2002 1 Art. 137 Abs. 2 und Art. 163 ZGB; Art. 365 Ziff. 10 ZPO. Ehelicher Un- terhalt während des Scheidungsverfahrens; Leistungs fähigkeit des Pflichtigen; Nichtigkeitsgrund der Verletzung klare n Rechts (Entscheid des Obergerichts Nr. 41/2002/7 vom 28. Juni 2002 i.S. T.). 1 Es verstösst nicht gegen klares Recht, wenn im Rahm en von vorsorglichen Massnahmen im Ehescheidungsverfahren dem Unterhalts pflichtigen, der auf eine Erwerbsausfallrente verzichtet, sich das Kapit al auszahlen lässt und da- von eine Wohnung kauft, die Rente als hypothetische s Einkommen aufgerech- net wird. Im Ehescheidungsverfahren der Eheleute T. verpflic htete das Kantons- gericht den Ehemann, der Ehefrau für die Dauer des Scheidungsverfahrens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'668.– zu bezahlen. Dabei rech- nete es dem Pflichtigen als hypothetisches Nettoein kommen eine monatliche Erwerbsausfallrente von Fr. 5'833.– an, obwohl dies er die Rente zuvor frei- willig kapitalisiert und das Kapital zum Kauf einer Eigentumswohnung ver- wendet hatte. T. erhob gegen den kantonsgerichtlich en Entscheid Nichtig- keitsbeschwerde ans Obergericht, welches diese abwies. Aus den Erwägungen: 3. – Der Beschwerdeführer macht den Nichtigkeitsgrund von Art. 365 Ziff. 10 der Zivilprozessordnung für den Kanton Sch affhausen vom 3. Sep- tember 1951 (ZPO, SHR 273.100) geltend. Er beanstan det, dass ihm die Vor- instanz nicht vorhandene Versicherungsleistungen al s hypothetische Ein- nahmen angerechnet habe. Es komme ausschliesslich d arauf an, ob ein Ver- mögensschwund wieder rückgängig gemacht werden könn e oder nicht. Wenn dies wie vorliegend nicht möglich sei, müsse auf di e verbleibende effektive Leistungsfähigkeit abgestellt werden. Gleich verhie lte es sich auch bei einer verschuldeten oder böswillig herbeigeführten Vermög enstransaktion. Zudem habe er nicht böswillig gehandelt. Überdies könne d ie Beschwerdegegnerin ihren Unterhalt aus den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln bestreiten. 1 Auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid trat das Bundesgericht am 21. November 2002 nicht ein. 2002 2 a) Wie sich aus dem Wortlaut ergibt, kann mit dem Ni chtigkeitsgrund der Verletzung klaren Rechts (Art. 365 Ziff. 10 ZPO) ni cht jede Rechtsverletzung gerügt werden. Er ist vielmehr nur dann gegeben, we nn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren gesetzlichen Regelung unvereinbar ist. Klares Recht liegt vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung sich bewegende Interpretation den Sinn eines Rechtssatze s oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt. Auch wenn die genaue Bedeutung ein er Gesetzesbestimmung dem Wortlaut nicht entnommen werden kann, kann sie doch klar sein im Hin- blick auf den Sinn, der ihr nach bewährter Lehre un d Überlieferung beigelegt wird (Max Guldener , Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 158, Anm. 15). Als massgebliches materielles Rec ht kommt jede Norm des objektiven Rechts in Frage. Andererseits gibt es au ch klare Rechtsgrundsätze, die im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen sind , sich aber aus dem Zu- sammenhang der ganzen Rechtsordnung oder aus bewähr ter Lehre und Über- lieferung ergeben (Frank/ Sträuli/Messmer , Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 281 N. 4 8 und 51, S. 915 f., mit Hinweisen). Da die Nichtigkeitsbeschwerde nur gegen grobe Vers tösse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe schaff en kann, hat die Kas- sationsinstanz insbesondere auch nicht darüber zu e ntscheiden, ob sie den an- gefochtenen Entscheid für richtig ansieht. Dieser ist vielmehr nur aufzuheben, wenn über die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann bzw. wenn die Rechtsauffassung der Vo rinstanz direkt un- vertretbar war (Frank/Sträuli/Messmer , § 281 N. 51, S. 915 f., mit Hinweisen; Diether von Rechenberg , Die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivil- und Straf- sachen nach zürcherischem Recht, 2. A., Zürich 1986, S. 28). b) Die hier in Frage stehende Bestimmung von Art. 137 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1 907 (ZGB, SR 210) sieht vor, dass der Richter die "nötigen" vorsorgli chen Massnahmen treffe. Art. 137 Abs. 2 ZGB entspricht insoweit inhaltlich aArt. 145 Abs. 2 ZGB. Der Richter wird dabei auf sein Ermessen und damit auf die Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Bühler/ Spühler , Berner Kommentar, Bern 1980, Art. 145 ZGB N. 13, S. 232, mit Hinweise n). Eine Gesetzes- vorschrift, die den Richter auf sein Ermessen verwe ist, stellt an sich kein kla- res materielles Recht dar. Es kann nicht Aufgabe de r Kassationsinstanz sein, ihr Ermessen an Stelle des erkennenden Richters zu setzen. Eine Verletzung von klarem Recht kann nur gerügt werden, wenn der R ichter zu Unrecht an- nimmt, er habe nicht nach seinem Ermessen oder in Würdigung der Umstände zu entscheiden. Ferner, wenn er sich von Gesichtspu nkten hat leiten lassen, 2002 3 die nach Sinn und Zweck des Gesetzes nicht in Betra cht gezogen werden dür- fen, oder wenn er umgekehrt wesentliche Gesichtspun kte grundlos unberück- sichtigt gelassen hat (Ermessensmissbrauch oder Erm essensüberschreitung; Frank/Sträuli/ Messmer , § 281 Ziff. 3 N. 52 f., S. 916). Zu berücksichtigen ist sodann, dass vorsorgliche M assnahmen in einem summarischen Verfahren getroffen werden. Der Massna hmenrichter soll die nötigen Massregeln anordnen, sobald ihm die nächstl iegenden Auskunftsmit- tel (Parteibefragung, Amtsberichte, Urkunden) nach seinem Ermessen die sachgerechte Entscheidung ermöglichen (Bühler/Spühler , Art. 145 ZGB N. 419, S. 327, mit Hinweisen). Dabei muss es genüg en, dass ihm die erheb- lichen Tatsachen glaubhaft erscheinen (vgl. Art. 295 Abs. 2 ZPO). c) Der Beschwerdeführer erzielt ein monatliches Nettoe inkommen von Fr. 2'355.–. Der Massnahmenrichter hat ihm jedoch e in hypothetisches Netto- einkommen von Fr. 8'188.– angerechnet und ihn unter Berücksichtigung die- ses hypothetischen Einkommens zu einer Unterhaltsza hlung an die Be- schwerdegegnerin in Höhe von Fr. 1'668.– verpflicht et. aa) Gemäss Art. 137 Abs. 2 ZGB trifft das Gericht die n ötigen vor- sorglichen Massnahmen. Die Höhe des Unterhaltsbeitr ags richtet sich nach den Bedürfnissen der Ehegatten sowie nach ihren per sönlichen Umständen, d.h. der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit (Art . 163 Abs. 3 ZGB). Dabei ist vom erzielbaren Einkommen beider Ehegatten ausz ugehen. Massgebend ist, was in guten Treuen bzw. bei gutem Willen als Einkommen erzielt werden kann. Auf ein entsprechendes hypothetisches Einkomm en abzustellen, recht- fertigt sich insbesondere, wenn eine Partei ihr Ein kommen freiwillig vermin- dert hat. Wo jedoch die reale Möglichkeit fehlt, da s Einkommen wieder zu steigern bzw. die bisherige höhere Leistungskraft w ieder zu erreichen, muss eine entsprechende Einkommenssteigerung ausser Betracht bleiben (BGE 117 II 16 ff.; 119 II 317). Für die Anrechnung eines hy pothetischen Einkommens ist folglich Voraussetzung, dass die Einkommensstei gerung möglich und zu- mutbar ist. Diese Auffassung kann jedoch zu stossen den Ergebnissen führen, welche durch das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu kor- rigieren sind (Bräm/Hasenböhler , Zürcher Kommentar, Zürich 1993, Art. 163 ZGB N. 97, S. 121 f.; OGE vom 2. Dezember 1999 i.S. X., E. 5e, Amtsbericht 1999, S. 86 f.). bb) Der Massnahmenrichter hat dem Beschwerdeführer, wie erwähnt, ein hypothetisches Nettoeinkommen von Fr. 8'188.– anger echnet. Zur Begrün- dung führte er aus, der Beschwerdeführer habe die m onatliche Er- werbsausfallrente der Winterthur Leben von Fr. 5'833.– freiwillig kapitalisiert und diesen Betrag zum Kauf einer 4½-Zimmerwohnung . .. verwendet. Aus 2002 4 dem in die Wohnung investierten Betrag erhalte er n icht nur keine Erträge, sondern es erwüchsen ihm noch zusätzliche Ausgaben für die monatliche Verzinsung der Hypotheken. Durch diese freiwillige Vermögensentäusserung habe sich sein monatliches Einkommen reduziert und decke nunmehr nicht einmal mehr seine eigenen Ausgaben. Damit habe der Beschwerdeführer eine böswillige Vermögensentäusserung vorgenommen, und e r handle wider Treu und Glauben, wenn er sich nun auf mangelnde Einnahmen berufe. Ein solches Verhalten sei rechtsmissbräuchlich und verdiene kei nen Rechtsschutz. Der Beschwerdeführer habe sich deshalb einen hypothetis chen Vermögensertrag anrechnen lassen, und zwar in Höhe des ihm vor der Kapitalisierung als Er- werbsausfallrente monatlich ausbezahlten Betrags von Fr. 5'833.–. cc) Die Erwägungen des Massnahmenrichters sind – entgeg en der Auffas- sung des Beschwerdeführers – unter dem Gesichtswink el des "klaren Rechts" nicht zu beanstanden (vgl. vorstehende E. 3b). ... Am 10. Oktober 2001 reichten die Parteien ... das gemeinsame Schei- dungsbegehren ein. Der Beschwerdeführer war bei der Winterthur Leben ge- gen Erwerbsausfall versichert und erhielt eine monatliche Erwerbsausfallrente von Fr. 5'833.–. Diese Rente wäre bis spätestens 31 . Dezember 2004 angefal- len. Bereits am 16. Juli 2001 verlangte der Beschwe rdeführer die Kapitalisie- rung der Erwerbsausfallrente. Mit Schreiben vom 20. Juli 2001 offerierte ihm die Winterthur Leben eine einmalige Auszahlung von Fr. 203'000.–, welche der Beschwerdeführer am 30. August 2001 akzeptierte , nachdem er sich per 31. August 2001 in Schaffhausen abgemeldet hatte. M it der ihm ausbezahlten Summe kaufte er am 5. Oktober 2001 eine 4½-Zimmerwo hnung ... Damit verzichtete der Beschwerdeführer freiwillig auf die ihm monatlich zustehende Rente von Fr. 5'833.–. Gleichzeitig investierte er die ihm ausbezahlte Summe von Fr. 203'000.– in den Wohnungskauf, womit er ebe nfalls freiwillig auf einen Vermögensertrag aus dieser Summe verzichtete. Der Beschwerdeführer verzichtete sowohl auf die Rente als auch auf den V ermögensertrag, obwohl er wissen musste, dass er seinen Teil an den Unterh alt der Familie zu leisten hat. Das Gegenteil macht er auf jeden Fall nicht ge ltend. Unter diesen Um- ständen ist es aber zumindest vertretbar und stellt weder einen Ermessens- missbrauch noch eine Ermessensüberschreitung dar, w enn der Mass- nahmenrichter annahm, das Verhalten des Beschwerdef ührers sei rechtsmiss- bräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz. Die vo m Beschwerdeführer aufgeführten Gründe, die ihn zum Wohnungskauf veran lasst haben sollen, überzeugen denn letztlich auch nicht. ... Dementsprechend ist unter dem Gesichtswinkel des " klaren Rechts" nicht zu beanstanden, dass der Massnahmenrichter dem Beschwerdeführer die Ren- te der Winterthur Leben, auf die er freiwillig verz ichtet hat, als Einkommen 2002 5 aufgerechnet hat und damit von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 8'188.– ausgegangen ist.