Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2023 78 602 2023 79 Arrêt du 27 septembre 2023 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Vanessa Thalmann Greffier-stagiaire : Simon Waeber Parties A.________ SA, recourante, représentée par Me Joachim Lerf, avocat contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA BROYE, autorité intimée COMMUNE DE B.________, autorité intimée C.________ SA, représentée par Me Thierry Gachet, avocat, intimée Objet Marchés publics – Adjudication du marché – Critères d’adjudications – Prix anormalement bas – Accès au dossier. Recours (602 2023 78) du 24 juillet 2023 contre la décision du 6 juillet 2023 et demande (602 2023 79) d'effet suspensif du même jourTribunal cantonal TC Page 2 de 16 considérant en fait A. Le 25 novembre 2022, la Commune de B.________ a lancé, par publication sur la plateforme Simap, un appel d'offres en procédure ouverte portant sur le service de collecte des déchets ménagers incinérables. Par décision du 23 février 2023, le Conseil communal de B.________ a adjugé le marché de la collecte des déchets ménagers incinérables à la société C.________ SA, pour un montant de CHF 829'036.50, hors taxes, pour la durée de cinq ans. Le 15 mars 2023, la société A.________ SA a recouru contre la décision de la commune auprès du Préfet du district de la Broye, en concluant à l'annulation de la décision communale aux motifs que l'une des références fournies par C.________ SA ne devait pas être prise en considération de sorte que la notation devait être réévaluée, que la note attribuée quant à la flotte de véhicules de la société A.________ SA était insuffisante, que les véhicules de l'adjudicataire intimée ne satisfaisaient pas aux exigences de la Commune de B.________ en raison de leur capacité de charge et l'absence de caractéristiques techniques nécessaires, ce conformément au cahier des charges, nécessitant une modification de la note attribuée et que le prix proposé par C.________ SA était anormalement bas. Elle a en outre requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours. B. Par décision du 6 juillet 2023, le Lieutenant de Préfet de la Broye a rejeté le recours et confirmé la décision d'adjudication de la Commune de B.________. Il a en particulier retenu que la notation obtenue par C.________ SA pour la référence fournie relative à l'évacuation des déchets de la Commune de D.________ ne tombait pas dans la surqualité ou la surqualification. Il a également estimé que cette référence remplissait les critères définis par la commune et correspondait ainsi à une "référence similaire" au sens du critère n° 1 du tableau des critères d'adjudication (cf. ci-après consid. 2.1). Il a constaté par ailleurs que les informations fournies par C.________ SA relatives à l'optimisation des transports (critère n° 2) répondaient aux attentes sans tomber dans la surqualité ou la surqualification et que la note de 5 attribuée était légitime. Le Lieutenant de Préfet a également estimé que les véhicules de C.________ SA (critère n° 3) répondaient aux exigences techniques du cahier des charges. Il a constaté que le prix proposé (critère n° 5) n'était pas anormalement bas et découlait de la situation géographique du soumissionnaire et des optimisations qui pouvaient être réalisées par le biais des activités accomplies par C.________ SA en tant que déchetterie régionale. Enfin, il a rejeté la demande d'accès de la société A.________ SA aux documents en possession de la commune ainsi qu'à l'offre de C.________ SA au motif qu'il n'appartient pas au soumissionnaire évincé de se substituer au travail réalisé par le bureau d'ingénieurs dans l'analyse détaillée de l'offre. C. Par mémoire du 24 juillet 2023, la société A.________ SA recourt contre cette décision auprès du Tribunal cantonal (602 2023 78). Elle conclut – sous suite de frais et dépens – à l'admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée, principalement, à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement, au renvoi de la cause à la commune pour nouvelle décision et, plus subsidiairement, au constat de l'illicéité de l'adjudication dans l'hypothèse où la commune et l'adjudicataire intimée auraient conclu un contrat. Elle requiert, à titre de mesures provisionnelle et superprovisionnelle, l'octroi de l'effet suspensif au recours (602 2023 79 et 80). Elle demande également un accès à l'ensemble du dossier afférent à ce marché et au contenu de l'offre soumise par la société C.________ SA, ainsi que l’audition de la société E.________ SA.Tribunal cantonal TC Page 3 de 16 A l'appui de ses conclusions, la recourante reproche notamment à l'autorité intimée un abus du pouvoir d'appréciation, qui résulte à son avis des éléments suivants: - La prise en compte et une surqualification de la référence relative à la Commune de D.________ (critère n° 1). En attribuant la note de 4 à la référence produite par la société C.________ SA, la préfecture aurait considéré à tort que non seulement la référence répondait à toutes les attentes mais qu'elle présentait en plus des avantages particuliers par rapport aux autres candidats conformément à l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics. - La note maximale attribuée à l'adjudicataire pour l’optimisation des transports (critère n° 2). Concernant l’optimisation des transports, elle remet en doute la qualité de la flotte de C.________ SA et la possibilité d’effectuer une rupture de charge durant la collecte, ce qui serait contraire au cahier des charges et ne justifierait pas la note attribuée de 5. - L'évaluation faite quant aux caractéristiques techniques des camions (critère n° 3). Elle soupçonne que les camions ne sont pas dotés de la technique adéquate et ne sont pas assez régulièrement contrôlés; elle ajoute que sans l'accès au dossier, elle ne peut que formuler des soupçons à ce sujet mais doute que la note de 3 soit justifiée pour ce critère. - Le prix anormalement bas proposé par l'adjudicataire intimée (critère n° 5). Elle estime que l'autorité intimée et la Commune de B.________ ont violé l'art. 38 al. 3 de loi du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056), en relation avec l'art. 44 al. 2 let. c LMP, en considérant que le prix proposé par la société C.________ SA n'était pas anormalement bas, respectivement en décidant de ne pas demander de renseignements ou éclaircissements au soumissionnaire à cet égard. - La violation de son droit d'être entendue. La recourante explique qu'elle ne voit pas en quoi la consultation des pièces expressément demandées, dont l'offre de C.________ SA, lui révélerait une stratégie économique ou des données économiquement sensibles. Elle estime qu'aucun secret commercial ne protège les activités de cette société. Enfin, elle demande qu'il soit ordonné la tenue d'auditions devant le Tribunal de céans afin d'apporter un complément aux questions techniques litigieuses. D. Par mesure provisionnelle urgente du 26 juillet 2023 (602 2023 80), le Juge délégué à l'instruction a interdit toute mesure d'exécution de la décision attaquée (signature du contrat) jusqu'à droit connu sur la demande d'effet suspensif au recours. E. Dans sa détermination du 17 août 2023, la Commune de B.________ conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. Elle expose tout d'abord que la recourante base son raisonnement sur la LMP, non applicable en l'espèce. Elle souligne que la notion d’offre anormalement basse" n'est pas présente dans l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994; RSF 122.91.2). Elle maintient qu'elle a justement attribué les notes aux différents candidats et que ces dernières ont été correctement appréciées. Elle juge les pièces transmises au Tribunal de céans comme confidentielles compte tenu de l'engagement fait au respect de la confidentialité des documents et informations transmis par les soumissionnaires lors de l'appel d'offres. Dans ses observations du 18 août 2023, le Lieutenant de Préfet de la Broye conclut au rejet du recours. Il indique qu'il n'a pas de remarque particulière à formuler, tout en se référant à sa décision du 6 juillet 2023.Tribunal cantonal TC Page 4 de 16 Dans ses observations du 28 août 2023, l'adjudicataire intimée conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. Elle souligne qu'elle s'oppose formellement à ce que son offre soit divulguée à la recourante. Elle estime que le recours est infondé, en ce sens que la recourante ne démontre pas du tout en quoi le pouvoir adjudicateur aurait abusé ou excédé son pouvoir d'appréciation. Elle se réfère globalement à l'appréciation qui a été faite par le pouvoir adjudicateur. Elle indique également que, dans le cadre de l'optimisation des transports, l'utilisation de camions à trois essieux est plus adaptée à la configuration de la ville médiévale de B.________ et que le cahier des charges n'impose pas l'utilisation de camions à quatre essieux. Elle se détermine en outre sur les ruptures de charges et décrit ses avantages, notamment l'optimisation de l'acheminement des ordures vers l'usine d'incinération de la SAIDEF. En ce qui concerne les caractéristiques techniques des camions, elle soutient que chaque véhicule est doté d'un système de pesage précis, et régulièrement contrôlé par les autorités, ce qui permet d'assurer le traçage de chaque chargement et de chaque collecte. Un système de pesage global sur le camion, avec documentation de chaque collecte et chargement, suffit à tracer et documenter la situation en vue d'une facturation conforme à la réalité. Enfin, elle indique que son offre est concurrentielle en raison de sa proximité géographique avec le lieu d'exécution du marché. Elle est également propriétaire de ses compacteurs, qu'elle peut louer à un tarif concurrentiel et ne doit de ce fait pas se fournir chez un tiers comme la recourante. F. Pour le reste, il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. La nouvelle législation fribourgeoise sur les marchés publics – soit l'accord intercantonal du 15 novembre 2019 sur les marchés publics (AIMP 2019; RSF 122.91.3), la loi cantonale du 2 février 2022 sur les marchés publics (LCMP; RSF 122.91.1) et le règlement cantonal du 12 décembre 2022 sur les marchés publics (RCMP; RSF 122.91.21) –, est entrée en vigueur le 1er janvier 2023. Les procédures qui ont été lancées avant l'entrée en vigueur de l'AIMP 2019 et de la LCMP demeurent soumises à l'ancien droit (cf. art. 20 al. 1 LCMP et art. 64 al. 1 AIMP 2019). En l'espèce, la publication sur Simap ayant eu lieu le 25 novembre 2022, il y a lieu de continuer à appliquer ci-après les règles découlant de l'ancienne loi cantonale du 11 février 1998 sur les marchés publics (aLMP), de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP 1994; RSF 122.91.2) et de l'ancien règlement cantonal du 28 avril 1998 sur les marchés publics (aRMP). Cela étant, la recourante fonde une partie de son argumentation sur la loi du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) qui n'est pas applicable en l'espèce, à défaut d'autorités et d'unités de l'administration fédérales (cf. art. 1 et 4 LMP). 1.2. Déposé dans le délai et les formes prescrits et l'avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le présent recours est recevable en vertu de l'art. 2 al. 1 aLMP.Tribunal cantonal TC Page 5 de 16 Du moment que l'offre de la recourante vient en seconde position dans l'appréciation des soumissions – avec un faible écart –, on doit admettre qu'elle a en principe qualité pour agir (cf. ATF 141 II 14 consid. 4). L'admission de ses griefs pourrait théoriquement conduire à une adjudication en sa faveur. Partant, le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur les mérites du recours. 1.3. Selon l'art. 16 al. 1 AIMP 1994, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). Le Tribunal cantonal ne revoit pas le grief d'inopportunité (art. 78 al. 2 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative [CPJA; RSF 150.1] et art. 16 al. 2 AIMP 1994). En outre, l'art. 96a CPJA impose à l'autorité de recours d'examiner avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation (al. 1). Tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (al. 2 let. a). Selon la jurisprudence, le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande latitude de jugement pour apprécier et comparer les offres en lice lors de l'attribution d'un marché (cf. ATF 125 II 86 consid. 6; arrêt TF 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4). La Cour de céans n'étant pas habilitée à revoir l'opportunité de la décision, une correction des notes ou des points obtenus ne peut être envisagée qu'en cas d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (cf. arrêts TAF B-487/2020 du 29 octobre 2020 consid. 5.1 et les réf. cit.; B-396/2018 du 19 février 2019 consid. 5.4); il y a en tous les cas lieu de faire preuve d'une retenue particulière puisqu'une telle opération suppose le plus souvent des connaissances techniques et qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres soumises (cf. POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 269). 2. En l'espèce, on retrouve au ch. 4.6 du dossier d'appel d'offres les critères d'adjudication (références similaires, organisation prévue pour limiter le kilométrage et explication de la mise en place du service, flotte de véhicules mis à disposition, aspects innovants, prix) et leur pondération. Il est précisé que les critères d'adjudication sont mentionnés dans l'ordre d'importance et qu'ils sont, en plus de leurs sous-critères et de leur pondération, définitifs; qu'un critère d'adjudication peut être divisé en sous-critères d'adjudication ; que lorsque l'adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière ou qui sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent, il doit les communiquer par avance et indiquer leur pondération respective; et qu'il est fait exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à concrétiser le critère d'adjudication publié (sous-critères dits "inhérents" au critère principal). Dans les conditions d'évaluation des offres, au ch. 4.7, il est indiqué qu'en cas de procédure ouverte, l'adjudicateur a décidé de ne pas noter les critères d'aptitude (critère rempli ou pas rempli) et de noter exclusivement les critères d'adjudication. En cas d'offres jugées équivalentes (égalité de point) entre deux ou plusieurs soumissionnaires pressentis pour être adjudicataires, l'adjudicateur peut favoriser l'entreprise ayant acquis la meilleure note sur le critère le plus fortement pondéré et, si les soumissionnaires concernés ont obtenu la même note, ainsi de suite de critère en critère, du plus important au moins important. Les critères d'adjudication sont les suivants: Tribunal cantonal TC Page 6 de 16 Le ch. 4.8 du dossier d'appel d'offres mentionne que l'échelle des notes est de 0 à 5 (0 constituant la plus mauvaise note et 5 la meilleure note). A part pour l'évaluation du prix et du temps consacré (annexe R5) qui sera notée jusqu'au centième (par exemple 3.46), un critère ou sous-critère qualificatif sera noté jusqu'à la demi-note (par exemple 3,5). Il est rappelé qu'une évaluation d'un critère ou d'un sous-critère peut être faite autant en rapport avec les exigences du marché qu'en comparaison entre les soumissionnaires. Les appréciations générales déterminant chaque note se font selon l'échelle de note de l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics (version du 1er mai 2020). En outre, la note attribuée à un critère est faite sur la base d'une analyse globale de l'ensemble des documents exigés par critère. Lorsqu'une information ou un document demandé n'est pas produit, l'adjudicateur se réserve le droit d'exclure l'offre de la procédure en raison de son caractère incomplet. Conformément à l'annexe T1 du Guide romand, la note 4 (bon et avantageux) correspond à un candidat ou soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification; la note 5 (très intéressant) à un candidat ou soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu Tribunal cantonal TC Page 7 de 16 répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité ou surqualification. 3. La recourante critique tout d'abord la prise en compte de la référence de la Commune de D.________ dans l’évaluation de l’offre de l’adjudicataire. Elle ajoute que, si cette référence devait être considérée comme valable, la note de 4 qui lui a été attribuée est entièrement injustifiée. 3.1. Le critère n° 1 "Références similaires" (annexe Q8_adjudication) – qui a une pondération de 15% - est divisé en 8 sous-critères que l'on retrouve indiqués dans le tableau des critères et sous- critères d'adjudication (cf. ci-dessus consid. 2). Le critère en question demande au minimum deux références comparables respectant les différents sous-critères. Dans le rapport d'évaluation des offres du 9 février 2023, en ce qui concerne le critère n° 1, l'adjudicataire intimée s'est vu attribuer la note de 5 pour la référence 1 et la note de 4 pour la référence 2, obtenant une note totale de 4.5. Dans le justificatif de l'attribution des points (ch. 4.2.3.1 du rapport d'évaluation), il est indiqué que C.________ SA: "Satisfait tous les critères, les informations fournies permettent d'apprécier les références et vérifier que les critères annoncés sont respectés pour les deux références. Le cas de la ville de D.________ montre l'utilisation d'un autre type d'infrastructure (bacs roulants, en cours de substitution avec des conteneurs enterrés de type Molok)." 3.2. La recourante conteste la position de la préfecture qui s'appuie sur le sous-critère qui veut que la référence "concerne une collecte de déchets sur une commune de taille comparable (min. 8'000 habitants)". Elle estime que ce critère, qui figure au milieu de la liste, n'a qu'une importance moindre dans la mesure où les sous-critères sont listés dans leur ordre d'importance (dossier d'appel d'offres [K2], point 4.6.). Elle indique que le point 1.1 du cahier des charges et le ch. 1.1 du rapport d'évaluation des offres démontrent que le mandat en appel concerne les prestations de service de collecte des déchets ménagers incinérables. Ainsi, dès le moment où C.________ SA ne s'occupait que de la collecte de déchets ménagers recyclables pour la Commune de D.________, la référence ne correspond pas aux prestations demandées dans l'appel d'offres et ne doit donc pas être prise en compte. En outre, elle considère que l'autorité intimée a abusé de son pouvoir d'appréciation en attribuant une note de 4 à cette référence et en attribuant un caractère prépondérant à ce sous- critère. Elle renvoie à l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics et estime que la note de 4 ne peut être attribuée lorsque plusieurs sous-critères ne sont pas respectés. Elle conteste également le respect du sous-critère relatif au type d'infrastructure par la référence à la Commune de D.________ qui, comme l'indique le rapport d'évaluation, a trait à des infrastructures de type différent que ceux demandés dans l'appel d'offres. La Cour de céans a procédé à un examen de l'offre déposée par l'adjudicataire intimée et a pu constater la réalité des explications fournies sur cet aspect par l'autorité intimée dans sa décision. Le ch. 4.6 du dossier d'appel d'offres indique, pour rappel, que, lorsque l'adjudicateur détermine des sous-critères auxquels il attache une importance particulière ou qui sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent, il doit les communiquer par avance, indiquer leur pondération respective et préciser qu'il est fait exception à cette règle lorsque les sous-critères servent uniquement à concrétiser le critère d'adjudication publié (sous-critères dits "inhérents" au critère principal). En l'espèce, le tableau n'indique pas de Tribunal cantonal TC Page 8 de 16 pondération spécifique propre aux sous-critères. Il y a de ce fait lieu d'interpréter le rôle des sous- critères comme des sous-critères "inhérents" au critère principal, c'est-à-dire des critères servant à concrétiser le critère d'adjudication. Il n'y a ainsi – contrairement à ce que soutient la recourante - aucune raison de privilégier l'un ou l'autre des sous-critères dans l'attribution de la note, mais de les apprécier dans leur ensemble. Concernant la prise en compte de la référence à la Commune de D.________, le point 1.1 du cahier des charges du dossier d'appel d'offres indique que la prestation du mandat consiste en la collecte des déchets urbains sur le territoire de la Commune de B.________, selon calendrier de ramassage et plans de parcours validés par la commune avec une fréquence bi-hebdomadaire, et en l'acheminement des déchets urbains collectés jusqu'à l'usine d'incinération de F.________ à G.________. Le rapport d'évaluation décrit la prestation du mandat, au point 1.1, comme la collecte des déchets ménagers incinérables. Le tableau des critères et sous-critères ne mentionne quant à lui pas expressément que la référence doit porter spécifiquement sur la collecte des déchets incinérables. En effet, le critère n° 1 mentionne en particulier "minimum 2 références comparables", "être en rapport avec le marché à exécuter, en termes de complexité et d'importance", "correspondre aux prestations telles que demandées dans cet appel d'offres". Ces termes généraux sont à interpréter de telle sorte que la référence soumise par les soumissionnaires doit s'inscrire dans un rapport étroit avec la prestation qui fait l'objet du mandat. En l'espèce, la référence à la Commune de D.________ ne concernait effectivement pas la collecte de déchets incinérables. Néanmoins, ce contrat de l'adjudicataire se trouve dans un rapport particulièrement étroit avec la prestation recherchée par la Commune de B.________. Ce contrat comporte divers mandats étendus sur de nombreuses années et portant sur la gestion de déchets recyclables et non-recyclables, démontrant le large spectre de compétences de C.________ SA. L'appréciation fait par le bureau H.________ dans le justificatif de l'attribution des points (ch. 4.2.3.1 du rapport d'évaluation) conforte également cette évaluation. Partant, la référence au contrat avec la Commune de D.________ correspond aux critères d'adjudication de l'appel d'offres. Il appert de l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics que la note de 4 correspond à un candidat ou soumissionnaire qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification. En l'espèce, les différents critères et sous-critères d'adjudication sont respectés par la référence soumise par C.________ SA. Le contenu de cette référence met en évidence l'expérience et les spécialisations de la société dans ce domaine, notamment en ce qui concerne le sous-critère relatif à la taille comparable de la commune. Cependant, les références de la recourante ont toutes deux obtenues la note maximale de 5. La référence de la Commune de D.________ semble réduite à la note de 4 notamment du fait, comme l'indique le justificatif de l'attribution des points, que le cas de la ville de D.________ démontrait l'utilisation d'un autre type d'infrastructures que celles présentées dans l'appel d'offres. Ainsi, cette différence dans les prestations justifie la note de 4. Ni l'autorité intimée ni la Commune de B.________ n'ont abusé de leur pouvoir d'interprétation dans la notation de la référence litigieuse. Aucun motif ne permet de baisser cette note ou encore d'exclure cette référence ainsi que le demande la recourante. 4. La recourante conteste la note de 5 attribuée à C.________ SA concernant le critère n° 2 relatif à l'optimisation des transports.Tribunal cantonal TC Page 9 de 16 4.1. Le critère n° 2 "Organisation prévue pour limiter le kilométrage et explication de la mise en place du service" est décrit plus précisément de la manière suivante dans le dossier d’appel [K2], point 4.6: "Mesures et méthodes pour atteindre les objectifs mentionnés dans l'annexe R7 concernant l'optimisation des transports, la minimisation des nuisances et la gestion des remplacements en cas de pannes." L'annexe R7 rappelle les objectifs fixés pour le critère n° 2: - Maximiser le taux de remplissage des camions de collecte et de transport, ainsi que minimiser les kilomètres parcourus par rapport à la situation actuelle; - Concept de remplacement et gestion des "pannes" (remplacement de véhicules, équipements, matériel, personnel). Le critère d'optimisation des transports est pondéré à 20%. 4.2. La recourante estime que, selon le cahier des charges, une masse équivalente à 849.3 tonnes de déchets a été collectée, au moyen de 106 vidanges, au cours de l'année 2021. Cela représente une charge moyenne d'environ 8.01 tonnes. Or, selon son expérience, elle est en mesure d'affirmer que le poids des vidanges est fréquemment plus élevé, pouvant atteindre 11 tonnes. Selon elle, il est absolument essentiel, au vu de la croissance de la ville de B.________, de bénéficier d'une flotte de camions disposant d'une capacité supérieure à 8 tonnes (camions 4 axes). La recourante craint que C.________ SA ne doive procéder à de la sous-traitance ou que sa flotte ne soit purement pas suffisante pour effectuer convenablement les tournées usuelles. Elle doute en outre de l'avantage que représente les ruptures de charge afin de limiter les kilomètres, c'est-à-dire le transfert des déchets transportés par un premier véhicule dans un second véhicule, possiblement après période de stockage. Il s'agit, selon elle, d'un obstacle organisationnel supplémentaire dans le processus général. Le dépôt des déchets dégraderait sensiblement leur suivi, ce qui est contraire au cahier des charges (2.1.5), respectivement aux exigences de pesage en lien avec un lieu déterminé, ainsi qu'à la collecte de données précises qui pourront ultérieurement être exploitées en vue d'améliorer les processus. 4.2.1. Dans le rapport d'évaluation des offres, le point 4.2.3.2 du justificatif de l'attribution des points indique que: "Tous les soumissionnaires portent des éléments de réponse de qualité, ce qui illustre l'importance de ce thème pour les professionnels du secteur. La note 3 a été attribuée à deux soumissionnaires, qui apportaient des réponses partielles. Les autres soumissionnaires reçoivent la note maximale, en raison des réflexions portant sur les aspects d'optimisation du kilométrage ainsi que du taux de remplissage des véhicules et sur les aspects de gestion des pannes, jugées très bons." En ce qui concerne le type de véhicules utilisés, aucune information correspondant au type d'essieux n'est mentionnée dans le cahier des charges. De plus, la société A.________ SA n'a d'ailleurs jamais évoqué, dans son annexe R7, l'utilisation ou la nécessité de camions disposant d'une capacité supérieure à 8 tonnes afin d'assurer l'optimisation des transports. Elle a tout de même également obtenu la note maximale de 5.Tribunal cantonal TC Page 10 de 16 4.2.2. En l'occurrence, il appert de l'annexe R7 remplie par C.________ SA que cette dernière fournit des informations détaillées sur les méthodes en vues afin d'optimiser les transports tout en respectant le plus possible les nuisances relatives aux trajets. L'adjudicataire intimée explique également dans ses observations que l'utilisation d'un camion à trois essieux est plus adaptée à la configuration de la ville médiévale de B.________. En ce qui concerne les ruptures de charge sur son centre de tri, elle justifie cet avantage par le fait qu'elles permettent d'optimiser l'acheminement des ordures vers la SAIDEF, en particulier quand les camions de collecte ne sont pas entièrement remplis. Elle ajoute que chaque collecte est de toute manière pesée et documentée, de sorte que les déchets amenés à la SAIDEF font l'objet d'un décompte spécifique par client. Des contrôles périodiques sont réalisés par les instances cantonales sur les balances (pont-bascule) installées au centre de tri de I.________. La recourante ne démontre manifestement pas comment l'adjudicataire intimée ne parviendrait ni à compléter sa tâche avec les moyens à sa disposition ni à respecter les exigences de pesages fixées dans le cahier des charges. Elle se contente d'émettre des hypothèses sur la capacité de C.________ SA à assumer ce mandat. C.________ SA démontre au contraire concrètement, par les informations figurant dans l'annexe R7 et dans ses observations, comment elle procédera à la gestion des transports et au respect de l'enregistrement des quantités collectées. La note de 5 ne semble ainsi pas discutable au vu du dossier d'appel d'offres. 5. La recourante critique l'évaluation faite à l'adjudicataire intimée sur le critère n° 3 correspondant aux caractéristiques techniques des camions. 5.1. Le critère n° 3 "Flotte de véhicules mis à disposition" correspond aux "mesures et/ou méthodes de travail mises en place pour répondre aux contraintes et exigences décrites dans l'annexe R10". L'annexe R10 indique que: "Les mesures doivent permettre de réduire les nuisances et protéger l'environnement (par exemple: gestion, évacuation et élimination des déchets, mode de transport écologique, rationalité du mode de transport, réduction du bruit, gestion et récupération des eaux de chantier, protection des sols des atteintes physiques et chimiques, économie de la consommation d'énergie, lutte contre la pollution ou les émissions polluantes, utilisation de ressources et énergies indigènes, etc.), ceci dans le respect des normes en vigueur en matière de défense de l'environnement." L'annexe ajoute également deux contraintes avec exigences particulières à savoir: - Est-ce que la flotte utilisée pour l'exécution du marché respectera au minimum la norme EURO 6? - Est-ce que la flotte utilisée présentera des véhicules électriques ou avec un moteur autre que thermique? Le critère de la flotte à disposition est pondéré à 20%. 5.2. La recourante soupçonne que les caractéristiques techniques des camions de la flotte de la société C.________ SA ne remplissent pas les exigences du marché en question. L'équipement de l'adjudicataire intimée ne permettrait pas de faire la distinction entre les déchets collectés qui font l'objet du marché public et ceux qui ne le font pas. Elle présente également l'absence de l'utilisation Tribunal cantonal TC Page 11 de 16 d'ordinateurs et d'écrans de contrôle sur les camions, ainsi que de balances différentes qui permettraient de détailler le poids, l'heure et le lieu de chaque collecte. Par ces motifs, l'exigence 2.1.5 du cahier des charges, à savoir la détermination et l'enregistrement des quantités collectées par container selon leur emplacement, n'est pas respectée. Elle estime en outre qu'un accès à certaines pièces du dossier doit lui être accordé afin qu'elle puisse compléter son argumentation. 5.2.1. Selon le rapport d'évaluation, on observe que C.________ SA a obtenu la plus mauvaise note sur l'ensemble des soumissionnaires, à savoir la note de 3. La recourante s'est vu attribuer la note de 4, la plus haute. Dans le ch. 4.2.3.3 du justificatif de l'attribution des notes, aucune remarque particulière à l'encontre de C.________ SA n'est formulée. Le rapport se contente de dire que tous les soumissionnaires disposent d'une flotte de camions de catégorie minimale EURO 6 requise dans le dossier d'appel d'offres. Le bureau d’ingénieurs complète son rapport en exposant diverses remarques sur les autres soumissionnaires. 5.2.2. En l'occurrence, il ressort clairement de l'annexe R10 complétée par C.________ SA que tous les véhicules utilisés pour l'exécution du marché respectent la norme EURO 6 conformément aux critères fixés dans le dossier d'appel d'offres. Quant à la contrainte n° 2 relative à l'utilisation de véhicules électriques ou avec d'autres moteurs que thermiques, C.________ SA indique que l'achat d'un tel véhicule fait partie de ses réflexions. Elle privilégie néanmoins la proximité. Elle recherche à éliminer intégralement les nuisances dues au transport plutôt que de seulement les réduire. Elle fournit différentes informations sur son parc de machines dont la majorité est électrique. La société s'oriente également vers l'utilisation d'énergie solaire qui permettra de produire de l'énergie indigène. Partant, la contrainte n° 2 n'est pas réellement atteinte puisque la flotte ne comprendra aucun véhicule électrique ou possédant un autre moteur que thermique. La note de 3 est attribuée, selon l'annexe T1 du Guide romand pour les marchés publics, au candidat ou soumissionnaire qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires. Au vu de ce qui précède, on remarque en effet que l'une des contraintes relatives aux véhicules n'est pas remplie par C.________ SA. En revanche, il y a lieu d'analyser si la composition de sa flotte répond aux atteintes minimales. Comme il l'a été décrit auparavant (cf. ci-dessus consid. 5.1.), le critère n° 3 et l'application de l'annexe R10 doivent permettre de réduire les nuisances et de protéger l'environnement à l'aide de mesures préconisées par les soumissionnaires. C.________ SA ne possède en effet pas de véhicule électrique ou sans moteur thermique, mais elle n'en exclut pas l'achat futur et produit une alternative afin d'éliminer au maximum les nuisances dues au transport. Elle a d'ores et déjà procédé à certains changements dans son fonctionnement et élabore d'autres stratégies afin d'assurer son utilisation énergétique à l'aide d'énergie renouvelable. Partant, la note de 3 attribuée à l'adjudicataire intimée n'est pas dénuée de sens et ne provient pas d'un abus du pouvoir d'appréciation ou d'une constatation inexacte des faits. L'argumentation de la recourante ne permet pas de démontrer un non-respect du critère d'adjudication n° 3 et la note de 3 octroyée à C.________ SA apparait tout à fait soutenable. Dans ces circonstances, la Cour rejette, par appréciation anticipée des preuves, la demande de la recourante tendant à lui donner accès à certaines pièces du dossier, dans la mesure où cela ne pourrait quoi qu'il n’en soit pas modifier son opinion.Tribunal cantonal TC Page 12 de 16 6. La recourante considère le prix de l'offre de C.________ SA anormalement bas par rapport aux autres offres. 6.1. Le seul fait qu'une offre soit nettement plus basse que celles déposées par ses concurrents n'implique pas nécessairement une exclusion. En effet, les soumissionnaires sont libres en principe de calculer le montant de leur offre. Même une offre en dessous du prix de revient n'est pas en tant que telle illicite du moment que le soumissionnaire remplit les critères d'aptitude et les conditions d'adjudication. En cas de doute à ce propos, l'adjudicateur peut certes demander des explications à l'auteur de l'offre. Lorsque, sur la base de cette démarche, il apparaît que l'offre spécialement basse présente effectivement des défauts, c'est en raison de ces défauts qu'elle sera exclue ou mal notée, mais pas en raison du bas prix (ATF 143 II 553 consid. 7.1; 141 II 353 consid. 8.3.2; arrêt TF 2C_838/2019 du 17 septembre 2020 consid. 2.2.1; 2D_46/2020 du 8 mars 2021 consid. 3.2.1). Au demeurant, face à un prix qui lui est très favorable, l'adjudicateur n'est pas tenu de demander ces explications complémentaires au soumissionnaire, en tous cas pas en l'absence d'indice qui pourrait laisser penser que ce dernier ne remplirait pas les conditions de participation à la procédure ou les exigences du marché. Il faut rappeler qu'une soumission constitue une offre qui lie son auteur et, pour autant que le contrat vienne à terme, la partie est tenue d'apporter les prestations convenues, sous peine de conséquences civiles, voire de sanctions relevant des marchés publics. L'adjudicateur peut donc admettre jusqu'à un certain point que son partenaire remplira ses engagements contractuels tant qu'aucun élément concret objectif ne justifie de supposer que tel ne sera pas le cas (ATF 141 II 14 consid. 10.3). Partant, la recourante ne peut requérir l'annulation de la décision attaquée au seul motif formel que, face à un prix beaucoup plus bas que celui des autres soumissionnaires, l'autorité intimée n'a pas mis en œuvre l'art. 29 aRMP pour demander des renseignements complémentaires à l'adjudicataire. Cette disposition réserve uniquement la possibilité de requérir des explications du soumissionnaire, mais ne contient aucune obligation de l'adjudicateur allant dans ce sens (cf. arrêt TC FR 602 2022 118 du 6 décembre 2022). 6.2. Le prix représente dans le cas d'espèce le critère d'adjudication n° 5. Il est pondéré à 40%. Selon l'annexe R1 qui détaille le montant de l'offre en lien avec le cahier des charges, le prix total comprend 4 prestations: 1) La collecte et le transport des ordures ménagères des conteneurs enterrés, des bacs roulant ainsi que des compacteurs jusqu'à l'usine de la SAIDEF (points 2.1.1 et 2.1.2 du cahier des charges); 2) La location des compacteurs (point 2.1.3 du cahier des charges); 3) L'entretien et le nettoyage des compacteurs et containers (point 2.1.4 du cahier des charges); 4) Les prestations ponctuelles (point 2.1.6 du cahier des charges). Le ch. 4.1 du rapport d'évaluation présente les différentes offres des soumissionnaires ainsi que la note attribuée sur la base du prix annoncé selon la méthode de calcul T2 du Guide romand pour les marchés publics :Tribunal cantonal TC Page 13 de 16 Prix global, HT Différence par rapport à l’offre la moins chère Méthode puissance au carré T2 X 1'254’700 51% 2.18 Recourante 1'084’869 31% 2.92 Adjudicataire intimée 829’038 0% 5.00 Y 1'146’060 38% 2.62 Le ch. 4.2.1 du rapport indique également que: "Les soumissionnaires ont également été évalués sur la base des annexes demandées dans l'appel d'offre. La note attribuée à un critère est faite sur la base d'une analyse globale de l'ensemble des documents exigés par critère, selon le barème annoncé." L'écart admis entre le prix de l'offre litigieuse et la moyenne des prix offerts n'est pas défini de manière absolue par la jurisprudence ou la doctrine, de sorte que l'adjudicateur dispose d'un certain pouvoir d'appréciation dans cette opération. L'écart admis varie en fonction du type de marchés mis en soumission, de sorte que si les coûts de la prestation convoitée peuvent être établis avec précision, le pourcentage devrait être plus réduit. A l'inverse s'il faut s'attendre à des grands écarts de prix entre les offres, le pourcentage devra être plus large (DI CICCO, Le prix en droit des marchés public – Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de l'offre, 2022, p.389 s.). Selon l'art. 29 aRMP, lorsqu'un adjudicateur reçoit une offre anormalement plus basse que les autres, il peut demander des renseignements au soumissionnaire pour s'assurer que celui-ci respecte les conditions de participation et puisse remplir les conditions du marché. 6.3. La recourante estime, au vu de son expérience dans le domaine et sa connaissance des prix du marché, que l'offre formulée par la société C.________ SA est fantaisiste. Elle rappelle que le cahier des charges (point 2.1.3) imposait de prévoir, dans la formulation de l'offre, la location de 5 compacteurs avec système de pesage et 2 compacteurs avec couvercles. La recourante a donc demandé une offre à la société E.________ SA et en a obtenu une à hauteur de CHF 394'000.-. Elle rappelle également que C.________ SA a signé un contrat avec la Commune de B.________ portant sur l'exploitation de la déchetterie à l'usage des citoyens de la commune. Elle soupçonne ainsi l'adjudicataire intimée d'avoir soustrait, ou largement sous-évalué, les coûts afférents à la location des compacteurs de son offre, en les reportant ailleurs. Elle estime que cette dernière a réparti ces coûts sur les deux contrats afin de faire baisser le prix de son offre pour le marché. Elle considère que l'autorité intimée a violé l'art. 38 al. 3 LMP (en relation avec l'art. 55 al. 2 let. c LMP) en décidant de ne pas demander de renseignements ou éclaircissements au soumissionnaire à cet égard. La concurrence entre les soumissionnaires est mise à mal en violation des principes de l'AIMP (art. 1 al. 3 let. a AIMP). 6.3.1. Concrètement, C.________ SA soutient que la convention avec la commune évoquée par la recourante a été résiliée par cette dernière en date du 21 juillet 2022 avec effet au 31 décembre 2023. Ainsi, aucune partie de la location des compacteurs n'est répercutée sur ce contrat. Elle Tribunal cantonal TC Page 14 de 16 explique que l'offre est concurrentielle en raison de sa proximité géographique avec le lieu d'exécution du marché. En outre, elle indique être propriétaire de ses compacteurs, qu'elle peut ainsi louer à un tarif concurrentiel, à la différence de la recourante qui doit se fournir chez un tiers. Partant, il n'y a qu'un prix de location des compacteurs facturé au pouvoir adjudicateur pour l'exécution du marché. On ne voit pas que la recourante réussi à remettre en question ces affirmations. En outre, dans le cas d'espèce, de nombreux facteurs interviennent pour les soumissionnaires afin de déterminer le prix total de leur offre. L'annexe R1 fournie dans le dossier d'appel d'offres par la société C.________ SA comporte des informations détaillées sur le mode de facturation du prix. En procédant à une comparaison entre les deux sociétés, on arrive facilement et de manière non arbitraire à établir où réside exactement la différence entre les totaux des soumissionnaires. Dans le marché proposé, la distance à parcourir pour la collecte des déchets joue un rôle prépondérant dans la détermination du prix. La différence d'offre réside indéniablement, en l'espèce, dans les tarifs relatifs à la collecte et au transport des compacteurs jusqu'à l'usine d'incinération ainsi que du prix offert pour la location des compacteurs. Le prix annuel cumulé sur les cinq années de contrat permet effectivement d'atteindre cette différence de prix. Les trois soumissionnaires évincés se situent tous à des distances nettement plus lointaines que C.________ SA, engendrant des coûts supplémentaires. En outre, les justifications de l'adjudicataire intimée coïncident parfaitement avec l'offre proposée et permettent des comparaisons avec les autres soumissionnaires. L'offre de C.________ SA ne s'écarte pas des exigences de l'appel d'offres malgré son prix; il est patent que la société peut remplir les conditions du marché au sens de l'art. 29 aRMP. De plus, il y a lieu de rappeler que la soumission est une offre qui lie son auteur dès lors que le contrat est conclu. Comme déjà dit plus haut, C.________ SA est tenue aux prestations proposées pour le prix présenté dans l'offre de soumission, sous peine de conséquences civiles ou administratives. Au vu de ce qui précède, il n'apparaît manifestement pas insoutenable de la part de la commune d'avoir accordé le marché à C.________ SA sans avoir procédé, au préalable, à des démarches de vérification pour cause d'une offre anormalement basse. Partant, le grief de la recourante n'est pas pertinent. 7. 7.1. S'agissant de la consultation du dossier requise par la recourante, cette dernière s'est vu remettre un tableau récapitulatif des évaluations des diverses offres soumises. La recourante ne dispose pas d'un intérêt suffisant pour obtenir les pièces provenant de l'adjudicataire au mépris des règles sur la protection du secret d'affaires. Au demeurant, comme déjà évoqué, le Tribunal cantonal a procédé sur la base du dossier complet à l'examen des offres et a constaté la réalité des explications fournies à ce propos par l'autorité intimée dans ses observations sur le recours (cf. ci- dessus). Partant, la requête tendant à la consultation du dossier complet doit être rejetée. 7.2. Finalement, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts cités). La Cour de céans considère qu'une audience d'instruction est inutile dans le cas d'espèce, dès lors que les pièces versées au dossier et les explications apportées par le pouvoir adjudicateur permettent de comprendre les raisons qui ont conduit ce dernier à attribuer les notes litigieuses et, partant, de trancher le litige (cf. arrêt TF Tribunal cantonal TC Page 15 de 16 1C_10/2019 du 15 avril 2020 consid. 3), ceci sans parler du fait qu'en soi, la procédure de recours est écrite (cf. art. 32 CPJA). 8. Le recours (602 2023 78) doit être rejeté. L'affaire étant jugée au fond, la demande d'effet suspensif (602 2023 79) est devenue sans objet. 9. 9.1. Il appartient à la recourante qui succombe de supporter les frais de procédure en application de l'art. 131 CPJA. Pour le même motif, elle n'a pas droit à une indemnité de partie. 9.2. Il incombe à la recourante de verser une indemnité de partie à l’intimée qui obtient gain de cause et a fait appel aux services d’un avocat pour défendre ses intérêts (art. 137 CPJA). Conformément à l’art. 8 al. 1 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12), les honoraires alloués pour la représentation ou l’assistance de la partie sont fixés entre CHF 200.- et 10’000.-. Dans les affaires d’une ampleur ou d’une complexité particulière, le maximum s’élève à CHF 40’000.-. La fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.-. Quant aux débours nécessaires à la conduite de l’affaire, ils sont remboursés au prix coûtant (art. 9 al. 1 du tarif). Pour les photocopies effectuées par le mandataire, il est calculé 40 centimes par copie isolée (art. 9 al. 2 du tarif). La liste de frais déposée par le mandataire de l’intimée n’est pas conforme aux exigences des art. 8 ss du tarif (calcul des débours). L’indemnité de partie est dès lors arrêtée à CHF 1’961.05 (honoraires et débours : CHF 1’820.85 ; TVA 7.7% : CHF 140.20) en application de l’art. 11 al. 1, 3ème phrase, du tarif. Elle est mise à la charge de la recourante qui s'en acquittera directement auprès du mandataire de l'intimée (art. 137, 140 et 141 CPJA). (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 16 de 16 la Cour arrête : I. Le recours (602 2023 78) est rejeté. II. La requête d'octroi de l'effet suspensif (602 2023 79), devenue sans objet, est rayée du rôle. III. Les frais de procédure, par CHF 3'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais versée. IV. Un montant de CHF 1'961.05 (y compris CHF 140.20 de TVA) est alloué à l'intimée à titre d'indemnité de partie, à verser en main de son mandataire, et à la charge de la recourante. V. Notification. Pour autant qu'elle pose une question de principe, la présente décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure et de l’indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 27 septembre 2023/jfr/swa Le Président Le Greffier-stagiaire