<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00024</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107292&amp;W10_KEY=13013572&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00024</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 09.07.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausschluss der Mitbeteiligten vom Verfahren aufgrund der nachträglichen Änderung ihres Angebots. Anwendbares Recht und Legitimation (E. 1). Gemäss Ausschreibungsunterlagen war eine Pauschale zu offerieren, weshalb es im Ermessen der Vergabebehörde lag, lediglich die verlangten Leistungen und nicht auch die mutmasslichen Baukosten bekannt zu geben (E. 2). Durch den Rückzug ihres Vorbehalts zum Pauschalpreis änderte die Mitbeteiligte ihr Angebot und hätte vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen (E. 3). Bemerkungen zu Vorbefassung und Ausstand eines nebenamtlichen Exekutivmitglieds im Rahmen eines Vergabeverfahrens (E. 4). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃNDERUNG">ÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN">AUSSCHREIBUNGSUNTERLAGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTAND">AUSSTAND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAUKOSTEN">BAUKOSTEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEHÃRDENMITGLIED">BEHÃRDENMITGLIED</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERLÃUTERUNGEN">ERLÃUTERUNGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSUMFANG">LEISTUNGSUMFANG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 29 lit. I BV</span><br/><span class="gerade">§ 26 lit. I d SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 27 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 5a lit. I a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">RB 2003 Nr. 1 S. 43</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1">I. Am 18. MÃ¤rz 2002 stimmte auf Antrag des Gemeinderates die Gemeindeversamm­­lung der Gemeinde X der mittelfristigen Vision Ã¼ber die Neugestaltung und Aufwer­tung des Bahnhofareals sowie der Etappierung in 2 Etappen zu; fÃ¼r die Projektierung und Rea­lisierung der 1. Etappe bewilligte sie einen Projektierungs- und AusfÃ¼hrungskredit von </p> <p class="Einzug1">Fr. 1'340'000.-. Den Antrag des Gemeinderates vertrat Y, der in der Amtsdauer 1998 â 2002 im Gemeinderat fÃ¼r Bauwesen, Hochbau und Planung zustÃ¤n­dig war und in der neuen Amts­dauer dem Ressort Finanzen vorsteht und als Ersatzmitglied im Ausschuss Hochbau und Pla­nung des Gemeinderats mitwirkt. In der Folge wurde das PlanungsbÃ¼ro H AG mit der Er­stellung eines Vorprojektes beauftragt und wurden gestÃ¼tzt darauf und auf die vom nÃ¤mlichen BÃ¼ro ausgearbeiteten Submissionsunterlagen am 23. September 2002 fÃ¼nf Ingenieur­bÃ¼ros zur Offertstellung fÃ¼r die Ingenieurarbeiten eingeladen.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Innert Frist gingen vier Offerten ein, darunter diejenige der Firma A, Dipl. Bauinge­nieure ETH SIA sowie des Ingenieur- und Planerteams D, welches neben einem BÃ¼ro fÃ¼r Landschaftsarchitektur und einem weiteren IngenieurbÃ¼ro die E AG umfasst, welche die Ge­samtleitung in­nehaben soll und an welcher Gemeinderat Y massgeblich beteiligt ist.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Nachdem am 5. November 2002 die OffertÃ¶ffnung erfolgt war, gelangte die Gemein­­de X, Abteilung Hochbau und Planung, am 20. November 2002 an sÃ¤mtliche Anbieter und wies darauf hin, dass auf der Basis des bestehenden Vorprojektes und entspre­chend dem Leistungsmodell (sia Ordnung 112) eine leistungsorientierte Ausschreibung vorgenommen worden und entsprechend eine dem detaillierten, verbindlichen Leistungsbe­schrieb entsprechende Pauschale erwartet worden sei. Dass Zusatzleistungen auch zusÃ¤tzlich entschÃ¤digt wÃ¼rden, sei selbstverstÃ¤ndlich, hingegen bestehe in dieser Honorierung ge­mÃ¤ss Leistungsmodell kein Zusammenhang zu den damaligen Baukosten. Die PrÃ¼fung der detaillierten Angaben lasse Zweifel darÃ¼ber aufkommen, ob dies von allen Bewerbern so ver­standen und interpretiert worden sei. Alle Anbieter wÃ¼rden daher ersucht, im Sinne einer ErlÃ¤uterung gemÃ¤ss § 28 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) schriftlich klarzustellen, dass ihre Pauschale diese Anforderungen erfÃ¼lle. Diesem Ersuchen kamen innert der gesetzten Frist sÃ¤mtliche Anbieter nach. In der Folge nahm die H AG die Auswertung der Offerteingaben vor und beantragte die Vergabe der Ingenieurarbeiten an das Ingenieur- und Planerteam D, dessen Offerte mit derjenigen von Firma A preis­lich als gleichwertig, jedoch bezÃ¼glich der Referenzen fÃ¼r den Aussenraumgestalter besser beurteilt worden war. Diesen Antrag Ã¼bernahm am 12. Dezember 2002 der Hochbau- und Planungsausschuss; gestÃ¼tzt darauf beschloss der Gemeinderat X am 15. Januar 2003 unter Ausstand von Y die Ingenieurarbeiten fÃ¼r das Gesamtprojekt mit Kostenvoranschlag und fÃ¼r die AusfÃ¼hrungsplanung der 1. Etappe mit Kostenvoranschlag zum Gesamtpreis von Fr. 147'972.- an das Ingenieur- und Planerteam D unter der Gesamt­leitung der E AG zu vergeben.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">II. Mit Beschwerde vom 27. Januar 2003 liess die Firma A dem Verwaltungs­gericht beantragen, den Vergabeentscheid aufzuheben und den Auftrag die Beschwer­de­fÃ¼hrerin zu er­teilen, eventuell eine Neuausschreibung anzuordnen, unter Kosten- und Ent­schÃ¤digungs­fol­gen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ãberdies beantragten sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Zustellung der Beschwerdeantwort.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. MÃ¤rz 2002 Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und, soweit darauf einzutreten sei, der Beschwerde, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 18. MÃ¤rz 2003 wurde der Beschwerde aufschiebende Wir­kung erteilt.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Mit Replik vom 29. April 2003 und Duplik vom 16. Juni 2003 hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Parteivorbringen werden, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Ent­scheidungsgrÃ¼nde wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">1. a) Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kom­mentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­einbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswegen vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot ein­reichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11). Da die BeschwerdefÃ¼hrerin in der Gesamtbeno­­tung hinter der Mitbeteiligten den zweiten Rang belegte, hÃ¤tte sie, falls ihre RÃ¼gen an der Vergabe berechtigt sein sollten, eine realistische Chan­ce auf den Zuschlag. Ihre Legiti­ma­tion ist daher zu bejahen.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">2. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht in erster Linie geltend, die Ausschreibungsunter­­lagen seien unklar gewesen, weil die Kostenangaben der Beschwerdegegnerin nicht mit dem Umfang des geplanten Bauvorhabens Ã¼bereinstimmten. In der Folge seien die Anbieten­­den von eigenen SchÃ¤tzungen der Baukosten ausgegangen, nÃ¤mlich die BeschwerdefÃ¼hrerin von 1,2 und die Mitbeteiligten von 0,7 Millionen Franken. Faktisch basiere jedes Ange­bot auf einer blossen SchÃ¤tzung der Baukosten; eine Vorgabe der Baukosten sei von der Beschwerdegegnerin nicht gemacht, sondern mit Brief vom 20. November 2002 abgelehnt worden. Es hÃ¤tten deshalb fÃ¼r alle die gleichen Baukosten festgelegt oder zumindest die An­­gebote auf Grund der gleichen Baukosten hochgerechnet werden mÃ¼ssen, um vergleichbare Offerten zu haben, was nicht erfolgt sei. Das Angebot der Mitbeteiligten kÃ¶nne nicht als finanziell gleichwertig bezeichnet werden, weil diese von geringeren Baukosten ausgegangen seien. WÃ¤ren die Offertvorgaben klar gewesen und hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre Offerte ebenfalls auf Baukosten von Fr. 700'000.- gestÃ¼tzt, so wÃ¤re ihr Angebot klar das gÃ¼nstigste gewesen, was zur Vergabe an sie gefÃ¼hrt hÃ¤tte.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) Das Vergabe­verfahren muss gestÃ¼tzt auf die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis fÃ¼hren, das den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche Er­gÃ¤n­­­zungen ermÃ¶g­licht (RB 2000 Nr. 63 = BEZ 2001 Nr. 13 E. 3a; RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 E. 2; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaf­­fungsrecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, Rz. 193). Gegen­stand und Umfang des Auftrags sind daher in der Aus­schrei­bung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen (§ 16 Abs. 2 lit. c, d und f so­wie § 17 Abs. 1 lit. b, f, g und j SubmV) klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbie­ter mÃ¼ssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Be­zug nehmen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5 b).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">c) Die der umstrittenen Vergabe zugrundeliegenden Unterlagen genÃ¼gen diesen Anforderungen ohne weiteres. So werden unter â4. Grundlagenâ zunÃ¤chst die massgeblichen Nor­menwerke und Weisungen sowie die Planunterlagen des Vorprojektes aufgefÃ¼hrt und wird unter â5. Honorierungâ auf die geforderten, in einem Anhang detailliert umschriebenen Leistungen verwiesen. Inwiefern dieser Leistungsbeschrieb, der auf Grund des Leis­tungs­modells der Ordnung SIA 112 erstellt wurde, nicht genÃ¼gen soll, um als Grundlage des abzuschliessenden Vertrags zu dienen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerde­­fÃ¼hrerin auch nicht dargetan. Insbesondere macht sie nicht geltend, diese Angaben hÃ¤tten nicht ausgereicht, um den von ihr zu erbringenden Aufwand abzuschÃ¤tzen. Vielmehr laufen ihre EinwÃ¤nde darauf hinaus, dass die Beschwerdegegnerin nicht nur die erwarteten Leis­tun­­gen, sondern auch die mutmasslichen Baukosten hÃ¤tte bekannt geben mÃ¼ssen, damit die Anbieter ihre Kalkulation auf dieser Grundlage hÃ¤tten vornehmen kÃ¶nnen. Ein solcher Anspruch besteht auf Grund des Submissionsrechts jedoch nicht. Es liegt hier, wo eine Pauscha­le zu offerieren war im Rahmen der Freiheit der VergabebehÃ¶rde, bei der inhaltlichen Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen fÃ¼r Ingenieurarbeiten lediglich die verlangten Leistungen und nicht auch die mutmasslichen Baukosten bekannt zu geben. Wenn die Anbie­­ter ihre (interne) Kalkulation statt nach dem zu erwartenden Aufwand auf der Grundlage der Baukosten vornehmen wollen, ist es ihre Sache diese zu schÃ¤tzen und tragen sie das Ri­si­ko einer zu hohen oder zu tiefen SchÃ¤tzung. Der Einwand, die Ausschreibungsunterlagen hÃ¤tten unklare bzw. widersprÃ¼chliche Angaben zu den Baukosten enthalten, ist deshalb un­be­helflich. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> In den Submissionsunterlagen wird unter dem Randtitel âHonorierungsartâ ausdrÃ¼ck­lich festgehalten, dass die Angebote als Pauschale einzureichen seien, und wird auf eine auf die Phasen gemÃ¤ss Leistungsmodell Ordnung SIA 112 abgestimmte Zusammenstel­lung verwiesen, die vollstÃ¤ndig auszufÃ¼llen sei. Obwohl in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt, ergibt sich daraus mit hinreichender Klarheit, dass der an­zu­bietende Pauschalpreis nicht von den zu erwartenden Baukosten abhÃ¤ngen solle. Dass im Brief vom 20. November 2002 noch ausdrÃ¼cklich festgehalten wurde, dass eine dem detail­lier­ten, verbindlichen Leistungsbeschrieb entsprechende Pauschale zu offerieren sei und kein Zusammenhang zu den dannzumaligen Baukosten bestehe, fÃ¼hrt zu keinem anderen Schluss. </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">3. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Mitbeteiligte hÃ¤tte im Begleitschrei­­ben zu ihrer Offerte vom 31. Oktober 2002 unter â2. ErgÃ¤nzungen und PrÃ¤zisierungen zum Angebotâ festgehalten, dass ihre Pauschalen fÃ¼r die Phasen 4 und 5 auf Baukosten von Fr. 700'000.- inkl. AusrÃ¼stungsgegenstÃ¤nden basierten; Ã¼berstiegen die effektiven Bau­kosten diese Grenze, so wÃ¼rden die Pauschalen der Phasen 4 und 5 proportional zur Bausum­­me angepasst. Erst nach dem Brief der Beschwerdegegnerin vom 20. November 2002 habe die Mitbeteiligte auf diesen Vorbehalt verzichtet und den offerierten Pauschalpreis als unabhÃ¤ngig von den Baukosten erklÃ¤rt. Vor dieser Ãnderung habe die Offerte infolge des Vorbehalts nicht den Submissionsvorgaben entsprochen und hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen; der spÃ¤tere Verzicht auf den Vorbehalt stelle eine unzulÃ¤ssige Ãnderung des Ange­bots und nicht bloss eine ErlÃ¤uterung dar.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">b) Ein Anbieter wird von der Teilnahme an der Submission unter anderem bei UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung des Angebotstextes ausgeschlossen (§ 26 Abs. 1 lit. d SubmV). Im Grundsatz sind deshalb die Angebote nach deren Einreichung nicht mehr verÃ¤nderbar. NachtrÃ¤gliche ErgÃ¤nzungen sind nur im engen Rahmen von Berich­­tigungen und ErlÃ¤uterungen nach den §§ 27 und 28 SubmV zulÃ¤ssig; sie dÃ¼rfen insbesondere nicht dazu dienen, den Inhalt des zu vergebenden Auftrags oder des eingereichten Angebots nachtrÃ¤glich zu Ã¤ndern (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; VGr, 13. April 2000, VB.1999.00348 E. 5c/bb, auf <span class="MsoHyperlink"><span>www.vgrzh.ch)</span></span>.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">c) Aus den Unterlagen der streitigen Submission geht mit hinreichender Klarheit her­vor, welche Leistungen der Anbieter zu erbringen hat und dass dafÃ¼r ein von den Baukosten unabhÃ¤ngiger Pauschalpreis zu offerieren ist. Ein ErlÃ¤uterungsbedarf im Sinn von § 28 SubmV, wie ihn die Beschwerdegegnerin gemÃ¤ss ihrem Schreiben vom 20. November 2002 nach Eingang der Offerten erkannt haben will, bestand deshalb nicht. Das zeigen auch die eingegangen Offerten.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Von den vier Anbietern haben zwei ohne irgendwelche Bemerkungen die gemÃ¤ss Aussschreibung verlangten Pauschalen offeriert. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat zwar in ihren âErgÃ¤nzenden Angaben zur Submission fÃ¼r die Ingenieurarbeitenâ unter dem Titel âPauscha­lenâ auf ihre Kalkulation und insbesondere darauf hingewiesen, dass sie die Pauschalen aufgrund einer AufwandschÃ¤tzung und einer Kontrolle Ã¼ber den Kos­tentarif bestimmt ha­be; dabei hÃ¤tten sich nach den ihr zur VerfÃ¼gung stehenden Unterlagen die Kosten als </p> <p class="Einzug1">wenig transparent erwiesen, weshalb sie auf Grund ihrer Erfahrung mit dem Bahnhofareal W die Kosten geschÃ¤tzt und fÃ¼r die erste Etappe mit 1,2 Milli­o­nen Franken kalkuliert habe; ihre AusfÃ¼hrungen lassen aber keinen Zweifel darÃ¼ber ent­stehen, dass das offerierte Honorar von Fr. 149'564.- als Pauschale zu verstehen ist. Die Mit­be­teiligte wiederum hat ihrer Offerte ein einleitendes Schreiben vorangestellt, das ausdrÃ¼cklich âverbindliche ErgÃ¤nzungen und PrÃ¤zi­sierungen zum Angebotâ enthÃ¤lt. Darin wird festgehalten, dass die Pauschalen fÃ¼r die Phasen 4 und 5 auf Baukosten von Fr. 700'000.- basierten und dass, falls die effektiven Baukos­ten diese Grenze Ã¼bersteigen wÃ¼r­den, die Pauschalen der Phasen 4 und 5 proportional zur Bau­summe angepasst wÃ¼rden. Auch diese Offerte lÃ¤sst nicht auf Unklarheiten bezÃ¼glich des Beschaffungsgegenstandes oder des zu offerierenden Preises schliessen, sondern enthÃ¤lt un­missverstÃ¤ndlich den Vorbe­halt, dass die angebotene Pauschale von Fr. 147'970.- nur bis zu effektiven Baukosten von Fr. 700'000.- gelte.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Unter diesen UmstÃ¤nden bestand fÃ¼r ErlÃ¤uterungen im Sinn von § 28 SubmV kein Anlass und diente das von der Beschwerdegegnerin am 20. November 2002 an die Anbieter gerichtete Schreiben nicht der Beseitigung von Unklarheiten, sondern ermÃ¶glichte es der Mitbeteiligten den RÃ¼ckzug ihres Vorbehaltes bezÃ¼glich der GÃ¼ltigkeit der offerierten Pauschale. WÃ¤hrend die Ã¼brigen Anbieter ohne ErgÃ¤nzungen auf ihre Angebote verwiesen, hielt die Mitbeteiligte in ihrem Antwortschreiben vom 2. Dezember 2002 fest, dass die Ho­no­rarangaben zu den Phasen 4 und 5 als Pauschalen im Zusammenhang mit der Ausschreibung und Realisierung der 1. Etappe im Sinn des Leistungsbeschriebs gÃ¼ltig seien und sich damit eine Bindung des Pauschalhonorars an Baukosten erÃ¼brige. Damit beinhaltet diese âKlarstellungâ eine Ãnderung gegenÃ¼ber der eingereichten Offerte und widerspricht dem Grundsatz der UnverÃ¤nderbarkeit der Angebote. Richtigerweise hÃ¤tte die ursprÃ¼ngliche Of­fer­­te der Mitbeteiligten, weil nicht der Ausschreibung entsprechend, gestÃ¼tzt auf § 26 Abs. 1 lit. d SubmV von der Submission ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Die Beschwerde gegen den Vergabeentscheid erweist sich schon deshalb als begrÃ¼ndet.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">4. Der weitere Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin, dass die Mitbeteiligte wegen Vorbefassung ihres Mitinhabers und Gemeinderats Y vom Verfahren auszuschliessen sei, braucht deshalb nicht geprÃ¼ft zu werden. Ebenso kann offen bleiben, ob die Ã¼brigen Mitglie­der des Gemeinderates und die das GeschÃ¤ft vorbereitenden Verwaltungsan­gestellten Ã¼ber die gebotene Unbefangenheit verfÃ¼gten, wenn ein Mitglied des Gemeinderates bzw. eine Gesellschaft, an der er beteiligt ist, als Anbieter auftraten. Immerhin recht­fertigt die grosse praktische Bedeutung dieser Frage folgende Bemerkungen:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">WÃ¤hrend das Verwaltungsgericht in einem in BEZ 2001 Nr. 24 publizierten Entscheid noch angemerkt hat, dass nebenamtliche Exekutivmitglieder im Rahmen eines Vergabeverfahrens in ihrer Wohngemeinde nicht generell von der Einreichung einer Offerte aus­geschlossen seien (E. 4c/ee), hat es in einem in ZBl 104/2003 S. 50 verÃ¶ffentlichten Ent­­scheid erwogen, dass unabhÃ¤ngig vom Ausstand des als Anbieter auftretenden BehÃ¶rde­mitglieds bei einer solchen Ausgangslage der Gefahr oder dem Anschein, dass sachfremde Interessen das Verfahren beeinflussen, wohl nur durch den Ausschluss des betreffenden An­­bieters beizukommen sei (E. 2a). Diese Auffassung, die im erwÃ¤hnten Urteil nicht entscheidwesentlich war, ist im Zentralblatt in redaktionellen Bemerkungen als fÃ¼r die Gemein­destufe zu rigoros kritisiert worden (August MÃ¤chler, a.a.O. S. 55 f.). Sie stelle das Milizsystem in Frage, und mit dem drohenden RÃ¼ckzug von Gewerbetreibenden aus Ã¶ffent­­lichen Ãmtern gehe den Gemeinden wertvolle Sachkunde verloren. Angesichts der mÃ¶g­­lichen Kontrolle der Vergabeentscheide durch Gerichtsinstanzen werde den berechtigten Bedenken hinreichend Rechnung getragen, wenn nur diese BehÃ¶rdemitglieder ausgeschlossen wÃ¼rden, die im Einzelfall aus ihrer TÃ¤tigkeit einen tatsÃ¤chlichen Vorteil in einem Wettbewerb ziehen kÃ¶nnten.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Die staatspolitischen Bedenken gegen eine zu strikte Handhabung der Ausstandsregeln sind ernst zu nehmen. Allerdings ist dem Problem auf die vorgeschlagene Art allein nicht beizukommen. Denn dass als Anbieter auftretende BehÃ¶rdemitglieder in den Ausstand zu treten haben, ist nach Art. 29 Abs. 1 BV und der zu Art. 4 Abs. 1 aBV entwickelten Rechtsprechung selbstverstÃ¤ndlich und ergibt sich direkt aus Art. 5a Abs. 1 lit. a des Ver­waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG): Die Ã¼brigen Mitglieder der Be­­hÃ¶rde werden regelmÃ¤ssig keine eigenen Interessen verfolgen; die Gefahr besteht vielmehr darin, dass sachfremde RÃ¼cksichten auf den anbietenden Amtskollegen den Vergabeentscheid unzulÃ¤ssigerweise beeinflussen. Diese Konstellation besteht allerdings auch in anderen FÃ¤llen, wie beispielsweise wenn Ã¼ber ein Baugesuch eines Amtskollegen entschieden werden muss, und fÃ¼hrt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu einer Ausstandspflicht der Ã¼brigen Mitglieder einer BehÃ¶rde; eine solche besteht nur dann, wenn BehÃ¶rdemitglieder an der zu behandelnden Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben (BGE 107 Ia 135 E. 2b, 103 Ib 134 E. 2b).</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">GemÃ¤ss § 5a Abs. 1 VRG treten AmtstrÃ¤ger in den Ausstand, wenn sie in der Sache persÃ¶nlich befangen erscheinen; das trifft nicht nur dann zu, wenn sie in der Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben, sondern erfasst auch die Vielzahl anderer UmstÃ¤nde, die den An­schein der Befangenheit bewirken kÃ¶nnen, ohne dass der EntscheidtrÃ¤ger ein persÃ¶nliches In­teresse in der Sache hat (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwal­tungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2.A., ZÃ¼rich 1999, § 5a Rz. 11, 15; Benja­min Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2002, S. 111 ff.). Zu diesen anderen UmstÃ¤nden kann auch die BeziehungsnÃ¤he gehÃ¶ren, wie sie durch das Zusammenwirken in einer BehÃ¶rde entstehen kann.</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1">Bei Vergabeentscheiden ist zusÃ¤tzlich in Rechnung zu stellen, dass die weiten EntscheidungsspielrÃ¤ume der VergabebehÃ¶rde auf der einen und die Konkurrenzsituation der An­bieter sowie ihre unmittelbare Betroffenheit in wirtschaftlichen Interessen auf der anderen Seite besonders hohe Anforderungen an die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der behÃ¶rdlichen Entscheide stellen. Wenn aus RÃ¼cksicht auf das in den GemeindebehÃ¶rden vor­herrschende Milizsystem die Ausstandsregeln nicht zu einschrÃ¤nkend gehandhabt werden sollen, dann ist durch organisatorische Vorkehren dafÃ¼r zu sorgen, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche so­wohl die Vorbereitung der Submission als auch die Bewertung der Offerten einem externen BÃ¼ro Ã¼bergeben hat, weist dabei in die richtige Richtung. Allerdings hat sie die Ãffnung der Offerten und die Bereinigung durch ihre eigene Verwaltung vornehmen lassen, ob­wohl gerade die Offertbereinigungphase erhÃ¶ht missbrauchs- bzw. manipulationsgefÃ¤hrdet ist (Galli/Moser/Lang, Rz. 324).</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">5. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin deutlich vor den weiteren Anbietern auf Platz 2 rangiert worden ist, kommt nach dem Wegfall der Offerte der Mitbeteiligten nur der Zuschlag an sie in Betracht. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist der Zuschlag jedoch nicht unmittelbar mit dem Beschwerdeentscheid zu erteilen; die Sache ist vielmehr mit einer ent­sprechenden Weisung an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen.</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens wird die Beschwerdegegnerin kos­ten­pflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Sie hat ausserdem die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r das Be­schwerdeverfahren mit Fr. 2'000.- (inkl. MwSt.) zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). </p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1">DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Vergabeentscheid wird aufgehoben und die Sache an den Gemeinderat X zur Vergabe an die BeschwerdefÃ¼hrerin zurÃ¼ckgewiesen.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 350.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 5'350.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">4.<span> </span>Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r Umtriebe im Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'000.-- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entschÃ¤digen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">5. ...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>