Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2014 80 Arrêt du 7 mars 2016 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière stagiaire: Aline Burnand Parties A.________, recourant, représenté par Me Charles Guerry, avocat contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage Recours du 22 avril 2014 contre la décision sur opposition du 19 mars 2014Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Par décision du 19 octobre 2012, confirmée sur opposition le 19 mars 2014, le Service public de l’emploi (SPE) a temporairement nié, du 9 mars 2010 au 23 septembre 2010, l’aptitude au placement de A.________, né en 1967, qui sollicitait des indemnités de chômage pendant un second délai-cadre. Le SPE a en effet estimé que ce dernier, qui avait créé sa propre entreprise de taxis pour réduire son dommage, ne pouvait se mettre à la disposition du marché de l’emploi durant toute la période d’activité de cette dernière société, soit du 9 mars 2010, date de son inscription au registre du commerce, jusqu’au 23 septembre 2010, date de sa radiation. Il avait ainsi perçu un revenu total de CHF 7'626.- entre le mois de mai et le mois de juillet 2010 et aurait par la suite encore été pleinement occupé à sauver sa société, dont il fallait en outre à tout le moins considérer qu’elle avait été active, dans les faits, jusqu’au 12 août 2010. B. Représenté par Me Charles Guerry, avocat, A.________ interjette recours contre cette dernière décision sur opposition le 22 avril 2014, concluant avec suite de dépens à son annulation et, partant, à la reconnaissance de son entière aptitude au placement à partir du 9 mars 2010 et jusqu’au 23 septembre 2010. Il indique avoir décidé de se mettre à son compte pour diminuer son dommage en réalisant un gain intermédiaire, non sans avoir auparavant tout fait pour retrouver un emploi, se conformant sérieusement à ses obligations de chômeur. Sa société n’aurait toutefois été active que du 1 er mai au 31 juillet 2010. Il n’aurait été affecté qu’à de peu nombreuses tâches administratives et publicitaires, ne l’occupant qu’en soirée et pendant les week-ends, son associé conduisant seul l’unique taxi de la société, qui n’a au demeurant été acquis que le 18 mars 2010 et le transport de clientèle n’ayant débuté qu’au mois de mai. Le revenu finalement perçu par lui, d’un montant total de CHF 7'626.-, ne correspondrait qu’au remboursement partiel, après partage, de ses investissements. Sa disponibilité vis-à-vis du marché de l’emploi serait ainsi demeurée quasiment totale durant toute cette période et il n’aurait d’ailleurs jamais cessé de rechercher un emploi, fournissant chaque mois des preuves dans ce sens. Dans ses observations du 22 mai 2014, le SPE propose le rejet du recours. A l’issue d’un second échange des écritures, les parties ont campé sur leurs positions. Pour autant que cela soit utile à la solution du litige, il sera fait état du détail des arguments de ces dernières dans les considérants de droit du présent arrêt, dans le cadre desquels seront notamment examinés leurs moyens de preuve. en droit 1. Le recours est recevable. Il a été interjeté en temps utile, compte tenu des féries pascales, et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. Dûment représenté, le recourant est en outre directement atteint par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 let. f de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (loi sur l'assurance-chômage, LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement au sens de l'art. 15 LACI. Selon l'al. 1 de cette dernière disposition, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à- dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (arrêt TF 8C_169/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.1 et les références citées). L'aptitude au placement n'est pas sujette à fractionnement, en ce sens qu'il existerait des situations intermédiaires entre l'aptitude et l'inaptitude au placement (par exemple une inaptitude "partielle") auxquelles la loi attacherait des conséquences particulières (arrêts TF 8C_14/2015 du 18 mai 2015 consid. 3; 8C_908/2014 du 18 mai 2015 consid. 3 et les références citées). b) Les chômeurs qui envisagent d'exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant le cas, peut être restreinte pour être compatible avec l'exigence de l'aptitude au placement. L'indisponibilité peut résulter de l'importance des préparatifs, de l'ampleur de l'activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris ou de la volonté, de la part de l'assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d'un emploi salarié. Indépendamment de la question de la disponibilité au placement, l'assurance- chômage n'a pas vocation à couvrir le risque d'entreprise des personnes ayant résolument choisi de se tourner à moyen ou long terme vers l'indépendance et d'abandonner le statut de salarié (RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, art. 15 n. 40 et les références jurisprudentielles citées). D'après la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, est notamment réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris – ou envisage d'entreprendre – une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (arrêt TF 8C_169/2014 précité consid. 3.2 et les références citées). Un assuré qui exerce une activité indépendante n'est dès lors pas d'entrée de cause inapte au placement. Il faut bien plutôt examiner si l'exercice effectif d'une activité lucrative indépendante est d'une ampleur telle qu'elle exclut d'emblée toute activité salariée parallèle (arrêt TF 8C_41/2012 du 31 janvier 2013, consid. 2.2 et les références citées). c) Lorsque l'activité indépendante commence juste après le début du chômage, l'aptitude au placement est admise si cette activité a été entreprise dans le but de diminuer le dommage à l'assurance, c'est-à-dire en réaction face au chômage, après une phase de recherches d'emploi sérieuses, et ne correspond pas à un objectif poursuivi de toute façon et décidé déjà bien avant le début du chômage (RUBIN, art. 15 n. 44 et les références jurisprudentielles citées). Ainsi, si Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 l'assuré revendique un soutien à l'indépendance dès le début de son chômage ou peu après, il faut déterminer préalablement si la volonté de se mettre à son compte est une réaction au chômage – auquel cas le droit aux prestations peut être admis – ou un but poursuivi de toute façon, ayant comme conséquence la négation du droit aux prestations (RUBIN, art. 15 n. 45 et les références jurisprudentielles citées). d) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (arrêt TF 9C_694/2014 du 1 er avril 2015, consid. 3.2. et les références citées). 3. En l'espèce, le litige porte sur le droit éventuel de l'assuré à l'indemnité journalière de l'assurance-chômage, singulièrement sur son aptitude au placement durant la seule période du 9 mars au 23 septembre 2010. Ce dernier soutient en substance qu’il n’a créé sa société que dans le but de diminuer son dommage en réalisant un gain intermédiaire, mais il n’aura finalement même pas réussi à couvrir ses investissements. Affecté par ailleurs à l’accomplissement de seules tâches administratives ne l’occupant qu’en soirée et durant les week-ends, sa disponibilité vis-à-vis du marché de l’emploi n’aurait ainsi nullement été diminuée. Le SPE pense au contraire que son assuré entendait sortir à terme du chômage en devenant indépendant et qu’il n’était dès lors pas disponible durant toute cette période. Il existe des indices en faveur de l’une et l’autre des deux thèses défendues par les parties. a) Des éléments figurent au dossier qui donnent à penser que le recourant voulait devenir indépendant. Il a ainsi créé une Sàrl (B.________ Sàrl) avec un associé. Les inscriptions au Registre du commerce le prouvent (dossier SPE, annexes à la pièce 7). La société semble avoir investi dans l’achat d’un véhicule (limousine), pour un montant de CHF 7'000.- (cf. contrat de vente, bordereau de recours, pièce 4). Le but de cette société était « l’exploitation d’une entreprise de taxis et de transports professionnels de personnes », activité que le recourant avait déjà exercée par le passé comme salarié (cf. son CV, dossier SPE, annexe à la pièce 13). L’on pourrait dans ces conditions se figurer qu’il pensait à terme se mettre à son compte pour sortir du chômage. Certaines de ses propres déclarations, rapportées par son conseiller ORP, vont dans ce sens : «…il veut devenir indépendant. Lui ai donné les explications et le formulaire » (PV du 24 avril 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 b) D’un autre côté, les dispositions prises par le recourant tendraient à faire croire que la création de sa société ne visait en fin de compte qu’à limiter son dommage, en lui permettant de réaliser un gain intermédiaire. Les investissements consentis par la société (achat d’un seul taxi, probablement d’occasion) peuvent en effet être qualifiés de modestes. Au mois de juin 2010, le recourant n’avait pas encore définitivement renoncé au chômage, ni aux mesures d’emploi qu’on pouvait lui proposer (cf. dans ce sens le PV du 2 juin 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). Il continuait par ailleurs à effectuer ses recherches d’emploi (cf. dossier SPE, pièce 8). c) disponibilité vis-à-vis du marché du travail Les deux thèses peuvent a priori se défendre. Ce qui importe ici est toutefois bien de savoir si le recourant était ou non, dans les faits, en état de disponibilité vis-à-vis du marché du travail tant qu’a existé son éphémère société. Ses tergiversations devant l’ORP prouvent que non. aa) Au début de l’année 2010, on parlait de l’inscrire à un programme d’emploi temporaire (PET). Il s’agissait là, à n’en pas douter, d’une mesure visant à le faire sortir à terme du chômage. L’accomplissement d’une telle mesure constitue une obligation pour l’assuré, comme du reste la recherche d’un emploi. Or, aucune de ces mesures n’a pu être mise en œuvre durant la période litigieuse, notamment lorsque le recourant s’affairait autour de sa nouvelle société. En avril 2010, une inscription à un PET était ainsi reportée parce qu’il envisageait de se mettre à son compte : « Normalement, j’aurais dû l’inscrire en PET, mais il veut devenir indépendant. (…) Va déposer la demande dans les prochaines deux semaines. Agender une date si pas d’inscription en PET, et dans ce cas, pour 5 mois » (PV du 24 avril 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). Au mois de juin 2010, il indiquait être pleinement accaparé par son projet, puisque celui-ci l’empêchait toujours de suivre un PET : «Travaille toujours sur son projet d’indépendant. Sait qu’il doit le déposer dans les deux semaines. Après, plus de possibilité de prise en charge. Si pas déposé dans deux semaines, inscription en PET pour 4 mois » (PV du 2 juin 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). Il ne saurait donc manifestement être suivi lorsqu’il déclare n’avoir travaillé à la mise en place de sa société qu’en soirée et durant les week-ends. Son indisponibilité vis-à-vis du marché de l’emploi peut en effet se déduire de son indisponibilité pour des mesures relatives à ce même marché, et notamment pour des mesures d’emploi au sens des articles 64a ss LACI, dont il ne voulait alors pas entendre parler. Sa société a par la suite rapidement été liquidée, pour des raisons dont la responsabilité lui incombe d’ailleurs en partie. Il ne saurait pour autant tirer argument, après-coup, de cette soudaine déconfiture pour décréter que l’activité était, dès le départ, censée uniquement lui permettre de Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 diminuer son dommage. Un document émanant de l’ancien associé dit exactement le contraire : « Le projet était de créer une société de transports privés et de la développer suffisamment rapidement afin de procurer un revenu à deux personnes. (…) Par la suite, [le recourant] aurait dû aussi devenir un des salariés si les affaires s’étaient développées rapidement et si les rapports de travail ne s’étaient pas détériorés entre [les deux associés], provoquant la cessation des activités et la dissolution de la société déficitaire. [Le recourant] n’a donc fait qu’espérer obtenir un travail régulier et à temps complet dans un projet qui n’a malheureusement pas réussi à se développer à la hauteur des espérances de départ » (courrier B.________ du 11 juillet 2012, dossier SPE, annexe à la pièce 7). bb) Le recourant reproche en outre au SPE d’avoir étendu la période d’inaptitude au placement aux dates d’inscription et de radiation de la société au Registre du commerce, ce qui ne correspondrait pas à la réalité des faits, la société n’ayant été active qu’entre mai et juillet. Il ne saurait être suivi sur ce dernier point, son indisponibilité reposant en effet sur plusieurs autres facteurs. Au tout début du mois de mars 2010, il demandait déjà le report d’un premier PET, parce qu’il aurait encore été en contact avec son ancien employeur : « Je voulais l’inscrire en PET comme employé de commerce, mais m’a demandé si je pouvais l’inscrire la prochaine fois car attend encore une réponse de son ancien employeur. Lui ai dit ok, sera inscrit pour la prochaine fois en PET, pour 4 mois » (PV du 4 mars 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). A partir de l’été 2010, il n’était toujours pas disposé à entreprendre une mesure d’emploi, peu compatible avec son agenda de vacancier, ou plus simplement peut-être, avec son caractère, dont on peut se demander s’il n’est pas même à l’origine de la dissolution de sa société : « Vu qu’il veut prendre ses vacances, encore inscription en PET dès fin août. (…) A appelé suite à son assignation chez C.________. Il a déjà été chez eux et ne veut surtout pas retourner chez eux. Lui ai donc dit que j’allais lui chercher un autre PET. Au contraire à D.________ ça n’avait pas joué non plus parce que l’assuré avait fait une mauvaise impression, qu’il était évident qu’il n’était pas motivé et que selon eux, il était révolté et l’organisateur ne voulait donc pas l’engager. Après, l’assuré m’a encore dit qu’il voulait aussi prendre ses vacances de 3 semaines, soit fin juillet et deux premières semaines d’août, soit 3 premières semaines en août » (PV du 7 juillet 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). A la fin du mois de septembre, un dernier (nouveau) PET n’avait pas non plus été mis en œuvre, ceci parce que le recourant, dont les vacances semblaient au demeurant s’être finalement un peu prolongées, avait omis de joindre l’organisateur de la mesure : « Finalement, le PET à E.________ n’a pas joué parce qu’ils avaient d’autres candidats. Il les a contactés plus tard car il était en vacances fin août début septembre. C’est pour ça que le retour de l’organisateur indiquait que le candidat ne les a pas contactés » (PV du 21 septembre 2010, dossier SPE, annexe à la pièce 9). A la lumière des ces documents, l’on a grand peine à suivre le recourant qui déclare avoir rempli consciencieusement et avec le plus grand sérieux ses obligations de chômeur et qui soutient avoir créé une société dans le seul but de diminuer son dommage, alors même qu’il montrait si peu de volonté à mettre en œuvre des mesures pouvant concrètement tendre à ce but. Le SPE était dès lors parfaitement légitimé à le considérer provisoirement inapte au placement, pour la période courant du 9 mars 2010 au 23 septembre 2010.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 4. Manifestement infondé, le recours est rejeté. Il pourrait à la limite être qualifié de téméraire, mais la Cour renonce à percevoir des frais de justice, vu les investissements apparemment non recouvrés du recourant et sa situation probablement précaire. Il n’est enfin, et par conséquent, pas alloué d’indemnité. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué d’indemnité. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 7 mars 2016/mbo Président Greffière stagiaire