VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 22 114 5. Kammer Vorsitz Paganini RichterIn Brun und Audétat Aktuar Gross URTEIL vom 7. November 2023 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Michelle Derron, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, Beschwerdegegnerin betreffend Bauauflage- 2 - I. Sachverhalt: 1. A._____ ist seit Mai 2021 (neuer) Grundeigentümer der in der Dorferweiterungszone gelegenen Parzelle C._____ in der Gemeinde B._____. Darauf befindet sich seit deren Überbauung im Jahre 1988 durch einen Architekten ein dreistöckiges Gebäude mit Erdgeschoss (EG), Obergeschoss (OG) und Dachgeschoss (DG). Das EG wurde bis September 2022 als Büro (zwei Räume mit separatem WC) genutzt. Das OG und DG wurden von Beginn weg bis dato immer zu Wohnzwecken verwendet. 2. Mit Baugesuch vom 4. Oktober 2022 ersuchte A._____ die Gemeinde darum, die Büroräumlichkeiten im EG in eine Wohnung umzunutzen. Es sollte dabei neu eine Küche und eine Dusche eingebaut werden. 3. Mit Entscheid vom 2. November 2022 bewilligte die Gemeinde das Umbauprojekt u.a. jedoch mit der Auflage, die Wohnung müsse dauernd und ausschliesslich durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde B._____ genutzt werden (Erstwohnung nach Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG). 4. Gegen diese Erstwohnungsauflage erhob A._____ (fortan Beschwerdeführer) am 12. Dezember 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Begehren um Aufhebung der angefochtenen "speziellen Auflage" (Erstwohnungsverpflichtung EG); evtl. um Aufhebung und Rückweisung der Baubewilligung–Nr. 53/2022 zur Neuentscheidung an die Vorinstanz. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde stützt sich im Wesentlichen auf die Begründung, es handle sich um einen im Rahmen der vorbestehenden Hauptnutzfläche ausgeführten Umbau.- 3 - 5. In der Vernehmlassung verlangte die Gemeinde (fortan Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der angefochtenen Baubewilligung mit Erstwohnungsverpflichtung im EG. 6. Im zweiten Schriftenwechsel (mit Replik des Beschwerdeführers vom 15. Mai 2023 und Duplik der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2023) hielten die Parteien an ihren gegenteiligen Anträgen in ihren Rechtsschriften fest. In der Replik führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen nochmals aus, durch die Umnutzung der Räumlichkeiten im EG entstehe keine neue Wohnung. Aufgrund der inneren bzw. räumlichen Verbindung der Räumlichkeiten im EG und dem OG/DG müsse von einer Wohnung ausgegangen werden. Die Wohnnutzung der Räumlichkeiten im EG sei im ursprünglichen Baubescheid nicht untersagt worden. In diesem Sinne handle es sich bei der bewilligten geschäftsmässigen bzw. gewerblichen Nutzung nur um eine vorübergehend von der Wohnnutzung abweichende Nutzung. Mithin handle es sich bei den Räumlichkeiten im EG um altrechtliche Wohnungsfläche bzw. Hauptnutzfläche (HNF), die im Rahmen von Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 ZWG frei umgenutzt und umgestaltet werden könne. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Bauentscheid vom 2. November 2022, worin die Gemeinde (Beschwerdegegnerin) die Umbaubewilligungen mit einer "speziellen Auflage" (Erstwohnungsverpflichtung EG) erteilte, ist weder endgültig noch kann er - 4 - bei einer anderen Instanz angefochten werden. Er stellt deshalb ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Der Beschwerdeführer wird als Eigentümer der Parzelle C._____ durch die betreffende Auflage in seiner Verfügungsgewalt über das EG eingeschränkt. Als formeller und materieller Adressat der auferlegten Erstwohnungsverpflichtung ist er daher vom angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, womit er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (Art. 50 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 38 Abs. 1 VRG) eingereichte Beschwerde vom 12. Dezember 2022 ist demzufolge einzutreten. 2. Streitig ist materiell, ob die Beschwerdegegnerin (Gemeinde) zu Recht für den Umbau des Büros im EG in eine Wohnung eine Erstwohnungspflicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz; ZWG [SR 702]) verfügt hat. Danach dürfen in den Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent nur neue Wohnungen bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnung oder als Wohnung, welche nach Art. 2 Abs. 3 ZWG einer Erstwohnung gleichgestellt ist, genutzt werden. Es geht also um die Rechtmässigkeit der 'Spezialauflage'. 2.1. Der Beschwerdeführer bringt – unter Verweis auf verschiedene Literatur – vor, eine Wohnung setze sich aus einer Gesamtheit von Räumen, die baulich nicht voneinander abgetrennt seien (sog. Raumgesamtheit), zusammen. Die Wohnung müsse für die Wohnnutzung geeignet sein respektive mit der Absicht zur Wohnnutzung erstellt worden sein. Eine Wohnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZWG bleibe erhalten, auch wenn lediglich einzelne Räume dieser Raumgesamtheit, die sich grundsätzlich zur Wohnnutzung eignen, (vorübergehend) einer anderen Nutzung zugeführt werden. Massgeblich sei einzig, ob sich diese einzelnen Räume - 5 - der Raumgesamtheit ohne bauliche Massnahmen (wieder) der eigentlichen Wohnnutzung zuführen liessen. Der flächenmässige Umfang der Wohnung bestimme sich nach der vorbestehenden Hauptnutzfläche (HNF), die am 11. März 2012 rechtmässig bestanden habe. Einzelne Räume einer Wohnung, die per Stichtag 11. März 2012 einer anderen Nutzung als Wohnnutzung dienten, seien der (altrechtlichen) HNF zuzurechnen, soweit die (Wieder-)Herstellung der Wohnnutzung ohne bauliche Massnahmen möglich sei. Vorliegend seien alle drei Geschosse (EG, OG, DG) räumlich miteinander verbunden. Somit sei von einer Wohnung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 ZWG auszugehen. Die bauliche Einheit ergebe sich insbesondere dadurch, als jedes Stockwerk durch die gleiche Treppe verbunden sei. Diese Treppe sei aus den Büroräumlichkeiten im EG direkt zugänglich. Da sich der Raum für die Büronutzung eigne, sei er zugleich zu Wohnzwecken geeignet. Zur Zuführung der Büroräumlichkeiten zur Wohnnutzung seien keine baulichen Massnahmen notwendig. Daher sei die Schaffung einer neuen Wohnung im EG gemäss Art. 11 Abs. 2 ZWG erlaubt. Im Rahmen des ZWG bleibe einzig massgebend, ob die betreffenden Räumlichkeiten zur Wohnnutzung geeignet gewesen seien. Mit Blick auf die gemäss ursprünglichem Projekt vorgesehene Wohn- und Geschäftsnutzung lasse sich nicht der Umkehrschluss ableiten, dass eine Wohnnutzung des EG ausgeschlossen gewesen sei. Insbesondere sei für die vorliegende Parzelle C._____, die sich in der Dorferweiterungszone befinde, laut Baugesetz sowohl die Wohnnutzung als auch die geschäftsmässige Nutzung zulässig. Es bestehe aber nicht (und habe auch nicht bestanden) eine Pflicht, im EG eine geschäftsmässige Nutzung vorzusehen, womit die Wohnnutzung im EG grundsätzlich immer möglich gewesen sei. Die geschäftsmässige Nutzung des EG, als ein Teil der Wohnung, sei zugelassen worden, womit dieser Nutzung übergangsweiser Charakter zukommen könne. Denn es sei notorisch, dass eine Wohnnutzung immer - 6 - eine weniger intensive Nutzung als eine geschäftsmässige bzw. gewerbliche Nutzung aufweise. D.h. eine blosse Nutzungsänderung von der geschäftsmässigen Nutzung zur Wohnnutzung ohne weitergehende (bauliche) Massnahmen wäre vorliegend gar nicht baubewilligungspflichtig (vgl. Art. 40 Abs. 1 Ziff. 3 der Raumplanungsverordnung [KRVO; BR 801.110], wonach Zweckänderungen ohne erhebliche Auswirkungen auf die Nutzungsordnung, ausgenommen ausserhalb der Bauzonen, keiner Baubewilligung bedürfen). 2.2. Nach Art. 2 Abs. 1 ZWG ist eine Wohnung im Sinne dieses Gesetzes eine Gesamtheit von Räumen, die für eine Wohnnutzung geeignet sind (lit. a); eine bauliche Einheit bilden (lit. b); einen Zugang entweder von aussen oder von einem gemeinsam mit anderen Wohnungen genutzten Bereich innerhalb des Gebäudes haben (lit. c); über eine Kocheinrichtung verfügen (lit. d) und keine Fahrnis darstellen (lit. e). In der Literatur (vgl. Kommentar zum Zweitwohnungsgesetz [ZWG] – unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung [ZWV], STEPHAN WOLF, ARON PFANNMATTER [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2021, Art. 2 N 5, S. 51 f.) wird die Eignung zur Wohnnutzung wie folgt umschrieben sowie inhaltlich kommentiert: Für eine Wohnnutzung sind auch Räume geeignet, die für eine jeweils nur kurzzeitige Nutzung durch immer wieder wechselnde Personen vorgesehen sind. Dies trifft beispielsweise auf touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG zu. Räumlichkeiten, die zwar für die Wohnnutzung geeignet sind, aber vorübergehend rechtmässig anders als zum Wohnen genutzt werden, gelten weiterhin als Wohnungen, solange keine baulichen Massnahmen notwendig sind, um die Räumlichkeiten wieder so herzustellen, dass sie sich zur Wohnnutzung eignen (z.B. Praxen oder Büros). Unter diesen Umständen handelt es sich ebenfalls um eine altrechtliche Wohnung i.S.v. Art. 11 ZWG, auch wenn sie am 11. März 2012 als massgebendem Zeitpunkt einer anderen Nutzung diente. Hingegen fallen typische Verkaufs- und Gewerbelokale, Garagen, Ställe - 7 - und Bauruinen nicht unter den Wohnungsbegriff, solange sie nicht zu Wohnzwecken verwendet werden. Andernfalls sind sie als Wohnungen zu behandeln. 2.3. Art. 11 ZWG (Bauliche und nutzungsmässige Änderung) lautet wie folgt: Altrechtliche Wohnungen sind unter Vorbehalt bestehender oder künftiger Nutzungsbeschränkungen des kantonalen oder kommunalen Rechts in der Art der Wohnnutzung frei (Abs. 1). Solche Wohnungen dürfen im Rahmen der vorbestandenen Hauptnutzfläche erneuert, umgebaut und wieder aufgebaut werden. Werden in diesem Rahmen zusätzliche Wohnungen geschaffen, so können diese bewilligt werden, ohne dass eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7 Absatz 1 auferlegt werden muss. Die übrigen Voraussetzungen des Bundesrechts und kantonalen Rechts bleiben vorbehalten. Im schon zitierten ZWG-Kommentar, WOLF/PFANNMATTER, a.a.o. Art. 11 N 6, S. 151, wird dazu sachdienlich das Folgende ausgeführt: Die freie (Um-)Nutzungsmöglichkeit bezieht sich nur auf altrechtliche Wohnungen, die den Wohnungsbegriff von Art. 2 Abs. 1 ZWG erfüllen. Dies hat zur Konsequenz, dass vor dem 11. März 2012 etwa als Gewerbebetrieb (z.B. ehemalige Dorfschreinerei oder Dorfladen) oder als Büro genutzte Räumlichkeiten grundsätzlich nicht zu Zweitwohnungen umgenutzt werden können. Immerhin muss eine freie Umnutzung möglich sein, wenn die technischen Installationen im Hinblick auf eine Wohnnutzung - insb. zum Einbau einer Küche - vorhanden sind; wird eine Wohnung i.S.v. Art. 2 Abs. 1 ZWG nur übergangsweise z.B. als Büro genutzt, gilt dies ohnehin. Fehlen diese Voraussetzungen und ist auch keine Umnutzung im Rahmen eines Schutzstatus nach Art. 9 Abs. 1 ZWG möglich, muss in peripheren Gebieten mit dem Leerstand bzw. dem Verfall der entsprechenden Gebäude gerechnet werden, da Nutzungen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 ZWG in diesen Regionen oftmals illusorisch sind. 2.4. Das Verwaltungsgericht Graubünden hat sich mit diesem Thema ebenfalls bereits im Urteil R 16 56 vom 11. März 2017 in E.5d auseinandergesetzt:- 8 - "Für die Beurteilung der Frage, ob eine altrechtliche Wohnung vorliegt, ist darauf abzustellen, ob die Wohnung in der Absicht einer klassischen Wohnnutzung bewilligt und erstellt wurde, auch wenn sie später allenfalls anders genutzt wurde (z.B. als touristisch bewirtschaftete oder zu Gewerbezwecken genutzte Wohnung). Massgebend für die Beurteilung, ob die Wohnung in der Absicht der klassischen Wohnnutzung erstellt wurde, sind vor allem die seinerzeitige Baubewilligung und die damaligen Umstände. In der Botschaft des Bundesrates zum ZWG vom 19. Februar 2014 (BBl 2014 S. 2287 ff.) heisst es denn auch, dass die Nutzungsmöglichkeit einer am 11. März 2012 bestehenden Wohnung nicht von der tatsächlichen Nutzung dieser Wohnung am Abstimmungstag als Erst- oder Zweitwohnung abhängen kann, zumal diese von zufälligen Umständen bestimmt gewesen sein kann (BBl 2014 S. 2309). Mithin ist darauf abzustellen, mit welcher Absicht die Wohnung erstellt wurde. Geschah dies zur klassischen Wohnnutzung, handelt es sich um eine altrechtliche Wohnung, auch wenn vorübergehend eine andere Nutzung stattfindet. Vorübergehend bedeutet, dass ohne erhebliche Umbauten wieder eine Wohnnutzung hergestellt werden kann (vgl. zum Ganzen: Vollzugshilfe des Departements für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden [DVS] zum ZWG und zur Zweitwohnungsverordnung [ZWV; SR 702.1] vom Juni 2016 zu Art. 10 ZWG S. 23 f.)." (Von Interesse überdies: Urteile des Verwaltungsgerichts R 18 56 vom 21. September 2020 E.2.2.3 sowie R 21 67 vom 23. August 2022 E.3.4.2). 2.5. Im konkreten Fall wurde laut bewilligtem Baugesuch von 1988 als Zweckbestimmung "Wohn- und Geschäftshaus" angegeben (vgl. Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 3). Im damaligen Grundrissplan sind die fraglichen Räume im EG als Büro, WC und Archiv bezeichnet (vgl. Akten des Beschwerdeführers [Bf-act.] 3 und 9 sowie Bg-act. 1]). Wie von der Beschwerdegegnerin dargelegt, war in den strittigen Räumlichkeiten im - 9 - EG ab der Fertigstellung des Hauses in den Jahren 1988/1989 bis September 2022 das Architekturbüro von D._____ ansässig, wohingegen das Haus während dieser Zeit bis heute drei verschiedenen Eigentümern gehörte (1988-2008 D._____; 2008-2021 E._____ und F._____; 2021 bis heute Beschwerdeführer). Ab 2008 waren somit unterschiedliche Eigentümer und Nutzer der Geschäftsräumlichkeiten zugegen. Damit liegt die Beschwerdegegnerin richtig, wenn sie schlussfolgert, dass das EG seit jeher als Geschäftsraum genutzt wurde (siehe dazu Bg-act. 2, 4 und 5). Keine Rolle spielt es, dass bis 2008 dieselbe Person Bauherr/Eigentümer des Hauses und Nutzer der Geschäftsräume im EG war. Dass der Bauherr/ursprüngliche Eigentümer eine innere Verbindung durch den Gang/Treppe von der Türe im EG zu den oberen Stockwerken vorgesehen hat und damit diese Verbindung 1988 (das heisst vor dem Stichtag vom 11. März 2012) erstellt wurde, ändert nichts an der klar von den oberen Stockwerken getrennten, geschäftsmässigen Nutzung der Räumlichkeiten im EG (vgl. Bf-act. 7 und 8). Zudem kann aufgrund der ursprünglichen Zweckbestimmung und des tatsächlichen Gebrauchs (mindestens bis 2022) nicht behauptet werden, dass die Räume im EG nur vorübergehend als Büro genutzt wurden. Nach Auffassung des Gerichts bildet das EG also entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers keine Einheit mit den übrigen Stockwerken. Es liegt somit entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht eine Wohnung i.S.v. Art. 2 ZWG vor. Im Übrigen liegt auch keine altrechtliche, eigenständige Wohnung im EG vor, da keine Installationseinrichtungen zum Einbau einer Küche vorhanden sind (Bf- act. 3 Einbau Küche neu [rote Markierung]). Vielmehr wurde im EG eine neue Wohnung geschaffen, welche nicht frei im Sinne von Art. 11 Abs. 2 ZWG umgenutzt werden kann. 2.6. Es erübrigt sich damit ein Vergleich mit dem Erdgeschoss des angrenzenden, baulich zusammenhängenden Hauses, in dessen EG sich - 10 - ein Laden (Sportgeschäft) befindet. Die Durchführung und Erkenntnisse aus einem Augenschein hätten daran beweisrechtlich ebenfalls nichts geändert (vgl. Bf-act. 11: Fotoaufnahme mit Sportgeschäft links auf Parzelle G._____ sowie Haus des Beschwerdeführers rechts auf Parzelle C._____ mit EG; wie auch dasselbe Foto in der Replik des Beschwerdeführers auf Seite 15). 2.7. Ebenso spielt es keine relevante Rolle, dass es im (rechten) Haus des Beschwerdeführers lediglich einen Stromzähler und einen Boiler für das gesamte Haus hat (vgl. Bf-act. 12: Stromrechnung Büro und Wohnung sowie Elektroheizung). Während es im anderen Haus, wie vom Beschwerdeführer behauptet und aus dem Stromkasten ersichtlich, zwei Stromzähler gibt, namentlich einen für das ebenerdige Ladenlokal und einen für die darüber gelegenen Wohnräume im Ober- und Dachgeschoss im Nachbarhaus (links). 2.8. Hinzu kommt, dass im EG im Haus des Beschwerdeführers keine technischen Installationen vorhanden waren, weshalb sowohl der neu geplante Einbau der Küchenelemente als auch die zusätzlich geplante Erdabtragung vor dem Fenster im EG (vgl. Hang rechts auf Bild oben) wohl als erheblicher Umbau zu qualifizieren sind. Unabhängig von diesen baulichen und bewilligungspflichtigen Massnahmen fehlen jedoch bereits die Voraussetzungen für eine freie Umnutzung der Geschäfts-/Büroräume im EG zu einer (Zweit-) Wohnung nach den Vorgaben im Sinne von Art. 11 Abs. 2 ZWG. 2.9. Zusammengefasst ergibt sich damit, dass die auflageweise verfügte Erstwohnungspflicht für den bewilligen Umbau im EG durch die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid rechtens ist, was materiell zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 12. - 11 - Dezember 2022 führt. 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolge ist damit wie folgt zu befinden: 3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Nach Art. 75 Abs. 1 VRG bestehen die Verfahrenskosten aus der Staatsgebühr, welche für die Beanspruchung der Behörde erhoben wird (lit. a); den Gebühren für die Ausfertigung und Mitteilung des Entscheids (lit. b) und den Barauslagen (lit. c). Die Staatsgebühr beträgt dabei nach Art. 75 Abs. 2 VRG höchstens 20'000 Franken. Sie richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen. Vorliegend erachtet das streitberufene Verwaltungsgericht ermessensweise eine Staatsgebühr von total CHF 2'000.-- (zzgl. Kanzleiauslagen) für angemessen und gerechtfertigt. 3.2. Der Beschwerdegegnerin (Gemeinde) steht nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich im Rahmen ihres amtlichen Wirkungskreises obsiegt hat. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 276.-- zusammen CHF 2'276.-- gehen zulasten von A._____.- 12 - 3. Aussergerichtlich wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]