Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 27. Januar 2012 Anordnung von Untersuchungshaft Verfahrensrechtliche Fragen Anforderungen an die übersetzende Person. Keine Befan genheit, wenn sie bereits bei der Staatsanwaltschaft im selben Verfahren tätig war (a). Fragen zu Protokoll und Verteidigung im Haftverfahren vor der Staatsanwaltschaft (b). Faktisch ist der Antrag auf Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eine Verf ügung betreffend eine Zwangsmassnahme im Sinne einer vorübergehenden Inhafti erung bis zum Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts (c). Die beschuldigte Person hat einen gesetzlichen Anspruch auf eine mündliche Anhörung durch einen Staatsanwalt oder durch eine Staatsanwältin im Hinblick auf seinen Entscheid betreffend Haftanordnung (e). Sachverhalt Gegen die Beschuldigte wird ein Verfahren unter ande rem wegen mehrfachen Diebstahls geführt. Am 25. Januar 2012 ist sie durch die Kantonspolizei Basel-Stadt angehalten und am 26. Januar 2012 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zugeführt worden. Gleichentags ist um 16:23 Uhr die Hafteröffnungseinvernahme durch die Untersuchungsbeamtin A.____ durchgeführt worden. Der Antrag auf Anordnung von Unt ersuchungshaft ist am 27. Januar 2012 durch den Staatsanwalt B.____ unterzeichnet word en. Die Staatsanwaltschaft hat sich von der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts dispensieren lassen. Erwägungen B. a) Der Verteidiger rügt, das Gericht habe dieselbe übe rsetzende Person für die Gerichtsverhandlung aufgeboten, welche bereits zuvor bei den Strafverfolgungsbehörden übersetzt habe. Die Strafprozessordnung sagt nichts über persönliche und fachliche Voraussetzungen, welche an die übersetzende Person zu stell en sind. Art. 68 Abs. 5 StPO verweist einzig auf die Vorschriften über die Sachverstän digen. Übersetzende Personen haben grundsätzlich die Stellung von Verfahrensbeteilig ten und es gelten für sie die Ausstandsvorschriften von Art. 56 StPO. Die Wahl der über setzenden Person ist ein Ermessensentscheid des Verfahrensleiters, wobei die Qualit ät des Übersetzers das massgebliche Kriterium ist (A DRIAN URWYLER , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 68 N 10/11). Vorliegend sind Ausstandsgründe gegen die übersetzende Person weder ersichtlich, noch werd en sie geltend gemacht. Da zudem die fachlichen Voraussetzungen der übersetzenden Perso n seitens des Beschuldigten nicht in Frage gestellt werden, ist festzu halten, dass dessen Rüge betreffend die übersetzende Person, welche im Übrigen mit keinem ko nkreten Antrag verbunden war, nicht zu hören ist. b) Seitens des Beschuldigten wird im Weiteren gerügt, i hm sei im Verfahren vor der Staatsanwaltschaft kein Verteidiger zur Verfügung geste llt worden. Man habe ihn mit dem Hinweis, er müsse seine Verteidigung selber bezahlen, d avon abgehalten, auf den Beizug einer solchen zu bestehen. Im Weiteren seien dem Beschul digten die Protokolle nicht rückübersetzt worden. Diese Vorgehensweise sei unzulässig, w eshalb die Protokolle von Staatsanwaltschaft und Polizei nicht verwertbar seien. Gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO ist die beschuldigte Person berechtigt, in jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 127 Abs. 5 mit ihrer Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Art. 130 (notwendige Verteidigung) sich selber zu verteidigen. Die beschuldig te Person muss verteidigt werden, wenn eine der Voraussetzungen von Art. 130 lit. a - e StPO erfüllt ist. Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass der Beschuldigte sowohl anlässlich sein er Einvernahme durch die Polizei vom 26. Januar 2012 als auch anlässlich seiner Haftanhöru ng am 26. Januar 2012 auf sein Recht, einen Wahlverteidiger beizuziehen resp. einen am tlichen Verteidiger zu beantragen, hingewiesen wurde. Es besteht demnach diesbezüglich kein absolutes Verwertungsverbot im Sinne von Art. 158 Abs. 2 StPO, d.h. dass Einvernahmen ohne die in Art 158 Abs. 1 StPO aufgezählten Hinweise nicht verwertbar sind. Im Übrige n ist festzuhalten, dass der Beschuldigte anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 26. Januar 2012 unterschriftlich bestätigt hat, dass ihm das Protokoll rü ckübersetzt wurde. Im Protokoll der Haftanhörung gleichen Datums fehlte ein diesbezüglicher Hinweis. c) Das Zwangsmassnahmengericht hat festgestellt, dass die Ha fteröffnungseinvernahme vom 26. Januar 2012, 16.23 Uhr, seitens der Staatsanwal tschaft durch eine Untersuchungsbeauftragte durchgeführt worden ist. Nach A rt. 224 Abs. 1 StPO hat die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person unverzüglich zu befragen und ihr Gelegenheit zu geben, sich zum Tatverdacht und zu den Haftgründen zu äussern. Art. 31 Abs. 2 BV gewährleistet neben dem rechtlichen Gehör (Art. 107 A bs. 1 lit. d StPO) auch einen Informationsanspruch der beschuldigten Person betreffend die Voraussetzungen, Gründe und Modalitäten des Freiheitsentzugs. Faktisch ist der Ant rag auf Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eine Verfügung betreffend ein e Zwangsmassnahme im Sinne einer vorübergehenden Inhaftierung bis zum Entscheid de s Zwangsmassnahmengerichts (vgl. M ARC FORSTER , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans W iprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro zessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 224 StPO N 2 f.). da) Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 un d 2 StPO sind die Kantone für die Organisation der Strafbehörden zuständig, soweit dies es Gesetz oder andere Bundesgesetze dies nicht abschliessend regeln (H ANSPETER USTER , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausg eber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 14 N 1 und 3; N IKLAUS SCHMID , Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zür ich/St. Gallen 2009 [nachfolgend Praxiskommentar], vor Art. 12-2 1 N 1). Den Kantonen stehen diverse Freiheiten in der Ausgestaltung ihrer Staatsanwa ltschaft zu. Sie können eine ihren Bedürfnissen entsprechende Organisationsform in ihren Einführungsgesetzen bestimmen. Dazu gehört auch, dass die Kantone bestimmen, inwiewei t Untersuchungshandlungen in Anwendung von Art. 311 Abs. 1 StPO (Beweiserhebung) M itarbeitern übertragen werden sollen (N IKLAUS SCHMID , Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009 [nachfolgend Handbuch], Rz. 356 und 359 ; BBl 2006 1102 und 1134). Zu den wesentlichen Untersuchungshandlungen, welche durch die Staatsanwältinnen/Staatsanwälte durchzuführen sind, gehören unter anderem Haftanträge an das Zwangsmassnahmengericht (JÜRG SOLLBERGER , in: Peter Goldschmid / Thomas Maurer / Jürg Sollber ger [Herausgeber], Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafproz essordnung, Bern 2008, S. 302; BBl 2006 1265; N ATHAN LANDSHUT , in: Andreas Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Herausgeber], Kommentar zur Schweizerischen Straf prozessordnung (StPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 311 N 10; S CHMID , Praxiskommentar, a.a.O., Art. 311 N 3; SCHMID , Handbuch, a.a.O., Rz. 1232; E STHER OMLIN , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommenta r, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 201 1, Art. 311 N 7). Somit ist festzuhalten, dass das gesamte Haftverfahren vor der Staa tsanwaltschaft gemäss Art. 224 StPO - hiezu gehört insbesondere die Anhörung der be schuldigten Person zum Tatverdacht und den Haftgründen - durch die Staatsanwältinnen/S taatsanwälte durchzuführen ist und nicht an Untersuchungsbeauftragte delegiert werden kan n. Die Staatsanwältin oder der Staatsanwalt haben zu entscheiden, ob im konkreten Fall ein Antrag auf Haftanordnung beim Zwangsmassnahmengericht zu stellen ist oder nicht. Wird ein Haftantrag beim Zwangsmassnahmengericht gestellt, verlängert sich die In haftierung der beschuldigten Person bis zum Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts. Dies k ann bis zu 96 Stunden dauern. Der Entscheid darüber, ob die beschuldigte Pe rson für bis zu 96 Stunden in Haft verbleibt, stellt zweifelsohne eine einschneidende Zwang smassnahme dar. Sie greift unmittelbar in die Freiheitsrechte der beschuldigten Person ein. db) Aus dem entsprechenden Bericht der Justiz- und Sich erheitskommission vom 22. Dezember 2008 ergibt sich, dass Untersuchungsbeauftragte k eine Zwangsmassnahmen vornehmen dürfen, auch nicht unter der Leitung oder i m Auftrag der Staatsanwaltschaft. Zwangsmassnahmen sind durch die Staatsanwaltschaft persönlich anzuordnen und vor dem Gericht persönlich zu vertreten (S. 6), lautet doch die Formulierung: Die Untersuchungsbeauftragen sind befugt, unter der Leitun g oder im Auftrag der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte Untersuchungshandlungen vorzunehmen (Entwurf EG StPO in der von der Redaktionskommission bereinigten Fas sung). Im Landrat hat diese vorgeschlagene Änderung der Justiz- und Sicherheitskommi ssion zu keinen Diskussionen Anlass gegeben (Protokoll vom 15. und 19. Januar 2009). dc) Der Entwurf von § 2 des Dekrets zum Einführungsgese tz zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Dekret EG StPO, SGS 250.1) sah vor, dass Untersuchungsbeauftragte im Pikettdienst die Kompetenz haben, Zwangsmassnahmen anzuordnen bzw. Haft dem Zwangsmassnahmengericht zu beant ragen und die Pikettfälle vor diesem zu vertreten. Dies, da es einerseits gestützt auf Art. 14 Abs. 2 StPO keine Rolle spiele, wie eine Funktion bezeichnet werde, andererseit s solle ein früher Handwechsel vermieden werden. Würde den Untersuchungsbeauftragen i m Pikett nicht diese Kompetenz gegeben, hätte dies eine stärkere Belastung der Staats anwälte/Staatsanwältinnen zur Folge (LRV 2010-060 vom 9. Februar 2010, Bestimmung der An zahl der weiteren ordentlichen Staatsanwälte und Staatsanwältinnen gemäss der Schwei zerischen Strafprozessordnung gestützt auf § 10 Abs. 2 des kantonalen Einführungsges etzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Dekret zum Einführungsgesetz zur Sch weizerischen Strafprozessordnung, S. 12). Aus dem entsprechenden Beri cht der Justiz- und Sicherheitskommission vom 29. März 2010 geht hervor, dass di ese bewusst dieser Formulierung zugestimmt hat und eine Ausdehnung der Kompetenzen der Untersuchungsbeauftragen zum Erlass von Zwangsmassnahmen wo llte. Diese Kompetenz sollte allerdings allein auf den Piketteinsatz beschrän kt sein (S. 2). Aus dem Protokoll der Landratssitzung vom 15. April 2010 geht hervor, dass die se Erweiterung der Kompetenzen der Untersuchungsbeauftragen auf den Erlass von Zwangsma ssnahmen im Piketteinsatz unbestritten war. dd) § 87 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landsch aft bestimmt, dass die Organisation, Zuständigkeit und Verfahren der kantonal en Gerichte durch das Gesetz geregelt werden. Die Kantonsverfassung erweitert damit den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter ("gesetzlicher Richter" gemäss Art . 29 Abs. 1 BV) dahingehend, dass die diesbezüglichen Bestimmungen ausna hmslos in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten sein müssen (§ 63 Abs. 1 KV). Ein Dekret ist gemäss § 63 Abs. 3 KV die Erlassform, in welcher der Landrat Ausführungsb estimmungen zu Gesetzen erlässt. Dekrete unterliegen gemäss § 63 Abs. 3 2. Satz KV nicht der Volksabstimmung, weshalb sie keine Gesetze im formellen Sinn darstellen. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber somit versagt, allenfalls der Praktikabilität dienende Normen auf Verordnungsstufe zu regeln (Urteil des Verfassungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 21.06.2000 i.S. A.C. [Nr. 139]). Gemäss § 10 EG StPO wählt der Landrat den Ersten Staa tsanwalt/die Erste Staatsanwältin und die einzelnen Leitenden Staatsanwälte/Staatsanwäl tinnen. Der Regierungsrat stellt die weiteren Staatsanwälte und Staatsanwältinnen an. Die Staatsanwaltschaft stellt die weiteren Mitarbeitenden an. Somit werden die Untersuchungsbea uftragen im Gegensatz zu den Staatsanwälten/Staatsanwältinnen nicht vom Regierung srat gewählt, sondern von der Staatsanwaltschaft ausgewählt und von der Sicherheitsdirektion angestellt. de) Aus Art. 46 Abs. 1 BV ergibt sich die derogatorisc he Kraft des Bundesrechts, welche besagt, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe de r Verfassung und Gesetz umzusetzen haben. Somit kann festgehalten werden, dass A rt. 311 Abs. 1 StPO lediglich eine Delegation von Untersuchungshandlungen an Unters uchungsbeauftragte ermöglicht. Insofern wird die Organisationsautonomie der Kantone g emäss Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO eingeschränkt. Es gibt keinen Handlungsspielraum dafür, dass die Anordnung von Zwangsmassnahmen (insbesondere das Haftverfahren der S taatsanwaltschaft gemäss Art. 224 StPO und die Vertretung der Haftfälle vor dem Z wangsmassnahmengericht) an Nichtstaatsanwälte/Nichtstaatsanwältinnen delegiert werden kann. Es ist deshalb unzulässig, im Rahmen der Organisationsautonomie der Kantone im Bereich der Strafbehörden (Art. 123 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO), den Erla ss von Zwangsmassnahmen Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, da diese Täti gkeit den Staatsanwälten/Staats- anwältinnen vorbehalten ist (Art. 311 Abs. 1 StPO). S elbst wenn der Erlass von Zwangsmassnahmen durch Untersuchungsbeauftragte möglich w äre, so müsste die entsprechende gesetzliche Grundlage im Kanton Basel-La ndschaft in einem Gesetz im formellen Sinn geschaffen werden (§ 63 Abs. 1 KV). § 12 EG StPO verunmöglicht, Untersuchungsbeauftragte mit dem Erlass von Zwangsmassnah men zu betrauen. Es ist nicht möglich, diese eindeutige Bestimmung durch eine en tsprechende Norm in einem Dekret abzuändern, auch wenn die entsprechende Kompet enz nur für den Einsatz im Pikett gilt. Dies gilt umso mehr, als dass § 12 EG StPO im Ei nklang mit den entsprechenden Bestimmungen der StPO (u.a. Art. 311 StPO) ist und da s Dekret EG StPO im Widerspruch zum kantonalen Gesetz im formellen Sinn und zum Bundesrecht steht. e) Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Ab s. 2 BV gehört das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung ei ngreifenden Entscheids zur Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeit ig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Ein verfassu ngsrechtlicher Anspruch auf eine mündliche Anhörung besteht indessen nicht (Entscheid des Bundesgerichts 1C_388/2009 vom 17.02.2010 E. 5.1). Indem in Art. 224 Abs. 1 StPO die unverzügliche Befra gung der beschuldigten Person durch die Staatsanwaltschaft und ihre Gelegenheit, sich zum Ta tverdacht und zu den Haftgründen zu äussern, vorgeschrieben ist, besteht zudem ein gesetzliche r Anspruch der beschuldigten Person auf mündliche Anhörung durch die Staatsanwaltscha ft im Hinblick auf ihren Entscheid betreffend Haftanordnung. Das Erkenntnisverfahren während der Haftanhörung bezie ht sich auf die Beurteilung der betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freih eitsbegrenzender Massnahmen. Die Staatsanwältin oder der Staatsanwalt, der die Haftanordnung - durch die immerhin eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu b eurteilen hat, soll aus diesem Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck von de r beschuldigten Person gewinnen können. Auch ein während einer Befragung dur ch eine andere Person erstelltes Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig au fgenommen worden sein, kann der zuständigen Staatsanwältin oder dem zuständigen Staatsan walt nie denselben Eindruck vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit der b eschuldigten Person (vgl. BGE 115 II 129 E. 6). f) Indem der Antrag an das Zwangsmassnahmengerichts betr effend die Anordnung von Untersuchungshaft, d.h. eine faktische Verfügung betref fend eine Zwangsmassnahme (vgl. vorne B/c), zwingend durch die zuständige Staatsanwältin oder den zuständigen Staatsanwalt zu erfolgen hat, ist zu folgern, dass auch e inzig diese oder dieser der beschuldigten Person anlässlich der Haftanhörung das rec htliche Gehör betreffend diese Zwangsmassnahme gewähren kann. Ohnehin handelt es sich b ei der Haftanhörung um eine wesentliche Untersuchungshandlung, welche deshalb zwingend durch eine Staatsanwältin oder einen Staatsanwalt durchzuführen ist (vgl. hiezu vorne B/da). Im Übrigen ist festzustellen, dass die Hafteröffnungsei nvernahme an einem Donnerstag um 16.23 Uhr durchgeführt wurde, d.h. die Mitteilung d er Polizei mutmasslich während den üblichen Blockzeiten (vgl. Dekret EG StPO) einging und so mit ohne Weiteres durch die zuständige Staatsanwältin oder den zuständigen Staatsanw alt hätte durchgeführt werden können. g) Verfügungen und Verfahrenshandlungen von Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden können gemäss Art. 393 Abs. 1 StPO gerügt werden, wobei für die Behandlung der Beschwerde die Dreierkammer des Ka ntonsgerichts zuständig ist (§ 15 Abs. 2 EG StPO). Vorliegend kann die Frage einer Gehörsverletzung durch die Staatsanwaltschaft, zumal sie von der Verteidigung auch nicht gerügt wurde, jedoch offen gelassen werden, ist doch das Zwangsmassnahmengericht nicht zuständig, Beschwerden gegen Verfügungen - in casu evtl. Haftantrag - und Verfahrenshandlungen - in casu Haftanhörung - zu behandeln. h) Ohnehin ist aber festzuhalten, dass das Zwangsmassnahme ngericht bei der Beweiswürdigung weder auf die Haftanhörung noch auf d ie polizeiliche Einvernahme vom 26. Januar 2012 abgestellt hat. Inwieweit inskünftig eine Dispensation der Staatsanwa ltschaft für die Verhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht bei Haftanordnungen weiterhin möglich ist, wenn die beschuldigte Person nicht durch eine Staatsanwältin oder einen Staatsanwalt zur Haft angehört wurde, kann vorliegend offen bleiben, ist doch davon auszugehen, dass es sich um ein einmaliges Versehen handelt, welches zudem vom Verte idiger bislang nicht bei der zuständigen Instanz gerügt worden ist. Unter Umständen e rscheint es jedoch wohl angebracht, dass die beschuldigte Person anlässlich der Ve rhandlung vor dem Zwangsmassnahmengericht persönlich von der zuständigen St aatsanwältin oder vom zuständigen Staatsanwalt die Gründe etc. des Freiheitsen tzugs erfährt und sich bei ihm hierzu äussern kann. Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Januar 2012 (350 12 48)