<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 77 S.318</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">318</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>77</b></span> <span class="ft2"><b>Termin als Vergabekriterium.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Dem Termin kann sowohl die Bedeutung eines Zuschlagskriteriums</b></span><br/> <span class="ft2"><b>als auch die Bedeutung eines Ausschlusskriteriums zukommen.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. August 2002 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen P. GmbH gegen Gemeinderat Schafisheim.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">3. b) Im Katalog gemäss § 18 Abs. 2 SubmD ist u.a. auch der</span><br/> <span class="ft1">"Termin" als Zuschlagskriterium aufgeführt. Bestimmt eine Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen</span><br/> <span class="ft1">den Termin als eines der massgebenden <i>Zuschlagskriterien</i>, ist dies</span><br/> <span class="ft1">dahingehend zu verstehen, dass demjenigen Anbieter der Vorzug ge-</span><br/> <span class="ft1">bühren darf, welcher eine schnellere Ausführung als die gemäss Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibung oder Ausschreibungsunterlagen geforderte zum gleichen</span><br/> <span class="ft1">Preis offeriert als derjenige Anbieter, der (lediglich) die Termine ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss Unterlagen einzuhalten verspricht (Urteil des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richts des Kantons Graubünden vom 6. April 2000 [U 00 35] E. 2b).</span><br/> <span class="ft1">Eine raschere Arbeitsausführung kann mit andern Worten unter Um-</span><br/> <span class="ft1">ständen, d.h. bei entsprechender Festsetzung und Gewichtung der</span><br/> <span class="ft1">Zuschlagskriterien, einen Mehrpreis kompensieren. Dem Termin</span><br/> <span class="ft1">kann aber auch die Bedeutung eines <i>Ausschlusskriteriums</i> zukom-</span><br/> <span class="ft1">men. Diesfalls ist derjenige Anbieter, welcher die Einhaltung der von</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">319</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle für die Arbeitsausführung zwingend vorgegebenen</span><br/> <span class="ft1">Termine nicht gewährleisten kann, vom Vergabeverfahren auszu-</span><br/> <span class="ft1">schliessen bzw. (im selektiven Verfahren) nicht zuzulassen. Insoweit</span><br/> <span class="ft1">kann ihm auch die Eignung zur Ausführung des konkret zu vergeben-</span><br/> <span class="ft1">den Auftrags abgesprochen werden, z.B. wegen der zum vorgesehe-</span><br/> <span class="ft1">nen Ausführungszeitpunkt fehlenden zeitlichen Verfügbarkeit oder</span><br/> <span class="ft1">fehlenden personellen Kapazität. Als Ausschlusskriterium verstanden</span><br/> <span class="ft1">kommt dem Termin absoluten Charakter zu: Er kann entweder einge-</span><br/> <span class="ft1">halten oder nicht eingehalten werden; dazwischen gibt es nichts (vgl.</span><br/> <span class="ft1">das</span> <span class="ft1">erwähnte</span> <span class="ft1">Urteil</span> <span class="ft1">des</span> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts</span> <span class="ft1">des</span> <span class="ft1">Kantons</span><br/> <span class="ft1">Graubünden, E. 2b).</span><br/> <span class="ft1">c) Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen enthalten unter</span><br/> <span class="ft1">der Position "000 000 Bedingungen" auch terminliche Vorgaben.</span><br/> <span class="ft1">Danach müssen die immissionsintensiven Arbeiten - dazu gehören</span><br/> <span class="ft1">Arbeiten, die mit schwerem Gerät, Lärm und Staub verbunden sind -</span><br/> <span class="ft1">in den vier Wochen Sommerferien erledigt werden, damit der Schul-</span><br/> <span class="ft1">betrieb nicht gestört wird. Pflanzarbeiten werden erst im Spät-</span><br/> <span class="ft1">herbst/Winter durchgeführt. Auch im Einladungs- bzw. Begleit-</span><br/> <span class="ft1">schreiben zum Devis vom 27. Mai 2002 wurden die Anbieter aus-</span><br/> <span class="ft1">drücklich auf "den zwingend einzuhaltenden Baubeginn vom 15. Juli</span><br/> <span class="ft1">(Schulferienbeginn) sowie das Beenden der immissionsträchtigen Ar-</span><br/> <span class="ft1">beiten (schweres Gerät, Lärm, Staub) in den 4 Wochen Schulferien"</span><br/> <span class="ft1">aufmerksam gemacht. In Ziffer 8 der Submissionsbestimmungen</span><br/> <span class="ft1">("Termine/Personaleinsatz") hatten die Anbietenden dementspre-</span><br/> <span class="ft1">chend</span> <span class="ft1">Fragen</span> <span class="ft1">nach</span> <span class="ft1">dem</span> <span class="ft1">frühstmöglichen</span> <span class="ft1">Arbeitsbeginn,</span><br/> <span class="ft1">Dauer/Einhaltung der genannten Termine, vorgesehenem Perso-</span><br/> <span class="ft1">naleinsatz sowie nach Betriebsferien und Unterbrüchen zu beant-</span><br/> <span class="ft1">worten.</span><br/> <span class="ft1">Beim Erfordernis, die immissionsträchtigen Arbeiten während</span><br/> <span class="ft1">der Sommerferien zu erledigen, handelt es sich um ein Ausschluss-</span><br/> <span class="ft1">kriterium und nicht etwa um ein Zuschlagskriterium. Für den Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlag können nach dem klar erkennbaren Willen der Vergabestelle,</span><br/> <span class="ft1">wie er in den Ausschreibungsunterlagen und im zugehörigen Begleit-</span><br/> <span class="ft1">schreiben zum Ausdruck kommt, einzig Anbieter in Frage kommen,</span><br/> <span class="ft1">die diese Vorgabe einzuhalten vermögen. Wer dazu nicht in der Lage</span><br/> <span class="ft1">ist, scheidet von vornherein aus. Als Zuschlagskriterien dürfen die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">320</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Termineinhaltung und der Personalbestand hingegen keine Rolle</span><br/> <span class="ft1">spielen, da sie nicht als solche bezeichnet und bekannt gegeben</span><br/> <span class="ft1">worden sind. Ihre Berücksichtigung würde eine nachträgliche Än-</span><br/> <span class="ft1">derung der Zuschlagskriterien bedeuten, was nicht zulässig ist. Für</span><br/> <span class="ft1">den Zuschlag darf im vorliegenden Fall einzig der Preis eine Rolle</span><br/> <span class="ft1">spielen. Er muss notwendigerweise demjenigen Anbieter erteilt wer-</span><br/> <span class="ft1">den, der die Arbeitsausführung unter Einhaltung der vorgegebenen</span><br/> <span class="ft1">Termine zum tiefsten Preis offeriert hat. Eine schnellere Arbeitsaus-</span><br/> <span class="ft1">führung innerhalb der gesetzten Termine vermag mit andern Worten</span><br/> <span class="ft1">einen tieferen Preis nicht aufzuwiegen.</span><br/> <span class="ft1">d) Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen das preis-</span><br/> <span class="ft1">günstigste Angebot eingereicht. Somit muss der Auftrag an sie ver-</span><br/> <span class="ft1">geben werden, es sei denn, es stehe fest, dass sie gar nicht in der</span><br/> <span class="ft1">Lage ist bzw. gewesen wäre, die vorgegebenen Termine einzuhalten.</span><br/> <span class="ft1">Dafür bestehen indessen keine Anhaltspunkte. Die Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin beantwortete die unter Ziffer 8 ("Termine/Personaleinsatz") ge-</span><br/> <span class="ft1">stellten Fragen lückenlos. Als Arbeitsbeginn gab sie - wie im Schrei-</span><br/> <span class="ft1">ben vom 27. Mai 2002 verlangt - den 15. Juli 2002 an. Die Frage, ob</span><br/> <span class="ft1">sie die genannten Termine für die Ausführung bzw. Lieferung einhal-</span><br/> <span class="ft1">ten könne und imstande sei, mit dem üblichen Baufortgang Schritt zu</span><br/> <span class="ft1">halten, bejahte sie vorbehaltlos. In Bezug auf den vorgesehenen Per-</span><br/> <span class="ft1">sonaleinsatz gab sie zwei bis vier Personen an, und schliesslich er-</span><br/> <span class="ft1">wähnte sie die Betriebsferien vom 29. Juli bis 2. August 2002. Allein</span><br/> <span class="ft1">aus diesen Angaben abzuleiten, die Beschwerdeführerin sei nicht in</span><br/> <span class="ft1">der Lage, die ausgeschriebenen Arbeiten unter Einhaltung der vor-</span><br/> <span class="ft1">gegebenen Termine auszuführen, ist rechtlich nicht haltbar. Die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin hat ausdrücklich (und mit ihrer Unterschrift) be-</span><br/> <span class="ft1">stätigt, dass sie die ihr bekannt gegebenen Termine wahren kann.</span><br/> <span class="ft1">Wenn bei der Vergabebehörde bzw. beim sie beratenden Architekten</span><br/> <span class="ft1">wegen der erwähnten Betriebsferien und dem vorgesehenen Perso-</span><br/> <span class="ft1">naleinsatz Zweifel bestanden, ob dies wirklich der Fall sei, so hätte</span><br/> <span class="ft1">dies - im Rahmen der Offertbereinigung (§ 17 Abs. 2 SubmD) -</span><br/> <span class="ft1">zunächst einer entsprechenden Rückfrage bedurft. Hätte die Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin die Bedenken der Vergabestelle hinsichtlich Ter-</span><br/> <span class="ft1">mineinhaltung in der Folge nicht ausräumen können, sondern hätten</span><br/> <span class="ft1">sich diese erhärtet, so wäre ihr <i>Ausschluss vom Verfahren</i> ungeachtet</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">321</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der Tatsache, dass sie das preisgünstigste Angebot eingereicht hatte,</span><br/> <span class="ft1">gerechtfertigt gewesen. Wie sich aus der Beschwerde und auch aus</span><br/> <span class="ft1">der Vernehmlassung des Gemeinderats ergibt, wäre die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin allerdings durchaus in der Lage gewesen, die diesbezügli-</span><br/> <span class="ft1">chen Befürchtungen der Vergabebehörde zu zerstreuen. Im vorlie-</span><br/> <span class="ft1">genden Fall war die Vergabestelle, wie sich den Unterlagen entneh-</span><br/> <span class="ft1">men lässt, zudem ganz offensichtlich bereits während des Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">verfahrens nicht der Meinung, die Beschwerdeführerin müsse vom</span><br/> <span class="ft1">Wettbewerb ausgeschlossen werden, da sie die vorgegebenen Ter-</span><br/> <span class="ft1">mine nicht einhalten könne. Sie war vielmehr der Auffassung, die</span><br/> <span class="ft1">Vorteile (bzw. die grössere Sicherheit), welche die (ortsansässige)</span><br/> <span class="ft1">S. AG in terminlicher Hinsicht wegen des fehlenden Arbeitsunter-</span><br/> <span class="ft1">bruchs und des grösseren Personaleinsatzes biete, würden die nur ge-</span><br/> <span class="ft1">ringe Preisdifferenz von ca. 1% ohne weiteres aufwiegen. Ein</span><br/> <span class="ft1">solches Vorgehen war indessen, da es sich bei der Einhaltung der</span><br/> <span class="ft1">Terminvorgaben - wie ausgeführt - nicht um ein (zu bewertendes)</span><br/> <span class="ft1">Zuschlags-, sondern um ein Ausschlusskriterium handelt, und für den</span><br/> <span class="ft1">Zuschlag einzig der Preis von Bedeutung ist, nicht statthaft. Die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle hat sich damit in Widerspruch zu ihren Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibungsunterlagen gesetzt, die den Termin nicht als Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">kriterium nannten. Der an die S. AG, die preislich nur das zweit-</span><br/> <span class="ft1">günstigste Angebot eingereicht hat, erteilte Zuschlag ist deshalb</span><br/> <span class="ft1">aufzuheben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>