Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2023.62 (KE.2018.00372 / KEMN.2023.383) Art. 78 Entscheid vom 9. Oktober 2023 Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Schwarz Beschwerde- führerin A._____, […] vertreten durch H._____, Rechtsanwältin, […] Anfechtungs- gegenstand Verfügung des Familiengerichts Zofingen vom 6. Juli 2023 Betreff unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. 1.1. A._____ (nachfolgend: Kindsmutter) und B._____ sind die nicht miteinan- der verheirateten Eltern von C._____ (nachfolgend: Betroffener), geboren am tt.mm. 2018. Für den Be troffenen besteht seit Geburt eine Beistand- schaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Die Kind smutter ist ebenfalls ver- beiständet. 1.2. Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2019 entzog das Familien- gericht Zofingen der Kind smutter das Aufenthaltsbestimmu ngsrecht und platzierte den Betroffenen in der Pflegefamilie D._____, […]. 1.3. Die Platzierung des Betroffenen und der Entzug des Aufenthaltsbestim- mungsrechts wurden mit Entscheid des Familiengerichts Zofingen v om 26. Juli 2019 bestätigt. Mit gleichem Entscheid sprach das Familiengericht der Kindsmutter ein Besuchsrecht von zweimal pro Woche während zwei Stunden begleitet in den Räumlichkeiten […] zu (KEMN.2019.484). 1.4. Mit Entscheid vom 16. Oktober 2019 (KEMN.2019. 640) wurde der Be- troffene ins Kinderheim E._____, […], umplatziert. Die Kindeseltern wurden berechtigt, den Betroffenen nach Möglichkeiten des Kinderheims E._____ zweimal pro Woche im Kinderheim zu besuchen. 1.5. Nachdem verschiedene Fachp ersonen zur Einschätzung gekommen wa- ren, dass die Eltern langfristig nicht in der Lage sein werden, dem Betroffe- nen ein zu Hause zu geben und seine Erziehung und Betreuung eigenver- antwortlich wahrzunehmen (vgl. Zwischenberichte in act. 2 ff., 8 ff . und 12 ff. in KEMN.2022.223), platzierte das Familiengericht Zofingen den Be- troffenen mit Entscheid vom 2. Mai 2022 (KEMN.2022.223) in die Wohn- gruppe F._____ in Q._____ […] um. Betreffend das Kontaktrecht der Eltern wurde statuiert, dass die Besuche in Absprache mit der Beiständin und der Institution direkt vereinbart werden. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 7. Juni 2023 (abgelegt in KE.2018.372 sowie in den Be- schwerdeakten) ersuchte die Kindsmutter das Familiengericht Zofingen um die Ausdehnung des Besuchsrechts. Im Weiteren stellte sie ein Gesuch um - 3 - Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und beantragte , Rechtsan- wältin H._____, […], sei zu ihrer unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu be- stellen. 2.2. Am 23. Juni 2023 reichte die Beiständin des Betroffenen dem Familienge- richt Zofingen eine Stellungnahme ein und führte aus, dass in Rücksprache mit der Wohngruppe F._____ einige Daten für zusätzliche begleitete Besu- che der Kindsmutter gefunden werden konnten (act. 6 in KEMN.2023.383). 2.3. Daraufhin erliess der Präsident des Familiengerichts Zofingen (nachfol- gend: Vorinstanz) am 6. Juli 2023 folgende Verfügung (KEMN.2023.383): " 1. Ohne anderslautenden Gegenbericht innert 10 Tagen wird der Antrag auf Erweiterung des Besuchsrechts als erledigt erachtet und das Verfahren intern abgeschrieben. 2. Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abge- wiesen, soweit darauf einzutreten ist." 2.4. Mit Eingabe vom 21. Juli 2023 (act. 11 ff. in KEMN.2023.383) ersuchte die Kindsmutter die Vorinstanz um Fortführung des Verfahrens betreffend Er- weiterung des Besuchsrechts und bat um Zustellung der Stellungnahme der Beiständin vom 23. Juni 2023. 3. 3.1. Gegen die ihr am 11. Juli 2023 zugestellte Verfügung vom 6. Juli 2023 er- hob die Kindsmutter (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 21. Juli 2023 Beschwerde bei der Kammer für Kindes- und Erwachsenen- schutz des Obergerichts des Kantons Aargau und beantragte: " 1. Ziffer 2 der Verfügung vom 6. Juli 2023 des Bezirksgerichts Zofingen, Familiengericht, Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde, sei aufzu- heben. 2. Der Beschwerdeführerin sei für das Verfahren betreffend Erweiterung des Besuchsrechts beim Bezirksgericht Zofingen, Familiengericht, Kin- des- und Erwachsenenschutzbehörde, die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltli- che Rechtsbeiständin. 3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge -" - 4 - 3.2. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 3. August 2023 auf eine Ver- nehmlassung unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfü- gung. 3.3. Mit Eingabe vom 10. August 2023 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen ein. 3.4. Am 21. September 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Ein- gabe ein. Darin führte sie aus, dass sie und ihr Ehemann sich zwischen- zeitlich getrennt und den gemeinsamen Haushalt aufgelöst h aben und in den kommenden Wochen das Eheschutz- oder Scheidungsverfahren ein- geleitet werde. Im Weiteren stellte sie die Einreichung weiterer von ihrer Beiständin zur Verfügung gestellten Unterlagen zu ihrer finanziellen Situa- tion in Aussicht. 3.5. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2023 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zu ihrer finanziellen Situation ein. Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä- gung: 1. 1.1. Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts- pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuch s (ZGB) zum Verfahren vor der Kind es- und Erwachsenenschutzbehörde nicht geregelt ( AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erw achsenenschutz, 2012, N. 6 zu Art. 450f ZGB). Daher sind die Bestimmungen der Zivilpro- zessordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts an- deres bestimmen (Art. 450f ZGB). Der Kanton Aargau erklärte in §§ 37 Abs. 5 und 38 Abs. 3 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch (EG ZGB) die Bestimmungen der ZPO , insbesondere für die unent- geltliche Rechtspflege, für anwendbar. Das Bewilligungsverfahren ric htet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO. 1.2. Wird die un entgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen- - 5 - dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverh alts gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betre ffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsmaxime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli- chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheid es dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326). 1.3. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst unter anderem die Befreiung von den Gerichtskosten sowie die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeistän- din oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte not- wendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei an waltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 6. Juli 2023 in Aussicht gestellt, sie im Verfahren KEMN.2023.383 nicht mit Gerichts- kosten zu belasten (vgl. E. 2.2 der angefochtenen Verfügung). Hierauf ist die Vorinstanz zu behaften, weshalb das Rechtsschutzinteresse der Be- schwerdeführerin an der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege be- treffend die Gerichtskosten entfällt, so dass diesbezüglich nicht auf die Be- schwerde einzutreten ist (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 1.4. Die Beschwerdeführerin ist als Mutter gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB be- schwerdelegitimiert. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist daher im Übrigen einzutreten. 2. 2.1. Die Beschwerdeführerin führte in ihrem Gesuch vom 7. Juni 2023 aus, dass es ihr zum aktuellen Zeitpunkt nicht möglich sei, das Gesuch um unentgelt- liche Rechtspflege zu begründen, da s ie die Unterlagen zuerst bei ihrer Beiständin einholen müsse. Gleichzeitig stellte sie in Aussicht, die Begrün- dung des Gesuchs sowie die Unterlagen so bald als möglich nachzu- reichen. 2.2. Die Vorinstanz wartete die Nachreichung der Gesuchsbegründung und der Unterlagen in der Folge nicht ab. Vielmehr wies sie das Gesuch um unent- geltliche Rechtsvertretung mit Verfügung vom 6. Juli 2023 - 6 - (KEMN.2023.383) ab. Zur Begründung führte sie in E. 2.3 der angefochte- nen Verfügung insbesondere aus, dass es aktuell einzig die Frage der Aus- weitung des Besuchsrechts der Beschwerdeführerin zu beantworten gelte. Damit seien keine sachlichen Schwierigkeiten ersichtlich, die einen rechtli- chen Beistand der Beschwerdeführerin erforderlich machten. 2.3. Die Beschwerdeführerin macht hingegen im Wesentlichen das Vorliegen tatsächlicher Schwierigkeiten geltend: Ihr Besuchsrecht sei mit dem Wech- sel des Betroffenen in die Wohngruppe F._____ ohne behördliche Anord- nung eingeschränkt worden. Mit Entscheid vom 26. Juli 2019 [KEMN.2019.484] sei ihr ein begleitetes Besuchsrecht von wöchentlich zwei Mal, jeweils am Dienstag und Freitag, während zwei Stunden zuge- sprochen worden. Mit der Um platzierung des Betroffenen ins Kinderheim E._____ seien die Eltern dazu berechtigt worden, den Betroffenen nach Möglichkeiten des Kinderheims wöchentlich zweimal im Kinderheim zu be- suchen (Entscheid vom 16. Oktober 2019 [KEMN.2019.640]). Mit Ent- scheid vom 2. Mai 2022 [KEMN.2022.223] sei der Betroffene in die Wohn- gruppe F._____ platziert worden, wobei gleichzeitig entschieden worden sei, dass die Besuche der Eltern in Absprache mit der Beiständin und der Wohngruppe F._____ direkt vereinbart würden. Seit dem Eintritt in die Wohngruppe F._____ fänden die Besuche nur noch einmal pro Woche während zwei Stunden begleitet statt. Wer die Verantwortung für die Ein- schränkung des Besuchsrechts trage, gehe aus den Akten nicht h ervor. Ihre diesbezüglichen Interventionen seien von der Beiständin während Mo- naten nicht gehört worden. Mit Blick auf das eingeleitete Verfahren betref- fend Erweiterung des Besuchsrechts seien einzig "einige zusätzliche Daten für begleitete Besuche" geplant worden. Dies sei weder eine verbindliche Regelung noch entspreche es der ursprünglichen behördlichen Anordnung von zwei begleiteten Besuchen pro Woche (zum Ganzen vgl. Rz. 6 bis 10 sowie 19 der Beschwerde). Im Übrigen sei unbestritten und der Vorinstan z bestens bekannt, dass sie kognitiv eingeschränkt sei (verminderte Intelligenz, Legasthenie und Dys- kalkulie aufgrund einer Hi rnfunktionsstörung). Somit sei sie nicht in der Lage, ihre Rechte ohne anwaltliche Unterstützung geltend zu machen (Rz. 20 der Beschwerde). 3. Nach Art. 29 Abs. 3 BV, welcher bei den Voraussetzungen und Wirkungen von Art. 117 ff. ZPO zu berücksichtigen ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch un- entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, § 2 Rz. 15), hat eine Per- son, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO), Anspruch auf unent- geltliche Verbeiständung, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Letzteres ist der Fall, wenn die Interessen - 7 - der Partei in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere ta tsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukom- men, denen die gesuchstellende Person auf sich alleine gestellt nicht ge- wachsen wäre. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unüber- sichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch in der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzu- finden. Die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Ver- fahren von der Offizialmaxime o der dem Untersuchungsgrundsatz be- herrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrensgrundsätze rechtfertigt es je- doch, an die Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbei- ständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (zum Ganzen vg l. Urteil des Bundesgerichts 5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). 4. 4.1. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Regelung des Be- suchsrechts. Dieser Verfahrensgegenstand stellt nicht ohne Weiteres ei- nen besonders starken Eingriff in die Rechtsstellung des Betroffenen oder der Beschwerdeführerin dar und erfordert bei Anwendung der Offizialma- xime (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB) und des Untersuchungs- grundsatzes (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB) als solcher noch nicht die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistands oder einer Rechts- beiständin. Indessen bestehen vorliegend in der Person der Beschwe rdeführerin lie- gende Gründe, welche ihre anwaltliche Verbeiständung erfordern: 4.2. Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin kognitiv einge- schränkt ist und ihre Entwicklungsstufe je nach Einschätzung der Fachper- son dem Niveau eines fünf- bis siebenjährigen bzw. eines sieben- bis zehn- jährigen Kindes e ntspricht (vgl. in KEMN.2 019.640: Verlaufsbericht des ehemaligen Beistands des Betro ffenen vom 12. September 2019 in act. 15 ff. [act. 16], Verlaufsbericht des Mutter-Kind-Wohnen R._____ vom 12. September 2019 in act. 20 ff. [act. 23] sowie ärztlicher Bericht von med. pract. G._____ vom 16. September 2019 in act. 28 ff. [act. 30]). Die Ausprägung der Einschränkungen zeigt sich insbesondere darin, dass sie selbst verbeiständet ist (act. 53) und ihr ein Anspruch auf eine ganze Inva- lidenrente zusteht (Beschwerdebeilage 5 ). Nicht zuletzt liegt auch der - 8 - Grund für die Platzierung des Betroffenen darin, dass die Beschwerdefüh- rerin ihm aufgrund der aus ihren Einschränkungen resultierenden Überfor- derungssituation nicht den für seine gesunde Entwicklung notwendigen fa- miliären Rahmen bieten kann (vgl. hierzu Entscheid vom 16. Oktober 2019 [KEMN.2019.640], E. 5 sowie Kurzbegründung zum Entscheid vom 2. Mai 2022 [KEMN.2022.223]). Die obenstehend zitierten Berichte sind zwar be- reits etwas älter, aus dem Bericht der Beiständin des Bet roffenen vom 22. März 2022 (act. 2 ff. in KEMN.2022.223) lässt sich jedoch schliessen, dass die Beschwerdeführerin in den letzten Jahren keine wesentlichen Fortschritte erzielt hat. Auch g emäss Zwischenbericht des Kinderheims E._____ vom 9. Dezember 2021 war sodann keine Entwicklung spürbar (act. 10 in KEMN.2022.223). In den Berichten wird die Beschwerdeführerin als verunsichert und stark überfordert beschrieben. Sie rufe mehrmals täg- lich bei den verschiedenen Fachpersonen an, wobei es immer um die glei- chen Themen gehe (act. 2 sowie 10 in KEMN.2022.223). Die Beschwerde- führerin bringt zudem vor, sie leide an Legasthenie und Dyskalkulie (Rz. 20 mit Verweis auf E. 2.2. des Entscheids vom 26. Juli 2019). Dies ist in den Akten des Beschwerdeverfahrens soweit ersichtlich zwar nicht belegt, er- scheint jedoch insbesondere unter dem Umstand, dass den vorliegenden Akten keine schriftlichen Eingaben der Beschwerdeführerin zu entnehmen sind, als plausibel. Aufgrund des beschriebenen Schwächezustandes ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin sich ohne anwaltliche Vertretung nicht alleine im Verfahren zurechtfindet. Insbesondere erscheint sie nicht befähigt , schriftliche Ausführungen zum Verfahrensgegenstand zu erfassen bzw. sich die sbezüglich zur Geltendmachung ihrer Interessen (schriftlich) zu äussern. Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin ohne an- waltliche Unterstützung gar nicht erst in der Lage gewesen wäre, das vor- liegende Verfahren einzuleiten. Aufgrund der Verfah rensinstruktion der Vorinstanz bedurfte es zudem ein Tätigwerden der Parteien, damit das ein- geleitete Verfahren weitergeführt w ird (vgl. E. 1.4 sowie Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung). Auch hierzu wäre die Beschwerdeführerin ohne anwaltliche Unterstützung wohl nicht imstande gewesen. Wie die Be- schwerdeführerin korrekt ausführt, fehlt aktuell eine gerichtlich angeord- nete Besuchsregelung. Auch unter Geltung der Offizialmaxime und des Un- tersuchungsgrundsatzes erschei nt sie aufgrund ihrer Einschr änkungen nicht befähigt, die ihr diesbezüglich zustehenden Rechte selbständig ge- richtlich geltend zu machen. 4.3. Zusammengefasst ist die rechtliche Verbeiständung zur Wahrung der Inte- ressen der Beschwerdeführerin notwendig. - 9 - 5. Die angefochtene Verfügung vom 6. Juli 2023 ist folglich aufzuheben und das Verfahren zur Prüfung der Frage der Bedürftigkeit sowie der allfälligen Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege zu den ehelichen Unterstüt- zungspflichten an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch der Be- schwerdeführerin die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Ent- schädigung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach ko nstanter Rechtsprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Das mit Kostennote vom 6. Oktober 2023 geltend gemachte Honorar (Fr. 2'634.65 [10.58 Stunden à Fr. 220.00; Aus- lagen von Fr. 118.10; 7.7 % Mehrwertsteuern von Fr. 188.37]) ist nicht (pauschal-)tarifgemäss und kann daher nicht genehmigt werden. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin macht keinerlei substantiierte Ausführungen dazu, inwiefern – abweichend zum üblicherweise für ein Ver- fahren der vorliegenden Ar t – ein Aufwand in von ihr geltend gemachter Höhe geradezu erforderlich gewesen wäre; ihrer diesbezüglichen Substan- tiierungspflicht genügt sie nicht (vgl. BGE 146 IV 453; Urteile des Bundes- gerichts 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.3.3; 5D_213/2015 vom 8. März 2016 E. 7.1.5, 5D_62/2016 vom 1. Juli 2016 E. 4.2). Es reicht nicht, wenn der betriebene Aufwand bloss ver tretbar erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5D_213/2015 vom 8. März 2016 E. 7.1.1). Die pau- schale Parteientschädigung von Fr. 800.00 ist der Beschwerdeführerin durch die Bezirksgerichtskasse Zofingen als Kasse der unterliegenden Vo- rinstanz auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Ihr Ge- such um unentgeltliche Rechtspflege für das B eschwerdeverfahren wird damit gegenstandslos. Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist, wird die angefochtene Verfügung des Präsidenten des Familiengerichts Zo- fingen vom 6. Juli 2023 aufgehoben und die Sache zur weiteren Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es wird keine Entscheidgebühr erhoben. - 10 - 3. Die Bezirksgerichtskasse Zofingen wird angewiesen, der Beschwerdefüh- rerin für das Beschwerdeverfahren e ine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten. 4. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren w ird als gegenstandslos abge- schrieben.