A bteilung I A -1395/2006 {T 0/2} U rteil vom 31. A ugust 2007 M itw irkung: R ichter M arkus M etz (Vorsitz); R ichterin Salom e Zim m erm ann; R ichter André M oser. G erichtsschreiber Johannes Schöpf. X._______, ... Beschw erdeführer, vertreten durch ... gegen Eidgenössische Steuerverw altung, H auptabteilung M ehrw ertsteuer, Schw arztorstrasse 50, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend M ehrw ertsteuer (M W STV / Zeitpunkt der Leistung, Entgeltsm inderung / 1. Q uartal 1995 bis 4. Q uartal 2000). B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. X._______ w ar m it seiner am 16. Septem ber 1986 im H andelsregister eingetragenen Einzelfirm a „X._______ U nternehm ensberatung“ in Y._______ auf den G ebieten der U nternehm ensberatung und ED V- Beratung tätig. D ie Löschung der Einzelfirm a im H andelsregister erfolgte am 11. Januar 2007. D er U nternehm er w ar ab dem 1. Januar 1988 w arenum satzsteuerpflichtig, ab dem 1. Januar 1995 w ar er als M ehrw ertsteuerpflichtiger im Sinne von Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die M ehrw ertsteuer (M W STV, AS 1994 1464) im von der Eidgenössischen Steuerverw altung (ESTV) geführten R egister eingetragen. D ie Verw altung bew illigte ihm am 15. D ezem ber 1997 rückw irkend per 1. Januar 1995 die Abrechnung m it dem Saldosteuersatz von 5.2% . X._______ reichte bis ins Jahr 1999 bei der ESTV keine M ehrw ertsteuerabrechnungen ein. D ie Verw altung schätzte deshalb seine U m sätze ab dem 3. Q uartal 1995 halbjährlich ein und stellte ihm die darauf geschuldete M ehrw ertsteuer m it Ergänzungs- abrechnungen (EA) in R echnung. D ie so erm ittelten M ehrw ertsteuer- beträge bezahlte der M ehrw ertsteuerpflichtige teilw eise auf Betreibung hin, teilw eise erst nach Erlass eines Entscheides; teilw eise w urden die offenen Beträge nicht bezahlt und es w urden Verlustscheine ausgestellt. B. M it Schreiben vom 20. Juni 1999 und 11. Juli 1999 ersuchte X._______ die ESTV – gestützt auf seine nun erstellten M ehrw ertsteuerabrechnungen – die von ihm für das 3. Q uartal 1996 bis zum 2. Sem ester 1998 geschuldeten M ehrw ertsteuerbeträge zu korrigieren. D ie Verw altung kam seinem Begehren – unter Vorbehalt einer Kontrolle – nach. M it Schreiben vom 11. Februar 2000 ersuchte der M ehrw ertsteuerpflichtige zudem um W iedererw ägung der rechtskräftigen Entscheide betreffend die Steuerperioden 3. und 4. Q uartal 1995 sow ie 1. und 2. Q uartal 1996 und Festsetzung des geschuldeten M ehrw ertsteuerbetrages gem äss seinen nachträglich erstellten Abrechnungen. D ie ESTV teilte X._______ m it Schreiben vom 1. M ärz 2000 m it, unter w elchen Voraussetzungen sie eine Kontrolle vor O rt vornehm en w ürde und unterbrach gleichzeitig die Verjährung der M ehrw ertsteuer auf allfälligen U m sätzen, die er seit dem 1. Januar 1995 zu w enig oder unrichtig abge- rechnet hätte. C . Am 27. und 28. M ärz 2001 führte die ESTV bei X._______ eine Kontrolle über die Steuerperioden 1. Q uartal 1995 bis 4. Q uartal 2000 (Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis 31. D ezem ber 2000) durch. Sie erteilte ihm am 28. M ärz 2001 die Bew illigung zur Abrechnung nach vereinnahm ten Entgelten. Aufgrund der Kontrolle forderte sie vom M ehrw ertsteuerpflichtigen m it EA N r. ... vom 24. Septem ber 2001 Fr. 40'502.-- zuzüglich Verzugszins nach. D ie N achforderung ergab sich einerseits aus nicht deklarierten U m sätzen aus Schuldenverrechnung m it der Firm a Z._______ sow ie andererseits aus der D ifferenz zw ischen den m it den A._______ erm ittelten U m sätzen gem äss Verträgen und R echnungskopien sow ie der eigenen D eklaration. 3 D ie Verw altung rechnete X._______ die M ehrw ertsteuer auf der D ifferenz zw ischen den von ihm in den Jahren 1995 bis 1997 abgerechneten Zahlungen der A._______ (Fr. 782'000.--) und den laut deren Auskunft an ihn bezahlten Beträgen (Fr. 1'557'298.--) auf. X._______ anerkannte im Schreiben vom 7. O ktober 2001 m ehrw ert- steuerpflichtige U m sätze ausserhalb des am 8. / 22. D ezem ber 1994 abge- schlossenen Vertrags (Vertrag 1994) in den Jahren 1995 bis 1997 von Fr. 589'256.--. Im Vertrag 1994 sei ein Entgelt von Fr. 900'000.-- vereinbart gew esen, davon seien Fr. 185'000.-- nach dem 31. D ezem ber 1994 er- brachte Vertragsleistungen; der m ehrw ertsteuerpflichtige U m satz betrage daher in den Jahren 1995 bis 1997 Fr. 774'256.--, w ovon er Fr. 782'000.-- abgerechnet habe. D ie ESTV schrieb daher X._______ w egen doppelter N achbelastung im Zusam m enhang m it dem Vertrag 1994 den Betrag von Fr. 3'539.-- m it G utschriftsanzeige (G S) N r. ... vom 14. N ovem ber 2001 gut. N ach w eiterer Korrespondenz über die R echtm ässigkeit der N achforderung bestätigte die Verw altung am 13. Juni 2002 m it einem (form ellen) Entscheid den geschuldeten M ehrw ertsteuerbetrag von Fr. 36'963.-- zuzüglich 5% Verzugszins seit 3. Septem ber 1997 (m ittlerer Verfall). D . M it Eingabe vom 9. Juli 2002 erhob X._______ gegen den Entscheid der ESTV vom 13. Juni 2002 fristgerecht Einsprache m it dem Begehren, die diesem Entscheid zugrundeliegende EA N r. ... gem äss seinen Ausführungen zu korrigieren. U nter Berufung auf den Vertrag 1994 m achte er geltend, ein w esentlicher Teil der Zahlungen von Fr. 900'000.-- beträfen D ienstleistungen, die er vor dem 1. Januar 1995 erbracht habe; diese un- terlägen dem W arenum satzsteuerrecht. Fr. 100'000.-- seien Entgelt für ab- getretene U rheberrechte, Fr. 500'000.-- für das von ihm abgegebene Kon- kurrenzverbot und der Betrag von Fr. 50'000.-- betreffe eine Abgeltung der B._______. Ebenfalls m achte er geltend, die A._______ habe die letzte Zahlung per 31. Januar 1998 um Fr. 65'000.-- gekürzt (Entgeltsm inderung). Er anerkenne einen nach dem 31. D ezem ber 1994 erbrachten und der M ehrw ertsteuer unterliegenden Leistungsanteil von Fr. 185'000.--. E. M it Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 w ies die ESTV die von X._______ erhobene Einsprache ab. Zur Begründung führte die Ver- w altung insbesondere aus, der m it der A._______ abgeschlossene Vertrag 1994 regle die künftige Zusam m enarbeit zw ischen dem M ehrw ertsteuerpflichtigen und jener G esellschaft im Zusam m enhang m it den von X._______ entw ickelten ED V-Program m en zum Em pfang und zur Speicherung von R ohdatenström en, zu deren Aufbereitung als seitenfertige Vorlagen und zu deren Aufbereitung für m ultim ediale Anw endungen (Ziff. 1). Er habe sich verpflichtet, der A._______ die für die Verw endung seiner Program m e und die Aufbereitung der Publikation „C ._______“ notw endige H ardw are (Ziff. 2) und säm tliche zur Aufbereitung der D aten und H erstellung der satzfertigen Seiten notw endige Softw are zu liefern (Ziff. 3a). Er habe säm tliche U rheberrechte m it Ausnahm e des 4 R echts auf N ennung seiner U rheberschaft an der Softw are inklusive des R echts zur W eiterverm ietung an die A._______ abgetreten (Ziff. 2b). D ie Lieferung der Softw are habe dabei sow ohl in m aterieller Art und W eise in Form von D atenträgern als auch vollständig und schlüsselfertig installiert und getestet im H aus A._______ zu erfolgen gehabt (Ziff. 3f). X._______ habe sich verpflichtet, die vertragsgegenständlichen Program m e in seinem R echenzentrum vor unbefugter Verw endung zu sichern und auf Verlangen der A._______ bei sich zu löschen, ihr säm tliche Sicherungskopien herauszugeben und w ährend der D auer des Vertrags und bis zu drei Jahre nach dessen Auflösung keinerlei Program m e für sich oder D ritte zu entw ickeln oder in Verkehr zu bringen; bei Verletzung zahle er der A._______ Fr. 500'000.-- (Ziff. 3d). X._______ habe sich ebenfalls verpflichtet, die M itarbeiter der A._______ auszubilden (Ziff. 4), der A._______ im Sinn eines Pikettdienstes zur Verfügung zu stehen (Ziff. 5) sow ie die Softw are für zw ei Jahre ohne Kostenfolge zu w arten (Ziff. 6a). D ie A._______ habe sich dafür zur Zahlung von Fr. 500'000.-- per 31. Januar 1995, Fr. 100'000.-- per 31. Juli 1995 und Fr. 50'000.-- per 31. Januar 1996 verpflichtet. Sollte die Produktion der Publikation im Jahr 1996 w eitergeführt w erden, w ürden noch einm al Kosten von Fr. 100'000.-- fällig; für die allfällige Produktion im Jahr 1997 und 1998 noch je Fr. 75'000.-- (Ziff. 9). Für die W artung der Softw are nach Ablauf von zw ei Jahren sow ie für Arbeiten infolge unautorisierter Änderungen sow ie für Anpassungen an veränderte äussere U m stände und für Ver- m arktungsarbeiten sei vereinbart w orden, dass X._______ nach vorheriger O fferte und gem äss Stundenaufw and zu entschädigen sei (Ziff. 6b). Bei den von X._______ entw ickelten und der A._______ versprochenen ED V-Program m en handle es sich um eine Individualsoftw are. Auch w enn eine Individualsoftw are auf einem körperlichen Program m träger übergeben w erde, unterliege das Entgelt des Bestellers m it Einschluss des auf den Program m träger entfallenden Teils der G egenleistung der W arenum satz- steuer nicht, es sei denn, die Abgabe des Individualprogram m s stelle eine untergeordnete N ebenleistung zu einer W arenlieferung dar. Ab Inkraft- treten der M ehrw ertsteuerverordnung sei die Abgabe von Individualsoft- w are auf jeden Fall steuerbar. Als D ienstleistung zu versteuern seien alle Leistungen in den Bereichen Softw are (z.B. Program m ierung, Pro- gram m installation über Fernleitung, Program m w artung, Beratung, Analyse, O rganisation, H ot-Line-Service), D atenverarbeitung (einschliesslich Be- nützung eines R echenzentrum s über Fernleitung), Betrieb von D aten- banken und M ail-Boxes, sofern kein G egenstand abgeliefert w erde. An- dernfalls (z.B. w enn eine Softw are beim Auftraggeber vor O rt installiert w erde) handle es sich um steuerbare Lieferungen (W egleitung 1997 für M ehrw ertsteuerpflichtige, herausgegeben von der ESTV im Frühling 1997 [W egleitung 1997], R z. 161). Es ist nach Ansicht der ESTV offensichtlich, dass es sich beim Vertrag 1994 um ein ganzes Leistungspaket handle. D ie Leistung sei erst erbracht, w enn die Softw are durch X._______ vollständig und schlüsselfertig im H ause A._______ installiert und abgeliefert sei. Es könne ausgeschlossen 5 w erden, dass die Ü bergabe und Installation noch zw ischen dem 22. und dem 31. D ezem ber 1994 erfolgt sei. Vielm ehr habe die Ü berführung der H ardw are und die Installation der Softw are frühestens anfangs 1995 stattgefunden. D as dafür geschuldete und bezahlte Entgelt, inklusive des Entgelts für die länger dauernde N utzung der Softw are, unterliege dam it vollum fänglich der M ehrw ertsteuer. X._______ verkenne, dass die R echte an einer Softw are – sei es die vollum fängliche uneingeschränkte und ausschliessliche N utzung oder nur die partielle N utzung – untrennbar m it der Softw are verknüpft seien respektive nicht ohne die Softw are an einen D ritten übertragen w erden könnten. D ie Aushändigung der Trägerdiskette bzw . sogar die Installation der Softw are im H ause der A._______ sei dam it auch der m assgebende Zeitpunkt des Ü bergangs der Verfügungsgew alt über die an der Softw are abgetretenen R echte. D er Anspruch der A._______, von X._______ bei Verletzung des Konkurrenzverbotes Fr. 500'000.-- zu erhalten, m öge zw ar ein Indiz für den w irtschaftlichen W ert der R echte an der Softw are sein. D ie Verpflichtung, eine H andlung zu unterlassen, sei m it dem Versprechen an sich jedoch nicht erbracht. D ie Verpflichtung, keine Konkurrenzprodukte zu entw ickeln, spreche ein D auerverhalten an und sei erst erfüllt, w enn die vereinbarte Zeit des Stillhaltens abgelaufen sei. D ies sei erst unter dem R echt der M ehrw ertsteuer der Fall. Insofern verm öge X._______ auch aus dem Konkurrenzverbot nichts zu seinen G unsten abzuleiten. D er M ehrw ertsteuerpflichtige m ache sodann geltend, es seien zw ei Ent- geltsm inderungen zu berücksichtigen. Er habe die im Vertrag vereinbarte R estzahlung von Fr. 75'000.-- für die W eiterführung der Publikation im Jahr 1998 nicht erhalten. Vielm ehr sei ihm diese Zahlung per Saldo aller Ansprüche auf Fr. 10'000.-- gekürzt w orden. Zum Bew eis verw eise er auf die m it Schreiben vom 30. Januar 2002 eingereichte Kopie einer Be- stätigung der A._______ vom 30. D ezem ber 1997 m it folgendem W ortlaut: „M it der Ü bergabe des beiliegenden C hecks über Fr. 10'000.-- bestätigt X._______, dass alle Leistungen seit Beginn der Zusam m enarbeit im Jahre 1992 bis dato per Saldo aller Ansprüche abgegolten sind. Es bestehen keine w eiteren Forderungen, w eder aus vertraglichen noch aus arbeitsrechtlichen Vereinbarungen“. D ie Kopie sei jedoch nicht unterzeichnet und genüge nicht zum Bew eis, dass sich die Parteien tatsächlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt hätten. Auch gehe daraus nicht hervor, dass X._______ – entgegen den Angaben der A._______ – die vertraglich vereinbarte R estzahlung für die W eiterführung der Publikation im Jahr 1998 nicht erhalten habe. W ie er selbst ausführe, sei in der R egel aufgrund des Vertrages bezahlt w orden. Aus den U nterlagen gehe zudem hervor, dass es auch durchaus üblich gew esen sei, dass die A._______ Vorschüsse gew ährt bzw . bereits vor der dem vertraglich vereinbarten Term in gezahlt habe. Es könne deshalb sein, dass die vertraglich vereinbarte R estzahlung im Zeitpunkt der „Vereinbarung“ bereits bezahlt gew esen sei und nur noch Ansprüche aus dem U nterhalt, der W eiterentw icklung, etc. zur D iskussion gestanden hätten. D a X._______ über die Zahlungseingänge nicht Buch geführt habe, sei der 6 N achw eis der Entgeltsm inderung nach Ansicht der Verw altung nicht erbracht. Im W eiteren m ache X._______ geltend, der Kaufpreis für die Kunden- datenlieferung der B._______ habe anstelle der vereinbarten Fr. 100'000.-- bloss Fr. 50'000.-- zuzüglich 6.5% M ehrw ertsteuer betragen. D azu sei festzuhalten, dass der M ehrw ertsteuerpflichtige sich gem äss Ziff. 7 des Vertrags 1994 verpflichtet habe, die Kosten für die R ohdatenlieferung der B._______ für das Jahr 1995 selbst zu bezahlen, andernfalls sich das m it der A._______ vereinbarte Entgelt um Fr. 100'000.-- reduziere. D a X._______ die für das Jahr 1995 angefallenen Kosten bei der B._______ beglichen habe, sei davon auszugehen, dass die A._______ das Entgelt ihm w ie vorgesehen bezahlt habe; eine Entgeltsm inderung liege nicht vor. F. M it Eingabe vom 13. D ezem ber 2004 reicht X._______ (Beschw erde- führer) gegen den Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 bei der Eidgenössischen Steuerrekurskom m ission (SR K) Beschw erde ein m it fol- gendem R echtsbegehren: „1. D er Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid gem äss R echtsbegehren an die Vor- instanz zurückzuw eisen. 2. D ie Ergänzungsabrechnung N r. ... vom 24. Septem ber 2001 sei aufzuheben. 3. Eventualbegehren: D er Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 sei teilw eise aufzuheben und die M ehrw ertsteuerforderung gem äss EA N r. ... vom 24. Septem ber 2001 unter Berücksichtigung der Entgelts- m inderungen neu festzusetzen. 4. Eventualbegehren: D er Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 sei teilw eise aufzuheben und die M ehrw ertsteuerforderung gem äss EA N r. ... vom 24. Septem ber 2001 sei unter Berücksichtigung einer Be- w ertungskorrektur von 40% auf Fr. 360'000.-- zu erheben und neu festzu- setzen; - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ Zur Begründung verw eist der Beschw erdeführer auf seine Eingaben vom 7. O ktober 2001 bzw . 9. Juli 2002 an die ESTV und führt insbesondere aus, der m it der A._______ abgeschlossene Vertrag 1994 sei als Fortsetzung des Vertrages vom 20./21. August 1992 (Vertrag 1992) zu verstehen, der vom 6. Juli 1992 bis zum 31. D ezem ber 1994 gedauert habe. Anstatt einer von der A._______ gew ünschten Vertragsverlängerung zuzustim m en, habe er sich entschieden, sich gänzlich von seiner Softw are zu trennen. D ie Softw are zur H erstellung der Publikation habe der A._______ seit dem Jahr 1992 auf deren R echnern zur Verfügung gestanden. Im Vertrag 1992 habe sich der Beschw erdeführer verpflichtet, der A._______ alle Program m e für die H erstellung der graglichen Publikation zur Verfügung zu stellen. D ie A._______ habe die unbegrenzten N utzungsrechte an den Program m en w ährend der D auer 7 des Vertrages 1992 erhalten. D ie Softw are sei deshalb bereits am 6. Juli 1992 auf der H ardw are der A._______ installiert gew esen. D er Vertrag 1994 habe in erster Linie die Abtretung der U rheberrechte an der Softw are – verbunden m it einer Konventionalstrafe von Fr. 500'000.-- – geregelt; die Vertragsbestim m ung betreffend die Lieferung der Softw are sei eine reine W iederholung des betreffenden Abschnittes aus dem Vertrag 1992 gew esen. D er W ert des Verzichts auf die Ausübung des Eigentum s sei som it m indestens auf Fr. 600'000.-- festzusetzen. D er Tatbestand sei w eder als D ienstleistung noch als Lieferung im Sinn des M ehrw ertsteuerrechts zu qualifizieren, sondern stelle einen Vertrag sui generis dar. Eventuell w äre aber in Anw endung von Art. 84 Abs. 4 M W STV aus G ründen der G leichbehandlung der W ert der Leistung gem äss der Praxis der ESTV auf 60% festzusetzen. D as O riginal der Verzichtserklärung über Fr. 65'000.-- befinde sich bei der A._______; für die G ültigkeit des Verzichts reiche die Erklärung des Beschw erdeführers aus. Es sei unverständlich, w eshalb die ESTV auf telefonische Aussagen der A._______ abstelle und von ihr als einzige Verbuchungsgrundlage den Vertrag 1994 akzeptiere. D am it w erde das rechtliche G ehör des Beschw erdeführers verletzt. D ie A._______ habe die Belege über die erfolgten Zahlungen an ihn aber auch an die B._______ aus dem Vertrag 1994 vorzulegen. Schliesslich habe der Kaufpreis für die D atenlieferungen der B._______ durch die Zahlung der A._______ anstelle der vereinbarten Fr. 100'000.-- bloss Fr. 50'000.-- zuzüglich 6.5% M ehrw ertsteuer betragen, w oraus eine entsprechende Entgeltsm inderung für den Beschw erdeführer resultiere. Zum Bew eis dafür reicht der M ehrw ertsteuerpflichtige verschiedene Kontoblätter der B._______ ein und m acht geltend, die pauschalen Argum ente der ESTV stützten sich auf keine Bew eise; das rechtliche G ehör des Beschw erdeführers sei dadurch verletzt w orden. G . D ie ESTV schliesst in ihrer Vernehm lassung vom 7. Februar 2005 auf kostenpflichtige Abw eisung der Beschw erde und w eist darauf hin, dass die dem Einspracheentscheid zugrunde liegende EA auf einer Kontrolle der Steuerperioden 1. Q uartal 1995 bis 4. Q uartal 2000 beruhe, um die der Beschw erdeführer selbst ersucht habe, dam it die rechtskräftigen Ent- scheide betreffend die Steuerperioden 3. und 4. Q uartal 1995 sow ie 1. und 2. Q uartal 1996 in W iedererw ägung gezogen w erden könnten. D ie Ver- w altung habe diese Kontrolle im Sinne eines Entgegenkom m ens vorge- nom m en, obw ohl die Buchhaltung nicht aufgearbeitet gew esen sei. D a auch R echnungsbelege fehlten – diese seien vom Beschw erdeführer sei- nerzeit w eder ausgedruckt noch gespeichert w orden – habe die ESTV seine (gem äss Beschw erdeführer) einzige dam alige Kundin, die A._______, um Auskunft über die G eschäftsbeziehungen ersucht. D ie Verw altung habe die von der A._______ eingereichten U nterlagen als G rundlage der U m satzabstim m ung zu den vom Beschw erdeführer nachträglich deklarierten und abgerechneten Beträgen genom m en, die er nach eigenen Angaben aufgrund von Exceltabellen und Bankauszügen eruiert habe und die betragsm ässig zum Teil von den von der A._______ bezahlten Beträgen erheblich abw ichen bzw . nicht zuordenbar gew esen 8 seien. W esentlich sei, dass der Beschw erdeführer sich zur Lieferung und Installation verschiedener H ard- und Softw are im H ause der A._______ (inklusive Abtretung der U rheberrechte an der Softw are), zur Ausbildung der Belegschaft, zur Aufrechterhaltung eines Parallelbetriebes w ährend eines M onats, eines Pikettdienstes w ährend dreier M onate und der W artung der Anlage w ährend zw eier Jahre verpflichtet habe. D am it auf eine intertem poralrechtliche Teilleistung noch das W arenum satzsteuerrecht anw endbar sei, setze Art. 84 Abs. 4 M W STV voraus, dass diese vor Inkrafttreten des neuen R echts erbracht und per 31. D ezem ber 1994 verbucht w orden sei. N ach Auffassung der ESTV sei der Inhalt des Vertrags 1994 w erkvertraglicher N atur. G eschuldet sei die Lieferung und fachgerechte Installation der gesam ten zur H erstellung und H erausgabe der Publikation notw endigen H ard- und Softw are, w elche ins vollständige Eigentum der A._______ übergehe. D ie Verpflichtung sei erfüllt respektive die Leistung sei erbracht, sobald die H ard- und Softw are durch den Beschw erdeführer vollständig und schlüsselfertig im H aus A._______ installiert und verkabelt bzw . abgeliefert sei. Es sei zw ar richtig, dass der Beschw erdeführer sich bereits im Vertrag 1992 verpflichtet habe, der A._______ die Program m e, die diese benötigte, um die Publikation auf der bei ihr installierten H ardw are herzustellen, zur Verfügung zu stellen. Ebenso, dass die A._______ an den installierten Program m en w ährend der gesam ten Vertragsdauer zw ar die unbegrenzten N utzungsrechte erhalten habe, das Eigentum sow ie säm tliche U rheber- und sonstigen Schutzrechte an der eingesetzten Softw are jedoch beim Beschw erdeführer verblieben seien. D er Vertrag 1992 habe nach eigenen Angaben des M ehrw ertsteuerpflichtigen in beiderseitiger Ü bereinkunft per Ende 1994 geendet. M it dem Vertrag 1994 habe sich der Beschw erdeführer neu verpflichtet, der A._______ die H ardw are und säm tliche Softw areprogram m e zu liefern respektive (darauf) zu installieren (einschliesslich Instruktion und Begleitung), die notw endig seien, dam it sie die R ohdatenström e selbst em pfangen und speichern sow ie diese zu seitenfertigen Vorlagen und für m ultim ediale Anw endungen aufbereiten könne. D er Vertrag 1994 gehe inhaltlich über den Vertrag 1992 w eit hinaus. W ährend der Inhalt des Vertrags 1992 nur die Installation und den G ebrauch der Softw areprogram m e geregelt habe, habe der Beschw erdeführer der A._______ im Vertrag 1994 alle H ard- und Softw are zu übergeben, die notw endig sei, dam it letztere die Publikation in eigener R egie und Verantw ortung produzieren könne; dies unabhängig von der finanziellen Lage bzw . eines allfälligen Konkurses des Beschw erdeführers. Für dieses G esam tprodukt erhalte der M ehrw ertsteuerpflichtige das Entgelt. H auptinhalt des Vertrags 1994 sei nicht die Abtretung der U rheberrechte einschliesslich des R echts zur W eiterverm ietung an den bei ihr bereits installierten Softw areprogram m en, sondern die Ü bergabe und Installation der gesam ten für die H erstellung der Publikation notw endigen Infrastruktur (H ard- und Softw are für Em pfang und Speicherung der R oh- daten, Aufbereitung zu seitenfertigen Vorlagen, Aufbereitung zur m ulti- m edialen Anw endung) zu vollum fänglichem Eigentum . D ie D arstellung des 9 M ehrw ertsteuerpflichtigen, die (gesam te) vetragsgegenständliche Softw are sei bereits seit dem 6. Juli 1992 auf der H ardw are der A._______ installiert w orden, sei nicht zutreffend. D er Beschw erdeführer hätte auf jeden Fall noch w eitere H ard- und Softw are zu liefern, die im H ause A._______ neu und zusätzlich zu installieren gew esen sei. Seine Leistung hätte er erst dann erbracht, als die G esam tanlage funktionierte und abgenom m en gew esen sei (vgl. Art. 3f des Vertrags 1994). Auch die Tatsache, dass die Vertragsparteien w eder den W ert der zu liefernden und zu installierenden H ard- und Softw are noch den W ert der dam it zusam m enhängenden übrigen Leistungen (U rheberrecht, G ew ährleistungspflicht, Ausbildung, Pikettdienst, W artung) einzeln beziffert hätten, spreche gegen die behaupteten Teilleistungen. Auf jeden Fall fehle es an einer (bestim m baren) G egenleistung. Auch w enn es durchaus m öglich erschiene, dass die A._______ sich bereits im Besitz eines Teils der vertragsgegenständlichen Softw are befunden habe, kom m e es darauf nicht an, da jene G esellschaft verpflichtet gew esen sei, diese nach Ablauf des Vertrags 1992 per Ende 1994 zurückzugeben bzw . zu löschen. D er im Streit stehende Vertrag 1994 sehe deshalb w iederum die Ü bergabe und Installation dieser Softw are vor, diesm al zu vollständigem Eigentum und zusam m en m it w eiteren Produkten bzw . D ienstleistungen. Im Vertrag 1994 seien zudem keine Sonderkonditionen ersichtlich, w as die Ablieferung und Abnahm e der Softw are betreffe. G em äss Ziff. 3f des Vertrages 1994 erfolge die Lieferung säm tlicher Softw are sow ohl in m aterieller Art und W eise in Form der (physischen) Ü bergabe von D atenträgern als auch vollständig und schlüsselfertig installiert und getestet im H aus A._______ auf deren H ardw are. D er Zahlungsplan habe als ersten Fälligkeitszeitpunkt den Januar 1995 vorgesehen. D ie ESTV halte deshalb an ihrem Standpunkt fest, dass es sich um einen W erk(lieferungs)vertrag handle und der m assgebende Zeitpunkt der Ü bergang der Verfügungsgew alt an der H ard- und Softw are und an den ihr daran übertragenen R echten der Zeitpunkt der Abnahm e der Funktionstüchtigkeit der G esam tanlage sei. D iese Subsum ption stütze sich auf den W erkbegriff und entspreche auch der bisherigen m ehrw ertsteuerrechtlichen R echtsprechung. Sow eit der Beschw erdeführer verlange, der geschuldete M ehrw ertsteuerbetrag sei unter Berücksichtigung einer Bew ertungskorrektur von 40% auf Fr. 360'000.-- zu erheben und neu festzusetzen, verkenne er, dass die Be- w ertungskorrektur nur für D ienstleistungen gelte. Bei W erkverträgen m üsse die bereits vor dem 1. Januar 1995 erbrachte Leistung per 31. D ezem ber 1994 vollständig verbucht und bis zum 28. Februar 1995 in R echnung gestellt w orden sein. In casu habe der Beschw erdeführer von den geltend gem achten Fr. 900'000.-- nichts verbucht. Aus dem Vertrag 1994 ergebe sich auch nicht, dass die Parteien eine vor dem 31. D ezem ber 1994 zu erbringende Teilinstallation (einschliesslich des da- für geschuldeten Entgelts) vereinbart hätten. D ie G esam tleistung falle des- halb unter das M ehrw ertsteuerrecht und sei zu versteuern. Bezüglich der Entgeltsm inderung verkenne der Beschw erdeführer, dass er 10 die Bew eislast trage. Es könne offen gelassen w erden, ob und w ann er für die gem äss Ziff. 9 des Vertrags 1994 geschuldete Entschädigung R ech- nung gestellt habe. Aus der von ihm eingereichten R echnung vom 2. August 1995 gehe jedenfalls hervor, dass es üblich gew esen sei, dass die A._______ vor Fälligkeit der vereinbarten Beträge Anzahlungen geleistet habe. D ie ESTV halte deshalb an ihrem Standpunkt fest, dass eine solche Form ulierung m angels direkter Bezugnahm e auf den ursprünglich geschuldeten Betrag und angesichts der übrigen U m stände als Bew eis einer Entgeltsm inderung in Bezug auf die direkt auf den Vertrag 1994 abgestützten Entschädigungen nicht genüge. D er Beschw erdeführer habe auch bei seinen separat und zusätzlich vereinbarten Aufträgen verschiedentlich Anzahlungen oder Vorauszahlungen für Arbeiten gefordert (z.B. für Anpassungen der Publikation) und bezahlt erhalten, für die später keine endgültige Abrechnung in den U nterlagen aufzufinden sei. D ie ESTV sei deshalb überzeugt, dass die Per-Saldo-Erklärung, w enn sie überhaupt vollzogen w orden sei, am ehesten m it diesen Leistungen zusam m enhänge. Auch w as die geltend gem achte Entgeltsm inderung infolge Ü bernahm e von Fr. 50'000.-- Kosten für D aten durch die A._______ betreffe, lege der Beschw erdeführer keinen rechtsgenüglichen Bew eis w ie beispielsw eise eine Vereinbarung m it der A._______ und Bezugnahm e auf den Vertrag 1994 vor. W as der M ehrw ertsteuerpflichtige dazu ausführe, sei nicht nachvollziehbar. So gebe er im Schreiben vom 7. O ktober 2001 noch an, Ziff. 7 des Vertrags 1994 (R eduktion um Fr. 100'000.--, w enn die A._______ die B._______ selbst bezahlen m üsse) beruhe auf einer Schätzung und er habe nach verschiedenen Verhandlungen m it der B._______ den zu entrichtenden Betrag auf Fr. 50'000.-- reduzieren können, der im 2. Q uartal 1995 zuzüglich 6.5% M ehrw ertsteuer (= Fr. 53'250.--) bezahlt w orden sei. D er Beschw erdeführer führe jedoch nicht aus, von w em dieser Betrag beglichen w orden sei. M it Schreiben vom 28. Februar 2002 habe er einen Kontoauszug der B._______ vorgelegt, der diesen Sachverhalt bew eisen solle, jedoch lediglich belege, dass bei der B._______ per 31. D ezem ber 1995 noch Fr. 59'107.50 offen gew esen seien. D ieser offene Betrag sei vom Beschw erdeführer im Jahr 1996 in verschiedenen Teilbeträgen und m it einer R estzahlung über Fr. 12'835.-- am 31. Januar 1997 von der A._______ für den M ehrw ertsteuerpflichtigen beglichen w orden. Auch w enn die ESTV nicht bezw eifle, dass sich der per 31. D ezem ber 1995 noch offene Betrag aus Fr. 53'250.-- für die R ohdatenlieferung 1995 sow ie aus Fr. 5'857.50 für eine H ardw are- Lieferung zusam m ensetzte, bew eise der vorgelegte Auszug nicht, dass die A._______ die Zahlung übernom m en habe und sich die Vergütung gem äss Ziff. 9 des Vertrags 1994 deshalb reduzierte. D ieser Beleg bestärke die Verw altung vielm ehr in ihrer Ansicht, dass der Vertrag 1994 auch diesbezüglich vollum fänglich erfüllt w orden sei. Sie halte dafür, dass die A._______ die per 31. Januar 1996 aus dem Vertrag 1994 gem äss Ziff. 9 fälligen Fr. 50'000.-- nicht dem Beschw erdeführer auszahlte, sondern dafür seine Schuld in der H öhe von Fr. 100'000.-- bei der B._______ im U m fang 11 von Fr. 50'000.-- zuzüglich M ehrw ertsteuer übernom m en hätte. D ie restlichen Fr. 50'000.-- Schulden aus der R ohdatenlieferung verblieben jedoch beim M ehrw ertsteuerpflichtigen; er und letztlich die A._______ (im Austausch zu anderen Leistungen des Beschw erdeführers) habe sie in Teilbeträgen im Jahr 1996 abbezahlt. Eine R eduktion der Vergütung gem äss Ziff. 7 des Vertrags 1994 sei nicht vorgenom m en w orden. H . D as Bundesverw altungsgericht (BVG er) orientierte die Parteien am 7. Februar 2007 über die Ü bernahm e des Beschw erdeverfahrens. Auf die w eiteren Begründungen der Eingaben w ird – sow eit entscheid- w esentlich – im R ahm en der nachstehenden Erw ägungen eingegangen. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 Bis zum 31. D ezem ber 2006 unterlagen Einspracheentscheide der ESTV der Beschw erde an die SR K. D as BVG er übernim m t am 1. Januar 2007, sofern es zuständig ist, die am 31. D ezem ber 2006 bei der SR K hängigen R echtsm ittel. D ie Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver- w altungsgericht [Verw altungsgerichtsgesetz, VG G , SR 173.32]). Sow eit das Verw altungsgerichtsgesetz nichts anderes bestim m t, richtet sich ge- m äss Art. 37 VG G das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021). D as BVG er ist zur Behandlung der Beschw erde sachlich w ie funktionell zu- ständig (Art. 31 und 33 Bst. d VG G i.V.m . Art. 53 M W STV). D er Be- schw erdeführer hat den Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 1994 frist- und form gerecht angefochten (Art. 50 und 52 Vw VG ). Er ist durch diesen beschw ert und zur Anfechtung berechtigt (Art. 48 Vw VG ). 1.2 D as Bundesverw altungsgericht kann den angefochtenen Einsprache- entscheid grundsätzlich in vollem U m fange überprüfen. D er Beschw erde- führer kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a Vw VG ) und der unrichtigen und unvollständigen Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b Vw VG ) auch die R üge der U nange- m essenheit erheben (Art. 49 Bst. c Vw VG ; AN D R É M O SE R , in AN D R É M O SE R /PETER U EBER SA X, Prozessieren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Basel und Frankfurt am M ain 1998, R z. 2.59; U LR IC H H ÄFELIN /FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, R z. 1758 ff.). 2. 2.1 D er zu beurteilende Sachverhalt verw irklichte sich in den Jahren 1995 bis 2000, allenfalls schon im Jahr 1994. D ie Bestim m ungen der M ehrw ert- steuerverordnung bleiben in casu anw endbar (Art. 93 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 2. Septem ber 1999 über die M ehrw ertsteuer [M W STG , SR 641.20]). 2.2 N ach den Ü bergangsbestim m ungen zur M ehrw ertsteuerverordnung blei-12 ben die per 31. D ezem ber 1994 aufgehobenen Bestim m ungen des W aren- um satzsteuerrechts (Bundesratsbeschluss vom 29. Juli 1941 über die W a- renum satzsteuer [W U B, BS 6 173]) sow ie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften – unter Vorbehalt von Art. 84 M W STV – w eiterhin auf alle w ährend deren G eltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen R echtsverhältnisse anw endbar (Art. 83 Abs. 1 M W STV). G leiches gilt, w enn das Entgelt für eine vor dem Inkrafttreten der M ehrw ertsteuerver- ordnung ausgeführte Lieferung erst nach diesem Zeitpunkt vereinnahm t w ird. D ie Steuerschuld entsteht jedoch nach dem Inkrafttreten dieser Verordnung und w ird 60 Tage nach diesem Zeitpunkt zur Zahlung fällig (Art. 83 Abs. 2 M W STV). D as neue R echt gilt für U m sätze, die ab Inkrafttreten dieser Verordnung getätigt w erden, sow ie für Einfuhren von G egenständen, die nicht vorher provisorisch verzollt w urden und die ab Inkrafttreten dieser Verordnung endgültig zur Einfuhr abgefertigt w erden (Art. 84 Abs. 1 M W STV). Lieferungen und D ienstleisungen, die teilw eise vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht w urden, sind nach altem R echt zu versteuern und m üssen auch per 31. D ezem ber 1994 verbucht w erden (U rteil des Bundesverw altungsgerichts A-1349/2006 vom 22. M ai 2007 E. 2.6, m it w eiteren H inw eisen). Für Lieferungen und D ienstleistungen, die teilw eise ab Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht w erden, gilt das neue R echt. Für R aten-, Teil- und Akontozahlungen, w elche noch vor Inkrafttreten dieser Verordnung erbracht und verbucht w urden, gilt das alte R echt, sofern die Lieferungen und D ienstleistungen auch vor Inkrafttreten dieser Verordnung vereinnahm t und verbucht w urden (Art. 84 Abs. 4 M W STV). D ieses Ü bergangsrecht w urde dem G rundsatz nach als m it der Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) vereinbar erklärt (BG E 123 II 385 E. 7; vgl. auch BG E 123 II 433 E. 8; Entscheid der SR K vom 19. Juli 2000, veröffentlicht in Verw altungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 65.23 E. 4b). Entscheidend für die Zuordnung, ob eine (Teil-) Leistung unter das alte oder das neue R echt fällt, ist dam it der Erbringungszeitpunkt. W urde die (Teil-)Leistung vor dem 1. Januar 1995 erbracht, unterliegt sie dem W arenum satzsteuerrecht, w urde sie erst nach dem 1. Januar 1995 erbracht, dem M ehrw ertsteuerrecht. N ach dem W arenum satzsteuerrecht gilt eine Lieferung als erbracht, w enn der Abnehm er oder an dessen Stelle ein D ritter instand gesetzt w ird, im ei- genen N am en über die W are zu verfügen (Art. 15 Abs. 1 W U B). G leiches gilt nach der M ehrw ertsteuerverordnung, w elche den näm lichen W ortlaut übernim m t (Art. 5 M W STV). Ü ber den Erbringungszeitpunkt von D ienst- leistungen sagt die Verordnung jedoch nichts aus. Es ist jedoch anerkannt, dass eine Leistung erst als erbracht gelten kann, w enn die w esentlichen C harakteristika einer m ehrw ertsteuerlichen Leistung erfüllt w orden sind. N am entlich m uss dem Em pfänger die Befähigung verschafft w orden sein, im eigenen N am en über die Leistung zu verfügen (Art. 15 W U B; für die M ehrw ertsteuer Art. 5 Abs. 1 und 2 M W STV; Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, veröffentlicht in VPB 67.83 E. 2a/cc). O hne Belang sind dagegen der Zeitpunkt etw a der Fälligkeit der G egenleistung oder der-13 jenige der Fakturierung der Leistung bzw . der Vereinnahm ung des Entgelts (Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, a.a.O ., E. 3b). 2.3 Eine Teilleistung liegt vor, w enn der bereits ausgeführte Teil der G esam t- leistung die erforderlichen objektiven Tatbestandsvoraussetzungen, die w esentlichen C harakteristika, einer um satzsteuerrechtlichen Leistung er- füllt. Bei einer Teillieferung w ird dam it vorausgesetzt, dass dem Em pfänger die Befähigung verschafft w ird, in eigenem N am en über den teilgelieferten G egenstand w irtschaftlich zu verfügen. Verfügungsm acht über einen G e- genstand im Sinne des M ehrw ertsteuerrechts kom m t dem Abnehm er dann zu, w enn er w ie ein Eigentüm er über ihn verfügen kann, ihn also entw eder selber verbrauchen, gebrauchen oder aber in eigenem N am en auf eine w eitere W irtschaftsstufe übertragen, ihn in eigenem N am en veräussern kann (Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, a.a.O ., E. 2a/dd). D er Teil- leistung m uss sodann eine G egenleistung gegenüberstehen, ist doch die Entgeltlichkeit unabdingbare Tatbestandsvoraussetzung für die Steuerbar- keit einer Leistung (Art. 4 Bst. a und b M W STV; Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, a.a.O ., E. 2a/dd m it Verw eis auf den Entscheid der SR K vom 28. Septem ber 2001 [SR K 2001-017] E. 4a). 2.4 N ach Art. 4 M W STV unterliegen der Steuer die durch M ehrw ertsteuer- pflichtige im Inland gegen Entgelt erbrachten Lieferungen von G egen- ständen (Bst. a) und die im Inland gegen Entgelt erbrachten D ienstleistun- gen (Bst. b), sow eit sie nicht nach Art. 14 M W STV von der M ehrw ertsteuer ausgenom m en sind. Eine D ienstleistung liegt nach Art. 6 Abs. 2 M W STV auch vor, w enn im m aterielle W erte und R echte überlassen w erden (Bst. a) oder eine H andlung unterlassen w ird (Bst. b). Im U nterlassen liegt eine Leistung, w enn einem D ritten ein bew usster w irtschaftlicher Vorteil ver- schafft w ird (ALO IS C AM EN ZIN D /N IKLAU S H O N AU ER /KLAU S A. VALLEN D E R, H andbuch zum M ehrw ertsteuergesetz [M W STG ], Bern 2003, 2. Auflage, R z. 279). H äufigster Anw endungsfall ist die Verpflichtung, sich einer konkurrenzie- renden Tätigkeit zu enthalten (PATR IC K IM G R Ü TH , m w st.com , Kom m entar zum Bundesgesetz über die M ehrw ertsteuer, Basel 2000, R z. 2 zu Art. 7; Eid- genössisches Finanzdepartem ent [EFD ], Kom m entar zur Verordnung über die M ehrw ertsteuer vom 22. Juni 1994, S. 6). 2.5 Steuerbegründende Tatsachen sind von der ESTV zu bew eisen, steuer- m indernde Tatsachen sind vom Steuerpflichtigen nicht nur zu behaupten, sondern auch zu belegen (BG E 121 II 257 E. 4c/aa; BG E 121 II 273 E. 3c/aa; U rteil des Bundesverw altungsgerichts A-1348/2006 vom 30. M ai 2007 E. 4.4; ER N S T BLU M EN STEIN /PETER LO C H ER , System des schw eizerischen Steuerrechts, 6. Auflage, Zürich 2002, S. 416 und 454; U R S BEH N ISC H , D ie Verfahrensm axim en und ihre Ausw irkungen auf das Bew eisrecht im Steuerrecht, Archiv für Schw eizerische Abgaberecht [ASA] 56 520; M AR TIN ZW EIFEL, D ie Verfahrenspflichten des Steuerpflichtigen im Steuerein- schätzungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des zürcheri- schen R echtes, ASA 49 520; M AR TIN ZW E IFEL, D ie Sachverhaltserm ittlung im Steuerveranlagungsverfahren, Zürich 1989, S. 109 f.; U rteil des BVG er A- 1455/2006 vom 25. April 2007 E. 2.2).14 3. Im vorliegenden Fall behauptet der Beschw erdeführer, er habe für Fr. 600'000.-- Leistungen unter dem Vertrag 1994 noch unter der G eltung des W arenum satzsteuerrechts vor dem 1. Januar 1995 erbracht, näm lich die Abtretung seiner U rheberrechte für Fr. 100'000.-- und die Verpflichtung zum Konkurrenzverbot für Fr. 500'000.--; Fr. 50'000.-- seien Abgeltung eines D ritten und Fr. 65'000.-- seien Entgeltsm inderung. D er M ehrw ert- steuerpflichtige anerkennt, m ehrw ertsteuerpflichtige Leistungen nach dem 31. D ezem ber 1994 unter dem Vertrag 1994 von Fr. 185'000.-- erbracht zu haben. N icht im Streit ist die N achforderung der ESTV gem äss Ziff. 11 der EA N r. ... vom 24. Septem ber 2001 über den Betrag von Fr. 187.20 aus dem nicht deklarierten U m satz des Beschw erdeführers aus der Schuldenverrechnung m it Z._______. 3.1 G rundsätzlich ist der Vertrag 1994 als Bew eis geeignet, dass der M ehr- w ertsteuerpflichtige von der A._______ ein Entgelt von insgesam t Fr. 900'000.-- beanspruchen konnte und auch vereinnahm t hat. D iesen U m stand stellt der Beschw erdeführer nicht in Frage. Er streitet nicht ab, unter dem Vertrag 1994 insgesam t Fr. 785'000.-- erhalten zu haben. Im Ü brigen handelt es sich bei der W ürdigung der eingelegten D okum ente nicht um eine Frage des rechtlichen G ehörs (vgl. dazu H ÄFELIN /M Ü LLER /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 1672 ff.), sondern um eine Frage der Bew eisw ürdigung und Kognition, in der das BVG er nicht beschränkt ist (vgl. M O SE R , a.a.O ., R z. 3.71 ff., vgl. E. 1.2 hiervor). 3.2 G em äss Vertrag 1992 stellte der Beschw erdeführer der A._______ Inform ationen, D aten und Program m e zur Verfügung. Letztere benötigte die A._______, um die Publikation „C ._______“ zu erstellen. D ie D ienst- leistung um fasste das Aufbereiten und die Ü berm ittlung säm tlicher Blattseiten kom plett inklusive Konstanten, w ie Titelzeilen, Paginierung, Fussnoten, etc. Es ist der ESTV zuzustim m en, dass es sich bei den vom Beschw erdeführer entw ickelten und der A._______ zur Verfügung gestellten ED V-Program m en um eine Individualsoftw are handelte (vgl. U rteil des Bundesgerichts 2A.197/1991 vom 12. Juni 1992 E. 10a; Entscheid der SR K vom 7. N ovem ber 2001 [SR K 2001-008] E. 4, bestätigt durch U rteil des Bundesgerichts 2A.546/2001 vom 1. M ai 2002). D ie Abgabe des Individualprogram m s w ar dam it untergeordnete N ebenleistung zu einer W arenlieferung (Entscheid der SR K vom 4. M ärz 2004 [SR K 2002-065], bestätigt durch U rteil des Bundesgerichts 2A.223/2004 vom 28. Septem ber 2004). D er Beschw erdeführer behielt das Eigentum sow ie säm tliche U rheber- und sonstigen Schutzrechte an der Softw are, w ährend die A._______ w ährend der Vertragsdauer die unbegrenzten N utzungsrechte an den zur Verfügung gestellten Program m en erw arb (Ziff. 5 Vertrag 1992). N ach Ziff. 3b des Vertrags 1994 trat der Beschw erdeführer jedoch der A._______ säm tliche U rheberrechte an der Softw are einschliesslich des R echts zur W eiterverm ietung ab und behielt nur noch das unveräusserliche U rheberpersönlichkeitsrecht auf N ennung seiner U rheberschaft. D er M ehrw ertsteuerpflichtige leistete G ew ähr für Bestand und U m fang der übertragenen R echte (Ziff. 3c Vertrag 1994). D er Vertrag 15 1994 trat gem äss Ziff. 10 in Kraft, w enn der Vertrag zw ischen A._______ und nach der Zustim m ung durch einen D ritten zustande kam . D ieser w urde am 16. D ezem ber 1994 abgeschlossen, m it W irkung auf den 1. Januar 1995. D as Inkrafttreten und die Vertragsw irkungen lagen nur w enige Tage auseinander. Bezüglich des Vertrags 1994 bedeutet dies, dass er am 22. D ezem ber 1994 in Kraft getreten ist. M it seinem Inkrafttreten hat der Beschw erdeführer gleichzeitig seine U rheberrechte an der Softw are an die A._______ übertragen, denn der Vertrag 1994 legte dafür keinen späteren Zeitpunkt fest. D er Inhalt der Verträge 1992 und 1994 w ar im Ü brigen praktisch identisch. In beiden Verträgen ging es um die H erstellung der Publikation „C ._______“ m ittels der vom M ehrw ertsteuerpflichtigen entw ickelten Program m e. Es w ar dazu von Anfang an der Em pfang und die Speicherung von R ohdatenström en notw endig, dam it diese zu seitenfertigen Vorlagen aufbereitet w erden konnten. Es ging im Vertrag 1992 um die H erstellung reprofähiger Vorlagen und im Vertrag 1994 um die Aufbereitung für m ultim ediale Anw endungen. D er Beschw erdeführer hatte auch unter dem Vertrag 1992 die Aufbereitung gem äss Angaben zusätzlicher, noch nicht bekannter, D atenquellen vorzunehm en. D ie Ansicht des M ehrw ertsteuerpflichtigen, er habe die schon früher durch die A._______ verw endete Softw are dieser im Jahr 1994 verkauft, w ird auch durch den Vertrag zw ischen A._______ und dem D ritten gestützt. D arin w ird verm erkt, der Standard (ab 1. Januar 1995) bezüglich Erscheinungsw eise, G estaltung, U m fang und Inhalt der Publikation habe sich an der Ausgabe des Jahres 1994 zu m essen. D ies w ar nur m öglich, w enn die Softw are des Beschw erdeführers w eiter verw endet w urde. D er D ritte gab der A._______ vor, m it dem Beschw erdeführer zusam m en zu arbeiten; auch dies w ar nur m öglich, w eil die frühere Zusam m enarbeit be- kannt w ar. Schliesslich w urde die A._______ verpflichtet, die betreffende Softw are des Beschw erdeführers zu kaufen. Auch dies w ar nur m öglich, w eil die fragliche Softw are der A._______ bekannt und von ihr schon vorher verw endet w orden w ar. U nd w enn der Vertrag 1994 bestim m te, dass w ährend des ersten M onats der Betrieb im R echenzentrum des M ehrw ertsteuerpflichtigen parallel zu führen w ar, w ar dies praktisch die gleiche R egelung w ie im Vertrag 1992, unter dem der Beschw erdeführer verpflichtet w ar, m ittels einer Backup-Lösung die D atenübertragung auch bei Ausfall einzelner Kom ponenten der D atenübertragungskette sicherzustellen. D am it w ar die Lieferung der Softw are des Beschw erdeführers am 22. D ezem ber 1994 m it dem Inkrafttreten des Vertrags 1994 erbracht. D ie A._______ w ar instand gesetzt, im eigenen N am en über die D aten und die gesam te Softw are, die bei ihr schon unter dem Vertrag 1992 installiert w ar, zu verfügen. N am entlich w urde der A._______ auch die Befähigung verschafft, im eigenen N am en über die D aten zu verfügen (Art. 15 W U B; Art. 5 Abs. 1 und 2 M W STV); Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, a.a.O ., E. 2a/cc). O hne Belang w ar dagegen etw a der Zeitpunkt der Fälligkeit der G egenleistung oder derjenige der Fakturierung der Leistung 16 bzw . der Vereinnahm ung des Entgelts (Entscheid der SR K vom 20. Januar 2003, a.a.O ., E. 3b). D ie Beschw erde ist insow eit gutzuheissen. 3.3 D er Beschw erdeführer verpflichtete sich, w ährend der D auer des Vertrags 1994 und für drei Jahre nach dessen Auflösung keinerlei Program m e für sich bzw . für D ritte zu entw ickeln oder in Verkehr zu bringen, die die be- treffende Softw are in irgendeiner W eise konkurrieren könnte. D ie Parteien bew erteten das Konkurrenzverbot durch Festsetzung einer Konventional- strafe m it dem Betrag von Fr. 500'000.-- (Ziff. 3d Vertrag 1994). D er Ver- trag 1994 w ar auf m indestens zw ei Jahre (Ziff. 6a), anschliessend auf un- bestim m te Zeit geschlossen; die Vertragspartner rechneten jedoch m it einer Laufzeit bis in das Jahr 1998 (Ziff. 9). D er Beschw erdeführer ver- pflichtete sich dam it zum Konkurrenzverbot für eine D auer von m indestens fünf Jahren. W ährend dieser gesam ten Zeit hatte er die Konkurrenzierung gegenüber der A._______ im fraglichen Bereich zu unterlassen und er erbrachte dam it w ährend dieser Zeitspanne eine D ienstleistung im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst b M W STV. D ie D ienstleistung fiel w ährend ganz w eniger – und dam it vernachlässigbarer – Tage (vom 22. bis und m it 31. D ezem ber 1994) noch unter die G eltungsdauer des W arenum satzsteuerrechts, im Ü brigen m indestens in den Jahren 1995 bis 1999 nach Art. 84 Abs. 4 Satz 2 M W STV in den Anw endungsbereich des M ehrw ertsteuerrechts. D a die Vertragsdauer unbestim m t w ar, könnte der verhältnism ässige Anteil der vor dem 1. Januar 1995 erbrachten D ienstleistung bis zum Vertragsende gar nicht berechnet w erden. Es w ar ohnehin nicht anzunehm en, dass der Beschw erdeführer in den letzten Tagen des Jahres 1994 das Konkurrenzverbot noch verletzen konnte oder lediglich für diese Zeit entschädigt w erden sollte. D ie A._______ hat das Entgelt für das Konkurrenzverbot frühestens ab dem 31. Januar 1995 geleistet (Ziff. 9 Vertrag 1994). D am it unterliegt das für das Konkurrenzverbot vom Beschw erdeführer vereinbahrte und vereinnahm te Entgelt von Fr. 500'000.-- der M ehrw ertsteuer nach Art. 4 Bst. b M W STV. D ie Beschw erde ist in diesem Punkt abzuw eisen. 3.4 D er Beschw erdeführer m acht ferner geltend, die Vergütung der A._______ für den Vertrag 1994 sei von Fr. 100'000.-- (Ziff. 7 Vertrag 1994) um Fr. 50'000.-- reduziert w orden, da die an die B._______ bezahlte Sum m e auf Fr. 50'000.-- (zuzüglich 6.5% M ehrw ertsteuer) festgelegt w orden sei. D as Entgelt w ar (indirekt) für eine Leistung der B._______ im Jahr 1995 geschuldet, w eshalb die einschlägigen Vorschriften des M ehrw ertsteuer- rechts anw endbar sind. Auch diese Entgeltsm inderung ist durch den Be- schw erdeführer zu bew eisen. D er M ehrw ertsteuerpflichtige legte dazu einen Kontoauszug der B._______ vor, der im Zeitraum vom 31. D ezem ber 1995 bis zum 31. Januar 1997 verschiedene U m buchungen, Akontozahlungen und Zahlungen im Zusam m enhang m it dem Be- schw erdeführer erfasst. Im Einzelnen w erden eine Forderung gegenüber dem M ehrw ertsteuerpflichtigen per 31. D ezem ber 1995 von Fr. 59'107.50 und fünf verschiedene Zahlungen bzw . U m buchungen bis zur gleichen H öhe vom 11. April 1996 bis 31. Januar 1997 zugunsten der B._______ ausgew iesen. D ieser Kontoauszug ist aber in keiner Art und W eise als 17 N achw eis dafür geeignet, dass der Beschw erdeführer statt des vertraglich vereinbarten Betrages von Fr. 100'000.-- (Ziff. 7 Vertrag 1994) lediglich Fr. 50'000.-- von der A._______ erhalten bzw . sich das erhaltene Entgelt um Fr. 50'000.-- reduziert hat. Ebenso w enig verm ögen die beiden m it der Beschw erde eingereichten Kontoauszüge der B._______ eine solche Ent- geltsm inderung zu bew eisen. Im ersten Beleg w ird am 3. D ezem ber 1995 eine Zahlung des M ehrw ertsteuerpflichtigen von Fr. 53'250.-- und die „Ü bernahm e D ebitoren“ erfasst, im zw eiten Beleg, datiert vom selben Tag, eine Schuld der A._______ in gleicher H öhe und deren entsprechende „Ü bernahm e auf D ebitoren“. U nbew iesen ist, ob die beiden Buchungen vom 3. D ezem ber 1995 m it derjenigen vom 31. D ezem ber 1995 in irgendeinem Zusam m enhang stehen. Angesichts der zahlreichen G eschäftsvorfälle zw ischen den Parteien kann der Beschw erdeführer dam it nicht bew eisen, dass er eine Entgeltsm inderung von Fr. 50'000.-- unter dem Vertrag 1994 erfahren hatte, w eil die A._______ den entsprechenden Betrag der B._______ leistete. D ies gilt um so m ehr, als der Zahlungsgrund in den Buchungen der B._______ jew eils fehlt. D ie Beschw erde ist in diesem Punkt abzuw eisen. 3.5 Schliesslich behauptet der Beschw erdeführer, er habe von der vertraglich vereinbarten Zahlung der A._______ von Fr. 75'000.-- per 31. Januar 1998 (Ziff. 9 Vertrag 1994) lediglich Fr. 10'000.-- erhalten und m acht eine Ent- geltsm inderung von Fr. 65'000.-- geltend. D em M ehrw ertsteuerpflichtigen obliegt der Bew eis steuerm indernder Tatsachen; er beruft sich dabei auf eine von der A._______ entw orfene Erklärung vom 30. D ezem ber 1997, w onach gegen Leistung der A._______ von Fr. 10'000.-- „alle Leistungen seit Beginn der Zusam m enarbeit im Jahre 1992 bis dato per Saldo aller Ansprüche abgegolten sind.“ D er Vertrag 1994 selbst w urde durch diese Erklärung jedoch nicht aufgehoben; es erfolgte lediglich eine R egulierung aller bisher aufgelaufenen Schulden der A._______. D ie Erklärung vom 30. D ezem ber 1997 konnte die Zahlung der A._______, die die Produktion der Publikation im Jahr 1998 abdecken sollte und die erst am 31. Januar 1998 fällig w urde (Ziff. 9 Vertrag 1994) nicht um fassen. Es handelte sich dabei nicht um eine Leistung „bis dato“. D ie Erklärung kann nach ihrem W ortlaut nur Leistungen erfassen, die bis zum 30. D ezem ber 1997 („bis dato“) zw ischen den Parteien ausgetauscht und abgegolten w aren. D ie Erklärung betraf hingegen keine zukünftigen Leistungen oder deren Entgelte, insbesondere auch nicht solche, die nach dem 30. D ezem ber 1997 fällig w urden. Es kann dam it offen bleiben, ob der Verzicht auf die Forderungen m angels U nterzeichnung der Erklärung durch den Beschw erdeführer zw ischen den Parteien überhaupt gültig zustande gekom m en ist. Es kom m t schliesslich dazu, dass dem M ehrw ertsteuerpflichtigen erst am 28. M ärz 2001 die Abrechnung nach vereinnahm ten Entgelten von der ESTV bew illigt w urde. D er Beschw erdeführer kann deshalb keine m ehrw ertsteuerlich relevante Ertragsm inderung geltend m achen; die Beschw erde ist insow eit abzuw eisen. 4. 4.1 N ach dem G esagten ist die Beschw erde im Sinne der Erw ägungen teil-18 w eise gutzuheissen, der Einspracheentscheid der ESTV vom 10. N ovem ber 2004 aufzuheben und die Sache zur N eufestsetzung des geschuldeten M ehrw ertsteuerbetrages an die Verw altung zurückzuw eisen. 4.2 D ie Verfahrenskosten w erden m it Fr. 3'000.-- bestim m t. Angesichts des geringen O bsiegens w erden diese dem Beschw erdeführer im U m fang von Fr. 2'500.-- auferlegt und m it dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in diesem Teilbetrag verrechnet (Art. 63 Abs. 1 Vw VG und Art. 4 des R egle- m ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173.320.2]). D er restliche Kostenvorschuss von Fr. 500.-- w ird dem Beschw erdeführer nach dem Eintritt der R echtskraft des vorliegenden U rteils zurückerstattet. D ie (redu- zierte) Parteientschädigung an den Beschw erdeführer zu Lasten der ESTV w ird gestützt auf Art. 7 Abs. 2 i.V.m . Art. 14 Abs. 2 VG KE auf Fr. 800.-- (einschliesslich Auslagen und M ehrw ertsteuer) festgesetzt. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird im Sinne der Erw ägungen teilw eise gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom 10. N ovem ber 2004 w ird teilw eise aufge- hoben und die Sache zur Festsetzung des geschuldeten M ehrw ertsteuer- betrages an die Eidgenössische Steuerverw altung zurückgew iesen. 2. D ie Verfahrenskosten w erden auf Fr. 3'000.-- festgesetzt, dem Be- schw erdeführer im U m fang von Fr. 2'500.-- auferlegt und in diesem Teil- betrag m it dem Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- verrechnet. D er restliche Kostenvorschuss von Fr. 500.-- w ird dem Beschw erdeführer nach Eintritt der R echtskraft dieses U rteils zurückerstattet. 3. D ie Eidgenössische Steuerverw altung hat dem Beschw erdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 800.-- auszurichten. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - dem Beschw erdeführer (G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (G erichtsurkunde) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: M arkus M etz Johannes Schöpf R echtsm ittelbelehrung U rteile des Bundesverw altungsgerichts in Abgabesachen können innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundesgericht in Lausanne angefochten w erden. D ie Beschw erde ist unzulässig gegen Entscheide über die Stundung 19 oder den Erlass von Abgaben. D ie R echtsschrift ist in einer Am tssprache abzu- fassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu enthalten. Sie m uss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen H anden der Schw eizerischen Post oder einer schw eizerischen diplom atischen oder konsularischen Vertretung übergeben w erden (Art. 42, 48, 54, 83 Bst. m und Art. 100 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BG G , SR 173.110]). Versand am :