Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. SB090312/U anonymisiert II. Strafkammer Mitwirkend: Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, die Ersatzoberrichter lic.iur. Schmid und lic.iur. Muheim sowie die juristische Sekretärin lic.iur. Schlegel Urteil vom 30. Oktober 2009 in Sachen S.____ Angeklagter und Erstappellant amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt W. gegen F.____ Geschädigte und Zweitappellantin vertreten durch Rechtsanwalt L. sowie Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis , Stauffacherstr. 55, Postfach, 8026 Zürich, Anklägerin und Appellatin - 2 - betreffend Betrug etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III.Abteilung, vom 25. Februar 2009 (DG080016) - 3 - (...) II. 1. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte sich die Verteidigung auf den Standpunkt, dass die Zeugenaussagen von F.____ und W.____ vom 5. Juli 2007 nicht verwertbar seien, da bereits zur damaligen Zeit ein Fall von notwendiger Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 StPO vorgelegen habe und der An- geklagte damals noch nicht verteidigt gewesen sei. Im Weiteren könne auch nicht auf die Aussagen des Angeklagten, welche nac h Eintritt der not wendigen Vertei- digung aber noch vor Bestellung eines Verteidigers de poniert worden seien, ab- gestellt werden, da der Angeklagte Gef ahr laufe, aufgrund belastender eigener Aussagen beurteilt zu werden, die er bei rechtzeiti ger Beigabe eines Verteidigers nie gemacht hätte. Weil die gesetzlich vorgeschriebenen Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht gewahrt worden seien, habe dies zur Folge, dass die betref- fenden Einvernahmen gemäss § 15 StPO nichtig und damit unverwertbar seien (Urk. 73 S. 4 ff.). 2.1.1. Nach zürcherischem Proze ssrecht liegt dann ein Fall notwendiger Verteidigung vor, wenn eine der in § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO genannten Konstel- lationen vorliegt. Bestellt der Beschuldigt e diesfalls nicht selber einen Beistand, muss ihm von den zuständigen Behörden ei n amtlicher Verteidiger beigegeben werden (vgl. § 12 Abs. 2 StPO und § 13 Abs. 1 StPO). § 11 Abs. 2 StPO nennt als Voraussetzungen für die notwendige amtlic he Verteidigung u.a., dass gegen den Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe v on mindestens einem Jahr beantragt ist oder in Aussicht steht (Ziff. 3) oder dass besondere Umstände vorliegen wie aus- sergewöhnliche Schwierigkeiten bei Abkl ärung oder Beurteilung des Sachverhal- tes (Ziff. 5). Es ist somit vorab zu prüfen, ob der Angeklagte im Zeitpunkt der frag- lichen Einvernahmen gestützt auf § 11 Abs. 2 Ziff. 1-5 StPO hätte anwaltlich ver- beiständet sein müssen. 2.1.2. Die vorliegende Strafuntersuchung wurde durch eine vom Rechtsver- treter der Geschädigten verfasste Stra fanzeige vom 13. November 2006 ausge-- 4 - löst (Urk. 1). Der Angeklagte wurde berei ts damals beschuldigt, zu Lasten der Geschädigten F.____ einen Betrug bzw. eine Veruntreuung von Vermögenswer- ten im Gesamtbetrag von rund Fr. 470' 000.– begangen zu haben. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass das Vorbringen in der Strafanzeige durch nicht weni- ger als 17 Beilagen bekräftigt wurde (vgl . Urk. 2/1-17). Es musste daher von An- fang an davon ausgegangen werden, dass einer seits Delikte im Raum standen, welche eine Strafandrohung bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug vorsehen (vgl. Art. 146 StGB und Art. 138 StGB) und ander erseits angesichts der erheblichen Schadenssumme mit einer Strafe von deut lich mehr als einem Jahr zu rechnen war, zumal das in der Strafanzeige bes chriebene Verhalten des Angeklagten auf eine ganz beträchtliche kriminelle Energie schliessen liess. Dazu kommt, dass die Untersuchungsbehörde aufgrund ihrer in der Zwischenzeit aufgenommenen Er- mittlungen noch vor Durchführung der erst en Befragungen über we itere den An- geklagten belastende Unterlagen verfügte (vgl . dazu Urk. 3, Urk. 5/1, Urk. 5/2, Urk. 7-13 und Urk. 18/4). Angesichts der umfangreichen Ermittlungen und der damit einhergehenden Komple xität der Sache dürfte aber auch die Anwendung von § 11 Abs. 2 Ziff. 5 StPO in Betracht fallen, wonach der Angeschuldigte durch einen Verteidiger verbei ständet sein muss, wenn besondere Umstände es erhei- schen, namentlich wenn die Abklärung und Beurteilung des Sachverhaltes aus- sergewöhnliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. dazu ZR 100 Nr. 17). Vor diesem Hintergrund steht fest, dass bereits vor Durchführung der ersten Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) ein Fall einer notwendigen Verteidigung im Sinne von § 11 Abs. 2 Ziff. 3 bzw. Ziff. 5 StPO vorlag. Im We iteren ist unbestritt en und aktenmässig be- legt, dass Rechtsanwalt W.____ erst im August 2007 vom Angeklagten als erbe- tener Verteidiger beigezogen worden ist un d diese Verteidigung in der Folge sei- tens der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 2008 in eine amtliche Verteidigung umgewandelt wurde (vgl. daz u Urk. 37). Der A ngeklagte war damit auch im Zeitpunkt der Durchführung der Zeugeneinvernahmen F.____ und W.____ vom 5. Juli 2007 (Urk. 6/1 und Urk. 6/3) trotz Vorliegens eines Falles von notwendiger Verteidigung nicht anwaltlich verbeiständet. - 5 - 2.2.1. Nach der Best immung von § 15 StPO sind Einvernahmen von Zeu- gen, Auskunftspersonen oder Sachverständigen, bei welchen die Vorschriften von § 14 StPO nicht beachtet wurden, nichti g, soweit sie den Angeschuldigten be- lasten. Gemäss § 14 Abs. 1 StPO ist dem Angeschuldigten und seinem Verteidi- ger Gelegenheit zu geben, den Einvernahm en von Zeugen etc. vor dem Untersu- chungsbeamten beizuwohnen und an sie Fr agen zu richten. Dieses Recht darf nur unter bestimmten Voraussetzungen (nam entlich zum Schutze von Opfern bei Straftaten gegen die sexuelle Integrität sowie bei zwi ngenden tatsächlichen oder rechtlichen Gründen) eingeschränkt wer den. Das Kassationsgericht hat dazu festgehalten, dass in dies er Beziehung das zürcheri sche Strafverfahrensrecht gemäss § 14 StPO im Sinne der Partei öffentlichkeit bei Zeugeneinvernahmen über die Mindestgarantien von Art. 6 Zi ff. 3 EMRK hinaus gehe (ZR 98 Nr. 63 E 3b; ZR 100 Nr. 5 sowie Kass.-Nr. 99/433 S, Entscheid vom 19. Juni 2000 i.S. M., E. II.4b). Im zuletzt genannten Ent scheid erwog das Kassationsgericht, nach § 14 StPO habe der Angeschul digte grundsätzlich Anspruch darauf, dass er und sein Verteidiger von An fang an bei jeder Zeugenei nvernahme anwesend seien und Ergänzungsfragen stellen k önnten. Da dies vorliegend nicht der Fall war, er- weisen sich die Einvernahmen der Zeugen W.____ und F.____ im Sinne von § 15 StPO als nichtig, da der Anspruch auf eine effektive Verteidigung verletzt worden ist (vgl. dazu auch Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N 491 mit weiteren Verweisen). 2.2.2. Dasselbe gilt auch für die Einvernahmen des Angeklagten, welche ohne Rechtsbeistand erfolgt sind. Nach der Praxis des Kassationsgerichts stellt es einen Verstoss gegen den Grundsatz v on Treu und Glauben bzw. das Prinzip des fairen Verfahrens dar, wenn der A ngeklagte ohne Beigabe eines Verteidigers zur Sache befragt wurde. Aussagen, welche ein Angeschuldigter ohne Anwesen- heit eines Verteidigers gemacht hat, ob schon in jenem Zeitpunkt bereits notwen- dige Verteidigung bestand, sind und bleiben def initiv nicht verwertbar, sofern sich ein Angeschuldigter selber belastet hat. Eine Heilung des Mangels ist nicht mehr möglich (vgl. ZR 100 Nr. 43 und ZR 100 Nr. 100). Daraus erhellt, dass es unzu- lässig ist, in irgendeiner Weise auf die betreffenden Einvernahmeprotokolle abzu- stellen, und zwar auch dann, wenn dem Angeklagten diese nachträglich nochmals - 6 - vorgehalten werden und er dazu Stellung nehmen kann. Ander nfalls liefe er Ge- fahr, aufgrund belastender ei gener Aussagen beurteilt zu werden, die er mögli- cherweise nie gemacht hätte, wenn ihm rech tzeitig ein Verteidiger bestellt worden wäre (vgl. ZR 100 Nr. 100 E. 1 lit. e). Demn ach geht es nicht an, sich für die Ur- teilsbegründung auf die Einvernahmen des Angeklagten vom 22. Mai 2007 (vgl. Urk. 5/1, Urk. 5/2 und Urk. 18/4) abzustützen. 2.3.1. Mit Bezug auf die mangel haften Einvernahmen der Zeugen W.____ und F.____ stellt sich die Frage, ob der Mangel geheilt werden kann, indem die betreffenden Personen in Anwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers erneut einvernommen werden. Die Vertei digung weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorliegend die Verletzung von § 14 StPO und § 15 StPO nicht mehr durch eine neue Befragung verbesse rt bzw. geheilt werden könne, da die Vorinstanz eine Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO vorgenommen ha- be, so dass die Anordnung von ergänzenden Untersuchungshandlungen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO unzulässig sei (vgl. Urk. 73 S. 9). Dementsprechend nahm die Verteidigung bereits vor Vorinstanz den Standpunkt ein, dass die durch das Bezirksgericht vorgenommene Rückwei sung der ersten Anklageschrift vom 27. März 2008 gestützt auf § 182 Abs. 3 St PO nicht zulässig gewesen sei, weil ein Schuldspruch nur mit ergänzenden Untersuchungshandlungen hätte ausge- fällt werden dürfen (vgl. dazu Urk. 47 S. 33 und Urk. 54 S. 3 und 4). 2.3.2. Die in § 182 Abs. 3 StPO vorgesehene Mög lichkeit der Rückweisung einer Anklage zur Ergänzung oder Abände rung stellt eine Durchbrechung des Anklageprinzips dar. Um zu verhindern, dass das Anklageprinzip als fundamenta- ler rechtsstaatlicher Grundsatz ausgehöhlt und seiner Funktionen beraubt werden kann, sind Abweichungen davon - welche einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen - einschränkend zu interpretieren (vgl. ZR 87 Nr. 57). Eine Rückweisung der Anklage zur Ergänzung oder Abänderung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO ist entsprechend nur dann zulässig, wenn das Gericht aufgrund der bereits erhobe- nen Beweise zur Überzeugung gelangt ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingek lagten Lebensvorgänge bewegt, dass aber die Anklage einen Schuldspruch nicht zulässt, weil diese den Anforderungen von - 7 - § 162 StPO nicht genügt. Eine Anklage darf folglich nicht zur Ergänzung oder Ab- änderung zurückgewiesen werden, wenn aufg rund der Untersuchungsakten nicht feststeht, dass ein strafbarer Sachverhalt bewiesen ist. Während die Zulässigkeit einer Rückw eisung einer Anklage zur Abänderung oder Ergänzung im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO voraussetzt, dass die Beweisla- ge klar ist, ist die Rückweisung zur Beweisergänzung im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO nur im Rahmen einer im betreffenden Punkt mängel freien Anklage zulässig. Die Verbindung einer gerichtlichen Auffor derung zur Anklagekor rektur im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO mit einer Rückw eisung nach § 183 Abs. 2 StPO bezüglich des gleichen Mangels ist da her grundsätzlich unzulässig (vgl. ZR 102 Nr. 54 und Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafp rozessordnung des Kantons Zürich, Zü- rich 1996, N 13 und 16 zu § 182 StPO). In diesem Zusammenhang ist anzumer- ken, dass die Verbindung einer Rückweisung zur Abänderung oder Ergänzung der Anklage im Sinne von § 182 Abs. 3 StPO mit der Anordnung weiterer Be- weismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO bezüglich des gleichen Man- gels auch unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Rechts auf einen unbefangenen Richter als unzulässig zu betrachten wäre, da die Rückweisung zur Anklagekorrektur notwendigerweise mit der Feststellung verbunden ist, die abge- änderte oder ergänzte Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verur- teilung des Angeklagten. Wenn eine solche Feststellung gleichzeitig mit der An- ordnung weiterer Beweismassn ahmen gemacht wird, also trotz einer unklaren, widersprüchlichen oder unvollständigen Beweislage, bedeutete dies, dass das entsprechende Gericht sei ne Überzeugung bereits vor der Würdigung aller Be- weise gebildet haben könnte, womit es nicht mehr als unbefangen im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV angesehen werden könnte (BGE 126 I 74). 2.3.3. Vorliegend wies die Vorinstanz die Anklage in Anwendung von § 182 Abs. 3 StPO zur Ergänzung an die Staatsanw altschaft zurück, um die Anklage im Sinne ihrer Erwägungen abzuändern und zu ergänzen. Dabei hat sie explizit aus- geführt, dass die Akten nicht ergänzungsbedürftig seien (Urk. 34, insb. S. 3). An dieser Auffassung hielt sie auch im Urte il vom 25. Februar 2009 ausdrücklich fest (Urk. 59 S. 4). Die Vorinstanz hat damit unmissverständlich zum Ausdruck ge- bracht, dass keine weiteren Beweise erhoben und keine weiteren Untersu-- 8 - chungshandlungen getätigt werden musst en. Die abgeänderte und ergänzte An- klage ging in der Folge mit Schreiben vom 3. November 2008 wieder bei der Vor- instanz ein (Urk. 38 und Urk. 39). Dabei ist zu beachten, dass mit der Einreichung der Anklage die Verfahrensherrschaft an das Gericht übergegangen und die An- klage mit den engen, in § 182 Abs. 3 StPO skizzierten Ausnahmen für die Ankla- gebehörde definitiv geworden is t (Donatsch/Schmid, a.a.O. N 28 zu § 182). Nach dem Gesagten geht es jedenfalls nicht an , nach bereits erfolgter Ergänzung der Anklageschrift weitere Beweiserhebungen zur Abklärung der fraglichen Tatbe- stände vorzunehmen, da mit einem solchen Vorgehen das Anklageprinzip verletzt würde (vgl. dazu ZR 102 Nr. 54). Daran vermag auch der seitens des Angeklag- ten erklärte Verzicht vom 17. Januar 2008 auf nochmalige Einvernahme der Zeu- gin F.____ nichts zu ändern (vgl. Urk. 16/10), zumal sich dieser Verzicht nach Angabe der Verteidigung le diglich auf Fragen beschränkte, welche den Sachver- halt zugunsten des Angeklagt en hätten beleuchten können (Urk. 73 S. 9) und die Verteidigung im Übrigen stets auf di e Notwendigkeit von ergänzenden Untersu- chungshandlungen hingewiesen hat (vgl. dazu Urk. 47 S. 27 und S. 34, Urk. 54 S. 3 und Urk. 73 S. 3 ff.). Indem die Vo rinstanz eine Rückweisung gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO vorgenommen ha t, können keine ergänzenden Untersu- chungshandlungen mehr angeordnet werden. Die betreffenden Mängel in der Un- tersuchung sind damit nicht mehr heilbar . Konsequenterweise hat dies auch für die Berufungsinstanz zu gelten, da sonst die Regel, w onach vom Gericht nicht ei- ne Verbesserung der Anklageschrift und eine Ergänzung der Untersuchung an- geordnet werden kann, umgangen würde. 3. Mit der Unverwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen und der eingangs er- wähnten Aussagen des Angeklagten fällt da s gesamte Beweisfundament bezüg- lich der in der Anklage enthaltenen Vorwürfe in sich zusammen. Es ist Sache des Staates, dem Angeklagten seine Schuld na chzuweisen, und nicht der Angeklagte hat seine Unschuld zu beweisen (vgl. dazu BGE 127 I 40 und BGE 1P.587/2003 vom 29. Januar 2004, E. 7.2. und 1P.437/ 2004 vom 1. Dezember 2004, E. 4.3.). Aufgrund der massgebenden Beweislage - von sämtlichen durchgeführten Ein- vernahmen bleibt lediglich die staatsanwaltschaftliche Befragung des Angeklagten vom 21. November 2007 verwertbar - lässt sich dem Angeklagten nicht nachwei-- 9 - sen, dass er die eingeklagten Delikte begangen hat. Dies hat zur Folge, dass der Angeklagte von den eingeklagten Vorwürfen vollumfänglich freizusprechen ist. (...) Anonymisiert am ____________ von lic. iur. Katja Schlegel, Juristische Sekretärin