Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240022-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger Urteil vom 10. April 2024 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwältin X._____, gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin betreffend Organisationsmangel- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Die Gesuchsgegnerin sei infolge Mangel in der gesetzlich zwin- gend vorgeschriebenen Organisation aufzulösen und ihre Liquida- tion nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen. 2. Eventualiter seien infolge Mangel in der gesetzlich zwingend vor- geschriebenen Organisation der Gesuchsgegnerin andere erfor- derliche Massnahmen zu ergreifen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen -" Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Der Gesuchsteller reichte mit Eingabe vom 23. Februar 2024 ein Gesuch betref- fend Organisationsmangel beim Einzelgericht ein (act. 1; act. 2; act. 3/1, 3-6); gleichzeitig stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 4; act. 5/2- 14). Mit Verfügung vom 6. März 2024 wurde das Doppel des Gesuchs der Ge- suchsgegnerin zugestellt und dieser eine Frist von 20 Tagen zur Stellungnahme angesetzt (act. 6); gleichentags wurde das Gesuch des Gesuchstellers um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege mit weiterer Verfügung vom 6. März 2024 gutgeheissen (act. 10). Die Fristansetzung an die Gesuchsgegnerin konnte dieser postalisch nicht zugestellt werden, da sie unter der Domiziladresse nicht ermittelt werden konnte (act. 7/2). Am tt.mm.2024 wurde die Fristansetzung im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt publiziert (act. 9). Die Frist lief am 27. März 2024 unge- nutzt ab. Die Sache ist spruchreif. 2. Sachverhalt Der Gesuchsteller ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in … BE. Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schweizeri- schen Rechts mit Sitz in C._____ ZH; sie bezweckt "die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen im Bereich Montagearbeiten, Gebäuderenovationen und -sanie- rungen, Erstellung von Dämmungen und Isolationen im Bereich des Brandschutzes - 3 - sowie Handel mit Waren aller Art, insbesondere in den genannten Bereichen" (act. 1 Rz. 9; act. 3/1). Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin über kein gültiges Rechtsdomizil in der Schweiz mehr verfüge und nach dem Wegzug des einzigen eingetragenen Organs nicht mehr durch eine Person mit Wohnsitz in der Schweiz vertreten werden könne (act. 1 Rz. 15). Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung steht der Gesuchsteller seit dem 8. August 2022 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 11; act. 3/3). Die Gesuchsgegnerin stellte die Lohnzahlungen gegen- über dem Gesuchsteller per März 2023 vollumfänglich ein (act. 1 Rz. 11). Ein am 29. Juni 2023 eingeleitetes Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung, da die Gesuchsgegnerin der Schlichtungsverhandlung vom 28. August 2023 fernblieb (act. 1 Rz. 11; act. 3/4). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2023 reichte der Gesuch- steller ein Betreibungsbegehren gegen die Gesuchsgegnerin über einen Betrag von CHF 38'218.95 zuzüglich Zins zu 4.1 % seit 1. März 2023 beim Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg ein; als Forderungsgrund gab er "Lohnfortzahlung und Krankentaggelder von März 2023 - Dezember 2023" an (act. 1 Rz. 12; act. 3/5). Das Betreibungsamt wies das Betreibungsbegehren am 14. Dezember 2023 ab, da das einzige Mitglied der Geschäftsführung der Gesuchsgegnerin ge- mäss Gemeindepolizei und Einwohnerkontrolle C._____ nicht mehr an dem im Handelsregister eingetragenen Ort wohnhaft und seit 31. Dezember 2022 als nach unbekannt weggezogen abgemeldet sei (act. 1 Rz. 12; act. 3/6). 3. Formelles Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht ergibt sich aus § 45 lit. c GOG i.V.m. Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO. Angesichts der wirtschaftlichen Konsequenzen ei- ner möglichen Liquidation der Gesellschaft ist in Verfahren nach Art. 731b OR ohne gegenteilige Anhaltspunkte von einem Streitwert von knapp über CHF 30'000.00 auszugehen (BGer 4A_215/2015 v. 02.10.2015 E. 1.1; 4A_4/2013 v. 13.05.2013 E. 1.1 m.Hw.). Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls gegeben.- 4 - 4. Materielles Gemäss Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 und 1bis OR kann das Gericht bei Mängeln in der Organisation der Gesellschaft die erforderlichen Massnahmen ergreifen, ins- besondere der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist, das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen oder die Gesellschaft auflösen und ihrer Liquida- tion nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen. 4.1. Als Gläubiger ist der Gesuchsteller antragsberechtigt i.S.v. Art. 731b Abs. 1 OR. 4.2. Bei der Gesuchsgegnerin liegt ein schwerwiegender Organisationsmangel vor. Sie verfügt über keine eingetragene vertretungsberechtigte Person mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 814 Abs. 3 OR) und über kein (gültiges) Domizil (Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR). Androhungsgemäss ist die Gesuchs- gegnerin aufzulösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen (Art. 819 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 bis Ziff. 3 OR). Mildere Massnahmen zur Behebung der Mängel in der Organisation der Gesuchsgegnerin sind nicht er- sichtlich (BGE 138 III 294 E. 3.1.4 S. 298-299). 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen 5.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchsgegnerin kosten- pflichtig (Art. 106 ZPO). Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Gerichtsge- bühr ist auf CHF 2'000.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m § 8 Abs. 1 GebV OG). 5.2. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller ausserdem die Kosten der be- rufsmässigen Vertretung zu ersetzen (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Die Anwaltsgebühr ist auf CHF 2'500.00 festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 9 AnwGebV). Zufolge Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege ist die Entschädigung direkt der unent- geltlichen Rechtsbeiständin zuzusprechen (INGRID JENT-SØRENSEN, in: Schweizeri- sche Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, hrsg. von Paul Oberhammer/Tanja Do- mej/Ulrich Haas, 3. Aufl. 2021, N. 5 zu Art. 122 ZPO m.Hw.). Die Gesuchsgegnerin - 5 - ist zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu bezahlen. Gemäss Art. 122 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist die unentgeltliche Rechtsbeiständin der ob- siegenden Partei vom Kanton angemessen zu entschädigen, wenn die Parteient- schädigung bei der Gegenpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist. Ge- sellschaften, welche über kein Domizil mehr verfügen und deren Organe nicht mehr erreichbar sind, verfügen notorischerweise nur selten über die erforderlichen Mittel zur Bezahlung einer Prozessentschädigung. Der unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist deshalb eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzuspre- chen. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin hat dem Gericht eine Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen vorzulegen; damit kann ein Antrag zur Höhe der beanspruchten Vergütung verbunden werden (§ 23 Abs. 2 AnwGebV). Mit der Be- zahlung der Entschädigung durch die Gerichtskasse geht der Anspruch auf die Par- teientschädigung auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Der Einzelrichter erkennt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vor- schriften über den Konkurs angeordnet. 2. Das Konkursamt Thalwil wird mit dem Vollzug beauftragt. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.00. 4. Die Kosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin zusätzlich durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositiv-Auszug an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich, an das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg und an das Konkursamt Thalwil.- 6 - 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert übersteigt CHF 30'000.00. Zürich, 10. April 2024 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Jan Busslinger