Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2022 4 Arrêt du 6 août 2024 IIe Cour des assurances sociales Composition Présidente : Daniela Kiener Juges : Johannes Frölicher, Anne-Sophie Peyraud Greffière-rapporteure : Carine Sottas Parties A.________, recourant, représenté par Me Elio Lopes, avocat contre CAISSE INTERPROFESSIONNELLE AVS DE LA FÉDÉRATION DES ENTREPRISES ROMANDES FER CIGA, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants – Montant de la rente, cotisations à l'étranger Recours du 5 janvier 2022 contre la décision sur opposition du 7 décembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1956, marié, père de trois enfants majeurs, a travaillé au Portugal de février 1982 à décembre 1986. Il s'est installé et a travaillé en Suisse depuis 1987 et a cotisé à ce titre à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIGA (ci-après: la Caisse), à laquelle était affilié son dernier employeur. Par décision du 3 janvier 2001, il s'est vu octroyer par l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: OAI) une demi-rente d'invalidité d'un montant de CHF 484.- dès le 1er juin 1996, calculée en prenant en compte les cotisations réalisées en Suisse et au Portugal, sur la base d'un revenu annuel moyen déterminant (ci-après: RAM) de CHF 40'788.- sans bonifications pour tâches éducatives. Depuis janvier 2004, il touche un ¾ de rente d'invalidité. Par décision du 28 juin 2021, en lien avec le passage à la retraite de l'assuré, la Caisse a fixé à CHF 1'153.- par mois le montant de la rente de vieillesse à laquelle ce dernier avait droit à partir du 1er juillet 2021. Pour ce faire, elle s'est fondée uniquement sur les cotisations payées en Suisse ainsi que sur un RAM de CHF 30'114.-. L'opposition formée le 26 juillet 2021 par l'assuré a été rejetée par décision sur opposition du 7 décembre 2021. La Caisse a maintenu que les cotisations réalisées au Portugal ne devaient pas être prises en compte dans le calcul du montant de la rente AVS. Elle estime en outre que le chiffre 5602 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales concernant les rentes de l'assurance vieillesse, survivants et invalidité fédérale (ci-après: DR; état au 1er janvier 2021; lequel correspond au chiffre 5306 - au contenu identique - dans la version de la directive à compter du 1er janvier 2024) qu'invoque l'assuré ne s'applique pas étant donné qu'il se rapporte à des situations de rente limitées reçues durant la période de cotisation pour le calcul de la rente AVS. B. Le 5 janvier 2022, A.________, représenté par Me Elio Lopes, avocat, interjette recours contre la décision sur opposition susmentionnée auprès du Tribunal cantonal. Il conclut, sous suite de dépens, principalement à l'octroi d'une rente mensuelle de vieillesse de CHF 1'618.- et, subsidiairement, à une rente mensuelle de vieillesse de CHF 1'327.-, chacune dès le 1er juillet 2021. Il reproche à la Caisse de ne pas avoir pris en compte les périodes de cotisations au Portugal, d'avoir appliqué l'échelle 33 au lieu de l'échelle 44, et de ne pas lui avoir octroyé une rente complète. Il critique également le calcul du RAM, la Caisse devant retenir le même montant que celui retenu par l'OAI, soit CHF 47'322.- (état 2021). Dans ses observations du 11 février 2022, la Caisse maintient sa position et conclut au rejet du recours. Elle précise avoir calculé la rente de vieillesse sur la base des mêmes éléments que la rente AI à laquelle elle succédait, mais sans tenir compte des cotisations étrangères. Après avoir effectué le calcul comparatif prévu par l'art. 33bis al. 1 de la loi du 20 décembre 1946 sur l’assurance- vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10), elle a retenu le résultat le plus favorable à l'assuré. La procédure a été suspendue le 24 mai 2022 dans l'attente d'un arrêt du Tribunal fédéral en lien avec la prise en compte de cotisations réalisées au Portugal dans le calcul d'une rente d'invalidité. Le 29 août 2022, le recourant modifie ses conclusions et conclut principalement à l'octroi d'une rente mensuelle de vieillesse de CHF 1'618.-, subsidiairement à l'octroi d'une rente mensuelle de vieillesse Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 de CHF 1'461.-, plus subsidiairement à l'octroi d'une rente mensuelle de vieillesse de CHF 1'327.-, et plus plus subsidiairement encore à une rente mensuelle de vieillesse de CHF 1'269.-, chacune dès le 1 er juillet 2021. Après avoir rappelé que les cotisations réalisées au Portugal doivent être prises en compte, il allègue que, dans le montant de la rente de vieillesse à calculer sur la base de la rente AI, la Caisse n'a pas tenu compte de bonifications pour tâches éducatives. Or, il bénéficie de cinq ans de bonifications pour la période entre 1987 et 1996, pour un montant moyen de CHF 28'365.-. Cette somme est à ajouter au revenu moyen de l'activité lucrative par CHF 47'322.-, de sorte que le RAM s'élève à CHF 75'687.-. Il soutient également que le RAM calculé sur les bases de l'AVS est erroné: il bénéficie en effet de 16,5 ans de bonifications entières (12 années entières et 9 demies années), et non de seulement 12 années entières, dès lors que son épouse a été affiliée à l'AVS suisse uniquement d'août 1992 à juin 2000. L'arrêt du Tribunal fédéral attendu ayant été rendu le 30 mai 2023 (ATF 149 V 97), la procédure a été reprise. Dans sa détermination du 20 juillet 2023, la Caisse admet que les bonifications pour tâches éducatives n'ont pas été correctement prises en compte. Estimant qu'une rectification était nécessaire dès lors qu'elle revêtait une importance notable, elle a établi de nouvelles feuilles de calcul. Par courrier du 25 septembre 2023, le recourant requiert la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur le recours déposé auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 juillet 2023 rendu par la Cour de céans en la cause 608 2023 32. Après avoir largement critiqué cet arrêt cantonal quant à la non prise en compte des cotisations réalisées au Portugal dans le calcul de la rente de vieillesse, il conteste également les nouvelles feuilles de calcul transmises par la Caisse. Celle-ci n'a à nouveau pas tenu compte des périodes de cotisations portugaises, des cinq ans de bonifications pour tâches éducatives auxquels il a droit dans le calcul de la rente de vieillesse calculée sur les bases de l'AI et des années de bonifications pour tâches éducatives dans le calcul de la rente de vieillesse avec les bases de l'AVS. Le 20 octobre 2023, la procédure a été suspendue jusqu'à droit connu sur le recours déposé auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 6 juillet 2023 rendu par le Tribunal cantonal en la cause 608 2023 32. L'arrêt attendu du Tribunal fédéral ayant été rendu le 3 juin 2024 (arrêt TF 9C_540/2023), la procédure a été reprise le 19 juin 2024. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, invoquées par elles à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants en droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. 2. En l'espèce, est litigieux le calcul du montant de la rente de vieillesse du recourant succédant à sa rente AI. Dans ce cadre, celui-ci reproche tout d'abord à la Caisse de ne pas avoir pris en compte ses cotisations payées au Portugal. 2.1. En vertu de l'art. 33 bis al. 1 LAVS, les rentes de vieillesse ou de survivants sont calculées sur la base des mêmes éléments que la rente d’invalidité à laquelle elles succèdent, s’il en résulte un avantage pour l’ayant droit. D'après l'art. 29quater LAVS, la rente est calculée sur la base du revenu annuel moyen. Celui-ci se compose des revenus de l’activité lucrative (let. a), des bonifications pour tâches éducatives (let. b) et des bonifications pour tâches d’assistance (let. c). L'art. 29 sexies LAVS prévoit que les assurés peuvent prétendre à une bonification pour tâches éducatives pour les années durant lesquelles ils exercent l’autorité parentale sur un ou plusieurs enfants âgés de moins de 16 ans. Les père et mère détenant conjointement l’autorité parentale ne peuvent toutefois pas prétendre à deux bonifications cumulées. Le Conseil fédéral règle les modalités, en particulier l’attribution de la bonification pour tâches éducatives lorsqu'un seul des parents est assuré auprès de l’assurance-vieillesse et survivants suisse (al. 1 let. b). La bonification pour tâches éducatives attribuée pendant les années civiles de mariage est répartie par moitié entre les conjoints (al. 3 1 ère phr.). Concernant les années où le conjoint n’était pas assuré auprès de l’assurance-vieillesse et survivants suisse, il est prévu d’attribuer la bonification pour tâches éducatives entière au parent assuré (art. 52f al. 4 du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance- vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]). 2.2. S'agissant des périodes de cotisations acquittées à l'étranger, le Tribunal fédéral a examiné, dans un arrêt 9C_540/2023 du 3 juin 2024, s'il y a lieu de prendre en compte les périodes de cotisations réalisées au Portugal dans le calcul d'une rente de vieillesse, succédant à une rente d'invalidité, d'un ressortissant portugais ayant exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etat membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.141.112.681), et dont la rente suisse de vieillesse avait été octroyée par décision rendue en octobre 2021. La Haute Cour y indique qu'un litige relève de la coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale mise en place à la suite de l'entrée en vigueur de l'ALCP lorsque le champ d'application temporel de cet accord et des règlements de coordination qui en découlent, ainsi que le champ d'application personnel du règlement CE n° 883/2004 du 29 avril 2004 du Parlement européen et du Conseil portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (ci-après: règlement n° 883/2004; RS 0.831.109.268.1), sont remplis (consid. 5.3). Elle a ensuite constaté que, Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 selon ce règlement, l'assuré avait droit à la conversion de sa rente suisse d'invalidité en une rente suisse de vieillesse calculée en fonction exclusivement des périodes suisses de cotisations dès qu'il avait atteint l'âge de la retraite en Suisse. Il ne pouvait en revanche pas prétendre une rente portugaise de vieillesse tant qu'il n'avait pas atteint l'âge de la retraite au Portugal. Toutefois, dans l'intervalle de ces deux dates, il pouvait prétendre à une rente portugaise transitoire d'invalidité, calculée en fonction des périodes portugaises de cotisations, qui se cumule provisoirement avec la rente suisse de vieillesse. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il serait ensuite procédé à un nouveau calcul de la rente suisse de vieillesse, une fois l'âge de la retraite au Portugal atteint (consid. 6.3 et la jurisprudence citée). Par ailleurs, poursuit le Tribunal fédéral, lorsqu'un assuré a exercé son droit à la libre circulation avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, il y a également lieu d'examiner ce que dit la Convention de sécurité sociale du 11 septembre 1975 entre la Suisse et le Portugal (RS 0831.109.654.1; ci-après convention Suisse-Portugal). L'art. 12 par. 2 de cette convention prévoit que les rentes ordinaires de vieillesse ou de survivants de l’assurance suisse venant se substituer à une rente d’invalidité, fixée selon le paragraphe précédent, sont calculées sur la base des dispositions légales suisses compte tenu exclusivement des périodes de cotisations suisses. Si toutefois les périodes d’assurance portugaise, compte tenu de l’art. 20 de la convention et des dispositions d’autres conventions internationales, n’ouvrent exceptionnellement pas droit à une prestation portugaise analogue, elles sont également prises en compte pour déterminer les périodes de cotisations qui doivent servir de base au calcul des rentes suisses susmentionnées. Le Tribunal fédéral a précisé que, dans ce cas, la totalisation des périodes portugaises d'assurance et des périodes suisses de cotisations doit être appliquée, si elle est plus avantageuse pour l'assuré, quand il est établi que ce dernier ne peut prétendre une prestation portugaise analogue au moment où s'ouvre le droit à une rente suisse. Si, par la suite, le droit de l'assuré à la prestation portugaise naît, la rente suisse sera à nouveau calculée en fonction des seules périodes suisses de cotisations, conformément à l'art. 12 par. 2 première phrase de la convention Suisse-Portugal. Cela signifie concrètement que le recourant pouvait prétendre à la prise en compte des périodes de cotisations au Portugal dans le calcul de sa rente de vieillesse jusqu'à ce qu'il atteigne l'âge de la retraite au Portugal, pour autant que cette solution soit plus favorable au système mis en place par le règlement n° 883/2004. 3. En l'espèce, le recourant se trouve dans la même situation que celle examinée dans l'arrêt TF 9C_540/2023 du 3 juin 2024. En effet, il a atteint l'âge de la retraite en Suisse le 27 juin 2021 mais n'a pas encore atteint celui de la retraite au Portugal. Son droit à la rente suisse de vieillesse est né le 1er juillet 2021 et la décision administrative le constatant a été rendue le 28 juin 2021 (dossier pièce 2). Ces événements sont survenus postérieurement à l'entrée en vigueur de l'ALCP et tombent dans le champ d'application de cet accord et des règlements de coordination qui en découlent. Par ailleurs, le recourant a accompli des périodes de cotisations tant au Portugal qu'en Suisse, de sorte que le champ d'application personnel du règlement n° 883/2004 est également rempli. Le litige relève ainsi de la coordination européenne des systèmes nationaux de sécurité sociale mise en place à la suite de l'entrée en vigueur de l'ALCP. Le recourant ayant en outre exercé son droit à la libre circulation en 1987, soit avant l'entrée en vigueur de l'ALCP, il peut également se prévaloir de l'application d'une convention de sécurité qui pourrait s'avérer plus favorable.Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Or, il ne ressort pas du dossier que la Caisse aurait examiné si le système de la convention Suisse- Portugal ou celui du règlement n° 883/2004 s'appliquerait, ni lequel serait plus favorable au recourant. Le Tribunal fédéral a déjà considéré que le point de savoir quel système était plus favorable au recourant nécessitait un calcul comparatif fondé sur les informations dont l'obtention ne soulevait guère de difficultés pratiques pour les autorités compétentes suisses qui pouvaient s'appuyer sur l'entraide administrative prévue dans les relations transfrontalières dans le domaine de la sécurité sociale (arrêt TF 9C_540/2023 du 3 juin 2024 consid. 8 et les références citées). Partant, il y a lieu de renvoyer la cause à la Caisse afin qu'elle examine si le système de la convention Suisse-Portugal est plus favorable au recourant que le système du règlement n° 883/2004 et, cas échéant, qu'elle rende une nouvelle décision. Il y a lieu de préciser que la totalisation des périodes de cotisations selon la convention ou le cumul de la rente suisse de vieillesse et de la rente portugaise d'invalidité selon le règlement ne s'appliquera pas après que le recourant aura atteint l'âge de la retraite au Portugal, un nouveau calcul devant alors être effectué en fonction des seules cotisations suisses. 4. L'assuré estime encore que la Caisse s'est à tort basée sur un RAM de CHF 30'114.- alors qu'elle aurait dû se fonder sur celui retenu pour calculer sa rente d'invalidité, par CHF 47'322.- (état 2021), qui tient compte des cotisations au Portugal, et que le chiffre 5602 DR, lequel correspond au chiffre 5306 - au contenu identique - dans la version de la directive à compter du 1 er janvier 2024, s'applique. La Caisse relève que le chiffre 5602 DR ne s'applique au contraire pas, étant donné qu'il se rapporte à des situations de rente limitées reçues durant la période de cotisation pour le calcul de la rente AVS. 4.1. Selon l'art. 51 al. 3 RAVS, pour le calcul d’une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d’invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d’invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l’activité lucrative y afférent, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit. Cette disposition est reprise, sans référence à l'article précité, au chiffre 5602 DR, respectivement 5306, auquel se réfère le recourant. La Cour constate que le chiffre 5602 DR, respectivement 5306, qui est une reprise de l'art. 51 al. 3 RAVS précité, ne saurait trouver application au recourant, lequel a vu sa rente AVS succéder directement à la rente AI et remplacer cette dernière. 4.2. Le recourant soutient ensuite qu'il convient de tenir compte de cinq années de bonifications pour tâches éducatives dans le calcul de sa rente de vieillesse selon l'AI. L'assuré touche une rente d'invalidité depuis juin 1996. Or, à ce moment-là, il n'existait pas encore de bonifications pour tâches éducatives, introduites par la 10ème révision de l'AVS, entrée en vigueur le 1er janvier 1997. Cela étant, selon les dispositions finales de la modification du 7 octobre 1994 (10e révision de l'AVS), let. c, les nouvelles dispositions s’appliquent à toutes les rentes dont le droit prend naissance après le 31 décembre 1996. La rente vieillesse à laquelle peut prétendre le Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 recourant prend naissance à partir du 1 er juillet 2021, soit bien après l'entrée en vigueur de la 10ème révision de l'AVS. Partant, désormais, les bonifications pour tâches éducatives entrent en soi en considération pour le calcul de la rente AVS. Selon l'art. 33 bis al. 1 LAVS précité, lorsqu'une telle rente succède à une rente AI, il y a lieu de procéder à un calcul comparatif afin de déterminer si les éléments à la base de la rente d'invalidité sont plus favorables à l'assuré. Cependant, dans ce calcul comparatif, le principe de la protection de la situation acquise, prévu par cette disposition, ne s'applique pas au montant d'une rente qui a été calculé en tenant compte de périodes d'assurance accomplies à l'étranger, comme c'est précisément le cas de la rente AI du recourant; le calcul comparatif se fait en effet en fonction des périodes suisses uniquement (cf. arrêt TF 9C_540/2023 du 3 juin 2024 consid. 6.4; ATF 133 V 329 consid. 4.3; 131 V 371 consid. 3). 4.3. En outre, le recourant allègue que, dans le calcul de sa rente de vieillesse selon l'AVS, il bénéficie de 12 années entières et de 9 années à 50% (répartition avec son épouse) de bonifications pour tâches éducatives, pour un montant annuel moyen de CHF 21'785.-. Dans son premier calcul (pièce 1 du dossier de la Caisse), l'autorité intimée avait pris en compte 3 années entières de bonification et 18 années à 50%, soit 12 années entières, et une moyenne des bonifications de CHF 15'844.-. Suite à la détermination du 29 août 2022 du recourant, elle a admis que les années de bonifications n'avaient pas été correctement prises en compte et a retenu 12 années entières de bonifications plus 9 années à 50%, ainsi qu'une moyenne des bonifications de CHF 21'785.-. La Cour constate que le nouveau calcul de la Caisse correspond, sur la question des bonifications pour tâches éducatives, à la motivation du recourant, tant sur le nombre d'années que sur le montant à prendre en considération. Il a été au demeurant correctement établi selon les dispositions légales. Il y aura lieu d'en tenir compte dans les calculs comparatifs auxquels devra procéder la Caisse, à qui la cause est renvoyée. 5. Au vu de ce qui précède, le recours est admis, la décision sur opposition du 7 décembre 2021 annulée et la cause renvoyée à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER CIGA pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. Selon le principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice. Ayant obtenu gain de cause, le renvoi pour instruction complémentaire valant gain de cause total s'agissant de la question des dépens, le recourant a droit à des dépens entiers (art. 61 let. g de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1] et art. 137 al. 1 du code cantonal du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1]). Son mandataire a produit sa liste de frais le 21 juin 2024 totalisant un montant de CHF 4'432.45 (CHF 3'920.78 d'honoraires pour 15h41 à CHF 250.-/heure, CHF 194.70 pour les frais, CHF 315.20 de TVA à 7,7% sur les opérations jusqu'au 31 décembre 2023 et CHF 1.77 de TVA à 8.1% sur les opérations à partir du 1 er janvier 2024. Celle-ci correspond aux exigences du tarif applicable (art. 8ss du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 indemnités en matière de juridiction administrative [Tarif/JA; RSF 150.12]). Cette indemnité est mise intégralement à la charge de l'autorité intimée. la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision sur opposition du 7 décembre 2021 de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIGA est annulée et la cause renvoyée à celle-ci pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. L'indemnité de partie allouée à A.________ pour ses frais de défense est fixée à CHF 4'115.50, débours compris, plus TVA à 7.7% par CHF 315.20 et TVA à 8.1% par CHF 1.75, pour un total de CHF 4'432.45, et mise intégralement à la charge la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIGA. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 6 août 2024/cso La Présidente : La Greffière-rapporteure :