B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6181/2020 law/gnb U r t e i l v o m 14 . J a n u a r 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richter Yanick Felley; Gerichtsschreiberin Barbara Gysel Nüesch. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch Benedikt Homberger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Mehrfachgesuch/Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 6. November 2020 / N (…). D-6181/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin stellte am 3. August 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch und wurde gleichentags der Testphase des Verfahrenszent- rums (VZ) B._______ zugewiesen. A.b Am 4. August 2015 wurde die Beschwerdeführerin summarisch zu r Person befragt und ihr am 12 . August 2015 die Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende im VZ B._______ als Recht svertreterin zugewiesen. Am 21. August 2015 wurde ein beratendes Vorgespräch durchgeführt zwecks Abklärung, ob allenfalls ein anderer europäischer Staat für die Beurteilung des Asylgesuchs zuständig ist, und hinsichtlich des gesundheitlichen Zu- standes der Beschwerdeführerin. Am 30. September 2015 fand die Anhö- rung der Beschwerdeführerin zu ihren Asylgründen statt. A.c Die Beschwerdeführerin gab an, sie sei somalische Staatsangehörige und habe ihr ganzes Leben bis zu ihrer Ausreise zusammen mit ihre n El- tern und Geschwistern in C._______ verbracht. Am 25. Februar 2015 sei sie von maskierten al -Shabab-Anhängern zuerst auf offener Strasse und am nächsten Tag zuhause unter Todesdrohung zur Zusammenarbeit auf- gefordert worden. Nachdem sie am nächsten Tag auf dem Schulweg er- neut einem vermummten Mann begegnet sei, der ihr zur Ausführung von Aufträgen der al -Shabab ein Telefon überreicht habe, habe ihre Mutter noch am selben Tag ihre Ausreise organisiert. Mittlerweile sei ihre Familie aus C._______ verschwunden und sie habe bisher ihren jetzigen Aufent- haltsort nicht in Erfahrung bringen können. A.d Mit Verfügung vom 16. Oktober 2015 verneinte das SEM die Flücht- lingseigenschaft der Beschwerdeführerin, lehnte ihr Asylgesuch ab, ord- nete die Wegweisung an und erachtete den Vollzug als zulässig, zumutbar und möglich. A.e Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde vom 26. Oktober 2015 wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerich ts D-6884/2015 vom 22. März 2017 abgewiesen. B. B.a Mit ihrer als " Eine kurze Stellungnahme zu meiner Nationalität und Wiedererwägungsgesuch" bezeichneten Eingabe vom 8. Oktober 2020 machte die Beschwerdeführerin geltend, ein neues Beweismittel würde ihre Staatsangehörigkeit belegen. Zum Beleg ihres Vorbringens reichte sie D-6181/2020 Seite 3 ein "Certificat de naissance" der Permanent Mission of the Federal Re- public of Somalia in Genf vom (…) 2020 zu den Akten. B.b Am 20. Oktober 2020 ersuchte das SEM das kantonale Migrationsamt, den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen auszusetzen. B.c Die Beschwerdeführerin stellte dem SEM am 27. Oktober 2020 ihre Eingabe vom 8. Oktober 2020 erneut zu. B.d Mit Verfügung vom 6. November 2020 änderte das SEM die Staatsan- gehörigkeit der Beschwerdeführerin von "unbekannt" auf "Somalia", wies das Wiedererwägungsgesuch ab, erklärte seine Verfügung vom 16. Okto- ber 2015 für rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschie- bende Wirkung zukomme. Die Sendung wurde dem SEM nach Ablauf der Abholfrist mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert. B.e Der rubrizierte Rechtsvertreter ersuchte das SEM mit Schreiben vom 17. November 2020 um Akteneinsicht. Diese wur de ihm – das Wiederer- wägungsgesuch betreffend – am 25. November 2020 gewährt. Mit Schrei- ben vom 26. November 2020 ersuchte der Rechtsvertreter das SEM um Einsicht in die vollständigen Verfahrensakten des ersten Asylverfahrens. C. Die Beschwerdeführerin liess gegen die Verfügung des SEM mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde er- heben und beantragen, die Dispositivziffern 2, 3 und 4 des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben, es sei festzustellen, dass sie die Flücht- lingseigenschaft erfülle, und es sei ihr Asyl zu gewähren beziehungsweise sie sei als Flüchtling vorläufig aufzunehmen. Eventualiter sei die Unzuläs- sigkeit und Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und ihr (der Beschwerdeführerin) eine vorläufige Aufnahme zu gewähren. Sub- eventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und das Migrationsamt B._______ sei anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens von Vollzugshandlungen abzusehen. Zudem sei ihr im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt bis zum rechtskräfti- gen Abschluss des Verfahrens zu bewilligen. Schliesslich sei ihr die unent-D-6181/2020 Seite 4 geltliche Rechtspflege zu gewähren, auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses zu verzichten und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestel- len. Der Beschwerde lagen – nebst der angefochtenen Verfügung – zwei ärzt- liche Berichte des Spitals D._______ vom (…) 2020 und vom (…) 2020 sowie eine Honorarnote bei. D. Am 7. Dezember 2020 kam das SEM dem Akteneinsichtsgesuch des Rechtsvertreters vom 26. November 2020 nach (vgl. Bst. B.e). E. Mit superprovisorischer Massnahme vom 8. Dezember 2020 setzte der In- struktionsrichter den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie hungsweise Ände- rung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). D-6181/2020 Seite 5 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das Wiedererwägungsgesuch (vgl. Art. 111b AsylG) bezweckt in seiner klassischen Konstellation die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Tatsachen im Sinne von Wegweisungsvollzugshin dernissen (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozess- entscheid abgeschlossen wu rde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (sogenanntes "qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch"). Ein weiterer Anwendungsbereich der Wieder- erwägung betrifft die Konstellation, dass die abzuändernde Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und durch dieses materiell beur- teilt wurde, die Revision des Urteils aber ausgeschlossen ist, weil die gel- tend gemachten Tatsachen und/oder Beweismittel nach dem Urteil entstan- den sind (vgl. Art. 123 Abs. 2 BGG). Für solche Fäll e hat das Bundesver- waltungsgericht im Grundsatzentscheid BVGE 2013/22 (vgl. dort E. 12.3) den Rechtsweg via ein beim SEM einzureichendes Wiedererwägungsge- such ermöglicht. Werden hingegen Tatsachen geltend gemacht, die sich nachträglich zuge- tragen haben un d die zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft führen sollen, stellt dies ein Asylfolgegesuch dar (Art. 111c AsylG; vgl. BVGE 2014/39 E. 4.6 m.w.H.). 5. 5.1 Das SEM begründet seinen Entscheid im Wesentlichen damit, das ein- gereichte "Certificat de naissan ce" h abe in Bezug auf eine somalische Staatsangehörigkeit keinen Beweiswert. Die Beschwerdeführerin möge zwar Somalierin sein, ihre genaue Herkunft in Somalia belege das einge- reichte Dokument jedoch nicht. Aufgrund ihrer unglaubhaften Angaben zu D-6181/2020 Seite 6 ihren Lebensumständen, ihrer genauen Herkunft innerhalb Somalias sowie zu ihrem dortigen Beziehungsnetz sei davon auszugehen, dass sie versu- che, ihre Identität und Herkunft zu verheimlichen beziehungsweise zu ver- schleiern. Dadurch habe sie ihre Mitwirkungspflicht grob ve rletzt. Daher bestehe kein Grund zur Annahme allfälliger Hinweise auf die Flüchtlingsei- genschaft. Auch würden sich aus den Akten keine Hinweise dafür ergeben, dass der Beschwerdeführerin im Falle einer Rückkehr in den Heimatstaat mit beachtlicher Wahrschei nlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung drohe. Sie könne sich daher nicht auf die schlechte allgemeine Sicherheitslage in Mittel- und Südsomalia berufen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sie in einen Landesteil Somalias zurückk ehren könne, in welchem keine Situation allgemeiner Gewalt herrsche. Das SEM erachte deshalb den Vollzug der Wegweisung in den Norden Somalias (So- maliland und Puntland) aufgrund der mangelhaften Mitwirku ng respektive Verheimlichung der wahren persönlichen Verhältnisse als zumutbar. 5.2 In der Beschwerde wird ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe sich im (…) 2020 aufgrund einer in Somalia erli ttenen Genitalverstümmelung (FGM [Female Genital Mutilation] Grad II), welche den Geschlechtsverkehr verunmöglicht habe, medizinisch abklären lassen. Am (…) 2020 sei in der Frauenklinik des Spitals D._______ eine operative Introitusplastik vorge- nommen worden, in deren Rahmen die Vernarbungen des Vaginalein- gangs entfernt worden seien. Durch die Operation sei die Eingängigkeit der Vagina wiederhergestellt, also eine Defibulation vorgenommen worden. Die frauenspezifischen Fluchtgründe seien im Wiedererwägungsverfahren und – soweit ersichtlich – im ursprünglichen Asylverfahren nicht themati- siert worden. Im Wiedererwägungsgesuch vom 8. Oktober 2020, welches die Beschwerdeführerin ohne professionelle Unterstützung verfasst habe, habe sie die Furcht vor frauenspezifischer Gewalt in Somalia nur indirekt geltend gemacht. Gemäss geltender Rechtsprechung seien selbst verspä- tete Vorbringen in einem Wiedererwägungs- oder Revisionsgesuch zu prü- fen, wenn offensichtlich ein völkerrechtswidriges Wegweisungshindernis bestehe. Weibliche Genitalverstümmelung stelle gemäss UNHCR und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Form von ge- schlechtsspezifischer Gewalt dar, welche sowohl psychisches wie physi- sches Leid zur Folge habe und einer asylrelevanten Verfolgung gleich- komme. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit dem Urteil E-3512/2019 vom 27. Juli 2020 festgestellt, dass eine junge, unverheira- tete Frau somalischer Herkunft aus einem dominanten Clan, die alleine in die Schweiz gereist und hier defibuliert worden sei, bei einer Rückkehr schwerwiegenden Stigmatisierungen ausgesetzt wäre. Im Falle einer D-6181/2020 Seite 7 Rückkehr nach Somalia müsste sie (die Beschwerdeführerin) damit rech- nen, wieder zur Infibulation gezwungen zu werden, um einer Stigmatisie- rung zu entgehen. Ansonsten könnte sie sich nicht mehr verheiraten lassen und wäre jeglichen Übergriffen schutzlos ausgeliefert. Daher habe sie bei einer Rückkehr in ihr Heimatland begründete Furcht, einer frauenspezifi- schen Verfolgung im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden. Sodann sei der Wegweisungsvollzug in Anbetr acht der konkreten und realen Ge- fährdung einer Behandlung in Verletzung von Art. 3 EMRK unzulässig be- ziehungsweise unzumutbar. Da sich die Vorinstanz noch nicht zur Thema- tik der Gen italverstümmelung geäussert und soweit ersichtlich keine Ab- klärungen bezüglich frauenspezifischer Gewalt vorgenommen habe, würde sich eventualiter eine Rückweisung zur weiteren Abklärung des Sachver- halts aufdrängen. Sodann habe die Vorinstanz durch die fehlende Zustel- lung der Verfahrensakten eine Stellungnahme zum angefochtenen E nt- scheid verunmöglicht und dadurch das rechtliche Gehör verletzt. Es werde deshalb um Ansetzung einer Nachfrist zur Beschwerdeergänzung nach er- folgter Akteneinsicht ersucht. 6. 6.1 Vorab ist festzuhalten, dass das SEM das neu eingereichte "Certificat de naissance" vom (…) 2020 aufgrund seiner Datierung korrekterweise un- ter dem Aspekt des qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs geprüft hat. Vorliegend werden jedoch auf Beschwerdeebene neue, nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-6884/2015 vom 22. März 2017 zugetra- gene Tatsachen geltend gemacht, welche zur Feststellung der Flüchtlings- eigenschaft führen sollen. 6.2 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbekannte neue Sachverhaltsumstände, die sich zeit- lich vor (sog. unechte Noven) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfah- rens (sog. echte Noven) zugetragen haben, vorgebracht werden. Gleiches gilt für neue Beweismittel. Die Behörde muss mithin jederzei t Vorbringen zum Sachverhalt entgegennehmen und berücksichtigen, falls sie diese für rechtserheblich hält (vgl. Art. 32 Abs. 2 VwVG). Dem Urteil des Bundesver- waltungsgerichts ist derjenige Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er sich aufgrund der Aktenlage im Zeitpunkt der Entscheidung präsentiert. Die an- gefochtene Verfügung des SEM hat sich mithin auch gegenüber den im Verlauf des Beschwerdeverfahrens dazugekommenen Tatsachen und Be- weismitteln zu bewähren (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1). D-6181/2020 Seite 8 6.3 Den beigelegten Berichten des Spitals D._______ vom (…) 2020 und (…) 2020 ist zu entnehmen, dass bei der Beschwerdeführerin am (…) 2020 eine Introitusplastik wegen Zustand nach FGM Grad II vorgenommen wurde. Es stellt sich somit die Frage, ob der Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in den Heimatstaat frauenspezifische flüchtlingsrechtlich rele- vante, ernsthafte Nachteile drohen. Der rechtserhebliche Sachverhalt er- weist sich aufgrund der (erst) auf Beschwerdeebene vorgebrachten FGM Grad II beziehungsweise des erfolgten operativen E ingriffs als nicht voll- ständig und nicht beurteilt. Gleichzeitig ist festzuhalten, dass der neue Sachverhalt der Beschwerdeführerin bei der Einreichung des Wiedererwä- gungsgesuchs am 8. Oktober 2020 bekannt war und sie diesen in Verlet- zung ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 8 AsylG) unerwähnt liess. 6.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar die Kompetenz, den festge- stellten Sachverhalt mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG), und es stellt grundsätzlich auf den Sachverhalt ab, wie er sich im Zeitpunkt des Urteils verwirklicht hat (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). Es kann indessen nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, grundle- gende Fragen zum Sachverhalt als erste Instanz zu klären. Das ergibt sich aus der gesetzlichen Zuständigkeitsordn ung. Das Gericht beurteilt Be- schwerden gegen Verwaltungsverfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, ist mithin zur Überprüfung von Verfügungen zuständig (Art. 31 VGG). Die Be- stimmung zur Sachverhaltsfeststellung in Art. 32 VwVG ist denn auch pri- mär auf das Verwaltungsverfahren vor den erstinstanzlichen Bundesbehör- den und nicht auf das Beschwerdeverfahren zugeschnitten, was die ge- setzliche Systematik bestätigt. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass die Par- tei eine Instanz verlöre, wenn das Gericht die Grundlagen de s rechtser- heblichen Sachverhalts nicht nur ergänzen, sondern gleichsam wie eine erste Instanz erheben würde. Aus diesen Gründen hat das Bundesverwal- tungsgericht von eigenen Sachverhaltsabklärungen, die über eine blosse Ergänzung und Erwahrung des rechtserheblichen Sachverhalts hinausrei- chen, abzusehen (vgl. BVGE 2012/21 E. 5). 6.5 Aus den vorstehend genannten Gründen ist die Beschwerde vom 7. Dezember 2018 gutzuheissen. Die Dispositivziffern 2, 3 und 4 der Ver- fügung des SEM vom 6. November 2020 sind aufzuheben und die Sache ist zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und zu neuer Entscheidung im Rahmen eines Mehrfachgesuchs an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinanderset- zung mit den weiteren Einwänden und Vorbringen in der Beschwerde . D-6181/2020 Seite 9 Diese bilden Prozessstoff im vom SEM wiederaufzunehmenden erstin- stanzlichen Verfahren. Die auf Beschwerdeebene eingereichten Beweis- mittel sind dem SEM zur Berücksichtigung im Rahmen der Neubeurteilung zu überweisen. 7. Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 8. Dezember 2020 verfügte Voll- zugsstopp dahin. Die Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Anweisung des Migrationsamts B._______, wäh- rend der Dauer des Verfahrens von Vollzugshandlungen abzusehen, wer- den gegenstandslos. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin trotz ihres Obsiegens im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Verfahrens- kosten aufzuerlegen, weil sie durch die Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht das Verfahren verursacht hat (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG). Die Verfahrens- kosten sind auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). 8.2 Nachdem die Beschwerdeführerin das vorliegende Verfahren durch die Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht verursacht hat, ist ihr keine Parteient- schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG), da die entstandenen Kos- ten nicht notwendig gewesen wären, wenn sie ih rer Mitwirkungspflicht nachgekommen wäre. 8.3 Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amtlichen Rechtsverbeiständung sind in Anbetracht der vorstehenden Er- wägungen abzuweisen. (Dispositiv nächste Seite) D-6181/2020 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Rückweisung der Sache an das SEM beantragt wird. 2. Die Dispositivziffern 2, 3 und 4 der Verfügung des SEM vom 6. November 2020 werden aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägun gen und zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen. 3. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und amt- lichen Rechtsverbeiständung werden abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Barbara Gysel Nüesch Versand: