Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 13. Juni 2017 ZK1 2016 33 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________ Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen B.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Forderung (Abtretungsvertrag) (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. Juli 2016, ZGO 2015 13);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Am 22. Dezember 2014 schlossen die Parteien einen Abtretungsvertrag, worin die Klägerin der Beklagten 500 Stammanteile der E.________ GmbH mit Sitz in K.________ zu nominal je Fr. 100.00 zu einem Preis von insgesamt Fr. 50‘000.00 abtrat (Vi-KB 1). In Ziffer 5 erklärte die Klägerin, dass die Ge- sellschaft per 31. Dezember 2014 schuldenfrei sei. Gleichentags unterzeich- nete die Klägerin einen separaten Forderungsverzicht per 31. Dezember 2014 über sämtliche, von ihr privat und als Besitzerin der F.________ AG und der G.________ GmbH bestehenden Forderungen gegenüber der Schuldnerin E.________ GmbH (Vi-KB 8). Mit E-Mail vom 23. Dezember 2014 teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie mache von ihrem Vertragsrücktrittsrecht Gebrauch und kündige den am 22. Dezember 2014 geschlossenen Abtretungsvertrag über die E.________ GmbH (Vi-KB 4). Am 3. Februar 2015 behielt sich die Beklagte gegenüber der Klägerin sämtli- che Mängelrechte und eine Wandelung des Abtretungsvertrages ausdrücklich vor mit der Begründung, die Klägerin habe ihre „kaufvertragliche“ Zusicherung nicht eingehalten, wonach die E.________ GmbH per 31. Dezember 2014 schuldenfrei sei (Vi-KB 12). Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 an die Klägerin focht die Beklagte den Abtretungsvertrag vom 22. Dezember 2014 wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung an. Eventualiter erklärte die Beklagte Wandelung desselben. Überdies bot die Beklagte der Klägerin an, ihr sämtliche 500 Stammanteile der E.________ GmbH abzutreten. Für den Fall des Nichtzu- standekommens der Rückabwicklung des Vertrages behielt sich die Beklagte vor, umgehend die Insolvenzerklärung der E.________ GmbH bzw. deren Bilanzdeponierung einzuleiten (Vi-KB 14). Kantonsgericht Schwyz 3 Am 25. Februar 2015 forderte die Klägerin die Beklagte auf, den fälligen Kauf- preis von Fr. 50‘000.00 zu bezahlen. Da die Beklagte den Rechnungsbetrag nicht leistete, leitete die Klägerin beim Betreibungsamt Arth gegen die Beklag- te die Betreibung ein und forderte einen Betrag von Fr. 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 16. Februar 2015 (Vi-KB 19). Gegen den am 13. März 2015 aus- gestellten Zahlungsbefehl erhob die Beklagte am 17. März 2015 Rechtsvor- schlag (Vi-KB 19). Auf Ersuchen der Beklagten vom 9. März 2015 eröffnete das Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 12. März 2015 den Konkurs über die E.________ GmbH wegen Zahlungsunfähigkeit (Vi-BB 6). B. An der Schlichtungsverhandlung vor dem Vermittleramt Arth vom 7. Juli 2015 konnten die Parteien keine Einigung erzielen, weshalb gleichentags der Klägerin die Klagebewilligung ausgestellt wurde (Vi-KB B). Am 9. November 2015 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Schwyz Klage gegen die Be- klagte ein mit folgenden Rechtsbegehren (Vi-act. 1): 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 50‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Februar 2015 zu be- zahlen. 2. Es sei der Klägerin in der gegen die Beklagte eingeleiteten Betrei- bung Nr. XXX des Betreibungsamtes Arth (Zahlungsbefehl vom 13. März 2015) definitive Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 16. Februar 2015 und Kos- ten des Zahlungsbefehls von CHF 103.30 zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer) zulasten der Beklagten. Am 15. Dezember 2015 reichte die Beklagte die Klageantwort ein und stellte folgende Rechtsbegehren (Vi-act. 5): 1. Die Klage sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es sei in den Urteilserwägungen festzuhalten, dass sich die Be- treibung Nr. XXX des Betreibungsamts Arth infolge Abweisung der Kantonsgericht Schwyz 4 Klage als unbegründet erweist und daher die Voraussetzungen dafür vorliegen, diese Betreibung zu löschen, auf jeden Fall aber Dritten über diese Betreibung keine Auskunft erteilt werden darf. 3. Die Klägerin sei zur Bezahlung der Gerichtskosten und einer an- gemessenen Parteientschädigung (zzgl. MWST) zu verurteilen. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 10. Februar 2016 unterzeichneten die Parteien einen Vergleich, den die Klägerin fristgerecht mit Eingabe vom 18. Februar 2016 widerrief (Vi-act. 9-11). An der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 hielten die Parteien replicando und duplicando an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beklagte stellte zudem die Ergänzungsanträge, dass der Rechtsvorschlag in der fraglichen Betreibung nicht zu beseitigen und ein Klagevorbehalt der Beklagten gegen die Klägerin wegen Schadenersatz vorzumerken sei (Vi-act. 16). Am 26. Juli 2016 wies das Bezirksgericht Schwyz die Klage ab, auferlegte die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 4‘500.00 und den Kosten für das Schlichtungsverfahren von Fr. 400.00, der Klägerin und ver- pflichtete diese, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 6‘600.00 zu bezahlen (inkl. Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer). C. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 14. September 2016 fristge- recht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. Juli 2016 (Proz. ZGO 201513) sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Klage sei a) die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 50‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Februar 2015 zu bezahlen; b) der Klägerin in der gegen die Beklagte eingeleiteten Betrei- bung Nr. XXX des Betreibungsamtes Arth (Zahlungsbefehl vom 13. März 2015) definitive Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 50‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 16. Februar 2015 und Kosten des Zahlungsbefehls von CHF 103.30 zu erteilen. Kantonsgericht Schwyz 5 3. Eventualiter sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrens und anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. 4. Subeventualiter sei das Beweisverfahren durch die Berufungsin- stanz durchzuführen und die Sache danach vom Berufungsgericht neu zu entscheiden. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwert- steuer; Mehrwertsteuer, MWSt-Nummer von C.________: CHE- XXX) zulasten der Berufungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 17. Oktober 2016 (KG-act. 7) trägt die Beklagte auf Abweisung der Berufung an, soweit darauf einzutreten sei. Sie beantragt aus- serdem, es seien die Verfahrensanträge bezüglich Rückweisung an die Vor- instanz und Durchführung eines Beweisverfahrens vollumfänglich abzuwei- sen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin. Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit für die Berufung erforderlich – in den Erwägungen Bezug genommen;- in Erwägung: 1. Es ist unbestritten, dass die Klägerin mit Vertrag vom 22. Dezember 2014 der Beklagten 500 Stammanteile der E.________ GmbH zu nominal je Fr. 100.00 zu einem Preis von insgesamt Fr. 50‘000.00 abtrat (Vi-KB 1) und dass die Beklagte diese Summe nie bezahlte, weil sie sich darauf beruft, bei Vertragsabschluss zum einen sich in einem wesentlichen Grundlagenirrtum nach Art. 23 OR i.V.m. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR befunden zu haben und zum anderen von der Klägerin i.S.v. Art. 28 OR absichtlich getäuscht worden zu sein. Denn entgegen der Zusicherung in Ziffer 5 des Abtretungsvertrags sei die E.________ GmbH per 31. Dezember 2014 nicht schuldenfrei gewesen. Die Vorinstanz bejahte in Auslegung des Abtretungsvertrags einen Grundla-Kantonsgericht Schwyz 6 genirrtum wie auch eine absichtliche Täuschung, weshalb der Abtretungsver- trag für die Beklagte einseitig unverbindlich sei. Da die Beklagte gleich nach Erhalt der Jahresrechnung 2014 bei der Klägerin moniert, den Vertrag also nachträglich nicht genehmigt habe, sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin rügt dies im Berufungsverfahren. 2. Ziffer 5 des Abtretungsvertrags vom 22. Dezember 2014 lautet wie folgt (Vi-KB 1, S. 1): „Die Verkäuferin erklärt, dass die Gesellschaft über das Inventar gemäss An- hang zu diesem Vertrag verfügt und per 31. Dezember 2014 schuldenfrei ist. Gewährleistung gemäss OR-Rechtsprechung.“ Strittig ist, was die Parteien im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung vom 22. Dezember 2014 unter „Schuldenfreiheit“ verstanden und ob diese erfüllt war oder nicht. 3. a) Es besteht Einigkeit darüber, dass die provisorische Bilanz per 30. November 2014 (Vi-KB 9) integrierender Bestandteil des Abtretungsver- trags vom 22. Dezember 2014 bildete bzw. als notwendige und zentrale Grundlage für die Willensbildung beider Parteien zum Abschluss des erwähn- ten Vertrags aufzufassen war (angef. Urteil, E. 1 S. 4 und E. 4.2.2 S. 9; KG- act. 1, S. 6 Ziff. 2; KG-act. 7, S. 10-13 Rz 33-45). In dieser provisorischen Bi- lanz werden ein kurzfristiges Fremdkapital von Fr. 9‘238.10 und ein langfristi- ges Fremdkapital von Fr. 0.00 ausgewiesen. Im Vorjahr waren noch zwei Dar- lehen aufgeführt, jenes von A.________ (Rangrücktritt) im Betrag von Fr. 292‘199.50 und jenes der G.________ GmbH (mit Rangrücktritt) in der Höhe von Fr. 30‘000.00 (Vi-KB 9, S. 1, Kto-Nrn. 2000 – 2503; Darlehensver- zicht, vgl. Vi-KB 8). In der Jahresrechnung 2014, die der Beklagten am 21. Januar 2015 zugestellt wurde (angef. Urteil, E. 1 S. 4; Vi-KB 11 unten; Vi- act. 15, Beilage 19, S. 2), werden indessen ein kurzfristiges Fremdkapital von Kantonsgericht Schwyz 7 Fr. 21‘633.40 und ein langfristiges Fremdkapital von Fr. 52‘000.00, bestehend aus den „Rückstellungen Steuern 2014“, verbucht. Im Vorjahr existierte das Konto „Rückstellungen Steuern 2014“ natürlich noch nicht (Vi-KB 10, S. 1, Kto-Nrn. 2000 – 2600). b) Die Vorinstanz führte aus, in der Zwischenbilanz vom 30. November 2014 stünden den Aktiven in der Höhe von Fr. 44‘120.53 ein Fremdkapital von Fr. 9‘238.10 gegenüber. In der Jahresrechnung 2014 würden Aktiven von Fr. 40‘168.99 und ein Fremdkapital von Fr. 74‘133.40 ausgewiesen. Die E.________ GmbH sei deshalb per 31. Dezember 2014 überschuldet gewe- sen, und zwar im Wesentlichen wegen des langfristigen Fremdkapitals in der Höhe von Fr. 52‘500.00, das im Zusammenhang mit den Forderungsverzich- ten (vgl. Vi-KB 8) stehenden Rückstellungen für die Gewinnsteuern 2014 ent- standen sei (vgl. angef. Urteil, E. 4.2 und 4.2.1 S. 8). c) Die Klägerin bringt zur Begründung ihres Hauptantrags auf Gutheissung ihrer Klage (KG-act. 1, S. 2 Antrag-Ziff. 2) im Wesentlichen vor, sie habe an der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 replicando festgehalten, dass aus rechtlichen Gründen keine Gewinnsteuern hätten entstehen können, weshalb die E.________ GmbH zu keinem Zeitpunkt überschuldet gewesen sei. Daher habe die Zwischenbilanz per 30. November 2014 die finanziellen Verhältnisse der E.________ GmbH bezüglich des langfristigen Fremdkapitals völlig kor- rekt wiedergegeben. Der von der Beklagten bei Vertragsabschluss angeblich vorgestellte und der tatsächliche Sachverhalt seien hinsichtlich des langfristi- gen Fremdkapitals identisch gewesen und somit sei ein Irrtum ausgeschlos- sen (KG-act. 1, S. 7 Ziff. 3). In der Folge habe die bereits damals anwaltlich vertretene Klägerin, ohne irgendwelche Abklärungen bezüglich der Richtigkeit der in der Bilanz per 31. Dezember 2014 enthaltenen Gewinnsteuern vorzu- nehmen, für die E.________ GmbH die Insolvenzerklärung abgegeben. Dies ändere aber nichts an der Gültigkeit bzw. Verbindlichkeit des Abtretungsver- trags vom 22. November 2014 (KG-act. 1, S. 8 Ziff. 5).Kantonsgericht Schwyz 8 Die Beklagte wendet ein, die Jahresrechnung 2014 sei von der Klägerin bzw. von ihrer Hilfsperson, der H.________ AG, erstellt worden. In der Bilanz wie auch in der Erfolgsrechnung würden unstreitig Rückstellungen für Steuern 2014 im Betrag von Fr. 52‘500.00 aufgeführt. Darauf sei die Klägerin zu behaf- ten. Es gehe nicht an, nachträglich diese Steuerrückstellungen als irrelevant darzustellen. Die Klägerin selber habe in ihrer Klage noch eine andere Auffas- sung vertreten als in ihrer Replik. Auch habe die Beklagte bei der Klägerin umgehend wegen der Jahresabschlussrechnung 2014 und der darin neu ent- haltenen Steuerrückstellungen nachgefragt, sei an die H.________ AG (Hilfs- person der Klägerin) verwiesen worden, die bestätigt habe, dass die Gewinn- steuern in der bilanzierten Höhe angefallen seien und nur noch untergeordnet Verlustrechnungen erfolgen könnten. Unter diesen Umständen könne von der Beklagten nicht verlangt werden, sie hätte die Jahresrechnung näher überprü- fen müssen. Es wäre daher folgerichtig gewesen, bereits in der Zwischenbi- lanz Steuerrückstellungen zu bilden, da die gleiche Bilanz die Darlehens- schulden nicht mehr enthalten habe (KG-act. 7, S. 10 f. Rz 34 – 39). d) Die Klägerin führte in ihrer Klageschrift vom 9. November 2015 aus, sie habe die Beklagte mehrmals darauf hingewiesen, dass ihr Verzicht und jener der G.________ GmbH auf die beiden Darlehensforderungen gegenüber der E.________ GmbH für letztere erhebliche Gewinnsteuern auslösen würden. Trotzdem habe die Beklagte dies zur Bedingung für die Übernahme der Stammanteile der E.________ GmbH gemacht (Vi-act. A/I, S. 5 Ziff. 8). Die Klägerin trug weiter vor, in der Jahresrechnung 2014 der E.________ GmbH seien die Passivdarlehen von ihr und der G.________ GmbH entsprechend dem von ihr für sich und die G.________ GmbH am 22. Dezember 2014 er- klärten Forderungsverzicht ausgebucht. Dafür enthalte dieselbe Rechnung folgerichtig auf der Passivseite eine Rückstellung für die aus dem Forde- rungsverzicht entstandene Gewinnsteuer im Betrag von Fr. 52‘500.00 (Vi- act. A/I, S. 6 Ziff. 12). Die Klägerin ging somit in der Klageschrift selber davon aus, dass bei der E.________ GmbH Gewinnsteuern entstanden waren, für Kantonsgericht Schwyz 9 welche Rückstellungen gebucht werden mussten. In der anlässlich der Haupt- verhandlung vom 18. Mai 2016 vorgetragenen Replik hielt die Klägerin indes- sen fest, die Steuerforderung von Fr. 52‘500.00 sei am 31. Dezember 2014 noch nicht entstanden, weshalb sie von der von der Klägerin zugesicherten Schuldenfreiheit der E.________ GmbH gar nicht habe erfasst sein können (Vi-act. 16, klägerische Plädoyernotizen, S. 3 f. Ziff. 3). Dazu ist zu bemerken, dass die Klägerin spätestens bei Ausarbeitung der Jahresrechnung vom 31. Dezember 2014 damit rechnete, dass wegen ihres Forderungsverzichts und desjenigen der G.________ GmbH gegenüber der E.________ GmbH (Vi-KB 8) Gewinnsteuern in der Höhe von rund Fr. 52‘500.00 anfallen würden, ansonsten sie darin keine Rückstellungen vorgenommen hätte. Eine Rückstel- lung erfolgt zulasten der Erfolgsrechnung, wenn aufgrund von vergangenen Ereignissen in künftigen Geschäftsjahren voraussichtlich ein Mittelabfluss er- wartet wird, der also nicht ganz sicher, aber doch wahrscheinlich ist (Lipp, in: Roberto/Trüeb, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2016, N 12 und 14 zu Art. 960e OR). Daher war die E.________ GmbH – entgegen der Zusi- cherung der Klägerin in der Vereinbarung vom 22. Dezember 2014 – per 31. Dezember 2014 nicht schuldenfrei, sondern i.S.v. Art. 820 OR überschul- det, weil nicht einmal mehr das Fremdkapital durch die Aktiven gänzlich ge- deckt war (vgl. Jörg/Arter, Das Recht der schweizerischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2015, S. 48). Die Jahresrechnung 2014 wurde der Beklagten am 21. Januar 2015 zugestellt (vgl. E. 2a vorne). In der Folge gelangte die Beklagte an die Klägerin bzw. mit E-Mail vom 25. Januar 2015 an I.________ von der H.________ AG zwecks Aufklärung über die Position „Rückstellungen Steuern 2014“ im Betrag von Fr. 52‘500.00 (Vi-act. KB 11 bzw. Vi-act. 15, Beilage 19). Mit E-Mail vom 29. Januar 2015 antwortete I.________ der Beklagten. Darin hielt er fest, der steuerbare Gewinn 2014 betrage Fr. 275‘479.00 und das steuerbare Kapital 2014 belaufe sich auf Fr. 50‘000.00 (Vi-act. 15, Beilage 19). Die Beklagte ver- suchte also, weitere Informationen über die in der Jahresrechnung 2014 auf-Kantonsgericht Schwyz 10 geführten Gewinnsteuern (vgl. Vi-KB 10, S. 1, Kto-Nr. 2600) zu erhalten, wes- halb sie diesbezüglich – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht noch zusätzliche Abklärungen treffen musste, umso mehr sie unbestrittenermassen keine Fachfrau oder Spezialistin im Rechnungswesen ist (vgl. angef. Urteil, E. 4.4 S. 10; KG-act. 1). Mit Schreiben vom 23. Februar 2015 an die Klägerin focht die Beklagte den Abtretungsvertrag vom 22. Dezember 2014 wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung an, erklärte eventualiter Wandelung desselben und wies die Klägerin für den Fall, dass diese bei der Rückabwicklung des Vertrages nicht gehörig mitwirken werde, darauf hin, aller Voraussicht nach umgehend die Insolvenz der E.________ GmbH zu erklären bzw. deren Bilanz zu deponieren (Vi-KB 14). Die Beklagte durfte somit am 9. März 2015 (ohne Weiteres) den Einzelrichter am Bezirksgericht Meilen dar- um ersuchen, über die E.________ GmbH den Konkurs durch Insolvenzer- klärung nach Art. 191 SchKG zu eröffnen, welchem Gesuch mit Urteil vom 12. März 2015 entsprochen wurde (Vi-BB 6). 4. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die Beklagte habe nach Treu und Glauben nicht mit dem Anfall von hohen Gewinnsteuern rechnen müssen. Die Klägerin vermöge nicht zu beweisen, dass sie die Beklagte auf die Entstehung von Gewinnsteuern hingewiesen habe. Denn es sei nicht erstellt, dass der Zeuge J.________ an den Vertragsverhandlungen teilgenommen habe, wes- halb dieser zum Inhalt dieser Verhandlungen keine sachdienlichen Hinweise liefern könne. Aber selbst wenn sich gestützt auf die Aussagen des Zeugen J.________ ein natürlicher Konsens i.S. der klägerischen Behauptungen er- stellen liesse, wäre die Klage abzuweisen. Daher könne auf die Einvernahme des Zeugen J.________ verzichtet werden (angef. Urteil, E. 2.2 f. S. 5 f. mit Hinweis auf E. 5.1 f. und E. 4.3 S. 10). a) Die Klägerin bringt vor, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren J.________ als Zeugen offeriert (und die Beweisaussagen der Parteien bean- tragt, vgl. E. 3c hinten), um den Nachweis zu erbringen, was die Parteien in Kantonsgericht Schwyz 11 den vorvertraglichen Verhandlungen hinsichtlich der Schuldenfreiheit verein- bart hätten. In antizipierter Beweiswürdigung habe die Vorinstanz zu Unrecht nur auf die von der Klägerin bestrittenen Behauptungen der Beklagten abge- stellt, ohne J.________ als Zeuge zu befragen, womit sie Art. 152 und 157 ZPO sowie Art. 8 ZGB verletzt habe. Die Vorinstanz habe bezüglich der Glaubwürdigkeit des Zeugen J.________ ohne weitere Prüfung die beklagti- sche Argumentation übernommen, auf die Befragung von J.________ verzich- tet und somit willkürlich gehandelt, da die Glaubwürdigkeit eines Zeugen erst bei der Beweiswürdigung zu prüfen sei. Ausserdem habe die Klägerin nicht verspätet konkretisiert, J.________ sei nicht nur beim Erstkontakt, sondern auch bei den ersten Besprechungen anwesend gewesen (KG-act. 1, S. 8-14 Ziff. 6-23). Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe nicht ausreichend substanziiert, was der Zeuge J.________ bezüglich der Schuldenfreiheit genau bestätigen könne. Selbst das verspätete Vorbringen der Klägerin, wonach J.________ nicht nur beim Erstkontakt, sondern auch bei den „ersten Besprechungen“ dabei gewesen sei, sei ungenügend substanziiert. Ausserdem fehle J.________ die Zeugenqualität. Die Vorinstanz habe daher in antizipierter Beweiswürdigung auf die Befragung des Zeugen J.________ verzichten dür- fen (KG-act. 7, S. 13-15 Rz 46-54). aa) Massgebend ist primär der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGer, Urteil 5A_473/2011 vom 29. Mai 2012, E. 6), was in Art. 18 OR für den Fall, da Wortlaut und Wille völlig auseinanderklaffen, ausdrücklich festgehalten wird (Gauch/Schluep/Schmid/ Emmenegger, OR AT, Band I, 2014, Rz 1200). Da die empirische resp. subjektive gegenüber der normativen bzw. objektivierten Vertragsauslegung Vorrang hat, muss das Gericht vorerst nach dem wirklichen Willen der Partei- en forschen (Urteil LB120044-O/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2013, E. 3.3.2 S. 7 f.). Erst wenn sich der wirkliche Wille nicht mehr Kantonsgericht Schwyz 12 (mit Sicherheit) feststellen lässt bzw. unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (BGE 133 III 406 E. 2.2 S. 409; BGer, Urteil 5A_473/2011 vom 29. Mai 2012, E. 6). Daher ist vorliegend zuerst zu prüfen, ob die Klägerin mit dem Zeugen J.________ zu beweisen vermöchte, was die Parteien in den vorvertraglichen Verhandlungen hinsichtlich der Schuldenfrei- heit tatsächlich vereinbarten. bb) Nach dem in Art. 55 Abs. 1 ZPO statuierten Verhandlungsgrundsatz haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stüt- zen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben. In einem von der Verhand- lungsmaxime beherrschten Verfahren muss jede Partei die Tatsachen, welche vom Gericht bei der Entscheidfindung berücksichtigt werden sollen, behaup- ten bzw. bestreiten (Behauptungs- bzw. Bestreitungslast). Die rechtserhebli- chen Tatsachenbehauptungen müssen so präzise und detailliert formuliert sein, dass die Gegenpartei zu diesen im Einzelnen Stellung nehmen kann, sie vom Gericht nachvollzogen werden können, eine rechtliche Subsumtion mög- lich ist und über sie Beweis abgenommen werden kann. Das Beweisverfahren darf aber nicht dazu dienen, ungenügendes Parteivorbringen zu vervollständi- gen, d.h. die Begründung darf nicht Folge des Beweisverfahrens sein. Das bedeutet, dass der Lebenssachverhalt so konkret wie möglich unter Auslas- sung allgemeiner, diffuser Behauptungen, Sammelbegriffen und Wertungen etc. dem Gericht zu unterbreiten ist. Ob eine rechtliche Subsumtion möglich ist, bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Es sind alle Elemente eines anspruchsbegründenden Tatbestandes mit konkreten Tatsachenbehauptun- gen zu belegen. Es dürfen aber keine übertriebenen Anforderungen an die Substanziierungspflicht gestellt werden. Es genügt, wenn die Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesent- lichen Zügen oder Umrissen behauptet wurden (Sutter-Somm/von Arx, in: Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 2016, N 20 ff. zu Art. 55 ZPO; Oberhammer, in: Oberham-Kantonsgericht Schwyz 13 mer/Domej/Haas, Kurzkommentar ZPO, 2014, N 12 zu Art. 55 ZPO; Dolge, in: Dolge, Substantiieren und Beweisen, 2013, S. 20-23). Die Klägerin führte anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 repli- cando aus, mit der im Abtretungsvertrag vom 22. Dezember 2014 zugesicher- ten „Schuldenfreiheit“ seien lediglich die von ihr und der ihr nahestehenden G.________ GmbH gegenüber der E.________ GmbH gewährten Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 322‘199.50 gemeint gewesen. Diesbezüglich offe- rierte die Klägerin J.________ als Zeugen (Vi-act. 16, klägerische Plädoyerno- tizen, S. 2 f. Ziff. 3). Denselben Zeugen offerierte die Klägerin für ihre Behaup- tung, wonach zwischen den Parteien ein natürlicher Konsens darin bestanden habe, dass die Klägerin für sich und die G.________ GmbH gegenüber der E.________ GmbH auf die Darlehensforderungen verzichtet und die Beklagte alle mit dem üblichen Geschäftsgang eines Kosmetikinstituts verbundenen Passiven übernehme (Vi-act. 16, klägerische Plädoyernotizen, S. 8 Ziff. 12.6). Die Beklagte entgegnete duplicando, J.________ sei nie an einer Bespre- chung zwischen den Parteien anwesend gewesen, an denen Details oder gar Abschlüsse der Gesellschaft besprochen worden seien bzw. wenn es darum gegangen sei, inhaltlich oder vertraglich zu verhandeln. Er sei nur bei der Erstbesprechung dabei gewesen, an der es darum gegangen sei, die Parteien bekannt zu machen, den Vertrag zu unterzeichnen und zu feiern (Vi-act. 16, beklagtische Plädoyernotizen, S. 4 Ziff. 5; Vi-act. 16, Protokoll der Hauptver- handlung, S. 5 unten und S. 6 oben). Diese Ausführungen der Beklagten gin- gen über das Vorbringen der Klägerin in der Replik hinaus bzw. entgegen dem Vorbringen der Beklagten (vgl. KG-act. 7, S. 14 Rz 52) bestritt diese duplican- do nicht nur die Behauptungen der Klägerin in der Replik. Die Beklagte mach- te nämlich neue, konkrete Angaben zur Anwesenheit bzw. Nichtanwesenheit von J.________ an den Vertragsverhandlungen. Es geht nicht an, J.________ deshalb nicht als Zeugen zu befragen, weil die Klägerin nicht weiter darlegte, was bei den „ersten Besprechungen“ genau erwähnt wurde. Daher sind die Ausführungen der Klägerin in der Stellungnahme zu den Noven nicht ver-Kantonsgericht Schwyz 14 spätet und zu hören, da diese Gegenstand der Hauptverhandlung bildeten und somit von Art. 229 Abs. 2 ZPO umfasst werden, wonach neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können, wenn weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instrukti- onsverhandlung stattfand (Art. 229 Abs. 2 ZPO). Denn der Eintritt der Noven- rechtsschranke setzt erst nach „Ende Beginn“ der Hauptverhandlung – der „Beginn dauert bis zum Abschluss der ersten beiden Parteivorträge (Art. 228 ZPO) – ein, wenn das Gericht vom Verhandlungs- ins Beweisstadium überlei- tet (Willisegger, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommentar, Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, 2013, N 8 zu Art. 229 ZPO). Die Klägerin bestritt anlässlich der Hauptverhandlung vom 18. Mai 2016 in der Stellungnahme zu den Noven das Vorbringen in der beklagtischen Duplik. J.________ sei von Anfang an bei den Vertragsverhandlungen dabei gewe- sen, bei welchen die Schuldenfreiheit thematisiert worden sei. Dort sei klar gewesen, dass mit „Schuldenfreiheit“ die Darlehensschulden gemeint gewe- sen seien. Daher sei J.________ als vollwertiger Zeuge zu befragen (Vi- act. 16, S. 11 Abs. 2). Dieses Vorbringen ist als ausreichend substanziiert zu qualifizieren. Insoweit vermag das Vorbringen der Beklagten in ihrer Stellung- nahme zu den Noven nicht zu überzeugen, wonach die Klägerin nicht sub- stanziiere, was J.________ für einen Beweis würde antreten können bzw. nicht erwähne, was der Zeuge wann wo gehört habe (Vi-act. 16, Protokoll der Hauptverhandlung, S. 14 Abs. 4). cc) Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessende Anspruch auf rechtliches Gehör verleiht der betroffenen Partei zwar das Recht, in einem Verfahren, welches in ihre Rechtsstellung eingreift, mit rechtzeitig und formgültig angebotenen Beweisanträgen gehört zu werden, soweit diese erhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweisuntauglich sind. Der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch schliesst freilich die vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es bleibt dem Sachgericht unbenommen, von Kantonsgericht Schwyz 15 beantragten Beweiserhebungen deshalb abzusehen, weil es sie von vornherein nicht für geeignet hält, die behaupteten Tatsachen zu beweisen oder weil es seine Überzeugung bereits aus anderen Beweisen gewonnen hat und davon ausgeht, dass weitere Abklärungen am massgeblichen Beweisergebnis nichts mehr zu ändern vermöchten (BGer, Urteil 5_423/2014 vom 5. November 2014, E. 3.4 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Auch die fehlende Glaubwürdigkeit einer Person schliesst deren Befragung generell nicht aus. Ebenso wenig ist eine Person vom Zeugnis ausgeschlossen, wenn sie ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat (Weibel/Walz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 169 ZPO; Müller, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2016, N 8 und 12 zu Art. 169 ZPO). Ein Zeuge darf daher durchaus befangen und parteiisch sein. Erst auf dem Weg der Beweiswürdigung wird sich das Gericht mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen auseinanderzusetzen haben (Müller, a.a.O., N 12 zu Art. 169 ZPO). Ausgeschlossen ist dagegen, wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse am Prozessausgang hat und somit zur Anfechtung des Urteils legitimiert ist (Weibel/Walz, a.a.O., N 6 zu Art. 169 ZPO). Nach dem Gesagten rechtfertigen die Umstände, dass J.________ der Le- benspartner der Klägerin ist und ein persönliches oder finanzielles Interesse am Prozessausgang haben könnte, nicht, in antizipierter Beweiswürdigung auf dessen Befragung als Zeugen zu verzichten, weil damit allenfalls Anhalts- punkte zum natürlichen Konsens des Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2014 herbeigeschafft werden könnten. dd) Nicht zu verfangen vermag die Begründung der Vorinstanz, wonach die Klage selbst dann abzuweisen wäre, wenn sich gestützt auf die Aussagen des Kantonsgericht Schwyz 16 Zeugen J.________ ein natürlicher Konsens i.S. der klägerischen Behauptun- gen erstellen liesse (vgl. angef. Urteil, E. 5.1 – 5.3). Denn hätte die Beklagte bei Abschluss des Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2014 (gestützt auf die Zeugenaussage J.________ oder allenfalls aus anderen Gründen (vgl. E. 3b und c hinten) gewusst, dass noch Gewinnsteuern anfielen, hätte sie sich weder in einem Irrtum befinden können und von der Klägerin aufgeklärt wer- den müssen noch von der Klägerin absichtlich getäuscht werden können. b) aa) Sodann bringt die Klägerin vor, sie habe im vorinstanzlichen Verfah- ren zum Beweis ihrer Behauptung, wonach sie die Beklagte vor Abschluss des Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2014 mehrmals darauf hingewie- sen habe, dass ein Forderungsverzicht (Verzicht auf die Darlehen der Klägerin von Fr. 292‘199.50 und der G.________ GmbH von Fr. 30‘000.00) Steuerfol- gen nach sich ziehen könnte, ebenso die Beweisaussage der Parteien offe- riert. Die Vorinstanz begründe nicht, weshalb sie dieses Beweismittel nicht abgenommen habe (KG-act. 1, S. 12 Ziff. 17 f. und S. 14 f. Ziff. 23). Die Beklagte entgegnet, selbst wenn die Parteien einen entsprechenden An- trag gestellt hätten, hätten sie keinen Anspruch auf Beweisaussage, da Art. 192 ZPO eine Kann-Vorschrift sei, weshalb das Gericht auf eine Beweis- aussage verzichten dürfe (KG-act. 7, S. 16 Rz 61). bb) Nach Durchführung der Zeugenbefragung J.________ (vgl. E. 3c hinten) wird zu entscheiden sein, ob eine Beweisaussage der Parteien noch nötig sein wird. Dabei wäre Art. 192 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen, wonach das Gericht eine oder beide Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage unter Strafdrohung verpflichten kann. Keine Einigkeit besteht in der Literatur darin, ob die Beweisaussage dazu dient, letzte Zweifel des Gerichts zu beseitigen und daher nur mit gewisser Zurückhaltung anzuordnen ist (bejahend Müller, a.a.O., N 5 zu Art. 192 ZPO; verneinend Bühler, Berner Kommentar, Band II, 2012, N 18 zu Art. 191 und 192 ZPO). Die Beweisaussage ist in der Regel Kantonsgericht Schwyz 17 erst am Ende eines Beweisverfahrens anzuordnen, stellt aber trotzdem kein subsidiäres Beweismittel dar (Müller, a.a.O., N 5 f. zu Art. 192 ZPO; Bühler, a.a.O., N 60 f. zu Art. 192 und 192 ZPO). Es besteht kein Anspruch auf Durch- führung einer Beweisaussage (jedenfalls solange das Gericht im Rahmen sei- nes pflichtgemässen Ermessens handelt; Müller, a.a.O., N 17 zu Art. 192 ZPO; Hafner, in: Spühler/Tenchio/Infanger, a.a.O., N 3 zu Art. 192 ZPO; im Ergebnis nicht anders Bühler, a.a.O., N 66 zu Art. 191 und 192 ZPO). Stellen die Parteien trotzdem einen Antrag auf Anordnung einer Beweisaussage, muss sich das Gericht mit diesem Rechtsbegehren nicht auseinandersetzen bzw. muss darauf nicht eintreten. Indessen hat das Gericht seine Beweiswür- digung im Urteil im Einzelnen nachvollziehbar zu erörtern. Daraus muss zu- mindest im Ergebnis hervorgehen, dass der frühere prozessleitende Ent- scheid, die Beweisaussage anzuordnen bzw. darauf zu verzichten, auf pflicht- gemässem Ermessen beruht (Müller, a.a.O., N 17 f. zu Art. 192 ZPO). Nach Bühler (a.a.O., N 65 zu Art. 191 und 192 ZPO) ist die Frage, ob das Gericht auf die Beweismittel der Parteibefragung und/oder der Parteiaussage verzich- ten darf, nach den für eine zulässige antizipierte Beweiswürdigung geltenden Regeln zu beantworten. c) Die Klägerin offerierte verschiedene Beweismittel, insbesondere den Zeugen J.________ und die Beweisaussage der Parteien, zum natürlichen Konsens des Abtretungsvertrages vom 22. Dezember 2014. Die Vorinstanz führte diesbezüglich überhaupt kein Beweisverfahren durch, nahm also keinen von der Klägerin offerierten Beweis ab, sondern stellte lediglich auf die von den Parteien eingereichten Akten ab und wies die Klage ab. Nach dem Ge- sagten ist darin eine Verletzung von Art. 8 ZGB zu erblicken (vgl. Schmid/Lardelli, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2010, N 7 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen; Walter, in: Hausheer/Walter, Berner Kommentar, 2012, N 58 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen). Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, den Sachverhalt anstelle des erstin-Kantonsgericht Schwyz 18 stanzlichen Gerichts zu erstellen (Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, S. 665 Rz 1536). Daher ist das angefochtene Urteil aufzuheben sowie zur Beweisabnahme und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, da es sich nicht lediglich um kleinere Klagelücken handelt (vgl. Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO; Sterchi, in: Hausheer/Walter, a.a.O., N 10 zu Art. 318 ZPO; Spühler, a.a.O., N 5 zu Art. 318 ZPO; Reetz/Hilber, a.a.O., N 35 zu Art. 318 ZPO). Die Vorinstanz unterliess es nämlich vollkommen, den primär massge- benden und übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien vorerst zu er- forschen. Nur wenn sich dieser Wille nicht mehr (mit Sicherheit) feststellen liesse bzw. unbewiesen bliebe, wären zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien deren Erklärungen aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen. Ausserdem ist so gewährleistet, dass die Streitsache auf kanto- naler Ebene zweimal von Instanzen mit voller Kognition beurteilt werden kann (vgl. Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO, 2011, N 5 zu Art. 318 ZPO). Darüber hinaus beantragt auch die Klägerin, dass, für den Fall der Nichtgutheissung ihrer Klage, der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben sowie zur Durchführung des Beweisverfahrens und anschliessender Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Nur subeventualiter stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, es sei das Beweisverfahren durch das Kantonsgericht durchzuführen. d) Weil die Vorinstanz den wirklichen Willen der Parteien festzustellen ha- ben wird, können vorliegend die Vorbringen der Parteien zur Ermittlung des mutmasslichen Willens der Parteien (vgl. KG-act. 1, S. 13 f. Ziff. 21 f.; KG- act. 7, S. 15 f. Ziff. 55-60) offen gelassen werden. Falls die Vorinstanz den wirklichen Willen der Parteien nicht wird feststellen können, wird sie wiederum den mutmasslichen Willen der Parteien ermitteln müssen. Bei der allfällig zu beantwortenden Frage, ob die Aktiven die Passiven übersteigen, wird die Vor- instanz auch zu prüfen haben, ob die neue Aufnahme der beiden Konten „KK A.________“ von Fr. 2‘783.70 und „Gutscheine (nicht eingelöst)“ von Kantonsgericht Schwyz 19 Fr. 6‘878.65 in das kurzfristige Fremdkapital der Jahresrechnung 2014, wel- ches sich somit von Fr. 9‘238.10 (Vi-KB 9, S. 1) auf Fr. 21‘633.40 erhöhte (Vi- KB 10, S. 1), sich mit der vertraglich zugesicherten „Schuldenfreiheit“ verein- baren lässt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Konto „Gutscheine (nicht eingelöst)“ von Fr. 6‘878.65 keinen Einfluss auf die Liquidität der Ge- sellschaft habe und durch einige Stunden Arbeit hätte abgearbeitet werden können, sofern die Gutscheine überhaupt je eingelöst worden wären. Der Passivposten „Kontokorrent A.________“ in der Höhe von Fr. 2‘787.70 sei durch den Forderungsverzicht der Klägerin vom 22. Dezember 2014 getilgt, d.h. die Klägerin habe gegenüber der Gesellschaft auf die Bezahlung verzich- tet (Vi-act. 16, Plädoyernotizen der Klägerin, S. 3 Ziff. 4). All dies ist vor dem Hintergrund zu beurteilen, dass die Aktiven gemäss Jahresrechnung 2014 Fr. 40‘168.99 betrugen (Vi-KB 10) und der Preis für die Abtretung der 500 Stammanteile der E.________ GmbH sich auf total Fr. 50‘000.00 belief (Vi- KB 1). Allerdings trug die Beklagte bereits im vorinstanzlichen Verfahren vor, der grösste Aktivposten „aktivierte Umbaukosten von Fr. 18‘800.00, Bilanz Kto 1550“ sei nicht werthaltig. Die Bilanz 2014 zu Liquidationswerten umfasse gerade etwa das Mieterkautionssparkonto im Wert von rund Fr. 9‘000.00, zu- mal sich aus dem geringen Mobiliar nicht viel herausholen lasse, weshalb die Gesellschaft überschuldet gewesen sei (Vi-act. 16, S. 9 Abs. 1). Auch diesen Einwand der Beklagten wird die Vorinstanz zu prüfen haben. 5. Zusammenfassend ist die Berufung teilweise gutzuheissen, das ange- fochtene Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. Juli 2016 aufzuheben sowie die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und neuer Entschei- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte für das Berufungsver- fahren kosten- und entschädigungspflichtig. Die Gerichtskosten sind für das vorliegende Berufungsverfahren pauschal auf Fr. 2‘500.00 festzusetzen und werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 4‘500.00 bezo-Kantonsgericht Schwyz 20 gen. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘500.00 zu bezahlen. Die Klägerin reicht keine Kostennote ein, weshalb die Kosten für deren berufsmässige Vertretung im Berufungsverfahren nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen sind (vgl. § 6 Abs. 1 GebTRA). In Anwendung von Art. 96 ZPO i.V.m. den §§ 2, 8 und 11 GebTRA ist die Parteientschädigung auf Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festzulegen;- beschlossen: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 26. Juli 2016 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von pauschal Fr. 2‘500.00 werden der Beklagten auferlegt. Sie werden vom geleisteten Kostenvorschuss der Klägerin von Fr. 4‘500.00 bezogen. Die Beklagte hat der Klägerin unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 2‘500.00 zu bezahlen. 3. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff. BGG) beim Bundesgericht in Lau- sanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderun- gen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 50‘000.00.Kantonsgericht Schwyz 21 5. Zufertigung an Rechtsanwalt C.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Er- ledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 14. Juni 2017 rfl