<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">[AZA] </div> <div class="para">C 159/99 Hm </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>IV. Kammer </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Nussbaumer </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <u>Urteil vom 16. Februar 2000 </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">E.________, 1936, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts- </div> <div class="para">anwalt Dr. K.________, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse Graubünden, Grabenstrasse 8, Chur, Be- </div> <div class="para">schwerdegegnerin, </div> <div class="para">und </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> A.- Der seit 2. Juni 1997 als arbeitslos gemeldete </div> <div class="para">E.________ (geb. 1936) arbeitete ab 1. Februar 1998 als </div> <div class="para">Shift-Manager bei der Firma X.________. Die Arbeitslosen- </div> <div class="para">kasse richtete ihm in den Monaten Februar und März 1998 </div> <div class="para">Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung der tat- </div> <div class="para">sächlich ausbezahlten Zwischenverdienste aus. Am 8. Juli </div> <div class="para">1998 nahm sie eine Neuberechnung vor, indem sie von einer </div> <div class="para">vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von </div> <div class="para">42 Stunden ausging und die in den Monaten Februar und März </div> <div class="para">1998 zuviel ausbezahlten Taggelder verrechnungsweise zu- </div> <div class="para">rückforderte. Mit Verfügung vom 24. Juli 1998 teilte sie </div> <div class="para">dem Versicherten mit, für die Berechnung des Verdienstaus- </div> <div class="para">falls in der Zeit vom 1. Februar bis zur Vertragsänderung </div> <div class="para">am 28. Mai 1998 werde auf ein Einkommen in Berücksichtigung </div> <div class="para">der vertraglichen Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche </div> <div class="para">abgestellt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwal- </div> <div class="para">tungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom </div> <div class="para">5. Januar 1999 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbei- </div> <div class="para">ständung ab, soweit es darauf eintrat und die Beschwerde </div> <div class="para">nicht gegenstandslos geworden war. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> C.- E.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde </div> <div class="para">führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen </div> <div class="para">Entscheides und der Kassenverfügung sei für die Berechnung </div> <div class="para">des Verdienstausfalls in der Zeit vom 1. Februar bis </div> <div class="para">28. Mai 1998 auf die tatsächlich geleistete Teilzeitarbeit </div> <div class="para">abzustellen. Ferner sei ihm die in dieser Zeitspanne vor- </div> <div class="para">enthaltene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von </div> <div class="para">Fr. 7900.- zuzüglich 5 % Zins seit 28. Mai 1998 auszubezah- </div> <div class="para">len. Sodann ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und </div> <div class="para">Verbeiständung. </div> <div class="para"> Die Arbeitslosenkasse Graubünden schliesst auf Abwei- </div> <div class="para">sung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für </div> <div class="para">Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat </div> <div class="para">für Wirtschaft) verzichtet auf eine Vernehmlassung. </div> <div class="para"> <u>Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 1.- Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Be- </div> <div class="para">stimmungen und Grundsätze über den Begriff des Zwischenver- </div> <div class="para">dienstes (<span class="artref">Art. 24 Abs. 1 AVIG</span>), den Anspruch des Versicher- </div> <div class="para">ten auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er </div> <div class="para">einen Zwischenverdienst erzielt (<span class="artref">Art. 24 Abs. 2 Satz 1 </span></div> <div class="para">AVIG) sowie die Ermittlung des Verdienstausfalls (<span class="artref">Art. 24 </span></div> <div class="para">Abs. 3 AVIG; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=11.02.2000&amp;to_date=01.03.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-51%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page54">BGE 121 V 54</a> Erw. 2) zutreffend dargelegt. </div> <div class="para">Darauf kann verwiesen werden. </div> <div class="para"> Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung der </div> <div class="para">Bezügerabrechnung trotz Fehlens formeller Entscheidmerkmale </div> <div class="para">in materieller Hinsicht Verfügungscharakter zukommt, welche </div> <div class="para">rechtsbeständig wird, wenn sie nicht innert angemessener </div> <div class="para">Überlegungs- und Prüfungsfrist angefochten wird (BGE 122 V </div> <div class="para">368 f. Erw. 2/3, 121 V 53 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 3 S. 15 </div> <div class="para">Erw. 3c, 1993/94 Nr. 25 S. 175 mit Hinweisen). Sodann kann </div> <div class="para">gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungs- </div> <div class="para">rechts die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfü- </div> <div class="para">gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher </div> <div class="para">Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn </div> <div class="para">sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheb- </div> <div class="para">licher Bedeutung ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=11.02.2000&amp;to_date=01.03.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-19%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page21">BGE 122 V 21</a> Erw. 3a, 173 Erw. 4a, </div> <div class="para">271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). </div> <div class="para">Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revi- </div> <div class="para">sion von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach </div> <div class="para">ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechts- </div> <div class="para">kräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder </div> <div class="para">Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer </div> <div class="para">andern rechtlichen Beurteilung zu führen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=11.02.2000&amp;to_date=01.03.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-367%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page369">BGE 122 V 369</a> </div> <div class="para">Erw. 3, 272 oben mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 2.- Streitig und zu prüfen ist, ob für die Berechnung </div> <div class="para">der Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Februar </div> <div class="para">bis 28. Mai 1998 der Zwischenverdienst auf Grund des tat- </div> <div class="para">sächlich ausgerichteten Arbeitsentgeltes oder auf Grund der </div> <div class="para">im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 erwähnten wöchent- </div> <div class="para">lichen Arbeitszeit von 42 Stunden festzusetzen ist. </div> <div class="para"> a) Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht haben die </div> <div class="para">streitige Frage geprüft, wie wenn die erstmalige Beurtei- </div> <div class="para">lung der Höhe des erzielten Zwischenverdienstes in Frage </div> <div class="para">stünde. Mit den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der </div> <div class="para">prozessualen Revision haben sie sich nicht auseinander </div> <div class="para">gesetzt. Diese Frage steht jedoch im Vordergrund, da einer </div> <div class="para">Bezügerabrechnung materiell Verfügungscharakter zukommt </div> <div class="para">(vgl. Erw. 1 hievor). So sind denn die Bezügerabrechnungen </div> <div class="para">für den Monat Februar vom 12. März 1998 und für den Monat </div> <div class="para">März vom 1. April 1998, welchen die Arbeitslosenkasse die </div> <div class="para">tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zu Grunde gelegt </div> <div class="para">hat, nicht innert angemessener Frist in Frage gestellt wor- </div> <div class="para">den und damit in Rechtskraft erwachsen. Im Folgenden ist </div> <div class="para">daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Zurückkom- </div> <div class="para">men auf die mit den Bezügerabrechnungen von Februar und </div> <div class="para">März 1998 entschiedene Frage der Massgeblichkeit der tat- </div> <div class="para">sächlich geleisteten und nicht der im Arbeitsvertrag er- </div> <div class="para">wähnten Arbeitsstunden vorliegen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> b) Der Beschwerdeführer arbeitete gestützt auf einen </div> <div class="para">am 20. Januar 1998 abgeschlossenen, standardisierten Ar- </div> <div class="para">beitsvertrag ab 1. Februar 1998 bei der Firma X.________ in </div> <div class="para">der Funktion als "Aushilfe Shift-Manager". In Ziff. 2 der </div> <div class="para">weiteren Bestimmungen im Anstellungsvertrag wurde festge- </div> <div class="para">halten, die wöchentliche Arbeitszeit betrage zur Zeit </div> <div class="para">42 Stunden. In den Monaten Februar bis 28. Mai 1998 arbei- </div> <div class="para">tete der Beschwerdeführer monatlich zwischen 57 bis </div> <div class="para">97 ½ Stunden. Mit Vereinbarung vom 29. Mai 1998 wurde der </div> <div class="para">Arbeitsvertrag dahin gehend verdeutlicht, dass die in </div> <div class="para">Ziff. 2 erwähnten 42 Stunden sich auf die allfällige wö- </div> <div class="para">chentliche Höchstarbeitszeit beziehen und keinen Anspruch </div> <div class="para">auf eine entsprechende Beschäftigung darstellen würden. Die </div> <div class="para">tatsächliche Arbeitszeit richte sich ausschliesslich nach </div> <div class="para">den betrieblichen Bedürfnissen. </div> <div class="para"> c) Im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 wurde die </div> <div class="para">Funktion des Beschwerdeführers als "Aushilfe Shift-Manager" </div> <div class="para">bezeichnet. In Ziff. 2 der weiteren Bestimmungen wurde als </div> <div class="para">wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden angegeben. Im Formular </div> <div class="para">vom 20. Februar 1998 über die Angaben zur versicherten Per- </div> <div class="para">son, als die hier strittige Frage der Arbeitszeit noch </div> <div class="para">nicht im Raume stand, bezeichnete sich der Beschwerdeführer </div> <div class="para">gegenüber der Arbeitslosenkasse als teilarbeitslos und </div> <div class="para">bemerkte "die Einsätze im März 98 sowie April 98 werden </div> <div class="para">erhöht". Diese Angaben im Formular bekräftigen die Aussage </div> <div class="para">des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin, wonach im </div> <div class="para">gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden sei, dass der </div> <div class="para">Einsatz im maximalen Bereich von 50 % eines Festangestell- </div> <div class="para">ten liege. Tatsächlich hat denn auch der Beschwerdeführer </div> <div class="para">in der Folge höchstens die Hälfte eines monatlichen Pensums </div> <div class="para">gearbeitet. Des Weitern ist in Betracht zu ziehen, dass die </div> <div class="para">Funktion im Vertrag als "Aushilfe" Shift-Manager bezeichnet </div> <div class="para">worden ist und die weiteren Vertragsbestimmungen standardi- </div> <div class="para">siert formuliert sind. Unter diesen Umständen kann keine </div> <div class="para">Rede davon sein, die Bezügerabrechnungen von Februar und </div> <div class="para">März 1998 seien zweifellos unrichtig. So hat denn auch die </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse die Vereinbarung vom 29. Mai 1998, mit </div> <div class="para">der die vertragliche Arbeitszeit verdeutlicht worden ist, </div> <div class="para">akzeptiert und in der Folge den Zwischenverdienst wieder </div> <div class="para">gestützt auf das tatsächlich ausgerichtete Entgelt abge- </div> <div class="para">rechnet. Auch die Vorinstanz hält dafür, dass der ursprüng- </div> <div class="para">liche Vertrag so ausgelegt werden könne, wie dies der Be- </div> <div class="para">schwerdeführer verstanden habe. </div> <div class="para"> Ebensowenig sind die Voraussetzungen der prozessualen </div> <div class="para">Revision gegeben. Bereits in der Bescheinigung über den </div> <div class="para">Zwischenverdienst für den Monat Februar 1998 vom 3. März </div> <div class="para">1998 gab die Arbeitgeberin an, die wöchentliche Arbeitszeit </div> <div class="para">des Beschwerdeführers betrage 42 Stunden. Sodann stellte </div> <div class="para">der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse den Arbeitsver- </div> <div class="para">trag mit dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu. </div> <div class="para">Dennoch nahm die Arbeitslosenkasse gestützt auf die in der </div> <div class="para">Bescheinigung für den Monat Februar 1998 aufgeführten tat- </div> <div class="para">sächlich geleisteten 57 Stunden die Zwischenverdienstbe- </div> <div class="para">rechnung vor. Unter diesen Umständen kann daher bei der </div> <div class="para">Frage der wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden nicht </div> <div class="para">von einer nachträglich neu entdeckten Tatsache gesprochen </div> <div class="para">werden. </div> <div class="para"> Selbst wenn davon ausgegangen wird, für die Monate </div> <div class="para">April und Mai 1998 sei die strittige Frage aufgrund der </div> <div class="para">Bezügerabrechnungen für Februar und März 1998 noch nicht </div> <div class="para">rechtskräftig beurteilt, spricht die Aktenlage für die vom </div> <div class="para">Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach er mit dem </div> <div class="para">Arbeitgeber eine Teilzeitanstellung im Stundenlohn verein- </div> <div class="para">bart habe. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammen- </div> <div class="para">hang dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu, in </div> <div class="para">welchem der Beschwerdeführer die neue Arbeitsstelle bei der </div> <div class="para">Firma X.________ meldete und sich als teilarbeitslos be- </div> <div class="para">zeichnete, verbunden mit der Bemerkung, die Einsätze im </div> <div class="para">März sowie April 1998 würden erhöht. Diese Angaben, die er </div> <div class="para">zu einem Zeitpunkt gemacht hat, als die strittige Frage </div> <div class="para">noch nicht aktuell war, lassen seine mit der Arbeitgeberin </div> <div class="para">übereinstimmende Sachdarstellung als glaubwürdig erscheinen </div> <div class="para">(vgl. dazu die Beweismaxime der "Aussage der ersten Stun- </div> <div class="para">de", <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=11.02.2000&amp;to_date=01.03.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-V-45%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page47">BGE 121 V 47</a> Erw. 2a mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> d) Nach dem Gesagten ist die Berechnung des Arbeits- </div> <div class="para">losentaggeldes aufgrund der tatsächlich geleisteten Ar- </div> <div class="para">beitsstunden vorzunehmen. Es wird Sache der Arbeitslosen- </div> <div class="para">kasse sein, die dem Beschwerdeführer in der streitigen </div> <div class="para">Zeitspanne nachzuzahlende Entschädigung zu berechnen. Die </div> <div class="para">Nachzahlung hat ohne Verzugszins zu erfolgen, da im Sozial- </div> <div class="para">versicherungsrecht grundsätzlich keine Verzugszinsen ge- </div> <div class="para">schuldet werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=11.02.2000&amp;to_date=01.03.2000&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-V-338%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page345">BGE 124 V 345</a> Erw. 3 mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> 3.- Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren </div> <div class="para">obsiegt und Anspruch auf eine Parteientschädigung hat </div> <div class="para">(<span class="artref">Art. 159 Abs. 2 OG</span>), erweist sich das Gesuch um unentgelt- </div> <div class="para">liche Prozessführung und Verbeiständung als gegenstandslos. </div> <div class="para"> <u>Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </u> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-</i> </div> <div class="para"> den der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons </div> <div class="para"> Graubünden vom 5. Januar 1999 und die Kassenverfügung </div> <div class="para"> vom 24. Juli 1998 aufgehoben, und es wird die Sache an </div> <div class="para"> die Arbeitslosenkasse Graubünden zurückgewiesen, damit </div> <div class="para"> diese die dem Beschwerdeführer für den Zeitraum </div> <div class="para"> 1. Februar bis 28. Mai 1998 zustehende Arbeitslosen- </div> <div class="para"> entschädigung im Sinne der Erwägungen neu berechne und </div> <div class="para"> entsprechend verfüge. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>III. Die Arbeitslosenkasse Graubünden hat dem Beschwerde-</i> </div> <div class="para"> führer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Ver- </div> <div class="para"> sicherungsgericht eine Parteientschädigung von </div> <div class="para"> Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezah- </div> <div class="para"> len. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird</i> </div> <div class="para"> über einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Ersatz </div> <div class="para"> der Parteikosten für das kantonale Verfahren entspre- </div> <div class="para"> chend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu </div> <div class="para"> befinden haben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-</i> </div> <div class="para"> richt des Kantons Graubünden, dem Arbeitsamt Graubün- </div> <div class="para"> den und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zuge- </div> <div class="para"> stellt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Luzern, 16. Februar 2000 </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der IV. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>