B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1080/2013 U r t e i l v o m 1 9 . A p r i l 2 0 1 3 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, geboren (…), dessen Ehefrau B._______, geboren (…), und deren Kinder C._______, geboren (…), D._______, geboren (…), Eritrea, p. A. Schweizerische Botschaft in Khartum, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 15. Oktober 2012 / N (…). E-1080/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (im Folgenden: der Beschwerdeführer ) suchte mit Schreiben vom 7. März 2011 (Eingangsstempel) an die Schweizerische Botschaft in Khartum (im Folgenden: die Botschaft) für sich, seine Ehefrau und seine beiden Kinder um Asyl nach. Er machte geltend, sie hätten die Anerken- nung als Flüchtlinge und den Schutz des Amtes des Hohen Flüchtling s- kommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) erhalten, würden aber dennoch Hilfe benötigen. Es fehle an medizinischer Versorgung und Aus- bildungsmöglichkeiten für die Kinder ; selbst wenn er a rbeite, verdiene er nicht genug, und die Bewegungsfreiheit sei eingeschränkt. B. Mit Schreiben vom 30. Juli 2012 teilte das BFM den Beschwerdeführe n- den mit, aufgrund des begrenzten Personalbestandes sowie der techn i- schen und räumlichen Verhältnisse könne keine Befragung durch die Bot- schaft durchgeführt werden. Gleichzeitig ersuchte es sie zwecks Abkl ä- rung des Sachverhalts um Beantwortung einer Reihe konkreter Fragen. C. Mit Antwortschreiben vom 23. August 2012 (Eingangsstempel) an die Botschaft führte der Beschwerdeführer aus, er und seine Ehefrau hätten Eritrea im Jahre 1986 verlassen. Seit her lebten sie in Khartum. Meist sei er arbeitslos; zur Zeit sei er besonders frustriert, weil seine Kinder aus f i- nanziellen Gründen nicht mehr zur Schule gehen könnten. Er habe keine Verwandten in Drittländern. D. Mit am 22. Januar 2013 eröffneter Verfügung vom 15. Oktober 2012 ver- weigerte das Bundesamt den Be schwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte die Asylgesuche ab. E. Der Beschwerdeführer erhob m it an die Botschaft gerichteter Eingabe vom 9. Februar 2013 (Eingangsstempel), welche dem Bundesverwal- tungsgericht am 1. März 2013 zuging, Beschwerde. Er beantragt (sinn- gemäss), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm und seiner Familie die Einreise in die Schweiz zu bewilligen beziehungsweise Asyl zu gewähren. E-1080/2013 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asyl- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). 1.2 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürd i- ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Ar t. 48 Abs. 1 VwVG). Die Legitimation ist vorliegend inso fern fraglich, als die Beschwerdefüh- renden am vorinstanzlichen Asylverfahren teilgenommen haben müssen und das Stellen eines Asylgesuchs als relativ höchstpersönliches Recht gilt, das vertretungsfeindlich ist ( vgl. BVGE 2011/39 E. 4.3.2). Wird das Asylgesuch nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des ers t- instanzlichen Verfahrens nicht geheilt, hat die betreffende Person am erstinstanzlichen Verfahren nicht teilgenommen. Wäre diesfalls auch die Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu verneinen, hätte das Bunde s- verwaltungsgericht keine Gelegenheit, in der Sache zu prüfen, ob ein persönlich gestelltes Asylgesuch vorliegt oder nicht. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage zu bejahen , und es ist diesbezüglich auf die Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) einzutreten. 2. Mit dem Bundesgesetz vom 28. September 2012 (Dringliche Änderung des Bundesgesetzes, mit Wirkung vom 29. September 2012 bis zum 28. September 2015, AS 2012 5359) wurde unter anderem Art. 20 AsylG aufgehoben. Gemäss den Übergangsbestimmungen gilt jedoch die alte Fassung dieses Artikels (wie auch Art. 52 AsylG) weiterhin für diejenigen Auslandgesuche, die vor dem Inkrafttreten der dringlichen Änderungen gestellt worden sind, was vorliegend der Fall ist. E-1080/2013 Seite 4 3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rec htserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 4. 4.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorerwähnten Urteil BVGE 2011/39 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich beim Stellen eines Asy l- gesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch sel b- ständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist demnach unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispielsweise d a- durch erfolgen, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine pe r- sönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel j e- doch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt wer- den. Der Sohn C._______ ist (…) -jährig und damit mündig. Die Tochter D._______ ist (…) -jährig. Nachdem den Akten keine Hinweise auf eine Urteilsunfähigkeit zu entnehmen sind, ist d ie Unmündigkeit für das vorli e- gende Verfahren indessen nicht von Belang . Beide Kinder und auch die Ehefrau haben daher ein Asylgesuch persönlich zu stellen. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Willenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt. Falls dies zu verneinen ist, ist zu unters u- chen, ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 4.2 Das erstinstanzliche Asylverfahren wurde durch ein in englischer Sprache verfasstes Schreiben des Beschwerdeführers eingeleitet. Im Schreiben legte er dar, aus welchen Gründen er die Schweiz für sich und seine Familie um Schutz ersucht. In der Folge hat keine mündliche Anh ö- rung stattgefunden. Die von der Vorinstanz schriftlich formulierten Fragen E-1080/2013 Seite 5 wurden an den Beschwerdeführer und seine Ehefrau gerichtet und vom Beschwerdeführer mit Schreiben vom 23. August 2012 beantwortet. Die Ehefrau und die Kinder sind demnach im bisherigen Verfahren nie pe r- sönlich in Erscheinung getreten, weder als Verfasser einer Eingabe noch als Beteiligte einer Befragung. Daran ändert auch nichts, dass die Eh e- frau zusammen mit dem Beschwerdeführer die Empfangsbestätigung der angefochtenen Verfügung unterzeichnet hat. Entscheidend ist, dass für das Gericht nicht feststeht, ob die Ehefrau und die beiden Kinder ein Asyl- gesuch stellen wollten beziehungsweise wollen und ob die vom B e- schwerdeführer formulierten Asylgründe auch von ihnen geltend gemacht werden. Es liegen somit betreffend die Ehefrau und die beiden Kinder kei- ne Asylgesuche vor. 4.3 Im Rahmen der sorgfältigen Sachverhaltsabklärung hätte sich das BFM im erstinstanzlichen Verfahren um eine Willensäusserung von Eh e- frau und Kindern bemühen und feststellen müssen, ob das in ihrem N a- men eingereichte Asylgesuch auch tatsächlich ihrem Willen entspr icht. Indem es dies unterlassen hat und auf die Gesuche der Ehefrau und der Kinder dennoch eingetreten ist und diese in der Sache behandelt hat, hat es Bundesrecht verletzt. Die angefochtene Verfügung ist diesbezüglich aufzuheben und die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz z u- rückzuweisen. Vor dem Hintergrund der Ein reichung der Asylgesuche noch unter altem Recht und angesichts der in der Beschwerde vorgetr a- genen Vorbringen betreffend die Tochter D._______ (Entführung und Vergewaltigung durch einen E._______, vgl. Ausführungen unter E. 5.6 nachstehend) ist sicherzustellen, dass nicht fälschlicherweise aus übe r- gangsrechtlichen Gründen die Gesuche der Ehefrau und der Kindern vom BFM nicht mehr behandelt w erden. Das B undesamt hat diese demnach aufzufordern, ihren Willen zur Einreichung von Asylgesuchen klar zu ma- nifestieren. 5. 5.1 Das BFM hat zwar keine Befragung durchgeführt, aber den damit ein- hergehenden Ver fahrensumständen in der Zwischenverfügung vom 30. Juli 2012 Rechnung getragen. Es verwies auf die Unmöglichkeit der Befragung und stellte einen individuellen Fragenkatalog zu. Der B e- schwerdeführer konnte mit Eingabe vom 23. August 2012 entsprechend Stellung nehmen. Den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für eine Behandlung seines Gesuches wurde damit Rechnung getragen (vgl. BVGE 2007/30). E-1080/2013 Seite 6 5.2 Das Bundesamt kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchende Person keine Verfolgung glaubhaft machen oder wenn ihr die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet werden kann, wobei Vorbringen glaubhaft gemacht sind, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält, und unglaubhaft, wenn die wesentlichen Punkte zu wenig begründet oder in sich wide r- sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprec hen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). 5.3 Es bewilligt einem Asylsuchenden die Einreise zur Abklärung des Sachverhaltes, wenn ihm nicht zu gemutet werden kann, im Wohnsitz - oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen . Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement kann Schweizerische Vertretungen ermächtigen, einem Asylsuchenden, der glaubhaft macht, dass eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG besteht, die Einreise zu bewi l- ligen (Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG). 5.4 Bei diesem Entscheid gelten restriktive Voraussetzungen, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum zukommt und neben der erfor- derlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG namentlich die Bezi e- hungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch e i- nen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten, die prakt i- sche Möglichkeit und objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen Schut z- suche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und Assimilationsmög- lichkeiten in Betracht zu ziehen sind (vgl. Entscheidungen und Mitteilu n- gen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2.e. - g. S. 131 ff). 5.5 Das BFM führte in seiner angefochtenen Verfügung an , das schwei- zerische Asylrecht diene nicht dem Ausgleich erlittenen Unrechts. Ins o- fern könnten die Bedrohungen des Beschwerdeführers in seinem Heimat- land vor 1986 zum heutigen Zeitpunkt eine Asylgewährung beziehung s- weise Einreisebewilligung in die Schweiz nicht begründen. Zwischen sei- nen Vorbringen und der gewünschten Einreise in die Schweiz bestehe ak- tuell kein genügend enger zeitlicher und inhaltlicher Kausalzusa mmen- hang. Es bleibe zu prüfen, ob einer allfälligen Asylgewährung der Asylau s- schlussgrund von alt Art. 52 Abs. 2 AsylG entgegenstehe. Laut Berichten E-1080/2013 Seite 7 des UNHCR befänden sich zahlreiche eritreische Flüchtlinge und Asy l- bewerber im Sudan. Es sei nicht zu verkennen, dass die Lage vor Ort für diese Menschen und so auch für den Beschwerdeführer A._______ nicht einfach sei. Dennoch bestünden keine konkreten Anhaltspunkte zur A n- nahme, dass ein weiterer Verbleib im Sudan für ihn nicht zumutbar oder möglich wäre. Im Sudan vom UNHCR registrierte Flüchtlinge würden ei- nem Flüchtlingslager zugeteilt, wo sie sich aufzuhalten hätten und die nö- tige Versorgung erhalten würden. Es sei dem Beschwerdeführer zuzumu- ten, beim UNHCR um Schutz zu ersuchen, sollte se ine Situation tatsäch- lich kritisch sein. Angesichts dessen langjährigen Aufenthalts und seiner Arbeitstätigkeit im Sudan könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Hürden für eine zumutbare Existenz in Khartum in seinem Fall u n- überwindbar seien. Aufgru nd fehlender Bezugspersonen und allfälliger Anknüpfungspunkte sei keine besondere Beziehungsnähe zur Schweiz gegeben, welche die vorangegangenen Feststellungen umstossen kön n- ten. 5.6 In seiner Rechtsmitteleingabe führt der Beschwerdeführer A._______ ergänzend zum erstinstanzlichen Verfahren aus, ein E._______ habe seine Tochter heiraten wollen, womit er nicht einverstanden gewesen sei. Daraufhin habe dieser im September 2012 seine Tochter entführt . Er ha- be den nächstgelegenen Polizeiposten informiert, worauf ihm ein Schrei- ben zugegangen sei , wonach der E._______ vor Gericht hätte befragt werden sollen. Als er das Schreiben dem E._______ gezeigt und ihn auf- gefordert habe, mit ihm auf den P osten zu gehen, sei dieser wütend und er (Beschwerdeführer) verhaftet worden. Nach zwei Tagen Gefängnisauf- enthalt sei er mit Hilfe seiner Freunde durch Bestechung freigekommen. Seine Tochter sei von jenem E.______ vergewaltigt worden. Seither leide sie unter einem Trauma und sei sozial isoliert. Er habe die Adresse von zwei in der Schweiz lebenden Verwandten gesucht und gebe diese zu den Akten. 6. Im Beschwerdeverfahren werden vorab und erstmals Vorbringen di e Tochter betreffend vorgetragen. Nachdem das BFM gehalten ist, die Legi- timation von Ehefrau und Kindern korrekt zu erstellen und den Sachve r- halt namentlich betreffend die Tochter D._______ abzuklären, können diese Beschwerdevorbringen nicht als von vornherein unbegründet ge l- ten. Entsprechend ist das Verfahren betreffend den Beschwerdeführer ebenfalls zu kassieren un d das BFM anzuweisen, die Asylverfahren für E-1080/2013 Seite 8 Frau und Kinder korrekt durchzuführen, den Sachverhalt rechtsgenüglich zu erstellen und für alle Familienmitglieder neu zu verfügen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig sowie unvollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die angefochtene Verfügung ist daher von Amtes wegen aufzuheben. Die Sache geht z u- rück an das BFM zur Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Verfahrens im Sinne der Erwägungen. 8. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 9. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält nismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführen- den gelten nicht als obsiegende Partei. Die angefochtene Verfügung wird nicht wegen einer zu Recht erhobenen Beschwerde aufgehoben, sondern einzig deshalb, weil die Vorinstanz ein unzulässiges Gesuch in der Sache behandelt hat. (Dispositiv nächste Seite) E-1080/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und F._______. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger Versand: