R 07 61/R 07 95 4. Kammer URTEIL vom 20. November 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Bau-, Abbruch- und Bussverfügung 1. Im Juni 2004 liessen die Eheleute … durch ihren damaligen Architekten ein Baugesuch für die Erstellung eines Wohngebäudes auf Parzelle Nr. 598 einreichen, welches die Baubehörde … am 20. Juli 2004 bewilligte. In der Umgebung östlich des Hauptgebäudes bildeten Gegenstand des bewilligten Baugesuchs zwei, im Detail noch nicht konkretisierte geringfügige Geländeterrassierungen, wobei allfällig hierfür benötigte Stützmauern in Bruchstein ausgeführt werden sollten. Ohne vorgängig ein entsprechendes Baugesuch einzureichen, erstellte die Bauherrschaft im Sommer 2006 abweichend davon auf der Ost-Seite des zwischenzeitlich erstellten Hauptgebäudes innerhalb des Freihaltebereichs eine einzige 8.00 m lange Betonstützmauer mit zusätzlich 1.0 m hoher Absturzsicherung auf Niveauhöhe des Erdgeschosses des Wohnhauses. Dadurch wurde ein terrassenartiger Vorplatz geschaffen. Der untere Teil der Mauer wurde nachträglich gegen aussen durch eine künstliche Anschüttung so kaschiert, dass die Stützmauer optisch mit 1.60 m in Erscheinung tritt. Auf Aufforderung der Baubehörde hin reichte die Bauherrschaft in der Folge ein nachträgliches Baugesuch für die fragliche Mauer ein, welches vom Bauberater der Gemeinde begutachtet wurde. In seiner diesbezüglichen schriftlichen Stellungnahme vom 3. Januar 2007 empfahl dieser unter anderem aus Gründen des Ortsbildschutzes grundsätzlich den gesamten Abbruch der im Freihaltebereich erstellten Mauer. Nachdem sich die Bauherrschaft zu der von der Gemeinde ins Auge gefassten Abbruchverfügung hatte äussern können, verfügte der Gemeindevorstand am 23. April 2007, mitgeteilt am 15. Mai 2007, was folgt: „1. Für die von den ursprünglichen Plänen abweichende Konstruktion des östlichen Anbaus am Hauptgebäude innerhalb des Baufensters, d.h. auf einer Länge von 2.3 m, gemessen ab der Fassadenflucht des Wohngebäudes, wird die erforderliche Baubewilligung nachträglich erteilt. 2. Die gesamte Mauerkonstruktion im Freihaltebereich (ca. 8 m entlang des Hanges und ca. 2.7 m in den Hang hinein) ist innerhalb von 20 Tagen seit Rechtskraft dieser Verfügung vollständig zu entfernen und im gesamten Bereich der entfernten Mauer ist innerhalb der gleichen Frist der ursprüngliche Geländezustand mit der vorbestandenen Geländeneigung wieder herzustellen ist. Diese Verfügung ergeht unter ausdrücklicher Androhung der Ersatzvornahme: Wenn die Bauherrschaft ihr innert der gesetzten Frist nicht nachkommt, erfolgt ohne weitere Nachfristansetzung die Ersatzvornahme durch die Gemeinde auf Kosten der Bauherrschaft. 3. Herrn … wird wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Baugesetz sowie des gestützt darauf erlassenen Quartierplans und in Anwendung von Art. 95 KRG mit einer Busse von Fr. 2'000.-- gebüsst. 4. Frau … wird wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen das Baugesetz sowie des gestützt darauf erlassenen Quartierplans und in Anwendung von Art. 95 KRG mit einer Busse von Fr. 1'000.-- gebüsst. 5. Die Gebühr der Baubehörde … für das Baubewilligungsverfahren sowie die Kosten der Gemeinde … für die Bauberatung in Höhe von Fr. 1'567.15 sowie für die juristische Beratung in Höhe von Fr. 2'582.40 gehen unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten von Herrn … und von Frau …“ 2. Dagegen erhoben … am 14. Juni 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Verfahren R 07 61) mit folgenden Anträgen: „1.1. Es sei Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und für die im Osten an das Hauptgebäude anschliessende Stützmauer die Baubewilligung zu erteilen; 1.2. Eventualiter sei Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und der Abbruch der im Osten an das Hauptgebäude anschliessende Stützmauer sei innert einer Frist von 60 Tagen seit Rechtskraft des Urteils bis auf eine Höhe von 1.40 m anzuordnen; 1.3. Subeventualiter sei die Frist zum Abbruch der östlichen Stützmauer gemäss Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung auf 60 Tage zu erhöhen; 2.1. Es seien Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen;2.2. Eventualiter seien Ziff. 3 und 4 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, die Beschwerdeführer der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Baugesetz schuldig zu sprechen und die Bussen auf je maximal CHF 500.00 zu reduzieren." 3. Auf Antrag der Gemeinde wurde am 2. Juli 2007 das Verfahren sistiert, bis auch gegenüber dem Miteigentümer …, der am 27. Dezember 2005 von … eine 2-Zimmerwohnung in der Liegenschaft erworben hatte, die Wiederherstellung rechtskräftig verfügt sei. Die entsprechende Verfügung erging am 17. August 2007. 4. Dagegen erhob … am 24. September 2007 ebenfalls Beschwerde an das Verwaltungsgericht (Verfahren R 07 95) mit dem Antrag, die Bewilligung für die Stützmauer Ost zu erteilen; eventualiter sei Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und es sei der Abbruch der Stützmauer Ost innert 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils bis auf eine Höhe von 1.4 m (Verkürzung um 0.2 m, horizontal geschnitten vom oberen Rand gemessen) zu verfügen, subeventualiter die Abbruchfrist auf 60 Tage zu verlängern. 5. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerden. Zur Begründung stützte sie sich im Wesentlichen auf dieselben Argumente ab wie schon in den angefochtenen Verfügungen. 6. Am 19. November 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer und Vertreter der Gemeinde mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:1. Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. 2. Gemäss rechtsgültigem Generellem Gestaltungsplan unterliegt die Parzelle Nr. 598 zusammen mit den angrenzenden Parzellen der Quartierplanpflicht mit Nutzungskonzentration. Die durch die Nutzungskonzentration freizuhaltende Fläche auf Parzelle Nr. 598 ist bereits nach Massgabe der Grundordnung auf der Ostseite dem Freihaltebereich zugewiesen, welcher gemäss Art. 31a des kommunalen Baugesetzes (BG) mit einem Hochbauverbot belegt ist, wobei gemäss dieser gesetzlichen Vorschrift die Baubehörde eingeschossige Kleinbauten sowie Parkplätze bewilligen kann, wenn dies mit den ortsbaulichen Zielen der Freihaltung vereinbar ist. In Art. 12 der Vorschriften des Quartierplans … ist zudem festgelegt, dass Gebäude und Ersatzbauten, die den gewachsenen Boden überragen, innerhalb der im Gestaltungsplan gezogenen Baulinien (Baufenster) zu erstellen seien und unterirdische Bauten und Anlagen auch ausserhalb der Baulinien zulässig seien und bis an die Grenze gestellt werden könnten. Dies bedeutet umgekehrt, dass Bauten, die den gewachsenen Boden überragen, ausserhalb der Baufenster eben nicht zulässig sind. 3. a) Die Gemeinde und die Beschwerdeführer sind sich darin einig, dass im ursprünglichen Baubescheid in der Umgebung östlich des Hauptgebäudes zwei, im Detail noch nicht konkretisierte geringfügige Geländeterrassierungen mit Stützmauern in Bruchstein bewilligt worden sind. Ebenso ist unbestritten, dass die jetzt umstrittene Stützmauer im östlichen Parzellenbereich in Abweichung von den bewilligten Plänen ohne vorgängige Einholung einer Baubewilligung erstellt wurde. Für die Beurteilung der materiellen Baurechtswidrigkeit dieser Anlage ist nun nicht massgebend, inwieweit sie von den bewilligten Plänen abweicht, sondern einzig, ob sie mit den oben dargelegten Vorschriften in Einklang steht. Dies ist offensichtlich nicht der Fall, überragt doch die Konstruktion das gewachsene Terrain nicht unerheblich, wie sich auch dem von den Beschwerdeführern selber eingereichten Gutachten entnehmen lässt. Damit verstösst die Anlage zumindest gegen Art. 12 der Quartierplanvorschriften und zwar unabhängig davon, ob sie als Hoch- oder Tiefbaute zu qualifizieren ist. Massgebend ist einzig, dass sie das gewachsene Terrain überragt. b) Unbehelflich ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, sie hätten am 16. Juni 2006 Pläne eingereicht, welche die Mauer dargestellt hätten und die Gemeinde habe diese bewilligt. Es trifft zwar zu, dass damals Pläne eingereicht wurden. Dort ist auch eine Mauer im fraglichen Bereich Ost eingezeichnet: Gegenstand dieses Gesuches waren aber einzig und allein die drei Parkplätze auf der Nordwestseite des Gebäudes und die dort erstellte Mauer. Die Bewilligung des Gemeindevorstandes vom 26. Juni bezieht sich denn ebenfalls nur auf das neue Parkplatzkonzept im Nordwesten und nicht auf die Mauer im Osten des Hauses. Dementsprechend hat die Gemeinde die Bauherrschaft am 10. August 2006 wiederum aufgefordert, Detailpläne für die Umgebungsgestaltung resp. Stützmauer Ost, einzureichen. Von der nachträglichen Erteilung einer Baubewilligung für die materiell rechtswidrige Konstruktion kann daher keine Rede sein. Soweit sich die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch auf angebliche Zusicherungen des früheren und des jetzigen Baukommissionspräsidenten berufen, ist auch dies unbehelflich. Den Beschwerdeführern war schon aus dem ursprünglichen Baubewilligungsverfahren bekannt, dass Baubescheide einzig vom Gemeinderat erlassen werden und ein einzelnes Mitglied dieser Behörde daher keinerlei verbindliche Zusicherungen abgeben kann. Zusammenfassend steht damit fest, dass die zur Diskussion stehende Konstruktion im Freihaltebereich materiell rechtswidrig ist und dass dafür nie eine Baubewilligung erteilt wurde. 4. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8). b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). 5. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist mit der Gemeinde grundsätzlich davon auszugehen, dass der gesetzmässige Zustand sich nicht mehr anders als durch den angeordneten Abbruch der Mauerkonstruktion ausserhalb des Baufensters und die Rekonstruktion des gewachsenen Geländeverlaufes wiederherstellen lässt. Die Gemeinde hat in diesem Zusammenhang geltend gemacht, mit der ausgeführten Podestkonstruktion werde die gestalterische Zielsetzung des Quartierplanes vereitelt, zumal es bisher gelungen sei, den Freihaltebereich im Quartierplangebiet auch freizuhalten. Dieser Beurteilung kann sich das Gericht nach Vornahme des Augenscheines ohne weiteres anschliessen. Der bereits sehr massige Hauptbau an äusserst exponierter Lage erfährt durch die Terrassenkonstruktion eine optische Verlängerung in den Freihaltebereich hinein, die das natürliche Gelände in auffälliger Weise verändert. Daran würde sich durch die von den Beschwerdeführern eventualiter beantragte Reduktion der Mauerhöhe nichts Wesentliches ändern. Insofern erweist sich die angeordnete Massnahme als notwendig und verstösst auch nicht gegen das Übermassverbot. Immerhin ist anzumerken, dass die ursprünglich bewilligte Variante mit den zwei leichten Terrassierungen mit Bruchsteinmauern von der Gemeinde als in Einklang mit ihren gestalterischen Zielsetzungen stehend beurteilt worden ist. Die Gemeinde wird daher zusammen mit den Beschwerdeführern beim Vollzug der Schleifungsverfügung zu prüfen haben, ob es allenfalls technisch noch möglich ist, die bewilligte Variante anstelle der Rekonstruktion des alten Geländeverlaufes zu erstellen. Bei der Interessenabwägung ist vor allem zu berücksichtigen, dass der Beachtung der Gestaltungsvorschriften schon aus Gründen der Gesetzmässigkeit der Verwaltung eine erhebliche Bedeutung zukommt und deren Einhaltung in einem eminenten öffentlichen Interesse liegt. In der sehr empfindlichen und schützenswerten Dorfanlage und landschaftlichen Umgebung sind zudem hohe gestalterische Anforderungen zu stellen, die im öffentlichen Interesse durchzusetzen sind. Dagegen vermögen die privaten Interessen der Beschwerdeführer nicht aufzukommen. Der gute Glaube kann ihnen offensichtlich nicht zugebilligt werden, musste sie doch, wie bereits erwähnt, wissen, dass die Anlage nicht erstellt werden durfte, ohne vorgängig eine Baubewilligung einzuholen. Selbst wenn sie von einzelnen Baukommissionsmitgliedern allfällige positive Auskünfte über die Bewilligungsfähigkeit der Mauerkonstruktion erhalten hätten, hätte sie das nicht von ihrer eigenen Verantwortung als Bauherrschaft entbunden. Abgesehen davon könnte nach dem Gesagten in Anbetracht des erheblichen öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes auch bei Annahme der Gutgläubigkeit nicht vom Abbruch abgesehen werden. Die Beschwerden sind somit hinsichtlich der Wiederherstellungsverfügungen im Sinne der Erwägungen abzuweisen. Das Gericht setzt die Frist für die Wiederherstellung neu auf den 30. Juni 2008 an. 6. Die Beschwerdeführer im Verfahren R 07 61 verlangen zudem die Aufhebung bzw. Reduktion der gegen sie ausgefällten Bussen von Fr. 2'000.-- bzw. Fr. 1'000.--. Wie sich aus den bisherigen Erwägungen ergibt, haben die Beschwerdeführer sowohl formelles als auch materielles Baurecht verletzt. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass sie diese Übertretungen nicht eventualvorsätzlich, sondern bloss fahrlässig begangen haben, ist die Höhe der Bussen im Verhältnis zu der von der Gemeinde abgeklärten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführer in keiner Weise zu beanstanden. 7. a) Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Aufgrund der in E. 5 angestellten Überlegungen ist die Staatsgebühr leicht zu reduzieren.b) Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird dagegen gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 266.-- zusammen Fr. 2'766.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.