Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2025 37 Arrêt du 14 avril 2025 Ie Cour administrative Composition Présidente : Anne-Sophie Peyraud Juges : Stéphanie Colella, Dina Beti Greffière-stagiaire : Manolie Barbezat Parties A.________, recourante, représentée par Me Paolo Ghidoni, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Non-entrée en matière sur une demande d'autorisation de séjour UE/AELE formulée pendant la durée de l'expulsion pénale – Modification des circonstances postérieurement au jugement prononçant l'expulsion Recours du 7 mars 2025 contre la décision du 3 février 2025Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu qu'à compter du 20 février 2012, B.________, ressortissant portugais, né en 1983, a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE régulièrement prolongée puis, dès le 11 avril 2017, d'une autorisation d'établissement UE/AELE; que, par arrêt du Tribunal correctionnel de l'Est vaudois du 6 juillet 2022, l'intéressé a été condamné pour viol à une peine privative de liberté de 36 mois – dont 12 mois fermes et 24 mois avec sursis durant 5 ans – et son expulsion pénale pour la durée de 8 ans a été prononcée; que, le 10 novembre 2022, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours de l'intéressé. Par arrêt du 19 octobre 2023, le Tribunal fédéral en a fait de même (arrêt TF 6B_355/2023); que, le 28 décembre 2023, le service compétent du canton de Vaud a annulé l'autorisation d'établissement UE/AELE du précité; que l'expulsion pénale a été exécutée et que l'intéressé réside depuis lors au Portugal; que, par demande du 8 novembre 2024, répétée le 29 novembre 2024, A.________, ressortissante portugaise, née en 1984, titulaire d'une autorisation d'établissement UE/AELE, agissant en tant que représentante légale de son enfant à naître, conçu avec B.________, a requis du Service de la population et des migrants (SPoMi) que le précité soit autorisé à venir en Suisse pour procéder à la reconnaissance de leur futur enfant commun – dont la naissance était prévue le 3 avril 2025 – lors d'une séance fixée au 9 janvier 2025 devant l'Officier de l'état civil et, par la suite, qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE au titre de regroupement familial pour pouvoir faire ménage commun avec elle et l'enfant; qu'à l'appui de sa demande, la recourante explique que les intérêts prépondérants de l'enfant à naître permettent de déroger à la décision prise par les autorités pénales, se référant notamment l'art. 66a al. 2 CP; que, par courrier du 17 décembre 2024, le SPoMi a informé la précitée de son intention de ne pas entrer en matière sur la demande de regroupement familial ou toutes autres autorisations d'entrée pendant la durée de l'expulsion pénale du père de son futur enfant et lui a accordé un délai pour se déterminer; que, le 17 janvier 2025, A.________ a déposé des observations; que, par décision du 3 février 2025, notifiée le 5 février 2025, le SPoMi a refusé d'entrer en matière sur la demande du 8 novembre 2024. En substance, il a retenu que les art. 66a ss CP et 121 al. 3 Cst. ne prévoyaient pas de possibilités d'annuler une expulsion pénale entrée en force, de sorte qu'il n'avait aucune compétence pour délivrer une quelconque autorisation de séjour pendant la durée de l'expulsion pénale. Soutenir le contraire reviendrait du reste à contourner l'expulsion pénale, prononcée pour une durée bien définie; que, par mémoire du 7 mars 2025, A.________, agissant toujours en qualité de représentante légale de l'enfant à naître, interjette un recours contre la décision du 3 février 2025. Elle conclut, sous suite de dépens, principalement, à la délivrance en faveur du précité tant d'une autorisation d'entrée en Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 Suisse pour procéder à la reconnaissance de l'enfant à naître – bien que la séance fixée au 9 janvier 2025 ait dû être annulée – que d'une autorisation de séjour UE/AELE au titre de regroupement familial une fois leur enfant né. A titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause au SPoMi pour nouvelle décision; qu'à l'appui de son recours, elle explique que le SPoMi a procédé à une interprétation erronée des art. 66ss CP et 121 al. 3 Cst. Selon elle, l'art. 66a al. 2 CP ne peut être interprété comme interdisant à l'autorité administrative de réexaminer la situation de l'étranger lorsque des faits nouveaux sont intervenus postérieurement au jugement pénal. Invoquant également l'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) et la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (ci-après: CDE; RS 0.107), elle estime que le SPoMi était tenu de procéder à une pesée des intérêts en présence; que, le 27 mars 2025, le SPoMi a fait savoir qu'il n'avait pas d'observations à formuler sur le recours et il s'est référé aux considérants largement exposés de la décision attaquée; que, le 10 avril 2025, la recourante a informé le Tribunal cantonal que son enfant était né le 1er avril 2025 et qu'il avait pu être reconnu par son père à la suite de démarches effectuées auprès de l'Ambassade Suisse au Portugal. Elle s'est engagée à produire ladite reconnaissance sitôt qu'elle l'aurait reçu de l'Office de l'état civil et, dès ce moment-là, à rectifier ses conclusions en ce sens que le précité n'a plus besoin d'une autorisation d'entrée en Suisse pour procéder à ladite reconnaissance; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits (cf. art. 79ss du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1), le recours est recevable en vertu de l'art. 7 al. 2 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1); qu'en vertu de l'art. 12 al. 1 CPJA, toute partie qui, à teneur du droit civil ou du droit public, peut agir par elle-même, avec le consentement de son représentant légal ou l'autorisation d'une autorité, est capable, aux mêmes conditions, d'ester en procédure administrative. L'al. 2 précise que la personne qui ne possède pas la capacité d'ester agit par son représentant légal; que la recourante, qui a interjeté recours en tant que représentante légale de son enfant à naître (nasciturus), peut légitimement le représenter dans la présente procédure dès lors que, étant né vivant, l'enfant jouit des droits civils dès sa conception et peut donc se voir reconnaître la capacité d'agir en procédure par le biais de sa mère (cf. art. 31 al. 2 CC; ATF 150 IV 405 consid. 3.3.3); qu'en vertu de l'art. 76 let. a CPJA, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (ATF 137 I 296 consid. 4.2). En cas de recours contre une décision de non-entrée en matière, le recourant dispose d'un intérêt digne de protection à recourir contre celle-ci, limité à la question de l'entrée en matière Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 et indépendamment de la légitimation à agir au fond (cf. ATF 135 II 145 consid 3.1; arrêt TF 2C_495/2021 du 9 février 2022 consid. 1.3); qu'en l'espèce, dans la mesure où il est établi que le père a pu effectuer les démarches nécessaires à la reconnaissance de son enfant, ce dernier ne peut plus se prévaloir d'un intérêt actuel à l'annulation de la décision entreprise en ce qu'elle refuse d'entrer en matière sur la demande d'autorisation d'entrée en Suisse en faveur de son père pour procéder à ladite reconnaissance. Cela ne semble du reste pas contesté par la recourante, qui a expressément annoncé, le 10 avril 2025, son souhait, de rectifier prochainement ses conclusions en ce sens. Partant, seul subsiste un intérêt digne de protection à l'annulation de ladite décision en ce qu'elle refuse d'examiner la requête d'octroi d'une autorisation de séjour UE/AELE au titre de regroupement familial, qui constitue dès lors également le seul objet du litige; qu'à cet égard, la Cour relève que la recourante n'a un intérêt digne de protection à demander l'annulation de l'arrêt attaqué qu'afin d'obtenir qu'il soit statué sur le fond de sa cause. Dès lors, la présente cause ne portera que sur le point de savoir si le refus d'entrer en matière était fondé; que, selon l'art. 77 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA); que, dans sa décision attaquée, le SPoMi refuse d'examiner la demande d'autorisation de séjour UE/AELE au titre de regroupement familial au motif que, pendant la durée d'une expulsion pénale, il ne serait pas compétent pour délivrer de telles autorisations et que les art. 121 al. 3 Cst. et 66ss CP s'y opposeraient; que, selon l'art. 121 al. 3 let. a Cst., les étrangers sont privés de leur titre de séjour, indépendamment de leur statut, et de tous leurs droits à séjourner en Suisse, notamment s'ils ont été condamnés par un jugement entré en force pour viol; qu'il ressort de la jurisprudence que cette disposition n'est pas formulée de manière suffisamment claire pour pouvoir justifier son applicabilité directe (cf. ATF 139 I 16 consid. 4.3.2; arrêt TF 6B_2/2024 du 26 juillet 2024 consid. 2.1.1). Elle est concrétisée par les art. 66a à 66d CP (cf. ATF 144 IV 332 consid. 3.1.1); qu'en vertu de l'art. 66a al. 1 CP, le juge expulse de Suisse l'étranger qui est condamné pour viol (let. h) et ce, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans. L'art. 66a al. 2, 1ère phrase CP précise que le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l'étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse; que, selon la jurisprudence, un jugement entré en force ordonnant l'expulsion pénale de l'intéressé ne peut plus être attaqué par un moyen juridictionnel ordinaire et ne peut plus être remis en discussion entre les mêmes parties (cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4 et les références). Des modifications des circonstances intervenues après le prononcé de la mesure d'expulsion ne permettent pas non plus d'introduire une procédure de révision et ainsi de revenir sur le prononcé de l'expulsion pour ce motif (cf. art. 410 al. 1 let. a CPP; cf. p. ex.: arrêt TF 6B_1353/2020 du 22 décembre 2020 consid. 2.4.1);Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 qu'au vu de l'art. 66a al. 2 CP et de la jurisprudence susmentionnée, c'est manifestement à tort que la recourante se prévaut de cette disposition pour fonder sa demande d'autorisation de séjour. En effet, cette disposition s'adresse au juge de l'expulsion tenu d'examiner, au stade du prononcé de l'expulsion, si les conditions du cas de rigueur qu'elle prévoit sont réalisées et, dans cette hypothèse, celui-ci renonce à ordonner l'expulsion. Or, en l'espèce, le juge pénal a sciemment refusé, au terme de cet examen, de renoncer à l'expulsion de l'intéressé et l'a prononcée, ce que le Tribunal fédéral a confirmé en dernier lieu dans son arrêt du 19 octobre 2023. Partant, cette disposition ne permet pas d'invoquer des éléments postérieurs à l'entrée en force de l'expulsion pénale pour solliciter l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse; qu'aux termes de l'art. 66d al. 1 let. b CP, l'exécution de l'expulsion obligatoire selon l'art. 66a al. 1 peut être reportée lorsque d'autres règles impératives du droit international s'opposent à l'expulsion; qu'à cet égard, le Tribunal fédéral a précisé que les règles de droit international à considérer dans l'examen de l'art. 66d al. 1 let. b CP incluaient le droit au respect de la vie privée et familiale garanti en particulier par l'art. 8 CEDH, ainsi que les obligations découlant pour la Suisse de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4.5; arrêt TF 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 2.2); qu'il a précisé que, lorsque l'on se trouve au stade de l'exécution de la décision d'expulsion, une modification des circonstances déterminantes peut y faire obstacle, entraîner son report, voire la renonciation à celle-ci (cf. ATF 147 IV 453 consid. 1.4; arrêt TF 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 2.2). En effet, une telle modification peut rendre l'exécution de l'expulsion contraire aux garanties du droit international ou conduire à une appréciation différente de la proportionnalité effectuée dans le cadre de l'examen du cas de rigueur (art. 66a al. 2 CP), notamment en raison d'une ingérence d'une certaine importance dans le droit de l'intéressé au respect de sa vie familiale garanti par l'art. 8 CEDH (cf. arrêt TF 2C_168/2024 du 12 juillet 2024 consid. 2.2). Eu égard aux conséquences qui en résultent, l'exécution de l'expulsion ne doit toutefois pas encore avoir débuté; qu'une demande de report de l'exécution de l'expulsion fondée sur l'art. 66d CP, respectivement de renonciation à celle-ci, relève de l'exécution d'une mesure à caractère pénal (cf. arrêt TF 6B_1313/2019 et 6B_1340/2019 du 29 novembre 2019 consid. 3.2 et 4.2). Dans ce contexte, c'est le SPoMi qui est l’autorité compétente pour exécuter l’expulsion pénale et, a fortiori, se prononcer sur son report, conformément à l’art. 3 al. 1 de l’ordonnance cantonale du 5 décembre 2017 relative à l’exécution des peines et des mesures (OEPM; RSF 340.11); qu'en l'espèce, c'est toutefois en vain que la recourante allègue que la naissance de son enfant – ressortissant européen bénéficiant de l'ALCP – et les ingérences causées par la décision attaquée aux droits fondamentaux de ce dernier protégées par la CDE et la CEDH, constitueraient une modification des circonstances postérieures au prononcé de l'expulsion pénale qui justifierait l'octroi d'une autorisation de séjour. Il ne faut en effet pas perdre de vue que la faculté offerte au SPoMi par l'art. 66d CP de renoncer à l'expulsion pénale et, a fortiori, de délivrer un titre de séjour à l'intéressé, ne peut s'appliquer que lorsque la mesure d'expulsion pénale n'a pas (encore) été exécutée, ce qui n'est manifestement pas le cas ici; qu'au demeurant, la Cour relève qu'au moment de la conception de l'enfant, l'expulsion pénale de l'intéressé était déjà effective depuis plus d'une année et qu'il vivait alors au Portugal, où il a Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 rencontré la recourante. Le couple, qui n'est pas marié et n'a jamais fait ménage commun, ne pouvait alors ignorer que vivre en Suisse avec leur futur enfant se heurterait aux conséquences inhérentes à l'expulsion pénale; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le SPoMi n'a pas violé le droit ni abusé ou excédé de son pouvoir d'appréciation en refusant d'entrer en matière sur la demande d'autorisation de séjour requise par la recourante en faveur du précité, respectivement en refusant de la délivrer en l'état; que, vu le sort du recours, les frais de procédure, arrêtés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 131 al. 1 CPJA). Ils seront compensés avec l'avance de frais versée; que, pour le même motif, il n'est pas octroyé d'indemnité de partie (art. 137 al. 1 CPJA a contrario); la Cour arrête : I. Le recours est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision du 3 février 2025 est confirmée. II. Les frais de procédure, arrêtés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de A.________ et compensés avec l'avance de frais versée. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 14 avril 2025/cos La Présidente La Greffière-stagiaire