2008 Submissionen 173 V. Submissionen 30 Bereinigung der Angebote. - Anforderungen an die Offertbereinigung. - Transparenzgebot; Gleichbehandlungsgrundsatz (Erw. 4.2.2). - Eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht ist unzulässig (Erw. 4.3.1). Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2008 in Sachen M. AG gegen das Departement Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2008.51). Aus den Erwägungen 4. Zu prüfen ist zunächst, ob es beim Angebot der Zuschlagsemp- fängerin nach der Öffnung der Angebote zu einer unzulässigen Veränderung des Leistungsinhalts gekommen ist. 4.1. 4.1.1. Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach- lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, insbesondere bezüg- lich Bauabläufen und Prozessoptimierungen, so können von den An- bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2 SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der Ver- gabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17 Abs. 4 SubmD); einzig im freihändigen Verfahren sind Verhandlun- gen zulässig (§ 17 Abs. 5 SubmD). Auch Art. 11 lit. c IVöB statuiert als allgemeinen Grundsatz den Verzicht auf Abgebotsrunden. Die 174 Verwaltungsgericht 2008 Vergaberichtlinien (VRöB) aufgrund der IVöB führen dazu in § 30 unter dem Titel "Verbot von Abgebotsrunden" präzisierend aus: "Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber und den Anbieterinnen oder Anbiet ern über Preise, Preisnachlässe und Änderungen des Leistungsinhaltes in diesem Zusammenhang sind unzulässig" (§ 30 Abs. 1 VRöB). Zulässig sind Verhandlungen im freihändigen Verfahren (§ 30 Abs. 2 VRöB). 4.1.2. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Offert- bereinigungen technischer Natur, die über die Berichtigung von Rechnungsfehlern oder anderer offensichtlicher Irrtümer und Fehler hinausgehen, aufgrund der mit ihnen verbundenen Gefahr der Wett- bewerbverfälschung bzw. Begünstigung einzelner Bewerber eher zurückhaltend zu handhaben; sie dürfen auf keinen Fall zu einer Än- derung des Leistungsinhalts führen (AGVE 1999, S. 344). Das Ver- bot nachträglicher Offertänderungen gilt sowohl für die Anbieter als auch die Vergabestellen. Rückfragen bei den Anbietern sind, soweit erforderlich, zulässig; sie haben aber mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt zu erfolgen, und es sind alle Anbieter nach gleichen Massstäben zu behandeln. Die Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis müssen nachvollziehbar sein. Mit dem schriftlichen Fest- halten soll sichergestellt werden, dass das Bereinigungsverfahren nicht für fremde Zwecke missbraucht wird; das Ergebnis der Be- reinigung muss für die Mitbewerber nachvollziehbar sein, damit sie sich wehren können (vgl. Protok oll des Grossen Rates vom 26. No- vember 1996, S. 618, V otum Küng; vgl. auch Protokoll der gross- rätlichen Kommission, 3. Sitzung, vom 4. September 1996, S. 13, V oten Pfisterer; ferner VGE III/127 vom 3. September 1998 [BE.98.00168], S. 9). Unzulässig ist daher beispielsweise eine aus- schliesslich telefonisch vorgenommene Bereinigung, über die keiner- lei schriftliche Aufzeichnungen erstellt worden sind (AGVE 2003, S. 247 ff.; Elisabeth Lang, Der Grundsatz der Transparenz im öffent- lichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltverband, Zürich / Basel / Genf 2005, S. 130). 2008 Submissionen 175 4.2. 4.2.1. V orliegend steht unbestrittenermassen fest, dass beide Angebote von den Anbieterinnen nach der Offertöffnung gestützt auf die V or- gaben der Vergabestelle sowohl inhaltlich als auch preislich verän- dert worden sind. Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin ist in diesem Zusammenhang der Lieferant für die Hydraulik und die Steuerung ausgewechselt worden, und es hat auch eine sehr erhebli- che Preisreduktion von rund 24 % stattgefunden. Demgegenüber ha- ben sich die vorgenommenen Anpassungen beim Angebot der Be- schwerdeführerin preislich nicht bzw. nur geringfügig im Umfang von weniger als 0,5 % ausgewirkt. Seitens der Vergabestelle wird ausgeführt, beide Angebote hät- ten bezüglich der Hydraulikanlage und der Steuerung nicht den An- forderungen der diesbezüglich offenbar zu wenig präzise formulier- ten Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Die Vergabestelle habe in den Submissionsunterlagen als Grundvariante eine gesteuerte Anlage verlangt, die im Vergleich zur (komplexeren, mit hoher Rechenleis- tung) geregelten Anlage den gestellten Anforderungen genügt hätte. Beide Anbieterinnen hätten eine geregelte Anlage angeboten und so- mit nicht den Submissionsunterlagen entsprochen. Beide Anbieterin- nen seien im Punkt Steuerung und Hydraulik sowie weiteren Punkten von den Submissionsunterlagen wesentlich abgewichen. Aufgrund der Dringlichkeit habe sich die Vergabestelle entschieden, das Ver- gabeverfahren nicht von vorne zu wiederholen – dies wäre bei einem Einladungsverfahren der vorliegenden Art einem leeren Formalismus gleichgekommen –, sondern die eingeladenen Parteien unter Wah- rung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots aufzufordern, die Offerten zu verbessern. In Fällen wie hier, wo im Einladungsver- fahren kein Angebot eingereicht werde, das die Erfordernisse der Submissionsunterlagen erfülle, sei die Vergabestelle ohnehin berech- tigt, den Auftrag freihändig zu vergeben. (…) Beiden Anbietern seien die nicht umgesetzten Anforderungen der Submissionsunterlagen vom Experten am 20. bzw. 27. November 2007 mündlich erläutert worden. Diese Erläuterungen seien nötig 176 Verwaltungsgericht 2008 gewesen, um weitere Missverständnisse in dieser technisch kom- plexen Sache zu vermeiden. Die Fachperson habe den Offerierenden die Anforderungen an eine genügende Offerte erklärt und in welchen Anforderungen sie ihre Eingabe zu verbessern hätten. Angaben über Konkurrenzofferten seien keine gemacht worden. Über diese Erläu- terungen sei kein Protokoll erstellt worden. Die Anbieter seien so- dann unabhängig voneinander schriftlich (zur Bereinigung) einge- laden worden mit genauer Angabe, was bereinigt werden solle. 4.2.2. Zunächst steht fest, dass zwischen der Vergabestelle bzw. dem in ihrem Auftrag handelnden Experten am 20. bzw. 27. November 2007 Gespräche mit den beiden Anbieterinnen über die jeweiligen Angebote bzw. deren Inhalt geführt worden sind (Erläutern der nicht umgesetzten Anforderungen der Submissionsunterlagen). Es ist auch unbestritten, dass über diese Gespräche bzw. deren genauen Inhalt keine schriftlichen Aufzeichnungen erstellt worden sind. Insofern ist nicht nachzuvollziehen, welche Änderungen/Anpassungen die Verga- bestelle bzw. der Experte von den Anbietern, insbesondere aber von der Zuschlagsempfängerin, konkret verlangt hat. Dies stellt im Hin- blick auf § 17 SubmD und das Transparenzgebot klarerweise einen Fehler des Submissionsverfahrens dar (vgl. AGVE 2003, S. 248). Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die beiden Anbieterinnen mit inhaltlich identischem Schreiben vom 23. November 2007 (spe- diert am 26. November 2007) schriftlich zur Überarbeitung ihrer An- gebote aufgefordert worden sind. Dieses Schreiben weist folgenden Inhalt auf: "Das Angebot entspricht bezüglich Hydraulikanlage und der Steue- rung nicht den Anforderungen der Ausschreibung. Für den Betrieb der Anlage erwarten wir eine sehr einfache Bedienung und Instandstellung. Aus diesem Grund wurden durch Eigengewicht schliessende Schützentafeln als Sicherheitselemente spezifiziert: - Als Zylinder werden Standard-Zylinder erwartet. Die Messtechnik soll nicht in die Zylinder eingebaut werden. - Das Aggregat soll sehr einfach mit Handumschaltung konzipiert sein. - Die Anlage ist in der Grundvariante nur gesteuert ausgeschrieben." 2008 Submissionen 177 Entgegen der Behauptung der Vergabestelle kann nicht davon gesprochen werden, es seien mit diesem Schreiben genaue Angaben gemacht worden, was zu bereinigen sei. Es ist zum Beispiel unbe- stritten, dass die Beschwerdeführerin – im Gegensatz zur Zuschlags- empfängerin – bereits in ihrem (ersten) Angebot einen Standard-Zug- zylinder mit separater Messvorrichtung offeriert hat. Insofern be- stand hier für sie überhaupt keine Veranlassung zu einer Änderung. Weiter ist festzustellen, dass die Vergabestelle im vorliegenden Ver- fahren beanstandet, die Beschwerdeführerin habe weder Betriebsar- tenschalter noch Hauptschütz zur Sicherung der Stillsetzung offe- riert, wie dies in Maschinenrichtlinie MRL 2006/42/EG verlangt werde. Im Angebot der Beschwerdeführerin sei somit das Einhalten der MRL 2006/42/EG nicht gewährleistet; die V orrichtung zur Siche- rung der Stillsetzung fehle. Weiter seien die Positionen 2, 3 und 5 der Spezifikation Hydraulikzylinder sowie die Positionen 6 und 7 der Spezifikation Hydraulikaggregat vergabewidrig nicht offeriert wor- den. Wieso die Beschwerdeführerin im Rahmen der weitreichenden Bereinigung nicht zur Behebung dieser von der Vergabestelle festge- stellten Mängel in ihrem Angebot aufgefordert worden ist, ist im Hinblick auf die von der Vergabestelle angestrebte Gleichbehandlung der Anbietenden nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Das Argument vermag auch insofern nicht zu überzeugen, als die Verga- bestelle das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich hinsichtlich der Kriterien "Preis" und "Referenzanlagen" mit einem Abzug be- wertet hat, während die Beschwerdeführerin insbesondere unter "Ausführung", "Technische Grundlagen" und "Leistungsfähigkeit" die volle Punktzahl erhalten hat. Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Vergabestelle, im Sinne der Gleichbehandlung und aus Gründen der Transparenz habe sie die Schreiben an beide Anbietende im gleichen Wortlaut abfassen müssen, so dass beide Parteien immer über alle Punkte den gleichen Wissensstand gehabt hätten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung schliesst es selbstver- ständlich nicht aus, dass die Vergabestelle dem jeweiligen Anbieter konkret diejenigen Punkte seines Angebots nennt, die noch zu be- reinigen sind. Hingegen verlangt das Transparenzgebot, dass dies in nachvollziehbarer Weise geschieht, d.h. entweder schriftlich erfolgt 178 Verwaltungsgericht 2008 oder aber – wenn mündlich erfolgt – zumindest in den wesentlichen Punkten protokolliert wird. An einer Dokumentation, aus der nach- vollziehbar hervorgeht, in welchen Punkten die beiden Anbieterinnen ihre Angebote zu bereinigen hatten, fehlt es wie ausgeführt im vor- liegenden Fall. 4.3. 4.3.1. In Bezug auf die Zuschlagsempfängerin im Besonderen ist festzuhalten, dass deren ursprüngliches Angebot vom 9. November 2007 als Unterlieferantinnen für die Hydraulik die A. in B. und für die Steuerung und Messung die C. in D. nannte. Im überarbeiteten Angebot vom 7. Dezember 2007 ist als Lieferantin von Hydraulik und Steuerung die E., d.h. dieselbe Lieferantin wie beim Angebot der Beschwerdeführerin, vorgesehen. Zudem wird die Hydraulik neu für Fr. 54'500.00 (statt ursprünglich Fr. 107'020.00) und die Steuerung neu für Fr. 32'000.00 (statt ursprünglich Fr. 84'650.00) offeriert. Das heisst, Hydraulik und Steuerung wurden – anders als beim Angebot der Beschwerdeführerin – nicht lediglich in einigen untergeordneten Punkten den V orgaben der Vergabestelle angepasst, sondern voll- ständig neu mit einem neuen Lieferanten offeriert. Damit kann nicht mehr von einer "Angebotspräzisierung" bzw. einer zulässigen Bereinigung des Angebots im Sinne von § 17 SubmD gesprochen werden. Vielmehr liegt eine wesentliche nachträgliche Änderung des Leistungsinhalts vor. Seitens der Vergabebehörde ist unbestritten, dass das ursprüngliche Angebot der Zuschlagsempfängerin den grundlegenden Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprach. Aus dem Vergabeantrag geht hervor, dass die Offerten der ersten Eingabe nicht den spezifischen V orgaben entsprachen und nicht vergleichbar waren. Erst nachdem die Zuschlagsempfängerin ihre Unterlieferanten für Hydraulik und Steuerung wechselte und den gleichen Unterlieferanten wie die Beschwerdeführerin beizog, wurden die Angebote überhaupt miteinander (systemtechnisch) ver- gleichbar. Laut der Vergabestelle entsprachen die Angebote im Übrigen auch nach der Änderung nicht vollumfänglich den Anforde- rungen, wurden aber nichtsdestotrotz aus Zeitgründen akzeptiert, da sie nun immerhin, da in Bezug auf Hydraulik und Steuerung die 2008 Submissionen 179 gleiche technische Lösung angeboten wurde, miteinander vergleich- bar waren. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihr Angebot letztlich nur sehr geringfügig modifiziert hat, wird offen- sichtlich, dass die ursprüngliche Offerte der Zuschlagsempfängerin in wesentlichen Punkten (Hydraulik und Steuerung) von den V or- gaben der Ausschreibung abwich und infolgedessen gar nicht hätte bereinigt werden dürfen, sondern bereits vorher als nicht ausschrei- bungskonformes Angebot von der Vergabe hätte ausgeschlossen wer- den müssen. Auf jeden Fall aber hätte der Ausschluss des betreffenden An- gebots erfolgen müssen, nachdem die Zuschlagsempfängerin für die (Teil-) Bereiche Hydraulik und Steuerung ein vollständig neues An- gebot mit anderen Lieferanten und damit auch anderen Produkten einreichte. Hierbei handelt es sich – wie bereits erwähnt – klarerwie- se um eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht, was nicht zulässig ist. Offen bleiben kann, ob der von der Zuschlagsemp- fängerin vorgenommene Lieferantenwechsel für Hydraulik und Steu- erung durch die Vergabestelle initiiert wurde, wie die Beschwerde- führerin vermutet. 31 Zuschlagskriterien. - Zuschlagskriterium "gerechte Abwechslung und Verteilung" als "vergabefremdes" Kriterium. Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 18. August 2008 in Sachen ARGE F. (Z. AG und E. AG) gegen das Departement Bau, Verkehr und Um- welt (WBE.2008.150).