© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/9 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 21-1356 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 14.01.2022 Entscheiddatum: 20.12.2021 BUDE 2021 Nr. 086 Art. 11 Abs. 2 USG, Ziffer 63 von Anhang 1 NISV: Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung ist durch das Bundesrecht im Bereich des vorsorglichen Immissionsschutzes abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschriften (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine Vorsorgeprinzip sei verletzt (Erw. 3.1). Entgegen der vorinstanzlichen Ansicht kann die Einhaltung der Strahlengrenzwerte bei adaptiven Antennen – auch ohne entsprechende Vollzugshilfe – überprüft werden (3.2.1). Auch besteht keine Verpflichtung, die strittige Antennenanlage einer Beurteilung im Sinn des zwischenzeitlich veröffentlichten Nachtrags zu unterziehen (Erw. 3.2.2). BUDE 2021 Nr. 86 finden Sie im angehängten PDF-Dokument.Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement 21-1356 Entscheid Nr. 86/2021 vom 20. Dezember 2021 Rekurrentin A.___ AG gegen Vorinstanz Gemeinderat Z.___ (Entscheid vom 26. Januar 2021) Rekursgegnerin 1 Rekursgegnerinnen 2 B.___ C.___ und D.___ vertreten durch M.A. HSG in Law Peter Schumacher, Rechtsanwalt, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans Betreff Baugesuch (Umbau Mobilfunkanlage) Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 2/8 Sachverhalt A. Die E.___ AG ist Eigentümer in von Grundstück Nr. 001 an der F.___strasse 8 in Z.___. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 9. April 2001 in der Zone für öf- fentliche Bauten und Anlag en (ZöBA) . Es ist mit einem zweigeschossigen Technikgebäude (Vers.-Nr. 002) überbaut. Östlich des Gebäudes befindet sich eine Mobilfunkanlage der A.___ AG. B. a) Mit Baugesuch vom 21. Januar 2020 beantragte die A.___ AG beim Gemeinderat Z.___ die Baubewilligung für den Umbau der Mo- bilfunkanlage. Der bestehende Mast – mit einer Höhe von 26 m – soll durch einen 30 m hohen Masten mit adaptiven Antennen ersetzt wer- den. b) Innert der Auflagefrist vom 2. bis 15. April 2020 erhoben C.___ und D.___ , vertreten durch M.A. HSG in Law Peter Schumacher , Rechtsanwalt, Sargans, sowie B.___ Einsprache gegen das Bauvor- haben. Ebenfalls Einsprache erhoben G.___, H.___, I.___, J.___, K.___ und L.___, M.___, N.__ und Q.___. Die Einsprecher beanstan- deten die Baupublikation, die Zonenkonformität, die Standortevalua- tion, den Bedarfsnachweis, die Gesamtplanung, eine Gesundheitsge- fährdung, fehlende Bemessungsgrundlagen, die Unvereinbarkeit mit dem Klimaschutz aufgrund der Erwärmung durch elektromagnetische Strahlung, negative Auswirkungen auf das Orts- und Landschaftsbild, ideelle Immissionen sowie eine ungeklärte Haftungssituation. c) Mit Beschluss vom 26. Januar 2021 hiess der Gemeinderat Z.___ die Einsprachen gegen das Bauvorhaben gut und verweigerte die Baubewilligung. Der Gemeinderat hielt fest, dass über die Auswir- kungen der Strahlung von adaptiven Antennen Ungewissheit bestehe. Auch sei aufgrund der fehlenden Vollzugsempfehlung unklar, wie die Variabilität von adaptiven Antennen berücksichtigt werden sollte. Die Erteilung der Baubewilligung würde daher gegen das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip nach Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01; abgekürzt USG) verstossen. Aus diesem Grund sei die Baubewilligung zu verweigern und die Einsprachen zu schützen. Dennoch ging der Gemeinderat auf die weiteren Vorbringen der Einsprecher ein und beurteilte diese als unbegründet. C. Gegen diesen Beschluss erhob die A.___ AG mit Schreiben vom 11. Februar 2021 Rekurs beim Baudepartement (seit 1. Oktober 2021: Bau- und Umweltdepartement). Es werden folgende Anträge gestellt: Der Bauabschlag der Gemeinde Z.___ vom 26. Januar 2021 sei aufzuheben und die beantragte Baubewilligung sei zu er- teilen bzw. die Gemeinde Z.___ sei anzuweisen, der Rekur- rentin die anbegehrte Baubewilligung zu erteilen. Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 3/8 Unter Kostenfolgen. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass zwischen der Vorinstanz und der Rekurrentin einzig in Bezug auf die vermeintliche Verletzung des Vorsorgeprinzips Uneinigkeit bestehe. Das Vorgehen der Vorinstanz stelle eine u nzulässige Normenkontrolle der e idgenössi- schen Verordnung über den Schutz vor ni chtionisierender Strahlung (SR 814.710; abgekürzt NISV) dar. Das Vorliegen einer Vollzugshilfe sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz keineswegs eine Bewilli- gungsvoraussetzung. Die Einhaltung der entsprechenden Grenzwerte sei unabhängig von der Vollzugsempfehlung gewährleistet. D. a) Mit Schreiben vom 9. März 2021 stellt die Vorinstanz die Vorakten zu und verzichtet auf eine Vernehmlassung. b) Mit Vernehmlassung vom 13. März 2021 beantragt die Rekurs- gegnerin 1 die Abweisung des Rekurses, verzichtet aber auf eine Be- gründung. c) Mit Vernehmlassung vom 15. April 2021 beantragen die Rekurs- gegnerinnen 2 durch ihren Rechtsvertreter die Abweisung des Rekur- ses unter Kostenfolgen. Die Rekursgegnerinnen 2 vertreten ebenfalls die Ansicht, dass eine zuverlässige Beurteilung der Belastung durch adaptive Antennen nicht möglich sei, bis die dazugehörige Vollzugs- empfehlung vorliege. Zwar sei die Vollzugsempfehlung im Nachgang zum Bauabschlag veröffentlicht worden, jedoch habe die Rekurrentin noch kein aktualisiertes Standortdatenblatt nachgereicht. Sodann be- anstanden die Rekursgegnerinnen 2 die Berechnung des Ortes mit empfindlicher Nutzung (OMEN) Nr. 4. Ursprünglich hätte sich der OMEN Nr. 4 im Dachgeschoss befunden. Im vorliegenden Baugesuch sei der OMEN aber irrtümlicherweise f ür das tiefer gelegene zweite Obergeschoss berechnet worden. d) Mit Amtsbericht vom 20. Mai 2021 führt das kantonale Amt für Umwelt (AFU) aus, dass am 23. Februar 2021 der erwartete Nachtrag zur Vollzugsempfehlung veröffentlicht worden sei. Gemäss Nachtrag soll die Variabilität von adaptiven Antennen mittels eines Korrekturfak- tors berücksichtigt werden. Jedoch hätten adaptive Antennen bereits vor Inkrafttreten des Nachtrags mittels der sog. "worst case"-Betrach- tung beurteilt werden können. Bezüglich des beanstandeten OMEN Nr. 4 hält das AFU fest, dass in einem früheren Zeitpunkt wohl eine Aufstockung des Gebäudes geplant gewesen sei und daher das OMEN höher als im vorliegend strittigen St andortdatenblatt angesie- delt worden sei. Allem Anschein nach sei die Aufstockung aber nicht realisiert worden, so dass das berechnete OMEN korrekt sei. e) Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 zieht die Rekursgegnerin 1 ihren Antrag wieder zurück. Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 4/8 E. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten. 2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs - und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürz t BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache - und Baubewilligungsent- scheid erging am 26. Januar 2021. Mithin sind vorliegend grundsätz- lich die Bestimmungen d es PBG anwendbar, sofern sie gemäss An- hang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtli che Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 ( Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Bauregle- ment zur Anwendung. 3. Die Rekurrentin rügt, dass die Vorinstanz – trotz Einhaltung der Anla- gegrenzwerte (AGW) – die Baubewilligung unter Verweis auf das Vor- sorgeprinzip verweigert habe. 3.1 Das USG schützt den Menschen und seine natürliche Umwelt gegen schädliche und lästige Einwirkungen (Art. 1 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck sind im Sinn der Vorsorge Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenz en (Art. 1 Abs. 2 USG). Hinsichtlich zu erwartender Einwirkungen von Mobilfunkanten- nenanlagen und zum Schutz der Menschen vor schädlicher oder läs- tiger nichtionisierender Strahlung wurde die NISV erlassen. Der Bun- desrat hat in dieser Verordnung im Rahmen des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG die AGW so tief angesetzt, wie dies tech- nisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist, wobei er bezüglich möglicher Gesundheitsgefährdungen eine Sicherheits- marge vorsah. Die in der NISV vorgeschriebenen AGW sind deshalb keine Gefährdungswerte, sondern vorsorgliche Emissionsbegrenzun- gen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 1C_375/2020 vom 5. Mai 2021 Erw. 3.2.2 mit Hinweisen). Der Schutz vor nichtionisierender Strahlung Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 5/8 ist durch das Bundesrecht im Bereich des vo rsorglichen Immissions- schutzes somit abschliessend geregelt. Die Kantone und Gemeinden können demgemäss in diesem Zusammenhang keine darüber hinaus gehenden Bedingungen anordnen. Soweit die gesetzlichen Vorschrif- ten (insbesondere die Strahlengrenzwerte) eingehalten sind, kann die Baubewilligung für eine Mobilfunkanlage nicht mit der Begründung verweigert werden, das allgemeine, im Bereich des Immissionsschut- zes durch Art. 11 USG konkretisierte Vorsorgeprinzip sei verletzt. Der Erlass der AGW erfolgte gerade in der Absicht, im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbe- grenzung erforderlich ist (vgl. zum Ganzen VerwGE B 2019/22 vom 16. August 2019 Erw. 3.3, 3.5 und 4.1; BDE Nr. 70/2019 vom 12. No- vember 2019 Erw. 3.3.1). Solange also die AGW eingehalten sind, durfte die Vorinstanz die Baubewilligung nicht mit Verweis auf das Vor- sorgeprinzip verweigern. 3.2 Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, dass die Einhaltung der AGW bei adaptiven Antennen gar nicht habe überprüft werden kön- nen. 3.2.1 Die bisher in der Schweiz eingesetzten Mobilfunkantennen wei- sen eine Abstrahlcharakteristik auf, die räumlich konstant ist oder nur innerhalb begrenzter Bereiche manuell oder ferngesteuert bei Bedarf angepasst werden kann. Insbesondere im Frequenzband von 3,5 GHz bis 3,8 GHz gelang en seit kurzem und in Zukunft adaptiv betriebene Antennen oder Antennensysteme zum Einsatz, die ihre Senderichtung und/oder ihr Antennendiagramm automatisch in kurzen zeitlichen Ab- ständen ohne Veränderung der Montagerichtung anpassen können (sog. beamformi ng). Dadurch soll die Strahlung bevorzugt in jene Richtungen übertragen werden, wo sie durch die Endgeräte angefor- dert wird. Richtungen, in denen keine Endgeräte Daten anfordern, werden tendenziell weniger bestrahlt (Bundesamt für Umwelt [BAFU], Nachtrag vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur Verord- nung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) für Mo- bilfunk- und WLL-Basisstationen, S. 5, abrufbar unter <www.bafu.ad- min.ch>, Rubriken "Themen", "Thema Elektrosmog und Licht ", "Fachinformationen", "Massnahmen Elektrosmog ", "Mobilfunk: Voll- zugshilfen"). 3.2.2 Bis zur Veröffentlichung des soeben zitierten Nachtrags wurde bei der Beurteilung von adaptiven Antennen eine starre "worst case"- Betrachtung herangezogen, welche die spezifische Sendecharakteris- tik adaptiver Antennen nicht berücksichtigte. Am 17. April 2019 hat der Bundesrat deshalb eine Änderung der NISV verabschiedet, mit der die Beurteilung von adaptiven Antennen geregelt wird. Gemäss der revi- dierten Ziffer 63 von Anhang 1 NISV gilt auch bei adaptiven Antennen als massgebender Betriebszustand der maximale Gesprächs- und Da- tenverkehr bei maximaler Sendeleistung. Zusätzlich ist aufgrund ihrer speziellen Eigenschaften die Variabilität der Senderichtungen und der Antennendiagramme zu berücksichtigen. Mit dem Nachtrag wurde un- Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 6/8 ter anderem ein Korrekturfaktor eingeführt, um dem Umstand Rech- nung zu tragen, dass adaptive Antennen nicht gleichzeitig in alle Rich- tungen die maximal mögliche Sendeleistung abstrahlen können. Mit dem bisher angewendeten "worst-case"-Szenario wurden adaptive Antennen folglich strenger beurteilt als konventionelle An tennen (BAFU, Erläuterung vom 23. Februar 2021 zu adaptiven Antennen und deren Beurteilung gemäss der Verordnung über den Schutz vor nicht- ionisierender Strahlung, S. 12, abrufbar unter <www.bafu.admin.ch>, Rubriken "Themen", "Thema Elektrosmog und Licht", "Fachinformati- onen", "Massnahmen Elektrosmog", "Mobilfunk: Vollzugshilfen"). Das strengere "worst-case"-Szenario ohne Anwendung eines Korrekturfak- tors stellt so mit eine mit Anhang 1 Ziff. 63 NISV vereinbare Berech- nungsmethode dar, um die Einhaltung der AGW sicherzustellen (VerwGE B 2021/115 vom 16. November 2021 Erw. 4.3; Entscheid des Verwaltungsgerichtes Zürich VB.2021.00048 vom 3. Juni 2 021 Erw. 5.1.2 f. mit Hinweisen). Entsprechend besteht – trotz gegenteili- ger Auffassung der Rekursgegnerinnen 2 – keine Verpflichtung, die strittige Antennenanlage einer Beurteilung im Sinn des zwischenzeit- lich veröffentlichten Nachtrags zu unterziehen (VerwGE B 2021/123 vom 13. Dezember 2021 Erw. 5.3). Eine allfällige spätere Anpassung an den massgebenden Betriebszustand im Sinn des Nachtrags sowie die damit möglicherweise einhergehende Leistungserhöhung bildet demnach auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. 3.3 Die Vorinstanz hat somit die Baubewilligung zu Unrecht mit Ver- weis auf das Vorsorgeprinzip verweigert. Der Rekurs erweist sich so- mit als begründet. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur nochmaligen Prüfung des Baugesuchs sowie zur erneuten Entscheidfindung zurückzuweisen. Entgegen dem rekurrentischen Antrag erfolgt keine Anweisung an die Vorinstanz, die Baubewilligung zu erteilen. Zwar hat die Vorinstanz eine Eventualbegründung ange- führt und darin die rechnerische Einhaltung der AGW festgestellt. Auch hat die Vorinstanz die weiteren Vorbringen der Einsprecher abgewie- sen. Jedoch ist die Vorinstanz nicht auf den bereits im Einsprachever- fahren platzierten Einwand der Rekursgegnerinnen 2 eingegangen, wonach der OMEN Nr. 4 verglichen mit alten Standortdatenblättern um 2,84 m nach unten verlegt worden sei. Gemäss Amtsbericht des AFU sei zwar davon anzugehen, dass die damals projektierte Aufstockung nie realisiert worden sei. Ob dem so ist, wi rd die Vorinstanz zu beur- teilen haben. 4. 4.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Verfahren, bei denen sich ähnlich wie im Zivilprozess zwei Private mit entgegengesetzten Interessen am Verfahrensausgang ge- genüberstehen, werden in aller Regel diese beiden für die Auferlegung von amtlichen Kosten herangezogen, während dem erstverfügenden Gemeinwesen, selbst wenn es mit seinen Anträgen unterliegt, keine amtlichen Kosten auferlegt werden. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die privaten Beteiligten ein persönliches und direktes Interesse am Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 7/8 Verfahrensausgang haben, während das Gemeinwesen in diesen Fäl- len grundsätzlich nur öffentliche Interessen wahrt, nämlich die richtige Anwendung der massgeblichen Vorschriften. Diese Praxis findet ins- besondere in Baubewilligungs - und Planungsverfahren Anwendung, wurde vom Verwaltungsgericht aber auch in anderen Fällen bestätigt (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungs- rechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 76). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebühren- tarifs für die Kantons - und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten des- halb den Rekursgegnerinnen 2 unter solidarischer Haftung zu überbin- den. 4.2 Der von der Rekurrentin am 22. Februar 2021 geleistete Kos- tenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuerstatten. 5. Rekurrentin und Rekursgegnerinnen 2 stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten. 5.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung ( SR 272) fi nden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). 5.2 Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grund- sätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand er- heblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergeb- nis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht . Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Bau - und Umweltdepar- tement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxis- gemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. Ve rwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammenge- fasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6). 5.3 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Sie ist durch ih ren eigenen Rechtsdienst vertreten, und der Aufwand für das Rekursver- fahren übersteigt das übliche Mas s nicht. Sodann fehlt es vorlie gend an einer Begründung, weshalb gleichwohl ersatzfähige Kosten ent- standen wären. Vor diesem Hintergrund hat die Rekurrentin vorliegend Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 86/2021), Seite 8/8 keinen Anspruch auf eine U mtriebsentschädigung. Ihr Begeh ren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist abzuweisen. 5.4 Da die Rekursgegnerinnen 2 mit ihren Anträgen unterliegen, haben sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen. Entscheid 1. a) Der Rekurs der A.___ AG wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. b) Der Bau- und Einspracheentscheid des Gemeinderates Z.___ vom 26. Januar 2021 wird aufgehoben und im Sinn der Erwägungen zur neuen Entscheidung an den Gemeinderat zurückgewiesen. 2. a) C.___ und D.___ bezahlen unter solidarischer Haftung eine Ent- scheidgebühr von Fr. 3'000.–. b) Der am 22. Februar 2021 von der A.___ AG geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet. 3. a) Das Begehren von A.___ AG um Ersatz der ausseramt lichen Kosten wird abgewiesen. b) Das Begehren von C.___ und D.___ um Ersatz der ausseramt- lichen Kosten wird abgewiesen. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin