Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110206-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, lic. iur. Spiess und Ersatzoberrichter lic. iur. Gut sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard Urteil vom 2. September 2011 in Sachen A._____, Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Fürsprecher X._____ gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend versuchten Betrug etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht in Strafsachen, vom 16. Februar 2011 (DG100450) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 30. August 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbin- dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie − der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 50.–, wovon 77 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Oktober 2008 beschlagnahmte Barschaft von CHF 5'000.– bzw. der Restbetrag von CHF 2'000.–, der als Geldwert bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich verbucht ist, wird zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen. 5. Die nachfolgend aufgezählten mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 26. Juli 2010 beschlagnahmten und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich unter der Sachkautionsnummer … gelagerten G e- genstände werden nach Eintritt der Rechtskraft dem Beschuldigten auf ers- tes Verlangen von der Kasse des Bezirksgerichts Zürich herauszugeben: − 1 Bundesordner orange, enthält diverse Rechnungen, Lieferscheine etc.; − 1 Bundesordner blau, enthält diverse Rechnungen, Lieferscheine etc. sowie − 1 Bundesordner grau, enthält diverse Rechnungen, Lieferscheine etc. - 3 - 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 26. Juli 2010 beschlagnahmte und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich unter der Sachkautionsnummer … gelagerte Festplatte B._____ wird nach Eintritt der Rechtskraft definitiv eingezogen und der Kasse des Bezirksge- richts Zürich zur Vernichtung überlassen. 7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 900.– Kosten Kantonspolizei Fr. Gebühr Anklagebehörde Fr. Kanzleikosten Fr. 114.– Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 75 S. 2) 1. Es sei der Beschuldigte vollumfänglich freizusprechen. 2. Die durch die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 3. Oktober 2008 sichergestellte Barschaft sowie die mit Verfügung vom 26. Juli 2010 beschlagnahmten Gegenstände seien dem Beschuldigten herauszu- geben. 3. Es sei dem Beschuldigten für die zu Unrecht geführte Strafuntersu- chung eine Entschädigung sowie eine Genugtuung in gerichtlich zu be- stimmender Höhe (unter Beachtung der nachfolgenden Ausführungen bzw. derjenigen im Plädoyer vom 16.02.11) sowie für die zu Unrecht - 4 - erstandene Haft eine Genugtuung von Fr. 200.-- pro Hafttag zuzuspre- chen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST). b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (schriftlich, Urk. 66) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ___________________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang und Prozessuales 1. Erstinstanzliches Verfahren Am 16. Februar 2011 sprach der Einzelrichter den Beschuldigten des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB für schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 50.--. Das Urteil wurde glei- chentags mündlich eröffnet und im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 10; Urk. 52). 2. Berufungsverfahren Innert der zehntägigen Berufungsfrist von Art. 399 Abs. 1 StPO meldete der Ver- teidiger am 17. Februar 2011 Berufung an (Urk. 53). Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am 23. März 2011 zugestellt (Urk. 57/1). Die Beanstandungen wurden am 12. April 2011 der Post übergeben, somit rechtzeitig am letzten Tag der 20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO (Urk. 61). Sie gingen am Folgetag hierorts ein (Urk. 61). Die Staatsanwaltschaft beantragte Bestätigung des vo- rinstanzlichen Urteils (Urk. 66). - 5 - Mit Verfügung vom 10. August 2011 wurde die erbetene Verteidigung auf Gesuch hin in eine amtliche Verteidigung umgewandelt (Urk. 69). Das Verschiebungsgesuch der Verteidigung (Urk. 71) wurde mit Verfügung vom 16. August 2011 abgewiesen (Urk. 72). Zur Berufungsverhandlung am 2. September 2011 ist der Beschuldigte in Beglei- tung von Rechtsanwalt lic. iur.Y._____, als Stellvertreter des amtlichen Verteidi- gers, erschienen (Prot. II S. 5). 3. Teilrechtskraft Das vorinstanzliche Urteil wurde mit Ausnahme der Rückgabe dreier Ordner mit Geschäftsunterlagen (Dispositivziffer 5) vollumfänglich angefochten (Urk. 61, Urk. 75, Prot. II S. 5). Es ist somit festzustellen, dass Ziffer 5 des Urteils des Einzel- richters in Rechtskraft erwachsen ist (Art. 402 StPO). II. Berufungsbegründung 1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, in einem Prozess vor Handelsgericht eine gefälschte Rechnung samt Lieferschein der C._____ AG für eine Lieferung Kaffeebeutel eingereicht zu haben (Anklage Urk. 22). Damit habe er die Handelsrichter täuschen wollen, um einen für ihn günstigeren Ent- scheid zu erwirken. 2. Der Verteidiger beantragt einen vollumfänglichen Freispruch des Beschul- digten. Nach seiner Ansicht habe die Vorinstanz in Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo zu Unrecht angenommen, dass der vorgeworfene Sachverhalt er- stellt sei (Urk. 61 S. 1). Eventualiter habe die Vorinstanz eine zu hohe Strafe und angesichts der finanziel- len Verhältnisse des Beschuldigten, einen zu hohen Tagessatz ausgefällt (Urk. 61 S. 3). Auch habe sie ungerechtfertigterweise die Verletzung des Beschleuni-- 6 - gungsgebotes abgelehnt und schliesslich sei zu beanstanden, dass die beschlag- nahmte Computer-Festplatte eingezogen worden sei (Urk. 61 S. 3). 3. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erneuerte der Verteidiger diese Vorbringen (Prot. II S. 5; Urk. 75). Zu den Rügen im Detail wird weiter unten eingegangen. III. Untersuchungsführung 1. Aktenedition Der Verteidiger rügt, dass die Untersuchungsbehörde von Banken Unterlagen eingefordert habe, wobei sie ihr Editionsbegehren in unzulässiger Weise mit einer Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Weigerungsfalle versehen habe (Urk. 75 S. 3). Jene Beweismittel dürften deshalb nicht zu Ungunsten des Be- schuldigten verwendet werden. Diese Bankunterlagen sind für die vorliegend an- geklagten Delikte jedoch ohne Bedeutung, weshalb darauf nicht einzugehen ist. 2. Aktenordnung Aufgrund der Anklage ist offensichtlich, dass weite Teile der Akten ohne Bedeu- tung sind beziehungsweise die insgesamt elf Teileinstellungen des Verfahrens be- treffen. Beschränkt man sich auf den für die vorliegende Anklage relevanten Sachverhalt, bietet die Handhabung der Akten keine Schwierigkeiten. Massge- bend sind im Wesentlichen lediglich einige Einvernahmeprotokolle sowie einige Dokumente im Zusammenhang mit der fraglichen Rechnung bzw. mit dem Liefer- schein. Diese Akten wurden ordnungsgemäss nummeriert und im Verzeichnis aufgenommen. Auch die Struktur des Aktenaufbaus entspricht, soweit Akten für das vorliegende Verfahren relevant sind, der üblichen Praxis und ist klar und übersichtlich. Dass es umgekehrt nötig ist, dem Gericht sämtliche Verfahrensak- ten, d.h. einschliesslich jener, welche die Teileinstellungen betreffen, zur Verfü- gung zu stellen, hat die Untersuchungsbehörde richtig gesehen und wurde auch von der Vorinstanz als üblich und nötig erachtet (Urk. 59 S. 8). Die Rüge der Ver-- 7 - teidigung zur Aktenordnung ist unbegründet (Urk. 75 S. 5). Die vorinstanzliche Feststellung, die Aktenordnung sei nicht optimal und habe die Arbeit erschwert, kann nicht nachvollzogen werden (Urk. 59 S. 8). IV. Sachverhalt 1. Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen Soweit im Nachfolgenden keine Ergänzungen oder Korrekturen zu den vo- rinstanzlichen Erwägungen zum Sachverhalt bzw. dem Schuldpunkt erfolgen, wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf jene Ausführungen im zustimmenden Sinne verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 59 S. 10 - 28 und S. 30 - 38). Im Handelsgerichtsprozess - in welchem der Beschuldigte durch Fürsprecher X._____, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten in diesem Strafverfahren, vertreten wurde (Urk. 7/4) - war unter anderem die Bezahlung einer Lieferung von 320 Säcken D._____ Rohkaffee an die E._____ GmbH zum Preis von Fr. 51'456.- - strittig. Der Beschuldigte verweigerte in jenem Prozess die Zahlung mit der Be- gründung, er habe nie eine solche Lieferung erhalten (Ordner 1 Urk. 2/1/011). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen liess er durch seinen Rechtsvertreter zudem geltend machen, dass er nicht wisse, wo sich besagter Kaffee befinde (Ordner 6 Urk. 8/3 Beilage 72 S. 6, 9, 12 f. und 19). Als Beweis für die Lieferung wendete die C._____ AG damals ein, dass die E._____ GmbH für diese Lieferung zwei Teilzahlungen von je Fr. 8'000.-- geleistet habe. Der Beschuldigte reichte darauf hin die Gegenstand der Anklage bildenden Dokumente ein (Rechnung und Liefer- schein), woraus hervorgehe, dass die Teilzahlung nicht für besagte Kaffeeliefe- rung, sondern für angeblich gelieferte leere Kaffeebeutel erfolgt sei. Noch in sei- ner Einvernahme vom 22. Mai 2008 führte der Beschuldigte aus, er habe von der C._____ AG besagte Lieferung nicht erhalten (Urk. 12/2 S. 8). Darauf angespro- chen, dass die F._____ und die C._____ AG dieselbe Firma seien, erklärte der Beschuldigte, dass "das Ganze so oder so nicht stimmt" (Urk. 12/2 S. 8). Die Be- antwortung der Frage, ob er besagte Lieferung bei Herrn H._____ bestellt habe, verweigerte der Beschuldigte in der Folge. - 8 - An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe besagte Liefe- rung von 320 Säcken Rohkaffee erhalten (Urk. 76 S. 9). Zudem machte er gel- tend, dass für ihn im damaligen Zeitpunkt die C._____ AG und die F._____ zwei völlig getrennte Unternehmen gewesen seien (Urk. 76 S. 10 f.). Sinngemäss rechtfertigt er somit seinen früheren Standpunkt, wonach er nie eine solche Roh- kaffeelieferung erhalten habe, indem er sich heute auf einen juristischen Unter- schied zwischen der C._____ AG und der F._____ berufen will. An der Frage, ob und wer die Belege gefälscht hat, ändert dies jedoch nichts, weshalb darauf an dieser Stelle auch nicht weiter einzugehen ist. 2. Gefälschte Rechnung und gefälschter Lieferschein Die Vorinstanz hat sich sehr eingehend und sorgfältig mit der Beurteilung der Rechnung (Urk. 7/9) und des Lieferscheins (Urk. 7/10) der C._____ AG, welche Gegenstand der Anklage bilden, befasst (Urk. 59 S. 10 - 28). Sie ist mit überzeu- genden Argumenten zur Auffassung gelangt, dass es sich nicht um Originaldo- kumente handelt, d.h. dass diese Dokumente verändert bzw. konstruiert wurden (Urk. 59 S. 11 ff. Ziff. 2). Zusammengefasst sind folgende Argumente in einer Ge- samtwürdigung dafür ausschlaggebend: - Die gefälschte Rechnung unterscheidet sich vom Erscheinungsbild und dem Inhalt teilweise klar von den eingereichten Musterexemplaren (Urk. 7/9 im Ver- gleich mit Urk. 7/20, 7/21; Aussage des Zeugen G._____ Urk. 13/5 S. 3 f.: feh- lender MWSt.-Betrag, nicht übliche Artikelnummer, unvollständige Bankadres- se, unterschiedliche Fusszeile, falsche Telefonnummer, fehlende Unterschrift, etc.). - Die Rechnungsnummer auf der gefälschten Rechnung wurde bereits für eine andere Rechnung, jene der F._____ Schweiz an die E._____ GmbH für die vom Beschuldigten bestrittene Lieferung der 320 Säcke Kaffee verwendet (vgl. eingereichte Rechnung Urk. 7/21). Es ist glaubhaft, dass solche Nummern au- tomatisch vom Computersystem und insbesondere nicht doppelt vergeben werden. Ebenso plausibel ist die Behauptung der Zeugen H._____ und G._____, dass diese Rechnungsnummer aus dem August stammt, und eine (Original-)Rechnung vom September eine höhere Nummer hätte tragen müs-- 9 - sen. Es entspricht allgemein bekannter Geschäftspraxis, dass Rechnungs- nummern fortlaufend vergeben werden, was Rückschlüsse auf das Datum der Ausstellung zulässt. - Der für die C._____ AG tätige H._____ erklärte als Zeuge, dass die E._____ ausschliesslich unter dem Namen F._____ Schweiz beliefert worden sei (Urk. 13/3 S. 17). Dabei ist anzumerken, dass die F._____ Schweiz keine juristische Person, sondern bloss ein Label der C._____ AG war oder ist. - Der Beschuldigte hat in der Untersuchung wiederholt erklärt, dass sein Unter- nehmen, die E._____ GmbH, nie mit der C._____ AG Geschäfte getätigt habe (Pol.EV des Beschuldigten vom 22. Mai 2008, Urk. 12/1 S. 7; STA-EV vom 22. Mai 2008, act. 12/2 S. 1 und S. 8; schriftliche Stellungnahme des Beschuldig- ten zur Strafanzeige act. 12/5 S. 1). Demzufolge kann es auch gar keine ech- ten Rechnungen und Lieferscheine der C._____ AG an die E._____ GmbH ge- ben. 3. Einwendungen der Verteidigung 3.1. Auswertung der Festplatte Die Verteidigung rügt, die Staatsanwaltschaft habe eine Datenauswertung auf der beschlagnahmten Festplatte und auf Computern der E._____ GmbH unterlassen (Urk. 49 S. 4 f.; Urk. 75 S. 6). Der Umstand, dass sich die gefälschte Rechnung nicht hätte auf der Festplatte oder Computern der E._____ GmbH finden lassen, hätte jedoch entgegen der Auffassung des Verteidigers die Unschuld des Be- schuldigten keinesfalls bewiesen (Urk. 49 S. 10; Urk. 75 S. 7 f.). Es ist überhaupt nicht zwingend, dass die gefälschten Dokumente auf einem Computer der E._____ GmbH bzw. des Beschuldigten abgespeichert wurden, man denke z.B. an die Verwendung eines USB-Sticks. Abgesehen davon kann man entsprechen- de Spuren auch mit Fachwissen oft nicht mehr eruieren, sei es wegen Zeitablaufs oder weil das Wissen über dauerhaftes Löschen von Dateien heute verbreitet ist. Insofern kann der Untersuchungsbehörde kein Vorwurf gemacht werden. 3.2. Zeitpunkt der Verbuchung - 10 - Der Verteidiger brachte anlässlich der Berufungsverhandlung vor, dass die fragli- che Rechnung in der Buchhaltung der E._____ GmbH bereits im September 2006 erfasst worden sei, mithin vor Einleitung des Handelsgerichtsprozesses (Urk. 75 S. 8). Wenn man im Laufe der Untersuchung die Festplattendaten ausgewertet hätte, wäre dies zum Vorschein gekommen und hätte den Beschuldigten entlas- tet. Zum einen erstaunt, dass ein solcher Einwand ohne plausiblen Grund erst in einem derart späten Verfahrensstadium vorgebracht wird, ist dies doch ein typi- sches Zeichen nachträglich erdachter oder angefertigter Ausreden eines Be- schuldigten. Zum anderen führt der Verteidiger aus, die Buchhaltung der E._____ GmbH sei mit einer Software der I._____ geführt worden (Urk. 75 S. 8). Es ist ge- richtsnotorisch, dass dieses Unternehmen im billigen Massenmarkt Produkte ver- treibt. Auch wenn damit nicht in Frage gestellt werden soll, dass auch solche Software für die Zwecke kleiner Unternehmen oft ausreicht, sind berechtigte Zwei- fel an der Unmöglichkeit nachträglicher Manipulationen angebracht. Es ist allge- mein bekannt, dass es unmöglich ist, die dauerhafte Beweiskraft einer Buchhal- tung allein durch technische Vorkehrungen in der Programmierung sicherzustel- len. Abgesehen davon reichte der Verteidiger weder Buchhaltungsauszüge oder andere Belege ein, gestützt auf welche sich zumindest die Plausibilität seiner Be- hauptung ergäbe. So bleibt völlig offen, was den genau im September 2006 ver- bucht worden war. Dass Fälschungen abgesehen von alledem auch angefertigt werden können, bevor ein Prozess hängig ist, braucht schliesslich keiner weiteren Erklärung. 3.3. Mangelnde Erklärung für die Differenzen in den Dokumenten Auch der Beschuldigte hat ausdrücklich keine Erklärung für die Abweichungen zwischen der fraglichen Rechnung und den eingereichten Musterexemplaren (Urk. 49 S. 5), was zwar keinesfalls seine Schuld beweist, aber eben doch unter- mauert, dass eine Fälschung mangels erklärbarer Alternative zumindest wahr- scheinlich ist. Selbst der Verteidiger anerkennt, dass die Unterschiede tatsächlich augenfällig seien (Urk. 49 S. 8). 3.4. Übereinstimmung in den Zeugenaussagen - 11 - Der Auffassung der Verteidigung, die Aussagen von H._____ und G._____ seien zum Teil so detailgenau übereinstimmend, dass sie einstudiert seien, kann nicht gefolgt werden (Urk. 49 S. 6; Urk. 75 S. 12). Das vom Verteidiger dazu einzig vor- gebrachte Beispiel der fortlaufenden Rechnungsnummern entspricht ständiger Praxis im Geschäftsleben, weshalb diese Übereinstimmung in den Aussagen der Zeugen nicht auf "Einstudieren" zurückzuführen ist, sondern dem Umstand, dass die Zeugenaussagen diesbezüglich der Wahrheit entsprechen. 3.5. Motiv der Zeugen für Falschaussagen Die Verteidigung behauptet, die Zeugen H._____ und G._____ wären im Falle ei- nes Unterliegens im handelsgerichtlichen Prozess für den finanziellen Verlust zur Rechenschaft gezogen worden, unter anderem weil sie den Kunden E._____ GmbH vermittelt hätten (Urk. 49 S. 6). Der Verteidiger macht auch geltend, eine erste Strafanzeige der C._____ AG habe zu einem obergerichtlich bestätigten Nichteintretensentscheid der Staatsanwaltschaft geführt (Urk. 49 S. 6). Der Grund für das Nichteintreten sei auf Nichtbeachtung der grundlegendsten Vorsichts- massnahmen der Zeugen H._____ und G._____ zurückzuführen gewesen, wes- halb diese Zeugen nun unbedingt eine Verurteilung des Beschuldigten in diesem Strafverfahren anstrebten und deshalb falsche Zeugenaussagen abgegeben hät- ten (Urk. 49 S. 6). Bei solchen Unterstellungen handelt es sich um völlig lebens- fremde Schlussfolgerungen und die Vermutung nahezu mafiöser Methoden der C._____ AG gegenüber ihren Angestellten, für welche nicht die geringsten Hin- weise vorliegen (Urk. 49 S. 6). Eine zivilrechtliche Grundlage für solche Forderun- gen der Arbeitgeberin gegenüber ihren Angestellten gibt es im Gesetz nicht. Für die C._____ AG handelt es sich angesichts ihres Geschäftsvolumens - die Vertei- digung anerkennt, dass es sich um eines der führenden Unternehmen im Kaffee- Handel handle (Urk. 49 S. 9) - zudem um einen sehr geringen Rechnungsbetrag, weshalb schon aus diesem Grund ein Motiv für drakonische Strafmassnahmen fehlen würde. Umgekehrt zieht ein gewöhnlicher Angestellter weder einen Vorteil aus der Fälschung von Rechnungen noch aus einer falschen Zeugenaussage, weshalb die Theorie des Verteidigers, die Zeugen hätten die Rechnung selbst ge- fälscht, abwegig erscheint. Nebenbei bemerkt macht der Verteidiger andernorts - 12 - geltend, dass die Geschädigte C._____ AG für die Verluste aufgrund der Zusam- menarbeit mit der E._____ GmbH von der Versicherung vollumfänglich entschä- digt worden sei (Urk. 49 S. 2). Mit behaupteten Schadenersatzforderungen ge- genüber ihren Angestellten H._____ und G._____ hätte die Geschädigte somit noch Gewinn gemacht. 3.6. Firma F._____ Schweiz Der Verteidiger behauptet, gemäss Handelsregister existiere die F._____ Schweiz nicht (Urk. 75 S. 14). Dabei verkennt er, dass die negative Publizitätswirkung des Handelsregisters ohnehin nur für eintragungspflichtige Tatsachen besteht (BSK OR II-Eckert, N 8 zu Art. 933). Insofern kann aus dem Nichtvorhandensein eines Eintrags noch nicht auf die Nichtexistenz geschlossen werden, zumal die Han- delsregister kantonal sind. Abgesehen davon geht aus den Akten nicht hervor, dass jemand behauptet hat, es handle sich bei der F._____ Schweiz um eine ju- ristische Person. Nach der Zugabe des Beschuldigten, es seien ihm die 320 Sä- cke Kaffee tatsächlich geliefert, diese aber von ihm nie bezahlt worden, handelt es sich ohnehin nur um Scheinargumente. 3.7. Ausfertigung von Rechnungen Entgegen der Behauptung des Verteidigers führt der Umstand, dass H._____ selbst keine Rechnungen der F._____ Schweiz "herausliess" keinesfalls dazu, dass er sich zur Echtheit nicht hätte äussern können (Urk. 49 S. 6). So hat bei- spielsweise ein Anwalt auch nicht deshalb keine Kenntnis von Rechtsschriften, bloss weil das Dokument von der Sekretärin herausgelassen, sprich ausgedruckt wurde. 3.8. Keine Lieferscheine durch die F._____ Schweiz Der Zeuge H._____ sagte zunächst aus, die F._____ Schweiz und die C._____ AG würden Lieferscheine über das System versenden (Urk. 13/3 S. 4). Unmittel- bar darauf korrigierte er sich und erklärte, die F._____ Schweiz stelle keine Lie- ferscheine aus. Nach Auffassung des Verteidigers erschüttere diese Unsicherheit die Glaubwürdigkeit des Zeugen (Urk. 49 S. 7). Dieser Auffassung kann nicht ge-- 13 - folgt werden. Es entspricht gefestigter Erfahrung bei Zeugeneinvernahmen, wenn jemand als Zeuge zu einem Sachverhalt oder Umstand befragt wird, der schon lange zurückliegt und der mangels persönlicher Betroffenheit und wegen ge- schäftlicher Alltäglichkeit nicht besonders auffällt, treten nicht selten Erinnerungs- lücken oder kurzzeitige Irrtümer auf. Wenn der Zeuge dies dann sofort korrigiert, ist dies kein Hinweis auf eine Lüge, sondern auf die Unzulänglichkeit des mensch- lichen Geistes, welcher häufig beim ersten "Geistesblitz" von einer Annahme bzw. Interpretation ausgeht, welche sich aber bei kurzem Nachdenken als unzutreffend oder ungenau erweist. Ganz anders ist dies bei Vorfällen oder Umständen, wel- che den Zeugen direkt und persönlich betreffen oder welche derart ausserge- wöhnlich sind, dass sie im Gedächtnis haften bleiben und somit eben weniger an- fällig sind auf spontane Interpretationen. So könnte man sich beispielsweise prob- lemlos daran erinnern, ob man vor einem Jahr eine Urkunde gefälscht hat oder nicht. Für den ersten Irrtum bzw. die sofortige Korrektur der ersten Aussage durch den Zeugen H._____ gibt es auch eine plausible Erklärung: Er erklärte, dass sie für die F._____ einen Lieferschein im Computer entworfen hätten (Urk. 13/3 S. 4 un- ten). Deshalb lässt sich gut erklären, dass er im ersten Moment auch äusserte, es seien Lieferscheine der F._____ versendet worden, was er nach kurzer Überle- gung wieder verneinen musste. Es ging an jener Stelle seiner Befragung gar nicht um die Frage des Versands, sondern um Unterschiede zum Exemplar, welches der Beschuldigte vor dem Handelsgericht einreichte (Urk. 13/3 S. 4). Dass Liefer- scheine der F._____ im Computer als Formulare existierten erklärt zudem, dass der Zeuge H._____ sehr wohl Aussagen zu Abweichungen machen konnte und zwar unabhängig davon, ob nun solche versendet wurden oder nicht. 3.9. Lieferung aus J._____ Die von der Verteidigung georteten Widersprüche in den Aussagen hinsichtlich Details zu einer Lieferung aus J._____ stehen in keinem Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf und sind deshalb nicht relevant. Zudem sind bei Fragen nach Vorfällen wie Reklamationen, die rund ein Jahr zurückliegen und geschäftsüblich sind, bei Aussagen verschiedener Zeugen gewisse Diskrepanzen über Zeitpunkte - 14 - völlig normal, worauf bereits die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat (Urk. 59 S. 15). Wenn der Zeuge G._____ aussagte, der Beschuldigte habe bereits beim Besuch im April mitgeteilt, dass die Lieferung aus J._____ mangelhaft gewesen sei, so bedeutet dies noch lange nicht, dass auch der Zeuge H._____ in jenem Zeitpunkt von der Reklamation erfahren hat (Einwand des Verteidigers in Urk. 49 S. 7 unten, EV des Zeugen G._____, Urk. 13/5 S. 6). Ein Widerspruch zwischen den Aussagen des Zeugen G._____ und H._____ kann daraus nicht konstruiert werden (Urk. 49 S. 7). 3.10. Mangelnde Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen Der Einwand der Verteidigung, die Zeugen H._____ und G._____ von der C._____ AG seien nicht glaubhaft (Urk. 61 S. 2) überzeugt nicht. Zum einen feh- len in ihren Aussagen typische Lügensignale wie z.B. Widersprüche, Strukturbrü- che oder emotionale Einfärbungen. Zum andern läge ein Motiv zum Lügen völlig im Dunkeln. 3.11. Stellung und Funktion der Zeugen Die Behauptung, dass die Zeugen H._____ und G._____ nicht bei der C._____ AG angestellt seien, ist ohne aktenkundige Grundlage. Immerhin erklärte H._____ auf die Frage, welche Funktion er bei der Firma C._____ AG inne habe, er sei Rohkaffeehändler. Kombiniert mit seinen detaillierten Angaben zu den internen Geschäftsabläufen kann dies vernünftigerweise nur dahingehend gedeutet wer- den, dass er sehr wohl Angestellter der C._____ AG ist oder war. Der Zeuge G._____ gab ausdrücklich zu Protokoll, er sei Traffic-Sachbearbeiter und arbeite zu 80% bei der F._____ und zu 20% bei der C._____ AG (Urk. 13/5 S. 2). Auch dies kann nur im Sinne einer Anstellung interpretiert werden. Letztlich spielt es aber keine Rolle, in welchem vertraglichen Verhältnis die Zeugen zu den genann- ten Firmen bzw. Unternehmen stehen, sondern lediglich, ob sie zu den relevanten Geschäftsabläufen Aussagen machen konnten. Entgegen der Auffassung des Verteidigers ist vorliegend die handelsrechtliche Zeichnungsberechtigung ohne Bedeutung für die Würdigung der Zeugenaussagen, sei es nun für die Zeugenei- genschaft oder für die Glaubhaftigkeit der Aussagen (Urk. 49 S. 8; Urk. 75 S. 14). - 15 - Massgebend ist einzig, ob die Zeugen zu den relevanten Sachverhalten aus eige- ner Erfahrung Aussagen machen können. 3.12. Zurückhaltende Aussagen des Zeugen G._____ Der Verteidiger wittert hinter vorsichtigen Vorbehalten des Zeugen G._____ bei dessen Befragung Indizien für Falschaussagen (Urk. 49 S. 8; Urk. 75 S. 15). So gab der Zeuge beispielsweise zur Frage, ob die C._____ AG in den Jahren 2004 bis 2006 mit Kaffeesäcklein gehandelt habe zur Antwort: "Nach meinem Wissen nicht" (Urk. 13/5 S. 2). Ebenso habe er geäussert, dass er nicht sicher sei, ob für die Rechnungen der C._____ AG immer die gleiche Schriftart verwendet worden sei (Urk. 13/5 S. 8). Solche Relativierungen sind nach den Erkenntnissen der Aussagenanalyse eher Realitätskriterien als Lügensignale und zwar deshalb, weil die Zeugen gar kein Motiv hätten, Erinnerungslücken vorzutäuschen. 3.13. Doppelunterschrift auf den Verträgen Der Verteidiger wies darauf hin, dass der Zeuge G._____ aussagte, jeder Vertrag der F._____ Schweiz müsse von ihm und dem Zeugen H._____ unterschrieben werden (Urk. 13/5 S. 14 f.; Urk. 49 S. 8). Diese Aussage habe auf Vorhalt eines Exemplars eines solchen Vertrags sogleich widerlegt werden können (Urk. 49 S. 8; Urk. 75 S. 15). Der Zeuge G._____ sei deshalb unglaubwürdig. Tatsache ist, dass der Zeuge G._____ auf Vorhalt eines Vertrags mit nur einer Unterschrift da- rauf hinwies, dass es sich um seine Kopie handle, sich die Doppelunterschrift stets nur auf dem Original befinde (Urk. 13/5 S. 8). Die Behauptung des Verteidi- gers ist deshalb zumindest aufgrund der Akten ohne Grundlage. Die Glaubwür- digkeit des Zeugen wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass dieser anfügte, er könne nicht ausschliessen, dass er möglicherweise in der Anfangsphase kleine Verträge aus Unwissenheit noch alleine unterschrieben habe anstatt die Zweitun- terschrift vom Zeugen H._____ einzuholen (Urk. 13/5 S. 15). Tatsache ist, dass die vom Beschuldigten im Handelsgerichtsprozess eingereichte Rechnung über- haupt keine Unterschrift aufwies (Urk. 7/9), weshalb der Frage, ob für gewöhnlich eine oder zwei Unterschriften üblich waren, keine Relevanz zukommt. - 16 - 3.14. Kaffeesäcke im Sortiment, Belieferung der Schweiz Der Verteidiger bestreitet die übereinstimmende Aussage der Zeugen H._____ (Urk. 13/3 S. 2) und G._____ (Urk. 13/5 S. 2), wonach weder die C._____ AG noch die F._____ Kaffesäcke im Sortiment gehabt, sondern nur mit Rohkaffee gehandelt hätten (Urk. 49 S. 9; Urk. 75 S. 10 und 15 f). Dass sich die Zeuge zu so riskanten (weil einfach überprüfbaren) Aussagen hätten hinreissen lassen, ist völ- lig unwahrscheinlich. Abgesehen davon haben sie die Frage (zu Recht!) wohl so verstanden, dass mit Kaffeesäcken die blossen Behältnisse (Jute- oder Plastiksä- cke, in welche üblicherweise Kaffee abgefüllt wird) gemeint waren. Wenn der Staatsanwalt von Kaffeesäcken sprach, war damit jedenfalls nicht automatisch auch "mit Inhalt" gemeint. Insofern lässt sich aus der fraglichen Stelle keine Lüge herleiten. Abgesehen davon sind die Begriffe Säcke, Säcklein und Beutel im Lau- fe der Untersuchung ohnehin nicht einheitlich verwendet worden. Die fragliche Rechnung nennt als Gegenstand der Lieferung "sealed gusset bags with valve", was ohnehin nicht mit Kaffesäcken gleichgesetzt werden kann, andererseits aber offensichtlich nur Kaffebeutel ohne Inhalt bedeutet, zumal keine Kaffeesorte defi- niert ist (Urk. 7/9). Die Vorinstanz wies auch zu Recht darauf hin, dass doch zu- mindest überraschend ist, dass die Revisionsstelle keine Anhaltspunkte vorge- funden hat, wonach die C._____ AG mit "sealed gusset bags with valve" oder ähnlichen Produkten gehandelt habe (Urk. 59 S. 19, Urk. 7/19). Der Ansicht des Verteidigers, wonach die Aussage des Zeugen G._____ weiter hätte überprüft werden müssen, kann nicht gefolgt werden (Urk. 75 S. 10). Es reicht, wenn die Aussage glaubhaft ist. Es ist deshalb auch nicht zu rügen, dass die Untersu- chungsbehörde nicht im Computersystem der C._____ AG überprüft habe, wo- nach es keinen Buchungscode für "sealed gusset bags with valve" gebe oder kei- nen Augenschein durchgeführt hat (Urk. 75 S. 10). Bei diesen Vorschlägen ver- kennt der Verteidiger, dass keine Hinweise vorliegen, wonach Mitarbeiter der C._____ AG eine strafbare Handlung gemacht hätten (Urk. 75 S. 16). 3.15. Falsche Telefonnummer Der Verteidiger bestritt die Aussage des Zeugen G._____, wonach die Faxnum- mer … auf der vom Beschuldigten im Handelsgerichtsprozess eingereichten - 17 - Rechnung der C._____ AG falsch bzw. jene der F._____ sei (Urk. 49 S. 9; Urk. 13/5 S. 2; Urk. 75 S. 17). Zum einen sei dies nicht von der Polizei nachgeprüft worden, zum anderen ergebe sich aus der Website der F._____, dass diese sehr wohl auch die Faxnummer … führe (… [Webadresse]). Di e Website belegt, dass die F._____ zumindest heute somit nicht oder nicht nur die Nummer mit der End- ziffer …, sondern offensichtlich auch jene mit der Endziffer … verwendet. Insofern war die Aussage des Zeugen G._____ möglicherweise unzutreffend und deshalb insgesamt hinsichtlich der Faxnummer ein schwaches Beweismittel der Anklage. Mit dem Einwand des Verteidigers bzw. der Website ist aber noch nicht belegt, dass die C._____ AG umgekehrt ebenfalls beide Nummern benützt hatte bzw. dass die Aussage des Zeugen hinsichtlich der Faxnummer der C._____ AG falsch war. Vorliegend geht es nicht um die von der F._____ verwendeten Faxnummer, sondern um die von der C._____ AG verwendeten Faxnummer, weshalb besagte Website nichts Erhellendes beiträgt. 3.16. Artikelnummer Der Verteidiger versucht das Argument, dass die gefälschte Rechnung usanzwid- rig eine Artikelnummer nenne und keine Unterschrift trage, mit dem Einwand zu kontern, dass es für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen wäre, diese Kleinig- keiten zu berücksichtigen, zumal der Beschuldigte ja Vorlagen gehabt habe (Urk. 75 S. 17). Solche Einwendungen verfangen nicht, denn es entspricht regelmässi- ger Erfahrung im Gerichtsalltag, dass auch Straftäter Fehler machen. Ansonsten gäbe es kaum Strafprozesse. Abgesehen davon ist es auch nicht so, dass diese beiden Details zentral für die Schuldfrage sind, weshalb davon auszugehen ist, der Fälscher hätte diesen Merkmalen besondere Beachtung geschenkt. Wenn der Verteidiger die Devise erwähnt, dass eine Fälschung stets besser als das Original sein solle, dann kann er damit nicht ernsthaft meinen, dass schlechte Fälschun- gen keine Fälschungen sein können (Urk. 75 S. 17). Auch hier braucht es wenig Praxiserfahrung im Strafrecht, um häufig das Gegenteil zu erfahren. 3.17. Geschäftsbeziehung mit der C._____ AG Wie bereits erwähnt, trägt die fragliche Rechnung den Briefkopf der C._____ AG bzw. letztere ist die angegebene Lieferantin der darin erwähnten Kaffeebeutel - 18 - (Urk. 7/9). Dies widerspricht der wiederholten Aussage des Beschuldigten, wo- nach er nie mit der C._____ AG geschäftet habe, was auch mit den Aussagen der Zeugen H._____ und G._____ übereinstimmt (Pol.EV des Beschuldigten vom 22. Mai 2008, Urk. 12/1 S. 7; STA-EV vom 22. Mai 2008, Urk. 12/2 S. 1 und S. 8; schriftliche Stellungnahme des Beschuldigten zur Strafanzeige Urk. 12/5 S. 1). Wenn der Verteidiger nun in der Berufungsverhandlung vorbringt, der Beschuldig- te habe diese Aussage bloss auf Kaffeelieferungen bezogen, ist dies unglaubhaft (Urk. 75 S. 9). Es wäre völlig ungewöhnlich, wenn sich ein Geschäftsmann wie der Beschuldigte in solch zentralen Fragen derart ungenau ausdrücken würde. 3.18. Doppelte Rechnungsnummer Es wurde bereits erwähnt, dass die gefälschte Rechnung eine Nummer trägt, wel- che im Computersystem der C._____ AG bereits für eine andere Rechnung ver- geben worden war, exakt jene Nummer, welche die F._____ bei der - nunmehr unbestrittenen - Lieferung der 320 Säcke Kaffee verwendet hatte. Der Verteidiger bringt nun vor, das Computersystem der Geschädigten habe möglicherweise an einem technischen Mangel gelitten, weshalb die Rechnungsnummer irrtümlich doppelt vergeben worden sei. Die Untersuchungsbehörde hätte deshalb das Buchhaltungssystem der C._____ AG auf solche Fehlermöglichkeiten hin über- prüfen müssen (Urk. 75 S. 10). Es könne auch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Mitarbeiter der C._____ AG die Rechnung manuell, d.h. ausserhalb des Buchhaltungsprogramms erstellt habe. Dabei verkennt der Verteidiger, dass es sich um bloss theoretisch denkbare Möglichkeiten handelt. Ohne konkrete An- haltspunkte muss die Untersuchungsbehörde solchen Varianten nicht nachgehen. Nachdem die Kaffeelieferung nunmehr unbestritten ist, erscheint der Gedanke ei- ner Fälschung seitens der C._____ AG bzw. der F._____ geradezu als absurd. 3.19. Fazit Insgesamt bestehen deshalb keine vernünftigen Zweifel daran, dass es sich bei den Dokumenten (Kopien Urk. 7/9 und 7/10) nicht um Originaldokumente bzw. echte, unverfälschte oder nicht konstruierte Dokumente handelt. - 19 - 4. Urheberschaft der gefälschten Rechnungen 4.1. Der Verteidiger bestreitet, dass die fragliche Rechnung (ob gefälscht oder nicht) überhaupt vom Beschuldigten angefertigt worden sei (Urk. 49 S. 10). Es ist ihm insofern beizupflichten, dass objektive Hinweise auf entsprechende Fäl- schungshandlungen des Beschuldigten fehlen. Die Vorinstanz qualifizierte die kurzen und relativ pauschalen Bestreitungen des Beschuldigten, Urheber der Fäl- schung zu sein, als ausweichendes Aussageverhalten, weshalb seine Aussagen nicht glaubhaft seien (Urk. 59 S. 25 Ziff. 2.2.6.3.). Diese Argumentation ist unzu- lässig, denn sie ist ein Zirkelschluss, der nur zutrifft, wenn der Beschuldigte tat- sächlich der Fälscher war. Ein zu Unrecht Beschuldigter kann demgegenüber zur Fälschung in der Regel gar keine Aussagen machen, weil er an der Fälschung nicht mitwirkte. Demzufolge sind seine Aussagen naturgemäss ohne Details und kurz. Dass sich ein Unschuldiger nicht in Spekulationen ergeht, ist kein Schuldin- diz. 4.2. Zuzustimmen ist der Vorinstanz demgegenüber bei ihrer Bewertung des Einwands des Verteidigers, dass zahlreiche andere Personen ebenfalls Zugang zu den Büroräumlichkeiten der E._____ GmbH und somit die Gelegenheit gehabt hätten, anhand von Unterlagen eine Fälschung zu erstellen (Urk. 49 S. 10 f. und Urk. 59 S. 26 ff. Ziffer 2.2.7.3.; Urk. 75 S. 18 f.). Der Verteidiger argumentiert an der Sache vorbei wenn er ausführt, es sei erstellt, dass die Möglichkeit bestanden habe, dass sich unberechtigte Personen Zutritt zu den Räumen der E._____ GmbH hätten verschaffen und dort Dokumente entwenden oder deponieren kön- nen (Urk. 75 S. 19). Solche Personen hätten keinerlei Motiv für eine Fälschung der Rechnung. Es ist völlig lebensfremd, dass irgendwelche Angestellte oder Ex- terne eine solche Fälschung erstellt hätten, weil sie weder einen Vorteil daraus gezogen hätten noch in irgendeiner Weise in den Handelsgerichtsprozess invol- viert waren. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die Untersuchungsbehör- de darauf verzichtet hat, beispielsweise Reinigungsangestellte oder den Postbo- ten der E._____ GmbH ein zu vernehmen. 4.3. Der Verteidiger vermischt in unzulässiger Weise zivilprozessuale Regeln über die Parteirollen und Beweislastverteilung im Handelsgerichtsprozess mit - 20 - Fragen strafrechtlicher Natur (Urk. 49 S. 11; Urk. 75 S. 20). Es ist nämlich ohne rechtliche Bedeutung, dass nicht der Beschuldigte persönlich, sondern die E._____ GmbH Partei im Handelsgerichtsprozess war (Urk. 49 S. 11). Juristische Personen können faktisch nicht selbst handeln und können sich demzufolge - Ausnahmen, insbesondere im Verwaltungsstrafrecht vorbehalten - nicht strafbar machen. Sie handeln jedoch stets mittels natürlicher Personen, weshalb diese na- türlichen Personen auch für strafrechtliche Handlungen persönlich in der Verant- wortung stehen. 4.4. Die Ansicht der Verteidigung, die gefälschten Belege seien von den Zeugen H._____ und/oder G._____ oder anderen Angestellten der C._____ AG angefer- tigt worden, beschränkt sich aufgrund der gesamten Indizien- und Beweislage sowie mangels eines vernünftigen Motivs auf eine bloss theoretische Möglichkeit, die aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung zweifelsfrei ausgeschlossen wer- den kann (Urk. 75 S. 9): - Auch heute noch behauptet der Beschuldigte, die C._____ AG habe ihm 80'000 Kaffeebeutel für Fr. 16'000.-- geliefert (Urk. 76 S. 8 f.). Geht man von dieser Darstellung des Beschuldigten aus, so stellt sich die berechtigte Frage, weshalb die C._____ AG denn eine Rechnung fälschen sollte für eine Forde- rung, die vom Beschuldigten unbestritten ist. - Geht man umgekehrt von der Behauptung der C._____ AG aus, wonach sie der E._____ GmbH nie Kaffeebeutel geliefert habe, weshalb sollte dann sie bzw. Angestellte von ihr eine Rechnung fälschen für eine Lieferung, welche von ihr weder behauptet noch erfolgt ist? - Und weshalb sollte die C._____ AG an die vom Beschuldigten damals bestrit- tene, aber tatsächlich erfolgte, Lieferung von 320 Säcken Rohkaffee eine Teil- zahlung der E._____ GmbH von Fr. 16'000.-- in Abzug bringen, wenn dieser Betrag tatsächlich für eine ganz andere Lieferung (leere Kaffeebeutel) bezahlt worden wäre? Hierzu sei betont, dass der Beschuldigte im Berufungsverfahren ja nun ausdrücklich zugibt, die Lieferung von 320 Säcken Rohkaffee erhalten zu haben (Urk. 76 S. 9). - 21 - 4.5. Wesentlich für den Beweis der Urheberschaft der Fälschung durch den Be- schuldigten ist sein Motiv. Um seine damalige Behauptung zu untermauern, sei- tens der Klägerschaft bzw. der C._____ AG nie eine Lieferung von 320 Säcken Rohkaffee erhalten zu haben, brauchte die E._____ GmbH bzw. der Beschuldigte eine Erklärung für seine Teilzahlung von Fr. 16'000.--. Nur der Beschuldigte hatte deshalb ein Interesse daran, diese Teilzahlung einer anderen Lieferung - der an- geblichen Lieferung von Kaffeebeuteln - zuzuordnen. Der Beschuldigte erklärte, dass er Geschäftsführer seines eigenen Unternehmens, der E._____ GmbH sei (Urk. 12/1 S. 2). Er sei zu 50% daran als Gesellschafter beteiligt, die anderen 50% seien im Besitz seines Bruders, der allerdings nicht operativ in der E._____ GmbH tätig war und auch nicht hier in der Schweiz weilte (Urk. 12/1 S. 2; Urk. 76 S. 6). Die Vorinstanz hat es aufgrund dieser Umstände deshalb zu Recht als er- wiesen betrachtet, dass der Beschuldigte ein direktes persönliches Interesse am Ausgang des Handelsgerichtsprozesses hatte und in jenem Verfahren im Hinter- grund auch federführend für die E._____ GmbH handelte. Wenn es sich um ir- gendwelche für den Prozess unbedeutende Dokumente gehandelt hätte, welche z.B. zufällig zusammen mit der Buchhaltung eingereicht worden wären, hätte man wohl eine Fälschung durch Dritte nicht rechtsgenügend ausschliessen können. Da der Rechnung und dem Lieferschein jedoch eine ausschlaggebende Bedeutung im Handelsgerichtsprozess zukam und die Dokumente auch aus diesem Grund von der E._____ GmbH ganz bewusst eingereicht wurden, kann eine Urheber- schaft Dritter - sei es nun aus Absicht oder Irrtum - mit Sicherheit ausgeschlossen werden. 4.6. Nicht stichhaltig ist auch das Argument des Verteidigers, der Beschuldigte hätte einen höheren Betrag betrügerisch erlangen wollen, wenn er der Täter ge- wesen wäre (Urk. 75 S. 20). Dies entspricht nicht in geringster Weise den Er- kenntnissen der Kriminologie. Es kann nur schon deshalb kein Beweis für die Un- schuld eines Täters sein, weil stets ein noch höherer Deliktsbetrag möglich ist. 4.7. Schliesslich ist auch zu erwähnen, dass die Teilzahlung von Fr. 16'000.-- in zwei Tranchen am 31. Oktober 2006 und am 7. November 2006 erfolgte (vgl. Urk. 8/3/30-31), mithin knapp vor Ablauf der 90-tägigen Zahlungsfrist für die An-- 22 - fang August 2006 gelieferten 320 Säcken Rohkaffee. Auch dies deutet auf einen Zusammenhang zwischen der Lieferung und der Zahlung hin. Darüber hinaus fin- det sich in den Akten ein vom Beschuldigten unterzeichneter Brief der E._____ GmbH an die F._____, worin der Beschuldigte erklärt, er sei mit dem von der F._____ gelieferten Kaffee nicht zufrieden, weshalb er keine weitere Zusammen- arbeit wünsche. Um die Umkosten der Testlieferung abzudecken habe die E._____ GmbH der F._____ jedoch Fr. 16'000.-- überwiesen (Urk. 2/1/009). Auch dies stellt ein Indiz dafür dar, dass die Fr. 16'000.-- im Zusammenhang mit einer Lieferung Kaffee und nicht mit einer solchen von leeren Kaffeebeuteln bezahlt wurden. Zwar behauptet der Beschuldigte, beim vorgenannten Schreiben sei es nicht um die 320 Säcke D._____ Coffee sondern um eine Lieferung J._____-Kaffe gegangen (Urk. 76 S. 13 f.). Es fällt jedoch auf, dass es sich gemäss dem vorge- nannten Schreiben um eine Kaffeelieferung im Zeitraum August bis November 2006 handelt, für welche exakt Fr. 16'000.-- bezahlt wurde. Diese zeitliche und betragsmässige Koinzidenz spricht gegen die Annahme, die Fr. 16'000.-- seien für eine weitere Lieferung von J._____kaffee bezahlt worden. 4.8. Zusammenfassend bestehen deshalb keine vernünftigen Zweifel daran, dass sich der Sachverhalt so zugetragen hat, wie in der Anklageschrift geschil- dert. V. Rechtliche Würdigung Die rechtliche Würdigung durch den Einzelrichter wurde von der Verteidigung nicht gerügt. Um Wiederholungen zu vermeiden, ist auf die zutreffenden Erwä- gungen der Vorinstanz zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 59 S. 28 - 30 Zif- fer 3 und S. 38 - 44 Ziffer 3). Ergänzend ist zum Einwand des Verteidigers zur Versicherungsdeckung (Urk. 49 S. 12; Urk. 75 S. 23) anzufügen, dass eine Versi- cherung nicht den Eintritt eines Schadens verhindert, sondern eine Versiche- rungsleistung bei Eintritt eines Schadens erbringt. Wer letztendlich den Schaden ersetzt, ist beim Betrug irrelevant, zumal auch bloss vorübergehender Schaden genügt und Rückerstattungsansprüche keine Rolle spielen (BGE 117 IV 155 - 23 - Erw. 4.a; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, S. 697 N 23 zu Art. 146; Andreas Donatsch, Strafrecht III, 9. Aufl., Zürich / Basel / Genf, 2008, S. 213). Der Beschuldigte ist deshalb des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V. m. Art. 22 Abs. 1 StGB und der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziffer. 1 StGB schuldig zu sprechen. VI. Strafzumessung 1. Strafrahmen Die Vorinstanz hat bereits zutreffend festgehalten, dass der Strafrahmen von zwei Tagessätzen Geldstrafe (wegen der Straferhöhung infolge Deliktsmehrheit) bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht (Urk. 59 S. 45). 2. Zumessungsgrundsätze Um Wiederholungen zu vermeiden kann auf die Ausführungen der Vorinstanz zu den dogmatischen Strafzumessungsregeln verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 59 S. 45 - 47 Ziffer 2). 3. Gesamthafte Beurteilung Da der Beschuldigte den Betrug mittels gefälschter Dokumente zu begehen ver- suchte, die Urkundenfälschung somit Mittel zum Zweck war oder anders ausge- drückt, die Delikte in sehr engem Zusammenhang stehen, drängt es sich auf, das Tatverschulden für beide Straftaten gemeinsam zu beurteilen. Dabei soll nicht ausser Acht gelassen werden, dass sich die Deliktsmehrheit leicht straferhöhend auswirkt. Umgekehrt reduziert sich das Tatverschulden auch nicht merklich durch den Umstand, dass hinsichtlich des Betrugs ein Versuch vorliegt. - 24 - 4. Objektive und subjektive Tatschwere In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Höhe der beabsichtigten Vermögensschädigung Fr. 35'456.-- beträgt, was die Vorinstanz zu Recht als be- trächtlich qualifizierte (Urk. 59 S. 48). Besonders dreist erscheint der Umstand, dass der Beschuldigte die Tat im Rahmen eines Handelsgerichtsprozesses verüb- te, den Betrug somit sozusagen in der Öffentlichkeit, d.h. vor zahlreichen Augen ausführen wollte. Zudem bedurfte es mit der Fälschung einiger Vorbereitungs- handlungen, weshalb von einer sehr bewussten Planung gesprochen werden kann. All dies lässt auf eine nicht geringe kriminelle Energie schliessen. Insge- samt ist die objektive Tatschwere deshalb nicht mehr leicht. Zur subjektiven Tatschwere lässt sich wenig Wesentliches anfügen. Der Beschul- digte handelte mit finanziellem Motiv, möglicherweise auch aus Rache für aus seiner Sicht zu Unrecht gestellten Forderungen oder Strafanzeigen der C._____ AG. Eine persönliche existenzbedrohende Notsituation lag für den Beschuldigten nicht vor. Wenn die Vorinstanz gestützt auf die vorgenannten Faktoren eine Einsatzstrafe festgelegt hat, welche mit acht Monaten im unteren Sechstel der maximalen Strafandrohung von fünf Jahren liegt, ist dies keinesfalls als zu hoch zu bemän- geln. Bestünde nicht ein Verschlechterungsverbot, hätte durchaus eine Freiheits- strafe in Betracht gezogen werden müssen. 5. Täterkomponente Die Vorinstanz hat dazu die erwähnenswerten Umstände bereits aufgeführt, wes- halb darauf verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 59 S. 50 f.). An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe kein Abitur gemacht, sondern das Gymnasium zuvor verlassen (Urk. 76 S. 2). Der Beschuldigte stammt aus dem K._____, hat aber in Westeuropa eine fundierte Schul- und Berufsaus- bildung absolviert, was ihn grundsätzlich problemlos befähigen würde, mittels le- galer Tätigkeiten hierzulande ein Auskommen zu finden. Im Übrigen ist seine Vor- strafenlosigkeit zu erwähnen (Urk. 59 S. 51). Strafminderungsgründe (abgesehen - 25 - vom Versuch) liegen nicht vor. Die Täterkomponenten wirken sich somit im Resul- tat nicht auf die Strafhöhe aufgrund der Tatschwere aus. 6. Verletzung des Beschleunigungsgebot 6.1. Die Strafuntersuchung wurde im März 2008 eröffnet und der umfangreiche polizeiliche Ermittlungsbericht datiert vom April 2009. In der Folge war es ange- bracht, Ergebnisse aus dem Konkursverfahren der E._____ GmbH abzuwarten. Das Konkursverfahren wurde im August 2009 mangels Aktiven eingestellt. Bis im Februar 2010 gingen Desinteresse-Erklärungen von Geschädigten ein. Insgesamt handelte es sich um ein relativ umfangreiches Strafverfahren und die vorliegend angeklagten Delikte bilden nur einen ganz kleinen Teil des Untersuchungsgegen- stands. Dementsprechend haben die Untersuchungsakten den Umfang von rund zehn Bundesordnern. Mit Anklageerhebung am 30. August 2010 ergingen auch knapp ein Dutzend Einstellungsverfügungen über verschiedene geschäftliche Vor- fälle. Die Kosten wurde jeweils in den meisten Fällen dem Beschuldigten auferlegt (Urk. 23 - 33). Diese zum Teil auf mehreren Seiten begründeten Einstellungsver- fügungen zeigen, dass in Bezug auf zahlreiche einzelne Vorwürfe die Beweis- und Rechtslage zu klären war und die Untersuchungsbehörde zu entscheiden hatte, ob Anklage zu erheben war oder nicht. Es ist deshalb nicht zu bemängeln, dass seit rechtskräftiger Einstellung des Konkursverfahrens im Herbst 2009 bzw. seit Eingang der letzten Desinteresseerklärung im Februar 2010 noch elf bzw. sechs Monate bis zur Anklageerhebung vergingen. Ebenso ist die gesamte Un- tersuchungs- und Verfahrensdauer einschliesslich des Berufungsverfahrens von bis heute dreieinhalb Jahren angesichts des Untersuchungsumfangs und - gegenstands nicht zu rügen. Ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde oder nicht, entscheidet sich nämlich vor allem aufgrund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht bzw. keine nach aus- sen erkennbaren Untersuchungshandlungen stattfanden, sind unumgänglich (BGE 124 I 139). Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht keine Strafminderung we- gen Verletzung des Beschleunigungsgebotes zuerkannt. - 26 - 7. Anzahl Tagessätze Insgesamt ist deshalb die Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu bestätigen. 8. Tagessatzhöhe 8.1. Der Verteidiger rügt die Höhe des Tagessatzes (Urk. 75 S. 23 f.). Wie die Höhe des Tagessatzes zu bestimmen ist, hat das Bundesgericht unlängst im Ent- scheid 134 IV 68 f. näher erläutert. Grundsätzlich sei vom Nettoeinkommen aus- zugehen. Die gesetzliche Erwähnung des Lebensaufwands in Art. 34 Abs. 2 StGB habe lediglich die Bedeutung, dass das Einkommen alternativ auch aufgrund des Lebensaufwands geschätzt werden könne. Ansonsten hat das Bundesgericht im besagten Entscheid lediglich familienrechtliche Unterstützungspflichten als ab- zugsfähig erachtet, nicht jedoch allgemeine Lebenshaltungskosten wie Miete, Hy- pothekarzinsen oder sonstige Zahlungsverpflichtungen (BGE 134 IV 71 f.). Schliesslich erwähnt das Bundesgericht, dass dem Existenzminimum und aus- sergewöhnlichen finanziellen Lasten eine Korrekturfunktion zukämen. Der Tages- satz für Beschuldigte, die nahe oder unter dem Existenzminimum lebten, sei da- her soweit herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion ge- währleistet sei, andererseits der Eingriff angesichts der persönlichen und wirt- schaftlichen Verhältnisse als zumutbar erscheine. Als Richtwert wird eine Herab- setzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte genannt (BGE 134 IV 73 Erw. 6.5.). In den Entscheiden BGE 135 IV 180 und 6B_610/2009 wurde zu- dem statuiert, dass es einen Mindestansatz von Fr. 10.-- gebe und zwar unab- hängig von den konkreten finanziellen Verhältnissen. Dieser Minimaltagessatz kommt beispielsweise bei straffälligen Asylsuchenden oder bei Personen zur An- wendung, welche kein oder nur ein geringstes Einkommen von wenigen Franken erzielen. 8.2. In der Berufungserklärung vom April 2011 wurde noch ausführt, der Be- schuldigte erziele ein monatliches Einkommen von € 1'500.-- (Urk. 61 S. 3). An der Berufungsverhandlung blieben die finanziellen Verhältnisse des Beschuldig- ten intransparent. Er erziele mit seiner selbständigen Tätigkeit im Lebensmittel- handel ein monatliches Einkommen von durchschnittlich € 1'000.--. Davon be-- 27 - streite er den Mietzins von € 900.-- und die Krankenkasse von € 130.-- (Urk. 76 S. 3). Allerdings sei er mit der Bezahlung des Mietzinses im Rückstand und sein Konto sei zudem überzogen (Urk. 76 S. 3 f.). Insofern ist offensichtlich, dass sein Lebensaufwand sicher höher war als € 1'000.--. In Anwendung des Nettoeinkom- mensprinzips rechtfertigt es sich deshalb, von einer Tagesatzhöhe von Fr. 30.-- auszugehen. 9. Anrechnung der Untersuchungshaft Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten aufgerundet 77 Tage der Haft angerech- net, was nicht zu beanstanden ist (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 59 S. 54 Ziff. 4). VII. Vollzug Den Erwägungen der Vorinstanz zum Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe und der Ansetzung der Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei Jahren gibt es nichts beizufügen (Art. 82 Abs. 4 StPO). VIII. Schadenersatz und Genugtuung Der Verteidiger verlangt, dass dem Beschuldigten infolge Einstellung des Verfah- rens für insgesamt elf Teilbereiche Schadenersatz und Genugtuung zuzuspre- chen sei (Urk. 75 S. 5). Sofern in den Einstellungsverfügungen keine Entschädi- gungen oder Genugtuungen zugesprochen wurden, wäre dies in jenen Verfahren bzw. mit den gegen die Einstellungen zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln zu rügen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig der Sachverhalt der Anklage. IX. Beschlagnahmungen Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Oktober 2008 beschlagnahmte Barschaft von CHF 5'000.-- bzw. der Restbetrag von CHF - 28 - 2'000.--, der als Geldwert bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich verbucht ist (Barkautionsnummer …), ist in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur D e- ckung der Verfahrenskosten heranzuziehen. Die beschlagnahmte Festplatte B._____ ist dem Beschuldigten antragsgemäss nach Eintritt der Rechtskraft herauszugeben, ist doch nicht ersichtlich, gestützt auf welche Rechtsgrundlage eine Einziehung geboten wäre. Ein Zusammenhang mit den Delikten, die Gegenstand der Anklage bilden, ist nicht ersichtlich. X. Kosten Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren, abgesehen von der Freigabe der beschlagnahmten Festplatte, vollumfänglich. Ausgangsgemäss ist daher die erstinstanzliche Kostenfestsetzung und -auflage (Ziffern 7 und 8) zu bestätigen. Als Untersuchungskosten wurden im vorliegenden Verfahren lediglich Fr. 900.-- Kosten der Kantonspolizei und Fr. 114.-- Untersuchungsauslagen belastet. Diese Höhe der Kosten liegt im üblichen Rahmen einer Untersuchung. Die Teileinstel- lungen haben somit keinen Einfluss auf die Kosten in diesem Verfahren gehabt, weshalb es sich auch nicht rechtfertigt, einen Teil der in diesem Verfahren ange- fallenen Untersuchungskosten auf die Staatskasse zu nehmen, wie die Verteidi- gung beantragte (Urk. 75 S. 25). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Beschuldigten aufzuerlegen, da er mit seinem Hauptantrag auf Freispruch unterliegt. Die Freigabe der beschlag- nahmten Festplatte ändert daran nichts, zumal der diesbezügliche Entscheid kei- nen nennenswerten Mehraufwand verursachte. Die Kosten der amtlichen Vertei- digung im Berufungsverfahren sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei eine Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt (Art. 428 Abs.1 StPO). - 29 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 16. Februar 2011 bezüglich Dispositivziffer 5 (Rückgabe sichergestellter Ordner) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sowie der Urkundenfäl- schung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 30.--, wovon 77 Tagessätze als durch Untersuchungshaft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 7 und 8) wird bestätigt. 5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 3. Oktober 2008 beschlagnahmte Barschaft von CHF 5'000.-- bzw. der Restbetrag von CHF 2'000.--, der als Geldwert bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich verbucht ist (Barkautionsnummer …), wird zur Deckung der Verfahrenskos- ten herangezogen. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 26. Juli 2010 beschlagnahmte und bei der Kasse des Bezirksgerichts Zürich unter Sachkautionsnummer … gelagerte Festplatte B._____ wird nach Ei n- tritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen an den Beschuldigten herausgege-- 30 - ben. Wird die Festplatte nicht innert 60 Tagen abgeholt, ist sie durch die La- gerbehörde zu entsorgen. 7. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.-- ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) 8. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom- men. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 9. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Kasse des Bezirksgerichts (gemäss Dispositivziffern 5 und 6) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils. 10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. - 31 - Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 2. September 2011 Der Vorsitzende: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur Leuthard