Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230098-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschrei- ber Jan Busslinger Urteil vom 5. Oktober 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ [Genossenschaft], Gesuchsgegnerin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei das Grundbuchamt C._____ gerichtlich anzuweisen, z u- gunsten der Klägerin und zu Lasten des Grundstücks der Beklag- ten Grundbuch Blatt 1 , Selbständiges und dauerndes Recht, K a- taster 2, EGRID CH 3 zu Lasten Grundbuchblatt 4 , Kat. Nr. 2, im Grundbuch des Grundbuchamtes C._____, ein Bauhandwerker- pfandrecht für die Pfandsumme von CHF 33'825.35 zzgl. Zins zu 5% auf den Betrag von - CHF 4'821.75 seit 15.03.2023 - CHF 4'906.80 seit 29.03.2023 - CHF 4'205.15 seit 03.05.2023 - CHF 2'669.90 seit 03.05.2023 - CHF 4'353.75 seit 14.05.2023 - CHF 2'606.35 seit 14.06.2023 - CHF 5'574.55 seit 29.06.2023 - CHF 4'687.10 seit 26.07.2023 vorläufig einzutragen; 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Beklagten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin überbrachte dem Einzelgericht am 1. September 2023 ihr Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1; act. 2; act. 3/1-14). Mit Verfügung vom 4. September 2023 wurde ohne Anhörung der Gegenpartei das Grundbuchamt angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grund- buch einzutragen, und der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Das Grundbuchamt nahm die A n- meldung zur vorläufigen Eintragung am 4. September 2023 entgegen (act. 5). Der Gesuchsgegnerin ging die Verfügung am 5. September 2023 zu (act. 7/2). Die Frist zur Stellungnahme lief demnach am 25. September 2023 ab. Die Gesuchs- gegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Androhungsgemäss ist aufgrund der Akten zu entscheiden. - 3 - 2. Sachverhalt Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in D._____; sie bezweckt die Ausführung aller Arbeiten und das Anbieten von Dienstleistungen im Bereich …. und … sowie alle damit verbundenen Tätigkeiten (act. 1 Rz. 7; act. 3/1). Die Gesuchsgegnerin ist eine Genossenschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich; sie bezweckt die … (act. 1 Rz. 8; act. 3/2). Sie ist Eigentümerin des bis 2. März 2082 befristeten selbstständigen und dauernden Baurechts für eine Wohnüberbauung mit Gewerberäumen und Unterniveaugarage GBBl. 1 zu Lasten des Grundstücks der Gemeinde C._____ GBBl. 4, Kat. Nr. 2, an der E._____- strasse 1, 2 und 3 in C._____ (act. 1 Rz. 9, 10; act. 3/3). Gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Gesuchstellerin realisiert die Gesuchsgegnerin das Bauprojekt "Zentrum E._____, C._____" auf dem streitg e- genständlichen Grundstück (act. 1 Rz. 10; act. 3/4-6). Die F._____ GmbH, G._____, bestellte bei der Gesuchstellerin die Baubeheizung der (sich damals im Rohbau befindlichen) Gebäude, d.h. die Montage und Demontage einer Hei- zungsanlage samt Lieferung von Pellet s zur Herstellung von Wärme in den G e- bäuden (act. 1 Rz. 11, 14-22; act. 3/7-14). Am 4. Mai 2023 demontierte die G e- suchstellerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück die zwei Heizungsanl a- gen … für die Häuser D und K ( act. 1 Rz. 22; act.e._ 3/8; act. 3/11). Die Gesuch- stellerin stellte Rechn ungen über insgesamt CHF 33'825.35 (act. 1 Rz. 23; act. 3/7-14). Die Bestellerin hat die Rechnungen nicht bezahlt (act. 1 Rz. 17-22). 3. Formelles Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, die sachliche Zuständigkeit aus Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2 ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569). 4. Materielles Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläu- fige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung - 4 - eines gesetzlichen Grundpfandrechts "für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundei gentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mi e- ter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben". Bei besonderer Dringlichkeit kann die vorläufige Eintragung sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei erfolgen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). 4.1. Zur Geltendmachung des Anspruchs aktivlegitimiert ist der Handwerker oder Unternehmer ( RAINER SCHUHMACHER/PASCAL REY, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 4. Aufl. 2022, N 1405). Dies gilt namentlich auch, wenn dieser nicht den Grundstückeigentümer, sondern einen anderen Handwerker oder Unterneh- mer zum Schuldner hat (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die Aktivlegitimation der Gesuchstellerin ist durch die unbestritten gebliebenen Behauptungen und die ei n- gereichten Rechnungen hinreichend glaubhaft gemacht. 4.2. Der (realobligatorische) Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3 S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Bei in das Grundbuch aufgenommenen selbstständigen und dauernden Baurechten handelt es sich um Grundstücke i.S.v. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 und Art. 943 Abs. 1 Ziff. 2 i.V.m. Art. 779 Abs. 3 ZGB und Art. 22 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 GBV (HGer ZH HE200486-O v. 26.02.2021 E. 4.4). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des zu belastenden Baurechts. Die Passivlegitimation der Gesuchsgegnerin ist hinreichend glaubhaft gemacht. 4.3. Pfandberechtigt sind auch sog. sekundäre Bauleistungen, welche unter- stützenden Charakter für Leistungen mit direkten Einwirk ungen haben ( C HRIS- TOPH THURNHERR, Das revidierte Bauhandwerkerpfandrecht – zu wenig Neues, aber noch mehr Problematisches?, ZBGR 93 [2012], 73, S. 79). Die Bauaustrock- nung ist einschliesslich der damit verbundenen Brennstofflieferungen als pfandbe- rechtigte gemischte Leistung zu qualifizieren (OGer ZH v. 31.10.1980, ZR 80 [1981] Nr. 18 E. 6 S. 61-62; S CHUHMACHER/REY, a.a.O., N 309; THURNHERR, - 5 - ZBGR 93 [2012], S. 79). Die Leistungen der Gesuchstellerin sind somit pfandbe- rechtigt. 4.4. Die Eintragung des Pfandrechts setzt die Einigung oder Feststellung der Pfandsumme voraus (Art. 794 Abs. 1 ZGB; Art. 839 Abs. 3 ZGB). Die Pfandsu m- me einschliesslich Zinsenlauf ist durch die unbestritten gebliebenen Behauptun- gen und die eingereichten Rechnungen mit Zahlungsfristen hinreichend glaubhaft gemacht. 4.5. Die Eintragungsfrist beträgt vier Monate ab Vollendung der Arbeiten (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die letzten pfandberechtigten Arbeiten (Demontage der Heizungsanlagen) fanden gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der G e- suchsgegnerin am 4. Mai 2023 statt (act. 1 Rz. 27; act. 3/8). Mit der vorläufigen Eintragung vom 4. September 2023 ist die Eintragungsfrist gewahrt. 4.6. Im Ergebnis ist die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt im bean- tragten Umfang zu bestätigen als vorläufi ge Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 4. September 2023. 5. Prosequierungsfrist Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin a nzuheben (Art. 263 ZPO). Die Pros e- quierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. A llfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [ 2018] Nr. 145). Eine Verlänge- rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge- suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver- fahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. - 6 - 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts vom 8. September 2010 bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem t atsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 33'825.35 auszugehen (act. 1 Rz. 6). Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG be- stimmte ordentliche Gerichtsgebühr beträgt CHF 4'256.03. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist dies auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 2'200.00 festzusetzen. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kosten regelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezi e- hen, wobei der endgültige Entscheid des G erichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegneri n mangels wesentlichen Auf- wands keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 4. September 2023 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf das Grundstück GBBl. 1, EGRID CH 3, selbstständiges und dauerndes Baurecht zu Lasten von GBBl. 4, Kat. Nr. 2, EGRID CH 5, Grundbuch - 7 - C._____, für eine Pfandsumme von CHF 4'821.75 nebst Zins zu 5 % seit 15. März 2023 CHF 4'906.80 nebst Zins zu 5 % seit 29. März 2023 CHF 4'205.15 nebst Zins zu 5 % seit 3. Mai 2023 CHF 2'669.90 nebst Zins zu 5 % seit 3. Mai 2023 CHF 4'353.75 nebst Zins zu 5 % seit 14. Mai 2023 CHF 2'606.35 nebst Zins zu 5 % seit 14. Juni 2023 CHF 5'574.55 nebst Zins zu 5 % seit 29. Juni 2023 CHF 4'687.10 nebst Zins zu 5 % seit 26. Juli 2023. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 5. Dezember 2023 angesetzt, um ei- ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg- nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 2'200.00. Allfällige noch nicht verrechnete Kosten des Grundbuchamts bleiben vorbe- halten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, erhält die Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, - 8 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 33'825.35. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 5. Oktober 2023 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Gerichtsschreiber: Jan Busslinger