R 05 97 4. Kammer URTEIL vom 1. September 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baupolizei 1. Die … AG erhielt am 13. Juli 2001 die Baubewilligung für die Teil der Wohnüberbauung "…" bildenden Häuser B1 und B2. Die beiden dreigeschossigen, aneinander gebauten und vertikal um ein Stockwerk versetzten Gebäude wurden in der Folge erstellt und in Stockwerkeigentum aufgeteilt. Zur Attikawohnung des Hauses B1 zählt auch das als Dachterrasse gestaltete Flachdach des Hauses B2. Mit Verfügung vom 2. Juni 2003 erteilte die Baubehörde … die Bewilligung für eine Verlängerung des Vordaches und den Einbau eines Windschutzes. Mit Kaufvertrag vom 17. April 2003 erwarben … die erwähnte Attikawohnung samt Dachterrasse. Gleichzeitig wurde ihnen durch Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum das Recht eingeräumt, im Bereich der Dachterrasse eine feste Verglasung bzw. einen Wintergarten zu errichten. In der Folge stellte die Baubehörde fest, dass nicht nur der bewilligte Windschutz gegen Norden, sondern ein rundum verglaster Wintergarten erstellt worden war. In einem nachträglichen Baubewilligungsverfahren stellte die Baubehörde fest, dass der Wintergarten materiell baurechtswidrig sei und ordnete mit Abbruchverfügung vom 5. Juli 2005 die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes entsprechend den bewilligten Plänen an. 2. Dagegen erhoben … am 1. September 2005 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, ihnen die Baubewilligung - nötigenfalls als Ausnahmebewilligung - für den Windschutz/verglasten Balkon zu erteilen; eventuell sei der Abbruch auf die Frontverglasung zu beschränken. Die Rekurrenten machen geltend, bei ihrer Anlage auf dem Dach handle es sich nicht um ein zusätzliches Geschoss, sondern um einen verglasten Balkon zwecks Windschutzes. In der Wohnung würden auch Geschäfte getätigt, sodass ein Gewerbe vorliege. Da grundsätzlich ausserordentliche Verhältnisse vorlägen, weil mit Gewerbe vier Geschosse erlaubt seien und ein Abbruch eine unverhältnismässige Härte bedeuten würde, sei allenfalls eine Ausnahmebewilligung zu erteilen. Ein öffentliches Interesse am Abbruch bestehe ohnehin nicht. Ein Totalabbruch sei unverhältnismässig. Die Rekurrenten hätten die Wohnung gutgläubig mit dem Windschutz erworben. Dies verstosse auch gegen den Vertrauensschutz. Schliesslich verstosse der Abbruch auch gegen das Gleichheitsgebot, weil in der Gemeinde zahlreiche verglaste Balkone bewilligt worden seien. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Zur Begründung berief sie sich vor allem auf die schon in der angefochtenen Verfügung angeführten Argumente. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 5. Am 9. Februar 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Rekurrenten mit ihrem Rechtsanwalt sowie Vertreter der Gemeinde teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteil, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Im Anschluss an den Augenschein wurde das Verfahren sistiert, um den Parteien Gelegenheit zu einer gütlichen Lösung zu bieten, die aber in der Folge nicht zustande kam. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:1. a) Gemäss dem – nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. b) Die Häuser B1 und B2 befinden sich in der Zone für Arbeiten und Wohnen, die gemäss Art. 63 BG für Dienstleistungs-, Handels und Produktionsbetriebe sowie Lehre und Forschung bestimmt ist. Wohnnutzung ist zulässig. Nach Art. 93 BG (Zonenschema) sind bei einer gemischten Nutzung vier Geschosse, bei reiner Wohnnutzung dagegen nur drei Geschosse zulässig. Bei in der Höhe gestaffelten Baukörpern wird die Geschosszahl gemäss Art. 101 Abs. 5 BG für jeden der versetzten Gebäudetrakte separat gezählt. Die Parteien sind sich einig darin, dass es sich bei den Häusern B1 und B1 um zwei gegeneinander vertikal gestaffelte Baukörper im Sinne von Art. 101 Abs. 5 BG handelt. Die Geschossanzahl ist daher für jeden Baukörper separat zu ermitteln. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten bildet der Dachaufbau auf dem Haus B2 ein zusätzliches Geschoss. Wie sich am Augenschein klar gezeigt hat, kann dieser Aufbau weder als Balkon, noch als installationstechnisch bedingte Dachaufbaute im Sinne von Art. 27 Abs. 3 BG qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich dabei um einen eigentlichen Wintergarten, der zudem noch bescheiden beheizt werden kann. Er ist ohne weiteres während eines Grossteils des Jahres zu Wohnzwecken benutzbar. Konstruktionstechnisch gehört er zum Haus B2 und bildet eben dessen oberstes Geschoss. Da im Haus B2 unbestritten kein Gewerbe betrieben wird, darf es nur drei und nicht vier Geschosse aufweisen. Weil die Geschosszahl für jeden Baukörper separat zu bestimmen ist, kann es auch keine Rolle spielen, dass der Rekurrent in der im Haus B1 gelegenen Attikawohnung selber einer Geschäftstätigkeit nachgeht. Nicht einschlägig ist schliesslich der Verweis der Rekurrenten auf PVG 2000 Nr. 57, wo es um eine andere Gemeinde mit anderen gesetzlichen Grundlagen ging. Damit steht fest, dass der Wintergarten materiell baurechtswidrig ist.c) Entgegen der Ansicht der Rekurrenten ist er auch einer Ausnahmebewilligung nicht zugänglich. Liegen ausserordentliche Verhältnisse vor und bedeutet die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte, so kann die Baubehörde gemäss Art. 21 Abs. 1 BG Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren, wenn dadurch keine öffentlichen Interessen verletzt werden. Die Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone sind in Art. 82 Abs. 1 des Kantonalen Raumplanungsgesetzes für alle Gemeinden verbindlich festgelegt, wo es heisst, dass die Gemeinden Ausnahmen von einzelnen Vorschriften gewähren können, wenn ausserordentliche Verhältnisse vorliegen, die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen eine unverhältnismässige Härte bedeuten und dadurch zudem keine überwiegenden privaten und öffentlichen Interessen verletzt würden. Die Gemeinden können über diese Mindestregelung hinaus noch eigene, strengere Vorschriften erlassen, hingegen sind sie nicht befugt, abweichend von Art. 82 KRG eigene Regelungen zu schaffen und anzuwenden (Art. 107 Abs. 2 KRG). Demnach ist eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 21 Abs. 1 BG nur zulässig, wenn zugleich alle Voraussetzungen von Art. 82 Abs. 1 KRG erfüllt sind. In diesem Sinne besitzt Art. 21 Abs. 1 BG keine selbständige Bedeutung (vgl. dazu bereits die Praxis zu alt Art 9 KRG, die weiterhin gilt, in: VGU R 99 155, PVG 1992 Nr. 11, 1989 Nr. 27, 1982 Nr. 24). Er ist auch nicht strenger, obwohl nach dem Wortlaut das Vorliegen eines öffentlichen Interesses genügen würde (Art. 82 KRG: überwiegendes öffentliches Interesse), denn aufgrund der im Rahmen der Verhältnismässigkeit vorzunehmenden Interessenabwägung ist klar, dass ein allfällig entgegenstehendes öffentliches Interesse auch überwiegen müsste. d) Ausserordentliche Verhältnisse im Sinne von Art. 82 KRG liegen gemäss Praxis dann vor, wenn die Allgemeinordnung den besonderen Gegebenheiten des konkreten Einzelfalles nicht gerecht wird und die korrekte Anwendung der Bauordnung zu einem ungewollten und unbilligen Ergebnis führen würde (vgl. VGU R 99 155; PVG 1989 Nr. 27 mit weiteren Hinweisen). Voraussetzung bildet daher, dass die tatsächlichen Verhältnisse im gegebenen Falle wesentlich von denjenigen abweichen, welche der Gesetzgeber beim Erlass der betreffenden Norm vor Augen hatte. In der Regel liegen die ausserordentlichen Verhältnisse in der besonderen Form, Lage oder Beschaffenheit des Baugrundstückes begründet (PVG 1989 Nr. 27). Eine Härtesituation darf dort angenommen werden, wo eine sinnvolle Ausnützung unter Einhaltung der Bauvorschriften überhaupt nicht mehr möglich ist. Ist einem Bauherrn trotz Vorhandenseins besonderer Verhältnisse zumutbar, sein Bauvorhaben baurechtskonform umzuprojektieren, liegt kein Härtefall vor. Die besonderen Verhältnisse sind also stets nach ihren Auswirkungen zu messen, um zu entscheiden, ob eine Ausnahmesituation vorliegt. Es liegt auch kein Härtefall vor, wenn eine sinnvolle oder optimale Ausnützung nicht erreicht werden kann, denn niemand hat Anspruch auf höchstmögliche Ausnützung (vgl. Charlotte Good-Weinberger, Die Ausnahmebewilligungen im Baurecht insbes. nach § 220 des Zürcherischen Planungs- und Baugesetzes, Aachen, 1996, S. 107). Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung müssen kumulativ erfüllt sein. Vorliegend kann von ausserordentlichen Verhältnissen und schon gar nicht von einer unverhältnismässigen Härte keine Rede sein. Die Rekurrenten können ihre Dachterrasse auch dann ohne weiteres sinnvoll nutzen, wenn sie in den bewilligten Zustand rückgebaut wird. 2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b; R 06 26 E. 2b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8).b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). c) Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend nicht zugebilligt werden, haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt. Der im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Wohnungskauf erfolgte Nachtrag zur Begründung von Stockwerkeigentum, der den Bau des Wintergartens zivilrechtlich erst ermöglichte, erfolgte offenbar auf Betreiben der Rekurrenten, und hielt klar fest, dass solche baulichen Massnahmen auf Verantwortung des jeweiligen Eigentümers erfolgten. Es war daher Sache der Rekurrenten, sich um die Bewilligungsfähigkeit ihrer Anlage zu kümmern. Daran ändert nichts, dass die Bauarbeiten von der Generalunternehmung ausgeführt wurden. Insbesondere bestand kein Vertrauensverhältnis der Rekurrenten zur Baubehörde, sondern allenfalls zur Generalunternehmung, was aber für den vorliegenden Fall irrelevant ist. Die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes ist aber auch nicht unverhältnismässig. Die Rekurrenten übersehen, dass die Gemeinde nicht einen vollständigen Abbruch der Anlage verfügt, sondern nur die Wiederherstellung des Zustandes gemäss den bewilligten Plänen vom 2. Juni 2003 angeordnet hat. Dies hat die Gemeinde auch am Augenschein bestätigt. Das bedeutet nichts anderes, als dass die Verlängerung des auf die Dachterrasse ragenden Vordaches und der Einbau des Windschutzes gegen Norden (Verglasung) bestehen bleiben dürfen. Dagegen sind die restlichen Verglasungen zu entfernen. Anders kann der rechtmässige Zustand nicht hergestellt werden. Diese Anordnung liegt auch in einem gewichtigen öffentlichen Interesse, zumal den Vorschriften über die in den verschiedenen Bauzonen zulässige Geschosszahl eine zentrale Funktion in der Siedlungsgestaltung zukommt. 3. a) Die Rekurrenten berufen sich weiter auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des all gemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 1993 Nr. 27). b) Die Rekurrenten führen verschiedene Beispiele von bewilligten Balkonverglasungen an. Bei all diesen Objekten handelt es sich aber eben gerade nicht um Dachaufbauten, sondern um an die Fassade angehängte vorspringende Bauteile. Sie sind daher mit der Anlage der Rekurrenten gar nicht vergleichbar, weshalb der Vorwurf der Ungleichbehandlung von vorneherein fehl geht. Der Rekurs ist demnach abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 204.-- zusammen Fr. 2'704.--gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.