<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp346912"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>147 III 419<br/><br/><br/><div class="paraatf">41. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kollektivgesellschaft A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)</div> <div class="paraatf">4A_428/2020 vom 1. April 2021</div> <a name="idp348256"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span>; Unterbrechung der Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede; Beginn einer neuen Frist; Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz. <div class="paratf">Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt mit Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz eine neue Frist (E. 5.3.2). </div> <div class="paratf">Der Rechtsstreit vor der befassten Instanz ist dann abgeschlossen, wenn diese einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Nur diese Auslegung des revidierten <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> wird der ratio legis gerecht, wonach eine Forderung nicht mehr unter der Hand des Gerichts verjähren soll (E. 7.2). Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist, da der Instanzenzug in dieser Konstellation nicht ausgeschöpft ist. Ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung haben demgegenüber keinen Einfluss auf die Verjährung (E. 7.3). </div> </div> </div> <a name="idp355376"></a> <a name="idp362416"></a> <br/><div> <a name="idp369408"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 420</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page420"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 420</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp371072"></a><span class="bold">A. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp372112"></a><span class="bold">A.a </span> Am 10. Mai 2017 klagte B. (Beschwerdegegnerin) beim Bezirksgericht Höfe und beantragte, die Kollektivgesellschaft A. (Beschwerdeführerin) sei zu verpflichten, ihr Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp373648"></a><span class="bold">A.b </span> Zur Begründung ihrer Klage brachte die Beschwerdegegnerin vor, die Parteien hätten vereinbart, zum Zweck des gemeinsamen Betriebs eines Restaurants und einer Bar eine GmbH zu gründen. Am 10. Januar 2017 habe sie der Beschwerdeführerin für das Aufsetzen der nötigen Verträge Fr. 40'000.- überwiesen, danach seien die Verhandlungen aber aufgrund von Differenzen gescheitert. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp379392"></a><span class="bold">A.c </span> Die Beschwerdeführerin stellte sich in ihrer Klageantwort auf den Standpunkt, sie habe zur Absicherung, dass die Beschwerdegegnerin nicht leichtfertig von den Verhandlungen zurücktrete, Fr. 40'000.- als Haftgeld verlangt, welches für den Fall der Nichterfüllung des Vertrags durch die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin hätte verbleiben sollen. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH hätte dieses Geld als Anzahlung für die hälftige Übernahme und das Einbringen des Restaurants gedient. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp381088"></a><span class="bold">A.d </span> Mit Urteil vom 15. Mai 2019 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 40'000.- nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Februar 2017 zu bezahlen. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp382560"></a><span class="bold">B. </span> Die dagegen gerichtete Berufung der Beschwerdeführerin wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Urteil vom 30. Juli 2020 ab. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp383904"></a><span class="bold">C. </span> Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das kantonsgerichtliche Urteil vom 30. Juli 2020 sei aufzuheben und die Klage sei kostenfällig abzuweisen. </div> <div class="paraatf">(Zusammenfassung)</div> <br/><div> <a name="idp385616"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page421"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 421</div> Aus den Erwägungen: </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp387360"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span> Die Beschwerdeführerin erhebt die Einrede der Verjährung. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388560"></a><span class="bold" id="consideration_5.1">5.1 </span> Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Zahlung von Fr. 40'000.- am 10. Januar 2017 erfolgte und die Beschwerdegegnerin am 10. Mai 2017 klagte, weshalb der Anspruch auf Rückerstattung nicht verjährt war, als das erstinstanzliche Urteil erging. </div> <div class="paraatf">Allerdings beginne die Verjährung gemäss <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> mit dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz von Neuem zu laufen. Dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen. Deshalb habe die einjährige Verjährungsfrist gemäss <span class="artref">Art. 67 Abs. 1 OR</span> am 16. Mai 2019 wieder zu laufen begonnen. Eine weitere Unterbrechung der Verjährung sei unterblieben. Deswegen sei ein allfälliger Anspruch der Beschwerdegegnerin am 16. Mai 2020 verjährt. Das angefochtene Urteil sei erst am 30. Juli 2020 gefällt worden, als die Verjährung bereits eingetreten sei.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp394880"></a><span class="bold" id="consideration_5.2">5.2 </span> Geht es nach der Beschwerdegegnerin, beginnt die Verjährung erst von Neuem zu laufen, wenn das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig wird. Dies sei bis heute nicht geschehen, da die Beschwerdeführerin das erstinstanzliche Urteil zuerst an die Vorinstanz und danach an das Bundesgericht weitergezogen habe. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp396576"></a><span class="bold" id="consideration_5.3">5.3 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp397616"></a><span class="bold" id="consideration_5.3.1">5.3.1 </span> Bis am 31. Dezember 2010 lautete <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> wie folgt: "Wird die Verjährung durch eine Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters die Verjährung von Neuem." </div> <div class="paraatf"> Damals hinderte die Rechtshängigkeit die Verjährung nicht und es war möglich, dass eine Forderung unter der Hand des Gerichts verjährt. So trat die Verjährung beispielsweise während eines laufenden Berufungsverfahrens vor dem Bundesgericht ein ( <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2021&amp;to_year=2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-213%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page213">BGE 123 III 213</a> , in: JdT 2000 I S. 208). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp403968"></a><span class="bold" id="consideration_5.3.2">5.3.2 </span> Als am 1. Januar 2011 die eidgenössische Zivilprozessordnung in Kraft trat, wurde <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> angepasst (AS 2010 1840; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), BBl 2006 7221). Seither gilt folgende Regel: Wird die Verjährung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochen, so beginnt die Verjährung von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. <a name="page422"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 422</div> </div> <div class="paraatf">Nun ist die Verjährung in der Zeit zwischen der Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede und dem Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz gehemmt - allerdings nur gewissermassen. Denn um eine eigentliche Hemmung im Sinne von <span class="artref">Art. 134 OR</span> handelt es sich nicht, weil nach dem Abschluss des Rechtsstreits nicht die alte Verjährungsfrist fortläuft, sondern eine neue Frist nach <span class="artref">Art. 137 Abs. 1 OR</span> beginnt (ALFRED KOLLER, Unterbrechung der Verjährung, SJZ 113/2017 S. 201 ff., S. 213; weniger präzis CHRISTOF BERGAMIN, Unterbrechung der Verjährung durch Klage, Eine Untersuchung unter Mitberücksichtigung anderer Unterbrechungsgründe, 2016, Rz. 227).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp413264"></a><span class="bold" id="consideration_5.4">5.4 </span> Der geltende <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> stimmt inhaltlich weitgehend mit der Mehrzahl der Regelungen in den Nachbarländern überein. </div> <div class="paraatf">In Deutschland hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung (§ 204 Abs. 1 Ziff. 1 BGB). Diese Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens (§ 204 Abs. 2 BGB).</div> <div class="paraatf">Der französische Code civil bestimmt in Art. 2242, dass "l'interruption résultant de la demande en justice produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance".</div> <div class="paraatf">Schliesslich lautet Art. 2945 Abs. 2-4 des italienischen Codice civile wie folgt: "(2) Se l'interruzione è avvenuta mediante uno degli atti indicati dai primi due commi dell'articolo 2943, la prescrizione non corre fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio. (3) Se il processo si estingue, rimane fermo l'effetto interruttivo e il nuovo periodo di prescrizione comincia dalla data dell'atto interruttivo. (4) Nel caso di arbitrato la prescrizione non corre dal momento della notificazione dell'atto contenente la domanda di arbitrato sino al momento in cui il lodo che definisce il giudizio non è più impugnabile o passa in giudicato la sentenza resa sull'impugnazione."</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp418976"></a><span class="bold" id="consideration_6.">6. </span> Das Gesetz schweigt zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt und die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt. </div> <div class="paraatf"> Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dies sei mit dem erstinstanzlichen Urteil vom 15. Mai 2019 der Fall gewesen (vgl. E. 5.1 hiervor). Demgegenüber nimmt die Beschwerdegegnerin den Standpunkt ein, die Verjährung habe nicht von Neuem zu laufen <a name="page423"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 423</div> begonnen, weil die Sache an die Vorinstanz und dann an das Bundesgericht weitergezogen worden sei (vgl. E. 5.2 hiervor). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp422176"></a><span class="bold" id="consideration_6.1">6.1 </span> Das Bundesgericht setzte sich bislang nicht vertieft mit der Frage auseinander. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp423328"></a><span class="bold" id="consideration_6.1.1">6.1.1 </span> In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2021&amp;to_year=2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-782%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page782">BGE 142 III 782</a> E. 3.1.3.2 erklärte die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nebenbei, wenn die Klage zulässig sei, beginne kraft <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> eine neue Frist erst nach dem Ende des Verfahrens zu laufen ("si l'action est recevable, un nouveau délai ne recommence à courir qu'après la fin de l'instance en vertu de l'art. 138 al. 1 CO"). Was darunter genau zu verstehen ist, wurde nicht näher erläutert. </div> <div class="paraatf">Im Urteil 4A_671/2016 vom 15. Juni 2017 E. 2.4 ging es um die Verjährung im Zusammenhang mit einem Nichteintretensentscheid. Was <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> betrifft, wurde bloss der französische Wortlaut wiedergegeben ("recommence à courir dès que la juridiction saisie clôt la procédure"), ohne dass eine breitere Auseinandersetzung nötig gewesen wäre.</div> <div class="paraatf">Im Urteil 4A_303/2015 vom 4. August 2015 hielt die I. zivilrechtliche Abteilung unter Hinweis auf <span class="artref">Art. 135 Ziff. 2 und <artref id="CH/220/138/1" type="start"></artref>Art. 138 Abs. 1 OR</span><artref id="CH/220/135/2" type="end"></artref> fest, die Einrede der Verjährung sei offensichtlich unbegründet, weil die Verjährung durch Klage unterbrochen worden sei und nicht von Neuem zu laufen begonnen habe. Dieses Urteil wurde nur summarisch begründet (Art. 109 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 BGG).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp435744"></a><span class="bold" id="consideration_6.1.2">6.1.2 </span> Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts erwog kürzlich, das von der Beschwerdegegnerin angehobene kantonale Beschwerdeverfahren habe die Verjährung im Sinne von <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> unterbrochen. Die Verjährung habe neu zu laufen begonnen als der rechtskräftige Nichteintretensentscheid des Sozialversicherungsgerichts den Prozess abgeschlossen habe (Urteil 9C_400/2020 vom 19. Oktober 2020 E. 4.2.2). </div> <div class="paraatf"> In einem früheren Entscheid hatte die II. sozialrechtliche Abteilung in analoger Anwendung von <span class="artref">Art. 135 ff. OR</span> erwogen, die Verjährung der Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin sei unterbrochen worden mit Verfügung der Ausgleichskasse, mit dagegen gerichteter Einsprache des Beschwerdeführers, mit dessen Beschwerde an das Sozialversicherungsgericht sowie mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Urteil 9C_906/2017 vom 21. Juni 2018 E. 1.2). <a name="page424"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 424</div> </div> <div class="paraatf">Schliesslich erwähnte die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> im Rahmen einer Willkürprüfung, ohne weiter darauf einzugehen (Urteil 2C_192/2015 vom 1. August 2015 E. 3.5).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp445296"></a><span class="bold" id="consideration_6.2">6.2 </span> Zur Auslegung von Gesetzesnormen verfolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus. Es legt die Norm nach deren Wortlaut in den drei Amtssprachen, nach deren Entstehungsgeschichte, deren systematischer Stellung im Rahmen des Gesetzes sowie der massgebenden Rechtsprinzipien und nach deren Sinn und Zweck im Lichte der Verfassung und übergeordneter Rechtsgrundsätze aus. Das Bundesgericht lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2021&amp;to_year=2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-100%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page100">BGE 144 III 100</a> E. 5.2 S. 103 mit zahlreichen Hinweisen). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp449616"></a><span class="bold" id="consideration_6.3">6.3 </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp450656"></a><span class="bold" id="consideration_6.3.1">6.3.1 </span> Wie erwähnt, wurde <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> mit der Einführung der eidgenössischen Zivilprozessordnung geändert (vgl. E. 5.3.2 hiervor). Die diesbezüglichen Materialien bieten keinen Aufschluss: Direkte Hinweise finden sich weder im Bericht der Expertenkommission zum Vorentwurf vom Juni 2003 noch in der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006 (BBl 2006 7221). </div> <div class="paraatf">Allenfalls ein indirekter Anhaltspunkt lässt sich der Botschaft entnehmen: Gemäss <span class="artref">Art. 112 Abs. 2 ZPO</span> verjähren Gerichtskosten zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Laut <span class="artref">Art. 123 Abs. 2 ZPO</span> verjährt auch der Anspruch des Kantons auf Nachzahlung der unentgeltlichen Rechtspflege zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Dazu erklärt die Botschaft, unter dem "Abschluss des Verfahrens" sei die Rechtskraft des Entscheids zu verstehen (BBl 2006 7299). Dasselbe gilt nach <span class="artref">Art. 137 Abs. 2 OR</span> für Forderungen, die durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt werden.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp460400"></a><span class="bold" id="consideration_6.3.2">6.3.2 </span> Im Jahr 2009 hatte der Gesetzgeber eine Revision des Obligationenrechts ins Auge gefasst. Es ging um eine Verlängerung der Verjährungsfristen im Haftpflichtrecht und eine Harmonisierung mit dem Vertrags- und Bereicherungsrecht. </div> <div class="paraatf"> Der Vorentwurf vom 15. September 2011 sah eine Revision von <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> vor. Im Bericht zum Vorentwurf war zu lesen, neu solle eine Forderung auch während eines <a name="page425"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 425</div> Rechtsmittelverfahrens nicht mehr verjähren (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf betreffend Revision des Verjährungsrechts [nachfolgend: Bericht zum Vorentwurf], 2011, S. 30). Man ging offensichtlich davon aus, dass dies noch möglich war unter dem revidierten <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span>. Dieser war kaum neun Monate zuvor am 1. Januar 2011 in Kraft getreten und gilt heute noch (vgl. E. 5.3.2 hiervor). </div> <div class="paraatf"> Zur Begründung verwies der Bericht zum Vorentwurf allerdings auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=16&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2021&amp;to_year=2021&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-213%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page213">BGE 123 III 213</a> , wonach Forderungen im Berufungsverfahren vor Bundesgericht verjähren können (Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement, Bericht zum Vorentwurf, a.a.O., S. 30 Fn. 101). Nun datiert dieses Urteil aber vom 4. Februar 1997 und war somit unter <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> in seiner alten Fassung ergangen (vgl. E. 5.3.1 hiervor). Dies lässt auf ein Versehen schliessen. </div> <div class="paraatf"> In der Vernehmlassung blieb dieses Versehen unkommentiert. Unbesehen darum wurde begrüsst, dass die Verjährung erst nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens neu zu laufen beginnt. Damit werde eine Prozessfalle beseitigt. HEINRICH HONSELL wies darauf hin, es mache keinen Sinn, eine neue Frist laufen zu lassen, die zur Verjährung während des laufenden Prozesses führen könne. Die Neuregelung bestimme, dass die Unterbrechung bis zum Ende des Prozesses andauere. Weshalb dies bloss bis zum Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" gelten solle und nicht bis zur endgültigen Beendigung der Rechtshängigkeit, sei allerdings unerfindlich (HEINRICH HONSELL, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 7). NICOLAS JEANDIN erklärte im Namen des Genfer Anwaltsverbands, der Begriff "clôture du litige" müsse präzisiert werden. Man könne, so meinte er, auf die Rechtskraft der Entscheidung Bezug nehmen, welche die Rechtshängigkeit beendet (NICOLAS JEANDIN,Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2). PASCAL PICHONNAZ erklärte, man müsse auf die verschiedenen Arten der Beendigung der Rechtsstreitigkeiten Rücksicht nehmen. Er verwies namentlich auf die Schiedsgerichtsbarkeit (PASCAL PICHONNAZ, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 12 f.). Die Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht führte aus, bereits im Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts aus dem Jahr 2000 sei vor geschlagen worden, <span class="artref">Art. 134 Abs. 1 OR</span> um eine Ziffer zu ergänzen, wonach die Verjährung still steht, solange über die Forderung ein <a name="page426"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 426</div> Prozess im Gange ist. Es scheine, dass Art. 138 Abs. 2 Ziff. 3 VE-OR dasselbe Ergebnis zu erreichen versuche (Schweizerische Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 11). Der Schweizerische Verband für Alimentenfachleute regte an, es sei zu präzisieren, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Schweizerischer Verband für Alimentenfachleute, Stellungnahme im Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Verjährungsrechts, 2011, S. 2 f.). </div> <div class="paraatf">Im späteren Entwurf des Bundesrats war eine Änderung von <span class="artref">Art. 138 OR</span> nicht mehr vorgesehen (BBl 2014 287). Weshalb dem so war, wurde in der Botschaft vom 29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts (Verjährungsrecht) nicht erklärt (BBl 2014 235). Die Revision des Verjährungsrechts trat auf den 1. Januar 2020 in Kraft, ohne dass <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> revidiert worden wäre (BBl 2014 235).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp482800"></a><span class="bold" id="consideration_6.4">6.4 </span> Im Schrifttum finden sich verschiedene Meinungen zur Frage, wann der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" eintritt. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp484000"></a><span class="bold" id="consideration_6.4.1">6.4.1 </span> HOHL geht vom französischen Wortlaut aus, wonach die neue Verjährungsfrist zu laufen beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Gemäss HOHL ist darunter das Ende der Rechtshängigkeit ("la fin de la litispendance") zu verstehen. Das Ende der Rechtshängigkeit trete ein, wenn die Entscheidung in formelle Rechtskraft erwächst. Da die Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids gemäss <span class="artref">Art. 315 Abs. 1 ZPO</span> im Umfang der Anträge hemmt, beginne die neue Verjährungsfrist nicht zu laufen, solange das Berufungsverfahren nicht abgeschlossen sei. Das Risiko, dass der Anspruch während des laufenden Verfahrens ("durant l'instance pendante") verjähre, sei damit gebannt (FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. I: Introduction et théorie générale, 2. Aufl. 2016, Rz. 325-327). </div> <div class="paraatf"> Auch gemäss KILLIAS und WIGET beginnt die Verjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft von Neuem zu laufen. Sie begründen dies mit dem Zweck des revidierten <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span>, wonach keine Forderung mehr unter der Hand des Gerichts verjähren dürfe. Sie erklären, dass dies immer noch möglich wäre, wenn die Verjährung mit der Ausfällung des Endentscheids von Neuem beginnen und das <a name="page427"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 427</div> Gericht mit der Eröffnung zu lange warten würde; oder wenn die Verjährung mit der Eröffnung neu beginnen und sich das Gericht für die Begründung zu viel Zeit lassen würde. Daher kommen die beiden Autoren zum Schluss, die neue Verjährungsfrist beginne erst mit Eintritt der Rechtskraft des Endentscheids oder Entscheidsurrogats gemäss <span class="artref">Art. 241 Abs. 2 ZPO</span>. Gehe der Rechtsstreit ohne Rechtskraft zu Ende, zum Beispiel durch Ablauf der dreimonatigen Frist gemäss <span class="artref">Art. 209 Abs. 3 ZPO</span>, so beginne die neue Verjährungsfrist mit Ende der Rechtshängigkeit, also zum Beispiel mit dem Erlöschen der Klagebewilligung (KILLIAS/WIGET, in: Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, Furrer/Schnyder [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>). </div> <div class="paraatf">Gemäss PICHONNAZ ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz mit dem Ende der Rechtshängigkeit ("fin de la litispendance") abgeschlossen. Das Ende der Rechtshängigkeit verortet er sodann im Zeitpunkt des formell rechtskräftigen Endentscheids ("décision finale entrée en force de chose jugée"), im Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid gemäss <span class="artref">Art. 241 ZPO</span> oder im Zeitpunkt der Gegenstandslosigkeit aus anderen Gründen im Sinne von <span class="artref">Art. 242 ZPO</span> (PASCAL PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 2 zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>, N. 6 ff. zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp505504"></a><span class="bold" id="consideration_6.4.2">6.4.2 </span> DÄPPEN geht davon aus, dass die Verjährungsfrist in folgenden Momenten neu zu laufen beginnt: Im Schlichtungsverfahren mit der Einigung, der Klagebewilligung, dem Urteilsvorschlag oder dem Entscheid; bei der Mediation mit der Genehmigung einer Vereinbarung; im ordentlichen Verfahren mit dem Endentscheid oder bei Beendigung des Verfahrens ohne Entscheid mit dem Vergleich, der Klageanerkennung oder dem Klagerückzug oder bei anderen Gründen mit dem gerichtlichen Abschreibungsentscheid; schliesslich im Rechtsmittelverfahren mit dem Entscheid. Für den Neubeginn sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Eröffnung entscheidend. Eine Ausnahme bestehe, wenn das Verfahren ohne Entscheid beendet werde; dann seien der Vergleich, die Klageanerkennung oder der Klagerückzug massgebend für den Neubeginn, weil der Abschreibungsentscheid nur deklaratorische Wirkung habe. Die Rechtsmittelfrist hemme die Verjährung nicht. Allerdings umfasst der Begriff der Klage gemäss DÄPPEN auch ein Rechtsmittel gegen den Endentscheid. Dementsprechend werde die Verjährungsfrist gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens vor der <a name="page428"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 428</div> damit befassten Instanz wieder neu zu laufen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. Aufl. 2019, N. 2 ff. zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>; vgl. auch Derselbe, in: OR, Heinrich Honsell [Hrsg.], 2014, N. 3 zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>). </div> <div class="paraatf">KRAUSKOPF und BITTEL schliessen sich weitgehend der Auslegeordnung DÄPPENS an und präzisieren diese in verschiedenen Punkten. Sie gehen ebenfalls davon aus, dass der Begriff der Klage gemäss <span class="artref">Art. 135 Ziff. 2 OR</span> auch Rechtsmittel umfasst. Sie fassen zusammen, der Zeitpunkt, in dem "der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist" entspreche in aller Regel nicht der formellen Rechtskraft, welche das Ende der Rechtshängigkeit besiegle (KRAUSKOPF/BITTEL, Zum Verhältnis von zivilprozessualer Rechtshängigkeit und privatrechtlicher Verjährung, in: Festschrift für Thomas Sutter-Somm, 2016, S. 364, S. 375-378).</div> <div class="paraatf">Entsprechend argumentiert KOLLER: Ergehe nach einem Gerichtsverfahren ein Sachurteil, so beginne die neue Verjährungsfrist mit dem Zugang des Entscheids bei den Parteien zu laufen (KOLLER, a.a.O., S. 213).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp516896"></a><span class="bold" id="consideration_6.4.3">6.4.3 </span> BERGAMIN schlägt vor, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz als abgeschlossen gilt, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann, wenn also der Instanzenzug ausgeschöpft ist (BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp518528"></a><span class="bold" id="consideration_6.4.4">6.4.4 </span> Gemäss SCHWANDER beginnt die Verjährung nicht mit der internen Urteilsfällung neu zu laufen. Vielmehr sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Kongruenz mit <span class="artref">Art. 64 Abs. 2 ZPO</span> das Ende der Rechtshängigkeit vor dieser Instanz massgebend. Allerdings zeigt sich SCHWANDER unentschlossen, ob dies der Zeitpunkt der Zustellung des Endurteils oder dessen formelle Rechtskraft sei (IVO SCHWANDER, in: OR, Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 1 zu <span class="artref">Art. 138 OR</span>). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp523792"></a><span class="bold" id="consideration_7.">7. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp524880"></a><span class="bold" id="consideration_7.1">7.1 </span> Die Verjährung beginnt gemäss <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Es liegt auf der Hand, dass der Rechtsstreit nur durch einen Endentscheid (<span class="artref">Art. 236 ZPO</span>) abgeschlossen werden kann. Ausser Betracht fallen dagegen Zwischenentscheide (<span class="artref">Art. 237 ZPO</span>) sowie prozessleitende Verfügungen (<span class="artref">Art. 124 Abs. 1 ZPO</span>), die den Rechtsstreit naturgemäss nicht abschliessen. Darüber ist sich das Schrifttum weitgehend einig. <a name="page429"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 429</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp533792"></a><span class="bold" id="consideration_7.2">7.2 </span> Uneinigkeit herrscht hingegen darüber, ob die Verjährung gemäss <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> von Neuem zu laufen beginnt, wenn der Endentscheid in formelle Rechtskraft erwächst (vgl. E. 6.4.1 hiervor), wenn der Endentscheid eröffnet wird (vgl. E. 6.4.2 hiervor) oder wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist (vgl. E. 6.4.3 hiervor). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp537104"></a><span class="bold" id="consideration_7.2.1">7.2.1 </span> Eine Reihe von Autoren legt <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> so aus, dass der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, sobald die formelle Rechtskraft eintritt. </div> <div class="paraatf">Würde auf den Eintritt der formellen Rechtskraft abgestellt, könnte dies bedeuten, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, obwohl die Forderung noch von einer Rechtsmittelinstanz zu beurteilen ist. Zudem ist nicht immer eindeutig, ob und wann die formelle Rechtskraft eintritt. Das heisst, die Forderung könnte bei dieser Auslegung während laufenden Rechtsmittelverfahren verjähren.</div> <div class="paraatf">Nun wurde <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> aber revidiert, um den Missstand zu beseitigen, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. Somit wird es der ratio legis nicht gerecht, wenn auf die formelle Rechtskraft abgestellt wird.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp543408"></a><span class="bold" id="consideration_7.2.2">7.2.2 </span> Geht es nach DÄPPEN, KOLLER, KRAUSKOPF und BITTEL, beginnt die Verjährung neu zu laufen, wenn die befasste Instanz ihren End entscheid eröffnet. Dies bedeutet, dass eine neue Verjährungsfrist beginnt, sobald das erstinstanzliche Gericht den Entscheid eröffnet. Nach dieser Auffassung beginnt die Verjährung also neu, auch wenn der Rechtsstreit vor eine Rechtsmittelinstanz weitergezogen wird. </div> <div class="paraatf">Auch diese Autoren scheinen anzuerkennen, dass es dem Zweck von <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> zuwiderläuft, wenn die Verjährung während des Rechtsmittelverfahrens läuft. Sie begegnen dem Problem, indem sie auch Rechtsmittel gegen Endentscheide als Klage im Sinne von <span class="artref">Art. 135 Ziff. 2 OR</span> qualifizieren. Sie argumentieren, die Verjährungsfrist werde durch die Ergreifung des Rechtsmittels abermals gehemmt und beginne erst mit dem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens wieder neu zu laufen.</div> <div class="paraatf"> Die Krux dieser Konstruktion liegt darin, dass das Rechtsmittel auch vom Schuldner erhoben werden kann. Das Rechtsmittel des Schuldners kann die Verjährung aber nicht unterbrechen. Denn es ist weder eine Anerkennung der Forderung im Sinne von <span class="artref">Art. 135 Ziff. 1 <a name="page430"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 430</div> OR</span> noch eine Klage gemäss <span class="artref">Art. 135 Ziff. 2 OR</span> (vgl. auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 229). Mit anderen Worten: Auch mit dieser Auslegung bleibt es möglich, dass Forderungen unter der Hand des Richters verjähren. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp554896"></a><span class="bold" id="consideration_7.2.3">7.2.3 </span> Besser gerecht wird dem Sinn und Zweck von <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> der Vorschlag BERGAMINS, wonach der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist, wenn ihr Endentscheid nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Denn nur bei dieser Lösung ist eine Verjährung der Forderung unter der Hand des Gerichts ausgeschlossen. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp558240"></a><span class="bold" id="consideration_7.3">7.3 </span> Nach dem Gesagten tritt der "Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz" gemäss <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> ein, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist. Dies bedeutet, dass die Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, wenn die befasste Instanz einen Endentscheid gefällt hat, der nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. </div> <div class="paraatf">Wurde Berufung oder Beschwerde eingelegt, dann beginnt die Verjährung nicht von Neuem, und zwar unabhängig davon, wer das Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231).</div> <div class="paraatf">Die Verjährung beginnt auch dann nicht von Neuem, wenn das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurückweist. Denn in dieser Konstellation kann nicht gesagt werden, dass der Instanzenzug ausgeschöpft wäre, weil auch gegen den neuen Entscheid der Vorinstanz wieder die üblichen Rechtsmittel offenstehen.</div> <div class="paraatf">Keinen Einfluss auf die Verjährung haben demgegenüber ausserordentliche Rechtsmittel wie die Revision oder die Erläuterung. An dernfalls wäre ein Verjährungsaufschub auf unbestimmte Zeit möglich (Art. 329 Abs. 2 i.V.m. <span class="artref">Art. 328 Abs. 1 lit. b ZPO</span>; Art. 124 Abs. 2 i.V.m. <span class="artref"><artref id="CH/173.110/123/1" type="start"></artref>Art. 123 Abs. 1 und 2 lit. b BGG</span><artref id="CH/173.110/123/2/b" type="end"></artref>). Darauf weist auch BERGAMIN hin (a.a.O., Rz. 231).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp568896"></a><span class="bold" id="consideration_7.4">7.4 </span> Was die deutsche und die italienische Fassung von <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> anbelangt, reibt sich diese Auslegung am Wortlaut. Denn auf Deutsch kommt es auf den Abschluss des Rechtsstreits "vor der befassten Instanz" und nicht "vor den befassten Instanzen" an. Auch auf Italienisch ist die Rede vom Abschluss "davanti all'autorità adita" und nicht "davanti alle autorità adite". </div> <div class="paraatf"> Demgegenüber steht die Auslegung im Einklang mit dem französischen Wortlaut, wonach die Verjährung von Neuem zu laufen <a name="page431"></a><div class="center pagebreak">BGE 147 III 419 S. 431</div> beginnt, "lorsque la juridiction saisie clôt la procédure". Hier wird nicht auf die einzelne Instanz, sondern auf den ganzen Instanzenzug abgestellt (so auch BERGAMIN, a.a.O., Rz. 231). </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp574176"></a><span class="bold" id="consideration_8.">8. </span> Die Beschwerdegegnerin klagte am 10. Mai 2017 und unterbrach damit die Verjährung (<span class="artref">Art. 135 Ziff. 2 OR</span>). </div> <div class="paraatf">Nach dem Gesagten begann die Verjährung seither nicht wieder zu laufen. Denn gemäss <span class="artref">Art. 138 Abs. 1 OR</span> beginnt die Verjährung erst dann von Neuem zu laufen, wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist. Abgeschlossen ist der Rechtsstreit vor der befassten Instanz, wenn der Instanzenzug ausgeschöpft ist.</div> <div class="paraatf">Dies ist erst mit dem heutigen Urteil des Bundesgerichts der Fall, das nicht mehr durch Berufung oder Beschwerde angefochten werden kann. Dies bedeutet, dass die Forderung der Beschwerdegegnerin keinesfalls verjährt ist. Offen bleiben kann bei diesem Ausgang die Natur des Anspruchs der Beschwerdegegnerin auf Rückerstattung ihrer Zahlung von Fr. 40'000.-.</div> </div></body></html>