Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 27. April 2020 ZK1 2019 20 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Pius Schuler, Jörg Meister und Dr. Veronika Bürgler Trutmann, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beklagter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Kläger und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Vaterschaftsklage (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 13. März 2019, ZEV 2018 6);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 13. März 2019 stellte der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz in Anwendung italienischen Rechts fest, dass der Beklagte Vater des Klägers ist. Gegen dieses Urteil erklärte der Beklagte am 25. April 2019 recht- zeitig Berufung. Er beantragte, das Urteil und damit die gerichtliche Vater- schaftsfeststellung aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und zur Durchführung eines rechtstaatlich korrekten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dazu nahm der Vorderrichter bei der Aktenüberweisung Stel- lung (KG-act. 4). Zu dieser Stellungnahme äusserte sich der Beklagte am 7. Juni 2019 und hielt am Vorwurf eines unhaltbaren erstinstanzlichen Verfah- rens fest (KG-act. 6). Mit Berufungsantwort vom 7. Juni 2019 beantragte der Kläger, die Berufung in vollem Umfang abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen. Ausserdem verlangte er die Überprüfung der Ermächti- gung des beklagtischen Rechtsvertreters zur Einreichung der Berufung (KG-act. 8). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Innerschwyz er- mächtigte den beklagtischen Rechtsvertreter am 18. Februar 2020 „zur Einlei- tung und Durchführung des Berufungsverfahrens vor Kantonsgericht Schwyz“. Einer allfälligen Beschwerde gegen den ohne Anhörung des fortgeschritten dementen Beklagten erlassenen Beschluss entzog sie die aufschiebende Wir- kung (KG-act. 13/1). 2. Vorliegend berief sich der Kläger in der Klage beim Bezirksgericht als Quellen für die nach italienischem Recht unverjährbare Vaterschaftsklage ne- ben übergangsrechtlichen Bestimmungen auf Art. 269 f. CCIt sowie einen die- se Bestimmungen anwendenden Bundesgerichtsentscheid (BGE 118 II 475 E. 4.e). Ausserdem beantragte er ein Gutachten zum italienischen Recht (Vi-act. 1 Ziff. 8 ff.). In der Klageantwort bestritt der Beklagte im Wesentlichen, Geschlechtsverkehr mit der Mutter des Klägers gehabt zu haben und mithin seine biologische Vaterschaft. Ferner zog er in Zweifel, ob die Rechtslage Kantonsgericht Schwyz 3 nach italienischem Recht noch dieselbe wie zu Zeiten des erwähnten Bun- desgerichtsentscheides sei und verlangte den Nachweis des aktuellen italieni- schen Rechts, namentlich auch von Art. 269 f. CCIt. Er warf der Gegenpartei vor, italienische Rückverweisungsbestimmungen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 IPRG zu verschweigen (Vi-act. 12 Ziff. 5.4.1). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde das ausländische Recht weder durch den Richter noch die Parteien weiter auseinandergesetzt (Vi-act. 15 f.). Nach dem positi- ven biologischen Vaterschaftsnachweis (Vi-act. 21) stellte der Kläger im ers- ten Schlussvortrag fest, dass der Richter zum Nachweis des ausländischen Rechts die Parteien nicht zur Mitwirkung aufgefordert habe. Dennoch erläuter- te er nochmals die italienische Rechtslage und wies auf die Verfassungswid- rigkeit von Art. 274 CCIt bzw. darauf hin, dass eheliche und aussereheliche Kinder grundsätzlich gleichbehandelt werden sollen. Er bestritt insbesondere eine Rückverweisung im italienischen Recht auf schweizerisches Recht (Vi-act. 28 S. 3 lit. e und f), woran der Beklagte in seinem ersten Schlussvor- trag jedoch weiterhin festhielt (Vi-act. 33 Ziff. 5). Im Weiteren ging der Beklag- te davon aus, dass die angebliche Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage gemäss Art. 270 CCIt nur solange Geltung habe, als das Kind keine Kenntnis von der Vaterschaft habe bzw. trug vor, eine Verjährungsklausel könne auch in einem anderen Gesetz angebracht sein (ebd. Ziff. 7). Der Kläger hielt im zweiten Schlussvortrag daran fest, dass keine italienische Rückverweisungs- bestimmung (Vi-act. 37 Punkt 5) und keine italienische Quelle bezüglich einer Verjährung bestehe (ebd. Punkt 7). Der Beklagte bestritt die Vollständigkeit der vom Kläger betreffend die Rückverweisungsproblematik dargelegten italienischen Rechtslage (Vi-act. 38 Ziff. 3.a). Im angefochtenen Urteil verwarf der Vorderrichter die Auffassung des Beklag- ten, der Kläger habe den Nichtbestand einer italienischen Rückverweisung auf schweizerisches Recht zu belegen, weil das Gericht – soweit verhältnismässig und zumutbar – das anwendbare Recht durch eigene Nachforschungen fest- stellen müsse (angef. Urteil E. 3.3). Er stellte das Vorliegen einer italienischen Kantonsgericht Schwyz 4 Kollisionsbestimmung (Art. 33 IPRGIt) fest und verwarf gestützt darauf den Rückverweisungseinwand des Beklagten (ebd. E. 3.4). Im Übrigen hielt er die Unverjährbarkeit der Vaterschaftsklage nach Art. 270 Abs. 1 CCIt unter ande- rem auch unter Bezug auf den vom Kläger erwähnten Bundesgerichtsent- scheid (BGE 118 II 475 E. 4.e) als nachgewiesen, da sich keiner anderen Be- stimmung des italienischen Privatrechts eine relative Verjährung entnehmen lasse und das italienische Recht dem Kind zur Durchsetzung seiner Status- klage verhelfen wolle (ebd. E. 6 unter Bezug auf Art. 33 Ziff. 1 IPRGIt). 3. Der Beklagte rügt im Berufungsverfahren, der Vorderrichter habe sich im angefochtenen Entscheid mehrmals auf italienisches Recht berufen, ohne dieses nachzuweisen. Indem er nicht auf seine Vorbringen eingegangen sei, das gültige italienische Recht durch ein Gutachten nachweisen zu lassen, ha- be er Recht verweigert bzw. das rechtliche Gehör verletzt. Vorliegend sei nicht ersichtlich, welche Gesetzesversionen der Vorderrichter auf den Sachverhalt angewendet habe, wie mit der italienischen Rechtsprechung umzugehen sei und ob der Vorderrichter überhaupt die richtigen Gesetzesbestimmungen für den Sachverhalt gefunden habe. Allein deswegen sei eine Aufhebung des vorliegenden Urteils und eine Rückweisung zwingend notwendig. Weiter kriti- siert der Beklagte, es könne ihm nicht zugemutet werden, sich im ausländi- schen Recht in einer amtsfremden Sprache zurechtzufinden. Zudem bean- standet er, der Vorderrichter habe in Unkenntnis bzw. ungenügender Ab- klärung des italienischen Rechts die Prüfung von Art. 274 CCIt unterlassen, wonach wichtige Gründe für die Zulässigkeit der Klage vorauszusetzen seien. Indem er darauf verzichtet habe, das Einverständnis der Parteien zu übersetz- tem einschlägig erachtetem italienischem Recht einzuholen, habe er gegen die Grundsätze der Waffengleichheit, des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens verstossen (vgl. etwa Berufung S. 5, 9 ff. und S. 22 f.). 4. Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann die Mitwirkung der Parteien verlangt werden Kantonsgericht Schwyz 5 und bei vermögensrechtlichen Ansprüchen sogar der Nachweis den Parteien überbunden werden (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Ist der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts nicht feststellbar, so ist schweizerisches Recht anzu- wenden (leg. cit. Abs. 2). Art. 16 Abs. 1 IPRG erfasst nur die Feststellung, aber nicht ausdrücklich die Frage der Anwendung und Auslegung des ausländischen Rechts (Buhr/Gab- riel/Schramm, CHK, 3. A. 2016, IPRG 16 N 2), auch wenn die Ermittlung und Anwendung nur schwer voneinander abgegrenzt werden können (Girsber- ger/Furrer, ZK, 3. A. 2018, Art. 16 IPRG N 16). Die Ermittlung ausländischen Rechts beschlägt nicht den Sachverhalt und stellt keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage dar, weshalb vom Nachweis und nicht vom Beweis die Rede ist (dazu Oberhammer, KUKO, 2. A. 2014, Art. 57 ZPO N 7). Die gewöhnlichen Beweisregeln kommen nicht zur Anwendung. Das angegangene Gericht hat allerdings die vorliegenden Nachweise zum ausländischen Recht frei zu wür- digen und es muss im Ergebnis mindestens von der Wahrscheinlichkeit deren Richtigkeit und Vollständigkeit überzeugt sein (zum Ganzen BGer 5A_973/2017 vom 4. Juni 2019 E. 4.2 m.H.). Kann das Gericht den Nachweis in nicht vermögensrechtlichen Angelegenheiten wie der vorliegen- den nicht den Parteien überbinden (vgl. auch Art. 150 Abs. 2 ZPO), ist deren Mitwirkung nicht nur eine Pflicht, sondern auch ein Recht. Art. 16 Abs. 1 IPRG verpflichtet nämlich den kantonalen Richter, das ausländische Recht von Am- tes wegen festzustellen, ohne sich auf den guten Willen der Parteien zu ver- lassen, und diesen die Möglichkeit zu geben, sich zum anwendbaren Recht in einem Verfahrensstadium, das der Anwendung dieses Rechts vorangeht, zu äussern (BGE 140 III 456 = Pra 2015 Nr. 36 E. 2.3). Um zu vermeiden, dass die Parteien durch die Anwendung des ausländischen Rechts überrascht wer- den, ist den Parteien auch nach der Lehre die Gelegenheit zu geben, zum festgestellten Inhalt des anwendbaren ausländischen Rechts bzw. zum Er- gebnis der entsprechenden richterlichen Nachforschungen Stellung zu neh- men (Mächler-Erne/Wolf-Mettler, BSK, 3. A. 2013, Art. 16 IPRG N 11 m.H.; Kantonsgericht Schwyz 6 Girsberger/Furrer, a.a.O., Art. 16 IPRG N 26 und 47 f.; Buhr/Gab- riel/Schramm, ebd. N 8; Kren-Kostkiewicz, OFK, 2. A. 2019, Art. 16 IPRG N 14). Der Nachweis ausländischen Rechts erschliesst keine Tatsache des Einzelfalls, sondern eine fallunabhängige Rahmenbedingung für die Rechts- anwendung (dazu und zum Begriff der Rechtstatsache: BGer 6B_582/2017 vom 19. Juni 2018 E. 2.1.2 m.H.). Solche Informationen unterstehen indes dem rechtlichen Gehör, wenn ihre Offenkundigkeit oder Verlässlichkeit nicht unumstritten ist (BGer ebd.). Deshalb müssen die Parteien nicht nur im Falle eines Gutachtens (dazu Oberhammer, a.a.O., Art. 57 ZPO N 7), sondern auch dann zum Nachweis des ausländischen Rechts angehört werden, wenn der Richter es selber ermittelt. In diesem Sinne folgt aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass den Parteien das Ergebnis der gerichtlichen Ermitt- lungen offenzulegen ist, damit sie dazu Stellung nehmen können (Hasenböh- ler, Das Beweisrecht der ZPO, Bd. 1, 2015, Rz 1.16; a.M. ZR 1996 Nr. 2 E. 4.3.2 f.). a) Im vorliegenden, keine vermögensrechtliche Angelegenheit bildenden Fall konnte der Richter den Nachweis des Bestandes fremden Rechts samt Übersetzung in die Amtssprache (Art. 129 ZPO und § 92 JG) nicht den Partei- en überbinden. Er erbrachte ihn selbst, ohne ein Gutachten einzuholen. Die- ses Vorgehen war für die Parteien bis zur Urteilsfällung nicht ersichtlich. Durch den Entscheid, ohne Gutachten das italienische Recht selber festzustellen, wurden die Parteien, namentlich der Beklagte, mithin überrascht. Weil ihn in Bezug auf das italienische Recht keine Bestreitungspflicht trifft, genügt es nicht, dass der Beklagte bloss die Gelegenheit erhielt, zu den vom Kläger auf- gerufenen bzw. als anwendbar behaupteten Bestimmungen italienischen Rechts Stellung zu nehmen. Vielmehr hätten die Parteien, was vorliegend jedoch nicht der Fall war, die Gelegenheit erhalten müssen, sich vor der Wür- digung bzw. Anwendung des italienischen Rechts zu dem vom Richter als erheblich etablierten Rechtsinhalt noch äussern zu können (s. auch BGE 140 Kantonsgericht Schwyz 7 III 456 = Pra 4/2015 Nr. 36 E. 2.3; Mächler-Erne/Wolf-Mettier, a.a.O., Art. 16 IPRG N 10). An diesem Zwischenergebnis ändert weder der Grundsatz iura novit curia noch die Rechtsprechung und Lehre, wonach ein ausländisches Gesetz Norm- und keinen Tatsachencharakter hat (dazu vgl. Girsberger/Furrer, ebd. N 49 m.H.) etwas, da sich der Grundsatz nicht aus dem Wesen des Rechts (dazu Oberhammer, a.a.O., Art. 57 ZPO N 1), sondern aus dem Ge- setz (Art. 57 ZPO) ergibt. Haben aber die Parteien, die vorliegend das auslän- dische Recht nachzuweisen nicht verpflichtet sind, bei internationalen Sach- verhalten nach Art. 16 IPRG ein Mitwirkungsrecht bei der Ermittlung des In- halts dieses Rechts (vgl. oben vor lit. a und auch Girsberger/Furrer, a.a.O., Art. 16 IPRG N 48), ergibt sich, dass der Grundsatz iura novit curia deren Äusserungsrecht zum Inhalt des anwendbaren Rechts nicht entfallen lässt (a.M. ZR 1996 Nr. 2 E. 4.3.2). Der Grundsatz entzieht ihrer Mitwirkung den Nachweis des ausländischen Rechts nicht, sondern nur den im IPRG nicht geregelten Schritt (ebd. N 16), in welchem der Richter das nachgewiesene ausländische Recht unter Berücksichtigung der ausländischen Rechtspre- chung und Auslegungsmethodik (vgl. dazu etwa BGer 4A_624/2014 vom 9. Juli 2015 E. 5.1 m.H.) auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt anwendet. Da vorliegend die Parteien weder ein Gutachten einreichten noch sich zum Be- stand des anwendbaren ausländischen Rechts übereinstimmend äusserten, durfte der Vorderrichter die in ihrer Vollständigkeit und Gültigkeit unter ihnen umstrittenen italienischen Bestimmungen auf den Streitfall nicht anwenden, bevor er sie über seine Festsetzung des Bestandes des anwendbaren italieni- schen Rechts anhörte. Daher macht der Beklagte zu Recht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. b) Zum Recht, vor einer Entscheidung gehört zu werden, zählt zunächst, dass die Parteien über jeden Verfahrensschritt und über alle Äusserungen, Eingaben und Anträge zu orientieren sind (Orientierungsrecht). Weiter haben Kantonsgericht Schwyz 8 die Parteien das Recht, sich vor dem Erlass eines Entscheides sowie allfälli- gen selbständig anfechtbaren Zwischenentscheiden zu äussern (Äusserungs- recht; ZK1 2017 20 vom 18. Dezember 2018 E. 2.c/aa m.H.). Das Recht, an- gehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der mate- riellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, d.h. die Behörde zu einer Ände- rung ihres Entscheids veranlasst wird oder nicht. Nach der Rechtsprechung kann aber jedenfalls eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Mög- lichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung der Sache ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (z.B. BGer 4A_570/2016 vom 7. März 2017 E. 2.4 m.H.). Vorliegend handelt es sich beim Nachweis des angerufenen italienischen Rechts um einen auch in materieller Hinsicht für das Kernthema der Unver- jährbarkeit der Vaterschaftsklage nach italienischem Recht wesentlichen Ver- fahrensschritt. Indem sich der Beklagte zum Nachweis der anwendbaren italienischen Bestimmungen durch den Vorderrichter nicht äussern konnte, wurde er in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör in schwerwiegender und mithin nicht heilbarer Art und Weise verletzt. Diese Verletzung kann aufgrund der Rechtsprechung, der Grundsatz sei formeller Natur, nicht durch seine An- hörung im Berufungsverfahren geheilt werden, weil der Beklagte dann beim Nachweis des ausländischen Rechts eine Instanz verlieren würde. Dass die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, ist nicht ersicht-Kantonsgericht Schwyz 9 lich, zumal das angefochtene Urteil sich zu den mit Berufung auch vom Be- klagten angerufenen Art. 274 CCIt nicht äussert, obwohl der Kläger dessen Verfassungsmässigkeit erstinstanzlich schon infrage stellte (vgl. immerhin Art. 2 UN-KRK und Art. 14 EMRK; Büchler/Schmucki, FamPra.ch 1/2020 S. 24 und 44 jedoch ohne Bezug auf das italienische Recht). Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern eine instanzenverkürzende Behandlung im Rechtsmittel- verfahren wegen Dringlichkeit der Streitsache zu rechtfertigen wäre, nachdem der Kläger jahrelang mit einer Klage zuwartete. Daran ändert nichts, dass nach dem biologischen Vaterschaftsnachweis Bestreitungen in der Sache in- soweit wohl wenig aussichtsreich erscheinen dürften, da die Gewährung des rechtlichen Gehörs der eigentliche Zweck jedes Verfahrens ist (Oberhammer, a.a.O., Art. 53 ZPO N 1) und die Verjährbarkeit der Vaterschaftsklage erheb- lich bleibt. 5. Aus diesen Gründen ist die Berufung im Eventualstandpunkt gutzuheis- sen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Mangels Spruchreife zufolge nicht ordnungsgemäss durchgeführten Nachweises des ausländischen Rechts ist vorliegend die Sache zur korrekten Verfahrensdurchführung an den Vorder- richter zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO; dazu vgl. auch EGV-SZ 2016 A 2.1). Ausgangsgemäss gehen die Prozesskosten des Berufungsver- fahrens zu Lasten des mit seinen Anträgen im Rechtsmittelverfahren unterlie- genden Klägers (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA), wobei indes die Kosten des Berufungsverfahrens gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO zu Lasten des Kantons gehen, da der Kläger keinen An- lass zur im Sinne von § 83 Abs. 2 JG jedoch nicht offensichtlichen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Vorderrichter gab;- Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Nachweis des ausländischen Rechts sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Kantons. 3. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert ist unbestimmt. 5. Zufertigung an die Parteivertretungen (je 2/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 30. April 2020 kau