B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1401/2020 U r t e i l v o m 1 . A p r i l 2 0 2 0 Besetzung Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), Richterin Christa Luterbacher, Richterin Muriel Beck Kadima, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren am (…), Tunesien, vertreten durch Raffaella Massara, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 28. Februar 2020. E-1401/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss dem zentralen Visa -Informationssystem hatte der Beschwerde- führer am 24. Mai 2019 auf der Französischen Botschaft in Tunesien um Erlass eines Schengen -Visums zwecks beruflichen Aufenthalts ersucht. Dieses wurde ihm für eine Gültigkeitsdauer vom 29. Mai 2019 bis zum 29. Juli 2019 gewährt. B. Am 27. Januar 2020 reiste der Beschwerdeführer in die Schweiz ein. We- gen illegalen Aufenthalts wurde er der Polizei zugeführt. Danach wurde er in Haft versetzt. C. Mit schriftlichen Eingaben vom 5. Februar 2020 (Poststempel) und vom 6. Februar 2020 (Poststempel) ersuchte der Beschwerdeführer beim SEM um Asyl und um Entlassung aus der Haft. D. Am 21. Februar 2020 ersuchte rubrizie rte Rechtsanwältin beim SEM um Einsichtnahme in die Asylakten und reichte dazu ein e ausschliesslich die Akteneinsicht umfassende Vollmacht des Beschwerdeführers ein. E. Am 26. Februar 2020 hörte das SEM den Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 29 AsylG zu seinen Asylgründen an. Dabei machte er im Wesent- lichen Probleme mit der tunesischen Regierung geltend. F. Mit Verfügung vom 27. Februar 2020 gewährte das SEM rubrizierter Rechtsanwältin – unter Ausnahme gewisser Aktenstücke – Einsicht in die Asylverfahrensakten. Das SEM wies darauf hin, dass keine Frist zur Stel- lungnahme eingeräumt werde, da nach Abschluss der amtlichen Untersu- chung grundsätzlich kein Anspruch auf Durchführung eines Schriftenwech- sels bestehe. G. Mit Verfügung vom 28. Februar 2020 (eröffnet am 2. März 2020) stellte das SEM fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht er- fülle. Es lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der E-1401/2020 Seite 3 Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung entzog das SEM die aufschiebende Wirkung. In seiner Verfügung stellte sich das SEM in verfahrensrechtlicher Hinsicht auf den Standpunkt, Asylgesuche von Personen, die sich wie der Be- schwerdeführer in Haft befinden würden, seien als "übrige Fälle" im Sinne von Art. 108 Abs. 6 AsylG, mithin als Verfahren sui generis zu erachten. Es handle sich dabei um Verfahren, die weder im beschleunigten Verfahren, noch im Dublin -Verfahren, noch im erweiterten Verfahren behandelt wür- den. Aus der für solche "übrigen Verfahren" geltenden Beschwerdefrist er- gebe sich – anders als bei Verfahren in den Zentren des Bundes – keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit eines durchgängigen unentgeltlichen Rechtsschutzes. Auch das Bundesamt für Justiz (BJ) habe in einer Stel- lungnahme vom 16. Juni 2017 zur Ämterkonsultation beziehungsweise Umsetzung der Neustrukturierung des Asylbereichs (Paket 3) erwähnt, dass asylsuchende Personen, die sich in Haft befänden und dort ein Asyl- gesuch im Sinne von Art. 8 Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) einreichen würden, nicht als einem Kanton zugewiesen zu erachten seien. Art. 102l Abs. 1 AsylG stelle demnach keine genügende Gesetzesgrundlage dar, um Asylsuchenden, die in Haft seien, den ko stenlosen Zugang zu einer Rechtsberatungsstelle zu gewähren. Eine unentgeltliche Rechtsvertretung sei daher für solche Personen nicht vorgesehen. H. Mit – vorab per Telefax übermittelter – Eingabe vom 10. März 2020 erhob der Beschwerdeführer durch die rubrizierte Rechtsanwältin gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin wurde be- antragt, die Verfügung des SEM sei aufzuheben und die Sache sei zur Wiederaufnahme des Verfahrens sowie zwecks Neubeurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, die Vo- rinstanz sowie die kantonalen Vollzugsbehörden seien im Rahmen von vor- sorglichen Massnahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum Entscheid über das Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Fer- ner wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, insbesondere um Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Rechtsbeiständin so- wie um Erlass von der Kostenvorschusspflicht ersucht. E-1401/2020 Seite 4 Zur Begründung wurde unter Berufung auf Art. 102h und 102j AsylG sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-5705/2019 vom 25. Novem- ber 2019 ausgeführt, jeder asylsuchenden Person sei kraft Gesetzes eine Rechtsvertretung zur Verfügung zu stellen. Die vo rliegend unterlassene Verbeiständung habe die Ungültigkeit der in diesem Zeitraum durchgeführ- ten Prozesshandlungen zur Folge. Der Beschwerdeführer habe vorliegend nicht ausdrücklich auf die ihm zustehende Rechtsvertretung verzichtet. Er sei daher bei der B efragung nicht gehörig vertreten gewesen und damit sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Der Beschwerde lag eine Vollmacht vom 4. Beziehungsweise 6. März 2020 betreffend das Asyl- und Zwangsmassnahmeverfahren des Beschwerde- führers bei. I. Am 12. März 2020 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. J. Mit – vorab per Telefax übermitteltem – Schreiben vom 16. März 2020 wie- derholte die Rechtsvertreterin ihr Ersuchen um Wiederherstellung der auf- schiebenden Wirkung sowie um Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Dem Schreiben wurde eine – betreffend die Nummerierung – korrigierte Version der Beschwerde vom 10. März 2020 beigelegt. K. Mit superprovisorischer Verfügung vom 17. März 2020 setzte die zustän- dige Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung des Beschwerde- führers vorerst aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach E-1401/2020 Seite 5 dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde - führung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge- reichte Beschwerde (Art. 108 AsylG sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist dem- nach einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltu ngsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Gemäss Art. 102f Abs. 1 AsylG haben asylsuchende Personen, deren Gesuch in einem Zentru m des Bundes behandelt wird, Anspruch auf un- entgeltliche Rechtsberatung und Rechtsvertretung. Art. 102h Abs. 1 AsylG besagt ausserdem, dass jeder asylsuchenden Person ab Beginn der Vor- bereitungsphase (Art. 26 AsylG) und für das weitere Asylverfahren eine Rechtsvertretung zugeteilt wird, sofern die asylsuchende Person nicht aus- drücklich darauf verzichtet. Die – der Person dergestalt zugewiesene, un- entgeltliche – Rechtsvertretung dauert gemäss Art. 102 h Abs. 3 AsylG – unter Vorbehalt von Art. 102l AsylG – bis zur Rechtskraft des Entscheides im beschleunigten Verfahren und im Dublin -Verfahren oder aber bis zum Entscheid über die Durchführung eines erweiterten Verfahrens. Eine Zutei- lung in das erweiterte Verfahren erfolgt nach Art. 26 d AsylG dann, wenn ein Entscheid im beschleunigten Verfahren nicht möglich ist, namentlich, wenn weitere Abklärungen erforderlich sind. 3.2 Das SEM stellt sich in seiner Verfügung insbesondere auf den Stand- punkt, es handle sich vorliegend um ein Asylverfahren sui generis, da der Beschwerdeführer sein Asylgesuch aus der Haft und nicht in einem Ze nt- rum des Bundes (Bundesasylzentrum, BAZ) gestellt habe. Lediglich Per- sonen, die sich in einem Dublin-Verfahren oder einem beschleunigten Ver- fahren befänden und deren Gesuch im Zentrum des Bundes behandelt würden, hätten uneingeschränkten Anspruch auf eine unen tgeltliche Rechtsvertretung. Im erweiterten Verfahren bestehe gemäss Art. 102l AsylG kein genereller Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung, sondern lediglich bei entscheidr elevanten Schritten. Da das Asylgesuch des Beschwerdeführers nie in einem BAZ behandelt worden und daher E-1401/2020 Seite 6 nicht ins erweiterte Verfahren zugewiesen worden sei, bestehe keine Mög- lichkeit der Anwendung von Art. 102f AsylG. Es bestehe für ihn daher keine Möglichkeit sich bei entscheidrelevanten Schritten an eine Rechtsbera- tungsstelle im Kanton oder an die ihm zuvor zugewiesene Rechtsvertre- tung zu wenden. 3.3 Zu diesen Schlussfolgerungen ist Folgendes zu bemerken: Das SEM hält in seinen Sachverhaltsfeststellungen fest: "Sie stellten am 6. Februar 2020 aus der Haft im Regionalgefängnis B._______ ein schriftliches Asyl- gesuch und wurden zuständigkeitshalber dem Bundesasylzentrum (BAZ) der Region C._______ zugewiesen." Damit signalisiert die Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer ab Stellung des Asylgesuches in verfahrens- rechtlicher Hinsicht, wenn auch nicht physisch (da dies aufgrund seines Haftaufenthaltes nicht möglich war), so doch zumindest formal einem BAZ zugewiesen wurde. Wenn das SEM in seinen Erwägungen zudem darauf schliesst, der Beschwerdeführer könne sich bei entscheidrelevanten Schritten im erweiterten Verfahren nicht an eine Rechtsberatungsstelle im Kanton oder aber an eine ihm zugewiesene Rechtsvertretung wenden und in diesem Zusammenhang auf Art. 102 l AsylG hinweist, deutet es gleich- zeitig darauf hin, dass es sinngemäss nach Art. 26 ff. AsylG vorgegangen ist. Demnach würde sich der Beschwerdeführer (in Analogie zu Art. 26 d AsylG) im erweiterten Verfahren befinden. Dies lässt sich auch aus der in der Rechtsmittelbelehrung genann ten Norm von Art. 108 Abs. 2 AsylG schliessen, welche sich auf materiell getroffene Entscheide des SEM im erweiterten Verfahren bezieht. Wenn das SEM jedoch – zumindest in Ana- logie – von einem erweiterten Verfahren ausgeht, so wäre e s – entgegen seiner Auffassung in der Verfügung – gehalten gewesen, dem Beschwer- deführer von Beginn weg den Zugang zu einer kostenlosen Rechtsvertre- tung zu ermöglichen. So steht nämlich gemäss Art. 26 AsylG einer um Asyl nachsuchenden Per- son ab Beginn der Vorbereitungsphase die unentgeltliche Rechtsverbei- ständung zu. Diese Verfahrensphase geht nicht nur dem eigentlichen Asyl- verfahren in Form eines beschleunigten oder eines Dublin -Verfahrens vo- raus, sondern mithin auch dem sogenannten erweiterten Asylverfah ren. Die Triage, ob ein Entscheid im beschleunigten Verfahren oder im erwei- terten Verfahren getroffen wird, weil weitere Abklärungen, wie etwa eine zusätzliche Anhörung angezeigt sind, erfolgt erst nach der Anhörung zu den Asylgründen (Art. 26d AsylG). Der Bundesrat hat dies in diesem Zu- sammenhang in seiner Botschaft zu der am 1. März 2019 in Kraft getrete- nen Änderung des Asylgesetzes 3. September 2014 klar festgehalten. So E-1401/2020 Seite 7 hat er ausgeführt, im erweiterten Verfahren bestehe der Anspruch auf eine kostenlose Beratung und Rechtsvertretung bis zum Entscheid, dass das (eigentliche) erweiterte Verfahren zum Tragen komme, was bedeute, dass der Anspruch bis und mit der Anhörung zu den Asylgründen (nach Art. 29 AsylG) bestehe (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes [Neustruk- turierung des Asylbereichs] vom 3. September 2014 [BBl 2014 7991] S. 8023 und 8090). Bis nach der Anhörung zu den Asylgründen und damit bis zum Entscheid, ob das erweiterte Verfahren durchzuführen ist, haben asyl- suchende Personen somit unein geschränkten Anspruch auf eine Rechts- verbeiständung. Erst nach erfolgter Anhörung und – damit verbunden – dem definitiven Entscheid darüber, dass das Verfahren im erweiterten Ver- fahren durchgeführt wird, wird der Anspruch auf unentgeltliche Beratung und Ve rtretung eingeschränkt, indem diese nur bei sogenannten ent- scheidrelevanten Schritten wie etwa einer zusätzlichen Anhörung (vgl. Art. 102l, Art. 52h AsylV1), gewährt wird. 3.4 Eine – zumindest – analoge Anwendung von Art. 26 ff. und Art. 102f-k AsylG ist vorliegend denn auch angezeigt: 3.4.1 Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass bei asylsuchenden Personen im sogenannten Flughafenverfahren (bei denen keine eigentliche Vorbe- reitungsphase nach Art. 26 AsylG stattfindet, sinngemäss die Art. 102f – 102k AsylG zum Tragen kommen (vgl. Art. 22 Abs. 3 bis AsylG) . Diesen Personen steht analog zur Regelung in den Zentren des Bundes ab dem Tag der Einreichung des Gesuches im Flughafen die unentgeltliche Rechtsvertretung und Beratung zur Verfügung (vgl. BBl 2014 7991, S. 8024 und S. 8066). Ein Aufenthalt in einem Zentrum des Bundes ab Stel- lung des Asylgesuches ist demnach – entgegen der Annahme des SEM – nicht zwingend eine Bedingung für den Zugang zu r kostenlosen Rechts- vertretung. 3.4.2 Andererseits hat das Bundesverwaltu ngsgericht bereits im Urteil D-5705/2019 vom 25. November 2019 festgehalten, dass (nach ihrer Ein- reise in die Schweiz ) eine Person ab Stellung ihres Asylgesuches grund- sätzlich Anspruch auf unentgeltliche Rechtsberatung und Rechtsvertretung habe (a.a.O. S. 4). Dies gilt nach Auffassung des Gerichts und wie in zitier- tem Urteil explizit festgestellt wurde, auch für Asylsuchende, die sich in Haft befinden (vgl. a.a.O. S. 5). E-1401/2020 Seite 8 3.4.3 Die Berufung des SEM auf die Stellungnahme des BJ , wonach Per- sonen, die sich im Strafvollzug oder in Haft befinden würden und dort ge- stützt auf Art. 8 Abs. 3 AsylV1 ein Asylgesuch einreichen würden, keinem Kanton im Sinne von Art. 102l AsylG zugewiesen werden könnten, vermag an dieser Ansicht nichts zu ändern . Das BJ bezog sich vielmehr auf die Frage nach einer Kantonszuweisung für eine sich in Haft befindliche Per- son. Aus der Stellungnahme des BJ lässt sich hingegen nicht schliessen, dass inhaftierten Personen ab Beginn der Asylgesuchstellung keine kos- tenlose Vertretung zustehen würde. Denn aus dem blossen Umstand, dass sich der Rechtsschutz gemäss Art. 102l AsylG lediglich auf die rechtliche Unterstützung bei sogenannten entscheidrelevanten Schritten beschränkt, lässt sich – wie schon erwähnt – nicht folgern, inhaftierte Personen hätten ab Asylgesuchstellung und mindestens bis und mit ihrer Anhörung zu den Asylgründen keinen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung. 3.5 Im Weitern ist festzuhalten, dass das Gebot der kostenlosen Vertretung von Asylsuchenden – wie vom SEM zwar zu Recht erkannt – als flankie- rende Massnahme zwecks Beschleunigung der Asylverfahren eingeführt wurde, da sowohl im Dublin-Verfahren als auch im beschleunigten Verfah- ren kurze Verfahrens- und Beschwerdefristen gelten (vgl. BBl S. 8023). So gilt in Dublin-Verfahren eine Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen, in den beschleunigten Verfahren beträgt sie sieben Arbeitst age (Art. 108 Abs. 3 und 1 AsylG). Im erweiterten Verfahren ist sie auf dreissig Tage festgesetzt (Art. 108 Abs. 2 AsylG) und damit bedeutend länger. Trotz dieser längeren Beschwerdefrist gilt aber – wie zuvor aufgezeigt – auch hier, dass eine asylsuchende Person im erstinstanzlichen Verfahren zumindest bis zum Entscheid über die Durchführung des erweiterten Verfahrens einen An- spruch auf kostenlose Rechtsvertretung hat. Die Auffassung des SEM, wo- nach sich aus der ordentlichen Beschwerdefrist gemäss Art. 108 Abs. 6 AsylG von dreissig Tagen keine verfassungsrechtliche Notwendigkeit eines unentgeltlichen Rechtsschutzes ergebe, greift in dieser generellen Form nicht. 3.6 Ohnehin erscheint aus dem Verfügungstext nicht ganz klar, auf welche konkrete Norm sich das SEM hinsichtlich der Rechtsmittelfrist stützten will. Denn einerseits erwähnt es diesbezüglich in seinen Erwägungen die in Art. 108 Abs. 6 AsylG verankerte dreissigtägige Beschwerdefrist, weil es sich seiner Ansicht nach vorliegend um ein Verfahren sui generis handle. Andererseits bezieht es sich in seiner Begründung hinsichtlich der Frage des Zugangs des Beschwerdeführers zur kostenlosen Rechtsvertretung – wie erwähnt – mehrmals auf Normen des erweiterten Verfahrens. In seiner E-1401/2020 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung stützt es sich auf Art. 108 Abs. 2 AsylG und damit auf die – wie bei Art. 108 Abs. 6 AsylG gleichsam dauernde – dreissigtä- gige Rechtsmittelfrist, welche für materielle Entscheide im erweiterten Ver- fahren gilt. Die Verfügung erweist sich somit in diesem Punkt als wider- sprüchlich und damit als nicht hinreichend begründet. 3.7 Aus diesen Erwägungen folgt, dass das SEM zu Unrecht davon aus- ging, der Beschwerdeführer habe ke inen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung. Ab Asylgesuchstellung hätte analog Art. 26 ff. AsylG das Asylverfahren durchgeführt werden und ihm in Analogie von Art. 102f ff. AsylG eine kostenlose Rechtsvertretung zugewiesen werden müssen. In- dem das SEM die vorgesehenen gesetzlichen Verfahrensgarantien ausser Acht gelassen hat, hat es in schwerwiegender Weise Bundesrecht verletzt. Zudem liegt – wie zuvor erwähnt – eine mangelnde Begründung vor ( vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 4. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 28. Februar 2020 ist aufzuheben und die Sache ist im Sinne der Er- wägungen ans SEM zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos geworden. 6. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist ebenso wie das Gesuch um amtliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102m Abs. 1 Bst. a AsylG gegenstandslos geworden. 7. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts des Ausgangs des Ver- fahrens zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm er- wachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des R eglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obwohl in Aussicht gestellt, wurde bis dato keine Kostennote durch die Rechtsvertreterin eingereicht, E-1401/2020 Seite 10 weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten bestimmt wer- den (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulas- ten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 900.– zu- zusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-1401/2020 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 28. Februar 2020 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Es sind keine Verfahrenskosten zu sprechen. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung v on insgesamt Fr. 900.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Claudia Jorns Morgenegg Versand: