Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 204 Arrêt du 9 mars 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Michel Favre Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Jean-Luc Maradan, avocat contre B.________ SA, défenderesse et intimée, représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat Objet Travail Appel du 2 mai 2022 et appel joint du 5 décembre 2022 contre la décision du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Sarine du 17 mars 2022 Arrêt de renvoi du Tribunal fédéral 4A_281/2022 du 11 octobre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. Le 18 janvier 2018, A.________ a été engagé en qualité de directeur du restaurant C.________, à Fribourg, par la société B.________ SA, représentée par son directeur, D.________, pour une durée indéterminée à partir du 1er février 2018, pour un salaire mensuel brut de CHF 8'000.- (salaire fixe brut de CHF 7'800.- + jours fériés par CHF 200.-), payé 13 fois l’an. Diverses clauses de ce contrat comportaient une mention relative à des dispositions de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après CCNT). Le contrat de travail prévoyait également, en particulier, ce qui suit : « 3. TEMPS D’ESSAI (ARTICLE 5 CCNT) : […]. RESILIATION (ARTICLE 6 CCNT) : Après le temps d'essai, le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé de : a) UN MOIS de la première à la cinquième année de travail b) DEUX MOIS à partir de la sixième année de travail […]. 10. DROITS COMPLÉMENTAIRES : Tout point non défini par le présent contrat relève de la CCNT 12 et, ensuite, des dispositions légales suisses de la législation du travail (CO et LTr). » Par courrier recommandé daté du 28 août 2019, B.________ SA a résilié le contrat de travail de A.________ pour le 30 septembre 2019. Par courrier du 16 septembre 2019, A.________ a contesté son licenciement et a demandé à B.________ SA de lui communiquer les motifs de celui-ci. B.________ SA y a répondu le 27 septembre 2019. B. Le 8 avril 2020, A.________ a déposé une requête de conciliation contre B.________ SA devant le Président du Tribunal des prud’hommes de la Sarine (dossier 30 2020 42). Après l’échec de la procédure de conciliation, A.________ a introduit, le 20 octobre 2020, devant le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal), une action partielle en paiement à l’encontre de la société B.________ SA et a pris les conclusions suivantes : " 1. L'action partielle est admise. 2. B.________ SA est condamnée à verser à A.________ le montant de CHF 8'000.- bruts pour la résiliation injustifiée de son contrat de travail, avec intérêt à 5% dès le 1er novembre 2019. 3. B.________ SA est condamnée à verser à A.________ le montant de CHF 8'000.- bruts pour le non-respect du délai de résiliation de son contrat de travail, avec intérêt à 5% dès le 1er novembre 2019. 4. B.________ SA est condamnée à verser à A.________ le montant de CHF 6'000- bruts à titre d'indemnisation partielle de ses heures supplémentaires, avec intérêt à 5% dès le 1 er novembre 2019. Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 5. B.________ SA est condamnée à fournir à A.________ un certificat de travail confirmant la qualité du travail fourni et l'engagement du demandeur. 6. Avec suite de frais et dépens." Par mémoire du 23 novembre 2020, B.________ SA a déposé sa réponse, concluant à l’irrecevabilité de la conclusion no 2 et au rejet de l’action partielle en paiement du 20 octobre 2020, sous suite de frais. Par mémoire du 11 janvier 2021, A.________ a déposé une réplique. Il a maintenu ses conclusions hormis celle no 5 qu’il a modifiée. B.________ SA a déposé sa duplique en date du 3 mai 2021, maintenant ses conclusions. Par ordonnance du 15 juin 2021, le Tribunal a limité la procédure à la question du respect du délai de 180 jours prévu par l’art. 336b al. 2 CO. A.________ ainsi que D.________, au nom de B.________ SA, assistés de leur mandataire respectif, ont comparu à la séance du Tribunal du 23 septembre 2021 ayant pour objet la question du délai de résiliation. Les parties ont été entendues. B.________ SA a ensuite demandé à pouvoir produire une pièce complémentaire, à savoir un échange d’email entre les parties du 28 août 2019, ce que le Tribunal a refusé. Le Président a clos la procédure probatoire s’agissant de la question du délai de résiliation et les mandataires ont plaidé la cause. B.________ SA a réitéré sa requête de production de pièces en date du 29 septembre 2021. C. Par décision du 17 mars 2022, le Tribunal a rejeté les conclusions 2 et 3 de la demande, pour autant que recevables, mis les frais de la décision partielle à la charge de A.________, et condamné ce dernier à verser à B.________ SA une indemnité globale à titre de dépens de CHF 2’500.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 192.50. D. Par mémoire du 2 mai 2022, A.________ a interjeté un appel contre cette décision et a pris les conclusions suivantes : " 1. L’appel déposé le 2 mai 2022 par A.________ est admis. Principalement : 2. La décision du 17 mars 2022 du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine est entièrement annulée. 3. Les conclusions 2 et 3 de la demande déposée le 20 octobre 2020 par A.________ contre B.________ SA sont admises. Subsidiairement : 4. La cause est renvoyée au Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine pour nouvelle décision dans le sens des considérants. 5. Le tout sous suite de frais et dépens." Par arrêt du 17 mai 2022, la Cour a déclaré l’appel irrecevable au motif que les conclusions formulées par I'employé, au demeurant assisté d'un avocat, n'étaient pas chiffrées et ne comprenaient aucune conclusion condamnatoire, formatrice ou en constat. E. Par arrêt du 11 octobre 2022, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par l’employé à l’encontre de l’arrêt du 17 mai 2022 qu’il a annulé, renvoyant la cause à la Cour afin Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 qu’elle rende une nouvelle décision, au motif que même si le recourant n'avait pas formellement conclu, devant la Cour, à la réforme de la décision attaquée en ce sens que I'employeuse soit condamnée à lui verser le montant de CHF 8'000.-, et un second montant de CHF 8'000.-, le tout avec intérêts, une telle requête ressortait clairement de sa demande qui contenait des conclusions chiffrées condamnatoires, à laquelle ses conclusions d’appel se référaient. F. Par mémoire du 5 décembre 2022, B.________ SA a déposé sa réponse à l’appel et a formé un appel joint. Elle a conclu au rejet de l’appel principal, frais et dépens à charge de l’appelant. S’agissant de l’appel joint, elle a conclu à ce qu’elle soit admise à produire, dans la présente cause, les courriels échangés entre D.________ et A.________, le 28 août 2019 à 17h33 et à 19h17, et à ce que l’état de fait retenu par le Tribunal soit complété dans le sens que A.________ a pris connaissance de la résiliation de son contrat de travail par B.________ SA le 28 août 2019, frais et dépens à la charge de A.________. G. Le 23 janvier 2022, A.________ a déposé sa réponse à l’appel joint, concluant à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens. Pour le surplus, il a maintenu les conclusions de son appel. en droit 1. 1.1. Le jugement attaqué est une décision partielle de première instance. Elle est attaquable immédiatement au même titre qu’une décision finale (CR CPC-JEANDIN, 2019, art. 308 n. 8). La valeur litigieuse au dernier état des conclusions était supérieure à CHF 10'000.-, de sorte que l’appel est ouvert (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La valeur litigieuse au stade de l’appel est également supérieure à CHF 15'000.- si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (art. 74 al.1 let. a LTF). 1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelant le 21 mars 2022, l'appel interjeté 2 mai 2022 l'a été dans le délai légal de trente jours, suspendu pendant les féries judiciaires (art. 145 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC). 1.3. B.________ SA a formé un appel joint tendant à ce qu’elle soit admise à produire, dans la présente cause, les courriels échangés entre D.________ et A.________, le 28 août 2019 à 17h33 et à 19h17, et à ce que l’état de fait retenu par le Tribunal soit complété dans le sens que A.________ a pris connaissance de la résiliation de son contrat de travail par B.________ SA le 28 août 2019. Force est toutefois de constater que B.________ SA ne prend pas de conclusions au fond, pourtant nécessaires, les conditions de recevabilité de l'appel joint étant les mêmes que celles de l'appel (PC CPC-BASTONS BULLETTI, 2020, art. 313 n. 2). Ainsi, l'art. 311 al. 1 CPC est applicable, lequel requiert la présentation de conclusions, en principe au fond, formulées de sorte à pouvoir être reprises sans modification dans le dispositif (ATF 137 III 617 consid. 4.2.2; arrêt TF 5A_342/2022 du 26 octobre 2022 consid. 2.1.1). Or, l'écriture du 5 décembre 2022 ne contient, sous le titre "appel joint", que le renouvellement de réquisitions de preuves, ce qui est admissible dans la réponse et ne nécessite pas un appel joint. A l'instar desdites réquisitions, leur motivation avait tout à fait sa place dans la réponse (PC CPC-BASTONS BULLETTI, 2020, art. 312 n. 4; ATF 144 III 394 consid. 4.2; arrêt TF Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 4A_258/2015 du 21 octobre 2015 consid. 2.4.2) et les réquisitions de preuves seront donc examinées à ce titre (cf. infra consid. 2). Il s’ensuit l’irrecevabilité de l’appel joint. 1.4. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.5. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l’espèce, puisque toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 2. 2.1. Le Tribunal a rejeté la réquisition de preuve formulée le 29 septembre 2021 par la défenderesse et tendant à la production par elle-même d’un échange de courriels du 28 août 2019 entre D.________ et A.________. Il a retenu que les parties étaient toutes deux assistées par un avocat de sorte que l’admission d’un moyen de preuve nouveau devait se faire aux conditions restrictives de l’art. 229 al. 1 CPC, comme en procédure ordinaire, lesquelles n’étaient pas remplies en l’espèce. Par surabondance, il a relevé que le fait selon lequel la résiliation est intervenue au mois d’août 2019 n’avait pas à être prouvé puisque A.________ l’avait lui-même allégué dans ses écritures de sorte que la réquisition de preuve formulée à cette fin par la défenderesse était dès lors inutile et, partant, irrecevable (cf. décision attaquée, p. 4 s.). 2.2. B.________ SA conteste le rejet de cette réquisition de preuve, invoquant une violation de son droit d’être entendue et de son droit à la contre-preuve. Elle soutient que lors de l'audience du 23 septembre 2021, A.________ a invoqué de nouveaux faits portant sur la question de la date de réception de la lettre de résiliation de son contrat de travail, déclarant qu'il ne l'avait reçue, voire n'en avait eu connaissance, qu'en septembre 2019. Or, B.________ SA soutient qu’étant donné que cette question n’avait pas fait l'objet d'une contestation quelconque de l’appelant jusque-là, elle n'avait pas eu à se déterminer sur ces allégués et arguments. Ainsi, après avoir admis les nouveaux allégués de I'appelant lors de l'audience du 23 septembre 2021, le Tribunal devait également accepter ses nouveaux moyens de preuve, soit l’échange de courriels du 28 août 2019, qui démontrent, selon elle, que l’appelant a non seulement bien reçu, mais également pris connaissance de la résiliation de son contrat de travail en août 2019. 2.3. De son côté, A.________ conclut au rejet de cette réquisition de preuve. Il soutient que le Tribunal n’a pas refusé la production des échanges de courriels, mais de l’ordinateur de D.________ contenant les courriels en question. Or, la production de l’ordinateur ne répond pas aux conditions des art. 152 et 177 CPC. Il relève également qu’il n’a pas allégué de faits nouveaux lors de l’audience dès lors qu’il n’a fait que préciser son allégué n. 16 en déclarant n’avoir retiré le pli contenant la lettre de résiliation que le lundi de la semaine suivant son envoi, soit en septembre 2019. Il soutient également que l’art. 229 al. 3 CPC n’est pas applicable en l’espèce dès lors que les parties sont assistées d’un avocat et que l’admissibilité des moyens de preuves nouveaux s’apprécie à l’aune de l’art. 229 al. 1 let. b CPC. De plus, il relève que ce n’est que 6 jours après l’audience du 23 septembre 2021 que B.________ SA a produit les courriels litigieux, soit après les délibérations. Ainsi, même si l’art. 229 al. 3 CPC trouvait application en l’espèce, la production des courriels serait irrecevable pour cause de tardiveté. Qui plus est, il soutient que s’agissant d’un novum improprement dit, B.________ SA ne pouvait pas justifier sa production tardive par le fait qu’il aurait invoqué des arguments nouveaux imprévisibles. Enfin, il soutient qu’il n’est pas possible de savoir si le document annexé au courriel correspond bien à la résiliation du contrat de travail telle qu’elle est produite sous pièce 10 du bordereau du 20 octobre 2020 du demandeur. En outre, D.________ a uniquement indiqué dans son courriel avoir envoyé une lettre recommandée, sans aucune indication sur son contenu. Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 2.4. Contrairement à ce qu’a retenu le Tribunal, si la cause est soumise à la maxime inquisitoire, des faits et moyens de preuve nouveaux peuvent être librement introduits jusqu’aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC). En pratique, cette règle ne s’applique guère en procédure ordinaire, presque toujours régie par la maxime des débats. Elle joue cependant un rôle important en procédure simplifiée dans les causes visées par les art. 247 al. 2 et 295, ainsi que dans certaines procédures spéciales (cf. p. ex. art. 277 al. 3 en procédure de divorce ; CR CPC-TAPPY, art. 229 n. 26 et art. 247 n. 30 ; PC CPC, 2020, art. 229 n. 4 et 11 et art. 247 n. 12). 2.5. En l’espèce, il est vrai, comme l’a mentionné le Tribunal, que selon l’art. 150 al. 1 CPC, la preuve a pour objet les faits pertinents et contestés et qu’il y a lieu d’amettre ici que le fait que l’échange de courriels tendait à prouver, soit que la résiliation est intervenue au mois d’août 2019, était admis par les parties (cf. infra consid. 3.4.1) et n’avait dès lors pas à être prouvé. En ce sens, la réquisition de preuve formulée à cette fin par la défenderesse était effectivement inutile. Cependant, lors de l’audience du 23 septembre 2021, le demandeur a modifié la version des faits qu’il a soutenue tout au long de la procédure dans ses écritures, et non simplement précisé (cf. infra consid. 3.4.1) comme il tente de le faire croire, en déclarant qu’il aurait été chercher le pli recommandé contenant la lettre de résiliation au mois de septembre 2019, respectivement qu’il aurait pris connaissance de la résiliation à ce moment-là (DO 93 verso). Ainsi, vu les circonstances particulières du cas et le fait que la défenderesse n’a jamais eu à se déterminer auparavant sur cette contestation, le Tribunal aurait dû admettre sa requisition de preuves et l’autoriser à produire les courriels du 28 août 2019, les faits et les moyens de preuve nouveaux étant admis, selon l’art. 229 al. 3 CPC applicable sans réserve en l’espèce, jusqu’aux délibérations, d’autant que le demandeur avait pu quant à lui alléguer un fait nouveau en audience et qu’il a déclaré ne pas se souvenir avoir répondu au courriel de D.________ du 28 août 2019 lui transmettant sa lettre de résiliation. En outre, contrairement à ce que soutient A.________, l’échange d’emails contenu dans l’ordinateur de D.________ aurait pu être imprimé lors de l’audience et versé immédiatement au dossier. Du reste, l’art. 177 CPC qualifie expressément de titres les fichiers électroniques. Un délai aurait également pu être accordé à la défenderesse pour produire cette pièce avant les délibérations de sorte que cette réquisition de preuve n’était pas tardive. Enfin, le fait de savoir si le document annexé au courriel correspond bien à la résiliation du contrat de travail telle qu’elle est produite au dossier relève de l’appréciation des preuves. Partant, les courriels du 28 août 2019 entre A.________ et D.________ auraient dû être versés en cause et la réquisition de preuve doit être admise. 3. 3.1. 3.1. S’agissant de la date de réception de la résiliation par l’employé, le Tribunal a relevé que B.________ SA avait résilié le contrat de travail de A.________ par courrier recommandé daté du 28 août 2019. Il a ajouté que A.________ avait pris connaissance de l’avis de retrait de ce courrier recommandé au plus tard le 30 août 2019. Ainsi, selon la théorie de la réception absolue, le pli contenant la lettre du congé avait été reçu au plus tard le lendemain de l’avis de retrait, soit le 31 août 2019, ce que A.________ ne nie pas puisqu’il reconnaît que la résiliation du contrat de travail est intervenue au mois d’août 2019 (cf. décision attaquée, p. 11). 3.2. L’appelant conteste avoir pris connaissance de la résiliation de son contrat de travail en août 2019 et conteste avoir admis ce fait dans ses écritures, comme l’a retenu le Tribunal. Il allègue qu’une lecture correcte de ses écritures permet de comprendre qu’il se référait à la date mentionnée Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 sur le courrier de résiliation, soit le 28 août 2019, mais soutient qu’il n’a jamais allégué que cette date correspondait aussi à celle de réception du courrier. Au contraire, il relève que lors de l’audience du 23 septembre 2021, il a déclaré qu’il était allé chercher le courrier recommandé à la poste le lundi ou le mardi suivant, soit au mois de septembre 2019. L’appelant conteste également l’application de la théorie de la réception absolue. Il allègue qu’il n’avait pas la possibilité de retirer le pli recommandé à la poste avant le lundi 2 ou le mardi 3 septembre 2019 car il travaillait, ce que savait l’intimée, de sorte qu’il lui appartenait d’envoyer la résiliation avant le 28 août 2019 pour s’assurer d’une notification au mois d’août. Il ajoute que l’intimée n’a d’ailleurs pas apporté la preuve du jour exact de notification du courrier recommandé et qu’elle supporte la charge de la preuve de la date de notification. Partant, il estime qu’elle doit en supporter les conséquences. L’appelant relève encore que le Tribunal fédéral a dérogé à sa pratique de la théorie de la réception absolue, en appliquant à deux reprises la théorie de la réception relative, en vue de protéger la partie faible au contrat. Il mentionne également qu’une partie de la doctrine n’est pas favorable à l’application de la théorie de la réception absolue et se rallie à la théorie de la réception relative qui est préférable lorsque le destinataire ne peut se rendre immédiatement à la poste. 3.3. De son côté, l’intimée soutient que le Tribunal a retenu à juste titre que l’appelant a déclaré, dans sa demande, que le courrier de résiliation lui était parvenu au mois d’août 2019. Selon l’intimée, les écritures de l’appelant sont claires sur ce point et ne font aucunement état d’une contestation de la date de réception de la résiliation. Ce n’est qu’après le double échange d’écritures que l’appelant a contesté ce point lors de son audition, lorsqu’il s’est rendu compte du fait qu’il avait probablement failli à respecter le délai fixé par l’art. 336b al. 2 CO. Pour le surplus, l’intimée considère qu’il y a lieu de faire application de la théorie de la réception absolue et que dans la mesure où l’appelant admet qu’il avait reçu l’avis de réception du recommandé avant la fin août 2019, il avait donc la possibilité de prendre connaissance de la résiliation avant le 31 août 2019. 3.4. 3.4.1. En l’espèce, dans son mémoire de demande du 20 octobre 2020, dans le chapitre consacré au délai de résiliation, l’appelant a exposé ses arguments selon lesquels son délai de résiliation était de deux mois depuis la résiliation du contrat de travail. Pour calculer la fin de son délai de résiliation et la fixer à la fin octobre 2019, il s’est ainsi basé sur une notification de la résiliation intervenue en août 2019, ce qui ressort de ses développements aux allégués 44.1 à 44.5, ne laissant planer aucun doute quant au fait qu’il admet que la notification de la résiliation est intervenue en août 2019 et non en septembre 2019. Il a par ailleurs expressément indiqué ce qui suit : « La résiliation intervenant en août 2019, le congé est donc donné après plus d’une année de service » (allégué 44.2). Il a ajouté : « En résiliant le contrat de travail en août pour la fin septembre, l’employeur n’a pas respecté ses obligations et doit encore le mois d’octobre à titre de salaire afin de respecter le délai de résiliation, soit CHF 8'000.- bruts » (allégué 44.5). La défenderesse a admis dans sa réponse du 23 novembre 2020 que le contrat avait été résilié en août 2019 (allégué ad. 44.2 et 44.5). L’appelant a maintenu cette thèse dans sa réplique du 11 janvier 2021 (allégué ad 130). Il n’a en outre jamais soutenu, dans les courriers antérieurs à l’ouverture de la présente procédure figurant au dossier, avoir pris connaissance, au mois de septembre 2019 seulement, de la résiliation de son contrat. La date de notification de la résiliation du contrat ne faisait donc l’objet d’aucune contestation et était admise par les deux parties. Partant, en indiquant, lors de la séance du 23 septembre 2021, qu’il n’a eu connaissance de la résiliation qu’au mois de septembre 2019 (DO 93 verso), l’appelant se contredit lui-même puisque Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 cela ne correspond manifestement pas à son argumentation dans sa demande et sa réplique. La Cour ne saurait en tenir compte dès lors qu’il a admis à plusieurs reprises et sans réserve que la résiliation prenait effet en août 2019, ce qu’a également confirmé l’intimée. Quoi qu’il en soit, l’appelant admet, dans sa réplique, avoir été informé par oral de la résiliation de son contrat de travail, « juste après la mi-août, c’est-à-dire avant que cette résiliation lui soit confirmée par courrier » (cf. allégué ad 133). Dans la mesure où la résiliation n’est soumise à aucune exigence de forme (DUNAND/MAHON, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 2022, art. 335 n. 6), même à admettre que l’appelant n’a pas reçu la lettre recommandée au mois d’août 2019, il a de toute manière déjà été informé de la résiliation de son contrat de travail en août 2019. Cela confirme que la résiliation est bien intervenue au mois d’août 2019. L’échange de courriels du 28 août 2019 est un élément supplémentaire démontrant que l’appelant a bien eu connaissance de la résiliation de son contrat de travail au mois d’août 2019. Il est vrai, comme le relève l’appelant, que l’on ne peut être certain que « la lettre qui a été envoyée par recommandé » que mentionne D.________ dans son courriel du 28 août 2019 comme pièce jointe à son courriel est bien la lettre de résiliation qui a été versée au dossier. Il ressort cependant de cet échange d’emails que l’intitulé de l’objet des emails est la « fin des rapports de travail » et que l’appelant a répondu à D.________ que « ne connaissant même pas la motivation, je n’ai aucune intention ni de signer l’accord proposé par l’avocat D.________, ni de contresigner votre lettre de licenciement ». Ces éléments démontrent bien que l’appelant a pris connaissance de son licenciement lors de l’envoi de l’email du 28 août 2019 par D.________, au plus tard. 3.4.2. Par surabondance, même à admettre que l’appelant n’aurait pas eu connaissance ni par courrier, ni par oral, ni par courriel de sa résiliation au mois d’août 2019, force est d’admettre que la théorie de la réception absolue serait applicable. En effet, contrairement à ce que soutient l’appelant, la controverse ayant prévalue jusqu’il y a peu en droit du travail a été tranchée par le Tribunal fédéral (DUNAND/MAHON, art. 335 n. 4 p. 768 et les références citées). Ainsi, s’agissant d’une résiliation signifiée par pli recommandé, si l'agent postal n'a pas pu le remettre effectivement au destinataire et qu'il laisse un avis de retrait ("invitation à retirer un envoi") dans sa boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire qu'il le retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour. La fiction de notification le 7ème jour du délai de garde prévue pour les délais de procédure (art. 138 al. 3 let. a CPC) ne vaut pas pour les délais de droit matériel. Il en va de même de la réserve faite à l'art. 138 al. 3 let. a CPC, selon laquelle la fiction ne vaut que si le destinataire devait s'attendre à recevoir une notification. Selon la jurisprudence, la théorie de la réception absolue tient compte de manière équitable des intérêts antagonistes des deux parties, à savoir ceux de l'expéditeur et ceux du destinataire. L'expéditeur supporte le risque de transmission du pli jusqu'au moment où il parvient dans la sphère d'influence du destinataire, alors que celui-ci supporte le risque, à l'intérieur de sa sphère d'influence, du fait qu'il prend connaissance tardivement, respectivement ne prend pas connaissance du support de la communication. Cet équilibre serait rompu si la théorie de la réception relative - selon laquelle le pli est reçu au moment où il est effectivement retiré à la poste ou, s'il n'est pas retiré, le 7ème et dernier jour du délai de garde - devait s'appliquer. Le destinataire supporte donc le risque qu'il ne prenne pas ou prenne tardivement connaissance de la manifestation de volonté de l'expéditeur, par exemple en cas d'absence ou de vacances (ATF 143 III 15 consid. 4.1.).Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 En l’espèce, comme l’a retenu le Tribunal (cf. décision attaquée, p. 10), B.________ SA a, par courrier recommandé daté du 28 août 2019, résilié le contrat de travail de A.________ pour le 30 septembre 2019 (cf. bordereau du demandeur, pce 10 ; DO 93 verso). Ce dernier a pris connaissance de l’avis de retrait de ce courrier recommandé au plus tard le vendredi 30 août 2019, soit la veille du match de football du samedi 31 août 2019 entre Juventus et Napoli (DO 93 verso). Selon la théorie de la réception absolue, seule applicable en l’espèce, le pli contenant la lettre de congé a donc été reçu au plus tard le lendemain de l’avis de retrait, soit le 31 août 2019. Quant à l’argument de l’appelant selon lequel il n’aurait pas été en mesure de se rendre à la poste en raison de sa charge de travail, il ne saurait justifier que l’appelant ait retiré le pli recommandé plusieurs jours après la réception de l’avis de retrait dans sa boîte aux lettres. En effet, il a admis qu’il avait parlé de cette lettre recommandée le samedi du match de football avant qu’il n’aille chercher le pli à la poste, de sorte qu’il savait qu’il avait reçu une lettre recommandée qu’il devait aller chercher à la poste. Il savait également qu’il allait être licencié puisqu’il avait déjà eu des échanges avec l’intimée sur les conditions de ce licenciement. Même si l’appelant avait une charge de travail importante au restaurant, il était en droit de prendre une pause de quelques minutes pour se rendre à la poste et aller chercher le courrier recommandé, étant précisé que selon la jurisprudence, même en cas de vacances ou d’absence, le destinataire supporte le risque qu'il ne prenne pas ou prenne tardivement connaissance de la manifestation de volonté de l'expéditeur. Il n’y a donc aucune raison particulière qui justifierait de déroger à l’application de la théorie de la réception absolue, qui est la règle. Enfin, la Cour relève que la partie qui résilie supporte certes la charge de la preuve de la date de la notification si elle est contestée (DUNAND/MAHON, art. 335 n. 4 p. 767). Toutefois, dans le cas présent, l’appelant a admis qu’il avait pris connaissance de l’avis de retrait du courrier recommandé au plus tard le vendredi 30 août 2019 (DO 93 verso) de sorte qu’il suffit de faire application de la théorie de la réception absolue, la date de réception de l’avis recommandé n’étant pas indéterminée ou contestée. Partant, ce grief est mal fondé. 4. 4.1. Le Tribunal a retenu que les parties ont conclu un contrat de travail qui prévoit expressément un délai de résiliation d’un mois pour la fin d’un mois de la 1ère année de travail à la 5 ème année de travail. Il a ajouté que ce délai de résiliation dérogeait à celui de deux mois pour la fin d’un mois prévu par l’art. 335c al. 1 CO dès la 2ème année de service mais que rien n’empêchait les parties de convenir d’un tel délai de résiliation plus court, à condition d’observer la forme écrite conformément, à l’exigence posée par l’art. 335c al. 2 CO, ce qui fut chose faite en l’espèce. Selon le Tribunal, que la CCNT ne soit pas applicable à A.________ en raison de sa fonction de directeur ne veut pas encore dire que c’est le délai de congé légal prévu par l’art. 335c al. 1 CO qui serait sans autre applicable, sachant que les parties ont convenu par écrit à l’article 3 du contrat de travail du 18 janvier 2018 d’un délai de congé plus court que celui prévu par l’art. 335c al. 1 CO, conformément à la faculté qui leur était offerte par l’art. 335c al. 2 CO. Partant, le Tribunal a considéré que le délai de résiliation applicable dans le cas d’espèce était celui prévu par l’article 3 du contrat de travail. Comme A.________ était dans sa deuxième année de travail, le délai de congé était d’un mois pour la fin d’un mois. Ainsi, le Tribunal en a déduit qu’étant donné que la résiliation du contrat de travail est intervenue au mois d’août 2019, les rapports de travail ont pris fin le 30 septembre 2019, soit à l’expiration du délai d’un mois pour la fin d’un mois tel que prévu par l’article 3 du contrat de travail de sorte que A.________ n’avait pas droit au paiement d’un salaire pour le mois d’octobre 2019 (cf. décision attaquée, p. 11). 4.2. L’appelant conteste cette appréciation des faits. Il soutient que le Tribunal aurait dû constater que le délai de résiliation était de deux mois. Il allègue que B.________ SA applique le même contrat de travail à tous ses employés, quelle que soit la fonction. De plus, les délais de résiliation n’étaient Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 pas discutés individuellement car, comme l’administrateur de l’intimée l’a expliqué, ils correspondaient aux normes de la CCNT. C’est dire que du point de vue de l’intimée, les contrats de travail étaient indubitablement soumis à la CCNT et ne constituaient pas une dérogation aux règles du CO. L’appelant est d’avis que n’ayant pas discuté du délai de résiliation, il convient d’admettre qu’il ne s’agissait de toute manière pas d’une dérogation expresse au code des obligations. Il allègue encore que ses vacances jusqu’au 3 octobre 2019 ont été validées dans la lettre de résiliation du 28 août 2019, ce qui confirme que le contrat de travail a perduré jusqu’à la fin octobre 2019. L’appelant se fonde également sur l’article 10 du contrat de travail selon lequel « tout point non défini par le présent contrat relève de la CCNT 12 et, ensuite, des dispositions légales suisses de la législation du travail (CO et LTr) », pour en déduire que puisque la CCNT n’était pas applicable à ce contrat, le CO, et plus particulièrement l’art. 335c CO, aurait dû s’appliquer. Il reproche enfin au Tribunal de ne pas avoir traité ses arguments relatifs à l’application du principe in dubio contra stipulatorem. 4.3. Pour sa part, l’intimée fait sien le raisonnement du Tribunal. Elle relève que la CCNT soit applicable ou non à l’appelant, les parties pouvaient librement décider d'en reprendre le texte à titre purement conventionnel, en particulier s'agissant des délais de résiliation, et c'est ce qu'elles ont fait. Elle relève en outre que l’appelant a validé le délai de résiliation d'un mois choisi en apposant sa signature juste à côté. Par ailleurs, il avait déjà travaillé dans le groupe et savait que tous les directeurs disposaient d'un délai de résiliation d'un mois. Ainsi, s'il n'en a pas discuté lors de la signature de son contrat de travail, c'est qu'il n'avait aucune raison de le faire. S’agissant de la demande de vacances du 3 septembre au 3 octobre 2019 de l’appelant (cf. pièce 29 du bordereau de la défenderesse), l’intimée indique que ce document a été signé le 21 août 2019, soit avant la résiliation du 28 août 2019, de sorte que rien ne permet d’en déduire que l'intimée aurait admis que le délai de résiliation du contrat de travail de l’appelant était de deux mois, ce document servant uniquement à valider des dates d'absence. Selon l’intimée, le texte du contrat est clair en ce sens que les parties ont souhaité un délai de congé d'un mois. Ainsi, l’appelant considère qu’étant donné que la réelle et commune intention des parties était établie, le Tribunal n'avait pas à utiliser d'autres méthodes d'interprétation, encore moins le principe in dubio contra stipulatorem. 4.4. 4.4.1. Selon l’art. 335c CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut, après le temps d’essai, être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service et de trois mois ultérieurement (al. 1). Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit ou convention collective ; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service (al. 2). Ainsi, les délais légaux peuvent être modifiés par accord écrit notamment. Dans le cadre d’un contrat individuel de travail, la liberté contractuelle des parties de modifier le système légal est totale, sous réserve de l’observation de la forme écrite et pour autant que le délai de résiliation ne soit pas inférieur à un mois après l’expiration du temps d’essai (WYLER/HEINZER, Droit du travail, 4ème éd., 2019, p. 637). 4.4.2. Pour déterminer si un contrat a été conclu, quels en sont les co-contractants et quel en est le contenu, le juge doit interpréter les manifestations de volonté des parties (ATF 144 III 93 consid. 5.2 ; arrêt TF 4A_85/2021 du 8 juillet 2021 consid. 5.2). Selon les règles d’interprétation des contrats déduites de l’art. 18 CO, le juge doit d’abord rechercher la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d’indices (ATF 144 III 93 Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 consid. 5.2.2). Constituent des indices non seulement la teneur des déclarations de volonté – écrites ou orales –, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu’il s’agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, en particulier le comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient à l’époque les conceptions des contractants eux-mêmes. L’appréciation de ces indices concrets par le juge, selon son expérience générale de la vie, relève du fait (ATF 144 III 93 consid. 5.2.2). Si le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises ou, au contraire, qu’elles ne se sont pas comprises, il s’agit de constatations de fait. L’interprétation contractuelle des manifestations de volonté implique d’abord une interprétation subjective et, en cas d’échec seulement d’une telle interprétation, elle nécessite une interprétation objective selon le principe de la confiance (ATF 144 III 93 consid. 5.2 ; ATF 138 III 659, JdT 2013 II 400 consid. 4.2.1). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et comportements des parties selon le principe de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait de bonne foi être comprise en fonction de l’ensemble des circonstances. On peut ainsi imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s’il ne correspond pas à sa volonté intime. Cette méthode d’interprétation consiste à dégager le sens que le destinataire d’une déclaration peut et doit lui attribuer selon les règles de la bonne foi, d’après le texte et le contexte, ainsi que les circonstances – interprétées à la lumière de leur signification concrète – qui l’ont précédée ou accompagnée, à l’exclusion des événements postérieurs (ATF 133 III 61 consid. 2.2.1). Enfin, si l’interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas non plus de dégager le sens de clauses ambiguës, celles- ci sont à interpréter en défaveur de celui qui les a rédigées, en vertu de la règle in dubio contra stipulatorem, laquelle revêt un caractère subsidiaire par rapport aux moyens d’interprétation usuels (ATF 133 III 61 consid. 2.2.2.3 ; ATF 122 III 118 consid. 2.1 ; arrêt TF 4A_56/2017 du 11 janvier 2018 consid. 3.2.1). 4.5. En l’espèce, les parties ont conclu un contrat de travail (cf. pièce 6a du bordereau du demandeur) signé le 18 janvier 2018. Ce contrat règle expressément la question de sa résiliation en prévoyant qu’il peut être résilié pour la fin d’un mois moyennant un délai de congé d’un mois de la première à la cinquième année de service (art. 3 du contrat). Ce délai déroge certes aux règles de l’art. 335c CO, mais dans la mesure où la dérogation respecte les conditions de l’art. 335c al. 2 CO, elle est parfaitement valable. Il est vrai que ce délai de résiliation est celui qui est prévu par l’art. 6 CCNT, lequel est d’ailleurs expressément mentionné dans le titre de l’article du contrat consacré à la résiliation. On ne saurait toutefois en déduire autre chose que le fait que les parties, dans le cadre de la liberté contractuelle, ont souhaité appliquer le même délai de résiliation que dans la CCNT, ce qu’elles étaient en droit de faire. Le fait que la CCNT ne soit pas applicable à l’appelant, en sa qualité de directeur (art. 2 CCNT), n’empêchait pas les parties de décider de tout de même l’appliquer dans leur relation contractuelle. Les parties ont convenu de leur propre contrat dans lequel elles se réfèrent sur plusieurs points aux règles de la CCNT. Or, il s’agit de ce qu’elles voulaient et qu’elles ont validé par leurs signatures. Peu importe également qu’il s’agisse d’un contrat standard qui est appliqué à tous les employés de B.________ SA (DO 94). Par sa signature, l’appelant a expressément accepté d’être soumis aux règles de la CCNT prévues dans son contrat de travail, malgré le fait qu’en sa qualité de directeur, il n’y était pas d’office soumis. C’était du reste le même délai de résiliation qui était appliqué pour tous les directeurs de l’intimée (DO 94). L’appelant ne saurait en outre invoquer le fait que les conditions de résiliation n’ont pas été expressément discutées ni qu’il n’y a pas été rendu expressément attentif, en particulier en raison du fait qu’il est de langue maternelle italienne. Elles étaient clairement et distinctement mentionnées dans le contrat de manière simple et compréhensible et il y a apposé sa signature juste à côté, ce qu’il a confirmé Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 (DO 93 verso). Aucune discussion supplémentaire ni attention particulière n’était donc requise, d’autant que l’appelant connaissait ce genre de contrat standard puisqu’il avait déjà travaillé pour l’intimée par le passé et il avait déjà eu un contrat qui prévoyait le même délai de résiliation (DO 94). Concernant les vacances prises par l’appelant du 3 septembre au 3 octobre 2019, on ne saurait en déduire, comme le fait l’appelant, que le délai de résiliation était de deux mois. En effet, la demande de vacances a été validée le 21 août 2018 (cf. pièce 29 du bordereau de la défenderesse), soit avant l’envoi de la lettre de résiliation. Quant à l’art. 10 du contrat de travail qui renvoie pour les points non définis du contrat à la CCNT et, ensuite au CO et à la LTr, il ne s’applique pas ici puisque la question du délai de résiliation est réglée expressément dans le contrat. Enfin, la Cour relève que le principe in dubio contra stipulatorem ne trouve pas non plus application en l’espèce dès lors que la Cour, tout comme le Tribunal, a pu déterminer la réelle et commune intention des parties, le principe in dubio contra stipulatorem ne s’appliquant, selon la jurisprudence, qu’en dernier recours, si l’interprétation selon le principe de la confiance ne permet pas de dégager le sens de clauses ambiguës. Il s’ensuit le rejet de ce grief et la confirmation de la décision en ce sens que le délai de congé était d’un mois pour la fin d’un mois de sorte que le contrat de travail a pris fin le 30 septembre 2019 et que A.________ n’a pas droit au paiement d’un salaire pour le mois d’octobre 2019. 5. L’appelant ne conteste pas à titre indépendant, ni ne motive, la conclusion que tire le Tribunal de ces considérations, à savoir qu’étant donné que les rapports de travail se sont terminés le 30 septembre 2019, le délai de 180 jours prescrit par l’art. 336b al. 2 CO pour faire valoir l’indemnité pour licenciement abusif a expiré le 28 mars 2020, de sorte qu’en déposant sa requête de conciliation le 8 avril 2020, A.________ a agi hors délai et est, par conséquent, déchu de son droit de réclamer une indemnité pour licenciement abusif. Il n’y a donc pas lieu de revenir sur ce point qui ne prête, au demeurant, pas le flanc à la critique. Il s’ensuit le rejet de l’appel. 6. 6.1. Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance, ni le montant des dépens alloués à la défenderesse, lesquels ne sont en soi pas critiqués. 6.2. Pour la procédure d’appel, les frais doivent être fixés conformément aux art. 106 ss CPC. En application de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). 6.2.1. Compte tenu de l’issue de l’appel, les frais sont mis à la charge de l’appelant. Quant à l’appel joint, bien que formellement irrecevable, il ne doit pas entraîner de répartition différente des frais dès lors que son contenu matériel, recevable dans le cadre de la réponse, a été admis. 6.2.2. Il n’est pas perçu de frais judiciaires (art. 114 let. c CPC). 6.2.3. Les dépens de l’intimée sont fixés de manière globale (art. 64 al. 1 let. b et f du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]) à CHF 2'154.-, TVA par CHF 154.- comprise.Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. L’appel joint est irrecevable. Partant, la décision du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Sarine est confirmée dans la teneur suivante : 1.Les conclusions 2 et 3 de la demande déposée le 20 octobre 2020 par A.________ contre B.________ SA sont rejetées, pour autant que recevables. 2.Les frais de la présente décision partielle sont mis à la charge de A.________. 3.A.________ versera à B.________ SA une indemnité globale à titre de dépens de Fr. 2’500.-, débours compris, mais TVA en sus par Fr. 192.50. 4.Il n’est pas perçu de frais judiciaires II. Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de A.________. Il n’est pas perçu de frais judiciaires. Les dépens dus par A.________ à B.________ SA sont fixés à CHF 2'154.-, TVA par CHF 154.- comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 mars 2023/say La Présidente : La Greffière-rapporteure :