BRKE IV Nr. 0004/2008 vom 24. Januar 2008 in BEZ 2008 Nr. 9 Der Rekurrent hatte von der Baubehörde verlangt, für die geplante Fällung von vier Bäumen auf einem Nachbargrundstück in der Kernzone der Gemeinde X eine Ersatzpflanzung mit hochstämmigen Bäumen a nzuordnen. Die Behörde beschied dieses G esuch statt mit der verlangten Verfügung mit einem Brief abschl ägig. Sie nahm den Standpunkt ein, die Bäume könnten ohne weiteres gefällt werden. In der Folge erhob der Rekurrent gegen dieses Vorgehen Rekurs und beantragte, die Baubehörde sei zu vera nlassen, für die – in der Zwischenzeit erfolgte – Fällung be- sagter Bäume eine Ersatz pflanzung anzuordnen. Aus den Erwägungen: (Feststellung, dass der Rekurrent als Eigentümer des Nachbargrundstückes und als Adressat des von der Vorinstanz gewollt nicht als Verfügung erlassenen a b- schlägigen Bescheids legitimiert ist, diesen Bescheid als Akt der Rechtsverweig e- rung mit Rekurs anzufechten.) 6. § 309 PBG regelt die baurechtliche Bewilligungspflicht. Danach ist eine ba u- rechtliche Bewilligung unter anderem für das Fällen von Bäumen aus den in der Bau- und Zonenordnung bezeichneten Baumbeständen nötig (Abs. 1 lit. n). Diese Bewilligungspflicht nimmt Bezug auf § 76 PBG, worin der kantonale Gesetzgeber den Gemeinden ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, in ihren Bau - und Zonenord- nungen spezielle Bestimmungen über den Baumschutz und die Begrünung zu erla s- sen. Im Einze lnen sieht § 76 PBG vor, dass die Bau - und Zonenordnung die Erha l- tung von näher b ezeichneten Baumbeständen und deren Ersatz sowie zonen - oder gebietsweise ang emessene Neupflanzungen und die Begrünung geeigneter Teile des Ge bäudeumschwungs und von Flachdächern vorschreiben kann; diese dürfen jedoch die ordentliche Grundstücknutzung nicht übermässig erschweren. 6.1. Gestützt auf letztgenannte Regelung hat die Gemeinde X in Art. 49 BZO, welche Bestimmung mit dem Marginale «Baumschutz» versehen ist, Folgendes fes t- gesetzt: Der vorhandene Baumbestand ist zu schonen (Abs. 1), Es sind hierfür unter Wahrung nachbarlicher u nd öffentlicher Interessen Abweichungen von den Besti m- mungen der Bau- und Zonenordnung, ausgenommen von den Nutzungsziffern, ge s- tattet (Abs. 2). W ird die Grundstücksnutzung durch die Erhaltung des Baumbesta n- des übermässig erschwert und kann durch Abweichungen kein Ausgleich geschaffen werden, sind Neupflanzungen vorzunehmen (Abs. 3). 6.1.1. Abs. 1 dieser Bestimmung gebietet die «Schonung» des vorhandenen Baumbestandes, womit auf dem Gemeindegebebiet mit den bestehenden Bäumen nachsichtig umzugehen ist bzw. diese wo möglich zu erhalten sind. W ährend diese Bestimmung für sich betrachtet mehr programmatischen als rechtsverbindl ichen - 2 - Charakter zu haben scheint, stipuliert demgegenüber Abs. 3 eine die kommunale Baubehörde bi ndende Pflicht zur Anordnung von Ersat zpflanzungen, wenn die E r- haltung der bestehenden Bäume ausser Betracht fällt. Diese Ersatzpflanzungspflicht erheischt grundsätzlich, dass die strittige Frage, ob die (…) gefällten Bäume durch adäquate Neupflanzungen zu ersetzen sind, mit einer anfechtbare n Verfügung beantwortet wird, wobei diese Pflicht zur Durchfü h- rung eines Bewilligungsverfahrens selbstverständlich unabhängig von dessen R e- sultat besteht und damit namentlich nicht davon abhängen kann, ob auf eine Ersat z- pflanzung mangels Verhältnismässigkeit zu verzichten sei oder nicht. Das Erfordernis, in dieser Angelegenheit eine formelle Verfügung zu treffen, steht allerdings unter dem Vorbehalt der Rechtmässigkeit von Art. 49 Abs. 3 BZO. Die Rekursbehörden sind verpflichtet, anlässlich der Überprüfung von Verfügungen die Rechtmässigkeit der diesen zugrunde liegenden Normen – mit Erlasscharakter – zu überprüfen (akzessorische Normenkontrolle). W enn ein Rechtssatz klar und ei n- deutig verfa ssungs- oder gesetzwidrig ist und damit eine rechtmässige Auslegung der Bestimmung nicht möglich ist, hat die Rekursbehörde diese für unanwendbar zu erklären (A. Kölz/J. Bosshart/M. Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegeg e- setz des Kantons Zürich, 2. A., 1999, § 19 Rz. 27 und § 20 Rz. 25 ff.) Art. 49 BZO ist eine zon enübergreifende Regelung der kommunalen Bauor d- nung mit Erlasscharakter, die einer akzessorischen Prüfung durch die Baurekur s- kommission IV zugänglich ist. Es ist deshalb akzessorisch zu prüfen, ob die besagte BZO -Bestimmung tat- sächlich in Einklang mit höherrangigem Gesetzesrecht steht. 6.1.2. Das Schweizerische Bundesgericht hat in einem Rechtsstreit über die (i n- zwischen aufgehobene) Baumschutzverordnung der Stadt Zürich insbesondere e r- wogen, § 76 PBG diene dem Schutz von Baumbeständen ohne besondere Schut z- würdigkeit, die jedoch aus planerischen Gründen gleichwohl erhalten werden sollten. Es gehe bei dieser Bestimmung mithin um die die Erhaltung bzw. Schaffung von g e- nügenden Grünflächen innerhalb des Baugebietes mit den Mitteln der Nutzungspl a- nung. Der planerische Schutz gemäss § 76 PBG habe sich indes auf einzelne örtlich umschriebene Baumbestände zu beschränken, zumal planer ische Massnahmen den jeweiligen räumlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen hätten. Der Schutz aller Bäume (oder von allen Bäumen mit e inem bestimmten Stammumfang) trage demge- genüber den unterschie dlichen örtlichen Gegebenheiten keine Rechnung. Anders als noch der vor dem 1. Februar 1992 geltende Gesetzestext lasse es die neue Fa s- sung von § 76 PBG jedenfalls nicht mehr zu, dass schlechthi n alle Bäume auf dem Gebiet einer Gemeinde als erhaltenswürdig erklärt würden (BGr 1P.16/1996 vom 25. Juli 1996, E. 2c und e). Einen solchen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung für unzulässig e r- klärten generellen und pauschalen Baumschutz ordnet A rt. 49 BZO jedoch gerade an, ist doch – wie erwähnt – ohne weitere Unterscheidung der gesamte in der G e- meinde vorhandene Baumbestand zu «schonen» (Abs. 1) und die Erhaltung des Bestandes durch Neupflanzungen sicherzustellen. Eine örtliche Umschreibung ei n- zelner Baumbestände oder die Ausscheidung von bestimmten Zonen oder Gebieten - 3 - für Neupflanzungen, wie es § 76 PBG umschreibt und die zitierte Rechtsprechung erfordert, sieht Art. 49 BZO somit auch nicht ansatzweise vor. Vie lmehr scheint sich diese Bestimmung noch auf § 76 PBG in der – früher geltenden – Fassung vom 1. Januar 1985 abzustützen, welcher wie folgt lautete: Die Bau - und Zonenordnung kann zur Erhaltung des vorhand enen Baumbestands sowie zur Sicherstellung einer angemessenen Neu- und Ersatzpflanzung besondere Bestimmungen erlassen; diese dürfen jedoch die ordentliche Grundstücknutzung nicht übermässig erschweren. Damit erweist sich Art. 49 BZO als gesetzwidrig; eine Möglichkeit, diese B e- stimmung gesetzeskonform auszulegen, ist nicht zu erkennen. Inf olge dessen ist der Bestimmung von Art. 49 BZO vorliegend die Anwendung zu versagen. 6.1.3. Demnach ergibt sich aus dem planerischen Baumschutz gemäss Art. 49 BZO kein Anspruch auf eine formelle Verfügung der Vorinstanz über die vom Reku r- renten geforderte Ersatzpflanzung; die in § 309 Abs. 1 lit. n PBG statuierte Bewill i- gungspflicht kommt, nachdem Art. 49 BZO nicht anzuwenden ist, vorliegend nicht zum Tragen.