Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF180041-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. S. Mazan und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Beschluss vom 21. August 2018 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger, gegen B._____, Klägerin und Berufungsbeklagte, betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 13. Juli 2018 (ER180022) - 2 - Erwägungen: 1. a) Mit Urteil vom 13. Juli 2018 stellte das Einzelgericht summarisches Ver- fahren des Bezirksgerichtes Winterthur in Sachen B._____ gegen A._____ fest, dass die vom Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von Fr. 37'739.75 nebst Zins zu 3 % seit 5. April 2018 und Fr. 11'379.50 nebst Zins zu 3 % seit 2. September 2016 (Betreibung Nr. … des Betreibungsamts Elgg, Zahlungsbefehl vom 10. April 2018) gegenüber der Klägerin nicht be- stünden. Ferner hob die Vorinstanz die Betreibung Nr. … des Betreibungs- amtes Elgg (Zahlungsbefehl vom 10. April 2018) auf (act. 16 Dispositiv Ziffer 1). b) Mit Eingabe vom 19. Juli 2018, eingegangen beim Obergericht mittels DHL-Zustellung am 23. Juli 2018 (act. 20/A-B), beantragte der Berufungs- kläger (act. 20/A S. 1): "A1 Die Fristen für die Einreichung eines Rekurses (Berufung) sind ab dem verfassungsmässigen Ende der Gerichtsferien, dem Datum vom Montag 20. August 2018 um 30 Tage bis zum 20. September 2018 erstmalig zu ver- längern. (u.a. Art. 140 Gerichtsverfassungsgesetz) Ich gehe rechtsverbindlich von der verfassungsmässig erforderlichen Zu- stimmung zur anbegehrten Fristverlängerung aus. A2 Alles unter Kostenfolge zulasten des Bezirksgerichts Winterthur sowie unter Entschädigungsfolge zugunsten von C._____." 2. a) Diese Eingabe hatte der Berufungskläger dem Obergericht bereits vor- gängig, am 17. Juli 2018 um 22:44 Uhr, per Email (ohne entsprechende Zer- tifizierung) zugestellt (act. 18 i.V.m. act. 17). In Anbetracht des ausländi- schen Wohnsitzes des Berufungsklägers (D._____, [Staat] vgl. act. 17 S. 1) und der Dringlichkeit der Angelegenheit teilte ihm das Gericht per Email in- formationshalber, ohne dass dieser Mitteilung Verfügungscharakter zukäme (vgl. dazu die Ausführungen des Berufungskläger, act. 25 S. 1), u.a. mit, dass seine Email-Eingabe den gesetzlichen Erfordernissen nicht entspreche, - 3 - die Berufung innert 10 Tagen erhoben werden müsse und der Fristenstill- stand (15. Juli bis 15. August) für das summarische Verfahren nicht gelte. Ferner wurde er darauf hingewiesen, dass es sich bei der 10tägigen Frist um eine nicht erstreckbare Frist handle (vgl. act. 19). Nachdem das Fristerstre- ckungsgesuch dem Gericht durch den DHL-Dienst zugestellt worden war (act. 20/A-B), wurde dem Berufungskläger mit Verfügung vom 23. Juli 2018 die Frist zur Einreichung der Berufung nicht erstreckt (act. 21). Der Beru- fungskläger wurde nochmals darauf hingewiesen, dass es sich bei der Beru- fungsfrist von 10 Tagen um eine gesetzliche und somit nicht erstreckbare Frist handle (Art. 314 Abs. 1 ZPO, Art. 144 Abs. 1 ZPO) und der Fristenstill- stand vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) für das summarische Verfahren nicht gelte (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Er wurde ferner darauf aufmerksam gemacht, dass er seine begründete und mit An- trägen versehene Berufung bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist, am 27. Juli 2018 (Schweizerischer Poststempel) dem Gericht einreichen könne. Diesbe- züglich erfolgte der Hinweis, dass DHL-Sendungen in der Regel keinen Schweizerischen Poststempel tragen und in einem solchen Fall am Tag des Fristablaufs beim Obergericht eintreffen müssen (act. 21). b) Am 31. Juli 2018 ging eine weitere Eingabe des Berufungsklägers datiert mit 24. Juli 2018 beim Obergericht ein, mit welcher er Rekurs/Beschwer- de/Einsprache gegen das Urteil vom 13. Juli 2018 des Bezirksgerichtes Win- terthur und Rekurs/Beschwerde/Einsprache gegen die am 24. Juli 2018 er- haltene obergerichtliche Verfügung vom 23. Juli 2018 erhob (act. 25 S. 8). Auch diese Eingabe erfolgte mit einer DHL-Sendung (act. 26). Vorgängig wurde dem Gericht das Rechtsmittel wiederum mit einem nicht zertifizierten Email zugestellt (act. 24 i.V.m. act. 23). 3. a) Der Berufungskläger erachtet zwar das Obergericht wegen seiner Befan- genheit als nicht zuständig zur Behandlung seiner Eingabe und sandte sie deshalb auch an die Direktion der Justiz und des Innern (z.Hd. … [Stellung] E._____) sowie an das EJPD (z.Hd. Frau F._____) (vgl. act. 25 S. 1 und S. 8), jedoch stellt er die Eingabe trotzdem dem Obergericht zu. Er wünscht - 4 - also, auch wenn er das nicht so formuliert, dass die Berufungsinstanz die Sache zwar nicht behandle, aber doch immerhin den Entscheid fälle, sie nicht zu behandeln. b) Bevor die Rechtzeitigkeit der Rechtsmitteleingabe zu prüfen ist, ist des- halb kurz auf die gestellten Ausstandsgesuche gegen Oberrichter G._____ und gegen das gesamte Obergericht einzugehen (vgl. act. 25 S. 8-13 und S. 25). 4. a) Ist über ein Ausstandsgesuch zu entscheiden, so verlangt Art. 50 ZPO grundsätzlich einen Entscheid der betreffenden Instanz in anderer Beset- zung. Davon kann jedoch abgewichen werden, namentlich wenn das Ableh- nungsbegehren offensichtlich missbräuchlich oder unbegründet ist. In diesen Fällen darf die betreffende Besetzung selbst über das Nichteintreten ent- scheiden (Wullschleger/Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO- Komm., 3 Auflage, Art. 50 N 2 mit weiteren Hinweisen). Sodann ist ein Ent- scheid durch Abgelehnte bei der von der ZPO gewählten Lösung gar nicht zu umgehen, wenn sämtliche Richter eines Gerichts, wie vorliegend, abge- lehnt werden (anders bei der StPO, die jeweils die obere Instanz für die Be- urteilung von Ausstandsgesuchen für zuständig erklärt, vgl. Art. 59 StPO). Mangels einer Regelung in der ZPO für das Vorgehen bei Ablehnung einer ganzen Instanz, ist es unvermeidlich, dass – an sich systemwidrig – Abge- lehnte über ihre Ablehnung richten (vgl. hierzu OGer ZH, RU110052 vom 3. Januar 2012, Erw. 2.2). b) Das gestellte Ausstandsbegehren ist offensichtlich nicht fundiert. So wur- den gegenüber Oberrichter G._____ keine relevanten Gründe vorgebracht. Soweit das Gesuch damit begründet wird, dass der Berufungskläger mit dem Inhalt der Verfügung vom 23. Juli 2018 nicht einverstanden ist bzw. mit früheren abgeschlossenen Verfahren, stellt dies keinen Ausstandsgrund dar. Bezüglich des verlangten Ausstandes des gesamten Obergerichtes stützt sich der Berufungskläger auch hier auf die Ausstandsgründe gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f. ZPO. Er verweist auf frühere Verfahren, die ihn betreffen und bei denen er sich von der Gerichtsbesetzung ungerecht behandelt fühlt. Damit - 5 - lässt sich aber, wie bereits erwähnt, kein Ausstandsgrund begründen. Der Umstand, wonach eine Gerichtsperson in einem anderen Prozess, der nicht die gleiche Sache betraf, bereits mitgewirkt hat, vermag für sich alleine noch keinen Anschein von Befangenheit zu bewirken. Die weiteren Vorbringen, weshalb das ganze Obergericht in den Ausstand zu treten habe, sind sehr allgemein gehalten und vor allem polemische Ausführungen zu Verfahren, in denen der Berufungskläger nicht Partei war. Der Berufungskläger macht keine nach Massgabe des Gesetzes geeignete Ausstandgründe geltend, weshalb von vornherein die Eintretensvoraussetzung für ein Ausstandver- fahren wegen Befangenheit fehlt. In der Sache ist das Ausstandsbegehren offensichtlich unbegründet und rechtsmissbräuchlich. Auf das Gesuch ist nicht weiter einzugehen und insbesondere kein formeller Entscheid zu fällen. 5. a) Nach dem Eingang einer Klage bzw. eines Rechtsmittels hat das Gericht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozess - bzw. Rechtsmittelvorausset- zungen erfüllt sind (vgl. Art. 60 ZPO). Zu diesen Voraussetzungen gehört die Wahrung der gesetzlichen Rechtsmittelfrist (vgl. etwa: BK ZPO II -STERCHI, Art. 321 N 22). Deren unbenützter Ablauf führt zum Untergang des A n- spruchs auf Beurteilung der Streitsache durch die Rechtsmittelinstanz und zu einem Nichteintreten. Ob gegen einen vorinstanzlichen Entscheid Berufung oder Beschwerde zu erheben ist, richtet sich in vermögensrechtlichen Angelegenheiten nach dem Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren. Beträgt dieser mindestens Fr. 10'000.– ist die Berufung zu ergreifen. Vorliegend liegt der Streitwert bei Fr. 49'119.25, weshalb die Eingabe als Berufung entgegen zu nehmen ist. b) Die Berufung richtet sich nach den Bestimmung der eidgenössischen Zi- vilprozessordnung (Art. 308 ff. ZPO). Dem Berufungskläger wurde der vor- instanzliche Entscheid am 17. Juli 2018 an seine von ihm dem Gericht be- kannt gegebene Zustelladresse in H._____ zugestellt (act. 14 i.V.m. act. 1). Fristen, die durch eine Mitteilung ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen (Art. 142 Abs. 1 ZPO). Für die Rechtsmitteleingabe wirkt die - 6 - Zustellung des vorinstanzlichen Entscheides fristauslösend und nicht die Verfügung der Kammer vom 23. Juli 2018, wovon der Berufungskläger aus- geht (act. 25 S. 2). Wie bereits in der Verfügung vom 23. Juli 2018 ausge- führt wurde, handelt es sich um eine gesetzliche und somit nicht erstreckba- re Frist (Art. 314 Abs. 1 ZPO, Art. 144 Abs. 1 ZPO). Der Fristenstillstand vom 15. Juli bis und mit dem 15. August (Art. 145 Abs. 1 lit.. b ZPO) gilt für summarische Verfahren wie zum Beispiel Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 248 lit. b ZPO) nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Vorausgesetzt wird al- lerdings, dass das Gericht die Parteien auf diese Ausnahme aufmerksam macht (Art. 145 Abs. 3). Die Vorinstanz wies in Dispositiv Ziffer 6 darauf hin, dass innert 10 Tagen von der Zustellung an gegen diesen Entscheid beim Obergericht Berufung erklärt werden könne und die gesetzlichen Fristenstill- stände nicht gälten (act. 16). Wie bereits erwähnt, wurde der vorinstanzliche Entscheid A._____ (Beklagter und Berufungskläger, nachfolgend Beru- fungskläger) am 17. Juli 2018 zugestellt (act. 14). Die Rechtsmittelfrist lief demnach am Freitag, 27. Juli 2018 ab. Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht einge- reicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schwei- zerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die dem Gericht per DHL zugesandte Rechtsschrift vom 24. Juli 2018 ging am 31. Juli 2018 beim Gericht ein (act. 25). Da diese Sendung weder der Schweizerischen Post noch einer schweizerischen dip- lomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wurde, ist auf den Eingang beim Obergericht abzustellen. Der Zustelldienst handelt nämlich als Vertreter der fristgebundenen Partei (vgl. dazu BK ZPO II-Frei, Art. 143 N 7). Mit der DHL-Zustellung wurde somit die Berufungsfrist nicht gewahrt, da die Übergabe der Sendung durch den Zustelldienst an das Gericht erst nach Fristablauf erfolgte. 6. a) Der Berufungskläger brachte vor, in I._____ existiere keine Post mehr. Die Eingabe in Papierform sei deshalb nur mittels DHL-Zustellung möglich (act. 25 S. 2). - 7 - b) Die Frist ist auch eingehalten, wenn die Rechtsmitteileingabe einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Darunter fällt die persönliche Übergabe an das Personal oder der Einwurf in den Briefkasten der Institution (KUKO ZPO- Hoffmann-Nowotny, 2. Auflage, Art. 143 N 8). Damit wird die Schaffung von gleich langen Fristen für in- und ausländische Parteien bezweckt (BK ZPO II- Frei, Art. 143 N 10). Auf diese Zustellmöglichkeit wurde der Berufungskläger im Email vom 17. Juli 2018 hingewiesen (act. 19) und vorgängig auch in der vorinstanzlichen Verfügung vom 15. Juni 2018 (act. 8). Der Berufungskläger behauptet zwar, er habe dieses Email nicht erhalten (act. 25 S. 1), jedoch widerspricht dies dem nachfolgenden Emailverkehr. So sandte der Beru- fungskläger sein Fristerstreckungsgesuch an die auf der homepage des Obergerichtes erwähnte Adresse, info.obergericht@gerichte-zh.ch (act. 18). Seine zweites Email, in welchem er im Anhang u.a. Bezug nahm auf die Ver- fügung vom 23. Juli 2018, sandte er an die Adresse "… Obergericht Zürich" (act. 23). Diesem Adressat ist die Email-Adresse "…@gerichte- zh.ch" hinter- legt, welche auf der homepage des Obergerichtes nicht aufgeführt wird. Nur nach dem Öffnen des Gerichtsmails vom 18. Juli 2018 und dem Anklicken des im Emailprogramm vorgesehenen Befehls "Antwort" konnte er somit die 2. Zivilkammer unter dieser Email-Adresse erreichen. Folglich hat der Beru- fungskläger das Email erhalten. Es war dem Berufungskläger unbenommen, seine Eingabe an die Schweizerische Botschaft in I1._____ [Stadt] zu richten (vgl. act. 27). Das Gericht ging davon aus, dass sich der Berufungskläger in D._____ aufhalte (act. 21), gab er doch in seinem Fristerstreckungsgesuch eine Adresse in D._____ an (act. 20A). Selbst wenn er sich in D._____ auf- hielte, wäre ihm eine Zustellung auf diesem Weg möglich gewesen. Auch in D1._____ [Stadt] gibt es ein Generalkonsulat (act. 28). Mit der vom Gesetz vorgesehenen Möglichkeit, ein Zustellung an eine schweizerische diplomati- sche oder konsularische Vertretung vorzunehmen, wird u.a. den Bedürfnis- sen von Auslandschweizern entsprochen. Ein Verstoss gegen die Bundes- verfassung (Art. 2 Abs. 1, Art. 5 Abs. 3, Art. 8 Abs. 1-2, Art. 9 und Art. 29) - 8 - bzw. die EMRK (Art. 6), wie der Berufungskläger behauptet (vgl. act. 25 S. 2), liegt nicht vor. Der Berufungskläger verlor kein Wort darüber, weshalb er nicht diesen Zu- stellweg wahrnahm. Er begründete auch nicht, weshalb es ihm erst am 27. Juli 2018 möglich war, das Schriftstück vom 24. Juli 2018 dem DHL- Dienst zu übergeben (vgl. act. 26). Es wurden somit keine Gründe vorge- bracht, die eine Fristwiederherstellung erlauben würden (Art. 148 Abs. 1 ZPO). 7. a) Seit dem 1. Januar 2011 besteht die Möglichkeit den Gerichten Eingaben elektronisch zuzustellen. Bei elektronischer Übermittlung muss das Doku- ment, das die Eingabe und die Beilagen enthält, mit einer anerkannten elekt- ronischen Signatur der Absenderin oder des Absenders versehen sein. Der Bundesrat bestimmt das Format der Übermittlung (Art. 130 Abs. 2 ZPO). Die Modalitäten des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten wird in der Übermittlungsverordnung (Verordnung über die elektronische Übermitt- lung im Rahmen von Zivil- und Strafprozessen sowie von Schuldbetrei- bungs- und Konkursverfahren vom 18.6.2010, SR 272.1) geregelt. Voraus- gesetzt wird u.a. eine elektronische Signatur, die auf einem qualifizierten Zertifikat einer Anbieterin von Zertifizierungsdiensten beruht, die im Sinne ZertES anerkannt ist (Art. 6 dieser Verordnung). b) Die mit der Email Eingabe vom 26. Juli 2018 20:50 Uhr im Anhang dem Gericht vorgängig zugestellte Rechtsmitteleingabe vom 24. Juli 2018 genügt diesen Anforderungen nicht (act. 24 i.V.m. act. 23). Bereits im Email vom 18. Juli 2018 wurde der Berufungskläger auf die fehlende anerkannte elekt- ronische Signatur hingewiesen (act. 19). Er wusste also gestützt auf dieses Email vom 18.Juli 2018 und die Verfügung vom 23. Juli 2018 zum vornhe- rein, dass seine am 26. Juli 2018 per Email versandte Rechtsschrift vom 24. Juli 2018 (act. 24 i.V.m. act. 23) die Voraussetzungen der elektronischen Rechtsmitteileingabe nicht erfüllen wird. - 9 - Mangels rechtzeitiger Rechtsmittelerhebung ist demnach auf die Berufung nicht einzutreten. 8. a) Selbst wenn die Berufung rechtzeitig eingereicht worden wäre, hätte die- se abgewiesen werden müssen. Der Berufungskläger hatte mit vier weiteren Geschwistern als Nachkommen der J._____ eine Liegenschaft in K._____ geerbt. Im Zusammenhang mit deren Veräusserung veranlagte das Steueramt K._____ eine Grundstück- gewinnsteuer. Bezüglich dieses Veranlagungsverfahrens wirft der Beru- fungskläger der Berufungsbeklagten, die damals Präsidentin des Gemeinde- rates gewesen ist, und der zuständigen Steuersekretärin, L._____, das Be- gehen von Verfahrensfehlern vor, wodurch ihm ein Schaden entstanden sein soll. In der Folge betrieb er die Berufungsbeklagte für zwei Schadenersatz- forderungen (act. 2/1-2). b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann der Berufungskläger nicht persönlich gegen die Berufungsbeklagte Klage erheben für angebliche Fehler, welche sie bei Ausübung ihrer amtlichen Funktion gemacht hat (act. 25 Erw. 3.3). Gemäss Art. 46 Abs. 1 KV haften der Kanton, die Ge- meinden und die Organisationen des öffentlichen Rechts kausal für den Schaden, den Behörden oder Personen in ihrem Dienst durch rechtswidrige amtliche Tätigkeit oder Unterlassung verursacht haben. Das kantonale Haf- tungsgesetz (LS170.1) ist auch auf Behördenmitgliedern von Gemeinden anwendbar (Art. 2 Abs. 1 HG). Der Kanton haftet für den Schaden, den ein Angestellter in Ausübung amtlicher Verrichtungen einem Dritten widerrecht- lich zufügt (§ 6 Abs. 1 HG). Dem Geschädigten steht keine Anspruch ge- genüber dem Angestellten bzw. dem Behördenmitglied zu (§ 6 Abs. 4 i.V.m. § 4 HG). Daher sind die in Betreibung gesetzten Schadenersatzforderungen des Berufungsklägers von der Berufungsbeklagten nicht geschuldet und die Vorinstanz hat zu Recht das Gesuch der Berufungsbeklagten gutgeheissen. Es war, entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers, nicht Aufgabe der Vorinstanz für den Berufungskläger ein neues Verfahren mit einer Haf- tungsklage gegen den Staat aufzugleisen. Nach einem vorgängig durchge-- 10 - führten Vorverfahren durch die gemäss § 22 HG zuständige Stelle – bei An- sprüchen gegen die Gemeinde ist dies die Gemeindevorsteherschaft (§ 22 Abs. 1 lit. b HG) – hätte der Berufungskläger die Klage direkt beim zuständi- gen Gericht einzureichen (§ 23 HG, § 24 Abs. 2 HG). 9. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da er unterliegt, ist ihm keine Entschä- digung zuzusprechen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 49'119.25 ist die Gerichtsgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 i.V.m. §§ 4 Abs. 1 und Abs. 2, 8 Abs. 1 und 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 700.– festzusetzen. Der Beru- fungsbeklagten ist mangels Umtrieben, die in diesem Verfahren zu entschä- digen wären, keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 700.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden dem Berufungskläger auferlegt. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Berufungsbeklagte unter Beila- ge eines Doppels von act. 20A und act. 25, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, - 11 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 49'119.25. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: