<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2018-03-20-6B_629-2017.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>6B_629/2017</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 20. März 2018</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Strafrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Denys, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, </div> <div class="para">Bundesrichter Rüedi, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Matt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Fatih Aslantas, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Zürcherstrasse 323, 8510 Frauenfeld, </div> <div class="para">2. A.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Zobl, </div> <div class="para">Beschwerdegegner. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Versuchte vorsätzliche Tötung, Raufhandel, mehrfache Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung, Willkür, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2017 (SBR.2016.55). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Am 6. Juli 2016 verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen X.________ wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zum Nachteil von A.________, Raufhandels und mehrfacher Beschäftigung von Ausländern ohne Bewilligung zu drei Jahren Freiheitsstrafe, davon zwei Jahre bedingt, sowie zu 220 Tagessätzen Geldstrafe, wovon es 120 Tagessätze aufschob. Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte das erstinstanzliche Urteil am 6. März 2017. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para">X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, er sei freizusprechen. Eventualiter sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen. Er ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Stellungnahme. Die Generalstaatsanwaltschaft sowie A.________ lassen sich innert Frist nicht vernehmen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von Bundesrecht sowie seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz habe ihn nicht persönlich befragt und ihm keine Gelegenheit gegeben, Beweisanträge zu stellen. Auch eine Befragung des Beschwerdegegners habe infolge unerfindlichen Fernbleibens trotz ordnungsgemässer Vorladung nicht stattgefunden, obwohl dessen Aussagen zentral und die unmittelbare Befragung durch das Gericht daher unerlässlich gewesen seien. Schliesslich habe die Vorinstanz die Befragung der früheren Mitbeschuldigten abgelehnt. Diese hätten aber nunmehr als Zeugen einvernommen werden können, was ihren Aussagen erhöhtes Gewicht verliehen hätte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.1.</b> Die mündliche Berufungsverhandlung richtet sich nach den Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung (<span class="artref">Art. 405 Abs. 1 StPO</span>). Demzufolge ist grundsätzlich auch <span class="artref">Art. 341 Abs. 3 StPO</span> anwendbar, wonach die Verfahrensleitung zu Beginn des Beweisverfahrens die beschuldigte Person eingehend zu ihrer Person, zur Anklage und zu den Ergebnissen des Vorverfahrens befragt. Dass die beschuldigte Person bereits im erstinstanzlichen Verfahren zur Sache und Person befragt wurde, macht deren Einvernahme im mündlichen Berufungsverfahren nicht entbehrlich. Zum einen dient <span class="artref">Art. 341 Abs. 3 StPO</span> trotz seiner systematischen Eingliederung im Abschnitt "Beweisverfahren" nicht ausschliesslich Beweiszwecken, sondern trägt auch der Subjektstellung der beschuldigten Person Rechnung. Die Vorschrift garantiert als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör das persönlichkeitsbezogene Mitwirkungsrecht der beschuldigten Person im gegen sie geführten Strafverfahren und verhindert, dass sie zum blossen Objekt staatlichen Handelns wird (vgl. ARIANE KAUFMANN, Die Unmittelbarkeit und die Folgen seiner Einschränkung in der Schweizerischen Strafprozessordnung, 2013, Diss. Zürich, S. 260; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 33 zu <span class="artref">Art. 3 StPO</span>). Zum anderen kommt der Befragung der beschuldigten Person auch beweisrechtlich in Bezug auf den Schuld- und Strafpunkt in aller Regel entscheidrelevante Bedeutung zu. Die Intensität der Befragung hängt dabei insbesondere von der Schwere des Anklagevorwurfs und der Beweislage ab. Da die beschuldigte Person bereits im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren zur Sache befragt wurde, ist in der Berufungsverhandlung nicht mehr die gleiche Einlässlichkeit erforderlich. <span class="artref">Art. 389 StPO</span> führt nicht zu einem Verzicht auf Befragung der beschuldigten Person in der Berufungsverhandlung. Jene Bestimmung relativiert aber Art und Umfang der erforderlichen Befragung, indem sie einerseits auf die noch strittigen Punkte beschränkt ist und andererseits die bereits (prozesskonform) erhobenen Aussagen verwertbar bleiben (zum Ganzen: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-288%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page288">BGE 143 IV 288</a> E. 1.4.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.2.</b> Das Rechtsmittelverfahren beruht auf den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erhoben worden sind (vgl. <span class="artref">Art. 389 Abs. 1 StPO</span>). Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden nur wiederholt, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind (<span class="artref">Art. 389 Abs. 2 lit. a StPO</span>); die Beweiserhebungen unvollständig waren (lit. b); die Akten über die Beweiserhebungen unzuverlässig erscheinen (lit. c). Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (<span class="artref">Art. 389 Abs. 3 StPO</span>). Die Wiederholung von Beweisabnahmen kann erforderlich sein, wenn die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint (vgl. <span class="artref">Art. 343 Abs. 3 StPO</span>). Dies ist namentlich der Fall, wenn dessen Kraft in entscheidender Weise vom Eindruck abhängt, der bei seiner Präsentation entsteht, beispielsweise wenn es in besonderem Masse auf den Eindruck einer Zeugenaussage ankommt, so wenn die Aussage das einzige direkte Beweismittel darstellt ("Aussage gegen Aussage"-Situation; vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-IV-196%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page196">BGE 140 IV 196</a> E. 4.4.2; Urteil 6B_939/2014 vom 11. Juni 2015 E. 1.1.2 mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.1.3.</b> Der Anspruch auf rechtliches Gehör (<span class="artref">Art. 29 Abs. 2 BV</span>, <span class="artref"><artref id="CH/312.0/3/107" type="start"></artref><artref id="CH/312.0/3/2/107" type="start"></artref><artref id="CH/312.0/3/2/c" type="start"></artref>Art. 3 Abs. 2 lit. c und 107 StPO</span><artref id="CH/312.0/3/2/107" type="end"></artref><artref id="CH/312.0/3/107" type="end"></artref><artref id="CH/312.0/107" type="end"></artref>) umfasst die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen. Dies hindert die Behörde nicht, einen Beweisantrag abzulehnen, wenn sie in willkürfreier Würdigung der abgenommenen Beweise zur Überzeugung gelangt, der rechtlich erhebliche Sachverhalt sei genügend abgeklärt, und sie überdies in willkürfreier antizipierter Würdigung der zusätzlich beantragten Beweise annehmen kann, ihre Überzeugung werde dadurch nicht mehr geändert. Dabei muss sie das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des Beweisantrages ergänzen und unter diesem Gesichtspunkt würdigen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-I-60%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page60">BGE 141 I 60</a> E. 3.3<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-229%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page229">136 I 229</a></span> E. 5.3). Die Rüge unzulässiger antizipierter Beweiswürdigung prüft das Bundesgericht nur unter Willkürgesichtspunkten (<span class="artref">Art. 97 Abs. 1 BGG</span>). Sie muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>), andernfalls das Bundesgericht nicht darauf eintritt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-369%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page369">BGE 141 IV 369</a> E. 6.3 mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.1.</b> Dem Protokoll der Berufungsverhandlung vom 6. März 2017 ist nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer persönlich zur Sache oder zur Person befragt worden wäre. Ebenso wenig ergeben sich in den Akten, soweit ersichtlich, Hinweise darauf, warum der Beschwerdegegner trotz ordnungsgemässer Vorladung nicht zur Berufungsverhandlung erschienen ist, etwa ob er dispensiert und ob der Beschwerdeführer darüber informiert wurde. Er rügt daher zu Recht eine Verletzung von Art. 341 Abs. 3 i.V.m. <span class="artref">Art. 405 Abs. 1 StPO</span>. Da angesichts der Schwere der erhobenen Vorwürfe sowie des Umstands, dass der Beschwerdeführer diese bestreitet, die Anwesenheit des bei der Auseinandersetzung verletzten Beschwerdegegners als wichtigen Belastungszeugen für die Urteilsfällung ebenfalls erforderlich erscheint - was im Übrigen auch die Vorinstanz so zu sehen schien -, verletzt sie auch <span class="artref">Art. 343 Abs. 3 StPO</span>, wenn sie die Berufungsverhandlung in Abwesenheit des Beschwerdegegners ohne weitere Begründung durchführt. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer weder seine Befragung noch die des Beschwerdegegners beantragt und in der Berufungsverhandlung nicht gegen dessen Nichterscheinen opponiert hat. Es obliegt der Verfahrensleitung, den gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrensgang sicherzustellen. Ergänzungsfragen der Parteien können zwar eine lückenhafte gerichtliche Befragung komplettieren, eine fehlende jedoch grundsätzlich nicht ersetzen. In diesem Zusammenhang ist auch auf die richterliche Fürsorgepflicht und den Untersuchungsgrundsatz (<span class="artref">Art. 6 StPO</span>) hinzuweisen. Ebenso wenig ist entscheidend, dass sich der Beschwerdeführer im Rahmen seines letzten Wortes zur Sache äussern konnte. Dies vermag die Befragung nicht zu ersetzen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=08.03.2018&amp;to_date=27.03.2018&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-IV-288%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page288">BGE 143 IV 288</a> E. 1.4.3 f.) </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.2.2.</b> Die Beschwerde ist begründet. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer zur Person und zur Sache zu befragen haben. Gleiches gilt für den Beschwerdegegner, wobei sie einen allfälligen Verzicht darauf überzeugend zu begründen mithin aufzuzeigen hätte, weshalb dessen Einvernahme entgegen ihrer ursprünglichen Einschätzung nunmehr entbehrlich sein soll. </div> <div class="para">Inwieweit weitere Beweisabnahmen im Sinne von <span class="artref">Art. 343 Abs. 3 und <artref id="CH/312.0/389" type="start"></artref>Art. 389 StPO</span><artref id="CH/312.0/343/3" type="end"></artref> erforderlich sind, wird die Vorinstanz aufgrund der bisherigen Beweiserhebungen und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der materiellen Wahrheit von Amtes wegen zu entscheiden haben. Mit Blick auf die diesbezüglichen Vorbringen des Beschwerdeführers ist immerhin zu bemerken, dass die Vorinstanz den Verzicht auf die Befragung der beiden früheren Mitbeschuldigten nachvollziehbar begründet. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er diese mehrmals, namentlich im Rahmen von Konfrontationseinvernahmen, befragen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen überprüfen oder deren Beweiswert in Frage stellen konnte. Er hat sein Fragerecht somit genutzt oder ausdrücklich darauf verzichtet. Wenn die Vorinstanz erwägt, von einer weiteren Befragung der Mitbeschuldigten als Zeugen seien keine neuen Erkenntnisse zu erwarten, zumal Aussagen im Laufe der Zeit verblassen oder gar durch passende Erinnerungen ergänzt würden, erscheint dies plausibel. Gleiches gilt für ihr Vorbringen, wonach der Umstand alleine, dass die Mitbeschuldigten nach ihrer Verurteilung als Zeugen einzuvernehmen wären, den Beweiswert ihrer Aussagen nicht erhöht und es dem Gericht obliegt, diese anhand der Akten zu würdigen. Der Beschwerdeführer legt nicht dar und es ist nicht ersichtlich, weshalb die unmittelbare Kenntnis der Zeugenaussagen durch die Vorinstanz für ihre Urteilsfällung unerlässlich sein soll. Es schadet daher nicht, dass sie von einer neuerlichen Einvernahme der Mitbeschuldigten absieht. Entgegen seiner Behauptung hatte der Beschwerdeführer im Übrigen sehr wohl Gelegenheit, den entsprechenden Beweisantrag zu begründen, was er im Rahmen seines Plädoyers auch getan hat. </div> <div class="para">Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers braucht nicht eingegangen zu werden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/66/4" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/66/1" type="start"></artref>Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG</span><artref id="CH/173.110/66/4" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/4" type="end"></artref>). Der Kanton Thurgau hat dem Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren eine angemessene Entschädigung zu bezahlen (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG</span><artref id="CH/173.110/68/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>). Diese ist praxisgemäss seinem Rechtsvertreter auszurichten. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. März 2017 wird aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Der Kanton Thurgau hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Fatih Aslantas, für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 20. März 2018 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Denys </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Matt </div> </div></body></html>