R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3702/2008-DETEN ATA/531/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 22 octobre 2008 en section dans la cause Monsieur A______ qqa Madame Madame B______, curatrice, représenté par Me Dominique Bavarel, avocat contre COMMISSION CANTONALE DE RECOURS DE POLICE DES ÉTRANGERS et OFFICIER DE POLICE - 2/8 - A/3702/2008 EN FAIT 1. Le 8 août 2008, Monsieur A______, originaire du Togo, est arrivé à Genève sur un vol en provenance d'Amsterdam, avec un titre de voyage français falsifié au nom de M______, né le 22 septembre 1969, ressortissant français. 2. Le 9 août 2008, M. A______ a déposé une demande d'asile à l'aéroport de Genève. Sur la feuille de données personnelles qu'il a remplie, l'intéressé a indiqué être né le 1 er janvier 1972. 3. Le même jour, l'office fédéral des migrations (ci-après: ODM) a rendu à l'encontre du précité une "décision incidente à l'aéroport" lui refusant provisoirement l'entrée en Suisse et lui assignant la zone de transit de l'aéroport comme lieu de séjour, pour une durée maximale de 60 jours. L'exemplaire produit de décision ne comporte pas de signature ni de nom de son auteur. 4. Le 11 août 2008, lors d'une première audition par un collaborateur de l'ODM dont l'identité n'apparaît pas, M. A______ a déclaré être né le 1 er janvier 1992 et avoir 16 ans. Il a précisé qu'il s'était trompé lorsqu'il avait rempli la feuille de données personnelles car il avait eu peur de la police. Il ressort du procès- verbal d'audition que selon le collaborateur de l'ODM, M. A______ semblait plus âgé que 16 ans et portait une barbe. 5. Le 12 août 2008, l'ODM a informé le Tribunal tutélaire de la présence en zone de transit de M. A______ en tant que mineur et lui a transmis notamment le procès-verbal de l'audition précitée et la copie du titre de voyage utilisé par l'intéressé. Il avisait cette instance que l'audition fédérale de M. A______ interviendrait prochainement et la priait de bien vouloir faire le nécessaire auprès du service de protection des mineurs (ci-après SPM). 6. Par ordonnance du 12 août 2008, le Tribunal tutélaire a nommé Madame B______, juriste titulaire de mandat au SPM, aux fonctions de curatrice du mineur A______, né le 1 er janvier 1992, aux fins de représenter ses parents absents, de le représenter dans la procédure découlant de sa demande d'asile, d'organiser sa prise en charge pour l'hébergement, de lui faire prodiguer les premiers soins éventuellement nécessaires et de rechercher ses parents. La curatrice, au nom et pour le compte du mineur, était autorisée à plaider et à interjeter les recours qui s'avéreraient nécessaires dans le cadre de la procédure issue de la demande d'asile. Cette ordonnance a été communiquée le 14 août 2008 à la curatrice, à l'ODM, à l'office cantonal de la population (ci-après: OCP) et à l'hospice général. 7. Une nouvelle audition de M. A______ a eu lieu le 20 août 2008, effectuée par un collaborateur non identifié de l'ODM, en présence de Mme Tania Sanchez - 3/8 - A/3702/2008 du SPM, en qualité de représentante légale de l'intéressé. Ce dernier a confirmé être âgé de 16 ans. Au cours de l'audition, le collaborateur de l'ODM a indiqué qu'il ne le croyait pas à cet égard, parce qu'il n'avait pas de papiers d'identité et que les raisons données pour expliquer cette absence de papiers n'étaient pas vraisemblables dès lors que "au Togo, si l'on [allait] à l'école, on était forcément enregistré quelque part". En outre, l'intéressé avait dit très peu de choses sur sa famille et enfin, il paraissait plus âgé que 18 ans. Étant donné que M. A______ n'avait pu démontrer qu'il était mineur, il serait considéré comme majeur pour la suite de la procédure d'asile. 8. Par décision du 26 août 2008, dûment signée, l'ODM a refusé la qualité de réfugié à M. A______, rejeté sa demande d'asile et prononcé son renvoi de Suisse. L'intéressé était tenu de quitter l'aéroport de Genève le jour suivant l'entrée en force de la décision, faute de quoi il s'exposait à des "moyens de contrainte". Cette décision n'a pas été notifiée à la curatrice de M. A______. 9. Quatre tentatives de refoulement de l'intéressé sur des vols à destination d'Amsterdam ont eu lieu les 9 août, 4, 5 et 9 septembre 2008. Toutes ont échoué. Le 18 septembre 2008, l'OCP a adressé à l'ODM une "demande de soutien à l'exécution du renvoi" de M. A______. Dans cette requête la date de naissance de ce dernier était le 1 er janvier 1990. 10. Le 25 septembre 2008, l'ODM a adressé au consul honoraire de la République togolaise en Suisse, une demande de laissez-passer pour M. A______. La date de naissance indiquée était le 1 er janvier 1982. 11. Le 27 septembre 2008, sur la base de cette requête, le consul honoraire a délivré le document requis, valable du 29 septembre au 28 novembre 2008, en reprenant comme date de naissance le 1 er janvier 1982. 12. Le 30 septembre 2008, l'OCP a requis l'aide de la police genevoise pour l'exécution de la décision de renvoi de M. A______. Il était mentionné que l'intéressé était né le 1 er janvier 1980. 13. Le 3 octobre 2008, l'officier de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois, estimant qu'il existait des indices concrets et évidents que l'intéressé entendait se soustraire à son renvoi. L'intéressé avait en effet délibérément voulu tromper les autorités au sujet de son identité, de son âge et de sa nationalité, empêchant de la sorte toutes possibilités de refoulement. Il avait déclaré ne pas vouloir retourner au Togo et s'était opposé à quatre reprises à son refoulement à destination d'Amsterdam. La procédure devant l'officier de police s'est déroulée en l'absence de la curatrice de M. A______ et l'ordre de mise en détention administrative n'a pas été notifié à celle-ci. - 4/8 - A/3702/2008 14. Par décision du 6 octobre 2008, la commission cantonale de recours de police des étrangers (ci-après la commission) a confirmé l'ordre de mise en détention administrative mais pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 3 décembre 2008. La commission a fait sienne l'argumentation de l'officier de police. S'agissant de l'âge de l'intéressé, elle a constaté «qu'il n'était, à l'évidence, pas âgé de moins de 18 ans, ce qui était corroboré par les déclarations manuscrites qu'il avait apposées sur la feuille de données personnelles qu'il avait remplie». La représentante légale de M. A______ n'a pas été convoquée à cette audience et la décision ne lui a pas été notifiée. 15. Le 14 octobre 2008, la curatrice de M. A______ a adressé à la commission un courrier aux termes duquel elle constatait que la procédure de mise en détention de son pupille s'était déroulée en violation de la loi, dans la mesure où elle n'avait pas eu la possibilité de l'assister devant l'officier de police et que les décisions prises ne lui avaient pas été notifiées malgré son statut de représentante légale. Elle précisait qu'un avocat déposerait un recours devant le Tribunal administratif pour assurer la défense des intérêts de M. A______. 16. Par acte du 15 octobre 2008, agissant par l'entremise de son conseil, M. A______, représenté par sa curatrice, a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision de la commission du 6 octobre 2008, concluant à son annulation et à sa mise en liberté immédiate. Il était âgé de 16 ans. Les déclarations qu'il avait faites au sujet de sa nationalité, de sa langue et de sa région s'étaient révélées exactes. Il s'était trompé lorsqu'il avait indiqué son année de naissance sur le formulaire rempli à son arrivée à l'aéroport. L'ODM n'avait effectué aucune expertise afin de déterminer son âge. Il était disposé à se soumettre à une telle expertise. Contrairement à ce qui ressortait de la décision querellée, la question de son âge n'était pas évidente aux yeux des autorités, puisque celles-ci avaient saisi le Tribunal tutélaire et que ce dernier avait désigné une curatrice pour le représenter. Nonobstant cette décision du Tribunal tutélaire, ni l'officier de police, ni la commission n'avaient convoqué la curatrice lors des auditions auxquelles ils avaient procédé et ne lui avaient pas notifié les décisions prises. Ces dernières ne sauraient dès lors lui être opposables. Étant mineur, il ne pouvait être détenu administrativement. En tout état, les circonstances ne justifiaient par une mise en détention, qui apparaissait disproportionnée. 17. Le 17 octobre 2008, la commission a communiqué son dossier au tribunal de céans, sans observations. - 5/8 - A/3702/2008 18. Le 20 octobre 2008, l'officier de police s'est opposé au recours, reprenant en substance l'argumentation développée dans sa décision. Un vol spécial à destination du Togo était prévu pour la dernière semaine du mois d'octobre 2008. 19. Le 22 octobre 2008, M. A______ a informé le tribunal de céans qu'il avait sollicité l'aide du service social international pour que celui-ci obtienne, par le canal de son correspondant au Togo, tout renseignement susceptible d'établir l'identité complète de l'intéressé, plus particulièrement son âge. EN DROIT 1. Interjeté le 15 octobre 2008 auprès du Tribunal administratif, le recours est recevable (art. 56B al. 2 let. d de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 et les modifications de celle-ci du 25 avril 2008, entrées en vigueur le 24 juin 2008). Le Tribunal administratif statue dans les 10 jours qui suivent sa saisine. En statuant ce jour, il respecte ce délai. Le tribunal de céans est compétent pour apprécier l'opportunité d es décisions portées devant lui (art. 10 al. 2 LaLEtr). Il peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, il ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). La présente cause est régie par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. 2. La mise en détention administrative peut être ordonnée notamment lorsque qu’une décision de renvoi ou d’expulsion a été notifiée à l’encontre d’une personne, si des éléments concrets font craindre que celle-ci entende se soustraire au renvoi ou à l’expulsion, en particulier parce qu’elle ne se soumet pas à son obligation de collaborer (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 renvoyant à l’article 90 LEtr). Une telle mesure est applicable aux mineurs âgés de 15 à 18 ans (art. 76 al. 3 LaLEtr). La question de savoir quelle portée accorder dès lors à l'article 6 alinéa 5 LaLEtr, qui prévoit que les mesures de détention ne sont pas applicables aux mineurs, peut demeurer ouverte, vu ce qui suit. 3. Selon les articles 5 et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et - 6/8 - A/3702/2008 les articles 29 et 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne ne peut être privée de sa liberté que dans les cas et selon les formes prévues par la loi et elle a droit à un procès équitable. En l'espèce, le tribunal de céans constate que figure à la procédure une ordonnance du Tribunal tutélaire de Genève retenant que M. A______ est mineur et lui désignant une curatrice, expressément chargée de le représenter dans la procédure découlant de sa demande d'asile . Cette décision, communiquée à l'ODM et à l'OCP, est en force. Elle s'impose aux autorités d'application de la législation fédérale sur les étrangers. Leur conviction, qu'elles n'ont au demeurant pas cherché à étayer par un quelconque élément probant, quant à l'âge de M. A______ ne pouvait dès lors les dispenser de traiter le recourant comme une personne sous curatelle et en tirer les conséquences au niveau de ses droits procéduraux. Sa curatrice devait ainsi être présente - ou à tout le moins convoquée - lors de chaque audition de son pupille, en particulier devant l'officier de police et devant la commission. De même, les décisions rendues concernant M. A______ devaient-elles être notifiées à sa curatrice. En procédant à l'audition de l'intéressé sans convoquer sa curatrice et en ne notifiant pas à cette dernière l'ordre de mise en détention administrative et sa confirmation, tant l'officier de police que la commission ont ignoré la mesure de protection tutélaire prise en faveur de M. A______. La notification des décisions a été irrégulière (art. 47 LPA) et la représentante légale du recourant a ainsi été empêchée d'agir pour le compte de son pupille, dont les droits procéduraux ont été gravement violés. 4. La nullité d’une décision est la sanction la plus lourde qui frappe les décisions affectées des vices les plus graves. Premièrement, le vice doit être grave, en raison de l’importance de la norme violée, considérée sous l’ange des principes lésés. La violation d’une norme constitutionnelle fondamentale, portant atteinte à la dignité humaine, celle d’une règle d’organisation procédurale essentielle, sont des causes de nullité. En outre, le vice doit être patent et l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement la sécurité du droit. La nullité peut être invoquée en tout temps et devant toute autorité, relativisant le principe de l’autorité formelle de chose décidée (P. MOOR, Droit administratif, vol. II, 2 e éd., Berne 2002, p. 306, 307 et 311). En l'espèce, le recourant a été privé de sa liberté en violation de garanties constitutionnelles de procédures instaurées pour assurer une protection efficace des droits fondamentaux (A. AUER/G. MALINVERNI/M. HOTTELIER, Doi t constitutionnel suisse, vol. II, 2 ème éd., Berne 2006, p. 561). Tant la décision de la commission que celle de l'officier de police sont entachées d'un vice particulièrement grave et évident et l'admission de leur nullité ne porte aucune atteinte à la sécurité juridique. - 7/8 - A/3702/2008 5. Au vu de ce qui précède le recours sera admis. Le Tribunal administratif prononcera la nullité de la décision de la commission et de celle de l'officier de police et M. A______ remis en liberté immédiatement. Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de l'officier de police. Une indemnité de CHF 1000.- sera allouée au recourant, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 15 octobre 2008 par Monsieur A______, représenté par sa curatrice, contre la décision de la commission cantonale de recours de police des étrangers du 6 octobre 2008 ; au fond : l'admet ; prononce la nullité de la décision du 6 octobre 2008 de la commission cantonale de recours de police des étrangers confirmant jusqu'au 3 décembre 2008, l'ordre de mise en détention administrative pris par l'officier de police le 3 octobre 2008 à l'encontre de Monsieur A______ ; prononce la nullité de l'ordre de mise en détention administrative, pour une durée de trois mois, pris par l'officier de police le 3 octobre 2008 à l'encontre de Monsieur A______ ; ordonne la mise en liberté immédiate de Monsieur A______ ; met à la charge de l'officier de police un émolument de CHF 500.- ; alloue au recourant une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du - 8/8 - A/3702/2008 recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant ainsi qu'à Madame B______, curatrice du recourant, à la commission cantonale de recours de police des étrangers, à l'officier de police, à l’office cantonal de la population, à l’office fédéral des migrations et au centre Frambois LMC, pour information. Siégeants : Mme Hurni, présidant, Mme Junod, juge, M. Grodecki, juge suppléant. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste adj. : M. Tonossi Le juge présidant : E. Hurni Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :