B. Gerichtsentscheide 3569 57 3569 Öffentliches Personalrecht. Wird dem von einer Gemeinde angestellten Lehrer im Vorfeld der Kündigung das rechtliche Gehör verweigert, ist eine Heilung dieses Gehörsmangels im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat nur ausnahmsweise möglich. Aus den Erwägungen: 4. Nach Art. 6 Abs. 3 der Verordnung über die Anstellung der Lehrenden an den Volksschulen ( bGS 412.21; nachfolgend AVO -V) ist dem Lehrenden bei der Kündigung das rechtliche Gehör zu gewähren. Ist ein sofortiger En t- scheid im öffentlichen I nteresse notwendig, muss die Anhörung sobald als möglich nachgeholt werden. 4.1 [Es wird festgestellt, dass nicht nur eine vorgängige, sondern auch e i- ne nachträgliche Anhörung des Beschwerdeführers durch das Büro oder den Gemeinderat unterblieben ist. Die Anhörung durch den Schulleiter konnte di e- sen Mangel nicht beheben, weil dessen Gesprächsnotizen zwar dem Büro als Entscheidungsgrundlage vorlagen, aber darin kommt einzig der Arbeitgebe r- standpunkt zum Ausdruck, wogegen allfällige Gegenbemerkungen des B e- schwerdeführers nicht protokolliert sind; zur Anhörung durch eine Kollegialb e- hörde wird auf AR GVP 21/2009, Nr. 2281, E. 2 verwiesen.] Damit steht en t- gegen den Feststellungen der Vorinstanz fest, dass das Kündigungsschreiben am 28. April 2010 unter Verletzung der Gehörsansprüche des Z. eröffnet wu r- de. Die Vorinstanz stellt sich – allerdings unter Verweis auf nicht persona l- rechtliche Rechtsprechung – auf den Standpunkt, dass allfällige Gehörsve r- letzungen durch das Rekursverfahren geheilt worden seien, zumal dem Re- gierungsrat volle Kognition zustehe und er in Kenntnis der im Rekursverfahren noch eingeholten Stellungnahmen des Beschwerdeführers entschieden habe. 4.2 Diesem Standpunkt kann nicht gefolgt werden. Nach der zu vergleic h- baren personalrechtlichen Streiti gkeiten ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der von einer Nichtwiederwahl (oder Kündigung) Betroff e- ne aus Art. 29 Abs. 2 BV Anspruch darauf, vor dem Erlass eines für ihn u n- günstigen Entscheides angehört zu werden, und in Bezug auf Tatsachen, d ie geeignet sind, sich auf die in Aussicht stehende Massnahme auszuwirken, auch Beweise beizubringen, sowie an der Beweisabnahme teilzunehmen, d a- von Kenntnis zu erhalten und sich diesbezüglich zu äussern (BGE 135 I 279 E. 2.3 in: Pra 2010 Nr. 46, auch zum Folgenden). Je stärker der zu fällende Entscheid die Stellung des Betroffenen zu beeinträchtigen droht, desto eher muss im Allgemeinen der Anspruch auf rechtliches Gehör in weitem Ausmass gewährt und anerkannt werden. Darüber hinaus müssen gleichermassen d ie Garantien berücksichtig werden, die das Verfahren dem Betroffenen zu seiner Verteidigung bietet; zwar sind an die strikte Beachtung des rechtlichen G e- hörs weniger h ohe Anforderungen zu stellen, wenn die Möglichkeit gegeben B. Gerichtsentscheide 3569 58 ist, die Bestreitung einer Beschwerdeinstanz mit voller Kognition vorzutragen. Dies aber u nter der Bedingung, dass die Verletzung nicht besonders schwer ist (BGE 135 I 279 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 126 I 68 E. 2). Das Bundesge- richt hat auch präzisiert, dass der Anspruch auf rechtliche s Gehör au s- schliesslich dann dem ihm eigenen Zweck korrekt erfüllen kann, wenn die b e- troffene Person klar weiss (oder wissen muss), dass ein Entscheid bestimmter Natur, der ihn betrifft, gefällt werden soll ( BGE 135 I 279 E. 2.4). Eine G e- hörsverletzung wird jedenfalls dann bejaht, wenn der betroffene Arbeitnehmer nicht im eigentlichen Sinne eingeladen worden ist, sich zur in Aussicht st e- henden Massnahme zu äussern (E. 2.5.1). Dabei ist es Sache der für die Massnahme (Nichtwiederwahl, Kündigung) zuständigen Behörde (im Allg e- meinen der Wahlbehörde), den Betroffenen – allenfalls auf relativ informelle Art – anzuhören. Fehlt es an einer notwendigen Kompetenzdelegation ist die zuständige Gemeindebehörde durch Gespräche eines Dritten mit dem Arbei t- nehmer nicht von ihrer Pflicht entbunden, den Betroffenen vorweg noch selber anzuhören (BGE 135 I 279 E. 2.5.2). Hat eine Gemeinde unter solchen U m- ständen eine Gehörsverletzung begangen, ist eine Heilung bei der Rechtsmi t- telinstanz möglich, wenn diese über die gleiche Kog nition verfügt, wie die z u- ständige Gemeindebehörde. Die Heilung des Mangels muss indessen und namentlich bei schweren Verletzungen, die Ausnahme bleiben, da die nac h- trägliche Einräumung des Anspruches auf rechtliches Gehör oft lediglich ein ungenügendes Su rrogat der unterlassenen vorgängigen Anhörung darstellt. Eine Heilung kommt darüber hinaus nur in Betracht, wenn die betroffene Pe r- son durch die nachträgliche Gehörsgewährung und Heilung keinen Nachteil erleidet. Das Bundesgericht schliesst eine Heilung je denfalls dann aus, wenn die Behörde durch eine Gehörsverletzung zu einem Ergebnis gelangt, das sie bei korrektem Vorgehen nie erhalten hätte (BGE 135 I 279 E. 2.6.1). 4.3 Dass die Vorinstanz über volle Kognition verfügt, ist unbestritten, aber bei einem R ekursentscheid über die Kündigung eines von einer Gemeinde angestellten Volkschullehrers ist die nachträgliche Anhörung durch den R e- gierungsrat ein bloss ungenügendes Surrogat für die sowohl vom Büro als auch vom eigentlich zuständigen Gemeinderat als Koll egialbehörde unterlas- senen Anhörung ihres Angestellten. Denn der Regierungsrat ist mit den an das Personal der Gemeinde konkret gestellten Anforderungen und auch d e- ren Personalführung naturgemäss wenig vertraut. Umso mehr wäre er auf vollständige Vorakten und die Wiedergabe auch mündlicher Stellungnahmen zu Protokoll angewiesen. Daran fehlt es vorliegend durchwegs, hat doch selbst der die Kündigung am 20. April 2010 erstmals in Aussicht stellende Schulleiter es unterlassen, in seinen Gesprächsnotizen die St ellungnahmen des Beschwerdeführers festzuhalten. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs ist auf Gemeindeebene somit vollständig unterblieben, und dies wiegt schwer. […] Entscheidend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer durch die Ve r- weigerung des rechtliche n Gehörs vor dem zuständigen Gemeinderat auch B. Gerichtsentscheide 3569 59 durchaus einen Nachteil erleidet. Denn bei korrekter Fristansetzung für die e r- forderliche Anhörung oder alternativ für eine schriftliche Stellungnahme, we l- che der Gemeinderat hätte veranlassen müssen, hätte die Zeit nicht mehr ausgereicht, um die Kündigung per Ende Juli 2010 bzw. per Semesterende auszusprechen, zumal der Gemeinderat erstmals am 29. April 2010 in dieser Sache tagte und er dem Beschwerdeführer die Kündigung spätestens am 30. April 2010 hätte eröff nen müssen. Der Gemeinderat (bzw. sein Büro) hat diesen Kündigungstermin somit nur unter Verletzung der Gehörsansprüche des Beschwerdeführers wahren können. Dies hat vorliegend einzig die G e- meinde und nicht der Beschwerdeführer zu vertreten, denn seinersei ts sind keinerlei Indizien aktenkundig, die auf eine Verzögerung hindeuten. Nebst der an sich schon schweren Gehörsverletzung steht einer Heilung somit auch dieses einseitig unkorrekt erwirkte Ergebnis entgegen. Unter diesen Umstä n- den ist eine Heilung der schwer wiegenden Gehörsverletzungen bei der V o- rinstanz ausgeschlossen. […] 4.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, ist formeller Natur. Das bedeutet, dass die Rechtsmittelinstanz, die eine Verletzung dieses Anspruches fes t- stellt, den angefochtenen Hoheitsa kt aufheben muss, und zwar unbesehen davon, ob dies die Behörde zu einer Änderung des Entscheides veranlassen wird oder nicht ( Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St.Gallen 2010, N 1709). Da die strittige Kündigung indessen trotz der festgestellten Verfahrensmängel nicht als nichtig bzw. unwirksam bezeichnet werden konnte, wurde diese mit ihrer Eröffnung am 28. April 2010 nach Art. 9 Abs. 2 AVO-V verbindlich und das Arbeitsverhältnis gilt per Ende Juli 2010 als aufgelöst (zu einer ähnlichen Regelung vgl. VGer ZH, in : ZBl 11/2001, S. 581 ff., E. 9). Ein Anspruch auf Fortführung des bisherigen oder Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses besteht demnach nicht. 4.5 Wird eine gültig eröffnete Kündigung angefochten, so kann der Arbeit- geber nach Art. 9 Abs. 3 AVO -V dem Gekündigten die Weiterbeschäftigung oder eine andere zumutbare Arbeit anbieten. Erweist sich eine angefochtene Kündigung nachträglich als rechtswidrig oder wurde damit ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz grob verletzt, so hat die oder der Lehrende Anspruch auf Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen, sofern keine Weiter - oder Wiederbeschäftigung erfolgte (Art. 9 Abs. 4 AVO-V). Die Aufhebung des a n- gefochtenen Rekursentscheides infolge nicht heilbarer Gehörsverlet zungen hat nach diesen kantonalen Bestimmungen somit nicht die Aufhebung der als formell gültig bzw. rechtswirksam erkannten Kündigung zur Folge, sondern einzig, dass die Sache an den zur Kündigung zuständigen Gemeinderat z u- rückzuweisen ist. Dieser ist geh alten, in Würdigung der gesamten, überwi e- gend erst im Rekursverfahren korrekt eingeholten Stellungnahmen des B e- schwerdeführers darüber zu befinden, ob er dem Beschwerdeführer in A n- wendung von Art. 9 Abs. 4 AVO-V vorab eine Weiterbeschäftigung anbieten will. Falls keine Weiterbeschäftigung erfolgt, hat der Gemeinderat sodann B. Gerichtsentscheide 3569 60 über die geltend gemachte Entschädigung mit bis zu sechs Monatslöhnen e i- ne Verfügung zu erlassen, die der Beschwerdeführer aus den oben festg e- stellten Verletzungen diverser Verfahrensvor schriften ableitet (Gehörsverle t- zung, Form-, Begründungs- und Eröffnungsmängel bei der Beschlussfassung, sowie Beschlussfassung durch das als unzuständig erkannte Büro des G e- meinderates). 4.6 Da die Sache aus formellen Gründen zu neuem Entscheid an den Gemeinderat zurückzuweisen ist, kann und muss vorderhand offen bleiben, ob die Kündigung durch sachliche Gründe im Sinne von Art. 6 Abs. 1 ff. und Art. 43 AVO-V gerechtfertigt erscheint. Dies wird der Gemeinderat in Würd i- gung der korrekt erst im Rekursverfahren beim Beschwerdeführer eingeholten Stellungnahmen zu prüfen und zu begründen haben. Allfällige Begründung s- mängel können die formell als gültig erkannte Kündigung auch als rechtswi d- rig im Sinne von Art. 9 Abs. 4 AVO-V erscheinen lassen. Soweit sich auch da- raus ein Entschädigungsanspruch ergeben sollte, wäre dieser in die Entsch ä- digungsbemessung für die einleitend festgestellten Verfahrensmängel einzubeziehen. Können sich Arbeitgeber und Ar beitnehmer über eine En t- schädigung nicht einigen, so hat der Gemein derat nach Art. 44 Abs. 1 AVO-V darüber in einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. 5. Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde im Sinne di e- ser Erwägungen gutzuheissen ist. Der angefochtenen Rekursentscheid ist aufzuheben und die Sache an den Gemeinderat A. zurückzuweisen, damit dieser über eine allfällige Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers befi n- de und widrigenfalls über dessen Anspruch auf Entschädigung im Sinne von Art. 9 Abs. 4 und Art. 44 Abs. 1 AVO-V eine Verfügung erlasse. OGer, 30.11.2011