B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Corte III C-5001/2011 S e n t e n z a d e l 1 3 m a r z o 2 0 1 2 Composizione Giudici Elena Avenati-Carpani (presidente del collegio), Andreas Trommer, Blaise Vuille, cancelliere Manuel Borla. Parti A._______, presso C._______, …, ricorrente, contro Ufficio federale della migrazione (UFM), Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Divieto d'entrata. C-5001/2011 Pagina 2 Fatti: A. Nel 1994 A._______, cittadino montenegrino, otteneva un'autorizzazione d'entrata annuale per risiedere in Ticino nell'ambito di un ricongiungimen- to famigliare con la moglie, cittadina jugoslava e titolare di un permesso annuale. Con dec isione del 29 febbraio 1996 essa veniva revocata dalla Sezione degli st ranieri del Canton e Ticino ed a A._______ era stato i n- giunto di lasciare il territorio del Cantone Ticino entro il 30 marzo del m e- desimo anno. Non avendo ossequiato tale termine, le autorità svizzere gli comminavano una multa per violazione delle normative in materia di pol i- zia degli stranieri, in particolare per dimora illegale. Nel 1997 sembra però che A._______ si trovasse ancora in territorio svizzero con ogni probabili- tà senza alcun permesso valido. Nel 2001 egli avrebbe ottenuto un visto (1° aprile – 30 novembre 2001) per attività di corta durata nel Cantone Zurigo. B. Il 16 maggio 2011 , con decreto d'accusa non impugnato e cresciuto in giudicato, la Procura Pubbli ca del Canton Ti cino ha condannato A._______ alla pena di 15 aliquote giornaliere per Fr. 100. - cadauna, per complessivi Fr. 1'500.-, sospesa condizionalmente per un periodo di pr o- va di 3 anni, in quanto ritenuto colpevole di infrazione alla legge federale sugli stranieri, in particolare per entrata e soggiorno (a Biasca dal 18 al 27 gennaio 2011) illegali in Svizzera, nonché per l'esercizio senza permesso di un'attività lucrativa (art. 115 cpv. 1 lett. a, b e c della legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri [LStr, RS 142.20]). C. L'8 agosto 2011 l'Ufficio federale della migrazione (in seguito: UFM) ha quindi pronunciato nei confronti di A._______ un divieto di entrata valido sino al 7 agosto 2014. L'autorità federale ha fondato la propria decis ione sul sopramenzionato decreto d'accusa, cresciuto in giudicato, rilevando che essere entrato in Svizzera senza il necessario visto, avervi soggio r- nato, ed aver svolto un'attiv ità lucrativa, costituisce una violazione grave dell'ordine e della sicurezza pubblici ai sensi dell'articolo 67 LStr. D. Il 29 agosto 2011 A._______ è insorto avverso la suddetta decisione, a d- ducendo di ritenerla infondata poiché , beneficiando di un passaporto rila- sciato dalle autorità m ontenegrine, sarebbe entrato in Svizzera in modo C-5001/2011 Pagina 3 legale. Quanto all'attività lavorativa prestata, il ricorrente ha sottolineato di essere giunto a Biasca in visita al proprio amico B._______ e di averlo quindi aiutato per alcuni la vori presso il suo domici lio privato senza per- cepire alcun indennizzo: a comprova di ciò vi sarebbe la testimo nianza del menzionato amico. E. Chiamato a esprimersi in merito al suddetto ricorso, l'UFM ha ribadito le proprie allegazioni già espresse nella sua decisione del l'8 agosto 2011 e ha chiesto di dichiarare il ricorso infondato e di confermare la de cisione impugnata. F. Con ordinanza del 5 gennaio 2012 è stata data f acoltà di replica al rico r- rente. Egli ha quindi replicato con scritto del 4 febbraio 2012 in cui s o- stanzialmente ha ribadito le proprie allegazioni di fatto e di diritto, ril evan- do però di essere entrato in Svizzera con il nuovo passaporto biometrico rilasciato dalle autorità montenegrine. Diritto: 1. 1.1. Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta l'art. 31 LTAF il Tribunale amministrativo federale (di seguito: TAF o il Tribuna- le) giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 dalla legge fed e- rale del 20 dicembr e 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate all'art. 33 LTF. In particolare, le decisioni in divieto d'entrata in Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'amministrazione federale come definita all'art. 33 let. d LTAF – possono essere impugnate dinanzi al TAF, il quale statuisce in via definitiva (cfr. art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione con l'art. 83 let. c cifra 1 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]). 1.2. Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura d a- vanti al Tribunale è retta dalla PA (art. 37 LTAF). C-5001/2011 Pagina 4 1.3. A._______ ha il diritto di ricorrere (art. 48 cpv. 1 PA) e il suo ricorso, presentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile (cfr. art. 50 e 52 PA). 2. Ai sensi dell'art. 49 PA i motivi di ricorso sono la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, l'a c- certamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti no nché l'inadeguatezza, nella misura in cui un'autorità cantonale non abbia giud i- cato come autorità di ricorso. Il Tribunale applica d'ufficio il diritto federale nella procedura ricorsuale e non è vincolato in nessun caso dai motivi del ricorso (cfr. art. 62 cpv. 4 PA). Rilevante è in primo luogo la situazione di fatto al momento del giudizio (cfr. DTAF 2011/1 consid. 2 e giurisprudenza ivi citata). 3. 3.1 A._______ ha rilevato di essere entrato in Svizzera in modo regolare poiché a beneficio del passaporto biometrico rilasciato dalle autorità del Montenegro (replica, pag. 1). 3.2 In proposito va rilevato che le condizioni d'entrata in Svizzera per un soggiorno non superiore a tre mesi sono disciplinate all'art. 2 cpv. 1 dell'Ordinanza del 22 ottobre 2008 concernente l’entrata e il rilascio del visto (OEV, RS 142.204), il quale rinvia al Regolamento (CE) n. 562/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 marzo 2006, che istituisce un codice comunitario relativo al regime di attraversamento delle frontiere da parte delle persone fisiche (codice frontiere Schengen [GU L 105 del 13.04.2006 pag. 1-32]). L'art. 5 par. 1 del codice frontiere Schengen def i- nisce le condizioni d'ingresso per i cittadini di paesi terzi. Questi devono essere in possesso di uno o più documenti di viaggio validi che conse n- tano di attraversare la frontiera e se richiesto, di un visto valido (let. a e b). Inoltre devono giustificare lo scopo e le condizioni del soggiorno previ- sto e disporre di mezzi di sussistenza sufficienti (let. c). Infine non devono essere segnalati nel Sistema d'informazione Schengen (SI S) ai fini della non ammissione e non essere considerati una minaccia per l'ordine pu b- blico, la sicurezza interna, la salute pubblica o le relazioni internazionali di uno degli Stati membri (let. d ed e). Ciò posto, le condizioni d'entrata pr e- viste dal cod ice frontiere Schengen corrispondono essenzialmente a quelle di cui all'art. 5 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 2005 su- gli stranieri (LStr, RS 142.20). C-5001/2011 Pagina 5 L'art. 5 cpv. 2 LStr esige inoltre dallo straniero che prevede un soggiorno temporaneo in Svizzera una garanzia di partenza al termine del suo so g- giorno. Questa condizione del diritto nazionale, non rappresenta un'es i- genza supplementare e non contraddice il codice frontiere Schengen. L'indicazione del soggiorno temporaneo costituisce di fatto una dichiara- zione d'intenzione di lasciare il paese non appena il motivo di soggiorno sia cessato. Allo stesso modo devono essere interpretate le istruzioni consolari comuni del 22 dicembre 2005 indirizzate alle rappresentazioni diplomatiche e consolari di pri ma categoria (ICC; GU C 326 del 22 d i- cembre 2005 pag.1-149). Le ICC esigono in particolare che venga valuta- to il rischio migratorio (cfr. GU C 326 pag.10). Pertanto la pratica e la gi u- risprudenza relative all'art. 5 cpv. 2 LStr possono essere applicate (in me- rito ai dettagli di tale problematica, cfr. DTAF 2009/27 consid. 5.2 e 5.3). Infine in qualità di Paese dello spazio Schengen, la Svizzera applica p a- rimenti il Regolamento n. 539/2001 del Consiglio del 15 marzo 2001 (GU L 81 del 21 marzo 2001), il cui a rt. 1 § 2 indica che i cittadini dei paesi terzi menzionati allegato II, sono esentati dall'obbligo di visto per l'attr a- versamento all'atto di attraversamento delle frontiere esterne degli Stati Schengen. In particolare a seguito dell'entrata in vigore del Regolamento (CE) n. 1244/2009, modificante il Regolamento (CE) n. 539/2001, i citt a- dini montenegrini titolari di un passaporto biometrico sono esentati dall'obbligo di visto (Regolamento CE n. 539/2001, Allegato 1 lettera B) 3.3 Ciò detto, dagli atti di c ausa non si evince in alcun modo che il rico r- rente beneficiasse di un passaporto biometrico. Va detto tuttavia, in ogni caso, che i cittadini montenegrini che desiderano esercitare un'attività l u- crativa, anche inferiore a 8 giorni in un anno, sottostanno a ll'obbligo di vi- sto (cfr. Ufficio federale della migrazione : http://www.bfm.admin.ch /content/bfm/it/home/dokumentation/rechtsgrundlgen/weisungen_und_kre isschreiben/visa/liste1staatsangehoerigkeit/m.html). 4. 4.1 A seguito dello sviluppo dell'a cquis di Schengen, con effetto a deco r- rere dal 1° gennaio 2011, è stato modificato l'art. 67 LStr, il quale discipl i- na il divieto d'entrata (Decreto federale che approva e traspone nel diritto svizzero lo scambio di note tra la Svizzera e la CE concernente il recepi- mento della direttiva CE sul rimpatrio [direttiva 208/115/Ce] RU 2010 5925 e FF 2009 7737). C-5001/2011 Pagina 6 4.2 Conformemente al nuovo art. 67 cpv. 2 LStr , l’UFM può vietare l’entrata in Svizzera, ad uno straniero che ha violato o espone a pericolo l’ordine e la sicurezza pubblici in Svizzera o all’estero (art. 67 cpv. 2 lett. a LStr). Il divieto d’entrata è pronunciato per una durata massima di cinque anni. Può essere pronunciato per una durata più lunga se l’interessato costituisce un grave pericolo per l’ordine e la sicurezza pubblici (art. 67 cpv. 3 LStr). Infine l’autorità cui compete la decisione può, per motivi u- manitari o altri motivi gravi, rinuncia re a pronunciare un divieto d’entrata oppure sospenderlo definitivamente o temporaneamente (art. 67 cpv. 5 LStr). 4.3 Il divieto d'entrata non ha carattere penale bensì mira a lottare contro le perturbazioni della sicurezza e dell'ordine pubblici; si tratt a dunque di una misura a carattere preventivo e non repressivo (cfr. Messaggio relat i- vo alla legge sugli stranieri dell'8 marzo 2002, FF 2002 pag. 3428). La s i- curezza e l’ordine pubblici nel senso dell'art. 67 LStr comprendono, tra i beni giuridici da prot eggere nel contesto della polizia, anche l'inviolabilità dell'ordine giuridico obiettivo (cfr. Messaggio precitato, FF 2002 pag 3424; cfr. anche RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rai- ner J. Schweizer [ed.], Sicherheits - und Ordnungsrec ht des Bundes, SBVR Vol. III/1, Basilea 2008, Parte B cifra 13 con ulteriori riferimenti). L'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA, RS 142.201), in particolare l'art. 80 cpv. 1 OASA, sanc i- sce che vi è viol azione della sicurezza e dell'ordine pubblici in caso di mancato rispetto di prescrizioni di legge e di decisioni delle autorità (lett. a), in caso di mancato adempimento temerario di doveri di diritto pubblico o privato (lett. b) o se la persona interessa ta approva o incoraggia pubbli- camente un crimine contro la pace, un crimine di guerra, un crimine co n- tro l'umanità o un atto terroristico oppure fomenta l'odio contro parti della popolazione (lett. c). Vi è esposizione della sicurezza e dell'ordine pubbl i- ci a pericolo, se sussistono indizi concreti che il soggiorno in Svizzera del- lo straniero in questione porti con notevole probabilità ad una violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici (art. 80 cpv. 2 OASA). In tal senso dovrà quindi essere emessa una prognosi negativa a meno che i motivi che hanno condotto l'interessato ad agire violando la sicurezza e l'ordine pubblici, non sussistano più (cfr. MARC SPESCHA / HANSPETER THÜR / AN- DREAS ZÜND / PETER BOLZLI, Migrationsrecht, Zürich 2009, art. 67 LStr, ci- fra 2). In proposito va detto che i reati perpetrati contro le norme del diritto degli stranieri, rappresentano delle violazioni di legge e possono dunque in quanto tali condurre all'emissione di un divieto d'entrata (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429). C-5001/2011 Pagina 7 5. 5.1 Giusta l'art. 11 cpv. 1 LStr, lo straniero che intende esercitare un'attivi- tà lucrativa in Svizzera necessita di un permesso indipendentemente da l- la durata del soggiorno. Il permesso va richiesto all'autorità competente per il luogo di lavoro previsto. È considerata attività lucrativa, poco impor- ta se svolta a titolo gratuito od oneroso, qualsiasi attività dipendente o i n- dipendente normalmente esercitata dietro compenso (art. 11 cpv. 2 LStr). Lo straniero che necessita di un permesso di soggio rno di breve durata, di dimora o di domicilio deve notificarsi presso l'autorità competente per il luogo di residenza in Svizzera prima della scadenza del soggiorno esente da permesso o prima di iniziare un'attività lucrativa (art. 12 cpv. 1 LStr). 5.2 Con decreto d'accusa del 16 maggio 2011, cresciuto in giudicato, la Procura pubblica del Cantone Ticino ha riconosciuto il ricorrente colpev o- le di soggiorno illegale nel periodo 18 – 27.1.2011 prima del richiesto permesso di soggiorno, durante il quale peralt ro egli ha svolto un'attività lucrativa abusiva come operaio, e lo ha condannato alla pena pecuniaria di 15 aliquote giornaliere da Fr. 100. - cadauna, sospesa condizionalmen- te, e alla multa di Fr. 100.-. 5.3 Nel proprio ricorso A._______ ha indicato di non aver prestato alcuna attività lavorativa in Svizzera poiché, su richiesta di B._______, suo asse- rito amico, avrebbe prestato i propri servigi esclusivamente a titolo gratu i- to. Va tuttavia rilevato che se da una parte il ricorrente ha indicato di non aver svolto alcuna attività lavorativa dietro compenso, d'altra parte egli non ha inoltrato alcun ricorso al decreto di accusa in cui lo si reputava colpevole di attività lucrativa abusiva poiché non a beneficio di alcun permesso. 5.4 Ora, l'attività quale operaio svolta dal ricorrente sul cantiere di Biasca, è da considerare un'attività lucrativa dipendente giusta i combinati disp o- sti degli art. 11 cpv. 2 LStr e art. 1a cpv. 1 OASA, per la quale poco impor- ta se svolta a titolo gratuito od oneroso, in quanto normalmente esercitata dietro compenso, e per la quale è necessario disporre di un permesso va- lido. Ne consegue che il ricorrente privo di permesso ha violato il diritto degli stranieri (art. 115 cpv. 1 let. c LStr). 6. Come già più sopra ricordato l'art. 80 cpv. 1 let. a OASA statuisce che vi è violazione della sicurezza e dell'ordine pubblici in caso di mancato rispe t- to di prescrizioni di legge e di decisione dell'autorità. In particolare i reati C-5001/2011 Pagina 8 perpetrati contro le norme del diritto degli stranieri, rappre sentano delle violazioni di legge e possono dunque in quanto tali condurre all'emissione di un divieto d'entrata (cfr. Messaggio precitato FF 2002 pag. 3429). Ciò detto, e considerato che A._______ non ha avuto il comportamento che è giustificato attendersi da ogni straniero che desidera soggiornare in qu e- sto paese, il divieto di entrata pronunciato dall'UFM appare giustificato. 7. Essendo la decisione di divieto d'entrata in Svizzera confermata nel suo principio, resta ora da stabilire se la durata della misura di allontanamento adottata dall'UFM, prevista per un periodo di 3 anni, è adeguata alle cir- costanze del caso concreto (cfr. art. 49 lett. c PA). 7.1 Qualora l'autorità amministrativa pronuncia un divieto d'entrata in Svizzera, essa è tenuta a rispett are i principi dell'uguaglianza, della pr o- porzionalità e deve astenersi da qualsiasi arbitrio (cfr. ANDRÉ GRISEL, Trai- té de droit administratif, vol. I, Neuchâtel, 1984, pag. 348, 358 seg. e 364 seg; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basilea, 19 91, pag. 103 seg., 113 seg., 124 seg.). Rilevanti sono le particolarità del comportamen- to illecito, la situazione personale del ricorrente e una corretta valutazione dell'interesse pubblico e privato. In particolare è necessario che il provv e- dimento appaia essenziale ed idoneo a raggiungere lo scopo perseguito dalla misura amministrativa e che sussista un rapporto ragionevole fra lo scopo perseguito e la restrizione alla libertà personale che ne consegue (DTF 130 I 65 consid. 3.5.1; 128 II 292 consid. 5.1; 126 I 219 consid. 2c; GAAC 64.36 consid. 4b, 63.1 consid. 12c). 7.2 Nella fattispecie il ricorrente non ha contestato l'esercizio di un'attività sul cantiere a Biasca, rispettivamente il non aver ottenuto il permesso di soggiorno durante tale periodo. In proposito va detto che le infrazioni di cui si è reso protagonista A._______ rivestono un carattere di gravità certo in quanto sono espre s- samente sanzionate dalle disposizioni penali di cui all'art. 115 cpv. 1 let a, b e c LStr. Entrando, soggiornando e lavorando in modo illegale in Svi z- zera egli ha quindi indiscutibilmente violato le normative in materia di dirit- to degli stranieri, reati per i quali l'art. 80 cpv. 1 let. a OASA prescrive che vi è conseguente violazione della sicurezza e dell'ordine pubb lici, e per i quali possono esserci quale conseguenza l'emissione del divieto d'entrata sul t erritorio svizzero (cfr. Messag gio precitato FF 2002 pag. 3429). Inoltre va pure sottolineato che il ricorrente, invitato nel 1996 a lasciare il territorio svizzero con decisione dell' amministrazione cantonale ticinese, C-5001/2011 Pagina 9 non vi si conformò se non dopo essere stato diffidato e condannato a una multa pecuniaria (cfr. incarto cantonale). Tenuto conto dell'insieme degli elementi oggettivi e soggettivi della causa, il Tribunale ritiene quindi che l'interesse pubblico all'allontanamento del ri- corrente dalla Svizzera prevale su quello privato di quest'ultimo ad entrar- vi, interesse peraltro nemmeno allegato e sostanziato in modo adeguato con il ricorso in esame. Di conseguenza emerge che il divieto d'entrata di 3 anni appare proporzionato ed adeguato alle circostanze del caso co n- creto (art. 49 lett. c PA). 8. Ne discende che l'UFM con la decisione del 29 giugno 2011 non ha viola- to il diritto federale, né abusato del suo potere di apprezzamento; l'autori- tà di prime cure non ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giu- ridicamente rilevanti ed inoltre la decisione non è inadeguata (art. 49 PA); per questi motivi il ricorso va respinto. 9. Visto l'esito della procedura, l e spese processuali restano a carico del r i- corrente (art. 63 cpv. 1 PA in relazione con gli art. 1-3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle ripetibili nelle cause dinanzi al Trib u- nale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). C-5001/2011 Pagina 10 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. Le spese processuali, di Fr. 700. -, sono poste a carico de l ricorrente e sono computate con gli anticipi versati in data 3 dicembre 2012. 3. Comunicazione a: – ricorrente (Raccomandata) – autorità inferiore (n. di rif. Symic …, incarto di ritorno) – Ufficio della migrazione, Servizio mercato del lavoro, Bellinzona, per conoscenza La presidente del collegio: Il cancelliere: Elena Avenati-Carpani Manuel Borla Data di spedizione: