Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2019 58 Entscheid vom 3. Juni 2020 Besetzung lic.iur. Achilles Humbel, Präsident Dr.iur. Frank Lampert, Richter Monica Huber-Landolt, Richterin MLaw Marco Lacher, a.o. Gerichtsschreiber Parteien 1. A.________, 2.Erben der E., B.________, a) A.________, b) C.________, c) D.________, d) E.________, Beschwerdeführer, alle vertreten durch A.________, gegen Kantonale Steuerkommission/Kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer, Bahnhofstrasse 15, Postfach 1232, 6431 Schwyz, Vorinstanzen, Gegenstand Einkommens- und Vermögenssteuer (Veranlagung 2014; gewerbsmässiger Wertschriftenhandel)2 Sachverhalt: A.Mit Veranlagungsverfügung 2014 vom 27. Oktober 2015 (Versand) wurden A.________ und E. (verstorben am ____) (nachstehend Steuerpflichtige) von der Steuerverwaltung (StV)/Verwaltung für die direkte Bundessteuer (VdBSt) kanto- nal mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 166'700.-- (satzbestimmend Fr. 87'700.--) und einem steuerbaren Vermögen von Fr. 3'296'000.-- und bun- dessteuerlich mit einem steuerbaren (und satzbestimmenden) Einkommen von Fr. 188'500.-- veranlagt (Steuerakten 2014 act. 68). Unter Code 405 (Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit) wurde auf ein Schreiben vom 25. September 2015 verwiesen (Steuerakten 2014 act. 66). Demgemäss wurde ein deklarierter Verlust aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 82'638.-- zuzüglich Geschäfts- verluste aus den Jahren 2007 bis 2013 von Fr. 803'975.-- (Steuerakten 2014 act. 41 und 36) aus Wertschriftenhandel nicht zum Abzug zugelassen. Da "in den vergangenen Jahren mit Ausnahme der Jahre 2009 und 2010 regelmässig Ver- luste erzielt wurden (inkl. Darlehensverzicht Callput AG insgesamt CHF 2'500'000.--)", müsse "diese Tätigkeit als Hobby/Liebhaberei bezeichnet werden". B.Gegen diese Veranlagungsverfügung liessen die Steuerpflichtigen mit Ein- gabe vom 4. November 2015 Einsprache bei der kantonalen Steuerkommission (StK) erheben mit dem folgenden Antrag (Einsprache-act. 1-3): Sowohl der Verlust aus der selbstständigen Erwerbstätigkeit 2014, wie auch die Verlustverrechnung aus den Vorjahren sei für die Steuerveranlagung 2014 weiterhin zu berücksichtigen. Die Einkommensveranlagung für das Steuerjahr 2014 sei sowohl für die Kantons, Bezirks- und Gemeindesteuern wie auch die direkte Bundessteuer mit NULL festzusetzen. C.Mit Stellungnahme vom 4. Dezember 2015 hielt die StV an ihrer Beurtei- lung fest (Einsprache-act. 10). Der Steuerpflichtige sei nach vier Ermessenstaxa- tionen in den Jahre 2003 bis 2006 im Jahr 2007 und folgende als gewerbsmässi- ger Wertschriftenhändler veranlagt worden. Von 2001 bis 2007 seien die Ge- schäfte über die Callput AG (deren einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführer ist) abgewickelt worden, die mit einem Darlehensverzicht sei- tens des Steuerpflichtigen liquidiert worden sei [effektiv ist die Callput AG nach wie vor - Stand 9.3.2020 - im Handelsregister eingetragen ohne Hinweis auf eine Liquidation]. Die Geschäfte seien ab 2007 wieder vom Steuerpflichtigen persön- lich getätigt worden, was bis auf die Jahre 2009 und 2010 (Gewinne von insge- samt Fr. 207'000.--) nur in Verlusten geendet habe. Seit 2007 betrügen die ku- mulierten Verluste Fr. 1'944'000.-- (nicht miteingerechnet der Darlehensverzicht von Fr. 560'000.--). Die Einstufung des Steuerpflichtigen als gewerbsmässiger 3 Wertschriftenhändler ab 2008 sei auf eine Einsprache zurückzuführen, womit er hierum ersucht habe. Wenn die Gewerbsmässigkeit ab 2014 aberkannt werde, könne aus Gründen von Treu und Glauben davon ausgegangen werden, dass dies in Zukunft auch Gültigkeit habe. Hierzu liess sich der Steuerpflichtige mit E-Mail vom 15. Dezember 2015 äussern (Einsprache-act. 11). Mit Schreiben vom 15. Januar 2016 blieb die StV dabei, dass der Steuerpflichtige die Kriterien eines gewerbsmässigen Wertschriftenhändlers nicht erfülle (Ein- sprache-act. 14 f.). Der Steuerpflichtige erfülle die Kriterien des Einsatzes von Derivaten und des Transaktionsvolumens. Er sei jedoch als R. tätig und insbe- sondere könne nicht von einer systematischen und planmässigen Vorgehens- weise gesprochen werden. Der Steuerpflichtige liess sich hierzu nicht verneh- men. Mit Schreiben vom 19. Mai 2017 legte die StK/VdBSt dem Steuerpflichtigen ihre Beurteilung dar und legte ihm nahe, die Einsprache zurückzuziehen (Einsprache- act. 16 ff.). Der Steuerpflichtige liess hierauf am 6. Juni 2017 sein Festhalten an der Einsprache mitteilen (Einsprache-act. 19 f.). D.Mit Entscheid Nr. 19/2016 vom 11. Juni 2019 wiesen die Vorinstanzen die Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung 2014 ab, soweit darauf einzutre- ten war (Disp.-Ziff. 1). Die Kosten des kantonalen Verfahrens (Spruchgebühr inkl. Kanzleikosten) von Fr. 1'000.-- wurden den Steuerpflichtigen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt (Disp.-Ziff. 2). E.Gegen diesen Einspracheentscheid vom 11. Juni 2019 erheben A.________ und die Erben von E. mit Eingabe vom 11. Juli 2019 (Postaufgabe am gleichen Tag) fristgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dem folgenden Antrag: Die Einsprache gegen die Veranlagungsverfügung 2014 sei gutzuheissen und damit festzustellen, dass der Beschwerdeführer aus steuerlicher Sicht als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler zu qualifizieren sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. F.Die Vorinstanzen beantragen mit Vernehmlassung vom 21. August 2019, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführer vollum- fänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. G.Mit Stellungnahme (Replik) vom 29. August 2019 ersuchen die Beschwer- deführer alternativ um die Prüfung des folgenden Eventualantrages: Es wäre in meiner Wahrnehmung mehr als stossend, wenn die Steuerverwaltung des Kantons Schwyz zukünftige Gewinne aus meinen Börsengeschäften aufgrund der zweifellos erfüllten Kriterien gemäss Kreisschreiben Nr. 36 als 4 gewerbsmässiger Wertschriftenhändler der Einkommensbesteuerung unterstellen wird, ohne mir dabei die 7-jährige Verlustverrechnungsperiode zugestehen zu wollen (gemäss § 31, Abs. 1. StG SZ und Art. 31, Abs. 1 DBG), wie die kantonale Steuerkommission in ihrer Vernehmlassung im zweitletzten Absatz auf Seite 2 geltend macht. Hierzu duplizieren die Vorinstanzen mit Eingabe vom 17. Oktober 2019. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Der Beschwerdeführer Ziff. 1 deklarierte folgende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Aktenangaben beziehen sich auf "Auszüge aus den Steuerakten 2007 bis 2017 betr. Reingewinn/Reinverlust aus Wertschriften- handel inkl. Veranlagungsverfügungen soweit bereits rechtskräftig veranlagt"): 2007 (act. 1) minus Fr. 160'000.-- 2008 (act. 4 f.) minus Fr. 1'307'515.05 2009 (act. 16, 19 f., 25) Fr. 145'960.94 verrechenbare Geschäftsverluste Fr. 1'133'180.-- 2010 (act. 27, 30 ff.,) Fr. 60'821.80 verrechenbare Geschäftsverluste Fr. 837'800.-- 2011 (act. 34, 37 ff.) minus Fr. 454'047.26 verrechenbare Geschäftsverluste Fr. 650'638.-- 2012 (act. 41, 45 ff.) minus Fr. 88'478.42 verrechenbare Geschäftsverluste Fr. 986'297.-- 2013 (act. 51, 55 ff.) minus Fr. 110'659.26 verrechenbare Geschäftsverluste Fr. 899'588.-- 2014 (act. 59, 62 f.) minus Fr. 82'637.59 2015 (act. 64, 67 f.) minus Fr. 74'363.93 2016 (act. 76, 79 f.) minus Fr. 45'640.23 2017 (act. 81, 84 f.) minus Fr. 10'712.16 Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 hatte der Beschwerdeführer Einsprache gegen die Veranlagungsverfügungen 2007/2008 (Auszüge aus den Steuerakten 2007 bis 2017 act. 11) erhoben. Die Veranlagungsverfügung 2008 enthielt den Hinweis, dass "aufgrund der vorliegenden Indizien" bis auf weiteres Erfolge aus Wertschriftenhandel steuerfrei respektive allfällige Verluste nicht abziehbar seien. Diese Praxis werde beibehalten, sofern sich das Verhalten nicht wesentlich än- dere (Fachkenntnisse, erhebliche Fremdmittel, planmässiges Vorgehen, enger Zusammenhang mit beruflicher Tätigkeit; vgl. Auszüge aus den Steuerakten 2007 bis 2017 act. 9). 5 Nachdem der Beschwerdeführer auf seine Einsprache hin für das Jahr 2008 als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler qualifiziert worden ist und Fr. 1'307'515.-- zum Abzug zugelassen worden waren, zog er seine Einsprache zurück (Auszüge aus den Steuerakten 2007 bis 2017 act. 12). Aufgrund der Akten ist davon aus- zugehen, dass der Beschwerdeführer bereits in früheren Jahren als gewerbs- mässiger Wertschriftenhändler besteuert wurde (vgl. Einsprache vom 4.11.2015, S. 2 oben = Einsprache-act. 2). Unter "Code allg." der definitiven Veranlagungsverfügung 2013 vom 2. Juni 2015 (Auszüge aus den Steuerakten 2007 bis 2017 act. 57) wurde der Beschwerde- führer darauf aufmerksam gemacht, "dass eine selbständige Erwerbstätigkeit, welche über fünf und mehr Jahre stetig Verluste abwirft, als Hobby, Liebhaberei bezeichnet resp. behandelt wird". 2.1Gemäss § 19 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Schwyz (StG; SRSZ 172.200) vom 9.2.2000 sind alle Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit steuerbar (vgl. für die Direkte Bundessteuer: Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] vom 14.12.1990). Bei selbständiger Erwerbstätigkeit können von den steuerbaren Einkünften die geschäfts- oder berufsmässig begründeten Kosten abgezogen werden (§ 29 Abs. 1 StG und Art. 27 Abs. 1 DBG). Verluste aus den sieben der Steuerperiode vorangegangenen Geschäftsjahren können abgezogen werden, soweit sie bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens dieser Jahre nicht berücksichtigt werden konnten (§ 31 Abs. 1 StG und Art. 31 Abs. 1 DBG). 2.2.1 Eine selbständige Erwerbstätigkeit ist gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts bei einer Tätigkeit gegeben, bei der ein Unternehmer auf eigenes Risiko, unter Einsatz von Arbeit und Kapital, in einer frei gewählten Organisation und mit der Absicht der Gewinnerzielung am Wirtschaftsverkehr teilnimmt. Nicht verlangt wird, dass die steuerpflichtige Person nach aussen sichtbar am Wirtschaftsverkehr teilnimmt bzw. ein selbständiger Marktauftritt vorliegt und ein Unternehmen, Gewerbe oder Geschäft betrieben wird. Ob eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Sie kann haupt- oder nebenberuflich sowie dauernd oder temporär ausgeübt werden. Nach Art. 18 DBG bedarf es zur steuerrechtlichen Qualifikation als selbständig Erwerbender weder der Eintragung im Handelsregister noch der Führung einer Buchhaltung (vgl. Reich/von Ah, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 18 DBG N 13 f.; BGE 125 II 113 Erw. 5b S. 120 f.; BGE 122 II 446 Erw. 5a S. 452 f.; 6 Urteile BGer 2C_375/2015 vom 1.12.2015 Erw. 2.2; 2C_188/2015, 2C_189/2015 vom 23.10.2015 Erw. 2.2). 2.2.2 An der für die selbständige Erwerbstätigkeit typischen Gewinnerzielungsabsicht fehlt es, wenn eine Tätigkeit aus blosser Liebhaberei betrieben wird. Eine solche liegt auch bei mehrjähriger Verlusterzielung noch nicht zwingend vor. Mit Verlusten muss jeder unternehmerisch Tätige rechnen. Wer jedoch wirklich einen Gewinn erzielen will, wird sich in der Regel nach andauernden beruflichen Misserfolgen von der Zwecklosigkeit seiner Tätigkeit überzeugen lassen und diese aufgeben (Reich/von Ah, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 18 DBG N 15b mit Beispielen aus der Rechtsprechung). Der hierfür relevante Zeitraum lässt sich nicht generell bestimmen. Wird aber innert fünf bis zehn Jahren kein nennenswerter Gewinn erzielt, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass die diesbezügliche Tätigkeit keine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt, sondern Hobby (Richner/Frei/ Kaufmann/Meuter, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Aufl., Zürich 2013, § 18 N 38; vgl. von Ah, in: Klöti- Weber/Siegrist/Weber, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 4. Aufl., Muri- Bern 2015, § 27 N 47, je mit Kasuistik). Was den massgeblichen Zeitraum anbelangt, kommt es indes auf die Art der Tätigkeit und die konkreten Umstände an (von Ah, ebenda). Eine selbständige Erwerbstätigkeit lässt sich von einer blossen Liebhaberei/Hobby also nur aufgrund eines längeren (mehrjährigen) Zeitraumes abgrenzen. Dies setzt folglich auch dem Grundsatz, dass einer Veranlagung bei periodischen Steuern nur für die betreffende Periode Rechtskraft zukommt, die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse aber in einem späteren Veranlagungszeitraum anders gewürdigt werden können (BGE 140 I 114 Erw. 2.4.3; Urteile BGer 3C_1204/2013 vom 2.10.2014 Erw. 3.4.2; 2A.747/2004 vom 9.5.2005 Erw. 3.2, in: Pra 2006 Nr. 16 S. 119; je mit Hinweisen), insofern Grenzen, als ein einmal erkannter Status für mehrere Steuerperioden Geltung haben muss und nicht jährlich wechseln kann. 2.3.1 Keine selbständige Tätigkeit liegt vor, wenn lediglich das eigene Vermögen verwaltet wird (vgl. BGE 125 II 113 Erw. 2c S. 118; Urteile BGer 2C_1062/2014 vom 14.7.2015 Erw. 2.2.2; 2C_186/2014 vom 4.9.2014 Erw. 2; 2C_14/2013 vom 30.5.2013 Erw. 4 und 2C_206/2011 vom 12.4.2011 Erw. 4). Das gilt auch dann, wenn das Vermögen erheblich ist und professionell verwaltet wird (Urteil BGer 2C_27/2015 vom 10.9.2015 Erw. 2.3). Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Als Indizien für eine selbständige Erwerbstätigkeit fallen nach der konstanten und langjährigen Praxis etwa in Betracht: Systematische oder planmässige Art und 7 Weise des Vorgehens, Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände. Jedes dieser Indizien kann zusammen mit andern, unter Umständen jedoch auch allein zur Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG ausreichen. Dass einzelne typische Elemente einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die besonders ausgeprägt vorliegen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungsbild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 Erw. 3c). 2.3.2 Im Urteil 2C_868/2008 vom 23. Oktober 2009 Erw. 2.7 (= StE 2010 B. 23.1 Nr. 68, StR 2010 S. 205 ff.) hat das Bundesgericht seine Praxis dahingehend präzisiert, dass beim Wertschriftenhandel - wo die Verhältnisse allerdings etwas anders liegen als beim Liegenschaften- oder Kunsthandel - die systematische und planmässige Vorgehensweise sowie der Einsatz spezieller Fachkenntnisse nur noch eine untergeordnete Bedeutung - etwa im Sinne von Ausschluss- kriterien - haben; dagegen sind die Kriterien der Höhe des Transaktionsvolumens und der Einsatz erheblicher fremder Mittel stärker zu gewichten (vgl. Urteile BGer 2C_766+767/2010 vom 29.7.2011 Erw. 2.3; 2C_375/2015 vom 1.12.2015 Erw. 2.2). In diesem Präjudiz (Urteil 2C_868/2008), in welchem das Bundesgericht entgegen der Vorinstanz auf gewerbsmässigen Wertschriftenhandel erkannte, stellte das Bundesgericht auch fest, dass Derivate und strukturierte Produkte ebenso wie Anteile an Hedge Fonds mittlerweile auch bei Privatanlegern weit verbreitet seien, wie die umfangreiche einschlägige Werbung in seriösen Tageszeitungen zeige, und Optionen auch in ein "normales" Portefeuille gehören dürften. Der Optionshandel könne jedoch auf gewerbsmässiges Vorgehen hindeuten, wenn die Optionen nicht in erster Linie zur Absicherung von Risiken verwendet würden, was konkret nicht der Fall war (Erw. 3.2 f.). 2.3.3 Gemäss dem Kreisschreiben Nr. 36 der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) vom 27. Juli 2012 gehen die Steuerbehörden in jedem Fall von einer privaten Vermögensverwaltung bzw. von steuerfreien privaten Kapitalgewinnen aus, wenn die nachfolgenden Kriterien kumulativ erfüllt sind (Ziff. 3): 1. Die Haltedauer der veräusserten Wertschriften beträgt mindestens 6 Monate.8 2. Das Transaktionsvolumen (entspricht der Summe aller Kaufpreise und Verkaufserlöse) pro Kalenderjahr beträgt gesamthaft nicht mehr als das Fünffache des Wertschriften- und Guthabenbestands zu Beginn der Steuerperiode. 3. Das Erzielen von Kapitalgewinnen aus Wertschriftengeschäften bildet keine Notwendigkeit, um fehlende oder wegfallende Einkünfte zur Lebenshaltung zu ersetzen. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die realisierten Kapitalgewinne weniger als 50% des Reineinkommens in der Steuerperiode betragen. 4. Die Anlagen sind nicht fremdfinanziert oder die steuerbaren Vermögenserträge aus den Wertschriften (wie z.B. Zinsen, Dividenden, usw.) sind grösser als die anteiligen Schuldzinsen. 5. Der Kauf und Verkauf von Derivaten (insbesondere Optionen) beschränkt sich auf die Absicherung von eigenen Wertschriftenpositionen. Sind diese Kriterien nicht kumulativ erfüllt, kann gewerbsmässiger Wertschriftenhandel nicht ausgeschlossen werden (Ziff. 3 Abs. 4). Die entsprechende Beurteilung erfolgt hierbei auf Grund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls (vgl. Ziff. 4). Bei Wertschriftenportefeuilles stehen die Kriterien der Höhe des Transaktionsvolumens, des Einsatzes erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte und der Einsatz von Derivaten im Vordergrund (Ziff. 4.3.2). 2.3.4 Mit Urteil 2C_375/2015 vom 1. Dezember 2015 hatte das Bundesgericht zu prüfen, ob ein Handel an der Börse mit Optionsscheinen (ab Januar 2010 bis ca. Mitte 2012) und Verlusten in drei Jahren von jeweils rund Fr. 10'000.-- bis Fr. 40'000.-- als gewerbsmässiger Wertschriftenhandel zu qualifizieren sei. In Würdigung der gesamten Umstände nach Massgabe der vorerwähnten (vorstehend Erw. 2.3.2 f.) Kriterien verneinte das Bundesgericht eine Gewerbsmässigkeit. Zwar sei mit den Vorinstanzen davon auszugehen, dass die subjektive Gewinnstrebigkeit beim Steuerpflichtigen vorhanden sei. Indes fehle es an der objektiven Seite der Gewinnstrebigkeit, nachdem der Steuerpflichtige in der zu beurteilenden Steuerperiode (2010) wie auch in den beiden folgenden - welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ebenfalls zur Beurteilung der Gewinnstrebigkeit herangezogen werden dürften - kein positives Ergebnis erzielt habe. Mit Urteil 2C_389/2018 vom 9. Mai 2019 hat das Bundesgericht die vorinstanzliche Verweigerung des Verlustabzuges aus geltend gemachtem gewerbsmässigem Wertschriftenhandel bestätigt. Namentlich die Zahl der Transaktionen und das Transaktionsvolumen sprächen zwar an sich gegen eine private Vermögensverwaltung oder ein Hobby. Wie bereits in den Vorjahren (d.h. "mindestens 2000 bis 2012"; 2013 kein Wertschriftenhandel [Erw. 3.1 f.]) sei die 9 ausgeübte Finanztätigkeit in der fraglichen Steuerperiode (2014) jedoch verlustträchtig gewesen, was die Merkmale der objektiven Gewinnstrebigkeit ausschliesse. Mit dem in StE 2018 B 23.1 Nr. 89 publizierten Urteil vom 31. August 2017 bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gewerbsmässigen Wertschriftenhandel und objektive Gewinnstrebigkeit für das Jahr 2011. In diesem Fall hatten die Steuerpflichtigen nach einem Gewinn von Fr. 600'000.-- im Jahr 2009 in den Folgejahren 2010 bis 2013 Verluste von insgesamt über Fr. 1.6 Mio. (2011 rund Fr. 1.4 Mio. erlitten. Dabei fiel mit ins Gewicht, dass die Steuerpflichtigen sich nach dem hohen Verlust von Fr. 1.4 Mio. während zwei Jahren geordnet aus dem Anlagegeschäft zurückzogen. 2.4In Bezug auf die Beweislast ist festzuhalten, dass der Nachweis für steuerbegründende oder -erhöhende Tatsachen der Steuerbehörde, der Beweis für steueraufhebende oder -mindernde Tatsachen grundsätzlich dem Steuerpflichtigen obliegt (BGE 133 II 153 Erw. 4.3; 121 II 257 Erw. 4c/aa). Dementsprechend obliegt der Nachweis, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, grundsätzlich der Steuerbehörde. Ist in einem konkreten Fall aber streitig, ob eine bestimmte verlustbringende Betätigung überhaupt eine selbständige Erwerbstätigkeit darstellt, ist hierfür die steuerpflichtige Person beweispflichtig (StE 2018 DBG/BE B 23.1 Nr. 89 Erw. 2.7). 3.1Die Vorinstanzen erwogen im angefochtenen Entscheid im Wesentlichen, der Hinweis unter "Code allg." auf der Veranlagungsverfügung 2013 bilde nicht Teil des Dispositivs und sei nur dahingehend zu verstehen, dass Verluste nicht über eine längere Zeit geltend gemacht werden könnten (Erw. 2.1). Die Rechts- kraft einer Veranlagungsverfügung beziehe sich auf die betreffende Veranlagung für eine Steuerperiode und stehe einer anderen Beurteilung in einer nachfolgen- den Steuerperiode nicht entgegen (Erw. 2.2). Der Grundsatz von Treu und Glau- ben sei nicht verletzt worden (Erw. 2.3). Entscheiderheblich sei vorliegend das Kriterium der Gewinnstrebigkeit. Dieses beurteile sich nach einem subjektiven und einem objektiven Kriterium. In objektiver Hinsicht hätten ausser 2009 und 2010 seit 2007 (bis 2017) immer erhebliche Verluste resultiert. Den erwirtschaf- teten bilanztechnischen Gewinnen von Fr. 206'781.-- stünden Verluste von Fr. 2'281'692.-- gegenüber. Der Beschwerdeführer bestreite seinen Lebensunter- halt denn auch aus Renten, Liegenschaftserträgen und Vermögensverzehr. Die Art, wie der Beschwerdeführer den Optionshandel praktiziert habe, sei zur Erzie- lung eines nachhaltigen Erwerbseinkommens ungeeignet. Gemäss seinen eige- nen Angaben habe er immer die gleiche Anlagestrategie angewandt und Verluste in Kauf genommen (Erw. 3.4). Zur Frage der Gewerbsmässigkeit des Wertschrif-10 tenhandels könnten keine rechtsverbindlichen Vorbescheide abgegeben werden (Erw. 4.1 f.). 3.2.1Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, die StV habe ihn um die Jahrtausendwende als Wertschriftenhändler qualifiziert und seither entspre- chende Steuern erhoben. An der grundsätzlichen Anlagestrategie habe sich seit- her nichts geändert. Das massgebende Kreisschreiben Nr. 36 der ESTV halte unmissverständlich fest, dass die von ihm getätigten Börsengeschäfte mit Deriva- ten unzweifelhaft in den steuerlichen Bereich des gewerbsmässigen Wertschrif- tenhändlers fielen. Diese Sichtweise habe die StV bis und mit der Steuerperiode 2013 denn auch anerkannt. Die von den Vorinstanzen angesprochene Unsicher- heit und Volatilität der Wertschriftenmärkte (angefochtener Entscheid Erw. 4.1) sei systemtypische Eigenschaft einer kapitalorientierten Marktwirtschaft. Davor sei er leider auch nicht gefeit; auch er erziele lieber Gewinne als ärgerliche Ver- luste, selbst wenn er auf den Gewinnen Steuern bezahlen müsse. Seine Anlage- strategie sei spekulativ; dies deute gemäss dem Kreisschreiben jedoch auf Ge- werbsmässigkeit. Mit der gleichen Anlagestrategie habe er in den Jahren 2009 und 2010 Gewinne erzielt. Er führe eine ordentliche doppelte Buchhaltung, wel- che sämtliche Kontobewegungen transparent nachweise und revisionstauglich sei. In der Replik erachtet der Beschwerdeführer namentlich das Argument der feh- lenden Gewinnstrebigkeit als willkürlich. Die StV verkenne, dass er in extrem he- belwirksame Anlageinstrumente investiere, womit sowohl Totalverluste wie auch riesige Gewinnmargen einhergingen. Mit dem Vorwurf, er bestreite seinen Le- bensunterhalt teilweise durch Vermögensverzehr, werde verschwiegen, dass dieser Vermögensverzehr erst durch frühere Börsengewinne möglich geworden sei. 3.2.2 Die Vorinstanzen verweisen zur Hauptsache auf die Begründung des an- gefochtenen Einspracheentscheides. Hervorzuheben sei das Verhältnis von Ge- winnen von Fr. 206'781.-- und Verlusten von Fr. 2'334'053.--. Der Beschwerde- führer habe seinen Lebensunterhalt seit Jahren nicht mit Gewinn aus den Bör- sentransaktionen, sondern aus Renten, Liegenschaftserträgen und Vermögens- verzehr bestritten. Insgesamt sei dem Beschwerdeführer mindestens in objektiver Hinsicht eine Gewinnstrebigkeit abzusprechen und somit das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Die Vorbringen der Beschwerdeführer erschöpf- ten sich in Ausführungen zu den Kriterien im Kreisschreiben. Dabei würden die Ziffern 3 Abs. 4 und Ziff. 4 des Kreisschreibens völlig ausser Acht gelassen. 11 Der in der Replik neu gestellte Antrag auf Gewährung der siebenjährigen Ver- lustverrechnungsperiode sei ebenfalls abzuweisen (Duplik vom 17.10.2019 S. 2). 3.2.3 Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde auf das Schreiben der StV vom 15. Januar 2016 (vierter Absatz ["… sind die oben genannten Kriterien nicht erfüllt"]; Bf-act. 4 = Einsprache-act. 14 f.) verweist, kann er hieraus nichts zu seinen Gunsten herleiten. Aus dem Kontext wird klar, dass die StV mit diesem Schreiben das Gegenteil zum Ausdruck bringen will (sinngemäss: mit Ausnahme des Einsatzes von Derivativen und des Transaktionsvolumens [Kriterien 5 und 2 des Kreisschreibens] werden die Kriterien, welche die Gewerbsmässigkeit aus- schliessen, bejaht). 3.3.1Vorab ist festzuhalten, dass die Vorinstanzen offenkundig davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer die Kriterien gemäss dem Kreisschreiben nicht, je- denfalls nicht kumulativ, erfüllt. Mithin kann nicht ohne weiteres von einer priva- ten Vermögensverwaltung ausgegangen werden bzw. gewerbsmässiger Wert- schriftenhandel nicht a priori ausgeschlossen werden. Andernfalls hätte sich die Berücksichtigung weiterer Umstände, namentlich die Prüfung der Gewinnstrebig- keit (in objektiver Hinsicht) des Beschwerdeführers (anhand des geltend gemach- ten Jahresverlustes sowie des Verlustvortrages), seitens der Steuerbehörden erübrigt (vgl. angefochtener Entscheid Erw. 3.4). 3.3.2Der Beschwerdeführer hat über seine Wertschriftenhandelstätigkeit sauber Buch geführt (vgl. Steuerakten 2014 act. 36 ff.; Bf-act. 3). Die insgesamt 64 Transaktionen (30 Optionsverkäufe, 34 Optionskäufe) mit einem Volumen von rund Fr. 1.2 Mio. (Fr. 594'599.-- Verkauf, Fr. 612'160.--) sprechen für eine ge- werbsmässige Tätigkeit. Das gleiche gilt für die Haltedauern (z.B. 16 Käufe von KF Call Optionen Va. 337680 vom 14.1.1.2014 bis 11.7.2014 und 15 Verkäufen desselben Titels im gleichen Zeitraum). Bereits die Steuerverwaltung hat neben dem Transaktionsvolumen ("allenfalls") auch den Einsatz von Derivaten als Krite- rium, das für eine Anerkennung als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler erfüllt ist, bejaht (vgl. Einsprache-act. 15 = Schreiben der StV vom 15.1.2016). Abgese- hen davon, dass dem Kriterium der Planmässigkeit und des systematischen Vor- gehens nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommt, kann dem Festhalten an einer einmal gewählten Anlagestrategie entgegen der Auffassung der Vorinstanzen eine Planmässigkeit und Systematik grundsätzlich nicht abgespro- chen werden. Hingegen fehlt es offensichtlich an einer erheblichen Fremdfinan- zierung des Wertschriftenhandels und ist der Beschwerdeführer zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes bei einem Einkommen aus Renten und Liegenschafts- ertrag von insgesamt rund Fr. 170'000.-- (Fr. 26'184.-- aus Rente; Fr. 146'672.-- 12 aus Liegenschaften [ohne Eigenmietwert]) auch nicht auf einen Gewinn aus sei- ner Wertschriftenhandelstätigkeit angewiesen. Angesichts der Verluste seit 2007 (ohne 2009 und 2010) ist auch fraglich, ob von einer Gewinnstrebigkeit in objek- tiver Hinsicht gesprochen werden kann. 3.3.3Indes kommt vorliegend folgender Umstand hinzu, dem bei der Beurteilung auch Gewicht beizumessen ist: Der Beschwerdeführer wird seit 2008 (wieder) als gewerbsmässiger Wertschrif- tenhändler eingestuft (vgl. vorstehend Erw. 1), wie offensichtlich bereits in den Jahren zuvor, als er seine Handelstätigkeit über die (ihm gehörende [?]; vgl. vor- stehend Ingress lit. C) Callput AG abwickelte. Dabei fällt auf, dass seine (erneu- te) Anerkennung als gewerbmässiger Wertschriftenhändler auf seine Einsprache hin in derjenigen Steuerperiode erfolgte, in welcher er seinen mit Abstand gröss- ten Verlust von Fr. 1'307'515.05 erlitt, dies nachdem er auch bereits im Jahr zu- vor einen Verlust von Fr. 160'000.-- hinnehmen musste. Diese Verluste hinderten die Steuerbehörde allerdings nicht, dem Beschwerdeführer dennoch implizit eine Gewinnstrebigkeit (in objektiver wie subjektiver Hinsicht) zu attestieren. Insofern ist es widersprüchlich, wenn die Vorinstanzen argumentieren, der Beschwerde- führer habe seinen Lebensunterhalt nicht mit Gewinnen aus den Börsentransak- tionen bestreiten können; dies war offenkundig bereits 2008 (wie auch im Vorjahr 2007 und - angesichts des Darlehensverzichts von Fr. 560'000.-- gegenüber der Callput AG - wohl zumindest teils auch in den Vorjahren) nicht der Fall. In den Folgejahren 2009 und 2010 erzielte der Beschwerdeführer hingegen Ge- winne von rund Fr. 200'000.--. Damit bestätigte sich die Richtigkeit der von der Steuerbehörde auf Einsprache hin implizit bejahten Gewinnstrebigkeit (in objekti- ver wie subjektiver Hinsicht) des Beschwerdeführers. Zwar erlitt der Beschwerdeführer in den Jahren 2011 bis 2013 wie auch in der streitbetroffenen Steuerperiode 2014 erneut Verluste. Unbesehen der Höhe der Verluste - die indes die Verlusthöhe des Jahre 2008 nicht annähernd erreichten - handelt es sich hierbei gemessen an den von der Lehre genannten Zeiträumen und den zitierten Beispielen aus der Rechtsprechung sowie angesichts der erst 2008 trotz hoher Verluste attestierten Gewerbsmässigkeit des Wertschriftenhan- dels des Beschwerdeführers um eine zu kurze Vergleichsperiode, um dem Be- schwerdeführer deswegen die Gewinnstrebigkeit (in objektiver wie subjektiver Hinsicht) abzusprechen. Dabei darf auch mitberücksichtigt werden, dass der Be- schwerdeführer im Wesentlichen eine gleiche Anlagestrategie verfolgte und ins- besondere auch ordentlich Buch führte.13 Vor diesem Hintergrund erhält auch der Hinweis auf der Veranlagungsverfügung 2013, wonach eine selbständige Erwerbstätigkeit, welche über fünf und mehr Jahre stetig Verluste abwirft, als Hobby/Liebhaberei bezeichnet resp. behandelt wird, sein Gewicht. Der Vorinstanz (angefochtener Entscheid Erw. 2.1) kann nicht gefolgt werden, wenn sie diesen Hinweis lediglich als allgemeine Bemer- kung verstanden wissen will, "dass Verluste nicht über längere Zeit" geltend ge- macht werden können. Dabei ist vorab klarzustellen, dass mit der Formulierung "über fünf und mehr Jahre" zwar eine längere Zeit, jedoch unmissverständlich ei- ne Zeit von mindestens fünf Jahren zum Ausdruck gebracht wird. Eine (mindestens) fünfjährige Verlustdauer wird in der Lehre und Rechtspre- chung (vgl. vorstehend Erw. 2.2.2) als Richtdauer erachtet, um eine Gewinnstre- bigkeit zu verneinen. Angesichts der vorstehend dargelegten konkreten Umstän- de besteht im Falle des Beschwerdeführers kein erkennbarer und überzeugender Grund, hiervon abzurücken. Ein solcher Hinweis auf die mögliche Aberkennung einer selbständigen Erwerbstätigkeit macht denn auch nur Sinn, wenn für den betroffenen Steuerpflichtigen noch die Möglichkeit besteht, sich entsprechend (neu) auszurichten. Vorliegend erfolgte der Hinweis auf der Veranlagungsverfügung 2013 vom 2. Ju- ni 2015 und nach der dritten Verlustperiode in Folge. Damit war dem Beschwer- deführer eine entsprechende Verhaltensanpassung jedenfalls für die vorliegend strittige Steuerperiode 2014 als (erst) vierte Verlustperiode in Folge nicht mehr möglich. 3.4In Würdigung der gesamten Umstände erweist sich die Beschwerde somit im Sinne der vorstehenden Erwägungen als begründet und ist daher gutzuhei- sen. Der Beschwerdeführer ist für die Steuerperiode 2014 antragsgemäss als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler zu qualifizieren. Die Vorinstanzen haben die Steuerpflichtigen entsprechend für die Steuerperiode 2014 neu zu veranla- gen. 3.5Bei diesem Ergebnis ist der Eventualantrag (Eingabe der Beschwerdefüh- rer vom 29.8.2019; vgl. vorstehend Ingress lit. G) obsolet. Gleichwohl ist festzuhalten, dass es bei diesem Eventualantrag im Kern um ein Feststellungsbegehren hinsichtlich der steuerlichen Behandlung zukünftiger Ver- luste/Gewinne handelt. Feststellungsbegehren sind subsidiär zu Leistungsbegeh- ren und nur zulässig, wenn daran ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse be- steht. Zudem kann ein Feststellungsantrag nicht abstrakte, theoretische Rechts- fragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 141 II 113 Erw. 1.7; BGE 137 II 199 Erw. 6.5; 126 II 300 Erw. 2c).14 Der Beschwerdeführer wird sein mit dem Eventualantrag vorgetragenes Anliegen gegebenenfalls mit Leistungsbegehren gegen die betreffenden (zukünftigen) Veranlagungen geltend machen können. An einem schutzwürdigen Interesse zur (abstrakten) Beurteilung im Voraus fehlt es. Auf den Eventualantrag wäre mithin nicht einzutreten. 4.1.1 Diesem Verfahrensausgang entsprechend gehen die Kosten des vor- instanzlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 1'000.-- neu zu Lasten des Kantons. 4.1.2 Für das Einspracheverfahren betreffend die kantonalen Steuern ist den damals vertretenen Beschwerdeführern zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung (inkl. Barauslagen und MwSt) zu entrichten (§ 154 Abs. 1 StG bzw. § 55 der Vollzugsverordnung zum Steuergesetz [VVStG; SRSZ 172.211] vom 22.5.2001). Diese wird in Beachtung des kantonalen Gebührenta- rifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, der für die Vertretung in Rechtsmittelverfahren vor Verwaltungsbehörden einen Honorarrahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 4'800.-- (§ 15 GebTRA) vorsieht sowie in § 2 GebTRA die Bemessungskriterien nennt, auf Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festgesetzt. Bei der direkten Bundessteuer wird für das Einspracheverfahren auch im Falle eines Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen (Zweifel/Hunziker, in: Zweifel/Beusch [Hrsg.], Art. 135 DBG N 28; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 135 DBG N 18). 4.2.1 Ebenfalls dem Verfahrensausgang entsprechend (vgl. Art. 144 Abs. 1 DBG; § 128 StG i.V.m. § 72 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRP; SRSZ 234.110] vom 6.6.1974) gehen die Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) im Betrag von Fr. 2'500.-- zu Lasten der Vorinstanz. 4.2.2 Den im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht beanwalteten Beschwerdeführern ist praxisgemäss keine Parteientschädigung zuzusprechen (VGE III 2019 33 vom 25.9.2019 Erw. 8.3; VGE III 2011 189 + 191 vom 18.4.2012 Erw. 3; VGE 34/00 vom 30.8.2000 Erw. 3). 1516 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid Nr. 19/2016 vom 11. Juni 2019 aufgehoben. Der Beschwerdeführer Ziff. 1 wird für die Steuerperiode 2014 als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler qualifiziert. Die Vorinstanzen haben die Beschwerdeführer entsprechend für die Steu- erperiode 2014 neu zu veranlagen. 2.1 Die Kosten des Einspracheverfahrens Nr. 19/2016 vom 11. Juni 2019 von insgesamt Fr. 1'000.-- werden neu dem Kanton auferlegt. 2.2 Der Kanton hat den Beschwerdeführern für das Einspracheverfahren Nr. 19/2016 neu eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu bezahlen. 3. Die Kosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) des verwal- tungsgerichtlichen Verfahrens von insgesamt Fr. 2'500.-- werden dem Kan- ton auferlegt. Die Beschwerdeführer haben am 18. Juli 2019 einen Kosten- vorschuss von Fr. 2'500.-- bezahlt, der ihnen aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten ist. Auf die kantonsinterne Verrechnung wird verzichtet. 4. Für das verwaltungsgerichtliche Beschwerdeverfahren werden keine Par- teientschädigungen zugesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwerde* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lau- sanne 14, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe- schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 6. Zustellung an: -den Vertreter der Beschwerdeführer (2/R) -die Vorinstanzen (2/EB) -den T. (A; im Dispositiv) -und die Eidg. Steuerverwaltung, Hauptabteilung direkte Bundessteuer, 3003 Bern (A).17 Schwyz, 3. Juni 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Präsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 19. Juni 2020