B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 25.11.2019 (2C_717/2017) Abteilung II B-1242/2016 U r t e i l v o m 20 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann. Parteien Helsana Zusatzversicherungen AG, vertreten durch Rechtsanwälte Daniel Staffelbach, lic. iur. Fabienne Anner und/oder Dr. iur. Martin Zobl, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Rabatte in Rahmenverträgen der Zusatzversicherung. B-1242/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Helsana Zusatzversicherung en AG (im Folgenden: Beschwerde- führerin) bietet Versicherungsprodukte nach dem Versicherungsvertrags- gesetz an, darunter auch Krankenzusatzversicherungen. A.b Mit Verfügung vom 12. Dezember 2013 genehmigte die Eidgenössi- sche Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: FINMA oder Vorinstanz) eine Geschäftsplanänderung der Beschwerdeführerin betreffend versiche- rungstechnische Rückstellungen. Im Vorfeld hatte die Beschwerdeführerin am 2 4. April 2012 unter anderem eine geschäftsplanmässige Erklärung und das Formular R mit Informationen über ihre Prämien und Rabatte ein- gereicht. Darin wurde ausgeführt, dass für Kollektive wie Firmen, Vereine, Verbände usw. auf ausgewählten Produkten Rabatte bis zu 20% gewährt werden könnten. A.c In den Jahren 2014/2015 führte die Vorinstanz eine branchenweite Da- tenerhebung zu den Rabatten in Rahmenverträgen (im Folgenden auch: Kollektivrabatte) von Krankenzusatzversicherungen durch. A.d Die Beschwerdeführerin stellte der Vorinstanz die von dieser verlang- ten Unterlagen zu und erläuterte ihre Tarif- und Rabattstruktur. A.e Mit Schreiben vom 4. März 2015 teilte die Vorinstanz allen betroffenen Versicherungsunternehmen mit, sie sei aufgrund ihrer branchenweiten Da- tenerhebung zum Schluss gekommen, dass nicht alle der untersuchten Spezialtarife und Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten, und forderte sie auf, die entsprechenden Tarife und Rabatte zu korrigieren. Mit gleichem Schreiben stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ver- schiedene Ergänzungsfragen, zu denen die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. Juni 2015 Stellung nahm. A.f Mit Schreiben vom 24. Juli 2015 informierte die Vorinstanz alle Versi- cherungsunternehmen mit Betrieb der Krankenzusatzversicherung dar- über, dass als Ergänzung zur Wegleitung für Gesuche betreffend die Ein- reichung von Tarifanpassungsvorlagen in der Krankenzusatzversicherung ab sofort Folgendes gelte: „- Rabatte, die in Rahmenverträgen als Prämienreduktion en von genehmi- gungspflichtigen Krankenversicherungstarifen gewährt w erden, müssen der B-1242/2016 Seite 3 FINMA nicht unterbreitet werden, wenn diese maximal 10% betragen und be- reits im Rahmen des Geschäftsplans in dieser Grössenord nung genehmigt wurden. - Alle übrigen Rabatte müssen der FINMA ab sofort vor deren Verwendung zur Genehmigung vorgelegt werden. Die 10% -Schwelle für die E inreichung gilt auch in den Fällen, bei denen im Geschäftsplan aktuell eine höhere Rabatt- grenze festgelegt ist. (…) - Die FINMA wird nur dann einen solchen Rabatt genehmigen können, wenn die Rabattierung versicherungstechnisch begründet und dementsprechend belegt werden kann. Aufgrund der Erfahrungswerte aus der Erhebung ist da- von auszugehen, dass die Bewilligungsvoraussetzungen nur in wenigen Aus- nahmefällen gegeben sein werden. (…) Die dargelegte Regelung gilt ab sofort für sämtliche Neuabschlüsse und Ver- längerungen von bestehenden Rahmenverträgen.“ A.g Mit Schreiben vom 27. Juli 2015 teilte die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit, sie sei aufgrund eines Vergleichs der jeweiligen Schadenquo- ten zur Auffassung gelangt, dass durch die Rabattvergabe an Versicherte in Rahmenverträgen eine erhebliche Ungleichbehandlung zwischen diesen und Einzelversicherten bestehe und die Einzelversicherten zum Teil deut- lich benachteiligt würden . Sie ersuchte die Beschwerdeführerin um Stel- lungnahme, mit welchen Massnahmen sie diese erhebliche Ungleichbe- handlung beseitigen werde. A.h Die Beschwerdeführer in teilte der Vorinstanz m it Schreiben vom 31. August 2015 mit, fast (…)% der bei ihr Versicherten (…) seien in Kol- lektivverträgen versichert. Diese seien als unbefristetes Vertragsverhältnis ausgestattet und könnten erst nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Frist von 3 oder 6 Monaten auf Ende des Versicherungsjahres ge- kündigt werden. Aufgrund der grossen Menge an Vertragspartnern (…) und betroffenen Versicherten sei es ihr nicht möglich, per 1. Januar 2016 eine Bereinigungsaktion durchzuführen, für welche die konkreten Rahme nbe- dingungen erst Ende Juli bekannt gegeben worden seien. Sie sehe daher für ihren Bestand eine etappierte Bereinigungsaktion im Jahr 2016 mit Wir- kung ab 1. Januar 2017 vor. Indessen werde sie per 1. Januar 2016 keine Rabatte mehr über 20% gewähren und ab sofort keine Offerten für Rabatte über 10% mehr ausstellen. B-1242/2016 Seite 4 A.i Die Vorinstanz verlangte mit Schreiben vom 14. September 2015 , die Beschwerdeführerin habe Verträge, die gegen Aufsichtsrecht und insbe- sondere gegen genehmigungspflichtige Tarife verstiessen, unverzüglich zu bereinigen, damit der rechtmässige Zustand ohne Verzögerung auf den (zi- vilrechtlich) nächstmöglichen Termin hergestellt werde. A.j Die Beschwerdeführerin teilte der Vorinstanz mit Schreiben vom 30. September 2015 mit, dass ihre Auffassungen letztlich in nur einem Punkt divergierten, nämlich hinsichtlich de s von der Beschwerdeführerin bestrittenen Erfordernisses der versicherungstechnischen Begründung für die Rabatte. Allen anderen Forderungen komme die Beschwerdeführerin, soweit zivilrechtlich möglich, per 1. Januar 2016 nach. A.k Mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 genehmigte die Vorinstanz eine Geschäftsplanänderung der Beschwerdeführerin und ordnete als Auflage an, dass im Rahmen der Berichterstattung an die Vorinstanz die aus der Gewährung von Rahmenvertrags -Rabatten resultierten Prämienminder- einnahmen ab dem Berichtsjahr 2016 zum Geschäftsjahr 2015 nicht der technischen Rechnung belastet werden dürften, sondern unter dem sons- tigen Aufwand zu buchen seien. Die Beschwerdeführerin focht diese Verfügung mit Beschwerde vom 18. November 2015 beim Bundesverwaltungsgericht an (Verfahren B-7448/2015). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2015 wurde das Verfahren B-7448/2015 bis zum rechtskräftigen Entscheid in einem allfälligen Parallelverfahren sis- tiert, längstens aber bis zu einem allfälligen Antrag auf Aufhebung der Sis- tierung oder bis zum 31. März 2016. A.l Mit Verfügung vom 11. November 2015 setzte die Vorinstanz gestützt auf Art. 24 a FINMAG die A._______ AG als Prüfbeauftragte bei der Be- schwerdeführerin ein, um den Sachverhalt im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin auf Zusatzversicherungen gewährten Kollektivra- batten aufzuarbeiten. A.m Mit Schreiben vom 30. November 2015 ersuchte die Beschwerdefüh- rerin um Erlass einer Verfügung, um die strittigen Rechtsfragen einer ge- richtlichen Prüfung zugänglich zu machen. B. Am 29. Januar 2016 erliess die Vorinstanz die folgende Verfügung: B-1242/2016 Seite 5 "1. Es wird festgestellt, dass die Gewährung von Kollektivrabatten in Rahmen- verträgen sowie an Versicherte in Rahmenverträgen, d.h. an Mitglieder/Be- rechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen, folgenden aufsichts- rechtlichen Anforderungen zu entsprechen hat: - Die Kollektivrabatte müssen technisch, d.h. risiko- oder kostenseitig begrün- det sein; - Die Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versi- cherten vor Missbrauch müssen gewährleistet sein; - Die Kollektivrabatte dürfen nicht zu versicherungstechnisch nicht begründba- ren, erheblichen Ungleichbehandlungen führen. 2. Die Helsana Zusatzv ersicherungen AG wird verpflichtet, die bestehenden Rahmenverträge sowie die bestehenden Verträge mit Versicherten in Rah- menverträgen auf ihre Konformität mit den aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Ziffer 1 des Dispositivs zu überprüfen und Verträge, die diesen Anfor- derungen widersprechen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen. 3. Der Helsana Zusatzversicherungen AG wird unter sagt, Kollektivrabatte in Neuabschlüssen von Rahmenverträgen und in Neuabschlüssen von Verträ- gen mit Versicherten in b estehenden Rahmenverträgen zu gewähren, sofern die aufsichtsrechtlichen Anforderungen gemäss Ziffer 1 des Dispositivs nicht eingehalten werden. 4. Ziffer 3 des Dispositivs wird sofort vollstreck t. Einer allfälligen Beschwerde ist die aufschiebende Wirkung entzogen. 5. […]“ Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, gemäss Sinn und Zweck des Versicherungsaufsichtsgesetzes sei es eine ihrer Hauptaufgaben als Auf- sichtsbehörde, die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsun- ternehmen zu schützen und die dafür notwendigen Massnahmen zu ergrei- fen. Sie habe ihre Praxis für die Genehmigung von Tarifen und Rabatten in der Krankenzusatzversicherung im Rundschreiben (RS) 2010/3 „Kranken- versicherung nach VVG “ konkretisiert. Darin werde präzisiert, dass eine gemäss Art. 117 Abs. 2 AVO unzulässige versicherungstechnische Un- gleichbehandlung vorliege, wenn für ein vergleichbar hohes Risiko stark unterschiedliche Prämien verlangt oder wenn für die gleiche Prämie deut- lich unterschiedliche Risiken gedeckt würden. Rabatte, die das versiche- rungstechnische Risiko bzw. die Kosten beträfen, stellten Tarifmerkmale dar und seien daher vorlage- und genehmigungspflichtig. Sie seien gegen-B-1242/2016 Seite 6 über der Aufsichtsbehörde technisch zu begründen, damit diese sich ver- gewissern könne, dass die se Rabatte nicht zu einer unzulässigen Un- gleichbehandlung führten. Die Beschwerdeführerin bestreite in grundsätzlicher Form, dass diese auf- sichtsrechtlichen Anforderungen für Kollektivrabatte anwendbar seien und verlange in diesem Zusammenhang eine anfechtbare Verfügung. Sie habe daher ein schutzwürdiges Interesse daran, dass die Aufsichtsbehörde ihr gegenüber die Rahmenbedingungen für die Gewährung von Kollektivra- batten in einer anfechtbaren Verfügung verbindlich festhalte, zumal die Auf- sichtsbehörde sie auch aufgefordert habe, ihre Rabatte und Verträge im Sinne dieser aufsichtsrechtlichen Anforderungen auf den zivilrechtlich nächstmöglichen Termin anzupassen. Im Rahmen ihrer Datenauswertung sei die Vorinstanz zum Schluss gekom- men, dass nicht alle der von der Beschwerdeführerin gewährten Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllten, da sie teilweise nicht ver- sicherungstechnisch begründbar seien. Einzelversicherte, die nicht in Rah- menverträgen versichert seien, könnten gegenüber Versicherten in Rah- menverträgen benachteiligt sein und es könnte eine erhebliche Ungleich- behandlung vorliegen, denn d er Vergleich der jeweiligen Schadenquoten ergebe, dass die durchschnittliche Schadenquote der Versicherten in Rah- menverträgen deutlich höher sei als diejenige der Einzelversicherten. (…). Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, dass die ihr auferlegte Pflicht, Kollektivrabatte versicherungstechnisch zu begründen, gegen den aktuell gültigen und genehmigten Geschäftspla n verstossen würde, wel- cher solche Rabatte voraussetzungslos zulasse. Diese Behauptung treffe nicht zu. Die Vorinstanz habe gemäss ihrer bisherigen Bewilligungspraxis für Kollektivrabatte je nach Institut Rabattbandbreiten für Rahmenverträge bis zu 20% bewilligt. Soweit die gewährten Kollektivrabatte innerhalb die- ser Bandbreite gelegen hätten, sei bei einem Abschluss eines Rahmenver- trags keine neue Vorlage bei der Vorinstanz notwendig gewesen. Die Insti- tute seien jedoch auch in diesen Fällen verpflichtet gewesen, die aufsichts- rechtlichen Anforderungen bei der Rabattierung einzuhalten. Dementspre- chend habe d ie Vorinstanz auch die Geschäftsplanänderung der Be- schwerdeführerin am 12. Dezember 2013 unter der Voraussetzung geneh- migt, dass die Beschwerdeführerin auch innerhalb der vorgesehenen Ra- battbandbreite von maximal 20% die aufsichtsrech tlichen Anforderungen einhalte, wonach d ie Kollektivrabatte insbesondere versicherungstech-B-1242/2016 Seite 7 nisch begründet sein müssten und nicht zu einer unzulässigen Ungleich- behandlung gemäss Art. 117 Abs. 2 AVO führen dürften. Diese Genehmi- gung entbinde die Beschwerdeführerin daher nicht davon, die aufsichts- rechtlichen Anforderungen für die Rabattierung einzuhalten. Da die Beschwerdeführerin sich weigere, die Geltung der aufsichtsrechtli- chen Vorgaben anzuerkennen und ihre Verträge zeitnah zu bereinigen, sei es zum Schutz der Versicherten vor einem möglichen (weiteren) Miss- brauch sowie zur Verhinderung eines ungerechtfertigten Wettbewerbsvor- teils gegenüber den anderen Versicherungsunternehmen, welche die auf- sichtsrechtlichen Vorgaben sowie die Praxis der Vorinstanz bereits umsetz- ten, unerlässlich, dass die Beschwerdeführerin zumindest das präventive Verbot für die Gewährung von Kollektivrabatten in Neuabschlüssen unver- züglich umsetze. Die aufschiebende Wirkung sei diesbezüglich zu entzie- hen. Angesichts der Gefahr, dass sich das Problem der Ungleichbehand- lung zwischen Einzel - und Kollektivversicherten durch Neuabschlüsse noch weiter verschärfen würde, sei diese Massnahme verhältnismässig. C. Gegen diese Verfügung erhob d ie Beschwerdeführerin am 26. Februar 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die an- gefochtene Verfügung sei aufzuheben. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei umgehend aufzu- heben und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzu- stellen. Zur Begründung führt sie aus, s ie habe um Erlass einer beschwerdefähi- gen Verfügung ersucht, damit die Grundsatzfrage – die Gesetzmässigkeit der von der Vorinstanz willkürlich festgelegten aufsichtsrechtlichen Anfor- derungen gemäss Dispositiv ziffer 1 der angefochtenen Verfügung – ge- richtlich geklärt werde. Sowohl die mit Schreiben vom 24. Juli 2015 mitge- teilte, mit sofortiger Wirkung geltende neue Bewilligungspraxis für Kol- lektivrabatte als auch die von der Vorinstanz willkürlich festgelegten auf- sichtsrechtlichen Anforderungen gemäss informellem Schreiben vom 4. März 2015 gingen über den Umfang der gesetzlich zulässigen Prüfungs- kompetenz der Vorinstanz hinaus. Die Vorinstanz verstosse damit auch ge- gen den von ihr am 12. Dezember 2013 genehmigten Geschäftsplan . Mit der Verordnungsbestimmung von Art. 117 Abs. 2 AVO sei auf indirektem Weg und ohne gesetzliche Grundlage ein Gleichbehandlungsgebot einge- führt worden, welches über den Missbrauchsbegriff gemäss dem Versiche- rungsaufsichtsgesetz hinausgehe. Die Regelung in Art. 117 Abs. 2 AVO B-1242/2016 Seite 8 bzw. darauf gestützte Rechtsakte stellten einen Eingriff in die Vertrags - bzw. Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin dar. Der Eingriff sei nicht grundsatzkonform, weil er nicht im öffentlichen Interesse sei. Er sei zudem wettbewerbsverzerrend, weil er unternehmerische Aktivitäten gleich- schalte. D ie Gleichschaltung aller Mitbewerber sei kein wirtschaftspoliti- scher verfassungsgemässer Zweck. Zudem entbehre er einer gesetzlichen Grundlage und sei nicht verhältnismässig. Selbst wenn das Verbot der Ungleichbehandlung nach Art. 117 Abs. 2 AVO Bestand hätte, was bestritten sei, liege mit der Rabattierung in Rahmen- verträgen der Beschwerdeführerin keine unzulässige Ungleichbehandlung vor. Mit den Rahmenverträgen würden bestimmte Versicherungsgruppen zusammengefasst, um den Vertrieb zu unterstützen und weil nachgewie- sen sei, dass die kombinierte Schadenquote von Grund- und Zusatzversi- cherung zu tieferen Prämien führe. Dies sei die unternehmerische, kauf- männische und versicherungstechnische Begründung für die Rahmenver- träge und die damit gewährten Rabatte. Versicherte in Rahmenverträgen würden bezüglich geschäftsplanmässig bewil ligter Rabatte (z.B. Rabatte für Familien, Vertragstreue etc.) die gleichen Rabatte wie Einzelversicherte enthalten. Wenn die Kollektivversicherten nur wegen einer möglichen Ra- battkumulation die im Geschäftsplan definierten Rabatte nicht erhielten, würde d ies demgegenüber nicht dem Grundsatz der Gleichbehandlung entsprechen. Das Gleichbehandlungsgebot verlange keine absolute Gleichheit. Die Beschwerdeführerin behandle alle Versicherten gleich, weil alle nach gleichen Regeln in einen Rahmenvertrag eintreten könnten, wenn sie dessen Bedingungen erfüllten. Zudem wäre die Ungleichbehand- lung nicht erheblich. Zwar seien 20% Prämienunterschied für den Vertrieb wesentlich, im Vergleich zu Prämien von Mitbewerbern aber unerheblich. Der Gesamtmarkt zeige um ein Vielfa ches höhere Prämienunterschiede zwischen den Versicherern als die bis zu 20% Rabatt, welche die Be- schwerdeführerin in ihren Rahmenverträgen anbiete. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Entzug der aufschiebenden Wir- kung sei mangels überzeugender Gründe unrechtmässig und unverhältnis- mässig. D. Mit Verfügung vom 8. März 2016 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2016 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen Dispositivziffer 3 der Verfügung der FINMA vom 29. Januar 2016 ab. B-1242/2016 Seite 9 Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 22. März 201 6 Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C_270/2016 vom 22. Juni 2016 wies das Bundesgericht die Be- schwerde ab. E. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2016 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, d ie Kontroverse zwischen ihr und der Be- schwerdeführerin gehe weiter als in den Sommer 2015 zurück , denn die Beschwerdeführerin habe im Wesentlichen bereits im Jahr 2009 in ihrer Vernehmlassung zum Entwurf des FINMA-RS 2010/3 die Argumente vor- gebracht, die sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorbringe. Korrek- terweise hätte die Beschwerdeführerin die Bestimmung bzw. die darauf ba- sierende Praxis der Vorinstanz bereits nach der Publikation des FINMA-RS 2010/3 anfechten müssen. Die Beschwerdeführerin habe aber eine ent- sprechende Beschwer de erst im Jahr 2016 erhoben, nachdem die Vorinstanz aufgrund der Datenerhebung konkreten Verdacht be treffend eine aufsichtswidrige Rabattpraxis der Beschwerdeführerin geschöpft habe. Selbst wenn man der Argumentation der Beschwerdeführerin hin- sichtlich der Verfassungswidrigkeit von Art. 117 Abs. 2 AVO folgen würde, sei ihr Verhalten krass treuwidrig und nicht zu schützen. Die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Gewährung von Rabatten stützten sich unmittelbar auf die gesetzlichen Grundlagen im Versiche- rungsaufsichtsgesetz, namentlich Art. 4 Abs. 2 Bst. r i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VAG, Art. 38 VAG sowie Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG sowie die entsprechenden Ausführungsbestimmungen des Bundesrats in Art. 117 Abs. 2 AVO. Es be- stehe eine ausreichende gesetzliche Grundlage für das Erfordernis der ver- sicherungstechnischen Begründung von Rabatten. Dieses Erfordernis be- deute, dass die Versicherungsunternehmen Rabatte über Schadenkompo- nenten und andere tarifarische Elemente begründen müssten. Vertriebs - und Marketingmassnahmen stellten keine versicherungstechnische Be- gründung für Rabatte dar. Rabatte auf rein kommerzi eller Basis, wie bei- spielsweise Rabatte zur Kundenakquisition, seien zwar vorübergehend zu- lässig, müssten aber im Rahmen der Berichterstattung an die Vorinstanz ausserhalb der technischen Rechnung ausgewiesen werden. Sobald ein Rabatt langfristig gewährt werde, stelle er ein Tarifmerkmal dar und müsse B-1242/2016 Seite 10 für die jeweilige Risikogruppe versicherungstechnisch begründet werden können. Die Vorinstanz habe nicht dafür zu sorgen, dass keine Ungleichbehandlung im Gesamtmarkt erfolge, sondern dafür, dass ein Versicherungsunterneh- men seine Versicherten bei Krankenzusatzversicherungen nicht erheblich ungleich behandle. Es sei primär die Aufgabe des Versicherungsunterneh- mens, zu gewährleisten, dass ihre Tarife (auch nach der Genehmigung durch die Vorinst anz) nicht missbräuchlich seien. Unzutreffend sei, dass sich die Praxis der Vorinstanz hinsichtlich einer versicherungstechnischen Begründungspflicht für Kollektivrabatte im Sommer 2015 wesentlich geän- dert habe, sowie, dass auf dem Markt für Krankenversicherungsprodu kte ein wirksamer Wettbewerb bestehe. Vielmehr habe erwiesenermassen eine Vielzahl von Krankenzusatzversicherten keine Wahlmöglichkeit mehr, um einen anderen Anbieter auszuwählen, da die Krankenversicherer ab einem gewissen Alter oder bei Vorerkrankungen eine Aufnahme verweiger- ten. Für diese Versicherungsnehmer spiele der Markt daher faktisch nicht. F. Mit Replik vom 4. Juli 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. G. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 18. Juli 2016 auf die Einrei- chung einer Duplik. Sie hält in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht an ih- ren Ausführungen und Anträgen fest. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten- stücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der V orinstanz vom 29. Januar 2016 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsge- richt ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetz es vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegend von der B-1242/2016 Seite 11 FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsge- setzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Be- handlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmun- gen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men und ist Verfügungsadressatin. Sie ist durch die Feststellungen und Anordnungen im angefochtenen Entscheid offensichtlich berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht (Art. 84 Abs. 2 VAG und Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Rechtsschrift sind erfüllt und der Kostenvorschuss wurde recht- zeitig geleistet (Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Das Versicherungsaufsichtsgesetz vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01) bezweckt insbesondere den Schutz der Versicherten vor den In- solvenzrisiken der Versicherungsunternehmen und vor Missbräuchen (Art. 1 Abs. 2 VAG). Versicherte vertrauen beim Geschäftsabschluss mit einem Versicherungs- unternehmen auf die Einhaltung und künftige Erfüllung des Leistungsver- sprechens und die im Zeitpunkt des Schadeneintritts bestehende Leis- tungsfähigkeit des Versicherungsunternehmens. Bis zu diesem Zeitpunkt kann eine lange Zeitspanne liegen. Um dieses Vertrauen der Versicherten zu schützen, werden die Rahmenbedingungen der Versicherungstätigkeit im Versicherungsaufsichtsrecht festgelegt. Der Schutz der Versicherten vor den Insolvenzrisiken und vor Missbräuchen war zwar schon früher als we- sentlicher Zweck der Versicherungsaufsicht verstanden worden, aber erst aufgrund der mit der Totalrevision der Versicherungsaufsichtsgesetzge- bung vorgenommenen Abkehr von der früheren systematischen, präven-B-1242/2016 Seite 12 tiven Prüfung von Tarifen und Bedingungen wurde es als erforderlich er- achtet, den Schutz der Versicherten als Hauptzweck der Versicherungsauf- sicht in den Zweckartikel aufzunehmen (MONICA MÄCHLER, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [im Folgen- den: BSK VAG], 2013, Art. 1 N. 45 ff.; ANDREAS BURKI/PETER PFUND/JÜRG WALDMEIER, Rechtliches, in: Waldmeier [Hrsg.], Versicherungsaufsicht, 2007, S. 43 f.; SHELBY DU PASQUIER/VALÉRIE MENOUD, i n: BSK VAG, a.a.O., Art. 46 N. 4 ff.; Botschaft vom 9. Mai 2003 zu einem Gesetz betref- fend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versicherungsauf- sichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Ver- sicherungsvertrag [im Folgenden: Botschaft VAG], BBl 2003 3789, 3807 f.). 2.2 Die Aufsicht über die Versicherungsunternehmen obliegt der Vorinstanz (Art. 1 Abs. 1 Bst. g FINMAG und Art. 46 VAG). Sie prüft im Genehmigungsverfahren auf Grund der von den Versicherungsunterneh- men vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versiche- rungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Miss- brauch gewährleistet (Art. 38 VAG). Sie wacht darüber, dass die Versiche- rungs- und die Aufsichtsgesetzgebung eingehalten werden (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VAG). Sie wacht über die Einhaltung des Geschäftsplans (Art. 46 Abs. 1 Bst. c VAG) . Sie wacht darüber, dass die Versicherungsunterneh- men solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschriftsgemäss bil- den und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen (Art. 46 Abs. 1 Bst. d VAG). Sie schützt die Versicherten gegen Missbräu- che der Versicherungsunternehmen und der Versicherungsvermittler und -vermittlerinnen (Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG). Sie schreitet gegen Miss- stände ein, welche die Interessen der Versicherten gefährden (Art. 46 Abs. 1 Bst. g VAG). Der Bundesrat erlässt Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben (Art. 46 Abs. 3 VAG). 3. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Gewährung von Kollektivrabatten an Versicherte in Rahmenverträgen bzw. Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenverträgen, die zu versicherungstechnisch nicht begründbaren, erheblichen Ungleichbehandlungen zwischen diesen Versicherten und Ein- zelversicherten führen, missbräuchlich im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG und daher unzulässig ist. B-1242/2016 Seite 13 Die Vorinstanz stützt sich diesbezüglich auf Art . 117 der Aufsichtsverord- nung vom 9. November 2005 ( AVO, SR 961.011), der folgenden Wortlaut hat: „1 Als Missbrauch im Sinn von Artikel 46 Absatz 1 Buchstabe f VAG gelten Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, nament- lich: a.ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versi- cherungsvermittlers oder der Versicherungsvermittlerin, das geeignet ist, Ver- sicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen; b.die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen; c.die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen. 2 Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder an- spruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung.“ Die Beschwerdeführerin dagegen rügt, Art. 117 Abs. 2 AVO sei verfas- sungswidrig. Obwohl im Privatversicherungsbereich grundsätzlich kein verfassungsmässig bedingtes allgemeines Gleichbehandlungsgebot gelte, sei ein derartiges Gebot mit Art. 117 Abs. 2 AVO auf indirektem Weg, ohne gesetzliche Grundlage, eingeführt worden. Das Gebot, Versicherte gleich zu behandeln, solange eine Differenzierung sich nicht „juristisch oder ver- sicherungstechnisch“ rechtfertigen lasse, könne etwa zu einer Pflicht der Versicherungsunternehmen führen, mit bestimmten Personen einen Versi- cherungsvertrag abzuschliessen oder zu bestimmten Bedingungen abzu- schliessen, weil entsprechende Versicherungsverträge auch mit anderen Versicherten abgeschlossen worden seien. Dies sei viel zu weitreichend und verböte unter anderem auch Rabatte für Neukunden, welche in der Versicherungsbranche ein durchaus übliches Instrument der Kundenakqui- sition darstellten. Damit gehe Art. 117 Abs. 2 AVO deutlich über das Aus- mass eines blossen Missbrauchsverbots gemäss VAG hinaus, welches le- diglich krasse Fälle erfasse. Die Regelung in Art. 117 Abs. 2 AVO bzw. da- rauf gestützte Rechtsakte stellten somit einen Eingriff in die Vertrags- bzw. Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV dar, denn durch diese Gleichbehand- lungspflicht könnten weder der Vertragspartner frei gewählt noch der Ver-B-1242/2016 Seite 14 tragsinhalt frei festgelegt werden . Dieser Eingriff sei nicht grundsatzkon- form, weil er nicht im öffentlichen Interesse stehe, selb st wenn er den Schutz der Versicherten bezwecken würde. Zudem sei er wettbewerbsver- zerrend, weil er unternehmerische Aktivitäten gleichschalte und somit den erfolgreichen Versicherer den erfolglosen gleichstellen wolle. Er verfolgt auch keinen zulässigen w irtschaftspolitischen Zweck, denn die Gleich- schaltung aller Mitbewerber sei kein verfassungskonformer wirtschaftspo- litischer Zweck. Zudem entbehre dieser Eingriff in die Vertrags - und Wirt- schaftsfreiheit einer gesetzlichen Grundlage , denn das Gesetz selbst räume dem Bundesrat nur eine Vollzugskompetenz ein, nicht aber die Be- fugnis, den Missbrauchsbegriff näher zu konkretisieren. 3.1 Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen je de privatwirt- schaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben und einen privatwirtschaftli- chen Beruf frei zu wählen. Juristische Personen des Privatrechts sind ebenfalls Träger der Wirtschaftsfreiheit. Dies gilt für inländische juristische Personen uneingeschrä nkt (GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, Art. 94 N. 1; RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A ufl. 2011, S. 69 ; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/ HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz. 656). Die Wirtschaftsfreiheit schliesst auch ein, dass man bei der Ausübung einer privatwirtschaftlichen Tätigkeit seinen Vertragspartner frei auswählt und den Inhalt des Vertrags frei von staatlichem Zwang aushandelt. Einschrän- kungen der Vertragsfreiheit sind daher nur soweit haltbar, als sie mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar sind (BGE 113 Ia 126 E. 8c). Die Vertragsfrei- heit als Grundsatz des Privatrechts steht damit in einem unlösbaren Zu- sammenhang mit der Wirtschaftsfreiheit ( HÄFELIN/HALLER/KELLER/ THURNHERR, a.a.O., Rz. 630). Die Vertragsfreiheit betont einen wesentli- chen Schutzbereich der Wirtschaftstätigkeit, nämlich den Vertrag als äussere, rechtliche Form des wirtschaftlichen Austausches. Die Verhinde- rung bestimmter Verträge oder Eingriffe in das vertragliche Gleichgewicht treffen einen sensiblen Bereich der Wirtschaftsfreiheit (FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung [im Folgenden: BSK BV], 2015, Art. 27 N. 13). 3.2 Die Beschwerdeführerin ist als juristische Person mit Sitz in der Schweiz Trägerin der Wirtschaftsfreiheit. Der Abschluss von Verträgen im B-1242/2016 Seite 15 Bereich der Zusatzversiche rung zur sozialen Krankenversicherung stellt eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin dar und fällt in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit . Die vorliegend angefochtene Feststellung der Vorinstanz bzw. die der Beschwerdeführerin erteilten Wei- sungen in Bezug auf die Gewährung von Rabatten und die Anpassung ih- rer bestehenden Versicherungsverträge greift offensichtlich in diesen Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin ein. 3.3 Wie jedes Grundrecht gilt auch die Wirtsc haftsfreiheit nicht absolut. Dies ergibt sich schon aus Art. 95 Abs. 1 BV, wonach der Bund Vorschriften über die Ausübung der privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit erlassen kann. Um zulässig zu sein, muss die Einschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhält- nismässig sein. Bei schweren Eingriffen muss die Einschränkung auf der Stufe eines Gesetzes geregelt sein (Art. 36 BV). Neben der Normstufe ist zu fragen, mit welcher Dichte und Bestimmtheit de r Gesetzgeber einen Eingriff in Gesetz und Verordnung vorsehen muss. Je schwerer der Eingriff wiegt, desto bestimmter ist die entsprechende Eingriffsnorm zu formulieren (BGE 141 I 201 E. 4.1; BGE 136 I 1 E. 5.3.1, m.H.; BGE 118 Ia 305 E. 2a; FELIX UHLMANN, in: BSK BV, a.a.O. , Art. 27 N. 43; HÄFELIN/HALLER/ KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz. 669; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM- MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 42). 3.4 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend anführt, wird in einem Teil der Literatur die Auffassung vertreten, dass weder Art. 117 Abs. 2 AVO noch Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG eine ausreichenden Rechtsgrundlage für ein „Gleichbehandlungsgebot“ bzw. einen Eingriff in die im Privatversiche- rungsbereich allgemein geltende Vertragsfreiheit darstellten (DU PASQUIER/ MENOUD, a.a.O., Art. 46 N. 53 f.; ROLF H. WEBER/RAINER BAISCH, Versiche- rungsaufsichtsrecht, 2. Aufl. 2017, § 6 Rz. 164, 169 ff.; STEPHAN FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheidungen des Bundesgerichts [im Folgenden: Anmerkungen], HAVE 2006, S. 359; DERS., Neuerungen in der Aufsichtsverordnung: Eine erste Beurteilung ausge- wählter Fragen aus der Sicht der Versicherungswirtschaft, in: Wald- meier/Weber [Hrsg.], Aktuelle Entwicklungen im schweizerischen Versiche- rungsaufsichtsrecht, 2005, S. 94 f.; SILVIA KALBERMATTEN, Gleichbehand- lungsgebot in der Privatversicherung, 2010 , S. 89 f f.; BURKI/PFUND/ WALDMEIER, a.a.O., S. 7 0 f.; VINCENT BRULHART, La liberté contractuelle: fondement juridique et impératif technique de l ’assurance privée, REAS 2007, S. 94). So wird etwa argumentiert, die Delegationsnorm von Art. 46 B-1242/2016 Seite 16 Abs. 3 VAG besage lediglich, dass der Bundesrat Ausführungsbestimmun- gen zu den einzelnen Aufgaben der Aufsichtsbehörde erlassen könne, ihm aber nicht die Befugnis einräume, den Begriff des Missbrauchs zu konkre- tisieren. Der Bundesrat habe durch die Aufnahme einer Pflicht zur Gleich- behandlung der versicherten oder anspruchsberechtigten Person Schran- ken seiner delegierten Rechtsetzungsbefugnis überschritten. Der Bundes- rat stelle sich damit in Widerspruch zum Bundesgericht, das aus dem Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abgeleitet habe, dass eine Gleichbe- handlungspflicht einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, und es abgelehnt habe, das verfassungsmässige Gebot der Gleichbehandlung auf private Versicherungen anzuwenden (Urteil des BGer 5P .97/2006 vom 1. Juni 2006). Da weder das VAG noch das Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 ( VVG, SR 221.229.1) eine Gleichbehandlungspflicht vorsä- hen, verstosse Art. 117 Abs. 2 AVO gegen höherrangiges Recht (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 2.112 ; DERS., Anmerkungen, a.a.O., S. 359). 3.5 Unbestritten ist, dass das Versiche rungsaufsichtsgesetz eine aus- drückliche Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn enthält, welche die Aufsichtsbehörde ausdrücklich ermächtigt und beauftragt, anlässlich der Genehmigung der Tarife zu prüfen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahm en halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versi- cherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet (Art. 38 VAG), und generell zum Schutz der Ver- sicherten gegen allfällige „Missbräuche“ der Versicherungsunternehmen einzuschreiten (Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG). Unbestritten ist ferner, dass das Gesetz selbst nicht definiert, was ein "Missbrauch" im Sinne dieser Bestimmungen ist. Insofern stellt dieser Aus- druck vorerst einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, der auszulegen ist. 3.6 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksich- tigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmung en zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände B-1242/2016 Seite 17 oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger na- helegen (BGE 139 III 368 E. 3.2, BGE 136 I 297 E. 4.1, BGE 131 II 697 E. 4.1, m.H.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 181, m.w.H.; ERNST A. KRAMER, Juris- tische Methodenlehre, 5. Aufl. 2016, S. 60 ff.). 3.7 In seiner Botschaft zum VAG führte der Bundesrat zu Art. 31 VAG aus, mit dieser Gesetzesnorm erhalte der Bundesrat die Kompetenz, auf Ver- ordnungsstufe Leitplanken zu setzen, die von den Versicherungsunterneh- men aus Gründen der Solvenzerhaltung, aber insbesondere auch zum Schutz der Versicherten vor Missbräuchen einzuhalten seien. Der Bundes- rat könne beispielsweise im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozia- len Krankenversicherung die Versicherungsunternehmen verpflichten, ihre Tarife statistisch hinreichend zu begründen und zu kontrollieren, sowie Vor- schriften zum Finanzierungssystem und Bestimmungen betreffend die hö- heren Altersgruppen zum Schutz der älteren Versicherten erlassen (Bot- schaft VAG, BBl 2003 3789, 3823). Der Entwurf hatte ursprünglich noch keine spezifische Bestimmung über eine vorgängige Prüfung und Genehmigung von Tarifen enthalten. Er war, wie bereits dargelegt, darauf ausgerichtet gewesen, das System der prä- ventiven Produkte kontrolle gemäss Art. 20 des alten Versicherungsauf- sichtsgesetzes vom 23. Juni 1978 (aVAG, AS 1978 1836) durch eine ver- stärkte und verfeinerte Solvenzkontrolle und durch wirksamere Aufsichts- instrumente in den Bereichen "Corporate Governance", Transparenz u nd Konsumentenschutz abzulösen. Es war daher vorgesehen gewesen, auf systematische, präventive Tarifkontrollen selbst für an die Sozialversiche- rungen gebundene Versicherungsprodukte ganz zu verzichten (Botschaft VAG, BBl 2003 3789 , 3794, 3799; Botschaft vom 5. Mai 1976 zu einem neuen Bundesgesetz über die Beaufsichtigung privater Versicherungsein- richtungen, BBl 1976 II 873, 883 f. Ziff. 232; Ausführungen von Bundesrat Villiger im Ständerat, Amtl. Bull. StR 2003, 1026). Im Laufe der parlamen- tarischen Beratungen wurde dann aber beschlossen, die Krankenzusatz- versicherung und die berufliche Vorsorge weiterhin einer präventiven Prä- mien- und Tarifkontrolle zu unterstellen, wie dies bereits in Art. 20 aVAG der Fall gewesen war. Die Tarifprüfungspflicht habe sich auf die Solvenz- frage einerseits und die Missbrauchsfrage anderseits zu beschränken (Amtl. Bull. StR, 03.035, 18.12.2003, 10.06.2004, 07.12.2004, NR 21.09.2004, 13.12.2004). B-1242/2016 Seite 18 3.8 Aufgrund dieser Entstehungsgeschichte ist klar, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass es bei der Krankenzusatzversicherung Missbräuche in der Gestaltung der Tarife geben könne, gegen welche die Aufsichtsbe- hörde anlässlich der vorgängigen Prüfung und Genehmigung einzuschrei- ten habe. Diese Auffassung des Gesetzgebers fand ihren Nieders chlag nicht nur in der Botschaft und den Protokollen der parlamentarischen Be- ratungen, sondern auch im Gesetz (Art. 38 und Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG). Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass die Aufsichtsbehörde bei einem allfälligen Einschreite n gegen derartige Missbräuche gegebe- nenfalls in die Tarifgestaltung der Versicherungsunternehmen und damit in deren Vertrags- und Wirtschaftsfreiheit eingreifen kann. 3.9 Die Delegationsnormen von Art. 31 und Art. 46 Abs. 3 VAG geben dem Bundesrat die Kompetenz, auf dem Verordnungsweg weitere Ausführungs- bestimmungen in Bezug auf diese Kontrolle durch die Aufsichtsbehörde zu erlassen. Wie dargelegt, war in der Botschaft ausdrücklich ausgeführt wor- den, der Bundesrat könne gestützt auf Art. 31 VAG beispielsweise im Be- reich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung die Ver- sicherungsunternehmen verpflichten, ihre Tarife statistisch hinreichend zu begründen, und diese Absicht hatte in den parlamentarischen Beratungen zu keinen Diskussionen geführt. Wenn der Bundesrat in der Folge die Be- nachteiligung durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht be- gründbare erhebliche Ungleichbehandlung als Missbrauch definierte, ge- gen den die Aufsichtsbehörde einzuschreiten habe, konnte er sich auf diese bereits in der Botschaft dargelegte Auffassung abstützen. Die Defini- tion in Art. 117 Abs. 2 AVO entspricht insofern – jedenfalls im Kontext der Krankenzusatzversicherungen – auch inhaltlich der Absicht des histori- schen Gesetzgebers. 3.10 In seinem Urteil BGE 136 I 197 untersuchte das Bundesgericht vor- frageweise die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 156 AVO. Es führte aus, Art. 156 AVO bezwecke den Schutz von betagten Versicherten mit einer Krankenzusatzversicherung. Die Bestimmung solle verhindern , dass Versicherungsunternehmen durch die sukzessive Schaffung eines Systems von geschlossenen Beständen (Splitting) gute Risiken akquirie- ren könnten, um sich dann später von diesen Versicherten wieder zu tren- nen, wenn dieselben infolge ihres Alters ein höheres Risiko darstellten. In dieser Hinsicht entspreche Art. 156 AVO sowohl dem Wortlaut von Art. 31 VAG als auch dem in der Botschaft dargelegten und in der parlamenta- rischen Beratung völlig unbestrittenen Zweck dieser Bestimmung. Art. 156 AVO beschränke die Möglichkeiten der Versicherungsunternehmen, auf B-1242/2016 Seite 19 die bestehenden vertraglichen Beziehungen zum Nachteil der Versicherten einzuwirken und gewisse Kategorien von Versicherten zu begünstigen oder zu benachteiligen mittels des Systems der geschlossenen Bestände. Diese Einschränkung der Vertragsfreiheit erscheine nicht als schwer, so dass sie durchaus durch eine bundesrätliche Verordnung erfolgen könne. Die Einschränkung liege zudem im öffentlichen Interesse, welches gebiete, dass Krankenzusatzversicherungen nicht für einen überwiegenden Teil von älteren Versicherten unerschwinglich gemacht würden. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit durch Art. 156 AVO basiere insofern auf einer genügen- den gesetzlichen Grundlage, sie liege im öffentlichen Interesse und sie sei auch verhältnismässig. 3.11 Dieses Urteil bezieht sich zwar lediglich auf Art. 156 AVO. Bei der Frage nach der Verfassungs- und Gesetzmässigkeit des vorliegend in Frage stehenden, auf Art. 117 Abs. 2 AVO abgestützten Einschreitens der Vorinstanz gegen die Gewährung von versicherungstechnisch nicht be- gründbaren, erheblichen Rabatten an gewisse Versicherte liegt die Situa- tion indessen weitgehend gleich: Sinn und Zweck von Art. 156 AVO ist es zu verhindern, dass Versiche- rungsunternehmen ihre Marketing- und Ver triebsaktivitäten auf junge, „gute“ Risiken ausrichten und zur Finanzierung dieser Aktivitäten bei den „gefangenen Beständen“ (Ältere, chronisch Kranke) Prämien abschöpfen. „Gefangene Bestände“ entstehen, wenn Versicherungsunternehmen jun- gen, gesunden Versicherungsnehmern neue Produkte zu günstigeren Prä- mien an bieten, die mit den bereits bestehenden Produkten weitgehend identisch sind , die sie aber den bisherigen Versicherten mit höherem Krankheitsrisiko nicht anbieten. Diese bisherigen Versicherten verbleiben damit in ihrem bisherigen Bestand, der in der Folge nicht mehr erweitert wird (sog. geschlossener Bestand). Stossen keine guten Risiken mehr zum Bestand, kann dies dazu führen, dass die Prämientarife massiv ansteigen, was wiederum zur Folge haben kann, dass die Zusatzversicherung für der- artige Versicherungsnehmer unerschwinglich wird, obwohl sie während langer Zeit Prämien bezahlt haben. Durch die Bestimmung von Art. 156 AVO sollen solche unerwünschten Ergebnisse vermi eden werden, indem Versicherungsnehmern geschlossener Bestände das Recht eingeräumt wird, anstelle ihres bisherigen einen möglichst gleichwertigen Einzelvertrag aus einem offenen Bestand des betreffenden oder eines zur gleichen Gruppe gehörenden Versicherungsunternehmens zu beanspruchen (Eid- genössisches Finanzdepartement, Erläuternder Bericht zur Vernehmlas-B-1242/2016 Seite 20 sungsvorlage, Revision des Bundesgesetzes über den Versicherungsver- trag, Neue Fassung vom 24. Februar 2009, Ziff. 2.2.27; BGE 136 I 197 E. 4.1). 3.12 Auch im vorliegenden Fall geht es um das Interesse eines Versiche- rungsunternehmens, aus ökonomischen Überlegungen seine Marketing- und Vertriebsaktivitäten auf junge, „gute“ Risiken auszurichten. Durch die Gewährung der massiven, rein kommerziell begründeten Rabatte würden diese Aktivitäten gefördert. Würden die Mindereinnahmen jedoch der tech- nischen Rechnung des betreffenden Produkts verbucht und – wie die Be- schwerdeführerin selbst verlangt – in der Folge über das gesamte Kollektiv des Produktes geprüft, ob die Solvabilitätsanforderungen erfüllt seien, so müssten früher oder später bei den bisherigen Versicherten, insbesondere also bei den „gefangenen Beständen“, die Prämien entsprechend erhöht werden. Wäre die Beschwerdeführerin nun frei, von den bei der Aufsichts- behörde eingegebenen und von dieser genehmigten Tarifen beliebig abzu- weichen, wie sie das getan hat, indem sie neuen Kunden aus „unterneh- merischen Gründen“ das gleiche Versicherungsprodukt mit einem massi- ven Rabatt – und damit faktisch mit einer wesentlich tieferen Prämie – ver- kauft hat, dann könnte sie das gleiche verpönte Resultat wie bei einem Bestandsplitting erreichen, ohne formell ein neues, billigeres Produkt zu kreieren und damit einen Wechselanspruch der Versicherungsnehmer des bisherigen Bestandes gestützt auf Art. 156 AVO auszulösen. Eine nach rein kommerziellen Kriterien ausgerichtete Gewährung von Rabatten würde in- sofern nicht nur zur Umgehung der gesetzlich vorgesehenen Tarifkontrolle durch die Aufsichtsbehörde, sondern insbesondere auch zu einer Umge- hung der Schutzbestimmung von Art. 156 AVO führen. 3.13 Die Gemeinsamkeiten und der Zusammenhang zwischen der Bestim- mung von Art. 156 AVO, die Gegenstand des genannten Bundesgerichts- entscheids war, und der vorliegend in Frage stehenden Regelung von Art. 117 Abs. 2 AVO im Kontext der Rabattgewährung bei Krankenzusatzversi- cherungen ist insofern offensichtlich. Der Eingriff in die Vertragsfreiheit der Versicherungsunternehmen ist ohne weiteres v ergleichbar, und auch d as öffentliche Interesse an einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde gegen derartige Praktiken sowie die Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Ver- tragsfreiheit der Versicherungsunternehmen sind gleich zu beurteilen wie bei der Bestimmung von Art. 156 AVO. B-1242/2016 Seite 21 3.14 Entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher da- von auszugehen, dass die Einschränkung der Vertragsfreiheit der betroffe- nen Versicherungsunternehmen als nicht derart schwer einzustufen ist, als dass der Bundesrat nicht kompetent gewesen wäre, für den Bereich der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung in der Verordnung vorzusehen, dass die Benachteiligung von Versicherten durch juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbe- handlungen als Missbrauch gelte, gegen den die Aufsichtsbehörde einzu- schreiten habe. Auch die Voraussetzungen des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit des Eingriffes sind gegeben. 3.15 Während Art. 117 Abs. 2 AVO auch juristisch begründbare Ungleich- behandlungen als nicht missbräuchlich bezeichnet, verlangt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, dass Kollektivrabatte risiko- oder kosten- seitig begründet sein müssen , ohne ju ristisch begründbare Ungleichbe- handlungen zu erwähnen. Diese Einschränkung wird durch die Beschwer- deführerin nicht gerügt und sie macht auch nicht geltend, die von ihr ge- währten Rabatte seien juristisch begründbar im Sinne von Art. 117 Abs. 2 AVO. Ob bzw. in welcher Weise sich die Frage einer juristisch begründba- ren Ungleichbehandlung im Kontext der Rabattgewährung bei Krankenzu- satzversicherungen überhaupt stellen könnte und ob die angefochtene Verfügung daher diesbezüglich über Art. 117 Abs. 2 AVO hinausgeht, kann daher vorliegend offen gelassen werden. 3.16 Die Rüge der Beschwerdeführerin, das vorliegend in Frage stehende, auf Art. 117 Abs. 2 AVO abgestützte Einschreiten der Vorinstanz gegen die Gewährung von versicherungstechnisch nicht begründbaren, erheblich en Rabatten an Versicherte in Rahmenverträgen bzw. Berechtigte der Ver- tragspartner von Rahmenverträgen verstosse gegen ihre Vertrags - und Wirtschaftsfreiheit, erweist sich daher als unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, selbst wenn das Verbot der Ungleich- behandlung nach Art. 117 Abs. 2 AVO als gesetz- und verfassungsmässig eingestuft würde, verursachten die von ihr gewährten Rabatte keine erheb- liche oder unzulässige Ungleichbehandlung. Dass die Rabatte versiche- rungstechnisch nicht begründet sind, bestreitet sie nicht. 4.1 Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren ist das Rechtsver- hältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im B-1242/2016 Seite 22 Streit liegt. Er wird demnach zum einen durch den Gegenstand der ange- fochtenen Verfügung und zum anderen durch die Parteibegehren bestimmt (BGE 131 II 200 E. 3.2, BGE 118 V 311 E. 3b, je m.H.; vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 42 ff. und 127 ff.). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann daher nur sein, was Gegen- stand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzes- auslegung hätte sein sollen ( vgl. zum Ganzen BGE 131 V 164 E. 2.1; BVGE 2010/12 E. 1.2.1). 4.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz im Dispositiv ihrer Verfügung festgestellt, dass die Gewährung von Kollektivrabatten an Versicherte in Rahmenverträgen bzw. Berechtigte der Vertragspartner von Rahmenver- trägen technisch, d as heisst risiko- oder kostenseitig begründet sein müsse, die Solvenz des Versicherungsunternehmens sowie der Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet sein müsse und die Kollektivra- batte nicht zu versicherungstechnisch nicht begründbaren, erheblichen Un- gleichbehandlungen führen dürften. Weiter hat sie die Beschwerdeführerin angewiesen, ihre Verträge auf diese Kriterien hin zu überprüfen und Ver- träge, die diesen Anforderungen widersprächen, auf den nächstmöglichen Zeitpunkt anzupassen und keine weiteren unzulässigen Verträge abzu- schliessen. Hingegen hat sich die Vorinstanz im Dispositiv ihrer Verfügung nicht dazu geäussert, ob die von der Beschwerdeführerin gewährten Kol- lektivrabatte mit diesen Anforderungen konform sind oder nicht. 4.3 Diese Frage ist somit nicht Teil des Streitgegenstands des vorliegenden Verfahrens, weshalb auf die diesbezüglichen Rügen der Besc hwerdefüh- rerin nicht weiter einzugehen ist. 5. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, d ie Vorinstanz verstosse mit der an- gefochtenen Verfügung gegen den von ihr am 12. Dezember 2013 geneh- migten Geschäftsplan. In jener Verfügung seien Kollektivrabatte von bis zu 20% vorbehaltlos genehmigt worden. Die Vorinstanz habe weder in ihrer Genehmigungsverfügung noch im Geschäftsplan selbst einen Vorbehalt angebracht, wonach die genehmigten Kollektivrabatte nur unter der Bedin- gung gewährt werden könnten, dass sie im einzelnen Rahmenvertrag tech- nisch begründet seien. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, sie habe die Geschäftsplanände- rung der Beschwerdeführerin am 12. Dezember 2013 unter der Vorausset-B-1242/2016 Seite 23 zung und in der Erwartung genehmigt, dass das Unternehmen auch inner- halb der vorgesehenen Rabattbandbreite für Kollektivrabatte von maximal 20% die aufsichtsrechtlichen Anforderungen, das heisst insbesondere die versicherungstechnische Begründung, einhalten würde . Die Maximal- grenze von 20% hätte somit nur dann ausgeschöpft werden dürfen, wenn die konkrete Rabattvergabe sich nach den in Gesetz und Verordnung fest- gehaltenen Regelungen orientiert hätte. Dass diese Kriterien im Geschäfts- plan nicht konkret erwähnt worden seien, sei kein Freipass für die Vergabe von Kollektivrabatten gewesen. 5.1 Aktenmässig erstellt ist, dass die Vorins tanz in ihrer Verfügung vom 12. Dezember 2013 eine Geschäftsplanänderung der Beschwerdeführerin betreffend versicherungstechnische Rückstellungen genehmigt hatte. Diese Verfügung basierte auf verschied enen Eingaben der Beschwerde- führerin, insbesondere der geschäftsplanmässigen Erklärung vom 23. April 2012 und dem von ihr ausgefüllten Formular R mit Informationen über ihre Prämien und Rabatte. In diesem Formular wurde angegeben, dass für Kol- lektive wie F irmen, Vereine, Verbände usw. auf ausgewählten Produkten Rabatte bis zu 20% gewährt werden könnten. 5.2 Zur Frage, ob diese Rabatte versicherungstechnisch begründet sein müssten oder nicht, äussern sich weder die Beschwerdeführerin in diesen Eingaben noch die Vorinstanz in ihrer Verfügung. 5.3 In ihrem Rundschreiben FINMA-RS 2010/3 hatte die Vorinstanz zur Frage von Rabatten dargelegt, Rabatte seien ein Ersatz für ein nicht er- fasstes Risikomerkmal (erwarteter tieferer Schadenerwartungswert oder tiefere Verwaltungskosten) oder dienten der Lenkung des Risikoverhaltens (z.B. Schadenfreiheitsrabatt, Bonus -/Malussysteme, Rabatte für die Mit- glieder von Vereinen, für Verbände mit bestimmter Risikostruktur) (FINMA- RS 2010/3, Anhang „Glossar“, S. 14). Sofern die Rabatte nicht technisch begründet seien, könnten sie als Element der Umverteilungskomponente zugelassen werden, sofern sich keine erhebliche Ungleichbehandlung er- gebe (FINMA-RS 2010/3, Rz. 36). 5.4 Aufgrund der Ausführungen in diesem Rundschreiben war die Rechts- auffassung und Praxis der Vorinstanz zur Frage der Gewährung von versi- cherungstechnisch nicht begründbaren, erheblichen Rabatten spätestens seit dem Inkrafttreten des Rundschreibens am 1. Mai 2010 bekannt. Der Beschwerdeführerin kann daher nicht gefolgt werden, soweit sie sinnge-B-1242/2016 Seite 24 mäss geltend macht, die Vorinstanz habe ihr mit der Genehmigungsverfü- gung vom 12. Dezember 2013 die Bewilligung erteilt, bei der Gewährung dieser Rabatte im konkreten Einzelfall von den Vorgaben gemäss Art. 117 Abs. 2 AVO abzuweichen. Die angefochtene Verfügung steht daher nicht im Widerspruch zu jener Genehmigungsverfügung, so dass sich die Frage, ob die Genehmigungsverfügung widerrufen werden müsste, nicht stellt. 6. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die angefochtene Verfügung sei auch daher rechtswidrig, weil andere Anbieterinnen von Krankenzusatzversiche- rungen uneingeschränkt weiterhin im Markt Rabatte für Rahmenverträge anbieten und damit die Beschwerdeführerin konkurriere n könnten. Damit macht sie sinngemäss einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend. Die Vorinstanz macht dagegen geltend, die Beschwerdeführerin sei das einzige Versicherungsunternehmen, das sich weigere, die im Schreiben vom 24. JuIi 2015 dargelegten aufsichtsrechtlichen Vorgaben anzuerken- nen. Bei den rest lichen Versicherern könne die Vorinstanz davon ausge- hen, dass diese die entsprechenden Anforderungen umsetzten und deren Geltung nicht anzweifelten. Die Vorinstanz stehe mit zahlreichen Versiche- rungsunternehmen in Kontakt, die konkret an der Umsetzung seien. Somit sei davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin angeführten Angebote, soweit es sich dabei überhaupt um Kollektivrabatte handeln sollte, im Rahmen dieser Umsetzung noch angepasst würden. Die Vorinstanz nehme hierzu etappenweise Prüfungen vor und wende densel- ben Massstab an wie bei der Beschwerdeführerin. 6.1 Das Gleichbehandlungsgebot fliesst aus Art. 8 Abs. 1 BV und besagt, dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu be- handeln sind. Dieselbe Behörde darf nicht ohn e sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit (Legalitätsprinzip, Art. 5 Abs. 1 BV) geht dem Rechtsgleichheitsgebot aber im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Be- hörde in einem Fa ll eine von Gesetz oder Verordnung abweichende Ent- scheidung getroffen hat, verschafft dies Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls in Abwei- chung vom Gesetz behandelt zu werden. Der Anspruch auf Gleichbehand- lung im Unrecht wird daher bloss ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt B-1242/2016 Seite 25 und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von die- ser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 1 39 II 49 E. 7.1, BGE 136 I 65 E. 5.6). 6.2 Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen offensichtlich nicht gegeben. Nachdem die Vorinstanz aufgrund ihrer branchenweiten Daten- erhebung zu den Rabatten in Rahmenverträgen von Krankenzusatzversi- cherungen zum Schluss gekommen war, dass nicht alle der von ihr unter- suchten Spezialtarife und Rabatte die aufsichtsrechtlichen Anforderungen von Art. 38 VAG und Art. 117 Abs. 2 AVO erfüllten, teilte sie dies den be- troffenen Versicherungen mit Schreiben vom 4. März 2015 mit und forderte sie auf, die entsprechenden Tarife und Rabatte zu korrigieren. Dass die Vorinstanz es im Fall von anderen Versicherungen, deren Rabattgewäh- rung ebenfalls zu Beanstandungen Anlass gegeben hatten, bei dieser Auf- forderung hätte bewenden lassen, hat die Beschwerdeführerin nicht nach- gewiesen und wird von der Vorinstanz ausdrücklich bestritten. Die von ihr eingereichten Presseartikel belegen zwar, dass auch einzelne andere Ver- sicherungen die Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht teilen . Vor allem aber geht daraus hervor, dass verschiedene andere Versicherungen – wil- lig oder murrend – dabei sind, die von der Vorinstanz geforderten Korrek- turen umzusetzen. 6.3 Die Beschwerdeführerin kann daher aus dem Verhalten der Vorinstanz keinen Anspruch auf Nichtbefolgung der aufsichtsrechtlichen Anforderun- gen nach Art. 117 Abs. 2 AVO ableiten. 7. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie ab- zuweisen ist. 8. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die Verfah- renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Ge- richtsgebühr ist vorliegend auf Fr. 10‘000.– festzulegen. B-1242/2016 Seite 26 9. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10‘000.– werden de r Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschu ss in der Höhe von Fr. 5‘000.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Die Beschwerdefüh- rerin hat den Differenzbetrag von Fr. 5‘000.– innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überwei- sen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann B-1242/2016 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 26. Juni 2017