R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4097/2016-CS DCSO/250/17 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 4 MAI 2017 Plainte 17 LP (A/4097/2016-CS) formée en date du 30 novembre 2016 par A______ SA EN LIQUIDATION , agissant par son administrateur unique B______, celui-ci élisant domicile en l'étude de Me Pascal RYTZ, avocat. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 5 mai 2017 à : - A______ SA EN LIQUIDATION agissant par son administrateur unique B______ c/o Me Pascal RYTZ, avocat ARC Avocats rue du Rhône 61 Case postale 3558 1211 Genève 3. - C______ SA c/o Me Eric STAMPFLI, avocat STAMPFLI Avocats Route de Florissant 112 1206 Genève. A/4097/2016-CS - 2 - - Office des faillites Faillite n° 2015 xxxx64. - 3/9 - A/4097/2016-CS EN FAIT A. a. Par contrat "de location/vente" passé le 15 avril 2014 en la forme écrite, C______ SA, désignée comme "bailleur" , s'est engagée à mettre à la disposition de A______ SA, désignée comme "locataire" , pour une durée de deux ans supposée expirer au plus tard le 31 mars 2016, un immeuble dont elle était propriétaire, sis D______ à E______. Le montant du "loyer" était fixé à 7'000 fr. par mois pour les six premiers mois puis à 10'000 fr. par mois par la suite, étant précisé que les sommes versées à ce titre devaient être imputées sur le prix de vente de l'immeuble. Selon l'art. 5, en effet, A______ SA s'engageait à acquérir l'immeuble d'ici au 31 mars 2016, sous réserve d'un accord prolongeant ce délai, pour un prix de 3'200'000 fr., alors que C______ SA s'engageait à le lui céder à première demande, et donc à ne pas s'en séparer dans l'intervalle. Selon son art. 8, le contrat, dès lors qu'il contenait une promesse de vente immobilière, devait être "renouvelé" d'ici au 31 mai 2014 en la forme authentique. Il ne l'a toutefois jamais été. L'immeuble sis D______ a effectivement été mis à la disposition de A______ SA, laquelle ne s'est toutefois pas intégralement acquittée des montants dus au titre de "loyer" . Selon les constatations de l'Office des faillites (ci-après : l'Office), A______ SA a elle-même cessé de l'occuper personnellement à une date non déterminée, autorisant toutefois des tiers à en faire usage. Il n'est ni allégué ni établi que A______ SA aurait requis C______ SA de procéder au transfert de la propriété de l'immeuble en sa faveur avant le 31 mars 2016. b. Par jugement du 10 décembre 2015, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite sans poursuite préalable de la société A______ SA. Le 21 décembre 2015, A______ SA a recouru auprès de la Cour de justice contre cette décision, concluant au rejet de la requête de faillite sans poursuite préalable et sollicitant à titre préalable l'octroi de l'effet suspensif. Par arrêt du 8 janvier 2016, la Cour a fait droit à cette demande en tant qu'elle a suspendu l'effet exécutoire attaché au jugement rendu le 10 décembre 2015. Par arrêt du 22 mars 2016, la Cour a rejeté le recours formé par A______ SA et confirmé le jugement du 10 décembre 2015, précisant que la faillite de A______ SA prenait effet le 22 mars 2016 à 12h00. Le 22 avril 2016, A______ SA a formé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit civil contre l'arrêt du 22 mars 2016, concluant à son annulation et au rejet de - 4/9 - A/4097/2016-CS la requête de faillite sans poursuite préalable ainsi que, à titre préalable, à l'octroi de l'effet suspensif. Par ordonnance du 17 mai 2016, le Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours en ce sens que le prononcé de la faillite restait en force mais qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne devait être entrepris, les éventuelles mesures conservatoires déjà prises par l'Office des faillites (art. 162 ss, 170, 174 al. 3 et 221 ss LP) demeurant toutefois en vigueur. Par arrêt du 14 octobre 2016, le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours de droit civil interjeté par A______ SA. c. Dans l'intervalle, soit le 25 juillet 2016, A______ SA EN LIQUIDATION, indiquant agir par son administrateur unique B______, a déposé à l'encontre de C______ SA une demande de conciliation en vue d'obtenir l'exécution de la promesse de vente résultant selon elle du contrat passé le 14 avril 2014. Préalablement informé des intentions de B______, l'Office, se référant à l'ordonnance du Tribunal fédéral du 17 mai 2016 lui interdisant de procéder à tout acte d'exécution du prononcé de faillite, a indiqué ne pas pouvoir prendre position sur l'action envisagée, tout en précisant que, le cas échéant, la masse n'entrerait pas dans la relation contractuelle existant entre la faillie et C______ SA. Un représentant de l'Office a néanmoins assisté à l'audience de conciliation tenue le 10 novembre 2016 (cause C/1______), lors de laquelle C______ SA ne s'est pas présentée et au terme de laquelle il a été décidé de convoquer à nouveau les parties trois mois plus tard, "après la clarification de la situation concernant la titularité des prétentions" . d. Le 11 novembre 2016 s'est tenue la première assemblée des créanciers, lors de laquelle l'Office a présenté son rapport sur l'inventaire et sur la masse. S'agissant en particulier de l'immeuble sis D______, l'Office a indiqué que la qualification du contrat du 14 avril 2014 était litigieuse, que selon ses investigations l'immeuble était à ce moment occupé par des tiers (autorisés par A______ SA) et que, selon son appréciation, aucun bien n'était susceptible d'entrer dans la masse. L'assemblée a décidé de confier la liquidation de la faillite à l'Office et a renoncé à constituer une commission de surveillance. e. Entretemps, soit le 12 octobre 2016, C______ SA a saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une demande à l'encontre de A______ SA, tendant à l'évacuation de cette dernière de l'immeuble sis D______ ainsi qu'à sa condamnation à lui payer divers montants dus au titre soit de loyers soit d'indemnités pour occupation illicite jusqu'à la restitution effective de l'immeuble. - 5/9 - A/4097/2016-CS La masse en faillite, représentée par l'Office, a participé à l'audience de conciliation tenue le 25 novembre 2016 suite au dépôt de cette demande (cause C/2______). A cette occasion, elle a indiqué ne pas s'opposer à la restitution à C______ SA de l'immeuble sis D______. Un procès-verbal de conciliation, valant jugement d'évacuation dès le 1 er décembre 2016, a dès lors été passé sur cet aspect du litige, l'examen des conclusions en paiement étant pour sa part suspendu. Le 29 novembre 2016, le Tribunal des baux et loyers, en qualité de Tribunal de l'exécution, a avalisé ce procès-verbal de conciliation. f. L'immeuble sis D______ a été évacué et restitué à C______ SA le 2 décembre 2016, avec l'assistance de la force publique. B. a. Par acte déposé le 30 novembre 2016 au greffe de la Chambre de surveillance, A______ SA EN LIQUIDATION, agissant par son administrateur B______, a formé une plainte contre la décision de l'Office de ne pas s'opposer à l'évacuation de l'immeuble sis D______, décision portée au procès-verbal de l'audience de conciliation du 25 novembre 2016 et ayant donné lieu au procès-verbal de conciliation valant jugement du même jour, concluant à la constatation de sa nullité, subsidiairement à son annulation et plus subsidiairement encore à sa révocation. Selon la plaignante, la décision contestée était préjudiciable à ses intérêts dès lors que, en admettant la compétence de la juridiction compétente en matière de baux et loyers, l'Office compromettait les prétentions de la société en exécution de la promesse de vente, faisant l'objet de la cause C/1______ (cf. let. A.c ci-dessus). Elle ouvrait en outre la voie à des prétentions en dommages et intérêts de la part des tiers auxquels A______ SA EN LIQUIDATION avait concédé l'usage de locaux dans l'immeuble sis D______. A titre préalable, A______ SA EN LIQUIDATION a sol licité l'octroi de l'effet suspensif. b. Par ordonnance du 8 décembre 2016, la Chambre de surveillance a rejeté la requête d'effet suspensif formée par A______ SA. c. Dans ses observations datées du 6 décembre 2016, l'Office a conclu à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet. Selon lui, la plaignante n'avait pas qualité pour former une plainte et ne pouvait se prévaloir d'aucun intérêt digne de protection. La restitution à C______ SA de l'immeuble sis D______ ne causait par ailleurs aucun préjudice à la faillie dès lors qu'elle ne l'occupait pas. L'occupation de cet immeuble n'était par ailleurs pas une condition à l'invocation par A______ SA EN LIQUIDATION des pr étentions qu'elle prétendait tirer du contrat du 14 avril 2014. - 6/9 - A/4097/2016-CS d. Par détermination datée du 6 décembre 2016, C______ SA a, elle aussi, conclu au rejet de la plainte, relevant pour l'essentiel que l'Office avait agi dans le cadre des compétences lui revenant en sa qualité d'administration de la faillite et dans l'intérêt de la masse. e. La cause a été gardée à juger le 8 décembre 2016. EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures prises par l'office qui ne peuvent être attaquées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP). 1.2 A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3). Selon la jurisprudence (ATF 103 III 21 consid. 1; 101 III 43 consid. 1; 95 III 25 consid. 2; 94 III 83 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2015 du 28 septembre 2015 consid. 3.2), le failli a qualité pour contester par la voie de la plainte une décision de l'administration de la faillite ou des créanciers s'il est touché dans ses droits ou intérêts juridiquement protégés, ce qui est notamment le cas lorsque cette décision est contraire aux dispositions légales visant à assurer la réalisation la plus avantageuse possible des actifs tombant dans la masse. L'arbitraire, l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration de la masse ou l'assemblée des créanciers doivent, dans ce contexte, être assimilés à une violation de la loi, mais le failli ne peut contester l'opportunité de la décision. En application de ces principes, la qualité du failli pour former une plainte a été admise pour des décisions portant sur des mesures de réalisation des actifs (ATF 101 III 43 consid. 1), des mesures conservatoires (ATF 94 III 83 consid. 3), et le choix du mode de liquidation de la faillite (arrêt du Tribunal fédéral 5A_50/2015 précité, consid. 3.2.2). Le fait que le failli soit une personne morale, dont la faillite a entraîné la dissolution (art. 736 ch. 3 CO), ne l'empêche pas de former une plainte si elle est - 7/9 - A/4097/2016-CS en désaccord avec l'administration de la faillite ou l'assemblée des créanciers. Elle agit alors par ses organes, conformément à l'art. 740 al. 5 CO (ATF 88 III 28 consid. 2a). 1.3 La plainte a en l'espèce été déposée dans les forme et délai prévus par la loi. La décision contestée a été rendue par l'administration de la faillite dans le cadre des compétences dont elle dispose selon l'art. 240 LP. A ce titre, elle peut en principe être attaquée par la voie de la plainte (JEANDIN /F ISCHER , in CR LP, n° 8 ad art. 240 LP). Il y a par ailleurs lieu d'admettre que, à l'instar d'une décision portant sur le mode de réalisation d'un actif ou la prise d'une mesure conservatoire, elle est susceptible d'avoir des conséquences sur le résultat de la liquidation, ne serait-ce que dans la mesure où elle implique l'évacuation de tiers dont il n'est pas totalement exclu qu'ils puissent faire valoir des prétentions dans ou contre la masse; la faillie fait par ailleurs valoir que cette décision emporte le risque de disparition d'un actif de la masse, soit la prétention tendant au transfert de propriété de l'immeuble mis à sa disposition en 2014. Il en résulte que, pour autant qu'elle invoque une violation des dispositions légales relatives à la liquidation, l'arbitraire, un abus ou un excès du pouvoir d'appréciation de l'administration de la faillite, la faillie, alors touchée dans ses intérêts ou droits juridiquement protégés, devrait se voir reconnaître la qualité pour recourir. Il ressort à cet égard de la plainte que la faillie ne reproche pas à l'Office, qui assume les fonctions d'administration de la faillite, d'avoir violé une disposition légale. Elle ne fait pas davantage valoir que la décision contestée serait arbitraire, ou que l'Office, en la prenant, aurait abusé ou excédé son pouvoir d'appréciation. Les griefs invoqués ont ainsi trait à l'inopportunité de la décision, laquelle, selon la plaignante, serait préjudiciable aux intérêts de la masse et aux siens. De tels griefs ne pouvant toutefois être soulevés par la faillie dans le cadre de la contestation d'une décision de l'administration de la faillite, la plainte doit être déclarée irrecevable. 2. A supposer qu'elle eût été recevable, la plainte aurait dû être rejetée. Bien qu'elle se présente formellement sous la forme d'une transaction judiciaire, la décision attaquée porte matériellement sur la restitution à leur propriétaire de locaux mis à la disposition de la faillie en 2014 et occupés, au moment de la décision attaquée, par des tiers autorisés. Comme le souligne l'Office, un refus de restitution, qui se serait traduit par une opposition à l'action en évacuation introduite par l'intimée, aurait emporté le risque concret de faire supporter à la masse, au titre de dettes de la masse, des indemnités pour occupation illicite en relation avec des locaux occupés – apparemment sans contrepartie financière – par des tiers. La décision contestée n'apparaît donc ni inopportune ni, a fortiori , constitutive d'arbitraire ou d'abus de pouvoir d'appréciation. - 8/9 - A/4097/2016-CS Les arguments soulevés par la plaignante pour contester le caractère opportun de la restitution des locaux mis à disposition de la faillie ne convainquent pour leur part pas. Le risque que les tiers évacués puissent élever des prétentions à l'encontre de la masse apparaît ainsi assez théorique, dès lors que leur présence dans les locaux mis à disposition de la faillie semblait relever plus d'une tolérance de la part de cette dernière que d'une prestation contractuellement promise. Même fondées, de telles prétentions ne sauraient en tout état égaler les montants que la masse s'exposerait à devoir payer au titre d'indemnités pour occupation illicite. Pour le surplus, ni la restitution des locaux ni le fait qu'elle fasse l'objet d'un accord formalisé devant une juridiction spécialisée en matière de baux et loyers n'a d'influence directe sur l'existence – et l'invocation par la faillie – de prétentions fondées sur la convention du 14 avril 2014 tendant au transfert de la propriété de l'immeuble mis à disposition. Il appartiendra au juge du fond de statuer sur la recevabilité de la demande introduite au nom de la faillie par l'administrateur de celle-ci ainsi que, le cas échéant, sur le bien-fondé des prétentions invoquées. Enfin, le risque que l'intimée aliène l'immeuble avant que l'issue de cette action ne soit connue est indépendant de la décision contestée, dans la mesure où, en l'absence de mesures provisionnelles prononcées par le juge civil, rien ne s'opposait à une vente de l'immeuble alors qu'il était occupé. 3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP). * * * * * - 9/9 - A/4097/2016-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare irrecevable la plainte formée le 30 novembre 2016 par A______ SA EN LIQUIDATION, agissant par son administrateur B______, contre la décision de ne pas s'opposer à l'évacuation de l'immeuble sis D______ prise le 25 novembre 2016 par l'Office des faillites, agissant en qualité d'administration de la faillite. Siégeant : Monsieur Patrick CHENAUX, président; Messieurs Georges ZUFFEREY et Christian CHAVAZ, juges assesseurs, juges assesseurs; Madame Véronique PISCETTA, greffière. Le président : Patrick CHENAUX La greffière : Véronique PISCETTA Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.