<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp344704"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>150 II 98<br/><br/><br/><div class="paraatf">10. Auszug aus dem Urteil der III. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Finanzdirektion des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)</div> <div class="paraatf">9C_312/2023 vom 7. Dezember 2023</div> <a name="idp346272"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 49 BV</span>; <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38" type="start"></artref>Art. 38 und 39 FINIG</span><artref id="CH/954.1/39" type="end"></artref>; <span class="artref">Art. 37 KKV</span>; Handänderungssteuer, die anlässlich des Wechsels der Leitung eines Immobilien-Anlagefonds erhoben wird; Überwälzung der Steuer auf die Anleger. <div class="paratf">Sofern der Wechsel der Fondsleitung - nach Abwägung von Nutzen und Kosten - im Interesse der Anleger liegt und die erforderlichen Genehmigungen der FINMA vorliegen, kann eine dadurch ausgelöste Handänderungssteuer nach <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/b" type="start"></artref>Art. 38 Abs. 1 lit. b und c FINIG</span><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/38/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/c" type="end"></artref> i.V.m. <span class="artref">Art. 37 Abs. 2<sup>bis</sup> lit. a KKV</span> dem Fondsvermögen jedenfalls dann belastet werden, wenn der Fondsvertrag dies ausdrücklich vorsieht (E. 4.5). Die Erhebung der Handänderungssteuer verunmöglicht den Wechsel der Fondsleitung nicht und verletzt weder <span class="artref">Art. 39 FINIG</span> noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4.6). </div> </div> </div> <a name="idp364560"></a> <a name="idp377424"></a> <br/><div> <a name="idp390272"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 99</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page99"></a><div class="center pagebreak">BGE 150 II 98 S. 99</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp391936"></a><span class="bold">A. </span>Die A. AG ist eine unabhängige Schweizer Fondsleitung mit Sitz in U./ZG. Sie hat namentlich die Aufsetzung und Verwaltung von Anlagefonds zum Zweck. Sie ist als Verwalterin von Kollektivvermögen im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (FINIG; SR 954.1) und seit dem 1. Dezember 2021 als Fondsleitungsgesellschaft gemäss <span class="artref">Art. 32 FINIG</span> anerkannt.</div> <div class="paraatf">Der B. Fund (nachfolgend: der Fonds) ist ein vertraglicher Anlagefonds nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG; SR 951.31), der als Immobilienfonds gemäss <span class="artref">Art. 58 KAG</span> ausgestaltet ist. Der Fonds wurde Ende 2007 gegründet und ist seit 2010 an der Börse C. kotiert. Er ist ausschliesslich in der Schweiz zum Vertrieb zugelassen. Als Depotbank fungiert die Bank D.</div> <div class="paraatf">Bis Ende November 2021 hatte die E. AG die Leitung des Fonds inne. In dieser Funktion war sie namentlich als Eigentümerin von 15 im Kanton Freiburg gelegenen Grundstücken im Grundbuch eingetragen, wobei die Fondszugehörigkeit im Grundbuch angemerkt war.</div> <div class="paraatf">Mit von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA am 16. November 2021 genehmigtem Übertragungsvertrag aus dem Jahr 2021 übernahm die A. AG per 1. Dezember 2021 die Leitung des Fonds von der E. AG. Gestützt auf eine öffentliche Urkunde wurde sie am 1. Dezember 2021 als Eigentümerin der vorgenannten Grundstücke, unter Anmerkung der Fondszugehörigkeit, im Grundbuch eingetragen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp400112"></a><span class="bold">B. </span>Am 11. April 2022 stellte das Grundbuchamt des Bezirks V. der A. AG im Zusammenhang mit der Übertragung der Grundstücke eine <a name="page100"></a><div class="center pagebreak">BGE 150 II 98 S. 100</div>Rechnung über Fr. 1'829'461.60 aus. Die geschuldete Handänderungssteuer belief sich (einschliesslich der von den Gemeinden erhobenen Zusatzabgaben) auf Fr. 1'824'041.60, berechnet auf einem Gesamtverkehrswert der betroffenen Grundstücke von Fr. 60'801'372.-. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos (Einspracheentscheid der Finanzdirektion des Kantons Freiburg vom 29. Juni 2022; Urteil des Kantonsgerichts Freiburg vom 14. März 2023).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp406944"></a><span class="bold">C. </span>Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. Mai 2023 beantragt die A. AG, das Urteil vom 14. März 2023 sei aufzuheben und die Handänderungssteuer sowie Zusatzabgaben im Zusammenhang mit dem Fondsleitungswechsel vom 1. Dezember 2021 seien auf Fr. 0.- festzusetzen.</div> <div class="paraatf">Die Finanzdirektion beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz verzichtet auf Vernehmlassung.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.</div> <br/><div> <a name="idp409408"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp410368"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Erhebung der Handänderungssteuer den Wechsel der Fondsleitung und damit den Anlegerschutz nach KAG respektive FINIG vereitle. Ihr stehe folglich der Vorrang des Bundesrechts (<span class="artref">Art. 49 BV</span>) entgegen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp413504"></a><span class="bold" id="consideration_4.1">4.1 </span>Das Bundesgericht hat im bereits erwähnten Leiturteil eine ähnliche Rüge eingehend geprüft (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> E. 8). Es ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Bundeskompetenz im Bereich des Privatrechts (<span class="artref">Art. 122 BV</span>) in Konflikt tritt mit der kantonalen Fiskalhoheit respektive <span class="artref">Art. 129 BV</span>, der den Bund nur im Bereich der direkten Steuern, nicht aber in Bezug auf die Handänderungssteuer zur Harmonisierung der kantonalen Steuern ermächtigt. Bei Umstrukturierungen hat der Gesetzgeber den Kantonen die Erhebung der Handänderungssteuer verboten (<span class="artref">Art. 103 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [FusG; SR 221.301]</span>). Ein solches gesetzliches Verbot fehlt beim Wechsel der Fondsleitung. Vor diesem Hintergrund hielt das Bundesgericht es für einen unzulässigen Eingriff in die kantonale Fiskalhoheit, zugunsten des Privatrechts des Bundes ein solches Verbot per Gerichtsentscheid einzuführen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> E. 8.8).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp425344"></a><span class="bold" id="consideration_4.2">4.2 </span>Die Beschwerdeführerin legt dar, dass sie ihre Funktion als Fondsleitung mehr als 20 Jahre ausüben müsste, bevor die Kommissionen, <a name="page101"></a><div class="center pagebreak">BGE 150 II 98 S. 101</div>die sie für ihre Tätigkeit erhalte, die Handänderungssteuer von 3 % decken würden. Diese Rechnung beruht auf der Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Handänderungssteuer zwingend selbst tragen muss. Die Beschwerdeführerin verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 37 der Verordnung vom 22. November 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KKV; SR 951.311). Diese Bestimmung umschreibt in Konkretisierung von <span class="artref">Art. 26 Abs. 3 KAG</span> ("Der Bundesrat legt den Mindestinhalt [des Fondsvertrags] fest."), welche Vergütungen und Nebenkosten dem Fondsvermögen oder allfälligen Teilvermögen belastet werden können. Art. 37 Abs. 2 sowie betreffend Immobilienfonds Abs. 2<sup>bis</sup> KKV nennen eine Reihe von Nebenkosten, die dem Fondsvermögen oder den Teilvermögen belastet werden können, sofern der Fondsvertrag dies ausdrücklich vorsieht, darunter etwa "Kosten für den An- und Verkauf von Immobilienanlagen, namentlich [...] Steuern" (<span class="artref">Art. 37 Abs. 2<sup>bis</sup> lit. a KKV</span>). Aus dem Umstand, dass <span class="artref">Art. 37 KKV</span> die im Zusammenhang mit einem Fondsleitungswechsel anfallende Handänderungssteuer nicht speziell aufführt, leitet die Beschwerdeführerin ab, dass sie die Steuer schon aus regulatorischen Gründen nicht auf die Anleger abwälzen dürfe.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp435296"></a><span class="bold" id="consideration_4.3">4.3 </span>Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sie nach <span class="artref">Art. 38 Abs. 1 FINIG</span> grundsätzlich Anspruch auf Befreiung von Verbindlichkeiten (lit. b) und Auslagenersatz (lit. c) hat, soweit diese Verbindlichkeiten und Auslagen in der richtigen Erfüllung ihrer Aufgaben eingegangen bzw. getätigt worden sind. In der Literatur wird aufgrund dieser Bestimmung vertreten, dass in gewissen Fällen auch in <span class="artref">Art. 37 KKV</span> nicht ausdrücklich aufgeführte Aufwendungen aus dem Fondsvermögen zu ersetzen seien, wenn sich dies sachlich rechtfertige (vgl. ABEGGLEN/SCHAUB, in: Basler Kommentar, Finanzdienstleistungsgesetz, Finanzinstitutsgesetz, 2023, N. 41 f. zu <span class="artref">Art. 38 FINIG</span>; GIGER/SCHMID, in: Kommentar zum Finanzinstitutsgesetz FINIG, 2021, N. 10 zu <span class="artref">Art. 38 FINIG</span>). Auf jeden Fall drängt es sich auf, in der Auslegung von <span class="artref">Art. 37 KKV</span> auch <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/b" type="start"></artref>Art. 38 Abs. 1 lit. b und c FINIG</span><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/38/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/c" type="end"></artref> im Auge zu behalten.</div> <div class="paraatf">Solange der Fondsleitungswechsel im Interesse der Anleger liegt, fällt eine dadurch ausgelöste Handänderungssteuer zweifellos unter <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/b" type="start"></artref>Art. 38 Abs. 1 lit. b und c FINIG</span><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/38/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/c" type="end"></artref>. Sie kann zudem unter <span class="artref">Art. 37 Abs. 2<sup>bis</sup> lit. a KKV</span> subsumiert werden (a.M. ABEGGLEN/SCHAUB, a.a.O., N. 67 zu <span class="artref">Art. 39 FINIG</span>). Jedenfalls bei einer gesetzeskonformen Auslegung der Verordnung im Lichte von <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/b" type="start"></artref>Art. 38 Abs. 1 <a name="page102"></a><div class="center pagebreak">BGE 150 II 98 S. 102</div>lit. b und c FINIG</span><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/38/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/c" type="end"></artref> erfüllt die Handänderungssteuer beim Fondsleitungswechsel den Tatbestand von <span class="artref">Art. 37 Abs. 2<sup>bis</sup> lit. a KKV</span> (vgl. oben E. 4.2), erwerben und veräussern zwar die Anleger keine Immobilienanlagen, wohl aber die beiden involvierten Fondsleitungsgesellschaften.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp470368"></a><span class="bold" id="consideration_4.4">4.4 </span>In der Literatur wurde <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> als Beleg dafür gesehen, dass die Überwälzung der Handänderungssteuer auf die Anleger unzulässig sei (vgl. ABEGGLEN/SCHAUB, a.a.O., N. 67 zu <span class="artref">Art. 39 FINIG</span>). Das Bundesgericht hat in diesem Urteil indessen nur erwogen, dass der Anlegerschutz, dem das KAG und das FINIG dienen (<span class="artref">Art. 1 KAG</span> und <span class="artref">Art. 1 Abs. 2 FINIG</span>), durch die Erhebung der Handänderungssteuer nicht gefährdet wird und der Anlegerschutz der Steuererhebung folglich von vornherein nicht entgegen steht, wenn die Fondsleitungsgesellschaft die Handänderungssteuer trägt. Im konkreten Fall hatte bereits der Übertragungsvertrag ausdrücklich vorgesehen, dass die Kosten aus der Übertragung der Fondsleitung nicht den Anlegern belastet werden durften (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> E. 8.4). Zur Frage, ob die Überwälzung der Kosten auf die Anleger im Lichte von <span class="artref"><artref id="CH/954.1/38/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="start"></artref><artref id="CH/954.1/38/1/b" type="start"></artref>Art. 38 Abs. 1 lit. b und c FINIG</span><artref id="CH/954.1/38/1/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/38/c" type="end"></artref><artref id="CH/954.1/c" type="end"></artref> sowie <span class="artref">Art. 37 KKV</span> regulatorisch zulässig ist, hat sich das Bundesgericht in diesem Urteil nicht geäussert. Ebenso wenig lässt sich aus diesem Urteil ableiten, dass sich die Überwälzung der Handänderungssteuer auf die Anleger in keinem Fall mit dem gesetzlichen Ziel des Anlegerschutzes vereinbaren lässt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp489568"></a><span class="bold" id="consideration_4.5">4.5 </span>Jedenfalls wenn der Fondsvertrag dies ausdrücklich vorsieht, können Handänderungssteuern, die im Zusammenhang mit einem Fondsleitungswechsel anfallen, also dem Fondsvermögen belastet werden, sofern der Fondsleitungswechsel im Interesse der Anleger liegt. Ob Letzteres der Fall ist, hängt davon ab, ob der Nutzen aus dem Fondsleitungswechsel für die Anleger die Kosten daraus (einschliesslich der Handänderungssteuer) überwiegt. Die Beurteilung dieser Frage obliegt einerseits den mit dem Abschluss des Übertragungsvertrags befassten Fondsleitungen, andererseits der FINMA, die den Wechsel der Fondsleitung nur genehmigt, wenn die Fortführung des Anlagefonds im Interesse der Anlegerinnen und Anleger liegt (<span class="artref">Art. 39 Abs. 5 FINIG</span>). Zusammen mit der Genehmigung des Fondsvertrags (<span class="artref">Art. 26 Abs. 2 KAG</span>) und von Änderungen desselben (<span class="artref">Art. 27 Abs. 1 KAG</span>) durch die FINMA gewährleistet dieser Mechanismus, dass die Fondsleitung gewechselt werden kann, <a name="page103"></a><div class="center pagebreak">BGE 150 II 98 S. 103</div>sofern die Vorteile für die Anleger hieraus die Nachteile (einschliesslich gegebenenfalls einer Überwälzung der Handänderungssteuer) überwiegen. Damit ist dem Anliegen des Anlegerschutzes hinreichend Rechnung getragen, auch wenn die Anleger naturgemäss kein Interesse daran haben, Steuern oder andere Kosten tragen zu müssen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp498720"></a><span class="bold" id="consideration_4.6">4.6 </span>Entgegen der Beschwerdeführerin lässt sich also nicht sagen, dass die Erhebung der Handänderungssteuer den Wechsel der Fondsleitung faktisch verunmöglicht. Es trifft zwar zu, dass die Erhebung einer Handänderungssteuer in der hier streitigen Höhe ein ernsthaftes Hindernis für einen Wechsel der Fondsleitung und gegebenenfalls für die Fortführung des Anlagefonds darstellen kann. Doch hat dies das Bundesgericht bereits in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> nicht übersehen. Es hat dort erwogen, dass die Behebung dieses Hindernisses nicht in der Kompetenz der Gerichte liegt, sondern in Anbetracht des eingangs erwähnten verfassungsrechtlichen Konflikts dem Bundesgesetzgeber zu überlassen ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=2&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2023&amp;to_year=2023&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-II-121%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page121">BGE 148 II 121</a> E. 8.8). Es gibt keinen überzeugenden Grund dafür, von dieser publizierten Rechtsprechung abzurücken. Die Rüge der Verletzung von <span class="artref">Art. 49 BV</span> bzw. von <span class="artref">Art. 39 FINIG</span> erweist sich als unbegründet.</div> </div></body></html>