Handelsgericht des Kantons Bern Tribunal de commerce du canton de Berne Hochschulstrasse 17 Postfach 7475 3001 Bern Telefon 031 635 48 03 Fax 031 635 48 14 handelsgericht.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Entscheid HG 11 28 POP Bern, 29. April 2011 Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwältin B.________ Gesuchstellerin gegen C.________ S.A. vertreten durch Rechtsanwalt D.________ Gesuchsgegnerin Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung vom 08.04.2011 Erwägungen: I. 1. Die Gesuchstellerin reichte am 8. April 2011 (Eingang am 11. April 2011) eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG gegen die Gesuchsgegnerin ein und verlangte vom Handelsgericht, festzustellen, dass die von der Gesuchsgegnerin am 23. Dezem- ber 2010 in Betreibung gesetzte Forderung über Fr. 46'570.05 nebst Zins nicht bestehe, und die Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Rechtsbegehren 1 und 2). In diesem Zusam- menhang beantragte die Gesuchstellerin zudem die vorläufige Einstellung der Betrei- bung bis zum Vorliegen eines Entscheides über die gleichzeitig eingereichte Klage (Rechtsbegehren 3; pag. 1 ff.). 2. Das Handelsgericht verfügte am 12. April 2011, dass das Rechtsbegehren 3 als Gesuch um vorsorgliche Massnahme entgegen genommen werde und forderte die Beklagte auf, innert nicht verlängerbarer Frist von 10 Tagen zum Gesuch um vorläufige Einstellung der Betreibung (HG 11 28) Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die Frist zur Einrei- chung einer Klageantwort (HG 11 27) auf drei Wochen festgelegt (pag. 8 f.). 2 3. Die Gesuchsgegnerin reichte daraufhin am 26. April 2011 (Eingang 28. April 2011) frist- gerecht eine Gesuchsantwort ein und beantragte, das Gesuch um vorläufige Einstel- lung des Betreibungsverfahrens sei abzuweisen (pag. 11 ff.). II. 1. Das Handelsgericht des Kantons Bern ist in Anwendung von Art. 85a Abs. 1 SchKG und Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 EG ZSJ örtlich und sachlich zur Beur- teilung des vorliegenden Gesuchs um vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland zuständig. 2. Die Beurteilung des vorliegenden Gesuchs obliegt – da der Hauptprozess bereits hän- gig ist – gemäss Art. 12 Abs. 4 i. V.m. Abs. 3 lit. c EG ZSJ dem Präsidenten des Han- delsgerichts. 3. Bei der von der Gesuchstellerin anhängig gemachten Klage handelt es sich um eine negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Der Nachweis eines besonderen Feststellungsinteresses ist bei d er Klage nach Art. 85a SchKG nicht erforderlich; es genügt die Tatsache, dass eine Person betrieben ist ( BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 4 zu Art. 85a , m.w.H.). Die blosse Tatsache des Betrie- benseins reicht als Feststellungsinteresse für das Vorgehen nach Art. 85a SchKG aus. Das Feststellungsinteresse ist gesetz lich definiert (BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 6 zu Art. 85a). In casu wurde gegen die Gesuchstellerin mit Zahlungsbefehl vom 23. Dezember 2010 die Betreibung über Fr. 46'570.05 nebst 5% Zins seit 28. Juni 2010 eingeleitet (Klage- beilage [KB] 2) und ihr am 2. März 2011 (Zustellung am 15. März 2011) der Konkurs angedroht (KB 6). Mit Schreiben vom 22. April 2011 hat die Gesuchsgegnerin schliess- lich beim zuständigen Konkursgericht das Konkursbegehren gestellt (Gesuchsantwort- beilage [GAB] 2). Damit ist das Feststellungsinteresse der Gesuchstellerin offensicht- lich gegeben. Wenn die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsantwort nun geltend macht, die Gesuch- stellerin habe aufgrund ihres „passiven Verhaltens“ ihr Feststellungsinteresse verwirkt (pag. 14) und ihr sei aufgrund des bisherigen Verhaltens jegliches Feststellungsinte- resse abzusprechen (pag. 13), so gehen diese Behauptungen aufgrund der obigen Ausführungen ins Leere. 4. Die gesuchstellende Partei hat neben dem Feststellungsinteresse ein schutzwürdiges Interesse vorzuweisen (Art. 59 Abs. 2 ZPO; vgl. auch GEHRI, BSK ZPO, Basel 2010, N. 8 zu Art. 59 ZPO). Ein schutzwürdiges Interesse ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht (GEHRI, BSK ZPO, Ba- sel 2010, N. 7 zu Art. 59 ZPO). Auch das Rechtsschutzinteresse ist aufgrund des dro- henden Konkurses klar zu bejahen. Da die Gesuchstellerin die Forderung der Gesuchs- gegnerin als nicht bestehend erachtet und insofern eine Erfüllung dieser Forderung für sie offenbar nicht in Frage kam und kommt, ist die Einreichung der Feststellungsklage 3 nach Art. 85a SchKG die einzig verbleibende Möglichkeit, den drohenden Konkurs noch abzuwenden. Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, das Rechtsschutzinteresse sei aufgrund des beim Richter gestellten Konkursbegehrens (nach Ablauf der letztmöglichen Zahlungs- frist gemäss Konkursandrohung) nicht mehr gegeben (pag. 15), ist dem entgegen zu halten, dass eine Einstellung des Betreibungsverfahrens jederzeit (während laufender Betreibung) bis zur Konkurseröffnung möglich ist (vgl. Art. 85a Abs. 1 SchKG und Art. 171 i.V.m. 173 Abs. 1 SchKG; vgl. auch BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 14 und 16a zu Art. 85a). Schliesslich kann gerade im Falle einer Klage nach Art. 85a SchKG das Rechtsschutzinteresse nicht von der Einhaltung einer letzt- maligen Zahlungsmöglichkeit abhän gig gemacht werden. Auch die diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchsgegnerin sind daher nicht stichhaltig. 5. Im Übrigen sind auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt, so dass auf das Gesuch einzutreten ist. III. 1. Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Einstellung der Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland. Sie begründet ihr Begehren zusammenfassend damit, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bestehe, dies gerichtlich festzu- stellen sei und die Betreibung daher aufzuheben sei. Da das Betreibungsverfahren mit der Zustellung der Konkursandrohung bereits weit fortgeschritten sei, seien die Voraus- setzungen für eine vorläufige Einstellung der Betreibung erfüllt (pag. 6). Die Gesuchsgegnerin beantragt demgegenüber die Abweisung des Gesuchs um Ein- stellung. Sie führt zusammenfassend aus, e ntgegen der Meinung der Gesuchstellerin seien die Voraussetzungen für eine vorläufige Einstellung des Verfahrens nicht gege- ben, weil die Klage einerseits verspätet und andererseits unbegründet sei (pag. 13). Es wird darauf verzichtet, an dieser Stelle sämtlich Argumen te der Parteien wieder zu geben; vielmehr wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Schriften (pag. 4 ff. bzw. 13 ff.) verwiesen. Auf diese wird – soweit angezeigt – in den nachfolgenden Er- wägungen einzugehen sein. 2. Nach Art. 85a Abs. 2 SchKG kann das Gericht die Betreibung nach Eingang der Klage vorläufig einstellen, wenn ihm die Klage um Feststellung des Nichtbestands der Forde- rung als sehr wahrscheinlich begründet erscheint. Die vorläufige Einstellung der Betrei- bung erfolgt somit im Hinblick auf die vom Gericht zu treffende Hauptsacheprognose, ob die Klage „sehr wahrscheinlich begründet“ ist. Ist dies der Fall, stellt das Gericht i.S. einer vorsorglichen Massnahme im summarischen Verfahren nach den Art. 252 ff. ZPO die Betreibung vorläufig ein (BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 19 zu Art. 85a). „Sehr wahrscheinlich begründet“ bedeutet, dass die Prozesschance des Schuldners deutlich besser erscheinen muss als jene des Gläubigers ( BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 21 zu Art. 85a, mit Hinweis auf BGer. 28.7.2008, 4D_68/2008). Fehlende Aussichtslosigkeit der Klage genügt nicht (Brönnimann, in: Hunkeler (Hrsg.), Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, N. 11 zu Art. 4 85a). In der Lehre wird jedoch die Auffassung vertreten, dass der Anspruch an diese Voraussetzung nicht all zu hoch gesetzt werden soll: SCHWANDER fordert, man dürfe die Anforderungen nicht zu hoch schrauben und drückt die Hoffnung aus, die Praxis werde den Begriff bis zu einer bloss „wahrscheinlichen“ Begründetheit abglätten. Für GASSER liegt die „sehr wahrscheinliche Begründetheit“ irgendwo zwischen „nicht aussichtslos“ und „offensichtlich begründet“ ( BODMER/ BANGERT, BSK SchKG I, 2. Auflage, Basel 2010, N. 21 zu Art. 85a, m.w.H.). 3. In casu macht die Gesuchstellerin geltend, die Parteien hätten im Zeitraum Herbst 2009 bis Frühjahr 2010 über den Abschluss eines Franchisevertrags für einen Gastronomie- betrieb in der Liegenschaft „F.________“ beim Hauptbahnhof G.________ verhandelt, wobei die Gesuchstellerin als Franchisenehmerin und die Gesuchsgegnerin als Fran- chisegeberin agiert hätten. Die Gesuchsgegnerin habe zu diesem Zweck ab dem 1. Dezember 2009 Gewerberäumlichkeiten im Erdgeschoss des Hauptbahnhofes G.________ gemietet, wovon sie erst am 20. November 2009 erfahren habe . Ein Ent- wurf des Franchisevertrages sei der Gesuchstellerin jedoch nie vorgelegt worden. Dass es letztlich nicht zum Abschluss eines Vertrages gekommen sei, sei darauf zurückzu- führen, dass die Gesuchsgegnerin die erforderliche gewerbepolizeiliche Bewilligung für den Gastgewerbebetrieb nicht eingeholt bzw. nie erhalten habe (pag. 4). Nach dem Abbruch der Vertragsverhand lungen habe die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Rechnung über einen Betrag von Fr. 46'570.05 für angebliche Planungsaktivitäten, Ge- schäftsaktivitäten, Reisespesen und einen Anteil der aufgelaufenen Mietzinse in Rech- nung gestellt. Die Gesuchstellerin habe die Rechnung auch auf Mahnung hin nicht be- zahlt, da ein Rechtsgrund für die Überwälzung der entsprechenden Kosten nicht be- stehe (pag. 5). Die Gesuchsgegnerin bestreitet demgegenüber die Sachverhaltsdarstellung der Ge- suchstellerin, verweist für eine de taillierte Erläuterung jedoch auf künftige Ausführun- gen im Hauptverfahren (pag. 13). Sie äussert die Ansicht, dass die Gesuchstellerin von den Verhandlungen zurückgetreten sei, nachdem sie zahlreiche Kosten und Spesen verursacht habe, und dies damit begrün det habe, dass das Projekt für sie „zu teuer“ geworden sei (pag. 14). Die Parteien hätten sich im Rahmen der Vertragsverhandlun- gen nicht weniger als 15 Mal getroffen, wobei die Gesuchstellerin zahlreiche Arbeiten und Leistungen von externen Parteien verlangt und auch erhalten habe (pag. 13). 4. Es ist aufgrund der Ausführungen beider Parteien unbestritten, dass es zwischen den Parteien Vertragsverhandlungen in Bezug auf einen allfälligen Franchisingvertrag ge- geben hat. Gestützt auf diese Vertragsverhandlungen und den darauf folgenden Ab- bruch derselben fordert die Gesuchsgegnerin offenbar die dabei entstandenen Kosten von der Gesuchstellerin zurück. Dazu ist festzuhalten, dass in den bisher dem Gericht vorliegenden Akten weder für die Vertragsverhandlungen selbst, noch für die dabei ent- standenen Kosten oder für eine allfällige Forderungsgrundlage Belege vorhanden sind. Dem Gericht liegen weder Korrespondenz der Parteien noch irgendwelche Unterlagen Dritter darüber vor, wann, worüber und in welchem Umfang die Parteien vorvertraglich verhandelt hätten. In den Akten findet sich in diesem Zusammenhang einzig ein Miet- vertrag betreffend gewerbliche Räume und betreffend einen Einstellhallenplatz zwi- schen der Gesuchsgegnerin als Mieterin und einer Drittperson als Vermiete rin (KB 9 5 und 10), ein entsprechendes Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 20. November 2009, mit welchem diese Verträge der Gesuchstellerin zugestellt werden (KB 9), eine Rech- nung vom 27. Mai 2010 (KB 4) sowie eine Mahnung der Gesuchsgegnerin an die Ad- resse der Gesuchstellerin vom 28. Juli 2010 (KB 5). Es handelt sich dabei samt und sonders um einseitiges Parteimaterial, ohne Beteiligung der Gegenpartei oder massge- bender Drittparteien, aus welchem sich nur schwer eine bestehende Forderung der Ge- suchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin ableiten lässt. Dies betrifft insbesondere auch die – neben dem Konkursbegehren (GAB 2) – einzige im Rahmen der Vernehm- lassung eingereichte Zusammenstellung vom 17. März 2010 (GAB 1), welche wiederum nur eine blosse Parteiwiedergabe der behaupteten Kosten darstellt. 5. Dem Handelsgericht liegen damit derzeit keine Beweismittel vor, welche den Bestand der Forderung der Gesuchsgegnerin auch nur summarisch begründen würden (vgl. dazu auch JAEGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zü- rich 1997, N. 22 zu Art. 85a). Damit erscheint der Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung in der Höhe von Fr. 46'570.05 als höchst fraglich, so dass die Prozesschan- cen der Gesuchsteller in beim momentanen Stand der Dinge deutlich besser erschei- nen, als jene der der Gesuchsgegnerin. Aus heutiger Beurteilungssicht und gestützt auf die bisher vorliegenden Akten erscheint die Klage im Sinne des Gesetzes als „sehr wahrscheinlich begründet“. Die Gesuchsgegnerin vermochte den behaupteten Nichtbe- stand der Forderung bislang nicht entscheidend in Frage zu stellen, so dass ein Obsie- gen der Klägerin im Hauptprozess derzeit wesentlich wahrscheinlicher erscheint, denn ein Obsiegen der Beklagten. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Gesuchsgegnerin behauptet, die Gesuchstellerin habe sich bloss derart passiv verhalten, weil sie gewusst habe, dass ihre Forderung berechtigt sei und den mündlichen Abmachungen entspre- che, und dies von einer Vielzahl von in die Verhandlungen involvierten Personen bestä- tigt werden könne (pag. 13). Wie sich dannzumal das Beweisergebnis nach durchge- führtem Beweisverfahren und nach V orliegen einer detaillierten Klageantwort präsen- tieren wird, ist derzeit nicht abzuschätzen. 6. Aufgrund der obigen Ausführungen kommt das Handelsgericht nach Prüfung der ein- gereichten Stellungnahmen und Beweismittel zum Schluss, dass die Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland in Anwendung von Art. 85a Abs. 2 SchKG bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Klage im Verfahren HG 11 27 vor- läufig einzustellen ist. IV. Über die Höhe der Prozesskosten dieses Massnahmeverfahrens und deren Verteilung wird im Rahmen des Hauptprozesses (HG 11 27) entschieden. Der Präsident des Handelsgerichts entscheidet: 6 1. Die Betreibung Nr. E.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland wird bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils im Verfahren HG 11 27 vorläufig eingestellt (Art. 85a Abs. 2 SchKG). 2. Die Kosten dieses Verfahrens werden zur Hauptsache geschlagen und im Rahmen des Entscheides über die Hauptsache (HG 11 27) verlegt. 3. Zu eröffnen: - den Parteien (GU), der Gesuchstellerin unter Beilage der Gesuchsantwort - dem Regionalgericht Bern-Mittelland (chargé) - dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (chargé) Bern, 29. April 2011 Der Präsident des Handelsgerichts des Kantons Bern: Oberrichter Greiner Der Gerichtsschreiber: Poggio Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesge- richtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG) . Die Art. 95 , 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendun g. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem sowie interkantonalem Recht ist ausdrücklich zu rügen und zu begründen (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 30'000.00.