Sentenza dell'11 aprile 2013 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Stephan Blättler, Presidente, Giorgio Bomio e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A. LLC, rappresentata dall'avv. Diego Della Casa, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2012.312 - 2 - Fatti: A. Il 28 giugno 2011 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Udine ha presentato alla Svizzera una domanda d'assistenza giudiziaria, compl e- tata il 18 luglio 2011 , nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di B. per il reato di appropriazione indebita aggravata (art. 646 CP italiano). In sostanza, la predetta, per procurarsi un ingiusto profitto si s a- rebbe appropriata di EUR 1'800'000. --, importo che avrebbe costituito la parte spettante a C. di un affare concernente la vendita di un terreno edif i- cabile di circa 28'000 metri quadrati ubicato a Zagabria (Croazia), con l'a g- gravante di aver cagionato alla persona offesa un danno patrimoniale di r i- levante gravità. Con la loro rogatoria, le autorità inquirenti it aliane hanno in particolare domandato alle autorità elvetiche la trasmissione di documenta- zione attestante la titolarità de l conto n. 1 intestato alla società A. LLC presso la banca D. di Lugano, unitamente ai relativi estratti conto per il p e- riodo successivo al 1° gennaio 2006. B. Mediante decisione del 21 luglio 2011, il Ministero pubblico del Cantone T i- cino è entrato nel merito del la suddetta richiesta, ordinando in particolare l'identificazione del suddetto conto nonché la ricerca ed il sequestro della documentazione domandata. C. Con decisione di chiusura del 27 novembre 2012 il Ministero pubblico tic i- nese ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione alle autorità itali ane di svariata documentazione relativa al conto 1 presso la banca D. intestato alla società A. LLC. D. In data 21 dicembre 2012 quest'ultima ha interposto ricorso avverso l a suddetta decisione dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale pena- le federale, chiedendone l'annullamento. E. A conclusione delle sue osservazioni del 3 1 gennaio 2013, il Ministero pubblico ticinese postula la reiezione del gravame. Con scritto di medesima data l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG), dal canto suo, chiede che il ricorso sia respinto nella misura della sua ammissibilità. F. Con memoriale di replica del 15 febbraio 2012, trasmesso all'UFG e al M i- nistero pubblico ticinese per conoscenza, la ricorrente si è riconfermata nel-- 3 - le conclusioni espresse in sede r icorsuale, riconfermandole senza ulteriori aggiunte. G. Nella sua duplica spontanea del 25 febbraio 2013 il Ministero pubblico tic i- nese si è limitato a rinviare alle argomentazioni presentate con la sua r i- sposta del 31 gennaio precedente. Diritto: 1. 1.1 In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sul- l'organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713. 161), la Corte dei r e- clami penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria intern a- zionale. 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Itali a- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l' applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15 -17, del 5 dicembre 2008 ), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione de ll'Accordo di Schengen de l 14 giugno 1985 (C AS; testo non pubblicato nella RS ma ora consultabile nel fascicolo "Assistenza e estradizione" edito dalla Cancelleria federale, Berna 2012 ). Di rilie vo nella fattispecie è anche la Convenzione sul ric i- claggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CR ic; RS. 0.311.53). Alle qu e- stioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazi o- nale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza intern a- zionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il pri n- cipio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto - 4 - internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo ital o- svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali ( DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 Interposto tempestivamente contro l a sopraccitata decisione di chiusura dell’autorità cantonale d’esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il profilo de- gli art. 25 cpv. 1, 80 e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione della ricorrente, titolare del conto oggetto della criticata misura rogatoriale, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6). 2. La società ricorrente sostiene che la decisione impugnata non riportere bbe i motivi alla base della reiezione del le pregresse censure sulla ricevibilità della rogatoria, ciò che già di per sé renderebbe nulla per carenza di mot i- vazione la decisione di chiusura. In particolare, non verrebbero menzionate le risultanze di alcune iniziative intraprese dall'autorità d'esecuzione tese a raccogliere ulteriori informazioni presso le autorità italiane e l'indagata all' e- stero sui fatti oggetto della domanda di assistenza. 2.1 Conformemente al diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost), l'autorità deve indicare nella sua decisione i motivi alla base della stessa (DTF 136 I 229 consid. 5.5). Essa non è tenuta a discutere in maniera dettagliata tutti gli argomenti sollevati dalle parti, né a statuire separatamente su ogni co n- clusione che le viene presentata. Essa può limitarsi all'esame delle qu e- stioni decisive per l'esi to del litigio (DTF 134 I 83 consid. 4.1; 130 II 530 consid. 4.3; 126 I 97 consid. 2b e sentenze citate; sentenza del Tribunale federale 1B_380/2010 del 14 marzo 2011, consid. 3.2.1). 2.2 In concreto, l'autorità d'esecuzione ha in sostanza motivato la tra smissione della documentazione litigiosa affermando che quest'ultima è potenzia l- mente utile per chiarire le accuse formulate da C. all'intenzione dell'indaga- ta B., secondo le quali quest'ultima si sarebbe appropriata della quota parte spettante al primo a seguito della vendita di un terreno di circa 28'000 m2 ubicato a Zagabria. Dalla rogatoria italiana emergerebbe che il C. e la B. avrebbero collaborato sin dalla fine degli anni ottanta nell'ambito di diverse società, segnatamente nel 1989 , quando sarebbe stata costituita la E. Srl, con sede a Trieste. Agli inizi dell'anno 2000 la E. Srl, che avrebbe conces- so un finanziamento alla società croata F., avrebbe ricevuto in contropartita da quest'ultima, per il tramite di una società croata, la G., un terreno di 28'000 m2 situato a Zagabria. Le quote della G. sarebbero passate dalla E. Srl alla H. Srl , società interamente detenuta dalla B., quindi al fiduciario svizzero I., per poi essere cedute alla società croata J., per un importo di oltre EUR 4'800'000. --, so mma che, in base alle indagini condotte dalla - 5 - Procura di Udine, risulterebbe s tata pagata nella maniera seguente: EUR 480'216.80 a titolo di acconto; EUR 437'618. -- alla società K. come com- penso di mediazione; EUR 2'188'738.20 sul conto bancario n. 1 presso la banca D. intestato alla qui ricorrente ; EUR 1'696'000.-- versati sul medesi- mo conto e poi impiegati per ripianare le esposizioni presso la banca L. In considerazione del prezzo pagato e degli investimenti da lui effettuati, in particolare a titolo di aumenti di capitale, al netto dei rimbor si dovuti, C. ri- terrebbe l'importo di circa EUR 1'800'000. -- di sua esclusiva pertinenza . Quanto precede, che ha in dotto il Ministero pubblico ticinese a ritenere la documentazione bancaria litigiosa potenzialmente u tile per il procedimento penale italiano, è senz'altro conforme ai principi giurisprudenziali elaborati in materia di esigenze formali della motivazione (v. supra consid. 2.1). Il fat- to che l'autorità d'esecuzione non abbia riportato le risultan ze di verifiche da essa effettuate presso l'autorità rogante, l'indagata B. e l'UFG, nulla mu- ta a tale conclusione, ritenuto che tali verifiche , del tutto usuali nei rapporti internazionali fra autorità rogata e autorità rogante, hanno permesso al Mi- nistero pubblico ticinese di dissipare eventuali dubbi legati alla ricevibilità della rogatoria, escludendo in particolare abusi manifest i (v. act. 7 pag. 2) . Il fatto di non avere ripreso nella decisione di chiusura i contenuti di tali v e- rifiche non costituisce certamente una lacuna tale da inficiare la motivazi o- ne sotto il profilo dell'art. 29 cpv. 2 Cost. e della relativa giurisprudenza. 3. La società ricorrente sostiene altresì che il procedimento penale in Italia a l- la base della rogatoria non avrebbe come oggetto uni camente il reato di appropriazione indebita aggravata, ma anche infrazioni di natura fiscale te- nute nascoste dall'autorità richiedente, per le quali l'assistenza andrebbe ri- fiutata. 3.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione al l’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del d ecreto federale del 27 sette m- bre 1966 che approva l a Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo -svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione ro gatoria è punibile s e- condo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP. Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall' e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti sa lvi gli errori, le lacune o a l- tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 co n- sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve pro-- 6 - cedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella doma n- da di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricord a- to che la punibilità secondo il diri tto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due le- gislazioni toccate, dalla medesima qualif icazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188). 3.2 L'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza giudiziaria allorquando la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte richiesta come reati fi- scali. Ciò è ribadito all'art. IV n. 2 Accordo italo -svizzero. Secondo l'art. 3 cpv. 3 AIMP, la domanda è irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembra volto a una decurtazione di tributi fiscali o viola disposizioni in materia di provvedimenti di politica monetaria, commerciale o economica. Tuttavia, si può dar seguito a una domanda in ambito di "altra assistenza" se il procedimento verte su una truffa in materia fiscale. Quest'ultima deve essere interpretata sulla base dell'art. 14 cpv. 2 DPA, disposizione applic a- bile in virtù del rinvio previsto all'art. 24 cpv. 1 OAIMP. Una truffa fiscale è realizzata se l’autore, mediante inganno astuto, fa sì che l’ente pubblico si trovi defraudato di una tassa, un contributo o un’altra prestazione o venga a essere altrimenti pregiudicato nei suoi interessi patrimoniali (DTF 125 II 250 consid. 3a). La nozione d'inganno astuto corrisponde sostanzialmente a quella applicata in ambito di truffa ai sensi dell'art. 146 CP (DTF 126 IV 165 consid. 2a; TPF 2008 128 consid. 5.4). Quando la domanda è presentata per il perseguimento di una truffa fiscale, la Svizzera, in qualità di Stato r i- chiesto, deroga alla regola secondo la quale l'autorità d'esecuzione non deve determinarsi s ulla realtà dei fatti (DTF 118 Ib 111 consid. 5b). Pur senza dover fornire prove indiscutibili sulla colpevolezza della persona pe r- seguita, lo Stato richiedente deve sostanziare l'esistenza di sufficienti s o- spetti circa la commissione di una truffa fiscale (DTF 125 II 250 consid. 5b; 118 Ib 111 consid. 5b). Tali particolari esigenze hanno come scopo quello di evitare che le norme ostative all'assistenza in materia economica e fisca- le vengano raggirate (TPF 2007 150 consid. 3.2.4). Lo Stato richiedente non deve necessariamente allegare alla domanda i mezzi di prova. È suff i- ciente ch'esso li indichi e ne renda verosimile l'esistenza (v. sentenza del Tribunale federale 1A.183/1995 del 13 ottobre 1995, consid. 2d, citata da ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, pag. 599 n. 644 nota 689). Questo vale però solo in a m- bito di fiscalità diretta, visto che in base all'art. 50 n. 1 CAS in materia di imposte indirette la distinzione fra evasione e frode fiscale non costituisce - 7 - più una discriminante di rilievo in materia di assistenza giudiziaria intern a- zionale (v. RUDOLF WYSS, Neuerungen im Bereich der justiziellen Zusa m- menarbeit in Strafsachen im Rahmen von Schengen, in S. Breitenmoser/S. Gless/O. Lagodny [ed.], Sch engen in der Praxis, Erfahrungen und Ausbl i- cke, Zurigo/San Gallo 2009, pag. 338; LAURENT MOREILLON, La coopération judiciaire pénale dans l'Espace Schengen, in Laurent Moreillon [ed.], A- spects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union européenne, Basilea 2008, pag. 438 e 470 e seg.; ANDREA PEDROLI, Lo scambio di informazioni fiscali (assistenza amministrativa e giudiziaria) negli Accordi b ilaterali II, in Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea, Atti della giornata di studio del 4 giugno 2007, Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi [CFPG], Collana rossa vol. 23, Basilea 2009, pag. 76-77). 3.3 In concreto, come già esposto in precedenza (v. consid. 2.2 supra), l'autori- tà rogante sospetta che B. si sia appropriata indebitamente d i denaro di pertinenza della società H. Srl apparentemente destinato a C., collaborato- re dell'indagata. Se trasposti nel contesto giuridico elvetico, tali atti sare b- bero certamente sussu mibili al reato di appropriazione indebita ai sensi dell'art. 138 CP, per cui la doppia punibilità è pacificamente data, ta nto più che nel campo della piccola assistenza le misure di cooperazione sono già ammesse se la condizione della doppia punibilità è ossequiata alla luce di una singola fattispecie (sentenza del Tri bunale federale 1C_ 138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii). Per quanto attiene alla censura relativa al possibile perseguimento in Italia di reati fiscali a carico dell'indagata, o c- corre rilevare che la decisione impugnata ha correttamente sottolinea to come con l'assistenza giudiziaria fornita l'autorità rogante debba rispettare la riserva della specialità. Non essendovi motivi per d ubitare che l'Italia non rispetti tale condizione, conformemente a quanto previsto all'art. IV dell'A c- cordo italo -svizzero, le censure della r icorrente non meritano ulteriore d i- samina. Dato che l'art. 646 CP italiano non è chiaramente un reato di nat u- ra fiscale non vi è altresì ragione per richiedere le ulteriori allegazioni r i- chieste dalla suddetta giurisprudenza sul perse guimento penale in ambito tributario. 4. L'insorgente afferma infine che la procedura estera presenterebbe gravi de- ficienze sul piano procedurale. Contrariamente a quanto affermato dalle au- torità italiane, i reati oggetto delle indagini all'estero non sa rebbero perse- guibili d'ufficio, ragione per cui, facendo difetto una querela, la domanda di assistenza sarebbe irricevibile giusta l'art. 2 lett. d AIMP. 4.1 L'art. 2 AIMP ha quale scopo di evitare che la Svizzera presti assistenza a procedure che non ga rantirebbero alla persona perseguita uno standard di protezione minimo corrispondente a quello concesso dal diritto degli Stati - 8 - democratici, definito in particolare dalla CEDU e dal Patto ONU II, o che sa- rebbero in contrasto con norme riconosciute come app artenenti all'ordine pubblico internazionale (DTF 123 II 161 consid. 6a; 122 II 140 consid. 5a). L'art. 2 lett. d è sussidiario rispetto alle lettere a, b e c (ZIMMERMANN, op. cit. n. 691 p. 643) La giurisprudenza definisce la nozione di "gravi deficienze" per ogni singolo caso ( MOREILLON, Commentaire romand, n. 51 ad art. 2 AIMP). Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'art. 2 AIMP non può essere invocato da persone giuridiche, nella misura in cui queste non possono sostanziare nessun in teresse degno di protezione, l e- gato alla loro situazione concreta, per prevalersi di una norma destinata avantutto a proteggere l'accusato nella procedura estera (v. DTF 133 IV 40 consid. 7.2; 126 II 258 consid. 2d/aa; 115 Ib 68 consid. 6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 691 e n. 681). 4.2 Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, agli atti della procedura italiana risulta una querela della persona offesa come richiesto dall'art. 646 comma 1 CP italiano (v. atto 45 incarto MP/TI, più precisamente "l'invito per la presentazione di persona sottoposta ad indagini" del Nucleo di Polizia Tributaria di Trieste), per cui mal si comprende la censura in questione, per tacere del fatto che non spetta al giudice svizzero dell'assistenza adde n- trarsi in questioni di diritto penale estero che esulano dalla sua competenza (v. A. DONATSCH/S. HEIMGARTNER/M. SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, Zurigo/Basilea/Ginevra 2011, pag. 70). Al di là dell'inconsistenza probatoria e sostanziale della censura in parola, va per altro ribadito che in virtù della giurisprudenza citata al consid. 4.1 in fine, la ricorrente, persona giuridica non indagata nell'ambito della presente procedura, non è comunque legi t- timata a prevalersi di censure relative all'art. 2 AIMP, per cui su questo pun- to il ricorso va dichiarato inammissibile. 5. In conclusione, la decisione impugnata va integralmente confermata ed il gravame respinto nella misura della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla p rocedura ammi- nistrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giusti zia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del r egolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) , ed è fissata nella fattispecie a fr. 5'000.--; essa è coperta dall’anticipo delle spese già versato. - 9 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto. 2. La tassa di fr. 5'000. -- è posta a carico della ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo dei costi già versato. Bellinzona, 12 aprile 2013 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Diego Della Casa - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notifica zione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e s e si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).