Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 26. Oktober 2022 BEK 2022 140 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch B.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 9. September 2022, ZES 2022 307);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Der Betreibungskreis Altendorf Lachen drohte der A.________ GmbH (nachfolgend Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 6. Mai 2022 den Konkurs an für eine Forderung der B.________ AG (nachfolgend Gesuchstel- lerin) von Fr. 6'254.90 Prämiensaldo 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2020 zzgl. 3,75 % Zins seit 1. Januar 2021 und Fr. 500.00 Umtriebsspesen sowie Kosten für Zahlungsbefehl und Konkursandrohung von Fr. 146.60 und weite- ren Betreibungskosten von Fr. 30.00 (Vi-act. 1, Beilage 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 13. Juni 2022 (Postaufgabe am 21. Juni 2022) das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 2. August 2022 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung auf total Fr. 6'483.95 (Vi-act. 4). An der Verhandlung stellte der Vertreter der Gesuchsgegnerin eine weitere Zahlung, eine Absprache mit der Gesuchstellerin und die Einreichung von Belegen in Aussicht (Vi-act. 7). Am 4. August 2022 gingen beim Vorderrichter Zahlungsbelege ein (Vi-act. 8). Der Einzelrichter setzte der Gesuchsgegnerin am 22. August 2022 eine Frist bis am 31. August 2022 an, um die Zahlung der zu tilgenden Forderung nachzu- weisen oder den Rückzug des Konkursbegehrens durch die Gesuchstellerin zu veranlassen (Vi-act. 9). Der Einzelrichter eröffnete am 9. September 2022 den Konkurs (Vi-act. 11, Dispositivziffer 1). Die Gerichtskosten von Fr. 200.00 wurden von der Gesuchstellerin erhoben, jedoch der Gesuchsgegnerin aufer- legt (Dispositivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin reichte am 15. September 2022 beim Kantons- gericht Beschwerde ein mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren (KG- act. 1).Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Verfügung vom 19. September 2022 wurde der Beschwerde keine auf- schiebende Wirkung zuerkannt. Die Gesuchsgegnerin wurde darauf hingewie- sen, dass sie innert laufender Rechtsmittelfrist die vollständige Tilgung der Forderung nebst Zinsen und Betreibungskosten rechtsgenüglich durch Urkun- den nachzuweisen sowie nebst der Zahlung der Gerichtskosten auch die der Parteientschädigung und der Kosten des Konkursamts durch Urkunden zu belegen hätte oder den geschuldeten Betrag inkl. Zinsen und weitere Kosten etc. beim Kantonsgericht zu hinterlegen oder einen Verzicht der Gläubigerin auf Konkursdurchführung vorzulegen hätte und innert derselben Frist ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen hätte, insbesondere durch den Nach- weis, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt oder zumindest gedeckt seien, etwa durch einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen. Zudem wurde die Gesuchs- gegnerin aufgefordert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (KG-act. 2). Mit Eingabe vom 26. September 2022 reichte die Gesuchsgegnerin einen Zahlungsbeleg vom 20. September 2022 ein (KG-act. 6). 3. Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zustellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Die angefochtene Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin am 13. September 2022 zugestellt (KG-act. 3), sodass die Beschwerdefrist am 23. September 2022 ablief. Die Gesuchsgegnerin wurde telefonisch darauf aufmerksam ge- macht, dass diese gesetzliche Frist nicht erstreckbar sei und ein allfälliges Gesuch um Fristwiederherstellung begründet und belegt einzureichen wäre (KG-act. 5). Die Eingabe vom 28. September 2022 (Postaufgabe, KG-act. 6) erfolgte mithin verspätet, ohne dass die Gesuchsgegnerin die Verspätung be-Kantonsgericht Schwyz 4 gründete. Selbst wenn die Eingabe inkl. Beilage fristgerecht erfolgt und damit zu berücksichtigen wäre, würde dies aber, wie nachfolgend auszuführen ist, am Ergebnis nichts ändern. 4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO werden gegen die Konkurseröff- nung keine vorgebracht. Die Beschwerdeinstanz kann aber nach Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu hinterlegende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvor- schuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Kon- kursamtes (Urteil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 mit Hinw. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur massgebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht (vgl. die Ausführungen der Gesuchsgegnerin in KG-act. 6). Die Konkursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kosten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zinsen, Umtriebsspesen, Betreibungs- und Verfahrenskosten am 6. Juli 2022 auf total Fr. 6‘483.95 (Vi-act. 4). Die Gesuchsgegnerin bezahlte direkt an die Gesuchstellerin am 27. Juni 2022 Fr. 1‘500.00 (KG-act. 1/2), je Fr. 500.00 am 9. Juli 2022, am 29. Juli 2022 und am 2. August 2022 (Vi-act. 8), je Fr. Kantonsgericht Schwyz 5 1‘000.00 am 30. August 2022 und am 1. September 2022 (KG-act. 1/2), sowie Fr. 2‘800.00 am 20. September 2022 (KG-act. 6/1; sofern die verspätete Zah- lung überhaupt berücksichtigt wird), d.h. total Fr. 7‘800.00. Die erste Vor- aussetzung für die beantragte Konkursaufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG wäre bei grosszügiger Betrachtung damit erfüllt. Der Kos- tenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.00 (KG-act. 2, Ziffer 3) wurde jedoch nicht geleistet. Dem Einwand der Gesuchsgegnerin, ihre Kon- ten seien blockiert (KG-act. 6), kann nicht gefolgt werden: Einerseits reichte sie keinen Bankauszug ein, der beweisen könnte, dass sich auf dem Konto wie behauptet über Fr. 10'000.00 befänden. Andererseits wäre es ihr möglich gewesen, rechtzeitig z.B. die Rechtsmittelinstanz um Bewilligung der Zahlung (vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 8) oder das Konkursamt um Zustim- mung zur Hinterlage beim Kantonsgericht (Giroud/Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 25) zu ersuchen. Der direkt an die Gesuchstel- lerin zu viel bezahlte Betrag von Fr. 1'316.05 kann hierfür nicht herangezogen werden. Im Übrigen war die Ansetzung einer Nachfrist (Art. 101 Abs. 3 ZPO) zur Leistung des Kostenvorschusses an das Kantonsgericht angesichts des Verfahrensausgangs obsolet. b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer- den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (vgl. nur BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021 E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu ma- chen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaftma-Kantonsgericht Schwyz 6 chen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Ur- teil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin (vgl. KG-act. 1, S. 2 Mitte) ist mit der Tilgung der Konkursforderung nicht belegt, dass sie als Gesellschaft ge- genüber ihren (weiteren) Gläubigern zahlungsfähig ist. Zur Zahlungsfähigkeit macht die Gesuchsgegnerin sinngemäss geltend, sie habe seit bald 60- jähriger Tätigkeit nach Möglichkeit ihre Verpflichtungen erfüllt. Sie bezahle nebst der Mehrwertsteuer die ordentlichen Steuern (KG-act. 1, S. 2). Die Mittel auf dem gesperrten Bankkonto würden die Konkursforderung bei Weitem übersteigen (KG-act. 6). Diese Ausführungen enthalten keine substantiierten Behauptungen zu den Einnahmen und Ausgaben der Gesuchstellerin oder deren Vermögensstand bzw. Liquidität und sind mit keinerlei Unterlagen be- legt. Die Gesuchsgegnerin reichte weder einen Zwischenabschluss mit Akti- ven und Passiven noch frühere Bilanzen oder Erfolgsrechnungen ein (vgl. KG- act. 2). Somit ist es nicht möglich, die aktuelle finanzielle Struktur der Gesell- schaft oder deren finanzielle Entwicklung einzuschätzen. Mangels Bankaus- zügen ist auch der aktuelle Vermögensstand oder die Liquidität nicht beurteil- bar. Selbst wenn die Eingabe vom 26. September 2022 rechtzeitig erfolgt wä- re, wäre die Behauptung, das Bankkonto weise ein Guthaben von mehr als Fr. 10‘000.00 aus (KG-act. 6), demnach nicht belegt. Weil den Akten kein Be- treibungsregisterauszug zu entnehmen ist, ist zudem nicht ersichtlich, ob die Gesuchsgegnerin stets sämtlichen Verpflichtungen rechtzeitig nachkam. Schliesslich ist die Nichtbeanspruchung von Covid- und anderen Krediten – sofern diese Behauptung belegt wäre – für sich betrachtetet nicht geeignet, die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin darzulegen. Ebenso wenig spielt eine Rolle, ob der Geschäftsführer und Gesellschafter persönlich zahlungs- fähig ist (vgl. KG-act. 1, S. 2 f.). Massgebend sind die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft.Kantonsgericht Schwyz 7 Damit konnte die Gesuchsgegnerin die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ma- chen, sodass die zweite Voraussetzung zur Aufhebung der Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG nicht erfüllt ist. 5. Weil die Gesuchsgegnerin ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft ma- chen konnte, ist androhungsgemäss zu verfahren (vgl. KG-act. 2, Ziffer 2), aufgrund der Akten zu entscheiden und die Beschwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerdeverfahren ist ihr kein Aufwand entstanden, sodass eine Entschä- digung entfällt. Der Vorderrichter verlangte von der Gesuchstellerin keinen Kostenvorschuss, erhob die Gerichtskosten von Fr. 200.00 aber von der Gesuchstellerin, wobei diese zu Lasten der Gesuchsgegnerin gehen (angef. Verfügung, Dispositivzif- fer 2). Der von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin direkt bezahlte Betrag genügt nebst der Deckung der Konkursforderung inkl. sämtlicher Kos- ten der Gesuchstellerin auch für die erstinstanzlichen Gerichtskosten, sodass diese als bezahlt gelten. Nach Abzug der Konkursforderung inkl. Zinsen, Um- triebsspesen, Betreibungs- und erstinstanzlichen Verfahrenskosten von total Fr. 6‘483.95 (Vi-act. 4) vom von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin bezahlten Betrag von total Fr. 7‘800.00 (s.o., E. 4.a) verbleibt ein Überschuss von Fr. 1‘316.05. Gemäss den oben zitierten Zahlungsbelegen erfolgten die Teilzahlungen von der Gesuchsgegnerin, was aber angesichts des Konkurs- beschlages (Art. 204 Abs. 1 SchKG) fraglich erscheint. Das Konkursamt wird deshalb zu entscheiden haben, ob der Restbetrag von Fr. 1‘316.05 in die Konkursmasse fällt und wie damit zu verfahren ist (vgl. Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), das Konkursamt March (1/R), den Betreibungskreis Altendorf La- chen (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vor- instanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 31. Oktober 2022 rfl