Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS130059-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili. Urteil vom 7. Mai 2013 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 16. April 2013 (EK130107) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf eröffnete mit Urteil vom 16. April 2013 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 3 = act. 6). Mit Beschwerde vom 18. April 2013 beantragte der Beschwerdeführer innert Frist die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung der Konkursforderung vor Konkurser- öffnung und stellte ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 22. April 2013 entsprochen (act. 10). Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass mit dem von ihm vor Konkurseröffnung an die Beschwerdegegnerin bezahlten Betrag die Konkursforderung nicht vollständig bezahlt worden sei und dass der von ihm beim Konkursgericht hinterlegte Betrag in Höhe von Fr. 200.-- im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht im Sinne von Art. 172 SchKG an die Tilgung der Konkursforderung angerechnet werden könne. Es stehe dem Beschwerdefüh- rer jedoch frei, sich auf einen Konkursaufhebungsgrund zu berufen, wobei er hier- für Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen einreichen müsse. Zudem wurde dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt. Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 11, act. 14). Mit Eingabe vom 29. April 2013 reichte der Beschwerdeführer am letzten Tag der Beschwerdefrist Unterlagen zu seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 12-13). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin-- 3 - dernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 3. Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde Zahlungs- belege eingereicht, aus welchen ersichtlich ist, dass er am 12. April 2013 der Be- schwerdegegnerin Fr. 3'299.40 überwiesen, bei der Konkursgerichtskasse Fr. 200.-- hinterlegt und am 26. April 2013 – nach der Konkurseröffnung – noch- mals Fr. 309.50 der Beschwerdegegnerin bezahlt hat (act. 4/1-2, act. 13/11). Zu- dem hat er eine Quittung sowie ein Bestätigungsschreiben des Konkursamtes C._____ vom 18. April 2013 vorgelegt, wonach er zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 800.-- geleistet hat (act. 4/3-4, act. 9). Damit hat der Be- schwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung bzw. der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist durch Urkunden nachgewiesen. 4. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft ge- macht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklich haben könnten (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dür- fen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für - 4 - eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf un- absehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 5.1 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners vermittelt zunächst das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes D._____ vom 25. April 2013 weist für den Zeitraum der letzten fünf Jahre keine of- fenen Verlustscheine und insgesamt 51 Betreibungen im Betrag von Fr. 258'130.10 aus (act. 13/1), wovon 7 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 37'996.85) erloschen, 7 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 21'871.20) durch Zahlung an das Betreibungsamt erledigt, 1 Betreibung (Fr. 1'816.70) durch volle Befriedigung nach Verwertung erledigt und 22 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 117'219.70) "abgestellt", d.h. nach Meldung des Gläubigers erledigt worden sind. Abzüglich der Konkursforderung bestehen gemäss diesem Betreibungsre- gisterauszug somit derzeit noch 13 offene Betreibungen. Bei den offenen Betrei- bungen handelt es sich um Forderungen von diversen Gläubigern, wobei in 3 Be- treibungen (Gesamtbetrag Fr. 20'479.90) der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, in 3 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 11'354.10) ebenfalls der Konkurs angedroht wurde und in 7 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 44'238.25) bereits eine – voraus- sichtlich ungenügende – Pfändung läuft. Sie alle wurden im zweiten Halbjahr 2012 eingeleitet und der Beschwerdeführer hat in diesem Zeitraum nebst der Konkursforderung lediglich eine Betreibung in Höhe von Fr. 353.20 bezahlt. 5.2. Es bestehen somit gegen den Beschwerdeführer offene, in Betreibung gesetzte Forderungen im Umfang von Fr. 76'072.25.--, deren Durchsetzung im Umfang von Fr. 55'592.35 unmittelbar droht, soweit nicht bereits eine Pfändung läuft. Darüber hinaus bestehen derzeit weitere 13 Kreditoren in Höhe von Fr. 21'098.05 (act. 13/7). 5.3 Diesen Schulden stehen gemäss Liste vom 25. April 2013 Debitoren in Höhe von rund Fr. 24'000.-- gegenüber (act. 16/6). Zudem weisen die eingereich- ten Jahresrechnungen für die vergangenen drei Jahre (act. 13/8-10) bei Umsät-- 5 - zen von Fr. 404'664.71, Fr. 495'692.63 und Fr. 527'952.28 Reingewinne von Fr. 54'790.39 (2010), Fr. 98'165.55 (2011) und Fr. 187'497.77 (2012) aus. Das kurzfristige Fremdkapital beläuft sich per 31. Dezember 2012 ferner auf Fr. 85'542.88, die liquiden Mittel betragen Fr. 90'202.79 und die kurzfristigen For- derungen Fr. 21'894.65 (act. 13/10). Daraus resultiert ein Liquiditätsgrad 2 (Quick Ratio) von 131 % ([liquide Mittel + kurzfristige Forderungen] x 100 / kurzfristiges Fremdkapital). Diese Kennzahl, welche die Zahlungsbereitschaft eines Unter- nehmens darstellt, sollte 100 % ergeben. Sie ist vorliegend deutlich darüber und spricht eigentlich für die Liquidität des Beschwerdeführers. Das steht allerdings im Widerspruch zur dargelegten Schuldenanhäufung in der zweiten Jahreshälf- te 2012. Die per 31. Dezember 2012 ausgewiesenen flüssigen Mittel bestehen zudem hauptsächlich aus einem Bankguthaben auf dem Konto Nr. … bei der …bank … (act. 13/10). Am 26. April 2013 wies dieses Konto nur noch ein Saldo von Fr. 12'029.69 auf (act. 13/5). Dieser Betrag reicht offensichtlich nicht aus, um die in Betreibung gesetzten Forderungen zu decken. 5.4 Im Übrigen macht der Beschwerdeführer keinerlei Ausführungen zu seiner finanziellen Lage. Auch aus den eingereichten Steuererklärungen für die Jahre 2010 und 2011 (act. 13/3-4) kann mangels Aktualität nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Weitere Unterlagen fehlen. 5.5 Vor diesem Hintergrund kann die finanzielle Lage des Beschwerdefüh- rers nicht beurteilt werden. Es bleibt daher insgesamt festzustellen, dass der Be- schwerdeführer in Anbetracht der stattlichen Schulden und teilweise bereits fort- geschrittenen Betreibungen sowie gestützt auf die eingereichten Unterlagen und das ausgewiesene Bankguthaben nicht glaubhaft zu machen vermag, dass er zahlungsfähig im Sinne des Gesetzes ist. Dies führt zur Abweisung der Be- schwerde. Da der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 22. April 2013 die auf- schiebende Wirkung zuerkannt worden ist, ist der Konkurs über den Beschwerde- führer neu zu eröffnen. - 6 - 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über den Beschwerdeführer wird per 7. Mai 2013, 11.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt C._____, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D._____, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 7 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: