Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 18 87 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 13. Juni 2018 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Hubschmid, Oberrichter Stucki Gerichtsschreiberin Eggli Verfahrensbeteiligte A.________ Beschuldigter/Beschwerdeführer Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras- se 10, Postfach 6250, 3001 Bern Polizeikommando des Kantons Bern, Waisenhausplatz 32, Postfach 7571, 3001 Bern Beschwerdegegner Gegenstand Untersuchung von Personen / erkennungsdienstliche Erfassung Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das Strassenver- kehrsgesetz Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt- schaft Berner Jura-Seeland vom 23. Februar 2018 (BJS 18 5564) und die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung durch die Kantonspolizei Bern vom 23. Februar 2018 2 Regeste: Art. 141 Abs. 5 und 382 Abs. 1 StPO; Eintreten auf Beschwerde trotz fehlenden Rechts- schutzinteresses im Fall geltend gemachter Beweisverwertungsverbote Wird im Rahmen einer Beschwerde gegen eine angeordnete und bereits durchgeführte Personenuntersuchung (Blut- und Urinprobe) ein Beweisverwertungsverbot geltend ge- macht, ist der entsprechende Antrag auf Aktenentfernung zunächst beim im jeweiligen Verfahrensabschnitt verfahrensleitenden Organ (Art. 141 Abs. 5 StPO) zu stellen. Erst im Rahmen eines anschliessenden Rechtsmittelverfahrens wäre die Frage der Verwertbarkeit von der Beschwerdekammer zu beurteilen. Indessen kann bei offensichtlich klarer Sach- und Rechtslage ausnahmsweise vom Erfordernis eines solchen Vorgehens abgesehen werden. Diesfalls kann die Frage der Verwertbarkeit – trotz fehlenden aktuellen Rechts- schutzinteresses – bereits im gegen die angeordnete und durchgeführte Personenunter- suchung angehobenen Rechtsmittelverfahren beurteilt werden (E. 5). Erwägungen: 1. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am Abend des 22. Februar 2018 von der Polizei auf dem Wendeplatz am Ende der D.________ (Strasse) in Biel kontrolliert. Dabei gab der Beschwerdeführer an, dass er einen CBD-Deal am laufen habe. Er wolle ca. 3 kg CBD an einen österreichischen Käufer verkaufen. Er habe den THC-Gehalt des Cannabis in einem Labor testen lassen, es handle sich um CBD-Cannabis. Das besagte Cannabis war in drei beschrifteten Vakuumsä- cken verpackt. Der Beschwerdeführer sagte weiter aus, dass er keine Drogen nehme und nur CBD-Cannabis rauche. Er sei mit seinem Auto von seinem Domizil zur D.________ (Strasse) gefahren. Das gefundene Cannabis wurde ins Polizeifahrzeug umgeladen, alle Beteiligten (nebst dem Beschwerdeführer handelte es sich dabei um seinen Mitfahrer und zwei österreichische Abnehmer) wurden von der Polizei kontrolliert und auf die Polizei- wache verbracht. Der Beschwerdeführer lenkte sein Auto selber dorthin. Auf der Polizeiwache wurde mit dem Beschuldigten eine Einvernahme durchge- führt, wobei ihm zu diesem Zeitpunkt einzige vorgehalten wurde, dass gegen ihn ein Strafverfahren wegen Besitz und Handel von Betäubungsmitteln eingeleitet worden sei. Dementsprechend wurde er auch befragt. Der Beschwerdeführer er- klärte sich im Laufe dieser Befragung mit der Abgabe einer Urinprobe einverstan- den. Da er keine Urinprobe abgeben konnte, wurde die Einvernahme weitergeführt. In der Folge wurde er gefragt, ob er Cannabis konsumiere, worauf er antwortete, dass er vor ca. ein bis zwei Tagen einen gemischten Joint, CBD und THC, ge- raucht habe. Danach wurde die Einvernahme beendet mit dem Hinweis, dass nach der Urinabgabe allenfalls eine weitere Einvernahme betreffend Konsum von Betäu- bungsmitteln und Widerhandlungen gegen das SVG gemacht werde. Der daraufhin durchgeführte Urin- bzw. Drogenschnelltest fiel positiv auf THC aus. Der Be- schwerdeführer wurde nun erneut, diesmal zu seinem Cannabiskonsum sowie zur Autofahrt, befragt sowie vorläufig festgenommen. Der zuständige Staatsanwalt der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend Staatsanwalt- schaft) verfügte in der Folge die Blut- und Urinentnahm, welche im Spitalzentrum Biel abgenommen wurde. Mit dem Beschwerdeführer wurde schliesslich vereinbart, 3 dass er sich selbständig bei der ED-Behandlung am 26. Februar 2018 melden soll- te. Zu diesem Termin erschien er indes nicht. Der forensisch-toxikologische Ab- schlussbericht vom 13. März 2018 ergab, dass der Konsum von Cannabis nach- gewiesen werden konnte, das Blutanalyseresultat für THC gemäss ASTRA aber negativ ausgefallen war. 2. Mit Schreiben vom 2. März 2018 erhob der Beschwerdeführer sinngemäss sowohl gegen die von der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 2018 angeordnete Blut- und Urinprobe, als auch gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung durch die Kantonspolizei Bern vom 23. Februar 2018 Beschwerde. Er machte ins- besondere geltend, es habe für beide Massnahmen an einem Anfangsverdacht hinsichtlich des Fahrens unter Drogeneinfluss gefehlt. Die Generalstaatsanwalt- schaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 6. April 2018, die Beschwerde sei betreffend die von der Staatsanwaltschaft angeordneten Blut- und Urinprobe gut- zuheissen und es sei festzustellen, dass die Blut- und Urinprobe unrechtmässig er- folgt sei. Auf die Beschwerde gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Er- fassung durch die Kantonspolizei Bern vom 23. Februar 2018 sei hingegen nicht einzutreten. Innert erstreckter Frist reichte auch das Polizeikommando des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdegegner) seine Stellungnahme zur Beschwerde ein und beantragte, auf die Beschwerde sei unter Kostenfolge nicht einzutreten, even- tualiter sei die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Von seinem Replikrecht machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch. 3. Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei kann bei der Be- schwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet Be- schwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO, Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrG OG; BSG 162.11]. Zur Beschwerde legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich ge- schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 Schweizerische Strafprozessordnung [StPO; SR 312]). Sowohl die Generalstaatsanwaltschaft als auch der Beschwerdegegner machten geltend, auf die Beschwerde sei mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses (teil- weise) nicht einzutreten. Das Rechtsschutzinteresse beziehungsweise die Beschwer muss im Zeitpunkt des Entscheids über die Beschwerde noch aktuell sein. Zur abstrakten Beantwortung einer Rechtsfrage steht die Beschwerde somit grundsätzlich nicht zur Verfügung. Dieses Erfordernis soll sicherstellen, dass die Beschwerdeinstanz konkrete und nicht bloss theoretische Fragen entscheidet, und dient damit der Prozessökonomie (GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, N. 244). Ein aktuelles Rechtsschutzinteresse ist unter anderem dann zu verneinen, wenn die anzufechtende, hoheitliche Verfahrenshandlung im fraglichen Prozess- stadium nicht mehr korrigiert werden kann, was beispielsweise der Fall ist, wenn sich die Beschwerde gegen die Anordnung und Durchführung einer schon abge- schlossenen Hausdurchsuchung richtet (statt vieler: Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 12 42 vom 13. Juni 2012 E. 2). Aufgrund dessen tritt die Be-4 schwerdekammer in Strafsachen gemäss konstanter Praxis auf die Beschwerde ohne aktuelles Rechtsschutzinteresse nicht ein, es sei denn, es werde ein das Ver- fahren beeinflussender Nachteil (z.B. Beweisverwertungsverbot) geltend gemacht oder es stellt sich eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. etwa Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 493 vom 9. März 2017 E. 2.2; BK 15 216 vom 28. September 2015 E. 2.2; BK 14 7 vom 19. Februar 2014 E. 2.2 und BK 12 42 vom 13. Juni 2012 E. 2.2). 4. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Anordnung der erkennungsdienstli- chen Erfassung durch die Kantonspolizei zur Wehr setzt, ist der Generalstaatsan- waltschaft und dem Beschwerdegegner zuzustimmen. Wie die beiden Parteien zu- treffend ausführten, wurde die erkennungsdienstliche Erfassung einzig durch die Polizei angeordnet. Weil sich der Beschwerdeführer weigerte, sich dieser zu unter- ziehen, wurde in seine rechtlich geschützten Interessen noch nicht eingegriffen. Gemäss Art. 260 Abs. 4 StPO hat bei der erkennungsdienstlichen Erfassung immer die Staatsanwaltschaft zu entscheiden, wenn sich der Betroffene weigert. Bis anhin hat die Staatsanwaltschaft noch keinen Entscheid getroffen. Sollte die Staatsan- waltschaft die Anordnung der Polizei genehmigen, wird sie eine begründete Verfü- gung zu erlassen haben. Darin wird sie sich auch zum Anfangsverdacht bzw. den Voraussetzungen der erkennungsdienstlichen Erfassung äussern müssen. Erst da- gegen hat der Beschwerdeführer alsdann ein Beschwerderecht, weil er erst da- durch beschwert ist (vgl. dazu auch SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, N. 11 ff. zu Art. 260 StPO). Auf die Beschwerde gegen die Anordnung der erkennungsdienstlichen Erfassung durch die Kantonspolizei Bern vom 23. Februar 2018 ist deshalb nicht einzutreten. 5. 5.1 Der Beschwerdegegner verneint weiter – anders als die Generalstaatsanwaltschaft – auch hinsichtlich der bereits erfolgten Blut- und Urinprobe das Vorliegen ein ak- tuelles Rechtsschutzinteresse des Beschwerdeführers. Die Blut- und Urinprobe sei bereits abgenommen und die Verfahrenshandlung entsprechend abgeschlossen worden, so dass die Prozesshandlung nicht mehr korrigiert werden könne. Dem Beschwerdeführer gehe es vorliegend in erster Linie darum, dass das Ergebnis der Blut- und Urinprobe im Strafverfahren nicht gegen ihn verwendet werden könne. Im Vorverfahren habe die Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung inne. Entspre- chend habe auch die Staatsanwaltschaft als erste Instanz über die Verwertbarkeit von Beweisen zu entscheiden und damit auch darüber, ob das Ergebnis der Blut- und Urinprobe Eingang in die Verfahrensakten finde. Der Beschwerdeführer hätte daher zunächst bei der Staatsanwaltschaft die Streichung aus den Akten beantra- gen müssen. Erst wenn feststehe, dass die Staatsanwaltschaft ein solches Begeh- ren ablehne, sei dagegen die Beschwerde an die Beschwerdeinstanz gegeben. 5.2 Die Blut- und Urinentnahme erfolgte am 23. Februar 2018, womit die Zwangs- massnahme bereits vorgenommen worden ist und nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Gestützt auf die unter Ziff. 3 hiervor zitierte Rechtsprechung ist ein aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Frage, ob die Blut- und Urinprobe recht- mässig abgenommen wurde, also grundsätzlich zu verneinen. Jedoch bringt die er-5 folgte Zwangsmassnahme aus Sicht des Beschwerdeführers einen das Verfahren beeinflussenden Nachteil mit sich, namentlich geht es um die Frage der Verwert- barkeit des Drogentests. Zwar kann der (Laien-)Beschwerde nicht ausdrücklich entnommen werden, dass der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit der Blut- und Urinprobe auch mit Blick auf deren spätere Verwertbarkeit anficht. Dass es ihm bei seiner Beschwerde auch darum ging, liegt jedoch nach Auffassung der Kammer – wie offenbar auch nach jener des Beschwerdegegners – auf der Hand. 5.3 Der Beschwerdegegner weist in diesem Zusammenhang grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer die Entfernung von Beweisen in einem ers- ten Schritt bei der Staatsanwaltschaft beantragen müsse. So trifft das Recht bzw. die Pflicht zur Entfernung unverwertbarer Beweise (Art. 141 Abs. 5 StPO) das im jeweiligen Verfahrensabschnitt verfahrensleitende Organ. Im Vorverfahren hat die Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung inne (Art. 61 Bst. a StPO), weshalb der Beschwerdeführer die Streichung der Blut- und Urinprobe aus den Akten zunächst dort hätte beantragen müssen und erst ein abschlägiger Bescheid mit Beschwerde anfechtbar gewesen wäre. 5.4 Vorliegend handelt es sich jedoch um eine besondere Konstellation, welche dazu führt, dass die Kammer ausnahmsweise auf die Beschwerde eintritt. So erfolgte die die Blut- und Urinprobe derart offensichtlich zu Unrecht, dass keine weiteren Ab- klärungen notwendig sind, um dies festzustellen. Es kann an dieser Stelle vollum- fänglich auf die Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft – welche sich im Üb- rigen mit der Frage des geschützten Interesses gar nicht auseinandersetzte – ver- wiesen werden: «2.3 Ein Drogenschnelltest darf nur angeordnet werden, wenn Anzeichen von Fahrunfähigkeit vorliegen und diese nicht oder nicht allein auf Alkohol zurückzuführen sind (Art. 55 Abs. 1 und 2 SVG, Art. 10 Abs. 1 und 2 SKV). Solche Anzeichen liegen gemäss Ziff. 2.2.2 der Weisung der ASTRA für die Feststellung der Fahrunfähigkeit im Strassenverkehr insbesondere vor, wenn der Fahrzeugführer einen berauschten, müden, euphorischen, apathischen, sonst wie auffälligen Eindruck hinterlässt oder eine lallende oder verwaschene Sprache aufweist, dabei aber nicht ausschliesslich unter Alkoholeinfluss steht (lit. a); angibt, Betäubungsmittel und/oder Arzneimittel konsumiert zu haben (lit. b); Betäubungsmittel, Betäubungsmittelutensilien oder Arzneimittel mit sich führt und Hinweise darauf bestehen, dass er oder sie einen Konsum getätigt hat (lit. c) oder einen atypischen Verkehrsunfall ver- ursacht hat und nicht ausschliesslich unter Alkoholeinfluss steht (lit d). 2.4 Der Beschuldigte wurde am Ende der D.________ (Strasse) durch die Polizei angehalten, als er dabei war einen CBD-Hanf-Deal zu tätigen. Bei der Kontrolle ergab sich aber für die Polizei weder aus der Fahrweise, noch dem Zustand oder dem Verhalten des Beschwerdeführers ein Anfangsverdacht. Der Beschwerdeführer machte auf die Polizeibeamten offensichtlich keinen berauschten oder müden Eindruck und seine Augen waren auch nicht gerötet oder glänzend und auch sein Stand war nicht schwankend. Es wurde von der Polizei auch kein Cannabisgeruch festgestellt. Auf jeden Fall ist im Protokoll bei Verdacht auf Fahrunfähigkeit nichts derartiges vermerkt. Der Beschwedeführer gab am Anhaltungsort auch nicht an, dass er Betäubungsmittel konsumiert habe oder führte Betäubungsmittel mit sich, wobei der Verdacht bestand, dass er einen Konsum getätigt hatte. Dass offensichtlich keine Anzeichen auf Fahrunfähigkeit festgestellt werden konnten, ergibt 6 sich auch aus dem Umstand, dass ihn die Polizei vom Anhaltungsort auf die Polizeiwache über eine Strecke von fast 6 km alleine hat fahren lassen. Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde nämlich zu recht geltend, wenn Anzeichen auf Fahrunfähigkeit vorgelegen hätten, hätte ihn die Polizei sicher nicht weiterfahren lassen. Auf der Polizeiwache sollte der Beschwerdeführer eine Urinprobe abgeben, obwohl immer noch kein Anfangsverdacht bestand, was er aber zuerst nicht konnte. Dass er alsdann im Verlaufe der Befragung angab, er habe vor ca. 1-2 Tagen einen gemischten Joint, CBD und THC, geraucht, vermag den Anfangsverdacht unter diesen Umständen nicht zu begründen.» Entgegen der Darstellung des Beschwerdegegners wurden die Angaben des Be- schwerdeführers zu seinem Cannabiskonsum auch nicht gemacht, bevor dieser zu einer Urinprobe aufgefordert worden ist. Der Umstand, dass die Urinprobe nach der ersten Aufforderung nicht funktionierte bzw. dass der Beschwerdeführer einen Cannabiskonsum zugab, bevor die Urinprobe dann beim zweiten Versuch tatsäch- lich klappte, ändert nichts. Insbesondere vermag die Aussage des Beschwerdefüh- rers nach der polizeilichen Aufforderung zur Urinprobe, aber vor dem tatsächlichen Abgeben der Urinprobe, den fehlenden Anfangsverdacht nicht zu «heilen». Angesichts dieser liquiden Sach- und Rechtslage rechtfertigt es sich, auf die Sache einzutreten. Anders zu entscheiden würde einzig zu einem erheblichen Mehrauf- wand sowohl für die Staatsanwaltschaft als auch für den Beschwerdeführer führen. Zusammenfassend ist mithin festzuhalten, dass die Beschwerde betreffend die von der Staatsanwaltschaft am 23. Februar 2018 angeordnete Blut- und Urinprobe gut- geheissen wird. Es wird festgestellt, dass die Blut- und Urinprobe unrechtmässig erfolgt ist. Die daraus gewonnenen Beweise sind unverwertbar. 6. Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Beschwerde durch, soweit darauf eingetre- ten werden kann. Angesichts der gesamten Umstände rechtfertigt es sich dennoch, die gesamten Verfahrenskosten dem Kanton Bern aufzuerlegen (vgl. Art. 423 so- wie Art. 426 Abs. 3 Bst. a StPO). Entschädigungswürdige Nachteile sind im Beschwerdeverfahren keine entstanden.7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann. Es wird festgestellt, dass die Blut- und Urinprobe unrechtmässig erfolgt ist. Die daraus ge- wonnenen Beweise sind unverwertbar. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, trägt der Kanton Bern. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Beschwerdeführer - der Generalstaatsanwaltschaft - dem Beschwerdegegner Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland, Staatsanwalt B.________ (mit den Akten) - der Kantonspolizei Bern, StatPol Biel, C.________, Spitalgasse 20, Postfach, 2501 Biel Bern, 13. Juni 2018 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Eggli Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.