Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2015 114 et 115 Arrêt du 11 septembre 2015 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Jérôme Delabays, Catherine Overney Greffière: Estelle Magnin Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Danièle Mooser, avocate, dans la cause qui l’oppose à B.________, demandeur dans la procédure au fond et intéressé, représenté par Me Christian Delaloye, Objet Assistance judiciaire Recours du 11 mai 2015 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 16 avril 2015 Requête d’assistance judiciaire du 11 mai 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Dans le cadre de la procédure en modification du jugement de divorce qui l’oppose à son ex- époux B.________, A.________ a, le 10 avril 2015, sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire pour toute la durée de la procédure et a requis que Me Danièle Mooser lui soit désignée en qualité de défenseur d’office. Par décision du 16 avril 2015, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Président) a rejeté la requête d’assistance judiciaire de A.________ au motif que celle-ci ne saurait être considérée comme indigente. B. Par acte du 11 mai 2015, A.________ a formé recours contre cette décision. Elle conclut à l’annulation de la décision du 16 avril 2015 et à l’octroi de l’assistance judiciaire pour toute la durée de la procédure ainsi qu’à la désignation de Me Danièle Mooser en qualité de défenseur d’office. Elle requiert également l’octroi de l’assistance judiciaire pour la présente procédure de recours. C. Invité à se déterminer sur le recours formé par son ex-épouse, B.________ n’a pas fait part de ses observations. en droit 1. a) La décision refusant l’assistance judiciaire est sujette à recours conformément aux art. 121 et 319 let. b CPC. b) La procédure en matière d’assistance judiciaire étant sommaire, le délai de recours est de dix jours à compter du jour de la notification (art. 119 al. 3 et 321 al. 2 CPC). La décision querellée a été notifiée à la recourante le 29 avril 2015, si bien que le recours, déposé le lundi 11 mai 2015, l’a été en temps utile. c) Dûment motivé et doté de conclusions, le recours est recevable en la forme. d) La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit ; s’agissant des faits, elle est en revanche limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). e) Conformément à l’art. 327 al. 2 CPC, la Cour d’appel peut statuer sur pièces, sans tenir audience. f) Le refus de l'assistance judiciaire constitue une décision incidente susceptible de causer un préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 let. a LTF (ATF 133 IV 335 consid. 4; 129 I 129 consid. 1.1). En vertu du principe de l'unité de la procédure, la voie de recours ouverte contre une telle décision est déterminée par le litige principal (ATF 135 I 265 consid. 1.2 ; ATF 134 V 138 consid. 3). En l’espèce, la cause au fond est une action en modification du jugement de divorce. L’ex-époux de la recourante concluant à la diminution respectivement à la suspension des contributions d’entretien versées à ses enfants et à la suppression de celle versée à son ex- épouse, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 30'000.-. La voie du recours civil au Tribunal fédéral est par conséquent ouverte (art. 74 al. 1 let. b LTF). Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 2. Le premier juge a établi la situation financière comme suit : « A.________ travaille comme aide-comptable à 50% pour C.________ et réalise un salaire mensuel net de CHF 2'462.60, part au treizième salaire comprise mais hors allocations familiales [(CHF 2'763.15 – CHF 245.00 – CHF 245.00) x 13/12 ; cf bordereau du 10 avril 2015, pce 5]. En outre, par décision séparée de ce jour (dossier 10 2015 1056), un avis aux débiteurs a été prononcé en faveur de la requérante à concurrence de CHF 1'350.- à titre de contribution d’entretien due par son ex-époux B.________ selon jugement de divorce du 13 décembre 2011 (dossier 15 2010 241) et convention ultérieure signée par les parties le 5 juillet 2012. Les revenus totaux de A.________ se montent dès lors à CHF 3'812.60 (CHF 2'462.60 + CHF 1'350.-). Ses charges mensuelles sont les suivantes : la part de 70% du loyer du logement qu’elle occupe avec ses enfants D.________ et E.________ (les 30% restants devant être assumés par les enfants ; cf Françoise Bastons Bulletti, L’entretien après divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limite, SJ 2007 II, p. 102, n. 140), représente une charge de CHF 1'015.- (CHF 1'450.- de loyer allégué x 70%). Ses cotisations d’assurance-maladie se montent à CHF 569.95 (cf. bordereau du 10 avril 2015, pce 6). Cela étant, la requérante a déclaré lors de l’audience du 15 avril 2015 (cf. p-v, p. 8) qu’elle avait fait une demande de subvention de caisse-maladie et qu’elle pensait en recevoir une. La réduction de primes peut dès lors être estimée comme suit [cf. art. 10 ss de la loi d’application de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (ci-après : LALAMal), RSF 842.1.1 ; cf. 3 ss de l’ordonnance concernant la réduction des primes d’assurance-maladie (ci-après : ORP), RSF 842.1.13] : le revenu annuel net de la requérante tel qu’il ressort de son avis de taxation 2013 (cf. bordereau du 10 avril 2015, pce 3) s’élève à CHF 49'847.- (code 4.910), montant auquel s’ajoutent les primes et cotisations d’assurance par CHF 6'460.- (code 4.110) et duquel est déduite la réduction de prime de CHF 2'104.- (code 4.115 ; cf. art. 5 ORP). Le revenu déterminant de la requérante s’élève donc à CHF 54'203.- (CHF 49'847.00 + CHF 6'460.00 – CHF 2'104.00). Comparé à la limite de revenu pour une personne divorcée avec deux enfants à charge et qui s’élève à CHF 68'900.- (CHF 45'900.- + CHF 11'500.- + CHF 11'500. ; cf. art. 3 al. 1 let. b et 2 ORP), le revenu déterminant de la requérante est de 21.33% inférieur à la limite applicable {[100 – (CHF 54'203.- / CHF 68'900.- x 100] / 100} et donne par conséquent droit à une réduction de 33% de la prime moyenne régionale (art. 6 al. 1 let. b ORP), laquelle s’élève à CHF 391.- par mois en 2015 pour un adulte vivant dans le district de la Sarine (95% x CHF 4'932.- / 12 mois ; cf. art. 6 al. 3 ORP et art. 3 let. a de l’Ordonnance du DFI relative aux primes moyennes en 2015 de l’assurance obligatoire des soins pour le calcul des prestations complémentaires, RS 831.309.1). La requérante devrait par conséquent avoir droit à une réduction de prime de CHF 129.05 (CHF 391.- x 33%), ce qui ramène à CHF 440.90 (CHF 569.95 – CHF 129.05) ses cotisations d’assurance-maladie, après subsides. Sa prime d’assurance RC véhicule s’élève à CHF 123.10 (CHF 738.50 par semestre ; cf. bordereau du 10 avril 2015, pce 10) et l’impôt véhicule à CHF 37.85 (CHF 454.- par an ; cf. bordereau du 10 avril 2015, pce 11). La requérante déclare en outre s’acquitter d’un montant annuel de CHF 695.75, soit CHF 58.- par mois, à titre d’abonnement Park and Ride (cf. p-v de l’audience du 15 avril 2015, p. 8). Après déduction des charges précitées comme de son minimum vital LP qui – pour un débiteur monoparental – doit être compté par CHF 1'350.-. A.________ dispose d’un solde mensuel, avant impôts, de CHF 787.75. » 3. a) Déterminer si les critères permettant d’examiner l’indigence (art. 117 let. a CPC) ont été appliqués correctement est une question de droit. Toutefois, la question de savoir si les montants Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 retenus à titre de charges et de revenus sont exacts relève des faits (ATF 135 I 221 consid. 5.1 ; 120 Ia 179 consid. 3a). En l’espèce, la recourante ne conteste pas les montants retenus en première instance (recours ch. 8). Par contre, elle reproche au premier juge de ne pas avoir retenu toutes les charges qui ressortent clairement de la procédure. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit. b) Selon l’art. 117 let. a CPC, une personne est indigente lorsqu’elle ne peut pas assumer les frais d’une procédure sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225 consid. 2.5.1 et les références citées). L’autorité examine la totalité des ressources du requérant, à savoir ses revenus mais aussi sa situation patrimoniale (ATF 124 I 97 consid. 3b et les références citées). Pour apprécier l’indigence du requérant, l’autorité doit prendre en considération l’ensemble de sa situation financière au moment où la demande est présentée. Néanmoins, lorsqu’une modification de la situation du requérant intervient, notamment lorsque celui-ci n’est plus indigent, le principe de l’économie de procédure impose au juge de statuer en tenant compte aussi de sa nouvelle situation. Enfin, aux termes de l’art. 123 al. 1 CPC, une partie est tenue de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire (arrêt TF 5A_124/2012 du 28 mars 2012 consid. 3.3). 4. En l’espèce, la recourante estime que le Président aurait dû tenir compte de la charge fiscale alléguée à concurrence de CHF 156.80 par mois. Selon la jurisprudence, la charge fiscale est prise en considération si les impôts courants sont effectivement et régulièrement payés (ATF 135 I 221 consid. 5.2.1 ; arrêt TF 5P.233/2005 du 23 novembre 2005 consid. 3.2.3). Le premier juge a tenu compte, dans son raisonnement, d’un solde disponible mensuel de CHF 787.75 avant impôts. Toutefois, il aurait dû retenir le montant de la charge fiscale dans le calcul des charges de la requérante. Ce grief doit être admis. 5. La recourante reproche également au premier juge de ne pas avoir tenu compte de sa prime d’assurance RC ménage. Selon la jurisprudence, seules les primes pour des assurances obligatoires peuvent être retenues dans le calcul du minimum vital (ATF 134 III 323 consid. 3). Dans le canton de Fribourg, l’assurance RC ménage étant une assurance obligatoire (art. 1 de la loi du 3 février 1966 sur l’assurance obligatoire du mobilier contre l’incendie [RSF 732.2.1]), la prime payée est prise en considération dans l’examen de l’indigence, à condition toutefois que le requérant produise un justificatif de paiement (HOHL, Procédure civile, t. 2, 2 e éd. 2010, n o 699 et les références citées). En l’espèce, la recourante produit une pièce permettant de déterminer le montant de la prime, à savoir CHF 31.60 par mois (pièce n o 7 du bordereau du 10 avril 2015). Par conséquent, ce montant aurait dû figurer dans les charges de la requérante. Ce grief doit être admis. 6. La recourante estime qu’un montant de CHF 300.-, selon elle communément admis dans de telles procédures, doit être reconnu au titre de frais divers. Des frais supplémentaires peuvent s’ajouter aux charges pour autant qu’ils correspondent à une obligation de payer et que leur paiement effectif soit prouvé (ATF 121 III 20 / JdT 1997 II 163 consid. 3a), de sorte qu’un montant forfaitaire pour des frais divers ne saurait être comptabilisé dans les charges. Partant, ce grief est rejeté.Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 7. La recourante soutient finalement que des frais pour l’entretien de ses deux enfants doivent être retenus, les pensions servies par son ex-époux ne couvrant pas la totalité de leur coût d’entretien. a) Le premier juge a établi la situation financière de la recourante en tenant compte de ses revenus et charges propres ; s’agissant du loyer, il l’a réduit d’un montant correspondant à la part devant être assumée par les enfants, à savoir 30%, et est arrivé à un solde mensuel de CHF 787.75. b) Il convient tout d’abord de déterminer si les pensions et allocations destinées aux enfants peuvent être prises en compte pour déterminer l’indigence de la recourante. Lorsque celui des parents auquel l’autorité parentale a été confiée et dont la contribution à l’entretien des enfants constitue uniquement dans les soins et l’éducation, présente une requête d’assistance judiciaire, seul son propre revenu doit être pris en considération pour déterminer s’il se trouve dans l’indigence (ATF 115 Ia 325 consid. 3a). En effet, le Tribunal fédéral a relevé que les prestations pour l’entretien de l’enfant sont destinées à couvrir les besoins de ce dernier ; le parent auquel il est confié ne saurait les affecter à son propre entretien ou à ses charges, ou encore les utiliser pour améliorer son propre train de vie, dès lors qu’il s’agit de prétentions dont l’enfant est seul titulaire (arrêt TF 5C.237/2006 du 10 janvier 2007 consid. 2.4.1 et les références citées). Dès lors que les contributions à l’entretien des enfants ne doivent pas être prises en considération dans les revenus de la recourante, il n’y a en contrepartie pas lieu d’ajouter le montant correspondant à l’entretien minimum de ceux-ci dans le calcul de son minimum vital. Partant, ce grief est rejeté. 8. a) Lorsque l’instance de recours admet le recours, elle annule la décision et renvoie la cause à l’instance précédente ou rend une nouvelle décision, si la cause est en état d’être jugée (art. 327 al. 3 CPC). En l’espèce, le recours est admis uniquement quant à l’imputation de la charge fiscale et de la prime d’assurance RC ménage. La cause étant en état d’être jugée sur ces points, la Cour peut rendre une nouvelle décision. b) Conformément aux consid. 4 et 5, les charges mensuelles de la recourante retenues sont les suivantes : le montant de base correspondant au minimum vital d’un débiteur monoparental de CHF 1'350.-, le loyer de CHF 1'015.- (part de 70% du loyer, les 30% restants étant assumés par les enfants), les cotisations d’assurance-maladie de CHF 440.90, la prime d’assurance RC véhicule de CHF 123.10, l’impôt véhicule de CHF 37.85, l’abonnement Park and Ride de CHF 58.-, la charge fiscale de CHF 156.80 et la prime d’assurance RC ménage de CHF 31.60. Ses charges mensuelles représentent ainsi un montant de CHF 3'213.25. Ses revenus totaux se montant à CHF 3'812.60, la recourante dispose d’un solde mensuel de CHF 599.35, à savoir environ CHF 7'200 par an. Il convient d’examiner si la recourante est en mesure de supporter les frais prévisibles de la procédure, au besoin par acomptes, pour laquelle l’assistance judiciaire est demandée. Le soutien de la collectivité publique n’est en principe pas dû lorsque le solde disponible permet d’amortir les frais judiciaires et d’avocat en une année au plus, pour les procès relativement simples, et en deux ans pour les autres.Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 En l’espèce, la procédure au fond est une procédure en modification du jugement de divorce, qui a été introduite le 22 janvier 2015 par l’ex-époux de la recourante. Le 17 mars 2015, une requête de mesures provisionnelles, à laquelle la recourante a répondu le 10 avril 2015, a également été déposée par celui-ci. Les frais liés à la défense de la recourante ne sont donc pas à sous-estimer. Néanmoins, pour une telle procédure, un solde annuel de CHF 7'200.-, permettant le paiement d’environ trente heures à titre d’honoraires, est suffisant. Dès lors, la situation financière de la recourante lui permet d’honorer sa mandataire dans un délai d’un an, au besoin par acomptes. Toutefois, la procédure ayant été introduite le 22 janvier 2015, le délai d’un an a commencé à courir à cette date. L’indigence doit être examinée au moment du dépôt de la demande, à savoir le 10 avril 2015. Or, depuis décembre 2014 et pendant au moins quatre mois, l’ex-époux de la recourante ne lui a pas versé de contributions d’entretien, ce qui représente plus de CHF 5'400.- (procès-verbal du 15 avril 2015 p. 3). Selon la jurisprudence, la Cour doit apprécier l’indigence sans tenir compte rétroactivement des contributions d’entretien accordées au requérant, s’il est extrêmement incertain que le débiteur de la contribution d’entretien s’en acquittera (arrêt TF 5A_58/2014 du 17 octobre 2014 consid. 3.3). Dès lors, ce n’est pas un solde de CHF 7'200.- mais de CHF 1'800.- (CHF 7'200 – CHF 5'400) qui doit être pris en considération, ce qui équivaut à un solde mensuel de CHF 150.-. Un tel solde ne suffit manifestement pas à couvrir les frais de la procédure dans un délai d’un an au plus, même par acomptes. Par conséquent, la requête d’assistance judiciaire est admise. La recourante est tenue de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle sera en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). 9. Le recours ayant été admis, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’État (art. 106 al. 1 CPC ; ATF 140 III 501 consid. 1.3). Ils comprennent les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 350.- (art. 19 al. 1 du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]) et les dépens. Conformément à l’art. 64 al. 1 let. e RJ, les honoraires de l’avocat dus à titre de dépens sont fixés sous la forme d’une indemnité globale. L’indemnité liée à l’intervention de Me Danièle Mooser est ainsi fixée à CHF 600.-, TVA en sus par CHF 48.- (8% de CHF 600.-). Par conséquent, la requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet. B.________ n’ayant pas la qualité de partie et ne s’étant pas déterminé sur le recours, il n’a pas droit à des dépens. La Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la requête d’assistance judiciaire formulée le 10 avril 2015 par A.________ est admise. Me Danièle Mooser est désignée en qualité de défenseur d’office pour la durée de la procédure en modification du jugement de divorce. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de l’État. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 350.- (émolument forfaitaire). Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Il est alloué à A.________ à la charge de l’État, une indemnité globale de CHF 600.- à titre de dépens pour l’instance de recours, débours compris, mais TVA en sus par CHF 48.-. III. La requête d’assistance judiciaire pour la procédure de recours est sans objet. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 11 septembre 2015 /ema Président Greffière