VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 18 66 5. Kammer Vorsitz Meisser Richter Audétat, Racioppi Aktuar Gross URTEIL vom 10. Dezember 2019 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde O.1._____, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Jeannette Guadagnini Fischer, Beschwerdegegnerin 1 und Baugesellschaft B._____, Beschwerdegegnerin 2 betreffend Baueinsprache- 2 - 1. Am 10. März 2014 erteilte die Gemeinde O.1._____ der Baugesellschaft (BG) B._____ die Bewilligung Nr. 606 für den Abbruch eines Hauses und eines Stalles sowie für die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern mit Tiefgarage auf den Parzellen 421, 422 und 878 unter diversen Auflagen und Bedingungen. Diese Baubewilligung wurde von der Eigentümerschaft der benachbarten Parzelle 842 (Stockwerkeigentümergemeinschaft [STWEG] A._____ und C._____) zuerst vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (siehe Urteil des Verwaltungsgerichts [VGU] R 14 41 und R 14 42 vom 11. November 2014) und danach noch vor dem Bundes- gericht (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGU] 1C_227/2015 vom 7. Januar 2016) – jeweils ohne Erfolg – angefochten. Die Baubewilligung Nr. 606 er- wuchs mit dem ergangenen Bundesgerichtsurteil in Rechtskraft. 2. Mit Verfügung vom 20., mitgeteilt am 23. August 2018, hielt die Gemeinde O.1._____ fest, dass die Anträge der STWEG A._____ gemäss Schreiben vom 8. Dezember 2017 (Verhängung Baustopp; Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für Stützmauer [Ausführung mit Betonmauer anstatt mit Korbgittern/Steinen] samt Hinterfüllung) im Sinne der Erwägun- gen abgewiesen würden, sofern darauf überhaupt eingetreten werden könne (siehe Ziff. 1 des Verfügungsdispositivs auf S. 5). 3. Dagegen erhob die STWEG A._____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 21. September 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden mit den kostenfälligen Begehren um Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung vom 20./23. August 2018 und Aufforderung der kommunalen Baubehörde ein nachträgliches Baugesuch von der BG B._____ für die (bereits erstellte) Korb-/Stützmauer an der Grenze zu ihrem Grundstück 842 einzuverlangen. Zur Begründung brachte die Beschwer- deführerin im Wesentlichen vor, dass die Bauherrschaft die Stützmauer samt Hinterfüllung anders erstellt habe, als sie mit Baubewilligung Nr. 606/2014 rechtskräftig genehmigt worden sei. Es sei nämlich eine Beton-- 3 - mauer (ca. 1.4 m hoch und 0.20 m breit) mit Erdhinterfüllung an der Grenze zwischen dem Bau- und Nachbargrundstück bewilligt worden. Die Hinter- füllung sei mit Humus/Erde bis Oberkante Betonmauer bewilligt worden, wobei sich rund 2.20 m unter der Oberkante eine Wasserleitung der Be- schwerdeführerin befinde. Laut Baubewilligung wäre diese Leitung durch die Hinterfüllung (mit Humus/Erde) vor der Gefahr des Einfrierens ge- schützt gewesen. Effektiv sei aber nicht eine Betonmauer, sondern ein Stahlgitter/Gitternetz – hinterfüllt mit Schotter – erstellt worden. Damit seien die Vorgaben gemäss Baubewilligung offensichtlich nicht eingehalten wor- den. Es bestehe so kein genügender Schutz für die Wasserleitung der Be- schwerdeführerin (Gefahr des Einfrierens wegen ungenügender Isolation durch Schotter). Die Frosttiefe bei einer Hinterfüllung mit Erde liege bei rund 1.2 m. Bei einer Hinterfüllung mit Schotter liege sie deutlich tiefer (ef- fektive Überdeckung mit Erdmaterial jetzt ca. 50 cm). Hinzu komme, dass die örtliche Baukommission zwar eine Baute prüfen und abnehmen dürfe. Es stehe ihr aber nicht zu, eine von der erteilten Baubewilligung offensicht- lich abweichende Baute abzunehmen und eine Auflage (hier Begrünung der Stützmauer) zu erlassen. Vielmehr hätte die Baukommission den Ge- meindevorstand über ihre Feststellungen informieren müssen mit der Emp- fehlung, ein nachträgliches Baugesuch einzufordern. Mit ihrem Verhalten habe die Baukommission ihre Kompetenzen überschritten. Zudem sei auch nicht festgelegt worden, durch wen die Begrünung aufrechterhalten werden sollte, sodass sich schliesslich wohl die Beschwerdeführerin darum küm- mern müsste. Die Gemeinde habe somit zu Unrecht kein nachträgliches Baugesuch erwirkt und dafür ein rechtlich geschütztes Interesse verneint. Die Beschwerde sei daher gutzuheissen. 4. In der Vernehmlassung vom 1. November 2018 beantragte die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, sofern darauf eingetreten werden könne; unter Kostenfolge zulasten der solidarisch haftenden Beschwerdeführer. Zur Begründung - 4 - wurde geltend gemacht, dass der Vorwurf der Kompetenzüberschreitung durch die Baukommission unzutreffend sei. Laut Leitfaden für den Baube- willigungsprozess sei es die Aufgabe der Baukommission, Materialisierung und Farbgebung durch Muster freizugeben. Dort sei auch die Ausführung von Geländern/Absturzsicherungen sowie von Einfriedungen und die Art der Bepflanzung aufgeführt. Die Kompetenz für die Beurteilung und Frei- gabe der Materialisierung der strittigen Stützmauer liege daher bei der Bau- kommission. Sie sei somit auch zu entsprechenden Auflagen (hier Begrü- nung der Stützmauer) berechtigt gewesen. Im Übrigen habe der Gemein- devorstand und nicht die Baukommission die angefochtene Verfügung er- lassen. Der Vorstand habe dabei den Sachverhalt sorgfältig geprüft und die rechtliche Beurteilung vorgenommen, wobei er zum Schluss gelangt sei, dass die ausgeführte Baute (begrünte Stützmauer inkl. Geländer) nicht baurechtswidrig sei und daher das Begehren der Beschwerdeführerin um Anordnung eines nachträglichen Bewilligungsverfahrens für die Materiali- sierung und Bepflanzung der Mauer habe abgewiesen werden können. Nicht einzutreten sei auf die Beschwerde insofern, als die Hinterfüllung und die damit zusammenhängende Frage des Frostschutzes der privaten Was- serleitung gerügt werde, weil diese Frage nicht Gegenstand der Baubewil- ligung gewesen sei. Im Zuge dieser Bewilligung sei lediglich festgelegt wor- den, dass es zulässig sei, die Grenze mit einer Stützmauer zu sichern, wo- bei die Bauherrschaft während den Bauarbeiten die nötigen Sicherungs- vorkehrungen zu treffen habe. Auflagen oder Vorgaben zur Materialisie- rung hätten sich aber weder aus der Baubewilligung noch aus den bewil- ligten Plänen ergeben. Die Bauherrin sei hingegen angewiesen worden, die mit Steinen gefüllte Korbmauer zur Parzelle 842 zu begrünen und die Be- pflanzung so zu wählen, dass eine nachhaltige Begrünung erfolgen könne. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, die Begrünung der Mauer könnte allenfalls zu ihrer Aufgabe werden, erweise sich damit als unbegründet. Die Beschwerde sei deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne.- 5 - 5. Die BG B._____ (Beschwerdegegnerin 2) äusserte sich nicht dazu. 6. In ihrer Replik vom 18. November 2018 ergänzte, präzisierte und vertiefte die Beschwerdeführerin noch die Argumente in ihrer Beschwerde. Betont wurde dabei insbesondere noch einmal, dass eine Betonmauer bewilligt worden sei, stattdessen aber tatsächlich ein Gitterzaun (Korbgeflecht) mit Hinterfüllung aus Steinen anstatt mit Humus/Erde erstellt worden sei. Eine solch grosse Abweichung bei der Realisation und Umsetzung der bewillig- ten Stützmauer hätte unter keinen Umständen geschützt werden dürfen. 7. Am 3. Dezember 2018 teilte die Beschwerdegegnerin 1 dem Gericht ihren Verzicht auf die Einreichung einer Duplik mit. 8. Am 9. April 2019 liess die Beschwerdegegnerin 1 dem Gericht innert er- streckter Frist aufforderungsgemäss noch folgende Unterlagen zum hängi- gen Baubewilligungsverfahren (im Original) zukommen: - Baugesuchformular vom 1. Juli 2013 - 437/01 Katasterplan 1:500 vom 27. Juni 2013 - 437/02 Umgebungsplan 1:200 vom 27. Juni 2013 - 437/03 Grundrisse 1:100 vom 27. Juni 2013 - 437/04 Fassaden 1:100 vom 20. August 2013 - 437/05 Schnitte 1:100 vom 27. Juni 2013 - 437/05a Schnitte A._____ 1:100 vom 27. Juni 2013 - 437/06 Abgrabungen 1:100 vom 27. Juni 2013 - Kubische Berechnung nach SIA 416 vom 27. Juni 2013 Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die angefochtene Verfü- gung wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.- 6 - Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Vorauszuschicken ist, dass die STWE-Gemeinschaft und nicht deren Mit- glieder aktivlegitimierte Partei (Beschwerdeführerin) im vorliegenden Ver- fahren ist. 2. Anfechtungsobjekt ist hier die Verfügung vom 20./23. August 2018, worin die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs für die bereits erstellte Stützmauer an der Grenze der Parzellen 878 (Beschwerdegegnerin 2) und 842 (Beschwerdeführerin) durch die Beschwerdegegnerin 1, unter Verweis auf ihre baubehördliche Kompetenz und ihr Ermessen bei der Materialisie- rung und Farbgebung solcher Bauten, abgelehnt wurde. Es ist also die Rechtmässigkeit dieser Verfügung zu prüfen und zu entscheiden. 3.1. Für die Prüfung und Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdegegnerin 2 diese Stützmauer tatsächlich baurechtswidrig erstellt hat und diese dann zu Unrecht von der Beschwerdegegnerin 1 genehmigt bzw. abgenommen wurde, ist auf das ursprünglich eingereichte Baugesuch vom 1. Juli 2013 (vgl. Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bg-act.] 21), die längst rechtskräf- tige Baubewilligung Nr. 606/2014 vom 10. März 2014 (Bg-act. 1, Ziff. 8; VGU R 14 41/42 E. 3g S. 34 [Erstellen einer Stützmauer]; BGU 1C_227/2015 E. 5.2 in fine, S. 10) sowie insbesondere die zugehörigen Bau- und Ausführungspläne (siehe Bg-act. 23 [Umgebungsplan 437/02 Haus 1/2], Bg-act. 27 [Schnittplan 437/05a Haus 2] samt drei aktueller Fo- tos [Bg-act. 16 - Begrünte Mauer mit Geländer]) abzustellen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stimmen die genehmigten Pläne mitnichten mit der effektiv erfolgten Umsetzung der Stützmauer überein, weshalb ein nachträgliches Baugesuch dafür unerlässlich sei. Diese Darstellung des Sachverhalts trifft inhaltlich allerdings nachweislich nicht zu. Die Be- schwerde vom 21. September 2018 scheitert vielmehr schon daran, dass die Beschwerdeführerin im konkreten Fall gerade nicht beweisen kann, - 7 - dass – wie von ihr behauptet – die Stützmauer als Betonmauer mit einer Hinterfüllung aus Erde bewilligt worden sei. Diese Behauptung lässt sich weder den massgebenden Bauplänen noch der Baubewilligung selbst ent- nehmen, auf welche die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 11. Oktober 2017 (vgl. Bg-act. 9) verweist. Auch in den beiden dazu ergange- nen Urteilen des Verwaltungsgerichts sowie des Bundesgerichts zur Recht- mässigkeit der Baubewilligung Nr. 606/2014 wird die behauptete Materiali- sierung der Stützmauer mit keinem Wort erwähnt. Das Vorgehen der Be- schwerdegegnerin 1 erweist daher als korrekt (vgl. dazu auch Bg-act. 20 [Leitfaden für den Baubewilligungsprozess]), zumal sie durch die Auflage der Begrünung der bereits erstellten Stützmauer – auf Kosten und unter Verantwortung der Beschwerdegegnerin 2 für deren Pflege und Unterhalt – noch im Rahmen ihres geschützten Ermessungs- und Beurteilungsspiel- raums bei derartigen baugestalterischen Detailfragen gehandelt hat (vgl. PVG 2014 Nr. 23 E. 2d/bb und PVG 2018 Nr. 3 E. 3k; HÄFELIN/ MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 419 f. S. 98). An der bereits fertiggestellten Stützmauer (aus Draht-/Korb- gittern und Schotter mit Begrünung) gibt es deshalb nichts auszusetzen, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 3.2. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin zusätzlich einen künftigen Schaden an ihrer privaten Wasserleitung im Erd- reich (ihrer Parzelle 842) wegen Winterfrost befürchtet, weil diese Wasser- leitung weder Gegenstand der Baubewilligung Nr. 606/2014 noch Thema der angefochtenen Verfügung vom 20./23. August 2018 war. Es handelt sich dabei überdies um eine privatrechtliche Angelegenheit, die durch den Zivilrichter (Regionalgericht O.2._____) zu entscheiden wäre. 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.- 8 - 4.2. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin 1 gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte. Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdegegne- rin 2 hat sich an diesem Verfahren (R 18 66) nicht beteiligt, weshalb ein Auslagenersatz nach Art. 78 Abs. 1 VRG von vornherein entfällt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-- zusammen Fr. 2'719.-- gehen zulasten der Stockwerkeigentümergemeinschaft A._____ und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]