Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2024 116 Arrêt du 10 octobre 2024 Cour d'appel pénal Composition Vice-Présidente : Catherine Overney Juge : Markus Ducret Juge suppléant: Bruno Pasquier Greffier-rapporteur : Luis da Silva Parties A.________, requérant, représenté par Me Julien Broquet, avocat, défenseur choisi contre B.________, C.________, Juges cantonaux, D.________, Juge cantonal suppléant, E.________, greffier, intimés, Objet Récusation (art. 56 ss CPP) Requête du 20 août 2024 dans le cadre du recours du 27 octobre 2022 contre l’ordonnance du Ministère public du 13 octobre 2022 suite à l’arrêt de renvoi du 30 juillet 2024 de la IIe Cour de droit pénal du Tribunal fédéral (7B_355/2023)Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Une instruction pénale, diligentée par le Procureur, a été ouverte à l'endroit de A.________ pour des faits survenus le 26 août 2016 en lien avec l'incendie de sa voiture. Selon la version de ce dernier, il aurait été victime d'un enlèvement à la suite duquel des malfrats auraient incendié sa voiture, dont il n'aurait pu s'échapper qu'avec de graves brûlures. Pour la police, il ne s'agirait que d'une mise en scène de A.________ qui se serait blessé au moment où il aurait lui-même mis le feu à sa voiture. Depuis juillet 2019, une procédure civile en annulation de la poursuite oppose A.________ à F.________ par-devant le Tribunal G.________, aux Grisons. A.________ conteste la validité d'une reconnaissance de dette signée le 6 janvier 2017 en faveur de F.________ dans le cadre de leurs relations de travail au sein de l'entreprise H.________ SA ; il prétend avoir été incapable de discernement au moment de la signature de ce document, à cause d'un état de stress post- traumatique causé par les événements du 26 août 2016. Le 2 février 2021, les mandataires de F.________ ont demandé au Ministère public si A.________ avait fait l'objet d'une ordonnance pénale, dont ils ont demandé le cas échéant à recevoir une copie. À l'appui de leur démarche, ils ont invoqué l'art. 101 al. 3 CPP, en indiquant que si le recourant avait lui-même organisé l'accident allégué, l'argument invoqué en procédure civile pour annuler la poursuite - tiré de son incapacité de discernement au moment de la signature de la reconnaissance de dette - serait mis à mal. Par courrier du 8 février 2021, le Procureur leur a répondu que l'instruction était toujours en cours et qu'aucune ordonnance pénale n'avait été rendue. Il a ajouté ceci : « Par ailleurs, A.________ a été entendu à plusieurs reprises depuis les faits survenus le 26 août 2016. Il a en particulier été entendu le 15 septembre 2016 par la Police en qualité de personne appelée à donner des renseignements et le 24 janvier 2017 au Ministère public en qualité de partie plaignante, puis prévenu. Au cours de ces deux auditions, il était assisté de son mandataire de l’époque et n’a pas fait valoir qu’il n’était pas en état d’être entendu en raison d’une incapacité de discernement ». B. Le 6 avril 2021, A.________ a déposé plainte pénale contre le Procureur pour violation du secret de fonction au sens de l’art. 73 CPP en relation avec l'art. 320 CP et a demandé que l'instruction de l'affaire soit confiée au ministère public d'un autre canton. En substance, il a reproché au Procureur d'avoir communiqué, dans son courrier du 8 février 2021, des informations confidentielles au sujet de la procédure pénale. Par ordonnance du 2 août 2021, le Procureur ad hoc, nommé par le Conseil de la magistrature pour instruire l'affaire, a refusé d'entrer en matière sur la plainte pénale déposée par A.________ contre le Procureur. Il a pour l'essentiel retenu que les renseignements fournis par ce dernier à F.________ étaient couverts par le secret de fonction, mais que leur dévoilement avait été rendu licite par l'art. 101 al. 3 CPP. Par arrêt du 25 octobre 2021 502 2021 169), la Chambre pénale, composée notamment de son Président B.________ et de la Juge cantonale C.________, a admis le recours déposé par A.________ contre l'ordonnance du 2 août 2021, a annulé celle-ci et a renvoyé la cause au Procureur ad hoc pour reprise de la procédure. Elle a en substance considéré qu'on ne pouvait pas retenir, à ce stade, que le dévoilement des informations litigieuses était clairement licite; celles-ci avaient en effet été transmises à un tiers, F.________, qui n'avait pas démontré son intérêt digne de protection à les obtenir. Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Après avoir demandé des explications complémentaires au mandataire de F.________, le Procureur ad hoc a, le 13 octobre 2022, rendu une nouvelle ordonnance de non-entrée en matière sur la plainte pénale déposée le 6 avril 2021 contre le Procureur. C. Par arrêt du 25 avril 2023, la Chambre pénale, composée du Président B.________, C.________, Juge cantonale, D.________, Juge cantonal suppléant, et E.________, greffier, a déclaré irrecevable le recours formé par A.________ contre l'ordonnance de non-entrée en matière du 13 octobre 2022, faute de motivation suffisante. La IIe Cour de droit pénal du Tribunal fédéral a admis, par arrêt rendu le 30 juillet 2023, le recours interjeté par A.________ contre l’arrêt de la Chambre pénale du 25 avril 2023 qu’elle a annulé. Elle a renvoyé la cause à la Chambre pénale afin qu’elle procède dans le sens des considérants, soit qu’elle statue sur les arguments développés à l’endroit de l’ordonnance du Procureur ad hoc du 13 octobre 2022. D. Le 20 août 2024, A.________ a demandé la récusation des membres de la Chambre pénale dans sa composition du 25 avril 2023. Par courrier du 4 septembre 2024, B.________, C.________, D.________ et E.________ ont conclu au rejet de la requête. Le 19 septembre 2024, A.________ a déposé une détermination spontanée. en droit 1. La Cour d’appel pénal, en tant que juridiction d’appel (cf. art. 21 CPP et art. 85 al. 2 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice (LJ ; RSF 130.1), est compétente pour statuer en matière de récusation lorsque l’autorité de recours et les membres de la juridiction d’appel sont concernés (art. 59 al. 1 let. c CPP). Sauf exceptions non réalisées en l’espèce (cf. arrêt TF 1B_440/2017 du 8 mars 2018 consid. 3.1 et 3.3), sont compétents les membres de la juridiction d’appel à l’exclusion de celui ou ceux visés par la demande de récusation. La Cour d’appel pénal, dans la composition figurant en tête du présent arrêt, est par conséquent compétente pour statuer sur la demande de récusation, déposée en temps utile (art. 58 al. 1 CPP), visant les Juges cantonaux B.________ et C.________, respectivement Président et membre de la Chambre pénale, le Juge cantonal suppléant D.________ et le greffier du Tribunal cantonal E.________. 2. Invoquant l’art. 56 let. f CPP, A.________ soutient que la Chambre pénale, dans sa composition qui a rendu l’arrêt du 25 avril 2023, a violé l’interdiction du formalisme excessif en appliquant les règles relatives à la motivation d’un recours de manière excessivement stricte, empêchant ainsi de manière insoutenable le contrôle, sur le plan matériel, de l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Procureur ad hoc, reprenant ainsi les termes du Tribunal fédéral dans son arrêt du 30 juillet 2024 Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 (consid. 3.6). Il estime que les membres ayant composé la Chambre pénale au moment de statuer par arrêt du 25 avril 2023 ne sont pas à même de lui offrir les garanties suffisantes en matière d’impartialité et d’indépendance auxquelles il a droit et ne seront pas en mesure de reprendre la cause qui leur a été renvoyée par le Tribunal fédéral en faisant abstraction des opinions émises précédemment. Il allègue que le manque d’impartialité et d’indépendance se révèle d’autant plus fondé que la Chambre pénale jouissait d’un plein pouvoir d’examen et qu’elle était tenue d’appliquer le droit d’office, de sorte qu’il lui appartenait d’examiner les questions valablement soulevées par le recourant, ce qu’elle n’a pas fait, démontrant à tout le moins un désintérêt total pour sa cause, la décision d’irrecevabilité rendue créant une situation équivalente au déni de justice à son préjudice, comme l’a souligné le Tribunal fédéral. Dans leur détermination du 4 septembre 2024, les intimés constatent que l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral ne suffit pas pour retenir qu’ils ne seraient pas à même d’offrir les garanties suffisantes en matière d’impartialité et d’indépendance. Ils soulignent qu’ils n’ont pas examiné s’il existait des soupçons suffisants d’une infraction justifiant l’ouverture d’une instruction pénale contre le Procureur, respectivement si le Procureur ad hoc pouvait rendre une ordonnance de non-entrée en matière au motif que les éléments constitutifs de l’infraction de violation du secret de fonction n’étaient manifestement pas réunis, ce qu’ils devront désormais faire. Ils allèguent qu’on ne saurait déduire de ce constat qu’ils auraient démontré un désintérêt total pour la cause du requérant ni qu’ils auraient commis des erreurs répétées ou grossières constituant une grave violation des devoirs de leur charge. Ils relèvent que la Chambre pénale, composée des Juges ordinaires B.________, Président, et C.________, ainsi que d’un troisième juge et d’un greffier ou d’une greffière, a, par le passé, admis une partie des recours déposés par le requérant. Ils ont ainsi notamment annulé la première ordonnance de non-entrée en matière prononcée par le Procureur ad hoc et renvoyé la cause à ce magistrat pour reprise de la procédure, de sorte qu’il est d’autant moins justifié d’affirmer qu’ils se désintéresseraient de la cause du requérant ou de douter d’une quelconque manière de leur impartialité et de leur indépendance. Dans sa réplique du 19 septembre 2024, le requérant estime que la Chambre pénale ne s’est pas limitée à examiner la question relative à la recevabilité du recours mais qu’elle a au contraire déjà manifesté sa conviction quant au fond de l’affaire. A titre d’exemples, il cite le fait qu’elle lui reproche de ne pas vraiment critiquer la transmission d’informations mais de considérer que celles-ci étaient manifestement incomplètes et mensongères, qu’elle a d’ores et déjà indiqué à deux reprises qu’elle considérait que son argumentation était contradictoire, qu’elle a déclaré qu’elle ne voyait pas l’objet du recours et rappelé qu’elle avait déjà nié l’intention de nuire du Procureur à deux reprises. Il allègue qu’à la suite de l’arrêt de renvoi du Tribunal fédéral, aucune nouvelle lumière ne sera faite sur les motifs du recours et que la Chambre pénale devra statuer sur le recours dont le fondement et les motifs ont déjà été appréciés une première fois et ont été qualifiés comme étant irrecevables autrement dit dénués de mérites à l’examen. Il prétend qu’il est intellectuellement impossible d’imaginer que les membres de la Chambre pénale puissent admettre le bien-fondé d’un recours pour lequel elle aura, dans une même composition, préalablement déclaré le recours irrecevable en raison d’un prétendu défaut de motivation et invoqué d’ores et déjà que l’argumentation du recours était contradictoire. Il considère que, dès lors que la Chambre pénale a déjà manifesté son appréciation et sa conviction dans l’arrêt d’irrecevabilité, ce dernier constitue bien plus qu’une apparence de prévention dans les circonstances du cas d’espèce, de sorte que la récusation est pleinement justifiée. 2.1. Un magistrat est récusable, selon l'art. 56 let. f CPP, "lorsque d'autres motifs, notamment un rapport d'amitié étroit ou d'inimitié avec une partie ou son conseil, sont de nature à le rendre suspect Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 de prévention". Cette disposition a la portée d'une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation non expressément prévus aux lettres précédentes. Elle correspond à la garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 30 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du magistrat est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération. Les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 148 IV 137 consid. 2.2. et la jurisprudence citée). Des décisions ou des actes de procédure qui se révèlent par la suite erronés ne fondent pas en soi une apparence objective de prévention; seules des erreurs particulièrement lourdes ou répétées, constitutives de violations graves des devoirs du magistrat, peuvent fonder une suspicion de partialité, pour autant que les circonstances dénotent que le juge est prévenu ou justifient à tout le moins objectivement l'apparence de prévention. En effet, la fonction judiciaire oblige à se déterminer rapidement sur des éléments souvent contestés et délicats. Il appartient en outre aux juridictions de recours normalement compétentes de constater et de redresser les erreurs éventuellement commises dans ce cadre. La procédure de récusation n'a donc pas pour objet de permettre aux parties de contester la manière dont est menée l'instruction et de remettre en cause les différentes décisions incidentes prises notamment par la direction de la procédure (ATF 143 IV 69 consid. 3.2). Il n'y a en principe pas non plus de motif de récusation - notamment sous l'angle de l'art. 56 let. b CPP - lorsqu'un juge doit trancher à nouveau une même cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi du dossier par l'autorité de recours, lorsque des juges d'appel doivent réexaminer l'affaire qu'ils avaient eux-mêmes renvoyée à l'autorité inférieure ou quand un même juge tranche plusieurs recours subséquents ou concomitants. La garantie du juge impartial ne commande pas non plus la récusation d'un magistrat au simple motif qu'il a, dans une procédure antérieure ou dans la même affaire, tranché en défaveur du requérant. La jurisprudence considère en effet que le magistrat appelé à statuer à nouveau après l'annulation d'une de ses décisions est en général à même de tenir compte de l'avis exprimé par l'instance supérieure et de s'adapter aux injonctions qui lui sont faites (ATF 143 IV 69 consid. 3.1 et les arrêts cités). Seules des circonstances exceptionnelles permettent dès lors de justifier une récusation dans de tels cas, lorsque, par son attitude et ses déclarations précédentes, le magistrat a clairement fait apparaître qu'il ne sera pas capable de revoir sa position et de reprendre la cause en faisant abstraction des opinions qu'il a précédemment émises (ATF 138 IV 142 consid. 2.3). 2.2. En l’espèce, statuant sur le recours interjeté le 27 octobre 2022 par A.________ contre l’ordonnance de non-entrée en matière rendue le 13 octobre 2022 par le Procureur ad hoc, la Chambre pénale l’a déclaré irrecevable pour défaut de motivation. Elle n’est dès lors pas entrée en matière sur les motifs du recours, considérant que le recourant n’avait développé aucun moyen concret et spécifique contre la motivation du Ministère public et qu’il s’était limité à invoquer des arguments pêle-mêle dont elle ne voyait pas la pertinence, et relevant que son argumentation était, à certains égards, contradictoire (cf. arrêt du 25 avril 2023 p. 7 consid. 2.2 al. 1). Le Tribunal fédéral n’a pas été de cet avis. Il a annulé l’arrêt de la Chambre pénale et lui a renvoyé la cause afin qu’elle procède dans le sens des considérants. Il a jugé que le recourant avait exposé de manière distincte et reconnaissable quels points de l’ordonnance de non-entrée en matière étaient attaqués et qu’il avait étayé, en fait et en droit, les motifs qui, à ses yeux, auraient dû conduire Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 le Procureur ad hoc à ouvrir formellement une instruction pour violation du secret de fonction contre le Procureur et en quoi cette infraction était réalisée. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral relève que la Chambre pénale n’a pas examiné l’objet principal du litige, à savoir s’il existait des soupçons suffisants d’une infraction justifiant l’ouverture d’une instruction pénale contre le Procureur, respectivement si le Procureur ad hoc pouvait rendre une ordonnance de non-entrée en matière au motif que les éléments constitutifs de l’infraction de violation du secret de fonction n’étaient manifestement pas réunis. Il enjoint à la Chambre pénale d’examiner les questions valablement soulevées devant elle par A.________, la rendant attentive au fait qu’elle n’est pas liée par les motifs invoqués devant elle, qu’elle jouit d’un plein pouvoir d’examen et qu’elle est tenue d’appliquer le droit d’office. 2.3. En vertu du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi, la cour cantonale à laquelle une affaire est renvoyée est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants en droit de l'arrêt du Tribunal fédéral (ATF 143 IV 214 consid. 5.2.1 et 5.3.3). En l’occurrence, la Chambre pénale, qui n’a pas examiné l’objet principal du litige, ainsi que l’a relevé le Tribunal fédéral, devra maintenant entrer en matière sur les motifs du recours et procéder, sur le plan matériel, au contrôle de l’ordonnance de non-entrée en matière rendue par le Procureur ad hoc. Il n’y a en principe pas de motif de récusation lorsqu'un juge doit trancher à nouveau une même cause suite à l'annulation de sa décision et au renvoi du dossier par l'autorité de recours et le requérant n’invoque aucune circonstance exceptionnelle permettant de justifier une récusation en l’espèce. Les magistrats et le greffier en cause n’ont pas fait apparaître qu’ils ne seront pas capables de procéder dans le sens des considérants du Tribunal fédéral dans la mesure où ils n’ont examiné que la recevabilité du recours. C’est à tort que le requérant considère qu’ils ont démontré un désintérêt total pour sa cause. En effet, l’arrêt d’irrecevabilité rendu reflète uniquement l’opinion de la Chambre pénale que le recourant n’a pas suffisamment motivé son recours. Or, cette opinion a été balayée par le Tribunal fédéral qui commande à la Chambre pénale d’examiner les motifs du recours, ce qu’elle fera en faisant abstraction de son opinion précédente. Le requérant estime que la Chambre pénale a déjà manifesté sa conviction quant au fond de l’affaire. Cette constatation est fausse et le Tribunal fédéral a d’ailleurs relevé que la cour cantonale n’avait pas examiné l’objet principal du litige et qu’elle n’avait pas examiné les questions valablement soulevées dans le recours (consid. 3.5). Les exemples cités par le requérant sont en lien avec la recevabilité du recours et ne sont pas pertinents dans la mesure où l’arrêt cantonal a été annulé et où la Chambre devra entrer en matière sur le recours. La question de la transmission d’informations figure dans l’arrêt du Tribunal fédéral (consid. 3.4) et la Chambre pénale est liée par ses considérants. Quant au fait que la Chambre pénale a nié l’intention de nuire du Procureur à deux reprises, il figure effectivement dans deux arrêts qui sont définitifs et exécutoires et on ne voit pas en quoi ce fait constituerait un motif de récusation. Contrairement aux affirmations du requérant, il est faux de prétendre que le fondement et les motifs du recours ont déjà été appréciés une première fois ; ce n’est pas l’avis du Tribunal fédéral qui a renvoyé la cause à la Chambre pénale précisément pour qu’elle examine les arguments du recourant. Le 25 octobre 2021, la Chambre pénale, composée des Juges ordinaires B.________, Président, C.________, d’un troisième juge et d’un greffier, a annulé la première ordonnance de non-entrée en Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 matière prononcée par le Procureur ad hoc et lui a renvoyé la cause pour reprise de la procédure (arrêt TC FR 502 2021 169 du 25 octobre 2021). Le requérant est ainsi malvenu de douter de l’impartialité et de l’indépendance des intimés. Compte tenu de ce qui précède, il n’existe aucun motif de récusation en l’espèce de sorte que la requête de récusation de A.________ doit être rejetée. 3. Les frais de procédure sont fixés à CHF 500.-, débours compris (art. 424 CPP, 33 ss et 43 du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Ils sont mis à la charge de A.________ (art. 59 al. 4 CPP). la Cour arrête : I. La requête de A.________ du 20 août 2024 tendant à la récusation des membres de la Chambre pénale dans sa composition du 25 avril 2023 est rejetée. II. Les frais de procédure dus à l’Etat sont fixés à CHF 500.- et sont mis à la charge de A.________. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 octobre 2024/cov La Vice-Présidente Le Greffier-rapporteur