Abteilung II B-504/2009 {T 0/2} Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 3 . M ä r z 2 0 0 9 Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Hans Urech; Gerichtsschreiber Martin Buchli. Beschwerdesache A._______ Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Strassen (ASTRA), Filiale Winterthur, Grüezefeldstrasse 41, 8408 Winterthur, Vergabestelle, Beschaffungswesen, Ausschluss im offenen Verfahren (N01/20 ZAVz Nordumfahrung Zürich, Projektierung und Bauleitung Verkehrsbeeinflussung). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-504/2009 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 179 vom 16. Sep- tember 2008 schrieb das Bundesamt für Strassen (ASTRA), Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabestelle), unter dem Projekttitel "Schweizerische Nationalstrassen N01/N20 Ausbau Nordumfahrung Zürich, Projektierung und Bauleitung Verkehrsbeeinflussungsanlage (VBA)" einen Ingenieurauftrag (Elektro-, Verkehrs- und Bauingenieur- arbeiten) im offenen Verfahren öffentlich aus. Der Schlusstermin für die Einreichung der Angebote wurde auf den 27. Ok tober 2008 festge- setzt. Als Eignungsnachweis wurde in der Ausschreibung unter Ziff. 3.8 ver- langt, dass die Anbieter je mindestens zwei Referenzprojekte im Be- reich Elektroingenieurarbeiten, Verkehrsingenieurarbeiten und Bauin- genieurarbeiten angeben, welche die Unternehmung in den letzten zehn Jahren abgeschlossen hat und die mit der "vorgesehenen Aufga- be" vergleichbar sind. Die Schlüsselpersonen betreffend wurden zu- dem je mindestens eine Referenz über die Begleitung und Betreuung eines vergleichbaren Projekts in den letzten 10 Jahren gefordert. B. Fünf Anbieter reichten fristgerecht ein Angebot bei der Vergabestelle ein. Mit Publikation im SHAB Nr. 7 vom 13. Januar 2009 wurde der Zu- schlag an die IG X. erteilt. Der A._______ teilte die Vergabestelle mit Schreiben vom 14. Januar 2009 mit, ihr Angebot sei wegen Nichterfül- lung der Eignungskriterien von der Bewertung ausgeschlossen wor- den, da die Referenzen über die Begleitung und Betreuung von min- destens zwei Bauingenieurarbeiten den gestellten Anforderungen nicht entsprächen. C. Mit Eingabe vom 22. Januar 2009 erhob die A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge- gen den Vergabeentscheid vom 13. Januar 2009. Sie beantragt in ma- terieller Hinsicht die Aufhebung des Zuschlags sowie die Wiederho- lung des Vergabeverfahrens unter Berücksichtigung ihres Angebots. In prozessualer Hinsicht stellt sie den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Für den Fall der gerichtlichen Fest- stellung des widerrechtlichen Ausschlusses beantragt die Beschwer- Seite 2B-504/2009 deführerin eventualiter die Zusprechung eines angemessenen Scha- denersatzes. Zur Begründung ihrer Anträge bringt die Beschwerdeführerin im We- sentlichen vor, dass sie die Eignungskriterien vollumfänglich erfülle. Deshalb sei der Ausschluss unzulässig. Weiter rügt sie, der Entscheid betreffend ihren Ausschluss hätte ihr noch vor Ergehen des Zuschlags in der Form einer anfechtbaren Verfügung eröffnet werden müssen. D. Am 26. Januar 2009 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde su- perprovisorisch die aufschiebende Wirkung und untersagte der Verga- bestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschie- benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags- abschluss mit der Zuschlagsempfängerin. E. Die Vergabestelle nahm mit Eingabe vom 10. Februar 2009 zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung. Sie bean- tragt die Abweisung des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung, wobei darüber ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden sei. Darüber hinaus sei die Akteneinsicht inso- weit zu beschränken, als es sich um die Offerten der Konkurrenten bzw. den Evaluationsbericht handelt, da mit diesen Akten Geschäfts- geheimnisse der Konkurrenten "verbunden" seien. Die Vergabestelle führt aus, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der ungenügenden Eignungsnachweise bei zwei Referenzen "die Un- ternehmung betreffend" und zwei Referenzen "die Schlüsselpersonen betreffend" vom vorliegenden Verfahren ausgeschlossen worden sei. Die Referenzen seien weder hinsichtlich der Komplexität mit der vorlie- genden Ausschreibung vergleichbar gewesen noch habe es sich um abgeschlossene Projekte gehandelt. Die Beschwerde erweise sich als offensichtlich aussichtslos, weshalb zur Beurteilung des Antrags um Gewährung der aufschiebenden Wirkung keine Interessenabwägung erforderlich sei. Eventualiter macht die Vergabestelle geltend, dass die öffentlichen Interessen an der Verweigerung der aufschiebenden Wir- kung die privaten Interessen der Beschwerdeführerin an der Erteilung des Suspensiveffektes überwiegen, da die heutige Nordumfahrung Zü- rich an ihre Leistungsgrenzen gestossen sei und das Projekt Ausbau Nordumfahrung Zürich ohne Aufschub ausgeführt werden müsse. Seite 3B-504/2009 F. Mit Verfügung vom 13. Februar 2009 wurde der Beschwerdeführerin teilweise und auszugsweise Einsicht in die Verfahrensakten, nament- lich den Evaluationsbericht vom 3. Dezember 2008, die Detailauswer- tung vom 27. November 2008 (insb. die Tabelle "Beurteilung der Eig- nungskriterien") und das Auswertekonzept vom 12. September 2008 gewährt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei- sen; zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2 mit Hinweisen). 1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag bzw. den Ausschluss vom Verfahren ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [BoeB, SR 172.056.1]). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht be- stimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 1.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes- verwaltung und daher nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB diesem Gesetz unterstellt. Bei dem in Frage stehenden Auftrag handelt es sich um ei- nen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB. Die Ingenieurarbeiten für die Verkehrsbeeinflussungsanlage (VBA) sind nach den Kategorien der provisorischen Produkteklassifikation der Gruppe 867 "Architectural, engineering and other technical services" zuzuordnen (vgl. dazu den Projektbeschrieb gemäss der Ausschrei- bung vom 16. September 2008 und die Ziffern 1.7 und 2.1 der Aus- schreibung). Nach Anhang 1 Annex 4 des GATT/WTO-Übereinkom - mens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen Seite 4B-504/2009 (ÜoeB, SR 0.632.231.422) fallen derartige Dienstleistungen in den An- wendungsbereich des ÜoeB und damit auch denjenigen des BoeB. Der für Dienstleistungsaufträge erforderliche Schwellenwert gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe- sen für das Jahr 2009 (SR 172.056.12) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BoeB in der Höhe von Fr. 248'950.- ist vorliegend deutlich überschritten (Preis- spanne gemäss Ziffer 3.2 der Zuschlagspublikation: Fr. 5'205'153.- bis Fr. 5'631'690.-). Damit sind die Regeln des BoeB auf den in Frage ste- henden Auftrag anzuwenden, womit zugleich die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben ist (zur Publikation bestimmtes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. Septem- ber 2008 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.3 Nach Art. 39 Abs. 1 VGG entscheidet der zuständige Instruk- tionsrichter grundsätzlich selbständig über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bun- desrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4393). Aus den Ma- terialien ist indessen nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2). Dies ist umso weniger anzuneh- men, als die Beurteilung der aufschiebenden Wirkung in Dreierbeset- zung keinen Rechtsnachteil für die Rechtsunterworfenen zur Folge hat (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 1.3 mit Hinweisen). Angesichts der in der Regel herausragenden Bedeutung des Entscheides über die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen, insbesondere im Rahmen der An- fechtung eines Zuschlages (Art. 22 Abs. 1 BoeB; PETER GALLI/ANDRÉ MO - SER /ELISABETH LANG /EVELYNE CLERC , Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 413, JEAN -BAPTISTE ZUFFE - REY /CORINNE M AILLARD /NICOLAS M ICHEL , Droit des marchés publics, Fri- bourg 2002, S. 131), wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimati- onsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht publizierte E. 1.3.2, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge- richts B-743/2007 vom 31. Juli 2007 E. 1.4.2; grundsätzlich zustim- mend: M ARTIN BEYELER , Baurecht 2/2007, S. 86 ff.). Aus diesen Überle- gungen hat bereits die Rekurskommission für das öffentliche Beschaf- fungswesen (BRK) über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nach langjährigen Praxis je nach Bedeutung des Falles durch Seite 5B-504/2009 deren Präsident oder durch den Spruchkörper in Dreier- oder gar Fün- ferbesetzung befunden (vgl. die Zwischenentscheide der BRK vom 17. Februar 1997 bzw. vom 16. November 2001, publiziert in VPB 61.24 bzw. VPB 66.37). Auch im vorliegenden Verfahren ist nach dem Gesagten der Antrag auf Gewährung der aufschiebenen Wirkung durch den Spruchkörper zu beurteilen. 1.4 Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte, im Rahmen der Zuschlagserteilung ausgeschlossene Anbieterin nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne weiteres zur Beschwerde gegen die Zuschlagsver- fügung legitimiert (BVGE 2007/13 E. 1.4). Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Beschwerdeführerin vorab durch gesonderte, bereits in Rechtskraft erwachsene Verfügung vom Verfahren ausgeschlossen worden wäre (vgl. Art. 29 Bst. d BoeB; Entscheid der BRK vom 17. De- zember 2004, publiziert in VPB 69.55 E. 2b/cc), was hier offensichtlich nicht der Fall ist. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwer- de bzw. den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist da- her einzutreten. 2. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet allein der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. 2.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesver- waltungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). 2.2 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be- rücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG ent- wickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prü- fen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; U LRICH HÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE M OOR , Droit administratif, Band II, 2. Aufl., Bern 2002, S. 680 f.). Dass der Gesetzgeber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht Seite 6B-504/2009 bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt ha- ben wollte (BVGE 2007/13 E. 2.1 mit Hinweisen, Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, publiziert in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.37 E. 2c; G ALLI/MO - SER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 418; M ARTIN B EYELER , Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90, mit Hinweisen; BEAT DENZLER /HEINRICH HEMPEL , Die aufschiebende Wir- kung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Jean-Baptiste Zuffe- rey/Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 313 ff., insb. S. 317 ff.). 2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla- ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak- ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir- kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin- gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn- ten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der BRK, die sich das Bundesverwal- tungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführe- rin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewäh- rung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bun- desverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Ok tober 2008 E. 2.2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen der Auftraggebe- rin. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 nament- lich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 IVöB fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset- zung des Vergabeentscheids von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E.3.3). Auch allfällige Indessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Be- schaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be- rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in An- Seite 7B-504/2009 betracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 3. Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, die Vergabestelle hätte den Ausschluss vom Vergabeverfahren als eigenständigen Zwischen- entscheid eröffnen müssen. Nur so wären die Rechte der Beschwerde- führerin gewahrt geblieben. Darin, dass der Verfahrensausschluss erst im Rahmen der Zuschlagserteilung ergangen ist, sei ein "formellrecht- licher" Fehler zu sehen. 3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eig- nung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbieten- de den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (Art. 9 Abs. 1 BoeB; Entscheid der BRK 2004-7 vom 22. September 2004 E. 2b; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 143 mit Hinweisen). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskri- terien führt gemäss Art. 11 Bst. a BoeB zum Ausschluss vom Verfah- ren (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, publiziert in VPB 69.56 E. 2c; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 143 mit Hinweisen). 3.2 Anders als im selektiven Verfahren erfolgen im offenen Vergabe- verfahren die Eignungsprüfung und die Bewertung der Zuschlagskri- terien nicht in zwei verschiedenen, durch anfechtbare Verfügung abzu- schliessenden Verfahrensschritten. Gleichwohl muss die Eignungsprü- fung in Bezug auf alle Anbieter grundsätzlich gleichzeitig erfolgen und dokumentiert werden, damit das Vorgehen der Vergabestelle richterli- cher Kontrolle zugänglich bleibt (Entscheid der BRK 1998-12 vom 4. Februar 1999 E. 2a/dd; ZUFFEREY /MAILLARD /MICHEL , a.a.O., S. 191). Ein Ausschluss im offenen Verfahren kann nach ständiger Rechtsprechung der BRK entweder vorab durch gesonderte Verfügung gemäss Art. 29 Bst. d i.V.m. Art. 11 Bst. a BoeB oder erst implizit im Rahmen der Zu- schlagserteilung erfolgen (Entscheid der BRK vom 17. Dezember 2004, publiziert in VPB 69.55 E. 2b/bb, Entscheid der BRK 1999-12 vom 8. Februar 2000 E. 3, Entscheid der BRK 1997-13 vom 18. De- zember 1997 E. 2c). Auch in der Lehre wird mehrheitlich die Ansicht vertreten, einem ungeeigneten Anbieter komme kein Anspruch auf Ausschluss durch separaten Entscheid zu (G ALLI/MO SER /LANG /CLERC , Seite 8B-504/2009 a.a.O., S. 115; D OMINIK KUONEN , Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Bern 2005, S. 172 mit Hinweisen; vgl. auch M ARTIN BEYELER , Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 316, der ohne weiteres von der Alternativi- tät des Ausschlusses "durch Zuschlag oder separate Verfügung" aus- geht). Der Kritik von PETER GAUCH (Baurecht 4/1998, S. 126 f.) an die- sem Vorgehen wird, soweit sie mit dem Transparenzgebot begründet wird, namentlich durch die Dokumentationspflicht Rechnung getragen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Zu berücksichtigen ist der unterlassene Ausschluss durch gesonderte Verfügung jedoch, soweit die Vergabestelle – wie vorliegend – im Rahmen der Interessenabwä- gung zur Gewährung der aufschiebenen Wirkung geltend macht, es bestehe Dringlichkeit. Unterlässt es eine Vergabestelle nämlich, unge- eignete Anbieterinnen in einem möglichst frühen Stadium vom Verga- beverfahren auszuschliessen, stellt sich die Frage, ob sie die Verzöge- rung, die sich aufgrund der Anfechtung des Zuschlags durch einen ausgeschlossenen Anbieter ergibt, nicht aufgrund selbstverschuldeter Dringlichkeit hinnehmen muss. 3.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass es der Vergabestelle entge- gen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht vorzuwerfen ist, dass sie den Ausschluss der Beschwerdeführerin erst im Rahmen der Zuschlagserteilung implizit (mit)verfügt hat. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als offensichtlich unbegründet. 4. Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, die Vergabe- stelle habe ihr zu Unrecht die Eignung für den ausgeschriebenen Auf- trag abgesprochen. Die von der Beschwerdeführerin für die Bauingeni- eurarbeiten als Subunternehmerin zugezogene Y. sei entgegen der Auffassung der Vergabestelle für die entsprechenden Arbeiten im Rah- men des ausgeschriebenen Projekts geeignet. Diese Rüge enthält zwei Stossrichtungen. Einerseits wird sinngemäss beanstandet, die Eignungskriterien seien rechtsfehlerhaft, weil zu anspruchsvoll, festge- setzt worden (vgl. dazu E. 5 hiernach). Andererseits wird gerügt, die eingereichten Nachweise seien falsch beurteilt worden (vgl. dazu E. 6 hiernach). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin führt zur Festsetzung der Eignungskriteri- en aus, der Schwerpunkt des vorliegenden Projekts liege nicht beim Seite 9B-504/2009 Bau, sondern bei der Verkehrsplanung und der Verkehrssystemtechnik. Die eigentlichen Tiefbauarbeiten seien nicht Bestandteil des vorliegen- den Projekts. Der Anteil des Bauingenieurs habe im vorliegenden Pro- jekt entsprechend eine untergeordnete Bedeutung. Die Beschwerde- führerin bringt damit implizit vor, die Vergabestelle habe den Bauinge- nieurarbeiten im Rahmen der Definition der an die Anbieter zu stellen- den Anforderungen ein zu starkes Gewicht beigemessen. 5.2 In der Ausschreibung im SHAB Nr. 179 vom 16. September 2008 ist unter Ziff. 3.7 die Anforderung definiert worden, dass die Anbieter "ausgewiesene Erfahrung als Ingenieur in der Projektierung und Reali- sierung von Systemen auf Nationalstrassen von vergleichbarer Kom- plexität unter Verkehr" haben müssen, wobei es sich dabei um abge- schlossene Projekte handeln muss. Unter Ziff. 3.8 der Ausschreibung sind folgende Eignungsnachweise verlangt worden: "Referenzen über die Begleitung und Betreuung von mindestens 2 mit der vorgesehenen Aufgabe (Bauingenieurarbeiten) vergleichbaren Projekten in den letz- ten 10 Jahren." Weiter ist als Eignungskriterium unter Ziff. 3.7 der Aus- schreibung vorgegeben, dass "die Schlüsselpersonen [...] in den Refe- renzprojekten in gleicher Funktion und gleichem Fachbereich mit ver- gleichbarer Komplexität gearbeitet haben" müssen. Als Eignungsnach- weis sind diesbezüglich unter Ziff. 3.8 der Ausschreibung "Referenzen über die Begleitung und Betreuung von mindestens je 1 mit der vorge- sehenen Aufgabe vergleichbaren Projekten in den letzten 10 Jahren" verlangt worden. 5.3 Soweit die Beschwerdeführerin die Festsetzung der Anforderun- gen an die Anbieter nach erfolgtem Zuschlag als fehlerhaft rügt, ist ihr entgegenzuhalten, dass die Eignungskriterien und die beizubringen- den Eignungsnachweise bereits in der Ausschreibung vom 16. Sep - tember 2008 bekannt gegeben worden sind. Erachtet eine Anbieterin die in der Ausschreibung insoweit klar formulierten Eignungskriterien als unzulässig, hat sie diese bereits durch Anfechtung der Ausschrei- bung als rechtsfehlerhaft zu rügen. Tut sie dies nicht, kann sie die Rechtsfehlerhaftigkeit einer Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig erscheint und deren Bedeutung und Tragweite für die Inte- ressenten ohne weiteres erkennbar ist, im Rahmen der Anfechtung des Zuschlages nicht mehr rügen (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts B-6177/2008 vom 25. November 2008 E. 2.2; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 2 mit Hinweisen; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 381 ff.). Die Verpflichtung zur soforti- Seite 10B-504/2009 gen Anfechtung des erkannten Mangels der öffentlichen Ausschrei- bung ergibt sich nicht nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch als Richtschnur für das Verhalten der Anbietenden gilt (M ARC STEINER , Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 412 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall war für die Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibung ohne weiteres erkennbar, dass die Vergabestelle den Bauingenieurarbeiten ein Ge- wicht beimessen würde, welches mit Blick auf das in Frage stehende Projekt aus der Sicht der Beschwerdeführerin rechtlich nicht haltbar sein würde. Indem die Beschwerdeführerin die Ausschreibung vom 16. Sep tember 2008 gleichwohl nicht angefochten hat, sind ihre Rügen insoweit verwirkt, womit sich die Beschwerdeführerin im jetzigen Ver- fahrensstadium nicht mehr darauf berufen kann, die durch die Aus- schreibung vorgegebenen Eignungskriterien und die verlangten Eig- nungsnachweise seien beschaffungsrechtswidrig (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, publiziert in VPB 62.80 E. 2a). Für die Beurteilung der Eignung durch die Vergabestelle – und damit auch im Rahmen der Rechtskontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht – sind die durch die Ausschreibung vorgegebenen Eignungskriterien und Eignungs- nachweise demnach verbindlich. Die Beschwerde erweist sich somit auch in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass zu hohe Anforderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BoeB, der als Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, zwar problema- tisch sein können, da mit den geforderten Nachweisen faktisch eine Marktabschottung namentlich gegenüber neuen Anbietern, die in den Markt drängen wollen, erfolgt. Indessen kommt der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungs- nachweise ein grosses Ermessen zu, in welches die Rechtsmittelins- tanz nicht eingreifen darf (Entscheid der BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 5b; Entscheid der BRK 2005-2 vom 30. Mai 2005, publiziert in VPB 69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa). Angesichts des Projektbe- schriebs, wonach Gegenstand der Ingenieurausschreibung die Elek- tro-, Verkehrs- und Bauingenieurarbeiten für die Projektierung, Aus- schreibung und Realisierung (SIA-Phasen 31-53) der kompletten Ver- kehrsbeeinflussungsanlage (VBA) Zürich Nord sind (Evaluationsbe- richt vom 3. Dezember 2008, S. 4), kann auch keine Rede davon sein, dass die gewählten Eignungskriterien nicht in einem direkten und kon- Seite 11B-504/2009 kreten Bezug zur Leistung stehen, die zu erbringen ist (vgl. Zwischen- entscheid der BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 3). Vielmehr er- scheint aufgrund dieser Ausgangslage die Tatsache, dass an die An- bieter hohe Anforderungen gestellt werden, ohne weiteres nachvoll- ziehbar. 6. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die geforderten Eignungsnachweise erbringen konnte. 6.1 Der Vergabestelle kommt nicht nur bei der Wahl der Eignungskrite- rien und der einzureichenden Eignungsnachweise (vgl. E. 5.3 hiervor), sondern auch bei der Bewertung der Eignungskriterien ein grosses Er- messen zu, in welches das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreifen darf (Art. 31 BoeB; Entscheid der BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 5b mit Hinweisen; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 144). Nament- lich steht die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unternehmung auch in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen, im Ermessen der Vergabestelle (Entscheid der BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 5c/cc). Das Bundesverwaltungs- gericht greift hier nur in den Spielraum der Vergabestelle ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 473). 6.2 Zu den Referenzen "die Unternehmung betreffend" führt die Vergabestelle aus, weder das seitens der Beschwerdeführerin als Referenzobjekt genannte Projekt "A1 Zubringer, K123, K247, K267, Kreisel GEXI Lenzburg" (im Folgenden: Referenz 1) noch der Ausbau "Bruggerstrasse K117, Baden" (im Folgenden: Referenz 2) erfülle die Vorgaben der Ausschreibung hinsichtlich des geforderten Nachweises "Bauingenieurarbeiten". Im Gegensatz zum ausgeschriebenen Nati- onalstrassenprojekt, wo es um den Ausbau von heute vier auf neu sechs richtungsgetrennte Fahrspuren gehe, handle es sich bei den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Projekten nicht um vier- oder sechsspurige richtungsgetrennte Fahrspuren, sondern lediglich um zweispurige kantonale A1-Zubringerstrassen (Referenz 1) beziehungs- weise reine Kantonsstrassen (Referenz 2). Die im Angebot der Beschwerdeführerin bezeichneten Referenzobjekte hätten lediglich im Bereich des Schnittpunktes Nationalstrasse und Zubringer National- strasse eine Gemeinsamkeit, jedoch nicht bezüglich der Art und Dimension des Strassentyps. Auch in Sachen Komplexität seien die Seite 12B-504/2009 Referenzen nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar. Namentlich sei der durchschnittliche Tagesverkehr beim ausgeschrie- benen Projekt um ein Vielfaches höher als bei den eingereichten Refe- renzprojekten 1 und 2 (ca. 100'000 versus 12'000 Fahrzeuge pro Tag). Schliesslich weist die Vergabestelle darauf hin, dass das Referenz- projekt 1 erst im Jahr 2011 abgeschlossen werde und damit die Vor- gabe, wonach die Referenzprojekte abgeschlossen sein müssen, offensichtlich nicht erfüllt werde. 6.3 Die Beschwerdeführerin vertritt diesbezüglich die Auffassung, sie erfülle die definierten Eignungskriterien. Sie könne nicht nachvollzie- hen, dass die eingereichten Projekte nicht als Nationalstrassenprojek- te angesehen werden. Die Projekte seien von ihr und der Firma Y. be- wusst als Referenzen ausgewählt worden, weil sie vergleichbar mit den Anforderungen des ausgeschriebenen Projekts seien. Keine Aus- führungen macht die Beschwerdeführerin zur Abgeschlossenheit der Referenzobjekte, obwohl das Schreiben vom 14. Januar 2009, mit wel- chem ihr der Verfahrensausschluss mitgeteilt wurde, explizit auf diesen Mangel hinweist. 6.4 Die Vergabestelle hat zum Beleg ihrer sachverhaltlichen Vorbrin- gen einerseits kartographisches Material zum Referenzprojekt 1 (Bei- lage 5 der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2009; Quelle: swiss- topo) und andererseits einen Plan betreffend Verkehrsaufkommen des Kantons Aargau, Departement für Bau, Verkehr und Umwelt (Beilage 7 der Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2009) eingereicht. An der Aussagekraft dieser Dokumente bestehen prima facie keine Zweifel. Demnach sind jedenfalls die Angaben zum Verkehrsaufkommen (bei den Referenzprojekten 1 und 2) sowie zu den Fahrspuren (beim Referenzprojekt 1) als belegt anzusehen. Die Tatsache, dass es sich bei der Referenz 1 nicht um ein abgeschlossenes Projekt handelt, ergibt sich aus den Angaben der Beschwerdeführerin, die in ihrer Offerte ausführt, der Abschluss des Projekts erfolge "ca. 2011" (Beilage 4 zu Beschwerde vom 22. Januar 2009). Aufgrund der Akten ist damit hinreichend erstellt, dass die Referenzprojekte 1 und 2 in wesentlichen Punkten (namentlich hinsichtlich Fahrspuren und Verkehrsaufkommen) nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt ver- gleichbar sind und zudem das Referenzprojekt 1 nicht der Anfor- derung, wonach die Projekte abgeschlossen sein müssen, entspricht. Die Vergabestelle ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen den Anforde- Seite 13B-504/2009 rungen gemäss Ziff. 3.7 und 3.8 der Ausschreibung nicht genügen. Demnach kann der Vergabestelle im Rahmen der Beurteilung der Eig- nungsnachweise jedenfalls kein qualifizierter Ermessensfehler vorge- worfen werden. 6.5 Die Vergabestelle führt in ihrer Beschwerdeantwort zudem aus, die Beschwerdeführerin habe bei den Referenzen "die Schlüsselperso- nen betreffend" die Anforderungen an die Referenz "Projektingenieur Stahl- und Tiefbauarbeiten" und die Referenz "Bauleiter Stahl- und Tiefbauarbeiten" nicht erfüllt. Im Wesentlichen bringt sie vor, die Refe- renzen, welche nicht geeignet sind, die Eignung der Unternehmung nachzuweisen, könnten auch nicht die Eignung der Schlüsselpersonen belegen. Dies betreffe sowohl das Referenzprojekt 1 als auch das Re- ferenzprojekt 2 (vgl. E. 6.1-6.4 hiervor), welche beide als Referenzen "die Schlüsselpersonen betreffend" aufgeführt worden seien. 6.6 In ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2009 äussert sich die Be- schwerdeführerin nicht explizit zu diesem Punkt. Da im Schreiben der Vergabestelle vom 14. Januar 2009 an die Beschwerdeführerin keine diesbezüglichen Ausführungen enthalten sind, hatte sie dazu indessen auch keinen Anlass. 6.7 Das Vorbringen der Vergabestelle, wonach die Referenzprojekte 1 und 2 auch nicht als genügende Eignungsnachweise die Schlüsselper- sonen betreffend angesehen werden können, wenn sie nicht die Eig- nung der Unternehmung darzulegen vermögen, lässt sich kaum von der Hand weisen. Es scheint vielmehr konsequent, dass die Vergabe- stelle die Referenzprojekte 1 und 2 auch bezüglich der Eignung der Schlüsselpersonen als unzureichende Nachweise ansieht. Wie es sich damit genau verhält, kann indes offen bleiben, da jedenfalls die Refe- renzen "die Unternehmung betreffend" nicht den Anforderungen der Ausschreibung entsprechen. Damit erweist sich auch die Rüge der rechtsfehlerhaften Beurteilung der Eignungsnachweise als offensicht- lich unbegründet. 7. 7.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, sie sei jederzeit in der Lage gewesen, weitere Referenzen der Firma Y. nachzureichen, welche deren Kompetenz (als Bauingenieurin) und damit die Eignung für das vorliegende Beschaffungsvorhaben belegen könnten. Dies sei ihr aber bis heute nicht ermöglicht worden, obwohl die Vergabestelle in Seite 14B-504/2009 einem Schreiben vom 14. November 2008 an die Beschwerdeführerin ausgeführt hat, sie werde sich mit dieser in Verbindung setzen, sollten während der Evaluation weitere Angaben zu deren Angebot benötigt werden. Die Beschwerdeführerin rügt damit implizit, die Vergabestelle sei durch das unterlassene Nachfordern weiterer Referenzen in über- spitzten Formalismus verfallen. 7.2 Im Bundesvergaberecht gilt der Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf des Eingabetermins nach Art. 25 VoeB nur technisch und rechnerisch bereinigt, sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen (BVGE 2007/13 E. 3.4; Entscheid der BRK vom 23. Juli 2003, publiziert in VPB 67.108 E. 4b). Entsprechend sind Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren auszuschliessen (Art. 19 Abs. 3 BoeB; vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.1). Dies gilt selbst dann, wenn dadurch das günstigste Angebot nicht berücksich- tigt werden kann (G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O. S. 115). Die Eignung kann auch nicht Gegenstand von Verhandlungen im Sinne von Art. 20 BoeB und Art. 26 VoeB sein. In diesem Sinne hat die BRK aus dem Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 1 Abs. 2 BoeB) und Art. 19 Abs. 1 BoeB den Schluss gezogen, dass sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Offerten aufgrund der eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen sind (Entscheid der BRK vom 1. September 2003, publiziert in VPB 68.10 E. 3c/aa). Es ist demnach grundsätzlich nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforde- rungen nicht genügen (vgl. dazu auch den Entscheid des Verwaltungs- gerichts Zürich VB.1999.00348 vom 13. April 2000 E. 5c/bb). 7.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein verpönter überspitzter Forma- lismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufge- stellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfeh- ler hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu be- gehen (BGE 128 II 139 E. 2a). Daraus kann sich allenfalls eine Pflicht der Vergabestelle ergeben, die Behebung von unbedeutenden forma- len Fehlern zu ermöglichen (BVGE 2007/13 E. 3.2 und E. 6.2; G ALLI/MOSER /LANG /CLERC , a.a.O., S. 115). Dies kann auch in Bezug auf Eignungsnachweise gelten (Zwischenentscheid des Bundesverwal- Seite 15B-504/2009 tungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.1). Vorliegend verhält es sich aber nicht so, dass hinsichtlich der von der Beschwer- deführerin eingereichten Referenzen Unklarheiten bestanden hätten. Die Beschwerdeführerin ist denn auch nicht der Ansicht, die Vergabe- stelle hätte zu den eingereichen Referenzen weitere Auskünfte und Er- läuterungen einholen müssen, sondern hält vielmehr dafür, die Verga- bestelle hätte sie auffordern müssen, andere Referenzobjekte anzuge- ben, nachdem sie zur Auffassung gelangt war, ihre Eignung sei nicht hinreichend dargelegt. Eine derartige Verpflichtung der Vergabestelle wäre indessen mit dem Gleichbehandlungsgebot und dem Prinzip der Unabänderbarkeit der eingereichten Offerte nicht vereinbar. Damit er- weist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als offensichtlich un- begründet. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass es der Be- schwerdeführerin freigestanden hätte, von sich aus mehr als die gefor- derten Referenzobjekte einzureichen, ist in der Ausschreibung vom 16. September 2006 doch explizit von "mindestens zwei" Referenzen die Rede. 8. Insgesamt ergeben sich für das Bundesverwaltungsgericht somit auf- grund der Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle bei der Beurteilung der angegebenen Referenzobjekte entsprechend den in diesem Verfahrensstadium nicht mehr zu überprüfenden Eignungs- kriterien und Eignungsnachweisen gemäss der Ausschreibung vom 16. September 2008 ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hät- te. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin im Rahmen der Zu- schlagserteilung ist somit prima facie nicht zu beanstanden. Angesichts dieser Ausgangslage darf dem Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden. Eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Interessen erübrigt sich (vgl. E. 2.3 hier- vor). Damit fällt die Verfügung vom 26. Januar 2009 betreffend super- provisorische Erteilung der aufschiebenden Wirkung dahin. 9. Der Beschwerdeführerin ist mit Verfügung vom 13. Februar 2009 teil- weise und auszugsweise Einsicht in die Verfahrensakten, namentlich den Evaluationsbericht vom 3. Dezember 2008, die Detailauswertung vom 27. November 2008 (insb. die Tabelle "Beurteilung der Eignungs- kriterien") und das Auswertekonzept vom 12. September 2008 gewährt worden. Aus diesen Unterlagen wird im Übrigen ersichtlich, dass die Seite 16B-504/2009 Vergabestelle die Eignung aller Anbieter gleichzeitig vorab geprüft und diesen Vorgang dokumentiert hat (vgl. E. 3.2 hiervor). Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 6). 10. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheids ist mit dem Endentscheid zu befinden. Seite 17B-504/2009 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endent- scheid befunden. 3. Dieser Zwischenentscheid geht an: - die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein, vorab per Fax) - die Vergabestelle (Einschreiben mit Rückschein, vorab per Fax) - die Zuschlagsempfängerin (A-Post) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Martin Buchli Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tage seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge- richt in Lausanne angefochten werden. Versand: 3. März 2009 per Fax, Postversand 4. März 2009 Seite 18