Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 7. Mai 2012 (400 11 380) ____________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Ausstand Besetzung Präsidentin Christine Baltzer, Richter Dieter Freibur ghaus (Referent); Gerichtsschreiber Andreas Linder Parteien A. _____ B. _____ C. _____ alle vertreten durch Advokat Prof. Dr. Daniel Staehelin, Kellerhals An- wälte, Hirschgässlein 11, Postfach 257, 4010 Basel, Klägerinnen und Berufungsklägerinnen gegen D. _____ vertreten durch Advokat Alexander Imhof, Röschenzstrasse 24, Post- fach, 4242 Laufen, Beklagte Gegenstand Löschung einer Dienstbarkeit / Ausstandsbegehren der Berufungsklägerinnen vom 4. Mai 2012 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. A. _____ (Jg. 1918), B. _____ (Jg. 1948) und C. ____ _ (Jg. 1952) sind Eigentümerinnen zu gesamter Hand der Liegenschaft Nr. 595, Grundbuch X . _____, im Halte von 1'018 m 2. Zu Lasten des Grundstücks ist im Grundbuch ein als "Fusswegrecht zugunsten Öffentlichkeit" be- zeichnete Dienstbarkeit eingetragen, welche auf einer A nmeldung im Rahmen einer Grund- buchbereinigung per 1. Januar 1912 fusst. Am 27. Mai 2010 gelangte B. _____, wohnhaft am Weiherweg 10 in X. _____, an das Bezirksgericht Laufen u nd ersuchte um "Ablösung des Fusswegrechts zu Gunsten Öffentlichkeit vom 1. Januar 1912 zu Lasten unserer Parzelle Grundbuchblatt 595 X. _____". Mit Urteil vom 14. Sept ember 2011 wies die Dreierkammer des Bezirksgerichts Laufen die Klage gegen die D. _____ vollu mfänglich ab. Mit Eingabe vom 30. Dezember 2011 liessen die Klägerinnen, vertreten durch Prof. Dr. Daniel Staehelin, Advokat in Basel, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Laufen vom 14. September 2011 Berufung beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, e inreichen. Das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, führte in der Folge einen Schriftenwechsel durch, welcher mit Verfügung vom 8. März 2012 geschlossen wurde. Mit Vorladung vom 13. März 2012 wurden die Parteien zu einer Verhandlung vor das Kantonsgericht, A bteilung Zivilrecht, geladen. Diese Verhandlung wurde auf Montag, 7. Mai 2012, 08.00 Uhr, terminiert. B. Mit Eingabe vom 4. Mai 2012, welche gleichentags der Schweizerischen Post übergeben wurde, gelangte der Rechtsvertreter der Berufungsklägeri nnen an das Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Zivilrecht, und stellte gegen den Referenten, Richter René Borer, ein Ausstandsbegehren. Er beantragte, diesen durch einen u nbefangenen Richter zu ersetzen, unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung wurde zusammenf assend ausgeführt, im Jahre 1993 habe Fürsprecher René Borer Herrn E. _____ in einer Nachbarschaftsstreitigkeit gegenüber Herrn F. _____, den verstorbenen Ehemann und Vater de r heutigen Berufungsklägerinnen, vertreten. Der damalige Streit betreffend eine Stützm auer habe die selbige Liegenschaft betrof- fen, die im heutigen Verfahren durch die Wegerechtsdie nstbarkeiten belastet sei. Wie sich aus dem Schreiben des damaligen Gegenanwaltes ergebe, sei auch die D. _____, die heutige Be- klagte, in einem weiteren Sinne in das Verfahren einb ezogen gewesen. Der damalige Nachbar- streit sei mit harten Bandagen ausgefochten worden, de r dannzumalige Rechtsvertreter der Nachbarn, habe sich somit gewiss alles Schlechte über die heutigen Berufungsklägerinnen an- hören müssen. Wenn auch nicht eine gleiche Sache im S inne von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO vor- liege, liege doch der Ausstandsgrund von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO vor. Gemäss Bundesgericht sei auf die Erfahrenstatsache hinzuweisen, dass eine Pr ozesspartei ihren negativen Gefühle gegenüber der Gegenpartei oft auf deren anwaltlichen Vertreter übertrage, unterstütze doch dieser jene in der Auseinandersetzung mit ihr. Das Ausst andsgesuch sei sodann nicht zu spät erfolgt, zumal gemäss Art. 48 ZPO die betroffene Geri chtsperson von sich aus den möglichen Ausstandsgrund rechtzeitig offenzulegen habe. C. Der betroffene Referent gibt anlässlich der heutigen Hauptverhandlung eine mündliche Stellungnahme zum Ausstandsbegehren der Klägerschaft ab. Er bestreitet einen Ausstands- grund. Die Namen der Klägerinnen würden ihm nichts sa gen, da die besagte Angelegenheit zu lange zurück liege. Die massgeblichen Akten seien nicht m ehr vorhanden. Soweit erinnerlich sei es damals um die Sanierung einer Stützmauer gegangen, welche ziemlich teuer ausgefallen sei. Er sei damals jüngerer Anwalt gewesen und es sei ka um mit harten Bandagen gestritten Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht worden. Er hege keinerlei schlechte Gedanken gegen di e Parteien. Möglicherweise habe er eine der Klägerinnen zwischenzeitlich einmal in Y. _____ gesehen. D. Der Rechtsvertreter der Beklagten führt im Rahmen sei ner mündlichen Verlautbarung aus, das Ausstandsgesuch sei sehr kurzfristig eingegangen, obwohl die Zusammensetzung des Gerichts bereits seit längerem bekannt sei. Es werde al lerdings auf einen Antrag verzichtet. Sofern das Ausstandsbegehren gutgeheissen und der Fall n eu vorgeladen werde, seien die Kosten allerdings den Berufungsklägerinnen aufzuerlegen. Erwägungen 1. Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stelle n, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO). Wird der gel- tend gemachte Ausstandsgrund bestritten, so entscheidet gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO das Ge- richt. Laut § 38 Abs. 1 lit. a GOG (SGS 170) entschei det der betreffende Spruchkörper des Ge- richts über den Ausstand von Richterinnen und Richtern, unter Ausschluss der betroffenen Ge- richtsperson. Der zuständige Spruchkörper im vorliegenden Verfahren ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts, unter Ausschluss des betroffenen Referenten. 2.1 Vorab ist über die Rechtzeitigkeit des Ausstandsbegehrens zu befinden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO hat eine Partei, die eine Gerichtsperson abl ehnen will, dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstan dsgrund Kenntnis erhalten hat. Das Gesetz bestimmt keine konkrete Rügefrist. Zum Teil wir d in der Lehre die Meinung vertre- ten, die Frist betrage analog zu Art. 51 Abs. 1 ZPO zeh n Tage seit Kenntnis (z.B. L IVSCHITZ , Stämpflis Handkommentar, ZPO, Art. 49 N 4). Die Obli egenheit zur sofortigen Kenntnisnahme leitet sich aus dem Prinzip von Treu und Glauben nach Ar t. 5 Abs. 1 BV und Art. 52 ZPO ab. Dabei wird verlangt, dass Organmängel so früh wie mögli ch, d.h. nach deren Kenntnis bei ers- ter Gelegenheit geltend gemacht werden. Wer den Mang el nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend au f das Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzt en Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; WULLSCHLEGER , in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 49 N 7). Die Rechtzeitigkeit muss mit Bezug auf den weiteren Verfahrensgang beurteilt werden. Insbesondere dort, wo weitere entscheidwesentliche Verfah rensschritte unter Mitwirkung des abgelehnten Gerichtsmitgliedes anstehen, sind kürzere Fri sten angebracht. Auch das Bundes- gericht hat die Anforderungen an die Unverzüglichkeit d er Ablehnung in seiner neueren Praxis je nach der Schwere eines Ausstandsgrundes relativiert (B GE 134 I 20, E. 4.3.2 = Pra 2008 Nr. 73). Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit trifft die gesuchstellende Partei. Weil die genü- gende Verdichtung allfälliger Verdachtsmomente für ein e Befangenheit jedoch innere Tatsa- chen der gesuchstellenden Partei betrifft, dürfen keine hohen Anforderungen gestellt werden und es muss das Beweismass des Glaubhaftmachens der Rechtzeit igkeit genügen (WULLSCHLEGER , a.a.O., Art. 49 N 11). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Parteien mit Vorlad ung vom 13. März 2012 zu einer Ver- handlung vor das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, a uf Montag, 7. Mai 2012, 08.00 Uhr, ge- laden. In der besagten Vorladung wurde nebst den in Art. 133 ZPO verlangten Angaben (u.a. Name und Adresse der Parteien; verhandelte Prozesssache; Ort, Datum und Zeit; Säumnisfol- gen) auch bereits die Besetzung der Richterbank bekannt gemacht. Die Parteien konnten da- selbst ersehen, dass als referierender Richter René Borer bestimmt wurde. Die Zustellung die- ser Vorladung wurde durch den Rechtsvertreter der Beruf ungsklägerinnen am 15. März 2012 unterschriftlich bestätigt. Mit Zugang der Vorladung hatten die Berufungsklägerinnen mithin Kenntnis, dass Fürsprecher René Borer als Richter einge setzt ist. Soweit die Berufungskläge- rinnen erst am 4. Mai 2012 im Verlaufe des späteren N achmittags mittels Fernkopie mit dem Ausstandsbegehren an das Kantonsgericht Basel-Landschaf t, Abteilung Zivilrecht, gelangten, hätten sie das diesbezügliche Ausstandsbegehren viel früher anmelden können und müssen. Sie reichten das Ausstandsgesuch rund sechs Wochen nach Zugan g der Vorladung, aber we- niger als einen Arbeitstag vor der Hauptverhandlung ei n, was klarerweise verspätet ist. Daran ändert auch der Verweis auf Art. 48 ZPO nichts, der d ie rechtzeitige Offenlegung eines mögli- chen Ausstandsgrunds durch die betroffene Gerichtsperson ve rlangt. Eine solche Pflicht zur Selbstanzeige kann vorliegend nicht zum Tragen kommen, zumal sich Richter Borer selbst nicht mehr an das mittlerweile mehr als 19 Jahre zurück liegen de Verfahren zu erinnern vermochte. Der zitierte Entscheid des Bundesgerichts (BGE 134 I 20) ist sodann für das vorliegende Ver- fahren nicht einschlägig und beschlägt eine gänzlich and ere Konstellation. Ein entsprechendes Ausstandsbegehren wäre letztlich unmittelbar im Anschlus s an die Zustellung der Vorladung vorzubringen gewesen. Das erst mit Eingabe vom 4. Mai 2012 eingereichte Gesuch ist klar ver- spätet und der Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstandsbestimmungen somit verwirkt. Auf das Ausstandsgesuch der Berufungsklägeri nnen vom 4. Mai 2012 ist daher nicht einzutreten. 3.1 Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, m üsste dieses aus den nach- stehend erörterten Gründen abgewiesen werden. Die Be rufungsklägerinnen berufen sich in ihrem Ausstandsgesuch insbesondere auf Art. 47 Abs. 1 l it. f ZPO. Sie halten dafür, im Jahre 1993 habe Fürsprecher Borer in einer Nachbarschaftsstre itigkeit gegen den (verstorbenen) Ehemann und Vater der heutigen Berufungsklägerinnen d ie Gegenpartei vertreten. Der damali- ge Streit habe die selbige Liegenschaft betroffen, di e im heutigen Verfahren durch die Wege- rechtsdienstbarkeiten belastet sei. Dieser Nachbarstreit sei mit harten Bandagen ausgefochten worden, der dannzumalige Rechtsvertreter der Nachbarn habe sich somit gewiss alles Schlech- te über die jetzigen Berufungsklägerinnen anhören müsse n. Der betroffene Referent erwidert heute, die fragliche Angelegenheit liege zu lange zur ück und er erinnert sich nur mehr bruch- stückhaft. Er hege keinerlei schlechte Gedanken gegen eine der Parteien. 3.2 Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gege- benheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in di e Unparteilichkeit des Richters zu erwe- cken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmte n Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktion eller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek- tiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umständ e vorliegen, die bei objektiver Be- trachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingen ommenheit erwecken. Für die Ableh- nung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich b efangen ist. Wesentlich ist, ob das Ver- fahren in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die ko nkret zu entscheidenden Rechtsfra- gen als offen und nicht vorbestimmt erscheint (BGE 134 I 238, E. 2.1 mit Hinweisen). Es steht für das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivi lrecht, ausser Frage, dass das Aus- standsgesuch der Berufungsklägerinnen unter objektiven Gesi chtspunkten materiell unbegrün- det erscheint. Es kann grundsätzlich nicht angehen, eine n Richter ohne jeglichen aktuellen An- lass gleichsam unter Generalverdacht zu stellen und ihm Befangenheit vorzuwerfen, bloss weil er früher als Anwalt tätig war. Allein der zeitliche Abstand zwischen dem damaligen Mandat und dem heutigen Rechtsstreit lassen das Ausstandsgesuch als nahe zu aussichtslos erscheinen. Die Klägerschaft versäumt es denn auch, in ihrem Gesuch ko nkrete Gründe zu benennen, und begnügt sich mit der Vermutung, der heutige Referent habe sich damals gewiss alles Schlechte über die Berufungsklägerinnen anhören müssen. Insofern d ie Berufungsklägerinnen sinnge- mäss eine allfällige Feindschaft gelten machen wollen, g ilt es klarzustellen, dass eine solche Feindschaft zwischen einem Richter und einer Partei ohn ehin qualitativ bzw. quantitativ ein ge- wisses Mass überschreiten müsste, um einen Ausstandsgrund darste llen zu können. Mit der Wahl ins Richteramt zieht der Anwalt die Jacke des Parteiv ertreters, der unvermeidlicherweise aus der subjektiven Optik seiner Klientschaft heraus zu arg umentieren hat, nämlich aus und neu diejenige des objektiven, neutralen Beobachters an, d.h. nimmt einen Rollenwechsel vor, der in aller Regel völlig unproblematisch ist. Im Übrigen zeichnet sich der gute Jurist - sei er nun Anwalt oder Richter - gerade dadurch aus, dass er nicht einseitig denkt, sondern fähig ist, einen Streitfall aus verschiedenen Blickwinkeln heraus zu betrachten (AMBERG , Ausstandspraxis beim Rollentausch Anwalt/Richter, in: Jusletter 7. Mai 2012 mit Anmerkungen zum BGE 4A_672/2011 vom 31. Januar 2012). Der Umstand allein, dass der Referent vor Jahren ein Mandat gegen den verstorbenen Vater der Berufungskläger innen inne hatte, reicht deshalb nicht aus, um den Anschein der Befangenheit hervorzurufen; vielmehr wäre dafür der Nachweis einer Beziehung erforderlich, die von ihrer Intensität und Art her aus objektiver Sicht befürchten lässt, dass sie den Richter bei der Entscheidfällung beeinf lusst und damit seine Objektivität in Frage stellt. Letzteres haben die Berufungsklägerinnen jedoch weder konkret vorgebracht noch belegt, d.h. den Nachweis dafür, dass der Referent in der noch ausstehenden Entscheidfindung nicht mehr frei, sondern eingeschränkt ist, nicht erbracht. 4. Abschliessend hat das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, über die Verteilung der Pro- zesskosten für diesen Zwischenentscheid zu befinden. Entspr echend dem Ausgang des Aus- standsverfahrens werden die Prozesskosten gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO den Berufungskläge- rinnen auferlegt. Die Entscheidgebühr wird dabei auf CHF 500.00 festgelegt. Eine Parteient- schädigung ist nicht geschuldet, zumal die Berufungsbeklagt e heute lediglich eine kurze münd- liche Stellungnahme abzugeben hatte und kein weitere r Aufwand angefallen ist. Im Übrigen ist eine allfällige Parteientschädigung mit der Hauptsache zu sprechen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf das Ausstandsbegehren der Berufungsklägerinne n vom 4. M ai 2012 gegen Richter René Borer wird nicht eingetreten. 2. Die Entscheidgebühr für das Ausstandsverfahren von C HF 500.00 wird den Berufungsklägerinnen auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer Gerichtsschreiber Andreas Linder