Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 105 2021 11 Arrêt du 9 avril 2021 Chambre des poursuites et faillites Composition Présidente : Catherine Overney Juges : Dina Beti, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Luis da Silva Parties A.________ AG, plaignante, représentée par Me Alain Dubuis, avocat contre OFFICE CANTONAL DES FAILLITES, autorité intimée Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) Plainte du 8 février 2021 Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 11 mai 2012, Ie Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Président) a prononcé la dissolution de la société B.________ SA. La liquidation de la société a été ordonnée selon les dispositions de la liquidation ordinaire et un premier liquidateur a été nommé. Par arrêt du 12 novembre 2013, la I ère Cour d’appel civil a admis le recours formé par la société C.________ SA contre cette décision et, par la même occasion, a révoqué le liquidateur précité, tout en renvoyant la cause au premier juge pour désignation d’un nouveau liquidateur. Par décision du 29 avril 2014, le Président a nommé un deuxième liquidateur. Celui-ci a finalement démissionné de ses fonctions en date du 11 avril 2016, expliquant que les actionnaires de la société étaient inconciliables, ce qui paralysait totalement le mandat de liquidateur qui lui a été confié. B. Par décision du 31 mai 2016, prenant acte de cette situation conflictuelle, le Président a renoncé à nommer un nouveau liquidateur. Il a donc prononcé la dissolution de la société B.________ SA et a confié la liquidation des biens – selon les règles applicables à la faillite – à l'Office cantonal des faillites (ci-après : l’Office), qui l’a traitée en la forme sommaire. L'appel aux créanciers a été publié dans la Feuille officielle du canton de Fribourg en date du 12 août 2016. L'état de collocation a été déposé et publié le 18 août 2017. À la suite de productions tardives, l’état de collocation a dû être redéposé à deux reprises, soit les 29 juin 2018 et 2 novembre 2018. Le tableau de distribution a été déposé le 31 juillet 2018 et a permis le désintéressement de l’ensemble des créances admises à l'état de collocation, ce qui a laissé apparaître un excédent de liquidation de CHF 2'155'128.91, à répartir entre les actionnaires de la société dissoute. C. Sur la base des différents documents en mains de l’Office, celui-ci est arrivé à la conclusion que les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation seraient la société C.________ SA, d’une part, et la société D.________ AG – ou, cas échéant, E.________, lequel détiendrait les actions de celle-ci à titre de fiduciaire –, d’autre part, qui détiendraient, chacune à parts égales, 50 % du capital-actions de la société dissoute. Toutefois, le conseil de la société C.________ SA a indiqué à l’Office que le capital-actions de la société dissoute serait détenu à parts égales, soit 50 % chacune, par les sociétés C.________ SA et D.________ AG. D’autre part, il a fait savoir que l'excédent de liquidation devait revenir en intégralité à cette dernière dans la mesure où sa mandante a bénéficié de versements anticipés de dividendes en 2011. Pour sa part, le conseil de la société D.________ AG a fait savoir à l’Office que les actions de sa mandante avaient été cédées à la société A.________ AG en date du 27 avril 2016, si bien que celle-ci – dont il défend les intérêts également – détiendrait désormais la moitié du capital-actions de la société dissoute. Il en déduit que l'excédent de liquidation devrait revenir dans son intégralité à la société A.________ AG, ce qui est fermement contesté par la société C.________ SA. D. L’Office, retenant qu’il subsiste une incertitude quant à savoir qui sont les actionnaires de la société dissoute à l’heure actuelle, a décidé de mandater la société fiduciaire F.________ SA, à Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 G.________, en date du 8 juillet 2019, afin, notamment, de déterminer avec certitude qui détient le capital-actions de la société dissoute à l’heure actuelle. La société fiduciaire F.________ SA a rendu son rapport le 11 janvier 2021. Il en ressort pour l’essentiel qu’elle n’a pas été en mesure de déterminer qui sont les actionnaires de la société dissoute, en l’absence de la liste prévue à l’art. 697l CO. Dans les recommandations de son rapport, elle propose à l’Office d’impartir un délai aux parties impliquées pour produire une liste actualisée des détenteurs d'actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société B.________ SA en liquidation, conformément à l’art. 697l CO. Elle préconise également d’exiger des intéressées, dans le même délai, la production d’une attestation que cette liste existait déjà au 31 décembre 2015, sans quoi les droits sociaux ne pourront pas être exercés et les droits patrimoniaux seront éteints, si bien que l'excédent de liquidation devra être versé à la caisse des dépôts et consignations, cas échéant. E. En date du 26 janvier 2021, l’Office a donc adressé un courrier au conseil de la société A.________ AG en ce sens, tout en l'avertissant qu’en cas de défaut de production des deux documents susmentionnés dans un délai échéant le 28 février 2021, l’excédent de liquidation ne pourrait pas lui être versé, comme elle le demande. Par acte de son conseil du 8 février 2021, la société A.________ AG a formé une plainte contre cette mesure. Elle conclut, principalement, à la réformation de la mesure attaquée, en ce sens qu’il soit pris acte qu’elle est l’actionnaire de la société B.________ SA en liquidation à hauteur de 50 % du capital-actions et qu’ordre soit donné à l’Office de procéder au versement de l’intégralité de l’excédent de liquidation en sa faveur. Elle conclut, subsidiairement, à l’annulation de la mesure querellée et au renvoi de la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout avec suite de frais et dépens. L’Office s’est déterminé sur la plainte en date du 18 février 2021. Il conclut qu’à moins que la Chambre de céans n’arrive à la conclusion que la société A.________ AG détient effectivement 50 % du capital-actions de la société B.________ SA en liquidation, comme elle le prétend, si bien que l’excédent de liquidation lui reviendrait de droit, l’Office soit autorisé à procéder à la consignation de ce montant, conformément au prescrit des articles 24 LP et 18 OAOF, tant et aussi longtemps qu’il ne sera pas possible de déterminer, avec certitude, qui sont les actionnaires de la société dissoute. Le 4 mars 2021, la plaignante a déposé une réplique spontanée, dans laquelle elle s'est déterminée sur les observations de l’Office, tout en confirmant les conclusions prises à l’appui de sa plainte du 8 février 2021. en droit 1. Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l'autorité de surveillance lorsqu'une mesure de l'office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait (art. 17 al. 1 LP). La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP)Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 En l'espèce, la mesure attaquée a été notifiée au conseil de la plaignante le 27 janvier 2021 au plus tôt, si bien que la plainte a été déposée en temps utile. 2. La plaignante invoque une violation du droit fédéral – à tout le moins implicitement –, singulièrement des articles 697i, 697l et 697m CO. En bref, elle fait valoir pour l’essentiel que la société B.________ SA en liquidation a été dissoute, en application de l’art. 731b CO, par décision du Président du 11 mai 2012 déjà, soit bien avant l’entrée en vigueur de l’art. 697l CO le 1 er juillet 2015, imposant la tenue d’une liste des actionnaires et autres ayants droit économiques annoncés à la société. Dans ce contexte, elle rappelle également qu’au moment de l’entrée en vigueur de cette disposition, la société B.________ SA en liquidation était déjà dissoute, si bien qu’elle ne disposait alors plus de conseil d’administration et était administrée par un liquidateur nommé par la justice. Elle en déduit que l’absence de liste au sens de la disposition en question ne lui est donc pas imputable, dès lors que la tenue d’une telle liste n’était pas obligatoire avant la dissolution de la société. Elle souligne également qu’elle n’a jamais été membre du conseil d’administration de la société B.________ SA en liquidation, pas plus qu’elle n’a joué un quelconque rôle dans la procédure de liquidation. Dans ces circonstances, dans la mesure où elle est devenue actionnaire de la société B.________ SA le 27 avril 2016 seulement, soit à peine un mois avant que la liquidation de la société ne soit confiée à l’Office, elle soutient que c’est celui-ci qui était tenu d’établir une telle liste, cas échéant. En tout état de cause, elle estime avoir produit toutes les pièces utiles visant à démontrer qu’elle est bel et bien actionnaire de la société B.________ SA en liquidation à hauteur de 50 % du capital-actions (cf. plainte, ad motifs, p. 4 ss). Pour sa part, l’Office soutient pour l’essentiel qu’il incombe à la plaignante de démontrer qu’elle est bel et bien actionnaire de la société B.________ SA en liquidation, comme elle le prétend, sous peine d'être déchue de ses droits. En bref, il considère que les différentes pièces produites par la plaignante à ce jour, en particulier la convention de cession du 27 avril 2016 et le bilan comptable au 31 décembre 2016, ne suffisent pas à établir sa qualité d’actionnaire de manière indiscutable. Entre autres exemples, il relève qu’aucune copie certifiée conforme du bilan comptable précité n’a été produite à ce jour. Par ailleurs, il observe que la convention de cession du 27 avril 2016 produite par la plaignante est contraire à la convention d’actionnaires conclue devant notaire, le 9 mai 2006, entre H.________ (ndlr : actionnaire et administrateur de la société C.________ SA), d’une part, et E.________, d’autre part. Or, tout en relevant que cette convention contenait un droit de préférence et de préemption réciproque, il constate que ni H.________, ni la société C.________ SA n’ont été approchés par E.________ et/ou par la société D.________ AG, si bien que la convention de cession du 27 avril 2016 invoquée par la plaignante paraît être sans effet juridique, selon son appréciation. En définitive, l’Office considère que la plaignante n’a pas démontré, à satisfaction de droit, sa qualité d’actionnaire de la société dissoute. Compte tenu de cette incertitude, mais aussi et surtout, du fait que l’excédent de liquidation est important, il se justifie de faire montre de prudence et de procéder à la consignation de l’excédent de liquidation, conformément au prescrit des articles 24 LP et 18 OAOF, tant et aussi longtemps que la plaignante n’aura pas démontré, de manière indiscutable et pièces à l’appui, ce qu’elle allègue (cf. déterminations du 18.02.21, ad partie en droit, ch. III, p. 4 ss). 2.1. La Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière est entrée en vigueur au 1 er juillet 2015 (cf. FF 2014 9465). Elle a pour objectif d’adapter le droit suisse aux Recommandations GAFI en matière de transparence dans le but de lutter contre le blanchiment d’argent. A ce titre, la loi introduit, parmi d’autres modifications législatives, un devoir d’annonce à la charge des actionnaires de sociétés anonymes non cotées. Ces nouvelles Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 dispositions obligent les détenteurs ou les acquéreurs d’actions au porteur à s’identifier auprès de la société et, d’autre part, l’actionnaire qui acquiert, seul ou de concert avec des tiers, des actions nominatives ou au porteur à annoncer l’identité du bénéficiaire ultime des actions lorsqu’il atteint ou franchit le seuil de 25% du capital-actions ou des voix. Selon l’art. 697i CO, il incombe à l’actionnaire d’indiquer à la société dans un délai d’un mois son nom, son prénom, ou sa raison sociale pour une personne morale, ainsi que son adresse. En matière d’obligation d’annonce de l’ayant droit économique au sens de l’art. 697j CO, il incombe à l’actionnaire d’indiquer à la société dans un délai d’un mois le nom, le prénom ainsi que l’adresse de la personne physique pour qui il agit en dernier lieu. L’assemblée générale de la société peut décider que l’annonce des acquéreurs d’actions au porteur se fasse auprès d’un intermédiaire financier désigné par le conseil d’administration [cf. MUSTAKI/NAFISSI, Les sanctions en matière d’obligation d’annonce des actionnaires (art. 697m CO), 2016, in RDSA, p. 284 ss, 284-285 et réf. citées]. Afin d’assurer le respect de ces obligations par les actionnaires, l’art. 697m CO prévoit différentes sanctions en lien avec leurs droits sociaux et patrimoniaux. Concrètement, cette disposition prévoit la suspension des droits sociaux et patrimoniaux de l’actionnaire en cas de non-respect aussi bien de l’obligation d’annonce individuelle que de la déclaration des ayants droit économiques, qu’il s’agisse d’actions nominatives ou au porteur (ibidem). Concernant le régime transitoire, les personnes qui détiennent des actions au porteur à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions GAFI disposent d’un délai de six mois pour remplir leurs obligations découlant des articles 697i et 697j CO. Les actionnaires qui acquièrent des actions au porteur ou atteignent ou dépassent le seuil de 25% après le 1 er juillet 2015 doivent procéder à leur annonce dans le délai d’un mois à compter de la date où l’opération d’achat a été exécutée ou le dépassement du seuil de 25% est réalisé. Le délai d’un mois commence à courir non pas au jour de la conclusion du contrat, mais à compter de la date de transfert de propriété des actions (idem, p. 285 s.). Pour remplir dûment son devoir, l’actionnaire doit s’identifier auprès de la société en donnant son prénom, son nom, ou sa raison sociale pour une personne morale, et son adresse. Cela concerne également l’ayant droit économique au sens de l’art. 697j CO. En plus de ces éléments, les détenteurs d’actions au porteur qui sont des personnes physiques doivent communiquer leur nationalité et leur date de naissance. Toutes ces informations seront ainsi répertoriées au sein de la liste des actionnaires prévue à l’art. 697l CO. En sus de ces indications, l’actionnaire devra également prouver qu’il est détenteur des actions en produisant les actions originales ou une copie de ces dernières (idem, p. 286). Une fois l’annonce faite de manière régulière, l’actionnaire peut exercer ses droits sociaux et patrimoniaux en toute légitimité sans être menacé par le régime de sanctions prévu à l’art. 697m CO. A noter que l’actionnaire est toutefois responsable d’annoncer spontanément les éventuels changements quant aux informations fournies à la société (ibidem). 2.2. Les dispositions en matière de droit des sociétés prévues par la loi GAFI introduisent également de nouvelles obligations pour le conseil d’administration [cf. MUSTAKI/NAFISSI, Les sanctions en matière d’obligation d’annonce des actionnaires (art. 697m CO), 2016, in RDSA, p. 284 ss, 286 et réf. citées]. En premier lieu, le conseil d’administration doit désormais tenir, en sus du registre des actions (art. 686 CO), une liste des actionnaires pour les détenteurs d’actions au porteur et les ayants droit économiques (art. 697l CO). Cette liste doit mentionner le prénom, le nom (ou la raison sociale pour une personne morale) et l’adresse des actionnaires au porteur et des ayants droits Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 économiques. Il convient également de communiquer la nationalité et la date de naissance pour les personnes physiques. Dans la mesure où ces informations ont été communiquées, le conseil d’administration doit vérifier les pièces établissant l’acquisition ou la propriété des actions au porteur. Son devoir d’examen sur les informations transmises en vue de l’inscription sur la liste devrait être similaire à celui qui résulte de l’art. 686 CO concernant l’inscription au registre des actions nominatives. En effet, selon cette disposition, le conseil d’administration doit contrôler si les pièces fournies à titre de preuve correspondent aux exigences de forme posées par la loi (idem, p. 286 s.). Comme déjà dit (cf. supra, consid. 2.1.), pour les détenteurs d’actions au porteur, la légitimation se fait généralement par la production des titres. Toutefois, à cette obligation s’ajoute désormais la nécessité d’avoir effectué son annonce selon les prescriptions des articles 697i et 697j CO. Ainsi, le propriétaire d’actions au porteur doit, s’il souhaite exercer ses droits, se légitimer auprès du conseil d’administration en produisant les titres, mais également remplir son obligation d’annonce pour figurer sur la liste des actionnaires. Il convient toutefois de préciser qu’à l’instar du registre des actions, la liste des actionnaires au sens de l’art. 697l CO a uniquement un effet déclaratif si bien que la présomption qu’elle crée peut être renversée. Les actionnaires qui ne remplissent pas les obligations susmentionnées sont susceptibles d’être sanctionnés par la société conformément à l’art. 697m CO (cf. MUSTAKI/NAFISSI, Les sanctions en matière d’obligation d’annonce des actionnaires (art. 697m CO), 2016, in RDSA, p. 284 ss, 287 s. et réf. citées). 2.3. Selon l’art. 697m al. 1 CO, l’actionnaire ne peut exercer les droits sociaux liés aux actions dont l’acquisition est soumise aux obligations d’annoncer tant qu’il ne s’est pas conformé à ces dernières. Il résulte de cette disposition qu’un actionnaire qui n’a pas rempli son obligation d’annonce, au sens des articles 697i et 697j CO, ne peut pas exercer les droits sociaux qui sont attachés aux actions qu’il a acquises. La notion de «droits sociaux» doit être interprétée de manière large, si bien que cela concerne l’ensemble des droits prévus aux articles 689 à 697g CO. Outre la suspension des droits sociaux, l’art. 697m al. 2 CO prévoit qu’en cas de non-respect du devoir d’annonce, l’actionnaire ne peut faire valoir ses droits patrimoniaux. L’actionnaire dispose d’un délai d’un mois pour effectuer son annonce. Durant ce laps de temps, ses droits patrimoniaux sont suspendus. Toutefois, si l’annonce est effectuée dans le délai imparti, celle-ci produit un effet ex tunc. En revanche, selon l’art. 697m al. 3 CO, si l’annonce n’est pas faite dans le délai d’un mois, les droits patrimoniaux de l’actionnaire s’éteignent définitivement. Il lui reste néanmoins la possibilité de réparer cette omission à une date ultérieure qui aura, cette fois-ci, un effet ex nunc dans la mesure où l’actionnaire pourra faire valoir ses droits patrimoniaux uniquement à compter de la date d’annonce (cf. MUSTAKI/NAFISSI, Les sanctions en matière d’obligation d’annonce des actionnaires (art. 697m CO), 2016, in RDSA, p. 284 ss, 288 ss et réf. citées ; BERISHA, Loi sur la mise en œuvre des recommandations du GAFI : restriction indirecte à l’émission et au transfert des actions au porteur ?, in HARI/BIEDERMANN, Protection de certains groupements de personnes ou de parties faibles versus libéralisme économique : quo vadis ?, 2016, p. 243 ss, 260 et réf. citées). 2.4. En l’espèce, indépendamment de savoir qui, de l’Office ou de la plaignante notamment, aurait dû tenir la liste prévue à l’art. 697l CO – problématique qui, en l’état, peut souffrir de demeurer ouverte –, il n’en demeure pas moins que la qualité d’actionnaire de la plaignante n’est pas claire. En effet, si on peut raisonnablement admettre, avec la plaignante, qu’elle s’est conformée à son obligation d’annoncer – à tout le moins au 13 septembre 2018, date à laquelle elle a annoncé à l’Office qu’elle détenait 50% des actions au porteur de la société B.________ SA en liquidation –, Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 toujours est-il qu’elle semble éprouver la plus grande difficulté à respecter son corolaire, à savoir son obligation de renseignements, dans la mesure où les renseignements fournis à l’Office sont pour le moins lacunaires. Ainsi, on doit admettre, avec l’Office, qu’un bilan comptable et une déclaration d’impôts largement caviardés, entre autres exemples, ne suffisent pas à établir sa qualité d’actionnaire de la société dissoute, ce d’autant qu’aucun élément au dossier – pas même le rapport établi le 11 janvier 2021 par la société fiduciaire F.________ SA à la demande de l’Office – n’a permis d’élucider la question, sans compter que la société C.________ SA conteste la qualité d’actionnaire de la plaignante. Du reste, la convention de cession d’actions du 27 avril 2016 invoquée par la plaignante ne permet pas davantage d’arriver à un autre constat dans la mesure où la qualité d’actionnaire de la société cédante, soit D.________ AG, est elle-même douteuse. Toutefois, force est d’admettre, avec la plaignante, que l’obligation de tenir la liste prévue à l’art. 697l CO n’existait pas au moment de la dissolution de la société B.________ SA en liquidation, si bien que son absence ne saurait lui être imputée à faute. Ainsi, en l’état actuel des choses, indépendamment de savoir qui aurait dû tenir une telle liste – problématique qui, on le répète, peut souffrir de demeurer indécise –, force est de constater que la seule façon d’établir qui sont les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation, avec certitude, est d’exiger d’eux la production des actions originales ou d’une copie certifiée conforme de ces dernières. Il s’ensuit l’admission de la plainte et l’annulation de la mesure attaquée. Partant, la cause est renvoyée à l’autorité intimée afin qu’elle invite les actionnaires de la société B.________ SA en liquidation à se légitimer au moyen de la production des actions originales ou d’une copie certifiée conforme de ces dernières et, cas échéant, d’un document attestant de la validité de la transmission des actions conformément à la convention d’actionnaires du 9 mai 2006. Faute de production dans le délai qu’il impartira, l’Office sera autorisé à procéder à la consignation de l’excédent de liquidation, conformément aux art. 24 LP et 18 OAOF. 3. Il n'est pas perçu de frais (art. 20a al. 2 ch. 5 LP), ni alloué de dépens (art. 62 al. 2 de l'ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. La plainte est admise. Partant, la mesure rendue le 26 janvier 2021 par l’Office cantonal des faillites est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. II. Il n'est pas perçu de frais, ni alloué de dépens. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les dix jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 avril 2021/lda La Présidente : Le Greffier-rapporteur :