B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3199/2015/plo U r t e i l v o m 3 0 . J u n i 2 0 1 5 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter Markus König, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiberin Eva Zürcher. Parteien A._______, geboren (…), B._______, geboren (…), beide China (Volksrepublik), beide vertreten durch lic. iur. Dominik Löhrer, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung (Rechtsverzögerung/Rechtsverweigerung); N (…). D-3199/2015 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Ehepartner der Mutter der Beschwerdeführenden am 22. Novem- ber 2001 ein Asylgesuch stellte und dabei unter anderem ausführte, seit drei Jahren mit der Mutter der Beschwerdeführenden nach Brauch verhei- ratet zu sein und mit ihr ein einjähriges Kind namens A._______ zu haben, dass sein Asylgesuch mit Verfügung vom 3. Juli 2006 abgelehnt wurde, er jedoch gleichzeitig in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und vorläufig aufgenommen wurde, dass die Mutter der Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 26. Oktober 2009 ein Asylgesuch aus dem Ausland für sich und ihre beiden Kinder (die Beschwerdeführenden) stellen und beantragen liessen, auf ihr Asylgesuch sei einzutreten, es sei ihnen die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zu bewilligen und sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen, dass die Beschwerdeführenden und ihre Mutter mit Schreiben vom 3. De- zember 2009 aufgefordert wurden, mit der schweizerischen Vertretung in C._______ in Kontakt zu treten, dass sie dieser Aufforderung zunächst nicht nachkamen, indessen nach schriftlicher Kontaktnahme des SEM mit ihrem Rechtsvertreter am 17. Mai 2010 bei der schweizerischen Vertretung in C._______ vorsprachen, wo die Mutter befragt wurde, dass der Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 25. Juni 2010 mangels feststehender Abstammung vorgeschlagen wurde, seine Mandanten sollten sich einem DNA -Test unterziehen, um die Ab- stammung belegen zu können, dass mit Eingabe der Rechtsvertretung vom 20. Oktober 2010 das Resultat eines DNA-Tests vom 18. August 2010 vorgelegt wurde, wobei sich die geltend gemachte Mutterschaft als eindeutig bewiesen herausstellte, wäh- rend sich ebenso eindeutig ergab, dass eine Vaterschaft des Ehepartners der Mutter der Beschwerdeführenden ausgeschlossen werden kann, dass am 12. Mai 2011 auf der schweizerischen Vertretung in C._______ eine weitere Befragung der Mutter der Beschwerdeführenden stattfand, D-3199/2015 Seite 3 dass die Rechtsvertretung das SEM mit Eingabe vom 5. März 2012 und 31. August 2012 um Information über den Verfahrensstand und um eine schnelle Entscheidung ersuchte, dass diese Eingaben vom SEM nicht beantwortet wurden, dass die Mutter der Beschwerdeführenden am 28. Oktober 2013 illegal in die Schweiz reiste und hier ein Asylgesuch stellte, dass die Rechtsvertretung mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 erneut da- rum ersuchte, das Verfahren der Kinder zu beschleunigen und darum bat, bis Ende des Jahres in dieser Ang elegenheit einen Entscheid zu fällen, zumal das Gesuch nunmehr seit über vier Jahren hängig sei und die Kinder sich unter schwierigen Umständen in D._______ aufhalten würden, dass das SEM mit Schreiben vom 31. Dezember 2013 mitteilte, das Asyl- gesuch der Mutter der Beschwerdeführenden werde infolge deren illegalen Einreise in die Schweiz mittels internem Abschreibungsbeschluss als ge- genstandslos abgeschrieben (act. C13/3), dass das Verfahren der Kinder zwecks Familienzusammenführung erst be- willigt werden könne, wenn das Asylverfahren der Mutter rechtskräftig ab- geschlossen sei, da die gesetzlichen Voraussetzungen für den Familien- nachzug erfüllt sein müssten, dass mit Eingabe der Rechtsvertretung vom 24. Februar 2014 (act. B19/2) geltend gemacht wurde, die Asylgesuche der Beschwerdeführenden seien nicht zurückgezogen worden, weshalb sie nicht als gegenstandslos abge- schrieben gelten würden, so dass das SEM abklären müsse, ob die Kinder im Fall einer allfälligen Rückkehr nach E._______ verfolgt würden, dass mit Hi nweis auf die prekäre Lage der Kinder erneut darum ersucht wurde, ihre Asylgesuche umgehend zu entscheiden, dass das SEM auch diese Eingabe unbeantwortet liess, dass mit Eingabe vom 21. Mai 2014 zum wiederholten Mal um eine Ent- scheidung über die Asylgesuche der Beschwerdeführenden ersucht wurde, verbunden mit der Androhung, sollte dies nicht innert der nächsten zwei Wochen geschehen, werde eine Beschwerde wegen Rechtsverzögerung oder Rechtsverweigerung an das Bundesverwaltungsgericht in Erwägung gezogen, D-3199/2015 Seite 4 dass die Beschwerdeführenden – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – mit Eingabe vom 25. Juni 2014 mit einer Beschwerde wegen Rechtsverzö- gerung an das Bundesverwaltungsgericht gelangten, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3543/2014 vom 23. Sep- tember 2014 die Beschwerde sowie die Gesuche um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege für die Verfahrenskosten und um Bestellung ei- nes amtlichen Rechtsbeistandes abwies und keine Verfahrenskosten auf- erlegte, dass zu den Einzelheiten der Begründung auf das Urteil verwiesen wird, dass die Mutter der Beschwerdeführenden am 9. Dezember 2014 vom SEM angehört wurde, dass sie mit Entscheid des SEM vom gleichen Tag als Flüchtling anerkannt, ihr Asylgesuch abgelehnt und sie aus der Schweiz weggewiesen wurde, dass indessen infolge fehlender Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme angeordnet wurde, dass sie mit Eingabe vom 14. Januar 2015 gegen diese Verfügung Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte, dass dieses Beschwerdeverfahr en separat vom vorliegenden unter der Nummer (…) geführt wird, weshalb bezüglich der Einzelheiten auf diese Akten zu verweisen ist, dass das SEM am 17. Februar 2015 im Rahmen der Vernehmlassung im Verfahren (…) unter anderem festhielt, die Asylgesuche aus dem Ausland der Beschwerdeführenden seien nach wie vor hängig, dass mit Eingabe vom 11. Mai 2015 an das SEM dargelegt wurde, die Si- tuation für die Beschwerdeführenden habe sich infolge eines grossen Erd- bebens und der daraus resultierenden katastrophalen Lage in C._______ drastisch verschlechtert, weshalb sich ein weiteres Hinauszögern des Ent- scheides nicht mehr rechtfertigen lasse und erneut um eine Entscheidung oder zumindest um einen telefonischen Anruf zur Besprechung des weite- ren Vorgehens ersucht werde, dass im Unterlassungsfall eine Rechtsverzögerungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gerichtet werde, D-3199/2015 Seite 5 dass auch diese Eingabe vom SEM unbeantwortet blieb, dass die Beschwerdeführenden – handelnd durch ihren Rechtsvertreter – mit Eingabe vom 19. Mai 2015 mit einer weiteren Beschwerde wegen Rechtsverzögerung an das Bundesverwaltungsgericht gelangten, dass erneut um Feststellung ersucht wurde, das Nichtbehandeln der Asyl- gesuche stelle eine Rechtsverzögerung dar, und das SEM sei anzuweisen, die Asylgesuche ohne weitere Verzögerung zu behandeln, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person des die Be- schwerde Unterzeichnenden ersucht wurde, dass mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Mai 2015 festgestellt wurde, die Eingabe vom 19. Mai 2015 werde als Rechts- verzögerungsbeschwerde an die Hand genommen, dass zudem das Gesuch um Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen, indessen kein Kostenvorschuss erhoben und das SEM zur Vernehmlassung eingeladen wurde, dass das SEM am 27. Mai 2015 eine Vernehmlassung zu den Akten reichte und unter anderem auf seine Vernehmla ssung im Verfahren (…) vom 17. Februar 2015 verwies, wonach die Verzögerung des Ausland- verfahrens der Beschwerdeführenden in der fehlenden Auskunft über die tatsächlichen Familienverhältnisse begründet sei, dass die Vernehmlassung des SEM vom 27. Mai 201 5 den Beschwerde- führenden mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2015 zur Replik gegeben wurde, dass die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 10. Juni 2015 eine Replik einreichten, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht unter anderem über Beschwerden ge- gen Verfügungen des SEM auf dem Gebiet des Asyls entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und D-3199/2015 Seite 6 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), dass gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht- baren Verfügung wie gegen die Verfügung selbst Beschwerde geführt wer- den kann (Art. 46 a des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem- ber 1968 [VwVG, SR 172.021]; vgl. ferner BVGE 2008/15 E. 3.1.1), womit das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Rechts- verzögerungsbeschwerde zuständig ist, dass die Beschwerdeführenden zur Beschwerdeführung legitimiert sind, zumal sie auch weiterhin einen Anspruch auf Behandlung ihres am 26. Ok- tober 2009 eingereichten Asylgesuches aus dem Ausland haben, das SEM diesen Anspruch in der Vernehmlassung des Verfahrens (…) vom 17. Februar 2015 anerkannte und sie das SEM schon mehrfach erfolglos um eine rasche Behandlung ihres Verfahrens ersucht haben (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2), dass sich die Beschwerde im Übrigen als formgerecht erweist (Art. 52 Abs. 1 VwVG), womit auf vorliegende Sache einzutreten ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder drei Richterinnen entscheidet (vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG), dass im Falle von Rechtsverzögerungsbeschwerden die Prüfungsbefugnis des Gerichts auf die Frage beschränkt ist, ob das Gebot des Rechtsschut- zes innert angemessener Zeit (Art. 29 Abs. 1 BV) im konkreten Fall verletzt wurde, wobei das Gericht im Falle der Bejahung die Akten mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückweist (Art. 61 Abs. 1 VwVG), wogegen es sich nicht dazu äussert, wie ein unrechtmässig verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, da das Gericht – unter Vorbehalt von spe- ziellen Konstellationen – nicht anstelle der untätigen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicherweise weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (vgl. dazu BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.) dass die Beschwerdeführenden ihre Asylgesuche vor über fünfeinhalb Jah- ren einreichen liessen, dass dem Bundesverwaltungsgericht die Überlastung des SEM wohl be- kannt ist und nicht jedes Asylverfahren innert der in Art. 37 Abs. 2 und 3 AsylG erwähnten Behandlungsfristen abgeschlossen werden kann, wobei D-3199/2015 Seite 7 gerade Auslandverfahren im Einzelfall auch deutlich mehr Zeit in Anspruch nehmen können, dass ein Verschulden der Behörde an der Verzögerung jedoch nicht vo- rausgesetzt wird, weshalb eine Behörde das Rechtsverzögerungsverbot auch verletzt, wenn sie wegen Personalmangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist verfügt (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts D-3203/2013 mit weiteren Hinweisen), dass die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom SEM nach Eingang der Akten zwar zunächst an die Hand genommen wurden, indessen nach der Befragung der Mutter in C._______ am 12. Mai 2011 mehrere Inter- ventionen des Rechtsvertreters und dessen Ersuchen um Beschleunigung des Verfahrens vom SEM unbeantwortet blieben, dass zudem nach der Einreise der Mutter der Beschwerdeführenden am 28. Oktober 2013 keine Verfahrensschritte – das Verfahren der Beschwer- deführenden betreffend – seitens des SEM aus den Akten erkennbar sind, dass somit eine unverhältnismässig lange Untätigkeit des SEM vorliegt, dass der Einwand des SEM in seinem Schreiben vom 31. Dezember 2013, wonach das Verfahren der Beschwerdeführenden zwecks Familienzusam- menführung erst bewilligt werden könne, wenn das Asylverfahren der Mut- ter rechtskräftig abgeschlossen sei, weil die gesetzlichen Voraussetzungen für den Familiennachzug erfüllt sein müssten, an dieser Einschätzung nichts zu ändern vermag, dass auch der Einwand in der Vernehmlassung vom 3. Juni 2015, die Mut- ter der Beschwerdeführenden und deren Ehemann hätten es bisher unter- lassen, dem SEM Auskunft über die tatsächlichen Familienverhältnisse zu geben, nicht zu überzeugen vermag, zumal gestützt auf das DNA-Gutach- ten die Abstammung der Beschwerdeführenden von ihrer in der Schweiz als Flüchtling lebenden Mutter feststeht und sie auch zur Feststellungen in Bezug auf die Abstammung zum Vater innert der angesetzten Fristen Stel- lung nahmen, dass die entsprechende Würdigung der Aussagen vom SEM im Rahmen des Entscheides zu erfolgen hat und es nicht angehen kann, diese Würdi- gung unsachgemäss hinauszuzögern, D-3199/2015 Seite 8 dass hinzu kommt, dass vorliegend zwei minderjährige Kinder bet roffen sind, deren Situation in D._______ als prekär beschrieben wird, dass demnach die Asylgesuche der Beschwerdeführenden vom SEM nicht mit der notwendigen Beförderlichkeit behandelt wurden, dass in vorliegender Sache angesichts der unverhältnismässig langen Ver- fahrensdauer das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 BV augen- scheinlich missachtet worden ist, dass nach dem Gesagten die Rechtsverzögerungsbeschwerde gutzuheis- sen ist, womit die Akten an die Vorinstanz zurückgehen, verbunden mit der Anweisung an das SEM, die Gesuche der Beschwerdeführenden nach so- fortiger Anhandnahme der noch notwendigen Instruktionsmassnahmen umgehend einem Entscheid zuzuführen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), dass den vertretenen Beschwerdeführenden zulasten des SEM eine Par- teientschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Kosten zu- zusprechen ist, zumal sie mit ihrer Beschwerde in der Hauptsache durch- gedrungen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass eine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, in der insgesamt Kos- ten und Aufwendungen im Umfang von Fr. 1 '940.– geltend gemacht wur- den, dass diese Aufwendungen nicht vollumfänglich als notwendig und verhält- nismässig erscheinen, dass gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) der Aufwand für die relativ kurze Beschwerdeschrift und die Replik auf Fr. 1'400.– festzusetzen ist, dass den Beschwerdeführenden zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 1'400.– zuzusprechen ist. D-3199/2015 Seite 9 (Dispositiv nächste Seite) D-3199/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde wird gutgeheissen und es wird fest- gestellt, dass das Verfahren vor dem SEM bis dahin zu lange gedauert hat. 2. Das SEM wird angewiesen, die Asylgesuche aus dem Ausland der Be- schwerdeführenden nach sofortiger Anhandnahme der noch notwendigen Instruktionsmassnahmen umgehend einem Entscheid zuzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient- schädigung von Fr. 1'400.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das SEM. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Eva Zürcher Versand: