U 11 61 1a Camera SENTENZA del 15 novembre 2011 nella vertenza di diritto amministrativo concernente strada comunale e cinta 1. … sono proprietari della particella boschiva no. 928 in zona Monte … sul territorio dell’allora Comune di … e, dopo la fusione dei comuni divenuta effettiva dal 1. gennaio 2010, ora Comune di …. Il fondo in parola è sopraedificato con un edificio agricolo ed è raggiungibile con una strada carrozzabile fino a … e da qui a piedi tramite un sentiero alpino per circa 40 minuti. L’8 giugno 2011, in occasione di un sopralluogo sul Monte …, l’autorità comunale constatava che i proprietari della particella no. 928 raggiungevano il loro fondo con un quadriciclo fuoristrada (quad) e che il fondo era stato cintato con una recinzione elettrica. Già il 2 novembre 2009 i proprietari chiedevano all’allora Comune di … il rilascio di un’autorizzazione per poter raggiungere il loro podere con un veicolo a motore. La domanda veniva poi dal Comune di … fatta proseguire al nuovo Comune di … 2. Il 4 luglio 2011, il Comune di … dopo aver sentito il parere dell’ufficio forestale cantonale, negava a … il permesso di circolare con un veicolo a motore da … al Monte …, trattandosi di una tratta esclusivamente su suolo boschivo e non essendo nella fattispecie possibile operare un’eccezione, poiché la corsa non sarebbe a fini forestali. I lavori eseguiti dai proprietari sul loro fondo, come falciare o pulire la particella ed estirpare radici nonché lasciar pascolare animali, non potrebbero essere considerati come interventi a scopi forestali. Per questo ai richiedenti veniva negata l’autorizzazione richiesta e proibita la percorrenza della tratta. Inoltre, ai proprietari veniva imposto l’allontanamento della recinzione elettrica entro la fine dell’estate, rappresentando tale impianto un grave pericolo per la selvaggina durante la stagione invernale. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 12 luglio 2011, … chiedevano l’annullamento della decisione impugnata. L’autorizzazione a circolare sarebbe stata richiesta per eseguire tutta una serie di lavori forestali e non solo per quanto ritenuto dall’autorità comunale. I ricorrenti sarebbero poi le uniche persone del cantone a non poter raggiungere il loro fondo con mezzi adeguati per coltivarlo. Ancora adesso altre persone percorrerebbero la tratta in oggetto senza disporre di un’autorizzazione e il divieto di circolazione non sarebbe opponibile ai detentori di veicoli a motore in assenza di una relativa segnaletica. L’allontanamento della recinzione non sarebbe poi imponibile ai ricorrenti, ma a coloro che avrebbero proceduto alla posa dell’impianto, ovvero i proprietari degli animali da pascolo. 4. L’interposta richiesta di accordare effetto sospensivo al ricorso introdotta dagli istanti al fine di permettere loro il temporaneo transito di veicoli a motore sulla tratta in oggetto veniva respinta dal giudice dell’istruzione con provvedimento 22 luglio 2011. 5. Nella propria presa di posizione il Comune di … chiedeva la reiezione del ricorso. I due petenti non deterrebbero alcun diritto a transitare con mezzi motorizzati lungo il sentiero escursionistico che da … porterebbe al Monte ... La possibilità di raggiungere il fondo a piedi dovrebbe bastare a soddisfare i loro bisogni. La pretesa coltivazione del monte, il cui beneficio a livello di interesse agricolo o forestale andrebbe comunque considerato nullo secondo il parere dell’ufficio cantonale preposto a tali questioni, causerebbe in effetti all’autorità comunale tutta una serie di altri problemi, in quanto i proprietari si sarebbero costruiti senza alcuna autorizzazione un acquedotto, un serbatoio nonché un gabinetto e avrebbero depositato legname sul suolo comunale. A questo riguardo, i due perturbatori si sarebbero impegnati contrattualmente il 27 luglio 2011 per il pronto smantellamento di tali illecite costruzioni. Il richiesto allontanamento della recinzione a fine estate non sarebbe che una concretizzazione delle direttive già pubblicate nel corso del mese di novembre 2010 e trasmesse a tutti i contadini. Le recinzioni elettriche se lasciate incustodite costituirebbero un pericolo per la selvaggina durante l’inverno. Inoltre, poiché l’impianto avrebbe lo strano scopo di ostacolare il pascolo e non quello di mantenere gli animali entro un determinato perimetro, non sarebbe certo sostenuto da interessi agricoli. A prescindere da chi avrebbe apposto la recinzione, sarebbero comunque stati i ricorrenti a pretenderne l’esecuzione ed a questi spetterebbe di conseguenza l’obbligo di smantellamento. 6. Replicando, i ricorrenti contestavano il carattere di suolo boschivo della tratta …-…, essendo stati effettuali degli interventi tali da rendere il percorso carrozzabile (allargamento della carreggiata e posa di canali di scolo). Del resto nel 2006 delle corse con veicoli a motore avrebbero approfittato anche l’ente locale per il turismo (trasporto delle demarcazioni per i sentieri) e l’allora sindaco (trasporto di materiali per recinzioni). In ogni caso, gli istanti non sarebbero i soli a percorrere tali tratte sul preteso suolo boschivo non essendo stato apposto alcun divieto di circolazione. Anche le costruzioni illecite erette sul posto, oltre a non essere certo le sole, non avrebbero alcun nesso con la richiesta dell’autorizzazione a transitare, giacché tali impianti (del resto già smantellati) sarebbero stati portati a suo tempo sul monte con l’elicottero. Sarebbe poi illogico dover portare il carburante per le macchine da segare e falciare depositate sul monte, oltre alle necessarie provviste, a spalla per poi riportare a valle la legna segata sul posto quando sarebbe già presente una via percorribile con automezzi. In questo senso i ricorrenti chiedono di poter coltivare la loro proprietà usufruendo di una motorizzazione al passo coi tempi. In merito alla recinzione, venivano riprese le argomentazioni di ricorso e precisato che la questione non sarebbe stata neppure discussa in occasione del sopralluogo sul posto, negando in tal modo agli istanti la possibilità di accordarsi bonalmente con l’autorità comunale. Per questo i costi del procedimento andrebbero comunque a carico del comune. 7. Nella duplica il comune convenuto ribadiva di essere intenzionato ad applicare correttamente e conseguentemente la regolamentazione comunale, indipendentemente dal regime vigente in precedenza. Per i sentieri come quello che porterebbe al Monte … non sarebbero previste eccezioni al divieto di circolazione. Considerando in diritto: 1. La controversia verte sulla liceità del rifiuto di accordare un’autorizzazione per transitare sul suolo boschivo e del divieto di circolazione decretato nei confronti dei ricorrenti nonché del richiesto allontanamento della recinzione elettrica. Le questioni relative allo smantellamento degli impianti eretti illecitamente sono state evase mediante il contratto stipulato tra i ricorrenti e il comune in data 27 luglio 2011 e non possono pertanto più essere oggetto del presente ricorso. 2. a) Giusta l’art. 15 della legge forestale federale (LFo), i veicoli a motore possono circolare in foresta e su strade forestali soltanto a fini forestali. Il Consiglio federale regola le eccezioni per l’esercito e per altri compiti di interesse pubblico (cpv. 1). I Cantoni possono ammettere sulle strade forestali altre categorie d’utenti, purché la conservazione della foresta o altri pubblici interessi non vi si oppongano (cpv. 2). I Cantoni provvedono ad una segnaletica adeguata e ai controlli necessari. Laddove la segnaletica e i controlli non fossero sufficienti, possono istallare barriere (cpv. 3). A concretizzazione della facoltà lasciata ai cantoni giusta il capoverso 2 dell’art. 15 LFo, la legge forestale cantonale (LCFo) regola la circolazione di veicoli a motore nel bosco all’art. 20 LCFo. Ai sensi di tale disposto, i veicoli a motore possono circolare su strade forestali e suolo boschivo soltanto a fini forestali nei casi eccezionali stabiliti dalla legislazione federale (cpv. 1). In aggiunta alle eccezioni stabilite dalla Confederazione l’utenza di strade forestali senza autorizzazione è permessa per agricoltura e alpicoltura (cpv. 2 lett. a) nonché per l’adempimento di compiti pubblici (cpv. 2 lett. b). I comuni possono ammettere ulteriori eccezioni e farle dipendere dal rilascio di un’autorizzazione (cpv. 3). La chiusura delle strade forestali al traffico è poi nel dettaglio oggetto dei disposti di cui agli art. 22 ss. delle disposizioni di attuazione della legge cantonale forestale (DALCFo). L’art. 22 DALCFo stabilisce il divieto generale di transito su strade forestali. Quanto al concetto di strada forestale, sono considerate tali tutte le strade, per la cui costruzione o ampliamento negli ultimi 30 anni sono state versate sovvenzioni forestali (cpv. 1). Per contro i percorsi sterrati non consolidati (sentieri da esbosco, vie per i macchinari) sono considerati, indipendentemente dal fatto di essere stati o meno costruiti con sovvenzioni, suolo forestale e non strade forestali (cpv. 2). b) Quanto alla qualifica della tratta qui in discussione non possono sussistere dubbi sul fatto che in base alla legislazione cantonale e più precisamente all’art. 23 cpv. 2 DALCFo essa vada considerata come suolo forestale e non come strada forestale. Essa era, infatti, un sentiero nel bosco che è poi stato privatamente ampliato senza alcuna autorizzazione onde permettere il transito di macchinari agricoli. Per questo si tratta nella migliore delle ipotesi di un percorso sterrato non consolidato anche se munito a tratti di canaletti di scolo. La tesi contraria sostenuta dagli istanti, che vorrebbero riconoscere alla tratta il carattere di strada forestale, misconosce la chiara definizione di strada forestale data dalla normativa cantonale (costruzione per la quale sono stati versati sussidi) e non merita pertanto protezione. Giuridicamente l’autorizzazione richiesta riguarda il transito su suolo forestale. c) Per giustificare il loro diritto al rilascio di un’autorizzazione gli istanti rinviano alle disposizioni comunali. Anche la normativa comunale non permette però di trarre alcuna conclusione nel senso perorato nel ricorso. Giusta le regolamentazioni transitorie di cui al capitolo IV cifra 2 contenute nella Convenzione per l’aggregazione dei 5 Comuni della Val …, il nuovo comune unifica la propria legislazione nei tempi più brevi possibili. Fino all’entrata in vigore di ogni singola legge, il consiglio comunale applica, per il territorio del vecchio Comune, le rispettive vecchie leggi. Il vecchio regolamento comunale sulle strade (RCSt) definisce come strade boschive le tratte elencate all’art. 2 cifra 3. Tra queste è compresa la tratta …. Per contro, il collegamento tra … e Monte … non rientra nelle strade forestali. Poiché il rilascio di un permesso annuo di circolazione come quello perorato dai ricorrenti si riferisce unicamente alla percorrenza di un tronco stradale (vedi anche art. 8 cifra 3 RCSt), ovvero di una strada forestale, gli istanti non hanno alcun diritto al rilascio di un’autorizzazione per circolare tutto l’anno su suolo boschivo neppure in applicazione della normativa comunale. d) I ricorrenti si ritengono poi in diritto di circolare sulla tratta da … a Monte …, non essendo stato apposto alcun divieto di transito all’imbocco della tratta qui contestata. La censura non merita protezione. Per quanto esposto in precedenza, gli istanti vorrebbero percorrere con mezzi motorizzati quello che era e rimane un sentiero forestale e non una strada forestale. La mancata possibilità per chiunque di circolare su suolo forestale non deve già per definizione necessitare di una segnaletica stradale, altrimenti tutta la zona boschiva praticabile con fuoristrada andrebbe tempestata di divieti. e) Anche la qualità di proprietari del monte non accorda ai ricorrenti un titolo giuridico valido per ottenere l’autorizzazione richiesta. In effetti, giusta l’art. 16 cpv. 2 dell’ordinanza d’esecuzione della LCFo (OCFo), possono essere ammesse eccezioni ai sensi dell’art. 20 LCFo per l’utilizzazione di strade forestali da parte dei proprietari fondiari, dei fittavoli e dei fornitori. Tale eccezione si applica però alle strade forestali e non al suolo boschivo. Anche l’art. 8 lett. B cifra 2 lett. c RCSt sancisce la possibilità di autorizzare con permessi d’eccezione la circolazione sulle tratte boschive per i viaggi al proprio domicilio primario. Non trattandosi di una strada forestale e non detenendo i richiedenti un domicilio primario sul Monte …, anche da questa disposizione non è dato dedurre alcun diritto al rilascio dell’autorizzazione richiesta. 3. a) Per gli istanti il rilascio di un’autorizzazione si imporrebbe per motivi agricoli e forestali. Durante la permanenza sul monte, i proprietari falcerebbero il fieno, pulirebbero la radura, estirperebbero radici e provvederebbero a far legna per i loro fabbisogni a valle oltre ad abbattere degli alberi. Dal punto di vista pianificatorio, la radura della particella in oggetto è situata in zona agricola, il resto del terreno è assegnato alla zona bosco e tutta la proprietà è in zona di protezione del paesaggio. Come è stato esposto in precedenza, eccezioni al divieto di circolazione sul suolo boschivo sono possibili solo a fini forestali nei casi eccezionali stabiliti dalla legislazione federale. Per queste corse non è neppure previsto il rilascio di un’autorizzazione speciale (vedi art. 20 cpv. 2 LCFo e contrario). Tali eccezioni al divieto di circolare sul suolo boschivo non possono però manifestamente essere riconosciute in base ad un’autorizzazione annuale a percorrere una determinata tratta, ma solo se dei fini forestali giustificano puntualmente e concretamente l’uso di un automezzo. In questo senso non può per il futuro essere esclusa a priori qualsiasi possibilità di accedere al fondo con mezzi adeguati per scopi forestali. Ne consegue che il divieto di percorrenza della tratta in relazione al mancato accordo dell’autorizzazione è giustificato. Un divieto assoluto di circolazione invece non può essere protetto, essendo possibile in virtù di quanto previsto dal diritto federale e cantonale transitare sul suolo boschivo a fini forestali. Come però giustamente addotto dal comune la nozione di fini forestali va intesa in senso oggettivo e non soggettivo. Se gli interventi effettuati dagli istanti non hanno alcuna rilevanza dal profilo forestale (falciare il fieno, pulire la particella o estirpare radici) e non possono essere qualificati come tali, va esclusa la possibilità di transitare su suolo forestale. Su questo punto il ricorso va pertanto respinto nel senso dei considerandi. b) Concretamente, gli istanti vorrebbero poter percorrere la tratta onde poter continuare ad espletare l’attività agricola e forestale fin qui esercitata. La pretesa non può però essere accolta. Come è stato esposto, un permesso d’eccezione a dei fini forestali non può essere rilasciato sotto forma di un’autorizzazione annuale a circolare. Nel caso in parola poi, in base alla valutazione degli interventi effettuati sul Monte …, l’ufficio per lo sviluppo del territorio considerava l’interessenza agricola e forestale pressoché nulle e la superficie coltivata minima. Gli interventi sul bosco verrebbero eseguiti senza esplicito consenso degli organi forestali e l’attività svolta sarebbe di carattere ricreativo e non conforme alla zona di utilizzazione (vedi scritto del 7 giugno 2011). Come veniva pure giustamente precisato nella decisione impugnata, lavori di pulizia, falciare o estirpare radici non possono essere considerate attività a fini forestali, per cui per tali interventi dei trasferimenti motorizzati sul Monte … non trovano alcuna giustificazione. c) In generale, i ricorrenti chiedono di poter coltivare il loro appezzamento facendo capo ai moderni mezzi di trasporto e potendo contare sull’aiuto che gli innovamenti tecnici avrebbero apportato al moderno stile di vita. Tale pretesa misconosce però gli interessi a mantener la motorizzazione sulle strade previste a questo scopo e a salvaguardare la quiete degli animali e delle persone che cercano rifugio nel bosco. Se a tutti i proprietari di immobili siti oltre la rete di strade forestali riconosciuta dovessero essere concesse autorizzazioni a transitare sul suolo boschivo servendosi di mezzi motorizzati fuoristrada, le conseguenze in termini ambientali soprattutto durante i fine settimana sarebbero facilmente prevedibili. Per questo giustamente, la possibilità di circolare sul suolo boschivo deve restare l’eccezione. 4. a) Avverso il rifiuto dell’autorizzazione viene ancora fatta valere una disparità di trattamento, giacché ad altri utenti non sarebbe stata negata la possibilità di accedere ai loro fondi con mezzi motorizzati e in precedenza la percorrenza della tratta era indirettamente accettata o perlomeno tollerata anche dall’autorità comunale. In principio, non esiste un diritto alla parità di trattamento nell’illegalità (DTF 126 V 392 cons. 6a; 124 IV 47 cons. 2c, 122 II 451; 116 Ia 140), in quanto il principio della supremazia della legge è reputato prevalere su quello dell’uguaglianza di trattamento (SJZ 100 {2004} no. 18. pag. 442; DTF 117 Ib 266 cons. 3f, 414 cons. 8c, 112 Ib 387 cons. 6). Questo vale però solo se la pratica illegale è riferita ad un caso o ad alcuni casi isolati. Per contro, se l’autorità rifiuta di scostarsi in altre situazioni dalla propria pratica illegale, il privato ha il diritto di pretendere di essere posto al beneficio della prassi illegale alla stessa stregua degli altri (DTF 127 I 2 cons. 3a, 123 II 253 cons. 3c e 115 Ia 83 cons. 2). In tali casi il principio della parità di trattamento è reputato prevalere su quello della legalità (DTF 122 II 451 cons. 4a e 112 Ib 387 cons. 6). b) Relativamente a questa censura, gli istanti non pretendono neppure che altri utenti nelle loro stesse condizioni siano in possesso di un’autorizzazione a circolare sul suolo boschivo e neppure che le corse di altri detentori di veicoli a motore siano state autorizzate. Come giustamente esposto dall’autorità comunale, il nuovo esecutivo comunale, entrato in carica il 1. gennaio 2010, è deciso a far rispettare il divieto di circolazione sul suolo boschivo, indipendentemente dal regime vigente in precedenza, motivo per cui gli istanti non possono appellarsi ad una parità di trattamento nell’illegalità. A comprova di quanto afferma, il comune allega anche i termini della licenza edilizia rilasciata ad un proprietario di un fondo non raggiungibile tramite la strada forestale e nei confronti del quale la possibilità di trasportare materiali edilizi con mezzi motorizzati sul suolo boschivo era stata espressamente negata. Non sussistono pertanto motivi per ritenere che i ricorrenti siano vittime di una disparità di trattamento. Il fatto che vi siano state delle corse con mezzi motorizzati che non sarebbero finora state sanzionate non muta le sorti del giudizio, essendo possibile che tali corse fossero giustificate da fini forestali o che l’autorità non ne fosse venuta tempestivamente a conoscenza. Del resto, anche avverso i ricorrenti la nuova autorità comunale si era occupata concretamente del transito motorizzato su suolo boschivo (malgrado la pendente domanda di autorizzazione) solo dopo essere stata confrontata con l’impiego del quad in occasione di un sopralluogo sul Monte … . Ne consegue che anche su questo punto il ricorso deve essere respinto. 5. Nella decisione impugnata, agli istanti veniva fatto ordine di allontanare la recinzione elettrica sul Monte … prima dell’inverno. Non è contestato che la recinzione sia stata apposta da colui che pascolava il proprio bestiame sul monte durante l’estate e che questo fatto sia noto pure all’autorità comunale. Il comune non pretende che l’impianto sia ubicato sul fondo degli istanti. Questi sarebbero però tenuti a smantellare l’infrastruttura poiché la stessa sarebbe stata apposta per esaudire il desiderio dei ricorrenti di proteggere la loro proprietà dalle eventuali ingerenze degli animali durante il pascolo. Tale argomentazione non è però sufficiente per imporre agli istanti la rimozione della recinzione. L’impianto è stato eretto da parte di terzi e non è dato concludere che si trovi interamente sulla proprietà degli istanti, per cui è in primo luogo a colui che ha proceduto alla posa della recinzione (perturbatore per azione) o eventualmente poi a colui che è proprietario del fondo (perturbatore per situazione) che può essere imposto l’obbligo di smantellamento. Il fatto che gli istanti abbiano preteso il rispetto della loro proprietà da parte del responsabile degli animali da pascolo non giustifica l’obbligo decretato. Concretamente, infatti, gli istanti non hanno richiesta la posa di una recinzione, ma che gli animali non danneggiassero la loro proprietà. Nell’evenienza, non è neppure dato sapere se per il fondo in questione sia in vigore sul suolo comunale il vago pascolo durante la stagione estiva. Dal canto suo il comune si limita a criticare l’atteggiamento negativo degli istanti avverso gli animali da pascolo, senza però appellarsi ad un diverso regolamento comunale, in base al quale la posa di recinzioni potrebbe essere vietata. In queste condizioni, forza è di constatare che l’ordine imposto ai ricorrenti è privo di qualsiasi fondamento legale e non può pertanto essere protetto in questa sede. Su questo punto il ricorso è pertanto accolto nel senso che gli istanti non possono essere tenuti allo smantellamento di un’infrastruttura che non è stata eretta da loro stessi e che non dovrebbe nemmeno essere ubicata sul loro fondo. 6. In conclusione il ricorso è accolto per quanto riguarda l’obbligo di smantellare la recinzione elettrica, mentre è respinto nel senso dei considerandi per quanto ha tratto al rifiuto di un’autorizzazione annuale a circolare con mezzi motorizzati lungo la tratta …-… L’esito della controversia giustifica un proporzionale accollamento dei costi occasionati dal presente procedimento giusta l’art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA), in ragione di una chiave di riparto che tenga presente che i due ricorrenti soccombono in merito alla loro richiesta principale e quindi in misura maggiore. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata modificata nel senso che l’obbligo di allontanamento della recinzione viene annullato e per la tratta in oggetto non vige un divieto assoluto di circolazione. Per il resto il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 1'500.--- e le spese di cancelleria di fr. 284.-- totale fr. 1'783.-- il cui importo sarà versato per 2/3 da …, responsabili in solido, e per 1/3 dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira.