<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div><table><tr><td><p class="Standard berschrift1"><span class="Standard berschrift1">Sozialversicherungsgericht</span></p><p class="Standard berschrift1"><span class="Standard berschrift1">des Kantons Zürich</span></p></td><td><p class="Standard berschrift1"></p></td></tr></table><p><span id="G_NR"></span><span>KK.2017.00049</span></p><p><span id="AHV_NR"></span><span> </span></p><p><span id="G_NR_VI"></span><span> </span></p><p><br/></p><p>II. Kammer</p><p>Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender<br/>Sozialversicherungsrichterin Käch<br/>Ersatzrichterin Romero-Käser<br/>Gerichtsschreiberin Tiefenbacher</p><p class="Standard berschrift2"><span class="Standard berschrift2">Urteil vom 15. April 2019</span></p><p class="Standard StandardEinzug"><span class="Standard StandardEinzug">in Sachen</span></p><p class="Standard StandardFett RubrumFett"><span class="Standard StandardFett RubrumFett">X.___</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Kläger und Widerbeklagter</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Le Soldat Blickle, Rechtsanwälte</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Stadelhoferstrasse</span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"> 40, 8001 Zürich</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">dieser substituiert durch Mag. </span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">iur</span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">. Y.___</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Le Soldat Blickle, Rechtsanwälte</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Stadelhoferstrasse</span><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"> 40, 8001 Zürich</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">gegen</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardFett RubrumFett"><span class="Standard StandardFett RubrumFett">Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Hauptsitz, Rechtsdienst</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Bundesplatz 15, 6002 Luzern</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><span class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug">Beklagte und Widerklägerin</span></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p class="Standard StandardEinzug RubrumEinzug"><br/></p><p><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sachverhalt:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">1.</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">X.___, geboren 1980, unterzeichnete am 24./30. März 2016 einen Versiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">rungsantrag für Zusatzversicherungen nach dem </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Bundesgesetz über den Versi</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">cherungsvertrag (VVG)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> an die Concordia Schweizerische Kranken- und Unfall</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">versicherung AG für eine Einzeltaggeldversicherung PLUS bei Krankheit und bei Unfall mit einer Taggeldhöhe von Fr. 200.-- ab 1. Juli 2016 (Urk. 9/12 = Urk. 9/22/2 = Urk. 2/4). In der Folge wurde mit Datum vom 6. Juli 2016 die Police Nr. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">«...</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">, gültig ab 1. Juli 2016, ausgestellt (Urk. 2/5).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Der Versicherungsnehmer meldete sodann eine Arbeitsunfähigkeit ab 2. August 2016 (vgl. Urk. 9/22/45/1 = Urk. 2/10). Am 16. September 2016 meldeten er (Urk. 9/22/45/4 = Urk. 2/11) und die «Restaurant Z.___» (Urk. 9/22/45/3 = Urk. 2/12) auf Formularen der Concordia eine Arbeitsunfähig</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">keit von 100 % seit 2. August 2016. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Die Concordia teilte ihm mit Schreiben vom 28. April 2017 mit, die bisher er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">brachten Taggeldleistungen (vgl. Urk. 2/13-19) würden per 1. Mai 2017 einge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">stellt (Urk. 9/22/77).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Am 4. Juli 2017 erklärte die Concordia ihren Rücktritt vom Einzelvertrag (Urk. 9/22/95). Am 29. August 2017 forderte sie vom Versicherungsnehmer Fr. 59'923.90 (Fr. 47'800.-- bezogene Taggelder + Fr. 12'123.90 Abklärungskos</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ten) zurück (Urk. 9/22/99), woran sie mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 fest</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">hielt (Urk. 9/22/102 = Urk. 2/25). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2. </span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Klage vom 19. Oktober 2017 (Urk. 1) stellte X.___ den Antrag, die Be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">klagte sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 36'800.-- zuzüglich 5 % Zins an ihn zu leisten (S. 2), dies für vom 1. Mai bis 31. Oktober 2017 geschuldete Tag</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">geldzahlungen (S. 9 f. Ziff. 16).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Concordia beantragte mit Klageantwort vom 7. Dezember 2017 (Urk. 8) die Abweisung der Klage (S. 2 Ziff. 1) und erhob Widerklage im Betrag von Fr. 59'923.90 zuzüglich 5 % Zins seit 4. Juli 2017 (S. 2 Ziff. 2). Mit Ergänzung vom 27. Dezember 2017 (Urk. 10) änderte sie den Betrag auf Fr. 60'001.30 ab </span><br/><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">(S. 3). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Replik vom 6. Juni 2018 (Urk. 16) hielt der Kläger und Widerbeklagte (nachstehend als Kläger bezeichnet) an seinem Antrag fest (S. 2 Mitte) und beantragte die Abweisung der Widerklage (S. 2 unten). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Duplik vom 27. Juni 2018 hielt die Beklagte und Widerklägerin (nachstehend als Beklagte bezeichnet) an ihren Anträgen fest (Urk. 20). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Gerichtsverfügung vom 20. Juli 2018 wurde der Antrag auf unentgeltliche Rechtsvertretung (vgl. Urk. 1 S. 2 unten) abgewiesen (Urk. 22). Am 4. September 2018 erneuerte der Kläger den Antrag auf unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 25). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Gericht</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> zieht in Erwägung:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Abs. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 2</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">6. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem Bundesgesetz über den Versicherungsver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">trag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sie </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sind privatrechtlicher Natur (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">BGE 138 III </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 E. 1.1). </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Kollektive Kranken</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">taggeld</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">versicherungen werden vom Bundes</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gericht wie alle weiteren </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Taggeld</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">versicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">BGE 142 V 448 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">E. 4.1</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. b des Gesetzes über das Sozialversiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rungsgericht; </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">GSVGer</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">; BGE 138 III 2</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> E. 1.2.2</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">), ohne dass vorgängig ein Schlich</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> E. 4</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gemäss </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. 243 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. f ZPO</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> werden </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Ansprüche aus einer Zusatzversiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren n</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ach Art. 243 ff. ZPO beurteilt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. Gemäss Art. 247 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">entscheidwesentlichen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">handlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">richts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gemäss Art. 8 des Schweizerischen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> Zivilgesetzbuch</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">s</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">(ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, wäh</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grund</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">regel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt wer</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">den und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 271 E. 2a/</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">aa</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grundregel hat der An</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">spruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur «Begründung des Versicherungsanspru</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ches» (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses: Art. 14 VVG) </span><br/><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">o</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">der die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsan</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">spruches: Art. 40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Haupt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">beweis zu erbringen (BGE 130 III 321 E. 3.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> 1.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Es obliegt der </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">versicherte</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">n</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Taggeld</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">er hat</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">wenn die Versicherung zunächst </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Tag</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">geld</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">er ausbezahlt hat</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> und sodann geltend</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> macht, die Umstände hätten sich ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbind</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lich</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> machen (BGE 130 III 321 E. 3.1)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.6</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Ausnahmen vom Regelbeweismass des strikten Beweises, in denen eine überwie</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">,</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> anderseits sind sie durch Rechtsprechung und Lehre her</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischer</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">weise bei bestimmten Sachverhalten auftreten </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">(vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">«</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Beweisnot</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">»</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">haupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Die entsprechenden Überlegungen gelten unabhängig davon, welche Partei beweis</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">belastet ist. Das Bundesgericht hat denn auch in Bezug auf den vom Versicherer zu erbringenden Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereig</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nisses (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">14 VVG) entschieden, dass der Versicherer sich ebenfalls auf eine Re</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">duktion des Beweismasses auf den Grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit berufen kann, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">möglich bzw. nicht zumutbar ist. D</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">iese Beweiserleichterung </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">soll auch</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des Versicherungsfalls (mit oder ohne Täuschungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">wille, der naturgemäss nur schwierig zu erbringen ist)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> gelten </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">(</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Urteil des Bundes</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">gerichts 4A_3</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">82/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">)</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.8</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Beweislastverteilung regelt die Folgen der Beweislosigkeit. Gelangt ein Ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">richt dagegen in Würdigung der Beweise zum Schluss, eine Tatsachenbehauptung sei bewiesen oder widerlegt, ist die Beweislastverteilung gegenstandslos. Tatsäch</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">liche Vermutungen lassen den Schluss auf das Vorhandensein oder das Fehlen bestimmter Tatsachen zu und bilden Teil der Beweiswürdigung. Dazu gehört auch die allfällige Vermutung, dass eine versicherte Person auch bei gesunder Verfas</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sung keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (BGE 141 III 241 E. 3.2).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.9</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. 4 VVG lautet:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1 Der Antragsteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">oder auf sons</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gefahr erheblichen Tatsa</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">chen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">mitzuteilen.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 Erheblich sind diejenigen </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gefahrstatsachen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, die geeignet sind, auf</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">vereinbarten Bedingungen ab</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zuschliessen, einen Einfluss auszuüben.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3 Die </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gefahrstatsachen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">in be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">stimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">als erheblich vermutet.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.10</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. 6 Abs. 1-3 VVG lautet:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Versiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung eine erhebliche </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fahrstatsache</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">, die er kannte oder</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> die </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">kennen musste und über die er schriftlich be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fragt worden</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versi</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">cher</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">er be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rechtigt, den Vertrag durch schriftliche Er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">klä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">wirksam.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2 Das Kündigungsrecht erlischt vier Wochen, nachdem der</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Versicherer von der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">letzung der Anzeigepflicht Kenntnis</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">erhalten hat.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3 Wird der Vertrag durch Kündigung nach Absatz</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> 1 </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">aufgelöst,</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> s</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">o erlischt auch die Leistungspflicht des Versicherers</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt </span><br/><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">o</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">der Umfang</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">durch die nicht oder unrichtig angezeigte erhebliche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gefahrstatsache</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> beeinflusst worden ist. Soweit die Leistungspflicht</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schon erfüll</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">t wurde, hat der Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">sicherer Ans</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">pruch auf Rückerstattung.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">1.11</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Art. 40 VVG lautet:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">pflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen (…), so ist der Versicherer gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Der Kläger stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 1), entgegen der Annahme der Beklagten sei er auch ab 1. Mai 2017 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, dies bis 31. Oktober 2017, was durch Arztzeugnisse belegt sei (S. 7 f. Ziff. 10 ff.). Der ihm gegenüber erhobene Vorwurf der Anzeigepflichtverletzung und betrügerischen Anspruchsbegründung sei aus näher dargelegten Gründen unhaltbar (Urk. 16 </span><br/><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">S. 14 ff. Ziff. 16 ff.). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Beklagte stellte sich auf den Standpunkt (Urk. 8), die geltend gemachte Ar</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">beitsunfähigkeit ab 1. Mai 2017 sei nicht ausgewiesen (S. 8 Ziff. 9), und begrün</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dete ihre Widerklage mit der von ihr geltend gemachten Anzeigepflichtverletzung und betrügerischen Anspruchsbegründung (S. 8 Ziff. 10, S. 14 f. Ziff. 30 ff.).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">2.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Strittig ist somit, ob ab 1. Mai 2017 eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähig</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">keit ausgewiesen sei (Klage), und ob die Beklagte infolge Anzeigepflichtverlet</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zung oder betrügerischer Anspruchsbegründung vom Vertrag zurücktreten durfte (Widerklage). Die zweitgenannte Frage ist zuerst zu prüfen, denn bejahendenfalls erübrigt sich die erste.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Im Antrag, den der Kläger am 24./30. März 2016 unterzeichnete (Urk. 9/12 = Urk. 9/22/2 = Urk. 2/4), machte er unter anderem folgende Angaben:</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In der Rubrik «Beruf (aktuelle Tätigkeit)» trug er «Telefon und Immobilienmarke</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ting» ein (S. 1 Mitte). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Gesundheitserklärung (S. 3 f.) enthielt unter anderem folgende Fragen:</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">02</span><span> </span><span class="Standard Dispotext">Hatten Sie jemals Krankheiten, Störungen, Beschwerden</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">...</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">c) der Psyche?</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">(z.B. Depressionen, Angststörungen, Selbsttötungsversuch, ADHS, Burnout, Ess-Störungen)</span><span> </span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">09</span><span> </span><span class="Standard Dispotext">Waren Sie in den letzten 5 Jahren länger als 4 Wochen ganz oder teilweise arbeitsunfähig oder sind Sie gegenwärtig arbeitsunfähig?</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">10</span><span> </span><span class="Standard Dispotext">Besteht eine Invalidität oder ein Geburtsgebrechen oder erfolgte jemals eine IV-Anmeldung?</span></p><p class="Standard Dispotext"><span> </span><span class="Standard Dispotext">Wenn ja, bitte Kopie der IV-Verfügung beilegen.</span></p><p class="Standard Dispotext"><span class="Standard Dispotext">11</span><span> </span><span class="Standard Dispotext">Stehen oder standen Sie in den letzten 5 Jahren in Behandlung, Kontrolle oder Abklärung oder sind solche empfohlen oder geplant?</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Sämtliche Fragen beantwortete der Kläger mit «nein».</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Im Fragebogen für den Versicherten, den der Kläger am 16. September 2016 un</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">terzeichnete, nannte er als seine genaue berufliche Tätigkeit «Managementleiter» (Urk. 9/22/45 4 Ziff. 2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In einer am 4. Juli 2017 abgegebenen Stellungnahme (Urk. 9/2 = Urk. 9/22/94) erklärte der Kläger unter anderem, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Versiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung sei er nicht im Telefonmarketing tätig gewesen, das sei früher der Fall ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">wesen. Er sei als Einzelunternehmen im Gebiet der verschiedenen Ausführungs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">arbeiten tätig gewesen und habe ein Restaurant gekauft, um es zusammen mit seiner Frau zu übernehmen. Ab 1. Juni 2016 habe er dort begonnen, sich einzu</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">arbeiten, nebst seinem Privatgeschäft, bis am 2. August die Krankheit eingetreten sei. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In der Klage (Urk. 1) wurde unter anderem ausgeführt, der Kläger sei im Zeitraum zwischen Versicherungsantrag und Versicherungsbeginn am 1. Juli 2017 (richtig: 2016) im Telefon- und Marketingbereich selbständig erwerbstätig gewesen. Ab 1. Juni 2016 habe er zusätzlich eine Festanstellung beim Restaurant Z.___ als Management Leiter aufgenommen (S. 4 f. Ziff. 5). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">3.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In der Replik wurde unter anderem ausgeführt, der Kläger sei nicht separat, son</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">dern als selbständiger Einzelunternehmer mit verschiedenen Ausführungsarbei</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ten gemäss Zusammenarbeitsvertrag (vgl. nachstehend E. 5.1), im Telefon- und Immobilienmarketing tätig gewesen (Urk. 16 S. 5 unten). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In seiner Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Um</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schulung) vom 21. März 2002 (Urk. 9/22/1/2) nannte der Kläger bei den Angaben zur Behinderung eine seit 6 Monaten bestehende Angststörung (Ziff. 7.2-3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Dr. med. A.___, Fachärztin für Psychiatrie und Psychothera</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">pie, nannte in ihrem Bericht vom 2. Mai 2002 als Diagnosen eine Panikstörung (ICD-10 F41.0), bestehend seit November 2001, und eine generalisierte Angststö</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">rung (ICD-10 F41.1), bestehend seit Sommer 2001 (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. A), und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % vom 1. Februar bis 10. März 2002 (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">. B). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Nach drei vom Kläger nicht wahrgenommenen Gesprächsterminen erklärte dieser telefonisch, er wünsche keine Berufsberatung, worauf mit Schreiben vom 20. De</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">zember 2002 die Bearbeitung des Gesuchs um berufliche Massnahmen abge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">schlossen wurde (Urk. 9/22/1/19). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 10. Mai 2017 meldete sich der Kläger erneut bei der Invalidenversicherung an (Urk. 9/22/1/23). Als Hauptbeschäftigung nannte er «Koch - Restaurantleiter» seit 1. Juni 2016 (Ziff. 6.3.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Ferner gab er an, er sei von 2011 bis am 2. Juni 2016 arbeitslos gewesen, habe aber keinen Anspruch gehabt, da er vorher </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">selbständigerwerbend</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> gewesen sei (Ziff. 6.7.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Zur Art der Behinderung nannte er folgende Stichworte: Generalisierte allge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">meine Angststörung, Depression, Konzentrationsstörung, Menschenangst bei Kontakt mit Menschen, Panikattacken und Angst bei Stress, Angst vor öffentli</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">chen Verkehrsmitteln, öffentlichen Orten (Ziff. 7.2), dies seit August 2016 (Ziff. 7.3). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Unter Bemerkungen führte er aus, der letzte Arbeitgeber habe gemeint, er sei bei ihm nicht versichert. Er habe auch ab 1. Juni 2016 keinen Lohn und keinen Ar</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">beitsvertrag erhalten (Ziff. 8). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">In der Aktennotiz über das Standortgespräch vom 26. Mai 2017 (Urk. 9/22/1/27) wurde unter anderem ausgeführt, der Kläger habe kurz vor Eintritt der Erkran</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">kung im Restaurant angefangen und habe bei allem mithelfen müssen (Servieren, Abrechnen, Kochen, Einkauf etc.). Er habe noch nie Lohn vom Arbeitgeber erhal</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">ten (S. 2 Mitte). Er sei seit 2005 im Bereich Telekommunikation selbständig er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">werbend gewesen und habe einen grossen Laden mit 20 Angestellten gehabt </span><br/><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">S. 3 oben).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) vom 11. Mai 2017 (Urk. 9/1 = Urk. 9/22/81) sind unter anderem von 2005 bis 2011 Einkommen aus selbstän</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">diger Erwerbstätigkeit - mit dem grössten Betrag von Fr. 17'725.-- (Fr. 46'300.-- ./. Fr. 28'575.--) im Jahr 2007 - eingetragen. 2011 enthält den Eintrag von Fr. 2'515.-- (nichterwerbstätig), 2012 den Eintrag von Fr. 12'668.-- (vom anderen Ehegatten hinzugesplittetes Einkommen), für 2013 besteht kein Eintrag, und für die Jahre 2014, 2015 und 2016 lautet der Eintrag auf Fr. 4'667.-- (nicht erwerbs</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">tätig). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Die Invalidenversicherung stellte ihre Akten (Urk. 9/22/1) am 26. Juni 2017 der Beklagten zu (vgl. Urk. 9/22/1/0).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">4.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 11. März 2005 wurde die Einzelfirma B.___ mit dem Zweck «Telefonmarketing» im Handelsregister eingetragen; am 11. März 2011 wurde sie gelöscht (vgl. Urk. 9/22/3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">5.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">5.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 5. Januar 2015 schloss der Kläger mit C.___ und dessen D.___ GmbH</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">einen sogenannten Zusammenarbeitsvertrag (Urk. 9/6 = Urk. 9/22/89). Als Vorbemerkung wurde unter anderem ausgeführt, der Kläger («hinzugefügt Ehefrau») sei als Einzelunternehmer ein selbständiges Unternehmen «im Gebiete von Marketing, Akquisition, Kundenbetreuung, Buchhaltung, Pla</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nung von Firmenarbeiten, Auftragsüberwachungen sowie Führung eines Gastro-Betriebs» (S. 1 Mitte). Als Vertragsgegenstand wurde festgehalten, der Kläger übernehme treuhänderische, Akquisitions-, Marketing- sowie Kunden- und Pla</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nungsarbeiten. Er sowie seine frei hinzugefügten Mitarbeiter könnten im Rahmen der Geschäftstätigkeit Büroräumlichkeiten von C.___ benutzen. Die D.___ GmbH stelle ihm ein Geschäftsauto für Geschäfts- wie Privat</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">nutzung zur Verfügung (S. 1 Ziff. 1). Unter dem Titel «Honorare und Provisionen» wurde ausgeführt, C.___ bezahle dem Kläger sowie hinzuge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">fügten Personen quartalsmässig je nach Abmachung seine Vergütungen aus (S. 2 Ziff. 4). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">5.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Mit Kaufvertrag vom 30. Januar 2015 erwarb die Frau des Klägers von E.___ das im Restaurant Z.___ befindliche Gastro-Kleininventar für Fr. 170'000.-- (Urk. 9/3 = Urk. 9/22/93).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Gleichentags schlossen die gleichen Parteien einen Untermietvertrag betreffend das Restaurantlokal, welcher die Frau des Klägers berechtigte, sämtliche Räum</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">lichkeiten uneingeschränkt für den vorgesehenen Zweck (Restaurantbetrieb) zu benutzen (Urk. 9/4 = Urk. 9/22/92).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend Erwgungen">Am 10. November 2015 schlossen die Frau des Klägers und die F.___ AG einen Getränkelieferungsvertrag (Urk. 9/5 = Urk. 9/22/91).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Der Kläger reichte Rechnungen ein, von ihm ausgestellt und an die D.___ GmbH gerichtet, jeweils «für diverse Aufträge», vom 22. März 2016 für die Peri</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ode Januar bis März 2016 im Betrag von Fr. 24'250.-- (Urk. 2/6), vom 22. Mai 2016 für die Periode Mai 2016 im Betrag von Fr. 8’000.-- (Urk. 2/7), vom 19. Juni 2016 für die Periode Juni 2016 im Betrag von Fr. 6'000.-- (Urk. 2/8) und vom 21. Juli 2016 für die Periode Juli 2016 im Betrag von Fr. 6'800.-- (Urk. 2/9). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Im Formular «Fragen an den Arbeitgeber», das am 16. September 2016 ausgefüllt und mit dem Firmenstempel Z.___ versehen wurde (Urk. 9/45/3 = Urk. 2/12), wurde die Frage nach erfolgten Lohnzahlungen durchgestrichen (Ziff. 6), ein nicht gedeckter Lohnausfall von Fr. 6'696.-- deklariert (Ziff. 7), ferner angegeben, es würden keine Beiträge an eine bei der Beklagten abgeschlossene Krank-/Un</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">fallgeldversicherung bezahlt (Ziff. 9) und angegeben, es bestehe kein Gesamtar</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">beitsvertrag (GAV) mit Bestimmungen über die Krankentaggeldversicherung (Ziff. 10).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">5.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">In ihrem Formularbericht vom 16. September 2016 (Urk. 9/10 = Urk. 9/22/41) korrigierte Dr. A.___ (vorstehend E. 4.1) die von der Beklagten verwendete Um</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schreibung der Tätigkeit des Klägers von «selbständiger Marketing Agent» zu «Selbständigerwerbender Management Restaurantbetrieb» (Ziff. 1 und 2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Sie nannte als Diagnose eine Anpassungsstörung, Angst und Depression gemischt (ICD-10 F43.22), Differentialdiagnose (DD) depressive Episode (Ziff. 1), und führte aus, der Kläger sei seit Anfang August 2016 bei ihr in Behandlung (Ziff. 5). Es sei ihr nicht bekannt, ob er in den letzten fünf Jahren wegen des gleichen Leidens behandelt worden sei (Ziff. 6). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">5.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Med. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">pract</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, und Prof. Dr. med. H.___, Abklärungsstelle I.___, er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">statteten am 20. Dezember 2016 ein psychiatrisches Gutachten im Auftrag der Beklagten (Urk. 9/11 = Urk. 9/22/42 = Urk. 17/11). Als berufsanamnestische An</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gaben des Klägers hielten sie fest, er habe von 2005 bis 2016 im Telekommuni</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">kationsbereich als Subunternehmer bei der Swisscom, teilweise auch mit Mitar</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">beitern, gearbeitet (S. 4 unten). Seit Sommer 2016 sei er als Restaurantleiter be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schäftigt, habe ein Restaurant erworben und vorgehabt, dieses vom Vorbesitzer zu übernehmen, der ihn zunächst habe einarbeiten sollen (S. 4 f.).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Als Diagnose wurde eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10 F32.1) ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">nannt (S. 8 Ziff. 4). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Es sei nun eine Intensivierung sämtlicher Behandlungsmassnahmen anzuraten, worauf spätestens per Ende Januar 2017 wieder eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und per Ende Februar 2017 eine solche von 100 % zu erwarten sei (S. 9 Mitte). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">5.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Der Kläger absolvierte vom 6. Februar bis 31. März 2017 ein achtwöchiges tages</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">klinisches Rehabilitationsprogramm im Zentrum J.___, worüber am 4. April 2017 berichtet wurde (Urk. 9/19 = Urk. 9/22/43). Dabei wur</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">den als Diagnosen eine mittelgradige depressive Störung (ICD-10 F32.1) und eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) genannt (S 1 Mitte).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">5.6</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Dr. med. K.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 28. März 2017 ein Aktengutachten im Auftrag der Beklagten (Urk. 9/18 = Urk. 9/22/11 = Urk. 2/21). Dabei stützte er sich auf den Bericht von Dr. A.___ (vgl. vorstehend E. 5.3), das I.___-Gutachten (vorstehend E. 5.4) und im Rah</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">men einer von 29. November 2016 bis 9. Februar 2017 erfolgten Überwachung (vgl. Urk. 9/17 = 9/22/39) angefertigte Videoaufzeichnungen (S. 1 unten). Er führte zusammenfassend aus, die vorliegenden aktenkundigen, anamnestischen und psychopathologischen Befunde belegten, dass sich beim Versicherten seit August 2016 eine manifeste gesundheitliche Beeinträchtigung ergeben habe, wel</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">che im Rahmen einer gutachterlichen Beurteilung als mittelgradige depressive Episode (F32.1) diagnostiziert worden sei. Eine Intensivierung der Behandlung sei als indiziert erachtet und es sei bei guter prognostischer Validität auf eine dyna</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">mische Steigerung der Arbeitsfähigkeit nach durchgeführter Intensivierung hin</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gewiesen worden, was sich auch mit der entsprechenden Studienlage decke. Eine Sachverhaltsabklärung habe keine Hinweise auf eine Verschlechterung der psy</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">chopathologisch manifesten Verfassung gegeben, vielmehr dürfe bei fehlender sichtbarer Psychopathologie von der prognostizierten Verbesserung ausgegangen werden, sodass nach Beendigung der Behandlung im J.___ derzeit von einem medizinischen Zustand ausgegangen werden dürfe, welcher eine volle Arbeitsfä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">higkeit nach Behandlungsabschluss (31. März 2017) als gerechtfertigt ausweise, wobei hierbei die gutachterliche Einschätzung schon von einem früheren Zeit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">punkt der vorliegenden Leistungsfähigkeit ausgegangen sei. Eine Leistungspflicht sei ab dem 1. April 2017 aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes aus psychiat</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">rischen Gründen nicht mehr ausgewiesen (S. 7 Mitte).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">5.7</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Die Psychiaterin und zwei Fachpersonen des J.___ stellten in ihrem Bericht vom 4. April 2017 in Aussicht, das achtwöchige Programm noch einmal durchzufüh</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ren (Urk. 9/19 = Urk. 9/22/43 S. 2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Dr. K.___ erachtete dies in seiner Stellungnahme vom 27. April 2017 aus näher dargelegten Gründen als nicht indiziert (Urk. 9/20). Dazu äusserten sich die Fach</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">personen des J.___ am 1. Juni 2017 (Urk. 9/22/84 = Urk. 2/22). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.1</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Der Kläger meldete sich am 21. März 2002 bei der Invalidenversicherung an. Er litt erwiesenermassen seit Sommer 2001 an einer generalisierten Angststörung und seit November 2001 an einer Panikstörung, und es wurde ihm 2002 deswegen zeitweise eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert (vorstehend E. 4.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Dennoch verneinte er in der Gesundheitserklärung zum Versicherungsantrag so</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">wohl die Frage, ob er jemals an Krankheiten der Psyche (wie beispielsweise Angst</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">störungen) gelitten habe (Frage 2), als auch die Frage, ob jemals eine IV-Anmeldung erfolgt sei (Frage 10). Der Versuch, dies als blosses Missverständnis - in dem Sinne, dass lediglich nach den letzten 5 Jahren gefragt worden sei - hinzustellen, schlägt fehlt, enthielten doch sowohl die unmittelbar vorangehende Frage 9 als auch die unmittelbar anschliessende Frage 11 eine solche Eingrenzung auf die letzten 5 Jahre, die hier massgebende Frage 10 aber gerade nicht, die im Gegenteil mit dem Begriff «jemals» unmissverständlich zeitlich unbegrenzt for</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">muliert war (vorstehend E. 3.1). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Damit ist zweifelsfrei erwiesen, dass der Beschwerdeführer bei der Beantwortung von zwei Fragen unwahre Angaben gemacht hat. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Im Versicherungsantrag vom März 2016 nannte der Kläger als aktuelle Tätigkeit «Telefon und Immobilienmarketing» (vorstehend E. 3.1). Im September 2016 ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">wendete er die Bezeichnung «Managementleiter» (vorstehend E. 3.2). Im Juli 2017 erklärte er, er sei im März 2016 nicht mehr im Telefonmarketing tätig gewesen (vorstehend E. 3.3). Klageweise erklärte er wiederum, er sei zwischen Antragstel</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">lung und Versicherungsbeginn (mithin März und Juli 2016) im Telefon- und Mar</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ketingbereich tätig gewesen (vorstehend E. 3.4). In der Klageantwort machte er schliesslich geltend, er sei ihm Rahmen von - an keiner Stelle näher erläuterten - «verschiedenen Ausführungsarbeiten» im Telefon- und Immobilienmarketing tä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">tig gewesen (vorstehend E. 3.5). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Diese sich im Zeitverlauf diametral widersprechenden Angaben zur vor und bei Versicherungsbeginn ausgeübten Tätigkeit kontrastieren deutlich mit dem, was sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit aus den Daten im IK-Auszug (vorste</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">hend E. 4.3), den vom Kläger eingereichten Unterlagen (vorstehend E. 5.1-2,) und von ihm andernorts gemachten</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Angaben (E. 4.2, E. 5.4) ergibt: Von 2005 bis 2011 wurde er als selbstständig erwerbend - mit sehr niedrigen jährlichen Einkommen - abgerechnet, und ab 2011 war er gemäss eigenen Angaben arbeitslos, aber we</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gen der vorangegangenen Selbständigkeit gegenüber der Arbeitslosenversiche</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">rung nicht anspruchsberechtigt. Beitragstechnisch galt der Beschwerdeführer - soweit überhaupt Einträge erfolgten - ab 2011 bis und mit 2016 als nichterwerb</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">stätig. Ab 2015 sind Vorgänge dokumentiert, welche die Absicht erkennen lassen, das Restaurant Z.___ zu übernehmen (wobei die vorhandenen Verträge von der Frau des Klägers abgeschlossen wurden). Dies führte zur Betätigung des Klä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gers im genannten Restaurant ab Juni 2016, allerdings keineswegs als «Manage</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">mentleiter» und auch nicht im Anstellungsverhältnis, sondern ohne Vertrag und ohne Lohnzahlung, zum Zwecke der Einarbeitung unter Übernahme aller denk</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">baren im Betrieb anfallenden Arbeiten. Kurz darauf traten die psychischen Prob</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">leme auf, welche zur Meldung einer Arbeitsunfähigkeit führten, was wiederum die Taggeldzahlungen der Beklagten auslöste. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Mit «Telefonmarketing» hatte dies alles nicht das Geringste mehr zu tun. Die ent</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">sprechende Einzelfirma des Klägers war denn auch schon 2011 aus dem Handels</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">register gelöscht worden (vorstehend E. 4.5). Vielmehr waren im Zeitpunkt der Antragsstellung im März 2016 die auf eine Übernahme des Restaurants ausge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">richteten Vertragsschlüsse erfolgt und eine solche stand relativ kurz bevor, was die bereits Anfang Juni 2016, also nur gut zwei Monate später, aufgenommene Einarbeitungsphase deutlich werden lässt. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Indem der Kläger im Antragsformular seine Tätigkeit mit «Telefonmarketing» um</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schrieb, hat er verschwiegen, dass er im betreffenden Zeitpunkt seit mehreren Jahren arbeitslos (aber nicht anspruchsberechtigt) war und mit dem geplanten Betreiben eines Restaurants im Begriff stand, sich auf ein wirtschaftlich riskantes und psychisch anspruchsvolles Unterfangen einzulassen. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.4</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Es steht fest, dass der Kläger zwei Fragen in der Gesundheitserklärung wahrheits</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">widrig beantwortet hat (vorstehend E. 6.1). Ferner hat er die Beklagte über seine effektiven wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Antragsstellung ge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">täuscht (vorstehend E. 6.3). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Damit sind die Anforderungen an die Erheblichkeit der </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gefahrstatsachen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> gemäss Art. 4 VVG (vorstehend E. 1.9). erfüllt, denn im ersten Fall handelte es sich um Fragen in bestimmter, unzweideutiger Fassung (Abs. 3) und im zweiten Fall liegt auf der Hand, dass die Beklagte, wäre sie korrekt informiert gewesen, den Versi</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">cherungsvertrag so nicht abgeschlossen hätte (Abs. 2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.5</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Die Kündigung gemäss Art. 6 Abs. 1 VVG (vorstehend E. 1.10) </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ist rechtsgültig, wenn der Versicherer dem Versicherten schriftlich binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, mitteilt, welche Tatsache verschwiegen worden ist, und seinen Willen zur Kündigung des Vertra</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ges bekundet (</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Urteil des Bundesgerichts 4A_112/2013 vom 20. August 2013; </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">vgl. BGE 129 III 713 E. 2.1</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">). Die Kündigung </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">muss ausführlich auf die verschwiegene oder ungenau mitgeteilte </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gefahrstatsache</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> hinweisen und die ungenau beantwor</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">tete Frage erwähnen</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> Urteil (4A_427/2010 vom 12. Oktober 2010 E. 2.3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Auch dies ist der Fall. Die Beklagte erhielt mit Zustellung der Akten der Invali</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">denversicherung am 26. Juni 2017 (vorstehend E. 4.4) von den Umständen Kennt</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">nis, welche auf eine Anzeigepflichtverletzung schliessen liessen, und sie hat die Kündigung am 4. Juli 2017 ausgesprochen, dies unter detaillierter Angabe der dafür massgebenden Gründe (Urk. 9/22/95).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Damit erweist sich die von der Beklagten vorgenommene Kündigung als wirksam.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.6</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gemäss Art. 6 Abs. 3 VVG erlischt die Leistungspflicht für bereits eingetretene Schäden, deren Eintritt oder Umfang durch die nicht oder unrichtig angezeigte </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gefahrstatsache</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> «beeinflusst» worden ist (vorstehend E. 1.10). Die Rechtsprechung geht diesbezüglich von einem weiten Kausalitätsbegriff aus, der erfüllt ist, wenn die verschwiegene Tatsache einen Bezug zum eingetretenen Risiko hat (Urteile des Bundesgerichts 4A_150/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 7.4, 4A_303/2010 vom 11. August 2010 E. 2.4). Nicht erfüllt ist er, wenn der eingetretene Schaden völlig losgelöst von der unrichtig angegebene </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Gefahrstatsache</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"> ist (Urteil des Bun</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">desgerichts 9C_18/2016 vom 7. Oktober 2016 E. 6.2.2). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Im Jahr 2002 war der Beschwerdeführer - was er der Beklagten verschwieg - infolge psychischer Probleme in Behandlung und es wurde ihm deswegen zeit</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">weise eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert (vorstehend E. 4.1). Die Arbeitsun</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">fähigkeit, für welche die Beklagte im Jahr 2016 und 2017 Taggeldleistungen er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">brachte, wurde wiederum aufgrund von psychischen Beeinträchtigungen des Be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schwerdeführers attestiert (vorstehend E. 5.3-6), wobei teilweise sogar identische Diagnosen genannt wurden wie schon 2002 (vorstehend E. 5.5).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Dies zeigt einen engen, jedenfalls rechtsgenüglichen Zusammenhang zwischen der verschwiegenen Tatsache und der die erbrachten Leistungen auslösenden er</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">neuten Arbeitsunfähigkeit. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.7</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Somit erweist sich die beantragte Rückforderung von Taggeldleistungen im Um</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">fang von Fr. 47'800.-- (Urk. 8 S. 17 Ziff. 38 f.; vgl. Urk. 9/22/99) als rechtens. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Widerklage.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.8</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Die zwischen Ende November 2016 und ungefähr Mitte Februar 2017 erfolgte Überwachung (vgl. Urk. 9//17= Urk. 9/22/39) wurde von der Beklagten veran</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">lasst, um näheren Aufschluss über den damaligen Gesundheitszustand des Klä</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gers zu erhalten (Urk. 8 S. 16 Ziff. 37). Mit der im Juni 2017 entdeckten Anzei</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">gepflichtverletzung, welche nach dem Dargelegten zur Folge hat, dass die Be</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">klagte nicht leistungspflichtig ist, konnte sie nur schon angesichts der zeitlichen Abfolge nicht in Zusammenhang stehen. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Eine Überwälzung der betreffenden Kosten ist somit nicht gerechtfertigt (vgl. Ur</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">teil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom 27. Juli 2017 E. 7). Im entsprechenden Umfang ist die Widerklage abzuweisen.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">6.9</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Nachdem feststeht, dass die Beschwerdegegnerin für die im August 2016 einge</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">tretene Arbeitsunfähigkeit nicht leistungspflichtig ist, besteht kein Raum für eine allfällige Leistungspflicht ab 1. Mai 2017. Demnach ist die Klage abzuweisen.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">7.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">7.1 </span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Der Kläger beantragte mit Klage vom 19. Oktober 2017 die Bestellung von Rechtsanwalt Alex Le Soldat als unentgeltlicher Rechtsvertreter (Urk. 1 S. 2 un</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">ten). Mit Gerichtsverfügung vom 20. Juli 2018 (Urk. 22) wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abgewiesen (S. 3 Dispositiv Ziff. 1) und es wurde zur Begründung ausgeführt, die eingereichten Rechtsschriften seien von Mag. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">iur</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">. Y.___ unterzeichnet. Rechtsanwalt Le Soldat sei im vorliegenden Ver</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">fahren nicht in Erscheinung getreten und in seinem Namen seien keine Rechts</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">schriften erfolgt (S. 3 E. 2.3).</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Die betreffende Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">7.2</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Am 4. September 2018 (Urk. 25) beantragte der Kläger, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Le Soldat, erneut, dieser sei als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen, dies ab 19. Oktober 2017 (S. 2), mithin rückwirkend ab diesem Datum. Dass sodann die Rückwirkung ab 19. Oktober 2018 geltend gemacht wurde (S. 6 oben), dürfte ein Schreibfehler sein. Als Beilagen wurden die echtzeitlich von Mag. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">iur</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">. Y.___ unterzeichneten Schriftsätze noch einmal von Rechtsanwalt Le Soldat unterzeichnet eingereicht (Urk. 26/1-4). </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">7.3</span><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">An der mit der rechtskräftigen Verfügung vom 20. Juli 2018 beurteilten Sachlage hat sich nichts geändert. Die Vertretung des Klägers im vorliegenden Verfahren hat Mag. </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">iur</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">. Y.___ wahrgenommen und nicht Rechtsanwalt Le Soldat, was ei</span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">nen Aufwand von ihm, der im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung zu übernehmen wäre, ausschliesst.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><span> </span><span class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend">Aus diesen Gründen ist auf das erneute Gesuch nicht einzutreten. </span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><span class="Standard berschrift3">Das Gericht beschliesst erkennt:</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Auf das Gesuch vom 4. September 2018 um Bestellung von Rechtsanwalt Alex Le Soldat zum unentgeltlichen Rechtsvertreter wird nicht eingetreten</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">.</span></p><p class="Standard Erwgungstext ErwgungHngend"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><span class="Standard berschrift3">und erkennt:</span><span id="BeginnMateriell"></span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">1.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Die </span><span id="Text1"></span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Klage</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend"> wird abgewiesen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">2.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten Fr. 47'800.-- zuzüglich 5 % ab 4. Juli 2017 zu bezahlen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen. </span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">3.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Das Verfahren ist kostenlos.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><span class="Standard Dispotext DispoHngend">4.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend">Zustellung gegen Empfangsschein an:</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Mag. </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">iur</span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">. Y.___</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Concordia Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG</span></p><p class="Standard Dispotext DispoAufzhlung"><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">- </span><span class="Standard Dispotext DispoAufzhlung">Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">5.</span><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Gegen diesen Entscheid kann innert </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">30 Tagen</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesge</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">setzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht während fol</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">gender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung"><span> </span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizu</span><span class="Standard Dispotext DispoHngend Dispomateriell Kostenfolge Entschdigungsfolge Rechtsmittelbelehrung">legen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</span></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Standard Dispotext DispoHngend"><br/></p><p class="Standard berschrift3"><span class="Standard berschrift3">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</span></p><p><br/></p><p>Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin</p><p><br/></p><p><br/></p><p><br/></p><p><span id="_GoBack"></span>MosimannTiefenbacher</p><p></p></div> </div></body></html>