Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA100002/U I. Zivilkammer Mitwirkend: Der Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan und lic. iur. C. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin Dr. D. Oser Urteil vom 14. September 2011 in Sachen A._____, Kläger, Erstappellant und Zweitappellat vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____, Beklagte, Erstappellatin und Zweitappellantin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 18. Dezember 2009 (AN080738) - 2 - Rechtsbegehren: " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 750'000.– zuzüg- lich 5% Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 447'994.75 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen sowie ihm 5'683 Namenaktien B._____ (…) zu Eigentum zu über- tragen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. 7.6% MwSt, zu Lasten der Beklagten." Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger Fr. 120'833.– brutto nebst 5 % Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 25'750.–. 3. Die Kosten werden dem Kläger zu 84 % und der Beklagten zu 16 % aufer- legt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä- digung von Fr. 18'802.– zuzüglich Fr. 1'428.95 (= 7,6 % Mehrwertsteuer), d.h. insgesamt Fr. 20'230.95 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Rückschein. 6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden. - 3 - Berufungsanträge: des Klägers, Erstappellanten und Zweitappellaten (Urk. 22): "1. Das vorinstanzliche Urteil sei in Gutheissung der Berufung aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 750'000.– zu be- zahlen, zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juni 2008. 2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil in Gutheissung der Berufung aufzuheben und sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 447'994.75 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen sowie ihm 5'683 Namenaktien B._____ (…) zu E igentum zu übertragen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zzgl. 7.6 % MwSt, zu Lasten der Beklagten." der Beklagten, Erstappellatin und Zweitappellantin (Urk. 25): "1. Das Urteil der 1. Abteilung des Arbeitsgerichts Zürich vom 18. Dezem- ber 2009 (Geschäft Nr. AN080738/U) sei in Gutheissung der Berufung der Beklagten und in Abweisung der Berufung des Klägers aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." Das Gericht erwägt: I. Prozessuales 1.1 Vorauszuschicken ist, dass am 1. Januar 2011 die neue Schweizeri- sche Zivilprozessordnung in Kraft getreten ist. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt - 4 - indessen für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betreffenden Instanz. Damit sind für das Verfahren vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestim- mungen der ZPO/ZH und des zürcherischen GVG anzuwenden. 1.2 Mit Urteil vom 18. Dezember 2009 hiess die 1. Abteilung des Arbeitsge- richtes Zürich die Klage teilweise gut und verpflichtete die Beklagte, Erstappellatin und Zweitappellantin (fortan Beklagte genannt), dem Kläger, Erstappellanten und Zweitappellaten (fortan Kläger genannt) Fr. 120'833.– brutto nebst 5 % Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen (Urk. 15 S. 12). Gegen dieses Urteil erklärten der Kläger am 29. Dezember 2009 (Urk. 16) und die Beklagte am 6. Januar 2010 (Urk. 18) rechtzeitig Berufung. 2. Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2010 wurde dem Kläger Frist an- gesetzt, um seine Berufungsanträge zu stellen und diese zu begründen (Urk. 19). Dieser Aufforderung kam er innert erstreckter Frist am 24. Februar 2010 nach (Urk. 22). Die Berufungsantwort und Zweitberufungsbegründung vom 12. April 2010 mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Klage erstattete die Be- klagte innert ebenfalls erstreckter Frist am 15. April 2010 (Urk. 25). Das weitere Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt (Urk. 28). Die schriftliche Be- rufungsreplik und Zweitberufungsantwort trafen in der Folge am 7. Juni 2010 (Urk. 31), die Berufungsduplik und Zweitberufungsreplik am 1. September 2010 (Urk. 36) und schliesslich die Zweitberufungsduplik am 7. Oktober 2010 (Urk. 41) ein. Darin halten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest, wobei die Beklag- te zudem den prozessualen Antrag stellte, die vom Kläger als Beilagen 1, 2 und 7 zu seiner Replik/Zweitberufungsantwort vom 3. Juni 2010 eingereichten Doku- mente seien aus dem Recht zu weisen (Urk. 36 S. 2). Über diesen prozessualen Antrag ist vorab zu befinden. 3.1 Zur Begründung ihres Antrages führt die Beklagte aus, der Kläger habe mit seiner Berufungsbegründung eine E-Mail von C._____ vom 21. Dezember 2007 sowie Bonusvorschläge und das Dokument "Management Meeting Trading Switzerland" vom 5. Februar 2008 eingereicht. Diese Dokumente würden Ge-- 5 - schäftsgeheimnisse sowie Lohn- und Bonusdaten Dritter enthalten. Der Kläger habe diese Dokumente bei seinem Austritt heimlich mitgenommen, was gegen di- verse arbeitsvertragliche und gesetzliche Bestimmungen verstosse. Durch dieses Verhalten habe der Kläger sowohl seine arbeitsvertragliche Treuepflicht bezüglich die Wahrung des Geschäftsgeheimnisses der Beklagten als auch Persönlichkeits- rechte Dritter verletzt. Sein Verhalten werfe daher strafrechtliche Fragen auf. In prozessualer Hinsicht habe die widerrechtliche und vertragswidrige Vorgehens- weise des Klägers zur Folge, dass die eingereichten Dokumente 1, 2 und 7 zur Replik aus dem Recht zu weisen seien und bei einer Beweiswürdigung nicht be- rücksichtigt werden dürften. Dies gelte umso mehr, als mit Bezug auf sämtliche drei Dokumente kein Beweisführungsinteresse bestehe, zumal keines der einge- reichten Dokumente rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen betreffe. Schliess- lich macht die Beklagte geltend, dass alle drei Dokumente unzulässige Noven darstellten. Der Kläger habe diese Dokumente nämlich bereits vor Prozessbeginn widerrechtlich in seinem Besitz gehabt, weshalb sie auch unter diesem Aspekt nicht zu berücksichtigen seien (Urk. 36 S. 5 f.). 3.2 Der Kläger dagegen beantragt im Rahmen der Zweitberufungsduplik, der Antrag der Beklagten sei abzuweisen. Zur Begründung führte er aus, es sei zu- nächst die Beklagte gewesen, welche in RZ 70 ihrer Berufungsbegründung vom 12. April 2010 die haltlose Behauptung aufgestellt habe, der Kläger hätte bei Fort- führung des Arbeitsverhältnisses lediglich einen Bonus von Fr. 250'000.– erhal- ten. Gegen diese Behauptung habe sich der Kläger nur dadurch verteidigen kön- nen, dass er dem Gericht die Bonususanzen in seiner Abteilung mit den ihm zur Verfügung stehenden Dokumenten aufgezeigt habe. Selbstverständlich habe der Kläger der Beklagten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses sämtliche Ge- schäftsakten im Original zurück gegeben. Er habe lediglich persönliche Notizen und einzelne Kopien im Sinne von Arbeitsunterlagen behalten. Damit habe der Kläger keineswegs gegen die vertraglichen Regelungen betreffend die Rückgabe von Akten verstossen, wie die Beklagte dies geltend mache. In Bezug auf den Vorwurf der Verletzung des Geschäftsgeheimnisses stellt sich der Kläger zusam- mengefasst auf den Standpunkt, dass es sich bei den in den drei eingereichten - 6 - Dokumenten enthaltenen und längst überholten Daten nicht um Geschäftsge- heimnisse der Beklagten handle. Abgesehen davon unterstehe das Gericht dem Amtsgeheimnis weshalb eine Geheimnisverletzung ohnehin nicht in Frage kom- me. Die Beklagte habe den Kläger durch ihre Falschbehauptungen veranlasst, die fraglichen Dokumente zur Untermauerung des eigenen Prozesstandpunktes zu verwenden, es liege also mithin auch ein Rechtfertigungsgrund vor (Urk. 41 S. 2 f.). 3.3.1 Die Beklagte beanstandet zweierlei. Einerseits macht sie geltend, die in Frage stehenden Dokumente 1, 2 und 7 zur Replik seien durch den Kläger in Verletzung von vertraglichen und persönlichkeitsrechtlichen Schutznormen be- schafft worden. Damit stellt sie die prozessuale Verwertbarkeit der obgenannten Dokumente als Beweismittel in Frage. Ob und in welchem Umfang die einzelnen Beweismittel als solche im Prozess verwertbar sind sowie inwiefern sich die Be- schaffung der Dokumente auf deren Beweiswert auswirkt, ist im Zivilprozess ein- zig eine Frage der Beweiswürdigung (§ 148 ZPO/ZH). Gegenstand der richterli- chen Beweiswürdigung können nämlich grundsätzlich lediglich jene Beweismittel sein, die in zulässiger Art und Weise erhoben wurden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., § 148 N 2 f., mit wei- teren Verweisen). Auf die betreffenden Beanstandungen der Beklagten und die Gegenargumente des Klägers wäre daher - sofern überhaupt erforderlich - eben- so wie auf die Frage, ob der Kläger in Bezug auf diese Urkunden überhaupt ein Beweisführungsinteresse hat, im Rahmen der Beweiswürdigung näher einzuge- hen. Da sich, wie nachfolgend noch auszuführen sein wird, eine Beweiswürdigung als obsolet erweist, kann vorliegend die Beantwortung der Frage nach der Ver- wertbarkeit der umstrittenen Dokumente offen bleiben. 3.3.2 Weiter stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, der Kläger habe die Dokumente 1, 2 und 7 zur Replik bereits vor Prozessbeginn in seinem Besitz ge- habt. Wenn er diese nun erst im Berufungsverfahren in den Prozess einbringe, so habe dies zur Folge, dass sämtliche Dokumente als unzulässige Noven zu taxie- ren und aus dem Recht zu weisen seien. Demgegenüber macht der Kläger gel-- 7 - tend, er habe sich aufgrund der haltlosen Behauptung der Beklagten, wonach er bei Fortführung des Arbeitsverhältnisses lediglich einen Bonus von Fr. 250'000.– erhalten hätte, veranlasst gesehen, dem Gericht die Bonususanzen in seiner Ab- teilung mit den ihm zur Verfügung stehenden Dokumenten aufzuzeigen. Nach Darstellung des Klägers - und dieser ist vorliegend beizupflichten - hat die Beklag- te im Rahmen ihrer Berufungsbegründung und Berufungsantwort vom 12. April 2010 die bis anhin in dieser konkreten Form neue Behauptung aufgestellt, der hy- pothetische Bonus des Klägers für das gesamte Geschäftsjahr 2008 hätte auf- grund der allgemeinen Lage auf den Finanzmärkten, dem schlechten Geschäfts- gang in der Abteilung des Klägers und dessen miserabler Qualifikation im Rah- men des Audits 2007 keinesfalls mehr als Fr. 250'000.– betragen. Die betreffen- den Prognosen der ehemaligen Vorgesetzten des Klägers hätten sich nach der Bonusrunde 2008 zwischenzeitlich denn auch bestätigt (Urk. 25 S. 23 N. 70). Im Berufungsverfahren ist neues Vorbringen lediglich unter den Voraussetzungen von §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 ZPO/ZH). Wie der Bonusmitteilung 2005 (Urk. 10/12) sowie den Bonusabrechnungen der Jahre 2006 bis 2008 (Urk. 10/13-15) entnommen werden kann, erfolgte die Festsetzung und Auszahlung der jährlichen Boni jeweils in den Monaten Januar und Februar des Folgejahres. In- dem die Beklagte in ihrer Eingabe vom 12. April 2010 auf die Bonusrunde 2008 verweist, bezieht sie sich demnach auf gesicherte Erkenntnisse, welche frühes- tens im Januar 2009 und damit nach Beendigung der Behauptungsphase vorla- gen. Die vorinstanzliche Hauptverhandlung fand nämlich am 8. Dezember 2008 statt (Prot. VI. S. 3). Obwohl die Beklagte damit keine inhaltlich komplett neue Behauptung aufstellte, immerhin aber ihre vor dem Arbeitsgericht Zürich vorge- brachten Behauptungen mit dem Hinweis auf die neu vorliegenden Zahlen der Bonusrunde 2008 zu untermauern versuchte, ist der Kläger grundsätzlich berech- tigt, diese neuen Vorbringen anhand der eingereichten Urkunden und ohne dass dadurch ein weiteres Beweisverfahren notwendig werden würde, zu widerlegen (ZR 73 Nr. 95 E 3.2). Die betreffenden Urkunden könnten daher, sofern erforder- lich, im vorliegenden Verfahren grundsätzlich berücksichtigt werden. Der betref- fende prozessuale Antrag der Beklagten ist abzuweisen. - 8 - II. Materielles 1. Der Kläger und die Beklagten schlossen am 30. August /15. September 2004 einen Arbeitsvertrag, wonach der Kläger ab 10. Januar 2005 als Director Leiter Rohstoffhandel Schweiz in Zürich mit der Aufgabe betraut wurde, den Roh- stoffhandel für die Beklagte in der Schweiz aufzubauen. Dabei sollte er sich um den Handel und die Produktestrukturierung innerhalb der Rohstoffanlagekategorie kümmern und das ursprünglich auf das Edelmetallgeschäft konzentrierte Geschäft der Beklagten auf weitere Produkte ausdehnen. Bei Erreichen der Vorgaben wur- de dem Kläger eine Beförderung zum Managing Director in Aussicht gestellt, wel- che Kaderposition der Kläger schliesslich per Januar 2007 auch tatsächlich antre- ten konnte. Zum integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages wurde unter an- derem zunächst das Statut für das Senior Management erklärt (Urk. 3/2), welches jedoch in der Folge durch das Regelwerk "…" (Urk. 3/3) ersetzt wurde. Als Ent- löhnung wurde zwischen den Parteien ein Fixlohn von Fr. 220'000.– brutto pro Jahr vereinbart, wobei der Kläger zusätzlich bei Vorliegen der im Statut für das Senior Management umschriebenen Voraussetzungen eine Bonuszahlung erhal- ten sollte. Ab dem 1. April 2007 stieg der Fixlohn des Klägers auf Fr. 290'000.– brutto pro Jahr an. Dem Kläger wurden folgende Bonuszahlungen ausgerichtet (Urk. 3/5-7): − im Jahr 2005: Fr. 800'000.– (davon Fr. 644'120.– in bar und der Rest in Form von Beteilungsrechten); − im Jahr 2006: Fr. 1'945'504.– (USD 1'600'000.–; davon Fr. 1'253'938.10 in bar und der Rest in Form von Beteiligungsrechten); − im Jahr 2007: Fr. 1'653'450.– (USD 1'500'000.–; davon Fr. 910'086.45 in bar und der Rest in Form von Beteiligungsrechten). Infolge verschiedener Unstimmigkeiten schlossen die Parteien schliesslich am 15. Februar 2008 eine Aufhebungsvereinbarung und kamen in den wesentlichen Punkten wie folgt überein: Der Kläger wurde per Februar 2008 freigestellt und all- fällige ausstehende Ferienansprüche sollte damit als bezogen gelten. Die Beklag-- 9 - te sicherte dem Kläger den Lohn ("salary") bis Ende Mai 2008 zu und es wurde ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine viermonatige Karenzfrist vereinbart, während welcher der Kläger keiner die Beklagte konkurrenzierenden Tätigkeit nachgehen durfte. Als Entschädigung für die Einhaltung des Konkurrenzverbotes sollte der Kläger Ende September 2008 den Betrag von Fr. 100'000.– ausbezahlt erhalten. Schliesslich vereinbarten die Parteien eine Saldoklausel (Urk. 3/10). 2.1 Der Kläger macht im vorliegenden Prozess einen pro-rata-Anspruch des Bonus für das Jahr 2008 in der Höhe von Fr. 750'000.– geltend und begründet diesen zusammengefasst folgendermassen (Urk. 22, Urk. 31 und Urk. 41): In ers- ter Linie gehe es um die Klärung der Frage, ob den ihm von der Beklagten neben seinem Fixlohn von Fr. 220'000.– resp. Fr. 290'000.– regelmässig ausgerichteten Bonuszahlungen Lohncharakter im Sinne von Art. 322 OR zukomme, oder ob es sich dabei um Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR handle. Die Bonuszah- lungen hätten jeweils ein Vielfaches des Fixsalärs betragen, seien regelmässig ausbezahlt und von der Beklagten auch unter sozialversicherungsrechtlichen Ge- sichtspunkten wie Lohnbestandteile behandelt worden. Es bestehe also insge- samt kein Zweifel daran, dass der Bonus als Lohnbestandteil zu qualifizieren sei. Nach gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung habe dieser Umstand zur Folge, dass die Bezahlung des Bonus nicht von Bedingungen, namentlich nicht von der Bedingung abhängig gemacht werden könne, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Fälligkeit noch im Betrieb arbeite oder in ungekündigter Stellung sei. Anderslautende interne Reglemente der Beklagten würden daran nichts ändern. Weiter habe die Klassifizierung des Bonus als Lohnbestandteil zur Folge, dass es nicht im Ermessen des Arbeitgebers liege, den Lohnbestandteil einseitig zu kür- zen. Dafür sei vielmehr eine Änderungskündigung erforderlich. Wenn sich die Be- klagte auf den Standpunkt stelle, der Kläger habe mit Unterzeichnung der Aufhe- bungsvereinbarung vom 18. Februar 2008 auf die Bonuszahlung verzichtet, so ir- re sie sich. Dem sei nämlich entgegen zu halten, dass die vorliegend zu beurtei- lenden Bonuszahlungen als Lohnbestandteile unabdingbar seien und damit dem Verzichtsverbot von Art. 341 OR unterliegen würden. Der Kläger habe daher im Aufhebungsvertrag gar nicht gültig auf seine entsprechenden Ansprüche verzich-- 10 - ten können. Ein Verzicht sei zudem im Lichte der einschlägigen Bundesgerichts- praxis nur im Rahmen eines echten Vergleiches gültig, in welchem die Parteien gleichwertige Zugeständnisse machen würden. Die Vereinbarung vom 18. Febru- ar 2008 stelle offenkundig keinen echten Vergleich dar, was die Vorinstanz zu Recht auch erkannt habe. Die in der Austrittsvereinbarung verwendete Formulie- rung "B._____ will continue to pay your salary" beinhalte klarerweise auch den Bonus. Entsprechend sei der Kläger davon ausgegangen, dass die gesamte Kompensation inklusive Bonus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ge- schuldet sei. Nachdem der Bonus den Hauptanteil der Entschädigung des Klä- gers für seine geleistete Arbeit ausgemacht habe, habe er in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die gewählte Formulierung auch die Bezahlung des Bonus miteingeschlossen habe. Dies um so mehr, als dass die Beklagte im gleichen Do- kument an anderer Stelle den Ausdruck "base salary" für die Bezeichnung des Fixlohnes verwende. Die Beklagte habe die Austrittsvereinbarung formuliert und infolgedessen habe sie auch die durch allfällig missverständliche Formulierungen geschaffenen Unklarheiten zu vertreten. 2.2 Die Beklagte dagegen macht im Berufungsverfahren zusammengefasst was folgt geltend (Urk. 25 und Urk. 36): Die Klage sei aus mehreren Gründen ab- zuweisen. Zunächst sei darauf hinzuweisen, dass die Parteien einen Anspruch auf einen pro-rata-Bonus bereits in den arbeitsvertraglichen Grundlagen ausge- schlossen hätten. Zudem habe der Kläger überdies mit der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages vom 18. Februar 2008 rechtsgültig auf einen anteiligen Bo- nus für das Jahr 2008 verzichtet. Selbst wenn man jedoch davon ausgehen woll- te, dass der Verzicht nicht gültig erfolgt sei, stehe dem Kläger dennoch kein An- spruch auf einen anteiligen Bonus zu. Dies einerseits deshalb, weil sich der Klä- ger mit seinem hohen Fixlohn in einem Bereich bewege, in dem der Arbeitneh- merschutz und damit die Umqualifikation von Bonus in Lohn aus rechtlichen Gründen von vornherein nicht greifen könne. Andererseits bleibe bei pflichtge- mässer Ermessensausübung der Beklagten kein Raum für eine solche Umqualifi- kation, denn der hypothetische Bonus des Klägers für das Geschäftsjahr 2008 habe eine nach Rechtsprechung und Lehre zulässige, also das Kriterium der Ak-- 11 - zessiorität wahrende, Höhe. Es stehe nämlich ausser Frage, dass der Bonus des Klägers für das gesamte Geschäftsjahr 2008 in Anbetracht der allgemeinen Lage auf den Finanzmärkten, dem schlechten Geschäftsgang in der Abteilung des Klä- gers und dessen miserabler Qualifikation im Rahmen des Audits im Jahre 2007, keinesfalls mehr als Fr. 250'000.– betragen hätte. 3. Neben seinem Fixgehalt von zunächst Fr. 220'000.– respektive Fr. 290'000.– ab 1. April 2007, erhielt der Kläger unbestrittenermassen jährlich ei- nen sogenannten Bonus ausbezahlt, wobei der Bonus jeweils ein Vielfaches des vereinbarten Fixlohnes betrug. Es drängt sich daher zunächst die Klärung der Frage nach der rechtlichen Qualifikation dieser Bonuszahlungen auf. Die entspre- chenden vertraglichen Abmachungen der Parteien wurden von der Vorinstanz un- ter Ziffer I. 2 (Urk. 15 S. 2 ff.) korrekt und vollständig wiedergegeben, darauf kann um Wiederholungen zu vermeiden in Anwendung von § 161 GVG/ZH verwiesen werden. 3.1 Das Obligationenrecht kennt weder den Begriff Bonus, noch enthält es diesbezügliche spezifische Regelungen. Aufgrund seiner jeweiligen konkreten Ausgestaltung ist der Bonus als Gratifikation (Art. 322d OR), als Lohn (Art. 322 OR), als Anteil am Geschäftsergebnis (Art. 322a OR), oder allenfalls sogar als Mischform dieser drei unterschiedlichen vom Gesetzgeber vorgesehenen Leis- tungsarten ausgestaltet. Die Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR stellt eine ei- gentliche Sondervergütung dar, welche vom Arbeitgeber zusätzlich zum Lohn ausgerichtet wird. Vom Lohn im Sinne von Art. 322 OR unterscheidet sie sich in- sofern, als sie ganz oder teilweise vom Wohlwollen und Ermessen des Arbeitge- bers abhängig ist. Wurde die Leistung eines Bonus weder explizit noch konklu- dent vereinbart, so liegt eine vollumfänglich freiwillige Leistung vor. Das Bundes- gericht geht in konstanter Rechtsprechung und mit Verweis auf das Vertrauens- prinzip davon aus, dass eine Gratifikation dann als konkludent vereinbart gilt, wenn sie während mindestens dreier aufeinanderfolgender Jahre und ohne Frei- willigkeitsvorbehalt entrichtet wurde. Daraus folgt, dass bei dreimaliger Ausrich- tung eines Bonus, welcher höher ist als der Lohn, der akzessorische Charakter - 12 - der gesamten Leistung und damit eine im freien Ermessen des Arbeitgebers lie- gende Sondervergütung im Sinne von Art. 322d OR grundsätzlich nicht mehr ge- geben ist (BGE 136 III 313 E. 2, BGE 129 III 276 E. 2 mit weiteren Verweisen). Besteht ein Anspruch auf die Entrichtung einer Gratifikation, so muss der Arbeit- geber zumindest hinsichtlich der Festsetzung ihrer Höhe über eine weitgehende Freiheit verfügen. Andernfalls kann nach Meinung des Bundesgerichts nicht mehr von einer Gratifikation im eigentlichen Sinne gesprochen werden. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang ebenfalls darauf, dass eine Gratifikation als zusätzli- ches Entgelt zum Lohn per definitionem akzessorischen Charakter hat. Diesbe- züglich führt das Bundesgericht in BGE 131 III 615 E.5.2 aus, die Gratifikation stelle im Verhältnis zum Lohn ein zusätzliches Entgelt dar und sie könne bei der Entschädigung des Arbeitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung haben. Somit sei ein im Vergleich zum Lohn sehr hoher Betrag, ein gleich hoher oder ein den Lohn übersteigender Betrag, der regelmässig bezahlt worden sei, als variabler Lohnbestandteil zu betrachten, selbst wenn der Arbeitgeber die Freiwilligkeit ver- merkt habe. Diesfalls erweise sich die Gratifikation trotz der vereinbarten Freiwil- ligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit und werde dadurch zumindest teil- weise zum Lohn im Rechtssinne (Urteil 4A_115/2007 E. 4.3 ff. vom 13. Juli 2007 mit weiteren Verweisen). 3.2 Die Vorinstanz beanstandet unter Ziff. IV. 4.a (Urk. 15 S. 11) ihrer Erwä- gungen die obgenannte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Sie kommt zum Schluss, die apodiktische Haltung des Bundesgerichtes führe zu stossenden Er- gebnissen. Es könne nämlich nicht sein, dass Arbeitnehmende mit hohen, zum Teil sogar exorbitant hohen Boni einen mindestens umfangmässig weit besseren Schutz des Gesetzes geniessen würden, als solche mit einem kleinen Bonus. Hinzu komme, dass im vorliegenden Fall auch der Fixlohn bereits auf einem sehr hohen Level angesiedelt sei. Die Beklagte schliesst sich dieser Argumentation an, indem sie sich mit Verweis auf Conradin Cramer (Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, S. 110), auf den Standpunkt stellt, der Kläger habe ein festes Salär in- klusive Spesenentschädigung von über Fr. 300'000.– erzielt und gehöre damit in der Schweiz zu einer sehr kleinen Gruppe von Spitzenverdienern. Für dieses - 13 - Segment von Lohnempfängern verneine die Lehre zu Recht arbeitsrechtliche Schutzbedürftigkeit. Bei derartigen Einkommensverhältnissen bestehe kein An- lass, mit Mitteln des Arbeitsrechts korrigierend zu Gunsten des Arbeitnehmers in das Verhältnis zwischen geschuldetem Salär und im Ermessen des Arbeitgebers stehender zusätzlicher Entschädigung einzugreifen (Urk. 25 S. 17 sowie Urk. 36 S. 20 ff.). 3.3 Die von der Vorinstanz in dieser absoluten Form geübte Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts erweist sich bei genauerer Betrachtung als zumindest teilweise ungerechtfertigt. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, hat das Bundesgericht in BGE 129 III 276 ff. festgehalten, dass eine Gratifikation, welche sich wegen ihrer Höhe trotz der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentli- che Entgelt für die Arbeit erweise und somit nicht bloss akzessorisch sei, zumin- dest teilweise zum Lohn im Rechtssinne werde. Mit anderen Worten geht auch das Bundesgericht davon aus, dass in derartig gelagerten Fällen nicht zwingend der gesamte Bonus zum unantastbaren Lohnbestandteil wird. Vielmehr stellt sich die Frage nach dem eigentlichen Entgelt für die geleistete Arbeit. Im seinem Ent- scheid vom 1. Juli 2005 (4C.364/2004) bestätigte das Bundesgericht diese Grundsätze (Erw. 2.2.). Es erinnert daran, dass eine Gratifikation gemäss Lehre und Rechtsprechung nach dem Vertrauensprinzip als vereinbart gelte (vgl. dazu Streiff/von Känel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., N 4 zu Art. 322d OR, mit weiteren Ver- weisen), wenn sie vorbehaltslos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren ausgerichtet worden sei. Seien unterschiedliche Beträge bezahlt worden, so betreffe die Einigung nur den Grundsatz, dass eine Gratifikation auszurichten sei. Daran anknüpfend legte das Bundesgericht in Erw. 2.5. dem Grundsatz nach fest, dass nach dreimaliger Auszahlung einer den Lohn betragsmässig überstei- genden Gratifikation von einer insoweit regelmässigen Zahlung ausgegangen werden könne. Das Bundesgericht will demnach explizit an das Regelmässig- keitsprinzip bei der Gratifikation anknüpfen. Daraus folgt, dass bei dreimaliger Ausrichtung eines Bonus, welcher höher ist als der Lohn, der akzessorische Cha- rakter der gesamten Leistung und damit eine im freien Ermessen des Arbeitge-- 14 - bers liegende Sondervergütung im Sinne von Art. 322d OR grundsätzlich nicht mehr gegeben ist. 3.4 Wie unter Ziffer II. 1. vorstehend ausgeführt, hat der Kläger während drei Jahren jeweils einen Bonus erhalten, welcher sein Basissalär von zunächst Fr. 220'000.– und hernach Fr. 290'000.– um ein Vielfaches übertroffen hat. Dem Grundsatz nach hätte der Kläger auch für das Geschäftsjahr 2008 einen Bonus erhalten, wenn er sich im Zeitpunkt der üblichen Auszahlung noch im ungekündig- ten Arbeitsverhältnis befunden hätte (Urk. 36 S. 25). Allerdings macht die Beklag- te diesbezüglich geltend, der betreffende Bonus wäre aufgrund des schlechten Geschäftsganges und der unzureichenden Arbeitsleistung des Klägers deutlich tiefer ausgefallen. Auch wenn im vorliegenden Fall der Bonus lediglich drei Jahre nacheinander ausbezahlt wurde und damit in zeitlicher Hinsicht gerade eben die vom Bundesgericht als unterste Grenze definierte Regelmässigkeit erreicht ist, kann dennoch kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass der Bonus zumin- dest teilweise eine Vergütung der Arbeitsleistung und damit eine Lohnkomponen- te darstellt. 3.5 Soweit der Bonus eine echte Gratifikation darstellt, gilt Folgendes: Be- ruht die Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR auf dem Prinzip der Freiwilligkeit, so kann der Arbeitgeber Bestand und Höhe grundsätzlich an beliebige Vorausset- zungen knüpfen. So ist es zulässig, die Auszahlung von einem ungekündigten Ar- beitsverhältnis abhängig zu machen (BSK OR I-Rehbinder/Portmann, N 4 zu Art. 322d OR, mit weiteren Verweisen). Eine Schranke setzt lediglich das Diskri- minierungsverbot (Urteil 4C.364/2004 1. Juli 2005, E. 3.1 und 3.4). Die zwischen den Parteien vereinbarte Regelung, dass sich der Kläger im Zeitpunkt der Aus- zahlung in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden müsse, ist daher zu- lässig. Anders verhält es sich in Bezug auf den Anteil des Bonus, welcher als Lohnbestandteil zu qualifizieren ist. Darauf ist nachfolgend unter Ziff. 3.6 näher einzugehen. Die grundsätzliche Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach sich die Be- klagte bei demjenigen Betrag, welcher den eigentlichen Lohnanspruch übersteigt, - 15 - auf ihre in zulässiger Ausübung ihrer Partei- und Vertragsautonomie verfassten Reglemente stützen kann, welche insbesondere auch einen pro-rata-Bonus- anspruch des Klägers ausdrücklich ausschliessen, ist mit Blick auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Damit erübrigt es sich auch, die Aufhebungsvereinbarung vom 18. Februar 2008 in Bezug auf die ge- troffene Saldoklausel einer eingehenden Prüfung zu unterziehen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Beklagte so- wohl in ihren einschlägigen Regelwerken, als auch auf den jeweiligen Gehalts- /Bonusabrechnungen bezüglich der Bonuszahlungen einen ausdrücklichen Frei- willigkeitsvorbehalt anbrachte (Urk. 10/12-15). Hinsichtlich des Bonusanteils, wel- cher als Gratifikation im engeren Sinne zu betrachten ist, erfolgten also sämtliche drei Bonuszahlungen unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit. Der jährliche Vorbe- halt wurde dadurch nicht zur Leerformel, was das Bundesgericht in BGE 129 III 280 E. 2.2 ausdrücklich festhielt. Selbst wenn also der vertraglich festgehaltene Verzicht auf einen pro-rata-Bonus-Anspruch nicht gültig zustande gekommen und die Saldoklausel in der Aufhebungsvereinbarung vom 18. Februar 2008 unbeacht- lich wäre, könnte der Kläger aufgrund des unmissverständlichen Freiwilligkeits- vorbehaltes in Bezug auf den als Gratifikation zu qualifizierenden Anteil des Bo- nus keinen durchsetzbaren Anspruch erheben. 3.6 Damit bleibt zu prüfen, inwieweit der Bonus als eigentliches Leistungs- entgelt und damit als Lohnkomponente im Rechtssinne zu qualifizieren ist. Im be- treffenden Umfang hat der Kläger nämlich Anspruch auf Auszahlung der anteils- mässigen Summe für das Jahr 2008 und zwar unabhängig davon, auf welche Weise das Arbeitsverhältnis aufgelöst wurde. Im übrigen Umfang handelt es sich gemäss konstanter Praxis der erkennenden Kammer um eine Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR (vgl. dazu LA040012 S. 11 ff.). Insofern sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, die Parteien hätten ei- nen pro-rata-Bonus bereits in den arbeitsvertraglichen Grundlagen ausgeschlos- sen, kann diesem Einwand nicht gefolgt werden. Anders nämlich, als bei der Gra- tifikation, welche im Rahmen von Art. 27 Abs. 2 ZGB von der Bedingung abhängig - 16 - gemacht werden kann, dass der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Fälligkeit noch im Betrieb arbeitet, oder in ungekündigter Stellung ist (Urteil 4C.426/2005 vom 28. Februar 2006 E. 5.1), erweist sich eine solche Bedingung bezüglich des An- spruchs auf Lohn als unzulässig (Urteil 4C.462/2005 vom 28. Februar 2006 E. 5.2.1; Urteil 4A_509/2008 vom 2. Februar 2009; Urteil 4A_115/2007 vom 13. Juli 2007). Der Bonus gliedert sich gemäss der Umschreibung in der Bonus Policy Re- gion Switzerland, … (Ur k. 3/3) in verschiedene Teile. Er ist abhängig vom Ergeb- nis des Unternehmens und des Unternehmensbereichs sowie von der individuel- len Leistung des Arbeitnehmers. Weiter werden die Marktbedingungen sowie das Verhalten des Mitarbeiters bei der Bemessung des Bonus berücksichtigt. Schliesslich kann einem Mitarbeiter ein Bonus auch als Anreiz dafür gewährt wer- den, sein Arbeitsverhältnis bei der B._____ fortzusetzen. Eine mathematische Aufschlüsselung des Bonus auf die verschiedenen Beurteilungskriterien ist nicht ersichtlich, zumal die Beklagte den Bonus insgesamt als freiwillige Sondervergü- tung ansah. Zu prüfen bleibt die Höhe des flexiblen Lohnanteils. Mangels einer vertraglichen Regelung und da auch die Beklagte dazu keine internen, mathema- tisch nachvollziehbaren Berechnungskriterien bezeichnet hat, ist dieser Anteil und damit die Höhe des flexiblen Lohnanteils nach pflichtgemässem Ermessen festzu- legen. Ausgangspunkt für die Festlegung des hypothetischen Bonusanspruchs kann - entgegen der Ansicht des Klägers - vorliegend nicht der Durchschnitt der Jahre 2006 und 2007 sein. Dies allein schon deshalb, weil es gerichtsnotorisch ist, dass das Geschäftsjahr 2008 infolge einer weltweiten Wirtschaftskrise insbe- sondere dem Finanzplatz Schweiz und damit auch der Beklagten massive und teilweise existenzbedrohliche Einbussen brachte. So lassen sich denn auch dem allgemein zugänglichen Geschäftsbericht der Beklagten für das Jahr 2008 zu- sammengefasst folgende Angaben entnehmen (https://www…..pdf): Die B._____ hat im Geschäftsjahr 2008 einen Verlust aus fortzuführenden Geschäftsbereichen von Fr. 7'687 Mio. zu verkraften, während im Vorjahr noch ein Gewinn aus fortzu- führenden Geschäftsbereichen von Fr. 7'754 Mio. ausgewiesen wurde. Der Net- toertrag (Kernergebnis) belief sich 2008 auf Fr. 11'862 Mio. gegenüber Fr. 34'539 - 17 - Mio. im Jahr 2007. Dieser dramatische Einbruch hatte zur Folge, dass die Beklag- te im Jahre 2008 die variablen Vergütungen mit direkter Barauszahlung gegen- über dem Vorjahr um mehr als 60% reduzierte. Der individuelle Rückgang variier- te je nach Unternehmens- und Verantwortungsbereich: Die Reduktion fiel auf hö- heren Verantwortungsstufen stärker aus als auf niedrigeren. Volumenmässig hat die Beklagte die variable Vergütung insgesamt gegenüber dem Vorjahr um 44% reduziert. Diese Angaben decken sich mit den entsprechenden Behauptungen und dem aktenkundigen Vergütungsbericht der Beklagten (Urk. 35 S. 24 und Urk. 27/18). Aufgrund der Tatsache, dass diese verbindlichen Geschäftskennzah- len allgemein zugänglich sind und das Gericht daher sichere Kenntnis davon hat, erübrigt sich ein entsprechendes Beweisverfahren in Anwendung von § 133 ZPO/ZH (vgl. dazu auch ZR 87 Nr. 113). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dem Kläger ein Bonus im Sinne eines ei- gentlichen Leistungsentgelts von Fr. 290'000.- zuzusprechen sei (Urk. 15 S. 12). Diese nach Ermessen festgesetzte Summe scheint im Ergebnis als überzeugend: Als erster Anhaltspunkt für die Festsetzung des Bonus ist der Durchschnittswert der in den Jahren 2005 -2007 (Fr. 800'000.-; Fr. 1'9545'504.-; Fr. 1'653'450.–) ausbezahlten Boni in der Höhe von Fr. 1'466'318.– heranzuziehen. Für das Jahr 2008 fällt dabei ins Gewicht, dass der Kläger in der Rohstoffbranche tätig war. Es ist notorisch, dass diese Branche weniger als andere Zweige der Beklagten von der weltweiten Wirtschaftskrise betroffen war. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die im Rohstoffhandel tätigen Mitarbeiter eine etwas geringere Ein- busse bei den variablen Vergütungen hinnehmen mussten. Geht man deshalb ermessensweise von einer 40 % tieferen Vergütung für das Jahr 2008 aus, resul- tiert eine Richtgrösse von Fr. 879'790.–. Berücksichtigt man weiter, dass der die Lohnsumme im engeren Sinn um mehr als 100 % übersteigende Bonus grund- sätzlich der flexible Lohnanteil sein soll (vgl. LA040012, S. 17 f.), ergibt sich er- messensweise ein flexibler Lohnanteil von Fr. 294'895.- (Fr. 879'790.– + Fr. 290'000.– = 1'169'790.– : 2 = 584'895.– - Fr. 290'000.– = 294'895.–). Somit ist die vorinstanzliche Festsetzung der geschuldeten flexiblen Lohnsumme auf Fr. 290'000.- zu schützen. Bei diesem Ergebnis wird der vom Bundesgericht in BGE - 18 - 129 III 276 E 2.1 vorgegebenen Regel Rechnung getragen, wonach sich zwar keine allgemeine Schranke für die Höhe der Gratifikation festsetzen lasse, die Gratifikation aber grundsätzlich nicht höher als der Lohn selber liegen soll, an- sonsten ihr akzessorische Charakter kaum gewahrt sei. Es kommt dazu, dass diese Vorgehensweise zu angemessenen, sachgerechten Ergebnissen führt und insbesondere auch dem Grundsatz der Vertragsautonomie insofern berücksich- tigt, als die Parteien im Anwendungsbereich der echten Gratifikation grösste Frei- heiten bei der Ausgestaltung von Verträgen und Regelwerken haben. Damit kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Bonus im Umfang von Fr. 290'000.– brutto Lohn im Rechtssinne darstellt. In diesem Umfang hat der Kläger Anspruch auf Auszahlung der entsprechenden anteilsmässigen Summe für das Jahr 2008. 3.7 Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich daher, dem Kläger für die Mona- te Januar bis und mit Mai 2008 einen anteilsmässigen Bonus in der Höhe von Fr. 120'833.– brutto zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2008 zuzusprechen. Das Urteil der Vorinstanz ist daher im Ergebnis zu bestätigen. Die Berufung und die Anschlussberufung sind aus den genannten Gründen abzuweisen. III. Kosten und Entschädigung Bei diesem Ausgang des Prozesses ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestätigen, wonach der Kläger zu 16 % obsiegt und zu 84 % unterliegt (§ 64 Abs. 2 und § 68 ZPO/ZH). Die Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens sind entsprechend aufzuteilen und der Kläger zu verpflich- ten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine auf der Grundlage von 2/3 der Grundgebühr berechnete und auf 68 % reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 12'534.– (zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer), d.h. total Fr. 13'487.–, zu bezah- len. - 19 - Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger Fr. 120'833.– brutto nebst 5 % Zins seit 1. Juni 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziffer 2-4) wird bestätigt. 3. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 25'750.–. Allfäl- lige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu 84 % und der Beklagten zu 16 % auferlegt. 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 13'487.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 750'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 20 - Zürich, 14. September 2011 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Vorsitzende: Dr. R. Klopfer Die Gerichtsschreiberin: Dr. D. Oser versandt am: mc