Versicherungsgericht 4. Kammer VBE.2022.236 / lf / ce Art. 16 Urteil vom 30. Januar 2023 Besetzung Oberrichter Roth, Präsident Oberrichterin Merkofer Oberrichterin Fischer Gerichtsschreiberin Fricker Beschwerde- führer A._____ vertreten durch B._____ Beschwerde- gegnerin Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau, Bahnhofstrasse 78, 5001 Aarau Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. Der 1991 geborene Beschwerdeführer war seit dem 17. Mai 2019 bei der C._____ GmbH, Q._____, als Pizzaiolo-Hilfskoch angestellt. Mit Schreiben vom 16. Juli 2021 kündigte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis fristlos. Am 6. Januar 2022 wurde der Konkurs über die C._____ GmbH eröffnet. Am 9. Februar 2022 beantragte der Beschwerdeführer bei der Be- schwerdegegnerin die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen für den Zeitraum vom 1. Juni bis am 16. Juli 2021. Mit Verfügung vom 7. April 2022 gewährte die Beschwerdegegnerin dem Be- schwerdeführer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. bis am 13. Juni 2021 (inkl. Anteil 13. Monatslohn und zusätzlich offener Ferienan- teil von 6.87 Tagen), wobei sie darauf hinwies, dass der Beschwerdeführer ab dem 14. Juni 2021 freigestellt worden und somit ve rmittlungsfähig ge- wesen sei. Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Einsprache wies die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 ab. 2. 2.1. Gegen den Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 erhob der Beschwer- deführer mit Eingabe vom 13. Juni 2022 fristgerecht Beschwerde und stellte nachfolgende Rechtsbegehren: "1. Es sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer eine Insolvenzent- schädigung in Höhe von brutto CHF 7'596.60 zusteht – abzüglich der anteilsmässigen Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von CHF 968.86 und der bisher geleisteten Akontozahlungen vom 28.03. 2022 in Höhe von CHF 1'857.85 und vom 31.05.2022 in Höhe von CHF 528.10. 2. Entsprechend sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, ihre Schluss- abrechnung vom 31.05.2022 zu revidieren und die Nettodifferenz in Höhe von CHF 4'241.79 dem Beschwerdeführer nachzuzahlen. 3. Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be- schwerdegegnerin." 2.2. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2022 beantragte die Beschwerdegegne- rin die Abweisung der Beschwerde. 2.3. Mit Replik vom 29. August 2022 hielt der Beschwerdeführer an den be- schwerdeweise gestellten Anträgen fest. - 3 - Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und zu prüfen ist die Höhe des Anspruchs des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung. 2. 2.1. Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolven- zentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. 2.2. Die Insolvenzentschädigung deckt gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG die Lohn- forderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen. 2.3. Der Schutzzweck der Insolvenzentschädigung erstreckt sich nach gefestig- ter Rechtsprechung nur auf tatsächlich geleistete, aber nicht entlöhnte Ar- beit. Sie erfasst nicht Lohnforderungen wegen ungerechtfertigter vorzeiti- ger Auflösung des Arbeitsverhältnisses und für noch nicht bezogene Fe- rien. Dem Tatbestand der geleisteten Arbeit gleichgestellt werden nach der Rechtsprechung jene Fälle, in denen der Arbeitnehmer nur wegen des An- nahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 OR keine Arbeit leisten konnte. Solange der Arbeitnehmer in einem ungekündigten Arbeits- verhältnis steht, hat er einen Lohnanspruch, der gegebenenfalls einen An- spruch auf Insolvenzentschädigung rechtfertigen kann (Urteil des Bundes- gerichts 8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.1.1 mit Hinweis auf BGE 132 V 82 E. 3.1 S. 84 f.). Ob Ansprüche für geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG in Frage stehen, beurteilt sich also nicht danach, ob qualitativ oder quantitativ ver- tragsmässig gearbeitet wurde. Ebenso wenig ist der rechtliche Bestand ei- nes Arbeitsverhältnisses allein ein taugliches Kriterium, weil eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen hat. Es geht vielmehr um Lohnansprü- che für effektive Arbeitszeit, während der die versicherte Person der Ar- beitsvermittlung nicht zur Verfügung stehen kann, weil sie in dieser Zeit dem Arbeitgeber zur Verfügung stehen muss. Massgebend für die Beant- wortung der Frage, ob Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, mit- hin geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG vorliegt, ist somit die Ab- grenzung gegenüber der Arbeitslosenversicherung und damit, ob die ver- sicherte Person in der fraglichen Zeit vermittlungsfähig war (Art. 15 Abs. 1 - 4 - AVIG) und die Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG) erfüllen konnte. Ist dies zu bejahen, so besteht kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Diese Grundsätze gelten auch bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c OR) und wenn das Arbeitsverhältnis zur Unzeit aufgelöst wird (Art. 336c OR). In diesen Fällen weist die versicherte Person eine genü- gend grosse Verfügbarkeit auf, um eine zumutbare Arbeit anzunehmen und sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen. Nicht anders ist die Freistel- lung während der Kündigungsfrist zu behandeln (Urteil des Bundesgerichts 8C_526/2017 vom 15. Mai 2018 E. 6.1.2 mit Hinweis unter anderem auf BGE 125 V 492 E. 3.b S. 495 und auf BGE 132 V 82 E. 3.2 S. 85 f.). 3. 3.1. Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf Insolvenzentschä- digung für die Zeit (auch) vom 14. Juni bis 16. Juli 2021 mit der Begrün- dung, der Beschwerdeführer sei per 14. Juni 2021 freigestellt worden und habe ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Arbeitgeberin zur Verfügung ste- hen müssen, womit er ve rmittlungsfähig gewesen sei (Vernehmlassungs- beilage [VB] 75 f.). Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber im We- sentlichen vor, dass er nicht freigestellt worden sei , sondern per 16. Juli 2021 fristlos gekündigt habe, weshalb für die Bemessung der Insolvenzent- schädigung der Zeitraum bis 16. Juli 2021 massgebend sei (vgl. Be- schwerde S. 8 ff.). 3.2. Den Akten lässt sich insbesondere Nachfolgendes entnehmen: 3.2.1. Am 28. Juni 2021 schrieb D._____, der Bruder von E._____, dem Ge- schäftsführer des Restaurants, in dem der Beschwerdeführer angestellt war, diesem in einer WhatsApp-Nachricht, er wolle ihm mitteilen, dass das Restaurant im Moment für weitere zwei Wochen geschlossen bleibe. So- bald sie jemanden fänden, der bereit sei, das Team zu leiten, würden sie gedenken, wieder zu eröffnen. Sollte der Beschwerdeführer in der Zwi- schenzeit eine neue Arbeitsstelle finden, sei er frei, diese anz unehmen (VB 89; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt). 3.2.2. Am 5. Juli 2021 schrieb der Beschwerdeführer D._____ per WhatsApp und erkundigte sich, wann der Lohn eintreffe. Es sei schon der 5. und es sei noch nichts eingetroffen. Er müsse die Rechnungen und die Miete bezah- len (VB 89; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt). - 5 - 3.2.3. Am 6. Juli 2021 nahm der Beschwerdeführer per WhatsApp Kontakt mit E._____ auf. Er schreibe ihm, um herauszufinden, was los sei, weil ihnen hier niemand etwas mitteile. Sie würden ihr Gehalt nicht erhalten und wüss- ten nicht, ob sie arbeiten würden oder nicht. Wenn sie schliessen woll ten, solle man ihm das Kündigungsschr eiben geben, sonst sei er gezwungen, seine Rechtsschutzversicherung einzuschalten. Es tue ihm leid, dass sich die Situation so entwickelt habe, aber er müsse Rechnungen bezahlen und habe kein Geld (VB 90; Original italienisch, ins Deutsche übersetzt). 3.2.4. In seinem Schreiben an die Arbeitgeberin vom 7. Juli 2021 führte der Be- schwerdeführer aus, er habe den Lohn für den Monat Juli 2021 (gemeint: Juni 2021; vgl. VB 134) bis heute nicht erhalten. Er bitte Herrn E._____ darum, den Lohn unverzüglich auf sein Lohnkonto zu überweisen. Wenn der Lohn nicht innert drei Tagen auf seinem Konto eingehe, behalte er sich vor, seine Arbeit unter Lohnfortzahlung des Arbeitgebers niederzulegen. "Seit Mitte Juni 2021" sei das Restaurant von einem Tag zum anderen ge- schlossen worden und sie hätten ihre Arbeitsleistung nicht mehr erbringen können (VB 153). Dieses Einschreiben wurde nicht abgeholt und daher von der Post retourniert (VB 155). 3.2.5. In seinem Schreiben an die Arbeitgeberin vom 14. Juli 2021 hielt der Be- schwerdeführer fest, er habe leider feststellen müssen, dass der Monats- lohn Juli 2021 trotz Mahnung vom 7. Juli 2021 noch nicht überwiesen wor- den sei. Er fordere sie nachdrücklich auf, dies innert drei Tagen nachzuho- len. Andernfalls bitte er sie, Sicherheit "für den ausstehenden sowie für zu- künftige Löhne" zu leisten. Sollte dieser Pflicht nicht nachgekommen wer- den, sehe er sich gezwungen, rechtliche Schritte einzuleiten. Sollte er den Lohn innert drei Tagen nicht erhalten, sehe er sich gezwungen, seine Arbeit niederzulegen und fristlos zu kündigen (VB 156). Auch dieses Einschreiben wurde nicht abgeholt und daher retourniert (VB 158). 3.2.6. Mit Schreiben vom 16. Juli 2021 kündigte der Beschwerdeführer das Ar- beitsverhältnis fristlos. Er hielt dazu fest, er habe – trotz mehrmaliger Mah- nung und Bitten, seine Arbeitskraft anzunehmen – nichts gehört, weshalb er keinen anderen Ausweg gesehen habe, als sich von diesem Arbeitsver- hältnis zu befreien (VB 147). Dieses Einschreiben wurde ebenfalls nicht abgeholt und daher retourniert (VB 158). - 6 - 3.2.7. In seinem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 23. Februar 2022 führte der Beschwerdeführer aus, er habe vom 14. bis am 27. Juni 2021 zwei Wochen Urlaub bezogen. In diesem Punkt würde er seine Ausführun- gen vom 9. Februar 2022 (VB 93; 134) korrigieren. Nach seiner Rückkehr aus dem Urlaub habe er ein geschlo ssenes Restaurant vorgefunden, a n- geblich wegen gesundheitlichen Problem von E._____. Er habe unzählige Male erfolglos versucht, mit E._____ in Kontakt zu treten. Selbstverständ- lich habe er sich nach der Rückkehr aus dem Urlaub zu dessen Verfügung gehalten, weil unklar gewesen sei, wann der Betrieb wiederaufgenommen würde (VB 120). Die Betriebsf erien hätten vom 14. bis am 27. Juni 2021 gedauert (VB 121). 3.2.8. In der E-Mail-Nachricht vom 22. März 2022 führte der Geschäftsführer der C._____ GmbH bzw. der C._____ GmbH in Liquidation, E._____, aus, die Mitarbeiter seien mit der Schliessung des Restaurants Mitte Juni 2021 per sofort freigestellt worden, da der Betrieb aufgrund fehlender Liquidität nicht mehr habe aufrechterhalten werden können. Die Mitarbeiter seien münd- lich durch seinen Bruder – da er in dieser Zeit aufgrund eines Burnouts in der Klinik F._____ gewesen sei – anfangs Mai 2021 informiert worden, dass es für den Betrieb schlecht aussehe. Die Mitarbeiter seien Mitte Mai freigestellt worden, damit sie eine neue Arbeit hätten aufnehmen können. Die C._____ GmbH habe keine Ferien, aber "stark reduzierte Zeiten" ge- habt. Der Beschwerdeführer habe die ersten 14 Tage im Juni Ferien gehabt (VB 117). 3.2.9. In seiner E-Mail-Nachricht vom 24. März 2022 führte E._____ auf erneute Nachfrage der Beschwerdegegnerin aus, da er im Jahr 2021 fast das ganze Jahr wegen eines Burnouts nicht gearbeitet habe, habe er sich bezüglich der von der Beschwerdegegnerin gestellten Fragen mit seinem Bruder kurzgeschlossen, welcher in dieser Zeit die Verantwortung übernommen habe. Die C._____ GmbH habe den Betrieb per Sonntag, 13. Juni 2021, mit sofortiger Wirkung eingestellt aufgrund von Zahlungsunfähigkeit. Die Mitarbeiter seien darüber informiert worden. Es würden ja auch nicht alle Mitarbeiter den Antrag auf Insolvenzentschädigung stellen, da sich die an- deren anders orientiert h ätten. Eine Mitarbeiterin sei zu dieser Zeit noch krankgeschrieben gewesen. Ein Mitarbeiter habe selber gekündigt, da er schon etwas Neues gehabt habe. Betreffend die Ferien des Beschwerde- führers im Juni könne sich s ein Bruder nicht mehr erinnern, ob der Be- schwerdeführer da gewesen sei oder nicht. Fakt sei, dass der Beschwer- deführer das Maximum rauszuholen versuche. Der Beschwerdeführer habe, er sei sich nicht ganz sicher, ab wann, Arbeit gefunden "im G._____" in R._____ (VB 115). - 7 - 3.2.10. Beschwerdeweise bringt der Beschwerdeführer vor, er habe vom 1. bis am 11. Juni 2021 Ferien gehabt. Als er sich am 14. Juni 2021 wieder zur Arbeit begeben habe, sei er auf ein geschlossenes Restaurant getroffen. Es habe geheissen, der Geschäftsführer sei erkrankt, das Personal müsse zu Hause bleiben und auf neue Weisungen warten (vgl. Beschwerde S. 3). 3.3. Aufgrund verschiedener Darstellungen ist nicht klar ersichtlich, wann der Beschwerdeführer im Juni 2021 Ferien bezogen hatte (vgl. E. 3.2.7. f. und 3.2.10. hiervor). Unabhängig davon ist jedoch überwiegend wahrscheinlich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis zu sein er fristlosen Kündigung vom 16. Juli 2021 (vgl. E. 3.2.6. hiervor) immer noch in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis mit der C._____ GmbH stand. Denn D._____ schrieb zwar ausweislich der WhatsApp-Nachricht vom 28. Juni 2021, dass der Beschwerdeführer frei sei, eine andere Arbeit anzunehmen. Gleichzeitig informierte er ihn aber, dass das Restaurant vorerst nur für weitere zwei Wochen geschlossen bleibe und sie gedenken würden, das Restaurant wieder zu eröffnen, sobald sie jemanden fänden, der das Team leiten könne (vgl. E. 3.2.1. hiervor). Am 6. Juli 2021 schrieb der Beschwer- deführer E._____, dass man ihm künden solle, wenn man das Restaurant schliessen wolle (vgl. E. 3.2.3. hiervor). In seinem Einschreiben vom 14. Juli 2021 drohte der Beschwerdeführer an, dass er fristlos kündigen werde, wenn die offenen Lohnforderungen nicht beglichen würden (vgl. E. 3.2.5. hiervor). Dies deutet darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht davon ausging, dass er bereits in einem gekündigten Arbeitsverhältnis stand. Zudem führte E._____ weder in seiner Stellungnahme vom 22. noch in derjenigen vom 24. März 2022 aus, dass dem Beschwerdeführer Mitte Juni 2021 mündlich oder schriftlich gekündigt worden wäre (vgl. E. 3.2.8. f. hiervor). Insgesamt handelt es sich damit im vorliegenden Fall nicht um eine Freistellung per 14. Juni 2021, womit es dem Beschwerdeführer nicht möglich oder zumutbar war, bereits ab diesem Zeitpunkt eine andere Arbeit anzunehmen. Ausweislich der Akten bot der Beschwerdeführer denn nach dem 13. Juni 2021 auch noch mehrfach seine Arbeit an (vgl. E. 3.2.3. ff. hiervor). Die C._____ GmbH befand sich damit bis zur fristlosen Kündigung des Beschwerdeführers am 16. Juli 2021 (vgl. E. 3.2.6. hiervor) im Annah- meverzug. Der Beschwerdeführer war entgegen der Ansicht der Beschwer- degegnerin damit bis zum 16. Juli 2021 nicht vermittlungsfähig und konnte sich den Kontrollvorschriften noch nicht unterziehen (vgl. E. 2.3. hiervor). Der Beschwerdeführer hat damit bis zu seiner fristlosen Kündigung am 16. Juli 2021 Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Demnach ist die Sa- che zur Neuberechnung der Inso lvenzentschädigung an die Beschwerde- gegnerin zurückzuweisen. Es bleibt darauf hinzuweisen und von der Beschwerdegegnerin zu berück- sichtigen, dass nur diejenigen ausstehenden Forderungen zu decken sind, - 8 - auf dessen Auszahlung die versicherte Person bei Annahme eines fortbe- stehenden Arbeitsverhältnisses und eines zahlungsfähigen Arbeitgebers berechtigte Aussichten hatte (vgl. E. 2.3. hiervor). Dazu gehört ein anteil- mässiger 13. Monatslohn, weil dieser pro rata temporis in Geld erworben wird, und die Arbeitnehmenden mit diesem normalerweise gegen Ende des Kalenderjahrs ausbezahlten Lohnanteil bereits anfangs Jahr rechnen kön- nen. Wie der 13. Monatslohn bilden auch die Ferien- und Überstundenent- schädigungen grundsätzlich einen Bestandteil des massgebenden Lohnes gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG i.V.m. Art. 7 AHVV. Allerdings sind Entschädi- gungen für noch nicht bezogene Ferien von ehemals im Monatslohn ange- stellt gewesenen Personen, welche keine Ferienlohnzuschläg e beziehen dürfen und dementsprechend bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis auch keine Abgeltung der Ferien durch Geldleistungen erwarten können (Art. 329d Abs. 2 OR), nicht von der Insolvenzentschädigung gedeckt (BGE 137 V 96 E. 6.4 S. 102). 4. 4.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 aufzuhe- ben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten sei, dem Beschwerdefüh- rer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni bis 16. Juli 2021 auszurichten. Die Sache ist zur Neuberechnung der Insolvenzentschädi- gung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 4.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). 4.3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz seiner richterlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG). - 9 - Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 11. Mai 2022 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin verpflichtet, dem Beschwerdeführer Insolvenzentschädigung für den Zeitraum vom 1. Juni bis 16. Juli 2021 auszurichten. D ie Sache ist zur Neuberechnung der Insolvenzentschädigung und anschliessenden Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Par- teikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 750.00 zu bezahlen. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). - 10 - Aarau, 30. Januar 2023 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Roth Fricker