Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 30. Juni 2017 BEK 2017 91 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________ Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 22. Mai 2017, ZES 2017 181);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte der A.________ am 24. Februar 2016 in der Betreibung Nr. X für eine Forderung der B.________ von Fr. 3‘831.00 nebst 5 % Zins seit 28. Dezember 2015 den Konkurs an. Mit Eingabe vom 12. April 2017 stellte die Gläubigerin bei der Vorinstanz das Konkursbegehren für eine (Rest)-Forderung von Fr. 3‘563.45 (inkl. Zinsen, Verzugsschaden, diverse Auslagen sowie Betreibungs- und Konkurseröff- nungskosten). Der Einzelrichter am Bezirksgericht March lud am 9. Mai 2017 die Parteien zur Verhandlung vom 19. Mai 2017, 11.30 Uhr, vor mit dem Hin- weis, dass die Gesuchsgegnerin bis spätestens zur Verhandlung dem Einzel- richter eine Quittung des Gläubigers oder des Betreibungsamtes (evtl. Post- empfangsschein) über den angeführten Totalbetrag vorzuweisen oder den Rückzug durch den Gläubiger zu veranlassen habe, ansonsten der Konkurs eröffnet werde. Die zu tilgende Forderung bezifferte der Einzelrichter auf ins- gesamt Fr. 3‘563.45 (zum Ganzen vgl. Vi-act. 3). Zur Verhandlung erschien keine der Parteien und der Einzelrichter erkannte am 22. Mai 2017 was folgt (Vi-act. 4): 1. Über die Firma A.________ wird der Konkurs eröffnet mit Wirkung ab: 22.05.2017, 09.00 Uhr. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 200.00 werden von der Gläubigerin er- hoben, gehen jedoch zulasten der Schuldnerin. 3. [Rechtsmittel]. 4. [Mitteilung]. b) Gegen diese Verfügung erhob die A.________ (nachfolgend Beschwer- deführerin) am 29. Mai 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Konkurseröffnung (KG-act. 1). Mit verfahrens- leitender Verfügung vom 2. Juni 2017 wurde die Beschwerdeführerin zur Leis- tung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 750.00 verpflichtet, wel- cher Betrag fristgerecht einging; mangels Antrags wurde der Beschwerde kei- ne aufschiebende Wirkung zuerkannt (KG-act. 2). Die Vorinstanz nahm am Kantonsgericht Schwyz 3 6. Juni 2017 Stellung zur Beschwerde (KG-act. 5). Noch während laufender Beschwerdefrist reichte die Beschwerdeführerin weitere Belege zur Be- schwerde ein (vgl. KG-act. 3 und 3/1-5) und die Gläubigerin/Gesuchstellerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) liess dem Vorderrichter den Rückzug des Konkursbegehrens zukommen (vgl. KG-act. 7 und 8). 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, im Zusammenhang mit der offe- nen Forderung der B.________ sei am 16. Mai 2017 mit der Gläubigervertre- terin, der C.________, die Sachlage besprochen worden und man habe sich auch dahingehend geeinigt, dass das Konkursbegehren sofort zurückgezogen werde. Es sei ihnen gesagt worden, dass sie am 19. Mai 2017 nicht vor Ge- richt erscheinen müssten, da alles erledigt worden sei (KG-act. 1). a) Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgerich- tes innert zehn Tagen mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO angefochten werden. Im Gegensatz zu Abs. 2 dieser Bestimmung, wonach es dem Schuldner erlaubt ist, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene mit be- stimmten erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tat- sachen und Beweismittel (sog. echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die Aufhebung des Konkurses zu verlangen (SchKG-II Giroud, 2. Aufl., 2010, Art. 174 N 20), können gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG Parteien mit Beschwerde neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Dabei handelt es sich um Tatsachen und Beweismittel, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid ent- standen sind (sog. unechte Noven), aber in diesem Entscheid nicht berück- sichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen Gericht trotz der Untersu- chungsmaxime gemäss Art. 255 lit. a ZPO nicht bekannt waren und auch nicht von einer Partei vorgebracht wurden. Bei dieser Novenregelung liegt eine gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO gesetzlich geregelte Ausnahme zu dem nach Art. 326 Abs. 1 ZPO bestehenden Novenverbot im Beschwerdeverfahren vor (Volkart, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozess-Kantonsgericht Schwyz 4 ordnung, Zürich 2011, Art. 326 N 1 ff.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2013, Art. 326 N 5; Urteil des BGer 5A_409/2013 vom 8.7.2013, E. 1.3; Urteil des BGer 5A_230/2011 vom 12.5.2011, E. 3.2.1). Inhaltlich können diese Noven uneingeschränkt alle für das Konkursbegehren prozessrelevanten Tatsachen und Beweismittel umfas- sen (BSK SchKG II-Giroud, a.a.O., Art. 174 N 19 f.). Dazu gehören insbeson- dere, dass die Forderung des Gläubigers nebst Zinsen und Kosten schon vor der Konkurseröffnung bezahlt wurde, oder dass der Gläubiger dem Schuldner Stundung gewährt hatte, was zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte (Art. 172 Ziff. 3 SchKG), wenn dies dem Konkursgericht bekannt gewe- sen wäre. Sodann kann von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abgesehen werden, was nur im Falle von Art. 174 Abs. 2 SchKG gefordert wird (vgl. SchKG-II, a.a.O., Art. 174 N 20; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. Basel 2014, Art. 174 N 12). b) Unbestritten geblieben ist, dass keine der Parteien zur Konkursverhand- lung erschienen und vor der Konkursverhandlung bzw. Konkurseröffnung auch der Rückzug des Konkursbegehrens nicht beim Einzelrichter eingegan- gen ist. Die Beschwerdeführerin vermag mittels der von ihr bis Ablauf der ge- setzlichen Beschwerdefrist zusätzlich eingereichten Unterlagen jedoch nach- zuweisen, dass zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin noch vor der Kon- kurseröffnung am 22. Mai 2017 eine Vereinbarung betreffend die offene For- derung, mit welcher ein Rückzug des Konkursbegehrens verbunden war, zu- stande gekommen ist. Oder anders gesagt, vermochte die Beschwerdeführe- rin zu belegen, dass ihr die Gläubigerin bzw. deren Vertreterin noch vor der Konkursverhandlung vom 19. Mai 2017 neue Zahlungsfristen und somit einen Zahlungsaufschub oder anders gewendet eine Stundung gewährt hatte, was bei entsprechender Dokumentation beim Vorderrichter folglich zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte. Sodann reichte die Beschwerdegegnerin während laufender Rechtsmittelfrist noch einen schriftlichen Rückzug des Kantonsgericht Schwyz 5 Konkursbegehrens ein (KG-act. 8), ohne aber zur Beschwerde weiter Stellung zu nehmen. c) Zusammenfassend liegt bei dieser Sachlage eine neue konkurshindern- de Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG vor, und es ist die Konkurseröffnung vom 22. Mai 2017 (Dispositivziffer 1) ohne weitere Prüfung der Zahlungsfähigkeit aufzuheben. 3. Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenfolge ist festzuhalten, dass die missverständliche Kommunikation zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer Vertreterin wohl ein Grund für die Konkurseröffnung gewesen sein dürfte. Die Beschwerdeführerin hat sich jedoch zurechnen zu lassen, dass sie ihrer Mitteilungs- resp. Sorgfaltspflichten nicht rechtsgenügend nachgekommen ist. Wie schon erwähnt, wurde sie vom Vorderrichter im Rahmen der Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung vom 9. Mai 2017 ausdrücklich auf das Erfor- dernis, den Rückzug durch den Gläubiger zu veranlassen, hingewiesen. Letzt- lich hat sie es aber unterlassen, zumindest für den Erhalt einer Rückzugs- bestätigung zu ihren Handen vor der Konkursverhandlung vom 19. Mai 2017 besorgt zu sein, um bei einem allfälligen Ausbleiben noch rechtzeitig reagie- ren zu können. Somit hat es bei der vorinstanzlichen Kostenauflage zu blei- ben. Ebenfalls sind der Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen Kosten von Fr. 750.00 aufzuerlegen, hat sie doch die Konkurseröffnung verursacht. Denn selbst eine vollständige Tilgung der Schuld kurz vor einer Konkursverhandlung zur Abwendung der Konkurseröffnung ist als Unterliegen des Schuldners zu werten (vgl. BGE 133 III 687, E. 2.4). Sodann wird das Konkursamt March über seine Kosten separat mit den Parteien abzurechen haben;-Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen. 4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf La- chen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vor- instanz (1/A, sowie 1/R nach definitiver Erledigung unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Versand 3. Juli 2017 sl