Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. SE030004/U/eh I. Strafkammer Mitwirkend: Oberrichter Dr. P. Martin, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. R. Naef und Ersatzoberrichter lic. iur. S. Volken sowie Obergerichtssekretär Dr. R. Bezgovsek Urteil vom 23. Juni 2003 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8001 Zürich, Anklägerin vertreten durch Staatsanwalt Dr. Brunner sowie X., geboren ....................., von ......................., ............................, .........................................., Geschädigte unentgeltlich vertreten durch Fürsprecherin Andrea Stumm, Bahnhofstr. 52, Postfach 6133, 8023 Zürich gegen Y., geboren ....................., von ........................, .........................., .................................., z.Zt. Bezirksgefängnis Horgen, Postfach, 8810 Horgen Angeklagter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valentin Landmann, Landmann & Steiner, Möhrlistr. 97, 8006 Zürich betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.- 2 - Aus den Erwägunge des Obergerichts: I.-III. (...) IV. 1. Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist beweismässig erstellt, dass der Angeklagte in der Überzeugung, HIV-positiv zu sein, ungeschützten Ge- schlechtsverkehr mit der Geschädigten hatte. Dem Angeklagten war dabei bewusst, dass das HI-Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr auf andere Menschen übertragen werden kann und die Immunschwäche AIDS unheilbar ist und tödlich verlaufen kann. Durch die Untersuchung geklärt wurde auch, dass in Tat und Wahrheit weder der Angeklagte noch die Ge- schädigte Träger des HI-Virus waren. 2. Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung qualifizieren die vorerwähnten Verhaltensweise des Angeklagten als versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB und als versuchtes Verbreiten menschlicher Krankheiten im Sinne von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 StGB (Urk. 22 S. 2 und Urk. 25 S. 1). 3. Im Folgenden ist das vorerwähnte Beweisergebnis sowohl hinsichtlich der verschiedenen Varianten des Tatbestands des Verbreitens menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) als auch mit Blick auf die Abgrenzungsmöglich- keiten innerhalb der Körperverletzungen (Art. 122 und 123 StGB) zu prüfen. a) Vorauszuschicken ist, dass zu allen in Frage stehenden Tatbeständen die Theorie des erlaubten Risikos auf ungeschützten Geschlechtsver- kehr eines um seine HIV-Infektion Wissenden nicht anwendbar ist, da es sich dabei nicht um eine sozialadäquate Verhaltensweise handelt- 3 - (vgl. Huber, Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115 [1997] 113 ff., 116 f. m.w.H.; vgl. auch Beglinger in BSK StGB II, Basel 2003, N 31 zu Art. 231 StGB). b) Wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet, wird mit Gefängnis von einem Monat bis zu fünf Jahren be- straft (Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Hat der Täter aus gemeiner Gesin- nung gehandelt, so ist die Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren (Art. 231 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Handelt der Täter fahrlässig, so wird er mit Ge- fängnis oder Busse bestraft (Art. 231 Ziff. 2 StGB). c) Im Folgenden ist zunächst auf das Vorsatzdelikt einzugehen. Der ob- jektive Tatbestand besteht darin, dass jemand eine gefährliche über- tragbare menschliche Krankheit verbreitet. Als übertragbare menschli- che Krankheit gilt eine solche, die durch Erreger verursacht wird und unmittelbar oder mittelbar auf den Menschen übertragen werden kann (vgl. Rehberg, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 62 f.; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N 1 zu Art. 231 StGB, je m.w.H.). Die Krankheit ist dann gefähr- lich im Sinne des Gesetzes, wenn sie die Gefahr von Tod oder schwe- rer Gesundheitsschädigung eröffnet, ohne dass die bestehenden Be- handlungsmöglichkeiten ins Gewicht fallen (Rehberg, Strafrecht IV, S. 63). Hinsichtlich der Tathandlung des Verbreitens genügt die Über- tragung der Krankheitserreger auf mindestens eine Person, da diese ihrerseits andere Menschen infizieren kann (vgl. Beglinger, a.a.O., N 2 zu Art. 231 StGB und insbesondere BGE 125 IV 242 E. 2bb). Nicht er- forderlich ist dagegen, dass die Krankheit bei der angesteckten Person bereits ausgebrochen ist (Rehberg, Strafrecht IV, S. 63; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Aufl., Bern 1995, § 31 N 5; Trech- sel, a.a.O., N 2 zu Art. 231 StGB). aa) Gemäss der einlässlich begründeten bundesgerichtlichen Rechtspre- chung kommt der HIV-Seropositivität Krankheitscharakter im Sinne von Art. 231 StGB zu (vgl. BGE 125 IV 245 ff.; BGE 116 IV 125 ff. = Pra 80- 4 - [1991] Nr. 105 S. 509 ff., 515; vgl. auch BGE 116 V 239 ff. zum Sozial- versicherungsrecht). Es besteht keinen Anlass von dieser durch Ent- scheide kantonaler Gerichte (vgl. z.B. RB OGTG 1993 Nr. 11 S. 91 ff.; AGVE 1994 Nr. 39 S. 118 ff.; plädoyer 5/1994 S. 51 ff.; RFJ/FZR 1997 S. 103 ff.; BJM 1998 S. 39 ff.) gefestigten Rechtsprechung abzuwei- chen, zumal diese Subsumtion auch im Schrifttum weitestgehende Zu- stimmung findet (vgl. z.B. Guillod, Lutte contre le sida: quel rôle pour le droit pénal?, ZStrR 115 [1997] S. 130 ff., 141; Kunz, AIDS und Straf- recht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107 [1990] S. 39 ff., 45 f.; Rehberg, Strafrecht IV, S. 63; Stra- tenwerth, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. AufI., Bern 1995, § 3 N 8). Eine Infektion mit HIV verläuft auch nach aktuellen Erkenntnissen in der Regel nach wie vor tödlich, weshalb ihre Gefährlichkeit nicht strittig ist (vgl. Beglinger, a.a.O., N 21 zu Art. 231 StGB; vgl. dazu auch den Bericht des Universitätsspitals Zürich vom 14. August 2002 = Urk. 6/7 Ziffer 6 lit. b). bb) Wäre der Angeklagte tatsächlich HIV-positiv gewesen, hätte er folglich mit dem ungeschützten Geschlechtsverkehr mit der Geschädigten den objektiven Tatbestand von Art. 231 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt. cc) Der subjektive Tatbestand von Art. 231 Ziff. 1 StGB setzt vorsätzliches Handeln voraus, wobei eventualvorsätzliche Tatbegehung genügt (vgl. z.B. Rehberg, Strafrecht IV, S. 63 f.; Stratenwerth, BT II, § 31 N 6; Trechsel, a.a.O., N 3 zu Art. 231 StGB). Nach Art. 18 Abs. 2 StGB handelt vorsätzlich beziehungsweise mit di- rektem Vorsatz, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Direkter Vorsatz liegt vor, wenn sich der Täter aller objektiven Merkmale der strafbaren Handlung, des tatbestandsmässigen Erfolges sowie des zu ihm führenden Kausalverlaufs bewusst ist und sich sein Wille aus- drücklich auf das strafbare Verhalten und die Verwirklichung des tatbe- standsmässigen Erfolges richtet, wobei der deliktische Erfolg als not- wendige Folge oder als Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks- 5 - auch bloss mitgewollt sein kann. Geringfügige Abweichungen des tat- sächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf heben den Vorsatz nicht auf. Dass die Tat lange zum voraus geplant und überlegt wurde, ist nicht erforderlich. Es ist nicht einmal nötig, dass der Täter über sein Verhalten nachdachte (Trechsel, a.a.O., N 3 ff. zu Art. 18 StGB, m.w.H.; BGE 119 IV 193 f.). Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter bei seinem andere Zwecke verfolgenden Handeln die Herbeifüh- rung des tatbestandsmässigen Erfolges bloss für ernsthaft möglich hält, diesen aber für den Fall seines Eintrittes in Kauf nimmt. Weil der Täter aber trotz des Wissens um die Möglichkeit des Erfolgseintritts handelt und sich damit abfindet oder ihn in Kauf nimmt, "will" er den Erfolg für den Fall seines Eintritts im Sinne von Art. 18 Abs. 2 StGB. Keine Rolle spielt dabei, inwieweit er den Eintritt des Erfolgs billigend oder als unerwünscht in Kauf nimmt oder ob ihm dieser gleichgültig ist. Der Eventualvorsatz unterscheidet sich somit vom direkten Vorsatz nicht in Bezug auf das Willens-, sondern hinsichtlich des Wissensele- mentes (so die überwiegende Lehre und Rechtsprechung, a.M. Trech- sel, a.a.O., N 13 zu Art. 18 StGB). Im Gegensatz zu diesem hält es der Täter beim Eventualvorsatz nicht für sicher, sondern bloss für möglich, dass sich bei seinem Tun der tatbestandsmässige Erfolg verwirklicht. Nach Lehre und Rechtsprechung schliesst Art. 18 Abs. 2 StGB den Eventualvorsatz mit ein (Rehberg/Donatsch, Strafrecht I, 7. Aufl., Zü- rich 2001, S. 88; Pra 89 [2000] Nr. 17 S. 87 ff.; Pra 82 [1993] Nr. 237 S. 881; BGE 125 IV 251 ff.; BGE 109 IV 147 ff., 151). Im Zusammenhang mit der Übertragung des HI-Virus eines Infizierten auf einen anderen Menschen erfordert der (Eventual-)Vorsatz das Wis- sen um den eigenen HIV-Status, um die Übertragbarkeit des Virus so- wie um die Eignung der in Frage stehenden Verhaltensweise, damit ei- ne andere Person anzustecken. Sodann ist vorausgesetzt, dass der Betreffende einen anderen Menschen mit dem HI-Virus infizieren will beziehungsweise dessen Ansteckung zumindest in Kauf nimmt (vgl. Rehberg, Strafrecht IV, S. 63 f.).- 6 - Vorliegend ist vom Angeklagten anerkannt und rechtsgenügend er- stellt, dass er beim ungeschützten Sexualkontakt mit X. vermeintlich um seine HIV-Positivität, die Übertragbarkeit des Virus sowie die Mög- lichkeit, das Virus durch ungeschützten Geschlechtsverkehr zu über- tragen, wusste. Nicht nachgewiesen und von der Staatsanwaltschaft im Übrigen auch nicht behauptet ist demgegenüber, dass der Wille des Angeklagten auf die Ansteckung seiner Sexualpartnerin gerichtet war. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob der Angeklagte beim unge- schützten Intimkontakt eventualvorsätzlich gehandelt und die Infektion seiner Partnerin somit in Kauf genommen hat. In der Lehre werden im Zusammenhang mit der Übertragung des HI- Virus unterschiedliche Anforderungen an die Willenskomponente des Eventualvorsatzes gestellt, wobei die einander gegenüberstehenden Auffassungen auf einer unterschiedlichen Gewichtung des Elementes der Infektionswahrscheinlichkeit beruhen. Während Kunz (a.a.O., S. 62, 64) und Rehberg (Strafrecht IV, S. 64) das statistisch geringe Infektionsrisiko bei einmaligem ungeschütztem Geschlechtsverkehr als nicht massgeblich erachten (vgl. dazu auch Beglinger, a.a.O., N 45 zu Art. 231 StGB samt Hinweisen), postulieren Stratenwerth (BT II, § 31 N 6) und Trechsel (a.a.O., N 12 zu Art. 231 StGB) wegen der im Pro- millebereich liegenden Ansteckungswahrscheinlichkeit eine restriktive Handhabung des Eventualvorsatzes. Konkret bedeutet dies, dass Stratenwerth und Trechsel den Rückschluss auf Eventualvorsatz erst bei zahlreichen ungeschützten Sexualkontakten beziehungsweise bei besonders riskanten Praktiken als zulässig erachten, während Kunz und Rehberg jeden ungeschützten Geschlechtsverkehr eines HIV- Positiven als eventualvorsätzliche Tatbegehung bezeichnen. In Über- einstimmung mit Kunz und Rehberg muss das alleinige Abstellen auf das Kriterium der Infektionswahrscheinlichkeit indes aus folgenden Gründen als verfehlt bezeichnet werden:- 7 -