<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 139 S.585</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">585</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>II. Kündigung</b></span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>139</b></span> <span class="ft2"><b>Kündigung.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>In vertraglich begründeten Dienstverhältnissen kommt dem Ge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>meinwesen grundsätzlich keine Verfügungsbefugnis zu (Erw. I/3).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine Anstalt, welcher die einschlägigen gesetzlichen Regelungen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>keine Rechtspersönlichkeit zugestehen, ist nicht passivlegitimiert.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die Klage ist als gegen den Trägerverein gerichtet zu betrachten</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. I/5).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Im Klageverfahren vor dem Personalrekursgericht gelangt die Un-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tersuchungsmaxime zur Anwendung (Erw. I/6).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>§ 48 PersG schliesst zusätzliche kommunale Verfahrensbestimmun-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>gen analog Art. 336b OR aus (Erw. I/7a).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Die Voraussetzungen, aufgrund derer auf eine stillschweigend ver-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>einbarte Vertragsänderung geschlossen werden könnte, sind in con-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>creto nicht erfüllt (Erw. II/1).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine Kündigung eines vertraglichen Anstellungsverhältnisses ist le-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>diglich dann unwirksam, wenn gegen Formvorschriften verstossen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>wird, denen Gültigkeitscharakter zukommt (Erw. II/2).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Inhalt des Rechts auf vorgängige Anhörung. Unrechtmässigkeit der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Kündigung bejaht mangels rechtsgenüglicher Anhörung (Erw. II/3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 11. Februar 2003 in Sa-</span><br/> <span class="ft4">chen R. gegen Einwohnergemeinde O. (BE.2001.50005).</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">I. 3. a) Das öffentlichrechtliche Anstellungsverhältnis zwischen</span><br/> <span class="ft6">der Klägerin und der Beklagten beruhte nicht auf einer Verfügung,</span><br/> <span class="ft6">sondern unbestrittenermassen auf einem Vertrag.</span><br/> <span class="ft6">Es ist umstritten, ob im Zusammenhang mit Dienstverhältnis-</span><br/> <span class="ft6">sen, welche durch Vertrag begründet worden sind, dem Gemeinwe-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">586</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">sen die Kompetenz zukommt, eine Angelegenheit durch Verfügung</span><br/> <span class="ft6">zu regeln. Während teilweise die Auffassung vertreten wird, dass</span><br/> <span class="ft6">auch dort, wo ein Rechtsverhältnis zulässigerweise durch öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichrechtlichen Vertrag geregelt worden sei, nicht ohne Weiteres auf</span><br/> <span class="ft6">mangelnde Verfügungsbefugnis geschlossen werden dürfe (Alfred</span><br/> <span class="ft6">Kölz/Jürg Bossart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechts-</span><br/> <span class="ft6">pflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, Vorbem.</span><br/> <span class="ft6">zu §§ 81 - 86 N 3, § 82 N 38, § 79 N 4; Markus Metz, Der direkte</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsprozess in der Bundesrechtspflege, Basel 1980, S. 66 f.,</span><br/> <span class="ft6">79 ff.), sehen andere in einer solchen Verfügungsbefugnis einen Wi-</span><br/> <span class="ft6">derspruch zur Rechtsnatur des Vertrages als Mittel der einvernehmli-</span><br/> <span class="ft6">chen Regelung von Rechtsbeziehungen zwischen gleichgestellten</span><br/> <span class="ft6">Parteien (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsrechts, 4. AufIage, Zürich 2002, Rz. 1993; Entscheid des</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12. November 1999,</span><br/> <span class="ft6">zitiert in: Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht der Schweiz, Zü-</span><br/> <span class="ft6">rich 2002, S. 33 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft6">Soweit es um den Rechtsschutz geht, eröffnet bei Vertragsver-</span><br/> <span class="ft6">hältnissen die Klage jedenfalls das funktionsgerechtere Verfahren:</span><br/> <span class="ft6">Das Klageverfahren stellt die Parteien entsprechend ihrer Stellung als</span><br/> <span class="ft6">gleichgestellte Vertragspartner auf dieselbe Ebene; es verleiht anders</span><br/> <span class="ft6">als das Anfechtungsverfahren dem Gemeinwesen nicht das Recht,</span><br/> <span class="ft6">seine Prozesssituation durch den Erlass einer Verfügung zu verbes-</span><br/> <span class="ft6">sern (Paul Richli, Öffentliches Dienstrecht im Zeichen des New Pu-</span><br/> <span class="ft6">blic Management, Bern 1996, S. 96 f.). Das Personalgesetz stellt</span><br/> <span class="ft6">neben der gerichtlichen Beschwerde (§ 40) ausdrücklich die gericht-</span><br/> <span class="ft6">liche Klage (§ 39) zur Verfügung. Aufgrund dieser Konzeption sowie</span><br/> <span class="ft6">der erwähnten dogmatischen Überlegungen erscheint es folgerichtig,</span><br/> <span class="ft6">bei Streitigkeiten aus vertraglichen Anstellungsverhältnissen grund-</span><br/> <span class="ft6">sätzlich (ausdrückliche abweichende Regelung vorbehalten) nur den</span><br/> <span class="ft6">Klageweg zuzulassen bzw. dem Gemeinwesen keine Verfügungs-</span><br/> <span class="ft6">kompetenz zuzugestehen. Der Klageweg würde seiner Funktion</span><br/> <span class="ft6">weitgehend beraubt, wenn entsprechende Streitigkeiten auch einsei-</span><br/> <span class="ft6">tig durch Verfügung entschieden und so generell zum Gegenstand</span><br/> <span class="ft6">von Anfechtungsverfahren gemacht werden könnten. Schliesslich ist</span><br/> <span class="ft6">wesentlich, dass die Gemeinwesen mit der Einführung der vertragli-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">587</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">chen Begründung öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse regelmäs-</span><br/> <span class="ft6">sig die materiellrechtliche Flexibilisierung und Angleichung an das</span><br/> <span class="ft6">private Arbeitsrecht anstreben (vgl. u.a. Botschaft des Regierungsra-</span><br/> <span class="ft6">tes vom 19. Mai 1999 zum Gesetz über die Grundzüge des Personal-</span><br/> <span class="ft6">rechts, S. 3 f.). In verfahrensmässiger Hinsicht bedeutet dies konse-</span><br/> <span class="ft6">quenterweise, dass mit der Klage ein Verfahren zur Verfügung zu</span><br/> <span class="ft6">stellen ist, das den Parteien die Initiative zur Durchsetzung ihrer</span><br/> <span class="ft6">Ansprüche überlässt und in weiten Teilen dem in privatrechtlichen</span><br/> <span class="ft6">Arbeitsstreitigkeiten zu beschreitenden Zivilprozess entspricht (vgl.</span><br/> <span class="ft6">zum Ganzen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich</span><br/> <span class="ft6">vom 9. Februar 2000, PK.1999.00006, Erw. 1/a).</span><br/> <span class="ft6">b) Das Personalreglement räumt der Anstellungsbehörde ledig-</span><br/> <span class="ft6">lich im Bereich des Disziplinarwesens die ausdrückliche Kompetenz</span><br/> <span class="ft6">ein, (beschwerdefähige) Verfügungen zu erlassen (§§ 43 - 47 des</span><br/> <span class="ft6">Personalreglements der Gemeinde O. vom 19./25. Juni 1997</span><br/> <span class="ft6">[PersR]). Im Zusammenhang mit Funktions- und Lohnänderungen</span><br/> <span class="ft6">einerseits bzw. Kündigungen anderseits ist keine entsprechende Be-</span><br/> <span class="ft6">fugnis statuiert (vgl. auch § 10 Abs. 1 PersR, wonach Kündigungen</span><br/> <span class="ft6">schriftlich und "auf Verlangen begründet" zu erfolgen haben; eine</span><br/> <span class="ft6">Verfügungsform ist somit nicht vorgeschrieben). Aufgrund der obi-</span><br/> <span class="ft6">gen Erwägungen ergibt sich, dass entsprechende Streitigkeiten aus-</span><br/> <span class="ft6">schliesslich im Klageverfahren abzuwandeln sind.</span><br/> <span class="ft6">Die hängigen Begehren sind somit im Klageverfahren zu beur-</span><br/> <span class="ft6">teilen. Das gemeindeinterne, auf Disziplinarfälle beschränkte Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeverfahren entfällt. (...)</span><br/> <span class="ft6">5. Zur Klageeinreichung ist grundsätzlich befugt, wer einen öf-</span><br/> <span class="ft6">fentlichrechtlichen Anspruch in eigenem Namen behauptet. Die Ak-</span><br/> <span class="ft6">tivlegitimation der Klägerin ist offensichtlich gegeben.</span><br/> <span class="ft6">Die Eingaben der Klägerin vom 4. bzw. 22. Dezember 2001</span><br/> <span class="ft6">richten sich gemäss deren Wortlaut gegen das Alterszentrum Y. Die-</span><br/> <span class="ft6">ses bildet eine Anstalt der Gemeinde O. (vgl. Ingress des Reglements</span><br/> <span class="ft6">der Gemeinde O. betreffend das Altersheim Y. vom 5. September</span><br/> <span class="ft6">1983; im Folgenden: Reglement Y.). Eine gesetzliche Regelung,</span><br/> <span class="ft6">aufgrund derer das Altersheim als selbständige Anstalt zu betrachten</span><br/> <span class="ft6">wäre bzw. ihr eine eigene Rechtspersönlichkeit zukäme, ist nicht</span><br/> <span class="ft6">ersichtlich; insbesondere enthält auch das Reglement Y. keine ent-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">588</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">sprechende Bestimmung. Folglich ist das Altersheim nicht rechts-</span><br/> <span class="ft6">und auch nicht parteifähig. Die Klage ist damit als gegen den Trä-</span><br/> <span class="ft6">gerverband gerichtet zu betrachten (René Rhinow/Heinrich Kol-</span><br/> <span class="ft6">ler/Christina Kiss; Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungs-</span><br/> <span class="ft6">recht des Bundes; Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 798; Bundesge-</span><br/> <span class="ft6">richtsentscheid [BGE] 93 I 660), d.h. gegen die Gemeinde O.</span><br/> <span class="ft6">6. a) In Bezug auf das Personalrekursgericht sind für die Orga-</span><br/> <span class="ft6">nisation und das Verfahren die für das Verwaltungsgericht geltenden</span><br/> <span class="ft6">Vorschriften anwendbar, soweit keine abweichenden Bestimmungen</span><br/> <span class="ft6">bestehen (§ 42 Abs. 2 PersG). Enthält das Verwaltungsrechtspflege-</span><br/> <span class="ft6">gesetz selber keine spezifische Regelung, kommen im verwaltungs-</span><br/> <span class="ft6">gerichtlichen Klageverfahren sinngemäss die Bestimmungen der</span><br/> <span class="ft6">Zivilprozessordnung zur Anwendung (§ 67 VRPG).</span><br/> <span class="ft6">Weder das Personalgesetz noch das Verwaltungsrechtspflegege-</span><br/> <span class="ft6">setz enthalten eine Aussage darüber, ob im Klageverfahren die Un-</span><br/> <span class="ft6">tersuchungs- oder die Verhandlungsmaxime zur Anwendung gelan-</span><br/> <span class="ft6">gen. § 75 Abs. 1 ZPO statuiert die sog. Verhandlungsmaxime, wo-</span><br/> <span class="ft6">nach die Parteien dem Richter die Tatsachen, auf die sie ihre Begeh-</span><br/> <span class="ft6">ren stützen, darzulegen und ihre Beweismittel anzugeben haben.</span><br/> <span class="ft6">Abweichend hievon gilt gemäss § 380 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Verfah-</span><br/> <span class="ft6">ren vor dem Arbeitsgericht die Untersuchungsmaxime, d.h. das Ar-</span><br/> <span class="ft6">beitsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest.</span><br/> <span class="ft6">b) §§ 354 ff. ZPO, insbesondere die Verfahrensbestimmungen</span><br/> <span class="ft6">von §§ 372 ff. ZPO, beinhalten spezifische Regelungen für die Ar-</span><br/> <span class="ft6">beitsgerichte als besondere Zivilgerichte (vgl. § 98 Abs. 2 KV). Auf-</span><br/> <span class="ft6">grund des spezifischen Zuschnitts dieser Regelungen auf ein beson-</span><br/> <span class="ft6">deres Zivilverfahren ist davon auszugehen, dass sie vom Verweis in</span><br/> <span class="ft6">§ 42 Abs. 2 PersG bzw. § 67 VRPG nicht erfasst werden. Dies gilt</span><br/> <span class="ft6">umso mehr, als einerseits das privatrechtliche und das öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichrechtliche Arbeitsverhältnis in verschiedenen Punkten ungleich</span><br/> <span class="ft6">ausgestaltet sind und anderseits das Verfahren gemäss Personalgesetz</span><br/> <span class="ft6">vom arbeitsgerichtlichen Verfahren zum Vornherein wesentlich ver-</span><br/> <span class="ft6">schieden ist. Insofern erscheint es nahe liegend, den spezifischen</span><br/> <span class="ft6">Rechtsschutz bei personalrechtlichen Streitigkeiten als im Personal-</span><br/> <span class="ft6">gesetz abschliessend geregelt zu betrachten und subsidiär (d.h. nach</span><br/> <span class="ft6">Massgabe der entsprechenden Verweise) lediglich die allgemeinen</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">589</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes bzw. der Zivil-</span><br/> <span class="ft6">prozessordnung zur Anwendung zu bringen (a.M. Michael Merker,</span><br/> <span class="ft6">Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-</span><br/> <span class="ft6">gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Diss. Zürich</span><br/> <span class="ft6">1998, Vorbem. zu den §§ 60 - 67, N 10).</span><br/> <span class="ft6">Unbesehen dieser restriktiven Auslegung der massgebenden</span><br/> <span class="ft6">Verweisnormen erweist sich die Anwendung der Untersuchungsma-</span><br/> <span class="ft6">xime als sachgerecht. Dies ergibt sich vorab aufgrund der histori-</span><br/> <span class="ft6">schen Auslegung. Vor Inkrafttreten des Personalgesetzes wurden</span><br/> <span class="ft6">grundsätzlich sämtliche öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisse</span><br/> <span class="ft6">mittels Verfügung begründet. Dementsprechend erfolgten auch</span><br/> <span class="ft6">Änderungen des Anstellungsverhältnisses mittels Verfügung; dage-</span><br/> <span class="ft6">gen stand die Beschwerdemöglichkeit offen. Im Beschwerdeverfah-</span><br/> <span class="ft6">ren gilt die Untersuchungsmaxime (§ 20 Abs. 1 VRPG). Überdies hat</span><br/> <span class="ft6">das Verwaltungsgericht auch im dienstrechtlichen Klageverfahren</span><br/> <span class="ft6">stets die Untersuchungsmaxime angewendet (Merker, a.a.O., § 67</span><br/> <span class="ft6">N 62). Würde nunmehr aufgrund des Systemwechsels (Anstellung</span><br/> <span class="ft6">mittels Vertrag, Klageverfahren als ordentliches Rechtsmittel) neu</span><br/> <span class="ft6">die Verhandlungsmaxime zur Anwendung gelangen, würde dies ei-</span><br/> <span class="ft6">nen Abbau des Rechtsschutzes bedeuten. Der Gesetzgeber beabsich-</span><br/> <span class="ft6">tigte indessen genau das Gegenteil: Als Gegenstück zu liberalen</span><br/> <span class="ft6">Regelungen wie Abschaffung des Beamtenstatus und Einführung des</span><br/> <span class="ft6">Leistungslohnes sollte mit dem neuen Personalrecht der Rechts-</span><br/> <span class="ft6">schutz ausgebaut werden (AGVE 2001, S. 534; vgl. stellvertretend</span><br/> <span class="ft6">für diverse Stellen in den Materialien die Aussagen von Regierungs-</span><br/> <span class="ft6">rätin Stéfanie Mörikofer-Zwez an der Kommissionssitzung vom</span><br/> <span class="ft6">17. März 2000, Kommissionsprotokoll, S. 544). Aufgrund der Mate-</span><br/> <span class="ft6">rialien ergibt sich denn auch nicht der geringste Anhaltspunkt dafür,</span><br/> <span class="ft6">dass mit dem neuen Personalrecht die Untersuchungsmaxime dahin</span><br/> <span class="ft6">fallen sollte.</span><br/> <span class="ft6">Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass im kommunalen Recht</span><br/> <span class="ft6">die Wahl zwischen Verfügungs- und Vertragsform regelmässig rein</span><br/> <span class="ft6">aleatorisch ist. So ist es ohne Weiteres möglich, dass Streitigkeiten</span><br/> <span class="ft6">mit identischer Fragestellung von einer Gemeinde in ihrer Funktion</span><br/> <span class="ft6">als Arbeitgeberin mittels Verfügung geregelt werden (da auch die</span><br/> <span class="ft6">Anstellung mittels Verfügung erfolgte) und eine andere Gemeinde</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">590</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">(aufgrund der vertraglichen Anstellung) eine nicht in Verfügungs-</span><br/> <span class="ft6">form gekleidete vertragliche Erklärung abgibt. Entsprechend steht im</span><br/> <span class="ft6">einen Fall der Beschwerde-, im anderen Fall demgegenüber der Kla-</span><br/> <span class="ft6">geweg offen. Es wäre stossend, wenn - allein gestützt auf die ge-</span><br/> <span class="ft6">nannte Zufälligkeit - je nach Ausgestaltung des Rechtsschutzes in</span><br/> <span class="ft6">Bezug auf die Verantwortlichkeit für den Prozessstoff eine andere</span><br/> <span class="ft6">Maxime gelten würde.</span><br/> <span class="ft6">Schliesslich erscheint es auch im Ergebnis als sachgerecht,</span><br/> <span class="ft6">wenn im dienstrechtlichen Klageverfahren wie im Verfahren vor</span><br/> <span class="ft6">Arbeitsgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwendung kommt</span><br/> <span class="ft6">(vgl. Art. 343 Abs. 4 OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar,</span><br/> <span class="ft6">Bern 1992, Art. 343 N 21). Damit kann offen bleiben, ob die Unter-</span><br/> <span class="ft6">suchungsmaxime in der Verwaltungsrechtspflege allgemein Vorrang</span><br/> <span class="ft6">vor der Verhandlungsmaxime hat (so Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">§ 80a N 8 mit Hinweis; a.M. Michael Merker, Rechtsschutzsysteme</span><br/> <span class="ft6">im neuen öffentlichen Personalrecht, in: Peter Helbling/Tomas</span><br/> <span class="ft6">Poledna [Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999,</span><br/> <span class="ft6">S. 461 ff., 483).</span><br/> <span class="ft6">c) Zusammenfassend ergibt sich, dass im Klageverfahren vor</span><br/> <span class="ft6">dem Personalrekursgericht die Untersuchungsmaxime zur Anwen-</span><br/> <span class="ft6">dung gelangt.</span><br/> <span class="ft6">7. a) § 10 Abs. 3 PersR verweist in Bezug auf den Kündigungs-</span><br/> <span class="ft6">schutz auf Art. 336 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1991</span><br/> <span class="ft6">(OR). Der Verweis bezieht sich formell auch auf Art. 336b OR. Ge-</span><br/> <span class="ft6">mäss dieser Bestimmung muss derjenige, welcher gestützt auf Art.</span><br/> <span class="ft6">336 und 336a OR eine Entschädigung geltend machen will, gegen</span><br/> <span class="ft6">die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim</span><br/> <span class="ft6">Kündigenden schriftlich Einsprache erheben. Ist die Einsprache gül-</span><br/> <span class="ft6">tig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung</span><br/> <span class="ft6">des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden</span><br/> <span class="ft6">ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht</span><br/> <span class="ft6">innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine</span><br/> <span class="ft6">Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.</span><br/> <span class="ft6">Die erwähnte Regelung steht in Widerspruch zu § 48 PersG,</span><br/> <span class="ft6">wonach sich der Rechtsschutz für Personal von Gemeinden und an-</span><br/> <span class="ft6">deren öffentlichrechtlichen Körperschaften nach §§ 39 und 40 PersG</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">591</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">richtet. Es stellt sich mithin die Frage, inwiefern § 48 PersG den</span><br/> <span class="ft6">Gemeinden gestattet, zusätzliche kommunale Verfahrensbestimmun-</span><br/> <span class="ft6">gen analog Art. 336b OR zu statuieren.</span><br/> <span class="ft6">Das Verwaltungsrechtspflegegesetz regelt das Verfahren vor den</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungs- und den Verwaltungsjustizbehörden im Kanton und in</span><br/> <span class="ft6">den Gemeinden (§ 1 Abs. 1 VRPG). Den Gemeinden ist es daher</span><br/> <span class="ft6">verwehrt, eigene Rechtsmittelverfahren mit spezifischer verfahrens-</span><br/> <span class="ft6">mässiger Ausgestaltung vorzusehen. Dies schliesst nicht aus, dass</span><br/> <span class="ft6">vorgängig zum Klageverfahren ein verwaltungsinternes Verfahren</span><br/> <span class="ft6">vorgeschrieben wird, soweit dessen Ausgang - abgesehen vom Ver-</span><br/> <span class="ft6">gleich - für das Klageverfahren irrelevant ist (Merker, Rechtsschutz-</span><br/> <span class="ft6">systeme im neuen öffentlichen Personalrecht, a.a.O., S. 482). Dem-</span><br/> <span class="ft6">gegenüber ist es unzulässig, den durch den kantonalen Gesetzgeber</span><br/> <span class="ft6">zugestandenen Rechtsschutz einzuschränken. Genau dies bewirkt</span><br/> <span class="ft6">indessen der Verweis auf Art. 336b OR, werden doch darin zusätzli-</span><br/> <span class="ft6">che Voraussetzungen zur Klageerhebung statuiert und insbesondere</span><br/> <span class="ft6">zusätzliche Fristen festgelegt (gemäss kantonalem Recht gilt nur die</span><br/> <span class="ft6">Verjährungsfrist nach § 78a VRPG; aufgrund der ausdrücklichen</span><br/> <span class="ft6">Bestimmung in § 48 PersG entfallen im Zusammenhang mit dem</span><br/> <span class="ft6">Rechtsschutz für Personal von Gemeinden und anderen öffent-</span><br/> <span class="ft6">lichrechtlichen Körperschaften das Schlichtungsverfahren gemäss</span><br/> <span class="ft6">§ 37 PersG und damit auch die in dieser Bestimmung festgelegten</span><br/> <span class="ft6">Fristen). Der Verweis widerspricht folglich höherrangigem kantona-</span><br/> <span class="ft6">len Recht und ist daher nicht anwendbar. (...)</span><br/> <span class="ft6">II. 1. a) Das Personalreglement enthält keine Formvorschriften</span><br/> <span class="ft6">in Bezug auf Vertragsänderungen. Massgeblich sind daher die Be-</span><br/> <span class="ft6">stimmungen des Obligationenrechts über den Einzelarbeitsvertrag</span><br/> <span class="ft6">(Art. 319 ff. OR, vgl. § 3 Abs. 2 PersR). Danach kann der Arbeits-</span><br/> <span class="ft6">vertrag, soweit für ihn die Schriftform gesetzlich nicht vorgesehen</span><br/> <span class="ft6">ist, nachträglich jederzeit formlos durch entsprechende Vereinbarung</span><br/> <span class="ft6">abgeändert werden (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeits-</span><br/> <span class="ft6">vertrag, 2. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 1996, Art. 320 N 10 lit. a).</span><br/> <span class="ft6">b) Gemäss Vertragsänderung vom 19. März 2001 wurde der</span><br/> <span class="ft6">Klägerin neu die Funktion einer Küchengehilfin (bisher: Köchin</span><br/> <span class="ft6">bzw. stellvertretende Küchenchefin) zugewiesen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">592</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Die erwähnte Vertragsänderung wurde von der Klägerin unter-</span><br/> <span class="ft6">schrieben. Gemäss ihren eigenen Aussagen akzeptierte sie die Ände-</span><br/> <span class="ft6">rung, weil keine Lohnreduktion damit verbunden und ihr letztlich</span><br/> <span class="ft6">egal war, welche konkrete Funktion ihr zukam; ein Willensmangel</span><br/> <span class="ft6">wird nicht geltend gemacht. Es ist daher nicht erkennbar, inwiefern</span><br/> <span class="ft6">die Vertragsänderung unrechtmässig gewesen sein soll. Dies gilt</span><br/> <span class="ft6">umso mehr, als keine Hinweise darauf bestehen, dass der Klägerin</span><br/> <span class="ft6">die Kündigung angedroht worden wäre; entgegen ihrer Darstellung</span><br/> <span class="ft6">liegt keine Änderungskündigung vor.</span><br/> <span class="ft6">c) aa) Die "Vertragsänderung" vom 31. Mai 2001 (Reduktion</span><br/> <span class="ft6">der Besoldung auf brutto Fr. 39'000.--/Jahr) sowie insbesondere de-</span><br/> <span class="ft6">ren Modifikation mit "Vertrag" vom 19. Juli 2001 (Festlegung der</span><br/> <span class="ft6">Besoldung auf Fr. 42'900.--) wurden von der Klägerin nie unter-</span><br/> <span class="ft6">schrieben. Es stellt sich folglich die Frage, ob die "Vertragsände-</span><br/> <span class="ft6">rung" vom 31. Mai 2001 bzw. der "Vertrag" vom 19. Juli 2001 von</span><br/> <span class="ft6">der Klägerin stillschweigend akzeptiert wurden, wie dies seitens der</span><br/> <span class="ft6">Beklagten geltend gemacht wird, oder ob sie gar nicht rechtsgültig</span><br/> <span class="ft6">zustande kamen.</span><br/> <span class="ft6">bb) Aufgrund der Akten ergibt sich, dass die Klägerin die "Ver-</span><br/> <span class="ft6">tragsänderung" vom 31. Mai 2001 nicht akzeptierte. In der Folge</span><br/> <span class="ft6">kam es offenbar zu je einer Besprechung zwischen dem Vertreter der</span><br/> <span class="ft6">Klägerin und S., Leiterin des Alterszentrums Y. bzw. M., Mitglied</span><br/> <span class="ft6">der Betriebskommission. Die Gespräche veranlassten die Leitung des</span><br/> <span class="ft6">Alterszentrums zu den im "Vertrag" vom 19. Juli 2001 enthaltenen</span><br/> <span class="ft6">Modifikationen; die Klägerin verweigerte aber wiederum die Unter-</span><br/> <span class="ft6">schrift.</span><br/> <span class="ft6">Entsprechend dem im "Vertrag" vom 19. Juli 2001 vorgesehe-</span><br/> <span class="ft6">nen Zeitpunkt des Inkrafttretens erfolgte per Ende September 2001</span><br/> <span class="ft6">die erste reduzierte Lohnauszahlung. Unmittelbar darauf, am 1. Ok-</span><br/> <span class="ft6">tober 2001, wandte sich der Vertreter der Klägerin an den Gemeinde-</span><br/> <span class="ft6">rat O. und beanstandete die Lohnreduktion ("Wir halten fest, dass die</span><br/> <span class="ft6">neue Einreihung mangels gesetzlicher Grundlage ungültig ist und</span><br/> <span class="ft6">ersuchen Sie daher höflichst, unserem Mitglied fortan den Lohn der</span><br/> <span class="ft6">Besoldungsklasse 2 zu zahlen oder ansonsten zuständigerweise zu</span><br/> <span class="ft6">verfügen"). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2001 teilte der Gemein-</span><br/> <span class="ft6">derat mit, dass das Schreiben zur Beantwortung zuständigkeitsge-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">593</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">mäss der Leitung des Alterszentrums Y. weitergeleitet worden sei. In</span><br/> <span class="ft6">ihrem Schreiben vom 16. November 2001 hielt die Leiterin des Al-</span><br/> <span class="ft6">terszentrums fest, dass sie gegenüber dem "Vertrag" vom 19. Juli</span><br/> <span class="ft6">2001 zu keinem weiteren Entgegenkommen bereit sei. Knapp 20</span><br/> <span class="ft6">Tage später wandte sich die Klägerin mit ihrer ersten Eingabe an das</span><br/> <span class="ft6">Personalrekursgericht und verlangte, es sei ihr weiterhin der ur-</span><br/> <span class="ft6">sprüngliche Lohn auszubezahlen.</span><br/> <span class="ft6">Die Klägerin verweigerte somit nicht nur die Unterzeichnung</span><br/> <span class="ft6">der schriftlichen Vertragsofferte vom 19. Juli 2001, sondern interve-</span><br/> <span class="ft6">nierte auch unmittelbar nach Auszahlung des reduzierten Gehalts</span><br/> <span class="ft6">(d.h. sofort nachdem sie Kenntnis davon erhalten hatte, dass die</span><br/> <span class="ft6">Heimleitung von einem gültigen Vertrag ausging) beim Gemeinderat.</span><br/> <span class="ft6">Damit hat sie ihre Opposition gegenüber der Lohnreduktion hinrei-</span><br/> <span class="ft6">chend zum Ausdruck gebracht, zumal als sie auch nach der negativen</span><br/> <span class="ft6">Antwort der Heimleitung vom 16. November 2001 innert angemes-</span><br/> <span class="ft6">sener Frist reagierte und an das Personalrekursgericht gelangte. Die</span><br/> <span class="ft6">Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin ab September 2001</span><br/> <span class="ft6">widerspruchslos zum neuen Jahreslohn von Fr. 42'900.-- gearbeitet</span><br/> <span class="ft6">und damit den "Vertrag" vom 19. Juli 2001 stillschweigend akzep-</span><br/> <span class="ft6">tiert habe, erweist sich dementsprechend als unbegründet.</span><br/> <span class="ft6">Zusammenfassend ergibt sich, dass die "Vertragsänderung" vom</span><br/> <span class="ft6">31. Mai 2001 bzw. der "Vertrag" vom 19. Juli 2001 nie zustande</span><br/> <span class="ft6">gekommen sind. Entsprechend hat die Klägerin Anspruch darauf,</span><br/> <span class="ft6">dass ihr bis zum Ende ihrer Anstellung das Gehalt gemäss der ur-</span><br/> <span class="ft6">sprünglichen Lohneinstufung, wie sie in der Vertragsänderung vom</span><br/> <span class="ft6">19. März 2001 bestätigt wurde, ausbezahlt wird. (...)</span><br/> <span class="ft6">2. a) In Bezug auf die Kündigung vom 13. Dezember 2001</span><br/> <span class="ft6">macht die Klägerin vorab geltend, diese sei nichtig.</span><br/> <span class="ft6">Gemäss § 10 Abs. 3 Satz 2 PersR kommen im Zusammenhang</span><br/> <span class="ft6">mit dem Kündigungsschutz Art. 336 ff. OR zur Anwendung. Gemäss</span><br/> <span class="ft6">Art. 336a Abs. 1 OR hat die Partei, die das Arbeitsverhältnis miss-</span><br/> <span class="ft6">bräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädigung auszu-</span><br/> <span class="ft6">richten; die Kündigung bleibt indessen trotz der Missbräuchlichkeit</span><br/> <span class="ft6">rechtswirksam und beendet das Arbeitsverhältnis (Brühwiler, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">Art. 336a N 1; Adrian Stähelin, Zürcher Kommentar, Zürich 1996,</span><br/> <span class="ft6">Art. 336a N 2; Rehbinder, a.a.O., Art. 336a N 1). Dies entspricht der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">594</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Regelung in § 12 PersG. Von einer Unwirksamkeit der Kündigung ist</span><br/> <span class="ft6">lediglich dann auszugehen, wenn gegen Formvorschriften verstossen</span><br/> <span class="ft6">wurde, denen die Bedeutung einer Gültigkeitsvoraussetzung zu-</span><br/> <span class="ft6">kommt (Brühwiler, a.a.O., Art. 335 N 6; Stähelin, a.a.O., Art. 335</span><br/> <span class="ft6">N 9; Rehbinder a.a.O., Art. 335 N 5).</span><br/> <span class="ft6">b) Das Anstellungsverhältnis zwischen der Klägerin und dem</span><br/> <span class="ft6">Alterszentrum Y. bzw. der Gemeinde O. beruhte auf einem Vertrag;</span><br/> <span class="ft6">der Leitung des Alterszentrums bzw. der Gemeinde O. kam in Bezug</span><br/> <span class="ft6">auf die Kündigung keine Verfügungskompetenz zu (vgl. Erw. I/3</span><br/> <span class="ft6">hievor). Als vertragliche Erklärung musste die Kündigung nicht den</span><br/> <span class="ft6">Formvorschriften genügen, wie sie an eine Verfügung gestellt wer-</span><br/> <span class="ft6">den. Die in § 10 Abs. 1 PersR festgelegte Schriftlichkeit wurde ein-</span><br/> <span class="ft6">gehalten (wobei offen bleiben kann, ob sie eine Gültigkeitsvoraus-</span><br/> <span class="ft6">setzung bildete oder nicht); die Gewährung des Anhörungsrechts</span><br/> <span class="ft6">gemäss § 10 Abs. 3 Satz 1 PersR stellt keine Gültigkeitsvorausset-</span><br/> <span class="ft6">zung dar (vgl. Erw. 3/d hienach). Es ist dementsprechend nicht er-</span><br/> <span class="ft6">sichtlich, inwiefern die Kündigung einer zwingenden Formvorschrift</span><br/> <span class="ft6">widersprechen würde und daher als unwirksam betrachtet werden</span><br/> <span class="ft6">müsste.</span><br/> <span class="ft6">3. a) Gemäss § 10 Ziff. 3 Satz 1 PersR steht dem von einer</span><br/> <span class="ft6">Kündigung betroffenen Personal ein Anhörungsrecht zu.</span><br/> <span class="ft6">Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 29</span><br/> <span class="ft6">Abs. 2 BV) dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderseits</span><br/> <span class="ft6">zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien</span><br/> <span class="ft6">dar (BGE 127 I 56; 124 I 242 m.H.). Wesentlicher Teilgehalt des</span><br/> <span class="ft6">Anspruchs ist das Recht auf vorgängige Anhörung (BGE 122 II 286</span><br/> <span class="ft6">m.H.). Analog hierzu lässt sich das Anhörungsrecht gemäss § 10 Ziff.</span><br/> <span class="ft6">3 Satz 1 PersR nicht anders verstehen, als dass es ebenfalls</span><br/> <span class="ft6">vorgängig der Kündigung gewährt werden muss. Dies gilt umso</span><br/> <span class="ft6">mehr, als das Personalreglement kein Einspracheverfahren mit einem</span><br/> <span class="ft6">nachträglichen Anhörungsrecht bzw. keine nachträgliche Überprü-</span><br/> <span class="ft6">fung der Kündigung durch die Anstellungsbehörde vorsieht (vgl.</span><br/> <span class="ft6">BGE 122 II 286 f.).</span><br/> <span class="ft6">Wie weit das Anhörungsrecht geht, lässt sich nicht generell,</span><br/> <span class="ft6">sondern nur unter Würdigung der konkreten Umstände und Interes-</span><br/> <span class="ft6">senlagen beurteilen. Einerseits kann das zu gewährende rechtliche</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">595</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Gehör seinen Zweck nur dann richtig erfüllen, wenn die Betroffenen</span><br/> <span class="ft6">nicht bloss die ihnen zur Last gelegten Tatsachen kennen, sondern</span><br/> <span class="ft6">darüber hinaus wissen oder wissen müssen, dass gegen sie eine</span><br/> <span class="ft6">Massnahme mit einer bestimmten Stossrichtung in Erwägung gezo-</span><br/> <span class="ft6">gen wird. Anderseits ist zu berücksichtigen, dass im öffentlichrecht-</span><br/> <span class="ft6">lichen Dienstrecht auch relativ informelle Äusserungsgelegenheiten</span><br/> <span class="ft6">vor der Kündigung dem Gehörsanspruch genügen können, sofern</span><br/> <span class="ft6">den Betroffenen klar war, dass sie mit einer Auflösung des Arbeits-</span><br/> <span class="ft6">verhältnisses zu rechnen hatten (BGE vom 22. März 2001 m.H.,</span><br/> <span class="ft6">publiziert in Hänni, a.a.O., S. 632).</span><br/> <span class="ft6">b) aa) In der (beidseits unterzeichneten) Vertragsänderung vom</span><br/> <span class="ft6">19. März 2001 wurde die Klägerin ausdrücklich darauf aufmerksam</span><br/> <span class="ft6">gemacht, dass bei weiteren ungenügenden Leistungen seitens der</span><br/> <span class="ft6">Beklagten eine Kündigung in Betracht gezogen werde. Diese Konse-</span><br/> <span class="ft6">quenz wurde auch in den (von der Beklagten nicht unterschriebenen,</span><br/> <span class="ft6">ihr aber bekannten) Vertragsentwürfen vom 31. Mai und 19. Juli</span><br/> <span class="ft6">2001 in Aussicht gestellt. Die Möglichkeit der Kündigung war dabei</span><br/> <span class="ft6">jedoch stets mit dem Vorbehalt verknüpft, dass die Leistungen der</span><br/> <span class="ft6">Klägerin weiterhin ungenügend bleiben würden; insofern musste sie</span><br/> <span class="ft6">(noch) nicht mit einer konkret bevorstehenden Kündigung rechnen.</span><br/> <span class="ft6">Folglich bestand kein Anlass zu einer diesbezüglichen Stellung-</span><br/> <span class="ft6">nahme, zumal auch nie eine entsprechende Aufforderung erging.</span><br/> <span class="ft6">Anlässlich der Mitarbeiterbeurteilung vom 24. Oktober 2001</span><br/> <span class="ft6">wurde der Klägerin eröffnet, dass ihre Leistung mit der schlechtest-</span><br/> <span class="ft6">möglichen Beurteilung "A" bewertet wurde. Insofern liesse sich ar-</span><br/> <span class="ft6">gumentieren, die Klägerin habe nunmehr um die drohende Kündi-</span><br/> <span class="ft6">gung wissen müssen und hätte insbesondere im Rahmen der Mitar-</span><br/> <span class="ft6">beiterbeurteilung hierzu Stellung nehmen können. Demgegenüber</span><br/> <span class="ft6">erscheint Folgendes wesentlich: Es besteht kein Hinweis darauf, dass</span><br/> <span class="ft6">im Rahmen des Beurteilungsgesprächs von einer allfälligen Kündi-</span><br/> <span class="ft6">gung gesprochen wurde. Vielmehr wurden neue Jahresziele formu-</span><br/> <span class="ft6">liert und damit der Klägerin signalisiert, dass ihr weiterhin eine</span><br/> <span class="ft6">Chance zur Bewährung eingeräumt werde. In ihrem Schreiben vom</span><br/> <span class="ft6">16. November 2001 an den damaligen Rechtsvertreter der Klägerin</span><br/> <span class="ft6">hielt die Leiterin des Alterszentrums ausdrücklich fest, von der Klä-</span><br/> <span class="ft6">gerin werde erwartet, dass sie sich entweder innert Kürze bezüglich</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">596</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Leistung, Teamarbeit und Kooperation weiterentwickle oder eine</span><br/> <span class="ft6">andere Arbeitsstelle suche; von einer möglichen Kündigung durch</span><br/> <span class="ft6">die Beklagte war keine Rede. Die Klägerin wurde folglich zumindest</span><br/> <span class="ft6">bis zum 13. Dezember 2001 (vgl. lit. bb hienach) nie - weder aus-</span><br/> <span class="ft6">drücklich noch stillschweigend - damit konfrontiert, dass die Be-</span><br/> <span class="ft6">klagte aufgrund der Leistungsentwicklung der Klägerin nunmehr</span><br/> <span class="ft6">konkret eine Kündigung erwog; erst recht wurde sie nie in irgendei-</span><br/> <span class="ft6">ner Art und Weise zu einer Stellungnahme zu diesen Absichten auf-</span><br/> <span class="ft6">gefordert. Die Auseinandersetzung zwischen den Parteien war in</span><br/> <span class="ft6">diesem Zeitraum auf die Frage der Lohneinstufung fokussiert.</span><br/> <span class="ft6">bb) Fraglich erscheint höchstens, inwiefern das Gespräch vom</span><br/> <span class="ft6">13. Dezember 2001 zwischen der Leiterin des Alterszentrums und</span><br/> <span class="ft6">dem damaligen Vertreter der Klägerin dem Anspruch auf vorgängige</span><br/> <span class="ft6">Anhörung genügte. Die Beklagte macht geltend, der Vertreter habe</span><br/> <span class="ft6">anlässlich dieser Unterredung zur bevorstehenden Kündigung Stel-</span><br/> <span class="ft6">lung nehmen können. Diese Sachverhaltsdarstellung ist indessen</span><br/> <span class="ft6">umstritten (Eingabe der Klägerin vom 9. Februar 2003 bzw. dazuge-</span><br/> <span class="ft6">hörige Ergänzung vom 10. Februar 2003) und in keiner Art und</span><br/> <span class="ft6">Weise, insbesondere weder durch ein Protokoll oder eine Aktennotiz</span><br/> <span class="ft6">des Gesprächs, belegt. Im Zusammenhang mit einer Kündigung er-</span><br/> <span class="ft6">gibt sich zudem aus dem Zweck des Anhörungsrechts (vgl. lit. a</span><br/> <span class="ft6">hievor), dass der persönlichen Mitwirkung des Betroffenen ein gros-</span><br/> <span class="ft6">ser Stellenwert beizumessen ist. Die Verfahrensgarantie muss dem-</span><br/> <span class="ft6">entsprechend in concreto selbst nach der Sachverhaltsdarstellung der</span><br/> <span class="ft6">Beklagten als verletzt angesehen werden, da die Klägerin nicht selber</span><br/> <span class="ft6">an der Unterredung teilnahm bzw. es ihr mangels Voraussehbarkeit</span><br/> <span class="ft6">(vgl. lit. aa hievor) nicht möglich war, den Vertreter in Bezug auf die</span><br/> <span class="ft6">Frage der Kündigung hinreichend zu instruieren. Schliesslich ist</span><br/> <span class="ft6">wesentlich, dass die Klägerin ihren Vertreter offensichtlich im Zu-</span><br/> <span class="ft6">sammenhang mit der Lohneinstufung beigezogen hatte (vgl. Voll-</span><br/> <span class="ft6">macht vom 9. September 2001: "Forderungen aus dem Arbeitsver-</span><br/> <span class="ft6">hältnis") und die Beklagte daher nicht davon ausgehen durfte, dass er</span><br/> <span class="ft6">bevollmächtigt sei, sie auch im Zusammenhang mit einer allfälligen</span><br/> <span class="ft6">Kündigung zu vertreten.</span><br/> <span class="ft6">In Bezug auf die mündliche Eröffnung der Kündigung am</span><br/> <span class="ft6">13. Dezember 2001 besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass die Be-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Kündigung</span> <span class="page_no">597</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">klagte der Klägerin zunächst die Kündigung in Aussicht gestellt und</span><br/> <span class="ft6">ihr vorgängig des definitiven Entscheides die Gelegenheit zur Stel-</span><br/> <span class="ft6">lungnahme geboten hätte.</span><br/> <span class="ft6">cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Klägerin das ihr zu-</span><br/> <span class="ft6">stehende Anhörungsrecht nicht gewährt worden ist.</span><br/> <span class="ft6">c) Dem Personalrekursgericht ist es grundsätzlich versagt, die</span><br/> <span class="ft6">Auflösung eines Arbeitsverhältnisses aufzuheben und eine Wieder-</span><br/> <span class="ft6">einstellung anzuordnen (AGVE 2001, S. 520 ff.). Es erfolgt somit</span><br/> <span class="ft6">keine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz, wes-</span><br/> <span class="ft6">halb eine sog. "Heilung" der Verletzung des Anhörungsrechts zum</span><br/> <span class="ft6">Vornherein ausser Betracht fällt (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">Rz. 1710 f. m.H.).</span><br/> <span class="ft6">d) Zusammenfassung ergibt sich, dass sich die Kündigung aus</span><br/> <span class="ft6">formellen Gründen als unrechtmässig erweist.</span><br/> <span class="ft6">§ 10 Abs. 3 Satz 2 PersR verweist in Bezug auf die Folgen einer</span><br/> <span class="ft6">unrechtmässigen Kündigung auf Art. 336 ff. OR (vgl. Erw. 2/a hie-</span><br/> <span class="ft6">vor). Es besteht kein Anlass zur Annahme, dass der Verweis bei</span><br/> <span class="ft6">Verletzungen des (im gleichen Absatz geregelten) Anhörungsrechts</span><br/> <span class="ft6">nicht zum Zuge kommt bzw. dass die Gewährung des Anhörungs-</span><br/> <span class="ft6">rechts eine Gültigkeitsvoraussetzung darstellt, deren Verletzung eine</span><br/> <span class="ft6">Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat. Dies gilt umso mehr,</span><br/> <span class="ft6">als eine gegenteilige Regelung zu erheblichen Rechtsunsicherheiten</span><br/> <span class="ft6">führen könnte, da Verletzungen des Anhörungsrechts - anders als</span><br/> <span class="ft6">z.B. die Verletzung der Schriftlichkeit - häufig nicht ohne Weiteres</span><br/> <span class="ft6">erkennbar sind.</span><br/> <span class="ft6">Somit ergibt sich, dass die Kündigung trotz Verletzung des An-</span><br/> <span class="ft6">hörungsrechts rechtswirksam ist. Die Beklagte trifft indessen eine</span><br/> <span class="ft6">Entschädigungspflicht gemäss § 10 Abs. 3 PersR i.V. mit Art. 336a</span><br/> <span class="ft6">OR.</span><br/></div> </div> </body> </html>