B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2745/2011 U r t e i l v o m 1 4 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Walter Stöckli, Richter Markus König, Gerichtsschreiber Jonas Tschan. Parteien A._______, geboren (…), dessen Ehefrau B._______, geboren (…), und deren Kinder C._______, geboren (…), und D._______, geboren (…), Eritrea, alle amtlich vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Familiennachzug; Verfügung des BFM vom 14. April 2011 / N (…). E-2745/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer A._______ (in der Folge : der Beschwerdeführer), ein eritreischer Staatsangehöriger aus E._______, suchte am 29. Juli 2008 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 16. August 2010 stellte das BFM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers fest, schloss ihn indessen in Anwendung von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) von der Asylgewährung aus. Es verfüg- te die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete gleichzeitig infolge Un- zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs seine vorläufige Aufnahme an. Diese Verfügung blieb in der Folge unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. B. Mit Eingabe an das BFM vom 23. März 2011 stellte der Beschwerdeführer für seine Ehefrau (in der Folge: die Beschwerdeführerin) und seine bei- den Kinder ein Gesuch um Familienzusammenführung. C. Mit Verfügung vom 14. April 2011 – eröffnet am 18. April 2011 – verwei- gerte das BFM der Beschwerdeführerin und den beiden Kindern die Ein- reise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familiennachzug ab. D. Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung durch seine Rechtsvertrete- rin mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 12. Mai 2011 anfechten. Er beantragte in materieller Hinsicht , die angefochtene Verf ü- gung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, de n Familienange- hörigen des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz zwecks Fest- stellung der Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen, diese seien als Flücht- linge anzuerkennen und vorläufig aufzunehmen, eventualiter sei die Vo r- instanz anzuweisen, das vom Beschwerdeführer eingereichte Gesuch um Familienzusammenführung als Asylgesuche aus dem Ausland zu prüfen und unter diesem Titel den genannten Personen die Einreise in die Schweiz zu gewähren. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege samt anwaltlicher Rechtsve r- beiständung und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschu s- ses. E. Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2011 hiess der Instruktionsrichter E-2745/2011 Seite 3 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt a n- waltlicher Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfa h- ren (VwVG, SR 172.021) gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses. Als amtliche Anwältin wurde d ie von den Beschwerd e- führenden bereits mandatierte Rechtsvertreterin eingesetzt. F. In seiner Vernehmlassung vom 10. Juni 2011 hielt das BFM vollumfäng- lich an seiner angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abwe i- sung der Beschwerde. G. In seiner Replik vom 19. Juni 2011 ersuchte der Beschwerdeführer impl i- zit um Gutheissung seiner Anträge. Er reichte einen Arztbericht zu den Akten. H. Mit Schreiben vom 30. August 2011 wurden dem Gericht die Kopien der Flüchtlingsausweise der Söhne des Beschwerdeführers zugestellt. I. Mit Schreiben vom 3. April 2012 stellte der Beschwerdeführer in eigenem Namen beim Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch um Einreisebewill i- gung und Durchführung des Asylverfahrens für seine beiden Kinder. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerde n gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltung s- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). E-2745/2011 Seite 4 1.2 Das Verfahren richtet sich n ach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einz u- treten. 2. Mit Beschwe rde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) könnten Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens d rei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eing e- schlossen werden. Im Falle des Beschwerdeführers sei die vorläufige Aufnahme im August 2010 angeordnet worden. Damit sei besagte Grundvoraussetzung nicht erfüllt. Das Gesuch um Familiennachzug sei daher abzulehnen und der Ehefrau und den volljährigen Kindern die Ei n- reise in die Schweiz nicht zu bewilligen. 3.2 Der Beschwerdeführer h ielt dem in seiner Rechtsmitteleingabe en t- gegen, das Gesetz habe bis zum 31. Dezember 2006 keine allgemein gültige dreijährige Wartefrist für die Familienvereinigung vorgesehen. Die vormalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) habe eine Reg e- lung, welche die Familienvereinigung regelmässig um drei Jahre verzöge- re, als einen schwerwiegenden Eingriff in das Familienleben bezeichnet. Das Recht der Flüchtlinge auf Familienleben werde im Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) zwar nicht explizit festgeschrieben, jedoch würden die zuständigen Org a- ne der Vereinten Nationen einen flüchtlingsrechtlichen Anspruch auf F a- milienleben postulieren. Ausserdem hätten vorläufig aufgenommene E-2745/2011 Seite 5 Flüchtlinge einen auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ge- stützten direkten Anspruch auf die für den Familiennachzug erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen. Der Gesetzgeber missachte, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge unfreiwillig von i hren Familienange- hörigen getrennt worden seien und aufgrund der Gefährdungssituation nicht in ihr Heimatland zu ihren Familien zurückkehren könnten. Sodann würden vorläufig aufgenommene Flüchtlinge gegenüber Personen mit Asylstatus (Art. 51 AsylG) erheblic h benachteiligt. Die Nichtgewähr ung des Asyls rechtfertige eine Schlechterbehandlung der Kategorie "vorläufig aufgenommene Flüchtlinge" nicht, weil zwischen den Asylausschluss- gründen und dem Familiennachzug kein sachlicher Zusammenhang b e- stehe. Mit der gesetzlichen Gleichbehandlung von vorläufig aufgenomme- nen Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Ausländern betreffend die Regelung des Familiennachzugs missachte der Gesetzgeber die grundsätzlich verschiedene Situation dieser beiden Personengruppen und verletze das Differenzierungsgebot. Als Fazit könne festgehalten werden, dass zwischen der neuen gesetzl i- chen Regelung von Art. 85 Abs. 7 AuG und dem Verfassungs - bezie- hungsweise Völkerrecht ein offensichtlicher Konflikt bestehe. In einem solchen Falle hätten die Garantien des Völkerrechts – vorliegend der EMRK – Vorrang. Die innerstaatlichen Normen würden insoweit derogiert und dürften nicht angewendet werden. Als völkerrechtskonforme Altern a- tive biete sich die analoge Anwendung der Bestimmung über das Famili- enasyl an (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Bezüglich der volljährigen Söhne des Beschwerdeführers würden besondere Gründe im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG für die Familienvereinigung sprechen. 3.3 Die Vorinstanz stellte in seiner Vernehmlassung fest, dass im Gesuch um Familienzusammenführung vom 23. März 2011 weder eigene noch abgeleitete Gefährdungsgründe vorgebracht worden seien, weshalb das Gesuch unter den Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AuG zu prüfen sei. 3.4 In seiner Replik entgegnete der Beschwerdeführer, seine Söhne hät- ten sehr wohl eigene Fluchtgründe. Sie hätten sich gezwungen gesehen, Eritrea zu verlassen, und sie würden heute als ungeschützte jugendliche Flüchtlinge im Sudan leben. Sie liefen Gefahr, nach Eritrea abgeschoben zu werden, wo ihnen eine drakonische Strafe drohen würde. Im Weiteren könnten sie ohne Begleitung eines Erwachsenen Opfer von Entführungen und Menschenhandel werden. E-2745/2011 Seite 6 4. 4.1 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig aufge- nommenen Flüchtling. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig aufgenommener Flüchtlinge wird primär in den Art. 85 Abs. 7 AuG und Art. 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 und 2 AsylG geregelt. Demnach können Ehe- gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vo rläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das asylrechtliche Erfordernis der Trennung durch die Flucht ist gemäss der grundsätzlich vom Bundesverwaltungsge- richt weitergeführten Praxis der vormaligen Schweizerischen Asylrekurs- kommission (ARK) einzig im Falle von missbräuchlich er Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewilligung in analoger W eise anwendbar ( vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 6). Darüber hinaus hat a l- lerdings auch zu gelten, dass ein vorläufig aufgenommener Flüchtling be- züglich des Familienasyls nicht besser gestellt sein darf als ein Flüchtling, der Asyl erhalten hat (zur Bedeutung von Art. 8 Abs. 1 EMRK s. E. 4.3). 4.2 Im Gesuch um Familienzusammenführung vom 23. März 2011 we r- den keine – weder eigene noch vom Beschwerdeführer abgeleitete – Ge- fährdungsgründe der nachzuziehenden Familienmitglieder vorgebracht. Die Beschwerdeführenden bringen in ihrer Rechtsmitteleingabe und der Replik zwar vor, dass die Söhne des Beschwerdeführers eigen e Flucht- gründe hätten (vgl. vorstehend E. 3.4) . Bei diesen Vorbringen handelt es sich jedoch um eine unerlaubte Ausweitung des beschwerdefähigen und vor Bundesverwaltungsgericht zu prüfenden Verfahrensgegenstandes, indem neu mit der Geltendmachung einer eigenen Gefährdung der Söhne das Vorliegen von Asylgesuchen aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 AsylG behauptet wird (vgl. dazu BVGE 2007/19 E. 3.3 und Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]), weshalb darauf nicht einzugehen ist. 4.3 Gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a AuG können Ehegatten und ledige Ki n- der unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläu- fig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in dies e eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Da die beiden Zwillings- söhne des Beschwerdeführers volljährig sind, werden sie bereits durch E-2745/2011 Seite 7 den einleitenden Satz der Bestimmung vom Familiennachzug ausg e- schlossen. Auch eine besondere Abhängigkeit ginge aus den Akten nicht hervor. Sodann ist diesen bezüglich der Ehefrau des Beschwerdeführers zu entnehmen, dass sie anfangs des Jahres (…) das letzte Mal mit dem Beschwerdeführer in Kontakt stand (vgl. Akten BFM A1/8 S. 2 u. A11/20 Q58 sowie Beschwerdeschrift S. 3 und 7). Zwar bezieht sich obgenannte Bestimmung auf das Zusammen leben in der Schweiz, aber diese Vor- aussetzung dient insbesondere der Verhinderung des Missbrauchs. Fer- ner ist die Situation vor der Flucht des vorläufig aufgenommenen Flüch t- lings und das Kriterium der Trennung durch die Flucht (vgl. E. 4.1) mitzu - berücksichtigen, wenn auch unter Einhaltung der Schranke von Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 7 E. 6.3 , mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Art. 8 EMRK, der das Recht auf Achtung des Familienlebens garantiert, setzt voraus, dass eine Bezi e- hung gelebt sein und eine gewisse Konstanz aufweisen muss. Indiz für diese Lebensgemeinschaft ist üblicherweise der gemeinsame Haushalt, was beim Beschwerdeführer und seiner Ehefrau gerade nicht der Fall ist, und dies bereits seit (…) Jahren. Aus diesen Gründen erscheint die Ve r- fügung des BFM gesetzeskonform, und die Beschwerde ist abzuweisen. 4.4 Der Beschwerdeführer ist seit dem 16. August 2010 wegen Unzulä s- sigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Die dreijährige Wartefrist für den Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flücht- lingen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG ist somit noch nicht verstrichen. Die Beschwerdeführenden bringen vor, die gesetzlich vera nkerte Wartefrist sei nicht völkerrechtskonform. Diese umstrittene Frage kann vorliegend offengelassen werden, weil die Beschwerde schon aus den obgenannten Gründen abzuweisen ist und im Übrigen auch, weil der Beschwerdeführer gemäss eingereichter Fürsorgebestätigung vom 20. April 2011 auf Sozial- hilfe angewiesen und somit zumindest eine der insgesamt drei kumulat i- ven Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a-c AuG nicht erfüllt ist. Soweit den Akten zu entnehmen ist, war der Beschwerdeführer in der Schweiz nie erwerbstätig. 4.5 Unter Würdigung sämtlicher Umstände ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht berechtigt ist, seine Ehefrau und seine be i- den Söhne im Rahmen des Familiennachzuges in die Schweiz zu holen. Es ist ihnen demnach nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefocht e- ne Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 E-2745/2011 Seite 8 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, soweit darauf einzutr e- ten ist. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären zwar die Kost en in der Höhe von Fr. 600. - den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG; Art. 1- 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem aber das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2011 gutgeheissen wurde, ist praxisgemäss auf die Auferlegung von Verfa h- renskosten zu verzichten. 5.2 Da mit besagter Zwischenverfügung die von den Beschwerdeführe n- den bereits mandatierte Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin eing e- setzt wurde, ist das Honorar derselben zu bestimmen. Dabei gelten die gleichen Ansätze wie für die vertragliche Vertretung (Art. 12 VGKE). Der in der Kostennote vom 12. Mai 2011 geltend gemachte Arbeitsaufwand erscheint als angemessen. Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 240.- bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführenden in Anwendung der vorgenannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgebl i- chen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) ein Honorar für die amtliche Anwältin von insgesamt Fr. 1767.20 auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-2745/2011 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das vom Bundesverwaltungsgericht zu vergütende Honorar der amtlich - en Anwältin wird auf insgesamt Fr. 1767.20 festgelegt. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, an das BFM und an den F._______. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bruno Huber Jonas Tschan Versand: