Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. März 2017 BEK 2017 8 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Larissa Killer. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend provisorische Rechtsöffnung (Betr. Nr. xx & yy) (Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts March vom 21. De- zember 2016, ZES 2016 414);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die A.________ (nachfolgend Beschwerdeführerin) schloss mit der C.________ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) eine als Dienstleistungsver- trag bezeichnete Vereinbarung, worin sich die Beschwerdegegnerin, gegen Leistung eines Honorars zu Redaktionsdienstleistungen und Öffentlichkeitsar- beitsdienstleistungen verpflichtete (Vi-act. 2/2, S. 2). Die Beschwerdegegnerin betrieb die Beschwerdeführerin laut Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. xx und Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. yy des Betreibungskreises Alten- dorf-Lachen für verschiedene nicht bezahlte Rechnungen der Monate April bis Juli in der Höhe von insgesamt Fr. 32‘000.00 nebst 6% Zins, Fr. 1‘000.00 Mahngebühren und Spesen und Fr. 200.00 Bearbeitungsspesen (Vi-act. 2). Am 29. August 2016 verlangte sie zur Beseitigung des erhobenen Rechtsvor- schlages die provisorische Rechtsöffnung, welche ihr vom Bezirksgericht Ma- rch mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 für den Rechnungsbetrag von Fr. 29‘000.00 nebst 5 % Zins erteilt wurde (ZES 16 414). Mit rechtzeitiger Be- schwerde vom 10. Januar 2017 beantragte die Beschwerdeführerin die Auf- hebung der Verfügung vom 21. Dezember 2016 und die Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches (KG-act. 1). 2. Die Vorinstanz ist gemäss ihrer Verfügung vom 21. Dezember 2016 der Auffassung, die provisorische Rechtsöffnung sei für die in Betreibung gesetz- ten Forderungen betreffend die Redaktionsdienstleistungen der Monate April bis Juli zu erteilen. Der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, die recht- zeitige Erhebung einer Mängelrüge gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Dieser Umstand liesse den Einwand der Beschwerdeführerin, die Gegenleistung sei nicht gehörig erbracht worden, haltlos erscheinen (ange- fochtene Verfügung, Ziff. 4A). Die Argumentation der Vorinstanz setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin gemäss Werkvertragsrecht eine Prüfungs- und Rügeobliegenheit trifft. Die Kantonsgericht Schwyz 3 Vorinstanz kam dementsprechend vorab zu Ergebnis, dass der Dienstleis- tungsvertrag aufgrund werkvertraglicher Komponenten als Werkvertrag zu qualifizieren sei (angefochtene Verfügung, Ziff. 4A). Die Beschwerdeführerin bestreitet in erster Linie die werkvertragliche Natur des Dienstleistungsvertra- ges und die ihr obliegende Prüfungs- und Rügeobliegenheit. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sowohl körperliche wie auch unkörperliche Arbeitsergebnisse Gegenstand eines Werkvertrages bil- den (BGE 127 III 328 E. 2a; 130 III 458 E. 4 S. 461, je mit Hinweisen). Die Annahme eines Werkvertrages ist somit nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den verfassten Artikeln des Beschwerdegegners um eine geistige Leistung handelt. Bei unkörperlichen Arbeitsergebnissen ist von einem Werkvertrag auszugehen, wenn das Resul- tat nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifiziert werden kann. Dagegen ist von einem Auftrag auszugehen, wenn die Richtig- keit des Ergebnisses nicht objektiv überprüft werden kann (BGE 127 III 328 E. 2c, S. 330; 130 III 458 E. 4, S. 461 f., je mit Hinweisen). Das Rechtsgutachten fällt bspw. unter das Auftragsrecht, weil die objektive Richtigkeit nicht als Werk versprochen werden kann. Das technische Gutachten auf der anderen Seite ist wiederum dem Werkvertragsrecht unterstellt (BGE 127 III 328 ff. (330), E. 2c; Hürlimann, Der Anwalt als Gutachter, in: Fellmann / Huguenin Jacobs / Poledna / Schwarz [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, S. 398; HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, Diss. Zürich 1991, S. 13). Weitere Beispiele für ein geistiges Werk können Baupläne oder Jahresabschlussrechnungen sein (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. Zürich/Basel/Genf 2011, Nr. 34). Der Dienstleistungsvertrag enthält gewisse objektive Kriterien, die von der Beschwerdegegnerin garantiert werden können, wie z.B. dass vier Artikel pro Woche im jeweils gültigen Format verfasst werden müssen und der Umfang eines Artikels jeweils 20-40 Zeilen betragen muss. Ebenfalls die Vorgabe, dass ein Thema in doppelter Form, einmal aus Deutscher und einmal aus Kantonsgericht Schwyz 4 Schweizer Perspektive geschrieben werden soll, lässt sich nach objektiven Kriterien überprüfen und als richtig oder falsch qualifizieren. Auf der anderen Seite des objektiv Überprüfbaren steht aber der Inhalt des Artikels, der gemäss Vertrag eine konservativ-kritische Ausrichtung aufweisen soll. Ein solcher Inhalt kann von der Beschwerdegegnerin nicht objektiv garantiert wer- den. Es kann von ihr nur verlangt werden, dass sie die ihr übertragene Aufga- be mit bestem Wissen und Gewissen ausführt. Die Qualifikation des Vertrages kann - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt - indessen vorlie- gend offengelassen werden. 3. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubi- ger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG gilt die schriftliche, vom Schuldner unterzeichnete, vorbehaltslose Erklärung, einen genau be- stimmten Betrag zu schulden (Stücheli, Die Rechtsöffnung, in: Zürcher Studi- en zum Verfahrensrecht, Zürich 2000, S. 328). Die in Betreibung gesetzte Forderung muss im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls fällig sein (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar zum Bundesge- setz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 82 SchKG N 77). Bei zweiseitigen Verträgen, wie vorliegend dem Dienstleistungsvertrag, liegt die Besonderheit darin, dass die Schuldanerken- nung im Hinblick auf die gehörige Erbringung der Gegenleistung abgegeben wurde. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern synallagmatische Verträge zur provisorischen Rechtsöffnung berechtigen. Da die eigene Schuld erst durch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages suspendiert wird, hat sich die Basler Rechtsöffnungspraxis entwickelt. Danach kann bei vollkommen zweiseitigen Verträgen die provisorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Betrie- bene nicht behauptet, die Gegenleistung sei nicht gehörig erfüllt worden und diese Behauptung nicht haltlos ist oder sofort durch Urkunden liquide wider- legt werden kann. Die provisorische Rechtsöffnung kann zudem erteilt wer-Kantonsgericht Schwyz 5 den, was vorliegend von entscheidender Bedeutung ist, wenn der Schuldner gemäss Vertrag vorleistungspflichtig ist, weil in solchen Fällen die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht greift (Kaufmann, Rechtsöffnung und Zivilpro- zess – national und international, S. 102, Fn 57; Kren Kostkiewicz, OFK- SchKG, SchKG 82 N 10; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 98 f.; Stücheli, a.a.O., S. 340 ff.; Urteil des BGer 5A_367/2007, E. 3.1 vom 15. Oktober 2007; Vock, in: Hunkeler [Hrsg], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 82 SchKG N 19 und 40; betreffend Kritik an der Basler Rechtöffnungspra- xis vgl. insb. BGer 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2014 = ius.focus 7/2015, S. 25; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 105). Der von den Parteien am 21. Mai 2015 unterzeichnete Dienstleistungsvertrag hält schriftlich fest, dass die Be- schwerdeführerin das Honorar von Fr. 6‘500.00 spätestens zum 10. Kalender- tag eines Monats als Vorschuss zu leisten hat (Vi-act. 2). Zum einen enthält der Dienstleistungsvertrag somit eine Schuldanerkennung der Beschwerde- führerin betreffend Schulden, die im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbe- fehls am 10. August 2016 bereits fällig waren (Vi-act. 2), die letzte Forderung seit dem 10. Juli 2016. Zum anderen geht aus dem Dienstleistungsvertrag hervor, dass die Beschwerdeführerin vorleistungspflichtig ist, was auch gemäss Basler Rechtsöffnungspraxis dazu führt, dass bei synallagmatischen Verträgen die Rechtsöffnung erteilt werden kann (Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 99; Stücheli, a.a.O, S. 346). Diese Umstände führen dazu, dass die provisorische Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx und Betreibung Nr. yy betreffend die im Zusammenhang mit den Redaktionsdienstleistungen gestell- ten Rechnungen zu erteilen und die Beschwerde abzuweisen ist. Auf die von der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Qualität der Artikel erho- benen Einwände braucht infolge der Vorleistungspflicht der Beschwerdeführe- rin nicht mehr eingegangen werden. Die Einwände wären zudem ohnehin nicht im Sinne von Art. 82 Abs. 2 SchKG glaubhaft gemacht. Wie sich aus dem E-Mail-Verkehr der Parteien ergibt, hat die Beschwerdeführerin die Qua- lität der Artikel bis zur Betreibung nie beanstandet, sondern auf ihre Zahlungs-Kantonsgericht Schwyz 6 schwierigkeiten verwiesen (Vi-act. 10, Beilagen 10, 11, 13). Erst während des laufenden Rechtsöffnungsverfahrens kündigte die Beschwerdeführerin den Dienstleistungsvertrag wegen angeblichen Qualitätsmängeln mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 (Vi-act. 8, Beilage 1). Wären tatsächlich Qualitätsmängel aufgetreten, so wäre zu erwarten gewesen, dass diese bereits im früheren E- Mail Verkehr thematisiert worden wären. Die Lieferung der Artikel sowie die Liquiditätsprobleme der Beschwerdeführerin blieben im Übrigen im vorliegen- den Rechtsöffnungsverfahren stets unbestritten. 4. Die Rechtsöffnung, die für Fr. 5‘000.00 betreffend Öffentlichkeitsarbeits- dienstleistungen erteilt wurde, begründet die Vorinstanz damit, die Dienstleis- tungen seien auftragsrechtlicher Natur. Die Beschwerdegegnerin habe mit Urkunden, namentlich mit einer E-Mail vom 2. Mai 2016 der Beschwerdeführe- rin und einer Zahlungsgutschrift derselben, nachgewiesen, dass die Forde- rung bestehe und so die Bestreitung der Beschwerdeführerin liquide widerlegt (angefochtene Verfügung, Ziff. 4B). Im E-Mail vom 2. Mai 2016 versicherte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin die Rechnung für die PR-Tage sofort zu bezahlen (Vi-act. 10, Beilage 11) und am 20. Mai 2016 folgte eine Teilzahlung der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin mit einer Rechnungsnummer vermerkt, die mit jener der PR-Rechnung über Fr. 6‘000.00 übereinstimmt (Vi-act. 2, KB 3). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, dass nicht klar sei, auf welche PR-Rechnung sie sich in der E-Mail vom 2. Mai 2016 bezogen habe und des Weiteren könne sie nach dem 2. Mai 2016 immer noch zur Überzeugung gelangt sein, dass die Rechnung doch nicht bezahlt werden müsse. Betreffend die Teilzahlung bringt die Beschwerdeführerin vor, sie beweise nur, dass ein Teil der Schuld von der Beschwerdeführerin anerkannt und bezahlt worden sei. Der noch nicht bezahlte Restbetrag sei durch die Teilzahlung seitens der Beschwerde- führerin nicht anerkannt worden (KG-act. 1).Kantonsgericht Schwyz 7 Wie bereits ausgeführt, kann bei vollkommen zweiseitigen Verträgen die pro- visorische Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Betriebene nicht behaup- tet, die Gegenleistung sei nicht gehörig erfüllt worden und diese Behauptung nicht haltlos ist oder sofort durch Urkunden liquide widerlegt werden kann (Kaufmann, Rechtsöffnung und Zivilprozess – national und international, S. 102, Fn 57; Kren Kostkiewicz, OFK-SchKG, SchKG 82 N 10; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 98 f.; Stücheli, a.a.O., S. 340 ff.; Urteil des BGer 5A_367/2007, E. 3.1 vom 15. Oktober 2007; Vock, in: Hunkeler [Hrsg], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 82 SchKG N 19 und 40; betreffend Kritik an der Basler Rechtöffnungspraxis vgl. insb. BGer 5A_1008/2014 vom 1. Juni 2014 = ius.focus 7/2015, S. 25; Staehelin, a.a.O., Art. 82 SchKG N 105). Im Raum steht eine PR-Rechnung vom 11. April 2016 über 6‘000.00, wofür die Rechtsöffnung im Betrag von Fr. 5‘000.00 erteilt wurde und eine PR-Rechnung vom 29. April 2016 über Fr. 3‘000.00, wofür die Rechtsöffnung nicht erteilt wurde. Die E-Mail vom 2. Mai 2016, in welcher die Beschwerdeführerin die Zahlung der PR- Rechnung zusichert, stellt die Antwort auf die E-Mail vom 20. April 2016 der Beschwerdegegnerin dar (Vi-act. 10, Beilage 11). Aus der E-Mail vom 20. April 2016 geht klar hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auf die PR- Rechnung über Fr. 6‘000.00 bezieht. Aufgrund dieser Tatsache kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin in der E-Mail vom 2. Mai 2016 die Zahlung der PR-Rechnung über Fr. 6‘000.00 zugesichert hat. Die Beschwerdegegnerin widerlegt damit die Bestreitung der gehörigen Erfüllung zum einen mit der E-Mail vom 2. Mai 2016, zum anderen aber auch mit der E- Mail vom 19. Mai 2016. In dieser E-Mail gibt die Beschwerdeführerin zum Ausdruck, dass sie in Zahlungsschwierigkeiten steckt und daher nur eine An- zahlung leisten kann (Vi-act. 10/10). Der Grund für die Anzahlung liegt dem- nach gerade nicht darin, dass die Dienstleistung nicht oder nicht gehörig erfüllt wurde. Auch hier scheinen vielmehr die Zahlungsschwierigkeiten der Be- schwerdeführerin der Grund für das Ausbleiben der Restzahlung zu sein. Die Rechtsöffnung ist auch über die Fr. 5‘000.00 betreffend Öffentlichkeitsarbeits-Kantonsgericht Schwyz 8 dienstleistungen zu erteilen und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt ab- zuweisen. 5. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), vorliegend der Beschwerdeführerin. Bei einem Streitwert von Fr. 29‘000.00 beträgt die Rahmengebühr Fr. 60.00 – 500.00 (Art. 48 GebV SchKG). Das obere Gericht, an das eine betreibungsrechtliche Summarsache weitergezogen wird, kann für seinen Entscheid eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr be- trägt (Art 61 Abs. 1 GebV SchKG). Unter Berücksichtigung dieser Tarife ist der Beschwerdeführerin eine Spruchgebühr von pauschal Fr. 750.00 aufzuerle- gen. 6. Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen (Art. 96 ZPO) zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Gemäss § 10 GebTRA beträgt das Honorar in summarischen Verfahren Fr. 300.00 bis Fr. 4‘800.00. Eine Kostennote wurde nicht eingereicht, daher ist die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Dabei wird die Höhe des Honorars nach Wichtigkeit der Streitsa- che, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bestimmt (§ 2 Abs. 1 GebV). Unter Berücksich- tigung der genannten Grundsätze und Tarife hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren pauschal mit Fr. 800.00 ausserrechtlich zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss be- zogen. 3. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, die Beschwerdegegnerin mit pauschal Fr. 800.00 ausserrechtlich zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbe- schwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbe- halten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt (mindestens) Fr. 29‘000.00.Kantonsgericht Schwyz 10 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledi- gung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 2. Mai 2017 rfl