B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3455/2023 U r t e i l v o m 2 6 . J u n i 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Grégory Sauder; Gerichtsschreiberin Bettina Hofmann. Parteien A._______, geboren am (...), Irak, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 7. Juni 2023 / N (...). D-3455/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin suchte am 24. Januar 2023 in der Schweiz um Asyl nach. B. Ein am 27. Januar 2023 durchgeführter Abgleich mit dem zentralen Visa - Informationssystem (CS-VIS) ergab, dass ihr durch die französischen Be- hörden ein vom 11. Oktober 2022 bis am 11. Januar 2023 gültiges Schen- gen-Visum ausgestellt worden war. C. Am 30. Januar 2023 mandatierte die Beschwerdeführerin die ihr zugewie- sene Rechtsvertretung. D. Am 7. Februar 2023 erfolgte – in Abwesenheit der zugewiesenen Rechts- vertretung – das persönliche Gespräch gemäss Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittsta atsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). E. Am 9. Februar 2023 ersuchte das SEM die französischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 12 Abs. 4 Dublin-III- VO (Ausstellung von Aufenthaltstiteln oder Visa). Diesem Gesuch wurde am 9. Mai 2023 entsprochen. F. Mit Verfügung vom 7. Juni 2023 (eröffnet am 9. Juni 2023) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylge- such der Beschwerdeführerin nicht ein, ordnete ihre Wegweisung aus der Schweiz nach Frankreich an und forderte sie auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig stellte es fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu, und verfügte die Aushändigung der gemäss Aktenverzeichnis editionspflichtigen Akten an die Beschwerdeführerin. D-3455/2023 Seite 3 G. Am 12. Juni 2023 legte die zugewiesene Rechtsvertretung das Mandat nie- der. H. Mit ergänzter Formular-Eingabe vom 16. Juni 2023 (Datum des Poststem- pels) erhob die Beschwerdeführerin gegen den Nichteintretensentscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte , die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben und ihr unter Zuerkennung der Flücht- lingseigenschaft Asyl zu gewähren. Eventualiter sei sie in der Schweiz vor- läufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte sie um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Gewährun g der unentgeltlichen Prozessführung inklusive Verzicht auf die Erhebung ei- nes Kostenvorschusses sowie um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbei- standes. Der Beschwerde beigelegt waren unter anderem ein handschriftliches Schreiben der Beschwerdeführerin betr effend ihr Asylgesuch sowie di- verse fremdsprachige Unterlagen ohne Übersetzung. I. Am 17. Juni 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Beschwerdeergän- zung ins Recht. Der Eingabe lag die angefochtene Verfügung und eine Vertretungsvoll- macht vom 16. Juni 2023 (jeweils in Kopie) bei. J. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 19. Juni 2023 in elektronischer Form vor (Art. 109 Abs. 3 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgeri cht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerde- führerin ist als Verfügungs adressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist D-3455/2023 Seite 4 – unter Vorbehalt von E. 2.2 – einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). Die Fragen der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Gewäh- rung von Asyl bilden demgegenüber nicht Gegenstand des angefochtenen Nichteintretensentscheides und damit auch nicht des vorliegenden Verfah- rens. Auf die entsprechenden Beschwerdeanträge ist deshalb nicht einzu- treten. Mithin ist auf die in diesem Zusammenhang eingereichten Beweis- mittel (vgl. Prozessgeschichte, Bst. H.) nicht einzugehen. 3. Die vorliegende Beschwerde erweist sich – wie nachfolgend aufgezeigt – als offensichtlich begründet und ist demnach im Verfahren einzelrichterli- cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behan- deln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Fliesstext der Beschwerdeergän- zung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an das SEM, weil letzteres das Dublin -Gespräch in Abwesenheit ihrer zuge wiesenen Rechtsvertretung durchgeführt habe. In diesem Zu- sammenhang beruft sie sich auf die Rechtsprechung des angerufenen Ge- richts, namentlich das Kassationsurteil D -5650/2022 vom 15. Dezember 2022. 4.2 Vorab gilt es festzustellen, dass die Anwesenheit der Rechtsvertretung am Dublin -Gespräch nicht zwingend vorgeschrieben ist, da gemäss D-3455/2023 Seite 5 Art. 102k Abs. 1 Bst. b AsylG zu den Aufgaben der Rechtsvertretung die Teilnahme an der Erstbefragung in der Vorbereitungsphase und an der An- hörung zu den Asylgründen gehört. D as Dublin-Gespräch stellt indessen keine Erstbefragung im Rahmen der Vorbereitungsphase dar, sondern es handelt sich vielmehr um ein persönliches Gespräch (Art. 5 Abs. 1 der Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist [nachfolgend: Dublin-III-VO]), das nach Art. 26b AsylG i.V. m. Art. 20 b Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) als Recht auf rechtliches Gehör zu einer allfälligen Überstellung ausgestaltet ist (vgl. SCHWEIZERISCHE FLÜCHTLINGSHILFE [SFH], Handbuch zum Asyl - und Wegweisungsverfah- ren, 3. Auflage, 2021, S. 160). Die Anforderungen an das persönliche Gespräch sind in Art. 5 Dublin -III- VO aufgeführt, wonach der die Zuständigkeit prüfende Mitgliedsstaat ein solches zu führen hat, um das richtige Verständnis der dem Antragsteller gemäss Art. 4 Dublin-III-VO bereitgestellten Informationen zu ermöglichen und auf welches gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin -III-VO ausnahmsweise ver- zichtet werden darf. Die Norm sieht keine Teilnahme der Rechtsvertretung vor (zur effektiven Rechtsberatung siehe nur Art. 27 Abs. 5 Dublin-III-VO). Die Teilnahme der zugewiesenen Rechtsvertretung am Dublin -Gespräch kann indessen zur wirksamen Interessenvertretung im Asylverfahren im Einzelfall notwendig sein, wobei der Entscheid über die Notwendigkeit je- doch der zugewiesenen Rechtsvertretung obliegt ( vgl. auch Pflichtenheft SEM zum Projekt (18108) 420 Beratung und Rechtsvertretung in den Bun- desasylzentren vom 18. Juni 2018, Ziff. 4.1 Bst. c: «Bei Bedarf Begleitung der asylsuchenden Person zum Dublin -Gespräch im Sinn von Art. 5 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013»; online einsehbar auf www.simap.ch) und die Nicht-Teilnahme der Rechtsvertretung bei rechtzeitiger Mitteilung des Termins die Rechtswirkung der Verfahrensschritte nicht hemmt (vgl. Art. 102j Abs. 2 AsylG; oben E. 5.1; auch Urteile des BVGer E-5608/2022 vom 31. Mai 2023 E. 5.4; D-221/2023 vom 8. März 2023 E. 3.5). 4.3 Aufgrund der Aktenlage ist festzustellen, dass der zuständige Sachbe- arbeiter des SEM die Beschwerdeführerin zu Beginn des Dublin -Ge- sprächs darüber in Kenntnis setzte, dass ihre Rechtsvertretung aus Kapa- zitätsgründen nicht am Gespräch teilnehme (vgl. SEM -Akte 13), obschon D-3455/2023 Seite 6 die Vorladung zum Dublin-Gespräch an die Beschwerdeführerin und nicht an die Rechtsvertretung adressiert ist (vgl. SEM -Akte 11). Auch den übri- gen Akten ist keine korrekte und rechtzeitige Mitteilung des Termins an die zugewiesene Rechtsvertretung zu entnehmen. Der Vollständigkeit halber bleibt festzuhalten, dass das SEM – trotz anderslautender Ankündigung (vgl. SEM-Akte 13) – auch das Protokoll des Dublin-Gesprächs der zuge- wiesenen Rechtsvertretung vor Erlass des Nichteintretensentscheids nicht zustellte und der Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zur Stellungnahme bot. 4.4 Nach dem zuvor Dargelegten hat das SEM den Anspruch der Be- schwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. De mentsprechend kann auch der rechtserhebliche Sachverhalt nicht als vollständig und richtig er- stellt gelten. Der vorliegend festgestellte Verfahrensfehler wiegt schwer und eine Heilung fällt ausser Betracht. Das SEM ist demzufolge anzuwei- sen, der Beschwerdeführerin eine neue Rechtsvertretung zuzuweisen, sie unter Wahrung ihrer Verfahrensrechte erneut zu befragen und unter voll- ständiger und richtiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes neu zu entscheiden. Angesichts der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weiteren Vorbringen auf Beschwerde- ebene, weil das Beschwerdedossier ebenfalls Gegenstand des wiederauf- zunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens sein und das SEM sich damit zu befassen haben wird. 5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, in- sofern gutzuheissen, als die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Behebung der festgestellten Mängel sowie zur Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen ist. Das Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung der Beschwerde ist mit dem vor liegenden Urteil gegen- standslos geworden. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 37 VGG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädi- gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (Art. 7 ff. des Reglements ü ber die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom D-3455/2023 Seite 7 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführerin hat zwar eine Vertretungsvollmacht zu den Akten gereicht (vgl. Prozessge- schichte, Bst. I.), die Eingaben erfolgten aber allesamt in eigenem Namen. Dessen ungeachtet ist die Fotokopie einer Vertretungsvollmacht nicht als hinreichender Nachweis für ein Vertretungsverhältnis zu erachten. Die Be- schwerdeführerin macht keine notwendigen Auslagen im Sinne von Art. 13 VGKE geltend. Auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung ist deshalb zu verzichten. 6.3 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung eines amtlichen Rechtsbeistandes sind mit dem vorliegenden Urteil gegen- standslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) D-3455/2023 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten und darin die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. 2. Die vorinstanzliche Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Bettina Hofmann