch ômeur ou la police des étrangers pour un travailleur étranger), mais s ’annoncent aupr ès des assurances sociales. L’objectif de la pr ésente catégorie de mesures est donc de rendre certaines donn ées administratives accessibles aux responsables des contrôles et d’améliorer la collabo- ration entre les différents organismes concernés. 1.2.3.1 La mise en réseau des données administratives 1.2.3.1.1 Point de la situation Il s ’agit d ’abord de pr éciser ce que l ’on entend par mise en r éseau des donn ées administratives. En ce qui concerne la nature de ces donn ées, le but vis é est la mise en r éseau des donn ées personnelles, d étenues par les autorit és administratives notamment dans les domaines des assurances sociales, de la fiscalit é, de la main d’œuvre étrangère et de l ’asile, qui contiennent des informations susceptibles d ’être utiles dans le cadre de la lutte contre le travail au noir. Il s ’agit de r éunir des don- nées qui fournissent des indications, notamment sur la situation de revenu d ’un individu, sur son affiliation à une assurance sociale ou sur sa d étention d’un permis de travail. Les donn ées relatives aux employeurs sont également intéressantes, car elles permettent indirectement de se documenter sur des relations de travail. Lorsqu’on parle de mise en réseau, on se réfère à l’accès électronique, par des trans- actions en ligne, à des informations pertinentes dans les diff érentes banques de données et à la comparaison automatique de registres, selon un proc édé par étapes, permettant d ’acquérir des renseignements. Il ne s ’agit pas en l ’occurrence de contrôles de cas particuliers, mais bien de comparaisons syst ématiques de donn ées, effectuées par la machine. Les registres en question sont construits de mani ère à remplir les buts sp écifiques que la loi d éfinit. Ils sont donc adapt és aux tâches d’exécution des autorités concer- nées, dans leur domaine de comp étence, et ne prennent pas en compte les int érêts des autres administrations. Parmi les registres existants dans les domaines susmen- tionnés, seules les deux banques de donn ées relatives à l ’assurance-chômage (PLASTA, le syst ème d’information en mati ère de placement et de statistiques du marché du travail, et SIPAC, le syst ème informatis é de paiement des caisses de chômage) sont reliées, en raison de leur finalit é commune. Un échange limité – of- fline – de donn ées a lieu entre la centrale de compensation AVS (CdC), sise à Ge-3397 nève, et les caisses de ch ômage: il se justifie par le fait que les caisses de compen- sation AVS sont charg ées du prélèvement des cotisations pour l ’assurance-chômage et que les donn ées AVS contenues dans le registre des personnes au b énéfice de l’AC doivent donc être comparées à celles contenues dans la banque de donn ées de la CdC. Par ailleurs, les autorit és fiscales cantonales re çoivent des extraits du regis- tre des étrangers dans le cadre du prélèvement de l’impôt à la source. 1.2.3.1.2 Problèmes posés par une mise en réseau de l’ensemble des données administratives La faisabilité de la mise en r éseau des donn ées administratives passe par l ’examen de quatre aspects: l’aspect technique, la comparabilité des données, la pertinence des données pour l’identification de cas de travail au noir et la protection des données. Sur le plan technique, la mise en r éseau des donn ées administratives est r éalisable avec les moyens existants. Différentes variantes sont envisageables. Elles vont de la création d ’une nouvelle banque de donn ées, par le biais du r éseau national d’échange de données de l’administration (KOMBV-KTV, qui inclut Confédération, cantons et communes), à l’accès en ligne aux diff érentes banques de donn ées con- cernées ou à l’envoi périodique en ligne d’extrait de données d’un registre électroni- que aux autres. Pour ce qui est de la comparabilit é des donn ées, la mise en r éseau des diff érents registres et banques de donn ées ne pr ésente un int érêt que si leurs donn ées coïnci- dent à deux points de vue. Premi èrement, ces donn ées doivent pouvoir être compa- rées quant à leur contenu. Cela suppose, par exemple, que la d éfinition du revenu retenue par les autorit és fiscales soit la m ême que celle utilisée dans le domaine des assurances sociales. En second lieu, les donn ées doivent se r éférer à la m ême période. A ce propos, il faut savoir que le registre des assur és AVS est une banque de données «brute», c’est-à-dire que toutes les données qui y sont inscrites y demeu- rent. Il n ’indique pas, par exemple, si une personne ayant pay é une cotisation une fois est encore active en Suisse ou m ême en vie. En raison de cette diff érence sur le plan de la p ériodicité, la comparaison de ce registre avec une autre banque de don- nées à jour (telle que celle des étrangers) ferait ressortir une longue liste de tra- vailleurs au noir (étrangers) potentiels. Enfin, il est nécessaire que les données mises en réseau fournissent des informations pertinentes pour l’identification de situations de travail au noir. Ce n ’est malheureu- sement pas toujours le cas. Par exemple, en ce qui concerne les donn ées fiscales relatives aux personnes physiques – qui se trouvent dans les registres et banque de données cantonaux – le système informatique ne permet pas de d éterminer, dans le cas d’un salarié, quel revenu brut provient de quel employeur: en g énéral, seul le re- venu total de la personne est enregistré électroniquement. En ce qui concerne la protection des donn ées, celle-ci exige un cadre l égal et le res- pect des principes généraux de protection de la personne. En principe, la lutte contre le travail au noir doit viser seulement les personnes qui exercent une activit é salariée ou ind épendante en violation des prescriptions l égales. Or, la mise en r éseau des banques de données discutée ici met généralement en relation des informations rela- tives à des individus qui se comportent de mani ère correcte et qui ont droit à la pro- tection de l ’intégrité de leurs donn ées personnelles. La concentration de ces infor-3398 mations risque de permettre l ’établissement de profils de la personnalit é. L ’accès aux banques de donn ées doit être réglé légalement. Même avec une telle protection, la mise en r éseau de ces donn ées a de fortes chances d ’éveiller des inqui études au- près de la population, allant du sentiment d ’avoir affaire à un État policier à la crainte que les informations soient utilis ées à mauvais escient ou que des pirates in- formatiques violent le système. Pour ces raisons, la mise en r éseau de banques de donn ées est soumise à plusieurs conditions: la n écessité de l ’accès doit être motiv ée, les circonstances de l ’acqui- sition et du traitement des donn ées doivent être r églées au niveau l égislatif et la sécurité du système doit être garantie. Divers principes doivent être respectés. Entre autres, la finalit é de l ’opération doit être proportionnelle à l’atteinte à la protection de la personnalit é; les donn ées doivent être non seulement correctes, mais aussi à jour et compl ètes; l’utilisation de ces donn ées doit être conforme aux fins pr évues par la loi. Les r évisions l égislatives en cours dans le domaine des assurances sociales n’autoriseront la transmission de renseignements que dans des cas particuliers et sur demande écrite. Par contre, l ’adaptation du droit fiscal, qui est entr ée en vigueur en automne 2000, permet aux autorités compétentes d’échanger les données nécessaires à l’exercice de leur fonction. En résumé, la mise en r éseau des donn ées administratives est techniquement r éali- sable. Une telle opération ne suffit cependant pas à apporter une pierre à l’édifice de la lutte contre le travail au noir. Les donn ées disponibles posent de s érieux problè- mes de comparabilit é, du point de vue de leur contenu ainsi que de leur actualisa- tion. De plus, il n’existe pas de grille uniforme de saisie des données. A cela s’ajoute que, sur le plan juridique et politique, la mise en r éseau des données administratives ne convainc pas. Cette solution implique la cr éation d ’une banque de donn ées qui contient les revenus de toutes les personnes r ésidant ou travaillant en Suisse. Or, un tel registre n’est pas conciliable avec les objectifs originaux des diff érentes banques de données. Ces dernières ont été élaborées pour garantir la mise en œ uvre des assu- rances, effectuer des contr ôles de police relatifs à la population étrangère résidente ou assurer l ’exécution correcte de la proc édure d’asile. La cr éation d ’une nouvelle banque de donn ées ou la mise en r éseau des registres existants aux fins de la lutte contre le travail au noir servirait un seul but, qui n ’est pas conciliable avec la finali- té, prévue dans les dispositions légales, de ces registres. En outre, une telle masse de données portant sur des catégories entières de la population fait apparaître les limites de la mise en réseau électronique. On peut se demander si un tel instrument permet- trait v éritablement d ’augmenter l ’efficacité de la lutte contre le travail au noir. Comme corollaire à cette question se pose également celle de la proportionnalit é du volume d’informations en regard de l’objectif visé.3399 1.2.3.1.3 Avant-projet: mise en réseau limitée des données de l’assurance-chômage (AC) avec celles de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) Cette option est particuli èrement pertinente dans le contexte de la lutte contre le tra- vail au noir; elle est praticable et juridiquement r éalisable. Dans le sens d ’une ap- préhension globale des assurances sociales, les donn ées relatives aux revenus d éte- nues par les caisses de compensation AVS, qui sont responsables de la perception des cotisations d’assurance-chômage, peuvent être comparées avec les donn ées por- tant sur les indemnit és vers ées au titre de l ’assurance-chômage et permettre ainsi d’identifier la perception abusive de ces dernières. Comme il a été indiqué ci-dessus, ce projet se base sur des banques de donn ées, qui se trouvent d éjà dans les services de l’AVS. En pratique, la CdC comparera les indemnit és journalières qui lui ont été versées au titre de l ’AC par l ’assurance-chômage pour l ’année pr écédente avec les revenus comptabilisés durant la m ême période par les caisses de compensation AVS; si les périodes de paiement coïncident, elle informera les services de l’assurance-chômage. Ceux-ci effectueront alors les v érifications nécessaires pour rep érer d’éventuels cas de perception ill égitime de prestations. Lors de la mise en œ uvre, des contr ôles de plausibilité seront évidemment effectués – dans la mesure du possible – afin que le nombre de co ïncidences signalées, qui doivent être poursuivies par les services de l’AVS, soit aussi proche que possible du nombre de cas de perception ill égitime de prestations qui ont été confirmés. 1.2.3.1.4 Résultats de la consultation Les mesures propos ées dans le domaine de la mise en r éseau des donn ées ont été saluées par les participants à la proc édure de consultation, qui ont par ailleurs fait des remarques ou des r éserves concernant la proportionnalit é. A ce propos, si l ’on considère les applications existantes, on constate que la mise en oeuvre du syst ème n’oblige ni à rechercher de nouvelles informations, ni à créer de nouvelles banques de donn ées. La comparaison des donn ées de l ’assurance-chômage avec celles de l’AVS par et dans la CdC peut se faire enti èrement sur la base des informations d éjà disponibles. Le co ût du d éveloppement du programme reste donc dans des limites raisonnables et la r éalisation peut être rapide. Il faudra en outre proc éder à des con- trôles de plausibilit é appropriés, qui permettront de ne transmettre que les éléments nécessaires à une v érification plus pouss ée aux services de l ’assurance-chômage, pour lesquels le montant des versements douteux au titre de l ’AC justifiera le co ût des contrôles. On veillera également à ce que les éléments indiqués aient un degr é élevé de vraisemblance. Ces contr ôles de plausibilit é seront effectu és, durant la phase d’introduction, en étroite collaboration avec les parties prenantes. A l’objection selon laquelle on ne disposerait qu ’avec un certain retard des donn ées de l’AC et des enregistrements dans les comptes individuels des assurés à l’AVS, on peut opposer les arguments ci-dessous. Les indemnit és journali ères de l ’AC sont communiquées à la CdC au printemps de l ’année suivante, tandis que l ’enregistre- ment des cotisations AVS vers ées dans les comptes individuels se fait jusqu ’à la fin de l’automne de la m ême année. Dans les faits, on ne peut donc constater les éven-3400 tuels d ésaccords que plus d ’une ann ée apr ès le versement des indemnit és AC en question. Mais comme le remboursement peut être exig é jusqu ’à cinq ans apr ès versement, le retard en question ne compromet pas l ’utilité de cette mesure. A ce propos, signalons également que si les gens savent qu ’il est possible de faire une comparaison générale et automatisée des données, ceci peut avoir un effet dissuasif. En outre, les bénéficiaires illégitimes d’indemnités de l’AC n’ont guère la possibilité d’influencer le décompte des prestations AVS. Nous partons plut ôt de l’idée que les employeurs concernés ignorent g énéralement que leurs employ és perçoivent, outre leur salaire, des prestations de l’assurance-chômage. 1.2.3.1.5 Mesure proposée dans le cadre de la LTN En conséquence, la mise en r éseau limitée aux donn ées de l’AVS et de l ’assurance- chômage, propos ée dans l ’avant-projet, est maintenue. Elle implique une modifi- cation de l’art. 93, al. 2, LAVS. Il est à noter que la mise en r éseau des registres centraux des étrangers, des deman- deurs d’asile et des autorit és fiscales suisses charg ées de la perception de l ’impôt à la source, fera l ’objet d ’analyses plus approfondies dans le cadre du projet de banque de données «Etrangers 2000». 1.2.3.2 Devoir de communication des résultats des contrôles des employeurs 1.2.3.2.1 Point de la situation Au regard de ce qui pr écède, une alternative se dessine, qui s ’articule en deux vo- lets: l’entraide administrative pour les cas particuliers et la communication, entre les autorités, des résultats des contrôles des employeurs. D’abord, même si l’entraide administrative effectuée sur la base de demandes sp éci- fiques est moins efficace que la mise en r éseau de donn ées administratives, elle se présente comme un instrument qui a son utilit é dans le cadre de la lutte contre le travail au noir. En second lieu, la communication, entre les autorit és, des résultats des contrôles des employeurs appara ît indiqu ée. Dans le cadre de leurs comp étences, les autorit és effectuent p ériodiquement des contr ôles d ’employeurs et sont amen ées à établir des constats. Ces contrôles sont notamment effectués dans les domaines suivants: – AVS/AI/APG: décompte des cotisations à l’AVS/AI/APG et à l’assurance- chômage; – impôts: décomptes relatifs aux données fiscales; – droit des étrangers: d étention d ’une autorisation pour l ’emploi de tra- vailleurs étrangers; – assurance-chômage: indemnités pour les employeurs; – assurance-accidents: décompte des primes d’assurance-accidents;3401 – sécurité du travail: respect des dispositions en mati ère de protection contre les accidents et les maladies liées au travail; – asile: report des sûretés prélevées auprès des demandeurs d’asile. Indiscutablement, la mise en valeur du r ésultat des diff érents contr ôles des em- ployeurs recèle un potentiel en matière de lutte contre le travail au noir. Une coordi- nation, au sens strict du terme, des contr ôles n ’est toutefois pas possible, car ils présentent une grande diversit é sur le plan de la p ériodicité, de l’étendue de la v éri- fication, de la proc édure de contr ôl e e t d e l’évaluation des r ésultats. L ’uniformi- sation des contrôles est irréaliste. Par ailleurs, on peut se demander si l ’introduction de contr ôles simultan és ne g ênerait pas trop la marche des entreprises. Ce qui poserait à nouveau la question de la proportionnalit é d’un tel instrument en regard de l’objectif visé. 1.2.3.2.2 Avant-projet Même sans coordination des contr ôles des employeurs à proprement parler, la lutte contre le travail au noir peut se voir renforc ée par l’échange, entre les autorit és, des constats effectu és lors de ces contr ôles. Cette mesure permet, aux autorit és infor- mées, de se concentrer sur les «moutons noirs » lors de leurs propres activit és de vérifications. L ’effet est également d ’ordre pr éventif, dans la mesure o ù chaque employeur devrait compter avec le fait qu ’une infraction s érieuse constatée dans un domaine générerait des contrôles intensifs de la part d ’autres autorités. Ce devoir de communication revient à inverser la pratique actuelle: le principe de la demande adressée à une autorit é sur la base d ’un soup çon relatif à un cas particulier se voit remplacé par celui de la communication d ’office des informations de la part de cette même autorité. Il est clair que ce type de proc édure implique le respect des principes de la protec- tion des donn ées, en particulier celui de la proportionnalit é. Ainsi, le devoir de communication ne concerne pas tous les manquements que les autorit és peuvent être amenées à constater, mais les seules infractions qui livrent des indices de l ’existence de cas de travail au noir. Par exemple, si, lors d ’un contrôle, une caisse de compen- sation AVS d écouvre qu ’un entrepreneur emploie des travailleurs étrangers sans régler leurs cotisations AVS, cela fournit une indication relative à une probable absence de permis de travail. Par contre, une erreur mineure dans le calcul des coti- sations ne doit pas constituer un soup çon suffisant quant au non-respect g énéralisé de l’obligation de cotiser et donner lieu à une communication aux autorit és fiscales. Il est à noter que les communications de l ’autorité doivent se limiter aux constations faites dans son domaine de comp étences et ne porter pas pr éjudice à la personne concernée dans les domaines relevant d’autres autorités. D’un point de vue pratique, l ’organisation de cette proc édure implique la cr éation, pour chaque domaine, d ’une centrale de r éception des communications. Les diff é- rentes autorités peuvent la configurer en fonction de leurs besoins. Selon le domaine concerné, la solution peut être fédérale ou cantonale. La centrale a pour t âche de garantir la transmission des informations à l’autorité responsable, qui, quant à elle, a le devoir de prendre les dispositions appropriées.3402 Dans la m ême optique, en vue d ’améliorer la r épression du travail au noir, les résultats des contrôles des employeurs doivent également être transmis aux organis- mes et services cantonaux qui effectuent des contr ôles en mati ère de travail illicite, mentionnés au point 1.2.2. En retour, ceux-ci sont tenus de transmettre les r ésultats de leurs propres contr ôles: ils doivent les adresser non seulement aux autorit és res- ponsables des l égislations pour lesquelles des indices d ’infractions apparaissent, mais également aux autres autorités concernées par la procédure de communication. 1.2.3.2.3 Résultats de la consultation Comme la mise en r éseau des donn ées de l ’AVS et des donn ées de l ’assurance- chômage, le devoir de communication des r ésultats des contr ôles des employeurs recueille une majorit é de r éponses favorables. Les r éserves émises proviennent no- tamment de certains milieux patronaux, qui contestent avant tout – en raison de leur position sur les comp étences de contr ôle des commissions tripartites – l ’échange d’informations avec ces m êmes commissions ou, pour un nombre restreint d ’entre eux, le caractère automatique et obligatoire de la transmission des r ésultats des con- trôles des employeurs. Il est également demandé que les exigences de la protection des données et plus particulièrement le principe de proportionnalité soient respectés. 1.2.3.2.4 Mesures proposées dans le cadre de la LTN Au vu de ce qui pr écède, la proposition d ’instaurer un devoir de communica- tion réciproque, entre les autorit és ainsi qu ’entre ces mêmes autorités et les organes cantonaux – des organismes ou services cantonaux choisis par les cantons (cf. ch. 1.2.2) – charg és des contr ôles en mati ère de travail illicite, des r ésultats des contrôles d’employeurs est maintenue. Nous proposons que les organes de contrôle susmentionnés informent ensuite d’eux- mêmes d’autres services si l’examen met en évidence des indices d’irrégularités dans leurs domaines respectifs. C’est ainsi que proc èdent l’AVS et l’assurance-accidents: quand il y a plusieurs contr ôles des employeurs, les donn ées de l ’assurance- accidents et celles de l’AVS sont examinées en même temps et par le même organe. 1.2.4 Renforcement des sanctions A l’heure actuelle, la r épression du travail au noir en Suisse pr ésente des lacunes non seulement sur le plan des contr ôles, mais également concernant les sanctions infligées aux personnes violant les prescriptions l égales concernées. Les peines pro- noncées sont souvent d ’un niveau sans rapport avec la gravit é réelle des infractions constatées et ne remplissent donc pas l ’objectif souhait é. Dans le but premier de produire un effet r éellement dissuasif sur le travail au noir et celui, plus accessoire, de d égager des moyens pour le financement des contr ôles, un renforcement des sanctions s ’impose. Les sanctions pr évues contre des employ és sont g énéralement déjà suffisamment sévères. Le renforcement des sanctions doit avant tout se traduire par une punition plus syst ématique des employeurs. Il importe de faire en sorte que le travail au noir ne soit pas profitable.3403 Le renforcement des sanctions se traduit par la cr éation d ’une nouvelle mesure horizontale, l’exclusion de la proc édure d’attribution des marchés publics, ainsi que par des sanctions p énales et administratives accrues dans les domaines de la main- d’œuvre étrangère et des assurances sociales. Par contre, il s ’avère qu’il n ’y a pas lieu de renforcer les sanctions dans le domaine du droit fiscal. En effet, l ’impôt soustrait, les int érêts moratoires ainsi que de l ’amende constituent souvent une somme considérable. On rappellera en outre que la poursuite de la soustraction fis- cale peut porter sur les dix ann ées pr écédentes et qu ’il faut ajouter aux sanctions pour l’impôt fédéral celles des l égislations cantonales et communales, ce qui impli- que le paiement de rappels d ’impôt et d’amendes supplémentaires. Là aussi, l’usage de faux entra îne des sanctions additionnelles. L ’escroquerie fiscale entra îne égale- ment des peines d’emprisonnement. Au vu de la diversit é des cas de travail au noir, pour des motifs de proportionnalit é, il est renoncé à proposer la fixation de peines et d ’amendes minimales. Il appartient au juge p énal de d éterminer le montant de l ’amende, qui devrait repr ésenter pour l’auteur de l’acte une perte financière proportionnelle à la faute commise. En la ma- tière, il y a lieu de prendre en consid ération la situation économique ainsi que le de- gré d’endettement. En introduisant des normes administratives et p énales plus s évères et en se r éférant aux sanctions d éjà pr évues dans plusieurs l égislations, le Conseil f édéral entend souligner la gravité de l’infraction et renforcer la coresponsabilit é du juge. Par con- séquent, on peut espérer que, dans la pratique, les autorit és judiciaires tendront à in- fliger des peines plus en ad équation avec la gravit é réelle des infractions commises, que ses mesures aient, à l’avenir, l’effet dissuasif souhaité. Il va de soi que le renforcement des sanctions devra s ’accompagner du travail d ’in- formation nécessaire, en particulier à l’attention des employeurs. 1.2.4.1 Exclusion de la procédure d’attribution des marchés publics Outre l’aggravation des sanctions p énales et administratives d écoulant des diverses législations pertinentes (infractions au droit des étrangers, aux assurances sociales, etc.), il a donc été décidé de proposer la création d’une nouvelle mesure qui consiste en une exclusion des procédures d’attribution des marchés publics. 1.2.4.1.1 Point de la situation La loi f édérale du 16 d écembre 1994 sur les march és publics 11 (LMP) permet l’exclusion d’un soumissionnaire ou la r évocation d ’adjudication si le soumission- naire ne satisfait plus aux conditions de la loi, notamment s ’il ne respecte pas les conditions de travail usuelles ou s ’il ne s’est pas acquitté des impôts ou des charges sociales (art. 11). N éanmoins, cette mesure ne porte que sur l ’adjudication en cours et ne déploie aucun effet général. 11 RS 172.056.13404 En matière de lutte contre le travail au noir et afin de renforcer le caract ère dissuasif de la mesure, il est propos é de cr éer une nouvelle sanction qui aurait pour cons é- quence l’exclusion non d ’un marché particulier mais g énérale, pour une p ériode li- mitée. 1.2.4.1.2 Avant-projet Au stade de l’avant-projet, on avait prévu, en cas de violation grave des dispositions légales ou conventionnelles pertinentes en mati ère de lutte contre le travail au noir, l’exclusion générale de tous les march és publics – aux niveaux communal, cantonal et fédéral – pour une durée limitée, que la violation de la norme soit intervenue dans le cadre d ’un marché public ou non. La comp étence décisionnelle appartenait à la commission tripartite du canton dans lequel les infractions avaient été constatées. 1.2.4.1.3 Résultats de la procédure de consultation Cette mesure a donné lieu à des critiques de diverses natures lors de la consultation. Le fait que la comp étence de d écision appartienne à la commission tripartite a pro- voqué des oppositions de principe (notamment de tous les milieux oppos és à l’institution d ’une telle commission dans ce domaine) ainsi que des inqui études quant aux voies de droit à disposition du justiciable face à une telle décision. Du fait de ces remarques et en raison de la d écision de ne plus recourir syst émati- quement aux commissions tripartites, le pr ésent projet confie la comp étence d éci- sionnelle à une autorité cantonale. Sur le fond, la principale critique a trait au fait que cette mesure est ressentie comme créant une in égalité de traitement entre branches économiques susceptibles d ’offrir leurs services dans le cadre de march és publics, sur lesquelles la sanction aurait de l’effet, et les autres branches ou entreprises qui en raison de la nature de leur presta- tions ne participent jamais à un marché public et pour lesquelles la mesure serait d é- pourvue de toute efficacité. S’il est vrai que les effets de la mesure seront ressentis diff éremment d’une branche économique à l ’autre, il convient de souligner que les premiers concern és, les employeurs du secteur principal de la construction et du second œ uvre, soutiennent une mesure qu ’ils jugent n écessaire. La seule fa çon d ’apporter un correctif à la mesure dans le sens souhaité par ses opposants serait de limiter l ’exclusion des mar- chés publics aux infractions constatées dans le cadre de l’exécution d’un marché pu- blic. Outre le fait que les branches actives dans ce secteur feraient toutefois de la sorte aussi l’objet d’une sanction ne touchant pas les autres branches, une telle solu- tion correspondrait à peu de chose pr ès à la situation actuelle. Or, le but du pr ésent projet est de renforcer les sanctions. D ’autre part, il para ît opportun de corriger une situation moult fois d énoncée par les milieux qui soutiennent la mesure propos ée et qui consid èrent anormal et de nature à fausser les conditions d ’une saine concur- rence, qu ’il suffise qu ’une entreprise «se comporte bien » dans le cadre de l’exécution des march és publics, ind épendamment des infractions qu ’elle commet dans le cadre des mandats privés qui lui sont confiés.3405 1.2.4.1.4 Nouvelle sanction dans le cadre de la LTN Sur la base de ces diff érents éléments, il a été décidé de maintenir la mesure propo- sée dans l ’avant-projet en l ’amendant légèrement. Ainsi, seules peuvent conduire à une exclusion des marchés publics des violations graves des dispositions l égales. Le volet conventionnel a été abandonné, dans la mesure o ù il n ’appartient pas à l’Etat de sanctionner par des mesures de droit public le non-respect d ’engagements con- tractuels. Au surplus, et en vertu de la l égislation pertinente en mati ère de march és publics, une adjudication ne devrait jamais intervenir au profit d ’un soumissionnaire qui ne respecte pas les conditions de travail usuelles au lieu d ’exécution de la pres- tation. Comme nous l ’avons dit plus haut, la comp étence d écisionnelle a été transf érée à une autorité cantonale qui devra prononcer une sanction, d ’une durée de cinq ans au maximum, sur la base des décisions définitives qui lui auront été communiquées par les autorités compétentes (art. 18 du projet). La dur ée de l ’exclusion dépendra évi- demment de la gravité des infractions constatées. 1.2.4.2 Main-d’œuvre étrangère 1.2.4.2.1 Point de la situation 1.2.4.2.1.1 Dispositions pénales de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 12 La législation actuelle sur les étrangers prévoit à l’art. 23, al. 4, LSEE, comme sanc- tion contre l ’employeur qui aura occup é des étrangers non autoris é à travailler en Suisse, une amende de 5 000 francs pour chaque étranger employé illégalement. En cas de récidive en l’espace de cinq ans, il pourra être puni, en plus de l ’amende, de l’emprisonnement jusqu’à six mois ou des arr êts (art. 23, al. 5, LSEE). Les autres infractions aux prescriptions sur la police des étrangers commises par l ’employeur ou par le travailleur peuvent en outre être punies de l ’amende jusqu’à 2000 francs (art. 23, al. 6, LSEE). Par ailleurs, des sanctions administratives sont pr évues à l’art. 55 de l ’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Si un employeur a enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, les autorit és du march é du travail peuvent rejeter totalement ou partielle- ment ses demandes. L’autorisation peut aussi être retirée au bailleur de services (art. 16, al. 1, let. b, de la loi f édérale du 6 octobre 1989 sur le service de l ’emploi et la location de services; LSE; RS 823.11). N éanmoins, en pr ésence de motifs graves, une mesure d’expulsion ou d’interdiction d’entrée de trois ans au plus peut être pro- noncée contre un étranger (art. 10 et 13 LSEE). 12 RS 142.203406 1.2.4.2.1.2 Observations et conclusions de la commission d’experts chargée de la révision totale de la LSEE Dans leur rapport explicatif concernant la nouvelle loi f édérale sur les étrangers (LEtr) de juin 2000 13, les experts charg és de la r évision totale de la LSEE sont également arrivés à la conclusion qu ’il y avait lieu de durcir les dispositions p énales de la LSEE. En effet, des sanctions plus s évères devraient être syst ématiquement infligées, avant tout aux employeurs. L ’occupation ill égale d ’étrangers, g énérale- ment sanctionn ée comme une contravention, sera d ésormais qualifi ée de d élit au sens de l ’art. 9 du code p énal (CP; RS 311.0). D ès lors qu ’il existe un lien étroit entre les fili ères de passeurs et l ’occupation ill égale d ’étrangers, la commission d’experts a estimé qu’il fallait pr évoir dans le projet de LEtr des bases l égales per- mettant de lutter plus efficacement contre les r éseaux de passeurs. Sont également concernées les sanctions relatives à la location de services illicites. 1.2.4.2.1.3 Résultats de la procédure de consultation relative au projet de LEtr La procédure de consultation relative à la LEtr s’est achevée en novembre 2000. Le Conseil fédéral a pris acte des r ésultats de cette consultation 14 le 15 juin 2001 et a chargé le DFJP d’élaborer un message ainsi qu’un projet de loi. La plupart des participants à la consultation sur la LEtr, comme lors de la consulta- tion relative à la LTN, se sont prononcés en faveur d’un durcissement des sanctions. Ils demandent toutefois l ’information préalable des employeurs. La peine minimale d’un an d ’emprisonnement et l ’amende d ’un million de francs ont fait l ’objet de critiques g énéralisées. Par cons équent, la peine minimale d ’un an de prison sera supprimée du projet de loi définitif. Par ailleurs, l ’exclusion des mandats publics des entreprises qui ont enfreint les prescriptions de la législation sur les étrangers est supprimée du projet de loi d éfini- tif. Cette disposition sera intégrée dans la loi fédérale contre le travail au noir (LTN) (cf. ch. 1.2.4.1) comme l ’ont demand é à juste titre certains participants à la con- sultation. Cette sanction punira les employeurs qui occupent des travailleurs – indépendamment de leur nationalit é – en violation des prescriptions l égales contrai- gnantes. Il ne suffit pas d ’introduire de pareilles sanctions dans la l égislation sur les étrangers, étant donné que le travail au noir ne se limite pas à la nationalité (cf. éga- lement art. 2, LTN). La r églementation de l ’exclusion des mandats publics dans la LTN, qui s’applique aussi bien aux citoyens suisses qu ’aux ressortissants étrangers, constitue une mesure efficace de lutte contre le travail au noir. Afin d’exclure les dé- cisions contradictoires, il faut éviter que la même sanction ne figure dans deux textes légaux relevant de compétences différentes. 13 Le rapport explicatif est disponible auprès de l’Office fédéral des étrangers (OFE), Quellenweg 15, 3003 Berne. 14 Le compte-rendu des résultats de la procédure de consultation est aussi disponible à l’OFE.3407 1.2.4.2.2 Nouvelles dispositions pénales et sanctions de la LEtr 1.2.4.2.2.1 Dispositions pénales de la LEtr Sur la base des r ésultats de la proc édure de consultation, l ’étranger qui sera entr é, aura séjourné ou travaillé sans autorisation en Suisse, sera puni de l’emprisonnement jusqu’à une année ou d’une amende de 20 000 francs au plus. L’employeur ou le mandant de prestations de services qui aura commis une infrac- tion dans ce contexte sera puni de l ’emprisonnement jusqu’à une année. Cette peine peut être assortie d’une amende de 500 000 francs au plus. Ainsi, les employeurs se- ront punis plus s évèrement que les travailleurs. En cas de r écidive (en l ’espace de cinq ans après l’infraction), une peine d’emprisonnement de trois ans au plus (art. 36 CP) et une amende de 1000 000 de francs au plus peuvent être inflig ées à l’employeur. Le projet mis en consultation pr évoyait une peine d ’emprisonnement minimale d ’une ann ée. Pour des raisons de proportionnalit é, il a été renonc é à l’introduction d’amendes minimales. En effet, il convient plut ôt de laisser au juge la liberté d’appréciation selon la r églementation générale de l ’art. 63 CP. Le montant de l’amende sera déterminé en fonction de l ’infraction commise et de telle sorte que l’auteur soit puni de manière adéquate. Des bases l égales seront en outre cr éées en vue de combattre plus efficacement les réseaux de passeurs; ces derniers seront punis de l ’emprisonnement jusqu ’à une année ou d ’une amende de 100 000 francs (lorsque le passeur agit comme membre d’une bande). La location de services illicites dans ce contexte sera punie de l’emprisonnement d’une année au plus ou d ’une amende. Les passeurs qui agissent depuis la Suisse seront également punissables. Les contraventions telles que les violations de l ’obligation de s ’annoncer, l’inobservation des conditions li ées à une autorisation et le changement d ’emploi sans autorisation seront passibles d’une amende de 5 000 francs au plus. Outre le durcissement des normes p énales relatives au travail au noir, qui figurent déjà dans la LSEE, le projet de LEtr pr évoit un nouveau fait constitutif de l’infraction est prévu dans. Il s’agit du comportement frauduleux à l’égard des auto- rités. Désormais, quiconque induit en erreur les autorit és chargées de l ’application de la loi en leur donnant de fausses indications ou en dissimulant des faits essentiels et, de ce fait obtient frauduleusement une autorisation, sera également puni. Cette disposition permet de sanctionner en particulier l ’inobservation de l ’obligation de collaborer de l ’employeur et du travailleur lors de la proc édure d’autorisation ainsi que le fait d’induire en erreur les autorités. Enfin, le projet permet expressément au juge de confisquer les valeurs patrimoniales. 1.2.4.2.2.2 Sanctions contre les employeurs prévues dans la LEtr L’employeur devra d ésormais prendre à sa charge les frais d ’assistance, y compris en cas d ’accident et de maladie, ainsi que les frais de rapatriement des travailleurs qu’il a occup és, ou qu ’il voulait engager sans autorisation. L ’assurance est ainsi donnée que les frais ne devront pas être support és par la collectivit é. Jusqu ’ici, la responsabilité de l’employeur se limitait aux frais d’assistance et au rapatriement (cf.3408 art. 55, al. 3, OLE ). Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, les frais consécutifs aux accidents ou aux maladies n’étaient pas compris (ATF 122 II 465). Si un employeur enfreint à plusieurs reprises les prescriptions du droit des étrangers, les autorit és comp étentes peuvent rejeter totalement ou partiellement sa demande d’admission de main-d ’œuvre étrangère. Selon la gravit é de l ’infraction, il peut se révéler justifi é et proportionn é d ’exclure durant un certain temps l ’employeur de l’octroi de nouvelles autorisations ou de l ’attribution de contingents. Cette sanction n’est cependant admissible que lorsque l ’étranger ne dispose pas d ’un droit indivi- duel à la délivrance d’une autorisation de séjour. Certaines des sanctions susmentionn ées figurent d éjà dans l ’OLE; elles seront désormais inscrites dans la loi. L’exclusion des mandats publics pr évue dans le projet de LEtr mis en consultation sera en revanche réglementée dans la LTN (cf. chiffre 1.4). 1.2.4.2.3 Suite des travaux Le Conseil fédéral devrait adopter au printemps 2002 le projet d éfinitif de LEtr ainsi que le message à l’attention du Parlement. Il est par cons équent judicieux de pour- suivre formellement, dans le cadre des travaux l égislatifs concernant la LEtr, l’élaboration des nouvelles dispositions p énales et des sanctions de la LEtr, ind é- pendamment du projet de la Conf édération «Lutte contre le travail au noir ». D’un point de vue mat ériel, ces dispositions constituent une partie des mesures visant à combattre le travail au noir, que le Conseil fédéral a mises en consultation le 30 ao ût 2000. 1.2.4.3 Assurances sociales 1.2.4.3.1 Point de la situation 1.2.4.3.1.1 Dispositions pénales en vigueur 1.2.4.3.1.1.1 AVS/AA/AI/PP Les dispositions pénales prévoient en principe une peine d ’emprisonnement jusqu’à six mois et des amendes jusqu ’à 30 000 francs (AVS), voire 40 000 francs (AA). Seule la LPP conna ît une amende maximale de 20 000 francs. Ce montant doit tou- tefois être porté au niveau de l’AVS dans le cadre de la 1re révision de la LPP. Hormis les dispositions p énales proprement dites, la LAA contient également une mesure spéciale à caractère p énal. La CNA et la caisse suppl étive de l ’assurance- accidents15 ont la possibilit é d ’exiger des primes dites sp éciales de la part des employeurs qui se sont d érobés à leur obligation, dans les limites du d élai de pres- cription et à concurrence du montant des primes dues. Ce montant peut être doublé lorsque d ’une mani ère inexcusable, l ’employeur s ’est soustrait à l ’obligation d’assurer ses travailleurs ou de payer les primes. En cas de r écidive de la part de 15 La caisse supplétive alloue les prestations légales d’assurance aux personnes qui, bien que soumises à l’obligation de s’assurer, n’ont cependant pas été assurées par leur em- ployeur.3409 l’employeur, les primes sp éciales peuvent atteindre un montant de trois à dix fois celui des primes dues (art. 95, al. 1, LAA). Les sanctions pénales pour des prestations indûment perçues en raison d’une activité lucrative non d éclarée sont r églementées dans l ’AI et dans la pr évoyance profes- sionnnelle selon les dispositions relatives à l’évasion de l’obligation de cotiser. Une réglementation expresse n’existe pas dans l ’assurance-accidents. L’obtention illicite d’une prestation peut selon les cas être englobée dans les dispositions g énérales re- latives aux renseignements inexacts et, en tant que contravention, être punie d’amende. Indépendamment de la peine pr évue, l’assurance-invalidité et l ’assurance-accidents prévoient l’obligation de restitution dans les limites d ’un d élai de prescription ab- solu de cinq ans16 (art. 49 LAI en relation avec l’art. 47, al. 1, LAVS, et 52 LAA). 1.2.4.3.1.1.2 Assurance-chômage La LACI (art. 105) pr évoit, que l ’employeur et l’employé peuvent être punis d ’une peine de 6 mois d ’emprisonnement ou plus et d ’une amende de 20 000 francs ou plus, à moins qu ’il s’agisse d’un d élit selon le code p énal. Le remboursement des sommes indûment touchées est également réglé dans la loi (art 95 LACI). 1.2.4.3.1.2 Avant-projet 1.2.4.3.1.2.1 Aggravation des peines prévues 1.2.4.3.1.2.1.1 Renoncement dans le cadre de l’AVS/AA/PP L’amende prévue par la LAVS et – après sa première révision – par la LPP se situe à peu près à hauteur du montant maximum retenu par le CP. En vertu de la LAA, il est même possible d ’infliger une amende maximale de 40 000 francs. Une aggravation des dispositions pénales ne nous paraît pas indiquée. Si en plus de l ’occupation illé- gale, d’autres éléments constitutifs d ’infraction selon le CP sont remplis, qui sont punis d’une peine plus s évère (par ex. falsification de documents), les dispositions du CP s’appliquent de toutes façons et de manière directe. 1.2.4.3.1.2.1.2 Aggravation dans le cadre de l’assurance-chômage Dans le but d ’harmoniser les sanctions de l ’AC et celles de l ’AVS, il a été proposé d’augmenter le montant maximal des amendes de 20 000 à 30 000 francs. 16 L’obligation de restitution des prestations indûment touchées existe également dans la LAVS. S’agissant de la lutte contre le travail au noir, cette réglementation n’est cependant pas déterminante.3410 1.2.4.3.1.2.2 Supplément aux cotisations AVS/AI/APG à titre de pénalité En plus de l ’aggravation des dispositions p énales, il y a également lieu de cr éer le moyen de financer un contr ôle renforcé des entreprises. Nous proposons en cons é- quence d ’introduire dans le domaine AVS/AI/APG une sanction administrative comparable aux primes spéciales de l’assurance-accidents. Lors de l ’élaboration de cette mesure, il faudra tenir compte du fait que les cotisa- tions AVS sont à peu pr ès dix fois plus élevées que les primes de l ’assurance-acci- dents. La solution de l ’AVS ne peut donc pas prendre la forme d ’un multiple du montant normal des cotisations, mais au contraire d ’un «supplément imposé à titre pénal», en sus des cotisations impay ées. Ces cotisations doivent être affect ées au financement de l’amélioration des contrôles effectués chez les employeurs. Par analogie, il est pr évu d’introduire la même sanction administrative dans le cadre de l’assurance-chômage. 1.2.4.3.1.2.3 Sanctions dans le cadre de l’assurance-chômage (indemnités pour la réduction de l’horaire de travail et en cas d’intempéries) Il a également été proposé de renforcer les sanctions administratives contre les em- ployeurs dans deux domaines sp écifiques: la r éduction de l ’horaire de travail et les indemnités pour intemp éries. Il arrive que des entrepreneurs, tout en touchant des indemnités à l’un ou l ’autre de ces titres, continuent à faire fonctionner leur entre- prise normalement, c ’est-à-dire à employer des personnes au noir. La loi sur l’assurance-chômage prévoit d éjà, dans ces cas, des sanctions contre l ’employeur, notamment le remboursement des prestations ind ûment touch ées. Pour d écourager davantage ce genre de comportement, il est propos é d’introduire une sanction admi- nistrative consistant à suspendre les droits aux deux cat égories d ’indemnités en question pour une p ériode de cinq ans au plus. La sanction est crois ée pour éviter que l’employeur puni d’une suspension relative à la réduction de l’horaire de travail ne contourne la p énalité en recourant à l ’indemnité en cas d ’intempéries, et vice- versa. 1.2.4.3.1.3 Résultats de la consultation La F édération des Soci étés suisses d ’Employés, la Conf édération des syndicats chrétiens de Suisse, le syndicat Syna, AR et le PCS ont demand é que des sanctions globalement plus s évères soient pr évues dans les lois relatives aux assurances sociales. L’augmentation de l’amende maximale de 20 000 à 30 000 francs dans l ’assurance- chômage n’a pas été contestée. Certains auraient cependant aussi souhaité quelle soit plus élevée. La cr éation d ’une p énalité en majoration des contributions dans le cadre de l’AVS/AI/APG, pas plus que celle proposée dans le cadre de l’AC, n’a pas rencontré d’opposition. Les milieux concern és ont aussi eu l ’occasion de s ’exprimer sur cette3411 dernière mesure dans le cadre de la consultation relative à la révision de l’assurance- chômage. Seul GastroSuisse s’y était opposé. La suspension du droit à la réduction de l’horaire de travail et aux indemnités en cas d’intempéries (sanction crois ée) dans le cadre de l ’assurance-chômage a été diffé- remment appréciée dans la consultation relative à la LTN et dans celle relative à la révision de la LACI. Lors de la premi ère consultation, la mesure a été bien acceptée par la majorité des milieux qui se sont exprimés à ce sujet. Par contre, l’Union suisse des arts et métiers s’y est opposée; SG, SZ, UR ont craint que la mesure ne soit mal ciblée et qu ’elle ne touche davantage les travailleurs que les employeurs; BS et la Fédération romande des syndicats patronaux étaient d ’avis que l ’application des sanctions n’était pas r églée en cas de changement de raison sociale de l ’entreprise. Lors de la seconde consultation, les avis étaient nettement favorable au rejet de la mesure. Les principales raisons avanc ées ont été la difficult é de circonscrire la me- sure aux employeurs, le principe de la proportionnalit é, la question de la raison so- ciale. Un certain nombre de cantons ont en revanche sugg éré une autre solution: le remboursement par l ’employeur d ’une somme pouvant aller jusqu ’au double, des indemnités indûment touchées. 1.2.4.3.2 Nouvelles sanctions Sur le plan formel, il s’agit de préciser que certaines nouvelles sanctions sont propo- sées dans la nouvelle loi f édérale contre le travail au noir (LTN), alors que d ’autres sont pr évues dans le cadre de la r évision en cours de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage (LACI)17. Il a été opté pour le m ême principe que dans le cas du renforcement des sanctions dans le domaine de la main-d ’œuvre étrangère, à savoir que les modifications l égales nécessaires sont effectu ées dans les lois perti- nentes lorsqu’une révision est en cours (sanctions dans le domaine de l ’assurance- chômage), sinon dans la LTN (sanctions dans le domaine de l ’AVS). Une seule exception est pr évue à ce principe: la p énalité en majoration des contributions AC est prévue dans le cadre de la LTN, car elle est introduite par analogie à la modifi- cation proposée de la LAVS à laquelle elle est formellement liée. 1.2.4.3.2.1 Nouvelles sanctions dans le cadre de la LTN N’ayant pas été combattues, les p énalités en majoration des contributions AVS/AI/APG et des contributions AC sont propos ées dans le chapitre des modifications du droit en vigueur de la LTN (respectivement modification de la LAVS et, par analogie, de la LACI). 17 RS 837.03412 1.2.4.3.2.2 Nouvelles sanctions dans le cadre de la révision de la LACI N’ayant pas non plus rencontr é d ’opposition, l ’augmentation du montant maximal des amendes à 30 000 francs dans le domaine de l ’assurance-chômage a été reprise sans autre (art. 105, cinquième tiret, LACI18). Par contre, toujours dans le domaine de l ’assurance-chômage, eu égard aux résultats de la consultation, la sanction «croisée» propos ée dans le domaine des indemnit és pour la r éduction de l ’horaire de travail et pour intemp éries a été modifiée: au lieu d’une suspension du droit aux indemnit és pour cause d ’intempéries et de r éduction de l’horaire de travail, les employeurs fautifs pourront se voir infliger une sanction qui les obligerait à devoir restituer, à la caisse de ch ômage, une somme pouvant atteindre le double du montant des indemnit és ind ûment per çues (art 88, al. 2 ter, LACI, message du 28.2.200119). A ce titre, nous renvoyons également le lecteur aux points 1.3.3.2 et 2.1 du message du Conseil f édéral du 28 f évrier 2001 à l ’appui d ’une r évision de la loi sur l ’as- surance-chômage (FF 2001 2123). 1.3 Classement des interventions parlementaires Les postulats Jutzet «Mesures contre le travail au noir » (96.3090), Imhof «Lutte contre le travail au noir. Instances de contr ôle cantonales » (97.3476), Eymann «Campagne d ’information nationale contre le travail au noir » (97.3477) et du Groupe d émocrate-chrétien «Libre circulation des personnes dans le cadre des accords bilat éraux avec l ’UE. Travail au noir » (99.3223), ainsi que la motion Tschopp «Train de mesures contre le travail au noir » (97.3478), qui demandaient tous l’examen ou la mise en œ uvre de mesures telles que le pr évoit le présent projet, peuvent être classés. 18 Art. 105, 5° paragraphe, LACI: «sera puni de l’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une amende de 30 000francs au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délit frappé d’une peine plus élevée par le code pénal. Les deux peines peuvent être cumulées.» 19 Art. 88, al. 2ter, LACI (message du 28.2.2001, FF 2001 2177): «Il crée une base légale, qui permet de réclamer à un employeur ayant obtenu indûment l’indemnité en cas réduc- tion de l’horaire de travail ou l’indemnité en cas d’intempéries un montant pouvant aller jusqu’au double des prestations perçues. Cette règle vise à lutter contre les abus. Jus- qu’ici, seul pouvait être réclamé le remboursement des indemnités versées. Cette règle déroge ainsi à l’art. 25 LPGA.»3413 2 Partie spéciale 2.1 Commentaires des dispositions Art. 1 Objet L’art. 1 définit l’objet de la loi. Comme l ’indique le titre de l ’acte législatif proposé, il s ’agit de lutter contre le travail au noir. Pour ce faire, la loi propose plusieurs voies distinctes. Tout d’abord, la loi elle-même (art. 1 à 28) qui tend à renforcer les structures canto- nales de contrôle et à améliorer l’efficacité des mesures prises par une meilleure co- ordination des actions men ées. L ’objectif de coordination doit en particulier être réalisé par l’instauration de flux d ’informations entre les autorit és concernées par la problématique du travail au noir et la création d’un organe cantonal qui a une vision globale des problèmes. Ce dispositif est complété par un renforcement des sanctions (art. 18, ainsi que les modifications de la loi f édérale sur l ’assurance vieillesse et survivants et de la loi f édérale sur l’assurance-chômage; des modifications addition- nelles sont effectuées, du fait de leur r évision , dans le cadre de la nouvelle loi sur les étrangers et de la loi sur l’assurance-chômage). A côté de ce volet répressif, le projet instaure également, par des modifications de la loi fédérale sur l ’assurance vieillesse et survivants et de la loi f édérale sur l ’assu- rance-accidents, un dispositif incitatif devant rendre le travail au noir moins at- trayant du fait de la simplification des proc édures de d écomptes avec les assurances sociales pour les personnes exerçant des activités de portée limitée. Le Conseil f édéral prévoit également une vaste campagne d ’information et de sen- sibilisation sur les problèmes que génèrent le travail au noir et les moyens offerts par la nouvelle l égislation. Cette campagne devra être le fait de la Conf édération, des cantons et des partenaires sociaux. Art. 2 Définitions L’art. 2 d éfinit le travail au noir. Il pr ésente une liste non exhaustive de situations qui constituent à chaque fois une violation d ’une règle légale ou conventionnelle et un cas de travail au noir. On peut d ’emblée mentionner que dans la plupart des cas de travail au noir, plusieurs de ces situations sont r éalisées simultan ément (tra- vailleur étranger sans permis de s éjour ou de travail, non d éclaré aux assurances so- ciales et pour lequel aucun imp ôt à la source n ’est pr élevé; travailleur exer çant sa profession le samedi pour des tiers en violation d ’une disposition d ’une convention collective sans d éclaration au fisc ni aux assurances sociales). Il se peut toutefois que seule une des situations définies à l’art. 2 s’applique. Les situations décrites aux let. a à h sont claires et n’appellent pas de commentaire, à l’exception de la let. e. L’art. 2, let. e, traite du cas des «pseudo-indépendants». Il vise la situation dans laquelle une personne est engag ée par une autre pour ex écuter un travail en tant qu’indépendant alors que, juridiquement, la relation entre ces personnes devrait être qualifiée de contrat de travail. Cela permet à l ’employeur d ’engager de la main- d’œuvre uniquement en cas de besoin et pour un travail pr écis sans avoir à respecter de d élai de r ésiliation pour se d éfaire de la personne mais surtout cela lui évite d’avoir à supporter les charges sociales aff érentes à une relation de travail. Il en3414 résulte naturellement un important d éficit de protection pour le travailleur (r ègles protectrices du droit du travail inapplicables, pas de droit aux prestations de l’assurance-chômage, etc.), des rentrées diminuées pour les assurances sociales (taux de cotisation inf érieur pour les ind épendants) et des distorsions de concurrence importantes entre les employeurs engageant des travailleurs et ceux ayant recours à des pseudo-indépendants. La gravit é de ces cons équences a incit é le groupe de tra- vail à faire de ce procédé un cas de travail au noir. A noter qu’il a volontairement été renoncé à faire du non-respect de dispositions du contrat de travail une situation de travail au noir. En effet, en vertu des principes de la liberté contractuelle et de l ’autonomie des parties, il n ’appartient pas à l’Etat de veiller d ’office au respect de clauses contractuelles relevant strictement du droit privé. Pour les m êmes raisons, le travail exerc é durant le temps libre en violation d’une CCT rel ève des contr ôles effectués par les commissions paritaires. Il ne sau- rait être question pour un organisme public de veiller d’office au respect d’une CCT. Art. 3 Service cantonal et commission de contrôle cantonale L’art. 3 pose l’obligation pour les cantons de d ésigner un service de son administra- tion ou d ’instituer une commission de contr ôle pour assumer les nouvelles t âches prévues par la loi. Comme nous l ’avons dit, il a été renoncé à la g énéralisation du recours aux commissions tripartites, le projet laissant aux cantons le choix d ’un modèle. Cette proposition permettra aux cantons ayant d éjà mis sur pied une struc- ture autre qu ’une commission tripartite de pouvoir la conserver et à ceux qui souhaitent confier ces nouvelles t âches à un service administratif de le faire. Les cantons qui prendront l ’option de confier ces t âches à une structure externe non encore déterminée, pourront sans autre, s ’ils le souhaitent, d ésigner la commission tripartite prévue dans le cadre des mesures d ’accompagnement à la libre circulation des personnes. Il est en effet incontestable que les deux activit és sont très proches et qu’une telle pratique pourrait non seulement permettre des économies mais aussi améliorer considérablement l’efficacité. A côté des repr ésentants des partenaires sociaux et des éventuels autres partenaires impliqués – on pense ici principalement à la CNA, selon le mod èle vaudois – qui ont qualit é de membres, la commission tripartite, doit pouvoir, o ccasionnellement accueillir en son sein, pour traiter d ’un problème particulier, des sp écialistes ou les experts. Ces personnes ne peuvent toutefois en aucun cas être consid érées comme des membres de la commission ni disposer d’une voix délibérative. Enfin, l’al. 4 prévoit l’obligation pour le service cantonal ou la commission de con- trôle cantonale de r édiger un rapport annuel d ’activité mentionnant également les sanctions qui lui ont été communiqu ées à l ’attention de l ’autorité f édérale com- pétente. Il s’agit de la Direction du travail du Secr étariat d’Etat à l’économie (seco). Le but de cette disposition est de permettre à l’autorité fédérale d’avoir une vision générale de ce qui s’est fait dans le pays en matière de lutte contre le travail au noir. Art. 4 Délégation de compétences L’art. 4 pose le principe selon lequel le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale institu é en vertu de l ’art. 3 peut d éléguer tout ou partie de ses compétences en mati ère de lutte contre le travail au noir à la commission paritaire d’une branche déterminée. Comme le précise le projet de loi, les comp étences délé- guées ne peuvent porter que sur l ’exécution de contr ôle aupr ès des entreprises3415 appartenant à la branche et soumises à la convention collective de travail portant création de la commission paritaire. Cela signifie donc qu ’en pr ésence d’une con- vention collective dont le champ d ’application a fait l ’objet d ’une d écision d’extension, la commission paritaire pourra intervenir dans toutes les entreprises de la branche alors que, dans les branches dot ées d’une convention collective n ’ayant pas fait l’objet d’une décision d’extension, seules les entreprises membres des asso- ciations contractantes pourront être contrôlées. A souligner que pour que la branche soit consid érée comme étant r égie par une CCT, il est n écessaire qu ’elle dispose d’une convention de branche. Si, dans la branche concern ée, il n ’y a qu ’une ou plusieurs conventions collectives d ’entreprises, la commission paritaire ne pourra pas procéder aux contrôles. L’al. 2 pr écise que la d élégation intervient sur la base d ’un contrat de prestations fixant avec pr écision l ’étendue des comp étences d éléguées, tant du point de vue matériel que territorial par exemple, et fixe l ’indemnisation due à la commission paritaire. L’al. 3 rappelle que les contr ôles peuvent également porter, s ’agissant d’entreprises soumises à une CCT, sur l’application des dispositions de la CCT relatives au travail au noir. Art. 5 Compétences des services cantonaux et des commissions de contrôle cantonales L’art. 5 institue une comp étence générale et par d éfaut du service cantonal ou de la commission de contr ôle cantonale d ésigné en vertu de l ’art. 3. Cet organisme peut ensuite d éléguer tout ou partie de ses comp étences de contr ôle à une commission paritaire. Par analogie avec la r ègle posée à l’art. 6 de la loi f édérale du 28 septembre 1956 permettant d’étendre le champ d ’application de la convention collective de travail (LECCT)20, l’al. 2 règle une s érie de cas sp éciaux dans lesquels le service cantonal ou la commission de contr ôle pourra être appelé à désigner un organe de contr ôle indépendant des parties en lieu et place de la commission paritaire qui serait norma- lement compétente pour proc éder aux contrôles en vertu de la d élégation. Une telle demande pourra être déposée: – par un employeur soumis à une CCT étendue et qui n ’est pas membre d’une association signataire; – par la commission paritaire lorsqu ’un employeur visé à la let. a refuse de se soumettre à un contrôle de ladite commission paritaire. L’al. 3 pr évoit une surveillance de l ’activité des commissions paritaires dans le cadre des t âches déléguées. S’il ne doit naturellement pas s ’agir d’une surveillance de type policier, il est important que l ’organe cantonal de coordination ait la possi- bilité d ’exercer un contr ôle et, le cas échéant, de formuler des recommandations (exécution des contr ôles, formes des proc ès-verbaux, etc.). Il est clair que la sur- veillance et la possibilit é de formuler des recommandations ne concernent que les tâches déléguées à la commission paritaire et ne sauraient aucunement se rapporter aux activités de la commission paritaire d’exécution de la convention collective. 20 RS 221.215.3113416 Art. 6 Personnes chargées des contrôles L’art. 6 pr écise que les contr ôles seront en principe effectu és par des inspecteurs engagés à cette fin. Si cela sera toujours le cas pour les contr ôles effectués par le service cantonal ou par la commission de contr ôle cantonale, les commissions paritaires pourront soit recourir à des inspecteurs soit confier cette t âche à leurs membres. Cette distinction se justifie par le fait que les commissions de contr ôle seront appel ées à intervenir dans des branches économiques d épourvues de CCT. Or, dans ce contexte particulier, il para ît d élicat de confier des t âches de contr ôle dans les entreprises à des représentants des partenaires sociaux. Par ailleurs, le pro- blème du contr ôle par un concurrent direct de la personne contr ôlée se pose. En effet, il est possible que le repr ésentant patronal au sein de la commission de contrôle cantonale soit actif dans la m ême branche économique que l ’entreprise ou la personne contr ôlée. Il se justifie d ès lors de confier dans tous les cas l ’exécution des contr ôles à des inspecteurs. L ’impartialité du contr ôle en est renforc ée et des situations g ênantes sont ainsi évitées. La probl ématique ne se pose pas dans les mêmes termes pour les branches conventionnées. En effet, dans ces branches, du fait de la convention collective, les repr ésentants des partenaires sociaux se trouvent légitimés à effectuer de tels contrôles. Le système du contrôle paritaire existe depuis fort longtemps et il a fait ses preuves. Dans tous les cas, les personnes charg ées des contrôles devront être formées et disposer des comp étences nécessaires à ce genre d’activité. Il s’agit ici de garantir le respect d ’exigences minimales. Il est important que les personnes charg ées des contr ôles aient des connaissances, sans être forc é- ment des sp écialistes, des diverses l égislations à l ’application desquelles elles devront veiller. Il est également nécessaire qu ’elles aient les qualit és personnelles nécessaires à ce genre d ’activité (intégrité, esprit d ’initiative, aptitude au dialogue, résistance aux conflits, etc.). Art. 7 Formation L’art. 7 fixe les axes de la formation que devront recevoir les inspecteurs et les membres des commissions paritaires. Il délègue pour le surplus au Conseil f édéral la compétence de régler par voie d’ordonnance les exigences minimales requises. Cette délégation intervient dans un souci d ’efficacité, afin de permettre une adaptation rapide aux besoins qui pourraient apparaître en cours de route. L’al. 3 pr évoit que la Conf édération organise les cours en collaboration avec les partenaires sociaux, les cantons et les autres autorit és f édérales concern ées. Cela signifie qu ’il incombera à la Conf édération d ’établir les domaines devant faire l’objet de cours, d ’entente avec les cantons, et de veiller à ce que l ’offre soit suffi- sante de cours dans ces domaines. Pour ce faire, elle pourra soit mettre sur pied les cours nécessaires, soit confier aux partenaires sociaux ou aux cantons qui offriraient déjà de tels cours le soin de les dispenser, contre r émunération, dans le cadre du programme de formation élaboré. La procédure de consultation a mis en lumi ère que cette t âche doit incomber à la Confédération, notamment afin d ’éviter que chaque canton élabore son propre pro- gramme et pour permettre une formation homog ène des inspecteurs à travers l’ensemble du pays. Les frais d écoulant des cours seront à la charge de la Conf édé- ration.3417 Art. 8 Obligation de garder le secret L’art. 8 fixe l ’obligation pour les personnes si égeant au sein d ’une commission paritaire ou de la commission de contr ôle cantonale ainsi que pour le personnel de ces dernières (secrétariat, inspecteurs, etc.) et du service cantonal, de garder le secret sur tous les éléments dont ils acqui èrent connaissance dans le cadre de leurs activi- tés. Art. 9 Principes L’art. 9 fixe le cadre des contrôles. Il est toutefois clair, que les inspecteurs ne pour- ront être à la fois des sp écialistes du droit des étrangers, des assurances sociales et du droit fiscal. D ès lors, s’ils découvrent des éléments indiquant qu ’une personne a un comportement contraire à une des législations pertinentes, ils en dressent proc ès- verbal. Il appartiendra ensuite à l ’autorité comp étente pour l ’exécution de ladite législation de compléter l’instruction afin de déterminer s’il y a eu infraction ou non et, le cas échéant, de prendre les mesures nécessaires (art. 14). Art. 10 Compétences L’art. 10 pr écise les comp étences des personnes charg ées des contr ôles. Il importe d’insister ici sur le fait que les inspecteurs, selon le texte f édéral projeté, ne sont pas des agents de la force publique et qu’il est exclu qu’ils prennent des mesures de type policier contre des individus (al. 2). Le droit cantonal demeure réservé. Art. 11 Obligations des personnes contrôlées L’art. 11 est le corollaire de l ’art. 10. Il fait obligation aux personnes contr ôlées de donner suite aux ordres des personnes chargées du contrôle. Art. 12 Procès-verbaux Selon l’art. 12, la personne devra au terme du contr ôle, verbaliser ses constatations. Si possible, le proc ès-verbal est r édigé sur place et sign é par l ’employeur ou par la personne contr ôlée (il peut également s’agir d’un travailleur surpris un samedi ou d’un pseudo-ind épendant). Le proc ès-verbal est imm édiatement transmis à l ’orga- nisme pour le compte duquel le contr ôle a été effectué. Au surplus, le proc ès-verbal devra être succinct et ne porter que sur des éléments pertinents dans le cadre de la lutte contre le travail au noir. En aucun cas, un proc ès-verbal de contr ôle ne devra faire état d’autres éléments relatifs à l’entreprise ou à la personne contrôlée (al. 2). Art. 13 Contrôle effectué par la commission paritaire L’art. 13 fixe les t âches de la commission paritaire d ès la r éception d ’un proc ès- verbal de contr ôle. Le service cantonal ou la commission de contr ôle cantonale devant jouer un rôle de coordination entre les autorit és concernées et disposer d’une vision globale, il est indispensable que la commission paritaire lui transmette imm é- diatement un exemplaire des proc ès-verbaux ainsi que, ult érieurement, un exem- plaire des décisions qu’elle a prises à l’égard de la personne contrôlée.3418 Art. 14 Contrôle effectué par le service cantonal ou la commission de contrôle cantonale L’art. 14 règle le rôle du service cantonal ou de la commission de contr ôle cantonale dans la m ême situation. Qu ’il s ’agisse de proc ès-verbaux d écoulant de contr ôles exécutés sous leur propre responsabilit é ou de proc ès-verbaux qui leur ont été transmis par une commission paritaire, le service cantonal et la commission de con- trôle informent les autorités concernées en leur en transmettant une copie. Art. 15 Poursuite des infractions par les autorités administratives ou judiciaires Selon l’art. 15, chaque autorité est seule compétente pour le prononc é de la sanction découlant de la l égislation qu’elle est chargée d’appliquer. Ainsi, apr ès la r éception d’un procès-verbal et un éventuel complément d’instruction, chaque autorit é pourra prendre les mesures et sanctions qui lui sont propres (amende administrative, dénonciation pénale, décisions exigeant le paiement de prestations éludées, etc.). Le fait que les commissions ne reçoivent pas la compétence de prononcer des sanctions ne constitue pas une faiblesse du système. Au contraire, de par le renforcement qu ’il va permettre, il sera possible aux diverses autorit és comp étentes de prononcer, même cumulativement (pour infractions à la r églementation des étrangers, des assurances sociales et de dispositions fiscales, par exemple) les sanctions qui sont propres à leurs domaines respectifs. Afin de combler une des principales lacunes constat ées dans le cadre de l ’analyse et pour permettre à l’autorité cantonale de prendre ses d écisions en vertu de l ’art. 18 (voir ci-dessous) en toute connaissance de cause, il est n écessaire, comme nous l’avons vu pour les commissions paritaires (art. 13), que les diverses autorit és con- cernées transmettent un exemplaire de leurs d écisions entr ées en force concernant l’exécution de travail au noir. Il en va de m ême des autorit és p énales appel ées à connaître des infractions qui leur sont dénoncées. Art. 16 Collaboration des organes de contrôle avec d’autres autorités ou organisations Même si cela ressort implicitement des dispositions qui pr écèdent, l’art. 16 fixe aux commissions paritaires, aux services cantonaux, aux commissions cantonales de contrôle ainsi qu’aux différentes autorités et organisations concern és une obligation de coopération afin de renforcer l ’efficacité de la lutte contre le travail au noir (al. 1). A noter que la coop ération entre commissions et associations de travailleurs ou d’employeurs devra se limiter à certains domaines, tels l ’adoption de strat égies communes, la participation aux cours de formation offerts aux personnes charg ées des contrôles et les questions de coordination. En aucun cas il ne devra s ’agir de la transmission d’informations concrètes se référant à une entreprise ou à une personne identifiable. Il en va diff éremment des relations entre commissions paritaires et tri- partites voire quadripartites pour lesquelles il s ’agira véritablement de coordonner l’exécution des contrôles et de leur suivi. L’al. 2 revêt une importance particuli ère puisqu’il prévoit que les diverses autorit és chargées d’appliquer les législations pertinentes en matière de travail au noir devront communiquer aux services cantonaux ou aux commissions de contr ôle cantonales les constats qu ’elles peuvent être amen ées à faire dans le cadre de leurs activit és d’exécution. La cr éation de cette base l égale est n écessaire pour permettre les flux3419 d’informations «verticaux» entre les organismes ou services cantonaux comp étents et les autorités d’exécution de la présente loi. Art. 17 Communication des résultats des contrôles L’art. 17 fait obligation aux autorités mentionnées à l’art. 16, al. 2, de communiquer à d’autres autorités les situations de travail illicite qu ’elles ont mises à jour. Par ce biais, les autorit és recevant l ’information peuvent à leur tour examiner si des in- fractions ont également été commises en matière de travail au noir dans leurs domai- nes de comp étence. Cette communication – qui peut être qualifi ée d ’horizontale (rapport autorit é à autorité) - doit intervenir d ’office. Leur nombre est toutefois li- mité à l ’art. 17, al. 2, dans la mesure o ù seules les autorit és qui y sont d ésignées peuvent prendre directement des mesures de lutte contre le travail au noir dans leur domaine de compétence (les autorités compétentes en matière d’asile et de droit des étrangers en tant qu’elles délivrent des autorisations, les autorités fiscales et les auto- rités chargées de l’exécution des assurances sociales). La détermination des autorités auxquelles une communication doit être faite ressortit de l’appréciation des autorités mentionnées à l’art. 16, al. 2. Les autorit és mentionnées à l’art. 17, al. 2, ne sont en revanche soumises à aucune obligation d’annoncé. L’obligation de communiquer ne porte que sur les constats effectu és dans le cadre des contrôles usuels, tels qu ’ils se pratiquent aujourd ’hui déjà. Il n ’est pas question d’étendre les tâches des organismes ou des personnes charg ées des contrôles auprès des employeurs. Dans le cadre de cette communication les principes g énéraux de la protection des données, en particulier le principe de la proportionnalit é, doivent évidemment être respectés. Dès lors, tout manquement constat é ne donnera pas lieu à une communi- cation, mais uniquement les violations graves de dispositions l égales qui indiquent que les autorisations n écessaires font d éfaut ou que des contributions n ’ont pas été correctement versées. Ainsi, et à titre d ’exemple, les communications que l ’on peut attendre d’un contr ôleur AVS aupr ès d ’un employeur ne porteront que sur des si- tuations dans lesquelles des travailleurs n ’ont pas été soumis au r égime à l’AVS et pour lesquelles aucune cotisation n ’a été d écomptée. Une erreur dans le calcul du salaire AVS, la non-prise en compte de certains éléments de salaires, etc. ne doivent pas donner lieu à une communication. Art. 18 Exclusion des marchés publics L’art. 18 prévoit la seule nouvelle sanction pr évue par le projet. Il s ’agit de la possi- bilité, en cas de violation grave, des dispositions l égales relatives au travail au noir, de prononcer contre de l ’employeur concerné une exclusion temporaire des proc é- dures d ’adjudication de march és publics. Sont concern és les appels d ’offres des collectivités publiques au sens strict ainsi que ceux d ’entreprises concessionnaires (par exemple, CFF, la Poste, etc.). Compte tenu de la gravit é d’une telle sanction, il importe que cette derni ère soit prononc ée par une autorit é administrative au sens strict et que les voies de recours claires (art. 19) existent. Les cantons devront d ési- gner une autorit é appel ée à prononcer ces exclusions sur la base des communica- tions qui lui seront faites par les autorit és administratives et p énales ayant prononcé des sanctions (art. 15, al. 2).3420 La sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il n ’est pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conf érer un effet r étroactif à ce type de d éci- sion. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire. L’exclusion intervient sans pr éjudice d’autres sanctions qui pourraient être pronon- cées par une autre autorit é pour les m êmes faits (ainsi par exemple l ’art. 55 OLE 21, qui prévoit qu’un employeur ayant enfreint gravement le droit des étrangers ne rece- vra plus de nouveaux permis). Demeure également r éservée la comp étence de l’autorité fédérale adjudicatrice d’exclure, pour le marché en cours d ’exécution, une entreprise qui se serait rendue coupable d ’infractions (art. 11 de la Loi f édérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics22) (LMP). Afin de garantir l’efficacité de la mesure, il est n écessaire que les entreprises sous le coup d’une telle exclusion soient connues des autorit és adjudicatrices. Il est d ès lors prévu que les personnes int éressées puissent acc éder à la liste des entreprises ayant fait objet d ’une décision définitive, de mani ère centralisée auprès de la Conf édéra- tion. Toute adjudication prononc ée par une autorit é post érieurement à l ’exclusion d ’un prestataire de services et au m épris de la d écision d’exclusion peut être attaquée par un prestataire écarté conformément à la procédure ordinaire de recours en matière de marchés publics. Le fait que cette nouvelle mesure se trouve dans une loi f édérale pourrait sugg érer que l’on s’est écarté de la règle selon laquelle cantons et Conf édération sont chacun compétents pour l égiférer en mati ère de march és publics à leur niveau respectif. Il n’en est toutefois rien puisque les liens avec les march és publics ne sont ici que tr ès distendus. La base constitutionnelle de cette mesure d écoule de la comp étence de la Confédération de l égiférer en mati ère de protection des travailleurs (art. 110, al. 1, let a, b et d, de la Constitution). Art. 19 Voies de droit L’art. 19 r ègle les voies de droit contre les d écisions d ’exclusion des march és publics. L’al. 2 pr évoit expressément que les d écisions cantonales peuvent faire l ’objet d’un recours de droit administratif. En effet, les d écisions rendues en vertu de l ’art. 18 du projet sont des décisions relevant du droit public f édéral, au sens de l ’art. 5 de la loi fédérale du 20 d écembre 1968 sur la proc édure administrative 23. Or, en vertu de l’art. 100, al. 1, let. x, de la loi f édérale d ’organisation juridique du 16 d écembre 1943 (OJ)24, la voie du recours de droit administratif est ferm ée aux d écisions «en matière de marché public». Cette restriction visait avant tout à exclure du recours de droit administratif les d écisions d ’adjudication de march é public. En l ’occurrence l’objet litigieux est d ’une toute autre nature puisque la d écision faisant l ’objet du recours consiste à d éterminer si des violations graves des dispositions relatives au travail au noir ont été commises. Le lien avec les march és publics n ’est donc que subsidiaire. Il s’agit bien ici d’une décision antérieure à une éventuelle adjudication, prise dans le cadre de l’exécution de la législation réprimant le travail au noir et sans 21 RS 823.21 22 RS 172.056.1 23 RS 172.021 24 ’RS 173.1103421 rapport aucun avec une proc édure d’adjudication particuli ère. Il se justifie donc de maintenir la voie du recours de droit administratif pour cette situation qui se distin- gue de celle visée à l’art. 100 OJ. Art. 20 Frais des organes de contrôle L’art. 20 r ègle la question du financement de l ’activité des commissions paritaires, des services cantonaux et des commissions de contr ôle cantonales charg és de l’exécution de la loi. La lutte contre le travail au noir vise non seulement à garantir des conditions concur- rentielles équitables sur le march é et une protection ad équate des travailleurs con- cernés, mais aussi à permettre aux collectivit és publiques et aux divers organismes concernés de prélever les contributions qui leur sont dues mais qui, du fait du travail au noir, leur échappent. Le projet prévoit de mettre à la charge des personnes recon- nues coupables de travail au noir les frais li és à l’exécution des contrôles les concer- nant (art. 21). Mais il reste le probl ème des frais li és aux contr ôles ne d ébouchant pas sur la constatation d ’une situation de travail au noir. Si le financement de cette activité par les collectivit és publiques b énéficiaires des mesures n ’est pas contest é, lorsqu’il s’agit d’un service cantonal ou d ’une commission de contr ôle cantonale, la question se pose de savoir dans quelle mesure la collectivit é publique doit supporter les frais de fonctionnement d écoulant de l ’activité d ’une commission paritaire et quelle part doit être mise à la charge des partenaires sociaux. Il va de soi que les frais li és au contrôle du respect des dispositions des conventions collectives restent à la charge des partenaires sociaux. Pour le surplus, ils seront in- demnisés des frais d écoulant de l ’exécution des t âches déléguées. Il est pr évu à cet effet que le service cantonal ou la commission de contr ôle cantonale qui d élègue tout ou partie de ses compétences de contrôle à une commission paritaire le fasse par le biais d’une convention de prestations, laquelle d étermine également la rémunéra- tion due en fonction de l ’importance des t âches déléguées. Le projet ne fixe pas de règles définitives quant au mode de fonctionnement. On peut par exemple envisager la détermination d’un montant annuel forfaitaire ou le calcul d ’un tarif horaire pour les inspecteurs, qui comprendrait tous les frais fixes que doit supporter la commis- sion, ou encore la fixation d’un montant forfaitaire par contrôle effectué. Les partenaires sociaux étant appel és à supporter seuls les frais d écoulant de l’exécution de leur convention collective, il est également logique que le produit des amendes conventionnelles qu ’ils pourraient prononcer leur reste acquis. Le volet conventionnel rel ève donc enti èrement des partenaires sociaux, tant en ce qui concerne les charges que les produits. S’agissant de la part des frais des contr ôles délégués mis à la charge des personnes contrôlées et reconnues coupables d ’infraction à la loi (art. 21), celle-ci doit en revanche être déduite des frais de fonctionnement afin de déterminer les frais nets de fonctionnement qui pourront être subventionnés par la Confédération (al. 3). S’agissant de la r épartition des frais entre les collectivit és publiques, le projet pr é- voit qu’elle est fix ée par le Conseil f édéral, la part de la Conf édération pouvant se monter au maximum à 30 % des frais restant à la charge des organes de contr ôle, après imputation des frais mis à la charge des personnes coupables de travail au noir. Le projet pr évoit également que le Conseil f édéral peut r épartir la contribution incombant à la Conf édération entre les diff érentes assurances et administrations3422 bénéficiaires des montants mis à jour (fonds AVS, fonds de l ’assurance-chômage, CNA et caisse supplétive LAA). La délégation au Conseil fédéral de la compétence de fixer la répartition des frais est justifiée par la plus grande souplesse qu ’offre une r églementation au niveau de l’ordonnance lorsqu’une modification s’impose. Or, en l’espèce, il est vraisemblable que suivant l ’évolution de la situation, il faille revoir la r épartition, ceci d ’autant plus qu’en l’absence d’expérience, on ne peut exclure que la cl é initialement retenue s’avère inadéquate en pratique. Art. 21 Recouvrement des frais de contrôle L’art. 21 fixe le principe de la mise à la charge des personnes reconnues coupables de travail au noir les frais occasionnés par les contrôles les concernant, y compris les honoraires éventuels d’un spécialiste mandaté par la commission ayant proc édé au contrôle. Par ailleurs, afin de faciliter le recouvrement de ces frais, le projet pr évoit de confé- rer aux décisions relatives aux frais rendues par les commissions paritaires la qualit é de titre de mainlev ée d éfinitive de l ’opposition. Cela implique la modification de l’art. 80 de la loi f édérale du 11 avril 1989 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)25. Le renvoi aux tribunaux compétents pour connaître des litiges en matière de droit du travail selon l ’art. 343 CO est justifi é par le fait que ces tribunaux sont habitu és à connaître de litiges découlant de l’exécution des conventions collectives de travail et que cette approche garantit une procédure simple, rapide et gratuite. Art. 22 Protection des données L’art. 22 r ègle la protection des donn ées. Il autorise les services cantonaux et les commissions de contr ôle cantonales comp étents à traiter des donn ées qualifiées de «sensibles» par la loi f édérale du 19 juin 1992 sur la protection des donn ées26, raison pour laquelle une base l égale expresse est n écessaire. Les informations collectées ne doivent en aucun cas être utilisées dans un autre but que la lutte contre le travail au noir. Compte tenu de la nature des données traitées et du risque d’abus, il a paru opportun de prévoir une réglementation minimale au niveau fédéral. Le Conseil fédéral reçoit ainsi la comp étence d ’édicter des dispositions relatives au traitement des donn ées (al. 2) et certaines dispositions de la loi f édérale sont d éclarées applicables (al. 3). Les règles cantonales en la matière s’appliquent au surplus. Par ailleurs, la transmission de données est réglée de manière très stricte, notamment dans le domaine des assurances sociales. Pour cette raison, il convient de pr évoir expressément, en plus des dispositions générales sur la collaboration contenues dans le projet de loi (art. 16 et 17), la possibilit é pour les autorit és concernées de transfé- rer des données personnelles. Cela concerne les assurances sociales, l ’asile ainsi que le séjour et l’établissement des étrangers. A noter que dans le domaine de l ’asile, le renvoi opéré à l’art. 96, al. 2, LAsi (cf. annexe à l’art. 27 du projet de loi) couvre 25 RS 281.1 26 RS 235.13423 également les organisations privées auxquelles des t âches ont été déléguées (dans le domaine de l’emploi de requérants d’asile par exemple). Art. 23 à 25 Dispositions pénales Les art. 23 et 24 instituent deux infractions pénales. D’une part, l’art. 23 institue une contravention pour les infractions formelles à la loi (refus de se soumettre à un con- trôle, de remettre des documents, de donner des renseignements, etc.). D ’autre part, l’art. 24 qualifie de d élit les infractions à l’obligation de garder le secret pr évue à l’art. 8 de la loi. Cette s évérité s’explique par la n écessité d’établir un parall élisme avec la violation du secret de fonction constitutif d ’un d élit en vertu du code p é- nal27. Art. 26 Évaluation La Constitution pr évoit (art. 170) que les mesures prises par la Conf édération doi- vent être évaluées quant à leur efficacité. La LTN institue une série de nouvelles me- sures qui doivent permettre de combattre efficacement le travail au noir. Ces mesu- res comprennent pour l ’essentiel des aspects incitatifs, l ’introduction de contr ôles systématiques par des organes de contr ôle au niveau des cantons ainsi que des sanc- tions, telles que, des sanctions p énales renforc ées et des mesures administratives dans les domaines de la main-d ’œuvre étrangère et des assurances sociales. L’obligation de proc éder à une évaluation, permet de r éaliser au niveau de la loi le mandat constitutionnel qui impose de vérifier suffisamment tôt l’efficacité des mesu- res et la r éalisation des objectifs de la nouvelle loi, de fa çon à détecter et à corriger en temps voulu les problèmes éventuels. 2.2 Modifications du droit en vigueur 2.2.1 Modification de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS)28 Art. 14, al. 6 L’adaptation proposée se fonde sur la modification de l ’art. 14, al. 6, LAVS, que le Conseil national a arrêtée au cours de l’examen de la 11e révision de l’AVS. La mention d’un financement différent de celui indiqu é à l’art. 69 LAVS est n éces- saire, parce que cette disposition autorise un échelonnement des contributions aux frais d’administration uniquement en fonction des capacit és financières et non pas en fonction des frais d ’administration caus és par l ’employeur. Une partie de des coûts suppl émentaires devra donc certainement être transf érée aux personnes qui profiteront de la proc édure simplifiée. Afin que la proc édure proposée ici ne perde pas de son attrait à cause de frais d’administration trop élevés, le Conseil fédéral de- vra aussi examiner la prise en charge partielle par le fonds de compensation de l’AVS. 27 RS 311.0, art. 320 CP 28 RS 831.103424 Art. 14bis Les suppléments à titre de p énalité doivent être imposés uniquement à l’employeur. Les cotisations à l’AVS/AI/APG sont per çues à la source par l ’employeur, en une procédure unique, et transmises à la caisse de compensation comp étente. Les employeurs ont ainsi une obligation de diligence accrue pour assurer la perception et la transmission correctes des cotisations. Par cons équent, ils doivent r épondre des montants en question si les cotisations ne sont pas per çues ou ne sont pas transmises à temps, ou le sont de fa çon incorrecte. Les suppl éments imposés à titre de p énalité présupposent une faute de l’employeur. Ils se distinguent par là des intérêts moratoi- res. Ils ne sont pas per çus à chaque retard de paiement (par ex. en raison de paie- ments partiels, de probl èmes de liquidit é, d ’insolvabilité, etc.), mais uniquement lorsque les employeurs ne veulent pas payer ou violent grossi èrement et intention- nellement leurs obligations envers l’AVS. Il faut cependant aussi tenir compte du fait que les caisses de compensation AVS ne peuvent pas reprendre les tâches des juridictions pénales. Il ne s’agit pas de créer un élément constitutif de l ’infraction parallèle à l’art. 87, al. 2, LAVS. C ’est pourquoi la condamnation p énale doit être la condition du suppl ément impos é à titre de pénalité, lorsque celui-ci doit être infligé parce que des employ és n’ont pas été dé- clarés aux assurances sociales. Selon l’art. 3 LAI, l ’adaptation de la LAVS est également valable pour le domaine de l’AI et, selon l’art. 27, al. 2, LAPG29, pour le régime des allocations pour perte de gain. Art. 93, al. 2 Cf. ch. 1.2.3. 2.2.2 Modification de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA)30 Art. 93, al. 7, LAA La formulation se fonde sur la comp étence du Conseil f édéral d ’édicter des dispositions sp éciales pour les petites entreprises et les m énages, et pr écise qu’une procédure simplifiée est donc aussi possible dans ce cadre. 29 LAPG; RS 834.1 30 RS 832.203425 2.2.3 Modification de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance chômage (LACI)31 Art. 6 LACI Une p énalité en majoration des contributions, analogue à celle pr évue pour l’AVS/AI/APG, doit être mise en place dans le cadre de l ’assurance-chômage. Pour ce faire, il est n écessaire d ’établir dans la loi sur l ’assurance-chômage, une base légale prévoyant ces recettes suppl émentaires. La r églementation en mati ère d ’AC sera ainsi plus homogène avec la législation AVS dans le domaine des cotisations. Cette sanction administrative (s ’ajoutant au paiement des cotisations arri érées) s’apparente à la prime sp éciale pr évue dans le cadre de l ’assurance-accidents. Le montant de cette amende additionnelle, qui touche les seuls employeurs, qui n ’ont pas le droit de la déduire du salaire de leurs employés, n’ayant pas rempli leurs obli- gations en matière de cotisations, peut aller de 20 % à 100 % des sommes dues. 3 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3.1.1 Conséquences pour la Confédération L’impact sur les finances de la Confédération n’est pas évaluable avec précision. Il est évident qu’il faudra compter avec les nouvelles d épenses qui sont pr évues par la loi. Il s ’agit d’une part de l ’organisation des cours de formation à l’intention des inspecteurs cantonaux (art. 7 du projet), et d ’autre part, de la prise en charge par- tielle des frais de fonctionnement des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales, sous d éduction de la part que la Conf édération pourra mettre à la charge des organismes d’assurances sociales (art. 20 du projet). Le coût de la formation d épendra naturellement du nombre de cours qui seront or- ganisés et du nombre de participants que les cantons enverront. Le projet de loi d é- lègue au Conseil f édéral la compétence de fixer les exigences minimales en mati ère de formation si bien que ce point ne peut être qu’évalué à ce stade. On peut n éan- moins estimer qu ’un montant de 100 000 francs environ par ann ée devrait couvrir les frais li és à la formation (10 cours d ’une semaine chacun à 2000 francs par jour). S’agissant de la prise en charge par la Conf édération d’une partie des coûts de fonc- tionnement découlant des m écanismes de contr ôle au niveau cantonal, il est égale- ment très difficile de se faire une id ée précise. En effet, ce montant sera fortement influencé par les systèmes mis en place dans les cantons. Or, le projet offre pr écisé- ment le choix entre diff érents mod èles. Il est impossible de dire aujourd ’hui quel modèle les cantons retiendront. Parall èlement, il appartiendra au Conseil f édéral de fixer la part des frais à charge de la Conf édération qui pourront être répercutés sur les organismes d ’assurances sociales. L à aussi les pr évisions sont difficiles. Cela dépendra d’une part des n égociations qui devront être menées avec les organes di- 31 RS 837.03426 recteurs de ces organismes et d ’autre part du montant des co ûts à charge de la Con- fédération (ainsi que des suppl éments de contributions que les contr ôles effectués rapporteront à ces organismes d’assurances sociales). Néanmoins, on peut essayer de faire une évaluation maximale des co ûts à charge de la Conf édération en retenant une hypoth èse de travail dans laquelle les cantons engageraient 100 inspecteurs à 150 000 francs de traitement annuel chacun, soit un co ût total pour les cantons de quinze millions de francs. Si l ’on admet qu ’un tiers au moins des frais d ’enquête sera mis à la charge des personnes contr ôlées, il reste dix millions de francs à la charge des collectivités publiques. Si la Conf édération prend en charge le maximum prévu par le projet (30 %) et ne r épercute rien sur le fonds AVS ou les autres assu- rances sociales mentionnées dans le projet, sa charge atteindra trois à quatre millions de francs par an. La mise en œ uvre du programme de lutte contre le travail au noir devrait apporter de nouvelles recettes à la Confédération, tant au niveau fiscal qu ’en ce qui concerne les assurances sociales. Le montant de ces recettes suppl émentaires est toutefois égale- ment difficile à estimer. L’incidence sur le personnel de la Conf édération est en revanche plus ais ée à déter- miner. En effet, compte tenu des nouvelles t âches que le projet confie à l’adminis- tration fédérale (réception et analyse des rapports d ’activité, rédaction d’un rapport national (art. 3); élaboration d’un programme de formation et de formation continue, organisation des cours qui en découlent (art. 7); établissement, mise à jour de la liste des employeurs exclus des march és publics, examen et traitement des demandes de consultation de ladite liste (art. 18); r ôle de coordination, d’information des cantons, de soutien aux acteurs impliqu és dans le but d ’atteindre le renforcement escompt é des contr ôles, etc.) on peut consid érer que la cr éation de deux postes de travail à plein temps au moins sera indispensable. Enfin, nous rappelons que, ind épendamment des mesures concr ètes d écoulant du projet de loi, le projet f édéral de lutte contre le travail au noir devra être complété par une vaste campagne d ’information dont on peut estimer le co ût à quelque six millions de francs si l ’on veut lui donner une ampleur nationale et une effi cacité aussi élevée que possible. 3.1.2 Conséquences pour les cantons et les communes Vu la grande autonomie que le projet laisse aux cantons quant au mod èle qu ’ils entendent mettre en place (ex écution par le biais de l ’administration uniquement, création d’une commission de contr ôle, recherche de synergies et d ésignation de la commission tripartite instituée en vertu de la loi sur travailleurs d étachés, délégation plus ou moins large aux commissions paritaires) et quant à la façon dont ils indem- niseront les partenaires représentés dans les organismes paritaires, tripartites ou qua- dripartites, il est impossible d’évaluer le coût que le projet entraînera pour eux. D’une façon générale, il convient de souligner que l ’exécution des lois pertinentes devrait aujourd’hui déjà être garantie. La seule nouvelle charge incombant les can- tons réside dans la d ésignation ou la cr éation d’un service ou d ’une commission de contrôle chargé des tâches de coordination, auxquelles s ’ajoutent les t âches de con- trôle (dont l’ampleur pourra varier si chaque autorit é procède aux contrôles relevant de son domaine de compétence puis en communique les résultats à cette commission de contrôle ou au service).3427 A moins qu’une disposition cantonale leur d élégue certaines tâches, dans le cadre de l’autonomie prévue par le projet, les communes ne sont pas directement touch ées et ne devraient pas être appelées à assumer de nouvelles charges. 3.1.3 Conséquences pour les assurances sociales et les personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes En ce qui concerne les all égements administratifs dans le domaine des assurances sociales (cf. ch. 1.2.1.4.2), la simplification de la proc édure pour les employeurs entraîne inéluctablement une augmentation des frais d ’administration pour les ser- vices concernés, que ce soit pour les caisses de compensation de l ’AVS qui, dans la variante facturation, doivent supporter des frais de coordination suppl émentaires, ou pour les services qui, dans la variante pr épaiement, se chargent de la gestion des chèques et du d écompte des assurances sociales. Ces charges doivent être couvertes par un financement sp écial et non pas subventionn ées par l’ensemble des personnes soumises à l ’obligation de remettre des d écomptes (employeurs, travailleurs ind é- pendants, personnes sans activit é lucrative), qui supportent les co ûts de fonctionne- ment des caisses de compensation de l ’AVS. Les frais d’administration peuvent être intégrés au chèque dans la variante prépaiement, mais, dans la variante facturation, il faut rendre possible un financement diff érent des r ègles habituelles, allant dans le sens d’une prise en compte au moins partielle du principe de causalit é. Si les frais d’administration de la procédure étaient entièrement répercutés sur les personnes qui souhaitent faire usage des simplifications, ils seraient sans doute relativement élevés par rapport aux cotisations dues. Le risque serait donc de cr éer des incitations n éga- tives. Comme l’AVS a int érêt à mieux recenser les pers onnes ayant une activit é lu- crative de faible rapport, il faudrait donc examiner si le fonds de compensation de l’AVS ne pourrait pas supporter partiellement au moins les investissements de d é- part, même si d’autres services devaient profiter des changements dus à la nouvelle procédure. Cela nécessite une modification de la loi. L a m i s e e n réseau des donn ées de l ’assurance-chôm a g e ( A C ) e t d e c e l l e s d e l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) (cf. ch. 1.2.3.1.5), ne n écessitera pas de collecter des donn ées suppl émentaires, ni de d évelopper de nouvelles banques de données. La confrontation des donn ées de l’AC et de l’AVS peut être réalisée par la Centrale à partir des informations dont elle dispose d éjà. Les travaux de program- mation nécessaires ne seront que tr ès limités. En outre, les contr ôles de plausibilit é seront mis en place de sorte que les organes de l’assurance-chômage ne soient saisis, en vue de contr ôles plus approfondis, que des faits dont l ’importance des paiements AC douteux justifie la v érification. Il y a aussi lieu de veiller à ce que les faits annoncés présentent un degré de vraisemblance aussi élevé que possible. 3.2 Conséquences dans le secteur informatique Aucune conséquence particulière n’est à signaler dans le secteur informatique de la Confédération. Il est à noter qu ’en ce qui concerne le domaine des assurances sociales (cf. ch.. 3.1.3), les co ûts entra înés par les all égements administratifs ne seront pas inscrits s éparément dans les comptes de l ’AVS. Les co ûts de la mise en réseau des données de l’AVS et de l’assurance-chômage seront limités.3428 3.3 Conséquences économiques En préambule, il convient de signaler qu’il est malheureusement quasiment impossi- ble de fournir des indications chiffr ées sur les cons équences économiques d’une in- tensification de la lutte contre le travail au noir. En effet, il faut rappeler que, de par sa nature, ce ph énomène échappe aux statistiques officielles. Comme il l ’a été pré- cisé au ch.. 1.1.1, à l ’heure actuelle, les seules donn ées disponibles, concernant l’ampleur du travail au noir en Suisse reposent sur une estimation indirecte portant sur l ’ensemble de l ’économie souterraine, estimation qui pr ésente elle-m ême d’importantes limites. 3.3.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’État L’intervention de l ’État est n écessaire, car le travail au noir a des effets pr éjudicia- bles non seulement sur l ’économie, mais sur tout le fonctionnement institutionnel et sur le cadre réglementaire d’un pays. Il s’agit de faire respecter les législations perti- nentes, notamment dans les domaines des assurances sociales, de la fiscalit é et de la politique de la main-d ’œuvre étrangère. L’intervention de l ’État est n écessaire pour garantir les conditions-cadre indispensables au bon fonctionnement du marché. 3.3.2 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale Les entreprises, en g énéral, bénéficieront des effets positifs de la diminution de la concurrence déloyale, de l ’amélioration de l ’équité fiscale et de l ’augmentation des recettes fiscales (cf. ch. 3.3.3 concernant les implications pour l ’économie dans son ensemble). Il est cependant bien clair que les entreprises honn êtes profiteront en premier lieu de ces avantages. Celles qui pratiquent le travail au noir risquent de voir leurs coûts augmenter, en raison des sanctions ou de leur retour à la légalité. En ce qui concerne les branches économiques, la lutte contre le travail au noir est ac- tuellement en plein développement dans le bâtiment ; le présent projet a pour but de rendre la répression systématique également dans les autres branches de l ’économie (dans les domaines «traditionnellement» connus pour ce genre de pratiques comme dans les autres). Les employeurs profiteront de simplifications administratives dans le domaine des assurances sociales. Le projet pr évoit des all ègements aussi bien pour les m énages privés que pour des activit és de port ée limitée dans les entreprises, ce qui sera utile aux PME en particulier. Les patrons malhonn êtes verront les contr ôles augmenter et risqueront des sanctions plus graves. Il est à noter que le projet s’attache également à combattre la d énomination impropre d ’indépendants qui a pour effet d ’éluder les dispositions légales pertinentes (faux indépendants). Pour les salariés, l’intensification de la lutte contre le travail au noir permet de com- battre le dumping salarial et d ’améliorer leur protection sociale. Pour certaines cat é- gories de travailleurs étrangers toutefois, tels que ceux qui ne remplissent pas les conditions requises pour l ’octroi d’un permis de travail (par exemple, les personnes en provenance de pays non europ éens qui souhaitent exercer une activit é peu quali-3429 fiée), elle aura pour effet de fermer encore plus d éfinitivement la porte à un emploi en Suisse. Les contribuables bénéficieront des effets positifs d’une plus grande équité fiscale et de l’augmentation des recettes fiscales (cf. ch. 3.3.3). Les personnes qui ne d éclarent pas le revenu de leurs activit és au fisc risqueront davantage dans la mesure o ù les contrôles seront plus serr és du fait de la cr éation des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales en matière de travail au noir et de la communi- cation des résultats des contr ôles dans les autres domaines d ’infraction aux organes compétents. En ce qui concerne les pouvoirs publics, les mesures proposées dans le cadre du pré- sent projet auront un co ût, encore difficilement chiffrable en raison des options lais- sées notamment aux cantons (ch. 3.1. Cons équences pour les finances et le per- sonnel). Toutefois, les nombreux effets positifs de l ’intensification de la lutte contre le travail au noir attendus pour l ’ensemble de l ’économie (cf. ch. 3.3.3) devraient largement contrebalancer ces d épenses. Une augmentation du volume des activit és déclarées d ’un milliard de francs, par exemple, engendrerait des recettes accrues pour l’AVS/AI/APG de 100 millions de francs et pour l ’assurance-chômage de 20 millions de francs, sans parler des recettes supplémentaires pour les impôts fédéraux, cantonaux et communaux. 3.3.3 Implications pour l’économie dans son ensemble De manière générale, l’intensification de la lutte contre le travail au noir aura plu- sieurs effets: une partie des activit és ill égales retournera à la l égalité, ce qui, du point de vue de la comptabilit é nationale, augmentera notamment l ’activité écono- mique (PIB) mesur ée; une autre partie de ces activit és (celles qui n ’ont aucune chance de survivre dans le nouvel environnement) est d écouragée et disparaît; enfin, dans la mesure o ù il est irr éaliste de tabler sur l ’éradication complète du travail au noir, une troisième partie reste dans l’illégalité. Plus précisément, la r éduction du travail au noir a notamment les implications sui- vantes pour l’ensemble de l’économie : En premier lieu, la diminution du travail au noir augmente l ’équité fiscale entre les contribuables, qu’il s’agisse de personnes morales ou physiques, et entre les cantons. Elle contribue notamment à réduire ce que l ’on qualifie d ’«impôt sur l ’honnêteté»: le travail au noir a pour cons équence que les recettes fiscales doivent être financées par une partie toujours plus faible de la population et que ceux qui respectent les r è- gles fiscales et sociales paient pour ceux qui fraudent. La r éduction du travail au noir est donc un pas vers la r épartition de la charge fiscale recherch ée par le l égisla- teur. Concernant l ’équité fiscale, la r éduction du travail au noir est la garantie de l’équité de l a péréquation financi ère, qui est à la base du f édéralisme. Sur le plan dynamique, l’augmentation des recettes fiscales permet d ’envisager une diminution des taux d’imposition. Cet aspect est d ’autant plus important dans la perspective de la hausse de la pression fiscale li ée aux besoins de financement des assurances so- ciales. Par ailleurs, l ’effet sur la fiscalit é contribue à r éduire l ’attrait du travail au noir.3430 Sur le plan de la concurrence, la lutte contre le travail au noir permet de r éduire les distorsions entre les entreprises. L ’économie souterraine a pour effet de partager la charge fiscale et les imp ôts indirects entre producteurs et consommateurs au d étri- ment des finances publiques. En particulier dans les branches à forte intensit é de travail, ces transactions peuvent aboutir à des co ûts et à des prix plus bas, qui per- mettent d’améliorer la situation concurrentielle des entreprises les pratiquant. Il est à noter qu’ici aussi, la lutte contre ce type de concurrence d éloyale dans une branche contribue à diminuer la propension à d éplacer d ’autres activit és vers le secteur informel. Enfin, le travail au noir est un facteur de d ésorganisation qui peut affecter la cr édi- bilité des autorit és aux yeux des contribuables et alimenter la m éfiance générale à l’égard des institutions et du cadre r églementaire de l’économie formelle. En cons é- quence, en combattant le travail au noir, on r éduit une source d ’incertitude et de perte d’efficacité dans les échanges économiques, qui a une influence pr éjudiciable sur les performances macro-économiques de la nation. 3.3.4 Autres réglementations Comme nous l ’avons précisé au ch. 3.3.1, l ’Etat a pour t âche impérative de veiller au respect de ses lois. Dans ce cadre, il n ’y a gu ère de place pour l’autorégulation. Seuls les moyens pr éconisés (notamment l ’alternative incitations – r épression) peuvent faire l ’objet d ’une discussion. Le pr ésent projet s ’attache, comme nous l’avons signalé dans la partie g énérale (cf. ch. 1.1.2.3) à corriger les lacunes princi- pales observées aujourd’hui, en misant pour l ’essentiel sur des mesures r épressives (contrôles et sanctions), tout en essayant de développer – ce qui, dans la pratique, est beaucoup plus difficile – quelques incitations. Par ailleurs, le projet pr évoit la possibilit é d’associer largement les milieux écono- miques concern és (les partenaires sociaux) à certaines mesures propos ées, tout en laissant le choix de la décision finale aux cantons. L’intervention de l ’Etat dans le cadre du pr ésent projet se traduit par une nouvelle loi (LTN) et quelques modifications des l égislations en vigueur (LAVS, LAA, LEtr, LACI). Les raisons à l’origine de la nouvelle loi f édérale sont exposées dans le pre- mier chapitre du présent document (ch. 1.2.2.4.1). A ce propos, on peut rappeler que le recours au droit f édéral permet de fixer un standard minimum au niveau cantonal en matière de lutte contre le travail au noir, ce qui contribue l ’égalité de traitement entre entreprises situ ées dans diff érents cantons et évite des situations de concur- rence déloyale. Par ailleurs, le fait de cr éer une nouvelle loi am éliore la lisibilit é du système élaboré en évitant que ce dernier ne soit dispers é dans une multitude d’actes (nombreuses lois fédérales et cantonales, conventions collectives de travail). 3.3.5 Aspects pratiques de l’exécution La loi fédérale contre le travail au noir permet d’améliorer la coordination de la lutte contre le travail au noir à la fois de par les mesures qu ’elle propose d’instaurer et de par la définition qu’elle donne du travail au noir, cette derni ère renvoyant aux autres lois de référence. A cet égard, elle joue le rôle d’une loi-cadre.3431 Les mesures propos ées s ’inscrivent dans un souci de simplification administrative pour l ’utilisateur-client (all égements administratifs dans les assurances sociales) et d’amélioration de l’efficacité dans l’accomplissement des tâches des autorités publi- ques cantonales (commissions et services de contr ôle cantonaux, échange de don- nées administratives et communication des résultats des contrôles d’employeurs). En outre, le projet f édéral de lutte contre le travail au noir s ’attache à proposer des mesures pragmatiques. Ainsi, par exemple, les instruments de contr ôle pr éconisés, qui constituent un des points centraux du projet, sont largement inspir és de projets- pilotes, tels que la commission quadripartite vaudoise (Etat de Vaud, partenaires so- ciaux et CNA) dans le domaine du b âtiment (gros œ uvre et second œ uvre) dont le fonctionnement produit aujourd ’hui des r ésultats tr ès encourageants. Il est à noter qu’il s’agira de veiller à ce que les contrôles soient coordonnés de manière à gêner le moins possible les entreprises dans la marche de leurs affaires. Dans la mesure o ù il propose également des modifications de lois en vigueur, le projet fédéral de lutte contre le travail au noir tient compte du calendrier l égislatif (nouvelle loi sur les étrangers, LEtr et r évision de la loi sur l ’assurance-chômage, LACI). Par ailleurs, des synergies sont attendues entre le niveau cantonal (projets- pilotes) et le niveau f édéral (soutien à la fois politique, l égal et – dans une certaine mesure – financier apporté par le projet fédéral de lutte contre le travail au noir). Il est prévu d’accompagner l’entrée en vigueur des nouvelles mesures d ’une campa- gne d’information, qui devra être conçue en fonction des diff érents groupes-cibles (notamment les entreprises, en particulier les PME, les travailleurs, les ménages). 4 Programme de la législature Le projet n ’est pas mentionn é dans le rapport sur le programme de la l égislature 1999-2003. En effet, au moment de la r édaction du programme, le Conseil f édéral n’avait pas encore d écidé de l’opportunité, ni de la nature des mesures à prendre en matière de lutte contre le travail au noir: la probl ématique se trouvait au stade des premières analyses (cf. ch. 1.1.2.1). Ces travaux, ainsi que ceux qui ont suivi, ont fait ressortir la nécessité d’une action au niveau f édéral. Le projet a été intégré dans le rapport 2000 du Conseil f édéral sur les points essentiels de la gestion de l’administration et figure dans les objectifs 2001 du D épartement f édéral de l’économie. 5 Rapports avec le droit européen Le droit europ éen ne comprend pas de norme relative à la lutte contre le travail au noir. La question a toutefois été abord ée à diverses reprises au sein de la Communaut é européenne, le plus souvent en mati ère d ’immigration. Une communication de la Commission au Conseil et au Parlement europ éen relative à une politique commu- nautaire en mati ère d’immigration, établit que l ’élaboration d ’une telle politique et3432 qu’un rapprochement des pratiques nationales permettraient de lutter plus efficace- ment contre le travail au noir32. Dans le domaine des assurances sociales, le Conseil a émis une r ésolution invitant les États membres à s’attaquer au problème du travail au noir, qui a des effets n éga- tifs sur les systèmes de protection sociale33. On peut donc dire que les mesures propos ées dans le projet de loi annex é ne vont à l’encontre d’aucune disposition communautaire ni d’ailleurs d’aucun engagement de la Suisse en matière internationale. Au contraire, le renforcement de la lutte contre le travail au noir est à un objectif largement partagé. 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité et conformité aux lois Les dispositions du projet se basent sur l ’art. 110, al. 1, let. a, b et d, de la Constitu- tion34. 6.2 Délégation de compétences législatives Les nouvelles compétences législatives du Conseil fédéral sont énumérées ci- après. Des dispositions d’exécution devront être édictées. Articles de la loi L’art. 7, al. 3, charge le Conseil f édéral de d éterminer les exigences en mati ère de formation et d’expérience professionnelle de même qu’en matière de formation con- tinue que doivent satisfaire les inspecteurs et les membres des commissions paritai- res chargés d’exécuter les contrôles. L’art. 17 confie au Conseil fédéral le soin de déterminer la procédure à suivre par les autorités concernées en mati ère de communication des r ésultats des contr ôles aux- quels elles ont procédé. L’art. 20 habilite le Conseil f édéral à régler la répartition des frais entre la Conf édé- ration et les cantons, tout en pr écisant que la part de la Conf édération ne peut exc é- der 30 % des frais restant à la charge du canton. Le Conseil fédéral fixe également la part que la Conf édération peut faire supporter au fonds de l ’AVS, au fond de l’assurance-chômage, à la Caisse nationale suisse d ’assurance en cas d ’accident (CNA) et à la caisse supplétive LAA. 32 Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen relative à une politique communautaire en matière d’immigration, du 22 novembre 2000, http://europa.eu.int/eur-lex/fr/com/cnc/2000/com2000_0757fr01.pdf 33 Résolution du Conseil et des représentants des gouvernements des États membres, réunis au sein du Conseil du 2 décembre 1996 sur le rôle des systèmes de protection sociale dans la lutte contre le chômage, JOCE no C 386 du 20.12.1996 p. 0003–0005. 34 RS 1013433 Modifications du droit en vigueur L’art. 14, al. 6, LAVS et l ’art. 93, al. 7, LAA, conf èrent au Conseil f édéral la com- pétence d’introduire des simplifications en matière de perception des cotisations. La compétence normative se limite aux prescriptions portant sur la procédure, sans effet sur les droits et les devoirs des personnes soumises à l ’obligation de remettre des décomptes. L ’art. 14 bis, al. 2, LAVS, donne au Conseil f édéral la comp étence de fixer la part des suppléments aux cotisations de l’AVS que les caisses de compensa- tion peuvent conserver pour couvrir leurs frais.3434 Table des matières Condensé 3372 1P a r t i e générale 3374 1.1 Contexte 3374 1.1.1 La problématique du travail au noir 3374 1.1.2 La lutte contre le travail au noir 3375 1.1.2.1 G énèse du projet fédéral de lutte contre le travail au noir 3375 1.1.2.2 La proc édure de consultation 3376 1.1.2.3 Le choix des mesures: sensibilisation – incitation – répression 3377 1.2 Les grandes lignes du projet 3378 1.2.1 Les allégements administratifs dans les assurances sociales 3379 1.2.1.1 Point de la situation 3379 1.2.1.2 R églementation dans les différentes assurances sociales 3380 1.2.1.2.1 AVS/AI/APG 3380 1.2.1.2.2 Assurance-ch ômage 3380 1.2.1.2.3 Assurance-accidents 3380 1.2.1.2.4 Pr évoyance professionnelle 3381 1.2.1.2.5 R ésumé 3381 1.2.1.3 R ésultats de la procédure de consultation 3382 1.2.1.4 Mod èles en vue d’un allégement du travail administratif des employeurs proposés dans le cadre de la LTN 3383 1.2.1.4.1 G énéralités 3383 1.2.1.4.2 Variante facturation 3383 1.2.1.4.3 Variante pr épaiement 3384 1.2.1.5 Les incitations fiscales 3384 1.2.2 L’accroissement des compétences de contrôle des services cantonaux ou des commissions de contrôle cantonales 3386 1.2.2.1 La probl ématique des contrôles dans le cadre de la lutte contre le travail au noir 3386 1.2.2.2 Point de la situation 3387 1.2.2.2.1 Au niveau national 3387 1.2.2.2.2 Situation dans quelques cantons 3387 1.2.2.2.2.1 Canton de Vaud 3388 1.2.2.2.2.2 Canton du Valais 3388 1.2.2.2.2.3 Canton de Fribourg 3388 1.2.2.2.2.4 Canton de Neuchâtel 3389 1.2.2.2.2.5 Canton de Genève 3389 1.2.2.2.2.6 Cantons de Bâle-Ville et de Soleure 3389 1.2.2.3 Avant-projet 3389 1.2.2.3.1 Renforcement des comp étences de contrôle 3389 1.2.2.3.2 Renoncement à la création d’un droit d’action en justice 3390 1.2.2.3.3 La qualification du travail pseudo-ind épendant de travail au noir 33913435 1.2.2.4 Loi f édérale renforçant les compétences de contrôle en matière de lutte contre le travail au noir (Loi fédérale contre le travail au noir, LTN): résultats de la consultation et projet3393 1.2.2.4.1 N écessité de la création d’une loi fédérale 3393 1.2.2.4.2 Les points forts du projet de loi 3394 1.2.3 La mise en réseau des données administratives et le devoir de communication des résultats des contrôles d’employeurs 3396 1.2.3.1 La mise en réseau des données administratives 3396 1.2.3.1.1 Point de la situation 3396 1.2.3.1.2 Probl èmes posés par une mise en réseau de l’ensemble des données administratives 3397 1.2.3.1.3 Avant-projet: mise en r éseau limitée des données de l’assurance-chômage (AC) avec celles de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) 3399 1.2.3.1.4 R ésultats de la consultation 3399 1.2.3.1.5 Mesure propos ée dans le cadre de la LTN 3400 1.2.3.2 Devoir de communication des r ésultats des contrôles d’employeurs 3400 1.2.3.2.1 Point de la situation 3400 1.2.3.2.2 Avant-projet 3401 1.2.3.2.3 R ésultats de la consultation 3402 1.2.3.2.4 Mesures propos ées dans le cadre de la LTN 3402 1.2.4 Le renforcement des sanctions 3402 1.2.4.1 Sanction horizontale: exclusion de la proc édure d’attribution des marchés publics 3403 1.2.4.1.1 Point de la situation 3403 1.2.4.1.2 Avant-projet 3404 1.2.4.1.3 R ésultats de la procédure de consultation 3404 1.2.4.1.4 Nouvelle sanction dans le cadre de la LTN 3405 1.2.4.2 Dans le domaine de la main-d ’œuvre étrangère 3405 1.2.4.2.1 Dispositions p énales de la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 3405 1.2.4.2.1.1 Dispositions pénales en vigueur dans la loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 3405 1.2.4.2.1.2 Observations et conclusions de la commission d’experts chargée de la révision totale de la LSEE 3406 1.2.4.2.1.3 Résultats de la procédure de consultation relative au projet de loi LEtr 3406 1.2.4.2.2 Nouvelles dispositions p énales et sanctions de la LEtr 3407 1.2.4.2.2.1 Dispositions pénales dans la LEtr 3407 1.2.4.2.2.2 Sanctions prévues dans la LEtr contre les employeurs 3407 1.2.4.2.3 Suite des travaux 3408 1.2.4.3 Dans le domaine des assurances sociales 34083436 1.2.4.3.1 Point de la situation 3408 1.2.4.3.1.1 Dispositions pénales en vigueur 3408 1.2.4.3.1.1.1 AVS/AA/AI/PP 3408 1.2.4.3.1.1.2 Assurance-ch ômage 3409 1.2.4.3.1.2 Avant-projet 3409 1.2.4.3.1.2.1 Augmentation des peines pr évues 3409 1.2.4.3.1.2.1.1 Renoncement dans le cadre de l’AVS/AA/PP 3409 1.2.4.3.1.2.1.2 Augmentation dans le cadre de l’assurance- chômage 3409 1.2.4.3.1.2.2 Introduction d ’un supplément aux cotisations AVS/AI/APG imposé à titre de pénalité 3410 1.2.4.3.1.2.3 Introduction de sanctions dans le cadre de l’assurance-chômage (indemnités pour la réduction de l’horaire de travail et pour cause d’intempéries) 3410 1.2.4.3.1.3 Résultats de la consultation 3410 1.2.4.3.2 Nouvelles sanctions 3411 1.2.4.3.2.1 Nouvelles sanctions dans le cadre de la LTN 3411 1.2.4.3.2.2 Nouvelles sanctions dans le cadre de la révision de la LACI 3412 1.3 Classement des interventions parlementaires 3412 2P a r t i e s péciale: commentaires des dispositions 3413 2.1 Articles de la loi 2.2 Modifications du droit en vigueur 3423 2.2.1 Modification de la Loi f édérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) 3423 2.2.2 Modification de la Loi f édérale sur l’assurance-accidents (LAA) 3424 2.2.3 Modification de la Loi f édérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (Loi sur l’assurance chômage, LACI) 3425 3C o n séquences 3425 3.1 Conséquences pour les finances et le personnel 3425 3.1.1 De la Confédération 3425 3.1.2 Des cantons et des communes 3426 3.1.3 Pour les assurances sociales et les personnes soumises à l’obligation de remettre des décomptes 3427 3.2 Conséquences pour le secteur informatique 3427 3.3 Conséquences économiques 3428 3.3.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat 3428 3.3.2 Conséquences pour les différentes catégories d’acteurs de la vie économique et sociale 3428 3.3.3 Implications pour l ’économie dans son ensemble 3429 3.3.4 Réglementations alternatives 3430 3.3.5 Aspects pratiques de l’exécution 34303437 4 Programme de la législature 3431 5 Rapports avec le droit européen 3431 6 Bases juridiques 3432 6.1 Constitutionnalit é et conformité aux lois 3432 6.2 Délégation de compétences législatives 3432 Loi fédérale contre le travail au noir (Projet) 3438Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la loi fédérale contre le travail au noir In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 19 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.010 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 14.05.2002 Date Data Seite 3371-3437 Page Pagina Ref. No 10 126 297 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.