A bteilung II B -7449/2006 {T 0 /2 } U rteil vom 20. A ugust 2007 M itw irkung: R ichterin M aria Am gw erd (Vorsitz), R ichter C laude M orvant, R ichter D avid Aschm ann; G erichtsschreiber Philipp J. D annacher R ._______, vertreten durch E. Blum & C o., Patent- und M arkenanw älte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschw erdeführerin gegen S._______, vertreten durch Kem ia S.A., Brevetti, M archi, M odelli, via Bagutti 14, casella postale 4327, 6904 Lugano 4 M olino N uovo C asel, Beschw erdegegnerin Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum (IG E), Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend W iderspruchsverfahren N r. 7463 EXIT (fig.) / EXIT O N E B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie Beschw erdeführerin ist Inhaberin der internationalen M arke IR 563'364 EXIT (fig.), die am 26. N ovem ber 1990 für "vêtem ents, en particulier T-shirts, chem ises, chem isiers, pantalons, vestes et foulards" in Klasse 25 registriert w orden ist und unter anderem Schutz für das G ebiet der Schw eiz beansprucht. D ie kom binierte W ort- / Bildm arke sieht w ie folgt aus: B. D ie Beschw erdegegnerin ist Inhaberin der Schw eizer W ortm arke C H 528'477 EXIT O N E, die am 28. O ktober 2004 unter anderem für "articoli di abbigliam ento, scarpe, cappelleria" (Klasse 25) hinterlegt und deren Ein- tragung im Schw eizerischen H andelsam tsblatt (SH AB) N r. 248 vom 21. D ezem ber 2004 publiziert w urde. C . G egen die Eintragung dieser M arke für W aren der Klasse 25 erhob die Be- schw erdeführerin am 11. M ärz 2005 gestützt auf ihre W ort-Bild-M arke IR 563'364 EXIT (fig.) W iderspruch, da zw ischen den M arken eine Verw echs- lungsgefahr bestehe. D . In ihrer W iderspruchsantw ort vom 14. April 2005 bestritt die Beschw erde- gegnerin, dass die W iderspruchsm arke in der Schw eiz rechtsgenüglich ge- braucht w orden sei. Zugleich bestritt sie das Bestehen einer Verw echs- lungsgefahr zw ischen den M arken. E. M it R eplik vom 30. Juni 2005 reichte die Beschw erdeführerin D okum ente ein, um den G ebrauch der W iderspruchsm arke glaubhaft zu m achen. D ie Beschw erdegegnerin erw iderte m it D uplik vom 3. O ktober 2005, die von der Beschw erdeführerin eingereichten Belege seien ungenügend. F. N ach Abschluss des Schriftenw echsels reichte die Beschw erdeführerin am 11. N ovem ber 2005 unaufgefordert w eitere G ebrauchsbelege ein. Teilw ei- se handelte es sich um dieselben, m odifizierten Belege w ie in der ersten Eingabe. D araufhin nahm die Vorinstanz das Instruktionsverfahren w ieder auf und gab der Beschw erdegegnerin G elegenheit zu einer Stellungnah- m e. D iese hielt im R ahm en ihrer Vernehm lassung vom 29. D ezem ber 2005 – auch angesichts der neuen Belege – an ihrem bisherigen Standpunkt fest. 3 G . M it Verfügung vom 24. M ai 2006 w ies die Vorinstanz den W iderspruch m angels rechtserhaltenden G ebrauchs der W iderspruchsm arke ab. H . G egen diesen Entscheid erhob die Beschw erdeführerin am 23. Juni 2006 Beschw erde bei der R ekurskom m ission für geistiges Eigentum ("R KG E") m it den Anträgen, der Entscheid der Vorinstanz vom 24. M ai 2006 sei auf- zuheben und die Eintragung der Schw eizer M arke N r. 528'477 EXIT O N E für W aren der Klasse 25 sei zu w iderrufen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen. Sie legte w eitere G ebrauchsbelege vor, insbesondere eine Bestätigung ihres Schw eizer D etaillisten und Kopien aus dessen Ver- kaufsprospekt. Sie beharrte darauf, einen stellvertretenden rechtserhalten- den G ebrauch der M arke durch Konzerngesellschaften der Beschw erde- führerin rechtsgenüglich glaubhaft gem acht zu haben. Zw ar w erde die M arke in den Belegen nicht w ie eingetragen gebraucht, sondern nur das W ort "Exit" verw endet. D ies sei aber unerheblich, handle es sich bei die- sem W ortbestandteil doch um den M arkenkern. D as Bild eines H ürdenläu- fers sei für Sportbekleidung ohnehin beschreibend und darum w enig kenn- zeichnungskräftig. M it Schreiben vom 28. August 2006 reichte die Be- schw erdeführerin noch Erklärungen einer schw eizerischen und einer aus- ländischen Konzerngesellschaft der Beschw erdeführerin ein, die bestätig- ten, "seit H erbst 2003 (Kinder-)Kleider der M arke EXIT" an eine Schw eizer D etailhandelskette verkauft zu haben. I. In ihrer Beschw erdeantw ort vom 21. Septem ber 2006 beantragt die Be- schw erdegegnerin die kostenfällige Abw eisung der Beschw erde. D ensel- ben Antrag stellte am 29. Septem ber 2006 die Vorinstanz unter Verw eis auf die in der angefochtenen Verfügung enthaltene Begründung. D ie Be- schw erdegegnerin bestritt auch m it Bezug auf die neu vorgelegten Bew eis- m ittel, dass die W iderspruchsm arke rechtserhaltend verw endet w orden sei. D ie Belege seien bis auf einen nicht datiert und zeigten nur den G e- brauch des W ortes "Exit", nicht aber den G ebrauch der eingetragenen W ort-Bild-M arke. D ie eingereichten R echnungskopien w ürden nur einen G ebrauch gegenüber Zw ischenhändlern und nicht gegenüber Endkonsu- m enten belegen. J. M it Verfügung vom 15. N ovem ber 2006 überw ies die R KG E die Akten des Beschw erdeverfahrens und den geleisteten Kostenvorschuss per 1. Janu- ar 2007 an das Bundesverw altungsgericht. D ieses bestätigte m it Verfü- gung vom 22. Januar 2007 die Ü bernahm e des Verfahrens. K. Eine Parteiverhandlung w urde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Ver- w altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]). D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. G em äss Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesverw altungs- gericht vom 17. Juni 2005 (VG G ; SR 173.32), in Kraft seit 1. Januar 2007, übernim m t das Bundesverw altungsgericht (im Folgenden: BVG er) die Be- urteilung der beim Inkraftreten des VG G bei Eidgenössischen R ekurskom - m issionen hängigen R echtsm ittel. D as BVG er beurteilt gem äss Art. 31 4 VG G Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 (Vw VG ; SR 172.021). Art. 33 lit. d VG G sieht vor, dass Verfügungen der den D eparte- m enten unterstellten oder adm inistrativ zugeordneten D ienststellen der Bundesverw altung m it Beschw erde ans BVG er angefochten w erden kön- nen. Ein Ausnahm efall nach Art. 32 VG G liegt nicht vor. D er Entscheid der Vorinstanz vom 24. M ai 2006 ist ein Einspracheentscheid im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Vw VG . D ie Beschw erdführerin, die am vorinstanzlichen Ver- fahren teilgenom m en hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzw ürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat, ist zur Beschw erde legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG ). Eingabe- frist und -form sind gew ahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 Vw VG ), und die Vertre- ter haben sich rechtsgenüglich ausgew iesen (Art. 11 Vw VG ), den Kosten- vorschuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 Vw VG ). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. Vw VG ). Auf die Be- schw erde ist daher einzutreten. 2. Eine M arke ist ein Zeichen, das geeignet ist, W aren oder D ienstleistungen eines U nternehm ens von solchen anderer U nternehm en zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von M arken und H erkunftsangaben [M arkenschutzgesetz, M SchG ; SR 232.11]). D as M arkenrecht entsteht m it der Eintragung im R egister (Art. 5 M SchG ). Es verleiht dem Inhaber das ausschliessliche R echt, die M arke zur Kennzeichnung der W aren oder D ienstleistungen, für die sie beanspru- cht w ird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 M SchG ). Vom M arkenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren M arke ähnlich und für gleiche oder gleichartige W aren oder D ienstleistungen be- stim m t sind, so dass sich daraus eine Verw echslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c M SchG ). D er Inhaber einer älteren M arke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 M SchG W iderspruch gegen entsprechende M arkeneintragun- gen erheben (Art. 31 Abs. 1 M SchG ). Erw eist sich ein W iderspruch als be- gründet, so w ird die Eintragung ganz oder teilw eise w iderrufen, andernfalls w ird der W iderspruch abgew iesen. G em äss Art. 11 Abs. 1 M SchG ist eine M arke geschützt, sow eit sie im Zu- sam m enhang m it den W aren und D ienstleistungen gebraucht w ird, für die sie beansprucht w ird. H at der Inhaber eine M arke w ährend des in Art. 12 Abs. 1 M SchG vorgesehenen Zeitraum s von fünf Jahren nicht gebraucht, so kann er sein M arkenrecht (vorbehältlich w ichtiger G ründe für den N icht- gebrauch) nicht m ehr geltend m achen. W idersprechende haben anlässlich des W iderspruchsverfahrens den G ebrauch der W iderspruchsm arke glaub- haft zu m achen, sobald die G egenseite den N ichtgebrauch der älteren M arke behauptet (Art. 32 M SchG ). D ie G ebrauchsfrist ist dabei von der G eltendm achung des N ichtgebrauchs durch die W iderspruchsgegnerin an rückw ärts zu rechnen (R KG E in sic! 2002, 106 E.6.1 G enesys/G enesis). D ie Einrede des N ichtgebrauchs m uss durch die W iderspruchsgegnerin m it ihrer ersten Stellungnahm e erhoben w erden (Art. 22 Abs. 3 der M ar- kenschutzverordnung vom 23. D ezem ber 1992 [M SchV, SR 232.111]).5 3. D er Vorinstanz ist ohne W eiteres zuzustim m en, dass die Einrede des N ichtgebrauchs im vorliegenden Verfahren rechtzeitig erhoben w orden ist (Erw ägung III. B. 1. des angefochtenen Entscheids). D ies ist auch unbe- stritten. Strittig ist hingegen, ob der rechtserhaltende G ebrauch der W ider- spruchsm arke in der Schw eiz (vgl. BG E 107 II 356 E. 1.c S. 360 La San M arco) durch die Beschw erdeführerin glaubhaft gem acht w erden konnte. 4. D er W idersprechende m uss den G ebrauch einer M arke in der Schw eiz nicht bew eisen, sondern nur glaubhaft m achen (Art. 32 M SchG ). G laub- haftm achen des G ebrauchs bedeutet, dass dem R ichter aufgrund objekti- ver Anhaltspunkte der Eindruck zu verm itteln ist, dass die in Frage stehen- den Tatsachen nicht bloss m öglich, sondern w ahrscheinlich sind (BG E 130 III 321 E. 3.3; 120 II 393 E.4c; 88 I 11 E. 5a, S. 14; C H R ISTO PH W ILLI, in: M ar- kenschutzgesetz, Kom m entar zum schw eizerischen M arkenrecht unter Be- rücksichtigung des europäischen und internationalen M arkenrechts, Zürich 2002, Art. 32, N . 7). Es braucht keine volle Ü berzeugung des R ichters, doch m uss er zum indest die M öglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stim m en, höher einschätzen als das G egenteil (LUCAS DAVID, in: Kom m entar zum schw eizerischen Privatrecht, M arkenschutzgesetz/M uster- und M o- dellgesetz, Basel 1999, M SchG Art. 12, N . 16; R KG E in sic! 2002, 53 E.4 Express/Express clothing). D as W iderspruchsverfahren w ird vom U ntersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 12 Abs. 1 Vw VG ), die bew eisbelastete Partei trifft jedoch eine M itw ir- kungspflicht (Art. 13 Vw VG ), w elche auch im daran anschliessenden Be- schw erdeverfahren besteht. In diesem können auch N oven geltend ge- m acht w erden (R H IN O W /KO LLE R /KISS, Ö ffentliches Prozessrecht und Justiz- verfassungsrecht des Bundes, 1996, N 1050; D AVID , a. a. O ., Art. 36, N 9). D as Einreichen neuer G ebrauchsbelege in diesem Verfahrensstadium ist dem nach zulässig (R KG E in sic! 1998, 406 E.3 Anchor/Ancora). Als m ögliche Belege für den G ebrauch dienen U rkunden (R echnungen, Lieferscheine) und Augenscheinsobjekte (Etikettenm uster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Zeugen können im W iderspruchsverfahren vor der Vorinstanz keine einvernom m en w erden. Im Beschw erdeverfahren ist dies m öglich (Art. 14 Abs. 1 lit. c Vw VG ; W ILLI, a. a. O ., Art. 32, N 7). Alle Bew eism ittel m üssen sich auf den m assgeblichen Zeitraum vor der Einrede des N ichtgebrauchs beziehen, w as deren einw andfreie D atierbar- keit voraussetzt. U ndatierbare Belege können aber unter U m ständen in Kom bination m it anderen, datierbaren G ebrauchsbelegen berücksichtigt w erden (R KG E in sic! 2005, 754 E.4 G abel/Kabel 1). 5. R echtserhaltend w irkt nur ein ernsthafter G ebrauch der M arke. Zu berück- sichtigen sind dabei Art, U m fang und D auer des G ebrauchs (R KG E in sic! 2004, 38 E.5 Bosca). D ie Belege m üssen überdies vom funktionsgerech- ten G ebrauch der M arke zeugen. Kein funktionsgerechter G ebrauch liegt vor, w enn die M arke von den Abnehm ern nicht als M ittel zur U nterschei- dung verschiedener Produkte erkannt w ird. Ihren Zw eck kann eine M arke nur erfüllen, w enn sie bestim m ten Produkten zugeordnet w erden kann (W ILLI, a. a. O ., Art. 11, N 14). Es ist nicht erforderlich, dass die M arke auf 6 der W are oder deren Verpackung selbst erscheint (R KG E in sic! 2005, 754 E.5 G abel/Kabel 1). D ie Zuordnung zu bestim m ten Produkten kann zum Beispiel auch bei Prospekten, Preislisten oder R echnungen m öglich sein. W eiter m uss das Zeichen so, w ie es eingetragen ist, oder in hiervon nur unw esentlich abw eichender Form gebraucht w orden sein (Art. 11 Abs. 2 M SchG ; D AVID , a. a. O ., Art. 11, R z 17; R KG E in sic! 2004, 106 E.5 Seiko R ivoli/R R ivoli (fig.)). D as W eglassen nebensächlicher Bestandteile und M odernisierungen der Schreibw eise der M arke sind zulässig, w ährend das W eglassen eines unterscheidungskräftigen Elem ents zu einem anderen G esam tbild und dam it zu einem von der R egistrierung abw eichenden G e- brauch führt (vgl. EU G EN M AR B AC H , in: R oland von Büren/Lucas D avid [H rsg.], Schw eizerisches Im m aterialgüter- und W ettbew erbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, M arkenrecht, S. 177 f.; BG E 99 II 119 Sil- va; D AVID , a. a. O ., Art. 11, R z 17). Entscheidend ist, dass der kennzeich- nungskräftige Kern der M arke, der das m arkenspezifische G esam tbild prägt, nicht seiner Identität beraubt w ird (BG E 130 III 267 E.4 S. 272 Tripp Trapp). D urch die Änderung darf m it anderen W orten nicht der C harakter der M arke verloren gehen (D AVID , a. a. O ., Art. 11, R z 14). D ie eingetrage- ne und die benutzte M arke m üsse von den betroffenen Verkehrskreisen noch als ein und dasselbe Zeichen angesehen w erden (W ILLI, a. a. O ., Art. 11, N 51). Schliesslich kann sich der M arkeninhaber auch den G ebrauch der M arke durch D ritte anrechnen lassen, solange dieser m it seiner Zustim m ung er- folgt ist (Art. 11 Abs. 3 M SchG ; sogenannter stellvertretender G ebrauch). N ebst vertraglicher Zustim m ung des M arkeninhabers gilt auch der G e- brauch der M arke durch m it dem Inhaber w irtschaftlich eng verbundene U nternehm en in diesem Sinne als rechtserhaltend (BG E 101 II 293 E.2, R KG E in sic! 2006, 271 D ona/D onafor E.5; R KG E in sic! 2003, 906 E.3 C artoon/C artoon N etw ork [fig.]). 6. D ie Beschw erdeführerin m acht geltend, die X._______ AG verkaufe seit O ktober 2003 Kinderkleider "der M arke EXIT" an die W arenhäuser "Y._______". D a die Verkäuferin m it ihr konzernm ässig verbunden sei, handle es sich um einen stellvertretenden G ebrauch der W iderspruchs- m arke im Sinne von Art. 11 Abs. 3 M SchG . D ie Beschw erdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren Auszüge der W ebseite [...] sow ie Auszüge aus dem "[...] annual report 2003/2004 [...]" eingereicht um ihre konzern- m ässige Verbundenheit m it der X._______ AG zu belegen. Zusam m en m it den von ihr am 28. August 2006 eingereichten, vom 30. Juni 2006 datie- renden schriftlichen Erklärungen der "X._______ (Schw eiz) AG " einerseits und der Beschw erdeführerin andererseits, w onach beide konzernm ässig m iteinander verbunden seien, und erstere m it Zustim m ung der letzteren Kleider der M arke EXIT in der Schw eiz verkaufe, genügen die Belege grundsätzlich zur Annahm e stellvertretender H andlungen. D asselbe gilt für den Verkauf dieser Produkte durch die Y._______ AG als gew illkürter D e- taillist der Beschw erdeführerin (Erklärung des "Z._______ vom 22. Juni 2006 in Vertretung der "[...] Y._______ AG "). Es bleibt daher zu prüfen, ob 7 diese anrechenbaren H andlungen den w eiteren Anforderungen eines rechtserhaltenden G ebrauchs genügen. 7. D ie W iderspruchsgegnerin hat den N ichtgebrauch der W iderspruchsm arke rechtzeitig in ihrer ersten Stellungnahm e vom 14. April 2005 behauptet. D ie Beschw erdeführerin hat som it den G ebrauch der W iderspruchsm arke für die Zeitspanne zw ischen dem 13. April 2000 und dem 13. April 2005 glaubhaft zu m achen. Im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens und des Beschw erdeverfahrens hat die Beschw erdeführerin zu diesem Zw eck die folgenden G ebrauchsbelege ins R echt gelegt: -19 (in der zw eiten Eingabe 18) R echnungen der X._______ Schw eiz AG an das Y._______ Logistikzentrum , [...], aus den Jahren 2004 und 2005 (24. Juli 2004 bis 29. April 2005); - elf Zahlungsavis, ausgestellt durch die [...] Y._______ zuhanden der X._______ (Schw eiz) AG , in [...]; - zw ei Ausdrucke von der W ebseite [W ebseite der Y._______ AG ] (datiert vom 28. Juni 2005 beziehungsw eise vom 23. Juni 2006), die dieselbe Ab- bildung eines Zeichens "EXIT®" enthalten; - Kopien einzelner Seiten aus Prospekten '[...]' des W arenhauses Y.______m it der W iedergabe des Zeichens EXIT®, teilw eise als Be- schw erdebeilage um eine w eitere Seite ergänzt eingereicht; - eine vom 22. Juni 2006 datierte, zw eiteilige Bestätigung, w orin R echtsan- w ältin [...] und ihre Assistentin, handelnd für Z._______, [...] (als Bevoll m ächtigter der "[...] Y._______ AG " in säm tlichen M arkenangelegen- heiten) bestätigen, "dass die Y._______ AG seit H erbst 2003 (Kinder-) Kleider der M arke EXIT in der Schw eiz verkauft, und zw ar m it Zustim m ung der Inhaberin der M arke EXIT [...]"; - zw ei schriftliche Erklärungen von O rganen der Beschw erdeführerin einer- seits und der X._______ (Schw eiz) AG andererseits (beide datiert vom 30. Juni 2006,) w elche unter anderem jew eils bestätigen, dass letztere m it Zustim m ung der ersteren "seit H erbst 2003 (Kinder-)Kleider der M arke EXIT in der Schw eiz verkauft". 7.1 Ein Teil dieser Belege verm ag den rechtserhaltenden G ebrauch der W ider- spruchsm arke schon deshalb nicht glaubhaft zu m achen, w eil sie einen hier nicht m assgeblichen Zeitraum betreffen, beziehungsw eise nicht datiert w erden können. Konkret handelt es sich dabei um : - die R echnung vom 29. April 2005 w ie auch die R echnung vom 14. April 2005, - den Zahlungsavis vom 27. O ktober 2005, - die beiden Ausdrucke der (dam it nicht datierbaren) W ebseite [W ebseite der Y._______ AG ], - die Kopien von Prospektseiten aus [...]8 D ie Prospektkopien [...] bedürfen einer gesonderten Betrachtung. D ie Be- schw erdeführerin reichte im Beschw erdeverfahren näm lich eine zusätzli- che Seite ("S. 12") ein, auf der darüber inform iert w ird, dass ein bestim m - tes, nicht der Beschw erdeführerin zuzurechnendes Produkt (G esellschafts- spiel) "ab O ktober 2004 erhältlich" sei. D ie Beschw erdeführerin argum en- tiert, da es sich bei den W aren, für w elche die W iderspruchsm arke regist- riert sei, um saisonale Produkte handle, sei davon auszugehen, dass das M agazin aus dem Jahre 2004 und dam it aus dem m assgeblichen Zeitraum stam m e. Es kann aber nicht ohne W eiteres davon ausgegangen w erden, dass die eingereichten Kopien zu ein und dem selben Prospekt gehören, w eshalb auch diese Kopien nicht einw andfrei datiert w erden können. In Anbetracht ihrer M itw irkungspflicht (E. 2.1) hätte es hier an der Beschw er- deführerin gelegen, allenfalls den ganzen O riginalprospekt einzureichen. D ie oben, E. 7.1 genannten, nicht datierbaren Belege sind som it für das G laubhaftm achen rechtserhaltenden G ebrauchs nicht von direkter R ele- vanz. Sie können aber unter U m ständen im Zusam m enhang m it anderen Belegen eine R olle spielen (R KG E in sic! 2005, 754 E.3., 4. G abel/Kabel 1). 7.2 D ie R echnungen, w elche in den hier m assgeblichen Zeitraum fallen, w ur- den offensichtlich für die Lieferung von Bekleidungsstücken gestellt, die je- w eils unter der R ubrik "Bezeichnung" näher spezifiert sind. Spezifikationen lauten beispielsw eise "PAU LO N B O VER ALL" oder "N IC O LAI BAM C O R D PAN TS N AVY". Es ist jedoch auf keiner der eingereichten R echnungen un- ter der Artikelbezeichnung eine W iedergabe der W iderspruchsm arke in ir- gendeiner Form zu erkennen. H ingegen ist unter dem Titel "Abteilung" auf den D okum enten jew eils "EXIT KID S" zu lesen, w ährend bei der später eingereichten Fassung das Elem ent "KID S" fehlt, m ithin am selben O rt bloss noch "Abteilung: Exit" steht. D ie G ründe für diese Abw eichung sind von der Beschw erdeführerin nicht dargelegt w orden. Aus einem derartigen auf R echnungen enthalte- nen Verm erk können aber ohnehin keine Schlüsse auf das Vorliegen eines m arkenm ässigen G ebrauchs der W iderspruchsm arke gezogen w erden. D ie W iedergabe eines Zeichens "Exit" oder "EXIT KID S" unter dem Stich- w ort "Abteilung" kann nicht als G ebrauch des Zeichens "E xit" beziehungs- w eise "EXIT KID S" nach Art einer M arke gew ertet w erden, da keine ein- deutige Zuordnung zu bestim m ten Produkten m öglich ist. N ur ein funkti- onsgerechter G ebrauch der M arke erhält aber das R echt an der M arke. D ie eingereichten R echnungskopien sind daher als Belege zur G laubhaft- m achung des G ebrauchs ungeeignet. 7.3 Ebenso sind die zehn Zahlungsavis ungeeignet, den G ebrauch der W ider- spruchsm arke glaubhaft zu m achen: Sie enthalten keinerlei H inw eis auf die M arke. 7.4 D ie beigebrachten schriftlichen Erklärungen, die ebenfalls den rechtserhal- tenden G ebrauch an der W iderspruchsm arke glaubhaft m achen sollen, sprechen nur vom Absatz von Bekleidungsstücken "der M arke EXIT". D ie 9 U rkunden erlauben w eder R ückschlüsse darauf, in w elcher Form die W i- derspruchsm arke gebraucht w orden ist, noch darauf, ob es sich dabei um einen genügend ernsthaften G ebrauch gehandelt hat. Sie sind deshalb ebensow enig dienlich zur G laubhaftm achung des G ebrauchs. 7.5 W urde das Zeichen so, w ie es eingetragen ist, oder in nur unw esentlich abw eichender Form gebraucht (vgl. E. 5)? D as allein schon aufgrund der G rössenverhältnisse prägende Bildelem ent der W iderspruchsm arke zeigt einen H ürdenläufer, der im Sprung ein H in- dernis überw indet. D em gegenüber nim m t sich das im Logo m itenthaltene W ortelem ent EXIT viel kleiner aus. Ü berdies ist es seinerseits m ittels einer U m randung leicht graphisch gestaltet, w ie w enn das aus dem anglo-am eri- kanischen Sprachraum stam m ende Signal für (N ot-)Ausgang w iedergege- ben w erden sollte. D as Bildelem ent des H ürdenläufers ist dem nach unter visuellen G esichtspunkten entgegen der Auffassung der Beschw erdeführe- rin keinesw egs bloss als ausschm ückendes Elem ent zum W ortelem ent EXIT aufzufassen. D ie Beschw erdeführerin m acht geltend, die stilisierte D arstellung des H ürdenläufers sei w enig kennzeichnungskräftig, da sie im Zusam m enhang m it Sportbekleidung beschreibender N atur sei. D ieser Auffassung kann nicht gefolgt w erden. M assgeblich sind hier näm lich ein- zig die gem äss R egistereintrag beanspruchten W aren ("vêtem ents, en par- ticulier T-shirts, chem ises, chem isiers, pantalons, vestes et foulards"). Im Zusam m enhang m it diesen Produkten, eignet der D arstellung des H ürden- läufers sehr w ohl ein rechtlich relevantes M ass an U nterscheidungskraft, w eshalb sie zum M arkenkern gehört. U nbehelflich ist der Verw eis der Be- schw erdeführerin auf den Entscheid der R KG E in sic! 1997, 478 ATP Tour (fig.)/M TA (fig.), da dort die Kennzeichnungskraft der D arstellung eines aufschlagenden Tennisspielers im Zusam m enhang m it anderen W aren und D ienstleistungen erörtert w urde, und folglich aus der schw achen Kennzeichnungskraft des Bildelem ents in jenem Fall für die Beurteilung der vorliegenden Beschw erde keine direkten Schlüsse gezogen w erden können. 8. Im Ergebnis ist der G ebrauch der W iderspruchsm arke im Sinne von Art. 11 M SchG von der Beschw erdeführerin nicht glaubhaft gem acht. W ichtige G ründe für den N ichtgebrauch der M arke sind von der Beschw erdeführerin nicht geltend gem acht w orden (Art. 12 Abs. 1 M SchG ). D am it erübrigt sich eine Prüfung der Frage der Verw echslungsgefahr (M SchG -D avid, Art. 33, R z 5; R KG E in sic! 2002, 107 E.7 G enesys/G enesis). 9. D ie Beschw erde erw eist sich som it als unbegründet und ist abzuw eisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens w ird die Beschw erdeführerin für das Beschw erdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und 64 Abs. 1 Vw VG ). 10. D ie Spruchgebühr des Beschw erdeverfahrens (G erichtsgebühr) ist nach U m fang und Schw ierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi- nanzieller Lage der Parteien zu bestim m en (Art. 63 Abs. 4bis Vw VG , Art. 2 Abs. 1 des R eglem ents über Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverw altungsgericht vom 11. D ezem ber 2006 [VG KE, SR 173.320.2]). 10 Im W iderspruchsbeschw erdeverfahren ist dafür das Interesse der W ider- sprechenden an der Löschung, beziehungsw eise dasjenige der W ider- spruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen M arke zu veranschlagen. Es w ürde allerdings zu w eit führen und könnte im Verhältnis zu den gerin- gen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend w irken, w enn dafür stets konkrete Aufw andsnachw eise im Einzelfall verlangt w ürden. M angels anderer streitw ertrelevanter Angaben ist der U m fang der Streitsa- che darum nach Erfahrungsw erten auf Fr. 40'000.-- festzulegen (JO H AN N ZÜ R C H ER , D er Streitw ert im Im m aterialgüter- und W ettbew erbsprozess, sic! 2002, S. 505; LEO N Z M EYE R , D er Streitw ert in Prozessen um Im m aterialgü- terrechte und Firm en, sic! 2001, S. 559 ff., LU C A S D AVID , in: R oland von Bü- ren / Lucas D avid [H rsg.], Schw eizerisches Im m aterialgüter- und W ettbe- w erbsrecht, Bd. I/2, D er R echtsschutz im Im m aterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.). 11. D er obsiegenden anw altlich vertretenen Beschw erdeführerin ist eine Par- teientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 Vw VG ). D ie Parteientschädi- gung ist nach Art. 14 Abs. 2 VG KE aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist w ie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht w orden, setzt das G ericht die Entschädigung für die notw endigen erw ach- senen Kosten aufgrund der Akten fest (Art. 7 VG KE). In W ürdigung der m assgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. allfällige M W ST) für das Beschw erdeverfahren angem essen. 12. D ieses U rteil unterliegt keiner Beschw erde an das Bundesgericht und ist daher rechtskräftig (Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird abgew iesen und die angefochtene Verfügung des Eidgenössischen Instituts für G eistiges Eigentum vom 24. M ai 2006 w ird bestätigt. 2. D ie G erichtsgebühr von Fr. 4000.-- w ird der Beschw erdeführerin auferlegt und m it dem erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- verrechnet. D ie Beschw erdeführerin hat dem nach noch Fr. 500.-- zu bezahlen. 3. D ie Beschw erdeführerin hat die Beschw erdegegnerin für das Beschw er- deverfahren m it Fr. 1'600.-- (inkl. M W ST) zu entschädigen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (eingeschrieben, m it Beilagen zurück) - der Beschw erdegegnerin (eingeschrieben) - der Vorinstanz (R ef. W spr. N r. 7463) (eingeschrieben, m it Beilagen)11 D ie vorsitzende R ichterin: D er G erichtsschreiber: M aria Am gw erd Philipp J. D annacher Versand am : 24. August 2007