B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5538/2016 law/bah U r t e i l v o m 29 . S e p t e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Barbara Balmelli, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren/Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch); Verfügung des SEM vom 17. August 2016 / N (…). D-5538/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers vom 3. August 2015 nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Italien und forderte ihn – unter Androhung von Zwangsmitteln im Un- terlassungsfall – auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. B.a. Mit Eingabe vom 27. Mai 2016 an das SEM machte der Beschwerde- führer unter Bezugnahme auf ein Einwe isungsschreiben von Dr. med. B._______, Allgemeine innere Medizin FMH, C._______, an die (…) vom 20. April 2016 (Gesuchsbeilage 1) geltend, dass er nach dem Entscheid vom 27. Januar 2016 akut erkrankt sei und sich seit dem 20. April 2016 in stationärer Behandlung befinde. Dies stelle einen neuen rechtserheblichen Sachverhalt dar, welcher zwangsläufig im Rahmen eines neuen Asylge- suchs zu prüfen sei. Zudem ergebe sich aus einem Bericht der Asylum In- formation Database (AIDA) – Country Report Italy vom Dezember 2015 (Gesuchsbeilage 2), dass die vom European Refugee Fund finanzierten Lager für Dublin-Rückkehrer, in welchen versucht worden sei, Ansprüchen von besonders verletzlichen Personen – darunter Traumatisierte – gerecht zu werden, seit Juni 2015 nicht mehr in Betrieb seien. Somit habe sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem Nichteintretensentscheid des SEM vom 27. Januar 2016 in diesem Punkt ebenfalls verändert, so dass auch diesbezüglich ein neuer rechtserheblicher Sachverhalt vorliege, welcher im Rahmen eines neuen Asylgesuches zu prüfen sei. Namentlich sei Italien, unter Bezugnahme auf die auf Seite 8 der Eingabe vom 27. Mai 2016 als Beilagen 3 bis 12 aufgeführten Berichte von Nichtregierungsorganisatio- nen (NGOs) und Zeitungsartikel, aktuell mit der Unterbringung und Betreu- ung der vielen Asylsuchenden, insbesondere auch von vulnerablen Perso- nen, überfordert. Zudem kritisierte er, dass das SEM im Rahmen des Um- siedlungsprogramms der Europäischen Union (EU) besonders verletzliche Asylsuchende aus Italien aufnehme und gleichzeitig den Beschwerdefüh- rer dorthin zurückschicke, und forderte das Staatssekretariat sinngemäss auf, vom Selbsteintrittsrecht der Schweiz Gebrauch zu machen. Schliess- lich ersuchte er um Ansetzung einer Frist zur Einreichung eines ausf ührli- chen Arztberichts bezüglich seiner Erkrankung. D-5538/2016 Seite 3 B.b. Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 räumte das SEM dem Beschwerde- führer eine Frist bis zum 12. Juni 2016 zur Einreichung eines ausführlichen Arztberichts ein. B.c. Am 3. beziehungsweise 9. Juni 2016 übermittelte das (…) dem SEM einen ausführlichen Arztbericht der (…) vom 3. Juni 2016. B.d. Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 reichte der Rechtsvertreter den er- wähnten Arztbericht ebenfalls ein und führte aus, dass eine Überstel lung des Beschwerdeführers nach Italien aufgrund von dessen aktueller statio- närer Hospitalisierung nicht zumutbar sei. Dieser benötige eine intensive Behandlung, ansonsten mit einem erhöhten Suizidrisiko zu rechnen sei. Eine solche Behandlung könne in Ital ien nicht garantiert werden und es bestehe eine Gefährdung seines Lebens. Demnach habe die Schweiz im Rahmen eines Selbsteintritts ihre Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs anzuerkennen. B.e. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2016 – eröffnet am 24. Juni 2016 – nahm das SEM die Eingabe vom 27. Mai 2016 als Wiedererwägungsge- such entgegen, räumte dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 29. Juni 2016 zur Bezahlung eines Gebührenvorschusses von Fr. 600.– ein, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall, und setzte den Voll- zug der Wegweisung nicht aus. B.f. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht unter der Über- schrift "Verwaltungsbeschwerde" in der Hauptsache, die Verfü gung des SEM vom 15. Juni 2016 sei aufzuheben und das Staatssekretariat anzu- weisen, das Verfahren des Beschwerdeführers korrekt an die Hand zu neh- men (Antrag 2); in verfahrensrechtlicher Hinsicht sei dem Beschwerdefüh- rer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des gesamten Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem SEM zu gestat- ten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten (Antrag 3); im Sinne einer superprovisorischen Massnahme seien das SEM und die zuständigen kantonalen Behörden unverzüglich anzuweisen, von Handlungen zum Vollzug der Wegweisung nach Italien abzusehen (Antrag 4); das Bundesverwaltungsgericht habe nach dem Eingang der Beschwerde unverzüglich darzulegen, welche Gerichtspersonen mit der vorliegenden Sache betraut würden, und gleichzeitig mit geeigneten Mit- teln zu belegen, dass diese Gerichtspersonen tatsächlich zufällig ausge- wählt worden seien (Antrag 1). Als Beweismittel wurden, nebst einer Kopie D-5538/2016 Seite 4 der angefochtenen Zwischenverfügung, die auf Seite 11 der Beschwerde als Beilagen 2 bis 6 aufgeführten Internetberichte betreffend Unterbringung und Betreuung der vielen, auch besonders verletzlichen Asylsuchenden in Italien eingereicht. B.g. Mit Urteil D-4139/2016 vom 11. August 2016 wies das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ab, soweit es auf diese eintrat. C. C.a. Mit Verfügung vom 17. August 2016 – eröffnet am 31. August 2016 – trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 27. Mai 2016 nicht ein und stellte fest, die Verfügung vom 27. Januar 2016 sei rechtskräftig sowie vollstreckbar und einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. C.b. Mit Eingabe seines Rechtsvertret ers vom 12. September 2016 liess der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungs- gericht Beschwerde erheben und beantragen, das Bundesverwaltungsge- richt habe nach dem Eingang der Beschwerde unverzüglich darzulegen, welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sache be- traut würden, und es habe mit geeigneten Mitteln zu belegen, dass diese Gerichtspersonen tatsächlich zufällig ausgewählt worden seien [1], die Ver- fügung des SEM vom 17. August 2016 sei aufzuheben, ihm sei eine ange- messene Frist zur Bezahlung des Gebührenvorschusses anzusetzen und nach dessen Bezahlung sei das Verfahren korrekt fortzusetzen [2], even- tuell sei festzuhalten, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien unzu- lässig sei [3], es sei ihm im Sinne einer vo rsorglichen Massnahme für die Dauer des gesamten Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem SEM zu gestatten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten [4], und im Sinne einer superprovisorischen Mass- nahme seien das SEM und di e kantonalen Behörden unverzüglich anzu- weisen, von Handlungen zum Vollzug der Wegweisung nach Italien abzu- sehen; eine Kopie der entsprechenden Anordnung sei dem unterzeichne- ten Anwalt sofort per Telefax zuzustellen [5]. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: D-5538/2016 Seite 5 1. 1.1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betref fende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Da gemäss Lehre und Praxis Wiedererwä- gungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bun- desverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2. Seit dem Inkrafttreten der Änderung des Asylgesetzes vom 14. De- zember 2012 am 1. Februar 2014 ist das Wiedererwägungsverfahren im Asylgesetz spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre- chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie- dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 1.3. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts ergibt sich aus Art. 29 BV unter bestimmten Vora ussetzungen ein verfas- sungsrechtlicher Anspruch auf Wiedererwägung (vgl. BGE 138 I 61 E. 4.3; BGE 136 II 177 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Danach hat die zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Ent- scheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ur- sprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderun- gen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder una ngefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Re- visionsverfahrens zu behandeln. 1.4. Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können ebenfalls Be- weismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Beschwerde-D-5538/2016 Seite 6 entscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher re- visionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12.3). 2. 2.1. Das SEM ist mit Verfügung vom 17. August 2016 auf das Wiedererwä- gungsgesuch vom 27. Mai 2016 nicht eingetreten, nachdem der Beschwer- deführer den von ihm gestützt auf Art. 111d Abs. 3 AsylG verlangten Ge- bührenvorschuss innert angesetzter Frist nicht bezahlt hat. 2.2. Gemäss Art. 108 Abs. 2 AsylG beträgt die Beschwerdefrist gegen Nichteintretensentscheide fünf Arbeitstage. Diese Frist gilt unter anderem auch für Nichteintretensentscheide des SEM, mit welchen es auf ein Wie- dererwägungsgesuch nicht eintritt (vgl. Botschaft zur Änderung des Asyl- gesetzes vom 26. Mai 2010 [BBl 2010 4504]; Urteile des BVGer E - 1666/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 1.3 [nicht publizierte Erwägung aus BVGE 2014/39]; D -533/2016 vom 8. Februar 2016 E. 1.2; D-1010/2016 vom 10. März 2016 S. 6; D -3505/2015 vom 17. Juni 2015 E. 1.3; E - 5175/2014 vom 25. September 2014 E. 1.3; D -4021/2010 vom 18. Juni 2010 S. 6). 3. 3.1. Schriftliche Eingaben sind spätestens am letzten Tag der Frist der Be- hörde einzureichen oder zu dere n Handen der schweizerischen Post zu übergeben (Art. 21 Abs. 1 VwVG). Gemäss Rückschein wurde die Verfü- gung vom 17. August 2016 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Gabriel Püntener, am 31. August 2016 eröffnet. Demnach ist die Frist von fünf Arbeitstagen am 7. September 2016 abgelaufen (Art. 53 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]; vgl. auch BVGE 2009/55), womit die Beschwerde verspätet eingereicht wäre. 3.2. Das SEM hat die angefochtene Verfügung allerdings mangelhaft eröff- net, indem es in seiner Rechtsmittelbelehrung anstatt auf Art. 108 Abs. 2 AsylG und die darin vorgesehene Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen zu verweisen, unter Hinweis auf Art. 50 VwVG und Art. 105 AsylG festhielt, gegen diesen Entscheid könne innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden. D-5538/2016 Seite 7 3.3. Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung kein Nachteil erwachsen. Dies hat insbesondere zur Folge, dass ein auf- grund eine r falschen Rechtsmittelbelehrung verspätet eingereichtes Rechtsmittel als gültig anzuerkennen ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.106/7). Durch Art. 38 VwVG geschützt ist eine Prozesspartei aller- dings nur, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechts- mittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf Art. 38 VwVG berufen, wobei all erdings nur eine grobe prozessuale Un- sorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechts- mittelbelehrung aufzuwiegen vermag. Der Vertrauensschutz versagt zu- dem nur dann, wenn der Mangel in der Rechtsmittelbelehrung für den Rechtsuchenden beziehungsweise seinen Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung ersichtlich gewesen wäre. Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach ihren Rechtskenntnissen. Ist sie rechtsunkundig und auch nicht rechtskun- dig vertreten, darf sie nicht der anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt werden, es sei denn, sie verfüge namentlich aus früheren Verfahren über einschlägige Erfahrungen. Eine Überprüfung der in der Rechtsmittelbeleh- rung enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei im Übrigen nur dann verlangt werden, wenn diese über die Kenntnisse verfügt, die es ihr überhaupt ermöglichen, die massgebende Gesetzesbestimmung ausfindig zu machen und gegebenenfalls auszulegen (vgl. zum Ganzen BGE 139 III 78 E. 5.4.2; BGE 138 I 49 E. 8.3.2; BGE 135 III 374 E. 1.2.2; BGE 129 II 125 E. 3.3). 3.4. Gabriel Püntener ist ein seit Jahrzehnten insbesondere auch auf dem Gebiet des Asyls tätiger Rechtsanwalt, der infolge zahlloser Verfahren, in denen er als Rechtsvertreter aufgetreten ist, über umfassende Erfahrung im Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht verfügt. Von einem derart spezialisierten Rechtsanwalt darf erwartet werden, er habe Kenntnis davon, dass die Beschwerdefrist gegen Nichteintretensentscheide im Asyl- beschwerdeverfahren in Art. 108 Abs. 2 AsylG spezialgesetzlich geregelt ist, diese fünf Arbeitstage beträgt, und er deshalb ohne weiteres hätte er- kennen können, dass d ie vom SEM unter Hinweis auf Art. 50 VwVG und Art. 105 AsylG erfolgte Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen diesen Ent- scheid innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde erhoben werden könne, nicht zutreffend ist. Der Umstand, dass D-5538/2016 Seite 8 er die Beschwerde erst am 12. September 2016, und damit nach Ablauf der Beschwerdefrist, eingereicht hat, kann daher nicht als begreifliche Folge der falschen Rechtsmittelbelehrung des SEM in der angefochtenen Verfügung betrachtet werden. Vielmehr ist im Umstand, dass er es ver- säumt hat, innert der in Art. 108 Abs. 2 AsylG vorgesehenen Frist von fünf Arbeitstagen Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 17. August 2016 zu erheben, eine grobe prozessuale Unsorgfalt zu erblicken. Auf die verspätet eingereichte Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten. 4. 4.1. Aufgrund dieses Ausgangs des Verfahrens ist sowohl der Antrag, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei dem Beschwerdeführer für die Dauer des gesamten Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem SEM zu gestatten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten, als auch derjenige um Erlass superprovisorischer Massnahmen gegenstandslos geworden. Dasselbe gilt für das Ersuchen, dem Beschwerdeführer sei mitzuteilen, welche Gerichtsperso nen mit der Behandlung der vorliegenden Sache betraut würden, da das Spruchgre- mium mit dem Nichteintretensentscheid mitgeteilt wird. Bezüglich des Ge- suchs, es sei mit geeigneten Mitteln zu belegen, dass das Spruchgremium tatsächlich zufällig ausgewählt wor den sei, ist auf die einschlägigen Be - stimmungen des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundes- verwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) zu verweisen. 4.2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG entscheiden die Abteilungen des Bundes- verwaltungsgerichts in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG sieht vor, dass der Instruktionsrichter oder die Instrukti- onsrichterin als Einzelrichter beziehungsweise Einzelrichterin über das Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Rechtsmittel entscheidet. Auf dem Gebiet des Asyls entscheiden gemäss Art. 111 Bst. b AsylG die Rich- ter ebenfalls als Einzelrichter über das Nichteintreten auf offensichtlich un- zulässige Beschwerden. Vorliegend hat das SEM die angefochtene Verfügung mangelhaft eröffnet, indem es eine falsche Rechtsmittelbelehrung anführte. Aufgrund der sich in diesem Zusammenhang stellenden Frage des Vertrauensschutzes er- weist sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig. Der Nichtein- tretensentscheid ergeht deshalb gestützt auf Art. 21 Abs. 1 VGG in der Be- setzung mit drei Richtern. D-5538/2016 Seite 9 4.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) D-5538/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: