JAAC65.27 Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 29. April 1998 Télécommunications. Garantie de l’interconnexion (Art. 11 LTC). Mesures provisionnelles. - Il convient d’accorder des mesures provisionnelles pour garantir l’interconnexion conformément à l’art. 11 al. 3 LTC en relation avec les art. 29 ss OST lorsque la requérente ne dispose pas elle-même d’un réseau téléphonique public couvrant toute la surface et dépend ainsi de l’interconnexion (ch. 2.2.2). - Comme la première phase d’ouverture du marché est décisive pour le développement d’une concurrence efficace, l’absence de mesures provisionnelles peut causer chez la recourante un préjucie irréparable (ch. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5). - Les prix d’interconnexion des fournisseurs ayant une position dominante doivent être alignés sur les coûts. L’alignement sur les coûts de ces prix doit être démontré de manière plausible dans le cadre des mesures provisionnelles, sans quoi la Commission fédérale de la communication (ComCom) peut fixer des prix par décision (ch. 2.3.1). - Si les prix d’interconnexion du fournisseur ayant une position dominante sont jusqu’à 30% plus élevés que ceux de fournisseurs étrangers comparables, ils ne peuvent pas être considérés comme alignés sur les coûts (ch. 2.3.1, 3). Fernmeldewesen. Sicherstellung der Interkonnektion (Art. 11 FMG). Vorsorgliche Massnahmen. - Vorsorgliche Massnahmen zur Sicherstellung der Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 3 FMG in Verbindung mit Art. 29 ff. FDV sind zu gewähren, wenn die Gesuchstellerin selber nicht über ein flächendeckendes öffentliches Telefonnetz verfügt und somit auf Interkonnektion angewiesen ist (Ziff. 2.2.2). 1- Durch das Ausbleiben vorsorglicher Massnahmen kann der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen, da die erste Phase der Marktöffnung für die Entstehung eines wirksamen Wettbewerbes entscheidend ist (Ziff. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5). - Die Interkonnektionspreise der marktbeherrschenden Anbieterin müssen sich an den Kosten orientieren. Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen muss die Kostenorientierung dieser Preise glaubhaft dargelegt werden, ansonsten die Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom) Preise verfügen kann (Ziff. 2.3.1). - Liegen die von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen Interkonnektionspreise bis zu 30% über denjenigen von vergleichbaren ausländischen Anbieterinnen, kann keine kostenorientierte Preisgestaltung vorliegen (Ziff. 2.3.1, 3). Telecomunicazioni. Garanzia dell’interconnessione (art. 11 LTC). Misure provvisionali. - Occorre ordinare misure provvisionali per garantire l’interconnessione ai sensi dell’art. 11 cpv. 3 LTC in relazione con l’art. 29 segg. OST, se la richiedente non dispone di una rete telefonica pubblica che copre tutto il territorio e dipende quindi dall’interconnessione (n. 2.2.2). - Dato che la prima fase dell’apertura del mercato è decisiva per lo sviluppo di una vera concorrenza, l’assenza di misure provvisionali può provocare un danno irreparabile per la richiedente (n. 2.3.2, 2.3.3, 2.3.5). - I prezzi dell’interconnessione fissati dal fornitore che ha una posizione di mercato dominante devono basarsi sui costi. Nel quadro delle misure provvisionali deve essere reso credibile che i prezzi si basino effettivamente sui costi, poiché altrimenti la Commissione federale delle comunicazioni (ComCom) può decidere i prezzi (n. 2.3.1). - Se i prezzi di interconnessione del fornitore che ha una posizione di mercato dominante sono fino al 30% superiori ai prezzi di fornitori esteri comparabili, non può esservi una struttura dei prezzi basata sui costi (n. 2.3.1, 3). DieGesuchstellerinbietetalsneuindenabdem1. Januar1998liberalisierten FernmeledemarkteingetreteneAnbieterinFernmeldedienstean. Zur ErbringungihrerDienstleistungenunddamitfürihrenMarkteintritt istsieaufdieMitbenutzungderNetzinfrastrukturderGesuchsgegnerin angewiesen,welchealsehemaligeMonopolistinübereinflächendeckendes Fernmeldenetzverfügt. DieBedingungenundPreisedafürwurdenzwischen denParteienineinemInterkonnektionsvertraggeregelt. Nachdemdie GesuchstellerinwährenddreierMonateimHinblickaufdasAuslaufen 2diesesVertrageserfolglosNeuverhandlungenmitderGesuchsgegnerin geführthat,verlangtsiemitihremGesucheineVerfügungdurchdie EidgenössischeKommunikationskommission(ComCom)zurSicherstellungder InterkonnektionundzurFestsetzungkostenbasierenderPreise. AusdenErwägungen: 1. Fernmelderechtliche Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen 5. MitdemrevidiertenFernmeldegesetzvom30.April1997 (FMG,SR784.10),welchesaufden1.Januar1998inKraftgetreten ist,wirddiemarktbeherrschendeAnbieterinvonFernmeldediensten verpflichtet,andernAnbieterinnenvonFernmeldedienstennachden GrundsätzeneinertransparentenundkostenorientiertenPreisgestaltung aufnichtdiskriminierendeWeiseInterkonnektionzugewähren(Art.11 Abs.1FMG).DieParteiensindabergrundsätzlichselberfürdievertragliche AusgestaltungihrerInterkonnektionsbeziehungenverantwortlich. Die EidgenössischenKommunikationskommission(ComCom)schreitet nurdannein,wennzwischendenParteieninnertdreiMonatennach VerhandlungsaufnahmekeineEinigungzustandekommtundeineParteiein GesuchumErlasseinerInterkonnektionsverfügungbzw. vonvorsorglichen Massnahmeneinreicht(Art.11Abs.3FMG). DerErlasseinereinstweiligenVerfügungsetztalsoinfernmelderechtlicher Hinsichtvoraus,dasssichzweiFernmeldedienstanbieterinnen gegenüberstehen,wobeidieeinederbeideneinemarktbeherrschende Stellunghabenmuss,dasskeinInterkonnektionsvertragbesteht,dassdie Parteien3Monateerfolglosverhandelthabenunddasseinentsprechendes GesucheinerParteivorliegt. 6. Fernmeldedienstanbieterinist,werDrittendiefernmeldetechnische ÜbertragungvonInformationenanbietet(Art.3Bst.bFMG).Indieser EigenschaftistsienachArt.4FMGentwederderKonzessions-oder Meldepflichtunterstellt. AusnahmenregeltArt.3derVerordnungvom 6.Oktober1997überFernmeldedienste(FDV,SR784.101.1). 7. DerGesuchstellerinwurdealskonzessionspflichtiger Fernmeldedienstanbieterinam4.Februar1998eineBewilligungzur vorläufigenAusübungderentsprechendenTätigkeitgemässArt.69FDVerteilt. SieistsomitinterkonnektionsberechtigtimSinnevonArt.11Abs.1FMGin VerbindungmitArt.31FDV. 8. FürdieBestimmungderMarktbeherrschungfindetdasKartellgesetz vom6.Oktober1995(KG,SR251)Anwendung. DanachgilteinUnternehmen dannalsmarktbeherrschend,wennesaufeinemMarktalsAnbieter oderNachfragerinderLageist,sichvonandernMarktteilnehmernin wesentlichemUmfangunabhängigzuverhalten(Art.4Abs.2KG). EinstarkesIndizfürdieMarktbeherrschungderGesuchsgegnerinbetreffend dieinFragestehendenDiensteistdiefehlendeSubstituierbarkeitderselben. DieseAnnahmewirddurchdenEntscheidderWettbewerbskommission (WEKO)i.S.TelecomPTT/BlueWindow(Untersuchungder 3Wettbewerbskommissionvom5.Mai1997,RechtundPolitikdesWettbewerbs [RPW]1997/2,S.161)gestützt,welcherfeststellte,dassdieGesuchsgegnerinauf demschweizerischenTelefoniemarktalsmarktbeherrschendesUnternehmen imSinnevonArt.4Abs.2KGgilt. DadieGesuchsgegnerinihreMarktbeherrschungimÜbrigenauch nichtbestreitet,kannfürdiesesVerfahrendavonausgegangenwerden, dasssiemarktbeherrschendist. AusderMarktbeherrschungfolgt, dassdieGesuchsgegnerinzurGewährleistungderInterkonnektionzu kostenorientiertenPreisenverpflichtetist(Art.11Abs.1FMG). 9. DieParteienhabenzwaram19.Dezember1997einen Interkonnektionsvertragabgeschlossen. DieGesuchstellerinmachtinihrer Eingabeabergeltend,dassdieserVertragper30.April1998auslaufeunddie WeiterverhandlungenzukeinemErgebnisgeführthaben. (…) 10. DieGesuchsgegnerinbehauptetdemgegenüber,dassdiese Vereinbarungam30.April1998nichtauslaufe.(…)Dassabgeschlossene Verträgeeingehaltenwerdenmüssen,ergebesichausdergeltenden Rechtsordnungundmüssenichtnochspeziellverfügtwerden. 11. DieAuslegungderentsprechendenVertragsbestimmungenergibt,dass essichbeimzwischendenParteienabgeschlossenenInterkonnektionsvertrag umeinenbiszum30.April1998befristetenVertraghandelt. Gemäss Ziff.16.3.6derHaupturkundehabendieParteienvereinbart,dassdiePreise unddieAusgestaltungdergemässAnnex1vereinbartenDienstleistungen injedemFallebiszum30.April1998unverändertbleibensollen. Aus GründenderPraktikabilitätwürdendieParteiendasgenannteDatumso behandeln,wiewennaufdiesenZeitpunkthineineKündigunggemäss Ziff.16.3.1erfolgtwäre. AusZiff.16.3.5kannnichtabgeleitetwerden,dass dieParteiengänzlichaufdieMöglichkeitderEinreichungeinesGesuches aufErlassvorsorglicherMassnahmenverzichtenwollten. Esistvielmehr wahrscheinlich,dassdieParteieneinenrechtsfreienZeitraumzwischendem AuslaufendesVertragesundeinemrechtskräftigenEntscheidderzuständigen Behördevermeidenwollten. DieentsprechendeKlauselhättealsodann Anwendunggefunden,wenndieComComerstnachdem30.April1998über einGesuchumInterkonnektionbzw. einsolchesumErlassvonvorsorglichen Massnahmenentschiedenhätte. EinEntscheidübervorsorglicheMassnahmen istzweifelsohneeinrechtsgültigerEntscheidimSinnedergenannten Vertragsbestimmung. EinallfälligerEntscheidüberdasGesuchumErlass vonvorsorglichenMassnahmenwürdedieInterkonnektionwährendder HängigkeitdesHauptverfahrensbiszueinemrechtskräftigenEndentscheid regeln. EineandereAuslegungmachtkeinenSinn,daAnnex1der Haupturkunde(«ServicesandTariffs»)sämtlicheDiensteundTarifeder Interkonnektionsvereinbarungregelt. WennalsoAnnex1gekündetwird, musssomitdiegesamteInterkonnektionsvereinbarungselbstdahinfallen. 4OhneAnnex1würdederVertragjeglichenInhaltsentbehrenundes beständegarkeineigentlicherVertragsgegenstandimSinnevonArt.2des Obligationenrechtsmehr. 12. DieGesuchstellerinnotifiziertedemBundesamtfürKommunikation (BAKOM)mitSchreibenvom14.Januar1998Weiterverhandlungenbzw. NeuverhandlungenimSinnevonArt.40FDV.Daseitdem20.Dezember1997 dieseWeiterverhandlungenzwischendenParteienandauertenunderfolglos blieben,istobenerwähnteVerhandlungsfristvondreiMonatenabgelaufen 13. AusdiesenGründensinddiefernmelderechtlichenVoraussetzungen fürdenErlassvonvorsorglichenMassnahmengegeben. 2. Allgemeine Voraussetzungen für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen 2.1. Grundsatz 14. MitdemErlassvonvorsorglichenMassnahmensolldieWirksamkeit einererstspäterzutreffendendefinitivenAnordnungsichergestelltwerden. Voraussetzungendazusind,dass(1)dieGesuchstellerineinegünstige Erfolgsprognoseglaubhaftmacht,dass(2)derGesuchstellerineinnicht leichtwiedergutzumachenderNachteildroht,dass(3)dieanzuordnenden Massnahmendringendund(4)verhältnissmässigsind(vgl. Isabelle Häner, VorsorglicheMassnahmenimVerwaltungsverfahrenundVerwaltungsprozess, in: ZeitschriftfürschweizerischesRecht[ZSR]116,1997II,S.322ff.) 5DieGesuchstellerinbeantragtdenErlassvonzweiArtenvon vorsorglichenMassnahmen. Einerseitsverlangtsie,dassihrdie Interkonnektionsdienstleistungenweiterhinangebotenwerden. AndererseitsbeantragtsieeinePreisreduktionderverlangten Interkonnektionsdienstleistungen. (...) 15. (...) 2.2. Verpflichtung zur Leistung von Interkonnektionsdienstleistungen 16. Nachfolgendwirdgeprüft,obdieallgemeinenVoraussetzungen fürdenErlasseinervorsorglichenVerfügungzurSicherstellungder Interkonnektiongegebensind. (...) 2.2.1. Erfolgsprognose 17. (...) 18. NachdemdieMarktbeherrschungderGesuchsgegneringemässZiff.8 alsgegebenerachtetwird,istdieGesuchsgegnerinverpflichtet,anderen FernmeldedienstanbieterinnenInterkonnektiongemässArt.11Abs.1FMG inVerbindungmitArt.29ff. FDVzugewähren. DieErfolgsprognosefürdas Hauptverfahrenistdaheroffensichtlichpositiv. 2.2.2. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 19. (...) DerGesuchstellerinwürdeohnedieAnordnungeiner vorsorglichenMassnahmezurSicherstellungderInterkonnektionwährend deshängigenVerfahrensdadurcheinnichtleichtwiedergutzumachender 6Nachteilerwachsen,dasssiedamitihrenKundenkeineEnd-zu-End-Telefonie mehranbietenkönnte,verfügtsiedochselberüberkeinflächendeckendes öffentlichesTelefonnetz. 2.2.3. Dringlichkeit 20. (...) 21. DaderInterkonnektionsvertragzwischenderGesuchstellerin undderGesuchsgegnerinEndeApril1998ausläuft,mussunverzüglich dieSicherstellungderInterkonnektionangeordnetwerden,dadie Gesuchsgegnerinansonstennichtmehrverpflichtetwäre,derGesuchstellerin Interkonnektionzugewähren. 2.2.4. Verhältnismässigkeit 22. DieAnordnungvorsorglicherMassnahmenistverhältnismässig, wenndieMassnahmengeeignetsind,denwahrscheinlicheintretenden Nachteilabzuwenden,wennsieerforderlichsindundwenndieInteressen anderAnordnungsolcherMassnahmendieentgegenstehendenInteressen überwiegen. 23. DieseVoraussetzungenkönnenohneweiteresalsvollständigerfüllt betrachtetwerden. Diesschondeshalb,weildieInteressenderGesuchstellerin aneinerVerpflichtungderGesuchsgegnerinzurGewährleistungder InterkonnektiondiejenigenderGesuchsgegnerineindeutigüberwiegen,wäre esjenerdochohneSicherstellungderInterkonnektionnichtmehrmöglich, denKundenihreDienstleistungenanzubieten. 2.2.5. Fazit 24. DieallgemeinenVoraussetzungenzumErlassdervorsorglichen Massnahme,mitwelcherdieGesuchsgegnerinverpflichtetwird,der GesuchstellerinInterkonnektionzugewähren,sinddamiterfüllt. 2.3. Verfügung eines Interkonnektionspreises 25. IneinemzweitenSchrittwirdnungeprüft,obdieallgemeinen VoraussetzungenfürdenErlasseinervorsorglichenMassnahmezur FestsetzungeinesInterkonnektionspreisesgegebensind. 2.3.1. Erfolgsprognose 26. ImRahmenderErfolgsprognosewirdgeprüft,obdie Wahrscheinlichkeitbesteht,dassdievonderGesuchstellerinfürdie vorsorglichenMassnahmengestelltenRechtsbegehrendurchdenspäterzu fällendenHauptentscheidbestätigtwerden(Kölz/Häner,a.a.O.). 7GestütztaufArt.11Abs.1FMGinVerbindungmitArt.34und65FDV müssensichdiePreisederGesuchstellerinfürdiezugewährenden InterkonnektionsdienstleistungenandenKostenorientieren. Nachfolgend mussalsobiszumdefinitivenEntscheidimHauptverfahrenineiner summarischenÜberprüfungdarüberbefundenwerden,obdie KostenorientierungderfraglichenPreisewahrscheinlichistundgenügend glaubhaftgemachtwurde. 27. (...) 28. (...) DieGesuchsgegnerin[hat]mitdeneingereichtenUnterlagen nichtgenügenddargetanundglaubhaftgemacht(...),obundinwiefernsich ihrePreisetatsächlichandenKostenorientieren. Diesistaufgrundder KomplexitätderMaterieoffensichtlichsehrschwierigundeineprofunde AnalysedernocheinzureichendenBuchhaltungsunterlagenkannerstim Hauptverfahrendurchgeführtwerden. Anhaltspunktedafür,dassdiePreisederGesuchsgegnerinnicht kostenorientiertsind,gebenaberinsbesondereVergleichemit demAusland. SohatdasBAKOMimletztenJahrOVUM,eineauf derartigeFragenspezialisierteenglischeBeraterfirma,unteranderem beauftragt,InterkonnektionspreiseinbereitsliberalisiertenLändern zuerfassenundmiteinanderzuvergleichen. Diegestütztauf diesenVergleichfürdieSchweizerrechnetenundvonOVUM [84]” target=_blank>http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243. vorgeschlagenenInterkonnektionspreiseliegenumbiszu30%unterdenvon derGesuchsgegnerinangebotenenPreisen. AuchdieobersteLimitedesvon derEuropäischeUnion(EU)empfohlenenPreisbandesliegtnochdeutlich unterdemAngebotderGesuchsgegnerin. DieComComerachtetesnacheinersummarischenPrüfungder eingegangenenRechtsschriftenundBeilagendaheralsdurchausmöglich biswahrscheinlich,dassdiePreisederGesuchsgegnerinfürdieangebotenen Interkonnektionsdienstleistungennichtvollumfänglichkostenorientiertsind. EsbestehteinegewisseWahrscheinlichkeit,dassdiePreiseimHauptverfahren korrigiertwerdenmüssen,weshalbeinevorsichtigpositiveErfolgsprognose gestelltwerdenkann. DieGesuchsgegnerinbestreitetüberdiesdieGesetzmässigkeitderin Art.47Abs.3FDVenthaltenenBeweislastregelung. Dieseverpflichtetdie marktbeherrschendeAnbieterin,dieEinhaltungderKostenorientierungnach Art.34nachzuweisen,ansonstendieComComdieBedingungennachmarkt- undbranchenüblichenVergleichswertenverfügt. Art.47Abs.3FDVpräzisiert, dassdiemarktbeherrschendeAnbieterinbeweispflichtigist. Art.11Abs.1inVerbindungmitArt.34bzw. 65FDVverpflichtetdie marktbeherrschendeAnbieterinzukostenorientierterPreisgestaltung. DieexpliziteUmkehrderBeweislastgemässArt.47Abs.3FDVfolgt ausnaheliegendenGründen,würdesichdieverpflichteteAnbieterin dochwohlkauminihreGeschäftsbüchersehenlassen,damitihr 8allenfallsdasNichteinhaltenderVerpflichtungzukostenbasierenden Interkonnektionstarifennachgewiesenwerdenkönnte. DemArgumentder Gesuchsgegnerinkanndahernichtgefolgtwerden. 2.3.2. Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 29.-30. (...) 31. DieerstePhasederMarktöffnungistfürdieEntstehung eineswirksamenWettbewerbestatsächlichentscheidend. Die MarkteintrittsbedingungenmüssenfürdieneuenTeilnehmerinnenso frühalsmöglichbekanntsein. EinevernünftigePositionierungaufdem MarktsetztzweifelsohnewettbewerbsfähigeInterkonnektionsbedingungen voraus. Daruntersindnichtnurdietechnischenundadministrativen Interkonnektionsbedingungenzuverstehen,sonderninsbesondereauch realistischeInterkonnektionspreise. AnsonstenwirdderMarkteintrittfür neueAnbieterinnenzunehmenderschwertundesbestehtdieGefahrder EtablierungvonfaktischenMonopolen,welchevonneuenKonkurrentinnen nurschwerdurchbrochenwerdenkönnen. DerMarkteintrittoderdie EtablierungaufdemMarktdarfdurchVerzögerungenoderlängerfristige UnsicherheitenindiesemBereichinkeinerWeiseerschwertoderbehindert werden. DiebereitsaktivenundpotentiellenneuenTeilnehmerinnenam FernmeldemarktmüssenihreStrategien,ihreBusiness-Pläneundihre WirtschaftlichkeitsberechnungenzurSicherungeineskritischenMarktanteils aufmöglichstvonAnfanganverlässlicheGrundlagenabstützenkönnen. DerGesuchstellerinwürdedeshalbeinnichtleichtwiedergutzumachender Nachteilerwachsen,wennnichtsofortInterkonnektionspreiseverfügtwürden. InwieferndadurchWettbewerbsverzerrungenentstehenkönnten,istnicht ersichtlich. ImÜbrigenistdieArgumentationderGesuchsgegnerin,wonachdurch diePreisfestsetzungandereAnbieterinnendiskriminiertwerden,nicht durchschlagend. EserwächstihrdadurchinsbesonderekeinNachteil. Fallsdie GesuchstellerinaufgrundeinesvorsorglichtieferenInterkonnektionstarifes ihrenKundeneinengünstigerenTarif«weitergeben»würde,würdesie diesaufeigenesRisikodesUnterliegensimHauptverfahrentun. Obeine inFragestehendeVerfügungderComComeineDiskriminierungder andernAnbieterinnenbedeutenwürde,mussdaheroffenbleiben. Andern Anbieterinnenbleibtesindessenanheimgestellt,beidengegebenen VoraussetzungenebenfallseinVerfahrenmitdenentsprechendenRisiken anzustreben. 2.3.3. Dringlichkeit 32. DieDringlichkeitergibtsichausderWichtigkeitdermomentanen erstenPhasederMarktöffnung. EsentsprachdemWillendesGesetzgebers, mitdemEntscheidfürdieLiberalisierungdesFernmeldemarktesund demErlassdesneuenFernmeldegesetzesaufden1.Januar1998möglichst rascheinenfunktionierendenWettbewerbzuermöglichen. Dazuhater 9dieVerhandlungsfristzwischenderzurInterkonnektionverpflichteten AnbieterinundderAnfragerin,nachderdieComComumeineVerfügung derentsprechendenBedingungenersuchtwerdenkann,mitdreiMonaten sehrkurzgehalten(Art.11Abs.3FMG).DasseinerascheUmsetzungder LiberalisierungundEinführungeinesfunktionierendenWettbewerbesdem Gesetzgeberwichtigwaren,zeigtsichauchdaraus,dasserdieComCom ermächtigthat,indiesenFällenaufGesuchhinodersogarvonAmteswegen vorsorglicheMassnahmenzutreffen. 2.3.4. Verhältnismässigkeit 33. Zunächstistzuprüfen,obdieAnordnungdesvorsorglichen InterkonnektionstarifesdurchdieComComgeeignetist,denansonsten wahrscheinlicheintretendenNachteilabzuwenden. DurchdievorsorglicheVerfügungderdurchdieComCombestimmten InterkonnektionspreisekanndervonderGesuchstellerinbefürchteteNachteil, dassdurchdieangeblichzuhohenTarifederLiberalisierungsprozessinder SchweizaufWeiteresinFragegestelltwird,ausgemerztwerden,sodassdiese MassnahmeeingeeignetesMitteldarstellt. 34. AuchistdieAnordnungdieserMassnahmeerforderlich,daein geringeresMittelnichtausreicht,dieinFragestehendenInteressender Gesuchstellerinzuschützen;siestelltindiesemSinnedengeringstmöglichen EingriffindieRechtederGesuchsgegnerindar. 35. DievorsorglicheFestlegungderInterkonnektionstarifeaufdem durchdieComCombestimmtenNiveauerscheintbeieinerAbwägungder entgegenstehendenInteressendurchausalsverhältnismässig,werdendoch damitPreisefestgelegt,welchesichdurchschnittlichungefährinderMitte derentgegenstehendenTarifvorstellungenbefinden. DieInteressender GesuchstellerinandieservorsorglichenMassnahmeüberwiegendiejenigen derGesuchsgegnerinindessendeutlich. DieInteressenderGesuchsgegnerin erscheinenangesichtsihrerstarkenStellungaufdemMarktunddemgeringen MarktvolumenderGesuchsgegnerindurcheinePreisreduktionnichternsthaft tangiert. 2.3.5. Fazit 36. GestütztaufdieseAusführungenkommtdieComComzumSchluss, dassdieallgemeinenVoraussetzungenfürdenErlasseinervorsorglichen MassnahmezurSenkungderInterkonnektionspreiseerfülltsind. 37. ZumgleichenResultatkommtmanauch,wennkeine positiveErfolgsprognosebetreffenddievorsorglicheRegelungder Interkonnektionstarifegestelltwerdenkann. Wennwedereineüberwiegendnegativenocheineeindeutige,aufGewissheit beruhendepositivePrognosegestelltwerdenkann,mussderNachteil, welcherdieVorwegnahmedesEntscheidergebnisseszurechtfertigenvermag, festgestelltundgewichtetwerden. DieserNachteilergibtsichdaraus,dassim 10HinblickaufdenSinnundZweckdesanwendbarenRechtsimkonkretenFall einZuwartennichtverlangtwerdenkann. SodannistdieWahrscheinlichkeit desEintrittsdesNachteilsfestzustellenundzwarzunächstnachdem KausalverlaufsowieinzeitlicherHinsicht(Dringlichkeit)undalsdann unterEinbezugderErfolgsprognose. (...) Dersofestgestellteundbewertete potentielleNachteilwirdimRahmenderVerhältnismässigkeitsprüfung mitdenentgegenstehendenInteressenabgewogen(IsabelleHäner,a.a.O., S.324f.). IndiesenFällenmussalsozunächsteineGewichtungderdurch einenvorsorglichenEntscheidzubefürchtendenNachteilevorgenommen werden. 38. DieBeurteilungdesnichtleichtwiedergutzumachendenNachteilshat gezeigt,dassdieNachteilederGesuchstellerindiejenigenderGesuchsgegnerin überwiegen,fallsdieinFragestehendenInterkonnektionstarifeweiterhinauf dembisherigenNiveaubleibenundnichtvorsorglichgesenktwerden. 39. DieWahrscheinlichkeitdesEintrittsdiesesNachteilsfürdie GesuchstellerinerscheintderComComalskausalgegeben,dainsbesondere dieerstePhasederMarktöffnungfürdieEntstehungeineswirksamen WettbewerbesfürTelefondienstleistungenalszentralerachtetwird. Hieraus istauchdiezeitlicheDringlichkeiteinervorsorglichenAnordnungfürden drohendenNachteilersichtlich. 40. WieobenausgeführtwiegtimÜbrigenderNachteilfürdie Gesuchstellerinschwerer,wenndievorsorglicheAnordnungtieferer InterkonnektionspreiseunterbleibtalsfürdieGesuchsgegnerin,wenndiese Massnahmeangeordnetwürde. 41. DerpotentielleNachteilderGesuchstellerinimFalleeines ausbleibendenvorsorglichenEntscheidesübertiefereInterkonnektionspreise mussimWeiterenmitdenentgegenstehendenInteressenabgewogenwerden (Verhältnismässigkeitsprüfung). 42. MitVerweisaufdiebereitsvorgenommeneInteressenabwägungunter 2.3.4kannfestgestelltwerden,dassdieinFragestehendenMassnahmen unterAbwägungderderGesuchstellerindrohendenNachteilemitden entgegenstehendenInteressenderGesuchsgegnerinverhältnismässigsind. 3. Festsetzung der Interkonnektionspreise 43. DadieComComgemässdenvorstehendenAusführungendie VoraussetzungenfürdieVerfügungvontieferenInterkonnektionspreisen alsgegebenerachtet,bleibtineinemletztenSchrittnochdieFestsetzung derselben. DiefestgesetztenPreisebasierenaufderbereitserwähnten OVUM-Studie«InterconnectinSwitzerland» [85]. AlsRichtwertwirdein Benchmark-Grundtarifbestimmt,deraufdemDurchschnittder1997 vonOVUMindenLändernDänemark,Frankreich,Niederlande,Spanien, Schweden,EnglandundUSAerhobenenTarifebasiert. DieFestlegungvon TarifennachdemBenchmark-PrinzipwirdauchimAuslandgenerellals Bewertungsgrundlageakzeptiert. Esgehthierzudemnichtbereitsumeine definitiveFestlegeungvonInterkonnektionspreisengestütztaufBenchmarks, 11sondernumeinenRichtwert,welcherzurÜberbrückungeines«rechts-bzw. preisfreien»Zeitraumsdienensoll. SobalddienötigenUnterlagenvorhanden undimHauptverfahrenanalysiertwordensind,kanneineFestsetzungder PreisegestütztaufdieihnenzugrundeliegendenKostenerfolgen,soferndie GesuchsgegnerindieKostenorientierungnichtnachweisenkann. DiespezielleAusgangssituationderGesuchsgegnerin,insbesondere imZusammenhangmitderBewältigungvonAltlasten(z.B. Personalstatus,historischbedingteLieferanten-ParallelitätimBereich derKommunikationsinfrastruktur)führtdazu,dassaufdemerwähnten Benchmark-GrundtarifvonOVUMeineArt«Altlasten-Zuschlag»von10% gewährtwird. DamitkannauchdenInteressenderGesuchsgegnerin Rechnunggetragenwerden. DerhierzurAnwendungkommendeBenchmark-Grundtarifmiteinem ZuschlagfürAltlastenlässtsichimeuropäischenVergleichdurchaus rechtfertigen. SohatdieEUam11.März1998einenTarifvergleich«1998 interconnectiontariffsinmemberStates»veröffentlicht,welcherzeigt, dasssichdievonderComComfestgelegtenPreiseimoberenBereichder publiziertenTarifbandbreitenbefinden. SieweisensomitinErmangelung echterökonomischerAlternativgrundlageneinendurchausrepräsentativen undausgewogenenCharakterauf. DiesovorsorglicherweisefestgesetztenInterkonnektionspreiseliegenzudem durchschnittlichungefährimMittelzwischendenvonderGesuchstellerin verlangtenunddenvonderGesuchsgegnerinangebotenenPreisen. 47. AusserdemmachtdieGesuchsgegneringeltend,aucheinenicht marktbeherrschendeAnbieterinseigemässArt.11Abs.2FMGzur Interkonnektionverpflichtet. SieseiabermangelsVerweisinArt.37FDVauf Art.34FDVnichtverpflichtet,einekostenorientiertePreisgestaltungimSinne diesesArtikelszugewähren,sodassdieGesuchstellerinbeieinerVerfügung einestieferenInterkonnektionspreiseseinendoppeltenVorteilhätte. Siestellt demgemässdasRechtsbegehren,dassimFalleeinerPreissenkungsverfügung durchdieComComdiePreisederGesuchstellerinfürdiebetreffenden InterkonnektionsdienstleistungenimgleichenUmfangzusenkenseienwie diejenigenderGesuchsgegnerin. Sieverweistdennauchaufdenzwischenden ParteienabgeschlossenenInterkonnektionsvertragvom19.Dezember1997,in welchemdieReziprozitätzwischendenPreisenfürdieDiensteTermination undCarrierSelectionvereinbartwordenist. DieComComsiehtmithinkeinenGrund,imRahmendervorsorglichen MassnahmenvondieserReziprozitätabzuweichenundverpflichtetdie Gesuchstellerin,Gegenrechtzuhalten. Tabelle der verfügten Interkonnektionspreise der Dienste «Call Termination» und «Carrier Selection» ab dem 1. Mai 1998: 12PSTN Interkonnection Terminating Service (in CHF) Average IC-Charge Call Termination Regional RegionalTerminatingService night off-peak peak chargeperminute 1,CHF/100 0.68 1.39 2.77 set-upcharge2,CHF/100 0.55 1.09 2.18 Average for 3 minutes talk 3 0.87 1.75 3.50 3.024 National NationalTerminatingService night off-peak peak chargeperminute 1,CHF/100 1.11 2.22 4.44 set-upcharge2,CHF/100 0.58 1.18 2.34 Average for 3 minutes talk 3 1.31 2.61 5.23 4.514 PSTN to selected Carrier (X) Service (in CHF) Average IC-Charge Carrier Selection Regional RegionalSCS night off-peak peak chargeperminute 1,CHF/100 0.73 1.45 2.92 set-upcharge2,CHF/100 0.83 1.64 3.28 Average for 3 minutes talk 3 1.00 2.00 4.01 3.464 National NationalSCS night off-peak peak chargeperminute 1,CHF/100 1.16 2.32 4.63 set-upcharge2,CHF/100 0.86 1.72 3.44 Average for 3 minutes talk 3 1.44 2.89 5.78 4.984 13Tabellen-Referenzierung: 1) chargeperminute=conveyance 2) set-upcharge=TarifPressemitteilung+10%Pressemitteilungder Swisscomvom24.3.1998: Interkonnektion: SwisscomsenktNetzzugangspreis http://www.swisscom.ch/gd/information/press_releases/press_releases-de.html 3) Splitting-Modell: 5%night,20%off-peak,75%peak((0.05xnight)+ (0.20xoff-peak)+(0.75xpeak)=AverageIC-Charge) 4) Grundlagen-Referenz: Bericht«Interconnectin Switzerland»,erstelltdurchOVUMLtd,London,Dezember 1997,http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243 Grundlagen-Berechnung: (FDC[fullydistributedcosts]callterminationbzw. calloriginationOVUM)+(10%Altlasten-Zuschlag) [84]82 DerOvum-Berichtistpubliziertunter: http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243. [85]83 Publiziertunter: http://www.bakom.ch/ger/subsubpage/document/258/1243. 14Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 65.27 - Entscheid der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 29. April 1998 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2001 Année Anno Band 65 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 005 132 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.