<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00016</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=107352&amp;W10_KEY=13013572&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00016</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 13.08.2003</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submission, Bewertung der Zuschlagskriterien Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Bewertungsanpassungen der Referenzen in Tiefbau- und Baumeisterarbeiten für Reservoirneubau können auf Grund mangelhafter Schriftlichkeit nicht überprüft werden, woraus eine Rechtsverletzung resultiert (E. 2 a-f). Die Frage, ob sich der Zuschlag vertreten lässt, wenn Bf und Mitbeteiligte bezüglich "Referenzen" nicht höher bewertet würden, wäre nur zu prüfen, wenn beide Gesamtpunktzahlen, in welchen auch der Preis berücksichtigt ist, gleich wären (E. 3b). Gutheissung und Rückweisung (E. 4). Das Kriterium "Referenzen" wirkt sich zu weniger als 30 % aus, während der Preis mit 33 % ins Gewicht fällt und bei einer solchen Aufteilung kein Ermessensmissbrauch vorliegt (E. 5a). Es ist nicht nachvollziehbar, dass Bf und Mitbeteiligte beim Kriterium "Tätigkeitsgebiet" gleich bewertet wurden (E. 5b). Die Unterschiede im Qualitätsmanagement zwischen Bf und Mitbeteiligten wurden in der Bewertung nicht angemessen berücksichtigt (E. 5c).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEGRÃNDUNG">BEGRÃNDUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEVORZUGUNG">BEVORZUGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWICHTUNG">GEWICHTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HÃHERBEWERTUNG">HÃHERBEWERTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KRITERIEN">KRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREIS">PREIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PROTOKOLL">PROTOKOLL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: QUALITÃTSMANAGEMENT">QUALITÃTSMANAGEMENT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZ">REFERENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHRIFTLICHKEIT">SCHRIFTLICHKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 9 lit. I + II BGBM</span><br/><span class="gerade">Art. 13 lit. h IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 16 lit. II IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 16 lit. Ia IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 31 lit. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 33 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">lit. I VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 50 lit. IIc VRG</span><br/><span class="gerade">§ 50 Abs. III VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1">I. <span>Mit einer Publikation vom 23. August 2002 erÃ¶ffnete die Gas- und Wasserversorgung der Gemeinde S die Submission im offenen Verfahren fÃ¼r die Vergabe von Aushub- und Baumeisterarbeiten zur Erstellung der neuen Reservoiranlage Q. Innert der Angebotsfrist gingen elf Offerten mit Angebotssummen von Fr. 679'154.20 bis Fr. 824'112.05 ein. Das preislich gÃ¼nstigste Angebot hatte die H AG, ZÃ¼rich, abgegeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Beschluss vom 16. Dezember 2002/8. Januar 2003 erteilte die Gemeinde den Zuschlag an die ARGE D, die ein Angebot zum Preis von Fr. 707'431.15, eingereicht hatte. Der Entscheid wurde den nicht berÃ¼cksichtigten Anbietenden erÃ¶ffnet.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die A AG aus V, deren Angebot sich auf Fr. 703'395.25 belief, ersuchte mit Schreiben vom 16. Januar 2003 um eine BegrÃ¼ndung des Zuschlags an die Konkurrentin. Die GemeindebehÃ¶rde antwortete am 17. Januar 2003.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Eingabe vom 20. Januar 2003 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid und beantragte, dieser sei aufzuheben und der Zuschlag sei ihr zu erteilen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Gemeinde S, eventuell der mitbeteiligten ARGE D. Im Eventualstandpunkt ersuchte sie um RÃ¼ckweisung der Sache an die VergabebehÃ¶rde zur Neubeurteilung und AusfÃ¤llung eines neuen Entscheids; subeventualiter beantragte sie, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen. Weiter ersuchte sie darum, der Beschwerde zunÃ¤chst superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Schliesslich stellte sie ein Begehren um volle Akteneinsicht in die Unterlagen der VergabebehÃ¶rde, um nachfolgende Gelegenheit zur BeschwerdeergÃ¤nzung, eventualiter um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Gemeinde S beantragte am 12. Februar 2003, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern und ersuchte gleichzeitig um Fristerstreckung zur Einreichung der Beschwerdeantwort.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 21. Februar 2003 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewÃ¤hrt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Gemeinde S erstatte am 5. MÃ¤rz 2003 ihre Beschwerdeantwort mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin bezÃ¼glich aller Unterlagen der VergabebehÃ¶rde teilweise abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Unter Hinweis auf die umfassende Akteneinreichungspflicht wurde der Gemeinde S mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. MÃ¤rz 2003 eine nicht erstreckbare Frist von fÃ¼nf Tagen zur Einreichung der Akten angesetzt und â nachdem diese auch mit der Eingabe vom 14. MÃ¤rz 2003 unvollstÃ¤ndig blieben â am 19. MÃ¤rz 2003 eine gleiche Frist zur Einreichung der Offertunterlagen der Beteiligten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In einer weiteren VerfÃ¼gung vom 25. MÃ¤rz 2003 entschied der Abteilungsvorsitzende Ã¼ber den Umfang der der BeschwerdefÃ¼hrerin zustehenden Akteneinsicht.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit der Replik vom 15. April 2003 hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an ihrem Hauptbegehren fest; in verfahrensmÃ¤ssiger Hinsicht verlangte sie die Einreichung weiterer Unterlagen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Beschwerdegegnerin hielt mit der innert erstreckter Frist ergangenen Duplik vom 3. Juni 2003 an ihrem Standpunkt fest und reichte noch eine Beilage zu den Akten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 4. Juni 2003 erging eine weitere PrÃ¤sidialverfÃ¼gung betreffend Akteneinsicht der BeschwerdefÃ¼hrerin samt Fristansetzung zur Stellungnahme. Letztgenannte erfolgte mit Eingabe vom 16. Juni 2003.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Mitbeteiligten nahmen in keinem Stadium des Verfahrens zur Beschwerde Stellung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die AusfÃ¼hrungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass sie sowohl mit Bezug auf die Eignungskriterien als auch mit Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis/Leistung" in der Rangierung vor der mitbeteiligten Arbeitsgemeinschaft gelegen habe. Den Ausschlag fÃ¼r die Mitbeteiligten habe die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer" gegeben; hier hÃ¤tten die Mitbeteiligten zehn Punkte, die BeschwerdefÃ¼hrerin selbst aber lediglich neun Punkte erhalten. Diese HÃ¶herbewertung der Mitbeteiligten sei indessen nicht gerechtfertigt, nicht nachvollziehbar und zufolge unterlassener Aufzeichnungen einer objektiven Beurteilung nicht zugÃ¤nglich. Es liege die Vermutung nahe, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Zuschlag an die Mitbeteiligten eine vergaberechtswidrige Bevorzugung vorgenommen habe, nachdem zwei deren Mitglieder ortsansÃ¤ssig seien. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die Beschwerdegegnerin prÃ¼fte die Angebote unter anderem nach dem Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer" oder verkÃ¼rzt "Referenzen Polier und BaufÃ¼hrer". Abschliessend und als Entscheidgrundlage wurden unter diesem Kriterium an die Mitbeteiligten zehn und an die BeschwerdefÃ¼hrerin neun Punkte vergeben. Dies fÃ¼hrte unter BerÃ¼cksichtigung der Gewichtung zu einer Gesamtpunktzahl fÃ¼r die Mitbeteiligten von 9,50 und fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin von 9,32 Punkten. In einer ersten, durch das beigezogene IngenieurbÃ¼ro I AG aufgrund der abgegebenen Unterlagen erfolgten Gesamtbewertung hatte die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Punktzahl von 9,32 noch an der Spitze und die Mitbeteiligten mit 8,07 Punkten auf dem sechsten Rang gelegen. Wie viele Punkte die Mitbeteiligten in dieser ersten Bewertung im Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer" erhalten hatte, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt lediglich aus, die Punktzahl fÃ¼r die Mitbeteiligten sei nach den eingeholten AuskÃ¼nften angehoben worden; diese Referenzen seien fÃ¼r die Mitbeteiligten herausragend und klar besser gewesen als fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin. Ãber diese AuskÃ¼nfte und Besichtigungen sind laut Darstellung der Beschwerdegegnerin keine Protokolle oder Notizen angefertigt worden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Es fragt sich, ob solche nicht aktenkundig gemachten GesprÃ¤che und Beobachtungen massgebliche Grundlage fÃ¼r den Zuschlag sein kÃ¶nnen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bei den Vergabeentscheiden handelt es sich um VerfÃ¼gungen, die mit den Rechtsmitteln des kantonalen und des Bundesrechts anfechtbar sind (BGE 125 II 86 E. 3b; VGr, 24. MÃ¤rz 1999, BEZ 1999 Nr. 13 E. 1d; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a, www.vgrzh.ch; vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 19 N. 28 f., § 41 N. 22). Das entspricht den Anforderungen des Binnenmarktgesetzes, in dessen Anwendungsbereich Vergabeentscheide in Form einer anfechtbaren VerfÃ¼gung zu erlassen sind und ein Rechtsmittel an eine unabhÃ¤ngige kantonale Instanz bestehen muss (Art. 9 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Binnenmarkt [BGBM], vgl. auch BGE 125 I 406 E. 2). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Stellt der Zuschlag mithin eine anfechtbare VerfÃ¼gung dar, so gelten fÃ¼r das Verfahren â jedenfalls soweit das Submissionsrecht keine abweichende Regelung trifft oder nach Sinn und Zweck verlangt â die prozessualen Regeln des Verwaltungsrechts. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) GemÃ¤ss § 7 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 8. Juni 1997 (VRG) untersucht die VerwaltungsbehÃ¶rde den Sachverhalt von Amtes wegen durch Befragen der Beteiligten und von Auskunftspersonen, durch Beizug von Amtsberichten, Urkunden und SachverstÃ¤ndigen, durch Augenschein oder auf andere Weise. Befragen Mitglieder einer BehÃ¶rde â wie hier offenbar der Fall â Auskunftspersonen oder fÃ¼hren sie Augenscheine durch, so gilt Folgendes: Bei der Befragung von Auskunftspersonen ist Ã¼ber deren Aussagen ein Protokoll aufzunehmen, welches bei wichtigen Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 21). Unter UmstÃ¤nden kann auch die Aktennotiz Ã¼ber ein GesprÃ¤ch genÃ¼gen (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl § 7 N. 19 mit Bezug auf die Aussagen von Verfahrensbeteiligten). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch § 28 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV); danach sind mÃ¼ndliche ErlÃ¤uterungen der Anbieter betreffend die Eignung ihrer Angebote durch die Auftraggeberin schriftlich festzuhalten. Dasselbe muss nach dem Gesagten erst recht bei der in der Submissionsverordnung nicht geregelten Befragung Dritter gelten (Peter Rechsteiner, Referenzkontrolle, BauR 2/2003, S. 56 f.). FÃ¼r den Augenschein gilt die Schriftlichkeit ebenfalls: Die BehÃ¶rde hat Ã¼ber die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein Protokoll zu erstellen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 7 N. 49).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ebenso, wie erst eine schriftliche BegrÃ¼ndung die ÃberprÃ¼fung des Vergabeentscheids ermÃ¶glicht (vgl. VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2003, Rz. 603, S. 307), lÃ¤sst sich die Stichhaltigkeit der BegrÃ¼ndung nur Ã¼berprÃ¼fen, wenn die aufgefÃ¼hrten Tatsachen aktenkundig sind. Werden SachverhaltsabklÃ¤rungen der VergabebehÃ¶rde nicht aktenkundig gemacht, fehlt es an der MÃ¶glichkeit einer wirksamen PrÃ¼fung sowohl durch die Parteien als auch durch die Rechtsmittelinstanz. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Den Anbietern steht im erstinstanzlichen Submissionsverfahren zwar kein Akteneinsichtsrecht zu. Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, die VergabebehÃ¶rde kÃ¶nne von der verfahrensrechtlichen Pflicht zur Schriftlichkeit absehen. Wie das Verwaltungsgericht wiederholt festgestellt hat, gelangen im Beschwerdeverfahren die allgemeinen GrundsÃ¤tze des Verwaltungsprozessrechts Ã¼ber die Akteneinsicht zur Anwendung (vgl. RB 2001 Nr. 5 = BEZ 2001 Nr. 56; VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 3, www.vgrzh.ch; Galli/Moser/Lang, Rz. 678; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., S. 22 ff.). Das im Rahmen des Beschwerdeverfahrens bestehende Recht auf Einsicht in die Akten der VergabebehÃ¶rde wÃ¼rde in unzulÃ¤ssiger Weise seines Gehalts entleert, wenn die BehÃ¶rde von ihrer Pflicht, die fÃ¼r den Zuschlag massgeblichen SachverhaltsabklÃ¤rungen aktenkundig zu machen, entbunden wÃ¤re. Es ist somit unzulÃ¤ssig, den Vergabeentscheid mit nicht aktenkundigen SachverhaltsabklÃ¤rungen zu begrÃ¼nden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>f) Indem die Beschwerdegegnerin zur BegrÃ¼ndung des Zuschlags entscheidend auf nicht aktenkundige AuskÃ¼nfte und Besichtigungen abgestellt hat, liegt somit eine Rechtsverletzung im Sinn von Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B vor (vgl. auch § 50 Abs. 2 lit. d VRG).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) Es fragt sich allerdings, ob sich eine bessere Bewertung der Mitbeteiligten im Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer" schon aufgrund der eingereichten Offerten, also aufgrund der aktenkundigen Unterlagen, vertreten liesse. WÃ¤re dies der Fall, so hÃ¤tte sich die unzulÃ¤ssige Verwendung nicht aktenkundiger AbklÃ¤rungen auf den Zuschlagsentscheid nicht massgeblich ausgewirkt. Dabei ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der VergabebehÃ¶rde beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a, mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 3 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 2 lit. c VRG). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann die Vergabestelle nach ihrem Ermessen zwischen zwei gleichwertigen Angeboten wÃ¤hlen (VGr, 22. MÃ¤rz 2001, VB.2000.00240, E. 2c). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin deponierte mit ihrer Offerte umfangreiche Referenzangaben. Die verzeichneten Arbeiten sind vielfÃ¤ltiger Natur, beschlagen im Besonderen die Erstellung eines grÃ¶sseren Reservoirs sowie zahlreiche vergleichbare Objekte. Als BaufÃ¼hrer nannte die BeschwerdefÃ¼hrerin J; er verfÃ¼gt in seiner TÃ¤tigkeit Ã¼ber eine mehr als 30-jÃ¤hrige Erfahrung mit zahlreichen Bauleitungsarbeiten und ist seit 1975 bei der BeschwerdefÃ¼hrerin angestellt. Die beiden Poliere K und L verfÃ¼gen ebenfalls Ã¼ber reiche Erfahrung und weisen umfangreiche Referenzobjekte aus.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die zu den Mitbeteiligten gehÃ¶rende E AG nannte zwei vergleichbare Referenzobjekte, im Speziellen die Sanierung und den Umbau eines Reservoirs, und verwies im Ãbrigen auf den beiliegenden Prospekt sowie auf ihre Homepage. Zur Erfahrung des Poliers M und des BaufÃ¼hrers N enthÃ¤lt die Offerte wenig Substanzielles. Dasselbe gilt fÃ¼r die Angaben zu den vorgesehenen Bauleitern und Polieren der an der ARGE weiter beteiligten Strassen- und Tiefbaufirma G. Als Referenzobjekte konnte die Firma G zwar vier neuere Arbeiten an Reservoiren auflisten; dabei handelte es sich entsprechend dem TÃ¤tigkeitsgebiet der Firma G indes hauptsÃ¤chlich um Aushubarbeiten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss diesen Offertangaben verfÃ¼gen BaufÃ¼hrer und Poliere der BeschwerdefÃ¼hrerin gegenÃ¼ber denjenigen der Mitbeteiligten Ã¼ber eine grÃ¶ssere Erfahrung und Ã¼ber mehr Referenzen in der Erstellung von Reservoirbauten und vergleichbaren Objekten. Dass die Mitbeteiligten in diesem Kriterium hÃ¶her benotet wurden, lÃ¤sst sich daher mit den eingereichten Unterlagen nicht rechtfertigen. Dies wird von der Beschwerdegegnerin denn auch â zumindest sinngemÃ¤ss â zugestanden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Ob sich der angefochtene Zuschlag im Ergebnis vertreten lÃ¤sst, wenn die Offerte der Mitbeteiligten im Kriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer" nicht hÃ¶her bewertet wird als diejenige der BeschwerdefÃ¼hrerin und die Preisdifferenz zwischen den beiden Angeboten nur knapp 0,6 % betrÃ¤gt, ist lediglich dann zu prÃ¼fen, wenn Ã¼berhaupt von einem gleichwertigen Angebot ausgegangen werden kann. Dies hingegen ist nur dann der Fall, wenn sie in der Gesamtpunktzahl â in welcher auch der Preis BerÃ¼cksichtigung fand â gleichauf liegen. Das trifft hier nicht zu.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. Der VergabebehÃ¶rde steht bei der Frage, wie weit sie mit ihren AbklÃ¤rungen bei der ÃberprÃ¼fung der Angebote gehen will, ein erhebliches Ermessen zu (vgl. VGr, 18. Dezember 2002, VB.2001.00095, E. 4c, www.vgrzh.ch). Es wird daher dem pflichtgemÃ¤ssen Ermessen der Beschwerdegegnerin obliegen, ob sie den Auftrag ohne Weiterungen an die aufgrund der eingereichten Unterlagen besser qualifizierte BeschwerdefÃ¼hrerin vergeben oder ob sie zunÃ¤chst noch â aktenmÃ¤ssig zu belegende â SachverhaltsabklÃ¤rungen vornehmen will. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Mit Blick auf die neue Beurteilung bleiben weitere Einwendungen der BeschwerdefÃ¼hrerin zu prÃ¼fen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, mit der vergaberechtswidrigen Gewichtung des Kriteriums "Referenzen" habe nicht ihr preislich gÃ¼nstigstes Angebot den Zuschlag erhalten. Darin liege eine Verletzung der GrundsÃ¤tze der Gleichbehandlung und der wirtschaftlichen Verwendung Ã¶ffentlicher Mittel.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Den Zuschlag erhÃ¤lt gemÃ¤ss § 31 Abs. 1 SubmV nicht das billigste, sondern das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot. Das Verwaltungsgericht hat es daher etwa als zulÃ¤ssig erachtet, fÃ¼r den Zuschlag das Kriterium "Erfahrung in der AusfÃ¼hrung vergleichbarer AuftrÃ¤ge, Referenzen" mitzuberÃ¼cksichtigen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00217, E. 4b/cc, www.vgrzh.ch). Dieses Kriterium entspricht im Wesentlichen dem hier strittigen Zuschlagskriterium "Referenzen / Erfahrungen Polier und BaufÃ¼hrer". Es ist dementsprechend von dessen ZulÃ¤ssigkeit auszugehen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Kriterium wird insgesamt mit 27 % gewichtet (2/3 von 40 %). BerÃ¼cksichtigt man, dass daneben noch das Eignungskriterium "TÃ¤tigkeitsgebiet (Fachkompetenz vergleichbarer ausgefÃ¼hrter Objekte)" mit 17 % berÃ¼cksichtigt wird (1/3 von 50 %), so ist von einer starken Gewichtung der Erfahrung und bisherigen BautÃ¤tigkeit auszugehen; dies um so mehr, als das Kriterium "Preis/Leistung" demgegenÃ¼ber bloss mit 33 % ins Gewicht fÃ¤llt (2/3 von 50 %). Wird auf der anderen Seite berÃ¼cksichtigt, dass die QualitÃ¤t beim vorliegenden Bauprojekt eine grosse Rolle spielt, so lÃ¤sst sich in Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien kein Ermessensmissbrauch erkennen. Die Beschwerde erweist sich insofern als unbegrÃ¼ndet. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nach Meinung der BeschwerdefÃ¼hrerin ist die Bewertung des Kriteriums "TÃ¤tigkeitsgebiet" nicht nachvollziehbar.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Anforderungen an die BegrÃ¼ndung einer VerfÃ¼gung kÃ¶nnen nicht ein fÃ¼r alle Mal einheitlich festgelegt werden. Die BegrÃ¼ndung muss aber jedenfalls so abgefasst sein, dass der Betroffene sich Ã¼ber die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und in Kenntnis der GrÃ¼nde ein Rechtsmittel ergreifen kann. Die Anforderungen sind hÃ¶her, wenn der BehÃ¶rde infolge von Ermessen ein grosser Entscheidungsspielraum zur VerfÃ¼gung steht; anderseits kann bei Akten der Massenverwaltung eine sehr einfache und knappe BegrÃ¼ndung ausreichen (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 10 N. 39 ff.). Auch der Entscheid Ã¼ber die Vergabe eines Ã¶ffentlichen Auftrags bedarf einer BegrÃ¼ndung (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der ErÃ¶ffnung des Zuschlags zunÃ¤chst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVÃ¶B und § 33 SubmV); auf Gesuch eines Anbieters hat sie diesem jedoch die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r seine NichtberÃ¼cksichtigung bekannt zu geben (§ 33 Abs. 2 SubmV). Aus der BegrÃ¼ndung muss insbesondere hervorgehen, inwiefern die Angebote den bekannt gegebenen Anforderungen entsprechen und weshalb das bevorzugte Angebot aufgrund der Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich gÃ¼nstigste (§ 31 Abs. 1 SubmV) erscheint. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Rechtsprechung lÃ¤sst zu, dass die Vergabeinstanzen die BegrÃ¼ndung noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzen und damit eine allfÃ¤llige Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels sind der Vergabestelle neue Vorbringen dagegen grundsÃ¤tzlich nur noch gestattet, soweit diese durch AusfÃ¼hrungen der Replik veranlasst sind oder sich auf nachtrÃ¤glich entdeckte erhebliche Tatsachen beziehen (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin zwar die Benotung der BeschwerdefÃ¼hrerin und der Mitbeteiligten im Kriterium "TÃ¤tigkeitsgebiet" mit jeweils neun Punkten genannt. Wie sie zu dieser Benotung gelangt ist, wird aus den Unterlagen und den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin jedoch nicht ersichtlich. Sie fÃ¼hrt lediglich aus, die beiden Bewerber seien Ã¼berzeugend, weshalb beide ein Resultat von neun Punkten erreicht hÃ¤tten. Damit wiederholt sie bloss das Resultat der Bewertung. Aus der BegrÃ¼ndung hÃ¤tten aber die wesentlichen Gesichtspunkte, die fÃ¼r die Benotung von Bedeutung waren, hervorgehen mÃ¼ssen. Auf eine inhaltliche BegrÃ¼ndung der vorgenommenen Benotungen kann nicht verzichtet werden (vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.zh). Insofern hat die Beschwerdegegnerin die Pflicht zur BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids verletzt; die Beschwerde ist auch aus diesem Grund gutzuheissen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wegen des grossen Ermessensspielraums, Ã¼ber welchen die VergabebehÃ¶rde verfÃ¼gt, ist es zwar nicht Sache des Verwaltungsgerichts, eine selbstÃ¤ndige Bewertung der Angebote anhand der Unterlagen vorzunehmen (vgl. Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 3 VRG; VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 E. 6a = ZBl 101/2000, S. 271; VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3g, www.vgrzh.ch). Zuhanden der Beschwerdegegnerin sei immerhin angemerkt, dass eine gleiche Benotung von BeschwerdefÃ¼hrerin und Mitbeteiligten im Kriterium "TÃ¤tigkeitsgebiet" aufgrund der vorliegenden Akten kaum als zulÃ¤ssig erscheint. Wie sich aus den Akten ergibt und die Beschwerdegegnerin selbst einrÃ¤umt, haben die Mitbeteiligten bisher noch kein Reservoir erbaut. Im Ãbrigen ist auf umfangreiche TÃ¤tigkeit der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss der eingereichten Objektliste zu verweisen, welche die angegebenen Referenzobjekte der Mitbeteiligten klar Ã¼bertrifft.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet schliesslich die Benotung des Kriteriums "QM in der Unternehmung". Angesichts ihrer Zertifizierung sei nicht ersichtlich, weshalb sie nicht die volle Punktzahl erhalten habe und weshalb die Differenz zu den Mitbeteiligten bloss einen Punkt betrage. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass nicht nur die BeschwerdefÃ¼hrerin, sondern auch die Mitbeteiligten zertifiziert seien. Hingegen sei die BeschwerdefÃ¼hrerin in den "QM-Angaben" besser qualifiziert gewesen, was auch in der diesbezÃ¼glichen Bewertung zum Ausdruck gebracht worden sei, indem die Arbeitsgemeinschaft nur acht Punkte, die BeschwerdefÃ¼hrerin dagegen neun Punkte erhalten habe. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Betreffend QualitÃ¤tsmanagement weisen die Akten fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin sowie fÃ¼r die an der Arbeitsgemeinschaft beteiligte Firma G je ein Zertifikat aus. FÃ¼r die beiden weiteren Firmen der Arbeitsgemeinschaft liegen keine Zertifikate vor. Die Beschwerdegegnerin hat dem keine Rechnung getragen. Wie gesehen begrÃ¼ndete sie die differenzierte Benotung in Ãbereinstimmung mit den eingereichten Offerten mit den besseren "QM-Angaben" der BeschwerdefÃ¼hrerin, lÃ¤sst jedoch ausser Acht, dass fÃ¼r die Arbeitsgemeinschaft lediglich die Firma G ein QualitÃ¤tszertifikat vorweist. Angesichts der besseren Angaben gemÃ¤ss Offerte einerseits sowie der fehlenden Zertifikate fÃ¼r zwei Firmen der ARGE anderseits erscheint es selbst unter BerÃ¼cksichtigung des vorinstanzlichen Ermessens nicht mehr als zulÃ¤ssig, die BeschwerdefÃ¼hrerin bloss um einen Punkt hÃ¶her zu benoten als die Mitbeteiligten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begrÃ¼ndet, was im neuen Vergabeentscheid angemessen zu berÃ¼cksichtigen sein wird.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Sie hat der BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berdies fÃ¼r die Umtriebe im Beschwerdeverfahren eine angemessene ParteientschÃ¤digung auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). </span></p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"><a id="Text12"></a>DemgemÃ¤ss entscheidet die Kammer:</p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug1"> </p> <p class="Einzug2">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss des Gemeinderats S vom 16. Dezember 2002 aufgehoben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an den Gemeinderat zurÃ¼ckgewiesen.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 5'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 1'050.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 6'050.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">4.<span> </span>Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'500.- (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</p> <p class="Einzug2"> </p> <p class="Einzug2">5. ....</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>