Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF110005-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Maurer. Beschluss und Urteil vom 8. Juli 2011 in Sachen A._____, Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen 1. B._____, 2. C._____, Berufungsbeklagte, Nr. 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Testament im Nachlass von D._____, geboren …, von Z._____, ge storben …, wohnhaft gewesen in Z._____ Berufung gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirkes Meilen vom 10. Januar 2011 (EL100327) - 2 - Erwägungen: 1. a) Das Einzelgericht des Bezirksgerichts Meilen eröffnete am 10. Januar 2011 die letztwillige Verfügung von D._____, gestorben am … (act. 9). Der Testator hielt darin fest, dass keine pflichtteilsberechtigten Erben vorhanden seien und dass er seine Verwandten von der Erbfolge ausschliesse (act. 9, Anhang Ziff. 1). Er setze seine Lebenspartnerin A._____ als allein verfügungsberechtigte Alleiner- bin ein (Ziff. 2), das beziehe sich auf seine gesamte Hinterlassenschaft, d.h. Im- mobilie, Fahrhabe, Bankkonti, 3. Säule, Pensionskasse (Ziff. 3). Betreffend der Liegenschaft … in Z._____ bzw. jedem andern Wohneigentum, das nachweislich aus dem allfälligen Verkaufserlös dieser Liegenschaft erworben sei bzw. den noch vorhandenen Saldo aus einem allfälligen Verkaufserlös, bestimme er den B._____ sowie C._____ zu je 50% als Nacherben (act. 9, Anhang Ziff. 4). b) Die Vorinstanz entschied, der eingesetzten Erbin werde auf Verlangen die Erb- bescheinigung ausgestellt, sofern auf die Zustellung/Publikation der Verfügung hin keine Einsprache erfolge (act. 9 Disp. Ziff. 2). Sodann statuierte sie, die Erb- teilung sei "Sache der Alleinerbin" (act. 9 Disp. Ziff. 3). Ferner verfügte sie: "Die Alleinerbin wird darauf hingewiesen, dass die Aushändigung des Vorvermächtnis- ses an sie erst nach voller Sicherstellung erfolgen darf, sofern die Nachvermächt- nisnehmer nicht ausdrücklich ganz oder teilweise darauf verzichten" (act. 9 Disp. Ziff. 4). c) Mit ihrer Berufung gegen diesen Entscheid beantragt die eingesetzte Erbin: "1. Es sei festzustellen, dass D._____ sel. in Ziff. 4 seiner letztwilligen Verfügung vom 25. Februar 2007 seine Liegenschaft …, Z._____, eventuell jedes andere Wohneigentum, das nachweislich von der Beru- fungsklägerin A._____ aus einem allfälligen Verkaufserlös für die vor- genannte Liegenschaft erworben wird, eventuell einen allfälligen noch vorhandenen Saldo aus einem solchen Verkaufserlös, mit auf den Tod der Berufungsklägerin A._____ aufgeschobenem Anfall dem B._____ und dem C._____ zu je 50% vermacht hat. 2. Dispositiv Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung sei demzufolge er- satzlos aufzuheben und es sei festzustellen, dass bezüglich der Lie- genschaft …, Z._____ etc. weder die Berufungsklägerin eine Sicher- stellungspflicht treffe noch die Vermächtnisnehmer B._____ und C._____ die Erbschaftsverwaltung verlangen könnten. - 3 - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse." (act. 10) c) Die Berufungsbeklagten 1 und 2 verzichteten auf eine Stellungnahme zur Beru- fung (act. 16, 18). 2. Das vorliegende Verfahren richtet sich erst- und zweitinstanzlich nach der seit dem 1. Januar 2011 in Kraft stehenden schweizerischen Zivilprozessordnung. Das Zivilgesetzbuch überlässt es den Kantonen, die zuständige Behörde zu be- stimmen und schreibt keine gerichtliche Behörde vor (Art. 551 Abs. 1, Art. 556 Abs. 1 i.V. mit Art. 54 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB). Da es sich demnach um ein Ver- fahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, bei welchem die Zivilprozessord- nung einzig vorschreibt, dass das Summarische Verfahren anwendbar sei (Art. 248 lit. e ZPO), richtet sich das Verfahren, soweit nicht die schweizerische Zivil- prozessordnung anwendbar ist, nach kantonalem Recht (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB). Dieses bestimmt das Einzelgericht im summarischen Verfahren als die zur Eröffnung letztwilliger Verfügungen zuständige Behörde gemäss Art. 556 Abs. 1 i.V. mit Art. 551 Abs. 1 und SchlT 54 ZGB (Art. 54 Abs. 3 SchlT ZGB sowie § 24 lit. c GOG und § 137 lit. c GOG i.V. mit Art. 248 lit. e ZPO). Das Obergericht ist Berufungsinstanz (§ 48 GOG i.V. mit Art. 308 und 314 ZPO). Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) und Streitwert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) sind eingehalten (act. 10 S. 2). Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 255 lit. b ZPO; ebenso § 211 ZPO/ZH). In der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsklägerin rügt mit ihrer Berufung die unrichtige Rechtsanwendung. 3. Gestützt auf Art. 556 Abs. 3 ZGB hat die Eröffnungsbehörde die Erbschaft ent- weder den gesetzlichen Erben zu überlassen oder die Erbschaftsverwaltung an- zuordnen. Sie ist nicht berechtigt, eine andere Variante zu wählen. Die Überlas- sung der Erbschaft ist nur gegenüber den gesetzlichen Erben zulässig. Die Be- hörde darf den Besitz nicht den eingesetzten Erben übertragen, auch wenn diese gemäss der letztwilligen Verfügung als alleinberechtigt erscheinen (BSK ZGB II - Karrer, 3. A. 2007, Art. 556 N 25-27). Die Vorinstanz verfügte keine Erbschafts-- 4 - verwaltung, überliess demnach die Erbschaft einstweilen den gesetzlichen Erben und stellte der eingesetzten Erbin die Ausstellung des auf sie lautenden Erb- scheines in Aussicht. Dies blieb unangefochten. 4. Angefochten ist einzig Dispositivziffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung. Darin wies die Vorinstanz die Berufungsklägerin darauf hin, die Liegenschaft … in Z._____ dürfe ihr als Vorvermächtnis erst nach voller Sicherstellung ausgehändigt werden, sofern die Nachvermächtnisnehmer (B._____ und C._____) nicht aus- drücklich darauf verzichteten. Werde die Sicherheit nicht geleistet oder der An- spruch der Nachvermächtnisnehmer in anderer Weise gefährdet, könnten diese die Erbschaftsverwaltung verlangen (act. 9 S. 4 Disp. Ziff.4). In ihrem ersten Berufungsantrag erhebt die Berufungsklägerin ein Feststellungs- begehren, d.h. es sei festzustellen, dass es sich um ein Vermächtnis mit aufge- schobenem Anfall handle. Die Eröffnungsbehörde hat lediglich vorläufig festzu- stellen, ob der Erblasser Vor- und Nacherbschaft, Vor- und Nachvermächtnis oder Vermächtnis mit aufgeschobenem Anfall verfügt hat (ZR 68 Nr. 76). Sie hat eine vorläufige unpräjudizielle Prüfungspflicht und Auslegungsbefugnis, aber keine ma- terielle Entscheidbefugnis (BSK ZGB II - Karrer, Art. 556 N 26). Die angeordnete Massnahme hat provisorischen Charakter und ist deshalb abänderbar (BSK ZGB II -Karrer, 3.A. 2007, Art. 556 N 29). Im Rahmen der Berufung ist die Rechtsan- wendung frei überprüfbar, auch hinsichtlich Unangemessenheit (Art. 310 lit. a ZPO; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 310 N 36). Eine formelle Auslegung der letztwilligen Verfügung (als Vermächtnis etc.) in Form einer "Feststellung" im Dispositiv, wie sie die Berufungsklägerin in ihrem ersten Rechtsbegehren verlangt, ist hier nicht angebracht, da die Eröffnungsbe- hörde lediglich zum Entscheid über Sicherungsmassregeln (Überschrift des ers- ten Abschnittes des 16. Titels des ZGB vor Art. 551 ZGB) befugt ist und nur zu diesem Zweck eine vorläufige Auslegung vornimmt. Die vorläufige Auslegung der letztwilligen Verfügung dient lediglich dazu, über eine Sicherstellungspflicht oder die Möglichkeit einer Erbschaftsverwaltung zu entscheiden und hat nicht im Dis- positiv als "Feststellung" oder Auslegung der Verfügung zu erscheinen. Die (defi-- 5 - nitive) Auslegung der letztwilligen Verfügung ist im Streitfall dem ordentlichen Ge- richt vorbehalten; die Eröffnungsbehörde ist dazu nicht befugt. Auf das erste Rechtsbegehren bzw. Feststellungsbegehren der Berufungsklägerin ist daher nicht einzutreten. 5. Zu prüfen ist jedoch entsprechend dem zweiten Begehren der Berufungskläge- rin, ob die Vorinstanz zu Recht eine Sicherstellungspflicht der Berufungsklägerin verfügte. Dabei ist die vorinstanzliche Begründung zu überprüfen, insbesondere ob die Vorinstanz Ziffer 4 der letztwilligen Verfügung - im Rahmen ihrer vorläufi- gen Prüfungsbefugnis (BSK ZGB II - Karrer, Art. 556 N 26, 29) - mit Recht im Sin- ne eines Nachvermächtnisses interpretierte. a) Die Berufungsklägerin beantragt, Ziffer 4 der letztwilligen Verfügung als Ver- mächtnis mit aufgeschobenem Anfall zu behandeln und führt an, sie sei als Al- leinerbin der gesamten Hinterlassenschaft eingesetzt worden, weshalb sie nicht Vorvermächtnisnehmerin sein könne. Infolge der Universalsukzession sei ihr eine Singularsukzession nicht mehr möglich. Die Erbeinsetzung begründe ein unmit- telbares dingliches Recht an der Erbschaft (Art. 483 Abs. 1 i.V. mit Art. 560 ZGB), wogegen Vermächtnisnehmer nur eine Forderung auf Übertragung erhielten (Art. 484 i.V. mit Art. 562 ZGB). Es fehle an der gemäss Art. 545 Abs. 1 ZGB für die Annahme eines Nachvermächtnisses erforderlichen Identität des Vermächtnisge- genstandes. Es liege auch keine Nacherbeneinsetzung vor, denn Erbe könne nur sein, wer für die ganze Erbsache oder einen Bruchteil eingesetzt werde (Art. 483 ZGB), während die Zuwendung einer einzelnen Erbschaftssache den Bedachten nur zum Vermächtnisnehmer mache (Art. 484 ZGB). Ziffer 4 des Testamentes sei daher als bloss bedingtes oder befristetes Vermächtnis, als Vermächtnis mit - bis zum Zeitpunkt ihres Todes - aufgeschobenem Anfall auszulegen (ZR 68 Nr. 76). Die Liegenschaft bzw. deren allfällige Surrogate sollten auf den Zeitpunkt des Ab- lebens der Alleinerbin hin, so weit noch vorhanden, dem B._____ und dem C._____ vermacht sein. Da diese blosse Vermächtnisnehmer seien, entfalle jegli- che Sicherstellungspflicht gemäss Art. 490 Abs. 2 ZGB und die Möglichkeit der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung. Indem der Erblasser von "jedem anderen Wohneigentum, das nachweislich aus dem allfälligen Verkaufserlös der vorge-- 6 - nannten Liegenschaft erworben wurde" bzw. vom "noch vorhandenen Saldo aus einem allfälligen Verkaufserlös" spreche, gehe er offensichtlich davon aus, dass die Alleinerbin berechtigt sein solle, die Liegenschaft zu veräussern und aus dem Erlös anderes Wohneigentum zu erwerben oder diesen Erlös zu verbrauchen. Damit ergebe sich aus dem Testament, dass sie von der Sicherstellungspflicht befreit sein solle. Dies gelte auch dann, wenn man Ziffer 4 als Nachvermächtnis interpretiere (act. 10). b) Es fragt sich, ob bei der hier vorzunehmenden vorläufigen Einschätzung der Ziffer 4 der letztwilligen Verfügung des Erblassers von einer Nacherbeneinset- zung (wofür der vom Erblasser gewählte Wortlaut "Nacherben" spricht) oder von einem Nachvermächtnis (wie die Vorinstanz annahm) oder von einem Vermächt- nis mit aufgeschobenem Anfall (wie die Berufungsklägerin vorschlägt) auszuge- hen ist. aa) Berücksichtigt man den Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung, so fällt der Nachdruck auf, mit welchem der Erblasser die Berufungsklägerin als Alleinerbin einsetzte: In Ziffer 2 der Verfügung bezeichnete er sie als seine "Le- benspartnerin" und setzte sie als "alleinige und allein verfügungsberechtigte Er- bin" ein. In Ziffer 3 der Verfügung doppelte der Erblasser nach: " Vorstehend Punkt 2 bezieht sich auf meine gesammte Hinterlassenschaft, die Immobilie, Fahrhabe, Bankkonti, 3te Säule und BVG/Pensionskasse" (act. 9, Anhang). Aus- drücklich hielt der Erblasser demnach fest, dass die Berufungsklägerin über die gesamte Hinterlassenschaft als Alleinerbin verfügen solle, insbesondere auch über den Immobilienbesitz. Dies ist gegenüber der in Ziffer 4 folgenden Bezeich- nung des B._____ sowie des C._____ als "Nacherben" stärker zu gewichten und lässt nach allgemeiner Lebenserfahrung den Schluss zu, der Erblasser habe den beiden gemeinnützigen Organisationen ein Vermächtnis ausrichten wollen. Der Erblasser wollte gemäss Ziffer 4 seiner letztwilligen Verfügung diesen Organisati- onen einen bestimmten Gegenstand, nämlich die Liegenschaft … in Z._____, nicht einen Bruchteil der Erbschaft, vermachen. Damit handelt es sich um eine Singularsukzession (Art. 483 Abs. 2 ZGB). Von Gesetzes wegen ist daher - trotz des vom Erblasser verwendeten Begriffs "Nacherbe" - auf ein Vermächtnis zu - 7 - schliessen. Mit der Vorinstanz kann demnach davon ausgegangen werden, es handle sich bei Ziffer 4 der letztwilligen Verfügung um ein Vermächtnis. bb) Es ist hier davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin als Universalsuk- zessorin eingesetzt wurde und demnach ein unbedingtes dingliches Recht an der gesamten Erbschaft hat (Art. 483 und 560 ZGB). Sie ist daher entgegen der Vo- rinstanz nicht als Vorvermächtnisnehmerin anzusehen (ZR 68 Nr. 76 E. 3 S. 204), da sie als Alleinerbin nicht Vorvermächtnisnehmerin sein kann (ZR 68 Nr. 76). Vielmehr ist die letztwillige Verfügung zu Gunsten des B._____ und des C._____ als Vermächtnis mit auf den Tod der Alleinerbin aufgeschobenem Anfall zu quali- fizieren (ZR 68 Nr. 76 E. 4 S. 205 mit Verweisen). Entsprechend trifft die Beru- fungsklägerin keine Sicherstellungspflicht und können die Vermächtnisnehmer auch keine Erbschaftsverwaltung verlangen (ZR 68 Nr. 76). Dies führt zur Aufhebung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung. In diesem Umfang ist daher die Berufung gutzuheissen. 6. a) Die Berufungsklägerin obsiegt mit ihrem Rechtsmittel im entscheidenden Punkt - dass sie keine Sicherheit zu leisten hat. Dass auf das formell selbständige Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden kann, ist dem gegenüber unter- geordnet. Die Berufungsbeklagten haben sich mit dem angefochtenen Entscheid nicht identifiziert. Damit können keiner Partei Kosten der Berufung auferlegt wer- den. Bei der Kostenregelung des angefochtenen Entscheides bleibt es hingegen, denn das Verfahren zur Eröffnung des Testamentes war so oder so notwendig. b) Wird keine Partei kostenpflichtig, kann auch keine verpflichtet werden, der oder den anderen eine Entschädigung zu zahlen. Die ZPO bietet keine Grundlage da- für, den Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verurteilen, auch wenn die Kosten auf die Staatskasse genommen werden oder von der Festsetzung von Kosten überhaupt abgesehen wird (BSK ZPO-Jenny, Art. 107 N 26). - 8 - Es wird beschlossen: 1. Auf das Feststellungsbegehren (Ziff. 1 der Berufungsanträge) wird nicht ein- getreten. 2. Mitteilung an die Parteien mit dem nachfolgenden Urteil. 3. Gegen diesen Beschluss kann Beschwerde geführt werden gemäss der zum nachstehenden Urteil gegebenen Rechtsmittelbelehrung. sodann wird erkannt: 1. Dispositivziffer 4 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah- ren des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Januar 2011 wird aufgehoben. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie – unter Rücksendung der erst- instanzlichen Akten – an die Einzelrichterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der (geschätzte) Streit- wert übersteigt Fr. 30'000.-- (act. 10 S. 2). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Maurer versandt am: