<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00537</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220647&amp;W10_KEY=13013480&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00537</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 01.10.2020</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Anfechtbarkeit von Ausschreibungsunterlagen durch Lieferanten. Die Ausschreibung eines Auftrags kann selbständig angefochten werden. Da sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen ergibt, wird es - nicht zuletzt aus prozessökonomischen Gründen â als zulässig erachtet, Rügen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (E. 2). Zur Anfechtung von Ausschreibungen sind grundsätzlich nur die potenziellen Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert, da nur sie ein Interesse am späteren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten oder Geschäftspartner von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (E. 3.1). Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gilt eine weitergehende Legitimation bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher Weise neu ordnen; ein solcher Fall ist vorliegend nicht gegeben (E. 3.2 f.). Nichteintreten.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGITIMATION">LEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LIEFERANT">LIEFERANT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MARKT">MARKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSIONSBESCHWERDE">SUBMISSIONSBESCHWERDE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 15 Abs. Ibis lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 2 Abs. II IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 21 Abs. I VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=52015" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span>VB.2020.00537</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschluss</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">1. Oktober 2020</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer</span><span> (Vorsitz)</span><span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Nicole BÃ¼rgin.<span> </span></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A AG, vertreten durch RA B, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Politische Gemeinde SeegrÃ¤ben, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>betreffend Submission,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="Zwischentitel"><span>hat sich ergeben:</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Die Gemeinde SeegrÃ¤ben erÃ¶ffnete mit Publikation vom 31. Juli 2020 ein offenes Submissionsverfahren fÃ¼r den Neubau eines Meteorwasserkanals samt Sanierung der C-Strasse.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Am 10. August 2020 gelangte die A AG mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschreibung aufzuheben, eventualiter deren Rechtswidrigkeit festzustellen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um (superprovisorische) GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung sowie die Einholung eines Gerichtsgutachtens. Zur BegrÃ¼ndung der Beschwerde machte die A AG im Wesentlichen geltend, die Ausschreibungsunterlagen wÃ¼rden zu Unrecht die Verwendung von sogenannten geschleuderten Rohren vorschreiben und gewickelte GFK-Rohre ausschliessen.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. August 2020 wurde der Gemeinde SeegrÃ¤ben einstweilen untersagt, die Offerten zu Ã¶ffnen und daran anschliessende Verfahrensschritte vorzunehmen. Die Gemeinde beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. August 2020, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei eine offene Ausschreibung, zugÃ¤nglich fÃ¼r beide Rohrtypen, anzuordnen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 4. September 2020 hielt die A AG an ihren Rechtsbegehren fest.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Nach Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. a IVÃ¶B kann die Ausschreibung eines Auftrags selbstÃ¤ndig angefochten werden. Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen ist nach Ã¤lterer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts von einer gegen die Ausschreibung gerichteten Beschwerde nicht erfasst, zumal deren Inhalt in der Regel noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kÃ¶nne (vgl. VGr, 28. Januar 2004, VB.2003.00211/00373, BEZ 2004 Nr. 17 E. 3; VGr, 11. September 2003, VB.2003.00188, E. 4d). Allerdings ergibt sich oft keine klare Trennung zwischen Ausschreibung und Unterlagen, weshalb es ­â nicht zuletzt aus prozessÃ¶konomischen GrÃ¼nden â als zulÃ¤ssig zu erachten ist, RÃ¼gen nicht nur gegen die Ausschreibung, sondern auch betreffend die Ausschreibungsunterlagen vorzubringen (vgl. VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.1; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 2). </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>GemÃ¤ss § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] und § 2 Abs. 2 IVÃ¶B-BeitrittsG ist zur Beschwerde berechtigt, wer durch die Anordnung berÃ¼hrt ist und ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ãnderung hat. Zur Anfechtung von Ausschreibungen sind deshalb grundsÃ¤tzlich nur die potenziellen Erbringer der ausgeschriebenen Leistung legitimiert ist, da nur sie ein Interesse am spÃ¤teren Zuschlag haben. Keine eigenen Interessen haben in klassischen Submissionsverfahren demgegenÃ¼ber Lieferanten oder GeschÃ¤ftspartner von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (BVGE 2009/17, E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch VGr, 26. September 2019, VB.2019.00368, E. 2.2; 10. Dezember 2008, VB.2008.00347, E. 3). </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht nicht geltend, Bauarbeiten anbieten zu kÃ¶nnen. Sie ist damit keine potenzielle Erbringerin der ausgeschriebenen Leistung. Sie macht indes geltend, als Vertreiberin von gewickelten GFK-Rohren habe sie dennoch ein schutzwÃ¼rdiges Interesse daran, dass eine Baufirma als Anbieterin solche Rohre â entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen â verwenden kÃ¶nne. Ihre Legitimation sei deshalb zu bejahen. Dazu beruft sie sich im Wesentlichen auf das bereits erwÃ¤hnte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2009 (BVGE 2009/17). Darin hatte das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerderecht ausnahmsweise ausgeweitet, nÃ¤mlich bei der Beschaffung von HÃ¶rgerÃ¤ten durch die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung, nachdem die Beschaffung zuvor Gegenstand von TarifvertrÃ¤gen mit VerbÃ¤nden aus dem Bereich der HÃ¶rgerÃ¤tebranche gewesen war. Als Ausweitung fÃ¼r die Legitimation setzte das Bundesverwaltungsgericht voraus, dass mit einer Beschaffung in die Wirtschaftsordnung eingegriffen wird. Dies bedeute, dass bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsÃ¤tzlicher Weise neu ordnen auch die nicht als potenzielle Erbringer der Leistung anzusehenden Marktteilnehmer in eigenen, schutzwÃ¼rdigen Interessen berÃ¼hrt sein kÃ¶nnten. Die Legitimation sei demnach weiter zu fassen, soweit die Marktteilnehmer im Ergebnis mit einer wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Ordnung konfrontiert seien. Dabei wurde betont, dass die Annahme einer marktordnenden Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht der Ã¶ffentlichen Hand im infrage stehenden Marktsegment voraussetze (E. 3.3).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.3 </span></b><span>Aus diesem besonders gelagerten Fall kann die BeschwerdefÃ¼hrerin nichts Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten. Es ist offenkundig, dass die von der Gemeinde SeegrÃ¤ben ausgeschriebene Verwendung von geschleuderten Rohren nicht als grundsÃ¤tzliche Marktneuordnung im Sinn des Urteils des Bundesveraltungsgerichts bezeichnet werden kann, zumal es sich vorliegend um einen einmaligen Auftrag einer einzelnen Gemeinde handelt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.4 </span></b><span>Entgegen der Ansicht der BeschwerdefÃ¼hrerin bestehen vorliegend auch keine anderen besonderen UmstÃ¤nde, welche eine Erweiterung des Beschwerderechts und allenfalls einen Feststellungsentscheid rechtfertigen. Insbesondere wÃ¤re es ohne Weiteres mÃ¶glich, dass kÃ¼nftig ein Bauunternehmen als potenzielle Anbieterin von vergleichbaren Kanalarbeiten gegen eine Ausschreibung, welche wie vorliegend die Verwendung von geschleuderten Rohren verlangt, den Rechtsmittelweg beschreiten und eine unzulÃ¤ssige ProdukteeinschrÃ¤nkung monieren wÃ¼rde.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.5 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht ferner mit Blick auf die Zukunft insofern ein Interesse geltend, als ein Urteil zu ihren Gunsten prÃ¤judizielle Wirkung hÃ¤tte. Dieser Argumentation ist allerdings von vorherein nicht weiter nachzugehen: Sie ist bereits deshalb ohne Grundlage, weil die Beschwerdegegnerin die Beschwerde fÃ¼r den Fall des Eintretens im Hauptpunkt anerkennen wÃ¼rde. Mit anderen Worten: Auch bei einem Eintreten auf die Beschwerde wÃ¼rde der BeschwerdefÃ¼hrerin ein prÃ¤judizierendes Urteil des Gerichts versagt bleiben.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.6 </span></b><span>Zusammengefasst sind vorliegend keine UmstÃ¤nde ersichtlich, die der BeschwerdefÃ¼hrerin als nicht unmittelbar betroffene Produktevertreiberin ein Beschwerderecht einrÃ¤umen wÃ¼rde. Ihre Legitimation ist zu verneinen und auf die Beschwerde demnach nicht einzutreten. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung wird mit dem heutigen Entscheid gegenstandslos.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung3"><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Verfahrenskosten der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen </span><span>(§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a VRG)</span><span>. Sie ist zudem zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin eine angemessene ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 95.--;</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 2'595.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt und der geschÃ¤tzte Wert des Bauauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2020 und 2021 [SR 172.056.12]), Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>