B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1438/2018 U r t e i l v o m 5 . A p r i l 2 0 1 8 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richter Simon Thurnheer, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Evelyn Heiniger. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Stefan Hery, (…), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl- und Wegweisung / Rechtsverzögerung / N (…). E-1438/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden suchten am 30. Oktober 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Am 4. November 2015 wurden sie im Empfangs - und Ver- fahrenszentrum Kreuzlingen zur Person befragt (BzP). D ie damals (…)-jährige Tochter wurde nicht interviewt. B. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 teilte die Vorinstanz den Beschwer- deführenden die Beendigung des Dublin-Verfahrens und die Durchführung des nationalen Asyl- und Wegweisungsverfahrens mit. C. Am 1. Februar 2018 informierte der Rechtsvertreter de r Beschwerdefüh- renden die Vorinstanz über die Mandatsübernahme, wies sich mit einer Vollmacht aus und erkundigte sich nach dem Verfahrensstand. Weiter wies er darauf hin, dass das Verfahren bereits über 27 Monate dauere und eine solch lange Untätigkeit nicht mit Art. 29 Abs. 1 Bst. b AsylG zu vereinbaren sei. Er ersuchte daher um die umgehende Ansetzung eines Anhörungster- mins. D. Mit Schreiben vom 6. Februar 2018 teilte die Vorinstanz mit, angesichts der aussergewöhnlich hohen Anzahl von Asylgesuchen im Jahr 2015 sei es ihr nicht möglich jedes Gesuch innerhalb der Behandlungsfristen zu entschei- den. Sie sei jedoch bemüht, den Abbau der Pendenzen so schnell als mög- lich, nach einer sinnvollen Prioritätenordnung v orzunehmen. Für andere Asylsuchende wäre es stossend, wenn in Einzelfällen von der geltenden Prioritätenordnung abgewichen würde. Im vorliegenden Fall seien keine Gründe ersichtlich, die geeignet wären, das Gesuch prioritär zu behandeln. E. Mit Eingabe vom 8. März 2018 reichten die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein und beantragen, es sei festzustellen, dass das Verfahren vor dem SEM zu lange dauere. Das SEM sei anzuweisen, das Asylverfahren ohne weitere Verzögerung zu bearbeiten. Sie seien zu den Asylgründen anzuhören und das Verfahren s ei anschliessend zügig abzuschliessen. In prozessualer Hinsicht beantragen sie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. E-1438/2018 Seite 3 F. Mit Zwischenverfügung vom 14. März 2018 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, ver- zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. G. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 27. März 2018 die Ab- weisung der Beschwerde. Sie bringt vor, aktuell seien noch rund 4‘500 Ge- suche aus dem Jahr 2015 hängig, wovon über die Hälfte vor dem 30. Ok- tober – und damit vor dem Gesuch der Beschwerdeführenden – eingereicht worden seien. Es wäre stossend, wenn mit dem Einreichen von Rechtsver- zögerungsbeschwerden erreicht werden könnte, dass Einzelne eine Vor- zugsbehandlung erhielten. Sie sei nicht bereit, aufgrund solcher Druckver- suche von der Prioritätenord nung abzuweichen. Im vorliegenden Fall sei keine akute Gefährdung oder besondere Dringlichkeit ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Gegen das unrechtmässige Ver- weigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung kann bei der Be- schwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zuständig wäre, Beschwerde ge- führt werden (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 3 zu Art. 46a). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Rechtsverzögerungsbeschwerde somit zuständig. 1.2 Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwerdelegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch darauf besteht. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln, und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2, m. H.). Da die E-1438/2018 Seite 4 Beschwerdeführenden um Asyl in Form einer anfechtbaren Verfügung er- suchten, sind sie zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.3 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfü- gung kann jederzeit Beschwerde geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glau ben. Bietet eine be- stimmte behördliche Handlung oder Äusserung objektiv begründeten An- lass für eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Be- schwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemessen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der den Beschwerdeführenden zumutbaren Sorgfaltspflicht. Verweigert die Be- hörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen Grunds- ätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde zu erhe- ben (vgl. BVGE 2008/15; MARKUS MÜLLER, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 46a; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., 2010, Rz. 1606). Aufgrund des Schreibens vom 6. Februar 2018 durften die Beschwerde- führenden nach Treu und Glauben annehmen, dass die Vorinstanz in ihrer Sache vorderhand nicht tätig wird. 1.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die formgerecht ein- gereichte (Art. 52 Abs. 1 VwVG) Rechtsverzögerungsbeschwerde einzu- treten. 2. Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich im Rahmen einer Rechtsverzögerungsbeschwerde auf die Frage, ob das Ge- bot des Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu- rück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht; insbesondere hat sich das Gericht jeg- licher Andeutung, wie der unrechtmässig verzögerte Entscheid inhaltlich ausfallen soll, zu enthalten, da es unter Vorbehalt von speziellen Konstel- lationen nicht anstelle der untätigen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbe- teiligten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). E-1438/2018 Seite 5 3. 3.1 Das Verbot der Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person vor Gerichts - und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungsgebot). 3.2 Von einer Rechtsverzögerung im Sinne des Gesetzes ist nach Lehre und Praxis auszugehen, wenn behördliches Handeln zwar nicht (wie bei einer Rechtsverweigerung) grundsätzlich infrage steht, aber die Behörde nicht innert der Frist handelt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als angemessen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfah- rens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei sowie einzelfallspezifi- sche Entscheidungsabläufe (vgl. MARKUS MÜLLER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 46a; BGE 130 I 312 E. 5.1 und 5.2 m.w.H.). Ein Verschulden der Be- hörde an der Verzögerung wird nicht vorausgesetzt, weshalb sie das Rechtsverzögerungsverbot auch dann verletzt, wenn sie wegen Personal- mangels oder Überlastung nicht innert angemessener Frist handelt (vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2, BGE 107 Ib 160 E. 3c; 103 V 190 E. 5c; vgl. auch AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, RZ. 1277 F., MICHEL HOTTELIER, Les garanties de procédure, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Droit constitutionnel suisse, 2001, Rz. 7 ). Spezialgesetzliche Behandlungsfristen sind bei der Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer zu berücksichtigen. 4. 4.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. b AsylG hört das SEM die Asylsuchenden innerhalb von 20 Tagen nach dem Entscheid über die Zuweisung in den Kanton zu den Asylgründen an. Materiell ist über Asylgesuche erstinstanz- lich in der Regel innerhalb von zehn Arbeitstagen nach der Gesuchstellung zu entscheiden (Art. 37 Abs. 2 AsylG). 4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in Kenntnis der von der Vorinstanz getroffenen Massnahmen zur Beschleunigung der Verfahren, ebenso der nach wie vor hohen Pendenzenzahl. Dass dennoch gewisse Verfahren län- ger dauern und nicht innerhalb der Behandlungsfr isten von Art. 37 Abs. 2 AsylG abgeschlossen werden können, ist unvermeidbar und nachvollzieh- bar. Dies kommt auch aus der Formulierung "in der Regel" in Art. 37 Abs. 2 E-1438/2018 Seite 6 AsylG zum Ausdruck. Keine solche Relativierung kennt die Bestimmung von Art. 29 Abs. 1 AsylG betreffend die Frist zur Anhörung zu den Asylgrün- den, auch wenn es sich dabei um eine blosse Ordnungsfrist handelt. 4.3 Die Beschwerdeführenden haben am 30. Oktober 2015 um Asyl nach- gesucht. Am 4. November 2015 wurden sie zur Person befragt. Gemäss einer Aktennotiz vom gleichen Tag wurde die BzP stark verkürzt durchge- führt. Am 7. Dezember 2015 teilte die Vorinstanz den Beschwerdeführen- den mit, das Dublin-Verfahren sei beendet worden und das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren werde durchgeführt; ihre Asylgesuche würden in der Schweiz geprüft. Seither erfolgten keine weiteren Verfahrensschritte und es sind zwei Jahre und vier Monate vergangen. Die Anhörung der asylsuchenden Person zu ihren Asylgründen stellt den Kernpunkt der Sachverhaltsfeststellung u nd damit die Grundlage für die rechtliche Beurteilung der Asylvorbringen dar. Sie sollte daher möglichst zeitnah zur Asylgesuchstellung erfolgen. Seit Einreichung der Asylgesuche hat noch keine Befragung zu den Asylgründen nach Art. 29 AsylG stattge- funden. Am 1. Februar 2018 ersuchten die Beschwerdeführenden die Vor- instanz deshalb um Anhandnahme ihres Verfahrens. Die Vorinstanz ant- wortete darauf unter Verweis auf die hohen Pendenzen und dass das von den Beschwerdeführenden gewählte Vorgehen zu stossenden Ä nderun- gen der Prioritätenordnung führe. Sodann stellte es fest, vorliegend seien keine triftigen Gründe für eine prioritäre Behandlung ersichtlich. Zunächst ist festzustellen, dass das Verfahren bereits 28 Monate dauert. Allein die grosse Geschäftsdauer v ermag eine solche lange Untätigkeit nicht zu rechtfertigen. Sodann ist aufgrund der Antwort der Vorinstanz vom 1. Februar 2018 davon auszugehen, dass sie das Dossier der Beschwer- deführenden nicht konsultiert hat. Dabei hätte ihr nämlich auffallen müs- sen, dass die Beschwerdeführenden bislang noch gar nie zu ihren Asyl- gründen befragt worden waren, nicht einmal bei der BzP . Vor dem Hinter- grund eines möglichen Dublin-Verfahrens hatte die Vorinstanz gänzlich auf die Befragung zu den Gesuchsgründen verzichtet. Weiter hätte die Vor- instanz erkennen müssen, dass die inzwischen 15-jährige Tochter der Be- schwerdeführenden am Verfahren beteiligt ist, mithin das Kindeswohl zu berücksichtigen ist. Es ist somit festzustellen, dass die Vorinstanz seit Be- endigung des Dublinverfahrens und Einleitung des nationalen Verfahrens keine Verfahrensschritte mehr unternommen hat. Seit Einreichung der E-1438/2018 Seite 7 Asylgesuche sind demnach 28 Monate vergangen, ohne dass die Be- schwerdeführenden zu den Asylgründen befragt wurden. Weiter liegen trif- tige Gründe für eine prioritäre Behandlung vor. 4.4 Eine Nichtbehandlung bei den vorliegenden Umständen während einer solch langen Zeit ist unbesehen allfälliger anderer überzeitiger Verfahren zu lange. Das Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 BV ist somit ver- letzt. Die Rüge der Rechtsverzögerung erweist sich als begründet. 5. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Akten gehen an die Vorinstanz zu- rück, verbunden mit der Anweisung, das Asylgesuch der Beschwerdefüh- renden vom 30. Oktober 2015 beförderlich zu behandeln und rasch einer Verfügung zuzuführen. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es verwehrt, konkrete Amtshandlungen auf Rechtsverzögerungsbeschwerde hin anzuordnen. Dem Begehren der Beschwerdeführenden auf Anweisung der Vorinstanz, sie zu einer Anhö- rung vorzuladen, kann daher nur insoweit entsprochen werden, als die ver- bindliche Weisung zur beförderlichen Behandlung des Asylgesuchs ergeht. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7. Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikoste n zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikos- ten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist den Beschwerdeführenden zulasten der Vorinstanz eine Partei- entschädigung von insgesamt Fr. 400.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-1438/2018 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das SEM wird angewiesen, das Asylgesuch der Beschwerdeführenden be- förderlich zu behandeln und rasch einer Verfügung zuzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 400.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das SEM. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Barbara Balmelli Evelyn Heiniger Versand: