Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 10. Juli 2012 (410 12 127) ___________________________________________________________________ Zivilprozessrecht Superprovisorische Verfügung / kein Rechtsmittel Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin i.V. Elisabeth Vogel Parteien A.____ vertreten durch Advokat Hans-Ulrich Zumbühl, Steinentorstrasse 35, 4010 Basel, Beschwerdeführer gegen B.____ GmbH Beschwerdegegnerin Gegenstand prov. Bauhandwerkerpfandrecht Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Liestal vom 20. April 2012 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Sachverhalt A. Am 20. April 2012 reichte die B.____ GmbH beim Bezir ksgericht Liestal ein Gesuch um Bewilligung des Eintrages eines provisorischen Bauhandwer kerpfandrechts zu Lasten des Grundeigentümers des Grundstückes am X. ____ weg 3 (Parzellen-Nr. 4935) ein. B. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Liestal vom 2 0. April 2012 wurde die Vor- merkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Parzelle Nr. 4935 des Grundbuches Y. ____ für eine Forderung von CHF 2 6'448.45 nebst Zins zu 7% seit 3. Ja- nuar 2012 und Kosten bewilligt. Weiter wurde mitget eilt, dass die Parteien zu einer mündlichen Verhandlung betreffend Bestätigung oder Aufhebung de r Verfügung geladen würden, ausser- dem habe die Gesuchsklägerin bis zum 8. Mai 2012 einen Kostenvorschuss von CHF 500.00 zu leisten. C. Mit Beschwerde vom 2. Mai 2012 gelangte der Beschwerdef ührer ans Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, und verlangte die Aufhebung der Verfügung vom 20. April 2012. Er machte geltend, dass die Verfügung das R ückwirkungsverbot nach Art. 1 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB verletze. Das Grundbuchamt sei deshalb anzuweisen, die Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch Y. ____ zu löschen. Im Übrigen sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. D. Mit Eingabe vom 21. Mai 2012 beantragte die Beschwerd egegnerin die Abweisung der Beschwerde. Die Gegenpartei sei zudem zur Tragung ihrer eigenen Kosten zu verpflichten. E. Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 wurde der Schriftenwechsel geschlossen. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde abgewiesen mit der Begründung, dass kein dro- hender, nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil geltend gemacht werde. Erwägungen 1. 1.1 Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO ist gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen die Berufung möglich. Nach Art. 319 lit. b ZPO ist die Beschwerde gegen andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügunge n möglich, sofern die Beschwerde vom Gesetz besonders vorgesehen ist (Ziff. 1) oder wenn du rch den Entscheid oder die Verfü- gung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 2). 1.2 Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrech ts ist ein Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes und entspricht somit einer vorsor glichen Massnahme, wie sie in Art. 261 ff. ZPO umrissen wird (BGE 137 III 563, Erw. 3.3; MAZAN , BSK-ZPO, 2010, Art. 249 N 19; SPRECHER , BSK-ZPO, 2010, Art. 262 N 18; H UBER , in: S UTTER - SOMM /H ASENBÖHLER /L EUENBERGER , Kommentar ZPO, 2010, Art. 262 N 12). Nach Art. 265 ZPO kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohn e Anhörung der Gegenpartei an- ordnen, was eine superprovisorische Massnahme darstellt (S TAEHELIN /S TAEHELIN /G ROLIMUND , Zivilprozessrecht, 2008, § 22 N 31). Mit der Anordnung lädt das Gericht die Parteien zu einer Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Verhandlung vor, die unverzüglich stattzufinden hat, o der setzt der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Nach Anhörung der Gegenpar tei entscheidet das Gericht unver- züglich über das Gesuch. 1.3 Vorliegend hat die Vorinstanz auf die Anhörung der Gegenpartei vor dem Erlass der Ver- fügung vom 20. April 2012 verzichtet. Es handelt sich bei der angefochtenen Verfügung dem- nach um eine superprovisorische Verfügung. Nach dem Wo rtlaut von Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind nur vorsorgliche Massnahmen berufungsfähig, ob darun ter auch superprovisorische Mass- nahmen fallen, geht aus dem Wortlaut nicht eindeutig hervor. Nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO ist gegen andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleiten de Verfügungen die Beschwerde möglich, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumach ender Nachteil droht. Auf den ersten Blick erscheint nach dem Wortlaut die Ergreifung eines R echtsmittels möglich. In systemati- scher Hinsicht ist festzuhalten, dass Art. 265 ZPO in den A bschnitt über die vorsorglichen Massnahmen in Art. 261 ff. ZPO aufgenommen wurde, wesh alb auch für superprovisorische Massnahmen der gleiche Rechtschutz wie für vorsorgliche Ma ssnahmen zu gewähren sein könnte. Die Botschaft zur ZPO verneint jedoch die Anfech tbarkeit von superprovisorischen Ver- fügungen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7356). Das Bundesgericht äusserte sich in der Vern ehmlassung zum Vorentwurf zur eid- genössischen ZPO ebenfalls dahingehend, dass kein Rechtsmi ttel gegen superprovisorische Entscheide vorgesehen und ein fehlendes kantonales Recht smittel gegen superprovisorische Entscheide hinzunehmen sei (Vorentwurf für ein Bundesg esetz über die Schweizerische Zivil- prozessordnung (2004), S. 694). Es sei nämlich Sinn und Zweck des Massnahmeverfahrens, dass dieses rasch vorangetrieben und abgeschlossen werde (U rteil des Bundesgerichts 4A_242/2011 vom 13. Mai 2011 E. 1.4). Das in Art. 26 5 Abs. 2 ZPO umschriebene Verfahren, gemäss welchem das Gericht nach der unverzüglich stattfind enden Verhandlung ebenso un- verzüglich über das Gesuch zu entscheiden hat, ist zur Ge ltendmachung der Einwände des Gesuchsgegners rascher und effektiver als ein Rechtsmittelve rfahren. Der Entscheid - mit wel- chem die superprovisorische Massnahme dahin fällt - ist nach Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO beru- fungsfähig. Gemäss den vorstehenden Ausführungen führt die Auslegung der ZPO somit zum Ergebnis, dass gegen superprovisorische Massnahmen kein Rechtsmittel zur Verfügung steht. 1.4 Auch die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur verneinen die Anfechtbarkeit von superprovisorischen Verfügungen. Die h öchstrichterliche Rechtsprechung verneint einerseits die Anfechtbarkeit mit kantonalen Rec htsmitteln gemäss ZPO (BGE 137 III 417 Erw. 1.3) wie auch im Verfahren vor Bundesgericht gemäss BGG bzw. OG (BGE 137 III 417 Erw. 1.2 und 1.4). Auch die herrschende Meinung in der Literatur verneint ein kantonales Rechtsmittel an eine obere Instanz (S TAEHELIN /S TAEHELIN /G ROLIMUND , Zivilprozessrecht, 2008, § 22 N 31; M ATHYS , in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozesso rdnung, Art. 308 N 19; KOFMEL EHRENZELLER , in: Oberhammer (Hrsg.), Kurzkommentar zur ZPO, 2010, Art. 265 N 6; SPRECHER , in: BSK-ZPO, 2010, Art. 265 N 32; GRABER , Die Berufung in der Schweize- rischen Zivilprozessordnung, 2011, S. 95; a.M. für den F all der Abweisung des Gesuchs um superprovisorische Massnahmen: S EILER , Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilpro- zessordnung (Diss.), 2011, S. 144, sowie R EETZ /T HEILER , in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 2010, Art. 308 N 34; weitere Literaturhin- weise in BGE 137 III 417 Erw. 1.3). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.5 Aufgrund der obigen Erwägungen kann auf die Beschwer de infolge Fehlens eines taugli- chen Anfechtungsobjektes nicht eingetreten werden. Bei dieser Sachlage kann die Frage, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO auf ei n Rechtsmittel verzichtet hat, indem er nach Eröffnung des unbegründeten vorinstanzlichen Entscheides keine Begründung verlangt hatte, offen gelassen werden. 2. Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, hat der Bes chwerdeführer als unterliegende Partei gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten zu tra gen. Die Gerichtsgebühr wird in Anwendung von § 9 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Gebühren der Gerichte (Gebührenta- rif, GebT, SGS 170.31) auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Da die obsiegende Partei nicht anwaltlich vertreten ist, entfällt die Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung. Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr in Höhe von CHF 1'000.00 wird dem Beschwerd e- führer auferlegt. Mitteilung an Parteien Vorinstanz Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin i.V. Elisabeth Vogel