<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00091</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=203815&amp;W10_KEY=13013571&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00091</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.10.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Legitimation (E. 1). Neben der Offerte nach Einheitspreisen darf nicht zusätzlich eine Pauschalofferte (Übernahme der Arbeiten zu einem Gesamtpreis) eingereicht werden (E. 2.1); vorliegend unzulässige Änderung des Angebotstextes (E. 2.2). Bei Angeboten mit gleicher Punktezahl darf die Vergabebehörde frei entscheiden, wem sie den Zuschlag erteilt (E. 3). Nebenfolgen (E. 4). Abweisung</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINHEITSPREIS">EINHEITSPREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALANGEBOT">PAUSCHALANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALPREIS">PAUSCHALPREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERNEHMERVARIANTE">UNTERNEHMERVARIANTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 16 Abs. 3 lit. c SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 17 Abs. I lit. b SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 26 Abs. 1 lit. c SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 21 lit. a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>Mit Publikation vom 8. November 2002 leitete die Gemeinde X fÃ¼r verschiedene Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Neubau der Reservoiranlage M in X eine Submission im offenen Verfahren ein. Am Wettbewerb fÃ¼r die Baumeisterarbeiten beteiligten sich insgesamt 13 Anbieter mit Offertsummen zwischen Fr. 763'107.- und Fr. 996'120.-. Zwei Anbieter, darunter die BeschwerdefÃ¼hrerin, reichten zudem Pauschalofferten ein.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>B. </span></b><span>Mit VerfÃ¼gung vom 26. Februar 2003 vergab der Gemeinderat X die Baumeisterarbeiten der D AG zum Nettopreis von Fr. 773'294.80 (exkl. MWST). Der Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 26. Februar 2003 mitgeteilt. GemÃ¤ss der dem Vergabeentscheid beigelegten Zusammenstellung der eingegangenen Offerten wurden die Pauschalofferten nicht zugelassen.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>Gegen den Vergabeentscheid erhob die A AG am 7. MÃ¤rz 2003 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, den Vergabebeschluss aufzuheben und den Zu­schlag ihr zu erteilen; fÃ¼r den Fall, dass die beantragte aufschiebende Wirkung nicht erteilt werde, verlangte die A AG, es sei die Rechtswidrigkeit der Vergabe fest­zustellen, je unter Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Gemeinde X erstattete am 2. April 2003 die Beschwerdeantwort mit den AntrÃ¤gen, die Beschwerde abzuweisen und dieser keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die D AG reichte keine Stellungnahme ein.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>B. </span></b><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 16. April 2003 wurde das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>C. </span></b><span>In Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. Die AusfÃ¼hrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden â soweit rechtserheblich â in den nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</span></p> <p class="Zwischentitel"><span>Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ein nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid unter anderem dann legitimiert, wenn er im Fall der Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 10). Andernfalls fehlt ihm das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (§ 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG). Vorliegend ist die Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin gegeben, stellte sie doch die preislich tiefste (Pauschal-)Offerte. WÃ¤re der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wÃ¤re bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 [IVÃ¶B]).</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in erster Linie geltend, sie habe fristgerecht zwei Offerten eingereicht, ein solche mit Einheitspreisen und einem Offertbetrag von Fr. 778'097.93 (ohne MWSt) sowie eine Pauschalofferte Ã¼ber Fr. 650'000.- (ohne MWSt). Die Beschwerdegegnerin habe diese Pauschalofferte zu Unrecht abgelehnt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Das Vergabeverfahren muss gestÃ¼tzt auf die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis fÃ¼hren, das den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche ErgÃ¤nzungen ermÃ¶glicht (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, Rz. 193). Gegenstand und Umfang des Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 3 lit. c sowie § 17 Abs. 1 lit. b der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997; SubmV) klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbieter mÃ¼ssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss den vorliegend abgegebenen Offertunterlagen, d.h. den "Allgemeine(n) Angaben und Grundlagen fÃ¼r die Offertstellung", Ziff. 5.1 Abs. 5, sind die Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses unverbindlich. Die Abrechnung erfolgt nach Ausmass, welches jeden Kalendermonat erstellt werden muss (Ziff. 5.2). Vorliegend sah die Ausschreibung mithin ein Angebot nach Einheitspreisen vor, d.h. die VergÃ¼tung bestimmt sich nach den fÃ¼r jede einzelne Leistung vereinbarten AnsÃ¤tzen und nach der massgeblichen Menge (Ausmass). Die Abgabe eines Pauschalpreises war nicht vorgesehen. Die in Ziff. 22 am Schluss der allgemeinen Angaben und Grundlagen fÃ¼r die Offertstellung erwÃ¤hnten Varianten, welche gesondert offeriert werden mÃ¼ssen, wobei Ãnderungen des Positionsbeschriebes unzulÃ¤ssig sind, beziehen sich offenkundig auf Unternehmervarianten im eigentlichen Sinn, d.h. auf Projekt- oder Herstellungsvarianten, also Abweichungen vom Leistungsverzeichnis (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, ZÃ¼rich 1996, Rz. 461) und nicht auf Varianten der VergÃ¼tungsart. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat indessen gleichwohl neben ihrer Offerte nach Einheitspreisen eine Pauschalofferte eingereicht, d.h. die Ãbernahme der Arbeiten zu einem Gesamtpreis.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Frage, ob Ã¼berhaupt als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender VergÃ¼tungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis <i>zusÃ¤tzlich</i> zum Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem Preis nach Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Rechtssprechung und Lehre umstritten (bejahend: EBRK, 7. November 1997, VPB 62/1998 Nr. 32 II E. 3a = BauR 1998, S. 126 Nr. 335 E. 5; Rechsteiner, Kurzbeitrag in BauR 2001, S. 60 unter Hinweis auf die deutsche Lehre; unentschieden: Gauch, Urteilsanmerkung BauR 1998 S. 126 zu Nrn. 334 â 336 E. 4; dagegen Gauch/StÃ¶ckli, Vergabethesen 1999, Ziff. 19.l). Da die Preisbestimmung bei verschiedenen VergÃ¼tungsarten nach ganz anderen GrundsÃ¤tzen erfolgt, sind Angebote verschiedener Preisarten nicht oder hÃ¶chstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der fÃ¼r die geschuldete EinheitspreisvergÃ¼tung massgeblichen tatsÃ¤chlichen Menge ab, so kann ein hÃ¶heres Einheitspreisangebot preislich gÃ¼nstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot; umgekehrt kann ein hÃ¶herer Pauschalpreis gÃ¼nstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusÃ¤tzlich separat zu entschÃ¤digender Regiearbeiten. Dies zeigt sich auch im vorliegenden Fall. Wie die Beschwerdegegnerin ausfÃ¼hrt, kÃ¶nnen hier aufwendige Hangsicherungen nicht ausgeschlossen werden. Im Leistungsverzeichnis seien daher bei den Positionen Beton, Eisen und Schalungen beachtliche Reserven eingebaut worden. Die Hangsicherungsarbeiten sind aber vorliegend beim Pauschalangebot zusÃ¤tzlich zu vergÃ¼ten (Replik, S. 3 f.). Unter diesen UmstÃ¤nden durfte, ja musste die Beschwerdegegnerin die beiden Pauschalofferten mangels Vergleichbarkeit mit den verlangten Offerten nach Einheitspreisen ablehnen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b><span>Vorliegend ist die NichtberÃ¼cksichtigung der von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichten Pauschalofferte aus einem weiteren Grund gerechtfertigt. Laut Ziff. 11 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen fÃ¼r die Offertstellung sind unter anderem das Leistungsverzeichnis sowie verschiedene Normen der SIA, so die SIA-Norm 118 "Allgemeine Bedingungen fÃ¼r Bauarbeiten" als massgebend und verbindlich erklÃ¤rt. Die PlÃ¤ne sind in dieser AufzÃ¤hlung nicht explizit enthalten. Nach Art. 7 Ziff. 3 und 4 der SIA-Norm 118 gehen das Leistungsverzeichnis oder die Baubeschreibung den PlÃ¤nen in der Rangordnung vor. DemgegenÃ¼ber hat die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer Pauschalofferte die Reihenfolge der Grundlagen des Pauschalangebotes festgelegt und die PlÃ¤ne dem Leistungsverzeichnis vorgestellt. Dies hÃ¤tte zur Folge, dass beispielsweise die Hangsicherungsmassnahmen, welche gemÃ¤ss Angaben der Beschwerdegegnerin in den Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses berÃ¼cksichtigt wurden, in den PlÃ¤nen indessen nicht enthalten sind, beim Pauschalangebot zusÃ¤tzlich zu vergÃ¼ten wÃ¤ren. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat damit unzulÃ¤ssigerweise den Angebotstext geÃ¤ndert (§ 26 Abs. 1 lit. c SubmV). Ihr Pauschalangebot ist auch unter diesem Gesichtspunkt zu Recht nicht zugelassen worden.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei der Bewertung der Zuschlagskriterien hat die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten beim Kriterium "QualitÃ¤t des Anbieters â Referenzanlage fÃ¼r wasserdichten Beton" das Maximum von 20 Punkten und der BeschwerdefÃ¼hrerin 10 Punkte zugeteilt. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gte diese Bewertung in der Replik und in ihrer separaten Stellungnahme zu den Referenzen der Mitbeteiligten als willkÃ¼rlich. Sie habe in den Referenzen WohnhÃ¤user und ein Gewerbehaus, welche teilweise im Grundwasser lÃ¤gen, aufgefÃ¼hrt. Zudem habe die Beschwerdegegnerin selber als Referenz die Abwasserreinigungsanlage in DÃ¼bendorf erwÃ¤hnt. DemgegenÃ¼ber seien die Referenzen der Mitbeteiligten weniger aussagekrÃ¤ftig.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei der Beurteilung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien steht der VergabebehÃ¶rde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (RB 1999 Nr. 67). Die grosse Bedeutung der Dichtigkeit des Reservoirs ergibt sich direkt aus den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 9 der Allgemeinen Angaben und Grundlagen der Offertstellung; Ziff.7.13 der Bedingungen fÃ¼r Beton- und Stahlbetonarbeiten). Da vorliegend die Reservoirkammern gegen den Innendruck dicht sein mÃ¼ssen, sind die Referenzen der BeschwerdefÃ¼hrerin mit Dichtigkeit gegen Aussendruck nur bedingt vergleichbar. DemgegenÃ¼ber sind die Referenzobjekte der Mitbeteiligten (Div. Seewasserwerke, Pumpenwerk, Reservoir Sihlbrugg und Regenwasserbecken) aussagekrÃ¤ftiger. Die unterschiedliche Bewertung ist damit sachlich gerechtfertigt. Letztlich ist diese strittige Bewertung indessen ohnehin nicht entscheidrelevant. Denn wenn der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r dieses Zuschlagskriterium wie der Mitbeteiligten ebenfalls 20 Punkte zugeteilt wÃ¼rde, hÃ¤tte sie gleichviel Punkte (98) wie die Walter Rieke AG. Haben aufgrund der Auswertung zwei Bewerber dieselbe Punktzahl erhalten, darf die VergabebehÃ¶rde frei entscheiden, welchem Anbieter sie den Zuschlag gibt (VGr, 22. MÃ¤rz 2001, VB.2000.00240 E. 2c; VGr, 2. November 2000, VB.2000.00044, E. 5g). Indem die Beschwerdegegnerin der Mitbeteiligten den Zuschlag erteilte, hat sie ihr Ermessen nicht Ã¼berschritten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind in Anwendung von § 13 Abs. 2 VRG die Gerichtskosten der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen. Eine ParteientschÃ¤digung steht ihr gemÃ¤ss § 17 Abs. 2 VRG von vornherein nicht zu. Indessen ist eine solche der Beschwerdegegnerin zuzusprechen. Dabei ist allerdings zu berÃ¼cksichtigen, dass diese EntschÃ¤digung den Aufwand fÃ¼r die Beschwerdeantwort nicht abdeckt, weil mit dieser der Vergabeentscheid erstmals rechtsgenÃ¼gend begrÃ¼ndet wurde (vgl. RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Angemessen unter diesen UmstÃ¤nden ist eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.-. </span></p> <p class="Zwischentitel"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 5'270.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>3.<span> </span></span><span>Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'000.- (inkl. MWSt) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5. â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>