B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5952/2016 U r t e i l v o m 1 9 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Contessina Theis, mit Zustimmung von Richter Gérald Bovier; Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Isabelle Müller, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 8. September 2016 / N (…). D-5952/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 1. Juli 2016 illegal in die Schweiz ein und ersuchte am gleichen Tag im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl nach. B. Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Euro- dac"-Datenbank vom 4. Juli 2016 ergab, dass er am 13. September 2015 in Ungarn registriert worden war. C. Am 11. Juli 2016 wurde der Beschwerdeführer im EVZ zu seiner Person, dem Reiseweg und summarisch zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person, BzP). Dabei gab er im Wesentlichen an, er habe seinen Hei- matstaat Afghanistan wegen der schlechten Situation und weil er fälschli- cherweise für den Tod eines Jungen verantwortlich gemacht worden sei, verlassen. Ungefähr Mitte Juni 2015 sei er in den Iran und weiter in die Türkei gereist. Von dort sei er via Griechenland, Mazedonien und Serbien nach Ungarn gelangt, wo ihm die Fingerabdrücke abgenommen wo rden seien. Von Ungarn sei er nach Österreich und dann nach Deutschland ge- langt, wo er sich mehrere Monate aufgehalten habe, bevor er in die Schweiz gekommen sei. Dem Beschwerdeführer wurde anlässlich der BzP das rechtliche Gehör zur Auffassung des SEM gewährt, wonach aufgrund der erfolgten Daktylosko- pie in Ungarn wahrscheinlich dieser Staat zur Prüfung seines Asylgesu- ches zuständig sei und daher auf sein Gesuch nicht eingetreten werde n könnte. Der Beschwerdeführer entgegnete, er wolle nicht nach Ungarn zu- rückkehren. Er habe dort kein Asylgesuch gestellt und die Fingerabdrücke seien ihm zwangsweise durch die ungarischen Behörden abgenommen worden. D. Am 24. August 2016 ersuchte das SEM die ungar ischen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend Dublin-III-VO). D-5952/2016 Seite 3 E. Die ungarischen Behörden liessen das Übernahmeersuchen des SEM vom 24. August 2016 unbeantwortet. F. Mit Verfügung vom 8. September 2016 – eröffnet am 22. September 2016 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn aus der Schweiz in den zu ständigen Dublin -Mitgliedstaat (Ungarn) w eg u nd for- derte ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer- defrist zu verlassen, ansonsten er in Haft genommen und unter Zwang in den zuständigen Dublin -Staat zurückgeführt werden könne. Den Kanton C._______ beauftragte das SEM mit dem Voll zug der Wegweisung und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. Ausserdem verfügte es die Aushändi- gung der editionspflichtigen Akte n gemäss Aktenverzeichnis an den Be- schwerdeführer. G. Mit Eingabe vom 28. September 2016 (Datum Poststempel) erhob der Be- schwerdeführer handelnd durch seine Rechtsvertreterin gegen diesen Ent- scheid beim Bund esverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragte, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben, die Zuständigkeit der Schweiz sei festzustellen und das Asylgesuch sei materiell zu prüfen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung a n die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung rubrizierter Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin ersucht. Auch wurde beantragt, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und der Beschwerde sei im Sinne vorsorglicher Massnahmen die au fschiebende Wirkung zu e rteilen. Die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer Überstellung nach Ungarn abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über den Suspensiveffekt der vorliegenden Beschwerde entschieden habe. H. Die Instruktionsrichterin setzte den Vollzug der Wegweis ung gestützt auf Art. 56 VwVG mit Verfügung vom 29. September 2016 vorsorglich aus. I. Mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2016 gewährte die Instruktions- richterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung, hiess das Gesuch D-5952/2016 Seite 4 um Gewährung der unentgeltlichen R echtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG – unter Vorbehalt einer nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers – gut und verzichtete auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde abgewiesen. Dem SEM wurde die Gelegenheit zur Einreichung einer Ver- nehmlassung bis zum 20. Oktober 2016 erteilt. J. Das SEM reichte am 21. Oktober 2015 (Eingang Bundesverwaltungsge- richt) eine Vernehmlassung zu den Akten. K. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 26. Oktober 2016 die Vernehmlassung des SEM zugestellt. Ihm wurde die Gelegenheit zur Ein- reichung einer Replik bis zum 10. November 2016 erteilt. L. Der Beschwerdeführer replizierte mittels Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 9. November 2016 (Poststempel). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 D-5952/2016 Seite 5 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich – insbesondere aufgrund der in dieser Rechtsfrage neu ergange- nen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13, zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen) – im Urteilszeitpunkt um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung (explizit oder implizit) zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein. 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft , der nach den Kriterien des Kapitels III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) als zuständiger Staat bestimmt wird. Jedes dieser D-5952/2016 Seite 6 Kriterien wird nur angewendet, wenn das vorangehende Kriterium im spe- zifischen Fall nicht anwendbar ist (Prinzip der Hierarchie der Zustän dig- keitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.3 Gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III-VO ist der Mitgliedstaat ver- pflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung eines Antrags in ei- nem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder de r sich im Ho- heitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Art. 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehmen. 4.4 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Dritt staatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 4.5 Erweist es sich als unmöglich, eine antragstellende Person in den ei- gentlich zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahme- bedingungen für Antragstellende in jenem Mit gliedstaat systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grund- rechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU -Grund- rechtecharta) mit sich bringe n, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zustän- digkeit prüfende Mitgliedstaat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.6 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der Euro- dac-Datenbank ergab, dass dieser am 13. September 2015 in Ungarn als Asylsuchender registriert worden war. Das SEM ersuchte demnach die un- garischen Behörden gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III-VO am 24. August 2016 zu Recht um Wiederaufnahme de s Beschwerdeführers. Die ungarischen Behörden liessen das Übernahmeersuchen der Vo- rinstanz innert der in Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbe- antwortet, womit sie die Zuständigkeit Ungar ns implizit anerkannten (Art. 23 Abs. 3 Dublin-III-VO). Die Zuständigkeit Ungarns ist somit grund- sätzlich gegeben, was vorliegend auch nicht bestritten wurde. D-5952/2016 Seite 7 4.7 In der Beschwerde wurde unter Hinweis auf diverse Berichterstattun- gen sowie dir Rechtsprechung verschiedener europäischer Gerichte im Wesentlichen geltend gemacht, das Asylverfahren und die Aufnahmebe- dingungen für Antragstellende in Ungarn würde systemische Schwachstel- len aufweisen, weshalb für den Beschwerdeführer im Falle einer Überstel- lung die Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der EU-Grundrechtecharta bestehe. 4.8 Das SEM vertrat in seiner Vernehmlassung vom 19. Oktober 2016 – in der es sich unter anderem mit den Aufnahmebedingungen für Asylsu- chende in Ungarn sowie mit den am 15. September 2015 in Kraft getrete- nen Änderungen des ungarischen Asylgesetzes befasste – insbesondere den Standpunkt, das ungarische Asylsys tem würde keine systemischen Mängel aufweisen. 4.9 In der Replik vom 8. November 2016 wurde demgegenüber hauptsäch- lich – wie schon in der Rechtsmittelschrift – auf die in Ungarn vorgeschla- genen Gesetzesvorschläge vom 7. März 2016 verwiesen, welche äusserst problematisch und vom SEM nicht berücksichtigt worden seien. Eine Rück- führung des Beschwerdeführers nach Ungarn sei daher unzulässig. 5. 5.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentli- che Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebe- dingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstel- len aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdi- genden Behandlung im Sinne des Art. 4 der EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und folglich die grunds ätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert; insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin- III-VO nach Ungarn überstellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlreicher Unzuläng- lichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zu- gang zum Asylverfahren sowie die Unt erbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in D-5952/2016 Seite 8 der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau- fende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe . Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in soge- nannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsu- chende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmeb edingungen mit sich gebracht habe , sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat das Gericht die ange- fochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Denn es obliege der erstinstanzlichen Be- hörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beur- teilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Auf- gabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärung en vorzu- nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachent- scheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere E. 13 des Urteils). 5.3 Aus denselben Gründen, ist es dem Bundesverwaltungsgericht auch vorliegend nicht möglich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstel- lung nach Ungarn stellenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Ver- fügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachver- haltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Die vorinstanzlichen Akten sowie das Beschwerdedossier, wel- ches ebenfalls Prozessstoff des vorinstanzlichen Verfahrens bilden wird, werden dem SEM zugestellt. Auf die auf Beschwerdeebene gemachten weiteren Ausführungen ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heu- tigen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. D-5952/2016 Seite 9 5.4 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit damit die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung beantragt wird. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzu- sprechen. Eine Kos tennote wurde nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der not- wendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungs- faktoren (Art. 9 -13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vo- rinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1‘500.– zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-5952/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit damit die Rückweisung der Sa- che an die Vorinstanz beantragt wurde. 2. Die Verfügung des SEM vom 8. September 2016 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 1‘500.– zu- gesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Claudia Jorns Morgenegg Versand: