B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-5151/2013 U r t e i l v o m 1 9 . A u g u s t 2 0 1 4 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech. Parteien A._______, vertreten durch X._______ AG Beschwerdeführer, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung; Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 26. Juli 2013. C-5151/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 21. April 2004 (act. 12/1) schloss die Stiftung Auffang- einrichtung BVG (Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) A._______ (Arbeit- geber oder Beschwerdeführer) rückwirkend per 1. Februar 2003 zwang s- weise an. Es ergebe sich aus den vom Arbeitgeber eingereichten Anme l- deunterlagen, dass er seit dem 1. Februar 2003 dem Obligatorium unte r- stellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Weiter könne den A n- meldeunterlagen entnommen werden, dass mit den Dienstaustritten der Arbeitnehmer B ._______ und C._______ die Voraussetzungen für den Anschluss nach Art. 12 BVG an die Auffangeinrichtung erfüllt seien. Die Lohnbescheinigungen 2003 der AHV -Ausgleichskasse des Kantons Z ü- rich würden di es bestätigen. Diese Zwangsanschlussverfügung ist rechtskräftig. B. Mit Verfügung vom 26. Juli 2013 (act. 1/4) stellte die Auffangeinrichtung fest, der Arbeitgeber bleibe ihr per 1. Februar 2003 angeschlossen (Dispositivziffer 1), auferlegte ihm die Verfügungskosten von Fr. 450.-, ei- nen Zuschlag in der Höhe der vierfachen Beiträge für die Risiken Tod und Invalidität aller dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer von Fr. 4'394.80 sowie d ie Kosten für die Durchführung des Leistungsfalles bei fehlender Vorsorge gemäss Art. 12 BVG von Fr. 750.- (Dispositivziffer 2). Es ergebe sich au fgrund der am 4. Februar 2004 vom Arbeitgeber eingereichten Unterlagen, dass er seit dem 1. Februar 2003 dem Oblig a- torium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe . Der Arbeit- nehmer C._______ sei per 31. Dezember 2003 ausgetreten, weshalb am 21. April 2004 der Zwangsanschluss per 1. Februar 2003 ohne Leistungs- fall verfügt worden sei. Weiter könne der Verfügung der Eidgenössischen Invalidenversicherung vom 13. November 2008 entnommen werden, dass mit dem Eintritt des Versicherungsfalles von B ._______ per 26. Mai 2003 die Voraussetzungen für den Anschluss nach Art. 3 Abs. 3 der Ve r- ordnung über die Ansprüche der Stiftung Auffangeinrichtung BVG erfüllt seien. C. Gegen die se Verfügung liess der Arbeitgeber am 13. September 2013 durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde beim Bundesverwaltungsg e- richt erheben und den vollständigen Erlass der verfügten Kosten sowie die Zusprache einer Parteientschädigung von Fr. 500. - beantragen C-5151/2013 Seite 3 (act. 1). Im Wesentlichen machte er geltend, die Auffangeinrichtu ng habe ihn im Bestand mehrfach mit unterschiedlichen Anschlüssen als Arbeitge- ber geführt. So habe s eine Anschlussnummer früher (…) gelautet, ge- genwärtig laute sie (…). Er sei auch bereits unter der Anschlussnummer (…) erfasst gewesen, was sich anhand der Kontoauszüge vom 10. Februar 2003 und 14. Juli 2003 zeige. Es habe also keinen ersichtli- chen Grund gegeben, seine Angestellten nochmals bei der Auffangei n- richtung anzumelden. Die Anmeldung vo m 4. Februar 2004 habe er g e- gen seinen Willen und nach mehrfacher Aufforderung der Auffangeinric h- tung getätigt. Aus all diesen Gründen sei nicht nachvollziehbar, weshalb er die Fr. 450.- Verfügungskosten, den Zuschlag von Fr. 4'394.80 und die Kosten für di e Durchführung des Leistungsfalles von Fr. 750. - tragen müsse. D. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2014 (act. 12) beantragte die Vori n- stanz, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen (1), unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdefüh rers (2). Dazu führte sie im Wesentlichen aus, den Beschwerdeführer mit i hrer Verfü- gung vom 21. April 2004 rückwirkend per 1. Februar 2003 zwangsunter- stellt zu haben , weil Mitarbeitende des Beschwerdeführers ausgetreten seien, ohne dass dieser einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewe- sen sei. Diese Verfügung habe Rechtskraft erlangt. Am 13. November 2008 habe die kantonale IV -Stelle verfügt, dass B ._______, welche bis 30. April 2003 beim Beschwerdeführer gearbeitet habe, IV-Leistungen er- halte. Der Unfall bzw. die Arbeitsunfähigkeit sei am 26. Mai 2003 und d a- mit während der Nachdeckungsfrist eingetreten . Die Vorinstanz sei des- halb zur Erbringung von Invalidenleistungen gemäss Art. 23 Bst. a BVG verpflichtet. Infolge dieser neuen Umstände habe sie am 26. Juli 2013 ei- ne weitere Zwangsanschlussverfügung erlassen, dabei handle es sich um eine Umwandlung der bestehenden Zwangsanschlussverfügung gemäss Art. 12 BVG ohne Leistungsfall in eine solche gemäss Art. 12 BVG mit Leistungsfall. Dafür könne sie dem Beschwerdeführer den Zuschlag von Fr. 4'394.80 als Schadenersatz in Rechnung stellen. Dass der Beschwer- deführer zwei Anschlüsse oder Versicherungsnummern habe, liege an der Einführung einen neues Datenverarbeitungssystems. Zudem habe er per Anfang 2003 einen bestehenden Vertrag an die Auffangeinrichtung gekündigt und sich daraufhin keiner anderen Vorsorgeeinrichtung ang e- schlossen, weshalb es per 1. Februar 2003 wieder zu einem Anschluss gekommen sei. Die ihm auferlegten Verfügungs- und Durchführungskos-C-5151/2013 Seite 4 ten richteten sich nach den einschlägigen gesetzlichen und reglementar i- schen Bestimmungen. E. Mit Replik vom 7. März 2014 (act. 14) bekräftigte der Beschwerdeführer seine bisher gestellten Anträge . Insbesondere machte er unter Beilage einer f otokopierten Postquittung (act. 14/1) geltend, er habe der Vori n- stanz mit Einschreiben vom 31. Juli 2003 mitgeteilt, dass er weiterhin Personal beschäftige. Somit sei auch k ein Zwangsanschluss notwendig gewesen. F. Mit Duplik vom 28. April 2014 (act. 16) bea ntragte die Vorinstanz, es sei ihre angefochtene Verfügung vom 26. Juli 2013 infolge Anerkennung des einschlägigen gegnerischen Begehrens aufzuheben (1) und es sei keine Parteientschädigung zuzusprechen (2). Der Beschwerdeführer habe in seiner Replik einen Zustellungsbeleg zu einem Schreiben vom 31. J u- li 2003 ins Recht gelegt, welches der Vorinstanz vor dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung vom 21. April 2004 zugestellt worden sei . Der Beschwerdeführer habe es aber unterlassen, der zuständigen Au f- sichtsbehörde den erforderlichen Nachweis für den Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung zu erbringen und habe auch nicht auf die Anfragen der Vorinstanz über das zu versichernde Personal reagiert. Deshalb habe sie den bereits bestehenden Anschlussvertrag aufgelöst. Später habe sie einen neuen Zwangsanschluss verfügen müssen . Insgesamt könne aus heutiger Sicht das Vorgehen in den Jahren 2003/ 2004 nicht mehr genau nachvollzogen werden, wobei auch bei der Vorinstanz Ungereimtheiten entstanden seien . Weil der Beschwerdeführer ab dem Jahr 2000 einen freiwilligen Anschluss an die Auffangeinrichtung gehabt und mit dem er- wähnten Schreiben vom 31. Juli 2003 das Fortbestehen dieses A n- schlussvertrages beantragt habe, anerkenne sie seinen Antrag, den Schadenersatz und die Kosten für das Zwangsanschlussverfahren nicht bezahlen zu müssen. Sie anerkenne jedoch nicht, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen, zumal auch bei ihm durch die Ver- letzung der Melde pflicht Ungereimtheiten entstanden seien. Die ang e- fochtene Verfügung vom 26. Juli 20 13 sei daher aufzuheben. Damit wer- de der Beschwerdeführer wieder mittels der Verfügung vom 21. April 2004 der Auffangeinrichtung angeschlossen. C-5151/2013 Seite 5 G. Mangels Eingang einer Triplik durch den Beschwerdeführer schloss der Instruktionsrichter am 5. Juni 2014 den Schriftenwechsel (act. 17, 18). H. Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung im Bereich der berufl i- chen Vorsorge, zumal die Auffangeinrichtung öffentlich -rechtliche Aufga- ben des Bundes erfüllt (Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2 bis BVG [SR 831.40]). Eine Ausnahme betreffend das Sachgebiet ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal - tungsakt der Auffangeinrichtung vom 26. Juli 2013 , welcher wie erwähnt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Dagegen hat der Beschwerdeführer fristgerecht und formgerecht Beschwerde erhoben. Als Adressat ist e r durch die Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der geforderte Kostenvorschuss (act. 2) fristgerecht geleistet wurde (act. 4), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rec htserheblichen Sachverhalts und wenn - wie hier - keine kantonale Behörde als B e- schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit. 3. 3.1 Der Arbeitgeber, welcher obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss sich einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG). Die AHV-Ausgleichskasse überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber C-5151/2013 Seite 6 einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer A n- schlusspflicht nicht nachgekommen sind, meldet sie der Aufsichtsbehö r- de. Diese fordert den Arbeitgeber zum Anschluss an eine V orsorgeein- richtung auf. Nach unbenutztem Fristablauf meldet sie ihn der Auffangein- richtung zum Anschluss (Art. 11 Abs. 5 BVG in der vorliegend anzuwe n- denden, bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung). Die Auffangeinrich- tung ist verpflichtet, Arbeitgeber, di e ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG). Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzl ichen Jah- res-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mi ndestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG). Die Arbeitnehmer oder ihre Hinterlassenen haben Anspruch auf die g e- setzlichen Leistungen, auch wenn sich der Arbeitgeber noch nicht einer Vorsorgeeinrichtung anges chlossen hat. Diese Leistungen werden von der Auffangeinrichtung erbracht (Art. 12 Abs. 1 BVG) . In diesem Fall schuldet der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung nicht nur die entspr e- chenden Beiträge samt Verzugszinsen, sondern auch einen Zuschlag als Schadenersatz (Abs. 2). Dabei wird der Arbeitgeber von Gesetzes wegen für alle dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmer der Auffangeinric h- tung angeschlossen (Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der berufli chen Vorsorge [VAE, SR 831.434]). 3.2 Im vorliegenden Fall verfügte die Vorinstanz am 21. April 2004 g e- stützt auf Art. 12 BVG einen Zwangsanschluss des Beschwerdeführers mit Wirkung per 1. Februar 2003 (vorne A). Diese Zwangsanschlussver- fügung trat unangefochten in Rechtskraft. Sie ist denn auch nicht Anfech- tungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Anfechtungsobjekt ist vielmehr die weitere Verfügung vom 26. Juli 2013 , mit welcher der am 21. April 2004 verfügte Zwangsanschluss ohne Ei n- forderung eines Zuschlags mangels Eintritt eines Versicherungsfalls in ei- nen Zwangsanschluss mit Einforderung eines Zuschlags infolge Eintritt eines Versicherungsfalls (Invalidität) " umgewandelt" werden soll. Dies, C-5151/2013 Seite 7 weil sich nachträglich mit dem Entscheid der IV-Stelle vom 13. November 2008 ergeben hat, dass die Vorinstanz zur Erbringung von Invaliditätsleis- tungen an B ._______, eine ehemalige Arbeitnehmerin des Beschwerd e- führers, verpflichtet ist (act. 12/2 -12/4). Ob die se "Umwandlung" des Zwangsanschlusses, welche bestritten wird, rechtens ist, ist nachfolgend zu prüfen. 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet, zur Zahlung der in der angefocht e- nen Verfügung erhobenen Kosten verpflichtet zu sein. Es gebe für die Auferlegung der Kosten und des Schadenersatzes keine Grundlage, da sich die Vorinstanz bereits beim Zwangsanschluss vom 21. April 2004 auf falsche Daten gestützt habe (vorne C, E). Die Vorinstanz beantragte in ih- rer Vernehmlassung vom 30. Januar 2014 zunächst die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung ihrer angefochtenen Verfügung (vorne D). In der Folge beantragte sie jedoch in ihrer Duplik vom 28. April 2014 die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dies, weil der Beschwerde- führer bereits ab dem Jahr 2000 der Auffangeinrichtung freiwillig ang e- schlossen gewesen war und im Rahmen seiner Replik habe nachweisen können, dass er an diesem Anschlussvertrag habe festhalten wollen (vor- ne F). 4.2 Aufgrund der Aktenlage ergibt sich, dass am 31. Juli 2000 zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz eine Anschlus svereinbarung mit Wirkung ab 1. Juni 2000 abgeschlossen wurde (act. 16/7). Weiter steht fest, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer am 10. Februar 2003 einen Kontokorrentauszug mit einem Soll -Saldo von Fr. 790.90 per 31. Dezember 2002 und am 14. Juli 20 03 einen Kontokorrentauszug mit einem Soll-Saldo von Fr. 399.00 per 23. Mai 2003 zustellte, beide Kont o- auszüge lauten auf die Vertragsnummer (…) (act. 1/2, 1/3). Schliesslich steht fest und wird von der Vorinstanz ebenfalls ausdrücklich anerkannt, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit eingeschriebenem Brief vom 31. Juli 2003 (act. 16/1) die Vorinstanz darüber informierte, u n- ter der Anschlussnummer (…) weiterhin Personal zu beschäftigen und der Austritt aus der Stiftung somit ausgeschlossen sei. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb ihn die Vorinstanz mit Schreiben vom 11. August 2003 anfragte, ob er den Anschluss (…) weiterhin bestehen lassen oder auflösen wolle (act. 16/5). Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb die Vo r- instanz den Anschlussver trag entsprechend ihren Ankündigungen vom 10. Oktober 2003 und 12. November 2003 aufgelöst hat (act. 16/4, 16/6). So ergeben sich, entgegen der Darlegung der Vorinstanz (vgl. Verneh m-C-5151/2013 Seite 8 lassung vom 30. Januar 2014), keine Anhaltspunkte und ist auch nicht ak- tenkundig, dass der Beschwerdeführer einen bestehenden Anschlussve r- trag mit ihr per Anfang 2003 gekündigt hätte. Damit war der Beschwerd e- führer seit dem 1. Juni 2000 bei der Vorinstanz ordentlich angeschlossen. 4.3 Demzufolge hätte sich ein Zwangsanschluss, wie von der Vorinstanz mit Verfügung vom 21. April 2004 angeordnet, erübrigt. Des Weiteren ist die Vorinstanz im Rahmen der vorliegend angefochtenen Verfügung vom 26. Juli 2013 zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Beschwerdefü h- rer im Zeitpunkt, in dem sie le istungspflichtig geworden ist, keiner regis t- rierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen gewesen ist. Somit bestand für die Auferlegung des Zuschlags in der Höhe der vierfachen Beiträge für die Risiken Tod und Invalidität aller dem Obligatorium unterstellten Arbeit- nehmer als Schadenersatz gemäss Art. 12 BVG keine Grundlage, was Vorinstanz im Übrigen erst im Rahmen ihrer Duplik vom 28. April 2014 eingestand. In Übereinstimmung mit den Parteien ist daher die angefochtene Verf ü- gung aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und über eine allfällige Parteientschädigung. 5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt . Keine Verfahrenskosten we r- den den Vorin stanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der vorliegende Verfahrensausgang entspricht einem Obsiegen des B e- schwerdeführers. Dementsprechend ist der von ihm geleistete Koste n- vorschuss in der Höhe von Fr. 800.- nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zurückzuerstatten. 5.2 Der nichtanwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat dem Verfa h- rensausgang entsprechend gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesve r- waltungsgericht vom 21. Februar 2008 ( VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung, welche von der Vorinstanz zu leisten ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG) . Angesichts des Streitwerts (Fr. 5'594.80), der Wichtigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Arbeitsleistung erweist C-5151/2013 Seite 9 sich die vom Beschwerdeführer beantragte Parteientschädigung von Fr. 500.- einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen. Entgegen der Vorinstanz ist nicht ersichtlich, weshalb dem Besc hwerde- führer keine Parteientschädigung zugesprochen werden soll. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung vom 26. Juli 2013 wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistet e Kostenvo r- schuss von Fr. 800. - wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 500. - ein- schliesslich Mehrwertsteuer zugesprochen, welche von der Vorinstanz zu leisten ist. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtskommission BVG Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Regula Hurter Urech Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und Art. 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung C-5151/2013 Seite 10 mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ang e- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwe r- deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: