B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2024/2018 U r t e i l v o m 1 9 . A p r i l 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richter Jean-Pierre Monnet; Gerichtsschreiber Arthur Brunner. Parteien A._______, geboren am (…), Äthiopien, vertreten durch Klausfranz Rüst-Hehli, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung und Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 15. März 2018 / N (…). E-2024/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 2. Oktober 2006 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 13. Juni 2008 trat das damalige Bundesamt für Migration (BFM) auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Mit Urteil E-4145/2008 vom 9. September 2008 wies das Bundesverwaltungs- gericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab. B. Am 9. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer beim BFM ein Gesuch um Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ein. Er be- gründete dieses im Wesentlichen mit der Geburt seines Sohnes B._______ am (…). Das BFM nahm die Eingabe vom 9. Mai 2012 als Wiedererwägungsgesuch entgegen und trat auf dieses am 31. Dezember 2012 mangels Bezahlung des eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein. Eine hiergegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverw altungsgericht mit Urteil E -110/2013 vom 26. November 2013 als offensichtlich unbegründet ab. C. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2017 ersuchte der Beschwerdeführer ein weiteres Mal um Wiedererwägung des Wegweisungsentscheides. Zur Be- gründung führte er im Wesent lichen aus, am (…) sei sein zweiter Sohn C._______ zur Welt gekommen. Er lebe mit der Kindsmutter und den bei- den Söhnen in einem gemeinsamen Haushalt in D._______. Derzeit liefen Bestrebungen, die elterliche Sorge beiden Elternteilen zuzusprechen. Schon gegenwärtig würde er sich mit der Kindsmutter die Erziehungsver- antwortung für beide Kinder teilen. Er sei aktiv an der Familienarbeit betei- ligt, zumal die Kindsmutter in Teilzeit erwerbstätig sei. Mit Verfügung vom 28. März 2018 – eröffnet am 3. April 2018 – trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfügung vom 13. Juni 2008 für rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, einer allfälligen Besch werde komme keine aufschiebende Wirkung zu. E-2024/2018 Seite 3 D. Mit Eingabe vom 8. April 2018 focht der Beschwerdeführer die Verfügung des SEM vom 28. März 2018 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er be- auftragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückwei- sung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Neube urteilung an die Vorinstanz. Prozessual ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zudem sei vorsorglich anzuordnen, dass er den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. E. Am 9. April 2018 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung antragsgemäss per sofort einstweilen aus. F. Am 12. April 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Ergänzung seiner Beschwerdeschrift zu den Akten. In einem beigelegten Exposé äussert er sich namentlich zum Verhältnis der Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- den zu den Asylbehörden. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grun dsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel u nd auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG, SR 142.31; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsw eise Ände- rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 E-2024/2018 Seite 4 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 112 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5.4 f.). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vor- liegend um eine solche, weshalb der Bes chwerdeentscheid nur summa- risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift- lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 4.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä- gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten „qualifizierten Wiedere rwägungsgesuch“ vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können ebenfalls Beweismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Be- schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher revisionsr echtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12.3). Eine Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig und darf namentlich nicht dazu dienen, blosse Urteilskritik zu üben, die Rechtskraft von Verwaltungs- E-2024/2018 Seite 5 und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. 5. 5.1 Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Nichtein- tretensverfügung der Vorinstanz vom 26. August 2015. Diese begründet ihren Entscheid im Wesentlichen damit, für das Gesuch des Beschwerde- führers sachlich unzuständig zu sein. Damit ist auch der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt: Geprüft werden kann nur die Frage, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht verneint hat. Die Rüge des B eschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, ist nur mit Blick auf diese Zuständigkeitsfrage einer näheren Prüfung zu unterziehen. 5.2 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es ein Asylgesuch ab- lehnt; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. In Anwendung dieses Grundsatzes führt die vorläufige Aufnahme eines Fa- milienmitglieds im Asylverfahren (vgl. zur diesbezüglichen Einschränkung Urteil des BVGer F-8337/2015 vom 21. Juni 2017 E. 5.3) in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Der Familienbegriff umfasst da- bei auch in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner. Fami- lienmitglieder sollen nicht voneinander getr ennt werden, sondern faktisch zusammenleben können. Nach Möglichkeit soll ihnen ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt werden (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7 und E. 11). Keine Anwendung findet Art. 44 AsylG allerdings, wenn das anspruchsver- mittelnde Familienmitglied nicht (mehr) über die vorläufige Aufnahme, son- dern über eine Jahresaufenthaltsbewilligung infolge eines gutgeheissenen Härtefallgesuchs verfügt (vgl. Urteil des BVGer E -110/2013 vom 26. No- vember 2013 E. 8.2). Nach der Rechtsprechung ist es ausserhalb des An- wendungsbereichs von Art. 44 AsylG in erster Linie Aufgabe der kantona- len Migrationsbehörden, dem Recht auf A chtung des Familienlebens (Art. 8 EMRK) Nachachtung zu verschaf fen (vg l. Urteil des BVGer D-5449/2015 vom 15. September 2015). Soweit in diesen Konstellationen im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs bei der Vorinstanz eine nach- träglich veränderte Sachlage lediglich im Hinblick auf den Anspruch auf E-2024/2018 Seite 6 Achtung des Familienleben (Art. 8 EMRK) geltend gemacht wird, ist daher nicht die Vorinstanz, sondern die kantonale Behörde zuständig. 5.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass d ie Mutter der beiden Kinder des Beschwerdeführers, E._______ in der Schweiz am 21. Oktober 2008 vorläufig aufgenommen worden ist und am 25. Oktober 2011 infolge eines Härtefallgesuchs eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten habe, womit ihre vorläufige Aufnahme erloschen sei. Zutreffend ist auch, dass die beiden Kinder des Beschwerdeführers denselben Aufenthaltsstatus besit- zen wie ihre Mutter. Mit Blick auf die Frage, welche Behörde den Anspruch des Beschwerde- führers auf Achtung seines Familienlebens mit seiner Partnerin und den beiden Kindern zu beurteilen hat, hat die Vorinstanz fol glich – entgegen den Ausführungen in der Beschwerde – alle rechtserheblichen Tatsa- chen zutreffend festgestellt. Für die Frage der Zuständigkeit irrelevant sind namentlich die Vaterschaftsanerkennung und ein allfällig in Zukunft erteil- tes gemeinsames Sorger echt. Auch die Entwicklungsdefizite von B._______ sind mit Bezug auf die hier interessierenden Rechtsfragen nicht von Bedeutung. 5.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen bereits im Urteil E-110/2013 vom 26. November 2013 ausgeführt hat, sind angesichts des festgestellten Sachverhalts (vgl. soeben, E. 5.3) in erster Linie die kanto- nalen Migrationsbehörden dafür zuständig, über den Nachzug des Be- schwerdeführers zu befinden. Trotz dieses ausdrücklichen Hinweises des Bundesverwaltungsgerichts auf die Zustän digkeit der kantonalen Migrati- onsbehörden haben bis heute offenbar weder der Beschwerdeführer noch seine Partnerin ein Gesuch um Familiennachzug respektive Bewilli- gung des Aufenthaltes des Beschwerdeführers eingereicht. Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, vorliegend kein eigentliches Fami- liennachzugsgesuch gestellt, sondern lediglich wiedererwägungsrechtlich relevante Tatsachen im Hinblick auf die Zumutbarkeit und die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorgebracht zu haben . Diese Argumentation verfängt jedoch nicht, geht es inhaltlich doch nur um den Anspruch des Beschwerdeführers (und den seiner Partnerin und Kinder) auf ein räumlich konzentriertes Zusammenleben in der Schweiz. Die Prüfung dieses An- spruchs fällt in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden, zumal vom Be- schwerdeführer und seiner Partnerin auch weiterhin verlangt werden kann, E-2024/2018 Seite 7 dass sie ein Verfahren um Familienzusammenführung mit einem entspre- chenden Gesuch bei der zuständigen kantonalen Behörde (vgl. hierzu im Einzelnen Art. 74 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs- tätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]) einleiten. Es kann dem Beschwerdeführer auch zugemutet werden, den Ausgang eines sol- chen Verfahrens in Äthiopien abzuwarten. Der mit Trennung der Familie allenfalls einhergehende Eingriff in Art. 8 EMRK wäre verhältnismässig, zu- mal die Trennung unter Annahme eines positiven Verlaufs des Familienzu- sammenführungsverfahrens nur von vorübergehender Dauer wäre. In je- nem Verfahren könnte zudem vertieft der Frage nach de r tatsächlich ge- lebten Beziehung sowie – insbesondere auch unter Beachtung der ein- schlägigen Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) – der Frage des Kindswohls nachgegangen werden. 5.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz alle rechtserhebli- chen Tatsachen zutreffend festgestellt und auf das Wiedererwägungsge- such des Beschwerdeführers mangels Zuständigkeit zu Recht nicht einge- treten ist (Art. 9 Abs. 2 VwVG). 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig feststellt und Bundesrecht nicht verletzt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit dem vorliegenden Entscheid fällt der am 9. April 2018 verfügte vorsorgliche Vollzugsstopp dahin. 7. Die gestellten Rechtsbegehren haben sich nach dem Gesagten als aus- sichtslos erwiesen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unbesehen einer allfäl lig bestehenden prozessualen Bedürftigkeit abzuweisen ist. Das Gesuch, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten, ist mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos geworden. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und praxisgemäss auf insgesamt Fr. 1‘500.– festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). E-2024/2018 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Arthur Brunner Versand: