BRKE II Nr. 75/1996 vom 26. März 1996 in BEZ 1996 Nr. 17 1. Die Rekurrenten wenden sich gegen die unter dem dritten Titel "Ergänzende Vorschriften" neu in die Bauordnung aufgenommenen Bestimmungen von Art. 36 und 37, welche die Zulässigkeit von Nutzungs - und Ausnützungsübertragungen r e- geln und wie folgt lauten: "Art. 36 Die Nutzungsübertragung ist zwischen anstossenden Grundstücken gestattet. Sie ist im Grun d- buch einzutragen. Art. 37 Die Ausnützungsübertragung zw ischen anstossenden Grundstücken ist gestattet. Bei Übertr a- gung von einer Zone mit höherer in eine Zone mit niedriger(er) Ausnützung kann nur die Au s- nützung nach dem Ansatz der niedrigen Zone übertragen werden. Die Übertragung ist im Grundbuch einzutragen." Die Rekurrenten machen im wesentlichen geltend, diese kommunalen Normen beruhten nicht auf einem gesetzlichen Kompetenzvorbehalt und derogierten zudem unzulässigerweise die materiellrechtlichen kantonalen Vorschriften, nach welchen Nutzungs- und Ausnützu ngsübertragungen nicht bloss auf anstossende Grundst ü- cke beschränkt, sondern weitergehend erlaubt seien. 3. Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Rekurrenten "Nut- zungsverschiebungen" klar von "Ausnützungsverschiebungen" abzugrenzen sind. Während die Normen über die Nutzweise eine bestimmte Nutzung der Grundstücke vorschreiben und sich somit über Nutzungsart und Nutzungsqualität aussprechen, reglementieren die Ausnützungsvorschriften die auf einem Grund stück zulässige bauliche Dichte und damit die Nutzungsquantität. Entsprechend werden die beiden Institute auch auf kantonalrechtlicher Ebene klar auseinandergehalten. Nach der allgemeinen Kompetenznorm von § 49 Abs. 1 PBG kann die Bau - und Zonenordnung die zulässige bauliche Grundstücksnutzun g durch Bestimmungen über die Ausnützung, die Bauweise und die Nutzweise näher ordnen (vgl. auch § 253 Abs. 1 PBG). Im einzelnen werden die in die Rechtse t- zungskompetenz der Gemeinden fallenden Regelungstatbestände in § 49 Abs. 2 PBG umschrieben und in den §§ 49a ff. PBG näher ausgeführt. Entsprechend wird auch in den Grundregeln über die zulässigen baulichen Grundstücksnutzungen - 2 - festgehalten, dass die zulässige Au snützung im Regelfall durch Ausnützungs -, Überbauungs-, Freiflächen- und Baumassenziffern bestimmt wird (§ 251 lit. a PBG), wogegen die Vorschriften über die Nutzweise vorgeben, welchem Zweck (Bewe r- bungsart) Bauten dienen dürfen oder müssen (§ 253 PBG). 4. Hinsichtlich der Bestimmung der Nutzweise erlaubt § 49a Abs. 3 Satz 1 PBG (Fassung vom 1. Sep tember 1991) den Gemeinden, für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu W ohnzwecken oder gewerblichen Zwe- cken zuzulassen, vorzuschreiben oder zu beschränken und für gewerbliche Nutzu n- gen sowie für Familienwohnungen mit vier und mehr Zimmern eine erhöhte Nu t- zungsziffer festzusetzen. Mit dieser neuen, die altrechtlich fest geschriebenen Legife- rierungskompetenzen ausdehnenden Gesetzesbesti mmung wird den Gemeinden die Möglichkeit eingeräumt, in allen Bauzonen besondere Nutzungsanordn ungen ve r- schiedener Art zu treffen. Aufgrund dieser auf Gesetzesstufe enthaltenen umfasse n- den Regelungskompetenz konnte auch die den zulässigen Umfang der komm unalen Kompetenzen ausführende Verordnungsbestimmung von § 17 ABV aufgeh oben werden (vgl. die W eisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Ba u- verordnung vom 25. September 1991, ABI 1991 S. 2093). Die Aufhebung der Vo r- schrift über die Nutzungsverl agerungen (§ 17 Abs. 2 ABV) führt nun offensichtlich nicht dazu, dass kommunale Regelungen über Nutzungsübertragungen nicht mehr zulässig sein sollen. Viel mehr ergibt sich aus dem kantonalrechtlichen Normenko n- text, dass die diesbezüglichen Gesetzgebungskompetenzen der Gemeinden erwe i- tert worden sind. Die vorliegend von der Gemeinde getroffene Regelu ng, welche vorab für die Er- füllung des in sämtlichen W ohnzonen - mit Ausnahme einiger speziell bezeichneter Bereiche entlang der stark befahrenen See - und Forchstrasse - festgesetzten Wohn- anteils von 25% der anrechenbaren Geschossfläche (vgl. Art. 17 BauO) von Bedeu- tung ist, erscheint daher ohne weiteres als durch das kantonale Recht abgedeckt. Dabei ist nicht zu beanstanden, dass Nutzungsübertragungen auf unmittelbar a n- stossende Grundstücke beschränkt wer den. W ie bereits er wähnt, sind die von den Rekurrenten angerufenen kantonalrechtlichen Vorschriften (§ 259 und § 72 Abs. 3 PBG) in diesem Zusammenhang nicht relevant, da sie sich nicht auf Nutzungsverl a- gerungen, sondern auf Ausnützungsverschiebungen beziehen (vgl. nachstehende Erw. 5). Der Rekurs erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. 5. Bei der strittigen Ausnützungsübertragungsnorm von Art. 37 BauO präse n- tiert sich die getroffene Regelung insoweit anders, als nicht nur Übertragungen zw i- schen a nstossenden (in der nämlichen Zone gelegenen) Grundstücke n gestattet, sondern auch zonenüberschreitend unter gewissen Voraussetzungen Ausnützung s- transporte erlaubt sein sollen. Eine Ausnützungsübertragung liegt vor, wenn ein Bauprojekt nicht nur die sich aus der Bauparzelle ergebende Ausnützungsmöglichkeit, sond ern auch Ausnü t- zungsreserven anderer Grundstücke beansprucht. Zunächst ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hinzuweisen, w o- nach interzonale Ausnützungstransfers nur dann zulässig sind, wenn das kantonale - 3 - Recht dies ausdrüc klich vorsieht (BGE 109 la 190 f.). Das Planungs - und Baugesetz lässt kommunale Regelungen über Ausnützungsverschiebungen über Zonengrenzen hinweg bei Arealüberba uungen zu (§ 72 Abs. 3 PBG). Angesichts des Fehlens einer entsprechenden kantonalen Regelung für die R egelbauweise ergibt sich daher ohne weiteres, dass es den Gemeinden ve rwehrt ist, interzonale Ausnützungstransfers zu normieren. Derartige Ausnützungsverlagerungen sind nicht erlaubt. Art. 37 Satz 2 BauO widerspricht daher dem übergeordneten Recht. Auch die zoneninterne A usnützungsübertragung, welche in Art. 37 Satz 1 BauO zwischen anstossenden Grundstücken erlaubt sein soll, ist im kantonalen Recht nicht ausdrücklich geregelt. In der Praxis werden aber bei Regelüberbauungen Au s- nützungsübertragungen zwischen di rekt aneinan derstossenden Grund stücken in derselben Zone zugelassen, wenn die ausgenutzte Fläche auf den an das Ba u- grundstück anstossenden Grundstücken kompensiert wird. Dadurch wird erreicht, dass die Ausnützung des bestehenden Baulandes durch punktuelle Verdichtunge n verbessert wird, ohne dass es jedoch insgesamt zu einer Überschreitung der zone n- gemässen Baudichte kommt. Die Z ulässigkeit von Ausnützungsübertragungen leitet sich dabei aus der Vorschrift von § 259 PBG über die Ermittlung der für die Nu t- zungsziffern massgeblichen Grundfläche und der dazu entwickelten Rechtsprechung ab. Die Verlagerung von Ausnützung und damit in aller Regel auch von Baumasse ist dabei im Regelfall auf anstossende Grund stücke beschränkt. Aus der auf § 259 Abs. 3 aPBG fussenden Verordnungs vorschrift von § 16 aABV ergab sich zudem, dass der Zusammenhang der massgeblichen Grundfläche durch Fusswege, freig e- führte Trottoirs, ' kleine Gewässer und kleine bewaldete Flächen nicht unterbrochen wird und diesbezüglich Ausnützungsübertragungen zulässig sind (vgl. VB 88/0173 mit Verweisen). Mithin lässt sich sagen, dass eine abschliessende materiel lrechtli- che kantonalrechtliche Regelung über die Ausnützungsübertragung bestand und somit kein Raum für ergänzende oder anderweitige kommunale Bestimmungen blieb. Daran hat sich auch mit der Neufassung von § 259 PBG im Zuge der Gese t- zesrevision vom 1. September 1991 und der damit verbundenen Aufhebung von § 16 ABV nichts geändert. Zwar hat die neue Regelung eine formale Vereinfachung gebracht, doch bestehen nach wie vor gewisse Unsicherheiten insbesondere über die Ausnützung von E rschliessungsflächen. Der Bedeutungsinhalt der revidierten Bestimmung ist noch nicht vollständig und abschliessend ausgeleuchtet (vgl. RB 1993 Nr. 45). Auch die Aufhebung der ausführende n Verordnungsbestimmungen betreffend die mas sgebliche Grundfläche (§§ 15 f. ABV) wurde damit begründet, dass § 259 PBG die massgebliche Grundfläche nunmehr neu und abschliessend regle (vgl. die W eisung des Regierungsrates zur Änderung der allgemeinen Bauve r- ordnung vom 25. Se ptember 1991, ABI 1991 S. 2093). Es fehlen in den Materialien zur Gesetzesrevision jedwelche Hinweise dafür, dass den Gemeinden in dieser Fr a- ge irgendwelche Reg elungsbefugnisse hätten eingeräumt werden sollen. Die stritt i- ge Bauordnungsvorschrift hält sich zwar mit der Zulassung der Ausnützungsübertr a- gung auf anstosse nde Grundstücke im wesentlichen an die zum kanton alen Recht entwickelte und auch nach der Gesetzesänderung grundsätzlich weiterzuführende Praxis. Es steht aber dem kommunalen Gesetzgeber nicht zu, die Auslegung von kantonalen Bestimmungen auf dem W eg der Statuierung von kommunalen Bauor d- nungsnormen vorzunehmen. Entsprechende Präzisierungen des Gesetzes hätte der kantonale Gesetzgeber anzugehen. Auch Satz 1 von Art. 37 BauO erwe ist sich d a- her als unzulässige kommunalrechtliche Regelung.- 4 - Zu ergänzen bleibt, dass die kommunale Bauordnung im Zusammenhang mit den Regelungen über die Arealüberbauung auf den aufzuhebenden Art. 37 BauO verweist (vgl. Art. 42 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 2 Ba uO). Arealinterne Ausnützung s- übertragungen könnten, wie bereits erwähnt, erlaubt werden. Aus gesetzessystem a- tischen Gründen verbietet es sich jedoch, Art. 37 BauO hinsichtlich von Arealübe r- bauungen bestehen zu lassen. Die entsprechenden Regelungen sind vie lmehr im Zusammenhang mit den Arealüberbauungsvorschriften zu statuieren. Es ist Sache der Vorinstanz, Art. 42 Abs. 5 und Art. 43 Abs. 2 BauO neu zu fas sen. Klar zum Ausdruck kommen sollte dabei, dass eine Ausnützungsübertragung von ausserhalb des Areals l iegenden Grundstücken auf die Arealüberbauungsfläche mangels ka n- tonaler Gesetzesvorschrift grundsätzlich ausg eschlossen ist (BEZ 1995 Nr. 31). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass Art. 37 BauO in Gutheissung des Reku r- ses aufzuheben ist. Soweit die Aufhebun g von Art. 36 BauO ve rlangt wird, ist der Rekurs hin gegen abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen.