Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2021 41 Entscheid vom 7. Juni 2021 Besetzung lic.iur. Gion Tomaschett, Vizepräsident Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Karl Gasser, Richter MLaw Tanja Marty, a.o. Gerichtsschreiberin Parteien A.________, Beschwerdeführer, gegen Verkehrsamt, Schlagstrasse 82, Postfach 3214, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Strassenverkehrsrecht (Führerausweisentzug)2 Sachverhalt: A.Am 18. Februar 2021 hat das kantonale Verkehrsamt gegenüber A.________ (geb. __1968) einen Führerausweisentzug für die Dauer eines Mo- nats angeordnet. Diese Massnahme wurde wie folgt begründet: Am 08.12.2020 lenkten Sie auf der Autobahn A_ in B.________ einen Personen- wagen. Dabei fiel Ihr Fahrzeug einer Polizeipatrouille wegen der nicht funktionie- renden Heckbeleuchtung auf. Als die Polizeipatrouille auf dem Überholstreifen auf- schliessen wollte, stellten die Polizisten zudem eine unsichere Fahrweise fest (mehrere Schwenker in Richtung bzw. auf den Pannenstreifen). Als sich das Poli- zeifahrzeug auf gleicher Höhe mit Ihrem Fahrzeug befand, konnten die Polizisten während ca. 3-4 Sekunden beobachten, wie Sie mit der rechten Hand einen Frischgebäckbeutel vor Ihrem Mund hielten und etwas aus diesem Beutel assen. Dadurch war Ihre Aufmerksamkeit teilweise dem Verkehr entzogen. B.Gegen diese Verfügung vom 18. Februar 2021 hat A.________ rechtzeitig am 9. März 2021 beim Verwaltungsgericht mit den folgenden Ausführungen Be- schwerde erhoben: Antrag: Rücknahme des Vorwurfs einer mittelschweren Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 Lit. a SVG und damit Rückzug des Führerausweisentzugs Begründung: Eine Widerhandlung gemäss Art. 16b Abs. 1 Lit. a SVG fand nicht statt. Weder war ich eine Gefahr für die Sicherheit anderer noch habe ich in angetrunke- nem Zustand ein Fahrzeug gelenkt. Die Heckbeleuchtung funktionierte. Bei der Kontrolle der Polizei funktionierten alle nötigen Lampen. Einer der Polizisten hat mehrmals mit der Hand auf die Rücklichter geklopft, wobei nicht klar [war], was er damit bezweckte. Auf jeden Fall brannten die Rücklichter. Ich hatte die Erlaubnis der Polizei mit dem Auto weiter zu fahren. Die Erlaubnis hätte ich ja nicht bekom- men, wenn die Beleuchtung nicht funktioniert hätte. Die "Schwenker" habe ich gemacht, weil einige Steine auf der Fahrbahn zu sehen waren und ich ausweichen wollte. Gerne hätte ich die Situation vor Ort geklärt, wollte aber keine Angaben machen, da die Polizeipatrouille mich auf der Ausfahrt C.________ auf die Sperrfläche lotste, welche gemäss Art. 78 der Signalisations- verordnung SSV nicht befahren werden dürfen, und ich die Situation als sehr ge- fährlich einstufte und möglichst schnell weg von diesem Ort wollte. Da das Polizei- fahrzeug vor meinem Fahrzeug in Ausfahrtrichtung stand, zudem ein ziviles Fahr- zeug ohne Warnbeleuchtung auf dem Dach war und die Polizei auch sonst keine Sicherungen wie Warndreieck oder ähnliches aufstellte, empfand ich die Situation als sehr unsicher. Es war ja noch dunkel, Rushhour und wenn man die Ausfahrt kennt weiss man, dass hier mehrere Spuren zusammenkommen und viele Autos die Spuren auch kreuzen. Wenn eine Gefährdung des Verkehrs bestand, dann bei der durch die Polizeipa- trouille durchgeführte Kontrolle auf der Sperrfläche. Ich wurde bewusst von der Polizeipatrouille durch die Kontrolle ohne mein Ver- schulden in Gefahr gebracht. Ein ausscherendes Fahrzeug und ich wäre überfah- ren worden, allenfalls mit schweren Verletzungen. Diese Kontrolle war gefährlich und unbegründet. Die Beleuchtung hat bei der Kon- trolle funktioniert. Eine unsichere Fahrweise gab es sich [gemeint wohl: nicht]. Eine mittelschwere Widerhandlung im Sinne von Art. 16b Abs. 1 Lit a SVG gab es nicht.3 C.Mit Vernehmlassung vom 12. April 2021 hat das Verkehrsamt beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers. Innert der angesetzten Frist äusserte sich der Beschwerdeführer nicht zur Vernehmlassung der Vorinstanz. Im Übrigen hat das Gericht die von der Polizei erstellte DVD mit Videosequenz beigezogen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1Verstösse gegen das Strassenverkehrsrecht können sowohl straf- als auch verwaltungsrechtliche Folgen zeitigen. 1.2In strafrechtlicher Hinsicht enthält das Strassenverkehrsgesetz (SVG; SR 741.01) in Art. 90 ff. SVG mehrere Strafbestimmungen mit unterschiedlichen Strafandrohungen, die von Busse bis zu einer Freiheitsstrafe von einigen Jahren reichen. Namentlich wird gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG mit Busse bestraft, wer ohne qualifizierendes Element gegen die Verkehrsregeln verstösst (sog. einfache Verkehrsregelverletzung; Art. 90 Abs. 1 SVG). Nach Art. 100 Ziff. 1 zweiter Satz SVG kann in besonders leichten Fällen von der Strafe Umgang genommen wer- den. 1.3In administrativer Hinsicht wird gemäss Art. 16 SVG unter anderem nach Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften der Führerausweis entzogen oder eine Verwarnung ausgesprochen (Abs. 2); bei der Festsetzung der Dauer des Entzugs sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, namentlich die Gefährdung der Verkehrssicherheit, das Verschulden, der Leu- mund als Motorfahrzeugführer sowie die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahr- zeug zu führen, wobei die Mindestentzugsdauer nicht unterschritten werden darf (Abs. 3). Das Gesetz unterscheidet zwischen der leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlung (Art. 16a-c SVG). Gemäss Art. 16a SVG begeht eine leichte Wi- derhandlung, wer durch Verletzung von Verkehrsregeln eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft, sofern ihn dabei nur ein leichtes Verschulden trifft (Abs. 1 lit. a). Nach einer leichten Widerhandlung wird die fehlbare Person abgesehen von erschwerenden Umständen verwarnt (vgl. Abs. 2 und 3); in be- sonders leichten Fällen wird auf jegliche Massnahme verzichtet (Abs. 4). Eine mittelschwere Widerhandlung begeht, wer durch Verletzung von Verkehrs- regeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG). Nach einer mittelschweren Widerhandlung wird der 4 Führerausweis für mindestens einen Monat entzogen (Art. 16b Abs. 2 lit. a SVG). Wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis einmal wegen einer schweren oder mittelschweren Widerhandlung entzogen war, beträgt bei einer mittelschweren Widerhandlung die Mindestentzugsdauer vier Monate (Art. 16b Abs. 2 lit. b SVG). Gemäss Art. 16c SVG begeht eine schwere Widerhandlung, wer durch grobe Verletzung von Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt (Art. 16c Abs. 1 lit. a). Nach einer schweren Wider- handlung wird der Führerausweis für mindestens drei Monate entzogen (Art. 16c Abs. 2 lit. a). Leichte und mittelschwere Widerhandlungen werden von Art. 90 Abs. 1 SVG als einfache Verkehrsregelverletzungen erfasst (BGE 135 II 138 Erw. 2.4 S. 143 f.). Eine schwere Widerhandlung entspricht einer groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (BGE 141 II 220 Erw. 3.3.3 S. 226). 1.4Nach der Rechtsprechung stellt die mittelschwere Widerhandlung nach Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG einen Auffangtatbestand dar. Sie liegt vor, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten Widerhandlung nach Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG und nicht alle qualifizierenden Elemente einer schweren Widerhand- lung nach Art. 16c Abs. 1 lit. a SVG gegeben sind. Die Annahme einer schweren Widerhandlung setzt kumulativ eine qualifizierte objektive Gefährdung und ein qualifiziertes Verschulden voraus. Ist die Gefähr- dung gering, aber das Verschulden hoch, oder umgekehrt die Gefährdung hoch und das Verschulden gering, liegt eine mittelschwere Widerhandlung vor. Glei- ches gilt bei einer mittelgrossen Gefährdung und einem mittelschweren oder schweren Verschulden. Eine Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 16a-c SVG ist bei einer konkreten oder auch bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung zu bejahen. Eine erhöhte abstrakte Gefahr besteht, wenn die Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung naheliegt. Welche Art der Gefährdung vorliegt, ist anhand der jeweiligen Verhältnisse im Einzelfall zu beurteilen (vgl. BGE 136 II 447 Erw. 3.2 S. 452; Urteil des BGer 1C_650/2017 vom 28.3.2018 Erw. 2.1, mit Hinweisen). 2.1Für die Beurteilung des vorliegend strittigen Fahrmanövers vom 8. Dezem- ber 2020 auf der Autobahn A_ in B.________ (in Richtung D.________) liegt ein Polizeibericht vor, welcher am 13. Dezember 2020 verfasst wurde und am 17. Dezember 2020 bei der Vorinstanz einging. Diesem Bericht sind in Verbindung mit den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde ans Gericht u.a. folgende Angaben zu entnehmen, welche als unbestritten gelten:5 -Der Beschwerdeführer hat am Dienstagmorgen, 8.12.2020, um ca. 07.05 Uhr auf der Autobahn A_ in B.________ in Fahrtrichtung D.________ einen Perso- nenwagen gelenkt; -nach Angaben des Beschwerdeführers ereignete sich der Vorfall bei sog. "Rush-Hour-Verhältnissen" (vgl. Beschwerde, S. 2 unterhalb der Mitte), d.h. bei einer Hauptverkehrszeit, wo am betreffenden Ort regelmässig mit starkem Verkehr zu rechnen ist (Pendlerverkehr in Richtung D.________), wobei es im Dezember um diese Tageszeit noch dunkel war; -in der Beschwerde wird nicht in Abrede gestellt, dass die Polizei den Be- schwerdeführer beobachten konnte, wie er für ca. 4 Sekunden in der rechten Hand einen Papierbeutel mit einem Gebäck hielt und etwas gegessen hat; -und dass das Fahrmanöver im erwähnten Observationszeitpunkt Schwenker des Beschwerdeführers gegen bzw. auf den Pannenstreifen beinhaltete. 2.2Diese zuletzt erwähnten Schwenker in Verbindung mit der betreffenden Nahrungsaufnahme hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung als mit- telschwere Widerhandlung taxiert. Eine solche Qualifikation liesse sich - wenn nur der Polizeibericht zur Verfügung stünde - insgesamt als Grenzfall vertreten. Im konkreten Fall liegt indessen noch eine Videosequenz vor, welche zum Er- gebnis führt, dass gemäss den Bildaufnahmen das betreffende Fahrmanöver eine geringe Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen hat und die durch die betreffende Nahrungsaufnahme bewirkte Ablenkung noch einem leichten Verschulden zugerechnet werden kann. Dementsprechend ist grundsätzlich von einer leichten Widerhandlung im Sinne von Art. 16a Abs. 1 lit. a SVG auszuge- hen, welche nach Art. 16a Abs. 3 SVG zu einer Verwarnung führt. Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, die Dispositivziffern 1 bis 3 der angefochtenen Ver- fügung vom 18. Februar 2021 insofern abzuändern, als anstelle eines Füh- rerausweisentzuges für die Dauer von einem Monat eine Verwarnung nach Art. 16a Abs. 3 SVG angeordnet wird. 3.Diesem Ergebnis entsprechend gehen die Verfahrenskosten zulasten des Staates. Der Beschwerdeführer hat zusätzlich zum gerichtlichen Kostenvor- schuss von Fr. 900.-- noch (wohl irrtümlich) einen Betrag von Fr. 300.-- bezahlt, so dass ihm Fr. 1'200.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten sind.6 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Dispositivziffern 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung vom 18. Februar 2021 aufgehoben werden und stattdessen eine Verwarnung im Sinne von Art. 16a Abs. 3 SVG ange- ordnet wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten gehen zulasten des Staates. Die vom Beschwerde- führer einbezahlten Fr. 1'200.-- werden ihm aus der Gerichtskasse zurück- erstattet. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe- schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 4. Zustellung an: -den Beschwerdeführer (R und A-plus) -die Vorinstanz (EB) -und das Bundesamt für Strassen ASTRA, Sekretariat Administrativ- massnahmen, 3003 Bern (A). Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Die a.o. Gerichtsschreiberin: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 8. Juni 2021