Obergericht des Kantons Bern 2. Zivilkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre civile Entscheid ZK 22 441 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 02 Fax +41 31 634 50 53 obergericht-zivil.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 25. November 2022 Besetzung Oberrichterin Falkner (Referentin), Oberrichter D. Bähler und Oberrichterin Grütter Gerichtsschreiber Knüsel Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Gläubigerin/Gesuchstellerin/Beschwerdeführerin gegen C.________ Schuldnerin/Gesuchsgegnerin/Beschwerdegegnerin Gegenstand definitive Rechtsöffnung Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen- tal-Oberaargau vom 30. September 2022 (CIV 22 1025) 2 Regeste: Definitive Rechtsöffnung, Tilgung durch Erlass (Art. 81 Abs. 1 SchKG) Macht der unterhaltspflichtige Ehegatte die Tilgung der rechtskräftigen Unterhaltsbeiträge aufgrund eines Erlasses geltend, ist er mit dieser Einrede nur zu hören, wenn der Erlass durch ein gerichtliches Urteil oder eine vorbehalts- und bedingungslose Schuldanerken- nung ausgewiesen ist. Ist die Schuldanerkennung hingegen bestritten, kann damit der Ur- kundenbeweis des Untergangs der betriebenen Unterhaltsforderung nicht erbracht werden (E. 9 ff.). Erwägungen: 1. C.________ und A.________ leben in einer eingetragenen Partnerschaft. Sie haben sich am 1. November 2021 getrennt und schlossen am 18. Febru- ar 2022 eine gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung ab (Gesuchsbei- lage [GB] 3 und 4). Darin verpflichtete sich C.________ (Schuldnerin), A.________ (Gläubigerin) für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'500.00, rückwir- kend per 1. November 2021 bis und mit Oktober 2022 zu leisten (Ziff. 2 Abs. 1). Weiter sind monatliche Ratenzahlungen von CHF 100.00 für die Til- gung rückwirkend geschuldeter Unterhaltsbeiträge vereinbart worden (Ziff. 2 Abs. 2). Die Schuldnerin hat der Gläubigerin somit insgesamt einen Unter- haltsbeitrag von CHF 1'600.00 pro Monat zu bezahlen. Die gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung wurde jedoch bereits ein paar Tage später - nämlich am 21. Februar 2022 - durch eine private Vereinba- rung abgeändert und der Unterhaltsbeitrag um fast die Hälfte auf CHF 850.00 gekürzt (GB 5, Ziff. 2). Die Gläubigerin hält die neue Vereinbarung allerdings für unverbindlich, da sie durch Erregung gegründeter Furcht zur Eingehung dieses Vertrages bestimmt worden sei (Art. 29 ff. OR). Den entsprechenden Willensmangel habe sie mit Schreiben vom 1. März 2022 geltend gemacht (GB 6). 2. Mit Zahlungsbefehl vom 14. März 2022 setzte die Gläubigerin den ausstehen- den Unterhalt für den Monat März 2022 in der Höhe von CHF 750.00 zzgl. Ak- zessorien in Betreibung. Die betriebene Forderung errechnet sich aus dem monatlich geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'600.00, abzüglich einer im März nachweislich geleisteten Zahlung von CHF 850.00. 3 Die Schuldnerin erhob Rechtsvorschlag. 3. Am 29. April 2022 ersuchte die Gläubigerin in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, um Ertei- lung der definitiven Rechtsöffnung für CHF 750.00 zzgl. Akzessorien. Die Gläubigerin stützte ihr Ersuchen auf die gerichtlich genehmigte Trennungsver- einbarung vom 18. Februar 2022. Die Schuldnerin schloss am 15. Mai 2022 sinngemäss auf Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches. Sie beruft sich auf die Gültigkeit der "privaten" Ver- einbarung vom 21. Februar 2022. Den darin festgesetzten Betrag von CHF 850.00 für den Monat März habe sie rechtzeitig bezahlt, weshalb die Gläubigerin nichts zu fordern habe. 4. Mit Entscheid vom 30. September 2022 wies der zuständige Gerichtspräsident des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau das Rechtsöffnungsgesuch ab (Ziff. 1) und regelte die Kostenfolgen (Ziff. 2 und 3). Der Vorrichter qualifizierte die ins Recht gelegte Trennungsvereinbarung vom 18. Februar 2022 zunächst grundsätzlich als definitiven Rechtsöffnungstitel für den in Betreibung gesetzten Betrag von CHF 750.00. Es stehe den Parteien jedoch frei - so der Vorrichter weiter - Unterhaltsbeiträge vertraglich abzuändern. Für solche vertraglichen Abänderungen bestehe keine Genehmigungspflicht. Sodann setzte sich der Vorrichter mit dem Vorbringen der Gläubigerin ausein- ander, die Abänderungsvereinbarung vom 21. Februar 2022 leide an einem Willensmangel (Furchterregung) und sei deshalb nicht verbindlich. Er erwog, in diesem Zusammenhang sei entscheidend, ob es der Gläubigerin gelinge, ei- nen Willensmangel in Form der Furchterregung (Drohung), deren Widerrecht- lichkeit sowie die Kausalität glaubhaft zu machen. Schliesslich verwarf der Vorrichter mit einlässlicher Begründung die von der Gläubigerin erhobene Einrede des Willensmangels. Insgesamt gelinge es der Gläubigerin nicht, die behauptete Furchterregung sowie die weiteren Tatbe- standsvoraussetzungen (Widerrechtlichkeit, Kausalität) genügend substantiiert darzulegen. Die Ausführungen seien zu pauschal gehalten und die Gläubigerin habe keinerlei Beweise oder Belege für ihre Behauptungen vorgelegt. Die Abänderung sei somit gültig zu Stande gekommen, weshalb die Gläubigerin die Abänderungsvereinbarung mit Schreiben vom 1. März 2022 auch nicht ha- be unverbindlich erklären können. Das Gesuch müsse abgewiesen werden. 5. Dagegen beschwerte sich A.________ am 7. Oktober 2022 beim Obergericht des Kantons Bern. Sie ersuchte um (kostenfällige) Aufhebung des angefochte- nen Entscheides und um Gewährung der Rechtsöffnung im ursprünglich bean-4 tragten Umfang. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorin- stanz zurückzuweisen. In ihrer Begründung macht sie zunächst geltend, die Schuldnerin habe keine Einwendungen (Tilgung, Stundung oder Verjährung) bewiesen, welche den de- finitiven Rechtsöffnungstitel entkräften könnten. Die Behauptung der Schuldne- rin, die Parteien hätten bei einem gemeinsamen Treffen vom 21. Februar 2022 ein sehr gutes Gespräch geführt und gemeinsam beschlossen, den Unter- haltsbeitrag abzuändern, genüge den Beweisanforderungen von Art. 81 Abs. 1 SchKG nicht. Im Übrigen verletze die Vorinstanz Recht (Art. 81 Abs. 1 SchKG sowie Art. 29 ff. OR), wenn sie erwäge, ihr - der Gläubigerin - sei nicht gelungen, einen Willensmangel in Form der Furchterregung gemäss Art. 29 Abs. 1 OR genügend substantiiert zu behaupten. Die Vorinstanz hätte in Würdigung aller geschilderten Umstände zum gegenteiligen Schluss kom- men müssen. 6. Die Schuldnerin schloss am 23. Oktober 2022 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde. Sie schildert die Umstände, die zur Abänderung der Vereinba- rung führten, aus ihrer Sicht. Am 26. Oktober 2022 wurde der Gläubigerin das rechtliche Gehör gewährt. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2022 bestätigte sie ihre Anträge und reichte eine Kostennote ein. 7. Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 8. Im Beschwerdeverfahren herrscht ein so genannter Novenausschluss. Das heisst, es dürfen weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel genannt noch neue Anträge gestellt werden. Die Beschwerde dient nur der Rechtskontrolle. Sie hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. Massgebend ist somit der Prozessstoff, wie er sich im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheides präsentiert hat (Art. 326 ZPO; GASSER/RICKLI, ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage 2014, N. 1 zu Art. 326 ZPO; STERCHI, Berner Kommentar zur ZPO, N. 1 ff. zu Art. 326 ZPO). Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur vorgesehen, soweit das Gesetz ausdrücklich neue Tatsachen und Beweismittel zulässt (Art. 326 Abs. 2 ZPO). Das ist im Rechtsöffnungsverfahren jedoch nicht der Fall. Die Beschwerdeantwortbeilage ist neu und hätte bereits der Vorinstanz einge- reicht werden müssen. Sie wird aus den Akten gewiesen. 9. Die Verteidigungsmöglichkeiten des Schuldners im Vollstreckungsverfahren sind beschränkt. Gegen einen definitiven Rechtsöffnungstitel - und ein solcher liegt mit der gerichtlich genehmigten Trennungsvereinbarung vor - kann er nur 5 noch Tilgung, Stundung oder Verjährung einwenden. Dabei ist nur der Urkundenbeweis zulässig (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Das Bundesgericht hat im Falle einer Tilgung durch Verrechnung entschieden, dass der Richter im Rechtsöffnungsverfahren nach ausdrücklicher Gesetzes- vorschrift die Einrede der Tilgung nur anerkennen darf, wenn dafür der Urkun- denbeweis erbracht wird. Sofern die Tilgung auf die Verrechnung mit einer Gegenforderung gestützt wird, muss nach Lehre und Rechtsprechung die Ge- genforderung des Schuldners ihrerseits durch ein gerichtliches Urteil im Sinne von Art. 81 Abs. 1 SchKG oder durch eine vorbehaltlose Anerkennung der Ge- genpartei belegt sein. Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass die Möglichkeiten des Schuldners zur Abwehr im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung eng beschränkt sind. Um jede Verschleppung der Vollstreckung zu verhindern, kann der definitive Rechtsöffnungstitel daher nur durch einen strikten Gegenbeweis, d.h. mit völlig eindeutigen Urkunden entkräftet werden. Dies gilt gerade für familienrechtliche Unterhaltsforderungen, die im materiellen Recht und im Vollstreckungsrecht in verschiedener Hinsicht privilegiert werden (BGE 117 III 97 E. 4; bestätigt in BGE 136 III 624 E. 4.2). 10. Tilgung kann auch durch Erlass erfolgen. Einen solchen Erlass macht die Schuldnerin geltend, wenn sie vorträgt, der durch Urteil festgesetzte Unterhaltsbeitrag sei mit einer späteren schriftlichen Vereinbarung herabgesetzt worden. Für die Kammer ist nicht ersichtlich, weshalb die für die Tilgung durch Ver- rechnung entwickelten Grundsätze nicht auch für die Tilgung durch Erlass gel- ten sollten. Macht folglich der unterhaltspflichtige Partner die Tilgung der rechtskräftigen Unterhaltsbeiträge aufgrund eines Erlasses geltend, ist er mit dieser Einrede nur zu hören, wenn der Erlass durch ein gerichtliches Urteil oder eine vorbehalts- und bedingungslose Schuldanerkennung ausgewiesen ist. Ist die Schuldanerkennung hingegen bestritten, kann damit der Urkunden- beweis des Untergangs der betriebenen Unterhaltsforderung nicht erbracht werden (SIX, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Rz. 5.09 mit Verweis auf BGE 136 III 624 und Urteil des Bundesgerichts 5P.458/2004 vom 28. Febru- ar 2005 E. 3.3). 11. Bei der ins Recht gelegten Vereinbarung vom 21. Februar 2022 handelt es sich zwar um eine Schuldanerkennung. Während aber die Schuldnerin be- hauptet, durch die neue Vereinbarung sei ihr ein Teil des Unterhaltsbeitrages erlassen worden, beruft sich die Gläubigerin auf einen Willensmangel (Furchterregung), d.h. auf die Unverbindlichkeit der Schuldanerkennung, die sie im Übrigen gegenüber dem früheren Anwalt der Schuldnerin am 1. März 2022 geltend gemacht habe. Damit liegt auf jeden Fall keine vorbehalt- lose Schuldanerkennung vor. Über die aufgeworfenen heiklen materiellrechtli- chen Fragen hat der Rechtsöffnungsrichter nicht zu befinden. Diese Entschei- dung ist vielmehr dem Sachrichter vorbehalten. 6 12. Nach dem Gesagten misslingt der Schuldnerin der strikte Urkundenbeweis für den (teilweisen) Erlass der Unterhaltsforderung. Mit der gerichtlich genehmig- ten Trennungsvereinbarung liegt hingegen ein tauglicher definitiver Rechtsöff- nungstitel vor (Art. 80 SchKG). Die Schuldnerin vermochte diesen nicht zu ent- kräften (Art. 81 Abs. 1 SchKG), weshalb Rechtsöffnung zu erteilen ist. 13. Aus Praktikabilitätsgründen kann für Verzugszinsen (nicht jedoch Vertragszinsen) Rechtsöffnung erteilt werden, auch wenn sie sich nicht aus der Schuldanerkennung ergeben, soweit es sich dabei um einen geringfügigen und leicht feststellbaren Betrag handelt, der gleichzeitig mit der Hauptforderung geltend gemacht wird. Es muss jedoch entweder eine Mahnung eingereicht (Art. 102 Abs. 1 OR) oder urkundlich dargetan werden, dass ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (Art. 102 Abs. 2 OR). Befand sich der Schuldner nicht bereits bei Einleitung der Betreibung in Verzug, so können ab Zustellung des Zahlungsbefehls Verzugszinsen gefordert werden (STAEHELIN, Basler Kommentar zum SchKG, 3. Auflage 2021, N. 32 zu Art. 82 SchKG). Die Parteien haben in der Trennungsvereinbarung einen Verfalltag verabredet (zahlbar jeweils am 10. für den laufenden Monat). Der ab 10. März 2022 gefor- derte Verzugszins ist deshalb nicht zu beanstanden. 14. Für die Betreibungskosten ist praxisgemäss keine Rechtsöffnung zu erteilen. Die entsprechenden Kosten sind dem Gläubiger vorab aus dem Ergebnis der Betreibung zu entrichten (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Insoweit ist das Gesuch abzuweisen. 15. Der Beschwerde ist somit im Wesentlichen Erfolg beschieden, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zu einem reformatorischen Rechtsmittelentscheid führt (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). 16. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Schuldnerin und wird in beiden Instanzen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das teilweise Obsiegen bei den Betreibungskosten ist von derart untergeordneter Bedeutung, dass es sich nicht rechtfertigt, diesem Umstand bei der Kostenverteilung Rechnung zu tragen. Die Gebühr wird in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG auf CHF 225.00 festgesetzt. 17. Die Parteientschädigung in Rechtsöffnungssachen richtet sich nach dem Kreisschreiben Nr. 7 der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Mai 2013. Bei einem Streitwert unter CHF 8'000.00 resultiert für das erstinstanzliche Verfahren gestützt auf das erwähnte Kreisschreiben ein Rahmen von 7 CHF 100.00 bis CHF 800.00. In Rechtsmittelverfahren, soweit sie vom bisherigen Anwalt geführt werden, ist bis zu 50% zuzusprechen. Um dem zeitlichen Aufwand von Rechtsanwalt B.________ gerecht zu werden, ist hier von einer Entschädigung am oberen Ende des Rahmens auszugehen. Daraus folgt für beide Instanzen ein Honorar von insgesamt CHF 1'200.00. Für Auslagen (3%) und Mehrwertsteuer (7,7%) wird pauschal ein Betrag von CHF 130.00 vergütet.8 Die Kammer entscheidet: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 30. Sep- tember 2022 (CIV 22 1025) wird aufgehoben. 2. Der Gläubigerin wird in der Betreibung Nr. _____ des Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental, für den Betrag von CHF 750.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. März 2022 die definitive Rechtsöffnung erteilt. Soweit weitergehend wird das Gesuch abgewiesen. 3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 150.00, werden der Schuldnerin zur Bezahlung auferlegt und mit dem von der Gläubigerin geleiste- ten Vorschuss verrechnet. Demzufolge wird die Schuldnerin verpflichtet, der Gläubigerin CHF 150.00 für vorgeschossene Gerichtskosten zu ersetzen. 4. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 225.00, werden der Schuldnerin zur Bezahlung auferlegt und mit dem von der Gläubi- gerin geleisteten Vorschuss verrechnet. Demzufolge wird die Schuldnerin ver- pflichtet, der Gläubigerin CHF 225.00 für vorgeschossene Gerichtskosten zu ersetzen. 5. Die Schuldnerin wird verurteilt, der Gläubigerin für beide Instanzen eine Par- teientschädigung, bestimmt auf CHF 1'330.00 (pauschal, inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen. 6. Dieser Entscheid ist zu eröffnen: - den Parteien Mitzuteilen: - der Vorinstanz 9 Bern, 25. November 2022 Im Namen der 2. Zivilkammer Die Referentin: Oberrichterin Falkner Der Gerichtsschreiber: Knüsel Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid (Streitwert unter Fr. 30'000.--) kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesge- richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rech- te verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebenenfalls ist in der Begründung auszu- führen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwer- de als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). Der Entscheid ist rechtskräftig.