Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS220166-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichts- schreiber MLaw S. Widmer Urteil vom 18. Oktober 2022 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 22. September 2022 (EK220326) - 2 - Erwägungen: 1.1 Mit Urteil vom tt. September 2022 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Dielsdorf den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin von CHF 1'771.80 nebst Zins zu 5 % seit 15. Dezember 2021, zuzüg- lich aufgelaufenen Zins von CHF 22.24, reglementarische Kosten von CHF 60.–, Mahnkosten von CHF 60.– sowie Betreibungskosten von gesamthaft CHF 353.70 (act. 3 = act. 6 [Aktenexemplar] = act. 7/6). 1.2 Mit Eingabe vom 1. Oktober 2022 (überbracht am 3. Oktober 2022) erhob die Schuldnerin rechtzeitig (act. 7/7/1) Beschwerde gegen das Urteil vom 22. September 2022. Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). 1.3 Mit Verfügung vom 3. Oktober 2022 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Art. 7/1-7). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinter- legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Beim Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung muss der geschuldete Betrag einschliesslich Zinsen und Betrei- bungskosten vor Ablauf der zehntägigen Beschwerdefrist beim Obergericht zu- handen der Gläubigerin hinterlegt worden sein (Art. 174 Abs. 1 und Abs. 2 Ziff. 2 SchKG). 2.2 Die Schuldnerin belegt, dass sie am 30. September 2022 Fr. 2'500.– und somit etwas mehr als die Forderung der Gläubigerin inkl. Kosten und Zinsen beim Obergericht des Kantons Zürich hinterlegte (act. 4/3). Im Weiteren stellte die Schuldnerin beim Konkursamt Niederglatt zur Deckung der Kosten des Konkurs- gerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 550.– sicher (act. 4/5). Für die Kosten des Beschwerdeverfahrens leistete die - 3 - Schuldnerin schliesslich einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 4/4). Damit weist die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG nach. 3.1 Es bleibt somit zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vor- handen sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Nach der Praxis der Kammer kann Zahlungsfähigkeit angenommen werden, wenn glaubhaft ist, dass die Schuldnerin ihre aktuell dringendsten Verpflichtungen be- dienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlich- keiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (statt vieler: OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014, E. 2.2). Bloss vorübergehende Zah- lungs-schwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit kann sein, dass sich ein Be- trieb dadurch über Wasser halten muss, dass er öffentlich-rechtliche Forderun- gen, welche grundsätzlich nicht zum Konkurs führen können (vgl. Art. 43 Ziff. 1 SchKG), vernachlässigt (OGer ZH, PS200042 vom 3. März 2020, E. 4.7; PS190168 vom 15. Oktober 2019, E. 4.5; PS180135 vom 8. August 2018, E. 2.3). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Ge- richt den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (OGer ZH, PS200149 vom 13. Juli 2020, E. II./3.1). Bei einem ersten Konkurs ist der Massstab ein milderer, als wenn die Schuldnerin in- nert vergleichsweise kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (vgl. zu Letzte- rem: OGer ZH, PS180162 vom 17. September 2018, E. 2.3; zum Ganzen: BGer 5A_615/2020 vom 30. September 2020, E. 3.1; BGer 5A_251/2018 vom 31. Mai 2018, E. 3.1; BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018, E. 3.1; BGer 5A_93/2018 vom 18. April 2018, E. 4.1). - 4 - 3.2 Bei der Schuldnerin handelt es sich um eine Gesellschaft mit beschränk- ter Haftung, welche seit dem tt.mm.2003 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen ist und verschiedenste Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Han- del und der Reparatur hauptsächlich von Motorrädern bezweckt (act. 4/2 = act. 5; vgl. auch act. 2 S. 3 f.). Zu ihrer allgemeinen (finanziellen) Lage führt die Schuld- nerin in ihrer Beschwerde aus, während der Corona-Pandemie seien Ersatzteile und Neuware der von ihr vertriebenen Motorradmarken, die in Italien hergestellt würden, in Containern oder bei Lieferanten blockiert gewesen. Das Motorradge- schäft sei zudem saisonal. Nebst hauptsächlich von März bis Mitte Dezember eingehenden Unterhaltsaufträgen, habe sich mit dem pandemiebedingten Wegfall der Swiss-Bike-Ausstellung auch der Verkauf auf den Zeitraum von April bis De- zember verlagert. Sie habe sich in den bald 20 Jahren einen sehr guten Ruf erar- beitet und eine treue Kundschaft aufgebaut. Die auftragsmässige Erledigung der operativen Tätigkeit sei stets tadellos, einzig die administrativen Aufgaben würden sich verzögern, da sie als "Einmann-Betrieb" mit der Ausführung der Aufträge be- schäftigt sei (act. 2 S. 3 f.). 3.3 Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf Jahre. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisteraus- zug des Betreibungsamts Rümlang-Oberglatt vom 30. September 2022 (act. 4/9) weist insgesamt 22 im Zeitraum vom 19. Dezember 2018 bis 15. September 2022 eingeleitete Betreibungen über insgesamt Fr. 48'020.05 aus, wovon sich der grösste Teil in den letzten rund eineinhalb Jahren (19) und damit mitunter wäh- rend der weltweiten COVID-19-Pandemie ansammelte. Gemäss Betreibungsre- gisterauszug sind vier Betreibungen erloschen und 13 Betreibungen durch Bezah- lung an den Gläubiger resp. das Betreibungsamt erledigt worden. Bei der neusten Betreibung vermag die Schuldnerin zudem mittels Postquittung nachzuweisen, dass sich ihre Zahlung vom 14. September 2022 mit dem Zahlungsbefehl vom 15. September 2022 kreuzte (vgl. act. 4/10; ferner act. 2 S. 4). Abzüglich der hin- terlegten Konkursforderung sind heute damit noch drei Betreibungen im Anfangs- stadium im Umfang von total Fr. 7'375.− offen. Eine dieser Betreibungen, jene vom 12. Juli 2022 über Fr. 3'400.−, leitete die eidgenössische Steuerverwaltung - 5 - ein. Gegenüber dieser verfügte die Schuldnerin, wie sich der Mehrwertsteuerab- rechnung für das erste Quartal 2022 entnehmen lässt, per 27. August 2022 über ein Guthaben von Fr. 6'701.30 (act. 4/11). Es erscheint glaubhaft, dass es, wie die Schuldnerin behauptet, nach der Ausfertigung der (überfälligen) Mehrwert- steuerabrechnung für das zweite Quartal 2022 zu einer Verrechnung der in Be- treibung gesetzten Forderung mit dem Guthaben kommen wird (vgl. act. 2 S. 4; zu den Einreichefristen ferner https://www.estv.admin.ch/estv/de/home/mehrwertsteuer/mwst-bezahlen.html). Nach dieser Verrechnung bleiben noch Betreibungsforderungen in Höhe von Fr. 3'975.− offen. 3.4 Darüber hinaus deklariert die Schuldnerin keine weiteren kurz- oder mit- telfristigen Verbindlichkeiten. Gegenüber ihrer Lieferantin verfügt die Schuldnerin sogar über ein Guthaben, welches behauptungsgemäss demnächst Fr. 4'175.− (= Fr. 2'448.60 + Fr. 1726.80) betragen soll (act. 2 S. 4) und zumindest im Umfang von Fr. 1'763.20 ausgewiesen bzw. nachvollziehbar ist (vgl. act. 4/8a-c und act. 14). Angaben bezüglich allfälliger weiterer Kreditoren macht die Schuldnerin nicht. Der ihr in Form eines Kontokorrentkredits zugesprochene COVID-19-Kredit (vgl. E. 3.5 und 3.6 hernach) hat noch eine Gesamtlaufzeit von rund fünf Jahren. 3.5 Nach dem Gesagten erscheint glaubhaft, dass die sich häufenden Betrei- bungen in den vergangenen eineinhalb Jahren hauptsächlich darauf zurückzufüh- ren sind, dass der Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin neben der Erledigung der Aufträge nicht ausreichend Kapazität fand, um die administrativen Arbeiten rechtzeitig zu erledigen. Immerhin vermochte die Schuldnerin mit Ver- spätung den grössten Teil der in Betreibung gesetzten Forderungen zu bezahlen. Offen sind noch Forderungen im Umfang von Fr. 3'975.− (bzw. Fr. 7'375.−) aus neueren Betreibungen. Angesichts der zeitlichen Koinzidenz zwischen der Häu- fung von Betreibungen und der Corona-Pandemie ist auch plausibel, dass pan- demiebedingte Lieferschwierigkeiten der Motorradherstellerin eine zusätzliche Be- lastung für den Ein-Mann-Betrieb darstellten. Kritisch ist hingegen, dass es sich bei über zwei Dritteln der insgesamt verzeichneten Betreibungen um öffentlich- rechtliche Forderungen (SVA, SUVA, Schweiz. Eidgenossenschaft, Staat bzw. - 6 - Kanton Zürich) handelt, die nicht zum Konkurs führen können (Art. 43 Ziff. 1 SchKG), was auf das Bestehen zumindest gewisser Zahlungsschwierigkeiten schliessen lässt, wovon auch die Aufnahme des COVID-19-Kredits zeugt. 3.6. Den dringenden Verbindlichkeiten im Umfang von Fr. 3'975.− stehen ge- mäss der von der Schuldnerin eingereichten Liste Debitoren im Umfang von Fr. 17'321.05 gegenüber (act. 2 S. 4 i.V.m. act. 4/7). Selbst unter Berücksichti- gung eines gewissen Delkredererisikos (insbesondere hinsichtlich der bereits vor einigen Monaten in Rechnung gestellten Beträge) kann es als glaubhaft angese- hen werden, dass die realisierbaren Forderungen der Schuldnerin ihre dringenden Verpflichtungen deutlich übersteigen. Darüber hinaus macht die Schuldnerin gel- tend, dass sie den ihr durch die PostFinance gewährten COVID-19-Kredit noch nicht vollumfänglich ausgeschöpft habe (vgl. act. 2 S. 4). Gemäss der eingereich- ten Auskunft der PostFinance belief sich der Saldo per 23. September 2022 auf minus Fr. 36'216.71, während die Kontokorrent-Limite minus Fr. 43'820.− betrug, womit in der Tat noch Fr. 7'603.30 verfügbar waren (act. 4/10). Allerdings eignen sich diese Mittel höchstens zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses bis zur Realisierung der Debitoren, denn die Schuldnerin muss vierteljährlich Amortisati- onszahlungen leisten bzw. die Limite wird vierteljährlich um den Amortisationsbe- trag reduziert (vgl. https://www.postfinance.ch/de/unternehmen/produkte/finanzieren/ueberbrueckung skredit-covid-19-kredit.html). Zudem macht die Schuldnerin geltend, bei der Zür- cher Kantonalbank noch über ein Konto mit einem Saldostand von ungefähr Fr. 590.45 zu verfügen (act. 4/10). Dieses Konto, von dem lediglich bekannt ist, dass ihm am 19. September 2020 (Valutadatum) Fr. 590.45 gutgeschrieben wur- den (act. 4/12), kann indes genauso vernachlässigt werden wie die bloss behaup- teten sistierten Aufträge und die Kontaktaufnahmen potentieller Kunden (vgl. act. 2 S. 5 und act. 4/13a f.). Bereits die kurzfristig realisierbaren Debitoren und zur Überbrückung notfalls der Rest des COVID-19-Kredits reichen aus, um die dringendsten Verpflichtungen zu bedienen. 4. Zu ihrem allgemeinen Geschäftsgang äussert sich die Schuldnerin hinge- gen nicht bzw. nur sehr rudimentär. So legt sie beispielsweise nicht dar, in wel-- 7 - cher Höhe ihr monatlich Fixausgaben anfallen. Ebenso wenig äussert sie sich zu den durchschnittlichen Einnahmen. Auch den eingereichten Urkunden kann dies- bezüglich kaum etwas entnommen werden. Die Mehrwertsteuerabrechnung für das erste Quartal 2022 (act. 4/11) und die Höhe des (auf 10% des Umsatzes limi- tierten) COVID-19-Kredits (vgl. act. 4/10) lassen höchstens grob erahnen, dass der jährliche Umsatz zwischen Fr. 160'000.− und Fr. 450'000.− liegen könnte. Jahresrechnungen der vergangenen Geschäftsjahre reichte die Schuldnerin keine ein, was unverständlich anmutet, ist sie als juristische Person doch zur Buchfüh- rung verpflichtet (Art. 957 Abs. 1 Ziff. 2 OR). Steuererklärungen liegen ebenfalls keine im Recht. Unter diesen Umständen gestaltet sich die Beurteilung der allge- meinen Lebensfähigkeit der Schuldnerin äusserst schwierig. Zu Gunsten der Schuldnerin ist aber immerhin festzuhalten, dass es sich um die erste Konkurser- öffnung gegen sie handelt und sie in den vorangegangenen knapp 20 Jahren of- fenbar in der Lage war, ihr Geschäft zu betreiben und insbesondere die laufen- den, für den Geschäftsgang elementaren Ausgaben (Waren, Ersatzteile, Werk- zeuge, Geschäftsmiete, Elektrizität usw.) zu begleichen, wurde sie doch für sol- che Forderungen (in den letzten fünf Jahren) nicht betrieben (vgl. act. 4/9). Es ist deshalb trotz Fehlens von Angaben und Unterlagen zum Geschäftsgang einstwei- len davon auszugehen, dass dies auch künftig so sein wird. Die Schuldnerin wird aber im Auge behalten müssen, dass sie den COVID-19-Kredit weitgehend aus- geschöpft hat und diesen quartalsweise bis zum Ablauf in fünf Jahren wird zu- rückbezahlen müssen. Zudem muss sie auch die Balance zwischen der Auftrags- und der rechtzeitigen Erledigung administrativer Arbeiten in den Griff bekommen. 5.1 Zusammenfassend ist hinreichend glaubhaft, dass die gegen die Schuld- nerin angehobenen Betreibungen sowie die Konkurseröffnung auf vorübergehen- de Liquiditätsschwierigkeiten sowie eine Verzögerung in der Erledigung der admi- nistrativen Angelegenheiten und nicht auf anhaltende Zahlungsschwierigkeiten zurück zu führen sind. Die kurzfristig verfügbaren flüssigen Mittel der Schuldnerin reichen aus, die dringendsten und unmittelbar fälligen Forderungen zu beglei- chen. Nötigenfalls könnte zur Überbrückung auch noch auf den Rest des COVID- 19-Kredits zurückgegriffen werden. Zudem ist im Sinne einer wohlwollenden Be- urteilung im heutigen Zeitpunkt davon auszugehen, dass die Schuldnerin aus dem - 8 - laufenden Geschäftsgang die laufenden Verbindlichkeiten wird decken können, wie dies mit gewissen Einschränkungen (vgl. E. 3.3-3.6) offenbar die letzten 20 Jahre der Fall war. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit gerade noch knapp glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Die Schuldnerin ist jedoch darauf hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde und die Zahlungsfähigkeit nicht ein zweites Mal ohne umfassende und verlässliche Unter- lagen zu den Einnahmen und Ausgaben sowie zu Vermögen und Schulden (na- mentlich in Form von Jahresabschlüssen und Steuererklärungen sowie vollstän- digen Kontoauszügen) als glaubhaft gemacht gelten könnte. 5.2 Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen. 6. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, den für die Forderung der Gläubi- gerin hinterlegten Betrag von Fr. 2'500. – in der Höhe von Fr. 2'342.– der Gläubi- gerin und den verbleibenden Betrag vorbehältlich eines Verrechnungsrechts der Schuldnerin auszubezahlen. 7. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wur- den durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteient- schädigungen sind mangels Umtrieben der Gläubigerin im vorliegenden Verfah- ren nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 22. September 2022 auf- gehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 2'500.– in der Höhe von Fr. 2'342.– der Gläubigerin und den verbleiben- den Betrag der Schuldnerin vorbehältlich eines Verrechnungsrechts auszu- bezahlen. - 9 - 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidge- bühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursamt Niederglatt wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'150.– (Fr. 550.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dielsdorf (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Niederglatt, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Rümlang-Oberglatt, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 10 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw S. Widmer versandt am: 18. Oktober 2022