B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-5665/2019 U r t e i l v o m 2 1 . J u l i 2 0 2 1 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien A._______, vertreten durch Rajeevan Linganathan, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-5665/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […], Staatsangehöriger von Sri Lanka) reiste am 10. Februar 2016 illegal in die Schweiz ein und ersuchte am gleichen Tag um Asyl. Mit Verfügung vom 25. O ktober 2018 lehnte das SEM das Asylgesuch ab und wies ihn aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Januar 2019 letztinstanzlich ab. In der Folge setzte das SEM dem Beschwerde- führer eine Frist bis 5. März 2019 an, um die Schweiz zu verlassen. Am 24. Februar 2019 reichten er und seine Verlobte – eine in der Schweiz vor- läufig aufgenommene Landsfrau des Beschwerdeführers – beim Migra- tionsamt des Kantons Luzern ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung zwecks Ehevorbereitung ein. Hierauf ersuchte das SEM am 1. März 2019 die kantonale Migrationsbehörde , den Vollzug der Wegwei- sung vorübergehend auszusetzen. Am 13. Juni 2019 trat das kantonale Migrationsamt auf das Gesuch vom 24. Februar 2019 nicht ein. Am 24. Juni 2019 hob das SEM die per 1. März 2019 erfolgte Aussetzung des Wegwei- sungsvollzugs auf. Am 18. September 2019 ordnete das Migrationsamt des Kantons Luzern die Ausschaffungshaft an und gewährte dem Beschwerdeführer das recht- liche Gehör zur allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots, wovon innert Frist jedoch kein Gebrauch gemacht wurde (der damalige Rechtsvertreter legte am 21. September das Mandat nieder). Noch am gleichen Tag wurde der Beschwerdeführer nach Sri Lanka ausgeschafft. B. Am 26. September 2019 verhängte die Vorinstanz gegen den Beschwer- deführer ein dreijähriges Einreiseverbot (gültig bis 25. September 2022) . Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. C. Mit Eingabe vom 28. Oktober 2019 erhob der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung. Ferner ersuchte er um Erteilung (gemeint: Wie- derherstellung) der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung. F-5665/2019 Seite 3 D. Mit Zwischenverfügung vom 13. November 2019 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde ab. Gleichzeitig hiess es das Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und ordnete dem Beschwerde- führer den unterzeichnenden Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechts- beistand bei. E. In ihrer Vernehmlassung vom 10. Januar 2020 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. F. Mit Replik vom 20. März 2020 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehm- lassung Stellung. In ihrer Duplik vom 3. April 2020 hielt die Vorinstanz voll- umfänglich an ihrer Verfügung und Vernehmlassung fest. Am 8. April 2020 wurde die Duplik dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht. G. Mit ergänzender Eingabe vom 21. April 2020 reichte der Beschwerdeführer eine Bestätigung des Zivilstandsamts der Stadt Luzern vom 1. April 2020 ein, wonach das Ehevorbereitungsverfahren abgeschlossen sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung d er Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). F-5665/2019 Seite 4 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit ge rügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs - oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwer- wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder andere n wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.2 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blick- winkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufun- gen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten In- teressen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betr offenen ausländischen Person (Art. 96 Abs. 1 AIG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe F-5665/2019 Seite 5 der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. No- vember 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkom- mens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom 7.12.2018 , nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 (SR 362.0). 4. 4.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führt d ie Vorinstanz an, um die Wegweisung zu vollziehen, hätten die Ausschaffungshaft und das Aufgebot einer polizeilichen Begleitung ins Heimatland angeordnet werden müssen. Mit seinem unkooperativen Verhalten habe der Beschwerdeführer den Schweizer Behörden hohe Ausreisekosten versursacht. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG sei deshalb eine Fernhaltemassnahme anzuordnen. 4.2 Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, beim Migrations- amt des Kantons Luzern sei ein Ehevorbereitungsverfahren hängig, wes- halb der Erlass sowie die Aufrechterhaltung des Einreiseverbots nicht zu- lässig sei. Ferner habe er sich nicht unkoop erativ verhalten und die Schweiz freiwillig verlassen. Die Ano rdnung der Ausschaffungshaft sei nicht notwendig gewesen . Das kantonale Migrationsamt hätte ihm eine neue Ausreisefrist ansetzen müssen. Er habe daher gutgläubig davon aus- gehen dürfen, das Ehevorbereitungsverfahren in der Schweiz abwarten zu können. Er habe in keinerlei Hinsicht ein Risiko beziehungsweise eine Ge- fahr für die öffentliche Sicherheit dargestellt. Zudem sei die Dauer des Ein- reiseverbots von drei Jahren – auch im Falle der Rechtmässigkeit der Aus- schaffungshaft – angesichts der engen Beziehung zu seiner Verlobten un- verhältnismässig. 4.3 In der Vernehmlassung hält die Vorinstanz daran fest, dass der Be- schwerdeführer trotz mehrmaligen Aufforderungen die Schweiz nicht frei- willig verlassen habe. Das Migrationsamt des Kantons Luzern habe eine polizeilich kontrollierte Rückführung organisieren müssen, wobei eine poli- zeiliche Überwachung des Abflugs durchgeführt worden sei. Zudem sei beim Migrationsamt des Kantons Luzern kein Ehevorbereitungsverfahren hängig. F-5665/2019 Seite 6 4.4 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vor, das kantonale Mig- rationsamt habe Kenntnis vom Ehevorbereitungsverfahren gehabt. Als er wider Erwarten durch das Migrationsamt festgenommen worden sei, habe er ohne Widerstand kooperiert und sich bereit erklärt, das Verfahren im Ausland abzuwarten. 5. 5.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung als Fernhaltegrund insbesondere die Anordnung der Ausschaffungshaft angeführt. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist für diesen Fernhaltegrund eine von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht erforderlich (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG) , weshalb die Vorinstanz allein schon aus diesem Grund ein Einreiseverbot anordnen durfte. 5.2 Sofern sich seine Begründung gegen die von der kantonalen Migrati- onsbehörde am 18. September 2019 angeordnete Ausschaffungshaft rich- tet, kann sie im vorliegenden Verfahren nicht gehört bzw. kann deren Rechtmässigkeit grundsätzlich nicht (mehr) in Frage gestellt oder neu be- urteilt werden. Abgesehen davon trifft es nicht zu, dass er sich im Hinblick auf die Ausreise aus der Schweiz kooperativ verhalten hat. Nachdem das Migrationsamt des Kantons Luzern am 13. Juni 2019 nicht auf das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat ein- getreten war, wobei ein Anspruch auf Familiennachzug selbst bei geschlos- sener Ehe verneint wurde, und in der Folge weder der Beschwerdeführer noch seine Verlobte einen beschwerdefähigen Entscheid in der Sache ver- langt hatten, durfte er nach der Aufhebung des Vollzugsstopps am 24. Juni 2019 auch nicht mehr gutgläubig davon ausgehen, er könne das beim Zi- vilstandsamt der Stadt Luzern (und nicht beim Migrationsamt des Kantons) hängige Ehevorbereitungsverfahren weiterhin in der Schweiz abwarten. Noch am 4. Juli 2019, als ihn die kantonale Migrationsbehörde unter An- drohung der Anordnung der Ausschaffungshaft ausdrücklich aufgefordert hatte, die Schweiz definitiv zu verlassen, weigerte er sich, nach Sri Lanka ausreisen (vgl. Ausreisegespräch vom 4. Juli 2019 Ziff. 2). Erst als er am 18. September 2019 seitens der kantonalen Migrationsbehörde mit einem weiteren Verbleib in der Ausschaffungshaft konfrontiert worden war – sollte er den am gleichen Tag gebuchten Rückflug nicht antreten – erklärte der Beschwerdeführer sich bereit, aus zureisen (vgl. Haftbefragung vom 18. September 2019 Ziff. 17). 5.3 Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Fernhaltemassnahme gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. c AIG sind erfüllt. F-5665/2019 Seite 7 6. 6.1 Das öffentliche Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Be- schwerdeführers ist aus generalpräventiver Sicht von Bedeutung. Ein Ein- reiseverbot soll andere Ausländerinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhalten, sich an die ausländerrechtliche Ord- nung des Gastlandes zu halten. Andererseits ist eine spez ialpräventive Zielsetzung der Massnahmen darin zu sehen, dass sie die Betroffenen er- mahnt, sich inskünftig an die geltenden Regeln zu halten. Für den Beschwerdeführer wurde die Ausschaffungshaft angeordnet, da die Gefahr bestand, dass er sich einer Ausschaffung entziehen würde. Auf- grund seiner bis dahin unkooperativen Haltung sah sich das kantonale Mig- rationsamt auch gezwungen, eine polizeilich überwachte Rückführung zu organisieren, wobei die Kosten (personeller Aufwand für die Verhaftung, Zuführung zum Flughafen, Überwachung des Abflugs und Flugkosten) von der öffentlichen Hand übernommen werden mussten (vgl. Stellungnahme des Migrationsamts des Kantons Luzern vom 12. Dezember 2019). Aller- dings musste der Beschwerdeführer – entgegen den Ausführungen der Vo- rinstanz in der angefochtenen Verfügung – nicht polizeilich ins Heimatland begleitet werden, weshalb diesbezüglich nicht von besonders hohen Aus- reisekosten auszugehen ist. Dennoch besteht aufgrund dieser Kosten ein öffentliches Interesse, eine künftige Belastung der öffentlichen Finanzen zu vermeiden. Das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung ist evident. 6.2 Als privates Interesse führt der Beschwerdeführer seine hier lebende Verlobte sowie das inzwischen abgeschlossene Ehevorbereitungsverfah- ren an. Nach erfolgter Heirat seien die Voraussetzungen für einen Famili- ennachzug gegeben. Das Einreiseverbot verunmögliche jedoch eine Ein- reise. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um ein Aufenthaltsrecht geht, sondern um eine Fernhaltemassnahme. Eine all- fällige Beeinträchtigung des Familien - und Privatlebens ist daher nur so- weit rechtserheblich, als sie unmittelba r auf das Einreiseverbot zurückzu- führen ist. Eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung zwischen ihm und seiner Verlobten, die unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen würde, liegt offensichtlich nicht vor. Ferner kann das Einreiseverbot auf be- gründetes Gesuch hin (z.B. Heirat) für eine kurze Zeitspanne suspendiert werden (vgl. BVGE 2011/48 E. 2.6 f.). Einem nach der Heirat eingereichten Familiennachzugsgesuch würde das Einreiseverbot ebenfalls nicht im Wege stehen. Sollten die Schweizer Behörden ein em solchen Gesuch F-5665/2019 Seite 8 stattgeben, hätte die Vorinstanz für die Aufhebung der Fernhaltemass- nahme zu sorgen. Zudem steht es dem Beschwerdeführer offen, den Kon- takt zu seiner Verlobten mittels moderner Kommunikationsmittel zu pfle- gen. Das Einreiseverbot hat demna ch keine erhebliche Beeinträchtigung der Beziehung zwischen ihm und seiner Verlobten zur Folge. Weitere Ver- bindungen zur Schweiz sind nicht ersichtlich. 6.3 Eine Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen ergibt, dass das Einreiseverbot im Grundsatz zu bestätigen ist. In Anbetracht der die Fernhaltemassnahme auslösenden Gründe (vgl. E. 5.2 vorstehend) sowie gestützt auf vergleichbare Fälle (vgl. bspw. Urteil des BVGer F-3963/2020 vom 10. Januar 2021 E. 6.4 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illega- ler Einreise, Bezug von Sozialhilfe und Anordnung der Ausschaffungshaft]; oder F -6530/2016 vom 7. September 2017 E. 10.5 [Einreiseverbot von zwei Jahren wegen illegaler Einreise und Anordnung der Ausschaffungs- haft]) erweist sich die Dauer des Einreiseverbots von drei Jahren als un- verhältnismässig. Das Einreiseverbot ist somit auf zwei Jahre zu befristen. 7. Nicht zu beanstanden ist, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen -Staaten verboten wurde (vgl. Art. 2 1 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung), handelt es sich doch vorliegend um einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt. 8. Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, soweit das Einreisever- bot die Dauer von zwei Jahren überschreitet (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot ist auf zwei Jahre – bis 25. September 2021 – zu befristen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen. 9. 9.1 Bei diesem Verfahrensausgang ist von einem Obsiegen des Beschwer- deführers zu einem Drittel auszugehen, womit er die Verfahrenskosten zu zwei Drittel zu tragen hätte (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist auf die Er- hebung von Verfahrenskosten zu verzichten. F-5665/2019 Seite 9 9.2 Für die notwendigen Kosten der Rechtsvertretun g ist dem Beschwer- deführer im Umfang des Obsiegens eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Für den übri- gen Aufwand ist der als amtlicher Anwalt bestellte Parteivertreter entspre- chend zu entschädigen. Der Rechtsvertreter stellt e in der am 20. März 2020 eingereichten Honorarnote eine Entschädigung von Fr. 1'920.10 (inkl. Auslagen und Zuschlag für die Mehrwertsteuer) in Rechnung. Der dabei geltend gemachte zeitliche Aufwand (7.90 Std.) und der Stundenansa tz (Fr. 220.-) sind nicht zu beanstanden. Allerdings ist – was die Parteient- schädigung betrifft – keine Mehrwertsteuer bzw. kein Zuschlag für die Mehrwertsteuer auszurichten, weil der Wohnsitz des Beschwerdeführers als Empfänger der anwaltschaftlichen Dien stleistung im Ausland liegt (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 18 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; vgl. auch Urtei l des BVGer F -3638/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 8). Eine solche ist nur für den Teil auszurichten, der dem amtl ichen Anwalt zukommt. Dem Beschwerdeführer ist somit eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'874.40 (Parteientschädigung von Fr. 594.30 sowie amtliches Honorar von Fr. 1280.10) zuzusprechen, wobei der Beschwerdeführer das amtliche Honorar dem Bundesverwaltu ngsge- richt zurückzuerstatten hat, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelan- gen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-5665/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Das Einreiseverbot wird bis zum 25. September 2021 befristet. Im Übrigen wird die Beschwerde abge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von Fr. 594.30 zugesprochen. 4. Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wird aus der Gerichtskasse ein amtliches Honorar von Fr. 1280.10 ausgerichtet. 5. Der Beschwerdeführer hat das amtliche Honorar des Rechtsvertreters dem Bundesverwaltungsgericht zu vergüten, wenn er später zu hinreichenden Mitteln gelangt. 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular "Zahladresse") – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) – das Amt für Migration des Kantons Luzern (ad LU […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Susanne Genner Rudolf Grun Versand: