Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170276-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 29. Januar 2018 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2017 (EK171885) - 2 - Erwägungen: 1. Am 13. Dezember 2017 wurde über den Schuldner der Konkurs eröff net (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhe- bung des Konkurses und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschieben- den Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 wurde diesem Gesuch entsprochen (act. 9). Die Sache erweist sich im Übrigen als spruc h- reif, weshalb keine weiteren Verfahrensschritte erforderlich sind. 2. In seiner Beschwerdeschrift machte der Schuldner unter Hinweis auf die A b- rechnung des Betreibungsamtes geltend, er habe die Forderung der Gläubi- gerin inkl. Kosten der Betreibung sowie aufgelaufener Zinsen dem Betrei- bungsamt Zürich 4 am 29. November 2017, somit vor der Konkurseröffnung, bezahlt (act. 2 i.V.m. 4/1). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im B e- schwerdeverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlus- ses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbe- sondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröf f- nung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungs- grund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurser- öffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Kon- kursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Kon- kurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). - 3 - 4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner mit Einreichung der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4 die vollständige Zahlung der Konkursforderung (Valuta- Datum 29. November 2017) belegt (act. 4/1). Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstin- stanzlichen Entscheid vom 13. Dezember 2017 eingetreten ist. Ausser dem stellte der Schuldner während laufender Beschwerdefrist (act. 6 i.V.m. act. 7/9), nämlich am 21. Dezember 2017 , beim Konkursamt Aussersihl - Zürich die Kos ten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr. 400.–) sicher (act. 4/2). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750. - leistete der Schuldner einen Vor schuss (act. 8). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Praxi s- gemäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen. 5. Nach d er Zahlung der Konkursforderung durfte der Schuldner nicht davon ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkursbegehren – mit Kostenfolgen für das vorinstanzliche Verfahren – zurückzieht. Es ist nämlich vielmehr Auf- gabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder allenfalls eine Rückzugserklärung des Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die dur ch das Kon- kurseröffnungsbegehren entstandenen Gerichtskosten auf der Konkursge- richtskanzlei bis zum Konkurseröffnungstermin bar zu bezahlen. Darauf wurde der Schuldner im Anhang zur Vorladungsverf ügung hingewiesen (vgl. act. 7/4/1). Beide Voraussetzungen m üssen erfüllt sein, um eine Konkurser- öffnung durch das erstinstanzliche Gericht zu verhindern. 6. Die Kosten beider Instanzen hat der Schuldner zu tragen, da er zum einen durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Krankenkassenprämien und Kos- tenbeteiligungen das Verfahren veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Konkurshind e- rungsgrundes in Kenntnis zu setzen und die Gerichtskosten zu bezahlen. Demzufolge ist dem Schuldner auch keine Entschädigung zuzus prechen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorli e- genden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wären. - 4 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2017, mit dem über den Schul d- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstins tanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Aussersihl -Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ei n- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht gelei s- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Z ü- rich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Em p- fangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 5 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: 29. Januar 2018