<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b><span lang="DE">SOG 1978 Nr. 3</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span lang="DE"> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span lang="DE"> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><i><span lang="DE">Art. 1, Art. 319 ff. OR</span></i></b><i><span lang="DE">.</span></i><span lang="DE"> Allgemeine Vertragsbedingungen zum Einzelarbeitsvertrag. Wann gilt die "Dienstordnung" eines Unternehmens als von den Parteien übernommen? </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE">Der Kläger meldete sich auf ein Inserat der Beklagten und wurde von ihr nach mündlichen Verhandlungen auf den 1. Mai 1978 als Grafiker/Layouter angestellt. Den schriftlichen Anstellungsvertrag vom 19. April 1978 stellte die Beklagte dem Kläger per Post zu. Der Kläger unterschrieb und sandte ein unterzeichnetes Vertragsexemplar zurück. Im schriftlichen Anstellungsvertrag wird einleitend ausgeführt, es sei "folgender Anstellungsvertrag im Sinne der Dienstordnung für das kaufmännische Personal der W. AG abgeschlossen worden". Sodann werden Vertragsbeginn, Arbeitszeit, Stellung, Unterstellung, Aufgabe, Lohn und Versicherung geregelt. Am Schluss steht folgender Hinweis: "Ferien, Lohnzahlung bei Militärdienst, Krankheit, Unfall, Teuerungszulagen, Kündigungsfrist: laut Dienstordnung." In der erwähnten Dienstordnung wird u. a. bestimmt, dass die ersten zwei Monate des Anstellungsverhältnisses Probezeit seien, während der von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Tagen auf das Ende der Arbeitswoche schriftlich gekündigt werden könne (Ziff. 2.1 der DO). Der Kläger nahm am 1. Mai 1978 die Tätigkeit bei der Beklagten auf. Mit Brief vom 1. Juni 1978 kündigte ihm die Beklagte das Anstellungsverhältnis auf den 9. Juni 1978. Der Kläger empfing den Brief am 5. Juni 1978.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE">Am 9. Juni 1978 hörte der Kläger entsprechend der Kündigung mit der Arbeit bei der Beklagten auf. Er erhielt von ihr den Lohn bis zu diesem Tag. Gleichentags erhob er beim Arbeitsgericht Klage. Er machte geltend, der Lohn sei ihm bis Ende Juli 1978 zu bezahlen, da keine Probezeit verabredet gewesen sei. Die im Anstellungsvertrag erwähnte Dienstordnung sei ihm nicht ausgehändigt worden und die darin erwähnte Probezeit sei ihm auch nicht mündlich bekanntgegeben worden. Das Arbeitsgericht hiess die Klage gut. Es ging davon aus, der Arbeitgeber habe zu beweisen, dass der Arbeitnehmer die Dienstordnung zur Kenntnis genommen und als Vertragsinhalt akzeptiert habe. Dieser Beweis sei ihr hinsichtlich der Probezeit nicht gelungen. Im unterzeichneten Anstellungsvertrag sei auch kein Hinweis auf die Probezeit zu finden. Es fehle somit an einer vertraglichen Abrede über die Probezeit, so dass die gesetzliche Regelung gemäss Art. 334 OR massgebend sei, wonach der erste Monat des Arbeitsverhältnisses als Probezeit gelte, innert der eine Kündigungsfrist von 7 Tagen bestehe. Im Zeitpunkt der Zustellung der Kündigung (5. Juni 1978) sei die Probezeit abgelaufen gewesen, und es habe dann die einmonatige Kündigungsfrist gegolten. Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung habe somit erst per 31. Juli 1978 rechtswirksam werden können. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte Nichtigkeitsbeschwerde gestützt auf § 35 lit. e des Gesetzes über die Arbeitsgerichte. Das Obergericht hiess die Nichtigkeitsbeschwerde gut mit folgender Begründung:</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE">1. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Nichtigkeitsgrund von § 35 lit. e des Gesetzes über die Arbeitsgerichte, d. h. auf willkürliche Tatbestandsfeststellung und Gesetzesverletzung. Die Frage, wie der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auszulegen ist, ist eine Rechtsfrage (vgl. BGE 87 II 237, 85 II 454).Eine unrichtige Auslegung durch die Vorinstanz ist also eine Gesetzesverletzung, die - im Gegensatz zur Tatbestandsfeststellung - von der Beschwerdeinstanz frei überprüft werden kann. Für die vorliegende Streitsache ist entscheidend, ob die in der Dienstordnung der Beklagten festgesetzte Probezeit von zwei Monaten zum vereinbarten Vertragsinhalt gehört. Ist dies der Fall, so dauert das Arbeitsverhältnis nach dem am 5. Juni 1978 erfolgten Empfang der Kündigung noch bis zum Ende der folgenden Arbeitswoche - also bis Freitag, den 16. Juni - fort, so dass der Lohn noch bis zu diesem Zeitpunkt - hier für eine Woche - zu bezahlen ist. Die Beklagte rechnete mit dem Kläger nur bis zum 9. Juni 1978 ab, anerkennt nun aber in der Beschwerdeschrift, den Lohn bis zum 16. Juni 1978 schuldig zu sein. Gehört hingegen die Probezeit gemäss Dienstordnung nicht zum vereinbarten Vertragsinhalt, so war am 5. Juni 1978 die gesetzliche Probezeit von einem Monat bereits abgelaufen, so dass nur auf Ende des der Kündigung folgenden Monats, also auf Ende Juli 1978 gekündigt werden konnte. In diesem Fall ist der Lohn wie von der Vorinstanz berechnet bis Ende Juli 1978 zu bezahlen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE">2. Die Dienstordnung der Beklagten enthält allgemeine Vertragsbedingungen. Darunter sind vorformulierte Vertragsbestimmungen zu verstehen, die den nicht-individuellen Inhalt von zunächst bloss gedachten Verträgen ganz oder teilweise umschreiben (Gauch/Schluep/Jäggi, OR allgemeiner Teil, Skriptum I, N 652 und Schönenberger/Jäggi, Zürcher Kommentar, N 427 bis 525 zu Art. 1 OR).Allgemeine Vertragsbedingungen sind nur soweit verbindlich, als sie von den Parteien übernommen worden sind (Gauch/Schluep/Jäggi a.a.O. N 663 und Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 440 ff).Die Übernahme besteht in der Abrede unter den Parteien eines Einzelvertrages, dass bestimmte allgemeine Bedingungen ganz oder zum Teil als Inhalt dieses Einzelvertrages gelten sollen. Diese Abrede kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein; sie erfolgt vielfach durch Verweis. Sie ist Globalübernahme, soweit eine Partei den Inhalt der allgemeinen Bedingungen entweder nicht ausdrücklich zur Kenntnis nimmt oder nicht überlegt und versteht (vgl. die angeführten Werke Gauch/Schluep/Jäggi N 665 und Schönenberger/Jäggi N 462 ff).Das Vorliegen einer bloss globalen Übernahme wird vermutet (Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 468). Voraussetzung für die Übernahme ist demnach nicht, dass jede Bestimmung zur Kenntnis genommen und als Vertragsinhalt akzeptiert wird (vgl. Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 476).Eine generelle Nicht-Geltung wäre nur anzunehmen, wenn die Partei keine Möglichkeit gehabt hätte, sich vom Inhalt Kenntnis zu verschaffen (Gauch/Schluep/Jäggi a.a.O. N 670). Der Kläger behauptet nun nicht, er habe keine Möglichkeit gehabt, von der Dienstordnung der Beklagten Kenntnis zu nehmen. Umstritten ist lediglich, ob über die Probezeit beim Anstellungsgespräch gesprochen wurde und ob die Dienstordnung dem Kläger zugestellt wurde. In dem von den Parteien unterschriebenen Anstellungsvertrag wird zweimal auf die Dienstordnung verwiesen. Es steht auch fest, dass über die Dienstordnung anlässlich des Anstellungsgespräches gesprochen wurde, wenn auch nicht bewiesen ist, dass ausdrücklich über die Probezeit gesprochen wurde. Aus all dem ergibt sich aber, dass eine Übernahme der Dienstordnung global in den individuellen Vertrag stattgefunden hat, Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses untersteht demzufolge den allgemeinen Bedingungen der Dienstordnung.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE">3. Trotz Übernahme können allerdings einzelne Bestimmungen unverbindlich sein (Gauch/Schluep/Jäggi a.a.O. N 668 ff., Schönenberger/Jäggi a.a.O. N 491 ff.).Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich um ungewöhnliche Bestimmungen handelt, mit denen eine global zustimmende Partei nicht gerechnet hat und auch nicht rechnen musste ("Ungewöhnlichkeitsregel"), oder wenn sie die Rechtswahrung einer global zustimmenden Partei für den Streitfall schmälern und daher die persönliche Freiheit beschränken. Die zitierten Autoren halten auch dafür, dass einzelne Bestimmungen allgemeiner Bedingungen auch dann unverbindlich sein können, wenn sie - bei Globalübernahme - vom dispositiven Gesetzesrecht abweichen, ohne dass sich diese Abweichung mit der Eigenart des Einzelvertrages oder des Vertragstypus begründen liesse. Ob dieser Lehrmeinung, die von der Praxis (noch) nicht sanktioniert ist, zuzustimmen ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Denn hier - im von beiden Parteien unterzeichneten Anstellungsvertrag - wird hinsichtlich der Kündigungsfrist ausdrücklich auf die Dienstordnung verwiesen. Die in der Dienstordnung getroffene Regelung der Probezeit erschöpft sich darin, dass während der Probezeit eine besondere Kündigungsfrist gilt. Sie wird also durch den Hinweis auf die Kündigungsfrist ebenfalls erfasst. Diese Regelung - zwei Monate Frist - entspricht durchaus dem gesetzlich zulässigen Rahmen von einem Monat bis zu drei Monaten (Art. 334 Abs. 1 und 2 OR), ist also keineswegs aussergewöhnlich, freiheitsbeschränkend oder atypisch. Ein Grund für die Nicht-Geltung der Probezeit gemäss Dienstordnung besteht somit nicht. Damit kann offen bleiben, ob die Dienstordnung tatsächlich ausgehändigt worden ist (das würde übrigens gemäss den Erwägungen hievor eine Globalübernahme nicht ausschliessen) und ob beim Anstellungsgespräch über die Probezeit gesprochen wurde. Es ergibt sich daraus, dass die in der Dienstordnung geregelte Probezeit zum vereinbarten Vertragsinhalt gehört und das Arbeitsverhältnis zufolge Kündigung vom 5. Juni 1978 am 16. Juni 1978 zu Ende gegangen ist. Das Urteil des Arbeitsgerichtes ist deshalb wegen Gesetzesverletzung aufzuheben.</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><i><span lang="DE">Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 3.November 1978</span></i></p> </div></body></html>