Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS250095-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 23. April 2025 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. April 2025 (EK250464)- 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2021 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han- delsregister bezweckt sie die Führung von Gastronomiebetrieben, insbesondere den Betrieb eines Restaurants und die Vermietung sowie den Verkauf von Objek- ten, wie Häuser, Wohnungen, Gewerberäume, Garagen, Parkplätze etc. (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 7. April 2025 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Zürich den Konkurs über die Schuldnerin für folgende Forderung der Gläu- bigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin; act. 10/9 = act. 3 = act. 9 S. 1; act. 14): CHF 7'042.35 Forderung CHF 119.60 Zins zu 5 % seit 04.12.2024 bis 07.04.2025 CHF 121.60 -- CHF 148.00 Betreibungskosten CHF 7'431.55 Total 1.3. Mit Eingabe vom 10. April 2025 (Datum Poststempel) erhob die Schuldnerin bei der Kammer rechtzeitig Beschwerde gegen die vorinstanzliche Konkurseröff- nung (act. 2; act. 10/12). Mit Präsidialverfügung vom 11. April 2025 wurde der Be- schwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 7). Die erstin- stanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1-12). Am 16. April 2025 (über- bracht) reichte die Schuldnerin eine weitere Eingabe samt Beleg ein (act. 11-12). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichts innert zehn Tagen mit Beschwerde nach ZPO angefochten werden (Abs. 1). Mit der Be- schwerde können auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorladung zur Verhandlung des Konkursgerichts – gerügt wer- den (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). Auf den Nachweis der Zahlungsfähigkeit wird gemäss Praxis des Obergerichtes verzichtet, wenn die - 3 - Schuldnerin zur vorinstanzlichen Verhandlung nicht korrekt vorgeladen wurde und dies in der Beschwerde gerügt wird. 2.2. Die Schuldnerin beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung und Abwei- sung des Konkursbegehrens der Gläubigerin. Sie macht geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung sei ihr nicht ordnungsgemäss zugestellt worden (act. 2 S. 3 und 5). Im Weiteren habe sie die ausstehende Konkursforderung samt Zin- sen und Kosten beim Obergericht hinterlegt (act. 11 S. 2). 3. 3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge- holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu- gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung vom 7. April 2025, 9.30 Uhr, mit Gerichtsur- kunde an die Schuldnerin verschickt wurde. Die Vorladung vom 11. März 2025 wurde von der Post retourniert, nachdem sie bis am 20. März 2025 nicht abgeholt worden war. Gemäss handschriftlichem Vermerk auf dem Couvert wurde eine zweite Zustellung per A-Post vorgenommen (act. 10/6 und act. 10/8). Ob diese der Schuldnerin zuging resp. ob die Schuldnerin von der anstehenden Konkurs- verhandlung rechtzeitig Kenntnis erlangt hatte, ergibt sich aus den vorinstanzli- chen Akten nicht; die Schuldnerin bestreitet es (act. 2 S. 4). 3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden - 4 - muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betrei- bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt wer- den können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtli- che Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Die Konkursverhandlung muss den Parteien mindestens drei Tage im Voraus an- gezeigt werden (Art. 168 SchKG). Da sich nicht nachweisen lässt, wann bzw. ob die Schuldnerin die Vorladung vor der Konkursverhandlung erhalten hat, kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass sie korrekt vorgeladen wurde und sie vom laufenden Verfahren Kenntnis hatte. Dies steht der Konkurseröffnung ent- gegen. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. 3.4. Die Schuldnerin hat zur Tilgung der Konkursforderung samt Zinsen und Kos- ten am 16. April 2025 Fr. 7'500.00 bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 12- 13) und daneben beim Konkursamt Aussersihl-Zürich am 10. April 2025 Fr. 1'200.00 (für dessen Kosten sowie die Kosten des Konkursgerichts) sicherge- stellt (act. 5/10). Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Tilgung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Es ist so zu verfahren, wie wenn die Schuldnerin die Konkursfor- derung nicht nur bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichts Zürich getilgt, sondern sie dies dem Konkursgericht auch rechtzeitig mitgeteilt hätte resp. hätte mitteilen können. Ausgangsgemäss entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Das Gesagte führt zur Gutheissung der Beschwerde; das vorinstanzliche Urteil vom 7. April 2025 ist aufzuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen. - 5 - Festzuhalten ist, dass damit bezüglich der Konkurseröffnung zwar anders ent- schieden wird, als die Gläubigerin im vorinstanzlichen Verfahren beantragte und wie das Konkursgericht erkannte. Die Gläubigerin wird damit aber nur rein formell "beschwert". Da ihre Forderung samt allen Kosten – insbesondere auch der vorin- stanzlichen Spruchgebühr von Fr. 400.00 (vgl. die nachfolgende Kostenrege- lung) – erfüllt ist, wurde entsprechend der ständigen Praxis der Kammer keine Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. Der Gläubigerin sind jedoch mit dem vor- liegenden Entscheid die Doppel von act. 2 und 11 zuzustellen. 4. Aufgrund des Verfahrensausgangs sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine Parteientschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelverfahren mangels gesetzlicher Grund- lage nicht zuzusprechen (Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 14; BGE 139 III 471). Ebenfalls sind die Kosten des Konkursamtes auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. OGer ZH PS180031 vom 21. März 2018 E. 6.a; OGer ZH PS190051 vom 28. März 2019 E. 6). Jedoch hat die Schuldnerin die erstinstanzlichen Kosten zu tragen, da das Konkursbegehren der Gläubigerin vom 5. März 2025 (act. 10/1) durch ihre Zahlungssäumnis (resp. die Zahlung erst am 16. April 2025; act. 12) verursacht wurde und das bereits eröffnete Konkursverfahren nicht mehr kosten- los hätte erledigt werden können (vgl. dazu OGer ZH PS190014 vom 11. Februar 2019 E. 3.1 m.w.H.). Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist aber infolge des Verfahrensfehlers und der Anzeige der Vorinstanz, dass sich diese bei einer Ver- fahrenserledigung vor der Konkurseröffnung bzw. der entsprechenden Konkurs- verhandlung auf Fr. 200.00 reduziere (vgl. act. 10/6 S. 2 Ziffer 5), auf den genann- ten Betrag festzusetzen. Die Differenz von Fr. 200.00 ist der Gläubigerin auszube- zahlen. Damit die Gläubigerin den vollen von ihr an die Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.00 zurückerhält, ist das Konkursamt Aussersihl- Zürich überdies anzuweisen, von dem bei ihm einbezahlten Betrag Fr. 1'600.00 an die Gläubigerin auszubezahlen. Der Restbetrag geht an die Schuldnerin.- 6 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2025 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden auf Fr. 200.00 festge- setzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von der Gläubigerin bezahlten erstinstanzlichen Kostenvorschuss bezogen. Der davon verbleibende Rest von Fr. 200.00 wird der Gläubigerin ausbezahlt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Die Kosten des Konkursamts Aussersihl-Zürich werden auf die Staatskasse genommen. 6. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.00 (Fr. 1'200.00 Zahlung der Schuldne- rin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge- leisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'600.00 und der Schuldnerin den verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 7. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag von Fr. 7'500.00 in der Höhe von Fr. 7'431.55 an die Gläubigerin und im Restbetrag (Fr. 68.45) an die Schuldnerin auszubezah- len. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 11, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkur- samt Aussersihl-Zürich, ferner im Urteils-Dispositiv an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein.- 7 - 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i. V. Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Götschi versandt am: