B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-5851/2018 A r r ê t d u 3 d é c e m b r e 2 0 1 8 Composition William Waeber (président du collège), David R. Wenger, Emilia Antonioni Luftensteiner, juges, Isabelle Fournier, greffière. Parties A._______, né le (…), Algérie, représenté par Karine Povlakic, Entraide Protestante Suisse EPER/SAJE, (…), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours réexamen) ; décision du SEM du 14 septembre 2018 / N (…). E-5851/2018 Page 2 Faits : A. Le 27 décembre 2010, le recourant a déposé une demande d’asile en Suisse. Par décision du 8 février 2012, l’Office des migrations (OD M, aujourd’hui et ci-après : le SEM) a refusé de lui reconn aître la qualité de réfugié, a rejeté sa demande d’asile, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l’exécution de cette mesure. Le 6 mars 2012, l’intéressé a interjeté recours contre cette décision, uniquement en tant qu’elle ordonnait l’exécution de son renvoi. Il a, notamment, fait valoir qu’il vivait en ménage commun avec une ressortissante serbe, requérante d’asile déboutée en Suisse, faisant l’objet d’une décision exécutoire de transfert en B._______ (… [nom du pays]) , que sa compagne était enceinte et qu’il avait entrepris des démarches afin de l’épouser et de reconnaître l’enfant à naître. Par arrêt E-1289/2012 du 30 mars 2012, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a rejeté le recours de l’intéressé. Il a, notamment, retenu que le recourant n’avait d’aucune manière établi l’existence de relations étroites et effectives avec sa compagne et n’avait apporté aucun indice concret d’un mariage sé rieusement voulu et imminent ni produit d’attestation officielle confirmant le dépôt d’une reconnaissance en paternité. Il a, par ailleurs, relevé que le recourant n’avait d’aucune manière étayé son affirmation selon laquelle le fait que lui-même était musulman et sa compagne chrétienne les empêcherait de s’installer ensemble, que ce soit en Algérie ou en Serbie. Il a considéré que cette affirmation ne correspondait pas à la réalité. Il a enfin relevé que, même à admettre que le recourant et sa compagne puissent , ultérieurement, se prévaloir valablement du principe de l’unité familiale , cela ne constituerait pas un obstacle à l’exécu tion de son renvoi, étant donné qu’ils pourraient être renvoyés ensemble, avec leur enfant, en Algérie ou en Serbie. B. Par écrit du 29 août 2018, le recourant a sollicité du SEM la reconsidération de la décision prise à son endroit en matière d’exécution du renvoi et le prononcé d’une admission provisoire. Il a fait valoir que la mère de son fils avait été admise provisoirement en Suisse, qu’il vivait depuis huit ans avec eux, ainsi que, depuis plus d’un an, avec la fille de sa compagne, auprès de laquelle il assumait un rôle de père. Il a précisé que cette enfant, victime d’abus en B._______, avait été autorisée à entrer en Suisse pour vivre E-5851/2018 Page 3 auprès de sa mère, mais qu’elle avait dû, durant une certaine période, être placée en foyer, car elle souffrait de troubles psychiques à cause de son vécu traumatique, tout comme sa mère d’ailleurs ; il a affirmé avoir, durant cette période déjà , joué un rôle important auprès d’elle et précisé qu’ils vivaient désormais, depuis plus d’un an, tous ensemble. Il a soutenu que la communauté familiale qu’il s formaient devait être protégée et que le maintien de ces relations était primordial, en particulier pour le développement de leurs enfants. Le SEM a, le 3 septembre 2018, suspendu à titre provisionnel l’ exécution du renvoi de l’intéressé. C. Par décision du 14 septembre 2018, le SEM a rejeté la demande de reconsidération du recourant. Il a relevé qu’une telle requête devait être déposée dans les 30 jours dès la découverte du motif de réexamen et que, de toute évidence, l’intéressé aurait pu invoquer les éléments avancés plus tôt, puisqu’il vivait depuis huit ans avec sa compagne et que leur enfant était né en (…[date]). En outre, il a retenu, en se référant à l’arrêt du Tribunal du 30 mars 2012 (cf. let. A) , que les int éressés pouvaient préserver leur unité familiale en se rendant ensemble en Algérie. Enfin, il a relevé que, selon la jurisprudence, lorsqu’un droit au règlement des conditions de séjour selon la législation ordinaire naissait après la clôture de la procédu re d’asile, celui -ci ne constituait pas un motif de reconsidération de la décision de renvoi prise au terme du rejet de la demande d’asile. Il a considéré que, dans un tel cas, l’examen du droit au règlement des conditions de séjour , par le biais de la dél ivrance d’une autorisation ordinaire, relevait de la compétence des autorités chargées d’appliquer la législation sur le séjour et l’établissement des étrangers. D. Le 12 octobre 2018, le recourant a interj eté recours auprès du Tribunal. contre cette décis ion. Il a conclu à son annulation et au prononcé d’une admission provisoire. Il a reproché au SEM d’avoir, à tort, considéré que sa demande était tardive, la vie familiale étant un processus continu . Il a allégué que les liens avec sa compagne et ses enfants se renforçaient avec les années et qu’il faisait , ainsi, valoir un changement fondamental de circonstances depuis le prononcé de la décision d’exécution du renvoi. En outre, il a observé que sa compagne n’était pas titulaire d’une autorisation de séjour et que l’autorité cantonale de police des étrangers n’était ainsi aucunement compétente pour traiter sa demande. Il a soutenu que l’exécution de son renvoi était illicite , car contraire au principe du respect E-5851/2018 Page 4 de la vie privée et de l’unité fa miliale, et qu’elle ne tenait pas compte de l’intérêt supérieur des enfants. Il a enfin argué qu’il lui serait impossible de s’installer en Algérie avec sa compagne et la fille de celle-ci, qui auraient des difficultés particulières à s’intégrer dans ce pays, n’étant pas de religion musulmane et d’une cu lture toute différente, et ne disposant, de surcroît, d’aucun statut dans ce pays. E. Par décision incidente du 17 octobre 2018, le juge instructeur a suspendu l’exécution du renvoi du recourant et a admis sa demande d’assistance judiciaire partielle. Droit : 1. 1.1 En vertu de l 'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l 'art. 5 PA, prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal (cf. art. 105 LAsi [RS 142.31]) , lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l’espèce. 1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans le délai prescrit par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et art. 108 al. 1 LAsi). 1.3 Il peut être renoncé à un échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi). 2. 2.1 La demande de réexamen, définie comme une requête adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, est prévue par la loi de puis l'entrée en vigueur de la modification de la LAsi du 14 décembre 2012 (cf. art. 111b ss LAsi). La jurisprudence et la doctrine l'avaient auparavant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS E-5851/2018 Page 5 101), et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander , à certaines conditions, la révision des décisions. 2.2 Le SEM est tenu de se saisir d'une demande de réexamen notamment lorsque celle-ci constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur au prononcé de sa décision (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 s.). 2.3 A teneur de l'art. 111 b al. 1 LAsi, la demande de réexamen dûment motivée est déposée par écrit auprès du SEM, dans les 30 jours qui suivent la découverte du motif de réexamen. Pour le surplus, la procédure est régie par les art. 66 à 68 de la PA. 3. 3.1 En l’occurrence, le SEM a considéré, d’une part, que le motif invoqué par l’intéressé était tardi f et, d’autre part, qu’une autre autorité était compétente pour se saisir de sa demande en tant qu ’il invoquait un droit au regroupement familial né après la clôture de la procédure d’asil e. Ces deux motifs auraient , logiquement, dû amener le SEM à déclarer la demande irrecevable et non à la rejeter, comme il l’a fait. Quoi qu’il en soit, l’argumentation du SEM, portant sur sa prétendue incompétence pour examiner la requête de l'intéressé, ne peut être suivie. En effet, la compagne du recourant et leur fils commun sont sous le coup d'une décision de renvoi, mais ont été mis au bénéfice d'une admission provisoire prononcée à l'issue d'une procédure d'asile, et non d’un titre de séjour octroyé par une autorité cantonale. Ainsi, en l'espèce, contrairement aux cas traités dans la jurisprudence citée par le SEM (cf. Jurisprudence et informations de l'ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2005 no 3 consid. 3.4 à 3.6 p. 34 ss et JICRA 2000 n° 30 p. 238 ss), l'intéressé, lui-même sous le coup d'une décision de renvoi, ne peut pas faire valoir de droit à une autorisation de séjour de police des étrangers tiré du statut de sa compagne et de son fils. Dès lors, le SEM est bien compétent pour examiner si l'intéressé, eu égard à la présence en Suisse de sa compagne et de leur fils commun, p eut se réclamer de l'art. 44 LAsi (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b p. 77, JICRA 1995 n° 24 consid. 9 p. 229 s.). Quant à la tardiv ité de la demande de réexamen, la question n’a pas à être tranchée ici, au vu des considérants qui suivent. 3.2 Le Tribunal n’entend en effet pas discuter ici la question de savoir si le recourant aurait pu, et dû, déposer plus tôt sa demande en tant qu’elle E-5851/2018 Page 6 invoquait l’existence d’une communauté familiale avec sa compagne et leur enfant. Ces éléments avaient été invoqués dans le cadre de la procédure ordinaire et le recourant ne saurait a priori, sauf à démontrer que le renvoi n’a pas été exécuté malgré une en tière collaboration de sa part et de la part de sa compagne, se prévaloir du seul écoulement du temps pour solliciter la reconsidération d’une décision qu’il n’a pas respectée. Cependant, le SEM n’a pas pris en compte le fait que le recourant invoquait un changement fondamental de circonstances, par rapport à l’état de fait sur lequel se sont basées les décisions prises en procédure ordinaire. 3.3 En effet, tant le SEM que le Tribunal se sont prononcés, dans le cadre de la procédure ordinaire, en fonction d’un état de fait dont il ressortait que la compagne de l’intéressé était sous le coup d’une décision exécutoire de non-entrée en matière et de transfert en B._______. Depuis lors, la situation de fait a, notablement, évolué. En effet, d’une part, la compagne du recourant et leur fils commun, né dans l’intervalle, ont été admis provisoirement en 2015, après reprise de la procédure d’asile et examen de leur demande. Or, le Tribunal avait par hypothèse considéré que les membres de la famille, si celle-ci s’était entre temps constituée, tous sous le coup d’une décision d’exécution du renvoi, pourraient être renvoyés, ensemble, en Algérie ou en Serbie. Le SEM n’a, ainsi, pas pris en compte que la compagne du recourant n’était plus tenue de quitter la Suisse, mais y avait été admise provisoirement. D’autre part, la fille de la compagne du recourant a été autorisée à entrer en Suisse et vit auprès de sa mère. Le recourant a allégué entretenir non seulement avec sa compagne et leur fils, mais également avec cette enfant , aujourd’hui pré -adolescente, des relations personnelles effectives et durables. Le SEM a relevé, en se référant à l’arrêt du Tribunal du 30 mars 2012, que le recourant et sa compagne pouvaient préserver l’unité de la famille en se rendant ensemble en Algérie. Ce faisant, il n’a d’aucune manière tenu compte des nouvelles circonstances invoquées par le recourant, à savoir la présence de la fille de sa compagne, ni analysé si et à quelles conditions celle -ci pouvait s’installer en Algérie. 3.4 Enfin, la motivation de la décision du SEM est à l’évidence insuffisante, dans la mesure où elle ne contient aucune considération relative aux arguments du recourant tirés de la prise en compte du bien de l’enfant. A ce sujet, il faut relever que le fils de l’intéressé a ma intenant (…) ans et la fille de sa compagne (…). Le recourant a expliqué que cet enfant avait rencontré des problèmes de développement et connu des relations difficiles avec sa mère, en raison des traumatismes subis dans son enfance (…). Il a mis en avant les risques d’une séparation, voire d’une installation E-5851/2018 Page 7 dans un autre pays, pour le développement futur de cette enfant très fragilisée et qui commence à trouver ses repères en Suisse. Le SEM ne pouvait par conséquent pas s’abstenir d’examiner si les faits allégués étaient établis et de motiver sa décision en conséquence. Il en va de même s’agissant des troubles de santé de la compagne de l’intéressé et de sa fille, invoqués comme obstacles à une installation de la communauté familiale dans un autre pays. 4. Il ressort de ce qui précède que le SEM n’a pas pris en considération l’état de fait déterminant. Il n’a pas tenu compte des éléments essentiels invoqués par l’intéressé et constituant une évolution notable de circonstances, à savoir l’admission provisoire de sa compagne , la présence en Suisse de la fille de celle-ci et le passé traumatique de cette dernière. En outre, il n’a pas motivé sa décision de manière suffisamment approfondie pour satisfaire aux obligations tirées du droit d’être entendu ancré à l'art. 29 al. 2 Cst., et concrétisé en droit administratif fédéral par les art. 29 ss PA. Celui -ci implique en effet, pour l'autorité, l’obligation de motiver sa décision. Elle doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels e lle a fondé sa décision, de manière à ce que l’intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 I 232 consid. 5.1 et ATAF 2011/22 consid. 3.3). En l’occurrence, comme déjà dit, la décision du SEM est à l’évidence insuffisamment motivée par rapport aux circonstances nouvelles invoquées par l’intéressé. 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis. La décision entreprise est annulée et la cause renvoyée au SEM, pour nouvelle décision. 6. 6.1 Vu l’issue de la cause, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 2 PA). 6.2 Conformément à l 'art. 64 al. 1 PA, l 'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les f rais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En l’occurrence, il y a lieu d'attribuer des dépens au recourant. Ceux-ci sont fixés sur la base du dossier, en l’absence d’un décompte de prestations de la mandataire (cf. art. 14 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant E-5851/2018 Page 8 les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Tenant compte du fait que celle-ci représentait déjà l’intéressé en première instance et connaissait son dossier, ils sont arrêtés à 500 francs. (dispositif page suivante) E-5851/2018 Page 9 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis, en ce sens que la décision du SEM, du 14 septembre 2018, est annulée et la cause renvoyée au SEM pour nouvelle décision. 2. Il n'est pas perçu de frais. 3. Le SEM versera au recourant la somme totale de 500 francs à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le président du collège : La greffière : William Waeber Isabelle Fournier