Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE220027-O U Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi Urteil vom 19. Mai 2022 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG X._____, gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: "1. Es sei C._____ mit sofortiger Wirkung vorsorglich die Geschäfts- führungs- und Vertretungsfunktion für die B._____ GmbH (CHE- …) zu entziehen. 2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sei anzuweisen, die Anordnung gemäss Ziff. 1 in das Handelsregister einzutragen. 3. Es sei die Nichtigkeit der von C._____ ausgesprochenen Kündi- gung des Mietverhältnisses zwischen der B._____ GmbH und dem Kläger sowie C._____ für die Räumlichkeiten in der Liegen- schaft D._____-strasse …, E._____ (Aufenthaltsräume, Lager- räume, Parkplätze), festzustellen. 4. Die in Ziff. 1 bis 3 beantragten vorsorglichen Massnahmen seien im Sinne von Art. 265 ZPO sofort und ohne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten von C._____, D._____-strasse …, E._____; eventualiter zu Lasten der Beklagten." Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 3. März 2022 (Datum Poststempel) reichte der Gesuchsteller ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Anordnung vorsorglicher Massnahmen (ohne Anhörung der Gegenpartei) mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde das Dringlichkeitsbegehren abgewiesen. Gleichzeitig wurde d em Gesuchsteller Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Mass- nahmebegehren angesetzt (act. 4). Der Vorschuss für die Gerichtskost en ging fristgerecht ein (act. 7). Die Gesuchsgegnerin erstattete sodann ihre Massnahm e- antwort innert erstreckter Frist (act. 8; act. 11). Verfasst wurde sie von Rechtsan- walt Y._____, der eine von C._____ unterzeichnete Vollmacht vorlegt (act. 9). Die Gesuchsgegnerin schliesst auf Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 11 S. 2). Mit Verfügung vom 25. April 2022 wurde Rechtsanwalt Y._____ und C._____ einerseits sowie dem Gesuchsteller andererseits aufgegeben, sich zu einem al l- fälligen Interessenkonflikt von Rechtsanwalt Y._____ sowie zur Postulationsfähig-- 3 - keit der Gesuchsgegnerin und zu einer allfälligen Bestellung einer Vertretung für die Gesuchsgegnerin durch das Gericht zu äussern (act. 13). Die Stellungnahmen erfolgten innert angesetzter Frist (act. 15‒18) . Das Verfahren ist spruchreif. Im Folgenden ist auf die Ausführungen der Parteien nur insoweit einzugehen als für die Entscheidfindung erforderlich. 1.2. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Han delsgerichts des Kantons Zürich ‒ zumindest, was die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 betrifft ‒ ist gegeben und unbestritten ( Art. 13 lit. a ZPO; Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.3. Interessenkonflikt Gemäss Art. 12 lit. c BGFA meiden Anwälte jeden Konflikt zwischen den Interes- sen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen. Rechtsanwalt Y._____, der vorliegend die Gesuchsgegnerin vertritt, hat(te) un be- strittenermassen auch die Vertretung von C._____ im gegen den Gesuchsteller geführten Eheschutz- und Scheidungsprozess übernommen ( act. 3/3; act. 12/20; act. 16/28). Es liegt auf der Hand, dass die Interessen von C._____ als Partei in den genannten famil ienrechtlichen Verfahren und die Interessen der Gesuchs- gegnerin (u.a. vertreten durch C._____ als Vorsitzende der Geschäftsführung) nicht gleichgerichtet sind. Damit liegt offenkundig ein Interessenkonflikt i.S.v. Art. 12 lit. c BGFA vor. Indessen haben si ch die beiden Organe der Gesuchsgegerin, der Gesuchsteller sowie C._____, ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass Rechtsanwalt Y._____ die Gesuchsgegnerin auch in diesem Verfahren vertritt (act. 15; act. 18). Unter diesen Umständen ist einstweilen davon auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin gehörig vertreten und damit postulationsfähig ist (vgl. Art. 67 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 69 ZPO). - 4 - 2. Materielles 2.1. Ausgangslage Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Stammkapital von CHF 20'000. ‒. Zehn Stammanteile à CHF 1'000. ‒ (50 % der Anteile) werden von der Gesellschafterin C._____ gehalten. Sie ist überdies auch Vorsitzende der Geschäftsführung. Die anderen zehn Stammanteile à CHF 1'000.‒ (50 % der Anteile) werden vom Gesuchsteller A._____, der folglich eben- falls Gesellschafter und zudem auch Geschäftsführer ist, gehalten. Sowohl C._____ als auch der Gesuchsteller verfügen über Einzelunterschrift (act. 3/1). C._____ und der Gesuchsteller sind (noch) verheiratet, leben jedoch seit April 2021 getrennt und stehen in einem Scheidungsprozess. Bislang waren die Aufga- ben bei der Gesuchsgegnerin im Wesentlichen so aufgeteilt, dass der Gesuc h- steller als operativer Geschäftsleiter die Arbeit bei den Kunden aus geführt und C._____ die administrativen Belange erledigt hat . In Zusammenhang mit ihrer Trennung bzw. Scheidung tragen der Gesuchsteller und C._____ eine inzwischen erbitterte Auseinandersetzung aus, was zunehmend Auswirkungen auf die G e- suchsgegnerin hat. Eine Zusammenarbeit zwischen den Eheleuten findet nicht mehr statt. Das vorliegende Verfahren ist denn auch vor diesem Hintergrund zu sehen. 2.2. Rechtliches 2.2.1. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Mass nahmen, wenn die gesuc h- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; Verfügungsan- spruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nac h- teil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Verfügungsgrund) (siehe zum Ganzen KOF- MEL EHRENZELLER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kommentar zur schwei- zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2021, Art. 261 N. 4). Bei beantrag- ten Massnahmen, die die Hauptsache präjudizieren, sind sowohl an die Haupts a- che- als auch an die Nachteilsprogose erhöhte Anforderungen zu stellen (Urteil - 5 - 4A_427/2021 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2021, E. 5.2; BGE 133 III 360 E. 9 S. 366 f.). Nach der neueren, mittlerweile verschiedentlich bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO zu treffen sind, grundsätzlich keine Interessenabw ä- gung vorzunehmen (Urteil 4A_427/2021 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2021, E. 5.1; BGE 139 III 86 E. 5; Urteil 4A_49/2020 des Bundesgerichts vom 3. Juni 2020, E. 4.1; Urteil 4A_575/2018 des Bundesgerichts vom 12. März 2019, E. 2.1; so im Übrigen bereits BGE 106 II 66 E. 5b; BGE 94 I 8 E. 5 S. 10 f. und E. 8c S. 12 f.). 2.2.2. Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis Jeder Gesellschafter kann dem Gericht beantragen, einem Geschäftsführer die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu entziehen oder zu beschränken, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, namentlich wenn die betreffende Person ihre Pflichten grob verletzt oder die Fähigkeit zu einer guten Geschäftsführung verl o- ren hat (Art. 815 Abs. 2 OR). Als wichtiger Grund gelten namentlich die Unfähig- keit des G eschäftsführers, schwere Pflichtverletzungen oder eine gegenseitige Blockierung von zwei Geschäftsführern, falls die Verantwortung dafür bei einem liegt (Urteil 4A_72/2012 des Bundesgerichts vom 12. April 2012, E. 3.3; W ATTER, in: Basler Kommentar zum Obli gationenrecht II, Watter/Vogt [Hrsg.], 5. Aufl., B a- sel 2016, Art. 815 N. 11). Der gerichtliche Entzug oder die Beschränkung der Ve r- tretungs- bzw. Geschäftsführungsbefugnis kommt etwa dann in Betracht, wenn der geschäftsführende Gesellschafter die Kapitalmehrheit hat und somit nicht von der Gesellschafterversammlung abgewählt werden kann ( WATTER, a.a.O., Art. 815 N. 10 m.w.H.). Passivlegitimiert ist die G esellschaft und nicht der betroffene Geschäftsführer . Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft aus zwei Gesellschaftern besteht, die zusammen die Geschäftsführung wahrnehmen (Urteil 4A_8/2014 des Bundesge- richts vom 6. Juni 2014, E. 2.3). - 6 - 2.3. Parteivorbringen Der Gesuchsteller macht geltend, dass C._____ spätestens seit der Trennung ih- ren administrativen Aufgabenbereich vernachlässige und jeweils durch Stichent- scheid sachgemässe, auf den Gesellschaftsinteressen beruhende Entscheidun- gen im operativen Tätigkeitsbereich (Nichtgenehmigung von Anschaffungen für das operative Tagesgeschäft, Verweigerung der Freigabe von Kreditoren etc.) verhindere (act. 1 N. 13). Ferner verweigere C._____ dem Gesuchsteller und sei- nen Mitarbeitern den Zugang zu den Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen Liegenschaft und habe die Räumlichkeiten als Vorsitzende der Geschäftsführung gar per Ende Februar 2022 gekündigt (act. 1 N. 7 erster Spiegelstrich). Sodann habe C._____ sich einen Betrag von CHF 130'000.‒ als "Kontokorrentrückzah- lung" vom F._____-Geschäftskonto auf ihr Privatkonto bei der G._____ ausbe- zahlen lassen, Barbezüge von mindestens CHF 37'000.‒ getätigt sowie sich CHF 199'000.‒ mit telefonischem Auftrag von den Geschäftsk onti bei der F._____ AG überweisen lassen (act. 1 N. 6). Der Entzug von Liquidität und d ie Erschwerung des alltäglichen Geschäftsganges sei mit dem Ge sellschaftsinteresse nicht ver- einbar (act. 1 N. 8). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, dass es vielmehr der Gesuchsteller sei, der sich in Verletzung seines bisherigen Aufgabebereichs angemasst habe, das U n- ternehmen fortan alleine zu führen. Er habe im administrativen Bereich ein Chaos angerichtet (act. 11 N. 11). Zudem habe er ein Alkoholproblem, das ihm verun- mögliche, seine Aufgaben ordnungsgemäss wahrzunehmen (act. 11 N. 12 ff.). Die Eheleute hätten sich im Eheschutzverfahren dar auf geeinigt, die eheliche Liegen- schaft während der Dauer des Getrenntlebens C._____ zu alleinigem Nutzen und Gebrauch zuzuweisen. Es sei nachvollziehbar, dass C._____ unter diesen U m- ständen dem Gesuchsteller nicht mehr unbeschränkt Zugang zu der ehelichen Liegenschaft gewähren wolle (act. 11 N. 15). Der Gesuchsteller habe sich viel- mehr zu Lasten der Gesuchsgegnerin bereits im September 2021 in H._____ ein ganzes Lokal für teures Geld als eine Art "Showroom" eingerichtet (act. 11 N. 16). Bei den vom Gesuchsteller erwähnten Konti bei der F._____ AG handle es sich sodann um Privatkonti der Eheleute und nicht um Geschäftskonti (act. 11 N. 18). - 7 - 2.4. Würdigung 2.4.1. Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis Hauptsacheprognose: Spätestens mit der definitiven Trennung der Ehegatt en ha- ben auch die firmeninternen Zwistigkeiten begonnen. Aufgrund der eingangs ge- nannten Aufteilung der Stammanteile und des Stichentscheids von C._____ als Vorsitzende der Geschäftsführung kann die vom Gesuchsteller anbegehrte Ent- ziehung der Geschäftsführ ungs- und Vertretungsbefugnis nicht über die Gesel l- schafterversammlung erfolgen (Art. 815 Abs. 1 OR). Vielmehr ist in dieser Sache ein richterlicher Entscheid angezeigt (Art. 815 Abs. 2 OR). Verweigerung des Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten bzw. zu den Geschäfts- unterlagen / Kündigung des Mitverhältnisses der Geschäftsräumlichkeiten: Der Gesuchsteller macht geltend, dass es ihm und seinen Mitarbeitern nicht möglich sei, die Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen Liegenschaft zu nutzen, da C._____ ihnen den Zutritt verweigere (act. 1 N. 7 Spiegelstrich 5‒7). Namentlich könnten im Wintergarten der Räumlichkeiten überwinternde Kundenpflanzen nicht mehr unterhalten werden (act. 1 N. 7 Spiegelstrich 7). Die Gesuchsgegnerin führt dazu aus , dass C._____ gemäss der Eheschutzvereinbarung vom 7 . Februar 2022 berechtigt sei, die eheliche Liegenschaft alleine zu benutzen. Sie (die G e- suchsgegnerin) vertritt mit Nachdruck den Rechtsstandpunkt, dass C._____ des- halb dem Gesuchsteller sowie seinen Mitarbeiter n keinen unbeschränkten Zu- gang zur Familienwohnung bzw. zu den Geschäftsräumlichkeiten der Gesuchs- gegnerin gewähren müsse (act. 11 N. 15, N. 31, N. 36, N. 41, N. 48). In der Tat ist dem Wortlaut der Eheschutzvereinbarung nicht zu entnehmen, welchem Schic k- sal die sich in den ehelichen Liegenschaft befindlichen Geschäftsräumlichkeiten unterworfen sind (act. 3/3). Indessen gibt C._____ deutlich zu verstehen, dass für sie eine Weiternutzung der Geschäftsräumlichkeiten in der ehelichen Liegen- schaft durch die Ges uchsgegnerin nicht mit ihrem familienrechtlichen Nutzungs- recht vereinbar ist. In der Folge kündigte sie offenbar denn auch den Mi etvertrag der Gesuchsgegnerin betreffend die Geschäftsräumlichkeiten (act. 1 N. 7 Spi e-- 8 - gelstrich 2; act. 3/18‒19). Es liegt auf der Hand, dass das operative Geschäft un- ter diesen Umständen nicht mehr ordnungsgemäss bzw. nur unter erschwerten Bedingungen abgewickelt werden kann. Dem Gesuchsteller als Geschäftsführer müssen die geschäftlich relevanten Unterlagen, die sich u.a. in der ehelichen Lie- genschaft befinden, zugänglich sein. Ebenso ist nachvollziehbar, dass der G e- suchsteller aufgrund dieses sich ständig zuspitzenden Konflikt s externe Räum- lichkeiten anmieten musste (act. 1 N. 4; act. 3/5; act. 11 N. 16). Vetorecht betreffend Ausgaben / Kündigung des Arbeitsverhältnis eines Hilfsar- beiters: Der Gesuchsteller macht sodann geltend, dass C._____ die Löhne von Mitarbeitern nicht mehr oder erst verspätet ausbezahlt habe (act. 1 N. 6 Spiegel- strich 3) und betriebsnotwendige Ausgaben nicht mehr genehmigt habe (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 6) . Die Gesuchsgegnerin bestreitet dies nicht. Vielmehr lässt sie vortragen, dass C._____ bestimmte Ausgaben (Löhne für Mitarbeiter, Kaufpreise und Umrüstungen für Geschäftsfahrzeuge, Miete und Ausbau für neues G e- schäftslokal) nicht habe bewilligen wollen (act. 11 N. 52; act. 3/15 ). Diese hier fraglichen Ausgaben der Gesuchsgegnerin erscheinen per se nicht ausserge- wöhnlich, sondern sind vielmehr mit einem normalen Geschäftsgang bzw. mit be- triebsnotwendigen Anschaffungen verbunden. Die Gesuchsgegnerin führt denn auch nicht konkret aus, inwiefern diese Ausgaben nicht bewilligungsfähig gew e- sen seien. Demzufolge ist einstweilen glaubhaft dargetan, dass C._____ der Aus- übung ihres Vetorechts mitunter sachfremde Motive zugrunde legte. Auch zur vom Gesuchsteller monierten Kündigung des Hilfsarbeiters I._____ führt die Ge- suchsgegnerin pauschal aus, das dieser unter "Vormundschaft" gestanden habe und nicht rechtzeitig zur Arbeit erschienen sei (act . 11 N. 20). Aus dem entspr e- chenden Arbeitsvertrag ist zumindest ersichtlich, dass sowohl C._____ als auch der Gesuchsteller diesen unterzeichnet und damit I._____ gemeinsam angestellt haben (act. 3/7). Weshalb C._____ berechtigt gewesen sein sollte, nach eigenem Ermessen die Kündigung eines Mitarbeiters auszusprechen, an welchem der Klä- ger festhalten wollte, erschliesst sich nicht. Ihre wenig greifbaren Behauptungen sind auch nicht mit für das Summarverfahren tauglichen Beweismitteln ‒ nament- lich Urkunden ‒ unterlegt (vgl. act. 11 N. 20) . Damit ist einstweilen ebenfalls glaubhaft, dass diese Kündigung nicht im Interesse der Gesuchsgegnerin erfolgt - 9 - ist. Zusammenfassend ist nachvollziehbar und glaubhaft, dass Blockaden dieser Art bestehen und eine ordnungsgemässe Abwicklung des operativen Geschäfts verhindern. Barbezüge / Überweisungen: Der Gesuchsteller macht sodann geltend, dass sich C._____ einen Betrag von CHF 130'000.‒ als "Kontokorrentrückzahlung" vom F._____-Geschäftskonto auf ihr Privatkonto bei der G._____ habe ausbezahlen lassen (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 7) , Barbezüge von mindestens CHF 37'000.‒ ge- tätigt habe (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 5) sowie sich CHF 199'000.‒ mit telefoni- schem Auftrag von den Geschäftskonti bei der F._____ AG habe überweisen las- sen (act. 1 N. 6 Spiegelstrich 1). Hinsichtlich der Überweisung von CHF 199'000.‒ wendet die Gesuchsgegnerin zu Recht ein, dass es sich bei den F._____- Konti Nr. 1 und Nr. 2 nicht um Geschäftskonti, sondern um Privatk onti des Gesuchstel- lers und C._____ handle (act. 3/6; act. 3/10 ; act. 11 N. 18). Hinsichtlich der "Kon- tokorrentrückzahlung" trägt die Gesuchsgegnerin vor, dass sich C._____ zwar im September 2021 CHF 70'000.‒ und CHF 63'000.‒ habe ausbezahlen lassen, di e- se Beträge aber unmittelbar danach wieder zurückgezahlt habe (act. 11 N. 28; act. 12/18). Zumindest geht aus dem entsprechenden Kontoauszug hervor, dass am 22. September 2021 eine Gutschrift in Höhe von C HF 133'000.‒ erfolgt ist (act. 12/18). Eine Begründung für dieses eigenartige Vorgehen, namentlich die beiden zu Lasten des Geschäftskontos vorgenommenen Überweisungen, bleibt die Gesuchsgegnerin hingegen schuldig. Diese Vorgänge sind ungeachtet einer erfolgten Rückzahlung als äusserst fragwürdig zu taxieren. Die Gesuchsgegnerin bestreitet sodann, dass zwischen März und August 2021 Barbezüge in Höhe von CHF 37'000.‒ durch C._____ getätigt worden seien. Vielmehr habe der Gesuc h- steller drei Barbezüge (CHF 1'200.‒sowie CHF 1'000.‒ und CHF 4'000.‒) getätigt (act. 11 N. 25, N. 49; act. 12/17) . Der Gesuchsteller legt jedenfalls keine Belege vor, aus denen die Barbezüge in Höhe von CHF 37'000.‒ ersichtlich wären, wes- halb es dabei einstweilen bei einer blossen Behauptung bleibt. Wiederum macht der Gesuchsteller selber geltend, ein neues Konto bei der Raiffeisen eröffnet und sich seinerseits CHF 199'000.‒ – offenbar ebenfalls vom erwähnten Privatkonto des Ehepaars – überwiesen zu haben, wobei er die Abgrenzung zwischen G e- schäfts- und Privatausgaben noch nicht vorgenommen habe (act. 12 N. 6 Spi e-- 10 - gelstrich 5; act. 3/14). Zusammenfassend bleibt die Situation rund um diese Bar- bezüge und Überweisungen einstweilen undurchsichtig. Ob diesbezüglich tat- sächlich Unregelmässigkeiten vorliegen, wie sich dies die Parteien bzw. der Klä- ger und C._____ gegenseitig vorwerfen, wird gegebenenfalls im Hauptverfahren bzw. in den parallel laufenden Scheidungs- und Strafverfahren zu klären sein. Indessen geht aus der E -Mail-Korrespondenz zwischen C._____ und dem G e- suchsteller und den Vorbringen der Gesuchsgegnerin hervor , dass C._____ ihre im Scheidungs verfahren verfolgten Interessen bzw. Ziele hinsichtlich Güterrecht und Unterhalt eng mit dem Schicksal der Gesuchsgegnerin verknüpft sieht ( act. 1 N. 6 Spiegelstrich 5; act. 3/23; act. 11 N. 9, N. 15, N. 31, N. 36, N. 41, N. 48). Die- se privaten Interessen lassen sich in diesem Ausmass mit den Geschäftsinteres- sen der Gesuchsgegnerin nicht vereinbaren (vgl. Art. 809 OR; Art. 812 Abs. 1 und 2 OR). Angesichts der vorstehenden Erwägungen ist einstweilen davon auszuge- hen, dass C._____ ihre privaten Interessen hinsichtlich des Eheschutz - und Scheidungsprozesses höher gewichtet als das Gesellschaftsinteresse. Dies wirkt sich nachteilig auf die Gesuchsgegnerin aus. Damit ist zumindest einstwei len glaubhaft dargetan, dass bei C._____ ein Interessenkonflikt (und damit eine grobe Pflichtverletzung) vorliegt, der sich negativ auf die alltägliche Geschäftstätigkeit und den Ruf der Gesuchsgegnerin auswirkt, bzw. C._____ die Fähigkeiten zur gu- ten Geschäftsführung verloren hat (Art. 815 Abs. 2 OR). Die Gesuchsgegnerin macht s chliesslich unter Beilage entsprechender Abrec h- nungen geltend, dass der Gesuchsteller im Frühling/Sommer 2021 wegen einer Alkoholerkrankung in spitalärztlicher Behandlung gewesen sei. (Auch) aus diesem Grund soll ihm die Fähigkeit zur guten Geschäftsführung abgehen (act. 11 N. 12; act. 12/4‒7). Selbst wenn eine solche Erkrankung bestanden haben oder nach wie vor bestehen sollte, was den eingereichten Belegen jedenfalls nicht ohne Weiteres zu entnehmen ist, ist damit noch nicht dargetan, dass der Gesuchsteller aus Gesundheitsgründen seinen Aufgaben als operativer Geschäftsführer derzeit nicht hinreichend nachkommen kann. Ebenso wenig sprechen weitere von der Gesuchsgegnerin aufgeworfene Aspekte wie das Anmieten eines Showrooms oder das eher beiläufig erwähnte Anschaffen "teurer Fahrzeuge" gegen die Ei g-- 11 - nung des Gesuchstellers. Vielmehr erscheint es für den Geschäftsgang der Ge- suchsgegnerin derzeit zentral, dass der G esuchsteller seine operativen Tätigkei- ten vor Ort weiterführen, Kunden betreuen und sein Fachwissen hinsichtlich Gar- tenbau weiterhin einbringen kann. Zusammenfassend ist betreffend die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 eine positive Hauptsachenprognose einstweilen glaubhaft dargetan. Nachteilsprognose: Es liegt auf der Hand, dass die oben geschilderten Zwistigkei- ten auf die Dauer den Verlust von Kunden, allenfalls auch Personal, und Reputa- tionsschäden zur Folge haben, was das erfolgreiche Bestehen der Gesellschaft am Markt wiederum schmälert. Ohne einstweilige gerichtliche Anordnungen hi n- sichtlich der Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis würden vollendete Tat- sachen geschaffen, deren Auswirkungen ein Urteil in der Hauptsache nicht mehr vollständig aus der Welt schaffen kann (vgl. dazu das Urteil 4A_611/2011 des Bundesgerichts vom 3. Januar 2012, E. 4.1). Mildere Massnahmen sind jedenfalls weder geltend gemacht noch ersichtlich. Demzufolge ist auch ein nicht leicht wie- dergutzumachender Nachteil glaubhaft dargetan. Zusammenfassend sind die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 gutzuheissen. 2.4.2. Nichtigkeit der Kündigung Der Gesuchsteller beantragt sodann, es sei die Nichtigkeit der von C._____ aus- gesprochenen Kündigung des Mietverhältnisses zwischen der Gesuchsgegnerin einerseits und dem Gesuchsteller sowie C._____ andererseits für die Räumlic h- keiten in der ehelichen Liegenschaft festzustellen (Rechtsbegehren Ziff. 3). Zur Begründung führt er an, dass ein unzulässiges Insichgeschäft bzw. eine unzuläs- sige Doppelvertretung vorliege (act. 1 N. 15 ff.). Die Gesuchsgegnerin widersetzt sich diesem Ansinnen (act. 11 N. 55 ff.). Zunächst geht aus den Vorbringen der Parteien nicht eindeutig hervor , wer wem gegenüber in welcher Rolle eine Kündigung ausgesprochen haben soll ( "Daher habe ich einerseits gemäss diesem Beschluss sowie als Vorsitzende der Firma B._____ die Räumlichkeiten an der D._____ -strasse …, E._____ bis Ende Monat - 12 - gekündigt.", act. 1 N. 7 Spiegelstrich 1; act. 3/18‒19). Ein Mietvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin einerseits und C._____ und dem Gesuchsteller als Eige n- tümer der ehelichen Liegenschaft andererseits liegt ebenfalls nicht im Recht. S o- dann gilt es zu beachten, dass hinsichtlich der Familienwohnung besondere R e- gelungen betreffend Kündig ungen gelten (Art. 162 ZGB, Art. 169 ZGB, Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB, Art. 266m‒o OR). Inwiefern sich diese Bestimmungen hinsicht- lich der Geschäftsräumlichkeiten, die sich in der sogenannten Familienwohnung befinden, auswirken, kann mangels genügender Vorbringen derzeit nicht beurteilt werden. Inwiefern die Eheschutzvereinbarung vom 7. Februar 2022 (act. 3/3) be- treffend Familienwohnung in diese Gemengelage hineinspielt, wird ebenfalls noch zu präzisieren sein. Nicht zuletzt ist die Feststellung der Nichtigkeit einer Künd i- gung in aller R egel nicht im Massnahmen- , sondern erst im Hauptverfahren zu klären. Am Rande sei bemerkt, dass es fraglich ist, ob das Handelsgericht für die B e- handlung eines solchen Begehrens überhaupt sachlich zuständig ist. Zumindest liegt es nicht fern, dass es sich dabei um eine Streitigkeit betreffend Kündigungs- schutz gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. c ZPO handelt, die vom Mietgericht im verei n- fachten Verfahren zu behandeln wäre(vgl. BGE 139 III 457 E. 4 f. S. 459 ff.). Unter diesen Umständen kann dem Rechtsbegehren Ziff. 3 keine positive Haupt- sachenprognose attestiert werden. Eine Prüfung der Nachteilsprognose kann ent- sprechend unterbleiben. Demzufolge ist das Rechtsbegehren Ziff. 3 abzuweisen. 2.4.3. Fazit Der Gesuchsteller kann mit seinem Rechtsbegehren Ziff. 1 (Entzug der Vertre- tungs- und Geschäftsführungsbefugnis) durchdringen. C._____ ist demzufolge einstweilen die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis für die Gesuchsgeg- nerin zu entziehen. Demzufolge ist das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, diese Anordnung in das Handelsregister einzutragen (Rechtsbegeh- ren Ziff. 2) . Das Rechtsbegehren Ziff. 3 (Feststellung Nichtigkeit der Kündigung) ist dagegen abzuweisen. - 13 - 3. Prosequierung und weiteres Vorgehen Dem Gesuchsteller ist Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhän- gig zu machen (Art. 263 ZPO). Angesichts dieser einstweiligen Anordnungen wird sich wohl im Hauptverfahren die gerichtliche Bestellung einer Vertretung für die Gesuchsgegnerin erforderlich zeigen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Re gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses in der Hauptsache da- hinfallen sollte, ist eine definitive ( wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. S o- wohl die Festsetzung der Gerichtsgebühr als auch die Festsetzung der Parteient- schädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Gesuchsteller beziffert den Streitwert mit plausibler Begründung auf mindes- tens CHF 100'000.‒ (act. 1 N. 4). Davon ist einstweilen auszugehen. Die G e- richtsgebühr ist daher unter Berücksichtigung der Reduktion für das Summarver- fahren (§§ 4 und 8 Abs. 1 GebV OG) auf CHF 5'000.‒ festzusetzen und aus dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Unter Berücksicht i- gung des Streitwertes und der summarischen Natur des Verfahrens erscheint es angemessen, die Prozessentschädigung auf CHF 6'500.‒ anzusetzen (§§ 4 und 9 AnwGebV). Das Einzelgericht erkennt: 1. C._____ wird ab Vollstreckbarkeit dieses Urteils vorsorglich die Geschäfts- führungs- und Vertretungsfunktion für die Gesuchsgegnerin (CHE-236.295.578) entzogen. 2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, die Anord- nung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 ab Vollstreckbarkeit dieses Entscheids in das Handelsregister einzutragen. - 14 - Von der Anordnung gemäss Dispositiv-Ziff. 1 kann vor Ablauf der Prosequie- rungsfrist gemäss Dispositiv-Ziff. 4 nur durch eine gerichtliche Entscheidung oder durch eine durch A._____ und C._____ unterzeichnete Erklärung ab- gewichen werden. 3. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 betreffend Feststellung der Nichtigkeit der von C._____ ausgesprochenen Kündigung des Mietverhältnisses zwischen der Gesuchsgegnerin und dem Gesuchsteller sowie C._____ für die Räumlich- keiten in der Liegenschaft D._____-strasse …, E._____ (Aufenthaltsräume, Lagerräume, Parkplätze) wird abgewiesen. 4. Dem Gesuchsteller wird eine Frist bis 22. August 2022 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 ohne Weiteres dahinfallen. 5. Alle Fristen dieses Verfahrens laufen auch während allfälliger Fristenstill- stände gemäss Zivilprozessordnung. 6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'000.‒. Sie wird aus dem vom Gesuchstel- ler geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 4), so wird der Kostenbezug de- finitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten. 7. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv-Ziffer 4), hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 6'500.‒ zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage der Doppel von act. 12/2‒24, act. 17 und act. 18, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage von act. 15 und act. 16/28 sowie an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich. - 15 - 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.‒. Zürich, 19. Mai 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Dr. Corina Bötschi