A bteilung II B -333/2007 {T 0 /4 } U rteil vom 2. O ktober 2007 M itw irkung: R ichter Francesco Brentani (vorsitzender R ichter), R ichterin Vera M arantelli, R ichter C laude M orvant; G erichtsschreiber D aniele C attaneo. A. _______, Beschw erdeführerin, vertreten durch R echtsanw alt D r. R oger Staub, Bellerive- strasse 201, 8034 Zürich, gegen Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum , Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend M arkeneintragungsgesuch, Verfügung betr. C H 01950/2005 M ilchm äuse (3D ),. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 19. Juli 2005 beantragte die Beschw erdeführerin beim Eidgenössi- schen Institut für G eistiges Eigentum (nachfolgend: Vorinstanz, IG E) M ar- kenschutz für eine dreidim ensionalen M arke für "Zuckerw aren, Schokolade und Schokoladew aren, feine Backw aren" in Klasse 30. D ie hinterlegte M arke hat folgendes Aussehen: M it Schreiben vom 7. N ovem ber 2005 beanstandete das IG E das Eintra- gungsgesuch m it der Begründung, das Zeichen stelle eine W arenform im Bereich des betroffenen W arensegm ents dar, die nicht genügend von den banalen Form en in diesem W arensegm ent abw eiche und w orin der Abneh- m er keinen betrieblichen H erkunftshinw eis erkenne. D as Zeichen gehöre dam it zum G em eingut. M it Schreiben vom 10. April 2007 brachte die Beschw erdeführerin zum Ausdruck, dass sie die Einschätzung des IG E als unzutreffend erachtete und hielt am Eintragungsgesuch fest. D ie Form m arke sei alles andere als eine naturgetreue D arstellung einer M aus und schon gar nicht die eines Bären. Es handle sich vielm ehr um eine Phantasiegestalt, die sich zw ar in gew issen M erkm alen an der Form einer M aus orientiere, diese jedoch nur charikaturhaft übernehm e. Sie hebt hervor, zur Prüfung der U nterschei- dungskraft der Form m arke seien die selben Kriterien w ie bei anderen M ar- kenarten anzuw enden, insbesondere sei der G esam teindruck, den die M arke beim Abnehm er hervorruft, entscheidend. Eine Form könne trotz der Form envielfalt im betreffenden Bereich durchaus vom Erw arteten und G ew ohnten abw eichen und dam it unterscheidungskräftig sein. Entgegen der Ansicht des Instituts spreche gegen die U nterscheidungskraft auch nicht, dass die Form den einen oder anderen Konsum enten allenfalls auch ästhetisch anspreche. D es W eiteren w ies die Beschw erdeführerin auf die verschiedenen w eiteren Eintragungen in der Schw eiz hin, w elche sich in der Produkteform , die ein stilisiertes Tier oder eine ähnliche G estalt dar- stellt, erschöpfen. 3 M it Schreiben vom 10. Juli 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Ansicht fest, w onach es dem Zeichen an U nterscheidungskraft m angle und dieses zum G em eingut gehöre, da der Konsum ent darin keinen H erkunftshinw eis er- kenne. M it Schreiben vom 6. Septem ber 2006 und m it Verw eis auf ihre Eingabe vom 10. April 2006 hielt die Beschw erdeführerin an der Schutzfähigkeit der M arke fest und verlangte gleichzeitig den Erlass einer beschw erdefähigen Verfügung. B. M it Verfügung vom 30. N ovem ber 2006 w ies die Vorinstanz das M arken- eintragungsgesuch für W aren der Klasse 30 – Zuckerw aren, Schokolade und Schokoladew aren, feine Backw aren – zurück. In der Begründung ver- tritt die Vorinstanz die M einung, die Abnehm er seien es sich gew ohnt, Süssw aren in unterschiedlichen Form en und insbesondere auch in Tier- form auf dem M arkt anzutreffen. D ie Ausgestaltungen dieser W aren hätten in der R egel ästhetische H intergründe. Sie sollen den Abnehm er optisch ansprechen, diesen zum Verzehr des Produktes anregen. D ie hier in Frage stehende Form w eiche nur leicht von einer banalen Tierform ab. D a auf dem M arkt im entsprechenden Segm ent eine derart grosse Vielfalt an W a- renform en vorliege, w ürden entsprechend grössere Anforderungen ge- stellt, dam it eine Form nicht m ehr als banal gelte. D ie Tatsache, dass die M aus in karikaturhafter Art und W eise dargestellt sei und eher an eine C o- m icfigur erinnere, stelle keine klare Abw eichung vom Banalen dar und ver- m öge den G esam teidruck der hinterlegten Form nicht derart zu prägen, dass ihr originär U nterscheidungskraft zukäm e. D ie Abnehm er sähen ein hübsches, allenfalls gar originell gestaltetes Tier, ohne in diesem einen be- trieblichen H erkunfshinw eis zu sehen. Ein ästhetisch ansprechend gestal- tetes Schokoladentier w erde vom Publikum a priori nicht als herkunftshin- w eisend verstanden, es sei denn, das Produkt sei m it unterscheidungs- kräftigen Elem enten kom biniert. D ie Ausgestaltung der hinterlegten Form im G esam teindruck verm öge nicht klar von einer banalen Form für die be- anspruchten W aren der Klasse 30 abzuw eichen. D es W eiteren könne eine G leichbehandlung m it diversen Voreintragungen nur insow eit in Frage ste- hen, als die fraglichen Zeichen in jeder relevanten H insicht vergleichbar seien. In casu, auch im H inblick auf die restriktiv gew ordene Praxis des IG E, bestehe kein Anspruch auf G leichbehandlung m it den Voreintragun- gen. Auch die Eintragung des Zeichens im Ausland habe keine präjudi- zielle W irkung. C . M it Eingabe vom 12. Januar 2007 reiche die Beschw erdeführerin Be- schw erde beim Bundesverw altungsgericht m it folgenden Anträgen ein: 1. Es sei die Verfügung des IG E vom 30. N ovem ber 2006, m it w elcher das M arkeneintragungsgesuch 01950/2005 "M ilchm äuse (3D -M arke" bezüg- lich der in der Klasse 30 beanspruchten W aren ("Zuckerw aren, Schoko- lade und Schokoladew aren, feine Backw aren" zurückgew iesen w urde, aufzuheben.4 2. Es sei das IG E anzuw eisen, die m it dem M arkeneintragungsgesuch 01950/2005 "M ilchm äuse (3D -M arke)" angem eldete M arke in das M ar- kenregister einzutragen. 3. Es sei der Beschw erdeführerin eine angem essene Entschädigung für die ihr im Zusam m enhang m it der Zurückw eisung des M arkeneintra- gungsgesuchs 01950/2005 "M ilchm äuse (3D -M arke)" entstandenen Kosten zuzusprechen." Zur Begründung m acht die Beschw erdeführerin im W esentlichen geltend, die Auffassung der Vorinstanz, ein ästhetisch ansprechend gestaltetes Produkt w erde a priori nicht als herkunftshinw eisend verstanden, sei unzu- treffend. Es sei nicht relevant, ob die Abnehm er es sich gew ohnt seien, die beanspruchten W aren der Klasse 30 in den unterschiedlichsten Form en auf dem M arkt anzutreffen. Eine Form könne trotz Form envielfalt im betref- fenden Bereich durchaus vom Erw arteten und G ew ohnten abw eichen und dam it unterscheidungskräftig sein. Bei der hier zur D iskussion stehenden Figur handle es sich um eine Phantasiegestalt. W enn auch deren Form ge- bung sich in gew issen M erkm alen bew usst an der Form einer M aus orien- tiere, so w ürden die C harakteristika einer M aus doch nur karikaturhaft übernom m en. H inzuw eisen sei insbesondere auf die überdim ensionierten Schnurrbarthaare, die kreisrund flache N ase, den in der N atur nicht vor- kom m enden halbförm igen Lachm und, die übergross dargestellten Pfoten und die halbtellerförm igen O hren. Eine Form w ie die vorliegende sei sich das Publikum nicht gew ohnt. D ie Form w erde vom Publikum als überra- schend aufgenom m en und bleibe daher im G edächtnis haften. Im Ü brigen sei zu berücksichtigen, dass es in der Schw eiz für Schokoladen- und Pa- tisserieprodukte bereits eine lange R eihe w eiterer Eintragungen von dreidi- m ensionalen M arken gibt, w elche sich in der Produktform erschöpfen, die ein stilisiertes Tier oder eine ähnliche G estalt darstellen, so dass die Be- schw erdeführerin die Anerkennung der M arkenfähigkeit ihrer Form m arke schon aufgrund des G leichbehandlungsgrundsatzes erlangen könnte. D . M it Vernehm lassung vom 21. M ärz 2007 hält die Vorinstanz an der in der angefochtenen Verfügung gegebenen Begründung für die Zurückw eisung vollum fänglich fest. Sie betont, entscheidend für die Beurteilung der U nter- scheidungskraft sei alleine, ob sich das strittige Zeichen genügend von ba- nalen Form gestaltungen im beanspruchten W arensegm ent abhebe. Be- züglich des G leichbehandlungsgebotes verw eist die Vorinstanz auf ihre Praxispräzisierung im Zusam m enhang m it der R evision ihrer R ichtlinien, w elche per 1. Juli 2005 in Kraft getreten sind und hebt hervor, das Ziel der Präzisierung der Prüfungskriterien sei in erster Linie die Verhinderung von ungerechtfertigten M onopolisierungen von Form m arken durch einen Ein- zelnen. E. Am 23. M ärz 2007 beantragte die Vorinstanz m it Verw eis auf ein vor dem Bundesgericht hängiges Verfahren die Sistierung des vorliegenden Falles. D ieses Sistierungsgesuch w urde m it Zw ischenverfügung vom 2. M ai 2007, u. a. unter H inw eis auf die bevorstehende öffentliche Verhandlung abge-5 w iesen, nachdem auch die Beschw erdeführerin m it Schreiben vom 16. April 2007 Stellung bezogen und eine öffentliche Verhandlung verlangt hatte. F. D ie erw ähnte Parteiverhandlung w urde am 2. Juli 2007 durchgeführt. Auf die Argum ente der Parteien w ird, sow eit sie für den Entscheid erheb- lich erscheinen, in den nachfolgenden Erw ägungen eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D er Entscheid der Vorinstanz vom 30. N ovem ber 2006 stellt eine Verfü- gung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren dar (Vw VG , SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). D iese Verfügung kann im R ahm en der allgem einen Bestim m ungen der Bundes- verw altungsrechtspflege beim Bundesverw altungsgericht angefochten w er- den (Art. 44 ff. Vw VG i.V.m . Art. 31 ff. des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VG G , SR 173.32). D ie Beschw erdeführerin ist als Adressat der angefochtene Verfügung durch diese beschw ert und hat ein schutzw ürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschw erdeführung legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG ). Eingabefrist und -form sind gew ahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 Vw VG ), der Kostenvorschuss w urde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 Vw VG ) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist daher einzutreten. 2. N ach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des M arkenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (M SchG , SR 232.11) ist die M arke ein Zeichen, das ge- eignet ist, W aren oder D ienstleistungen eines U nternehm ens von solchen anderer U nternehm en zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 M SchG zählt Bei- spiele von M arkenform en auf. D anach können M arken aus W örtern, Buch- staben, Zahlen, bildlichen D arstellungen, dreidim ensionale Form en oder Verbindungen solcher Elem ente untereinander oder m it Farben bestehen. 3. Vom M arkenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. a M SchG Zei- chen, die G em eingut sind, da ihnen die erforderliche U nterscheidungskraft fehlt oder an ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. D ies gilt auch für dreidi- m ensionale M arken, die in der Form der gekennzeichneten W are selbst bestehen können ("Form m arken"), sow ie für Kom binationen solcher For- m en m it zw eidim ensionalen Bestandteilen. O b in ihrem Zusam m enspiel der unterscheidungskräftige Teil dom iniert, hängt nach einer Form ulierung des Bundesgerichts davon ab, ob die angem eldete Form durch ihre Eigen- heiten auffällt, vom G ew ohnten und Erw arteten abw eicht und so im G e- dächtnis der Abnehm er haften bleibt (BG E 120 II 310 E. 3b The O riginal, BG E 129 III 525 E. 4.1 Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber im Sinne dieser Form el nicht auffällige, ungew ohnte oder unerw artete 6 Form w ird das Publikum in der R egel nicht als H inw eis auf eine betriebli- che H erkunft der entsprechenden W are oder D ienstleistung ansehen, da W aren und D ienstleistungen stets durch Leistung geform ter G egenstände geliefert oder erbracht w erden (PETER H EIN R IC H /AN G ELIKA R U F, M arkenschutz für Produktform en?, sic! 2003, 402, M AG D A STR EU LI-YO U SSE F, Zur Schutzfähigkeit von Form m arken, sic! 2002, 796, BG E 130 III 334 E. 3.5 Sw atch). 4. Als gew ohnt und erw artet – und dam it als nicht unterscheidungskräftig im Sinne der vorstehenden Ausführungen – hat die R echtsprechung einer- seits technisch beeinflusste Form en und M erkm ale bezeichnet, deren O ri- ginalität nicht genügend über die technischen G estaltungsvorgaben hin- ausgeht (BG E 129 III 519 E. 2.4.3-4 Lego, BG E 131 III 129 E. 4.3 Sm ar- ties). Andererseits w urden G ew ohnheiten und Erw artungen der Form ge- stalt auch m it kulturellen Zusam m enhängen und G ebrauchskonventionen der gekennzeichneten W are begründet (BG E 131 III 130 E. 4.4 Sm arties, R KG E in sic! 2004, 675 E. 5 Eiform , R KG E in sic! 2003, 499 E. 9 W eiss- blaue Seifenform , R KG E in sic! 2003, 805 E. 5 Zahnpastastränge, R KG E in sic! 2001, 129 E. 7 Baum kuchen). D ie G ew ohnheiten und Erw artungen sind in einem repräsentativen Branchenquerschnitt abstrakt zu erm itteln, ohne dass die angem eldete Form m it einzelnen Konkurrenzprodukten ver- glichen w ird (BG E 131 III 134 E. 7.2 Sm arties, R KG E in sic! 2005, 472 E. 8 W abenstruktur, R KG E in sic! 2000, 299 E. 4 Fünfeckige Tablette), und die ästhetischen M erkm ale der Form sind in ihrem Zusam m enspiel im G e- sam teindruck zu w ürdigen (BG er in sic! 2000, 286 E. 3b R unde Tablette, BG E 120 II 311 E. 3c The O riginal, R KG E in sic! 2006, 265 E. 7 f. Tetra- pack, R KG E in sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform ). An das M ass des H er- kunftsbezugs sind dabei keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Vielm ehr kann sich dieser auch aus einer Kom bination an sich gem einfrei- er Elem ente ergeben (M AR TIN LU C H SIN G ER , D reidim ensionale M arken, Form - m arken und G em eingut, sic! 1999, 196, C H R ISTO PH W ILLI, in: M arkenschutz- gesetz, Kom m entar zum schw eizerischen M arkenrecht unter Berücksichti- gung des europäischen und internationalen M arkenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N . 124; R KG E in sic! 2004, 502 E. 9 Eistorte). In einzelnen Produkt- gattungen m ag sich das Publikum stärker an die U nterscheidung her- kunftsbestim m ender Produktform en gew öhnt haben (M agda Streuli- Youssef, a.a.o., 797). Einfache und banale Form en sind dem Verkehr aber grundsätzlich freizuhalten (PETER H EIN R IC H /AN G ELIKA R U F, a.a.o., 401 m .w .H ., BG E 131 III 130 E. 4.4 Sm arties). Auch besteht ein absolutes Freihaltebe- dürfnis bei Form en, die das W esen der W are ausm achen oder die tech- nisch notw endig sind (BG E 129 III 518 E. 2.4.1-2 Lego, Art. 2 Bst. b M schG ). 5. Ü ber die Eintragungsfähigkeit frei gestalteter, unverpackter Lebensm ittel als Form m arken hatte die R echtsprechung erst in w enigen Fällen zu befin- den. D ie R KG E bejahte in sic! 2004, 502 ff. Eistorte (3D ) die Eintragung ei- ner aus vielen flächendeckenden G estaltungselem enten (W ellen, Linien, Schnörkeln, Farben) zusam m engesetzten Tortenoberfläche. In sic! 2001, 7 127 ff. Baum kuchen verw eigerte die R KG E den Schutz für ein Schokolade- produkt m it der Form eines liegenden Baum stam m s. In jenem Entscheid führte die R KG E unter anderem aus, dass sich selbst auf einem M arkt m it grosser Form envielfalt w ie den Schokoladew aren keine klare G renze zie- hen lasse zw ischen Form en, anhand w elcher das Produkt von anderen un- terschieden w erden kann, und Form en, die darüber hinaus die U nterschei- dung der hinter dem Produkt stehenden, betrieblichen H erkunft erm ögli- chen. Vielm ehr sei der Ü bergang von einer nur produktindividualisierenden zu einer kennzeichnenden Form fliessend und ein Form envergleich statt- dessen m it den bestehenden W arentypen im betreffenden W arensegm ent anzustellen (vgl. sic! 2001, 129 E. 7 Baum kuchen). 6. D ie hier zu beurteilende strittige Form besteht aus einem Q uader m it abge- rundeten Ecken. In der dritten D im ension verengt sich die G rundform schräg gegen oben, sodass jede Seitenfläche ansatzw eise ein gleich- schenkliges Trapez darstellt. D ie obere verengte G rundfläche w ird durch die Form gebung einer reliefartigen Figur eines Tieres bestim m t. D ie Vorinstanz erkannte in der aufgesetzten R eliefdarstellung vorerst die Ab- bildung eines Bären (Beilage 5 der Vorakten). D ie Beschw erdeführerin nennt die angem eldete Form "M ilchm äuse". Sie m acht geltend, bei dieser Figur handle es sich um eine Phantasiegestalt. W enn auch deren Form ge- bung sich in gew issen M erkm alen bew usst an der Form einer M aus orien- tiere, so w ürden die C harakteristika einer M aus doch nur karikaturhaft übernom m en. D ie Beschw erdeführerin w eist insbesondere auf die überdi- m ensionierten Schnurrbarthaare, die kreisrund flache N ase, den in der N a- tur nicht vorkom m enden halbförm igen Lachm und, der eher der Physiogno- m ie des M enschen entspreche, die dargestellten Pfoten und die O hren, die anders als bei natürlichen M äusen, halbtellerförm ig seien, hin. All diese Elem ente w ürden die abgebildete Figur in die N ähe einer Karikatur oder ei- ner C om ic-Figur rücken. Eine Form w ie die vorliegende sei sich das Publi- kum nicht gew ohnt und w erde von ihm als überraschend aufgenom m en und bleibe daher im G edächtnis haften. In diesem Sinne sei die Form unterscheidungskräftig. 6.1 In der beanspruchten W arenart "Schokolade und Schokoladenw aren" existieren allerdings die unterschiedlichsten Form varianten. So w ird Scho- kolade in der Schw eiz häufig in Form stilisierter Tiere, w ie z. B. in Form von M äusen, M aikäfern, H asen, Bären, Fröschen, Schm etterlingen, Fi- schen, usw . verkauft: (vgl. http://w w w .schoggi.ch/; http://w w w .confiserie.ch/content/produkte/pro dukte_uebersicht.asp?Path=1;26;243). D ie angem eldete Form ist desw e- gen ohne grossen Aufw and an Fantasie als Spielart dieser G ruppe von Schokoladenprodukte leicht erkennbar (vgl. Entscheid des Bundesverw al- tungsgerichts vom 3. M ai 2007 i.S. L c. IG E, E. 4, "G oldrentier"). 8 D a auf dem M arkt im entsprechenden W arensegm ent eine grosse Vielfalt an W arenform en bestehe – so die Vorinstanz - m üssten entsprechend hö- here Anforderungen gestellt w erden, dam it eine Form nicht m ehr als banal gelte. D ie Tendenzrichtung dieser Auffassung findet ihre Stütze in der Pra- xis. Im U rteil vom 20. April 2007 in Sachen EJPD gegen H . (4A.1/2007) führte das Bundesgericht unter anderem m it Verw eis auf den Entscheid 129 III 514 aus, die G em einfreiheit von Form en sei insbesondere danach zu beurteilen, ob im beanspruchten W aren- oder D ienstleistungsbereich ähnliche Form en bekannt seien, von denen sich die beanspruchte Form nicht durch ihre O riginalität abhebt. In jenem Fall hätte die R KG E daher prüfen m üssen, ob die Form in Bezug auf die beanspruchten W aren ge- m einfreien C harakter hat, w eil sie von dem im beanspruchten W arenbe- reich bekannten Form en nicht derart abw eicht, dass sie durch ihre O rigina- lität auffällt (vgl. zu allem E. 3.3 des zitierten Bundesgerichtsentscheids). D as Bundesverw altungsgericht geht davon aus, dass die hier strittige Form von den Konsum enten als M aus, oder als Bären bzw . als karikatur- haft dargestellte M ischform davon w ahrgenom m en w ird. Allein der U m - stand, dass die Form an ein Tier erinnert, das sich w eder eindeutig an die Form eines Bären noch an jene einer M aus anlehnt, sondern sich als ein zw ischen diesen beiden Tierarten liegendes Fantasietierchen zu erkennen gibt, m acht diese noch nicht in einer Art und W eise "unerw artet" oder origi- nell, als dass sie beim Konsum enten als betrieblicher H erkunftshinw eis im G edächtnis haften bliebe. D aran ändern w eder die eher an eine M aus erin- nernden Schnurrbarthaare noch die eher an einen Bären erinnernden run- de N ase, halbtellerförm igen O hren und grossen Pfoten, etw as. Auch der in der N atur nicht vorkom m ende halbförm ige Lachm und verm ag dem „Phan- tasietier“ bei der vorhandenen Form envielfalt nicht jene O riginalität oder U nerw artetheit zu verleihen, die beim Konsum enten bew irken w ürde, das Zeichen im Sinne eines betrieblichen H erkunftshinw eises zu verstehen. D ie Beurteilung der Vorinstanz, w onach der Form die nötige U nterschei- dungskraft fehle, ist som it nicht zu beanstanden. 7. D es W eiteren verw eist die H interlegerschaft auf diverse Voreintragungen in der Schw eiz und m acht einen Anspruch auf G leichbehandlung geltend. Sie verw eist insbesondere auf eine R eihe von Voreintragungen, deren Form sich an Tieren oder anderen vergleichbaren O bjekten orientieren, w ie zum Beispiel D rachenfigur, D achziegelform , Blum enfigur, Blattform , usw . D ie Vorinstanz hält dem entgegen, die von der H interlegerschaft aufge- führten Voreintragungen seien zw ar zum Teil m it dem strittigen Zeichen vergleichbar. Seit der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen R evision der R ichtlinien für die M arkenprüfung des Eidgenössischen Institut für G eisti- ges Eigentum , Ausgabe 2005 (nachfolgend: R ichtlinien IG E 2005, publi- ziert auf http://w w w .ige.ch/D /jurinfo/j10102.shtm ) verfolge sie jedoch eine w esentlich strengere Praxis hinsichtlich dreidim ensionaler M arken. Vor dem H intergrund dieser strengeren Praxis bestehe – so die Vorinstanz - kein Anspruch auf G leichbehandlung m it den von der H interlegerschaft ge-9 nannten Voreintragungen. 7.1 Beim Erlass gleichartiger Verfügungen, die auf ähnlichen Sachverhalten beruhen und in Anw endung der gleichen R echtsnorm en ergehen, hat die Verw altung nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorzugehen, m it anderen W orten eine Praxis zu bilden. Zur Schaffung ei- ner einheitlichen Verw altungspraxis und zur Erleichterung der R echtsan- w endung darf die Verw altung R ichtlinien erlassen. Eine Praxis ist indes nicht unw andelbar, sondern m uss sogar geändert w erden, w enn die Ver- w altung zur Einsicht gelangt, dass das R echt bisher unrichtig angew endet w orden ist oder eine andere R echtsanw endung dem Sinne des G esetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. D ie Praxisänderung m uss sich jedoch auf ernsthafte, sachliche G ründe stützen können, die um so gew ichtiger sein m üssen, je länger die als falsch oder nicht m ehr zeitgem äss erkannte R echtsanw endung praktiziert w orden ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, steht eine Praxisänderung w eder m it dem G rund- satz der R echtssicherheit noch der R echtsgleichheit im W iderspruch, ob- schon jede Änderung der bisherigen R echtsanw endung zw angsläufig m it einer U ngleichbehandlung der früheren und der neuen Fälle verbunden ist (BG E 127 I 49 E. 3; 127 II 289 E. 3a; 125 II 152 E. 4c). 7.2 D ie Vorinstanz erklärt in ihrer Vernehm lassung zur Beschw erde unter H in- w eis auf die oben erw ähnte R ichtlinie sow ie Teil 4 Ziffer 3 der Erläuterun- gen betreffend die neuen R ichtlinien im M arkenbereich 2005 (Beilage 15 zur Vernehm lassung) unter anderem , m it den genannten R ichtlinien sei die Praxispräzisierung „zeitlich und sachlich spezifiziert“ w orden. „Ziel dieser Praxispräzisierung, d.h. der konsequenten Prüfung der konkreten U nter- scheidungskraft“ sei in erster Linie die Verhinderung von ungerechtfertig- ten M onopolisierungen durch einen Einzelnen. D ie Vorinstanz bezeichnet indessen keine konkrete Stelle der genannten R ichtlinien, w elche explizit darauf schliessen liesse, dass es m it Bezug auf die Beurteilung, ob auf dem M arkt im entsprechenden W arensegm ent eine grosse Vielfalt an W arenform en bestehe und som it entsprechend höhere Anforderungen zu stellen sind, dam it eine Form nicht m ehr als banal gilt, zu einer eigentlichen Praxispräzisierung im Sinne einer Verschärfung ge- kom m en ist. Auch die von der Vorinstanz zitierten Stellen in den genann- ten Erläuterungen (insbesondere Teil 4 Ziffer 3), w elche sich m it den Be- griffen „Technische N otw endigkeit“, „W esen der W are“, „Berücksichtigung von zw eidim ensionalen Elem enten bei den Ausschlussgründen gem äss Art. 2 lit. b M schG “ sow ie „G em eingut“ im Sinne von Art. 2 lit. a M schG und „zw eidim ensionale Elem ente“ befassen, ergeben inhaltlich keine konkrete H inw eise zur angesprochenen angeblichen Praxispräzisierung. 7.3 In Erw ägung 6.1 hiervor w urde ausgeführt, dass und in w ie fern sich die Auffassung, w onach höhere Anfordungen zu stellen sind, dam it eine Form nicht m ehr als banal zu gelten hat, w enn auf dem M arkt im entsprechen- den W arensegm ent eine grosse Form enviefalt besteht, auf eine bestehen- de Praxis zu stützen verm ag (vgl. die dortigen H inw eise auf den Entscheid des Bundesverw altungsgericht vom 3. M ai 2007 i.S. L.c. IG E E. 4, „G old-10 rentier“) sow ie den Entscheid des Bundesgerichts vom 20. April 2007 in Sachen EJPD gegen H . œ [4A.1/2007] E. 3.3 m it w eiteren H inw eisen). W ei- tere Anhaltspunkte für das Vorbestehen dieser Praxis ergeben sich aus den Entscheiden der R KG E vom 15. D ezem ber 2004 (W abenstruktur), ver- öffentlicht in sic! 6/2005 S. 471 bzw . vom 30. N ovem ber 2000 i. S. K., (M A- AA 08/100) E. 6, publiziert in sic! 2/2001, s. 128 (Baum kuchen). Aus dem zuletzt genannten Entscheid geht hervor, dass sich die Vorinstanz bereits im dam aligen Verfahren im R ahm en ihrer Vernehm lassung auf eine ent- sprechende Praxis berief. Aus dem bisher G esagten geht hervor, dass zur Beurteilung der Schutzfä- higkeit von Form m arken m ithin zur Beurteilung der Banalität von Form en das Abstellen auf den bestehenden Form enschatz im entsprechenden W a- rensegm ent einer Praxis entspricht, w elche sich w esentlich w eiter zurück- verfolgen lässt, als dies von der Vorinstanz geltend gem acht w ird. D aran kann der U m stand, dass die R KG E im vom Bundesgericht überprüften und korrigierten Einzelfall anders entschied, nichts ändern (vgl. den vorzitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 20. April 2007 in Sachen EJPD gegen H . œ [4A.1/2007]). Andererseits steht fest, dass sich die Pflicht zu einer „konsequenten Prü- fung“ der zur R egistrierung angem eldeten M arken auf ihre konkrete U nter- scheidungskraft direkt aus Artikel 1 und 2 M schG herleiten lässt. Es ist zw ar einzuräum en, dass nur ein verschw indend kleiner Teil der hier fragli- chen M arkenregistrierungen G egenstand einer gerichtlichen Ü berprüfung gew esen sein dürften. Für das Bundesverw altungsgericht ist es deshalb relativ schw ierig zu überprüfen, ob und w ie w eit die Vorinstanz die gesetz- lich vorgegebene Prüfung der konkreten U nterscheidungskraft der ange- m eldeten Form m arken vor dem Erlass der R ichtlinien 2005 tatsächlich nicht entsprechend der zitierten Praxis und m it der gebotenen Konsequenz vornahm . Falls es diesbezüglich, w ie die Vorinstanz einzuräum en scheint, im Zeitraum vor dem Erlass der R ichtlinien 2005 zu „inkonsequenten“ Ein- tragungen gekom m en ist, so ergäbe sich für die Beschw erdeführerin hier- aus höchstens die Frage, ob sie sich auf eine G leichbehandlung im U n- recht berufen könnte. 7.4 D er Anspruch auf G leichbehandlung im U nrecht w ird nach der bundesge- richtlichen R echtsprechung ausnahm sw eise anerkannt, w enn eine ständi- ge gesetzw idrige Praxis einer rechtsanw endenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuw eichen gedenkt (BG E 127 I 1 E. 3a, m it H inw eisen). H at eine Behörde in einem Fall eine vom G esetz abw eichende Entscheidung getrof- fen, so gibt dies dem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grund- sätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abw eichend von der N orm be- handelt zu w erden (BG E 117 Ib 266 E. 3f S. 270, 414 E. 8c S. 425). W eicht die Behörde jedoch nicht nur in einem oder in einigen Fällen, son- dern in ständiger Praxis vom G esetz ab, und gibt sie zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden w erde, so kann sich Bürger darauf berufen, gleich behandelt, d.h. ebenfalls gesetzw idrig be- günstigt zu w erden. N ur w enn eine Behörde nicht gew illt ist, eine rechts-11 w idrige Praxis aufzugeben, überw iegt das Interesse an der G leichbehand- lung der Betroffenen gegenüber dem jenigen an der G esetzm ässigkeit. In casu scheitert dies aber schon daran, dass die Vorinstanz die klare Ab- sicht kund tut, die ihr obliegende Prüfungspflicht pro futuro konsequent zu beachten. D ie Voraussetzungen, unter denen nach der bundesgerichtli- chen R echtsprechung ausnahm sw eise ein Anspruch auf G leichbehandlung im U nrecht besteht, sind nach diesen Ausführungen nicht erfüllt. 7.5 M assgeblich scheint in diesem Zusam m enhang vorab, dass nach dem G e- sagten nicht von einer eigentlichen Praxisänderung oder rechtlich relevan- ten Praxispräzisierung gesprochen w erden kann. D ies w ird letztlich auch von der Beschw erdeführerin nicht bestritten, w enn ihr Vertreter im Plädoy- er an der öffentlichen Verhandlung darauf hinw eist, die Bedenken der Vorinstanz bezüglich ungerechtfertigter M onopolisierungen seien bereits beim Erlass des M arkenschutzgesetzes bekannt gew esen (vgl. Ziff. 10 der eingereichten Plädoyernotizen). Allenfalls könnte höchstens von einer ge- w issen Entw icklung einer noch relativ jungen Praxis in Bezug auf die Zu- lassung der Form m arken die R ede sein. 8. Anlässlich der öffentlichen Verhandlung führte die Beschw erdeführerin aus, die Anw endung einer strengeren Praxis stelle im vorliegenden Fall ei- nen klaren Verstoss gegen den G rundsatz von Treu und G lauben und ge- gen Staatsvertragsrecht dar. D ie strittige M arke sei am 19. Juli 2005 hin- terlegt w orden, d. h. kurz nach der angeblichen Praxisänderung des IG E. G estützt auf Art. 7 M SchG und Art. 4 der Pariser Ü bereinkunft zum Schutz des gew erblichen Eigentum s, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ , SR 0.232.04), beanspruchte die Beschw erdeführerin in ihrer Anm el- dung die Priorität der Ersthinterlegung in D eutschland, w elche am 8. Feb- ruar 2005 erfolgte. D ieses D atum läge desw egen in der Zeit, w ährend der das IG E noch die alte Praxis und die alten R ichtlinien, gem äss w elcher die M arke einzutragen gew esen w äre, angew andt habe. G estützt hierauf ver- langt die Beschw erdeführerin die G leichbehandlung m it den Inhabern der- jeniger M arken, die vom IG E allesam t unter der alten Praxis zugelassen w orden seien. Kann von einer rechtlich relevanten Praxisänderung bzw . Praxispräzisie- rung nicht ausgegangen w erden, so stellt sich die von der Beschw erde- führerin aufgew orfene Frage nicht. 9. Zusam m enfassend ergibt sich, dass die zur Anm eldung gebrachte Form - m arke „M ilchm äuse“ unter Beachtung der Form envielfalt im entsprechen- den W arensegm ent der Klasse 30 im Ergebnis zu R echt als banal und so- m it dem G em eingut zugehörend im Sinne von Art. 2 lit. a M schG zurückge- w iesen w urde. Aus dem gem äss Art. 4 der PVÜ fliessenden Prioritätsrecht kann die Beschw erdeführerin nichts zu ihren G unsten ableiten, nachdem sich die Beurteilung der fehlenden konkreten U nterscheidungskraft entge- gen der Ansicht der Vorinstanz auf eine vorbestehende Praxis zu stützen verm ag. D am it steht fest, dass die Beschw erde abzuw eisen ist.12 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschw erdeführerin die G e- richtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1Vw VG ). D ie Spruchgebühr des Be- schw erdeverfahrens ist nach U m fang und Schw ierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestim m en (Art. 63 Abs. 4bis Vw VG , Art. 2 Abs. 1 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsge- richt, VG KE, SR 173.320.2). Bei M arkeneintragungsgesuchen geht es um Verm ögensinteressen. D ie G erichtsgebühr richtet sich dem nach nach dem Streitw ert (Art. 4 VG KE). D ie Schätzung des Streitw ertes hat sich an den Erfahrungsw erten zu orientieren, w obei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitw ert zw ischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- ange- nom m en w erden darf (U rteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 m it H inw eisen). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen und die angefochtene Verfügung be- stätigt. 2. D ie Kosten des Beschw erdeverfahrens im U m fang von Fr. 2'500.- w erden der Beschw erdeführerin auferlegt und m it dem geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 2'500.- verrechnet. 3. Es w ird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. M . _______; m it G erichtsurkunde) - dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartem ent (m it G erichtsur kunde) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: Francesco Brentani D aniele C attaneo R echtsm ittelbelehrung G egen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschw erde in Zivilsachen geführt w erden (Art. 72 ff,, 90 ff., und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D ie R echtsschrift ist hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nter- schrift zu enthalten. D er angefochtene Entscheid und die Bew eism ittel sind, sow eit sie der Beschw erdeführer in H änden hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BG G ). Versand am : 5. O ktober 2007