B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-5361/2012 U r t e i l v o m 2 2 . A p r i l 2 0 1 3 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter André Moser, Richter Markus Metz, Gerichtsschreiber Stephan Metzger. Parteien A._______ Beschwerdeführer, gegen Schweizer Armee, Führungsstab der Armee FST A, Rodt- mattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichtrekrutierung. A-5361/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bere ich Informat i- ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh- rungsstab der Armee FST A mit der Durchführung einer Personensiche r- heitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauftragt. B. Auf das A uskunftsersuchen der Fachstelle hin legte die Jugendanwal t- schaft des Kantons X._______ folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle dar: Am 8. Juni 2009 wurde A._______ eines Vergehens i.S.v. Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3 . Oktober 1951 ( Betäu- bungsmittelgesetz, aBetmG, SR 812.121) und einer Übertretung desselben nach Art. 19a aBetmG – begangen im Zeitraum zwischen dem 1. Juni 2008 und dem 3. Juni 2009 – schuldig gesprochen. Gleichentags wurde A._______ des Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), der Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Abs. 1 des Stra s- senverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01), der Vere i- telung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nach Art. 91a Abs. 1 SVG, des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall nach Art. 92 Abs. 1 SVG, der Entwendung zum Gebrauch nach Art. 94 Abs. 1 Ziff. 1 aSVG und des Fahrens ohne Führerausweis nach Art. 95 Ab s. 1 aSVG – begangen am 15. Juni 2008 – schuldig gesprochen und insgesamt zu einem Freiheitsen t- zug von drei Wochen, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von sechs M o- naten und einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt. C. Die Fachstelle erachtete die vorhanden en Einträge im Schweizerischen Strafregister für die Risikobeurteilung als ausreichend und verzichtete hernach auf die Durchführung einer persönlichen Befragung von A._______. Am 20. Januar 2012 fällte das Eidgenössische Departement für Verteid i- gung, Bevöl kerungsschutz und Sport (VBS) den Entscheid, A._______ mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung zu entlassen. Im Weiteren belegte es ihn mit einem militärischen Aufgebotsstopp mit der Begründung, die Beurteilung als Sicherheitsrisiko lasse ein e Re - krutierung zur Zeit nicht zu. Seine persönlichen Verhältnisse gälten de r- zeit als ungeordnet und daher bestünden Vorbehalte, welche seine Ei g- nung für die Zuteilung zur Armee in Frage stellten. A-5361/2012 Seite 3 Gleichzeitig wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in E r- mangelung einer Einsprache gegen die Risikoerklärung der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfahren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Entscheids der IOS ausg e- löst. A._______ nahm zu den Vorbringen schriftlich Stellung. Eine angeblich nachträglich gemachte Stellungnahme ging bis zum 2. Mai 2012 nicht bei der Fachstelle ein. D. Am 2. Mai 2012 erliess d ie Fachstelle eine Risikoerklärung und beurteilte die wiederholt begangenen Vergehen und Übertretungen von A._______ als Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) (Ziff. 1). Im Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung innerhalb der Schweizer Armee (Ziff. 3). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft. E. Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 wurde A._______ das rechtliche Gehör bezüglich des in Aussicht geste llten Entscheids über eine Untauglichkeit infolge bestehender Sicherheitsrisiken beziehungsweise einer Nichtrekru- tierung infolge der am 2. Mai 2012 erlassenen Risikoerklärung gewährt, von welchem er keinen Gebrauch machte. F. Der Führungsstab der Armee FST A (nachfolgend: Vorinstanz) erliess am 13. September 2012 gestützt auf die Risikoerklärung den Entscheid i.S. Nichtrekrutierung gemäss Art. 21 Abs. 1 MG beziehungsweise Art. 113 MG sowie als Folge der Nichterfüllung des Anforderungsprofils. G. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2012 gelangt A._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) ans Bundesverwaltungsgericht und macht sinngemäss die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung geltend. Die Begründung hat er am 18. November 2012 nachgereicht. A-5361/2012 Seite 4 Der Beschwerdeführer führt unter anderem aus, dass der Entscheid de r Vorinstanz nicht angemessen sei und dadurch sein Berufswunsch, sich in (…) weiterbilden zu lassen, verunmöglicht werde. Zudem sei es für ihn unverständlich, weshalb er nicht wenigstens zum Zivildienst zugelassen werde. H. Die Vorinstanz reicht dem Bundesverwaltungsgericht am 10. Dezember 2012 ihre Vernehmlassung zur Beschwerde ein und beantragt, diese sei abzuweisen. I. Der Beschwerdeführer hält in sei nen Schlussbemerkungen vom 15. Januar 2013 fest, dass er zurzeit in einem festen Arbeitsverhältnis stehe und am 1. Februar bzw. 1. März 2013 wieder (im Einsatz stehe). J. Auf die Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden E r- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwa l- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwe r- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der Führungsstab der Armee FST A ist eine Organisationseinheit des VBS. Er gehört somit zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorli e- genden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). A-5361/2012 Seite 5 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ä n- derung hat. Der Beschwerdeführer i st als Adressat der angefochtenen Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist - und formgerech t eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Gerügt werden kann also auch di e Unangemessenheit einer angefocht e- nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach- sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann. 3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, d.h. verfahrensmässi- ge Unanfechtbarkeit und Endgültigkeit, Unabänderlichkeit in diesem Ve r- fahren, wenn kein ordentliches Rec htsmittel ergriffen werden kann. Sie tritt unter anderem auch dann ein, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (vgl. dazu RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozes s- recht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951). 3.2 Die erstinstanzlichen Verfügungen sind nur formell rechtsbeständig, da sie möglicherweise in einem erneuten Verfahren wieder überprüft wer- den können. Dient ein Verwaltungsentscheid jedoch als Grundlage für e i- nen weiteren Entscheid, hat die Behörde, welche über die zweite Mas s- nahme zu entscheiden hat, vom Ergebnis des früheren Verfahrens au s- zugehen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen . Die Rechtsbestän- digkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei nur auf das, was Gegenstand des Gesuchs war und von der zuständigen Behörde entschied en wurde (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen). A-5361/2012 Seite 6 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 2. Mai 2012 verfügte R i- sikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese nur formell rechtsbeständig, da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrekrutierung bildet, hat die Vorinstanz, als Behörde, welche über die Nichtrekrutierung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung auszugehen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen . In der Risikoerkläru ng vom 2. Mai 2012 beurteilte die Fachstelle die wiederholt begangenen Vergehen und Übertretungen des Beschwerdeführers als Hinderungsgrund für die Über- lassung der persön lichen Waffe gemäss Art. 113 MG und empfahl, dem Beschwerdeführer keine persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergeb- nis hat die Vorinstanz nun ihrem Entscheid bezüglich Rekruti e- rung/Nichtrekrutierung zugrundezulegen und sie hat von einer erneuten materiellen Prüfung abzusehen. 4. Im Folg enden gilt es also lediglich zu prüfen , ob die Nichtrekrutierung aufgrund der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 2. Mai 2012 zu Recht erfolgt ist. 4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom 19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des Führungsstabs der Armee FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übernehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zud em eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vo r- sorgliche Massnahmen verfügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ung e- ordnete persönliche Verhältnisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe b e- stehen (vgl. Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der B e- schwerdeführer mit Entscheid des VBS vom 20. Januar 2012 mit soforti- ger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung entlassen und mit einem mil i- tärischen Aufgebotsstopp belegt. In der erwähnten Verfügu ng betreffend vorzeitige Entlassung und Aufg e- botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle ge- führt werde, erwäge der Führungsstab der Armee FST A, den Beschwer- deführer nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Armee zuzu- teilen. Einerseits ergibt sich diese Schlussfolgerung aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekrutierung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militärdiensttaug lich ist, wer aufgrund seines Lei s-A-5361/2012 Seite 7 tungsprofils den Anforderungen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nichtrekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Andererseits wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militärdiensttauglich ist (vgl. zum ganzen A b- schnitt: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A -4163/2012 vom 16. J a- nuar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2). 4.2 Empfiehlt die Fachstelle, von einer Überlassung der persönlichen Waffe sei abzusehe n und erwächst diese Empfehlung in Rechtskraft, kommt eine Rekrutierung durch die Vorinstanz faktisch nicht mehr in Fra- ge, wenn für sie kein Anlass besteht, am Vorhandens ein eines Hind e- rungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zweifeln. Denn obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Personensicherh eitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die Vorinstanz als entscheiden- de Behörde nicht an die Einschätzung der Fachstelle gebunden ist, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 V REK keine Rekrutierung mehr zu , wenn die Vorinstanz selbst zu keiner anderen Einschätzung gekommen ist. Durch eine in Rechtskraft erwachsene Risikoerklärung der Fachstelle wird nämlich unabänderlich festgestellt, dass ein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehe, aufgrund dessen ei ne Mili- tärdiensttauglichkeit ausgesch lossen werden muss und als Folge – bei keinen weiteren Zweifeln der Vorinstanz – auch keine Zuteilung zur A r- mee erfolgen kann. 4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der An- ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwe i- feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (vgl. dazu PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Z ü- rich/St. Gallen 2010, Rz. 441). 4.4 Zu erwähnen bleibt, dass gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a MG Stellungs- pflichtige nicht rekrutiert werden, wenn sie für die Armee infolge eines A-5361/2012 Seite 8 Strafurteils wegen eines Verbrechens oder Vergehens untragbar gewo r- den sind. Zudem erlaubt Art. 113 MG der Vorinstanz zur Prüfung von Hin- derungsgründen für die Übe rlassung der persönlichen Waffe unter ande- rem auch, selbst in das Strafregister sowie in Stra f- und Strafvollzugsak- ten Einsicht zu nehmen (Abs. 1 Bst. b) und eine Nichtrekrutierung zu ver- fügen. Der "Umweg" über eine Personensicherheitsprüfung gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und deren durch Art. 13 Abs.1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK vorgesehenen Folgen bei einer unangefochten gebliebenen Risikoerklärung sind demnach gesetzeskonform. 4.5 Der Zivildienst ist gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom 6. Oktober 1995 (ZDG, SR 824.0) nur für Militärdienst- pflichtige zugänglich. Auf Gesuch hin hat die Vollzugsstelle des Bundes für den Zivildienst (ZIVI) über die Zulassung zum Zivildienst im militär i- schen Bereich zu entscheiden (vgl. Art. 16 ff. ZDG). Da die Zulassung des Beschwerdeführers zum Zivildienst vorliegend jedoch nicht Gegenstand der Prüfung bildet, kann diese Frage offengelassen werden. Auch auf die Alternative eines waffenlosen Dienstes ist hier nicht näher einzugehen. Im Übrigen hat sich das Bundesverwaltungsgericht bereits in mehreren En t- scheiden dafür ausgesprochen, dass mit der Vorinstanz einig zu gehen sei, dass keine Auflagen erkennbar seien, die das Risiko eines Waffe n- missbrauchs verringern können (vgl. dazu u.a. Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 8.2, A -1273/2012 vom 11. Sep tember 2012 E. 6.4 und A-874/2012 vom 16. August 2012 E. 5.4.2). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist damit abzuwei- sen. Hinzuweisen bleibt auf Folgendes: Die Vorinstanz v erlangt – mit Blick auf das mit einer Waff e verbundene Ge fahrenpotential – zu Recht, dass die überp rüften Stellungspflichtigen, de nen sie eine Waffe aushä n- digt, sich durch eine besondere Zuverlässigkeit auszeichnen müssen. Das Bundesverwaltungsgericht ist sich bewusst, dass sich die Vorinstanz hierbei auf eine Empfehlung stützt, welche einen strengen Massstab a n- setzt und erachtet diese vorsichtige Praxi s als angebracht und vertretbar (vgl. d azu u.a. Urteil des Bundesverwal tungsgerichts A-5324/2012 vom 31. Januar 2013 E. 5.4.4 f. und A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 8.3). Dass der Beschwerdeführer nun angeblich nicht mehr zur weiteren Ausbildung in (…) zugelassen werden dürfe, liegt aufgrund durchgeführ-A-5361/2012 Seite 9 ter Abklärungen nicht auf der Hand und erscheint weder angemessen noch zweckdienlich zu sein. 6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterli e- gend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.-- festzu- setzen sind (Art. 1 ff. des Reglements üb er die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltun gsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Vom geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800. -- sind dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils Fr. 300.-- zurückzuerstatten. 7. Angesichts seines Unterliegens steht dem Beschwerdeführer von vor n- herein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz wird keine Parteientsch ä- digung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 8. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer au f- erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss i n Höhe von Fr. 800.-- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 300. -- wird dem Beschwer- deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücke r- stattet. Hierzu hat er dem Bundesverwaltungsgericht seine Post - oder Bankverbindung anzugeben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen. A-5361/2012 Seite 10 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Stephan Metzger Versand: