Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 29.11.2017. R E P U B L I Q U E ET CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/13989/2017 ACJC/1532/2017 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU LUNDI 27 NOVEMBRE 2017 Entre A______, domiciliée ______ (GE), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 24 août 2017 , représentée par l'ASLOCA, rue du Lac 12, case postale 6150, 1211 Genève 6, en les bureaux de laquelle elle fait élection de domicile, et B______, en liquidation , sise ______ (GE), intimée, comparant par M e Michel LELLOUCH, avocat , quai Gustave -Ador 2, 1207 Genève, en l 'étude duquel elle fait élection de domicile. - 2/11 - C/13989/2017 EN FAIT A. Par jugement JTBL/761/2017 du 24 août 2017, reçu par A______ le 30 août 2017, le Tribunal des baux et loyers, statuant par voie de procédure sommaire, a condamné celle-ci à évacuer immédiatement de sa personne et de ses biens ainsi que de toute autre personne faisant ménage commun avec elle l'appartement meublé n° 34 de 3 pièces situé au 3 ème étage de l'immeuble situé 1_____ à ______ (GE) (ch. 1 du dispositif), autorisé B______, en liquidation à requérir son évacuation par la force publique dès l'entrée en force du jugement (ch. 2), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3) et dit que la procédure était gratuite (ch. 4). B. a. Le 11 septembre 2017, A______ a formé appel de ce jugement, concluant , principalement, à son annulation et au déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions. Subsidiairement, elle a conclu à ce qu'un "sursis humanitaire" jusqu'au 30 juin 2018 lui soit octroyé. b. Par arrêt du 20 septembre 2017, la Cour de justice a constaté que l'appel avait effet suspensif, de sorte que la requête d'effet suspensif de A______ était sans objet. La requête de B______, en liquidation tendant à l'exécution anticipée du jugement a quant à elle été rejetée. c. Le 22 septembre 2017, B______, en liqui dation a conclu à la confirmation du jugement. d. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions. e. Elles ont été informées le 20 octobre 2017 de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier : a. B______, en liquidation sise 2_____, à ______ (GE), a comme but social l'exploitation d'une agence de voyages, les activités de tour opérateur ainsi que la revente de billets de voyages. Elle a été dissoute par décision de son assemblée générale du 12 octobre 2009 et est "en liquidation" depuis cette date, son liquidateur étant C______, détenteur de la quasi-totalité de ses parts sociales. b. B______, en liquidation est locataire depuis mai 2001 d'un appartement de trois pièces situé au 3ème étage de l'immeuble sis 1_____ à ______ (GE). Elle n'a pas produit le contrat de bail et le montant du loyer ne ressort pas de la procédure. - 3/11 - C/13989/2017 c. Dès le 1 er janvier 2015 cet appartement , meublé, a été remis à bail à A______ en tant que sous-locataire. Ce contrat a été conclu oralement. B______, en liquidation allègue que le bail a été conclu entre elle -même et A______ et que le loyer est de 1'800 fr. par mois. Cette dernière le conteste, soutenant que le bail la lie à C______ personnellement et non à B______, en liquidation et que le loyer est de 1'400 fr. Aucune des parties n'a produit de récépissé ou de quittance de versement de loyer , le paiement du loyer s'étant toujours fait en espèces, de mains à mains. d. A______ indique qu'elle habite l'apparteme nt litigieux et soutient qu'elle est séparée de son mari qui réside à ______ (VD). B______, en liquidation le conteste, alléguant qu'elle habite avec son mari à ______ (VD) et qu'elle exerce une activité de prostituée dans l'appartement de la rue 1______. Elle produit à l'appui de ses all égations une attestation de la commune de ______ (VD) du 24 février 2017, indiquant que A______ y habite avec son mari depuis le 1er juillet 2011. e. En février 2017, C______ et A______ ont eu une dispute, à l'issue de laquelle le premier a déposé plainte pénale contre la seconde. Par ordonnance pénale du 24 mai 2017, A______ a été condamnée à une peine - pécuniaire avec sursis et à une amende pour s'être rendue coupable de diffamation et de menaces envers C______. Il a été retenu qu'elle avait déclaré à un tiers que ce dernier avait essayé de la violer et qu'elle avait menacé C______ en lui disant que "ses cousins de Lyon allaient venir s'occuper de lui et tout casser". L'ordonnance pénale mentionne que A______ est domiciliée à la rue 1______. Dans le cadre de la procédure pénale, cette dernière a indiqué que cet appartement lui était sous-loué par C______ qui s'y rendait régulièrement. f. Le 10 février 2017, B______, en liquidation a mis en demeure A______ de lui régler dans les trente jours le montant de 12'600 fr. à titre d'arriéré de loyer et de charges depuis août 2016, soit sept mensualités, et l'a informée de son intention, à défaut du paiement intégral de la somme réclamée dans le délai imparti, de résilier le bail conformément à l'art. 257d CO. B______, en liquidation précisait que cette lett re était adressée tant à l'adresse o ù sa destinataire habitait (1______) qu'à son adresse "officielle" à ______ (VD), par plis recommandés et simples. Le courrier adressé à la rue 1______ a été retourné à l'expéditeur avec la mention que la destinataire était introuvable à cette adresse. Le pli envoyé à ______ (VD) - 4/11 - C/13989/2017 n'a pas été réclamé, étant précisé que le délai de garde postal arrivait à échéance le 20 février 2017. g. Considérant que la somme susmentionnée n'avait pas été intégralement réglée dans le délai imparti, B______, en liquidation a, par avis officiel du 31 mars 2017, résilié le bail pour le 31 mai 2017. Cet avis a été envoyé par courrier recommandé tant à l'adresse genevoise de A______ (1______) qu'à son adresse à ______ (VD). Le courrier adressé à Genève a été retourné à l'expéditeur avec la mention que la destinataire était introuvable à cette adresse. Le courrier envoyé à ______ (VD) n'a pas été réclamé, étant précisé que le délai de garde postal arrivait à échéance le 10 avril 2017. L'avis de résiliation a également été envoyé par pli simple aux deux adresses précitées. h. Par requête déposée au Tribu nal le 22 juin 2017, B______, en liquidation , agissant par voie de procédure sommaire, a conclu à l'évacuation immédiate de A______ et a sollicité le prononcé de mesures d'exécution du jugement. i. Lors de l'audience du 24 août 2017, B______, en liquidat ion a expliqué que l'arriéré se montait à 23'400 fr. et qu'i l n'y avait plus eu de paiement depuis le mois d'août 2016. A______ était représentée à l'audience par son Conseil. Celui-ci a conclu à l'irrecevabilité de la requête, le cas n'étant pas clair en raison du défaut de légitimation active de B______, en liquidation , de l'invalidité de la mise en demeure, de l'inexactitude du montant mentionné par celle -ci et de l'absence de tout décompte présenté par B______, en liquidation. Le loyer n'avait plus été payé depuis janvier 2017 et non pas depuis le mois d'août 2016. B______, en liquidation a contesté les indications de sa partie adverse , relevant que, lorsque celle-ci avait emménagé, le nom de B______ figurait tant sur la porte que sur la bo îte aux lettres , de sorte qu e la sous -locataire ne pouvait ignorer l'existence de cette dernière, ce d'autant plus que le contrat de bail principal avait été fait au nom de la société. Elle a précisé que la sous -locataire n'habitait pas à la rue 1______, mais à ______ (VD). La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. EN DROIT 1. Selon l'art. 121 al. 2 LOJ, dans les causes fondées sur les art. 257d et 282 CO, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice siège sans assesseur. - 5/11 - C/13989/2017 2 2.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniale s, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2007 du 2 2 août 2007 consid. 2; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1). Lorsque, dans le cadre d'une action en évacuation pour défaut de paiement, le locataire fait valoir que la résiliation du bail n'est pas valable, la valeur litigieuse est égale au loyer de la période minimum pendant laquelle le contrat subsiste si la résiliation n'est pas valable, période qui s'étend jusqu'à la date pour laquelle un nouveau congé peut être donné; il faut prendre ici en considération, s'il y a lieu, la période d e protection de trois ans dès la fin de la procédure judiciaire qui est prévue par l'art. 271a al. 1 let. e CO (ATF 137 III 389 consid. 1.1 p. 390; 111 II 384 consid. 1 p. 386; arrêt du Tribunal fédéral 4A_549/2013 du 7 novembre 2013; 4A_668/2012 du 11 mars 2013). 2.2 En l'espèce, la sous-locataire conteste la validité de la résiliation du sous-bail. Le loyer de l'appartement litigieux est au min imum de 1'400 fr. par mois, de sorte que, en prenant en compte une période de trois ans, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. La voie de l'appel est ainsi ouverte en ce qui concerne le prononcé de l'évacuation. 2.3 L'appel a été interjeté dan s le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). 2.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; RETORNAZ, in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121). 2.5 En revanche, seule la voie du recours est ouverte contre les mesures d'exécution de l'évacuation prononcée par les premiers juges (art. 309 let. a et 319 let. a CPC). Le recour s est recevable pour violation du droit et constatation manifestement inexacte des faits (art. 320 CPC). Dans le cadre du recours, les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 3. Le Tribunal a co nsidéré que la résiliation pour défaut de paiement du loyer était valable car, bien que les parties divergeaient sur la question du montant du loyer, l'appelante n'avait pas établi le paiement d'un quelconque loyer, alors que la - 6/11 - C/13989/2017 preuve lui en incombait. El le avait reconnu avoir cessé tout paiement depuis janvier 2017, de sorte que, lors de la mise en demeure du 10 février 2017, elle était à tout le moins en retard de deux mensualités. L'intimée avait la légitimation active puisqu'il ressortait du bail princ ipal que c'était elle qui était locataire principale. L'appelante n'avait d'ailleurs contesté ni le congé ni la légitimation active de l'intimée avant la procédure d'évacuation. L'évacuation devait par conséquent être prononcée, assortie des mesures d'exéc ution requises par l'intimée. L'appelante fait valoir que le cas n'est pas clair au sens de l'art. 257 CPC car les faits sont contestés. L'intimée n'avait produit aucun document prouvant qu'elle était sa sous-bailleresse et elle n'avait pas la légitimation active. Ni le montant du loyer, ni celui de l'arriéré n'étaient établis par pièces, de sorte que la résiliation n'était pas valable. Le contrat de sous -location était en outre nul sous l'angle du loyer, puisque celui-ci n'avait pas été notifié au moyen de la formule officielle. Il incombait ainsi au Tribunal de fixer le montant du loyer. L'intimée soutient que l'appelante était au courant du fait qu'elle était sa sous - bailleresse. En tout état de cause, B______, en liquidation n'était qu'un "simple instrument dans la main de Monsieur C______ lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle", de sorte qu'en application de la "théorie de la transparence" les rapports de droit liant l'un liaient également l'autre. L'appelante commettait un abus de droit en se p révalant pour la première fois en appel de la nullité du loyer convenu en raison de l'absence de notification sur la formule officielle. 3.1 3.1.1 Aux termes de l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a) et que la situation juridique est claire (let. b); le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée. Il peut être procédé par c ette voie pour l'expulsion de locataires (ATF 139 III 38 consid. 2.5.3). L'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur . Il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais (ATF 140 III 315 consid. 4.1). L'état de fait n'est pas susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits allégués ne peuvent pas être démontrés de manière certaine, car la p reuve stricte est exigée. Il en va de même lorsque le défendeur fait valoir des objections et des exceptions motivées et concluantes qui ne peuvent être écartées immédiatement et qui sont de nature à ébranler la conviction du juge (ATF 138 III 620 consid. 5.1.1, SJ 2013 I p. 283). La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et - 7/11 - C/13989/2017 d'une jurisprudence éprouvées. En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce ( ATF 141 III 23 consid. 3.2 p. 26; arrêt du Tribunal fédéral 4A_306/2015 du 14 octobre 2015 consid. 1). La question de savoir si l'invocation d'un vice de forme est constitutive d'un abus de droit exige une prise en consid ération de l'ensemble des circonstances et ne peut conclure à un résultat sans ambiguïté (ATF 138 III 123, consid. 2.1.2). La maxime des débats est applicable dans le cadre de l'art. 257 CPC. La question de la validité du congé est examinée à titre préjudiciel et il incombe au demandeur de démontrer qu'il n'existe aucun doute quant à l'exactitude de l'état de fait et que la résiliation paraît clairement justifiée (ATF 141 III 262 consid. 4.2.2). 3.1.2 A teneur de l'art. 257d al. 1 CO, lorsque le locataire, après réception de la chose, a du retard pour s'acquitter d'un terme ou de frais accessoires échus, le bailleur peut lui fixer par écrit un délai de paiement et lui signifier qu'à défaut de paiement dans ce délai, il résiliera le bail. Le délai doit être d'au moins trente jours pour les baux d'habitations ou de locaux commerciaux. L'art. 257d al. 2 CO dispose qu'à défaut de paiement dans le délai fixé, le bailleur peut résilier le contrat avec effet immédiat; les baux d'habitations ou de locaux commerciaux peuvent être résiliés moyennant un délai de congé minimum de trente jours pour la fin d'un mois. L'avis comminatoire doit indiquer le montant impayé de façon suffisamment claire et précise. Une indication chiffrée n'est pas indispensable; il suffit que l'objet de la mise en demeure soit déterminable sans discussion, par exemple avec une désignation précise des mois de loyers impayés (arrêt du Tribunal fédéral 4A_306/2015 du 14 octobre 2015, consid. 2; 4C.123/2000 du 14 juin 2000 consid. 3b). L'avis comminatoire est sujet à réception. En cas d'envoi par pli recommandé, la théorie de la réception relative est applicable. Celle -ci présuppose que le locataire ait pu connaître l'existence de l'envoi, en d'autres termes que l'agent postal ait déposé dans sa boîte aux lettres ou sa case postale un avis de retrait. Si le pli n'est pas retiré, il est réputé reçu le dernier jour du délai de garde postal (ATF 137 III 208 consid. 3.1.3; 140 III 244, consid. 5.1). La notification du congé est soumise, contrairement à cel le de l'avis comminatoire, au principe de la réception absolue, en ce sens qu'elle déploie ses effets dès le moment où elle entre dans la sphère d'influence du destinataire (arrêt du Tribunal fédéral 4A_478/2015 du 20 mai 2016, consid. 3.1). En cas de cour rier - 8/11 - C/13989/2017 recommandé, il s'agit du jour du dépôt de l'avis de retrait ou du lendemain (ATF 140 III 244 consid. 5.1). Sauf convention contraire, la notification a lieu au domicile du locataire ou à l'adresse des locaux loués (arrêt du Tri bunal fédéral 4A_350/2014 du 16 septembre 2014, consid. 2.2). Le bailleur supporte le fardeau de la preuve de la réception tant de l'avis comminatoire que du congé (BOHNET/CARRON/MONTINI, Droit du bail à loyer et à ferme – Commentaire pratique, 2017, n. 33, ad art. 257d et n. 11 ad art. 266a CO). 3.1.3 Le fait que l e bailleur omette de notifier le loyer initial avec la formule officielle dont l'usage est déclaré obligatoire ne remet pas en cause la validité du contrat de bail en tant que tel mais entraîne la nullité de l a clause fixant le loyer. Cette nullité partielle intervient de plein droit et se constate d'office. Le locataire peut l'invoquer en tout temps, sous réserve de l'abus de droit (arrêt du Tribunal fédéral 4A_198/2014 du 17 juillet 2014, consid. 4.1). 3.1.4 La qualité pour agir et la qualité pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse. Elles se déterminent selon le droit au fond et leur défaut conduit au rejet de l'action, qui intervient indépendamment de la réalisation des éléments objectifs de la prétention litigieuse. Cette question doit être examinée d'office et librement (ATF 126 III 59 consid. 1a). 3.2 En l'espèce, c'est à juste titre que l'appelante fait valoir que l'état de fait est litigieux et qu'il n'est pas susceptible d'être immédiatement prouvé. La question de l'identité du sous -bailleur est litigieuse, de même que celle du montant du loyer et de celui de l'arriéré. A défaut de production du contrat de sous-location, ces faits ne sont pas susceptibles d'être immédiatement prouvés. En ce qui concerne l'identité du sous -bailleur, la mention du nom de B______, en liquidation sur la porte et la boîte aux lettres de l'appartement litigieux au moment de l'emménagement de l'appelante ne démontre pas que c'est bien c ette dernière qui est la cocontractante de l'appelante. Il en va de même du fait que des stores pour l'appartement litigieux aient été livrés au nom de l'intimée. Le bail principal n'a quant à lui pas été produit et l'appelante indique n'en avoir jamais eu connaissance . Si l'on peut déduire de certaines pièces figurant à la procédure que l'intimée semble bien être locataire principale de l'appartement litigieux, cela ne suffit pas à établir que c'est elle qui a co nclu le contrat de sous - location avec l'appelante. Comme le relève cette dernière, les tenant et aboutissant de cette transaction sont peu clairs. L 'intimée, qui n'a pas son siège à la rue 1______, n'a pas comme but - 9/11 - C/13989/2017 social la location d'appartements et el le n'a fourni aucune explication sur les raisons pour lesquelles elle a pris à bail le logement litigieux, pour ensuite le sous- louer à l'appelante. Le fait que l'appelante n'ait contesté ni l e congé ni la légitimation active de l'intimée avant la procédure d'évacuation n'est pas non plus décisif, dans la mesure où la question de la légitimation active doit être examinée d'office. Contrairement à ce que fait valoir l'intimée, la question de savoir si elle ne fait qu'un avec son propriétaire économiq ue, ce qui justifierait qu'il soit fait abstraction de la dualité de leurs personnes juridiques, ne saurait être tranchée dans le cadre de la procédure pour cas clair prévue par l'art. 257 CPC , car cette question implique l'exercice par le juge de son pouvoir d'appréciation. A cela s'ajoute qu'i l n'est pas établi que l'appelante ait reçu en temps utile la mise en demeure et le congé. En effet, ces documents devaient être notifiés à son domicile. Or le lieu de ce domicile est litigieux et cette question ne peut pas être résolue à la lecture des pièces produites. L'ordonnance pénale du 24 mai 2017 mentionne à cet égard que l'appelante est domiciliée à la rue 1______ alors que l'attestation de la c ommune de ______ (VD) du 24 février 2017 indique que l'appelant e habite dans cette commune avec son mari. Les allégations de l'intimée à ce sujet sont de plus contradictoires puisqu'elle a indiqué dans la mise en demeure que l'appelante habitait le logement litigieux, alors qu'elle a prétendu le contraire lors de l'audience devant le Tribunal. Le montant du loyer n'est pas non plus établi puisque l'appelante al lègue qu'il est de 1'400 fr. alors que, selon l'intimée, il serait de 1'800 fr. par mois. Au demeurant, quel qu'ait été le loyer convenu contractuellement, la cl ause y relative est nulle, en raison du fait que le loyer n'a pas été notifié au moyen de la formule officielle. La question de savoir si l'appelante abuse de son droit en soulevant la nullité de cette clause dans le cadre de la procédure d'évacuation écha ppe au pouvoir de cognition du juge statuant par voie de procédure sommaire. La fixation du loyer, requise par l'appelante, n'est pas non plus possible dans le cadre d'une telle procédure. A défaut de connaître le montant du loyer et celui de l'arriéré, il n'est dès lors pas possible en l'espèce de déterminer si la mise en demeure et l'avis de résiliation du bail sont conformes aux exigences posées par l'art. 257d CO. Le seul fait que l'appelante ait admis n'avoir plus payé de loyer depuis janvier 2017 n'est pas suffisant, puisque, comme relevé précédemment, il n'est pas établi que la mise en demeure du 10 février 2017 ait bien été reçue par l'appelante. - 10/11 - C/13989/2017 A cela s'ajoute que cette mise en demeure a été envoyée par l'intimée à un moment où celle-ci était en litige, pour des motifs personnels, avec C______, son animateur, de sorte que les indications figurant dans ce document doivent être examinées avec circonspection. Il ressort de ce qui précède que l' intimée n'a pas rapporté la preuve, qui lui incombait, q ue t oute les condi tions d'application des art. 257 CPC et 257d CO étaient réunies. Le jugement querellé sera par conséquent annulé et la requête déposée par l'intimée le 22 juin 2017 déclarée irrecevable. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner la question d u "sursis humanitaire" requis par l'appelante. 4. Il n'est pas prélevé de frais ni alloué de dépens, s'agissant d'une cause soumise à la juridiction des baux et loyers (art. 22 al. 1 LaCC). * * * * * - 11/11 - C/13989/2017 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 11 septembre 2017 par A______ contre le jugement JTBL/761/2017 rendu le 24 août 2017 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/13989/2017. Au fond : Annule ce jugement et, statuant à nouveau : Déclare irrecevable la requête déposée le 22 juin 2017 par B______, en liquidation. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Pauline ERARD, Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, juges; Madame Maïté VALENTE, greffière. Le président : Ivo BUETTI La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par -devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.