Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 147 Arrêt du 10 octobre 2022 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffière-rapporteure : Pauline Volery Parties A.________, opposant et recourant, représenté par Me Jennifer Tapia, avocate contre B.________ SÀRL, requérante et intimée Objet Mainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 16 août 2022 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 29 juin 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 8 avril 2022, B.________ Sàrl a fait notifier à A.________ le commandement de payer no ccc de l’Office des poursuites de la Sarine pour les montants suivants : CHF 450.20, avec intérêts à 5% l’an dès le 24 août 2020, pour la facture du 23 août 2020 relative au renouvellement d’un contrat d’abonnement, CHF 450.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 25 juillet 2021, pour la facture du 24 juillet 2021 relative au renouvellement du contrat, CHF 75.- pour les frais de rappel contractuels pour la facture du 23 août 2020 et CHF 75.- pour les frais de rappel contractuels pour la facture du 24 juillet 2021. Le poursuivi a formé opposition totale le même jour. B. Le 28 avril 2022, la créancière a demandé la mainlevée de l’opposition. L’opposant s’est déterminé en date du 27 mai 2022. Par décision du 29 juin 2022, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président) a admis la requête de mainlevée et prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition pour les montants de CHF 450.20, avec intérêts à 5% l’an dès le 24 août 2020, CHF 450.20, avec intérêts à 5% l’an dès le 25 juillet 2021, CHF 75.- de frais de rappel pour la facture de 2020, CHF 75.- de frais de rappel pour la facture de 2021, ainsi que pour les frais de poursuite. Il a mis les frais judiciaires, par CHF 110.-, et les dépens de la requérante, par CHF 30.-, à la charge de l’opposant. C. Par acte du 16 août 2022, A.________ a interjeté recours contre cette décision en concluant, sous suite de frais, à son annulation et au rejet de la requête de mainlevée. Il a de plus sollicité l’octroi de l’effet suspensif, qui lui a été accordé par arrêt du 30 août 2022 du Vice-Président de la Cour. Par détermination du 9 septembre 2022, B.________ Sàrl a conclu en substance au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, frais de la procédure, y compris une équitable indemnité de dépens, à la charge du recourant. en droit 1. 1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss CPC) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 let. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 let. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire est applicable (art. 251 let. a CPC), de sorte que le recours doit être déposé dans les 10 jours à compter de la notification de la décision (art. 321 al. 2 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire du recourant le 4 août 2022. Déposé le mardi 16 août 2022, soit le premier jour ouvrable suivant l’échéance du délai (art. 142 al. 3 CPC), le recours a dès lors été interjeté en temps utile. Motivé et doté de conclusions, il est recevable en la forme. 1.2. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit ; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.3. Conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. En effet, en procédure de recours, le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance ; à l’instar du Tribunal fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement. Le deuxième alinéa de cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de la loi, mais la procédure de mainlevée n’est pas visée par cette réserve. L’interdiction des faits nouveaux s’applique également à la partie adverse (arrêt TF 5A_950/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.5). En l’espèce, le recourant a notamment produit en procédure de recours un extrait du site internet de l’Ordre des avocats de Genève, une communication non datée de la Conférence latine des Bâtonniers, une facture datée du 22 juillet 2022 et un extrait internet du Registre du commerce concernant la société D.________ SA (bordereau du 16 août 2022, pièces 2 à 5). Ces pièces n’ayant pas été produites en première instance, elles sont apportées tardivement au regard de l’art. 326 al. 1 CPC et sont par conséquent irrecevables. Il n’en sera dès lors pas tenu compte et la Cour statuera sur la base des pièces produites en première instance. 1.4. La Cour statue sans débats (art. 327 al. 2 CPC). 1.5. La valeur litigieuse est de CHF 1'050.- (CHF 450.20 x 2 + CHF 75.- x 2). 2. 2.1. Dans un premier grief d’ordre formel, le recourant invoque une violation de son droit d’être entendu au motif que, dans la décision attaquée, le Président ne se prononce pas sur le grief d’irrecevabilité de la requête de mainlevée invoqué dans la détermination déposée en première instance. 2.2. Le droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. implique notamment pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision. Il suffit que le juge mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé et sur lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité ne doit toutefois pas se prononcer sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, lui paraissent pertinents (cf. ATF 138 I 232 consid. 5.1). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision. 2.3. En l’espèce, s’il est vrai que le juge de première instance n’a pas abordé expressément la question de la recevabilité de la requête de mainlevée, l’on peut aisément constater qu’il a jugé dite requête recevable dès lors qu’il est entré en matière sur celle-ci. Il a ainsi écarté implicitement les arguments soulevés par l’opposant pour contester la recevabilité de la requête, ce que l’on ne peut lui reprocher dans la mesure où ils sont mal fondés (cf. infra, consid. 3). Le fait qu’il n’ait pas consacré de considérant à la question de la recevabilité n’empêche d’ailleurs pas le recourant d’invoquer l’irrecevabilité de la requête en deuxième instance et de motiver son recours à ce sujet, comme il le fait dans son deuxième grief (cf. recours, p. 7 s.). Enfin, de manière générale, la Cour rappelle que la procédure sommaire est applicable à la procédure de mainlevée, de sorte que des décisions plus succinctes dans ce domaine sont parfaitement admissibles et courantes. Il s’ensuit qu’une violation du droit d’être entendu sous l’angle d’une motivation lacunaire ne peut être retenue. Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 3. 3.1. Le recourant reproche au premier juge d’être entré en matière sur la requête de mainlevée déposée par B.________ Sàrl le 28 avril 2022. Il soutient que dite requête est irrecevable en raison du défaut de capacité d’ester en justice de l’intimée, celle-ci n’ayant pas agi par l’intermédiaire d’un organe statutaire avec pouvoir de signature et de représentation. 3.2. Aux termes de l’art. 67 al. 1 CPC, l’exercice des droits civils confère la capacité d’ester en justice. Les personnes morales ont l’exercice des droits civils dès qu’elles possèdent les organes que la loi et les statuts exigent à cet effet (art. 54 CC). La volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes (art. 55 al. 1 CC). L’assemblée des associés est l’organe suprême de la société à responsabilité limitée (art. 804 al. 1 CO). 3.3. En l’occurrence, il ressort de l’extrait internet du Registre du commerce produit en première instance par le recourant (bordereau du 27 mai 2022, pièce 1) que la société B.________ Sàrl comporte un associé gérant en la personne de E.________, avec pouvoir de signature individuelle, et un associé simple en la personne de F.________, sans pouvoir de signature. Le courrier d’accompagnement de la requête de mainlevée déposée le 28 avril 2022 par B.________ Sàrl a été signé par E.________ en sa qualité d’associé gérant de la société (« Managing Partner »). La signature figurant au bas de la dernière page de la requête de mainlevée au-dessus du nom de la société précitée est identique à celle figurant dans le courrier d’accompagnement, de sorte que l’on peut constater sans ambiguïté que la requête a été signée par E.________ en sa qualité d’associé gérant de B.________ Sàrl, quand bien même seul le nom de la société apparaît dans la requête. Aussi, la capacité d’ester en justice de la société était donnée dans la mesure où elle a agi par l’intermédiaire de son associé gérant, qui est habilité à la représenter. Le fait que l’adresse de la société mentionnée dans la requête de mainlevée ne soit pas la même que celle du siège de la société figurant sur l’extrait du Registre du commerce ne change rien à ces considérations. En effet, il n’y a aucun doute sur le fait que la requête a été déposée par la société B.________ Sàrl, dûment représentée par son associé gérant, soit E.________. Mal fondé, le grief est rejeté. 4. 4.1. Dans un troisième grief, le recourant reproche au juge de première instance d’avoir considéré qu’il n’a pas rendu vraisemblable sa libération, soulevant à cet égard une violation de l’art. 82 LP. Il se prévaut en substance de l’inexécution, par B.________ Sàrl, de sa prestation conformément à ses obligations contractuelles, ce que conteste l’intimée. Il soutient de plus qu’il n’était plus lié par le contrat litigieux, respectivement tenu au paiement des primes y relatives, dès le mois d’août 2020. 4.2. Aux termes de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1). Le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). Constitue une reconnaissance de dette l'acte sous seing privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et les références, 624 consid. 4.2.2 ; arrêt TF 5A 435/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3.2.1.1).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Le contentieux de la mainlevée de l'opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), est un «Urkundenprozess» (cf. art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire ; le juge de la mainlevée provisoire examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite ; il attribue force exécutoire à ce titre à moins que le poursuivi ne rende immédiatement vraisemblable ses moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 142 ; TF 5A_878/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1), en principe par titre (cf. art. 254 al. 1 CPC ; arrêt TF 5A_303/2013 du 24 septembre 2013 consid. 4.1). Lorsque le juge statue sous l'angle de la simple vraisemblance, il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, acquérir l'impression que les faits allégués se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 145 III 213 consid. 6.1.3 ; arrêt TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1). Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (arrêt TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (arrêt TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (cf. ATF 116 III 72 ; cf. arrêt TF 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 [prêt]). Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d'une inexécution, l'opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2). 4.3. En l’espèce, le 22 août 2019, A.________ a conclu un contrat d’abonnement pour particuliers auprès de B.________ Sàrl portant sur une protection juridique famille pour une année à compter du 23 août 2019 contre une cotisation annuelle de CHF 418.-, hors TVA. Le contrat prévoit notamment que, par sa signature, le preneur d’abonnement confirme avoir pris connaissance des conditions générales d’abonnement et être en parfait accord avec ces dernières. Il s’engage à payer le prix d’abonnement dans les 15 jours suivant la signature. En l’absence de résiliation, l’abonnement est reconduit tacitement pour une année. Toute résiliation doit parvenir au cabinet au plus tard trois mois avant l’échéance de l’abonnement (cf. bordereau du 28 avril 2022 de l’intimée, pièces 1 et 3). Les conditions générales d’abonnement prévoient en particulier que le preneur d’abonnement s’engage, outre le paiement du prix, à déclarer immédiatement et sans délai les cas juridiques, ainsi que toutes les informations qui y sont liées. Les prestations de l’abonnement comprennent le conseil juridique oral et/ou écrit illimité, la rédaction illimitée de courriers, lettres, avis de droits et contrats, l’accompagnement dans des procédures administratives, la représentation en justice pour défendre ses droits et l’accès à un organe de médiation. Les cas en cours sont pris en charge partiellement. Les prestations partielles correspondent à un rabais sur honoraires de 25 à 33% sur les honoraires perçus par les avocats et notaires partenaires (facturation des partenaires à hauteur de 66% à 75%, soit CHF 200.- à CHF 275.-/heure). Pour les domaines partiellement pris en charge et les cas en cours, il n’y a pas de libre choix de l’avocat et le client doit passer par un des avocats partenaires du cabinet (cf. bordereau du 28 avril 2022 de l’intimée, pièce 2). 4.3.1. Le recourant a annoncé un premier cas à l’intimée par courriel du 6 septembre 2019. Celle- ci y a donné suite par courriel du 9 septembre 2019 en lui demandant de joindre sans délai son avocat partenaire à Fribourg afin qu’il puisse prendre le dossier en charge. Elle a précisé que, comme il s’agissait d’un cas en cours, le client devrait assumer une partie des honoraires de l’avocat Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 à hauteur de CHF 250.-/heure au lieu de CHF 450.-/heure (cf. bordereau du 27 mai 2022 du recourant, pièce 4). Le recourant a annoncé un deuxième cas à l’intimée par courriel du 25 mars 2020 en exposant notamment faire l’objet d’une plainte pénale pour des violences envers son ex-compagne. L’intimée lui a répondu par courriel du 26 mars 2020 en lui demandant de lui faire parvenir la plainte ainsi que les moyens de preuve pour assurer sa défense (cf. bordereau du 27 mai 2022 du recourant, pièce 5). Il ne ressort pas du dossier de première instance que le recourant aurait donné suite à cette demande. Le recourant ne le prétend d’ailleurs pas, tandis que l’intimée affirme qu’il ne lui a pas transmis les documents demandés (cf. détermination du 9 septembre 2022, p. 4). Le recourant a annoncé un troisième cas à l’intimée par courriel du 10 juillet 2020 en lien avec des problèmes rencontrés avec son bailleur. L’intimée lui a alors fixé un entretien téléphonique, qui a été accepté par le recourant (cf. bordereau du 27 mai 2022 du recourant, pièce 6). Ce dernier affirme que l’entretien téléphonique n’a pas eu lieu car l’intimée n’a pas répondu au téléphone malgré plusieurs tentatives et ne l’a pas recontacté (cf. détermination du 27 mai 2022, p. 5, et recours du 16 août 2022, p. 9). Toutefois, aucun élément au dossier de première instance ne permet de confirmer cette allégation. Dans ces conditions, on ne peut pas affirmer que l’intimée n’a pas exécuté ou du moins offert d’exécuter sa prestation contractuelle dans la mesure où elle a répondu rapidement à chaque annonce de cas du recourant en lui faisant des propositions concrètes pour la suite. Il ne ressort pas des éléments au dossier que le recourant aurait ensuite été proactif dans le cadre de ses affaires en cours, de sorte que l’on peut même se demander s’il a lui-même satisfait à ses obligations contractuelles. 4.3.2. Quant à la question de l’éventuelle fin du contrat litigieux, il convient d’abord de relever que, selon le contrat et les conditions générales applicables, la durée du contrat est d’une année à compter du 23 août 2019. Le client peut résilier le contrat moyennant un préavis de trois mois avant la fin du contrat, par lettre écrite adressée au cabinet ; faute de résiliation parvenue au moins trois mois avant la fin du contrat, celui-ci est renouvelé tacitement pour une année supplémentaire (cf. bordereau du 28 avril 2022 de l’intimée, pièces 1 et 2). Cela signifie que, à défaut de résiliation, le contrat se renouvelle tacitement d’année en année, à l’instar de nombreux contrats de durée déterminée. Cela étant, on ne trouve pas, au dossier de première instance, un courrier de résiliation en bonne et due forme envoyé par le recourant à l’adresse de l’intimée au moins trois mois avant la fin du contrat. Dès lors, force est de constater que, contrairement à ce qu’il prétend, le recourant est resté lié par le contrat litigieux. 4.3.3. Au vu des éléments qui précèdent, c’est à juste titre que le premier juge a considéré que l’opposant n’a pas rendu vraisemblable sa libération. 5. 5.1. Dans un dernier moyen, le recourant se plaint du fait que le juge de première instance a alloué des dépens à l’intimée. Il expose en substance que, cette dernière étant active dans le domaine juridique et ayant traité la cause à l’interne, il ne se justifie pas de lui octroyer une indemnité de dépens. 5.2. Selon l'art. 95 al. 3 let. c CPC, les dépens comprennent notamment, lorsqu’une partie n’a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie. Il est question des propres démarches du plaideur qui conduit lui-même le procès, par exemple pour compenser la perte de gain d’une personne indépendante (arrêt TF Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 4A_233/2017 du 28 septembre 2017 consid. 4.5). Le fait que les démarches d’une partie non représentée par un avocat occasionnent des frais indemnisables est toutefois inhabituel et nécessite une justification particulière (arrêt TF 4A_192/2016 du 22 juin 2016 consid. 8.2). En l’espèce, en première instance, B.________ Sàrl n’a pas expliqué pour quel motif une indemnité devait lui être octroyée pour ses dépens. Cela étant, il est constaté qu’elle s’est limitée à déposer une requête de 5 pages, accompagnée d’un bordereau de pièces, ce qui ne paraît pas dépasser ce qui peut être attendu d’un justiciable lorsqu’il est partie à une procédure. À cela s’ajoute le fait que la procédure de mainlevée est sommaire (art. 251 let. a CPC) et relativement simple pour une société active dans le domaine juridique. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d’allouer des dépens à l’intimée pour la procédure de mainlevée. Le recours sera donc admis sur ce point et la décision attaquée modifiée en ce sens qu’il n’est pas alloué de dépens à B.________ Sàrl. 6. En application de l’art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1) ; lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC). 6.1. En l’espèce, le recours étant admis uniquement sur la question des dépens, il y a lieu de mettre les frais judiciaires de la procédure de recours à la charge du recourant à raison des 4/5 et à la charge de l’intimée à raison d’1/5. Ils sont fixés forfaitairement à CHF 150.- (art. 48 et 61 al. 1 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 26 août 2022 par le recourant, qui a droit au remboursement de CHF 30.- par l’intimée. 6.2. Le recourant est assisté d’une avocate et a pris des conclusions avec suite de dépens. Dans la mesure où il a très partiellement gain de cause, des dépens réduits lui sont dus. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre les jugements du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l’espèce, compte tenu de la nature et de la difficulté de la cause, il se justifie de fixer les dépens réduits du recourant à CHF 180.-, débours compris, plus la TVA (7.7%) par CHF 13.90. Il n’est pas alloué de dépens à l’intimée, qui n’est pas assistée par un avocat, n’a pas expliqué pour quelle raison une indemnité devrait lui être octroyée pour ses dépens en deuxième instance et s’est limitée à déposer une détermination de 4,5 pages (cf. ég. supra, consid. 5.2). 6.3. Il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais judiciaires opérée par le premier juge, qui a mis ceux-ci, par CHF 110.-, à la charge de A.________. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, le chiffre 2 du dispositif de la décision rendue le 29 juin 2022 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est modifié comme suit : 2. Il n’est pas alloué de dépens à B.________ Sàrl. Le dispositif de la décision est confirmé pour le surplus. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 150.-, sont mis à la charge de A.________ à raison des 4/5 et à la charge de B.________ Sàrl à raison d’1/5. Ils seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 26 août 2022 par A.________, qui a droit au remboursement de CHF 30.- par B.________ Sàrl. III. Les dépens réduits dus en faveur de A.________ par B.________ Sàrl sont fixés à CHF 193.90, TVA par CHF 13.90 comprise. IV. Il n’est pas alloué de dépens à B.________ Sàrl. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 octobre 2022/pvo EXPED-SIGN-01 EXPED-SIGN-02 La Présidente : La Greffière-rapporteure :