Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 9. Mai 2023 ZK2 2023 20 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin MLaw Julia Lüönd. In Sachen A.________, Berufungsführerin, betreffend Organisationsmangel und konkursamtliche Liquidation (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 2. März 2023, ZES 2023 9);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 30. Dezember 2022 zeigte das Handelsregister des Kantons Schwyz dem Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verweis auf Art. 939 Abs. 2 i.V.m. Art. 731b Abs. 1 bis OR einen Organisationsmangel bei der Beru- fungsführerin an. Zur Begründung führte das Handelsregisteramt aus, es sei darüber informiert worden, dass die Berufungsführerin an der im Handels- register eingetragenen Adresse kein Rechtsdomizil mehr aufweise. Am 15. Juni 2022 habe es die Berufungsführerin mit eingeschriebenem Brief, der nicht habe zugestellt werden können, aufgefordert, innert 30 Tagen ein neues Rechtsdomizil am Ort des Sitzes zur Eintragung anzumelden oder das einge- tragene Rechtsdomizil unterschriftlich zu bestätigen. Eine Kopie dieser Auffor- derung habe es am selben Tag an Herrn B.________, Liquidator, gesendet. Am ________ habe es die Aufforderung im Schweizerischen Handelsamts- blatt (SHAB) sowie im kantonalen Amtsblatt öffentlich publiziert, woraufhin innert Frist keine Reaktion erfolgt sei (Vi-act. A/I; Vi-act. KB 1–3). b) Die Vorinstanz forderte die Berufungsführerin mit Verfügung vom 4. Ja- nuar 2023 unter Androhung der Auflösung der Gesellschaft auf, bis am 25. Januar 2023 den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen und die feh- lenden Organe zu bestellen sowie eine entsprechende Mitteilung an das Ge- richt zu machen oder alternativ innert gleicher Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 8’000.00 zu leisten, damit „die fehlenden Organe“ allenfalls ernannt werden könnten (Vi-act. E1). Nachdem diese Verfügung nicht hatte zugestellt werden können und von der Post mit dem Vermerk „Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden“ retourniert worden war (ange- fochtene Verfügung, E. 2; Vi-act. E2), wurde am 13. Januar 2023 eine gleich- lautende Verfügung mit neuer Frist bis am 6. Februar 2023 an den einzel- zeichnungsberechtigten Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator, B.________ (Vi-act. KB 1), gesandt, die ihm am 18. Januar 2023 zugestellt wurde (Vi-act. E3 f.; angefochtene Verfügung, E. 3). Weil weder der recht-Kantonsgericht Schwyz 3 mässige Zustand wiederhergestellt noch die Sicherheit geleistet wurde (ange- fochtene Verfügung, E. 3), setzte der Einzelrichter Herrn B.________ mit Ver- fügung vom 8. Februar 2023 (Zustelldatum: 16. Februar 2023) eine letztmalige Nachfrist bis am 28. Februar 2023, um den rechtmässigen Zustand wieder- herzustellen oder die Sicherheit von Fr. 8’000.00 zu leisten (Vi-act. E5). Nach- dem auch die Nachfrist unbenutzt verstrichen war (angefochtene Verfügung, E. 4), verfügte der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe am 2. März 2023 Fol- gendes: 1. Die Bezeichnung eines Rechtsdomizils für die A.________ unter- bleibt. 2. Die A.________ mit Sitz in Feusisberg wird aufgelöst. 3. Es wird die Liquidation der A.________ nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet und das Konkursamt Höfe mit der Durch- führung beauftragt. 4. Die Gerichtskosten von Fr. 500.00 werden der A.________ aufer- legt. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Zufertigung] c) Dagegen erhob die Berufungsführerin am 17. März 2023 fristgerecht (vgl. Vi-act. E6–14; vgl. Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO) Berufung beim Kantonsge- richt mit dem sinngemässen Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung und auf Feststellung der Beseitigung des Organisationsmangels (KG- act. 1). Der Erstrichter verzichtete im Aktenüberweisungsschreiben vom 22. März 2023 auf Gegenbemerkungen (KG-act. 5). 2. Die Berufungsführerin macht im Rechtsmittelverfahren geltend, der Li- quidator habe „von der C.________strasse xx, Schindellegi“ keine Post mehr erhalten und auch die Postsendung an dessen private Adresse habe ihm auf- grund der Trennung von seiner Ehefrau nicht zugestellt werden können. Der Organisationsmangel sei mittels Adressänderung an die Kantonsgericht Schwyz 4 C.________strasse xx, 8834 Schindellegi beseitigt. Der Antrag auf Änderung ihrer Adresse zum Geschäftssitz des Liquidators und die notwendigen Mittei- lungen an die Gläubiger, die im SHAB veröffentlicht werden sollen, seien vor- bereitet. Somit könnte die Liquidation ordentlich durchgeführt werden (KG- act. 1). a) Dem Handelsregisteramt kommt im Gerichtsverfahren betreffend Orga- nisationsmängel keine Parteistellung (mehr) zu und es handelt sich beim ge- richtlichen Organisationsmängelverfahren mithin um ein sog. nichtstreitiges Verfahren (ZK2 2022 19 vom 6. Juli 2022, E. 3; von der Crone, Aktienrecht, 2. A. 2020, § 20 N 1800 und 1802, m.H.a. Art. 248 lit. e ZPO; vgl. Domening/ Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 731b und Art. 939 OR, in: AJP 2/2021, S. 172), für das nach Art. 248 lit. e ZPO das summarische Verfahren anwendbar ist (Domening/Gür, a.a.O., in: AJP 2/2021, S. 173; Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich LF220098 vom 19. Dezember 2022, E. 2) und das dem beschränkten Untersuchungsgrundsatz unterliegt (Art. 255 lit. b ZPO; Jent-Sørensen, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 255 ZPO N 2 und 4). Im Anwendungsbereich der (eingeschränkten) Untersuchungsmaxime kann das Gericht gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel bis zum Beginn der Urteilsberatung berücksichtigen (vgl. Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, N 276; vgl. Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, § 10 N 51; vgl. Sogo/Naegeli, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 229 ZPO N 18). Nach Beginn der Urteilsberatung werden neue Parteivor- bringen im erstinstanzlichen Verfahren ausgeschlossen. Nachträgliche Einga- ben bleiben unberücksichtigt, unabhängig davon, ob das Vorbringen unver- züglich, entschuldbar verspätet oder nachträglich entstand. Das Parteivorbrin- gen kann höchstens noch im Berufungsverfahren unter den Voraussetzungen von Art. 317 ZPO berücksichtig werden (Willisegger, in: Spüh-Kantonsgericht Schwyz 5 ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 229 ZPO N 50 und N 52). Art. 317 ZPO kommt auch im Geltungsbereich des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zur An- wendung (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung, 2021, Art. 317 ZPO N 6, m.w.H.). b) Im erstinstanzlichen Verfahren entschuldigte sich B.________ mit E-Mail vom 6. März 2023 beim Erstrichter für die späte Rückmeldung und teilte die- sem mit, dass er die Berufungsführerin neu an seine „Geschäftsadresse (C.________strasse xx, Schindellegi) nehmen“ könne (Vi-act. E7). Weil der Erstrichter aber bereits am 2. März 2023 die Auflösung und Liquidation der Berufungsführerin verfügt hatte und im Zeitpunkt des Eingangs des erwähnten E-Mails die Urteilsberatung folglich abgeschlossen war, ist in Bezug auf das Vorbringen betreffend die neue Geschäftsadresse, das die Berufungsführerin im Rechtsmittelverfahren wiederholt (KG-act 1), nur zu prüfen, ob es als No- vum nach Art. 317 Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen ist. Echte Noven sind Tat- sachen oder Beweismittel, die erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Ver- fahrens, genauer nach Beginn der erstinstanzlichen Urteilsberatung, entstan- den. Unechte Noven waren demgegenüber bereits im Zeitpunkt des erstin- stanzlichen Entscheids vorhanden. Während echte Noven im Berufungsver- fahren immer zulässig sind, sofern sie unverzüglich vorgebracht werden Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO, finden unechte Noven nur Eingang ins Verfahren, wenn sie nebst der genannten Voraussetzung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 3 und N 14; vgl. Steininger, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar Schweize- rische Zivilprozessordnung, 2. A. 2016, Art. 317 ZPO N 5 und N 7). Die no- venvorbringende Partei hat zu substanziieren und zu beweisen, dass sie die Noven unverzüglich vorbrachte, sowie substanziiert darzulegen, wann neue Tatsachen und Beweismittel entstanden (Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 317 ZPO N 13). Ferner hat sie betreffend unechte Noven zu beweisen, dass sie Kantonsgericht Schwyz 6 die erforderliche Sorgfalt walten liess, was namentlich die Nennung der Grün- de bedingt, weshalb die Tatsache oder das Novum nicht schon vor erster In- stanz eingereicht werden konnte (vgl. BGE 144 III 349, E. 4.2.1 = Pra 108 [2019] Nr. 88). Weder dem E-Mail von B.________ an den Erstrichter vom 6. März 2023 (Vi- act. E7) noch der Rechtsmittelschrift der Berufungsführerin (KG-act. 1) lässt sich entnehmen, wann die neu behauptete Beseitigung des Mangels durch Adressänderung stattgefunden haben soll. Ohnehin bleibt aufgrund der Vor- bringen der Berufungsführerin unklar, ob die Adressänderung bereits erfolgte, wogegen spricht, dass sie in der Rechtsmittelschrift eine vorläufige Zustell- adresse angibt „bis die Adressänderung vollzogen wurde“ und sie zudem gel- tend macht, der Antrag auf Änderung ihrer Adresse sowie die notwendigen Mitteilungen an die Gläubiger, die im SHAB veröffentlicht werden sollen, seien vorbereitet (KG-act. 1). Insofern legte die Berufungsführerin nicht rechts- genüglich dar, dass sie die neu behauptete Beseitigung des Organisations- mangels unverzüglich im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO vorbrachte, weshalb dieses Novum mangels Darlegung der Novenberechtigung un- berücksichtigt zu bleiben hat, und abgesehen davon nicht nachgewiesen wä- re, dass der Organisationsmangel tatsächlich beseitigt ist. c) Darüber hinaus macht die Berufungsführerin nicht geltend, dass sie die neu behauptete Beseitigung des Organisationsmangels trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte. Sie bringt einzig vor, der Liquidator B.________ habe wegen der Trennung von dessen Ehefrau keine Post mehr erhalten und die angefochtene Verfügung sei ihm erstmals am 17. März 2023 unterbreitet worden (KG-act. 1). Mangels Angabe eines Datums der Trennung bleibt indes unklar, ob überhaupt und welche „Post“ B.________ ausser der erwähnten angefochtenen Verfügung erst am 17. März 2023 erhalten haben soll. Weil sich die Berufungsführerin mit der Begründung der angefochtenen Verfügung, wonach B.________ mit Verfü-Kantonsgericht Schwyz 7 gung vom 13. Januar 2023 sowie Verfügung vom 8. Februar 2023 zur Män- gelbeseitigung aufgefordert worden sei (angefochtene Verfügung, E. 3 f.), nicht auseinandersetzt, diese Verfügungen gemäss den entsprechenden Sen- dungsverfolgungen an die Adresse des einzelzeichnungsberechtigten Gesell- schafters, Geschäftsführers und Liquidators, B.________, zugestellt wurden (Vi-act. E3–E5; vgl. zur Zustellung an die Privatadresse eines Organs: Urteile des Bundesgerichts 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021, E. 3.1; 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012, E. 3.4.1 f.) und Letzterer mit E-Mail vom 6. März 2023 (Vi- act. E7) auf diese Aufforderungen hin reagierte, ist davon auszugehen, dass B.________ vom erstinstanzlichen Verfahren Kenntnis hatte. In Anbetracht dessen sowie im Hinblick darauf, dass – ohne weitere Erklärung – eine Tren- nung im Privaten fristgerechtes Handeln weder verunmöglicht noch per se unzumutbar macht, was die Berufungsführerin ohnehin nicht vorbringt, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, die von ihr behauptete Beseitigung des Organisationsmangels durch Adressände- rung bereits vor Beginn der Urteilsberatung im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen. Das Novum der Mängelbeseitigung ist somit auch aus diesem Grund nicht zuzulassen. 3. Zusammenfassend ist die Berufung abzuweisen, soweit auf sie einzutre- ten ist. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens von Fr. 2’000.00 der unterliegenden Berufungsführerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 8 beschlossen: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.00 werden der Beru- fungsführerin auferlegt und vom geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe bezogen. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 20’000.00. 4. Zufertigung an die Berufungsführerin (1/R), das Handelsregisteramt (1/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Grundbuchamt Höfe (1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) so- wie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 12. Mai 2023 kau