Zum Sachverhalt: Der Angeklagten wurde als alleinige In haberin der elterlichen Obhut vorge- worfen, sie habe im April und Mai 2007 drei Mal das väterliche Besuchsrecht ver- unmöglicht (zwei Nachmittage und ein Wochenende). Aus dem Entscheid des Obergerichts: "IV. Rechtliche Würdigung 1.1 Gemäss Art. 220 StGB wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer eine unm ündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurück- zugeben. Der Begriff der "elterlichen Gewalt" wurde mit der Revision des Zivil- gesetzbuches vom 26. Juni 1998, in Kra ft seit 1. Januar 2000, durch denjenigen der elterlichen Sorge ersetzt; eine Anpassung von Art. 220 StGB ist bisher aber unterblieben. Im Folgenden ist der aktuelle Begriff der elterlichen Sorge zu ver- wenden. 1.2 Geschütztes Rechtsgut Das Entziehen von Unmündigen gemäss Art. 220 StGB stellt ein Vergehen gegen die Familie unter Strafe. Geschütztes Re chtsgut ist primär die Ausübung der Rechte und Pflichten durch den betroff enen Inhaber der elterlichen Sorge. Nach der Rechtsprechung schützt der Tatbestand (auch nicht alleinige) Sorgerechts- inhaber in ihrer Befugnis, über die unm ündigen Kinder, insbes ondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestal tung zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_685/2007 vom 5. März 2008 E. 3.1; BG E 128 IV 154 E. 3.1; BGE 125 IV 14 E. 2a; BGE 118 IV 61 E. 2a; BGE 108 IV 22 ; BGE 98 IV 35 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch Susanne Hüppi , Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss Art. 220 StGB mi t Schwergewicht auf den Kindesent- führungen durch einen Elternteil, Diss. Zürich 1988, S. 22 ff., 42; Martin Schubarth, in: Guido J. / Martin Schubar th / Peter Albrecht, Kommentar zum - 2 - schweizerischen Strafrecht, Besonderer Te il, Bd. IV: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Fami lie, Bern 1997, Art. 220 N 8 f.; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Straftaten gegen Gemeininteres- sen, 5. Aufl., Bern 2000, § 27 Rz. 3). Von der Kindesentziehung ist allerdings nicht nur der Erziehungsberechtigte betro ffen, sondern auch das Kind. Mittelbar dient Art. 220 StGB daher auch dem Schut z des Familienfriedens bzw. des Kindeswohls (BGE 92 IV 1 E. a; Hüppi, S. 30; Schubarth, Art. 220 N 8). 1.3 Tathandlung Sie wird umschrieben als Entziehen oder Weigerung der Rückgabe des Un- mündigen. 1.3.1 Entziehen bedeutet die örtliche Trennung des Unmündigen von der Person, welche die Sorge innehat, und zwar unab hängig vom allfälligen Einverständnis des Minderjährigen. Es geht um das Herbeiführen der Trennung durch Entfernung des Minderjährigen. 1.3.2 Die Tatvariante der Weigerung der Rückgabe ist dann verwirklicht, wenn sich der Unmündige bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befindet, dieser aber - beispielsweise nach Ablauf des Besuchsrechts - zur Herausgabe des Min- derjährigen verpflichtet ist. Dabei wir d zumindest vorausgesetzt, dass der Täter von sich aus oder auf eine Aufforderung hin durch explizites od er konkludentes Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er den Unmündigen nicht nur vorüber- gehend, sondern für längere Zeit dem Berech tigten vorenthalten will, dass er die (Wieder-)Herstellung der elterlichen Sor ge / Obhut verhindern möchte. Demnach handelt nicht tatbestandsmässig, wer die unmündige Person bei Ausübung des Besuchsrechts lediglich zu spät zu rückbringt (Stefan Trechsel et al, Schweizerisches Strafgesetzbuch Prax iskommentar, Art. 220 N 3 mit weitern Hinweisen; BSK StGB II - Eckert, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 220 N 26 f.; Donatsch / Flachsmann / Hug / Weder, Sc hweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006, S. 331 f.; Donatsch / Wohlers, Strafrecht IV, 3. Auflage, Zürich 2004, S. 25-27 mit weitern Hinweisen; Günter Stratenwerth, § 27 Rz. 6 f). - 3 - 1.4 Täterkreis 1.4.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann das Delikt nicht nur durch Aussenstehende, sondern auch von einem Elternteil begangen werden. So macht sich auch ein Eltern teil der Entziehung eines Un mündigen strafbar, wenn er seinem Ehepartner das Kind vorenthält. Dies gilt wie bei der zweiten Tatvarian- te erwähnt namentlich für den Fall, dass der Elternteil, der nicht Obhutsinhaber ist und dem aufgrund von Eheschutzmassnahm en (Art. 176 Abs. 3 ZGB) oder im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Sc heidungsverfahren (Art. 137 ZGB) ein Besuchsrecht zugesprochen wurde, dieses Besuchsrecht (deut lich) überschreitet bzw. sich weigert, das Kind dem Inhaber der elter lichen Obhut zurückzubringen (BGE 128 IV 154 E. 3.2; BGE 110 IV 35 E. 1c; BGE 108 IV 22 ; BGE 98 IV 35 E. 2, je mit Hinweis en; vgl. auch BGE 125 IV 14 E . 2b S. 16; BGE 118 IV 61 E. 2a S. 63). Da jeder Täter sein kann, der die elterliche Sorge nicht uneingeschränkt und alleine ausübt (auch Günter Stratenwerth , § 27 Rz. 4; BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 8), kommen gemäss Bundesgericht beide Elternteile als Täter in Frage, mithin auch derjenige, dem im Ehesc hutzverfahren oder bei vorsorglichen Mass- nahmen im Scheidungs- oder Trennungsverfahr en die Obhut zugeteilt wurde, denn die verheirateten Eltern bleiben gr undsätzlich bis zur rechtskräftigen Scheidung gemeinsame Inhaber der elterlichen Sorge (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 6B_711/2008 vom 2. Apr il 2009, E. 3.1, 6B_685/2007 vom 5. März 2008 E. 3.1 und 6S.57/2007 vom 20. April 2007 E. 6.2.1; BGE 126 IV 221 E. 1c/aa; BGE 98 IV 35 E.2). So mit kann neben dem genannten hauptsächlichen Anwendungsfall - länger dauerndes Über schreiten des Besuchsrechts bzw. Weigerung, das Kind dem Obhutsinhaber zurückzugeben - nach der Praxis auch der Obhutsinhaber selber Täte r im Sinne von Art. 220 StGB sein, falls er dem andern Elternteil und Mitinhaber der elte rlichen Sorge das Besuchsrecht ver- weigert (so auch explizit Susanne Hüppi, S. 117 f., 271 f., 275 f., die sich selbst für den Schutz des vereinbarten Besuchsrechts ausspricht; Bertrand Sauterel, L'enlèvement de mineurs, Diss. Lausanne 1991, S. 101 f.; Trechsel et al, Art. 220 N 2). - 4 - Von dieser Praxis ist der Vorderrich ter ausgegangen, als er die Angeklagte des mehrfachen Entziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB für schuldig befand (Urk. 40 S. 6). 1.4.2 Diese Praxis ist auf erheblich en Widerspruch gestossen (BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 14 f.; Stratenwerth / Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch Handkommentar, Bern 2007, Ar t. 220 N 2; Donatsch / Wohlers, S. 24 f. mit wei- tern Hinweisen; Schubarth , Art. 220 N 38; auch krit isch - obwohl hinnehmend - Günter Stratenwerth, § 27 Rz 5). 1.4.2.1 Diese Kritik is t aus folgenden Gründen und mit der Verteidigung (Urk. 56 S. 16ff) als berechtigt anzusehen: (1) Folgt man dem Gesetzestext, wird die Verweigerung eines (einzelnen) Besuchsrechts nicht umfasst. Tathandlung sind wie gesehen das Entziehen (vor- stehende Erwägung 1.3.1) oder die Weigerung der Rückgabe (vorstehende Er- wägung 1.3.2). Der alleinige Obhutsinhaber - vorliegend die Angeklagte - kann die ihm anvertrauten Kinder durch Verweigerung eines (ein zelnen) Besuchsrechtes dem andern Elternteil nicht entziehen. Die se sind ja grundsätzlich bei ihm. Deshalb gibt es auch keine Rückgabe bz w. eine Weigerung der Rückgabe. Vom Wortlaut her schützt die Norm den Obhut sinhaber und zählt ihn nicht zum poten- tiellen Täterkreis. (2) Die bundesgerichtliche Praxis versch iebt den Schwerpunkt des Tatbestandes, der aus den Vorschriften über den Kindesraub hervorgegangen ist, vom elemen- taren Schutz der elterlichen (oder vormundschaftlichen) Sorge gegen Eingriffe Aussenstehender auf die Durchsetzung richte rlicher Anordnungen über die Ver- sorgung der Kinder oder gar der Mitwirkungsrechte eines Elternteils bei Ausübung der elterlichen Sorge im Falle interner Differenzen (Stratenwerth, § 27 Rz 5). Ist - wie hier - die Ausübung des Besuchsr echtes schon während des Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens mit Schwierigk eiten verbunden, indem zum Beispiel erhebliche, das Kindeswohl gefährdende Auseinandersetzungen im Umfeld des Besuchsrechts zu befürchten sind, ist in erster Linie mit der Errichtung einer Bei- standschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB (Besuchsrechtsbeistandschaft) Abhilfe zu - 5 - schaffen (BSK ZGB I - Peter Breitschmid, Basel 2006, Art. 308 N 14; Hinderling / Steck, Das Schweizerische Ehescheidungsre cht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 430 f.). Das geschah vorliegend bis in Einzelheiten (Urk. 5 S. 2 f. und 5). Insbesonde- re wurde auch die Überwachung des Besuchsrechts durch den Beistand als neut- rale Drittperson angeordnet. Eine solche umfasst wenn nötig auch die Aufgabe, für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche besorgt zu sein, ein- schliesslich Zuführung der Kinder zum Besu chs-berechtigten, Anwesenheit bei der Übergabe, gegebenenf alls Anwesenheit während der Besuche, wobei solch aktive Mitwirkung zumindest in der Anfangszeit erforderlich sein kann (BSK ZGB I - Peter Breitschmid, Art. 308 N 15; Hinderlin g / Steck, S. 431; Hüppi, S. 282). Die ernannte Beiständin, J. V., hatte ihr Amt kaum angetreten, als die Konflikte eska- lierten (Urk. 24/3). Zudem stiess die Beis tändin wohl auch in zeitlicher Hinsicht aufgrund des ausgedehnten Besuchsrechts (Urk . 5 S. 2 f.) an Grenzen. Darüber hinaus musste zu jener Zeit eine Zwangsherausgabe betreffend Hausrat durchge- führt werden, wodurch das angespannte Klima zusätzlic h angeheizt wurde. Wie der Staatsanwalt dem Antragsteller mehrfach und zu Recht darzulegen versuchte, erscheint ein Strafverfahren nicht das adäquate Mittel zur Problem-lösung und wi- derspricht überdies sowohl den Interessen der Eltern als auch dem Wohl der Kin- der (Urk. 6 und Urk. 15). (3) Vom Sinn und Zweck schützt Art. 220 StGB nicht die elterliche Sorge als solche, sondern das Recht, über den Aufe nthalt des Unmündigen zu bestimmen. Das Besuchsrecht, das in der Persönlichkei t des Elternteils wurzelt, ist nicht Aus- fluss dieses Rechts (BSK StGB II - E ckert, Art. 220 N 5 und 14). So gesehen fällt die Vereitelung des Besuchsrechts durch den Obhuts- oder Sorgeberechtigten ebenso wenig in den Anwendungsbereich der Norm wie die dem Kindeswohl zuwiderlaufende Bestimmung des Aufenthal tsortes durch den Obhuts- oder Sorgeberechtigten (Stratenwerth / Wohlers, Art. 220 N 2). Mit der teleologischen Auslegung lässt sich die Strafbarkeit des Mitinhabers der elterlichen Sorge, der das Besuchsrecht des andern Elternteils verhindert, somit nur schwer vereinbaren (auch Hüppi, S. 118). - 6 - (4) Hinzu kommt, dass bei der Ansicht, der Obhutsinhaber k önne durch Vereite- lung des Besuchsrechts Täter sein, der Obhutsinhaber zwar während des Scheidungsverfahrens als Täter in Frage kommt, nach Eintritt der rechtskräftigen Scheidung eine Strafbarkeit derselben Person aber ohnehin entfällt, steht die elterliche Sorge in der Regel doch dem Ehegatten zu, dem di e Kinder anvertraut wurden. Täter kann dann nur noch derjeni ge sein, dem die Kinder nicht zuge- sprochen wurden. Diese unt erschiedliche Behandlung des gleichen Elternteils - einfach zu verschiedenen Zeitpunkten - ist schwer begründbar (BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 14 und 15 mit weitern Hinweisen; Schubarth, N 38 zu Art. 220, Donatsch / Wohlers, S. 24). Selbst Hüppi vermerkt, dass dadurch der nicht (mehr) sorgeberechtigte Elternteil durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung in nicht zu rechtfertigender Weise diskriminie rt wird, weshalb sie dafür votiert, die generelle Vereitelung des Besuchsrechts durch eine Anpassung von Art. 220 StGB unter Strafe zu stellen (S. 118 f.). Ein solch unterschiedliches Ergebnis ist wie dargelegt nicht nur schwer verständ lich, sondern widerspricht darüber hinaus auch der Rechtsgerechtigkeit und Rechtssicherheit. In Anbetracht dieser Umstän- de ist der im Basler Kommentar vertretenen Ansicht zu folgen, wonach es dem Besuchsberechtigten vielmehr generell zuzu muten ist, sein Recht wenn nötig auf zivilprozessualem Weg durchzusetzen, wo bei der zuständige Richter immer noch den Hinweis auf die Strafdrohung des U ngehorsamstatbestands, Art. 292 StGB, machen kann (BSK StGB II - Eckert, Art. 220 N 14). Beizufügen ist an dieser Stelle, dass anl ässlich der StGB-Revision von 1989, die zur heutigen Formulierung von Art. 220 StGB führte, in der Botschaft des Bundes- rates die Auffassung vertreten wurde, es bestehe keine Notwendigkeit, das Besuchsrecht jenes Elternteils, der keine elterliche Gewalt (bzw. Sorge) mehr habe, durch Art. 220 StGB besonders zu schützen; Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) dürfte zur Durchsetzung dieser Rechte genügen (BBl 1985 II S. 1060). (5) Die Auslegung von Art. 220 StGB führ t wie dargelegt ke ineswegs zwingend zum Ergebnis, dass die Vereitelung des Besuchsrechts durch den alleinigen In- haber der elterlichen Obhut, der lediglic h (Mit-)Inhaber der elterlichen Sorge ist, - 7 - unter diese Strafnorm fällt. Gemäss dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitäts- prinzip darf eine Strafe nur wegen einer Tat verhängt werden, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Im Zweifel ist daher in Anwendung des Grund- satzes nulla poena sine lege derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, welche die Vereitelung des Besuchsrechts durch den alleinigen I nhaber der elterlichen Obhut nicht unter Art. 220 StGB subsumiert (auch Donatsch / Wohlers, S. 25). 1.4.2.2 Darüber hinaus ist zu beachten, dass es sich bei der zitierten bundesge- richtlichen Praxis durchwegs um Situationen handelte, wo ein Kind oder mehrere Kinder durch einen Elternteil, hauptsächlic h den Besuchsberechtigten, für eine längere Zeitspanne (Wochen, Monate) ins Ausland verschleppt oder vom Ausland in die Schweiz verbracht wurden. Die Kindesentführung durch einen Elternteil stellt denn auch den häufigsten Anw endungsbereich von Art. 220 StGB dar (Hüppi, S. 277). Soweit ersicht lich hat einzig im Fall, der in Pra 92 (2003) Nr. 149 wiedergegeben wird, das Vereiteln des Be suchsrechts, welches systematisch erfolgte und mehr als zwei Monate dauer te, zur Verurteilung wegen Entziehens von Unmündigen nach Art. 220 StGB geführt. Betroffen war ein in Frankreich le- bender Vater, der mit der Täterin nicht verheiratet, aber gemeinsam mit dieser auf Dauer Inhaber der elterlic hen Sorge war (Donatsch / Fl achsmann / Hug / Weder, S. 331; Trechsel et al, Art. 220 N 2). Analog zur Praxis , dass nur eine länger dauernde und nicht eine bloss vorüber gehende Überschreitung des Besuchs- rechts (Stunden, wenige Tage; vgl. Strat enwerth, § 27 N 7) strafbar ist, müsste auch eine mehrfache und länger dauer nde Verweigerung des Besuchsrechts Voraussetzung für die Strafbarkeit sein. Diese Voraussetzung dürfte vorliegend mit (maximal) zwei Nachmittagen und eine m Wochenende (vgl. Urk. 11 S. 2 f.) kaum erfüllt sein. Zudem kam das Besuchsrecht zwischen den Verweigerungsvor- fällen und danach wieder zust ande, dies auch immer wie der in einem grösseren als dem vereinbarten Umfang. Aus den Ak ten ist sodann nirgends ersichtlich, dass die Angeklagte explizit oder zumindest konkl udent zum Ausdruck gebracht hätte, das Besuchsrecht weitere Male vereiteln zu wollen (vgl. vorstehende Erwägung 1.3.2 und nachfolgend V. und Prot. II S. 16). - 8 - 1.4.3 In gesamthafter Würdigung ergibt sich, dass der alleinige Inhaber der elter- lichen Obhut, selbst wenn er das Besuchsr echt des andern Elternteils und nicht obhutsberechtigten Mitinhabers der elterlichen Sorge vereitelt, grundsätzlich nicht Täter im Sinne von Art. 220 StGB sein kann. Demzufolge kann die Angeklagte, der (maximal) ein – teils kurzes – drei maliges Vereiteln des Besuchsrechts vor- geworfen wird, nicht aufgrund dieser Bestimmung bestraft werden. 1.5 Bei dieser Situation ist die Angek lagte vom Vorwurf des mehrfachen Ent- ziehens von Unmündigen im Sinne von Art. 220 StGB freizusprechen." Obergericht, I. Strafkammer Urteil vom 14. Dezember 2009