A bteilung V E -5314/2006 {T 0/2} U rteil vom 17. A pril 2007 M itw irkung: R ichter G ysi, R ichter W espi, R ichter M onnet G erichtsschreiber Sw ain X._______ geboren _______, Aethiopien, w ohnhaft _______, vertreten durch Y._______, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 9. M ärz 2006 i.S. Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und W egw eisungsvollzug / N . _______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D as vom Beschw erdeführer am 25. M ärz 2004 eingereichte Asylgesuch w urde von der Vorinstanz m it Verfügung vom 19. August 2004 abgew iesen und der Vollzug der W egw eisung angeordnet. Auf die gegen diese Verfü- gung erhobene Beschw erde trat die dam als zuständige Schw eizerische Asylrekurskom m ission (AR K) m it U rteil vom 21. O ktober 2004 w egen U nterlassens der N achreichung der verlangten Beschw erdeverbesserung nicht ein. B. Ein erstes W iedererw ägungsgesuch des Beschw erdeführers vom 6. Au- gust 2005 w urde vom BFM m it Verfügung vom 26. August 2005 abge- w iesen. C . M it als "dringliches W iedererw ägungsgesuch" bezeichneter Eingabe vom 27. Februar 2006 ersuchte der Beschw erdeführer um Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft und G ew ährung der vorläufigen Aufnahm e w egen U nzulässigkeit des W egw eisungsvollzugs. Zur Begründung brachte er vor, dass er in der Schw eiz als M itglied der äthiopischen O ppositionspartei "C oalition for U nity and D em ocracy" (C U D ) Aktivitäten dieser Partei organi- siert und an D em onstrationen gegen das äthiopische R egim e teilgenom - m en habe. D ie äthiopische R egierung gehe aber m it grosser H ärte gegen dem onstrierende O ppositionelle vor. Zusätzlich befürchte er, auch verfolgt zu w erden, w eil er der M inderheitsethnie der Anuak angehöre. Zur Stüt- zung seiner Vorbringen reichte der Beschw erdeführer Kopien von zw ei Fotos von D em onstrationen, auf denen er zu sehen sei, eine Bestätigung seiner M itgliedschaft bei der C U D durch den G eneralsekretär des U nter- stützungskom m ittees der C U D in der Schw eiz vom 23. Februar 2006, sow ie zw ei U rgent action Appelle von am nesty international D eutschland vom 30. Januar 2006 und 3. Februar 2006, zugunsten von inhaftierten Sym pathisanten der äthiopischen O pposition, ein. D . M it Verfügung vom 9. M ärz 2006 qualifizierte das BFM die Eingabe vom 27. Februar 2006 als zw eites Asylgesuch, lehnte dieses ab und ordnete den Vollzug der W egw eisung an. Zur Begründung führte es aus, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschw erdeführer im R ahm en seiner exilpolitischen Aktivitäten besonders exponiert habe, und es sei davon auszugehen, dass er den äthiopischen Behörden nicht als O ppositioneller bekannt sei, zum al er in seinem H eim atstaat nie politisch aktiv gew esen sei. Es kom m e zw ar zu R epressalien gegenüber O pposit- ionellen; es könne aber nicht von einer system atischen Verletzung von M enschenrechten beziehungsw eise system atischen Verfolgung politischer, religiöser oder ethnischer G ruppierungen gesprochen w erden. D ie G laub- haftigkeit der Zugehörigkeit des Beschw erdeführers zur M inderheit der Anuak erscheine als zw eifelhaft, da er sich anlässlich des ersten Asyl-3 gesuchs als Am hare bezeichnet habe. Ü berdies führe die Zugehörigkeit zu einer ethnischen M inderheit nicht zu einer flüchtlingsrelevanten Verfol- gung. E. M it Eingabe seiner dam aligen R echtsvertreterin vom 20. M ärz 2006 erhob der Beschw erdeführer Beschw erde gegen diese Verfügung bei der dam als zuständigen AR K und beantragte, es sei die U nzulässigkeit des W egw ei- sungsvollzugs festzustellen, w eil die Flüchtlingseigenschaft gegeben sei, und es sei ihm die vorläufige Aufnahm e zu gew ähren. Eventualiter sei die U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzugs festzustellen. In prozessualer H insicht ersuchte er um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege sow ie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F. M it Zw ischenverfügung vom 23. M ärz 2006 stellte der dam als zuständige Instruktionsrichter zunächst fest, dass sich die Beschw erdeeingabe nur gegen den von der Vorinstanz verfügten Vollzug der W egw eisung und die N ichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft richte und som it die Verfü- gung des BFM vom 9. M ärz 2006 sow eit die Frage des Asyls und die Anordnung der W egw eisung betreffend in R echtskraft erw achsen sei. Ferner w urde das G esuch um unentgeltliche R echtspflege gem äss Art. 65 Abs. 1 Vw VG unter dem Vorbehalt der N achreichung einer Fürsorgebestä- tigung gutgeheissen und der Beschw erdeführer dazu aufgefordert, bis am 7. April 2006 seine M ittellosigkeit zu belegen oder einen Kostenvorschuss einzuzahlen. G . M it Eingabe vom 29. M ärz 2006 reichte der Beschw erdeführer eine Fürsor- gebestätigung des Sozialdiensts Bezirk Affoltern vom 27. M ärz 2006 ein. H . M it Eingabe vom 31. M ärz 2006 w ies der Beschw erdeführer darauf hin, es sei zu einem M issverständnis m it seiner R echtsvertreterin gekom m en. Er gehöre nicht der M inderheit der Anuak an, sondern habe als M itarbeiter einer N G O ein M assaker an Angehörigen dieser Ethnie m iterlebt. I. In ihrer Vernehm lassung vom 5. M ai 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Ver- fügung fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. Zur Begrün- dung brachte sie insbesondere vor, eine erneute Befragung erscheine in Fällen, in w elchen im R ahm en eines zw eiten Asylgesuchs exilpolitische Aktivitäten geltend gem acht und detailliert belegt w ürden, nicht sinnvoll. Vorliegend könne der w esentliche Sachverhalt als erstellt erachtet w erden, so dass eine erneute Anhörung einen vom G esetzgeber nicht gew ollten prozessualen Leerlauf darstellen w ürde. J. In seiner R eplik vom 19. M ai 2006 hielt der Beschw edeführer an seinen Beschw erdevorbringen fest.4 K. M it ergänzender Eingabe vom 15. Septem ber 2006 teilte T.M . die Ü ber- nahm e des Vertretungsm andats des Beschw erdeführers m it und w ies darauf hin, dass dieser w egen seiner Aktivitäten als M itglied des M obili- sierungskom m ittees der C U D von regierungstreuen Landsleuten bedroht w orden sei, sow ie dass regierungskritische Aktivitäten in Äthiopien unter Strafe gestellt seien und die äthiopischen Behörden die Aktivitäten der O pposition im Ausland genau beobachten w ürden. Als Bew eism ittel reichte er Ausdrucke von im Internet publizierten Fotos von D em onstrationen, eine Stellungnahm e der Schw eizerischen Flüchtlingshilfe vom 17. M ärz 2006 sow ie ein R undschreiben des äthiopischen Aussenm inisterium s an alle Botschaften vom 31. Juli 2006, inklusive Ü bersetzung, ein. L. M it Zw ischenverfügung vom 22. N ovem ber 2006 ersuchte der zuständige Instruktionsrichter den neuen R echtsvertreter um Klärung der Vertretungs- verhältnisse, da der Beschw erdeführer nunm ehr zw ei R echtsvertreter m andatiert habe. M . M it Eingabe vom 24. N ovem ber 2006 legte die ursprüngliche R echts- vertreterin des Beschw erdeführers ihr Vertretungsm andat nieder. N . M it Telefax-Eingabe vom 26. M ärz 2007 reichte der R echtsvertreter des Beschw erdeführers auf telefonische Aufforderung des Instruktionsrichters hin eine Kostennote ein. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VG G ; SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren (Vw VG ; SR 172.021), sofern keine Ausnahm e nach Art. 32 vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VG G genannten Behörden. D azu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG ; SR 142.31); das Bundesverw altungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG ; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G ; SR 173.110]). 1.2 D as Bundesverw altungsgericht übernim m t, sofern es zuständig ist, am 1. Januar 2007 die Beurteilung der bei der ehem aligen AR K hängigen R echtsm ittel. D as neue Verfahrensrecht ist anw endbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VG G ). 1.3 M it Beschw erde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder 5 unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essenheit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ). 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; der Beschw erde- führer ist legitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist m ithin einzutreten. 3. D a in der Beschw erde ausdrücklich nur die Feststellung der U nzulässigkeit des W egw eisungsvollzugs aufgrund des Bestehens subjektiver N achflucht- gründe und eventualiter der U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzuges geltend gem acht w ird, sind die Ziffern 2 und 3 des D ispositivs der vorin- stanzlichen Verfügung in R echtskraft erw achsen. Es ist deshalb lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz zu R echt das Bestehen der Flüchtlings- eigenschaft verneint und den Vollzug der W egw eisung angeordnet hat. 4. 4.1 G em äss Art. 2 Abs. 1 AsylG gew ährt die Schw eiz grundsätzlich Flücht- lingen Asyl. Als Flüchtling w ird eine ausländische Person anerkannt, w enn sie in ihrem H eim atstaat oder im Land, w o sie zuletzt w ohnte, w egen ihrer R asse, R eligion, N ationalität, Zugehörigkeit zu einer bestim m ten sozialen G ruppe oder w egen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften N achtei- len ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen N achteilen ausge- setzt zu w erden. Als ernsthafte N achteile gelten nam entlich die G efähr- dung von Leib, Leben oder Freiheit sow ie M assnahm en, die einen uner- träglichen psychischen D ruck bew irken (Art. 3 AsylG ). 4.2 W er um Asyl nachsucht, m uss die Flüchtlingseigenschaft nachw eisen oder zum indest glaubhaft m achen. G laubhaft gem acht ist die Flüchtlingseigen- schaft, w enn die Behörde ihr Vorhandensein m it überw iegender W ahr- scheinlichkeit für gegeben hält. U nglaubhaft sind insbesondere Vorbring- en, die in w esentlichen Punkten zu w enig begründet oder in sich w ider- sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder m assgeblich auf gefälschte oder verfälschte Bew eism ittel abgestützt w erden (Art. 7 AsylG ). 4.3 G em äss Art. 54 AsylG w ird Flüchtlingen kein Asyl gew ährt, w enn sie erst durch ihre Ausreise aus dem H eim at- oder H erkunftsstaat oder w egen ihres Verhaltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG w urden. 5. Zunächst ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Eingabe des Beschw er- deführers vom 27. Februar 2006, in w elcher dieser nach dem Abschluss des ersten Asylverfahrens eingetretene N achfluchtgründe vorbrachte und um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft ersuchte, zu R echt als zw eites Asylgesuch qualifiziert hat (vgl. Entscheidungen und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission [EM AR K] 1998 N r. 1 E. 6 c bb S. 1 ff.).6 6. 6.1 Im W eiteren ergibt sich aus den vorinstanzlichen Akten, dass das BFM über dieses G esuch des Beschw erdeführers m ateriell befunden hat, ohne ihn vorgängig anzuhören. G em äss der Praxis der AR K gebietet jedoch der verfassungsm ässige Anspruch auf rechtliches G ehör im Falle der m ateriel- len Prüfung eines zw eiten Asylgesuches die D urchführung einer Anhörung gem äss Art. 29 und 30 AsylG (EM AR K 2006 N r. 20 E. 3 S. 211 ff.). G em äss Art. 29 AsylG sind Asylsuchende durch die kantonalen Behörden respektive das Bundesam t anzuhören. N ach durchgeführter Anhörung w ird darüber befunden, ob w eitere Abklärungen notw endig sind, oder ob auf- grund offenkundig glaubhaft gem achter respektive nicht glaubhaft gem ach- ter Flüchtlingseigenschaft ohne W eiteres Asyl gew ährt respektive das Asylgesuch abgew iesen w erden kann (vgl. Art. 38 ff. AsylG ). Einen Ver- zicht auf die Anhörung sieht Art. 36 Abs. 2 AsylG nur für spezifische N icht- eintretens-Tatbestände vor, w obei auch in diesen Fällen das rechtliche G ehör zu gew ähren ist (Art. 36 Abs. 2 AsylG ). Aus diesen gesetzlichen Verfahrensbestim m ungen ist zu schliessen, dass nach dem W illen des G esetzgebers eine Einschätzung der Entscheidreife von Asylgesuchen und dam it deren m aterielle Beurteilung nur nach vorangegangener Anhö- rung erfolgen soll. D er Ansicht der Vorinstanz, dass die Pflicht zur D urch- führung einer Anhörung zur Abklärung des Sachverhalts sich nur auf das erste Asylverfahren beziehe, kann nicht gefolgt w erden. D enn in einer als zw eites Asylverfahren zu behandelnden Eingabe w erden U m stände vor- gebracht, w elche nicht G egenstand des ersten Verfahrens w aren und - sofern eine m aterielle Beurteilung zu erfolgen hat - aufgrund der zu prüfen- den flüchtlingsrechtlichen R elevanz genauer Abklärung bedürfen. Es kann aber nur m ittels einer Anhörung sichergestellt w erden, dass der relevante Sachverhalt vollständig und präzise erfasst w ird. Im W eiteren kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz vorliegend ohnehin nicht von einem erstellten Sachverhalt gesprochen w erden, nachdem zur Beurteilung der G efährdung des Beschw erdeführers genauere Abklä- rungen zu Art und U m fang seiner exilpolitischen Aktivitäten notw endig erscheinen. N ach dem G esagten stellt der Verzicht der Vorinstanz auf die D urchfüh- rung einer vorgängigen Anhörung eine Verletzung des Anspruchs des Beschw erdeführers auf rechtliches G ehör dar. Aufgrund des form ellen C harakters des G ehörsanspruchs führt eine Verletzung desselben grund- sätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unabhängig davon, ob diese bei korrekter G ew ährung des rechtlichen G ehörs im Ergebnis anders ausgefallen w äre (vgl. EM AR K 1999 N r. 20 S. 131; 1998 N r. 34 S. 292; U . H ÄFELIN /G . M Ü LLER , Allgem eines Verw altungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, R z. 1709). Eine H eilung des festgestellten Verfahrensm angels auf Beschw erdeebene aus prozessökonom ischen Ü berlegungen fällt nicht in Betracht, da die festgestellte Verletzung des rechtlichen G ehörs schw er- w iegend erscheint und überdies der vorliegende Fall nicht entscheidungs-7 reif ist (vgl. EM AR K 2004 N r. 38 E. 7 S. 259 ff.). 6.2 Zusam m enfassend ergibt sich, dass der Anspruch des Beschw erdeführers auf rechtliches G ehör durch den Verzicht auf die D urchführung einer Anhörung im zw eiten Asylverfahren verletzt w urde. 7. D ie Beschw erde ist som it insow eit gutzuheissen, als die Ziffern 1, 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. M ärz 2006 aufzuheben sind, und die Sache hinsichtlich des Vollzugs der W egw eisung in Anw endung von Art. 61 Abs. 1 in fine Vw VG zur N eubeurteilung im Sinne der Erw ägungen ans BFM zurückzuw eisen ist. U nter diesen U m ständen erübrigt es sich, auf die übrigen Beschw erdeanträge einzugehen. 8. Beim vorliegenden Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzu- erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ). 9. Schliesslich ist dem Beschw erdeführer in Anw endung von Art. 64 Vw VG und Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 (VG KE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notw endigerw eise entstan- denen Parteikosten zuzusprechen. D er R echtsvertreter des Beschw erde- führers hat in seiner Kostennote einen Zeitaufw and von 4 Stunden ausge- w iesen. Selbst unter Berücksichtigung des U m standes, dass er sich nach seiner Ü bernahm e des Vertretungsm andates zunächst in die Verfahrens- akten einzulesen hatte, erscheint indessen der angegebene Zeitaufw and als überhöht, w eshalb er auf ein als angem essen zu erachtendes M ass von 3 Stunden (für das Aktenstudium und die Ausarbeitung der ergän- zenden Eingabe vom 15. Septem ber 2006 sow ie des Kurzbriefes vom 6. D ezem ber 2006) zu kürzen ist. U nter Berücksichtigung des vom Beschw erdeführer veranschlagten Stundenansatzes von Fr. 200.--, w el- cher dem in Art. 10 Abs. 2 VG KE vorgesehenen R ahm en der Stunden- ansätze für nichtanw altliche Vertreter entspricht, sow ie unter Anrechnung des in Anw endung des m assgeblichen M ehrw ertsteuersatzes von 7,6% hinzuzufügenden M ehrw ertsteueranteils von Fr. 46.-- ist dem Beschw er- deführer som it von der Vorinstanz eine Parteientschädigung in der H öhe von insgesam t Fr. 646.-- auszurichten. (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. D ie Ziffern 1, 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. M ärz 2006 w erden aufgehoben. 2. D ie Sache w ird im Sinne der Erw ägungen zur N eubeurteilung an die Vorinstanz zurückgew iesen. 3. H insichtlich der Frage der G ew ährung des Asyls und der W egw eisung ist die vorinstanzliche Verfügung in R echtskraft erw achsen. 4. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. D as BFM hat dem Beschw erdeführer für das Verfahren vor dem Bundes- verw altungsgericht eine Parteientschädigung in der H öhe von Fr. 646.-- (inkl. M W St) auszurichten. 6. D ieses U rteil geht an: - den R echtsvertreter des Beschw erdeführers - die Vorinstanz (R ef-N r. N . _____), m it den Akten - das M igrationsam t des Kantons Zürich (R ef-N r. _____) D er Instruktionsrichter: D er G erichtsschreiber: G ysi Sw ain Versand am :