Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. Oktober 2022 BEK 2022 126 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 11. August 2022, ZES 2022 74);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Küssnacht am Rigi drohte der A.________ (nach- folgend Gesuchsgegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 16. Mai 2022 für eine Forderung der C.________ (nachfolgend Gesuchstellerin) von Fr. 1'100.00, Fr. 123.60 Forderung ohne Zins (d.h. drei Mahnungen, Verzugszinsen und Betreibungsgebühr, vgl. Vi-act. 1) und Fr. 162.60 Betreibungskosten den Kon- kurs an (Vi-act. KB 2). Die Gesuchstellerin reichte bei der Vorinstanz am 14. Juli 2022 das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 11. August 2022 vor (Vi-act. 2a und 2b), ver- langte von der Gesuchstellerin einen Kostenvorschuss von Fr. 4'500.00 (Vi- act. 3) und bezifferte die von der Gesuchsgegnerin zu tilgende Forderung auf total Fr. 1'608.35 (Vi-act. 4). Zur Verhandlung erschien die Gesuchsgegnerin nicht (angef. Verfügung, S. 2) und der Einzelrichter eröffnete am selben Tag den Konkurs (Dispositivziffer 1). Vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 4'500.00 überwies der Vorderrichter Fr. 3'600.00 an das Konkursamt, Fr. 400.00 behielt er als Kostenvorschuss zurück (Dispositivziffer 3). Er aufer- legte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Gesuchsgegnerin und bezog die Kosten vom Vorschuss der Gesuchstellerin (Dispositivziffer 4). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 26. August 2022 beim Kantonsgericht Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Die am 11. August 2022 verfügte Konkurseröffnung (ZES 2022 74) sei mangels gesetzlich zulässiger Vorladung zur Konkursverhand- lung sowie ebenso gestützt auf Art. 174 SchKG aufzuheben. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nach richterlichem Ermessen. Mit Verfügung vom 29. August 2022 wurde der Beschwerde die aufschieben- de Wirkung zuerkannt und das Konkursamt Küssnacht eingeladen, mit einer Kantonsgericht Schwyz 3 Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Die Gesuchsgegnerin bzw. Beschwerdeführerin wurde aufgefor- dert, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten. Zu- dem wurde davon Vormerk genommen, dass sie erklärte, am 26. August 2022 den Betrag von Fr. 4'500.00 bei der Kantonsgerichtskasse hinterlegt zu ha- ben, dieser Betrag allerdings bis dato nicht eingegangen sei. Der Gesuchstel- lerin wurde eine zehntägige Frist zur schriftlichen Beantwortung der Be- schwerde angesetzt. Der Vorderrichter liess sich am 2. September 2022 ver- nehmen (KG-act. 3). Die Gesuchsgegnerin reichte am 9. September 2022 eine Eingabe ein (KG-act. 7), bezahlte am 9. September 2022 den Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2) und hinterlegte am 29. August 2022 den Betrag von Fr. 4'500.00 (vgl. KG-act. 2 und 1/5). 3. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Vorladung zur Konkursver- handlung sei ihr nicht rechtmässig zugestellt worden (KG-act. 1, S. 3). a) Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen- dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der adressierten Person oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Zudem gilt die eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Nach der Rechtsprechung muss die adressierte Person dann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen, wenn bereits ein Prozess- rechtsverhältnis besteht (BGE 138 III 225 E. 3.1). Die Konkursandrohung be- gründet jedoch noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursgericht, weil das Konkurseröffnungsverfahren im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren ist. Die Zustellfiktion ist deshalb auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden Kantonsgericht Schwyz 4 (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). b) Die Vorladung vom 15. Juli 2022 wurde per Einschreiben an die Ge- suchsgegnerin versandt (Vi-act. 4). Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk «nicht abgeholt» (Vi-act. 6). Damit konnte das Prozessrechtsverhält- nis im Konkurseröffnungsverfahren nicht begründet werden. Der erneute Ver- sand erfolgte am 28. Juli 2022 per A-Post Plus (Vi-act. 6, 7 S. 2) und wurde der Gesuchsgegnerin am 29. Juli 2022 zugestellt (Vi-act. 7), d.h. in deren Postfach gelegt (vgl. zum Ablauf der A-Post Plus-Sendung BGE 142 III 599 E. 2.2). Weil es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehlt, begründete auch diese Sendung kein Prozessrechtsverhältnis (Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). Die Zustellung der Vorladung zur Konkursver- handlung mit A-Post Plus-Versand erfolgte damit nicht rechtmässig. c) Bei der Anzeige der Konkursverhandlung handelt es sich um ein formel- les Erfordernis der Konkurseröffnung. Nur so ist gewährleistet, dass das Ver- fahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör, durchgeführt wird. Eine fehlerhafte Zu- stellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wie- derholen (Urteil BGer 5A_44/2021 E. 2.1.3). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlos- sen wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Mangels genügender Anzeige der Konkurs- verhandlung ist die Konkurseröffnung folglich aufzuheben und die Sache zur erneuten Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.5, Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.5). 4. Die Beschwerde ist aufgrund des unrechtmässigen Vorgehens der Vor- instanz gutzuheissen, sodass die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las-Kantonsgericht Schwyz 5 ten des Kantons gehen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 11) und es sich rechtfertigt, die Ge- suchsgegnerin für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Kantons zu ent- schädigen (vgl. Art. 107 lit. f ZPO). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Ho- norar Fr. 180.00 bis Fr. 2'400.00 (§ 12 GebTRA). Für die rund sechsseitige Beschwerde (KG-act. 1) und zwei kurze Stellungnahmen (KG-act. 7 und 9), die sich im Wesentlichen auf die Zustellungsfrage beschränken, erscheint an- gesichts der geringen Schwierigkeit der Sache, die jedoch für die Gesuchs- gegnerin wirtschaftlich von Bedeutung ist, eine Entschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Mangels Beteiligung der Gesuch- stellerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass keine Entschädigung anfällt. Die Vorinstanz wird über die erstinstanzlichen Kosten je nach Ausgang des Verfahrens zu entscheiden haben (vgl. Reetz/Hilber, Bearbeiter, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 318 ZPO N 61;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 11. August 2022 (ZES 2022 74) aufgehoben und die Sache zur neuen Ansetzung und Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung zurückgewiesen. 2. Die Kantonsgerichtskasse hat der Gesuchsgegnerin den hinterlegten Betrag von Fr. 4‘500.00 zurückzuerstatten.Kantonsgericht Schwyz 6 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 gehen zu Lasten des Kantons. Die Kantonsgerichtskasse hat der Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zurückzuerstatten. 4. Die Gesuchsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kan- tonsgerichtskasse mit Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschä- digt. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die C.________ (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betreibungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 3. Oktober 2022 kau