JAAC70.3 Extrait de la décision CRM 2004-017 de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 8 septembre 2005, en la cause T. Marchés publics de la Confédération. Marché de services. Mandat d’études parallèles. Adjudication en procédure sélective. Base légale. Numerus clausus. Dialogue compétitif. Art. 13 et art. 15 al. 4 LMP . - Le type de service en cause étant assujetti à l’Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté européenne sur les marchés publics et à la LMP , cet assujettissement s’étend également à l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur entend acquérir plusieurs projets simultanés relatifs au même objet, comme en l’espèce où il s’agit d’un mandat d’études parallèles. Il s’agit alors d’un ensemble de plusieurs marchés de services identiques assujettis, quant à leur type, à la LMP (consid. 1). - Recevabilité du grief portant sur la mise en cause de la procédure d’adjudication sélective au stade du recours à l’encontre de la décision d’adjudication (consid. 3b/bb et 3c). - Sur le fond, la procédure de passation «sélective» d’études parallèles appliquée en l’espèce viole les règles applicables en matière de marchés publics, celle-ci restreignant la concurrence sans base légale suffisante. La procédure de passation suivie introduit, d’une part, de facto une phase de gré à gré à l’intérieur de la seconde phase d’une procédure sélective et, d’autre part, un dialogue compétitif non prévu par la loi; ce faisant, elle constitue clairement un aliud et viole le principe du numerus clausus de l’art. 13 LMP (consid. 4e et 6a). 1Eidgenössisches Beschaffungswesen. Dienstleistungsauftrag. Studienauftrag. Zuschlag im selektiven Vergabeverfahren. Gesetzliche Grundlage. Numerus clausus. Wettbewerblicher Dialog. Art. 13 und Art. 15 Abs. 4 BoeB. - Die in Frage stehende Dienstleistungsart untersteht dem bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens und dem BoeB. Gleich verhält es sich, wenn die Vergabestelle beabsichtigt, verschiedene gleichzeitig laufende Projekte bezüglich der gleichen Angelegenheit zu vergeben, wie im vorliegenden Fall betreffend einen Studienauftrag. Es handelt sich dann um eine Gesamtheit von mehreren gleichartigen Dienstleistungsaufträgen, welche aufgrund ihrer Art dem BoeB unterstellt sind (E. 1). - Zulässigkeit der Rüge, die das selektive Vergabeverfahren in Frage stellt, noch im Rahmen der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung (E. 3b/bb und 3c). - In materieller Hinsicht verletzt das selektive Verfahren zur Vergabe von Studienaufträgen, das im vorliegenden Fall verwendet wurde, die anwendbaren Vorschriften des Vergaberechts, da es den Wettbewerb ohne genügende gesetzliche Grundlage einschränkt. Das verfolgte Vergabeverfahren führt einerseits während der zweiten Phase eines selektiven Verfahrens de facto ein freihändiges Verfahren und andererseits einen nicht gesetzlich vorgesehenen, wettbewerblichen Dialog ein, womit es ein «aliud» darstellt und darum den Numerus clausus von Art. 13 BoeB verletzt (E. 4e und 6a). Acquisti pubblici della Confederazione. Prestazioni di servizi. Mandato di studi paralleli. Aggiudicazione in procedura selettiva. Base legale. Numerus clausus. Dialogo competitivo. Art. 13 e art. 15 cpv. 4 LAPub. - Essendo il tipo di servizio in questione assoggettato all’Accordo bilaterale tra la Svizzera e la Comunità europea sugli appalti pubblici e alla LAPub, questo assoggettamento si estende anche all’ipotesi che l’autorità aggiudicatrice intenda acquistare simultaneamente più progetti relativi allo stesso oggetto, come nella fattispecie che si riferisce ad un mandato di studi paralleli. Si tratta in un caso del genere di un insieme di più prestazioni di servizi identici, assoggettati per la loro natura alla LAPub (consid. 1). - Ricevibilità dell’argomento che contesta la procedura d’aggiudicazione selettiva allo stadio del ricorso contro la decisione d’aggiudicazione (consid. 3b/bb e 3c). - Nel merito, la procedura di valutazione «selettiva» di studi paralleli applicata nella fattispecie viola le regole applicabili in materia di acquisti pubblici, dato che limita la concorrenza senza una base legale sufficiente. La procedura di valutazione seguita introduce da una parte 2de facto una fase di procedura di aggiudicazione a trattativa privata all’interno della seconda fase di una procedura selettiva e, d’altra parte, un dialogo competitivo non previsto dalla legge; in questo modo, essa costituisce chiaramente un aliud e viola il principio del numerus clausus dell’art. 13 LAPub (consid. 4e e 6a). Résumédesfaits: A. Endatedu10juin2003,lesCheminsdeferfédérauxsuisses(CFF) publièrentdanslaFeuilleofficiellesuisseducommerce(FOSC)unappel àcandidaturesdanslecadred’uneprocéduresélectiveconcernantla planificationdelatransformationparétapesdel’ensembledelagarede Genève-Cornavin. L’objetdumarchéavaitpourparticularitédeconsisteren unmandatd’étudesparallèles: lessoumissionnairesretenusàl’issuedela premièrephasedesélectiondevaientfournir(i)unconceptarchitectural global;(ii)unavant‑projetsommairedelapartieAdelagareet(iii)une esquissededéveloppementpourlespartiesC,D,E,FetGdelagare. Ilétait toutefoisprévu,pourdesraisonsbudgétaires,queseulelapartieA(aileEst dubâtimentvoyageurs)seraitréaliséedansunpremiertemps. L’appelà candidatureslimitaitàcinqlenombredecandidatsadmisàdéposeruneoffre danslasecondephasedelaprocéduresélective. Ladocumentationd’appeld’offresprécisaitquelemandatd’étudesparallèles portaitsurlesprestationscorrespondantauxphases3,4,5et6durèglement delasociétésuissedesingénieursetdesarchitectes(SIA)112(édition2001), soitlaphasen°3d’étudeduprojet(àsavoirl’avant‑projet,leprojetd’ouvrage, laprocédurededemanded’autorisationetdedossierdemiseàl’enquête), laphasen°4d’appeld’offres(àsavoirl’appeld’offres,lacomparaisondes offresetlapropositiond’adjudication),laphasen°5deréalisation(àsavoir leprojetd’exécution,l’exécutiondel’ouvrageainsiquelamiseenserviceet achèvement)etlaphasen°6d’exploitation(àsavoirlefonctionnementde l’ouvrageetsamaintenancepourunepériodedéfinie)pourtouteslesparties (A,C,D,E,FetG)delagaredeGenève-Cornavin. Al’issuedelapremièrephasedeprocéduresélective,sixéquipesde planificationfurentqualifiéesetinvitéesàdéposeruneoffredanslaseconde phasedelaprocédure,moyennantunerémunérationforfaitairedeFr. 30’000.- paréquipe. Lerèglement-programmedu29octobre2003relatifau2etourde laprocéduresélective(ci-après: lerèglement-programme2etour)contenait notammentunegrilled’évaluationcomprenantlescritèresd’adjudication etleurpondérationrespective. L’évaluationdesoffreseffectuéeparle collèged’expertsdansunrapportdu28mai2004,surlabasedescritères d’adjudication,montraquelesdeuxmeilleurespropositionsémanaientdu teamYetduteamX,dontlesnotesfinalesarrondiesaudixièmedepoint étaientidentiques(3.3). Lecollèged’expertsobservaquelesavant-projets desdeuxteams,étantencoreàunstadesommairedupointdevuetechnique, nécessitaientd’êtreprécisésavantqu’uneadjudicationnesoitenvisageable, cecipourpermettrededépartagerlesdeuxoffres. Suivantlarecommandationducollèged’experts,lesCFFadressèrentle1er juin2004auxdeuxteamsunextraitdurapportd’évaluationetdescritiques spécifiquesducollèged’expertsetleurdemandèrentd’approfondirleurs 3projetsdanslecadred’une«poursuitedesmandatsd’étudesparallèles». Acettefin,lesCFFélaborèrentunrèglement‑programmerévisédu1er juillet2004pourlapoursuitedesmandatsd’étudesparallèles(ci-après: lerèglement-programmerévisé)remisauxdeuxteamsle6juillet2004, accompagnéd’uncahierdeschargesspécifiqueàchaqueteametcontenant unecritiquesuccincteduprojetprésentéetunelistedes«pointsàtraiteret axesàtravailler». Enoutre,chaqueteamreçutunelistedes«questionsCVSE», elleaussispécifiqueàsonprojet. LapartieAdel’ouvragedevantêtreréalisée enpremier,lerèglement-programmerévisépriaitlesteamsconcernésde développerleursprojetspourcettepartieseulement,enadaptantsinécessaire leurconceptglobal,toutenmaintenantlescritèresd’adjudicationinitialement mentionnésdanslerèglement-programme2etour. YetXpurentprendre connaissancedesavant-projetsdeleursconcurrentslorsd’uneséancedu6 juillet2004. Lerèglement-programmeréviséprévoyaitunerémunération complémentairepourlapoursuitedesmandatsd’étudesparallèlesparles deuxteams,àhauteurd’unmontantmaximalcorrespondantà15%du montantoffertparchaqueteampourl’avant‑projetdéfinitif. Cepointayant étécontestélorsdelaréuniondu6juillet2004,lesCFFaugmentèrentcette rémunérationà25%aumaximumdumontantoffertpourl’avant-projet définitif,fraisinclus(soitFr. 171’745.20pourYetFr. 113’039.45pourX).Pour l’adjudicataire,cetterémunérationdevaitêtredéduitedumontantglobal offertpourlaphased’avant-projetdelapartied’ouvrageA. Dansledélaiimpartiau5octobre2004,lesteamsYetXremirentleursoffres, lesquellesfurentévaluéesparlecollèged’expertsavecl’assistancedelasociété Z.SApourlecritèreVO1del’économieglobaleduprojetetdeW.SApour lecritèreVO3destechniquesderéalisation. Lesnotespourlescritèreset sous‑critèresd’adjudicationfurentattribuéescommesuit,selonuneéchellede 1à5: Critères / sous-critères Poids Y X Analyse des valeurs opérationnelles (VO) 55% 4.2 3.4 VO1-Economieglobaleduprojet 22% 4.5 3.0 VO2-Exploitationetcirculations 16.5% 4.0 4.0 VO3-Techniquesetréalisation 16.5% 4.0 3.3 Analyse globale des valeurs urbanistiques et architecturales (VUA) 40% 3.4 4.4 VUA1-Dimensionfonctionnelle 16% 3.5 4.4 VUA2-Dimensionsocialeeturbaine 12% 3.5 4.5 VUA3-Dimensionsymbolique,sensorielleetpatrimoniale 12% 3.2 4.1 Analyse de la valeur financière VF1-Offred’honoraires 5% 2.3 4.2 Note globale 100% 3.8 3.8 Al’issuedel’attributiondesnotes,lecollèged’expertsconstata,le4novembre 2004,quelanotemoyennearrondieaudixièmeétaitidentiquepourles deuxteams(3.8). Lecollèged’expertsdécidaalors,àl’unanimité,dene pasprendreenconsidérationlanotemoyenneaucentièmeetdenepas revoirlesnotesattribuéesàchaquecritère. Surpropositionduprésident ducollèged’experts,M.V.,lecollègedécidadechoisirlemeilleurprojetpar unvotenominatifportantsurlasynthèsedesévaluationsétabliespourles critèresd’adjudication. Surlabasedecevote,lecollègerecommandaaux 4CFFderetenirleprojetduteamY.LesCFFadjugèrentlemarchéauteam Y(ci-aprèségalement: l’adjudicataire)pardécisiondu4novembre2004, notifiéeparcourrierauxteamsYetXle12novembre2004. Alademande duteamX,lesCFFluiexposèrent,lorsd’uneséancedu19novembre2004,les motifsdel’adjudication,ainsiqu’unesynthèsedespointsfortsetdespoints faiblesdespropositionsdesdeuxteams. Outrelerapportd’évaluationdu collèged’expertsdu11novembre2004,lesCFFadressèrentàXlasynthèsede l’évaluationdespropositionsendatedu24novembre2004. B. Parcourrierdu6décembre2004,leteamX(ci-aprèségalement: le recourant)aformérecourscontreladécisiond’adjudicationauprèsdela Commissionfédéralederecoursenmatièredemarchéspublics(CRM,ci-après: laCommissionderecoursoudecéans). Ilyallègued’abordquelepouvoir adjudicateuraviolélarègledel’adjudicationàl’offreéconomiquement laplusavantageuse(art. 21delaloifédéraledu16décembre1994surles marchéspublics[LMP],RS172.056.1)etleprincipedelatransparenceen neluiadjugeantpaslemarché,alorsmêmequesanotemoyennecalculée aucentièmeétaitde3.81,soitsupérieureàcelleduteamYquiétaitde3.79. Endeuxièmelieu,ilestimequelesCFFontviolél’art. 21LMPenattribuant lemarchénonpassurlabasedesnotesrésultantdescritèresd’évaluation, maisenfonctiond’unvoteàmainlevéedesmembresdesoncollèged’experts, s’écartantainsidescritèresd’adjudicationpréalablementfixésenviolationdu principedetransparenceetagissantdemanièrearbitraire. Troisièmement, lerecourantdénonceuneévaluationincohérenteetdiscriminatoiredesdeux offres,encesensquesonoffreauraitéténotéeavecsévéritéalorsquecellede l’adjudicataireauraitétésystématiquementfavoriséeparlecollèged’experts. Legrouped’expertsauraitpassésoussilencediversdéfautsdel’offrede l’adjudicataire,dontenparticulierlacomptabilisationinexacteentresurfaces commercialesetdestockage,l’aménagementdescheminsdefuite,etc. Par ailleurs,lefaitquelesplansdel’adjudicataireattribuentaugroupeUune surfacecommercialedurez-de-chaussée,destinéeàaccueilliruncommerce leader,pourraitindiquerquel’adjudicataireauraitbénéficiéd’informations privilégiéesenviolationduprinciped’égalitédetraitement. S’agissantde l’évaluationdesapropreoffre,lerecourantconsidèreenparticulierquesa solutiontechniqueaétécritiquéeàtortetquesonprogrammeCVSEaété évaluédemanièrearbitraireencequiconcernelaclimatisation. Lerecourantarequisl’octroidel’effetsuspensifàsonrecours,la communicationdel’ensembledesrapportsd’évaluationetd’unecopie del’offredel’adjudicataire. Surlefond,ildemande,avecsuitededépens, l’annulationdeladécisioncontestéeetunenouvelleadjudicationensa faveur,subsidiairementuneannulationavecrenvoiauxCFFenvued’une adjudicationensafaveur,plussubsidiairementencoreuneconstatation d’illicéité. C. Parcourrierdu7décembre2004,lePrésidentdelaCommissionderecours aordonné,àtitresuperprovisoire,qu’aucunemesured’exécutionnesoit entreprisejusqu’àdécisionsurlarequêted’effetsuspensif. Unaccordayant ététrouvéentrelespartiess’agissantdelacommunicationdesrapports 5d’évaluationetdesoffresrespectivesetaucunepartienes’opposantàl’octroi del’effetsuspensif,lePrésidentdelaCommissionderecoursaccordal’effet suspensifpardécisionincidentedu10février2005. D. Pardéterminationsdu13janvier2005,lesCFFontconcluaurejetdu recours. Ilsexposentnepasavoirviolélarègledel’adjudicationàl’offre économiquementlaplusavantageuse(art. 21LMP),considérantqueles offresdel’adjudicataireetdurecourantétaientéquivalentessurlabasedela moyennedesnotespondéréesaudixièmedepointattribuéesauxdifférents critèresd’adjudication. Ladifférencedescoresencasdemoyennecalculée aucentièmedepointauraitétéminime(0,02,soit3.79pourl’adjudicataireet 3.81pourlerecourant),cequinepermettraitpasd’apporteruneinformation utilisablepourdépartagerlespropositions. Lecollèged’expertsauraitdécidé àl’unanimitédetrancherauvotenominal,àlamajoritésimple,aprèsavoir évaluélesoffresselonlescritèresd’adjudicationetlesavoirconsidérées équivalentessurlabasedesnotesattribuées. LesCFFsontd’avisquele recoursauvoteàlamajoritésimpleparlecollèged’expertsnevioleni leprincipedelatransparenceprescrivantuneadjudicationsurlabase descritèrespubliés,nil’interdictiondel’arbitraire. Desonpointdevue, lepouvoiradjudicateurestàmêmedechoisirlibrementl’adjudicataire encasd’équivalencedesoffresselonlescritèrespubliés,enrecourant notammentauxnégociations(art. 20al. 1let. bLMP),autirageausort,àla voixprépondéranteduprésident,àunenouvellenotationdesoffres,auchoix dusoumissionnaireprésentantlameilleureaptitudeouencoreauvote. Le voteseraitleseulprocessuspermettantdedépartagerdemanièreéquitableet adéquatedeuxoffreséquivalentes,enparticulierlorsqu’ilémanedepersonnes compétentesetconnaissantmieuxquequiconquelescaractéristiquesdesdeux offres. Enfin,lesCFFconsidèrentquelesoffresontétéévaluéescorrectement, sansabusdupouvoird’appréciation. L’offredurecourantcontiendraitun nombrerelativementfaibledesurfacescommercialespourlapartieAde l’ouvrage,lesquellesneseraientpasrépartiesdemanièreoptimalequant àleuraccessibilitéetleurvisibilité,cequijustifiaitlamoinsbonnenote attribuéeàl’économieglobaleduprojetsoumisparlerecourant. Enrevanche, leprojetdel’adjudicataireprévoyaituncommerceleaderaurez-de-chaussée etpermettaitglobalementunmeilleurrendementlocatif,cequin’étaitpasle casdurecourant. Lasolutiontechniqueproposéeparlerecourantprésentait desfaiblessesencequiconcernelecaractèreisostatiquedelastructure,la protectioncontrelefeuetlesvibrationscauséesparlestrains. Pourremédier notammentaurisqued’effondrementd’unetravéeencasderuptured’un pilier,l’expertW.SAaproposédesmesurescorrectivesnotammentparajout d’unepoutrelongitudinaledestinéeàsolidifierlastructure. Enrevanche,le projetdel’adjudicatairenenécessitaitaucuneprotectionsupplémentairedu faitdesastructuretraditionnelleenbétonarmé. LeconceptCVSEdel’offre durecourantseraitenfinminimalisteparrapportàceluidel’adjudicataire. Quantauxautresinformalitésreprochéesauprojetdel’adjudicataire,ellesne portaientpasàconséquence. Surcepoint,leprojetdurecourantprésenterait aussidifférentesviolations. E. L’adjudicataireaaussiconclu,avecsuitedefraisetdépens,aurejetdu recoursparécrituresdu17janvier2005. S’agissantdesdifférentsgriefs soulevésparlerecours,laréponsedel’adjudicatairerejointensubstance celledupouvoiradjudicateur. Ilobserve,ausurplus,quelacompositiondu 6collèged’expertschargédel’évaluationdesoffres(sixmembresdesCFFetsix expertsindépendants)donnaitdesgarantiesd’indépendancenécessaires. La meilleurenoteattribuéeàsonoffrequantaucritèredel’économieglobale duprojetrésulteraitdufaitqu’ilprésenteunevaleuractuellenettede33% supérieureàcelledel’offredurecourant. Ilexposeparailleursdifférentes violationsimportantesrésultantduprojetdurecourant,notammentauniveau delaprotectionincendie. L’adjudicataireréfuteenoutrelesinsinuationsde plagiatduprojetdurecourantalléguéesparcedernier. Ilrappelleenfinle largepouvoird’appréciationdontdisposelepouvoiradjudicateurlorsde l’adjudicationd’unmarché,ced’autantplusqu’ils’agitd’avant-projets,dont lesdétailsdevrontêtreréglésàunstadeultérieur. Lerecourantn’aurait,de plus,pasétablideliendecausalitéentrelesappréciationscritiquéesetle rejetdesonoffre. L’adjudicatairesouligneenfinquelerecourantnes’estpas plaint,lorsdel’évaluationdespremièresoffresenavril2004,del’utilisation desnotespondéréesaudixièmedepoint. Ilexpliqueàcetégardquemême silaméthodedenotationaucentièmedepointavaitétéappliquéelorsde l’évaluationd’avril2004,c’estl’offredel’adjudicatairequiauraitobtenuune meilleurenote(notede3.32pourYcontre3.29pourX)etauraitdûobtenir l’adjudication. F .Parrépliquedu28février2005,lerecourantconfirmesesprécédentes écritures,toutenidentifianttroisproblèmesmajeursencequiconcerne letroisièmegriefdéveloppéenrelationaveclamauvaiseapplicationdes critèresd’adjudication. Enpremierlieu,ilinvoqueuneévaluationincomplète eterronéeducritèreVO1(économieglobaleduprojet). Endeuxièmelieu, lerecourantinvoqueuneévaluationpartialeducritèreVO3(techniques etréalisation)quantauxcritiquesadresséesàlastructureproposéedans sonoffre,quantauxcritiquesdesinstallationsCVSEdesonoffreetquantà l’absencedecorrectionsdepostesdudevismanifestementfauxdansl’offrede l’adjudicataire. Entroisièmelieu,lerecourantdénonceplusieursviolationsde moindreimportancedesconditionsduconcoursparl’adjudicataire,lesquelles n’auraientpasétéprisesencompteparlesCFF,tellesquelefaitqueladallede lahallenordetlesdallesau‑dessusduhalldevraients’effondrersil’onsuivait lesplansproposésparl’adjudicataire. LesCFFauraientenoutrefavorisé l’adjudicataireenluiadressantuneremarquerelativeàl’aménagementde lasurfacecommercialeparun«commerceleader»,alorsqu’ilsn’auraient communiquéaurecourantquelefaitquesapropositionnepermettaitpas d’envisagerun«grandcommerce». Sil’existenced’unesurfacecommerciale d’unseultenant,occupanttoutlesecteurestdelapartieA,étaitessentielle pourlesCFF,ilsauraientdûlecommuniquerauxdeuxconcurrentspour respecterl’égalitédetraitement. Lerecourantdéveloppeenfinsesgriefs portantsurlenon-respectparleprojetdel’adjudicatairedesrèglessurles gabaritsetsurlessortiesdesecours. Ceserreursonteupourconséquence unesurévaluationdel’offredecedernieretunesous-évaluationdecelledu recourant. G. Al’appuideleurdupliquedu18mars2005,lesCFFontconfirméleurs conclusions,toutenprenantpositionsurlesdifférentesviolationsalléguées dansl’applicationdescritèresd’adjudication. Ilssoulignent,audemeurant, quel’évaluationdesoffresconsistaitavanttoutàjugerdespotentialités respectivesdesavant-projetssommairesetnondedétails. Ilsrappellentque lesoffresportaientsurunavant-projetsommairepourlapartieAetqu’elles 7devaientêtreencoreplussommairespourlesautrespartiesdel’ouvrage. Les prestationsd’avant-projetsommairenesontqu’unepartiedesprestations d’avant-projet;ellespeuventencoremoinsêtrequalifiéesdeprojetetne représententqu’unefaibleproportiondesprestationstotalesattenduesdes mandataires. Pourlapartied’ouvrageA,lepouvoiradjudicataireévalueque lesprestationsrequisesdanslamiseenconcurrencereprésententmoinsde 3%desprestationstotalesattendues. H. Pardupliquedu18mars2005,l’adjudicataireprendégalementposition surlesdifférentesviolationsspécifiquesalléguéesparlerecourantdans l’évaluationdeleursoffresrespectives. Parailleurs,ilconsidèrequeledébat techniqueengagéparlerecourantseraitnonpertinent,carilferaitfide lanaturedesoffrescommeavant-projetssommaires(partieA),esquisses dedéveloppement(partiesC,D,E,FetG)etconceptglobaletignorerait lepoidsprépondérantdesopinionsdesbureauxspécialisésetlepouvoir d’appréciationimportantdupouvoiradjudicateur. L’offredurecourantne présenteraitpasundegrédedétailsupérieuràcelledel’adjudicataire,mais secontenteraitsouventd’indicationsplussommairesencore. Lerecourant critiqueraitl’offredel’adjudicataireenseplongeantdansdesdétailsrelevant delaphased’exécutiondumarché. S’agissantdelanotationaudixièmede point,l’adjudicataireconsidèreque,enl’absencededispositiontopiquedansle règlement-programme,cechoixétaitcouvertparlepouvoird’appréciationdu collèged’experts. J. Alasuitedesmesuresd’instructioncomplémentairesordonnéesparla Commissiondecéanspourconnaîtrelanaturedelaprocéduredepassation appliquée,ainsiquesurl’étendueprécisedumarchéencause,lesCFFont confirmé,parenvoidu20juin2005,quelaprocédureutiliséeétaitune procéduresélective-etnonunconcoursdeprojets,niunconcoursportant surlesétudesetlaréalisation-etontexposéenquoiconsistaientlesphasesn° 3,4,5et6dumodèledeprestationdurèglementSIA112. Ilsontrappeléque l’adjudicationportaitsurlatransformationdetouteslesparties(A,C,D,E,Fet G)delagaredeGenève-Cornavin,uneadjudicationportantsurlaseulepartie An’étantpasenvisageable. LesCFFontparailleursdonnédesindications chiffréessurlesrémunérationsverséesoupromisesauxsoumissionnaires pourledépôtdesoffres. Ilsexpliquentenfinquelaprocéduredepassation utiliséeestconformeàlaloi,lesparticularitésdelaprocéduredemandats d’étudesparallèlesétantconformesauxrèglesdelaprocéduresélective selonlajurisprudencecantonaleetunepartiedeladoctrine. Ilsprécisent àcetégardquelaprocéduredepassationchoisienepourraitplusêtre annuléeàcestade,enraisonnotammentdel’absencederecourscontre l’appeld’offresetdel’absenced’unecausedenullitéabsolue. Ils’agiraitpar ailleursd’uncomportementcontraireàlabonnefoidelapartdurecourant etunetelleannulationvioleraitleprincipedeproportionnalitéenraisondes moyensimportantsengagésetdel’urgenceàréaliserlemarchéencause. Une annulationporteraitenoutreatteinteàlasécuritéjuridiqueauvudesautres projetslancésactuellementselonuneprocédureidentique. Uneannulation neseraitd’ailleurspasenvisageablecomptetenudufaitquelesprincipes essentielsdudroitfédéraldesmarchéspublicsontétérespectés. Parcourrierdu20juin2005,l’adjudicatairea,quantàlui,exposéque laprocéduresuivieétaitlaprocéduresélectiveetquelemarchéportait surlatransformationdetouteslespartiesdelagare,pourlesprestations 8correspondantauxphasesn°3à6delanormeSIA112. Lescritères d’adjudicationportaientsurl’ensembledel’ouvrageetleprixoffertconcernait aussilatotalitédel’ouvrage. Larémunérationverséeauxsoumissionnaires pourl’élaborationdeleursoffresnereprésenteraitque1.5%delavaleur dumarchéetnecouvriraitausurpluspasleursfraiseffectifs. Ainsi, l’adjudicataireévalueraitlesfraisd’élaborationdesonoffreàFr. 1.7millions, alorsqu’ilseverraitattribueruneindemnitétotaledeFr. 201’745.20. Ilen résulteraitquec’estbienlatotalitédelaplanificationquiauraitfaitl’objet dumarché,etnonlechoixdesix,puisdeuxsoumissionnairestouchantune indemnitésymbolique. Lessoumissionnairesn’auraientconsentiàdetelsfrais d’élaborationdel’offrequedanslaperspectivedel’adjudicationd’unmarché d’unevaleurd’environFr. 15millions. L’interdépendancedesdifférentes partiesdel’ouvragerendraitincontournablel’élaborationd’unconceptglobal, élaboréparunteammultidisciplinaire. Enfin,lerecouranta,parenvoidu20juillet2005,indiquéqu’ilavait initialementconsidéréquelaprocéduredepassationétaitunconcoursde projetsenprocéduresélective. Toutefois,lepouvoiradjudicateuravaitsuivi uneprocéduresélective,sansanonymatdesoffresetsansfonctionnement dujuryselonlesrèglesduconcours. Lerecourantexpliquenepasavoir contestécechoixdupouvoiradjudicateur,maisuniquementladécision d’adjudicationselonlesrèglesappliquéesparlepouvoiradjudicateurpour fondersadécision. Extraitdesconsidérants: 1. a.LemarchéencauseestpasséparlesCFF,lesquelsconstituentune «entreprisepublique»activedanslaconstructionoul’exploitation d’installationsferroviairesetsontàcetitreassujettisàl’Accorddu21juin 1999entrelaConfédérationsuisseetlaCommunautéeuropéennesur certainsaspectsrelatifsauxmarchéspublics(avecannexesetactefinal; ci-après: AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublics,RS0.172.052.68), entréenvigueurle1erjuin2002(art. 3§1,§2ptdet§3etAnnexeIIB del’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublics)etàlaLMP(art. 2al. 2LMP;art. 2aal. 1etal. 2let. bdel’ordonnancedu11décembre1995sur lesmarchéspublics[OMP,RS172.056.11]). Fontexceptionlesactivitésd’une telleentreprisen’ayantpasderelationdirecteaveclesecteurdestransports (note11àl’AnnexeIIBdelaSuisseàl’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchés publics;art. 2aal. 2let. b in fine OMP).Lemarchéencauseportesurla planificationdelatransformationparétapesdel’ensembledelagarede Genève-Cornavin. Ilconcerneainsilaconstructiond’installationsferroviaires servantàl’exploitationduréseauferroviaireparlesCFF(voiraussiladécision delaCommissiondecéansdu30juin2004,in: JAAC68.119 consid. 1anon publié;demêmeendroiteuropéen,arrêtnonencorepubliédelaCourde justicedesCommunautéseuropéennes[CJCE]du16juin2005,danslesaffaires jointesStrabagAGetKostmannGmbHc/österreichischeBundesbahnen, C-462/03etC-463/03,points34-39). Lemarchépubliclitigieuxayantfaitl’objet 9d’unappeld’offrespubliéle10juin2003,ilestsoumis ratione temporis à l’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublicsetaudroitfédéralenla matière(art. 37LMP;art. 72aal. 1OMP). b. L’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublicsnes’appliquepasà touslesservices,maisuniquementàcertainsservicesexhaustivement énumérésàl’AnnexeVIàl’Accord(art. 3§6et7del’Accordbilatéralen cause). L’AnnexeVIduditAccordbilatéralcontientunebrèvedescription résuméedestypesdeservicesvisésetestidentiqueàl’Annexe4del’Appendice Iàl’AccordGATT/OMCsurlesmarchéspublicsdu15avril1994(AMP,RS 0.632.231.422)déposéeparlaSuisse. Commel’Annexe4àl’AMP,lalistede servicesassujettisàl’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublicsestbasée, parl’intermédiairedudocumentMTN.GNS/W/120,surlaclassificationcentrale provisoiredesproduits(CPC)établieparl’OrganisationdesNationsUnies (ONU;NewYork1991). IlfautdèslorsseréféreràcetteclassificationCPC pourvérifierlaportéedechaquetypedeservicesassujettis(décisionsdela Commissionderecoursdu28septembre2001etdu3novembre2000,in: JAAC 66.5consid. 2c/aa,respectivement JAAC65.41 consid. 3a). Endroitfédéral également,laLMPnes’appliquequ’àcettelistelimitativedeservices,repriseà l’Annexe1àl’OMP(art. 1al. 1let. aetart. 5al. 1let. bLMP,ainsiquel’art. 3al. 1OMPrenvoyantàl’Annexe1àl’OMP). Enl’espèce,lesprestationsdemandéesàlacommunautédemandataires (architecte,ingénieurcivil,ingénieurCVSEetspécialisteenphysiquedu bâtiment)pourlaplanificationdelatransformationparétapesdel’ensemble delagaredeGenève-Cornavinconstituentdesprestationsdeservices assujettiesàl’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublicsetàlaLMP.Elles relèventdes«servicesd’architecture;servicesd’ingénierieetservicesintégrés d’ingénierie;servicesd’aménagementurbainetd’architecturepaysagère; servicesconnexesdeconsultationsscientifiquesettechniques;services d’essaisetd’analysestechniques»(AnnexeVIàl’AccordbilatéralCH-CEsur lesmarchéspublics,CPC867: architectural,engineeringandothertechnical services;art. 5al. 1let. bLMP;art. 3al. 1OMPetpts11à12del’Annexe1à l’OMP). L’objetdumarchéconsisteplusspécifiquementenunmandatd’études parallèles(pt2.5del’appeld’offres). Lemandatd’étudesparallèles («Studienauftrag»)désignetraditionnellementdanslapratiqueuneformede miseenconcurrenceparlaquellelepouvoiradjudicateurconfieparallèlement àplusieursmandatairesunemissiond’étudeportantsurlamêmetâche, afind’obtenirplusieurspropositionsdesolutionsàunproblèmedonné, etfréquemmentavecl’objectifd’attribuersubséquemmentdirectement unmarchésupplémentairedepoursuited’études(«Folgeauftrag»)àl’un desprestatairesmandatéspourlesétudesparallèles,àsavoirceluidont lapropositionauraétéjugéelameilleure(JacquesDubey,Leconcoursen droitdesmarchéspublics,thèseFribourg2005,ch. 420-421;Jean-Baptiste Zufferey/JacquesDubey,Laprocéduredeconcoursetlesautresprocédures applicablesauxmarchésincluantdesprestationsintellectuelles,Fribourg 2005,p. 41;BeatMesserli,DerPlanungs-undGesamtleistungswettbewerb imöffentlichenBeschaffungsrecht,Berne2004,p. 39-41;PeterGalli/André Moser/ElisabethLang,PraxisdesöffentlichenBeschaffungsrechts,Zurich2003, ch. 502;DenisEsseiva,Concoursetmarchéspublics,Journéesdudroitdela construction2003,Fribourg2003,p. 207;SimonUlrich,ÖffentlicheAufträgean 10ArchitektenundIngenieure,in: AlfredKoller(éd.),Bau-undBauprozessrecht: AusgewählteFragen,St-Gall1996,p. 165s.). Lech. 13del’annexe1à l’OMPmentionnespécifiquementles«travauxd’étude»(«Studienauftrag») parmilesservicessoumisàlaLMP,autitredelaclassificationCPC867,en lesdéfinissantentreparenthèsescommeune«adjudicationdemarchés identiquesàplusieurssoumissionnairesenvued’obtenirdifférentes propositionsdesolutions». LaclassificationCPC867elle-mêmenementionne pasexpressémentlesmandatsd’étudesparallèles. Toutefois,lesnotes explicativesjointesàplusieursdessous-classesduCPC867incluentla réalisationd’étudespréliminairesetautresquestionsliéesàlaconception ouàlaréalisationd’unprojet [1]. Telestenparticulierlecasdelasous-classe 86711«Servicesdeconseilsetd’établissementd’avant-projetsd’architecture» (quicomprendselonsanoteexplicative«parexemplelaréalisationd’études préliminairessurdesquestionstellesquelaphilosophieduprojet,lastratégie dedéveloppement,lesconditionsclimatiquesetenvironnementales,les exigencesenmatièred’occupation,lescontraintesfinancières,l’analysedu choixdusite,lafixationd’uncalendrierpourl’établissementdesplansetla constructionainsiquetouteslesautresquestionsliéesàlaconceptionouà laréalisationd’unprojet. Cesservicesneconcernentpasobligatoirement unprojetdeconstructionneuve. Ilpeuts’agirparexempledeconseilssurla manièred’assurerl’entretien,laréfection,larestaurationoulerecyclagede bâtiments,[...]»),delasous-classe86722«Servicesd’établissementdeplansde géniecivilpourlaconstructiondesfondationsetdel’ossaturedesbâtiments» (quicomprendselonsanoteexplicativeunouplusieursdesélémentssuivants: «avant-projets,spécificationstechniquessommairesetpremièreestimation descoûts: ceux-cidoiventpermettrededéfinirlescaractéristiquesprincipales duprojetd’ingénierie;plans,spécificationstechniquesetcoûtsdéfinitifs: ceux-cicomprennentnonseulementlesplansd’exécutionetlesspécifications techniquesconcernantlesmatériauxàmettreenœuvre,lesmodesdepose, lesdélaisetlesautresrenseignementsnécessairespourpouvoirlancerles appelsd’offresetréaliserlaconstructionmaiségalementleconseilauclient lorsdulancementdesappelsd’offresoudel’acceptationdesoffres;services fournispendantlaphasedeconstruction»)etdelasous-classe86723«Services d’établissementdeplanstechniquespourlesinstallationsmécaniqueset électriquesdesbâtiments»(quiconcerne,selonsanoteexplicative,des installationstellesque«réseaud’alimentationélectrique,systèmed’éclairage, installationd’avertissementd’incendie,systèmedecommunicationetautres installationsélectriquespourtouslestypesdebâtiments,et/ouinstallations dechauffage,deventilation,declimatisationetderéfrigérationetautres installationsmécaniquespourtoustypesdebâtiments»etquicomprendun ouplusieursdesélémentsdéjàénumérésdanslanoteexplicativerelativeà lasous-classe86722). Letypedeserviceencausedanslecasd’espèceétant assujettiàl’AccordbilatéralCH‑CEsurlesmarchéspublicsetàlaLMP,cet assujettissements’étend a fortiori àl’hypothèseoùlepouvoiradjudicateur entendacquérirnonpasunseulprojet,maisplusieursprojetssimultanés relatifsaumêmeobjet. Enconséquence,lemandatd’étudesparallèlesportant 11surlaplanificationdelatransformationparétapesdel’ensembledelagare deGenève-Cornavinconstitueunensembledeplusieursmarchésdeservices identiquesassujettis,quantàleurtype,àlaLMP. c. Enl’espèce,larémunérationtotalequelepouvoiradjudicateurs’est engagéàverserauxsixsoumissionnairespourl’élaborationdeleursoffres s’élèveàFr. 464’784.65(dontàdéduirelarémunérationdueàl’adjudicataire pourl’élaborationdesonoffrerévisée,soitFr. 171’745.20,imputéesurses honoraires). Cemontantn’esttoutefoispaspertinent. Selonl’art. 6al. 1LMP, lavaleurdéterminantepourl’applicationdelaloiestlavaleurestiméedu marchéfaisantl’objetdel’appeld’offres. L’art. 44al. 1let. bOMPprévoitainsi quelavaleurdéterminanted’unconcoursdeprojetsconsisteenlasomme totaledesprixetdelavaleurestiméedestravauxd’étudesupplémentaires définisdansleprogrammedeconcours(décisiondelaCommissionderecours du26mars1997,in: JAAC61.77 consid. 1a). Estdéterminantelavaleurde touteslesprestationsdeservicesquelepouvoiradjudicateuraentendu adjuger(danslemêmesens,décisionduTribunaladministratifducanton deZurichdu13avril2000[VB.1999.00385],consid. 2b/dd). Lemarchéadjugé enl’espèceportesurlaplanification(phasesn°3à6)delatransformation delatotalitédelagaredeGenève. L’offresoumiseparl’adjudicataire pourlaréalisationdelaplanificationintégraledelatransformationdes différentespartiesdelagares’élèveàFr. 14’579’384.-. Lavaleurdumarché estainsisupérieureauseuildeFr. 640’000.-(soitlasommedeEUR400’000.-) applicablepourlesservicesacquispardespouvoirsadjudicateursactifsdans laconstructionoul’exploitationd’installationsferroviaires,telslesCFF(art. 3 §4ptb/idel’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublics;art. 2aal. 3let. b OMP). d. Enfin,aucundescasd’exceptiondel’art. 3LMPn’estremplienl’espèce. Enconséquence,leprésentmarchéestsoumisàlaLMPetlaCommissionde recoursestcompétentepourstatuersurleprésentrecours. 2. a.Selonl’appeld’offresetladocumentationyrelative,lemarchéestpasséen procéduresélective. Ladécisionattaquéeestcelled’adjudicationdumarché, laquelleestsujetteàrecoursselonl’art. 29let. aLMP. b. Selonl’art. 48let. adelaloifédéraledu20décembre1968surlaprocédure administrative(PA,RS172.021),auquelrenvoiel’art. 26al. 1LMP,laqualité pourrecourirappartientàquiconqueesttouchéparladécisionetaun intérêtdignedeprotectionàcequ’ellesoitannuléeoumodifiée. Enoutre, ledroitderecourirprésupposelacapacitéd’êtrepartieetd’esterenjustice. Enmatièredemarchéspublics,lesoumissionnaireévincéestdestinatairede ladécisiond’adjudicationattaquéeetestdirectementtouchéparcelle-ci,de sortequesaqualitépouragirestadmise( ATF125II95 consid. 4concernant laqualitépouragirencasderecoursdedroitpublic, ATF123V115 consid. 5a;décisionsdelaCommissionderecoursdu22janvier2001,in: JAAC65.78 consid. 1b/aaetdu16août1999,in: JAAC64.29 consid. 1b;AndréMoser,in: Moser/Uebersax,Prozessierenvoreidge-nössischenRekurskommissionen, BâleetFrancfort-sur-le-Main1998,ch. 2.23et2.26;Galli/Moser/Lang,op. cit.,ch. 637;EvelyneClerc,L’ouverturedesmarchéspublics: Effectivitéet protectionjuridique,Fribourg1997,p. 524à527;AlfredKölz/IsabelleHäner, VerwaltungsverfahrenundVerwaltungsrechtspflegedesBundes,2eéd., Zurich1998,ch. 535à546,555;UlrichZimmerli/WalterKälin/ReginaKiener, 12Grundlagendesöffent-lichenVerfahrensrechts,Berne1997,p. 117à121; FritzGygi,Bundesverwaltungsrechtspflege,2eéd.,Berne1983,p. 181s.). En tantquesoumissionnairesévincés,lesmembresduteamrecourantsont destinatairesdeladécisiond’adjudicationattaquée. Deplus,touslesmembres deceteamrecourentconjointement,desortequeleurintérêtpratiqueàagir nefaitaucundoute(décisiondelaCommissiondecéansdu22janvier2001,in: JAAC65.78 consid. 1b). InforméparlaCommissiondecéansdudépôtd’unrecours,leteam adjudicataireaprispositionsurlerecours,aprèsavoirconsultélesécritures desparties,ainsiquelespiècesdéposéesparlerecourantetlepouvoir adjudicateur. L’adjudicataireaprisdesconclusionsindépendantesetasoumis despiècescomplémentairesàl’appuidesesobservations. Enconséquence, l’adjudicataireaacquislaqualitédepartieadverse(art. 57al. 1et64al. 3PA; Clerc,op. cit.,Protectionjuridique,p. 533;Moser,op. cit.,ch. 3.1;décisiondela Commissiondecéansdu16août1999,in: JAAC64.29 consid. 1c). c. Déposédansledélaidevingtjoursdèslapublicationdel’avisd’adjudication (art. 30LMP),lerecoursestrecevable. d. Danslecadred’unrecoursdevantlaCommissionderecourspeuvent êtreinvoquéeslaviolationdudroitfédéral,ycomprisl’excèsoul’abusdu pouvoird’appréciation(art. 49let. aPA),ainsiquelaconstatationinexacteou incomplètedesfaitspertinents(art. 49let. bPA).Enrevanche,conformément àl’art. 31LMP,laCommissionderecoursnepeutseprononcersurlemotifde l’inopportunité(art. 49let. cPA). Enl’espèce,lerecourantallègueensubstanced’abordquelepouvoir adjudicateuraviolélarègledel’adjudicationàl’offreéconomiquementlaplus avantageuse(art. 21LMP)etleprincipedelatransparenceenneluiadjugeant paslemarché,alorsmêmequesanotemoyennecalculéeaucentièmeétait supérieurede0.02àcelleduteamadjudicataire. Endeuxièmelieu,ilestime quelesCFFontaussiviolél’art. 21LMPenattribuantlemarchénonpas surlabasedesnotesrésultantdescritèresd’évaluation,maisenfonction d’unvoteàmainlevéedesmembresdesoncollèged’experts. Lepouvoir adjudicateurseseraitainsiécartédescritèresd’adjudicationpréalablement fixés,enviolationduprincipedetransparence,etauraitagidemanière arbitraire. Troisièmement,lerecourantdénonceuneévaluationincohérente etdiscriminatoiredesdeuxoffres,encesensquesonoffreauraitéténotée avecsévérité,alorsquecelledel’adjudicataireauraitétésystématiquement favoriséeparlecollèged’experts,lequelaurait,desurcroît,omisdetenir comptedegravesdéfautsdecettedernièreoffre. 3. a.LaCommissionderecoursrevoitd’officel’applicationdudroitfédéral, sansêtreliéeparlesconclusionsetmotifsinvoquésparlesparties(art. 26 al. 1LMPetart. 62al. 4PA).Ellepeutadmettreunrecourspourd’autres motifsqueceuxindiquésparlerecourantourejeterlerecoursetconfirmer ladécisionlitigieuseavecunemotivationdifférentedecelleretenueparle pouvoiradjudicateur(substitutiondemotifs;décisiondelaCommissionde recoursdu22janvier2001,in: JAAC65.78 consid. 4a;Galli/Moser/Lang,op. cit,ch. 690etlesréférencescitées). L’autoritéderecourspeutenparticulier examinerdesquestionsdedroitnonsoulevéesparlespartieslorsquedes raisonssuffisantesdécoulantdesalléguésdespartiesoud’autresindices figurantdansledossierl’yconduise( ATF119V347 consid. 1a;décisionde 13laCommissionderecoursdu11mars2005,in: JAAC69.56 consid. 1anon publié). Enrèglegénérale,ledroitd’êtreentenduselimiteauxquestions defaitpertinentes. Lespartiesnedoiventêtreentenduessurl’appréciation juridiquequesil’autoritéentendsefondersurdesdispositionsdontlesparties nepouvaientescompterl’applicationousiledroits’estmodifiéous’ilconfère untrèsgrandpouvoird’appréciation( ATF129II505 consid. 2.2). Enl’espèce,laCommissionderecoursobservequelamotivationdurecours- tantencequiconcernel’utilisationduvoteàlamajoritéqualifiée(résultant deladifficultéàdépartagerlesoffresdesteamsconcernées)qu’encequi concernel’évaluationdel’offredel’adjudicataireauregarddescritères d’adjudicationoulesdéfautsalléguésdediteoffre-estétroitementliéeàla procéduredepassationappliquéeetàl’étenduedumarchéencause. Comme l’ontsoulignéeux‑mêmeslepouvoiradjudicateuretl’adjudicatairedansleurs dupliques,lesoffresdéposéesconstituentdesavant-projetssommaires(partie Adel’ouvrage),voiredesimplesesquissesdedéveloppement(partiesCàG del’ouvrage),baséssurunconceptglobaldeplanificationpropreàchaque teamconcurrent,surlespotentialitésdesquelleslepouvoiradjudicateur doitsefonderpouradjugerunmarchétrèsétenducouvrantlesphases n°3à6durèglementSIA112,àsavoirlesprestationsd’élaborationd’un avant-projet,d’unprojet,dudossierdemiseàl’enquête,del’organisation complètedel’appeld’offrespourl’exécutiondestravauxjusqu’aux propositionsd’adjudication,duprojetd’exécution,deladirectiondestravaux jusqu’àl’achèvementduchantier,ainsiquedubonfonctionnementde l’ouvrage,etcelapourtouteslesparties(AetCàG)àrénoverdelagarede Genève-Cornavin. Pouradjugercemarché,lepouvoiradjudicateurs’estde plusfondésurune«procéduresélectivedemandatsd’étudesparallèles» présentantdesparticularitésetdontlalégalitédoitêtreexaminée. La Commissiondecéansainformélespartiesetlepouvoiradjudicateur,parune mesured’instructiondu2juin2005,qu’elleconsidéraitcommepertinentes pourl’issueduprésentrecourslesquestionsdelalégalitédelaprocédure depassationutiliséeetdel’étenduedumarchéadjugéetleuradonnéla possibilitédes’exprimeràcesujet. b. aa.LesCFFobjectentqu’unemiseencausedelalégalitédelaprocédure depassationseraittardivefauted’avoirétécontestéeimmédiatementpar unrecourscontrel’appelàcandidatures. Selonlepouvoiradjudicateur,il ressortiraitdel’appelàcandidaturespubliédanslaFOSCdu10juin2003que laprocéduredepassationutiliséeétaitune«procéduresélective(ch. 1.5)de mandatd’étudeparallèle(ch. 2.5)». Dèslors,unemiseencauseultérieure austadedel’adjudicationneseraitpluspossible,sousréservedel’hypothèse oùleviceinvoquéseraitpropreàentraînerlanullitéabsoluedeladécision (décisiondelaCommissionderecoursdu8octobre1998,in: JAAC63.16 consid. 4). Or,aucunecausedenullitéabsoluen’existeraitenl’espèce. bb. LaCommissionderecoursobservequel’appelàcandidaturesprévoit, d’unepart,quelemarchédoitêtrepasséenprocéduresélective(pt1.5)et, d’autrepart,quel’objetdumarchéconsisteenunmandatd’étudesparallèles, àsavoirlaplanificationdelatransformationdel’ensembledelagarede Genève-Cornavin(pt2.5). LerèglementSIA112n’estmentionnédansl’appelà candidaturesquesouslaformed’unrenvoietuniquementpourindiquerque 14lepouvoiradjudicateurrechercheunecommunautédemandataires(pt2.5). Lepoint2.10del’appelàcandidaturesénumèredifférentesétapessousletitre de«délaid’exécution»,aveclelibellésuivant: «2.10Délaid’exécution: du01.01.2004jusqu’au31.12.2009 Choixdescinqteamsqualifiés: septembre2003 Mandatd’étudesparallèlespourlesteamsretenus: septembreànovembre 2003 Avant-projetdéfinitif: mai2004 Projetd’ouvrage: avril2005 Débutdestravaux: mai2006» LaCommissionderecoursobservequelesensusuelduterme«exécution»se rapporteàl’exécutionducontratetnonàlaprocéduredepassation. Deplus, lepoint2.10n’indiquepasladateenvisagéepourl’adjudication,desortequ’il nepermetpasdedistinguerclairementlesétapesrelevantdelaprocédure depassationdecellesrelativesàl’exécutiondumarché. Enconséquence, l’amalgameopéréparlepouvoiradjudicateurentretypedeprocédureet objetdumarché,aboutissantàuneprocédure ad hoc dénommée«procédure sélectivedemandatd’étudeparallèle»,nerésultepasdel’appelàcandidatures. Lesparticularitésdelaprocéduredepassationsuivie,lesquellesposent problèmeenl’espèce,découlententièrementdeladocumentationd’appel d’offres. C’estdanslesdirectivesetinstructionsrelativesau1ertourdu5juin 2003,puisdanslerèglement-programme2etourdu29octobre2003etenfin danslerèglement-programmerévisédu1erjuillet2004quefigurentpourla premièrefoislamentionquelemandatd’étudesparallèlesfaisantl’objetdu marchécouvrelesphasesn°3à6durèglementSIA112. Ledegrédeprécision attendudesoffres(conceptarchitecturalglobal,avant-projetsommairepour lapartieAdubâtimentetesquissesdedéveloppementpourlespartiesC,D, E,FetGdubâtiment),ainsiquelescritèresd’adjudicationsontmentionnés pourlapremièrefoisdanslerèglement-programme2etour. Apparaissent enfinpourlapremièrefoisdanslerèglement-programmerévisédu1erjuillet 2004lesétapesadditionnellesconsistantenl’éliminationintermédiairedes quatreoffreslesmoinsbienclasséesauregarddescritèresd’adjudicationet enl’instaurationd’uneformeparticulièrededialogueounégociationentrele pouvoiradjudicateuretlesdeuxdernierssoumissionnairesenlice,visantàce quelesteamsXetYapprofondissentleursprojetsavantledépôtd’uneoffre définitive. SelonlajurisprudencedelaCommissionderecours,l’obligation decontestationimmédiateneconcernequelesélémentsdel’appeld’offres dontlesensetlaportéeapparaissentd’embléesuffisammentclairement pourquelesoumissionnairepuisseenreconnaîtrelapossibleillicéité. De plus,ladocumentationd’appeld’offresn’estpasenglobéedanslanotion d’appeld’offresausensdel’art. 29let. bLMPetnefigurepasparmiles autresdécisionslimitativementénuméréesàl’art. 29LMP.D’éventuelles illégalitéscontenuesdanscettedocumentationnedoiventpasfairel’objet d’unrecoursimmédiat,souspeinedeforclusion,maispeuventaucontraire êtrecontestéesàunstadeultérieurdelaprocéduredepassation,lorsdela notificationd’uneautredesdécisionsénuméréesàl’art. 29LMP,notamment lorsdel’adjudication(décisiondelaCommissionderecoursdu16novembre 2001,in: JAAC66.38 consid. 3bàd;Galli/Moser/Lang,op. cit.,ch. 610). La 15mentionparlesCFFd’unevoiederecoursdanslesrèglementsrelatifsau 1ertour,au2etouretau2etourrévisén’estpassusceptibledemodifierla listeexhaustivedesdécisionsfinalesfigurantàl’art. 29LMP.Dèslorsque lesparticularitésdelaprocédureetdel’étenduedumarchédécoulentdela documentationd’appeld’offres,l’objectionde tardivetésoulevéepar lepouvoir adjudicateurdoitêtrerejetée. LaCommissionderecourspeutvalablement examinerlalégalitédelaprocéduredepassationsuivieetdel’étenduedu marchéadjugé. Dèslorsqu’uneannulationdeladécisiond’adjudicationentreenlignede compte,larecherched’uneéventuellecausedenullitéabsolueestsuperflue. Iln’estpasplusnécessairedediscuterlesargumentsdéveloppésparlesCFF tendantànierenl’espècelesconditionsd’unenullitéabsolue. c. aa.LesCFFplaidentaussiqueleprincipedelabonnefoirendraitimpossible laremiseencause,àcestade,delavaliditédelaprocéduredepassation utilisée. CitantpartiellementunarrêtduTribunalfédéral( ATF130I241 consid. 4.3),ilsarguentquelesoumissionnaireauraitl’obligationdesignaler sansattendreuneirrégularitéaupouvoiradjudicateur,saufàadopterun comportementcontraireàlabonnefoi. Or,leteamrecourantn’auraitjamais invoquéuneéventuelleirrégularitédelaprocéduredepassation,malgréles occasionsoffertesenparticulierparlaréceptiondurèglement-programme2e touretdurèglement-programmerévisé. Leteamrecourantauraitaucontraire acceptéenparticulierlarémunérationprévuepourlacontinuationdela secondephasedelaprocéduresélectiveetledéroulementdecelle-ciavec l’annonced’uneséanced’informationdu6juillet2004etuneauditiondu3 novembre2004. bb. LaCommissionderecoursobservequelaforclusiontiréeduprincipe delabonnefoiestmodéréedanslapartie-nonreproduiteparlesCFF- del’arrêtprécité,encesensqu’ellenepeutêtreopposéeàunepartieque pourlesirrégularitésqu’elleaeffectivementconstatéesou,àtoutlemoins, qu’elleauraitdûconstater. SelonleTribunalfédéral,onnesauraitexiger dessoumissionnairesqu’ilsprocèdentàunexamenjuridiqueapprofondide l’appeld’offresetdesdocumentsdel’appeld’offres,vuleursconnaissances généralementlimitéesenlamatièreetledélairelativementcourtquileur estimpartipourdéposerleursoffres. Ilconvient,aucontraire,denepas semontrertropstrictàcetégardetderéserverleseffetsdelaforclusion auxseulesirrégularitésparticulièrementévidentesoumanifestes. Cette solutionoffreparailleursl’avantagedegarantirunecertaineeffectivitéàla protectionjuridiquedontdoiventbénéficierlessoumissionnaires,l’expérience enseignantque,parcraintedecompromettreleurschancesd’obtenirun marché,trèsraressontceuxqui,enpratique,contestentl’appeld’offresou lesdocumentsdel’appeld’offreavantl’adjudication( ATF130I241 consid. 4.3in fine;VincentCarron/JacquesFournier,Laprotectionjuridiquedansla passationdesmarchéspublics,Fribourg2002,p. 74-75). Enl’espèce,onnesauraitconsidérerquelesirrégularitésdelaprocédure depassationétaientévidentesoupatentespourleteamrecourant,compte tenuenparticulierdelajurisprudenceémanantdecertainstribunaux administratifscantonauxquiontadmislavaliditéd’uneprocéduresélective visantl’adjudicationdemandatsd’étudesparallèlescomprenantl’attribution d’unmarchéd’étudecomplémentaire. Parailleurs,l’inclusionparlesCFFdans 16lesrèglements-programmesd’uneclauseprévoyantque«àl’expirationdu délaifixépourlesquestions,laparticipationàlaprocédurevautacceptation duprésentrèglement-programme»(pt5.7durèglement-programme2etour; pt. 5.3durèglement-programmerévisé)nesauraitnonplusfonderune mauvaisefoiautomatiquedessoumissionnairessoulevantultérieurement desmotifsderecourscontredesélémentsfigurantdansladocumentation d’appeld’offres. Parailleurs,commelesoulignenttantlerecourantque lesCFF,leteamrecourantn’ajamaiscontestélavaliditédelaprocédurede passation,maisuniquementlebien-fondédel’adjudication. Silerecourant considèredanssonrecoursquelaprocéduredepassations’étaitdérouléeen troisphases,alorsquelesCFFconsidèrentplutôtquelasecondephasedela procéduresélectiveaétéprolongée,iln’entireaucuneconséquencejuridique, niaucunmotifderecours. Danssaprisedepositiondu20juillet2005surles mesuresd’instructionordonnéesparlaCommissionderecours,lerecourant indiqueavoirinitialementinterprétélesdocumentsd’appeld’offresremis parlesCFFcommeétablissantunconcoursdeprojetsenprocéduresélective selonl’art. 43OMP,puisavoirconstatéquelesCFFsuivaientenpratiqueune procéduresélectiveordinaire;lerecourantpréciseànouveaunepasavoir contestécechoix. Enconséquence,dèslorsqueleviceaffectantlaprocédure depassationn’étaitpaspatentetqu’iln’estdesurcroîtpasinvoquéparle recourant,maisexaminéd’officeparlaCommissionderecours,onnevoitpas commentonpourraitreprocheraurecourantunquelconquecomportement contraireauprincipedelabonnefoi. L’objectiondesCFFestmalfondéeàcet égard. 4. LesCFFconsidèrentquela«procéduresélectivedemandatd’étude parallèle»utiliséeetl’étenduedel’objetdumarchésontconformesausystème légal. Lalimitationdunombredesoumissionnairesétaitnécessairedu faitdelarémunérationoffertepourledépôtdesoffres,cequiimposait l’usagedelaprocéduresélective. Lepouvoiradjudicateurpourraitchoisir libremententreprocéduresélectiveetconcoursdeprojets. Silaprocédure présentecertainesparticularités(contactsentrelepouvoiradjudicateuretles soumissionnairesdurantlaprocéduredepassationvisantàdéfinirl’objetdu marché;rémunérationauxsoumissionnairespourledépôtdesoffres),celles-ci seraientprévuesparlelégislateurauch. 13del’annexe1àl’OMPetàl’art. 23 al. 2OMP.Lefaitderetenirplusieursconcurrentspourunmandatd’études parallèlesneconstitueraitpasuneadjudication,laquellenepourraitavoirlieu qu’àunseulsoumissionnaireselonl’art. 21al. 1LMP.Laseuleadjudication seraitladécisiondu4novembre2004attribuantàl’adjudicatairelatotalité desprestationsfaisantl’objetdelamiseensoumission. Aprèsledépôtdes offresdessixsoumissionnaires,lesCFFn’auraientpaslancéunenouvelle procéduredepassation,maiscontinuélasecondephasedelaprocédure sélectiveavecdeuxdessoumissionnairesafindedépartagerleursoffres équivalentes. Enfin,lesprincipesfondamentauxdudroitdesmarchéspublics (miseenconcurrence,transparence,égalitédetraitementetadjudicationà l’offreéconomiquementlaplusavantageuse)auraientétérespectés. a. Lepouvoiradjudicateurdisposed’unetrèsgrandemargedelibertédansla définitiondel’objetdumarché(décisiondelaCommissionderecoursdu17 avril2002,in: JAAC66.54 consid. 9a)commedanslechoixetlapondération descritèresd’adjudication,pourautantqueceux-cipermettentl’adjudication àl’offreéconomiquementlaplusavantageuse(Galli/Moser/Lang,op. cit., 17ch. 403). Lepouvoiradjudicateurchoisitaussilibremententrelaprocédure ouverteousélective,alorsquelaprocéduredegréàgréestlimitéeàdescas exceptionnelslimitativementénumérés(art. 13al. 1et2LMP).Ilpeuten outrerecourirauconcours(art. 13al. 3LMP;art. 40-57OMP),caractérisépar unecertainesouplessedansl’organisationetledéroulementquienfontune quatrièmeformedeprocéduredepassation(décisiondelaCommissionde recoursdu13juin1997,in: JAAC62.31 consid. 3a). Ladéfinitiondel’objet dumarchéconstitueunélémentindispensableàassurerlatransparence desprocéduresdepassationetl’égalitédetraitementdessoumissionnaires (décisiondelaCommissionderecoursdu8octobre1998,in: JAAC63.16 consid. 1c). Ildécouleduprincipedelégalité(art. 5al. 1delaConstitutionfédérale delaConfédérationSuissedu18avril1999[Cst.],RS101)quelepouvoir adjudicateurestliéparle numerus clausus desprocéduresdepassation instauréparl’art. 13LMPetlesdispositionsd’exécutiondel’OMPetqu’il doitenoutrerespecterlesexigencesinstauréesparlaloipourchacunede cesprocédures. Lepouvoiradjudicateurnepeutpas,selonsonbonplaisir, mélangerdesélémentsdedifférentesprocéduresouintroduireunenouvelle procédurenonprévueparlaloi. Ilestessentielquesoittoujoursclairement reconnaissablequelleprocéduredepassationestapplicableaucasd’espèce (encesenségalement,arrêtduTribunaladministratifzurichoisdu9juillet 2003[VB.2002.00044],consid. 2b). L’objetdumarchéainsiquelescritères retenuspoursonattributionsontdesélémentsdécisifsauxfinsdedéterminer quelleprocéduredepassationprévueparlaloidoitêtremiseenœuvreet d’apprécierensuitelerespectdesimpératifspropresàlaprocédureainsi retenue(encesenségalementendroiteuropéen,arrêtnonencorepubliédela CJCEdu14octobre2004,enlacauseCommissionc/France,C-340/02,point34). L’AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublicsseréfèreensubstanceaux mêmesprincipessusmentionnés(art. 4§1del’accordbilatéral). Deplus, la«DéclarationcommunedesPartiescontractantessurlesprocéduresde passationdesmarchésetdecontestation»prévoitquelaSuisserespecte lesprocéduresdepassationprévuesparl’art. 4del’Accordbilatéralsielle appliquelesrèglesdécoulantdel’AMP(RO20021994). b. aa.LaCommissionderecoursobservequeledroitdesmarchéspublics traitelesmandatsd’étudesparallèlescommeunfaisceaudemarchésde servicessimilaires. Ils’agitd’untypedemarchéassujettiàlaLMPenraisondu faitquesonobjetfiguredanslaListesuisseannexéeàl’AccordbilatéralCH-CE surlesmarchéspublics(commedansl’Annexe4déposéeparlaSuisseen AppendiceIàl’AMP)etestmentionnéexpressémentauch. 13del’annexe 1àl’OMP.Enrevanche,ilnes’agitnullementd’une-cinquième-forme propredeprocéduredepassationquiseraitautoriséeparlaréglementation fédéralesurlesmarchéspublics(voirconsid. 1bci-dessus;Dubey,op. cit., ch. 420et422;Zufferey/Dubey,op. cit.,p. 41;danslemêmesens,arrêtdu Tribunaladministratifzurichoisdu9juillet2003[VB.2002.00044],consid. 2c/aa). LesargumentsdesCFFàcederniertitreneconvainquentpas. D’une part,l’énumérationdel’annexe1àl’OMP,ycomprissonch. 13surles travauxd’étude,neconcernequelestypesdeservicesassujettisàlaloiet àl’ordonnance,commeilressortclairementdel’art. 3al. 1OMPetdel’art. 5al. 1let. bLMP.Mêmeuneinterprétationlargedel’explicationfigurant entreparenthèsesauch. 13del’annexe1OMP-quiparle«d’adjudicationde marchésidentiques(...)»(enallemand: «VergabeidentischerAufträge[...]») 18-nesauraitfonderunecinquièmeformedeprocéduredepassation,saufà violerleprincipedelahiérarchiedesnormes(art. 13LMP)etl’exigencede baselégale. D’autrepart,leversementd’uneindemnitéauxsoumissionnaires pourl’élaborationdeleuroffreconstitueunesimplemodalitéàdispositiondu pouvoiradjudicateur,quellequesoitlaprocéduredepassationutilisée(art. 23OMP).Lestravauxd’étudespréliminairesnesontmentionnésàl’art. 23al. 2OMPquecommemotifjustificatifexemplatif(«notamment»)etdevraient essentiellementviserl’hypothèseoùlessoumissionnairesauraientdûmener uneactivitéd’étudeoudeconceptionavant(«préliminaires»)d’élaborerleur offreproprementditeetnonlescasoùleservicedeconceptionestl’objet mêmedel’offre(Zufferey/Dubey,op. cit.,p. 59). bb. C’estlapratique(règlementdesconcoursd’architectureetd’ingénierie SIA142/1998dontl’annexeestconsacréeauxmandatsd’étudesparallèles), suivieàdesdegrésdiversparunepartiedeladoctrine(Ulrich,op. cit.,p. 165 s.;Esseiva,op. cit.,Concours,p. 207-208;Messerli,op. cit.,p. 38-42;d’unavis plusnuancé,PeterRechsteiner,DieWettbewerbe: RechtslageundPraxis, Baurechtstagung2003,Fribourg2003,p. 170-173;trèscritiques: Dubey,op. cit.,ch. 420-447;Zufferey/Dubey,op. cit.,p. 41-45)etcertainesjurisprudences cantonales(voirl’arrêtduTribunaladministratifargoviendu18janvier 2000,AargauischeGerichts-undVerwaltungsentscheide[AGVE]2000,p. 267 consid. 3;lesarrêtsduTribunaladministratifzurichoisdu9juillet2003[VB 2002.00044],du13février2002[VB.2001.00035],consid. 3aetdu13avril 2000[VB.1999.00385],consid. 2a;arrêtduTribunaladministratiffribourgeois du6septembre2000[2A0067],consid. 1c;jurisprudencesrésuméespar Galli/Moser/Lang,op. cit. ch. 504-506etparRechsteiner,op. cit.,p. 168-169), quiatransformécetobjetdumarchéenuneformedeprocéduredepassation particulièreincluantl’attributiond’unmarchésubséquent(«Folgeauftrag»)à l’undesprestatairesdesétudesparallèles(«Studienauftrag»). Laterminologie utiliséepourdécrirelesmandatsd’étudesparallèlestémoigneduglissement opéré: «uneprocéduredemiseenconcurrence»(Esseiva,op. cit.,Concours, p. 207),«alsStudienauftragausgestalteterPlanungswettbewerb»(arrêtdu TribunaladministratifdesGrisonsdu2novembre2001[U0155],consid. 1b) «eineeigenständigeFormderKonkurrenz»(Galli/Moser/Lang,op. cit.,ch. 503), «einnichtanonymesKonkurrenzverfahren»(ZürcherKommissionfürdas öffentlicheBeschaffungswesen,HandbuchfürVergabestelle,Zurich2004, Kap. 8,Merkblat15,disponibleonline [2];«ArtdesWettbewerbsverfahrens» (Bau‑,Verkehrs-undForstdepartementGraubünden,Handbuchöffentliches BeschaffungswesenimKantonGraubünden,31mars2005,ch. 6.5.4,disponible online[3]). Lescaractéristiqueslesplusimportantesdecetteformeparticulière demiseenconcurrenceexpliquentlesavantagesqueluireconnaîtlapratique parrapportauconcours(pourl’analyseapprofondiedecescaractéristiques, voirDubey,op. cit.,ch. 424-428;Messerli,op. cit.,p. 40-41). Enpremierlieu, laprocéduren’estpassoumiseàlarègledel’anonymat,quiconstitueune caractéristiqueessentielleduconcours(art. 48OMP).Ellepermetaucontraire d’avoirdescontactsetdiscussionsintermédiairesdurantlaprocédurede passationentrelecollèged’expertsetlesconcurrentsquipourraientainsi approfondiretpréciserleursoffres(Rechsteiner,op. cit.,p. 170;Messerli,op. cit.,p. 40). Endeuxièmelieu,lesconcurrentsreçoiventuneindemnitépour leursprestationsd’étudesparallèles,d’unmontantproportionnellement égaletfixéparlepouvoiradjudicateur. Lesmandatsd’étudesparallèles permettraientainsiaupouvoiradjudicateurd’acquérirlesprestationsde 19planificationsansrémunérerintégralementleursauteurs,laréductionduprix étantjustifiéeparlachancedontjouiraitchacund’euxdesevoirattribuer unmarchésupplémentaire(Ulrich,op. cit.,p. 165-166). Entroisièmelieu,les participantsn’auraientpasdedroitàunmarchésubséquent(«Folgeauftrag»), contrairementàcequiestlecasdanslesconcours;ils’agiraitd’unesimple possibilitéréservéeparlepouvoiradjudicateur(Messerli,op. cit.,p. 40). Enfin, lerèglementSIA142prévoitquelesdroitsd’auteursdemeurentlapropriété desconcurrentssaufcessionformelle(Dubey,op. cit.,ch. 428). c. La«procéduredemandatsd’étudesparallèles»n’étantpasuneforme réglementéedeprocéduredepassation(ci-dessus,consid. 4b/aa),la jurisprudencedeplusieurstribunauxadministratifscantonauxs’estefforcée del’intégrerausystèmedudroitdesmarchéspublics,toutenrépondantà certainesdesobjectionssoulevéesparladoctrine. aa. UnepremièresolutiondéveloppéeparleTribunaladministratifdeZurich assimilel’octroidemandatsd’étudesparallèlesàuneprocéduredeconcours deprojets,quipermetl’adjudicationdegréàgréd’unmarchésubséquent selonl’art. XV§1al. jAMP,maispourautant,toutefois,quelesconditions duconcours(anonymatdesoffresetévaluationparunjuryindépendant) soientrespectéesetquel’intentiond’adjugerunmarchésubséquentsoit publiéd’embléedansl’appeld’offres(arrêtduTribunaladministratifdu cantondeZurichdu13février2002[VB.2001.00035],consid. 3a). Lorsque lesconditionsduconcoursnesontpasremplies,lemarchésubséquentne peutpasêtreadjugédegréàgréetdoitfairel’objetd’uneprocédurede passationordinaire. Leprincipedelatransparenceimposequelepouvoir adjudicateurannoncedansl’appeld’offresnonseulementsonintention d’adjugerdirectementunmarchésubséquent,maisaussil’objetetl’étendue decemarchésubséquent(arrêtduTribunaladministratifducantonde Zurichdu9juillet2003[VB.2002.00044],consid. 2c/cc),ycomprislorsque lesdifférentespartiesduprojetserontréaliséesdemanièreéchelonnée. La doctrinerappelleenoutrequelapossibilitéd’adjugerdegréàgréconstitue uneexceptionauxprocéduresordinaires(ouverteousélective),desorte quelaclausedurèglementduconcoursannonçantunmarchésubséquent devraitêtreinterprétéedefaçonrestrictive. Lesmarchésadjugés,même dûmentannoncés,doiventsesituerdansunerelationdirecteavecl’objetdu concours. Danslamesureoùpersonnenevajamais,avantledéroulement duconcours,contesterlerèglementaumotifquelesmarchéssubséquents annoncésseraienttropimportants,unrisqueeffectifexistequelemaître del’ouvragedéfinissetroplargementcesmarchés(ChristianPfammater, Concoursetmarchéspublics,in: Revuededroitadministratifetdedroit fiscal[RDAF]2002Ip. 459-460;moinsaffirmatif,Rechsteiner,op. cit. p. 171 et172). LalégislationcantonaledeBâle-Villeconsidèreainsiquelemarché subséquentdoitportersurledéveloppementduprojetprotégéparledroitde propriétéintellectuelle(§19let. gGesetzüberöffentlicheBeschaffungendu20 Mai1999[Beschaffungsgesetz,RSBS914.000]). LeTribunaladministratifdu cantondeFribourgaémisdesdoutes,toutenlaissantouvertelaquestionde savoirsil’étenduedumarchésubséquentadjugédanslecadred’unconcours deprojetspouvaitallerau-delàdelaplanificationdedétailetcomprendre desprestationsd’architecteliéesàl’exécutiondel’ouvrage(essentiellementla directiondestravaux;arrêtduTribunaladministratifducantondeFribourg du19avril2001,in: RDAF2002Ip. 461consid. 5d). Endroiteuropéen,la 20CJCEinterprètedemanièrestrictelapossibilitéd’adjugerparuneprocédure négociée(équivalentaugréàgrésuisse)lemarchéfaisantsuiteàunconcours etquidoitêtreattribuéaulauréatouàundeslauréatsduconcours. Les termes«doitêtreattribuéaulauréat»exigentuneobligationdeconfierla deuxièmeétapeaulauréatetnonunesimplepossibilité. Deplus,l’expression «fairesuiteàunconcours»signifiequedoitsubsisterunlienfonctionneldirect entreleconcoursetlemarchéconcerné;dèslorsqueladéfinitionduconcours (enl’espèceunconcoursd’étudedefaisabilité)seréfèreàunplanouunprojet, lemarchésubséquentnesauraitinclureunemissiond’assistanceaumaître d’ouvragedansl’analysedesoffresremisesdanslecadredelaprocédure ultérieuredeconceptionetréalisationdel’ouvrage(arrêtnonencore publiéde laCJCEdu14octobre2004,enlacauseCommissionc/France,C-340/02,points 36-43). bb. Unedeuxièmesolutionrappeléeendoctrineconsisteenl’adjudicationde gréàgrédesmandatsd’étudesparallèlesaumotifqu’ils’agiraitdeservices misaupointàlademandedupouvoiradjudicateuraucoursdel’exécution d’uncontratparticulierderecherche,d’expérimentation,d’étudeoude développementoriginaletpourlesbesoinsdececontrat(art. XV§1al. e AMP;art. 13al. 1let. gOMP).Cettepossibilitéseheurteàdeuxlimitations lorsquelavaleurdesmandatsainsiadjugésdépasselesseuilsdéterminant l’applicationdelaLMP.D’unepart,comptetenudel’interprétationrestrictive descasdegréàgré,onpeutdouterquetouslesservicesd’architectureet d’ingénierierépondentàcettedéfinition. D’autrepart,l’adjudicationdegré àgrénecouvrequelesmarchésd’étudesproprementditsàl’exclusiondes marchéssubséquents(art. XV§1let. ei.f.;Rechsteiner,op. cit.,p. 170;Dubey, op. cit.,ch. 193-200,433et436;EvelyneClerc,Innovationetmarchéspublics, Propriétéintellectuelle,prototype,concoursd’idées,dialoguetechniqueet financementprivé,in: NicolasMichel/RogerZäch(éd.),Submissionswesenim BinnenmarktSchweiz,Zurich1998,[ci‑après: Innovation],p. 90). cc. Latroisièmesolutiondéveloppéeparlajurisprudencecantonale(arrêtdu Tribunaladministratifargoviendu18janvier2000[AGVE]2000,p. 267consid. 3c/bb;arrêtsduTribunaladministratifducantondeZurichdu9juillet2003 [VB.2002.00044],consid. 2c/eeet3aetdu13avril2000[VB.1999.00385],consid. 2b/bbàee)analyselemarchédemandatsd’étudesparallèlesavecoctroid’un marchésubséquentcommeunseulmarchépasséenprocéduresélective. Cette conceptionestconstruitesurunenotion«élastique»del’objetdumarché etsurlafacultédeverseruneindemnitépourl’élaborationdesoffres(art. 23al. 2OMP).Lorsquelemandatd’étudesparallèlescomporteuneoption pourunmarchésubséquent,lapremièrephasedelaprocéduresélective consisteàsélectionnerlescandidatssurlabasedescritèresd’aptitude,en limitantgénéralementlenombredesparticipantsadmis. Surlabasedela décisiondepréqualification,lepouvoiradjudicateurpassedescontratsavec lessoumissionnairessélectionnésportantsurl’élaborationd’étudesparallèles contrerémunération. Lalivraisondesétudesparallèlesnecorrespondpas encoreàl’adjudication,maisestassimiléeaudépôtdesoffresdansune procédureordinaire,àlaseuledifférencequecesoffresfontl’objetd’une indemnité. Lesétudesparallèlessontensuiteévaluéesselonlescritères d’adjudicationpubliés. Laprocéduredepassations’achèveparl’adjudication dumarchésubséquentàl’auteurdelameilleureétudeparallèle. Danscette hypothèse,laprocéduresélectiveapourobjetnonseulementlesmandats 21d’étudesparallèles,maisaussilemarchésubséquentdedéveloppement et/ouderéalisation,desortequelavaleurdumarchédéterminanteconsiste enlasommedesindemnitésverséespourlesmandatsd’étudesparallèles etpourl’exécutiondumarchésubséquent. Unepartiedeladoctrinese rapprochantdecettejurisprudenceconsidèrequ’ilyaurait«enquelque sortedeuxadjudicationssuccessives»,lapremièreseconfondantavecla décisiondesélection(DenisEsseiva,Droitdelaconstruction[DC]4/2001p. 156,notesadS42etS43). Enrevanche,lorsquelemandatd’étudesparallèles necomportepasd’optionpourunmarchésubséquent,laprocédurede passationsetermineavecl’attributiondesmarchésd’études,sansqu’ilsoit ensuitepossibled’attribuerdegréàgréunmarchéd’étudecomplémentaire àl’undesparticipants. Cetteanalysefaitl’objetdecritiquesdoctrinalessur troispointsessentiellement: lanon‑qualificationcommeadjudicationde l’attributiondesmandatsd’étudesparallèles,larestrictionabusivedunombre desoumissionnairesdanslaprocéduresélectiveetlecontournementdudroit desmarchéspublicsparlemaintiendesdroitsdepropriétéintellectuellesur lesétudesparallèles(Dubey,op. cit. ch. 432-434,440-443,428;Dubey/Zufferey, op. cit.,p. 43-44;Esseiva,op. cit.,Concours,p. 208;voirconsid. 4eci-dessous) Cettetroisièmeconceptionestcellequiserapprocheleplusdela«procédure sélectivedemandatsd’étudesparallèles»utiliséeenl’espèce(ci-dessous, consid. 4e). d. aa.EnadoptantlaLMP,lelégislateurfédéralavouluassurerautantque possiblel’eurocompatibilitédudroitsuisseenmatièredemarchéspublics (MessageduConseilfédéraldu19septembre1994relatifàl’approbation desaccordsduGATT/OMC[Cycled’Uruguay,Message1GATT],FF1994IV 343s.). Cettevolontéaétéencorerenforcéeparlaconclusiondel’Accord bilatéralCE-CHenmatièredemarchéspublics,dontdécouleenparticulier l’assujettissementdesCFFàlaLMP.Elleestconcrétiséeparlefaitqueles partiess’informentdetoutequestionrelativeàl’interprétationetl’application del’Accord(art. 7§2del’Accordbilatéral)etqu’ellessoumettentàunComité mixtetoutdifférendquisurgiraitàcepropos(art. 10del’Accordbilatéral; décisiondelaCommissiondecéansdu30juin2004,in: JAAC68.119 consid. 4.d/dd/aaa). Deplus,lanouvelledirectiveeuropéenneapplicableauxmarchés publicsdanslessecteurs«classiques»introduitunnouveautypedeprocédure depassation,ledialoguecompétitif(voirart. 1§11pt. c,art. 28et29dela Directive2004/18/CEduParlementeuropéenetduConseildu31mars2004 relativeàlacoordinationdesprocéduresdepassationdesmarchéspublics detravaux,defournituresetdeservices[ci-après: Directive2004/18/CE],in: JournalofficieldesCommunautéseuropéennes[JO],2004L134/114). Les étudesmenéesdanslecadredelarévisionencoursdudroitfédéralsurles marchéspublicsontidentifiéledialoguecompétitifintroduitparledroit européencommeétantlaprocédureserapprochantleplusdelapratique desmandatsd’étudesparallèles(MarcoFetz,Beschaffungskommissiondes Bundes[BKB],DasEG-Vergaberecht: EinzelneNeuerungen,Darstellungund ersteAnalysederStärkenundSchwächen,Berne1ernovembre2004,p. 13, 22ch. 36-37,disponibleonline [4]). Ilparaîtdèslorsjustifiédeseréféreraudroit européenenmatièredemarchéspublicspourqualifierletypedeprocédure depassationsuivienl’espèce,ainsiquesavalidité. bb. LanouvelleprocédurededialoguecompétitifintroduiteparlaDirective précitée2004/18/CEs’ajouteauxprocéduresouverte,restreinte(=sélective) etnégociée(=degréàgré);c’estuneprocédureflexiblequisauvegardeàla foislaconcurrenceentreopérateurséconomiquesetlebesoindespouvoirs adjudicateursdediscuteravecchaquecandidattouslesaspectsdumarché (pt. 31dupréambuleàlaDirective2004/18/CE).Ils’agitd’uneprocédure«à laquelletoutopérateuréconomiquepeutdemanderàparticiperetdans laquellelepouvoiradjudicateurconduitundialogueaveclescandidats admisàcetteprocédureenvuededévelopperuneouplusieurssolutions aptesàrépondreàsesbesoinsetsurlabasedelaquelleoudesquellesles candidatssélectionnésserontinvitésàremettreuneoffre»(art. 1§11pt. c al. 1Directive2004/18/CE).L’utilisationdecetteprocédureestlimitéeaux marchés«particulièrementcomplexes»(art. 29§1Directive2004/18/CE),à savoirlescasoùlepouvoiradjudicateurn’estobjectivementpasenmesure soitdedéfinirlesmoyenstechniquespouvantrépondreàsesbesoinsetàses objectifs,soitd’établirlemontagejuridiqueet/oufinancierd’unprojet(art. 1§11pt. cal. 2Directive2004/18/CE).Lapremièrephasedelaprocédure dedialoguecompétitifdébuteaveclapublicationd’unavisdemarché; elleconsisteenlasélectiondescandidatssurlabasedeleuraptitudeetdu nombremaximaldecandidatséventuellementprévu,puisenl’ouvertured’un dialogueavecchaquecandidatsélectionné,dontl’objetestl’identificationetla définitiondesmoyenspropresàsatisfaireaumieuxsesbesoins. Ledialogue peutportersurtouslesaspectsdumarchéetestencadréparleprincipede non-discrimination,laprotectiondelaconfidentialitédessolutionsproposées, lerespectdelalégislationenmatièrededroitsdepropriétéintellectuelleetla facultéderémunérerles participantsaudialogue. Ledialogue peutsedérouler enplusieursphasessuccessives,demanièreàréduirelenombredesolutions àdiscuterenappliquantlescritèresd’adjudication. Ilsepoursuitjusqu’àce quelepouvoiradjudicateuraitidentifiélaoulessolutionssusceptiblesde répondreàsesbesoins. Ledialogueestalorsclos. Dansunesecondephasedu dialoguecompétitif,lepouvoiradjudicateurinviteaumoinstroisparticipants àluiremettreuneoffrefinalesurlabasedelaoudessolutionsprésentéeset spécifiéesaucoursdudialogue. Surdemandedupouvoiradjudicateur,ces offrespeuventêtreclarifiées,préciséesetperfectionnées,sansquecelaait poureffetdemodifierdesélémentsfondamentauxdel’offresusceptiblesde fausserlaconcurrenceoud’avoiruneffetdiscriminatoire. Lesoffressont évaluéesenfonctiondescritèresd’attributionetl’adjudicationestprononcée (art. 29Directive2004/18/CE;ausujetdecettenouvelleprocédure,voir notammentSueArrowsmith,Anassessmentofthenewlegislativepackageon publicprocurement,CommonMarketLawReview2004,p. 1280-1291;Fetz,op. cit.,p. 9-19). e. Enl’espèce,la«procéduresélectivedemandatsd’étudesparallèles»suivie parlepouvoiradjudicateurviolelesrèglesapplicablesenmatièredemarchés publics. aa. LesCFFontadmisàlasecondephasedelaprocéduresélectivesixéquipes deplanificationjugéesaptes. Ilsontensuiteéliminédanslasecondephaseles quatreoffreslesmoinsbienclasséesauregarddescritèresd’adjudication 23etontdemandéuneoffretechniquementamélioréeauxdeuxmeilleurs soumissionnaires(l’adjudicataireetlerecourant),lesquelsavaientobtenu unenotemoyenneéquivalente. Unetellemanièredeprocéderrestreintlaconcurrencesansbaselégale au-delàdelafacultéprévueparl’art. 15al. 4LMPdelimiterlenombrede candidatsaptesadmisàdéposeruneoffre,àl’issuedelapremièrephase delaprocéduresélective. Touslescandidatssélectionnésàl’issuedecette premièrephaseontledroitdedéposeruneoffrefinaledanslasecondephase delaprocédure. LaLMPn’autorisepaslepouvoiradjudicateuràdiviseren plusieursétapeslasecondephasedelaprocéduresélective,enrequérantdes soumissionnairessélectionnésqu’ilsdéposentuneoffreàlafindechaque étape,puisenéliminantprogressivementlesoffreslesmoinsbienclassées auregarddescritèresd’adjudicationetenexigeantdessoumissionnaires restésenlicequ’ilsdéposentànouveauuneoffreaméliorée. Laprocédurede passationsuivieenl’espèceaboutit de facto àintroduiredemanièredéguisée unephasedegréàgréàl’intérieurdelasecondephased’uneprocédure sélective. Cefaisant,lepouvoiradjudicateuracréé,sansbaselégale,un nouveautypedeprocédurecombinantdeuxtypesexistantsbiendistinctset régischacunpardesconditionspropres. Ilaainsivioléleprincipedu numerus clausus desprocéduresdepassationancréàl’art. 13LMP. L’argumentdesCFFselonlequella«poursuitedelasecondephasedela procéduresélective»devaitserviràobtenirdesprécisionspermettantde départagerlesoffreséquivalentesduteamadjudicataireetduteamrecourant n’estpasconvaincant. Ilressortclairementdesconclusionsducollège d’expertsquela«prolongationdelaprocédure»étaitrenduenécessaireparle faitquelesavant-projetsremisétaientencoreàunstadesommairedupoint devuetechniqueetnécessitaientd’êtreprécisésavantqu’uneadjudication nesoitenvisageable. Parsoucid’économie,lapoursuitedesétudesdevait selimiterauxdeuxmeilleursavant-projets[...]. Cetteprolongationafait l’objetd’unrèglement-programmerévisédu1erjuillet2004,accompagné pourchaquesoumissionnaired’unnouveaucahierdeschargesspécifique, contenantunecritiquesuccinctedesonprojetetd’unelistedes«points àtraiteretaxesàtravailler». L’étenduedutravaild’étudeadditionnel demandéàl’adjudicataireetaurecourantressortaussiindirectementdes rémunérationsconvenues: alorsquelerèglement-programme2etoura octroyéunerémunérationforfaitairedeFr. 30’000.-àchacundessixteams,le règlement-programmeréviséetlesdiscussionsultérieuresentrelesCFFetles deuxteamsontconduitàunerémunérationdesoffresréviséescorrespondant à25%aumaximumduprixfigurantdansl’avant-projetdechaqueteam,y comprislesfrais(soitFr. 171’745.20pourl’adjudicataireetFr. 113’039.45pour lerecourant). Onnesauraitdèslorsadmettrequelesrévisionsdemandées àl’adjudicataireetaurecourantselimitaientàdesimplesprécisionsdes offres(art. 25OMP).Leprincipedel’égalitédetraitementinterditquele pouvoiradjudicateurouunsoumissionnairemodifieoucomplèteuneoffre danslecadredelaprocédured’épuration(décisiondelaCommissionde recoursdu22janvier2001,in: JAAC65.78 consid. 3a). Deplus,enlançant uneprocéduresélectivedemandatsd’étudesparallèlesetenrenvoyant dansladocumentationd’appeld’offresaurèglementSIA112,lesCFFont voulu,àdessein,seménagerunepossibilitéd’ouvrirundialogueavecles soumissionnairessurlecontenudeleursoffresenvuedelamodificationde 24celles-ci. LemodèledeprestationdurèglementSIA112(2001)prévoit(p. 3) que«lemodèledeprestationsdelaSIAdoitpermettretantauxmandataires qu’àleursmandantsdedévelopperdesformesdecollaborationrépondant auxexigencesactuellesdumarché». Dansleursmémoiresdéposésdansle cadredurecours,lesCFFontexposéquelacaractéristiquedelaprocédure demandatsd’étudesparallèleschoisieestd’incorporerdescontactsentrele pouvoiradjudicateuretlesconcurrents,cequiestparticulièrementnécessaire lorsquelemarchémisenconcurrenceconsistedanslatransformationd’un bâtimentexistant. Ilsontégalementindiquéque«cettemanièredefaire permetd’autrepartauxconcurrentsd’exprimerdefaçonpluspragmatique leuravant-projet»,toutenrenvoyantàceproposàunebrochuredelaSIAsur leconcours. Desmodificationsdesoffressontenrevanchepossiblesdanslecadrede négociations(art. 20LMP;art. 26OMP).Toutefois,onnesauraitnonplus analyservalablementlapoursuitedelasecondephasedelaprocédure sélectivecommeunephasedenégociationsaveclesdeuxmeilleurs soumissionnaires. L’appelàcandidaturesréservaitd’éventuellesnégociations, maislesCFFn’ontàaucunmomentdéclaréutilisercettefacultéetnes’en prévalentpasnonplusdanslecadreduprésentrecours. Laprocéduresuivie violerait,audemeurant,plusieursprincipesfondamentauxenmatièrede négociations. Enpremierlieu,lesCFFontdonnélapossibilitéauxteams deprendreconnaissancedesoffresdéposéesparleursconcurrentslorsde laséancetenueàl’issuedel’évaluationdessixoffresinitialesdéposéesen datedu6juillet2004. L’ouvertureultérieured’unenégociation,alorsmême quel’adjudicataireetlerecourantavaienteuconnaissancedeleursoffres respectives,auraitvioléleprincipedelaconfidentialitédesoffresstatuéàl’art. 26al. 5OMP.Cettedispositioninterditeneffetaupouvoiradjudicateur,lorsde négociations,detransmettreauxsoumissionnairesquelqueinformationque cesoitsurlesoffresdesconcurrents,etcelajusqu’aumomentdel’adjudication. S’agissantdedroitimpératif,ilimportepeuquetouslessoumissionnaires aientdonnéleuraccordquantàladivulgationdeleursoffresinitiales. En secondlieu,etsurtout,laCommissionderecoursadéjàeul’occasionde préciserqu’ilfautenprincipeconvierauxnégociationstouslescandidats quiremplissentlesconditionsdequalificationetdontlesoffressatisfontaux critèresd’adjudication. Lepouvoiradjudicateurnesauraitlimiterlenombre dessoumissionnairesinvitésànégocierdansleseulbutdeminimiserles coûtsdelaprocéduredepassation(décisiondelaCommissionderecours du4février1999,in: JAAC64.9 consid. 3b/aa;Galli/Moser/Lang,op. cit.,ch. 335). Or,lecollèged’expertsa,lorsdesaséancedu27avril2004,uniquement considéréquelesoffresdesquatreteamsexclusétaientmoinsappropriéeset nonqu’ellesétaientnonconformes. Ilaexpressémentjustifiélapoursuitedes étudesaveclesseulsteamsYetXparsoucid’économie. bb. Laprocéduredepassationutiliséeenl’espècenepeutpasêtrerequalifiée commeunconcours. Lepouvoiradjudicateurlui-mêmel’admet. L’étendue dumarchéadjugéexcèdelesimpleconcoursd’idéesvisantàobtenirdes propositionsdesolutions(art. 42al. 1let. aOMP).Lemarchéencauseinclut notammentl’élaborationd’unavant-projet,d’unprojet,l’assistanceau pouvoiradjudicateurpourlesappelsd’offresetl’adjudicationdetravaux etladirectiondestravaux. Lesconditionsduconcoursdeprojets(art. 42 al. 1let. bOMP)nesontpasnonplusréaliséesenraisondéjàdufaitque 25lesprojetsn’ontpasétéprésentéssousformeanonyme(art. 48OMP).Les contactsintermédiairesentrelecollèged’expertsetlesteamsYetXen vued’obtenirunapprofondissementdesoffresauraientétéimpossiblesen l’absenced’identificationdesauteursdecesoffres. Ledialogueconcurrentiel voulud’embléeparlepouvoiradjudicateuretayantfondésonchoixd’un marchéd’étudesparallèlesavecadjudicationd’unmarchésubséquentest incompatibleaveclaprocédureduconcoursdeprojetsrequérantl’anonymat desoffres. Enfin,ilnes’agitpasnonplusd’unconcoursportantsurlesétudes etlaréalisation,puisquelemarchén’inclutpasdeprestationsdeconstruction (art. 42al. 2OMP;décisiondelaCommissionderecoursdu8octobre1998,in: JAAC63.16 consid. 1). cc. LesCFFconsidèrentquelemarchédemandatsd’étudesparallèles avecoctroid’unmarchésubséquentconstitueraitunseulmarchépassé enprocéduresélective(conceptionexposéeauconsid. 4c/ccci-dessus). L’invitationauxsixteamspréqualifiésàdéposeruneoffreetuneproposition desolutionneseraitpasuneadjudicationàcessixteams. Laseuledécision d’adjudicationseraitcelledu4novembre2004attribuantauteamYla totalitédesprestationsmisesensoumission,àsavoirl’ensembledes prestationsrelativesauxphasesn°3,4,5et6dumodèledeprestation durèglementSIA112pourlespartiesA,C,D,E,FetGdelagarede Genève-Cornavin. Larémunérationverséeauxsoumissionnairesne constitueraitpaslacontre-prestationàl’adjudicationd’unmarché,car elleauraitétéfixéeunilatéralementparlepouvoiradjudicateuràun montantproportionnellementidentiquepourtouslesconcurrentsetàun niveauminimeparrapportàl’enjeudumarché. Ils’agiraitd’unesimple indemnisationdesoffres,laquelleestpossibleselonl’art. 23al. 2OMP. Indépendammentdesviolationsdéjàmentionnéesdelaprocéduresélective (constatéesauconsid. 4e/aaci-dessus),laCommissionderecoursobserve quel’onnesauraitconsidérerquel’ensembledesprestationsconstituerait unseulmarché,passéenuneprocéduredepassationunique(conception exposéeauconsid. 4c/ccci-dessus). Lerèglement-programme2etour(pt5.8)et lerèglement-programmerévisé(pt5.4)prévoientdemanièreidentiqueque «touslesdocumentsremisparlesteamsetadmisaujugementdeviennent propriétédeCFFImmobilier,ettouslesdroits(enparticulierlesdroits d’auteur)associésàcesdocumentsluisonttransférésparetaumomentde laremisedesoffres». Unetelledispositiondérogeauprincipeselonlequel laréglementationsurlesmarchéspublicsrespectelesdroitsdepropriété intellectuelledessoumissionnairessurleursoffres(FF1994IVp. 1212;Galli/ Moser/Lang,op. cit.,ch. 568). Ceprincipegénéralestconcrétiséenmatièrede concours,d’unepart,parlarègleprévoyantquelesparticipantsauconcours conserventleursdroitsd’auteursurlesprojets,mêmes’ilssontrécompensés parunprixouunemention(art. 54OMP)et,d’autrepart,parl’obligationfaite aupouvoiradjudicateurdepayeruneindemnitéforfaitairecorrespondantau tiersdumontanttotaldesprixàl’auteurd’unprojetqu’ilutilisesansadjugerà celui-cidemarchésubséquent(art. 55al. 2let. bOMP).Indépendammentdela validitédeladérogationintroduiteenl’espècedansladocumentationd’appel d’offres(Dubey,op. cit.,ch. 954),laCommissionderecoursobservequeles règlements-programmesontainsimanifestélavolontéclairedupouvoir adjudicateurd’acquérirlacomplètepropriétédessixoffresinitialescomme surlesdeuxoffresultérieuresrévisées. Selonladéfinitionclassiquedonnée 26aumarchépublic,lepouvoiradjudicateurs’estainsiprocuréunbienouun servicecontrerémunération( ATF125I209 consid. 6b). Ilendécoulequeles mandatsd’étudesparallèlesconstituaientunmarchéàpartentièreetnon lesimpledépôtd’offres. Letransfertdesdroitsdepropriétéintellectuelle estlacaractéristiquenonpasd’uneoffredéposée,maisd’unmarchéadjugé. Ainsi,lorsqu’unpouvoiradjudicateurpasseunmarchédegréàgréenvue d’unerecherche,étudeoudéveloppementoriginal,ilacquiertlapropriété durésultatdecetterechercheouétude,ycomprislesdroitsdepropriété intellectuelleyrelatifs(art. XV§1al. eAMP;art. 13al. 1let. gOMP;Clerc, op. cit.,Innovation,p. 89). Deplus,ilneparaîtpaspossibledejustifierquele versementdumêmemontantpourlamêmeprestationsoitqualifiétantôtde simpleindemnitépourl’élaborationdesoffres(dansl’hypothèseoùlemarché portesurdesmandatsd’étudesparallèlesavecadjudicationd’unmarché subséquent),tantôtderémunérationpourlesprestationsd’étudesparallèles acquises(dansl’hypothèseoùlemarchéportesurde«purs»mandatsd’études parallèles). Lesétudesparallèlesseraientainsisoitdesimplesoffres,soitdes marchés,alorsmêmequeleurobjetetleurrémunérationsontidentiques etqu’ellessontdanslesdeuxcasacquisesparlepouvoiradjudicateur. Ilest toutaussiinsoutenabledeconsidérerladécision,parlaquellelepouvoir adjudicateurchoisitlesconcurrentsàquiconfierdesmandatsd’études parallèles,tantôtcommefaisant«partieintégrante»deladécisiondesélection descandidatsàl’issuedelapremièrephasedelaprocéduresélective,tantôt commeladécisiond’adjudication. Enconfiantsimultanémentàplusieurs prestataireslesoind’étudieruneproposition,lepouvoiradjudicateuracquiert àtitreonéreuxdesprestationsauprèsdechacundecesfournisseurs. En tantquemarchés,lesdiversmandatsd’étudesparallèlesnepeuventêtre attribuésqueparlebiaisd’uneadjudicationrendueàl’issued’uneprocédure depassationdontletypedépenddelavaleurtotaledesrémunérationsversées. L’attributionparlepouvoiradjudicateurdesmarchésd’étudesparallèlesaux diversadjudicatairesn’estpasunedécisiondesélection,maisd’adjudication (Dubey,op. cit.,ch. 432et434;Zufferey/Dubey,op. cit.,p. 43). Enconséquence, laprocéduredesélectionencauseauraitinclusl’adjudicationsuccessivede deuxmarchés,l’unportantsurdesmandatsd’étudesparallèles,l’autresurle marchésubséquentrelatifauxprestationsdesphasesn°3à6dumodèlede prestationdelanormeSIA112. L’adjudicationsuccessivededeuxmarchésne peutintervenirvalablementdanslamêmeprocéduresélectivesansviolerles dispositionslégalesrégissantcetteprocédure(art. 15LMP). L’objectiondesCFF,selonlaquellelarémunérationaétéfixéedemanière unilatéraleparlepouvoiradjudicateuràunmontantproportionnellement identiquepourtouslesconcurrents,n’estpasdenatureànierlaqualité demarché. S’agissantd’aborddesétudesparallèlesinitiales,lechoixdes sixteams«présélectionnés»consiste ipso facto enuneadjudicationdu marchéd’étudesparallèlesàchacundecessixteams. Lefaitquelepouvoir adjudicateuraitacquislessixétudesparallèlesinitialespourunprixfixe n’enlèverienaufaitqu’ils’agitdel’adjudicationd’unmarché. Lapratique d’unprixfixéparlepouvoiradjudicateurs’expliquepartiellementparlefait quel’objetdumarchéd’étudesparallèlesausensstrictestuneprestationde conception,desurcroîtàunstadetrèssommaire(avant-projetsommaire etesquissededéveloppement),oùlecritèredeshonorairesparaîtpeu adaptéauchoixdeprojetsconceptuellementlesplusjudicieux(Dubey,op. cit.,ch. 766-767). Elles’expliqueaussipratiquementparlapuissancede 27marchédupouvoiradjudicateurenverslescandidats,sansqu’ilnesoit nécessaired’examinericiplusavantlalégalitédecettepratique. Parailleurs, lesdeuxprojetsréviséssoumisparl’adjudicataireetlerecourantontété rémunérésàraisonde25%duprixoffertdansleursoffresrespectives pourl’exécutiondelatotalitédumarché,desortequecemontantn’estpas identiquepourlesdeuxsoumissionnaires. Enoutre,lepourcentageafait l’objetdenégociationsentrecesdeuxteamsetlesCFFquiavaientd’abord offertunerémunérationadditionnellede15%duprixoffertdanslesoffres. La rémunérationadditionnellepourl’acquisitiondesdeuxoffresréviséesn’est doncpaslerésultatd’unefixationunilatérale. dd. LesCFFconsidèrentqu’ilspouvaientchoisirlibremententreprocédure sélectiveetconcoursenraisondufaitqu’aucunedispositionlégalen’obligele pouvoiradjudicateuràchoisircettedernièreprocédure. Ilfautreconnaîtreaupouvoiradjudicateurunegrandelibertédansle choixducontenudel’objetdumarchéetdelaprocéduredepassation. La réglementationlégalen’énumèrepaslescasdanslesquelsilfaudraitrecourir obligatoirementauconcours. L’objetdumarchéetlescritèresd’adjudication retenussontdesélémentsdécisifsafindedéterminerquelleprocédurede passationprévueparlaloidoitêtremiseenœuvreetd’apprécierensuitele respectdesimpératifspropresàlaprocédureainsiretenue(danslemême sensendroiteuropéen,arrêtnonencorepubliédelaCJCEdu14octobre 2004,enlacauseCommissionc/France,C-340/02,point34). Lepouvoir adjudicateurnepeutgrouperdesprestationsdediversesnaturesdansun seulmarchéquedanslamesureoùilexisteentreellesunliendeconnexité. Lanaturedesprestationsdépend,quantàelle,dumomentaucoursduquel lepouvoiradjudicateurdécidedelancerlaprocéduredepassation(services d’étudecomplexes,servicesdeconception,puistravaux/fournitures/services ordinaires). Lalibertéreconnueaupouvoiradjudicateurconcernantlechoix ducontenudumarchéaensuitepourconséquencedecontraindrecedernierà proposduchoixdelaprocédure(Pfammater,op. cit.,p. 459;Zufferey/Dubey, op. cit.,p. 59s.). LesCFFn’étantpasenmesurededéfinirdemanièreclaire l’objetdumarché,ilsontcherchéàobtenirdessoumissionnairesdes propositionsdesolutionportantsurlaréfectiondelatotalitédelagarede Genève-Cornavin(àl’exceptiondelapartieBdéjàrénovée). Cefaisant,les CFFcherchaientàacquérird’aborddesprestationsdeconception. Toutefois, lepouvoiradjudicateuraoptépourunedéfinitiontrèslargedel’objetdu marché. Alorsquelesoffresrequisesdevaientcontenirunconceptglobalpour l’ensembledelagare,unavant-projetsommairepourlapartieAdelagareet uneesquissededéveloppementpourlespartiesCàGdelagare,l’adjudication dumarchés’étendaitauxprestationssubséquentesrecouvrantl’avant-projet sommaire(partiesCàG),puis,pourtouteslespartiesdelagare,l’avant‑projet, leprojet,lesdemandesd’autorisationdeconstruire,lapréparationdesappels d’offrespourlaréalisationetl’évaluationdesoffres,leprojetd’exécution, ladirectiondestravauxetlaphased’exploitationpendantunepériode définie(phasesn°3à6dumodèledeprestationdurèglementSIA112). C’est l’étenduedumarchéchoisieparlesCFFquilesaamenésàl’adoptiond’une procéduread hoc impliquantlesdifférentesviolationsdudroitfédéralsurles marchéspublicsprécédemmentrelevées. Lesseulesétudesélaboréesdansle cadredesmandatsd’étudesparallèlesétantinsuffisantespourpermettre unpronosticsuffisammentfiablepourl’adjudicationdel’ensembledu 28marché,lesCFFontrecouruàundialoguecompétitifavecunepartiedes soumissionnairessélectionnés,violantainsitantlaprocéduresélective quelesrèglessurlesnégociations. LesCFFn’ontpasnonplusrecouruau concours,alorsmêmequecetteprocédureestparticulièrementadaptée àl’acquisitiondeprestationsdeservicesdeconception(Dubey,op. cit.,ch. 169-200). C’estlarègledel’anonymatapplicableauxconcoursquiaamené lesCFFàpréféreruneprocéduresélectiven’empêchantpasl’identification desconcurrentsaveclesquelsundialogueseraitmené. Enfin,onpeutdouter quelesoffresréviséesatteignaientundegréd’élaborationsuffisantpour permettrelechoixdel’offrelaplusavantageusesurlabasedescritères d’adjudication. Lesgriefsdurecourantportantsurl’appréciationarbitraire oudiscriminatoired’innombrablespointsdesonoffreousurletraitement defaveurdontauraitbénéficiél’adjudicataire,commeceuxrelatifsauvote ayantfinalementserviàdépartagerlesoffresdecedernieretdurecourant (ci-dessus,voirpartie«Résumédesfaits»,let. B,DàH),sontsuscitésparla difficultéàattribuerunmarchéportantsurdesprestationsaussiétendues aumoyendelaprocéduredepassationchoisie. Sansqu’ilnesoitnécessaire detrancherdéfinitivementcettequestion,onvoitmalcommentl’unedes procéduresdepassationprévuesaujourd’huiparlaLMP,aveclesconditions quis’yappliquent,permettraitdepasserunmarchédel’étenduevouluepar lesCFF.Toutefois,auvudesautresviolationsdéjàconstatées,cettequestion peutresterouverte. ee. Ilapparaîtquelaprocéduresuivie de facto parlepouvoiradjudicateur correspondtrèslargementàcelledudialoguecompétitifnouvellement introduiteendroiteuropéenparlaDirective2004/18/CE(ci-dessus,consid. 4d). LestravauxencoursvisantlarévisiondelaLMPontdéjàsoulignéles avantagesquipourraientêtreamenésparuneintroductionendroitsuissedu dialoguecompétitif,comptetenuenparticulierdelaplusgrandeflexibilité permisepourlesmarchésparticulièrementcomplexesetdel’équilibreréalisé parcettenouvelleprocédureentreconcurrenceetdialogue(Fetz,op. cit., p. 14-19;Zufferey/Dubey,op. cit.,p. 55-58). LesCFFnepouvaienttoutefois adoptersansbaselégaleledialoguecompétitif,enutilisantuneformehybride de«procéduresélectivedemandatsd’étudesparallèle»necorrespondantà aucuneprocéduredepassationprévueparlaloietviolantplusieursrèglesde laLMP: LesCFFconsidèrentquelaprocéduredepassationsuivieestlégale,carellea respectélesprincipesfondamentauxdudroitdesmarchéspublics,àsavoirla miseenconcurrence,latransparence,l’égalitédetraitementetl’adjudication àl’offreéconomiquementlaplusavantageuse. LaCommissionderecours observeque,mêmesitelétaitlecas,lepouvoiradjudicateurn’estpaslibrede créeràbienplaireuneprocéduredepassationnouvellequiviolele numerus clausus desprocéduresdepassationdécoulantdel’art. 13LMPetdontles caractéristiquesportentatteinteauxrèglesrégissantlaprocéduresélective àlaquelleils’étaitrattaché. Leseulrespectdesprincipesgénérauxdudroit desmarchéspublicsnepermetpaslacréationd’uneprocédure ad hoc en l’absencedetoutebaselégale. Enoutre,l’encadrementlégaldétailléd’une procéduredepassationcommeledialoguecompétitifestnécessairetant encequiconcernesescasd’applicationquelesétapesdesaprocéduredu faitquecetteprocédurerestreintlaconcurrenceenlimitantlenombrede soumissionnairesadmisàyparticiperetprésentedesrisquesaccrusde 29discriminationdufaitdescontactsétroitsentrelepouvoiradjudicateuretles soumissionnairesdurantlecoursdel’élaborationdesoffres. LaCommission européenneaainsiexposéque,enraisondurisquedefavoritismed’un concurrent,lesprincipesgénérauxd’égalitédetraitementetdetransparence nepeuventêtresauvegardésqueparlebiaisd’unencadrementapproprié dudéroulementdudialoguecompétitifjusqu’àl’attributiondumarché (propositiondelaCommissiondu30août2000,COM[2000]275,p. 8,pt3.7). 5 .a.LesCFFinvoquentaussilatotalitédescirconstancespours’opposerà uneannulationdel’adjudication. Uneannulationvioleraitleprincipede proportionnalitécomptetenudesfraisimportantsengagésdanslaprocédure tantparlessoumissionnairesqueparlepouvoiradjudicateuretdel’urgenceà réaliserlatransformationprojetéedelagaredeGenève-Cornavin. Parailleurs, lasécuritéjuridiques’opposeraitégalementàuneannulationpourdeux motifs. D’unepart,lessixteamsconcurrentsauraientreçuunerémunération deFr. 30’000.-chacun,alorsqu’unerémunérationsupplémentaireaété promiseauxteamsYetX.D’autrepart,uneannulationfragiliseraitd’autres projetsactuellementorganisésenSuissesurlabased’uneprocédureanalogue. b. Lessoumissionnairesetlespouvoirsadjudicateursconsententlesfrais nécessairesàl’élaborationdesoffres,respectivementàlapréparationdu marchéetàl’évaluationdesoffres,ensefondantdebonnefoisurl’expectative quelemarchételqu’ayantfaitl’objetdel’appeld’offresseraadjugéàl’issue delaprocéduredepassation. Laprocédurederecoursesttoutefoisaussiun élémentinhérentaudroitdesmarchéspublics,desortequetouteslesparties connaissentlerisqued’uneannulationdel’adjudication. Desrèglestelles quecontenuesdanslaloifédéraledu9octobre1992surledroitd’auteur etlesdroitsvoisins(LDA,RS231.1),laresponsabilitédedroitpublicdes pouvoirsadjudicateursoul’enrichissementillégitimeprotègentlesintérêtsdes soumissionnaires. Enadoptantuneprocéduredepassation ad hoc,lepouvoir adjudicateurnepouvaitignorerqu’uneannulationultérieureéventuelle retarderaitlaréalisationduprojetencause. Parailleurs,dansunEtatdedroit, uneautoritéderecoursnesauraitvalideruneprocéduredepassationviciée, utiliséeenviolationdesrèglessurlesmarchéspublics,aumotifqu’elleserait acceptéeparlespraticiensetrépondraitàunbesoin. Lasécuritéjuridique necommandepasdecautionnerunfaitaccomplicontraireaudroit. C’estau législateurqu’ilappartientd’amenderlaLMPafind’yintégrer,lecaséchéant, uneprocédureanalogueaudialoguecompétitifintroduitrécemmentendroit européen. Enconséquence,lerespectdesconditionsd’uneprocédurede passationconformeàlaloiaprioritésurlesargumentsdeproportionnalité etdesécuritéjuridiqueinvoqués. Adéfaut,lespouvoirsadjudicateurs pourraientàleurguisemodifierlaréglementationlégaleapplicableaux procéduresdepassationparlebiaisdeladocumentationd’appeld’offres (danscesenségalement,arrêtduTribunaladministratifzurichoisdu9juillet 2003[VB.2002.00044],consid. 2d). 6 .a.Enrésumé,laprocéduredepassationsuivieconstitueun aliud quiviole lenumerus clausus desprocéduresdepassationinstituéparl’art. 13LMP. LesCFFnepouvaientmélangeràbienplairelesélémentsdedifférentes procéduresdepassationouintroduireunenouvelleprocédure(dedialogue compétitif)nonprévueparlaloi. L’exigencedebaselégaleetleprincipe detransparenceexigentquelaprocéduredepassationapplicableaucas d’espècesoitclairementreconnaissable(encesenségalement,arrêtprécitédu 30Tribunaladministratifzurichoisdu9juillet2003,consid. 2b). Ledroitfédéral surlesmarchéspublicsconsidèrelesmandatsd’étudesparallèlescomme l’objetd’unmarché,àsavoiruntypeparticulierdeservice,etnoncomme unecinquièmeformedeprocéduredepassation. Lapassationdumarché demandatsd’étudesparallèlesencause,avecadjudicationàl’auteurdela meilleureoffredel’ensembledesprestationsrelativesauxphasesn°3,4,5et6 dumodèledeprestationdurèglementSIA112pourlespartiesA,C,D,E,FetG delagaredeGenève-Cornavin,neremplitlesconditionsd’aucundesquatre typesdeprocéduresdepassationénumérésparlaloi. b. Comptetenudesviolationsconstatéesetdeleurimpactsurlaprocédure depassation,ilestinutiledeseprononcersurlesautresgriefsalléguéspar leteamrecourant. Enapplicationdel’art. 62al. 4PA,laCommissionde recoursannuleladécisionattaquéepourd’autresmotifsqueceuxsoulevés parlerecourant. Lerecoursestainsibienfondéetladécisiond’adjudication annulée. c. Lorsqu’unrecourss’avèrefondé,laCommissionderecourspeutsoit renvoyerl’affaireaupouvoiradjudicateuravecdesinstructionsimpératives, soitstatuerelle-mêmedirectement(art. 32al. 1LMP).Comptetenudela grandemarged’appréciationdontbénéficientlespouvoirsadjudicateurs, laCommissionderecoursrenvoieenrèglegénéralel’affaireàl’autorité adjudicatricepourqu’ellestatueànouveau. Lavoiedelaréformationne sejustifiequ’exceptionnellementlorsquelesfaitssontentièrementélucidéset quel’adjudicationnepeut avoirlieuqu’auseul recourant. Teln’étantpas lecas enl’espèce,ilfautannulerladécisiond’adjudicationetrenvoyerl’affaireau pouvoiradjudicateurpourunenouvelleappréciationausensduconsidérant suivant. d. LaCommissionderecoursobservequelesvicesjustifiantl’annulation del’adjudicationaffectentledéroulementdelaprocéduredepassation,à toutlemoinsdèslasecondephasedelaprocéduresélective. Lesviolations consistantnotammentdansledépôtd’offresréviséesparl’adjudicataireet lerecourantnepeuventpasêtreréparéesparunenouvelleappréciationde leursdeuxoffresrévisées. Parailleurs,lecollèged’expertsaindiqué,dans sonévaluationdessixoffresinitiales,quecelles-ciétaientencoreàunstade techniquementsommaireetnécessitaientd’êtrepréciséesavantqu’une adjudicationnesoitenvisageable. Iln’estdèslorspasnonpluspossiblede réparerlaviolationenprocédantàunenouvelleévaluationdesoffresinitiales nonréviséesdurecourantetdel’adjudicataire. Dansunetellehypothèse, l’interruptiondelaprocéduredepassations’impose. Lasuitedépend,au premierchef,dupouvoiradjudicateurcomptetenudesongrandpouvoir d’appréciationdansladéfinitiondel’objetdumarchéetdanslechoixdela procéduredepassation. LesCFFpeuventchoisirsoitdelancerunenouvelle procéduredepassation ab nihilo,avecuneredéfinitionéventuelledel’objet dumarché,soitdelanceruneprocéduredepassationensebasantsurl’une dessixoffresinitialesacquisesdanslecadredumandatd’étudesparallèles, endédommageantlesoumissionnaireauteurdel’offre. Uneprocéduredegré àgréaumotifquetouteslesoffresprésentéesnesatisfontpasauxexigences del’appeld’offres(art. 13al. 1let. bOMP)seraitabusive,dèslorsquec’est lepouvoiradjudicateurqui,parsadéfinitiontrèslargedel’objetdumarché annuléetparl’utilisationd’uneprocéduredepassation ad hoc,estlacause ducaractèresommairedespropositionsinitialementdéposéesdanslecadre 31desmandatsd’étudesparallèles. Demême,lepouvoiradjudicateurnesaurait invoquerdesmotifsliésàlapropriétéintellectuellepourpasserlemarché subséquentdegréàgré(art. 13al. 1let. cOMP).Laréglementationsurles marchéspublicsseraitsystématiquementéludéesilepouvoiradjudicateurse prévalaitdumaintiendesdroitsdepropriétéintellectuelledesconcurrents surlesétudesparallèlespouradjugerlemarchésubséquentdegréàgréà l’auteurdel’étudejugéelameilleure(Dubey,op. cit.,ch. 428etnote793). Lepouvoiradjudicateurdoitacquérir,contrerémunération,lesdroitsde propriétéintellectuelleattachésauxétudesparallèlesattribuéesdansun premiermarchélorsqu’ilentendadjugerunmarchésubséquentsurcettebase (art. XV§1al. e,note9;paranalogieenmatièredeconcours,voirart. 55al. 2 let. bOMP). e. Enfin,l’effetsuspensifaccordéauprésentrecourstombedufaitdela présentedécisionrenduesurlefondparlaCommissionderecours. 7. (Admissiondurecourssansfraisàchargedurecourantetavecdépensensa faveuràchargedesCFF) [1]Voir: http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcs.asp?Cl=9&Lg=2&Co=867 (dernièrevisite: 29.12.2005). [2]Voir: http://www.beschaffungswesen.zh.ch/internet/bd/bd_gs/sub/de/ handbuch_fuer_vergabestellen.htm(dernièrevisite,29.12.2005). [3]Voir: http://www.bvfd.gr.ch/submissionswesen/index.htm(dernièrevisite, 29.12.2005). [4]voir: http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/00254/00496/ index.html?lang=f(dernièrevisite,29.12.2005). 32Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.3 - Extrait de la décision CRM 2004-017 de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 8 septembre 2005, en la cause T. In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 007 307 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.