Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB190266-O/U/ad Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Stiefel und Ober- richterin lic. iur. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin MLaw Höchli Urteil vom 13. September 2019 in Sachen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt Dr. Jäger, Hermann Anklägerin und Erstberufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, betreffend Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähig- keit etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 12. Februar 2019 (GG180049) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 23. Oktober 2018 (Urk. 29) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig - der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG, - des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.– (entsprechend Fr. 1'200.–), wovon 4 Tagessätze als durch Haft geleistet gelten. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Das von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte und unter der Lagernum- mer AO11'338'571 aufbewahrte 1 Paar Sportschuhe wird dem Beschuldig- ten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen hin her- ausgegeben. Werden die Schuhe nicht innert 90 Tagen herausverlangt, wird Verzicht angenommen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 900.00 ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.00 Gebühr für die Strafuntersuchung, Fr. 134.35 Auslagen Vorverfahren, Fr. 6'600.00 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. - 3 - Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel. 6. Die Entscheidgebühr sowie die Auslagen des Vorverfahrens werden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt. Die Gebühr der Strafuntersuchung wird dem Beschuldigten im Umfang von Fr. 1'200.– auferlegt und im Mehr- betrag auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidi- gung werden im Umfang von Fr. 1'000.– (inkl. MwSt.) definitiv auf die Ge- richtskasse genommen. Im Mehrbetrag werden die Kosten der amtlichen Verteidigung einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse genommen. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 62 S. 1) 1. Es sei der Beschuldigte freizusprechen. Für die zu Unrecht erstandene Haft von vier Tagen sei ihm eine Genugtuung von Fr. 200.– pro Hafttag auszurichten. Die Kosten der Strafuntersuchung, des erstinstanzlichen Gerichts sowie des Obergerichts seien auf die Staatskasse zu nehmen. Dem Beschuldigten sei eine Entschädigung für die im Zusammenhang mit dem obergerichtlichen Verfahren entstandenen Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 2'613.65 zuzusprechen und für das erstinstanzliche Verfahren in der Höhe von Fr. 6'600.– (inkl. MwSt.) 2. Eventualiter sei der Beschuldigte im Falle einer Verurteilung mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.– zu bestrafen, un- ter Anrechnung der erstandenen Haft und Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten seien dem Be- schuldigten aufzuerlegen, die Gebühr für die Strafuntersuchung im Um- fang von Fr. 700.–. Die Gerichtskosten des Obergerichts seien dem Beschuldigten aufzuerlegen und die amtliche Verteidigung sei mit - 4 - Fr. 2'613.65 zu entschädigen. Die Verteidigungskosten für das erstin- stanzliche Verfahren seien im Umfang von 2/3 (Fr. 4'400.–) definitiv auf die Staatskasse zu nehmen und im Restumfang (1/3 = Fr. 2'200.–) un- ter Vorbehalt des Rückgriffsrechts des Staates vorläufig auf die Staats- kasse zu nehmen. b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland: (Urk. 56, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. ____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensverlauf 1. Mit Urteil vom 12. Februar 2019 sprach das Bezirksgericht Bülach, Ein- zelgericht, den Beschuldigten der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit sowie des Fahrens ohne Berechtigung schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.–, unter Anset- zung einer Probezeit von 3 Jahren. Auf die von der Staatsanwaltschaft beantragte Anordnung einer fakultativen Landesverweisung verzichtete die Vorinstanz, je- doch ohne dies im Urteilsdispositiv zum Ausdruck zu bringen. Weiter wurde über die Herausgabe eines sichergestellten Paar Sportschuhe entschieden und es wurden die Kosten- und Entschädigungsfolgen geregelt (Urk. 49). 2.1 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 13 ff.) meldeten die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 18. Februar 2019 und der Beschuldigte mit Eingabe vom 21. Februar 2019 rechtzeitig Berufung an (Urk. 42; Urk. 43; Art. 399 Abs. 1 StPO). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 9. Mai 2019 reichte die - 5 - amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 27. Mai 2019 fristwahrend eine Beru- fungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 48; Urk. 53). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 10. Mai 2019 den Rückzug ihrer Be- rufung (Urk. 51). Davon ist Vormerk zu nehmen. Mit Präsidialverfügung vom 29. Mai 2019 wurde die Berufungserklärung des Beschuldigten der Staatsanwalt- schaft zugestellt und Frist für Anschlussberufung oder einen Nichteintretensantrag angesetzt. Ausserdem wurde der Beschuldigte unter Hinweis auf sein Aussage- verweigerungsrecht aufgefordert, ein Datenerfassungsblatt auszufüllen (Urk. 54). Mit Eingabe vom 12. Juni 2019 erklärte die Staatsanwaltschaft, auf eine An- schlussberufung zu verzichten (Urk. 56). Am 20. Juni 2019 liess der Beschuldigte das ausgefüllte Datenerfassungsblatt einreichen (Urk. 59; Urk. 60). 2.2 Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des Beschuldig- ten und seiner amtlichen Verteidigerin statt (Prot. II S. 3 ff.). II. Prozessuales 1. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts- kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Der Be- schuldigte verlangt mit seiner Berufung einen vollumfänglichen Freispruch und entsprechend die Zusprechung einer Genugtuung für die zu Unrecht erstandene Haft von 4 Tagen (Urk. 53). Ausdrücklich unangefochten lässt der Beschuldigte den vorinstanzlichen Entscheid einzig hinsichtlich Dispositivziffer 4 (Herausgabe Sportschuhe). Dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 12. Februar 2019 in diesem Umfang in Rechtskraft erwachsen ist, ist vorab mittels Beschluss festzustellen. 2.1 Wie bereits vor Vorinstanz lässt der Beschuldigte nun auch im Beru- fungsverfahren eine Verletzung des Anklageprinzips geltend machen. So geht aus seiner Sicht aus der Anklageschrift nicht genau hervor, auf welcher Strasse er ohne Berechtigung gefahren sein soll. Insbesondere sei die Umschreibung in der Anklageschrift, gemäss welcher er auf der ...-Strasse gefahren sein soll, nicht mit den Angaben aus den Polizeirapporten vereinbar. In diesen seien entweder die - 6 - Strasse bzw. der Vorplatz der Liegenschaft ...-Strasse 1 oder eine Einbahnstras- se, welche parallel zur ...-Strasse verlaufe, als Handlungsorte vermerkt. Aufgrund dieser Diskrepanzen sei die Anklagebehörde ihrer Aufgabe, aufzuzeigen, wodurch er sich strafbar gemacht haben solle, nicht nachgekommen. Ausserdem liess der Beschuldigte vorbringen, dass eine Verurteilung für das Fahren ohne Be- rechtigung auf der von der Polizei erwähnten kleinen Strasse parallel zur ...- Strasse nicht mit der Anklage vereinbar wäre und mithin wiederum eine Verlet- zung des Anklageprinzips vorliegen würde (Urk. 35 S. 2; Urk. 62 S. 2 f.). 2.2 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegen- stand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die An- klagebehörde (vgl. Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informa- tionsfunktion). Der Beschuldigte muss aus der Anklage ersehen können, wessen er angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat. Entschei- dend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlungen er be- schuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst an der Ge- richtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden (BGE 143 IV 63 E. 2.2). 2.3 Gemäss dem Anklagesachverhalt betreffend den Vorwurf des Führens eines Motorfahrzeuges wird dem Beschuldigten vorgeworfen, auf der ...-Strasse in Opfikon einen Personenwagen gelenkt zu haben. Präzisierend ist als Deliktsort zudem die ...-Strasse 1 in 8152 Opfikon aufgeführt (Urk. 29 S. 2). Die Liegen- schaft mit der Adresse "...-Strasse 1" befindet sich nicht direkt an der als "...- Strasse" benannten Hauptstrasse, sondern leicht versetzt zu dieser, an einer von - 7 - dieser Hauptstrasse wegführenden parallel zu dieser geführten Zufahrtsstrasse zu den Liegenschaften ...-Strasse 2 - 3 (vgl. https://www.google.ch/maps/@...). Da- ran, dass der in der Anklage als Handlungsort bezeichneten Liegenschaft als Ad- resse ebenfalls der Name "...-Strasse" zukommt, zeigt sich, dass es sich auch bei dieser Zufahrtsstrasse noch um die ...-Strasse handelt. In der Umschreibung in der Anklageschrift, gemäss welcher der Beschuldigte auf der ...-Strasse gefahren sei, ist daher weder ein Widerspruch zur detaillierteren Angabe, Deliktsort sei die Liegenschaft an der ...-Strasse 1 gewesen, noch zu den Angaben aus den Poli- zeirapporten, wonach der Beschuldigte auf einem Vorplatz der Liegenschaft an der ...-Strasse 1 bzw. auf einer Parallelstrasse zur ...-Strasse gefahren sei, zu se- hen. Im Übrigen war dem Beschuldigten auch aufgrund der genauen zeitlichen Umschreibung in der Anklageschrift sowie angesichts der detaillierten Vorhalte in seinen Einvernahmen stets bekannt, welcher Vorfall ihm zur Last gelegt wurde. Es war ihm somit möglich, sich rechtsgenügend zu verteidigen. Eine Verletzung des Anklageprinzips aufgrund einer ungenügenden Umschreibung des Anklage- vorwurfs liegt daher nicht vor. In Anbetracht dessen, dass es sich auch bei der Zufahrtsstrasse zur Liegenschaft "...-Strasse 1" noch um die "...-Strasse" handelt, würde auch ein Schuldspruch wegen Fahrens ohne Berechtigung auf jener Zu- fahrtsstrasse nicht dem Anklageprinzip zuwiderlaufen. 3.1 Noch vor Vorinstanz liess der Beschuldigte weiter vorbringen, dass seine Aussagen aus den polizeilichen Einvernahmen sowie aus der staatsanwaltschaft- lichen Hafteinvernahme, in welchen er nicht verteidigt gewesen sei, einem Ver- wertungsverbot unterliegen würden. So wäre aus seiner Sicht bereits zum Zeit- punkt der ersten polizeilichen Einvernahme erkennbar gewesen, dass ein Fall ei- ner notwendigen Verteidigung vorgelegen habe, weshalb ihm auch bereits zu je- nem Zeitpunkt eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen (Urk. 35 S. 3 f.). 3.2.1 Gemäss Art. 131 Abs. 1 StPO hat die Verfahrensleitung darauf zu ach- ten, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird, wenn ein Fall einer not- wendigen Verteidigung vorliegt. Ab welchem Zeitpunkt die notwendige Verteidi- gung im Vorverfahren sichergestellt sein muss, ist in der Lehre umstritten. Einhel- lig wird jedoch verlangt, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Ver-- 8 - teidigung diese spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben wird (Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.2.1). Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die er- kennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (Urteil des Bundes- gerichtes 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6; Ruckstuhl, in: Nig- gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-Strafprozessrecht, 2. Aufl. 2014, N. 5a zu Art. 131). 3.2.2 Eine formelle Untersuchungseröffnung ist in diesem Fall aus den Akten nicht ersichtlich. Aus dem Polizeirapport vom 25. Dezember 2017 geht hervor, dass die fallführende Staatsanwältin lic. iur. Godan Gacesa am 25. Dezember 2017 um 12.45 Uhr telefonisch informiert worden sei (Urk. 1 S. 4). Der Umstand, dass keine formelle Untersuchungseröffnung dokumentiert ist, bleibt bei der Beur- teilung, ob dem Beschuldigten vor seiner polizeilichen Einvernahme im Sinne von Art. 131 Abs. 1 StPO eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen, unbeacht- lich, da dies nicht zu seinem Nachteil gereichen darf. Die fragliche Verfügung er- folgt denn auch nur amtsintern und hat rein deklaratorische Bedeutung ohne eine materiell-prozessrechtliche Funktion (Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.5). 3.2.3 Die Staatsanwaltschaft eröffnet gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver- dacht ergibt. Dabei werden erhebliche Gründe verlangt, die für einen Tatverdacht sprechen, nicht aber notwendigerweise für einen dringenden Tatverdacht (Urk. 58 S. 7 f.; Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Okto- ber 2017 E. 2.2.2). Weiter eröffnet die Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO dann eine Untersuchung, wenn sie Zwangsmassnahmen an- ordnet. 3.2.4 In diesem Fall ordnete die Staatsanwaltschaft bereits am 25. Dezem- ber 2017 um 02:05 Uhr mündlich eine Blutentnahme und mithin eine Zwangs-- 9 - massnahme im Sinne von Art. 241 StPO an (Urk. 6/1 S. 5). Entsprechend hätte die Staatsanwaltschaft bereits zu jenem Zeitpunkt eine Untersuchung eröffnen müssen. Überdies hätte auch aus anderen Gründen spätestens nach der polizeili- chen Einvernahme vom Nachmittag des 25. Dezember 2017 eine Untersuchung eröffnet werden müssen. So ging aus dem Polizeirapport vom 25. Dezember 2017 hervor, dass der Beschuldigte über keinen gültigen Führerausweis verfügte, als er durch die Polizei beim Lenken eines Personenwagens angehalten wurde. Ausserdem gab er sich gemäss den Angaben in jenem Polizeirapport bei jener Anhaltung als sein Bruder aus. Zudem geht auch daraus hervor, dass er im Spital Bülach eine Blutabnahme verweigert habe (Urk. 1 S. 5 ff.). Schliesslich ist jenem Polizeirapport auch zu entnehmen, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der An- haltung über keine gültige Aufenthaltsbewilligung verfügt habe (Urk. 1 S. 6). Ne- ben der falschen Anschuldigung, dem Fahren ohne Berechtigung, der Widerhand- lung gegen das Ausländergesetz und der Vereitelung einer Massnahme zur Fest- stellung der Fahrunfähigkeit wurde zu jenem Zeitpunkt auch noch wegen weiterer Vorwürfe rapportiert. Diese übrigen Vorwürfe des Diebstahls und der Tätlichkeiten gründeten zum damaligen Zeitpunkt jedoch einzig auf den Angaben des Geschä- digten sowie denjenigen einer Auskunftsperson (Urk. 1 S. 4 f.). Aufgrund der Feststellungen der Polizei hinsichtlich der Vorwürfe der falschen Anschuldigung, dem Fahren ohne Berechtigung, der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz und der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit, wel- che zudem vom Beschuldigten in seiner polizeilichen Einvernahme vom Nachmit- tag des 25. Dezember 2017 bestätigt wurden (Urk. 7/2 S. 1 ff.), lag somit spätes- tens nach jener Einvernahme ein Tatverdacht hinsichtlich dieser Delikte vor. Ent- sprechend hätte die Staatsanwaltschaft zu jenem Zeitpunkt eine Untersuchung eröffnen und gegebenenfalls die (notwendige) Verteidigung sicherstellen müssen. 3.3.1 Die Frage der Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung orientiert sich an objektiven Massstäben (Urteil des Bundesgerichtes 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6). Unter anderem muss eine beschul- digte Person dann notwendig verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine Landesverweisung droht (Art. 130 lit. b StPO). Massgebend ist nicht die abstrakte Strafandrohung, sondern die konkret drohen-- 10 - de Strafe. Diese soll nach objektiver und ausgewogener Beurteilung bestimmt werden, wobei eine relativ entfernte Möglichkeit aber bereits genügt (Ruckstuhl, a.a.O., N 18 zu Art. 130). 3.3.2 Keines der Delikte, welchen der Beschuldigte zum damaligen Zeit- punkt verdächtigt wurde, unterliegt der Androhung einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe. Auch findet sich keines jener Delikte im Katalog jener Tatbe- stände, welche gemäss Art. 66a StGB die Anordnung einer obligatorischen Lan- desverweisung zur Folge haben. Lediglich aufgrund der Tatsache, dass der Be- schuldigte der Erfüllung jener Tatbestände verdächtigt wurde, bestand daher kein Anlass von einer drohenden Strafe von mehr als einem Jahr oder von einer dro- henden Landesverweisung auszugehen. Zwar wurde der Beschuldigte zum da- maligen Zeitpunkt der Begehung einer Vielzahl von Delikten verdächtigt. Da je- doch bereits zu Beginn des Vorverfahrens feststand, dass dem Beschuldigten in Bezug auf keine der im Raum stehenden Taten ein schweres Verschulden ange- lastet würde, musste vor der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme trotz der Vielzahl vorgeworfener Delikte auch nicht davon ausgegangen werden, dass dem Beschuldigten eine Strafe von über einem Jahr oder eine fakultative Landesver- weisung drohen würden. An dieser Einschätzung ändert auch der Umstand nichts, dass die einvernehmende Staatsanwältin den Beschuldigten am Schluss der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme darauf hinwies, dass er in diesem Verfahren im Sinne von Art. 130 StPO verteidigt werden müsse (Urk. 7/3 S. 5). Wie zuvor erwogen, ist zur Beurteilung der Frage der Erkennbarkeit einer not- wendigen Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO auf die konkret drohende Strafe abzustellen und diese wiederum ist nach objektiver Beurteilung und dem- nach von der damals von der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung unab- hängig zu bestimmen. Dass noch vor der staatsanwaltschaftlichen Hafteinver- nahme eine Verteidigung hätte bestellt werden müssen, ist daher zu verneinen. Entsprechend unterliegen die Aussagen des Beschuldigten aus den beiden poli- zeilichen Einvernahmen und der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme auch nicht dem Beweisverwertungsverbot von Art. 131 Abs. 3 StPO. - 11 - 3.4 Selbst wenn jedoch von einer Unverwertbarkeit der polizeilichen Einver- nahmen sowie der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme ausgegangen wür- de, läge ein zu Lasten des Beschuldigten verwertbares Geständnis vor. So erklär- te der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 3. September 2018 in Anwesenheit seiner amtlichen Verteidigung auf den Vorhalt, es werde ihm das Fahren ohne Berechtigung sowie die Verweigerung einer Blut- entnahme vorgeworfen, dass er auf seine bereits gemachten Aussagen verweise und nun dasselbe wieder sagen würde (Urk. 7/4 S. 2). Auf seine zuvor in den po- lizeilichen Einvernahmen sowie in der staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme gemachten Aussagen nahm er dabei Bezug, ohne dass ihm diese zuvor seitens der Staatsanwaltschaft konkret vorgehalten worden wären. Entsprechend erfolgte dieser Verweis des Beschuldigten auf sein zuvor gemachtes Geständnis, ohne dass seitens der Staatsanwaltschaft in Missachtung von Art. 141 StPO aus un- verwertbaren Einvernahmen erlangte Erkenntnisse verwendet worden wären. III. Sachverhalt 1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift einerseits vorgeworfen, am 25. Dezember 2017 um ca. 01:15 Uhr im Wissen darum, dass er nicht über den dazu notwendigen Führerausweis verfügte, den Personenwagen mit dem Kon- trollschild ZH … auf der ...-Strasse in Opfikon auf Höhe der Liegenschaft ...- Strasse 1 gelenkt zu haben. Ausserdem wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, sich in derselben Nacht um ca. 02:05 Uhr gegen die von Staatsanwalt lic. iur. Oli- ver Bertschy mündlich angeordnete Blutentnahme geweigert zu haben, indem er erklärt habe, kein Blut geben zu wollen. 2. Dass sich der Sachverhalt wie in der Anklageschrift umschrieben abge- spielt habe, hat der Beschuldigte sowohl im Vorverfahren als auch vor Vorinstanz anerkannt (Urk. 7/4 S. 7; Prot. I S. 9 ff.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung beliess er es dabei, auf seine zuvor gemachten Aussagen zu verweisen. Im Übri- gen machte er von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (Prot. II S. 9 f.). Was die Örtlichkeit betrifft, an welcher er einen Personenwagen lenkend - 12 - angehalten wurde, erklärte der Beschuldigte, dass er auf einer Nebenstrasse ge- fahren sei (Urk. 7/2 S. 3). Sein diesbezügliches Geständnis stimmt mit dem übri- gen Untersuchungsergebnis überein. Der Anklagesachverhalt erweist sich daher mit vorstehender Präzisierung hinsichtlich des Handlungsorts des Fahrens ohne Berechtigung als erstellt. IV. Rechtliche Würdigung 1.1 Was den Vorwurf des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG betrifft, macht der Beschuldigte geltend, dass es sich bei jener Strasse, auf welcher er angehalten worden sei, gar nicht um eine öffentliche Strasse im Sinne von Art. 1 Abs. 1 SVG handle und daher die Strafbestimmungen des Strassenverkehrsgesetzes hinsichtlich seiner Fahrt auf jener Strasse gar nicht zur Anwendung gelangen würden. Dass es sich um eine private und nicht um eine öffentliche Strasse gehandelt habe, leitet der Beschuldigte daraus ab, dass die Örtlichkeit, an welcher er den Personenwagen gelenkt habe, nicht allge- mein zugänglich sei, sondern nur Anwohnern vorbehalten werde, was durch ein Schild gekennzeichnet gewesen sei (Urk. 35 S. 2 f.; Urk. 62 S. 4 f.). Im Rahmen der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte zudem Google-Streetview- Ausdrucke eines Abschnitts der ...-Strasse einreichen. In diesem Zusammenhang liess er vorbringen, dass aufgrund der auf den Ausdrucken erkennbaren Ab- schrankung sowie angesichts der ebenfalls sichtbaren Verbotsschilder nicht aus- geschlossen werden könne, dass es auf jener Strasse Bereiche gebe, welche nur für Berechtigte passierbar seien und in welchen daher das SVG nicht zur Anwen- dung gelange (Urk. 62 S. 4; Urk. 63). 1.2 Darauf, dass das Strassenverkehrsgesetz nur in Bezug auf öffentliche Strassen Anwendung findet, wurde bereits durch die Vorinstanz hingewiesen. Weiter kann auch hinsichtlich der Definition einer öffentlichen Strasse im Sinne des SVG auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 49 S. 11; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine Strasse ihren öffentlichen Charakter auch dann nicht verliert, wenn sie nur unter - 13 - gewissen Einschränkungen (z.B. nur als Fahrrad-, Fuss- oder Wanderweg, vgl. etwa Art. 43 SVG) oder nur für bestimmte Zwecke (Kirch- oder Schulweg) benützt werden darf, in diesem Rahmen aber jedermann zur Verfügung steht. Zumal der Kreis der Benützer in all diesen Fällen unbestimmbar und damit das Schutzbe- dürfnis der Öffentlichkeit gegeben ist (BGE 86 IV 29 E. 2; Weissenberger, Kom- mentar SVG, 2. Aufl., Zürich 2015, N 7 zu Art. 1). Dementsprechend kann bei- spielsweise ein privater Vorplatz, der einem unbestimmbaren Personenkreis zur Benützung offen steht, nur durch ein signalisiertes Verbot oder durch eine Ab- schrankung dem öffentlichen Verkehr und damit der Herrschaft des SVG entzo- gen werden (BGE 104 IV 105 E. 3; Weissenberger, a.a.O., N 7 zu Art. 1). 1.3 Zwar erwies es sich aufgrund der Angaben des Beschuldigten sowie der Rapportierung der Polizei als erstellt, dass der Beschuldigte zum fraglichen Zeit- punkt auf der ...-Strasse ein Fahrzeug lenkte. Angesichts der unterschiedlichen Angaben zum Tatort ("Strasse, Vorplatz ...-Strasse 1" [Urk. 1 S. 1]; Einbahnstras- se, welche parallel zur ...-Strasse verläuft in Richtung Opfikon-Glattbrugg" [Urk. 1 S. 3]) kann gestützt auf den vorhandenen Polizeirapport jedoch nicht genau eru- iert werden, auf welchem Abschnitt der ...-Strasse der Beschuldigte unterwegs war. Auf den Google-Streetview-Ausdrucken eines Abschnitts der ...-Strasse ist sodann zu sehen, dass zumindest eine Zufahrtsstrasse zu Liegenschaften an der ...-Strasse mit einer Abschrankung versehen ist und neben dieser Abschrankung auch noch ein Verbotsschild positioniert ist (Urk. 63). Vor diesem Hintergrund kann nicht ausgeschlossen werden, dass es entsprechend dem Vorbringen des Beschuldigten tatsächlich Abschnitte der ...-Strasse gibt, welche nur einem genau bestimmten Personenkreis zugänglich und somit vom Geltungsbereich des SVG ausgenommen sind. Da nicht abschliessend beurteilt werden kann, welchen Stre- ckenabschnitt der Beschuldigte zum fraglichen Zeitpunkt befuhr, kann entspre- chend auch nicht ausgeschlossen werden, dass er lediglich auf einem Strassen- abschnitt ein Fahrzeug lenkte, welcher sich der Anwendbarkeit des Strassenver- kehrsgesetzes entzieht. 1.4 Demnach ist der Beschuldigte vom Vorwurf des Fahrens ohne Berechti- gung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG freizusprechen. - 14 - 2.1 Der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG macht sich strafbar, wer sich als Motorfahr- zeugführer vorsätzlich einer Blutprobe, einer Atemalkoholprobe oder einer ande- ren vom Bundesrat geregelten Voruntersuchung, die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung gerechnet werden musste, oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat. Was die theoretischen Ausführungen zu den Tatbestandsvorausset- zungen betrifft, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass bereits die Vorinstanz darauf hinwies, dass zur Erfüllung des Tatbestandes grundsätzlich bereits rein verbaler Widerstand genügt (Urk. 49 S. 8; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2.2 Die Verteidigung macht geltend, dass in diesem Fall keine Dringlichkeit bestanden habe, welche eine mündliche Anordnung der Blutentnahme gerechtfer- tigt hätte. Weiter bringt sie vor, dass die Anordnung der Blutentnahme auch dann, wenn das Erfordernis der Dringlichkeit bejaht würde, als rechtswidrig qualifiziert werden müsste, da keine nachträgliche schriftliche Bestätigung der mündlich er- folgten Anordnung vorliege. Diesbezüglich bezieht sie sich auf die Erwägungen im Bundesgerichtsentscheid 6B_307/2017 vom 19. Februar 2018 (E. 1.3.1). Schliesslich wäre der Beschuldigte gemäss der Verteidigung aber ohnehin von diesem Vorwurf freizusprechen, weil er sich gegen eine Urinprobe nicht gewehrt habe und eine Auswertung dieser Probe zur Feststellung der Fahrfähigkeit ausge- reicht hätte. Überdies hätte gemäss der Verteidigung der Grad der Alkoholisie- rung auch mittels einer zwangsweise angeordneten Blutentnahme festgestellt werden können (Urk. 35 S. 5; Urk. 62 S. 5 ff.). 3.3.1 Die Vorinstanz gelangte zu Recht zum Schluss, dass die zunächst mündlich erfolgte Anordnung der Blutentnahme durch Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy nicht zu beanstanden ist. Wie von der Vorinstanz erwogen, ist eine mündliche Anordnung einer Zwangsmassnahme gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO in dringenden Fällen möglich. Gerade da sich der Blutalkoholgehalt mit zunehmen- dem Zeitablauf weiter reduziert und sich die Bestimmung des Alkoholisierungs- grads zum Tatzeitpunkt entsprechend als immer schwieriger erweist, rechtfertigte - 15 - sich in diesem Fall die vorerst nur mündliche Anordnung der Blutentnahme ohne Weiteres (Urk. 49 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3.3.2 Was das weitere Vorbringen, das Fehlen einer nachträglichen schriftli- chen Bestätigung jener Anordnung stehe einer Verurteilung des Beschuldigten wegen dieses Vorwurfs entgegen, betrifft, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass zutrifft, dass die zunächst mündliche Anordnung nicht nachträglich schriftlich be- stätigt wurde. Zwar liegt eine Aktennotiz von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy vom 9. Januar 2018 bei den Akten, mit welcher er einerseits bestätigt, dass am 25. Dezember 2017 um 02:05 Uhr eine Blut- und Urinprobe angeordnet worden sei und der Beschuldigte sich dieser widersetzt habe. Andererseits geht daraus hervor, dass aufgrund der Widersetzung der Entscheid gefällt worden sei, wegen "Vereitelung" zu rapportieren und auf eine zwangsweise Blut- und Urinabnahme zu verzichten (Urk. 6/5). Diese Aktennotiz vermag einer gemäss Art. 241 Abs. 1 StPO erforderlichen nachträglichen schriftlichen Bestätigung jedoch nicht gleich- zukommen, zumal sie weder den inhaltlichen Anforderungen von Art. 241 Abs. 2 StPO entspricht noch dem Beschuldigten schriftlich eröffnet wurde. Eine nach- trägliche schriftliche Bestätigung einer vorerst mündlich angeordneten Entnahme einer Blut- und Urinprobe erging im vorliegenden Verfahren somit einzig in Bezug auf die Auskunftsperson B._____ (Urk. 6/3). Weiter ist zwar darauf hinzuweisen, dass nicht dieselbe Ausgangslage vorliegt, wie im von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017. Jenem Entscheid liegt der Sachverhalt zugrunde, dass die Anordnung der verweigerten Blut- oder Urinabgabe in den entsprechenden Untersuchungsakten nicht dokumentiert war. So ging aus diesen weder hervor, wer die Blut- oder Urinprobe angeordnet hatte noch ob dies schriftlich oder mündlich erfolgte. Ausserdem lag auch kein Hinweis auf eine nachträgliche schriftliche Bestätigung einer allenfalls zunächst mündli- chen Anordnung vor. In der Folge erwog das Bundesgericht, dass bei jener Aus- gangslage davon ausgegangen werden müsse, dass die Blutentnahme damals von der Polizei angeordnet worden sei. Da es sich bei dieser aber nicht um die dafür im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a StPO zuständige Behörde gehandelt ha- be, erweise sich jene Anordnung als nichtig und habe daher auch nicht verletzt werden können. In Anbetracht dessen, dass keine gültige Anordnung einer Blut-- 16 - probe im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 241 Abs. 1 StPO vorgelegen hatte, gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass die Verurteilung der beschuldigten Person wegen der Vereitelung einer Massnahme zur Feststel- lung der Fahrunfähigkeit Bundesrecht verletze (Urteil des Bundesgerichtes 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.3.1). Im vorliegenden Fall wurde sowohl im Polizeirapport vom 25. Dezember 2017 als auch im FinZ-Set vom 25. Dezember 2017 dokumentiert, dass die Abnahme einer Urin- und einer Blut- probe von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy angeordnet worden sei (Urk. 1 S. 5; Urk.6/1 S. 5). Ausserdem geht Entsprechendes auch aus jener Aktennotiz von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy vom 9. Januar 2018 hervor (Urk. 6/5). Eine Verletzung der Dokumentations- bzw. Aktenführungspflicht, wie sie im zuvor erwähnten Bundesgerichtsentscheid festgestellt wurde, liegt in diesem Fall daher nicht vor. Aufgrund der erfolgten Dokumentation bestehen auch keine Zweifel da- ran, dass die mündliche Anordnung der Blutprobe von Staatsanwalt lic. iur. Oliver Bertschy und mithin von der dafür im Sinne von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbin- dung mit Art. 241 Abs. 1 StPO zuständigen Behörde ausging. Jedoch geht aus dem von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid – welcher im Übrigen erst nach dem vorliegend zu beurteilenden Vorfall erging – auch hervor, dass an- gesichts des Fehlens einer nachträglichen schriftlichen Bestätigung selbst dann eine Verletzung von Art. 198 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 241 Abs. 1 StPO vorgelegen hätte, wenn eine telefonische Anordnung durch die Staatsanwalt- schaft erfolgt sein sollte (Urteil des Bundesgerichtes 6B_307/2017 vom 19. Februar 2017 E. 1.3.1). Angesichts des Fehlens einer nachträglichen schriftli- chen Bestätigung liegt demnach entsprechend diesen bundesgerichtlichen Erwä- gungen im vorliegenden Fall keine gültige Anordnung einer Blutentnahme vor. Entsprechend konnte sich der Beschuldigte dadurch, dass er sich weigerte, Blut entnehmen zu lassen, auch nicht strafbar machen. Daher ist er auch vom Vorwurf der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG freizusprechen. Überdies hätte ein Freispruch von die- sem Vorwurf auch deshalb zu ergehen, weil – wie vorstehend erwogen (vgl. Erw. IV.1.3). – nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschuldigte lediglich auf - 17 - einem Strassenabschnitt ein Fahrzeug lenkte, welcher gar nicht in den Geltungs- bereich des Strassenverkehrsgesetzes fällt. 4. Der Beschuldigte ist somit von den Vorwürfen des Fahrens ohne Berech- tigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG sowie der Vereitelung einer Mass- nahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG freizusprechen. V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenfestsetzung. Die Kosten des Vorverfahrens sowie des gerichtlichen Verfahrens beider Instan- zen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Dem Beschuldigten ist zudem eine Genugtuung für die erlitte- ne Untersuchungshaft von 4 Tagen (Urk. 12/1; Urk. 12/12) auszurichten (Art. 426 StPO; Art. 428 StPO; Art. 429 StPO). 2. Mit Honorarnote vom 9. September 2019 machte die amtliche Verteidige- rin bezüglich ihrer Bemühungen für das Berufungsverfahren Barauslagen in der Höhe von Fr. 39.80, einen Aufwand von 6,85 Stunden sowie zusätzlichen Auf- wand für die Dauer der Berufungsverhandlung, den Weg zu dieser und für eine Nachbesprechung von 4 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 220.– zzgl. MwSt. geltend (Urk. 61). Da die Berufungsverhandlung letztlich nur rund eine Stunde dauerte, sind der amtlichen Verteidigerin entsprechend lediglich 2,5 Stun- den anstelle der von ihr geschätzten 4 Stunden für die Berufungsverhandlung, die dafür benötigte Wegzeit sowie eine Nachbesprechung zu entschädigen (Prot. II S. 3 ff.). Die amtliche Verteidigerin ist daher für ihre Aufwendungen im Berufungs- verfahren mit insgesamt Fr. 2'260.– (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu ent- schädigen. 3. Die Genugtuung für die erlittene Untersuchungshaft ist – vom Grundbe- trag von Fr. 200.– pro Tag erlittener Haft gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung (Urteil des Bundesgerichtes 6B_111/2012 vom 15. Mai 2012 E. 4.2; Urteil - 18 - des Bundesgerichtes 6B_196/2014 vom 5. Juni 2014 E. 1.2) ausgehend – auf Fr. 800.– festzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Vormerk genom- men. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelge- richt, vom 12. Februar 2019 bezüglich der Dispositivziffer 4 (Herausgabe Sportschuhe) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird von den Vorwürfen der Vereitelung einer Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG und des Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG freigesprochen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 2'260.– amtliche Verteidigung. 3. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens beider In- stanzen, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Dem Beschuldigten wird eine Haftentschädigung von Fr. 800.– aus der Ge- richtskasse zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an - 19 - - die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten - die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland sowie in vollständiger Ausfertigung an - die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten - die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an - die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Mitteilung an die zuständige La- gerbehörde betr. Dispositivziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils) - das Migrationsamt des Kantons Zürich - das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administra- tivmassnahmen, Richterliche Fahrverbote, 8090 Zürich - die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils - die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 52 - die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG). 6. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. - 20 - Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 13. September 2019 Der Präsident: Oberrichter Dr. Bussmann Die Gerichtsschreiberin: MLaw Höchli