Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2023.111 / ik / ik (SG.2023.30) Art. 87 Entscheid vom 9. Juni 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Kabus Klägerin A._____, […] Beklagte B. GmbH_____, […] vertreten durch MLaw Dominik Probst, Rechtsanwalt, […] Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 23. März 2023 beim Präsidium des Bezirksgerichts Kulm das Begehren, es sei über die Beklagte gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs zu eröffnen. 1.2. Die Beklagte blieb der Verhandlung betreffend Konkurseröffnung vom 11. Mai 2023 unentschuldigt fern. 2. Der Präsident des Bezirksgerichts Kulm erkannte am 11. Mai 2023: " 1. Über die B. GmbH, […], wird mit Wirkung ab 11.05.2023, 11:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird er- sucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Gegebenenfalls kann das summarische Verfahren zur Anwendung ge- bracht werden. 4. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 5. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." 3. 3.1. Gegen diesen ihr am 19. Mai 2023 zugestellten Entscheid erhob die Be- klagte mit Eingabe vom 30. Mai 2023 beim Obergericht des Kantons Aar- gau Beschwerde mit folgenden Anträgen: " 1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid des Bezirksgerichts Kulm vom 11. Mai 2023 (SG.2023.20) aufzuheben. - 3 - 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7 % MwSt. zulasten der Beschwerdegegnerin." 3.2. Es wurde keine Beschwerdeantwort eingeholt. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts über ein Konkursbegehren ohne vor- gängige Betreibung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefochten werden (Art. 194 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). 2. 2.1. Die Klägerin brachte im Konkursbegehren vor, dass sich der offene Betrag per 22. März 2023 auf total Fr. 23'780.55 (exkl. weiterer Zinsen und Kosten) belaufe. Die letzte Zahlung über Fr. 6'083.75 habe sie am 21. Oktober 2021 erhalten. Mit Schreiben vom 24. Februar 2023 habe sie die Beklagte auf- gefordert, die Ausstände zu begleichen oder einen konkreten Zahlungsvor- schlag zu unterbreiten. Eine Rückmeldung sei nicht erfolgt. Es sei unwahr- scheinlich, dass die Beklagte jemals ihren finanziellen Verpflichtung en nachkommen werde. Der Pfändungsurkunde sei zu entnehmen, dass aus- ser dem vorgepfändeten Fahrzeug keine weiteren pfändbaren Aktiven vor- handen seien und das pfändbare Vermögen ungenügend sei. Der Betrei- bungsregisterauszug weise u.a. Betreibungen der SUVA, der eidgenössi- schen Steuerverwaltung und der direkten Bundessteuer aus. Die Kon- kurseröffnung solle verhindern, dass der AHV durch das Verhalten der Be- klagten weitere Verluste entstünden. 2.2. Die Vorinstanz hielt zur Begründung des angefochtenen Entscheids fest, die Klägerin habe einen Kontoauszug eingereicht, aus welchem ersichtlich sei, dass die Beklagte ihr per 22. März 2023 einen Betrag von Fr. 23'780.55 schulde. Des Weiteren ergebe sich aus dem von ihr eingereichten Betrei- bungsregisterauszug der Beklagten vom 1. März 2023, dass mehrere Be- treibungen hängig seien (SUVA, eidgenössische Steuerverwaltung, Stras- senverkehrsamt, A., kantonales Steueramt Aargau). Die Beklagte stecke offensichtlich in Zahlungsschwierigkeiten und scheine systematisch Zah- lungen von Steuern und andere im öffentlichen Recht begründete Leistun- gen (recte: Forderungen) an öffentliche Kassen eingestellt zu haben, für - 4 - welche die Konkursbetreibung gemäss Art. 43 Ziff. 1 und 2 SchKG ausge- schlossen sei . Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die Beklagte einen erheblichen Anteil der laufenden und unbestrittenen Forde- rungen nicht bezahlt habe und Liquiditätsprobleme habe. Dabei handle es sich offensichtlich nicht lediglich um Zahlungsschwierigkeiten. Auffallend sei, dass die Beklagte vor allem Zahlungen gegen Gläubiger von öffentlich- rechtlichen Forderungen eingestellt habe. Der materielle Konkursgrund der dauerhaften Zahlungseinstellung sei daher zu bejahen. Das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung sei gutzuheissen. 2.3. Die Beklagte legte mit Beschwerde im Wesentlichen dar, dass sie am 30. Mai 2023 zuhanden der Gerichtskasse Fr. 1'500.00 einbezahlt habe, so dass die Betreibungskosten, die Gerichtskosten der Vorinstanz sowie die des vorliegenden Verfahrens gedeckt seien. Gleichentags habe das Kon- kursamt Aargau zudem zwecks Hinterlegung des geschuldeten Betrags zu- handen der Klägerin einen Betrag von Fr. 34'000.00 zugunsten der Ge- richtskasse überweisen lassen. D ie Beklagte sei grundsätzlich gut aufge- stellt und das Geschäft floriere (Kontostand per 30. Mai 2023: Fr. 34'598.76, vor Abzug der bei der Gerichtskasse hinterlegten Fr. 34'000.00). Zwar habe die Beklagte im Jahr 2021 im Vergleich zum Vor- jahr weniger Gewin n erzielt, jedoch seien die Fixkosten massiv gesenkt worden, indem sie sich von mehreren Mitarbeitern getrennt habe. Ferner habe die Beklagte im Jahr 2022 zwei umfangreiche Projekte erhalten mit einem Honorar von Fr. 52'500.00 und Fr. 41'352.50. Auch in di esem Jahr habe sie Aufträge erhalten. Abgesehen von dieser vielversprechenden und liquiden Zukunftsaussicht hätten sowohl die C. AG als auch die D. GmbH erklärt, dass sie auch zukünftig mehrere Projekte mit der Beklagten an die Hand nehmen würden. Der voraussichtliche Auftragsumfang der C. AG bis Ende 2023 belaufe sich auf ca. Fr. 200'000.00. Dem gegenüber stünden offene Forderungen in Höhe von Fr. 72'098.70, welche dem Betreibungs- registerauszug vom 25. Mai 2023 respektive der Liste der aktuell offenen Betreibungen vom 22. Mai 2023 entnommen werden könnten. Darin ent- halten sei auch die streitgegenständliche Forde rung der Klägerin von Fr. 23'780.55. Die Beklagte habe bereits begonnen, mehrere der in Betrei- bung gesetzten Forderungen abzubezahlen. Es sei also nicht so, dass sie generell die Zahlung verweigere. Vielmehr sei dies der mangelhaften Or- ganisation sowie den hohen Fixkosten geschuldet. Dies sei nur von vor - übergehender Dauer gewesen. 3. 3.1. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beklagte i.S.v. Art. 174 Abs. 2 S chKG einen Konkurshinderungsgrund nachweist und ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. - 5 - 3.2. 3.2.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Die Novenregelung von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist auc h bei einer Kon- kurseröffnung ohne vorgängige Betreibung abschliessend. Zulässige echte Noven sind somit auch hier einzig die alternativen Konkurshinderungs- gründe der Tilgung, der Hinterlegung und des Gläubigerverzichts, die alle durch Urkunden zu beweisen sind, sowie die Zahlungsfähigkeit des Schuld- ners (ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bun- desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20c zu Art. 174 SchKG). Unter Tilgung ist nicht nur Zahlung, sondern jeder auf irgendeinem anderen zivilrechtlichen Grund beruhende Untergang einer Forderung (Erlass, Ver- zicht, Aufhebung oder Verrechnung) zu verstehen (GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 21a zu Art. 174 SchKG). Anders als beim Konkursgericht kann der Schuldner beim oberen Gericht den geschuldeten Betrag samt Zinsen und Kosten zuhanden der Gläubigerin hinterlegen. Im Falle von Post- oder Bankanweisung muss der zu hinterlegende Betrag bis zur Einreichung der Beschwerde, eventuell bis zum späteren Ablauf der Beschwerdefrist, zu- gunsten der Beschwerdeinstanz der Schweizerischen Post übergeben o- der einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sein (vgl. Art. 143 Abs. 3 ZPO; GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 22 zu Art. 174 SchKG; vgl. BGE 139 III 364 E. 3.2.1). 3.2.2. Der Kon kursentscheid wurde der Beklagten am 19. Mai 2023 zugestellt (act. 18). Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief damit am 30. Mai 2023 ab (Art. 31 SchKG und Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO i.V.m. § 21 EG ZPO), wes- halb die Konkursforderung bis zu diesem Tag getilgt sein musste (vgl. E. 3.2.1 hiervor). Die Beklagte legte ihrer Beschwerde das Schreiben des Konkursamtes Aargau vom 30. Mai 2023 an die E. Kantonalbank bei, worin das Konkursamt Aargau diese ersuchte, vom Konto der Beklagten umge- hend Fr. 34'000.00 auf das Konto der Obergerichtskasse Aargau zu über- weisen. Dieses Schreiben wurde der E. Kantonalbank vorab per E-Mail ge- sendet (Beschwerdebeilage [BB] 5). Der Betrag wurde am 1. Juni 2023 auf - 6 - dem Konto der Obergerichtskasse gutgeschrieben. Aus den dem Oberge- richt vorliegenden Transaktionsdetails lässt sich entnehmen, dass der Be- trag von Fr. 34'000.00 per Valuta 1. Juni 2023 dem Konto der Beklagten belastet wurde. Die an sich fristwahrend e Handlung erfolgte somit am 1. Juni 2023, d.h. zwei Tage nach Ablauf der Beschw erdefrist und damit verspätet. Die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) ist deshalb nicht erfüllt, weshalb es sich erübrigt, zu prüfen, ob die Beklagte in der Beschwerde ihre Zahlungs- fähigkeit glaubhaft gemacht hat. Nur am Rande vermerkt ist allerdings festzuhalten, dass die Beklagte ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen kann. So verfügt sie nach Abzug der dem Obergericht überwiesenen Fr. 34'000.00 über Barmittel von ge- rade noch ca. Fr. 600.00 (Beschwerde, S. 4, BB 7). Dem stehen offene Betreibungen von rund Fr. 38'098.00 (Fr. 72'098.71 [BB 13 abzgl. Fr. 34'000.00]) gegenüber. Wie sie dabei die Forderung der Stiftung Auf- fangeinrichtung BVG im Umfang von Fr. 29'795.76 (BB 13), für welche be- reits der Konkurs angedroht wurde, innert nur einem Jahr tilgen können soll (BB 15), ist nicht ersichtlich. Daran vermag auch die angeblich gute Auf- tragslage nichts zu ändern. Die für die C. AG geleisteten Arbeiten sind im Umfang von Fr. 108'000.00 (BB 10) offenbar bereits bezahlt worden. Dies hat nichts daran geändert, dass die Beklagte ihren Zahlungsverpflichtun- gen weiterhin nicht nachgekommen ist. Weshalb sich dies nun mit den an- geblich noch ausstehenden Zahlungen von Fr. 28'000.00 ändern sollte, wurde von ihr nicht glaubhaft dargetan. Die Beklagte kann ihre Zahlungs- fähigkeit auch nicht allein mit den Einnahmen belegen, belief sich der be- triebliche Ertrag im Jahr 2021 doch auf Fr. 353'374.55 ( BB 8), was an der Schuldenhäufung nichts änderte. Die Bilanz und Erfolgsrechnung des Jah- res 2022 oder eine Zwischenbilanz für das Jahr 2023 liegen nicht vor, wes- halb aktuell kein umfassendes Bild der finanziellen Situation der Beklagten möglich ist. Die Behauptung der Beklagten, sie habe die "Fixkosten" massiv senken können, weil sie sich von mehreren Mitarbeitern getrennt habe, lässt sich daher nicht überprüfen, weshalb nicht ersichtlich ist, inwiefern sich deshalb ihre finanzielle Situation verbessert haben soll. Allein die Tat- sache, dass die Beklagte trotz der angeblich florierenden Geschäftssitua- tion erneut am 19. April 2023 für eine öffentlich-rechtliche Forderung (Steu- ern) betrieben wurde (BB 12, S. 5), spricht gegen eine nachhaltige Verbes- serung der f inanziellen Situation. Dem Betreibungsregisterauszug lässt sich zudem entnehmen, dass selbst im Jahr 2020, als die Beklagte noch einen Gewinn von Fr. 44'791.65 verzeichnen konnte, zahlreiche Betreibun- gen angefallen sind. Von nur vorübergehenden Zahlungssch wierigkeiten (Beschwerde, S. 8) kann daher nicht die Rede sein. Die Zahlungsfähigkeit erscheint daher nicht wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit, womit erstere nicht glaubhaft gemacht wurde. - 7 - 4. Mit dem vorliegenden Entscheid wird der in der Beschwer de gestellte An- trag auf aufschiebende Wirkung gegenstandslos. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Der Klägerin sind keine entschädigungspflichtigen Umtriebe entstanden. Eine Parteient- schädigung ist folglich nicht geschuldet. 6. Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehme n, da er über die Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Be - schwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überwei- sen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner, der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht ( GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher die bei ihr von der Beklagten hinterlegten Fr. 34'000.00 sowie den Rest der nach Abzug der obergerichtlichen Entscheidgebühr von Fr. 400.00 bei ihr einbe- zahlten Fr. 1'500.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, zu überweisen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 400.00 wird der Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids die von der Beklagten geleistete Konkurshinterlage in der - 8 - Höhe von Fr. 34'000.00 sowie die Restanz der bei der Gerichtskasse ein- bezahlten Kosten von Fr. 1'100.00, demnach insgesamt Fr. 35'100.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, zu überweisen. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 9. Juni 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus