Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2020.00008 BRGE II Nr. 0073/2020 Entscheid vom 28. April 2020 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann , Baurichterin Sabine Ziegler , Ersatz- richter Frank Kessler Arcon, Gerichtsschreiberin Karin Rüsch in Sachen Rekurrent Zürcher Heimatschutz ZVH, Neptunstrasse 20, 8032 Zürich vertreten durch […] gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X […] Mitbeteiligter 2. P. M. […] vertreten durch […] betreffend Beschluss des Gemeinderates […]; Verzicht auf Unterschutzstellung und Inventarentlassung […] _______________________________________________________ R2.2020.00008 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 2. Mai 2018 (Publikation 25. Mai 2018) entliess der Gemeinderat X die Liegenschaft Z .-Strasse 1 auf dem Grundstück Kat. - Nr. 1 in X aus dem Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung. B. Gegen diesen Beschluss erhob der Zürcher Heimatschutz ZVH mit Eingabe vom 25. Juni 2018 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses unter Kosten - und Entschädigungsfolgen. C. Mit Entscheid vom 11. Dezember 2018 wies die 2. Abteilung des Baure- kursgerichts den Rekurs ab (BRGE II Nr. 0149/2018). D. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 2019 (VB.2019.00063) teilwei- se gut und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an das Baurekursge- richt zurück (Dispositiv-Ziffer 1). E. Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 nahm das Baurekursgericht von der Rückweisung der Akten Vormerk und teilte den Parteien die Fortsetzung des Rekursverfahrens unter der neuen Geschäftsnummer R 2.2020.00008 mit. F. Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die anlässlich des Abteilungsau- genscheins vom 2. Oktober 2018 gemachten Feststellungen wird, soweit R2.2020.00008 Seite 3 für die Entscheidbegründung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun- gen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Gemäss § 338b lit. a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) sind gesamt- kantonal tätige Vereinigungen, die sich seit wenigstens zehn Jahren im Kanton statutengemäss dem Natur - und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen, zum Rekurs gegen Anordnungen und Erlasse berechtigt, soweit sie sich auf den III. Titel oder § 238 Abs. 2 PBG stützen. Der Rekurrent erfüllt diese Voraussetzungen unbestrittenermassen. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss der geltenden Bau - und Zo- nenordnung der Gemeinde X (BZO) in der Wohnzone W2/1.40. Die Parzel- le grenzt im Nordosten an die L .-Strasse und im Übrigen an ebenfalls der Wohnzone zugehörige Grundstücke an. Das Grundstück ist überstellt mit einem Wohnhaus, welches i m Inventar der Schutzobjekte von kommunaler Bedeutung verzeichnet ist. 3. Der Mitbeteiligte stellte ein Provokationsbegehren im Hinblick auf eine all- fällige Neuüberbauung des Grundstückes. Die Vorinstanz liess deshalb zur Beurteilung der Schutzwürdigkeit ein denkmalpflegerisches Gutachten […] in Auftrag geben. Der Mitbeteiligte reichte der Gemeinde im Rahmen der Anhörung zu diesem Gutachten eine Stellungnahme bzw. ein privates Gut- achten […] ein. Aufgrund der beiden Gutachten kam der Gemeinderat zum Schluss, dass das Objekt zwar einen gewissen Eigen - und Ensemblewert R2.2020.00008 Seite 4 aufweise und grundsätzlich schutzwürdig sei; im Rahmen der Interessen- abwägung indes die privaten und weiteren öffentlichen Interessen da s öf- fentliche Interesse an einer Unterschutzstellung überwiegen würden. Auch seien die Bedürfnisse an das Wohnen gestiegen. Namentlich würden heute grössere Abmessungen von Räumen, grosszügige Aussenflächen auf um- laufenden Balkonen, raumhohe Fenster, eine hindernisfreie Erschliessung mit einem Lift oder eine direkte Erschliessung von Garage und Wohnung sowie eine hindernisfreie Bewohnbarkeit erwartet. Diese heutigen Anforde- rungen könne das Schutzobjekt nicht erfüllen und könnten diese Elemente auch nicht oh ne Beeinträchtigung des Schutzobjektes nachgerüstet wer- den. Das Gemeinwesen habe sodann ein Interesse daran, dass die zuläs- sige bauliche Dichte der Bau- und Zonenordnung auch realisiert werde, um das unbesiedelte Land zu schonen. Die massvolle Verdichtung nach innen durch die Beanspruchung von Ausnutzungsreserven entspreche der lang- fristigen kantonalen Raumentwicklungsstrategie. Mit dem Abbruch des Ob- jekts und dem geplanten Neubau werde eine Verdichtung erreicht. Die streitbetroffene Liegenschaft sei deshal b aus dem Inventar der Schutzob- jekte von kommunaler Bedeutung zu entlassen. Der Rekurrent war demgegenüber der Auffassung, es handle sich um ein hochkarätiges Schutzobjekt sowohl mit Bezug auf den Eigenwert als auch mit Bezug auf den Situationswert. Ohne weitere Ausführungen habe die Vorinstanz indes die privaten Interessen höher gewichtet. Die Interessen- abwägung der Vorinstanz sei mangelhaft. Die Schutzfähigkeit sei sodann ohne weiteres gegeben. Das Gebäude sei sogar in nicht renoviertem Zu- stand bewohnbar. Der mitbeteiligte Grundeigentümer stellte die vorinstanzliche Würdigung ebenfalls in Frage, und vertrat dabei die Auffassung, es handle sich beim streitbetroffenen Objekt nicht einmal um einen wichtigen Zeugen, weshalb die Inventarentlassung zu Recht erfolgt sei. Das Baurekursgericht kam zum Schluss, dass dem streitbetroffenen Objekt entgegen dem Gutachten weder eine wichtige Zeugenschaft noch ein we- sentlicher Situationswert zukomme und es sich daher nicht um einen wich- tigen Zeugen handle. R2.2020.00008 Seite 5 Das Verwaltungsgericht hielt demgegenüber fest, dass es sich beim streit- betroffenen Objekt sehr wohl um ein Objekt handle, welches sowohl einen hohen Eigenwert als auch einen gewisse Situationswert aufweise und da- her im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c PBG schutzwürdig sei. Die Qualifikation eines Objekts als "wichtiger Zeuge" oder "wesentlich mitprägendes Ele- ment" für die Umgebung führe indes nicht zwingend zur Anordnung von Schutzmassnahmen im Sinne von § 205 und § 207 PBG, sondern nur, wenn das öffentliche Inte resse an der Erhaltung des Schutzobjekts höher zu werten sei als entgegenstehende öffentliche oder private Interessen. Die von der kommunalen Behörde vorgenommene Interessenabwägung sei durch das Baurekursgericht noch nicht überprüft worden. Das Baurekursgericht ist bei seinem Neuentscheid gemäss § 64 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) an die in der Begründung des Rückweisungsentscheides enthaltene rechtliche Beurteilung der Streitsa- che gebunden. Der Rekurrent macht somit zu Recht geltend, das s es sich bei dem in Frage stehenden Gebäude um ein Schutzobjekt handelt. Zu be- urteilen bleibt die Verhältnismässigkeit der Unterschutzstellung. 4.1. Massnahmen des Natur- und Heimatschutzes müssen im öffentlichen Inte- resse liegen und verhältnism ässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 der Bundes- verfassung [BV]). Das Verhältnismässigkeitsprinzip im engeren Sinne ver- langt, dass eine Schutzmassnahme durch ein das private Interesse über- wiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist. Nur in diesem Fall i st sie den Privaten zumutbar (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allge- meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 556 ff.). Ein durch Schutzmassnahmen verursachter Grundrechtseingriff ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verhältnismässigkeit von Schutzmassnahmen im engeren Sinne vermag das finanzielle Interes- se an einer gewinnbringenden oder gar hö chstmöglichen Ausnützung einer Liegenschaft für sich allein das öffentliche Interesse an Denkmalschutz- massnahmen grundsätzlich nicht zu überwiegen (BGE 120 Ia 270 ff., E. 6c). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass den wirtschaftlichen R2.2020.00008 Seite 6 Interessen privater Eigentümer bei der Interessenabwägung überhaupt kei- ne Bedeutung zukommt. Sehr erhebliche finanzielle Interessen können der Verfolgung eines weniger gewichtigen öffentlichen Interesses durchaus im Wege stehen. Hingegen müssen unter Umständen auch s ehr grosse finan- zielle Interessen der Grundeigentümer öffentlichen Interessen weichen, weil das Gemeinwesen sonst kaum noch Bauten unter Schutz stellen könn- te. Die Frage der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne darf nicht isoliert nur anhand der zu erwart enden finanziellen Aufwendungen beurteilt wer- den. Vielmehr ist im Rahmen der Interessenabwägung auch das Mass des öffentlichen Interesses an der Unterschutzstellung und damit der Grad der Schutzwürdigkeit zu berücksichtigen. Dabei sind Rentabilitätsüberleg ungen umso geringer zu gewichten, je schutzwürdiger eine Baute ist (BGr 1C_168/2012 vom 2. November 2012, E. 6.4, mit weiteren Hinwei- sen). 4.2. Bei sich auf § 203 Abs. 1 PBG stützenden Schutzentscheiden kommt den kommunalen und kantonalen Denkmalpflegebeh örden eine gewisse Ent- scheidungsfreiheit zu. Diese bezieht sich vor allem auf die Qualifikation ei- nes Objektes als Schutzobjekt, auf den konkreten Umfang einer Schutz- massnahme, gegebenenfalls auf die Auswahl unter mehreren in Betracht fallenden Schutzobjekten oder aber auf den Verzicht auf Schutzmassnah- men. Insoweit hat sich die Rekursinstanz bei der Entscheidüberprüfung Zu- rückhaltung aufzuerlegen. Beruht der kommunale Entscheid auf einer ver- tretbaren Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Reku rs- instanz zu respektieren. Die Rekursinstanz darf nur dann einschreiten, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum überschreitet, indem sie sich von unsachlichen, dem Zweck der in Frage stehenden Regelung fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rec htsprinzipien, wie das Verbot von Willkür oder den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, verletzt. Dabei darf sich die Rekursinstanz jedoch nicht auf eine blosse Willkürprüfung be- schränken, vielmehr muss die Eingriffsschwelle tiefer gesetzt werden (vgl. BGE 145 I 52, E. 3.6., mit Hinweisen). Die Entscheidungsfreiheit der Denk - malpflegebehörde ist stets gegen den Anspruch auf wirksamen Rechts- schutz abzuwägen (Art. 77 der Kantonsverfassung [KV] und Art. 29a der Bundesverfassung [BV]; Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2014, § 20 Rz. 64 ff.), zumal Schutzmassnahmen in der Regel einen schweren Eingriff in das Grundeigentum bilden. R2.2020.00008 Seite 7 Im Übrigen besteht in der Regel keine Kognitionseinschränkung. Die Frage, was unter einem Schutzobjekt im Sinne von § 203 Abs. 1 lit. c PBG zu ver- stehen ist, kann die Rekursinstanz frei beantworten. Auch steht ihr in der Regel eine freie Würdigung der örtlichen Verhältnisse zu, soweit ihr diese hinreichend bekannt sind. Geht es um bautechnische Fragen, n amentlich um solche der Erhaltungs - und Renovationsfähigkeit von Schutzobjekten oder von Teilen hiervon, ist das Baurekursgericht als Fachgericht in Bausa- chen zu deren Beantwortung nicht weniger berufen als die Denkmalpflege- behörden. 5. Für die so mit im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen- de Abwägung zwischen öffentlichen Interessen an der Erhaltung eines Schutzobjekts und den weiteren, entgegenstehenden öffentlichen Interes- sen sowie den privaten Interessen an einer möglichst freien Nutzung des Grundstücks ist vorab der Grad der Schutzwürdigkeit des Objekts relevant. Gemäss den Ausführungen im Verwaltungsgerichtsentscheid weist das streitbetroffenen Objekt einen hohen Eigenwert und einen gewissen Situa- tionswert aufgrund seiner Ensembl ewirkung auf. Es handelt sich sodann gemäss eigenen Angaben der Vorinstanz um das einzige Objekt mit dem für die Schutzwürdigkeit wichtigen und typischen Fächergrundriss. Auf- grund des vom Verwaltungsgericht festgestellten hohen Eigenwertes und der zumindest lokalen Einzigartigkeit des Objekts ist der Grad der Schutz- würdigkeit gesamthaft als hoch zu qualifizieren. Daran ändert auch nichts, dass mit Bezug auf den Situationswert nur eine gewisse Schutzwürdigkeit festgestellt wurde, da die Unterschutzstellungsk riterien nicht kumulativ ge- geben sein müssen. Das öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung ist aufgrund des ho- hen Grades der Schutzwürdigkeit aufgrund des wichtigen und hohen Ei- genwertes ebenfalls als grundsätzlich hoch zu qualifizieren. Das Gebäude steht zurzeit zwar leer, ist aber unbestrittenermassen nach wie vor bewohnbar und kann somit problemlos weiterhin zonenkonform ge- nutzt werden. Dies bestätigte sich auch am durchgeführten Augenschein. Die Räume sind gesamthaft in einem guten Zustand, d ie Ausstattung mag R2.2020.00008 Seite 8 nicht mehr modern sein, ist aber durchaus zweckmässig. Die Schutzfähig- keit ist offensichtlich gegeben. Die von der Vorinstanz angeführten Neubau- interessen des Grundeigentümers sowie das Bedürfnis nach moderneren Wohnräumen vermögen das h ohe Interesse an der Unterschutzstellung nicht zu schmälern. Es handelt sich beim Gebäude denn auch nicht um ein altes Bauernhaus, sondern um ein Gebäude aus den 70er Jahren, welches sehr wohl über grosszügige Räume und eine sehr gute Belichtung der Räume verfügt. Das Grundstück bietet sodann trotz der steilen Hanglage durchaus nutzbare Aussenflächen. Das von der Vorinstanz vorgebrachte öffentliche Interesse an einer haus- hälterischen Bodennutzung ist zwar ein zentrales Anliegen des Raumpla- nungsrechts, indes erschöpft sich eine aus diesem Grund angestrebte bau- liche Verdichtung in den Nutzungsplanungsmöglichkeiten der Vorinstanz. Eine bauliche Verdichtung kann problemlos an einem anderen Ort in der Gemeinde realisiert werden. Es ist nicht angezeigt, gerade do rt zu verdich- ten, wo sich hochrangige und einzigartige Schutzobjekte befinden. So hat auch das Verwaltungsgericht ausdrücklich festgehalten, dass das öffentli- che Interesse an der inneren Verdichtung bei der Überprüfung der Verhält- nismässigkeit einer Unters chutzstellung keine erhebliche Rolle spielen könne, da ein Abbruch schutzwürdiger Liegenschaften zumeist im Interesse einer Verdichtung läge (VB.2018.00103 vom 17. Januar 2019). Auch im Rahmen der Prüfung der Verhältnismässigkeit erweist sich eine Unterschutzstellung somit als zulässig. Die Erhaltung der äusseren Erscheinung sowie der Erhalt der inneren Raumstruktur sind aufgrund des hohen Eigenwertes unabdingbar. Ebenso erscheint der Erhalt gewisser Ausstattungselemente notwendig. Der detail- lierte Schutzumfang wird indes erstinstanzlich von der Vorinstanz festzule- gen sein, wobei das von der Vorinstanz eingeholte Gutachten hierbei an- gemessen zu berücksichtigen sein wird. Zusammengefasst ist somit festzuhalten, dass der Gemeinderat X sein Er- messen nicht mehr vertretbar gehandhabt hat. R2.2020.00008 Seite 9 6.1. Somit ist der Rekurs gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss des Ge- meinderates X vom 2. Mai 2018 ist aufzuheben und der Gemeinderat X ist einzuladen, das Unterschutzstellungsverfahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen fortzusetzen und den Schutzumfang festzulegen. Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Gemeinderat X aufzuer- legen (§ 13 VRG). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal- tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge- richtsgebühr in der Regel Fr. 1'000. -- bis Fr. 50'000. -- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 3 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Rekursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Im Lichte des vorliegend gegebenen tatsächlichen Streitinteresses (mit der angestrebten Schutzmassnahme verbundener Eingriff in das Eigentum) und des getätigten Verfahrensaufwandes (zweiter Schriftenwechsel, Durch- führung eines Abteilungsaugenscheins, zweiter Rechtsgang) ist die Ge- richtsgebühr auf Fr. 7'000.-- festzusetzen (BGr 1C_566/2015 vom 18. Feb- ruar 2016, E. 2; BGr 1C_244/2013 vom 4. Juli 2013, E. 4; BRGE II Nrn. 0162 und 0163/2012 vom 23. Oktober 2012, E. 16, in BEZ 2014 Nr. 36; Entscheid bestätigt mit VB.2012.00774 vom 22. August 2013, dieser bestätigt mit BGr 1C_810/2013 vom 14. Juli 2014; www.baurekursgericht- zh.ch). 6.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechts beistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. R2.2020.00008 Seite 10 Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zu- sprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend dem Rekurrenten zulas- ten des Gemeinderates X eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. An- gemessen erscheint ein Betrag von Fr. 2'300.--. Da die Umtriebsentschädi- gung pauschal festgelegt wird, entfällt die Zusprechung eines Mehrwert- steuerzusatzes von vornherein (BRKE II Nrn. 0247 und 0248/2007 in BEZ 2007 Nr. 56; www.baurekursgericht-zh.ch). Im Übrigen sind aufgrund des Verfahrensausganges keine Umtriebsent- schädigungen zuzusprechen. […]