U 05 80 2. Kammer URTEIL vom 25. Oktober 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 16. September 2004 schrieb die Gemeinde … im Amtsblatt des Kantons Graubünden die Beschaffung einer Pistenmaschine im offenen Verfahren aus. Gemäss Pflichtenheft galten folgende Zuschlagskriterien: - Zweckmässigkeit (30 %)‚ - Preis/Leistung (40 %)‚ - Standort Service (10 %)‚ - Unterhalt/Servicefreundlichkeit (20 %). Es gingen je eine Offerte der … AG zu Fr. 126‘000.-- und der … AG zu Fr. 138‘185.50 ein. Aufgrund der Zuschlagskriterien bewertete die Gemeinde das Angebot der … AG (ausgehend u.a. von einer Benotung des Kriteriums „Preis/Leistung“ mit Note 3 für das Angebot der Firma … bzw. mit Note 2,5 für das Angebot der Firma …) mit 280 Punkten und dasjenige der … AG mit 270 Punkten. Mit Entscheid vom 22. November 2004 erhielt die … AG den Zuschlag. Auf Beschwerde der … AG hin hob das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden am 23. Dezember 2004 den Vergabeentscheid vom 22. November 2004 auf und wies die Sache zwecks Neuvergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück, mit der Anordnung, das Kriterium “Preis“ mit mindestens 60 % zu gewichten. Die dagegen von der … AG erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 24. Mai 2005 abgewiesen. In der Folge bewertete die Gemeinde die Offerten noch einmal, wobei die Kriterien folgendermassen gewichtet wurden: - Zweckmässigkeit (20 %), - Preis/Leistung (60 %)‚ - Standort Service (6,5 %)‚ - Unterhalt/Servicefreundlichkeit (13,5 %).Die Benotung blieb im Vergleich mit der der ersten Vergabe zugrunde liegenden Bewertung im Wesentlichen unverändert; lediglich beim Kriterium „Preis/Leistung“ wurde die Note der Firma … von 2,5 auf 2,7 (mit der Begründung: linearer Punkteabzug in Prozent des Preisunterschiedes) angehoben. Dies führte dazu, dass das Angebot der … AG 282 Punkte und dasjenige der … AG 280 Punkte erhielt. Mit Entscheid vom 12. September 2005 erhielt daher die … AG erneut den Zuschlag mit der Begründung wirtschaftlich günstigstes Angebot. 2. Dagegen liess die … AG beim Verwaltungsgericht am 22. September 2005 frist- und formgerecht Beschwerde einreichen mit den Anträgen, es sei der angefochtene Vergabeentscheid aufzuheben (Ziff. 3) und der Auftrag direkt an sie als wirtschaftlich günstigste Anbieterin zu vergeben. Subsidiär sei die Angelegenheit zu neuer Vergabe im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurückzuweisen. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen vor, obwohl aufgrund des verwaltungsgerichtlichen Urteils nur die Gewichtung des Kriteriums „Preis/Leistung“ hätte geändert werden sollen, habe die Gemeinde auch gleich noch die Benotung bei der Firma … von 2,5 auf 2,7 erhöht, was einer Erhöhung um 12 Punkte entspreche. Ohne die Änderung bei der Benotung, für die es keine Rechtfertigung gäbe, hätte die Offerte der Beschwerdegegnerin lediglich eine Gesamtpunktzahl von 270 Punkten erreicht, und das beschwerdeführerische Angebot wäre als wirtschaftlich günstigstes Angebot hervorgegangen. 3. a) Die Gemeinde … beantragte die Abweisung der Beschwerde. Sie habe sich bei der streitigen Vergabe an die Vorgaben im verwaltungsgerichtlichen Urteil gehalten und die Gewichtung der Kriterien entsprechend neu vorgenommen. Weitere Vorgaben seien vom Gericht nicht gemacht worden. Die Vergabe liege daher weiterhin im Ermessen der Gemeinde. Daher habe sie bei der Benotung des Kriteriums „Preis/Leistung“ denn auch neu eine lineare Punkteskala angewendet, was einer neuen, verfeinerten und differenzierteren Betrachtungsweise entspreche und zulässig sein müsse.b) Die … AG unterstützte mit im Wesentlichen denselben Überlegungen den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Unbestritten ist, dass die Vergabebehörde bei der streitigen Vergabe die aufgrund des Ausganges der Vorverfahren (VGU U 04 125; BGU 2P.34/2005 vom 24. Mai 2005) nötig gewordenen Anpassungen bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgenommen und die massgeblichen Zuschlagskriterien, u.a. das Kriterium „Preis/Leistung“ mit 60%, neu festgelegt und gewichtet hat. Fest steht ferner, dass die Beschwerdeführerin das preislich günstigste Angebot eingereicht hatte. Aus den Akten ergibt sich auch ohne weiteres, dass die Benotung der Zuschlagskriterien, abgesehen von Kriterium „Preis/Leistung“, im Vergleich zur ersten Vergabe keine Änderung erfahren hat. 2. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten und wirksamen Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen (Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel). Der wirksame Wettbewerb dient dabei nicht nur den Interessen der Anbieter, sondern soll ebenso sehr die effiziente Verwendung der öffentlichen Mittel garantieren. Das revidierte Beschaffungsrecht zielt sogar vor allem darauf ab, durch eine Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (Stöckli [Hsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 5.A., S. 19). Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen.b) Vorliegend sind die von der Vergabebehörde definierten Zuschlagskriterien den Anbietern zum Voraus mit dem relativen Gewicht, welches jedem Kriterium zukommen soll, bekannt gegeben und aufgrund des Ausganges der Vorverfahren korrigiert worden. Sodann ist ihnen die Notenskala (Schema der Benotung des Kriteriums „Preis/Leistung“ mit festen prozentualen Gewichtungen), welche die Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten anwendete, erst im Zusammenhang mit der Eröffnung der ersten, zwischenzeitlich aufgehobenen, Vergabe bekannt gegeben worden, was praxisgemäss zulässig ist (vgl. BR 2004 I 78). Streitig ist, ob die Vorinstanz berechtigt war, die Notenskala im Rahmen der zweiten Vergabe zu ändern. c) Wie die Vorinstanz an sich zu Recht erkannt hat, steht ihr nicht nur bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien sondern auch bei deren Bewertung (so z.B. bei der Benotung der Angebotspreise aufgrund einer Notenskala/Bewertungsmatrix) ein Ermessensspielraum zu. Dieser unterliegt insofern Einschränkungen, als einerseits die Methode der Benotung der Angebotspreise einen grossen Einfluss auf das tatsächliche Gewicht des Kriteriums hat. Denn mit der Festlegung der relativen Gewichtung einerseits und der Bewertungsmatrix anderseits soll ja gerade der Bedeutung des Zuschlagskriteriums „Preis“ Nachdruck verliehen werden. Um dessen Bedeutung nicht seines Inhaltes völlig zu berauben, muss die Benotung zwingend der (im Voraus bekannt gegebenen) relativen Gewichtung des Kriteriums angemessen Rechnung tragen. Dies umso mehr, als mit der Publikation die Zuschlagskriterien nicht nur für die Offerenten, sondern auch für die Vergabebehörde, verbindlich werden. Anderseits ist in Fällen wie dem Vorliegenden, wo die Bewertungsmethode aufgrund der ersten (aufgehobenen) Vergabe den Anbietern bereits bekannt ist, d.h. mithin für alle Beteiligten voraussehbar ist, wie eine allfällige Preisdifferenz in Punkte umgerechnet wird, zu beachten, dass die eine einmal gewählte Bewertungsmethode während des Vergabeverfahrens nicht mehr geändert wird. Einfach ausgedrückt, die für ein Spiel festgelegten und bekannt gegebenen Spielregeln gelten für das gesamte Spiel, und dürfen nicht im Verlaufe desselben geändert werden, nur weil der Vergabebehörde ein Resultat missfällt. Dies gebieten letztlich bereits die eingangs erwähnten allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze. d) Vorliegend hat die Vergabebehörde ihrer ersten Vergabe ein Bewertungssystem mit festen prozentualen Gewichtungen festgelegt und dieses für die Bewertung der Offerten auch angewendet (billigster Anbieter: 3 Punkte; Differenz bis zu einem Preis von 110%: 2.5 Punkte, …, Differenz bis zu 140%: 1 Punkt; über 140%: 0 Punkte). Dieses Benotungsschema hatte zur Folge, dass die Beschwerdeführerin als billigste Anbieterin das Punktemaximum (3 Punkte) und die Beschwerdegegnerin 2,5 Punkte erhielt. Fest steht, dass mit dieser Methode dem Gewicht des Zuschlagskriteriums „Preis“ und der verlangten Gewichtung (60%) angemessen nachgelebt werden kann. Mit dem bei der zweiten Vergabe eingeführten neuen linearen System, mit welchem gemäss gemeindlichen Darlegungen der Benotung eine verfeinerte und differenziertere Betrachtungsweise zugrunde gelegt werden solle, wird dieses Ziel krass verfehlt und die gewählte Skala ist sachlich nicht (mehr) vertretbar, d. h. unhaltbar. Abgesehen davon, dass mit dieser Änderung der Bewertungsmatrix während des Vergabeverfahrens in geradezu stossender und krasser Weise gegen die erwähnten allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze verstossen wird, wird damit letztlich auch die Bedeutung des Kriteriums „Preis“ in unzulässiger Weise ausgehöhlt. Dies umso mehr auch deshalb, weil mit dem neuen linearen System die Note 0 erst bei einer Preisdifferenz von 100% (Verdoppelung des billigsten Preises und nicht mehr wie bei der ersten Vergabe, Erhöhung um 40%) erreicht würde. Die Beschwerdegegnerin 2 erhielt denn auch, anstelle der im ersten Verfahren mit den prozentualen Abstufungen erzielten Note 2,5 nunmehr - trotz markant höherer Gewichtung des Kriteriums „Preis“ - eine noch höhere Note (2,7). Diese Erhöhung entspricht 12 Punkten und führte zu dem der angefochtenen Vergabe zugrunde liegenden besseren Gesamttotal von 282 Punkten und damit zur Vergabe an die Beschwerdeführerin 2. Steht nun aber die vorgenommene Änderung bei der Benotung in krassem Widerspruch zu den oben umschriebenen Zielen und Grundsätzen eines fairen und rechtsgleichen Vergabeverfahrens und lässt sich diese auch sachlich nicht mehr rechtfertigen, hat die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin 2 beim fraglichen Kriterium in unhaltbarer Weise die Note 2,7 erteilt. Diese hätte - wie bereits im ersten Vergabeverfahren - die Note 2,5 erhalten müssen, was - nachdem die Benotungen der übrigen Zuschlagskriterien zu Recht unverändert geblieben ist - ein Gesamttotal von 270 Punkten ergibt, was den zweiten Platz bedeutet. Das Angebot der Beschwerdeführerin erweist sich damit als das wirtschaftlich günstigste im Sinne von Art. 21 SubG. e) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde daher gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid aufzuheben. Gemäss Art. 69 Abs. 3 VGG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Regel selbst, ohne die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da vorliegend nur noch das Angebot der Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Betracht kommt, ist der Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine zum Preis von Fr. 126‘000.-- (inkl. MWST) direkt an sie zu vergeben. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerinnen, welche überdies die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin im selben Verhältnis angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Vergabeentscheid der Gemeinde … vom 12. September 2005 aufgehoben und der Auftrag für die Beschaffung einer Pistenmaschine zum Preis von Fr. 126‘000.-- (inkl. MWST) direkt an die Firma … AG vergeben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 162.-- zusammen Fr. 3'162.--gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und die … AG haben die … AG aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 1'500.-- (je Fr. 750.--) zu entschädigen.