<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2001 69 S.311</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">311</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>XII. Submissionen</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>69 Rechtsmissbräuchliche Beschwerdeführung; Wahl der Verfahrensart;</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Konsequenzen eines verfrühten Vertragsabschlusses.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfah-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>rensart handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der</b></span><br/> <span class="ft3"><b>auch zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird; der Vorwurf</b></span><br/> <span class="ft3"><b>der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist nicht beachtlich</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. I/4).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Ausnahmecharakter einer freihändigen Vergabe gestützt auf § 8</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Abs. 3 lit. b-h SubmD; für die freihändige Vergabe und den damit</b></span><br/> <span class="ft3"><b>verbundenen Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sach-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>liche Gründe vorliegen (Erw. II/1).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Ein unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD verfrüht abgeschlosse-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>ner Vertrag befindet sich bis zur Rechtskraft des Zuschlags bzw. bis</b></span><br/> <span class="ft3"><b>zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbe-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schwerde durch die Rechtsmittelinstanz in einem Schwebezustand</b></span><br/> <span class="ft3"><b>und entfaltet keine Rechtswirkungen (Erw. II/2).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. März 2001 in</span><br/> <span class="ft4">Sachen G. AG gegen den Beschluss des Gemeinderats B.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">I. 4. a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, der</span><br/> <span class="ft6">Auftrag für die Modernisierung des Gemeinschaftsantennenanlage-</span><br/> <span class="ft6">netzes hätte nicht freihändig vergeben werden dürfen, sondern hätte</span><br/> <span class="ft6">öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Die Vergabestelle be-</span><br/> <span class="ft6">zeichnet die Rüge als rechtsmissbräuchlich, da die Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft6">rin von Anfang an darüber im Bild gewesen sei, dass der Auftrag</span><br/> <span class="ft6">freihändig vergeben werde; zudem habe sie eine Offerte einreichen</span><br/> <span class="ft6">können, für die sie mit Fr. 5'000.-- entschädigt worden sei. Auf die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">312</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Die Darstellung der Ver-</span><br/> <span class="ft6">gabestelle wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten.</span><br/> <span class="ft6">Sie sei von der Vergabestelle stets im Glauben gelassen worden, dass</span><br/> <span class="ft6">nach Einreichung der ,,Projektstudie" und der ,,Richtofferte" eine</span><br/> <span class="ft6">dekretsgemässe Submission stattfinden werde.</span><br/> <span class="ft6">b) Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Die Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">degegnerin reichte im Mai 1999 zunächst ein ,,detailliertes Richt-</span><br/> <span class="ft6">projekt mit Kostenberechnung für den Umbau des Gemeinschafts-</span><br/> <span class="ft6">netzes auf die Bandbreite von 606 MHz" ein; die dadurch entstehen-</span><br/> <span class="ft6">den Kosten wurden mit Fr. 410'276.40 veranschlagt. Im Oktober</span><br/> <span class="ft6">1999 offerierte die Beschwerdegegnerin den Umbau der ,,Gross-Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinschafts-Anlage auf 860 MHz inkl. Einbau Retourweg" zum</span><br/> <span class="ft6">Preis von Fr. 600'584.--. Ein weiteres Angebot der Beschwerdegeg-</span><br/> <span class="ft6">nerin, diesmal über Fr. 558'254.70, datiert vom 21. März 2000. Der</span><br/> <span class="ft6">Gemeinderat B. beschloss am 13. September 1999, die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">führerin gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- mit der Erstel-</span><br/> <span class="ft6">lung ,,eines Projekts für den Umbau der GA B. ab Hub Schulanlage</span><br/> <span class="ft6">bis zu den einzelnen optischen/elektrischen Wandlern mit einer</span><br/> <span class="ft6">Bandbreite von 5 - 606 MHz" zu beauftragen. Als Option war der</span><br/> <span class="ft6">Ausbau auf eine erweiterte Bandbreite von 862 MHz zu berechnen.</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 20. Januar 2000 eine</span><br/> <span class="ft6">,,Projektstudie über Zweiweg-Kommunikation mit LWL-Übertra-</span><br/> <span class="ft6">gung" und eine ,,Richtofferte GGA B." zum Preis von Fr. 569'988.--</span><br/> <span class="ft6">ein; am 16. März 2000 folgte ein redimensioniertes Projekt, wie-</span><br/> <span class="ft6">derum verbunden mit einer Richtofferte mit Gesamtkosten von</span><br/> <span class="ft6">Fr. 394'965.--. Am 7. Juni 2000 genehmigte die Einwohnergemein-</span><br/> <span class="ft6">deversammlung das Kreditbegehren über Fr. 550'000.--.</span><br/> <span class="ft6">Das dargestellte Vorgehen der Vergabestelle kann objektiv be-</span><br/> <span class="ft6">trachtet auch dahingehend verstanden werden, dass es zunächst nur</span><br/> <span class="ft6">um das Erstellen von Projekten und Richtofferten für die Moderni-</span><br/> <span class="ft6">sierung der Anlage (namentlich für den Kreditantrag zuhanden der</span><br/> <span class="ft6">Einwohnergemeindeversammlung), nicht aber um die Vergabe der</span><br/> <span class="ft6">Ausführung ging. Namentlich die Tatsache, dass in den Akten mehr-</span><br/> <span class="ft6">fach von ,,Richtprojekt", ,,Richtofferte" oder auch ,,Mitarbeit wäh-</span><br/> <span class="ft6">rend der Projektphase" die Rede ist, aber auch der Umstand, dass die</span><br/> <span class="ft6">Beschwerdeführerin für die Ausarbeitung ihrer Unterlagen - abwei-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">313</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">chend vom Grundsatz, dass die Ausarbeitung der Angebote ohne</span><br/> <span class="ft6">Vergütung erfolgt (§ 14 Abs. 2 SubmD) - mit Fr. 5'000.-- entschädigt</span><br/> <span class="ft6">wurde, lassen ihre Darstellung, sie sei von der nachfolgenden Durch-</span><br/> <span class="ft6">führung einer dekretskonformen Submission ausgegangen, zumin-</span><br/> <span class="ft6">dest nicht als unglaubhaft erscheinen, auch wenn die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft6">eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags offensichtlich nie beab-</span><br/> <span class="ft6">sichtigte (vgl. auch Erw. II/2/b hienach). Wie es sich damit verhält,</span><br/> <span class="ft6">kann für die Eintretensfrage aber offen bleiben. Nach der Rechtspre-</span><br/> <span class="ft6">chung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer</span><br/> <span class="ft6">nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart</span><br/> <span class="ft6">schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-</span><br/> <span class="ft6">gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den</span><br/> <span class="ft6">Willen des Beschwerdeführers (AGVE 1997, S. 343 f.; VGE III/113</span><br/> <span class="ft6">vom 28. November 1997 [BE.97.00249] in Sachen D. C., S. 6 ff.;</span><br/> <span class="ft6">vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das</span><br/> <span class="ft6">öffentliche Beschaffungsrecht [ERKB] vom 19. Juli 1999, in: VPB</span><br/> <span class="ft6">64/2000 Nr. 8, S. 81 f.). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der</span><br/> <span class="ft6">öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen (vgl. Art. 5</span><br/> <span class="ft6">BGBM; Erw. II/1/a hienach) wirksam verhindert und der freie Wett-</span><br/> <span class="ft6">bewerb sichergestellt werden. Der Vorwurf der rechtsmissbräuchli-</span><br/> <span class="ft6">chen Prozessführung (§ 3 Abs. 2 VRPG) erweist sich vor diesem</span><br/> <span class="ft6">Hintergrund als nicht beachtlich, und auf die Beschwerde ist einzu-</span><br/> <span class="ft6">treten. Die Verfahrenswahl ist demzufolge zu überprüfen.</span><br/> <span class="ft6">II. 1. a) Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und</span><br/> <span class="ft6">Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufga-</span><br/> <span class="ft6">ben dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe,</span><br/> <span class="ft6">Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und</span><br/> <span class="ft6">Zuschlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton</span><br/> <span class="ft6">Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1</span><br/> <span class="ft6">SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu</span><br/> <span class="ft6">vergebende Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (vgl. §§ 12</span><br/> <span class="ft6">Abs. 1 und 34 Abs. 1 SubmD; vgl. auch Botschaft des Regierungsrats</span><br/> <span class="ft6">vom 13. Oktober 1999 zur Teilrevision des SubmD, S. 1 f.). Gemäss</span><br/> <span class="ft6">§ 8 Abs. 1 SubmD sind Aufträge dann im offenen oder selektiven</span><br/> <span class="ft6">Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags</span><br/> <span class="ft6">bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- (lit. a) bzw. bei</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">314</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes</span><br/> <span class="ft6">Fr. 250'000.-- (lit. b) erreicht. § 8 Abs. 3 SubmD regelt die Fälle, in</span><br/> <span class="ft6">denen ein Auftrag freihändig vergeben werden darf.</span><br/> <span class="ft6">b) Gegenstand der vorliegenden Submission bildet die Moder-</span><br/> <span class="ft6">nisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860 MHz. Der Auf-</span><br/> <span class="ft6">trag umfasst im Wesentlichen die folgenden Leistungen: ,,Netzmo-</span><br/> <span class="ft6">dernisierung auf 860 MHz, inkl. Tiefbauarbeiten, schlüsselfertig</span><br/> <span class="ft6">projektiert und installiert. HF-Material, HF-Installations- und Tief-</span><br/> <span class="ft6">bauarbeiten, Einbau Retourweg. Inbetriebnahme und Einpegelungs-</span><br/> <span class="ft6">arbeiten." Es handelt sich somit um einen kombinierten bzw. ,,ge-</span><br/> <span class="ft6">mischten" Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauftrag. Es ist seitens der</span><br/> <span class="ft6">Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die Vergabe dieses</span><br/> <span class="ft6">Auftrags durch die Gemeinde als Eigentümerin der Antennenanlage</span><br/> <span class="ft6">und des CATV-Netzes dem Submissionsdekret untersteht. Die Ein-</span><br/> <span class="ft6">wohnergemeindeversammlung hat am 7. Juni 2000 einem Kreditbe-</span><br/> <span class="ft6">gehren über Fr. 550'000.-- für die Modernisierung der Gemein-</span><br/> <span class="ft6">schaftsantennenanlage zugestimmt. Gemäss Beschluss des Gemein-</span><br/> <span class="ft6">derats ist der Auftrag zum Preis von Fr. 505'000.-- an die Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">degegnerin erteilt worden. Die vom Submissionsdekret für die Ver-</span><br/> <span class="ft6">gabe im offenen oder selektiven Verfahren in § 8 Abs. 1 vorgesehe-</span><br/> <span class="ft6">nen Schwellenwerte von Fr. 500'000.-- bzw. Fr. 250'000.-- sind somit</span><br/> <span class="ft6">in jedem Fall überschritten, zumal der Anteil an den dem Bauhaupt-</span><br/> <span class="ft6">gewerbe zuzurechnenden Tiefbauarbeiten verhältnismässig klein und</span><br/> <span class="ft6">somit der tiefere Schwellenwert von § 8 Abs. 1 lit. b SubmD im Vor-</span><br/> <span class="ft6">dergrund steht.</span><br/> <span class="ft6">Offen bleiben kann, ob der Auftrag auch in den Anwendungsbe-</span><br/> <span class="ft6">reich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-</span><br/> <span class="ft6">fungswesen (IVöB) vom 25. November 1994, welcher der Kanton</span><br/> <span class="ft6">Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November 1996</span><br/> <span class="ft6">beigetreten ist, und unter das GATT/WTO-Übereinkommen über das</span><br/> <span class="ft6">öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA [= Go-</span><br/> <span class="ft6">vernment Procurement Agreement]), in Kraft getreten für die</span><br/> <span class="ft6">Schweiz am 1. Januar 1996, fällt. Die interkantonalen und internatio-</span><br/> <span class="ft6">nalen Bestimmungen sind, unabhängig von ihrer Geltung für die</span><br/> <span class="ft6">vorliegende Vergabe, jedenfalls für die Auslegung des Submissions-</span><br/> <span class="ft6">dekrets beizuziehen (vgl. AGVE 1998, S. 406 f.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">315</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">c) Auch ein die Schwellenwerte des Submissionsdekrets für das</span><br/> <span class="ft6">offene oder selektive Verfahren überschreitender Auftrag kann frei-</span><br/> <span class="ft6">händig vergeben werden, wenn ein Grund im Sinne von § 8 Abs. 3</span><br/> <span class="ft6">lit. b - h SubmD gegeben ist. Auch Art. 5 Abs. 2 BGBM steht dem</span><br/> <span class="ft6">grundsätzlich nicht entgegen (Verwaltungsgericht Zürich, in: Bau-</span><br/> <span class="ft6">rechtsentscheide [BEZ] 20/2000 Nr. 26, S. 52).</span><br/> <span class="ft6">aa) Die Vergabestelle beruft sich auf § 8 Abs. 3 lit. e und lit. g</span><br/> <span class="ft6">SubmD. Gemäss § 8 Abs. 3 lit. e SubmD ist die freihändige Vergabe</span><br/> <span class="ft6">zulässig, wenn auf Grund der technischen oder künstlerischen Be-</span><br/> <span class="ft6">sonderheiten oder wegen Schutzrechten des geistigen Eigentums nur</span><br/> <span class="ft6">eine Person als Anbietende in Frage kommt. § 8 Abs. 3 lit. g SubmD</span><br/> <span class="ft6">gestattet die freihändige Vergabe, wenn im Zusammenhang mit</span><br/> <span class="ft6">einem vergebenen Auftrag Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -</span><br/> <span class="ft6">dienstleistungen notwendig werden.</span><br/> <span class="ft6">bb) aaa) Die Vergabestelle macht im Wesentlichen geltend, das</span><br/> <span class="ft6">Kabelnetz der Gemeinde B. werde seit Jahren durch die Beschwer-</span><br/> <span class="ft6">degegnerin betreut und ausgebaut. Im heiklen Bereich der elektroni-</span><br/> <span class="ft6">schen Signalübertragung wolle der Gemeinderat bei der Modernisie-</span><br/> <span class="ft6">rung die gleichen technischen Komponenten verwenden, wie sie im</span><br/> <span class="ft6">bestehenden Netz schon vorhanden seien. Dabei handle es sich um</span><br/> <span class="ft6">spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin. Hinzu komme, dass</span><br/> <span class="ft6">quer durch die Gemeinde B. das Hauptkabel der Beschwerdegegne-</span><br/> <span class="ft6">rin verlaufe; die Beschwerdegegnerin könne daher ihre bestehenden</span><br/> <span class="ft6">Verbindungen benutzen. Einer Konkurrenzfirma stünden diese Ka-</span><br/> <span class="ft6">belleitungen nicht oder nur gegen entsprechende Bedingungen zur</span><br/> <span class="ft6">Verfügung.</span><br/> <span class="ft6">bbb) Auch die Beschwerdegegnerin beruft sich auf technische</span><br/> <span class="ft6">Besonderheiten des Auftrags, die eine freihändige Vergabe rechtfer-</span><br/> <span class="ft6">tigten. Netzeigentümerin sei zwar die Einwohnergemeinde B.; die</span><br/> <span class="ft6">Programmzulieferung erfolge jedoch durch die Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft6">von einer von dieser betriebenen Kopfstation aus. Die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">gegnerin besorge auch den technischen Unterhalt der Anlage. Ferner</span><br/> <span class="ft6">habe die Beschwerdegegnerin im Schulhaus K. einen Hub (Über-</span><br/> <span class="ft6">gangsstation) installiert. Von dort führe die neue Glasfaser-Versor-</span><br/> <span class="ft6">gungsleitung Richtung D. und L. Neben der digitalen Versorgung</span><br/> <span class="ft6">solle der Ausbau des Netzes im weiteren zu einer Zweiwegtauglich-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">316</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">keit führen, welche die von der Beschwerdegegnerin angebotenen</span><br/> <span class="ft6">Einführung des Highspeed-Internets ermögliche. Wenn bei der vor-</span><br/> <span class="ft6">handenen Konstellation - Anlageeigentum der Gemeinde, Pro-</span><br/> <span class="ft6">grammzulieferung und Wartung der Anlage durch die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">gegnerin - für die bauliche Erweiterung eine andere Firma zum Zuge</span><br/> <span class="ft6">käme, entstünden massive technische Probleme. Eine derartige</span><br/> <span class="ft6">Dreiteilung liege auch nicht im Interesse der angeschlossenen Teil-</span><br/> <span class="ft6">nehmer. Angesichts der verschiedenen Verantwortlichkeiten würde</span><br/> <span class="ft6">unklar, an wen Störungsmeldungen zu richten seien und wer für die</span><br/> <span class="ft6">Behebung zuständig sein würde. Diese Situation würde zu Differen-</span><br/> <span class="ft6">zen führen, die sich zu Lasten der Abonnenten auswirken würden.</span><br/> <span class="ft6">Bei der Fehlereingrenzung entstünden wohl auch Geheimhaltungs-</span><br/> <span class="ft6">probleme. Schliesslich befänden sich im Rohrblock der Gemeinde</span><br/> <span class="ft6">Kabel der Beschwerdegegnerin, die von der Gemeinde wieder mit-</span><br/> <span class="ft6">benützt würden.</span><br/> <span class="ft6">cc) aaa) Abgesehen von den öffentlichen Beschaffungen von</span><br/> <span class="ft6">geringem Wert gemäss § 8 Abs. 3 lit. a SubmD sind Aufträge grund-</span><br/> <span class="ft6">sätzlich zwingend im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren</span><br/> <span class="ft6">zu vergeben. Bei den in § 8 Abs. 3 lit. b - h SubmD aufgeführten</span><br/> <span class="ft6">Fällen handelt es sich um Ausnahmen, in denen der freie Wettbewerb</span><br/> <span class="ft6">eingeschränkt und der Auftrag freihändig vergeben werden kann. Bei</span><br/> <span class="ft6">der Anwendung der Ausnahmebestimmungen ist daher eine gewisse</span><br/> <span class="ft6">Zurückhaltung geboten. Die einzelnen Ausnahmefälle sind allerdings</span><br/> <span class="ft6">zum Teil so umschrieben, dass der Vergabebehörde ein erheblicher</span><br/> <span class="ft6">Ermessensspielraum bleibt. Dieser darf jedoch nicht dazu miss-</span><br/> <span class="ft6">braucht werden, den Auftrag direkt an einen bevorzugten Anbieter zu</span><br/> <span class="ft6">vergeben (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999,</span><br/> <span class="ft6">Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 38,</span><br/> <span class="ft6">Ziff. 15.4). Für die freihändige Vergabe und den damit verbundenen</span><br/> <span class="ft6">Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sachliche Gründe</span><br/> <span class="ft6">bestehen (AGVE 1998, S.</span> <span class="ft6">407). Das GATT-Übereinkommen</span><br/> <span class="ft6">(Art. XV GPA), die Verordnung des Bundesrats über das öffentliche</span><br/> <span class="ft6">Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (Art. 13 VoeB) sowie</span><br/> <span class="ft6">die Vergaberichtlinien aufgrund der IVöB vom 1. Dezember 1995</span><br/> <span class="ft6">(§ 8 VRöB) enthalten mit § 8 Abs. 3 lit. b - h SubmD vergleichbare</span><br/> <span class="ft6">Regelungen. Auch bei diesen Bestimmungen wird der Ausnahme-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">317</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">charakter betont (vgl. z.B. Musterbotschaft zur Interkantonalen Ver-</span><br/> <span class="ft6">einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Schweizeri-</span><br/> <span class="ft6">sche Rechtserlasse, Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissions-</span><br/> <span class="ft6">recht, hrsg. von Christian Bock, Basel/Frankfurt a. M.1996, S. 238;</span><br/> <span class="ft6">Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Be-</span><br/> <span class="ft6">schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 181, 188 ff.; Ver-</span><br/> <span class="ft6">waltungsgericht Zürich, in: BEZ 20/2000 Nr. 26, S. 26).</span><br/> <span class="ft6">bbb) Nach der von der Vergabestelle angerufenen Bestimmung</span><br/> <span class="ft6">von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD kann ein Auftrag ohne öffentliche Aus-</span><br/> <span class="ft6">schreibung vergeben werden, wenn aufgrund der technischen oder</span><br/> <span class="ft6">künstlerischen Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des geisti-</span><br/> <span class="ft6">gen Eigentums <i>nur eine Person</i> als Anbietende in Frage kommt (vgl.</span><br/> <span class="ft6">auch die vergleichbaren Formulierungen in § 8 Abs. 1 lit. c VRöB;</span><br/> <span class="ft6">Art. XV lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB). Dieser Ausnahmetat-</span><br/> <span class="ft6">bestand ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genann-</span><br/> <span class="ft6">ten Besonderheiten nur an einen bestimmten Auftraggeber erteilt</span><br/> <span class="ft6">werden kann, d.h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein ent-</span><br/> <span class="ft6">sprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder</span><br/> <span class="ft6">Dienstleistung zu erbringen (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, in: BEZ</span><br/> <span class="ft6">20/2000, Nr. 26, S. 53). Diese Voraussetzung ist vorliegend zweifel-</span><br/> <span class="ft6">los nicht erfüllt. Weder die Vergabestelle noch die Beschwerdegegne-</span><br/> <span class="ft6">rin selbst behaupten, die Beschwerdegegnerin sei als einzige Anbie-</span><br/> <span class="ft6">terin in der Lage, die fraglichen Leistungen zur Modernisierung des</span><br/> <span class="ft6">CATV-Netzes zu erbringen, und eine öffentliche Ausschreibung des</span><br/> <span class="ft6">Auftrags habe sich mangels weiterer Anbieter erübrigt.</span><br/> <span class="ft6">Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin machen aber</span><br/> <span class="ft6">geltend, der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung rechtfertige</span><br/> <span class="ft6">sich vor allem durch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft6">Signallieferantin sei und bislang auch für den Ausbau und den tech-</span><br/> <span class="ft6">nischen Unterhalt der Antennenanlage verantwortlich gewesen sei.</span><br/> <span class="ft6">Durch die Vergabe des Erweiterungs- bzw. Modernisierungsauftrags</span><br/> <span class="ft6">an eine Drittfirma würden in erheblichem Mass technische Probleme</span><br/> <span class="ft6">und Koordinationsschwierigkeiten entstehen. Sie bringen somit vor,</span><br/> <span class="ft6">die konkrete Situation in Bezug auf die Anlage in B. lasse vernünfti-</span><br/> <span class="ft6">gerweise nur eine Arbeitsvergabe an die Beschwerdegegnerin in Be-</span><br/> <span class="ft6">tracht kommen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">318</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">ccc) Fest steht, dass die Einwohnergemeinde B. Eigentümerin</span><br/> <span class="ft6">der 1981 erstellten Gemeinschaftsantennenanlage ist. Die Gemeinde</span><br/> <span class="ft6">verfügt heute über ein 450-MHz-Netz (teilweise 606 MHz) für die</span><br/> <span class="ft6">Radio-TV-Übertragung. An das Kabelnetz angeschlossen sind rund</span><br/> <span class="ft6">1'550 Abonnenten. Signallieferantin ist gestützt auf einen Signallie-</span><br/> <span class="ft6">fervertrag vom 5./18. Mai 1993 zwischen der Gemeinde B. und der</span><br/> <span class="ft6">H. AG (einer Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin) die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdegegnerin. Die Anlieferung der CATV-Programme erfolgt</span><br/> <span class="ft6">derzeit - sie soll voraussichtlich im Jahr 2001 ausser Betrieb genom-</span><br/> <span class="ft6">men werden - noch ab der Kopfstation R., die der Beschwerdegegne-</span><br/> <span class="ft6">rin gehört. Die Instandhaltung der Gemeinschaftsantennenanlage</span><br/> <span class="ft6">(Sekundärnetz und Verteilnetz bis zu den Hausübergabestellen) wird</span><br/> <span class="ft6">ebenfalls durch die Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Umfasst</span><br/> <span class="ft6">werden namentlich Reparaturarbeiten und der Betrieb eines Stö-</span><br/> <span class="ft6">rungsdienstes. Weiter besteht zwischen der Einwohnergemeinde B.</span><br/> <span class="ft6">und der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung vom 31. Mai /</span><br/> <span class="ft6">15. Juni 1999 bezüglich gemeinsamer Grabarbeiten und Benützung</span><br/> <span class="ft6">von Rohranlagen sowie der zugehörigen Verteilanlagen auf dem Ge-</span><br/> <span class="ft6">meindegebiet. Daraus ergibt sich vorab die Berechtigung der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdegegnerin, für die Verlegung von Kabeln teilweise Rohran-</span><br/> <span class="ft6">lagen der Gemeinde B. mitzubenützen. Die Beschwerdegegnerin hat</span><br/> <span class="ft6">schliesslich im Schulhaus K. einen Raum gemietet, der als techni-</span><br/> <span class="ft6">scher Raum bzw. als Knotenpunkt im Kommunikationsnetz (Hub)</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerdegegnerin benützt wird. Von dieser Übergangsstation</span><br/> <span class="ft6">führt eine neue Glasfaser-Versorgungsleitung, die von der Kopfsta-</span><br/> <span class="ft6">tion R. gespiesen wird, Richtung D. und L. Es ist offensichtlich, dass</span><br/> <span class="ft6">die Beschwerdegegnerin derzeit für den Betrieb und den Unterhalt</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinschaftsantennenanlage eine gewichtige Rolle übernom-</span><br/> <span class="ft6">men hat.</span><br/> <span class="ft6">Diese Sachlage verlangt nun aber nicht, auch den Auftrag für</span><br/> <span class="ft6">die Modernisierung der Anlage zwingend der Beschwerdegegnerin</span><br/> <span class="ft6">zu vergeben. Art. 3.1 des Signallieferungsvertrags ist beispielsweise</span><br/> <span class="ft6">zu entnehmen, dass sich die Signalbezügerin, d.h. die Gemeinde B.</span><br/> <span class="ft6">verpflichtet, ,,beim Bau bzw. Ausbau ihrer örtlichen Verteilanlagen</span><br/> <span class="ft6">Material zu verwenden, welches den jeweils gültigen Vorschriften</span><br/> <span class="ft6">der PTT für Gemeinschaftsantennenanlagen entspricht". Diese Ver-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">319</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">pflichtung spricht klarerweise gegen die Annahme, nur die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdegegnerin als Signallieferantin sei technisch zum Ausbau des</span><br/> <span class="ft6">Netzes in der Lage und die Gemeinde dürfe nicht ein Drittunterneh-</span><br/> <span class="ft6">men damit beauftragen. Dadurch wird überdies auch die Feststellung</span><br/> <span class="ft6">der Vergabestelle relativiert, man wolle im heiklen Bereich der elekt-</span><br/> <span class="ft6">ronischen Signalübertragung die gleichen technischen Komponenten,</span><br/> <span class="ft6">d.h. spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin verwenden, wie</span><br/> <span class="ft6">sie im bestehenden Netz schon vorhanden seien. Die Verwendung</span><br/> <span class="ft6">dieser Produkte ist technisch offensichtlich nicht zwingend. Weder</span><br/> <span class="ft6">der Signallieferungsvertrag noch der Instandhaltungsvertrag</span><br/> <span class="ft6">enthalten irgendwelche sonstigen Anhaltspunkte, die aus technischer</span><br/> <span class="ft6">Sicht den Ausbau der Anlage nur durch die Beschwerdegegnerin in</span><br/> <span class="ft6">Betracht kommen lassen. Die von der Vergabestelle und der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdegegnerin angeführten Gründe zeigen zwar, dass eine Ver-</span><br/> <span class="ft6">gabe der Modernisierung an die Beschwerdegegnerin die notwendige</span><br/> <span class="ft6">Koordination erleichtern würde. Diese kann indessen - wie die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführerin zu Recht vorbringt - durchaus auch anderweitig</span><br/> <span class="ft6">sichergestellt werden. Koordinationsfragen von mehr oder weniger</span><br/> <span class="ft6">grosser Tragweite stellen sich letztlich bei jeder Sanierung, Erweite-</span><br/> <span class="ft6">rung oder Modernisierung einer bestehenden Baute oder technischen</span><br/> <span class="ft6">Anlage. Weder der ursprüngliche Ersteller noch der mit dem Betrieb</span><br/> <span class="ft6">oder der Instandhaltung beauftragte Unternehmer können deswegen</span><br/> <span class="ft6">solche Aufträge für sich beanspruchen, obschon mit einer direkten</span><br/> <span class="ft6">Vergabe zweifellos gewisse Vorteile verbunden sind. Solche Aufträge</span><br/> <span class="ft6">sind, soweit sie die massgeblichen Schwellenwerte erreichen, im</span><br/> <span class="ft6">Normalfall öffentlich auszuschreiben. Die von der Vergabestelle und</span><br/> <span class="ft6">von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente zeigen zwar</span><br/> <span class="ft6">auf, dass eine Auftragserteilung an die Beschwerdegegnerin mit</span><br/> <span class="ft6">gewissen Vorteilen verbunden und aus ihrer Sicht wünschbar ist.</span><br/> <span class="ft6">Indessen handelt es sich hierbei nicht um ,,technische Besonderhei-</span><br/> <span class="ft6">ten" im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD, welche die Auftragser-</span><br/> <span class="ft6">teilung an die Beschwerdegegnerin unabdingbar machen und eine</span><br/> <span class="ft6">Vergabe an einen Dritten vernünftigerweise nicht in Betracht kom-</span><br/> <span class="ft6">men lassen.</span><br/> <span class="ft6">ddd) Ebenfalls nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall § 8</span><br/> <span class="ft6">Abs. 3 lit. g SubmD, der es im Zusammenhang mit einem bereits</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">320</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">vergebenen Auftrag gestattet, notwendige Ergänzungsarbeiten,</span><br/> <span class="ft6">-lieferungen oder -dienstleistungen freihändig (an den Zuschlags-</span><br/> <span class="ft6">empfänger des Hauptauftrags) zu vergeben, und auf den sich die</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle ebenfalls beruft. Der Bau der Gemeinschaftsantennen-</span><br/> <span class="ft6">anlage ist im Jahr 1981 erfolgt. Wer die Anlage seinerzeit gebaut hat,</span><br/> <span class="ft6">ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch</span><br/> <span class="ft6">keine Rolle. Die rund 19 Jahre später erfolgende Modernisierung und</span><br/> <span class="ft6">Erweiterung der Anlage lassen sich zweifellos nicht als ,,notwendige</span><br/> <span class="ft6">Ergänzungsarbeiten" im Zusammenhang mit einem vergebenen Auf-</span><br/> <span class="ft6">trag im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. g SubmD qualifizieren. Gemeint</span><br/> <span class="ft6">sein können damit (auch wieder im Sinne des Ausnahmecharakters</span><br/> <span class="ft6">dieser Art von freihändiger Vergabe [Erw. c/cc/aaa hievor]) nur Leis-</span><br/> <span class="ft6">tungen, die einen unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusam-</span><br/> <span class="ft6">menhang zum Hauptauftrag aufweisen. Gegen die Annahme von</span><br/> <span class="ft6">blossen Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -dienstleistungen</span><br/> <span class="ft6">spricht schliesslich auch der mehr als 0,5 Mio. betragende Wert des</span><br/> <span class="ft6">zu vergebenden Auftrags.</span><br/> <span class="ft6">dd) Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gestützt</span><br/> <span class="ft6">auf § 8 Abs. 3 lit. e und g SubmD sind somit nach dem Gesagten</span><br/> <span class="ft6">nicht erfüllt. Andere Ausnahmegründe gemäss § 8 Abs. 3 SubmD</span><br/> <span class="ft6">fallen hier nicht in Betracht. Der Verzicht auf die öffentliche Aus-</span><br/> <span class="ft6">schreibung des Auftrags und die Vornahme einer freihändigen Ver-</span><br/> <span class="ft6">gabe mit lediglich zwei Anbietern waren damit nicht gerechtfertigt.</span><br/> <span class="ft6">Der der Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag erweist sich infolge-</span><br/> <span class="ft6">dessen nicht nur als dekretswidrig, sondern verstösst auch gegen</span><br/> <span class="ft6">Art. 5 Abs. 2 BGBM.</span><br/> <span class="ft6">2. a) aa) Gemäss § 27 Abs. 1 SubmD kann das Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft6">richt die Aufhebung der Verfügung beschliessen und sie an die Ver-</span><br/> <span class="ft6">gabestelle mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen</span><br/> <span class="ft6">(vgl. auch § 37 Abs. 4 SubmD). Dies gilt jedenfalls dann uneinge-</span><br/> <span class="ft6">schränkt, wenn zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsemp-</span><br/> <span class="ft6">fänger noch kein (privatrechtlicher) Vertrag abgeschlossen worden</span><br/> <span class="ft6">ist. Ist der Vertrag jedoch bereits (rechtsgültig) abgeschlossen, bleibt</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde gemäss</span><br/> <span class="ft6">Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB nur die Mög-</span><br/> <span class="ft6">lichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzu-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">321</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">stellen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffent-</span><br/> <span class="ft6">liche Beschaffungswesen [BoeB] vom 16. Dezember 1994). Das</span><br/> <span class="ft6">Submissionsdekret selbst enthält für diesen Fall keine ausdrückliche</span><br/> <span class="ft6">Regelung, und es kennt überdies im Unterschied zur IVöB oder zum</span><br/> <span class="ft6">BoeB den automatischen Suspensiveffekt der Beschwerde (vgl.</span><br/> <span class="ft6">Art. 17 IVöB; Art. 28 BoeB; § 26 SubmD). Es will also einen er-</span><br/> <span class="ft6">höhten und möglichst wirksamen Rechtsschutz gewähren. Aus diesen</span><br/> <span class="ft6">Umständen kann nun allerdings nicht gefolgert werden, für das</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgericht sei die Tatsache eines bereits geschlossenen pri-</span><br/> <span class="ft6">vatrechtlichen Vertrags schlechterdings bedeutungslos, und es sei</span><br/> <span class="ft6">dessen ungeachtet in jedem Fall befugt, einen sich als rechtsfehler-</span><br/> <span class="ft6">haft erweisenden Zuschlag aufzuheben. Vielmehr hat auch das Ver-</span><br/> <span class="ft6">waltungsgericht das Faktum des zivilrechtlichen Vertragsschlusses</span><br/> <span class="ft6">im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu würdigen (siehe VGE</span><br/> <span class="ft6">III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen H., S. 8 f.;</span><br/> <span class="ft6">statt vieler: Verfügung vom 9. Januar 2001 im Verfahren S. AG ge-</span><br/> <span class="ft6">gen Gemeinderat F. [BE.2000.00405]).</span><br/> <span class="ft6">bb) Beim Beschaffungsvertrag eines Gemeinwesens, das in die-</span><br/> <span class="ft6">ser Phase nicht mehr hoheitlich handelt, unterstehen Vertragsab-</span><br/> <span class="ft6">schluss und Vertrag in der Regel dem privaten Vertragsrecht und</span><br/> <span class="ft6">nicht dem öffentlichen Recht (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 70).</span><br/> <span class="ft6">Nach den anwendbaren Regeln des privaten Vertragsrechts, d.h. ins-</span><br/> <span class="ft6">besondere den Vorschriften des Obligationenrechts (OR) vom</span><br/> <span class="ft6">30. März 1911, bestimmen sich namentlich Zustandekommen und</span><br/> <span class="ft6">Gültigkeit des Vertrags. Der Abschluss des Vertrags geschieht ge-</span><br/> <span class="ft6">mäss Art. 1 Abs. 1 OR durch Austausch übereinstimmender Willens-</span><br/> <span class="ft6">erklärungen. Damit ist der Vertrag zustande gekommen, und es tritt</span><br/> <span class="ft6">grundsätzlich die Vertragswirkung ein. Der abgeschlossene Vertrag</span><br/> <span class="ft6">kann aber auch an einem Mangel leiden, der ihn ungültig macht (vgl.</span><br/> <span class="ft6">dazu Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schwei-</span><br/> <span class="ft6">zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 7. Auflage,</span><br/> <span class="ft6">Zürich 1998, Rz. 286 ff.). Es kann nun nicht Sache des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft6">gerichts sein, sich im Rahmen eines Submissionsbeschwerdeverfah-</span><br/> <span class="ft6">rens in umfassender Weise mit der Gültigkeit des zivilrechtlichen</span><br/> <span class="ft6">Vertrags auseinanderzusetzen. Dies ist gegebenenfalls Aufgabe des</span><br/> <span class="ft6">Zivilrichters. Das Verwaltungsgericht hat sich daher nur, aber im-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">322</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">merhin, <i>vorfrageweise</i> von der Tatsache des Vertragsschlusses und</span><br/> <span class="ft6">davon zu überzeugen, dass keine Anhaltspunkte für die Unwirksam-</span><br/> <span class="ft6">keit oder Nichtigkeit des Vertrags (vgl. Art. 20 OR), die von Amtes</span><br/> <span class="ft6">wegen und auch gegen den Willen der Vertragsparteien zu berück-</span><br/> <span class="ft6">sichtigen wären, gegeben sind (erwähnter VGE vom 20. August 1999</span><br/> <span class="ft6">in Sachen H., S. 9; vgl. auch ERKB, in: VPB 62/1998 Nr. 79, S. 796;</span><br/> <span class="ft6">Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission</span><br/> <span class="ft6">über das öffentliche Beschaffungsrecht [BRK], Die ersten Entscheide</span><br/> <span class="ft6">und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel/Roger Zäch,</span><br/> <span class="ft6">Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 112;</span><br/> <span class="ft6">Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 3. Februar 1999, in:</span><br/> <span class="ft6">Freiburgische Zeitschrift für Rechtsprechung 1999, S. 117).</span><br/> <span class="ft6">cc) Gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund seiner vorfrage-</span><br/> <span class="ft6">weisen Prüfung zum Schluss, der privatrechtliche Vertrag leide nicht</span><br/> <span class="ft6">an derart erheblichen Rechtsmängeln, dass sie ihn unwirksam ma-</span><br/> <span class="ft6">chen, kann es somit gestützt auf Art. 9 Abs. 3 BGBM den Zuschlag</span><br/> <span class="ft6">nicht mehr aufheben, sondern lediglich dessen Rechtswidrigkeit</span><br/> <span class="ft6">feststellen (vgl. Erw. a/aa hievor). Im Anschluss an eine festgestellte</span><br/> <span class="ft6">Rechtswidrigkeit kann dann bei der Beschwerdeinstanz ein Schaden-</span><br/> <span class="ft6">ersatzbegehren gestellt werden, wobei der Schadenersatz allerdings</span><br/> <span class="ft6">auf die Aufwendungen, die den Anbietenden im Zusammenhang mit</span><br/> <span class="ft6">dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, beschränkt</span><br/> <span class="ft6">ist (§ 38 SubmD; Art. 34 VRöB). Eine weitergehende Ersatzpflicht</span><br/> <span class="ft6">der Vergabebehörde könnte sich allenfalls aus der zivilrechtlichen</span><br/> <span class="ft6">Haftung bei culpa in contrahendo ergeben (Gauch/Schluep/Schmid,</span><br/> <span class="ft6">a.a.O., Rz. 1062).</span><br/> <span class="ft6">Ergibt demgegenüber die Prüfung, dass der bereits geschlossene</span><br/> <span class="ft6">Vertrag an einem erheblichen Rechtsmangel leidet, der ihn unwirk-</span><br/> <span class="ft6">sam macht, kann das Verwaltungsgericht folgerichtig den Zuschlag</span><br/> <span class="ft6">trotz des Vertragsschlusses aufheben, falls sich die erfolgte Vergabe -</span><br/> <span class="ft6">wie in diesem Fall - als rechtwidrig erweist. Im Anschluss daran</span><br/> <span class="ft6">hätte die Vergabestelle über das weitere Vorgehen zu befinden (vgl.</span><br/> <span class="ft6">dazu AGVE 1997, S. 360).</span><br/> <span class="ft6">b) Im vorliegenden Fall haben der Gemeinderat B. und die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdegegnerin am 4. bzw. 11. September 2000 einen Werkvertrag</span><br/> <span class="ft6">über die Modernisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">323</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">MHz inkl. Retourweg zum Pauschalpreis von Fr. 505'000.-- unter-</span><br/> <span class="ft6">zeichnet. Aufgrund der Akten muss daher von einem bereits in der</span><br/> <span class="ft6">ersten Septemberhälfte 2000 abgeschlossenen Werkvertrag zwischen</span><br/> <span class="ft6">dem Einwohnergemeinde B. als Bauherrin und der Beschwerdegeg-</span><br/> <span class="ft6">nerin als (General)unternehmerin ausgegangen werden. Der Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 7. September 2000 mit-</span><br/> <span class="ft6">geteilt, dass der Gemeinderat den Auftrag für die Modernisierung des</span><br/> <span class="ft6">Netzes an die Beschwerdegegnerin erteilt hat. Erst am 2. Oktober</span><br/> <span class="ft6">2000 (auf ausdrückliches Verlangen der Beschwerdeführerin) erliess</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinderat einen Vergabebeschluss, mit dem der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">führerin die anderweitige Auftragsvergabe förmlich eröffnet wurde.</span><br/> <span class="ft6">Die unzutreffende Rechtsauffassung des Gemeinderats B.</span><br/> <span class="ft6">(Erw. II/1/c hievor) führte dazu, dass er sich als Vergabestelle durch</span><br/> <span class="ft6">den Abschluss des Werkvertrags bereits am 4./11. September 2000,</span><br/> <span class="ft6">d.h. noch vor der formlosen Mitteilung an die Beschwerdeführerin,</span><br/> <span class="ft6">über § 21 Abs. 1 SubmD hinweggesetzt hat, wonach der Vertrag mit</span><br/> <span class="ft6">den Anbietenden erst abgeschlossen werden darf, wenn die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist (lit. a) oder wenn die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ent-</span><br/> <span class="ft6">zogen hat (lit. b). § 21 Abs. 1 SubmD verbietet es der Vergabestelle,</span><br/> <span class="ft6">unmittelbar nach dem Zuschlag den Vertrag abzuschliessen, um auf</span><br/> <span class="ft6">diese Weise eine spätere Aufhebung des Zuschlags durch die</span><br/> <span class="ft6">Rechtsmittelinstanz unmöglich zu machen (vgl. auch Art. 14 Abs. 1</span><br/> <span class="ft6">IVöB). Auch im freihändigen Verfahren ist der sofortige Vertrags-</span><br/> <span class="ft6">schluss nur dann zulässig, wenn lediglich <i>ein</i> Angebot vorhanden ist.</span><br/> <span class="ft6">Liegen hingegen zwei oder mehrere gültige Offerten vor, weil die</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle im Sinne von § 8 Abs. 4 SubmD eine Wettbewerbssi-</span><br/> <span class="ft6">tuation geschaffen hat, muss sie den Zuschlag den Beteiligten zu-</span><br/> <span class="ft6">nächst korrekt eröffnen (vgl. § 20 SubmD) und beim Vertragsab-</span><br/> <span class="ft6">schluss § 21 Abs. 1 SubmD beachten. Diese Vorschriften hat der</span><br/> <span class="ft6">Gemeinderat B. nicht eingehalten.</span><br/> <span class="ft6">c) aa) Das Submissionsdekret äussert sich nicht ausdrücklich zu</span><br/> <span class="ft6">den Konsequenzen der Verletzung von § 21 SubmD durch die Verga-</span><br/> <span class="ft6">bestelle. Es werden - mit Ausnahme von § 28 Abs. 2 SubmD, wo-</span><br/> <span class="ft6">nach Widerhandlungen gegen Vergabebestimmungen durch eine</span><br/> <span class="ft6">subventionierte Vergabestelle durch den ganzen oder teilweisen Ent-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">324</span></div> <div class="page" id="S14"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">zug der Subventionen geahndet werden können - keine weiteren</span><br/> <span class="ft6">Sanktionsmöglichkeiten genannt. Zusätzlich muss die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft6">aber gegebenenfalls mit Schadenersatzforderungen rechnen, und</span><br/> <span class="ft6">wenn sie sich bewusst über § 21 SubmD hinwegsetzt, kommt jeden-</span><br/> <span class="ft6">falls eine Anzeige bei der zuständigen Aufsichtsbehörde wegen</span><br/> <span class="ft6">rechtswidrigen Verhaltens in Betracht (vgl. Urteil des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft6">gerichts Freiburg vom 16. November 1999, 2A 99 38, in Sachen Fir-</span><br/> <span class="ft6">ma F, S. 8). Insbesondere aber stellt sich die Frage, welche Folgen</span><br/> <span class="ft6">die Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD für den verfrüht geschlosse-</span><br/> <span class="ft6">nen Werkvertrag hat. Es ist zu prüfen, ob damit ein Mangel vorliegt,</span><br/> <span class="ft6">der den Vertrag - ungeachtet des Parteiwillens - unwirksam und da-</span><br/> <span class="ft6">mit für das Verwaltungsgericht unbeachtlich macht (vgl. Erw. a/bb</span><br/> <span class="ft6">und cc hievor).</span><br/> <span class="ft6">bb) aaa) Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, wenn</span><br/> <span class="ft6">er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen</span><br/> <span class="ft6">die guten Sitten verstösst. Der Verstoss gegen eine objektive Norm</span><br/> <span class="ft6">des öffentlichen Rechts führt nur dann zur Vertragsnichtigkeit nach</span><br/> <span class="ft6">Art. 20 OR, wenn diese Nichtigkeitsfolge vom Gesetz ausdrücklich</span><br/> <span class="ft6">vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten</span><br/> <span class="ft6">Norm ergibt (BGE 119 II 224).</span><br/> <span class="ft6">bbb) Die Frage, ob die Verletzung öffentlichrechtlicher Verga-</span><br/> <span class="ft6">beregeln einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 20 OR darstellen</span><br/> <span class="ft6">kann, ist in Rechtsprechung und Lehre umstritten. Die Eidgenössi-</span><br/> <span class="ft6">sche Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsrecht geht</span><br/> <span class="ft6">davon aus, dass der verfrühte Abschluss des Vertrags unter Umstän-</span><br/> <span class="ft6">den ein Mangel ist, der die Annahme der Nichtigkeit des abgeschlos-</span><br/> <span class="ft6">senen Vertrags rechtfertigen kann (Entscheid der ERKB vom 7. No-</span><br/> <span class="ft6">vember 1997, publiziert in: VPB 62/1998 Nr. 32.II). Gegen diese</span><br/> <span class="ft6">Rechtsprechung äussert namentlich Peter Gauch schwerwiegende</span><br/> <span class="ft6">Bedenken, die insgesamt zu überzeugen vermögen (Peter Gauch, Zur</span><br/> <span class="ft6">Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages</span><br/> <span class="ft6">[im Folgenden: Nichtigkeit], in: Baurecht 1998, S. 119 ff.). Ein Ver-</span><br/> <span class="ft6">trag ist gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur dann widerrechtlich, wenn sein</span><br/> <span class="ft6">Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein</span><br/> <span class="ft6">mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es</span><br/> <span class="ft6">sich sowohl um Bundesrecht als auch um kantonales Recht handeln.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">325</span></div> <div class="page" id="S15"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Die Rechtsfolge der Nichtigkeit muss jedoch in der betreffenden</span><br/> <span class="ft6">Norm ausdrücklich vorgesehen sein oder sich aus Sinn und Zweck</span><br/> <span class="ft6">der verletzten Norm ergeben (BGE 119 II 224 mit Hinweisen; Gauch</span><br/> <span class="ft6">in: Baurecht 1998, S.</span> <span class="ft6">119 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">Rz. 640 ff.). Peter Gauch weist darauf hin, dass die Auftraggeberin,</span><br/> <span class="ft6">die den Vertrag abschliesse, bevor sie ihn nach dem anwendbaren</span><br/> <span class="ft6">Vergaberecht abschliessen dürfe, zwar gegen eine objektive Norm</span><br/> <span class="ft6">des öffentlichen Rechts verstosse, die indessen den Abschluss des</span><br/> <span class="ft6">Vertrags nicht wegen seines Inhalts untersage. Der vorzeitige Ver-</span><br/> <span class="ft6">tragsschluss bewirke daher keine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20</span><br/> <span class="ft6">OR (Gauch, Nichtigkeit, S. 121 mit Hinweisen). Auch § 21 Abs. 1</span><br/> <span class="ft6">SubmD regelt einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt (nach dem</span><br/> <span class="ft6">Zuschlag) und dannzumal unter welchen Voraussetzungen (entweder</span><br/> <span class="ft6">unbenutzter Ablauf der Beschwerdefrist oder Entzug der aufschie-</span><br/> <span class="ft6">benden Wirkung) der Vertragsschluss zulässig ist; er bezieht sich</span><br/> <span class="ft6">einzig auf die äusseren, zeitlichen Umstände, aber in keiner Art und</span><br/> <span class="ft6">Weise auf den Inhalt des vereinbarten Vertrags. Sanktionen gegen</span><br/> <span class="ft6">einen verfrühten Vertragsschluss werden wie erwähnt in § 21 SubmD</span><br/> <span class="ft6">jedoch nicht normiert, und auch Sinn oder Zweck der Bestimmung</span><br/> <span class="ft6">rechtfertigen die Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht (vgl. Ernst A.</span><br/> <span class="ft6">Kramer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band</span><br/> <span class="ft6">VI [Art. 19-22 OR. Allgemeine Bestimmungen], Art. 19-20, N 141</span><br/> <span class="ft6">und 148 f.).</span><br/> <span class="ft6">cc) aaa) Peter Gauch vertritt die Auffassung, die Vollmacht der</span><br/> <span class="ft6">staatlichen Funktionäre zum Vertragsabschluss könne allenfalls</span><br/> <span class="ft6">(auch) durch das anwendbare Vergaberecht beschränkt werden. Er</span><br/> <span class="ft6">knüpft dabei an Art. 33 Abs. 1 OR an, wonach die Ermächtigung, im</span><br/> <span class="ft6">Namen eines andern Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit sie aus</span><br/> <span class="ft6">Verhältnissen des öffentlichen Rechts hervorgeht, sich nach den Vor-</span><br/> <span class="ft6">schriften des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone beur-</span><br/> <span class="ft6">teilt. Nach dieser Betrachtungsweise wirkt z.B. die Regelung von</span><br/> <span class="ft6">Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach der Vertrag mit dem Anbieter (noch)</span><br/> <span class="ft6">nicht abgeschlossen werden darf, wenn einer Beschwerde die auf-</span><br/> <span class="ft6">schiebende Wirkung erteilt wurde, auch als Vollmachtbeschränkung.</span><br/> <span class="ft6">Der Vertreter des öffentlichen Auftraggebers ist nicht ermächtigt, den</span><br/> <span class="ft6">Vertrag abzuschliessen, bevor Art. 22 Abs. 1 BoeB den Vertragsab-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">326</span></div> <div class="page" id="S16"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">schluss erlaubt. Das in Art. 22 Abs. 1 BoeB statuierte ,,Abschluss-</span><br/> <span class="ft6">verbot" wirkt somit zugleich als Vollmachtbeschränkung. Schliesst</span><br/> <span class="ft6">der Vertreter den Vertrag trotzdem ab, handelt er ohne Vertretungs-</span><br/> <span class="ft6">macht (Gauch, Nichtigkeit, S. 123; Peter Gauch, Das öffentliche</span><br/> <span class="ft6">Beschaffungsrecht der Schweiz, recht 1997, S. 173 f.; ferner Ver-</span><br/> <span class="ft6">waltungsgericht Zürich, in: ZBl 100/1999, S. 381).</span><br/> <span class="ft6">bbb) Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat den Werkver-</span><br/> <span class="ft6">trag als Vertreter der Einwohnergemeinde B. abgeschlossen. Gemäss</span><br/> <span class="ft6">§ 36 Abs. 2 GG vertritt der Gemeinderat die Gemeinde nach aussen</span><br/> <span class="ft6">und wird seinerseits durch den Gemeindeammann und den Gemein-</span><br/> <span class="ft6">deschreiber vertreten. Dazu gehört u. a. auch die rechtsgeschäftliche</span><br/> <span class="ft6">Vertretung der Gemeinde, d.h. die Befugnis, sowohl auf dem Gebiet</span><br/> <span class="ft6">des privaten wie auch des öffentlichen Rechts für die Gemeinde zu</span><br/> <span class="ft6">handeln. Es handelt sich bei diesem Vertretungsrecht nach § 36</span><br/> <span class="ft6">Abs. 2 GG um eine organschaftliche Vertretung nach öffentlichem</span><br/> <span class="ft6">Recht (vgl. Andreas Baumann, Die Kompetenzordnung im aargau-</span><br/> <span class="ft6">ischen Gemeinderecht, Diss. Aarau 1986, S. 219 f.). Die Befugnis</span><br/> <span class="ft6">des Gemeinderats zum Abschluss der privatrechtlichen Verträge im</span><br/> <span class="ft6">Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (als Vollzug des er-</span><br/> <span class="ft6">teilten Zuschlags) ergibt sich somit gestützt auf § 36 Abs. 2 in Ver-</span><br/> <span class="ft6">bindung mit § 37 Abs. 2 lit. l GG (wonach dem Gemeinderat die</span><br/> <span class="ft6">Vergebung öffentlicher Arbeiten und Lieferungen obliegt).</span><br/> <span class="ft6">Wie bereits festgestellt, ist der Vertragsschluss durch den Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinderat B. nun allerdings in Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD</span><br/> <span class="ft6">erfolgt (Erw. b hievor). Vor dem Hintergrund der von Peter Gauch</span><br/> <span class="ft6">hauptsächlich im Hinblick auf das Bundesvergaberecht (Art. 22</span><br/> <span class="ft6">Abs. 1 BoeB) vertretenen Lehrmeinung stellt sich die Frage, ob nicht</span><br/> <span class="ft6">auch § 21 SubmD als gesetzliche Vollmachtsbeschränkung aufzufas-</span><br/> <span class="ft6">sen ist, welche die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane zum Ab-</span><br/> <span class="ft6">schluss von Werkverträgen im Verkehr mit Dritten rechtswirksam zu</span><br/> <span class="ft6">beschränken vermag. Die Annahme einer solchen Vollmachtsbe-</span><br/> <span class="ft6">schränkung hätte zur Folge, dass der vorzeitig abgeschlossene privat-</span><br/> <span class="ft6">rechtliche Vertrag - zumindest vorübergehend - an einem schwerwie-</span><br/> <span class="ft6">genden Rechtsmangel leiden und keine Wirksamkeit entfalten würde.</span><br/> <span class="ft6">Dagegen lässt sich allerdings mit guten Gründen einwenden, dass</span><br/> <span class="ft6">§ 21 SubmD nach seinem Wortlaut der Vergabestelle (also z.B. Kan-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">327</span></div> <div class="page" id="S17"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">ton, Gemeinde [vgl. dazu § 5 SubmD]) den vorzeitigen Vertragsab-</span><br/> <span class="ft6">schluss an sich untersagt und damit nicht das Verhältnis zwischen der</span><br/> <span class="ft6">Vergabestelle und dem jeweils für sie handelnden Organ (z.B. Ge-</span><br/> <span class="ft6">meinderat) betrifft; insofern erscheint der Rückgriff auf die durch das</span><br/> <span class="ft6">Vergaberecht beschränkte Vertretungsmacht konstruiert. Es kann</span><br/> <span class="ft6">letztlich aber offen bleiben, ob § 21 Abs. 1 SubmD als gesetzliche</span><br/> <span class="ft6">Vollmachtbeschränkung im Sinne der von Peter Gauch vertretenen</span><br/> <span class="ft6">Betrachtungsweise verstanden werden könnte. Aufgrund der kon-</span><br/> <span class="ft6">kreten Formulierung vom § 21 Abs. 1 SubmD, wonach der Vertrag</span><br/> <span class="ft6">mit dem Anbietenden erst nach dem Zuschlag geschlossen werden</span><br/> <span class="ft6">darf, wenn entweder die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist</span><br/> <span class="ft6">(lit. a) oder die Beschwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschie-</span><br/> <span class="ft6">bende Wirkung entzogen hat (lit. b), stellt sich nämlich die Frage, ob</span><br/> <span class="ft6">§ 21 Abs. 1 SubmD im Hinblick auf den Vertragsschluss nicht viel</span><br/> <span class="ft6">eher die Bedeutung einer sogenannten Rechtsbedingung (condicio</span><br/> <span class="ft6">iuris) zukommt.</span><br/> <span class="ft6">dd) aaa) Im Privatrecht wird unter einer Bedingung zunächst ein</span><br/> <span class="ft6">objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis verstanden, von dem nach</span><br/> <span class="ft6">dem Willen der Parteien die Wirksamkeit eines Vertrages oder eines</span><br/> <span class="ft6">sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt (vgl. Art. 151 ff. OR). Bedingun-</span><br/> <span class="ft6">gen können dabei ausdrücklich vereinbart werden oder stillschwei-</span><br/> <span class="ft6">gend von beiden Parteien gewollt sein (statt vieler: Felix Ehrat, in:</span><br/> <span class="ft6">Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 1996, Vorbemerkun-</span><br/> <span class="ft6">gen zu Art. 151-157, N 1 ff.).</span><br/> <span class="ft6">Die Rechtsbedingungen sind keine Bedingungen in diesem</span><br/> <span class="ft6">Sinne. Darunter sind vielmehr Voraussetzungen eines Rechtsge-</span><br/> <span class="ft6">schäfts zu verstehen, die direkt auf dem Gesetz beruhen und zu den</span><br/> <span class="ft6">Willensäusserungen der Parteien hinzutreten. Nicht jede Vorausset-</span><br/> <span class="ft6">zung, an die das Gesetz die Entstehung, Veränderung oder den Un-</span><br/> <span class="ft6">tergang von Rechten knüpft, kann Rechtsbedingung sein, sondern</span><br/> <span class="ft6">nur eine solche, die einen Schwebezustand auslöst. Es handelt sich</span><br/> <span class="ft6">um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die beim Geschäftsabschluss</span><br/> <span class="ft6">noch fehlt, aber nachgeholt werden kann (Hermann Becker, Berner</span><br/> <span class="ft6">Kommentar, Band IV [Art. 1-183 OR. Allgemeine Bestimmungen],</span><br/> <span class="ft6">Bern 1945, N 2 f.). Beispiele sind die Verfügungsmacht des Verfü-</span><br/> <span class="ft6">genden, die rechtzeitige Mängelrüge des Käufers als Voraussetzung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">328</span></div> <div class="page" id="S18"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">der kaufrechtlichen Gewährleistung, der Bestand einer zu sichernden</span><br/> <span class="ft6">Forderung als Voraussetzung einer gültigen Verbürgung und Ver-</span><br/> <span class="ft6">pfändung, die Zustimmung eines Dritten, sofern dies von Gesetzes</span><br/> <span class="ft6">wegen zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erforderlich ist oder auch</span><br/> <span class="ft6">die staatliche Bewilligung für den Grundstückkauf durch Ausländer</span><br/> <span class="ft6">als (Rechts-) Bedingung für das Wirksamwerden des Vertrages</span><br/> <span class="ft6">(Ehrat, a.a.O., N 12). Fehlt bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts</span><br/> <span class="ft6">eines dieser Erfordernisse und kann es nachgeholt werden, so ent-</span><br/> <span class="ft6">steht bezüglich der Wirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts, wie bei den</span><br/> <span class="ft6">Bedingungen im Sinne von Art. 151 ff. OR, ein Schwebezustand, der</span><br/> <span class="ft6">aber nicht den Regeln des Bedingungsrechts untersteht (Andreas von</span><br/> <span class="ft6">Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-</span><br/> <span class="ft6">nenrechts, Zürich 1979, S. 260). Für die sehr verschiedenartigen</span><br/> <span class="ft6">Fälle gelten besondere Regeln, die sich aus den einschlägigen Geset-</span><br/> <span class="ft6">zesvorschriften oder aus der Natur der Sache ergeben. Allenfalls</span><br/> <span class="ft6">kann sich eine analoge Anwendung des Bedingungsrechts aufdrän-</span><br/> <span class="ft6">gen, wobei das betreffende Rechtsgeschäft erst vom Zeitpunkt der</span><br/> <span class="ft6">Genehmigung bzw. der Konvaleszenz an Rechtswirkungen entfalten</span><br/> <span class="ft6">kann (von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 260; vgl. auch für das deutsche</span><br/> <span class="ft6">Recht: Manfred Wolf, in: Soergel-Siebert [Herausgeber]: Bürgerli-</span><br/> <span class="ft6">ches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stutt-</span><br/> <span class="ft6">gart 1999, N 8 vor § 153 BGB).</span><br/> <span class="ft6">bbb) Wie das Beispiel der staatlichen Bewilligung von Grund-</span><br/> <span class="ft6">stücksgeschäften mit ausländischer Beteiligung nach der Lex Fried-</span><br/> <span class="ft6">rich zeigt, kann die Gültigkeit von privatrechtlichen Rechtsgeschäf-</span><br/> <span class="ft6">ten auch vom Vorliegen einer <i>öffentlichrechtlichen</i> Wirksamkeitsvor-</span><br/> <span class="ft6">aussetzung abhängen. Der Bewilligungsvorbehalt gemäss Bundesge-</span><br/> <span class="ft6">setz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland</span><br/> <span class="ft6">(BewG) vom 16. Dezember 1983 hat dabei unmittelbare Bedeutung</span><br/> <span class="ft6">für die Gültigkeit des Schuldvertrags, der dem Grundstückerwerb</span><br/> <span class="ft6">zugrunde liegt, indem Art. 26 BewG selbst die Unwirksamkeit bzw.</span><br/> <span class="ft6">Nichtigkeit des Kaufvertrages normiert, so u.a. wenn der ,,Erwerber</span><br/> <span class="ft6">das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusu-</span><br/> <span class="ft6">chen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt". Fehlt es an der</span><br/> <span class="ft6">Bewilligung, so bleibt der abgeschlossene Schuldvertrag ,,schwe-</span><br/> <span class="ft6">bend" unwirksam, bis entweder die Bewilligung für den vereinbarten</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">329</span></div> <div class="page" id="S19"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Erwerb rechtskräftig erteilt oder der Vertrag nichtig wird, wobei die</span><br/> <span class="ft6">Bewilligung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt</span><br/> <span class="ft6">(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 723). Mithin ordnet die Lex</span><br/> <span class="ft6">Friedrich selbst die Rechtsfolgen bei bewilligungslosem Grundstück-</span><br/> <span class="ft6">serwerb.</span><br/> <span class="ft6">ccc) Im Unterschied dazu normiert das SubmD selbst keine</span><br/> <span class="ft6">Sanktionsfolgen, es ordnet insbesondere nicht die Nichtigkeit eines</span><br/> <span class="ft6">in Verletzung von § 21 SubmD geschlossenen Vertrages an (siehe</span><br/> <span class="ft6">Erw. c/bb/bbb hievor). Dies hindert allerdings die Qualifikation des</span><br/> <span class="ft6">in § 21 Abs. 1 SubmD statuierten Erfordernisses des rechtskräftigen</span><br/> <span class="ft6">Zuschlags oder des Entzugs der aufschiebenden Wirkung als Rechts-</span><br/> <span class="ft6">bedingung für die Wirksamkeit des Werkvertrags im Grundsatz nicht.</span><br/> <span class="ft6">Der aargauische Submissionsdekretgeber wollte den bisher schon</span><br/> <span class="ft6">bestehenden Rechtsschutz bewahren bzw. (im Vergleich zum</span><br/> <span class="ft6">interkantonalen Recht) ausbauen und - auch mit der Normierung</span><br/> <span class="ft6">eines automatischen Suspensiveffekts der Submissionsbeschwerde -</span><br/> <span class="ft6">wirksam verhindern, dass die Vergabestelle allein durch den Ab-</span><br/> <span class="ft6">schluss des privatrechtlichen Vertrages dem Verwaltungsgericht die</span><br/> <span class="ft6">Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren verunmöglichen</span><br/> <span class="ft6">und es auf die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlages</span><br/> <span class="ft6">beschränken kann (vgl. Erw. a/aa hievor). Dieses klar dokumentierte</span><br/> <span class="ft6">Ziel des Dekretgebers lässt es gerechtfertigt und sachlich richtig</span><br/> <span class="ft6">erscheinen, den unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist - d.h. die</span><br/> <span class="ft6">Rechtskraft des Zuschlags - oder den Entzug der aufschiebenden</span><br/> <span class="ft6">Wirkung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde als öffentlichrechtli-</span><br/> <span class="ft6">che Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss des privat-</span><br/> <span class="ft6">rechtlichen Vertrages zu betrachten.</span><br/> <span class="ft6">ddd) Stellt § 21 Abs. 1 SubmD also eine Rechtsbedingung im</span><br/> <span class="ft6">Sinne einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzung für den</span><br/> <span class="ft6">im Anschluss an den Zuschlag abzuschliessenden Werkvertrag dar,</span><br/> <span class="ft6">so befindet sich der unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD ver-</span><br/> <span class="ft6">früht abgeschlossene Vertrag bis zur Rechtskraft des erfolgten Zu-</span><br/> <span class="ft6">schlags (entweder durch unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist</span><br/> <span class="ft6">oder infolge Abweisung der Beschwerde) bzw. bis zum Entzug der</span><br/> <span class="ft6">aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbeschwerde durch die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2001</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">330</span></div> <div class="page" id="S20"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Beschwerdeinstanz in einem Schwebezustand und entfaltet keine</span><br/> <span class="ft6">Rechtswirksamkeit.</span><br/> <span class="ft6">d) Nachdem im vorliegenden Vergabeverfahren weder die</span><br/> <span class="ft6">Rechtskraft des erteilten Zuschlags durch Ablauf der Beschwerdefrist</span><br/> <span class="ft6">eingetreten ist noch das Verwaltungsgericht der Beschwerde die</span><br/> <span class="ft6">aufschiebende Wirkung entzogen hat, waren die in § 21 Abs. 1</span><br/> <span class="ft6">SubmD vorgesehenen Bedingungen für einen Vertragsschluss nicht</span><br/> <span class="ft6">erfüllt. Damit vermag der zwischen der Einwohnergemeinde B. und</span><br/> <span class="ft6">der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Werkvertrag derzeit keine</span><br/> <span class="ft6">Rechtswirksamkeit zu entfalten. Er steht demzufolge auch der Auf-</span><br/> <span class="ft6">hebung des widerrechtlich erteilten Zuschlags durch das Verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsgericht nicht entgegen (Erw. a/cc hievor).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>