Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-7771/2010 Urteil vom 22. Juni 2011 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiber Rudolf Bindschedler. Parteien A._______, Sri Lanka, vertreten durch lic.iur. Christian Wyss, Fürsprecher, Beschwerdeführer, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 26. Oktober 2010 / N (…). E-7771/2010 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, I. dass der Beschwerdeführer am 8. März 1996 zum ersten Mal in der Schweiz um Asyl nachsuchte, dieses Asylgesuch mit Verfügung des BFM (damals Bundesamt für Flüchtlinge, BFF) vom 13. Juni 1997 abgelehnt wurde und die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit Urteil der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 13. August 1997 abgewiesen wurde, dass er am 31. Dezember 1998 wegen unbekannten Aufenthalts von den kantonalen Behörden abgemeldet wurde, dass der Beschwerdeführer am 2. März 2009 versuchte, von Italien in die Schweiz einzureisen, ihm jedoch die Einreise verweigert und er nach Italien zurückgewiesen wurde, II. dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben seit dem Jahr 1998 ohne dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in Italien lebte und am 27. Juli 2010 illegal in die Schweiz zurückreiste und gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel sein zweites Asylgesuch stellte, dass das BFM gestützt auf dessen Aussagen – sowie auf die anlässlich des Einreiseversuchs vom 2. März 2009 über diesen gewonnen Angaben – am 9. August 2010 ein Ersuchen um Übernahme des Beschwerdeführers im Sinn von Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO), an Italien richtete, das jedoch unbeantwortet blieb, der Beschwerdeführer bei der Kurzbefragung vom 29. Juli 2010 im EVZ zur Begründung seines zweiten Asylgesuchs geltend machte, er habe früher Beziehungen zu den Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE) gehabt, was seine Frau missbilligt und in daher aufgefordert habe, Sri Lanka zu verlassen,E-7771/2010 Seite 3 dass er heute nicht in sein Land habe zurückkehren könne, weil in seinem Heimatort die Armee stationiert sei, welche keine Zivilisten dorthin zurückkehren lasse, dass unterdessen seine Frau verstorben sei, er nicht wisse, wo sich seine Kinder aufhalten würden und er zudem an einer Krebserkrankung leide, dass er seit der Ausreise aus seiner Heimat im Jahr 1994 nie dorthin zurückgekehrt sei, weil er als B._______ keinerlei Lebensperspektiven gehabt hätte, dass dem Beschwerdeführer im Rahmen der Kurzbefragung vom 29. Juli 2010 das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien gewährt wurde (vgl. EVZ-Protokoll S. 7 f.), dass er dabei festhielt, er wolle nicht nach Italien zurück und wäre froh, wenn er hier medizinisch behandelt werden und das BFM ihm bei der Suche nach seinen Kindern behilflich sein könnte, dass das BFM mit Verfügung vom 26. Oktober 2010 – eröffnet am 27. Oktober 2010 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug mit dem Hinweis anordnete, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu, dass das Bundesamt zur Begründung ausführte, gestützt auf die einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin- Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Dublin-II-VO; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Italien für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig, dass sich Italien auf Anfrage des BFM vom 9. August 2010 bis zum Ablauf der Antwortfrist am 10. Oktober 2010 nicht habe vernehmen lassen, weshalb davon auszugehen sei, dem Ersuchen um E-7771/2010 Seite 4 Rückübernahme des Beschwerdeführers sei stillschweigend zugestimmt worden, dass das BFM zur gesundheitlichen Verfassung des Beschwerdeführers anmerkte, die Dublin-II-VO gehe von der Fiktion der Verfügbarkeit einer adäquaten medizinischen Versorgung sämtlicher Krankheitsbilder in allen Dublin-Staaten aus, dass faktisch nicht nur die medizinische Behandlung aller Krankheitsbilder, sondern auch der Zugang zu medizinischen Leistungen durch alle Dublin-Staaten sichergestellt sei, dass gemäss der so genannten Aufnahmerichtlinie (RI 2003/9/EG) den Asylsuchenden nicht nur die unbedingt erforderliche Behandlung von Krankheiten, sondern auch bei besonderen Bedürfnissen eine entsprechende medizinische Versorgung angeboten werde und diese Richtlinie auch in Italien umgesetzt worden sei, dass der Beschwerdeführer denn auch selber angegeben habe, in Italien wegen seiner Krebserkrankung medizinisch behandelt worden zu sein, dass deshalb die im Rahmen des rechtlichen Gehörs geäusserten Einwände des Beschwerdeführers nichts an der Zuständigkeit Italiens zu ändern vermöchten, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien zulässig, zumutbar und möglich sei, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. November 2010 durch seine damalige Rechtsvertretung gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob, dass er dabei in materieller Beziehung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Anweisung an das BFM, das Selbsteintrittsrecht auszuüben und sich für das vorliegende Verfahren als zuständig zu erklären, eventualiter die Feststellung der Unzulässigkeit sowie allenfalls Unzumutbarkeit der Wegweisung verbunden mit seiner vorläufigen Aufnahme, subeventualiter die vollständige Aufhebung der angefochtenen Verfügung verbunden mit der Rückweisung der Sache an das BFM zur Neubeurteilung beantragte,E-7771/2010 Seite 5 dass er in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersuchte, dass mit der Beschwerde ein Austrittsbericht des C._______ vom 15. Oktober 2010 als Beweismittel zu den Akten gereicht wurde, dass das Bundesverwaltungsgericht am 4. November 2010 den Vollzug der vom BFM verfügten Wegweisung mittels vorsorglicher Massnahme provisorisch aussetzte, dass mit Eingabe vom 5. November 2010 der Beschwerdeführer durch seine heutigen Rechtsvertreter über den unterdessen vorgenommenen Mandatswechsel orientieren und in der Beilage – nebst neuer Vollmacht – ein Arztzeugnis des C._______ vom 4. November 2010 nachreichen liess, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 12. November 2010 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde herstellte, für den Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen späteren Verfahrenszeitpunkt verwies und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete, dass der Instruktionsrichter mit gleicher Verfügung die Vorinstanz um Einreichen einer Vernehmlassung ersuchte, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. November 2010 eine Bestätigung seiner Fürsorgeabhängigkeit, eine Verfügung des Verwaltungsgerichts D._______ und einen Entscheid des E._______ vom 3. September 2008 im Original nachreichte, dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 23. November 2010 an seinen Erwägungen vom 26. Oktober 2010 festhielt und die Abweisung der Beschwerde beantragte, dass die vorinstanzliche Vernehmlassung dem Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 30. November 2010 zur Kenntnis gebracht und ihm Frist zur Einreichung einer Replik und allfälliger Beweismittel angesetzt wurde, dass der Beschwerdeführer am 15. Dezember 2010 fristgerecht seine Stellungnahme zu den Akten gab,E-7771/2010 Seite 6 dass er mit Eingabe vom 3. Februar 2011 zwei Aufgebote des C._______ vom 28. Januar 2011 sowie vom 31. Januar 2011 nachreichte, geltend machte, seine Behandlung sei noch nicht abgeschlossen, und einen einlässlichen Arztbericht in Aussicht stellte, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. März 2011 einen Bericht des C._______ vom 2. März 2011 zu den Akten reichte und ausführte, die Entwicklung der Krankheit bleibe ungewiss und eine weitere Kontrolle sei für April 2011 vorgesehen, dass der Beschwerdeführer vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 26. April 2011 aufgefordert wurde, einen aktuellen und ausführlichen ärztlichen Bericht zu den Akten zu reichen, dass der Beschwerdeführer nach Fristverlängerung mit Eingabe vom 19. Mai 2011 einen mit einer Fotodokumentation ergänzten Bericht des C._______ vom 18. Mai 2011 einreichte, und das Bundesverwaltungsgericht erwägt, dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i. V. m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),E-7771/2010 Seite 7 dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, und sich die Beschwerdeinstanz, wenn sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass der Aufenthalt in Italien vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird und nach den einschlägigen Bestimmung der Dublin-II-VO damit in der Tat grundsätzlich Italien für die Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens zuständig wäre, dass jedoch gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO jeder Mitgliedstaat einen von einem Drittstaatsangehörigen eingereichten Asylantrag prüfen kann, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist, dass die Dublin-II-VO keine inhaltlichen Vorgaben zur Handhabung des Selbsteintrittsrechts der nicht zuständigen Mitgliedstaaten bietet (vgl. etwa CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3., überarbeitete Aufl., Wien/Graz 2010, K8 zu Art. 3; vgl. hierzu und zum Folgenden auch BVGE 2010/45) und damit diesbezüglich innerstaatliches Recht zur Anwendung kommen kann, dass der Beschwerdeführer sich in seinen Eingaben zwar auf die Bestimmung von Art. 15 Abs. 1 (und 2) Dublin-II-VO beruft, was unbehelflich ist, weil diese so genannte "Humanitäre Klausel" die Vereinigung von im Ausland lebenden Familienangehörigen mit ihren im jeweiligen Dublin-Staat lebenden Verwandten regelt und im vorliegenden Kontext deshalb nicht einschlägig ist, dass der Beschwerdeführer sich mit der wiederholten Bezugnahme auf "humanitäre Gründe" jedoch implizit auf die Bestimmung von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 E-7771/2010 Seite 8 (AsylV1, SR 142.311) abstützt, die das Selbsteintrittsrecht von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO für die Schweiz etwas konkretisiert und den Schweizer Asylbehörden die Möglichkeit gibt, das Asylgesuch gegebenenfalls "aus humanitären Gründen" selber zu behandeln, dass Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO und Art. 29a Abs. 3 AsylV1 explizit als Kann- und Ermessensbestimmungen konzipiert sind (vgl. hierzu das Grundsatzurteil E-5929/2006 des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Dezember 2010 E. 7, zur Publikation unter BVGE 2010/54 vorgesehen) und weder aus der Dublin-II-VO noch aus der schweizerischen Gesetzgebung klare Kriterien zur Ermessensausübung eines Selbsteintritts hervorgehen, dass die Notwendigkeit eines Selbsteintritts vorliegend mit der schweren Erkrankung des Beschwerdeführers begründet wird, dass beim Beschwerdeführer gemäss Berichten des C._______ vom 15. Oktober 2010, 2. März 2011 und 18. Mai 2011 – an deren Authentizität und Seriosität nicht zu zweifeln ist – ein fortgeschrittenes F._______-Karzinom diagnostiziert wurde, das im Oktober 2010 operativ mit anschliessender additiver Radiotherapie behandelt wurde, dass das Risiko für einen Rückfall in den nächsten zwei Jahren erhöht sei, was auch auf eine Nachoperation oder eine weitere Radiotherapie hinauslaufen könne, dass sich eine allfällige Weiterführung der Strahlentherapie im Ausland nachteilig auf den Gesundheitszustand auswirken könnte, weil medizinische Informationen – inklusive Planungsdaten der Strahlentherapie – erfahrungsgemäss nicht immer vollständig würden übermittelt werden können (vgl. Bericht vom 2. März 2011), dass nach beendeter Radiotherapie Kontrollen in Abständen von drei bis vier Monaten vorgenommen werden müssten und die Zeit der Tumornachsorge bis zu fünf Jahren betrage, dass der Beschwerdeführer aufgrund massiver Radiotherapienebenwirkungen nicht transportfähig sei (vgl. Arztzeugnis vom 4. November 2010, Bericht vom 2. März 2011), dass im ärztlichen Bericht des C._______ vom 18. Mai 2011 festgehalten wird, das Tumorleiden sei komplex, das Rückfallrisiko sei weiterhin hoch, E-7771/2010 Seite 9 weshalb an einem engmaschigen Kontrollkonzept festzuhalten sei, und eine Verlegung des Beschwerdeführers in ein "anderes Zielgebiet" würde in jedem Fall eine entsprechende medizinische Infrastruktur (mindestens dreimonatliche Tumornachsorge in einer mit Fiberoptik ausgerüsteten HNO-Einheit sowie vorhandener chirurgisch/radio-onkologischen Infrastruktur für ein Salvage-Prozedere) voraussetzen, dass das BFM in seiner Vernehmlassung die Auffassung zu vertreten scheint, eine monatelange medizinisch bedingte Tansportunfähigkeit eines Asylsuchenden (hier wegen der massiven Nebenwirkungen der Bestrahlungstherapie) sei nicht geeignet, sich auf die Durchführung eines Dublin-Wegweisungsverfahrens auszuwirken, dass sich das Gericht dieser Auffassung nicht anschliessen kann, zumal die Dubliner-Übereinkunft bezweckt, innert kurzer Zeit den für die Behandlung eines jeweiligen Asylgesuchs zuständigen Vertragsstaat zu definieren, was sich auch an der relativ kurzen Verwirkungsfrist von Art. 19 Abs. 4 Dublin-II-VO ergibt, dass im Übrigen eine Verzögerung der Überstellung wegen gesundheitlich bedingter Transportunfähigkeit gemäss Verordnungstext – im Gegensatz insbesondere zu Inhaftierung oder unbekanntem Aufenthalt der asylsuchenden Person – kein Grund ist, der zur Erstreckung der Überstellungsfrist führen kann (vgl. Art. 19 Abs. 4 Dublin- II-VO), dass die angefochtene Verfügung angesichts der vorliegenden besonderen medizinischen Umstände nicht mehr als angemessen im Sinn von Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG bezeichnet werden kann, dass auch zu berücksichtigen ist, dass der Beschwerdeführer – der im Unterschied zu Italien in der Schweiz vor Inkrafttreten des Dubliner- Abkommens ein komplettes Asylverfahren durchlaufen hatte – in seinem Aufenthaltskanton über eine G._______ mit Niederlassungsberechtigung verfügt, die bereit war und weiterhin ist, die Betreuung ihres Verwandten mit ihrer Familie sicherzustellen und ihn nach der Entlassung aus dem Spital offenbar bereits bei sich aufgenommen hatte (vgl. Eingaben vom 5. November 2010, 15. Dezember 2010 und 10. März 2011), dass das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der vorliegenden gesundheitlichen Umstände in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessensspielraums zum Schluss kommt, dass ein Anwendungsbereich E-7771/2010 Seite 10 der Bestimmung von Art. 29a Abs. 3 AsylV1 gegeben ist und humanitäre Überlegungen zum Selbsteintritt der Schweiz führen müssen, dass die Beschwerde vom 3. November 2010 nach dem Gesagten insoweit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen ist, den Selbsteintritt der Schweiz zu erklären und danach das Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird, dass dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine volle Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG), dass keine Kostennote eingereicht wurde, weshalb der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten abzuschätzen ist (Art. 14 Abs. 2 in fine des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung demnach unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) – und der Tatsache, dass die Beschwerdeschrift nicht vom heutigen Rechtsanwalt des Beschwerdeführers, sondern von einer Mitarbeiterin der Freiplatzaktion H._______ verfasst worden war – von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 800.– (inkl. sämtlicher Auslagen) festgesetzt wird. (Dispositiv nächste Seite)E-7771/2010 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Vorinstanz wird angewiesen, den Selbsteintritt in der Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auszusprechen und das ordentliche Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz durchzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Markus König Rudolf Bindschedler Versand: