2012/3 657 B 2.2 3. Recommandations tarifaires de l’Union suisse des professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel Décision de la Commission de la concurrence du 2 ju illet 2012 concernant l’enquête selon l’art. 27ss LCart r ela- tive aux recommandations tarifaires de l’Union suis se des professionnels de l’immobilier – Section Neuchâtel à l’encontre de cette association ainsi que de ses membres individuels en raison de restrictions illic ites à la concurrence au sens de l’art. 5 LCart. Verfügung der Wettbewerbskomission vom 2. Juli 201 2 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG betref - fend Preisempfehlungen von Union suisse des profess i- onnels de l’immobilier – Section Neuchâtel gegen diese Verband und seine Mittglieder wegen unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 KG. Decisione della Commissione della concorrenza del 2 luglio 2012 relativa all’inchiesta giusta 27 segg. LCart concernente le raccomandazioni tariffarie del’Union suisse des professionnels de l’immobilier – Section Neu- châtel contro le associazioni e i suoi membri indiv iduali a causa di limitazioni illecite della concorrenza g iusta l’articolo 5 LCart. A Etat de fait A.1 Objet de l'enquête 1. L’enquête ouverte à l’encontre de l’Union suisse des professionnels de l’immobilier Neuchâtel (ci-après: US- PI-Neuchâtel) et de ses membres individuels a pour objet de déterminer si les recommandations tarifair es émises par l’USPI-Neuchâtel sous forme d’aide-mémoire constituent une violation de l’art. 5 de la Loi du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la co ncur- rence (Loi sur les cartels [LCart]; RS 251) sous fo rme d’accord en matière de prix. 2. L’USPI-Neuchâtel est une association au sens des art. 60 ss du Code civil suisse. Elle est membre de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier ( USPI- Suisse) qui regroupe toutes les associations des ca n- tons romands. 3. L’USPI-Neuchâtel a notamment pour tâche la défense de ses membres et de la propriété immobilière. Elle éta- blit des recommandations tarifaires relatives à l'e n- semble des activités de gérance immobilière, de cou r- tage et d'administration de propriétés par étage (P PE). Peuvent, à différentes conditions, être membres de l’USPI-Neuchâtel: les régies immobilières, les entr e- prises ou corporations de droit public, ainsi que t out gérant ou courtier en immeuble. 1 En 2010, l’USPI- Neuchâtel regroupait 46 membres dont 24 entreprises. 2 4. En 2003, le Secrétariat avait rendu l’USPI-Neuch âtel attentive au fait que les recommandations tarifaire s pou- vaient être problématiques au regard de la LCart. P ar ailleurs, compte tenu de la nouvelle législation qu i allait entrer en vigueur en 2004, les entreprises appliqua nt de telles recommandations encouraient le risque d’être sanctionnées. 5. Saisi par l’USPI-Neuchâtel, le Secrétariat a éta bli le 22 juillet 2005 un avis de droit, selon lequel l’ai de- mémoire émis par cette association à l’attention de ses membres risquait de les mener à violer la LCart dan s la mesure où sa mise en œuvre n’était pas conforme à l a Communication concernant les conditions d’admissi- bilité, conformément à la Loi sur les cartels, d’ac cords sur l’utilisation de schémas de calcul 3 ainsi qu’à la loi elle-même. 6. L’USPI-Neuchâtel n’a toutefois pas, suite à cet avis de droit, annoncé à ses membres qu’elle retirait son a ide- mémoire. Par ailleurs, celui-ci était toujours publié sur le site Internet de l’association au moment de l’ouvert ure de l’enquête4 mais fut toutefois retiré en juin 2010. Mal- gré ce retrait, l’aide-mémoire y est demeuré access ible via les moteurs de recherche jusqu’en janvier 2011. 7. Ledit aide-mémoire contient plusieurs éléments p our la définition des honoraires. Il recommande notamme nt des taux (sous forme de fourchettes) pour le calcul des principaux honoraires de gérance (d’autres taux son t également recommandés pour les honoraires relatifs à des petits travaux ou à des activités particulières). 8. Ces taux sont différents en fonction du montant total net de la valeur locative (art. 12 aide-mémoire USP I- Neuchâtel): 1 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel <www.uspi-neu chatel.ch/acti vites.asp> (17.04.2012) et art. 3 des statuts de l’association. 2 Concernant les autres membres, il s’agit principale ment de per- sonnes physiques membres de l’association à titre individuel, indépen- damment de l’entreprise qui les emploie (laquelle p eut être membre également ou non). 3 Cf. DPC 1998/2, 354 ss, Communication «conditions d’admissibilité, conformément à la Loi sur les cartels, d’accords su r l’utilisation de schémas de calcul» , ci-après «Communication sur les schémas de calcul». 4 Cf. site internet de l’USPI-Neuchâtel <www.uspi-neu chatel.ch> (08.06.2010, il a toutefois été retiré par la suite). 2012/3 658 Tableau 1: Taux pour les honoraires de gérance selon tranche De À Entre Et Jusqu’à 50'000 CHF 5.50 % 6.00 % 50'000 CHF 100'000 CHF 5.00 % 5.50 % 100'000 CHF 150'000 CHF 4.50 % 5.00 % 150'000 CHF 200'000 CHF 4.25 % 4.75 % 200'000 CHF 250'000 CHF 4.00 % 4.50 % 250'000 CHF 500'000 CHF 3.75 % 4.25 % + de 500'000 CHF 3.50 % 4.00 % Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel <http://www.uspi-neuchatel.ch/honoraires.asp> (08.06.2010) 9. Aux honoraires ci-dessus s’ajoutent les débours (frais de port, téléphones, timbres etc.) qui peuvent être factu- rés forfaitairement, entre 0.5 et 0.75 % de la total ité des sommes perçues. 10. De plus, l’aide-mémoire contient une partie con sa- crée aux commissions de courtage, qu’il est recomman- dé de fixer en fonction de la valeur immobilière de la façon suivante (art. 32 aide-mémoire USPI-Neuchâtel): Tableau 2: Taux pour la commission de courtage selon tranche De À 1 CHF 500'000 CHF 4.50 % 500'001 CHF 1’000'000 CHF 3.50 % + de 1’000'000 CHF 2.50 % Source: site internet de l’USPI-Neuchâtel <http://www.uspi-neuchatel.ch/honoraires.asp> (08.06.2010) 11. En matière de courtage, l’aide-mémoire tarifaire pré- voit un régime particulier, dans le sens où les tau x re- commandés doivent s’appliquer par tranche. Ainsi, un taux de 4,5 % s’applique jusqu’à CHF 500'000. Un taux de 3,5 % s’applique ensuite au montant compris entre CHF 500'001 et CHF 1 million et un taux de 2,5 % pou r la partie de la vente qui dépasse le million de fra ncs. Contrairement à ce que les taux recommandés laissen t présumer, le calcul du taux final donne alors un ta ux qui n’est pas celui de la recommandation. 5 12. Le Secrétariat a fondé son analyse sur un échan til- lonnage de factures mis à disposition par 23 entrep rises membres et 28 entreprises non-membres de l’USPI- Neuchâtel sur les 59 entreprises immobilières recen sées par le Secrétariat dans ce canton. Les membres de l’USPI-Neuchâtel offrent presque exclusivement des activités de gérance et/ou de courtage immobiliers. La concurrence externe est donc représentée par les 28 entreprises qui, selon les résultats des réponses a ux questionnaires, sont actives dans le canton de Neuc hâ- tel. Soit ces entreprises pratiquent exclusivement la gé- rance et/ou le courtage immobiliers, soit elles pra tiquent ces activités en sus de leurs autres activités (p.e x. fidu- ciaires, études d’avocats ou de notaires). A.2 Procédure 13. Le Secrétariat a ouvert, le 7 janvier 2009, une en- quête préalable concernant les recommandations tari - faires de l’USPI-Neuchâtel, qui avait pour objet de dé- terminer s’il existait des indices d’une restriction illicite à la concurrence. 14. Des questionnaires sur leurs pratiques tarifair es ont été envoyés à des membres et non-membres de l’USPI- Neuchâtel. Le Secrétariat a en outre reçu un certai n nombre de factures issues des activités de gérance et de courtage. 15. Il est ressorti de l’enquête préalable que les recom- mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel étaient suivies de façon significative par les membres de cette ass ocia- tion ainsi que par les entreprises non-membres inte rro- gées, surtout dans le domaine de la gérance immobi- lière. 16. Sur cette base, le 8 juin 2010, le Secrétariat a ou- vert, d’entente avec un membre de la présidence de la Commission de la concurrence (ci-après : COMCO), un e enquête selon l’art. 27 LCart dirigée à l’encontre de l’USPI-Neuchâtel et de ses membres individuels. 17. La communication de l'ouverture de cette enquêt e a fait l'objet d'une publication dans la Feuille fédé rale 6 et dans la Feuille officielle suisse du commerce 7 selon l’art. 28 LCart. 5 En effet la vente d’un immeuble pour un montant de CHF 1'200'000.- aurait conduit, selon l’aide-mémoire, à appliquer le taux de 4,5 % sur les premiers CHF 500'000.-, le taux de 3,5 % sur les CHF 500'000.- suivants et enfin le taux de 2,5 % pour les CHF 200'000.- restants pour une commission de courtage de CHF 45'000.-. Ce montant correspond à un taux de 3,75 % et non pas de 2,5 %. 6 Communication de la Commission de la concurrence, FF 2010 4027. 7 FOSC No. 135 du 15 juillet 2010, 36. 2012/3 659 18. Dans le cadre de l’enquête, des questionnaires ont été envoyés à 143 entreprises et personnes physique s actives dans les domaines de la gérance et/ou du co ur- tage dans les cantons de Neuchâtel, Vaud, Fribourg et Berne. En ce qui concerne le canton de Neuchâtel, l’envoi du questionnaire visait l’exhaustivité des entre- prises concernées; pour ce faire, le Secrétariat s’ est basé sur l’annuaire téléphonique ainsi que diverses listes obtenues sur Internet. Pour les autres canto ns, le Secrétariat s’est concentré sur les villes les plus proches de la «frontière» neuchâteloise, à savoir Yverdon-l es- Bains, Morat et Bienne. L’envoi des questionnaires à des entreprises situées hors du canton de Neuchâtel avait pour but de déterminer la portée des recomman da- tions tarifaires de l’USPI-Neuchâtel ainsi que de p er- mettre une comparaison du marché neuchâtelois avec les marchés voisins. 19. Le 15 avril 2011, le Secrétariat a transmis pou r prise de position son rapport final d’enquête aux parties lequel concluait que l’affectation de la concurrence sur l e mar- ché de référence n’était pas notable. Ce projet a é té présenté à la COMCO lors de sa séance plénière du 27 juin 2011. Toutefois, celle-ci n’a pas suivi la p roposi- tion du Secrétariat. 20. Le 3 octobre 2011, la COMCO s’est prononcée en faveur du principe d’un accord amiable. 21. Le 15 novembre 2011, le Secrétariat a rencontré les représentants de l’USPI-Neuchâtel pour leur faire p art de cette situation. 22. Le 14 mai 2012 le Secrétariat a signé l’accord amiable figurant sous ch. 80, préalablement accepté par les parties le 03 mai 2012. 23. Le 15 mai 2012, le projet de décision a été env oyé aux parties pour prise de position. 24. Les 8 et 15 juin 2012, les parties ont pris pos ition sur la proposition du Secrétariat. B Considérants B.1 Champ d'application 25. La LCart s'applique aux entreprises de droit pr ivé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui son t puissantes sur le marché ou participent à des conce ntra- tions d’entreprises (art. 2 al. 1 LCart). 26. Par entreprise, on entend tout acteur qui produ it des biens ou des services et participe ainsi de façon i ndé- pendante au processus économique, que ce soit du cô té de l'offre ou de la demande (art. 2 al. 1 bis LCart). Les membres de l’USPI-Neuchâtel sont considérés comme des entreprises au sens de cette disposition. B.2 Prescriptions réservées 27. Selon l’art. 3 al. 1 LCart, sont réservées les prescrip- tions qui sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui ét ablis- sent un régime de marché ou de prix de caractère ét a- tique (let. a) et celles qui chargent certaines ent reprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). D’autre part, selon l’art. 3 al. 2 LCart, cette dernière n’est pas applicable aux effe ts sur la concurrence qui découlent exclusivement de la lé gis- lation sur la propriété intellectuelle. 28. Dans les marchés concernés, il n’existe aucune prescription qui exclut la concurrence. Par ailleur s, les réserves de l’art. 3 al. 1 et 2 LCart n’ont pas été invo- quées par les parties. B.3 Accords sur les prix 29. Les accords qui affectent de manière notable la con- currence sur le marché de certains biens ou service s et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficaci té éco- nomique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la su p- pression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). B.3.1 Accords en matière de concurrence 30. Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ains i que les pratiques concertées d’entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans l a mesure où elles visent ou entraînent une restrictio n à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart). 31. Pour qu’il y ait accord en matière de concurren ce, les éléments de fait suivants doivent être réalisés: a) une action collective consciente et voulue de la part d es en- treprises concernées et b) l’accord vise ou entraîn e ef- fectivement une restriction à la concurrence. 32. L’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel, en particulier la partie concernant les taux recommandés pour les act ivi- tés de gérance et de courtage, est un accord en mat ière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les raisons suivantes: a) L’aide-mémoire constitue une convention adoptée par les membres de l’USPI-Neuchâtel lors de l’assemblée générale du 7 juin 2004. 8 A cette date, les membres ont dû se prononcer sur deux solutions alternatives concernant leurs tarifs pro- fessionnels: d’une part, l’adoption d’un «aide- mémoire» tarifaire qui remplacerait les tarifs alor s en vigueur, de l’autre l’abolition des tarifs. Or, l a première solution a été adoptée à l’unanimité. Partant, l’aide-mémoire tarifaire est le fruit d’une action consciente et voulue des membres actifs de l’USPI-Neuchâtel. 9 D’autre part, l’aide-mémoire a été tacitement accepté lorsqu’il a été distribué aux membres à la fin de l’année 2004. 10 Le fait que ces tarifs soient désignés comme tarifs re- commandés, aussi bien dans l’aide-mémoire (art. 1er aide-mémoire USPI-Neuchâtel) que dans les 8 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 7 juin 2004, points 3.3 et 5. 9 Voir DPC 2006/4, 593, N 21 ss, Tarif des Verbandes Schweizerischer Unternehmungen für Bau und Unterhalt von Tankanlage n (VTR) , ci- après VTR ; DPC 2003/2, 278, N 31, Fahrschule Graubünden ; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, Tarifs conseillés de l’Association fribour- geoise des écoles de circulation (AFEC) , ci-après AFEC . 10 Voir procès-verbal de l’assemblée générale du 6 juin 2005, point 3.3. 2012/3 660 statuts de l’association (art. 16 aide-mémoire US- PI-Neuchâtel in fine ) – et donnent ainsi l’impression qu’ils constituent une décision unila- térale de celle-ci – a pour effet de qualifier l’aid e- mémoire au moins de convention sans force obli- gatoire dans la mesure où aucun élément de con- trainte ne paraît avoir été mis en place. 11 b) L’aide-mémoire vise et entraine une restriction à la concurrence. Le fait que les membres de l’association se soient entendus pour l’adoption de l’aide-mémoire tarifaire permet aux agences im- mobilières de prévoir, avec un degré raisonnable de certitude, la politique de prix qui sera appliqu ée par leurs concurrents, et ce d’autant plus que la pratique horizontale d’élaboration et de diffusion de tarifs recommandés était une activité régulière et constante de l’USPI-Neuchâtel (voir chiffre 32a). 33. Par conséquent, l’aide-mémoire tarifaire conclu entre les membres de l’USPI-Neuchâtel est un accord en ma - tière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. B.3.2 Appréciation des accords sur les prix 34. Selon l’art. 5 al. 3 LCart, «sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace dans la mesu re où ils réunissent des entreprises effectivement ou poten- tiellement concurrentes, les accords: a) qui fixent directement ou indirectement les prix ; b) qui restreignent des quantités de biens ou de ser - vices à produire, à acheter ou à fournir; c) qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des parte- naires commerciaux». 35. En cas d’existence d’un tel accord, il s’agit en pre- mier lieu d’examiner si la présomption de suppressi on de la concurrence se vérifie. Dans la négative, une éventuelle affectation notable de la concurrence do it être analysée. 36. En l’espèce, l’aide-mémoire de l’USPI-Neuchâtel établit des fourchettes de taux (en matière de géra nce) et des taux fixes (en matière de courtage) à l’atte ntion de ses membres. Or, la présomption de l’art. 5 al. 3 let. a LCart vise la fixation de tout prix ou élément de p rix con- cernant une prestation déterminée ou l’ensemble des prestations d’une entreprise. 12 Par ailleurs, les membres actifs de l’USPI-Neuchâtel l’appliquent, le taux de suivi étant analysé ci-dessous (voir chiffres 63-66). 37. Pour l’activité de gérance d’immeubles , l’aide- mémoire recommande des fourchettes de taux, variant de 0,5 point (cf. Tableau 1), qui doivent être appl iqués à la valeur locative de l’immeuble en question (totalité des sommes perçues des locataires, y compris les locaux occupés par le propriétaire, que ce soit à titre de loyer, de contribution de chauffage et d’eau chaude, ou d’autre contribution). 13 38. Pour l’activité de courtage immobilier , les taux recommandés doivent être appliqués, par tranche, à la valeur de l’immeuble qui a été convenue entre vende ur et acheteur (cf. Tableau 2). 39. Le taux final représente ainsi la commission de gé- rance ou de courtage. Or, les factures sont composé es essentiellement de la commission prélevée par l’age nt immobilier. Ainsi, l’aide-mémoire tarifaire recommandant des taux ou des fourchettes de taux a des effets su r les prix des services fournis. Il est donc constitutif d ’un ac- cord sur les prix selon l’art. 5 al. 3 let. a LCart. Partant, il est présumé supprimer la concurrence efficace. B.3.2.1 Renversement de la présomption selon art. 5 al. 3 LCart 40. La présomption de la suppression de la concurre nce peut être renversée si la concurrence efficace exte rne (concurrence des entreprises non parties à l’accord ) ou interne (concurrence des entreprises parties à l’ac cord) subsiste malgré l'accord. 41. Avant d'examiner si la présomption peut être re nver- sée, il est nécessaire de délimiter le marché des p roduits et le marché géographique de référence. B.3.2.1.1 Marchés de référence I. Marché de produits 42. Le marché de produits comprend tous les produit s ou services que les partenaires potentiels de l'éch ange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont dest inés (voir par analogie art. 11 al. 3 let. a de l’Ordonn ance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises [OCCE; RS 251.4]). 43. Les membres de l’USPI-Neuchâtel sont actifs sur deux marchés distincts: la gérance d’immeubles et l e courtage immobilier. 14 44. La gérance immobilière est un service demandé par les propriétaires immobiliers. Elle consiste à gérer et à administrer un immeuble locatif pour le compte d’ un propriétaire. Les principales tâches d’un gérant so nt la location de locaux, l’établissement de baux à loyer , la recherche de concierges, l’entretien des immeubles, l’intervention auprès des locataires, la commande d e combustible et l’établissement des comptes de chauf - fage et d’eau. Etant donné que la gérance d’immeubles est un ensemble de services complémentaires deman- dés comme tel, il convient de définir le marché de la gérance immobilière comme un marché englobant l’ensemble des prestations usuelles qui sont rattac hées à cette activité. 15 A ce stade, il est important de relever qu’aucun indice crédible ne justifierait de découpe r le marché en fonction des tranches correspondantes aux fourchettes prévues par la recommandation. 16 En effet, 11 Voir DPC 2006/4, 593, N 25, VTR ; DPC 2000/2, 172 s., N 29 ss, AFEC . 12 Message du 23 novembre 1994, FF 1995 I 562 ; DPC 2001 /4, 666 s., N 70, Tarifvertrag in der halbprivaten Versicherung . 13 Voir art. 12 aide-mémoire. 14 Il a été décidé d’inclure l’administration de parts de propriété par étages (PPE) dans le marché de la gérance étant don né le peu de factures à disposition pour l’administration de PPE et les caractéris- tiques identiques de ces deux activités (cf. à cet égard DPC 1998/2, 189 ss, SVIT-Honorarrichtlinien ). 15 Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce . 16 Pour un exemple de découpage justifié, cf. DPC 1998 /2, 292 ss, UBS/SBV.2012/3 661 les mêmes acteurs offrent leurs services, peu impor te l’importance de la valeur locative de l’objet à gérer. 45. Le courtage immobilier consiste à intervenir comme négociateur entre un vendeur et un acheteur d’un bien immobilier en vue de faire aboutir une vente ou une promesse de vente. Le marché du courtage immobi- lier englobe donc l’ensemble de ces activités. 46. En l’espèce, il convient de distinguer deux mar chés de référence, l’un relatif à la gérance immobilière et l’autre pour le courtage immobilier. II. Marché géographique 47. Le marché géographique comprend le territoire su r lequel les partenaires potentiels de l’échange sont en- gagés du côté de l’offre ou de la demande pour les pro- duits ou services qui composent le marché de produi ts (voir par analogie art. 11 al. 3 let. b. OCCE). 48. Pour ce qui est de la gérance immobilière , les en- treprises qui offrent cette prestation se situent g énéra- lement à proximité des immeubles à gérer. En effet, les activités de gérance requièrent de fréquents déplac e- ments (p.ex. pour l’établissement d’un état des lieu x d’entrée et de sortie). Pour cette raison, le march é géo- graphique est local , voire cantonal . Cette hypothèse est confirmée par les réponses apportées par les entre- prises au questionnaire du Secrétariat. 17 49. Le courtage immobilier en revanche tend à perdre sa dimension régionale .18 Une entreprise présente sur le territoire du canton de Neuchâtel peut également of frir ses prestations dans un ou plusieurs autres cantons . En outre, d’après les informations recueillies au cours de la procédure, il existerait plusieurs entreprises n’ayant pas leur siège dans le canton de Neuchâtel qui sont act ives dans ce canton avec ou sans succursale. Les cantons les plus fréquemment cités sont Fribourg, Vaud, Ge- nève, Jura et Berne. Par conséquent, le marché géog ra- phique s’étend certainement au-delà des frontières neu- châteloises. Toutefois, la question peut rester ouv erte en l’espèce dans la mesure où une délimitation étroite du marché géographique limité au seul canton de Neuchâ - tel ne permet pas de conclure à l’illicéité des recomman- dations de prix liées au courtage immobilier. B.3.2.1.2 Présomption renversée 50. Selon les résultats de l’enquête, lors de laque lle les entreprises visées par l’enquête ont été requises d e fournir jusqu’à 5 factures par tranche de valeur lo cative et pour les années 2007 à 2010, 66,9 % des factures analysées (en matière de gérance), respectivement 96 % (en matière de courtage) révèlent des taux qui diffèrent de ceux prévus par les recommandations ta ri- faires de l’USPI-Neuchâtel. Ces taux pourraient s’avérer différents si une analyse complète de toutes les fa ctures émises avait été effectuée. Néanmoins, tout porte à croire qu’une concurrence subsiste aussi bien inter ne – entre les entreprises qui sont parties à l’accord – qu’externe – entre les entreprises qui ne sont pas parties à l’accord – démontrant que l’aide-mémoire tarifaire de l’USPI-Neuchâtel n’a pas pour effet de supprimer la con- currence efficace sur les marchés de la gérance et du courtage immobiliers. Partant, la présomption de su p- pression de l’art. 5 al. 3 LCart peut être renversé e. Il convient dès lors d’examiner l’éventuelle notabilit é de l’affectation à la concurrence de l’aide-mémoire tarifaire de l’USPI-Neuchâtel. B.3.3 Gérance immobilière: Affectation notable de la concurrence 51. Les accords qui affectent de manière notable la con- currence sur le marché de certains biens ou service s et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficaci té éco- nomique, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart). Le cr itère de la notabilité a trait à des éléments aussi bien qualit atifs que quantitatifs. 19 B.3.3.1 Critères qualitatifs 52. En présumant que les accords horizontaux sur le s prix suppriment la concurrence efficace (cf. art. 5 al. 3 let. a LCart), la Loi sur les cartels démontre l’importance qu’il faut accorder à ce paramètre concurrentiel. 53. La jurisprudence des autorités de la concurrenc e a déjà affirmé à plusieurs reprises qu’un accord sur les prix 20 , même sous forme de prix recommandés ici 21 , peut affecter le jeu de la concurrence dans la mesu re où elle permet aux acteurs du marché de prévoir avec u n degré raisonnable de certitude quelle pourrait être la politique de prix poursuivie par les concurrents. E n effet, les recommandations de prix entre concurrents dimi- nuent le choix des différentes combinaisons de prix - prestation à disposition des entreprises. Elles n’i ncitent pas les entreprises à fixer leur prix en fonction d e leurs propres situations. Leur application est susceptibl e de réduire, de façon générale, la rivalité qui doit ex ister entre les acteurs sur le marché. De plus, lorsqu’el les sont émises par une association professionnelle, le s recommandations de prix peuvent influencer non seul e- ment le comportement concurrentiel des membres de l’association concernée, mais aussi des éventuelles entreprises qui n’en font pas partie. 22 En définissant précisément les services correspondant aux taux à a p- pliquer, l’association professionnelle contribue à une certaine uniformisation des prestations des différe nts offreurs sur le marché. 54. En l’espèce, les tarifs recommandés de l’USPI- Neuchâtel remplissent l’exigence qualitative d’une affec- tation notable. B.3.3.2 Critères quantitatifs 55. Afin de déterminer, si l’accord affecte notablement la concurrence de manière quantitative, il convient d’examiner l’état de la concurrence (actuelle et po ten- tielle) sur les marchés concernés. 17 En effet, la majorité d’entre elles qualifient le marché géographique comme tel. Voir réponses aux questions n° 11 (court age) et n° 20 (gérance) du questionnaire (acte 69). 18 Voir DPC 1998/2, 187, Tarifs de la Société vaudoise des régisseurs et courtiers en immeubles et en fonds de commerce . 19 DPC 2000/2, 167 ss, AFEC . 20 DPC 2009/3, 196 ss, Elektroinstallationsbetriebe Bern ; DPC 2008/1, 50 ss, Pavimentazioni stradali in Ticino ; DPC 1997/3, 334 ss, Sammel- revers für Musiknoten . 21 DPC 2000/2, 167 ss, AFEC . 22 DPC 2000/2, 175, AFEC .2012/3 662 a. Concurrence actuelle 56. L’analyse statistique a porté sur 578 factures 23 sélec- tionnées et fournies par les entreprises concernées par l’enquête pour les années situées entre 2007 et 201 0. Les professionnels de l’immobilier ont une pratique de facturation qui varie beaucoup d’une entreprise à l’autre. La détermination du prix est fonction, notamment, d e l’état locatif (net ou brut), de l’immeuble (état de vétusté, entretien), du type d’immeuble, du type de locatair es, des exigences du propriétaire (rendement, fréquence de la facturation, participation) et du nombre de rela tions commerciales passées et potentielles avec le client . Ainsi, il est courant qu’une entreprise émette une facture trimestrielle nette pour un client et une facture a nnuelle brute et à forfait pour un autre. Afin de comparer des éléments comparables, un travail important d’unifor mi- sation et d’interprétation des documents fournis a dû être accompli. Il a amené les résultats suivants. 57. Concernant la concurrence actuelle entre les membres de l’association parties à l’accord, l’anal yse montre que les recommandations tarifaires de l’USPI - Neuchâtel en matière de gérance ont été suivies en moyenne de la façon suivante (cf. Tableau 3): 24 Tableau 3: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par ses membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 17.0 83.0 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 29.3 70.7 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 35.9 64.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 22.5 77.5 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 42.3 57.7 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 53.7 46.3 100.0 Supérieur à 500'000.- 25.0 75.0 100.0 Moyenne 33.1 66.9 100.0 Source: 434 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 58. En moyenne, selon l’analyse effectuée sur la bas e des factures produites par les entreprises membres de l’USPI-Neuchâtel actives sur le marché de la géranc e immobilière, celles-ci ont appliqué les tarifs reco mman- dés pour facturer leurs prestations dans le 33,1 % d es cas. Ce taux d’application des tarifs de l’USPI-Neuchâtel est fondé sur les renseignements fournis par la pre sque totalité des entreprises pratiquant dans le canton de Neuchâtel. En outre, l’aide-mémoire donne une indic a- tion sur le niveau attendu des honoraires par tranc he de valeur locative, même si les honoraires effectiveme nt facturés se situent, dans d’autres cas, légèrement en- deçà ou au-delà de la fourchette prévue. Dans le ca dre d’une enquête conclue par un accord amiable, la que s- tion du pourcentage exact de suivi peut toutefois r ester ouverte. Dans le cas d'espèce, un taux de suivi d'un tiers doit toutefois être considéré comme un minimum dans la mesure où il a été calculé sur la base de factures choi- sies librement par les entreprises. 59. Ces résultats présentent un intérêt pour l’analyse de la notabilité dans la mesure où ces entreprises, membres de l’USPI-Neuchâtel, ont généré, aux cours des années prises en examen, le 77,7 % du chiffre d’affaires du marché relevant. 60. Pour ce qui touche au comportement des entreprises de gérance qui ne sont pas membres de l’association et ne sont pas parties à l’accord, dans le 51,1 % des ca s, les taux recommandés ont été appliqués (cf. Tableau 4). 23 434 factures de 18 entreprises membres et 144 factu res de 15 en- treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel. 24 Les factures ont été réparties dans les différentes tranches propo- sées par l’USPI-Neuchâtel. Une pondération a ensuit e été effectuée par rapport à la valeur locative correspondant aux factures respectives. 2012/3 663 Tableau 4: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI par les entreprises non- membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 12.2 87.8 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 51.5 48.5 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 51.9 48.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 9.3 90.7 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 100.0 0.0 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 66.4 33.6 100.0 Supérieur à 500'000.- 100.0 0.0 100.0 Moyenne 51.1 48.9 100.0 Source: 144 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 61. Ce résultat se fonde sur un échantillon de fact ures moins important surtout pour les tranches supérieur es (à partir de CHF 200'000). Pour l’ensemble, il représe nte néanmoins un indicateur important de l’attitude des en- treprises non-membres de l’USPI-Neuchâtel, vis-à-vi s des tarifs recommandés. Ainsi, les entreprises part ies à l’accord ne sont pas soumises à la pression de leur s concurrents directs sur le marché relevant. 62. Les mêmes considérations peuvent être faites pa r rapport au comportement des entreprises actives sur les marchés limitrophes. Sur la base des réponses aux questionnaires envoyés à des entreprises actives ho rs du canton de Neuchâtel (cf. chiffre 18), les résult ats, en particulier pour Yverdon-les-Bains et Bienne, sembl ent indiquer une certaine influence des tarifs de l’USP I- Neuchâtel sur le comportement des entreprises activ es dans les régions limitrophes à ce canton. Tableau 5: Pourcentage de taux correspondant aux re commandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les entreprises de la région Yverdon/Ste-Croix, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 7.5 92.5 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 62.4 37.6 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 42.6 57.4 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 18.3 81.7 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 56.9 43.1 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 23.0 77.0 100.0 Supérieur à 500'000.- 68.4 31.6 100.0 Moyenne 61.1 38.9 100.0 Source: 73 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 63. Le taux global de suivi au sein du canton de Neuchâ- tel pour l’ensemble des entreprises actives sur le mar- ché relevant est résumé par tranche de valeur locat ive dans le tableau suivant: Tableau 6: Pourcentage de suivi des recommandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel par les entreprises membres et non-membres, pondéré par valeur locative Tranche Suivi Non suivi Total Jusqu’à 50'000.- 15.7 84.3 100.0 De 50'000.- à 100'000.- 35.0 65.0 100.0 De 100'000.- à 150'000.- 39.9 60.1 100.0 De 150'000.- à 200'000.- 19.6 80.4 100.0 De 200'000.- à 250'000.- 44.8 55.2 100.0 De 250'000.- à 500'000.- 56.3 43.7 100.0 Supérieur à 500'000.- 31.3 68.7 100.0 Moyenne 36.4 63.6 100.0 Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 2012/3 664 64. Le graphique 1 met en évidence que, de façon gé né- rale, les taux appliqués dans le domaine de la géra nce immobilière aux clients dans le canton de Neuchâtel se concentrent en grande partie à l’intérieur des taux re- commandés par l’USPI-Neuchâtel. Il s’agit d’un élément supplémentaire qui démontre une certaine dépendance des entreprises actives sur ce marché vis-à-vis de ces recommandations. Graphique 1: répartition croissante des taux appliqués par toutes les entreprises interrogées Source: 578 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête. Elaboration: Secrétariat. 65. Par conséquent, le taux d’application des recom - mandations de 33,1 % en moyenne chez les membres de l’USPI-Neuchâtel, défini sur la base des facture s produites par ceux-ci, permet de conclure, en l’espèce, à une affectation quantitativement notable de la conc ur- rence efficace sur le marché de la gérance immobili ère dans le canton de Neuchâtel dans la mesure où ce ta ux peut être considéré comme un taux d’application min i- mal. En effet, dans le cadre d’une procédure compre - nant un accord amiable, le Secrétariat a renoncé à exa- miner la situation de manière plus approfondie. 66. En conclusion, les recommandations de prix de l’USPI-Neuchâtel affectent notablement la concurren ce efficace sur le marché de la gérance d’immeubles du canton de Neuchâtel. Il convient donc d’examiner si l’analyse de la concurrence potentielle sur ce marché est propre à modifier l’appréciation de la concurrence ac- tuelle. b. Concurrence potentielle 67. Pour aborder la question de la concurrence pote n- tielle, il faut déterminer si, à court terme (dans les deux ou trois années à venir), des entreprises pourraient pé- nétrer le marché de la gérance sur Neuchâtel et y j ouer un rôle suffisamment important pour discipliner le com- portement des entreprises qui appliquent les recom- mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel. A ce suj et, il convient de mentionner les éléments suivants. 68. Bien que le marché ne semble pas poser de bar- rières à l’entrée, le nombre d’entreprises actives sur celui-ci est resté plutôt stable au fil des années. Parmi les membres de l’USPI-Neuchâtel, seule une entrepri se a été rachetée par un concurrent 25 . 69. Selon le registre du commerce, la grande majori té des entreprises actives dans la gérance immobilière sur le canton de Neuchâtel, ont été créées bien avant l a publication des recommandations tarifaires. Seules quelques-unes de ces entreprises – non-membres de l’USPI-Neuchâtel – y ont été inscrites dans les six der- nières années. La structure du marché semble donc ê tre arrivée à maturité, ce qui tend à indiquer une faib le pro- babilité de nouvelles entrées à court terme sur le marché relevant. Même si l’entrée de nouveaux opérateurs, qu’ils deviennent ou non membres de l’association, de- vait s’intensifier, ceux-ci pourraient ne pas avoir intérêt à remettre en discussion les tarifs recommandés mais être plutôt incités à les suivre, à l’instar des entreprises non- membres (cf. ch. 60). Les mêmes conclusions pourrai ent s’appliquer à des entreprises actives dans les régi ons limitrophes au canton de Neuchâtel qui décideraient d’élargir leur champ d’activité à ce canton. Par co nsé- quent, la concurrence potentielle n’aurait pas pour effet de discipliner suffisamment les entreprises parties à l’accord. 70. En conclusion, l’affectation notable de la conc ur- rence actuelle ne peut pas être contrebalancée par une forte concurrence potentielle. B.3.3.3 Pas de justification pour des motifs d'effi- cacité économique 71. Un accord qui affecte de façon notable la concu r- rence est réputé justifié par des motifs d'efficaci té éco- nomique (art. 5 al. 2 LCart): 25 Cf. registre du commerce du canton de Neuchâtel. Gérance (membres et non-membres), toutes les observations Taux_USPI_min Taux_USPI_max Taux_angewendet_gerundet 2012/3 665 a) lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts d e production ou de distribution, pour améliorer les produits ou les procédés de fabrication, pour pro- mouvoir la recherche ou la diffusion de connais- sances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources et b) lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace. 72. Certains professionnels de l’immobilier ont aff irmé que les recommandations tarifaires servent de base d e négociation, ou de base de calcul, ou encore qu’ils four- nissent ces indications à leurs clients afin de leu r donner un aperçu des prix du marché. 26 Ces éléments soutien- nent la thèse développée au point B.3.3.1, selon la quelle les recommandations tarifaires d’associations sont en principe nuisibles à la concurrence. En effet, ces re- commandations sont établies de façon concertée par les professionnels de la branche et sont utilisées par eux- mêmes pour justifier leurs prix. 73. La COMCO a précisé dans sa Communication sur les schémas de calcul qu’un tel schéma ne doit pas con- tenir d’indication de grandeur ou de pourcentage fo rfai- taire, mais doit par exemple se limiter à de simple s don- nées permettant aux entreprises de calculer leurs coûts. 27 74. La doctrine va dans le même sens en affirmant q ue les aides de calcul et de gestion mises à dispositi on de ses membres par une association ne doivent pas exer - cer d’influence directe ou indirecte sur le libre j eu de la concurrence, notamment en prenant la forme de tarif s applicables par tous les membres indépendamment de leur propre structure de prix de revient. La diffus ion par une organisation professionnelle de tarifs recomman dés est de nature à inciter les adhérents à aligner leurs tarifs. Une telle méthode dissuade les entreprises dont les prix de revient sont les plus bas de baisser leurs prix et pro- cure ainsi un avantage artificiel aux entreprises m aîtri- sant moins leurs coûts de production. 28 75. Les recommandations de prix de l’USPI-Neuchâtel pour les honoraires de gérance ne peuvent dès lors pas être justifiées pour des motifs d’efficacité économ ique dans la mesure où elles ne remplissent aucun des de ux critères de l’art. 5 al. 2 LCart. B.3.3.4 Résultat 76. Les résultats de l’enquête démontrent que les r e- commandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour l es honoraires de gérance affectent de façon notable la concurrence efficace sur le marché de la gérance im mo- bilière dans le canton de Neuchâtel sans être justi fiées par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 3 let. a LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart). B.3.4 Courtage immobilier: Absence d’affectation notable de la concurrence 77. L’aide-mémoire tarifaire relatif au courtage prévoit un régime particulier dans la mesure où les taux recom - mandés s’appliquent par tranche. 29 Ainsi, un taux de 4,5 % vaut jusqu’à CHF 500'000. Un taux de 3,5 % s’applique ensuite au montant compris entre CHF 500'001 et CHF 1 mio et un taux de 2,5 % pour la par tie de la vente qui dépasse le million de francs. Le ca lcul du taux final devrait alors donner un résultat qui n’e st pas «rond», contrairement à ce que les taux recommandés portent à croire. 78. Il ressort des résultats de l’analyse des contr ats et factures obtenus que les taux proposés aux clients s ont généralement situés au point ou à la demie (voir gr a- phique 2). De ce fait, le taux de suivi calculé sur la base des factures envoyées par les entreprises interrogé es est bien plus faible (entre 2 % et 6 %) que celui rel atif à la gérance. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit de taux fixes et que les recommandations tarifaires ont été con- sidérées comme suivies uniquement si les entreprise s appliquent exactement le taux USPI-Neuchâtel, en te - nant compte par exemple des rabais. De plus, le sys - tème proposé pour les tarifs de courtage n’a que ra re- ment été appliqué comme le prévoient les recommanda - tions de l’USPI-Neuchâtel. Tandis que les entrepris es ont interprété ou préféré appliquer des taux ronds en fonction de la valeur de vente des immeubles, les t arifs prévoient une application par tranche (cf. Tableau 2, chiffre 10). Le graphique 2 illustre cet état de fait: 26 Voir p. ex. actes 103 et 192 réponses à la question 7, acte 131 annexe 3 et acte 150. 27 Art. 3 et 4 Communication sur les schémas de calcul (DPC 1998/2, 354 ss). 28 PATRICK L. K RAUSKOPF /O LIVIER SCHALLER , in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG, N 391 ss; STEFAN BÜHLER /D ENNIS L. G ÄRTNER , Making Sense of Non-Binding Retail-Price Recommendations, Working Paper No. 090 2, 2009 (Uni- versity of Zurich), 5 ss; ROGER ZÄCH , Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, 2005, N 244 ss. 29 A l’image de la pratique des tarifs appliqués dans le notariat latin, voir PIERRE TERCIER , Les notaires et le droit de la concurrence, in: L a Semaine Judiciaire 31/1998, 505 ss. 2012/3 666 Graphique 2: Taux de courtage les plus appliqués dans le canton de Neuchâtel Source: 437 factures et/ou contrats obtenus dans le cadre de l’enquête USPI-Neuchâtel. Elaboration: Secrétariat. 79. Par conséquent, les recommandations de prix de l’USPI-Neuchâtel n’affectent pas la concurrence efficace de manière notable en matière de courtage. B.4 Accord amiable 80. Le 14 mai 2012, le Secrétariat a conclu un acco rd amiable au sens de l’art. 29 LCart avec l’USPI- Neuchâtel et ses membres, actifs dans le domaine de la gérance immobilière, selon les termes suivants: A. Préambule I. Le présent accord amiable au sens de l’art. 29 de la Loi sur les cartels (LCart; RS 251) a pour but de simplifier, de raccourcir et de mettre un terme formel à la procédure 22-0379, sous ré- serve de son approbation par la Commission de la concurrence (ci-après COMCO). II. La volonté et la disponibilité des membres et de l’USPI-Neuchâtel de conclure le présent accord sont considérées par le Secrétariat comme un comportement coopératif qui sera dûment pris en compte lors de l’établissement de la sanction. III. Sur la base du dossier établi par la procédure, le Secrétariat va soumettre à la COMCO une pro- position de sanction située entre CHF 30’000 et CHF 40'000. IV. Le montant définitif de l’amende sera fixé par l a COMCO et sera intégré dans la décision for- melle, laquelle mettra fin à la procédure. V. Si le présent accord amiable devait ne pas trou- ver l’agrément de la COMCO, l’enquête serait alors poursuivie jusqu’à son terme selon la pro- cédure ordinaire et, en cas de constatation d’un comportement illicite, la sanction serait alors fixée par la COMCO en application de la LCart et de l’Ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence du 12 mars 2004 (OS-LCart; RS 251.5). VI. Pour autant que l'accord amiable soit approuvé par la COMCO et que la sanction prononcée se situe dans la fourchette de proposition mention- née au chiffre III ci-dessus, l’USPI-Neuchâtel et les membres renoncent à recourir. USPI- Neuchâtel et ses membres maintiennent leur appréciation, exprimée au cours de l'enquête, au sujet de l'état de fait retenu et de son analyse ju - ridique. VII. Les frais de la procédure seront mis solidaire- ment à la charge des membres, selon une quote-part identique. VIII. Le Secrétariat proposera de clore l’enquête sans suite à l’encontre des membres de l’USPI- Neuchâtel non concernés par l’accord amiable. B. Accord 1. Les membres s’engagent à ne plus adopter de re- commandations de prix constituant des accords en matière de concurrence prohibés par la LCart, respectivement à ne plus appliquer les recommandations de prix établies par l’USPI- Neuchâtel. 2. L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer, diffu- ser ou publier de recommandations de prix cons- tituant des accords en matière de concurrence prohibés par la LCart. 3. L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le recou- vrement du montant de la sanction et des frais de la procédure. 4. Une révocation ou une modification du présent accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3 LCart est réservée. 81. La COMCO approuve l’accord amiable du 14 mai 2012. Nombre de contrats Taux appliqués Fréquence d'utilisation des taux Membre 3 Non-membre 3 Tous 3 2012/3 667 B.5 Sanction 82. L’entreprise qui participe à un accord illicite au terme de l’art. 5 al. 3 LCart est tenue au paiement d’une amende d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % de son chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des t rois dernières années (art. 49a al. 1 LCart). 83. En l’espèce, les membres individuels de l’USPI- Neuchâtel se sont entendus sur l’élaboration d’une re- commandation de prix laquelle s’apparente à la conc lu- sion d’un accord sur les prix au sens de l’art. 5 a l. 3 LCart. Ladite recommandation a été publiée sur le s ite de l’USPI-Neuchâtel. Dès lors, l’illicéité de l’accord liti- gieux peut être imputé aux entreprises qui ont pris part à l’accord. 30 84. Certains auteurs ont mis en doute la sanctionna bilité directe des accords relevant de l’art. 5 al. 3 LCar t dont l’illicéité ne découle pas directement de la suppre ssion de la concurrence, mais repose, après le renverseme nt de la présomption, sur une affectation notable de l a con- currence qui ne peut être justifiée par des motifs d’efficacité économique. D’autres estiment au contraire que la sanctionnabilité directe des accords illicit es tient aux types d’accords décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et non au degré d’atteinte à la concurrence. 31 85. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que les acc ords visés par l’art. 49a LCart sont ceux dont les effet s sont les plus dommageables pour les consommateurs, les entreprises et l’économie en général. C’est pourquoi, la LCart présume qu’ils suppriment la concurrence effi - cace. Deux conditions doivent être réunies pour qu’ un accord soit sanctionnable: l’accord doit (1) être u n de ceux qui sont décrits à l’art. 5 al. 3 LCart et (2) être illi- cite. L’art. 49a al. 1 LCart ne précise pas que l’i llicéité découle du degré d’atteinte (supression/affectation) à la concurrence. Par conséquent, la sanctionnabilité es t donnée indépendamment du fait que l’accord supprime la concurrence ou l’affecte «seulement» de façon no - table sans être justifié par des motifs d’efficacité écono- mique. 86. Le Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la LCart confirme cette interprétation. Il précise que sont exclus du champ d’application des sanctions directes les accords selon l’art. 5 al. 1 LCart qui «n’ont pas p our objet un accord portant sur les prix, les quantités ou la répartition géographique, ni aux accords portant su r les prix, les quantités ou la répartition géographique qui ne nuisent pas considérablement à la concurrence effic ace ou ne l’éliminent pas, ou qui se justifient par des motifs d’efficacité économique». 32 La volonté du législateur est claire: les accords portant sur les prix, les quant ités ou la répartition de marchés, qui affectent la concurrenc e de façon notable et ne sont pas justifiés par des moti fs d’efficacité économique, doivent être soumis aux sa nc- tions directes. 87. Il en ressort que l’art. 49a al. 1 LCart est aussi appli- cable aux accords prévus à l’art. 5 al. 3 LCart pou r les- quels la présomption a été renversée mais qui affec tent tout de même la concurrence efficace de façon notab le sans être justifiés par des motifs d’efficacité éco no- mique, ce qui ressort aussi clairement de la jurisp ru- dence de la COMCO. 33 C’est pourquoi, dans le cas d’espèce, l’accord horizontal constitué par les rec om- mandations tarifaires de l’USPI-Neuchâtel pour les ho- noraires de gérance est sanctionnable en vertu de l’art. 49a al. 1 LCart. 88. Pour le calcul concret de la sanction, l’OS-LCa rt se fonde tout d’abord sur un montant de base pouvant aller, selon le type et la gravité de l’infraction, jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des t rois derniers exercices sur les marchés pertinents (art. 3 OS- LCart). Ce montant est ensuite augmenté en fonction de la durée de la pratique anticoncurrentielle (art. 4 OS- LCart). Cette augmentation peut atteindre 50 % pour une pratique d’une durée de 1 à 5 ans et ensuite, u ne augmentation complémentaire de 10 % par année sup- plémentaire est possible. Enfin, les circonstances aggra- vantes (art. 5 OS-LCart) et atténuantes (art. 6 OS- LCart) doivent être observées bien que l’OS-LCart ne préci se pas dans quelle mesure le montant de base doit être modifié en pareilles circonstances. 89. Il ressort toutefois de ce calcul en trois étap es que la COMCO dispose d’un pouvoir d’appréciation, tant dans la fixation du montant de base, que dans l’observat ion de circonstances aggravantes ou atténuantes. Cela s i- gnifie que la COMCO peut prononcer une sanction à caractère symbolique. Dans ce cas, le montant final dépend d’une réflexion qui permet de fixer le nivea u adéquat de la sanction en tenant compte du principe de proportionnalité. 34 90. La procédure d’enquête n’a pas établi que les entre- prises visées avaient réalisé, grâce à l’accord en ques- tion, un profit particulier qui accentuerait la gra vité de l’infraction (art. 3 OS-LCart). Quant aux circonsta nces, relevons que les destinataires de la décision ont f ait preuve d’un comportement extrêmement coopératif tou t au long de la procédure. L’USPI-Neuchâtel a également retiré les recommandations tarifaires de son site internet. De plus, tant l’USPI-Neuchâtel que ses membres indi vi- duels se sont engagés par accord amiable à ne plus diffuser, publier ou recommander de prix, respectiv e- ment à ne plus établir de telles recommandations. 91. Par conséquent, en tenant compte de ces considé ra- tions et de l’ensemble des circonstances, la COMCO prononce une sanction globale - inférieure à la limi te maximale prévue par l’art. 49a al. 1 LCart - située dans la fourchette prévue par l’accord amiable d’un mont ant de CHF 35'000.- à l’encontre des membres individuels de l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification. 30 Arrêt du TAF, DPC 2007/4, 672 consid. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO . 31 Pour un aperçu complet. de cette question, voir C. T AGMANN , Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgeset z, Zu- rich/Bâle/Genève 2007, 35 ss, resp. 52. 32 Message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la Loi sur les cartels, FF 2002, 1911 ss, 1925. 33 DPC 2009/2, 155, N 84 ss, Sécateurs et cisailles . 34 DPC 2009/2, 157, N 99, Sécateurs et cisailles .2012/3 668 C Frais 92. Conformément à l’art. 2 al. 1 de l’Ordonnance d u 25 février 1998 sur les émoluments LCart (Oemol-LCar t; RS 251.2), est notamment tenu de s’acquitter d’un émo- lument celui qui occasionne une procédure administr a- tive. 93. Dans la procédure d’enquête, les parties concernées doivent verser des émoluments lorsqu’il existe une res- triction à la concurrence ou si elles acceptent de se soumettre à la loi. Les parties sont réputées se so u- mettre à la loi lorsqu’elles abandonnent le comportement supposé restrictif de la concurrence et que la proc édure est clôturée sans suite. 35 En l’espèce, les destinataires de la décision sont donc tenus de s’acquitter des é mo- luments. 94. En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 Oemol-LCart, l’émolument se calcule en fonction du temps consacré à l’affaire ; il varie de CHF 100.- à CHF 400.- l’heure . Le montant est fixé notamment en fonction de l’urgence de l’affaire et de la classe de salaire de l’employé qui effec- tue la prestation (art. 4 al. 3 Oemol-LCart). Les f rais de port, de téléphone et de copie sont compris dans l’émolument forfaitaire (art. 4 al. 4 Oemol-LCart). 95. Les frais de la procédure d’un montant de CHF [ …] sont mis solidairement à la charge des membres de l’USPI-Neuchâtel selon la liste de notification (ar t 1a Oemol-LCart en relation avec l’art. 2 al. 2 Ordonna nce générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments, OGEmol; RS 172.041.1). D Conclusion 96. Les recommandations tarifaires émises par l’USPI - Neuchâtel sous la forme d’aide-mémoire affectent no ta- blement la concurrence sur le marché de la gérance immobilière dans le canton de Neuchâtel et constitu ent dès lors un accord illicite au sens de l’art. 5 al. 3 let. a LCart en relation avec l’art. 5 al. 1 LCart sans pou voir être justifiées par un motif d’efficacité économiqu e au sens de l’art. 5 al. 2 LCart. 97. L’enquête n’a pas permis d’établir des conclusions similaires en ce qui concerne le marché du courtage immobilier. 98. La coopération et la disponibilité des destinataires de la décision durant toute la procédure ainsi que le retrait des recommandations de prix ont permis la conclusio n d’un accord amiable par lequel les membres actifs sur le marché de la gérance immobilière et l’USPI-Neuchâte l se sont engagés à ne plus créer ou appliquer de re- commandations de prix illicites au sens de la Loi s ur les cartels, respectivement à ne plus éditer, diffuser ou pu- blier de telles recommandations. 99. La question d’une sanction prononcée à l’encont re de l’association peut demeurer ouverte en l’espèce, dans la mesure où son rôle est demeuré essentiellem ent passif. E Dispositif La Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont elle a eu connaissance et les développem ents qui précèdent, décide selon l’art. 30 al. 1 LCart que : 1. l’accord amiable suivant du 14 mai 2012 est ap- prouvé (cf. pour le texte intégral ch. 80):" - Les membres s’engagent à ne plus adopter de recommandations de prix constituant des ac- cords en matière de concurrence prohibés par la LCart, respectivement à ne plus appliquer les recommandations de prix établies par l’USPI-Neuchâtel. - L’USPI-Neuchâtel s’engage à ne plus éditer, diffuser ou publier de recommandations de prix constituant des accords en matière de concur- rence prohibés par la LCart. - L’USPI-Neuchâtel s’engage à assurer le re- couvrement du montant de la sanction et des frais de la procédure. - Une révocation ou une modification du présent accord amiable conformément à l’art. 30 al. 3 LCart est réservée." 2. les membres de l’USPI-Neuchâtel, A. Gesteam Sàrl, Agence Immobilière et Commerciale S.A. Fidimmobil, Foncia Neuchâtel SA, Fiduciaire Daniel Jaggi SA, G.C.I Services SA, Gérance Charles Berset SA, Gérancia & Bolliger SA, Gerimmo SA, Littoral-Gérance SA, Michel Wolf SA, Müller & Christe SA, Naef Immobilier Neu- châtel SA, Offidus Régie Immobilière SA, Op- tiGestion Services Immobiliers SA, Régie Im- mobilière Jouval SA, Régie Immobilière Ribaux & Von Kessel, The Swatch Group Immeubles SA , sont condamnés au paiement d’un montant total de CHF 35'000.-; 3. l’enquête est close sans suite à l’encontre des autres parties à la procédure; 4. les frais de la procédure 22-0379 d’un montant de CHF […] sont mis solidairement à la charge des membres de l’USPI-Neuchâtel parties à l’accord amiable du 14 mai 2012; 5. la violation de l’accord amiable du 14 mai 2012 peut être sanctionnée selon les art. 50 et 54 LCart; 6. [Notification] 7. [Voies de droit] 35 DPC 2009/2, 157, N 107, Sécateurs et cisailles ; ATF 128 II 247, 257 s. consid. 6.1 (=DPC 2002/3, 546 ss, consid. 6.1) ; art. 3 al. 2 let. b et c Oemol-LCart a contrario .