Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200380-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie der Gerichtsschreiber Rudolf Hug Urteil vom 8. Dezember 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____, betreffend vorsorgliche Beweisführung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) - 3 - - 4 - - 5 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin reichte am 12. Oktober 2020 (Datum Poststempel) ein Gesuch um vorsorgliche Beweisführung ein (act. 1) und leistete den von ihr hierauf verlangte Kostenvorschuss fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Gesuchsgegnerin beantwortete das Gesuch innert der ihr gesetzten Frist mit - 6 - Stellungnahme vom 5. November 2020 (act. 7). Mit Eingabe vom 27. November 2020 nahm die Gesuchstellerin zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin Stellung (act. 11). Das Verfahren erweist sich nunmehr als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). 2. Unbestrittener Sachverhalt 2.1. Die Gesuchstellerin (als Bestellerin) und die Gesuchsgegnerin (als Unternehmerin) haben zwei Werkverträge abgeschlossen, nämlich den Werkvertrag vom 18. Mai 2019 betreffend Gesamtrenovation eines Mehrfamilienhauses an der C._____ -strasse 1 in D._____ für CHF 488'667.20 (act. 3/3 ; nachfolgend MFH D._____) und den Werkvertrag vom 18. Mai 2019 betreffend Gesamtrenovation eines Zweifamilienhauses am E._____ 2 in F._____ für CHF 390'843.30 (act. 3/4; nachfolgend ZFH F._____; act. 1 Rz. 9; act. 7 Rz. 2, 4 f., 10, 12). 2.2. Betreffend das ZFH F._____ vereinbarten die Parteien, dass der Werkpreis in nachfolgenden Tranchen an nachfolgenden Terminen bezahlt werden sollte: je CHF 117'253. – per 31. Mai 2019, 31. Juli 2019 und 31. Oktober 2019 sowie CHF 39'084.30 per 31. Januar 2020 (act. 7 Rz. 5; vgl. act. 11 Rz. 7 f.). Die Gesuchstellerin beglich die ersten beiden Akontozahlungen über total CHF 234'506.– (act. 1 Rz. 13; act. 7 Rz. 5). Infolge fehlender Baubewilligung erhielt die Gesuchstellerin den Baukredit indes nicht ausbezahlt (act. 7 Rz. 6; act. 11 Rz. 10). Hierauf wurden die Bauarbeiten im Oktober 2019 sistiert. Kurz zuvor fand am 7. Oktober 2019 eine Besichtigung der Baustelle statt. Anlässlich dieser Besichtigung unterzeichneten die Parteien ein Protokoll, wonach die Arbeiten beim ZFH F._____ per 18. September 2019 zu 65% erledigt seien (act. 9/4; act. 7 Rz. 6; act. 11 Rz. 11). 2.3. Betreffend das MFH D._____ vereinbarten die Parteien, dass der Werkpreis in nachfolgenden Tranchen an nachfolgenden Terminen bezahlt werden sollte: je CHF 122'166.80 per 31. Mai 2019 und 31. Juli 2019, CHF 195'466.88 per 31. Oktober 2019 sowie CHF 48'866.70 per 31. Januar 2020 (act. 7 Rz. 12; vgl. act. 11 Rz. 27 f.). Die Gesuchstellerin leistete Akontozahlungen über total - 7 - CHF 464'973.20 (act. 1 Rz. 13; vgl. act. 7 Rz. 5). Die Bauarbeiten am MFH D._____ waren am 30. April 2020 noch nicht fertiggestellt (act. 1 Rz. 12, 14; act. 7 Rz. 13). 2.4. Mit zwei Kündigungen vom 30. April 2020 hat die Gesuchstellerin beide Werkverträge mit der Gesuchsgegnerin mit sofortiger Wirkung (d.h. per 30. April 2020) gekündigt (act. 3/6 [Kündigung MFH D._____] und act. 3/7 [Kündigung ZFH F._____]; act 1 Rz 10; act 7 Rz. 15). 3. Parteibehauptungen 3.1. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch vom 12. Oktober 2020 (act. 1) im Wesentlichen geltend, sie habe festgestellt, dass die Gesuchsgegnerin die Renovationsarbeiten nicht fachgemäss durchführe, einen Baufortschritt vorgebe und dafür Akontozahlungen verlange, der nicht dem tatsächlichen Baustand entsprechen würde und die Ar beiten verzögere (act. 1 Rz. 9). Die Baustellen würden sich nach wie vor im St and wie vor dem 30. April 2020 befinden (act. 1 Rz. 14). Die G._____ GmbH habe die Baustellen in ihrem Auftrag am 3. Juni 2019 begutachtet. Das Gutachten sei zum Schluss gekommen, dass die Bauarbeiten für das MFH D._____ lediglich zu 47.6% im Wert von CHF 232'847.–, jene für das ZFH F._____ lediglich zu 34.9% im Wert von CHF 136'585. – erledigt worden seien (act. 1 Rz. 12 f.). Die Gesuchstellerin erklärt, Forderungen gegen die Gesuchsgegnerin aufgrund zu viel bezahlter Akontozahlungen und aus Schadenersatz aufgrund der mangelhaften Ausführung geltend machen zu wollen (act. 1 Rz. 18). 3.2. In ihrer Stellungnahme vom 27. November 2020 behauptet die Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe sie anlässlich der Besichtigung vom 7. Oktober 2019 über den Baufortschritt g etäuscht (act. 11. Rz. 11). Im Weiteren erklärt sie, die Auflösung der Werkverträge sei " aus wichtigen Gründen" erfolgt, namentlich aufgrund mangelhafter bzw. verzögerter Arbeitsausführung, aufgrund falscher Angaben zum Baufortschritt, sowie aufgrund des U mstandes, dass die Gesuchsgegnerin weitere Akontoz ahlungen für die Fortsetzung der Arbeiten gefordert habe, ohne dass der dafür notwendige Baufortschritt ersichtlich - 8 - gewesen sei (act. 11 Rz. 15). Ausserdem behauptet die Gesuchstellerin sinngemäss, der Gesuchsgegnerin am 27. Juli 2020 eine Mängelrüge zugestellt zu haben (act. 11 Rz. 2, 39). 3.3. Die Gesuchsgegnerin hält dem im Wesentlichen entgegen, die Erstellung eines Gutachtens sei nicht nötig, da schriftliche Baustands -Bestätigungen vorliegen würden (act. 7 R z. 19). Sie behauptet im Weiteren, sie habe alle Bauarbeiten fachgemäss ausgeführt und nie einen Baustand vorgegeben, der nicht dem tatsächlichen Baufortschritt entsprochen habe. Allfällige Bauverzögerungen seien auf Änderungswünsche und Falschinformationen durch die Gesuchstellerin zurückzuführen (act. 7 Rz. 2). Betreffend das ZFH F._____ sei ihr von der Gesuchstellerin zugesichert worden, dass keine Baubewilligung notwendig sei und sie habe die vereinbarten Arbeiten bis Oktober 2019 vertragsgemäss ausgeführt. Die Einstellung der Arbeiten in F._____ sei auf Geheiss der Gesuchstellerin erfolgt. Nach dem 7. Oktober 2019 habe die Gesuchsgegnerin keine Arbeiten mehr am ZFH F._____ ausgeführt (act. 7 Rz. 6). Bezüglich dem MFH D._____ macht die Gesuchsgegnerin geltend, dass in diesem Werkvertrag nicht nur die Sanierung des MFH D._____ , sondern auch eines EFH in H._____ integriert gewesen sei. Es liege Korres pondenz vor, die dies bestätige. Für das vorliegende Verfahren wer de auf die Einreichung dieser Korrespondenz einstweilen verzichtet (act. 7 Rz. 11). Die Gesuchsgegnerin führt im Weiteren aus, bevor man mit den Arbeiten am MFH D._____ begonnen habe, sei das EFH H._____ im März 2020 absprachegemäss fertiggestellt worden (act. 7 Rz. 13). 4. Voraussetzungen der vorsorglichen Beweisführung 4.1. Gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO besteht ein Anspruch auf vorsorgliche Beweisabnahme, wenn eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft gemacht werden kann. Ein Beweismittel ist dann gefäh rdet, wenn es später, wenn es greifbar sein sollte, nicht mehr oder nicht mehr im gleichen Zustand abgenommen werden kann. Ein schutzwürdiges Interesse liegt dann vor, wenn die Beweis - und Prozessaussichten abgeklärt werden sollen. - 9 - 4.2. Die vorsorgliche Beweis führung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch (Hauptsache nanspruch) verlangt werden. Ein Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO beruft, muss glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ih m das materielle Recht einen Anspruch gegen den Gesuchsgegner gibt (BGE 138 III 76 E. 2.4.2. S. 81 mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur). Das Glaubhaftmachen eines Hauptsachenanspruchs ist Teil der glaubhaft zu machenden Beweisgefährdung bzw. des gl aubhaft zu machenden schutzwürdigen Interesses ( vgl. BRÖNNIMANN in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 158 N 13). Die Rechtsprechung hat namentlich klargestellt, dass mit der blossen Behauptung ei nes Bedürfnisses, Beweis- und Prozessaussichten abzuklären, noch kein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisabnahme hinreichend glaubhaft gemacht ist (BGE 138 III 76 E. 2.4.2. S. 81). 4.3. Die Meinung der Gesuchstellerin, sie müsse nicht nachweisen, ob der Hauptsachenanspruch begründet ist (act. 1 Rz. 8), ist somit falsch. Richtig ist, dass die Gesuchstellerin zumindest in den Grundzügen den Hauptsachenanspruch in einer Weise glaubhaft machen muss, dass ein schutzwürdiges Interesse an einer vors orglichen Beweisabnahme erkennbar ist. Allein der Hinweis, es bestehe ein Bedürfnis, die Beweis - und Prozessaussichten abzuklären, reicht nicht aus. 5. Hauptsachenanspruch im vorliegenden Fall 5.1. Hat der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart wurde, nur zum Teil ausgeführt, schuldet der Besteller vom vereinbarten Pauschalpreis einen Teilbetrag, der zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Teilleistung zum Wert der ganzen Leistung (HGer ZH HG170250 vom 5. Mai 2020 E. III.E.1.2; HG140107 vom 12. April 2017 E. 5.3.1). Übersteigen die vom Besteller geleisteten Akontozahlungen den von ihm geschuldeten Teilbetrag, kann er die Differenz vorbehältlich einer allfällig geschuldeten Schadloshaltung und weiterer (ver rechnungsweise geltend gemachter) berechtigter Ansprüche des Unternehmers von diesem zurückfordern. - 10 - Der Rückforderungsanspruch aus geleisteten Akontozahlungen ist vertraglicher Natur, da der Vereinbarung von Akontozahlungen regelmässig die (stillschweigende) Abrede zugrunde liegt, dass nach Abwicklung oder Auflösung des Vertrages definitiv abgerechnet wird und ein allfälliger Überschuss herauszugeben ist (vgl. BGE 134 III 591 E. 5.2.3 S. 595; 126 III 119 E. 2b S. 120; G AUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1269 f.). Vorbehältlich anderslautender Abreden wird nach Ablieferung des Werks bzw. nach Auflösung des Werkvertrags abgerechnet (vgl. Art. 372 Abs. 1 OR). Ein allfälliger Rückerstattungsanspruch kann nicht bereits zuvor entstehen, da die Parteien vor Ab wicklung oder Auflösung des Vertrages regelmässig noch Erfüllungshandlungen erbringen, die den definitiven Saldo beeinflussen. 5.2. Der Besteller kann nach dem Gesagten die definitive Abrechnung durch die vorzeitige Auflösung des Vertrages herbeiführen und gestützt darauf einen allfälligen, zu seinen Gunsten ausfallenden Abrechnungssaldo geltend machen. Solange ein Werk unvollendet ist, kann der Besteller vom Werkvertrag zurücktreten, allerdings nur gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung (Art. 377 OR). Vom Rücktritt gegen volle Schadloshaltung nach Art. 377 OR ist der Rücktritt wegen Ausführungsverzögerung nach Art. 366 OR zu unterscheiden. Ein Rücktritt nach Art. 366 OR setzt in formeller Hinsicht allerdings voraus, dass 1) der Unternehmer durch Mahnung in Verzug gesetzt wurde (Art. 102 Abs. 1 OR; es sei denn eine solche erübrige sich ausnahmsweise, Art. 108 Ziff. 1 OR) und 2) dass dies der Besteller nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist unverzüglich erklärt (Art. 107 Abs. 1 f. OR; vgl. G AUCH, a.a.O., N 683 ff.). 6. Würdigung 6.1. Im vorliegenden Fall sind die Umstände der angeblichen Auflösung des Vertrages weitgehend unklar geblieben. Im Gesuch führt die Gesuchstellerin nicht aus, ob sie einen Vertragsrücktritt mit voller Schadloshaltung nach Art. 377 OR oder einen Rücktritt wegen Ausführungsverzugs nach Art. 366 OR erklärt hat. In der Stellungnahme vom 27. November 2020 führt die Gesuchstellerin wiederholt aus, sie habe den Werkvertrag aus "wichtigen Gründen" gekündigt (act. 11 Rz. - 11 - 15, 32 und 38). Allerdings ist nicht klar, ob sie die Rechtsgrundlage in Art. 366 OR, Art. 377 OR oder in einer anderen Bestimmung - und wenn ja welche - erblickt. Immerhin ist aufgrund des Wortlautes der Kündigungen ("Die rechtzeitige Vollendung des Werkvertrages ist nicht mehr möglich" [act. 3/6 und 3/7]) anzunehmen, dass die Gesuchstellerin am 30. April 2020 einen Rücktritt wegen Ausführungsverzug nach Art. 366 OR erklären wollte. 6.2. Die Rechtsgrundlage der angeblichen Vertragsauflösung ist nicht nur eine theoretische Frage. Wenn nämlich gestützt auf Art. 366 OR ein Rücktritt wegen Ausführungsverzug erklärt worden wäre, wär e eine vorherige Mahnung des Unternehmers und eine Nachfristansetzung erforderlich gewesen (vgl. E. 5.3). Auch dazu ist dem Gesuch der Gesuchstellerin nichts zu entnehmen. Die Gesuchstellerin hat weder behauptet, dass sie die Gesuchsgegnerin in Verzug gesetzt habe, noch, dass sie die Gesuchsgegnerin angemessene Nachfristen angesetzt habe, damit sie ihren werkvertraglichen Pflichten betreffend das ZFH F._____ und das MFH D._____ nachkommen könnte. Damit ist auch nicht glaubhaft gemacht, dass ein Rückforderungsanspruch aus angeblich z u viel geleisteten Akontozahlungen besteht. 6.3. In Bezug auf die angeblich zu viel bezahlten Akontozahlungen bestehen ohnehin Anhaltspunkte dafür, dass die Ges uchstellerin zumindest im Zusammenhang mit dem Bauprojekt ZFH F._____ nicht zu viel erhalten hat. Die Darstellung der Gesuchstellerin, die Gesuchsgegnerin habe lediglich 34.9% der Bauarbeiten im Wert von CHF 136'585.00 erbracht, aber bereits Akontozahlungen von rund 234'506. – bezogen (act. 1 Rz. 13), steht n ämlich im Widerspruch zur Bestätigung, welche di e Parteien am 7. Oktober 2019 unterschrieben haben. In dieser Bestätigung hielten die Parteien fest, dass der Baufortschritt per 18. September 2019 65% betragen habe (act. 9/4). Der Einwand der Gesuchstellerin, sie sei von der Gesuchstellerin getäuscht wor den (act. 11 Rz. 11), ist nicht einmal ansatzweise glaubhaft gemacht. Einerseits ist nicht nachvollziehbar, wie eine Gesellschaft, die gemäss Handelsregisterauszug "den Erwerb, die die Veräusserung, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien" bezweckt (act. 3/2), bei der Unterzeichnung des Protokolls vom 7. Oktober 2019 über den - 12 - Baustand (act. 9/4) getäuscht worden sein sollte; im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sich bei de Parteien am 7. Oktober 2019 tatsächlich übereinstimmend darin einig waren, dass der Baufortschrift 65% betrage. Andrerseits wäre eine Täuschung ohnehin nicht rechtsgenügend dargetan. Die Gesuchstellerin macht keine Ausführungen dazu, welche falsche Tatsachen die Gesuchsgegnerin ihr vorgespiegelt haben soll oder welche Tatsachen sie in Missachtung einer Aufklärungspflicht unter drückt haben soll, noch behauptet sie, dass die Gesuchsgegnerin absichtlich gehandelt habe und dass die angebliche Täuschung kausal für die angebliche Fehlvorstellung über den Baufortschritt gewesen sei (Art . 28 Abs. 1 OR). Schliesslich macht die Gesuchstellerin auch keine Ausführungen dazu, wann sie den Irrtum entdeckt haben will (vgl. Art. 31 Abs. 1 OR). 6.4. Soweit die Gesuchstellerin ihren Hauptsachenanspruch mit einer angeblich mangelhaften Werkausführung begründet, macht sie einen Schadenersatzanspruch nicht glaubhaft. Zunächst erweist si ch ihre Behauptung, eine Mängelrüge erhoben zu haben (act. 11 Rz. 1 und 36), als verspätet, weil die Gesuchstellerin ihren Anspruch bereits im Gesuch substantiiert hätte vor bringen müssen. Selbst wenn die Gesuchstellerin die Behauptung der erhobenen Mängelrüge rechtzeitig erhoben hätte, genügen ihre Ausführungen nicht, um einen Anspruch aus Mängelhaftung glaubhaft zu machen. Die Gesuchstellerin macht keine Ausführungen dazu, inwiefern die Arbeiten der Gesuchsgegnerin am ZFH F._____ und am MFH D._____ mangelhaft waren, noch behauptet die Gesuchstellerin, ihre Mängelrechte ausgeübt zu haben. Soweit die Gesuchstellerin Geldersatz zu erhalten sucht, macht sie namentlich nicht gelt end, die Gesuchsgegnerin zur Nachbesserung angehalten zu haben, ihr nach Ablauf der Nachbesserungsfrist eine Nachfrist hierzu angesetzt zu haben und in der Folge – nach Ablauf der Nachfrist – auf die Nachbesserung verzichtet zu haben und der Gesuchsgegneri n gegenüber erklärt zu haben, Ersatz des aus der Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld entstandenen Schadens zu verlangen. - 13 - 7. Fazit Zusammenfassend gelingt es der Gesuchstellerin nicht, einen Hauptsachenanspruch glaubhaft zu machen. Damit sind die Vorausset zungen für eine vorsorgliche Beweisführung nicht erfüllt, weshalb ihr Gesuch abzuweisen ist. Unter diesen Umständen erübrigen sich weitere Ausführungen namentlich dazu, ob das beantragte Gutachten angesichts des Zeitablaufs überhaupt noch zum Beweis des Baustandes vom 7. Oktober 2019 bzw. vom 30. April 2020 tauglich ist. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Der vom Gericht auf CHF 330'000.– festgesetzte Streitwert wurde nicht beanstandet (vgl. act. 4) . In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 GebV OG ist die Gerichtsgebühr in Anbetracht des anwendbaren summarischen Verfahrens auf CHF 8'500.– festzusetzen. Die der Gesuchsgegnerin zuzusprechende Parteientschädigung beträgt aufgrund der v erfassten Stellungnahme vom 5. November 2020 (act. 7) CHF 10'000.– (§§ 2, 4, 9 und 11 AnwGebV). Dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer. Der Einzelrichter erkennt: 1. Das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 8'500.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden d er Gesuchstellerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 10'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 12/10-11. - 14 - 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 330'000.–. Zürich, 8. Dezember 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Rudolf Hug