C our III C -2376/2006 {T 0 /2 } A rrêt du 4 juin 2007 C om position : Elena Avenati-C arpani, présidente du collège, Francesco Par- rino et Eduard Acherm ann, juges; Pascal M ontavon, greffier. P._______, recourant, représenté par Fiduciaire Anker et H ostettler S.à r.l., rue de C orcelles 2, case postale 56, 2034 Peseux-N euchâtel, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse rom an- de, avenue de R um ine 13, case postale 675, 1005 Lausanne, intim ée, concernant A ffiliation d'office LPP. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Par décision du 27 juillet 2005 la Fondation institution supplétive LPP (ci- après l'Institution supplétive) affilia d'office P._______ (ci-après l'em - ployeur) avec effet rétroactif au 1er m ai 2003 en application de l'art. 60 al. 2 let. a de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (LPP, R S 831.40), relevant que, sur la base des docum ents qui lui avaient été fournis par la C aisse de com pen- sation com pétente, il ressortait que des salaires soum is à l'assurance obli- gatoire avaient été versés en 2003 sans que l'em ployeur ait été affilié à une institution de prévoyance enregistrée. L'Institution supplétive indiqua qu'en l'occurrence l'em ployeur s'était m anifesté suite à la som m ation du 9 juin 2005, m ais qu'il n'avait pas apporté la preuve de son affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance. L'institution supplétive m it le coût de sa décision d'affiliation par Fr. 525.- (Frais de décision: Fr. 450.-, frais ad- m inistratifs: Fr. 75.-) à charge de l'em ployeur (pce B 2). B. L'em ployeur, représenté par la Fiduciaire Anker et H ostettler S.à r.l., re- courut contre cette décision par acte du 25 août 2005 auprès de la C om - m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité (ci-après la C om m ission de recours) de- m andant l'annulation de l'affiliation d'office et des frais d'affiliation de Fr. 525.-. Il fit valoir qu'il avait engagé oralem ent en juin 2003 une person- ne alors sans em ploi pour le nettoyage, le déblaiem ent et l'entretien de sa forêt, travaux qui devaient durer deux m ois selon l'appréciation des par- ties, m ais qui finalem ent avaient pris 2 m ois et 3 sem aines m oyennant un salaire de Fr. 16'360.- pour ladite période. L'em ployeur indiqua qu'il avait encore fait appel très sporadiquem ent à son em ployé pour une rém unéra- tion totale de Fr. 1'940.- et qu'au total les salaires versés s'étaient m ontés à Fr. 18'300.- pour l'année 2003. Il releva que sa C aisse de com pensation l'avait invité à prouver son affiliation à une institution de prévoyance par lettre du 28 m ai 2004 et qu'en date du 19 novem bre suivant il l'avait infor- m ée qu'ayant em ployé un salarié m oins de trois m ois il n'avait pas l'obliga- tion de s'affilier à une institution de prévoyance, avis que n'avait pas parta- gé ladite C aisse ni l'Institution supplétive, d'où la décision dont est recours. L'em ployeur m it l'accent dans ses écritures sur le contrat de durée déter- m inée conclu, ce que savait le salarié, qu'en l'occurrence la prolongation de la période de travail ne saurait transform er le contrat de durée déterm i- née en un contrat de durée indéterm inée (pce B 16). A l'appui de son re- cours l'em ployeur joignit notam m ent un relevé de salaires versés indiquant pour l'année 2003 un m ontant de Fr. 18'400.- pour la période du 4 m ai au 22 novem bre (pce B 4/2), une attestation de son salarié datée du 25 août 2005 énonçant un engagem ent d'une durée de 2 m ois à com pter du 10 juin 2003 qui s'est finalem ent term iné à fin août (pce B 4/3), trois décom p- tes de salaires de juin à août 2003 énonçant respectivem ent les salaires bruts versés de Fr. 4'090.-, Fr. 6'135.-, Fr. 6'135.- (pces B 4/4-4/6), cinq at- testations de gains interm édiaires pour l'assurance chôm age portant sur les m ois de m ai, et septem bre-novem bre 2003 indiquant de 15 à 23 heu-3 res de travail par m ois rém unérés au taux horaire de Fr. 20.- et Fr. 23.- s'agissant du dernier m ois (pces B 4/7-4/11). C . Invitée à se déterm iner, l'Institution supplétive conclut au rejet du recours par réponse du 30 septem bre 2005. Elle fit valoir que selon la fiche de sa- laire rem plie pour la C aisse de com pensation le salarié de l'em ployeur avait travaillé du 4 m ai au 22 novem bre 2003 pour un salaire total de Fr. 18'400.- qui annualisé se m ontait à Fr. 33'286.-, d'où l'obligation d'affi- liation de l'em ployeur et son affiliation d'office faute d'affiliation prouvée dans le délai im parti. L'Institution supplétive souligna que seuls les contrats de travail de durée déterm inée conclus pour une durée ne dépas- sant pas trois m ois, avec un term e fixé d'avance, ne sont pas obligatoire- m ent soum is au deuxièm e pilier dans la m esure de leur assujettissem ent quant au salaire annualisé. Elle précisa égalem ent qu'un engagem ent pour la durée d'une tâche inférieure à trois m ois non précisée ne rem plissait pas la condition de durée déterm inée inférieure à trois m ois (pce B 21). D . Par réplique du 2 novem bre 2005, la représentante de l'em ployeur exposa que le revenu annuel théorique du salarié de l'em ployeur s'était m onté en 2003 à Fr. 20'032.-, com pte tenu des salaires de m ai à novem bre (Fr. 16'360.-) et des salaires m oyens théoriques à prendre en com pte pour les quatre autres m ois de l'année (4 x Fr. 408.-), d'où le salaire seuil LPP de Fr. 25'320.- non atteint. Par ailleurs, se référant à la non-prise en com p- te par l'assurance chôm age des revenus de l'assuré des m ois de m ai, juin, septem bre à novem bre 2003, la m andataire en conclut que seuls devaient donc être considérés com m e salaires à prendre en com pte les m ontants effectivem ent versés de juin à août correspondant à la durée de travail (pce B 25). D es décom ptes d'allocation de chôm age furent notam m ent joints en annexe à la duplique ne m entionnant pas la prise en com pte des revenus de l'assuré perçus en m ai et septem bre-novem bre 2003 (pce B 25 / IX ss). E. Par duplique du 26 janvier 2006, l'Institution supplétive fit valoir la déterm i- nation légale du salaire annualisé et conclut au rejet du recours (B. 35). F. Par décision incidente du 4 novem bre 2005 la C om m ission de recours m it à la charge du recourant une avance de frais de Fr. 1'000.- dont il s'acquit- ta dans le délai im parti (pces B 26 et 28). G . Au 1er janvier 2007 le dossier fut transm is au Tribunal adm inistratif fédéral, lequel com m uniqua par avis du 16 avril 2007 aux parties la com position du collège qui ne fut pas contesté. D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décem bre 4 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par l'Institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité peuvent être contestées devant le Tribu- nal adm inistratif fédéral conform ém ent à l'art. 33 let. h LTAF, com m e d'ailleurs elles pouvaient l'être antérieurem ent devant la C om m ission de recours LPP conform ém ent à l'ancien art. 74 al. 2 let. c LPP en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2006. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 2. La décision litigieuse du 27 juillet 2005 constitue m anifestem ent une déci- sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne C om m is- sion de recours et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim plem ent un intérêt de fait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inistratif II, 2èm e éd. Berne 2002, p. 626 ss; BEN O ÎT BO VA Y, Procédure adm inistrative, Berne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, l'em ployeur a sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 3. Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout em ployeur occupant des salariés soum is à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance ins- crite dans le registre de la prévoyance professionnel. Aux term es de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de com pensation de l'AVS s'assure que les em ployeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyan- ce enregistrée. Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une insti- tution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 let. a de cette disposi- tion d'affilier d'office les em ployeurs qui ne se conform ent pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance. 4. 4.1 Sont soum is à l’assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un m êm e em ployeur un salaire annuel supérieur au salaire an- nuel m inim al fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l’O rdonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (O PP2, R S 831.441.1) et qui sont aussi assurés à l'AVS (art. 5 al. 1 LPP). L’art. 7 LPP précise que les salariés m entionnés sont soum is à l’assurance obligatoire pour les risques de dé- cès et d’invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. D ans la règle est pris en considération le salaire déterm inant au sens de la Loi fédérale du 20 décem bre 1946 sur l’assurance-vieillesse 5 et survivants (LAVS, R S 831.10). 4.2 Lorsque la LPP est entrée en vigueur le 1er janvier 1985, le salaire annuel m inim al était de Fr. 16'560.-. Il a ensuite été régulièrem ent augm enté. Il s'est m onté, après plusieurs adaptations, à Fr. 25'320.- en 2003. A la suite de la prem ière révision de la LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, le salaire seuil a été abaissé à Fr. 19'350.- (art. 5 O PP2) pour perm ettre aux salariés à bas revenus d'accéder à la couverture du 2èm e pilier. Le salaire seuil est actuellem ent de Fr. 19'890.-. 4.3 L'art. 2 O PP2 en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2004 (devenu l'actuel art. 2 al. 2 LPP) précisait que lorsqu'un salarié est occupé par un em - ployeur pendant m oins d'une année, son salaire annuel est réputé être ce- lui qu'il obtiendrait en travaillant toute l'année. La disposition im pose donc l'annualisation du salaire versé. La base de l'annualisation est le salaire versé à la conclusion du contrat ou à la suite de sa m odification. C haque m odification du contrat de travail nécessite l'exam en de l'assujettissem ent. En l'espèce le travailleur a débuté son activité en m ai 2003 par quelques heures et le contrat a été m odifié par la convention d'une activité à plein tem ps à com pter du 10 juin 2003 pour une durée évaluée à environ deux m ois. C ette m odification, dont le salaire convenu (Fr. 6'135.- par m ois), est dès lors la base de calcul du salaire annualisé déterm inant (Fr. 73'620.-) si les conditions d'un assujettissem ent sont rem plies. In casu, est litigieuse l'obligation d'assujettissem ent en raison de la durée inférieure à trois m ois dont se prévaut le recourant. 4.3.1 Selon l’art. 1 al. 1 let. b de l'O PP2 en vigueur jusqu'au 31 décem bre 2005 (actuel art. 1j al. 1 let. b O PP2), les salariés engagés pour une durée lim i- tée ne dépassant pas trois m ois ne sont pas soum is à l’assurance obliga- toire; en cas de prolongation des rapports de travail au-delà de trois m ois, le salarié est assujetti à l'assurance obligatoire dès le m om ent où la pro- longation a été convenue. La disposition fait référence à la notion de contrat de travail de durée déterm inée par opposition au contrat de travail de durée indéterm inée. Selon l'art. 334 al. 1 du C ode des obligations (C O , R S 220), le contrat de durée déterm inée prend fin sans qu'il soit nécessaire de donner le congé. C ette définition établit clairem ent une durée fixée objectivem ent qui n'ap- pelle pas de m anifestation de volonté résolutoire et dont la décision de la fin des rapports de travail ne dépend pas de la m anifestation de volonté d'une des parties (U LLIN STR E IFF / AD R IAN VO N KAEN EL, Arbeitsvertrag, Praxis- kom m entar zu Art. 319-362 O R , 6èm e éd. Zurich 2006, art. 334 n° 2). En droit la durée objective peut résulter de faits concrets à venir non précisé- m ent fixés, m ais doit paraître objectivem ent déterm inée et suffisam m ent précise pour perm ettre à chacune des parties de se représenter de façon quasi-indubitable la durée du contrat et son term e dans un délai corres- pondant au m oins au délai de congé (C om m entaire rom and, C R C O I- AU BER T, art. 334 n° 1, G enève, Bâle 2003), ceci principalem ent afin de pré- server les intérêts de chacune des parties quant aux m odalités de la fin du contrat. Il appartient à la partie qui se prévaut d'une durée déterm inée d'en 6 apporter la preuve indubitable (art. 8 du C ode civil; C C , R S 220) du fait des incidences juridiques du contrat de durée déterm inée. Par opposition, est de durée indéterm inée, au sens de l'art. 335 C O , le contrat dont les parties n'ont pas fixé la durée (C R C O I-AU BER T, art. 335 n° 1) de sorte qu'une résiliation est nécessaire pour m ettre fin aux rapports de travail (R ÉM Y W YLER , D roit du travail, Berne 2002, p. 325). La jurisprudence préci- se qu'un contrat qui n'est pas conclu d'em blée pour une duré déterm inée connue à la conclusion du contrat est un contrat de durée indéterm inée. Il s'ensuit que m êm e si le contrat a duré finalem ent m oins de trois m ois, le sim ple fait qu'il ait été conclu à l'origine sans durée déterm inée fixée d'em - blée soum et celui-ci à l'assurance obligatoire du deuxièm e pilier (ATF 126 V 307 consid. 2b; C om m unications de l'O FAS en m atière de prévoyance professionnelle 56/2000, ch. 349; voir aussi l'ATF du 26 novem bre 2001 dans la cause C [B 90/00]). 4.3.2 En l'espèce les parties ont conclu un contrat de durée indéterm inée car il est m anifeste qu'elles étaient dans l'im possibilité de prévoir le tem ps que prendraient les travaux que devait exécuter le salarié et vu qu'il ne trans- paraît d'aucun docum ent au dossier une date-butoir fixée à l'engagem ent du salarié établissant la fin des rapports de travail à une date déterm inée. D e plus, il est m anifeste in casu que seul l'em ployeur aurait m is un term e au contrat de travail com pte tenu de son appréciation du travail term iné, m anifestation de volonté unilatérale caractéristique du contrat de durée in- déterm inée. Le recourant le confirm e lui-m êm e dans son recours en énon- çant que le travail dem andé avait été évalué à environ deux m ois (cf. pce B 16 page 1). Le salarié, quant à lui, a attesté de la durée du contrat en ces term es: "j'ai été engagé par M onsieur P._______ pour une durée de deux m ois dès le 10 juin 2003 pour un travail en forêt suite à l'ouragan Lothar, le travail n'étant pas term iné com m e prévu, M onsieur P._______ m 'a dem andé de le finir et j'ai travaillé encore jusqu'à fin août" (cf. pce B 24/II). La déclaration du travailleur et principalem ent de l'em ployeur font état d'un engagem ent initial de durée indéterm inée, il s'ensuit que le travailleur devait être assujetti au deuxièm e pilier dès le 10 juin 2003, soit dès le m ois de juin jusqu'à fin août 2003, et non à com pter de m ai 2003 et au-delà de fin août 2003, vu les m odifications du contrat de travail intervenues le 10 juin et début septem bre 2003 (C ontrat à plein tem ps précédé et suivi de contrats portant sur une activité de quelques heures par m ois). M anifestem ent m al fondé, le recours est rejeté m ais avec la réform ation de la période d'affiliation rétroactive. 5. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de com pensation de l'AVS facturent à l'em ployeur retardataire les frais adm inistratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'O rdonnance du 29 juin 1983 sur les droits de l'institution supplétive en m atière de prévoyance professionnelle (R S 831.434) prévoit que l'em - ployeur doit dédom m ager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En tant qu'autorité adm inistrative, l'Institution supplétive peut ainsi percevoir des ém olum ents d'arrêté et d'écriture ainsi que l'avan-7 ce et le rem boursem ent de ses débours consécutifs à l'adm inistration des preuves conform ém ent à l'art. 13 al. 2 de l'O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem nités en procédure adm inistrative (ci-après O FIPA, R S 172.041.0) selon lequel, sauf disposition contraire du droit fédéral applicable en la m atière, l'autorité qui a rendu la décision peut - notam m ent - exiger de la partie un ém olum ent d'arrêt [recte: arrêté] oscillant entre Fr. 100.- et 2000.-. 5.2 En application de l'art. 13 al. 2 O FIPA, l'Institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlem ent relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux adm inistratifs extraordinaires. Il lie l'institution suppléti- ve dans la m esure des tarifs décrits. En l'espèce les "Taxes liées à une dé- cision relative à une affiliation d'office" sont facturées Fr. 450.-. In casu, pour la décision d'affiliation d'office de l'em ployeur, l'Institution supplétive a facturé Fr. 450.- et Fr. 75.- de frais adm inistratifs, soit un m ontant de Fr. 525.- qu'il y a lieu de confirm er. 6. 6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be, soit en l'espèce le recourant. L'avance de frais de Fr. 1'000.- requise par la C om m ission fédérale de recours LPP l'a été conform ém ent à l'ancienne O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem nités en procédure adm inistrative (R O 1969 780). Lesdits frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 1'000.- sont com pensés par l'avance effectuée. 6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrem ent ou partiellem ent gain de cause une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se- lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et indem ni- tés fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]).8 Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté et la décision réform ée dans le sens que l'em ployeur doit être affilié à la Fondation institution supplétive LPP rétroactivem ent du 1er juin au 31 août 2003. 2. Les frais de procédure par Fr. 1'000.- sont com pensés par l'avance de frais effectuée. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - à la représentante du recourant par acte judiciaire, - à l'autorité intim ée par acte judiciaire, - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire. Voies de droit: La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schw eizer- hofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en m atière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, R S 173.110]). Le m ém oire doit indiquer les conclusions, les m otifs et les m oyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les m oyens de preuve doivent être joints au m ém oire, pour autant qu'ils soient en m ains du recourant (voir art. 42 LTF). La présidente du collège: Le greffier: Elena Avenati-C arpani Pascal M ontavon D ate d'expédition :