Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG150082-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr.Claudia Bühler, die Handelsrichter Attila Mathé, Dr. Samuel Ger- net und Kaspar Wälti sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer Urteil vom 25. Oktober 2016 in Sachen A._____ AG, Klägerin in Nachlassstundung Sachwalter: Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ S.A., Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Aberkennung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei festzustellen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung in der Höhe von CHF 349'184 nebst Zins zu 5% seit dem 1. März 2014, Be- treibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2014) nicht besteht. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – auch im Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rechtsöffnungsverfahrens vor dem Obergericht –, zuzüglich Mehrwertsteuer, zu Lasten der Beklag- ten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist ein schweizerisches Telekomunternehmen mit Sitz in C._____ (act. 2/1). Bei der Beklagten handelt es sich um ein Unternehmen aus Ecuador, das als Subunternehmerin der Klägerin technische Installationen auf ecuadorianischen Flughäfen ausführte (act. 23 Rz. 7). b. Prozessgegenstand Gegenstand des Prozesses bilden die zugunsten der Beklagten ausstehende drit- te und vierte Teilzahlung (zuzüglich einer Zusatzzahlung) gemäss dem zwischen den Parteien am 18. Mai 2012 abgeschlossenen Subunternehmervertrag. B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 1. Mai 2015 (Datum Poststempel: 2. Mai 2015) reichte die Kl ä- gerin die Klage samt Beilagen beim hiesigen Handelsgericht ein (act. 1; act. 2/1- 15). Nach Nachfristansetzung leistete sie den ihr mit Verfügung vom 5. Mai 2015 (act. 3) auferlegten Kostenvorschuss von CHF 18'000. –. Noch innert der mit Ver- fügung vom 30. Juni 2015 angesetzte n Frist für die Klageantwort (act. 9) bean-- 3 - tragte die Beklagte mit Eingabe vom 1. Juli 2015 die Sicherstellung ihrer Partei- entschädigung (act. 11; act. 12/1-6). Nachdem sich die Klägerin hierzu nicht ver- nehmen liess, wurde sie mit Verfügung vom 7. September 2015 verpflichtet, eine Sicherheit für die Parteientschädigung der Beklagten in der Höhe v on CHF 22'500.– zu leisten (act. 15). Nach deren – wiederum innert Nachfrist – er- folgtem Eingang wurde mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 Frist für die Einrei- chung der Klageantwort angesetzt (act. 21). Diese ging samt Beilagen fristgerecht hierorts ein (act. 23; act. 24; act. 25/2-13). Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 3. März 2016 angesetzt für die Erstattung der Replik (act. 28). Die Klägerin reichte innert Frist keine Replik ei n, weshalb androhungsgemäss Verzicht auf Replik anzuneh- men ist. Am 11. März 2016 gewährte das Bezirksgericht Zürich der Klägerin eine definitive Nachlassstundung bis 12. September 2016. Am 30. Juni 2016 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 25 . Oktober 2016 vorgeladen (act. 35). Mit Urteil vom 27. September 2016 widerrief das Nachlassgericht am Bezirksgericht Zürich die bewilligte definitive Stundung und verfügte die Ko n- kurseröffnung mit Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entscheides (act. 41). An der heutigen Hauptverhandlung erschien seitens der Klägerin lediglich der Sachwalter und der Rechtsvertreter der Beklagten (Prot. S. 18). Nach durchgeführter Haupt- verhandlung erweist sich das vorliegende Verfahren als spruchreif; weitergehende Beweiserhebungen, wie von der Klägerin beantragt, drängen sich – wie zu zeigen sein wird – nicht auf. Gemäss heutigem Auszug aus dem Schweizerischen Han- delsregister wurde der Konkurs über die Klägerin noch nicht eröffnet (act. 44). Erwägungen 1. Formelles Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts blieben vorliegend zu Recht unbestritten. Die Beklagte hat sich im Übrigen ausdrücklich auf das Ver- fahren eingelassen (act. 23 Rz. 2). - 4 - 2. Unbestrittener Sachverhalt Gemäss den übereinstimmenden Parteivorbringen erhielt die Klägerin im Jahr 2011 den Zuschlag für die Auslieferung, Installation und Inbetriebnahme von Kommunikations- und Wettersystemen für die Flugsicherung von der Republik Ecuador, handelnd durch das Min isterio de Transporte y de Obras Publicas (MTOP). Zwecks Ausführung dieses Auftrags schloss die Klägerin mit der Beklag- ten am 18 . Mai 2012 ein en Subunternehmervertrag. Die Beklagte zeigte sich für die Montage der durch die Klägerin gelieferten Systemkompon enten an 13 ver- schiedenen Örtlichkeiten verantwortlich. Die Ausführung der Arbeiten verzögerte sich und konnte erst im März 2014 vollständig abgeschlossen werden. Zur zügi- gen Vollendung der letzten Phase des Projekts wurde seitens der Klägerin eine Bankgarantie ausgestellt, welche die Beklagte aber nicht hatte abrufen können. Nachdem die Bek lagte ihre Leistungen erbracht hatte, wurde die Klägerin als G e- neralunternehmeri n durch das MTOP schliesslich entschädigt. 3. Parteivorbringen zu den Streitpunkten 3.1. Vorbemerkung Unabhängig der Parteirollenverteilung im Aberkennungsprozess hat die beklagte Gläubigerin den Bestand, den Umfang, die Fälligkeit und die Betreibbarkeit ihrer Forderung zu beweisen (BGE 131 III 268 E . 3.1; KUKO SchKG -V OCK, Art. 83 SchKG Rz. 12e). 3.2. Mangelhafte Erfüllung des Subunternehmervertrags durch die Beklagte Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die ihr vereinbarungsgemäss über- tragenen Aufgaben nur "schleppend und lückenhaft" umgesetzt (act. 1 Rz. 9). Die durch die Beklagte veru rsachten Verzögerungen hätten zu einem grossen Sch a- den der Klägerin in der Höhe von insgesamt CHF 1'668'000.– geführt (act. 1 Rz. 15), welchen sie verrechnungsweise geltend mache (act. 1 Rz. 11). Trotz Mahnungen und Mängelrügen habe sich die Beklagte unein sichtig gezeigt (act. 1 Rz. 16). Die Klägerin habe daraufhin für die Fertigstellung der Arbeiten eigenes Personal aufbieten müssen. - 5 - Die Beklagte führt aus, die Verzögerungen seien auf die mangelnde Zahlungsmo- ral der Klägerin zurückzuführen (act. 23 S. 9). Sie sei berechtigt gewesen, ihrer- seits ihre Leistungen zu verweigern (act. 23 S. 10). Jedenfalls habe es kein e massiven Vertragsverletzungen seitens der Beklagten gegeben. Die einzelnen Schadenspositionen bes tünden demnach lediglich aus "Fantasiezahlen" und sei- en aufgebauscht (act. 23 S. 9 f.). 3.3. Vereinbarung über die Zahlungsmodalität vom 11. November 2013 Die Klägerin weist die genannte Vereinbarung als Fälschung zurück (act. 1 Rz. 20). Auch die Unterschrift der Beklagten entspreche ihrer elektronischen Vor- lage, was für ein e "Fabrizierung" des gesamten Dokuments spreche (act. 1 Rz. 37). Es könne aber auch sein, dass der seitens der Klägerin unterzeichnende D._____ dieses Dokument ohne Genehmigung der klägerischen Organe nach- träglich visiert habe (act. 1 Rz. 20). Die Beklagte entgegnet, selbst wenn die Relevanz der Vereinbarung ohnehin nicht zentral sei, würden die Ausführungen der Klägerin bestritten (act. 23 S 10). Denn das nachträgliche E -Mail der Beklagten vom November 2013 enthalte die gleichen Absprachen, welche auch von der Klägerin durch Errichtung einer Bank- garantie umgesetzt worden seien (a.a.O.). Ohnehin seien die Ausstände von E._____, Leiter Projektman agement der Klägerin, mit E -Mail vom 25. Oktober 2013 bestätigt worden (act. 23 Rz. 13; act. 25/6.2). 3.4. Vorgänge rund um die Ausstellung der Bankgarantie Die Klägerin führt aus, die Beklagte sei trotz Ausstellung einer Bankgarantie ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen (act. 1 Rz. 26). Sie habe vielmehr am 3. März 2013 (recte: 2014) diese Bankgarantie unrechtmässig zu beanspruchen versucht. Es sei der Klägerin ein weiterer Schaden entstanden (act. 1 Rz. 27 f.). Die Beklagte bringt vor, dass die Klägerin auf die Mitwirkung der Beklagt en ange- wiesen gewesen sei (act. 23 S. 11). Dies ergebe sich aus einer weiteren E -Mail von E._____ (a.a.O.; act. 25/8.2). Die Beanspruchung der Bankgarantie sei nicht unrechtmässig erfolgt. Es handle sich bei den Ausführungen der Klägerin erneut - 6 - um haltlose Schutzbehauptungen (act. 23 S. 11). Der Klägerin sei entsprechend kein Schaden entstanden (a.a.O.). 4. Würdigung der Parteivorbringen und rechtliche Grundlagen 4.1. Anwendbares Recht Die Parteien haben in Art. 23.1 des Subunternehmervertrags vom 18. Mai 2012 eine rechtsgültige Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts – unter Ausschluss des Wiener Kaufrechts – getroffen (act. 25/2.2 S. 12). Daher ist Schweizer Recht anwendbar, was unbestritten ist. 4.2. Forderung von CHF 349'184.– entsprechend USD 369'680.– Die Klägerin bestrit t nie explizit, dass die dritte und vierte Teilzahlung zuzüglich einer Zusatzzahlung fällig und damit geschuldet sind. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass die Beklagte die vertraglich geschuldeten Leistungen über- haupt nicht erbracht hätte. Eine Bezahlung der Klägerin durch das MTOP wäre gemäss unbestrittenem Sachverhalt nicht erfolgt, hätte die Beklagte nicht gehörig erfüllt. Die Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin im Umfang von CHF 349'184.–, entsprechend USD 369'680.–, ist im Übrigen auch durch den im Recht liegenden Subunternehmervertrag vom 18. Mai 2012 (act. 25/2.2) und dem di e- sen Betrag anerkennenden E-Mail des klägerischen E._____ vom 25. Oktober 2013 (act. 25/6.2) ausgewiesen. Die Klägerin macht zwar geltend, die Beklagte sei ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen. Sie wirft der Beklagten namen t- lich schleppende und lückenhafte Vertragserfüllung vor. Ihre diesbezüglichen B e- hauptungen bleiben jedoch pauschal und unsubstantiiert, weshalb sie unbeach t- lich sind. Die Einrede der mangelhaften Erfüllung vermag dem Anspruch der Be- klagten auf die dritte und vierte Teilzahlung (zuzüglich einer Zusatzzahlung) nicht entgegen zu stehen. Auch wenn die nachträglichen Erfüllungshandlungen der Klägerin, wie die Au s- stellung der Bankgarantie, für die Gültigkeit der Vereinbarung über die Zahlungs- modalität vom 11. November 2013 (act. 1/9) sprechen, kann diese Frage – wie die Beklagte zutreffend ausführte (act. 31 S. 10) – letztlich offen bleiben. Denn die - 7 - Beklagte vermag, wie gezeigt, den Beweis für Bestand und Höhe ihrer Forderung auf anderem Weg zu erbringen. Damit erübrigen sich auch die durch die Klägerin zum Entstehungsprozess der genannten Zahlungsmodalitätsvereinbarung offe- rierten Zeugeneinvernahmen. 4.3. Gegenforderung der Klägerin Auch die zur Verrechnung gebrachte Schadenersatzforderung bleibt dif fus und unsubstantiiert. Die Klägerin fasst ihre Schadenspositionen in der Klageschrift vom 1. Mai 2015 in zwei farbigen Tabellen zusammen (act. 1 Rz . 15; act. 1 Rz. 28) und verweist auf ein Schreiben vom 9. Juli 2013 (act. 2/7). Die Schaden- ersatzforderung der Klägerin ist weder hinreichend substantiiert noch belegt. Au s- serdem ist das Quantitativ unklar und nicht nachvollziehbar, zumal sich die Posi - tionen und Beträge in der Klageschrift nicht mit denjenigen der Beilage decken. Demnach vermag die Klägerin mit ihren Verrechnungsforderungen nicht durchz u- dringen. 4.4. Zinsen Die eingeforderten Verzugszinsen von 5 Prozent seit 1. März 2014 blieben unbe- stritten. Gemäss Subunternehmervertrag vom 18 . Mai 2012 wurde für die vorg e- nannten Teilzahlungen ein bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR verabredet (act. 25/2.2: Art. 12.2 S. 8). Am 1. März 2014 war die Klägerin somit ohne Weiteres in Verzug, weshalb seit diesem Dat um Verzugszins in der Höhe von 5 Prozent durch sie geschuldet wird. 5. Fazit Die Forderung der Beklagten ist ausgewiesen und fällig, während die Verrech- nungsforderung der Klägerin nicht dargetan ist. Daher ist die Aberkennungsklage nach dem Ausgeführten vollumfänglich abzuweisen. Demzufolge wird die provis o- rische Rechtsöffnung vom 27. März 2015 definitiv (Geschäfts-Nr. RT150019-O). Der Vollständigkeit halber ist anzumerken, dass der offensichtliche Verschrieb der Beklagten in ihrer Klageantwort vom 24. November 2015 (CHF 349'148.– anstatt: - 8 - CHF 349'184; act. 23) ihr nicht zum Nachteil gereicht. Zum ei nen ist dieses Ver- sehen von Amtes wegen richtig zu stellen und zum anderen geht aus dem Antrag der Beklagten klar hervor, dass sie vollumfängliche Klageabweisung beantragt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin unterliegt vollumfänglich , weshalb sie kostenpflichtig wird (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Entsprechend den klägerischen Rechtsbegehren ist von einem Streitwert von CHF 349'184.– auszugehen. Daraus resultiert eine ordentliche Ge- richtsgebühr von CHF 18'000.–. Sie ist aus dem klägerischen Vorschuss zu b e- ziehen. Angesichts der Verantwortung, des Z eitaufwands, der Schwierigkeit des Falls und der Notwendigkeit der Einreichung von deutschen Übersetzungen recht- fertigt es sich , die Parteientschädigung gegenüber der Grundgebühr leicht auf CHF 22'500.– zu erhöhen (vgl. act. 45, Honorarnote). Die Parteientschädigung ist der Beklagten aus der durch die Klägerin geleisteten Sicherstellung auszurichten. Es wurde ausdrücklich keine Mehrwertsteuer verlangt (act. 45). Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. März 2015 in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 3 (Zahlungsbefehl vom 17. Oktober 2014) erteilte provisorische Rechtsöffnung für CHF 349'184.– nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2014 ist damit definitiv. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 18'000.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 22'500.– zu bezahlen. Diese Entschädigung wird der Beklag- ten – nach Rechtskraft dieses Urteils – von der Obergerichtskasse aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit ausbezahlt. - 9 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Obergerichtskasse. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 349'184.–. Zürich, 25. Oktober 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsident: Roland Schmid Gerichtsschreiber: Dr. Moritz Vischer