B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7988/2015 U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach; Gerichtsschreiber Christoph Berger. Parteien A._______, geboren am (…), Pakistan, vertreten durch MLaw Michèle Künzi, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren Ungarn); Verfügung des SEM vom 2. Dezember 2015 / N (…). E-7988/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 8. November 2015 in der Schweiz um Asyl. Er wurde in Anwendung der Verordnung vom 4. September 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungsmassnah- men im Asylbereich (Testphasenverordnung [TestV], SR 142.318.1) dem Testbetrieb im Verfahrens-Zentrum (VZ) Zürich zugewiesen. Es wurde ihm die Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende im VZ Z ürich als Rechtsver- tretung bestellt. Am 11. November 2015 hat er eine entsprechende Voll- macht unterzeichnet. B. Ein Abgleich des Resultates der daktyloskopischen Abklärung des SEM mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Zentraleinheit Eurodac) ergab, dass der Beschwerdeführer am 20. Oktober 2015 in Ungarn um Asyl nachgesucht hatte. Anlässlich des beratenden Vorgespräches vom 12. No- vember 2015 wurde ihm das rechtliche Gehör zur möglichen Zuständigkeit Ungarns zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) und einer möglichen Überstellung nach Ungarn sowie zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid in Anwendung von Art. 31 a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) gewährt. C. Am 13. November 2015 ersuchte das SEM die ungarischen Behörden ge- stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO um Wiederaufnahme ("take back") des Beschwerdeführers. Dieses Gesuch blieb innert der in Art. 25 Abs. 1 Dublin -III-VO vorgesehe- nen Frist unbeantwortet. Das SEM teilte den ungarischen Behörden da- raufhin mit, dass es Ungarn für die Prüfung des vorliegenden Asylgesuchs als zuständig erachte (vgl. Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). D. Am 30. November 2015 gab das SEM der Rechtsvertreterin des Beschwer- deführers Gelegenheit, sich zum Entscheidentwurf des Staatssekretariats – ein Nichteintretensentscheid auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers E-7988/2015 Seite 3 und die Wegweisung nach Ungarn – zu äussern. Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 erklärte sich der Beschwerdeführer mit dem beabsich- tigten vorinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden. E. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 – gleichentags eröffnet – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte seine Wegweisung nach Un- garn und ordnete den Vollzug an. Ferner stellte es fest, dem Beschwerde- führer würden die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus- gehändigt und einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, dass der Beschwer- deführer dem Abgleich der Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit Eurodac zufolge am 20. Oktober 2015 in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht habe und die ungarischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Wie- deraufnahmeersuchen des SEM keine Stellung genommen hätten. Folg- lich sei Ungarn für sein Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig. Daran vermöchten auch seine Vorbringen im Rahmen des vorinstanz lichen Ver- fahrens nicht zu ändern. Ungarn sei Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und der EMRK. Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich Ungarn nicht an seine völkerrechtlichen Ve rpflichtungen halte und kein korrektes Asyl- und Wegweisungsverfahren durchführen würde. Ebenso seien keine Gründe ersichtlich, gestützt auf Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO einen Selbsteintritt zu verfügen. Ferner kam das SEM zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn zulässig, zumut- bar und möglich sei. Für die detaillierte Begründung wird auf die Akten ver- wiesen. F. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 9. Dezember 2015 liess der Be- schwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde erheben und bean- tragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das SEM sei an- zuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten, eventualiter sei die Sache zur erneuten Überprüfung an das SEM zurückzuweisen . In verfahrensrechtli- cher Hinsicht wurde darum ersucht, es sei der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zu gewähren und das SEM und die Vollzugsbehörden seien im Rahmen vorsorglicher Massnahmen unverzüglich anzuweisen, E-7988/2015 Seite 4 bis zum Entscheid über die Beschwerde von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Weiter sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und insbesondere auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Für die Beschwerdebegründung und die mit der Beschwerde eingereichten Beweismittel wird auf die Akten verwiesen. G. Mit Telefax vom 10. Dezember 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ge- stützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. H. Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2016 räumte das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerde aufschi ebende Wirkung ein , mit der Folge, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Der Beschwerdeführer wurde aufgeforde rt, innert Frist eine Bestätigung seiner Bedürftigkeit einzureichen. Zudem wurde verfügt, dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zu einem späteren Zeitpunkt entschieden werde. I. Mit Eingaben vom 10. Februar 2016 legte der Beschwerdeführer eine Für- sorgebestätigung ins Recht. J. Mit Eingabe vom 7. April 2016 liess der Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gem äss Art. 65 Abs. 2 VwVG ersuchen und führte aus, er sei am 1. April 2016 einem Kanton zugeteilt und damit dem erweiterten Verfahren zugewiesen worden . Er trug weiter vor, die Aufwendungen der Rechtsvertretung würden gemäss Art. 25 Abs. 3 i.V.m. Art. 28 Abs. 2 TestV nach der Zuweisung in das erweiterte Verfahren nicht mehr durch die fü r das beschleunigte Verfahren vorgese- hene Fallpauschale entschädigt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den E-7988/2015 Seite 5 Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). Aufgrund der Zuweisung des Beschwerdeführers in die Testphase des Ver- fahrenszentrums in Zürich kommt die Testphasenverordnung zur Anwen- dung (Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 TestV). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimie rt (Art. 105 und Art. 38 TestV i.V.m. Art. 112b Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend zum heutigen Zeitpunkt um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). E-7988/2015 Seite 6 3.3 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Gemäss dem Dublin -Assoziierungsabkommen vom 26. Oktober 2004 (DAA, SR 0.142.392.68) kommt diesbezüglich die Dub- lin-III-VO zur Anwendung. 3.4 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist namentlich zu prüfen, ob es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Auf- nahmebedingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstellen aufweisen, welche eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne des Art. 4 der Charta der Grund- rechte der Europäischen Union (2012/C 326/02) mit sich bringen und wel- che die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin- III-VO nach Ungarn überstellt werden. In diesem Urteil hat das Gericht zahlreiche Unzulänglichkeiten im ungari- schen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfah- ren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen be- treffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung meh- rerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungs- zone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umset- zung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufende Asylverfah- ren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Ge- setzgebung mit sich bringe, z ahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt wer- den, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufent- haltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prä - transit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsuchende Perso- nen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit E-7988/2015 Seite 7 sich gebracht habe, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13 [zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen]). 4.2 Mit derselben Begründung, wie sie vorstehend dargelegt wurde, ist es dem Gericht vorliegend nicht möglich, die Vorbringen in der Beschwerde vom 9. Dezember 2015 abschliessend zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sach- verhaltsfeststellung sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wurde. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses ist somit gegenstandlos. 6. Nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist eine vom SEM in einem Testphasenverfahren während hängigem Beschwerdeverfahren verfügte Kantonszuweisung im Sinne von Art. 27 AsylG i.V.m. Art. 21 und 22 AsylV1 nicht als Wechsel ins erweiterte Verfahren zu interpretieren. Die pauschale Entschädigung für den Leistungserbringer im Testphasenverfahren deckt auch die Vertretungskosten im Beschwerdeverfahren ab, unabhängig von dessen Dauer und einer etwaigen Kantonsz uweisung während hängigem E-7988/2015 Seite 8 Beschwerdeverfahren. Die unentgeltliche Testphasen -Rechtsvertretung dauert für die gesamte Dauer des Beschwerdeverfahrens fort und Aufwen- dungen der Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren sind jeweils von der Fallpauschale im Sinne von Art. 28 TestV abgedeckt (vgl. Urteil des BVGer D-2691/2016 vom 14. Juni 2017 E. 9.2) . Das vorliegend gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist bereits aus diesen Gründen abzuweisen. 7. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (vgl. Art. 28 TestV). (Dispositiv nächste Seite) E-7988/2015 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wurde. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung ans SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 5. Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Christoph Berger