<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00858</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=213144&amp;W10_KEY=4467111&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00858</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.08.2013</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Lieferung von Flügeln: Bewertung eines nach Offerteinreichung lancierten Produkts; Referenzen.<br/><br/>Es besteht keine Veranlassung, an der Darstellung des Beschwerdegegners zu zweifeln, dass keine freihändige Vergabe erfolgt oder vorgesehen ist. Mangels eines Anfechtungsobjekts ist diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten (E. 2).<br/><br/>Da im Lauf der Offertauswertung bekannt wurde, dass eine Herstellerin ein von mehreren Anbietern offeriertes Modell aus dem Sortiment nehmen und durch ein Nachfolgemodell ersetzen wollte, bestand hinsichtlich der Verfügbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des "verbesserten Modells" Klärungsbedarf (E. 6.3). Das Nachfolgemodell durfte in das Verfahren einbezogen werden. Da dabei die Preisgestaltung nur gegen oben offen war, erübrigte es sich, bei anderen Anbietern nachzufragen, nachdem die Mitbeteiligte als günstigste Anbieterin ihr Preisangebot aufrecht erhalten hatte (E. 6.4â5).<br/><br/>Es erscheint wenig zweckmässig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben (E. 9.1). Der Schluss, die Referenzen der Mitbeteiligten böten hinreichend Gewähr für eine vertragsgemässe Lieferung der angebotenen Instrumente und die einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen, ist vertretbar (E. 9.2).<br/><br/>Abweisung soweit Eintreten.<br/><br/>Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers: Unzulässige Veränderung des Angebots.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABÃNDERUNG">ABÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOT">ABGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOTSRUNDE">ABGEBOTSRUNDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERLÃUTERUNG">ERLÃUTERUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FLÃGEL">FLÃGEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREIHÃNDIGE VERGABE">FREIHÃNDIGE VERGABE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHTRAGSOFFERTEN">NACHTRAGSOFFERTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NEUBEWERTUNG">NEUBEWERTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS">PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZ">REFERENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 30 Abs. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 31 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 33 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 37 Abs. I SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=18936" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00858</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">8. August 2013</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Markus Lanter.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">A AG, vertreten durch RA B und RA C, </a></p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Staat ZÃ¼rich, <br/> vertreten durch die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoBodyText">diese vertreten durch das Hochbauamt des <br/> Kantons ZÃ¼rich, </p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegner,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">D AG, </p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte,</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Ausschreibung vom 20.<b> </b>April 2012 erÃ¶ffnete die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich, Hochbauamt, ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von Klavieren und FlÃ¼geln fÃ¼r die neuen RÃ¤umlichkeiten der ZÃ¼rcher Hochschule der KÃ¼nste (ZHdK) im Toni-Areal in ZÃ¼rich. Die Ausschreibung umfasste 6 Teilbereiche mit insgesamt 128 Tasteninstrumenten (58 FlÃ¼gel und 70 Klaviere), wobei Teilangebote ausdrÃ¼cklich erlaubt waren und dementsprechend auch die Aufteilung der Vergabe in mehrere Lose vorbehalten wurde. Innert Frist gingen 27 Offerten, davon 11 Unternehmervarianten und diverse Teilangebote, ein. Mit VerfÃ¼gung des Rektors der ZHdK und des Fachhochschulrats vom 11. Dezember 2012 ging der Zuschlag, aufgeteilt nach Bieterfirma und nicht nach Teilbereich, an sechs verschieden Anbieterinnen (= 6 Lose). Vorliegend streitrelevant ist der (Teil-)Zuschlag fÃ¼r Los 6, der fÃ¼nf FlÃ¼gel im Gesamtbetrag von Fr. 121'000.- umfasst und an die D AG ging. Das Submissionsergebnis wurde den Teilnehmern mit Schreiben vom 13. Dezember 2012 erÃ¶ffnet.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 24. Dezember 2012 liess die A AG dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag sei bezÃ¼glich Los 6 aufzuheben und das Verfahren zur neuen Bewertung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen. Aufzuheben sei sodann auch die freihÃ¤ndige Vergabe von fÃ¼nf Klavieren, und der Zuschlag dafÃ¼r sei der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner wurde um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels und vollumfÃ¤ngliche Akteneinsicht ersucht. </p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner beantragte am 28. Januar 2013, die Beschwerde wie auch das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 31. Januar 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen. </p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.</p> <p class="Urteilstext">Nachdem der Beschwerdegegner seinen mit der Dringlichkeit der Beschaffung begrÃ¼ndeten Widerstand gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung zufolge baulicher VerzÃ¶gerungen aufgegeben hatte, wurde der Beschwerde am 20. MÃ¤rz 2013 die aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer </span><span>erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, neben den sechs Zuschlagsentscheiden mÃ¼sse noch eine freihÃ¤ndige Vergabe fÃ¼r fÃ¼nf Klaviere erfolgt sein oder noch erfolgen. Die gegenteilige Versicherung des Beschwerdegegners sei nicht glaubhaft. Von einem Mitglied der Expertengruppe habe die BeschwerdefÃ¼hrerin informell erfahren, dass nebst den vergebenen Instrumenten zusÃ¤tzlich fÃ¼nf Klaviere der Marke E beschafft werden sollen. Passend dazu habe der Beschwerdegegner denn auch keine ErklÃ¤rung dafÃ¼r geliefert, wieso von den 70 ausgeschriebenen Klavieren nur deren 65 vergeben worden seien. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Insgesamt fiel die Beschaffung tatsÃ¤chlich um 5 Klaviere geringer aus als vorgesehen, was indes nicht zu beanstanden ist, nachdem sich die Vergabestelle in Ziffer A/13 der Ausschreibungsunterlagen ausdrÃ¼cklich vorbehalten hatte, die ausgeschriebenen StÃ¼ckzahlen nachtrÃ¤glich anzupassen. Von diesem Vorbehalt machte sie Ã¼brigens auch noch in anderem Zusammenhang Gebrauch, ohne dass die jeweils unter den ZuschlagsempfÃ¤ngern befindliche BeschwerdefÃ¼hrerin daran Anstoss genommen hÃ¤tte. So wurden beispielsweise zum Teilbereich 1.3 fÃ¼nf FlÃ¼gel mehr bezogen, zum Teilbereich 1.4 dagegen 10 weniger als ausgeschrieben. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Wie der Beschwerdegegner durchaus glaubhaft festhÃ¤lt, handelt es sich bei der die Klavierbeschaffung betreffenden Differenz um einen (bedarfsorientierten) Verzicht und ist in diesem Zusammenhang denn auch keine freihÃ¤ndige Vergabe erfolgt oder vorgesehen. DemgegenÃ¼ber ist die Berufung der BeschwerdefÃ¼hrerin auf âinformelleâ Aussagen nicht namentlich genannter Personen als nicht belegtes GerÃ¼cht zu qualifizieren. Mithin besteht keine Veranlassung an der Darstellung des Beschwerdegegners zu zweifeln, und es ist daher insoweit mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in dem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </p> <p class="Urteilstext">In der Gesamtbewertung zum strittigen Teilbereich 1.4 rangiert die Mitbeteiligte mit zwei identischen Angeboten auf Patz 1. Platz 2 wurde nicht vergeben. Die BeschwerdefÃ¼hrerin belegt mit ihren fÃ¼nf Angebotsvarianten die PlÃ¤tze 3, 6, (zweimal) 7 und 11. FÃ¼r eine der beiden auf dem siebten Platz rangierenden Angebote hat die BeschwerdefÃ¼hrerin im Rahmen von Los 3 den Zuschlag fÃ¼r 5 FlÃ¼gel Marke F im Gesamtwert von Fr. 233â335.- erhalten. Mit ihrer Beschwerde stellt die BeschwerdefÃ¼hrerin nun die Bewertung ihrer auf den PlÃ¤tzen 3 und 6 liegenden Angebote im VerhÃ¤ltnis zu demjenigen der erstplatzierten Mitbeteiligten infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist (VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die strittige Ausschreibung gliedert sich in folgende Teilbereiche:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1.1 FlÃ¼gel âGrosser Konzertsaalâ Anzahl 1</span></p> <p class="Einzug2"><span>1.2 FlÃ¼gel in KonzertsÃ¤le und Unterricht âHauptfach Klavierâ Anzahl 17</span></p> <p class="Einzug2"><span>1.3 FlÃ¼gel in Klavier- und KammermusikrÃ¤ume Anzahl 15</span></p> <p class="Einzug2"><span>1.4 FlÃ¼gel in Instrumental-Unterrichtszimmer Anzahl 25</span></p> <p class="Einzug2"><span>2.1 Klaviere Unterricht Anzahl 30</span></p> <p class="Einzug2"><span>2.2 Klaviere ÃbungsrÃ¤ume Anzahl 40</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschaffung zum vorliegend interessierenden Teilbereich 1.4 erfolgte verteilt auf drei Lose, nÃ¤mlich 5 FlÃ¼gel Marke G (als Teil von Los 2 an eine nicht beteiligte Anbieterin), 5 FlÃ¼gel Marke F (als Teil von Los 3 an die BeschwerdefÃ¼hrerin) und die 5 strittigen FlÃ¼gel 02 der Marke J (Los 6 der Mitbeteiligten).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag â sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt â auf das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen: QualitÃ¤t, ZweckmÃ¤ssigkeit, Termine, technischer Wert, Ãsthetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, KreativitÃ¤t, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der VergabebehÃ¶rde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, wie auch beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, ZBl 101/2000, S. 271 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend wurden in Ziffer A/26 der Ausschreibungsunterlagen folgende Zuschlagskriterien bekannt gegeben: </p> <p class="Einzug2"><span>- Klangeigenschaften</span></p> <p class="Einzug2"><span>- Kosten / Preis</span></p> <p class="Einzug2"><span>- Technische und handwerkliche QualitÃ¤t </span></p> <p class="Einzug2"><span>- Referenzen</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Auswahl der Zuschlagskriterien blieb ebenso unbestritten, wie deren nachtrÃ¤glich bekannt gegebene, absteigende Gewichtung mit 40 %, 30 %, 20 % und 10 %. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt zum einen, der Zuschlag an die Mitbeteiligte sei fÃ¼r ein von dieser gar nicht offeriertes Instrumentenmodell erteilt worden. Zum anderen richten sich die Beschwerdevorbringen gegen die konkrete Bewertung der Angebote bei den Kriterien âPreisâ, âHandwerkliche QualitÃ¤tâ und âReferenzenâ. Die in der Beschwerde erhobenen RÃ¼gen betreffend Akteneinsicht und unzureichende BegrÃ¼ndung der ZuschlagsverfÃ¼gung wurden in der Replik nicht mehr substanziiert aufgegriffen, nachdem der Beschwerdegegner die in diesem Zusammenhang verlangten BeschlÃ¼sse vom 11. Dezember 2012 eingereicht und ansonsten im Rahmen der Beschwerdeantwort seiner BegrÃ¼ndungspflicht im Sinn der Rechtsprechung nachgekommen ist </span><span>(vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die BeschwerdefÃ¼hrerin ausfÃ¼hrt, haben diverse Anbieter, darunter sie selbst und die Mitbeteiligte, zum Teilbereich 1.4 FlÃ¼gel des Modells 01 der Marke J offeriert. Beim entsprechenden Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich um Angebotsnummer 17a, welches in der Gesamtwertung den sechsten Platz belegt. Beim analogen Angebot der Mitbeteiligten erfolgte die Bewertung bezogen auf das zwischenzeitlich lancierte Nachfolgeprodukt 02 der Marke J, das in der Gesamtbewertung den ersten Platz erzielte. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte lautete dann auch auf dieses, von keiner Anbieterin explizit offerierte, Modell 02 der Marke J. </span></p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref363808927"><b>6.1 </b>Zur BegrÃ¼ndung fÃ¼hrt der Beschwerdegegner aus, im Laufe der Offertauswertung sei bekannt geworden, dass die 01-Serie aus dem Sortiment nehme und durch die verbesserte 02-Serie ersetze; anstelle des Modells 01 der Marke J werde ab sofort das Modell 02 der Marke J ausgeliefert. Vor diesem Hintergrund habe im Sinn von § 30 SubmV geklÃ¤rt werden mÃ¼ssen, ob sich das Angebot der Mitbeteiligten auf das bisherige Modell 01 der Marke J oder das Nachfolgemodell 02 der Marke J beziehe. In ihrer Offerte habe die Mitbeteiligte zwar ausdrÃ¼cklich darauf hingewiesen, dass mit der Produktbezeichnung jeweils die neuste erhÃ¤ltliche Version gemeint sei. Ohne die entsprechende ErlÃ¤uterung wÃ¤re es aber dennoch denkbar gewesen, dass die Mitbeteiligte noch bestehende LagerbestÃ¤nde des Modells 01 der Marke J ausliefert oder den Beschwerdegegner bezÃ¼glich des verbesserten Nachfolgemodells mit Mehrforderungen konfrontiert. Mit der Nachfrage bei der Mitbeteiligten und deren ErklÃ¤rung, es werde das Nachfolgemodell zu den gleichen Konditionen geliefert, hÃ¤tten diese Unklarheiten ausgerÃ¤umt werden kÃ¶nnen. Der âKlarheit halberâ sei der Zuschlag an die Mitbeteiligte denn auch ausdrÃ¼cklich fÃ¼r das Modell 02 der Marke J erteilt worden.</a></p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin sieht in diesem Vorgehen einen Verstoss gegen das Verbot von Abgebotsrunden im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV und zwar weil damit nur der Mitbeteiligten Gelegenheit zur Stellung einer âNachofferteâ fÃ¼r das Modell 02 der Marke J gegeben worden sei, nicht aber den Ã¼brigen Anbietern des Modells 01 der Marke J. Ferner macht sie geltend, es habe gar kein ErlÃ¤uterungsbedarf bestanden, weil sich der angebliche Vorbehalt im Angebot der Mitbeteiligten nur auf âneuste Versionenâ beziehe und nicht auch auf Nachfolgemodelle, welche wie in diesem Falle auch konstruktive Elemente aus anderer Modell-Linien Ã¼bernommen hÃ¤tten. </p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref363809054"><b>6.3 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin verkennt, dass ihre AusfÃ¼hrungen zur Abgrenzung von Version/Modell eher fÃ¼r als gegen einen bestehenden ErlÃ¤uterungsbedarf sprechen. Die AuslegebedÃ¼rftigkeit des Begriffs âneuste Versionâ ist so offensichtlich, wie diejenige des Begriffs âNachfolgemodellâ, zumal neue Modelle erfahrungsgemÃ¤ss in jedem Fall ein gewisses Verbesserungspotential gegenÃ¼ber dem VorgÃ¤ngermodell aufweisen. Der ErlÃ¤uterungsbedarf ist jedoch vorliegend ohnehin nicht bei der Formulierung des besagten Vorbehalts im Angebot der Mitbeteiligten zu suchen. Wie auch die BeschwerdefÃ¼hrerin bestÃ¤tigt, wurde die Produktion des Modells 01 der Marke J nach Ablauf der Eingabefrist zu diesem Vergabeverfahren eingestellt und: âDas Modell 02 der Marke J ist das Nachfolgemodell des Modells 01 der Marke Jâ. Auch ohne einen mehr oder weniger ausdrÃ¼cklichen Vorbehalt im Angebot wÃ¤re unter den gegebenen UmstÃ¤nden von einem KlÃ¤rungsbedarf auszugehen und zwar sowohl hinsichtlich der aktuellen VerfÃ¼gbarkeit des bisherigen Modells als auch betreffend die Lieferkonditionen des âverbessertenâ Nachfolgemodells.</a></p> <p class="Erwgung2"><b>6.4 </b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat sodann weder ausdrÃ¼cklich noch sinngemÃ¤ss geltend gemacht, der Einbezug des Nachfolgemodells 02 der Marke J ins Vergabeverfahren als Ersatz fÃ¼r das Modell 01 der Marke J sei generell unzulÃ¤ssig. Umstritten sind lediglich die ModalitÃ¤ten des Einbezugs. BezÃ¼glich dieser ModalitÃ¤ten besteht indes kein ersichtlicher Spielraum. Hinsichtlich der Preisgestaltung sind die Nachofferten zum Nachfolgemodell zwar gegen oben offen, </span>nicht aber gegen unten. Der bisherige Offertpreis kann nicht unterboten werden, da ein weitergehender Preisnachlass als unzulÃ¤ssiges Abgebot im Sinn von § 31 Abs. 1 SubmV zu qualifizieren wÃ¤re (vgl. hierzu VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.5 </b>Die Mitbeteiligte hat zum Modell des Typs 01 der Marke J das tiefste Angebot eingereicht und dieses erklÃ¤rtermassen auch bezÃ¼glich des Nachfolgemodells aufrecht erhalten. Der Beschwerdegegner ist davon ausgegangen, unter diesen UmstÃ¤nden erÃ¼brige es sich, bei den Ã¼brigen Anbietern des Modells Typ 01 der Marke J eine Nachofferte zum Typ 02 der Marke J einzuholen, weil analoge PreisbestÃ¤tigungen der Mitkonkurrenten am Ausgang des Verfahrens ohnehin nichts mehr zu Ã¤ndern vermÃ¶chten. Diese Schlussfolgerung ist richtig, sofern die Angebotsbewertung anhand der Zuschlagskriterien der nachfolgenden ÃberprÃ¼fung standhÃ¤lt. </p> <p class="Erwgung1"><a id="_Ref363801880"><b>7. </b> </a></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit Bezug auf die Bewertung der Angebote beim Zuschlagskriterium âKosten/Preisâ ist vorab festzustellen, dass die in der Kostenbewertungstabelle gefÃ¼hrten Angaben einer Richtigstellung bedÃ¼rfen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In der Kostenbewertung wird das Angebot der Mitbeteiligten zu einem StÃ¼ckpreis von Fr. 24'199.56 (netto inkl. MwSt.) gefÃ¼hrt. GemÃ¤ss Offerte hat die Mitbeteiligte den FlÃ¼gel 01 der Marke J indes zum Preis von Fr. 30'280.- pro StÃ¼ck angeboten. AbzÃ¼glich des offerierten Rabatts von 25 % und von 5 % Skonto ergibt dies einen Netto-StÃ¼ckpreis von Fr. 21'574.50 (exkl. MwSt.) bzw. <i>Fr. 23'300.45</i> inkl. 8 % Mehrwertsteuer.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat den FlÃ¼gel 01 der Marke J zu Fr. 26'000.- pro StÃ¼ck (inkl. MwSt.) offeriert. GemÃ¤ss den der Offerte beigehefteten Zahlungskonditionen entfÃ¤llt jeglicher Rabatt, wenn das Gesamtvolumen fÃ¼r FlÃ¼gel, das Ã¼ber die Gruppe H beschafft wird, weniger als Fr. 2'500'000.- betrÃ¤gt. Nachdem die H AG ihre Beschwerde zwischenzeitlich zurÃ¼ckgezogen hat (VB.2012. 00859) beschrÃ¤nkt sich das Auftragsvolumen âFlÃ¼gelâ auf das Los der BeschwerdefÃ¼hrerin, nÃ¤mlich Fr. 461'545.- fÃ¼r 5 Marke I FlÃ¼gel zu Teilbereich 1.3 und Fr. 233'335.- fÃ¼r 5 Marke F FlÃ¼gel zu Teilbereich 1.4, insgesamt also auf Fr. 694'880.-. Zusammen mit dem vorliegend strittigen Volumen wird die Grenze von Fr. 2'500'000.- somit bei weitem nicht erreicht. GemÃ¤ss den Zahlungsbedingungen erhÃ¶ht sich der offerierte StÃ¼ckpreis um 6 %, wenn nur zwischen 25 % und 50 % der offerierten StÃ¼ckzahl bezogen werden, was vorliegend mit 5 von 15 Exemplaren der Fall ist. Mithin erhÃ¶ht sich der StÃ¼ckpreis von Fr. 26'000.- auf Fr. 27'560.-. AbzÃ¼glich 2 % Skonto ergibt dies einen StÃ¼ckpreis von <i>Fr. 27'008.80</i> (inkl. MwSt.). Auch bei der BeschwerdefÃ¼hrerin stimmt das nicht mit dem in der Kostenbewertung gefÃ¼hrten StÃ¼ckpreis von Fr. 26'794.18 (netto inkl. MwSt.) Ã¼berein, indes erweist sich diese Abweichung nicht als bewertungsrelevant. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wie der Beschwerdegegner festhÃ¤lt, liegt das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin somit um 16 % Ã¼ber demjenigen der Mitbeteiligten. Im Wesentlichen bleibt dies auch so, wenn man die separat offerierten Kosten fÃ¼r ZubehÃ¶r einbezieht. Die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin zu den einzelnen Mehrpreispositionen (FlÃ¼geldecke mit und ohne Polster, FlÃ¼gelbank, FlÃ¼gelbefeuchter) liegt auch unter BerÃ¼cksichtigung des bereits enthaltenen Mehrwertsteueraufschlags durchwegs Ã¼ber derjenigen der Mitbeteiligten. Konkret prÃ¤sentiert sich die korrigierte Preisbewertung wie folgt: Das Angebot der Mitbeteiligten liegt mit Fr. 23'300.45 rund 61 % Ã¼ber dem tiefsten Angebot. Bei einer massgeblichen Preisspanne von 328 %</span><span> </span><span>zwischen dem hÃ¶chsten und dem tiefsten berÃ¼cksichtigten Angebot und einem Maximum von 100 Punkten ergibt das einen Wert von 81 (ungewichteten) bzw. 2'430 (gewichteten) Punkten. In der Gesamtbewertung wird dagegen ein Wert von 2'384 Punkten aufgefÃ¼hrt. Das Angebot (Nr. 17a) der BeschwerdefÃ¼hrerin liegt mit Fr. 27'008.80 rund 87 % Ã¼ber dem tiefsten Angebot, was einer Bewertung mit 74 (ungewichteten) bzw. 2'220 (gewichteten) Punkten entspricht. Insofern stimmt die Bewertung mit den Angaben gemÃ¤ss Gesamtbewertung Ã¼berein. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die preisbedingte Differenz zwischen den Angebotsbewertungen der Mitbeteiligten und dem beschwerdefÃ¼hrerischen Angebot 17a betrÃ¤gt somit nicht 164 Punkte, wie in der Gesamtbewertungstabelle angegeben, sondern 210 Punkte. BezÃ¼glich dem beschwerdefÃ¼hrerischen Angebot 17c (Marke J Modell 03) liegt sie noch hÃ¶her.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei den Zuschlagskriterien âKlangâ und âHandwerkâ sind sich die Parteien einig, dass die Bewertung des Nachfolgemodells 02 der Marke J hÃ¶her ausfÃ¤llt als diejenige des Typs 01 der Marke J bzw. etwa derjenigen des Typs 03 der Marke J (Angebot 17c der BeschwerdefÃ¼hrerin) entspricht. GemÃ¤ss der Bewertungstabelle âKlang und Handwerkâ Teilbereich 1.4 wurde mit der Typenbezeichnung bei der BeschwerdefÃ¼hrerin auch die Bewertung entsprechend angepasst, wobei diese beim Kriterium âHandwerkâ sogar um 10 (ungewichtete) Punkte Ã¼ber derjenigen des Typs 03 der Marke J (vgl. Angebot 17c der BeschwerdefÃ¼hrerin) liegt. Eine Bereinigung dieser Differenzen vermag am Ergebnis indes nichts zu Ã¤ndern. Der preisbedingte Vorsprung der Mitbeteiligten gegenÃ¼ber den Angeboten zum Typ 01 der Marke J und zum Typ 03 der Marke J ist dafÃ¼r zu gross. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet, dass der Beschwerdegegner beim Zuschlagskriterium Referenzen allen Anbietern die Maximalpunktzahl vergeben habe. Sie erblickt darin insbesondere eine ungenÃ¼gende AbklÃ¤rung des Sachverhalts, eine Ermessensunterschreitung sowie eine ungenÃ¼gende BerÃ¼cksichtigung ihrer Leistungen und Erfahrungen auf dem fraglichen Gebiet.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>9.1 </b>In der Tat erscheint es wenig zweckmÃ¤ssig, bei einem Zuschlagskriterium undifferenziert allen Anbietern die Maximalpunktzahl zu vergeben. Der BeschwerdefÃ¼hrerin ist grundsÃ¤tzlich beizupflichten, wenn sie ausfÃ¼hrt, unter dem Gesichtspunkt der Referenzen als Zuschlagskriterium gehe es, anders als beim Eignungsaspekt, nicht um die Erreichung eines Mindestwerts, sondern um die Bewertung der Erfahrungsnachweise hinsichtlich ihres jeweiligen Anteils an der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. Nicht gefolgt werden kann der BeschwerdefÃ¼hrerin allerdings, wenn sie geltend macht, schon wegen ihrer GrÃ¶sse sei sie logistisch und technisch besser in der Lage den Auftrag auszufÃ¼hren als die Mitbeteiligte. Wie der Beschwerdegegner zutreffend einwendet, hat die Referenzbewertung auf die konkrete Beschaffung Bezug zu nehmen. Dabei handelt es sich um einen Liefervertrag und nicht um einen Dienstleistungsauftrag. Es erscheint daher nachvollziehbar, wenn der Beschwerdegegner feststellt, im Vordergrund stehe das Instrument und nicht dessen Lieferant. Es ist sodann unbestritten, dass diese Lieferung gewisse Nebenleistungen umfasst, wie beispielsweise die klangliche und technische Vorbereitung vor der Lieferung, das erneute Justieren samt Regulierung und Intonation nach der Lieferung, das Stimmen nach der Akklimatisation und schliesslich eine einmalige Wartung nach dem ersten Betriebsjahr. Nicht zum Leistungsumfang gehÃ¶rt jedoch die periodische Wartung der Instrumente. Diese bildete laut Angaben des Beschwerdegegners Gegenstand eines separaten, rechtskrÃ¤ftig abgeschlossenen Vergabeverfahrens. Dass die BetriebsgrÃ¶sse des Anbieters bei einem Wartungsvertrag fÃ¼r einen Kunden von der GrÃ¶sse der ZHdK einen relevanten Mehrwert darstellen kann, liegt auf der Hand. Nicht nachvollziehbar ist dagegen, worin dieser Mehrwert bestehen soll, wenn 5 FlÃ¼gel von einem Grossbetrieb anstatt von einem KMU geliefert werden. Die Wirtschaftlichkeit des Angebots wird dadurch nicht erhÃ¶ht. Diese ist bereits maximal gewÃ¤hrleistet, wenn der Anbieter aufgrund seiner Referenzen GewÃ¤hr bietet, die Lieferung vertragsgemÃ¤ss und zur vollsten Zufriedenheit des Bestellers abzuwickeln. Davon durfte der Beschwerdegegner aufgrund der von der Mitbeteiligten beigebrachten Referenzen ausgehen. So durfte er sich im Rahmen seines Ermessens auf die Referenzangaben der Anbieterin verlassen; es bestand fÃ¼r ihn grundsÃ¤tzlich weder eine Pflicht, die Richtigkeit der Referenzangaben zu Ã¼berprÃ¼fen, noch die Pflicht, sich bei den Referenzgebern nach der Leistung zu erkundigen. Wie in der Beschwerdeantwort ausgefÃ¼hrt wurde, hat die Mitbeteiligte in den Jahren 2011 und 2012 unter anderem die Fachhochschule Nordwestschweiz in Basel, die Berner Fachhochschule, das Theater Basel, die AVO Session Basel, sowie das Jazz Festival Basel beliefert. Die BeschwerdefÃ¼hrerin nimmt dazu nicht substanziiert Stellung, sondern wendet lediglich ein, einen Serviceauftrag fÃ¼r die Musikhochschule Basel kÃ¶nne die Mitbeteiligte jedenfalls nicht vorweisen, was nicht gerade fÃ¼r die QualitÃ¤t ihrer Leistungen spreche. Nachdem vorliegend indes gerade kein Serviceauftrag zur Vergabe stand, erweist sich dieser Einwand als nicht stichhaltig. Auch der Umstand, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten Ã¼ber eine langjÃ¤hrige GeschÃ¤ftsbeziehung zur ZHdK verfÃ¼gt, vermag die Referenzen der Mitbeteiligten nicht herabzumindern. Dies gilt auch fÃ¼r den Einwand, dass keiner der Techniker der Mitbeteiligten eine in der Branche anerkannte Ausbildung zum Konzerttechniker absolviert habe. Bei der streitigen Beschaffung zu Teilbereich 1.4 geht es um âFlÃ¼gel in Instrumental-Unterrichtszimmerâ. Inwiefern dafÃ¼r die Ausbildung zum Konzerttechniker einen relevanten Vorteil darstellt, ist jedenfalls nicht offenkundig.</p> <p class="Erwgung2"><b>9.2 </b>Nach dem Gesagten erscheint es nachvollzieh- und vertretbar, wenn der Beschwerdegegner zum Schluss gelangte, die Referenzen der Mitbeteiligten bÃ¶ten hinreichend GewÃ¤hr fÃ¼r eine vertragsgemÃ¤sse Lieferung der angebotenen Instrumente und die einwandfreie Erbringung der damit verbundenen Nebenleistungen. Wenn er dafÃ¼r die Maximalbewertung vergab, liegt darin keine Ermessensunterschreitung. </p> <p class="Erwgung2"><b>9.3 </b>Anzumerken ist, dass angesichts des festgestellten Vorsprungs der Mitbeteiligten aus der Preisbewertung (vgl. E. 7) deren Bewertung beim Referenzkriterium auf unter 80 Punkte gekÃ¼rzt werden mÃ¼sste, damit sie in der Gesamtbewertung hinter der BeschwerdefÃ¼hrerin zu liegen kÃ¤me. Selbst wenn man einer BewertungskÃ¼rzung im Grundsatz zustimmen wollte, so erscheint die Forderung nach einer Reduktion um Ã¼ber 20 % jedenfalls als zu weitgehend. FÃ¼r eine derartige Abwertung besteht kein begrÃ¼ndeter Anlass. Eine Bewertung zwischen 80 und 90 Punkte liegt ohne Weiteres innerhalb des der VergabebehÃ¶rde zustehenden Ermessens. </p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="erwgung30">Die Beschwerde erweist sich als unbegrÃ¼ndet und ist daher abzuweisen.<span> </span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig <span>(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). </span>Dagegen ist sie zu einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Angemessen sind Fr. 1'500.-.</p> <p class="Erwgung1"><b>11. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der Gesamtwert des ausgeschriebenen Lieferauftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013),</span><span> </span><span>ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 170.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 4'170.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2">4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin <span>wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2">5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">6. Mitteilung an:â¦<br/> <br/> </p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">Abweichende Meinung des Gerichtsschreibers</p> <p class="MsoNormal">(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes Ã¼ber die Gerichts- und BehÃ¶rdenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010)</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext">Nach dem Eingabetermin und der OffertÃ¶ffnung wurde bekannt, dass Marke J seine 01-Serie aus dem Sortiment nehmen und das Modell 01 durch ein Nachfolgemodell 02 ersetzen wÃ¼rde (vgl. E. 6.1). Das Urteil geht davon aus, unter diesen UmstÃ¤nden habe ein KlÃ¤rungsbedarf hinsichtlich der aktuellen VerfÃ¼gbarkeit des bisherigen Modells und der Lieferkonditionen des Nachfolgemodells bestanden (E. 6.3). Die ZulÃ¤ssigkeit eines Einbezugs der Marke J des Modells 02 sei nicht umstritten. Hinsichtlich der ModalitÃ¤ten bestehe kein ersichtlicher Spielraum. Die Preisgestaltung der Offerten zum Nachfolgemodell sei zwar gegen oben offen, nicht aber gegen unten (E. 6.4). Nachdem die Mitbeteiligte bestÃ¤tigt hatte, auch das Modell 02 der Marke J zum fÃ¼r das Modell 01 der Marke J angebotenen Preis zu offerieren, habe daher keine Veranlassung bestanden, anderen Anbietern zu ermÃ¶glichen, ihr Angebot anzupassen (E. 6.5). </p> <p class="Urteilstext">Diesen ErwÃ¤gungen ist Folgendes entgegenzuhalten:</p> <p class="Erwgung2">1. Die KlÃ¤rung eines Angebots mittels ErlÃ¤uterungen (§ 30 Abs. 1 SubmV) â eine solche will der Beschwerdegegner vorgenommen haben (vgl. E. 6.1) â ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nur begrenzt zulÃ¤ssig. Sie darf nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Angebots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern. Unklarheiten in der Offertstellung kÃ¶nnten sonst dazu missbraucht werden, bestimmte Leistungsinhalte absichtlich offen zu lassen, um das Angebot nachtrÃ¤glich, in Kenntnis der Konkurrenzofferten, anzupassen. Aus diesen GrÃ¼nden kommt die nachtrÃ¤gliche PrÃ¤zisierung eines Angebots nur infrage, wenn es sich um untergeordnete Nebenpunkte handelt oder ein Missbrauch aufgrund der UmstÃ¤nde nicht denkbar ist (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.2.1; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.6, je mit Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext">2. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner das Modell 02 der Marke J bei den beiden Kriterien "Klang" und "Handwerk" deutlich besser bewertete als das angebotene Modell 01 der Marke J, deutet klar darauf hin, dass der Leistungsinhalt mit dem Einbezug des Nachfolgemodells geÃ¤ndert wurde. Eine Nachbesserung des Leistungsinhalts ist jedoch gemÃ¤ss § 24 Abs. 4 und § 31 Abs. 1 SubmV nicht zulÃ¤ssig ist. Von einer PrÃ¤zisierung untergeordneter Nebenpunkte kann nicht die Rede sein. Die Mitbeteiligte hÃ¤tte sich jedenfalls kaum mit Erfolg auf den Standpunkt stellen kÃ¶nnen, aufgrund ihres Angebots sei die Vergabestelle verpflichtet, das Nachfolgemodell in die Bewertung miteinzubeziehen und dieses â bei gleichbleibendem Preis â qualitativ hÃ¶her zu bewerten. MissbrÃ¤uche kÃ¶nnten bei einem solchen Vorgehen nicht ausgeschlossen werden.</p> <p class="Urteilstext">Das Urteil Ã¤ussert sich nicht dazu, ob vorliegend der Inhalt des Angebots nachtrÃ¤glich verÃ¤ndert wurde, die Anpassung nur einen untergeordneten Nebenpunkt betrifft oder ein Missbrauch nicht denkbar ist. Es erscheint daher fraglich, ob das Urteil eine zulÃ¤ssige ErlÃ¤uterung im Sinn von § 30 SubmV bejaht.</p> <p class="Urteilstext">3. Das Urteil schÃ¼tzt das Vorgehen der VergabebehÃ¶rde damit nicht als zulÃ¤ssiges Einholen einer ErlÃ¤uterung. Vielmehr geht es davon aus, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulÃ¤ssig und hinsichtlich der ModalitÃ¤ten dieses Einbezugs bestehe kein Spielraum, da die Anbieter dieses Modell nicht zu einem tieferen Preis anbieten dÃ¼rften als das Modell 01 der Marke J.</p> <p class="Urteilstext">4. Die PrÃ¤misse, der Einbezug des Modells 02 der Marke J sei zulÃ¤ssig, wird vom Urteil nicht ausdrÃ¼cklich bestÃ¤tigt. Es begnÃ¼gt sich damit, von der ZulÃ¤ssigkeit eines Einbezugs des Modells 02 der Marke J auszugehen, weil die BeschwerdefÃ¼hrerin nichts anderes geltend gemacht habe (E. 6.4). </p> <p class="Urteilstext">Dem ist insofern zu widersprechen, als die BeschwerdefÃ¼hrerin ausdrÃ¼cklich beanstandete, dass der Beschwerdegegner nur von der Mitbeteiligten, nicht jedoch von den Ã¼brigen Anbietern eine Offerte fÃ¼r das Modell 02 der Marke J eingeholt habe. Damit habe er krass gegen das Prinzip der Gleichbehandlung der Anbieter sowie gegen das Verbot von Verhandlungen Ã¼ber Ãnderungen des Leistungsinhalts verstossen. </p> <p class="Urteilstext">5. Das Vergaberecht geht vom Grundsatz der StabilitÃ¤t der Ausschreibung aus (vgl. dazu Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, N. 241 ff. mit Hinweisen). Demnach ist eine Ãnderung des Leistungsgegenstands nach der OffertÃ¶ffnung grundsÃ¤tzlich sowohl fÃ¼r die VergabebehÃ¶rde als auch fÃ¼r die Anbietenden nicht zulÃ¤ssig. Das Beschaffungsverfahren kann jedoch zu neuen Erkenntnissen fÃ¼hren, die berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen mÃ¼ssen. So kann es etwa die Notwendigkeit zu Tage fÃ¶rdern, dass nicht alle ausgeschriebenen Leistungen erforderlich sind. Entsprechend dem Zweck des Vergabeverfahrens, das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot zu ermitteln (§ 33 Abs. 1 SubmV; vgl. dazu etwa BGE <span>129 I 313 E. 9; VGr, 8. September 2010, VB.2009.00393, E. 4.2</span>), muss es daher zulÃ¤ssig sein, von diesem Grundsatz abzuweichen. Die Voraussetzungen dafÃ¼r sind jedoch, insbesondere wegen des bestehenden Missbrauchspotenzials, nicht leichthin zu bejahen (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.2).</p> <p class="Urteilstext">Da die BerÃ¼cksichtigung des neuen Modells 02 der Marke J den Rahmen einer ErlÃ¤uterung, die im Rahmen der Offertbereinigung vorgenommen werden kÃ¶nnte, sprengt (vgl. Ziff. 2), wÃ¤re zu prÃ¼fen gewesen, ob eine BerÃ¼cksichtigung dieses neuen Umstands gerechtfertigt war. Ob ein wichtiger Grund im Sinn von § 37 Abs. 1 SubmV zu bejahen wÃ¤re, erscheint fraglich. Die Preisersparnis von rund Fr. 18'500.- gegenÃ¼ber dem qualitativ gleich gut bewerteten, von der BeschwerdefÃ¼hrerin angebotenen Modell 03 der Marke J erscheint dazu angesichts der Angebotssumme von insgesamt Ã¼ber Fr. 4'500'000.- als zu gering (vgl. VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.4).</p> <p class="Urteilstext">Ein provisorischer Teilabbruch des Verfahrens hÃ¤tte unterbleiben dÃ¼rfen, wenn dem Gleichbehandlungsgebot auf andere Weise, insbesondere durch eine Information aller Anbieter Ã¼ber die geÃ¤nderte Ausgangslage und die Fristansetzung zur Einreichung eines Offertnachtrags, hÃ¤tte gewÃ¤hrleistet werden kÃ¶nnen (vgl. <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 799</span>). </p> <p class="Urteilstext">Dies wÃ¤re vorliegend mÃ¶glich gewesen. Den Anbietern waren aus dem OffertÃ¶ffnungsprotokoll nur die Namen der offerierenden Konkurrenten sowie die Gesamteingabesummen der einzelnen Angebote bekannt. Hingegen war nicht ersichtlich, welche Modelle in welcher StÃ¼ckzahl zu welchen Konditionen angeboten worden waren. Unter diesen UmstÃ¤nden hÃ¤tte die VergabebehÃ¶rde allen (Marke J-) Anbietern die MÃ¶glichkeit einrÃ¤umen kÃ¶nnen, eine Offerte fÃ¼r das Modell 02 abzugeben. Bei der Kalkulation ihres Angebots wÃ¤ren letztere grundsÃ¤tzlich frei gewesen. Jedenfalls wÃ¤re nicht von vornherein davon auszugehen gewesen, tiefere Preise als die fÃ¼r das Modell 01 der Marke J offerierten, wÃ¼rden ein unzulÃ¤ssiges Abgebot darstellen. Dies wÃ¤re dann vielmehr aufgrund der einzelnen Offerten zu prÃ¼fen gewesen, wie dies auch aus dem in E. 6.4 zitierten Entscheid hervorgeht (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 mit Hinweisen). In diesem Entscheid hat das Verwaltungsgericht im Ãbrigen auch festgehalten, eine Nachtragsofferte mÃ¼sse das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis wahren (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00714, E. 3.3 f.). Dies ist vorliegend nicht der Fall, wurde das Nachfolgemodell 02 der Marke J bei den Kriterien "Klang" und "Handwerk" doch deutlich besser bewertet als das VorgÃ¤ngermodell 01 der Marke J. Somit wÃ¤re im vorliegenden Fall denn auch zu prÃ¼fen gewesen, ob das neue Angebot (neues Modell zum alten Preis) nicht bereits ein unzulÃ¤ssiges Abgebot darstellte.</p> <p class="Urteilstext">6. Indem der Beschwerdegegner nicht alle Anbieter darÃ¼ber informierte, dass er an Offerten fÃ¼r das Modell 02 der Marke J interessiert sei, verletzte er den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B). Sodann trifft es nicht zu, dass die Anbieter bei allfÃ¤lligen Offerten fÃ¼r das Modell 02 der Marke J den fÃ¼r das VorgÃ¤ngermodell 01 der Marke J offerierten Preis unter keinen UmstÃ¤nden hÃ¤tten unterbieten dÃ¼rfen. Die ZulÃ¤ssigkeit der Angebote wÃ¤re vielmehr von der Vergabestelle zu prÃ¼fen gewesen. Ihr Entscheid hÃ¤tte sodann im Rechtsmittelverfahren Ã¼berprÃ¼ft werden kÃ¶nnen. Durch den Verzicht, alle Anbietenden Ã¼ber die neuen Erkenntnisse zu informieren, verletzte der Beschwerdegegner damit nicht nur den Grundsatz der Anbieter, er beschnitt auch deren Rechtsschutz. </p> <p class="Urteilstext">7. Die Beschwerde wÃ¤re nach dem Gesagten gutzuheissen gewesen. Damit wÃ¤re zu prÃ¼fen gewesen, ob eine Korrektur des erkannten Mangels noch mÃ¶glich sei. Da die Anbieter heute â anders als nach der OffertÃ¶ffnung (vgl. Ziff. 5) â das Angebot der Mitbeteiligten fÃ¼r das Modell 02 der Marke J kennen, erscheint dies fraglich. Dies spricht dafÃ¼r, den Zuschlag der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das Modell 03 der Marke J (Angebot Nr. 17c) zu erteilen. Der im VerhÃ¤ltnis zur gesamten Vergabesumme Ã¼berschaubare Preisnachteil (Ziff. 5) ist hinzunehmen. </p> <p class="Urteilstext"> </p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>