2004 1 Art. 254 Ziff. 1 und Art. 262 Abs. 3 ZGB; Art. 182 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO. Entkräftung der Vaterschaftsvermutung; Kostenvorsch uss für Beweis- abnahme (Urteil des Obergerichts Nr. 10/2002/13 vom 30. Jan uar 2004 i.S. D.). 1 Veröffentlichung im Amtsbericht vorgesehen. Der Beklagte kann darauf verzichten, die Vaterschaf tsvermutung zu ent- kräften; insoweit gilt der Untersuchungsgrundsatz n icht uneingeschränkt. Die Beweisabnahme zur Entkräftung der Vaterschaftsvermu tung kann daher von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden. Aus den Erwägungen: 2.– Hat der Beklagte in der Zeit vom 300. bis zum 180. Tag vor der Ge- burt des Kindes der Mutter beigewohnt, so wird gemä ss Art. 262 des Schwei- zerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (Z GB, SR 210) seine Vaterschaft vermutet (Abs. 1). Die Vermutung fällt weg, wenn der Beklagte nachweist, dass seine Vaterschaft ausgeschlossen od er weniger wahrschein- lich ist als die eines Dritten (Abs. 3). a) Der Beklagte hat mit der Mutter der Klägerin im g esetzlichen Emp- fängniszeitraum sexuell verkehrt. Seine Vaterschaft ist daher unbestrittener- massen zu vermuten. Sie gilt grundsätzlich als erst ellt, wenn der Beklagte die Vermutung nicht nachweislich widerlegt. Das Kantonsgericht hat dem Beklagten in diesem Sin n den Beweis dafür auferlegt, dass er nicht der Vater der Klägerin sei oder seine Vaterschaft we- niger wahrscheinlich sei als die eines Dritten, und beschlossen, der Beweis werde durch ein DNA-Gutachten abgenommen. Es hat de n Beklagten sodann verpflichtet, zur Sicherstellung der mutmasslichen Kosten der Beweisabnah- me einen Vorschuss von Fr. 3'000.– zu leisten; im S äumnisfall würde ange- nommen, der Beklagte verzichte auf den Beweis. Da d er Beklagte den Vor- schuss nicht leistete, nahm das Kantonsgericht andr ohungsgemäss an, er ver- 1 Auf eine Berufung gegen dieses Urteil trat das Bun desgericht am 7. April 2004 nicht ein (Verfahren Nr. 5C.73/2004). 2004 2 zichte auf die Erstellung des Gutachtens; damit sei die Vaterschaftsvermutung nicht zerstört worden. Da keine Anhaltspunkte ersic htlich seien, dass das Kind von einem andern Mann stammen könnte, brauche nicht von Amts we- gen ein DNA-Gutachten eingeholt zu werden. Dementsp rechend hat das Kan- tonsgericht das Kindesverhältnis der Klägerin zum B eklagten ohne weitere Abklärung festgestellt. Der Beklagte macht jedoch geltend, die Beweiserheb ung hätte angesichts des auch zu seinen Gunsten geltenden Untersuchungsg rundsatzes nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemac ht werden dürfen; das DNA-Gutachten sei vielmehr von Amts wegen einzuholen. b) Im Verfahren zur Feststellung des Kindesverhältni sses erforscht das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen, und es wür digt die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 254 Ziff. 1 ZGB). Auf den damit bundesrechtlich vorgeschriebenen Untersuchungsgrundsatz kann sich, wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der gleichlautenden Bestimmung von Art. 280 Abs. 2 ZGB für das Unterhaltsverfahren festgestellt hat, g rundsätzlich nicht nur das Kind, sondern auch dessen Gegenpartei berufen (BGE 118 II 94 mit Hinweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid vom 19. Ja nuar 1990 i.S. L. gegen C.; bestätigt in BGE 128 III 412 ff. E. 3.2.1 mit Hinweisen). Bei der Feststellung des Kindesverhältnisses wird allerdings der Unter- suchungsgrundsatz insoweit eingeschränkt, als die Vaterschaft anerkannt wer- den kann (Art. 260 Abs. 1 ZGB); das Kindesverhältni s wird in diesem Fall ohne nähere Abklärung des Sachverhalts begründet. M it Blick darauf hat das Bundesgericht einige Jahre nach Inkrafttreten des n euen Kindesrechts und damit bereits unter der Herrschaft des neuen Art. 2 54 Ziff. 1 ZGB erklärt, die im Vaterschaftsprozess geltende Offizialmaxime verb iete es dem kantonalen Richter nicht, dem Beklagten, der die Vaterschaftsvermutung mit einer Exper- tise widerlegen wolle, für das Beweisverfahren eine n Kostenvorschuss auf- zuerlegen und das Beweismittel nicht abzunehmen, we nn der Beklagte den Kostenvorschuss nicht rechtzeitig leiste. Weshalb d ie Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einsp ringen sollte, sei sicher dort nicht einzusehen, wo es um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung gehe. Auch im neuen Kindesrecht mache der Gesetzgeb er die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biol ogischen Abstammung abhängig. Er nehme es vielmehr in Kauf, dass eine V aterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung festgestellt werde. E s bleibe dem Vater- schaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermu tung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschafts nachweis anerkennen könne (BGE 109 II 198 f. E. 3). Das Bundesgericht h at damit insbesondere auch die Auffassung des Obergerichts des Kantons Zü rich relativiert, wonach die Beweiserhebung generell – also auch im Interess e des Vaterschaftsbeklag- 2004 3 ten –nicht durch eine ordnungsgemässe Beweisantretu ng bedingt sei und, so- weit es zur Klärung des Sachverhalts nötig sei, auc h zu erfolgen habe, wenn – aus Liederlichkeit oder aus welchen Gründen auch im mer – kein Kostenvor- schuss geleistet werde (ZR 1979 Nr. 127; vgl. den H inweis auf die nachmali- ge Relativierung in einem späteren Entscheid des Zü rcher Obergerichts, SJZ 1991, Nr. 57, S. 360, E. 2A). Es besteht kein Grund, von dieser argumentativ ein leuchtenden höchst- richterlichen Praxis abzuweichen. Im fraglichen Pun kt kann der Vaterschafts- beklagte trotz der im Grundsatz geltenden Offizialm axime innerhalb der ge- setzlichen Schranken über den Streitgegenstand verf ügen. Insoweit unter- scheidet sich die rechtliche Situation der Parteien . Daher ist es auch nicht zwingend geboten, die Parteien diesbezüglich in pro zessualer Hinsicht gleich zu behandeln. Das Bundesgericht konnte denn auch di e umstrittene Frage, ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, im Zusam- menhang mit der Vorschussproblematik gerade deshalb noch offenlassen (vgl. BGE 109 II 197 f. E. 2 und den Hinweis darauf in BG E 118 II 94), weil sie dabei nicht massgeblich war. Wenn es daher die zunä chst offengelassene Fra- ge später in dem Sinn entschieden hat, dass der Unt ersuchungsgrundsatz zu- gunsten beider Parteien anwendbar sei, so kann dara us nicht abgeleitet wer- den, dies wirke sich auch auf die davon letztlich u nabhängige Frage aus, ob der Beklagte – insbesondere durch Nichtleistung des Kostenvorschusses – darauf verzichten könne, die Vaterschaftsvermutung beweismässig zu wider- legen (so aber im Ergebnis etwa Ingeborg Schwenzer im Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 2. A., Basel/Genf/München 2002, Art. 254 N. 5, S. 1329 f. [anders noch die Vorauflage 1996, S. 1287]; Bühler/Edelmann/Killer , Kom- mentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau/Frankfurt am Main/Salzburg 1998, § 75 N. 48, S. 183 f.; je mit H inweisen). Vielmehr er- scheint es auch von Bundesrechts wegen nach wie vor als zulässig, die Be- weisabnahme zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutu ng im Sinn von Art. 262 Abs. 3 ZGB grundsätzlich von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen (vgl. etwa Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi , Die Zivil- prozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., Bern 200 0, Art. 89 N. 4b, S. 290 f.; Cyril Hegnauer , Grundriss des Kindesrechts, 5. A., Bern 1999, N. 14.11, S. 104). c) Das Kantonsgericht räumte dem Beklagten im Beweis abnahmebe- schluss die Gelegenheit ein, die Vaterschaftsvermut ung mit einem DNA- Gutachten zu entkräften. Es setzte ihm sodann Frist an, um zur Sicherstellung der mutmasslichen Kosten der Beweisabnahme einen Vo rschuss zu leisten; dies mit der Androhung, dass im Säumnisfall angenom men würde, der Be- klagte verzichte auf die Beweisabnahme (Art. 182 Ab s. 2 Ziff. 3 ZPO; vgl. 2004 4 auch Art. 125 Abs. 1 ZPO [generelle Vorschusspflich t für Barauslagen]). Es wies den Beklagten überdies darauf hin, dass er von der Vorschusspflicht be- freit werde, wenn er die Voraussetzungen der unentg eltlichen Rechtspflege erfülle (Art. 127 ff. ZPO); ein entsprechendes Gesuch sei innert der genannten Zahlungsfrist einzureichen (act. 25 f.). Mit diesem Vorgehen, das den kantonalen Prozessvor schriften entspricht, hat das Kantonsgericht den Beklagten zum Beweis im Sinn von Art. 262 Abs. 3 ZGB zugelassen; es hat ihm keineswegs den An spruch verweigert, ein Gutachten einzuholen. Wenn der Beklagte die ihm geb otene Beweismöglich- keit nicht wahrnahm, indem er weder den Vorschuss b ezahlte noch – falls er dazu ohne Einschränkung des notwendigen Lebensunter halts nicht in der La- ge gewesen wäre – ein Gesuch um unentgeltliche Proz essführung stellte, um zumindest von der Vorschusspflicht befreit zu werde n (Art. 127 Abs. 1 und Art. 130 ZPO), so durfte das Kantonsgericht ohne we iteres annehmen, dass er auf die Beweisabnahme und damit auf die Entkräftung der Vaterschaftsver- mutung verzichte. Ein solcher Verzicht ist aber nac h dem Gesagten (oben, lit. b) als zulässig und grundsätzlich auch als verbindl ich und unwiderruflich zu betrachten. Dass in anderen Kantonen eine andere Pr axis herrscht (vgl. etwa AGVE 1995, S. 48 ff., Nr. 9), ist für das Verfahren im Kanton Schaffhausen nicht massgeblich. d) Es kann hier offenbleiben, ob im Interesse der Wa hrheitsfindung der Untersuchungsgrundsatz gegenüber der Verzichtsmögli chkeit des Beklagten dann höher zu gewichten wäre, wenn konkrete Anhalts punkte vorhanden wä- ren, die gegen die Vaterschaft des Beklagten spräch en. Solche sind ... im vor- liegenden Fall jedenfalls nicht ersichtlich. ... In dieser Situation besteht kein Grund, den prozes sualen Verzicht des Beklagten auf beweismässige Entkräftung der Vatersc haftsvermutung in Fra- ge zu stellen und deshalb von Amts wegen dennoch ei n Gutachten einzuho- len. e) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Be klagte gültig darauf verzichtet hat, die bestehende Vaterschaftsv ermutung zu widerlegen. Ist diese somit nicht weggefallen, so ist die Vater schaftsklage gutzuheissen und das Kindesverhältnis der Klägerin zum Beklagten festzustellen. ...