Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230020-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin Sabri- na Schalcher Urteil vom 11. April 2023 in Sachen A._____, vertreten durch: B._____ AG Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen C._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Y._____ betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu verpflichten und es sei ihr demzufolge zu befehlen, die von ihr gemieteten Büroräume (ca. 1007 m 2) im 1. Obergeschoss sowie die Lagerräume U133 und U136 im 1. U n- tergeschoss sowie die acht vermiet eten Abstellplätze Nrn. 30, 31, 36, 43 und 66- 69 in der Liegenschaft D._____- strasse …, … Zü- rich, ordnungsgemäss geräumt und gereinigt umgehend zu ver- lassen und der Klägerin zu übergeben. 2. Das zuständige Stadtammannamt sei anzuweisen, den zu erlassenden Ausweisungsbefehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit eingangs genanntem Rechtsbegehren ersuchte die Gesuchstellerin am 21. Februar 2023 (Datum Poststempel) um Rechtsschutz in klaren Fällen (act. 1; act. 2; act. 3/II-III,1-21). Mit Verfügung vom 23. Februar 2023 wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 11'000.– und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Massnahmebegehr en angesetzt (act. 4). Der Vo r- schuss der Gesuchstellerin ging innert erstreckter Frist ein (act. 6; act. 9). Die ebenfalls innert erstreckter Frist (act. 10) rechtzeitig erstattete Stellungnahme der Gesuchsgegnerin datiert vom 3. April 2023 (act. 12; act. 13; act. 14/2-3). Das Ver- fahren ist spruchreif. 2. Formelles 2.1. Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 33 ZPO; Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. d GOG; BGE 142 III 515 E. 2.2). - 3 - 2.2. Vollmacht Der Re chtsvertreter der Gesuchstellerin wurde durch diese rechtsgültig bevol l- mächtigt, indem die eingereichte Vollmacht (act. 2) von zwei Personen mit Kollek- tivunterschrift zu zweien gemäss Handelsregisterauszug der Gesuchstellerin un- terzeichnet wurde (act. 3/II). Folglich ist die Rolle der B._____ AG für die Vertr e- tung im vorliegenden Gerichtsverfahren unerheblich (vgl. act. 12 Rz. A.5). 3. Rechtsschutz in klaren Fällen 3.1. Voraussetzungen Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO gewährt das Gericht Rechtsschutz im summar i- schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar ist (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Es gilt der Verhandlungsgrundsatz (vgl. Art. 255 ZPO). 3.2. Hängiges Verfahren betreffend Kündigungsanfechtung Die Gesuchsgegnerin verlangt, dass auf das vorliegende Gesuch nicht eingetr e- ten werde. Sie bestreitet, dass die Voraussetzungen einer klaren Rechtslage und der unbestrittenen bzw. sofort beweisbaren Sachlage erfüllt seien (act. 12 Rz. A.3). Dementsprechend seien die Voraussetzungen von BGE 141 III 262, nach welchen trotz hängigem Schlichtungsverfahren zur Anfechtung der Kündi- gungen auf ein Mietausweisungsbegehren im summarischen Verfahren einzutr e- ten wäre, nicht gegeben (act. 12 Rz. A.4). Gemäss BGE 141 III 262 ist ein Begehr en um Ausweisung einer Mieterin im Ver- fahren um Rechtsschutz in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO auch dann zulässig wenn die Mieterin die vorangehende Kündigung gerichtlich angefochten hat und dieses Verfahren hängig ist. Über die Gültigkeit der Kündigung ist im Auswe i- sungsverfahren nach Art. 257 ZPO vorfrageweise zu entscheiden. Sind die V o- raussetzungen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt und kann Rechtsschutz in klaren Fällen deshalb nicht gewährt werden, so ist auf das Gesuch nicht einzutr e- ten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). - 4 - Wie sich nachfolgend zeigen wird, sind vorliegend die Voraussetzungen nach Art. 257 Abs. 1 ZPO erfüllt, wes halb eine Nichteintreten nicht in Frage kommt. Im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen ist die Rechtzeitigkeit der Kündigungs- anfechtung (vgl. act. 12 Rz. B.10). 3.3. Sachverhalt Unbestritten geblieben ist der folgende Sachverhalt: Die Gesuchstellerin ist seit dem 27. September 2022 Eigentümerin der streitgegenständlichen Liegenschaft (act. 1 Ziffer II.2; vgl. act. 12). Die frühere Eigentümerin der Liegenschaft schloss mit der Gesuchsgegnerin verschiedene Mietverträge ab, welche sich auf die im Rechtsbegehren genannten Mietobjekte beziehen (act. 1 Rz. 13 ff.; vgl. act. 12). Die Gesuchsgegnerin ist bis heute für einen monatlichen Mietzins von CHF 41'512.– brutto Mieterin derselben (act. 1 Rz. 23; vgl. act. 12). Nachdem die Gesuchsgegnerin den Mietzins für die Monate Oktober und November 2022 nicht fristgerecht bezahlt hatte, mahnte die Gesuchstellerin – vertreten durch die Li e- genschaftenverwaltung – die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 18. November 2022 im Sinne von Art. 257d OR ab und setzte ihr eine Frist von 30 Tagen an, um den Ausstand zu bezahlen. Die Mahnung wurde mit der Androhung verbunden, dass bei ungenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis ausserordentlich gekün- digt wird (act. 1 Rz. 24; vgl. act. 12). Das Schreiben wurde der Gesuchsgegnerin am 21. November 2022 zugestellt (act. 1 Rz. 25; vgl. act. 12). Da die Gesuchs- gegnerin die ausstehende und abgemahnte F orderung innert der angesetzten Frist nicht bezahlte, kündigte die Gesuchstellerin das Mietverhältnis androhungs- gemäss mit amtlichen Kündigungsformularen vom 23. Dezember 2022 mit Wi r- kung auf den 31. Januar 2023 (act. 1 Rz. 26; vgl. act. 12). Die Einschreibese n- dung mit de n Kündigungsformularen hätte die Gesuchsgegnerin erstmals am 27. Dezember 2022 bei der Post abholen können (act. 1 Rz. 27; vgl. act. 12). Die Liegenschaftenverwaltung forderte die Gesuchsgegnerin mit Schreiben vom 30. Januar 2023 auf, die Mietobjekte am Donnertag 2. Februar 2023, 14.00 Uhr, vertragsgemäss geräumt, in den Zustand Grundausbau zurückgebaut sowie ge- reinigt der Gesuchstellerin zu übergeben. Dieser Aufforderung wurde allerdings keine Folge geleistet (act. 1 Rz. 28; vgl. act. 12). - 5 - Die Gesuchsgegnerin bestreitet, dass die Mietsachen an sie übergeben worden seien, sprich dass die Gesuchstellerin ihre Teilleistungen vertragskonform erfüllt habe. Die Gesuchstellerin habe nicht behauptet, dass sie die Mietsachen an die Gesuchsgegnerin übergeben habe, geschweige denn habe sie dies mittels Offer- te von Übergabeprotokollen bewiesen (act. 12 Rz. B.2). Aus den unstrittig zwi- schen 2007 bis 2019 betreffend alle streitgegenständlichen Mietobjekte abge- schlossen, detailliert behaupteten und belegten Mietverträge (act. 1 Rz. 13-22; act. 3/1-10; vgl. act. 12) sowie den unbestritten gebliebenen und belegten Ausfüh- rungen der Gesuchstellerin betreffend verlangter Rückgabe der Mietobjekte (act. 1 Rz. 28; act. 3/21; vgl. act. 12) ergibt sich jedoch, dass die Mietobjekte längst an die Gesuchsgegnerin übergeben wurden. Die Übergabe muss durch die vormalige Eigentümerin der Mietobjekte und nicht – wurde sie unstrittig erst am 27. September 2022 Eigentümerin – durch die Gesuchstellerin selbst erfolgt sein. Da der Sachverhalt grösstenteils unbestritten und im übrigen Umfang sofort be- weisbar ist, bleibt zu prüfen, ob die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). 3.4. Rechtslage 3.4.1. Rechtliches Die Rechtslage ist klar, wenn sich die Rechtsfolge bei Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123 E. 2.1.2; BGE 141 III 23 E. 3.2). Ist di e Mieterin nach der Übernahme des Mietobjektes mit der Zahlung fälliger Mietzinse im Rückstand, so kann ihr die Vermieter in schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenutztem Ablauf der Frist ( mindestens 30 Tage bei Wohn- und Gesc häftsräumen) das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Die Frist beginnt mit dem Empfang der Zahlungsaufforde- rung durch die Mieterin zu laufen. Massgebend dabei ist der Tag, an dem die Mie- terin die Zahlungsaufforderung tatsächlich in Empfang genommen hat. Kann ein eingeschriebenes Schreiben der Mieterin nicht sofort übergeben werden, so ist - 6 - auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sie es auf dem Postbüro abholt. Wird die Mitteilung auch innerhalb der von der Post gesetzten, siebentägigen Frist nicht abgeholt, so wird fingiert, sie sei am letzten Tag dieser Frist in Empfang genom- men worden (BGE 119 II 147 E. 2; relative Empfangstheorie). Bezahlt die Mieterin innert der gesetzten Frist nicht, kann die Vermieterin mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Für die Zustellung der Kündigung kommt die uneingeschränkte Empfangs- theorie zur Anwendung, wonach ein Einschreiben als zugestellt gilt, wenn es die Adressatin mit der im Briefkasten vorgefundenen Abholungseinladung erstmals bei der Poststelle abholen kann, mithin regelmässig am Tag nach dem Zugang der Abholungseinladung (BGE 137 III 208 E. 3.1.2). Nach beendetem Mietverhältnis muss die Sache gemäss Art. 267 Abs. 1 OR der Vermieterin zurückgegeben werden. Gleichzeitig hat, wer Eigentümer einer Sache ist, das Recht, sie gestützt auf Art. 641 Abs. 2 ZGB von jedem, der sie ihm vor- enthält, heraus zu verlangen und jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren. 3.4.2. Würdigung Aufgrund des Zahlungsrückstands der Gesuchsgegnerin hat die Gesuchstellerin ihr schriftlich eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt, mit der Androhung der ausserordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses. Das Schreiben ging der Gesuchsgegnerin am 21. November 2022 zu ( act. 1 Rz. 25; vgl. act. 12), wom it die Zahlungsfrist am 21. Dezember 2022 ablief. Nach unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist hat die Gesuchstellerin das Mietverhältnis mit amtlichem Künd i- gungsformularen vom 23. Dezember 2022 per 31. Januar 2023 aufgelöst (act. 1 Rz. 26; vgl. act. 12). Die Kündigungsformulare konnte die Gesuchsgegnerin ers t- mals am 27. Dezember 2022 bei der Poststelle abholen ( act. 1 Rz. 27; vgl. act. 12), weshalb sie per diesem Datum als zugestellt gelten. Das Mietverhältnis wurde demnach form - und fristgerecht per 31. Januar 2023 beendet. Die G e- suchsgegnerin hat der Gesuchstellerin das Mietobjekt indessen bis anhin nicht ordnungsgemäss zurückgegeben, obwohl die Gesuchstellerin gemäss Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch hat. - 7 - Das Vorbringen der Gesuchsgegnerin, die Kündigung sei nichtig bzw. eventualiter treuwidrig, weil während laufender Zahlungsfrist für die Oktober - und November- Miete eine neue Zahlungsfrist für die Dezember -Miete angesetzt worden sei (act. 12 Rz. B.4; act. 14/2), ist unbegründet. Für den Fall, dass die für die Okt o- ber- und November-Miete säumige Gesuchsgegnerin innert der Zahlungsfrist zah- len sollte, durfte der für den Dezember-Mietzins erneut säumigen Gesuchsgegne- rin eine neue Zahlungsfrist für den Dezember -Mietzins angesetzt werden. Die Gesuchsgegnerin durfte aufgrund dieser Fristansetzung keinen Verzicht auf das Aussprechen der Kündigung bei unbenutztem Ablauf der Zahlungsfrist hinsichtlich Oktober- und November-Mietzinse annehmen. Zudem ändert die Zahlungsfrist für den Dezember-Mietzins nichts am Fristenlauf der Zahlungsfrist (mit Kündigungs- androhung) für die Oktober - und Novembermietzinse und die Kündigung erfolgte daher nicht – wie die Gesuchsgegnerin behauptet – verfrüht. Weiter ist die Kündi- gung auch formell korrekt, es bedarf keiner Spezifikation der ausstehenden Miet- zinse. Der Ausstand war der Gesuchsgegnerin spätestens seit der Ansetzung der Zahlungsfrist für die Oktober - und Novembermietzinse mit Kündigungsandrohung bekannt und aus der zeitlichen Abfolge ergab sich klar, dass die Kündigung des- wegen erfolgte. Sodann ändert auch der Verweis der Gesuchsgegnerin auf eine E-Mail von E._____ von F._____ AG (laut Gesuchsgegnerin angeblich dem damaligen Ver- treter der Gesuchstellerin) vom 23. Dezember 2022 (act. 12 Rz. B.5 mit Hinweis auf act. 14/3) nichts an der Gültigkeit der Kündigung. Weder ergibt sich aus der E- Mail eine Rücknahme der (in jenem Zeitpunkt bereits abgelaufenen) Zahlungs- fristansetzung für die Oktober- und November-Mietzinse bzw. ein Verzicht auf das Aussprechen der Kündigung seitens der Gesuchstellerin, noch ist ersichtlich, weshalb E._____ zu einer solchen Handlung berechtigt gewesen sein sollte. D ie damalige Vertreterin der Gesuchstellerin war di e B._____ AG, die sowohl a m 18. November 2022 die Zahlungsfrist mit Kündigungsandrohung anset zte (act. 3/12), als auch am 23. Dezember 2022 die Kündigungen aussprach (act. 3/15-17). Die Rechtslage ist klar. - 8 - 3.5. Fazit Die Gesuchsgegnerin hat das Mietobjekt unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstellerin zu übergeben. 4. Vollstreckungsmassnahmen Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah- men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Dabei können gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO bei einem Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun di- rekte oder indirekte Vollstreckungsmassnahmen angeordnet werden. Antragsgemäss ist das zuständige Stadtamman namt, vorliegend das Stadtam- mannamt Zürich …, anzuweisen, den Ausweisungsbefehl nach unbenutztem A b- lauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 249'072.– ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung von § 4 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 11'000.– festzuset- zen. Die Kosten sind aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO), wobei der Gesuchstellerin das Rüc k- griffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Vorliegend hat die Gesuchstellerin eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr aufgrund ihres vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 1 S. 2; Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; J ENNY, in: S UTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivi l- prozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art . 105 N. 6). Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über - 9 - die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Erarbeitung der Begründung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 AnwGebV). Beim vorliegenden Streitwert ist die Parteientschädigung in Anwendung von § 4 Abs. 2 sowie § 9 An wGebV auf CHF 11'000.– festzusetzen. Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die von ihr gemieteten Büroräume (ca. 1007 m2) im 1. Obergeschoss sowie die Lagerräume U133 und U136 im 1. Untergeschoss sowie die acht vermieten Abstellplätze Nrn. 30, 31, 3 6, 43 und 66-69 in der Liegenschaft D._____- strasse …, … Zürich, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt zu verlassen und der Gesuchstell e- rin zu übergeben. 2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Di s- positiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtg e- währung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuchstel- lerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuchstel- lerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu erse t- zen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 11'000.– festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eing e- räumt wird. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung von CHF 11'000.– zu bezahlen. - 10 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich … sowie unter Beilage der Doppel von act. 12, act. 13 und act. 14/2-3. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht ( BGG). Der Strei t- wert beträgt CHF 249'072.–. Zürich, 11. April 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: MLaw Sabrina Schalcher