Abteilung III C-2365/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 0 8 Richter Eduard Achermann (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. Wohlfahrtsfonds der H._______ AG , handelnd durch den Stiftungsrat, T._______, Beschwerdeführer, gegen Amt für Stiftungen und berufliche Vorsorge, Rathausstrasse 24, 4410 Liestal, Vorinstanz, Aufsichtsmassnahmen / Einsetzung eines neuen Mitglieds und Präsidenten des Stiftungsrats. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2365/2006 Sachverhalt: A. Der Wohlfahrtsfonds der Firma H._______ in L._______ (nachfolgend Stiftung) ist eine patronale Stiftung gemäss Art. 80 ff. des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). Zweck der Stiftung ist "die Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfir- ma sowie deren Ehegatten und die unmittelbaren Nachkommen als Hinterbliebene gegen die Folgen unverschuldeter Notlagen oder in Fällen von temporär ungenügender Vorsorge" (Art. 2 Stiftungsurkunde). Die Stiftung untersteht der Aufsicht des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend Aufsichtsbehörde oder Vorinstanz). Seit dem 1. Juli 1997 ist T._______ als einziger und einzelzeichnungsberechtigter Stiftungs- rat im kantonalen Handelsregister eingetragen (act. B 2). B. Mit Verfügung vom 24. Februar 2005 (act. B 2) hat die Aufsichtsbehör- de unter anderem: - ein zusätzliches Mitglied des Stiftungsrates eingesetzt, und zwar L._______ als Präsident des Stiftungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien. Dem neuen Mitglied und Präsidenten des Stiftungsrats wurde die Aufgabe übertragen, das Bestehen von Verantwortlichkeitsansprüchen der Stiftung gegenüber ihren bisherigen Stiftungsorganen abzuklären, wobei allfällige Verfahren bereffend Verantwortlichkeitsansprüche und Strafverfahren nur nach Rücksprache mit der Vorinstanz eingeleitet werden können (Dispositivziffer 1); - die Stiftung aufgefordert, bis zum 31. März 2005 den seit 2003 mehrfach verlangten Bericht zur Vermögensanlage 1998, einschliesslich der Stellungnahme zur Höhe des Vermögensverlustes und dessen Kausalität in Bezug auf die praktizierte Vermögensanlage einzureichen (Dispositivziffer 2); - das Handelsregisteramt ersucht, die entsprechenden Eintragungen vorzunehmen. Insbesondere sei als neuer Präsident des Stiftungsrates L._______ einzutragen, welcher kollektiv zu zweien unterzeichne. Des Weiteren zeichne das bisherige einzige Mitglied des Stiftungsrates, T._______, neu kollektiv zu zweien. (Dispositivziffer 4); - die Stiftung bzw. deren Organe dazu verpflichtet, L._______ auf dessen erstes Verlangen sämtliche Akten der Stiftung herauszugeben und alle ihm notwendig erscheinenden Informationen zur Verfügung zu stellen (Dispositivziffer 5); - dem bis anhin amtierenden Stiftungsrat angedroht, ihm die Zeichnungsberechtigung zu entziehen oder ihn in seiner Funktion zu suspendieren und die Einsetzung von L._______ als kommissarischen Seite 2C-2365/2006 Verwalter anzuordnen, sollte dessen Arbeit behindert werden (Dispositivziffer 6); - das Mandat von L._______ bis zur Bereinigung der angeführten Sachverhalte befristet (Dispositivziffer 7); - das Verwaltungsdomizil der Stiftung beim amtlich eingesetzten Stiftungsratspräsidenten angeordnet (Dispositivziffer 8); - die Mandatskosten dem Stiftungsvermögen auferlegt (Dispositivziffer 9); - einer allfälligen Beschwerde gegen die Dispositivziffern 1, 2, sowie 4 - 9 die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositivziffer 10). Diese Massnahmen begründete die Vorinstanz im Wesentlichen dahin- gehend, das Anlageportefeuille der Stiftung habe in den Jahren 1998 bis 2003 überwiegend aus Aktien bestanden, was den gesetzlichen Anlagevorschriften widerspreche. Das Anlage- und Organisationsreg- lement sei ungenügend gewesen. Zudem habe die Stiftung Wertschrif- tenverluste im Umfang von rund Fr. 40'000.- ausgewiesen. Deshalb habe die Vorinstanz im Januar 2003 von der Stiftung einen eingehen- den Bericht über die Vermögensanlage in diesem Zeitraum verlangt. Diesen habe der Beschwerdeführer trotz wiederholter Mahnung und Aufforderung nicht vorgelegt. Aus diesem Verhalten werde deutlich, dass der Stiftungsrat sich in einem Interessenkonflikt befinde, weil er Ansprüche gegen das für die Stiftung handelnde Organ abklären und gegebenenfalls geltend machen müsse. Zur Lösung dieses Interessen- konflikts habe die Vorinstanz dem Stiftungsrat vergeblich vorgeschla- gen, ein weiteres Stiftungsratsmitglied zu wählen. C. Gegen diese Verfügung erhob der Wohlfahrtsfonds der Firma H._______ AG (nachfolgend Beschwerdeführer) am 6. März 2005 (act. B 16) Beschwerde bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (nach- folgend Eidgenössische Beschwerdekommission BVG). Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung, dass die Stiftung den Anlagevorschriften gemäss BVG nicht unterstehe, und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer führte zur Begründung sinngemäss aus, es handle sich hierbei um vergangene Sachverhalte aus den Jahren 1998 bis 2003 und nicht um aktuelle, welche die Interessen der Stiftung ge- fährdeten. Der Aufsichtsbehörde sei bekannt, dass sich die Stiftung nach vergangenen schweren Zeiten nun auf dem Weg der Konsolidie- Seite 3C-2365/2006 rung befinde. Dennoch weigere sich die Vorinstanz, die Jahresrech- nungen 2002 bis 2003 zu bestätigen. Ein Interessenkonflikt sei eben- falls nicht vorhanden; auch würden keine Destinatärinteressen gefähr- det. Der Stiftungsrat habe gegenüber der Aufsichtsbehörde eine ent- sprechende Berichterstattung zugesagt und lediglich eine Fristverlän- gering bis Mitte 2005 verlangt. Im Übrigen unterstehe die Stiftung nicht den Anlagebestimmungen des BVG, da sie nach ihrem Zweck keine Personalvorsorge betreibe. In der gleichen Eingabe ersuchte der Beschwerdeführer die Eidgenös- sische Beschwerdekommission BVG um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege (Antrag 4). D. Mit Eingabe vom 11. Juni 2005 (act. B 44) ergänzte der Beschwerde- führer seine Beschwerde und beantragte, die Vorinstanz sei anzufra- gen, ob sie die Verfügung widerrufen wolle. E. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Juni 2005 zur aufschiebenden Wir- kung sowie vom 29. September 2005 zur Hauptsache beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde sowie des Antrags um Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung. Trotz intensiven Verhand- lungen habe der Beschwerdeführer den verlangten Bericht über die Vermögensanlage nicht beigebracht. Das Verhalten des einzigen Stif- tungsrates habe mittlerweile Verzögerungscharakter. Möglicherweise erhoffe sich dieser einen Ausgleich der Verluste und ein besseres Er- gebnis des Vermögensanlageberichts. Daran werde der Interessen- konflikt sichtbar, da der einzige Stiftungsrat Ansprüche gegen sich selbst abklären müsste. Mit der Zuwahl eines weiteren Stiftungsrates würde dieser Konflikt behoben. Das Hauptinteresse der Aufsichtsbe- hörde sei die Sorge um eine zweckgerichtete Vermögensverwendung, welche nun eine rasche, aber verhältnismässige Intervention nötig ma- che. F. Mit Zwischenverfügung vom 28. Juli 2005 hiess der Präsident der Eid- genössischen Beschwerdekommission BVG das Gesuch um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinsichtlich der Einsetzung von L._______ (Dispositivziffern 1, 4 – 9 der angefoch- tenen Verfügung) gut. Hinsichtlich des verlangten Berichts über die Seite 4C-2365/2006 Vermögensanlage (Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung) wurde das Gesuch abgelehnt. G. In seiner Replik vom 16. Januar 2006 beantragte der Beschwerdefüh- rer sinngemäss, es seit festzustellen, dass die angefochtene Verfü- gung bezüglich Dispositivziffer 2 erfüllt und der Streitgegegenstand so- mit weggefallen sei. Mittlerweile habe er den verlangten Bericht zur Vermögensanlage am 26. Oktober 2005 erbracht. Im Übrigen bestätig- te der Beschwerdeführer die in der Beschwerde gestellten Anträge und deren Begründung. H. Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 18. Februar 2006 ebenfalls an ihren in den erwähnten Vernehmlassungen gestellten Anträgen und deren Begründungen fest. I. Mit Zwischenverfügung vom 3. März 2006 (act. B 83) wies der Präsi- dent der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege ab und forderte diesen auf, einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- einzuzahlen. Diesen hat der Beschwerdeführer am 17. März 2006 einbezahlt. J. Am 22. März 2006 schloss der Präsident der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG den Schriftenwechsel (act. B 86). K. Am 1. Januar 2007 ist das hängige Verfahren an das Bundesverwal- tungsgericht übergegangen, welches den Parteien die Zusammenset- zung des Spruchkörpers bekanntgab. Innerhalb der angesetzten Frist sind keine Ausstandsbegehren eingegangen. Seite 5C-2365/2006 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü- gung der Vorinstanz vom 24. Februar 2005, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) darstellt. 1.2 Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden über Personalfürsorgeeinrichtungen beurteilte bis zum 31. Dezember 2006 die Eidgenössische Beschwerdekommission BVG (Art. 89bis Abs. 6 ZGB i.V.m. Art. 74 Abs. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsor- ge [BVG, SR 831.40] in der in jenem Zeitpunkt geltenden Fassung). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht bei der Eidgenössischen Beschwerdekommission BVG eingereicht (Art. 50 und 52 VwVG). Per 31. Dezember 2006 wurde die Eidgenössische Beschwerdekom- mission BVG durch das Bundesverwaltungsgericht abgelöst, das seine Tätigkeit am 1. Januar 2007 aufgenommen und im Rahmen seiner Zu- ständigkeit die Beurteilung der in diesem Zeitpunkt hängigen Rechts- mittel übernommen hat; die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfah- rensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Aus- nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwal- tungsgericht anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbe- hörden im Bereich der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40). Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. Wie nachstehend in Erwägung 3 zu zeigen sein wird, findet im vorliegenden Fall Art. 89bis ZGB auf den Wohlfahrtsfonds der H._______ AG (Beschwerdeführer) Anwendung, so dass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- Seite 6C-2365/2006 richts gemäss Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 12 ZGB i.V.m Art. 62 und 74 Abs. 1 BVG gegeben ist. 1.4 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen; er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Der Beschwerdeführer rügt, der Streitgegenstand sei bezüglich Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung nachträglich weggefal- len, indem diese erfüllt sei. So habe der Beschwerdeführer den ver- langten Bericht am 26. Oktober 2005 (vgl. act. B 68) eingereicht. Dass sich die Vorinstanz dazu nicht unmittelbar geäussert habe, lasse dar- auf schliessen, dass diese dem Bericht materiell zustimme. Deshalb sei die Anordnung in diesem Punkt erfüllt, weshalb die Vorinstanz die- se hätte widerrufen müssen (vgl. Replik S. 2 Ziff. A.1 und S. 5 Ziff. 3.1.3, S. 25 Ziff. 2.2). Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Duplik (act. B 81), den Bericht erhalten zu haben, erklärt indes, an ihrer angefochte- nen Verfügung festhalten zu wollen mit der Begründung, die Einrei- chung des Berichts mache die angefochtene Verfügung noch nicht hin- fällig (Duplik S. 8 ad D.2.1 und D. 2.2). Daraus kann geschlossen wer- den, dass sich die Vorinstanz zur Frage, ob der Bericht auch materiell den in Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufgestellten Anforderungen genügt, nicht äussern wollte. Die Prüfung dieser Frage ist aufsichtsrechlicher Natur und daher nicht vom Bundesverwaltungs- gericht im Rahmen des vorliegenden Verfahrens, sondern durch die Aufsichtsbehörde vorzunehmen. Die Frage ist im Übrigen für die weite- re Prüfung, ob die Vorinstanz L._______ als Mitglied des Stiftungsrats zu Recht eingesetzt hat, nicht relevant. Unter diesen Umständen wird auf die Rüge des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 1.6 Im Übrigen ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 52 VwVG). 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Seite 7C-2365/2006 Da die Vorinstanz mittels des hier angefochtenen Entscheides nicht als Beschwerdeinstanz entschieden hat, erstreckt sich der Überprüfungs- rahmen auf den angeführten Umfang. 2.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stel- le zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften frem- den Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Ge- bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässig- keit verletzt (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Ermessensüber- schreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringeres Ermessen einräumt (KÖLZ /HÄNER , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627). 3. 3.1 Streitig und vorab zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer eine Personalfürsorgestiftung gemäss Art. 89bis ZGB ist. Von der Beantwor- tung dieser Frage hängt ab, ob das Bundesverwaltungsgericht zur Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde gegen die Verfügung der Vorin- stanz zuständig ist (89bis Abs. 6 Ziff. 19 ZGB i.V.m. Art. 74 Abs. 1 BVG; vgl. vorne E. 1.3), sowie - in materieller Hinsicht -, ob die Bestimmun- gen über die Aufsicht gemäss Art. 61, 62 und 64 BVG (Art. 89bis Ziff. 12 ZGB) sowie über die Vermögensverwaltung gemäss Art. 71 BVG (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB) anwendbar sind. 3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Stiftung könne nicht als Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis ZGB betrachtet wer- den, weil sie nur noch passiv organisiert sei, seit 1985 keine Mittel mehr erhalte, den Destinatären keine klagbaren Ansprüche gewähre und nur Leistungen ausrichte, sofern eine Notlage bestehe. 3.3 Gemäss Randtitel G. zu Art. 89bis ZGB ist die Personalfürsorge- stiftung eine besondere Art von Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Zu den Personalfürsorgestiftungen gehören nach Art. 89bis Abs. 1 ZGB Personalfürsorgeeinrichtungen, die gemäss Artikel 331 des Obligatio- nenrechts in Form der Stiftung erreichtet werden. Darunter fallen Zu- wendungen, die der Arbeitgeber für die Personalvorsorge macht (Art 331 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR], SR 220). Gemäss Lehre und Rechtsprechung zeichnet sich die Personalfürsor- Seite 8C-2365/2006 gestiftung durch ihren besonderen Destinatärkreis sowie Zweck aus: So umfasst der Destinatärkreis die Arbeitnehmer eines oder mehrerer Unternehmen, d.h. diejenigen Personen, die in einem Arbeitsverhältnis (Art. 319 ff. OR i.V.m. Art. 331 OR) zum Arbeitgeber stehen oder ge- standen sind und ihre Angehörigen. Der Zweck umfasst sodann die Personalvorsorge. Darunter fallen Leistungen für bestimmte Wechsel- fälle des Lebens, wie insbesondere (aber nicht ausschliesslich) für Al- ter, Tod und Invalidität. Dabei kann (muss aber nicht) die Ausrichtung dieser Leistungen vom Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage des Ar- beitnehmers abhängig gemacht werden. Weiter können sowohl den Ar- beitnehmern Rechtsansprüche auf diese Leistungen zustehen oder die Leistungen ohne festen Plan nach freiem Ermessen des Stiftungsrates (ohne Beiträge der Arbeitnehmer) erbracht werden. Im letzteren Fall handelt es sich um einen patronalen Wohlfahrtsfonds (vgl. H ANS M ICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER -KAFKA , Das Recht der beruflichen Vor- soge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2000, S. 31 ff.; H ANS M ICHAEL R IEMER , in Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1975, S. 210 N. 297 – 305; JÜRG BRÜHWILER , Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 64 ff. § 5; C ARL HELBLING , Personalvorsorge und BVG, 7. Auflage, Bern, Stuttgart, Wien 2000, S. 86 Ziff. 3.23; Urteil des Bun- desgerichts B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 3.3.3 mit Hinweisen; BGE 117 V 214 E. 1 mit Hinweisen). 3.4 Der Beschwerdeführer ist laut Stiftungsurkunde (act. 4) eine Stif- tung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Die Stiftung bezweckt die "Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterfirma sowie deren Ehegatten und un- mittelbaren Nachkommen als Hinterbliebene gegen die Folgen unver- schuldeter Notlagen oder in Fällen von temporär ungenügender Perso- nalvorsorge" (Art. 2 der Stiftungsurkunde). Die Leistungen werden ohne reglementarische Verpflichtungen nach Ermessen des Stiftungs- rates ausgerichtet (Art. 3 der Stiftungsurkunde). Die Stiftung ist aus der ehemaligen "Personalfürsorgestiftung der Fir- ma H._______" hervorgegangen. Deren Zweck war im Wesentlichen "...die Fürsorge für die Arbeitnehmer der Stifterin sowie deren Angehö- rige und Hinterbliebene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod und anderweitig unverschuldete Notlage...". Über die Leistungen bestand ein Reglement, welches den Destinatären klagba- re Ansprüche gewährte (Art. 3 der ehemaligen Stiftungsurkunde). Wei- ter leisteten insbesondere die Arbeitnehmer und der Arbeitgeber Bei- Seite 9C-2365/2006 träge an die Stiftung (Art. 4 Bst. a und b der ehemaligen Stiftungsur- kunde). Am 14. Dezember 2000 erfolgte eine Zweck- und Organisationsände- rung. Wie der Beschwerdeführer darlegt und sich im übrigen auch aus der Einleitung zur Urkundenänderung (act. 4) ergibt, wurde das Ver- mögen, soweit dieses für die Vorsorge gemäss BVG benötigt wurde, auf eine BVG-Sammelstiftung übertragen, während das übrige Vermö- gen als freie Mittel des Beschwerdeführers verblieb (vgl. Ziff. 2 der Ein- leitung zur Urkundenänderung). Der Destinatärkreis erfuhr dagegen keine Änderung. Daraus ist ersichtlich, dass der Destinatärkreis nach wie vor auf die Arbeitnehmer der Stifterfirma (die Firma H._______ AG) und ihre An- gehörigen beschränkt ist. Weiter ergibt sich, dass das zu Vorsorgezwe- cken geäufnete Stiftungsvermögen, das in der ehemaligen Stiftung verblieb, im Rahmen des neuen Stiftungszwecks weiterhin zu Vorsor- gezwecken dient. Die gegenteiligen Vorbringen des Beschwerdeführers (vgl. E. 3.2) er- weisen sich als unbegründet. Die Zweckänderung hat dazu geführt, dass die Stiftung zwar nicht mehr als Vorsorgeeinrichtung im engeren Sinne, sondern als patronaler Wohlfahrtsfonds zu betrachten ist, wel- cher ebenfalls Vorsorgezwecken dient. Damit steht fest, dass die Stif- tung des Beschwerdeführers eine Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89bis ZGB darstellt. Das hat zur Folge, dass gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB Ziff. 12 die Vor- schriften des BVG über die Aufsicht (Art. 61, 62 und 64 BVG) und ge- mäss Ziff. 18 jene über die Vermögensverwaltung (Art. 71 BVG) an- wendbar sind. Des Weiteren ist auch die Zuständigkeit des Bundesver- waltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gege- ben (vgl. E. 1.2 sowie E 1.3 hievor). 4. 4.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, in- dem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, na- mentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte Seite 10C-2365/2006 der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). Gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die Mass- nahmen zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr präventive und repressive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Han- delns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, wäh- rend die präventiven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und statu- tenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern (ISABELLE V ETTER - SCHREIBER , Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; H ANS M ICHAEL R IEMER / GABRIELA R IEMER -KAFKA , a.a.O., S. 65 f.). 4.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem die Mah- nung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessens- spielraum hat, auch die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, im Weiteren die Abberufung und Neueinset- zung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Bei- standes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, und die Kantone können die Aufsichtsmittel in ihren kantonalen Ausführungserlassen regeln (ISABELLE V ETTER -SCHREIBER , a.a.O., S. 63 ff.; H ANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER -KAFKA , a.a.O., S. 65 f.). Die hier nach Art. 61 Abs. 1 BVG anwendbare Verordnung des Kan- tons Basel-Landschaft vom 21. Dezember 1993 über die Beaufsichti- gung der Stiftungen und der Vorsorgeeinrichtungen (VBSV; SGS 211.22) führt in § 15 die Aufsichtsmittel konkret auf, welche die Auf- sichtsbehörde zur Behebung der festgestellten Mängel trifft. Die in den Buchstaben a – g enthaltene Aufzählung ist, wie aus dem Wortlaut hervorgeht, ebenfalls nicht abschliessend. Auf Grund der dargelegten gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Seite 11C-2365/2006 Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Dabei hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , a.a.O., S. 33f.; C ARL HELBLING , a.a.O., S. 556). 5. 5.1 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung den Be- schwerdeführer angewiesen, ihr bis zum 31. März 2005 den seit 2003 mehrfach geforderten Bericht zur Vermögensanlage 1998 einschliess- lich einer Stellungnahme zur Höhe des Vermögensverlustes und des- sen Kausalität in Bezug auf die praktizierte Vermögensanlage einzurei- chen (Dispositivziffer 2). Diese Massnahme wurde verfügt, weil sich im Rahmen der jährlichen Prüfung der Berichterstattung für die Jahre 1998 – 2003 nach Ansicht der Vorinstanz ergeben hat, dass die Ver- mögensanlage des Beschwerdeführers gegen die Bestimmungen von Art. 71 BVG und Art. 49 – 60 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) verstossen habe. Zudem seien Wertschriftenverluste ausgewiesen, wodurch sich das Stiftungsvermögen um nahezu die Hälfte reduziert habe. Zudem habe die Kontrollstelle in ihren Prüfungs- berichten jeweils Einschränkungen wegen der Verletzung von Anlage- bestimmungen angebracht. Deshalb habe sich die Vorinstanz ein ge- naueres Bild über die finanzielle Lage machen wollen, bevor sie weite- re Aufsichtsmassnahmen ins Auge fasse. 5.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 BVV 2 prüft die Kontrollstelle jährlich unter anderem die Einhaltung der Anlagevorschriften (Art. 48f-48h sowie 49a Abs. 3 und 4 BVV2). Stellt die Kontrollstelle bei der Prüfung Ver- stösse gegen das Gesetz, Verordnung, Weisungen oder Reglement fest, so hält sie dies in ihrem Bericht fest (Art. 35 Abs. 3 BVV 2). Die Aufsichtsbehörde nimmt unter anderem Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle (Art. 62 Abs. 1 Bst. c BVV 2). Den Berichten der Kontrollstelle des Beschwerdeführers (G._______) über die Prüfung der Jahresrechnungen 1999 – 2002 lässt sich ent- nehmen, dass jeweils die Anlagebestimmungen gemäss Art. 54 und 55 BVV 2 per Bilanzstichtag nicht eingehalten worden seien. Dem Bericht vom 26. Juni 2003 über die Prüfung der Jahresrechnung 2002 lässt sich zudem entnehmen, dass eine fachmännische Begründung (schlüssiger Bericht gemäss Art. 59 Abs. 1 BVV 2) fehle. Seite 12C-2365/2006 Damit erhielt die Vorinstanz Kenntnis über eine mögliche Rechtsverlet- zung im Rahmen der Vermögensverwaltung des Beschwerdeführers. 5.3 Die Prüfung, ob Vorschriften über die Vermögensanlage eingehal- ten bzw. missachtet wurden, ist eine Rechtsfrage, welche, wie die Vor- instanz zur Recht darlegt, in den Aufgabenbereich der Aufsichtsbehör- de fällt. Ebenso obliegt ihr zu prüfen, ob das Stiftungsvermögen zweckkonform verwendet wurde. Stellt sie Mängel fest, obliegt ihr schliesslich, dafür zu sorgen, dass durch die Anordnung geeigneter Aufsichtsmittel der rechtmässige Zustand wieder hergestellt wird (E. 4.1). In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schrei- ben vom 4. April 2003 (act. B 49 Beilage 1) sowie vom 13. Juni 2003 (act. B 49 Beilage 6) angewiesen, ihr einen Bericht über die Vermö- gensanlage des Wohlfahrtsfonds der H._______ AG einzureichen. Die- ser Bericht habe die Entwicklung der Anlagen darzustellen und die Gründe der Anlagestrategie sowie die einzelnen Anlagen detailliert darzulegen. Der Beschwerdeführer hat trotz mehrmaligen Mahnungen seitens der Vorinstanz den verlangten Bericht nicht beigebracht. Unbe- helflich ist deshalb sein Einwand, er habe die Berichterstattung in Aus- sicht gestellt und somit nicht verweigert (vgl. Schreiben vom 29. Juni 2003 an das Inspektorat Bezirksschreibereien, act. B 49 Beilage 7, S 3 in fine; Schreiben vom 25. März 2005, act. B 32; Replik S. 21 Ziff. 1.4, act. B 77). Das umfassende Einsichts- und Informationsrecht der Aufsichtsbehör- de stellt gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. c BVG ein geeignetes präventives Aufsichtsmittel dar (ISABELLE VETTER -SCHREIBER , a.a.O. S. 63). Es findet sein Korrelat in der Berichterstattungspflicht (Art. 62 Abs. 1 Bst. b BVG, Art. 47 BVV 2) sowie der Informationspflicht (Art. 65a Abs. 3 BVG i.V.m. Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 15 ZGB) der Vorsorgeeinrichtung. Da der Beschwerdeführer - wie die Vorinstanz zutreffend darlegt - im Anhang der betreffenden Jahresberichterstattungen über diese Fragen nur ungenügend Aufschluss gegeben hat, und überdies auch später seinen Berichterstattungsplichten nicht nachgekommen ist, lässt sich die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme aus aufsichtsrechtli- cher Sicht nicht beanstanden. Seite 13C-2365/2006 6. 6.1 Die Vorinstanz hat als weitere Massnahme L._______ als Mitglied des Stiftungsrats und als Präsident desselben mit Kollektivunterschrift zu zweien eingesetzt. Überdies hat sie dem bisherigen Stiftungsrat die Einzelzeichnungsbefugnis entzogen. Dieser habe fortan kollektiv zu zweien zu unterzeichnen (Dispositivziffern 1, 4 – 9). Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht, dass die Vorinstanz ihm das rechtliche Gehör verweigert habe (Beschwerde S. 19 Ziff. 4; act. B 16). Wie die Vorinstanz demgegenüber zu Recht darlegte, hat sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 3. Februar 2005 (act. B 3) auf die sich ergebende Interessenkollision (vgl. Sachverhalt E) hin- geweisen und ihm dabei vorgeschlagen, dass der Stiftungsrat L._______ als weiteres Stiftungsratsmitglied wählen solle, welcher, zu- sammen mit dem bisherigen Stiftungsrat, kollektiv zu zweien unter- zeichne und mit der Abklärung von Verantwortlichkeitsansprüchen zu beauftragen sei. Sie hat den Beschwerdeführer aufgefordert, bis zum 11. Februar 2005 zum Vorschlag Stellung zu nehmen und ihm dabei angedroht, L._______ von Amtes wegen einzusetzen, wenn ihr Vor- schlag nicht begrüsst würde. Damit hatte der Beschwerdeführer Gele- genheit, sich zur beabsichtigten und später so verfügten Massnahme zu äussern, weshalb sein diesbezüglicher Einwand unbegründet ist. 6.2 Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren sinngemäss, die verfügte Massnahme sei unzulässig, da sie weder gemäss BVG noch nach kantonalem Recht (§ 15 VBSV) vorgesehen sei. Deren Anordnung ver- stosse deshalb gegen das Willkürverbot. Zu Unrecht: Wie vorne darge- legt (E. 4.2), ist die Aufzählung der Aufsichtsmittel in diesen Erlassen nicht abschliessend. Ob und welche repressiven Aufsichtsmittel im Einzelfall zu ergreifen sind, liegt im pflichtgemässen Ermessen der Aufsichtsbehörde, welche den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat (H ANS M ICHAEL RIEMER , a.a.O. Berner Kommentar, Art. 84 ZGB N 88 ff., insbesondere N 109 und 111). Die Einsetzung eines provisorischen Stiftungsrates ist grundsätzlich ein zulässiges Aufsichtsmittel (vgl. H ANS M ICHAEL RIEMER , a.a.O. Berner Kommentar, Art. 84 ZGB N. 111). 6.3 Es bleibt deshalb zu prüfen, ob vorliegend die Einsetzung eines zusätzlichen Stiftungsrates gerechtfertigt war. Seite 14C-2365/2006 Die Vorinstanz bezweckte mit dieser Massnahme im Wesentlichen, ei- nem Interessenkonflikt zu begegnen. Dieser habe sich ergeben, weil der Stiftungsrat Verantwortlichkeitsansprüche gegen das für die Stif- tung handelnde Organ – mithin gegen sich selbst als einziges Mitglied des Stiftungsrates – abklären und gegebenenfalls geltend machen müsse (act. B2 S. 2; act. B 48 S.14). Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer die Notwendigkeit dieser Massnahme, indem er singemäss geltend macht, die Frage der Verantwortlichkeitsansprüche stelle sich nicht, weshalb auch kein Inte- ressenkonflikt vorliegen könne. So seien die in den Jahren 1998 bis 2001 entstandenen bzw. realisierten Wertschriftenverluste auf Ein- flussfaktoren des Kapitalmarktes zurückzuführen. Seit 2003 habe das Stiftungsvermögen zugenommen, die Stiftung befinde sich auf dem Weg der Erholung und es bestehe Aussicht, dass die Vermögensver- luste innerhalb von 5 Jahren kompensiert würden (vgl. Bericht vom 26. Oktober 2005 act. B 68). Auch dieser Einwand ist unbegründet. Die Frage, ob Verantwortlich- keitsansprüche gegeben sind, ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und somit auch nicht Streitgegenstand im vorliegenden Ver- fahren. Zu prüfen ist einzig, ob für die Vorinstanz genügend Anlass be- stand, den Stiftungsrat zur Abklärung dieser Frage anzuweisen, mit- hin, ob die Anordnung dieser Massnahme verhältnismässig war. Gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG, welcher auch für Personalfürsorgestiftun- gen anwendbar ist (Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 6 ZGB), sind alle mit der Ver- waltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung be- trauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absicht- lich oder fahrlässig zufügen. Als Schaden gilt dabei jede Verminderung des Stiftungsvermögens, welche nicht zur satzungskonformen Zweck- verwirklichung erfolgt (Urteil des Bundesgerichts B 11/06 vom 2. Au- gust 2007, E. 5.1 mit Hinweisen). Als weitere Haftungsvoraussetzung ist ein widerrechtliches Verhalten der verantwortlichen Person erforder- lich. Im Bereich der Vermögensverwaltung besteht die Widerrechtlich- keit in erster Linie in einer Verletzung der gesetzlichen (Art. 71 BVG, Art. 49ff. BVV2) und reglementarischen Anlagevorschriften (vgl. Art. 49a BVV 2), wobei Art. 50 BVV 2 die bei der Vermögensanlage gebo- tene erhöhte Sorgfaltspflicht zum Ausdruck bringt (BGE 128 V 124 E. 4d mit Hinweisen). Wie vorne dargelegt (E. 5.3), ergab sich aufgrund der gemäss Jahresrechnung 2001 festgestellten namhaften Verminde- Seite 15C-2365/2006 rung des Stiftungsvermögens im Zusammenhang mit der Vermögens- anlage und der von der Kontrollstelle gemeldeten Verletzung der ge- setzlichen Anlagebestimmungen für die Vorinstanz als Aufsichtsbehör- de die Pflicht, aufsichtsrechtlich zu intervenieren. Wie die Vorinstanz im Weiteren zutreffend festhält, obliegt dem Stiftungsrat als oberstem Organ die Pflicht, allfällige Verantwortlichkeitsansprüche abzuklären und gegebenenfalls geltend zu machen. Diese Pflicht folgt aus der Pflicht zur Geltendmachung von Forderungen, welche sich wiederum aus der Pflicht zur zweckgemässen Vermögensverwendung ergibt (D OMENICO GULLO , Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsor- geeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 45/2001 S. 54). Zu den Aufgaben des Stiftungsrates gehörte auch die Vermögensverwaltung (vgl. Art. 6 der alten Fassung bzw. Art. 6 der geltenden Fassung der Stiftungsurkunde), mitunter auch die Anlage des Vermögens (Art. 71 Abs. 1 BVG, Art. 49 ff. BVV 2 i.V.m. Art. 89bis Abs. 6 Ziff. 18 ZGB). Aus dem amtlich eingeholten Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft geht hervor, dass T._______ seit 1. September 1989 einziges Mitglied des Stiftungsrates ist. Somit war er unter anderem auch für die Vermögensanlage verantwortlich. Zudem oblag ihm die Abklärung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche in Bezug auf die Vermögensverwaltung in der Zeit ab 1998. Somit hatte er, wie die Vorinstanz zutreffend feststellt, Verantwortlichkeitsansprüche gegen sich selbst abzuklären. Dass sich daraus ein Interessenkonflikt ergab, liegt auf der Hand. Deshalb lässt sich der erwähnte Vorschlag der Vorinstanz, ein unbe- fangenes Mitglied des Stiftungsrates mit der Abklärung dieser Frage zu beauftragen, nicht beanstanden. Gemäss Art. 6 der Stiftungsurkun- de wäre nämlich der Stiftungsrat befugt gewesen, selbst ein weiteres Mitglied einzusetzen, ohne Eingriff der Aufsichtsbehörde, da die Höchstzahl der Mitglieder des Stiftungsrates nicht beschränkt ist. Hier- zu wurde dem Beschwerdeführer auch genügend Zeit eingeräumt, wie aus dem besagten Schreiben der Vorinstanz (act. B3, vgl. E. 6.1) her- vorgeht. Erst als für die Vorinstanz nach langen und intensiven Abklä- rungen feststand, dass der Beschwerdeführer keine Hand zu eigenver- antwortlichem Handeln bot und so seiner Abklärungspflicht in Bezug auf allfällige Verantwortlichkeitsansprüche nicht nachkam, hat die Vor- Seite 16C-2365/2006 instanz das zusätzliche Stiftungsratsmitglied von Amtes wegen einge- setzt. Unter diesen Umständen erweist sich die angeordnete Massnahme als verhältnismässig. Sie ist sachlich gerechtfertigt und verstösst auch nicht gegen das Willkürverbot (PIERRE T SCHANNEN /ULRICH Z IMMERLI , Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 23 Rz. 24, 25). Die getroffene Anordnung beschränkte sich auf das für die Abklärung der Verantwortlichkeitsansprüche Notwendige und bewirkt keinen übermässigen Eingriff in die persönliche Stellung des einzigen Stif- tungsrats. Dass T._______ die bisherige Befugnis zur Einzelunter- schrift entzogen wurde, erweist sich angesichts der dargelegten Pro- zessgeschichte ebenfalls als sachgerecht. 6.4 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass mit Blick auf die gesamten Umstände die von der Vorinstanz verfügten Massnahmen sachgerecht und verhältnismässig sind, im Einklang mit dem Bundesrecht stehen und sie dabei das ihr im Rahmen der Aufsichtstätigkeit zustehende Er- messen (E 4.2) weder missbraucht noch überschritten hat. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher voll- umfänglich abzuweisen. 7. 7.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) Diese werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt und mit dem einbezahlten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe verrechnet. 7.2 Dem Beschwerdeführer kann als unterliegende Partei keine Par- teientschädigung zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG e cont- rario). Die Vorinstanz hat als verfügende Behörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 17C-2365/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref. NR 0298; Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Eduard Achermann Daniel Stufetti Seite 18C-2365/2006 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 19