B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-640/2010 U r t e i l v o m 2. J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. Parteien X._______ AG, vertreten durch lic. iur. Philipp Gressly, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Suva, Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358, 6002 Luzern, Vorinstanz. Gegenstand Suva-Unterstellung (Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2009). C-640/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG mit Sitz in A._______ bezweckt gemäss Handelsregis- ter die Erbringung von Beratungs - und sonstigen Dienstleistungen , ein- schliesslich Entwicklungsarbeiten im Bereich Software und Informatik, Handel mit EDV-Hardware, Computerrecycling, Schulung im Informati k- bereich sowie Personalverleih und Erbringung damit zusammenhänge n- der Dienstleistungen. Mit Verfügung vom 27. Juli 2009 wurde die X._______ AG – als im B e- reich des Personalverleihs tätiges Unternehmen – für die obligatori sche Unfallversicherung per 1. Januar 2010 dem Zuständigkeitsbereich der Suva unterstellt und für die Berufsunfallversicherung (BUV) der Klasse 70C, Stufe 030 , für die Nichtberufsunfallversicherung (NBUV) der Stufe 084 zugeteilt (act. 9 Beilage [B] 18 und 19). Der dagegen erhobenen Ei n- sprache vom 18. August 2009 (act. 9 B 17) erteilte die Suva aufschieben- de Wirkung (act. 9 B 14) und wies diese mit Einspracheentscheid vom 28. Dezember 2009 ab (act. 1 B 1). B. Die X._______ AG li ess, vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Gressly, am 1. Februar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erh e- ben und – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – beantragen, der Ein- spracheentscheid vom 28. Dezember 2009 sei in Feststellung, dass die Beschwerdeführerin nicht der Versicherungspflicht bei der Suva unterst e- he, aufzuheben. Eventualiter sei die Sache zur Vornahme weiterer Abklä- rungen an die Suva zurückzuweisen. Der Beschwerde sei die aufschi e- bende Wirkung zu gewähren (act. 1). Zur Begründung m achte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ge l- tend, im Bereich Personalverleih seien nur solche Betriebe bei der Suva versichert, welche Personal für kürzere Zeit verliehen (Kurzzeitverleih). Da sie aber Langzeitverleih betreibe, bestehe keine Versicheru ngspflicht bei der Suva. C. Der mit Zwischenverfügung vom 5. Februar 2010 auf Fr. 2'000.- festge- setzte Kostenvorschuss (act. 2) ging am 18. Februar 2010 bei der G e- richtskasse ein (act. 4). C-640/2010 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 17. März 2010 wurde der Beschwerde die aufschi e- bende Wirkung zuerkannt (act. 6). E. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2010 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 9). F. Mit Replik vom 16. Juli und Duplik vom 25. Oktober 2010 hielten die Pa r- teien an ihren Anträgen fest (ac t. 14 und 18) und liessen sich am 31. Oktober bzw. 11. November 2011 zur Bedeutung von BGE 137 V 114 für den vorliegenden Fall vernehmen (act. 20 und 23). G. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung er forderlich, im Rahmen der nach folgenden Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 109 Bst. a des Bundesge- setzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) in Verbindung mit Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. Das Verfahren richtet sich grundsätzlich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwalt ungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. Art. 37 VGG ]). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. dbis VwVG die besonderen Bestimmungen des Bundesge - setzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialvers i- cherungsrechts (ATSG, SR 830.1). 1.1 Die Beschwer de wurde frist - und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 49 ff. VwVG). Als von der Unter - stellung unter die Suva direkt betroffener Betrieb hat die Beschwer - deführerin ein schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Abänderu ng des angefochtenen Einspracheentscheids (Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss frist - gerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. C-640/2010 Seite 4 1.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde - verfahrens die Verlet zung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss - brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unri chtige oder unvollständige Fest stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 2. Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob der Betrieb der Beschwerdeführerin in den Tätigkeitsbereich der Suva fällt und demzufo l- ge die in diesem Betrieb Beschäf tigten obligatorisch bei der Suva gegen Unfall zu versichern sind. 2.1 Die Unfallversicherung wird je nach Versichertenkategorien durch die Suva oder durch andere zugelassene Versicherer und eine von diesen betriebene Ersatzkasse durchgeführt (Art. 58 UVG). Art. 66 Abs. 1 UVG bestimmt im Rahmen einer abschliessenden und zwingen den Auflistung (Kranken- und Unfallversicherung, Rechtsprechung und Verwaltungspr a- xis [RKUV] 1987 Nr. U 29 S. 427 E. 2b), welche Betrie be von Gesetzes wegen bei der Suva versichert sind. Dabei ist in Anwendung der höchst - instanzlichen Rechtsprechung entscheidend, ob es sich bei einem B e- schwerde führenden Unternehmen um einen gegliederten oder unge - gliederten Betrieb handelt (BGE 113 V 327 E. 5, BGE 137 V 114 E. 3.1). Falls ein gegliederter Betrieb vorliegt, ist das Verhältnis der verschied e- nen Betriebsteile zueinander näher zu untersuchen, um das Ausmass der Unterstellung festzulegen (vgl. Art. 66 Abs. 2 Bst. a-c UVG in Verbindung mit Art. 88 der Verordnung über die Unfallversicherung vom 20. Dezem- ber 1982 [UVV, SR 832.202]). Liegt hingegen ein ungegliederter Betrieb vor und ist eines (oder mehrere) der in Art. 66 Abs. 1 UVG genannten Un- terstellungskriterien erfüllt, erfolgt die Unterstellung direkt aufgrund dieses Merkmals, wobei das Ausmass einzelner für die Unters tellung ausschlag- gebender Tätig keiten keine Rolle mehr s pielt (vgl. Urteil BGer 8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 [publiziert in SVR 2009 UV Nr. 58] E. 4.2 mit Hinweisen). 2.1.1 Nach der Rechtsprechung liegt ein ungegliederter Betrieb vor, wenn sich das Unternehmen im Wesentlichen auf einen einzigen zusam - menhängenden Tätigkeitsbereich beschränkt, dieses somit einen einhei t- lichen oder vorwiegenden Betriebscharakter (z.B. als Bauunternehmung, als Handelsbetrieb oder als Treuhandgesellschaft) aufweist und im W e- sentlichen nur Arbeiten ausführt, die in den üblichen Tätig keitsbereich ei- nes Betriebs dieser Art fallen (Urteil BGer 8C_256/2009 vom 8. Juni 2009 C-640/2010 Seite 5 [publiziert in SVR 2009 UV Nr. 58] E. 3.2.2 mit Hinweisen; RKUV 2004 Nr. U 498 S. 162 f. E. 4.2 und 4.3; BGE 113 V 327 E. 5b, 113 V 346 E. 3b). 2.1.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Betrieb der Beschwerdeführ e- rin – als Informatik -Beratungsunternehmen – als ungegliederter Betrieb im Sinne der Rechtsprechung zu qualifizieren ist. 3. Weiter ist nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin gewerbsmässig Personalverleih betreibt ; sie verfügt über ein e Bewilligung nach Art. 12 des Arbeitsvermittlungsgesetzes vom 6. Oktober 1989 (AVG, SR 823.11). 3.1 Gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG sind die Arbeitnehmenden von Be- trieben, die temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen, bei der Suva versichert. Die Betriebe für temporäre Arbeit im Sinne dieser Bestimmung umfassen ihr eigenes sowie das von ihnen vermittelte Personal (Art. 85 UVV in Verbindung mit Art. 66 Abs. 2 UVG). Der Begriff "temporäre A r- beitskräfte" wird weder im Gesetz noch in der Verordnung definiert. 3.1.1 Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, die Vori n- stanz habe Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG unrichtig ausgelegt. Der Gesetzge- ber habe im Bereich Personalverleih nur solche Betriebe der Suva un- terstellen wollen, die Personal für k ürzere Zeit verliehen (Kurzzeitverleih sowie eigentliche Temporärarbeit). Der Langzeitverleih, den sie betreibe, unterscheide sich wesentlich vom traditionellen Kurzzeitverleih, seinem Wesen nach liege er näher bei normalen (bilateralen) Arbeitsverhältni s- sen. Die vom Gesetzgeber angestrebte Kontinuität des Unfallversicherers – zum Schutz der Arbeitnehmenden – sei beim Langzeitverleih gegeben. Deshalb bestehe keine Versicherungspflicht bei der Suva. 3.1.2 Nach Ansicht der Suva fallen alle Betriebe, die im Bereich Perso- nalverleih tätig sind, unter Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG. Massgebend sei, dass der Betrieb seinen Kunden Arbeitskräfte zur Verfügung stelle und die ausgeliehenen Arbeitskräfte im Anstellungsverhältnis zu den Auslei h- betrieben stünden. 3.2 Mit BGE 137 V 114 hat das Bundesgericht die Frage im Sinne der von der Suva vertretenen Auffassung entsch ieden. Demnach rechtfertigt sich für die Anwendbarkeit von Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG eine Unterscheidung zwischen Temporärarbeit und Leiharbeit im Sinne von Art. 27 der Arbeits- vermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV, SR 823.111) nicht. Aufgrund des Wortlautes von Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG sei nicht klar, ob C-640/2010 Seite 6 Temporärarbeit in einem weiteren oder engeren Sinne gemeint ist. Als entscheidend erachtete das Bundesgerich t insbesondere das mit Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG verfolgte Ziel , wonach die Arbeitnehmenden immer beim gleichen Unfallversicherer versichert sein sollen, unabhängig davon, bei welchem Einsatzbetrieb sie gerade tätig sind. Mit Blick auf diese ratio legis sei unerheblich, ob es sich um Temporärarbeit oder Leiharbeit hand- le. Ebenfalls nicht entscheidend sei, ob die Arbeitnehmenden an Betriebe verliehen würden, die in einem Bereich mit erhöhtem Risiko bzw. in einem Bereich gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. a ff. UVG t ätig sind (BGE 137 V 114 E. 4.3.4). Die Abgrenzung zwischen Temporärarbeit und Leiharbeit sei zudem oft unscharf. Aus einem für kürzere Zeit vereinbarten Arbeitsei n- satz könne unmerklich ein längerer oder unbefristeter Einsatz werden. Daher unterstelle das AVG die beiden Formen von Personalverleih auch den gleichen Arbeitnehmerschutzbestimmungen (E. 4.3.5). 3.3 Als Betriebe, die temporäre Arbe itskräfte zur Verfügung stellen (im Sinne von Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG), gelten somit Betriebe, die im B e- reich des Personalverleihs tätig sind, unabhängig davon, ob es sich dabei um Temporärarbeit im engeren Sinne (wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind [Art. 27 Abs. 2 AVV]) oder um Leiharbeit (wenn der Zweck des Arbeitsver- trages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer hauptsächlich im Überlassen des Arbeitnehmers an Einsatzbetriebe liegt und die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unab- hängig ist [Art. 27 Abs. 3 AVV]) handelt; wie es sich mit dem gelegentl i- chen Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (vgl. Art. 27 Abs. 4 AVV) bzw. bei Betrieben, die keine Bewilligung zum Personalve r- leih benötigen (vgl. Art. 28 AVV) verhält, ist vorliegend nicht zu entsche i- den (vgl. auch Urteil BVGer C-4772/2009 E. 6.2.2 in fine). 3.3.1 Rechtfertigt sich keine Unterscheidung zwischen Leiharbeit und Temporärarbeit, gilt dies umso mehr für die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Differenzierung zwischen "Kurzzeitverleih" und "Lan g- zeitverleih". Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, wäre eine solche nicht praktikabel und es ergäben sich erhebliche Abgrenzungsprobleme . Im Unterschied zu m Begriffspaar Leiharbeit / Temporärarbeit werden die Begriffe Kurzzeitverleih / Langzeitverleih im AVG bzw. in der AVV nicht verwendet und somit auch nicht definiert. W o die Grenze zwischen Kurz- zeit- und Langzeitverleih zu ziehen wäre, ist weitgehend unklar . Als nicht praktikabel erweist s ich eine solche Unterscheidung insbesondere de s-C-640/2010 Seite 7 halb, weil oft erst im Nachhinein beurteilt werden könnte, ob im Einzelfall ein Kurzzeit- oder Langzeitverleih vorlag. Dies gilt auch für den Vorschlag der Beschwerdeführerin, es könne auf die statistischen An gaben des Personalverleih-Betriebes zu Handen des Seco abgestellt werden. Würde ein Betrieb grundsätzlich nur Langzeitverleih betreiben, hätte zudem be- reits ein einmaliger Kurzzeiteinsatz einen Wechsel des Unfallversicherers zur Folge, was nicht dem Zweck der Zuständigkeitsabgrenzung zwischen der Suva einerseits und Versicherern im Sinne von Art. 68 UVG anderer- seits entspricht. Wie das Bundesgericht bereits in BGE 113 V 327 ausge- führt hat, kommt bei dieser Abgrenzung dem Gebot der Rechtssicherheit und der administrativen Einfachheit erhöhtes Gewicht zu , weshalb diese nach sachgerechten und klaren Kriterien vorzunehmen ist. Dabei ist dar- auf zu achten, dass möglichst dauerhafte Unterstellungen gewährleist et werden; normale organisatorische Umdispositionen sollen nicht zu einer Neuzuteilung führen (BGE 113 V 327 E. 2). 3.3.2 Anzufügen bleibt, dass es auch im mit BGE 137 V 114 beurteilten Fall um ein Personalverleih -Unternehmen ging, das im Informatikbereich tätig ist und seine Arbeitnehmenden unbefristet anstellt (vg l. auch Urteil BVGer C -4772/2009 E. 6.2). In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 11. November 2011 betreffend BGE 137 V 114 macht die Beschwerdefüh- rerin nicht geltend, in ihrem Fall lägen rechtserhebliche Unterschiede vor, sondern kritisiert die vom Bundes gericht vorgenommene Auslegung des Art. 66 Abs. 1 Bst. o UVG. Darauf ist hier nicht weiter einzugehen. 3.4 Als im Personalverleih tätiges Unternehmen fällt die Beschwerdefü h- rerin somit in den Zuständigkeitsbereich der Suva. Der Unterstellungsent- scheid der Vorinstanz ist demnach zu bestätigen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 4. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 4.1 Laut Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unter - liegenden Partei aufzuerlegen , wobei der geleistete Kostenvorschuss zu berücksichtigen ist. Da die Beschwerdeführerin unterlegen ist, hat sie die Verfahrenskosten zu tragen. Diese bemessen sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller L a- ge der Parteien (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsg e-C-640/2010 Seite 8 richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf Fr. 2'000.- festzulegen. 4.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vori n- stanz hat als mit einer öffentlichen Aufgabe betraute Organisation jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE sowie BGE 126 V 143 E. 4). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit, Dienstbereich Kranken - und Unfall - versicherung Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. C-640/2010 Seite 9 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Susanne Fankhauser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 600 4 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Beg ehren, deren Begründung mit Angabe der B e- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: