B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-7363/2015 U r t e i l v o m 2 8 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer; Gerichtsschreiber Fabian Füllemann. Parteien A._______, geboren am (…), Iran, und das Kind B._______, geboren am (…), Afghanistan, beide vertreten durch MLaw Katarina Socha, substituiert durch Urs Jehle, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 13. Oktober 2015 / N (…). D-7363/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführer suchten am 20. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl nach. A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde am 3. August 2015 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) C._______ zur Person sowie dem Reiseweg befragt. Gleichzeitig wurde ihm das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Ungarn gewährt, das gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Behandlung seines Asylgesuchs zuständig sei. B. Mit Verfügung vom 13. Oktober 2015 – eröffnet am 10. November 2015 – trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht ein. Weiter ordnete es die Wegweisung aus der Schweiz nach Ungarn an, forderte die Beschwerdeführer auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, beauf- tragte den Kanton D._______ mit dem Vollzug der Wegweisung, verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführer s mit der europäischen Fingerab- druck-Datenbank habe ergeben, dass die Beschwerdeführer am 18. Juli 2015 in Ungarn illegal in das Hoheitsgebiet der Dublin-Staaten eingereist sei. Da die ungarischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen des SEM keine Stellung genommen hätten, sei ge- mäss Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (DAA, SR 0.142.392.68) und unter Anwendung von Art. 22 Abs. 7 Dublin- III-VO die Zuständigkeit, das Asyl und Wegweisungsverfahren durchzufüh- ren, am 11. Oktober 2015 an Ungarn übergegangen. Es lägen keine Gründe für einen Selbsteintritt der Schweiz gestützt auf Art. 29a Abs. 3 der D-7363/2015 Seite 3 Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142. 311) in Verbin- dung mit Art. 17. Abs. 1 Dublin -III-VO vor. Da weder die in Ungarn herr- schende Situation noch andere Gründe gegen eine Zumutbarkeit der Weg- weisung nach Ungarn sprechen würden, sei der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführer nach Ungarn zu mutbar und ausserdem technisch möglich sowie praktisch durchführbar. C. Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführer mit Eingabe ihrer Vertrete- rin vom 12. November 2015 (Poststempel: 16. November 2015) beim Bun- desverwaltungsgericht an. Die Beschwerdeführer beantragten dabei mate- riellrechtlich die Aufhebung des Nichteintretensentscheides, die Feststel- lung der Zuständigkeit der Schweiz sowie die materielle Prüfung des Asyl- gesuches. Eventualiter sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vor - instanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung sowie der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Zur Begründung machten die Beschwerdeführer ge ltend, dass es sich beim Kind B._______ um eine verletzliche Person handle, das besonderen Schutzes bedürfe und eine Ausschaffung nach Ungarn deshalb aufgrund der dortigen aktuellen Situation nicht zumutbar sei. Allgemein könne weiter nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sich Ungarn, das zwischen- zeitlich die gesetzlichen Bestimmungen zur Inhaftierung Asylsuchender und der Ahndung illegaler Einreisen verschärft habe, grundsätzlich an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halte. D. Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2015 erteilte die Instruktions- richterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und verfügte, dass die Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar- ten dürften. Weiter hiess sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wies die In- struktionsrichterin ab. E. Mit Schreiben vom 11. Dezembe r 2015 reichten die Beschwerdeführer durch ihre Vertreterin eine ergänzende Eingabe zur Beschwerde ein. Dabei D-7363/2015 Seite 4 verwiesen sie auf aktuelle Entwicklungen im Zusammenhang mit dem neuen ungarischen Asylsystem. Gleichzeitig reichte die Vertreterin der Be- schwerdeführer eine vorläufige Kostennote ein. F. Auf entsprechende Einladung (Instruktionsverfügung vom 3. Juni 2016) hielt das SEM in seiner Vernehmlassung vom 16. Juni 2016 im Wesentli- chen fest, dass der Zugang zum ungarischen Asylverfahren weiterhin für Dublin-Rückkehrer auch nach der Gesetzesänderung vom 1. August 2015 gewährleistet sei. Es würden keine neuen Tatsachen oder Beweismittel vorliegen, welche eine Änderung des Standpunktes rechtfertigen würde n. Weiter verwies das SEM auf seine Erwägungen in der Verfügung vom 13. Oktober 2015, an denen weiterhin vollumfänglich festgehalten werde. G. Mit Instruktionsverfügung vom 20. Juni 2016 wurden die Beschwerdeführer zur Replik eingeladen. Sie machten von ihrem Recht mit Eingabe vom 5. Juni 2016 (Poststempel: 5. Juli 2016) Gebrauch. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des As yls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist f rist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführer haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. D-7363/2015 Seite 5 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend auf- gezeigt wird, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111 a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1-3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen) die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert; insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin -III-VO nach Ungarn überstellt wer- den. In diesem Urteil hat da s Gericht das Vorhandensein zahlreicher Un- zulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchen- den in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfah- rens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst und fest- gestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämt- liche laufende Asylverfahren anwendbar sei und eine wesentliche Ver- schärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Un- sicherheiten und Fragen nach sich ziehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt wer den, ob Asylsuchende die nach Ungarn über- stellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“ -Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als asylsuchende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den D-7363/2015 Seite 6 Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherhei- ten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei es dem Bundesver- waltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Di nge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächli- chen Gefahren („real risk“), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folg- lich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstin- stanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutra- gen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Ab- klärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13). 4.2 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht mög- lich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stel- lenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich auf- zuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt wird. Angesichts der Beschwerdegutheissung erüb- rigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen näher einzugehen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7. Den vertretenen Beschwerdeführern ist angesichts ihres Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin reichte mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 eine vom D-7363/2015 Seite 7 selben Tag datierende Honorarnote ein mit einem zeitlichen Aufwand von bis dahin insgesamt 3.5 Stunden . Für den seither angefallenen Aufwand (Replik vom 5. Juni 2016) wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird verzichtet, da sich der Gesamtaufwand abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE) . Der geltend gemachte Zeitauf- wand von 3.5 Stunden erweist sich für das gesamte Beschwerdeverfahren als angemessen, da sich der Aufwand für die unaufgefordert eingereichte „ergänzende Eingabe“ als nicht notwendig erweist und damit nicht zu ent- schädigen ist. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfak- toren (Art. 9-13 VGKE) ist den Beschwerdeführern zu Lasten des SEM eine Parteientschädigung von insgesamt (gerundet) Fr. 740.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) zu- zusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-7363/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung und die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt wer- den. 2. Die Verfügung vom 13. Oktober 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 740.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Daniela Brüschweiler Fabian Füllemann Versand: