2009 1 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht. Art. 86 Satz 1, Art. 87 und Art. 90 FlurG; Art. 93a Abs. 1 und Art. 94c EG ZGB; Art. 263, Art. 296 Abs. 1, Art. 297 Ziff. 1 und Art. 302 Abs. 1 ZPO. Grenzabstand von Zierwacholdern; Durchsetzung der Ansprüche des Nachbarn im Befehlsverfahren (OGE 40/2009/11 vom 30. Oktober 2009) Wurde in einem früheren Befehlsverfahren der Anspru ch auf Zurück- schneiden von Pflanzen nicht materiell geprüft (son dern auf das Gesuch mangels klaren Rechts hinsichtlich der Aktivlegitim ationnicht eingetreten), so liegt keine abgeurteilte Sache vor, die einem weite ren, auf einem neuen Sach- verhalt beruhenden Befehlsverfahren über dieselben Pflanzenentgegenstünde (E. 2d). Zierwacholder der Art Juniperus chinensis sind "un ter der Schere ge- haltene kleinere Gartenbäume und niederes Gesträuch " im Sinn des Flur- gesetzes bzw. "kleine Zier- und Nutzbäume, Sträuche r sowie Hecken" im Sinn der heutigen Regelung; ihnen gegenüber verjähren di e nachbarlichen An- sprüche aus der Unterschreitung des gesetzlichen Mi ndestabstands nicht (E. 5d und e). Die Eheleute A. sind Eigentümer des Grundstücks GB Nr. X., die Ehe- leute B. Eigentümer des Nachbargrundstücks GB Nr. Y . Als Eigentümer die- ser Grundstücke gehören sie sodann zu den Miteigent ümern der ihren Liegen- schaften entlangführenden Wegparzelle GB Nr. Z. Die Eheleute A. stellten beim Kantonsgericht das Gesuch um Erlass eines rich terlichen Befehls gegen die Eheleute B; sie verlangten, es seien unter ande rem drei Zierwacholder auf der Südseite des Wohnhauses der Eheleute B. auf die gesetzliche Maximal- höhe zurückzuschneiden. Eine entsprechende Verfügun g der Einzelrichterin des Kantonsgerichts hob das Obergericht auf Rekurs der Eheleute B. hinsicht- lich der Zierwacholder auf; es trat insoweit auf da s Gesuch der Eheleute A. nicht ein. Diese ersuchten hierauf erneut um Erlass eines richterlichen Befehls mit dem Antrag, die drei Zierwacholder von der Gren ze zwischen den beiden Wohngrundstücken der Parteien auf die maximal zuläs sige Höhe zurück- zuschneiden. Die Einzelrichterin des Kantonsgericht s entprach dem Gesuch und verpflichtete die Eheleute B., die Zierwacholde r auf eine Höhe von 2,40 m bzw. 4,40 m und 6,20 m zurückzuschneiden. Ei nen hiegegen gerichte- ten Rekurs der Eheleute B. wies das Obergericht ab. Aus den Erwägungen: 2009 2 2.– Die Rekurrenten erheben in erster Linie die Einrede der abgeurteil- ten Sache. a) An die mit einem Erledigungsentscheid getroffenen Feststellungen ist der Richter bei einem späteren Rechtsstreit zwische n den gleichen Parteien oder ihren Rechtsnachfolgern insoweit gebunden, als die Feststellungen im Endentscheid selber (Dispositiv) enthalten sind (Ar t. 263 ZPO). Aufgrund dieser Bindungswirkung ist eine identische Klage inskünftig ausgeschlossen. 1 Die Berücksichtigung eines in diesem Sinn materiel l rechtskräftigen und damit präjudiziellen Urteils ist – entgegen dem Ges etzeswortlaut (Art. 264 ZPO) – aufgrund des ungeschriebenen, übergeordneten Bundesrechts als ne- gative Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu berüc ksichtigen. 2 Auf die neue Klage ist gegebenenfalls nicht einzutreten. 3 b) Die Einzelrichterin hat die Einrede der Rekurrent en verworfen, weil das Obergericht ihren ersten Entscheid bezüglich de r drei Zierwacholder auf- gehoben und insoweit keinen materiellen Entscheid g efällt habe, sondern auf das Gesuch nicht eingetreten sei. Von einer abgeurt eilten Sache könne daher nicht die Rede sein. Die Rekurrenten machen jedoch geltend, das stritti ge Gesuch sei mit demjenigen im ersten Verfahren identisch; es gehe u m denselben Sachverhalt und dieselben Anträge. Das Obergericht sei damals a uf das Gesuch nicht ein- getreten, weil hinsichtlich der Aktivlegitimation d er Rekursgegner kein klares Recht vorgelegen habe. Die Aktivlegitimation sei ei ne Sachlegitimation, wor- über durch Sachurteil entschieden werde. Beim Nicht eintretensentscheid habe es sich also um einen materiellen Entscheid gehande lt, womit sämtliche ak- tuellen Beseitigungsansprüche der Rekursgegner aus Nachbarrecht im Rah- men eines summarischen Verfahrens rechtskräftig erl edigt worden seien. Die materielle Rechtskraft eines Urteils über denselben Streitgegenstand sei als negative Prozessvoraussetzung von Amts wegen zu berücksichtigen. c) Die Rekursgegner machen ihren Anspruch wie schon im ersten Ver- fahren im summarischen Befehlsverfahren geltend. Di eses dient – soweit hier massgeblich – zur schnellen Handhabung klaren Recht s bei nicht streitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen (Art. 297 Ziff. 1 ZPO). 1 Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 8 N. 67, S. 227. 2 OGE vom 13. August 1993 i.S. O., E. 2a, Amtsberic ht 1993, S. 69 ff., mit Hinweisen; Annette Dolge, Der Zivilprozess im Kanton Schaffhausen im erstins tanzlichen ordentlichen Verfahren, Diss. Zürich 2001, S. 166, mit weiteren Hinweisen. 3 Dolge, S. 150. 2009 3 Das abgekürzte Erkenntnisverfahren zur schnellen H andhabung klaren Rechts dient dazu, bei liquiden Verhältnissen schne ll zu einem Sachentscheid zu gelangen, ohne den langwierigen Weg über das ord entliche Verfahren ein- schlagen zu müssen. 4 Voraussetzung zur Erteilung eines Befehls in diese m Verfahren sind – wie erwähnt – klares Recht einerse its und unstreitiger oder im beschränkten summarischen Beweisverfahren festst ellbarer Sachverhalt andererseits. Fehlt es am einen oder andern oder we rden Einwendungen er- hoben, die nicht als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden können, so ergibt sich Illiquidität, und es kann im summari schen Verfahren auf das Begehren nicht eingetreten werden. Der Kläger hat i n diesem Fall den ordent- lichen Prozessweg zu beschreiten (Art. 296 Abs. 1 ZPO). 5 Hinsichtlich der Rechtskraft steht ein Entscheid i m Befehlsverfahren an- gesichts dessen, dass die Berechtigung in diesem Ve rfahren nicht nur glaub- haft zu machen ist, demjenigen im ordentlichen Verf ahren gleich (Art. 302 Abs. 1 ZPO). Er kann daher nicht in einem ordentlic hen Verfahren rück- gängig gemacht werden 6 und ist insbesondere auch für ein allfälliges zwei tes, identisches Befehlsverfahren verbindlich. 7 d) Nach der von den Rekurrenten zitierten bundesgeri chtlichen Recht- sprechung erwachsen grundsätzlich nur Sachurteile i n materielle Rechtskraft, Prozessurteile höchstens hinsichtlich der beurteilt en Zulässigkeitsfrage. Ein Sachurteil liegt vor, wenn das Gericht sich über di e Begründetheit oder Un- begründetheit der Klage ausspricht, wenn der gelten d gemachte Anspruch bestandesmässig beurteilt wird. Im Gegensatz zum Pr ozessurteil beschlägt es nicht die formelle Zulässigkeit, sondern die materi elle Begründetheit der Kla- ge. Es stellt fest, ob nach Massgabe des vorgetrage nen oder im Beweisverfah- ren ermittelten Sachverhalts der behauptete Anspruc h besteht und gegebenen- falls in welchem Umfang. Ob ein Sachurteil vorliegt , hängt demnach allein davon ab, ob das Gericht die Sachverhaltsvorbringen der Parteien materiell- rechtlich würdigte, nicht aber von der Art und Weis e der Ermittlung der tat- beständlichen Urteilsgrundlagen. 8 Ein Nichteintretensentscheid, mit welchem der gelt end gemachte An- spruch nicht inhaltlich beurteilt wird, führt demna ch nicht zum materiellen Rechtsverlust. Der Kläger kann daher nach einem sol chen Entscheid seinen 4 Vogel/Spühler, 12 N. 175, S. 345; Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2009, § 37 N. 21, S. 455. 5 Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3 . A., Zürich 1997, § 222 N. 11, S. 738, § 226 N. 2 f., S. 751. 6 Frank/Sträuli/Messmer, § 212 N. 2b, S. 657. 7 Vgl. dagegen Art. 302 Abs. 2 ZPO und generell Dolge, S. 356, mit Hinweisen. 8 BGE 115 II 189 E. 3a und b; vgl. auch Dolge, S. 354 f., mit weiteren Hinweisen. 2009 4 Anspruch erneut vor Gericht bringen, sofern nicht i nzwischen eine Klagefrist abgelaufen ist. 9 Das Obergericht ist im früheren Entscheid auf das Gesuch der Rekurs- gegner nicht eingetreten, soweit es die drei Zierwa cholder betrifft. Hinter- grund war der Umstand, dass es letztlich nicht um d eren Abstand zur Grenze zwischen den beiden Wohngrundstücken der Parteien g ing, sondern um den Abstand zur Grenze zwischen dem Wohngrundstück der Rekurrenten und der angrenzenden Wegparzelle. Das Obergericht verneinte klares Recht hinsicht- lich der Aktivlegitimation der gesuchstellenden Rek ursgegner, weil nicht nur diese, sondern unter anderem auch die ins Recht gef assten Rekurrenten Mit- eigentümer des belasteten Grundstücks sind. 10 Einem Nichteintretens- entscheid wegen Illiquidität kommt aber keine mater ielle Rechtskraft zu. 11 Entgegen der Auffassung der Rekurrenten hat das Obe rgericht die Sachlegiti- mation der Rekursgegner als materiellrechtliche Ans pruchsgrundlage jeden- falls nicht bestandesmässig beurteilt. Vielmehr ist offengeblieben, ob die Ak- tivlegitimation bei näherer rechtlicher Prüfung eff ektiv gegeben sei oder nicht. Im Übrigen ging es dabei nur um die Legitimation der Rekursgegner im Zusammenhang mit der Wegparzelle. Nicht angesproche n und damit ins- besondere auch nicht in Frage gestellt wurde ihre i m vorliegenden Verfahren massgebliche Legitimation als Eigentümer ihres Wohngrundstücks. Das Obergericht hat zwar in der fraglichen Erwägun g auch erklärt, die Rekursgegner hätten "nicht, jedenfalls nicht substa ntiiert" behauptet, dass die drei Zierwacholder auch aufgrund ihres Abstands zur Grenze zwischen den beiden Wohngrundstücken der Parteien zu hoch seien, weshalb dies nicht zu prüfen sei. Aus dieser Formulierung kann jedoch nic ht abgeleitet werden, das Obergericht habe den Anspruch der Rekursgegner inso weit materiell beurteilt und mangels genügender Substantiierung verneint. Vi elmehr hat es lediglich den zu beurteilenden Sachverhalt bzw. Lebensvorgang entsprechend ein- gegrenzt. 12 Dies, nachdem schon die Einzelrichterin weder den Abstand der Zierwacholder zur gemeinsamen Grenze zwischen den W ohngrundstücken festgestellt noch in ihrem Endentscheid eine darauf bezogene Anordnung ge- troffen hatte. Auch wenn die Rekursgegner dennoch d iesen Abstand gemeint haben sollten, stand demnach im ersten Verfahren al s tatbeständliche An- spruchsgrundlage letztlich nur der Abstand der Wach older zur Wegparzelle zur Diskussion. Daher kann nicht gesagt werden, hin sichtlich des Abstands 9 Dolge, S. 356, mit Hinweisen. 10 OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6b. 11 Frank/Sträuli/Messmer, § 212 N. 2b, S. 657, § 226 N. 4a, S. 751 f. 12 Vgl. zur vorherrschenden Theorie des Lebensvorgan gs zur Prüfung, ob der neue Streitgegen- stand identisch sei, Vogel/Spühler, 8 N. 16 ff., S. 215. 2009 5 zur Grenze zwischen den Wohngrundstücken liege eine abgeurteilte Sache vor. Eine entsprechende Feststellung hat sich denn auch nicht etwa im Dispo- sitiv des früheren Obergerichtsentscheids niederges chlagen. Somit gibt es auch insoweit keinen materiell rechtskräftigen Ents cheid im Sinn von Art. 263 ZPO. Der seinerzeitige Nichteintretensentscheid war dem nach ein sogenanntes Prozessurteil. Er kann nicht als Sachurteil umgedeu tet werden und steht daher dem neuen Gesuch grundsätzlich nicht entgegen. e) Die Einzelrichterin hat somit die Einrede der abg eurteilten Sache zu Recht verworfen. 3. – … 4.– … 5.– Materiell ist die Klassifizierung der drei Zierwacholder strittig. a) Die Rekursgegner berufen sich auf die Abstandsvor schriften des kan- tonalen Privatrechts. Sie machen geltend, die drei Wacholder gehörten zu den kleinen Zierbäumen bzw. nach früherem Recht zur Kat egorie der unter der Schere gehaltenen kleineren Gartenbäume und des nie deren Gesträuchs, je- denfalls aber nicht zu den grossen Zierbäumen. Der Anspruch auf Wieder- herstellung des gesetzlichen Zustands sei daher nic ht verjährt. Die Einzel- richterin ist dieser Auffassung in der angefochtenen Verfügung gefolgt. Die Rekurrenten machen dagegen geltend, es handle sich nicht, jeden- falls nicht klarerweise um kleine Zierbäume bzw. um kleinere Gartenbäume und niederes Gesträuch, sondern vom Habitus her um grosse Zierbäume. Die Pflanzen seien weder dazu bestimmt noch geeignet, u nter der Schere gehalten zu werden. Der Wiederherstellungsanspruch der Rekur sgegner sei somit ver- jährt. b) Damit die Sache im Befehlsverfahren beurteilt wer den kann, müssen – wie erwähnt 13 – liquide Verhältnisse gegeben sein, insbesondere auch klares Recht. Klares Recht im Sinn von Art. 297 Ziff. 1 ZPO lieg t vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung sich bewegende Interpret ation den Sinn eines Rechtssatzes oder Rechtsbegriffs deutlich ergibt. A uch wenn die genaue Be- deutung einer Gesetzesbestimmung dem Wortlaut nicht entnommen werden 13 Oben, E. 2c. 2009 6 kann, kann sie doch klar sein im Hinblick auf den S inn, der ihr nach bewähr- ter Lehre und Überlieferung beigelegt wird. 14 c) Die fraglichen Pflanzen wurden in zeitlichem Kont ext mit dem Bau der Liegenschaft um 1989 gesetzt. Damals waren die Grenzabstände für An- pflanzungen im kantonalen Flurgesetz geregelt. 15 Gemäss Art. 86 Satz 1 FlurG durften Waldbäume oder grosse Zier- bäume, z.B. Pappeln, ferner Nussbäume, gegen den Wi llen des Nachbarn nicht näher als 7,5 m von der Grenze des nachbarlic hen Grundstücks, andere sogenannte zahme Obstbäume nicht näher als 3,6 m vo n derselben gepflanzt werden. Die Klage wegen Beeinträchtigung des Nachba rrechts im Sinn von Art. 86 FlurG verjährte nach fünf Jahren seit der P flanzung des näher stehen- den Baums (Art. 87 FlurG). Unter der Schere gehaltene kleinere Gartenbäume und niederes Gesträuch wurden gemäss Art. 90 FlurG von der Beschränkung des Art. 86 FlurG nicht betroffen (Abs. 1). Sie dur ften aber nicht näher an der Grenze gehalten werden, als die Hälfte ihrer Höhe betrug, und jedenfalls nicht weniger als 60 cm von derselben entfernt (Abs. 2). Seit 1. Januar 1996 sind die Grenzabstände im Einf ührungsgesetz zum ZGB geregelt. 16 Gemäss Art. 93a Abs. 1 EG ZGB beträgt der Mindesta bstand von der Grenze für neue Anpflanzungen bei Waldbäume n 7,5 m (Ziff. 1), bei grossen Zierbäumen 7,5 m (Ziff. 2), bei Nussbäumen 7,5 m (Ziff. 3), bei hochstämmigen Obstbäumen 3,5 m (Ziff. 4), bei klein en Zier- und Nutz- bäumen, Sträuchern sowie Hecken die Hälfte ihrer Hö he, mindestens aber 0,6 m (Ziff. 5). Nach Art. 94c EG ZGB verjähren Ans prüche aus der Unter- schreitung von gesetzlichen Mindestabständen fünf J ahre nach Anpflanzung eines Baums gemäss Art. 93a Abs. 1 Ziff. 1–4 EG ZGB (Abs. 1). Der An- spruch auf das Zurückschneiden von kleinen Zier- un d Nutzbäumen, Sträu- chern sowie Hecken gemäss Art. 93a Abs. 1 Ziff. 5 E G ZGB verjährt nicht (Abs. 2). Die Gesetzesänderung vom 7. November 1994 enthielt keine übergangs- rechtlichen Bestimmungen. Daraus, dass gemäss Art. 93a Abs. 1 EG ZGB der darin geregelte Grenzabstand für "neue Anpflanzunge n" gilt, ist jedoch ab- zuleiten, dass die beim Inkrafttreten der neuen Reg elung bereits vorhandenen 14 Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 158, Anm. 15. 15 Flurgesetz vom 10. März 1880 (FlurG). Vgl. für di e Zeit nach Inkrafttreten des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) die Regelungsbefugnis von Art. 688 ZGB. 16 Gesetz über die Einführung des Schweizerischen Zi vilgesetzbuches vom 27. Juni 1911 (EG ZGB, SHR 210.100), revidiert mit dem Gesetz übe r die Neuordnung des Flurwesens vom 7. November 1994 (ABl 1995, S. 1213 ff.). 2009 7 Pflanzen dem alten Recht unterstehen. 17 Das gilt grundsätzlich auch für die rechtliche Beurteilung allfälliger erst später verä nderter Verhältnisse. Auch wenn beispielsweise – als Folge des Wachstums – ein e Pflanze erst nach In- krafttreten des neuen Rechts die zulässige Höhe im Verhältnis zum Grenz- abstand überschreitet, ändert dies nichts am Umstan d, dass es sich nicht um eine neue Anpflanzung handelt. Die Frage des anwendbaren Rechts ist allerdings in soweit nicht ent- scheidend, als die neue Regelung an die frühere ank nüpft. Der Regierungsrat hat seinerzeit darauf hingewiesen, dass die Grenzabstände für grössere Bäume des neuen Rechts "im wesentlichen" der bisherigen R egelung entsprächen. 18 Der zulässige Grenzabstand der Pflanzen, bezüglich derer der Anspruch auf Zurückschneiden nicht verjährt (was altrechtlich du rch Umkehrschluss aus Art. 87 FlurG hervorgeht), ist im alten und im neue n Recht jedenfalls gleich geregelt (Art. 90 Abs. 2 FlurG; Art. 93a Abs. 1 Zif f. 5 EG ZGB). Ob und ge- gebenenfalls inwieweit sich die altrechtlichen Norm en – soweit hier mass- geblich – auch sonst inhaltlich mit den heute gelte nden Bestimmungen ef- fektiv decken, ist nötigenfalls näher zu prüfen. 19 d) Die drei Zierwacholder haben nach unwidersprochen er Angabe der Rekursgegner vor Kantonsgericht einen Abstand von 1 ,2 m, 2,2 m und 3,1 m von der gemeinsamen Grenze zwischen den Wohngrundst ücken der Parteien. Wären sie als grosse Zierbäume zu betrachten, hielt en sie somit den gesetz- lichen Grenzabstand von 7,5 m nicht ein; Ansprüche der Nachbarn aus Unter- schreitung des Grenzabstands wären jedoch verjährt. Wären die Wacholder dagegen als kleine Zierbäume bzw. als unter der Sch ere gehaltene kleinere Gartenbäume oder niederes Gesträuch zu betrachten, so bestünde nach wie vor ein nicht verjährbarer Anspruch der Nachbarn da rauf, dass sie auf die ge- setzliche Höchsthöhe zurückgeschnitten würden. Es i st daher entscheidend, unter welche Kategorie die Wacholder fallen. Das Gesetz äussert sich zu dieser Abgrenzung nicht näher; insbesondere nennt es keine Maximalhöhe für die Zuordnung zu den kleineren Zier- bzw. Gartenbäumen. Nach der Rechtsprechung des Obergeric hts kommt in diesem Zusammenhang generell der Höhe bzw. dem Grössenwach stum der Pflanzen entscheidende Bedeutung zu. 20 Daraus, dass die grossen Zierbäume mit Wald- 17 Lukas Roos, Pflanzen im Nachbarrecht, Diss. Zürich 2002, S. 233 f., mit Hinweisen. 18 Vorlage vom 22. März 1994 betreffend die Neuordnu ng des Flurwesens, S. 14 (Amtsdruck- schrift 3989). 19 Vgl. unten, E. 5e. 20 OGE vom 25. Juli 1986, E. 3 (Leitsatz veröffentlicht im Amtsbericht 1986, S. 89). Eine staats- rechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde abgewiesen (BGE P 1244/1986 vom 2009 8 bäumen gleichgestellt und als Beispiel dafür die Pa ppeln genannt werden, er- gibt sich, dass darunter nur wirklich hoch wachsend e, in ihrer Erscheinung mit Waldbäumen und Pappeln vergleichbare Bäume fall en. 21 Zierbäume mit einer Höhe von höchstens 10–15 m gelten dagegen nac h Lehre und Recht- sprechung in der Regel noch als "klein", d.h. klein er als die erwähnten hoch wachsenden Bäume, liegt dies doch deutlich unter de r Höhe, welche Wald- oder grosse Zierbäume erreichen können. 22 Dementsprechend hat das Ober- gericht in seiner bisherigen Praxis beispielsweise eine Thuja mit einer mög- lichen Höhe bis 15 m sowie Scheinzypressen mit eine r aktuellen Höhe von 7–8 m und einem möglichen Höhenwachstum von 14–15 m nicht zu den grossen Zierbäumen gerechnet, sondern als kleinere Gartenbäume quali- fiziert. 23 Im ersten Verfahren schätzte die Einzelrichterin d ie Höhe der drei Wa- cholder auf jeweils ca. 8–10 m. Die Rekurrenten sch ätzten dagegen die Höhe auf nur 6–8 m. Im vorliegenden Verfahren machen die Rekurrenten geltend, die drei mittlerweile 20 Jahre alten Pflanzen seien zwischen 10 und 11 m hoch; bei einem durchschnittlichen Lebensalter von 60–80 Jahren dürften sie ohne Einschränkung des natürlichen Wachstums eine Höhe von rund 15 m er- reichen. Auch mit dieser Höhe fallen sie aber nach der erwähnten Praxis grundsätzlich noch unter die kleinen, nicht unter die grossen Zierbäume. Nach Auffassung der Rekurrenten hat das Obergerich t für diese Praxis 24 nicht repräsentativ viele Fundstellen angegeben. Si e machen geltend, kleinere Zierbäume würden in der Regel nicht höher als 8 m; grosse Zierbäume wür- den dagegen, je nach Standort, 8–15 m hoch. Soweit sie dabei selber auf Fundstellen hinweisen 25 , ist allerdings zu beachten, dass dort speziell das Zür- cher Recht angesprochen wird. Dieses unterscheidet sich jedoch vom Schaff- hauser Recht. So müssen kleinere Zierbäume im Kanto n Zürich bis auf die Entfernung von 4 m – also nicht generell – so unter der Schere gehalten wer- den, dass ihre Höhe nie mehr als das Doppelte ihrer Entfernung beträgt (§ 169 28. November 1986). Vgl. zur hauptsächlichen Bedeut ung der Grösse (als entscheidendem Faktor für die Intensität von Immissionen auf das Grundstück) auch Roos, S. 145. 21 Vgl. als weitere Beispiele grosser Zierbäume die in § 170 Abs. 1 Satz 1 des zürcherischen Ein- führungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuc h vom 2. April 1911 (EG ZGB/ZH, LS 230) ausdrücklich erwähnten Kastanienbäume und Platanen. 22 Vgl. im Einzelnen Roos, S. 158 ff., mit diversen Hinweisen und Beispielen. 23 OGE vom 25. Juli 1986, E. 6a und d; vgl. dazu auc h BGE P 1244/1986 vom 28. November 1986, E. 2b (vgl. Anm. 20). 24 Vgl. schon OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6c. 25 Nämlich auf Alfred Lindenmann, Bäume und Sträucher im Nachbarrecht, 4. A., Baden 1988, S. 42 f., und die von JardinSuisse herausgegebene Broschüre "Bäume und Sträucher im Nach- barrecht", 2. A., Zürich 2007, S. 36. 2009 9 Abs. 2 EG ZGB/ZH). Für kleinere, nicht unter der Sc here zu haltende Zier- bäume gilt sodann zum vornherein ein Grenzabstand v on 4 m (§ 170 Abs. 1 Satz 1 EG ZGB/ZH). Damit mag in der Tat für den Kan ton Zürich eine Gren- ze von 8 m zwischen kleinen und grossen Zierbäumen indiziert werden, näm- lich das Doppelte der Entfernung von 4 m, bis zu we lcher die kleineren Zier- bäume unter der Schere zu halten sind bzw. ab welch er sie andernfalls über- haupt angepflanzt werden dürfen. Bei den allgemeine n Definitionen erklärt jedoch die von den Rekurrenten beigezogene Broschür e abweichend davon, kleine Zierbäume würden typischerweise zwischen 5 u nd 10 m hoch. 26 Wäh- rend diese Broschüre aber keine Fundstellen angibt, würdigt das vom Ober- gericht berücksichtigte Werk die einschlägige Praxi s umfassend und kantons- übergreifend. Es besteht daher kein Anlass, die dar aus abgeleitete Faustregel, dass Zierbäume mit einer Höhe bis 10–15 m grundsätz lich noch als "klein" zu gelten haben, für den Kanton Schaffhausen in Frage zu stellen. Als Beispiel für einen kleinen Zierbaum wird dabei ausdrücklich auch der Wacholder der Art Juniperus virginiana genannt. 27 In der von den Re- kurrenten beigezogenen Broschüre wird sodann keine einzige Wacholderart bei den grossen Zierbäumen aufgeführt. Die Wacholde rart Juniperus chinen- sis (mit einer angegebenen Höhe von 8–10 m) wird zu den kleinen Zier- bäumen gerechnet. Die spezielle Sorte 28 Juniperus chinensis "Monarch", um welche es sich hier offenbar handelt, wird gar unte r den Sträuchern ein- gereiht. 29 Im vorliegenden Fall kann allerdings nicht unbeseh en von den Lite- raturangaben ausgegangen werden, wonach diese Sorte eine Höhe von 3–5 m erreiche. 30 Auch mit ihrer Höhe von höchstens 10–11 m 31 und ihrem Habitus als Bäume sind aber die strittigen Pflanzen nach de m Gesagten wenn auch nicht als "niederes Gesträuch", so doch grundsätzli ch noch als kleinere Gar- ten- bzw. Zierbäume zu betrachten, insbesondere auc h nach der Klassifizie- rung der grundlegenden Wacholderart als solcher in der von den Rekurrenten beigezogenen Broschüre. Zwar soll es sich nach flur polizeilicher Beurteilung vom 23. März 2007 um einen grossen Zierbaum handeln . Das wird aber aus- drücklich und ausschliesslich von der aktuellen Höh e abgeleitet (damals ca. 6–7 m). Der Klassifizierung liegen somit keine spez ifischen botanischen 26 Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" ( Anm. 25), S. 32; vgl. auch die Pflanzen- liste, S. 41 ff. 27 Roos, S. 159. 28 Vgl. zur Benennung von Sorten als Kulturvarietät einer Pflanzenart Roos, S. 147. 29 Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 57. 30 Vgl. Beurteilung … vom 23. März 2007; Broschüre " Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 57. 31 Ohne konkrete Messung im erstinstanzlichen Verfah ren ist zugunsten der Rekurrenten von ih- rer Angabe auszugehen. ... 2009 10 Überlegungen zugrunde. In einer Beurteilung vom 23. November 2006 war im Übrigen noch keine Rede von grossen Zierbäumen. Daher besteht kein Grund, die strittigen Pflanzen rechtlich nicht als kleine Zierbäume zu be- trachten. e) Zu prüfen bleibt, ob zur Klassifizierung als "unt er der Schere gehalte- ne kleinere Gartenbäume" gemäss Art. 90 FlurG weite re Voraussetzungen er- füllt sein müssten. Das Flurgesetz kannte neben den unter der Schere g ehaltenen kleineren Gartenbäumen nicht auch eine Kategorie der nicht un ter der Schere gehalte- nen kleineren Gartenbäume. 32 Angesichts der insoweit unvollständigen Rege- lung rechtfertigte es sich, kleinere Garten- bzw. Z ierbäume im Zweifel gene- rell unter die im Gesetz allein vorgesehene Kategor ie der unter der Schere ge- haltenen kleineren Gartenbäume zu subsumieren. 33 Zur Abgrenzung gegen- über den grossen Zierbäumen hatte daher die Schnitt eignung im Verhältnis zum Grössenwachstum keine eigenständige, überragend e Bedeutung. Das neue Recht kennt überhaupt nur noch kleine Zierbäum e; es unterscheidet nicht danach, ob sie unter der Schere zu halten sei en oder nicht (Art. 93a Abs. 1 Ziff. 5 EG ZGB). Der Gesetzgeber ist demnach davon ausgegangen, dass letztlich allein die Höhe massgebend sei und a lle kleinen Zierbäume nö- tigenfalls auf die zulässige Höhe zurückzuschneiden seien (vgl. Art. 94c Abs. 2 EG ZGB), auch wenn sie an sich nicht geeigne t sind, unter der Schere gehalten zu werden. Bei der Vorbereitung der Gesetz esrevision hatte im Üb- rigen der Regierungsrat erklärt, ein ausdrücklicher Verweis, dass kleinere Zierbäume etc. unter der Schere zu halten seien, kö nne im neuen Recht ent- fallen, bestimme sich doch der zulässige Mindestabs tand "wie bisher" nach der tatsächlichen Höhe, die als einzige Grösse im S treitfall problemlos fest- gestellt werden könne. 34 Nach der erwähnten Rechtsprechung des Ober- gerichts 35 war in der Tat unter der Geltung des früheren Rech ts die Schnitt- eignung der Pflanzen deren Höhe jedenfalls untergeordnet. Die im Ergebnis auch von den Rekurrenten aufgegrif fene Auffassung der Einzelrichterin, wonach massgeblich darauf abzustel len sei, ob sich ein Ge- wächs dazu eigne, bei einer bestimmten Grösse unter der Schere gehalten zu 32 Vgl. dagegen beispielsweise das Zürcher Recht, da s neben den unter der Schere zu haltenden kleineren Zierbäumen (§ 169 EG ZGB/ZH) auch die Kat egorie der kleineren, nicht unter der Schere zu haltenden Zierbäume kennt, die in der gle ichen Bestimmung geregelt werden wie die grossen Zierbäume (§ 170 Abs. 1 EG ZGB/ZH). 33 Im BGE P 1244/1986 vom 28. November 1986, E. 2b ( vgl. Anm. 20), wurde dies als "zu- mindest vertretbar" betrachtet. 34 Vorlage vom 22. März 1994 (Anm. 18), S. 14. 35 Vgl. oben, E. 5d mit Anm. 20. 2009 11 werden, ist demnach zumindest zu relativieren. Auch nach Auffassung der Einzelrichterin ist im Übrigen für die Schnitteignu ng nicht die aktuelle Er- scheinung einer Pflanze massgebend, sondern die Fra ge, ob es grundsätzlich möglich sei, sie auf einer Höhe von nur wenigen Metern unter Belassung ihrer Charakteristika zu kultivieren; der Umstand, dass d ies im Einzelfall nicht ge- macht worden sei und die fraglichen Bäume durch ein en Rückschnitt ihre Zierde verlören, ändere daran nichts. Dem ist – sow eit diese Frage überhaupt massgebend ist – mit Blick auf die untergeordnete B edeutung der Schnitt- eignung beizupflichten. Schneidet demnach der Eigentümer eine Pflanze nicht rechtzeitig zurück, um so die gesetzliche Maximalhö he einhalten zu können, so trägt er das Risiko, dass sie bei einem späteren Rückschnitt Schaden er- leidet. 36 Dem Hinweis der Einzelrichterin, dass die Kultivie rung der betroffenen Bäume auf einem tieferen Niveau zu einem früheren Z eitpunkt ohne weiteres möglich gewesen wäre, widersprechen die Rekurrenten im Übrigen nicht, je- denfalls nicht konkret. Sie machen lediglich gelten d, ein Schnitt sei aufgrund der äusseren Faktoren nicht notwendig und wäre in e iner früheren Vegeta- tionsphase nicht geeignet gewesen, um den spezifisc hen Habitus zu erhalten; später wäre er auch wegen der dicken Stammbildung u nd dem äusseren Er- scheinungsbild nicht mehr möglich gewesen. Die Reku rrenten behaupten demnach nicht, ein Schnitt wäre auch früher geradez u unmöglich gewesen. In der von ihnen beigezogenen Broschüre wird denn auch die Wacholderart Ju- niperus chinensis als unter der Schere zu halten qu alifiziert. Bei der Defini- tion dieser Kategorie wird sodann darauf hingewiesen, dass darunter nicht der regelmässige Schnitt zu verstehen sei, welcher für den Baum selber und des- sen Gedeihen und Wachsen angezeigt sei, sondern ein Schnitt, der aufgrund äusserer Faktoren notwendig sei. Bei diesen Faktore n könne es sich um ge- setzliche Bestimmungen handeln, welche zwar nicht d ie Beseitigung des Baums, wohl aber einen Schnitt verlangen. Eine Pfli cht zum "unter Schnitt halten" bestehe immer dann, wenn für die fragliche Kategorie im Gesetz eine Maximalhöhe vorgeschrieben sei. Im Gegensatz zum jä hrlichen Unterhalts- schnitt könne ein "unter Schnitt halten" auch dazu führen, dass die betreffende Pflanze Schaden erleide. 37 Als massgebend wird demnach auch hier nicht die Schnitteignung als solche betrachtet. Vielmehr wird von einer Pflicht zum Zu- rückschneiden ausgegangen, die sich – auch unter de m Risiko einer Schädi- gung der Pflanze – den gesetzlichen Vorgaben über d ie Pflanzenhöhe unter- zuordnen hat. 36 Roos, S. 211. 37 Broschüre "Bäume und Sträucher im Nachbarrecht" (Anm. 25), S. 33, 57. 2009 12 Auch wenn daher die strittigen Zierwacholder im Gr undsatz nicht dazu bestimmt oder geeignet sein sollten, unter der Sche re gehalten zu werden, än- dert dies nichts an ihrer Klassifizierung als klein ere Garten- bzw. Zierbäume, welche die gesetzliche Maximalhöhe in Relation zum Grenzabstand einzuhal- ten haben und gegebenenfalls auf das zulässige Mass zurückzuschneiden sind. Der Rückschnitt kann insbesondere auch dann verlang t werden, wenn die Pflanzen dadurch Schaden erleiden oder absterben so llten. 38 Dieses Fazit der Auslegung der fraglichen Bestimmungen – das aus dem Vorrang des Grös- senwachstums und der untergeordneten Bedeutung der Schnitteignung sowie der mangelnden Vergleichbarkeit der Zierwacholder i n ihrer konkreten Er- scheinung mit Waldbäumen und Pappeln folgt – ist hi nreichend klar im Sinn von Art. 297 Ziff. 1 ZPO. f) Der Anspruch der Rekursgegner auf Rückschnitt der strittigen Pflan- zen ist unverjährbar (Umkehrschluss aus Art. 87 Flu rG; vgl. heute Art. 94c Abs. 2 EG ZGB). Vor Kantonsgericht haben die Rekurrenten noch gelt end gemacht, das Gesuch der Rekursgegner verstosse angesichts deren bald jahrzehntelanger Duldung gegen Treu und Glauben. Daran halten sie im Rekursverfahren nicht mehr fest. Das Obergericht hatte denn auch schon im ersten Verfahren darauf hingewiesen, dass der geltend gemachte Zeitablauf f ür sich allein gesehen keinen Rechtsmissbrauch zu begründen vermöge, da an dernfalls die Un- verjährbarkeit des Anspruchs ausgehöhlt würde. 39 Das gilt nach wie vor. g) Die Einzelrichterin hat demnach den angefochtenen Befehl zu Recht erlassen. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet; er ist abzuweisen. 38 Roos, S. 211, mit Hinweis. 39 OGE 40/2008/19 vom 7. November 2008, E. 6d.