B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-3482/2017 A r r ê t d u 7 j u i l l e t 2 0 1 7 Composition William Waeber (président du collège), Jean-Pierre Monnet, Barbara Balmelli, juges, Camilla Mariéthoz Wyssen, greffière. Parties A._______, né le (…), Algérie, représenté par Margaret Ansah, Association 360, recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Renvoi et exécution du renvoi (recours réexamen) ; décision du SEM du 15 mai 2017 / N (…). E-3482/2017 Page 2 Faits : A. Le 16 février 1995, A._______ a déposé une demande d’asile en Suisse, rejetée par décision de l’ancien Office fédéral des réfugiés (ODR ; devenu l’Office fédéral des migrations [ODM], puis le SEM), du 5 mai 1995. Aucun recours n’a été déposé contre cette décision. B. Le 26 juillet 2 006, l’intéressé a déposé une première demande de reconsidération portant sur le caractère exécutable de son renvoi. Il a exposé qu’une infection par le VIH avait été diagnostiquée chez lui début 2006, qu’il souffrait d’une hépatite C chronique, qu’il était toxicomane et qu'il suivait un traitement de substitution (méthadone). Il a soutenu qu’il n’aurait pas accès aux traitements dont il avait besoin en Algérie, du fait de leur coût excessivement élevé, de l’absence de réseau familial apte à le soutenir, du nombre sans cesse croissant de personnes infectées par le VIH et atteintes du sida et des ruptures de stocks de médicaments. C. Par décision du 10 août 2006, l’ODM a rejeté cette demande, considérant, pour l’essentiel, que les affections dont souffrait l’intéressé n’étaient pas de nature à mettre sa vie concrètement en danger en cas de retour en Algérie, précisant que ce pays, qui ne connaissait assurément pas les standards médicaux prévalant en S uisse, disposait néanmoins de structures médicales adéquates et à même de le prendre en charge. D. Saisie d’un recours contre cette décision, le 13 septembre 2006, l'ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA) a confirmé l’analyse de l’autorité de première instance, par décision du 29 septembre 2006. Elle a en particulier retenu que, s’il n’y avait pas lieu de mettre en doute la gravité des problèmes de santé allégués, l'intéressé aurait accès en Algérie aux soins indispensables pour traiter ses affections. E. Selon l’extrait du casier judiciaire su isse au dossier, A._______ a été condamné à plusieurs reprises, en particulier, le 28 juin 2010, par (…), à une peine privative de liberté de cinq ans, pour délit manqué de meurtre. Il a été mis au bénéfice d’une libération conditionnelle dès le mois de septembre 2014. Par ordonnance pénale du 4 août 2015, le Ministère public de ce même canton a encore reconnu l’intéressé coupable de vol, E-3482/2017 Page 3 selon l’art. 139 ch. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP , RS 311.0), et l’a condamné à une peine pécuniaire de 50 jours-amende. F. Par requête du 10 février 2017, complétée le 20 mars suivant, adressée à l’Office cantonal de la population et des migrations (ci -après : l’OCPM), le requérant a formulé "principalement, une demande d’autorisation de séjour en vue du mariage en application de l’article 42 al. 1 LEtr, subsidiairement une demande pour cas d’extrême rigueur en application des articles 30 al. 1 lit b et 31 OASA" et plus subsidiairement encore requis "que soit constaté l’inexigibilité de son renvoi de Suisse et qu’il soit mis au bénéfice d’une admission provisoire". D’une part, il a exposé qu’il souhaitait épouser sa compagne, une ressortissante suisse avec laquelle il était en couple depuis plus ieurs années. D’autre part, il a rappelé qu’il se trouvait en Suisse depuis vingt -deux ans, de sorte qu’il n’avait à ce jour plus aucun repère ni attache particulière en Algérie. Il a ajouté que son état de santé était "extrêmement précaire", l’exécution d e son renvoi étant ainsi inexigible. Il a rappelé être séropositif depuis 2005, sous trithérapie depuis 2009, et être atteint d’une hépatite C chronique. En plus de ces pathologies, il souffrirait de problèmes psychiques et d'une dépendance nécessitant un traitement de substitution à la méthadone. Le cumul de ces affections entraînerait la nécessité d’un suivi médical important et pluridisciplinaire, complété par la prise de nombreux médicaments. Par décision du 30 mars 2016 (recte 2017), l’OCPM a rejeté la requête tendant à l’octroi d’une attestation en vue du mariage et n’est pas entré en matière sur les conclusions subsidiaires contenues dans la requête de l’intéressé. L’office a notamment retenu que "les conditions objectives de révocation, respectivement de non -octroi, d’une autorisation de séjour et les conditions ultérieures du regroupement familial" n’étaient en l’état pas remplies, d’autant plus qu’aucun élément au dossier ne révélait que l’intéressé et sa compagne avaient entamé une procédure de mariage. G. Le 24 avril 2017, A._______ a déposé auprès du SEM une deuxième demande de reconsidération de la décision de renvoi prise à son encontre le 5 mai 1995. Rappelant ses situations personnelle et surtout médicale, il lui a demandé de constater l’inexigibilité de l'exécution de son renvoi vers l’Algérie et de le mettre au bénéfice de l’admission provisoire. E-3482/2017 Page 4 A l'appui de sa requête, il a déposé plusieurs pièces, en particulier une "lettre de sortie " des (…) du 26 septembre 2016 ainsi que des rapports médicaux des 7 octobre 2016 et 13 mars 2017. Il ressort de ce dernier document que A._______ "présente un trouble psychiatrique complexe et chronique qui nécessite des soins spécialisés et une médication conséquente (thymorégulateur, benzodiazépines à hautes doses et substitution avec de la méthadone) ". Il n’aurait pas présenté de décompensation depuis un peu plus de deux ans, ce qui s’expliquerait à la fois par le fait qu’il vit en couple et bénéficie d’un traitement adapté. Sur le plan somatique, il serait suivi régulièrement à la consultation des maladies infectieuses des (…). H. Par décision du 15 mai 2017, notifiée trois jours plus tard, le SEM a rejeté la demande de reconsidération du 24 avril 2017. Il a notamment considéré, d'une part, qu’il ne lui revena it pas de se prononcer sur la question de l’autorisation de séjour en vue du mariage, celle -ci relevant de la compétence des autorités cantonales, lesquelles avaient statué en la matière. D'autre part, il a relevé que l’octroi de l’admission provisoire pour cause d’inexigibilité de l’exécution du renvoi était exclu dans le cas de l’intéressé, celui-ci ayant commis des infractions en Suisse et s’étant vu infliger une peine de longue durée. I. Interjetant recours contre cette décision, le 19 juin 2017, A._______ a repris ses arguments antérieurs, insistant sur la gravité de son état de santé. En premier lieu, il a fait valoir que ses affections, comme en attestaient les pièces au dossier ainsi que le rapport de son médecin du 14 juin 2017 joint à son mémoire, chroniques et complexes, étaient "graves et évolutives", raison pour laquelle il allait devoir débuter un nouveau traitement contre l’hépatite C. Son renvoi en Algérie, pays où il n’aurait, après (…) ans d’absence, ni attaches ni possibilités d’intégration, porterait "gravement préjudice à sa santé", notamment psychique. Ensuite, il a affirmé que sa compagne était enceinte de ses œuvres, la séparation de son enfant à naître faisant ainsi également obstacle à son renvoi. A titre incident, il a demandé à être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire partielle. J. Le 23 juin 2017, le recourant a complété son recours par le dépôt d’un E-3482/2017 Page 5 certificat médical, daté du 21 juin 2017, attestant de la grossesse de celle qui serait sa compagne. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral (ci -après : le Tribunal), en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recou rs contre les décisions au sens de l’art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF. 1.2 En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) , devant le Tribunal, lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 LTF et non réalisée en l'espèce, statue définitivement. 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 La demande de réexamen (aussi appelée demande de reconsidération), définie comme une requête adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, est prévue par la loi depuis l'entrée en vigueur de la modification de la LAsi du 14 décembre 2012 (cf. art. 111b ss LAsi). La jurisprudence et la doctrine l'avaient auparavant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander à certaines conditions la révision des décisions. 2.2 Le SEM n'est tenu de se saisir d'une demande de réexamen que lorsqu'elle constitue une demande d'adaptation, à savoir lorsque le requérant se prévaut d'un changement notable de circonstances postérieur au prononcé de sa décision ou, en cas d'absence de recours ou de décision d'irrecevabilité du recours interjeté contre cette décision, lorsque le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 s.). E-3482/2017 Page 6 2.3 A teneur de l'art. 111 b al. 1 LAsi, la demande de réexamen dûment motivée est déposée par écrit auprès du SEM dans les 30 jours qui suivent la découverte du motif de réexamen. Pour le surplus, la procédure est régie par les art. 66 à 68 de la PA. 3. 3.1 En l'occurrence, le recourant sollicite le réexamen de la décision de l’ODR du 16 février 1995 en se fondant sur deux motifs distincts. D'une part, il demande à pouvoir demeurer en Suisse en raison de sa relation avec sa compagne, Suissesse, et de la naissance prochaine de l'enfant de celle-ci. D'autre part, il soutient qu'en raison de son état de santé fortement déficient, l'exécution de son renvoi ne serait plus raisonnablement exigible. 3.2 S'agissant du premier motif, il convient de relever que le requérant se prévaut, en substance, d'un droit ou d'une prétention à une autorisation de séjour du droit ordinaire des étrangers. A cet égard, il y a lieu de rappeler que lorsque, comme en l'espèce, un tel droit ou une telle prétention naît après la fin de la procédure ordinaire d'asile, la question du renvoi échappe à la compétence des autorités fédérales d'asile. En l' occurrence, les autorités cantonales, compétentes en matière de migrations , ont été dûment saisies par l'intéressé de toute s les questions qu'il entendait soumettre en relation avec un éventuel droit de présence en Suisse tiré de ses liens avec une Suissesse. Si celui-ci entend contester la décision prise dans ce cadre, notamment en lien avec des éléments nouveaux, il lui appartient de s'adresser à ces autorités. Le motif allégué dans le cadre de la demande de reconsidération ayant trait à ces questions n'a donc pas à être examiné par le Tribunal (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matièr e d ’asile [JICRA] 2000 n° 30 p. 248 ss, toujours valable selon ATAF 2013/37, consid. 4.5.2 p. 581). 3.3 S'agissant du deuxième motif, il y a lieu de constater que la plupart des troubles de la santé du recourant sont connus de longue date. Ils ont été allégués à l'appui d’une première procédure de réexamen, laquelle a pris fin par décision de la CRA du 29 septembre 2006. Le fait que l’intéressé soit atteint du VIH, de l’hépatite C et soit toxicomane a déjà fait l'objet d'un examen. Il ne s’agit pas donc d’éléments nouveaux à réexaminer. Cela dit, les affections ont évolué. On peut notamment relever que le recourant a commencé à suivre une trithérapie en 2009 et que le statut de son hépatite C a connu des modifications au cours des dix dernières années, oscillant entre traitements, récidives et stabilisations. En juillet 2016, il a été constaté à nouveau une virémie HCV positive. Du fait de son E-3482/2017 Page 7 hospitalisation du 16 août au 19 septembre 2016 en raison de douleurs au genou droit (cf. "lettre de sortie " des (…) du 26 septembre 2016), le recourant n’a pas pu être traité pour la rechute de son hépatite C. 3.4 De ce qui précède, il ressort que l’intéressé aurait pu et dû invoquer l'évolution des affections dont il souffre, en tant qu'elle modifie de manière substantielle l'état de fait analysé par le passé, depuis de nombreux mois déjà. Quant à ses problèmes d’ordre psychique, qui n’avaient pas été invoqués en tant que tels en première procédure de réexamen, il ressort du dossier qu'ils sont également connus depuis longtemps. L’attestation médicale du 13 mars 2017 mentionne en effet que le recourant est suivi par le chef de clinique du Département de santé mentale et de psychiatrie des (…), depuis le 1 er novembre 2015. Ce document retient par ailleurs notamment que l’intéressé n’a pas présenté de décompensation depuis un peu plus de deux ans et qu’il suit actuellement un traitement adapté à ses besoins. 3.5 Dans ces conditions, la demande du 24 avril 2017 ne peut être sans autre considérée comme ayant été déposée dans le délai légal de trente jours suivant la découverte du motif de réexamen , en tous les cas en ce qui concerne l'existence des affections alléguées. Toutefois, le SEM étant entré en matière sur la demande de reconsidération, la question de sa recevabilité sera laissée in décise dans la mesure où, comme exposé ci - après, les motifs invoqués par le recourant ne sont en tout état de cause pas déterminants. 4. 4.1 L'intéressé a conclu à l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi. Faisant application de l’art. 83 al. 7 de la loi sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), le SEM a estimé qu'il n'avait pas à examiner les questions liées au caractère exigible de l'exécution du renvoi dans la mesure où le recourant avait été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse. 4.2 Dans son recours, l'intéressé ne revient pas sur la motivation du SEM en lien avec l'application de l’art. 83 al. 7 LEtr , mais se limite à reprendre en substance l'argumentation de sa demande de réexamen. 4.2.1 L'art. 83 al. 7 LEtr, dans sa teneur selon le ch. 1 de l’annexe à la loi fédérale du 20 mars 2015 (mise en œuvre de l’art. 121 al. 3 à 6 Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1 er octobre 2016, E-3482/2017 Page 8 prévoit que l’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 (impo ssibilité et inexigibilité de l'exécution du renvoi) n’est pas ordonnée - respectivement, peut être levée - si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sen s des art. 59 à 61 ou 64 CP (let. a), si l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b), ou si l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger (let. c). 4.2.2 En l'espèce, la peine privative de liberté infligée à l'intéressée en 2010 est de cinq ans. Or, le Tribunal fédéral a admis dans sa jurisprudence (cf. ATF 135 II 377 consid. 4.2 p. 380) qu'une peine pouvait être qualifiée comme de longue durée si elle atteignait un an, quelle que soit la mesure du sursis éventuel (cf. ATF 139 I 16.consid. 2.1). L'art. 83 al. 7 let. a LEtr est donc pleinement applicable dans le cas de l'intéressé. Il s'ensuit que le SEM a considéré à raison qu'il n'y avait pas lieu, dans le principe, d'examiner si l'exécution du renvoi était raisonnablement exigible et possible. 4.2.3 Pour autant que le Tribunal serait contraint à l'examen du c aractère proportionné de la décision du SEM (question qui peut être laissée indécise), le nombre important d’années passées en Suisse par l'intéressé devrait principalement être pris en compte. A cet égard, il convient toutefois de relever que quelques moi s seulement après le dépôt de sa demande d’asile, le 16 février 1995, il a su devoir quitter le pays. A aucun moment, hormis la période de sa détention, cette obligation n'a été suspendue. Sa première demande de réexamen, en 2006, a été rejetée , cette issu e négative ayant comporté un rappel de son devoir de se conformer à l'obligation de quitter la Suisse . Le recourant n’a par ailleurs en rien démontré s'être intégré dans le pays. Au contraire, il a à plusieurs reprises occupé les autorités pénales, depuis 2005, jusqu’à être condamné pour délit manqué de meurtre en juin 2010. En 2015 encore, il a été condamné pour vol. Il a certes fait valoir être en couple avec une ressortissante suisse, laquelle serait, depuis quelques semaines, enceinte de ses œuvres (cf. attestation du 21 juin 2017). Toutefois, la seule existence de cette relation, dont la stabilité n’est, au demeurant, pas démontrée à satisfaction de droit (ni d’ailleurs la paternité du recourant concernant l’enfant à naître), ne saurait constituer un obstacle à l’ application de l'art. 83 al. 7 let. a LEtr in casu. E-3482/2017 Page 9 5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. 6. Vu l'issue de la procédure, il y aurait lieu de mettre les frais à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixé s par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Toutefois, le recourant a conclu à l'octroi de l'assistance judiciaire partielle. Celle-ci doit être admise dans la mesure où les conclusions du recours n'étaient pas vouées à l'échec et que l' intéressé est indigent (cf. 65 al. 1 PA). (dispositif page suivante) E-3482/2017 Page 10 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : William Waeber Camilla Mariéthoz Wyssen