Steuerrekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 Entscheid 28. November 2019 Mitwirkend : Einzelrichter Christian Mäder und Gerichtsschreiber Benjamin Briner In Sachen 1. A, 2. B, Beschwerdeführer/ Rekurrenten, Nr. 2 vertreten durch Nr. 1, gegen 1. S c hw ei zeri s ch e Ei d ge no ss en sc haf t , Beschwerdegegnerin, 2. S t a at Z üri c h, Rekursgegner, vertreten durch das kant. Steueramt, Division Stadt Zürich, Bändliweg 21, Postfach, 8090 Zürich, betreffend Direkte Bundessteuer 2017 sowie Staats- und Gemeindesteuern 2017 - 2 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 hat sich ergeben: A. 1. Mit Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts der Stadt C vom 3. No- vember 2009 wurden B und A (nachfolgend der bzw. die Pflichtige, zusammen die Pflichtigen) gestützt auf Art. 117 ZGB i.V.m. Art. 111 ZGB getrennt. Die beiden Kinder D, geb. ... 2000, und E, geb. ... 2006, wurden unter der gemeinsamen Sorge der Eltern belassen. Am ... 2010 wurde die Tochter F geboren. 2. Am 19. Dezember 2016 teilte der Pflichtig e dem Steueramt C mit der Über- schrift "Weiterbestand der gerichtlichen Trennung" mit: "Auf Grund dringlicher familiärer Gründe bin ich per ... 2016 wieder in die die Stadt C und temporär in die Wohnung meiner gerichtlich von mir getrennten Ehefrau gezogen. Der Einzug dient nicht der Wiederaufnahme einer ehelichen Beziehung und die seit Ende November 2009 bestehende gerichtliche Trennung soll weitergeführt werden. …" 3. Am 30. November 2017 bzw. 1. Dezember 2017 reichten die an der ...strasse 73 in der S tadt C wohnhaften Pflichtigen je eine Steuererklärung 2016 ein. Daraufhin wurde der Pflichtige am 9. April 2018 mit "Schlussrechnung aufgrund Ein- schätzung gemäss Steuererklärung" für die Staats - und Gemeindesteuern 2016 und am 13. April 2018 mit "Veranlagu ngsverfügung und Steuerrechnung" für die direkte Bundessteuer 2016 veranlagt. 4. Am 28. November 2018 reichten beide immer noch an der ...strasse 73 in G wohnhaften Pflichtigen je eine Steuererklärung 2017 ein. 5. Mit Veranlagungsverfügung direkte Bund essteuer 2017 und Einschät- zungsentscheid Staats- und Gemeindesteuern 2017 vom 25. Februar 2019 wurden die Pflichtigen "durch Wiederzuzug Ehemann" gemeinsam veranlagt, und zwar mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 237'500. - (direkte Bundessteuer) bzw. mi t einem sol- chen von Fr. 236'600. - und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 1'846'000. - (Staats- und Gemeindesteuern). - 3 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 B. Eine vom Pflichtigen am 14. März 2019 hiergegen erhobene Einsprache, womit er eine getrennte Veranlagung für ihn seine Ehegattin beantr agt hatte, wies das kantonale Steueramt am 7. Juni 2019 ab. C. Mit Beschwerde und Rekurs vom 11. Juli 2019 erneuerten die Pflichtigen – die Pflichtige stellte dem Pflichtigen nachträglich eine Prozessvollmacht aus – den Antrag auf getrennte Veranlagun g beider Ehegatten, und zwar gemäss ihren beiden Steuererklärungen wie folgt: "Staats- und Gemeindesteuer A Steuerbares Einkommen Fr. 127'900.- Steuerbares Vermögen Fr. 896'000.- Direkte Bundessteuer A Steuerbares Einkommen Fr. 128'800.- Staats- und Gemeindesteuer B Steuerbares Einkommen Fr. 112'200.- Steuerbares Vermögen Fr. 949'000.- Direkte Bundessteuer B Steuerbares Einkommen Fr. 122'400.-" In seiner Beschwerde-/Rekursantwort vom 30. August 2019 schloss das kan- tonale Steueramt auf Abweisung der Rechtsmittel. Hierzu äusserte sich die Pflichtige nochmals am 29. September 2019. Auf die Erwägungen der Einspracheentscheide und die Parteivorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Urteilsgründen zurückgekommen. Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Im Streit liegt allein die Steuerperiode 2017. Zu beurteilen ist daher nur, ob die Pflichtigen aufgrund des sich im Jahr 2017 verwirklichten Sachverhalts getrennt - 4 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 oder gemeinsam zu veranlagen waren. Hi ngegen nimmt die hier erfolgende Beantwor- tung dieser Frage für die Steuerperiode 2017 nicht deren Beurteilung für die nachfol- genden Steuerperioden vorweg. Wie sich die Verhältnisse im Folgenden entwickelt ha- ben, muss vom kantonalen Steueramt – falls es auf seinem hier verfochtenen Rechts- standpunkt beharrt – unter Mitwirkung der Pflichtigen untersucht werden. In Frage kommen hierzu insbesondere der Beizug schulischer Beurteilungen und ärztlicher Un- tersuchungen sowie die Befragung von Lehr - und allfälligen we iteren Betreuungsper- sonen. Anzumerken ist, dass der älteste Sohn D inzwischen volljährig ist und gemäss den Akten ein Studium aufgenommen hat. Die von den Pflichtigen nicht näher spezifi- zierten Beeinträchtigungen ihrer Kinder können somit nur die beiden jü ngeren Töchter betreffen. 2. Das Einkommen der Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrenn- ter Ehe leben, wird kraft Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundes- steuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) ohne Rücksicht auf den Güterstand zu sam- mengerechnet. Dieselbe Regelung – auch für das Vermögen – statuiert § 7 Abs. 1 des Steuergesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) für die Staats- und Gemeindesteuern. Die sog. Familienbesteuerung setzt nach dem klaren Gesetzeswortlaut demnach voraus, dass die Ehegatten sowohl rechtlich als auch tatsächlich ungetrennt zusammenleben. Nachdem der Ehemann am ... 2016 in die von seiner Ehefrau und den Kin- dern belegte Wohnung an der ...strasse 73 in der Stadt C eingezogen ist, leben die Pflichtigen wieder tatsächlich zusammen. Der Streit dreht sich darum, ob dadurch auch die gerichtliche Trennung dahingefallen ist oder ob diese fortbesteht. 3. a) In den Einspracheentscheiden stellt sich das kantonale Steueramt auf den Standpunkt, dass die Ehegatten eine gerichtlich e Trennung jederzeit durch aus- drückliche oder konkludente Vereinbarung aufheben könnten. Wenn sie das Zusam- menleben wieder aufgenommen hätten und dies ernst gemeint und auf Dauer angelegt sei, werde eine gerichtlich angeordnete Trennung dadurch beendet. We il die Pflichti- gen bis heute die Wohnung an der ...strasse 73 gemeinsam bewohnten, könne von einem bloss befristeten Zusammenleben nicht die Rede sein. Vielmehr rechtfertige sich die Annahme, dass die Ehegatten die gerichtliche Trennung durch den Einzug de s - 5 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 Ehemannes aufgehoben hätten. An diesem Standpunkt hält das Amt auch in der Be- schwerde-/Rekursantwort fest. b) Demgegenüber bringen die Pflichtigen zur Begründung von Beschwerde und Rekurs vor, dass der Zuzug des Ehemannes erklärtermassen nicht deswegen er- folgt sei, um die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, sondern allein um die Betreuung der Kinder sicherzustellen. Denn diese hätten sich schulisch wie gesund- heitlich in einer ausserordentlichen psychischen Belastungssituation befunden, die bis heute noch andauere. Die beiden Töchter würden in der Schule von Mitschülern ge- mobbt, worunter sie sehr litten. Eine Fremdbetreuung sei ihnen nicht zumutbar. Der Aufenthalt in der Wohnung der Kinder sei daher nicht auf Dauer angelegt, sondern nur für so lange , als deren Wohlbefinden dies erfordere. Ungeachtet einer Auskunft des Steueramts der Stadt C vom 19. Dezember 2016, wonach die getrennte Veranlagung der Ehegatten aufrechterhalten bleibe, habe das kantonale Steueramt ohne weitere Abklärungen eine gemeinsa me Veranlagung vorgenommen. Beide Ehegatten hätten hiergegen Einsprache erhoben und auf die fortbestehende gerichtliche Trennung hin- gewiesen. Entgegen der Auffassung der Amtsstelle hätten die Ehegatten nie weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart, die gerichtliche Trennung aufzuheben. Das Sorgerecht stehe den Eltern gemeinsam zu. Die sehr hohe Arbeitsbelastung der Mutter und die fehlende Unterstützung durch die Familie oder Nachbarn führten zu einem akuten Zeitmangel und dauernden Erschöpfungszustand. Eine geteilte Betreuung der Kinder bei getrenntem Wohnsitz der Eltern habe sich nicht bewährt. Daher habe sich die Situation nur durch den Einzug des Vaters entschärfen lassen. Um die Kinder kümmere sich stets nur ein Elternteil; gemeinsame Unternehmungen fänden nicht statt, einzig Elternabende in der Schule würden teilweise von ihnen beiden gleichzeitig be- sucht. Da der Einzug des Vaters allein durch die genannte Belastungssituation bedingt sei, werde der gemeinsame Wohnsitz, der nicht mit einer gemeinsamen Haushaltfüh- rung gleichgesetzt werden dürfe, sobald als möglich wieder aufgehoben. Ein Zusam- menleben im Sinn einer Partnerschaft gebe es nicht und werde von beiden Seiten ab- gelehnt. 4. a) Wie in lit. A der Prozessgeschichte festgehalten, wurden die Pfl ichtigen mit Urteil des Einzelgerichts des Bezirks C vom 3. November 2009 gestützt auf Art. 117 ZGB i.V.m. Art. 111 ZGB getrennt. Laut Art. 117 Abs. 1 ZGB können die Ehegatten - 6 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Scheidung (Art. 111 ff. ZGB) die Trennung verlangen. Im Unterschied zu Eheschutzmassnahmen nach Art. 171 ff. ZGB, die nicht auf Dauer angelegt sind und kraft Art. 179 ZGB bei geänderten Verhältnissen auf Begehren eines Ehegatten angepasst oder aufgehoben werden können (Abs. 1) bzw. nach W iederaufnahme des Zusammenlebens mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen dahinfallen (Abs. 2), erwächst das Trennungsurteil in formelle und materielle Rechtskraft (Steck in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. A., 2014, Art. 117/1 18 N 2a ZGB). Im Unterschied zum früheren Recht regelt das Gesetz die Dauer der Trennung nicht; eine Befristung derselben ist somit nicht vorge- sehen. Die gerichtliche Trennung kann gemäss einer Lehrmeinung von den Ehegatten jederzeit durch eine entsprechen de ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung, so z.B. durch Wiederaufnahme des Zusammenlebens aufgehoben werden (so Steck, Art. 114 N 16 f. und Art. 117/118 N 7 ZGB). Nach einer anderen Lehrmeinung, auf die sich die Pflichtigen berufen, genügt das Zusamm enziehen der Ehegatten im Anschluss an das Ehetrennungsurteil nicht, um dieses hinfällig werden zu lassen; vielmehr vermag einzig das Zivilgericht gestützt auf eine Abänderungsklage der Ehegatten die materiell rechtskräftigen Regelungen des Ehetrennungsurt eils aufzuheben (Hammer - Feldges/Schnyder/Müller, Fam-Pra.ch 04/2013, Ziff. III.2.a). Damit würde es sich letzt- lich gleich verhalten wie bei geschiedenen Ehegatten, welche wieder zusammenzie- hen, und dann aber wie ein Konkubinatspaar getrennt besteuert werden. b) Den Nachweis für das Vorliegen einer (rechtlich oder tatsächlich) getrenn- ten Ehe hat derjenige zu erbringen, der daraus Rechte ableitet. Je nach Konstellation kann es sich dabei um die steuerpflichtige Person oder die Steuerbehörde handeln (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. A., 2016, Art. 9 N 22 DBG und Kommentar zum Zürcher Steuergesetz 3. A., 2013, § 7 N 16 StG). Die ge- meinsame Veranlagung von Eheleuten stellt nach dem Willen des Gesetzgebers die Regel dar, wohingegen die get rennte Besteuerung die Ausnahme bildet. Somit obliegt es dem bisher in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen, der sich auf die ge- trennte Veranlagung beruft, diese Ausnahmesituation, d.h. das Vorliegen einer recht- lich oder tatsächlich getrennten Ehe, nachzuweisen. Entsprechend muss bei der Kon - stellation, in der die Steuerbehörde den Ausnahmefall der getrennten Besteuerung gel- tend macht, während sich der verheiratete Steuerpflichtige auf die Faktorenaddition beruft, der Behörde die Beweislast unabhängi g von der steuererhöhenden oder - 7 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 -mindernden Wirkung zukommen (RB 2005 Nr. 89 [Leitsatz] = StE 2006 B 93.3 Nr. 8 = ZStP 2005, 339). c) aa) Es kann als nicht entscheidwesentlich offenbleiben, welcher der beiden in E. 4a zitierten Lehrmeinungen zu folgen ist. Bei der von den Pflichtigen verfochtenen Ansicht von Hammer -Feldges/Schnyder/Müller fällt die Aufhebung des Trennungsur- teils vom 3. November 2009 mangels eines entsprechenden Abänderungsurteils von vornherein ausser Betracht. Zum gleichen Ergebnis führt indessen vorliegend im Licht der folgenden Erwägungen auch die den Grundsatz des favor matrimonii stärker beto- nende Auffassung von Steck. bb) Der Pflichtige hat nach unwidersprochener Darstellung schon unmittelbar nach seinem Einzug in die Wohnung seine r Ehefrau und Kinder dem Steueramt der Stadt C mitgeteilt, dass er damit das Trennungsurteil nicht aufgehoben wissen, son- dern weiterhin getrennt veranlagt werden wolle. Im gleichen Sinn hat sich im Ein- spracheverfahren nicht nur der Pflichtige, sondern auch die Pflichtige geäussert. An dieser Darstellung wird auch in Beschwerde und Rekurs festgehalten. Zwar ist dem kantonalen Steueramt zuzugestehen, dass die – wie hier – längerfristige Wiederher- stellung des gemeinsamen Wohnsitzes häufig dafür spricht, dass s ich die Ehegatten wieder versöhnt haben und sich somit insofern (implizit) nicht mehr an das Trennungs- urteil gebunden fühlen. Es ist indes notorisch, dass die Scheidung oder Trennung der Eltern zumindest für jüngere Kinder eine erhebliche psychische Belast ung darstellt. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die beiden Töchter nach unwidersprochener Darstellung durch die Pflichtigen mit erheblichen Schwierigkeiten in der Schule durch Mobbing von Klassenkameraden usw. kämpfen. Aufgrund der Akten darf sodann als erstellt gelten, dass beide Eltern beruflich stark in Anspruch genommen sind, was die Betreuung der Kinder erschwert. Offenbar ist es den Pflichtigen im Jahr 2017 nicht ge- lungen, die Betreuung anders als durch ihren persönlichen Einsatz zu gewährleiste n. Aufgrund dieses Sachverhalts ist erwiesen, dass die Pflichtigen jedenfalls im hier allein zu beurteilenden Jahr 2017 nicht die Absicht hatten, das Eheleben wieder aufzuneh- men und die gerichtliche Trennung von 2009 dahinfallen zu lassen. Ein zusätzliches Indiz für die Berechtigung dieser Annahme ist die vergleichsweise lange Zeitspanne von gut sieben Jahren zwischen dem Ehetrennungsurteil und dem (Wieder -)Einzug des Pflichtigen in die Wohnung der gerichtlich getrennten Ehefrau und der gemeinsa- men Kinder. - 8 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 5. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung von Beschwerde und Rekurs. Die Einspracheentscheide vom 7. Juni 2019 sind aufzuheben und die Pflichtigen an- tragsgemäss für die direkte Bundessteuer 2017 sowie für die Staats - und Gemeinde- steuern 2017 getrennt zu veranlagen bzw. einzuschätzen. Die in der Beschwerde-/ Re- kursschrift aufgeführten Steuerfaktoren entsprechen den Steuererklärungen der beiden Pflichtigen, werden vom kantonalen Steueramt nicht in Frage gestellt und erweisen sich als korrekt. 6. Bei di esem Prozessausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdegeg- nerin/dem Rekursgegner aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG und § 151 Abs. 1 StG). Demgemäss erkennt der Einzelrichter: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. a) Der Beschwerdeführer wird für die direk te Bundessteuer, Steuerperiode 2017, mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 128'800. - veranlagt (Tarif gemäss Art. 36 Abs. 1 DBG; Grundtarif). b) Die Beschwerdeführerin wird für die direkte Bundessteuer, Steuerperiode 2017, mit einem steuerbaren Einkommen vo n Fr. 122'400. - veranlagt (Tarif gemäss Art. 36 Abs. 2bis DBG; Verheiratetentarif). 2. Der Rekurs wird gutgeheissen. a) Der Rekurrent wird für die Staats - und Gemeindesteuern, Steuerperiode 2017, mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 127'900. - und einem steue rbaren Vermögen von Fr. 896'000. - eingeschätzt (Tarif gemäss § 35 Abs. 1 bzw. § 47 Abs. 1 StG; Grundtarif). b) Die Rekurrentin wird für die Staats- und Gemeindesteuern, Steuerperiode 2017, mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 112'200. - und einem steuerbare n - 9 - 2 DB.2019.102 2 ST.2019.132 Vermögen von Fr. 949'000. - eingeschätzt (Tarif gemäss § 35 Abs. 2 bis bzw. § 47 Abs. 2bis StG; Verheiratetentarif). […]