Handelsgericht 2. Kammer HSU.2020.3 Art. 11 Entscheid vom 22. Januar 2020 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin N. GmbH, ________ Gesuchsgegne- rin F. AG, ___________ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in S. Sie bezweckt im Wesentlichen _______. 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in M . Sie be- zweckt insbesondere __________ 3. Mit Gesuch vom 16. Januar 2020 (Postaufgabe: 20. Januar 2020) stellte die Gesuchstellerin folgendes Rechtsbegehren: " Das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Gemeinde L., Grundbuch -/Grundbuchblatt-Nr. 99 Kataster- Nr. 99, zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein Bauhandwer- kerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 440'803.4 nebst 5 % Zins seit 01.12.2019 vorläufig als Vormerkung einzutragen. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Ge- suchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grund- buchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzu- teilen." Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozess- voraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 1.1. Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Mas- snahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zustän dig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher Grundpfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zustän- dig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Grundstück , auf welche m die Gesuchstellerin ein Bauhandwerker- pfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in L. (AG). Die ört- liche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist somit gegeben. - 3 - 1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht (vgl. § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO) für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO. Diese ist gegeben, da in der Hauptsache die geschäftliche Tätigkeit zumin- dest der Gesuchstellerin betro ffen ist, gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von über Fr. 30'000.00 – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht und die Parteien im Handelsregister eingetragen sind. 2. Verfahrensart Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Erscheint das Gesuch offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbe- gründet, so erübrigt es sich, der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellung- nahme zu geben (Art. 253 ZPO). 3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 3.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 3.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395. - 4 - 4. Pfandsumme 4.1. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin behauptet, am 12. August 2019 mit der R. AG., Re- gensdorf, einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben und sich zur Leis- tung von Baumeisterarbeiten mittels Lieferung von Personal im Stunden- lohn, Beton- und Schalungsarbeiten mittels Akkordlieferung Mat. + Pers. verpflichtet zu haben. Am 13. November 2019 seien die Arbeiten fertigge- stellt worden. Am 4. Dezember 2019 sei die letzte Mahnung erfolgt und die Gesuchsgegnerin befinde sich seit dem 5. Dezember 2019 im Verzug. Die Forderungssumme belaufe sich auf Fr. 440'803.40 zzgl. 5 % Verzugszin- sen seit dem 5. Dezember 2019. Als betroffenes Grundstück nennt die Gesuchstellerin das Grdst.-Nr. 99 GB L. (E-GRID CH 123). Dabei handle es sich um ein Mehrfamilienhaus, dessen Wohnungen im Stockwerkeigentum verkauft würden. Dabei sei vor- liegend die Gesamtliegenschaft zu belasten. 4.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar- beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde- rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge- ben.4 Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Steht eine Sache im Miteigentum, so haben sie mehrere Personen nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung in ihrem Eigentum (Art. 646 Abs. 1 ZGB). Zur Veräusserung oder Belastung der Sache bedarf es grund- sätzlich der Übereinstimmung aller Miteigentümer (Art. 648 Abs. 2 ZGB). Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigentumsanteilen, so können die Miteigentümer die Sache selbst n icht mehr mit solchen Rechten belasten (Art. 648 Abs. 3 ZGB). Beim Stockwerkeigentum können wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuellen Ausgestaltung der Stockwerkeinheit nur durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem je- weiligen Miteigentumsanteil gesichert werden, während der Bauunterneh- mer für die Bauarbeiten an gemeinschaftlichen Bauteilen die Wahl hat, ent- weder die Gesamtliegenschaft zu belasten oder die Forderung auf die 4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. - 5 - Stockwerkeinheiten aufzuteilen. Dieses Wahlrecht gilt nicht, wenn einzelne Stockwerkeigentumseinheiten bereits mit Grundlasten oder Grundpfand- rechten belastet sind .5 Die einzelnen Stockwerkeigentumseinheiten sind nach ihrem effektiven Anteil an den Kosten quotenmässig zu belasten.6 Der Unternehmer hat grundsätzlich nachzuweisen, welche konkreten Leis- tungen an Arbeit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzelne Grundstück erbracht hat. 7 Im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist indes – aufgrund der drohenden Ver- wirkung bei Nichteintragung innerhalb der Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB – eine Aufteilung auf die einzelnen Liegenschaften nach Bruchteilen statthaft. Die im Grundbuch vorläufig eingetragenen Teilpfandsummen sind dann im Verfahren betref fend definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts aufgrund konkreter Nachweise der auf den verschiedenen Grund- stücken erbrachten Leistungen zu berichtigen. 8 Dasselbe muss auch bei Arbeiten für mehrere Stockwerkeigentumseinheiten gelten, wobei die Pfandsumme hier nach den Wertquoten der einzelnen Stockwerkeigentum- seinheiten aufzuteilen ist. 4.3. Würdigung Die Gesuchstellerin begehrt die Anordnung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf de m Stammgrundstück (Grdst.- Nr. 99 GB L. [E-GRID CH 123]). Dieses steht im Miteigentum diverser Stockwerkeigentümer (Art. 712a ff. i.V.m. Art. 646 ff. ZGB), worunter sich nebst der Gesuchsgegnerin diverse natürliche Personen befinden (vgl. Grundbuchauszug). Ihr Gesuch richtet die Gesuchstellerin indes einzig ge- gen die Gesuchsgegnerin als eine von mehreren Stockwerkeigentümerin- nen. Da diese bloss Mit- und nicht Alleineigentümerin des Grdst. -Nr. 99 GB L. (E-GRID CH 123) ist, fehlt ihr hinsichtlich des vorliegenden Gesuchs offensichtlich die Passivlegitimation. Sodann sind diverse Stockwerkeigentumseinheiten bereits mit Grund- pfandrechten in der Form von Schuldbriefen belastet. In Anwendung von Art. 648 Abs. 3 ZGB ist es daher nicht mehr zulässig, das Stammgrund- stück Grdst.-Nr. 99 GB L. (E-GRID CH 123) mit Bauhandwerkerpfandrech- ten zu belasten. Das Gesuch ist daher wegen der offensichtlich fehlenden Passivlegitima- tion der Gesuchsgegnerin sowie der offensichtlich falschen Wahl des zu 5 BGE 126 III 462 E. 2b. 6 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 17; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 778 und 781; vgl. auch MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, 1988, S. 150, 152. 7 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 593; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfand- recht, 2008, S. 114; MATHIS (Fn. 6), S. 152. 8 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 840; BRITSCHGI (Fn. 7), S. 115; MATHIS (Fn. 6), S. 150 f. - 6 - belasteten Grundst ücks abzuweisen. Es ist offensichtlich unbegründet, weshalb in Anwendung von Art. 253 ZPO keine Gesuchsantwort eingeholt werden muss. 5. Prozesskosten Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Ge- suchstellerin zu tragen. 5.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Da die Gesuchstellerin keinen Kostenvorschuss leis- tete, sind die Gerichtskosten von ihr nachzufordern (vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO). 5.2. Der Gesuchsgegnerin sind bislang keine Aufwendungen entstanden, da ihr das Gesuch nicht zur Antwort zugestellt wurde. Entsprechend wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 1'000.00 werden der Gesuchstelle- rin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 7 - Zustellung an:  die Gesuchstellerin (mit Einzahlungsschein)  die Gesuchsgegnerin (mit Gesuch vom 16. Januar 2020 [inkl. Beila- gen]) Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 22. Januar 2020 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly