Abteilung V E-1722/2010/ {T 0/2} U r t e i l v o m 7 . J u n i 2 0 1 0 Richter Kurt Gysi (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Nicholas Swain. A._______, geboren (...), und dessen Kinder B._______, geboren (...), C._______, geboren (...), D._______, geboren (...), Eritrea, alle vertreten durch lic. iur. Magda Zihlmann, Rechtsanwältin, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Familienzusammenführung; Verfügung des BFM vom 19. Februar 2010 / N (...) B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-1722/2010 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (A._______) reiste am 6. Oktober 2007 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl nach. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2009 stellte das BFM fest, dass der Beschwerde- führer die Flüchtlingseigenschaft erfülle und gewährte ihm das Asyl. B. Mit Eingabe seiner damaligen Rechtsvertreterin vom 8. Februar 2010 ersuchte der Beschwerdeführer für seine Kinder B._______, C._______ und D._______ um Bewilligung der Einreise und Einbezug in die ihm zuerkannte Flüchtlingseigenschaft. Zudem reichte er Tauf- urkunden der genannten Kinder im Original zu den Akten. C. Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 bewilligte das BFM die Einreise der Kinder B._______, C._______ und D._______ nicht und lehnte das Ge such um ihren Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers ab. Zur Begründung führte das Bundesamt aus, der Beschwerdeführer sei nicht durch die Flucht von seinen Kindern getrennt worden. Vielmehr ergebe sich aus seinen Angaben anlässlich der Befragungen, dass diese mit ihrer Mutter zusammenleben würden, mit welcher der Beschwerdeführer nicht verheiratet sei und dass er letztmals im Jahre 1999 Kontakt mit ihnen und ihrer Mutter gehabt habe. Somit sei eine notwendige Voraussetzung für die Familienzu- sam menführung nicht erfüllt. D. Mit Eingabe einer neu mandatierten Rechtsvertreterin vom 18. März 2010 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde gegen diese Verfügung und beantragte, diese sei aufzuheben und den Kindern die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihnen das Asyl zu gewähren, und sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen. In prozessualer Hinsicht wurde die Bewilligung der vorsorglichen Einreise in die Schweiz und des Auf- enthalts für die Dauer das Verfahrens sowie die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege und Verbeiständung sowie der Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses beantragt. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer aus, er habe bis zur Einberufung in den Militärdienst in Familiengemeinschaft mit seiner Seite 2E-1722/2010 Freundin und den gemeinsamen Kindern gelebt. Seit dem Jahre 1999 sei er ununterbrochen im Militärdienst beziehungsweise im Gefängnis gewesen und habe daher keine Möglichkeit mehr gehabt, Kontakt zu seiner Familie zu pflegen. Da er noch während des Militärdiensts geflohen sei, liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Tren- nung durch die Flucht vor. Im Weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Mutter der Kinder im August 2009 spurlos verschwunden sei. Die beiden älteren Kinder B._______ und C._______ würden sich nun- mehr im Transitional Camp (...) in Äthiopien aufhalten, wo aber die Versorgungs- und Sicherheitslage äusserst prekär sei. Die Tochter D._______ sei bei der Grossmutter in Eritrea zurückgeblieben, welche jedoch kaum in der Lage sei, ihr adäquaten Schutz zu gewährleisten. Alle drei Kinder würden sich somit in einer akuten Gefährdungssitu- ation befinden. E. Mit Eingabe vom 22. März 2010 reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben seiner Mutter vom 13. März 2010, inklusive Zustellcouvert, sowie eine Fürsorgebestätigung der Stadt F._______ vom 19. März 2010 ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 25. März 2010 wies der zuständige Ins- truktionsrichter das Gesuch um Bewilligung der superprovisorischen Einreise ab. Hingegen wurden die Gesuche um unentgeltliche Rechts- pflege und Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 des Bun- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gutgeheissen und Rechtsanwältin Magda Zihl- mann als amtliche Anwältin der Beschwerdeführenden bestellt. Zudem wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Schliess- lich wurde das BFM zur Einreichung einer Vernehmlassung einge- laden. G. In ihrer Vernehmlassung vom 1. April 2010 hielt die Vorinstanz an ihrer Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des BFM wurde dem Beschwerdeführer mit Sendung vom 9. April 2010 ohne Replikrecht zur Kenntnis gebracht. H. Mit Eingabe vom 20. April 2010 ersuchte der Beschwerdeführer Seite 3E-1722/2010 angesichts der akuten Gefährdung der Kinder um beschleunigte Behandlung des Verfahrens. I. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 29. April 2010 teilte der Beschwerdeführer mit, dass der älteste Sohn B._______ von den Ver- antwortlichen des Transitional Camps als volljährig eingestuft und in ein anderes Camp für Erwachsene gebracht worden sei. Es wurde angesichts der dadurch massiv verschlechterten Situation der Kinder erneut um Verfahrensbeschleunigung ersucht. In der Beilage wurde die Kopie eines Schreibens der Rechtsvertreterin an das UNHCR Sub Office G._______ vom 29. April 2010 sowie eine Kopie der Taufurkun- de von B._______ eingereicht. J. Auf entsprechende Aufforderung des Instruktionsrichters hin reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Juni 2010 eine Kostennote zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Be hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundes verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnah- me im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungs- gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Asylrechts endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie- hungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde Seite 4E-1722/2010 legitimiert (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, sofern keine besonderen Um- stände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG können andere nahe Familienangehörige von in der Schweiz lebenden Flüchtlingen in das Familienasyl eingeschlossen werden, wenn besondere Gründe für die Familienvereinigung spre- chen. Wurden die anspruchsberechtigten Personen nach den Absät- zen 1 und 2 durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Aus- land, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 4. 4.1 Der Prüfung eines derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flüchtling im Sinne von Art. 51 AsylG geht die Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG vor (Art. 37 der Asylverord- nung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ein Gesuch um Einbezug eines sich bereits in der Schweiz befindlichen nahen Angehörigen in das Familienasyl eines in der Schweiz asylberechtigten Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AsylG ist mithin nach Treu und Glauben auch als Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu verstehen (vgl. Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/19 E. 3.3). 4.2 In der Eingabe der Beschwerdeführenden vom 8. Februar 2010, die explizit als "Gesuch um Einreisebewilligung zwecks Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft“" und nicht als "Asylgesuch" bezeichnet wurde, wurde einzig um Einbezug der Kinder in das dem Beschwerde- führer gewährte Asyl ersucht. Da eine Gefährdung der Kinder im Hei- matstaat weder geltend gemacht noch angedeutet wurde, hatte das BFM gestützt darauf keine Veranlassung zu prüfen, ob sie die Flücht- lingseigenschaft selbständig erfüllen beziehungsweise ob ihnen gemäss den Kriterien von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen ist. Seite 5E-1722/2010 4.3 Der Beschwerdeführer hat nach eigenen Angaben bis ins Jahr 1999 regelmässig Kontakt mit seinen Kindern gepflegt. Den Akten ist zu entnehmen, dass er seit November 1997 in militärischen Einrich- tungen in H._______ und I._______ Militärdienst leistete. In den Jah- ren 2001 bis 2006 war er in einem Gefängnis in I._______ inhaftiert und wurde darauf in ein Militärlager in J._______ verbracht, von wo er schliesslich floh und sein Heimatland verliess. Es ist demzufolge davon auszugehen, dass das Zusammenleben mit seiner Familie unfreiwillig aufgegeben wurde und er dieses nach der Flucht aus dem Militärlager nicht wieder aufnehmen konnte. Es kann dem Beschwerdeführer bei dieser Ausgangslage nicht entgegengehalten werden, dass er nicht bis zur Ausreise mit seinen Kindern zusammengelebt hat. Vielmehr wur- den sie durch den Militärdienst beziehungsweise die Inhaftierung des Be schwerdeführers zwangsweise getrennt (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1994 Nr. 8). 4.4 Die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft entfällt, wenn beson- dere Umstände dagegen sprechen. In casu liegen jedoch keine der- artigen oder ähnlichen Umstände vor, die eine Verweigerung der Flüchtlingseigenschaft nahelegen würden. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben. Das BFM ist anzuweisen, die Einreise der Kinder des Beschwerdeführers zu bewilligen und diese in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters miteinzubeziehen. 6. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfah- renskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7. Sodann ist den vertretenen Beschwerdeführern angesichts ihres Ob- siegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Ent- schädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Diese wird unter Berücksichtigung der als angemessen zu erachtenden Kostennote ihrer Rechtsvertreterin vom 2. Juni 2010 auf Fr. 3'174.65 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteueranteil) fest- Seite 6E-1722/2010 gesetzt. Mit Ausrichtung der Parteientschädigung zu Lasten des BFM wird die unentgeltliche Verbeiständung, die vom Bundesverwaltungs- gericht zu vergüten wäre, gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) Seite 7E-1722/2010 Demach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen, die Einreise der Kinder des Beschwerde- führers zu bewilligen und diese in die Flüchtlingseigenschaft ihres Vaters einzubeziehen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 3'174.65 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Kurt Gysi Nicholas Swain Versand: Seite 8