Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 166 Arrêt du 27 juillet 2021 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Nicolas Charrière, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Danièle Mooser, avocate Objet Mesures provisionnelles modifiant des mesures protectrices de l'union conjugale, pension en faveur de l'épouse Appel du 22 avril 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 26 mars 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________, nés respectivement en 1969 et 1965, se sont mariés en 1992. Un enfant est issu de leur union, soit C.________, né en 1998 et désormais majeur. De plus, A.________ est le père de l'enfant D.________, née en 2020 de sa relation avec E.________, avec laquelle il vit en concubinage. Les époux vivent séparés depuis le 1 er août 2015. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 13 octobre 2015, la garde de C.________ a notamment été confiée à sa mère, le père versant pour lui une contribution d'entretien de CHF 1'270.- par mois, plus allocations, ainsi qu'une pension mensuelle de CHF 700.- à son épouse. Cette décision a été modifiée le 23 juin 2016, la garde de l'enfant étant nouvellement confiée à son père, sans contribution d'entretien due par la mère, et la pension à laquelle cette dernière a droit étant augmentée à CHF 1'210.- par mois. B. Le 19 mars 2019, A.________ a introduit une procédure de divorce à l'encontre de son épouse. Dans ce cadre, par requête de mesures provisionnelles du 20 mai 2020, B.________ a sollicité que la contribution d'entretien en sa faveur soit augmentée à CHF 2'990.- par mois dès le 1 er juin 2019. Dans sa détermination du 17 septembre 2020, le mari a conclu au rejet de ce chef de conclusions et a lui-même demandé d'être libéré de toute contribution en faveur de son épouse avec effet au 17 mars 2020. Après avoir entendu les parties à son audience du 6 octobre 2020 et s'être ensuite fait produire des documents complémentaires, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a statué par décision de mesures provisionnelles du 26 mars 2021. Elle a nouvellement fixé la contribution d'entretien due à l'épouse à CHF 2'100.- par mois, dès le 20 mai 2020, et a réservé les frais. C. Par mémoire du 22 avril 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision du 26 mars 2021. Il conclut, sous suite de frais, à ce que la contribution d'entretien qu'il doit à son épouse soit abaissée à CHF 650.- par mois, subsidiairement à CHF 1'150.-, dès le 17 septembre 2020. Dans sa réponse du 26 mai 2021, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Par mémoire séparé du même jour, elle a sollicité l'assistance judiciaire pour l'appel, pièces justificatives à l'appui. Cette requête a été admise par arrêt du 31 mai 2021. Par courrier du 21 juin 2021, l'appelant a encore produit, sur invitation de la Juge déléguée de la Cour, ses fiches de salaire des mois de janvier à mai 2021. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l’appelant le 12 avril 2021 (DO/213). Déposé le 22 avril 2021, l’appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d’appel est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la modification de la pension litigieuse en première instance, la valeur litigieuse est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC). Cela étant, la question de la contribution d'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC). 1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. L'art. 317 al. 2 CPC permet une modification des conclusions en appel à la double condition que les conclusions modifiées soient en lien de connexité avec la prétention initiale ou que la partie adverse ait consenti à la modification, d'une part (art. 317 al. 2 let. a et 227 al. 1 CPC), et qu'elles reposent sur des faits ou moyens de preuve nouveaux, d'autre part (art. 317 al. 2 let. b CPC). Pour déterminer ce qui constitue une "modification" au sens de cette disposition légale, il convient, vu le renvoi à l'art. 227 CPC, de se référer aux règles applicables en première instance; ainsi, alors qu'une restriction des conclusions est admissible en tout état de cause (art. 227 al. 3 CPC), leur amplification notamment (CR CPC – SCHWEIZER, 2 e éd. 2019, art. 227 n. 14 ss) après l'ouverture des débats principaux est soumise à des conditions similaires à celles valables en appel selon l'art. 317 al. 2 CPC (art. 230 al. 1 CPC). De plus, il apparaît que lorsque les conclusions portent sur des montants qu'un débiteur reconnaît devoir, leur amplification correspond en fait à une réduction des sommes proposées, et vice versa. En l'espèce, alors qu'en première instance il s'opposait à l'augmentation de la contribution d'entretien sollicitée par son épouse et concluait lui-même à la suppression de cette pension dès le 17 mars 2020, le mari conclut en appel à la réduction de la contribution de CHF 1'210.- à CHF 650.- par mois, subsidiairement à CHF 1'150.-, dès le 17 septembre 2020. Cette restriction de ses conclusions est admissible. 1.5. Dans son écriture du 8 juin 2021, l'intimée allègue nouvellement en appel que, contrairement à ce qui était indiqué le 10 novembre 2020 (DO/166) et à ce que la première juge a retenu, l'appelant a perçu une prime annuelle en mai 2021. Ce fait nouveau, qui s'est produit durant la procédure d'appel et a été invoqué sans retard, est recevable en vertu de l'art. 317 al. 1 CPC. Il en va de même des fiches de salaire du mari, produites le 21 juin 2021. 1.6. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.7. Vu le montant contesté en appel à titre principal, soit CHF 890.- par mois du 20 mai au 16 septembre 2020 puis CHF 1'450.- par mois dès le 17 septembre 2020, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF).Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2. 2.1. Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ou des mesures provisionnelles dans la procédure en divorce ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (applicable directement pour les premières, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CC pour les secondes ; arrêt TF 5A_883/2011 du 20 mars 2012 consid. 2.4). Selon l'art. 179 al. 1 CC, les mesures protectrices ou provisionnelles peuvent être modifiées ou révoquées, s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. Une modification ne peut ainsi être obtenue que si, depuis le prononcé des mesures, les circonstances de fait ont changé d'une manière essentielle et durable, notamment en matière de revenus, à savoir si un changement significatif et non temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, ou si les faits qui ont fondé le choix des mesures provisoires dont la modification est sollicitée se sont révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévus. Une modification peut également être demandée si la décision de mesures provisoires s'est révélée par la suite injustifiée parce que le juge appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt TF 5A_287/2013 du 5 août 2013 consid. 2). Une réglementation différente doit donc être commandée par des faits nouveaux, importants et durables : la procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le moment déterminant pour apprécier si celles-ci se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Si le principe d'une modification est admis, il faut recalculer la contribution en tenant compte de l'évolution de toute la situation financière, c'est-à-dire de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). 2.2. En l'espèce, la première juge a retenu que, depuis la décision précédente du 23 juin 2016, la situation s'est notablement modifiée, en ce sens que l'enfant C.________ est devenu majeur, d'une part, et que A.________ habite désormais en concubinage et a eu une nouvelle enfant avec sa compagne, d'autre part. Elle a dès lors comparé les situations financières respectives des parties entre 2016 et ce jour. A cet égard, elle a considéré qu'en 2016, B.________ travaillait à 70 % et gagnait CHF 3'010.- net par mois. Après déduction de ses charges, elle subissait un déficit avant impôts de CHF 708.-. Actuellement, l'épouse travaille toujours à 70 % pour un revenu mensuel net de CHF 3'335.- et il n'est pas possible d'exiger d'elle qu'elle augmente son taux d'activité, en raison de problèmes de santé. Ses charges ont été arrêtées à CHF 3'505.-, d'où un déficit de CHF 170.- avant impôts ou de CHF 650.- après prise en compte de ceux-ci. Quant au mari, la Présidente a retenu qu'en 2016 il gagnait CHF 7'159.- net par mois. Après déduction de ses charges, y compris le coût de C.________ calculé à hauteur de CHF 1'270.-, il avait un disponible mensuel de CHF 1'707.-. Actuellement, elle a pris en compte un revenu mensuel net de CHF 6'800.-, estimant que l'appelant ne percevrait vraisemblablement pas de bonus cette année au vu de la situation sanitaire. Elle a arrêté ses charges propres à CHF 2'015.-, montant auquel elle a ajouté une part de CHF 585.- à l'entretien de sa fille D.________ et CHF 620.- pour la charge fiscale ; elle n'a plus tenu compte d'un quelconque soutien en faveur de C.________, dès lors que celui-ci est majeur et a un emploi, même de durée limitée. Le disponible du mari a ainsi été estimé à CHF 3'580.- par mois, impôts compris. Sur cette base, la première juge a réparti les ressources des conjoints par la moitié et octroyé à l'épouse une pension mensuelle de CHF 2'100.-.Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2.3. L'appelant ne critique pas l'existence de faits nouveaux, ni l'établissement des situations financières actuelles des parties. Il reproche cependant à la Présidente de ne pas avoir tenu compte de l'ensemble des circonstances, notamment celles déduites de la durée de la séparation, ni du caractère irréversible de celle-ci. Il expose que la situation financière de l'intimée n'a que peu évolué depuis 2016, époque à laquelle elle disposait, compte tenu de la contribution de CHF 1'210.- par mois, d'un disponible de quelque CHF 500.-, et que la décision attaquée aboutit désormais à lui octroyer un solde largement supérieur de CHF 1'450.-, ce uniquement sur la base de l'évolution positive de sa propre situation personnelle. Selon lui, son épouse ne peut prétendre qu'au maintien du niveau de vie qu'elle connait depuis 5 ans, et non profiter de l'amélioration de la situation du mari, dès lors qu'au vu du caractère définitif de la séparation, il convient d'appliquer de manière anticipée l'art. 125 CC et le principe de l'indépendance économique des conjoints. Par conséquent, il soutient qu'il n'y a lieu de couvrir que le minimum vital de l'intimée, ou subsidiairement de lui permettre de conserver le même niveau de vie qu'elle a mené depuis la séparation. 2.4. 2.4.1. Selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles, le juge fixe, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Le solde disponible des époux, après paiement de toutes leurs charges indispensables, doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 140 III 337 consid. 4.2.1 et 4.3). En mesures protectrices de l'union conjugale, comme en mesures provisionnelles, le calcul de la contribution d'entretien entre époux se fait selon le standard de vie connu en dernier lieu du temps du ménage commun, standard au maintien duquel chaque partie a droit si les moyens de la famille sont suffisants pour couvrir les charges liées à l'existence de deux ménages. Il s'agit de la limite supérieure du droit à l'entretien. Quand il n'est pas possible de conserver ce niveau de vie, les époux ont droit à un train de vie semblable (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Lorsque la situation financière est favorable mais qu'il n'est pas établi que les époux auraient constitué des économies, la méthode de calcul en deux temps est adéquate ; dans celle-ci, le juge compare d'abord les besoins concrets de toutes les personnes avec les revenus globaux, puis répartit dans un deuxième temps l'excédent (ATF 140 III 337 consid. 4.2.1 et 4.2.2). Comme déjà évoqué, le disponible est, en règle générale, partagé par moitié entre les époux, à moins que l'un d'eux ne doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs ou que des circonstances importantes ne justifient de s'écarter de cette clé de répartition ; de telles circonstances sont données, par exemple, lorsque les revenus d'un conjoint augmentent sensiblement peu après la séparation (arrêt TF 5A_861/2014 du 21 avril 2015 consid. 5 et 6). Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en mesures provisionnelles. Cependant, dans un tel cas de figure, les critères applicables à l'entretien des conjoints après le divorce (art. 125 CC) doivent être pris en compte par le juge des mesures provisionnelles ou protectrices pour déterminer le droit de chacun à une contribution d'entretien (ATF 128 III 65 consid. 4a). Cela signifie que le juge doit examiner la question de la reprise ou de l'augmentation de l'activité lucrative d'un époux ; en revanche, il ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (ATF 137 III 385 consid. 3.1). Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Il faut également rappeler qu'en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). 2.4.2. En l'espèce, il est vrai que la situation financière de l'intimée n'a que peu évolué depuis 2016, le revenu qu'elle retire d'une activité lucrative à 70 % étant toujours similaire, à CHF 300.- près. Il apparaît toutefois que la première juge a dûment examiné s'il pouvait être attendu d'elle qu'elle augmente son taux d'activité, question qu'elle a résolue par la négative, et l'appelant ne critique pas ce point. A ce stade, la Présidente n'avait pas à trancher d'autres questions sous l'angle de l'art. 125 CC. Par ailleurs, ces dernières années, les charges de l'épouse ont quelque peu diminué, puisque son déficit avant impôts est passé de CHF 700.- environ à quelque CHF 200.-. Cela signifie qu'avec la contribution de CHF 1'210.- par mois due jusqu'à présent, elle avait en dernier lieu un solde de CHF 1'000.- environ, hors charge fiscale. Par conséquent, il ne saurait être question, comme le voudrait le mari, de la réduire aujourd'hui à son strict minimum vital, en ne couvrant que le déficit de CHF 650.- calculé par la Présidente, certes impôts compris. Du reste, l'appelant ne soutient pas – et il n'apparaît pas vraisemblable – que, du temps de la vie commune, avec un revenu cumulé supérieur à CHF 10'000.- par mois, la famille composée des époux et d'un enfant aurait vécu aussi chichement. Or, c'est le train de vie connu du temps de la vie commune qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien, et non celui pratiqué depuis la séparation. S'agissant du mari, son revenu ne paraît pas être fondamentalement différent par rapport à la décision précédente. Si la première juge a pris en compte un montant de CHF 6'800.- net, contre CHF 7'159.- en 2016, il apparaît que, contrairement à son estimation, l'appelant a perçu en mai 2021 une prime annuelle d'un montant brut de CHF 7'585.- (pièce 62e). En 2019 et 2020, cette prime s'est élevée à des montants respectifs de CHF 7'400.- (pièce 5e) et CHF 4'800.- (pièces 49f et 49g). En moyenne, sur les trois dernières années, le bonus s'est donc monté à la somme brute de CHF 6'595.-, ce qui porte son salaire à un montant légèrement supérieur à celui réalisé lors de la séparation. Cela étant, si le disponible de A.________ a doublé en 5 ans (CHF 3'580.- contre CHF 1'707.-), et ce malgré la naissance d'une nouvelle enfant, c'est avant tout parce qu'il habite désormais en concubinage et qu'il ne doit plus assumer l'entretien de son fils C.________, aujourd'hui majeur et indépendant financièrement. Il n'y a pas de raison que cette évolution ne profite pas, au moins en partie, à l'intimée, dont l'entretien ne se trouve plus en concurrence avec celui de l'enfant commun des parties. A cet égard, l'appelant ne prétend pas que la Présidente aurait sous-évalué ses charges, qui incluent les impôts et la part du coût de sa fille qui lui revient. 2.4.3. Indépendamment de ce qui précède, la jurisprudence la plus récente impose de fixer d'abord le minimum d'existence du droit des poursuites, ou si les moyens à disposition le permettent le minimum d'existence du droit de la famille, puis de répartir l'excédent "selon petites et grandes têtes" (arrêt TF 5A_311/2019 du 11 novembre 2020 consid. 7.2 et 7.3, destinés à publication). En l'espèce, après couverture du déficit de l'intimée de CHF 650.-, l'appelant a encore un solde de CHF 3'440.- par mois (CHF 3'580.- – CHF 650.- + CHF 510.- [part à la prime annuelle moyenne de CHF 6'595.- brut, compte tenu de 7.126 % de déductions (cf. pièce 62e)]). Cet excédent doit revenir à hauteur de 1/5 à sa fille D.________, et de 2/5 à chaque époux. La part qui doit bénéficier à l'intimée s'élève ainsi à CHF 1'376.-. Ajoutée à la couverture de son déficit, elle correspondrait à une contribution d'entretien de CHF 2'026.- par mois. Il faut cependant aussi tenir compte du fait qu'en 2016, après répartition des ressources par la moitié, chaque époux avait à sa disposition un solde de CHF 500.- environ, avant impôts. Même si Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 les circonstances qui prévalaient alors ne leur permettaient vraisemblablement pas de conserver un train de vie supérieur, il apparaît qu'aujourd'hui, avec la pension décidée, l'épouse aurait un disponible de CHF 1'450.-, impôts payés, ce qui représenterait une amélioration de l'ordre de CHF 2'000.- par mois. Afin de prendre en compte de manière équitable la longue durée de la séparation, comme le fait que la procédure de divorce est déjà bien avancée, il se justifie de faire usage du large pouvoir d'appréciation reconnu au juge des contributions d'entretien et de réduire un peu la pension octroyée à l'intimée. Celle-ci peut raisonnablement être arrêtée à CHF 1'700.- par mois. Ainsi, l'épouse aura un disponible de CHF 1'050.- une fois ses charges payées, impôts compris, tandis que le mari aura pour lui-même un solde de CHF 1'702.- (CHF 3'580.- + CHF 510.- [part à la prime] – CHF 1'700.- [pension pour l'intimée] – CHF 688.- [part de sa fille à l'excédent]), charge fiscale comprise. 2.4.4. Pour le surplus, l'appelant ne critique pas de manière recevable la prise d'effet de la modification au 20 mai 2020, date du dépôt de la requête. S'il indique certes, dans son appel, qu'il faut se fonder sur la date du 17 septembre 2020, il ne s'en prend pas du tout, sur ce point, à la motivation de la première juge, qui a estimé qu'il convenait de retenir la date du dépôt de la requête étant donné que les motifs pour lesquels la modification a été demandée étaient alors déjà tous réalisés (décision attaquée, p. 7-8). Il n'y a dès lors pas matière à s'écarter de son appréciation. Il s'ensuit que l'appel doit être partiellement admis, dans le sens évoqué. 3. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, vu l'admission partielle de l'appel, il se justifie que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à B.________. Les frais de justice sont fixés à CHF 1'000.- et seront acquittés à hauteur de CHF 500.- par prélèvement sur l'avance versée par A.________, le solde de cette avance lui étant restitué et la part des frais devant être assumée par l'intimée étant couverte par l'assistance judiciaire (art. 111 al. 1 et 3 CPC). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 3 du dispositif de la décision prononcée le 26 mars 2021 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est réformé, pour prendre la teneur suivante : 3. Partant, le point II.8 du dispositif de la décision de modification des mesures protectrices de l'union conjugale rendue le 23 juin 2016 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est modifié comme suit : II.8. A.________ contribuera à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension alimentaire de CHF 1'700.- dès le 20 mai 2020. II. Sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à B.________, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat. Ceux-ci sont fixés à CHF 1'000.- et seront acquittés à hauteur de CHF 500.- par prélèvement sur l'avance versée par A.________, le solde de cette avance lui étant restitué et la part des frais devant être assumée B.________ étant prise en charge au titre de l'assistance judiciaire. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 27 juillet 2021/lfa Le Président : Le Greffier-rapporteur :