S 05 152 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 4. Januar 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. a) …, geb. 1941, ist geschieden und wohnhaft in ... Seit 1993 war er als Maître d’Hotel im Hotel … in … bei der … AG tätig. Dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin mit Schreiben vom 21. Januar 2005 per 30. April 2005 aus betrieblichen Gründen gekündigt, wobei der Versicherte per sofort freigestellt wurde. b) Am 7. Februar 2005 trafen die … AG und der Versicherte eine Vereinbarung, wonach das Arbeitsverhältnis per 30. April 2005 aufgelöst wurde. Zudem wurde zur Abgeltung allfälliger nicht kompensierter Überstunden- und Freizeitguthaben eine Pauschalentschädigung in Höhe eines Nettomonatslohnes vereinbart und die Parteien erklärten sich mit dem Vollzug dieser Vereinbarung per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche als auseinandergesetzt. c) Aufgrund des ärztlichen Zeugnisses von Dr. med. … vom 8. April 2005 war der Versicherte ab 22. Januar 2005 bis auf weiteres zu 50% arbeitsunfähig. Gemäss zwei weiteren Zeugnissen desselben Arztes vom 30. April 2005 und vom 9. Juni 2005 dauerte diese Arbeitsunfähigkeit bis zum 30 April 2005. Danach sei der Versicherte wieder zu 100% arbeitsfähig gewesen. In einem vierten ärztlichen Zeugnis bestätigte Dr. … am 11. Juli 2005, dass er den Versicherten nach dessen Genesung wieder an den alten Arbeitsplatz geschickt hätte. Aus einem weiteren Zeugnis vom 22. Juli 2005 geht hervor, dass es aus medizinischer Sicht nachvollziehbar sei, dass der Versicherte nach Erhalt des Kündigungsschreibens nicht mehr zur Arbeit gehen konnte.In Abweichung von seinen bisherigen Zeugnissen schrieb Dr. … am 12. August 2005, der Versicherte sei vom 22. Januar 2005 bis 30. April 2005 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Am 15. August 2005 präzisierte er, dass der Versicherte am Arbeitsplatz vom 22. Januar 2005 bis 30. April 2005 zu 50% arbeitsunfähig geschrieben gewesen sei und dass er danach wegen Differenzen mit dem Arbeitgeber die Arbeit nicht mehr aufgenommen habe, was aus psychologischen Gesichtspunkten nachvollziehbar sei. d) Nachdem der Versicherte ab dem 1. Mai 2005 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE) erhoben hatte, wurde er mit Schreiben vom 24. Mai 2005 von der Arbeitslosenkasse Graubünden (ALK GR) aufgefordert, zusätzliche Unterlagen einzureichen und zu begründen, weshalb er durch die Unterzeichnung der Vereinbarung vom 7. Februar 2005 auf die ordentliche Kündigungsfrist, welche aufgrund der Krankheit erst am 31. Juli 2005 hätte ablaufen können, verzichtet habe. Am 6. Juli 2005 liess der Versicherte ausführen, er habe infolge Unerfahrenheit durch Unterzeichnung der Vereinbarung auf die Erstreckung der Kündigungsfrist verzichtet. Auch habe sein Arbeitgeber begonnen, ihn zu mobben und ihm vorzuwerfen, er würde sich gegenüber seinen Mitarbeitern und Vorgesetzten negativ verhalten. Diese ungerechtfertigten, ehrverletzenden und verleumderischen Vorwürfe hätten beim Versicherten schwere gesundheitliche Probleme ausgelöst, weshalb diesem ein Verbleiben an dieser Stelle nicht länger zuzumuten gewesen sei. Mit diesem Schreiben wurde ein Kündigungsschreiben vom 21. Januar 2005 eingereicht, welches die erfolgte Entlassung mit dem negativen Verhalten des Versicherten und dem darunter leidenden Arbeitsklima begründete, dies im Gegensatz zum erwähnten Kündigungsschreiben vom selben Datum, welches betriebliche Gründe als Kündigungsgrund nannte. Am 20. Juli 2005 teilte die ALK GR dem Versicherten mit, dass sie eine vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit prüfen werde. Innert erstreckter Frist liess der Versicherte am 29. Juli 2005 dazu Stellung nehmen und ausführen, dass Dr. … damals nicht bekannt gewesen sei, dass der Versicherte Probleme am Arbeitsplatz gehabt habe. Dr. … habe daher am 22. Juli 2005 bestätigt, dass der Versicherte nach Erhalt des Kündigungsschreibens nicht mehr zur Arbeit habe gehen können. e) Mit Verfügung der ALK GR vom 2. September 2005 (V 2005/1256) wurde die Anspruchsberechtigung des Versicherten für den Monat Mai 2005 abgelehnt, da dieser aufgrund der Pauschalentschädigung gemäss Vereinbarung vom 7. Februar 2005 während der Zeitspanne vom 2. bis und mit 31. Mai 2005 keinen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten habe. Ebenfalls am 2. September 2005 (V 2005/1257) verfügte die ALK GR die Einstellung des Versicherten in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 22 Tage, weil das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise erst auf 31. Juli 2005 hätte aufgelöst werden können und die Arbeitslosigkeit deshalb bis zu diesem Zeitpunkt selbstverschuldet gewesen sei. 2. a) Gegen diese Verfügungen liess der Versicherte am 26. September 2005 bei der ALK GR Einsprache erheben und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügungen sowie die Auszahlung der Taggelder ab 1. Juni 2005. Zur Begründung wandte er ein, die Pauschalentschädigung sei nicht als Lohn für Mai 2005, sondern für geleistete Überstunden ausbezahlt worden und der weitere Verbleib am bisherigen Arbeitsplatz sei ihm nicht mehr zumutbar gewesen, was durch Arztzeugnisse belegt sei. b) Mit Schreiben vom 3. Oktober 2005 teilte das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) dem Einsprecher mit, die Einsprache, soweit sie sich gegen die Ablehnung des Anspruches für den Monat Mai 2005 richte, nachvollziehen und insofern gutheissen zu können. Betreffend die Einsprache gegen die 22 Einstelltage vergrössere sich durch den dann ebenfalls anzurechnenden Arbeitsausfall im Mai der Schaden für die Arbeitslosenversicherung (ALV), weshalb die Verfügung betreffend die Einstelltage allenfalls zu Ungunsten des Versicherten angepasst werden müsse. Nachdem das KIGA den Einsprecher aufgefordert hatte, mitzuteilen, ob er an seiner Einsprache festhalten wolle, liess dieser am 11. Oktober 2005 bekannt geben, dass er bereit wäre, zu akzeptieren, dass die Gesamtdauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf 22 Tage reduziert würde. c) Mit Entscheid vom 24. Oktober 2005 hiess das KIGA die Einsprache teilweise gut und hob die Verfügung V 2005/1256 betreffend den nicht anrechenbaren Arbeitsausfall im Mai 2005 auf, da die Pauschalentschädigung keinen Lohn im Sinne der ALV-Gesetzgebung darstelle. Die Einstelldauer in der Verfügung V 2005/1257 wurde hingegen von 22 auf 38 Tage erhöht, da es dem Versicherten aus gesundheitlicher Sicht zuzumuten gewesen wäre, bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am Arbeitsplatz zu verbleiben. Die Erhöhung der Einstelldauer wurde dadurch gerechtfertigt, dass sich nach dem Wegfall der ersten Verfügung der Schaden für die ALV vergrössert habe und deshalb ein Teil des Schadens dem Versicherten überbunden werden müsse. 3. a) Gegen diesen Einspracheentscheid liess der Einsprecher am 9. November 2005 Beschwerde einreichen. Neben der Aufhebung des Entscheides wurde eventualiter die Reduktion der verfügten Einstelltage auf fünf beantragt. In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe die Aufhebungsvereinbarung nur unterzeichnet, weil er infolge Unzumutbarkeit das Arbeitsverhältnis nicht mehr habe weiterführen können. Das ärztliche Zeugnis vom 11. Juli 2005 sei von Dr. … ausgestellt worden, ohne dass dieser über die Probleme mit dem Arbeitgeber informiert worden sei. b) Am 18. November 2005 verzichtete die ALK GR auf die Einreichung einer Vernehmlassung, da der Beschwerdeführer gegen den Einspracheentscheid weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht neue relevante Argumente habe vorbringen können. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet der Einspracheentscheid des KIGA vom 24. Oktober 2005. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 38 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde. 2. a) Gemäss Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen eine Verfügung innert 30 Tagen bei der verfügenden Behörde Einsprache erhoben werden. Was den Einspracheentscheid betrifft, präzisiert Art. 12 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11), dass der Versicherer an das Begehren der Einsprache führenden Person nicht gebunden ist und die Verfügung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Einsprechers abändern kann (Abs. 1). Beabsichtigt der Versicherer, die Verfügung zu Ungunsten des Einsprechers abzuändern, ist dem Einsprecher vorher erneut Gelegenheit zum Rückzug der Einsprache zu geben (Abs. 2). Der Grundsatz, dass die von einer Schlechterstellung bedrohte Partei Gelegenheit erhält, ihr Rechtsmittel zurückzuziehen fliesst direkt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Garantie des rechtlichen Gehörs ist ein verfassungsmässig geschütztes Individualrecht (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 3 EMRK) und hat damit den Charakter eines eigenständigen Grundrechts (Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss., Bern 2000, S. 139) Im Einzelnen umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör unter anderem den Anspruch auf Akteneinsicht, auf Mitwirkung bei den Beweiserhebungen sowie das Recht auf Stellungnahme zum Vorbringen der Gegenpartei und zum Ergebnis des Beweisverfahrens (Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2005, § 26 N 838). Ein unter Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs zustande gekommener Entscheid ist grundsätzlich zur Behebung des Mangels an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren darf nur dann angenommen werden, wenn es sich aus verfahrensökonomischen Gründen geradezu aufdrängt (PVG 1996 Nr. 107; BGE 116 V 185). b) Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Schreiben des KIGA vom 3. Oktober 2005 darüber informiert, dass die Verfügung V 2005/1257 allenfalls zu seinen Ungunsten angepasst würde, falls er an seiner Einsprache festhalte. Durch die Mitteilung im genannten Schreiben ging das KIGA vollkommen korrekt vor und verletzte daher das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers keineswegs, als es die Einstelltage der Verfügung V 2005/1257 im Sinne einer „reformatio in peius“ von 22 auf 38 Tage erhöhte. 3. a) Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschulden liegt immer dann vor, wenn die Arbeitslosigkeit nicht bloss objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für dessen Folgen die Arbeitslosenversicherung nicht einzustehen hat (Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss., Zürich 1998, S. 105). Die Arbeitslosigkeit gilt nach Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) unter anderem dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte. Insbesondere kann der Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV auch dadurch erfüllt werden, dass der Versicherte im Einverständnis mit dem Arbeitgeber seine Anstellung aufgibt, sofern er nicht dazu gezwungen war, um dadurch einer drohenden Kündigung zuvorzukommen (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss., Zürich 1999, S. 310). b) Die dem Versicherten obliegende sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungspflicht findet ihre Grenze am Zumutbarkeitsgedanken (Art. 16 AVIG). Es ist davon auszugehen, dass eine Stelle, welche für den Versicherten nicht zur Annahme zumutbar ist, ihm grundsätzlich auch nicht zum Beibehalten zugemutet werden kann. Die Zumutbarkeitsregeln nach Art. 16 AVIG können hier daher als Auslegungshilfe herangezogen werden (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetzt, Band I Art. 1- 58, Bern 1987, Art. 30 N 13). Im Regelfall kann dem Versicherten zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu verbleiben, um von dort aus eine neue Stelle zu suchen (Faesi, a.a.O., S. 309). Belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz begründen demnach keine Unzumutbarkeit für den Arbeitnehmer. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG statuiert jedoch den Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit. Entscheidend ist dabei immer die objektiv attestierte Unzumutbarkeit und nicht etwa bloss das subjektive Empfinden des Versicherten (ARV 1964 Nr. 60; ARV 1970 Nr. 15). c) Die Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts zum Begriff der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit ist recht streng. Das Verschulden des Versicherten muss aber klar nachweisbar sein (Gerhards, a.a.O., Art. 30 N 11). Entschuldbares Verhalten des Versicherten schliesst die Einstellung in der Anspruchsberechtigung aus (ARV 1990 Nr. 16). 4. a) In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer die Vereinbarung vom 7. Februar 2002 unterzeichnete und dadurch auf die Verlängerung der Kündigungsfrist verzichtete. Dieser Fall entspricht praxisgemäss der Auflösung des Arbeitsverhältnisses von sich aus gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV, was grundsätzlich für den Zeitraum des Verzichts auf Arbeit selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG gleichkommt. Die Ausnahme, dass der Arbeitnehmer gezwungen war, den Auflösungsvertrag einzugehen, um einer drohenden Kündigung zuvorzukommen, liegt hier auch nicht vor, da dem Beschwerdeführer schon vorher gekündigt worden war und er nur auf die gesetzliche Unterbrechung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c OR verzichtete. Erstellt ist auch, dass dem Beschwerdeführer bei Auflösung seines Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsstelle zugesichert war. Damit ist ein Verstoss gegen die gesetzlich verankerte Schadenminderungspflicht rechtsgenüglich erstellt und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung an sich die zwingende Rechtsfolge. Vorliegend ist jedoch strittig geblieben, ob aufgrund des Rechtfertigungsgrundes der Unzumutbarkeit auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten gewesen wäre. b) Ob wie behauptet eine gesundheitlich bedingte Unzumutbarkeit vorliegt, hängt wie erwähnt nicht vom subjektiven Empfinden des Beschwerdeführers, sondern von der objektiv attestierten Unzumutbarkeit ab, weshalb zur Beurteilung auf die Arztzeugnisse von Dr. … abgestellt werden muss. Aus den ersten vier ärztlichen Zeugnissen geht hervor, dass der behandelnde Arzt beim Beschwerdeführer ab 22. Januar 2005 bis 30. April 2005 lediglich eine Arbeitsunfähigkeit zu 50% festegestellt hatte und bestätigte, dass er diesen danach wieder an den alten Arbeitsplatz geschickt hätte, was mit der Arbeitsunfähigkeit von 50% ohnehin impliziert sei. In den späteren beiden Zeugnissen bemerkt Dr. … lediglich, dass es aus psychologischen Gesichtspunkten nachfühlbar beziehungsweise aus medizinischer Sicht nachvollziehbar sei, dass der Beschwerdeführer die Arbeit nicht wieder aufnehmen konnte. Dadurch wird im Vergleich zu den erstgenannten Arztzeugnissen nichts darüber gesagt, ob und wenn ja in welchem Umfang der Beschwerdeführer nach dem 30. April 2005 in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war. Weiter erscheint es naheliegend, dass ein Arzt sich bei der Abklärung eines Krankheitsbildes Gedanken über die Ursachen der Krankheit macht und, falls ein möglicher Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis besteht, sich danach erkundigt. Vorliegend ist jedoch aus den Arztzeugnissen kein Zusammenhang zwischen der Krankheit und dem Arbeitsverhältnis erkennbar. Abzustellen ist deshalb vor allem auf das ärztliche Zeugnis vom 11. Juli 2005, in welchem Dr. … unmissverständlich bestätigt, dass er den Beschwerdeführer wieder an den alten Arbeitsplatz geschickt hätte. Dieses Arztzeugnis erscheint, wie auch die früheren, massiv glaubwürdiger als die folgenden, da Dr. … seine plötzliche Meinungsänderung kaum begründet und diese Begründung in keiner Weise belegt. Somit ergibt sich aus den ärztlichen Zeugnissen insgesamt zwar die Arbeitsunfähigkeit zu 50% im Zeitraum vom 22. Januar 2005 bis zum 30. April 2005, nicht aber die Unzumutbarkeit des Verbleibens am ehemaligen Arbeitsplatz. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, das Verbleiben an der Arbeitsstelle sei ihm auch aufgrund des Verhaltens des ehemaligen Arbeitgebers nicht mehr zuzumuten gewesen. Da er aber auch diesbezüglich keine Beweise vorlegen kann und da für die vorliegend aufgrund der erfolgten Kündigung ohnehin begrenzte und kurze Zeit auch das Verbleiben in einem unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zumutbar ist, kann sich der Beschwerdeführer nicht auf den Rechtfertigungsgrund der Unzumutbarkeit berufen. c) Zudem führt der Beschwerdeführer aus, er habe die Vereinbarung betreffend die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nur aufgrund seines Nichtwissens beziehungsweise seiner Unerfahrenheit unterzeichnet. Allein schon aufgrund seines Alters und der damit verbundenen Lebenserfahrung kann er seinen Verzicht auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist jedoch nicht begründen. d) Somit ist für das Gericht klar, dass der Beschwerdeführer infolge seines Verzichts auf die Verlängerung der Kündigungsfrist durch das Unterzeichnen der Vereinbarung vom 7. Februar 2005 von anfangs Mai bis zum 31. Juli 2005 durch eigenes Verschulden arbeitslos war, weshalb die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist. 5. a) Damit bleibt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid bzw. die dadurch abgeänderte Verfügung V 2005/1257 auch hinsichtlich der Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG bemisst sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage. Art. 45 Abs. 2 AVIV führt dazu aus, dass die Einstellung 1-15 Tage bei leichtem, 16- 30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden beträgt. Ein schweres Verschulden liegt grundsätzlich vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufgegeben hat (Art. 45 Abs. 3 AVIV). Zur Ermittlung des Verschuldensgrades können die in Art. 63 StGB für die Strafzumessung angeführten Kriterien analog herangezogen werden (Spühler, Grundriss des Arbeitslosenversicherungsrechts, Bern 1985, § 9 N 12), obwohl die Einstellung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit nicht der Bestrafung des Versicherten dient, sondern diesen dazu anhalten soll, einen Teil des von ihm verursachten Schadens selbst zu tragen (Chopard, a.a.O., S 169). Dem Verwaltungsgericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer jedoch Zurückhaltung geboten, da den Verfügungsinstanzen hierbei ein grosser Ermessensspielraum zukommt. b) Da aufgrund der gemachten Ausführungen kein entschuldbarer Grund bestand, auf die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zu verzichten, ist gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV von einem schweren Verschulden des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb er zwischen 31 und 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung einzustellen ist (Art. 45 Abs. 2 lit. c AVIV). Die von der Vorinstanz aufgrund der zulässigen „reformatio in peius“ (vgl. E. 2.) ausgesprochene Einstelldauer von 38 Tagen liegt im unteren Bereich des schweren Verschuldens. Daher und aufgrund der Tatsache, dass sich der der ALV entstandene Schaden auf rund 60 Taggelder beziffern lässt, erscheint diese Einstelldauer dem Verwaltungsgericht Graubünden unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände als sicherlich angemessen und ist daher nicht zu beanstanden. 6. Der angefochtene Einspracheentscheid ist damit in jeder Hinsicht rechtens und haltbar, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG und Art. 11 der kantonalen Verordnung über das Verfahren in Sozialversicherungssachen (VSS; BR 542.300) ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Kosten erhoben werden. Der obsiegenden Kasse steht keine ausseramtliche Parteientschädigung zu (Art. 61 lit. g ATSG; PVG 1999 Nr. 9, E. 9).Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.