Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 13. Oktober 2015 (410 15 314) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 192 SchKG) / Überschuldungsan- zeige, Erfordernis der revidierten Zwischenbilanz (Art. 725 Abs. 2 OR) Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Basil Frey Parteien A.____ GmbH, Beschwerdeführerin gegen Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft West, Domplatz 5/7, 4144 Arlesheim, Beschwerdegegner Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 192 SchKG) Beschwerde gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisge- richts Basel-Landschaft West vom 19. August 2015 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Schreiben vom 20. Juli 2015 benachrichtigte die A.____ GmbH das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West über deren Überschuldung und deponierte die Bilanz des Jahres 2014. Weiter reichte sie dem Gericht die Erfolgsrechnung für das Jahr 2014 sowie Debitoren - und Kreditorenlisten per 30. Juni 2015 ein. In der Folge forderte der Präsident des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West mit Verfügung vom 21. Juli 2015 die A.____ GmbH auf, aktuelle Zw i- schenbilanzen zu Fortführungs - und Veräusserungswerten sowie einen Prüfungsbericht einer Revisionsstelle zu d iesen Zwischenbilanzen nachzureichen. Mit Schreiben vom 18. August 2015 reichte die A.____ GmbH die aktuellen Zwischenbilanzen nach jedoch ohne dazugehör i- gen Revisionsbericht, weshalb der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft West mit En t- scheid vom 19. August 2015 den Konkurs über die A.____ GmbH nicht eröffnete. Er erwog im Wesentlichen, praxisgemäss müssten für eine Bilanzdeponierung nach Art. 820 OR sämtliche Unterlagen gemäss Art. 275 Abs. 2 OR dem Konkursrichter vorgelegt werden, insbesondere aktuelle Zwischenbilanzen zu Fortführungs - und zu Veräusserungswerten sowie ein Prüfung s- bericht einer Revisionsstelle zu diesen Zwischenbilanzen. B. Gegen diesen Entscheid erhob die A.____ GmbH mit Eingabe vom 2. September 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, und beantragte, es sei der Konkurs über die Gesellschaft zu eröffnen. Sie führte zusammengefasst aus, es sei ihr u n- möglich gewesen, eine Revisionsfirma zu finden, welche die Zwischenbilanzen prüfe, da die Gesellschaft wegen Ill iquidität nicht in der Lage sei, den von den Revisionsstellen verlangten Kostenvorschuss von CHF 4‘000.00 zu bezahlen. Den eingereichten Zwischenabschlüssen sei jedoch zweifelsfrei zu entnehmen, dass die Gesellschaft sowohl zu Fortführungs - als auch zu Veräusserungswerten überschuldet sei. C. Mit Schreiben vom 7. September 2015 verzichtete der Zivilkreisgerichtspräsident Basel- Landschaft West auf eine Stellungnahme und verwies auf die Begründung in seinem Entscheid vom 19. August 2015. Erwägungen 1. Ein Entscheid des Konkursgerichts im Verfahren über eine Konkurseröffnung ohne vo r- gängige Betreibung kann gemäss Art. 194 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Zur Anwendung kommt das summarische Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall wurde der A.____ GmbH der begründete Entscheid vom 19. August 2015 laut Rückschein der Schweizerischen Post am 31. August 2015 zugestellt. Die Beschwerde vom 2. September 2015, welche gleichentags zu- handen des Kantonsgerichts Basel -Landschaft, Abteilung Zivilrecht, der Schweizerischen Post übergeben wurde, ist somit fristgerecht erhoben worden. Die A.____ GmbH ist durch den En t- scheid vom 19. August 2015 unmittelbar betroffen und daher zur Beschwerde legitim iert. Der Kostenvorschuss von CHF 300.00 für das Rechtsmittelverfahren wurde am 10. September 2015 geleistet, so dass auf die Beschwerde eingetreten werden kann. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide von Präsidien der Zivi l- kreisgerichte Basel-Landschaft das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts z u- ständig. Der Entscheid erfolgt in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Gemäss Art. 192 SchKG wird der Konkurs ohne vorgängige Betreibung von Amtes wegen eröffnet, wenn es das Gesetz so vorsieht. Einen derartigen Konkursgrund sieht das Gesetz bei der Überschuldung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften vor. Nach der aktienrecht- lichen Bestimmung von Art. 725 Abs. 2 OR, welche durch den Verweis von Art. 820 Abs. 1 OR auch für Gesellschaften mit beschränkter Haftung zur Anwendung kommt, muss bei begründ e- ter Besorgnis einer Überschuldung eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt wer den. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderu n- gen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs - noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so ist der Richter zu benachrichtigen. Dieser eröffnet daraufhin den Konkurs über die G e- sellschaft (Ar t. 725a Abs. 1 OR). Die Überschuldungsanzeige an den Richter wird gemeinhin auch als Bilanzdeponierung bezeichnet. Sie ist im Gegensatz zur Insolvenzerklärung nach Art. 191 Abs. 1 SchKG nicht freiwillig sondern eine Pflicht. Bei einer AG trifft diese Pflic ht den Verwaltungsrat, bei einer GmbH obliegt sie der Geschäftsführung. 3. Im vorliegenden Verfahren legt die Beschwerdeführerin je eine Zwischenbilanz zu Fortfüh- rungs- und eine zu Veräusserungswerten vor, welche jedoch nicht von einem zugelassenen Revisor geprüft wurden. In der Beschwerdeschrift wird sinngemäss beantragt, der Konkurs sei trotzdem zu eröffnen, da sich die Überschuldung aus den eingereichten Zwischenabschlüssen zweifelsfrei ergebe und eine Prüfung durch eine Revisionsfirma aufgrund mangelnder f inanziel- ler Mittel nicht möglich gewesen sei. Zu klären ist folglich die Frage, ob unter Umständen von der gesetzlich statuierten Prüfungspflicht abgesehen werden darf und dem Gericht eine ung e- prüfte Zwischenbilanz als Grundlage für eine Konkurseröffnung genügen kann. 4. In der Literatur und Rechtsprechung sind die Meinungen darüber geteilt. Ge mäss einiger Autoren und der Gerichtspraxis in vereinzelten Kantonen könne auf eine revidierte Zwischenbi- lanz verzichtet werden, wenn die Überschuldung sich aus den übri gen Akten klar ergebe (DANIEL HUNKELER, Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 192 N 14 ff.; MICHAEL KRAMPF/ROLF SCHULER, Die aktuelle Praxis des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Zürich zu Überschuldungsanzeige, Konkursaufschub und Insolvenzerklärung juristischer Personen, in: AJP 2002, S. 1065; Justizkommission Zug vom 7. April 2004 E. 3a, in: GVP ZG 2004 S. 182). Als Argument für diese Ansicht spricht, dass die Konkurseröffnung eines wirtschaftlich ang e- schlagenen Unternehmens zum Schutze der Gläubig er nicht aufgeschoben werden sollte. Es besteht sonst die Gefahr der Bevorzugung einzelner Gläubiger und der noch grösseren Übe r- schuldung der Gesellschaft, was zu einer Verschmälerung des noch übrig bleibenden Zwang s- vollstreckungssubstrats führen kann. Auc h im Interesse der Allgemeinheit bzw. zukünftiger Gläubiger, welche aufgrund des fehlenden Wissens über die angespannte Finanzlage eventuell Geschäfte mit einer konkursreifen Gesellschaft eingehen, gebietet es sich, einen sich aufdrä n- genden Konkurs nicht unnötig hinauszuschieben. Ältere Lehrmeinungen gingen speziell bei der Überschuldung einer GmbH davon aus, dass die Einholung eines Revisionsberichts nicht zwin- gend nötig sei, da die Bestellung einer Revisionsstelle für eine GmbH stets fakultativ sei, was auch zu gelten habe, wenn die Gesellschaft überschuldet sei ( LUKAS HANDSCHIN, Die GmbH – Ein Grundriss, 1996, § 6 N 11; MICHAEL KRAMPF/ROLF SCHULER, a.a.O., S. 1073). 5. Demgegenüber stand schon dam als die Gerichtspraxis des hiesigen Kantons, wonach eine GmbH, welche über keine Revisionsstelle verfüge , eine solche speziell zur Überprüfung Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht der erstellten Zwischenbilanz einzusetzen habe. Dies im Hinblick darauf, dass es sich bei der Konkurseröffnung um einen Akt von grosser Tragweite für die betreffende Gesellsch aft handle, der auch Auswirkungen auf Dritte, insbesondere Gläubiger und Arbeitnehmer der betreffenden Gesellschaft, habe (Urteil des damaligen Obergerichts Basel -Landschaft vom 28. April 1998 E. 5, in: BJM 1999, S. 329). An dieser Praxis ist auch nach den seitherigen Neuerungen im Ge- sellschaftsrecht festzuhalten. Gemäss geltendem Recht hängt die jährliche Revisionspflicht nicht mehr von der bestehenden Rechtsform, sondern von der wirtschaftlichen Bedeutung einer Gesellschaft ab ( ROLF WATTER/KARIM MAIZAR, Basler Kommentar OR, 4. Aufl. 2012, Vor Art. 727/727a N 11). Das Gesetz sieht je nachdem eine ordentliche oder eine eing e- schränkte Revision vor (Art. 727 f. OR). Für kleinere Gesellschaften, welche weniger als zehn Vollzeitstellen haben, lässt es zudem die Möglichkeit zu, auf eine Revision gänzlich zu verzic h- ten (sog. Opting-out, Art. 727a Abs. 2 OR). Die dazugehörige Botschaft zur Gesetzesänderung stellt dabei klar, dass sich diese Möglichkeit ausschliesslich auf die Revis ion der Jahresrec h- nung bezieht und nicht auf Situationen, wo das Gesetz eine andere Prüfung oder Bestätigung eines zugelassenen Revisors verlangt (Botschaft zur Änderung des Obligationenrechts [Revis i- onspflicht im Gesellschaftsrecht] sowie zum Bundesgesetz über die Zulassung und Beaufsichti- gung der Revisorinnen und Revisoren vom 23. Juni 2004, BBl 2004, S. 4015). Die auf die b e- gründete Besorgnis einer Überschuldung hin erstellte Zwischenbilanz ist somit zwingend übe r- prüfen zu lassen, selbst wenn die Gesellschaft infolge Verzichts auf eine eingeschränkte Rev i- sion der Jahresrechnung über keine Revisionsstelle verfügt. Die Gesellschaft hat in diesem Fall einen nach Art. 5 RAG (SR 221.302) zugelassenen Revisor einzusetzen ( HANSPETER WÜSTINER, Basler Kommentar OR , 4. Aufl. 2012, Art. 820 N. 10; ALEXANDER BRUNNER/FELIX BOLLIGER, Basler Kommentar SchKG, 2. Aufl. 2010, Art. 192 N. 8). Ohne Bericht eines una b- hängigen Revisors kann der Konkursrichter nicht überprüfen, ob die vom Verwaltungsrat bzw. der Geschäftsführung erstellte Zwischenbilanz den Tatsachen entspricht. Er muss jedoch den gerichtlichen Entscheid über das weitere Vorgehen auf gesicherte Zahlen abstützen können (Botschaft, S. 4037; vgl. zum Ganzen: ALEXANDER BRUNNER/FELIX BOLLIGER, a.a.O. , Art. 192 N 8). 6. Im vorliegenden Verfahren hätte die Beschwerdeführerin, welche über keine Revision s- stelle verfügt, die Zwischenbilanzen somit durch einen externen Revisor überprüfen lassen müssen, um der Anzeigepflicht gemäss Art. 820 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR zu genü- gen. Selbst wenn man der Lehrmeinung folgen würde, wonach auf einen Revisionsbericht ve r- zichtet werden könne, wenn die Überschuldung sich aus den übrigen Akten klar ergebe, kann vorliegend der Konkurs nicht eröffnet werden. Dem Gericht liegen einzig die von der Beschwer- deführerin selbst ausgefertigten Unterlagen vor. Objektive Hinweise auf eine Überschuldung, wie beispielsweise ein langer Betreibungsregisterauszug, sind den eingereichten Akten nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführ erin kann aus den Zwischenabschlü s- sen, die Überschuldung nicht zweifelsfrei entnommen werden. Die Zwischenbilanzen weisen zum Beispiel kein Anlagevermögen auf. Weiter wird mit ausserordentlich hohen Debitorenve r- lusten gerechnet. So wird bei gesamthaft vorh andenen inländischen Debitorenforderungen von CHF 128‘114.80 ein Betrag von CHF 120‘000.00 mittels Delkrederekonto abgezogen. Ob die angegebenen Zahlen wirklich den Tatsachen entsprechen, entzieht sich der richterlichen Übe r- prüfung. Es wäre zumindest eine Plausibilitätsprüfung durch einen unabhängigen Revisor zwin- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht gend notwendig gewesen. Die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts kommt daher zum Schluss, dass der Konkurs über die Beschwerdeführerin nicht zu eröffnen und die Beschwerde folglich abzuweisen ist. 7. Abschliessend ist noch über die Verteilung der Prozesskosten für das Rechtsmittelverfa h- ren zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass die Beschwerde abzuwei- sen ist. Die Beschwerdeführerin hat somit die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren wird dabei in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bunde sgesetz über Schuldbetreibung und Ko n- kurs (GebV SchKG) auf pauschal CHF 300.00 festgelegt und mit dem von der Beschwerdefü h- rerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 300.00 verrechnet. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr in der Höhe von CHF 300.00 wird der Beschwe r- deführerin auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiber i.V. Basil Frey