Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB110554-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Vorsitzender, lic.iur. Burger und Er- satzoberrichter lic.iur. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin lic.iur. Leuthard Urteil vom 21. März 2012 in Sachen A._____ Beschuldigter und Berufungskläger verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungs- anlage Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 30. Mai 2011 (DG100547) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 28). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des mehrfachen betrüge- rischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage betreffend die Vorfälle in Anklageziffer 1 vom 31. Mai, 23. Juni und 26. Juni 2006. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 200.–. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 5. Der Antrag der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich auf Bezahlung ei- ner Ersatzforderung wird abgewiesen. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. - 3 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 58 S. 2) Es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 7 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 30.05.2011 (Proz. Nr. DG100547) aufzuheben und − der Angeklagte von Schuld und Strafe freizusprechen − eventualiter der Angeklagte von Strafe freizusprechen alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse (inkl. des Untersuchungsverfahrens, des erstinstanzlichen Verfahrens und des bezüglich des Sachverhalts "B._____" mit rechtskräftiger Verfügung vom 18.9.2008 eingestellten Untersuchungsverfahrens der Anklägerin). b) Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich: (schriftlich, Urk. 52) Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils. - 4 - Erwägungen: I. 1. Am 18. September 2008 erhob die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Anklage gegen den Beschuldigten wegen betrügerischen Missbrauchs einer Da- tenverarbeitungsanlage "und/oder/eventuell" qualifizierter Veruntreuung und be- antragte die Bestrafung mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 100.-- sowie einer Busse von Fr. 5'000.-- als Gesamtstrafe unter Gewährung des be- dingten Vollzuges der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (Urk. 16/1). 2. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 hat der Einzelrichter am Bezirksge- richt Zürich, bei welchem die Anklage zuvor eingegangen war, den Prozess "an das Kollegialgericht" überwiesen mit der Begründung, dass auf Grund des erheb- lichen Verschuldens des nicht geständigen Beschuldigten eine die (damalige) sachliche Zuständigkeit übersteigende Strafe auszufällen sei (Urk. 17 S. 3). 3. Mit Eingabe vom 5. Februar 2009 zog die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Anklage unter dem Vorbehalt der späteren Wiedereinbringung zurück (Urk. 21). 4. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2009 stellte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten bis zur rechts- kräftigen Erledigung der gegen C._____ geführten Strafuntersuchung ein, da das weitere Schicksal der Untersuchung stark vom Ergebnis der gegen C._____ ge- führten Untersuchung wegen Delikten gegen die Rechtspflege abhing (Urk. 23). 5. Die Untersuchung gegen C._____ wurde am 2. Dezember 2009 mit einer Einstellungsverfügung abgeschlossen. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni 2010 abgewiesen (Urk. 13 und 14 der Beizugsakten STR 2009/28). Deshalb - 5 - reichte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Anklage am 25. Oktober 2010 beim Bezirksgericht Zürich ein (Urk. 26, 28). Neu wurde wegen betrügeri- schen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage "und/oder/eventuell" qualifi- zierter Veruntreuung die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten un- ter Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren beantragt (Urk. 28). 6. Am 30. Mai 2011 wurde die erstinstanzliche Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 4 ff.). Dabei wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage verurteilt, mit Ausnahme der Vorfäl- le in Anklageziffer 1 vom 31. Mai, 23. Juni und 26. Juni 2006. Er wurde mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 200.-- bestraft, wobei der Vollzug unter Ansetzung einer 2-jährigen Probezeit aufgeschoben wurde (Urk. 41). 7. Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 liess der Beschuldige rechtzeitig Berufung anmelden und ersuchte um schriftliche Urteilsbegründung (Urk. 43). Diese wurde dem Beschuldigten am 25. August 2011 zugestellt (Urk. 44/1). Mit Eingabe vom 14. September 2011 liess der Beschuldigte seine Berufungs- und Beweisanträge stellen und begründete diese ausführlich (Urk. 47). 8. Mit Präsidialverfügung vom 20. September 2011 wurde der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und dieser Frist angesetzt, um schriftlich zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung beantragt werde. Mit der nämlichen Verfügung wurde der Beschuldigte aufgefordert, umfassend Auskunft über seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen (Urk. 49). 9. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2011 erklärte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Verzicht auf Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und erklärte weiter, dass sie sich am weiteren Verfahren nicht aktiv beteiligen werde (Urk. 52). 10. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte bei seinen Anträgen (Prot. II. S. 3). - 6 - 11. Der Beschuldigte beschränkt seine Berufung auf die Dispositiv Ziffern 1, 3, 4 und 7 des erstinstanzlichen Urteils. Damit ist der Rest des Urteils, insbesondere die Ziffern 2, 5 und 6, in Rechtskraft erwachsen, was es festzustellen gilt. 12. a.) Mit der Berufungserklärung liess der Beschuldigte die Abnahme zweier weiterer Beweise beantragen, nämlich ein detaillierter Kontoauszug der D._____ und die Jahresrechnung der E._____ per 31.12.2006. Dies mit der Begründung, die Vorinstanz habe es unterlassen darüber Beweis abzunehmen, ob mit den Zahlungen des Beschuldigten im Gesamtbetrag von Fr. 120'000.-- Gelder der Versicherten der Geschädigten betroffen waren und ob dieser ein Schaden ent- standen sei. Um dies zu beurteilen, sei die Abnahme der Kontoauszüge als Be- weismittel erforderlich (Urk. 47 S. 10 f.). b.) Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Par- tei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Dabei ist das Gericht grundsätzlich verpflichtet, neue Beweise zu erheben, welche entschei- dungserheblich sein könnten (BSK - Hauri, Schweizerische Strafprozessordnung, Art. 343 N 15). Da die beiden eingereichten Urkunden (vgl. Urk. 48/1-2) geeignet erscheinen, Aufschluss über den Geldfluss und die strittigen Zahlungen zu geben, sie mithin beweisgeeignet erscheinen, sind sie somit als zusätzliche Beweismittel abzunehmen. II. 1. Nach dem vorinstanzlichen Teilfreispruch bleibt gegenüber dem Beschuldig- ten der Vorwurf, wonach er am 7. und 10. Juli 2006 zu Lasten des D._____ Kon- tos der Geschädigten 3 Onlinebelastungen im Gesamtbetrag von Fr. 120'000.-- vorgenommen habe, ohne dazu über die erforderliche Berechtigung verfügt zu haben und damit sich und einen Dritten unrechtmässig bereichert zu haben (Urk. 28 S. 2 f.). 2. Der Beschuldigte bestreitet diese Sachverhaltsdarstellung und macht gel- tend, zur Vornahme dieser Zahlungen berechtigt gewesen zu sein. Zudem hätten - 7 - Ansprüche in dieser Höhe gegen die Geschädigte bestanden, welche ohnehin keinen Schaden erlitten habe, ganz abgesehen davon, dass er gar keine Berei- cherungsabsicht gehabt habe. 3. Dass er ermächtigt gewesen sei, die Zahlungen vorzunehmen, ergebe sich daraus, dass ihm ab dem 31. Mai 2011 (recte 2006) bis zum 10. Juli 2006 die Möglichkeit eingeräumt worden sei, Onlinezahlungen zu tätigen, wovon er in ins- gesamt 16 Fällen Gebrauch gemacht habe. So sei auch nicht einzusehen, wel- chen Sinn es gemacht hätte, für ihn bei der Bank Onlineberechtigungen zu bestel- len, falls ein Dritter für alle Zahlungen zuständig gewesen wäre und er keine ent- sprechende Befugnis gehabt hätte. Auch seien die Aussagen C._____s wider- sprüchlich. So habe dieser zunächst behauptet, sämtliche notwendigen Zahlun- gen seien vom Finanzchef F._____ vorgenommen worden, um alsdann zu einem späteren Zeitpunkt zu behaupten, dass F._____ wohl die Zahlungen vorgenom- men habe, er aber für die Zahlungsausführung zuständig gewesen sei. 4. Weiter habe ein Anspruch auf die vorgenommenen Zahlungen bestanden. Insbesondere hätten er und H._____ Anspruch auf Löhne gehabt, so seien ihnen ja unter diesem Titel zu beider Gunsten entsprechende Zahlungen mit dem Ver- merk "Lohn" gutgeschrieben worden. Anlässlich der Sitzung vom 6. Juli 2006 sei- en sie lediglich freigestellt worden, was nicht mit einer Kündigung gleichzusetzen sei. Somit habe er weiterhin davon ausgehen können, das ihm und H._____ er- hebliche Lohnguthaben zustünden, welche die tatsächlich überwiesene Summe bei weitem überstiegen. Somit sei der Geschädigten weder ein Schaden erwach- sen noch eine Bereicherungsabsicht seinerseits erkennbar. Auch sei dadurch das Vorsorgekapital weder gefährdet noch geschädigt worden. 5. Schliesslich sei die Schlussfolgerung des Gerichts, wonach aus der Tatsa- che, dass er kurz nach der Überweisung der Fr. 85'000.-- den Betrag von Fr. 90'000.-- von seinem Konto abgehoben habe, was auf eine Bereicherungsab- sicht schliessen lasse, völlig unzutreffend. 6. Selbst im Falle einer Verurteilung sei jedoch in Anwendung von Art. 53 StGB von einer Bestrafung abzusehen. Ein öffentliches Interesse sei nicht erkennbar, - 8 - seien doch durch die Zahlungen keine Dritten gefährdet, geschweige denn ge- schädigt worden (Urk. 47). III. 1. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung die einzelnen Beweismittel, insbesondere die Aussagen des Beschuldigten und der Zeugen zu- sammengefasst und diese ausführlich, sorgfältig und auf überzeugende Art und Weise gewürdigt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese Ausführungen verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Soweit der Beschuldigte mit seiner Berufung die vorinstanzliche Tatsachen- feststellung rügt, gilt es folgendes zu ergänzen: a.) Hinsichtlich der Berechtigung zu den Transaktionen und zur Art und Weise wie er zu den Codes gelangt ist, lässt der Beschuldigte rügen, dass es sehr wohl glaubhaft sei, dass C._____ ihn ermächtigt haben soll, die strittigen Zahlungsauf- träge auszuführen. So sei es nachvollziehbar, dass bis April 2006 die Zahlungen durch F._____ und danach durch ihn ausgeführt worden seien, da ihm ab diesem Zeitpunkt das e-banking und die dazu benötigten Codekarten zur Verfügung ge- standen seien. Dass er im vergleichsweise kurzen Zeitraum vom 31. Mai bis 10. Juli 2006 insgesamt 16 Zahlungen ausgelöst habe, spreche für seine Berechti- gung. Zudem habe der Zeuge H._____ bestätigt, dass C._____ ihm die Codekar- te übergeben habe mit der Bemerkung: "Hier, sie machen das jetzt". b.) Die Aussagen C._____s seien zudem ohnehin widersprüchlich, da dieser zuerst behauptet habe, dass sämtliche Zahlungen vom Finanzchef ausgeführt worden seien, er aber zu einem späteren Zeitpunkt behauptet habe, der Finanz- chef habe die Zahlungen vorgenommen, aber der Beschuldigte sei für die Zah- lungsausführung zuständig gewesen (Urk. 47 S. 3 ff.). c.) Wie der Beschuldigte in den Besitz der Codekarte gelangt ist, kann offen bleiben, denn die Art und Weise, wie der Täter die Daten (Codekarte) erlangt hat, ist für die Beurteilung der Frage der unbefugten Verwendung ohne Belang (BSK - 9 - Strafrecht II - Fiolka, Art. 147 N 10). Somit ist für die Frage der Strafbarkeit nicht entscheidend, ob ihm die Codekarte ausgehändigt wurde oder ob er diese ent- wendet hat. Entscheidend ist einzig, ob er zu den Tatzeitpunkten befugt war, die- se zu verwenden. Somit braucht auch nicht untersucht zu werden, ob er zum Zeitpunkt der früheren Zahlungen über entsprechende Befugnisse verfügte. Selbst wenn der Beschuldigte zu einem früheren Zeitpunkt berechtigt gewesen wäre, so bestehen keine Zweifel, dass er es zu den Tatzeitpunkten nicht mehr war. Die Vorinstanz hat überzeugend und ausführlich dargelegt, dass dem Be- schuldigten klar war, dass er am 6. Juli 2006 freigestellt worden ist und ab diesem Zeitpunkt nicht mehr für die Geschädigte tätig sein durfte; es kann wiederum auf die entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden, um unnö- tige Wiederholungen zu vermeiden (Urk. 45 S. 23 f.). Allerdings ist an dieser Stel- le noch einmal zu betonen, dass die Behauptung des Beschuldigten, C._____ ha- be ihn nach der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 blanko - das heisst, ohne eine Summe zu nennen (vgl. Urk. 57 S. 9) - autorisiert, sich und H._____ eine Lohn-Akontozahlung zu überweisen, nicht glaubhaft ist. Vor dem Hintergrund, dass die Lohnforderungen des Beschuldigten und von H._____ bereits an ver- schiedenen vorgängigen Stiftungsratssitzungen Anlass zu Meinungsverschieden- heiten zwischen den Vorgenannten und C._____ gaben (vgl. Beilage 07 zur Urk. 10/5 und Beilage 03 zu Urk. 11/3), und es an der besagten Sitzung vom 6. Juli 2006 schliesslich zum Eclat kam, in dessen Folge der Stiftungsrat (mit den Stim- men von C._____ und I._____) beschloss, die Zusammenarbeit mit dem Be- schuldigten und H._____ per sofort zu beenden, und diese aufforderte, das Büro sofort zu räumen (vgl. Beilage 01 zu Urk. 1/1), mutet die Sachdarstellung des Be- schuldigten gar lebensfremd an. d.) Des Weiteren ist es nicht so, wie der Beschuldigte mit der Berufungsschrift rügen lässt, dass sich C._____ in dieser Hinsicht in Widersprüche verwickelt hat. Anlässlich seiner ersten staatsanwaltschaftlichen Befragung gab er zur Auskunft, dass der Beschuldigte anlässlich der Sitzung vom 6. Juli 2006 abgewählt wurde (Urk. 10/3 S. 3). Dies wird auch im Protokoll von jener Sitzung so festgehalten (Beilage 01 zu Urk. 1/1). Die Frage, ob der Beschuldigte freigestellt oder fristlos entlassen worden sei, kam gar nicht zur Sprache. Wenn nun C._____ anlässlich - 10 - seiner zweiten staatsanwaltschaftlichen Befragung ausführte, dass der Beschul- digte die Zahlungen ausgelöst und F._____ diese ausgeführt habe, und mit der eigentlichen Zahlungsausführung der Beschuldigte beauftragt worden sei, so ist auch darin kein Widerspruch zu sehen. Ganz im Gegenteil bestätigt dies, dass der Beschuldigte auch vor seinem Ausscheiden aus dem Stiftungsrat nicht befugt war und vor der Zustellung der Codekarte auch nicht die Möglichkeit hatte, von sich aus und ohne fremde Mitwirkung Zahlungen vorzunehmen, sondern diese immer via F._____ abgewickelt werden mussten (Urk. 10/5 S. 7). Dieser Ablauf bei Zahlungsvorgängen wird denn auch vom Zeugen F._____ so bestätigt (Urk. 10/7 S. 5). Demnach sei es so gewesen, dass die anfallenden Rechnungen für die Geschädigte, abgesehen von wenigen Ausnahmen, von der E._____ geleistet worden seien, wo der Beschuldigte ohnehin keine Vollmacht gehabt habe. Konk- ret habe sich der Ablauf so gestaltet, dass der Beschuldigte die anfallenden Rechnungen der E._____ zur Bezahlung geschickt habe und F._____ jeweils die Bezahlung durch die E._____ veranlasst habe (Urk. 10/7 S. 5). Die entsprechen- de Behauptung, wonach der Beschuldigte für die Lohn- und Spesenauszahlungen befugt und ermächtigt war, findet in den Akten somit keine Stütze. 3. a.) Auch die Rüge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht von einem Schaden der Geschädigten und einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht des Beschuldig- ten ausgegangen sei, erweist sich als unbegründet. Dies betrifft insbesondere die Behauptung, wonach dem Beschuldigten nicht klar gewesen sei, dass er nach der besagten Stiftungsratssitzung freigestellt worden sei (Urk. 47 S. 6). Ob der dama- lige Rauswurf eine fristlose Kündigung war oder allenfalls eine reguläre mit Frei- stellung oder lediglich die Abwahl aus dem Stiftungsrat mit sofortiger Wirkung, muss in diesem Zusammenhang nicht abschliessend untersucht werden. Ent- scheidend ist einzig die Frage, ob ihm zum damaligen Zeitpunkt bewusst war, dass er ab sofort nicht mehr für die Geschädigte tätig sein durfte und damit insbe- sondere auch keine Berechtigungen in finanzieller Hinsicht hatte. Gestützt auf die dokumentierten Auseinandersetzung anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2007, welche zum Beschluss des Stiftungsrates führte, die Zusammenar- beit mit dem Beschuldigten und H._____ sei per sofort zu beenden (Beilage 01 zu Urk. 1/1), ist diese Frage zweifellos zu bejahen. - 11 - b.) Aus der Luft gegriffen wirkt die Behauptung, dass es im Protokoll der Stif- tungsratssitzung festgehalten worden wäre, falls ihm die Zahlungsermächtigung entzogen worden wäre. Da ein solcher Hinweis im Protokoll fehle, müsse davon ausgegangen werden, dass diese nach wie vor weiter Bestand gehabt habe (Urk. 47 S. 6). Weder besteht eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, ei- nen solchen Entzug festzuhalten, noch ist es üblich, in einem Protokoll sämtliche Rechtsfolgen einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufzuzählen. Vielmehr ist es die Aufgabe eines Protokolls, das Vorgefallene festzuhalten und nicht dessen Folgen. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Bemerkung lässt sich somit nichts zu Gunsten des Beschuldigten ableiten. c.) Die Beweislage ist in diesem Punkt klar, sodass die belastenden Aussagen von H._____ unberücksichtigt bleiben können und auch müssen, wie der Be- schuldigte in seiner Berufungsschrift vorbringen lässt (Urk. 47 S. 6). d.) Zusammenfassend kann somit mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Beschuldigte anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 freigestellt wurde und ab diesem Zeitpunkt keinerlei Kompetenzen hatte, insbesondere auch nicht berechtigt war, Zahlungen auszuführen. 4. a.) Schliesslich erweist sich auch die Rüge des Beschuldigten, wonach der Ge- schädigten durch die Transaktion gar kein Schaden erwachsen sei als unberech- tigt. Insbesondere die Rüge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegan- gen sei, dass der Beschuldigte nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass der Lohn so geschuldet gewesen sei, wie er ihn sich vorgestellt habe (Urk. 47 S. 7). Dies wird damit begründet, dass nach der Stiftungsratssitzung eine Besprechung über die Auszahlung ausstehender Löhne stattgefunden habe. Die Löhne für die Jahre 2005 seien ebenso festgestanden wie die Höhe der Akontozahlungen für das Jahr 2006. Insgesamt seien dem Beschuldigten noch Fr. 104'000.-- und H._____ Fr. 52'000.-- Lohn zugestanden, weshalb die Zahlungen über Fr. 85'000.-- und Fr. 35'000.-- ohne weiteres gerechtfertigt gewesen seien und damit der Geschädigten auch kein Schaden entstanden sei (Urk. 47 S. 7 f.). - 12 - b.) Diese Rüge ist im Wesentlichen eine Wiederholung der bereits vor erster In- stanz gemachten Ausführungen (Urk. 39 S. 9 f., S. 17 f.). Damit hat sich aber die Vorinstanz bereits ausführlich und zutreffend auseinandergesetzt, weshalb, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 45 S. 24 f.). c.) Wohl machte der Beschuldigte im Rahmen seiner staatsanwaltschaftlichen Einvernahme geltend, dass ihm anlässlich seiner Freistellung ein Anspruch über Fr. 174'634.-- zugestanden sei (Urk. 10/1 S. 4) und C._____ gesagt haben soll, dass er sich und H._____ Akontozahlungen überweisen soll (Urk. 10/1 S. 11). Dass diesbezüglich nicht auf die Ausführungen des Beschuldigten und H._____s abgestützt werden darf, sondern auf diejenige C._____s, wonach er den Beschul- digten nicht beauftragt habe, nach der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 Lohnzahlungen auszulösen (Urk. 10/3 S. 5), hat die Vorinstanz mit überzeugen- den Erwägungen dargelegt und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 45 S. 24). d.) C._____s Sachverhaltsdarstellung wird durch die folgenden Umstände zu- sätzlich gestützt: So ergibt sich aus dem Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates vom 29. Mai 2006 eben gerade nicht, dass bereits ein fester Lohn vereinbart war und ein klarer Anspruch bestand. Vielmehr ergibt sich daraus, dass C._____ den Beschuldigten und H._____ bat, ihre Ansprüche zu beziffern. Dass diese in der Folge anerkannt wurden, ergibt sich nicht aus dem Protokoll, ganz im Gegenteil schloss das Protokoll mit der Feststellung, dass ab sofort keine Zahlungen mehr von der E._____ geleistet würden (Beilage 01 zu Urk. 1/2). An der nächsten Stif- tungsratssitzung war erneut nur von den Ansprüchen des Beschuldigten die Rede und diese wurden von den anderen Stiftungsratsmitgliedern als zu hoch qualifi- ziert, bzw. herrschte die Meinung, dass zwischen den budgetierten Zahlen und den geltend gemachten Ansprüchen eine grosse Diskrepanz bestehe (Beilage 02 zu Urk. 1/2). Auch dies belegt, dass sich der Beschuldigte bewusst war, dass die Lohnansprüche alles andere als feststanden. e.) Dies wurde denn auch vom Geschäftsführer der E._____ AG, F._____, so bestätigt, welcher nicht nur an jener Sitzung vom 6. Juli 2006 anwesend war, sondern eng mit dem Beschuldigten zusammen arbeitete und für die Geschädigte - 13 - die Zahlungen ausführte und somit den Überblick über die wirtschaftliche Situati- on der Geschädigten hatte. Dieser konnte bestätigen, dass anfänglich wohl ein Lohn vereinbart worden war, ein Anspruch auf diesen aber erst entstehen sollte, sobald es der Geschädigten möglich sein sollte, einen solchen auszubezahlen. Da sich bald gezeigt habe, dass Lohnzahlungen im Rahmen der geleisteten Akontozahlungen weder im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Geschä- digten gelegen hätten noch gesetzlich zulässig gewesen seien, habe man vom vorgesehenen Fixlohn zum System einer 5%-igen Maklergebühr gewechselt. So- fern aber überhaupt Zahlungen geleistet worden seien, seien dies klar Akontozah- lungen gewesen, welche nach Vorliegen der definitiven Budgets hätten abge- rechnet werden müssen und auf Grund der realisierten Zahlen hätten der Be- schuldigte und H._____ nicht nur keinen Anspruch auf Akontozahlungen mehr gehabt, sondern die zu viel erhaltenen Akontozahlungen zurück erstatten müssen (Urk. 10/7 S. 3 ff.). Diese Ausführungen sind klar, nachvollziehbar, plausibel und ohne innere Widersprüche. Sie sind, im Gegensatz zu den Aussagen des Be- schuldigten, auch ohne Weiteres mit der übrigen Aktenlage in Einklang zu brin- gen. So hat der Zeuge F._____ mehrere Dokumente beigebracht, welche seine Aussagen stützten, beispielsweise das Mail des Beschuldigten vom 28. Juni 2006, wo er sich nach den Kreditorenausständen der Geschädigten erkundigt, was belegt, dass er eben gerade nicht mit der Vergütung von Rechnungen an die Geschädigte beauftragt war und diese auch nicht für ihre eigenen Verbindlichkei- ten aufkommen musste, sondern diese vielmehr von der E._____ beglichen wur- den und F._____ für die Ausführung zuständig war (Beilage 01 zu Urk. 10/7). f.) Schliesslich bestätigte der Beschuldigte in seinem Mail vom 8. Juni 2006, dass er für seine Tätigkeit keinen festen Lohn erhalte, sondern vielmehr mit einer Courtage von 0,5% der versicherten Löhne entschädigt werde (Beilage 24 zur Urk. 10/7). Von einem festen Monatslohn war somit nicht mehr die Rede, sondern nur noch von einer Erfolgsprovision. So ist es nicht weiter erstaunlich und ein wei- terer Beleg dafür, dass der Beschuldigte selbst nicht davon ausging, dass er An- spruch auf einen Lohn hatte, dass er selbst bei den beiden fraglichen Zahlungen als Zahlungsgrund nicht Lohn angab, sondern lediglich "Guthaben" (Beilage 03 zu Urk. 1/1), hingegen bei H._____ als Zahlungsgrund "Lohn". Die Aussage des Be-- 14 - schuldigten, die Courtage wäre erst in Zukunft, im Falle seines Ausstiegs, zum Tragen gekommen (Urk. 57 S. 7), überzeugt nicht. Aus dem Gesamtzusammen- hang des obgenannten Mails ergibt sich vielmehr, dass sich der Beschuldigte für seine bisher geleistete Arbeit nun mit einer Courtage von 0,5% zufrieden gibt. g.) Folglich musste auch dem Beschuldigten klar sein, dass er ohne Lohnan- spruch auch keinen Anspruch auf Lohnakontozahlungen hatte und seine gegen- teiligen Ausführungen als blosse Schutzbehauptungen zu qualifizieren sind. Damit ist auch klar, dass durch die Überweisung der Gelder bei der Geschädigten ein Schaden eingetreten ist. h.) An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Bezahlung der Fr. 100'000.-- durch den Beschuldigten von diesem nicht als Schuldanerken- nung qualifiziert werden sollten und sich aus dem geschlossenen Vergleich auch nichts entsprechendes ableiten lässt (Urk. 47 S. 9). Wie oben ausgeführt ist der Anklagesachverhalt auf Grund der übrigen Beweismittel als klar erstellt zu be- trachten und die Rückzahlung der Fr. 100'000.-- braucht nicht weiter berücksich- tigt zu werden, jedenfalls vermag dieser Umstand in tatsächlicher Hinsicht auch nichts zur Entlastung des Beschuldigten beizutragen. i.) Das gilt auch für die Tatsache, dass der Beschuldigte kurz nach der Über- weisung der Fr. 85'000.-- deren Fr. 90'000.-- abgehoben hat. Daraus lässt sich weder etwas zu Gunsten des Beschuldigten, noch zu seinen Ungunsten ableiten. Die Überweisung auf ein anderes Konto ist zulässig und es ist darin auch nicht etwa ein besonders raffinierter Verschleierungsvorgang, ein direkt mit der Tat im Zusammenhang stehendes Manöver oder ähnliches zu erblicken. Es lässt sich daraus aber auch nichts zu seinen Gunsten ableiten. j.) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich der Beschul- digte bewusst war, dass er ab der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 nicht mehr für die Geschädigte tätig sein durfte und damit auch keine Berechtigungen in finanzieller Hinsicht hatte. Zudem wusste der Angeklagte, dass seine Lohnan- sprüche zu dem Zeitpunkt, in welchem er die zwei Onlinebelastungen zu seinen - 15 - Gunsten vornahm, noch nicht feststanden. Indem er die Akontozahlungen trotz- dem auslöste, nahm er zumindest in Kauf, sich unrechtmässig zu bereichern. Anders zeigt sich die Situation in Bezug auf die Onlinebelastung im Betrag von Fr. 35'000.-- zu Gunsten von H._____. Gemäss der nicht widerlegbaren Be- hauptung des Beschuldigten, wurde H._____ von der E._____ nachträglich (zu- sätzlich zur Zahlung der Fr. 35'000.--) mit Fr. 25'000.-- entschädigt (Urk. 57 S. 11). Somit ist davon auszugehen, dass die Lohnansprüche von H._____ berech- tigt waren, weshalb nicht erstellt werden kann, der Beschuldigte habe H._____ unrechtmässig bereichern wollen. IV. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz erweist sich in Bezug auf die Online- überweisungen zu Gunsten des Beschuldigten als zutreffend und es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich darauf verwiesen werden (Urk. 45 S. 25 f.). Der Beschuldigte hat sich somit des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB schuldig gemacht, wobei er zumindest mit der Eventualabsicht handelte, sich un- rechtmässig zu bereichern. V. 1. Der Beschuldigte macht geltend, die Zahlungen hätten das Vorsorgekapital der bei der Geschädigten Versicherten gar nicht tangiert, weshalb kein öffentli- ches Interesse an seiner Bestrafung bestünde (Urk. 47 S. 8, 10). Am Strafbefrei- ungsgrund nach Art. 53 StGB wurde verschiedentlich Kritik und der Ruf nach Auf- hebung oder Beschränkung auf Bagatelldelikte laut. Diese Kritik aufzunehmen ist jedoch Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte. Es wäre eine Missach- tung des gesetzgeberischen Willens und des geltenden Rechts, wenn die Gerich- te diese Bestimmung nicht so anwenden würden, wie sie der Gesetzgeber ur- sprünglich gewollt hat. - 16 - 2. a.) Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nach Art. 53 StGB erfüllt. Das Vorgefallene liegt bereits einige Jahre zurück, die Parteien ha- ben sich auf die Schadensliquidation geeinigt und diese bereits vollzogen. Es liegt auch eine Desinteresseerklärung der Geschädigten vor (Urk. 31). Zudem handelt es sich beim Beschuldigten um einen Ersttäter, weshalb nur eine bedingte Strafe in Betracht gekommen wäre. Ein Geständnis stellt keine zwingende Vorausset- zung für eine Strafbefreiung dar (BSK Strafrecht-I Riklin, a.a.O., Art. 53 N 18). b). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 47 S. 27) und in Überein- stimmung mit dem Einwand der Verteidigung ist sodann davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse an der Bestrafung des Beschuldigten gering ist. Insbe- sondere ist festzuhalten, dass keine Gelder der Versicherten betroffen waren. Das betroffene Konto lautet auf die Geschädigte und es handelt sich dabei nicht um ein Sondervermögen. Es bestehen auch keine Vorschriften über die gesonderte Verwaltung von Vorsorgegeldern, es besteht einzig die Pflicht, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleis- tet sind (Art. 71 BVG, BVV 1, BVV 2). Die Versicherten haben gegenüber der Ge- schädigten einzig obligatorische Ansprüche. Andere, weitergehende, namentlich dingliche Rechte oder Aussonderungsrechte im Konkurs, wie etwa bei einer Anla- gestiftung (Art. 53g BVG), bestehen keine. c). Dass im Falle einer Vermögensverminderung Gläubiger oder potentielle Gläubiger der Geschädigten die Gefahr laufen, dass ihre Ansprüche nicht befrie- digt werden, ist klar. Diese Gefahr besteht aber bei Vermögensdelikten in jedem Fall, sowohl bei juristischen als auch bei natürlichen Personen. Wobei, genau be- trachtet, gerade bei einer Vorsorgeeinrichtung das Risiko der Gläubiger, einen Schaden zu erleiden, eben gerade nicht besteht, da Vorsorgeeinrichtungen einem Sicherheitsfonds abgeschlossen sind, welcher beispielsweise bei zahlungsunfähi- gen Vorsorgeeinrichtungen die Leistung sicherstellt (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Zu Schaden kommt damit letztlich dieser, aber nicht die Versicherten. d.) Gemäss Art. 51b BVG müssen die mit der Geschäftsführung oder Verwal- tung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwaltung betrauten Per-- 17 - sonen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä- tigkeit bieten. Bei der Prüfung der Integrität und Loyalität der Verantwortlichen be- rücksichtigt die Aufsichtsbehörde insbesondere strafrechtliche Verurteilungen, be- stehende Verlustscheine und hängige Gerichts- und Verwaltungsverfahren (Art. 13 Abs. 3 BVV 1). Es besteht somit ein erhebliches, gesetzlich geregeltes öf- fentliches Interesse, dass im Vorsorgebereich nur Personen in leitender Stellung tätig sind, welche für eine geordnete und korrekte Betriebsführung Gewähr bieten. Aufgrund der heutigen Verurteilung des Beschuldigten, welche einen Strafregis- tereintrag zur Folge hat, ist aber auch diesem öffentlichen Interesse Genüge ge- tan. e.) Im Ergebnis ist somit von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu nehmen. VI. 1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Hauptantrag auf Freispruch, obsiegt jedoch insbesondere in Bezug auf die Strafbefreiung. Entsprechend rechtfertigt es sich, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen und zur andern Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ferner ist dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren ausgangsgemäss eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichts- kasse zuzusprechen. Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 30. Mai 2011 bezüglich Dispositivziffer 2 (Freispruch vom Vorwurf des - 18 - mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage betreffend die Vorfälle in Anklageziffer 1 vom 31. Mai, 23. Juni und 26. Juni 2006), Ziffer 5 (Abweisung des Antrags der Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich auf Bezahlung einer Ersatzforderung) sowie Ziffer 6 (Kostenfest- setzung) in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB. 2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wird Umgang genommen. 3. Die erstinstanzliche Kostenauflage wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.--. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur andern Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 6. Dem Beschuldigten wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte Pro- zessentschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich - 19 - sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 21. März 2012 Der Vorsitzende: Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. Leuthard