Wettbewerbskommission WEKO Commission de la concurrence COMCO Commissione della concorrenza COMCO Competition Commission COMCO Verfügung vom 25. September 2023 in Sachen Untersuchung 22-0523 gemäss Art. 27 KG betreffend Interchange Fees für Debitkarten von Visa vorsorgliche Massnahmen Beteiligte Visa Europe Ltd., Head Office, 1 Sheldon Square, London W2 6TT, PO Box 39662, London W2 6WH, Vereinigtes Königreich Visa / Gesuchstellerin vertreten durch Dr. Franz Hoffet, Dr. Richard Stäuber und Jonas J. Krull, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich Besetzung Laura Melusine Baudenbacher (Präsidentin, Vorsitz), Danièle Wüthrich-Meyer (Vizepräsidentin), Armin Schmutzler (Vizepräsident), Florence Bettschart-Narbel, Nicolas Diebold, Pranvera Këllezi, Igor Letina, Gerd Mühlheußer, Martin Rufer HINWEIS: Diese Verfügung wurde durch das Bundesverwaltungsgericht (Urteil B-5972/2023 vom 28.2.2024) und das Bundesgericht (Urteil 2C_170/2024 vom 4.12.2024) bestätigt und ist damit rechtskräftig. Das Hauptverfahren wurde mit Verfügung vom 18.7.2025 abgeschlossen. 2 Inhaltsverzeichnis A Verfahren .................................................................................................................... 3 B Sachverhalt ................................................................................................................ 4 B.1 Interchange Fees ......................................................................................................... 5 B.1.1 Das 4-Parteien-System bei Zahlkarten .................................................................... 5 B.1.2 Kategorien von Interchange Fees ............................................................................ 6 B.2 Frühere kartellrechtliche Verfahren .............................................................................. 7 B.3 Ergebnis der Vorabklärung 22-0514 ............................................................................ 8 B.4 Aktuelle Situation ....................................................................................................... 11 C Vorbringen von Visa ................................................................................................ 11 D Erwägungen ............................................................................................................. 12 D.1 Vorsorgliche Massnahmen......................................................................................... 12 D.1.1 Formelle Voraussetzungen .................................................................................... 12 D.1.1.1 Eröffnung einer Untersuchung ............................................................................. 12 D.1.1.2 Zuständigkeit ....................................................................................................... 12 D.1.1.2.1 Erlass vorsorglicher Massnahmen ....................................................................... 12 D.1.1.2.2 Instruktion vorsorglicher Massnahmen ................................................................. 13 D.1.2 Superprovisorischer Erlass .................................................................................... 14 D.1.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften ............................................................. 14 D.1.4 Materielle Voraussetzungen .................................................................................. 15 D.1.4.1 Beantragung einer gesetzeswidrigen Massnahme ................................................ 15 D.1.4.2 Praxisgemässe Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ....... 17 D.1.4.3 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) ...................... 18 D.1.4.4 Dringlichkeit ......................................................................................................... 20 D.1.4.5 Verhältnismässigkeit ............................................................................................ 22 D.1.4.6 Hauptsachenprognose ......................................................................................... 24 D.1.4.7 Ergebnis .............................................................................................................. 25 D.2 Entzug der aufschiebenden Wirkung ......................................................................... 25 E Kosten ...................................................................................................................... 25 F Dispositiv ................................................................................................................. 26 3 A Verfahren 1. Mit Schreiben vom 29. September 2022 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom- mission (nachfolgend: Sekretariat) eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG1 mit dem Titel «22- 0514: Debitkarten Interchange Fees». Die Vorabklärung umfasste sämtliche Debitkarten der internationalen Vier-Parteien-Systeme Visa und Mastercard. Anlass dafür bildete das Auslau- fen der in früheren Vorabklärungen definierten sogenannten «Safe Harbors» für Interchange Fees für Debitkarten. Das Sekretariat hatte in der Form von Anregungen gemäss Art . 26 Abs. 2 KG Bedingungen definiert, bei deren Einhaltung auf die Markteinführungsphase limi- tierte Interchange Fees als kartellrechtlich unproblematisch qualifiziert werden konnten .2 Ziel dieser neueröffneten Vorabklärung war es abzuklären, ob eine einvernehmliche Regelung der Interchange-Gebühren mit Visa und Mastercard möglich wäre.3 2. Anhand der in der Vorabklärung erfolgten Austausche zeigte sich, dass mit Visa keine gemeinsame Grundlage für eine einvernehmliche Regelung gefunden werden konnte . Visa erachtete die vom Sekretariat vorgeschlagenen Sätze als zu tief und verlangte höhere Sätze. Das Sekretariat teilte Visa schliesslich mit Schreiben vom 9. Mai 2023 mit, dass es sich ange- sichts der bisherigen Praxis zu Interchange Fees nicht in der Lage sehe, im Rahmen ei ner Vorabklärung Interchange Fees in der von Visa geforderten Höhe zuzulassen. Es bedürfe hier- für vertiefter Abklärungen, weshalb das Sekretariat bei der Präsidentin der Wettbewerbskom- mission (nachfolgend: WEKO) die Eröffnung einer Untersuchung beantragen werde.4 3. Am 22. Mai 2023 reichte Visa eine Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG bezüglich «der geplanten Einführung dauerhafter inländischer Interchange Fees für Visa Debit / V PAY» ein.5 Unter anderem beantragte Visa darin, dass für die Dauer eines all fälligen Verfahrens nach den Art. 26–30 KG eine Übergangslösung zu vereinbaren sei, eventualiter sei die Über- gangslösung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen anzuordnen. 4. Am 27. Juni 2023 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO eine Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG gegen Visa 6. In Bezug auf die beantragte Übergangslösung wies das Sekretariat darauf hin, dass das Sekretariat bereit sei, eine Übergangslösung zu den in der Vorabklärung angebotenen Sätzen abzu- schliessen. Sofern Visa ihre Interchange Fees im Rahmen dieser Obergrenzen festsetze, be- stehe kein Sanktionsrisiko und auch kein Bedarf für vorsorgliche Massnahmen.7 5. Mit einem an die WEKO gerichteten Schreiben vom 3. Juli 2023 beantragte Visa, « [e]s sei durch die WEKO im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuordnen, dass die Inter- change Fee Regelung von Visa zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet wurden und per 1. Juli in Kraft gesetzt werden, als Übergangslösung in Fortführung 1 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). 2 Vgl. RPW 2009/2, 122 ff., Geplante Einführung einer DMIF für das Debitkartensystem Visa V PAY (DMIF V PAY); RPW 2012/4, 764 ff. , Maestro Fallback Interchange Fee und Debit Mastercard Inter- change Fee (Maestro FIF/Debit MC IF); RPW 2017/4, 559 ff., Ergänzung vom 16.8.2017 des Schluss- berichts vom 27.4.2009 betreffend einer DMIF für das Debitkartensystem V PAY (Ergänzung V PAY). Für den materiellen Inhalt der Anregungen vgl. detailliert Rz 20 ff. der vorliegenden Verfügung. 3 Vgl. Eröffnungsschreiben Vorabklärung vom 29.9.2022. 4 Vgl. Schreiben Sekretariat vom 9.5.2023. 5 Meldung Visa vom 22.5.2023. 6 Vgl. SHAB, 26.7.2023, BB05-0000000122. 7 Vgl. Eröffnungsschreiben Untersuchung vom 27.6.2023. 4 der ausgelaufenen Safe Harbor Vereinbarung bis zum Abschluss der Untersuchung der WEKO als zulässig gelten».8 Zur Begründung verwies Visa auf die Ausführungen in der Mel- dung vom 22. Mai 2023. Zudem stellte Visa in A ussicht, eine Beschwerde wegen Rechtsver- zögerung bzw. Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen einzureichen, falls bis zum 14. Juli 2023 nicht entweder eine einvernehmliche Übergangsregelung erreicht oder eine Verfügung bezüglich der vorsorglichen Massnahmen durch die WEKO erlassen worden sei. 6. Mit Schreiben vom 13. Juli 2023 informierte das Sekretariat Visa darüber, dass es das Schreiben vom 3. Juli 2023 zum Zweck der Instruktion erhalten habe . Das Sekretariat wies Visa u. a. darauf hin, dass das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen nur summa- risch begründet worden sei und forderte Visa auf, ein substantiiertes Gesuch einzureichen.9 7. Mit Eingabe vom 4. August 2023 stellte Visa ein formelles Gesuch um Erlass vorsorgli- cher Massnahmen (nachfolgend: Gesuch) mit folgenden Anträgen: 1. «Es sei durch die WEKO im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen anzuordnen, dass die Interchange Fee Regelung von Visa zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet und per 1. Juli 2023 in Kraft gesetzt wurden, bis zum Ab- schluss der Untersuchung der WEKO als zulässig gelten. 2. Diese Anordnung sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung allfälliger weiterer Par- teien der Untersuchung, anzuordnen. 3. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese vorsorglichen Massnahmen sei die aufschie- bende Wirkung zu entziehen.» 8. Visa kündigte an, «[a]ngesichts der erneuten Verzögerung des Erlasses einer anfecht- baren Verfügung sowie der erheblichen Dringlichkeit» eine Beschwerde wegen Rechtsverzö- gerung bzw. Rechtsverweigerung einzureichen, sollte bis zu m 18. August 2023 keine Verfü- gung der WEKO erfolgen.10 9. Mit Schreiben vom 15. August 2023 informierte das Sekretariat Visa darüber, dass die Behandlung des Gesuchs für die WEKO-Sitzung vom 25. September 2023 traktandiert sei.11 10. Mit Eingabe vom 14. September 2023 reichte Visa eine direkt an die WEKO gerichtete Kurzbegründung ihres Antrags auf vorsorgliche Massnahmen ein. B Sachverhalt 11. Gegenstand der beantragten vorsorglichen Massnahmen sind – ebenso wie Gegen- stand der Untersuchung – Interchange Fees für Debitkarten. Zum besseren Verständnis wird nachfolgend summarisch erläutert, was Interchange Fees sind und wie sich die aktuelle Aus- gangslage aufgrund früherer Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden präsentiert: 8 Schreiben Visa vom 3.7.2023. 9 Schreiben Sekretariat vom 13.7.2023. 10 Gesuch, Rz 84. 11 Schreiben Sekretariat vom 15.8.2023. 5 B.1 Interchange Fees B.1.1 Das 4-Parteien-System bei Zahlkarten 12. Bei den Interchange Fees handelt es sich um ein Entgelt, welches – wie die nachfol- gende Grafik illustriert – bei Transaktionen in einem 4-Parteien-System durch die Acquirer an die Issuer zu bezahlen ist: Quelle: RPW 2017/4, 542 Rz 2, Vorabklärung betreffend Mastercard Secure Digital Debit Interchange Fee (SDDIF) . 13. Bei einer Zahlkartentransaktion in einem 4-Parteien-System sind folgende Marktteilneh- mer involviert: • Issuer: Unternehmen, welche die Zahlkarten an die Karteninhaber herausgeben. • Acquirer: Unternehmen, welche die Händler und Dienstleistungsanbieter für die Akzep- tanz von Zahlkarten anwerben und mit ihnen entsprechende Verträge abschliessen. • Karteninhaber: Personen, welche ihre Zahlkarte zur Bezahlung einer Ware oder Dienstleistung einsetzen. • Handel: Unternehmen, welche die Bezahlung durch eine Zahlkarte akzeptieren. 14. Dabei fallen typischerweise folgende Gebühren an: • Händlerkommission, auch Merchant Service Charge (MSC) genannt: Die MSC wird vom Händler an den Acquirer bezahlt. Sie wird in der Regel prozentual auf dem bei den Händlern getätigten Transaktionsbetrag erhoben. Ein Teil der MSC wird vom Ac- quirer in Form der Interchange Fee an den Issuer weitergegeben. • Interchange Fee: Gebühr, welche üblicherweise vom Acquirer an den Issuer bezahlt wird. Sie wird in der Regel prozentual auf dem bei den Händlern getätigten Transakti- onsbetrag erhoben. • Kartengebühren: Gebühren, welche der Karteninhaber dem Issuer bezahlt (z. B. Jah- resgebühr, Gebühren für Fremdwährungstransaktionen, Zinsen etc.). 6 15. Nicht direkt in die Transaktion involviert ist der Lizenzgeber des jeweiligen Zahlkarten- systems (Card Scheme). Der Lizenzgeber regelt über ein Regelwerk die Zusammenarbeit zwi- schen Issuern und Acquirern sowie deren Kunden innerhalb des jeweiligen Zahlungssystems. 16. Innerhalb der beiden internationalen 4-Parteien-Systeme von Visa und Mastercard wer- den die Interchange Fees durch das jeweilige Card Scheme festgesetzt. Es handelt sich dabei um multilaterale Interchange Fees, d. h., sie sind für alle am System teilnehmenden Issuer und Acquirer verbindlich. Für eine bestimmte Transaktion kommt infolgedessen unabhängig da- von, welcher Issuer die Zahlkarte herausgegeben hat , und unabhängig davon, bei welchem Händler diese eingesetzt wird, stets dieselbe Interchange Fee zur Anwendung. B.1.2 Kategorien von Interchange Fees 17. Die anwendbare Interchange Fee wird pro Transaktion aufgrund verschiedener Kriterien festgelegt. Der Acquirer analysiert die für die Interchange Fee relevanten Parameter für jede bei einem Händler erfolgte Transaktion und bestimmt die relevante Interchange Fee-Katego- rie. Aus der nachfolgenden Tabelle gehen die wichtigsten Hauptkategorien hervor: Kategorien von Interchange Fees Unterscheidung nach Region Domestische Interchange Fees Interchange Fees, die bei «inländischen» Transkationen zur Anwendung gelangen, d. h., wenn eine Schweizer Zahlkarte bei ei- nem Schweizer Händler eingesetzt wird. Crossborder Interchange Fees Interchange Fees, die bei grenzüberschrei- tenden Transaktionen angewendet werden, d. h., wenn eine ausländische Zahlkarte bei einem Schweizer Händler eingesetzt wird (und umgekehrt). Unterscheidung nach Kartenprodukt Interchange Fees für Consumer Cards Interchange Fee, die beim Einsatz von Zahl- karten für Konsumenten zur Anwendung ge- langen. Interchange Fees für Commercial Cards Interchange Fee, die bei der Verwendung von Firmenkarten (auch als Businesscards bekannt) zur Anwendung gelangen. Dabei handelt es sich um Zahlkarten für Unterneh- men, d. h. Karten, welche auf ein Unterneh- men laufen und durch die Angestellten des Unternehmens eingesetzt werden. Unterscheidung nach Verwendung der physischen Zahlkarte Card Present (CP) Interchange Fees Interchange Fee, die beim Einsatz einer phy- sischen Zahlkarte an einem physischen Ver- kaufspunkt zur Anwendung gelangen (auch als Präsenzgeschäft bezeichnet). Card not Present (CnP) Interchange Fees Interchange Fee, welche bei Transaktionen im elektronischen Handel ( E-Commerce) oder beim Einsatz eines Smartphones ( M- Commerce) zur Anwendung gelangen. 18. Darüber hinaus sind etwa Unterscheidungen nach der jeweiligen Branche des Händlers (branchenspezifische Interchange Fees) oder nach dem Sicherheitsstand der Transaktion (transaktionsspezifische Interchange Fees, z. B. «Chip» oder «Contactless») üblich. 7 B.2 Frühere kartellrechtliche Verfahren 19. Am 5. Dezember 2005 schloss die WEKO ihre erste Untersuchung gemäss Art. 27 KG zu domestischen multilateralen Interchange Fees (DMIF) bei Kreditkarten von Visa und Mas- tercard ab. Die WEKO qualifizierte die DMIF als Preisabreden i. S. v. Art. 5 Abs. 3 KG einer- seits zwischen den Issuern und andererseits zwischen den Acquirern. Die WEKO hielt weiter fest, dass die DMIF unter gewissen Bedingungen aus Effizienzgründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt werden könnten. Zu diesem Zweck wurde eine einvernehmliche Re- gelung abgeschlossen, welche die Höhe der Interchange Fees limitierte. 12 Die WEKO bestä- tigte diese Einschätzung in zwei weiteren Verfügungen, passte aber jeweils das System zur Festlegung der Obergrenze an, was zu weiteren Senkungen der DMIF führte und im aktuellen Satz von durchschnittlich 0,44 % des Transaktionsbetrages resultierte. 13 20. Bei den Debitkarten hat sich das Sekretariat erstmals im Jahr 2006 zur kartellrechtlichen Zulässigkeit von DMIF geäussert. In der Vorabklärung zur geplanten «Einführung einer DMIF für Maestro-Transaktionen» gelangte das Sekretariat zum Schluss, es gebe Anhaltspunkte dafür, dass die geplante DMIF eine erhebliche Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG darstelle. Das Sekretariat erachtete es weiter als zweifelhaft, dass die Einführung einer DMIF für Maestro durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden könne, weshalb es die Eröff- nung einer Untersuchung in Aussicht stellte. 14 Aufgrund der drohenden Untersuchung wurde auf die geplante Einführung einer DMIF für Maestro verzichtet, so dass dieses Debitkarten - produkt bis heute ohne Interchange Fees funktioniert.15 21. Im Jahr 2009 hat das Sekretariat in der Vorabklärung «Geplante Einführung einer DMIF für das Debitkartensystem Visa V PAY» eine auf die Markteintrittsphase beschränkte Inter- change Fee zugelassen . Das Sekretariat berücksichtigte ökonomische Argumente, wonach Interchange Fees in der Aufbauphase eines Netzwerkes die Überwindung des sogenannten «Chicken and Egg»-Problems ermöglichen können. Es hat daher in der Form von Anregungen gemäss Art. 26 Abs. 2 KG Voraussetzungen für eine provisorische DMIF definiert, bei deren Einhaltung auf die Eröffnung einer Untersuchung verzichtet werden könne, und damit einen ersten Safe Harbor (vgl. vorne Rz 1) geschaffen. Konkret erachtete das Sekretariat eine DMIF von durchschnittlich 20 Rappen pro Transaktion als kartellrechtlich unproblematisch, solange eine Marktanteilschwelle von 15 % nicht überschritten wird. Dieser Safe Harbour sollte für eine Zeitperiode von drei Jahren ab der Herausgabe der ersten V PAY-Debitkarte gelten.16 22. Im Jahr 2012 setzte sich das Sekretariat in der Vorabklärung «Maestro Fallback Inter- change Fee und Debit Mastercard Interchange Fee» erneut mit der Thematik auseinander. Es kam wiederum zum Schluss, dass sich eine Interchange Fee für ein gut funktionierendes und weitverbreitetes Debitkartensystem wie Maestro kaum aus Gründen der wirtschaftlichen Effi- zienz rechtfertigen lasse. Für das neue Produkt Debit Mastercard gewährte das Sekretariat Mastercard hingegen denselben Safe Harbor wie Visa für V PAY, da in der Markteinführungs- phase nicht von einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung auszugehen war. 17 12 Vgl. zum Ganzen RPW 2006/1, 65 ff., Kreditkarten – Interchange Fees (KKDMIF I). 13 Vgl. RPW 2010/3, 473 ff., Vorsorgliche Massnahmen in Sachen Kreditkarten Interchange Fees II (VM KKDMIF II) und RPW 2015/2, 165 ff., Kreditkarten domestische Interchange Fees II (KKDMIF II). 14 Vgl. RPW 2006/4, 601 ff., Einführung einer DMIF für Maestro-Transaktionen (DMIF Maestro). 15 Die meldenden Parteien versuchten, eine Feststellungsverfügung der WEKO zur Zulässigkeit der DMIF zu erzwingen, scheiterten jedoch mit ihrem Begehren vor Bundesgericht (BGE 135 II 60). 16 Vgl. zum Ganzen RPW 2009/2, 122 ff., DMIF V PAY. 17 Vgl. zum Ganzen RPW 2012/4, 764 ff.; Maestro FIF/Debit MC IF. 8 23. Mit der Frage zur Zulässigkeit von Interchange Fees für Debitkarten im CnP -Geschäft setzte sich das Sekretariat in der Vorabklärung «Mastercard Secure Digital Debit Interchange Fee» im Jahr 2017 auseinander. Es anerkannte schliesslich, dass eine Interchange Fee für den Markteintritt der Debitkarten in das bis dahin den Kreditkarten vorbehaltene E - und M- Commerce-Geschäft erforderlich sei. Als Obergrenze wurde ein Grenzwert von 0,31 % des Transaktionsbetrages definiert, verbunden mit einer vorfixierten Senkung auf 0,2 %.18 24. Der Markteintritt von V PAY gestaltete sich schwieriger und langsamer als erwartet, wes- halb Visa im Jahr 2017 um eine Verlängerung und Anpassung des im Jahr 2009 definierten Safe Harbors ersuchte. In der Folge verzichtete das Sekretariat auf die Festlegung einer fixen Zeitperiode für den Markteintritt, sah dafür jedoch eine Widerrufsmöglichkeit nach frühestens fünf Jahren vor. Zudem wurde die durchschnittliche DMIF von CHF 0.20 auf CHF 0.12 gesenkt. Dieselben Bedingungen wurden auch für das neue Produkt Visa Debit gewährt. Weiter erhielt Visa im CnP-Geschäft den gleichen Safe Harbor wie Mastercard.19 B.3 Ergebnis der Vorabklärung 22-0514 25. Erklärtes Ziel der Vorabklärung 22-0514 war es abzuklären, ob sich für die auslaufenden Safe Harbors für die neuen Debitkartenprodukte Visa Debit und Debit Mastercard eine rasche einvernehmliche Nachfolgelösung finden lässt. Das Sekretariat erklärte zu Beginn der Gesprä- che, dass es die Interchange Fees für diese Produkte nur zur Ermöglichung des Markteintritts zugelassen habe. Nach erfolgtem Markteintritt sei dieser Rechtfertigungsgrund weggefallen. Um eine rasche einvernehmliche Lösung zu ermöglichen, sei das Sekretariat bereit, eine dau- ernde Interchange Fee zuzulassen. Diese müsse aber auf einem tiefen Niveau liegen, führten die Interchange Fees nicht zuletzt zu einer Mehrbelastung des Handels verglichen mit der Situation vor Einführung der neuen Debitkartenprodukte. Für die Markteinführungsphase habe das Sekretariat zuletzt eine Interchange Fee von CHF 0.12 akzeptiert, was gemessen am da- maligen durchschnittlichen Transaktionsbetrag mit Debitkarten einem Prozentwert von rund 0,2 % entsprochen habe. Eine dauernde Interchange Fee müsse deshalb prima facie unter diesem Wert liegen. Unter Würdigung aller zum damaligen Zeitpunkt vorliegenden Informatio- nen erachtete das Sekretariat einen Wert von 0,1 % als sachgerecht.20 26. Nachdem die Stellungnahmen von Visa und Mastercard zu diesen Ausführungen einge- gangen waren, präsentierte das Sekretariat am 25. Januar 2023 seinen angepassten Vor- schlag für eine einvernehmliche Lösung mit folgenden Kernbedingungen:21 • Im CP-Geschäft ein absoluter Höchstwert (Cap) von 0,12 % bis zu einem Transakti- onsbetrag von CHF 300 und ab CHF 300 ein fixer Oberbetrag von CHF 0.30. Mit dieser zusätzlichen Obergrenze sollte verhindert werden, dass es bei hohen Transaktionsbe- trägen (z. B. bei einem Juwelier) zu hohen Interchange Fees kommt. • Um den Card Schemes (vgl. Rz 12 ff.) eine insgesamt ausgewogene Lösung zu offe- rieren, erklärte sich das Sekretariat bereit, im CnP-Geschäft die nach 5 Jahren vorge- sehene Senkung auf 0,2 % anzupassen und nur eine Senkung auf 0,28 % vorzusehen. • Diese Sätze gelten sowohl für Konsumenten- als auch für Firmendebitkarten. 18 Vgl. zum Ganzen RPW 2017/4, 542 ff., Mastercard Secure Digital Debit Interchange Fee (SDDIF). 19 RPW 2017/4, 559 ff.; Ergänzung V PAY. 20 Vgl. Präsentation Sekretariat zum Kick-off-Meeting vom 17.11.2022. 21 Vgl. Präsentation Sekretariat vom 25.1.2023. 9 27. Visa antwortete mit Schreiben vom 1. März 2023, dass ein Interchange-Satz für Kon- sumentenkarten unter 0,2 % nicht in Frage komme. Bei diesem Wert handle es sich um die in Art. 3 Abs. 1 IFR22 festgelegte Obergrenze und es sei nicht ersichtlich, weshalb in der Schweiz ein niedrigerer Satz zur Anwendung gelangen sollte. Die in gewissen Mitgliedstaaten der EU geltenden niedrigeren Interchange Fee-Sätze seien Visa immer einseitig durch Regulierungs- behörden auferlegt worden und nicht das Ergebnis einer einvernehmlichen Regelung, der Visa zugestimmt hätte. Visa präsentierte daher folgenden Gegenvorschlag: 23 • Im CP-Geschäft ein Satz von 0,2 % ohne Obergrenze. Visa sei jedoch bereit, freiwillig einen niedrigeren Satz von 0,12 % (einschliesslich einer Obergrenze bei einem Trans- aktionsbetrag von CHF 300) in einem speziellen «Programm für Ausgaben des tägli- chen Bedarfs» anzuwenden. Zudem beabsichtige Visa das Produkt V PAY als zweites Debitkartenprodukt fortzuführen, anstatt es wie geplant zugunsten von Visa Debit ein- zustellen. Für dieses Produkt sei Visa ebenfalls bereit, die tieferen Sätze anzuwenden. • In Bezug auf CnP-Transaktionen sei Visa bereit, den Vorschlag zu akzeptieren. • Firmenkarten müssten höhere Sätze haben und seien daher separat zu regeln. 28. Mit Schreiben vom 29. März 2023 hielt das Sekretariat gegenüber Visa fest, es sei nicht bereit, im Rahmen einer einvernehmlichen Lösung vom vorgeschlagenen CP-Satz von 0,12 % mit einer Obergrenze von CHF 0 .30 ab CHF 300 abzuweichen. Da es dem Sekretariat wie auch Visa darum gehe, eine insgesamt akzeptable Lösung zu finden, sehe das Sekretariat auch keine Möglichkeit, mit Visa eine auf den CnP-Satz beschränkte einvernehmliche Lösung zu vereinbaren. Der erhöhte Satz von 0,28 % im Rahmen der diskutierten einvernehmlichen Lösung sei als Ausgleich für den tieferen C P-Satz von 0,12 % zu verstehen. Schliesslich sei es für das Sekretariat ausgeschlossen eine einvernehmliche Lösung zu vereinbaren, welche nicht auch die Firmendebitkarten umfasse. Das Sekretariat räumte Visa daher eine letzte Frist bis zum 28. April 2023 ein, um den Vorschlag des Sekretariats anzunehmen. Ansonsten werde das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung beantragen.24 29. Visa reagierte mit mehreren Eingaben: • M it Schreiben vom 21. April 2023 rügte es die Verfahrensführung des Sekretariats und den Umstand, dass in der Sache keine Auseinandersetzung mit den Eingaben und Argumenten von Visa stattgefunden habe.25 • 26 • Schliesslich wiederholte Visa mit Schreiben vom 28. April 2023 ihren Standpunkt, wo- nach Visa nicht in der Lage sei, dem Vorschlag des Sekretariats zuzustimmen. Visa sei zwar weiterhin bereit, eine einvernehmliche Lösung zu finden, sei aber auch gewillt, 22 Verordnung 2015/751 der Europäischen Union vom 29.4.2015 über Interbankenentgelte für karten- gebundene Zahlungsvorgänge (Interchange Fee Regulation, IFR), ABl. L 123 vom 19.5.2015, S. 1 ff. 23 Schreiben Visa vom 1.2.2023. 24 Schreiben Sekretariat vom 29.3.2023. 25 Schreiben Visa vom 21.4.2023. 26 . 10 ihre rechtlich und wirtschaftlich gerechtfertigten Interchange Fee-Sätze in einer Unter- suchung und erforderlichenfalls vor Gericht zu verteidigen.27 30. Mit Schreiben vom 9. Mai 2023 nahm das Sekretariat Stellung zu den Rügen in Bezug auf seine Verfahrensführung. In materieller Hinsicht erinnerte es nochmals daran, dass die bisherigen Interchange Fees für Debitkarten einzig zur Ermöglichung des Markteintrittes für eine gewisse Zeit zugelassen worden seien. Es sei daher weder einseitig noch willkürlich, wenn das Sekretariat im Rahmen einer Vorabklärung davon ausgehe, dass die Interchange Fee deutlich unter den Werten liegen müsse, welche in den vorangegangenen Vorabklärungen zur Ermöglichung des Markteintrittes als aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfer- tigbar erachtet wurden. Ein Ziel, welches auch gemäss Visa erreicht worden sei. Ebenso wenig erachte es das Sekretariat als opportun, im Rahmen einer Vorabklärung wesentlich höhere Interchange Fees für Firmenkarten zuzulassen. Es sei fraglich, ob dies aus Gründen der wirt- schaftlichen Effizienz notwendig sei. Das Sekretariat gelange deshalb zum Ergebnis, dass es für Visa Debit hinsichtlich des CP-Geschäfts die Eröffnung einer Untersuchung beantragen werde, sobald der Schwellenwert von 15 % nachweislich überschritten worden sei. 28 31. Mit einer Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG gab Visa ihr geplantes Vorgehen nach dem Auslaufen des Safe Harbors bezüglich DMIF für Visa Debit und V PAY bekannt. Ab dem 1. Juli 2023 werde Visa einen CP-Satz von 0,2 % anwenden. Darüber hinaus werde freiwillig ein tieferer Satz von 0,12 % einschliesslich Obergrenze bei einem Transaktionsbetrag von CHF 300 für Ausgaben des täglichen Bedarfs sowie für V PAY-Transaktionen eingeführt.29 32. Mit Schreiben vom 1. Juni 2023 informierte Visa das Sekretariat, dass der Marktanteil von Visa Debit im ersten Quartal 2023 die Schwelle von 15 % überschritten hat.30 33. Die vorliegende, am 27. Juni 2023 eröffnete Untersuchung beschränkt sich auf das CP- Geschäft mit Visa Debit. Sie umfasst aber sowohl Konsumenten- als auch Firmenkarten, wo- rauf im Eröffnungsschreiben explizit hingewiesen wurde.31 34. .32 27 Schreiben Visa vom 28.4.2023. 28 Schreiben Sekretariat vom 9.5.2023. In Bezug auf V PAY kündigte das Sekretariat den Safe Harbor gemäss Ziff. 8 der Ergänzung des Schlussberichts VPAY auf den 16.8.2024. 29 Meldung Visa vom 22.5.2023. 30 Schreiben Visa vom 1.6.2023. 31 Eröffnungsschreiben Sekretariat/Präsidentin vom 27.6.2023. 32 . 11 B.4 Aktuelle Situation 35. Seit dem 1. Juli 2023 publiziert Visa folgende Interchange Fee- Sätze als massgebend für Transaktionen mit Debitkarten in der Schweiz: Quelle: Homepage Visa. 33 C Vorbringen von Visa 36. Visa bringt vor, der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen sei « notwendig und verhältnismässig, und äusserst dringlich, um für die Dauer der Untersuchung Rechtssi- cherheit für alle beteiligten Akteure herzustellen» 34. Es gehe vorliegend «um eine seit vielen Jahren bestehende DMIF, welche das Sekretariat nun versucht, willkürlich und ohne Daten- basis auf ein durch einen Marktteilnehmer (die Händler) favorisiertes Niveau zu senken» 35. Visa rügt im Gesuch zunächst erneut die bisherige Verfahrensführung der Wettbewerbsbehör- den und legt anschliessend dar, aus welchen Gründen die einzelnen Voraussetzungen für den 33 <https://www.visa.co.uk/dam/VCOM/regional/ve/unitedkingdom/PDF/fees-and-interchange/july-2023 /switzerland-interchange-fees-jul-23.pdf> (1.9.2023). 34 Gesuch, Rz 4. 35 Gesuch, Rz 5. 12 Erlass von vorsorglichen Massnahmen ihrer Ansicht nach erfüllt sind. Schliesslich führt Visa aus, weshalb die Massnahmen superprovisorisch anzuordnen seien. Auf die einzelnen Argu- mente wird nachfolgend – soweit erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen. D Erwägungen D.1 Vorsorgliche Massnahmen D.1.1 Formelle Voraussetzungen D.1.1.1 Eröffnung einer Untersuchung 37. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz noch im Verwaltungsverfahrensgesetz explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und ständiger Rechtsprechung zulässig.36 Stehen Wettbewerbsbeschränkun- gen im Sinne von Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die M öglichkeit, im Rahmen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.37 38. Der Erlass vorsorglicher Massnahm en kann nur im Rahmen eines Untersuchungsver- fahrens erfolgen.38 Im vorliegenden Fall wurde am 27. Juni 2023 ein Untersuchungsverfahren i. S. v. Art. 27 KG eröffnet, weshalb diese formelle Voraussetzung gegeben ist. D.1.1.2 Zuständigkeit D.1.1.2.1 Erlass vorsorglicher Massnahmen 39. Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die WEKO.39 Im Kartellrecht ist zu berücksichtigen, dass unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen sowohl auf dem zivil- rechtlichen Weg (Art. 12 ff. KG) als auch auf dem verwaltungsrechtlichen Weg (Art. 18 ff. KG) verfolgt werden können. Aus diesem Nebeneinander von zwei Verfahrenswegen, die beide die gleichen materiell-rechtlichen Ansprüche durchsetzen, folgt, dass der öffentlich-rechtliche Weg primär auf das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Wettbewerb ausgerichtet ist. Damit sind im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren vorsorgliche Massnahmen vorab dann anzuordnen, wenn dies dem öffentlichen Interesse am Schutz des wirksamen Wettbe- werbs dient; stehen hingegen in ers ter Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der 36 BGer 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 4 .2, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen; ferner BGE 130 II 149 E. 2.1, Sellita/ETA. 37 Vgl. zum Ganzen BGE 130 II 149 E. 2.1 m. w. H., Sellita/ETA; RPW 2017/3, 412 Rz 21, Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 387 f. Rz 7 m. w. H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 38 RPW 2017/3, 412 Rz 22 Eishockey im Pay-TV; RPW 2014/2, 388 Rz 8 m. w. H, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 39 RPW 1997/4, 621 f. E. 2.b, Entscheid des BGer in Sachen k ünstliche Besamung (vorsorgliche Mas- snahmen). 13 zivilrechtliche Weg zu beschreiten, auf welchem gemäss Art. 261 ff. ZPO40 ebenfalls vorsorg- liche Massnahmen möglich sind.41 40. Im vorliegenden Fall betreffen die beantragten Massnahmen die Festsetzung von DMIF für Debitkarten. Zu diesem Gegenstand haben die Wettbewerbsbehörden bereits die vorlie- gende Untersuchung eröffnet und damit ausgedrückt, dass ein öffentliches Interesse an der kartellrechtlichen Beurteilung dieser Gebühren besteht. Es erschiene auch verfahrensrechtlich kaum sinnvoll, wenn das Zivilgericht dafür zuständig wäre, vorsorgliche Massnahmen für die Dauer eines laufenden Untersuchungsverfahrens der Wettbewerbsbehörden zu erlassen. Dar- über hinaus handelt es sich bei den Debitkarten von den Volumen her um das wichtigste Zah- lungsmittel im Bereich der Kartenzahlungen. 41. Die WEKO ist daher für die Beurteilung der beantragten vorsorglichen Massnahmen zu- ständig. D.1.1.2.2 Instruktion vorsorglicher Massnahmen 42. Visa führt im Gesuch aus, explizit und mehrfach den Erlass vorsorglicher Massnahmen beantragt zu haben. Anstatt eine Antwort von der WEKO zu erhalten, habe «Visa Briefe der Wettbewerbsbehörden [erhalten], welche sich nicht eindeutig einer Behörde zuordnen lassen, da diese Briefe wahlweise entweder gemeinsam durch die Wettbewerbskommission und das Sekretariat oder aber nur durch das Sekretariat unterzeichnet sind, dabei aber stets auf ge- meinsamem Briefkopf. Zwar ist dies die übliche Vorgehensweise der Wettbewerbsbehörden, allerdings geht es nicht an, dass bei einem ausdrücklichen Antrag an die insoweit zuständige WEKO von dieser keine Verfügung ergeht oder auch nur eine direkte Reaktion erfolgt, sondern weitere Briefe durch das nicht zuständige Sekretariat dem Thema ausweichen.»42 43. Gemäss Art. 23 Abs. 1 KG bereitet das Sekretariat die Geschäfte der WEKO vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die not- wendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der WEKO Antrag und vollzieht ihre Ent- scheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt. Dies gilt auch für den Erlass vorsorglicher Massnahmen durch die WEKO: Auch in diesen Fällen ist das Sekretariat für die Abklärung des Sachverhaltes und die Instruktion des Entscheides zuständig und verkehrt hier- für direkt mit den Parteien. Ob ein Schreiben vom Sekretariat oder der WEKO stammt , lässt sich in der Praxis bereits anhand formaler Eigenschaften ohne weiteres erkennen, namentlich der Bezeichnung der Behörde direkt vor den Unterschriften («Wettbewerbskommission» oder «Wettbewerbskommission Sekretariat»), der Unterschriften sowie der Behördenbezeichnung bei den Kontaktangaben in der Fusszeile der ersten Seite. Diese Elemente sind Visa und ihrer Rechtsvertretung bekannt, was diese auch selber einräumen. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass das Sekretariat im Schreiben vom 13. Juli 2023 einleitend ausdrücklich darauf hinwies, dass es mit der Instruktion der Angelegenheit beauftragt worden sei. Schliesslich zeigt der Hinweis des Sekretariats an Visa, wonach das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah- men nicht ausreichend substantiiert erscheine, dass das Sekretariat die Grundsätze des recht- lichen Gehörs und des Anspruchs auf ein faires Verfahren in casu beachtete. Es handelt sich dabei nicht um ein Ausweichverhalten. 40 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272). 41 Vgl. RPW 2017/3, 412 Rz 23, Eishockey im Pay-TV sowie RPW 2014/2, 388 Rz 9 m. w. H., Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 42 Gesuch, Rz 12. 14 D.1.2 Superprovisorischer Erlass 44. Visa beantragt, dass der Erlass der beantragten Massnahmen superprovisorisch erfolge, also ohne Anhörung allfälliger weiterer Verfahrensparteien oder Marktteilnehmer. Zur Begrün- dung führt Visa aus, es sei weder notwendig noch zielführend, weitere Marktteilnehmer anzu- hören. Es seien nach dem Kenntnisstand von Visa keine anderen Parteien im Verfahren zu- gelassen. Jedenfalls aber seien die Positionen anderer allenfalls betroffener Marktakteure ohnehin bekannt, so dass eine weitere Anhörung keine neuen Erkenntnisse bringen würde. Dies gelte sowohl für die Händler, welche durch den VEZ eine tiefere DMIF forderten, als auch für Issuer, die eine höhere DMIF verlangten. Der Erlass der beantragten vorsorglichen Mass- nahmen sei zudem äusserst dringlich. 45. Bis zum heutigen Zeitpunkt sind beim Sekretariat in der vorliegenden Untersuchung zwei Gesuche um Zulassung als Partei eingegangen. Einerseits von Mastercard (eingegangen am 19. Juli 2023) und andererseits vom Verband SwissDebitPay (eingegangen am 23. August 2023), welcher die Interessen der Iss uer von Debitkarten vertritt. Darüber hinaus haben am 8. September 2023 die Zürcher Kantonalbank und am 14. September 2023 der Verband Elekt- ronischer Zahlungsverkehr (VEZ) beantragt, sich i. S. v. Art. 43 KG als Dritte ohne Parteistel- lung am Verfahren beteiligen zu können. Die entsprechenden verfahrensleitenden Verfügun- gen stehen noch aus. Dies ist zur Beurteilung des Antrags auf superprovisorischen Erlass indes nicht von entscheidender Bedeutung. Wie Visa richtig ausführt, sind die Positionen der verschiedenen Stakeholder bekannt und von einer weiteren Anhörung kein Erkenntnisgewinn zu erwarten. Hinzu kommt, dass namentlich SwissDebitPay sich mit Eingabe vom 22. Sep- tember 2023 spontan zur Frage einer Übergangsregelung geäussert hat und eine Fortführung der Safe Harbor Regelungen fordert. Somit konnte sich SwissDebitPay materiell noch vor Er- lass der vorliegenden Verfügung zur Frage der aus ihrer Sicht angemessenen Übergangsre- gelung äussern. Schliesslich richten sich die beantragten Massnahmen nicht gegen eine be- stimmte Gesuchgegnerin, welche die Massnahmen umsetzen müsste und deswegen ein besonderes Interesse hätte, unmittelbar angehört zu werden. 46. Die WEKO teilt daher die Auffassung von Visa und kommt dem Antrag nach, die vorlie- gende Verfügung ohne Anhörung weiterer potenzieller Parteien oder Marktteilnehmer zu er- lassen. D.1.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften 47. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa- ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge- bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellg esetz (Art. 3 Abs. 2 KG). 48. In den hier zu beurteilenden Märkten bestehen keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. 43 Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 und 2 KG wir d von Visa auch nicht geltend ge- macht. 43 Vgl. etwa RPW 2017/4, 546 Rz 36, SDDIF. 15 D.1.4 Materielle Voraussetzungen 49. Bei der Prüfung, ob die materiellen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Mas- snahmen gegeben sind, werden i. d. R. die klassischen Elemente Nachteilsprognose, Dring- lichkeit und Verhältnismässigkeit sowie u. U. die Hauptsachenprognose berücksichtigt. 50. Im vorliegenden Fall wird allerdings zunächst aufgezeigt, dass die von Visa beantragten vorsorglichen Massnahmen schon deshalb nicht verfügt werden können, weil sie gesetzes- widrig wären. Anschliessend wird dargelegt, weshalb auch die klassischen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht vorliegen. D.1.4.1 Beantragung einer gesetzeswidrigen Massnahme 51. Visa beantragt, dass «die Interchange Fee Regelung von Visa zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet und per 1. Juli 2023 in Kraft gesetzt wurden, bis zum Abschluss der Untersuchung der WEKO als zulässig gelten.» Damit soll Rechtssicherheit für die Systemteilnehmer (Issuer und Acquirer) geschaffen werden. Konkret geht es darum, dass diese ohne Sanktionsrisiko die von Visa festgesetzten Interchange Fees anwenden können. 52. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG ist ein Unternehmen zu sanktionieren, welches sich an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 beteiligt oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 unzulässig verhält. Die Ausnahmen von der Sanktionierung sind in Art. 49a Abs. 2 und 3 KG abschliessend aufgezählt. 44 Es handelt sich bei Art. 49a Abs. 1 KG nicht um eine «Kann-Vorschrift», d. h., die WEKO verfügt über kein Ermessen darüber, ob eine direkte Sank- tion auszusprechen ist, wenn die genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Vielmehr muss sie dies tun. Es wäre mit dem Sinn und Zweck von Art. 49a Abs. 1 KG nicht vereinbar, wenn die Behörde nach «Gutdünken» Sanktionen verhängen oder darauf verzichten könnte. 53. Gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt e ine Sanktion dann, wenn ein Unternehmen eine Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet.45 Wird dem Unterneh- men innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26– 30 KG mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belas- tung nicht. Mit dieser Bestimmung beabsichtigte der Gesetzgeber, Rechtssicherheit zu ver- schaffen in Bezug auf die Sanktionierbarkeit eines beabsichtigten Verhaltens. 46 Die gesetzli- che Regelung ist eindeutig: Mit der Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG oder einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG lebt das Sanktionsrisiko wieder auf. Will ein Unterneh- men jegliches Sanktionsrisiko vermeiden, so muss es das Verhalten einstellen. 47 Dies geht auch aus den Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 135 II 60 unmissverständlich hervor: • «Setzen die Betroffenen das Vorhaben tro tz Widerspruchs bzw. Verfahrenseröffnung um oder fort, bleiben Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG möglich, falls sich im Untersuchungsverfahren ergibt, dass es sich tatsächlich um eine unzulässige 44 Vgl. zum Ganzen C HRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Am- stutz/Reinert (Hrsg.), 2021, Art. 49a N 16 f. 45 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die in Art. 49a Abs. 2 und Abs. 3 Bst. b und c KG aufge- führten Gründe für ein Entfallen der Sanktion hier offenkundig nicht vorliegen. 46 Vgl. Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. 10.2001, BBl . 2001 2022 (Botschaft 2001), 2039 f.; BSK-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 44), Art. 49a N 181. 47 Vgl. BSK-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 44), Art. 49a N 181. 16 Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG handelt; das meldende Unternehmen muss das damit verbundene Risiko selber abschätzen».48 • «Absolute Rechtssicherheit hinsichtlich allfälliger direkter Sanktionen sah er [der Ge- setzgeber] nur für den Fall vor, dass das Sekretariat nicht fristgerecht reagiert oder vor Fristablauf einen ‹Comfort -Letter› ausstellt, hingegen nicht, falls der Betroffene nach der Meldung trotz des Widerspruchs der Behörde an der bereits praktizierten Be- schränkung festhält» 49 • «Entscheidend ist die Absehbarkeit der Sanktion aufgrund einer durch das Sekretariat im Einzelfall gestützt auf Art. 49a Abs. 3 lit. a KG vorgängig konkretisierten Beurteilung der Rechtslage. Teilt das betroffene Unternehmen dessen Einschätzung nicht, trägt es das entsprechende (direkte) Sanktionsrisiko, falls es seine Verhaltensweise dennoch um- oder fortsetzt und die Wettbewerbskommission im Untersuchungsverfahren bzw. die Rechtsmittelinstanzen im Anschluss hieran zur gleichen Beurteilung kommen wie zuvor bereits das Kommissionssekretariat.»50 54. Im vorliegenden Fall hat Visa am 22. Mai 2023 eine Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG «der geplanten Einführung dauerhafter inländischer Interchange Fees für Visa Debit / V PAY» eingereicht. Am 27. Juni 2023 erfolgte die Untersuchungseröffnung gemäss Art. 27 KG, womit nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG das Sanktionsrisiko wieder aufgelebt ist. Visa hat auf- grund der eigenen Einschätzung der Zulässigkeit ihrer Interchange Fees am geplanten Vor- haben festgehalten und die geplante Verhaltensweise ab dem 1. Juli 2023 umgesetzt. Das kann sie tun, denn die Verfahrenseröffnung bedeutet kein Verbot der geplanten Verhaltens- weise. Allerdings trägt sie dann auch das mit ihrem Handeln verbundene Sanktionsrisiko, sollte sich am Ende des Verfahrens herausstellen, dass eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG oder eine unzulässige Abrede gemäss Art. 5 Abs. 4 KG vorliegt. Darüber hinaus tragen auch Issuer und Acquirer, welche die Interchange Fees anwenden, ein Sanktionsrisiko, sollte sich ergeben, dass sie an einer Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beteiligt sind. 55. Mit den in casu geforderten vorsorglichen Massnahmen soll das in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Sanktionsandrohung «beseitigt» werden, obwohl die dafür im Gese tz vorgese- henen Bedingungen nicht erfüllt sind. Insbesondere sind die Voraussetzungen für ein Entfallen des Sanktionsrisikos gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im konkreten Fall gerade nicht gege- ben. Bei Lichte betrachtet soll mit der beantragten Massnahme also die gesetzliche Regelung ausgehebelt bzw. umgangen werden. Vor dem Hintergrund der dargestellten Gesetzeslage und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre es rechtswidrig, das mit der Untersuchungseröffnung wieder aufgelebte Sanktionsrisiko durch eine vorsorgliche Mas- snahme wieder zu beseitigen. Die durch Visa beantragte vorsorgliche Massnahme verstösst gegen Art. 49a KG und ist daher als gesetzeswidrig zu qualifizieren. 56. Abschliessend ist anzumerken, dass im vorliegenden Fall eine weitgehende konkretisie- rende Beurteilung der Rechtslage im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Rz 53 3. Lemma) erfolgt ist. Das Sekretariat hat Visa in der Vorabklärung mehrfach mit- geteilt, unter welchen Bedingungen es domestische Interchange Fees für Debitkarten als zu- lässig erachtet. Es hat Visa darauf hingewiesen, dass es für die Beurteilung der Zulässigkeit höherer Interchange Fees vertiefter Abklärungen in einer Untersuchung bedarf. Es war bzw. ist Visa somit bei der Umsetzung des Verhaltens klar, welche Risiken damit verbunden sind. 48 BGE 135 II 60 E. 2.3.1, DMIF Maestro. 49 BGE 135 II 60 E. 3.2.3, DMIF Maestro (Hervorhebung aus dem Original). 50 BGE 135 II 60 E. 3.4, DMIF Maestro. 17 57. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Anordnung der beantragten vor- sorglichen Massnahmen bereits aufgrund ihrer Gesetzeswidrigkeit ausgeschlossen ist. 58. Sollte sich Visa auf den Standpunkt stellen, nicht eine Beseitigung des wiederaufgeleb- ten Sanktionsrisikos beantragt zu haben, sondern «bloss» die Erklärung, dass die von ihr prak- tizierten Interchange Fee-Sätze «als zulässig gelten», ist zu entgegnen, dass Rechtsbegehren stets im Lichte ihrer Begründung zu verstehen sind. Aus dieser geht klar hervor, dass Visa mit ihrem Begehren die Beseitigung des Sanktionsrisikos anstrebt. Aber selbst ein wörtliches Ver- ständnis des Begehrens würde nicht dazu führen, dass dieses zulässig wäre. Diesfalls würde Visa nämlich beantragen, dass eine Fiktion erlassen wird («gelten» als zulässig). Solches ist selbst in einer Endverfügung nicht möglich und erst recht nicht im Rahmen vorsorglicher Mas- snahmen. Überlegen liesse sich höchstens noch, Visa beantrage eigentlich eine vorsorgliche Feststellung der Zulässigkeit ihres Verhaltens während der Verfahrensdauer . Damit aber würde der Endentscheid in der Sache vorweggenommen, jedenfalls betreffend die Zulässig- keit des Verhaltens während der Verfahrensdauer. Auch das geht nicht an, gilt es die Zuläs- sigkeit resp. Unzulässigkeit eines Verhaltens doch gerade im Hauptverfahren zu beurteilen. Kommt hinzu, dass das für ein Feststellungsbegehren erforderliche Feststellungsinteresse von Visa diesfalls im Wegfall des Sanktionsrisikos für die Dauer des Verfahrens bestünde. Dieses Interesse steht jedoch wie ausgeführt im Widerspruch zur Gesetzeslage, die ausdrücklich vor- sieht, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden das Sanktionsrisiko wieder auflebt. Folglich kann dieses Interesse nicht als ein schutzwürdiges Interesse im Sinne des Gesetzes betrachtet werden. Wie man es dreht und wendet, es bleibt dabei: Bereits aus grundsätzlichen Überlegungen ist es ausgeschlossen, das Begehren von Visa gutzuheissen. Die nachfolgen- den Ausführungen ergehen daher lediglich der Vollständigkeit halber. D.1.4.2 Klassische Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen 59. Die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Regeln für die Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraussetzung für den Erlass vor- sorglicher Massnahmen sind demnach kumulativ (1) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (2) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetz- licher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (3) die Verhältnismässigkeit der Anordnung. 51 Da diese Elemente kumulativ gegeben sein müssen, kann die P rüfung grundsätzlich abgebrochen werden, wenn eines dieser Elemente nicht gegeben ist.52 60. Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tat- sächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in die- sem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft wer- den müssen .53 Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose en tsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang erscheint, desto höhere Anforde- rungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nach- teil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen.54 51 BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 6.1, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen ; BGE 130 II 149 E. 2.3 m. w. H, Sellita/ETA. 52 Vgl. BVGer, B-4637/2013 vom 9.7.2014 E. 7.1, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 53 BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 6.2, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen ; BGE 130 II 149 E. 2.2, Sellita/ETA. 54 BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 6.2, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen ; BGE 130 II 149 E. 2.3, Sellita/ETA. 18 61. Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen erfolgt keine abschliessende, sondern nur eine vorläufige und summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage ohne eingehende Be- weismassnahmen.55 Zu beachten ist dabei, dass j e höher der Eingriff mittel s vorsorglicher Massnahmen ist, desto höhere Anforderungen an die Beweise zu stellen sind.56 D.1.4.3 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil (Nachteilsprognose) 62. An dieser Stelle ist zu prüfen, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum E ndentscheid dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen. Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines nicht leicht wieder gutzumachen- den Nachteils, massgeblich ist rechtsprechungsgemäss «ob für den funktionierenden Wettbe- werb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht».57 63. Gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ferner eine Be- schränkung der Nachteilsprognose auf das ausschliessliche Vorliegen eines allfälligen Nach- teils für den wirksamen Wettbewerb ausgeschlossen, weil der Schutzzweck des Kartellgeset- zes nicht nur den Institutionenschutz, sondern auch den Individualschutz umfasse. Daher sei auch zu prüfen, ob der Verzicht auf die vorsorglichen Massnahmen einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil für einen Betroffenen im Wettbewerb bewirken könne. Als Be- troffene haben gemäss Bundesverwaltungsgericht die anderen Marktteilnehmer zu gelten, die dem potenziell wettbewerbswidrigen Verhalten ausgesetzt sind. 58 64. Visa macht im Gesuch geltend, durch die Verweigerung der beantragten vorsorglichen Massnahmen würde eine erhebliche Rechtsunsicherheit entstehen. Für Visa w erde die Rechtsunsicherheit zu erheblichen Reputationsschäden und Unsicherheiten hinsichtlich ihrer Investitionsentscheide auf dem Schweizer Markt führen. Die Rechtsunsicherheit betreffe aber nicht nur Visa, sondern auch Issuer, Acquirer, Händler und Karteninhaber, die ein funktionie- rendes und zuverlässiges Zahlsystem erwarteten. Die Verweigerung der vorsorglichen Mass- nahmen würde den Wettbewerb unter den Debitkarten -Marktteilnehmern deutlich verringern. Aufgrund der fehlenden Rechtssicherheit könnten Marktteilnehmer davor zurückschrecken, weiterhin Visa Debit-Karten herauszugeben. Damit würde der Marktanteil von Visa erodieren und das «Quasi -Monopol» von Mastercard gefördert. Weiter würden Issuer aufgrund der in Zukunft fehlenden Erträge aus den Interchange Fees ihre Investitionen in das Debitkarten - Geschäft wieder zurückfahren und der Innovationswettbewerb würde einschlafen. Nicht zuletzt sei damit zu rechnen, dass Issuer fehlende Interchange Fee-Erträge mit einer Erhöhung von Gebühren für Debitkarten oder für die Kontoführung zum Nachteil der Konsumenten kompen- sieren würden. Schliesslich zeige die Tatsache, dass sich erst nach Zulassung von einer DMIF überhaupt ein weiteres Scheme am Markt habe etabliert können und auch Mastercard erst dann das modernere Produkt Mastercard Debit eingeführt habe, dass eine DM IF notwendig sei, um den Wettbewerb auf dem Debit Markt zu ermöglichen. 59 55 BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 6.2, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen; BGE 130 II 149 E. 2.2 und 2.3, Sellita/ETA. 56 BVGer, B-4637/2013 vom 9.7.2014 E. 3, Sport im Pay-TV – vorsorgliche Massnahmen. 57 BGer, 2C_876/2021 vom 2.11.2022 E. 7.5.3, Netzbaustrategie – Vorsorgliche Massnahmen unter Hinweis auf BGE 130 II 149 E. 2.4., Sellita/ETA. 58 BVGer, B-161/2021 vom 30.9.2021 E. 621 f. , Netzbaustrategie Swisscom (Vorsorgliche Massnah- men). 59 Gesuch, Rz 40 ff. 19 65. Die Vorbringen von Visa vermögen nicht zu überzeugen. Ursache des behaupteten nicht wieder gutzumachenden Nachteils ist nicht etwa ein potenziell wettbewerbswidriges Verhalten eines Dritten, dem Visa oder einer der anderen Marktteilnehmer ausgesetzt wäre. Visa be- gründet den nicht wieder gutzumachenden Nachteil vielmehr mit der Rechtsunsicherheit, wel- che mit dem Untersuchungsverfahren verbunden sei. Diese Rechtsunsicherheit hat Visa aber selber verursacht. Visa könnte die Rechtsunsicherheit und damit auch den behaupteten nicht wieder gutzumachenden Nachteil vermeiden, indem die Interchange Fees für CP - Transaktionen mit dem Produkt Visa Debit auf der Höhe festgesetzt würden, welche das Sek- retariat im Rahmen der Vorabklärung als unproblematisch erachtet hat. 66. Wenn Visa während der Dauer der Untersuchung mittels höherer Interchange Fees hö- here Einnahmen für die Issuer generieren will, hat Visa auch die damit allenfalls verbundenen Konsequenzen zu tragen. Mit anderen Worten möchte Visa vor den Nachteilen geschützt wer- den, die sich daraus ergeben würden , falls sich ihr eigenes Verhalten – entgegen ihrer Ein- schätzung – als kartellrechtswidrig erweisen sollte. Das zeigt sich auch daran, dass «Adres- sat» der von ihr beantragten Massnahme nicht etwa ein Marktteilnehmer ist, sondern letztlich die WEKO. Ein solcher «Nachteil aus eigenem Verhalten» ist beim für den Erlass vorsorglicher Massnahmen relevanten, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil freilich nicht gemeint. 67. Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Sekretariat in der Vorabklärung den beiden Card Schemes (Visa und Mastercard) dieselben Konditionen für eine einvernehmliche Lösung an- geboten hat. Mastercard hat sich mit diesen Konditionen, namentlich der Höhe der Interchange Fee für CP-Transaktionen für alle Debitkarten (Konsumenten- und Firmenkarten) einverstan- den erklärt. Derzeit läuft parallel eine Untersuchung gegen Mastercard mit dem Ziel, eine ein- vernehmliche Regelung abzuschliessen. 60 Würde sich Visa während der Dauer der Untersu- chung freiwillig an die als unproblematisch definierte Höhe der Interchange Fees halten, würde zwischen Visa und Mastercard ein «Level Playing Field» bestehen, d. h., gerade keine Wett- bewerbsverzerrungen zu Lasten von Visa. Es verhält sich sogar umgekehrt: Wendet Visa wäh- rend der Dauer der Untersuchung die eigenen, höheren Interchange Fee-Sätze an, verfügt sie über einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Mastercard in Bezug auf die Attraktivität des Pro- duktes für die Issuer gemessen an den Einnahmen mit Interchange Fees. Es liegt in deren Verantwortung zu entscheiden, ob sie die Debitkarten von Mastercard mit tieferen Interchange Fee-Einnahmen, aber ohne Sanktionsrisiko, oder diejenigen von Visa mit höheren Interchange Fee-Einnahmen, dafür aber mit Sanktionsrisiko, bevorzugen. Sowohl für die Card Schemes als auch für die Issuer handelt es sich letztlich um eine kommerzielle Risikoabwägung. 68. Schliesslich scheint Visa davon auszugehen, dass ohne die vorsorglichen Massnahmen kein «funktionierendes und zuverlässiges Zahlsystem» betrieben werden kann und keine In- vestitionen ins System und Innovationen mehr möglich seien, jedenfalls in einem Ausmass, der als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil zu verstehen sei . Dem ist zunächst ent- gegenzuhalten, dass das Produkt Maestro seit jeher und bis heute ohne Interchange Fee zu- verlässig funktioniert hat. Auch auf dem Produkt Maestro haben Innovationen stattgefunden, beispielsweise die wichtige Möglichkeit, kontaktlos am Terminal zu bezahlen («Contactless»). Das Sekretariat hat in der Vorabklärung eingeräumt, dass die fehlende Interchange Fee die Innovationstätigkeit möglicherweise verlangsamt hat. Gerade aus diesem Grund hat das Sek- retariat in der Vorabklärung – im Gegensatz zur früheren Praxis bei Maestro – eine Interchange Fee unter gewissen Bedingungen als grundsätzlich zulässig qualifiziert. Der durch das Sekre- tariat vorgeschlagene Satz führt bei den Issuern aufgrund der Ablösung von Maestro durch 60 Vgl. Medienmitteilung vom 29.6.2023, W EKO untersucht Interchange Fees neuer Debitkarten, <https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/medien/medieninformationen/nsb- news.msg-id- 96126.html> (29.8.2023). 20 die Produkte der neuen Debitkartengeneration Visa Debit und Debit Mastercard bereits zu wesentlichen Mehreinnahmen. Der Verzicht auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen bedeutet lediglich, dass noch höhere Mehrreinnahmen für die Issuer mit einem Sanktionsrisiko verbunden sind. 69. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kein nicht wieder gutzumachender im Sinne der zitierten Rechtsprechung glaubhaft erscheint. Es fehlt damit an einer zentralen Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen. D.1.4.4 Dringlichkeit 70. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird und aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten nicht bis zum Hauptentscheid zugewartet werden kann.61 Es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen.62 71. Im vorliegenden Fall fehlt es – wie oben dargelegt – an einem nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil. Damit mangelt es gleichzeitig an der damit verbundenen Dringlichkeit. Aber selbst wenn erstere Voraussetzung gegeben wäre, müsste die Dringlichkeit verneint werden: 72. Visa bringt vor, die WEKO habe beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Fall KKDMIF II die Dringlichkeit bereits aufgrund des kurz bevorstehenden Auslaufens der Vorgängerlösung EVR I bejaht. Vorliegend sei die Dringlichkeit erheblich höher: Der Debit Safe Harbor drohe nicht nur auszulaufen, er sei bereits ausgelaufen. Damit bestehe zweifelsfrei Dringlichkeit.63 73. Im Fall KKDMIF II hat die WEKO sowohl den nicht leicht wieder gutzumachenden Nach- teil als auch die Dringlichkeit aus mehreren Gründen bejaht. • Erstens sah die EVR I ein System vor, welches gemäss der Verfügung der WEKO dazu führte, dass die DMIF aus Effizienzgründen gerechtfertigt werden konnte. Mit dem Aus- laufen dieses Systems bestand das Risiko, dass «die Issuer die DMIF wie vor dem Kreditkartenentscheid zur Rentenerzielung verwenden könnten» .64 Entsprechend lag die Dringlichkeit darin, diesen Zustand zu verhindern. Zudem sah das neue System in der EVR II eine weitere Senkung der Interchange Fee vor, so dass diese «ein Niveau erreicht, bei dem eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen glaubhaft erscheint».65 • Die WEKO ist im Rahmen der Prüfung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils auch auf das Sanktionsrisiko für die Issuer eingegangen. Es hat dazu klar festgehalten: «Das reine Bestehen eines Sanktionsrisikos führt noch nicht zur Annahme eines schweren Nachteils, da ansonsten bei jedem Sanktio nsverfahren vorsorgliche Mass- nahmen geprüft werden müssten. Der vorliegende Fall ist diesbezüglich eine Aus- nahme, weil bereits eine Verfügung der Weko vorliegt, welche die DMIF unter gewissen Bedingungen als gerechtfertigt bezeichnet und das Sanktionsrisiko im Extremfall dazu führen könnte, dass die Issuer und Acquirer beispielsweise auf bilaterale Interchange 61 RPW 2004/1,123 Rz 70, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 28, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 62 BGE 130 II 149 E. 2.2, Sellita/ETA. 63 Gesuch, Rz 50 f. 64 RPW 2010/3 492 Rz 91 (erstes Aufzählungszeichen), VM KKDMIF II. 65 RPW 2010/3 493 Rz 95, VM KKDMIF II. 21 Fees wechseln.»66 Ein solches System sei weniger effiz ient und könne zu Marktein- trittsschranken für neue Issuer und Acquirer führen. 74. Damit präsentiert sich der den vorsorglichen Massnahmen im Fall KKDMIF II zugrunde liegende Sachverhalt in wesentlichen Punkten anders als der vorliegende. Im Bereich der De- bitkarten liegt keine Verfügung der WEKO vor, welche klärt, unter welchen Bedingungen eine dauernde DMIF als gerechtfertigt gelten kann. Es fehlt damit just an dem Grund, warum die WEKO damals ausnahmsweise das Sanktionsrisiko für die Issuer mitberücksichtigte. Dies aber auch nicht primär, um den Issuern die Rechtsunsicherheit zu ersparen, sondern weil die Umsetzung eines auf dem Markt ineffiz ienteren Systems drohte. Im Bereich der Debitkarten hat das Sekretariat der WEKO nur im Rahmen von Vorabklärungen Interchange Fees zuge- lassen, welche zudem explizit auf die Markteinführungsphase limitiert waren. Es geht folglich nicht um die «Fortführung» einer bereits bestehenden Regelung, sondern um eine erstmalige Beurteilung der WEKO, unter welchen Bedingungen die DMIF als mutmassliche Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG allenfalls aus Effizienzgründen rechtfertigbar ist. 75. Im Zusammenhang mit der Dringlichkeit hat das Sekretariat in seinem Schreiben vom 13. Juli 2023 ausgeführt, eine solche sei nicht ersichtlich. Es hat dabei argumentiert, die Markteinführungsphase sei – wie von Visa zugestanden – abgeschlossen. Die Debitkarten der neuen Generation seien durch die lssuer bereits in Umlauf gesetzt worden und hätten in der Regel eine Gültigkeitsdauer von drei Jahren. 67 Im Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah- men hat Visa hierzu festgehalten, damit offenbare sich, dass sich das Sekretariat nicht einge- hend mit der Thematik auseinandergesetzt habe. Interchange Fees würden dauernd (bei jeder Transaktion) in Rechnung gestellt und nicht einmalig bei Ausgabe einer Karte. Darüber hinaus seien laufende Investitionen für den Unterhalt und Betrieb notwendig, bei welchen derzeit nicht klar sei, ob diese sich für die Issuer rentieren werden oder nicht. Die Interchange Fee bilde die Grundlage für viele Kartendienstleistungen, die heute für den Karteninhaber kostenlos seien. Es sei zu befürchten, dass die Issuer ohne die vorsorglichen Massnahmen neue Kartenge- bühren einführen oder bestehende Gebühren erhöhen würden. 76. Die Dringlichkeit einer Massnahme ergibt sich daraus, ob der behauptete, nicht wieder gutzumachende Nachteil sofort eintritt oder jedenfalls vor Ende des Hauptverfahrens. Diese Dringlichkeit muss glaubhaft vorhanden sein. Im vorliegenden Fall bringt Visa insbesondere vor, es drohten Marktanteilsverluste ihres Produktes Visa Debit zu Lasten von Mastercard. 77. Die Marktanteile im Bereich der Zahlkarten können anhand verschiedener Kriterien ge- messen werden, etwa der Anzahl Karten, der Anzahl Transaktionen oder des Transaktionsvo- lumens. Kein Kriterium zur Bestimmung des Marktanteils sind hingegen Einnahmen aus Inter- change Fees. Seit der Lancierung der neuen Debitkartengeneration im Jahr 2020 ersetzen die Issuer ihr bestehendes Debitkartenportfolio mit Karten der alten Generation (Maestro, V PAY) durch Karten der neuen Generation (Debit Mastercard, Visa Debit) , was unter anderem zur Überschreitung der Marktanteilsschwellen von 15 % geführt hat. Debitkarten haben i. d. R. eine Gültigkeitsdauer von drei Jahren, was von Visa auch nicht bestritten wird. Dies bedeutet, dass die Issuer die bereits herausgegebenen Visa Debit-Karten gar nicht kurzfristig durch De- bitkarten von Mastercard ersetzen können. Mit den herausgegebenen Karten erfolgen weiter- hin Transaktionen. Marktanteilsverluste gemessen an der Anzahl Transaktionen oder dem Transaktionsvolumen drohen somit nicht unmi ttelbar. Schliesslich wurde bereits dargelegt, dass mit Mastercard eine einvernehmliche Regelung zu den tieferen Interchange Fee-Sätzen absehbar ist. Aktuell ist zudem die CP -Interchange Fee für Maestro immer noch null. Es 66 RPW 2010/3 493 Rz 91 (zweites Aufzählungszeichen), VM KKDMIF II. 67 Schreiben Sekretariat vom 13.7.2023. 22 besteht folglich auch deshalb keine Dringlichkeit, weil Mastercard gegenüber den Issuern nicht mit höheren Interchange Fees Anreize für einen Wechsel von Visa zu Mastercard setzen kann. 78. Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass allenfalls höhere Gebühren auf Seiten des Karten- inhabers, sei es in der Form von Karten- und/oder Kontoführungsgebühren, weder zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil noch zu einer damit verbundene Dringlichkeit führen. Einerseits würde dies gleichermassen beide Card Schemes betreffen und andererseits kann ohne vertiefte Untersuchung nicht festgestellt werden, ob es überhaupt zu solchen Erhöhun- gen kommt. Tatsächlich führten Senkungen der Interchange Fees im Bereich der Kreditkarten über mehrere Jahre hinweg nicht zu einer Erhöhung der Jahresgebühren. Vielmehr wurden gerade in dieser Zeit auch Kreditkarten ohne Jahresgebühren eingeführt und das ganze Kre- ditkartensystem ist gewachsen. Daher ist es nicht glaubhaft , dass es ohne die vorsorglichen Massnahmen zu Gebührenerhöhungen für die Karteninhaber kommt. Und selbst wenn es zu solchen Erhöhungen kommen sollte, bedeutet dies nicht, dass die von Visa verlangten Inter- change Fees effizient wären. Es darf nicht vergessen werden, dass diese durch die Händler zu tragen sind und nicht erstellt ist , dass das System effizienter funktioniert, wenn diese an- stelle der Karteninhaber belastet werden. 79. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass auch diese Voraussetzung nicht glaubhaft gegeben erscheint. D.1.4.5 Verhältnismässigkeit 80. Da bereits aufgezeigt wurde, dass in casu der Erlass vorsorglicher Massnahmen rechts- widrig wäre und zudem weder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil noch die Dringlichkeit glaubhaft gegeben ist, verzichtet die WEKO auf eine eingehende Prüfung aller Vorbringen von Visa zur Verhältnismässigkeit. Nachfolgend wird allerdings auf die wesentlichen Punkte ein- gegangen, die einer Klarstellung bedürfen: • Visa bringt vor, eine vorsorgliche Massnahme, die den Status Quo erhalte oder gar verbessere, sei ohne weiteres als verhältnismässig einzustufen. Visa stützt diese Aus- sage auf eine Erwägung der WEKO in der Begründung der Verhältnismässigkeit der EVR II im Fall KKDMIF II. Vorliegend habe Visa ihre DMIF sogar auf ein niedrigeres Niveau gesenkt als es der Status Quo unter dem Safe Harbor erlaubt habe. 68 • Visa stellt damit die auf die Markteinführungsphase limitierten Interchange Fees als Status Quo dar, obwohl sich Visa bewusst ist , «dass das Sekretariat der Auffassung ist, dass es damals ein Element der Markteinführung in die damals für die Schweiz bestimmten DMIF-Sätze für Debitkarten hat einfliessen lassen». 69 Damit stellt Visa den Sachverhalt aktenwidrig dar. Aus den Schlussberichten des Sekretariats geht unmiss- verständlich hervor, dass für die CP-Interchange Fees die Ermöglichung des Marktein- tritts der einzige geprüfte Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 5 Abs. 2 KG war.70 In der Ergänzung des Schlussberichts V PAY hat das Sekretariat nochmals ausdrücklich dar- gelegt, dass V PAY während der Markteinführungsphase im CP -Geschäft besser ge- stellt ist als das direkte Konkurrenzprodukt Maestro: «Zu beachten ist, dass das ‹Card Present›-Geschäft im Wesentlichen identisch ist mit denjenigen Bereichen, in denen Maestro ohne Interchange Fee auskommen muss […]. Durch die Möglichkeit der Er- hebung einer DMI F im ‹ Card Present›-Geschäft wird V PAY besser gestellt als das 68 Vgl. Gesuch, Rz 57 ff. 69 Vgl. Gesuch, Rz 71. 70 Vgl. RPW 2009/2, 138 ff. Rz 145 ff., DMIF V PAY. 23 direkte Konkurrenzprodukt Maestro. Eine solche Ungleichbehandlung kann sich aus den unterschiedlichen Marktphasen der beiden Produkte und ihrer unterschiedlichen Marktstellung rechtfertigen. Je mehr sich die beiden Produkte diesbezüglich in der Zu- kunft angleichen sollten, umso mehr müsste die Ungleichbehandlung überprüft werden. Aus diesem Grund wird an der Markteintrittschwelle von 15% festgehalten. Ab diesem Prozentwert kann nicht mehr von einer Markteinführungsphase gesprochen werden.»71 Aus dieser Passage geht hervor, dass der Status Quo in Bezug auf die Höhe dauernder Interchange Fees für Debitkarten in der Schweiz bei null liegt. Es handelt sich um einen Status Quo, der bis heute andauert. 72 Darauf lässt sich die Verhältnismässigkeit der von Visa beantragten vorsorglichen Massnahmen folglich nicht stützten. • Unter dem Aspekt der Erforderlichkeit führt Visa aus, ohne vorsorgliche Massnahmen bestünde erhebliche Rechtsunsicherheit. Diese könne nicht dadurch beseitigt werden, dass das Sekretariat Visa dazu auffordere, einseitig die geforderte Position einer Markt- seite zu übernehmen. Dies wäre aus rechtsstaatlicher und verfahrensrechtlicher Sicht fragwürdig, da damit das von einer Marktseite angestrebte Untersuchungsergebnis vor- weggenommen würde. Auch habe sich das Sekretariat im Verfahren widersprüchlich verhalten und sich früh auf die Position nur einer Partei, nämlich der Händler festge- legt.73 Selbst wenn sich das Sekretariat in der Vorabklärung widersprüchlich verhalten und eine einseitige Position eingenommen hätte – quod non – änderte dies nichts an dem Umstand, dass die vorgebrachte Rechtsunsicherheit entfallen würde, wenn sich Visa freiwillig an die vom Sekretariat im Rahmen der Vorabklärung genannten Sätze halten würde. Vorsorgliche Massnahmen sind somit nicht erforderlich. Kommt hinzu, dass sich das Sekretariat keineswegs widersprüchlich verhalten hat. Jeder Verfahrens- schritt wurde transparent kommuniziert. Insbesondere wurde mehrfach dargelegt, wel- che Interchange Fee-Sätze das Sekretariat ohne vertiefte Untersuchung für rechtfer- tigbar hält. Es ist daher nicht widersprüchlich, sondern folgerichtig, dass das Sekretariat eine Untersuchung eröffnet hat, um die Zulässigkeit der von Visa geforderten bzw. nun- mehr in reduzierter Form festgesetzten höheren Sätze vertieft zu überprüfen. • Schliesslich sind gemäss Visa die in den vorsorglichen Massnahmen vorgesehenen Sätze für den Handel auch zumutbar, da sie tiefer seien als die im Safe Harbor vorge- sehenen Sätze. Wiederum gilt es dem entgegen zu halten, dass der Status Quo für DMIF für Debitkarten in der Schweiz null beträgt. Die Sätze im Safe Harbor waren, wie oben ausführlich dargelegt, explizit zum Zweck des Markteintritts zugelassen worden. Im Jahr 2020 betrug das domestische Transaktionsvolumen mit Debitkarten CHF 54'554 Mio. 74 Davon sind die Transaktionsvolumen abzuziehen, welche auf die PostFinance Card (CHF 13'219 Mio.) und die M-Card (CHF 530 Mio.) entfallen.75 Damit verbleibt ein Transaktionsvolumen von CHF 40'805 Mio., welches auf Debitkarten von Visa und Mastercard entf ällt. Wird auf dieses Volumen rechnerisch eine Interchange Fee von 0,2 % angewendet, ergibt dies für den Handel eine Mehrbelastung von rund 71 Vgl. RPW 2017/4, 562 Rz 29, Ergänzung Schlussbericht V PAY. 72 Vgl. die aktuellen, auf der Seite von Mastercard publizierten Sätze unter < https://www.master- card.com/content/dam/public/mastercardcom/eu/europe-lfi/europeaninterchange/pdfs/48switzer- land.pdf> (30.08.2023). 73 Vgl. Gesuch, Rz 66 f. 74 Vgl. SNB-Statistik zum Zahlungsverkehr (Zahlungen und Bargeldbezüge), <https://data.snb.ch/de/to- pics/finma/cube/zavezaluba?fromDate=2020-01&toDate=2020-12&dimSel=D0(ZT,PGT,PGKL,DG,BT) ,D1(K,D,EG),D2(IZ),D3(II),D4(BMF)> (30.8.2023). 75 Vgl. Jahresbericht 2020 des VEZ, S. 32 f., <https://www.vez-epay.ch/media/qxppl5j1/20210622-vez- jb-endversion.pdf> (30.8.2023). 24 CHF 82 Mio. im Vergleich zu einer Berechnung mit dem für Maestro anwendbaren Satz von null. Eine solche Mehrbelastung erscheint für den Handel nicht ohne weiteres zu- mutbar und erfordert eingehendere Abklärungen in der Untersuchung. Zu berücksich- tigen ist weiter, dass bereits der Vorschlag des Sekretariats von rund 0,1 % bei den Issuern zu Mehreinnahmen von rund CHF 41 Mio. führt, verglichen mit einer Situation, in welcher die Transaktionen ohne Interchange Fee abgewickelt würden. 81. Bereits unter Berücksichtigung dieser Punkte erscheint es nicht als glaubhaft, dass die beantragten vorsorglichen Massnahmen als verhältnismässig zu qualifizieren wären. D.1.4.6 Hauptsachenprognose 82. Aufgrund des klaren Ergebnisses, wonach der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen rechtswidrig wäre bzw. die Voraussetzungen für den Erlass solcher Massnah- men glaubhaft nicht erfüllt sind, erübrigt sich eine Prüfung der Hauptsachenprognose. Wie Visa selbst festhält, bildet die «richtige» Höhe der Debit Interchange Fee gerade Gegenstand der Untersuchung, 76 so dass sich die WEKO an dieser Stelle nicht dazu äussern kann. Es lässt sich immerhin festhalten, dass der Ausgang der Untersuchung unklar ist, bringen die verschiedenen Marktteilnehmer doch unterschiedliche j uristische und ökonomische Argu- mente ein, welche teilweise für höhere, teilweise für tiefere Interchange Fees sprechen als die von Visa festgesetzten. Diese Eingaben werden in der Untersuchung eingehend zu würdigen sein. Jedenfalls lässt sich zum heutigen Zeitpunkt nicht klar prognostizieren, ob sich die von Visa festgesetzten Interchange Fees als zulässig erweisen werden. 83. Unter dem Titel der Hauptsachenprognose rügt Visa, der Grundsatz des Vertrauens- schutzes sei verletzt. Die Stakeholder der V PAY und Visa Debit Schemes hätten sich darauf verlassen, dass eine langfristig tragbare DMIF zur Verfügung stehen werde. Die Notwendigkeit dafür sei regelmässig vorgetragen worden. Vorliegend hätten die Issuer und Acquirer erhebli- che Investitionen vorgenommen, um diese Systeme am Markt zu etablieren. 84. Visa verkennt bei ihrer Argumentation, dass die wichtigste Voraussetzung zur Anrufung des Grundsatzes auf Vertrauensschutz vorliegend fehlt. Wie Visa selbst unter Hinweis auf BGE 143 II 341 ausführt, werden Rechtsunterworfene in ihrem berechtigten Vertrauen in be- hördliche Zusicherungen oder in andere, bestimmte Erwartungen begründendes Behörden- verhalten geschützt. 77 Ein solches Behördenverhalten liegt hier allerdings aus Sicht von VISA nicht vor. Es geht eindeutig aus den Schlussberichten des Sekretariats hervor, dass der Safe Harbor mit Erreichen eines Marktanteils von 15 % ausläuft.78 Es gibt keine Aussagen des Sek- retariats oder gar der WEKO, welche eine darüber hinaus geltende, dauernde Interchange Fee für CP-Transaktionen mit Debitkarten in Aussicht gestellt hätten. Die Schlussberichte sind auf der Website der WEKO sowie im Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publiziert. Die Bedingungen der Interchange Fees für Debitkarten war en somit allen Marktteilnehmern seit dem Jahr 2009 und damit viele Jahre vor der Lancierung der Karten auf dem Markt bekannt. Auch diesen Vertrauensschutz der Marktteilnehmer auf die Einhaltung der Schlussfolgerungen in den Schlussberichten des Sekretariats gilt es zu wahren. 85. Es besteht damit keine Vertrauensgrundlage, aus der ein Anspruch auf eine über die Markteinführungsphase hinausgehende, dauernde Interchange Fee für CP-Transaktionen mit 76 Vgl. Gesuch, Rz 27. 77 Vgl. Gesuch, Rz 37. 78 RPW 2009/2, 122 ff., DMIF V PAY; RPW 2012/4, 764 ff., Maestro FIF/Debit MC IF ; RPW 2017/4, 559 ff., Ergänzung V PAY. 25 Debitkarten abgeleitet werden könnte. Es entsprach im Übrigen gerade dem Sinn der mit die- sen Schlussberichten zugelassenen, limitierten Interchange Fee, den Marktteilnehmern wäh- rend der Markteinführungsphase die Amortisation ihrer initialen Investitionskosten zu ermögli- chen. Dabei hat sich das Sekretariat vollumfänglich an seine Zusage in den Schlussberichten gehalten, indem es keine Untersuchungseröffnung beantragt hat, solange die Bedingungen des Safe Harbor s eingehalten wurden. Das Vertrauen der Issuer, ihre I nvestitionen für die Marktlancierung amortisieren zu können, wurde vollumfänglich geschützt. D.1.4.7 Ergebnis 86. Der Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen ist ausgeschlossen, da ihre An- ordnung gesetzeswidrig wäre. Darüber hinaus sind auch die materiellen Voraussetzungen für den Erlass nicht gegeben. Das Gesuch ist aus diesen Gründen abzuweisen. D.2 Entzug der aufschiebenden Wirkung 87. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG79 kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wir- kung zu. Bei einer gesuchsabweisenden (sog. negativ en) Verfügung stösst Art. 55 Abs. 1 VwVG jedoch ins Leere, da die aufschiebende Wirkung funktionsgemäss zur Folge hat, dass es bei der Rechtslage bleibt, die vor Erlass der angefochtenen Verfügung geherrscht hat. Da- mit kann die mit ihren Rechtsbegehren nicht durchgedrungene Gesuchstellerin nicht so gestellt werden, als ob dem Gesuch entsprochen worden wäre.80 88. Da die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht gegeben sind, erübrigen sich weitere Ausführungen zum Gesuch um Entzug der aufschiebenden Wirkung. E Kosten 89. Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung81 ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Als Verwaltungsverfahren gilt auch das Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen der Untersuchung (Art. 1 Abs. 1 lit. a KG - Gebührenverordnung). Die Gebühr bemisst sich nach Zeitaufwand (Art. 4 Abs. 1 KG - Gebührenverordnung). Die Stundenansätze von CHF 100.– bis CHF 400.– richten sich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. 90. Den Erlass der vorliegenden Verfügung hat die Gesuchstellerin verursacht. Die Gebühr ist daher ihr aufzuerlegen. Der Zeitaufwand für die vorliegende Verfügung beläuft sich auf 58 Stunden à CHF 200.– und 7 Stunden à CHF 290.–, total CHF 13'630.–. 79 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021). 80 Vgl. REGINA KIENER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Mül- ler/Schindler (Hrsg.), 2. Aufl. 2019, Art. 55 VwVG N 7. 81 Verordnung vom 25. 2.1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG - Gebührenverordnung; SR 251.2). 26 F Dispositiv Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbs- kommission: 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von total CHF 13’630.– werden der Gesuchstellerin auferlegt. Diese Verfügung ist zu eröffnen: - Visa Europe Ltd., Head Office, 1 Sheldon Square, London W2 6TT, PO Box 39662, London W2 6WH, Vereinigtes Königreich vertreten durch Dr. Franz Hoffet, Dr. Richard Stäuber und Jonas J. Krull, Homburger AG, Prime Tower, Hardstrasse 201, 8005 Zürich. Wettbewerbskommission Dr. Laura Melusine Baudenbacher Prof. Dr. Patrik Ducrey Präsidentin Direktor Rechtsmittelbelehrung: Gegen diese Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesverwaltungsge- richt, Postfach, 9023 St. Gallen, Beschwerde geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen.