Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE160222-O U/ei Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 27. Juni 2016 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "Das Grundbuchamt C._____ [Ortschaft] sei superprovisorisch anzu- weisen, zu Gunsten der Klägerin auf GBBl. …, Liegenschaft Kataster Nr. …, D._____-Weg 1, 2, 3, E._____-Strasse 4, 5 + 6, F._____-Strasse 7, G._____ [Ortschaft] für eine Pfandsumme von CHF 1'475'241.31 zuzüglich Zins von 5% ab 22. Juli 2016 ein Bauhandwerkerpfandrecht im Sinne von Art. 961 ZGB vorläufig im Grundbuch einzutragen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 19. Mai 2016 (Datum Poststempel) machte die Klägerin das ob- genannte Gesuch hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Mai 2016 ordnete das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich die antrags- gemässe vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch an. Gleichzeitig setzte es der Beklagten Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum klägerischen Begehren (act. 4). Innert erstreckter Frist erging am 24. Juni 2016 die Stellun g- nahme der Beklagten (act. 9). Darin verkündete sie der H._____ Schweiz AG den Streit (act. 9 Rz. 1 ff.). Zudem reichte sie eine Garantie der I._____ Versicherun- gen AG im Original ein und beantragte die Ablösung des vorläufig eingetragenen Pfandrechts (act. 9 Rz. 4 f.; act. 10). Dabei sei die Sicherheit von der Klägerin al s genügend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerk annt worden (act. 9 Rz. 5; act. 11/1+2). 2. Hinreichende Sicherheit 2.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes - 3 - Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszi n- sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 2.2. Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 21. Juni 2016 an die Beklagte die eingereichte Sicherheit (Garantie der I._____ Versicherungen AG, Police Nr. …, vom 20. Juni 2016; act. 10) als genügend anerkannt. Dieses Schreiben hat die Beklagte im Original eingereicht (act. 11/1 ). Ebenso wurde eine Kopie der Police eingereicht, die durch den klägerischen Rechtsvertreter unterzeichnet wurde (act. 11/2). Die beiden Policen (act. 10 und 11/2 ) stimmen überein. Aus dem G e- sagten erhellt, dass die von der Beklagten eingereichte Sicherheit als hinreichend anerkannt wird. Unter diesen Umständen kann auf eine Stellungnahme der Kläge- rin zur Sicherheit verzichtet werden. 2.3. Da die Klägerin die Sicherheit als genügend erachtet, kann eine entspr e- chende Prüfung der Sicherheit bzw. der die Sicherheit leistenden Person durch das Gericht unterbleiben. Demnach ist die Löschung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen, und es ist das Grundbuchamt C._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. 3. Folgen der Sicherheitsleistung 3.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sic herheit wird der Streit nur dann been- det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Beklagte die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhan d- werkerpfandrechts, was sich aus deren Eingabe vom 24. Juni 2016 ergibt (act. 9 Rz. 6). Der definitive Anspruch auf Eintragung des Pfandrechts bzw. nunmehr auf Inanspruchnahme der Sicherheit gilt deshalb als bestritten. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf - 4 - definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Klägerin ihre Klage einzureichen hat, liegt in der Verantwortung der Klägerin. 3.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Ver- längerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründe- ten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Grü nde für eine Fristerstreckung ge- mäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs- gründe anerkannt. 4. Streitverkündung 4.1. In ihrer Eingabe vom 24. Juni 2016 verkündet die Beklagte der H._____ Schweiz AG den Streit. Gleichzeitig beantragt sie, dass der Streitberufenen Frist zur Erklärung über die Führung des Prozesses anzusetzen sei (act. 9 Rz. 3 und RB Ziff. 1). Dem Streitberufenen ist es während des laufenden P rozesses grund- sätzlich jederzeit möglich, dem Verfahren als Nebenintervenientin oder prozes s- führende Streitberufene beizutreten (N INA J. FREI, in: SPÜHLER/INFANGER/ TENCHIO, Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 10 ff. zu Art. 78 ZPO; N AOKI TAKEI, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 f. zu Art. 78 ZPO). Insbesondere ist ein Prozessbeitritt auch nach der Eröffnung eines Urteils während der Rechtsmittelfrist noch möglich ( E RNST STAEHELIN/SILVIA SCHWEIZER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, a.a.O., N 25 zu Art. 74 ZPO; TAKEI, a.a.O., N 10 zu Art. 78 ZPO). Entsprechend ist der Streitberufenen keine Frist anzusetzen. 4.2. Ohnehin erwächst der Streitberufenen aus der Tatsache, dass ihr die Streitverkündung erst im Urteil angezeigt wird, kein Nachteil. Im summarischen Verfahren findet grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel statt. Dieser wurde mit der Stellungnahme der Beklagten (act. 9) abgeschlossen. Somit hätte die Strei t- berufene ohnehin nicht mehr zum klägerischen Gesuch Stellung nehmen können, - 5 - weshalb der Prozessbeitritt vor allem im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittel- verfahren allenfalls von Bedeutung sein könnte. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a Geb V OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'475'241.31 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 9'000.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglic h eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren be- treffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgült ige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pr o- sequieren sollte, ist der Be klagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'800.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit Zahlungsgarantie der I._____ Versicherungen AG, Police Nr. …, vom 20. Juni 2016 hinreichende Sicher- heit geleistet hat für die von der Klägerin zur Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts angemeldete Forderung. - 6 - 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Mai 2016 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr. …, GBBl. …, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 1'475'241.31.– nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Juli 2016. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs- garantie der I._____ Versicherungen AG, Police Nr. … vom 20. Juni 2016 (act. 10) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszugeben. 4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 30. September 2016 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An- drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Beklagte die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin verlangen kann. 5. Die Streitverkündung der Beklagten an die H._____ Schweiz AG, … [Adresse] wird vorgemerkt. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'000.–. Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) bleiben vorbe- halten. 7. Die Kosten werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der en d- gültige Entscheid des G erichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv -Ziffer 4. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist ge- mäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kos- ten definitiv auferlegt. - 7 - 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie ver- pflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 4'800. – zu be- zahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien , an die Klägerin unter Beilage von Doppeln von act. 9 und 10, und an die H._____ Schweiz AG, … [Adresse] , an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Grundbuchamt C._____. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Besch werde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Strei t- wert beträgt CHF 1'475'241.31. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 27. Juni 2016 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler