Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 124 Arrêt du 2 novembre 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière: Catherine Faller Parties A.________ SA, appelante et requérante, représentée par Me Daniel Schneuwly, avocat contre B.________ SA, intimée C.________ SA, intimée D.________, intimée toutes représentées par Me Nicolas Riedo, avocat Objet Inscription provisoire d’une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs (art. 839 et 961 CC) Appel du 8 avril 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 23 mars 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Le 14 janvier 2014, A.________ SA a conclu un contrat d'entreprise avec E.________ SA pour la construction de deux immeubles (A3 et A4) à réaliser sur la parcelle art. fff RF de G.________ (bordereau du 23 juillet 2015 pièce 4), de même que pour la construction de trois immeubles d'habitation sur des parcelles différentes, à savoir l'immeuble C1 sur la parcelle art. hhh, l'immeuble C2 sur la parcelle art. iii et l'immeuble C3 sur la parcelle art. jjj RF de G.________ (bordereau du 23 juillet 2015 pièce 5). Un contrat a également été passé entre les parties pour la réalisation d'un centre commercial sur la parcelle art. kkk RF de G.________ (bordereau du 23 juillet 2015 pièce 6). Par mémoire déposé au greffe le 24 juillet 2015, A.________ SA a requis, avec clause d’urgence, l’inscription provisoire en sa faveur d’hypothèques légales des artisans et entrepreneurs sur les art. kkk (CHF 2'134'561.10 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015), hhh (CHF 67'928.10 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015), fff (CHF 181'000.20 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015), iii (CHF 67'928.10 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015) et jjj (CHF 67'928.10 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015) RF de G.________, alors propriété de B.________ SA. Par décision de mesures superprovisionnelles du même jour, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président du tribunal) a admis cette requête. L'art. fff RF de G.________ est devenu entre-temps propriété de la société D.________ et les art. hhh, iii et jjj RF de G.________ propriétés de la société C.________ SA, l'art. kkk RF de G.________ demeurant propriété de B.________ SA. B. Le 23 mars 2016, le Président du tribunal, après avoir entendu les parties, a ordonné la radiation des hypothèques légales précitées. En substance, il a retenu que les ouvrages avaient été livrés le 6 janvier 2015, respectivement le 17 février 2015, et que seuls des travaux d'importance mineure avaient été effectués après ces dates, de sorte que la requête déposée le 24 juillet 2015 l'avait été après l'échéance du délai de quatre mois prévu à l'art. 839 al. 2 CC. C. Le 8 avril 2016, A.________ SA a interjeté appel contre cette décision et a requis d'urgence que l'effet suspensif soit octroyé à son appel. Elle conclut en particulier à ce que l’inscription provisoire de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ordonnée le 24 juillet 2015 soit confirmée. Dans leur réponse du 9 mai 2016, les intimées concluent au rejet de l'appel et de la requête urgente. Par décision du 13 mai 2016, la requête d'effet suspensif a été admise. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires pécuniaires, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 29 mars 2016. Déposé le 8 avril 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les conclusions de première instance et d'appel, la valeur litigieuse est largement supérieure à CHF 10'000.-, et même à CHF 30'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC), de même que la maxime des débats (art. 255 CPC a contrario) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'audition des parties en première instance, l'objet de l'appel comme le fait que tous les éléments nécessaires à son traitement se trouvent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner une audience. 2. a) A teneur de l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. L'inscription doit être obtenue au plus tard dans les quatre mois qui suivent l'achèvement des travaux (art. 839 al. 2 CC). Par le terme "obtenue", le texte légal indique que non seulement la réquisition, mais aussi l'inscription du droit doivent intervenir dans les quatre mois. Il y a achèvement des travaux quand tous les travaux qui constituent l'objet du contrat d'entreprise ont été exécutés et que l'ouvrage est livrable. Ne sont considérés comme travaux d'achèvement que ceux qui doivent être exécutés en vertu du contrat d'entreprise et du descriptif, non les prestations commandées en surplus sans qu'on puisse les considérer comme entrant dans le cadre élargi du contrat. Des travaux de peu d'importance ou accessoires, différés intentionnellement par l'artisan ou l'entrepreneur, ou bien encore des retouches (remplacement de parties livrées mais défectueuses, correction de quelque autre défaut) ne constituent pas des travaux d'achèvement. Les travaux effectués par l'entrepreneur en exécution de l'obligation de garantie prévue à l'art. 368 al. 2 CO n'entrent pas non plus en ligne de compte pour la computation du délai. En revanche, lorsque des travaux indispensables, même d'importance secondaire, n'ont pas été exécutés, l'ouvrage ne peut pas être considéré comme achevé; des travaux nécessaires, notamment pour des raisons de sécurité, même de peu d'importance, constituent donc des travaux d'achèvement. Les travaux sont ainsi jugés selon un point de vue qualitatif plutôt que quantitatif. Le délai de l'art. 839 al. 2 CC commence à courir dès l'achèvement des travaux, et non pas dès l'établissement de la facture; le fait que l'entrepreneur présente une facture pour son travail donne toutefois à penser, en règle générale, qu'il estime l'ouvrage achevé (cf. arrêt TF 5A_932/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.3.1). Si un artisan ou un entrepreneur a travaillé en exécution de plusieurs contrats, il possède autant de créances distinctes. Le délai d'inscription d'une hypothèque légale court en principe séparément, pour chaque contrat, dès l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte. Cependant, si les objets des divers contrats sont étroitement liés les uns aux autres au point de constituer économiquement et matériellement un tout, il faut les traiter comme s'ils avaient donné lieu à une seule convention. Il faut considérer que des contrats forment une unité s'ils sont à ce point imbriqués les uns dans les autres qu'ils forment un tout d'un point de vue pratique. Dans cette hypothèse, l'entrepreneur est en droit de faire inscrire l'hypothèque légale pour le montant Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 total de ce qui lui est dû dans les quatre mois dès l'achèvement des derniers travaux formant cette unité. En revanche, lorsqu'un entrepreneur se voit attribuer après coup d'autres travaux de nature différente, le délai commence à courir pour chacun d'eux séparément, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte. De même, si en vertu d'un seul contrat plusieurs ouvrages ont été commandés sur un seul immeuble, le délai commence à courir, en principe, séparément pour chaque ouvrage. Toutefois, le Tribunal fédéral a admis qu'il y a un délai unique lorsque les ouvrages à réaliser sont fonctionnellement interdépendants et ont été construits d'un seul trait (cf. arrêt TF 5D_116/2014 du 13 octobre 2014 consid. 5.2.3). Conformément à l'art. 961 al. 3 CC, le juge autorise l'inscription provisoire si le droit allégué lui paraît exister. Vu la brièveté et l'effet péremptoire du délai de l'art. 839 al. 2 CC, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ne peut être refusée que si l'existence du droit à l'inscription définitive du gage immobilier paraît exclue ou hautement invraisemblable. A moins que le droit à la constitution de l'hypothèque n'existe clairement pas, le juge qui en est requis doit ordonner l'inscription provisoire (cf. arrêt TF 5A_932/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.3.2). Le juge tombe dans l'arbitraire lorsqu'il refuse l'inscription provisoire de l'hypothèque légale en présence d'une situation de fait ou de droit mal élucidée, qui mérite un examen plus ample que celui auquel il peut procéder dans le cadre d'une instruction sommaire; en cas de doute, lorsque les conditions de l'inscription sont incertaines, le juge doit donc ordonner l'inscription provisoire (cf. arrêt TF 5D_116/2014 du 13 octobre 2014 consid. 5.3). b) Le premier juge a relevé dans sa décision que l’appelante alléguait les travaux suivants: "sur le bâtiment A3, elle a réalisé le 17 juin 2015 le coffrage et le bétonnage des passages de dalle, y compris le décollage, a procédé le 2 juin 2015 au coffrage des acrotères de la toiture, a effectué le 11 mai 2015 les traçage, sciage et piquage des réservations/engravures (emplacement vide dans le béton) au sol pour les plaques métalliques avec les dégorgeoirs, a fait le 4 mai 2015 le rhabillage au sol des réservations autours des points d’évacuation du sanitaire pour pouvoir poser à plat l’isolation du sol, a procédé le 22 avril 2015 au marquage à la meuleuse à disque d’une goutte pendante (élément servant à couper l’écoulement des eaux) dans les cages d’escaliers et a réalisé le 8 avril 2015 la suite du coffrage et bétonnage des passages de dalle et de toiture (allégués 109 à 114); sur le bâtiment A4, elle a effectué les mêmes travaux que sur le bâtiment A3; elle a en outre procédé le 14 avril 2015 au décoffrage de dalle et de murs y compris le nettoyage et débarras des déchets et du matériel employé (allégués 115 à 122); sur les bâtiments C1 et C2, elle a fait le 6 juillet 2015 le rhabillage de préfabriqué, éléments esquintés du chantier, a posé les joints acryliques des préfabriqués les 1, 2 et 3 juillet 2015, a mis en place des galets 16:32 (gravier de drainage) le 24 avril 2015 et a réalisé le rhabillage au sol avec mortier le 25 mars 2015 (allégués 123 à 138); sur le bâtiment C3, elle a effectué les mêmes travaux que pour les bâtiments C1 et C2; elle a en plus procédé en date du 28 avril 2015 au rhabillage des réservations/engravures (emplacement vide dans le béton) au sol autour des écoulements sanitaires avant l’encollage de l’étanchéité par le chapeur (allégués 139 à 147); sur le centre commercial, elle a réalisé le 13 juillet 2015 le bétonnage des surbétons axe 16-19 CCG taloché et protégé par XL (plastic) bétonné à la grue de chantier, de même que le bétonnage du mur de soutènement de la sortie tunnel camion, a effectué le 10 juillet 2015 le bétonnage de la semelle filante du mur de soutènement de la sortie tunnel des camions CCD, a travaillé le 30 juin Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2015 au coffrage du bord du surbéton et a réalisé le 1 er juin 2015 le décoffrage des bouteroues inférieures à la sortie du parking du centre commercial (allégués 148 à 154)." Le premier juge s’est référé aux travaux susmentionnés pour effectuer la subsomption. D’ailleurs, ceux-ci ont été admis par les intimées dans leur réponse en première instance, et n’ont pas été contestés en appel. Conformément à la maxime des débats, c’est ces travaux qui seront également retenus ici. Pour que le délai de 4 mois dès la fin des travaux soit respecté, il faut que ceux-ci se soient terminés au plus tôt le 24 mars 2015. Or, pour chaque groupe de bâtiment, les travaux ci-dessus ont été effectués après cette date, rendant l’inscription possible pour chacun d’eux. A toutes fins utiles, la Cour relève cependant que les intimées avaient allégué dans leur réponse du 7 décembre 2015, que les neufs immeubles et le centre commercial avaient été construits en parallèle (allégué Ad. 33 de la réponse du 7 décembre 2015), et qu’un parking souterrain reliait les neufs immeubles (allégué Ad. 34 de la réponse du 7 décembre 2015). Pour rejeter l’inscription provisoire d’une hypothèque légale, le premier juge s’est tout d’abord référé aux trois protocoles de réception SIA des 6 janvier et 17 février 2015 (bordereau du 7 décembre 2015 pièces 47, 51, 52), signés par l’appelante, selon lesquels les ouvrages avaient été considérés comme reçus et dans lesquels seuls des défauts mineurs avaient été constatés. Il a considéré qu’en produisant ces protocoles, les intimées avaient rendu vraisemblable que les travaux effectués postérieurement n’étaient que d’importance mineure. Or, les notions de réception des travaux et d’achèvement de ceux-ci ne sont pas identiques (cf. arrêt TF 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 5). De plus, les défauts et les travaux de finition ressortant des protocoles de réception ne correspondent pas à ceux retenus ci-dessus. Le fait que les travaux soient relativement espacés dans le temps ne suffit pas à lui seul à les considérer comme des travaux d’ordre mineur ou des retouches, puisque seule la qualification de ces travaux est déterminante. Ils doivent être indispensables. Et contrairement à ce qu’a estimé le premier juge, il ne saurait être reproché à l’appelante de ne pas avoir allégué que ces travaux étaient nécessaires pour des raisons de sécurité puisque cela ne correspond qu’à une possibilité parmi d’autres. En ce qui concerne les travaux effectués pour le centre commercial en juin 2015, ils ne peuvent pas avoir été faits en vertu du contrat conclu avec la société L.________, puisque ce contrat est daté du 21 octobre 2015 (bordereau du 7 décembre 2015 pièce 73). L’argumentation du premier juge ne peut pas être suivie. c) Des travaux de bétonnage, de décoffrage, de rhabillage du sol et la pose de joints ont notamment été effectués après la remise de l’ouvrage. Ces travaux ne ressortent pas des procès- verbaux de remise des 6 janvier et 17 février 2015 (bordereau du 7 décembre 2015 pièces 47, 51, 52), ce qui semble indiquer qu’il ne s’agissait pas de travaux de garantie. Au stade des mesures provisionnelles et au degré de la simple vraisemblance, ces travaux paraissent indispensables à l’achèvement des immeubles et ne sauraient impérativement être considérés comme des simples travaux de finition. Déterminer la nature et l’importance exacte de ces travaux devra faire l’objet d’une instruction au fond (cf. arrêt TF 5A_208/2010 du 17 juin 2010 consid. 5). Ainsi, ces travaux sont à prendre en considération pour vérifier si le délai de 4 mois pour requérir l’inscription de l’hypothèque légale a été respecté. Comme il a déjà été relevé ci-dessus, tous les travaux retenus ont été effectués après le 24 mars 2015. La requête du 24 juillet 2015 a donc vraisemblablement été déposée dans le délai. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 d) Les montants requis par l’appelante sont contestés par les intimées pour plusieurs raisons. Elles font valoir que les factures n’ont pas été établies conformément au contrat, que certains travaux n’ont pas été commandés ou que les montants ont déjà été versés. Ces factures devront faire l’objet d’une analyse détaillée dans le cadre de la procédure au fond. Au stade des mesures provisionnelles, les explications apportées par l’appelante, ainsi que les pièces qu’elles à produites, suffisent. Il a été rendu vraisemblable que les montants requis étaient effectivement dus. e) En résumé, la Cour retient que l’appelante a rendu vraisemblable que la requête d’inscription du 24 juillet 2015 a été déposée dans le délai de 4 mois dès l’achèvement des travaux et que les montants requis étaient effectivement dus. Dans ces conditions, l’inscription provisoire de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ordonnée le 24 juillet 2015 est confirmée. 3. a) Selon l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. En l’espèce, les conclusions de l’appelante ont été entièrement admises. Il se justifie donc de mettre l’entier des frais de première instance et d’appel à la charge des intimées, qui les supporteront solidairement (art. 106 al. 3 CPC). Les frais de première instance seront réservés (art. 104 al. 3 et 318 al. 3 CPC). b) Les frais judiciaires dus à l’Etat pour la procédure d’appel sont fixés à CHF 10'000.-. Certes, selon l’art. 3 al. 1 let. e du tarif du Tribunal cantonal du 21 janvier 2016 des émoluments pour les contestations portant sur des affaires pécuniaires (RSF 130.16; cf. également art. 21 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]), l’émolument minimal pour un litige dont la valeur litigieuse se situe entre CHF 1'000'000.- et CHF 10'000'000.- est de CHF 20'000.-. Toutefois, le juge reste libre de décider au sujet du minimum (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2 ème édition 2015, p. 96). En l’espèce, il ne peut être ignoré que le présent litige présente de très fortes similarités, sur le plan du droit et même des faits, avec deux autres recours de A.________ SA tranchées également ce jour. Même si une jonction des causes ne se justifie pas, il y a lieu d’en tenir compte dans la fixation des émoluments de justice. Les frais judiciaires seront prélevés sur l’avance effectuée par A.________ SA (art. 111 al. 1 CPC). c) Selon l’art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). Les honoraires de l’avocat ou de l’avocate dus à titre de dépens sont fixés sous la forme d’une indemnité globale pour les affaires contentieuses de la compétence du ou de la juge unique, ainsi que les recours contre ces décisions, à l’exception des demandes d’inscriptions provisoires au registre foncier (art. 64 al. 1 let. a et e RJ et 56 de la loi du 28 février 1986 sur le registre foncier). Dans les causes autres que celles qui sont visées à l’article 64 du présent règlement, la fixation des honoraires dus à titre de dépens a lieu sur la base d’un tarif horaire de CHF 250.-. L’article 66 RJ, concernant le supplément et la majoration, est réservé. Le cas d’espèce correspond à l’exception de l’art. 64 al. 1 let. a RJ, raison pour laquelle les dépens seront fixés de manière détaillée. Me Daniel Schneuwly a produit le 12 octobre 2016 sa liste de frais pour la procédure d’appel. Il réclame une somme de CHF 4’514.25 correspondant à 5h30 d’activité au tarif/horaire de CHF 820.75 compte tenu de la majoration de 228.30 % de l’honoraire de base (art. 66 al. 2 let. c RJ); des débours sont réclamés à concurrence de CHF 35.40 et la TVA est de CHF 364.-. Cela est manifestement correct et ne suscite dès lors aucune discussion.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête: I. L'appel est admis. Partant, la décision rendue le 23 mars 2016 par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine est modifiée. Elle a désormais la teneur suivante: "1.L’inscription provisoire de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs ordonnée le 24 juillet 2015 en faveur de A.________ SA est maintenue: -sur le bien-fonds art. fff du cadastre de G.________, propriété de D.________, à concurrence de CHF 181'000.20 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015; -sur le bien-fonds art. hhh du cadastre de G.________, propriété de C.________ SA, à concurrence de CHF 67'928.10 avec intérêts à 5% dès le 24 juillet 2015; -sur le bien-fonds art. iii du cadastre de G.________, propriété de C.________ SA, à concurrence de de CHF 67'928.10 avec intérêt à 5% dès le 24 juillet 2015; -sur le bien-fonds art. jjj du cadastre de G.________, propriété de C.________ SA, à concurrence de CHF 67'928.10 avec intérêt à 5% dès le 24 juillet 2015; -sur le bien-fonds art. kkk du cadastre de G.________, propriété de B.________ SA, à concurrence de 2'134'561.10 avec intérêt à 5% dès le 24 juillet 2015. 2. Un délai de trois mois est imparti à A.________ SA pour introduire une action au fond, faute de quoi l’inscription provisoire sera caduque. 3. Les frais de première instance sont réservés." II. a) Les frais de la procédure d’appel sont mis à la charge de B.________, C.________ SA et D.________, solidairement entre elles. b) Les frais judicaires sont fixés à CHF 5'000.-. Ils sont prélevés sur l’avance effectuée par A.________ SA, qui a droit à leur remboursement par B.________, C.________ SA et D.________. c) Les dépens de A.________ SA sont fixés à CHF 4'913.65, TVA par CHF 364.- incluse. III. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 2 novembre 2016/cfa Président Greffière