VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 12 1. Kammer Vorsitz Audétat RichterIn Racioppi und von Salis Aktuarin Kuster URTEIL vom 16. Juni 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A.________ SpA, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde B.________, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beschwerdegegnerin und C.________ AG, Beigeladene- 2 - betreffend Submission- 3 - I. Sachverhalt: 1. Die Gemeinde B.________ beabsichtigt den Bau eines neuen Kleinwas- serkraftwerks […]. Zwecks Realisierung dieses Kleinwasserkraftwerks schrieb die Gemeinde B.________ die Fertigung, Lieferung und Montage der Elektromechanik, Steuerung und Elektrotechnik für das Projekt "Neu- bau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" im offenen Verfah- ren aus. Nach Ablauf der Eingabefrist teilte die Gemeinde B.________ mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 mit, dass der Auftrag "Neubau Kleinwas- serkraftwerk D.________, B.________" an die A.________ SpA zum An- gebotspreis von EUR 838'675.00 (netto, exkl. MWST) vergeben werde. Der Zuschlag erfolgte ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Projektgeneh- migung durch die Regierung des Kantons Graubünden und des positiven KEV-Entscheids durch Swissgrid. 2. Im August 2019 teilte die Gemeinde B.________ (vertreten durch die E.________ AG) der A.________ SpA mit, dass nun sowohl der positive KEV-Entscheid als auch die Projektgenehmigung vorlägen. Gleichzeitig wurde die A.________ SpA darum gebeten, mitzuteilen, ob ihr Angebot noch gelte bzw. ob sie mit einem Vertragsabschluss zum Angebotspreis gemäss Zuschlag einverstanden sei und ob sie den vorgegebenen Rah- menterminplan einhalten könne. Mit E-Mail vom 23. September 2019 teilte die A.________ SpA mit, dass sie ihr damaliges Angebot nach wie vor aufrechterhalte. Nach Rücksprache mit ihren Unterlieferanten habe sie le- diglich geringfügige preisliche Anpassungen von total EUR 17'300.00 vor- nehmen müssen. 3. In der Folge ging die Gemeinde B.________ dazu über, das Projekt "Neu- bau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" unter Einräumung einer entsprechenden Wasserrechtskonzession an die C.________ AG zu - 4 - übertragen. Letztere steht im Umfang von 90 % im Eigentum der Ge- meinde B.________ […]. 4. Mit E-Mail vom 2. Februar 2021 teilte die C.________ AG (vertreten durch die F.________ AG) der A.________ SpA mit, dass sie das Projekt "Neu- bau Kleinwasserkraftwerk D.________, B.________" von der Gemeinde B.________ übernommen habe. Gleichzeitig liess sie der A.________ SpA über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die elektromechani- sche Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks zukommen mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu unterbreiten. Die Veränderungen zum ursprünglichen Angebot an die Gemeinde B.________ seien nur mar- ginal, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein Problem sein sollte. 5. Am 10. Februar 2021 reichte die A.________ SpA (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) eine Beschwerde betreffend Submission gegen die Ge- meinde B.________ und die C.________ AG ein. Dabei stellte sie fol- gende Rechtsbegehren: 1. Der Gemeinde B.________ und der C.________ AG sei es zu untersagen, in Bezug auf die elektromechanische Ausrüstung, die Steuerung / Rege- lung und die elektrotechnische Anlage für das Projekt Neubau Kleinwas- serkraftwerk D.________ Ausschreibungsverfahren durchzuführen oder mit Dritten diesbezüglich Verträge abzuschliessen. 2. Eventualiter sei die Ausschreibung vom 2. Februar 2021 im Einladungs- verfahren abzubrechen und es sei ein korrektes Ausschreibungsverfahren durchzuführen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde B.________ und der C.________ AG. Ihre Anträge begründete sie im Wesentlichen damit, dass die Gemeinde B.________ und die C.________ AG eine Neuvergabe von Leistungen für das Kleinwasserkraftwert D.________ beabsichtigten, für welche bereits ein rechtskräftiger und nach wie vor gültiger Zuschlagsentscheid zu ihren Gunsten bestehe. Damit würden sie gegen das aus dem Zuschlagsent-- 5 - scheid fliessende Abschlussverbot verstossen. Ausserdem würden sie mit der erneuten Ausschreibung in verschiedener Hinsicht die Submissions- gesetzgebung missachten. Im Sinne eines Eventualantrages wäre das Einladungsverfahren vom 2. Februar 2021 demnach abzubrechen und eine korrekte Ausschreibung durchzuführen. 6. Die Gemeinde B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stellte in ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2021 folgende Anträge: 1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen. 2. Unter gesetzlicher Kostenfolge. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei das Beschwerdeverfahren vorab auf die Frage des Vorhandenseins von anfechtbaren Beschwer- deobjekten zu beschränken und hierüber ein Entscheid zu fällen. Begrün- dend führte sie im Wesentlichen aus, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts gewesen sei. Zudem habe sie bis dato keine Verfügung erlassen, mit welcher der Zuschlag vom 22. Oktober 2015 widerrufen worden wäre. Es lägen somit keine anfecht- baren Verfügungen vor, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. 7. Die C.________ AG (nachfolgend: Beigeladene) bestätigte mit Schreiben vom 24. Februar 2021, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einla- dung im Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine Submissions- Verfügung gewesen sei. 8. Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 beschränkte der Instruktionsrichter das Verfahren im Sinne einer prozessleitenden Verfügung auf die Frage des Vorhandenseins eines oder mehrerer anfechtbarer Beschwerdeob- jekte.- 6 - 9. In ihrer Replik vom 18. März 2021 führte die Beschwerdeführerin im We- sentlichen aus, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 inkl. der Ausschrei- bungsunterlagen nicht anders habe interpretiert werden können denn als Einladung zu einem Einladungsverfahren im Sinne der Submissionsge- setzgebung. Es liege allerdings auch dann ein taugliches Anfechtungsob- jekt vor, wenn die E-Mail vom 2. Februar 2021 als Einladung zu einer Of- fertabgabe im freihändigen Verfahren interpretiert werde. Auch das (im Rahmen der Einladung vom 2. Februar 2021 offenbarte) Gebaren der Bei- geladenen, für gewisse Aufträge gar kein submissionsrechtliches Verga- beverfahren durchführen zu wollen, erweise sich als taugliches Beschwer- deobjekt. 10. Mit Schreiben vom 22. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren bisherigen Ausführungen fest. 11. Die Beigeladene machte in ihrem Schreiben vom 23. März 2021 sinn- gemäss geltend, dass eine einfache E-Mail vor Einreichung der Be- schwerde gereicht hätte, um das Missverständnis auszuräumen und das vorliegende Beschwerdeverfahren zu vermeiden. Weiter hielt sie fest, dass sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen Submissionsverfahren vorgehen werde; die Beschwerdeführerin werde dann offerieren können. 12. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am 29. März 2021 eine Kostennote ein, deren Beurteilung die Beschwerde- gegnerin und die Beigeladene mit Schreiben vom 1. April 2021 dem Ge- richt überliessen. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die eingereich- ten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen.- 7 - II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen bestimmte Pro- zessvoraussetzungen – darunter auch das Vorliegen eines Anfechtungs- objekts – erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu einem Nichteintretensent- scheid (vgl. BERTSCHI, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19-28a Rz. 50 und 52). 2. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob überhaupt ein Anfechtungsobjekt vor- liegt. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin den Zuschlag vom 22. Oktober 2015 bislang nicht widerrufen hat und somit keine durch Be- schwerde selbständig anfechtbare Widerrufsverfügung vorliegt (vgl. Art. 25 Abs. 2 lit. d des Submissionsgesetzes [SubG; BR 803.300]). 2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 – unabhängig davon, ob sie als Einladung zu einem Einladungsver- fahren oder zu einer Offertabgabe im freihändigen Verfahren interpretiert werde – ein taugliches Beschwerdeobjekt darstelle. Dabei verweist sie ins- besondere auf Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG, wonach die Ausschreibung eines Auftrages als eine durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt. 2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die E-Mail vom 2. Fe- bruar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts gewesen sei. Dies wird auch von Seiten der Beigeladenen bestätigt, indem sie festhält, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine Submissions-Verfügung gewesen sei - 8 - und sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen Submissionsverfahren vorgehen werde. 3.1. Unbestritten ist, dass die Beigeladene der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 2. Februar 2021 über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die elektromechanische Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks D.________ zukommen liess mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu unterbreiten. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass die Veränderungen zum ursprünglichen Angebot (der Beschwerdeführerin) an die Gemeinde marginal seien, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein Problem sein sollte. 3.2. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts versichern die Beschwer- degegnerin und die Beigeladene glaubhaft, dass mit der E-Mail vom 2. Fe- bruar 2021 kein (neues) Vergabeverfahren eröffnet werden sollte. Zwar bleiben sie eine Erklärung schuldig, was mit der E-Mail vom 2. Februar 2021 stattdessen beabsichtigt war. Es ist allerdings durchaus denkbar, dass es dabei lediglich um die Aktualisierung des inzwischen über fünf Jahre alten bzw. zuletzt im September 2019 aktualisierten Angebots der Beschwerdeführerin ging (unter Berücksichtigung der gemäss E-Mail vom 2. Februar 2021 seither eingetretenen, geringfügigen Projektanpassun- gen). 4. Nach dem Gesagten stellt die E-Mail vom 2. Februar 2021 somit kein taug- liches Beschwerdeobjekt dar, weshalb auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit erübrigt sich denn auch ein Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. 5.1. Den Parteien können für Verfahren, die sie verlangt oder veranlasst ha- ben, die Kosten auferlegt werden, soweit das Verfahren nicht aufgrund be- sonderer Vorschriften kostenlos ist (Art. 72 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Da vorliegend lediglich ein - 9 - Prozessurteil (ohne materielle Behandlung der Streitsache) erging und sich der entstandene Aufwand im unteren Bereich bewegt, wird die Staats- gebühr auf CHF 1'000.00 festgelegt (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG). Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat im Rechtsmittel- und im Klageverfahren in der Re- gel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Vorliegend scheint es allerdings gerechtfertigt, die Kosten je zur Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Zwar versi- chern Letztere glaubhaft, dass sie kein (neues) Vergabeverfahren eröffnen wollten. Die E-Mail vom 2. Februar 2021 und die darin verlinkten Aus- schreibungsunterlagen (vgl. im Speziellen beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 16 S. 6), auf deren Briefkopf neben der Beigeladenen auch die Beschwerdegegnerin auftritt (vgl. Bf-act. 15 und 16), waren allerdings missverständlich, was letztlich zum vorliegenden Beschwerdeverfahren geführt hat. Wenngleich sich das Missverständnis mittels einfacher Nach- frage bei der Beigeladenen oder der Beschwerdegegnerin hätte ausräu- men lassen, so gilt es zu beachten, dass auch im vorliegenden Beschwer- deverfahren unklar blieb, was mit der E-Mail vom 2. Februar 2021 und den darin verlinkten Ausschreibungsunterlagen beabsichtigt war. Hinzu kommt, dass Beschwerden gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG bereits innert zehn Tagen seit Eröffnung einer Verfügung einzureichen sind und die Be- schwerdeführerin – davon ausgehend, es handle sich bei der E-Mail vom 2. Februar 2021 um ein taugliches Beschwerdeobjekt – somit rasch han- deln musste. 5.2. Gestützt auf die vorerwähnten Überlegungen rechtfertigt es sich denn auch, die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene (ausnahmsweise) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die durch den vorliegenden Rechts- streit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 78 Abs. 1 VRG). Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsan-- 10 - wälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) i.V.m. Art. 19 des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) durch die urteilende Instanz nach Ermes- sen festgesetzt. Ausgangspunkt bildet die Kostennote (Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei hat insbesondere der vereinbarte Stundensatz üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich zu sein. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am 29. März 2021 eine Kostennote über CHF 7'987.03 ein (Honorar nach Zeitaufwand von CHF 7'200.00 [= 26.67 h à CHF 270.00] zzgl. 3 % Bar- auslagen [= CHF 216.00] und 7.7 % MWST [= CHF 571.03]). Der verein- barte Stundensatz von CHF 270.00 ist üblich und es liegt eine entspre- chende Honorarvereinbarung im Recht (vgl. statt vieler Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 17 86 vom 17. April 2018 E.5.2). Der geltend gemachte Aufwand von 26.67 Arbeits- stunden erscheint dem Gericht allerdings als zu hoch bzw. für die Prozess- führung nicht erforderlich, weshalb es die Parteientschädigung ermessen- weise auf CHF 3'000.00 (pauschal) festsetzt. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene haben der Beschwerdeführerin somit je hälftig eine aussergerichtliche Entschädigung von insgesamt CHF 3'000.00 (pau- schal) zu bezahlen.- 11 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 1'000.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 276.00 zusammen CHF 1276.00 gehen je hälftig zulasten der Gemeinde B.________ und der C.________ AG. 3. Aussergerichtlich haben die Gemeinde B.________ und die C.________ AG die A.________ SpA je hälftig mit insgesamt CHF 3'000.00 (pauschal) zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]