<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2005.00049</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">III. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Annaheim</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Condamin</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretärin Meier-Wiesner</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 27. Mai 2005</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">J.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Unia Arbeitslosenkasse</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Zentralverwaltung</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Werdstrasse 62, 8004 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1. Der 1958 geborene J.___ war ab 1. November 1999 für die A.___ AG in X.___ als Geschäftsführer tätig (Urk. 10/13). Daneben war er auch Verwaltungsrat dieser Gesellschaft und als solcher im Handelsregister eingetragen (Urk. 10/23). Gleichzeitig war er Verwaltungsrat der B.___ AG in Y.___ (Urk. 10/23). Am 28. Januar 2004 kündigte die A.___ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 30. April 2004 wegen finanzieller Schwierigkeiten (Urk. 10/13). Am 30. April 2004 meldete sich J.___ zur Arbeitsvermittlung (Urk. 10/10) und beantragte bei der Arbeitslosenkasse der GBI, Zahlstelle Meilen, Arbeitslosenentschädigung (Urk. 10/12). Mit Verfügung vom 11. Mai 2004 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 1. Mai 2004 wegen arbeitgeberähnlicher Stellung bei der A.___ AG und der B.___ AG (Urk. 10/34).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Am 23. Juni 2004 trat J.___ als Verwaltungsrat der inzwischen in C.___ SA mit neuem Sitz in Z.___ umfirmierten A.___ AG zurück (Urk. 10/31; vgl. Urk. 10/21-22 und Urk. 10/29) und liess den entsprechenden Eintrag am 24. August 2004 aus dem Handelsregister löschen (Urk. 10/20). Am 19. Juli 2004 wurde auch sein Eintrag als Verwaltungsrat der B.___ AG im Handelsregister gelöscht (Urk. 10/2). Am 30. August 2004 beantragte J.___ Arbeitslosenentschädigung ab 25. August 2004 (Urk. 10/14). Mit Verfügung vom 6. September 20004 verneinte die Kasse die Anspruchsberechtigung ab 25. August 2004 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Urk. 10/33). Die Einsprache des Versicherten vom 16. September 2004 (Urk. 10/32) wies sie mit Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2004 ab (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Dagegen erhob J.___ am 17. Januar 2005 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren um Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 25. August 2004 (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 8. Februar 2005 beantragte die Kasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9), worauf der Schriftenwechsel am 15. Februar 2005 geschlossen wurde (Urk. 12).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat eine versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Nach Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2), jene für die Beitragszeit zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Gemäss BGE 113 V 352 ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG einzig vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, nicht aber, dass der Arbeitgeber als Organ des Beitragsbezugsverfahrens die Arbeitnehmerbeiträge tatsächlich der Ausgleichskasse überwiesen hat. Diese Rechtsprechung wurde insoweit präzisiert, als im Anwendungsbereich von Art. 13 Abs. 1 AVIG nicht nur die effektive Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung verlangt wird, sondern auch, dass der Arbeitgeber der versicherten Person für diese Tätigkeit tatsächlich einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 Erw. 3a/aa in fine mit Hinweisen; ARV 2002 S. 116, 2001 S. 228 Erw. 4c). Mit der angeführten Rechtsprechung lassen sich Missbräuche verhindern, bei denen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer fiktive Löhne vereinbart werden; das Missbrauchspotential ist insbesondere dann beachtlich, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um dieselbe Person handelt (ARV 2001 Nr. 27 S. 225 ff.). Als Beweis für den Lohnfluss sind selbst unterzeichnete AHV-Lohnblätter und Steuererklärungen nicht geeignet. Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen L. vom 20. September 2004, C 34/04, Erw. 1.3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer die Anspruchsberechtigung mit der Begründung ab, er habe nicht nachweisen können, dass der bei der Ausgleichskasse deklarierte Lohn tatsächlich ausbezahlt worden sei (Urk. 2 S. 3). Vielmehr habe er angegeben, dass von Mai 2003 bis April 2004 kein Lohn ausbezahlt worden sei. Für den Zeitraum vom 25. August 2002 bis 24. August 2004 könnte der Beschwerdeführer daher bestenfalls eine Beitragszeit von 8,043 Monate nachweisen (Urk. 10/33 S. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Der Beschwerdeführer hingegen stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, eine beitragspflichtige Beschäftigung zwar ausgeübt, einen Lohn jedoch infolge Liquiditätsproblemen abgesehen von einer Teilzahlung von Fr. 14'812.60 nicht ausbezahlt bekommen zu haben. Seine Lohnforderungen seien im Jahresabschluss ordnungsgemäss verbucht, im Konkursverfahren eingegeben und akzeptiert worden (Urk. 1 und Urk. 10/32).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.1 Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt am 25. August 2002 und endet am 24. August 2004. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob und inwieweit aus den vorhandenen Akten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, es seien für die Zeit vom 25. August 2002 bis 30. April 2004 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses) tatsächlich Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer geflossen. Kann dies nicht rechtsgenügend bewiesen werden, hat der Beschwerdeführer, der aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte, die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3.2 Nicht zum rechtsgenügenden Nachweis eines Lohnflusses eignen sich der für beide Vertragsparteien vom Beschwerdeführer unterzeichnete Arbeitsvertrag vom 15. Februar 2001, wonach ein Monatslohn von brutto Fr. 12'500.-- vereinbart war (Urk. 10/16), die vom Beschwerdeführer unterzeichnete Arbeitgeberbescheinigung, die für die Periode vom 1. Mai 2002 bis 30. April 2004 einen Lohn von Fr. 300'000.-- ausweist (Urk. 10/13), sowie die zwölf nicht unterzeichneten Lohnabrechnungen für die Monate Mai 2003 bis April 2004, die monatliche Nettolohnauszahlungen angeben (Urk. 10/15). Denn dabei handelt es sich um vom Beschwerdeführer als Vertreter der Arbeitgeberin hergestellte Dokumente, denen wegen der vorliegenden Konstellation, wo Arbeitgeber und Arbeitnehmer dieselbe Person sind, sehr geringe Beweiskraft zukommt.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Der vom 19. Mai 2004 datierte Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers weist für die Jahre 2001 und 2002 ein Einkommen von je Fr. 150'000.--, was in Übereinstimmung mit den oben erwähnten Dokumenten einem Monatslohn von Fr. 12'500.-- entspricht. Für das Jahr 2003 wurde hingegen kein Einkommen deklariert (Urk. 10/6). Der Beschwerdeführer selber gab an, für die Zeit von Mai 2003 bis März 2004 keinen Lohn bezogen und die ausstehende Lohnforderung im Konkurs der Gesellschaft angemeldet zu haben (Urk. 10/32; vgl. auch Auszug aus der Bilanz der A.___ AG, Urk. 10/7). Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer spätestens ab Mai 2003 keinen Lohn mehr erhalten hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Ob eine Lohnentrichtung in der Periode vom 25. August 2002 bis 30. April 2003 ausgewiesen ist, kann offen gelassen werden. Denn in dieser Zeit wären höchstens acht Monate und sieben Tage Beitragszeit erfüllt (Art. 11 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Somit wäre die zwölfmonatige Mindestbeitragszeit nicht erfüllt. An diesem Ergebnis würde auch die Hinzurechnung der am 2. Juni 2004 erfolgten Überweisung der A.___ AG von Fr. 14'812.60 auf ein Bankkonto des Beschwerdeführers (Urk. 10/8) nichts mehr ändern, zumal sie nicht einmal zwei Netto-Monatslöhne ausmachen würde.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe seinen Lohn wegen der schlechten finanziellen Lage der Gesellschaft nicht mehr erhältlich machen können und die ausstehende Forderung im Konkurs der Gesellschaft eingegeben, weshalb die Beitragszeit trotz fehlendem Lohnfluss als erfüllt zu betrachten sei (Urk. 10/32), ist zu entgegnen, dass ein Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers sein Arbeitsverhältnis fristlos auflösen darf, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird (Art. 337a des Obligationenrechts). Stattdessen führte der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis trotz ausbleibender Lohnzahlung während mindestens zwölf Monaten weiter und gab erst vier Monate nach dessen Auflösung seine Organstellung bei der Arbeitgeberin auf, was die Verschiebung der Rahmenfrist für den Leistungsbezug und damit auch der Rahmenfrist für die Beitragszeit zu seinem Ungunsten bewirkt hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">4. In seiner Beschwerde vom 17. Januar 2005 rügte der Beschwerdeführer schliesslich die lange Dauer des Einspracheverfahrens (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin ihrerseits gab zu, den Einspracheentscheid infolge akuter Arbeitsüberlastung später als üblich (eins bis zwei Monate) erlassen zu haben (Urk. 9 S. 1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Zwar wäre der Abschluss des Einspracheverfahrens innert zwei Monaten zu erwarten, wenn - wie vorliegend - keine weitere Abklärungen vorgenommen werden müssen und sich keine ausserordentlich schweren Rechtsfragen stellen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 Rz. 20). Die dreimonatige Dauer des vorliegenden Einspracheverfahrens kann indessen noch nicht als unangemessen lang betrachtet werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- J.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Unia Arbeitslosenkasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p></div></body></html>