B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-6305/2011 U r t e i l v o m 1 0 . A p r i l 2 0 1 3 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer. Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch Fürsprecher X._______ Beschwerdeführerinnen, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Schengen-Visum für B._______. C-6305/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 29. Juni 2011 ersuchte die kubanische Staatsangehörige B._______ (geb. 1968; nachfolgend Gesuchstellerin oder Beschwerdeführerin 2) bei der Schweizer Botschaft in Havanna um Ausstellung eines Schengen - Visums für einen dreimonatigen Besuchsaufenthalt bei ihrer in der Schweiz lebenden Schwester A._______ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin 1) und deren Ehemann . Mit Verfügung vom 4. Juli 2011 wies die Auslandvertretung das Gesuch ab. B. Eine dagegen von der Beschwerdeführerin 1 erhobene Einsprache wies die Vorinstanz, nachdem sie durch das Migrationsamt des Kantons L u- zern weitere Sachverhaltsabklärungen hatte tätigen lassen, mit Entscheid vom 24. Oktober 2011 ab. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, die Wiederausreise der Gesuchstellerin sei aufgrund der allgemeinen La- ge in Kuba sowie ihrer persönlichen Situation nicht gewährleistet. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. November 2011 beantragen die B e- schwerdeführerinnen die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Gutheissung des Visumsgesuchs der Beschwerdeführerin 2. Eventua- liter sei das rechtliche Gehör durch die Anhörung einer der Beschwerd e- führerinnen zu gewähren. Zur Begründung wird geltend gemacht, die Vor- instanz habe ihr Ermessen überschritten sowie den Sachverhalt unvol l- ständig ermittelt. Die Beschwerdeführerin 2 verfüge über eine Festanstel- lung in einem Staatsunternehmen. Die Arbeitgeberin sei aufgrund der g u- ten Leistungen der Beschwerdeführerin 2 bereit, ihr einen dreimonatigen Urlaub zu gewähren. Diese sei auf das Einkommen angewiesen, kümme- re sie sich doch seit dem Tod ihrer Schwester C._______ im Jahr 2003 um deren 1999 geborenen Sohn. Während ihrer Abwesenheit werde des- sen Betreuung durch Verwandte sichergestellt. Diese Umstände könnten nicht durch amtliche Dokumente belegt werden; s ollten sie bezweifelt werden, sei eine der Beschwerdeführerinnen dazu zu befragen . Weiter wird geltend gemacht, das Empfehlungsschreiben des Schwiegervaters der Beschwerdeführerin 1 vom 1. August 2011 und die damit verbundene finanzielle Garantie sei im bi sherigen Verfahren in keiner Weise berüc k- sichtigt worden. C-6305/2011 Seite 3 D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 14. Februar 2012 die Abweisung der Beschwerde. E. Mit Replik vom 11. März 2012 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen und deren Begründung fest. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor- behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM, mit denen die Erteilung einer Einreisebewilligung verweigert wird. In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht en d- gültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, ric h- tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Art. 48 Abs. 1 VwVG legt fest, dass zur Erhebung einer Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), wer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und wer ein schutzwürdiges Interesse an d eren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). 1.4 Als erste Voraussetzung nennt Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG die sog. formelle Beschwer. Dies bedeutet, dass die beschwerdeführende Person am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben muss, soweit sie d a-C-6305/2011 Seite 4 zu in der Lage war, und sie mit ihren Anträgen ganz oder teilweise unte r- legen ist (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann / Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 48 N 22; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 6 zu Art. 48). Vorliegend ist diese Voraussetzung nur bei der Beschwerdeführerin 1 er- füllt, welche die Einsprache vom 2. August 2011 unterschrieben hat, nicht jedoch bei der Bes chwerdeführerin 2 (vgl. Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts C-6404/2011 vom 25. Mai 2012 E. 1.3). Da die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG, Art. 50 und 52 VwVG), ist auf die Beschwerde, soweit sie von de r B e- schwerdeführerin 1 erhoben wurde, einzutreten. Hingegen ist in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebl i- chen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als B e- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesve rwaltungsgericht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab weisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächl i- chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43 E. 6.1 und BVGE 2011/1 E. 2). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen b esonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staaten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Ausländern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Verpflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bunde s- gesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 135 II 1 E. 1.1). C-6305/2011 Seite 5 4. Die inländischen Bestimmungen über das Visumsverfahren und über die Ein- und Ausreise finden Anwendu ng, sofern die Schengen -Assozi- ierungsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthalten (vgl. Art. 2 Abs. 4 und 5 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 5. 5.1 Angehörige von Staaten, die nicht Teil des Schengen-Raumes sind (sog. Drittstaaten), benötigen zur Einreise in die Schweiz bzw. den Schengen-Raum für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten gültige Reisedokumente, die zum Grenzübertritt berechtigen, und ein Visum, s o- fern dieses erforderlich ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a AuG sowie Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die V i- sumserteilung [VEV, SR 142.204 ] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a und b der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Übe r- schreiten der Grenzen durch Personen [nachfolgend: Schengener Grenz- kodex, SGK, Abl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1 -32] und Art. 2 der Veror d- nung [EU] Nr. 265/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. März 2010 zur Änderung des Übereinkommens zur Durchfü h- rung des Übereinkommens von Schengen und der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 in Bezug auf den Verkehr von Personen mit einem Visum für einen längerfristigen Aufenthalt [ABl. L 85 vom 31.03.2010, S. 1-4]). 5.2 Im Weiteren müssen Drittstaatsangehörige den Zweck und die U m- stände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausre i- chende finanzielle Mittel verfügen (Art. 5 Abs. 1 Bst. b AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK und Art. 14 Abs. 1 Bst. a -c der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über e i- nen Visakodex der Gemeinschaft [nachfolgend: Visakodex, ABl. L 243 vom 15.09.2009, S. 1 -58]). Na mentlich haben sie zu belegen, dass sie den Schengen-Raum vor Ablauf der Gültigkeitsdauer des beantragten Vi- sums wieder verlassen bzw. Gewähr für ihre fristgerechte Wiederausreise bieten (Art. 14 Abs. 1 Bst. c und Art. 21 Abs. 1 Visakodex sowie Art. 5 Abs. 2 AuG). Ferner dürfen Drittstaatsangehörige nicht im Schengener In- formationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öf- fentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mi t- gliedstaats darstellen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG, Art. 5 Abs. 1 Bst. d und Bst. e SGK). C-6305/2011 Seite 6 5.3 Sind die Voraussetzungen für die Ausstellung eines für den Sche n- gen-Raum einheitlichen Visums nicht erfüllt, so kann in Ausnahmefällen ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit erteilt werden. Unter ande- rem kann der betreffende Mitgliedstaat von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, wenn er es aus humanitären Gründen, aus Gründen des nati o- nalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtun gen für erfo r- derlich hält (vgl. zum Ganzen Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex; ebenso Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK). 6. Anhang I zur Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 listet diejenigen Staaten auf, deren Staatsangehörige beim Übe r- schreiten de r Aussengrenzen der Schengen -Mitgliedstaaten im Besitze eines Visums sein müssen (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1 -7; zum voll- ständigen Quellennachweis vgl. Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 VEV). Da Kuba in dieser Liste aufgeführt ist, unterliegt die Gesuchstellerin der Visums- pflicht. 7. Die Vorinstanz begründet die Abweisung der Einsprache im Wesentlichen damit, dass die Wiederausreise der Gesuchstellerin nicht gewährleistet sei. Bei der Beurteilung des Kriteriums der gesicherten Wiederausreise muss ein zukünftiges V erhalten beurteilt werden. Hierzu sind lediglich Prognosen möglich, wobei jedoch sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalles zu würdigen sind. Dabei ist einerseits die allgemeine Lage im Herkunftsland und andererseits die individuelle Situation der gesuc hstel- lenden Person in die Beurteilung mit einzubeziehen. 7.1 7.1.1 Das Wirtschaftssystem Kubas befindet sich im Umbruch. Seine Grundlage bildet eine sozialistisch und planwirtschaftlich geprägte Ide o- logie, in der der Staat eine zentrale Rolle spielt. Seit 2010 hat die Regie- rung zahlreiche Reformschritte eingeleitet. Dazu gehören beispielsweise Freiräume für selbständige Erwerbstätigkeit. Diese Reformschritte haben bis jetzt jedoch keine merkliche Verbesserung der Lebensbedingungen der Bevölkerung bewirkt. Nach wie v or ist das monatliche Durc h- schnittseinkommen, auch unter Berücksichtigung, dass immer noch Grundnahrungsmittel, Strom und Gas subventioniert werden und die I n- anspruchnahme des Gesundheits- und des Bildungswesens kostenlos ist, sehr gering (2012: knapp 20 U SD). Der Lebensstandard der Kubaner be- stimmt sich ferner durch den Zugang zur konvertiblen Währung, sei es C-6305/2011 Seite 7 durch Überweisungen aus dem Ausland, einer Beschäftigung im Touri s- mussektor oder einer Tätigkeit in einem Joint Venture (vgl. www.auswaertiges-amt.de > Reise & Sicherheit > Reise- und Sicherheits- hinweise: Länder A – Z > Kuba > Wirtschaft, Stand Januar 2013, besucht im April 2013). Bei der Betrachtung der allgemeinen Lage sind auch die Erfahrungen mit der Emigration zu berücksichtigen. So kämpft Kuba s eit Jahren mit der Abwanderung seiner Bevölkerung. Jedes Jahr verlassen mehrere zeh n- tausend Personen das Land (vgl. z.B. Der Bund vom 12. August 2011 "Das Volk auf der einsamen Insel ist müde", S. 3 oder die Neue Zürcher Zeitung vom 3. März 2008 "Kultureller Aderlass mit Folgen", S. 21). Zwar begeben sich die meisten Personen in die Vereinigten Staaten, wo sich mittlerweile eine bedeutende Diaspora befindet. Die Erfahrung zeigt aber, dass ein bereits bestehendes familiäres Beziehungsnetz in einem and e- ren Land auch eine Emigration dorthin begünstigt. Wie sich die seit dem 14. Januar 2013 geltenden Reiseerleichterungen für kubanische Staat s- angehörige auf die Auswanderungsbewegung auswirken werden, bleibt abzuwarten und kann deshalb zum jetzigen Zeitpunkt nur b edingt in die Beurteilung des allgemeinen Migrationsrisikos mit einbezogen werden. 7.1.2 Angesichts der geschilderten Umstände ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Risiko einer nicht fristgerechten Wiederausreise von Besuchern aus Kuba allgemein als hoch einschätzt. 7.2 7.2.1 Bei der Risikoanalyse sind allerdings nicht nur solch allgemeine Umstände und Erfahrungen, sondern auch sämtliche Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen. Obliegt einer gesuchstellenden Person im Heimatland beispiels weise eine besondere berufliche, gesel l- schaftliche oder familiäre Verantwortung, kann dieser Umstand durchaus die Prognose für eine anstandslose Wiederausreise begünstigen. And e- rerseits muss bei Personen, die in ihrer Heimat keine besonderen Ve r- pflichtungen haben, das Risiko eines ausländerrechtlich nicht regelko n- formen Verhaltens nach einer bewilligten Einreise als hoch eingeschätzt werden. 7.2.2 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine heute 44-jährige, ledige Frau. Sie ist seit 2002 als "Agregado de Pro tocolo", gemäss Anga- ben der Beschwerdeführerin 1 eine Art Sekretärin, bei einem der Staat s- betriebe angestellt. In Kuba leben noch die Mutter und Geschwister der C-6305/2011 Seite 8 Gesuchstellerin. Sie betreut nach eigenen Angaben ihren mittlerweile 13-jährigen Neffen, dessen Mutter 2003 bei einem Autounfall ums Leben gekommen sei und dessen Vater sich weder in persönlicher noch in f i- nanzieller Hinsicht um ihn kümmer e. Während ihrer Abwesenheit würden sich ihre Mutter und Schwestern um ihren Neffen kümmern. 7.2.3 Die Vorinstanz führt hiergegen aus, die Erfahrung zeige, dass eine Erwerbstätigkeit in Kuba nicht geeignet sei, die betroffene Person von e i- ner Emigration abzuhalten. Zudem sei ein dreimonatiger Auslandaufen t- halt wohl kaum mit den geltend gemachten berufli chen und familiären Verpflichtungen zu vereinbaren. 7.2.4 Der Auffassung der Vorinstanz kann im Zusammenhang mit dem vorliegenden Fall nicht beigepflichtet werden. Die geäusserten Bedenken sind zwar nachvollziehbar, insbesondere weil es an Belegen bezüglich der geltend gemachten familiären Verpflichtungen fehlt bzw. diese angeb- lich nicht nachgewiesen werden können . Insgesamt ist bei der Gesuc h- stellerin jedoch von stabilen persönlichen Verhältnissen mit gewichtigen familiären Verpflichtungen auszugehen, die für e ine fristgerechte Wieder- ausreise aus dem Schengen -Raum sprechen (vgl. z.B. Urteile des Bu n- desverwaltungsgerichts C-4133/2011 vom 29. Januar 2013 E. 6.1, C-4193/2011 vom 7. Februar 2012 E. 6.1, C-4344/2009 vom 19. Januar 2010 E. 7.2). So ist sie seit mehr a ls zehn Jahren in einem der kuban i- schen Staatsbetriebe angestellt. Ihr Arbeitgeber ist damit einverstanden, dass sie ins Ausland reist. Sie ist zudem seit rund zehn Jahren für die Betreuung ihres Neffen zuständig, dessen Mutter bei einem Autounfall ums Leben gekommen ist. Dieser ist in einem Alter, in dem er ohne weite- res während einiger Zeit ohne die Gesuchstellerin auskommen kann, z u- mal er durch ihm vertraute Personen betreut werden würde. Zudem ge- hört die Gesuchstellerin aufgrund ihres Alters nicht zu je ner Persone n- gruppe, von der das grösste Emigrationsrisiko ausge ht. Zugunsten der Gesuchstellerin bzw. deren ordnungs gemässem Verhalten sprechen die Beobachtungen des Rechtsvertreters, der gleichzeitig der Schwiegervater der Beschwerdeführerin 1 ist: Dieser hat im Dezember 2010 die Familie seiner Schwiegertochter in Kuba besucht und kennt die Familienverhäl t- nisse aus eigener Anschauung. Seiner Einschätzung , wonach die G e- suchstellerin auf jeden Fall in ihre Heimat zurückkehren wird, um dort i h- ren Verpflichtun gen weiter nachzukommen, kommt deshalb durchaus Gewicht zu . Gleiches gilt für die Ausführungen zum Aufenthaltszweck. Danach soll der geplante Besuchsaufenthalt einen minimalen persönl i- chen Kontakt zwischen Gast und der angeheirateten Familie der B e-C-6305/2011 Seite 9 schwerdeführerin 1 ermöglichen, was plausibel erscheint und insofern ebenfalls die Vermutung stützt, dass die ausländerrechtlichen Besti m- mungen respektiert werden. Ferner sind in diesem Zusammenhang die neuen Reiseerleichterungen (vgl. E. 7.1.1) insoweit mit in die Beurteilung einzubeziehen, als sie zur Folge haben, dass Auslandreisen leichter angetreten werden können . Es ist deshalb davon auszugehen, dass das angesichts der stabilen persö n- lichen Verhältnisse und ihrer familiären Verpflichtungen in Kuba ohnehin als klein einzuschätzende Interesse der Gesuchstellerin an einem Verbleib im Ausland noch geringer ausfällt , da sie damit rechnen kann, jederzeit wieder reisen zu können. 7.2.5 Zusammenfassend ist somit festzuhalten , dass die persönlichen Verhältnisse der Gesuchstellerin genügend Gewähr für eine fristgerechte Wiederausreise bieten (vgl. Art. 5 Abs. 2 AuG). 8. Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass die Wiederausreise de r Ge- suchstellerin trotz der allgemeinen Lage in Kuba als hinreichend gesichert anzusehen ist. Indem die Vorinstanz den rechtserheblichen Sachverhalt wesentlich anders beurteilt hat, hat sie Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, ist sie gutzu- heissen und die Sache zur neuerlichen Beurteilung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Dieser bleibt zu prüfen, ob die übrigen Einreisevorausse t- zungen erfüllt sind (vgl. E. 5.1 und 5.2) oder ob allenfalls gemäss Art. 2 Abs. 4 VEV aus humanitären Gründen ein Visum mit räumlich beschränk- ter Gültigkeit zu erteilen ist. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63. Abs. 1 und Abs. 2 VwVG) und der geleistete Kostenvo r- schuss ist zurückzuerstatten. 9.2 Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten, da der Vertreter zwar Fürsprecher, jedoch nicht als berufsmässiger Vertreter tätig ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 8 bis Art. 11 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Zudem fehlt es an A n- haltspunkten bzw. Nachweisen, dass den Beschwerdeführerinnen durch das vorliegende Verfahren notwendige und verhältnismässig hohe Kosten C-6305/2011 Seite 10 im Sinne von Art. 64 Abs. 1 VwVG entstanden sind (vgl. auch Art. 7 Abs. 4 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückg e- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der einbezahlte Kosten- vorschuss von Fr. 700.- wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben; Beilage: Formular Zahl - adresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] zurück) – das Amt für Migration des Kantons Luzern (ad […]) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Kradolfer Versand: