Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY210045-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichter Dr. M. Kriech und Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Lampel Urteil vom 21. Oktober 2021 in Sachen A._____, Klägerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Fürsprecher Y._____ betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfah- ren am Bezirksgericht Affoltern vom 7. Oktober 2021 (FE190091-A) - 2 - Erwägungen: 1.1. Die Parteien (fortan Klägerin und Beklagter) stehen sich seit dem 8. November 2019 vor Vorinstanz in einem Scheidungsverfahren gegenüber (Urk. 7/1 ff.). Mit Eingabe vom 5. Oktober 2021 reichte die Klägerin das folgende (superprovisorische) vorsorgliche Massnahmebegehren ein (Urk. 7/52 S. 2): "1. Es sei die Verfügung des Beklagten über seinen Miteigentumsanteil an der Lie- genschaft C._____-gasse …/... in D._____ insofern zu beschränken, als er darüber nur noch mit Zustimmung der Klägerin verfügen kann, und es sei die entsprechende Ver- fügungsbeschränkung im Grundbuch anzumerken. 2. Es sei diesem Gesuch gestützt auf Art. 265 ZPO im Sinne einer superprovisori- schen Massnahme ohne vorgängige Anhörung des Beklagten stattzugeben." Mit Verfügung vom 7. Oktober 2021 wies die Vorinstanz das vorsorgliche Massnahmebegehren ab (Urk. 2 = Urk. 7/54). 1.2. Hiergegen erhob die Klägerin mit Eingabe vom 13. Oktober 2021, ein- gegangen am 14. Oktober 2021, rechtzeitig (vgl. Urk. 7/55) Berufung mit folgen- den Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichtes Affoltern vom 7. Oktober 2021 aufzuheben und in Gutheissung unseres Begehrens um Erlass vorsorglicher Massnahmen die Ver- fügungsbefugnis des Beklagten über die Liegenschaft C._____-gasse .../… in D._____ insofern zu beschränken, als er darüber nur mit Zustimmung der Klägerin verfügen kann; die entsprechende Verfügungsbeschränkung sei im Grundbuch anzumerken. 2. Es sei diesem Gesuch gestützt auf Art. 265 ZPO im Sinne einer superprovisorischen Massnahme ohne vorgängige Anhörung des Beklagten stattzugeben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Beklagten." 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 7/1-57). Da sich die Berufung – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – sogleich als offensichtlich - 3 - unbegründet erweist, kann auf weitere Prozesshandlungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das Begehren um Erlass (superprovisorischer) vorsorglicher Massnahmen für die Dauer des Beru- fungsverfahrens gegenstandslos. 3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa- che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein- schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Beru- fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be- trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; BGE 138 III 374 = Pra 102 [2013] Nr. 4, E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). 4. Gemäss Art. 178 Abs. 1 ZGB kann das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Verfügung über bestimmte Vermögenswerte von dessen Zustim- mung abhängig machen, soweit es die Sicherung der wirtschaftlichen Grundlagen der Familie oder die Erfüllung einer vermögensrechtlichen Verpflichtung aus der ehelichen Gemeinschaft erfordert (Art. 178 Abs. 1 ZGB). Dabei trifft das Gericht die geeigneten sichernden Massnahmen (Art. 178 Abs. 2 ZGB). Untersagt es ei- nem Ehegatten, über ein Grundstück zu verfügen, lässt es dies von Amtes wegen im Grundbuch anmerken (Art. 178 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 GBV und Art. 262 lit. c ZPO). Der Zweck von Art. 178 ZGB dient der Sicherung u.a. von güterrechtlichen Ansprüchen, die in schweren Ehekrisen durch Vermö- gensverschiebungen gerade im Hinblick auf eine Auflösung der Ehe gefährdet werden können (BGE 118 II 378 E. 3b; Botschaft über die Änderung des ZGB vom 11. Juli 1979, BBl. 1979, Bd. II, 1281). Ansprüche aus Güterrecht können schon im Stadium der blossen Anwartschaft gefährdet sein, wenn ihre spätere Er- füllung wegen fehlenden oder ungenügenden Vermögenssubstrats fraglich er- scheint. Im Interesse einer korrekten güterrechtlichen Liquidation kann es geboten - 4 - sein, durch eine Verfügungsbeschränkung den Vermögensstand in quantitativer und qualitativer Hinsicht zu erhalten (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 178 N 10 m.H.). 5. Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung nach allgemei- nen Ausführungen zu den Voraussetzungen für den Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO in Verbindung mit Art. 265 ZPO (Urk. 2 Erw. 2), gemäss Grundbuchauszug vom 25. November 2010 (Urk. 7/19/12) betreffend das Grundstück Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2 in D._____, stehe dieses im Eigentum von B._____ und von E._____ als Gesamteigentümer / einfache Gesellschaft. Entgegen dem klägeri- schen Antrag befinde sich die Liegenschaft somit nicht im Miteigentum, sondern im Gesamteigentum des Beklagten und von E._____, welche die Liegenschaft als einfache Gesellschaft erworben hätten (Urk. 2 Erw. 3). Unter Hinweis auf Art. 544 Abs. 1 OR, wonach für die einfache Gesellschaft erworbene Sachen den Gesell- schaftern gemeinschaftlich nach Massgabe des Gesellschaftsvertrags gehören, erwog die Vorinstanz weiter, es stehe somit nicht in der Disposition des Beklag- ten, als Alleineigentümer über die Liegenschaft als eigenes Rechtsobjekt oder ei- nen ausscheidbaren Anteil derselben zu verfügen (vgl. Art. 652 ZGB). Somit ent- behre die beantragte, auf einen ausscheidbaren Anteil des Beklagten zielende Verfügungsbeschränkung der alleinigen Verfügungsmacht des Beklagten, womit weder die Passivlegitimation noch eine entsprechende Rechtsgrundlage gegeben seien. Demnach sei das Begehren um vorsorgliche Massnahmen abzuweisen (Urk. 2 Erw.4). 6. Die Klägerin rügt in der Berufungsschrift, die Vorinstanz verkenne, dass eine einfache Gesellschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Sie verkenne ausserdem, dass es sich bei der in Art. 178 ZGB vorgesehenen Verfü- gungsbeschränkung um eine Sicherungsmassnahme handle, die sich auf alle Vermögenswerte eines Ehegatten beziehen könne, also auch auf Vermögenswer- te, über die ein Ehegatte nur im Rahmen von Gesamthandsansprüchen oder indi- rekt über eine Gesellschaft verfüge (Urk. 1 S. 3). Nachdem der Beklagte an der Liegenschaft in D._____ über einen Gesamthandsanspruch verfüge, der seinem - 5 - Vermögen zuzuordnen sei, könne auch eine Verfügungsbeschränkung erlassen werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 178 ZGB gegeben seien. Ob der Beklagte an der Liegenschaft über einen Gesamthandsanspruch oder - wie ver- sehentlich im Massnahmebegehren vom 5. Oktober 2021 angenommen - über ei- nen Miteigentumsanteil verfüge, sei hingegen unerheblich. Die Passivlegitimation des Beklagten sei zu bejahen (Urk. 1 S. 3 f.). Die Klägerin erachtet die Vorausset- zungen von Art. 178 ZGB vorliegend als erfüllt. Sie habe im Scheidungsverfahren eine Ersatzforderung in Höhe von Fr. 550'000.00 zuzüglich Mehrwertanteil gel- tend gemacht, weil der Beklagte Mittel aus ihrem Eigengut in die von ihm zusam- men mit E._____ erworbene Liegenschaft in D._____ investiert habe. Nachdem der Beklagte diese Sachdarstellung anerkannt habe, sei ein vermögensrechtlicher Anspruch der Klägerin in erheblicher Höhe zumindest glaubhaft gemacht (Urk. 1 S. 4 f.). Die Durchsetzbarkeit des klägerischen Anspruchs erscheine gefährdet. Der Beklagte lasse ausführen, dass sein gesamtes Vermögen in der Liegenschaft in D._____ gebunden sei. Er gedenke nun, diese Liegenschaft zu veräussern, und habe den entsprechenden Verkaufsauftrag auch bereits erteilt. Damit bestehe die naheliegende Gefahr, dass der Anteil des Beklagten am Verkaufserlös im Zeitpunkt der Scheidung nicht mehr vorhanden sein werde und die Klägerin ihren vermögensrechtlichen Anspruch nicht mehr durchsetzen könne, da der Beklagte sich bis dahin ins Ausland abgesetzt oder den Verkaufserlös verbraucht haben könnte (Urk. 1 S. 5 ff.). 7.1. Dem eingereichten Grundbuchauszug vom 25. November 2010 (Urk. 5/2 = Urk. 7/19/12) ist zu entnehmen, dass sich die Liegenschaft Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, C._____-gasse … in der Gemeinde D._____ im Zeitpunkt der Ausstellung des Auszugs im Gesamteigentum des Beklagten und von E._____ befand. Gemäss Angaben der Klägerin in ihrer Berufungsschrift vom 13. Oktober 2021 sind die Eigentumsverhältnisse an der betreffenden Lie- genschaft seither unverändert geblieben (Urk. 1 S. 4). Dies steht in Einklang mit den Ausführungen des Beklagten in der Klageantwort vom 17. Februar 2021 (Urk. 5/4 = Urk. 7/34 Rz. 6 und Rz. 19). - 6 - 7.2. Der ohne Anführung einer Belegstelle vorgebrachte klägerische Stand- punkt, wonach es für die Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von Art. 178 Abs. 3 ZGB unerheblich sei, dass sich die betreffende Liegenschaft im Gesamteigentum befinde (Urk. 1 S. 4), geht fehl. Höchstrichterlich wurde die Frage soweit ersichtlich noch nicht entschieden. Gemäss Lehre und kantonaler Rechtsprechung kann das Grundbuch gestützt auf Art. 178 ZGB nur mit Bezug auf ein Grundstück im Allein- oder Miteigentum des beklagten Ehegatten gesperrt werden, dagegen nicht mit Bezug auf ein Grundstück im Gesamteigentum einer Gemeinschaft zur gesamten Hand (Entscheid der Obergerichtskommission Ob- walden vom 15. Oktober 1999, in: AbR 1998/99 Nr. 6, Erw. 3b; BK ZGB- Spühler/Frei-Maurer, Art. 145 N 376 mit Hinweis auf Art. 178 ZGB). Diese Praxis hinsichtlich von Liegenschaften im Gesamteigentum, etwa einer Erbengemein- schaft oder einer einfachen Gesellschaft, gab es schon vor der Revision der mas- sgebenden Bestimmungen (vgl. ZBGR 64/1983 S. 6; ZR 1940 [39] Nr. 128 Erw. 1). Bereits der mittlerweile aufgehobene Art. 145 ZGB sah den Erlass vor- sorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens u.a. hinsichtlich der güterrechtlichen Verhältnisse vor. In dieser Hinsicht kommen nun Art. 276 ZPO in Verbindung mit Art. 172 bis 179 ZGB zur Anwendung. Mit dem Erlass von Art. 178 Abs. 3 ZGB in Verbindung mit Art. 55 Abs. 1 GBV betreffend Anmerkung einer Beschränkung der Verfügungsbefugnis im Grundbuch wurde eine bundes- rechtliche Grundlage für die früher u.a. im Kanton Zürich gebräuchliche Kanzlei- sperre geschaffen, welche etwa der Sicherstellung von güterrechtlichen Geldfor- derungen diente (vgl. dazu BGE 103 II 1 Erw. 3; BK ZGB- Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 178 N 3, N 25 und N 25b). Die Änderung des Ehe- rechts hat hinsichtlich der vorliegend relevanten Frage der Anmerkung einer Grundbuch- bzw. Kanzleisperre mit Bezug auf eine Liegenschaft im Gesamtei- gentum somit nichts geändert (Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden vom 15. Oktober 1999, a.a.O. mit Hinweis auf die Botschaft über die Änderung des ZGB vom 11. Juli 1979, BBl. 1979, Bd. II, 1281). 7.3. Der von der Klägerin zitierte Bundesgerichtsentscheid (Urk. 1 S. 3), gemäss welchem mit einem Durchgriff auch Vermögenswerte gesichert werden können, die formell nicht dem Ehegatten gehören, sondern in einem von ihm be-- 7 - herrschten Unternehmen oder Trust liegen (BGer 5A_259/2010 vom 26. April 2012, Erw. 7.3.2.2 ff.; Vetterli, in: FamKomm Scheidung, Art. 178 N 6), erweist sich als nicht einschlägig, geht es doch in jenem Entscheid weder um eine Lie- genschaft noch um Gesamteigentum. 7.4. Sodann trifft es gemäss dem klägerischen Hinweis zwar zu, dass die einfache Gesellschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (Urk. 1 S. 3). Da- raus kann die Klägerin indessen nichts für ihren Standpunkt ableiten. Weil die ein- fache Gesellschaft nicht rechtsfähig ist, sondern eine Rechtsgemeinschaft ist, ge- hören ihre Vermögenswerte den Gesellschaftern nach den Grundsätzen der ge- meinschaftlichen Berechtigung. Ist vertraglich nichts anderes vorgesehen, so be- steht daran eine Berechtigung zur gesamten Hand. Das Recht jedes einzelnen Gesellschafters geht auf die ganze Sache (Art. 544 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 652 ZGB). Verfügungen darüber können demzufolge nur von allen Gesell- schaftern gemeinsam vorgenommen werden (BSK OR II-Pestalozzi/Vogt, Art. 544 N 3 m.H.; BSK ZPO-Ruggle, Art. 70 N 8 f.). Entscheidend ist vorliegend, dass es um eine Liegenschaft geht, welche sich im Gesamteigentum der beiden Gesell- schafter der einfachen Gesellschaft befindet (Urk. 5/2 = Urk. 7/19/12). Um die Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung hinsichtlich dieser Liegenschaft zu erwirken, müsste die Klägerin die beiden Gesamteigentümer bzw. Gesamthänder gemeinsam ins Recht fassen können. Die Anmerkung einer Verfügungsbeschrän- kung gemäss Art. 178 Abs. 3 ZGB führt zur Schliessung des Hauptbuchblattes mit der Folge, dass der Eigentümer-Ehegatte nicht mehr allein über sein Grundstück dinglich verfügen kann, sondern dafür das Einverständnis seines Ehepartners oder eine gerichtliche Ermächtigung benötigt (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 178 N 24). Da vorliegend dingliche Rechte der Gesamthänder betroffen sind, wäre über deren Rechtsverhältnis einheitlich zu entscheiden, so dass eine not- wendige passive Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 70 ZPO vorliegt (BSK ZPO-Ruggle, Art. 70 N 2 f., N 8 und N 17 f. m.H.; BSK OR II-Pestalozzi/Vogt, Art. 544 N 4a). Der Klägerin fehlt es an einem entsprechenden Anspruch: Ge- stützt auf Art. 178 Abs. 3 ZGB verfügt sie zwar über eine Anspruchsgrundlage gegen den Beklagten als dem einen der beiden Gesamteigentümer der streitge- genständlichen Liegenschaft, nicht aber gegen E._____ als dem anderen Ge-- 8 - samthänder. Zu Recht ging die Vorinstanz daher vorliegend von fehlender Passiv- legitimation aus (Urk. 2 Erw. 4). 7.5. Zusammenfassend ist die Abweisung des (superprovisorischen) vor- sorglichen Massnahmebegehrens durch die Vorinstanz im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Anmerkung einer Verfügungsbeschränkung aufgrund des Gesamteigentums an der Liegenschaft in D._____ ausser Betracht falle, nicht zu beanstanden. Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. 8.1. Die Kosten für das Berufungsverfahren sind in Anwendung von § 6 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 5 GebV OG auf Fr. 3'000.00 festzu- setzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 8.2. Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuzu- sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und dem Beklagten mangels relevanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 7. Oktober 2021 (Geschäfts-Nr. FE190091-A) wird bestätigt. 2. Das Begehren der Klägerin um Erlass superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.00 festgesetzt. 4. Die Kosten für das Berufungsverfahren werden der Klägerin auferlegt. 5. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. - 9 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten unter Beilage der Doppel von Urk. 1, Urk. 4 und Urk. 5/2-7, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr. 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 21. Oktober 2021 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. H. Lampel versandt am: lm