Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E­2282/2009 Urteil vom 11. November 2011 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Walter Stöckli, Richter Jean­Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Néomie Nicolet. Parteien A._______, B._______, C._______, D._______, Eritrea, alle vertreten durch E._______, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 10. März 2009 / N (…).E­2282/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliessen die Beschwerdeführenden (ein religiös getrautes Paar mit ihren beiden Kindern) ihren Heimatstaat Eritrea am 11. September 2007 und reisten über den Sudan, Libyen und Italien am 14. November 2007 von Italien her kommend illegal in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchten. Anlässlich der Kurzbefragungen vom 21. November 2007 im Empfangs­ und Verfahrenszentrum (EVZ) F._______ und der Anhörungen vom 13. Dezember 2007 zu den Asylgründen machten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen Folgendes geltend: Der Beschwerdeführer sei in Asmara, wo die Familie ihren Wohnsitz gehabt habe, als Händler tätig gewesen. Ein Freund habe die Ware, hauptsächlich Kleider, aus dem Ausland geholt und er (der Beschwerdeführer) habe diese anschliessend an die Läden verteilt. Bei schlechtem Geschäftsgang habe er nebenbei als Taxichauffeur gearbeitet. Ab April 2007 sei er von Soldaten mehrfach angehalten und des illegalen Devisenhandels und der Fluchthilfe bezichtigt worden. Er habe jeweils hohe Geldbeträge zahlen müssen. Als Soldaten später auch bei ihnen (Beschwerdeführenden) zuhause vorbeigekommen seien, hätten sie sich gezwungen gesehen, das Land zu verlassen. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer seine eritreische Identitätskarte zu den Akten. B. Am (…) wurde das (nicht rubrizierte) Kind G._______ der erst­ und zweitrubrizierten Beschwerdeführenden geboren und in der Folge vom Beschwerdeführer als das seine anerkannt. C. Mit Verfügung vom 10. März 2009 – eröffnet am 11. März 2009 – lehnte das BFM die Asylgesuche der Beschwerdeführenden ab und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz an. Das Bundesamt verzichtete zufolge Unzulässigkeit auf den Vollzug der Wegweisung und gewährte den Beschwerdeführenden die vorläufige Aufnahme. Auf die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. D. Mit Beschwerdeeingabe vom 8. April 2009 (gemäss Poststempel) E­2282/2009 Seite 3 beantragten die Beschwerdeführenden die Aufhebung der Ziffern 1 (Nichterfüllung der Flüchtlingseigenschaft) und 2 (Ablehnung der Asylgesuche) der vorinstanzlichen Verfügung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung der vorläufigen Aufnahme sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für die Verfahrenskosten und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Auf die Begründung wird, soweit entscheidwesentlich, in den Erwägungen eingegangen. E. Mit Verfügung vom 15. April 2009 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. F. Mit Verfügung vom 17. April 2009 verzichtete die Instruktionsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hielt fest, über die weiteren Anträge werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden. Gleichzeitig wurde der Vorinstanz Frist gesetzt zur Vernehmlassung. G. Am 1. Mai 2009 reichte das BFM eine Vernehmlassung ein, mit welcher es die Abweisung der Beschwerde beantragte. Für die Begründung wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. Das Bundesverwaltungsgericht brachte die Vernehmlassung den Beschwerdeführenden am 5. Mai 2009 zur Kenntnis und gewährte Frist zur Stellungnahme. Mit Replik vom 25. Mai 2009 hielten die Beschwerdeführenden an ihren Beschwerdeanträgen fest. Für den Inhalt wird, soweit wesentlich, auf die Erwägungen verwiesen. H. Am 18. März und am 16. Dezember 2010 ergänzten die Beschwerdeführenden ihre Beschwerde. Auf den Inhalt der Beschwerdeergänzungen wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. I. Mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2011 wurde der Vorinstanz Frist gewährt für eine ergänzende Vernehmlassung.E­2282/2009 Seite 4 Mit Vernehmlassung vom 21. Februar 2011 hielt das BFM unter Verweis auf seine bisherigen Standpunkte und Erwägungen an seinem Abweisungsantrag fest. Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden am 24. Februar 2011 zur Kenntnis gebracht. J. Mit Begleitschreiben vom 5. Juli 2011 reichten die Beschwerdeführenden weitere Beweismittel (Arztzeugnis vom […] 2011 und ­bericht vom […] 2011) zu den Akten und ersuchten erneut um beschleunigte Behandlung ihres Verfahrens. Auf deren Inhalt wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. K. Am 14. September 2011 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden eine Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).E­2282/2009 Seite 5 1.3. Die Beschwerde ist frist­ und formgerecht eingereicht. Die rubrizierten Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. Die Verfügung der Vorinstanz vom 10. März 2009 erging nicht betreffend das am (…) geborene Kind. Mangels formeller Beschwer ist es nicht zur Beschwerde legitimiert. Dieses, welches auch in der Beschwerde nicht erwähnt wird, tritt vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht als Partei auf. Ergänzend ist festzuhalten, dass es Sache des BFM sein wird zu klären, ob das Kind an einem Asylverfahren beteiligt ist und wie dieses gegebenenfalls auszugehen hat. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. In ihrer Beschwerde beantragen die Beschwerdeführenden in materieller Hinsicht die Aufhebung der Ziffern 1 und 2 der vorinstanzlichen Verfügung und die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft sowie die Gewährung der vorläufigen Aufnahme. Die Aufhebung der Ziffer 2 betrifft die verfügte Ablehnung der Asylgesuche. Die Gewährung des Asyls wird aber in der Folge in den Rechtsbegehren nicht beantragt. Aus der Beschwerdebegründung geht diesfalls nichts anderes hervor, zumal die Beschwerdeführenden ausdrücklich und ausschliesslich nur die Anerkennung als Flüchtlinge wegen subjektiver Nachfluchtgründe (gemäss Art. 54 AsylG ein Asylausschlussgrund) und daraus folgend die vorläufige Aufnahme verlangen. Das Bundesverwaltungsgericht geht daher davon aus, dass Ziffer 2 des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 10. März 2009 unangefochten und somit in Rechtskraft erwachsen ist. Dies entspricht auch der in der Replik vom 25. Mai 2009 (vgl. dort Seite 2 oben) ausdrücklich geäusserten Absicht. E­2282/2009 Seite 6 4. 4.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 4.2. Kein Asyl wird Flüchtlingen gewährt, die erst durch ihre Ausreise aus dem Heimat­ oder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG wurden (subjektive Nachfluchtgründe nach Art. 54 AsylG). 4.3. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. 5.1. Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung unter anderem fest, die Vorbringen der Beschwerdeführenden zur geltend gemachten Verfolgung würden den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht standhalten. Die Beschwerdeführenden würden daher die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllen. Da sie aber ihr Heimatland illegal verlassen hätten und bei einer Rückkehr in Verletzung von Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) streng bestraft würden, seien sie infolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. 5.2. In ihrer Rechtsmitteleingabe halten die Beschwerdeführenden fest, dass Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die Anerkennung als Flüchtlinge infolge subjektiver Nachfluchtgründe sei. Die Vorinstanz habe E­2282/2009 Seite 7 zwar zurecht festgehalten, dass Personen, welche Eritrea illegal verlassen hätten, bei deren Rückkehr unter Verletzung von Art. 3 EMRK streng bestraft würden. Eine Person, welche sich jedoch darauf berufe, durch ihr Verhalten nach der Ausreise aus dem Heimatstaat eine Gefährdungssituation erst geschaffen zu haben, mache subjektive Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG geltend. Gemäss ständiger Praxis der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts sei die illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund zu qualifizieren und die illegal aus Eritrea ausgereisten Personen seien als Flüchtlinge vorläufig aufzunehmen. Soweit die Vorinstanz festhalte, dass sie die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllten, obwohl sie Eritrea illegal verlassen hätten, müsse es sich um einen offensichtlichen Fehler in der Redaktion der vorinstanzlichen Verfügung handeln. Zur Untermauerung ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden einen Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) betreffend Gefährdung bei einer Rückkehr nach Eritrea vom 20. Januar 2009 bei. 5.3. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung vom 1. Mai 2009 an ihren Standpunkten fest. Sie argumentiert unter anderem, dass Personen ausserhalb des militärdienstpflichtigen Alters, welche die Flüchtlingseigenschaft – wie vorliegend die Beschwerdeführenden – nicht erfüllen würden, Eritrea jedoch illegal verlassen hätten, nur wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen seien. 5.4. In ihrer Replik vom 25. Mai 2009 halten die Beschwerdeführenden daran fest, dass ihre Gefährdungssituation erst durch ihre illegale Ausreise geschaffen worden sei und sie sich daher nicht auf asylrelevante Vorfluchtgründe berufen, sondern das Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG geltend machen würden. Weil die illegale Ausreise strengstens verboten sei und schwer sanktioniert werde, sei die Gefährdungssituation flüchtlingsrechtlich beachtlich. Sie hätten daher praxisgemäss Anspruch auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die daraus resultierende vorläufige Aufnahme. 5.5. Am 18. März 2010 und am 16. Dezember 2010 reichen die Beschwerdeführenden weitere Beweismittel ein, welche die durch die Ausreise veranlasste Gefährdungssituation der Beschwerdeführenden bestätigen würden. Es handle sich hierbei um eine Vorladung vom (…) 2009, mit welcher die Mutter der Beschwerdeführerin aufgefordert werde, vor Gericht zu erscheinen. Zudem wird ein Gerichtsurteil vom (…) 2009 E­2282/2009 Seite 8 vorgelegt, gemäss diesem sei die Mutter der Beschwerdeführerin zu einer Busse von 50'000 Nafka verurteilt worden, da ihre Tochter das Land illegal verlassen habe. Die eritreischen Behörden hätten davon Kenntnis erhalten, nachdem die Mutter versucht habe, für ihre Tochter Dokumente zu erlangen. Weiter ersuchten die Beschwerdeführenden um Beschleunigung des Verfahrens. 5.6. In der ergänzenden Vernehmlassung vom 21. Februar 2011 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Erwägungen und Standpunkten fest. 6. 6.1. Als subjektive Nachfluchtgründe gelten gemäss Art. 54 AsylG insbesondere illegales Verlassen des Heimatlandes (sogenannte Republikflucht), Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland oder aus der Sicht der heimatstaatlichen Behörden unerwünschte exilpolitische Betätigung, wenn sie die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründet (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1 E. 6, mit weiteren Hinweisen). Durch Republikflucht zum Flüchtling wird, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Intensität ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen. 6.2. Die eritreischen Ausreisebestimmungen sind äusserst restriktiv und legales Ausreisen ist nur mit einem gültigen Reisepass und einem entsprechenden Ausreisevisum möglich (vgl. Art. 11 der "Proclamation No. 24/1992", welche die Ein­ und Ausreise nach und von Eritrea regelt). In der Praxis werden Ausreisevisa bereits seit mehreren Jahren nur noch unter sehr restriktiven Bedingungen und gegen Bezahlung hoher Geldbeträge an wenige, als loyal beurteilte Personen ausgestellt, wobei Kinder ab elf Jahren, Männer bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahren grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind. Das illegale Verlassen des Landes wird als Zeichen politischer Opposition gegen den Staat gewertet und hart bestraft. Grenzschutztruppen sollen gemäss übereinstimmenden Quellen den Befehl haben, Fluchtversuche mit gezielten Schüssen zu verhindern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. April 2010 D­3892/2008 E. 5.3.2.). 6.3. Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 10. März 2009 gehen davon aus, dass die E­2282/2009 Seite 9 Beschwerdeführenden ihr Heimatland illegal verlassen haben. Insbesondere unter Berücksichtigung obiger Ausführungen zu den eingeschränkten Möglichkeiten, Eritrea legal mit einem Ausreisevisum zu verlassen (vgl. E. 6.2.), ist zu schliessen, dass trotz des Alters des Beschwerdeführers und des fehlenden Kontakts der Beschwerdeführenden mit dem Militär, faktisch ausgeschlossen werden kann, dass sie ihr Heimatland legal verlassen haben. Das BFM erkennt weiter zu Recht, dass den Beschwerdeführenden im Falle einer Rückkehr nach Eritrea mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe droht und hat daher die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführenden angeordnet. Es unterlässt aber zu Unrecht die Prüfung, ob bei den Beschwerdeführenden aufgrund ihrer illegalen Ausreise subjektive Nachfluchtgründe bestehen. Nachdem die Beschwerdeführenden begründete Furcht haben, bei einer Rückkehr nach Eritrea wegen ihrer illegalen Ausreise erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu sein, ist das Bestehen subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 AsylG zu bejahen. Die Beschwerdeführenden sind somit als Flüchtlinge vorläufig aufzunehmen. 6.4. Vor dem Hintergrund dieser Erwägungen erübrigt es sich, auf die weiteren von den Beschwerdeführenden gemachten Vorbringen und beigebrachten Beweismittel einzugehen. 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, soweit sie die Frage der Flüchtlingseigenschaft betrifft. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen, die Verfügung des BFM vom 10. März 2009 teilweise – die Dispositiv­Ziffer 1 betreffend – aufzuheben und das Bundesamt anzuweisen, die Beschwerdeführenden als Flüchtlinge vorläufig aufzunehmen. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Begehren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit gegenstandslos geworden. Obsiegende Parteien haben Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). E­2282/2009 Seite 10 Die Beschwerdeführenden sind mit ihrem Hauptbegehren durchgedrungen und haben demzufolge obsiegt. In der Kostennote vom 14. September 2011 machen sie eine Parteientschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 2'607.55 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend. Der in der Kostennote ausgewiesene Vertretungsaufwand erscheint nicht als vollumfänglich angemessen respektive notwendig im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG. Als übermässig erscheint insbesondere die beträchtliche, in den Akten nicht enthaltene, Korrespondenz mit der Klientschaft. Unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 ­ 13 VGKE) ist der Vertretungsaufwand angemessen zu reduzieren. Den Beschwerdeführenden ist somit eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'500.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)E­2282/2009 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Ziffer 1 des Dispositivs der Verfügung vom 10. März 2009 wird aufgehoben und das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Néomie Nicolet Versand: