R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/37/2011-MC ATA/49/2011 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE CHAMBRE ADMINISTRATIVE du 31 janvier 2011 en section dans la cause Monsieur G______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION _________ Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2011 (DCCR/34/2011) - 2/8 - A/37/2011 EN FAIT 1. Le 22 décembre 2009, la police a contrôlé à Genève quatre individus, dont Monsieur G______, né le ______ 1990, originaire de Géorgie, prétendant s’appeler M______, originaire de Russie, mais connu également sous l’identité de T______, Géorgien. 2. Le 23 avril 2010, l’intéressé a été arrêté pour violation de domicile et vol. Le 29 avril 2010, une demande de soutien à l’exécution du renvoi de l’intéressé a été adressée à l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) par la police genevoise, l’identité de cette personne n’étant alors pas établie. Le 4 mai 2010, l’ODM a prononcé à l’encontre de l’intéressé une interdiction d’entrée en Suisse, valable jusqu’au 3 mai 2013, qui lui a été notifiée le 14 mai 2010. 3. M. G______ a été condamné à deux reprises dans le canton de Vaud : - le 7 juillet 2010, à une peine privative de liberté de quinze jours pour vol et séjour illégal ; - le 7 septembre 2010, à une peine privative de liberté de dix jours pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20). 4. Le 12 octobre 2010, les autorités autrichiennes ont informé Interpol Suisse que l’intéressé leur était connu sous l’identité de G______. Le 21 octobre 2010, l’ODM a obtenu de l’ambassade de Géorgie à Genève un laissez-passer en faveur de l’intéressé, valable au 25 novembre 2010. Ce document n’a pu être utilisé car M. G______ se trouvait en détention préventive pour une durée de vingt-cinq jours. Il a été libéré le 29 novembre 2010 par les autorités judiciaires vaudoises et acheminé à Genève. 5. Le même jour, par une décision exécutoire nonobstant recours, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a prononcé le renvoi de Suisse de l’intéressé et chargé la police d’exécuter cette décision. 6. La tentative de refoulement de M. G______ prévue le 29 novembre 2010 à destination de Tbilissi a échoué en raison d’une tempête de neige à Munich. 7. Le 30 novembre 2010 à 15h30, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de l’intéressé pour une durée de deux mois, qui a été - 3/8 - A/37/2011 confirmée dans son principe, mais pour une durée d’un mois et demi seulement, soit jusqu’au 14 janvier 2011, par décision du 2 décembre 2010 de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1 er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). 8. Le 3 décembre 2010, l’intéressé a déposé une demande d’asile en Suisse. 9. Le 6 décembre 2010, M. G______ a refusé d’embarquer sur le vol à destination de Tbilissi. 10. Le 22 décembre 2010, le Tribunal administratif, devenu depuis le 1 er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), a rejeté le recours de l’intéressé (ATA/912/2010 du 22 décembre 2010). 11. Le 28 décembre 2010, l’ODM a refusé d’entrer en matière sur la demande d’asile précitée et l’intéressé a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), cette procédure étant pendante. 12. Le 10 janvier 2011, l’OCP a sollicité du TAPI la prolongation de la détention administrative de M. G______ pour une durée de quatre mois, afin d’organiser un renvoi par vol avec escorte policière à destination de Tbilissi le 25 janvier 2011, voire ultérieurement si le détenu refusait d’embarquer à cette date-ci. 13. a. Entendu par le TAPI le 13 janvier 2011, assisté de son conseil et d’un interprète en langue russe, M. G______ a déclaré qu’il était disposé à quitter la Suisse, mais s’opposait à retourner en Géorgie, où il craignait d’être mis en prison. Dans ses dépositions antérieures, il avait exposé qu’il risquait d’être incarcéré, n’ayant pas effectué son service militaire d’une part, et devant s’acquitter de plusieurs amendes qu’il n’avait pas les moyens de payer d’autre part. Il s’opposerait à la prochaine tentative de refoulement et il souhaitait pouvoir être renvoyé en Pologne, pays dans lequel il avait déposé en juillet 2009 une demande d’asile. Il en avait fait de même en Autriche en août 2009, mais cette requête avait été refusée. Il ne pouvait produire aucune pièce attestant ses dires. b. La représentante de l’OCP a indiqué qu’un nouveau laissez-passer devait être sollicité, ce document n’étant délivré que pour un vol. Cette démarche prendrait deux semaines au maximum et le prochain vol pourrait avoir lieu le 25 janvier 2011. La détention était aussi justifiée au regard de l’art. 76 al. 1 ch. 5 LEtr. Elle requérait la prolongation de la détention pour deux mois, ce laps de temps étant nécessaire pour mettre sur pied, cas échéant, un vol spécial si l’intéressé s’opposait au renvoi avec escorte policière le 25 janvier 2011, des vols spéciaux en direction de la Géorgie étant organisés régulièrement. - 4/8 - A/37/2011 c. Le conseil de l’intéressé a sollicité la mise en liberté immédiate de celui-ci, qui ne présentait aucun risque de disparition et était disposé à collaborer avec les autorités. Il avait déposé une demande d’asile en Suisse et souhaitait pouvoir rester dans ce pays. Une mesure moins incisive, telle que l’assignation territoriale, devrait être prononcée. 14. Par jugement du même jour, notifié en mains propres à l’intéressé, le TAPI a prolongé la détention administrative de M. G______ pour deux mois, soit jusqu’au 14 mars 2011, considérant qu’une telle durée était proportionnée et que les autorités suisses avaient fait preuve de toute la diligence requise. M. G______ n’avait produit aucun élément probant démontrant avoir déposé une première demande d’asile en Pologne et le recours auprès du TAF n’avait pas d’effet suspensif. 15. Le 21 janvier 2011, M. G______ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative, en concluant à l’annulation de celui-ci et à sa mise en liberté immédiate. Une mesure moins incisive que la mise en détention aurait dû être prononcée. S’il s’était opposé à son renvoi le 6 décembre 2010, c’était dans le but d’attendre en Suisse le résultat de sa demande d’asile. En cas de rejet définitif de celle-ci, il ne s’opposerait pas à son renvoi vers la Pologne ou l’Autriche. Le TAPI aurait dû examiner la possibilité d’une assignation territoriale. 16. Le TAPI a déposé son dossier le 24 janvier 2011. 17. L’OCP a répondu au recours le 26 janvier 2011, en relevant que le recourant s’était opposé à son renvoi le 25 janvier 2011, de sorte qu’il conviendrait d’attendre la mise sur pied du prochain vol spécial en préparation. La détention était la seule mesure qui permettrait de s’assurer de la présence de l’intéressé au moment où un tel vol serait rendu possible. Enfin, la durée totale de la détention de M. G______ demeurait inférieure au maximum légal. 18. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté le 21 janvier 2011 contre le jugement du TAPI, prononcé et notifié le 13 janvier 2011, le recours a été interjeté auprès de la juridiction compétente, dans le délai légal (art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). - 5/8 - A/37/2011 2. Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. En prononçant le présent arrêt ce jour, elle respecte ce délai. 3. La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr). 4. Comme la chambre de céans l’a déjà jugé le 22 décembre 2010 (ATA/912/2010), l’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative aux conditions de l’art. 76 al. 1 let. a ou b LEtr si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer, au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 - LAsi - RS 142.31 (art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr). Les art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrivent tous deux des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (Arrêt du Tribunal fédéral du 30 mars 2009 2C.128/2009, consid. 3.1). Un risque de fuite existe lorsque l’étranger a déjà disparu une première fois dans la clandestinité, qu’il tente d’entraver les démarches en vue de l’exécution du renvoi en donnant des indications manifestement inexactes ou contradictoires, ou encore lorsqu’il laisse clairement apparaître qu’il n’est pas disposé à retourner dans son pays d’origine (ATF 130 II 56 consid. 3.1, et jurisprudence citée). Lorsqu’il existe un risque de fuite, le juge de la détention doit établir un pronostic en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prête son concours à l’exécution du renvoi, soit qu’il se conformera aux instructions de l’autorité et regagnera ainsi son pays d’origine le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions seront réunies. Dans ce cas, le juge de la détention dispose d’une certaine marge d’appréciation (Arrêt du Tribunal fédéral du 16 juillet 2009 2C.400/2009, consid. 3.1). En outre, un étranger faisant l'objet d'une décision de renvoi peut être placé en détention administrative en vue l’exécution de celle-ci, si les conditions de l'art. 76 al. 1 let. b LEtr sont réalisées, notamment s'il a été condamné pour crime (art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr qui renvoie à l’art. 75 al. 1 let. h LEtr). 5. En l'espèce, le recourant fait l'objet d'une décision de renvoi exécutoire depuis le 29 novembre 2010. Il est frappé d’une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse, exécutoire nonobstant recours, n’a pas de document d’identité et est arrivé en Suisse en usant d’une fausse identité, vivant sans domicile fixe et subsistant en - 6/8 - A/37/2011 commettant des vols. Il refuse de se conformer à l’injonction qui lui est faite par l’autorité en quittant volontairement la Suisse. Le 25 janvier 2011, le recourant a refusé d’embarquer à destination de son pays d’origine, de sorte que les conditions d’application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr sont réalisées. 6. Il n’est dès lors pas nécessaire d’examiner si les conditions fixées par l’art. 76 al. 1 let. b ch. 5 LEtr, auquel s’est référée la représentante de l’intimé lors de l’audience devant le TAPI, sont réalisées également. Selon cette disposition en effet, un étranger peut être placé en détention au motif que la décision de renvoi, prise en application des art. 32 à 35a LAsi, a été notifiée dans un centre d’enregistrement et que l’exécution du renvoi est imminente. Or, en l’espèce, la décision de non-entrée en matière a certes été prise par l’ODM au centre d’enregistrement de Vallorbe mais expédiée au recourant, détenu alors au centre de Frambois à Genève. 7. Un nouveau laissez-passer doit être sollicité, ce document n’étant valable que pour un vol, et il sera destiné au prochain vol spécial qui sera organisé sans que la date en soit connue à ce jour. 8. Enfin, le recourant n’a produit aucun document qui tendrait à démontrer qu’il a déposé une demande d’asile en premier lieu en Pologne, pays dans lequel il souhaiterait être renvoyé. 9. Les autorités ont fait preuve de toute la diligence requise pour renvoyer le recourant et la durée de la détention de ce dernier ne résulte que de son dernier refus d’embarquer à bord d’un avion à destination de la Géorgie. Enfin, toute autre mesure moins incisive, telle qu’une assignation à résidence ou une assignation territoriale, alors que l’intéressé n’a pas de domicile fixe, ne permettrait pas d’assurer sa présence le jour où le vol spécial sera prévu, de sorte que la détention administrative est la seule adéquate pour permettre d’atteindre ce but. Quant à la durée pour laquelle ladite détention a été prolongée par le TAPI, soit pour deux mois au lieu des quatre requis initialement par l’OCP, elle apparaît tout à fait proportionnée et nécessaire au vu des démarches à entreprendre une nouvelle fois pour obtenir un laissez-passer en temps utile, et à organiser un vol spécial. 10. En tous points mal fondé, le recours sera rejeté. Vu la nature du litige aucun émolument ne sera perçu (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). - 7/8 - A/37/2011 Vu l’issue dudit litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 21 janvier 2011 par Monsieur G______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 13 janvier 2011 ; au fond : le rejette ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations ainsi qu’à l’établissement LMC Frambois pour information. Siégeants : Mme Bovy, présidente, Mmes Junod et Hurni, juges. Au nom de la chambre administrative : - 8/8 - A/37/2011 la greffière-juriste: D. Werffeli Bastianelli la présidente siégeant : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :