Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC120047-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. P. Hodel sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Weibel. Urteil vom 11. Oktober 2012 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Beschwerdegegner vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y._____ betreffend Ehescheidung (superprovisorische Massnahmen/Rechtsverwei- gerung) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Ver- fahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 1. Oktober 2012; Proz. FE110210 - 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2011 machte die Klägerin und Beschwerde- führerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) am Bezirksgericht Dietikon eine Scheidungsklage im Sinne von Art. 114 ZGB anhängig (act. 4/1). Am 9. Mai 2012 fand die erfolglos gebliebene Einigungsverhandlung statt (Prot. VI S. 6). Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 20. Juli 2012 ein Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen ein (act. 4/31). Der Schriftenwechsel wurde mit Eingabe des Beschwerdegegners am 4. September 2012 abgeschlossen (act. 4/37). In der Folge lud der Einzelrichter die Parteien auf den 23. November 2012 zur Verhand- lung betreffend vorsorgliche Massnahmen vor (act. 4/43). Zwischenzeitlich stellte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. September 2012 ein Gesuch um Er- lass superprovisorsicher Massnahmen und beantragte was folgt (act. 3/2 = 4/45): "1. Es sei vorzumerken, dass die Klägerin die tatsächliche Obhut für die zwei gemeinsamen Söhne C._____, geb. tt. mm. 2000, sowie D._____, geb. tt. mm. 2003 ausübt. Eventualiter sei der Klägerin vorläufig und bis zur Fällung eines abweichenden Entscheides die elterliche Obhut für die zwei Kin- der zuzuteilen. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sich und die bei- den Kinder C._____ und D._____ ab 1. Juli 2012 vorläufig und bis zur Fällung eines abweichenden Entscheides CHF 10'450.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus. Die Beträge sind zusätzlich zu den Hypothekarzinsen für die Lie- genschaft in E._____, dem Salär der Haushälterin/Kinderfrau und der Schulkosten von C._____ zu bezahlen, wobei 90 % eines all- fälligen eigenen Netto-Einkommnens der Klägerin in Abzug ge- bracht werden. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten des Beklagten." 2. Der Einzelrichter wies das Gesuch mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 ab (act. 3/1 = act. 4/47). Er erwog, es sei nicht behauptet, geschweige denn glaub- haft gemacht worden, weshalb es besonders dringlich sei, vorzumerken, dass die faktische Obhut über die Kinder zur Zeit bei der Klägerin sei. Dasselbe gelte auch für die formelle Zuteilung der elterlichen Obhut. Zudem dränge sich eine entspre-- 3 - chende Massnahme auch nicht von Amtes wegen her auf. Hinsichtlich der bean- tragten Unterhaltsbeiträge sei festzuhalten, dass die superprovisorische Zuspre- chung solcher Zahlungen ungeeignet sei, kurzfristige Engpässe zu überbrücken (für welche die Sozialhilfe zuständig wäre), da im Streitfalle Zahlungen erst durch- zusetzen wären, wenn die bereits angesetzte Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen durchgeführt resp. eine Regelung durch das Gericht getroffen wor- den sei (act. 3/1). 3. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 (Datum Poststempel) Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2 S. 2): "1. In Aufhebung der Verfügung des Einzelgerichts o.V. am Bezirks- gericht Dietikon vom 1. Oktober 2012 (Geschäfts-Nr. FE110210) sei die Vorinstanz anzuweisen, sofort inhaltlich über das Gesuch um Erlass superprovisorisch Massnahmen vom 28. September 2012 zu entscheiden. 2. Eventualiter: a) Es sei vorzumerken, dass die Klägerin die tatsächliche Obhut für die zwei gemeinsamen Söhne C._____, geb. tt. mm. 2000, sowie D._____, geb. tt. mm. 2003 ausübt. Eventualiter sei der Klägerin vorläufig und bis zur Fällung eines abweichenden Entscheides die elterliche Obhut für die zwei Kin- der zuzuteilen. b) Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für sich und die beiden Kinder C._____ und D._____ ab 1. Juli 2012 vorläufig und bis zur Fällung eines abweichenden Entscheides CHF 10'450.– pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus. Die Beträge sind zusätzlich zu den Hypothekarzinsen für die Lie- genschaft in E._____, dem Salär der Haushälterin/Kinderfrau und der Schulkosten von C._____ zu bezahlen, wobei 90 % eines all- fälligen eigenen Netto-Einkommens der Klägerin in Abzug ge- bracht werden. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten des Beschwerdegegners." 4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts ist gegen Entscheide über so genannte superprovisorische Massnahmen kein Rechtsmittel zulässig, und zwar ausdrück- lich auch dann, wenn die Massnahme verweigert wurde (BGE 137 III 417). Unter Hinweis auf den genannten Bundesgerichtsentscheid opponiert die Beschwerde-- 4 - führerin denn auch nicht gegen diese bundesgerichtliche Auffassung. Sie macht vielmehr geltend, es liege eine formelle Rechtsverweigerung vor, was unter der Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung mit dem Rechtsmittel der Be- schwerde im Sinne von Art. 319 lit. c ZPO anfechtbar sei. Die Vorinstanz verwei- gere ihr – der Beschwerdeführerin – den vorläufigen Rechtschutz von vornherein, ohne überhaupt inhaltlich auf das Begehren eingegangen zu sein. Sie – die Vo- rinstanz – verweise auf die Ende November 2012 durchzuführende Verhandlung zu den vorsorglichen Massnahmen. Der Anspruch auf Prüfung und Erlass super- provisorischer Massnahmen nach Art. 265 ZPO werde dadurch völlig sinn- und zweckwidrig auf einen späteren Zeitpunkt verschoben und faktisch gänzlich ver- weigert. 4.2 Gemäss Art. 319 lit. c ZPO sind Fälle von Rechtsverzögerung, worunter auch die formelle Rechtsverweigerung fällt, mit Beschwerde anfechtbar (Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 321 N 10 f.). Formelle Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde es unterlässt, einen in ihren Geschäftskreis fallen- den Entscheid zu fällen. Eine materielle Rechtsverweigerung ist gegeben, wenn eine Behörde wohl einen Entscheid fällt, dieser jedoch willkürlich und mit vernünf- tigen Gründen schlechterdings nicht zu vertreten ist. In der materiellen Form ist die Rechtsverweigerung von Art. 319 lit. c ZPO nicht erfasst (ebenda). 4.3 Nach Art. 265 ZPO kann das Gericht bei besonderer Dringlichkeit sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei superprovisorische Massnahmen erlassen. Die besondere Dringlichkeit umfasst neben sachlichen, immer auch zeitliche Momen- te. Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass eine Verletzung des behaup- teten Anspruchs unmittelbar bevor steht und eine im Rahmen des ordentlichen Massnahmeverfahrens erlassene Massnahme zu spät käme (vgl. dazu ZK ZPO- Huber, Art. 265 N 7 m.w.H.). Der Vorderrichter prüfte in seiner Verfügung vom 1. Oktober 2012 zunächst das Kriterium der besonderen Dringlichkeit. Hinsichtlich der Anträge zur elterlichen Obhut kam er zum Schluss, die besondere Dringlichkeit sei weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden (act. 5 S. 2). Indem der Vorderrichter vorab die beson- dere Dringlichkeit einer Massnahme verneint hatte, entfiel in der Folge die Prü-- 5 - fung der materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin. Eine formelle Rechts- verweigerung kann daraus nicht abgeleitet werden. Im Übrigen hält die Be- schwerdeführerin im Rechtsmittelverfahren im Eventualstandpunkt zwar nach wie vor an ihren Anträgen zur elterlichen Obhut fest (vgl. act. 2 S. 2). In der Be- schwerdeschrift macht sie indes keinerlei Ausführungen, inwiefern eine besonde- re Dringlichkeit für die Zuteilung der elterlichen Obhut vorgelegen haben soll bzw. nach wie vor gegeben sein soll. Folglich wäre auf die Beschwerde in diesem Punkt mangels rechtsgenügender Begründung ohnehin nicht einzutreten. Zu den beantragten Unterhaltsbeiträgen erwog der Vorderrichter, auch eine su- perprovisorische Zusprechung solcher Zahlungen sei in zeitlicher Hinsicht nicht geeignet, um sofort zu liquiden Mitteln zu gelangen. Damit verneinte er die Dring- lichkeit einer Massnahme nicht ausdrücklich, sondern er bezeichnete eine solche als untaugliches Mittel. Dadurch entfiel auch hier seine Pflicht, einen allfälligen Anspruch der Beschwerdeführerin materiell zu prüfen. Eine formelle Rechtsver- weigerung liegt nicht vor. Der Vollständigkeit halber bleibt anzufügen, dass die Beschwerführerin in ihrer Beschwerdeschrift nicht ausführt, aus welchen Gründen sie – entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen – gestützt auf eine superprovi- sorische Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen sofort zu Geld käme. Sie setzte sich mit den Argumenten des Vorderrichters nicht auseinander. Selbst wenn sie entsprechendes vorgebracht hätte, ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass eine superprovisorisch angeordnete Zahlungspflicht bei einem Liquiditätsengpass nicht zielführend sein kann. Wäre doch bei einer Zahlungsverweigerung des Unter- haltsverpflichteten zunächst ein Betreibungs- bzw. Vollstreckungsverfahren einzu- leiten, was wiederum einige Zeit in Anspruch nehmen würde. Von sofort einge- henden Zahlungen bis zum Erlass (ordentlicher) vorsorglicher Massnahmen kann demnach nicht die Rede sein. Im Übrigen drängt sich in Anbetracht der anstehenden Verhandlung zu den vor- sorglichen Massnahmen auch von Amtes wegen bezüglich der Kinderbelange keine Anordnung von superprovisorsichen Massnahmen auf. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. - 6 - 5. Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfah- ren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels entstan- dener Umtriebe ist dem Beschwerdegegner keine Prozessentschädigung zuzu- sprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'000.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Dietikon, je ge- gen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt über Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 7 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Weibel versandt am: