Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE110048-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. B. Demuth Beschluss vom 24. April 2012 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 29. Juli 2011 (EE110087) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Verfügung vom 29. Juli 2011 hat die Vorinstanz im Eheschutzverfahren der Parteien über das Begehren betreffend vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens wie folgt entschieden (Urk. 2 S. 8 f.): " 1. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2008, werden für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die Obhut des Klägers gestellt. 2. Die Beklagte wird für die Dauer des Eheschutzverfahrens für berechtigt erklärt, die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2008, jeweils von Sonntag Abend, 17.00 Uhr, bis Mittwoch Abend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 3. Für die Kinder C._____ und D._____ wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft im Sin- ne von Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet. Der Beistand wird mit der Aufgabe betraut, die Parteien als neutrale Drittperson be- züglich der Ausübung des Besuchsrechts zu beraten und zu unterstützen und die für die korrekte Durchführung des Besuchsrechts erforderlichen Einzelheiten, namentlich die Modalitäten der Übergabe der Kinder, zu regeln. Er wird überdies für berechtigt erklärt, nötigenfalls eine Familienbegleitung anzuordnen. Die Vormundschaftsbehörde E._____ wird ersucht, die Person des Beistands zu be- zeichnen. 4. Zur Frage der Zuteilung der Obhut über die Kinder C._____ und D._____, der Erzie- hungsfähigkeit der Parteien sowie allenfalls zu treffender Kindsschutzmassnahmen wird ein Kurz-Gutachten eingeholt. 5. Als Gutachter werden Dr. phil. F._____ und Dr. iur. G._____, … [Adresse] , mit dem Recht zur Substitution, ernannt. 6. Der Kläger wird aufgefordert, dem Gericht bis spätestens 31. August 2011 die Steu- ererklärungen einschliesslich der Wertschriften- und Schuldenverzeichnisse der letz- ten drei Jahre einzureichen. Bei Säumnis wird aufgrund der vorliegenden Akten über das Gesuch um unentgeltli- che Rechtspflege entschieden. - 3 - 7. (Schriftliche Mitteilung) 8. (Rechtsmittel)" 2. Mit Eingabe vom 12. August 2011 erhob die Beklagte hiergegen innert Frist Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): " 1. Ziff. 1 + 2 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben, und es seien in Abände- rung von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2008, für die Dauer des Eheschutzverfah- rens unter die Obhut der Berufungsklägerin zu stellen. 2. In Abänderung von Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung sei dem Berufungsbeklagten für die Dauer des Eheschutzverfahrens folgendes Besuchsrecht einzuräumen: Er sei für berechtigt zu erklären, die Kinder C._____ und D._____ jede Woche von Donnerstagabend, 18.30 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. 3. Es sei der Berufungsklägerin in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen sowie die unentgeltliche Prozessführung für die vorlie- gende Berufung zu gewähren. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Berufungsbeklagten." 3. Mit Verfügung vom 26. September 2011 wurde dem Kläger Frist zur schriftli- chen Beantwortung der Berufung der Beklagten sowie zur Stellungnahme zu de- ren Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestel- lung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._____ angesetzt (Urk. 7). 4. Der Kläger ersuchte mit Eingabe vom 7. Oktober 2011 um Abnahme der Frist bis zum Vorliegen des von der Vorinstanz in Auftrag gegebenen Gutachtens gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der Verfügung vom 29. Juli 2011, eventualiter um Er- streckung ebendieser Frist um 20 Tage (Urk. 8). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2011 wurde das Gesuch des Klägers abgewiesen (Urk. 9). - 4 - 5. Am 21. Oktober 2011 ging das Kurzgutachten betreffend die Kinder der Par- teien bei der Vorinstanz ein, welche dieses am 31. Oktober 2011 in Kopie an das Obergericht weiterleitete (Urk. 10 und Urk. 11). Am 30. November 2011 wurden dem Obergericht auch die Stellungnahmen der Parteien zum erwähnten Kurzgut- achten zur Kenntnis gebracht (Urk. 13/1 und 13/2). 6. Mit Verfügung und Urteil vom 13. April 2012 wurde das Eheschutzverfahren der Parteien durch die Vorinstanz sodann wie folgt erledigt (Urk. 14 S. 4 f.): " 1. Die Vereinbarung der Parteien vom 30. März 2012 über die Nebenfolgen des Getrenntle- bens wird vorgemerkt und in Bezug auf die Kinderbelange genehmigt. Sie lautet wie folgt: 1. Die Parteien stellen fest, dass der Kläger bereits seit dem 5. März 2012 nicht mehr in der ehelichen Wohnung, sondern übergangsweise bis zum Bezug einer eigenen Wohnung (spä- testens per 30. Juni 2012) bei seinen Eltern wohnhaft ist. Sie vereinbaren, weiterhin auf unbestimmte Dauer getrennt zu leben. 2. Die Kinder − C._____, geboren tt.mm.2007 und − D._____, geboren tt.mm.2008, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten gestellt. Diese Obhutsregelung beschränkt sich auf das Staatsgebiet der Schweiz. 3. Ab sofort gilt folgende Besuchs- bzw. Betreuungsregelung: Der Kläger holt die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007, und D._____, geboren tt.mm.2008, in einer Woche am Mitt- wochabend nach der Krippe bzw. dem Hort der Kinder ab und bringt sie am Montagmorgen (erstmals 2. April 2012) wieder in die Krippe bzw. den Kindergarten. In der folgenden Woche (erstmals 4. April 2012) holt der Kläger die Kinder am Mittwochabend nach der Krippe bzw. dem Hort ab und bringt sie am Freitagmorgen wieder in die Krippe bzw. den Kindergarten. Die übrige Zeit verbringen die Kinder bei der Beklagten. Diese Regelung gilt für den Streitfall. Eine weitergehende oder veränderte Besuchs- bzw. Betreuungsregelung treffen die Parteien in gegenseitiger Absprache, allenfalls unter Mitwir- kung des Besuchsbeistandes (Ziffer 4). 4. Die Parteien sind sich einig, dass die für die Kinder C._____ und D._____ bestehende Er- ziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wei- terzuführen ist und ersuchen das Gericht um entsprechende Anweisung der Vormund- schaftsbehörde. 5. Die Parteien beabsichtigen – soweit ihre finanzielle Situation dies erlaubt – im Interesse ih- rer Kinder gemeinsam eine Mediation zur Lösung bzw. Verarbeitung ihrer Paarprobleme mit - 5 - Blick auf die Situation der Kinder und mit Blick auf zukünftige Entwicklungen aufzusuchen. Allfällige Kosten würden hälftig übernommen. 6. Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten für die Kinder mit Wirkung ab 1. April 2012 mo- natliche, im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare, Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 1'000.– zu- züglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen für jedes Kind. 7. Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten für sich persönlich mit Wirkung ab 1. April 2012 monatliche, im Voraus auf den ersten des Monats zahlbare, Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'000.– zu bezahlen. 8. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde: Einkommen:* Kläger: Fr. 10'000.– Beklagte (hypothetisch): Fr. 900.– * Nettoeinkommen pro Monat (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Kinderzulagen): Bedarf: Kläger: Beklagte: Grundbetrag: Fr. 1'200.– Fr. 1'350.– Grundbetrag C._____: Fr. 150.– Fr. 250.– Grundbetrag D._____: Fr. 150.– Fr. 250.– Kinderbetreuungskosten Fr. – Fr. 240.– Wohnkosten inklusive Nebenkosten (jedoch oh- ne Stromkosten): Fr. 1'800.– Fr. 2'289.– Krankenkasse: Fr. 370.– Fr. 250.– Krankenkasse C._____: Fr. – Fr. 70.– Krankenkasse D._____: Fr. – Fr. 70.– Bilag: Fr. 38.50 Fr. 38.50 Haftpflicht-/Mobiliarversicherung Fr. 35.– Fr. 35.– Post/Telefon/Radio/TV: Fr. 100.– Fr. 150.– Auslagen für Arbeitsweg: Fr. 200.– Fr. – Steuerbelastung: Fr. 500.– Fr. 250.– Fr. 4'544.– Fr. 5'243.– 9. Sollte ein Elternbeitrag von über Fr. 240.– monatlich für Hort- bzw. Krippenkosten der Kin- der anfallen, übernehmen die Parteien die übersteigenden Kosten je zur Hälfte. - 6 - 10. Der Kläger erklärt, für das Jahr 2011 keine weiteren zusätzlichen Vergütungen, insbesonde- re Bonus, als im Lohnausweis 2011 (Nettolohn II Fr. 100'000.–) deklariert von seiner Ar- beitgeberin zu erhalten. Er verpflichtet sich, der Beklagten jährlich sofort nach Eingang eine Kopie seines Lohnausweises zu überlassen. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger jährlich sofort nach Eingang eine Kopie ihres Lohnausweises zu überlassen. 11. Die eheliche Wohnung … in E._____ wird samt Mobiliar und Hausrat der Beklagten zur al- leinigen Benützung zugewiesen. Der Kläger ist faktisch bereits nicht mehr in dieser Woh- nung wohnhaft. 12. Der Kläger ist berechtigt, auf erstes Verlangen folgende Gegenstände aus der ehelichen Wohnung mit sich zu nehmen: − persönliche Effekten − Aquarium − Fernsehgerät und Fernsehtisch und Couch aus dem Wohnzimmer − Canapé und Mediacenter aus dem Reduit. 13. Die Parteien vereinbaren die Gütertrennung mit Wirkung ab 30. März 2012. 14. Die Parteien beantragen, das Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich LE110048 sei als durch diese Vereinbarung gegenstandslos erledigt abzuschreiben und er- suchen das Bezirksgericht um entsprechende Mitteilung an das Obergericht des Kantons Zürich. Die Kosten seien ohne weitere Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen. 15. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf Prozessentschädigung. 2. Die Kinder C._____, geboren tt.mm.2007 und D._____, geboren tt.mm.2008, werden unter die Obhut der Beklagten gestellt. 3. Es wird vorgemerkt, dass seit 10. Dezember 2009 eine von der Sozialbehörde E._____ an- geordnete Erziehungsbeistandschaft für die Kinder C._____ und D._____ besteht. Die mit Verfügung des Einzelgerichts vom 29. Juli 2011 für die Kinder C._____ und D._____ ange- ordnete Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird fortgesetzt. Der Beistand wird mit der Aufgabe betraut, die Parteien als neutrale Drittperson bezüglich der Ausübung des Besuchsrechts zu beraten und zu unterstützen und die für die korrekte Durchführung des Besuchsrechts erforderlichen Einzelheiten, namentlich die Modalitäten der Übergabe der Kinder, zu regeln. Er wird überdies für berechtigt erklärt, nötigenfalls eine Familienbegleitung anzuordnen. Die Vormundschaftsbehörde E._____ wird ersucht, die für die Fortsetzung der Besuchs- rechtsbeistandschaft notwendigen Massnahmen zu treffen. - 7 - 4. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 30. März 2012 angeordnet. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 975.– Dolmetscherkosten, Fr. 2'900.– Gutachten, Fr. 3'661.95 Prozessbeistand, Fr. 10'036.95 Total. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. Wird auf Begründung des Entscheides verzichtet, ermässigt sich die Entscheidgebühr auf zwei Drittel. 6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Partei- en werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen. 7. Vom gegenseitigen Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk genommen. 8. (Schriftliche Mitteilung) 9. (Rechtsmittel)" II. 1. Die Parteien beantragen in Ziffer 14 der Vereinbarung vom 30. März 2012 über die Nebenfolgen des Getrenntlebens, das Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich (Prozess-Nr. LE110048) sei als durch diese Ver- einbarung gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben. Die Kosten seien ohne weitere Anhörung der Parteien nach Ermessen zu verteilen (Urk. 14 S. 4 f.). 2. Das vorliegende Verfahren ist aufgrund der von den Parteien vor Vorinstanz geschlossenen Vereinbarung gegenstandslos geworden und damit abzuschreiben (Art. 242 ZPO). - 8 - III. 1. Die Prozesskosten sind nach Ermessen zu verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren gegen- standslos wurde (Jenny in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 107 N 16 und Leumann Liebster a.a.O., Art. 242 N 9, je mit Hinweis auf die Botschaft zur ZPO, S. 7297). Das vorliegende Verfahren wurde mit Einreichung der Berufung gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 29. Juli 2011 durch die Beklagte veranlasst (Urk. 1). Die Gegenstandslosigkeit haben indes beide Partei- en zu verantworten, indem sie vor Vorinstanz eine Vereinbarung über die Neben- folgen ihrer Trennung geschlossen haben (Urk. 14 S. 4). Da in der vorliegenden Berufung hauptsächlich Kinderbelange im Streit standen, weshalb die Kosten praxisgemäss beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt worden wären, erübrigt es sich, eine Prognose über den mutmasslichen Prozessausgang vorzunehmen. Insgesamt rechtfertigt sich damit die hälftige Kostenauflage. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und der erwähnten Kostenauflage werden keine Parteientschädi- gungen festgesetzt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In Anwendung von § 5, § 8 Abs. 1 und § 12 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG, LS 211.11) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'200.– festzusetzen. 2. Die Beklagte lässt für das Berufungsverfahren die Bewilligung der unentgelt- lichen Rechtspflege beantragen (Urk. 1 S. 2). Zur Begründung bringt sie vor, ohne Einkommen zu sein und nicht einmal über ein Bankkonto zu verfügen. Sie sei von der Fürsorge abhängig (Urk. 1 S. 11). Der Kläger hat auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Beklagten verzichtet. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 13. April 2012 beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt (Urk. 14 S. 4). Aus den in Ziffer 8 der Vereinbarung vom 30. März 2012 festgehaltenen fi- nanziellen Verhältnissen der Parteien geht hervor, dass die Beklagte über kein Einkommen verfügt und offenbar auch kein Vermögen besitzt (Urk. 14 S. 6). Ihre finanzielle Mittellosigkeit ist damit genügend glaubhaft dargetan. Das Berufungs-- 9 - verfahren vor Obergericht war sodann nicht aussichtslos und die Beklagte war zur Geltendmachung ihrer Begehren auf rechtlichen Beistand angewiesen. Es ist ihr deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die Nachzahlungs- pflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Es wird beschlossen: 1. Der Beklagten wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechts- pflege bewilligt und es wird ihr Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgelt- liche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Das Verfahren wird abgeschrieben. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten des Rechtsmittelverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der auf die Beklagte entfallende Anteil wird aufgrund der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. 5. Es werden keine Parteientschädigungen festgesetzt. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Bülach, je gegen Empfangsschein. Die Akten der Vorinstanz befinden sich bereits am Bezirksgericht Bülach. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 10 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 24. April 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin lic. iur. B. Demuth versandt am: se