Sentenza del 17 settembre 2010 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Roy Garré e Joséphine Contu, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti 1. A. LIMITED, 2. B., rappresentate entrambe dall'avv. Carlo Borradori, Ricorrenti contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2010.106-107 - 2 - Fatti: A. L'8 marzo 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria, completata il 17 marzo, il 17 aprile nonché il 7 luglio 2009, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di C. ed altri per i reati di asso- ciazione a delinquere (art. 416 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano), di- chiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per ope- razioni inesistenti (art. 2 Decreto legislativo n. 74/2000), emissione di fattu- re o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 8 Decreto legislativo 74/2000), indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche e frode in- formatica in danno dello Stato o di un ente pubblico (art. 24 Decreto legisla- tivo n. 231/2001). L'autorità rogante ha in corso un'indagine avente per og- getto un sistema di frode – in parte rientrante nello schema della frode "ca- rosello" – all'IVA, attuato a partire dal 2003, finalizzato principalmente alla realizzazione di una consistente evasione fiscale e/o ingenti risparmi d'im- posta con la conseguente immissione sul mercato di materiale plastico a prezzi concorrenziali. In sostanza, i costi e i crediti IVA sarebbero stati fitti- ziamente ottenuti mediante la contabilizzazione di fatture per operazioni i- nesistenti, emesse da ditte e società cartiere riconducibili all'organizzazione capeggiata da C., costituite al solo scopo di assumersi il debito IVA relativo alle transazioni commerciali, sistematicamente sottratto al fisco. Ad ogni passaggio di merce tra le società reali sarebbe stata interposta una delle varie società cartiere (o "missing trader"), in taluni casi comunitaria (spa- gnola, francese e austriaca), gestita in via diretta o indiretta da C. tramite persone di sua fiducia che fungono da prestanome. La merce sarebbe poi stata fittivamente rivenduta da un'ulteriore cartiera nazionale, sempre di C., allo stesso fornitore iniziale o ad altri operatori compiacenti, a prezzi di fa- vore o, in molti casi, per importi "gonfiati" con successiva spartizione del credito IVA fra gli associati. Con la sua domanda di assistenza l'autorità ro- gante ha postulato la perquisizione ed il sequestro di svariati conti presso diversi istituti di credito, tra i quali il conto n. 1 presso la Banca D. SA, a Lu- gano/Zurigo, intestato alla società A. Limited, a Londra. B. Mediante decisioni dell'8 maggio e 18 agosto 2009, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando, tra l'altro, l'identificazione ed il sequestro del suddetto conto. C. Con decisione di chiusura dell'11 maggio 2010 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria, ordinando, tra l'altro, la trasmissione all'autorità rogan-- 3 - te di diversa documentazione acquisita presso la Banca D. SA, a Luga- no/Zurigo, concernente il conto n. 1 intestato alla società A. Limited, a Lon- dra ed estinto l'8 dicembre 2008 (v. act. 1.1). D. Il 24 giugno 2010 la società A. Limited e B. hanno interposto ricorso contro la suddetta decisione dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale postulando l'annullamento della decisione impugnata per quanto attiene alla documentazione raccolta presso la Banca D. SA (v. act. 1). A conclusione delle loro osservazioni del 20 e 28 luglio 2010 il Ministero pubblico ticinese risp. l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) hanno postulato la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità (v. act. 8 e 9). E. Con memoriale di replica del 20 agosto 2010 le ricorrenti si sono riconfer- mate nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale (v. act. 12). Le argomentazioni delle parti ed eventuali ulteriori elementi di fatto verran- no descritti, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto. Diritto: 1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali. 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo- svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. dalla Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul - 4 - riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, con- clusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trat- tati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosid- detto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza in- ternazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), uni- tamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'appli- cazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c). 1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro la decisione di chiusura del Ministero pubblico ticinese (v. art. 80 k AIMP). La legittimazione della A. Limited, titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è paci- fica (v. art. 80 h lett. b AIMP e art. 9 a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Essa fa per contro difetto per quanto ri- guarda B., essendo la stessa unicamente avente diritto economico della re- lazione in questione (v. DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Solo il gravame della società è dunque ammissibile. 2. La società A. Limited (in seguito: la ricorrente) censura la violazione del principio della proporzionalità per avere il Ministero pubblico ticinese ordi- nato la trasmissione di documentazione inutile per il procedimento penale italiano. 2.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do- manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero de- ve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'oppor- tunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compi- to all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità è manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la do- manda appare abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddet- ta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclu- sa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il pro-- 5 - cedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). 2.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. Come evidenziato nella nota informativa della Guardia di finanza allegata al complemento ro- gatoriale del 7 luglio 2009 (v. atto 23 MPTI), l'autorità inquirente italiana ha sequestrato presso l'abitazione a Milano dell'indagato E. documentazione contabile ed extracontabile inerente alla ditta individuale F. riconducibile a G., ditta che l'autorità estera presume coinvolta nella truffa di tipo "carosel- lo" già descritta (v. supra consid. A). L'analisi della documentazione banca- ria rinvenuta in sede di perquisizione ha permesso di identificare compiu- tamente alcuni rapporti di conto corrente intestati alla summenzionata ditta. In particolare, la documentazione relativa a due conti correnti ha permesso di evidenziare versamenti di ingenti somme di denaro tramite assegni ban- cari a destinazione del conto in Svizzera della ricorrente oggetto della deci- sione di chiusura qui impugnata (v. atto 23 MPTI, pag. 4). Visto quanto pre- cede, è innegabile che la documentazione di cui è stata ordinata la tra- smissione all'estero è potenzialmente utile per chiarire se il denaro giunto sul conto della ricorrente sia di origine criminale, segnatamente se sia da ricondurre alle frodi "carosello" di cui in narrativa. Non va del resto dimenti- cato che quando l'autorità estera procede per reati di natura patrimoniale, la documentazione bancaria risulta di principio necessaria nella sua totalità. Quando le autorità estere chiedono informazioni su conti bancari allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione. Ciò perché gli inquirenti debbono poter individuare il tito- lare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia perve- nuto l'eventuale provento del reato. La trasmissione dell'intera documenta- zione può inoltre evitare che si renda necessario il successivo inoltro di e- ventuali domande complementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità della persona toccata dalla procedura (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settem- bre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra la misura d'assistenza richiesta e l'oggetto del pro- cedimento penale estero, spetterà al giudice estero del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge una connessione penalmente ri- levante tra i valori depositati sul conto bancario ed i fatti perseguiti all'este- ro. Riassumendo, la decisione impugnata non viola il principio della propor- zionalità. - 6 - 3. Secondo l'insorgente la motivazione contenuta nella decisione impugnata sarebbe insufficiente. Il diritto di ottenere una decisione motivata è parte integrante del diritto di essere sentito e deriva a sua volta dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (sentenza del Tribunale federale 1P.57/2005 del 12 agosto 2005, consid. 2.3). La motiva- zione può essere considerata sufficiente allorquando l'interessato è in mi- sura di potersi rendere conto della decisione e di contestarla con cognizio- ne di causa presso l'autorità di ricorso (DTF 126 I 15 consid. 2a/aa pag. 17; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a; 124 V 180 consid. 1a). Nel ca- so concreto il Ministero pubblico ticinese ha, seppur in maniera sintetica, sufficientemente spiegato i motivi che lo hanno portato ad emanare la deci- sione impugnata, indicando sia i principali fatti da esso ritenuti sia le moti- vazioni giuridiche che lo hanno determinato ad accogliere la rogatoria, in particolare con riguardo all’utilità potenziale della documentazione relativa al conto di pertinenza della ricorrenti (v. act. 1.1 pag. 2-3 nonché 6). In de- finitiva, la ricorrente conosceva i motivi della perquisizione del proprio conto e disponeva di sufficienti informazioni per valutare se contestare la misura coercitiva, ciò che ha d'altronde fatto mediante il presente ricorso. La cen- sura va quindi respinta. 4. La ricorrente sostiene che la misura contestata viola il segreto bancario. Così facendo omette di considerare che esso non rappresenta di per sé un ostacolo legale all'assistenza giudiziaria internazione in materia penale (v. DTF 127 II 151 consid. 4c/aa; 125 II 83 consid. 5; 123 II 153 consid. 7; D. BODMER/B. KLEINER/B. LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Ban- ken und Sparkassen, Zurigo 2006, n. 130 ad art. 47 LBCR; M. A UBERT/J.- P. KERNEN/H. SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 3a ediz., Berna 1995, pag. 448; CAROLINE GSTÖHL, Geheimnisschutz im Verfahren der internatio- nalen Rechtshilfe in Strafsachen, tesi, Berna 2008, pag. 194). Tale segreto, sancito all'art. 47 della legge sulle banche e le casse di risparmio (LBCR; RS 952.0) e completato dal corollario del segreto borsistico di cui all'art. 43 della legge sulle borse ed il commercio di valori mobiliari (LBVM; RS 954.1; v. ROBERT ROTH, Le secret de négociant [art. 43 LBVM]: norme charnière ou norme inutile?, in J.-B. Ackermann/A. Donatsch/J. Rehberg [curatori], Wirtschaft und Strafrecht – Festschrift für Niklaus Schmid zum 65. Gebur- tstag, Zurigo 2001, pag. 461), è peraltro già relativizzato dalle disposizioni delle legislazioni federali e cantonali sull’obbligo di dare informazioni all’autorità o di testimoniare in giudizio (v. art. 47 cpv. 4 LBCR e 43 cpv. 4 LBVM; GÜNTER STRATENWERTH, Bankengesetz, Commentario basilese, n. 32 e segg. ad art. 47 LBCR; M ARC SVEN NATER, Die Strafbestimmungen - 7 - des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel, tesi, Zurigo 2000, pag. 179 e segg.). Fra la documentazione da trasmettere all'autorità richiedente e l'oggetto del procedimento penale all'estero deve naturalmen- te sussistere una connessione diretta o indiretta (v. DTF 113 Ib 157 consid. 7b; C AROLINE GSTÖHL, op. cit., pag. 194; P AOLO BERNASCONI, Rogatorie penali italo-svizzere. La nuova legislazione svizzera ed il segreto bancario, Milano 1997, pag. 191). Questo è appunto ciò che risulta dal considerando 2 della presente sentenza, per cui la censura va pacificamente respinta. 5. In conclusione, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua am- missibilità. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La tassa di giustizia è calcolata giusta l’art. 3 del Regolamento dell’11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32), richiamato l'art. 63 cpv. 5 PA, ed è fissata nella fattispecie a complessivi fr. 5'000.-- a carico delle ri- correnti in solido; essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato. - 8 - Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-- è posta a carico delle ricorrenti in solido. Essa è coperta dall'anticipo dei costi già versato. Bellinzona, 17 settembre 2010 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale La Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Carlo Borradori - Ministero Pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).