<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AL.2003.00145</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Z?rich</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">III. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichterin Annaheim</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Ersatzrichterin Condamin</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Gerichtssekret?rin Meier-Wiesner</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 20. August 2003</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>L.___</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">?</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdef?hrer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"><b>Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 069</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Schwamendingenstrasse 10, 8050 Z?rich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? Der 1940 geborene L.___ war ab 1. August 2002 bei der sich damals noch in Gr?ndung befindenden A.___ GmbH als Gesch?ftsf?hrer angestellt (Urk. 7/9). Die Gesellschaft wurde am "___" ins Handelsregister eingetragen (Tagebuch-Datum; Urk. 7/6/1). Anl?sslich der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2002 beschloss die A.___ GmbH das Ausscheiden von L.___ per 31. Januar 2003 (Urk. 7/6/0). In der Folge wurde das Anstellungsverh?ltnis am 30. Dezember 2002 per 31. Januar 2003 mit der Angabe wirtschaftlicher Gr?nde gek?ndigt (Urk. 7/6/3). Am 14. Januar 2003 meldete sich L.___ bei der Arbeitslosenkasse der GBI (nachfolgend "die Kasse") zum Leistungsbezug ab 1. Februar 2003 an (Urk. 7/2). Mit Verf?gung vom 27. M?rz 2003 verneinte die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 3. Februar 2003 (Urk. 7/33). Die von L.___ am 29. M?rz 2003 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 7/32) wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 17. April 2003 ab (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.?????? Dagegen erhob L.___ am 14. Mai 2003 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentsch?digung ab 3. Februar 2003 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Mai 2003 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nachdem der Beschwerdef?hrer im Rahmen der Replik vom 6. Juni 2003 sein Begehren dahingehend modifiziert hatte, dass eine Rahmenfrist ab 31. M?rz 2003 zu er?ffnen sei (Urk. 13), und die Kasse an den gestellten Antrag festgehalten hatte (Urk. 17), wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 9. Juli 2003 geschlossen (Urk. 19).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erw?gung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.?????? Die Kasse sprach dem Beschwerdef?hrer den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem 3. Februar 2003 mit der Begr?ndung ab, er habe gem?ss Handelsregister als Gesellschafter eine arbeitgeber?hnliche Stellung bei der A.___ GmbH. F?r die definitive Aufgabe dieser Stellung sei der Zeitpunkt des nachweislichen Antrags auf L?schung aus dem Handelsregister massgebend. Ein solcher Antrag habe ihr aber im Verf?gungszeitpunkt nicht vorgelegten (Urk. 2 S. 2 und Urk. 7/33 S. 2). Ausserdem k?nne der Beschwerdef?hrer per 31. Januar 2003 bloss 4 Monate und per 30. M?rz 2003 (Datum des Antrags zur L?schung des Handelsregistereintrages) 5,933 Monate Beitragszeit nachweisen, weshalb die vorliegend erforderliche 6-monatige Beitragszeit nicht erf?llt sei. Des Weiteren seien die von August 2002 bis Januar 2003 erfolgten Lohnzahlungen nicht belegt. Auch habe die A.___ GmbH den Beschwerdef?hrer erst am 11. M?rz 2003 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich r?ckwirkend auf den 1. August 2002 gemeldet (Urk. 6 und 17).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Der Beschwerdef?hrer macht dagegen geltend, seit seinem Austritt aus der Gesellschaft habe er f?r sie keine T?tigkeit oder Funktion mehr ausge?bt. Auch sei er nicht mehr unterschriftenberechtigt gewesen (Urk. 1). Die erfolgten Lohnzahlungen seien durch die Lohnabrechnungen der Monate August 2002 bis Januar 2003, durch den Geldfluss der A.___ GmbH und durch seine Steuererkl?rung 2002 belegt. Hinsichtlich der AHV-Beitr?ge habe die A.___ GmbH der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Z?rich die Jahresabrechnung 2002 eingereicht. Auch liege ihr bereits die Rechnung f?r die AHV-Beitr?ge im ersten Quartal 2003 vor (Urk. 13 S. 2 f.).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.?????? Streitig und zu pr?fen ist, ob der Beschwerdef?hrer im massgebenden Zeitpunkt weiterhin eine den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung verdr?ngende arbeitgeber?hnliche Stellung inne hatte.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1???? Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verk?rzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d n?her umschriebene Voraussetzungen erf?llen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erf?llen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung haben gem?ss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2???? Zwar besteht f?r den Bereich der Arbeitslosenentsch?digung im Sinne der Art. 8 ff. AVIG keine analoge Norm des auf Kurzarbeitsf?lle zugeschnittenen Art. 31 Abs. 3 AVIG, welcher die Anspruchsberechtigung von bestimmten Personengruppen verneinen w?rde. Daraus l?sst sich indes nach der Rechtsprechung des Eidgen?ssischen Versicherungsgerichts (EVG) nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeber?hnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung bei Ganzarbeitslosigkeit h?tten. In der Botschaft werde bloss festgehalten, dass solche Personen gegebenenfalls anspruchsberechtigt sein "k?nnen" (vgl. BBI 1980 III 591 f.). Mit dieser Formulierung werde ansatzweise zum Ausdruck gebracht, dass bei Ganzarbeitslosigkeit von Arbeitnehmern mit arbeitsgeber?hnlicher Stellung verschiedene Fallkonstellationen unterschieden werden m?ssen. Insbesondere verbleibe die M?glichkeit einer ?berpr?fung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbr?uchlichen Gesetzesumgehung. Eine solche liegt nach der Praxis darin, dass zwar der Wortlaut einer Norm beachtet, ihr Sinn dagegen missachtet wird (BGE 123 V 236 Erw. 7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">Anhand dieser Kriterien kam das EVG zum Schluss, es k?nne bei Entstehen von Arbeitslosigkeit einer arbeitgeber?hnlichen Person dann nicht von einer? Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Mitarbeiters mithin definitiv sei. Entsprechend gelte f?r den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, der Arbeitnehmer aber mit der K?ndigung entg?ltig auch jene Eigenschaft verliere, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentsch?digung ausgenommen w?re. Eine grunds?tzlich andere Situation liege hingegen dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nne. Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, erhalten, laufe ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihren Sinn nach der Missbrauchsverh?tung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeber?hnlicher Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen k?nnten (BGE 123 V 238 Er. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67, ARV 2000 Nr. 15 S. 72).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3???? Die von der Verwaltung zur Begr?ndung der angefochtenen Verf?gung angef?hrte Argumentation geht auf die zitierte Rechtsprechung (BGE 123 V 237 ff) zur?ck. Eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG setzt demnach voraus, dass die versicherte Person vor ihrer Entlassung bei einer Gesellschaft angestellt war und im Rahmen dieser Gesellschaft eine arbeitgeber?hnliche Stellung besass und weiterhin besitzt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdef?hrer mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 20. Dezember 2002 aus der A.___ GmbH ausgetreten ist (Urk. 7/6/0) und damit seine Stellung als gesch?ftsf?hrender Gesellschafter verloren hat. Auch wurde das Anstellungsverh?ltnis seitens der A.___ GmbH am 30. Dezember 2002 per 31. Januar 2003 gek?ndigt (Urk. 7/6/3). Damit verlor der Beschwerdef?hrer diejenigen Eigenschaften, die seine arbeitgeber?hnliche Stellung ausmachten. Dieser Umstand und nicht die L?schung des Handelsregistereintrages - vorliegend mit Tagebuch-Datum vom 16. Mai 2003 (Urk. 14/5) -, die, aus welchen Gr?nden auch immer, sich verz?gern kann, ist f?r die Annahme eines definitiven Ausscheidens der versicherten Person aus dem Betrieb ausschlaggebend (ebenso das Urteil G. des EVG vom 7. August 2001, C 426/00, Erw. 3). Anhaltspunkte daf?r, dass der Beschwerdef?hrer die Entscheidungen der Arbeitgeberin weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, liegen keine vor. Demzufolge besteht kein Anlass, den Beschwerdef?hrer aufgrund seiner fr?heren arbeitgeber?hnlichen Stellung bei der A.___ GmbH r?ckwirkend ab dem 3. Februar 2003 als nicht anspruchsberechtigt zu qualifizieren.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1???? Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grunds?tzlich nur Rechtsverh?ltnisse zu ?berpr?fen bzw. zu beurteilen, zu denen die zust?ndige Verwaltungsbeh?rde vorg?ngig verbindlich - in Form einer Verf?gung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verf?gung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verf?gung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a, 119 Ib 36 Erw. 1b, je mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">???????? Nach der Rechtsprechung des EVG kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozess?konomischen Gr?nden auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, das heisst ausserhalb des durch die Verf?gung bestimmten Rechtsverh?ltnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenh?ngt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserkl?rung ge?ussert hat (BGE 122 V 36 Erw. 2a mit Hinweisen).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2???? Ob vorliegend die f?r den Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung ebenfalls erforderliche Beitragszeit erf?llt ist und ob der vom Beschwerdef?hrer f?r seine T?tigkeit bei der A.___ GmbH bezogene Lohn belegt ist, war weder Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheides vom 17. April 2003 noch der ihm zugrundeliegenden Verf?gung vom 27. M?rz 2003. Vielmehr sind dies Fragen, die von der Kasse erst im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgeworfen wurden. Da sie mit dem bisherigen Streitgegenstand (arbeitgeber?hnliche Stellung des Beschwerdef?hrers) nicht derart eng zusammenh?ngen, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, darf im vorliegenden Beschwerdeverfahren dar?ber nicht befunden werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse der GBI, Sektion Z?rich, Zahlstelle 069, vom 17. April 2003 aufgehoben.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- L.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 069</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdef?hrenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdef?hrende Person sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> </div> </div></body></html>