Abteilung I A-76/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 4 . A u g u s t 2 0 0 9 Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiber Adrian Mattle. A._______, vertreten durch B._______, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, Vorinstanz. Auflösung des Arbeitsverhältnisses. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-76/2009 Sachverhalt: A. A._______, geboren (...), war seit dem 1. März 2003 mit einem unbe - fristeten öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag (...) beim C._______ an- gestellt. Der Arbeitseinsatz richtete sich gemäss Arbeitsvertrag nach den dienstlichen Bedürfnissen in Form von Tageseinsätzen. B. Am 9. Juni 2008 erliess D._______ (Arbeitgeberin), eine Verfügung, in der sie das Arbeitspensum von A._______ per 1. November 2008 auf 0 % reduzierte. Bis zum 31. Oktober 2008 wurde ihr auf der Grundlage des im Jahr 2007 ausbezahlten Lohnes ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 2'405.75 zugesprochen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Die Verfügung wurde vor allem mit einer Neuverteilung der Arbeit und mit dem Verlust des Vertrauens in A._______ begründet. Diese habe sich im E-Mail-Verkehr mit einem Arbeitskollegen negativ über ihren Vorgesetzten geäussert, weshalb eine gedeihliche Zusammenarbeit nicht mehr möglich sei. C. A._______ erhob am 7. Juli 2008 gleichzeitig Einsprache an die Ar- beitgeberin und Beschwerde an das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Sie beantragte in beiden Eingaben übereinstimmend die Aufhebung und Nichtigerklä- rung der Verfügung der Arbeitgeberin. Des Weiteren beantragte sie, das Arbeitsverhältnis sei fortzuführen und ihr die frühere, eventualiter eine andere zumutbare Arbeit anzubieten, subeventualiter sei ihr eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn auszu- richten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, die Auswer- tung des Email-Verkehrs verletze ihre Persönlichkeitsrechte, weshalb das Heranziehen der E-Mails als Beweismittel nicht zulässig sei. Zu- dem würden die in den E-Mails von A._______ gemachten Äusserun- gen eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht rechtfertigen. Schliesslich könne das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und ihr nicht mittels Herabsetzen des Beschäftigungsgrades auf 0 % aufgelöst werden. D. Mit Eingabe vom 29. Juli 2008 verlangte die Arbeitgeberin beim VBS die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung. Seite 2A-76/2009 E. Mit Entscheid vom 19. November 2008 hiess das VBS die Beschwerde von A._______ teilweise gut. Es hob die angefochtene Verfügung auf, stellte aber gleichzeitig fest, dass das Arbeitsverhältnis per 31. Okto- ber 2008 aufgelöst worden sei. Es hiess eine von der Arbeitgeberin im Laufe des Verfahrens beantragte Lohnreduktion teilweise gut, redu- zierte den Lohn von A._______ rückwirkend per 1. Juli 2008 auf die Höhe von monatlich Fr. 982.75 und verpflichtete sie zur Bezahlung ei- ner Lohnrückforderung von Fr. 5'693.- für die Monate Juli bis Oktober 2008. Das VBS sprach A._______ eine Entschädigung von drei (redu- zierten) Monatslöhnen in der Höhe von insgesamt Fr. 2'948.25 sowie eine reduzierte Parteientschädigung zu. Zur Begründung führte das VBS aus, auch ein Arbeitsverhältnis mit unsteter Beschäftigungslage könne nicht einfach auf einen Beschäfti- gungsgrad von 0 % reduziert werden, sondern müsse ordentlich auf- gelöst werden. Da sich A._______ jedoch im E-Mail-Verkehr mit einem Arbeitskollegen abwertend und respektlos gegenüber ihrem Vorge- setzten geäussert habe, habe sie ihre Treuepflicht verletzt, weshalb ein Kündigungsgrund vorgelegen habe. Hinzu käme, dass sie ihre Of- fenbarungspflicht verletzt habe, indem sie ihre Arbeitgeberin nicht über ihre Neuanstellung an der E._______ informiert habe. Eine Interessen- abwägung ergebe, dass die Interessen der Arbeitgeberin gegenüber denjenigen von A._______ überwiegen würden, sodass sich die Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses als verhältnismässig erweise. Ange- sichts der Pflichtverletzungen von A._______ erscheine eine Entschä- digung von drei Monatslöhnen angemessen. Den Lohn, den sie auf- grund ihrer anderweitigen Arbeit erworben habe, müsse sie sich an- rechnen lassen. Sie habe daher den entsprechenden Betrag ihrer ehe- maligen Arbeitgeberin zurückzuerstatten. F. Am 6. Januar 2009 erhebt A._______ (Beschwerdeführerin) Be- schwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, der Entscheid des VBS (Vorinstanz) vom 19. November 2008 sei, soweit angefoch- ten, aufzuheben bzw. die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben und nichtig zu erklären. Es sei ihr die frühere, even- tualiter eine andere zumutbare Arbeit anzubieten. Subeventualiter sei ihr eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn auszurichten. Zudem sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde Seite 3A-76/2009 wiederherzustellen und die von der Vorinstanz zugesprochene Partei- entschädigung angemessen zu erhöhen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Arbeitgeberin habe sich ihr ge- genüber einer Persönlichkeitsverletzung schuldig gemacht, indem sie nach ihren E-Mails geforscht bzw. ihren E-Mail-Verkehr überwacht habe. Für die Begründung der Kündigung dürfe deshalb nicht auf den Inhalt dieser E-Mails abgestützt werden. Ohnehin würden ihre E-Mails an einen Mitarbeiter aber keine Ehrverletzung und keinen groben Ver- stoss gegen den Anstand und die Höflichkeit darstellen. Jedenfalls sei ihr Verhalten nicht als so schwerwiegend einzustufen, dass von einer Verletzung der Treuepflicht gesprochen werden könne. Zudem habe sich ihre Äusserung nicht gegen ihren Arbeitgeber, sondern einzig ge- gen den direkten Vorgesetzten gerichtet, mit dessen Führungsstil auch andere Mitarbeiterinnen Schwierigkeiten bekundet hätten. Selbst wenn ihr Verhalten als Verletzung der Treuepflicht zu werten wäre, sei eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses unangemessen und nicht verhält- nismässig. Die Beschwerdeführerin rügt sodann, sie sei vor der Kündigung nie schriftlich verwarnt worden. Die Vorinstanz habe zwar zu Recht festge- stellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht beendet werden könne, indem der Beschäftigungsgrad auf 0% herabgesetzt werde. Die Vorinstanz habe jedoch ihre Befugnisse überschritten und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem faktisch sie als Beschwerde- instanz anstelle der Arbeitgeberin die Kündigung ausgesprochen habe. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Kürzung ihres Sa- lärs ab dem 1. Juli 2008 sei nicht gerechtfertigt, weil ihre neue Stelle problemlos mit der bisherigen zu vereinbaren sei und sie keine Offen- barungspflicht verletzt habe. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, das Vertrauens- verhältnis zwischen ihrem Vorgesetzten und ihr sei nicht dermassen gestört, dass eine Weiterbeschäftigung unzumutbar sei. Sofern das Gericht aber zum Schluss komme, dass sie nicht mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit weiter zu beschäftigen sei, sei aufgrund der gesamten Umstände eine Entschädigung von mindes- tens zwölf Monatslöhnen gerechtfertigt. Für die Berechnung der Ent- schädigung sei der volle Monatslohn ohne Abzug für einen anderweiti- gen Verdienst zu berücksichtigen. Seite 4A-76/2009 G. Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2009 hält die Vorinstanz an ihrem Entscheid fest und beantragt die Abweisung der Beschwerde vom 6. Januar 2009 sowie des darin enthaltenen Gesuchs um Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung. Bezüglich der Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei nie schriftlich er- mahnt worden, was gemäss jüngster Rechtsprechung des Bundesge- richts aber Voraussetzung für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gewesen wäre, hält die Vorinstanz fest, die Verfügung der Arbeitgebe- rin sei vor der vom Bundesgericht vorgenommenen Praxisänderung erlassen worden, weshalb die Praxisänderung vorliegend nicht zu be- rücksichtigen sei. Angesichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin erscheine das Festhalten an einer schriftlichen, formellen Ermahnung überflüssig, weil davon auszugehen sei, dass eine solche ihr Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten nicht verändert hätte. Zum Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihre Befug- nisse überschritten und das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie anstelle der Arbeitgeberin die Auflösung des Ar- beitsverhältnisses verfügt habe, macht die Vorinstanz geltend, faktisch bestehe für die Beschwerdeführerin kein Unterschied zwischen einer Reduktion des Arbeitspensums auf 0% und einer Kündigung. Die Ver- fügung der Arbeitgeberin sei anhand ihrer Begründung so zu verste- hen gewesen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin aufgelöst werden solle. Sie sei als Beschwerdeinstanz nicht verpflich- tet, eine unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuhe- ben und eine Wiedereinstellung vorzunehmen, sondern könne auch feststellen, dass ein Arbeitsverhältnis als aufgelöst gelte, wobei in die- sem Fall eine Entschädigung zugesprochen werden könne. Vorliegend sei der Beschwerdeführerin zwar unrechtmässig gekündet worden, das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Vorgesetzten sei aber völlig zerstört, weshalb sie Auflösung des Arbeitsverhältnisses festge- stellt und der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von drei Mo- natslöhnen zugesprochen habe. H. Mit Zwischenverfügung vom 19. Februar 2009 hat das Bundesverwal- tungsgericht festgestellt und verfügt, dass die Vorinstanz der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen habe, diese auch durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu entziehen sei und der Seite 5A-76/2009 Beschwerde demzufolge aufschiebende Wirkung zukomme. Das Be- gehren der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschie- benden Wirkung wurde als gegenstandslos abgeschrieben. I. Mit Replik vom 19. März 2009 hält die Beschwerdeführerin an der Be- schwerde und den darin gestellten Anträgen fest, soweit diese nach der Zwischenverfügung vom 19. Februar 2009 noch aktuell seien. J. Die Vorinstanz reicht am 20. April 2009 eine Stellungnahme zur Replik der Beschwerdeführerin ein. K. Mit Bemerkungen vom 7. Mai 2009 hält die Beschwerdeführerin an ih- ren Anträgen fest. L. Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 nimmt die Vorinstanz Stellung zu einer allfälligen Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin. Sie erklärt, eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin bei der bisherigen Arbeitgeberin komme nicht in Frage, weil das Vertrauensverhältnis zwi- schen der Beschwerdeführerin und ihren Vorgesetzten endgültig zer- rüttet sei. Es komme hinzu, dass weder im C._______ noch in einem anderen (...) eine Stelle frei sei. Auch eine andere Stelle bei der Ar- beitgeberin sei nicht denkbar, da die Beschwerdeführerin die entspre- chenden Anforderungen nicht erfülle. M. Mit Bemerkungen vom 29. Juni 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und führt an, die Arbeitgeberin habe sich die an- geblich schwierigen Folgen einer Weiterbeschäftigung selbst zuzu- schreiben und es komme nicht darauf an, ob im C._______ oder in ei- nem anderen (...) derzeit eine Stelle vakant sei. N. Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften ist – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen ein- zugehen. Seite 6A-76/2009 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können im Bereich des Bundespersonal- rechts Entscheide der internen Beschwerdeinstanzen im Sinne von Art. 35 Abs. 1 BPG beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer- den. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in den Art. 33 und 34 VGG genannten Behör- den. Das VBS gehört zu den in Art. 33 VGG erwähnten Behörden und hat vorliegend in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 BPG und Art. 110 Bst. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG erlassen. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurtei- lung der Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 19. No - vember 2008 zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der sie belastenden Verfügung der Vorinstanz ohne weiteres zur Be- schwerde legitimiert. 1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 19. November 2008 ist einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin stellt unter anderem das Begehren, es sei die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben. 2.1 Weil ein Entscheid einer unteren Instanz durch einen entsprechen- den Entscheid einer Beschwerdeinstanz ersetzt wird und demzufolge keine selbständige Bedeutung mehr hat, bildet im Verfahren vor dem Seite 7A-76/2009 Bundesverwaltungsgericht einzig der Entscheid der Vorinstanz ein zu- lässiges Anfechtungsobjekt, nicht auch ein allfälliger Entscheid einer unteren Instanz (BGE 134 II 142 E. 1.4, BGE 129 II 438 E. 1; ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LO RENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7). 2.2 Von Amtes wegen zu beachten wäre dagegen die allfällige Nich- tigkeit (im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn) einer Verfügung einer unteren Instanz. Eine in diesem Sinn nichtige Verfügung ist näm- lich auch ohne förmliche Anfechtung von ihrem Erlass an absolut un- wirksam, weshalb die Nichtigkeit von jedermann jederzeit geltend ge- macht werden kann. Fehlerhafte Verfügungen sind grundsätzlich anfechtbar und nur aus- nahmsweise nichtig. Nichtig ist eine Verfügung nur dann, wenn sie ei- nen besonders schweren Mangel aufweist, der Mangel offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet (U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX U HLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 956). Von einer solchen Nichtigkeit im all- gemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn zu unterscheiden ist die Nich- tigkeit einer Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG, bei welcher es sich der Sache nach um eine anfechtbare Kündigung handelt (vgl. dazu E. 6.1). 2.3 Wie die Vorinstanz festgestellt hat, war die Verfügung der Arbeit- geberin vom 9. Juni 2008 fehlerhaft. Sie war aber nicht mit einem derart schweren Mangel behaftet, dass sie im allgemeinen verwal- tungsrechtlichen Sinn nichtig gewesen wäre. Dementsprechend hat die Vorinstanz die Verfügung nicht für nichtig erklärt, sondern auf Be- schwerde hin aufgehoben. Zulässiges Anfechtungsobjekt im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ist demnach einzig der Entscheid der Vorinstanz, welcher die Verfügung der Arbeitgeberin ersetzt hat. So- weit die Beschwerdeführerin verlangt, es sei die Verfügung der Arbeit- geberin vom 9. Juni 2008 aufzuheben, ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 3. Nach Ablauf der Probezeit kann ein öffentlich-rechtliches Arbeitsver- hältnis auf Ende jeden Monats mit einer von der Anzahl der Dienstjah- re abhängigen Mindestfrist ordentlich gekündigt werden (Art. 12 Abs. 3 BPG). Das Bundespersonalgesetz nennt in einer abschliessenden Auf- Seite 8A-76/2009 zählung Sachverhalte, die als Gründe für die ordentliche Kündigung gelten. Genannt werden unter anderem die Verletzung wichtiger ge- setzlicher oder vertraglicher Pflichten (Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG) oder Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mah- nung anhalten oder sich wiederholen (Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid anerkannt, dass die von der Ar- beitgeberin verfügte Reduktion des Beschäftigungsgrads der Be- schwerdeführerin auf 0% nicht zulässig war. Wie die Vorinstanz richti- gerweise ausgeführt hat, stellte die Reduktion des Beschäftigungs- grads auf 0% faktisch eine Kündigung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 BPG dar, welche sich auf einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten Grund hätte abstützen und in Anwendung von Art. 35 Abs. 1 VwVG entsprechend hätte begründet werden müssen (vgl. H ARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 115 ff.). Die Vorinstanz hat die Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 deshalb zu Recht aufgehoben. Die Beschwerdeführerin rügt noch weitere Mängel der Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008. Zwar ist vorliegend nur der Entscheid der Vorinstanz zulässiges Anfechtungsobjekt (vgl. E. 2.3), auf die von der Beschwerdeführerin behaupteten weiteren Mängel der Kündigung durch die Arbeitgeberin ist aber nachfolgend insoweit einzugehen, als sie Einfluss auf die Frage haben, ob die Vorinstanz das Arbeitsverhält- nis trotz der fehlerhaften Verfügung der Arbeitgeberin als aufgelöst be- trachten durfte. 4. Die Beschwerdeführerin rügt, sie sei vor der Kündigung nie schriftlich verwarnt worden, was nach jüngster Rechtsprechung des Bundesge- richts für eine rechtgültige Kündigung wegen Verletzung wichtiger ge- setzlicher oder vertraglicher Pflichten gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG vorausgesetzt sei. Die Vorinstanz führt dazu einerseits aus, ange- sichts des Verhaltens der Beschwerdeführerin sei davon auszugehen, dass eine schriftliche, formelle Ermahnung ihr Verhalten gegenüber dem Vorgesetzten nicht verändert hätte. Andererseits sei die Verfügung der Arbeitgeberin erlassen worden, bevor die neue Praxis des Bundesgerichts begründet worden sei. Die Rechtmässigkeit einer Verfügung sei grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen und später eingetretene Rechts- bzw. Praxisänderungen müssten unberücksichtigt bleiben. Seite 9A-76/2009 4.1 Im Unterschied zu Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach Mängel in der Leistung oder im Verhalten nur unter der Voraussetzung, dass sie trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, einen Kün- digungsgrund darstellen, erwähnt Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG das Erfor- dernis einer vorgängigen Mahnung nicht ausdrücklich. Das Bundesgericht hat aber im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 ff. mittels historischer und teleologischer Auslegung festgestellt, dass auch eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst nach vorgängiger schriftlicher Mahnung erfolgen dürfe. Es hat dazu festgehalten, die abschliessende Aufzählung der Kündigungsgründe bezwecke einen verbesserten Kündigungsschutz und es leuchte unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks nicht ein, je nach Fallkonstella- tion eine Mahnung zu verlangen oder davon abzusehen. Auch das Ver- hältnismässigkeitsprinzip erfordere eine vorgängige Mahnung. Nach den unzweideutigen Ausführungen des Bundesgerichts besteht kein Raum, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzichten (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 2.3). Das Bundesgericht hat damit auch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Grenzen zwischen Verhaltensmängeln im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG und der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder ver- traglicher Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG fliessend sind und das Subsumieren eines bestimmten Verhaltens unter die eine oder andere Bestimmung häufig Probleme bereitet. Ein mangelhaftes Verhalten im Sinn von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG kann sich auch als Pflichtverletzung im Sinn von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erweisen (Ur- teil des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4). 4.2 Neben dem von der Vorinstanz anerkannten Mangel, dass die Ar- beitgeberin die (faktische) Kündigung der Beschwerdeführerin nicht auf einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten Grund abgestützt hat, er- weist sich die Kündigung der Beschwerdeführerin durch die Arbeitge- berin auch deshalb als unrechtmässig, weil die Beschwerdeführerin vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht schriftlich verwarnt worden ist. Im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ändert daran auch der Umstand nichts, dass die Kündigung bereits vor dem klärenden Entscheid des Bundesgerichts erlassen worden ist. Wie die Vorinstanz zwar richtig ausführt, ist für die Rechtmässigkeit einer Verfügung grundsätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Erlasses abzustellen (H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 326). Bei der für Kündigungen wegen der Verletzung wichtiger gesetzlicher oder Seite 10A-76/2009 vertraglicher Pflichten verlangten vorgängigen schriftlichen Mahnung stellt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht allerdings gar nicht, weil keine Rechtsänderung vorgenommen worden ist. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hat das Bundesgericht auch kei- ne Praxisänderung vorgenommen, sondern eine Rechtslage geklärt, die bisher noch nie Gegenstand der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung war und auch vom Bundesverwaltungsgericht oder der ehemali- gen Eidgenössischen Personalrekurskommission noch nie in grund- sätzlicher Weise entschieden worden ist. Aber selbst wenn die Recht- sprechung des Bundesgerichts, wonach auch eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst nach vorgängiger schriftlicher Mah- nung erfolgen dürfe, als Praxisänderung betrachtet würde, könnte sich die Vorinstanz als Behörde nicht auf den sich aus Art. 9 BV ergeben- den Grundsatz des Vertrauenschutzes berufen, welcher einzig Priva- ten unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch vermittelt, in ihrem Vertrauen auf die bisherige Praxis geschützt zu werden (vgl. zum Ganzen ausführlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 3). 5. Nicht einverstanden ist die Beschwerdeführerin mit der Feststellung der Vorinstanz, das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und ihrer Arbeitge- berin sei per 31. Oktober 2008 aufgelöst worden. So beantragt die Be- schwerdeführerin, es sei ihr die frühere, eventualiter eine andere zu- mutbare Arbeit anzubieten. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte es dabei bewenden lassen müssen, die angefoch- tene Verfügung aufzuheben. Sie sei indessen nicht befugt gewesen, darüber zu befinden, ob das Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitge- berin und der Beschwerdeführerin als aufgelöst zu betrachten sei. Die Vorinstanz habe damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich nie zu einer korrekt begründeten Verfügung habe äussern können. Die Vorinstanz hat zur Auflösung des Arbeitsverhält- nisses ausgeführt, das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwer- deführerin und ihrem Vorgesetzten sei zerstört und eine Weiterbe- schäftigung für die Arbeitgeberin nicht zumutbar. Im Wesentlichen hat sie sich in ihrer Begründung aber auf die Rechtsprechung des Bun- desgerichts gestützt, wonach Konstellationen denkbar seien, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht angemessen erscheine, ohne dass zu- vor geprüft werden müsse, ob eine Weiterbeschäftigung möglich sei oder nicht (vgl. nachfolgend E. 6.3). Seite 11A-76/2009 6. Nachfolgend ist zunächst in allgemeiner Weise aufzuzeigen, wie zu verfahren ist, wenn – wie vorliegend die Vorinstanz – eine Beschwer- deinstanz feststellt, dass eine Kündigung fehlerhaft war. 6.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 BPG kann eine von einer Kündigung be- troffene Person innert 30 Tagen nach Kenntnisnahme eines mutmassli- chen Nichtigkeitsgrundes beim Arbeitgeber schriftlich geltend machen, dass die Kündigung nichtig sei, weil sie wichtige Formvorschriften ver- letze (Bst. a), nach Art. 12 Abs. 6 und 7 nicht begründet (Bst. b) oder zur Unzeit nach Art. 336c OR erfolgt sei (Bst. c). In der Folge bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an (provisorischer Kündi- gungsschutz). Verlangt der Arbeitgeber darauf bei der Beschwerdeins- tanz nicht innert 30 Tagen nach Eingang der geltend gemachten Nich- tigkeit die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung, so ist diese nich- tig und die betroffene Person wird mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit weiterbeschäf- tigt (endgültiger Kündigungsschutz, Art. 14 Abs. 2 BPG; vgl. zu Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG W OLFGANG PORTMANN , Überlegungen zum bundesper- sonalrechtlichen Kündigungsschutz, in LeGes Gesetzgebung und Eva- luation 2002/2, S. 55 ff.). Bei einer im Sinn von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kündigung handelt es sich dem Wesen nach nicht um eine im allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sinn nichtige, d.h. von ih- rem Erlass an und auch ohne amtliche Aufhebung rechtlich unverbind- liche Kündigung (vgl. dazu E. 2.2), sondern um eine anfechtbare Kün- digung (PORTMANN , a.a.O., S. 63 f.). 6.2 Das BPG lässt offen, wie zu verfahren ist, wenn der Arbeitgeber gemäss Art. 14 Abs. 2 BPG die Beschwerdeinstanz fristgerecht anruft und die Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit der Kündigung feststellt. Nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG vermag eine im Sinne dieser Bestimmungen nichtige Kündigung ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht zu beenden, sondern hat die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person zur Folge (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 4.1 ff.; N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 325; PORTMANN , a.a.O., S. 60). Vorbehalten bleibt indessen die Ent- schädigung nach Art. 19 BPG (Art. 14 Abs. 5 BPG). Wird eine Kündi- gung nach Art. 14 Abs. 1 BPG aufgehoben, so erhält die betroffene Person eine Entschädigung, wenn sie aus Gründen, die nicht sie zu Seite 12A-76/2009 vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbe- schäftigt wird (vgl. Art. 19 Abs. 3 BPG). Stellt eine Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit einer Kündigung im Sin- ne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG fest, kommt das Ausrichten einer Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung grundsätzlich nur subsidiär in Frage, nämlich wenn die Weiterbeschäftigung beim bishe- rigen Arbeitgeber nicht möglich ist und die betroffene Person auch nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäf- tigt wird (PORTMANN , a.a.O., S. 67 f.; N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 382 ff.). 6.3 Im Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7 kam das Bundes- gericht allerdings – ohne die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zu prüfen – zum Schluss, die Aufhebung einer unbegründeten Kündigung im Sinn von Art. 14 Abs. 1 BPG sei nicht angemessen. Das Bundesge- richt stellte in diesem Fall fest, dass der betroffenen Person von der Arbeitgeberin gekündigt worden sei, ohne dass sie zuvor – wie vom Gesetz verlangt – schriftlich ermahnt worden sei. Weil die betroffene Person aber durch ihr Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt habe und das Verschulden der Arbeitgeberin nicht als hoch einzustufen sei, rechtfertige es sich, anstatt auf Wiedereinstellung zu erkennen, der betroffenen Person in sinngemässer Anwendung von Art. 19 BPG eine Entschädigung zuzusprechen. Das Bundesgericht wies in seinem Ur- teil darauf hin, aus Art. 14 BPG ergebe sich nicht eindeutig, dass die Beschwerdeinstanz verpflichtet wäre, eine unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuheben und eine Wiedereinstellung vorzu- nehmen. Auch aus der Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998 ergebe sich dies nicht eindeutig, da der bundes- rätliche Gesetzesentwurf ursprünglich anders gelautet habe (BBl 1999 1616 und 1642). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Subsidiarität der Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle der Auf- hebung einer Kündigungsverfügung durch die Beschwerdeinstanz demzufolge nicht absolut. Vielmehr sind Konstellationen denkbar, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht angemessen erscheint, und zwar ohne dass zuvor geprüft werden muss, ob eine Weiterbeschäfti- gung möglich ist oder nicht. 7. Was den Vorwurf der Beschwerdeführerin angeht, die Vorinstanz sei gar nicht befugt gewesen, über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses Seite 13A-76/2009 zu entscheiden, ist festzuhalten, dass es sich bei der Reduktion des Beschäftigungsgrads durch die Arbeitgeberin auf 0% faktisch um eine Kündigung handelte, zumal aus der Verfügung eindeutig hervorging, dass die Beschwerdeführerin nicht mehr weiterbeschäftigt werden soll- te. Die von der Beschwerdeführerin angerufene Vorinstanz war des- halb in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 und 2 sowie Art. 19 Abs. 3 BPG nicht nur befugt, darüber zu entscheiden, ob die Verfügung der Arbeit- geberin rechtmässig war, sondern – nachdem sie zum Schluss kam, dass die Verfügung aufzuheben sei – auch über die Rechtsfolge zu be- finden, nämlich ob das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerde- führerin und der Arbeitgeberin dennoch als aufgelöst zu betrachten oder die Beschwerdeführerin weiterzubeschäftigen sei. Die Vorinstanz verletzte mit ihrem Entscheid insbesondere auch nicht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 29 VwVG, zumal dieser Anspruch nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts beschlägt, nicht aber die rechtliche Würdigung desselben. Die betroffene Person ist deshalb zwar anzuhören, bevor die Behörde verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG), ihr ist aber in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüg- lich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen einzuräumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Ent- scheid auf einen völlig unüblichen und nicht voraussehbaren Rechts- grund abzustützen (vgl. BGE 132 II 257 E. 4.2; BGE 132 II 485 E. 3.4). Die Vorinstanz hat ihren Entscheid nicht auf einen völlig unüblichen und nicht voraussehbaren Rechtsgrund abgestützt und die Beschwer- deführerin erhielt im vorinstanzlichen Verfahren ausreichend Gelegen- heit, sich zum Sachverhalt und den Eingaben der Arbeitgeberin zu äussern. 8. Im Unterschied zum vom Bundesgericht in seinem Urteil 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 entschiedenen Fall erweist sich die vorliegend von der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung formell als grob fehler- haft. Neben der fehlenden vorgängigen Mahnung (vgl. E. 4) fällt insbe- sondere ins Gewicht, dass die Arbeitgeberin die Kündigung nicht auf einen in Art. 12 Abs. 6 BPG genannten Kündigungsgrund abgestützt und entsprechend begründet, sondern den Beschäftigungsgrad unzu- lässigerweise auf 0% reduziert hat (vgl. E. 3). Es rechtfertigt sich des- halb vorliegend nicht, vom Grundsatz abzuweichen, dass eine von der Beschwerdeinstanz aufgehobene Kündigung prinzipiell die Weiterbe- Seite 14A-76/2009 schäftigung der betroffenen Person zur Folge hat und das Zusprechen einer Entschädigung nur subsidiär in Frage kommt (vgl. E. 6.2 f.). Viel- mehr muss zunächst geprüft werden, ob eine Weiterbeschäftigung möglich ist (vgl. nachfolgend E. 9). Nur falls das Ergebnis dieser Prü- fung negativ ausfällt, kann das Arbeitsverhältnis zwischen der Be- schwerdeführerin und der Arbeitgeberin – trotz der unrechtmässigen Kündigung – als aufgelöst gelten. Weil das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin nach den vorstehenden Erwägungen nur als aufgelöst gelten kann, falls eine Weiterbeschäftigung nicht möglich ist oder die Beschwerdeführerin nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird, muss im vorliegenden Verfahren nicht ge- prüft werden, ob die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten einen Kündigungsgrund im Sinne von Art. 12 Abs. 6 BPG gesetzt hat. Offen bleiben kann insbesondere auch, ob das Verhalten der Beschwerde- führerin nicht eher im Lichte von Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG (mangel - hafte Leistung und mangelhaftes Verhalten) als von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG zu prüfen wäre. Nicht beantwortet werden braucht schliesslich die Frage, ob für die Begründung der Kündigung auf den Inhalt der beiden von der Beschwerdeführerin an einen Mitarbeiter ver- sandten E-Mail-Nachrichten hätte abgestützt werden dürfen oder ob das Abstützen auf die besagten E-Mail-Nachrichten – wie die Be- schwerdeführerin einwendet – unzulässig gewesen sei, weil diese pri- vater Natur gewesen seien. 9. Zu prüfen bleibt die umstrittene Frage, ob eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin beim bisherigen Arbeitgeber möglich ist oder nicht. 9.1 Die Vorinstanz erklärt dazu in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2009, eine Wiederbeschäftigung bei der bisherigen Arbeitgeberin kom- me nicht in Frage. Aufgrund des Verhaltens der Beschwerdeführerin am Arbeitsplatz und während des Verfahrens hätten die Vorgesetzten sowie der Personalchef das Vertrauen in die Beschwerdeführerin ver- loren. Dazu komme, dass weder beim C._______ noch bei einem an- deren (...) eine Stelle frei sei. Auch eine anderweitige Anstellung bei der Arbeitgeberin sei nicht denkbar, da die Beschwerdeführerin die entsprechenden Anforderungen nicht erfülle. Die Beschwerdeführerin äussert sich in ihren Bemerkungen vom 29. Juni 2009 dahingehend, Seite 15A-76/2009 dass sich die Arbeitgeberin bzw. die Vorinstanz die angeblich schwieri- gen Folgen einer Wiederbeschäftigung sowie den angeblichen Vertrau- ensverlust selber zuzuschreiben hätten. Zudem komme es nicht darauf an, ob im C._______ oder in einem anderen (...) eine Stelle vakant sei. 9.2 Das BPG regelt nicht näher, welche Umstände die Weiterbeschäf- tigung einer von einer im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichti- gen Kündigung betroffenen Person verunmöglichen könnten. Auch in der Botschaft zum BPG finden sich dazu keine Hinweise (vgl. BBl 1998 1619). Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Re- gelung den Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ge- gen Entschädigung die Ausnahme darstellt, darf nicht allzu leichthin von der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen wer- den. Insbesondere hängt die Beantwortung der Frage, ob eine Weiter- beschäftigung im konkreten Fall möglich ist, nicht alleine von der Be- reitschaft der Arbeitgeberin ab, die betroffene Person weiterzubeschäf- tigen, denn dem Arbeitgeber kommt diesbezüglich kein Wahlrecht zu (PORTMANN , a.a.O., S. 67 f.). Andererseits soll ein Arbeitgeber nicht ent- gegen aller Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäfti- gung für ihn unter Umständen ergeben können, zur Weiterbeschäfti- gung verpflichtet werden können (N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 384; In diesem Sinne auch Urteil 1C_277/2007 des Bundesgerichts vom 30. Juni 2008 E. 7). So können die rechtlichen Rahmenbedingungen oder orga- nisatorische Schwierigkeiten eine Weiterbeschäftigung verunmögli- chen. Weiter können sich auch persönliche Differenzen zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart gravierend erweisen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch gar nicht mehr möglich ist (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 4.2). 9.3 Vorliegend ist aufgrund der gegenseitig erhobenen Vorwürfe davon auszugehen, dass das Vertrauensverhältnis zwischen der Beschwer- deführerin und ihrem direkten Vorgesetzten in gravierender Weise ge- stört ist und die persönlichen Differenzen eine sinnvolle Zusammenar- beit faktisch verunmöglichen würden. Weiter ist bei der Arbeitgeberin keine Stelle frei, für welche die Beschwerdeführerin die nötigen Anfor- derungen erfüllen würde. Eine Weiterbeschäftigung der Beschwerde- führerin bei der bisherigen Arbeitgeberin mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit ist demnach nicht möglich. Seite 16A-76/2009 10. Die Vorinstanz hat somit im Ergebnis richtig festgehalten, dass das Ar- beitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgebe- rin als aufgelöst gilt, obwohl die Kündigung durch die Arbeitgeberin nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG war. Die von der Be- schwerdeführerin gestellten Anträge, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben, das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzusetzen und ihr die frü- here, eventualiter eine andere zumutbare Arbeit zuzuweisen, sind demnach abzuweisen. Kann ein Angestellter trotz formeller Aufhebung einer Kündigung nicht weiterbeschäftigt werden, erfolgt die Beendigung des Arbeitsverhält- nisses im Sinne einer Fiktion zu demjenigen Zeitpunkt, da feststeht, dass der Angestellte trotz Aufhebung der Kündigung nicht weiterbe- schäftigt werden kann (N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 381). Demzufolge gilt das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitge- berin als mit Datum des vorliegenden Urteils aufgelöst. 11. Die Beschwerdeführerin stellt subeventualiter den Antrag, es sei ihr eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn auszurichten. Nicht umstritten ist, dass für die Berechnung der Höhe einer solchen Entschädigung grundsätzlich von der Höhe des im Kalenderjahr vor der (unrechtmässigen) Kündigung erzielten Lohns auszugehen ist. In ihrer Beschwerde an die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin noch geltend gemacht, der im Jahr 2007 erzielte durchschnittliche Monats- lohn sei höher gewesen als die von der Arbeitgeberin errechneten Fr. 2'405.75. Demgegenüber beantragt sie in ihrer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, es sei für die Berechnung der Entschädi- gung von einem Monatslohn in der Höhe von Fr. 2'405.75 auszugehen. Sie wehrt sich somit nur noch dagegen, dass die Vorinstanz für die Berechnung der Entschädigung von einem wegen der Anstellung bei der E._______ gekürzten Monatslohn ausgegangen ist. 11.1 Voraussetzung für das Ausrichten einer Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG ist neben der Aufhebung einer Kündigung und der Unmöglichkeit einer Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeitgeber, dass die betroffene Person nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (E. 6.2). Seite 17A-76/2009 Die Beschwerdeführerin arbeitet seit dem 1. Juli 2008 mit einem Be- schäftigungsgrad von 80% und seit dem 1. Januar 2009 mit einem Be- schäftigungsgrad von 50% in einem befristeten Anstellungsverhältnis als Praktikantin bei der E._______. Bei der E._______ handelt es sich zwar um einen möglichen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG, das Absolvie- ren eines Praktikums stellt allerdings keine Weiterbeschäftigung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG dar, zumal auch der Lohn der Be- schwerdeführerin im Verhältnis zu ihrem Beschäftigungsgrad einiges tiefer ist als zuvor bei der bisherigen Arbeitgeberin. Weil eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin trotz nichtiger Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nicht möglich ist (vgl. E. 9) und die Beschwerdeführerin auch nicht im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbe- schäftigt wird, hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Entschä- digung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG. 11.2 Für die Berechnung der Höhe der Entschädigung ist vom im Jahr 2007 durchschnittlich erzielten Monatslohn, nämlich Fr. 2'405.75, aus- zugehen. Die soziale und wirtschaftliche Lage der betroffenen Person ist zwar ein Kriterium für die Bestimmung der Höhe der Entschädi- gung, mithin der Anzahl der zu entschädigen Monatslöhne (vgl. E. 11.3). Es ist dagegen nicht zulässig, den für die Berechnung der Entschädigung heranzuziehenden Monatslohn wegen einer inzwischen aufgenommenen anderweitigen Beschäftigung zu kürzen. 11.3 Die Höhe der Entschädigung beträgt gemäss Art. 79 Abs. 3 Bst. b der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) im Falle einer nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nich- tigen Kündigung mindestens drei Monats- und maximal zwei Jahres- löhne. Als Bemessungskriterien kommen insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und die Dauer der An- stellung sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage. Kein geeig- netes Bewertungskriterium ist im Falle einer im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kündigung dagegen ein allfälliges Ver- schulden der von der Kündigung betroffenen Person (N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 385 ff.). In Anbetracht der groben formellen Mängel der Kündigung erscheint die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung in der Höhe von drei Monatslöhnen als zu tief, zumal die Beschwerdeführerin immerhin während fünf Jahren für die Arbeitgeberin tätig war. Andererseits ist zu Seite 18A-76/2009 berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin während dieser Zeit bloss in einem Teilzeitpensum bei der Arbeitgeberin arbeitete und dass sie auch nicht geltend macht, die Kündigung habe sie in eine soziale oder wirtschaftliche Notlage gebracht. In Abwägung sämtlicher Um- stände erscheint eine Entschädigung in der Höhe von neun Monats- löhnen angemessen. 11.4 Der Beschwerdeführerin ist demzufolge eine Entschädigung in der Höhe von neun Monatslöhnen à je Fr. 2'405.75, d.h. von insgesamt Fr. 21'651.75, auszurichten. 12. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei nicht gerechtfer- tigt, ihren Lohn für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 31. Oktober 2008 um insgesamt Fr. 5'692.-- zu kürzen, weil die Stelle bei der E._______ problemlos mit der Arbeit bei der Arbeitgeberin zu vereinbaren gewe- sen wäre und die Summe des bisherigen sowie des bei der E._______ erhaltenen Lohnes tiefer liege als der Lohn, den sie bei der bisherigen Arbeitgeberin bei einem Pensum von 100% erhalten hätte. Ihr sei des- halb auch für die Zeit ab dem 1. Juli 2008 das volle Salär von Fr. 2'405.75 auszurichten. Die Vorinstanz hat sich für die Kürzung des Lohnes der Beschwerdeführerin für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis 31. Oktober 2008 auf Art. 324 Abs. 2 OR abgestützt und die Kürzung damit begründet, dass die Beschwerdeführerin neben dem 80% Pen- sum bei der E._______ nur noch 35.67 statt wie bisher durchschnitt- lich 87.36 Stunden pro Monat für die Arbeitgeberin arbeiten dürfte. 12.1 Das Bundespersonalrecht regelt den Fall, dass ein von seiner Ar- beit freigestellter Angestellter ein anderweitiges Erwerbseinkommen erzielt und insbesondere die Frage, ob bzw. unter welchen Voraus- setzungen sich der Angestellte in diesem Fall das anderweitig erzielte Erwerbseinkommen auf seinen Lohn anrechnen lassen muss, nicht. Nach Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhält- nisse allerdings sinngemäss die einschlägigen Bestimmungen des OR, soweit das BPG und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes be- stimmen. Kommt ein Arbeitgeber in Annahmeverzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer muss sich in diesem Fall allerdings auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Seite 19A-76/2009 Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (Art. 324 Abs. 2 OR). Auch im Falle einer ungerechtfertigten fristlosen Kündi- gung anstatt einer ordentlichen Kündigung hat der Arbeitnehmer An- spruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsver- hältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der be- stimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Al- lerdings muss sich der Arbeitnehmer daran anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich un- terlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). 12.2 Während ein Teil der Lehre die (unfreiwillige) Freistellung eines Arbeitnehmers als Anwendungsfall des Arbeitgeberverzuges behan- delt und in einem solchen Fall Art. 324 Abs. 2 OR für anwendbar er- klärt (vgl. U LLIN STREIFF /ADRIAN VON KAENEL , Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319−362 OR, 6. Aufl., Zürich 2006, N. 13 zu Art. 324) hat das Bundesgericht in BGE 118 II 139 E. 1 festgestellt, dass sich eine Freistellung sowohl vom Fall des Annahmeverzugs des Arbeitge- bers als auch einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung unter- scheide. Der Gesetzgeber habe die Frage, ob sich der freigestellte Ar- beitnehmer einen anderweitig erzielten Lohn anrechnen lassen müsse, nicht geregelt. Es liege diesbezüglich eine Gesetzeslücke vor, welche vom Richter auszufüllen sei. Weil die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen (Art. 1 Abs. 2 ZGB) und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen solle, müsse bei der Lückenfüllung primär von analogen gesetzlich bereits geregelten Tat- beständen ausgegangen werden. Im Falle einer Freistellung dränge sich eine analoge Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR auf, weil der Arbeitgeber sowohl bei der fristlosen Entlassung als auch bei der Frei- stellung den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung vom Arbeitsplatz fernhalten wolle und der ungerechtfertigt fristlos Entlassene sich in ei- ner ähnlichen Situation befinde wie der Freigestellte. Betreffend die Pflicht zur Anrechnung des andernorts verdienten Lohnes sei die Lage eines freigestellten Arbeitnehmers mit derjenigen des zu unrecht frist- los entlassenen zu vergleichen. Es sei nicht einzusehen, wieso der freigestellte Arbeitnehmer bezüglich der Anrechnungspflicht besserge- stellt sein sollte als derjenige, den die ungerechtfertigte fristlose Ent- lassung schon für sich allein in aller Regel hart treffe. 12.3 Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung des von der bisherigen Ar- Seite 20A-76/2009 beitgeberin für die Monate Juli bis Oktober 2008 noch zu bezahlenden Lohnes nicht überzeugt. Die Berechnung der Vorinstanz lässt insbe- sondere ausser Acht, dass der Jahreslohn der Beschwerdeführerin bei der E._______ im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad deutlich tiefer ist als bei der bisherigen Arbeitgeberin. Anzurechnen ist der Beschwerde- führerin nur der Lohn, den sie bei der E._______ erhalten hat und zwar nur im Umfang als das bisherige Arbeitspensum plus das Pen- sum bei der E._______ zusammen 100% übersteigen. Nicht zuzustim- men ist dagegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, sie müsse sich gar nichts vom bei der E._______ erhaltenen Lohn anrechnen lassen, obwohl der Beschäftigungsgrad insgesamt 100% übersteige, weil sich die beiden Arbeitsstellen problemlos miteinander vereinbaren liessen. Im für die Berechnung des nach der Freistellung der Beschwerdefüh- rerin monatlich auszurichtenden Lohns massgeblichen Kalenderjahr 2007 arbeitete die Beschwerdeführer durchschnittlich 10.4 Tage pro Monat, was einem Beschäftigungsgrad von 48% entsprach. Die Be- schwerdeführerin konnte deshalb andernorts gleichzeitig mit einem Beschäftigungsgrad bis zu 52% arbeiten, ohne dass sie sich den Lohn dafür anrechnen lassen musste. Hingegen muss sich die Beschwerde- führerin in analoger Anwendung von Art. 337c Abs. 2 OR (bzw. ge- mäss einem Teil der Lehre in Anwendung von Art. 324 Abs. 2 OR) für die Zeit vom 1. Juli 2008 bis am 31. Oktober 2008, in der sie mit einem Beschäftigungsgrad von 80% bei der E._______ angestellt war, die Differenz zwischen des während dieser Zeit erhaltenen Lohnes und dem Lohn, den sie bei der E._______ bei einem Beschäftigungsgrad von 52% erhalten hätte, anrechnen lassen. Weil das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin erst per Da- tum des vorliegenden Entscheids als aufgelöst gilt (vgl. E. 10), gilt das Gleiche für die Zeit vom 1. November 2008 bis 31. Dezember 2008, in der die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einem Beschäftigungsgrad von 80% bei der E._______ angestellt war. 12.4 Die Beschwerdeführerin verdiente bei der E._______ zwischen dem 1. Juli 2008 und dem 31. Dezember 2008 insgesamt Fr. 19'495.80 bei einem Beschäftigungsgrad von 80%. Bei einem Beschäftigungs- grad von 52% hätte sie Fr. 12'672.30 verdient. Die Beschwerdeführerin hat sich demnach an ihren von der Arbeitgeberin für die Monate Juli bis Dezember 2008 ausgerichteten Lohn insgesamt Fr. 6'823.50 an- rechnen zu lassen. Seite 21A-76/2009 13. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, die von der Vor- instanz für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren zugesprochene Parteientschädigung sei angemessen zu erhöhen und es seien ihr auch die Aufwendungen für das erstinstanzliche Verfahren zu entschä- digen. 13.1 Einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Entschädi- gung für ihr in einem Beschwerdeverfahren erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Nicht entschädigt werden dagegen allfällige im erstinstanzli- chen Verwaltungsverfahren entstandene Kosten (BGE 132 II 62 E. 5.2). 13.2 Wegen des verhältnismässig grossen Ermessensspielraums bei der Festsetzung der Parteientschädigung wird im Falle der Gut- heissung einer Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzli- che Beschwerdeverfahren bisweilen an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5893/2007 vom 11. April 2008 E. 7). Vorliegend rechtfertigt es sich in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG jedoch, dass das Bundesverwaltungsgericht über die Höhe der Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren refor- matorisch entscheidet. Dies weil die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Verfügung der Arbeitgeberin teilweise gutgeheissen und die für das vorinstanzliche Verfahren geltend gemachten Aufwendungen anhand der eingereichten Kostennote des Vertreters der Beschwerdeführerin bereits einmal geprüft hat. 13.3 Bei der Festsetzung der Parteientschädigung für das vorinstanzli- che Verfahren hat die Vorinstanz richtigerweise nur auf diejenigen Auf- wendungen der Beschwerdeführerin abgestellt, welche dieser seit dem Erlass der Verfügung der Arbeitgeberin vom 9. Juni 2008 entstanden sind, und die Aufwendungen des erstinstanzlichen Verfahrens nicht be- rücksichtigt. Die Entschädigung für das vorinstanzliche Beschwerde- verfahren ist jedoch angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen an die Vorinstanz letztlich mehrheitlich durchdringt, auf drei Viertel statt der Hälfte der ausgewiesenen Aufwendungen zu erhöhen. Von den mit Kostennote vom 13. November 2008 ausgewie- senen Aufwendungen des vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens in der Höhe von Fr. 3'497.80 sind der Beschwerdeführerin im Verhältnis Seite 22A-76/2009 ihres Obsiegens Fr. 2'623.35 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 14. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Arbeitgeberin gilt als mit Datum dieses Entscheids aufgelöst. Der Beschwerdeführerin ist zu- sätzlich zum Lohn bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Ent- schädigung in der Höhe von neun Monatslöhnen à Fr. 2'405.75, insge- samt Fr. 21'651.75, auszurichten. Die Beschwerdeführerin hat sich an den Lohn für die Monate Juli 2008 bis Dezember 2008 gesamthaft Fr. 6'823.50 anrechnen zu lassen. Für das vorinstanzliche Beschwer- deverfahren ist der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'623.35 auszurichten. 15. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 16. Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene not- wendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zu entschädigen sind nur tatsächlich erwachsene not- wendige und verhältnismässig hohe Kosten. Die Parteientschädigung um fasst die Kosten der Vertretung und allfällige weitere Auslagen der Partei, inklusive Mehrwertsteuer. Das Gericht setzt die Parteientschä- digung aufgrund der eingereichten Kostennoten oder, mangels Einrei- chung einer solchen, aufgrund der Akten fest. Das Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- beträgt (Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht unterliegt die Beschwerde- führerin mit den Anträgen, es sei das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzu- führen und es sei ihr die frühere Arbeit, eventualiter eine andere zu- mutbare Arbeit zuzuweisen. Teilweise dringt sie durch mit den Anträ- Seite 23A-76/2009 gen, ihr sei subeventualiter ausgehend von einem Monatslohn von Fr. 2'405.75 eine Entschädigung in der Höhe von mindestens einem Jahreslohn auszurichten, der bei der E._______ erzielte Lohn sei ihr nicht an den von der Arbeitgeberin zu entrichtenden Lohn anzurech- nen sowie es sei die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Be- schwerdeverfahren zu erhöhen bzw. es seien auch die Aufwendungen für das erstinstanzliche Verfahren zu entschädigen. Insgesamt ist im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht von einem hälftigen Obsiegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Von den mit Kostennoten vom 13. November 2008 sowie vom 3. Juli 2009 ausgewiesenen Aufwendungen des Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von Fr. 8'481.50 sind der Be- schwerdeführerin im Verhältnis ihres Obsiegens Fr. 4'240.75 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Seite 24A-76/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutge- heissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der D._______ gilt als mit Datum dieses Entscheids aufgelöst. 3. Der Beschwerdeführerin ist zusätzlich zum Lohn bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine Entschädigung in der Höhe von neun Mo- natslöhnen à Fr. 2'405.75, insgesamt Fr. 21'651.75, auszurichten. 4. D ie Beschwerdeführerin hat sich an ihren Lohn für die Monate Juli 2008 bis Dezember 2008 insgesamt Fr. 6'823.50 anrechnen zu lassen. 5. Für das vorinstanzliche Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdefüh- rerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'623.35 auszurich- ten. 6. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 7. Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 4'240.75 zugesprochen. Diese ist ihr durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vor- liegenden Urteils zu entrichten. Seite 25A-76/2009 8. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Ryter Sauvant Adrian Mattle Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de- ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so- weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 26