2001-2038 1911 01.071 Message relatif à la révision de la loi sur les cartels du 7 novembre 2001 Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation, par le présent message, un projet de révision de la loi sur les cartels. Nous vous proposons de classer l’intervention parlementaire suivante: 2000 M 99.3307 Loi sur les cartels. Système d’amendes dissuasives (N 24.3.00; [Jans]-Strahm; E 28.9.00) Nous vous prions d’agréer, Monsieur le Président, Madame la Présidente, Mes- dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 7 novembre 2001 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Moritz Leuenberger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 1912 Condensé La révision de la loi sur les cartels vise principalement à instaurer des sanctions directes lorsqu’une infraction au droit des cartels est particulièrement nuisible, ce qui devrait également renforcer le caractère préventif de la loi. Pour des motifs d’ordre constitutionnel, il a été renoncé à l’idée de sanctionner d’une manière générale et directe toute infraction à la loi sur les cartels. Sont sur- tout visés les «cartels rigides» (à savoir les accords sur la fixation des prix, les accords sur les restrictions quantitatives et les accords de répartition géographique, cf. art. 5, al. 3, LCart) et les abus de position dominante (art. 7 LCart). L’effet pré- ventif de la loi sera donc considérablement accru en ce qui concerne les restrictions à la concurrence particulièrement graves. Pour des raisons de sécurité juridique, les entreprises auront la possibilité d’annoncer à l’avance à la ComCo une pratique qui pourrait s’avérer illicite, avant que celle-ci n’ait effectivement cours. Une en- treprise qui en prend l’initiative ne pourra pas être sanctionnée pour pratique illicite. La ComCo pourra également renoncer partiellement ou complètement à prendre des sanctions directes contre une entreprise ayant collaboré à la décou- verte et à la suppression d’un cartel dont elle fait partie (programme de clémence). Cela facilitera les enquêtes de la ComCo et permettra d’ébranler durablement la solidarité entre membres d’un cartel. Enfin, la révision règlera certaines questions d’ordre procédural et complètera l’éventail des instruments dis ponibles (perqui- sitions, saisie de pièces à conviction). Les autres modifications concernent: – la notion d’«entreprise dominant le marché»: la définition de la notion à l’art. 4 va faciliter dans la pratique la défense des entreprises qui, pour des raisons de structure du marché, sont dépendantes, ce qui peut également s’appliquer aux petites et moyennes entreprises. – les valeurs seuils pour la notification de concentrations d’entreprises (art. 9): la loi sur les cartels en vigueur prévoit des valeurs seuils spéciales au-delà desquelles les concentrations d’entreprises de médias doivent être notifiées. En conséquence, les concentrations d’entreprises de médias sont soumises à une obligation de notification plus stricte. L’expérience en matière de concentrations d’entreprises de médias a montré que la concen- tration de la presse progresse, certes, mais qu’il suffirait pour la maîtriser d’en soumettre les opérations aux critères généraux. Il sera donc renoncé, à l’avenir, à ces valeurs seuils spéciales. Les valeurs seuils au-delà desquelles les concentrations de banques et d’institutions financières doivent être noti- fiées seront par ailleurs alignées sur les nouvelles prescriptions de l’UE. – le prélèvement d’émoluments par les autorités en matière de concurrence est prescrit dans un article spécifique (art. 53a).1913 Message 1 Partie générale 1.1 Point de la situation 1.1.1 Grandes lignes de la loi sur les cartels Entrée en vigueur le 1er juillet 1996, la nouvelle loi sur les cartels (LCart; RS 251) a donné aux artisans de la politique suisse en mati ère de concurrence des instruments efficaces pour lutter contre les cons équences économiques dommageables imputa- bles aux cartels et à d’autres formes de restriction à la concurrence. Les dispositions de droit matériel, celles relatives aux autorités d’exécution, ainsi que les dispositions procédurales ont été revues. L’efficacité de l’application a pu être considérablement augmentée après une phase de d émarrage. La LCart présente néanmoins toujours un point faible: les restrictions illicites à la concurrence ne peuvent pas être sanction- nées directement. La pr ésente révision vise donc à augmenter l’effet préventif de la loi en vigueur par l’introduction partielle de sanctions directes. D’un point de vue mat ériel, la LCart – comme les l égislations comparables de l ’UE et de ses pays membres – repose sur trois piliers: premi èrement, les accords qui suppriment une concurrence effi cace sur le march é ou affectent celle-ci de mani ère notable sans se justifier par des motifs d ’efficacité économique sont illicites (art. 5 LCart); deuxi èmement, les pratiques abusives d ’entreprises ayant une position dominante sont également illicites (art. 7 LCart); troisi èmement, les op érations de concentration d ’entreprises d ’une certaine importance doivent être notifi ées à la Commission de la concurrence, qui peut les interdire ou les autoriser moyennant des conditions ou des charges, lorsqu ’elles menacent de s upprimer une concurrence efficace (art. 9 et 10 LCart). L’exécution de ces dispositions incombe à la Commission de la concurrence (ComCo). Celle-ci s ’appuie sur un secr étariat qui m ène enqu êtes et proc édures de manière autonome et pr épare les d écisions à l ’intention de la commission. La ComCo ne reçoit d’instructions ni du Conseil f édéral ni des départements. Adminis- trativement parlant, elle dépend du Département fédéral de l’économie (DFE). En vertu des dispositions de la loi en vigueur (art. 50 et 54 LCart), la ComCo ne peut sanctionner directement les restrictions illicites à la concurrence. Dans un pre- mier temps, elle doit se contenter de constater, dans une d écision, qu’il y a violation de la loi. Ce n ’est que si cette violation se r épète, en d’autres termes, si un compor- tement illicite donn é continue d ’être pratiqué en d épit d’une décision des autorit és, qu’une sanction peut être prononcée. 1.1.2 Pratique actuelle et constats Les activités de la ComCo sont r éparties en trois secteurs économiques (industrie et production; services; infrastructures) définis dans le règlement interne de la ComCo. Sur la base de cette r épartition, la ComCo est divis ée en trois chambres et le secr é- tariat en trois services. Les activit és des autorit és en matière de concurrence depuis l’entrée en vigueur de la LCart sont exposées dans l’annexe 1.1914 Sur la place publique, on reproche souvent aux autorit és en matière de concurrence de viser excessivement les petites et moyennes entreprises (PME) et insuffisamment les grands acteurs du march é. L ’analyse des proc édures class ées ou pendantes au cours des ann ées 2000 et 2001 r évèle que sur onze proc édures class ées en 2000, neuf concernaient des grandes entreprises ou des entreprises puissantes sur le mar- ché (Intensiv, Kaladent, le cartel de l’asphaltage, Sanphar, la distribution des articles de marque – y compris Migros et Coop –, Volkswagen, le cartel des vitamines, les éditeurs tessinois, FMB). Seules deux enqu êtes concernaient des PME (les moni- teurs d’auto-écoles fribourgeois, le prix des boissons dans les restaurants en Suisse romande). En 2001, seize des 17 enqu êtes class ées ou pendantes concernent des grandes entreprises ou des entreprises puissantes sur le march é (Citroën, Cablecom, les horlogers, les entreprises de cartes de cr édit, JC Décaux/Affichage, le cartel ber- nois de soumission, les CFF, les m édecins du canton de Zurich, le march é de l’essence, les assurances maladie dans le canton d ’Argovie, la téléphonie mobile, la distribution de m édicaments v étérinaires, les entreprises électriques, Feld- schlösschen/Coca Cola) et une seule concerne une PME, à savoir l’enquête contre le cartel genevois d’étanchéité et d’asphaltage. Sous l ’angle proc édural, il a fallu r égler diverses questions d ’ordre pratique apr ès l’entrée en vigueur de la LCart actuelle. Ainsi, certaines d écisions de la ComCo ont été invalidées par la Commission de recours pour les questions de concurrence pour des motifs relevant du droit proc édural. Ceci est d û, comme le rel ève le Prof. Han- gartner dans l’expertise qui lui a été confiée à ce sujet, à un certain manque de clarté dans l ’articulation des dispositions de proc édure contenues dans la LCart et la loi fédérale sur la proc édure administrative. La clarification de telles questions par la jurisprudence apr ès l ’entrée en vigueur d ’une loi est un processus parfaitement normal. Les incertitudes d ’ordre proc édural existant alors ont pu être clarifi ées depuis, de sorte que les instances de recours peuvent se concentrer sur le jugement de questions de droit matériel. 1.1.3 Evolution à l’étranger Ces derniers temps, la lutte contre les pratiques commerciales anticoncurrentielles s’est fortement accrue sur le plan international . On notera en particulier la recom- mandation de l ’OCDE concernant une action efficace contre les ententes injusti- fiables, adoptée en 1998 par le conseil de l ’OCDE. Cette recommandation appelle entre autres les Etats à agir efficacement sur le plan national à l’encontre des cartels rigides et à prévoir des mesures et des sanctions sévères à cette fin. L’examen des pratiques étrangères révèle deux tendances: d’une part, plusieurs pays ont introduit les sanctions directes ou renforc é leur régime de sanctions au cours de ces dernières années, et, d’autre part, un programme de cl émence a été instauré dans divers pays – c.-à-d. qu’une entreprise qui contribue à la découverte ou à la suppres- sion d’un cartel dont elle est membre ne sera pas sanctionn ée, ou se verra infliger une sanction réduite. A u s e i n d e l’Union europ éenne, les infractions au droit communautaire de la concurrence font depuis toujours l ’objet de sanctions directes. Cependant, une pratique plus stricte se dessine clairement au vu de la jurisprudence r écente et des directives concernant la fixation de sanctions p écuniaires, publi ées il y a quelques années. La pratique a également donn é naissance à la possibilit é de r éduire la1915 sanction p écuniaire impos ée aux entreprises qui d énoncent l ’existence d ’un cartel dont elles font partie, ce qui vise à inciter les membres de cartels à briser le silence. Le but d éclaré est de lutter plus efficacement contre les cartels rigides consid érés comme particuli èrement nuisibles. La commission europ éenne a édicté une r égle- mentation en ce sens en 1996. D ’après cette r églementation, la levée de la sanction n’est pas automatique. Elle fait l ’objet d’une appréciation au cas par cas. Il convient par ailleurs de signaler les efforts actuels entrepris au sein de l ’UE en vue de r éfor- mer le droit communautaire en mati ère de concurrence. Outre la d écentralisation de l’exécution, il s ’agit avant tout de remplacer le syst ème actuel d ’annonce par un système d’exception légale. Les accords en mati ère de concurrence qui, sur la base de critères spécifiques, sont considérés comme inoffensifs, seront dorénavant autori- sés d’emblée. L’autorisation des autorités (en raison d’une annonce préalable ou par voie d ’ordonnance) ne sera plus requise. Ainsi le droit de l ’UE en mati ère de concurrence se rapproche-t-il de celui de la Suisse au niveau de la technique juridi- que et inversement, la Suisse reproduit le sch éma ancré dans le droit europ éen en proposant, par le présent projet, la possibilité d’appliquer des sanctions directes. L’Allemagne aussi applique depuis relativement longtemps le syst ème des sanctions directes. L’an dernier, l ’Office fédéral des ententes a par ailleurs publi é des directi- ves sur la fixation des sanctions p écuniaires à l ’encontre des membres de cartels «rigides» dans le cadre du programme de cl émence, à savoir des membres se dénonçant d ’eux-mêmes aux autorit és et contribuant fortement à la d écouverte d’ententes illicites. Aux termes de ces directives, le premier membre à d énoncer l’existence d’un cartel est en principe exempté de toute sanction, ce qui, sous l ’angle de la politique de la concurrence, a en quelque sorte cr éé une comp étition entre les entreprises pour savoir «qui dénoncera le premier ». Toutefois, les membres de car- tels qui coop èrent avec l ’Office fédéral des ententes à une date ult érieure peuvent également bénéficier d’une réduction de la sanction. En Grande-Bretagne, la nouvelle loi de 1998 sur la concurrence ( «Competition Act») est entr ée en vigueur en 2000. Elle pr évoit également des sanctions directes. Son entr ée en vigueur a été accompagnée de l ’introduction du programme de cl é- mence («leniency programme») qui, à l’instar du syst ème américain, garantit auto- matiquement l ’immunité (exception faite des plaintes de droit civil) à l ’entreprise qui dénonce en premier l’existence d’un cartel. Aux Etats-Unis, en cas d’infraction grave au droit de la concurrence, les autorit és en matière de concurrence peuvent non seulement prononcer une sanction p écuniaire, comparativement élevée, à l’encontre des entreprises coupables, mais elles peuvent également condamner directement les dirigeants à des amendes p écuniaires, voire à des peines privatives de libert é. Le cadre des sanctions a ainsi été considérablement renforcé et intégralement mis en application au cours des derni ères années. Les diri- geants de grandes entreprises membres d ’un cartel par exemple, ont été condamnés aussi bien à des peines privatives de libert é qu ’à des amendes élevées. Le programme de cl émence existe depuis 1978 et a été compl été en 1993. Selon les nouvelles directives, ce programme garantit automatiquement l’immunité à celui qui révèle en premier l ’existence d’un cartel. L ’immunité est applicable tant à l ’entre- prise qu’à ses dirigeants.1916 1.1.4 Le point de la situation par l’organe de contrôle de l’administration A la demande de la sous-commission DFE/DFF de la Commission de gestion du Conseil national, l ’organe parlementaire de contr ôle de l ’administration (OPCA) a fait le point sur l ’application de la loi de 1995 sur les cartels (La situation en droit des cartels. Rapport à l’intention de la Commission de gestion du Conseil national du 11 octobre 2000; FF 2001 3191). L ’OPCA a identifi é dix-neuf probl èmes concernant la mise en œ uvre de la LCart. Sur la base d ’une enquête auprès de dix experts ind épendants, il a évalué ces probl èmes en fonction de leur acuit é et du besoin de révision qu’ils suscitent. Les problèmes les plus importants sont: l’absence de sanctions directes, le caract ère de milice de la ComCo, la composition de la ComCo et les valeurs seuils applicables pour la notification des fusions dans le domaine des médias. Le rapport souligne que ces questions appelant obligatoirement une révision trouvent une r éponse dans le projet de r évision de la LCart envoy é en consultation. S’agissant des autres probl èmes – comme le travail du secr étariat, les décisions de la ComCo et les procédures de recours – le rapport renvoie aux experti- ses commandées par le DFE, qui r évèlent que s ’il existait certaines difficult és, elles sont à présent considérées comme résolues. 1.1.5 Bilan intermédiaire La LCart en vigueur a, dans une large mesure, fait ses preuves. La pratique démontre toutefois que son efficacit é demeurera limit ée tant que les comportements anticon- currentiels ne pourront pas être sanctionnés directement. La ComCo ne peut actuel- lement prononcer des sanctions que si un accord ou un comportement illicite qu ’elle a interdit continue d ’avoir cours. Sur les march és les plus importants pour la Suisse (l’UE – et surtout l ’Allemagne –, les Etats-Unis) en revanche, les autorit és en matière de concurrence peuvent prononcer des sanctions p écuniaires directes en cas de restrictions illicites à la concurrence. Les r égimes juridiques ont donc une action préventive et un impact beaucoup plus forts que la LCart. 1.2 Interventions parlementaires Quatre interventions parlementaires avaient pour objet la proposition de r évision de la LCart: – Interpellation Strahm (98.3614). « Renforcer le pouvoir de la Commission de la concurrence ». L’auteur critiquait le manque d ’efficacité et de pouvoir de la ComCo et remettait sa composition en question. Dans sa r éponse du 17 février 1999, le Conseil f édéral a rejet é la critique, mais s ’est réservé le droit d’examiner la taille et la composition de la ComCo dans le cadre d ’une éventuelle révision de la LCart. L ’interpellation a été traitée le 5 juin 2000 au Conseil national. – Question ordinaire urgente du groupe socialiste (99.1067). « Pratiques cartellaires du groupe Roche ». L ’intervention demandait notamment au Conseil f édéral s ’il était pr êt à cr éer les bases l égales et à engager du personnel pour que les autorit és en matière de concurrence puissent assurer1917 un contrôle plus efficace. Dans sa r éponse du 23 juin 1999, le Conseil f édé- ral s ’est d éclaré pr êt à prendre les mesures qui s ’imposaient si le rapport intermédiaire sur l’application de la LCart, demand é par le DFE, en r évélait le besoin. – Motion Jans (99.3307). «Loi sur les cartels. Syst ème d ’amendes dissua- sives.» La motion r éclame l ’introduction de sanctions directes et une révision en ce sens de la LCart. Le 17 novembre 1999, le Conseil f édéral s’est d éclaré pr êt à accepter la motion. Le Conseil national l ’a adopt ée le 24 mars 2000 et le Conseil des Etats, le 28 septembre 2000. – Initiative parlementaire Ammann Schoch Regina (99.432). «Interdiction des cartels.» L’auteur de l ’initiative demandait que les cartels soient interdits et que l ’art. 96, al. 1 de la Constitution soit modifi é en cons équence. Le 23 mars 2000, le Conseil national a décidé de ne pas donner suite. 1.3 Travaux de révision 1.3.1 Nécessité de la révision Aux termes des art. 50 et 54 LCart, des sanctions administratives et p énales ne peu- vent être prises qu’en cas de violation d ’une décision entrée en force prononc ée par les autorités en matière de concurrence. A la différence de ce qui se passe aux Etats- Unis et dans l ’UE, il n ’est pas possible dans le droit suisse actuel de sanctionner directement les pratiques cartellaires illicites, ce qui r éduit d’autant l’effet préventif de notre droit en comparaison internationale. Pour remédier à cette situation, il suffirait de compl éter la liste existante des sanc- tions en y introduisant des sanctions directes . Mais ce serait ignorer la multiplica- tion des pratiques illicites cach ées, qui entra îneront le durcissement du climat de la politique de la concurrence. Cela appelle une adaptation des instruments de droit procédural existants sur certains points (perquisitions, saisie de pi èces à conviction). Afin de faciliter la poursuite des cartels op érant de mani ère cachée, un programme de clémence doit être instauré. Celui-ci doit inciter une entreprise membre d ’un car- tel à en révéler spontanément l’existence et à coopérer en vue de l’éliminer. Les expériences faites en matière de contrôle de fusion des m édias ordonnent que le projet de r évision supprime les valeurs seuils sp écifiques pour la concentration d’entreprises de m édias, bien que ce point soit sans rapport avec l ’introduction de sanctions directes. L ’art. 9, al. 2 de la LCart en vigueur pr évoit des valeurs seuils spécifiques au-del à desquelles les concentrations d ’entreprises de m édias doivent être notifiées. Ainsi, toute une s érie de concentrations de m édias doivent être noti- fiées alors qu’elles n’appellent pas réellement l’intervention des autorités en matière de concurrence, ce qui engendre des co ûts superflus pour l ’économie (PME) et l’administration (coût de la notification). Certaines autres propositions de modification ont été intégrées au projet au vu des résultats de la procédure de consultation.1918 1.3.2 Importations parallèles sous l’angle du droit de la propriété intellectuelle et du droit des cartels Le projet fait l’impasse sur la question de savoir si une révision supplémentaire de la LCart est souhaitable pour empêcher que le droit de la propriété intellectuelle ne soit abusivement utilisé pour s’opposer à des importations parallèles. Il convient de noter que la LCart règle déjà les rapports entre le droit des cartels et le droit de la propri été intellectuelle à l’art. 3, al. 2. Aux termes de cet article, la LCart n’est pas applicable aux «effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle». Dans le jugement qu’il a rendu dans l ’affaire Kodak (ATF 126 III 129), le Tribunal fédéral a retenu la r ègle de l ’épuisement national en mati ère de droit des brevets. Cela signifie que le pouvoir dont dispose le titulaire du brevet de mettre en circula- tion en Suisse le produit sur lequel porte le brevet ne s ’épuise que lors de la pre- mière mise en circulation en Suisse par le propri étaire du droit de protection (ou avec son consentement). Le pouvoir du titulaire du brevet ne s ’épuise pas au niveau national si la mise en circulation a lieu à l’étranger. Le Tribunal fédéral a cependant émis une importante restriction dans la mesure o ù il a d éclaré que la LCart était applicable. En cons équence, le titulaire d ’un brevet peut se fonder sur ce jugement pour s’opposer à l’importation parallèle de biens brevetés en Suisse, mais seulement s’il n’en résulte pas une restriction de la concurrence contraire au droit des cartels. Le tribunal a ce faisant mis des limites au principe de l ’épuisement national: le droit qu’a le titulaire du brevet de d écider à lui seul de l ’importation de marchandises brevetées vise à garantir la protection des inventions, recherch ée par le droit suisse, notamment lorsque le produit est mis sur le march é à l ’étranger, avec l ’accord du titulaire du brevet, à des conditions qui ne sont pas comparables à celles de la Suisse. Le monopole des importations d écoulant du droit des brevets ne conf ère cependant à l’ayant-droit une «puissance juridique sup érieure» que dans la mesure où la marchandise a été commercialis ée à l ’étranger, avec le consentement du titulaire suisse du brevet, à des conditions comparables aux conditions nationales. La restriction de la concurrence en ce qui concerne des marchandises prot égées par un brevet ne résulte pas exclusivement de la législation sur les brevets, mais aussi de la limitation territoriale du droit suisse. La LCart est donc applicable et il lui revient de servir de correctif aux abus en matière de prix fondés sur l’épuisement national. Dans son rapport du 8 mai 2000 «Importations parall èles et droit des brevets » (http://wwwe-ejpd.root.admin.ch/Doks/PM/2000/000531c-f.htm), le Conseil fédéral, répondant à la question de la Commission de l ’économie et des redevances du Con- seil national, s’est déclaré prêt à procéder à des études supplémentaires pour clarifier la question de l ’épuisement et à examiner les diff érentes r églementations relatives aux marchés dont les prix sont administrés par l’Etat. Entre temps, le Conseil fédéral a chargé un groupe de travail interd épartemental sur les importations parall èles de fournir les bases de décision avant la fin 2002. 1.4 Procédure de consultation Le 18 septembre 2000, le Conseil f édéral a autoris é le DFE à organiser une procédure de consultation portant sur l ’avant-projet de r évision de la LCart. La consultation a duré jusqu’à la fin décembre 2000.1919 La consultation a obtenu 97 réponses, provenant des – cantons (24) – partis politiques (7) – grandes associations économiques et autres organisations concernées (66). 1.4.1 Grandes lignes de l’avant-projet L’avant-projet de révision de la LCart reposait sur trois objectifs principaux: – L’introduction de sanctions directes en cas d’infractions au droit des cartels Il était prévu que la ComCo pourrait prononcer des sanctions directes. Pour des raisons de s écurité du droit, les entreprises auraient la possibilit é de signaler par avance un éventuel comportement illicite à la ComCo. Enfin, la ComCo pourrait renoncer, int égralement ou en partie, à sanctionner une entreprise membre d’un cartel qui a participé à sa découverte et à sa suppres- sion (programme de clémence). – La composition de la ComCo L’introduction de sanctions directes renforcera la fonction de contr ôle de la ComCo, qui devra appliquer le droit en toute ind épendance vis- à-vis des intérêts économiques et suivre une ligne politique claire. L ’avant-projet prévoyait une commission compos ée de sept membres ind épendants pour assurer une indépendance politique aussi grande que possible. – Les entreprises de médias: approbation et notification La LCart soumet les concentrations d ’entreprises de m édias à un r égime de notification plus strict. L ’expérience de la ComCo a montr é que la concen- tration de la presse progresse, certes, mais qu ’il suffirait d ’en soumettre les opérations aux critères généraux. 1.4.2 Appréciation générale Les résultats de la proc édure de consultation se sont r évélés divergents. Les cantons se sont en grande majorit é prononcés en faveur de la r évision de la LCart, alors que les partis politiques et les organisations concern ées étaient plut ôt sceptiques, voire opposés à la révision (sans toutefois être unanimes). Les positions des partis gouvernementaux divergent: le PRD a approuv é le projet, avec certaines r éserves. Le PDC, quant à lui, est plus critique et demande notam- ment des actions plus fermes à l’encontre des coopérations verticales. Le PS ne s ’est pas opposé à l’introduction de sanctions directes, mais pr éférerait un changement de système pour passer du principe de l’abus à celui de l’interdiction pure et simple des cartels avec une liste d ’exceptions. Seule l ’UDC a rejet é le projet sur le fond parce qu’elle y voit une extension de l ’intervention de l ’Etat dans la politique de la concurrence. Au sein des grandes associations et organisations, le projet a trouv é le soutien de Swissmem, de l ’Association des banquiers et du secteur des assurances. D ’autres organisations int éressées se sont montr ées sceptiques: l ’Union suisse des arts et1920 métiers juge le moment mal choisi, de m ême que l ’Union syndicale suisse (qui saluerait le passage à une interdiction sélective des cartels). Economiesuisse a estimé que la révision était prématurée, mais n’a pas totalement exclu la possibilité (limitée) d’introduire des sanctions directes. 1.4.3 Sanctions directes L’introduction de sanctions directes ne s’est pas heurtée à un refus catégorique. Leur nécessité est en grande partie reconnue, mais des doutes ont été exprimés à plusieurs reprises quant à l ’opportunité d ’introduire cet instrument à l ’heure actuelle, étant donné le manque de jurisprudence relative à la LCart. Des doutes ont par ailleurs été formulés quant à la constitutionnalit é des sanctions directes. Tout comme Econo- miesuisse, divers participants penchent pour une r églementation différenciée: limiter l’application de sanctions directes aux cartels «rigides», au sens de l ’art. 5, al. 3, LCart et y renoncer en cas d ’abus de position dominante (art. 7 LCart). Le programme de clémence a été jugé étranger au système à diverses reprises. 1.4.4 Composition de la ComCo La modification de la composition de la ComCo a g énéralement été rejetée. Si les participants à la consultation se sont montr és favorables à la réduction de la ComCo parce qu ’ils estiment que cette r éduction pourrait augmenter l ’efficacité de son travail, la proposition de ne recourir qu ’à des experts ind épendants s ’est heurtée à un refus quasi unanime. La proposition est donc abandonnée. 1.4.5 Concentrations d’entreprises de médias: approbation et notification La proposition de supprimer les valeurs seuils sp écifiques aux fusions d ’entreprises de médias n ’a pas suscit é de grande r éaction. Nombreux sont les participants à la consultation qui n ’ont pas pris position à cet égard. Lorsqu’il y a prise de position, elle est g énéralement positive. Le PS et les syndicats sont oppos és à l ’élimination des valeurs seuils spécifiques parce que cela donnerait, selon eux, un mauvais signal sur le plan de la politique des médias. 1.4.6 Autres questions soulevées lors de la procédure de consultation Diverses autres questions ont été soulevées dans le cadre de la proc édure de consul- tation. Plusieurs voix par exemple se sont élevées pour reprocher aux autorit és en matière de concurrence de ne pas faire enti èrement usage de la marge de man œ uvre que leur accorde la LCart. C ’est dans ce sens que certains ont demand é au Conseil fédéral de compléter la loi par des dispositions contraignant les autorit és en matière de concurrence à adopter dans la pratique une ligne politique d éfinie. Des disposi- tions expresses contre l ’isolement du marché suisse vis-à-vis de l’étranger, causé en1921 particulier par des accords verticaux, ainsi qu ’une meilleure prise en compte des intérêts des PME ont en outre été souhaitées. Prévenir les tentatives d ’isolement du march é doit demeurer un objectif prioritaire de la politique de la concurrence, comme cela avait d éjà été signalé lors de la publi- cation de la LCart (FF 1995 I 472 ss/511). Le simple fait que les politiques lib érales de la Suisse en mati ère de commerce et de concurrence pourraient p âtir d ’un éventuel isolement des marchés suisses par des accords verticaux de multinationales suffit à justifier qu’on ne tolère pas ce cloisonnement. Les accords verticaux peuvent avoir pour effet de cloisonner le march é, et cela notamment si une entreprise puissante sur le march é est partie à l ’accord. Mais il existe également des formes d’accords verticaux qui sont judicieuses du point de vue économique puisqu ’elles peuvent contribuer à diminuer les frais de commerciali- sation et de transaction. A cet égard, on peut citer les contrats de distribution exclu- sive, les contrats de concession de licences sur les droits de propri été intellectuelle, les contrats de franchise et les contrats de distribution s élective, dans la mesure o ù ces contrats ne prévoient pas de restrictions à la concurrence excessives. Etant donn é la multiplicit é des accords verticaux existant en pratique, il n ’est pas possible de les déclarer comme fondamentalement dommageables ou judicieux pour l’économie. Il serait quasiment impossible de proc éder à une appr éciation de certains cas bien pr écis dans la loi – au niveau abstrait – de mani ère concise et appropriée, sans cr éer de nouveaux probl èmes, d ’interprétation, notamment. Il ne fait aucun doute que les modifications souhait ées mettraient les questions de d éfi- nitions juridiques au c œ ur de la pratique de la politique de la concurrence, au détriment de l ’examen du cas particulier, dans son contexte économique. En conséquence, tout comme lors de la r évision totale de LCart en 1995, la pr ésente révision n ’instaurera pas d ’interdiction de principe de certains types d ’accords verticaux. En revanche, une autre proposition ayant trait à la domination des marchés peut être retenue: prendre en compte à l’échelon législatif les diverses possibilités dont dispo- sent les entreprises pour influer sur le marché. En précisant la définition de la notion d’«entreprise dominant le march é» à l ’art. 4, al. 2, LCart, on établira qu ’il peut y avoir position dominante si une entreprise dispose d ’une position de force sur le marché par rapport à ses concurrentes, notamment si d ’autres entreprises sont dépendantes de la premi ère en tant qu ’acheteur ou que fournisseur. Cela devrait faciliter, dans la pratique, la d éfense des entreprises d épendantes pour des raisons de structure du marché, ce qui peut être le cas des PME. Au vu de la d écision de la ComCo visant à supprimer le syst ème des prix impos és dans le commerce des livres, il a également été proposé d’intégrer la protection de la diversité culturelle dans le premier article de la LCart, afin de pouvoir conserver malgré tout le système des prix imposés. Il est toutefois important de rappeler que la LCart est, dans son essence, destinée à servir des objectifs de politique de la concur- rence. L’appréciation d ’autres enjeux publics n ’est pas du ressort des autorit és en matière de concurrence mais de celui d ’une instance politique. Voil à pourquoi la LCart prévoit que le Conseil f édéral peut autoriser exceptionnellement des accords en matière de concurrence d éclarés illicites par les autorit és en mati ère de concur- rence s’ils sont n écessaires à la sauvegarde d ’intérêts publics pr épondérants (art. 8 LCart). Le Conseil f édéral a par cons équent demand é une expertise qui doit1922 déterminer les cons équences d ’une éventuelle suppression du syst ème des prix imposés dans le commerce des livres. 2 Partie spéciale 2.1 Introduction de sanctions directes en cas d’infraction au droit des cartels L’efficacité du droit des cartels d épend en premier lieu de son effet pr éventif, qui peut être induit – par la menace de sanctions directes. Les pratiques contrevenant au droit des cartels ne doivent pas être lucratives. En conséquence, le cadre des sanctions doit être suffisamment large afin que, pour les entreprises, la sanction maxi- male encourue soit sup érieure au profit net d ’une infraction au droit des cartels. – en augmentant les chances de d écouvrir un cartel par l ’introduction d ’un programme de cl émence. Suite à l ’introduction de sanctions directes, les entreprises parties à des restrictions illicites à la concurrence vont essayer de limiter le risque d ’être d écouvertes. Il sera plus difficile de d éceler les restrictions illicites à la concurrence. Les exp ériences faites par des auto- rités étrangères en mati ère de concurrence r évèlent que la probabilit é de mettre le doigt sur des pratiques illicites augmente essentiellement gr âce au programme de cl émence et à des mesures d ’enquête efficaces –des perqui- sitions, par exemple. – grâce aux cons équences pour la r éputation de l ’entreprise. Une entreprise participant à des restrictions illicites à la concurrence doit également pâtir du dommage port é à son image. C ’est d éjà le cas dans une certaine mesure, mais la menace de sanctions directes accro ît considérablement le risque. Les expériences faites à l’étranger révèlent que l ’intérêt des m édias, et donc du public, est nettement plus vif si les entreprises sont sanctionn ées directe- ment. Les principaux objectifs de la r évision sont d ’introduire des sanctions directes et d’augmenter la probabilité des découvertes de pratiques illicites. 2.1.1 Nature juridique de la sanction L’art. 49a du projet instaure par une sanction administrative, visant à faire respecter les obligations de droit administratif. Elle ne peut être prononcée que de pair avec une d écision finale qui constate l ’illicéité d ’une restriction à la concurrence. La sanction administrative, contrairement à la sanction p énale, ne pr ésuppose pas de faute, c.-à-d. qu’elle peut être prononcée sans preuve qu ’une personne physique se soit rendue coupable d ’un comportement enfreignant le droit p énal. Ce n ’est qu ’à cette condition qu ’une entreprise peut être sanctionnée. En effet, d’après la doctrine dominante, les entreprises, en tant que personnes morales, ne peuvent pas commettre de délits parce qu’on ne peut (p énalement) leur attribuer de responsabilit é juridique subjective. Les aspects subjectifs qui sont importants dans l ’optique de la culpabilité1923 pénale (en particulier l ’aspect r épréhensible, le manque de scrupules, etc.) et qui sont en premier lieu li és à la personnalit é du d élinquant ne peuvent donc pas être pris en compte. D’autres éléments subjectifs en revanche sont pris en compte (p. ex. le rôle que le membre d ’un cartel a jou é au sein de ce cartel, sa propension à colla- borer, la récidive, etc.) lors de l’évaluation de la gravité de l’infraction et se joignent ainsi aux critères objectifs dans l’appréciation de la sanction. 2.1.2 Constitutionnalité Le projet de r évision s ’appuie sur l ’art. 96 de la Constitution. Aux termes de cet article, la Conf édération l égifère afin de lutter contre les cons équences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de limitation de la concurrence (al. 1). Elle prend notamment des mesures afin d ’empêcher la fixation de prix abusifs par des entreprises ou des organisations de droit priv é ou de droit public occupant une position dominante sur le march é (al. 2, let. a). Le contenu de cette prescription correspond à l’art. 31bis, al. 3, let. d, de l’ancienne constitution. La portée et la valeur de l ’article sur les cartels sont depuis toujours sujettes à con- troverse. La notion de «conséquences sociales et économiques dommageables» n’est pas pr écisée dans la Constitution. Le l égislateur dispose donc d ’une tr ès grande marge d’appréciation. L’élément essentiel est que les mesures l égales ne peuvent vi- ser que les «conséquences dommageables » des cartels pour l ’ensemble de l ’éco- nomie. Il est donc souvent dit que la Constitution ne permet qu ’une «législation des abus», et non une «législation des interdictions» à proprement parler. On en conclut souvent qu ’une interdiction g énérale des cartels est anticonstitutionnelle alors qu’une interdiction s élective ne l ’est pas. Or, de telles classifications sont trop générales et peu convaincantes. Ainsi, une interdiction compl ète dotée d’exceptions légales d ’une vaste port ée pourrait en d éfinitive être plus favorable aux cartels et prendre mieux en compte des consid érations d’abus qu’une interdiction rigide mais limitée, n’offrant pas de possibilité de se justifier. Concrètement, le changement d’optique a déjà eu lieu avec l’entrée en vigueur de la LCart: l ’article constitutionnel a alors été interpr été comme permettant une inter- diction s élective des cartels et non g énérale (message accompagnant la loi sur les cartels; FF 1995 I 472). En cons équence, la loi n ’a pas introduit une interdiction générale des cartels mais le principe de l ’abus: les accords ne sont illicites que lorsqu’ils éliminent la concurrence ou lui nuisent consid érablement à sans être justi- fiés par des raisons d ’efficacité économique. En cas d ’accords horizontaux portant sur les prix, les quantités et la répartition géographique, la suppression de la concur- rence est pr ésumée de par la loi (art. 5, al. 3, LCart). La m éthode dite du «solde», pratiquée antérieurement, méthode qui laissait de vastes possibilit és de justification aux cartels, a été remplacée par de nouveaux crit ères plus clairs, visant uniquement la protection d’une concurrence efficace, et par la présomption que les cartels rigides suppriment la concurrence et, partant, sont illicites. Ces considérations doivent également être prises en compte lors de l ’introduction de sanctions directes, qui s’appliqueraient en cas d’accords sur les prix, les quantit és et la répartition géographique, tels que ceux mentionn és à l’art. 5, al. 3, LCart, et en cas d’abus de position dominante au sens de l’art. 7 LCart.1924 Avis de droit Rhinow Le professeur Ren é Rhinow a émis un avis de droit sur la constitutionnalit é de l’introduction de sanctions directes dans la LCart (cf. Droit et politique de la concur- rence DPC, 2001/3, p. 592). L’avis de droit part de la constatation que la t âche essentielle du l égislateur, en matière de cartels, consiste à concr étiser la notion constitutionnelle, rest ée assez floue, de «conséquences sociales et économiques dommageables» en tenant compte du contexte constitutionnel (ou à d éfinir dans la loi un concept organisationnel et procédural servant à la concr étiser) et à établir une s érie d ’instruments juridiques appropriés qui comprennent un r égime de sanctions. La question de savoir si certai- nes pratiques cartellaires ont des cons équences sociales ou économiques domma- geables ou si un syst ème de sanctions sp écifique est constitutionnel doit également être évaluée sous l ’angle des autres int érêts publics reconnus par la Constitution, parmi lesquels le choix inscrit dans la Constitution, d’une économie résolument axée sur la concurrence, mais aussi divers int érêts sociaux et politiques. La Constitution laisse donc au l égislateur, selon le professeur Rhinow, une grande marge d ’appré- ciation et une grande liberté dans la concrétisation. L’avis de droit confirme que la pr ésomption selon laquelle les cartels rigides (art. 5, al. 3, LCart) et les pratiques d ’entreprises ayant une position dominante (art. 7) sup- priment la concurrence et sont donc illicites, est compatible avec l ’article constitu- tionnel sur les cartels. Un r égime de sanctions, tel qu ’il est prévu à l’art. 49a serait, d’une manière générale, compatible avec la Constitution. En effet, si les sanctions sont destinées à réprimer les pratiques illicites au regard du droit mat ériel et si elles sont à m ême d ’atteindre cet objectif, l ’auteur de l ’avis estime que l ’art. 96 de la Constitution ne comporte aucun motif de s ’y opposer. Au contraire, l ’article consti- tutionnel sur les cartels pr évoit qu’il incombe au législateur de faire en sorte que les effets nuisibles de cartels soient combattus efficacement et de mani ère ciblée. Une analyse des faits, mais surtout le manque d ’efficacité des sanctions pr évues par la LCart et appliqu ées à l ’heure actuelle, t émoignent de la n écessité d ’améliorer l’efficacité des instruments institués par la LCart. Si le l égislateur arrive à la conclu- sion que seules les sanctions directes permettent d ’atteindre les buts d éfinis par la Constitution, il reste dans les limites de l’art. 96 de la Constitution. L’avis de droit met l’accent sur la possibilité de clarifier par avance la situation juri- dique. L’annonce (cf. art. 49a, al. 3, let. a) est un correctif n écessaire à l’imprécision du texte normatif, sans lequel le rattachement de sanctions directes à la présomption d’illicéité au sens de l ’art. 5, al. 3, LCart, ou à la pr ésomption d ’abus au sens de l’art. 7 LCart, serait délicat du point de vue constitutionnel. Le professeur Rhinow arrive à la conclusion que le r égime de sanctions propos é ne contrevient pas en tant que tel à la Constitution. La possibilit é d’annonce préalable apparaît comme cruciale pour compenser, par des règles de procédure, le manque de clarté – inéluctable – des normes. 2.1.3 Régime de sanctions Conformément à ces r éflexions sur la base constitutionnelle, le nouveau r égime prévoit en premier lieu des mesures à l ’encontre des cartels rigides, soit des accords entre concurrents directs portant sur les prix, les quantit és, ou la r épartition1925 géographique (cf. art. 5, al. 3, LCart). Il s’agit là d’infractions à la concurrence ayant des cons équences particuli èrement dommageables pour les consommateurs, les entreprises et l ’économie dans son ensemble, et auxquelles, par cons équent, la présomption l égale d ’illicéité conf ère d éjà un caract ère sp écial. Les cas relevant de l’art. 7 LCart viennent logiquement compl éter le champ d ’application des sanc- tions directes, puisque leurs cons équences dévastatrices sur la concurrence ne sont nullement différentes de celles des cartels rigides. L ’introduction limit ée de sanc- tions directes à l ’encontre de cartels rigides et des abus de position dominante augmente l’effet dissuasif, jusqu ’alors insuffisant, de la LCart dans les cas les plus dommageables pour l’économie. A contrario, les sanctions directes ne s ’appliquent pas aux pratiques illicites au sens de l’art. 5, al. 1, qui n ’ont pas pour objet un accord portant sur les prix, les quantit és ou la répartition géographique, ni aux accords portant sur les prix, les quantit és ou la répartition g éographique qui ne nuisent pas consid érablement à la concurrence efficace ou ne l’éliminent pas, ou qui se justifient par des motifs d ’efficacité écono- mique. 2.1.4 Montant de la sanction Les pratiques illicites aux termes de l ’art. 5, al. 3, et de l ’art. 7 LCart peuvent être sanctionnées par une amende pouvant atteindre un montant maximal de 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Dans cette limite, la ComCo doit également prendre en compte la dur ée et la gravit é de l’infraction pour évaluer le montant de la sanction. Elle doit par ailleurs se fonder sur le gain présumé que l’entreprise a réalisé grâce à la pratique illicite. Etant donné que le montant de la sanction est en premier lieu fonction de la dur ée et de la gravité de la restriction à la concurrence, il est possible qu ’en cas d ’infraction légère, la sanction soit elle aussi mod érée. Ainsi, la formulation d ’une exception pour les infractions de peu de gravité est superflue. De prime abord, le gain acquis par le biais de la pratique illicite semble être un critère concevable et appropri é pour d éterminer le montant de la sanction, dans la mesure où il peut être constaté, ou du moins estimé. Toutefois, le montant exact de ce gain est g énéralement difficile à établir. Or l’efficacité des sanctions directes ne doit pas être remise en cause par la difficult é d’apporter des preuves, sans quoi l ’effet dissuasif ou pr éventif recherché ne pourra pas se déployer pleinement. La prise en compte du gain ill égal était jusqu’à présent prévue dans les cas d ’inobservation d’accords amiables ou de d écisions administra- tives (art. 50 LCart). En vertu du droit en vigueur, on ne tenait compte du chiffre d’affaires (10 % du chiffre d ’affaires r éalisé lors du dernier exercice, le chiffre d’affaires étant d éterminé conformément à l ’art. 9 LCart, applicable par analogie) que lorsque le gain réalisé grâce à l’infraction ne pouvait pas être constaté ou évalué. En raison des difficultés rencontrées pour déterminer précisément le gain réalisé par le biais d’un comportement illicite, les art. 49a et 50 du pr ésent projet prévoient une fraction du chiffre d’affaires annuel comme critère de calcul objectif, fiable et facile à fixer pour le montant maximal de la sanction. La base de calcul est le chiffre d’affaires réalisé au cours des trois derniers exercices. Les exp ériences r éalisées à l’étranger r évèlent en effet que les entreprises impliqu ées dans une proc édure1926 relevant du droit des cartels ont tendance à minimiser le chiffre d ’affaires de l’exercice précédent. La nouvelle réglementation est plus facile à appliquer. Si le montant maximal de la sanction, s’élevant à 10% du chiffre d ’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices, va moins loin que le droit de l ’UE – qui prend en compte le chiffre d’affaires mondial –, il permet néanmoins de prononcer des sanctions sévères sur le plan financier, ce qui est nécessaire pour que – la menace de sanction ait bien l’effet dissuasif escompté. – le programme de cl émence soit suffisamment int éressant pour inciter les membres d’un cartel à rompre la solidarité avec les autres. Le cadre de sanctions propos é garantit un effet dissuasif dans les cas graves mais permet aux autorités de prononcer des sanctions dont les montants sont symboliques dans les cas de peu d’importance. 2.1.5 Programme de clémence Les expériences faites à l’étranger révèlent que les cartels rigides se professionnali- sent toujours plus et qu ’ils affinent leurs méthodes afin d’éviter d’être découverts et sanctionnés. Pour les autorit és en matière de concurrence, cela signifie que la pour- suite des cartels rigides se complique. Il faut par cons équent donner à la ComCo les instruments adéquats pour venir à bout de ce surcroît de difficultés. La r évision pr évoit donc un programme de cl émence. La ComCo peut renoncer, intégralement ou en partie, à sanctionner directement une entreprise membre d’un cartel si celle-ci a particip é à la découverte et à la suppression dudit cartel. Le programme de clémence offre les avantages suivants: – pour les membres qui sont dispos és à quitter le cartel, il devient int éressant de le d éclarer. Le membre d ’un cartel mettra dans la balance les avantages de sa participation au cartel et le risque d’être découvert et de se voir infliger des sanctions. C ’est notamment lorsque les autorit és en mati ère de concur- rence soup çonnent l ’existence d ’infractions sur le march é en question que l’option de la coopération devient intéressante; – l’incitation à coop érer à la d écouverte de cartels affaiblit la loyaut é et la solidarité entre les membres d ’un cartel. Une m éfiance r éciproque et la compétition pour l ’avantage lié à la coop ération compromettent la cr éation ou le maintien de cartels rigides et contribuent ainsi à l’aspect préventif de la lutte contre les cartels; – enfin, pouvoir coop érer avec un membre du cartel facilite sensiblement le travail des autorit és en mati ère de concurrence. D ’une part, la coop ération peut contribuer à ce que des cartels qui seraient rest és «cachés» soient découverts. D’autre part, l ’établissement des faits s ’en trouve facilit ée puis- que les informations qui autrement seraient difficiles d ’accès sont fournies de première main. Cette façon de procéder a fait ses preuves à l’étranger: – le programme de clémence («leniency programme») instauré en 1996 par la Commission europ éenne est appliqu é avec succ ès dans presque toutes les1927 procédures ayant trait au droit des cartels. Celles-ci se sont multipli ées au cours des deux dernières années grâce à l’amélioration du programme; – introduit il y a moins d ’un an, le programme de cl émence s’est également révélé un succès en Grande-Bretagne et en Allemagne. Le dispositif anglais a port é ses fruits d ès les premi ères semaines suivant son introduction. Le constat est similaire en Allemagne. – aux Etats-Unis, après une période de d émarrage, le programme de cl émence s’est révélé particulièrement efficace. Il a men é à la d écouverte de plus de cartels que toutes les m éthodes employées jusque-là. Depuis l ’élargissement du programme en 1993, les autodénonciations se sont multipliées par dix. La procédure contre le cartel des vitamines, notamment, l ’une des plus impor- tantes affaires de cartel des dix derni ères ann ées aux Etats-Unis, s ’est notamment appuyée sur la coopération avec des membres du cartel. Les échos positifs émanant de l ’étranger mettent en évidence l ’efficacité de la réglementation proposée. Mais contrairement à certaines réglementations étrangères, la réglementation suisse doit être souple. Il doit tout d ’abord y avoir davantage de possibilités de r éduire les sanctions. Une entreprise doit pouvoir b énéficier d ’une réduction de sanction si elle coop ère alors que la proc édure est d éjà engagée, et pas seulement si elle d énonce (la premi ère) l’existence du cartel – comme c ’est le cas aux Etats-Unis. Le r ôle jou é par l ’entreprise au sein du cartel (instigateur, acteur principal ou simple participant) devra également entrer en ligne de compte. A la différence de ce qui a cours aux Etats-Unis, une autod énonciation ne conduira pas systématiquement à une remise de peine int égrale. En effet, il sera jug é cas par cas dans quelle mesure une entreprise ayant coop éré bénéficiera d’une réduction de la sanction encourue. Une ordonnance permettra aux entreprises d’évaluer dans quelles circonstances elles pourront profiter du programme de clémence. 2.1.6 Annonce Si une entreprise n ’est pas certaine d ’avoir une pratique concurrentielle illicite aux termes de l ’art. 5, al. 3, ou de l ’art. 7 LCart, elle pourra l ’annoncer à la ComCo avant que les effets ne s ’en fassent sentir. Cela lui permettra de ne pas avoir à supporter le risque d ’une erreur d ’appréciation de sa pratique. Etant donn é qu’une pratique annonc ée ne peut être directement sanctionn ée, l’entreprise pourra imm é- diatement écarter une éventuelle insécurité juridique. Les frais administratifs seront limités aussi bien pour les entreprises que pour la ComCo. Le syst ème de notifi- cation sera encore simplifi é par la cr éation d ’un formulaire d ’annonce – comme il en existe pour la notification des concentrations d ’entreprises. Les autorit és en matière de concurrence vont par ailleurs cr éer des instruments qui permettront aux entreprises d’évaluer elles-même si leurs pratiques contreviennent à la LCart. A la demande des entreprises concernées, le secrétariat de la ComCo examinera sans formalités particulières les projets de coop ération, en vertu de l ’art. 23, al. 2, LCart. Le cas échéant, il communiquera aux entreprises concern ées ayant donn é suffisam- ment d’informations sur la coopération et sur leur position sur le march é en question que, sur la base des documents et des informations fournis, il n ’y a pas lieu d’intervenir.1928 C’est en cela que le mod èle suisse se distingue du mod èle européen d’annonce, qui, suite aux efforts de r éforme au sein de l ’UE, doit être aboli. L’annonce à la ComCo d’un accord en matière de concurrence basée sur le modèle suisse n’altère en rien sa licéité ou son illic éité, mais soustrait les entreprises impliqu ées aux sanctions prévues par la loi s ’il s’avère par la suite que l ’accord est illicite. En cons équence, on peut supposer que les cas probl ématiques seront comparativement peu souvent annoncés tandis que la ComCo aura toute latitude pour engager une enqu ête ou non. De plus, la limitation aux cas prévus à l’art. 5, al. 3, et à l’art. 7 LCart devrait encore réduire le nombre des annonces. 2.1.7 Compétence Plusieurs participants à la proc édure de consultation ont demand é qu ’une autorit é judiciaire (et non la ComCo) soit comp étente pour prononcer les sanctions directes. Les avantages et les inconv énients de cette proposition ont été examinés. L’un des avantages est que la sanction serait prononc ée par une instance dont seraient exclus les représentants de groupes d ’intérêts. L’inconvénient majeur de cette proposition est que les proc édures deviendraient longues et complexes, notamment dans les cas où la ComCo ne pourrait que constater l ’infraction à la LCart et demanderait paral- lèlement à un tribunal de prononcer une sanction. La d écision constatant le caractère illicite de la pratique en cause pourrait être contestée de mani ère indépendante. Ce n’est qu’une fois cette d écision exécutoire prise que le tribunal pourrait trancher la question de la sanction dans un jugement qui lui aussi pourrait être contest é. Une autre possibilité serait que la ComCo transmette directement au tribunal les cas qui, sur la base de l ’examen pr éalable, devraient être sanctionn és. Cette solution d ’un tribunal aux comp étences étendues, qui devrait également établir les faits, pr ésup- pose que les juges soient aussi spécialisés que les membres de la ComCo. Si la ComCo n ’est pas une instance judiciaire, elle n ’en demeure pas moins une autorité ind épendante de l ’administration disposant d ’une grande comp étence technique. Une telle commission n ’existe généralement pas à l’étranger, raison pour laquelle les sanctions directes sont prononc ées par une instance judiciaire et non par l’unité administrative compétente. En revanche, la solution selon laquelle la ComCo tranche en premi ère instance, sur la base de l ’enquête menée par le secr étariat, la question de savoir s’il y a comportement illicite et quelle sanction appliquer, corres- pond à l’esprit de la LCart. Cette d écision peut faire l ’objet d’un recours aupr ès de la Commission de recours, puis être portée devant le Tribunal f édéral, sachant que ces recours peuvent être limités à la question de l’imposition de la sanction. En somme, cette solution n ’est pas si différente des pratiques étrangères et n’est pas incompatible avec les souhaits formul és au cours de la proc édure de consultation, à savoir qu’une instance indépendante prononce les sanctions. Les autorités en matière de concurrence ont d éjà tenu compte, en appliquant le droit actuel, de la requ ête formulée lors de la proc édure de consultation, en s éparant plus clairement la proc édure d ’instruction de la prise de d écision. L ’élément central de cette requête est que les parties puissent participer personnellement à la proc édure (audition devant la ComCo).1929 La solution propos ée n ’est par ailleurs pas contestable sur le plan constitutionnel. L’avis de droit Rhinow commente cet aspect dans la partie «Exigences en matière de procédure»: «Une s éparation entre les proc édures d ’enquêt e e t d e décision ne s ’impose donc pas, sous l ’angle constitutionnel, pas plus qu ’il ne semble n écessaire que les d éci- sions de premi ère instance relatives aux sanctions soient rendues par une autorit é judiciaire. La Commission de la concurrence est d éjà une autorit é (administrative) indépendante (art. 19 LCart) et ses d écisions sont int égralement soumises au contrôle (c.-à-d. avec pouvoir de cognition complet) de la Commission de recours pour les questions de concurrence, qui est une instance judiciaire (spéciale).» 2.1.8 Appréciation générale L’introduction de sanctions directes permet de punir des pratiques d ’ores et d éjà interdites par le droit mat ériel. Pour l ’efficacité du droit de la concurrence, il est particulièrement important que la menace de sanctions renforce l ’effet préventif de la LCart. Les acteurs du march é devraient ainsi adopter des pratiques qui ne leur fassent pas craindre les sanctions directes. Il convient donc de faire particuli èrement attention à ce que les entreprises ne se heurtent pas à des incertitudes juridiques. C’est en premier lieu la possibilit é d’annoncer, dont l’importance est soulignée dans l’avis de droit Rhinow, qui renforce la s écurité juridique. La r évision propos ée de l’art. 49a tient par ailleurs compte du souci justifié de sécurité juridique: – Contrairement à la r églementation de l ’UE, celle propos ée en Suisse ne concerne pas toutes les restrictions illicites à la concurrence, notamment pas les accords verticaux, mais uniquement les cas les plus graves. Une entreprise peut clairement identifier la port ée de telles restrictions à la concurrence avant d’y prendre part. En effet, les notions d ’accords portant sur les prix, les quantit és et la r épar- tition g éographique sont suffisamment explicites et n ’appellent pas de clarification juridique. La jurisprudence a par ailleurs concr étisé ces notions au travers de plusieurs décisions. La situation est identique pour les pratiques illicites d ’entreprises ayant une position dominante. Ces pratiques sont d écrites de mani ère suffisamment claire à l’art. 7, al. 2, LCart. Dans ce cas également, une entreprise ayant une position dominante ne peut ignorer qu ’elle refuse d ’entretenir des relations commerciales avec un acteur du marché (art. 7, al. 2, let. a) ou qu ’elle essaie de nuire à un concurrent d éterminé (art. 7, al. 2, let. d). Les d écisions des autorités de l ’UE et la jurisprudence portant sur les dispositions quasi identiques de l’UE ont par ailleurs contribué à clarifier ces notions. – La sécurité juridique est également garantie eu égard à d’éventuels change- ments de la jurisprudence. En vertu des r ègles g énérales en vigueur, il ne peut y avoir changement de la jurisprudence que si l ’intérêt à l’application correcte du droit d épasse le besoin de s écurité juridique des parties concer- nées. Il faut par ailleurs sauvegarder le principe de la bonne foi, ce qui signifie que la jurisprudence ne peut être modifiée sans pr éavis aux d épens de celui qui s’en tient de bonne foi à celle suivie jusqu’alors.1930 – Lors de l ’entrée en vigueur de la r évision proposée, il conviendra de r égler dans une ordonnance les crit ères applicables au programme de cl émence en s’inspirant des normes et des exp ériences des l égislations d ’Europe conti- nentale. La ComCo s ’assurera également que les entreprises dispos ées à coopérer, en particulier celles à l’origine de la premi ère dénonciation, puis- sent obtenir dans les meilleurs d élais des informations contraignantes sur l’ampleur de la réduction de peine envisageable. L’art. 49, al. 3, du projet prescrit que, outre les cas pour lesquels la restriction à la concurrence a été annonc ée, aucune sanction n ’est prononc ée si la restriction à la concurrence a cess é de d éployer ses effets plus de cinq ans avant l ’ouverture de l’enquête ou si le Conseil fédéral, en vertu de l’art. 8, LCart, a accordé une autorisa- tion exceptionnelle de restriction à la concurrence fond ée sur des int érêts publics prépondérants. 2.2 Autres points de la révision 2.2.1 Approbation et notification des opérations de concentration d’entreprises de médias La LCart en vigueur pr évoit à l’art. 9, al. 2, des valeurs seuils sp écifiques au-delà desquelles les concentrations d ’entreprises de m édias doivent être notifi ées. Par entreprise de médias, on entend les entreprises dont l ’activité commerciale consiste, en totalité ou en partie, à éditer, produire ou distribuer des journaux ou p ériodiques, ou à diffuser des programmes au sens de la loi f édérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision (RS 784.40). Pour déterminer si une opération de concentration doit être notifiée aux termes de l ’art. 9, al. 1, LCart, la valeur seuil est de vingt fois le chiffre d ’affaires r éalisé par ces entreprises, ce qui revient à soumettre les concentrations d’entreprises de médias à un contrôle plus strict. Dans le contexte de la concentration de la presse, cette r ègle s ’explique par des considérations de politique des m édias (maintien de la diversit é des m édias) qui, à l’étranger aussi (notamment en Allemagne et en Autriche), se sont concr étisées par l’introduction de critères spécifiques applicables à la notification des concentrations. Mais la LCart, portant uniquement sur la concurrence, n ’est guère adaptée à la pour- suite de consid érations de politique des m édias. Ses instruments ne doivent servir à examiner les opérations de concentration d’entreprises de médias que si celles-ci ont des cons équences macro- économiques. Or, de ce point de vue, il est suffisant d’appliquer aux entreprises de médias les valeurs seuils ordinaires. L’examen des décisions prises à ce jour illustre ce fait (annexe 2). Au cours des cinq années qui ont suivi l ’entrée en vigueur de la LCart, la ComCo a trait é 36 cas de fusions d’entreprises de m édias, qui lui avaient été notifiés. Dans 31 de ces cas, il n’a pas été n écessaire de proc éder à un examen approfondi avant d ’autoriser la fusion. Dans les cinq autres cas, la ComCo a proc édé à un examen approfondi. Une autorisation assortie de certaines charges a été d élivrée au journal «Le Temps », tandis que la demande de «Berner Tagblatt Medien AG/Schaer Thun AG » a été retirée sous la menace d ’un refus. Les fusions «Gasser/Tschudi Druck» et «Berner Oberland Medien AG » ont été autoris ées apr ès examen approfondi. Dans le cas «Tamedia/Belcom», la fusion a été acceptée sous condition.1931 La décision de la ComCo dans l ’affaire «Berner Oberland Medien AG » est impor- tante pour la question des valeurs seuils. La ComCo a constat é qu’une concentration à l’échelle locale et r égionale était quasiment in évitable en raison des attentes éle- vées des lecteurs et des annonceurs, qui exigent des journaux int éressants. L’augmentation des frais que ces attentes entra înent ne peut être compensée que par des économies d ’échelle ou par les économies d écoulant des coop érations et des fusions. La libre concurrence n ’est toutefois pas menac ée puisqu’il existe suffisam- ment d ’autres m édias écrits (journaux interr égionaux, magasines), de concurrents potentiels et d ’autres supports d ’information et que le milieu de la publicit é exerce aussi un effet r égulateur sur les journaux locaux et r égionaux. Il existe un danger réel pour la concurrence lorsque des op érations de concentration s ’effectuent entre les grandes maisons d’édition de Suisse. Mais g énéralement, celles-ci devraient être notifiées, en raison du chiffre d ’affaires r éalisé, m ême en application des crit ères généraux énoncés à l’art. 9, al. 1, LCart, et elles seraient par cons équent soumises au contrôle de la ComCo. Les chiffres montrent que les op érations de concentration n ’atteignant pas la valeur seuil de l’art. 9, al.1, ont été jugées insignifiantes dans la plupart des cas. Les valeurs seuils en termes de chiffre d’affaires, fixées à un niveau relativement bas, ont cepen- dant occasionn é aux entreprises d ésireuses de fusionner (g énéralement des petites entreprises) des co ûts de notification élevés. L ’annexe 2 r évèle que si les crit ères généraux de l ’art. 9, al. 1, avaient été applicables, sur les 36 fusions notifi ées, 31 n’auraient pas été soumises à l ’obligation de notification ; le cas du journal «Le Temps», pour lequel la ComCo a impos é des charges, aurait par contre d û être noti- fié. Dans quatre des cas qui n ’auraient pas été soumis à l’obligation de notification, la ComCo a proc édé à un examen approfondi. Trois de ces cas avaient une importance purement r égionale et ne suscitaient pas d ’objection, et dans le cas «Tamedia/Belcom», la fusion a été autorisée quand bien m ême une condition a été imposée. 2.2.2 Calcul des valeurs seuils pour les opérations de concentration de banques et d’établissements financiers soumises à notification La disposition sp éciale de l ’art. 9, al. 3, actuel (calcul de la valeur seuil pour les assurances et les banques) s ’inspire principalement d ’une disposition – applicable dans l ’UE jusqu ’en 1998 – du r èglement sur les concentrations. Elle pr évoit que, pour les banques soumises à la loi f édérale sur les banques et les caisses d ’épargne (RS 952.0), le calcul de la valeur seuil au sens de l ’art. 9, al. 1, LCart, repose sur la somme du bilan. Le 1 er mars 1998, une nouvelle disposition est entr ée en vigueur dans l ’UE. Elle prévoit de prendre en compte les revenus bruts plut ôt que la somme du bilan pour les banques et autres établissements financiers. En Suisse, l ’utilisation du principe de la somme du bilan a aussi pos é problème. Ainsi, les experts et les milieux ban- caires sont d ’avis que les revenus bruts traduisent mieux la capacit é économique d’un établissement financier que la somme du bilan (consolid ée), notamment eu égard aux affaires hors bilan et aux avoirs des clients. Par ailleurs, les fusions de banques ayant leur si ège à l ’étranger ont montr é que le fait de consid érer comme réalisées en Suisse les cr éances d écoulant d ’opérations avec des banques et des1932 clients ayant leur si ège en Suisse, comme le pr évoit l’art. 9, al. 3, LCart, pose des problèmes considérables aux entreprises concernées. En outre, elles se heurtent à des difficultés suppl émentaires depuis la modification du r èglement europ éen sur les concentrations, les notifications devant être faites sur des bases de calcul diff érentes aux autorités suisses et européennes. Il est donc judicieux de s ’adapter au droit europ éen pour ce qui est du calcul de la valeur seuil. Concernant les prestations financi ères, la terminologie impose de conserver le crit ère de produit brut de l ’activité ordinaire parce que le terme de «chiffre d’affaires» peut être ambigu dans le contexte bancaire. Le produit brut est par ailleurs clairement d éfini pour les banques à l’art. 25a de l ’ordonnance sur les banques et les caisses d’épargne (RS 952.02). La question s’est posée de savoir s’il serait judicieux d ’étendre l’art. 9, al. 3, LCart, à d ’autres fournisseurs de services financiers (n égociants en valeurs mobili ères, gérant de fortunes, cambistes, etc.), comme c ’est le cas dans le r èglement européen sur les concentrations. Cela a sembl é indiqu é afin de tenir compte de la sp écificité des fournisseurs de services financiers. Pour des raisons d ’égalité de traitement et de sécurité du droit, cette disposition sp éciale ne s’appliquera toutefois qu ’aux fournis- seurs de services financiers dont la comptabilit é est soumise à la loi sur les banques et les caisses d’épargne et à ses ordonnances d’exécution. 2.2.3 Mesures d’enquête En vertu de l ’art. 42 LCart, les autorit és en mati ère de concurrence peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pi èces à conviction. Ces mesures coercitives procédurales seront renforcées par la mise en place des sanctions directes. Il semble donc judicieux de pr évoir les garanties pr écises d’un Etat de droit à cet égard, en renvoyant aux dispositions correspondantes de la loi f édérale sur le droit p énal administratif (DPA; RS 313.0). 2.2.4 Ouverture d’une enquête Jusqu’à présent, les autorit és en mati ère de concurrence se contentaient de suppri- mer les cartels existants. Dor énavant, il est pr évu que les entreprises r épondent de pratiques anticoncurrentielles ayant eu lieu dans le pass é et n ’ayant plus cours au moment de la d écision. Autrement, les entreprises qui violent le droit des cartels peuvent éviter que les enqu êtes des autorit és en mati ère de concurrence ne d ébou- chent sur une décision ayant force obligatoire. En vertu du droit en vigueur, (art. 27, al. 1, LCart) le secr étariat ouvre une enqu ête, d’entente avec un membre de la pr ésidence de la commission, s ’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence. Mais cette restriction doit encore avoir cours. Les autorit és en mati ère de concurrence n ’ont donc pas la possibilit é de sanctionner effi cacement les infractions à la LCart si les entreprises cessent leurs pratiques anticoncurrentielles avant ou pendant l ’enquête. Dans le cas du cartel des vitamines, par exemple, les parties, en accord avec les autorit és am éricaines en matière de concurrence, ont mis un terme à leurs pratiques illicites et se sont d écla- rées pr êtes à payer une amende. Les autorit és suisses en mati ère de concurrence1933 n’auraient pas pu ouvrir d ’enquête si les parties n ’avaient pas coop éré, puisque le cartel avait déjà été dissous. La révision de la version allemande de l’art. 27 LCart permettra d’examiner et, le cas échéant, de sanctionner, les infractions à la LCart qui cessent avant l ’enquête. C’est notamment dans la perspective de l ’introduction des sanctions directes que cette révision constituera une règle appropriée. 2.2.5 Notion d’entreprise ayant une position dominante Lors de la consultation, il a notamment été suggéré de mieux prendre en compte, à l’échelon législatif, le fait que les PME sont en partie d épendantes de plus grandes entreprises, que ce soit en amont ou en aval. Cette proposition est reprise à l’art. 4 du projet, qui pr écise la notion d ’entreprise dominant le march é. En revanche, la nouvelle formulation ne prot égera pas les structures qui, au regard de la concur- rence, ne sont plus viables. La LCart vise toujours à pr évenir les cons équences économiques ou sociales dommageables des restrictions à la concurrence (cf. art. 1). La révision de l’art. 4, al. 2, LCart pr évoit que pour constater la position dominante d’une entreprise, les données concernant la structure du marché ne sont pas les seuls critères, mais qu ’il faut également examiner les liens de d épendance r éels sur le marché. Il peut notamment y avoir position dominante quand une entreprise occupe une place pr épondérante sur le march é ou quand d ’autres entreprises d épendent d’elle en qualité de demandeurs ou de fournisseurs, par exemple. 2.2.6 Emoluments Les autorités en matière de concurrence pr élèvent déjà des émoluments sur les pro- cédures administratives, les avis et les autres prestations. Les bases l égales de cette pratique sont l ’art. 47, al. 2, LCart, l ’ordonnance sur les émoluments LCart (RS 251.2) et la loi fédérale instituant des mesures destinées à améliorer les finances fédérales (RS 611.010). Par souci de transparence et afin de clarifier certaines incer- titudes découlant de l ’application du droit actuel, la question des émoluments sera dorénavant traitée dans une norme légale spécifique. L’art. 53a règlera l’objet et la base de calcul des émoluments et autorisera le Conseil fédéral à fixer le taux des émoluments et à en r églementer les modalit és de percep- tion. 2.3 Commentaire article par article Les modifications apportées aux art. 4, 9, al. 2, 49 a et 50 ont d éjà été commentées. Concernant les autres révisions, il convient de noter les éléments suivants: Art. 9, al. 3 Le calcul du chiffre d’affaires des intermédiaires financiers en vertu de l’art. 9, al. 1, et en relation avec l ’art. 9, al. 3, (exception faite des soci étés d’assurance) reposera dorénavant sur le produit brut de l ’activité ordinaire. Pour les banques, ce crit ère est1934 déjà défini plus en d étail dans les prescriptions sur l ’établissement des comptes de l’ordonnance sur les banques. Ainsi, – en accord avec les dispositions de l ’UE – les revenus suivants sont à prendre en compte pour le calcul du chiffre d’affaires: – produit des intérêts et des escomptes; – produit des intérêts et des dividendes des portefeuilles destinés au négoce; – produit des intérêts et des dividendes des immobilisations financières; – produit des commissions sur les opérations de crédit; – produit des commissions sur les op érations de n égoce de titres et les place- ments; – produit des commissions sur les autres prestations de services; – produit des opérations de négoce; – produit des aliénations d’immobilisations financières; – produit des participations; – produit des immeubles; – autres produits ordinaires. Le Conseil fédéral réglera les détails dans l’ordonnance. Il arrêtera en particulier que le produit brut est aussi valable pour les postes du compte de r ésultats pour lesquels l’ordonnance sur les banques pr évoit uniquement l’obligation de d éclarer le résultat (résultat des op érations de n égoce, résultat des ali énations d’immobilisations finan- cières et r ésultat des immeubles). Il d éfinira également le crit ère permettant de déterminer quels sont les produits bruts r éalisés en Suisse, conform ément à l’art. 9, al. 1, LCart. Le caractère spécial des fournisseurs de services financiers, notamment concernant les prescriptions sur l ’établissement des comptes, est reconnu par le droit suisse des cartels – tout comme par le droit europ éen. Ainsi, pour des raisons relevant de l’égalité de traitement, la norme sp éciale doit être appliquée au moins aux fournis- seurs de services financiers soumis aux m êmes prescriptions sur l ’établissement des comptes que les banques. Afin de ne pas limiter le champ d ’application de la norme, le terme d’«intermédiaire financier», déjà employé dans la loi f édérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent dans le secteur financier, est introduit. A l ’heure actuelle, aux termes de l ’ordonnance sur les banques, les prescriptions sur l’établissement des comptes sont également applicables aux n égociants en valeurs mobilières. Art. 18, al. 1 Vu les r ésultats de la proc édure de consultation, il n ’est pas propos é de modifier la composition de la ComCo. La seule modification à l ’art. 18 est la suppression du passage établissant que les membres de la présidence sont au nombre de trois. Il sera possible de désigner seulement un vice-président, afin de permettre une organisation en deux chambres, par exemple. Art. 27, al. 1 L’introduction des sanctions directes doit être accompagn ée de la possibilit é de sanctionner les restrictions à la concurrence qui n ’ont plus cours. Si tel n ’est pas le1935 cas, les entreprises concern ées risquent de cesser leurs pratiques illicites peu avant ou après l’ouverture de l’enquête afin de se soustraire aux sanctions. La formulation de l’art. 27, al. 1, est modifiée en conséquence dans la version allemande. Les entre- prises ne pourront toutefois pas être sanctionn ées si elles cessent leurs pratiques illégales lors de l ’entrée en vigueur des sanctions directes, comme le pr évoient les dispositions transitoires. Art. 42 L’al. 1 reprend telles quelles les 1 ère et 2 e phrases de l ’article actuel. L ’al. 2 pr évoit une réglementation en matière de perquisitions et de saisie plus pr écise que dans le droit en vigueur. Les perquisitions et les saisies peuvent être ordonn ées par un membre de la pr ésidence, sur demande du secr étariat. Les art. 45 à 50 de la DPA sont applicables par analogie à ces mesures proc édurales coercitives. Ces disposi- tions comportent les garanties proc édurales les plus importantes. Elles prescrivent notamment que les perquisitions et les saisies doivent être opérées avec les égards dus à la personne concern ée et à sa propri été (art. 45 DPA). Ne peuvent être saisis, pour l’essentiel, que des objets pouvant servir de pi èce à conviction (art. 46, al. 1, let. a, DPA). Les perquisitions ne peuvent être opérées qu’en présence de l’occupant des locaux et de certains officiers publics. S ’il y a p éril en la demeure, il peut être renoncé à la pr ésence des officiers publics (art. 49, al. 2, DPA). Les perquisitions visant des papiers doivent être opérées avec les plus grands égards. Les papiers ne sont par ailleurs examin és que s ’ils contiennent apparemment des écrits importants pour l ’enquête (art. 50, al. 1, DPA). La perquisition doit être opérée de mani ère à sauvegarder les secrets de fonction et d’affaires (art. 50, al. 2, DPA). Art. 47, al. 2, et art. 53a L’art. 53a règle le prélèvement d’émoluments par les autorités en matière de concur- rence. L’al. 1 d éfinit les prestations soumises à émoluments et l ’al. 2 le mode de calcul. L’al. 3, enfin, d élègue au Conseil f édéral le pouvoir de fixer par ordonnance le taux des émoluments et de régler les modalités de perception. Le taux des émolu- ments dépendra de l ’importance économique de l ’affaire. Le Conseil f édéral pourra également déterminer les procédures et prestations non soumises aux émoluments. Il serait notamment indiqu é d’exonérer les enqu êtes au sens de l ’art. 27 LCart si les indices de départ ne se confirment pas et que la procédure est classée. En conséquence, l’art. 47, al. 2, qui règle actuellement le prélèvement d’émoluments pour les avis rendus par la ComCo, peut être abrogé. Art. 59a L’art. 170 de la Constitution prescrit que l ’efficacité des mesures prises par la Confédération doivent faire l ’objet d ’une évaluation. La r évision de la LCart doit donc également servir à remplir ce mandat constitutionnel dans son domaine. Une concurrence efficace joue un r ôle pr épondérant pour la pl ace économique suisse. L’objectif principal de la r évision est d ’augmenter l’effet préventif en introduisant des sanctions directes en cas d ’infraction au droit des cartels particuli èrement dommageable. C ’est donc l à-dessus que portera principalement l ’évaluation. Ce point sera examiné systématiquement et par le biais de méthodes scientifiques.1936 Dispositions transitoires Les dispositions transitoires autoriseront les entreprises à annoncer une restriction à la concurrence existante dans les six mois à compter de l ’entrée en vigueur de la révision, moyennant quoi – comme pour l’annonce de nouvelles restrictions illicites à la concurrence au sens de l’art. 49a, al. 3 – aucune sanction ne pourra être pronon- cée. Bien évidemment, il n ’y aura pas de sanction si la restriction à la concurrence est supprimée durant cette période, même si elle n’est pas annoncée. Si une restriction à la concurrence ayant déployé ses effets avant l’entrée en vigueur de l’art. 49a n’est ni annonc ée, ni interrompue durant le d élai transitoire, une sanc- tion au sens de l ’art. 49a peut être prononcée. En pareil cas, étant donné le principe de non-r étroactivité, la sanction ne pourra être calcul ée que sur la p ériode post é- rieure à l’entrée en vigueur de la révision de la loi. 3 Conséquences 3.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel L’intérêt principal de l ’introduction des sanctions directes r éside dans leur effet préventif. Mais des sanctions élevées et les atteintes port ées à la r éputation des entreprises se livrant à des restrictions illicites de la concurrence ne sont dissuasives que si le risque d’être découvert est lui aussi important. Pour être efficace, la mise en œ uvre de la r évision appelle donc la cr éation de 15 postes suppl émentaires au sein du secr étariat de la ComCo (autorit é charg ée des enquêtes). A n ’en pas douter, avec l ’introduction des sanctions directes, les proc édures d’enquête deviendront plus co ûteuses. Afin d’atteindre un taux de d écouverte suffi- samment élevé, le secrétariat sera appelé à opérer des enquêtes en employant parfois de nouvelles m éthodes (perquisitions). L ’élargissement des m éthodes d ’enquête appelle une cellule d ’intervention de trois sp écialistes et l ’engagement d’un spécia- liste dans chacun des trois services. La menace de sanctions devrait suffire à amener de nombreuses entreprises à consulter les autorit és en mati ère de concurrence au sujet de la lic éité de certaines pratiques. Pour des raisons de s écurité juridique, il est important que les autorit és en matière de concurrence et les instances de recours, après l’introduction des sanctions directes, indiquent rapidement quelles pratiques sont licites, et lesquelles sont prohi- bées. C’est dans cet objectif qu ’il faudra publier des avis explicatifs pour compl éter les d écisions de la ComCo. Il incombera également au secr étariat, dans des cas d’espèce, de conseiller les entreprises rapidement et sans exc ès de bureaucratie et de les aider à trouver une interpr étation claire des normes. Afin d ’éviter que les autres tâches du secr étariat n ’en p âtissent, il faut, dans l ’intérêt des entreprises, pr évoir deux postes supplémentaires dans chacun des trois services. Du fait de l ’introduction des sanctions directes, il conviendra d ’accorder une importance particulière aux droits des parties (cf. ch. 2.1.7). Afin de garantir le droit d’être entendu, il faudra s éparer clairement les instances d ’instruction et de décision, ce qui, à l ’échelle de la ComCo (autorit é de d écision fonctionnant selon un système de milice) nécessite trois secrétaires juridiques.1937 Compléter les ressources en personnel engendre un besoin en locaux. Au total, il faut compter avec des coûts récurrents de 3 millions de francs pour 15 postes. D’un autre côté, la révision engendrera des rentrées supplémentaires dans les caisses de l’Etat. Cet aspect revêt néanmoins une importance secondaire. 3.2 Conséquences dans le secteur informatique La cr éation de postes engendre un besoin en mat ériel informatique. Il faut par ailleurs pr évoir un nouveau syst ème informatique de collecte et de traitement des informations supplémentaires. 3.3 Conséquences économiques En 1995, la nouvelle LCart avait pour objectif de revitaliser l ’économie nationale et de renforcer sa position dans la concurrence internationale. L ’efficacité de cette politique se trouvera renforc ée par les sanctions directes et les autres modifications de la loi qui leur sont liées. 3.3.1 Nécessité et possibilité d’une intervention de l’Etat L’introduction de sanctions directes pr ésuppose une intervention du l égislateur. A cet égard, le projet de révision se distingue en particulier par sa mesure. Les sanc- tions directes ne s ’appliqueront qu’aux restrictions à la concurrence les plus graves et les entreprises auront d ésormais le droit, mais non l ’obligation, d’annoncer leurs accords en matière de concurrence. 3.3.2 Conséquences pour les différents types d’entreprises Pour que la LCart atteigne ses objectifs, la politique en mati ère de concurrence doit être men ée sur un large front. En principe, toutes les entreprises sont donc potentiellement concernées par les sanctions directes. Il serait possible de penser que l ’économie nationale (construction et m étiers appa- rentés, services, etc.) sera dans la ligne de mire de la ComCo parce qu ’elle se prête, en raison de son champ d ’action restreint, aux ententes de nature cartellaire. Mais les cas comme le cartel des vitamines, par exemple, sont l à pour montrer que les grands groupes et les multinationales, soumis à une concurrence internationale toujours plus rude, essaient eux aussi de s ’y soustraire en adoptant des pratiques restreignant la concurrence. L ’introduction des sanctions directes doit également servir à contrecarrer cette tendance. Les grands b énéficiaires de cette révision seront les consommateurs et les entreprises, qui, gr âce au renforcement de la lutte contre les cartels, b énéficieront de la baisse des prix des biens de consommation, des services et des biens intermédiaires.1938 3.3.3 Conséquences pour l’économie dans son ensemble Une politique efficace en mati ère de concurrence est dans l ’intérêt de l ’économie dans son ensemble. Or, la politique de la concurrence n ’est efficace que s’il est vrai- semblable qu’elle sera effectivement appliquée, comme l’introduction des sanctions directes et du programme de cl émence le laisse entendre. En d ’autres termes, les acteurs du marché seront peu enclins à enfreindre les dispositions de la LCart s ’il ne fait pas de doute que ces dispositions seront effectivement appliqu ées avec fermeté. L’introduction des sanctions directes aura donc un effet positif sur l ’ensemble de l’économie. Pour les autorit és en matière de concurrence et les entreprises, le gain en rentabilit é ira toutefois de pair avec une augmentation des co ûts liée à l’introduction des sanc- tions directes. Mais ce surco ût sera sans aucun doute compens é par le profit des améliorations obtenues en mati ère de concurrence pour l ’ensemble de l ’économie, quand bien même le gain net pour l’économie ne peut pas être chiffré. 3.3.4 Solutions de rechange Il n ’existe pas d ’alternative à l ’introduction des sanctions directes dont les effets pourraient être jugés équivalents. Il en est de même pour le programme de clémence. Sans lui, les sanctions directes n’auraient qu’un effet (préventif) limité. 3.3.5 Adéquation au but La r évision est faite dans un but pr écis et elle reste mesur ée. La possibilit é d’annoncer une restriction à la concurrence en étant lib éré de toute sanction et la mise en place de certaines incitations, par exemple aba ndonner des pratiques anti- concurrentielles avant que l’administration n’intervienne, vont permettre à l’autorité en matière de concurrence de se concentrer sur la lutte et l ’élimination des formes les plus graves d’infractions à la loi sur les cartels. 4 Programme de la législature Dans le rapport sur le programme de la l égislature 1999 –2003 (FF 2000 2183, 2224), au chapitre «La Suisse, pôle économique et intellectuel – améliorer les chan- ces des générations futures», le Conseil fédéral a rappelé qu’il se prononcerait sur la nécessité de r éformer le droit de la concurrence et annonc é au Parlement qu ’il lui soumettrait un projet de révision (objet des grandes lignes R11). 5 Relation avec le droit européen L’eurocompatibilité du droit suisse de la concurrence n’est pas directement visée par le projet de r évision. Mais comme les restrictions à la concurrence sont également passibles de sanctions directes dans l ’UE, la r évision contribue à rapprocher le niveau de protection offert par la l égislation suisse en mati ère de concurrence de1939 celui de l’UE. Comme les deux conceptions demeurent diff érentes (c’est le principe de l’interdiction, et non celui de l ’abus qui prévaut dans l’UE), les éléments du pro- jet sont difficilement comparables à leurs équivalents européens. Un bon exemple en est le syst ème d ’annonce, qui se distingue fondamentalement de la proc édure d’exemption telle qu ’elle est appliqu ée dans l ’UE. Dans l ’ensemble pourtant, le droit suisse en matière de concurrence correspond bien au droit étranger, notamment à celui de l’UE. Nous avons étudié en particulier la question de savoir si les sanctions directes proposées constituent des accusations en mati ère p énale au sens de l ’art. 6 de la Convention Europ éenne des Droits de l ’Homme (CEDH) et si, le cas échéant, les règles de procédure de la LCart répondent aux exigences de la CEDH – telles que le droit à un procès équitable ou le droit à un jugement par un tribunal établi par la loi. Dans la mesure où les sanctions directes ont un caractère dissuasif autant que répres- sif, l ’art. 6 CEDH est applicable. Un examen m éticuleux des droits en d écoulant pour l’accusé lors de la proc édure d’enquête préalable et d’enquête (par exemple le droit à ce que la proc édure soit menée dans un délai raisonnable ou le droit à ne pas s’incriminer soi-même) d’une part et lors de la proc édure devant la Commission de recours pour les questions de concurrence d ’autre part aboutit à la conclusion qu ’il n’est pas nécessaire de modifier la LCart, mais tout au plus d ’adapter la pratique des autorités en matière de concurrence (cf. ch. 2.1.7). En cons équence, les autorit és en matière de concurrence ont d ’ores et d éjà proc édé à une s éparation plus nette des procédures d’instruction et de décision. 6 Bases juridiques 6.1 Constitutionnalité Les dispositions propos ées se fondent sur l ’art. 96, al. 1, de la Constitution. Cet article prévoit que la Conf édération l égifère afin de lutter contre les cons équences sociales et économiques dommageables des cartels et des autres formes de restric- tions à la concurrence. Cette norme constitutionnelle correspond, quant au fond, à l’art. 31bis, al. 3, let. d, de l’ancienne constitution. La constitutionnalit é de l ’introduction de sanctions directes dans la loi sur les cartels, en particulier, a été confirmée dans l’avis de droit Rhinow (cf. ch. 2.1.2). 6.2 Délégation de compétences législatives En vertu de la clause de délégation de l’art. 53a, le Conseil fédéral fixera le taux des émoluments et règlera les modalités de perception. Il édictera par ailleurs des dispo- sitions d ’exécution, en particulier concernant les sanctions directes (montant de la sanction et programme de cl émence) et le calcul des valeurs seuils au-del à desquelles les concentrations de banques et d ’intermédiaires financiers devront être notifiées.1940 Annexe 1 Statistique des activités de la Commission de la concurrence (y compris celles de son secrétariat) (cf. ch. 1.1.2.) (état fin 2000) Les activités de l’autorité en matière de concurrence sont regroup ées en fonction de leur finalité. – Procédures à l’encontre des cartels et des pratiques illicites d ’entreprises oc- cupant une position dominante sur le march é, c ’est-à-dire enqu êtes et en- quêtes préalables (art. 26 ss LCart) (I). – Procédures d ’examen pr éliminaire et d ’examen des concentrations d’entreprises (art. 32 ss LCart) (II). – Recommandations, avis et pr éavis aux autorit és concernant l ’élaboration de nouveaux actes normatifs ou l’application des actes existants (art. 15 et 45 ss LCart) (III). – Procédures basées sur la loi sur le marché intérieur (LMI) (IV). – Procédures diverses (V). Il n ’existe pas de statistiques concernant les proc édures informelles, l ’activité de conseil au sens de l ’art. 23 LCart, et les proc édures de recours (devant la Commis- sion de recours). Activité 19961 1997 1998 1999 2000 Total IP r o cédures à l’encontre de cartels et des abus de position dominante Enquêtes, dont a) Ouvertures (y compris les enquêtes reprises de la Commission des car- tels) 6 8 7 12 12 45 b) Accords amiables 0 0 1 0 2 3 c) Décisions 0 5 2 8 11 26 d) Mesures provisionnelles 5 4 4 2 0 15 e) Sanctions 0 0 0 2 0 2 Enquêtes préalables, dont f) Ouvertures (y compris les enquêtes reprises de la Commission des car- tels) 45 44 20 22 20 151 g) Clôture sans ouverture d’une enquête 7 38 20 14 11 90 h) Clôture avec ouverture d’une enquête 2 5 3 10 9 29 Communications 0 0 2 0 0 2 1 1 er semestre1941 Activité 19961 1997 1998 1999 2000 Total II Proc édure d’examen des concentra- tions d’entreprises a) Notifications au total 1 22 26 33 54 136 b) Clôture après examen préliminaire 1 19 22 31 52 125 c) Clôture après examen 0 2 4 0 1 7 d) Décision après examen (charges, conditions, interdiction) 0 1 2 0 1 4 e) Retrait de la notification (renoncia- tion au projet) en cours d’examen 0 0 1 0 0 1 f) Réalisations anticipées 0 1 1 0 0 2 g) Sanctions 0 1 3 1 2 7 III Recommandations, avis et préavis aux autorités a) Avis (art. 15 LCart) 0 0 1 4 1 6 b) Recommandations (art. 45 LCart) 0 4 0 3 3 10 c) Préavis (art. 46 LCart) 22 30 62 24 64 202 d) Avis (art. 47 LCart) 0 0 2 1 1 4 e) Avis sur demandes de concessions LRTV 0 0 13 14 22 49 f) Prise de position (art. 11 LTC) 0 0 2 1 3 6 IV Procédures basées sur la LMI a) Recommandations (art. 8 LMI) 1 1 4 1 2 9 b) Expertise (art. 10 I LMI) 0 0 1 0 0 1 c) Expertise (art. 10 II LMI) 0 0 0 0 0 0 d) Conseils du secrétariat 1 5 4 2 2 14 V Divers a) Suivi des affaires 10 8 12 5 0 35 b) Décisions en constatation 0 0 1 2 1 41942 Explications La plupart des procédures d’enquête (art. 27 ss LCart) sont men ées à bien en moins d’une année. En ce qui concerne les autres, des questions complexes de droit proc é- dural ou matériel se sont pos ées; dans certains cas, le contexte économique a chan- gé, de sorte qu ’une nouvelle appr éciation s’imposait. On constate que l ’attitude des parties change selon la direction dans laquelle s’oriente la procédure. Les enquêtes préalables (art. 26 LCart) servent à examiner si un état de faits d éter- miné pourrait constituer une infraction aux dispositions de la LCart, auquel cas il convient d’ouvrir une enqu ête. Il est évident que le nombre des enqu êtes préalables est bien sup érieur à celui des enqu êtes. Sur 151 enqu êtes préalables, 29, soit 19%, ont débouché sur une enquête. Cette proportion n ’a cessé d’augmenter ces dernières années. En effet, si en 1996, 5 % des enqu êtes pr éalables d ébouchaient sur une enquête, ce pourcentage est passé à 11 % en 1997, à 15 % en 1998, à 45 % en 1999 et à 45 % en 2000. La m ême tendance se d égage si l’on prend pour base toutes les enquêtes préalables achevées. La proportion est de 22 % en 1996, de 11 % en 1997, de 13 % en 1998, de 42 % en 1999 et de 24 % en 2000. Le nombre des ouvertures d’enquêtes pr éalables diminue, tandis que le nombre des nouvelles enqu êtes augmente. Ce ph énomène s’explique notamment par l ’application de la «procédure de tri». Le secr étariat examine les indications fournies par les personnes s ’estimant «lésées» pour voir si leurs all égations de violation de la LCart sont plausibles. Si tel n’est pas le cas, il renonce à ouvrir une enquête préalable. Fin 2000, 136 concentrations d ’entreprises avaient fait l ’objet d ’une notification avant leur r éalisation. Ce nombre n ’a cess é d ’augmenter: de 18 % en 1998 par rapport à 1997, de 50 % en 1999 par rapport à 1998, et de 63 % par rapport à 1999. A l’étranger, on peut observer la m ême évolution 2. Environ 8 % des concentrations d’entreprises notifi ées ont été soumises à un examen approfondi. Jusqu ’ici, la ComCo n’en a interdit aucune. Dans un cas, les parties ont retir é leur notification à la perspective d’une interdiction. En d ’autres termes, elles ont elles-m êmes renoncé à leur projet. Ce cas y compris, on constate que 4 % des concentrations notifi ées ont été sujettes à caution du point de vue du droit de la concurrence. La ComCo et le secrétariat ont simplifi é et rationalis é les proc édures et ainsi r éduit à un minimum la charge de travail que constitue l ’examen d ’une concentration d ’entreprises. Il n’empêche que cette charge reste relativement lourde. 2 La comparaison avec les conditions qui pr évalent à l’étranger, et plus particulièrement dans l’UE, n’a de sens que si l’on considère uniquement le contrôle des concentrations, étant donné que les dispositions légales ne sont comparables que dans ce domaine. Les réglementations concernant les procédures à l’encontre des cartels sont par contre si dif- férentes que toute comparaison avec l’UE serait aberrante.1943 Annexe 2 Concentrations d’entreprises de médias; valeurs seuils au sens de l’art. 9, al. 2, LCart (cf. ch. 2.2.1) (période allant du 1er juillet 1996 au 1er octobre 2001) Concentration (chiffre d’affaires en millions) DPC R ésultat Art. 9, al. 1, LCart 1. Gasser (40) – Tschudi (15.5) 1997/1, 179 pas d ’objection (après modifi- cation) non 2. Anzeiger Uster (5.5)/Druckerei Wetzikon (30) 1997/4, 519 pas d ’objection non 3. Edipresse (300)/JG (>100) – Le Temps 1998/1, 40 charge oui 4. Post (5544)/Bevo (10 + 600 TA Media und BTM) 1998/2, 265 pas d ’objection oui 5. BTM (175)/Schaer Thun AG (35) – retiré (sinon interdiction) non 6. Soc. neuch âteloise de presse (19.5 + 12.7) 1999/1, 133 pas d ’objection non 7. Axel Springer (7.5)/Handelszeitung (21) 1999/1, 177 pas d ’objection non 8. TA Media AG (590)/Radio Z ürisee (52) 1999/1, 179 pas d ’objection non 9. Tribune de Gen ève/SDP 1999/2, 259 pas d ’objection oui (art. 9, al. 4, LCart) 10. Valora Holding (2400)/Melisa (14) 1999/3, 468 pas d ’objection non 11. CSG (82 565)/Belcom (34) 1999/3, 476 pas d ’objection non 12. TA Media AG (590)/Belcom (34) – Tele Züri AG (13) 1999/3, 479 pas d ’objection non 13. Holtzbrinck (9.5)/Dow Jones (6.4) 1999/4, 601 pas d ’objection non 14. Buchdruckerei Buchs (8)/NZZ (450) 2000/1, 41 pas d ’objection non 15. Dow Jones (303) Reuters Business (20.3) 2000/1, 43 pas d ’objection non 16. Sat.1 (21.6)/Ringier (895) 2000/1, 46 pas d ’objection non 17. S üdostschweiz Pressevertrieb (1030 + 40) 2000/2, 230 pas d ’objection non 18. TA Media (600)/F&W (27) 2000/3, 398 pas d ’objection non 19. EM.TV Merchandising AG (6.4 + 50) 2000/2, 233 pas d ’objection non 20. Radio RI (450 + 13) 2000/2, 249 pas d ’objection non 21. Berner Oberland Medien AG (170 + 14.5 + 12) 2000/3, 414 pas d ’objection non 22. NZZ (480)/Bertelsmann (26 000) - SSB 2000/2, 253 pas d ’objection oui 23. BTM (175)/Schaer Thun AG II (35) 2000/4, 646 pas d ’objection non 24. Banner.ch (2000 + 5,5) 2000/4, 650 pas d ’objection non 25. Bertelsmann (2000)/EMAP (>5) 2000/4, 653 pas d ’objection non 26. Thurgauer Medien AG (>30 + >5) 2000/4, 662 pas d ’objection non 27. St. Paul SA (>30)/Le Pays SA (> 10) 2000/4, 671 pas d ’objection non 28. Bertelsmann (2000)/Sch ück (>5) 2001/1, 115 pas d ’objection non 29. Edipresse/Senger Media 2001/1, 128 pas d ’objection oui (art. 9, al. 4, LCart)1944 Concentration (chiffre d’affaires en millions) DPC R ésultat Art. 9, al. 1, LCart 30. Hallwag AG (>5)/B üchler Grafino (BTM 175) 2001/1, 136 pas d ’objection non 31. Bertelsmann (2000)/RTL (>10) 2001/3, 537 pas d ’objection non 32. Mittelland Zeitung 2001/3, 540 pas d ’objection non 33. NZZ / Benteli Verlag 2001/3, 560 pas d ’objection non 34. Ringier - Druckerei Winterthur/Color Serv 2001/3, 531 pas d ’objection non 35. Ziegler Druck- und Verlags AG/Z ürcher Oberland Medien/Kiebitz 2001/3, 569 pas d ’objection non 36. Tamedia/Belcom 2001/4, 721 condition nonSchweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif à la révision de la loi sur les cartels In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 10 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.071 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 12.03.2002 Date Data Seite 1911-1944 Page Pagina Ref. No 10 126 118 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. 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