B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3831/2016 U r t e i l v o m 1 5 . J u l i 2 0 1 6 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli; Gerichtsschreiber Christoph Berger. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zweitasyl; Verfügung des SEM vom 19. Mai 2016 / N (…). E-3831/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss Aktenlage wurde der Beschwerdeführer am (…) in Italien als Flüchtling anerkannt. Seine Ehefrau und seine drei Kinder wurden am 24. September 2010 in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Der Beschwer- deführer reiste am 30. Juni 2011 legal in die Schweiz ein und ersuchte hier am 11. Juli 2011 um Asyl. Mit Verfügung vom 17. Februar 2016 lehnte das SEM sein Asylgesuch ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz, schob den Vollzug der Wegweisung jedoch zugunsten einer vorläufi gen Aufnahme in der Schweiz auf. B. Mit direkt an das SEM gerichteter Eingabe vom 21. März 2016 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung von Zweitasyl. Nach Einleitung des korrekten Verfahrensweges übermittelte die zuständige kantonale Migrati- onsbehörde das Gesuch am 20. April 2016 an das SEM. Zur Begründung des Gesuchs brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, als an- erkannter Flüchtling in Italien sei ihm dort ein Aufenthaltstitel ausgestellt worden. Da er sich seit Einreichung des Asylgesuches in der Schweiz vom 30. Juni 2011 ununterbrochen in der Schweiz aufhalte, erfülle er die in Art. 50 AsylG (SR 142.31) erforderliche ordnungsgemässe Aufenthalts- dauer von zwei Jahren. Mit Schreiben vom 27. April 2016 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick darauf, dass es erwäge, sein Gesuch um Gewährung von Zweitasyl in der Schweiz ab- zulehnen. Mit Eingabe vom 11. Mai 2016 nahm der Beschwerdeführer hierzu Stellung. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 lehnte das SEM das Ge- such um Zweitasyl ab. C. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 20. Juni 2016 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beantragen, die Verfü- gung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und es se i ihm Zweitasyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei- standes in der Person des unterzeichnende n Rechtsvertreters. Im Weite- ren ersuchte er darum, das Verfahren mit dem aktuell sistierten Beschwer- deverfahren E -1816/2016 (Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 17. Februar 2016 betreffend Asyl und Wegweisung) zu koordinieren. E-3831/2016 Seite 3 D. Mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2016 wies das Bundesverwaltungs- gericht die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG und um Befreiung von der Kosten- vorschusspflicht ab und forderte den Beschwerdeführer auf, innert Frist ei- nen Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten. E. Der Kostenvorschuss wurde innert Frist einbezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. Mit Beschwerde k ann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-3831/2016 Seite 4 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden, wie die vorliegende, wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin mit summarischer Begründung entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG, Art. 111a Abs. 2 AsylG). Die mit Schrei- ben des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juli 2016 an den Rechtsver- treter mitgeteilte Besetzung des Spruchkörpers musste aufgrund von ent- sprechenden Abwesenheiten neu bestimmt werden. Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 4. 4.1 Das SEM führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer habe sich vom 30. Juni 2011 bis zum erstinstanzli- chen Asylentscheid vom 17. Februar 2016 im Rahmen eines gesetzlichen prozeduralen Aufenthaltes gestützt auf Art. 42 AsylG in der Schweiz aufge- halten, was nicht einem „ordnungsgemässen“ Aufenthalt im Sinne von Art. 50 AsylG entspreche. Nach überwiegender herrschender Lehre und schweizerischer Rechtsprechung werde der Begriff „ordnungsgemäss“ da- hingehend ausgelegt, als eine ordentliche ausländerrechtliche Bewilligung des Aufenthaltes gefordert sei. Auch die seit dem 17. Februar 2016 ver- fügte vorläufige Aufnahme gelte nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne der Rechtsprechung und würde ohnehin für den Beschwerdeführer noch keine zwei Jahre bestehen. Somit seien die Bedingungen für die Ge- währung von Zweitasyl nicht erfüllt. 4.2 Der Beschwerdeführer brachte in der Beschwerdeschrift im Wesentli- chen vor, der Begriff des ordnungsgemässen Aufenthaltes müsse in Über- einstimmung mit der Europäischen Vereinbarung über den Über - gang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 16. Oktober 1980 (EATRR, SR 0.142.305; nachfolgend Übergangsvereinbarung ) ausgelegt werden. Danach sei die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nicht erforderlich. Ein legales, faktisches Aufenthaltsrecht – somit etwa auch ein N-Ausweis für Asylsuchende – müsse als ausreichend bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer stützt sich dabei unter anderem auf die kri- tischen Anmerkungen zur geltenden schweizerischen Rechtsprechung von CONSTANTIN HRUSCHKA, in OFK -Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, AsylG Art. 50, N 8 und 9. E-3831/2016 Seite 5 5. 5.1 Nach Art. 50 AsylG kann Flüchtlingen, die in einem andern Staat auf- genommen worden sind, in der Schweiz Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. Nach Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ist der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten. 5.2 Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl müssen im Licht der Übergangsvereinbarung ausgelegt werden. Diese ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Wider- spruch zur Übergangsvereinbarung und völkerrechtskonform auszulegen ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/40 E. 2 mit Hinweis auf die Rechtspre- chung der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 10 und Bestätigung dieser Rechtsprechung). 5.3 Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht, soweit vorliegend relevant, vor, dass der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt gilt, sobald sich dieser während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsäch- lich und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Behör- den aufgehalten hat. 6. 6.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt ist, dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte und seit dem 30. Juni 2011 in der Schweiz lebt . Seitens des Beschwerdeführers wird bestritten, dass sein Aufenthalt in der Schweiz nicht als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG gelten kann. 6.2 Asylsuchende dürfen sich nach Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des (Asyl-)Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Dies beinhaltet auch die Zeit, in der ein eventuelles Beschwerdeverfahren gegen einen abweisen den Asylentscheid des BFM andauert. 6.3 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass der Aufenthalt "ordnungsgemäss" sein muss. Die französische und die italieni- sche Version sprechen davon, dass die betroffene Person "séjourne légalement" r espektive "se soggiorna (…) legalmente" in der Schweiz. E-3831/2016 Seite 6 Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstim- mend von einem Aufenthalt, der "ordnungsgemäss", "régulier" und "rego- lare" sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen For- mulierungen das Gleiche bedeuten (Urteil des Bundesgerichts 2A.165/2000 vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c). Die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 (BBl 1996 II 1, S. 68) definiert "ord- nungsgemäss" im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweitasyl als: "mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung". Dies entspricht der in Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung, wonach der Flüchtling "die Bestimmungen einhalten [muss], die allgemein für ausländische Personen gelten". Der Verweis auf die Regeln des "allgemeinen" Ausländerrechts zeigt auf, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuchender gemeint sind. Explizit statuieren des- halb KÄLIN und ACHERMANN/HAUSAMMANN, dass der Flüchtling nicht als Asylsuchender, sondern mit einer ordentlichen fremdenpolizeilichen Bewil- ligung in die Schweiz kommen muss (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, 1990, S. 171; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAM- MANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., 1991, S. 159). Dies scheint – mit Ausnahme der vom Beschwerdeführer angeführten Meinung von HRUSCHKA – in der Lehre unbestritten zu sein (siehe neben den Vorge- nannten auch SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schwei- zerischen Asylrecht, 1987, S. 332). Sowohl die Materialien als auch die herrschende Lehre gehen demzufolge davon aus, dass ein ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 50 AsylG nur besteht, wenn der Flüchtling über eine fremdenpolizeilich e Be- willigung verfügt. 6.4 Dies entspricht auch dem Zweck des Instituts des Zweitasyls. Dieser besteht nicht darin, den Flüchtlingen ein Wahlrecht bezüglich des Landes, in dem Land sie sich aufhalten wollen, zu geben. Auch die Flüchtlingskon- vention enthält kein Recht auf Wahl des Schutzstaates und erst recht nicht auf Wahl eines allenfalls besseren Schutzstaates nach bereits erhaltenem Schutz. Das Zweitasyl soll nur sicherstellen, dass ein Staat, der einer in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufent- halt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten E-3831/2016 Seite 7 Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Er- langung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem anderen Staat ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhindern, dass Flüchtlinge aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb ihres Auf- nahme- und Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicherstellen, dass sie in der Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen ("allgemei- nen") Ausländern nicht benachteiligt sind. Eine bezüglich der Wahl des Auf- enthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist hingegen nicht der Zweck des Zweitasyls. 6.5 Die Auslegung des Begriffs "ordnungsgemäss" im Sinne von Art. 50 AsylG ergibt deshalb, dass ein solcher ordnungsgemässer Aufenthalt den Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung voraussetzt. Ein sich direkt aus dem Gesetz ergebende s, rein prozedurales Anwesenheitsrecht Asyl- suchender nach Art.42 AsylG stellt demnach keinen ordnungsgemässen Aufenthalt dar. 6.6 Diese Auslegung von Art. 50 AsylG ist mit Art. 2 Übergangsvereinba- rung konform. Dieser verlangt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei Jah- ren "mit Zustimmung von dessen Behörden" ("avec l'accord des autorités de celui-ci" in der französischen Fassung). Diese Formulierung weist da- rauf hin, dass eine Zustimmung der ausländerrechtlichen Behörden für den Aufenthalt vorliegen muss und ein sich direkt aus dem Gesetz ergebendes, prozedurales Aufenthaltsrecht nicht genügt. Dies lässt sich auch aus Art. 2 Abs. 2 Übergangsvereinbarung schliessen, d er einen prozessualen Auf- enthalt nur dann als an die Zweijahresfrist anrechenbar ansieht, wenn das entsprechende Verfahren zu einer Aufenthaltsbewilligung führt, was beim Asylverfahren nicht der Fall ist. Auch gemäss der Botschaft des Bundesra- tes zur Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 24. Oktober 1984 (BBl 1984 III 1014, S. 1016 und 1019) ist diese Bestimmung so auszulegen, dass der Aufenthalt auf einer fremdenpolizeilichen Bewilligung beruhen muss. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer befand sich nach der legalen Einreise in die Schweiz vom 30. Juni 2011 ab dem 11. Juli 2011 bis zum 17. Februar 2016 als Asylsuchender in der Schweiz. In dieser Zeit hatte er nach dem Gesag- ten einen gesetzlichen, aber nicht einen "ordnungsgemäss en" Aufenthalt nach Art. 50 AsylG in der Schweiz. Seit dem 17. Februar 2016 verfügt er über eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Dieser Umstand erfüllt das E-3831/2016 Seite 8 zeitliche Kriterium der Dauer von zwei Jahren nicht. Es kann demnach vor- liegend offen bleiben, o b eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AuG [SR 142.20] als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen wäre. 7.2 Der Beschwerdeführer hat sich damit nicht zwei Jahre ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb das SEM sein Gesuch um Zweitasyl zu Recht abwies. Es kann darauf verzichtet werden, auf die weiteren Einwände und Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe einzugehen, da sie angesichts der gefestigten geltenden Rechtsprechung in entscheidwesentlicher Hinsicht nicht stichhaltig erscheinen . Insbeson- dere vermag die Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz an der formalen Qualität des Aufenthaltsstatus innerhalb dieses Zeitraumes nichts zu ändern. 7.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist – aufgrund der publizierten und konstanten Rechtsprechung als offensicht- lich unbegründet – abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahren von Fr. 600.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. 9. Die vorinstanzlichen Akten N 539 332 verbleiben zur Behandlung des Be- schwerdeverfahrens E-1816/2016 beim Bundesverwaltungsgericht. (Dispositiv nächste Seite) E-3831/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Christoph Berger Versand: