<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2000 70 S.307</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">307</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>70</b></span> <span class="ft2"><b>Kostentragung bei gegenstandslos gewordener Rechtsverzögerungs-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>beschwerde; Absage von der die Vergabestelle beratenden Drittperson.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Bei Rechtsverzögerungsbeschwerden erfolgt die Kostentragung weder</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nach dem Grundsatz, dass diese dem formellen Ausgang des Ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>fahrens folgt, noch nach dem ausnahmsweise anzuwendenden</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verursacherprinzip, wenn der materielle Ausgang klar anders liegt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>als der formelle. Es ist in solchen Fällen zu prüfen, ob die Beschwerde</b></span><br/> <span class="ft2"><b>im Zeitpunkt ihrer Einreichung begründet war bzw. ob der Be-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>schwerdeführer den Vorwurf der Rechtsverzögerungsbeschwerde zu</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Recht erhoben hat.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Es genügt, wenn die nicht berücksichtigten Anbieter zunächst eine</b></span><br/> <span class="ft2"><b>formlose Absage von der die Vergabestelle beratenden Drittperson</b></span><br/> <span class="ft2"><b>erhalten und erst in einem zweiten Schritt - auf entsprechendes Ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>langen des Anbieters - eine förmliche, anfechtbare Verfügung der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Vergabestelle selbst ergeht (Erw. 2/c/bb).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 23. Juni 2000 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen Abwasserband O.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. Nachdem die anderweitige Vergabe den Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rinnen zunächst durch ein Schreiben des Ingenieurbüros T. AG vom</span><br/> <span class="ft1">5. Juni 2000 mitgeteilt worden ist, hat ihnen der Abwasserverband O.</span><br/> <span class="ft1">die Vergabe der Baumeisterarbeiten an die B. AG mit Verfügung vom</span><br/> <span class="ft1">17. Juni 2000 förmlich eröffnet. Die Verfügung enthält eine</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">308</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Damit ist das Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahren mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses bezüglich der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdebegehren 1 - 3 gegenstandslos geworden und kann als erle-</span><br/> <span class="ft1">digt von der Geschäftskontrolle abgeschrieben werden (vgl. VGE</span><br/> <span class="ft1">III/122 vom 10. Dezember 1997 in Sachen B. AG, S. 4; ferner Fritz</span><br/> <span class="ft1">Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,</span><br/> <span class="ft1">S. 154, 326). Hingegen ist noch über die Verfahrens- und Partei-</span><br/> <span class="ft1">kosten zu befinden.</span><br/> <span class="ft1">2. a) Gemäss einem Grundsatzentscheid des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richts aus dem Jahr 1982 erfolgt die Kostenverteilung regelmässig</span><br/> <span class="ft1">nach dem formellen Ausgang, d. h. nach den Grundsätzen von § 33</span><br/> <span class="ft1">Abs. 2 und § 36 VRPG (Obsiegen/Unterliegen), wenn ein Verfahren</span><br/> <span class="ft1">ohne Sachentscheid erledigt wird. Um stossende Ergebnisse zu ver-</span><br/> <span class="ft1">hindern, wurde eine Ausnahme vorgesehen für den Fall, dass der for-</span><br/> <span class="ft1">melle und der materielle Verfahrensausgang auseinanderfallen; vom</span><br/> <span class="ft1">Grundsatz wird dann abgewichen, wenn das Ergebnis aus besonde-</span><br/> <span class="ft1">ren, objektiven Gründen stossend erscheint. Dies trifft insbesondere</span><br/> <span class="ft1">dort zu, wo es (formell) zu einem Beschwerderückzug oder zur Ge-</span><br/> <span class="ft1">genstandslosigkeit kommt, nachdem dem Beschwerdebegehren ma-</span><br/> <span class="ft1">teriell Rechnung getragen wurde, indem beispielsweise die erst-</span><br/> <span class="ft1">instanzliche Verwaltungsbehörde ihre Verfügung in Wiedererwägung</span><br/> <span class="ft1">gezogen und im Sinne des Beschwerdeführers abgeändert hat, so</span><br/> <span class="ft1">dass der materielle Ausgang klar anders als der formelle liegt. Inso-</span><br/> <span class="ft1">weit richtet sich der Kostenentscheid also auch nach dem Verursa-</span><br/> <span class="ft1">cherprinzip (AVGE 1982, S. 305 ff.). Hieran ist seither festgehalten</span><br/> <span class="ft1">worden (AGVE 1983, S. 252 f.; 1989, S. 276 f. und 317 f.; 1990,</span><br/> <span class="ft1">S. 324).</span><br/> <span class="ft1">Gegenstandslos gewordene Rechtsverzögerungsbeschwerden</span><br/> <span class="ft1">bilden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in dieser</span><br/> <span class="ft1">Hinsicht allerdings einen Spezialfall. Würde nämlich unbesehen nach</span><br/> <span class="ft1">Massgabe des vorhin Gesagten vorgegangen, so müsste der Kosten-</span><br/> <span class="ft1">entscheid stets zugunsten des Beschwerdeführers lauten; dieser hat ja</span><br/> <span class="ft1">sein Ziel, von der Vorinstanz einen Entscheid zu erwirken, vollum-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">309</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">fänglich erreicht. Eine solche Regelung der Kostenfrage wäre unbe-</span><br/> <span class="ft1">friedigend, denn die Behörden sind von Verfassungs wegen dazu ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtet, ein bei ihnen eingeleitetes Verfahren (in irgendeinem Zeit-</span><br/> <span class="ft1">punkt) durch einen Entscheid abzuschliessen (vgl. Kurt Eichen-</span><br/> <span class="ft1">berger, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommen-</span><br/> <span class="ft1">tar, Aarau 1986, § 10 N 15); somit könnten Rechtsverzögerungs-</span><br/> <span class="ft1">beschwerden ohne jedes Kostenrisiko eingereicht werden. Um dies</span><br/> <span class="ft1">zu verhindern, ist in solchen Fällen zu prüfen, ob der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führer den in seiner Beschwerde enthaltenen Vorwurf der Rechtsver-</span><br/> <span class="ft1">zögerung zu Recht erhoben hat bzw. ob die Beschwerde im Zeit-</span><br/> <span class="ft1">punkt ihrer Einreichung begründet war (vgl. zum Ganzen: AGVE</span><br/> <span class="ft1">1989, S. 318). Analoges muss für den vorliegenden Fall gelten, in</span><br/> <span class="ft1">dem die Beschwerdeführerinnen den Vorwurf der Rechtsverweige-</span><br/> <span class="ft1">rung erhoben haben (vgl. den erwähnten VGE in Sachen B. AG,</span><br/> <span class="ft1">S. 5).</span><br/> <span class="ft1">b) Das Verbot der Verweigerung oder Verzögerung eines</span><br/> <span class="ft1">Rechtsanwendungsakts gemäss Art. 29 Abs. 1 BV wird verletzt,</span><br/> <span class="ft1">wenn eine Behörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über</span><br/> <span class="ft1">Gebühr hinauszögert (Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizeri-</span><br/> <span class="ft1">sches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, Rz. 1585; Eichen-</span><br/> <span class="ft1">berger, a.a.O., § 10 N 15; vgl. ferner René A. Rhinow / Beat Krä-</span><br/> <span class="ft1">henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs-</span><br/> <span class="ft1">band, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 80 B II, S. 258 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">Rechtsverweigerung liegt also vor, wenn die Behörde in einem Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahren eine ihr obliegende Amtshandlung nicht vornimmt. Eine</span><br/> <span class="ft1">Rechtsverzögerung ist demgegenüber anzunehmen, wenn die zustän-</span><br/> <span class="ft1">dige Behörde den von ihr zu treffenden Entscheid nicht binnen der</span><br/> <span class="ft1">Frist erlässt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamt-</span><br/> <span class="ft1">heit der Umstände angemessen erscheint; es genügt dabei, wenn die</span><br/> <span class="ft1">ungebührliche Verzögerung aus objektiven Gründen der Behörde zur</span><br/> <span class="ft1">Last fällt, d. h. die Verzögerung darf keine objektive Rechtfertigung</span><br/> <span class="ft1">finden, die gegenüber dem Rechtsschutzanspruch des Bürgers Be-</span><br/> <span class="ft1">stand hätte (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 80 B II, S. 258 mit</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">310</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Hinweisen; ferner AGVE 1971, S. 341; VGE III/103 vom 26. No-</span><br/> <span class="ft1">vember 1992 in Sachen B., S. 5 f.).</span><br/> <span class="ft1">c) aa) Im vorliegenden Fall wurde den Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft1">ihre Nichtberücksichtigung für die zu vergebenden Baumeisterar-</span><br/> <span class="ft1">beiten zunächst mit Schreiben des Ingenieurbüros T. AG vom 5. Juni</span><br/> <span class="ft1">2000 mitgeteilt. Diesem Brief kommt trotz der vorhandenen Rechts-</span><br/> <span class="ft1">mittelbelehrung klarerweise kein Verfügungscharakter zu; es handelt</span><br/> <span class="ft1">sich lediglich um die schriftliche Mitteilung des Zuschlags durch die</span><br/> <span class="ft1">Hilfsperson der Vergabestelle. Das Schreiben stellt demzufolge kein</span><br/> <span class="ft1">Anfechtungsobjekt im Sinne von § 24 Abs. 1 SubmD dar.</span><br/> <span class="ft1">bb) Das Verwaltungsgericht hat bezüglich der freihändigen</span><br/> <span class="ft1">Vergabe in einem früheren Urteil festgehalten, dass das Effizienzge-</span><br/> <span class="ft1">bot, dem nachzuleben die Verwaltung ebenfalls verpflichtet ist, es</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle nahe lege, in gewissen Fällen - vorerst - auf die</span><br/> <span class="ft1">Zustellung von (förmlichen) Verfügungen zu verzichten. In der Pra-</span><br/> <span class="ft1">xis erfolgten die Mitteilungen über den Zuschlag häufig nicht durch</span><br/> <span class="ft1">die Vergabestelle selbst, sondern in deren Namen durch die Baulei-</span><br/> <span class="ft1">tung oder den Architekten, denen die Durchführung und Leitung des</span><br/> <span class="ft1">Submissionsverfahrens und die Beratung der Vergabestelle obliege.</span><br/> <span class="ft1">Zumindest im Bereich der freihändigen Vergabe (einschliesslich</span><br/> <span class="ft1">Einladungsverfahren) müsse es der Vergabebehörde oder einer von</span><br/> <span class="ft1">ihr beauftragten Stelle gestattet sein, ihre Entscheidungen den Be-</span><br/> <span class="ft1">teiligten zunächst durch formlose Mitteilung zur Kenntnis zu brin-</span><br/> <span class="ft1">gen. Es müsse aber für den nicht berücksichtigten Anbieter die Mög-</span><br/> <span class="ft1">lichkeit bestehen, nachträglich den Erlass einer förmlichen, be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdefähigen Verfügung zu verlangen. Ein Widerspruch zu den</span><br/> <span class="ft1">Anforderungen des Bundesrechts (insbesondere gemäss Art. 9</span><br/> <span class="ft1">BGBM) entstehe nicht, solange der dort verlangte Rechtsschutz ge-</span><br/> <span class="ft1">währleistet sei. Dazu sei es ausreichend, wenn der nichtberücksich-</span><br/> <span class="ft1">tigte Anbieter bezüglich aller Entscheidungen der Vergabebehörde ex</span><br/> <span class="ft1">post eine Verfügung verlangen könne, die ihm den Rechtsweg auch</span><br/> <span class="ft1">bei freihändigen Beschaffungen öffne (vgl. Thomas Cottier / Benoît</span><br/> <span class="ft1">Merkt, Die Auswirkungen des Welthandelsrechts der WTO und des</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">311</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Bundesgesetzes über den Binnenmarkt auf das Submissionsrecht der</span><br/> <span class="ft1">Schweiz, in: Roland von Büren / Thomas Cottier [Hrsg.], Die neue</span><br/> <span class="ft1">schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld,</span><br/> <span class="ft1">Bern 1997, S. 35 ff., 76 f.). Ein solches Vorgehen finde im Übrigen</span><br/> <span class="ft1">auch im VRPG, das grundsätzlich - unter Berücksichtigung der Be-</span><br/> <span class="ft1">sonderheiten und Eigenart dieses Verfahrens - auch auf das Submis-</span><br/> <span class="ft1">sionsverfahren anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 1 VRPG), eine Grund-</span><br/> <span class="ft1">lage (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VRPG; vgl. zum Ganzen</span><br/> <span class="ft1">VGE III/55 vom 31. Juli 1997 in Sachen H. und M. AG, S. 9 f.).</span><br/> <span class="ft1">Es spricht nichts dagegen, diese Überlegungen auf das offene</span><br/> <span class="ft1">und das selektive Verfahren zu übertragen. Denn im Zentrum soll</span><br/> <span class="ft1">nicht die Form, sondern die praktische Verwirklichung des Rechts-</span><br/> <span class="ft1">schutzinteresses der betroffenen Anbieter liegen (Cottier/Merkt,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., S. 76). Es muss der Vergabestelle überlassen sein, welche</span><br/> <span class="ft1">Vorgehensweise sie im konkreten Fall als zweckmässiger und effizi-</span><br/> <span class="ft1">enter erachtet. Es genügt also auch für das offene und für das selek-</span><br/> <span class="ft1">tive Verfahren, wenn die nicht berücksichtigten Anbieter zunächst</span><br/> <span class="ft1">eine formlose Absage des die Vergabestelle beratenden Ingenieurbü-</span><br/> <span class="ft1">ros erhalten und erst in einem zweiten Schritt - auf entsprechendes</span><br/> <span class="ft1">Verlangen des Anbieters - eine förmliche, anfechtbare Verfügung der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle selbst ergeht. Im Anwendungsbereich des</span><br/> <span class="ft1">GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungs-</span><br/> <span class="ft1">wesen (GPA) vom 15. April 1994 ist zusätzlich auch § 36 SubmD zu</span><br/> <span class="ft1">beachten. Die formlose Absage muss indessen mit dem Hinweis</span><br/> <span class="ft1">versehen werden, dass eine förmliche Verfügung verlangt werden</span><br/> <span class="ft1">kann. Der Anbietende hat einen Rechtsanspruch auf eine anfechtbare</span><br/> <span class="ft1">Verfügung, und die Rechtsmittelfrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD</span><br/> <span class="ft1">läuft erst ab der Eröffnung dieser Verfügung. Letzteres muss sich die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle bei der Wahl ihres Vorgehens stets vor Augen halten.</span><br/> <span class="ft1">Zweckmässigerweise enthält die formlose Absage auch eine Begrün-</span><br/> <span class="ft1">dung und den Hinweis darauf, dass die Vergabestelle auf Gesuch hin</span><br/> <span class="ft1">die zusätzlichen Auskünfte gemäss § 20 Abs. 2 SubmD erteilt. Falsch</span><br/> <span class="ft1">ist es hingegen, das formlose Absageschreiben - wie im vorliegenden</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">312</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Fall geschehen - mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, da nur</span><br/> <span class="ft1">die Vergabestelle selbst eine förmliche Verfügung erlassen kann.</span><br/> <span class="ft1">Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Vergabestelle dadurch,</span><br/> <span class="ft1">dass sie die Absage nicht verfügt, sondern das beratende</span><br/> <span class="ft1">Ingenieurbüro mit der entsprechenden Mitteilung beauftragt hat,</span><br/> <span class="ft1">jedenfalls keiner Rechtsverweigerung schuldig gemacht hat.</span><br/> <span class="ft1">cc) Der Abwasserverband hat die zu erlassende Verfügung am</span><br/> <span class="ft1">17. Juni 2000 ausgefertigt und spätestens am 18. Juni 2000 der Post</span><br/> <span class="ft1">übergeben. Von einer Rechtsverweigerung kann unter diesen Um-</span><br/> <span class="ft1">ständen nicht die Rede sein, zumal auch von den Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rinnen nicht behauptet wird, der Abwasserverband habe ihnen ge-</span><br/> <span class="ft1">genüber verlauten lassen, er beabsichtige nicht, die fragliche Ver-</span><br/> <span class="ft1">fügung zu erlassen, oder er habe den Anspruch auf eine Verfügung</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich bestritten.</span><br/> <span class="ft1">d) Bereits der vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März</span><br/> <span class="ft1">2000 aufgehobene Zuschlag an die B. AG wurde den Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerinnen zunächst mit Schreiben der T. AG mitgeteilt. Nach</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeerhebung erging dann eine förmliche Verfügung namens</span><br/> <span class="ft1">und auftrags der Vergabestelle (ob der Umstand, dass die Ausferti-</span><br/> <span class="ft1">gung durch den Rechtsvertreter der Vergabestelle erfolgte, einen</span><br/> <span class="ft1">rechtserheblichen Mangel darstellt, wie die Beschwerdeführerinnen</span><br/> <span class="ft1">behaupten, kann hier offen bleiben). Nachdem die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">somit auch im ersten Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin-</span><br/> <span class="ft1">nen auf Verlangen hin ein Schreiben des beratenden Ingenieurbüros</span><br/> <span class="ft1">durch eine Verfügung der Vergabestelle selbst ersetzt hatte, bestand</span><br/> <span class="ft1">für die Beschwerdeführerinnen zur Einreichung der vorliegenden</span><br/> <span class="ft1">Beschwerde keinerlei objektive Veranlassung. Sie hatten keinen</span><br/> <span class="ft1">Grund zur Annahme, dass ihnen die Verfügung verweigert würde,</span><br/> <span class="ft1">wenn sie auf einer solchen beharrten. Es kann ihnen diesbezüglich</span><br/> <span class="ft1">der Vorwurf des übereilten und inadäquaten Handelns nicht erspart</span><br/> <span class="ft1">werden, hätte es doch unter den obwaltenden Umständen durchaus</span><br/> <span class="ft1">genügt, wenn die Beschwerdeführerinnen die Verfügung bei der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle angefordert hätten; ihr Rechtsvertreter musste als er-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">313</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">fahrener Anwalt wissen, dass damit der gewünschte Zweck ohne</span><br/> <span class="ft1">weiteres erreicht worden wäre. Erst wenn die Vergabestelle dieser</span><br/> <span class="ft1">Aufforderung nicht nachgekommen wäre, hätte sie sich den Vorwurf</span><br/> <span class="ft1">der Rechtsverweigerung gefallen lassen müssen. Damit war die</span><br/> <span class="ft1">Rechtsverweigerungsbeschwerde auch zum Zeitpunkt ihrer Einrei-</span><br/> <span class="ft1">chung erstens unbegründet und zweitens nicht erforderlich, um den</span><br/> <span class="ft1">gewünschten Zweck zu erreichen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>