<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2008 86 S.405</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2008</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">405</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[...]</span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>86</b></span> <span class="ft2"><b>Meldepflicht gemäss Art. 6 EntsG; Sanktionierung eines Meldepflichtver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>stosses</b></span><br/> <span class="ft2"><b>I.c. hat die Beschwerdeführerin gegen die Meldepflicht von Art. 6 EntsG</b></span><br/> <span class="ft2"><b>verstossen (Erw. II./2.).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die Sanktionierung des Meldepflichtverstosses hat aus Rechtsgleichheits-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gründen gemäss Bussenkatalog des Migrationsamtes zu erfolgen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II./3.).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 30. Mai</span><br/> <span class="ft3">2008 in Sachen H.H.S. betreffend Meldepflichtverstoss (1-BE.2007.5).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">II. 2.</span><br/> <span class="ft1">2.1. Das Abkommen der Schweizerischen Eidgenossenschaft</span><br/> <span class="ft1">einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied-</span><br/> <span class="ft1">staaten (EG-17) andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-</span><br/> <span class="ft1">abkommen [FZA]) vom 21. Juni 1999 hat unter anderem das Ziel, zu</span><br/> <span class="ft1">Gunsten der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen</span><br/> <span class="ft1">Gemeinschaft und der Schweiz die Erbringung von Dienstleistungen</span><br/> <span class="ft1">im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien zu erleichtern und insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere kurzzeitige Dienstleistungen zu liberalisieren (Art. 1 lit. b FZA).</span><br/> <span class="ft1">Gestützt auf Art. 5 FZA wird einem Dienstleistungserbringer das</span><br/> <span class="ft1">Recht eingeräumt, Dienstleistungen im Hoheitsgebiet der anderen</span><br/> <span class="ft1">Vertragspartei zu erbringen, deren tatsächliche Dauer 90 Arbeitstage</span><br/> <span class="ft1">pro Kalenderjahr nicht überschreitet. Dieses Recht haben auch</span><br/> <span class="ft1">Staatsangehörige der EFTA-Staaten (Island, Fürstentum Liechten-</span><br/> <span class="ft1">stein und Norwegen, vgl. Art. 1 und 5 Anhang K des Übereinkom-</span><br/> <span class="ft1">mens zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation</span><br/> <span class="ft1">[EFTA-Übereinkommen] vom 4. Januar 1960, konsolidierte Fassung</span><br/> <span class="ft1">des Vaduzer Abkommens vom 21. Juni 2001). Selbständig erwer-</span><br/> <span class="ft1">bende EG-17/EFTA-Staatsangehörige und durch Unternehmen mit</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">406</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Sitz in einem EG-17/EFTA-Staat entsandte Arbeitnehmende benöti-</span><br/> <span class="ft1">gen zur Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung keine</span><br/> <span class="ft1">Bewilligung, wenn ihr Aufenthalt bzw. die Dauer der Dienstleistung</span><br/> <span class="ft1">90 Arbeitstage pro Kalenderjahr nicht übersteigt (Art. 14 der Verord-</span><br/> <span class="ft1">nung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs</span><br/> <span class="ft1">zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-</span><br/> <span class="ft1">schen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mit-</span><br/> <span class="ft1">gliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation [Verordnung</span><br/> <span class="ft1">über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP] vom 22. Mai</span><br/> <span class="ft1">2002).</span><br/> <span class="ft1">2.2. Gemäss Art. 2 Abs. 4 Anhang 1 FZA (bzw. Art. 2 Ziff. 4</span><br/> <span class="ft1">Anhang K - Anlage 1 EFTA-Übereinkommen) können die Vertrags-</span><br/> <span class="ft1">parteien von den Staatsangehörigen der anderen Vertragsparteien</span><br/> <span class="ft1">verlangen, dass sie ihre Anwesenheit in ihrem Hoheitsgebiet anzei-</span><br/> <span class="ft1">gen. Das heisst die Vertragsstaaten können Meldevorschriften erlas-</span><br/> <span class="ft1">sen. Die Schweiz hat dies getan und verwies für das Anmelde- und</span><br/> <span class="ft1">Bewilligungsverfahren bis am 31. Dezember 2007 in Art. 9 VEP auf</span><br/> <span class="ft1">die entsprechenden Bestimmungen im Bundesgesetz über Aufenthalt</span><br/> <span class="ft1">und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom 26. März 1931 und</span><br/> <span class="ft1">in der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt</span><br/> <span class="ft1">und Niederlassung der Ausländer (ANAV) vom 1. März 1949) sowie</span><br/> <span class="ft1">auf Art. 6 des Bundesgesetzes über die in die Schweiz entsandten</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsG) vom 8. Oktober 1999</span><br/> <span class="ft1">und auf Art. 6 der Verordnung über die in die Schweiz entsandten</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV) vom 21. Mai 2003.</span><br/> <span class="ft1">Mit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und</span><br/> <span class="ft1">Ausländer (AuG) vom 16. Dezember 2005 und der Verordnung über</span><br/> <span class="ft1">Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) vom 24. Okto-</span><br/> <span class="ft1">ber 2007 per 1. Januar 2008 wurde der Verweis in Art. 9 VEP ent-</span><br/> <span class="ft1">sprechend angepasst.</span><br/> <span class="ft1">Selbständig erwerbende EG-17/EFTA-Staatsangehörige bzw.</span><br/> <span class="ft1">Arbeitgeber mit Sitz in einem EG-17/EFTA-Mitgliedstaat müssen</span><br/> <span class="ft1">gestützt auf Art. 6 Abs. 1 EntsG vor Beginn des Arbeitseinsatzes der</span><br/> <span class="ft1">zuständigen kantonalen Behörde schriftlich und in der Amtsprache</span><br/> <span class="ft1">des Einsatzortes die für die Durchführung der Kontrollen notwendi-</span><br/> <span class="ft1">gen Angaben melden. Gemäss Art. 6 Abs. 1 EntsV ist das Meldever-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">407</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">fahren nach Art. 6 EntsG grundsätzlich für alle Arbeiten obligato-</span><br/> <span class="ft1">risch, die länger als acht Tage pro Kalenderjahr dauern. Die Meldung</span><br/> <span class="ft1">hat bei Tätigkeiten im Bereich des Bauhaupt- und Baunebengewer-</span><br/> <span class="ft1">bes, des Gastgewerbes, des Reinigungsgewerbes, des Reisendenge-</span><br/> <span class="ft1">werbes und des Erotikgewerbes unabhängig von der Dauer der Ar-</span><br/> <span class="ft1">beiten zu erfolgen (Art. 6 Abs. 2 EntsV). Besteht eine Meldepflicht,</span><br/> <span class="ft1">so ist die Meldung mindestens acht Tage vor Arbeitsbeginn vorzu-</span><br/> <span class="ft1">nehmen (Art. 6 Abs. 3 EntsG). In Notfällen wie Reparaturen, Unfäl-</span><br/> <span class="ft1">len, Naturkatastrophen oder anderen nicht vorhersehbaren Ereignis-</span><br/> <span class="ft1">sen kann die Arbeit ausnahmsweise vor Ablauf der achttägigen Frist</span><br/> <span class="ft1">nach Art. 6 Abs. 3 EntsG beginnen, frühestens jedoch am Tag der</span><br/> <span class="ft1">Meldung (Art. 6 Abs. 3 EntsV). Für den Kanton Aargau ist das Mi-</span><br/> <span class="ft1">grationsamt die zuständige Meldestelle (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG</span><br/> <span class="ft1">i.V.m. § 8 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zur Bundesgesetzge-</span><br/> <span class="ft1">bung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmer [VEA] vom 15. Oktober 2003).</span><br/> <span class="ft1">2.3. Die Beschwerdeführerin meldete am 26. September 2006</span><br/> <span class="ft1">dem Migrationsamt die Entsendung eines Arbeitnehmers und des</span><br/> <span class="ft1">Geschäftsinhabers für Montagearbeiten am 27. September 2006 in</span><br/> <span class="ft1">M. Da die achttägige Meldefrist nicht eingehalten worden war, ver-</span><br/> <span class="ft1">weigerte das Migrationsamt die bewilligungsfreie Erwerbstätigkeit</span><br/> <span class="ft1">am selben Tag. Am 27. September 2006 führte das Migrationsamt in</span><br/> <span class="ft1">M. eine Kontrolle durch. Der Aktennotiz des kontrollierenden In-</span><br/> <span class="ft1">spektors vom 29. September 2006 ist nur zu entnehmen, dass der</span><br/> <span class="ft1">Angestellte der Beschwerdeführerin keine Meldung habe vorweisen</span><br/> <span class="ft1">können. Aus der Notiz geht jedoch nicht hervor, dass auch der Ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftsinhaber der Beschwerdeführerin angetroffen wurde. Ebenso</span><br/> <span class="ft1">wenig wurde festgehalten, ob überhaupt bzw. wer, was in M. gear-</span><br/> <span class="ft1">beitet hatte.</span><br/> <span class="ft1">Das Migrationsamt erliess die Bussenverfügung vom 31. Ok-</span><br/> <span class="ft1">tober 2006 gestützt auf die nachträglichen Angaben des kontrol-</span><br/> <span class="ft1">lierenden Inspektors vom 30.</span> <span class="ft1">Oktober 2006, wonach der Ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftsinhaber der Beschwerdeführerin ihm erklärt habe, die Monta-</span><br/> <span class="ft1">gearbeiten müssten ausgeführt werden, weil der Auftraggeber tags</span><br/> <span class="ft1">darauf in die Ferien fahren wolle und er andernfalls eine Konventio-</span><br/> <span class="ft1">nalstrafe bezahlen müsse und wonach der Mitarbeiter der Beschwer-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">408</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">deführerin ihm mitgeteilt habe, er sei zur Montage der Fenster vor</span><br/> <span class="ft1">Ort. Die Vorinstanz bestätigte den Entscheid des Migrationsamts,</span><br/> <span class="ft1">nachdem sie beim Auftraggeber die Auskunft eingeholt hatte, die</span><br/> <span class="ft1">Fenster seien am 27. September 2006 durch die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft1">montiert worden. In ihrem Entscheid geht die Vorinstanz ebenfalls</span><br/> <span class="ft1">davon aus, dass der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin die Monta-</span><br/> <span class="ft1">gearbeiten verrichtet hat. Die Beschwerdeführerin bestritt in ihren</span><br/> <span class="ft1">Eingaben stets, dass ihr Mitarbeiter das Fenster montiert hat. Am</span><br/> <span class="ft1">15. Mai 2008 erklärte der Geschäftsinhaber, er selber habe die Fens-</span><br/> <span class="ft1">termontage ausgeführt.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund der vorliegenden Akten und der Auskunft des Ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftsführers der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2008 steht fest,</span><br/> <span class="ft1">dass die Lieferung und die Montage des Fensters am 27. September</span><br/> <span class="ft1">2006 ausgeführt werden musste bzw. auch wurde, da der Auftragge-</span><br/> <span class="ft1">ber am nächsten Tag in die Ferien fuhr. Hinsichtlich der Anzahl</span><br/> <span class="ft1">montierter Fenster ist festzustellen, dass irrelevant ist, ob es um den</span><br/> <span class="ft1">Einbau mehrerer Fenster oder - wie die Beschwerdeführerin geltend</span><br/> <span class="ft1">macht - nur eines Fensters ging. Die Fenstermontage stellt so oder so</span><br/> <span class="ft1">eine Tätigkeit im Bereich des Bauhaupt- und Baunebengewerbes im</span><br/> <span class="ft1">Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a EntsV dar, bei der unabhängig von der</span><br/> <span class="ft1">Dauer der Arbeiten, das heisst vom ersten Tag an, eine Entsendemel-</span><br/> <span class="ft1">dung obligatorisch ist. Da die Entsendemeldung für den Geschäftsin-</span><br/> <span class="ft1">haber der Beschwerdeführerin ebenfalls zu spät erfolgte und das Mi-</span><br/> <span class="ft1">grationsamt in der Folge die bewilligungsfreie Erwerbstätigkeit ver-</span><br/> <span class="ft1">weigerte, liegt ein Meldepflichtverstoss im Sinne von Art. 6 EntsG</span><br/> <span class="ft1">vor. Es stellt sich im Folgenden die Frage, inwiefern dieser Melde-</span><br/> <span class="ft1">pflichtverstoss zu sanktionieren ist.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG kann die zuständige kan-</span><br/> <span class="ft1">tonale Behörde bei Verstössen gegen Art. 6 EntsG eine Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">busse bis CHF 5'000.00 aussprechen, wobei die Sonderordnung nach</span><br/> <span class="ft1">Art. 7 des Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) vom</span><br/> <span class="ft1">22. März 1974 zur Anwendung kommt. Danach kann von einer Ver-</span><br/> <span class="ft1">folgung der gemäss Art. 6 VStrR strafbaren Personen Umgang ge-</span><br/> <span class="ft1">nommen und an ihrer Stelle die juristische Person, die Kollektiv-</span><br/> <span class="ft1">oder Kommanditgesellschaft oder die Einzelfirma zur Bezahlung der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <div class="title">Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts</div> <span class="page_no">409</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Busse verurteilt werden, wenn eine Busse von höchstens</span><br/> <span class="ft1">CHF 5'000.00 in Betracht fällt und die Ermittlung der nach Art. 6</span><br/> <span class="ft1">VStrR strafbaren Personen Untersuchungsmassnahmen bedingen</span><br/> <span class="ft1">würde, die im Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig</span><br/> <span class="ft1">wären. Gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG können dem fehlbaren</span><br/> <span class="ft1">Arbeitgeber die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegt werden.</span><br/> <span class="ft1">3.2. Gemäss Bussenkatalog des Migrationsamts vom 17. August</span><br/> <span class="ft1">2005 unterscheidet das Migrationsamt zwei Arten von Meldepflicht-</span><br/> <span class="ft1">verstössen. Für den Fall, dass die Entsendemeldung für eine Person</span><br/> <span class="ft1">zu spät, aber vor Arbeitsbeginn erfolgt, wird eine Busse von</span><br/> <span class="ft1">CHF 250.00 erhoben. Ausserdem werden dem Betroffenen die Aus-</span><br/> <span class="ft1">lagen auferlegt. Erfolgt die Entsendemeldung nach Arbeitsbeginn</span><br/> <span class="ft1">oder überhaupt nicht, so wird eine Grundbusse von CHF 500.00 und</span><br/> <span class="ft1">CHF 200.00 pro Person ausgesprochen. Hinzu kommen die Kontroll-</span><br/> <span class="ft1">kosten und die Auslagen. Eine unterschiedliche Gewichtung der Mel-</span><br/> <span class="ft1">depflichtverstösse und die entsprechende Sanktionierung erscheint</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich gerechtfertigt und ist nicht zu beanstanden.</span><br/> <span class="ft1">3.3. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen von Art. 7</span><br/> <span class="ft1">VStrR gegeben und die Beschwerdeführerin kann aufgrund des Ver-</span><br/> <span class="ft1">stosses gegen die Meldepflicht gestützt auf Art. 9 Abs. 2 EntsG sank-</span><br/> <span class="ft1">tioniert werden. Das Migrationsamt sprach gegen sie eine Busse von</span><br/> <span class="ft1">CHF 700.00 aus und auferlegte ihr Kontrollkosten von CHF 210.00</span><br/> <span class="ft1">und weitere Auslagen von CHF 63.50. Das Migrationsamt und die</span><br/> <span class="ft1">Vorinstanz sind davon ausgegangen, der Mitarbeiter der Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin habe das Fenster montiert. Nachdem die Entsendung des</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmers durch die Beschwerdeführerin lediglich zu spät und</span><br/> <span class="ft1">vor Arbeitsbeginn gemeldet worden war, ist nicht nachvollziehbar,</span><br/> <span class="ft1">weshalb das Migrationsamt die Beschwerdeführerin nicht gemäss ih-</span><br/> <span class="ft1">ren diesbezüglich aufgestellten Richtlinien (Bussenkatalog) bestrafte.</span><br/> <span class="ft1">Sie verstiess damit gegen das Rechtsgleichheitsprinzip.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund der Akten und der Auskunft des Geschäftsinhabers</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeführerin, steht fest, dass der Geschäftsinhaber das</span><br/> <span class="ft1">Fenster montiert hat. Auch ihm wurde die bewilligungsfreie Er-</span><br/> <span class="ft1">werbstätigkeit verweigert, weil die Meldung zu spät, aber noch vor</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsbeginn erfolgt war. Wie ausgeführt erweist sich die durch das</span><br/> <span class="ft1">Migrationsamt ausgesprochene Busse in der Höhe von CHF 700.00</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Rekursgericht im Ausländerrecht</span> <span class="page_no">410</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">und die Auferlegung der Kontrollkosten von CHF 210.00 damit als</span><br/> <span class="ft1">ungerechtfertigt. Vielmehr ist die Beschwerdeführerin gemäss Bus-</span><br/> <span class="ft1">senkatalog des Migrationsamts aufgrund des Meldepflichtverstosses</span><br/> <span class="ft1">(zu späte, aber vor Arbeitsbeginn erfolgte Entsendemeldung) mit ei-</span><br/> <span class="ft1">ner Busse von CHF 250.00 und der Auferlegung der Auslagen von</span><br/> <span class="ft1">CHF 63.50 zu bestrafen.</span><br/></div> </div> </body> </html>