B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-23/2022 U r t e i l v o m 1 0 . F e b r u a r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Fulvio Haefeli, mit Zustimmung von Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiber Michael Spring. Parteien A._______, geboren (…), alias B._______, geboren (…), alias C._______, geboren (…), Syrien, vertreten durch MLaw LL.M. Fabian Baumer-Schuppli, HEKS Rechtsschutz Bundesasylzentren Ostschweiz, Schön- talstrasse 2, 9450 Altstätten SG, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren); Verfügung des SEM vom 22. Dezember 2021 / N (…). F-23/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben verliess der Beschwerdeführer seinen Heimat- staat zusammen mit seinem minderjährigen Bruder D._______, alias E._______ (N…), geboren am (…), im August 2021. Sie suchten am 8. No- vember 2021 in der Schweiz um Asyl nach. Am 12. November 2021 nahm die Vorinstanz die Personalien des Beschwerdeführers auf. Dabei gab er an, mit F._______ über einen weiteren Bruder in der Schweiz zu verfügen. B. Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Eurodac) ergab, dass der Beschwerdeführer und D._______ am 7. Oktober 2021 in Österreich Asylgesuche gestellt hatten. C. Am 16. November 2021 führte die Vorinstanz das persönliche Gespräch gemäss Art. 5 Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen P arla- ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfol- gend: Dublin-III-VO) mit dem Beschwerdeführer durch. Dabei gewährte sie ihm das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Österreich, welches grundsätzlich für die Behandlung seines Asylgesuchs zuständig sei. D. Am 22. November 2021 führte die Vorinstanz mit D._______ die Erstbefra- gung für unbegleitete Minderjährige durch. E. Am 24. November 2021 ersuchte die Vorinstanz die österreichischen Be- hörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO. Gleichentags ersuchte es um Rückübernahme von D._______ gemäss Art. 11 Dublin -III-VO. Dem erstgenannten Gesuch wurde am 7. Dezember 2021 entsprochen. Mit Bezug auf D._______ teil- ten die österreichischen Behörden am 25. November 2021 mit, dem Ersu- chen können nicht zugestimmt werden, da diesem die schriftliche Einschät- zung des Jugendwohlfahrtträgers fehle, wel cher das Kindeswohl prü fe. Des Weiteren werde auf Art. 8 Abs. 1 Dublin-III-VO verwiesen. Es sei be- reits ein Familienangehöriger von D._______ rechtmässig in der Schweiz F-23/2022 Seite 3 anwesend und erstgenannter habe angegeben, bei diesem verbleiben zu wollen. F. Mit Verfügung vom 22. Dezember 2021 (eröffnet am 27. Dezember 2021) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und wies ihn nach Österreich weg, welches gemäss Dublin-III-VO für die Behandlung seines Asylgesuche zuständig ist. Gleichzeitig stellte das SEM fest, einer allfälli- gen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wir- kung zu. G. Am 23. Dezember 2021 teilte die Vorinstanz der Vertretung von D._______ mit, das Dublin-Verfahren werde beendet und das nationale Asyl- und Weg- weisungsverfahren durchgeführt. H. Mit Beschwerde vom 3. Januar 2022 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer, die Verfügung vom 22. Dezember 2021 sei aufzuheben und auf sein Asylgesuch sei einzutreten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In pro- zessualer Hinsicht beantragte er einen superprovisorisch anzuordnenden Vollzugsstopp und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unentgeltlichen Prozessführung. I. Mit Anordnung vom 4. Januar 2022 setzte der Instruktionsrichter den Voll- zug der Überstellung per sofort einstweilen aus. Gleichentags lagen die Akten dem Bundesverwaltungsgericht in elektronischer Form vor. J. Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2022 liess sich die Vorinstanz ergän- zend vernehmen und hielt an ihrer Verfügung fest. K. Mit Replik vom 1. Februar 2022 liess sich der Beschwerdeführer ergän- zend vernehmen und hielt an dem in der Beschwerde Vorgebrachten fest. F-23/2022 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überpr üfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). 2.3 Seit einem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 können sich Asylsuchende in Beschwerdeverfahren gegen Überstellungsentscheidungen auch in der Schweiz auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). F-23/2022 Seite 5 3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich begründet und ist im Ver- fahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin zu behandeln (Art. 111 Bst. e AsylG). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). 4.3 Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskri- terien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Si- tuation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in ei- nem Mitgliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: t ake back) findet dem- gegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Ka- pitel III statt (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.). 4.4 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der während der Prüfung seines Antrags in einem an- deren Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat oder der sich im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Artikel 23, 24, 25 und 29 wieder aufzunehme n (Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO). F-23/2022 Seite 6 5. Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Euro - dac"-Datenbank ergab, dass dieser am 7. Oktober 2021 in Österreich ein Asylgesuch eingereicht hatte. Das SEM ersuchte deshalb die österreichi - schen Behörden am 24. November 2021 um Wiederaufnahme des Be- schwerdeführers. Diese stimmten dem Gesuch am 7. Dezember 2021 ge- stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO zu. Die grundsätzliche Zustän- digkeit Österreichs ist somit gegeben. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beruft sich mit Art. 10 und Art. 11 Dublin-III-VO auf Zuständigkeitsnormen, welche auf Familienangehörige gemäss Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO anwendbar sind. Da das Zuständigkeitskriterium von Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO zurückzutreten hat, wenn sich aus einer vorrangigen Bestimmung eine an dere Zuständigkeit ergibt (vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO), ist die Anwendbarkeit dieser Normen vorab zu prü- fen. 6.2 Gemäss Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO gelten als Familienangehörige bei einem minderjährigen und unverheirateten Antragsteller der Vater, die Mut- ter oder ein anderer Erwachsener, der entweder nach dem Recht oder nach den Gepflogenheiten des Mitgliedstaates, in dem der Erwachsene sich aufhält, für den Minderjährigen verantwortlich ist. Die Vorinstanz ging implizit davon aus, dass der minderjährige D._______ und der Beschwer- deführer Familienangehörige in diesem Sinne sind. Dementsprechend hat sie das Rückübernahmeersuchen für D._______ auf Art. 11 Dublin-III-VO gestützt und dort zur Begründung ausgeführt, da die Brüder vor der Aus- reise zusammen in einem Haushalt gelebt und zusammen nach Österreich und dann in die Schweiz gereist seien, gehe man von einer engen Bindung des minderjährigen Bruders zum Beschwerdeführer aus. Der älteste Bru- der F._______ lebe seit sieben Jahren in der Schweiz, weshalb davon aus- zugehen sei, dass ein engeres Verhältnis zwischen D._______ und dem Beschwerdeführer als zwischen dem Erstgenannten und F._______ be- stehe. 6.3 Den beiden Brüdern dürfte es somit in den Augen der Vorinstanz ge- lungen sein, glaubhaft darzulegen, dass der Beschwerdeführer für den minderjährigen unverheirateten D._______ im Sinne von Art. 2 Bst. g Dub- lin-III-VO verantwortlich ist, andernfalls das SEM das Ersuchen an die ös- terreichischen Behörden nicht auf Art. 11 Dublin-III-VO gestützt hätte. Letz- tere stuft en D._______ in ihrer Gesuchsabweisung vom 25. November F-23/2022 Seite 7 2021 demgegenüber als unbegleiteten Minderjährigen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 Dublin-III-VO ein. 7. 7.1 Im Sinne der nachfolgenden Erwägungen kan n die Frage, ob es sich bei D._______ und dem Beschwerdeführer um Famil ienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO handelt, offengelassen werden. 7.2 Der vom B eschwerdeführer angeführte Art. 10 Dublin-III-VO ist an- wendbar, wenn ein Antragsteller in einem anderen Mitgliedstaat einen Fa- milienangehörigen im Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO hat, welcher sel- ber ein Antragsteller ist und über dessen Asylgesuch noch keine erstin- stanzliche Entscheidung getroffen wurde (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, K1 zu Art. 10; Urteile des BVGer E-3753/2019 vom 12. Dezember 2019 E. 6.3; E-2794/2018 vom 2. August 2018 E. 5.1; E-5785/2014 vom 15. Oktober 2014 E. 4.4). Da der Beschwerdeführer und sein jüngerer Bruder sich beide in der Schweiz befinden, ist diese Norm dementsprechend auch dann nicht anwendbar, wenn zwischen ihnen eine Familienangehörigkeit gemäss Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO zu bejahen wäre. 7.3 Art. 11 Dublin-III-VO, auf den sich der Beschwerdeführer ebenfalls be- ruft, gelangt dann zur Anwendung, wenn Anträge auf internationalen Schutz mehrerer Familienmitglieder (Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. g und/oder unverheiratete minderjährige Geschwister) in einem Mitgliedstaat zeitnahe vorliegen und sich ergibt, dass für diese Antragstel- ler verschiedene Mitgliedstaaten zuständig wären. Letztere Voraussetzung ist etwa erfüllt, wenn die antragstellenden Familienangehörigen über ver- schiedene Mitgliedstaaten illegal eingereist oder mit Visa verschiedener Mitgliedstaaten gereist sind (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K5 zu Art. 11; Urteil des BVGer E-5577/2015 vom 11. November 2015 E. 5.1). Im Gegensatz zu Art. 10 Dublin-III-VO ist das Versteinerungsprinzip gemäss Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO zu beachten ( vgl. Art. 7 Abs. 3 Dublin-III-VO). Dementsprechend sind die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 11 Dublin-III-VO vorliegend nicht erfüllt, sind der Beschwerdeführer und D._______ doch gemeinsam nach Österreich gereist und haben dort zeitgleich um Asyl ersucht, woraus sich (auch nach ihrer Weiterreise in die Schweiz) zum relevanten Zeitpunkt der ersten Antragsstellung grundsätz- lich eine einheitliche Zuständigkeit Österreichs ergibt. Auch dieser Schluss folgt unabhängig von der Frag e nach der Familienangehörigkeit gem äss Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO. F-23/2022 Seite 8 8. 8.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend und beruft sich damit auf die Souveränitätsklausel nach Art. 17 Abs. 1 Dub- lin-III-VO. 8.2 Gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO kann jeder Mi tgliedstaat abwei- chend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von ei- nem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen gestellten Antrag auf inter- nationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist. Dieses soge- nannte Selbsteintrittsrecht wird im Landesrecht durch Art. 29a Abs. 3 Asyl- verordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) konkretisiert, gemäss dem das SEM das Asylgesuch aus humanitären Gründen auch dann behandeln kann, wenn dafür gemäss Dublin-III-VO ein anderer Staat zuständig wäre. Der Entscheid über den Selbsteintritt liegt im pflichtgemäs- sen Ermessen der Behörde. Ein einklagbarer Anspruch auf d ie Ausübung des Selbsteintrittsrechts besteht jedoch dann, wenn sich die Überstellung der asylsuchenden Person in den an sich zuständigen Mitgliedstaat als un- zulässig im Sinne der EMRK oder einer anderen die Schweiz bindenden, völkerrechtlichen Bestimmung erweist. In diesem Fall muss das SEM die Souveränitätsklausel anwenden und das Asylgesuch in der Schweiz be- handeln (vgl. BVGE 2015/9 E. 8.2.1). 8.3 Zum von Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinscha ft der Ehegatten mit ihren min- derjährigen Kinde rn. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzi- elle Abhängigkeit, speziell enge f amiliäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Bei hin- reichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern wesentlich, doch muss in diesem Fall ein über die übli- chen familiären Beziehungen beziehungsweise emotionale Bindungen hin- ausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (vgl. zum Ganzen BGE 144 II 1 E. 6.1 m.w.H.). Im Dublin-Verfahren ist ein gefestig- tes Anwesenheitsrecht der betroffenen Personen im Konventi onsstaat keine Voraussetzung für die grundsätzliche Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 8 EMRK (vgl. BVGE 2021/VI 1 E. 11-13.6). F-23/2022 Seite 9 8.4 Wie gesehen, ging die Vorinstanz mit der Anwendung von Art. 11 Dub- lin-III-VO ursprünglich davon aus, dass es sich bei D._______ und dem Beschwerdeführer um Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. g Dub- lin-III-VO handelt (vgl. vorstehend E. 6.2 f.) . Im Anwendungsbereich von Art. 11 Dublin-III-VO bringt eine Familientrennung in der Regel eine recht- fertigungsbedürftige Verletzung von Art. 8 EMRK mit sich ( vgl. FILZWIE- SER/SPRUNG, a.a.O., K9 zu Art. 11). Indem die Vorinstanz diese Problema- tik – im Widerspruch zu ihrer ursprünglichen Einstufung des Sachverhalts – in der angefochtenen Verfügung nur sehr oberflächlich abgehandelt hat, ist sie ihrer Pflicht zur Ermessensausübung nicht nachgekommen und hat mithin ihr Ermessen unterschritten. Sie hat insbesondere einem allfälligen Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem minderjährigen D._______ und dem Beschwerdeführer zu wenig Beachtung g eschenkt. Ein solches könnte sich vor dem Hintergrund, dass D._______ nun das nationale Asyl- verfahren in der Schweiz durchläuft, neben Art. 8 EMRK auch auf e ine mögliche Anwendung von Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO auswirken. 9. Die Beschwerde erweist sich nach dem Ausgeführten im Eventualantrag als begründet. Da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Kognitions- beschränkung keinen Ermessensentscheid anstelle der Vorinstanz treffen kann und es sich bei der Ermessensunterschreitung um eine Rechtsverlet- zung handelt (vgl. BGE 132 V 393 E. 3.3), ist die Be schwerde gutzuheis- sen, die Verfügung vom 22 . Dezember 2021 aufzuheben und die Sache zur umfassenden Prüfung der Anwendung der erw ähnten Bestimmungen (vgl. E. 8) – in Ausübung des gesetzeskonformen Ermessens – an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. 10. Mit diesem Urteil werden das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der am 4 . Januar 2022 angeordnete Vollzugstopp gegen- standslos. F-23/2022 Seite 10 11. 11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sin d keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Antrag auf Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses wird gegenstandslos. 11.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) F-23/2022 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung vom 22. Dezember 2021 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz und die kan- tonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Michael Spring Versand: