<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp330544"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>121 III 324<br/><br/><br/><div class="paraatf">66. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 août 1995 dans la cause Banque X. contre E. et consorts et Département de la justice, de la santé et de la sécurité du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp332112"></a> <a name="idp342160"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Kommanditgesellschaft; Wiedereintragung im Handelsregister (Art. 181, 592 Abs. 2, Art. 604, 608 Abs. 1, <span class="artref">Art. 610 Abs. 2 und <artref id="CH/220/619" type="start"></artref>Art. 619 OR</span><artref id="CH/220/610/2" type="end"></artref>). <div class="paratf">Übernimmt eine neu gegründet Aktiengesellschaft Aktiven und Passiven einer Kommanditgesellschaft, so haftet sie gemäss <span class="artref">Art. 181 Abs. 2 OR</span> solidarisch mit dieser während zwei Jahren (E. 2). </div> <div class="paratf">In diesem Fall, der nicht von <span class="artref">Art. 610 Abs. 2 OR</span> erfasst wird, haftet der Kommanditär solidarisch mit der Aktiengesellschaft für die Schulden der aufgelösten Kommanditgesellschaft, wobei seine Haftung auf den Betrag der Kommanditsumme beschränkt ist. Daraus ergibt sich, dass ein Gläubiger der im Handelsregister gelöschten Kommanditgesellschaft kein Interesse an ihrer Wiedereintragung geltend machen kann (E. 3). </div> </div> </div> <a name="idp351600"></a> <br/><div> <a name="idp361344"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 325</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page325"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 325</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp363008"></a><span class="bold">A.- </span>La société en nom collectif Y. a été inscrite au registre du commerce le 15 octobre 1941. Le 1er janvier 1980, elle a été transformée en une société en commandite. E. en était l'associé gérant indéfiniment responsable et H. l'associé commanditaire pour une commandite de 350'000 fr. En 1991, dame C. est entrée dans la société en tant que commanditaire pour une commandite de 20'000 fr.</div> <div class="paraatf">La société en commandite a été dissoute suite à la reprise de la totalité de ses actifs et passifs par la SI Z. SA Les trois associés précités ont fait apport à la nouvelle société anonyme de leurs fonds propres respectifs dans la société en commandite, totalisant 470'000 fr., contre remise de 470 actions nominatives de 1'000 fr. chacune, entièrement libérées. La société en commandite Y. a été radiée du registre du commerce le 15 février 1994.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp365728"></a><span class="bold">B.- </span>Le 9 mai 1994, la Banque X. a requis la réinscription de la société en commandite Y. au registre du commerce. Elle entendait, en effet, obtenir la mainlevée de l'opposition dont avait été frappé un commandement de payer, portant sur la somme de 300'000 fr., qu'elle avait fait notifier à ladite société.</div> <div class="paraatf">L'associé indéfiniment responsable et les commanditaires ayant conclu au rejet de la requête, le préposé au registre du commerce a transmis le dossier au Département de la justice, de la santé et de la sécurité du <a name="page326"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 326</div>canton de Neuchâtel (ci-après: le Département), en sa qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, pour qu'il examine la question et autorise une éventuelle réinscription. Admettant sa compétence, en application de l'<span class="artref">art. 60 al. 3 ORC</span>, le Département, par décision du 29 novembre 1994, a dit qu'il n'y avait pas lieu de réinscrire la société en commandite Y. au registre du commerce.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp371536"></a><span class="bold">C.- </span>Par la voie du recours de droit administratif, la Banque X. a invité le Tribunal fédéral à annuler la décision du Département et à ordonner la réinscription de la société en commandite Y. au registre du commerce.</div> <div class="paraatf">Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.</div> <br/><div> <a name="idp373488"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Considérant en droit:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp374448"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les créanciers sociaux peuvent obtenir la réinscription d'une société radiée s'ils rendent leur créance vraisemblable et établissent qu'ils ont un intérêt à la réinscription. Cette dernière condition n'est pas remplie quand ils peuvent recouvrer leur créance par une autre voie ou lorsque la société n'a plus d'actifs réalisables (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-II-276%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page276">ATF 115 II 276</a> consid. 2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-II-396%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page396">ATF 110 II 396</a> consid. 2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F100-IB-37%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page37">ATF 100 Ib 37</a> consid. 1 et les arrêts cités).</div> <div class="paraatf">Pour savoir si l'autorité intimée a refusé à tort d'admettre la requête de la recourante, en application de cette jurisprudence, il convient d'examiner quelle est l'incidence, sur les droits des créanciers sociaux à l'égard tant de la société que des associés indéfiniment responsables et des commanditaires, de la reprise, par une société anonyme, de tout l'actif et le passif d'une entreprise exploitée en la forme d'une société en commandite.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp387024"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>En vertu de l'<span class="artref">art. 181 CO</span>, celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux (al. 1). Toutefois, l'ancien débiteur reste solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau (al. 2). Dans la décision attaquée, le Département, se référant à l' <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-I-301%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page301">ATF 87 I 301</a> ss, précise que l'<span class="artref">art. 181 al. 2 CO</span> n'est pas applicable lorsque, comme en l'espèce, une société en commandite est liquidée par la reprise de ses actifs et passifs par une autre corporation. La recourante conteste le bien-fondé d'une telle opinion, suivie en cela par l'Office fédéral du registre du commerce. En revanche, l'intimé se range à l'avis du Département, lequel se montre cependant moins catégorique dans sa réponse <a name="page327"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 327</div>au recours puisqu'il y propose de laisser la question ouverte.</div> <div class="paraatf">Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral, comme il l'avait déjà jugé précédemment (<span class="bgeref_err">ATF 57 II 531</span>), souligne que l'<span class="artref">art. 181 al. 2 CO</span> n'est pas applicable lorsqu'une société avec personnalité juridique est liquidée par la reprise de ses actifs et passifs par une autre corporation. La raison en est que, en pareille hypothèse, les droits des créanciers sont suffisamment garantis par la procédure spécifique que le législateur a instituée pour la reprise d'une personne morale par une autre personne morale (de lege lata, cf. les art. 748/749, 750, 770 al. 3, 823/824 et 914 CO). Il n'y a donc aucun motif justifiant d'étendre cette jurisprudence au cas de la reprise de l'actif et du passif d'une société en commandite, qui n'a pas de personnalité juridique (ATF <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=14&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-651%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page651">ATF 116 II 651</a> consid. 2d p. 654), par une société anonyme nouvellement constituée. Aussi bien, le Tribunal fédéral a déjà indiqué que, dans une telle situation, la société en commandite reste solidairement obligée avec la société anonyme pendant deux ans, conformément à l'<span class="artref">art. 181 al. 2 CO</span> (<span class="bgeref_err">ATF 63 II 14</span> consid. 4).</div> <div class="paraatf">Il suit de là que l'on ne saurait dénier à la recourante tout intérêt à la réinscription de la société radiée du seul fait que l'actif et le passif de cette société ont été repris par la société anonyme qui lui a succédé.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp404928"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>a) La reprise cumulative de dette, au sens de l'<span class="artref">art. 181 al. 2 CO</span>, liée au transfert de tous les actifs et passifs de la société en commandite dissoute à la société anonyme nouvellement constituée, ne saurait toutefois fonder à elle seule l'intérêt du créancier à la réinscription de la société radiée. Encore faudrait-il pour cela que ladite société ait un actif réalisable qui, par hypothèse, n'aurait été découvert qu'après le transfert des autres actifs à la société anonyme et la radiation de la société en commandite (cf., mutatis mutandis, l'<span class="bgeref_err">ATF 78 I 451</span>, 455). Or, la recourante ne prétend pas qu'un élément de l'actif de la société dissoute aurait échappé à ce transfert et le dossier cantonal ne fournit pas le moindre indice allant dans ce sens. De ce point de vue, l'intérêt de la recourante à la réinscription de la société radiée n'est, dès lors, pas établi.</div> <div class="paraatf">b) Par ailleurs, il est loisible à la recourante de rechercher personnellement l'associé indéfiniment responsable de la société radiée, du moment que celle-ci a été dissoute (<span class="artref">art. 604 CO</span>). S'agissant d'un cas de reprise par un tiers, elle dispose pour ce faire du délai de deux ans prévu par l'art. 592 al. 2 in fine CO, auquel renvoie l'<span class="artref">art. 619 al. 1 CO</span>. Il va de soi que l'introduction d'une action contre l'associé indéfiniment <a name="page328"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 328</div>responsable ne nécessite pas la réinscription préalable de la société radiée. La recourante n'y a ainsi aucun intérêt, sous cet angle également.</div> <div class="paraatf">c) Reste à examiner si elle peut faire valoir semblable intérêt relativement aux commanditaires.</div> <div class="paraatf">aa) Aux termes de l'<span class="artref">art. 610 al. 2 CO</span>, si la société est dissoute, les créanciers, les liquidateurs ou l'administration de la faillite peuvent demander que la commandite soit remise à la masse en liquidation ou en faillite, en tant qu'elle n'a pas été apportée ou qu'elle a été restituée au commanditaire. En l'espèce, le Département ne précise pas si les commanditaires ont apporté le montant intégral de leur commandite respective. Il résulte toutefois des pièces produites que tel a bien été le cas, et le Tribunal fédéral peut tenir compte d'office de cette circonstance, en vertu de l'<span class="artref">art. 105 al. 1 OJ</span>. Cela étant, dans l'hypothèse où la commandite n'aurait pas été restituée aux commanditaires, la recourante ne pourrait plus s'en prendre à ceux-ci, attendu que le commanditaire n'est tenu envers les créanciers de la société que jusqu'à concurrence de la commandite inscrite sur le registre du commerce (<span class="artref">art. 608 al. 1 CO</span>), et elle n'aurait, de ce fait, aucun intérêt à la réinscription de la société radiée.</div> <div class="paraatf">A cet égard, la question se pose de savoir si le fait, pour les commanditaires, d'avoir libéré, au moyen de leur commandite, les actions de la nouvelle société anonyme, à laquelle ils ont transféré les actifs et les passifs de la société en commandite dissoute, peut être assimilé à une restitution de la commandite, au sens de l'<span class="artref">art. 610 al. 2 CO</span>. L'Office fédéral du registre du commerce y répond implicitement par la négative dans ses observations, au motif qu'il ne serait pas admissible d'exiger des commanditaires qu'ils libèrent une deuxième fois leur commandite. Dans la doctrine, les avis sont partagés: WIELAND (Handelsrecht, p. 767, note de pied 37) soutient la même thèse, mais fait état d'opinions dissidentes. A l'inverse, SIEGWART (Commentaire zurichois, n. 13 ad <span class="artref">art. 619 CO</span>) estime que ce mode de libération des actions souscrites équivaut à une restitution de la commandite aux commanditaires. Quant à MIRELLA BUXBAUM CARONI (Die vermögensrechtliche Stellung des Kommanditärs, thèse Zurich 1987, p. 324, note de pied 75), elle évoque la question sans la trancher. S'agissant de décider uniquement de l'intérêt d'un créancier à la réinscription d'une société en commandite radiée, point n'est besoin d'approfondir cette question. En effet, pour les motifs indiqués ci-après, même s'il fallait se ranger à l'avis de SIEGWART, la recourante ne pourrait pas obtenir la réinscription de la société radiée.<a name="page329"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 329</div> </div> <div class="paraatf">bb) La transformation d'une société en commandite en une société anonyme par le transfert de la totalité de l'actif et du passif (y compris les fonds propres de tous les associés) de la première à la seconde constitue un cas de dissolution sans liquidation (cf., mutatis mutandis, la note marginale des <span class="artref">art. 748 ss CO</span> pour le cas de la fusion de sociétés anonymes). Elle n'entraîne pas la formation d'une "masse en liquidation" - pour reprendre les termes de l'<span class="artref">art. 610 al. 2 CO</span> - qui servirait à désintéresser l'ensemble des créanciers sociaux. Dans la présente espèce, contrairement à ce qui était le cas dans la cause ayant donné lieu à l'<span class="bgeref_err">ATF 77 II 52</span>, il n'y a pas non plus de masse en faillite à laquelle la commandite pourrait être remise. Partant, l'<span class="artref">art. 610 al. 2 CO</span> ne vise pas le genre de situation spécifique que l'on observe dans le cas particulier. Il y a donc une lacune proprement dite de la loi, qu'il appartient au juge de combler conformément à l'<span class="artref">art. 1 al. 2 CC</span>.</div> <div class="paraatf">Il va de soi que rien ne justifie de privilégier le commanditaire qui s'est vu restituer la commandite, du seul fait que la société en commandite dissoute n'a pas été liquidée mais a été reprise par une société anonyme constituée dans ce but. D'un autre côté, il ne serait pas admissible d'instituer une responsabilité illimitée du commanditaire en pareille hypothèse, alors que la loi restreint précisément la responsabilité de cette catégorie d'associés (<span class="artref">art. 608 al. 1 CO</span>) par opposition à celle des associés indéfiniment responsables. Il faut donc trouver une solution qui tienne compte de cette double exigence. Il en existe une: elle consiste à instituer une solidarité directe, à l'égard des créanciers sociaux, entre le ou les commanditaires (ainsi que le ou les associés indéfiniment responsables) et la société anonyme qui a repris l'actif et le passif de la société en commandite dissoute, tout en limitant la responsabilité solidaire des commanditaires au montant de leur commandite respective. Appelé, par hypothèse, à désintéresser simultanément une pluralité de créanciers sociaux dont les prétentions exigibles dépasseraient le montant de sa commandite, le commanditaire pourra alors payer ces créanciers au marc le franc jusqu'à concurrence de ce montant maximum ou consigner la somme correspondante (<span class="artref">art. 168 CO</span>).</div> <div class="paraatf">Il résulte de ce qui précède que la recourante n'aurait aucun intérêt à la réinscription de la société en commandite radiée, même s'il fallait considérer l'apport des fonds propres des commanditaires à la société anonyme nouvellement constituée comme une restitution de la commandite aux commanditaires. Dans ces conditions, c'est à bon droit que le Département a <a name="page330"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 III 324 S. 330</div>refusé d'ordonner la réinscription de la société radiée.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp446336"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>La recourante, qui succombe, devra supporter les frais de la présente procédure (<span class="artref">art. 156 al. 1 OJ</span>). Elle devra en outre verser des dépens à l'intimé E. qui a conclu à juste titre au rejet du recours. En revanche, les deux autres intimés, qui ne se sont pas déterminés sur celui-ci, n'ont pas droit à des dépens.</div> </div></body></html>