B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour III C-1174/2014 A r r ê t d u 2 6 j u i l l e t 2 0 1 6 Composition Christoph Rohrer (Président du collège) Viktoria Helfenstein, Franziska Schneider, juges Pascal Montavon, greffier. Parties A._______, Espagne, recourante, contre Caisse suisse de compensation CSC, Avenue Edmond-Vaucher 18, Case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Objet Assurance-vieillesse et survivants, droit à la rente (décision sur opposition du 5 février 2014). C-1174/2014 Page 2 Faits : A. Par décision sur opposition du 5 février 2014, la Caisse suisse de compen- sation (CSC) confirma à l'adresse de A._______, ressortissante espagnole née le 19 mai 1945, sa décision du 22 novembre 2013 par laquelle ladite caisse avait dénié à l'intéressée le droit à une rente de vieillesse au motif d'une durée de cotisations de neuf mois de mars à novembre 1974 insuffi- sante à l'ouverture d'un droit à une rente. La CSC releva dans sa décision sur opposition, eu égard à une période de travail revendiquée par l'intéressé e en 1972 à l’ « Hôtel de ville B._______ », qu'elle ne figurait pas sur les décomptes de salaires de l'Hô- tel de ville / Stadthaus B._______ des années 1972 et 1973, mais qu’elle figurait uniquement pour une durée de cotisation de neuf mois dans le dé- compte des salaires de l'année 1974 de cet établissement affilié à la caisse de compensation C._______, qu’en l’occurrence, en l’absence de docu- ments, tels que des fiches de salaires mentionnant les retenues sociales qui auraient été faites par l’employeur sur les revenus de l’année 1972, il ne pouvait être que conclu à la confirmation des inscriptions figurant sur son compte individuel (pce 16). B. Par acte du 6 mars 2014 l’intéressée i nterjeta recours auprès du Tribunal de céans faisant valoir deux périodes de travail en Suisse du 6 mai au 31 octobre 1972 et du 23 avril au 21 décembre 1974. Elle joignit à son recours les photocopies de ses autorisations de séjour et les photocopies de timbres humides apposés sur son passeport attestant de passages à la douane en 1972 et 1974 (pce TAF 1 ; pces identiques à celles figurant au dossier [pce 14 p. 2 s.; pce 20 p. 2]). C. Par réponse au recours du 19 juin 2014 la CSC conclut à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée. Elle fit valoir que l’intéressée ne figu- rait pas sur la déclaration des salaires de l’année 1972 de l’Hôtel-restaurant « Stadthaus » de B._______ mais uniquement sur la déclaration des sa- laires de l’année 1974 . Elle in diqua que des enquêtes complémentaires auprès de la Caisse de compensation du canton de D._______ et auprès de la caisse de compensation C._______ n’avaient pas permis de retrou- ver d’autres cotisations versées au nom de l’intéressée par le premier em- ployeur cité par l’intéressée « à savoir l’Hôtel de ville de B._______ situé à C-1174/2014 Page 3 la Kirchgasse 12 », lequel était inconnu des registres de la caisse de com- pensation C._______. Elle souligna que l’intéressée selon une confirma- tion de la caisse de compensation C._______ ne figurait pas sur le dé- compte de salaire 1972 de « l’établissement Stadthaus situé à la Kreuzgasse 2 ». Elle nota qu’en l’absence de documents tels des fiches de salaires mentionnant les retenues sociales qui auraient été faites par l’em- ployeur de l’intéressée sur les éventuels revenus de l’année 1972 il ne pou- vait être que conclu à la confirmation des inscriptions telles qu’elles ressor- taient du compte individuel (pce TAF 5). Par réplique du 22 juillet 2014 (timbre postal), l’intéressée maintint son re- cours réitérant ses allégations et conclusions (pce TAF 7). Par duplique du 30 septembre 2014 la CSC indiqua que la recourante était au bénéfice d’un permis de saisonnier et n’avait pas de domicile en Suisse, qu’en l’occurrence sa carrière d’assurance avait été établie sur la base des inscriptions contenues dans son compte individuel, à savoir une période de 9 mois (mars à novembre) en 1974. Elle s’en tint à ses conclusions (pce TAF 10). D. Le Tribunal de céans constatant des contradictions d’adresses des établis- sements publics dans la réponse au recours concernant l’Hôtel de ville et l’Hôtel Stadthaus requit par ordonnance du 19 avril 2016 de la Caisse de compensation du canton de D._______ d’effectuer une nouvelle recherche quant à savoir auprès de quelle caisse de compensation l’Hôtel de ville de B._______ était affilié en 1972 et 1973 (pce TAF 12). Par réponse du 21 avril 2016 la Caisse de compensation du canton de D._______ répondit qu’a ucune affiliation n’avait été relevée au nom de « L’hôtel de ville de B._______ » dans ses registres, que l’employeur men- tionné par l’intéressée correspondait à l’affilié « Restaurant z. Stadthaus » situé à la Kreuzgasse 2 à B._______ et que cet établissement était affilié depuis le 1er janvier 1971 auprès de la caisse de compensation C._______. Elle joignit une correspondance de la caisse de compensation de C._______ du 4 juin 2014 indiquant qu’un établissement « Hôtel de ville » à la Kirchgasse à B._______ n’était pas connu dans son registre d’affilia- tion (pce TAF 14). E. En date du 26 avril 2016 le Tribunal de céans requit du Registre du com- merce du canton de D._______ de lui fournir des informations relativement C-1174/2014 Page 4 à un établissement public « Café/Restaurant Hôtel de ville » à B._______ en activité en 1972. Les renseignements fournis n’ont pas pu déterminer l’existence d’un tel établissement, éventuellement en raison du fait que le tenancier de l’établissement ne remplissait pas les conditions d’une ins- cription obligatoire au registre du commerce (pce 15). F. Par ordonnance du 27 avril 2016 le Tribunal de céans invita la recourante dans un délai de 30 jours à compter de sa notification de lui adresser tout document en sa possession attestant d’un salaire versé e n 1972 par l’en- treprise Restaurant / Café de l’Hôtel de ville à B._______ et à lui indiquer le nom du chef d’entreprise de cet établissement en 1972. L’ordonnance fut notifiée à l’intéressée le 3 mai 2016 (pces TAF 16 et 18). L’intéressée n’y donna pas suite. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans, en vertu de l’art. 31 LTAF en re- lation avec l 'art. 33 let. d LTAF et l'art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10) connaît des recours interjetés par des personnes résidant à l'étranger contre les décisions concernant l’assurance précitée rendues par la CSC. 1.2 Selon l'art. 37 LTAF, la procédure devant le Tribunal administratif fédé- ral est régie par la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure ad- ministrative (PA, RS 172.021) pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement. En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assu- rances sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA, RS 830.1) est applicable. En application de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survivants, à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la déci- sion sur opposition et a un intérêt digne de protect ion à ce qu'elle soit an- nulée ou modifiée a qualité pour recourir. C-1174/2014 Page 5 1.4 Déposé en temps utile et dans les formes requises par la loi (art. 60 LPGA et 52 PA), le recours est recevable. 2. 2.1 L'accord entre la Suisse et la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP , RS 0.142.112.681), dont son annexe II qui règle la coordination des systèmes de sécurité sociale, est entré en vigueur le 1er juin 2002. Dans le cadre de l'ALCP la Suisse est aussi un "Etat memb re" au sens des règlements de coordination (cf. l'art. 1er al. 2 de l'annexe II de l'ALCP). 2.2 Selon l'art. 1 er al. 1, en relation avec la section A de l'annexe II , les parties contractantes appliquent entre elles l e règlement (CE) du Parle- ment européen et du Conseil du 29 avril 2004 n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (RS 0.831.109.268.1), mo- difié par le règlement du Parlement européen et du Conseil d u 16 sep- tembre 2009 n° 988/2009, et le règlement (CE) du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 n° 987/2009 fixant les modalités d'appli- cation du règlement (CE) n ° 883/2004 (avec annexes) (RS 0.831.109. 268.11). 2.3 Selon l'art. 4 du règlement (CE) n° 883/2004, à moins que le règlement n'en dispose autrement, les personnes auxquelles ce règlement s'applique – tels les ressortissants d'un Etat membre, les apatrides et les réfugiés ayant leur domicile dans un Etat membre auxquels les dispositions d'un ou plusieurs Etats membres sont ou étaient applicables et leurs survivants (cf. l'art. 2 du règlement) – bénéficient des mêmes prestations et sont soumises aux mêmes obligations, en vertu de la législation de tout Etat membre, que les ressortissants de celui-ci. 3. Selon l'art. 21 LAVS, ont droit à une rente de vieillesse les hommes qui ont atteint 65 ans révolus et les femmes qui ont atteint 64 ans révolus. Le droit prend naissance le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit. Les art. 39 et 40 LAVS relatifs à l'âge flexible de la rente sont ré- servés. 4. Selon l'art. 29 al. 1 LAVS, peuvent prétendre à une rente ordinaire de vieil- lesse ou de survivants tous les ayants droit auxquels il est possible de por- ter en compte au moins une année entière de revenus, de bonifications C-1174/2014 Page 6 pour tâches éducatives ou pour tâc hes d'assistance, ou leurs survivants. Conformément à l'art. 29 al. 2 LAVS, les rentes ordinaires sont servies sous forme de rentes complètes aux assurés qui comptent une durée com- plète de cotisations (let. a), ou bien sous forme de rentes partielles aux assurés qui comptent une durée incomplète de cotisations (let. b). La rente partielle correspond à une fraction de la rente complète (art. 38 al. 1 LAVS). 5. La période de cotisations est déterminante dans le calcul du droit à la rente (art. 29bis al. 1 LAVS). Sont considérées comme années de cotisations les périodes durant lesquelles une personne a payé des cotisations, les pé- riodes pendant lesquelles son conjoint a payé au moins le double de la cotisation minimale (sous réserve d'être domicilié en Suisse, ar t. 1a al. 1 let. a LAVS) et les périodes pour lesquelles des bonifications pour tâches éducatives ou pour tâches d'assistance peuvent être prises en compte (art. 29ter LAVS) entre le 1er janvier qui suit la date où l'ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès). Sont également considérées comme périodes de cotisations les périodes pendant lesquelles la personne a été assurée facultativement conformément à l'art. 2 LAVS. Selon l’art. 50 RAVS une année de cotisations est entière lorsqu’une per- sonne a été assurée au sens des art. 1a ou 2 LAVS pendant plus de onze mois au total et que, pendant ce temps -là, elle a versé la cotisation mini- male ou qu’elle présente des périodes de cotisations au sens de l’art. 29ter al. 2 let. b et c LAVS. 6. 6.1 Pour chaque assuré tenu de payer des cotisations sont établis des comptes individuels (CI) où sont portées les indications nécessaires au cal- cul des rentes ordinaires. Le Conseil fédéral en a réglé les détails (art. 30ter al. 1 LAVS, 133 ss, spéc. 137 RAVS). Lors de la fixation des rentes, les caisses de compensation doivent se fonder sur les indications contenues dans les comptes individuels (MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieil- lesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, n° 920 ; cf. l'art. 68 al. 2 RAVS qui se réfère à la collecte des CI ). Lorsqu'il n'est de- mandé ni extrait de compte ni rectification, ou lorsqu'une demande en rec- tification a été rejetée, la rectification des inscriptions ne peut être exigée, lors de la réalisation du risque assuré, que si l'inexactitude des inscriptions est manifeste ou si elle a été pleinement prouvée (art. 141 al. 3 RAVS; ATF 130 V 335 consid. 4.1). C-1174/2014 Page 7 6.2 Selon la jurisprudence, il convient, pou r des motifs de sécurité du droit, de se montrer strict en matière d'appréciation des preuves, surtout lorsqu'une affirmation contradictoire est faite après plusieurs années, à l'occasion d'un litige portant sur la fixation de rentes (ATF 117 V 261 consid. 3 et les références), lorsqu'un assuré affirme avoir exercé une activité lucrative soumise à cotisations paritaires durant une période non prise en compte dans le calcul de la rente (ATF 107 V 12 consid. 2a). La règle de preuve posée à l'art. 141 al. 3 R AVS n'exclut pas l'application du principe inquisitoire. La preuve absolue doit être fournie selon les règles usuelles sur l'administration des preuves et le fardeau de la preuve qui prévalent dans l'assurance sociale, l'obligation de collaborer de la part ie intéressée étant toutefois plus étendue dans ce cas (ATF 117 V 261 consid. 3d; arrêt du TF H 193/04 du 11 janvier 2006 consid. 2). Il n'existe par ailleurs pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devra it statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a; arrêt du TF H 139/06 du 5 octobre 2006 consid. 2.2). Selon la jurisprudence, la rectification du compte individuel englobe toute la durée de cotisations de l'assuré, aussi les ann ées de cotisations pour lesquelles le paiement des cotisations est prescrit au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS (RCC 1984 p. 184 et 459). 6.3 L'art. 30ter al. 2 LAVS précise que les revenus de l'activité lucrative ob- tenus par un salarié et sur lesquels l'employeu r a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'em- ployeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compen- sation. La disposition s'applique également aux conventions de salaire net, c'est-à-dire lorsque l'employeur prend en charge la totalité des cotisations sociales à sa charge (VALTERIO, op. cit., n° 919 ; RCC 1985 p. 82 ss) . La preuve absolue de la retenue de cotisations sociales, ou d'une convention de salaire net, doit être apportée (ATF 117 V 265 consid. 3.1). La preuve d'une relation de travail n'est pas suffisante (ATF 130 V 335 consid. 4.1 ; VALTERIO, op. cit., n° 919). 7. 7.1 En l'espèce l’assurée fait valoir une durée de travail du 6 mai au 31 octobre 1972 à « l’Hôtel de ville B._______ » et une durée de travail du 23 avril au 21 décembre 1974 à « l’Hôtel Stadthaus B._______ ». Ces durées de travail sont énoncées en référence à deux autorisations de séjours pour C-1174/2014 Page 8 travailleur saisonnier (lesquelles ne fondent pas un domicile contrairement aux autorisations annuelles de travail de type B [arrêt du TF H 94/84 du 24 juillet 1985 et H 195/01 du 17 juillet 2002]) pour les années 1972 (mention de l’Hôtel de ville B._______, pce 14 p. 2) et 1974 (mention de l’Hôtel Stad- thaus B._______ Kirchgasse 12, pce 14 p. 3). L’intéressée a produit à l’ap- pui des périodes de travail alléguées la photocopie de pages de son pas- seport comportant des timbres humides attestant de passages à la douane en 1972 et 1974, soit 6 mai 1972, 4 mars 1974, 23 avril 1974 et l’indication de périodes de saisonnier comme suit : Sais 16.10.72 – 31.10.72 ; Sais 74 S 30.11.74 (pce 20 p. 2). Il appert de sa carte AVS qu’elle a cotisé aux assurances sociales suisses auprès de la seule caisse de compensation C._______ (pce 5). Sur le décompte de salaires de l’Hôtel de ville / Stadt- haus B._______ pour l’année 1974 l’intéressée figure pour une période de mars à novembre, soit pour une période de 9 mois. L’intéressée ne figure par contre pas sur le relevé des salaires de cet établissement pour l’année 1972. 7.2 Selon les investigations faites par la CSC et la caisse de compensation du canton de D._______ et les réponses apportées par la caisse de com- pensation C._______, il appert que l’établissement public auquel l’assurée se réfère pour les années 1972 et 1974 est l’Hôtel de Ville / Stadthaus B._______. Les investigations opérées à titre complémentaire par le Tribu- nal de céans auprès du Registre du commerce du canton de D._______ n’ont pas permis de clarifier s’il y avait identité entre les deux éta blisse- ments désignés par la recourante mais n’ont pas également infirmé les ré- ponses de la Caisse de compensation du canton de D._______ et de la caisse de compensation C._______, desquelles il résulte que l’Hôtel de Ville et l’hôtel Stadthaus sont le même établissement bien que des adresses enregistrées divergent. L’adresse Kirchgasse 12 (mentionnée sur l’autorisation de séjour pour l’année 1974) pourrait en effet être celle du domicile du tenancier. Il sied de relever que si les recherches ef fectuées par le Registre du commerce du canton de D._______ ont été sans résul- tat, c’est que selon le droit applicable en 1972, comme actuellement, l’ins- cription au registre du commerce des personnes exerçant une activité lu- crative indépendante n’est obligatoire qu’à compter d’une recette brute an- nuelle de 100'000.- francs (art. 36 de l’ordonnance sur le registre du com- merce du 17 octobre 2007 [ORC] ; art. 54 aORC du 7 juin 1937) et qu’à l’époque ce montant pourrait ne pas avoir été atteint par le tenancier. 7.3 Comme il l’a été énoncé (consid. 5.1) lors de la fixation des rentes, les caisses de compensation doivent se fonder sur les indications contenues dans les comptes individuels (cf. l'art. 68 al. 2 RAVS). Lorsqu'un assuré C-1174/2014 Page 9 affirme avoir exercé une activité lucrative soumise à cotisations paritaires durant une période non prise en compte dans le calcul de la rente, la rec- tification de son compte individuel requiert la preuve absolue de la période alléguée (art. 141 al. 3 RAVS ; ATF 107 V 12 consid. 2a). La preuve abso- lue de la retenue de cotisations sociales, ou d'une convention de salaire net, doit être apportée (ATF 117 V 265 consid. 3.1). La preuve d'une rela- tion de travail n'est pas suffisante (ATF 130 V 335 consid. 4.1). Ayant été invitée expressément par le Tribunal de céans à fournir la preuve d’un sa- laire versé en 1972, laquelle preuve aurait pu cas échéant attester expres- sément voire indirectement (convention de salaire net) de retenues de co- tisations sociales, l’intéressée n’a pas donné suite à cette demande. Il s’en- suit, faute de la preuve de cotisations retenues sur un salaire versé en 1972, que le rejet par la CSC de sa requête de prise en compte d’une pé- riode de travail, respectivement de cotisations en 1972, doit être confirmé. 7.4 Il sied de relever, bien que cela ne soit pas déterminant s’agissant de personnes au bénéfice d’une autorisation de séjour de saisonnier n’empor- tant pas la constitution d’un domicile , car seules sont déterminantes pour ces personnes les périodes attestées de travail en lien avec le versement de cotisations sociales ou la preuve directe ou indirecte d’une retenue de cotisations sociales relativement à un salaire versé, que les timbres hu- mides sur le passeport de la recourante n’attestent pas d’un séjour en Suisse en 1972 en relation avec la période de travail alléguée. 8. Mal fondé, le recours est rejeté et la décision sur opposition de la CSC du 5 février 2014, ayant confirmé la décision du 22 novembre 2013 de rejet de demande de rente de vieillesse au motif d’une durée de cotisation in- suffisante, est confirmée. 9. Il n’est pas perçu de frais de procédure (art. 85 bis al. 2 LAVS) ni alloué de dépens (art. 7 al. 1 a contrario du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnité fixés par le Tribunal administratif fédéral [FI- TAF, RS 173.320.2]). (Le dispositif figure sur la page suivante) C-1174/2014 Page 10 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté et la décision sur opposition du 5 février 2014 est confirmée. 2. Il n’est pas perçu de frais de procédure ni alloué de dépens. 3. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Recommandé avec avis de réception) – à l'autorité inférieure (N° de réf. _ ; recommandé) – à l’Office fédéral des assurances sociales (Recommandé) Le président du collège : Le greffier : Christoph Rohrer Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soi ent en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :