Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: PG150002- O/U Mitwirkend: Der Obergerichtsvizepräsident lic. iur. M. Burger, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberricher lic. iur. M. Langmeier sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Leu Beschluss vom 13. August 2015 in Sachen A._____, Gesuchsteller gegen 1. Gewerkschaft B._____, 2. C._____, Gesuchsgegnerinnen betreffend Ernennung eines Obmanns des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 13. März 2015 reichte der A._____ [Verband] (A'._____; nachfolgend: Gesuchsteller) beim Präsidenten des Obergerichts des Kan- tons Zürich ein Gesuch betreff end Ernennung eines Obmannes des Schwei- zerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe ein und stellte folgende Anträge (act. 1): "1. Es sei Herr Dr. D._____, Mitglied des Obergerichts des Kantons Zürich, als Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe für die Dauer des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2012- 2015 vom 28. März 2012 zu ernennen. 2. Eventualiter sei vom Obergericht des Kantons Zürich ein anderer Berufsrichter als Herr Dr. D._____ als Obmann des Schweizeri- schen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe für die Dauer des Landesmantelvertrages für das Schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 zu ernennen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen samt Mehrwertsteu- erzusatz zulasten der Gesuchsgegner." 2. Mit Verfügung vom 23. März 2015 wurde dem Gesuchsteller Frist zur Lei s- tung eines Kostenvorschusses von Fr. 2'000.- angesetzt (act. 4). Dieser wurde am 27. März 2015 fristgerecht geleistet (act. 5). Am 1. April 2015 wurden die Gewerkschaft en B._____ und C._____ (nachfolgend: Gesuchs- gegnerin 1 und 2) aufgefordert , zum Ersuchen de s Gesuchstellers Stellung zu nehmen, insbesondere allfällige Einwendungen gegen die Pflicht zur E r- nennung eines Obmannes des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Baugewerbe zu erheben und einen Vorschlag für die allfällige Bestellung ei- nes solchen zu machen (act. 6). Am 20. April 2015 stellte die Gesuchsgeg- nerin 1 den Antrag, es sei Prof. Dr. E._____, nebenamtlicher Bundesrichter, zum Obmann des Schiedsgerichts zu ernennen (act. 7). Die Gesuchsgegne- rin 2 liess sich innert Frist nicht vernehmen. - 3 - 3. Am 11. Mai 2015 liess das Obergericht dem Gesuchsteller die Stellungnah- me der Gesuchsgegnerin 1 zur freigestellten Stellungnahme zukommen (act. 9). Nachdem dieser mit Eingabe vom 19. Mai 2015 an seinen eingangs erwähnten Anträgen festhielt (act. 10), wurde die Eingabe den Gesuchsge g- nerinnen mit Verfügung vom 2. Juni 2015 zur freigestellten Stellungnahme zugestellt (act. 11). Die Gesuchsgegnerin 1 hielt mit Eingabe vom 15. Juni 2015 an der Bestellung von Prof. Dr. E._____ fest (act. 12). Die Gesuchs- gegnerin 2 liess sich innert Frist wiederum nicht vernehmen. II. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schiedsgerichtsmitgliedern nach Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gerich t am Sitz des Schiedsge- richts (BSK ZPO -Habegger, Art. 362 N 18). Nach Art. 14 Abs. 4 des zw i- schen den Parteien mit Vereinbarung vom 28. März 2012 abgeschlossenen Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV) be- findet sich der Sitz des Schiedsgerichts in Zürich (act. 3/1). Damit ist die ör t- liche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich gegeben. In sachli- cher Hinsicht ist die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zuständig (§ 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die O r- ganisation des Obergerichts vom 3. November 2010 [LS 212.51]). III. 1.1. Gemäss Art. 14 Abs. 1 des zwischen den Parteien am 28. März 2012 abge- schlossenen Landesmantelvertrages für das schweizeris che Bauhauptge- werbe wird zum Zwecke seiner Anwendung und Durchsetzung ein schwe i- zerisches Schiedsgericht bestellt, welches sich aus einem Berufsrichter als Obmann (Art. 14 Abs. 1 lit. a) sowie aus je vier sachverständigen Schieds- richtern, die von den Vertr agsparteien des Landesmantelvertrages bezeic h- net werden (Art. 14 Abs. 1 lit. b), zusammensetzt. In Art. 14 Abs. 2 des Lan- desmantelvertrages wird sodann festgehalten, dass die Bestellung des O b-- 4 - mannes gemeinsam durch die Vertragsparteien und für die ganze Dauer des Vertrages erfolgt. Im Falle der Nichteinigung wird dessen Bezeichnung dem Obergericht des Kantons Zürich übertragen, welches von den Vertragspar- teien allenfalls eingereichte Vorschläge bei seinem Entscheid mit berücksich- tigen kann. 1.2. Die Parteien können sich über die zu ernennende Person des Obmannes nicht einigen. Während der Gesuchsteller Oberrichter Dr. D._____ als O b- mann vorschlägt, ersucht die Gesuchsgegnerin 1 um Bestellung von Prof. Dr. E._____ (act. 1 und act. 7; vgl. auch act. 3/2-4). Infolge der fehlenden Einigung obliegt es dem Obergericht, einen Obmann für das besagte Schiedsgericht zu ernennen (vgl. auch Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO). 2. Der Gesuchsteller beantragt die Bestellung von Dr. D._____ mit der B e- gründung, gemäss dem L andesmantelvertrag müsse ein Berufsrichter als Obmann amten. Als nebenamtlicher Bundesrichter erfülle der von der G e- suchsgegnerin 1 vorgeschlagene Prof. Dr. E._____ diese Vor aussetzung nicht. Dr. D._____ sei hingegen Berufsrichter und verfüge über fundierte Kenntnisse im prozessualen Bereich, weshalb er für das Amt als Obmann geeignet erscheine (act. 1 und 10). 3. Die Gesuchsgegnerin 1 ersucht um Bestellung von Prof. Dr. E._____ und begründet dies damit , die enge Auslegung von Art. 14 des L andesmantel- vertrages durch den Gesuchsteller überrasche, da Dr. F._____, welcher auf Vorschlag des Gesuchstellers im Jahre 2008 zum Obmann des Schiedsge- richts bestellt worden sei, im Zeitpunkt seiner Ernennung bereits seit mehre- ren Jahren pensioniert gewesen sei. Der von ihr vorgeschlagene Prof. Dr. E._____ weise sehr fundierte Kenntnisse im schweizerischen kollektiven A r- beitsrecht auf und sei als nebenamtlicher Bundesrichter tätig. Bis anhin habe man nicht vorausgesetzt, dass es sich beim Berufsrichter um eine Person handeln müsse, welche den Richterbe ruf hauptamtlich bzw. ausschliesslich ausübe. Dies sei auch wenig sinnvoll, da dadurch den Gerichten staatlich f i- nanzierte Ressourcen entzogen und zu privaten Zwecken verwendet wü r- den. Zudem bestehe aufgrund des hartnäckigen Festhaltens des Gesuc h-- 5 - stellers an der Ernennung von Dr. D._____ der Verdacht, dass zwischen ihnen eine besondere Nähe bestehe (act. 7 und 12). 4.1. Nach Art. 14 Abs. 1 des L andesmantelvertrages ist als Schiedsgerichtso b- mann ein Berufsrichter zu bestellen. Dazu, wie der Begriff des Berufsrichters zu verstehen ist, enthält der Landesmantelvertrag keine Bestimmungen. An- ders als in Deutschland, wo bereits im deutschen Richtergesetz festgehalten wird, dass die rechtsprechende Gewalt durch Berufsrich ter und ehrenamtli- che Richter ausgeübt werde (§ 1), wird die Bezeichnung des Berufsrichters in der Schweiz nur selten verwendet. Einen positiven Eingang in die G e- setzgebung des Bundes, namentlich in die schweizerische Zivilprozessor d- nung, hat der Begriff des Beruf srichters nicht gefunden. Seine Bedeutung bzw. Definition ist daher mittels Auslegung zu eruieren. 4.2. Gemäss Duden wird als Berufsrichter bezeichnet, wer hauptberuflich, nicht ehrenamtlich, als Richter tätig ist (abrufbar unter www.duden.de) . Im deut- schen Wirtschaftslexikon wird als Berufsrichter ein hauptamtlicher, i.d.R. auf Lebenszeit ernannter Richter bezeichnet. Dies im Gegensatz zu den teilwei- se in gerichtlichen Verfahren zugezogenen ehrenamtlichen Richtern (abruf- bar unter www.wirtschaftslexikon.gabler.de). Gleichermassen lautet die D e- finition im Rechtslex ikon (abrufbar unter www.rechtslexikon.net), in welchem unter Hinweis auf die deutsche Fachliteratur festgehalten wird, dass der eh- renamtliche Richter (Laienrichter) den Gegensatz zum Berufsrichter bilde. 4.3. In der Schweiz wird der Begriff des Berufsrich ters vor allem im Zusamme n- hang mit der Handelsgerichtsbarkeit verwendet. Handelsgerichte zeichnen sich durch die besondere Zusammensetzung des Spruchkörpers aus. Nebst spezialisierten Berufsrichtern wirken am Entscheid auch immer fachkundige Laienrichter aus den jeweils vom Streit betroffenen Branchen bzw. Interes- sengruppen mit, d.h. Berufspersonen aus den massgeblichen Sektoren. Letztere werden auch als Fachrichter bezeichnet. Die Fachrichter sind dabei nicht als vollamtliche Handelsrichter tätig, sondern üben diese Funktion n e- ben ihrem hauptsächlichen Beruf (in der massgeblichen Branche) aus . Es handelt sich somit um nebenamtliche fachkundige Gerichtsmitglieder. Im - 6 - Kanton Zürich ist für ihre Bestellung erforderlich, dass sie als Inhaber eines Unternehmens oder in leitender Stellung tätig sind bzw. während mindes- tens zehn Jahren tätig waren (vgl. zum Ganzen Staeh e- lin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Ba sel/Genf 2013, Rz 6; vgl. Hauser/Schweri/Lieber, GOG -Kommentar, Z ü- rich/Basel/Genf 2012, § 3 N 43; Entscheid des Bundesgerichts 4A_396/2014 vom 20. November 2014, E. 2.8; vgl. auch Ausführungen zum Handelsg e- richt Zürich auf www.gerichte-zh.ch unter der Rubrik "Organisation" -> "Han- delsgericht"-> "Aufgaben" , vgl. zudem BGE 124 I 121 E. 3b, welcher aber nicht eine handelsrechtliche Angelegenheit zum Gegenstand hatte). Die Verwendung des Begriffs des Berufsrichters im Zusammenhang mit der Handelsgerichtsbarkeit steht damit im Gegensatz zu jenem des Fachrich- ters, welcher sich in aller Regel durch das Fehlen einer juristischen Ausbi l- dung und eine bloss nebenamtliche Richtertätigkeit charakterisiert. Der Be- rufsrichter hingegen übt den Richterberuf grundsätzlich voll - bzw. teilzeitlich als Hauptberuf aus. 4.4. Im Weiteren wird der Begriff des Berufsrichters im Zusammenhang mit den Geschworenen- oder Schöffengerichten verwendet. Dabei wird zwischen den juristisch ausgebildeten Berufsrichtern und den Geschworenen bzw. Schöffen als nebenamtlichen Laienrichtern unterschieden (vgl. Riklin, StPO - Kommentar Orell Füssli, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 2 N 5; vgl. auch Hal- ler/Kölz/Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N 957; VPB 1974 Nr. 71 S. 23 f., S. 28 f.). Auch hier bezieht sich die Unterscheidung somit zum einen darauf, dass die Geschworenen keine Per- sonen mit einem juristischen Abschluss sein müssen und zum anderen, dass sie ihre Tätigkeit als Mitglied des Geschworenen - bzw. Schöffenge- richts nur nebenamtlich ausüben. 4.5. Der Begriff des Berufsric hters ist sodann vereinzelt in kantonalen Verord- nungen bzw. Geschäftsordnungen zu finden. Namentlich im Kanton Thurgau wird die Bezeichnung des Berufsrichters als Gegensatz zu jener von neben- amtlichen Richtern bzw. Ersatzmitgliedern verwendet (vgl. Verordn ung des - 7 - Obergerichts über die personelle Organisation der Bezirksgerichte vom 18. Februar 2010, Nr. 173.12, sowie die Geschäftsordnung des Bezirksge- richts Münchwilen, beides im Internet abrufbar). Im Rahmen der Revision der Gerichtsordnung hielt der Regi erungsrat des Kantons Schwyz in seinem Beschluss Nr . 578/2007 sodann zum Thema der teilamtlichen Richter fest, ein solcher stelle einen Berufsrichter und keinen nebenamtlichen Richter dar ( www.sz.ch/documents/rrb_578_2007.pdf). Der Regierungsrat des Kantons Schwyz differenziert somit ebenfalls zwischen Berufs- und nebenamtlichen Richtern. 4.6. Festgehalten werden kann somit, dass die Bezeichnung des Berufsrichters in der Schweiz vor allem als Gegensatz zum nebenamtlich tätigen Ri chter ohne juristische Ausbildung verwendet wird. Dies entspricht dem deutschen Verständnis. Die Bezeichnung als Berufsrichter impliziert, dass eine Person von Berufs wegen Richter sein und eine entsprechende Berufserfahrung und hinreichende Kenntnisse in materiell-rechtlichen und prozessualen Belangen mit sich bringen soll . Diese Erfordernisse werden primär dann erfüllt, wenn der Richterberuf hauptberuflich - sei es als Voll - oder Teilzeitamt - ausgeübt wird. Nur in diesen Fällen sind die Praxisnähe und di e genügend fundierten Fachkenntnisse des Richters gewährleistet. Mit dem Begriff des nebenamtl i- chen Richters wird hingegen ausgedrückt, dass die entsprechende Person die Richtertätigkeit nur als Nebenbeschäftigung, d.h. in vereinzelten Fällen ausübt und allenfalls noch einem anderen Beruf nachgeht. Eine tägliche und kontinuierliche Auseinandersetzung mit der juristischen Tätigkeit an Gerich- ten ist damit nicht gewährleistet. Es rechtfertigt sich somit, nur solche Rich- ter unter den Begriff des Berufsrichters zu subsumieren, welche den Ric h- terberuf hauptberuflich ausüben. Diesem Verständnis entspricht auch die im Landesmantelvertrag in Artikel 14 vorgenommene Unterscheidung zwischen Berufsrichtern und sachverständigen Schiedsrichtern. Daraus kann ebenfalls geschlossen werden, dass mit dem Berufsrichter - entsprechend der Termi- nologie in der Handelsgerichtsbarkeit - ein hauptamtlicher Richter und mit den sachverständigen Schiedsrichtern nebenamtliche Fachrichter ernannt - 8 - werden sollten. Der gängigen Auffassung der Bezeichnung als Berufsrichter ist damit zu folgen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Parteien den Begriff des Berufsrichters früher offenbar offener auslegten als heute (act. 12 Rz 4), zumal das Gericht bei Uneinigkeit der Parteien an die u r- sprünglich parteiinterne Auslegung nicht gebunden ist. 4.7. Unter diesen Umständen fällt eine Bestellung von Prof. Dr. E._____ als ne- benamtlicher Bundesrichter trotz seiner fundierten juristischen Ausbildung und Kenntnissen ausser Betracht. Da die Ernennungsbehörde von den Ver- tragsparteien eingereichte Vorschläge bei ihrem Entscheid mit berücksichti- gen kann (Art. 14 Abs. 2 des Landesmantelvertrages) und keine Gründe e r- sichtlich sind, welche der Ernennung von Oberrichter Dr. D._____ entge- genstünden - mithin wurden solche von der Gesuchsgegnerin 1 nicht hinrei- chend glaubhaft dargelegt (vgl. act. 7 und 12) - ist dieser für die Dauer des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012- 2015 vom 28. März 2012 als Obmann des Schweizerischen Schiedsger ichts für das Bauhauptgewerbe zu ernennen. IV. 1. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.- festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens den Gesuchsgegnerinnen aufzuerlegen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO in der Höhe von Fr. 2'000.- mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.- zu verrechnen. Die Gesuchsgegnerinnen sind solida- risch zu verpflichten, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der G e- richtsgebühr verrechneten Prozesskostenvorschuss zu ersetzen. 2. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes- gericht. - 9 - Es wird beschlossen: 1. Oberrichter Dr. D._____ wird für die Dauer des L andesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe 2012-2015 vom 28. März 2012 als Obmann des Schweizerische n Schiedsgerichts für das Bauhaupt gewerbe ernannt. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 3'000.- festgesetzt. 3. Die Kosten des Verfahrens werden in solidarischer Haftbarkeit den G e- suchsgegnerinnen auferlegt. Die Ko sten werden mit dem geleisteten Kos- tenvorschuss des Gesuchstellers von Fr. 2'000.- verrechnet. 4. Die Gesuchsgegnerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Gesuchsteller den geleisteten und mit der Gerichtsgebühr verrechneten Prozesskosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- zu ersetzen. 5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: − den Gesuchsteller, unter Beilage einer Kopie von act. 12, − die Gesuchsgegnerinnen, − Oberrichter Dr. D._____, Obmann des Schweizerischen Schiedsgerichts für das Bauhauptgewerbe, − die Obergerichtskasse. 6. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes- gericht (BGG). - 10 - Zürich, 13. August 2015 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu versandt am: