RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* CAPH/75/2005 T___________ _____________ 12__ Genève Partie appelante D’une part E___________________ Case postale ___ 1211 Genève __ Partie intimée D’autre part ARRET du 11 avril 2005 M. Louis PEILA, président MM. Jean-François HUGUET et Alain SARACCCHI, juges employeurs Mme Paola ANDREETTA et M. Yves DELALOYE, juges salariés Mme Alexandra BREGNARD-BENOIT, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 2 * COUR D’APPEL * A. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 8 mars 2004, T___________ a assigné Les Etablissements E___________________, soit pour eux E___________________, en paiement de 181'500 fr. plus intérêts à 5% dès le 8 mars 2004. Cette somme correspondait aux soldes de salaire des années 1999 à 2004, soit 39'100 fr. pour 1999, 41'900 fr. pour 2000, 27'800 fr. pour 2001, 37'500 fr. pour 2002, 26'100 fr. pour 2003 et 9'500 fr. pour 2004. E___________________ a d’emblée contesté la compétence de la juridiction des prud’hommes, considérant que T___________ était au bénéfice d’un mandat depuis octobre 1999. B. Par jugement du 8 novembre 2004, notifié par plis recommandés du 11 novembre 2004, le Tribunal des prud’hommes a condamné E___________________ à payer à T___________ 19'600 fr. plus intérêts à 5% dès le 8 mars 2004, à titre de solde de salaire pour 1999 et a, de facto, considéré irrecevable pour le surplus la de- mande formée par T___________, au motif qu’elle n’avait pas démontré l’exis- tence d’un contrat de travail au-delà de septembre 1999. C. Par acte déposé le 10 décembre 2004, T___________ appelle de cette décision; elle considère lapidairement que ses relations avec son employeur sont restées les mêmes après le 30 septembre 1999 et qu’elle a donc droit à son salaire intégral jusqu’à la fin des rapports de travail, qu’elle situe à fin février 2004. Selon elle, le certificat de travail du 30 septembre 1999 attestant de son départ n’était qu’un certificat intermédiaire destiné à lui permettre de trouver un autre emploi. Elle re- prend en conséquence ses conclusions de première instance. On comprend des écritures confuses d’E___________________ qu’il conclut à la confirmation de la décision entreprise. Les parties ont persisté en leurs conclusions lors de l’audience du 7 avril 2005. D. Il ressort de la procédure les éléments suivants : a. E___________________, âgé de 88 ans à ce jour, exploite, en raison individuelle, une entreprise de fabrication et de vente de séchoirs à linge électriques et toutes installations de ventilation et de conditionnement d’air, à l’enseigne de « Etablis- sement E___________________ ». b. T___________ a été engagée par E___________________, le 1er octobre 1992, en qualité d’employée de commerce. Son dernier salaire mensuel brut s’est élevé à 4'500 fr. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 3 * COUR D’APPEL * c. L’entreprise de E___________________ a été victime d’un incendie en septem- bre 1997. Depuis lors, T___________ travaille à son domicile où elle a emmené tous les dossiers, sur son ordinateur personnel. C’est depuis cette date selon elle que E___________________ ne lui a plus versé que des acomptes. Cette affirmation est toutefois en contradiction avec sa demande, qui situe en 1999 l’origine des faits dont elle se plaint. d. Estimant ne plus pouvoir continuer à travailler dans ces conditions, elle a résilié son contrat de travail par courrier du 23 février 2004 pour la fin février 2004. e. E___________________ affirme pour sa part que T___________ travaille de ma- nière indépendante, sur mandat, depuis plusieurs années. Ainsi, depuis octobre 1999, le contrat qui les liait n’était plus un contrat de travail mais un contrat de mandat. En effet, les rapports de travail se sont terminés en date du 30 septembre 1999, date à laquelle E___________________ a signé un certificat de travail pour T___________, rédigé par cette dernière, attestant de son activité du 1er octobre 1992 au 30 septembre 1999 et affirmant qu’elle le quittait de son propre gré (« C’est à notre regret que Madame T___________ nous quitte, de son propre gré. » pièce déposée le 29.06.04). f. Aucun contrat n’a été signé ultérieurement et T___________ ne s’est jamais plainte avant le dépôt de la présente demande de ne toucher le salaire qui lui était dû. g. Entre 2000 et 2004, T___________ a signé plusieurs dizaines de quittances mentionnant pour la plupart « sem. » ou « semaine du … » ainsi qu’une date de référence pour le versement en question. Certaines quittances faisaient état d’acompte, sans préciser par rapport à quoi, d’autres enfin étaient simplement da- tées et ne recevaient aucun commentaire. Il n’est jamais écrit « salaire ». Les montants sont en chiffres ronds et aucune déduction n’est mentionnée. T___________ n’a jamais contesté le libellé des quittances. h. T___________ n’a jamais sollicité d’attestation de salaire de son supposé employeur, ni n’a essuyé de refus d’E___________________ de les signer après qu’elle les avait rédigées. Elle n’a pas non plus produit de correspondance avec les autorités fiscales qui démontrerait qu’elle n’a pu s’affranchir de ses obligations légales en raison des carences d’E___________________. T___________ a annoncé au fisc une partie des montants des acomptes qu’elle recevait, soit 10'500 fr. pour 2000 au regard d’une valeur de bons de 16'600 fr. et 9'000 fr. pour 2002, par rapport à un total de 21'000 fr. résultant des bons qu’elle a produits. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 4 * COUR D’APPEL * i. T___________ affirme que, depuis 1999, les assurances sociales ne sont plus payées par son employeur, ce que ce dernier admet comme conforme au mode de rémunération convenu. T___________ ne prétend pas avoir entrepris quoi que ce soit à ce sujet, soit directement auprès d’E___________________, soit en s’adres- sant auxdites assurances, pour s’en plaindre et rétablir une situation conforme à celle d’un employé. Elle n’a pas non plus parlé de ses vacances ni de son organisation du travail, se contentant d’affirmer qu’elle faisait tout chez elle, sur son ordinateur. Cela étant, elle n’a pas non plus décrit la nature de son travail ni le temps qu’elle lui consac- rait. Bien qu’en possession de tous les dossiers de l’entreprise, elle n’a produit au- cune pièce susceptible de mettre en évidence l’intensité de son activité. j. Il n’est pas contesté que l’entreprise n’avait plus qu’une activité limitée après l’in- cendie et qu’elle n’avait qu’un seul employé. T___________ s’occupait essentiel- lement de la facturation; la comptabilité n’était pas de son ressort. Il résulte enfin des dires de T___________ qu’elle n’avait plus accès au courrier depuis qu’elle travaillait chez elle. k. Une connaissance d’E___________________ a affirmé devant les premiers juges qu’il avait envisagé de travailler avec lui au début des années 2000. Selon lui, il n’y avait qu’une personne qui travaillait pour E___________________, A__________, lequel assurait la maintenance. l. Différents fax ont été produits en appel, soit 6 pour 2000, 4 pour 2001 et 2002, au- cun pour 2003 et 1 pour 2004. Il en ressort que les parties ne se voyaient pas sou- vent, même si tel n’était pas nécessairement le vœu d’E___________________, et que ce dernier a fermement réagi lorsque, en janvier 2004, T___________ a indi- qué le mot « salaire » en sa faveur sur un versement. Il a affirmé à cette occasion « … vous savez pertinemment que vous n’êtes plus salariée à la suite d’événe- ments que vous connaissez bien mais que nous travaillons en partenariat, comme convenu, c’est d’ailleurs vous qui avez établi le certificat que je vous ai signé. ». m. Après avoir donné son congé, T___________ s’est retrouvée au chômage et les indemnités qu’elle perçoit s’élèvent à environ 2'500 fr. par mois. EN DROIT 1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud'hommes, ci-après: LJP), l'appel est recevable. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 5 * COUR D’APPEL * 2. En l’espèce, il ressort des pièces produites, notamment du certificat de travail daté du 30 septembre 1999, que l’appelante a effectivement été salariée de l’intimé du 1er octobre 1992 au 30 septembre 1999, et il est indiscutable que les parties étaient alors liées par un contrat de travail au sens des articles 319 et suivants CO. Le solde de salaire de 19'600 fr. pour l’année 1999 n’a pas été réellement discuté et aucune conclusion n’a été valablement prise à ce sujet, de sorte que la Cour confirmera la décision entreprise sur ce point. 3. La seule question qu’il appartient de trancher et de savoir si les parties étaient tou- jours liées par un contrat de travail après le 30 septembre 1999, auquel cas le sa- laire de l’appelante serait dû tel qu’il était fixé jusqu’en septembre 1999, sous dé- duction des montants versés, alors que, dans la négative, la décision entreprise de- vra être confirmée. 3.1. Le contrat de travail se distingue notamment du contrat de mandat en ce que ce dernier porte sur "des services à rendre", alors que le travailleur se met "au ser- vice" de l'employeur. Le rapport de subordination constitue le critère distinctif es- sentiel du contrat de travail et se manifeste sous les aspects temporel, spatial et hiérarchique, même si ces derniers ne sont pas toujours tous réunis au même de- gré. Pour mesurer leur rôle, on se fonde sur l'image globale que présente l'intégra- tion de l'intéressé dans l'entreprise (Aubert , Commentaire romand, n. 5 à 13 ad art. 319 CO; Engel , Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 292 et 479; Wyler , Droit du travail, p. 41 et 42; Staehelin/Vischer , Commentaire zurichois, n. 38 s ad art. 319 CO; Rehbinder , Commentaire bernois, n. 6 à 12 ad art. 319 CO; Brunner/Bühler/ Waeber , Commentaire du contrat de travail, 2e éd., p. 9 à 11; Vischer , Le contrat de travail, TDPS VII,I,2, p. 34 et 35, p. 37 ss; Brühwiler , Kommentar zum Einzel- arbeitsvertrag, 2e éd., n. 5 ad art. 319 CO). A l'opposé, le mandataire, qui doit sui- vre les instructions de son mandant, peut s'organiser librement et décider lui- même de son horaire et de son lieu de travail, et il agit sous sa seule responsabilité (Werro , Commentaire romand, n. 26 et 27 ad art. 394 CO). Le critère de distinc- tion essentiel réside dans l'indépendance du mandataire par rapport à son mandant. Tant que ce dernier, par le biais de ses directives, informe le mandataire de la ma- nière générale dont il doit exécuter sa tâche, les règles du mandat sont applicables. Dès que ces directives vont plus loin, qu'elles influent sur l'objet et l'organisation du travail et qu'elles instaurent un droit de contrôle de celui qui donne les instruc- tions, il s'agit d'un contrat de travail (Wyler , op. cit., p. 43 et 44). Les critères à disposition pour différencier le mandat du contrat de travail tiennent à l'objet de l'activité, à sa durée, à sa rémunération, aucun n'étant déterminant pris isolément. Dans certaines situations, notamment en ce qui concerne les activités libérales, la distinction est particulièrement délicate (Vischer, op. cit., p. 37 et 38). Des diffi- cultés singulières peuvent apparaître lorsque le contrat porte sur des prestations caractéristiques des professions dites libérales, où une certaine autonomie est ad- mise dans les deux situations de contrat de travail et de contrat de mandat, la sépa- ration entre service indépendant et service dépendant étant très mince (Staehelin/ Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 6 * COUR D’APPEL * Vischer , Commentaire zurichois, n. 39 ad art. 319 CO; Rehbinder , Commentaire bernois, n. 52 ad art. 319 CO; Brühwiler , op. cit., p. 30; Werro , op. cit., n. 27 ad art. 394). La difficulté s'est encore accrue plus récemment en raison de l'apparition des collaborateurs libres (Freie Mitarbeiter/Freelancer), à cause d'un besoin accru de flexibilité des employeurs et de modifications sociologiques dans la conception du travail, de la part des employés (Harder , Freie Mitarbeiter/Freelancer/Schein- selbständige - Arbeitnehmer, Selbständige oder beides ? in: ArbR 2003, p. 72 et 73). Les travailleurs libres sont définis comme des personnes indépendantes agis- sant seules et mettant à disposition d'un autre entrepreneur leur activité person- nelle et sans l'aide d'un tiers, pendant un temps plus ou moins long, de manière ex- clusive ou presque, étant précisé qu'ils demeurent autonomes dans l'organisation de leur travail, tant d'un point de vue temporel que matériel (Harder , op. cit., p. 71 n. 1.3). 3.2. D'autres indices, tels que la stipulation d'un délai de congé, d'une clause de prohi- bition de faire concurrence, la retenue des charges sociales peuvent en outre être pris en compte pour la qualification du contrat de travail. 3.3. Selon l’article 8 CC, chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu’elle allègue pour en déduire son droit. Pour toutes les prétentions rele- vant du droit privé fédéral, l’article 8 CC répartit le fardeau de la preuve – auquel correspond en principe le fardeau de l’allégation (Hohl , Procédure civile, tome I, n. 786 ss) – et, partant, les conséquences de l’absence de preuve ou d’allégation (ATF 127 III 519, consid. 2a, et les références citées). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la règle de l’article 8 CC s’applique également lorsque la preuve porte sur des faits négatifs. Cette exigence est toutefois tempérée par les règles de la bonne foi qui obligent la partie défende- resse à coopérer à la procédure probatoire, notamment en offrant la preuve du contraire. Cette obligation ne touche toutefois pas le fardeau de la preuve et n’im- plique nullement un renversement de celui-ci. C’est dans le cadre de l’apprécia- tion des preuves que le juge se prononcera sur le résultat de la collaboration de la partie adverse ou qu’il tirera les conséquences d’un refus de collaborer à l’admi- nistration de la preuve (ATF 119 II 305 = JdT 1994 I, p. 218 et les références ci- tées not. ATF 106 II 31 = JdT 1980 I, p. 356). 3.4. Le certificat de travail du 30 septembre 1999 signifie, a priori, selon la propre terminologie adoptée par l’appelante dans ce texte, que les parties ont mis fin par acte concluant à leur relation de travail à cette date. Avant l’introduction de la présente procédure, personne ne s’est plaint de ce texte ni n’en a contesté la teneur ou les conséquences. Il appartenait dès lors à l’appelante de démontrer qu’il s’agissait d’un acte fictif, comme elle le prétend, dépourvu de conséquences juridiques. Pour ce faire, l’ap- pelante s’est contentée d’affirmer sa conviction que ce certificat n’avait pour but Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 7 * COUR D’APPEL * que de lui permettre de trouver un autre emploi, sans signifier la fin des rapports de travail. Elle n’a toutefois fourni aucun indice, a fortiori aucune preuve de ce fait. Elle n’a notamment pas démontré l’existence de la moindre démarche entre- prise en 4 ans pour faire valoir ce qu’elle considère aujourd’hui comme ses droits élémentaires. Elle ne s’est ainsi jamais plainte de sa situation ou de sa rémunéra- tion, alors qu’elle ne peut mettre en avant aucune forme de pression puisqu’elle exerçait son activité de chez elle. Bénéficiant au surplus de toute la documentation administrative, et de la bureautique, qui lui appartenait, il lui était facile, sinon de son devoir, de rédiger des attestations de salaire ou des attestations fiscales avant de les soumettre à son employeur, laissant ainsi des traces de ses refus si tel devait être le cas. Il est ainsi étonnant, si l’appelante se considérait toujours comme employée, qu’elle n’ait jamais écrit à l’intimé pour qu’il respecte ses droits ou qu’elle ait déclaré au fisc des revenus qui ne semblent reposer sur rien plutôt que de déclarer son salaire et la part non versée. De même, elle ne dit rien de l’organi- sation de son temps de travail, de ses vacances, de sorte qu’il faut considérer qu’elle admet une totale liberté à ce sujet, qui va de paire avec le fait qu’elle œu- vre chez elle avec son propre matériel. A tout le moins, la procédure souffre à ce sujet d’un défaut d’allégations lui incombant et dont elle ne peut déduire aucun droit. Les fax produits en appel pour la première fois ne permettent pas de renver- ser cette conviction. Au contraire, dans la mesure où ils vont dans le même sens que les pièces précédemment produites, soit qu’ils attestent que les parties ne se voyaient que très peu et communiquaient essentiellement par poste ou fax, ceci laisse à l’évidence une grande marge dans l’organisation du travail et ne suppose pas de rapport de subordination. L’appelante n’a donc pas prouvé, ni même rendu vraisemblable, que le certificat du 30 septembre 1999 représentait une fiction et qu’elle était restée liée à l’intimé par un contrat de travail durant les années 2000 à 2004. A suivre son raisonne- ment, le certificat litigieux devait lui permettre de trouver un nouvel emploi. On peut déduire de ceci que le travail fourni à cette époque était insuffisant, ou insa- tisfaisant, et que les perspectives économiques étaient trop aléatoires pour conti- nuer l’engagement. A tout le moins, pour donner de la consistance à sa thèse, l’ap- pelante eût dû produire des éléments démontrant qu’elle avait effectivement mais en vain cherché un autre emploi dès novembre 1999, ou alléguer des faits allant dans ce sens, ce qu’elle n’a pas fait. De son côté, face à l’absence de pièces et d’allégués de sa partie adverse, il était difficile à l’intimé de prouver l’inexistence d’un fait, soit l’absence de tout contrat de travail après le 30 septembre 1999. Néanmoins, il a fait déposer une personne qui a attesté que l’appelante n’était pas présente dans les locaux et qui a précisé que l’entreprise n’avait plus qu’un employé. Dans ces circonstances, en ajoutant le fait que l’appelante n’avait plus accès au courrier et ne s’occupait pas de la comptabilité, on ne voit pas que la seule facturation d’une entreprise tournant au ralenti puisse occuper un employé de commerce à plein temps, ce qui justifiait de s’en séparer et de confier cette tâche à une personne indépendante. En consé- quence, au-delà de l’absence de preuves apportées par l’appelante, qui doit con- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/4863/2004-4 8 * COUR D’APPEL * duire au rejet de l’appel, il y a lieu de considérer que la thèse de l’intimé bénéficie d’une plus grande vraisemblance et qu’elle aurait dû en toute hypothèse être admise. La décision entreprise sera donc intégralement confirmée. 4. La situation financière de l’appelante ne lui a pas permis de verser l’émolument de mise au rôle et le sort de celui-ci a été réservé. La Cour considère que l’appelante remplit à l’évidence les conditions de l’assistance juridique, de sorte que, si elle avait été dirigée vers cette institution, elle aurait obtenu la dispense de verser l’émolument adéquat. A titre exceptionnel, il sera anticipé sur la décision qui au- rait pu être rendue et aucun émolument ne sera demandé à l’appelante. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 4, A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par T___________ contre le jugement du Tribunal des prud'hommes rendu le 8 novembre 2004 dans la cause C/4863/2004-4; Au fond : Confirme ledit jugement; Déboute les parties de toutes autres conclusions; La greffière de juridiction Le président