Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Ref.: Chur, 27. November 2017 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 16 164 12. Dezember 2017 Abschreibungsverfügung I. Zivilkammer Vorsitz Brunner Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Beschwerde der X . _ _ _ _ _ , Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen die prozessleitende Verfügung des Instruktionsrichters am Bezirksgericht Plessur vom 27. Oktober 2016, mitgeteilt am 31. Oktober 2016, in Sachen der Beschwer- deführerin gegen Y._____, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marc Breitenmoser, Martinsplatz 8, 7001 Chur, betreffend negative Feststellungsklage (Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 ZPO), hat sich ergeben:Seite 2 — 10 I. Sachverhalt A. Am 3. April 2011 schloss Y._____ mit der X._____ einen Werkvertrag über die Erstellung eines Stalles auf dessen Grundstück Nr. _____, Plan 6, im Grund- buch O.1_____, ab. Mit Entscheid des Bezirksgerichts Surselva vom 20. Mai 2017 erwirkte die X._____ auf diesem Grundstück für eine Werklohnforderung die Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 74'477.20 nebst 5% Zins seit dem 24. Januar 2012. Gleichzeitig wurde die X._____ verpflichtet, Y._____ eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von CHF 17'580.00 zu bezahlen. Im Berufungsentscheid des Kantonsgerichts von Graubünden vom 17. September 2015 wurde die definitive Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts bestätigt und die X._____ wurde zur Leistung einer aus- sergerichtlichen Entschädigung an Y._____ in Höhe von CHF 778.70 verpflichtet. Die X._____ erklärte mit Schreiben vom 27. November 2015 die Verrechnung der aussergerichtlichen Entschädigungen in Höhe von insgesamt CHF 18'358.70 mit ihrem Guthaben aus dem Werkvertrag. B. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes des Kreises Chur vom 4. De- zember 2015 setzte Y._____ gegen die X._____ CHF 18'358.70 nebst Zins zu 5% seit dem 17. Oktober 2015 in Betreibung. Die X._____ erhob in der Folge Rechts- vorschlag. Mit Entscheid des damaligen Bezirksgerichts Plessur (heute: Regional- gericht Plessur) vom 17. Februar 2016 wurde Y._____ die definitive Rechtsöff- nung über CHF 18'358.70 nebst Zins zu 5% seit dem 17. Oktober 2015 erteilt und ihm eine aussergerichtliche Entschädigung in Höhe von CHF 2'697.55 zugespro- chen. Dieser Entscheid blieb unangefochten. Die Konkursandrohung des Betrei- bungsamtes Plessur datiert vom 27. Mai 2016. C. Am 28. Januar 2016 instanziierte Y._____ beim Bezirksgericht Plessur eine Forderungsklage (Proz. Nr. _____) gegen A._____ über CHF 108'525.00 nebst Zins. Im Zuge einer Widerklage machte A._____ seinerseits einen Forderungsbe- trag von CHF 117'631.35 nebst Zins geltend, worin auch die von der X._____ ab- getretene Werklohnforderung gegenüber Y._____ enthalten war. D. Am 17. Juni 2016 machte die X._____ gegen Y._____ vor dem Bezirksge- richt Plessur eine negative Feststellungsklage betreffend die in Betreibung gesetz- te Forderung in Höhe von CHF 18'358.70 (Proz. Nr. _____) anhängig. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung (Proz. Nr. _____). Seite 3 — 10 E. Mit Stellungnahme vom 14. Juni 2016 beantragte Y._____, es sei das Ge- such um vorläufige Einstellung der Betreibung unter Kosten- und Entschädigungs- folge zu Lasten der Gesuchstellerin abzuweisen und diese sei zu verpflichten, für die Parteientschädigung des Gesuchsgegners Sicherheit in Höhe von CHF 10'000.00 zu leisten. Die X._____ liess mit Stellungnahme vom 12. August 2016 die Abweisung des Gesuchs betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung beantragen. F. Mit prozessleitender Verfügung vom 27. Oktober 2016, mitgeteilt am 31. Oktober 2016, erkannte der Instruktionsrichter am Bezirksgericht Plessur be- treffend die negative Feststellungsklage – Sicherheitsleistung, was folgt: 1.a) Die X._____ wird verpflichtet, eine Sicherheit in Höhe von CHF 4'000.00 zu leisten. Die Sicherheitsleistung ist entweder mit beiliegen- dem Einzahlungsschein auf das PC-Konto 89-911492-3 des Bezirks- gerichts Plessur zu leisten oder eine auf denselben Betrag lautende Garantieerklärung im Sinne von E.9/e/aa der Erwägungen einzurei- chen. b) Für die Einzahlung der Sicherheitsleistung wird der X._____ eine Frist bis zum 11. November 2016 gesetzt. 2.a) Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 500.00 (Entscheidgebühr) gehen zu Lasten der X._____ und sind dem Bezirksgericht Plessur innert 30 Tagen mit beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen. b) Die X._____ hat Y._____ eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 300.00 (inkl. Barauslagen und MwSt.) zu bezahlen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung). G. Gegen diese Verfügung liess die X._____ mit Eingabe vom 11. November 2016 beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde erheben, wobei sie das folgende Rechtsbegehren stellte: 1. In Gutheissung der Beschwerde seien Ziffer 1. und 2. der angefochte- nen prozessleitenden Verfügung aufzuheben und das Gesuch des Be- schwerdegegners betreffend Leistung einer Sicherheit für die Parteien- tschädigung sei abzuweisen. 2. Alles unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge, letztere zuzüglich 8% MWSt, für das Verfahren vor Vorinstanz und das vorliegende Be- schwerdeverfahren vor Kantonsgericht Graubünden zu Lasten des Beschwerdegegners. H. Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2016 liess Y._____ die vollum- fängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu- züglich 8% Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdeführerin beantragen. Ausser- dem stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Seite 4 — 10 Bestellung eines Rechtsbeistandes im Sinne von Art. 117 ff. ZPO, welches mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 27. November 2017 (ZK1 16 171) gutgeheissen wurde. H. Mit Schreiben vom 24. März 2017 ersuchten die Parteien um Sistierung des hängigen Verfahren bis zum 8. Mai 2017, da sie im Zusammenhang mit den vor Regionalgericht hängigen Verfahren zur Zeit Gespräche betreffend eine Gesamt- lösung führen würden. Mit Verfügung vom 28. März 2017 sistierte der Vorsitzende der I. Zivilkammer das Verfahren im Hinblick auf einen allfälligen Vergleichsab- schluss bis auf weiteres. In der Folge wurde die Sistierung auf mehrere Anträge der Parteien hin bis Ende August 2017 verlängert. I. Am 23. August 2017 liess die X._____ dem Kantonsgericht von Graubün- den mitteilen, dass die Angelegenheit in der Zwischenzeit definitiv habe geregelt werden können und sie daher das hängige Verfahren zurückziehe. Die Parteien hätten sich darauf geeinigt, dass die amtlichen und gerichtlichen Kosten von den Parteien je zur Hälfte getragen und die ausseramtlichen Kosten wettgeschlagen würden. J. Mit Schreiben vom 29. August 2017 teilte der Vorsitzende der I. Zivilkam- mer den Parteien mit, dass die von den Parteien getroffene Kostenregelung nicht derjenigen gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO bei einem Rückzug entspreche. Dies sei für das Kantonsgericht von Graubünden deshalb von Bedeutung, da Y._____ ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt habe. Die von den Parteien ge- wählte Lösung könnte daher gegen Art. 109 Abs. 2 lit. b ZPO verstossen. Ent- scheidend sei dabei, ob tatsächlich ein blosser Rückzug vorliege oder ob allenfalls der abgeschlossene Vergleich differenzierter zu betrachten sei. Die Parteien wur- den deshalb aufgefordert, bis zum 12. September 2017 den abgeschlossenen Vergleich einzureichen und zur angesprochenen Problematik Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit gemeinsamer Stellungnahme vom 8. September 2017 nach. Darin führten sie aus, dass mit der vereinbarten Pauschal- zahlung der X._____ an Y._____ diverse und mithin unbezahlt gebliebene Partei- entschädigungen von insgesamt CHF 25'360.90 sowie nicht unter die unentgeltli- che Rechtspflege fallende Anwaltskosten von mehreren tausend Franken abzugel- ten seien. K. Mit Schreiben vom 12. September 2017 wies der Vorsitzende der I. Zivil- kammer die Parteien nochmals auf die gesetzliche Bestimmung von Art. 109 Abs. 2 lit. b ZPO hin und führte aus, dass Y._____ mit Erhalt des vereinbarten Pau-Seite 5 — 10 schalbetrags von CHF 50'000.00 zu rund 3/4 obsiege, ohne dass aus dem Ver- gleich ersichtlich wäre, dass er im Forderungsprozess anderweitige Zugeständnis- se hätte machen müssen. Unter diesen Umständen wäre somit bei Anwendung der Kostenregeln gemäss Art. 106 ff. ZPO für Y._____ eine vorteilhaftere Kosten- verteilung angebracht. Das Kantonsgericht müsste die Prozesskosten nach dem wirklichen Verfahrensausgang festlegen, sofern Y._____ die unentgeltliche Pro- zessführung bewilligt würde. Den Parteien wurde daher die Möglichkeit ein- geräumt, den Vergleich entsprechend anzupassen oder dem Kantonsgericht die Erklärung abzugeben, dass sie den Vergleich auch ohne die vereinbarte Kosten- verteilung gelten lassen wollen. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2017 bestätigte die X._____, dass der Rückzug des hängigen Verfahrens vorbehaltlos erfolgt sei. Auf die weiteren Ausführungen im Schriftenwechsel und im abgeschlossenen Ver- gleich wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Die Parteien konnten sich nach Anhebung des vorliegenden Beschwerde- verfahrens aussergerichtlich einigen, woraufhin die X._____ die Beschwerde mit Schreiben vom 23. August 2017 zurückzog. Angesichts dieser vorbehaltlosen Rückzugserklärung kann das Verfahren ZK1 16 164 daher vom Vorsitzenden der I. Zivilkammer als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden (Art. 241 Abs. 3 ZPO i.V.m. Art. 9 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000] i.V.m. Art. 11 Abs. 2 der Kantonsgerichtsverordnung [KGV; BR 173.100]). 2. Der von den Parteien aussergerichtlich geschlossene Vergleich vom 28./30. Juni 2017 enthält in Ziffer 5 eine Regelung der Prozesskosten. Demnach sollen die Parteien die amtlichen und gerichtlichen Kosten je zur Hälfte tragen, die aus- seramtlichen Kosten werden wettgeschlagen. Es stellt sich nun die Frage, ob die- se Kostenregelung unter Berücksichtigung der Bestimmung von Art. 109 Abs. 2 lit. b ZPO genehmigt werden kann. 2.1. Gemäss Art. 109 Abs. 1 ZPO trägt bei einem gerichtlichen Vergleich jede Partei die Prozesskosten nach Massgabe des Vergleichs. Ein aussergerichtlicher Vergleich, das heisst nicht vor dem urteilenden Gericht abgeschlossener Ver- gleich, bindet die befasste Instanz bezüglich der Liquidation der Prozesskosten nicht. Den Parteien ist es unbenommen, dem Gericht mit dem Antrag auf Ab- schreibung des Verfahrens auch übereinstimmend die Kostenliquidation entspre-Seite 6 — 10 chend dem von ihnen in der aussergerichtlichen Vereinbarung vorgesehen Schlüssel zu beantragen (vgl. Martin H. Sterchi, in: Berner Kommentar Zivilpro- zessordnung, Band I, Bern 2010, N. 2 zu Art. 109). Dies ist im vorliegenden Fall geschehen (vgl. act. A.3). Gemäss Art. 109 Abs. 2 lit. b ZPO kann das Gericht je- doch die Kosten trotz einvernehmlicher Lösung der Parteien nach den Artikeln 106-108 ZPO verteilen und somit von der Kostenregelung der Parteien abwei- chen, wenn die getroffene Regelung einseitig zulasten einer Partei geht, welcher die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt worden ist. Dies ist nicht absolut, sondern ausschliesslich in Relation zum übrigen Vergleichsinhalt zu verstehen. Die gesetz- liche Voraussetzung ist nur dann gegeben, wenn bei Anwendung der Kostenre- geln gemäss Art. 106-108 ZPO eine andere, nämlich für die betreffende Partei vorteilhafterer Kostenverteilung angebracht wäre (vgl. Martin H. Sterchi, a.a.O., N. 5 zu Art. 109). Mit einer Korrektur der Kostenregelung durch das Gericht wird nicht nur die Staatskasse geschützt; die Partei, welche mit unentgeltlicher Rechtspflege prozessiert, vergisst oftmals, dass die Kosten zurückgefordert werden, sobald sie zu deren Bezahlung in der Lage ist (vgl. Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 2. Auflage, Zürich 2016, N. 2 zu Art. 109). 2.1.1. Für die Abweichung von der Kostenvereinbarung der Parteien wird zunächst vorausgesetzt, dass der durch die Kostenregelung benachteiligten Partei die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt bzw. gewährt wurde, diese also von der unentgeltlichen Rechtspflege profitiert. Dies ist vorliegend der Fall. Das Gesuch von Y._____ um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ei- nes Rechtsbeistandes wurde mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 27. November 2017 (ZK1 16 171) gutgeheissen. 2.1.2. Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Kostenverteilung gemäss Vergleich in Relation zum übrigen Vergleichsinhalt einseitig zu Lasten von Y._____ und damit aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (vorläufig) einseitig zu Las- ten des Kantons Graubünden gehen. Dabei ist auf den Inhalt des Vergleichs ab- zustellen. Gemäss den Ziff. 1 und 2 des Vergleichs haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass A._____ beziehungsweise die X._____ sich verpflichtet, Y._____ einen Pauschalbetrag von CHF 50'000.00 zu bezahlen und das auf dem Grunds- tück Nr. _____, Plan Nr. 6, Grundbuch O.1_____ lastende Bauhandwerkerpfand- recht im Grundbuch löschen zu lassen (Ziff. 2 des Vergleichs). Im Gegenzug ziehe Y._____ das Konkursbegehen sowie die Betreibung gegen die X._____ zurück. Damit sollen nach dem Willen der Parteien sowohl das vor dem Regionalgericht Plessur hängige Verfahren (Proz. Nr. _____) wie auch die beiden vor Kantonsge-Seite 7 — 10 richt hängigen Verfahren ZK1 16 163 (vorläufige Einstellung der Betreibung) und ZK1 16 164 (negative Feststellungklage) abgeschrieben werden. In diesen drei Verfahren ging es um Forderungen in Höhe von insgesamt CHF 251'517.25, näm- lich die von Y._____ geforderten, bisher unbezahlt gebliebenen Parteientschädi- gungen von CHF 25'360.90, seine Klage über CHF 108'525.00 nebst Zins sowie die Widerklage der X._____ über CHF 117'631.35 nebst Zins. Mit Erhalt der Ver- gleichszahlung von CHF 50'000.00 und Abwendung der Gegenforderung von CHF 117'631.35 hat Y._____ faktisch somit zu 2/3 obsiegt, weshalb die von den Partei- en vorgesehene hälftige Kostenverteilung unter diesem Blickwinkel nicht ange- messen scheint und demzufolge nicht genehmigt werden kann. Vielmehr rechtfer- tigt sich nach dem Gesagten, Y._____ 1/3 und der X._____ 2/3 der Verfahrens- kosten zu überbinden. 2.1.3. Auf entsprechende Nachfrage hin bestätigte die X._____, dass der Rück- zug des vorliegenden Verfahrens vorbehaltlos erfolgt sei. Die Bestätigung der Kostenregelung im Rückzugsschreiben stelle einen Antrag betreffend die Vertei- lung der Kosten und Zusprechung einer ausseramtlichen Entschädigung dar, von welcher das Gericht selbstverständlich abweichen könne (act. A.5). Somit bleibt der Vergleich auch ohne die vereinbarte Kostenverteilung gültig und das Kantons- gericht hat im Abschreibungsbeschluss einen Kostenentscheid nach den Vertei- lungsregeln der Art. 106 ff. ZPO zu fällen (vgl. Adrian Urwyler/Myriam Grütter, a.a.O., N. 2 und 3 zu Art. 109). 2.2. Wie vorstehend bereits ausgeführt wurde, rechtfertigt sich in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO insgesamt eine Kostenüberbindung im Umfang von 2/3 an die X._____ und im Umfang von 1/3 an Y._____. 2.2.1. Für das vorliegende Verfahren wird in Anwendung von Art. 9 in Verbindung mit Art. 12 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren (VGZ; BR 320.210) eine Gerichtsgebühr von CHF 800.00 erhoben. Diese geht gemäss dem eingangs dargelegten Verteilschlüssel demnach im Umfang von CHF 533.00 zu Lasten der X._____ und im Umfang zu CHF 267.00 zu Lasten von Y._____. 2.2.2. Dasselbe Verhältnis muss auch für die Parteientschädigung gelten. Die X._____ hat an Y._____ eine reduzierte Parteientschädigung auszurichten. Mit Honorarnote vom 6. Oktober 2017 (Akten ZK1 16 163 act. D.20b) macht Rechts- anwalt lic. iur. Marc G. Breitenmoser einen Aufwand von 6.30 Stunden geltend, was bei einem vereinbarten Ansatz von CHF 250.00 (vgl. dazu auch Art. 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen Seite 8 — 10 und Rechtsanwälte [Honorarverordnung, HV; BR 310.250]) einem Honorar von CHF 1'752.05 (inkl. Auslagen von CHF 47.25 und 8% MwSt.) entspricht. Der Zeitaufwand von 6.30 Stunden, welcher im Übrigen unbeanstandet geblieben ist, erscheint unter Berücksichtigung der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen als angemessen. In Anwendung der Bruchteilsverrechnungsmethode hat die X._____ Y._____ einen Drittel der Honorarforderung und damit einen Betrag von CHF 584.00 zu ersetzen. 2.2.3. Mit Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivilkammer vom 27. November 2017 (ZK1 16 171) wurde das Gesuch von Y._____ um Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege für das vorliegende Beschwerdeverfahren gutgeheissen und Rechtsanwalt lic. iur. Marc G. Breitenmoser als unentgeltlicher Rechtsvertreter eingesetzt. Die ihm auferlegten Gerichtskosten in Höhe von CHF 333.00 sowie die Kosten seiner Rechtsvertretung gehen – soweit diese nicht bereits durch die Ge- genpartei entschädigt werden – nach Massgabe von Art. 122 ZPO zu Lasten des Kantons Graubünden und sind aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Vorbehalten bleibt die Rückforderung durch den Kostenträger im Sinne von Art. 123 ZPO. Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsvertreters beläuft sich auf CHF 1'401.60 (Ho- norar CHF 1'260.00, Barauslagen CHF 37.80, Mehrwertsteuer CHF 103.80). Die- ses ist im Umfang der Y._____ zugesprochenen Parteientschädigung zu einem Drittel gedeckt, so dass noch CHF 934.40 verbleiben und zu Lasten des Kantons Graubünden gehen. Sofern sich die Parteientschädigung als uneinbringlich erwei- sen sollte – was in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen ist –, kann so- dann die Bezahlung der restlichen Entschädigung (CHF 467.20) aus der Gerichts- kasse verlangt werden kann. Seite 9 — 10 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird als durch Rückzug erledigt am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 800.00 gehen zu 2/3, so- mit im Betrag von CHF 533.00, zu Lasten der X._____ und zu 1/3, somit im Betrag von CHF 267.00 .00, zu Lasten von Y._____. Der auf die X._____ entfallende Anteil wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 2'000.00 verrechnet. Der Restbetrag des Kostenvorschusses von CHF 1'467.00 wird der X._____ durch das Kantonsgericht von Graubünden erstattet. 3. Die X._____ hat Y._____ aussergerichtlich mit CHF 584.00 (einschliesslich Barauslagen und MwSt.) zu entschädigen 4. Die Y._____ auferlegten Gerichtskosten von CHF 267.00 und die nicht durch die Parteientschädigung gedeckten Kosten seiner Rechtsvertretung in Höhe von CHF 934.40 (einschliesslich Barauslagen und MwSt.) gehen gestützt auf die entsprechende Verfügung des Vorsitzenden der I. Zivil- kammer vom 27. November 2017 (ZK1 16 171) zu Lasten des Kantons Graubünden und sind aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Die Rückforde- rung der geleisteten Kostenhilfe gemäss Art. 123 Abs. 1 ZPO bleibt vorbe- halten. 5. Im Falle der Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung, die in der Regel durch Verlustschein nachzuweisen ist, kann der unentgeltliche Rechtsver- treter eine zusätzliche Entschädigung von CHF 467.20 aus der Gerichts- kasse verlangen. 6. Gegen den Kostenentscheid mit Streitwert von weniger als CHF 30'000.00 kann gemäss Art. 72 und Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG Beschwerde in Zivilsa- chen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu- reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor-Seite 10 — 10 aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 7. Mitteilung an: