Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2019 242 Arrêt du 7 septembre 2020 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marc Sugnaux, Dominique Gross Greffière : Tania Chenaux Parties A.________, recourant, représenté par Me Julien Guignard, avocat contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage – remise de l'obligation de restituer des indemnités journalières indûment touchées – condition de la situation difficile Recours du 16 septembre 2019 contre la décision sur opposition du 24 juillet 2019Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A. A.________, né en 1958, a travaillé en dernier lieu en qualité de directeur de la société B.________ SA, du 1er janvier 2008 au 2 février 2012. Du 3 février au 30 juin 2012, il a perçu des indemnités de chômage. B. Par décision du 7 septembre 2012, confirmée sur opposition le 23 janvier 2013, la Caisse de chômage UNIA (ci-après: la Caisse) lui a rétroactivement nié le droit à l'indemnité journalière à compter du 3 février 2012, au motif qu'il avait conservé une position analogue à celle d'un employeur au sein de l'entreprise durant les mois de février à juin 2012, en tant que membre du conseil d'administration de cette dernière inscrit au registre du commerce. La Caisse a en outre exigé de l'assuré la restitution d'un montant de CHF 22'143.25 correspondant à des indemnités allouées à tort au cours des mois de février à juin 2012. C. Le 4 février 2013, l'assuré a demandé la remise de son obligation de restituer ce dernier montant. Par décision du 22 mai 2014, confirmée sur opposition le 2 février 2015, le Service public de l'emploi du canton de Fribourg (ci-après: SPE) a rejeté cette requête au motif que la bonne foi de l'assuré, en tant que l'une des conditions cumulatives de la remise, ne pouvait pas être admise. D. Contre cette décision sur opposition, l'intéressé a interjeté recours auprès du Tribunal cantonal le 20 février 2015. Par arrêt du 11 novembre 2016 (TC FR 605 2015 48), l'autorité de céans a partiellement admis le recours précité et annulé la décision sur opposition du 2 février 2015. Elle a admis la bonne foi de l'assuré en raison de l'absence de négligence grave de la part de ce dernier, en renvoyant néanmoins la cause au SPE pour examen de la situation financière du recourant, afin de déterminer si la seconde condition cumulative de la remise était également réalisée. E. Par décision du 8 novembre 2017, confirmée sur opposition le 24 juillet 2019, le SPE a partiellement admis la demande de remise du 4 février 2013 en maintenant l'obligation de restituer un montant de CHF 12'392.05. Sur la base d'un calcul établi en annexe à sa décision, il a considéré que le remboursement de cette somme n'entraînerait pas de rigueur particulière pour l'assuré. F. Contre cette dernière décision sur opposition, A.________, représenté par Me Julien Guignard, avocat, interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 16 septembre 2019, concluant, sous suite de frais et d'une indemnité de partie, principalement, à la remise de l'obligation de restituer ledit montant et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision. Il reproche en particulier à l'autorité intimée d'avoir tenu compte de sa situation financière antérieure à février 2014 au lieu de sa situation financière actuelle. Il a donc corrigé le calcul établi par cette dernière en se basant notamment sur ses revenus de 2019 et l'avis de taxation pour l'année 2017. Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 Le 25 octobre 2019, l'autorité intimée déclare ne pas avoir d'observations particulières à formuler et propose le rejet du recours. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile ‒ compte tenu des féries estivales ‒ et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu et de la matière par un recourant directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. Selon l'art. 25 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), auquel renvoie l'art. 95 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. 2.1. Ces deux conditions matérielles – bonne foi et situation difficile – sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (arrêts TF 8C_203/2015 du 23 septembre 2015 consid. 4 et les références citées). 2.2. L’assuré peut faire une demande de remise de l’obligation de restituer. Présentée par écrit, elle doit être motivée, accompagnée des pièces nécessaires et déposée au plus tard 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution (art. 4 al. 4 l’ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, OACI; RS 837.02). La remise fait l'objet d'une décision (art. 4 al. 5 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales, OPGA; RS 830.11) qui, en vertu des art. 85 al. 1 let. e LACI et 119 al. 3 OACI, sera prise par l’autorité cantonale du canton dans lequel l'assuré était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été notifiée. 2.3. La procédure de restitution de prestations implique ainsi trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1, 1 ère phr. LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1, 2 ème phr. LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2).Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 3. Aux termes de l'art. 5 al. 1 OPGA, il y a situation difficile, au sens de l'art. 25 al. 1 LPGA, lorsque les dépenses reconnues par la loi du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires (LPC; RS 831.30) et les dépenses supplémentaires au sens de l'art. 5 al. 4 OPGA sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC. 3.1. L'art. 5 al. 2 let. a et c OPGA précise que sont pris en considération pour effectuer le calcul des dépenses reconnues prescrit à l'al. 1, pour les personnes vivant à domicile, comme loyer, le montant maximal respectif au sens de l'art. 10 al. 1 let. b LPC et que pour toutes les personnes, comme montant forfaitaire pour l'assurance obligatoire des soins: la prime la plus élevée pour la catégorie de personnes en cause, conformément à la version en vigueur de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur (DFI) relative aux primes moyennes cantonales et régionales de l'assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires. Selon l'art. 5 al. 4 OPGA, sont encore prises en considération les dépenses supplémentaires suivantes: CHF 8'000.- pour les personnes seules (let. a); CHF 12'000.- pour les couples (let. b); CHF 4'000.- pour les enfants ayant droit à une rente d'orphelin ou donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (let. c). 3.2. En procédure administrative, le moment où la décision de restitution est exécutoire est déterminant pour apprécier s'il y a une situation difficile (art. 4 al. 2 OPGA). Ce sont par conséquent les montants relatifs au mois au cours duquel la décision de restitution est devenue exécutoire (31e jour après la notification) qui seront pris en considération. Ceux-ci devront être annualisés. Il n'est pas possible de tenir compte de la situation financière de la personne tenue à restitution telle qu'elle se présente au moment où elle doit s'acquitter de sa dette à l'issue de la procédure de remise. En cas de fluctuation importante des revenus juste avant et après le mois déterminant, il s'agira de tenir compte de revenus moyens car en extrapolant à partir des montants d'un seul mois, l'état des revenus et de la fortune pourrait ne pas être représentatif de la situation économique du requérant au moment où la décision de restitution est exécutoire. En cas de litige, la période de référence ne change pas, même en cas de modification de la situation financière de la personne tenue à restitution. Les faits survenus postérieurement ne peuvent donc pas être pris en considération (RUBIN, Commentaire de l'assurance-chômage, 2014, n. 52 ad art. 95 et la référence citée). Dans le contentieux juridictionnel, le juge des assurances sociales n'est pas tenu d'examiner d'office si et dans quelle mesure la situation économique du débiteur s'est modifiée depuis la décision litigieuse. Il ne lui est toutefois pas interdit de fonder son jugement, en particulier pour des raisons d'économie de procédure, sur le nouvel état de fait, à condition de respecter le droit des parties d'être entendues (RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral – Survol des mesures cantonales – Procédure, 2 e éd. mise à jour et complétée, 2006, p. 741 et les références jurisprudentielles citées). 3.3. L'art. 23 al. 2 de l'ordonnance fédérale du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301) prévoit quant à lui que les revenus et la fortune déterminants à prendre en compte peuvent être établis à l'aide d'une décision de taxation fiscale, pour autant qu'aucune modification de la situation économique ne soit intervenue entre-temps. Cette disposition semble difficilement conciliable avec Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 l'art. 4 al. 2 OPGA, en ce qui concerne l'établissement des revenus, puisque le moment déterminant pour apprécier la situation difficile n'est pas défini de la même manière. Par simplification administrative, elle devrait en revanche pouvoir s'appliquer à l'établissement de la fortune (RUBIN, op. cit., 2006, p. 740). Ainsi, l'état de la fortune au 1 er janvier de l'année courante est en principe déterminant; peut également entrer en considération comme période de calcul, celle sur laquelle se fonde la dernière taxation fiscale (art. 23 al. 1 et 2 OPC-AVS/AI). En cas de modification importante de la fortune, le requérant doit en faire état. Il en est, en effet, tenu compte, conformément à l'art. 23 al. 4 OPC- AVS/AI (RUBIN, op. cit., 2006, p. 740). Dans la mesure où c'est l'absence totale ou partielle de revenu ou de fortune qui fonde le droit à la remise, le fardeau de la preuve incombe au requérant. En l'absence de preuve, l'administration peut estimer l'étendue d'un revenu ou la valeur d'un bien. Il appartiendra ensuite au requérant de rendre vraisemblable, au degré requis, que l'estimation de l'administration était erronée (RUBIN, op. cit., 2006, p. 758 et la référence citée). 4. Est seule litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si c'est à juste titre que le SPE, après examen de la situation financière du recourant, a maintenu l'obligation de restituer un montant de CHF 12'392.05, correspondant à une part des indemnités journalières que la Caisse lui avait versées durant les mois de février à juin 2012. Le recourant soutient pour sa part que le calcul est erroné dans la mesure où l'autorité intimée aurait dû se fonder sur sa situation financière actuelle et non sur la période antérieure à février 2014. Il convient tout d'abord de se référer au dossier. 4.1. Dans le but d'analyser la seconde condition de la remise, l'autorité intimée a prié le recourant, par courrier du 24 mai 2017, de lui transmettre différents documents permettant d'établir sa situation financière, notamment son avis de taxation pour l'année 2013 et d'autres pièces se rattachant au mois précédant le dépôt de sa demande de remise (janvier 2013; dossier SPE, pièce 8). Sur la base des documents produits par l'assuré, elle a établi un calcul démontrant que sa situation financière lui permettait de rembourser partiellement le montant initial de la restitution (CHF 22'143.25) à hauteur de CHF 12'392.05, sans que cela n'entraîne de rigueur particulière pour le précité (cf. décision du 8 novembre 2017 annulant et remplaçant celle du 22 mai 2014, dossier SPE, pièce 6). 4.2. Le recourant s'est opposé à cette décision le 20 novembre 2017 (dossier SPE, pièce 5), estimant qu'il n'avait pas à rembourser ce montant car aucune faute ou acte ne pouvait lui être reproché conformément à l'arrêt rendu par l'autorité de céans (TC FR 605 2015 48 du 11 novembre 2016, dossier SPE, pièce 9), le remboursement s'avérant par ailleurs rigoureux dans sa situation.Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 L'autorité intimée lui a dès lors adressé un courrier le 24 juillet 2018, dans lequel elle requiert ses décomptes de salaires et d'indemnités journalières ainsi que ceux de sa conjointe, versés durant la période de février 2012 à janvier 2014 (dossier SPE, pièce 2). 4.3. Par décision sur opposition du 24 juillet 2019, elle a rejeté l'opposition du précité et confirmé la décision du 8 novembre 2017, considérant que son calcul était correct et qu'elle n'avait pas violé l'interdiction de l'arbitraire en maintenant l'obligation de restituer la somme litigieuse (dossier SPE, pièce 1). 4.4. Compte tenu de l'arrêt rendu par la Cour de céans du 11 novembre 2016 (arrêt TC FR 605 2015 48, dossier SPE, pièce 9), il est établi que la première des conditions cumulatives exigées pour une éventuelle remise de l'obligation de restituer est remplie. Reste donc à examiner celle relative à la situation financière difficile. Pour répondre à cette problématique, il est nécessaire de se placer au moment où la décision de restitution est devenue exécutoire. 4.4.1. Dans le cas d'espèce, l’obligation de restituer un montant d'indemnités journalières de CHF 22'143.25 perçu indûment a été fixée quant à son principe par la décision du 7 septembre 2012 prononcée par la Caisse, confirmée sur opposition le 23 janvier 2013, qui n'a pas fait l'objet de recours et qui est dès lors entrée en force fin février 2013. Ce mois constitue ainsi la période déterminante au sens de l'art. 4 al. 2 OPGA. L'objet de cette décision ne doit pas être confondu avec celui de la décision du 8 novembre 2017, confirmée sur opposition du 24 juillet 2019, qui est limité à la demande de remise du 4 février 2013 du recourant, soit à l'examen des deux conditions cumulatives relatives à une éventuelle remise de l'obligation de restituer. En demandant dans un premier temps des documents concernant le mois de janvier 2013, à savoir, celui précédant le dépôt de la demande de remise, puis en requérant d'autres documents relatifs à la période de février 2012 à janvier 2014, l'autorité intimée s'est globalement référée à la période déterminante, pour établir si la restitution était exigible sous l'angle de la situation financière difficile. Conformément à ce qui a été dit plus haut (cf. consid. 3.3), elle s'est basée sur les valeurs retenues dans l'avis de taxation de 2012 du recourant, pour l'analyse de sa fortune. Elle en a fait de même pour le revenu, choix allant manifestement en faveur du précité, puisqu'il n'a pas perçu de salaire cette année-là en raison de son chômage, contrairement à l'année 2013 où il a perçu un salaire mensuel de CHF 3'500.- brut de février à décembre 2013 (annexe 16, dossier SPE, pièce 3). Malgré ce qu'avance le recourant, elle n'était pas tenue de prendre en considération les faits survenus postérieurement à la période de référence de fin février 2013. Le raisonnement, qui sous-tend la nécessité de se placer au moment où la décision de la restitution est exécutoire – et non pas celle relative à la demande de remise – lors du calcul de la situation difficile, est d'écarter tout risque que l'assuré se dessaisisse d'une partie de sa fortune au préjudice de l'assurance-chômage, afin d'éviter en fin de compte d'avoir à restituer un montant qu'il aurait été à l'époque en mesure de rembourser. Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 Cela étant, la situation actuelle peut valoir des aménagements dans le processus de remboursement, avec possibilité de payer par acomptes. Par conséquent, ce dernier se méprend lorsqu'il se fonde sur la décision du 8 novembre 2017, confirmée sur opposition du 24 juillet 2019 ‒ qui constitue l'objet de la présente procédure et qui n'est dès lors pas encore exécutoire ‒ pour démontrer l'existence de difficultés financières s'opposant à un éventuel refus de sa demande de remise. 4.4.2. Ceci étant dit, il se pose maintenant la question de savoir si la restitution du montant retenu par l'autorité intimée n'entraînerait pas, pour le recourant, de rigueur particulière au vu de sa situation fin février 2013. Le calcul effectué à ce titre par l'autorité intimée, annexé à la décision du 8 novembre 2017, (dossier SPE pièce 6), dans la plus stricte application des dispositions topiques susmentionnées, démontre que, fin février 2013, il ne disposait pas des moyens financiers suffisants pour restituer le montant total des indemnités de chômage auxquelles il n'avait pas droit, à savoir une somme de CHF 22'143.25. La condition de la situation difficile étant remplie, elle a considéré qu'il se justifiait de diminuer le montant de la restitution à CHF 12'392.05. 4.4.3. Même si cet élément n'a pas été soulevé par le recourant, la Cour constate qu'une erreur s'est glissée dans ce calcul. En effet, au titre de la fortune, l'autorité intimée a mentionné avoir déduit un montant de CHF 40'000.- conformément à l'art. 11 al. 1 let. c LPC (cf. point 3.5 "Déductions: montant non pris en considération", annexe à la décision de remise, dossier SPE, pièce 6). Or, depuis le 1 er janvier 2011, le législateur a augmenté ce montant déductible de la fortune, qui atteint désormais CHF 60'000.- en ce qui concerne les couples. L'autorité ayant pris comme référence les valeurs indiquées sur l'avis de taxation de 2012, elle se devait d'appliquer ce dernier montant dans son calcul, cela d'autant plus qu'elle a pris, à juste titre, les valeurs fixées par les ordonnances en vigueur jusqu'au 1 er janvier 2013 pour le montant forfaitaire de l'assurance obligatoire des soins et pour le montant destiné à couvrir les besoins vitaux. En déduisant CHF 60'000.- de la fortune, l'on parvient à une fortune prise en considération de CHF 29'541.- (au lieu de CHF 49'541.-) et à un total des recettes de CHF 84'657.73 (au lieu de CHF 85'991.07), ce qui a pour conséquence de faire diminuer le montant excédant les dépenses prises en compte, soit le montant que le recourant peut restituer sans que cela n'entraîne de rigueur particulière dans la situation qui était la sienne en février 2013. Le montant exigible à restituer s'élève ainsi à CHF 11'058.75 au lieu des CHF 12'392.05 faussement fixés par l'autorité. 4.4.4. Ce calcul démontre dès lors qu'au moment déterminant selon l'art. 4 al. 2 OPGA, soit fin février 2013, l'intéressé ne se trouvait pas dans une situation difficile dans une mesure telle qu'elle justifierait de renoncer à la restitution de la totalité des indemnités perçues. L'on relèvera que le calcul produit par le recourant, qui prend comme période de référence sa situation financière actuelle, permet encore d'aboutir à un excédent de CHF 10'224.10, ce qui démontre que cette dernière ne s'est pas sensiblement modifiée depuis fin février 2013 au point que la prise en compte de nouveaux éléments se révèle nécessaire pour ne pas le mettre dans une situation financière insurmontable. Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 Il résulte de ce qui précède que la condition de la situation difficile est remplie en l'espèce. Au vu des corrections susmentionnées, le recourant reste toutefois tenu de restituer à la Caisse le montant de CHF 11'058.75. 5. Il s'ensuit que le recours du 16 septembre 2019 doit être très partiellement admis dans le sens des considérants. Partant, la décision sur opposition du 24 juillet 2019 est réformée, en ce sens que le montant de la restitution est réduit à CHF 11'058.75. 5.1. Cela étant, afin de lui permettre de concilier son obligation de restitution avec sa situation financière, il appartiendra au recourant, le cas échéant, de demander à la Caisse de chômage un arrangement de paiements échelonnés. 5.2. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (cf. art. 61 let. a LPGA, applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI), il n'est pas perçu de frais de justice. 5.3. Ayant obtenu très partiellement gain de cause, le recourant a droit à une indemnité de partie pour ses frais de défense, conformément aux art. 137 ss et 146 ss du code du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) ainsi qu'aux art. 8 ss du tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif/JA; RSF 150.12). Compte tenu de la difficulté et de l'importance relatives de l'affaire (art. 11 al. 2 Tarif/JA) ainsi que du gain de cause très partiel, il se justifie de fixer l'équitable indemnité de partie à laquelle il a droit, ex aequo et bono, à CHF 500.-, débours compris, plus CHF 38.50 au titre de la TVA, soit une somme totale de CHF 538.50, intégralement mise à la charge de l'autorité intimée. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I. Le recours est très partiellement admis. Partant, la décision sur opposition attaquée est réformée en ce sens que le montant de la restitution est réduit à CHF 11'058.75. II. Il n’est pas perçu de frais de justice. III. Il est alloué au recourant une indemnité de partie fixée à CHF 500.-, plus CHF 38.50 de débours, soit à un total de CHF 538.50, mise intégralement à la charge de l'autorité intimée. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 7 septembre 2020/tch Le Président : La Greffière :