Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 14. Juli 2004 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 04 31 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Schäfer und Vital Aktuarin ad hoc Bühler —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache des A. X., Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 10. Juni 2004, mitgeteilt am 14. Juni 2004, in Sachen der Z . A G , Gläubigerin, Ge- suchstellerin und Beschwerdegegnerin, gegen den Schuldner, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:2 A. Mit Zahlungsbefehl Nr. F. des Betreibungsamtes Domleschg vom 13. Mai 2004, zugestellt am 14. Mai 2004, wurde A. X. über einen Betrag in Höhe von Fr. 630.37 (zuzüglich 12% Zinsen p. a. seit 1. Mai 2004 für Fr. 106.50) betrieben. Gegen den Zahlungsbefehl wurde gleichentags ohne weiteren Vermerk Rechtsvor- schlag erhoben. B. Am 26. Mai 2004 verlangte die Z. AG beim Bezirksgerichtspräsidium Hinterrhein die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, nicht für die im Zah- lungsbefehl genannte Forderung von Fr. 630.37, sondern für einen reduzierten Be- trag von Fr. 107.15 zuzüglich Fr. 50.-- für Betreibungskosten. Als Rechtsöffnungsti- tel wurde der auf denselben Betrag lautende Verlustschein infolge Konkurses vom 16. Februar 1999, ausgestellt durch das Konkursamt des Kantons C., eingereicht. Das Rechtsöffnungsbegehren wurde A. X. am 28. Mai 2004 zur Vernehmlassung zugestellt. C. In seiner Stellungnahme vom 7. Juni 2004 teilte A. X. dem Bezirksge- richtspräsidenten Hinterrhein mit, dass er über kein Vermögen verfüge und dass die Einkünfte nicht einmal den Lebensunterhalt decken würden; dies ergebe sich auch aus den Steuererlassen des Bundes, des Kantons und der Gemeinde. Ferner äus- serte er sich dahingehend, dass auf dem Zahlungsbefehl ausdrücklich „kein neues Vermögen“ vermerkt worden sei. D. Mit Entscheid vom 10. Juni 2004, mitgeteilt am 14. Juni 2004, erkannte der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein: „1. In der Betreibung Nr. E. (recte: F.) des Betreibungsamtes Domleschg wird für den Betrag von Fr. 107.15 provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. Die Kosten des Verfahrens im Betrage von Fr. 120-- gehen zulasten des Schuldners. Die Gläubigerin hat Anspruch auf Rückerstattung des von ihr geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 120.-- durch den Schuldner. Eine aussergerichtliche Entschädigung wird nicht zugesprochen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung)“ E. Gegen diesen Entscheid erhob A. X. am 21. Juni 2004 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit dem Begehren, den Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben. Im Wesentlichen machte er geltend, es fehle der Bezug des im Zahlungsbefehl aufgeführten Betrages von Fr. 630.37 zu den im Verlustschein veranschlagten Fr. 107.15, womit der Grund der Forderung im Zah- lungsbefehl nicht hinreichend deklariert worden und es ihm nicht möglich gewesen 3 sei nachzuvollziehen, dass es sich bei der Forderung um eine Konkursverlust- scheinsforderung handelte. Ausserdem beanstandete er, dass seine Ehefrau den Zahlungsbefehl entgegen genommen habe – obwohl sie als von ihm getrennt le- bende Ehegattin nicht empfangsberechtigt gewesen sei – und es entgegen seiner bisherigen Annahme unterlassen habe, den Vermerk „kein neues Vermögen“ darauf anzubringen. F. Während sich die Z. AG innert Frist vernehmen liess, teilte die Vorin- stanz mit Schreiben vom 9. Juli 2004 den Verzicht auf eine Vernehmlassung mit. Auf die Begründung der Anträge sowie die vorinstanzlichen Erwägungen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen eingegan- gen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen können innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung beim Kantonsgerichtsaus- schuss von Graubünden angefochten werden (Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVVzSchKG). Die Beschwerde hat gemäss Art. 236 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO schriftlich zu erfolgen, wobei mit kurzer Begründung anzugeben ist, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde vom 21. Juni 2004 wird eingetreten. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft nach Art. 236 Abs. 3 in Ver- bindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO nur im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzesbe- stimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Ge- genstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet dabei ausschliesslich die Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag. Über den materiellen Be- stand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter dagegen nicht zu entscheiden (vgl. Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auf- lage, Bern 1997, S. 120 N. 22). 3. Der Konkursverlustschein gilt von Gesetzes wegen als Surrogat der Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 SchKG, unter der einschränkenden Be-4 dingung, dass der Schuldner die Forderung im Konkursverfahren persönlich aner- kannt hat (Art. 265 Abs. 1 SchKG in Verbindung mit Art. 244 und 245 SchKG). Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 10. Juni 2004 richtig festgestellt hat, berech- tigt der durch A. X. anerkannte Verlustschein vom 16. Februar 1999 die Z. AG grundsätzlich dazu, den durch Ersteren gegen die neue Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag beseitigen zu lassen und die provisorische Rechtsöffnung zu ver- langen. Es bleibt zu prüfen, ob der Zahlungsbefehl selbst oder dessen Zustellung mit einem Mangel behaftet war. 4. Damit ein Zahlungsbefehl die an ihn gestellten inhaltlichen Anforde- rungen erfüllt, müssen unter anderem sämtliche Angaben des Betreibungsbegeh- rens darin wiederholt werden (Art. 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG). Darunter fällt namentlich die Forderungsurkunde und deren Datum; in Ermangelung einer solchen der Grund der Forderung (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG). Bei Unvollständigkeit leidet der Zah- lungsbefehl an einem inhaltlichen Mangel und kann mit Beschwerde bei der Auf- sichtsbehörde angefochten werden (BGE 121 III 18). Im Falle des Verzichts auf eine Anfechtung, gilt der Mangel als geheilt und die Urkunde ist gültig (vgl. Amonn/Gas- ser, a. a. O., S. 109 N. 19 mit Verweis auf S. 93 N. 27). Im zu beurteilenden Fall bringt der Beschwerdeführer vor, er habe aus dem Zahlungsbefehl den Grund der in Betreibung gesetzten Forderung nicht erkennen können. Diesem Einwand ist – abgesehen von der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die zehntägige Frist zur Anfechtung gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG ungenutzt verstreichen liess – entgegen- zuhalten, dass der Zahlungsbefehl den Vermerk „Kauf der Forderung gemäss Rech- nung der Firma D. GmbH vom 5. Juni 1998“ enthält, womit der Bezug zum Verlust- schein eindeutig hergestellt ist. 5. In seiner Beschwerdeschrift vom 21. Juni 2004 beanstandet der Be- schwerdeführer ferner (erstmals) die Zustellung des Zahlungsbefehls. Durch die un- zulässige Aushändigung desselben an seine von ihm getrennt lebende Ehefrau sei ihm erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Kenntnis gelangt, dass bei Erhebung des Rechtsvorschlages der Hinweis auf das Fehlen neuen Vermögens unterlassen wor- den war. Gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG kann eine Konkursverlustscheinsforde- rung nur vollstreckt werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist. Dies soll dem Schuldner ermöglichen, ein standesgemässes Leben zu führen und sich finanziell erholen zu können. Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens ist ausdrücklich, und zwar mit dem Rechtsvorschlag, vorzubringen (Art. 265a Abs. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 2 SchKG). Enthält der Rechtsvorschlag keine dem- entsprechende Begründung, ist darin lediglich eine Bestreitung der Forderung zu 5 sehen. Erhebt der Schuldner die Einrede nicht mit Rechtsvorschlag innert Frist, ist er damit nach Art. 75 Abs. 2 SchKG nicht mehr zu hören (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Ba- sel 1998, Art. 265a N. 3). 6. Da im vorliegenden Fall die Einrede des mangelnden neuen Vermö- gens verwirkt ist, bleibt noch zu prüfen, ob dies dem Beschwerdeführer angelastet werden muss, oder aber ihn allenfalls – aufgrund eines Zustellungsfehlers – kein Verschulden daran trifft. Nach der in Art. 64 Abs. 1 SchKG geregelten Ersatzzustel- lung können Betreibungsurkunden, wenn der Schuldner am Zustellungsort nicht persönlich angetroffen wird, daselbst einer zu seiner Haushaltung gehörenden er- wachsenen Person oder einem Angestellten übergeben werden. Hierzu gibt es je- doch eine Sonderregel: Der getrennt lebende Ehegatte gehört – selbst dann, wenn er in der Wohnung des Schuldners angetroffen wird – nicht zu diesem Kreis von Personen, an welche die Zustellung ersatzweise erfolgen darf. Eine derartige Zu- stellung ins unzulässig (Staehelin/Bauer/Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, Art. 64 N. 19). Als Zwi- schenergebnis lässt sich demnach festhalten, dass – da die Eheleute B. X. und A. X. laut dem Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Hinterrhein vom 26. Juni 2003 getrennt leben – eine fehlerhafte Zustellung vorliegt, welche nach Art. 17 Abs. 1 SchKG zur Beschwerde an die Aufsichtsbehörde berechtigt. 7. Es stellt sich die Frage, was rechtens ist, wenn sich der Schuldner erst nach Ablauf der Anfechtungsfrist nach Art. 17 Abs. 2 SchKG des Mangels bewusst wird. Das Bundesgericht hat sich hierzu wie folgt geäussert: Ein fehlerhaft zugestell- ter Zahlungsbefehl entfaltet seine Wirkung dennoch, sobald der Schuldner von ihm Kenntnis erhält. Die Frist zur Erhebung einer Beschwerde (gegen die Zustellung) oder eines Rechtsvorschlages beginnt in einem solchen Fall mit der tatsächlichen Kenntnisnahme zu laufen (BGE 104 III 12). Es kann zwar anhand der Akten nicht genau festgestellt werden, ab welchem Zeitpunkt A. X. über den Zustellungsfehler informiert war; immerhin musste ihm schon im vorinstanzlichen Verfahren bewusst gewesen sein, dass der Zahlungsbefehl seiner Ehefrau ausgehändigt worden war. Er kann sich nun nicht erst im Beschwerdeverfahren darauf berufen, ist doch die Frist zur Erhebung einer Beschwerde gegen diesen Zustellungsfehler offensichtlich abgelaufen. Die Aussage des Beschwerdeführers, er sei der Meinung gewesen, seine Frau habe den Vermerk „kein neues Vermögen“ angebracht, vermag daran nichts zu ändern, lag es doch in seiner Risikosphäre, sich über diesen Sachverhalt 6 Gewissheit zu verschaffen oder – wie er es offenbar getan hat – auf eine Abklärung zu verzichten. 8. Als Ergebnis folgt aus dem Dargelegten, dass der Bezirksgerichtsprä- sident Hinterrhein – gestützt auf den Konkursverlustschein vom 16. Februar 1999, welcher auf den Betrag von Fr. 107.15 lautet und gemäss Art. 265 Abs. 1 SchKG unter den vorliegenden Umständen als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG gilt – zu Recht provisorische Rechtsöffnung erteilt hat, da der Zustellungs- fehler mangels rechtzeitiger Reaktion des Schuldners geheilt wurde. Die Be- schwerde wird demzufolge abgewiesen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des Be- schwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden gestützt auf Art. 48 GebVSchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 200.-- festge- setzt. Eine ausseramtliche Entschädigung nach Art. 62 Abs. 1 GebVSchKG wurde nicht beantragt.7 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 200.-- gehen zu Lasten des Beschwerdeführers. 3. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Die Aktuarin ad hoc: