VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 6 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterInnen Racioppi und von Salis Aktuar Gross URTEIL vom 7. September 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Stephanie Motz, Beschwerdeführer gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Aufenthalts- bzw. Härtefallbewilligung- 2 - I. Sachverhalt: 1. Der Äthiopier A._____ (Jahrgang 1995) ist im März 2012 mit dem Flugzeug ab Adis Abeba via Istanbul nach Zürich eingereist. Am 26. März 2012 stellte er im Bundesasylzentrum in Kreuzlingen ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration (BFM; heute Staatssekretariat für Migration, SEM) wies A._____ dem Kanton Graubünden zu. 2. Das SEM anerkannte mit Entscheid vom 23. Oktober 2014 die Flüchtlings- eigenschaft von A._____ nicht und wies sein Asylgesuch ohne vorläufige Aufnahme ab. A._____ wurde verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 7. Januar 2015 nicht ein. Auch das dagegen eingereichte Wiedererwägungsgesuch blieb erfolglos. 3. Am 18. Oktober 2019 ersuchte A._____ das Amt für Migration (AFM) des Kantons Graubünden um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG. Weil der Gesuchsteller gemäss eigenen Angaben seit März 2015 im Kanton Thurgau lebe, sah sich das AFM für die Behandlung des Gesuchs nicht zuständig. Nachdem das AFM des Kantons Thurgau auf ei- ner Zuständigkeit für den Wegweisungsvollzug oder für eine allfällige Re- gelung eines künftigen Aufenthalts beim AFM des Kantons Graubünden beharrte, verlangte das AFM am 28. November 2019 vor einer Weiterbear- beitung des Gesuchs von A._____ die Zustellung eines gültigen Reiseaus- weises oder Reisepasses. Beim SEM befindet sich lediglich eine Passko- pie; das Dokument habe zudem im April 2016 seine Gültigkeit verloren. Am 3. Dezember 2019 bestätigte A._____, dass er Anstrengungen unter- nehme, einen äthiopischen Reisepass zu erhalten, beantragte aber, dass sein Gesuch dennoch bereits behandelt werde; es sei gesetzeswidrig, dass der Reisepass bereits mit dem Gesuch eingefordert werde, weil die Offen- legung der Identität keine Voraussetzung für einen Härtefall darstelle. - 3 - 4. In einem Schreiben vom 30. Dezember 2019 hielt das AFM fest, dass es zwar nach wie vor für den Vollzug der Wegweisung zuständig sei, jedoch aufgrund der langjährigen Abwesenheit des Gesuchstellers die örtliche Zu- ständigkeit für die Erteilung einer Härtefallbewilligung nicht gegeben sei. Eine anfechtbare Verfügung werde das AFM deshalb nicht erlassen. 5. Dagegen erhob A._____ beim Departement für Justiz, Sicherheit und Ge- sundheit (DJSG) Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung und verlangte die Feststellung der Zuständigkeit des Kantons Graubünden für das Härtefallverfahren und die Anweisung an das AFM, auf das Härtefall- gesuch einzutreten. Eventualiter sei die Zuständigkeit des Kantons Thur- gau für die Behandlung des Härtefallgesuchs festzustellen. Weiter bean- tragte der Beschwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung einschliesslich Verbeiständung durch Rechtsanwältin Dr. iur. Sa- bine Motz. Auf die Beschwerde trat das DJSG mit Verfügung vom 3. De- zember 2020 nicht ein unter Hinweis darauf, dass dem Beschwerdeführer bei einem Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG die Parteistellung fehle. 6. Dagegen erhob A._____ (Beschwerdeführer) am 18. Januar 2021 Be- schwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und bean- tragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Feststellung der Zuständigkeit des Kantons Graubünden für das Härtefallverfahren des Be- schwerdeführers und die Behandlung des Härtefallverfahrens. Weiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung inkl. Rechtsverbeiständung zu ge- währen für das Verfahren vor Verwaltungsgericht wie auch im vorinstanzli- chen Verfahren. Er begründet seinen Antrag im Wesentlichen damit, dass der vorliegende Fall Ausnahmecharakter habe. Dem Beschwerdeführer werde jedes Recht auf Prüfung seines Härtefallgesuchs nach Art. 14 AsylG verwehrt, weil kein Kanton sich für zuständig erachte. Damit würden grund-- 4 - legendste Verfassungsrechte missachtet. Auch das Völkerrecht verbiete eine fehlende Prüfung und den Ausschluss aller Rechtsmittel. 7. Am 9. Februar 2021 beantragte das Departement (Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- folge zu Lasten des Beschwerdeführers und verwies im Wesentlichen auf seine Argumentation im angefochtenen Entscheid. 8. In seiner Replik vom 22. Februar 2021 vertiefte der Beschwerdeführer seine Argumente und wies insbesondere darauf hin, dass bei möglicher Anwendbarkeit von Art. 8 EMRK eine verfahrensrechtliche Prüfungspflicht bestehe, welche nicht erst bei einer materiellen Verletzung dieser Bestim- mung zum Tragen komme. Art. 8 EMRK komme hier angesichts der langen Aufenthaltsdauer und der hervorragenden Integration des Beschwerdefüh- rers zur Anwendung, weshalb eine Prüfungspflicht fraglos bestehe. 9. Der Beschwerdegegner verzichtete am 26. Februar 2021 auf eine Duplik. 10. Mit Schreiben vom 7. Juli 2021 liess der Beschwerdeführer dem Gericht einen Entscheid des Migrationsamtes des Kantons Thurgau zukommen, wonach der Kanton das dortige Gesuch des Beschwerdeführers für eine Härtefallbewilligung mangels Zuständigkeit 'ad acta' gelegt habe. Dies be- deute, dass der Beschwerdeführer und seine Familie für immer in die Ille- galität verbannt seien, was mit der EMRK nicht vereinbar sei. 11. Am 12. Juli 2021 beantragte der Beschwerdeführer die Sistierung des Ge- richtsverfahrens mit Hinweis auf sein gleichentags eingereichtes Wiederer- wägungsgesuch beim AFM. 12. Der Beschwerdegegner beantragte am 22. Juli 2021 die Abweisung dieses Gesuchs. - 5 - 13. Mit Verfügung vom 18. August 2021 wies der Instruktionsrichter das Sistie- rungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Juli 2021 ab. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kanto- nalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind oder bei einer anderen Instanz angefochten werden können. Die vorliegend angefochtene Depar- tementsverfügung vom 3. Dezember 2020 ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden. Damit stellt sie ein taug- liches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG). Die Legitimation zur Beschwerde ist dabei unabhängig von der Frage nach der Parteistel- lung, weil diese gerade umstritten ist und daher einer klärenden Antwort durch das streitberufene Gericht bedarf. Auf die zudem frist- und formge- recht eingereichte Beschwerde (Art. 52 Abs. 1 sowie Art. 38 Abs. 1 und 2 VRG) ist somit – mit Ausnahme des Rechtsbegehrens in Ziff. 4 der Be- schwerde – einzutreten. 1.2. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde insofern, als der Be- schwerdeführer eventualiter (in Ziff. 4) die Feststellung der Zuständigkeit des Kantons Thurgau für die Behandlung des Härtefallgesuchs beantragt hat, da das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden für die Beurtei- lung dieser prozessrechtlichen Frage örtlich nicht zuständig ist. 2. In materieller Hinsicht ist vorliegend zu klären und zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung aus huma- nitären Gründen bzw. eine Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 des - 6 - Asylgesetzes (AsylG; SR 142.31) hat. Es geht folglich um die Rechtmäs- sigkeit und Rechtsverbindlichkeit der angefochtenen (Nichteintretens-) Ver- fügung des Beschwerdegegners vom 3. Dezember 2020. 2.1. Zur Härtefallprüfung nach Art. 14 AsylG ist auf dessen Wortlaut abzustellen: 1 Ab Einreichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordne- ten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug, kann eine asylsuchende Person kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, aus- ser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung. 2 Der Kanton kann mit Zustimmung des SEM einer ihm nach diesem Gesetz zugewiese- nen Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn: a) Die betroffene Person sich seit Einreichung des Asylgesuchs mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält; b) der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden immer bekannt war; c) wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt; und d) keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 Absatz 1 des Ausländer- und Integrationsge- setzes vom 16. Dezember 2005 vorliegen. 3 Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem SEM unverzüglich. 4 Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des SEM Parteistellung. 5 Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos. 6 Erteilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrecht- lichen Bestimmungen verlängert werden. Diese bundesgesetzlichen Vorgaben sind allseits gültig, rechtsverbindlich und von Behörden gleichermassen wie von Gerichten immer zu beachten. 2.2. Wie das Verfahren bei einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG abläuft, wurde vom Gericht erst kürzlich im Verfahren U 19 31 vom 24. Au- gust 2021 dargestellt. Demzufolge ist ein entsprechendes Gesuch bei der kantonalen Behörde einzureichen; kommt diese sodann zum Schluss, dass ein Härtefall vorliegt, leitet sie das Gesuch an das SEM zur Zustimmung weiter; (erst) im Rahmen des Zustimmungsverfahrens kommt dem Ge-- 7 - suchsteller Parteistellung zu. Ein negativer Entscheid des SEM kann beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Verneint die kantonale Behörde aber den Härtefall, entfällt das Zustimmungsverfahren beim SEM und das Verfahren wird i.d.R. in der Form einer blossen Mitteilung an den Gesuchsteller und ohne Beschwerdemöglichkeit abgeschlossen. Das für diese Situation fehlende Rechtsmittel hat auch schon das Bundesgericht beschäftigt. 2.3. In BGE 137 I 128 (Regeste) (= Praxis 2011 Nr. 72 S. 513 ff.) kam das Bun- desgericht zum Schluss: Das fehlende Rechtsmittel gegen kantonale Ent- scheide, die ein Aufenthaltsbewilligungsverfahren laut Art. 14 Abs. 4 AsylG verweigern, verstösst gegen die Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV. Das Bundesgericht kann dies Art. 190 BV zufolge nur feststellen (E. 4.3). Dem- gegenüber wird damit weder Art. 6 (zivilrechtliche Ansprüche), Art. 8 (Ver- letzung des Privatlebens) und 13 (Recht auf wirksame Beschwerde) EMRK noch Art. 2 Abs. 3 lit. a und Art. 14 Abs. 1 Uno-Pakt II verletzt (E. 4.4). In Erwägung 4.3.2. hält das Bundesgericht fest, dass Art. 14 Abs. 4 AsylG aufgrund der Massgeblichkeit von Bundesgesetzen vom Bundesgericht an- zuwenden sei. Damit ist diese Gesetzesregelung selbstredend auch von kantonalen Gerichten und Behörden anzuwenden. Der Beschwerdegegner führt weiter korrekt aus, dass der Gesetzgeber mit der Einschränkung der Parteistellung verhindern wollte, dass durch die Einreichung unbegründeter Gesuche und mit der Ausschöpfung des Rechtsmittelwegs auf kantonaler Ebene der Vollzug von Wegweisungen ungebührlich in die Länge gezogen werden könnte. Auf Bundesebene lehnte man alsdann nach der Kritik des Bundesgerichts eine Änderung von Art. 14 Abs. 4 AsylG ausdrücklich ab (Motion 10.4107 NR und Stellungnahme Bundesrat vom 11. März 2011). Art. 14 Abs. 4 AsylG ist somit unverändert in Kraft und von den Behörden und den Gerichten anzuwenden.- 8 - 2.4. Der Unterschied zwischen dem jetzigen Verfahren U 21 6 und dem zitierten Verfahren U 19 31 liegt darin, dass bei letzterem im materiellen Sinne die Voraussetzungen für eine Härtefallbewilligung des Beschwerdeführers ver- neint wurden, während im vorliegenden Fall bereits die formelle Vorausset- zung der örtlichen Zuständigkeit dieser Prüfung den Ausschlag für die ne- gative Beurteilung des Gesuchs gegeben hat. Vorausgesetzt, der Kanton Graubünden bzw. das AFM wäre örtlich zuständig – wofür nach Auffassung des Gerichts einiges spricht – bleibt der Beschwerdeführer nach dem kla- ren Wortlaut des Gesetzgebers in diesem Verfahren ohne Parteistellung. Es macht m.a.W. keinen Unterschied, ob das AFM auf das Gesuch wegen (tatsächlicher oder angeblicher) Mängel nicht eintritt oder ob es darauf ein- tritt und einen materiellen Entscheid fällt. Das streitberufene Gericht sieht keine Grundlage dafür, in diesem Verfahren dem Beschwerdeführer bei ei- nem Nichteintreten mangels Prozessvoraussetzungen – im konkreten Fall die angeblich fehlende örtliche Zuständigkeit – dem Beschwerdeführer die Parteistellung zuzubilligen, bei einem Eintreten mit materiellem negativen Entscheid hingegen nicht. Insgesamt ist diese (Lebenssachverhalts-) Si- tuation nicht wirklich befriedigend, aber sie ist vom Gesetzgeber so gewollt. 2.5. Der Beschwerdeführer rügt insbesondere eine Verletzung von Art. 8 EMRK und damit eine Missachtung des Schutzes des Privat- und Familienlebens (vgl. dazu ausführlich BGE 144 I 266 E.3.9). Da es ihm aber bereits an der Parteistellung fehlt, dringt er auch mit dieser (materiellen) Rüge nicht durch. 3.1. Der Beschwerdeführer hat überdies ein Gesuch auf unentgeltliche Rechts- pflege (URP) im Sinne von Art. 76 VRG gestellt. Eine solche Rechtswohltat wird unter den kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der Bedürftigkeit (Mittellosigkeit Gesuchsteller), der fehlenden Aussichtslosigkeit des Be- schwerdeverfahrens und der Verneinung von Mutwilligkeit am Prozess ge- währt; wo es die Verhältnisse rechtfertigen, ist zudem ein Rechtsbeistand auf Kosten des Staates zu bestellen (so bereits: PVG 1998 Nr. 27, 1995 Nr. 15). Im konkreten Fall ist das Gesuch um URP bereits aufgrund der - 9 - klaren Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen, da die Rechtslage zu den Härtefallgesuchen nach dem Asylgesetz seit rund zehn Jahren klar und gefestigt ist. Der Beschwerde war deshalb von Beginn weg keine Aus- sicht auf Erfolg beschieden. 3.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem (unterliegenden) Beschwerdeführer aufzuerlegen. Praxisgemäss wird für solche Verfahren eine Staatsgebühr in der Höhe von CHF 1'500.-- erhoben (statt vieler: Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 73 vom 16. August 2021 [Ziff. 2 Urteilsdispositiv] oder VGU U 20 95 vom 16. Juni 2021 [Ziff. 2.1. Urteilsdispositiv]). 3.3. Dem Beschwerdegegner steht keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da er lediglich im Rahmen seines amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 264.-- zusammen CHF 1'764.-- gehen zulasten von A._____. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. [Rechtsmittelbelehrung]- 10 - 6. [Mitteilungen] Auf die an das Bundegericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 1. Novem- ber 2022 nicht eingetreten (BGU 2C_821/2021).