8PKG 2011 3 25 b) Zivilrechtliche Beschwerden 3 – Vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses rückwir- kend erteilte Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfle- ge. Offen gelassen, ob Rückwirkung zulässig war (Erw. 3 a, b). Besteht kein Anspruch mehr auf Erteilung der un- entgeltlichen Rechtspflege oder hat er gar nie bestanden, erlaubt Art. 120 ZPO deren Entzug, in der Regel aber nur für die Zukunft und nur ausnahmsweise rückwirkend. Voraussetzungen für einen rückwirkenden Entzug der Be- willigung im vorliegenden Fall nicht gegeben (Erw. 3 c). Aus den Erwägungen: 3.a) Mit Entscheid vom 19. Mai 2011 hat der Einzelrichter am Be- zirksgericht Landquart X in Anwendung von Art. 119 Abs. 1 ZPO für das in Vorbereitung stehende Scheidungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt und Rechtsanwalt Dr. iur. Silvio C. Bianchi zum unentgeltli- chen Rechtsvertreter ernannt. Im entsprechenden Gesuch von X war darauf hingewiesen worden, dass die Parteien an einer einvernehmlichen Schei- dung interessiert seien und von den Parteianwälten bereits eine Schei- dungskonvention ausgearbeitet worden sei. Allerdings sei die Unterzeich- nung noch nicht erfolgt. Diese Angabe hat der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart offenbar als glaubwürdig erachtet und er zieht diese weder in der angefochtenen Verfügung noch in seiner Vernehmlassung vom 30. September 2011 in Zweifel. Gerade für derartige Konstellationen sieht der Gesetzgeber die Möglichkeit vor, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege schon vor Eintritt der Rechtshängigkeit zu stellen. Die Bot- schaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 zu den fraglichen Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege, welche vom Parlament unverändert übernommen wurden, erwähnt in diesem Zusam- menhang ausdrücklich auch die Erarbeitung einer Scheidungskonvention (Botschaft S. 7302; so auch Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 14 zu Art. 118 ZPO). In diesem Sinne sieht Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO vor, dass die Rechtsbeiständin oder der Rechtsbeistand bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden kann. b) Im vorliegenden Fall kommt allerdings hinzu, dass der Einzel- richter am Bezirksgericht Landquart die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Prozesses bewilligt hat, sondern zusätzlich rückwirkend auf den 17. September 2010. Als Grundsatz gilt da-83 PKG 2011 26 bei, dass die Wirkung der unentgeltliche Rechtspflege ab dem Datum der Gesuchstellung – vorliegend somit am 18. Februar 2011 – eintritt, wobei pra- xisgemäss der Aufwand für die Gesuchseinreichung und in zeitlich engen Grenzen dringende Prozesshandlungen bzw. Vorbereitungshandlungen bei Bewilligung des Gesuchs ebenfalls entschädigt werden. Eine eigentliche rückwirkende Bewilligung erfolgt gemäss ausdrücklicher Gesetzesvorschrift von Art. 119 Abs. 4 ZPO nur ausnahmsweise. Wie die Lehre betont, ist von dieser Möglichkeit äusserst zurückhaltend Gebrauch zu machen (Huber in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 12 zu Art. 119 ZPO; Emmel, a.a.O., N. 4 zu Art. 119 ZPO). Der Einzelrich- ter am Bezirksgericht Landquart hat ohne sichtliche Prüfung dieser Voraus- setzungen in seinem Entscheid vom 19. Mai 2011 die unentgeltliche Rechts- pflege rückwirkend auf den 17. September 2010 gewährt, obwohl im Gesuch auf die Kontaktnahme des Gegenanwalts vom 17. September 2010 und die anschliessenden Konventionsverhandlungen hingewiesen wurde. Ob die Voraussetzungen zur rückwirkenden Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter diesen Umständen gegeben waren, ist zumindest zwei- felhaft. Da der Entscheid vom 19. Mai 2011 jedoch unangefochten blieb und die Gesuchstellerin deshalb davon ausgehen durfte, dass der Aufwand ihres unentgeltlichen Rechtsvertreters ab 17. September 2010 entschädigt werde (vgl. auch nachstehende Erwägungen), kann die Frage vorliegend offen blei- ben, ob die rückwirkende Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Recht oder zu Unrecht gewährt wurde. Auf jeden Fall erstaunt es nicht, wenn bei einer Rückwirkung für die Dauer von fünf Monaten und laufenden Kon- ventionsverhandlungen für diese Zeit ein Honoraranspruch von rund Fr. 4000. – entstanden ist. c) Das Gesetz gestattet nun allerdings den Entzug der unentgeltli- chen Rechtspflege, wenn der Anspruch darauf nicht mehr besteht oder nie bestanden hat (Art. 120 ZPO). Der Vorderrichter ist der Auffassung, im vor- liegenden Fall sei der rückwirkende Entzug gerechtfertigt, weil es der unent- geltliche Rechtsvertreter versäumt habe, den Gerichtsstand für das Schei- dungsverfahren am Bezirksgericht Landquart zu fixieren, und es für das Bezirksgericht Landquart nicht zumutbar sei, den Aufwand für Vorberei- tungshandlungen eines Rechtsvertreters für einen Prozess zu entschädigen, welcher anschliessend vor einem anderen Gericht durchgeführt worden sei. ca) Der Gesetzgeber ging grundsätzlich davon aus, dass ein Entzug nur für die Zukunft erfolgen darf. Im Sinne einer Ausnahme darf die unent- geltliche Rechtspflege aber rückwirkend entzogen werden, wenn sich im Verlaufe des Verfahrens herausstellt, dass der Gesuchsteller bereits im Zeit- punkt des Entscheids über genügend Mittel verfügt hat (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7303), oder sich seine finanziellen Verhältnisse während des Ver- fahrens ausserordentlich verbessern (Huber, a.a.O., N. 10 zu Art. 120 ZPO8PKG 2011 3 27 mit Hinweisen; Emmel, a.a.O., N. 2 zu Art. 120 ZPO; Rüegg, Basler Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 2 zu Art. 120 ZPO). Denkbar ist ein rückwirkender Entzug allgemein dann, wenn der Ge- suchsteller durch irreführende Angaben oder Verschweigen relevanter Tat- sachen auf den Entscheid eingewirkt hat. Kann einer Partei aber nichts Der- artiges vorgehalten werden, darf der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nicht rückwirkend erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.16/2007 vom 20. April 2007, E. 3.1). Die bedürftige Partei und ihr Vertre- ter dürfen nämlich in guten Treuen davon ausgehen, dass bis zur Anordnung des Gegenteils die Unentgeltlichkeit Geltung hat. Erst wenn diese Annahme nicht mehr berechtigt ist, kommt ein Entzug auch rückwirkend für Rechts- vorkehren in Betracht, welche nicht im Vertrauen auf das gewährte Armen- recht vorgenommen werden konnten (Urteil des Bundesgerichts 4P.300/2005 vom 15. Dezember 2005, E. 3). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Insbesondere ist der Umstand, dass der Rechtsvertreter von X den Gerichtsstand Landquart nicht durch Einrei- chung eines gemeinsamen Scheidungsbegehrens oder einer Klage «fixiert» hat, kein Grund zum rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechts- pflege. Das Gesetz sieht in Art. 119 Abs. 1 ZPO (und Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) ausdrücklich die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit des Verfahrens beziehungsweise zur Vorberei- tung eines Prozesses vor. Bei derartigen Konstellationen ist es in der Regel so, dass der Gerichtsstand noch nicht feststeht. Der Gesetzgeber schreibt auch nicht vor, dass die Klage unmittelbar nach Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege beim betreffenden Gericht einzureichen ist oder dass mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gleichzeitig der Gerichts- stand fixiert wird. Er nimmt es bei nicht ausschliesslichen Gerichtsständen also in Kauf, dass der Prozess allenfalls an einem anderen Gericht stattfin- det. Auf jeden Fall fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführe- rin oder ihr Rechtsvertreter darauf hingearbeitet hätten, dass das Schei- dungsverfahren vor einem anderen Gericht durchgeführt werde. Soweit dies überhaupt von Relevanz wäre, könnte ein solcher Vorwurf nicht erhoben werden. Sodann gereicht es der betreffenden Partei, welche die unentgeltli- che Rechtspflege gewährt erhielt, auch nicht zum Vorwurf, dass sie nicht un- mittelbar nach deren Bewilligung den Prozess rechtshängig macht. Dies könnte gerade Konventionsverhandlungen unnötig belasten und schliesslich kontraproduktiv sein. Andererseits sind die Bedenken des Gerichts, dass die Kosten der unentgeltlichen Rechtsvertretung ohne rechtshängiges Verfah- ren nur schwer kontrollierbar sind und aus dem Ruder laufen könnten, nach- vollziehbar. Eine wirksame Eindämmung dieser Kosten kann wohl nur durch konsequente Überprüfung der Notwendigkeit des anwaltlichen Auf- wands und der Kürzung überhöhter Honorarnoten erfolgen.83 PKG 2011 28 cb) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart stört sich daran, dass es ohne frühzeitige Fixierung des Gerichtsstands möglich ist, dass «seine» Gerichtskasse für Kosten aufkommen müsse, die grundsätzlich für einen vor einem anderen Gericht geführten Prozess angefallen sind. Ob- wohl der Kanton seit 1. Januar 2011 für die Defizite aller staatlichen bünd- nerischen Gerichte aufkommt (Art. 73 GOG), ist dem Einwand ein gewis- ses Verständnis entgegenzubringen, sind die Kosten der Bezirksgerichte doch zu einem erheblichen Teil fallbezogen und steigen so die Kosten pro Fall, ohne dass der betreffende Aufwand einem Hauptverfahren zugeordnet werden kann. Dies ist indessen kein entscheidendes Kriterium und bildet selbstverständlich keinen Grund für einen richterlichen Entzug der Bewilli- gung der unentgeltlichen Rechtspflege. Der Gesetzgeber hat solches im Ge- genteil mit der Ermöglichung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit in Kauf genommen und der Kanton Graubünden hat – im Gegensatz zu anderen Kantonen (vgl. Huber, a.a.O., N. 17 zu Art. 119 ZPO) – keine besondere Instanz zur Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Eintritt der Rechtshängigkeit und einen speziellen Ko- stenträger vorgesehen. cc) Nicht stichhaltig ist auch der Einwand des Einzelrichters am Be- zirksgericht Landquart unter Hinweis auf eine Literaturstelle bei Stefan Meichssner (Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege [Art. 29 Abs. 3b], Rheinfelden 2008, S. 173 f.), dass ein rückwirkender Entzug möglich sei, wenn der Verfügungsadressat selbst für die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege verantwortlich sei, was vorlie- gendenfalls zutreffe. Wie bereits erwähnt, sind irreführende Handlungen oder Unterlassungen der Beschwerdeführerin oder ihres Rechtsvertreters nicht er- kennbar. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege war denn auch nicht etwa fehlerhaft, da sie vor Eintritt der Rechtshängigkeit gesetzlich mög- lich ist. Nicht ausgeschlossen ist (als Ausnahme) auch die rückwirkende Ge- währung. In diesem Zusammenhang kann auch keine Irreführung durch die gesuchstellende Partei geltend gemacht werden, wurde doch im Gesuch dar- auf hingewiesen, dass seit 17. September 2010 Konventionsverhandlungen lie- fen. Im Rahmen der beschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. Huber, a.a.O., N 18 zu Art. 119 ZPO) hätte es auch dem Einzelrichter am Bezirksgericht Landquart oblegen abzuklären, wie viel Zeit bereits in Konventionsverhand- lungen investiert worden ist und ob die Voraussetzungen der rückwirkenden Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege in der Tat gegeben waren. Aus allen diesen Gründen ist somit festzustellen, dass der rückwirkende Entzug der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht erfolgt ist, was zur Gutheissung der Beschwerde führt. cd) Keine selbstständige Bedeutung hat bei diesem Ausgang die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen8PKG 2011 3 29 Gehörs im Zusammenhang mit dem Entzug der unentgeltlichen Rechts- pflege (vgl. immerhin das Urteil des Bundesgerichts 4P.300/2005 vom 15. De- zember 2005, E. 2), weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. ce) Steht mit diesem Entscheid nun fest, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Unrecht entzogen wurde, ist die Sache zur Festsetzung der Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters an die Vorinstanz zurückzuweisen. ZF1 11 71 Urteil vom 27. Oktober 2011