Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 10. August 2018 BEK 2018 100 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin. In Sachen A.________ Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ein- siedeln vom 27. Juni 2018, ZES 2018 140);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) ist im Handelsregister als Gesellschafterin mit Einzelunterschrift der Kollektivgesellschaft C.________ mit Sitz in Zürich eingetragen. Die Kollektivgesellschaft besteht seit dem 14. April 2011, firmierte früher unter dem Namen „D.________.“ und hatte ihren Sitz bis zum 12. Februar 2018 in Einsiedeln (KG-act. 7; Vi-act. D/2). Mit Zah- lungsbefehl Nr. zz des Betreibungsamts Einsiedeln vom 8. September 2017 betrieb die B.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) die Gesuchsgegnerin wegen ausstehender KVG/EVG-Prämien für die Monate April bis Juni 2017 im Betrage von Fr. 1‘846.20 nebst Zins, „Leistung HK KVG EV 27.03.2017- 27.03.2017“ im Betrage von Fr. 2‘391.20 sowie Mahnspesen von Fr. 50.00 und Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 73.30. Es wurde kein Rechtsvor- schlag erhoben (Vi-act. B/1). Am 7. November 2017 drohte das Betreibungs- amt der Gesuchsgegnerin den Konkurs an (Vi-act. B/2). Am 1. Juni 2018 stell- te die Gesuchstellerin das Konkursbegehren (Vi-act. A/1). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Einsiedeln lud die Parteien zuerst auf den 14. Juni 2018 zur Konkursverhandlung vor (Vi-act. D/5). Weil die Vorladung der Gesuchsgegnerin erst am 12. Juni 2018 zugestellt wurde (Vi-act. D/6), setzte der Einzelrichter die Konkursverhandlung mit Verfügung vom 13. Juni 2018 neu auf den 27. Juni 2018, 11.00 Uhr an. Gleichzeitig bezifferte er die von der Gesuchsgegnerin zu bezahlende Forderung auf total Fr. 4‘540.95 so- wie Fr. 250.00 für das Konkursverfahren (Vi-act. D/10). Mit Schreiben vom 25. Juni 2018 teilte die Gesuchsgegnerin dem Einzelrichter unter anderem mit, dass sie an der Verhandlung vom 27. Juni 2018 nicht teilnehmen könne, weil ihr vom Bezirksgericht Einsiedeln kein faires Verfahren gewährleistet und das Prinzip der Unvoreingenommenheit der Gerichtspersonen verletzt werde (Vi-act. A/4). Zur Konkurseröffnung erschien keine der Parteien. Am 27. Juni 2018, 14.00 Uhr, eröffnete der Einzelrichter über die Gesuchsgegnerin den Konkurs.Kantonsgericht Schwyz 3 Mit Beschwerde vom 28. Juni 2018 an das Kantonsgericht Schwyz verlangt die Gesuchsgegnerin die Aufhebung der Konkurseröffnungsverfügung sowie den Ausstand der Kantonsrichter Urs Tschümperlin, Reto Heizmann und Da- niela Pérez-Steiner. Bei der Vorinstanz wurden die Akten eingeholt (KG-act. 2, 5, 6). Die Gesuchstellerin reichte innert der gesetzten Frist keine Beschwerde- antwort ein (KG-act. 3). 2. Die Gesuchsgegnerin verlangt im Beschwerdeverfahren den Ausstand der Kantonsrichter Urs Tschümperlin, Reto Heizmann und Daniela Pérez- Steiner. Sie begründet dieses Gesuch im Wesentlichen damit, dass diese Richter nie auf irgendwelche ihrer Anträge bzw. Gesuche eintreten würden, stets von ihr im Vorfeld des jeweiligen Gerichtsverfahrens Kostenvorschüsse „erpressen“, ihr jeweils hartnäckig die Unentgeltlichkeit des Verfahrens wegen Aussichtslosigkeit verweigern und jeweils anscheinend im Einvernehmen mit dem „ganz korrumpierten und befangenen Einzelrichter Einsiedeln Herrn E.________“ handeln würden. Gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO sind im Ausstandsgesuch die den Ausstand be- gründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Voraussetzung für das Eintreten auf ein Ausstandsgesuch ist deshalb eine genügende Begründung. Fehlt eine solche, werden keine genügenden Ausstandsgründe geltend gemacht oder richtet sich das Gesuch nicht in substantiierter Weise gegen einzelne Ge- richtsmitglieder, sondern in pauschaler und rechtsmissbräuchlicher Weise gegen ein ganzes Gericht, so ist darauf nicht einzutreten (Wullschleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.]), Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 7 zu Art. 50 ZPO). Bei missbräuchli- chen Ausstandsbegehren kann auch die vom Ausstand betroffene Person am Entscheid mitwirken (BGer Urteil 2C_464/2014 vom 30. Mai 2014 E. 10.1 mit weiteren Verweisen).Kantonsgericht Schwyz 4 Mit dem blossen Verweis auf Entscheide in anderen Verfahren lässt sich das Ausstandsbegehren nicht begründen. Die Gesuchsgegnerin legt nicht dar, in welchen Verfahren die von ihr genannten Entscheide ergingen, weshalb sie unhaltbar waren und auf eine Voreingenommenheit schliessen liessen und welches der Zusammenhang mit dem vorliegenden Konkursverfahren sei. Die Behauptung, die genannten Kantonsrichter würden anscheinend jeweils im Einvernehmen mit dem „ganz korrumpierten und befangenen Einzelrichter Einsiedeln Herrn E.________“ handeln, erfolgt in unsubstanzierter Weise oh- ne nähere Begründung. Auf das Ausstandsgesuch ist deshalb bereits mangels genügender Begründung nicht einzutreten. Die Gesuchsgegnerin verschweigt zudem, dass sie mit ihrer Beschwerde ge- gen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verpflichtung zu einer Sicherheit von Fr. 2‘500.00 für die Parteientschädigung im Verfahren ZK2 2017 50 betreffend Mietausweisung gemäss Verfügung vom 12. Juli 2017 vor Bundesgericht gescheitert ist (Urteil BGer 4A_406/2017 vom 19. Septem- ber 2017), ebenso mit einem Revisionsgesuch (Urteil BGer 4F_27/2017 vom 2. November 2017), einer Beschwerde gegen die Nachfristansetzung zur Leis- tung der Sicherheit für die Parteientschädigung (Urteil BGer 4A_591/2017 vom 7. Dezember 2017) und einem diesbezüglichen Revisionsgesuch (Urteil BGer 4F_1/2018 vom 22. Januar 2018). Die Gesuchsgegnerin stellt ähnliche Ausstandsbegehren in fast allen sie be- treffenden Gerichtsverfahren. Auf ein Ausstandsbegehren im Mietauswei- sungsverfahren ZK2 2017 50 trat die Kantonsgerichtsvizepräsidentin mit Ver- fügung vom 11. Oktober 2017 nicht ein, ebenso auf Beschwerde hin das Bun- desgericht mit Urteil 4A_607/2017 vom 7. Dezember 2017. Ein diesbezügli- ches Revisionsbegehren hat das Bundesgericht mit Urteil 4F_5/2018 vom 22. Januar 2018 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Weiteren ähnli- chen Ausstandsgesuchen in den Verfahren ZK1 2017 26 und 27 betreffend Feststellungsklage (Verfügungen der Kantonsgerichtsvizepräsidentin vom Kantonsgericht Schwyz 5 11. Oktober 2017), ZK1 2017 47 betreffend negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG (Beschluss der Zivilkammer 1 vom 27. Dezember 2017), ZK1 2017 34 betreffend negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG (Beschluss der Zivilkammer 1 vom 22. Januar 2018), ZK2 18 9 betreffend Re- vision Mietausweisung (Beschluss der Zivilkammer 2 vom 5. März 2018) war ebenfalls kein Erfolg beschieden. Die Gesuchsgegnerin stellt offenkundig aus dem blossen Grund Ausstandsbegehren, dass die betroffenen Gerichtsperso- nen in früheren Verfahren zu ihren Ungunsten entschieden haben. Dafür wur- den die Ausstandsbestimmungen jedoch nicht geschaffen. Das vorliegende Ausstandsbegehren reiht sich in die bisherigen ein und erscheint als miss- bräuchlich. Zusammenfassend ist auf das Ausstandsgesuch der Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren gegen die genannten Kantonsrichter nicht einzutreten. 3. Die Gesuchsgegnerin hat im vorinstanzlichen Verfahren auch ein Ausstandsgesuch gegen Einzelrichter E.________ mit der Begründung ge- stellt, dieser habe seit 2014 stets zu ihrem Nachteil entschieden und zwar oh- ne Berücksichtigung ihrer Argumente und der vorgelegten Unterlagen. Zwei Konkurseröffnungen hätten stattgefunden, als sie todkrank gewesen sei und sie sich nicht habe verteidigen können. Die von ihr eingereichten Klagen seien monatelang nicht bearbeitet worden. Aus einer illegal vermieteten Wohnung sei sie ausgewiesen worden (Vi-act. A/3). In diversesten (einzeln aufgezähl- ten) Prozessen seien ihr allerlei Rechte abgesprochen worden und auf ihre Ausstandsbegehren sei nicht eingetreten worden (Vi-act. A/4, insb. S. 2). Der Vorderrichter ist auf dieses Ablehnungsbegehren mit der Begründung nicht eingetreten, die Gesuchsgegnerin nenne keinen Ausstandsgrund gemäss Art. 47 ZPO und mache ebenso wenig substantiiert geltend, weshalb ein solcher gegeben sein sollte. Die Gesuchsgegnerin habe bereits in anderen Verfahren u.a. den Ausstand von Gerichtspräsident und Einzelrichter Kantonsgericht Schwyz 6 E.________ verlangt, so insbesondere auch in dem von ihr erwähnten Aus- weisungsverfahren ZES 2017 046. Auf das entsprechende Begehren sei je- doch mit Verfügung ZES 2017 049 nicht eingetreten worden, ebenso auf die dagegen gerichteten Beschwerden durch das Kantonsgericht Schwyz mit Be- schluss ZK2 2017 33 vom 29. September 2017 sowie durch das Bundesge- richt mit Urteil 4A_601/2017 vom 7. Dezember 2017. Mit Urteil 4F_2/2018 vom 22. Januar 2018 habe das Bundesgericht zudem auch das Revisionsgesuch der Gesuchsgegnerin gegen den Entscheid 4A_601/2017 vom 7. Dezember 2017 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war. Schliesslich würden die Vorwürfe im Zusammenhang mit den Konkursverfahren jeglicher Grundlage entbehren. An der Konkursverhandlung vom 6. April 2016 im Verfahren ZES 2016 035 sei die Gesuchsgegnerin von ihrem Lebenspartner vertreten wor- den. Zur Verhandlung vom 24. November 2016 im Verfahren ZES 2016 133 sei sie unentschuldigt nicht erschienen. Beide Konkurseröffnungsentscheide seien ausserdem unangefochten geblieben. Mit diesen Ausführungen des Vorderrichters setzt sich die Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert auseinander, sondern macht le- diglich geltend, sie habe auf ihr Ausstandsgesuch keine Antwort erhalten. Der Vorderrichter sei aus den gleichen Gründen wie die Kantonsrichter befangen. Dies stellt jedoch keine hinreichende Auseinandersetzung mit den Erwägun- gen des Vorderrichters dar. Es genügt nicht, erneut zu behaupten, der Vorder- richter habe ihr hartnäckig die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, ohne sich mit den ergangenen diesbezüglichen Entscheiden auseinanderzusetzen. Soweit die Gesuchsgegnerin Fehler im vorliegenden Konkursverfahren, z.B. unbeachtete Einreden im Sinne von Art. 172 SchKG geltend macht, ist darauf weiter unten zurückzukommen. In der Beschwerde nach Art. 320 f. ZPO ist darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es obliegt der beschwerdeführenden Par- tei im Einzelnen darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid an einem Kantonsgericht Schwyz 7 Beschwerdegrund krankt, andernfalls auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (Freiburghaus/Ahfeldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommen- tar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 14 f zu Art. 321 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 505 N 42; Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar, N 17 f. zu Art. 321 ZPO). Man- gels genügender Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen betr. den Ausstand von Einzelrichter E.________ ist auf die Beschwerde in- soweit nicht einzutreten. Im Übrigen ist auf die diversesten Entscheide betref- fend die früheren Ausstandsbegehren zu verweisen. 4. a) Wer als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister einge- tragen ist, unterliegt gemäss Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkursbetrei- bung. Die Eintragung äussert ihre Wirkung gemäss Art. 39 Abs. 3 SchKG erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt fol- genden Tage. Die Wirkung des Handelsregistereintrags dauert aufgrund von Art. 40 Abs. 1 SchKG noch während sechs Monaten nach der Bekanntma- chung der Streichung im Handelsamtsblatt fort. Massgebend ist der Zeitpunkt des Fortsetzungsbegehrens (Art. 40 Abs. 2 SchKG). Kollektiv- und Komman- ditgesellschafter sind gestützt auf Art. 46 SchKG am persönlichen Wohnsitz, nicht am Gesellschaftssitz zu betreiben (Ernst F. Schmid, in: Basler Kommen- tar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, N 62 zu Art. 46 SchKG). Die Gesuchsgegnerin ist seit der Eintragung der Kollektivgesellschaft C.________, bzw. der früheren D.________., d.h. seit dem 14. April 2011 als deren Gesellschafterin mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (KG-act. 7; Vi-act. D/2). Das Fortsetzungsbegehren wurde zwischen dem 8. September und 7. November 2017 und damit in einem Zeitpunkt gestellt, als sie der Konkursbetreibung unterlag (vgl. Vi-act. B/1+2). Betrieben wurde die Gesuchsgegnerin an ihrem Wohnsitz in Einsiedeln. Diese Voraussetzungen Kantonsgericht Schwyz 8 für die Konkursbetreibung werden von der Gesuchsgegnerin auch im Be- schwerdeverfahren nicht bestritten. b) Gemäss Art. 171 SchKG entscheidet das Gericht ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien. Es spricht die Konkurseröffnung aus, sofern nicht einer der in den Artikeln 172-173a erwähnten Fälle vorliegt. Nach Art. 172 SchKG weist das Gericht das Konkursbegehren ab: 1. wenn die Kon- kursandrohung von der Aufsichtsbehörde aufgehoben ist; 2. wenn dem Schuldner die Wiederherstellung einer Frist (Art. 33 Abs. 4) oder ein nachträg- licher Rechtsvorschlag (Art. 77) bewilligt worden ist; 3. wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ge- tilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährt hat. Artikel 173 und 173a SchKG regeln das Aussetzen des Gerichtsentscheides wegen Einstel- lung der Betreibung oder aus Nichtigkeitsgründen und wegen Einreichung eines Gesuches um Nachlass- oder Notstundung oder von Amtes wegen und Art. 173b SchKG regelt die Überweisung des Verfahrens bei der Finanzmarkt- aufsicht unterstehenden Unternehmen. Hinsichtlich des Einwandes der Til- gung gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG verlangt das Gesetz den Urkundenbe- weis, blosses Glaubhaftmachen reicht nicht aus. Ebenso wenig genügen an- dere Beweismittel als Urkunden, ausser der Gläubiger gibt die Tilgung oder die Stundung vor dem Konkursgericht selbst zu. Unerheblich ist, weshalb der Schuldner den Urkundenbeweis nicht zu erbringen vermag, bspw. weil sich die Belege bei Dritten befinden. Die Beweismittel sind erstinstanzlich sofort und im Falle einer Weiterziehung innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist vor- zubringen, nachträgliches Beibringen ist unzulässig (Roger Giroud, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Auflage, N 8 zu Art. 172 SchKG). Der Einzelrichter hat die Konkurseröffnung damit begründet, dass keine Ein- reden gegen das Konkursbegehren im Sinne von Art. 172, 173 und 173a SchKG vorlägen und die Gesuchsgegnerin die Schuld nicht getilgt habe. Was Kantonsgericht Schwyz 9 die Gesuchsgegnerin im Beschwerdeverfahren dagegen vorbringt, ist unbe- helflich. Dass sie nicht in der Lage ist, die Tilgung der Schuld nachzuweisen, gibt sie auch im Beschwerdeverfahren ausdrücklich zu (KG-act. 1, S. 3 oben, S. 5 zweitletzter Absatz). Weshalb sie den Beweis nicht erbringen kann, ist – wie erwähnt – unerheblich. Der Einzelrichter musste ihr deshalb auch keine Nachfrist zur Beibringung der Beweisunterlagen setzen noch die Gesuchstel- lerin zur Vorlage der Prämienverbilligungsabrechnungen auffordern, zumal die Gesuchsgegnerin seit der Zustellung des Zahlungsbefehls am 18. September 2017 (Vi-act. B/1) von der Forderung wusste und damit bis zur Konkurseröff- nung am 27. Juni 2018 trotz ihrer Erkrankung genügend Zeit zur Beibringung der Unterlagen gehabt hätte. Ein Vorgehen wie von der Gesuchsgegnerin verlangt hätte auch Art. 171 SchKG widersprochen, welcher einen Entscheid ohne Aufschub verlangt. Abgesehen davon wurde die von der Gesuchsgegne- rin mit Schreiben vom 12. Juni 2018 (Vi-act. A/2) bis mindestens 30. Juni 2018 verlangte Frist de facto infolge der Verschiebung der Konkursverhandlung (Vi- act. D/10) fast vollumfänglich gewährt. Die von der Gesuchsgegnerin gerügte Verletzung der Dreitagesfrist gemäss Art. 168 SchKG schliesslich ist obsolet, nachdem der Vorderrichter – was die Gesuchsgegnerin explizit zugibt (KG- act. 1, S. 3, zweitletzter Absatz) – deswegen am 13. Juni 2018 neu auf den 27. Juni 2018 zur Konkursverhandlung vorgeladen hat (Vi-act. D/10). Diese Vorladung ging der Gesuchsgegnerin am 21. Juni 2018 und damit mehr als drei Tage vor der Konkursverhandlung vom 27. Juni 2018 zu (Vi-act. D/11). 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdever- fahrens der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen. Die Kosten des Beschwerdever- fahrens sind gestützt auf Art. 52 in Verbindung mit Art. 61 GebVSchKG auf Fr. 750.00 zu bemessen. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, nachdem sich die Gesuchstellerin am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat;-Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Ge- suchsgegnerin auferlegt. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 4. Zufertigung an A.________ (1/R), die B.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Einsiedeln (1/R), das Betreibungsamt Einsiedeln (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 27. August 2018 sl