Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2021 263 Arrêt du 18 juillet 2022 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier-stagiaire: Jean-Baptiste Haymoz Parties A.________, recourante, représentée par Procap contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – taux d’invalidité – abattement sur le revenu d’invalide au titre de désavantage salarial Recours du 23 décembre 2021 contre la décision du 12 novembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision du 12 novembre 2021, l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Fribourg (OAI) a refusé d’octroyer toute prestation à son assurée A.________, née en 1978, divorcée, employée de commerce à 60%, qui avait déposé une demande le 15 mars 2019, invoquant un trouble du spectre autistique (syndrome d’Asperger) portant atteinte à sa capacité de gain. L’OAI retenait en substance, sur la base notamment d’une expertise psychiatrique, que l’incapacité de travail de son assurée avait été diminuée de moitié à partir du 1er février 2020, puis de seulement 20% à partir du 1er février 2021, ceci après un an de traitement. Pour autant, il ne résulterait de la comparaison des revenus sur ces deux périodes, après prise en compte d’un abattement de 10% sur le revenu d’invalide exigible dans une activité adaptée ne l’exposant pas au stress et doté d’un « cahier des charges bien précis et d’un soutien en début d’activité professionnelle » susceptibles de la préserver de l’anxiété, qu’un taux d’invalidité de 31% jusqu’au 1er février 2021, puis de 13 % par la suite, taux insuffisants pour ouvrir le droit à la rente. B. Représentée par le service juridique de Procap Suisse, A.________ interjette recours contre la décision de l’OAI le 23 décembre 2021, concluant, avec suite de frais et d’une indemnité de partie, à son annulation et partant, principalement, à l’octroi d’une demi-rente d’invalidité à partir du 1er février 2020 avec intérêts à 5% l’an ainsi qu’à l’octroi de mesures professionnelles, subsidiairement, au renvoi de la cause pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Elle soutient tout d’abord que les calculs du taux d’invalidité seraient incorrects, la perte de gain retenue dans la décision laissant entrevoir un taux d’invalidité de 51% à partir du mois de février 2020, puis de 22% après cela, raison pour laquelle elle aurait au moins droit à l’octroi de mesures professionnelles sous la forme d’une aide au placement. Par ailleurs, l’abattement de 10% aurait selon elle dû être porté à 20% au regard du désavantage salarial causé par sa situation personnelle. Elle critique également les conclusions de l’expertise psychiatrique, se référant à l’avis de son psychiatre traitant attestant de rechutes anxieuses majeures survenues dans les tentatives de réinsertion professionnelle et de la présence, dès lors, d’une capacité maximale de l’ordre de 50% à 60%. Elle a déposé une avance de frais de CHF 800.- le 11 février 2022. Dans ses observations du 14 février 2022 complétées le 24 février 2022, l’OAI propose l’admission partielle du recours, reconnaissant s’être trompé dans le calcul des taux d’invalidité qui auraient en effet dû être respectivement portés à 51% du 1 er février 2020 au 31 janvier 2021, puis à 22%. Elle consent, dans ces conditions, à accorder une aide au placement, précisant qu’un nouveau mandat avait été rouvert en septembre 2021. A côté de cela, elle admet également la conclusion subsidiaire, acceptant de reprendre l’instruction du cas pour déterminer l’étendue de la capacité de travail à partir du 1 er février 2021. En revanche, elle maintient sa position concernant la valeur probante de l’expertise psychiatrique, ainsi que l’abattement de 10% retenu sur le revenu exigible d’invalide. A l’issue d’un second échange des écritures, la recourante a globalement maintenu ses conclusions, indiquant ne pas vouloir retirer son recours pour des raisons de sécurité juridique, aucune nouvelle décision de reconsidération n’ayant formellement été rendue.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt, dans lesquels seront par ailleurs examinés leurs moyens de preuve. en droit 1. Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable. 2. Le droit applicable est déterminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits, étant précisé que le juge n'a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l'état de fait postérieurs à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1 et les références citées). Les nouvelles dispositions légales introduites dans le cadre du développement continu de l'AI entrées en vigueur le 1er janvier 2022 ne sont ici pas applicables au vu de la date de la décision querellée. 3. A teneur de l’art. 8 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l’art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), est réputée invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée. Selon l'art. 4 al. 1 LAI, dite invalidité peut résulter d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident. Il découle de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). 4. Selon l'art. 28 al. 1 LAI, l’assuré a droit à une rente si sa capacité de gain ou sa capacité d’accomplir ses travaux habituels ne peut pas être rétablie, maintenue ou améliorée par des mesures de réadaptation raisonnablement exigibles (let. a), s'il a présenté une incapacité de travail (art. 6 LPGA) d’au moins 40 % en moyenne durant une année sans interruption notable (let. b), et si, au terme de cette année, il est invalide (art. 8 LPGA) à 40 % au moins (let. c). L'al. 2 prévoit que la rente est échelonnée selon le taux d'invalidité. D'après l'art. 16 LPGA, pour évaluer le taux d’invalidité, le revenu du travail que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 4.1. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu'elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). 4.2. De jurisprudence constante, le revenu d'invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. En l'absence d'un revenu effectivement réalisé – soit lorsque la personne assurée, après la survenance de l'atteinte à la santé, n'a pas repris d'activité lucrative ou alors aucune activité normalement exigible –, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de salaires fondés sur les données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (cf. arrêt TF 9C_25/2011 du 9 août 2011 consid. 6.2). En outre, le montant du salaire ressortant des données statistiques peut être réduit en fonction des empêchements propres à la personne de l'invalide. Toutefois, de telles déductions ne doivent pas être effectuées de manière schématique, mais tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Il n'y a pas lieu de procéder à des déductions distinctes pour chacun des facteurs entrant en considération comme les limitations liées au handicap, l'âge, les années de service, la nationalité ou la catégorie de permis de séjour, ou encore le taux d'occupation. Il faut bien plutôt procéder à une évaluation globale, dans les limites du pouvoir d'appréciation, des effets de ces facteurs sur le revenu d'invalide, compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret. Par ailleurs, on ne peut procéder à une déduction globale supérieure à 25%. Une déduction globale maximale de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 consid. 5b/aa-cc; arrêt TF 9C_537/2019 du 20 février 2020 consid. 2.2). Enfin, les critères d'abattement ne sauraient être utilisés à plusieurs reprises. Ainsi, lorsqu'une baisse de rendement en raison des limitations fonctionnelles de l'assuré est médicalement reconnue lors de la fixation de son revenu de base d'invalidité, ce dernier ne peut, sous l'angle du taux d'abattement, se voir une nouvelle fois diminuer pour cette même raison (arrêt TF 8C_490/2011 du 11 janvier 2012 consid. 4.2). L'administration doit motiver brièvement la déduction opérée. Contrairement au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, celui de l'autorité judiciaire de première instance n'est en revanche pas limité dans ce contexte à la violation du droit (y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation), mais s'étend également à l'opportunité de la décision administrative ("Angemessenheitskontrolle"). En ce qui concerne l'opportunité de la décision en cause, l'examen porte sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. A cet égard, le juge des assurances sociales ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 consid. 5.2; 126 V 75; arrêts TF 8C_227/2017 du 17 mai 2018 consid. 3.3; 8C_490/2011 du 11 janvier 2012 consid. 4 et 5; I 724/02 du 10 janvier 2003).Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 5. Objet du litige Est en l’espèce litigieux le droit aux prestations de la recourante, qui se prévaut d’un trouble du spectre autistique (syndrome Asperger) qui limiterait selon elle sa capacité de travail de moitié. Après le dépôt du recours, l’OAI a implicitement partiellement admis le recours, reconnaissant un taux d’invalidité de 51% du 1er février 2020 au 31 janvier 2021, ouvrant ainsi un droit temporaire à la demi-rente qui avait été demandée. Il reconnaissait aussi un taux d’invalidité de 22% après le 1 er février 2021, qui ouvrait au moins le droit à l’aide au placement, celle-ci d’ores et déjà mise sur pied, la recourante ne contestant au demeurant pas ce fait nouveau dans ses contre-observations. Par ailleurs, l’OAI a également déclaré vouloir compléter l’instruction médicale après le 1 er février 2021, dans le droit sens de la conclusion subsidiaire. Les parties demeurent en désaccord sur deux points, à savoir, sur les conclusions de l’expertise psychiatrique retenant un diagnostic de trouble anxieux généralisé - expertise que l’OAI continue à considérer comme probante - et sur l’abattement de 10% opéré sur le revenu exigible de valide. 6. Valeur probante de l’expertise psychiatrique L’experte psychiatre mandatée par l’OAI, la Dre B.________ a préféré retenir le diagnostic d’un trouble anxieux général chez la recourante. Pour autant, elle n’a pas déclaré formellement exclure l’existence d’un syndrome d’Asperger : « Le compte rendu neuropsychologique, peut correspondre aussi à d'autres types de profil comme les nouveaux diagnostics des hauts potentiels, mais aussi autre de la personnalité évitants, et aussi du trouble anxieux généralisé, et les difficultés à comprendre implicite ne peuvent expliquer seuls un diagnostic de type asperger. Il doit être retenu selon des critères diagnostiques bien spécifiques. La personne assurée a pu avoir une évolution personnelle très positive, malgré le manque de soutien de sa famille. Le diagnostic de syndrome d'asperger ne peut être retenu, devant la multitude de diagnostic différentiel lié à ce trouble et ne peut être éliminé devant l'instabilité apparente de la personne assurée » (rapport d’expertise du 21 juillet 2020 p. 22, dossier AI p. 219). Elle a toutefois laissé entendre que ce diagnostic ne changeait rien concernant l’appréciation de la capacité de travail, mesurée à l’aune des troubles présentés et qu’il s’agissait avant tout de stabiliser: « Après une bonne stabilisation des troubles un autre bilan neuropsychologique devrait être envisagé afin de clarifier ce point. A noter que la présence de ce diagnostic ne change en rien l’évaluation médicale et les troubles présentés par l'expertisée, et le type de prise en charge proposée » (rapport et p. précités). Elle a estimé, quoi qu’il en soit, que la capacité de travail de 50% pouvait être portée à 80% à partir du 1er février 2021. Les parties débattent de la valeur probante de ce rapport, susceptible aux yeux de la recourante de lui faire perdre son droit à la demi-rente à compter de cette dernière date, elle qui continue à se Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 prévaloir d’une incapacité de travail diminuée de moitié, soutenue en cela par ses médecins : « Nous un estimons environnement que la CT résiduelle définitive demeure à 50% avec un risque de rendement diminué dans un environnement non adapté, les troubles présentés par votre assurée nécessitant strictement un environnement calme, bienveillant et hypostimulant. Les troubles ne seront pas améliorés par un traitement neuroleptique comme proposé dans le rapport d’expertise car il s’agit d’une limitation neuropsychologique liée au TSA (= trouble du spectre autistique) » (rapport du Dr C.________ du 22 juillet 2021, dossier AI, p. 293). Dans ses écritures toutefois, l’OAI se propose de reprendre l’instruction médicale pour ce qui concerne la période demeurée litigieuse. Partant, il ne paraît pas utile de statuer déjà à ce stade sur la valeur probante contestée de l’expertise psychiatrique, dont l’experte avait au demeurant été invitée à préciser les conclusions, qu’elle a maintenues, explicitant encore son diagnostic de la manière suivante : « concernant l’évaluation du diagnostic, notre évaluation ne retient pas de trouble du spectre de l’autisme mais ne l’élimine pas, car les symptômes anxieux repérés lors de notre évaluation étaient au premier plan, or il s’agit de troubles qui peuvent être traités » (dossier AI, p. 311). Il n’est par ailleurs pas exclu que l’instruction à venir puisse aller dans le sens de la recourante qui infirmerait l’estimation pour l’heure retenue de la capacité de travail résiduelle. 7. Abattement sur le revenu exigible d’invalide La recourante conteste encore la retenue de 10% opérée par l’OAI dans le cadre du calcul du taux d’invalidité, disant subir un désavantage salarial plus important. Dans la mesure où l’OAI sera nécessairement amené à rendre une nouvelle décision après la reprise de l’instruction médicale et qu’il n’est pas exclu que ce dernier point de désaccord subsiste entre les parties, l’on peut d’ores et déjà émettre les considérations suivantes. 7.1. L’OAI a justifié cette diminution de 10% comme suit : « nous retenons une diminution de 10% à titre de désavantage salarial considérant que vous ne pouvez pas exercer dans n’importe quelle entreprise administrative mais devez être aiguillée dans une entreprise compréhensive et qui peut appliquer clairement le cahier des charges du poste octroyé » (décision querellée, dossier AI p. 318). 7.2. La recourante lui oppose le raisonnement suivant : « les limitations fonctionnelles (sensibilité au stress, réaction anxieuses et comportements évitants réguliers, anticipation anxieuse et fatigabilité) ne permettent pas de trouver un emploi rémunéré dans la moyenne statistique des salaires. En outre, la nécessité d’exécuter à temps partiel est un facteur d’entrave supplémentaire à l’obtention d’un salaire se situant dans la moyenne statistique. Tous ces facteurs pris dans leur ensemble justifient la prise en compte d’une déduction globale de 20% » (bordereau de recours, p. 7). 7.3. Concernant l’abattement à retenir, l’OAI dispose d’un assez large pouvoir d’appréciation qui ne saurait être revu que pour des motifs d’opportunité, qu’il s’agirait au demeurant de bien motiver. Les désavantages liés aux limitations fonctionnelles évoqués par la recourante ne sauraient a priori devoir être pris en compte comme désavantage salarial car ces dernières sont supposées déjà incluses dans l’estimation médicale de la capacité de travail.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Dans le cadre de la nouvelle décision à rendre, il n’y aura donc pas lieu de répercuter encore les limitations fonctionnelles sur le revenu exigible à retenir. 8. En dépit des toutes dernières considérations qui précèdent, la recourante obtient entièrement gain de cause puisque l’OAI propose la reprise de l’instruction pour la période demeurée litigieuse. La décision est ainsi annulée et la cause renvoyée pour complément d’instruction et nouvelle décision. Il est par ailleurs pris acte qu’une demi-rente sera d’ores et déjà allouée au recourant sur la base du taux d’invalidité reconnu pour la période courant du 1er février 2020 au 31 janvier 2021. L’OAI veillera à prendre en considération le délai de trois mois d’attente au sens de l’art. 88a RAI. Il est également pris acte que de nouvelles mesures professionnelles sont ou seront ordonnées. 9. 9.1. Les frais de procédure sont en l’espèce fixés à CHF 400.- et mis à la charge de l’OAI. Dans le même temps, l’avance de frais de CHF 800.- versée par la recourante lui est restituée. 9.2. Procap qui la représente a enfin droit à une indemnité de partie. Une équitable indemnité de CHF 800.- lui est versée. Sur laquelle s’ajoute une TVA de 7,7%, pour un montant total de CHF 861.60. Elle est mise à la charge de l’OAI. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est admis. a. L’OAI octroie à la recourante une demi-rente fondée sur le taux d’invalidité de 51% reconnu pour la période du 1er février 2020 au 31 janvier 2021, en tenant compte de l’art. 88a RAI. b. La cause est renvoyée pour instruction médicale complémentaire à partir du 1er février 2021, au sens des considérants et nouvelle décision. c. Il est pris acte qu’une aide au placement a été octroyée à la recourante. II. a. Des frais de justice de CHF 400.- sont mis à la charge de l’OAI. b. L’avance de frais de CHF 800.- est restituée à la recourante. III. Une indemnité de CHF 861.60 (TVA de 61.60 comprise) est allouée à Procap. Elle est mise à la charge de l’OAI qui succombe. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 18 juillet 2022/mbo Le Président : Le Greffier-stagiaire: