Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 10.06.2013. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/11432/2012 ACJC/713/2013 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre civile DU VENDREDI 7 JUIN 2013 Entre Madame A______ , domiciliée ____ à Genève, appelante d'une ordonnance rendue par la 4ème Chambre du Tribunal de première instance de ce canton le 5 mars 2013, comparant par Me Evelyne Bouchaara, avocate, rue Marignac 9, case postale 324, 1211 Genève 12, en l'étude de laquelle elle fait élection de domicile, et Monsieur B______ , domicilié ______ à Genève, intimé, comparant par Me Susannah Maas Antamoro De Cespedes, avocate, rue de-Beaumont 3, 1206 Genève, en l'étude de laquelle il fait élection de domicile, - 2/7 - C/11432/2012 EN FAIT A. a. B______, né le ______ 1970, originaire de ______ (Tessin), et A______, née _______ 1978, de nationalité cubaine, se sont mariés le 9 décembre 1998 à _____. De cette union sont issus deux enfants, soit : - C______, né le ______ 2000, et - D______, né le ______ 2007. b. A______ s'est installée en Suisse avec son époux après le mariage. Les parties se sont séparées durant l'été 2012. B_____ loue un appartement proche du domicile conjugal qu'il met à disposition de son épouse. c. Les parties pratiquent une garde alternée sur les enfants. B. Par acte déposé au Tribunal de première instance le 31 mai 2012, A______ a sollicité le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a conclu notamment à l'attribution en sa faveur de la garde des enfants, au paiement d'une contribution à l'entretien de la famille de 12'000 fr. par mois dès le dépôt de sa requête, ainsi que d'une provision ad litem de 6'000 fr. B______ s'est, quant à lui, notamment engagé à verser 1'500 fr. par mois à son épouse, ainsi qu'à prendre à sa charge tous les frais relatifs à l'entretien des enfants. C. a. Par ordonnance rendue le 5 mars 2013, notifiée à A______ le 11 mars 2013, le Tribunal de première instance a rejeté la requête déposée le 31 mai 2012 par A______ à l'encontre de B______ en octroi d'une provision ad litem (ch. 1), a arrêté l'émolument de décision à 200 fr., les a mis à la charge des deux parties à raison d'une moitié chacune (ch. 2), a condamné en conséquence B______ à verser à l'Etat la somme de 100 fr. (ch. 3), a mis provisoirement à charge de l'Etat le montant de 100 fr. dû par A______, qui bénéficie de l'assistance judiciaire (ch. 4), et a réservé le remboursement de ce montant à l'Etat aux conditions de l'art. 123 CPC (ch. 5), sans allouer de dépens (ch. 6). b. Le Tribunal a retenu que les charges incompressibles de la famille assumées par B______ consommaient tout son revenu et qu'il ne disposait dès lors pas de moyens supplémentaires à consacrer à une provision ad litem . D. a. Par acte expédié le 21 mars 2013 au greffe de la Cour de justice, A______ forme un "recours" contre cette ordonnance, dont elle requiert l'annulation. - 3/7 - C/11432/2012 Elle conclut à ce que B______ soit condamné à lui verser une provision ad litem de 6'000 fr., subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal pour nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. b. Le 8 avril 2013, soit dans le délai imparti pour répondre, B______ s'en rapporte à justice tant sur la forme que sur le fond du "recours". c. Les parties ont été avisées par la Cour de la mise en délibération de la cause le 9 avril 2013. E. a. B______ travaille en qualité de "trader" . Il ressort des pièces produites (à savoir son certificat de salaire pour l'année 2011 et ses fiches de salaire pour les mois de mai à juillet 2012) qu'il réalise un salaire net de l'ordre de d'au moins 19'300 fr. par mois (frais de représentation - de 14'875 fr. pour l'année 2011, respectivement de 1'125 fr. pour mai à juillet 2012 - non compris). b. A______ - qui ne dispose d'aucune formation professionnelle - n'exerce pas d'activité lucrative et ne bénéficie d'aucun revenu. Elle s'est occupée des enfants du couple durant la vie commune et a suivi son époux lorsque celui-ci était en poste à l'étranger (notamment durant plusieurs années en Afrique). c. Les charges incompressibles de la famille assumées par B______ retenues par le premier juge comprennent - hors frais de transport et montants de base selon les normes OP - le loyer du domicile conjugal (2'650 fr.), le loyer de l'épouse (2'120 fr.), les primes d'assurance maladie de base et complémentaires pour toute la famille (1'377 fr. 70, soit 554 fr. 60 pour l'époux, 545 fr. 40 pour l'épouse, 122 fr. pour C______ et 155 fr.70 pour D______), les impôts (5'500 fr.), la contribution d'entretien versée à l'épouse (1'500 fr.), soit un montant total de 13'147 fr. F. L'argumentation des parties sera reprise ci-après, dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT 1. 1.1. L'appel est recevable contre les jugements de mesures protectrices de l'union conjugale, lesquels doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (ATF 137 III 475 consid. 4.1; TAPPY , Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, in JT 2010 III 115, spéc. p. 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les jugements de mesures protectrices étant rendus en procédure sommaire (art. 271 CPC), le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). - 4/7 - C/11432/2012 1.1.1. En l'espèce, la décision querellée porte exclusivement sur la question de la provision ad litem . Le Tribunal a statué définitivement sur une partie du litige en vertu de l'art. 125 let. a CPC, à savoir sur une prétention pécuniaire fondée sur le droit fédéral (devoir d'entretien et d'assistance de l'art. 159 al. 3 CC ou obligation d'entretien de l'art. 163 CC; controverse doctrinale non encore tranchée par le Tribunal fédéral) et non sur le droit de procédure (arrêts du Tribunal fédéral 5A_793/2008 du 8 mai 2009 consid. 6.2; 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2). L'ordonnance entreprise constitue dès lors une décision partielle rendue sur mesures provisionnelles, attaquable immédiatement ( JEANDIN , Code de procédure civile commenté, BOHNET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [éd.], 2011, n° 8 ad art. 308 CPC et les références citées; TAPPY , op. cit., p. 120). 1.1.2. En cas d'appel contre une décision partielle, la valeur litigieuse se détermine en fonction de l'ensemble des conclusions restées litigieuses devant l'instance compétente sur le fond, en application par analogie de l'art. 51 al. 1 let. b LTF (JEANDIN , op. cit., n. 17 ad art. 308 CPC). En l'occurrence, dès lors que le litige porte notamment sur l'attribution de la garde des enfants, ainsi que sur les questions patrimoniales qui y sont liées, soit sur une affaire non pécuniaire dans son ensemble, l'appel est ouvert indépendamment de la valeur litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 1), de sorte que la voie de l'appel est ouverte. 1.1.3. Interjeté dans un délai de 10 jours, dans la forme prescrite par la loi et auprès de la Chambre civile de la Cour de justice (art. 130, 131, 311 al. 1 et 314 al. 1 CPC; art. 120 al. 1 let. a LOJ), l'appel - qualifié à tort de recours par l'appelante - est recevable. 1.2. S'agissant d'un appel, la Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC). 2. L'appelante reproche au premier juge d'avoir rejeté sa requête en octroi d'une provision ad litem sur la base d'une constatation manifestement inexacte des faits. Elle soutient en particulier que son époux réalise un salaire net de 20'433 fr. 80 par mois, qu'il perçoit en sus les allocations familiales en faveur des enfants, qu'il ne s'acquitte pas de tous les frais d'entretien des enfants, puisqu'elle en assume une partie lorsqu'ils sont avec elle (notamment des frais médicaux) et qu'il dispose d'un solde de 6'000 fr. par mois (déduction faites des charges de son époux s'éle- vant à 10'420 fr. ainsi que des siennes s'élevant à 4'120 fr.). 2.1. Une provision ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès, de sorte que son octroi peut - 5/7 - C/11432/2012 être justifié indépendamment du montant de la contribution à l'entretien de la famille. Le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (arrêts du Tribunal fédéral 5A_784/2008 du 20 novembre 2009 consid. 2 et les réf. citées et 5A_448/2009 du 25 octobre 2010 consid. 8.2). 2.2. En l'espèce, il ressort des pièces produites, en l'état de la procédure, que l'intimé réalise un salaire mensuel net d'au moins 19'300 fr. - sans tenir compte des frais de représentation versés en sus, compte tenu de la position dirigeante de l'intimé, qui permet de tenir de tels frais pour effectifs (ATF 112 III 19 consid. 2b/c; arrêt du Tribunal fédéral 5A_340/2008 consid. 3) - et non de 14'000 fr. comme retenu par le premier juge. Il n'est pas contesté par les parties que l'intimé assume les charges familiales suivantes : loyer du domicile conjugal (2'650 fr.), loyer de l'appelante (2'120 fr.), primes d'assurance maladie de base et complémentaires pour toute la famille (1'377 fr. 70, soit 554 fr. 60 pour l'époux, 545 fr. 40 pour l'épouse, 122 fr. pour l'enfant aîné et 155 fr.70 pour le cadet), impôts (5'500 fr.), contribution d'entretien versée à l'épouse (1'500 fr.) et frais de transports publics de l'intimé (70 fr.). Aux charges précitées - totalisant un montant de l'ordre de 13'220 fr. - s'ajoutent son montant de base selon les normes OP (1'350 fr.) et la moitié des montants de base pour les enfants en raison de la garde alternée (500 fr.), sous déduction des allocations familiales perçues par l'intimé (600 fr.). Les charges assumées actuellement par ce dernier s'élèvent dès lors à environ 14'450 fr. par mois, de sorte qu'il dispose d'un solde de l'ordre de 4'850 fr. par mois. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'intimé dispose des moyens lui permettant de verser une provision ad litem arrondie à 5'000 fr., sans que son propre entretien ne s'en trouve affecté. L'ordonnance entreprise sera, par conséquent, annulée et l'intimé condamné à verser à l'appelante une provision ad litem d'un montant de 5'000 fr. 3. Les frais judiciaires de deuxième instance seront arrêtés à 500 fr. (art. 31 et 35 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - RS/GE E 1 05.10). Pour des motifs d'équité liés à la nature et à l'issue du litige, ces frais seront répartis à parts égales entre les parties, la part de l'appelante devant toutefois être provisoirement laissée à la charge de l'Etat, dès lors qu'elle plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 95, 104 al. 1, 105 et 106 al. 1; art. 85 al. 1 et 90 RTFMC). - 6/7 - C/11432/2012 L'intimé sera dès lors condamné à verser la somme de 250 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire. Le litige relevant du droit de la famille, chaque partie supportera ses propres dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC). * * * * * - 7/7 - C/11432/2012 PAR CES MOTIFS, La Chambre civile : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre l'ordonnance OTPI/334/2013 rendue le 5 mars 2013 par le Tribunal de première instance dans la cause C/11432/2012- 4. Au fond : Annule l'ordonnance attaquée. Condamne B______ à verser à A______ un montant de 5'000 fr. à titre de provision ad litem . Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais : Arrête les frais judiciaires de l'appel à 500 fr. et les met à la charge des parties par moitié chacune, à savoir 250 fr. à la charge de A______ et 250 fr. à la charge de B______. Laisse provisoirement la part de A______ à la charge de l'Etat. Condamne B______ à verser 250 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire. Dit que chaque partie supporte ses propres dépens. Siégeant : Monsieur Jean-Marc STRUBIN, président; Monsieur Grégory BOVEY et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Madame Barbara SPECKER, greffière. Le président : Jean-Marc STRUBIN La greffière : Barbara SPECKER Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.