Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 21. Januar 2015 (810 14 272) ____________________________________________________________________ Submission Unzulässige Änderung des Angebots Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Christian Haidlauf, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl , Jgnaz Jermann , Gerichtsschreiber Marius Wehren Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin , vertreten durch Dr. David Dussy , Advokat gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin , vertreten durch Dr. Simon E. Schweizer, Advokat Beigeladene C.____ AG , vertreten durch Michael Kunz , Advokat Betreff Arbeitsvergabe / Einsammeln und Transportie ren von Kehricht (inkl. Grobsperrgut) in der Gemeinde B.____ Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Am 10. Juli 2014 schrieb die Einwohnergemeinde B._ ___ die Beschaffung "Einsam- meln und Transportieren von Kehricht (inkl. Grobsperrgu t)" und weitere Dienstleistungen im Bereich des Abfallwesens für einen Zeitraum von fünf Jahren ab 1. Januar 2015 im Rahmen des offenen Verfahrens aus. Mit Entscheid vom 2. Septem ber 2014 erteilte sie der C.____ AG den Zuschlag. Am 9. September 2014 begründete die Ei nwohnergemeinde B.____ den Zu- schlag in einem erweiterten Entscheid gegenüber der nicht berücksichtigten A.____ AG. B. Mit Eingabe vom 15. September 2014 erhob die A._ ___ AG gegen den Zuschlagsent- scheid der Einwohnergemeinde B.____ Beschwerde beim Ka ntonsgericht, Abteilung Verfas- sungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Sie stellt das Begehren, es sei der Zuschlag vom 2. September 2014 aufzuheben und es sei die Verga be der ausgeschriebenen Arbeiten der Beschwerdeführerin zuzuschlagen. In verfahrensrechtli cher Hinsicht beantragte sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vorinstanz zu untersa- gen, den vorgesehenen Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen. C. Mit Eingabe vom 22. September 2014 beantragte die Einwohnergemeinde B.____ (Be- schwerdegegnerin), von der Erteilung der aufschiebende n Wirkung sei abzusehen. In materiel- ler Hinsicht stellt sie den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. D. Die zum Verfahren Beigeladene C.____ AG teilte mi t Eingabe vom 1. Oktober 2014 mit, dass sie sich der Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht widersetze. E. Mit Präsidialverfügung vom 7. Oktober 2014 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin wurde unt ersagt, den Vertrag mit der Beigelade- nen abzuschliessen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2014 beantr agt die Beigeladene, es sei die Beschwerde abzuweisen. G. Am 11. November 2014 reichte die Beschwerdeführeri n eine Replik ein, in welcher sie vollumfänglich an den gestellten Begehren festhält. H. Mit Duplik vom 23. Dezember 2014 hält die Beigelad ene am Begehren um Abweisung der Beschwerde fest. I. Am 29. Dezember 2014 reichte die Beschwerdegegneri n ihre Duplik ein, in welcher am Begehren um Abweisung der Beschwerde ebenfalls festgehalten wird. J. Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung über- wiesen. K. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung halten d ie Verfahrensbeteiligten vollumfäng- lich an den gestellten Begehren fest. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen den Zuschla g innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgericht s zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde ist somit gegeben (§ 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwal- tungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). 1.2 Zur Beschwerde ist gemäss § 47 Abs. 1 lit. a VPO be fugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Der Beschwerdeführe rin hat als Anbieterin am Submissi- onsverfahren teilgenommen und es wäre ihr für den Fal l, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, der Zuschlag zu erteilen. Ihre Legitimation ist gestützt darauf ohne weiteres zu bejahen. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt si nd, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. 2. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gem äss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanton sgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 3.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst gelten d, dass die von der Be- schwerdegegnerin im Rahmen der Prüfung der Angebote vo rgenommene Herabsetzung der Angebotssumme beim Angebot der Beigeladenen von Fr. 2 04.12 pro Tonne auf Fr. 198.72 pro Tonne submissionswidrig gewesen sei. Der entsprechende Preisnachlass sei das Resultat ei- ner Abgebotsrunde und stehe im Widerspruch zum Verhand lungsverbot gemäss § 25 Abs. 1 BeG. Eine Korrektur des Angebots sei nach § 24 Abs. 4 d er Verordnung zum Beschaffungsge- setz (Beschaffungsverordnung) vom 25. Januar 2000 einzig i m Fall eines offensichtlichen Irr- tums zulässig. Davon könne in Bezug auf den von der Beig eladenen im Rahmen der Teilpositi- on "Gebühr KVA Basel" eingesetzten Betrag in der Höhe von Fr. 125.-- anstelle der offiziellen KVA-Gebühr in der Höhe von Fr. 120.-- nicht ausgegang en werden. Der Umstand, dass die jeweiligen Teilpositionen für die Kalkulation des Ang ebotspreises offen gelassen worden seien, zeige auf, dass die Beschwerdegegnerin den Anbietern lediglich eine Kalkulationshilfe im Sinne einer Klarstellung bezüglich der in die Angebotspreise einzurechnenden Kosten habe geben wollen. Die Verantwortung für die jeweils einzusetzen den Einzelsummen habe aber in jedem Fall bei den Anbietern gelegen. Schliesslich verletze es das Rechtsgleichheitsgebot, dass eine entsprechende Nachfrage einzig im Fall der Beigeladen en erfolgt sei, obschon davon auszuge- hen sei, dass keiner der Anbieter den Betrag der offizie llen Gebühr in der Höhe von Fr. 120.-- pro Tonne angegeben habe. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.2 Die Beschwerdegegnerin führt im Wesentlichen aus, im Rahmen der rechnerischen Kontrolle der Angebote sei im Fall der Beigeladenen festgestellt worden, dass diese die KVA- Gebühr (ohne Bemerkungen dazu) mit Fr. 125.-- pro T onne angegeben habe, was eine Rück- frage bezüglich der Korrektheit dieser Kosten nach sich g ezogen habe. Im Rahmen dieser Rückfrage habe sich herausgestellt, dass ein offensichtliche r Irrtum der Beigeladenen bei der Angabe der KVA-Gebühr, welche im vorliegenden Fall Fr. 120.-- betrage, vorgelegen habe. Das Angebot der Beigeladenen habe sich damit um Fr. 5.-- pro Tonne sowie um die berechnete Mehrwertsteuer beim Totalpreis pro Tonne reduziert. Be i der Beschwerdeführerin sei eine Rückfrage unterblieben, da in ihrem Fall der Preis "G ebühr KVA Basel" mit einem Vermerk ("inkl. Bahnverlad") ergänzt worden sei. 3.3 Die Beigeladene führt zusammengefasst aus, dass es sich bei der von ihr angegebe- nen unzutreffenden KVA-Gebühr um einen offensichtliche n Irrtum gehandelt habe, welchen die Beschwerdegegnerin erkannt und korrigiert habe. Die telefonische Nachfrage habe lediglich den offensichtlichen Irrtum bestätigt. Eine inhaltliche Änderung des Angebots der Beigeladenen habe nicht stattgefunden, sondern es sei lediglich die H öhe der KVA-Gebühr geändert worden. Die Beschwerdeführerin habe offenbar bei der Position "Gebühr KVA Basel" die Gebühr von Fr. 120.-- zuzüglich Fr. 10.50 für den Umlad eingesetzt , was eine Rückfrage überflüssig ge- macht habe. 4.1 Im Rahmen der Prüfung der Angebote sind offensicht liche Irrtümer wie Rechnungs- und Schreibfehler zu berichtigen, wobei die Berichtigungen in einer Aktennotiz festzuhalten sind (§ 24 Abs. 4 BeV). Ebenfalls sind Rückfragen zur Klärun g des Offertinhaltes bzw. die Aufarbei- tung der Angebote auf eine einheitliche Vergleichsbasi s zulässig (§ 25 Abs. 2 BeG und § 25 Abs. 3 BeV). Verhandlungen über Preise und Preisnachlä sse sind unzulässig, soweit nicht das freihändige Verfahren durchgeführt wird (§ 25 Abs. 1 BeG). Eine Bereinigung der Angebote ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich nur denkbar als vert iefte Prüfung, in deren Rahmen technische und rechnerische Überlegungen gestattet sind, um die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten herzustellen. Dies darf jedoch – abgesehen von der Korrektur offen- sichtlicher Irrtümer – nicht zu einer Änderung der Angeb ote führen (vgl. BLVGE 1998/1999, S. 317 f.). Rückfragen haben mit der nötigen Zurückhal tung zu geschehen und es dürfen dabei insbesondere keine Informationen einfliessen, die sich ni cht zwingend aus einer Interpretation des Angebots ergeben, sondern die – je nach Auskunft – das Wettbewerbsergebnis nachträg- lich verändern könnten. Ebenso ist der Grundsatz der Gle ichbehandlung zu beachten, d.h. die Anbietenden sind auch bezüglich solcher Abklärungen gle ich zu behandeln, mindestens soweit sie eine reelle Chance auf den Zuschlag haben (vgl. H ERBERT LANG , Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/ 2000 S. 238; G ALLI /M OSER /LANG / STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, S. 311 ff.). 4.2 Der Aktennotiz der Beschwerdegegnerin vom 27. August 2014 kann entnommen wer- den, dass die Beschwerdegegnerin die Beigeladene im Rah men der Prüfung ihres Angebots telefonisch darauf hinwies, dass der von ihr angegeben e Preis der KVA-Gebühr nicht demjeni- gen auf der Internetseite der IWB entspreche. Die B eigeladene habe daraufhin erklärt, sich wohl geirrt zu haben und den offiziellen Preis der KVA -Gebühr im Fall des Bahnverlads bestä- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht tigt. Sie habe ausgeführt, dass der Aufwand für den Tr ansport im Angebot unter der Position 1 ("Sammlung und Transport") zusammengefasst sei. Die Besch werdegegnerin korrigierte da- raufhin das Angebot der Beigeladenen dahingehend, d ass der Preis für die KVA-Gebühr von Fr. 125.-- auf Fr. 120.-- pro Tonne bzw. der Angebot spreis von Fr. 204.12 auf Fr. 198.72 pro Tonne herabgesetzt wurde. Zu prüfen ist, ob es sich bei diesem Vorgehen – wie von der Be- schwerdegegnerin und der Beigeladenen geltend gemacht wird – um eine zulässige Berichti- gung eines offensichtlichen Irrtums gemäss § 24 Abs. 4 BeV handelt. 4.3 Gemäss der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung hatten die Offerenten die Angebotssumme anhand der Positionen "Sammlung und Tra nsport brutto (exkl. MWST, exkl. LSVA)", "Gebühr KVA Basel", "LSVA", "Mehrwertste uer 8 %" sowie "Rabatt…%" anzuge- ben. Die Vergabebehörde sah davon ab, bei der Position "Gebühr KVA Basel" die im Fall des Bahnverlads zur Anwendung gelangende offizielle Gebühr in der Höhe von Fr. 120.-- als fixen Betrag vorzugeben. Diesbezüglich wurde den Anbietenden vielmehr – ebenso wie im Fall der Positionen "Sammlung und Transport" und "LSVA" – ein Spielraum in Bezug auf die einzuset- zenden Kosten eingeräumt. Dies wird nicht zuletzt durch die Ausführungen der Beschwerde- gegnerin in ihrer Duplik vom 29. Dezember 2014 bestätig t, wonach sie sich Rahmen ihrer tele- fonischen Rückfrage bei der Beigeladenen danach erkund igt habe, ob der in der Position "Ge- bühr KVA Basel" eingesetzte Betrag nebst dem offizielle n Gebührentarif in der Höhe von Fr. 120.-- weitere Kostensegmente enthalte. Nach Angaben der Beschwerdegegnerin anlässlich der heutigen Verhandlung haben denn auch sämtliche An bietenden bei der Position "Gebühr KVA Basel" einen von der offiziellen KVA-Gebühr abwe ichenden Betrag eingesetzt. Vor dem Hintergrund, dass im Rahmen der fraglichen Position ge mäss den eigenen Ausführungen der Beschwerdegegnerin nebst der offiziellen KVA-Gebühr we itere Kosten angeführt werden konn- ten, ist hinsichtlich des von der Beigeladenen eingesetzte n Betrags von Fr. 125.-- klarerweise nicht von einem offensichtlichen Irrtum auszugehen. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ergibt sich dies im Übrigen bereits aus dem U mstand, dass die Korrektur einer telefo- nischen Nachfrage bedurfte (vgl. in diesem Sinne Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich [VB.2005.00543] vom 22. März 2006 E. 2.3; zusti mmend GALLI /M OSER /LANG /STEINER , a.a.O., S. 315). Dass die Beschwerdeführerin im Rahme n der Position "Gebühr KVA Basel" neben dem von ihr eingesetzten Betrag in der Höhe von Fr. 130.50 handschriftlich den Vermerk "inkl. Bahnverlad" anbrachte, ändert daran nichts und führt jedenfalls nicht dazu, dass ohne einen entsprechenden Vermerk von einem offensichtlichen Irrtum auszugehen wäre. Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, die Offerte der Beigeladenen sei nachträglich in unzulässiger Weise geändert worden, als begründet. 4.4 Die Beschwerdegegnerin macht im Rahmen ihrer Dupl ik vom 29. Dezember 2014 gel- tend, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen in der Replik vom 11. November 2014 für den Umlad auf die Bahn ein weiteres Unterne hmen beiziehen müsse, da sie selber nicht über die erforderlichen Fahrzeuge verfüge. Dies führe zu mehr Abgasen und einem erhöh- ten Energieverbrauch. Das Angebot der Beschwerdeführer in sei deshalb bezüglich des mit 30 % gewichteten Zuschlagskriteriums "Logistikkonzept" zu Unrecht gleich bewertet worden wie das Angebot der Beigeladenen. Dazu ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot ausdrücklich darauf hinwies, dass der Umlad auf d ie Bahn durch ein Drittunternehmen Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht durchgeführt werde (Logistikkonzept vom 7. August 2014). Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Logistikkonzept" in Kenntnis dieser Tatsache vornahm, widerspricht es dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie nunmehr unter Berufung auf den genannten Umstand von ihrer ursprünglichen Bewertu ng abweichen will und kann sie da- her mit der entsprechenden Argumentation nicht gehört werden (vgl. auch Urteil des Kantons- gerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 16. Dezember 2009 [810 09 248] E. 3.3 mit Hinweisen). 4.5 Nach dem Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerde die Zuschlagsverfügung vom 2. September 2014 aufzuheben. Da im vorliegenden Fal l einzig noch die Beschwerdeführerin für den Zuschlag in Betracht kommt, ist der Zuschlag an sie zu erteilen. 5.1 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kan tonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vor- liegend erscheint eine Aufteilung der Verfahrenskosten zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen im Verhältnis von zwei Dritteln zu ei nem Drittel als gerechtfertigt. Der Ge- meinde können in Fällen wie dem vorliegenden keine V erfahrenskosten auferlegt werden (§ 20 Abs. 3 und 4 VPO). Der Beigeladenen ist ein Verfahren skostenanteil in der Höhe von Fr. 600.-- aufzuerlegen. 5.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann ge mäss § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Verf ahrensausgang ist der Beschwer- deführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen, wel che ebenfalls im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen ist. Aus- gehend von dem in der Honorarnote vom 13. Januar 201 5 ausgewiesenen Aufwand von 18 Stunden zuzüglich einer Stunde für die heutige Par teiverhandlung ist die Parteientschädi- gung auf insgesamt Fr. 5'342.05 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festzusetzen, wobei Fr. 3'561.35 der Beschwerdegegnerin und Fr. 1'780.70 der Beigeladenen aufzuerlegen sind. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zuschlagsve rfügung vom 2. September 2014 aufgehoben und der Zuschlag wird a n die Beschwer- deführerin erteilt. 2. Der Beigeladenen werden Verfahrenskosten in der H öhe von Fr. 600.-- auferlegt. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädig ung in der Höhe von Fr. 5'342.05 (inkl. Auslagen und 8 % MWSt) zugesprochen , welche zu zwei Dritteln, d.h. im Umfang von Fr. 3'561.35, der B eschwerdegegnerin und zu einem Drittel, d.h. im Umfang von Fr. 1'780.70 , der Beigeladenen auferlegt wird. Präsidentin Gerichtsschreiber