<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">5A_43/2013 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 25. April 2013 </div> <div class="para">II. zivilrechtliche Abteilung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter von Werdt, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichterinnen Escher, Hohl, </div> <div class="para">Bundesrichter Marazzi, Herrmann, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Peter Schatz, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nachlass von Z.________, </div> <div class="para">Beschwerdegegner, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Betreibungsamt Zürich 9, </div> <div class="para">Betreibungsamt Zürich 3, </div> <div class="para">Konkursamt Altstetten-Zürich, </div> <div class="para">Handelsregisteramt des Kantons Zürich, </div> <div class="para">Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (neu Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">konkursamtliche Nachlassliquidation, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen den Beschluss des Ober- </div> <div class="para">gerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 29. November 2012. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">X.________ besitzt gegen Z.________ einen Pfändungsverlustschein über Fr. 223'177.--. In der gestützt hierauf eingeleiteten Betreibung erhob die Schuldnerin Rechtsvorschlag. Am 5. Juli 2006 erhielt X.________ die provisorische Rechtsöffnung. Die Aberkennungsklage wies das Bezirksgericht Zürich am 8. Oktober 2010 ab. In der Zwischenzeit hatte X.________ am 12. Januar 2007 die provisorische Pfändung verlangt. In der Pfändungsurkunde vom 17. April 2007 waren nebst einem Teil des damaligen Lohnes verschiedene Vermögensgegenstände im Betrag von rund Fr. 50'000.-- gepfändet worden. Nachdem die Pfändung definitiv geworden war, verlangte X.________ am 15. November 2011 die Verwertung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Zwischenzeitlich war Z.________ am 2. August 2011 verstorben. Sie hinterliess als gesetzliche Erben die Mutter S.________ und die Schwester T.________, welche im Sinn von Art. 392 Ziff. 1 und Art. 393 Ziff. 2 aZGB verbeiständet ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 10. August 2011 wurde das Testament eröffnet. Mit Urteil vom 2. September 2011 stellte das Bezirksgericht Zürich den gesetzlichen Erben eine Kopie des Testaments zu. Mit Urteil vom 20. Dezember 2011 wurde zu Protokoll genommen, dass S.________ mit Erklärung vom 1. Oktober 2011 das Erbe ausgeschlagen hatte. Zudem wurde gestützt auf <span class="artref">Art. 553 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB</span> die Aufnahme eines Inventars über den Nachlass angeordnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit Beschluss vom 2. April 2012 nahm die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich das Inventar im Namen der verbeiständeten T.________ ab und leitete es an den Bezirksrat Zürich weiter. Am 7. Mai 2012 beantragte der Beistand bei der Vormundschaftsbehörde die Genehmigung zur Ausschlagung des Erbes. Am 21. Juni 2012 erklärte er beim Bezirksgericht Zürich für die Verbeiständete die Ausschlagung des Nachlasses, unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Am 28. August 2012 beantragte die Vormundschaftsbehörde beim Bezirksrat die Genehmigung der Ausschlagung. Dieser stimmte mit Beschluss vom 20. September 2012 zu. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In der Folge nahm das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 24. September 2012 im Sinn von <span class="artref">Art. 570 Abs. 3 ZGB</span> die Ausschlagung zu Protokoll. Es erwog, dass mit der Erklärung vom 21. Juni 2012 die ab Abnahme des Nachlassinventars am 2. April 2012 laufende dreimonatige Ausschlagungsfrist von <span class="artref">Art. 568 ZGB</span> eingehalten sei, und stellte fest, dass somit alle gesetzlichen Erben ausgeschlagen hätten, wovon dem Konkursrichter im Sinn der Erwägungen Kenntnis zu geben sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Gestützt hierauf ordnete das Konkursgericht Zürich mit Urteil vom 27. September 2012 die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft an und beauftragte das Konkursamt Altstetten-Zürich mit dem Vollzug. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegen dieses Konkurserkenntnis erhob X.________ am 22. Oktober 2012 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Hauptbegehren, dass der Nachlass nicht konkursamtlich zu liquidieren sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit Urteil vom 29. November 2012 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde nicht ein. Es erwog, dass im Rahmen von Art. 174 i.V.m. 194 SchKG in erster Linie der Schuldner bzw. vorliegend die Erben zur Beschwerdeführung legitimiert seien und ferner ein Gläubiger, welcher das Konkursbegehren gestellt hat, nicht aber andere Gläubiger. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Gegen dieses Urteil hat X.________ am 15. Januar 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, im Wesentlichen mit dem Begehren, dass der Nachlass nicht konkursamtlich zu liquidieren, eventualiter die Sache zur Abklärung der für die Konkurseröffnung massgeblichen Tatsachen an das Obergericht zurückzuweisen sei. Mit Präsidialverfügung vom 29. Januar 2013 wurde der Beschwerde in dem Sinn die aufschiebende Wirkung erteilt, dass konkursamtliche Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und die beim Betreibungsamt Zürich 3 hängige Betreibung gegen den Nachlass nicht eingestellt werden darf. In der Sache selbst wurden keine Vernehmlassungen eingeholt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit paralleler Beschwerde, die Gegenstand des Verfahrens 5A_44/2012 bildet, hat X.________ den weiteren Nichteintretensentscheid des Obergerichtes betreffend sein Rechtsmittel gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich angefochten, mit welchem am 24. September 2012 die Ausschlagungserklärung protokolliert wurde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Erwägungen: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Angefochten ist ein obergerichtlicher Entscheid betreffend Konkurseröffnung (Art. 174 i.V.m. 194 SchKG), welcher streitwertunabhängig in den Anwendungsbereich der Beschwerde in Zivilsachen fällt (<span class="artref">Art. 72 Abs. 2 lit. a, <artref id="CH/173.110/74/2/d" type="start"></artref>Art. 74 Abs. 2 lit. d und <artref id="CH/173.110/75/1" type="start"></artref>Art. 75 Abs. 1 BGG</span><artref id="CH/173.110/74/2/d" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/72/2/a" type="end"></artref>). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Entscheid teilgenommen (<span class="artref">Art. 76 Abs. 1 lit. a BGG</span>) und er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Frage, ob das Obergericht zu Recht auf sein kantonales Rechtsmittel nicht eingetreten ist oder ob es dieses materiell hätte prüfen müssen (<span class="artref">Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=31&amp;from_date=23.04.2013&amp;to_date=12.05.2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-II-145%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page145">BGE 135 II 145</a> E. 3.1 S. 148; Urteile 5A_503/2010 vom 28. März 2011 E. 1.3; 5A_360/2011 vom 25. Januar 2012 E. 1.2). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Das Obergericht ist auf die kantonale Beschwerde nicht eingetreten mit der Erwägung, Drittgläubiger seien nicht zur Weiterziehung des Konkurserkenntnisses legitimiert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Drittgläubiger (d.h. solche, die nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben) nicht zur Beschwerdeerhebung im Sinn von <span class="artref">Art. 174 SchKG</span> legitimiert, und zwar insbesondere auch nicht bei einer Konkurseröffnung auf eigenes Begehren (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=31&amp;from_date=23.04.2013&amp;to_date=12.05.2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-66%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page66">BGE 111 III 66</a>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=31&amp;from_date=23.04.2013&amp;to_date=12.05.2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-402%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page402">123 III 402</a>). Umso weniger können sie dort legitimiert sein, wo die Konkurseröffnung auf entsprechende Meldung der die Ausschlagung protokollierenden Behörde hin ergangen ist. Kern der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist, dass die Konkurseröffnung blosse Reflexwirkungen auf die Gläubigerrechte hat (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=31&amp;from_date=23.04.2013&amp;to_date=12.05.2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-III-66%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page66">BGE 111 III 66</a> E. 2 S. 68) und <span class="artref">Art. 174 Abs. 1 SchKG</span>, auf welchen <span class="artref">Art. 194 SchKG</span> verweist, ausdrücklich von den "Parteien" spricht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=31&amp;from_date=23.04.2013&amp;to_date=12.05.2013&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-402%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page402">BGE 123 III 402</a> E. 3a S. 403). Gläubiger, welche nicht selbst das Konkursbegehren gestellt haben, nehmen nicht am Konkursverfahren teil; sie sind deshalb keine Parteien im Sinn von <span class="artref">Art. 174 Abs. 1 SchKG</span>. Im Übrigen haben Gläubiger keine geschützte Position mit Bezug auf eine bestimmte Art der Zwangsvollstreckung; vielmehr werden die Modalitäten der Forderungsdurchsetzung gerade durch das SchKG geregelt, nach dessen Bestimmungen es auch bei einem grundsätzlich nicht der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner (vgl. <span class="artref">Art. 39 SchKG</span>) zum Konkurs kommen kann. Dass die Eröffnung des Konkurses konkrete Auswirkungen auf die Gläubiger hat, liegt in der Natur der Sache; indes handelt es sich dabei nach dem Gesagten um Reflexwirkungen. Das Obergericht hat mithin kein Bundesrecht verletzt, wenn es auf die Beschwerde gegen das Konkurserkenntnis nicht eingetreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Der Vollständigkeit halber sei kurz dargestellt, dass nach den zutreffenden subsidiären Erwägungen des Obergerichts der Standpunkt des Beschwerdeführers ohnehin auch materiell nicht zutreffen könnte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sobald die zuständige Behörde das Konkursgericht benachrichtigt hat, dass sämtliche Erben ausgeschlagen haben (<span class="artref">Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG</span>), ordnet dieses die konkursamtliche Liquidation an (<span class="artref">Art. 193 Abs. 2 SchKG</span>). Lehre und Praxis billigen dem Konkursgericht mehrheitlich eine eingeschränkte Kognition dahingehend zu, dass es bei offensichtlich verspäteter Ausschlagung die Konkurseröffnung ablehnen darf (Appellationshof des Kantons Bern vom 26. Januar 2001, in: BlSchK 2002 S. 30; BRUNNER/BOLLER, in: Basler Kommentar, N. 14b zu <span class="artref">Art. 193 SchKG</span>; HUBER, in: Kurzkommentar SchKG, N. 10 zu <span class="artref">Art. 193 SchKG</span>; TUOR/PICENONI, in: Berner Kommentar, N. 8a zu <span class="artref">Art. 571 ZGB</span>; wohl auch ESCHER, in: Zürcher Kommentar, N. 19 zu <span class="artref">Art. 571 ZGB</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Vorliegend hat sich das Konkursgericht auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. September 2012 gestützt, bei welchem die dreimonatige Ausschlagungsfrist in den Erwägungen ausdrücklich thematisiert und deren Einhaltung bejaht worden war. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Beschwerdeführer behauptete angebliche Verspätung augenfällig sein soll. Vor dem Hintergrund der vorerwähnten Kognition kann <span class="artref">Art. 255 lit. a ZPO</span> nicht verletzt sein. Im Übrigen stellt die Einhaltung der Frist gemäss <span class="artref">Art. 567 Abs. 1 ZGB</span> eine materielle Frage dar, welche grundsätzlich im ordentlichen Prozess zu klären ist (vgl. dazu E. 3 im Parallelentscheid 5A_44/2013 heutigen Datums). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen ist. Die Gerichtskosten sind folglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>). Die Gegenpartei verlangt für die Stellungnahme zum Gesuch um aufschiebende Wirkung keine Entschädigung und sie ist auch nicht anwaltlich vertreten, so dass sich die Zusprechung einer Entschädigung erübrigt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien, dem Betreibungsamt Zürich 9, dem Betreibungsamt Zürich 3, dem Konkursamt Altstetten-Zürich, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich (neu Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde) sowie dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 25. April 2013 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: von Werdt </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Möckli </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>