B. Gerichtsentscheide 3556 88 2.2 Strafrecht 3556 Strafzumessung: Strafmass, teilbedingte Strafe und Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme. Sachverhalt: Der Angeklagte vollzog während rund einem Jahr (Mai 2006 bis 19. Mai 2007) regelmässig vaginalen und analen Geschlechtsve rkehr sowie orale sexuelle Handlungen an seiner Tochter X., geb. 1994. Aus den Erwägungen: 1.1 Der Angeklagte lässt ausführen, es gebe gute Gründe für eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Er habe ein umfassendes Geständnis abgelegt und sich damit teilweise auch belastet. Das Geständnis sei wichtig für das Opfer, indem es bestätigt worden sei. Er besuche die Therapie bis heute, zuerst wöchentlich, jetzt alle zwei Wochen. Dabei handle es sich nicht um eine Proforma -Therapie. Mit der Therapie h a- be er bewiesen, dass es ihm ernst sei und er die Einsicht h abe, dass etwas massiv falsch gelaufen sei. Das Ausmass seiner Taten habe er erkannt. Er werde die Therapie fortführen. Die Frage, weshalb es zu diesen Taten gekommen sei, sei nicht einfach zu beantworten. Er wo l- le, dass es nicht wieder passiere. Er habe tätige, aktive Reue bewi e- sen. Es sei bereits Geld an seine Tochter geflossen. Er sei durch sei- ne Taten bereits sehr stark bestraft. Er habe drei Monate in U ntersu- chungshaft, d.h. in Einzelhaft, ohne Telefon und Besuche verbracht. Zudem sei er gesellschaftlich und sozial isoliert, er sei stigmatisiert . Sein Einfamilienhaus in Z. wolle e r seit zwei Jahren verkaufen. Bisher sei ihm dies nicht gelungen. Beruflich habe er alles verloren. Seit a n- fangs Jahr sei er mit Hilfe des RAV beruflich selbständig. Er betreibe zusammen mit seiner Frau eine Transportfirma. Auch familiär habe er alles verloren, da Opfer seine ältere Tochter sei. Die jüngere Tochter B. Gerichtsentscheide 3556 89 habe er ebenfalls seit drei Jahren nicht mehr gesehen, seine Ehefrau auch nicht. Er habe sich in den letzten Jahren massiv selbst bestraft. Die Staatsanwaltschaft weist daraufhin, bei der Durchs icht der vor- liegenden Appellationserklärung werde sie den Eindruck nicht los, dass der Angeklagte sein äusserst verwerfliches Verhalten völlig ve r- harmlosen wolle. Bei dieser Aktenlage sei eine weitere Strafmilderung schlicht nicht gerechtfertigt , und insbesondere würden die Strafmild e- rungsgründe durch das Verhalten des Angeklagten, die Mehrzahl der zu beurteilenden Taten und die wiederholte, über längere Zeit da u- ernde Tatwiederholung bei weitem ausgeglichen. Es bestehe also kein Grund, vom bisherigen Strafm ass und von der Dauer der zu vol l- ziehenden Freiheitsstrafe abzuweichen. Der Verteidiger des Angeklagten hat nicht geltend gemacht, die von der Vorinstanz im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigten Strafzumessungskriterien seien falsch gewichtet worden, sondern er erachtet unter Würdigung aller strafrelevanten Umstände die Fre i- heitsstrafe von drei Jahren im Ergebnis als zu hoch. Das Obergericht gelangt dagegen aufgrund der Akten zur Überzeugung, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Strafzumessung sow ohl im Ergebnis als auch bezüglich der einzelnen Faktoren der Schwere des Ve r- schuldens des Angeklagten gerecht wird und die Tatumstände ange - messen und plausibel würdigt. Das Obergericht hat sämtliche Stra f- zumessungskriterien der Vorinstanz eingehend geprü ft und sieht ke i- nen sachlichen Grund, davon in irgendeiner Form abzuweiche n. Insbesondere sind das von R echtsanwalt F. erwähnte „ausserg e- wöhnlich umfassende Geständnis“ sowie die vom Angeklagten g e- zeigte „Reue und Einsicht in das begangene Unrecht“ angemes sen gewürdigt worden. Ebenfalls strafmindernd Eingang in die Strafz u- messung hat der Verlust der sicheren und gutbezahlten Arbeitsstelle des Angeklagten als Folge der Straftaten gefunden. Weiter hat die V o- rinstanz gestützt auf das von ihr in Auftrag gegeben e Gutachten des psychiatrischen Zentrums zufolge einer leicht verminderten Schuldf ä- higkeit des Angeklagten die Gesamtstrafe um ein halbes Jahr gekürzt, was nicht zu beanstanden ist. Somit kann festgehalten we rden, dass das Obergericht – in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – eine Frei- heitsstrafe von drei Jahren als angemessen erachtet. Auf die Fre i- heitsstrafe anzurechnen sind die vom Angeklagten in Untersuchung s- haft verbrachten 91 Tage. B. Gerichtsentscheide 3556 90 1.2 Der Angeklagte lässt beantragen, für den Fall, dass das Obe r- gericht eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausfälle, sei der u n- bedingt auszufällende Teil auf die Dauer von sechs Monaten zu be- schränken. Für die Staatsanwaltschaft gibt es keinen Grund, von der Dauer der zu vollziehenden Freiheitsstrafe abzuweichen. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB die Möglichkeit des bedingten Vollzugs für eine Freiheitsstrafe von drei Jahren nicht mehr vorgesehen ist. Daher steht lediglich ein teilb e- dingter Vollzug zur Diskussion. Wie die Vorinstanz zu R echt ausgeführt hat, kommt in casu die Ausfällung einer teilbedingten Strafe in Frage. Dabei darf der unb e- dingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und s o- wohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil muss mi n- destens sechs Monate betragen (vgl. Art. 43 StGB). Damit eine teilbe- dingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs g e- mäss Art. 42 (keine ungünstige Prog nose, straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung) erfüllt sein. Bei der Festsetzung des unbedingt zu vollziehenden Teils nennt das Gesetz nur zwei quantitative Schranken, die zu respektieren sind. Der zu vollziehende Teil muss zunächst schuldangemessen sein. Zweites massgebendes Moment ist die Prognose, welche in eine Wechselbeziehung zum Verschulden tritt ( Schneider/Garré, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, N 9 und 14–16 zu Art. 43). Das Obergericht erachtet den von der Vorinstanz getroffenen En t- scheid, ein Jahr unbedingt und die res tlichen zwei Jahre bedingt mit einer Probezeit von vier Jahren auszufällen sowohl als dem schweren Verschulden des Angeklagten angemessen, als auch der nicht u n- günstigen Prognose Rechnung tragend. Seit einiger Zeit lebt das O p- fer X. mit ihrer Mutter und de r kleinen Schwester in Y. Trotzdem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte zu seiner Tochter vor deren Eintritt ins Erwachsenenalter wieder persönlichen Kontakt pflegen wird, so dass eine ernsthafte und grund legende Bewältigung der begangenen Straftaten umso wichtiger erscheint. Bezüglich der grundsätzlich sehr begrüssenswerten Therapie bestehen beim Gericht leise Zweifel, ob bis heute Hauptinhalt nicht die eigene Befindlichkeit des Angeklagten statt die von ihm an seiner Tochter verübten Übe r- griffe und deren Folgen bildet, was auch die Prognose am inskünft i-B. Gerichtsentscheide 3556 91 gen Wohl verhalten etwas trübt (Aussagen an Schranken). Mit einer unbedingt ausgesprochenen Strafe von einem Jahr wird – neben dem Verschulden des Angeklagten – auch verbleibenden Zweifeln an einer ernsthaften therapeutischen Aufarbeitung der an seiner minderjä hri- gen Tochter verübten Übergriffe und damit an einer Senkung des Rückfallrisikos Rechnung getragen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die zu vollziehende Strafe von einem Jahr dem Angeklagten erlaubt, diese in der Form der Hal b- gefangenschaft zu verbüssen. Die Halbgefangenschaft ermöglicht wiederum, dass er das von ihm aufgebaute Transportprojekt mit se i- nen beiden Mitarbeitern in der Schweiz ohne weiteres auch während des Vollzugs weit erführen kann. Wie der Angeklagte an Schranken vor Obergericht selbst ausgeführt hat, erledigt er die ihm als G e- schäftsführer vorbehaltenen Arbeiten mittel s Fax, Telefon etc. Diese Arbeiten kann er somit bedarfsweise im Strafvollzug auch in den Randzeiten und an den Wochenenden von d er Vollzugsinstitution aus erledigen. Wie bereits vorstehend aufgeführt, sind die 91 Tage Unte r- suchungshaft auf das unbedingt ausgesprochene Jahr anrechenbar, so dass die zu vollziehende Strafe noch neun Monate beträgt. 1.3 Der Angeklagte möchte die unbedingt ausgesprochene Strafe zu Gunsten einer ambulanten psychiatrischen Massnahme aufg e- schoben wissen. Diesen Antrag begründet er damit, dass ein unbe - dingter Strafvollzug, auch in Form der Halbgefangenschaft, sich auf die Resozialisierung nachteilig auswirken würde. Hingegen würde e i- ne intensive ambu lante psychiatrische Therapie den Strafzweck fö r- dern. Die Therapeutin gehe davon aus, dass bei einer unbedingten Freiheitsstrafe die hohe Wahrscheinlichkeit einer psychischen D e- kompensation zufolge weiterer Verschlechterung der Chancen auf b e- rufliche Integration bestehe. Die Therapeutin stelle bei einer unb e- dingten Freiheitsstrafe den Erfolg der deliktsorientierten Arbeit in Fr a- ge. Folglich sei es in spezialpräventiver Hinsicht angezei gt, dem umfassend geständigen Angeklagten über die Gewährung eines Strafaufschubs die Möglichkeit einzuräumen, sich im Arbeitsleben wieder zu integrieren, was Grundlage für eine künftige erfolgreiche Therapie bilde. Nicht ausser Acht gelassen werden dürfe, dass der Angeklagte mit seinem schuldhaften Handeln seine Familie, seine A n- stellung und ganz allgemein seine soziale Integration verloren habe. Diese sehr weitreichenden Konsequenzen seien weit mehr Strafe als der Vollzug der Freiheit sstrafe selber. Schon nach drei Monaten Voll-B. Gerichtsentscheide 3556 92 zug resigniere man. Neun bis zwölf Monate Halbgefangenschaft seien eine sehr strenge Sache. Die Kraft für die Therapie würde dann fe h- len. Das Familieneinkommen sei gefährdet, die Familie wäre Leidtr a- gende. Die Staatsanwaltschaft wir ft ein, bei derartigen Straftaten, bei e i- nem derartigen Täterver halten werde das Strafrecht schlicht unglau b- würdig, w enn am Schluss die einzige Sank tion darin bestehe, dass der Täter, der auf perverse Art seine minderjährige Tochter sexuell missbraucht und so ihr Leben drastisch verändert habe, mit einer b e- dingten Freiheitsstrafe und schlimmstenfalls noch mit einer ambula n- ten Behandlung „bestraft“ werde. Was die Staatsanwaltschaft beso n- ders erstaune, ja erschrecke, sei die Tatsache, dass der Angeklagte offensichtlich verdränge, in welch schwerwiegender Weise er ein Kind sexuell missbraucht habe. Der Strafanspruch des Staates werde fa k- tisch negiert, das ganze Vorgehen des Angeklagten zu einem Ther a- piefall verharmlost. Für die Staatsanwaltschaft stelle sich im Übrigen die Frage, ob diese Form der Therapie den Auflagen des Gerichts im Zusammenhang mit der Therapierung eines Sexualstra ftäters gerecht werde. Die Staatsanwaltschaft habe keine Einwände gegen eine Th e- rapie, doch sei sie vermehrt und mit Schwergewicht auf die Tat, die schwerwiegenden sexuellen Übergriffe und die damit verbundenen Probleme auszurichten. Mit der Vollzugsform der Hal bgefangenschaft könne der Angeklagte faktisch ohne Einschränkungen eine allfällige Erwerbstätigkeit weiter ausüben oder soga r ein besonderes Beschä f- tigungsprogramm besuchen, sich somit gezielt für eine Resozialisi e- rung einsetzen. Zudem bestehe die Möglichkeit, die ambulante Mas s- nahme im Rahmen des Strafvollzugs weiterzuführen. Das Gericht kann den Vollzug eine r zugleich ausges prochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 StGB). Es ist Sache des Richters, im Einzelfall festzulegen, ob der Strafvollzug zu Gunsten der ambu lanten Behand- lung aufgeschoben werden soll. Er stützt sich dabei auf ein psychiatr i- sches Gutachten ( Stefan Trechsel et al. , Schweiz erisches Strafge- setzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St.Gallen 2008, N 5 und 6 zu Art. 63). Entsprechend der bisherigen konstant en Praxis gilt der Grundsatz, dass die Strafe vollstreckt und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Es ist mithin vom Ausnahmecharakter des Strafaufschubs auszugehen. […] Im Sinne ei ner Zusammenfa s-B. Gerichtsentscheide 3556 93 sung von Lehre und Rechtsprechung ist für längere Strafen (über zwei Jahre) festzuhalten, dass ein Aufschub der Strafe einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Er muss die reale Aussicht eröffnen, einen psychisch schwer gestörten Täter erfolgreich zu behandeln. Je schwe- rer die Straftaten und je le ichter die Verminderung der Zurechnung s- fähigkeit, desto weniger drängt sich nach der bundesge richtlichen Rechtsprechung ein Strafaufschub auf (vgl. Marianne Heer, Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2007, N 39 und 60 zu Art. 63). Vorab ist darauf hinzuw eisen, dass das Gutachten des Psych iatri- schen Zentrums Herisau anführt, dass die psychotherapeutische B e- arbeitung der inzestuösen Beziehung zweckmässig erscheine. Eine geringe Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Tatsachen sexueller N a- tur sei nicht ausges chlossen. Die empfohlene psychotherapeutische Betreuung könnte eine solche Gefahr vermindern. Der aktuelle Ther a- piebericht von S. vom 21. Dezember 2009 schätzt das Rückfallrisiko ebenfalls als gering ein. Weiter wird eine ambulante psychotherape u- tische Behandlung des Angeklagten, evtl. mit einer Einbindung in eine Gruppentherapie für Sexualstraftäter, zur Senkung seines Rückfallris i- kos als indiziert erachtet. Gestützt auf diese übereinstimmenden Au s- sagen verschiedener Fachleute ist es für das Obergericht so mit hi n- sichtlich der Aufarbeitung der hier zu beurteilenden Straftaten sowie der Rückfallgefahr ebenfalls unerlässlich, dass der Angeklagte die b e- reits begonne ne Therapie im Sinne einer Mass nahme nach Art. 63 Ziff. 1 StGB weiterführt. Bezüglich dieser Ther apie ist indessen nach Ansicht des Obergerichtes inskünftig inhaltlich das Schwergewicht weniger auf die persönliche Befindlichkeit des Täters, sondern (noch) mehr auf die von ihm verübten Straftaten und deren Folgen für das Opfer zu legen. Weiter ist zu klären, ob – wie dies der Appellant beantragt – in casu der Aufschub der in der Höhe von einem Jahr unbedingt ausge- sprochenen Freiheitsstrafe am Platz ist. Das vorerwähnte Gutachten, welches bereits zwei Jahre alt ist, äusserte sich damals zur Frage, ob der Vollzug einer Freiheitsstrafe die ambulante Behandlung veru n- möglichen würde, wie folgt: „Der Explorand ist seit der Zeit der Unte r- suchungshaft in Behandlung wegen eines depressiven Zustandes. Ein Vollzug der Freiheitsstrafe könnte sich ungünstig auf den depressiven Zustand auswirken und somit die psychotherapeutische Arbeit gefäh r- den“. Der Therapiebericht führt dazu an: „Seit Therapiebeginn ist die weitere berufliche Entwicklung des Angeklagten, und damit das Wi e-B. Gerichtsentscheide 3556 94 dererlangen von finanzieller Selbständigkei t ein zentrales Thema. E i- ne Freiheitsstrafe würde für ihn, nicht nur, weil er nicht arbeiten kön n- te, starke finanzielle Einbussen zufolge haben. […] Der Vollzug einer Freiheitsstrafe würde zumindest kurzfristig einen grossen Rückschritt in beruflicher Hins icht aber auch in Bezug auf die Psychotherapie b e- deuten. […] Entsprechend hätte der Vollzug der Freiheitsstrafe neg a- tive Auswirkungen auf die Resozialisierung des Angeklagten.“ Das Obergericht lässt in seine Beurteilung nachfolgend weitere Gesichtspunkte einfliessen und sieht gestützt darauf in casu keine be - sonderen Umstände oder Gründe, welche es rechtfertigen würden, e i- ne Ausnahme zuzulassen und den Strafvollzug zugunsten der Weite r- führung der begonnenen Psych otherapie aufzuschieben. So wer den die Hauptbedenken der Therapeutin bezüglich der beruflichen Zukunft des Angeklagten mit de r Vollzugsform der Halbgefangen schaft wei t- gehend zerstreut. Wie bereits vorstehend aufgeführt, ist die Weiterfü h- rung des vom Angeklagten zwischenzeitlich aufgebauten Geschäfts auch während des Vollzugs, mi t Hilfe moderner Kommunikationsmittel selbst an den Wochenenden und den Abenden, möglich. Auch die vierzehntäglich stattfindende Therapiesitzung ist während des Vol l- zugs problemlos durchführbar. Zudem muss die vorste hend angeführ- te massgebliche Lehre und Rechtsprechung Eingang in die Beurtei - lung finden. Dementsprechend sind, angesichts der Strafdauer von drei Jahren sowie der laut Gut achten nur leichten Verminderung der Schuldfähigkeit, an einen Aufschub des Strafvollzugs, zugunsten einer psychiatrischen Massnahme erhöhte Voraussetzungen zu stellen, welche aufgrund der vorstehenden Ausführungen nicht erfüllt sind. Abschliessend ist anzufügen, dass negative Gefühle des Verurteilten im Hinblick auf die Verbüssung einer Gefängnisst rafe sowie ein g e- wisser Zusatzaufwand für die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit während des Strafvollzugs zwar nachvollziehbar sind, jedoch selbst - verständlich keinen Grund für eine unzulässige Privilegierung gege n- über anderen Straftätern darstellen kön nen. Dasselbe gilt für den Hinweis des Verteidigers, der Vollzug in der Form der Halbgefange n- schaft sei „streng“. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass ein Aufschub des Strafvollzugs zugunsten der ambulanten Psychotherapie abz ulehnen und die Therap ie auch während des Vollzugs der unbedingten Fre i- heitsstrafe von zwölf Monaten durchzuführen ist. OGer, 31.08.2010 B. Gerichtsentscheide 3557 95 Eine gegen das Strafmass, den teilbedingten Strafvollzug und den Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massna h- me gerichtete Beschwerde in Strafsach en hat das Bundesgericht am 23. Mai 2011 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. 3557 Strafrecht. Konkurrenz. Zwischen dem Tatb estand der Schändung gemäss Art. 191 StGB sowie der sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 S tGB besteh t echte Konkurrenz (Idealkonku r- renz). Sachverhalt: Der Angeklagte verging sich von ungefähr 2002 bis im Sommer 2005 mehrfach sexuell an seinen beiden Töchtern B., Jahrgang 1999, und C., Jahrgang 2001. Aus den Erwägungen: Der Angeklagte lässt vorbringen, das Bundesgericht begründe die Anwendung der Straftatbestände der Schändung und der sexuellen Handlungen mit einem Kind in Idealkonkurrenz mit dem Umstand, dass die zwei Gesetzesbestimmungen verschiedene Rechtsgüter schützten. Allerdings, auch d as Bundesgericht könne sich zuweilen i r- ren. Zudem sei er mit seiner gegenteiligen Auffassung nicht allein. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung werde in der Lehre praktisch ei n- hellig abgelehnt. Er verweise auf Stratenwerth, Trechsel, Jenni, D o- natsch, Hangartner, Rehberg, Schmid und Schubarth , wobei er darauf verzichte, die einzelnen Fundstellen hier zu zitieren. Sie wü rden sich aber alle im Handkommentar von Trechsel und im Basler Kommentar finden. Nach deren Auffassung liege Alternativität und nicht Ideal kon- kurrenz vor. Sie würden ihre Auffassung im Wesentli chen damit b e- gründen, dass es um sehr ähnliche Rechtsgüter gehe. Nur wenn die Urteilsunfähigkeit nicht auf das Alter, sondern auf ande re Gründe z u- rückzuführen seien, z.B. Berauschung mit Drogen oder Fes selung, dann liege Idealkon kurrenz vor. Diese Begründung über zeuge, we s- halb entgegen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur entweder Art. 187 oder Art. 191 StGB zur Anwendung kommen könne.