RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* T______ Dom. élu : Me Yves NIDEGGER 9, rue Marignac 1206 Genève Partie appelante D’une part E______ SA Dom. élu : Me Marilyn NAHMANI 1, rue Pedro-Meylan Case postale 507 1211 Genève 17 Partie intimée D’autre part ARRÊT du lundi 5 avril 2004 M. Pierre-Yves DEMEULE, président MM. Alain SARACCHI et Alain SIRY, juges employeurs MM. Richard JEANMONOD et Claude CALAME, juges salariés M. Olivier TSCHERRIG, greffier d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 2 - * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par acte expédié le 27 août et parvenu au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 29 août 2003, T______ a appelé d’un jugement rendu le 12 mars 2003 par le Tribunal des prud’hommes, et notifié aux parties le 25 juillet 2003, q ui donne acte à E______ SA de ce qu’elle s’est engagée à lui payer la somme brute de fr. 1'142.05, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1er mars 2001, l’y condamnant en tant que de besoin. L’appelant conclut au paiement de fr. 499'999. -, avec intérêts moratoires à 5% dès le 1 er janvier 1999, à titre de salaires impayés, de rémunération des heures supplémentaires, d’indemnité afférente aux vacances non prises en nature, de paiement de primes d’assurance maladie et de remboursement de frais de téléphone, et à la confirmation du jugement pour le surplus. B. Pour sa part, E______ SA a, par mémoire de réponse d éposé au greffe de la juridiction le 7 novembre 2003, conclu, à titre princ ipal, à l’irrecevabilité de l’acte d’appel et, à titre subsidi aire, à la confirmation du jug ement du 12 mars 2003, au déboutement de l’appelant de toutes ses conclusions et à sa condamnation à une amende pour téméraire plaideur. C. Les faits suivants résultent de la procédure. X______ SA, dont le but social compr end notamment l’exploitation d’une chaîne de restaurants et la prise de participation dans toutes affaires conce r- nant l’hôtellerie, a été inscrite au Registre du commerce de la Sarine en date du 10 juillet 1986 (Pièce 1 chargé int. du 30 novembre 2001). E______ SA , active dans l’achat, la vente, l’exploitation et la gestion de restaurants, a pour sa part été inscrite au Registre du commerce de Genève le 25 juillet 1988 (Pièce 4 chargé int. du 30 novembre 2001). D. Du 13 août 1987 au 17 janvier 2001, T______ a occupé le poste d’administrateur président de X______ SA, avec signature individuelle ; dès le 2 février 1996, il n’a plus disposé que de la signature collective à deux, comme tous les autres membres du conseil d’administration. D’autre part, T______ a occupé le poste d’administrateur pr ésident de E______ SA, disposant de la signature individuelle du 25 jui llet 1988 au 31 mai 1995 ; du 1 er juin 1995 au 5 février 2001, il a siégé au conseil d’administration en qualité d’administrateur s ecrétaire, puis d’administrateur, avec signature collective à deux. Il est en outre a ctionnaire Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 3 - * COUR D’APPEL * de la société (Pièces 1 et 4 ; voir aussi les Pièces 2, 3, 6, 9 et 10 chargé int. du 30 novembre 2001 et Pièce 6 chargé app. du 5 octobre 2001). E. Le 21 juin 1989, T______ a, en sa qualité de président de X______ SA , reconduit le contrat de franchise liant ladite société à E______ Inc. (Pièce 5 chargé app. du 5 octobre 2001). F. En date du 1 er novembre 1996, T______ a été engagé par E______ SA en qualité de responsab le du système de contrôle interne du groupe E_______ en Suisse, pour un salaire mensuel brut de fr. 10'000.-, payable treize fois l’an (Pièce 6 chargé app. du 18 juin 2001 ; Pièce 7 chargé int. du 30 n o- vembre 2001). Par la suite, le salaire a été porté à f r. 11'000. -. A cela s’ajoutait notamment un montant de fr. 2'250. -, versé à titre d’« honoraires conseil d’administration ». D’autre part, l’article 6 du contrat de travail prévoyait que l’employé serait mis au bénéfice de tous plans en faveur des employ és ( will be entitled to partake in all plans set up by X______ SA in connection with employees’ participation to the Group’s profits ). L’art. 7 prévoyait en outre que T______ était tenu de consacrer tout son temps et toute son énergie aux a c- tivités du grou pe X______ (shall devote his entire time and energy to X______ Group’s buisiness ). Enfin, l’art. 9 stipulait que le droit aux v a- cances de T______ pour 1996 serait réglé en 1999 (that the remaining vaca- tion of 1996 will be settled in 1999 ), et que ledit con trat mettait fin et re m- plaçait le précédent ( he accepts that his former employment is terminated and is r eplaced by the present contract ) (Pièce 4 chargé app. du 5 o ctobre 2001). Un avenant au contrat (dit Exhibit A ) prévoyait en outre que l’employeur prenait à sa charge les frais de transport jusqu’à fr. 500. - par mois, l’installation d’un télécopieur et d’un ordinateur à son domicile, les frais de divertissements jusqu’à fr. 1'000. -, les abonnements annuels de train, ainsi que la somme de fr. 40'000.- à valoir sur l’achat d’une voiture. G. Par télécopie du 27 février 1998, A______, administrateur prés ident de X______ SA, a informé B______ et T______ de ce qu’il avait donné l’ordre de cesser le versement des honoraires relatifs à leur participation, à t ous trois, à l’administration des filiales du groupe (cf. supra F). Ce document a été signé par les intéressés (Pièces 29 et 29bis int.). H. Un mémorandum, adressé à A______, B______, T______ et C______, a été signé par les intéressés en date du 20 mars 1998. Ce document énonçait n o- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 4 - * COUR D’APPEL * tamment (traduction libre) : « Comme vous le savez, lors de la réunion du Comité de direction du 19 mars 1998, à l aquelle ont pris part M. A____, M. B_____, M. T______ et M. D______, pour améliorer la situation fina ncière [de] notre entreprise, il a été décidé de réduire les salaires des me mbres du Comité Exécutif de CHF 2'000. - par mois, et ce, dès le 1 er mars 1998. Les assurances personnelles seront payées par la société. Ceci n’inclura tout e- fois pas les membres de la famille . (…). Étant donné que cette décision m o- difiera certaines conditions de nos contrats, il est néce ssaire de les modifier partiellement. Partant, chaque cadre supérieur [Executive Member] est in- vité à renvoyer copie de son contrat pour révision » (Pièces 30 et 30bis int.). I. Par lettre télécopie datée du 24 juillet 1998, B______ s’est adressé au D é- partement des salaires en ces termes (traduction libre) : « En raison d’une chute générale des ventes de E______ International en Europe et en Suisse, des réductions de coûts importantes sont nécessaires et, par conséquent, je vous prie d’ajuster et de réduire les salaires des personnes suiva ntes, dès juillet 1998, comme suit : Réduction M. A_____ 2'900.- M. B_____ 1'900.- Mme C______ 1'900.- M. T______ 1'900.- Ces salaires seront les nouveaux salaires des personnes susmentionnées jusqu’à la fin de l’année, et au-delà si nécessaire. Les intéressés ont approuvé et signé ce document (Pièces 31 et 31bis int.). J. Le 1er janvier 1999, A______ a adressé une l ettre à B______, T______ et C______, ainsi libellée (traduction libre) : « En raison de la situation fina n- cière de notre société, je demande à tous les cadres supérieurs [senior executives] de réduire à nouveau nos salaires de 25%. Veuillez signer ce document pour approbation. T______ y a apposé son paraphe le même jour (Pièces 32 et 32bis int.). K. Par lettres du 22 déce mbre 1999, signées de la main de T______ et de F______, A______ et C______ ont été licenciés avec effet au 29 février 2000 (Pièces 16, 16bis, 17 et 17bis int.). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 5 - * COUR D’APPEL * L. Par lettre du 10 novembre 2000, signée par B______, T______ a été lice n- cié avec effet au 28 février 2001. Il lui était en outre demandé de prendre ses vacances durant le délai de congé (Pièce 1 app. chargé du 18 juin 2003). S’en est suivi un échange de courrier s, dont il ressort notamment que T______ n’a plus exercé, depuis lors, d’activité pour le compte de la soci é- té, et qu’il réclamait le paiement de divers montants, à savoir frais de dépl a- cements, heures supplémentaire s, primes d’assurance maladie privée, i n- demnité afférente aux vacances et treizième salaire, que l’employeur décl a- rait ne pas devoir. Pour sa part, la société réclamait la restitution de ce qui avait été mis à disposition de l’employé, soit notamment le vé hicule, le ma- tériel informatique et les cartes de crédit de la société. M. Par demande parvenue au greffe de la juridiction le 19 juin 2001, T______ a assigné E______ ADMINISTRATION en paiement de fr. 344'728.70 , plus intérêts à 5 % l’an dès le 1er mars 2001. Par mémoire complémentaire dépo- sé au greffe de la juridiction le 9 octobre 2001, le demandeur a a mplifié ses conclusions à fr. 735'675.75, plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 1 er jan- vier 1999, à titre de soldes de salaires dus en 1998, 1999 et 2001, d’heures supplémentaires, d’indemnité afférente aux vacances non prises en nature, de remboursement de primes d’assurance maladie et d’indemnité pour l i- cenciement abusif. Annexé au mémoire complémentaire, un chargé de pièces c omprend n o- tamment un document signé de la main de A______ (cf. PV du 24 octobre 2001, p. 6) en date du 12 août 1996, par lequel T______ requérait le bén é- fice de douze jours de vacances au mois d’octobre suivant. Ce document fait état d’un solde de vacances , au 31 août 1996, de 251.36 (jours civils, vra i- semblablement) (Pièce 17 dem.). Un autre document fait état d’un solde, à fin 1995 de 255 jours, de 29 jours de vacances prises en 1996, et d’un « Solde final » de 251. 36 (Pièce 18 dem.). Enfin, un troisième document, établi par T______, fait état de la prise de quarante jours de vacances en 1997, de vingt -trois jours en 1998, de quarante -trois jours en 1999 et de soixante-sept jours en 2000, pour un total de cent septante-trois jours sur ces quatre années (Pièce 19). N. Par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction le 30 novembre 2001, E______ SA a conclu au déboutement d e T______ des fins de sa d e- mande. Annexé audit mémoire, le chargé de pièces comprend notamment une c opie de la carte de visi te de l’employé, le présentant comme « Senior Vice - President » de E______ (Pièce 8 déf.). La pièce 9, une copi e de l’organigramme de « E______ Switzerland ( X______ SA ) » indique, à la Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 6 - * COUR D’APPEL * rubrique « Bo[ar]d of Directors » / « Executive Committee » les noms de B______ (« Chairman »), F______ et T______. La pièce 10 du même cha r- gé détaille le document précédent, et précise que les tâches des me mbres du Comité exécutif sont notamment la prise des décisions concernant l’ouverture de nouveaux restaurants, la restruc turation des entités exi stantes et le fonctionnement de la société, ainsi que la conduite des négociations importantes de la société. O. Les témoignages recueillis au cours des enquêtes ont notamment permis d’établir les éléments suivants : jusqu’en 1996 à tout le moins, T______ prenait les décisions finales relatives aux droits essentiels des deux cents employés du groupe en Suisse (salaires, primes et vacances), de sorte qu’il pouvait prendre ses propres vacances sans en référer à quiconque, étant pr é- cisé qu’il ne s’en octroyait pas souvent. D’autre part, il n’était pas dans les usages du groupe de rémunérer les heures supplémentaires des cadres dir i- geants et les vacances non prises en nature (PV des 15 et 22 mai 2002 : té- moins G______, H______ et I______). P. Par jugement du 12 mars 2003 (cf. supra A), le Tribunal des prud’hommes a donné acte à E______ SA de ce qu’elle s’est engagée à payer la somme brute de fr. 1'142.05 à T______ à titre de treizième salaire pro rata temp o- ris, déboutant les parties de leurs conclusions respectives pour le surplus. S’agissant de l’indemnité pour licenciement abusif, les premiers juges ont estimé que, dans la mesure où il n’avait pas fait opposition au congé dans le délai de l’art. 336 b CO, T______ était forclos. D’autre part, ils ont débouté le demandeur de ses conclusions en paiement des soldes de s alaire au motif qu’il n’avait nullement apporté la preuve de ce que ces montants étaient dus, son adverse partie fournissant en revanche de nombreuses pièces mo ntrant qu’il avait donné son accord à des réductions successives de sa rémunér a- tion. En ce qui concerne les heures supplémentaires, le Tribunal a estimé que, dès lors qu’il devait être considéré comme un c adre dirigeant, T______ ne pouvait être mis au béné fice des dispositions légales relatives à la rém u- nération de telles heures. En ce qui concerne l’indemnité de vacances, les premiers juges ont relevé que, de sa propre initiative, l’employé avait pris son solde durant le délai de congé, de sorte que son dr oit à cet égard était épuisé, ayant renoncé au paiement de soldes éve ntuellement constitués avant le 12 août 1996 pour le surplus. S’agissant des frais de transport, le Tribunal a considéré que, dès lors que le demandeur disposait d’un véh icule appartenant à la société et qu’il disposait d’une carte de crédit pour le carb u- rant, il n’avait pas droit au paiement de tels frais. Il a également débouté T______ de ses préte ntions en paiement de primes d’assurance maladie pour sa famille, faute de preuves à cet ég ard. Enfin, les premiers juges ont Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 7 - * COUR D’APPEL * admis la compensation des sommes reconnues avec une créance de la soci é- té en restitution du matériel confié, ce à hauteur de fr. 500.-. Q. A l’appui de son acte d’appel (cf. supra A), T______ fait valoir les arg u- ments suivants. S’agissant des soldes de salaires impayés, l’appelant indique qu’il n’avait nullement renoncé à une partie de son salaire sans contrepartie, et que, en tout état, une telle renonciation se serait heurtée au caractère impératif des dispositions r elatives au respect du délai de congé applicables au congé - modification comme à la remise conventionnelle. Il souligne en outre le fait que sa qualité d’administrateur n’était qu’une façade, et qu’il ne disposait, de fait, d’aucun pouvoir décisionnel effectif. S’agissant des heures supplémentaires, T______ fait notamment valoir que l’instruction de la cause a permis d’établir qu’il exerçait son activité au taux de 120% (PV du 15 mai 2002, témoin G______). D’autre part, et même s’il devait être considéré comme un cadre supérieur de l’entreprise, ce qu’il con- teste, l’appelant considère que la Loi fédérale sur le travail imposait de r é- munérer son travail supplémentaire. En ce qui concerne l’indemnité afférente aux vacances non prises en n ature, l’appelant distingue le droit aux vacances généré par les heures suppléme n- taires régulièrement accomplies, estimant que les premiers juges n’ont pas examiné ce point, le solde de vacances non prises avant 1996, et le solde de vacances non prises après cette date. A ce t égard, il fait notamment valoir que l’inclusion d’une reconnaissance de dette au contrat de travail du 1 er no- vembre 1996 a eu pour effet que le droit aux vacances accumulé antérie u- rement échappe à la prescription. S’agissant des primes d’assurance mala die pour sa famille, T______ re- proche notamment aux premiers juges d’avoir méconnu les règles relatives au fardeau de la preuve, de sorte qu’il a indûment été débouté sur ce point. R. Par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction le 7 novembr e 2003, E______ SA a conclu, à titre principal, à ce que la Cour déclare irr e- cevable l’appel interjeté par T______ et le condamne à une amende pour téméraire plaideur. A titre subsidiaire, l’intimée a conclu à ce que la Cour déclare irrecevable le bordereau de pièces déposé le 27 août 2003, confirme le jugement du Tribunal, condamne l’appelant à une amende pour tém éraire plaideur et le déboute de toutes ses conclusions. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 8 - * COUR D’APPEL * S. A l’audience du 8 décembre 2003, T______ a fait valoir que la pièce 17 de son c hargé porte la signature de A______, et que le solde indiqué corre s- pond aux vacances accumulées depuis 1986 . Il a en outre attiré l’attention de la Cour sur la pièce 23 de son chargé du 5 décembre 2001. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la juridiction des prud’hommes, ci -après LJP), l’appel de T______ est rec e- vable, dès lors que le jugement a été expédié pour notification le vendredi 25 juillet et reçu le 28 juillet 2003 au plus tôt, et que l’acte d’appel a été e x- pédié en date du 27 août 2003. 2. Aux termes de l’art. 59 al. 3 LJP, l’acte d’appel est accompagné de toutes les pièces utiles. En matière de maxime inquisitoire (instruction d’office), l’article 29 LJP fait obligation au juge d’établir d’office les faits. Cette disposition, identique à l’article 343 alinéa 4 CO, si elle impose au juge d’établir les faits sans être lié par les offres de preuve des parties, ne dispense pas ces dernières d’un e collaboration active à la procédure (ATF non publié du 9 janvier 1998, D. c/ R., cause n° 4P.201/1997). La mission du juge se limite à interpeller les plaideurs s’il a des doutes pour s’assurer que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complèt es (CAPH du 27 août 1997 en la cause VI/258/96). L’obligation pour le juge d’établir les faits ne modifie cependant pas les règles générales sur le fardeau de la preuve et la partie qui a négligé de pr o- duire des pièces doit se voir opposer l’échec de l’app ort de la preuve (ATF 107 II 236 = JdT 1981 I, p. 286 ; CAPH du 6 mars 2000 en la cause C/17740/1999-5 ; CAPH du 20 mars 1996 en la cause II/1194/94). Il découle de ce qui précède que le juge prud’homme dispose d’un large pouvoir d’appréciation s’agissant de l’apport des éléments de preuve par les parties. Partant, il ne se justifie pas a priori de déclarer irrecevables les pièces fournies par T______ en appel, que ces pièces aient déjà été versées à la procédure au stade de la première instance, ou que l’ appelant n’ait pas ju- gé utile de les verser à ce stade. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 9 - * COUR D’APPEL * 3. Il importe en premier lieu d’examiner le statut de T______ dans les relations nouées avec E______ SA, dès lors que cet examen s’impose dans le cadre de la détermination du droit applicable déjà. L’art. 2 de la Convention co l- lective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci -après CCNT) prévoit en effet qu’elle ne s’applique pas au x chefs d’établissement et aux directeurs no tamment. De même, l’art. 3 lit. d de la Loi sur le trav ail (ci-après LTr) prévoit que cette loi ne s’applique pas aux travailleurs exe r- çant une fonction dirigeante élevée. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que le fait qu’un travailleur bénéficie d’une position de confiance au sein de l’entreprise ne permet pas à lui seul d’admettre que cette personne exerce une fonction d irigeante. Ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature ou de donner des in s- tructions, ni l’importance du salaire ne constituent en soi des critères déc i- sifs. La question doit être tranchée de cas en cas, sans égard ni au titre, ni à la fonction reçue, mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise (ATF 98 Ib 344, consid. 2). A cet égard, la jurisprudence a retenu qu’en principe, les cadres peuvent librement organiser leur temps de travail, et qu’ils profitent souvent dire ctement de la prospérité de l’entreprise (JAR 1993, p. 135 ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, n. 6 ad art. 321c CO). En l’espèce, le contrat de travail du 20 décembre 1996 a été conclu alors que T______ était membre du conseil d’administration de E______ SA. Il pr é- voyait notamment que l’employé, engagé en qualité de responsable du co n- trôle du groupe en Suisse, était mis au bénéfic e de tous plans de partic ipa- tion aux profits du groupe. Dans les rel ations nouées au sein de la société et en-dehors de celle-ci, T______ apparaissait systématiquement en qualité de membre de la direction étroite (cf. supra D, F, H, J et N notamment) . A cet égard, les premiers juges ont montré, de façon tout à fait convaincante, que de no mbreuses décisions sociales, soit notamment la résiliation du contrat de travail de A______, président de X______ SA (cf. supra K), ou l’établissement des budgets des r estaurants de la chaîne, étaient de son re s- sort. Partant, les arguments de l’appelant, selon lesquels le statut qui lui était pr ê- té n’était qu’une « façade », ne résistent pas à l’examen. Il ne fait aucun doute qu’il exerçait une fonction dirigeante dans l’entreprise et, au -delà, dans la branche suisse du groupe. En conséquence, il doit être considéré comme un directeur au sens de la CCNT, et comme travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de la LTr, de sorte que les dispositions de cette loi et celles de la convention collective ne s’appliquent pas dans le cas d’espèce. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 10 - * COUR D’APPEL * 4. En vertu des art. 319 al. 1 er et 322 al. 1er CO, l’employeur s’engage à verser au travailleur le salaire convenu. En droit suisse, la rémunération du travailleu r obéit au principe de la liberté contractuelle. Les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, ne sont pas e x- haustifs. Les normes pr évoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent en effet pas dans cet inventaire (ATF 124 III 469, et les références citées). Pa r- tant, le droit à la rémunération de base pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO. En revanche, les parties sont libres de réduire la quotité du salaire lorsque celui -ci porte sur une activité qui sera accomplie à l’avenir par le travailleur, pour autant que cet accord ait été librement consenti et qu’il corresponde à une volonté concordante des parties (Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 193 ss). Il convient encore de noter que les développements théoriques relatifs au congé-modification (Änderungskündigung) ne sont pertinents que pour a u- tant que l’offre de p oursuivre les rapports de travail à des conditions mod i- fiées soit liée à la résiliation, effective ou envisagée, du contrat de travail (cf. Vischer, Der Arbeitsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 163). En l’espèce, rien ne permet de penser que les propositions successives de réduction de la rémunération des cadres supérieurs de la société (cf. supra H, I et J) ait été assortie de la menace, plus ou moins voilée, de licencier ceux qui refuseraient. Au demeurant, si tel avait cependant été le cas, encore aurait-il fallu montrer que cette réduction n’était pas assortie d’une contr e- partie suffisante, ce qui, s’agissant d’actionnaires -dirigeants, paraît peu pr o- bable. En tout état, il ne fait pas de doute que les intéressés ont librement consenti à la réduction de leur rémunération, et cela afin de préserver les i n- térêts de la société, ou du groupe, qui connaissaient alors des difficultés f i- nancières. Pour le surplus, dans la mesure où T______ n’a pas renoncé à des préte n- tions salariales exigibles au moment de la renonciation, l’argument tiré de la « rétroactivité » des réductions ne porte pas. Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté cette prétention. Le jugement devra par cons é- quent être confirmé sur ce point. 5. A teneur de l’art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat -type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce tr a- vail supplémentaire, dans le mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1 er). L’employeur est tenu Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 11 - * COUR D’APPEL * de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compe n- sées par un congé en versant un salaire normal ma joré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat -type de travail ou d’une convention collective (al. 3). Le travailleur ne peut renoncer au paiement des heures supplémentaires (y compris la majoration de 25%) que par écrit, à moins que la dérogation ne découle d’un contrat -type ou d’une convention collective (art. 321 c al. 3 CO ; cf. Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 7 ad art. 321c CO ; Staehelin, Zürcher Kommentar, n. 21 ad art. 321c CO ; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 11 ad art. 321 c CO ; Brun- ner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2 ème éd., n. 9 ad art. 321c CO ; Brühwiller, Kommentar zum Einz elarbeitsvertrag, 2ème éd., n. 11 ad art. 321 c CO). Une renonciation tacite à l’ind emnisation d’heures su p- plémentaires sera en outre admise lorsque le travailleur a longtemps tardé à les réclamer parce qu’il a joui d’autres avantages ou parce qu’il ne voulait pas mettre son emploi en péril à une époque où l’entreprise se trouvait dans une situation critique ( Streiff/von Kaenel , Leitfaden zum Arbeitsve r- tragsrecht, ad art. 321c CO). L’application de l’art. 321 c CO aux cadres dirigeants est controversée. Jusqu’à ce jour, le Tribunal fédéral, comme la doctrine dominante, ont ref u- sé de leur o ctroyer le paiement d’heures supplémentaires. En effet, les cadres peuvent librement organiser leur temps de travail. Ils profitent par ailleurs souvent directement de la prospérité de l’entreprise (JAR 1993, p. 135 ; Streiff/von Kaenel , Leitfaden zum Arbe itsvertragsrecht, n. 6 ad art. 321c CO). Toutefois, le Tribunal fédéral a admis que les heures suppléme n- taires devraient impérativement être rémunérées dans trois cas précis : lors- qu’une rémunération pour de telles heures est convenue contractuellement, lorsque l’horaire de travail est fixé contractuellement et lorsque les heures supplémentaires sont destinées à effectuer des tâches qui sortent du cahier des charges de l’employé en question (ATF du 6 février 1997 en la cause 4C.320/1996 ; ATF du 15 septembr e 1992 en la cause 4C.234/1992 ; ATF du 1er septembre 1992 en la cause 4C.96/1992, et les références citées). En l’espèce, T______ s’est engagé, par le contrat de travail, à mettre « tout son temps et toute son énergie » (cf. supra F) au service du group e, ce qui semble d’emblée exclure la possibilité de réclamer ultérieurement la rém u- nération d’éventuelles heures supplémentaires. D’autre part, il ne ressort nullement de l’instruction de la cause que l’horaire de travail de l’appelant aurait été fixé co ntractuellement, ou que les heures supplémentaires alléguées étaient destinées à effectuer des tâches qui outr e- passaient le cadre de son cahier des charges. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 12 - * COUR D’APPEL * Partant, T______ n’est pas fondé à réclamer le paiement d’heures suppl é- mentaires ni, par voie de conséquence, le salaire correspondant aux v a- cances non prises en nature afférent à ces heures supplémentaires, et le j u- gement sera confirmé sur ce point également. 6. A teneur de l’art. 329 a CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque a n- née de service, quatre semaines de vacances au moins (al. 1 er). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l’année de service n’est pas complète (al. 3). Le Tribunal fédéral considère que l’obligation de fidélité du travail leur libé- ré de son obligation de prester lui commande de prendre ses vacances durant le délai de congé. Cependant, lorsque celui -ci est inférieur à deux ou trois mois, l’impossibilité pour le travai lleur de bénéficier de ses vacances est présumée (ATF 128 III 271 ; ATF 117 II 270). Une fois le contrat dénoncé en effet, le travailleur doit chercher un autre emploi et l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO). Cette r e- cherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les v a- cances fussent prises pendant le délai de congé ou s’il devait les payer en espèces à la fin des rapports de travail ( Cerottini, Le droit aux vacances, 2001, pp. 296 ss ; Wyler, Droit du travail, 2002, pp. 255 s. ; Aubert, in Code des oblig ations I, Commentai re romand, 2003, § 3 ad art. 329 c CO, p. 1739 ; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, n. 4 ad art. 329d CO ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertra gsrecht, 5ème éd., n. 11 ad art. 329c CO). Aux termes de l’art. 128 ch. 3 CO, les actions des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans. L’art. 135 CO prévoit que la prescri p- tion est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en f ournis- sant une caution (ch. 1), ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des a r- bitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en concili a- tion (ch. 2). a) En l’espèce, l’intimée a, dans sa réponse du 30 novembre 2001, soulevé l’exception de prescription des créances en paiement de vacances non prises en nature avant la signature du contrat du 1 er novembre 1996. Parvenue au greffe de la juridiction le 19 juin 2001, la demande de T______ a eu pour effet d’interrompre la prescription des prétentions nées le 19 juin 1996 et u l- térieurement. A cet égard, l’appelant fait valoir que l’art. 9 du contrat de travail du 1 er novembre 1996 (cf. supra F) a précisément eu po ur cons é- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 13 - * COUR D’APPEL * quence de soustraire les créances antérieures à cette date aux règles r elatives à la prescription. Les parties ne contestent pas le fait que les cadres dirigeants avaient droit, chaque année, à vingt-cinq jours ouvrables de vacances. D’autre part , la va- leur probatoire des documents fournis par T______ à l’appui de ses préte n- tions en paiement de vacances non prises en nature est sujette à caution. Outre le fait que le nombre de jours de vacances dues au 31 août 1996 paraît d’emblée fantaisiste, il ressort d’un document versé à la proc édure par l’appelant lui -même que la comptabilité de son droit manquait singulièr e- ment de rigueur (cf. supra M). Ainsi, 29 jours de vacances prises en 1996 font passer le solde de 255 à 251.36 jours. S’agissant du doc ument daté du 12 août 1996, on peine dès lors à croire qu’il aurait pu correspondre, dans l’esprit de l’employeur, à une « recon- naissance de dette » valant paiement en espèces du salaire afférent aux nombre de jours qui y figure. Tout au plus pourrait -on admettre que, en s i- gnant ce document, E______ SA entendait reconnaître que l’activi té dé- ployée par l’appelant jusque là lui permettait de prendre de longues v a- cances au cours des trois années suivantes, comme semble l’indiquer l’art. 9 du contrat de tra vail (cf. supra F). Car il ne faut pas perdre de vue que jusqu’au mois de février 1996, T______ était seul cadre dirigeant de la s o- ciété (cf. supra D), et qu’il était alors seul maître de ses horaires de travail. Dans ces conditions, les arguments de l’a ppelant ne résistent pas à l’examen, et il convient en conséquence de le débouter de ses prétentions en paiement du salaire afférent aux vacances antérieures au 19 juin 1996. b) Pour le surplus, l’appelant doit être suivi lorsqu’il prétend que le fardeau de la preuve des vacances prises appartient à l’employeur, de sorte que, dans la mesure où E______ SA échoue à apporter cette preuve, le tribunal se fond e- ra sur les décomptes fournis par T______ pour déterminer l’étendue de son droit. A raison de vingt -cinq jours ouvrables par année (cf. supra a), et dans l’hypothèse où il n’a pas bénéficié de vacances durant cette p ériode, le droit aux vacances de T______ s’élevait donc à 117.2 jours ouvr ables entre le 19 juin 1996 et le 28 février 2001 (56.33 mois x 2 .08 jours/mois). De ses propres décomptes, il ressort que l’appelant a bénéficié de 173 jours civils de vacances au cours de la même période (pièce 19 dem., chargé du 5 o c- tobre 2001). En conséquence, point n’est besoin de procéder à davantage de calculs , car il apparaît que T______ a bénéficié de toutes les vacances auxquelles il avait droit pendant la durée de son contrat de travail. Même si l’on retient le calcul plus favorable effectué par l’intimée (mémoire du 7 novembre 2003), Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 14 - * COUR D’APPEL * il faut considé rer que T______ pouvait prendre le solde de quelque vingt - cinq jours de vacances pendant le délai de congé de trois mois et demi. Il en résulte qu’il devra être débouté de sa demande et le jugement confirmé sur ce point également. A cet égard, la Cour de céans tient à relever que la nonchalance dont l’appelant a fait preuve, notamment en adressant des écritures confuses, i m- propres à éclairer l’autorité sur les faits de la cause ou sur les pièces pr o- duites, l’a inclinée a envisager une sanction pour témérité, à laquelle elle re- nonce finalement. 7. En ce qui concerne les prétentions en rem boursement des primes d’assurance maladie, il n’y a pas lieu de s’écarter non plus de la décision des premiers juges, puisque le contrat de travail ne fait nullement état d’une telle obligation à la charge de l’employeur. En tout état, les cadres dirigeants ont renoncé à ce droit en donnant leur accord au mémorandum du 20 mars 1998 (cf. supra H). En conséquence, il conviendra de confirmer le jugement sur ce point encore. 8. Conformément à l’art. 312 de la Loi de procédure civile, applicable à titre supplétif à la procédure prud’homale en vertu de l’art. 11 LJP, la Cour ne peut statuer sur aucun chef de demande qui n’a pas été so umis aux premiers juges, à moins qu’il ne s’agiss e de compensation pour cause postérieure au jugement de première instance, d’intérêts, loyers et autres accessoires échus depuis ce jugement, de dommages et intérêts pour le préjudice subi après le jugement ou de demande provisionnelle pendant la litispendance. En conséquence, dans la mesure ou les prétentions de l’appelant en pai e- ment de ses frais de téléphones n’ont pas été soumises aux premiers juges, elles devront être déclarées irrecevables. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/13105/2001 - 4 - 15 - * COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 4, A la forme : - Reçoit l’appel interjeté par T______ contre le jugement du trib unal des prud’hommes du 12 mars 2003 rendu en la cause C/13105/2001 -4, exception faite des conclusions tendant au remboursement de frais de tél éphone, qui sont déclarées irrecevables ; Au fond : - Confirme ledit jugement ; - Déboute les parties de toutes autres conclusions ; - Dit que l’émolument de fr. 4'000. -- (quatre mille) versé par T______ restera acquis à l’État. La greffière de juridiction Le président