68 Steuern 8 Imposte Kantonssteuern. Ausschliessliche Besteuerung eines Bar- wertvorteils aus einem «lease and lease back»-Geschäft einer Gesellschaft, die in Graubünden Kraftwerke besitzt, durch den Kanton. – Rechte und Pflichten aus einer Wasserrechtskonzession (E.2a). –Argumentation der Rekurrentin (E.2b, c). – Kraftwerke können nicht nur als Betriebsliegenschaften dienen, sondern zugleich auch als Kapitalanlageliegen- schaften; sind sie die Basis eines «lease and lease back»- Geschäftes, steht der daraus resultierende Barwertvor- teil ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zu (E.3). Imposte cantonali. Esclusiva imposizione da parte del can- tone di un vantaggio monetario derivante da un negozio «lease and lease back» di una ditta che possiede centrali idroelettriche nei Grigioni. –Diritti e doveri risultanti da una concessione di diritti d’acqua (cons. 2a). –Argomentazione della ricorrente (cons. 2b, c). – Centrali idroelettriche non rappresentano solo impianti aziendali, ma contemporaneamente pure beni d’investi- mento di capitali; se sono alla base di un negozio «lease and lease back», il vantaggio monetario che ne risulta va esclusivamente imposto nel cantone dove è sita la cosa (cons. 3). Erwägungen: 2.a) Durch eine Wasserrechtskonzession erhält der Konzes- sionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers (Art. 43 Abs. 1 WRG). Zugleich erhält er durch die Verleihung das Recht, die für den Kraft- werkbetrieb notwendigen Anlagen zu erstellen. Diese Anlagen ge- hen in Abweichung vom Akzessionsprinzip kraft öffentlichen Rech- tes und ohne Begründung eines Baurechtes ins Eigentum des Kon- 1269 8 /12 Steuern PVG 2004 zessionärs über. Auch soweit Anlagen auf öffentlichem Grund er- stellt wurden, gehören sie für die Dauer des Nutzungsverhältnis- ses dem Inhaber der Konzession (Augustin, Das Ende der Wasser- rechtskonzession, S. 66 f.). Neben den mit der Konzession verbun- denen Nutzungsrechten obliegen dem Konzessionär aber auch Pflichten. So ist er neben den wirtschaftlichen Leistungen, die er dem Konzedenten zu erbringen hat, verpflichtet, die Kraftwerkan- lagen zu betreiben. Gemäss Art. 29 BWRG haben die Eigentümer von Kraftwerkanlagen diese jederzeit in einem guten und be- triebsfähigen Zustand zu erhalten. Alle Anlagen haben im Rahmen der Konzession eine rationelle Nutzung zu gewährleisten. Als ra- tionell gilt eine Wasserkraftnutzung gemäss Art. 13 lit. a BWRV, wenn vom gesetzlich zulässigen Potential einer Gewässerstrecke ein möglichst hoher Anteil genutzt und in elektrische Energie um- gewandelt wird. Schliesslich ist noch darauf hinzuweisen, dass eine Übertragung der Konzession auf einen Dritten nicht ohne Zu- stimmung der Verleihungsbehörden erfolgen darf. b) Die Rekurrentin verfügt im Kanton Graubünden über Wasserkraftnutzungskonzessionen für die Kraftwerke Mittelbün- den I und II und Bergell. Damit ist sie nach dem oben Gesagten Ei- gentümerin dieser Anlagen und es stehen ihr die Rechte und Pflich- ten einer Konzessionärin zu. Im Zusammenhang mit der Konzes- sion dienen ihr die Kraftwerkanlagen als Betriebsliegenschaften. Die Steuerverwaltung stellt sich nun auf den Standpunkt, dass die Kraftwerksbetriebe durch die vorgenommene Finanztransaktion eine völlig neue Funktion erhalten, welche sie zusätzlich zu ihrer unbestrittenen Qualifikation als Betriebsliegenschaft ausserdem als Kapitalanlageliegenschaft erscheinen liessen. Die Rekurrentin vertritt demgegenüber die Ansicht, weil die zu den Kraftwerksbe- trieben gehörenden Liegenschaften dem Unternehmen ganz offen- sichtlich auch nach Abschluss der Finanztransaktion im Jahr 1998 unverändert und ausschliesslich als Betriebsmittel dienten, handle es sich mit anderen Worten auch weiterhin um einen unter ande- rem auch Liegenschaften umfassenden Betrieb, der zwingend und ausschliesslich der Erzeugung von Strom diene, der dann in das Netz eingespeist werde. Aus diesem Grund sei eine gleichzeitige Qualifizierung der im Betrieb befindlichen Betriebsliegenschaften als Kapitalanlageliegenschaften ausgeschlossen. Unzutreffend sei zudem die Behauptung der Rekursbeklagten, dass es sich bei den Gewinnen, welche aufgrund der Finanztransaktion erzielt würden, um einen Mietertrag aus Liegenschaften handelt. Keine der bei- den Parteien habe mit dem Abschluss des Head lease agreements8 /12 Steuern PVG 2004 70 die Miete (Investor) resp. die Vermietung (Betreiber) der fraglichen Kraftwerksbetriebe bezweckt (und viceversa unter dem lease agree- ment). Aus finanzökonomischer Sicht handle es sich bei den Kraft- werksbetrieben eben um eine rein technisch notwendige Kompo- nente (Basiswert, oder auch «Underlying» genannt) einer Finanz- transaktion. Der Barwertvorteil, welcher aus dem Geschäft resul- tiere, beruhe denn aus Sicht der Akteure nicht auf gegenseitig ver- rechneten Leasingerträgen irgendwelcher Art, sondern sei allein darauf zurückzuführen, dass nach US-amerikanischem Steuerrecht – zumindest nach den vorliegend noch anwendbaren Normen – der US-Investor eine Steuerstundung erzielen könne. Dieser Umstand ermögliche es dem US-Investor, die erst später geschuldeten Steu- ern in der Zeitspanne bis zur Zahlung am Kapitalmarkt anzulegen und so eine Rendite zu erzielen. Der US-Investor beteilige den Schweizer Vertragspartner durch Zahlung des Barwertvorteils an der erwirtschafteten Mehrrendite. Es dränge sich somit auf, den ge- samten Unternehmensgewinn (inklusive Barwertvorteil) im Ein- klang mit der allgemein anerkannten und mehrmals bestätigten Praxis des Bundesgerichts dem Hauptsteuerdomizil und den Be- triebsstättekantonen anteilsmässig zur Besteuerung zuzuweisen. Gegenstand der Transaktion seien eben nicht lediglich die vom zi- vilrechtlichen Grundstückbegriff gemäss Art. 655 ZGB erfassten Liegenschaften, sondern darüber hinaus verschiedene Nutzungs- rechte und -pflichten an ganzen Kraftwerksbetrieben der Rekurren- tin. Die Nutzungsrechte und -pflichten an ihren ganzen Kraftwerks- betrieben umfassten nämlich das Recht, bestimmte Gewässer zur Stromerzeugung zu nutzen, das Recht der Nutzung der Gebäude und Anlagen hierzu, wie insbesondere Staumauer, Druckstollen, Kraftwerksanlagen mit Turbinen, Generatoren, Schaltanlagen, das Recht, erzeugten Strom in ein Netz einzuspeisen, ihre ausdrückli- chen Pflichten, den Betrieb der Kraftwerksbetriebe während der Dauer der Transaktion fortzuführen sowie sämtliche Verpflichtun- gen aus dem Konzessionsverhältnis zu erfüllen und notfalls recht- zeitig das Gesuch um Erneuerung zu stellen. Deswegen könne auch von einem Mietvertrag nicht die Rede sein. c) Diese Argumente, welche die Rekurrentin seitenweise variiert und wiederholt, sprechen zum grossen Teil gar nicht für ihren Standpunkt und vermögen jedenfalls nicht darüber hinweg- zutäuschen, dass die Mittel, welche der Rekurrentin aus der um- strittenen Transaktion zugeflossen sind, letztlich doch als Ertrag aus unbeweglichem Vermögen zu qualifizieren sind, wie im Fol- genden zu zeigen ist.8 /12 Steuern PVG 2004 71 3.a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelege- nen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (vgl. z.B. BGE 119 Ia 48; Locher, Die Praxis der Bundessteuern, Doppel- besteuerung, § 7,I, A, 1, Nr. 23). Unter Ertrag oder Einkommen aus einer Liegenschaft ist dabei grundsätzlich jegliches Einkommen zu verstehen, das eine Person aus einem Grundstück erzielt, über das sie aufgrund ihres Eigentums oder eines anderen Rechtes verfü- gen kann (Locher, a.a.O., § 7,I, A, 1, Nr. 23). Eine Ausnahme von die- ser Regel besteht bei interkantonalen Unternehmungen, wie die Rekurrentin eine ist. Dort wird das Gesamtvermögen und das Ge- samteinkommen dem Hauptsteuerdomizil und den Betriebsstät- tenkantonen quotenmässig zur Besteuerung zugewiesen (Locher, a.a.O., § 7, I, B, Nr. 32). Soweit es um Liegenschaften geht, sind da- von aber wiederum nur die Betriebsstättenliegenschaften betrof- fen. Kapitalanlageliegenschaften folgen demgegenüber wie- derum der Hauptkollisionsregel für die Besteuerung von Grund- eigentum. Diese kommt unter gewissen Voraussetzungen auch beim Verkauf von zu einer Betriebsstätte gehörenden Liegenschaf- ten wieder zum Zuge, nämlich dann wenn der Gewinn nicht mit der Geschäftstätigkeit im Zusammenhang steht (Locher, a.a.O., § 7, I, B, Nr. 33 und 34). b) Die Rekurrentin ist nun einerseits Inhaberin der W asser- rechtsverleihungen und andererseits Eigentümerin der von ihr ge- stützt auf die Konzessionen erstellten und betriebenen Kraftwer- ken. Das von ihr mit einem US-Investor abgeschlossene «Lease and lease back»-Geschäft setzt nun auf der Seite des europäischen Vertragspartners zwingend das Vorhandensein eines (langlebigen) Wirtschaftsgutes voraus. Ohne über ein entsprechendes W irt- schaftsgut zu verfügen, ist es dem europäischen Vertragspartner gar nicht möglich, einen US-Investor zu finden, der zum Abschluss eines entsprechenden Geschäftes bereit ist. Das Wirtschaftsgut stellt somit gewissermassen das materielle Substrat dar, welches auf Seiten seines Eigentümers conditio sine qua non ist, damit er überhaupt den mit dem Geschäft verbundenen Barwertvorteil er- zielen kann. Vorliegend besteht das Wirtschaftsgut aus den aus- schliesslich im Kanton Graubünden gelegenen Kraftwerken und den mit ihnen verbundenen, aus den Konzessionen abgeleiteten Nutzungsrechten. Bei den Kraftwerken handelt es sich unzweifel- haft um unbewegliches Vermögen, dessen Ertrag grundsätzlich dem Belegenheitskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zu- steht, soweit er nicht durch die Betriebstätigkeit erwirtschaftet8 /12 Steuern PVG 2004 72 wurde. Der Barwertvorteil für die Rekurrentin entsteht nun darin, dass sie die Kraftwerke und die ihnen anhaftenden Nutzungs- rechte als Leasingobjekte eines lease and lease back-Geschäftes einsetzen kann und so an den Steuervorteilen des US-Investors teilhaben kann. Dies hat mit der Nutzung der Kraftwerke zur Erzie- lung des Betriebsgewinnes direkt nichts zu tun. Wie die Rekurren- tin an sich völlig zu Recht vorbringt, verändert sich der Betrieb der Kraftwerke, die Stromerzeugung, durch das umstrittene Geschäft in keiner Weise. Sie hat die Kraftwerke vor Abschluss des Ge- schäftes als Betriebsliegenschaften genutzt, tut dies während des- sen Laufzeit und auch danach wieder. Die mit dem Betrieb ver- bundenen Rechte und Pflichten haben nun aber ihren Ursprung entgegen der Ansicht der Rekurrentin gerade nicht im Lease und lease back-Geschäft. Vielmehr bestehen sie völlig unabhängig da- von bereits aufgrund der Konzessionsverhältnisse. Die Rekurren- tin hat gestützt auf die Wasserrechtsverleihungen die Pflicht, die Anlagen zu unterhalten, den Betrieb zu führen und Strom zu pro- duzieren, wie schon in E. 2.a ausgeführt wurde. In der Tat ändert sich somit am Kraftwerkbetrieb durch das fragliche Geschäft über- haupt nichts. Auch die durch die Stromproduktion generierten Be- triebsgewinne hängen in keiner Weise davon ab. Das Lease und lease back-Geschäft ist insoweit als unabhängig vom Betrieb zu qualifizieren. Der Betrieb wird deswegen nicht anders geführt als vorher und auch danach nicht. Vielmehr wird er wie bisher einfach konzessionsgemäss weitergeführt. In diesem Sinne ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Kraftwerke neben ihrer Ei- genschaft als Betriebsliegenschaften eine Zusatzfunktion erhalten: Sie ermöglichen es der Rekurrentin durch den Abschluss des Ge- schäftes mit dem US-Investor einen zusätzlichen Ertrag zu erwirt- schaften, ohne dass sie dadurch ihren Geschäftsbetrieb in irgend- einer Weise ändern musste und ohne dass dadurch der durch die eigentliche Geschäftstätigkeit erwirtschaftete Gewinn beeinflusst wurde. Insofern dienten die Kraftwerke der Rekurrentin im Jahre 1998 neben ihrer Funktion als Betriebsanlageliegenschaften zu- gleich auch als Kapitalanlageliegenschaften. Der Barwertvorteil für die Rekurrentin liess sich somit allein deshalb realisieren, weil sie die Kraftwerke und die damit verbundenen Nutzungsrechte als Gegenstand des Lease and lease back-Geschäftes einsetzen konnte. Er ist daher als Ertrag aus Kapitalanlageliegenschaften zu qualifizieren. Damit steht die Besteuerung dieses Ertrages nach den bundesgerichtlichen Kollisionsregeln ausschliesslich dem Kanton Graubünden zu. Dem steht auch nicht entgegen, dass die8 /12 Steuern PVG 2004 73 Kraftwerke zugleich als Betriebsliegenschaften dienen. Wie die Steuerverwaltung zu Recht geltend macht, lassen sich beide Funk- tionen bezüglich der Erträge ohne weiteres trennen: Der Ertrag aus Kapitalanlageliegenschaften entspricht dem Barwertvorteil (nach den von der Vorinstanz zugelassenen Abzügen). Der Rekurs ist demnach im Hauptpunkt abzuweisen. A 03 115 Urteil vom 3. September 2004 Dagegen an das Bundesgericht erhobene staatsrechtliche Be- schwerde noch hängig.