Abteilung II B-6177/2008 / stm {T 0/2} U r t e i l v o m 1 3 . F e b r u a r 2 0 0 9 Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann; Gerichtsschreiber Martin Buchli. B-6177/2008 1. A._______ 2. B._______ 3. C._______ 4. D._______ 5. E._______ 6. F._______ 7. G._______ 8. H._______ 9. I._______ 10. J._______ 11. K._______ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung ParteienB-6177/2008 Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte, Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern, sowie B-6386/2008 12. L._______ 13. M._______ 14. N._______ 15. O._______ 16. P._______ 17. Q._______ 18. R._______ alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und Rechtsanwalt Christian Leupi, Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz, Zürichstrasse 12, 6004 Luzern, Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), Effingerstrasse 20, 3003 Bern, vertreten durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss & Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald, Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner, Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern, Vergabestelle. Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten). Seite 2 Gegenstand Parteien ParteienB-6177/2008 Sachverhalt: A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep - tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben. Als Bedarfsstelle wurden die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf- fungsstelle die X. Unternehmensberatung AG, angegeben. Der detaillierte Projektbeschrieb lautet: "Die Sozialversicherungen der Schweiz (Invalidenversicherung, Alters- und Hinterlassenenversiche- rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine Sachleistung und in eine Dienstleistung auf. Die Sachleistung der Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, wohingegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung grund- sätzlich bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Als Eignungsnachweis wird von den Anbietern in Ziffer 3.8 (unter Punkt EA5) unter anderem die Erklärung der Bereitschaft verlangt, Hörgeräte für die Stufen 1, 2 und 3 für 260, 375 bzw. 510 Euro anzubieten. Unter Punkt EA6 wird die Zusicherung des Anbieters verlangt, dass dieser für Hörgeräte und Zusatzgeräte der Stufe 4 EU-Marktpreise anbieten wird. Gemäss Ziffer 4.5.4 der Ausschreibung ist geplant, die Aus- schreibung in einem zweistufigen Verfahren durchzuführen, wobei in einem ersten Schritt die bis zum 7. No vember 2008 einzureichenden Anträge auf Teilnahme evaluiert werden und erst in einem zweiten Schritt die Offerten der zugelassenen Anbieterinnen eingeholt werden. In Ziffer 4.7 wird zur Art und Weise der Beschaffung ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB ausgeschrieben, aber erfolgt nicht nach dem WTO-Überein kommen bzw. dem öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/VoeB), sondern nach schweizerischem Obligationenrecht. Rechtsmittel sind ausgeschlossen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss." B. Mit Eingaben vom 25. September 2008 einerseits (Verfahrensnummer B-6177/2008) und 6. Oktober 2008 andererseits (Verfahrensnummer B-6383/2008) erhoben mehrere potenzielle Anbieter und Verbände aus dem Bereich der Hörgeräteakustik (im Folgenden: Beschwerdeführe- rinnen 1-11 bzw. Beschwerdeführerinnen 12-18) Beschwerde beim Bundes verwaltungsgericht. Sie beantragen in der Hauptsache die Aufhebung der Ausschreibung "Beschaffung von Hörgeräten" vom 15. September 2008. Zugleich wurde die Sistierung des Vergabe- Seite 3B-6177/2008 verfahrens sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Zur Begründung des Hauptantrages machen die Beschwerdefüh- rerinnen insbesondere geltend, es fehle an der Kompetenz und der gesetzlichen Grundlage für eine derartige Ausschreibung. C. Mit Verfügung vom 26. September 2008 wies der Instruktionsrichter im Verfahren B-6177/2008 unter anderem den Antrag auf superprovi- sorische Sistierung des Vergabeverfahrens ab. D. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 im Verfahren B-6177/2008 bzw. vom 8. Oktober 2008 im Verfahren B-6386/2008 verzichtete der Instruktionsrichter auf die Aufhebung der Frist zur Einreichung schrift- licher Fragen vom 14. Oktober 2008 (Ziffer 4.5 der Ausschreibung). Die Begehren um Sistierung des Vergabeverfahrens und um Aufhebung der Offerteingabefrist wurden einstweilen ebenfalls abgewiesen. E. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte der Instruktionsrich- ter am 14. Oktober 2008 die Vereinigung der Verfahren B-6177/2008 und B-6386/2008. F. F.a Mit Eingaben vom 6. bzw. 14. Oktober 2008 nahmen die AHV und die IV Stellung zu den noch hängigen prozessualen Anträgen. Sie beantragten, auf die entsprechenden Anträge wie auch auf die Beschwerde selbst sei nicht einzutreten, eventuell seien die prozessu- alen Anträge abzuweisen. In diesem Zusammenhang wurde nament- lich auf die desolate Lage der IV hingewiesen und die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts bestritten. F.b Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 hiess der Instruk- tionsrichter die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen teil- weise gut und ordnete unter anderem an, das BSV habe im SHAB ein Rektifikat der Ausschreibung vom 15. Sep tember 2008 zu publizieren, wonach die Teilnahmeanträge beim Bundesverwaltungsgericht einzu- reichen sind. Die weiter gehenden prozessualen Anträge der Be- schwerdeführerinnen, lautend namentlich auf Sistierung des Vergabe- verfahrens, Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Aufhebung der Eingabefrist vom 7. No vem ber 2008, wurden abgewiesen. Seite 4B-6177/2008 G. Mit Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2008 beantragten AHV und IV, auf die Beschwerden sei nicht einzutreten, eventuell seien diese vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung ihrer Auffassung, wonach die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu verneinen ist, führten sie aus, AHV und IV seien als Auftraggeberinnen nicht Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und aufgrund eigener Rechtspersön- lichkeit dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen nicht unterstellt. H. H.a Am 7. November 2008 gingen beim Bundesverwaltungsgericht Postsendungen von elf Anbietern ein. AHV und IV begehrten mit Schreiben vom gleichen Tage die Mitteilung der Anzahl der beim Bundes verwaltungsgericht eingereichten Teilnahmeanträge sowie die Bekanntgabe der interessierten Firmen. Mit Schreiben vom 14. No - vember 2008 verzichteten die AHV und die IV auf die Bekanntgabe der Identität der anbietenden Firmen und beschränkten ihr Begehren auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl. Die Beschwerdeführerinnen beantragten in ihren Stellungnahmen vom 14. No vember 2008, die Teilnehmeranzahl sei nicht bekannt zu geben. H.b Mit Verfügung vom 18. November 2008 ordnete der Instruktions- richter an, dass die eingegangenen Teilnahmeanträge einstweilen ungeöffnet in der Obhut des Gerichts bleiben. Zugleich verfügte er die Bekanntgabe der Anzahl eingegangener Postsendungen. Diese er- folgte am 24. November 2008. I. I.aMit Urteil vom 25. November 2008 wurde festgestellt, dass der strittige Einkauf von Hörgeräten in den Anwendungsbereich des Bun- desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) fällt, da – soweit eine derartige Beschaffung überhaupt zulässig ist – entgegen anders lautender Auffassung von AHV, IV und BSV nicht die AHV und die IV, sondern das BSV als Beschaffungsstelle anzusehen ist. Dieses ist gemäss dem Urteil vom 25. November 2008 als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung eine dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB) wie auch dem BoeB unterstellte Auftraggeberin. Seite 5B-6177/2008 I.bMit Schreiben vom 1. Dezember 2008 verzichteten die Vergabe- stelle sowie AHV und IV unwiderruflich auf die Anfechtung des Urteils vom 25. November 2008. J. J.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2008 wurde die Vergabestelle ersucht, sich zur Frage zu äussern, welche Änderungen sich ihrer Auffassung nach im Vergabeprogramm aus dem Umstand ergeben, dass die Vergabe dem BoeB untersteht. J.b Am 5. Dezember 2008 reichte die Vergabestelle dazu ihre Stel- lungnahme ein. Sie vertritt die Auffassung, dass das BoeB bereits Beachtung gefunden habe und das Vergabeverfahren demnach weiter- geführt werden könne. K. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2008 wies der Instruktionsrichter ein von den Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 6. Oktober 2008 respektive vom 20. November 2008 gestelltes Akteneinsichtsbegehren betreffend zwei an die Vergabestelle gerichtete interne Parteime mo - randen der Rechtsvertreter der Vergabestelle vom 17. April 2008 und vom 30. Mai 2008 ab. L. Am 5. Dezember 2008 verabschiedete der Bundesrat folgende Verord- nungsänderung: "I Die Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung wird wie folgt geändert: Art. 14bis Beschaffung von Hilfsmitteln 1 Die Versicherung kann Hilfsmittel durch Ausschreibungen beschaffen. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen sind dabei, soweit möglich, zu berücksich- tigen. 2 Die Versicherung kann mit mehreren Hilfsmittelherstellern Verträge ab- schliessen. 3 Die Beschaffung kann über eine Logistikzentrale erfolgen. Art. 14ter Einschränkung der Austauschbefugnis Das Departement kann durch Verordnung bestimmen, für welche Hilfsmittel die Austauschbefugnis nicht gilt, sofern dies durch überwiegende Interessen gerechtfertigt ist. Seite 6B-6177/2008 II Diese Änderung tritt am 1. Januar 2009 in Kraft." Diese neuen Verordnungsbestimmungen sollen gemäss dem ebenfalls neu eingefügten Art. 66ter Abs. 2 AHVV für den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung sinngemäss gelten. M. Am 12. Dezember 2008 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Replik ein. Darin halten sie in der Hauptsache an ihrem Antrag, die Ausschreibung vom 15. September 2008 betreffend die Beschaffung von Hörgeräten sei aufzuheben, fest. Zudem stellen sie den Antrag, die eingereichten Teilnahmeanträge seien mit rechtskräftigem Ab- schluss der vorliegenden Beschwerdesache zu vernichten. Die Beschwerdeführerinnen 12-18 beantragen eventualiter zur Aufhebung der Ausschreibung, die Unterstellung der vorliegenden Beschaffung unter das BoeB sei im SHAB zu publizieren und allen Interessierten sei eine angemessene Nachfrist zur Teilnahme an der Ausschreibung zu gewähren. Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen unter Hinweis auf das Parteigutachten Prof. Paul Richli vom 10. No- vem ber 2008 vor, es fehle an einer gesetzlichen Grundlage für die vorliegende Beschaffung. Darüber hinaus leide die Ausschreibung an schwerwiegenden beschaffungsrechtlichen Mängeln, namentlich seien gewisse Eignungskriterien vergaberechtswidrig. Auch deshalb müsse die Ausschreibung aufgehoben werden. N. Am 16. Dezember 2008 nahm die Vergabestelle zu den am 5. De - zember 2008 verabschiedeten Verordnungsbestimmungen Stellung. Das BSV führt dazu aus, der Bundesrat habe verschiedene Ände- rungen der AHVV und der IVV vorgenommen und damit die bereits bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die Beschaffung von Hilfs- mitteln weiter konkretisiert. Die Verordnungsänderungen seien, soweit sie für die Beurteilung der Ausschreibung relevant seien, im vorliegen- den Verfahren bereits zu berücksichtigen. Da die Beschaffung selbst erst nach Inkrafttreten der Verordnungsbestimmungen erfolge, liege keine Rückwirkung vor. Selbst wenn von einer Rückwirkung ausge- gangen werde, sei diese vorliegend als zulässig anzusehen. Seite 7B-6177/2008 O. Mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2008 wies der Instruktions- richter zunächst den Antrag der Beschwerdeführerinnen vom 12. De - zember 2008, die Rechtsschriften von AHV und IV seien aufgrund fehlender Auftraggebereigenschaft aus den Akten zu weisen, ab. Auch der Antrag der Vergabestelle vom 1. Dezember 2008, die vorsorglichen Anordnungen vom 20. Oktober 2008 und 18. November 2008 seien nach Eingang ihrer Stellungnahme zu den verabschiedeten Verord- nungsbestimmungen aufzuheben bzw. abzuändern und die beim Bundesverwaltungsgericht eingegangenen elf Teilnahmeanträge seien der Vergabestelle herauszugeben, wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Des Weiteren wies der Instruktionsrichter das Editionsbegehren der Vergabestelle vom 12. Dezember 2008 betref- fend die Angaben über die von den Beschwerdeführerinnen effektiv bezahlten Wareneinstandspreise für Hörgeräte und Zubehör bzw. die daraus resultierenden Margen ab. P. Am 5. Januar 2009 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre Stellung- nahmen zur Eingabe der Vergabestelle vom 16. Dezember 2008 be - treffend die neuen Verordnungsgrundlagen ein. Sie stellen sich auf den Standpunkt, die neu erlassene Verordnungsbestimmung könne, da nicht formell-gesetzlich, keine genügende gesetzliche Grundlage darstellen. Selbst wenn die gesetzliche Grundlage auf Verordnungs- stufe als ausreichend angesehen würde, könne diese nicht rückwir- kend auf das vorliegende Beschaffungsverfahren Anwendung finden. Als Beilage wurde ein Ergänzungsgutachten vom 22. Dezember 2008 zum Parteigutachten Prof. Paul Richli vom 10. No vember 2008 einge- reicht, welches namentlich den Einfluss der Verordnungsänderungen vom 5. Dezember 2008 auf die Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Ausschreibung zum Gegenstand hat. Q. Mit Duplik vom 7. Januar 2009 beantragt die Vergabestelle, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie vollumfänglich abzuweisen. Für die Beschaffung bestehe eine genügende gesetzliche Grundlage. Die beschaffungsrechtlichen Vorgaben seien eingehalten worden. Sollte das Gericht wider Erwarten zum Schluss gelangen, dass das Ausschreibungsverfahren nicht zu Ende geführt werden kann, so wären für die Vergabestelle präzise Angaben über alle aus Sicht des Gerichts bei einer Neuausschreibung zu berücksichtigenden Seite 8B-6177/2008 Vorgaben wichtig. Aufgrund der Interessenlage der Beschwerdefüh- rerinnen müsse mit der Anfechtung einer neuen Ausschreibung – wie auch immer diese ausgestaltet werde – gerechnet werden. R. Die Vergabestelle äusserte sich mit Stellungnahme vom 12. Januar 2009 zum Ergänzungsgutachten Prof. Paul Richli. Es gehe nicht an, in einem spezifischen Teilgebiet der Rechtsordnung viel höhere Anforde- rungen an das Legalitätsprinzip zu stellen, während in allen anderen Rechtsbereichen die Zulässigkeit von Ausschreibungen eine letztlich belanglose Selbstverständlichkeit darstelle. Ausserdem biete die Wirt- schaftsfreiheit keinen Schutz der Marktteilnehmer vor Wettbewerb und vor Veränderungen im Markt. S. S.a Mit Eingaben vom 12. Januar 2009 reichten die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen die mit Verfügung vom 8. Januar 2009 einverlangten Honorarnoten ein mit dem Antrag auf Zusprechung der ausgewiesenen Parteikosten. S.b Bezug nehmend auf die Verfügung des Instruktionsrichters vom 22. Januar 2009, mit welcher den Beschwerdeführerinnen 12-18 Gele- genheit gegeben wurde, ihre Honorarnote zu spezifizieren, reichten die Beschwerdeführerinnen 12-18 mit Eingabe vom 27. Januar 2009 eine detaillierte Honorarnote ein und ersuchten um Zusprechung der ausgewiesenen Parteikosten. T. T.a Am 13. Januar 2009 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1-11 (Verfahren B-231/2009) gegen die Verfügung des BSV vom 8. Januar 2009 ein, mit welcher das auf das Öffentlichkeitsgesetz gestützte Begehren der Beschwer- deführerinnen 1-11 auf Einsicht in die Gegenstand des Akteneinsichts- entscheids vom 4. Dezember 2008 bildenden internen Parteime mo ran- den abgewiesen wurde. T.b Ebenfalls am 13. Januar 2008 reichten die Beschwerdeführerin- nen 1-11 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange legenheiten ein (Verfahren 2C_19/2009) gegen die Aktenein- sichtsverfügung vom 4. De zember 2008. Die Beschwerdeführerin- Seite 9B-6177/2008 nen 1-11 beantragen vor Bundesgericht, dieses Verfahren sei mit Rücksicht auf das gleichentags beim Bundesverwaltungsgericht an- hängig gemachte Verfahren B-231/2009 zu sistieren. T.c Unter Hinweis auf die vor Bundesgericht erhobene Beschwerde verlangten die Beschwerdeführerinnen 1-11 mit Eingabe vom 13. Ja- nuar 2009 die Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum Ent- scheid des Bundesgerichts bzw. bis zur Gegenstandslosigkeit des bundesgerichtlichen Verfahrens durch eine Gutheissung ihrer Begeh- ren im Verfahren B-231/2009. Der Sistierungsantrag diene der Vermei- dung der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Ergehen des End- entscheides ohne vorherige Einsicht in die internen Parteime mo ran- den vom 17. April 2008 und vom 30. Mai 2008. T.d Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 liessen die Beschwerdeführe- rinnen 12-18 mitteilen, sie hätten mangels Anfechtung der Aktenein- sichtsverfügung vom 4. Dezember 2008 kein Interesse an einer Sistie- rung des vorliegenden Verfahrens. Am 19. Januar 2009 beantragte die Vergabestelle die Abweisung des Sistierungsantrags der Beschwerde- führerinnen 1-11. T.e Am 20. Januar 2009 wies der Instruktionsrichter den Sistierungs- antrag der Beschwerdeführerinnen 1-11 insoweit ab, als er die Phase der Instruktion des vorliegenden Verfahrens zum Gegenstand hat. Zur Begründung wurde namentlich auf das qualifizierte Beschleunigungs- gebot im Beschaffungsrecht verwiesen, welches bei gewährter auf- schiebender Wirkung bis zum Ergehen des Endentscheids gilt. T.fMit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2009 wurde das Sistie- rungsgesuch vom 13. Januar 2009 vollumfänglich abgewiesen. Den Beschwerdeführerinnen wurde Frist bis zum 6. Februar 2009 gesetzt, um sich mit Anträgen auf vorsorgliche Massnahmen betreffend die Sistierung ans Bundesgericht zu wenden. Diese Frist verstrich unge- nutzt. Seite 10B-6177/2008 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss dem unangefochten gebliebenen Entscheid vom 25. No - vember 2008 untersteht die vorliegende Ausschreibung dem Bundes- gesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (BoeB, SR 172.056.1). Das Bundesamt für Sozialversiche- rungen (BSV) ist als Beschaffungsstelle anzusehen und als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung dem GATT/WTO-Über einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) und dem BoeB unterstellt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB). Ob tatsächlich das BSV und nicht eine andere Beschaffungs- stelle auf Bundesebene nach der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens des Bundes vom 22. No vember 2006 (OrgVoeB, SR 172.056.15) für die Beschaffung von Hörgeräten zuständig ist, ist keine Frage des Eintretens auf die vorliegenden Beschwerden, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. dazu E. 5.2 hiernach). 1.2 Nach dem Gesagten steht ausser Streit, dass gegen die im SHAB Nr. 178 vom 15. September 2008 publizierte Ausschreibung die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz zulässig ist (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 2. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und ist als Sachurteilsvoraus- setzung von Amtes wegen zu prüfen. Während Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Abbruch das Vergabeverfahren beenden und deshalb zu deren Anfechtung eine formelle Beschwer im Sinne der Teilnahme am Verfahren grundsätzlich vorausgesetzt wird (vgl. PETER G ALLI/ANDRÉ MOSER /ELISABETH LANG /EVELYNE CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 850), kommt im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung dem Erfor- dernis der formellen Beschwer gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG keinerlei Bedeutung zu, da die Ausschreibung das Beschaffungsver- Seite 11B-6177/2008 fahren erst initiiert (Urteil des BVGer B-1982/2008 vom 17. Juli 2008 E. 1.3.1). 3. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerinnen durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt sind und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung haben (sog. materielle Beschwer, Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). 3.1 Als schutzwürdig gelten im Rahmen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht nur rechtliche, sondern auch tatsäch- liche bzw. praktische Interessen (BVGE 2007/20 E. 2.4.1; vgl. zu aArt. 48 Bst. a VwVG BGE 131 II 587 E. 2.1). Indessen muss die beschwerdeführende Partei durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beach- tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. zu Art. 103 OG BGE 131 II 361 E. 1.2). Gefordert ist ein unmittelbares, eigenes und persönliches Interesse (Urteil des BVGer B-6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.4; ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEU BÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.65). Dabei ist umstritten, inwieweit der im Rahmen der Justizreform in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG eingefügten Ergänzung, wonach die beschwerdeführende Partei durch die angefochtene Verfügung nunmehr besonders berührt sein muss, inhaltliche Bedeutung im Sinne einer Verschärfung zukommt (vgl. BERNHARD W ALDMANN , in: Niggli/ Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesgerichts- gesetz, Basel 2008, Rz. 12 zu Art. 89 BGG; ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ K NEUBÜHLER , a.a.O., Rz. 2.64). Allein auf öffentliche Interessen oder auf die Interessen Dritter können sich die Beschwer- deführerinnen aber jedenfalls nicht berufen (grundlegend BGE 109 Ia 252 E. 4c; vgl. zum Ganzen auch BVGE 2007/20 E. 2.4.1 mit Hinweisen). 3.2 Zur Anfechtung von Ausschreibungen gemäss Art. 18 bzw. 29 Bst. b BoeB sind grundsätzlich nur die potenziellen Erbringer der in Frage stehenden Leistung berechtigt, da (nur) sie ein Interesse am späteren Zuschlag haben (Urteil des Bundesgerichts 2P.157/2001 vom 8. Sep tember 2001 E. 1b; vgl. zur Legitimation bei Umgehung der Aus- schreibungspflicht M ARTIN BEYELER , Öffentliche Beschaffung, Vergabe- recht und Schadenersatz, Zürich 2004, Rz. 405). Neben den durch die Ausschreibung angesprochenen (potenziellen) Anbieterinnen kommt Seite 12B-6177/2008 die Beschwerdeberechtigung in der Regel nur jenen Marktteilnehmern zu, die geltend machen, die Ausschreibung schliesse sie in unzu- lässiger Weise von der Beschaffung aus, etwa weil die Eignungs- kriterien diskriminierend festgesetzt seien (vgl. BGE 125 I 203 E. 3a). Anlehnend an den dem Urteil des Bundesgerichts 2P.157/2001 vom 8. Sep tember 2001 ("Thermoselect") zugrunde liegenden Sachverhalt ist darüber hinaus jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass sich eine bisher weder durch Abbruch noch Widerruf ihrer Position beraubte Zu- schlagsempfängerin oder die bisherige Auftragnehmerin (bzw. Konzes- sionärin) durch die Anfechtung der Ausschreibung gegen die Neuver- gabe der in Frage stehenden Leistung zur Wehr setzen kann. Keine eigenen Interessen an der Beschwerdeführung haben in klassischen Submissionsverfahren demgegenüber Lieferanten, Geschäftspartner sowie Mutter- bzw. Tochtergesellschaften von Anbieterinnen, da sie nur als mittelbar Betroffene angesehen werden (Entscheid der Eidge- nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 13. Juni 1997, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundes- behörden [VPB] 62.16 E. 2c; G ALLI/MO SER /LANG /CLERC , a.a.O., Rz. 861). 3.3 Eine Ausweitung der dargestellten, restriktiven Legitimation im Rahmen be schaffungsrechtlicher Beschwerdeverfahren rechtfertigt sich indes unter der Voraussetzung, dass mit einer Beschaffung über den blossen Einkauf hinaus in die Wirtschaftsordnung eingegriffen wird (vgl. zur Konkurrentenbeschwerde ISABELLE HÄNER , Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 736 ff.). In vergleichbarer Weise hat das Bundesgericht in BGE 127 II 264 E. 2c festgehalten, dass bei wirtschaftspolitischen oder sonstigen speziellen Regelungen (z.B. Kontingentierungen) den Anbietern im "Wirtschaftszweig" die Beschwerdelegitimation zukom- men kann. Dies bedeutet, dass bei Beschaffungsvorhaben, die einen Markt in grundsätzlicher Weise neu ordnen – diese werden im Folgenden als marktordnende Beschaffungen bezeichnet –, auch die nicht als potenzielle Erbringer der Leistung im Sinne von Erwägung 3.2 hiervor anzusehenden Marktteilnehmer mehr als bloss mittelbar betroffen sind und demnach in eigenen, schutzwürdigen Interessen berührt sein können. Die Legitimation ist demnach weiter zu fassen, soweit die Marktteilnehmer im Ergebnis mit einer "wirtschaftsverwal- tungsrechtlichen Ordnung" konfrontiert sind (vgl. BGE 127 II 264 E. 2d; BGE 109 Ib 198 E. 4d). Dabei ist hervorzuheben, dass die Annahme einer marktordnenden Beschaffung eine erhebliche Nachfragemacht Seite 13B-6177/2008 der öffentlichen Hand im in Frage stehenden Marktsegment voraus- setzt. 4. Bei der Prüfung der materiellen Beschwer im vorliegenden Fall sind vier Kategorien von Beschwerdeführerinnen zu unterscheiden: Die Herstellerinnen von Hörgeräten (E. 4.1), die im Handel mit Hörgeräten tätigen Unternehmungen (E. 4.2), die mit der Reparatur von Hörge- räten befasste Beschwerdeführerin 16 (E. 4.3) und die beschwerde- führenden Verbände (E. 4.4). 4.1 Die angefochtene Ausschreibung richtet sich explizit an die Her- steller von Hörgeräten (Ausschreibung im SHAB vom 15. September 2008, Ziffer 3.8, Punkt EA1). Den Hörgeräteherstellerinnen kommt die Beschwerdeberechtigung nach dem in Erwägung 3.2 hiervor Gesagten ohne weiteres zu, was auch von der Vergabestelle nicht bestritten wird (Duplik vom 7. Januar 2009, N. 14). Dies unabhängig davon, ob sie einen Teilnahme antrag im laufenden Verfahren eingereicht haben, zumal nicht auszuschliessen ist, dass einzelne Anbieter aufgrund der vorgegebenen Eignungskriterien, namentlich wegen der verlangten Zusicherung über die einzuhaltenden Verkaufspreise (Ausschreibung im SHAB vom 15. September 2008, Ziffer 3.8, Punkt EA5), auf die Einreichung eines Teilnahme antrages verzichtet haben. Die Beschwer- deführerinnen 4, 5, 6, 8, 10, 11 und 12 sind demnach als Herstelle- rinnen von Hörgeräten zur Beschwerde berechtigt. Soweit die Verga- bestelle vorbringt, die Beschwerdeführerin 12 habe in der Schweiz bisher erst eine sehr geringe Anzahl Hörgeräte verkauft (Stel- lungnahme vom 14. Oktober 2008, N. 40), ist darauf hinzuweisen, dass sich auch geeignete ausländische Anbieterinnen, welche auf dem Schweizer Markt noch überhaupt nicht aufgetreten sind, an Ver- gabeverfahren beteiligen können und diese daher zum Kreise der Beschwerdeberechtigten zu zählen sind (vgl. Art. III und Art. XX ÜoeB) . Den Beschwerdeführerinnen 4, 5, 6, 8, 10, 11 und 12 stehen nebst den beschaffungsrechtlichen Rügen auch diejenigen betreffend die fehlende gesetzliche Grundlage bzw. die Verletzung sozialver- sicherungsrechtlicher Bestimmungen offen, jedenfalls soweit diese die Beschaffung von Hörgeräten regeln (vgl. Urteil in der vorliegenden Be- schwerdesache vom 25. November 2008 E. 3.9). Seite 14B-6177/2008 4.2 4.2.1Zur zweiten Gruppe gehören die Beschwerdeführerinnen 7 (Zwischenhändlerin), 9 (Zwischenhändlerin), 13 (tätig im Handel mit Hörgeräten, Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 14), 14 (Hörgeräteakustik-Unternehmung, tätig im Handel mit Hörgeräten, Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 13 und Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 15), 15 (Hörgeräteakustik-Unternehmung, tätig im Handel mit Hörgeräten, Tochtergesellschaft der Beschwerde- führerin 14), 17 (tätig im Handel mit Hörgeräten und Dienstleisterin, Muttergesellschaft der Beschwerdeführerinnen 16 und 18) sowie 18 (Hörgeräteakustik-Unternehmung, tätig im Handel mit Hörgeräten, Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 17). 4.2.2Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdebefugnis der soeben genannten Beschwerdeführerinnen. Es handle sich nicht um Hörgerä- teherstellerinnen und entsprechend seien sie weder an der Beschaf- fung teilnahmeberechtigt noch zur Beschwerde gegen die Ausschrei- bung legitimiert. Für die Zwischenhändler und Akustiker habe die Beschaffung nur "indirekte Auswirkungen", weshalb sie nur mittelbar und nicht in eigenen Interessen betroffen seien. Es verhalte sich nicht anders als bei sonstigen Personen und Stellen, die in die Umsetzung von sozialversicherungsrechtlichen Ansprüchen einbezogen werden (Duplik vom 7. Januar 2009, N. 14 f.). 4.2.3Die Vorbringen der Vergabestelle entsprechen der restriktiven Beschwerdeberechtigung bei klassischen Beschaffungsverfahren (vgl. E. 3.2 hiervor). Der vorliegende Fall zeichnet sich nun aber dadurch aus, dass nicht nur eine konkrete Sachleistung – Hörgeräte für die AHV und die IV – durch einen Lieferauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB beschafft werden soll (vgl. zur Qualifikation der Beschaf- fung als Lieferung das Urteil in der vorliegenden Beschwerdesache vom 25. No vember 2008 E. 2.4). Vielmehr zielt die Beschaffung darauf ab, den Markt für Hörgeräte in der Schweiz neu zu gestalten. So ist es erklärtes Ziel der Vergabestelle, mit der Beschaffung das "System der Hörgeräteversorgung" und damit die Marktordnung grundlegend zu verändern (vgl. Ausschreibung im SHAB vom 15. Sep tember 2008, Ziffer 2.5). Diesem Zweck dienen unter anderem Preisvorgaben für die verschiedenen Hörgerätekategorien (Ziffer 3.8, Punkte EA5 f. der Ausschreibung). Die Vergabestelle verspricht sich von der "Senkung der Preise vermittels eines angemessenen Mengenrabattes" (Ziffer 2.5 Seite 15B-6177/2008 der Ausschreibung) Einsparungen von jährlich 30 Millionen Franken. Wenn im Pflichtenheft zur Präqualifikation im Projekt Beschaffung von Hörgeräten (Beilage 2 zur Stellungnahme von AHV und IV vom 6. Ok - tober 2008; im Folgenden: Pflichtenheft) ausgeführt wird, die Sachleis- tung der Hörgeräte solle in Zukunft direkt bei den Herstellern einge- kauft werden (Pflichtenheft, Ziffer 2.1 S. 4), hat dies zur Folge, dass es "im neuen System keinen Zwischenhandel mehr gibt" (Pflichtenheft, Ziffer 3.2.1 S. 6). Dieses Konzept impliziert damit auch, dass den Akustikern der lukrative Zwischenhandel mit Hörgeräten entzogen wird. 4.2.4Eine marktordnende Beschaffung durch Rahmenvereinbarun- gen, wie sie mit der angefochtenen Ausschreibung beabsichtigt wird, setzt eine erhebliche Nachfragemacht der Vergabestelle voraus, da sich die angestrebte Neuordnung ohne diese nicht mit hinreichender Aussicht auf Erfolg in Angriff nehmen liesse (vgl. E. 3.3 hiervor). Die Be schwerdeführerinnen 12-18 gehen davon aus, dass rund 80 Prozent der verkauften Hörgeräte in der Schweiz zumindest teilweise von der IV oder der AHV finanziert werden. In der Beschwerdeantwort vom 30. Ok tober 2008 wird demgegenüber auf einen Anlage-Bericht der Bank Vontobel vom 16. Sep tember 2008 verwiesen, in welchem der Nach frageanteil der Sozialversicherungen am schweizerischen Markt auf 40 Prozent geschätzt wird, wobei hier unklar bleibt, auf welcher Grundlage die Schätzung erfolgte und ob bzw. wie die teilweise durch die IV respektive durch die AHV finanzierten Geräte einbezogen wor- den sind. Auch die Vergabestelle bestreitet indes nicht, dass die aus- geschriebene Beschaffung erhebliche Auswirkungen auf die Marktteil- nehmer haben würde. Sie selbst weist denn auch mehrfach auf die hohen Margen der Akustiker und Zwischenhändler hin (Duplik vom 7. Januar 2009, N. 33, 34, 54) und legt dar, wie das neue Versorgungs- system diese Margen zugunsten der Versicherten abschöpfen soll. Folgerichtig bestreitet die Vergabestelle auch nicht, dass die (reinen) Zwischenhändler im neuen Versorgungssystem keinen Platz mehr hätten, was wohl zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit führen würde, und dass den Akustikern der lukrative Handel mit Hörgeräten entzogen würde. Demnach geht die Vergabestelle selbst implizit davon aus, dass ihre Nachfragemacht auch dann, wenn diese lediglich mit 40 Prozent angenommen wird, so erheblich ist, dass eine Neugestaltung des Marktes erfolgversprechend erscheint. Somit erübrigen sich im vorlie- genden Zusammen hang weitere Abklärungen zum Nachfrageanteil des öffentlichen Einkaufs am schweizerischen Hörgerätemarkt. Nach Seite 16B-6177/2008 dem Gesagten ist als erwiesen anzusehen, dass die vorgesehene Beschaffung von Hörgeräten für die IV und die AHV mit den beson- deren Anforderungen an die Anbieter gemäss der angefochtenen Aus- schreibung eine grundlegende Veränderung der Verhältnisse im betrof- fenen Marktsegment erreichen will und zur Folge hätte. Entgegen den Vorbringen der Vergabestelle unterscheidet sich die zu beurteilende Konstellation damit wesentlich von der Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste (vgl. den von der Vergabestelle angerufenen BGE 127 V 80, mit welchem das Bundesgericht den Krankenversicherern und deren Verbänden die Befugnis aberkannt hat, gegen Verfügungen des BSV Beschwerde zu erheben). Es ist zwar richtig, dass für die Krankenversicherer die Aufnahme von Arzneimitteln in die Speziali- tätenliste eine abzuwälzende Kostensteigerung mit sich bringen kann, was aber keine besondere Nähe zum Gegenstand der angefochtenen Verfügung zur Folge hat (BGE 127 V 80 E. 3c/aa). Indessen hat die vorliegend zu beurteilende Beschaffung unter anderem die Ausschal- tung des Zwischenhandels zum Ziel, womit nicht nur die Hersteller, sondern auch die reinen Zwischenhändler und die Akustiker von der angefochtenen Ausschreibung unmittelbar betroffen sind. Demnach sind neben den Hörgeräteherstellern als den angesprochenen Anbie- tern und somit klassischen Beschwerdeberechtigten vorliegend auch die durch die marktordnende Beschaffung betroffenen Marktteilnehmer zur Beschwerde gegen die Ausschreibung legitimiert (vgl. E. 3.3 hiervor). 4.2.5Marktteilnehmer im dargestellten Sinne sind nach dem Gesag- ten alle auf dem Markt auftretenden Händler, unabhängig davon, ob sie nun im Zwischenhandel tätig sind oder die Hörgeräte an die Endnutzer verkaufen. Dies gilt auch für die in Deutschland ansässigen Beschwerdeführerinnen 13 und 17, welche ihre Tätigkeit auf dem Schweizer Markt hinreichend dargelegt haben (Beschwerde vom 6. Oktober 2008, N. 32 und 36 mit den dort angeführten Belegen). Entgegen der Auffassung der Vergabestelle haben die Beschwerde- führerinnen nicht nachzuweisen, dass der Schweizer Markt für sie von besonderer Bedeutung ist (vgl. H ÄNER , a.a.O., Rz. 742). Im vorlie- genden Fall würde dies zudem dazu führen, dass für international tätige und namentlich ausländische Unternehmungen nicht zu recht- fertigende Schranken zur Erlangung von Rechtsschutz errichtet würden. Seite 17B-6177/2008 4.3 Die Beschwerdeführerin 16 tritt nicht als Verkäuferin auf dem Schweizer Markt auf, sondern erbringt herstellerunabhängig Repara- turleistungen für Hörgeräte. Zur Beschwerdeführerin 16 bringt die Vergabestelle vor, aus dem Anhang zum geltenden Tarifvertrag ergebe sich, dass sie derzeit keine Hörgeräte unter eigenem Namen in der Schweiz vertreibe und deshalb nicht zur Beschwerde legitimiert sei (Stellungnahme vom 14. Oktober 2008, N. 40). Die ausgeschriebene Beschaffung zielt zwar in erster Linie auf den Einkauf von Hörgeräten im Sinne eines Lieferauftrages ab (vgl. Urteil in der vorliegenden Beschwerdesache vom 25. November 2008 E. 2.4), indessen wird durch Ziffer 3.8, Punkt EA 8, der angefochtenen Ausschreibung auch der "Reparatur-Markt" für Hörgeräte neu geord- net, indem die Hersteller verpflichtet werden, ihre defekten Hörgeräte innert bestimmter Zeit zu reparieren. Im Pflichtenheft (Beilage 2 zur Stellungnahme von AHV und IV vom 6. Oktober 2008) heisst es dazu unter Ziffer 3.2.4.5: "Von den zukünftigen Zuschlagsempfängern wird verlangt, dass sie über die gesamte Lebensdauer ihrer Hörgeräte und Zusatzgeräte und ungeachtet des zukünftigen Vertragsverhältnisses Reparaturen zu einer von ihnen angebotenen Pauschale durchführen werden." Ohne Zweifel würde sich die ausgeschriebene Beschaffung dadurch wesentlich auf den Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführe- rin 16 auswirken, da sie sich, um Reparaturen an gemäss der Aus- schreibung beschafften Hörgeräte vornehmen zu können, wohl mit einer der berücksichtigten Herstellerinnen ins Benehmen setzen müss- te, um ihre Position im Markt nicht zu verlieren. Auch die Beschwerde- führerin 16 ist deshalb zur Beschwerde legitimiert. 4.4 4.4.1Die vierte Kategorie von Beschwerdeführerinnen umfasst die Branchenverbände (Beschwerdeführerinnen 1-3). Gewerbe- und Berufsorganisationen sind in Beschaffungsangelegenheiten grundsätz- lich nur zur Beschwerde befugt, soweit die Voraussetzungen der egoistischen Verbandsbeschwerde gegeben sind (G ALLI/MO SER /LANG / C LERC , a.a.O., Rz. 862). Dies bedeutet, dass die in Frage stehenden Vereinigungen über Rechtspersönlichkeit verfügen und statutarisch zur Wahrung der in Frage stehenden Interessen befugt sein müssen. Ausserdem wird verlangt, dass die zu vertretenden Interessen zumin- dest einer grossen Anzahl ihrer Mitglieder gemeinsam sind und dass jedes dieser Mitglieder zur Geltendmachung dieser Interessen durch Seite 18B-6177/2008 Beschwerde berechtigt wäre (BGE 131 I 198 E. 2.1; BVGE 2007/20 E. 2.3). In der Replik der Beschwerdeführerinnen 1-11 vom 12. De - zember 2008 wird entsprechend ausgeführt, die beschwerdeführenden Verbände seien statutarisch zur Interessenwahrung ihrer Mitglieder berechtigt, und sämtliche Mitglieder seien durch den angestrebten Systemwechsel in ihren schützenswerten Interessen derart betroffen, dass sie ihrerseits zur Beschwerde legitimiert wären. Die Vergabestelle bringt demgegenüber vor, nur bei der Beschwerdeführerin 1 handle es sich um einen Verband von Hörgeräteherstellern, dessen Mitglieder selbst auch zur Beschwerde legitimiert wären. Bei den Beschwerde- führerinnen 2 und 3 handle es sich demgegenüber um Verbände, deren Mitglieder nicht Hersteller von Hörgeräten, sondern von der Ausschreibung nicht unmittelbar betroffene Akustiker seien. 4.4.2Nach dem in Erwägung 4.2 hiervor Gesagten sind auch Akustiker und Hörgerätehändler als Marktteilnehmer von der Neuord- nung der Hörgeräteversorgung unmittelbar betroffen und entsprechend zur Beschwerde legitimiert. Daraus ist zu schliessen, dass neben der Beschwerdeführerin 1, deren Legitimation unbestritten ist, auch die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 zur Beschwerde berechtigt sind, sind sie doch statutarisch zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder berechtigt (§ 3 der Statuten der Beschwerdeführerin 2; Art. 3 der Statuten der Beschwerdeführerin 3). Darüber hinaus ist zu beachten, dass den Berufsverbänden im Rahmen des heutigen Systems der Hörgeräteversorgung die Aufgabe zukommt, Tarifverein- barungen auszuhandeln (Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]) und dabei die Interessen der Branche zu vertreten. So besteht derzeit namentlich ein Tarifvertrag, bei welchen die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 als Vertragsparteien auftreten (Beilage 26 zur Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 12-18 vom 6. Oktober 2008). Im Falle des angestrebten Systemwechsels in der Hörgeräteversorgung würde diese zentrale Aufgabe der Branchenverbände wegfallen. Es scheint deshalb durchaus denkbar, dass die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 sogar in eigenem Namen zur Beschwerdeführung berechtigt sind (vgl. den Entscheid des Bundesrates vom 26. April 1993, publiziert in VPB 58.49 E. 1c, sowie H ÄNER , a.a.O., S. 368). Wie es sich damit genau verhält, kann indes offen bleiben, da ihnen die Beschwerdeberech- tigung ohnehin im Rahmen der egoistischen Verbandsbeschwerde zukommt. Seite 19B-6177/2008 4.5 Alle beschwerdeberechtigten Marktteilnehme rinnen und Verbände sind befugt, die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage bzw. diejenige der Verletzung sozialversicherungsrechtlicher Bestimmungen zu erheben, jedenfalls soweit diese die Beschaffung von Hörgeräten zum Gegenstand haben. Ob dies – wie bei den mit der Ausschreibung angesprochenen Herstellern – auch für beschaffungsrechtliche Rügen gilt (vgl. E. 4.1 hiervor), kann mit Blick auf die folgenden Ausführungen offen bleiben. 4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Legitimation sämtlicher Beschwerdeführerinnen gegeben ist. Damit ist auf die frist- und form- gerecht eingereichten Beschwerden einzutreten. 5. Die Beschwerdeführerinnen rügen vorab, die Vergabestelle sei sowohl mit Blick auf die verfassungsrechtliche Kompetenzordnung als auch aufgrund der organisationsrechtlichen Vorgaben der OrgVoeB nicht zur Beschaffung von Hilfsmitteln für die AHV und die IV berechtigt. 5.1 Hinsichtlich des Vorbringens, die verfassungsrechtliche Kompe- tenzordnung sei missachtet worden, ist darauf hinzuweisen, dass Art. 112 BV dem Bund eine konkurrierende, nicht auf den Erlass von Grundsätzen beschränkte, umfassende Gesetzgebungskompetenz für den Bereich der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge zu- weist (U ELI KIESER , in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rai- ner Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommen tar zur Bundes verfassung, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 5 zu Art. 112 BV). Es ist damit nicht zu sehen, wie die vorliegende Beschaf- fung zu Lasten der Kantone in die verfassungsmässige Kompetenz- ordnung eingreifen soll. Art. 27 IVG geht von der bundesrechtlichen Zuständigkeit für die Beschaffung von Hörgeräten aus; der Bundesrat (bzw. das BSV) wird insoweit als Durchführungsorgan bestellt (vgl. dazu das Urteil vom 25. November 2008 E. 3.6). Auf die Vorgaben bezüglich der Art des Zusammenwirkens zwischen BSV und den Akteuren im Hörgerätemarkt und namentlich zur Bedeutung von Art. 27 IVG in diesem Zusammenhang ist in Erwägung 7 hiernach näher einzugehen. Damit ist das Tätigwerden des BSV aus der Sicht der verfassungsmässigen Kompetenzausscheidung nicht zu bean- standen. 5.2 Mit Urteil vom 25. November 2008 (E. 3.9) hat das Gericht festge- halten, mangels entsprechender Rüge werde nicht geprüft, ob inner- Seite 20B-6177/2008 halb der Bundesverwaltung aufgrund von beschaffungsorganisations- spezifischen Vorgaben nicht das BSV, sondern eine andere Bundes- stelle für die Beschaffung von Hörgeräten zuständig sei. Dies konnte umso mehr offen bleiben, als davon die mit Urteil vom 25. November 2008 festgestellte Zuständigkeit des Gerichts nicht abhängt (vgl. E. 1.1 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen 12-18 bringen mit Replik vom 12. De zem ber 2008 (N. 73 ff.) neuerdings vor, nach der Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesens sei nicht das BSV, sondern die armasuisse als zentrale Beschaffungsstelle im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. b OrgVoeB für die vorliegende Vergabe zuständig. Gemäss Art. 7 Abs. 1 OrgVoeB kann die Abwicklung einer grundsätzlich zentral durchzuführenden Beschaffung an eine dezentra- le Beschaffungsstelle wie das BSV delegiert werden, wenn es sich um eine Beschaffung handelt, für die nicht potenziell mehrere Verwal- tungseinheiten den gleichen Bedarf haben (Art. 7 Abs. 1 Bst. a OrgVoeB) und die dezentrale Beschaffungsstelle, an welche die Be- schaffungskom petenz delegiert wird, über die entsprechenden Fach- kenntnisse verfügt (Art. 7 Abs. 1 Bst. b OrgVoeB). Diese Voraus- setzungen sind vorliegend gegeben. Zudem hat die armasuisse mit Schreiben vom 6. Januar 2009 die Zuständigkeit des BSV anerkannt. Angesichts der Tatsache, dass das BSV zunächst davon ausgegangen ist, AHV und IV seien für die Beschaffung verantwortlich, kann den beteiligten Dienststellen auch kein Vorwurf daraus erwachsen, dass die bundesverwaltungsinterne Koordination erst nach der Ausschrei- bung bzw. dem Urteil in der vorliegenden Beschwerdesache vom 25. No vem ber 2008 erfolgt ist. Angesichts dieser Ausgangslage kann offen bleiben, ob die OrgVoeB im Rahmen der materiellen Beurteilung einer Beschwerde insoweit von Amtes wegen anzuwenden ist. 6. Die Beschwerdeführerinnen rügen namentlich das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für das am 15. September 2008 eingeleitete Vergabeverfahren. In diesem Zusammenhang stellt sich einerseits die Frage, ob die Ausschreibung einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Ande rerseits wird zu erörtern sein, inwieweit die angefochtene Aus- schreibung auf die am 5. Dezember 2008 erlassenen Verordnungs- bestimmungen betreffend die Beschaffung von Hörgeräten gestützt werden kann. Vorab ist indessen zu prüfen, ob die Rüge der fehlenden gesetzlichen Grundlage vor Bundesverwaltungsgericht auch ausser- halb des Schutzbereichs von Grundrechten erhoben werden kann. Seite 21B-6177/2008 6.1 Die Vergabestelle macht einleitend geltend, dass das Legalitäts- prinzip – ausser im Abgaberecht und im Strafrecht – kein selbst- ständiges verfassungsmäs siges Recht sei. Deswegen könne dessen Verletzung nur gerügt werden, soweit die Beschwerdeführerinnen in ihrer Wirtschaftsfreiheit beeinträchtigt seien. Dieser Einwand miss- achtet indessen die Unterscheidung von Verfassungs- und Verwal- tungsgerichtsbarkeit. Im Rahmen der Beschwerde an das Bundes- verwaltungsgericht kann generell die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 49 Bst. a VwVG). Bundesrecht im Sinne dieser Bestimmung umfasst auch die Grundprinzipien (U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 363 ff.) respektive Verfassungsgrundsätze (PIERRE T SCHANNEN /ULRICH Z IMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, S. 119 ff.) des Verwaltungsrechts, womit die Verletzung des Legalitätsprinzips selbständig geltend gemacht werden kann (Art. 49 Bst. a VwVG, BENJAMIN SCHINDLER , in: Christoph Auer/Mar- kus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Rz. 25 zu Art. 49 VwVG). 6.2 6.2.1Die Vergabestelle bringt weiter vor, da es sich vorliegend um einen Akt der Bedarfsverwaltung handle, sei keine explizite gesetzliche Grundlage für die Beschaffung von Hörgeräten durch Ausschreibung erforderlich (Stellungnahme vom 16. Dezember 2008, N. 6). Es reiche vielmehr aus, wenn sich aus den Rechtsgrundlagen hinreichend ergebe, dass die AHV und die IV Hörgeräte zu beschaffen haben. Zugleich geht aber das Eidgenössische Departement des Innern gemäss der Medienmitteilung vom 5. De zember 2008 davon aus, dass "mit der Anpassung der IV- und AHV-Verordnung die Basis dafür ge- schaffen" wird, "dass das neue Versorgungssystem angewen det wer- den kann". 6.2.2Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns. Art. 5 Abs. 1 BV verwirklicht für Bund und Kantone den Rechtsstaat im formellen Sinne: Staatliches Handen muss sich auf eine Rechtsgrundlage stützen und darf rechtliche Schranken nicht überschreiten (YVO H ANGARTNER , in: Ehrenzeller et alii [Hrsg.], a.a.O., Rz. 5 zu Art. 5 BV). Grundsätzlich bedarf demnach jede Verwaltungstätigkeit, insbesondere im Bereich Seite 22B-6177/2008 der Eingriffs- und Leistungsverwaltung, einer Rechtsgrundlage, wobei Art. 5 Abs. 1 BV noch keine Aussage zur erforderlichen Normstufe macht. Beschaffungen werden aber der Bedarfsverwaltung zuge- rechnet, für welche teilweise davon ausgegangen wird, dass dieses Erfordernis nicht gilt. Eine explizite Rechtsgrundlage sei selbst auf Verordnungsstufe entbehrlich, da die Normen, welche eine Staats- aufgabe regeln, als hinreichende Rechtsgrundlage für die zur Wahr- nehmung der Aufgabe erforderliche administrative Hilfstätigkeit dienen (H ÄFE LIN/MÜL LER /UHL MANN , a.a.O., Rz. 425 mit Hinweisen; vgl. zum Gan- zen den Zwischenentscheid vom 20. Ok tober 2008 E. 4.2.2 mit Hin- weisen). 6.2.3Mit Zwischenentscheid vom 20. Oktober 2008 ist offen gelassen worden, ob reine administrative Hilfstätigkeiten im engeren Sinne (z.B. die Beschaffung von Büromaterial), unmittelbar dem Publikum zugute kom mende Beschaffungen (z.B. Autobahnbau) und marktordnende Be- schaffungen hinsichtlich der Anforderungen an die Stufe und Dichte der gesetzlichen Grundlage differenziert zu behandeln sind (E. 4.2.2 mit Hinweisen). Da vorliegend keine administrative Hilfstätigkeit im engeren Sinne zu beurteilen ist, kann sich die Frage nach den Vorga- ben des Legalitätsprinzips von vornherein nur in Bezug auf dem Publi- kum zugute kommende Beschaffungen sowie namentlich marktord- nende Beschaffungen stellen. Mit Blick auf die damit verbundenen, einschneidenden Eingriffe in die Rechtsstellung der Markteilnehmer, scheint eine differenzierte Betrachtung mit Bezug auf die marktord- nenden Beschaffungen möglicherweise angezeigt (siehe dazu aus- führlich E. 8 hiernach). Welche Anforderungen diesbezüglich zu stellen sind, kann vorliegend indessen aufgrund der nachfolgenden Ausfüh- rungen offen bleiben (vgl. E. 7 hiernach). 6.3 6.3.1Die Vergabestelle bringt weiter vor, die Rüge, es fehle an einer rechtlichen Grundlage, sei schon deshalb unbegründet, weil der Bundesrat – nach erfolgter Ausschreibung – eine Grundlage im Verord- nungsrecht geschaffen habe. Der am 5. Dezember 2008 erlassene Art. 14bis Abs. 1 Satz 1 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201), der gemäss dem ebenfalls neu eingefügten Art. 66ter Abs. 2 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) auch für den Bereich der AHV gilt, sieht in der Tat vor, dass die Seite 23B-6177/2008 Versicherung Hilfsmittel durch Ausschreibungen beschaffen kann. Die am 5. Dezember 2008 erlassenen Normen können auf den vorlie- genden Fall indessen nur dann Anwendung finden, wenn sie auch in zeitlicher Hinsicht Geltung beanspruchen können, also namentlich nicht mit dem Makel unzulässiger Rückwirkung behaftet sind. Dies ist im Folgenden zu prüfen. Ob die Ausschreibung und das Verordnungs- recht allenfalls im Widerspruch zu höherrangigem Recht stehen, ist demgegenüber Gegenstand der Erwägung 7 hiernach. 6.3.2Die Vergabestelle ist der Ansicht, es stelle sich gar kein Problem hinsichtlich der zeitlichen Geltung der in Frage stehenden Normen, da die Beschaffung – gemeint ist der Zuschlag an die berücksichtigten Hörgeräteherstellerinnen – erst zu einem Zeitpunkt erfolge, in dem die Verordnungsänderungen bereits in Kraft getreten sind (Stellungnahme vom 16. De zember 2008, N. 19). Weiter geht sie davon aus, dass selbst für den Fall, dass die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grund- lage im Zeitpunkt der Ausschreibung bejaht würde, das Inkrafttreten der Verordnung auf den 1. Januar 2009 ausreiche, da eine Ausnahme vom Rück wirkungsverbot zu machen sei, sofern es sich wie hier um eine zeitlich mässige Rückwirkung handle, triftige Gründe dafür bestünden, keine Rechtsungleichheiten geschaffen würden und nicht in wohlerworbene Rechte eingegriffen werde (Stellungnahme vom 16. De zem ber 2008, N. 20). 6.3.3Die Beschwerdeführerinnen 1-11 verweisen diesbezüglich zu- nächst auf die Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008, mit welcher festgehalten worden ist, dass prima facie bereits im Zeitpunkt der Aus- schreibung eine hinreichende gesetzliche Grundlage gegeben sein muss. Sie führen aus, die Vergabestelle gehe zwar von einer zuläs- sigen Rückwirkung aus, der Bundesrat habe es aber versäumt, diese im Erlass vorzusehen. Demnach sei eine Rückwirkung der am 5. Dezember 2008 verabschiedeten Verordnungsbestimmungen auf den Zeitpunkt der Ausschreibung bereits mangels Anordnung dieser Rechtsfolge ausgeschlossen. Eine ohnehin unzulässige Vorwirkung werde ebenfalls nicht angeordnet (Stellungnahme der Beschwerdefüh- rerinnen 1-11 vom 5. Januar 2009, N. 26; Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen 12-18 vom 5. Januar 2009, N. 69 ff.). Die Verordnungsänderung zeichne zudem ein sehr bedenkliches Bild über die Haltung des BSV bzw. des die Verordnungen verabschiedenden Bundesrates zur Rechtsstaatlichkeit; im gewählten Vorgehen sei letztlich eine rechtsmissbräuchliche versuchte Einflussnahme auf ein Seite 24B-6177/2008 hängiges Beschwerdeverfahren zu sehen (Stellungnahme der Be- schwerdeführerinnen 12-18 vom 5. Januar 2009, N. 2 und N. 73). 6.3.4Die angefochtene Ausschreibung ist am 15. September 2008 im SHAB veröffentlicht worden. Soweit die Vergabestelle ausführt, es genüge, wenn zum Zeitpunkt des Zuschlags eine hinreichende gesetz- liche Grundlage gegeben sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Eine derartige Annahme stünde generell im Widerspruch zum teleolo- gischen Verständnis der Anfechtbarkeit der Ausschreibung gemäss Art. 29 Bst. b BoeB und zur Rechtsprechung, wonach Mängel einer in der Ausschreibung getroffenen Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheint und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres erkennbar sind, im Rahmen der Anfech- tung des Zuschlags nicht mehr gerügt werden können (Urteil vom 25. November 2008 E. 2.2). Die Behauptung des BSV, es komme durch die angefochtene Ausschreibung vorläufig noch zu keinen Änderungen auf dem Hörgerätemarkt, ist – wie ebenfalls bereits mit Urteil vom 25. No vember 2008 E. 2.2, festgestellt wurde – zudem unrichtig. Tatsache ist vielmehr, dass bereits die (zuletzt mit vorsorg- licher Anordnung vom 17. De zem ber 2008 verhinderte) Kenntnis der Identität derjenigen Anbieter, welche am 7. November 2008 einen Teil- nahme antrag eingereicht haben, massgeblich zu einer Neugestaltung des Marktes selbst im Rahmen des bisherigen, auf Tarifverträgen basierenden Systems führen kann, wenn genügend Anbieter ihre Bereitschaft signalisieren, zu den neuen Bedingungen zu offerieren. Besondere Bedeutung kommt in diesem Zusam men hang der gewählten Art von Ausschreibung zu. Da die Vergabestelle unter Ziffer 3.8, Punkt EA5, Preisvorgaben für verschiedene Kategorien von Hörgeräten macht, kann vorliegend erst recht nicht gesagt werden, lediglich zum Zeitpunkt des Zuschlages müsse eine hinreichende Grundlage gegeben sein. Mass gebend für die rechtliche Beurteilung der vorliegenden Beschwerden ist vielmehr die Rechtslage zum Zeit- punkt der Ausschreibung (vgl. Zwischenverfügung vom 17. De zem ber 2008 E. 5.3). 6.3.5Da nach dem Gesagten feststeht, dass die Verordnungsnovelle vom 5. Dezember 2008 nicht ohne weiteres auf das strittige Beschaf- fungsvorhaben angewendet werden kann, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob eine Vor- oder eine Rückwirkung vorliegt und ob das gewählte Vorgehen als unzulässig erscheint. Seite 25B-6177/2008 6.3.5.1Eine positive Vorwirkung kommt in Abgrenzung zur Rück- wirkung in Betracht, wenn ein Erlass unter Vorbehalt seines späteren Inkrafttretens angewendet wird (H ÄFE LIN/MÜL LER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 346 ff.). Dasselbe gilt nach BGE 100 Ia 147 E. 2 etwa für Bebau- ungspläne nach dem damals geltenden Tessiner Baugesetz, welche zwar erst mit der regierungsrätlichen Genehmigung in Kraft traten, aber unter Vorbehalt des Genehmigungsentscheids bereits nach der öffentlichen Auflage Rechtswirkungen entfalten sollten. Die Frage nach der Vorwirkung wäre demnach näher zu prüfen, wenn die Aus- schreibung zwischen der Verabschiedung am 5. De zem ber 2008 und dem Inkrafttreten der Verordnungsnovelle per 1. Januar 2009 publiziert worden wäre (Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2008 E. 5.3; vgl. etwa zur Vorwirkung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV den Entscheid der BRK vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 4). Vorliegend soll indessen nicht die Grundlage für eine neue Ausschrei- bung geschaffen, sondern die Ausschreibung vom 15. Sep tember 2008 rechtsbeständig gemacht werden. Darin ist eher eine Rück- wirkung als eine Vorwirkung zu sehen, wobei das Bundesgericht auf die Nähe zwischen positiver Vorwirkung und Rückwirkung hinweist (BGE 100 Ia 147 E. 3a). Soweit die Vergabestelle darüber hinaus geltend macht, die zum Zeitpunkt der Ausschreibung in Entwurfform bereits existierenden Verordnungsbestimmungen seien als Vorarbeiten zu Erlassen, die noch nicht in Kraft getreten sind, mitzuberück- sichtigen, kann diesen Entwürfen jedenfalls keine Vorwirkung zuer- kannt werden. Die Bedeutung dieser Dokumente beschränkt sich viel- mehr darauf, dass sie als Auslegungshilfen im Rahmen der geltungs- zeitlichen Auslegung bereits anwendbarer Normen mitzuberücksich- tigen sind (BGE 128 I 63 E. 4.4, 124 II 193 E. 5d). 6.3.5.2Voraussetzung für die zulässige echte Rückwirkung einer Norm ist unter anderem, dass die Rückwirkung ausdrücklich ange- ordnet oder dem Sinne des Erlasses nach klar gewollt sein muss (H ÄFE LIN/MÜL LER /UHL MANN , a.a.O., Rz. 331 mit Hinweisen). Im Fall der zu beurteilenden IVV-Änderung ist ausdrücklich und ohne Einschränkung oder intertemporale Regelung das Inkrafttreten auf den 1. Januar 2009 vorgesehen. Damit fehlt eine Anordnung betreffend die Rückwirkung, obwohl eine solche angesichts des Festhaltens des BSV an der ange- fochtenen Ausschreibung vom 15. September 2008 naheliegend gewe- sen wäre. Nachvollziehbar wird das Fehlen der ausdrücklichen Anord- nung nur vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber der irrigen Ansicht war, es genüge, wenn die neuen Verordnungsbestimmungen Seite 26B-6177/2008 vor Erteilung des Zuschlags in Kraft treten (vgl. E. 6.3.4 hiervor). Es stellt sich indessen die Frage, ob die Rückwirkung nicht eventualiter, also für den Fall, dass eine gesetzliche Grundlage schon zum Zeit- punkt der Ausschreibung verlangt wird, "dem Sinne des Erlasses nach gewollt" war. Im Ergänzungsgutachten von Prof. Paul Richli vom 22. De zember 2008 (Rz. 8) wird dazu ausgeführt, ein allfälliger Versuch, den bundesrätlichen Verordnungsänderungen den Willen auf eine auf den Zeitpunkt der Ausschreibung zurückreichende Inkraft- setzung zuzuschreiben, könne nicht erfolgreich sein. Entscheidend sei der gewählte Zeitpunkt der Inkraftsetzung. Tatsächlich spricht vieles dafür anzunehmen, dass nicht schon der aufgrund der Faktenlage erschliessbare subjektiv-historische Wille des Verordnungsgebers ge- nügt um festzustellen, dass die Rückwirkung "dem Sinne des Erlasses nach gewollt" war. Vielmehr müsste dieser Wille, wenn nicht im Sinne einer ausdrücklichen Anordnung, so doch im Text (oder zumindest in den Erläuterungen) erkennbar sein, um die echte Rückwirkung als in der dargestellten Weise gewollt erscheinen zu lassen. Ob diese und die weiteren Voraussetzungen für eine zulässige Rückwirkung gege- ben sind, kann indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen bleiben. Ebenso ist nicht weiter zu erörtern, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Normen nicht an einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, sondern an die Ausschreibung als einen Verwaltungsakt des Bundes anknüpfen sollen (vgl. Zwischen- verfügung vom 17. Dezember 2008 E. 5.3). Wollte man allerdings mit einem Teil der Lehre davon ausgehen, dass eine Rückwirkung in einem Gesetz im formellen Sinne angeordnet werden muss (TSCHAN - NEN /ZIMMERLI , a.a.O., S. 178), wären die neuen Verordnungsbestim- mungen schon aus diesem Grund auf die Ausschreibung vom 15. Sep - tember 2008 nicht anwendbar. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, mit der Ausschreibung würden "verschiedene Rechtsnormen" des Sozialversicherungsrechts respektive "sozialversicherungsrechtliche Grundsätze" verletzt. Nament lich bringen die Beschwerdeführerinnen 1-11 vor, die Beschaf- fung von Hörgeräten für die IV und die AHV durch öffentliche Aus- schreibung lasse sich nicht mit Art. 27 IVG vereinbaren, da dieser zwingend ein Tarifvertragssystem vorgebe (Beschwerde vom 26. Sep - tember 2008, N. 49-52). Die Beschwerdeführerinnen 12-18 sehen demgegenüber insbesondere Art. 21 Abs. 3 IVG verletzt (Beschwerde Seite 27B-6177/2008 vom 6. Oktober 2008, N. 76-78; Replik vom 12. De zember 2008, N. 52). Es ist im Folgenden, vor allem durch Auslegung von Art. 21 und 27 IVG zu prüfen, ob das vorbestehenden Regelungsgefüge betreffend die Abgabe von Hilfsmitteln für AHV und IV Vorgaben für deren Beschaffung enthält und gegebenenfalls, ob diese durch die angefoch- tene Ausschreibung verletzt werden. 7.2 Betreffend die IV ergeben sich zunächst aus Art. 21 IVG die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Hilfsmittel (Abs. 1 und 2). Abs. 3 regelt, dass Hilfsmittel zu Eigentum oder leihweise abgegeben oder pauschal vergütet werden. Wer im einzelnen die Hilfsmittel an die Versicherten abgibt und wie bzw. bei wem diese beschafft werden, ist nicht Gegenstand der Vorschrift, wie sich die Bestimmung auch nicht zum System der Beschaffung der Hilfsmittel äussert. Art. 21 Abs. 4 IVG enthält eine spezielle Verordnungsermächtigung des Bundesrates für den Bereich der Hilfsmittel. Die gestützt darauf erlassene IVV enthält – abgesehen von den am 5. Dezember 2008 verabschiedeten Bestimmungen (vgl. E. 6.3 hiervor) – ebenfalls keine Regelung der Beschaffung von Hilfsmitteln. In Art. 14 IVV wird das EDI ermächtigt, eine Departementsverordnung zu den Hilfsmitteln zu erlassen, welche einerseits die Liste der im Rahmen von Artikel 21 IVG abzugebenden Hilfsmittel und andererseits Bestimmungen zur deren Abgabe oder Vergütung sowie zu den Beiträgen an die Anspruchsberechtigten enthält. Die vom EDI gestützt auf Art. 14 IVV erlassene Verordnung vom 29. No vember 1976 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI, SR 831.232.51) äussert sich zwar nicht explizit zur Hilfsmittelbeschaffung, hält aber in Art. 8 Abs. 1 HVI das Folgende fest: "Schafft ein Versicherter ein Hilfsmittel nach der im Anhang aufgeführten Liste selber an oder kommt er für die Kosten einer invaliditätsbedingten Anpassung selber auf, so hat er Anspruch auf Ersatz der Kosten, die der Versicherung bei eigener Anschaffung oder Kostenübernahme entstanden wären." Die Vergabestelle möchte aus dem letzten Teilsatz abgeleitet wissen, dass ohne weiteres von der Hilfsmittelbeschaffung durch die Versicherung ohne spezielle Rechts- grundlage auszugehen sei (Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2008, N. 110). Dem Vorbringen der Vergabestelle ist insoweit zu folgen, als die Bestimmung in der Tat davon ausgeht, dass die Versi- cherung selbst Hilfsmittel beschafft. Eine Aussage zur Frage, ob die Hilfsmittel mit einem Tarifvertragssystem oder mittels öffentlicher Aus- Seite 28B-6177/2008 schreibung beschafft werden sollen, enthält die Bestimmung indessen nicht; sie ist insoweit systemneutral. 7.3 7.3.1Ausserhalb der Bestimmungen zu den Hilfsmitteln enthält das IVG in Art. 27 Abs. 1 IVG eine Regelung über die Hilfsmittelbeschaf- fung, welche bestimmt, dass der Bundesrat (bzw. gemäss Art. 24 Abs. 2 IVV das BSV) befugt ist, "mit der Ärzteschaft, den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und den medizinischen Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliede- rungsmassnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel Ver- träge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der Versiche- rung zu regeln und die Tarife festzulegen". 7.3.2Die Vergabestelle vertritt die Auffassung, Art. 27 Abs. 1 IVG beziehe sich nicht auf die Hilfsmittelbeschaffung und auch nicht auf die hier interessierende Beschaffung von Hörgeräten von deren Her- stellern. Hinsichtlich der Hilfsmittel werde nur die Beziehung zu den Abgabe stellen geregelt (Stellungnahme vom 16. Dezember 2008, N. 14; Duplik vom 7. Januar 2009, N. 85; Stellungnahme vom 12. Januar 2009, N. 19). In diesem Sinne wird auch im Kurzgutachten PD Dr. Ueli Kieser betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung (S. 14) festgehalten, dem IVG selbst sei nicht eine Einschränkung insoweit zu entnehmen, dass der Bund die von ihm abzugebenden Hilfsmittel auf eine bestimmte Art und Weise zu erwerben hätte. Die Vergabestelle nimmt im vorliegenden Verfahren damit eine andere Haltung ein, als sie der Antwort des Bundesrates vom 22. September 2008 auf die Frage 08.5244 "Hörgeräte. Staatswirtschaft statt Wett- bewerb?" von Nationalrätin Lucrezia Meier-Schatz (Amtl. Bull. NR 2008 Beilagen Herbstsession S. 708) zugrunde liegt. Dort hat der Bundes rat ausgeführt, die gesetzliche Grundlage für die Ausschrei- bung vom 15. September 2008 finde sich gerade in Art. 27 IVG, gestützt auf welchen die AHV und die IV seit Jahren Hilfsmittel einkaufe. Entsprechend ist auch mit Schreiben des Bundespräsidenten und Vorstehers des Departements des Innern (EDI) vom 1. Oktober 2008 (Beilage 14 zur Eingabe der Beschwerdeführerinnen 1-11 vom 14. Oktober 2008) die Kompetenz des BSV zur Lancierung der vorlie- genden Ausschreibung aus Art. 27 Abs. 1 IVG abgeleitet worden. Der Gesetzgeber habe den Bundesrat in Art. 27 Abs. 1 IVG befugt, für die IV Verträge abzuschliessen, um beispielsweise die Zusammen arbeit mit der Ärzteschaft oder den Abgabestellen für Hilfsmittel mit den Seite 29B-6177/2008 Organen der IV (sprich kantonale IV-Stellen) zu regeln. In Art. 53 Abs. 2 IVG sei diesbezüglich vorgesehen, dass der Bundesrat dem BSV auch Aufgaben der Durchführung, beispielsweise gerade im Bereich der Zusammenarbeit und Tarife nach Art. 27 IVG, übertragen könne, was er mit Art. 24 Abs. 2 IVV auch getan habe. Somit sei klar, dass es sehr wohl in der Kompetenz des BSV liege, für die IV Verträge abzuschliessen, und damit auch allfällig vorangehende Ausschrei- bungen für die IV vorzunehmen (vgl. zum Ganzen die Zwischenver- fügung vom 20. Oktober 2008 E. 3.6.5, sowie das Urteil vom 25. No - vember 2008 E. 3.6). 7.3.3Der Normgehalt von Art. 27 IVG ist durch Auslegung zu ermit- teln. Für die Auslegungen von öffentlichrechtlichen Normen gelten die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Danach muss das Ge- setz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden (BGE 134 II 308 E. 5.2 mit Hinweisen). Anzuknüpfen ist dabei an den Wortlaut der Bestimmung als gewichtiges Indiz für den Normsinn (ERNST A. KRAMER , Juristische Methodenlehre, 2. Aufl., Bern 2005, S. 51; TSCHANNEN /ZIMMERLI , a.a.O., S. 181 f. mit Hinweisen). 7.3.4Für den vorliegenden Fall entscheidend ist nach dem Gesagten die Frage, ob Art. 27 IVG insofern systemneutral ist, als er als gesetz- liche Grundlage sowohl für die Beschaffung mittels Ausschreibung als auch für den Abschluss von Tarifverträgen betreffend Hilfsmittel dienen kann. Nach dem Wortlaut ist Art. 27 Abs. 1 IVG auf den Abschluss von Tarif- und Zusammenarbeitsverträgen ausgerichtet, indem dort fest- gehalten wird, dass die Verträge dazu dienen, die Zusammenarbeit mit den Organen der Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen. Demnach ist unstrittig, dass die Beschaffung von Hilfsmitteln durch öffentliche Ausschreibung und Zuschlag an eine eng begrenzte Anzahl von Herstellerinnen nicht expizit vorgesehen ist. Vielmehr deutet der Wortlaut eher auf eine abschliessende Regelung hin, welche die Beschaffung mittels öffentlicher Ausschreibung nicht deckt. Der Norm ist indessen auch kein explizites Verbot der Beschaffung von Hilfs- mitteln durch öffentliche Ausschreibung zu entnehmen. Demnach ist die Frage, ob Art. 27 IVG nur ein mögliches oder aber das zwingend einzige System vorgibt, wie die Hilfsmittel zu den anspruchsberech- tigten Personen gelangen, auch mit Hilfe der systema tischen, teleolo- gischen und historischen Auslegung von Art. 27 IVG zu beantworten. Seite 30B-6177/2008 7.3.5Im Rahmen der systematischen Auslegung ist in Bezug auf das Gesamtsystem der Regelung zu berücksichtigen, dass Art. 27 IVG am Ende des Unterabschnitts "C. Eingliederungsmassnahmen und Tag- gelder" steht, in welchem auch die Hilfsmittel geregelt sind (Art. 21 IVG). Er ist Teil des Kapitels "Wahlrecht der Versicherten, Zusammen- arbeit und Tarife, Schiedsgericht" und bezieht sich auf die Umsetzung der vorangegangenen, anspruchsbegründenden Bestimmungen. Hin- sichtlich der Hilfsmittel erweisen sich die Art. 21 und Art. 27 IVG sowie die gestützt auf Art. 21 IVG erlassenen Verordnungsbestimmungen somit als zusammengehöriges System (siehe zum Konzept der Hörge- räteversorgung auch BGE 130 V 163 E. 3.1.2). Die Beschaffung von Hilfsmitteln durch öffentliche Ausschreibung könnte demnach nur dann auf Art. 21 IVG mit dem Titel "Anspruch [auf Hilfsmittel]" gestützt werden, wenn eine Norm mit dem Gehalt von Art. 27 IVG mit dem Titel "Zusam men arbeit und Tarife" fehlen würde. Demnach kann entgegen den Vorbringen der Vergabestelle die Frage, ob die Beschaffung von Hörgeräten durch öffentliche Ausschreibung zulässig ist, nur durch die Auslegung von Art. 27 IVG ermittelt werden, welcher insoweit als sedes materiae anzusehen ist. 7.3.6Im Rahmen der teleologischen Auslegung ist zu beachten, dass Art. 27 IVG namentlich als Norm zur Kostendämmung zu verstehen ist. So sollen nach Art. 27 Abs. 1 IVG Tarife festgesetzt werden, um damit eine Überzahlung der Leistungen zu Lasten der Versicherung (und damit der Versicherten) zu verhindern (vgl. JEAN -LOUIS D UC , L'assu- rance-invalidité, in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Soziale Sicherheit, Basel/ Genf/München, 2007, S. 1458; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung und eines Bundesgesetzes betreffend die Ände- rung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenver- sicherung vom 24. Oktober 1958 [Botschaft IVG], BBl 1958 II 1137, S. 1175 f.). Diesem Zweck würde auch die öffentliche Ausschreibung dienen, womit aus diesem Auslegungselement keine eindeutigen Schlüsse gezogen werden können in Bezug auf die Frage, ob und inwieweit Art. 27 IVG betreffend Tarifverträge als abschliessendes System zu verstehen ist. 7.3.7Entscheidend ist, dass Art. 27 IVG nicht nur in Abs. 1 eine Regelung betreffend den Abschluss von Tarifverträgen enthält. Viel- mehr ist in Art. 27 Abs. 3 IVG vorgesehen, dass für den Fall, dass kein solcher Vertrag zustande kommt, der Bundesrat auch einseitig Höchst- Seite 31B-6177/2008 beträge festsetzen kann, um dem Normzweck Geltung zu verschaffen. Ausserdem ergibt sich aus Art. 27 Abs. 1 IVG, auch wenn nach der Formulierung nicht von einem eigentlichen Kontrahierungszwang zwischen Versicherung und Leistungserbringern auszugehen ist, dass die vorgesehenen Zusammenarbeits- und Tarifverträge nicht nur abge- schlossen werden dürfen, sondern auch abgeschlossen werden sollen (ALFRED M AURER /GUSTAVO S CARTAZZINI /MARC H ÜRZELER , Bundessozialversi- cherungsrecht, 3. Auflage, Basel 2009, S. 455 i.V.m. S. 176). Das Bundesgericht hat dem Tarifvertrag nach Art. 27 IVG in BGE 130 V 163 E. 4.3.4 entsprechend eine Konkretisierungsfunktion für die gesetzlichen und verordnungsmässigen Bestimmungen zugesprochen: "Sowohl das im Tarifvertrag vorgesehene Indikationsstufensystem selber als auch die Tarifierung der Indikationsstufen sind das Resultat einer jahre- langen interdisziplinären Zusammenarbeit zwischen den audiologischen Fachexperten, den Hörgeräteherstellern und -verkäufern sowie dem BSV als Aufsichtsbehörde. [...] Aus rechtlicher Sicht sind keine Gründe auszu- machen, die gegen eine überzeugende Konkretisierung der normativen Leis- tungsvoraussetzungen der Hörgeräteversorgung durch das vom BSV erar- beitete Vertragswerk sprechen. Es besteht deshalb kein Anlass, aus grund- sätzlichen Überlegungen in den Gestaltungsspielraum der Vertragsparteien einzugreifen. Vielmehr ist, im Sinne einer Vermutung, davon auszugehen, dass in der Regel eine diesen tarifvertraglichen Ansätzen entsprechende Leistungszuerkennung den invaliditätsbedingten Eingliederungsbedürfnissen im Einzelfall Rechnung trägt und in einfacher wie zweckmässiger Weise zum Eingliederungserfolg im Sinne einer adäquaten Verständigung führt." Es ist damit festzustellen, dass Art. 27 IVG nicht nur die Tarifverträge als Weg zur Beschaffung von Hilfsmitteln bezeichnet, sondern auch Aussagen darüber macht, welche Regelung greifen soll für den Fall, dass die Tarifverträge nicht zustande kommen. Das spricht im Sinne der systematischen Auslegung dafür, dass Art. 27 Abs. 3 IVG das Vorgehen für den Fall, dass das Tarifvertragssystem nicht funktioniert, abschliessend regelt, womit die Beschaffung durch öffentliche Aus- schreibung als Alternative zur Festsetzung von Höchstbeträgen durch den Bundesrat ausser Betracht fällt. 7.3.8Abs. 1 und Abs. 3 von Art. 27 IVG sind seit dem Erlass des IVG im Jahre 1959 unverändert geblieben (AS 1959 827). Die Änderung des Ingresses und die Aufhebung von Abs. 2 der Bestimmung im Jahr 2003 (AS 2003 3837) in Zusammenhang mit der Einführung von Art. 27bis IVG über die kantonalen Schiedsgerichte sind für den vorlie- genden Fall ohne Bedeutung. Indessen lassen sich der Botschaft zum IVG einschlägige Aussagen zur Zielsetzung von Art. 27 Abs. 3 IVG entnehmen. Dort heisst es: "Um nun eine allfällige Ausnützung des Seite 32B-6177/2008 vertragslosen Zustandes seitens der Durchführungsstellen und damit eine für die Versicherung untragbare finanzielle Belastung zu vermei- den, muss der Bundesrat ermächtigt werden, Höchstansätze zu bestimmen, bis zu welchem die Versicherung dem Versicherten die Kosten für die einzelnen Eingliederungsmassnahmen vergütet." (BBl 1958 II 1137, S. 1176). Dies wiederum spricht übereinstimmend mit der systematischen Auslegung von Art. 27 IVG dafür, dass Art. 27 Abs. 3 IVG abschliessend den Fall regelt, dass das Tarifvertrags- system wegen vertragslosen Zustandes nicht greift oder nicht die gewünsch ten Ergebnisse bringt, was die öffentliche Hand dazu veran- lassen könnte, die Tarifverträge zu kündigen und dann von den Hand- lungsmög lichkeiten gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG Gebrauch zu machen. 7.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es sich bei Art. 21 und 27 IVG sowie der zugehörigen Ausführungsgesetzgebung um einen ab- schliessenden, detaillierten politischen Kompromiss mit der dazu erfor- derlichen Ermächtigung des Bundesamtes für Sozialversicherungen zum Abschluss von Tarifverträgen für die Hilfsmittelversorgung handelt. Damit ist auf Gesetzesstufe vorgegeben, dass Hörgeräte im Rahmen von Tarifverträgen oder, falls ein solcher Tarifvertrag nicht besteht, mittels Festsetzung von Höchstbeträgen gemäss Art. 27 Abs. 3 IVG und nicht durch öffentliche Ausschreibung und Vergabe an eine eng begrenzte Anzahl Hörgeräteherstellerinnen zu beschaffen sind. Es ist folglich unbehelflich, wenn die Vergabestelle vorbringt, der Modus der Hilfsmittelbeschaffung sei eine nachrangige Frage, deren Rege lung auf Stufe einer Departementsverordnung erfolgen könne (Stellungnahme vom 12. Januar 2009, N. 21). Dies selbst dann, wenn die marktordnende Beschaffung insoweit wie ein Akt der Bedarfsver- waltung zu beurteilen wäre und entsprechend den im Sozialversiche- rungsrecht oft weit reichenden Regelungen auf Ebene einer Bundes- rats- oder Departementsverordnung geregelt werden könnte, was die Beschwerdeführerinnen gestützt auf das Privatgutachten Prof. Paul Richli bestreiten (vgl. dazu E. 8.1 hiernach). Wenn wie vorliegend auf Stufe des formellen Gesetzes das Beschaffungssystem mittels Tarif- verträgen vorgegeben ist, kann eine Systemänderung im Sinne der öffentlichen Ausschreibung nicht ohne Änderung der Regelung gemäss Art. 27 IVG erfolgen. Demnach stehen sowohl die angefoch- tene Ausschreibung als auch die am 5. Dezember 2008 erlassenen Verordnungsbestimmun gen, soweit mit diesen die gesetzliche Grund- lage für die öffentliche Ausschreibung geschaffen werden soll, in Widerspruch zu Art. 27 IVG. Seite 33B-6177/2008 7.5 7.5.1Eine Parallelnorm zu Art. 27 IVG fehlt für den Bereich der AHV. Art. 43ter des Bundesgesetzes vom 20. De zember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) zu den Hilfsmitteln der AHV beschränkt sich weitgehend auf eine Delegations- norm. Der Bundesrat hat nach Art. 43ter Abs. 3 AHVG namentlich die Hilfsmittel zu bezeichnen, welche die Versicherung abgibt oder an welche sie einen Kostenbeitrag gewährt und die Abgabe der Hilfsmittel sowie das Verfahren zu regeln. Vorgaben, wie die Hilfsmittel zu den Anspruchsberechtigten gelangen, enthält weder Art. 43ter noch eine andere Bestimmung des AHVG. 7.5.2In der gestützt auf die umfassende Delegationsnorm in Art. 154 Abs. 2 AHVG erlassenen AHVV werden die in Art. 43ter AHVG dem Bundesrat übertragenen Aufgaben an das Eidgenössische Departe- ment des Innern (EDI) delegiert (Art. 66ter AHVV). Von dieser Verord- nungskompetenz hat das EDI Gebrauch gemacht und die Verordnung vom 28. August 1978 über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Altersversicherung (HVA, SR 831.135.1) erlassen. In Art. 5 HVA heisst es: "Das Bundesamt für Sozialversicherungen kann mit Institutionen der Alters- hilfe oder mit Abgabestellen für Hilfsmittel Verträge über die Abgabe von Hilfs- mitteln abschliessen." Art. 5 HVA gibt anders als Art. 27 IVG nicht explizit die Festlegung von Tarifen vor. Eine systematische Vorgabe, wie und zu welchen Bedin- gungen die Hilfsmittel erworben werden, ist weder Art. 5 HVA noch einer anderen Bestimmung der HVA zu entnehmen. 7.5.3Enthält die Gesetzgebung über die AHV keine Bestimmung über die Beschaffung der Hilfsmittel, stellt sich die Frage, ob nicht die Vor- gaben des IVG auch für die AHV analog zur Anwendung kommen müssen. Dafür spricht zum einen die starke Interdependenz zwischen AHV und IV (vgl. dazu M AURER /SCARTAZZINI /HÜRZELER , a.a.O., S. 66, S. 91 f. und S. 146), wie sie auch in der vorliegenden Beschaffung, die für beide Sozialversicherungen erfolgt, zum Ausdruck kommt. In die- sem Sinne bezeichnend ist etwa BGE 131 V 107 E. 3.4.6, wonach das Konzept der Austauschbefugnis im Bereich von AHV und IV in gleicher Weise umzusetzen ist. Zum andern wird das System der Tarifver- einbarungen auch in anderen vergleichbaren Sozialversicherungs- zweigen vorgegeben (vgl. insbesondere Art. 26 des Bundesgesetzes Seite 34B-6177/2008 über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 [MVG, SR 833.1]). Entsprechend wird in Art. 26 Abs. 2 MVG festgehalten, dass der Bundesrat durch Verordnung die Koordination mit den Tarifordnungen anderer Sozialversicherungen regelt, die er für anwend bar erklären kann. Auch dies legt den Schluss nahe, dass für die Hilfsmittel der AHV genau gleich wie für jene der IV ein Tarifvertragssystem gelten soll. Entsprechend hat der Bundespräsident und Vorsteher des EDI mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 die Kompetenz des BSV zur Lancie- rung der vorliegenden Beschaffung ausschliesslich mit Art. 27 IVG begründet, ohne sich veranlasst zu sehen, auf eine gesetzliche Grund- lage aus dem AHV-Bereich zu verweisen. In dieses Bild fügt sich wiederum die Tatsache nahtlos ein, dass im Rahmen der Verordnungs- novelle vom 5. Dezember 2008 die AHVV in Art. 66ter Abs. 2 lediglich dahingehend ergänzt worden ist, dass die einschlägigen Bestim- mungen der IVV sinngemäss gelten, wozu es im Kommen tar heisst, dass für beide Versicherungen eine gemeinsame Ausschreibung durchgeführt wird. Über die Frage, ob Art. 27 IVG auch für die AHV analog zur Anwendung gelangt, muss indessen nicht abschliessend befunden werden, da jedenfalls die Beschaffung von Hörgeräten für die IV nach geltender Gesetzeslage nicht durch öffentliche Ausschrei- bung und Zuschlag an einige wenige Anbieter erfolgen darf und sich die angefochtene Ausschreibung bereits deshalb unabhängig von der Rechtslage für den Bereich der AHV als rechtswidrig erweist und aufzuheben ist. 8. 8.1 Die Vergabestelle hat angekündigt, dass sie die Beschaffung von Hörgeräten auch im Falle des Unterliegens im vorliegenden Verfahren mittels Ausschreibung gemäss den Regeln des öffentlichen Beschaf- fungsrechts durchführen will (Duplik vom 9. Januar 2009, N. 9). Dies- falls hat sie sich den Regeln des Beschaffungsrechts vollumfänglich zu unterziehen. Nach Ergehen des Urteils in der vorliegenden Beschwer- desache vom 25. November 2008 ist eine Norm, wonach die Bestim- mungen des BoeB lediglich "soweit möglich" zu berücksichtigen sind, nicht mehr denkbar (vgl. Art. 14bis Abs. 1 Satz 2 der IVV in der Fassung vom 5. Dezember 2008). Zudem ist nach dem Gesagten ein formelles Gesetzgebungsverfahren anzustrengen (vgl. E. 7.4 hiervor). Entspre- chend hat die Eidgenössische Finanzkontrolle bereits in ihrem Bericht zur "Hilfsmittelpolitik zu Gunsten der Behinderten – Evaluation der Abgabe von Hörmitteln in der IV und AHV" vom Juni 2007 (S. 82, Seite 35B-6177/2008 Empfeh lung 5) festgehalten, es sei noch nicht definitiv abgeklärt, ob für die Einführung des auf öffentlichen Ausschreibungen basierenden Systems nicht eine Änderung des IVG notwendig sein werde (vgl. dazu bereits das Urteil in der vorliegenden Beschwerdesache vom 25. No - vem ber 2008 E. 4). 8.2 Die Schaffung einer formell-gesetzlichen Grundlage erschiene im Übrigen wohl auch unabhängig von der abschliessenden Regelung gemäss Art. 27 IVG im Lichte von Art. 164 Abs. 1 BV angezeigt. Nach dem Konzept des der neuen Bundesverfassung zugrunde liegenden "materiellen Gesetzesbegriffs" (vgl. dazu G EORG M ÜLLER , Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 124 f. mit Hin- weisen; differenzierend R OLAND FEUZ , Materielle Gesetzesbegriffe, Bern 2002, S. 209 ff.) sind die wichtigen rechtsetzenden Bestimmun gen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Angewendet auf den vorliegenden Fall ist einmal aus rechtsstaatlicher Sicht zu beachten, dass es sich um eine marktordnende Beschaffung handelt, welche zu einem nicht unbedeutenden Eingriff in die Rechtsstellung der Markt- teilnehmer (dazu ausführlich E. 3.2 hiervor) und bei Beschränkung der Austauschbefugnis auch der Versicherten führt (vgl. dazu die Vorgaben gemäss Art. 164 Abs. 2 und 3 BV). Unter Berücksichtigung der erheblichen wirtschaftspolitischen Bedeutung, die dem System- wechsel zukommt ("Verstaatlichung der Hörgeräteversorgung") und des Umstandes, dass mit Widerstand von Seiten der Betroffenen und im Parlament gerechnet werden musste, scheint es zudem auch aus demokratischer Sicht angezeigt, einen derartigen Systemwechsel nicht ohne einen hohen Grad an politischer Legitimation vorzunehmen (vgl. zu den Norm anforderungen aufgrund der wirtschaftspolitischen Bedeutung und der Akzeptanz einer Regelung BGE 131 II 13 E. 6.4.2; G EORG MÜLLER , Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Auflage, Zürich 2006, S. 132 f. mit Hinweisen; G EORG M ÜLLER , Die Umschreibung des Inhalts der Bundesgesetze und die Delegation von Rechtsetzungs- befugnissen, in: LeGes – Gesetzgebung und Evaluation, 2000/3, S. 29 ff., insb. S. 31 und S. 33 f.; PIERRE TSCHANNEN , in: Ehrenzeller et alii [Hrsg.], a.a.O., Rz. 7 f. zu Art. 164 BV). Im Übrigen spricht auch vieles dafür, dass eine Abweichung von der Austauschbefugnis auf formell-gesetzlicher Stufe zu regeln ist. In der Botschaft zum IVG wurde in diesem Sinne besonderer Wert auf das Wahlrecht der Versicherten gelegt. So wurde insbesondere festgehal- ten, dass durch den Abschluss von Verträgen (nach Art. 27 IVG) nicht Seite 36B-6177/2008 das Wahlrecht der Versicherten hinsichtlich der medizinischen Leistun- gen (einschliesslich der Hilfsmittel) eingeschränkt werden dürfe (BBl 1958 II 1137, S. 1176). 9. Nach dem Gesagten kann offen bleiben, ob und inwieweit auch die Rügen der Beschwerdeführerinnen betreffend die beschaffungsrecht- lichen Mängel der angefochtenen Ausschreibung begründet sind. Es kann auch nicht Sache des Gerichts sein, der Vergabestelle, wie sie dies verlangt (Duplik vom 9. Januar 2009, N. 9), über das Entscheid- notwendige hinaus detaillierte Vorgaben zu machen im Hinblick auf eine allfällige Neuausschreibung nach Schaffung einer formell-gesetz- lichen Grundlage. Indessen sei immerhin darauf hingewiesen, dass nicht anzunehmen ist, dass ein Systemwechsel, mag er auch zu einer grundlegenden Veränderung der gegenwärtigen Marktverhältnisse führen, zwangsläufig einen unverhältnismässigen Eingriff in die Wirt- schaftsfreiheit der Beschwerdeführerinnen darstellt, wie dies die Beschwerdeführerinnen geltend machen. Indessen wird sich die Ver- gabestelle im Rahmen einer allfälligen Neuausschreibung die Frage stellen müssen, ob die Vorgabe von Preisen im Rahmen der Eignungs- kriterien zulässig ist. Sollte die Vergabestelle damit verhindern wollen, dass sich die Anbieterinnen vor Offerteingabe absprechen, sei darauf hingewiesen, dass Submissionsabsprachen durch Ausschluss der an der Absprache beteiligten Anbieter (Art. 11 Bst. e BoeB) oder durch Abbruch des Verfahrens (Art. 30 Abs. 2 Bst. b VoeB) und wohl nicht durch präventive Preisvorgaben zu bekämpfen sind. Schliesslich ist nicht ausser Acht zu lassen, dass das Wettbewerbsrecht, namentlich der Gedanke des richtigen Umganges mit der Nachfragemacht, auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens Geltung bean- sprucht. 10. Die Beschwerdeführerinnen beantragen für den Fall der Aufhebung der Ausschreibung die Vernichtung der Teilnahmeanträge nach Rechtskraft des Urteils. Indessen besteht keine vollständige Identität zwischen dem Kreis der interessierten Anbieter und demjenigen der Beschwerdeführerinnen. Demnach können die Beschwerdeführerinnen nicht über Bestand oder Vernichtung der Teilnahme anträge verfügen. Vielmehr erscheint es sachgerecht, die eingegangenen Postsendun- gen den interessierten Anbietern nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu retournieren. Seite 37B-6177/2008 11. 11.1 Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der fi- nanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da nach der Darstellung im Bericht der Eidgenössischen Finanzkon- trolle vom Juni 2007 (S. 56) von direkten Ausgaben von AHV und IV für die Hörmittelversorgung in der Schweiz von jährlich 114 Mio. Fran- ken auszugehen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr für das aufwen dige, durch mehrere aufgrund der Begehren der Verfahrens- beteiligten notwendigen Zwischenverfügungen, deren Kosten mit dem vorliegenden Entscheid zu verlegen sind, geprägte Verfahren gemäss Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 4 VGKE auf Fr. 50'000.- fest- zusetzen. 11.2 Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsie- gen und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; M O SER /BEUSCH / KNEU BÜHLER , a.a.O., Rz. 4.39). Vorliegend obsiegen die Beschwerdefüh- rerinnen in der Hauptsache. Indessen sind sie in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 18. No vem ber 2008 betreffend die Bekannt- gabe der Anzahl eingegangener Postsendungen sowie auf den Zwischenentscheid vom 4. De zember 2008 betreffend die Akten- einsicht in die Parteime moranden als unterliegend anzusehen. Die Beschwerdeführerinnen 1-11 sind darüber hinaus mit ihrem Antrag auf Sistierung des vorliegenden Verfahrens, erledigt mit den Zwischenver- fügungen vom 20. und vom 30. Januar 2009, nicht durchgedrungen. Angesichts des nicht zu vernachlässigenden gerichtlichen Aufwands für diese Zwischenentscheidungen sind die Beschwerdeführerinnen 1-11 trotz Obsiegens im Hauptpunkt als zu einem Fünftel, die Beschwerdeführerinnen 12-18 als zu einem Sechstel unterliegend anzusehen. Da zwei Verfahren vereinigt worden sind, ist für die Verlegung der Verfahrenskosten davon auszugehen, dass die Gesamt- kosten je zur Hälfte für das Verfahren B-6177/2008 und das Verfahren B-6386/2008 anfallen. Die Beschwerdeführerinnen 1-11 haben dem- nach einen Verfahrenskostenanteil von Fr. 5'000.-, die Beschwerde- führerinnen 12-18 einen Verfahrenskostenanteil von Fr. 4'160.- zu tragen. Diese Beträge sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss von je Fr. 10'000.- zu verrechnen. Verfahrensbeteiligten Bundesbehörden können gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt Seite 38B-6177/2008 werden (Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 4; Ent- scheid der BRK vom 9. Oktober 2002, publiziert in VPB 67.6 E. 4c/cc). 11.3 Die Beschwerdeführerinnen haben im Umfang ihres Obsiegens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 1-11 weisen in ihrer Honorarnote einen Aufwand von 339 Stunden, die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen 12-18 einen solchen von 315 Stunden aus. Zu ersetzen ist der notwendige Aufwand (Art. 7 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE). Parteiaufwand ist dann als notwendig zu betrachten, wenn er zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung unerlässlich er- scheint. Bei der Beurteilung der Notwendigkeit des Aufwan des kommt dem Gericht ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (M ICHAEL BEUSCH , in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 11 zu Art. 64 VwVG). Was die Festsetzung des angemessenen Aufwan des betrifft, erscheint es zunächst angezeigt, den Aufwand der Beschwerdeführerinnen 1-11 um 70, jenjenigen der Beschwerdeführerinnen 12-18 um 53 Stunden zu kürzen. Das Gericht hat die Beschwerdeführerinnen zudem mit Urteil vom 25. November 2008 (E. 5) darauf hingewiesen, dass es prüfen werde, ob und inwieweit die Beschäftigung von zwei Anwalts- teams nach Vereinigung der Verfahren B-6177/2008 und B-6386/2008 noch als notwendig erscheine. Dabei ist insofern Vorsicht am Platz, als sich die Interessen der Hörgerätehersteller nur bis zu einem gewissen Grade mit denjenigen der Zwischenhändler decken (vgl. dazu R ES N YFENEGGER , in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O., Rz. 7 und 9 zu Art. 11a VwVG). Nach der Verfahrensvereinigung und dem Ergehen des Teil- urteils vom 25. No vem ber 2008 war mit Blick auf die identischen Hauptbegeheren indessen klar, dass die unterschiedliche Interes- senlage im vorliegenden Verfahren keine Rolle spielen würde. Dem- nach wäre ab diesem Zeitpunkt eine engere Koordination der beiden Anwaltsteams angezeigt gewe sen. Es erscheint deshalb angezeigt, die Kostennoten der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf den Aufwand für die Replik und die Stellungnahme zu den Verordnungsänderungen berechnet nach bereits berücksichtigtem Abzug zusätzlich um jeweils einen Drittel (ausmachend bei den Beschwerdeführerinnen 1-11 23 Stunden und bei den Beschwerdeführerinnen 12-18 24 Stunden) zu kürzen. Damit ergibt sich insgesamt ein anerkannter Aufwand für die Beschwerdeführerinnen 1-11 von 246 Stunden und für die Beschwer- deführerinnen 12-18 von 238 Stunden. Seite 39B-6177/2008 11.4 Der geltend gemachte Höchstansatz für Anwaltshonorare ge- mäss Art. 10 Abs. 2 VGKE in der Höhe von Fr. 400.- pro Stunde erscheint angesichts der zu erörternden verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Fragen wie auch mit Blick auf den Streitwert ange- messen. Nicht einzugehen ist indessen auf den von den Beschwerde- führerinnen 1-11 eventualiter für den Fall der Nichtanerkennung der Anzahl Stunden geltend gemachten Stundenansatz von Fr. 500.-. Zusammenfassend ergibt sich demnach für die Beschwerdeführerin- nen 1-11 ein anerkanntes Honorar von Fr. 98'400.- bzw. von Fr. 105'878.40 inkl. MWSt und mit den in der Höhe von Fr. 1'260.- bzw. Fr. 1'355.75 inkl. MWSt zu berücksichtigenden Auslagen ein Partei- aufwand von insgesamt Fr. 107'234.15. Für die Beschwerdeführe- rinnen 12-18 ist von einem Honorar von Fr. 95'200.- bzw. von Fr. 102'435.20 inkl. MWSt und mit den zuzuerkennenden Auslagen ebenfalls in Höhe von Fr. 1'355.75 inkl. MWSt von einem Partei- aufwand von Fr. 103'790.95 auszugehen. 11.5 Entsprechend der Verlegung der Verfahrenskosten sind den teil- weise obsiegenden Beschwerdeführerinnen 1-11 die Parteikosten zu vier Fünfteln zu ersetzen. Demnach ist ihnen eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 85'787.30 inkl. MWSt zuzusprechen. Die zu fünf Sechsteln obsiegenden Beschwerdeführerinnen 12-18 haben An- spruch auf eine Parteientschädigung von Fr. 86'492.45 inkl. MWSt. Die teilweise obsiegende Vergabestelle hat demgegenüber auch insoweit keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 7 Abs. 3 VGKE; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 7 in fine mit Hin- weis). Seite 40B-6177/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden gutgeheissen und die Ausschreibung "Beschaffung Hörgeräte" vom 15. Sep tember 2008 wird aufgehoben. 2. Die Teilnahmeanträge der interessierten Anbieter werden diesen nach Rechtskraft des Urteils zurückgesandt. 3. 3.1 Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 5'000.- den Beschwerdeführerinnen 1-11 und im Umfang von Fr. 4'160.- den Beschwerdeführerinnen 12-18 auferlegt. Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3.2 Die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Verfahrenskosten werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 10'000.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 5'000.- (Beschwerdeführerinnen 1-11) respektive von Fr. 5'840.- (Beschwerdeführerinnen 12-18) wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft zurück- erstattet. 4. 4.1 Den Beschwerdeführerinnen 1-11 wird zulasten der Vergabestelle eine Parteientschädigung von Fr. 85'615.15 inkl. MWSt zugesprochen. 4.2 Den Beschwerdeführerinnen 12-18 wird zulasten der Vergabe- stelle eine Parteientschädigung von Fr. 86'492.45 inkl. MWSt zuge- sprochen. 4.3 Der Vergabestelle wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Seite 41B-6177/2008 5. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) - die Beschwerdeführerinnen 12-18 (Rechtsvertreter; Gerichtsur- kunde, vorab per Fax) - das Bundesamt für Sozialversicherungen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) - das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Martin Buchli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG. SR 173.110]), innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 13. Februar 2009 Seite 42