Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2010, édition du 3 août 2010 75 JAAC 2/2010 du 3 août 2010 2010.7 (p. 75-79) Caractère insaisissable des droits de survol au vu de la théorie des immunitées DFAE, Direction du droit international public Avis de droit du 3 juillet 2009 Mots clés: Immunités, activités souveraines, insaisissabilité des droits de survol, navigation aérienne. Stichwörter: Immunitäten, hoheitliche Handlungen, Unpfändbarkeit von Überflugsrechten, Luftfahrt. Termini chiave: Immunità, attività sovrane, insequestrabilità dei diritti di sorvolo, navigazione aerea. Regeste: les droits de survol sont couverts par l’immunité d’exécution et doivent dès lors être considé- rés insaisissables, à la condition qu’ils soient affectés à la surveillance aéri enne ou à d’autres tâches d’autorité publique. Regeste: Die Überflugsrechte sind von der Vollstrecku ngsimmunität gedeckt und müssen daher als unpfändbar angesehen werden, vorausgesetzt, dass sie der Luftüberwachung oder anderer Aufgaben öffentlicher Gewalt zugeordnet sind. Regesto: i diritti di sorvolo godono dell’immunità di esecuzione e pertanto non possono essere se- questrati, a condizione che tali diritti siano pertinent i alla sorveglianza dello spazio aereo o ad altri compiti espletati dall’autorità pubblica. Base juridique: Convention des Nations Unies du 2 décembre 2004 sur les immunités juridictionnel- les des Etats et de leurs biens (FF 2009 7969), Convention du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale (RS 0.748.0) Rechtliche Grundlagen: UNO-Übereinkommen vom 2. Dezember 2004 über die Immunität der Staa- ten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit (BBl 2009 8805), Übereinkommen vom 7. Dezem- ber 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0) Basi legali: Convenzione ONU del 2 dicembre 2004 sulle immunità giurisdizionali degli Stati e dei loro beni (FF 2009 7969), Convenzione del 7 dicembre 1944 relativa all’aviazione civile internazionale (RS 0.748.0). Avis de droit DFAE, Direction du droit int ernational public VPB/JAAC/GAAC 2010, édition du 3 août 2010 76 Se basant sur les critères établis par le Tribunal fédéral, la fourniture de services de navigation aérienne représente une tâche qui, de par sa natu re, incombe à l’Etat en tant qu’entité souve- raine de son espace aérien. Ainsi, rationae materiae , les droits de survol sont couverts par l’immunité d’exécution, et doivent dès lors être considérés insaisissables, à la condition qu’ils soient affectés à la surveillance aérienne ou à d’ autres tâches d’autorité publique. En outre, rationae personae, à l’instar des Etats, les sociétés de surveillance aérienne privées bénéfi- cient, conformément à la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, également des immuni tés dans la mesure où elles remplissent une mission de souveraineté. 1. Dans les faits Les compagnies aériennes doivent s’acquitter de droits de survol lorsqu’elles survolent certains terri- toires étatiques. Ces droits sont habituellement perçus par les entreprises nationales de sécurité aé- rienne. Toutefois, lesdites entreprises renoncent à le faire elles-mêmes, elles mandatent parfois IATA1 pour percevoir les droits de survol auprès des compagnies aériennes. IATA reverse ensuite les droits aux entreprises de sécurité aérienne. Les sommes perçues sont destinées a priori à financer les infrastructures nécessaires à assurer la sécurité de l'espace aérien (radar, tour de contrôle, etc.). Des procédures de séquestre ont été lancées portant sur les droits de survol en mains de IATA en tant que tiers détenteur. Les créanciers invoquent que ce s droits sont la propriété des Etats débiteurs. Suite à ces procédures, IATA est dans l’impossibilité de reverser aux entreprises de sécurité aérienne les droits de survol séquestrés. Partant, leur fina ncement n’est plus assuré et leur fonctionnement risque d’être perturbé. Divers recours ont été lanc és contre les décisions des autorités de poursuite. Toutefois, aucune instance ne s’est prononcée sur l’in saisissabilité des droits de survol au vu de la nature souveraine des activités de surveillance de l’espace aérien national. Le présent avis de droit examine si la surveillance de l’espace aérien est, rationae materiae, un acte de nature souveraine et sous quelles conditions les droits y relatifs ne peuvent faire l’objet d’une sai- sie. Ensuite, il est analysé si, rationae personae, des sociétés privées indépendantes de l’Etat peuvent également bénéficier des immunités au même titre qu’un Etat. 2. Les immunités dans le cas des droits de survol Selon le Tribunal fédéral (ci-après le TF), la pratique suisse pose trois conditions pour permettre l’exécution forcée des biens d’un Etat étranger2. Tout d’abord, la prétention doit être liée à une activité jure gestionis ; ensuite, la prétention doit présenter un rattachement avec la Suisse et, enfin, les biens saisis ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l’Etat en tant que détenteur de la puis- sance publique. Le critère du rattachement n’est aucunement contesté en l’espèce et ne fait pas l’objet d’une analyse dans le présent avis. a. La nature des activités de surveillance aérienne Les actes jure imperii sont ceux que l’Etat étranger effectue en vertu de sa souveraineté. Les actes d’autorité ou de puissance publ ique s’opposent aux actes jure gestionis ; dans ce deuxième cas de figure, l’Etat étranger agit en tant qu’agent privé. Pour le TF, la distinction entre ces deux types d’actes ne saurait se faire sur la seule base de leur rattachement au droit public ou au droit privé 3. De même, le but poursuivi par l'Etat dans sa transaction n’est pas déterminant à lui seul, car il vise in fine tou- jours un intérêt étatique. Il faut donc prioritairemen t se baser sur la nature intrinsèque de l'opération pour déterminer si l'acte relève de la puissance p ublique ou s'il s'agit d'un acte assimilable à un rap- port juridique entre particuliers4. La jurisprudence range ainsi parmi les actes accomplis jure imperii les activités militaires, l’expropriation, la nationalisation5 ou encore les décisions de saisie d'objets historiques ou archéologi- ques6. En revanche, le TF place dans la catégorie des actes accomplis jure gestionis les emprunts de l'Etat ou d'une banque centrale, les contrats d'entre prise, les contrats de bail ou de travail passés par 1 L’Association du transport aérien international est une organisation internationale quasi-gouvernementale basée à Genève. 2 ATF 7B.2 / 2007 3 ATF 124 III 382, consid. 4a. 4 ATF 110 II 255 consid. 3a p. 259; 104 Ia 367 consid. 2c p. 371. 5 ATF 113 Ia 172 consid. 3 p. 176. 6 ATF 111 Ia 52 consid. 4a p. 58. Avis de droit DFAE, Direction du droit int ernational public VPB/JAAC/GAAC 2010, édition du 3 août 2010 77 une représentation diplomatique 7. De même, la livraison de marchandises, la prestation de service, les engagements financiers, les contrats de prêt ne sont, selon le TF, également pas couverts par l'immunité8. Notons que le TF ne s’est pas penché sur la nature des activités de surveillance aérienne. Dans un arrêt du 15 août 2007 concernant la saisie de droits de survol, destinés au Centre de contrôle aérien de Moscou mais en mains de IATA, le TF a évité de trancher la question de savoir si les activités de contrôle aérien relevaient de l’exercice d’une prérogative de la souveraineté de l’Etat 9. La légalité de la saisie a été admise au motif que l'Etat russe avait renoncé à ses immunités et qu'il était vraisemblable que le Centre de contrôle aérien de Moscou était une émanation de l'Etat russe. Partant, il reste à déterminer dans quelle mesure le fa it de surveiller un territoire national constitue un acte découlant de la souveraineté des Etats ou re lève, au contraire, d’activités commerciales. A l’instar du contrôle du territoire national, la surveillance de l’espace aérien est une tâche qui incombe en premier lieu à l’Etat en vertu de sa souveraineté. La nature intrinsèque de l'activité de surveillance de l’espace aérien relève ainsi de la puissance p ublique. La doctrine reconnaît en effet que l’espace aérien national est sous-jacent de la souveraineté terri toriale de l’Etat et affirme qu’il n’existe pas de norme coutumière autorisant le survol du territoire de l’Etat et que partant celui-ci est libre de le réglementer, voire de l’interdire totalement10. Cette manière de voir est c onfirmée par la Cour interna- tionale de Justice qui a jugé que tout survol non auto risé d’un territoire national constitue une atteinte à la souveraineté territoriale de l’Etat sous-jacent11. C’est pourquoi la violation de l’espace aérien nati- onal autorise l’Etat survolé à effectuer des mesures d’interception et d’atterrissage forcé 12. Ainsi, la surveillance de l’espace aérien découle des impérati fs de sécurité nationale d’un Etat au même titre que la surveillance de l’espace terrestre. C’est d’ailleurs pourquoi 190 Etats ont adopté la Convention de Chicago du 7 décembre 1944 relative à l’aviation civile internationale 13 (ci-après l’OACI) pour réglementer le survol de leur territoire. Son article 1 er reconnaît que « les Etats contractants reconnaissent que chaque Etat a la souveraineté complète et exclusive sur l’espace aérien au-dessus de son territoire ». En outre, ladite convention consacre « le privilège de survoler le territoire d’un Etat contractant sans atterrir »14 en contrepartie du paiement de taxes pour l’usage de ses installations de navigation aérienne. A cet effet, l’article 28 de la convention prévoit que chaque Etat contractant s’engage à fournir sur son territoire notamment des services (radioélectriques et météorologiques) afin de faciliter la navigation aérienne internationale. Par conséquent, les activités de surveillance aérienne représentent des tâches qui, de par leur nature, incombent à l’Etat en tant qu’entité souveraine de son espace aérien. Partant, il peut être affirmé que ces activités sont de nature jure imperii et qu’elles n’ont pas de caractère commercial prépondérant. b. L’affectation des taxes de survol à des tâches souveraines L’immunité d’exécution protège les biens d’un Etat étranger affectés à des fins officielles ou à des buts de service public en tant que détenteur de la pui ssance publique, lesquels ne peuvent faire l'objet d'aucune saisie. Cette jurisprudence constante du TF 15 est consacrée à l’article 92 al.1 ch.11 LP. La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de maniè- re large16. Toutefois, s’agissant des liquidités, ces dernières ne peuvent être « soustraites à la saisie que si elles sont clairement affectées à des buts concrets d’utilité publique, ce qui suppose leur sépa- ration des autres biens »17. Il ne fait pas de doute que les redevances aériennes appartiennent à cette catégorie. Il s’agit par conséquent de déterminer si ces fonds sont, clairement, utilisés à des fins d’exercice d’activités de puissance publique. 7 Voir respectivement les ATF 104 Ia 376, ATF 112 Ia 148; 111 Ia 62, ATF 86 I 23 et ATF 120 II 400, 408. 8 ATF 104 Ia 367 consid. 2c p. 371; 86 I 23 consid. 2 p. 29. 9 ATF 134 III 122. 10 P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, 7ème édition, Paris, 2002, p.1247ss. 11 Arrêt du 27 juin 1986, Activités militaires au Nicaragua, Recueil p.128. 12 P. Daillier et A. Pellet, op.cit., p.1248. 13 RS 0.748.0. 14 FF 1946 III 583, 589. 15 ATF 7B.2 / 2007, consid. 5.2.3. 16 Ibidem. Dans tous les cas sont inclus le s biens des missions diplomatiques prot égés par la Conventio n de Vienne de 1961 sur les relations diplomatiques. RS 0.191.01, voir en particulier l’art.22 al.3. Voir aussi JAAC, 1986, p.282s. 17 ATF 7B.2 / 2007, consid. 5.2.3. Avis de droit DFAE, Direction du droit int ernational public VPB/JAAC/GAAC 2010, édition du 3 août 2010 78 A défaut de jurisprudence fédérale en matière de droi ts de survol, un arrêt de la Cour de Justice du canton de Genève du 16 octobre 2008 18 permet de donner un éclaircissement sur l’affectation des droits de survol. Dans le cadre d’une procédur e de séquestre, les juges genevois relèvent que l’entreprise de sécurité aérienne concernée a pour mission de percevoir, pour le compte de différents Etats, « souverains sur leur espace aérien, les redevances pour […] l’utilisation d’installations et servi- ces de navigation aérienne »19. Le tribunal cantonal ajoute que l’entreprise « perçoit les taxes […] de survol des territoires nationaux pour les Etats eu égar d à sa mission de gérer pour eux le trafic aé- rien »20. Il ressort de ces considérations que les redev ances collectées sont destinées à financer les infrastructures de sécurité aérienne. En effet, les juges genevois ne font aucune allusion, dans cette affaire, à un quelconque but commercial résultant de l’activité de l’entreprise de sécurité aérienne. Au contraire, ces derniers mettent clairement l’accent sur la mission de gérer l’espace aérien en conformi- té avec les règles de l’OACI, tâche de nature souver aine et non commerciale, à laquelle doivent être affectées les redevances collectées. Partant, tout laisse à penser que les droits de surv ol sont destinés à financer la gestion du trafic aé- rien, voire d’autres tâches d’autorité publique. Néanmoins, il s’agit-là d’une présomption qui doit être appréciée au cas par cas. Il n’en demeure pas moin s que ces fonds ne peuvent être saisis que s’il peut être prouvé qu’ils ne sont en fait pas affectés à la surveillance de l’espace aérien d’un territoire national ou à une autre tâche d’autorité publique. 3. Les immunités rationae personae : l’Etat seul bénéficiaire ? La conclusion que les droits de survol ne peuvent être saisis s’impose, rationae personae, pour les Etats. Reste encore à déterminer si une société privée indépendante de l’Etat bénéficie également de telles immunités. Le TF ne s’étant jamais explicitement prononcé à ce sujet21, il y a lieu de se référer à la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens qui reflète pour l’essentiel le droit international coutumier22. Ladite convention s’applique, rationae personae, aux Etats, à ses organes, ainsi qu’aux composantes d’un Etat fédéral. En outre, son article 2 al.1, lit.b, stipule que les établissements, les organismes d’Etat ou autres entités, dès lors qu’ils accomplissent des actes dans l’exercice de l’autorité souverai- ne, bénéficient des immunités au même titre que les Et ats. Cette disposition exclut ainsi les établis- sements tels que les postes, les chemins de fer, etc. mais uniquement dans la mesure où ils n’accomplissent pas de tâches jure imperii. Cette interprétation est conf irmée par la CDI qui explique qu’il y a lieu d’inclure les entités privées dans la définition de l’Etat, « dans la mesure où [elles] sont habilitées à exercer les prérogatives de puissance publique » 23. En outre, la CDI précise que les ter- mes « autres entités » visent les autorités non-état iques dans certains cas exceptionnels où un Etat les dote de certains pouvoirs pour agir dans l’exercice de l’autorité souveraine de l’Etat. La CDI estime que « lorsque des entités privées exercent des foncti ons publiques de ce genre […] elles devront être considérées comme répondant à la définition de l’Etat »24. Elle conclut en affirmant que « dans le cas d’une entité qui [est] à la fois habilitée à exercer les prérogatives de la puissance publique et à agir à titre privé, l’immunité ne peut être invoquée que dans la première de ces hypothèses »25. Partant, en l’espèce, une société de contrôle aérien juridiquement indépendante de l’Etat pour lequel elle surveille son territoire bénéficie des immunités, du moins pour ses activités de puissance publique. 18 Arrêt C/4067/2008 du 16 octobre 2008. 19 Arrêt C/4067/2008 du 16 octobre 2008. 20 Ibidem. 21 Certes, le TF estimé que, de manière générale, « le recours à des sociétés privées per mettait de douter de l'existence d'une immunité juridictionnelle » (ATF 1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 4a). Tout efois, il n’a, de ce fait, pas exclu que les entités remplissant une mission de souveraineté peuvent bénéficier de l’immunité rationae personae au même titre que les Etats, rejoignant ainsi les conclusions de la CDI. (voir également le Message du Conseil fédéral concernant l’approbation et la mise en œuvre de la Convention de l’ONU sur les immunités juridictio nnelles des Etats et de leurs biens, 25 février 2009, FF 1443, 1457) 22 Voir le message du Conseil fédéral concernant l’approbation et la mise en œuvre de la Convention de l’ONU sur les immuni- tés juridictionnelles des Etats et de leurs biens, 25 février 2009, FF 2009 1443. La Convention n’ est pas encore entrée en vi- gueur. La Suisse a engagé le processus en vue de sa ratification. 23 Annuaire de la Commission du droit international, 1991, vol. II, chiffre 15. 24 Ibidem.. 25 Ibidem, chiffre 14. Avis de droit DFAE, Direction du droit int ernational public VPB/JAAC/GAAC 2010, édition du 3 août 2010 79 4. Conclusion L’immunité d’exécution protège les droits de survol se trouvant en Suisse à condition qu’ils soient affectés aux tâches de surveillance de l’espace aérien incombant aux Etats en tant que détenteurs de la puissance publique. Il en va de même si ces tâches sont accomplies par des sociétés privées en vertu d’une mission de souveraineté qui leur a été octroyée par l’Etat. Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2010.7 - Caractère insaisissable des droits de survol au vu de la théorie des immunités, avis de droit du 3 juillet 2009 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2010 Année Anno Band - Volume Volume Seite 75-79 Page Pagina Ref. No 150 000 227 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.