Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 501 2022 155 Arrêt du 17 mars 2023 Cour d'appel pénal Composition Président : Michel Favre Juge : Catherine Overney Juge suppléant: Jean-Luc Mooser Greffière-rapporteure: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, prévenu et appelant, représenté par Me Christian Delaloye, avocat, défenseur choisi contre MINISTÈRE PUBLIC, intimé Objet Corruption active (art. 322ter CP) Appel du 10 octobre 2022 contre le jugement de la Juge de police de l'arrondissement du Lac du 1er décembre 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 20 novembre 2019, le Ministère public a reconnu A.________ coupable de corruption active (art. 322ter CP) et l’a condamné à une peine pécuniaire ferme de 20 jours-amende à CHF 30.- l’unité. Le 2 décembre 2019, A.________ a formé opposition à l’ordonnance pénale du Ministère public et a été renvoyé devant la Juge de police de l’arrondissement du Lac (ci-après : la Juge de police). B. Le 1 er décembre 2020, la Juge de police a reconnu A.________ coupable de corruption active (art. 322ter CP). Elle l’a condamné à une peine pécuniaire ferme de 20 jours-amende à CHF 30.- l’unité convertible, en cas de non-paiement fautif, en une peine privative de liberté de substitution de 20 jours (art. 106 al. 2 et 3 CP) et lui a fait supporter l’entier des frais de la procédure (émolument et débours), arrêtés à CHF 820.00. La Juge de police a retenu les faits reprochés au prévenu dans l’ordonnance pénale du Ministère public du 20 novembre 2019, à savoir : Le 15 avril 2019, A.________ a proposé CHF 1'500.00 à B.________, intervenante sociale et agente des services publics de l’Etat de Fribourg, pour qu’elle demande à ne plus être en charge de son dossier. B.________ a pris cette proposition au sérieux mais l’a refusée. A.________ cherchait en particulier à changer d’intervenante sociale car B.________ n’avait pas préavisé favorablement sa requête de libération conditionnelle. Pour cette raison, il a requis à plusieurs reprises à pouvoir changer d’intervenante sociale, requêtes auxquelles il n’a pas été fait droit. La Juge de police a auditionné le prévenu et le témoin B.________ lors de l’audience du 15 septembre 2020. C. Le 14 décembre 2020, A.________ a annoncé l’appel auprès de la Juge de police. Le 10 octobre 2022, suite à la notification du jugement intégralement rédigé en date du 19 septembre 2022, il a déposé une déclaration d’appel. Il conclut à son acquittement du chef de violation de corruption active et à l’octroi d’une indemnité de partie de CHF 2'701.10, frais et dépens d’appel à la charge de l’Etat. Le 27 octobre 2022, le Ministère public a indiqué ne pas présenter de demande de non-entrée en matière sur l’appel du prévenu, ni ne déclarer d’appel joint. D.Le 4 novembre 2022, la direction de la procédure a annoncé son intention de faire application de la procédure écrite. Le 25 novembre 2022, le prévenu a indiqué́ ne pas s’opposer à la procédure écrite. Le 20 janvier 2013, il a déposé un mémoire d’appel motivé. En substance, le prévenu conteste l’application de l’art. 322ter CP uniquement en ce qui concerne la qualification juridique retenue par la Juge de police sous l’angle de la réalisation de la condition de l’élément objectif de la contre-prestation de l’agent public et de la réalisation de l’élément subjectif. Il allègue également une violation des art. 140 ss CPP, en ce sens que les déterminations du témoin B.________ sont inexploitables au motif qu’elle n’a pas été déliée de son secret de fonction. Le 26 janvier 2023, la Juge de police a renoncé à se déterminer.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Le 30 janvier 2023, le Ministère public a déclaré adhérer aux considérants du jugement de la Juge de police du Lac du 1 er décembre 2020 et a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité. Le 2 février 2023, le mandataire de A.________ a transmis sa liste de frais. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable contre les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure (art. 398 al. 1 CPP). La partie annonce l'appel au tribunal de première instance par écrit ou oralement pour mention au procès-verbal dans le délai de 10 jours dès la communication du jugement, puis adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours dès la notification du jugement motivé. Dans sa déclaration, elle indique notamment si elle entend attaquer le jugement dans son ensemble ou seulement sur certaines parties (art. 399 al. 1 et 3 let. a CPP). Le dispositif du jugement du 1er décembre 2020 a été notifié à l’appelant le 2 décembre 2020. Son annonce d’appel du 14 décembre 2020 a dès lors été déposée dans le délai légal de 10 jours. Le jugement intégralement rédigé lui a été notifié le 19 septembre 2022. La déclaration d’appel a été déposée le 10 octobre 2022, soit dans le délai légal de 20 jours. De plus, l’appelant, prévenu condamné, a qualité pour interjeter appel (art. 104 al. 1 let. a et 382 al. 1 CPP). En l'espèce, l'appel est dirigé contre le jugement dans son ensemble et respecte le prescrit de l'art. 399 al. 3 CPP. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. Saisie d'un appel contre un jugement ne portant pas que sur des contraventions, la Cour de céans jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP): elle revoit la cause librement en fait, en droit et en opportunité (art. 398 al. 3 CPP; arrêt TF 6B_43/2012 du 27 août 2012 consid. 1.1), sans être liée par les motifs invoquées par les parties ni par leurs conclusions, sauf lorsqu'elle statue sur l'action civile (art. 391 al. 1 CPP). Elle n'examine toutefois que les points attaqués du jugement de première instance, sauf s'il s'agit de prévenir – en faveur du prévenu – des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 CPP). In casu, l'appelant conteste le jugement dans son intégralité, soit sa condamnation pour corruption active ainsi que la répartition des frais de procédure et requiert qu'une indemnité lui soit allouée pour ses frais de défense. 1.3. La procédure est en principe orale (art. 405 CPP). Avec l'accord des parties, la direction de la procédure peut en outre ordonner la procédure écrite lorsque l'appel est dirigé́ contre des jugements rendus par un juge unique (art. 406 al. 2 let. b CPP). Attendu que le jugement attaqué a été rendu par un juge unique, et que l'appelant a donné́ son accord, les conditions d'application de la procédure écrite sont réalisées étant donné que la présence du prévenu n'est pas indispensable en l'espèce. Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2. L’appelant se plaint d’une violation du droit, à savoir des art. 140 ss CPP et de l’art. 322ter CP. 2.1. En ce qui concerne la violation des art. 140 ss CPP, il soutient que les déterminations du témoin au Procureur général adjoint des 22 mai 2019 et 19 août 2019 sont inexploitables au motif qu’elle n’a pas été déliée de son secret de fonction. Il ajoute que, même le témoin a été déliée de son secret de fonction au cours de l’audience du 15 septembre 2020, la Juge de police ne pouvait pas l’interroger sur ses déterminations avant la levée du secret de fonction. Il souligne qu’il s’agit d’une preuve qui a été administrée de manière illicite au sens de l’art. 141 al. 2 CPP et que, s’agissant d’une infraction non grave, son exploitation n’est pas indispensable au sens de cette disposition. Il en déduit que c’est sur le seul document remis le 15 avril 2019 qu’il doit être jugé et que son recours doit être admis pour ce motif déjà, puisque la perception qu’aurait pu avoir l’intervenante sociale ensuite de sa proposition n’a pas été établie à satisfaction des règles de la procédure pénale. Il convient au préalable de déterminer si les déterminations d’un témoin qui n’a pas été délié de son secret de fonction doivent être qualifiées de preuves administrées d’une manière illicite ou en violation des règles de validité au sens de l’art. 141 al. 2 CPP ou de preuves administrées en violation de prescriptions d’ordre au sens de l’art. 141 al. 3 CPP. La question de savoir si, dans un cas particulier, on se trouve en présence d’une règle de validité ou d’une prescription d’ordre se détermine (dans la mesure où la loi ne désigne pas elle-même la norme comme étant une règle de validité) en premier lieu en tenant compte du but de la norme : on est en présence d’une règle de validité si la règle de procédure a une signification si importante pour la garantie des intérêts protégés de la personne intéressée qu’elle ne peut atteindre son but que si l’acte de procédure est nul en cas d’inobservation de celle-ci (ATF 139 IV 128, consid. 1.6, JdT 2014 IV 15). La doctrine considère les déclarations d’un témoin qui n’a pas été délié de son secret de fonction comme une preuve illicite relativement exploitable au sens de l’art. 141 al. 2 CPP (JEANNERET/ KUHN, Précis de procédure pénale, 2ème éd. 2018, p. 298; PC CPP, 2e éd. 2016, art. 170 n. 9; BK StPO/JStPO, VEST/ HORBER, 2ème éd. 2014, art. 170 n. 8; CR CPP, WERLY, 2ème éd. 2019, art. 170 no 20). Il convient dès lors de déterminer si les infractions reprochées à l’appelant sont graves, ce qui autorise dans ce cas l’exploitation du témoignage illicite. L’appelant soutient que l’infraction qui lui est reprochée n’est pas grave au sens de cette disposition. Tel n’est manifestement pas le cas. En effet, par infractions graves au sens de l’art. 141 al. 2 CPP, il faut entendre un crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. L’infraction de corruption active au sens de l’art. 322 ter CP est passible d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire et doit donc être qualifiée de crime au sens de l’art. 10 al. 2 CP. De plus, on pourrait également se référer à la liste des infractions justifiant une surveillance par poste ou télécommunication, au sens de l’art. 269 al. 2 CPP (PC CPP, art. 141 no 13). L’infraction de corruption active au sens de l’art. 322ter CP figurant dans cette liste, elle doit, pour ce motif également, être qualifiée de grave au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. En conséquence, les déterminations du témoin des 22 mai 2019 et 19 août 2019 ainsi que son audition du 15 septembre 2020 sur ses déterminations sont exploitables au sens de l’art. 141 al. 2 CPP. 2.2. En ce qui concerne la violation de l’art. 322 ter CP, l’appelant conteste uniquement la qualification juridique retenue par la Juge de police sous l’angle de la réalisation de la condition de l’élément objectif de la contre-prestation de l’agent public et de la réalisation de l’élément subjectif. Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Les éléments constitutifs de cette infraction sont, au plan objectif : - un corrupteur; - l’objet de l’infraction : un agent public suisse; - le comportement typique : offrir, promettre ou octroyer un avantage indu à l’agent public suisse visé; - la contre-prestation de l’agent public : l’exécution ou l’omission d’un acte en relation avec son activité officielle et qui soit contraire à ses devoirs ou dépende de son pouvoir d’appréciation. S’agissant des conditions relatives au corrupteur, à l’objet de l’infraction et au comportement typique - non contestées par l’appelant – la Cour fait sienne la motivation minutieuse et pertinente de la Juge de police et considère dès lors qu’elles sont manifestement remplies en l’espèce. La contre-prestation de l’agent public se rapporte quant à elle à un acte ou une omission devant réunir trois caractéristiques (PC CP, 2ème éd. 2017, art. 322ter n. 14ss) : - être accomplis en relation avec l’activité officielle; - violer un devoir ou avoir trait à l’exercice d’un pouvoir d’appréciation et - s’inscrire dans un rapport de prestation à contre-prestation par rapport à l’offre, à la promesse ou à l’octroi d’un avantage indu (rapport de connexité ou d’équivalence). L’avantage doit par conséquent être « illicite », à la fois parce qu’il ne repose pas sur une base légale (qui permettrait de le percevoir), parce qu’il est contraire aux statuts ou règlements de service, voire aux « usages sociaux » (ce qui devient déjà plus délicat) et également parce que l’auteur doit être conscient que cet avantage devra servir à accomplir un acte contraire ou non contraire à ses devoirs. La notion d’avantage « indu » est ainsi à considérer comme synonyme d’avantage « illicite ». Au vu de l’ingéniosité dont l’être humain a toujours fait preuve pour obtenir une contre-prestation de la part d’un agent public, établir une liste exhaustive d’exemples d’avantages indus confine à l’impossible (CR CP II, QUELOZ/ MUNYANKINDI, 1ère éd. 2017, art. 322ter n. 35ss). L’art. 322ter CP évoque explicitement l’hypothèse du comportement dépendant d’un pouvoir d’appréciation, dont la prise en compte, quoique admise, était demeurée controversée sous l’ancien droit. Il s’agit en l’occurrence de traiter sur un pied d’égalité les actes discrétionnaires de l’agent public accomplis en échange d’un avantage indu et les actes clairement contraires à une norme juridique, obtenus par les mêmes moyens (PC CP, art. 322ter n. 18). L’appelant soutient, pour l’essentiel, que le pouvoir décisionnel de l’intervenant social est inexistant, de sorte que le comportement attendu ne pouvait aller à l’encontre des règles qui encadrent l’activité étatique. Il conteste ainsi que, en raison de cette absence de pouvoir décisionnel, l’intervenant social ait eu la capacité de violer un devoir de sa charge ou de mésuser de son pouvoir d’appréciation. En l’espèce, par son paiement, l’appelant cherchait à ce que le témoin transfère son dossier à un autre intervenant social, acte contraire aux règles de l’administration qui n’accepte en principe aucun changement d’intervenant. Comme l’a justement mentionné la Juge de police, même si le témoin n’avait pas le pouvoir de se dessaisir de son propre chef du suivi de l’appelant, elle aurait pu demander à son supérieur ou à la direction de l’établissement de le faire, sans motifs valables et, Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 partant, de façon contraire au règlement. En conséquence, dans ces circonstances, on ne saurait retenir que le pouvoir décisionnel de l’intervenant social est inexistant et on admettra dès lors que la condition de la contre-prestation de l’agent public est manifestement réalisée en l’espèce. Sur le plan subjectif, l’infraction de corruption active au sens de l’art. 322ter CP nécessite l’intention et le dessein d’obtenir la contre-prestation de l’agent public. En ce qui concerne la seconde condition, l’auteur doit agir dans le dessein d’influencer l’agent public et l’amener à réaliser la contre- prestation souhaitée, en ayant conscience que cette dernière représente un acte ou une omission en relation avec son activité officielle, de surcroit contraire à ses devoirs ou dépendante d’un pouvoir d’appréciation. Puisqu’elle est évoquée à titre de dessein du corrupteur, la réalisation effective de cet acte ou de cette omission n’est toutefois pas nécessaire à la consommation de l’infraction. Le cas échéant, elle marque néanmoins son achèvement (PC CP, art. 322ter n. 25 ; CR CP II, art. 322ter n. 58). L’appelant prétend que ses explications selon lesquelles il voulait provoquer l’intervenant social pour amener à le dénoncer et obtenir ainsi sa récusation n’ont, à tort, pas été retenues par la Juge de police et que la condition subjective de cette infraction n’est ainsi pas réalisée. En l’espèce, l’appelant était conscient que, en demandant le retrait du témoin, celui-ci devait adopter un comportement contraire aux devoirs de sa charge. Dans cette mesure, il avait conscience que la contre-prestation représentait un acte en relation avec l’activité officielle de l’agent public contraire aux devoirs de ce dernier, peu importe qu’il soit convaincu du succès de sa proposition. Il a dès lors agi dans le dessein d’influencer l’agent public. La condition subjective de l’infraction de corruption active est ainsi réalisée. 2.3. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être rejeté. 3. 3.1. Vu le sort de l’appel, les frais de la procédure d’appel, arrêtés à CHF 1’100.- (émolument : CHF 1’000.-; débours : CHF 100.-), doivent être mis à la charge de l’appelant (art. 428 al. 1 CPP). 3.2. Aucune indemnité de partie n’est accordée à la partie qui supporte les frais de procédure (ATF 137 IV 352 consid. 2.4.2). la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. Partant, le jugement de la Juge de police de l’arrondissement du Lac du 1 er décembre 2020 est confirmé dans la teneur suivante : 1. A.________ est reconnu coupable de corruption active (322 ter CP) commis le 15 avril 2019, à C.________. 2. En application de l’article précité et des art. 34 et 47 CP, A.________ est condamné à une peine pécuniaire de 20 jours-amende, sans sursis. Le montant du jour-amende est fixé à CHF 30.00.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Sur demande écrite adressée au Tribunal de l'arrondissement du Lac dans un délai de 30 jours, A.________ peut demander à remplacer le paiement de sa peine pécuniaire par l’exécution de la peine sous forme de travail d’intérêt général (à savoir 80 heures). Les frais de procédure ne peuvent en revanche pas être remplacés par du travail d’intérêt général. Les modalités d’exécution seront réglées ultérieurement par le Service de l’exécution des sanctions pénales et de la probation. 3. En application des art. 421 et 426 CPP, les frais de procédure sont mis à la charge de A.________. Ils sont fixés à CHF 700.00 pour l'émolument de justice et à CHF 120.00 pour les débours, soit CHF 820.00 au total. Le prévenu ayant demandé la motivation intégrale du jugement, ils sont portés à CHF 1'000.00 conformément à la décision du 1er décembre 2020. 4. Aucune indemnité n’est octroyée à A.________. Aucune indemnité n’est octroyée à la témoin. 5. En cas de non-paiement de la peine pécuniaire sans sursis dans le délai qui sera fixé dans la liste de frais et si celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, elle fera place à 20 jours de peine privative de liberté (art. 36 al. 1 CP). II. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à CHF 1’100.- (émolument : CHF 1’000.-; débours: CHF 100.-), sont être mis à la charge de A.________. III. Aucune indemnité de partie n’est accordée. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 17 mars 2023/SAY Le Président : La Greffière-rapporteure :