<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2006.00309</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=206634&amp;W10_KEY=4467133&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2006.00309</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 28.03.2007</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Türen und Tore in Chromnickelstahl für einen Tunnel: Ausschluss wegen unvollständigem Grundangebot.<br/><br/>E. 1: Zuständigkeit und anwendbares Recht.<br/>E. 2: Legitimation der Beschwerdeführerin.<br/>E. 3: Rüge betreffend Verletzung der Begründungspflicht.<br/>E. 4: Umfang der Vergabe und Streitgegenstand.<br/>E. 5: Abweichungen von den Vorgaben gemäss Ausschreibungsunterlagen:<br/>E. 5.1: Materialqualität der Toraussteifungen.<br/>E. 5.2: Typ der Türschliesser.<br/>E. 5.3: Qualität der Farbbeschichtung.<br/>E. 5.4: Ergebnis: Das Angebot der Beschwerdeführerin ist unvollständig. Die Mängel bzw. Abweichungen des Angebots der Beschwerdeführerin sind in ihrer Gesamtheit schwerwiegend und erfüllen den Ausschlussgrund gemäss § 28 lit. h SubmV.<br/>E. 6: Eine an sich zulässige Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot ist unvollständig und durfte vom Beschwerdegegner mangels jeglichen Nachweises der Gleichwertigkeit abgelehnt werden.<br/>E. 7: Die Angebotsbewertung, bei der eine Unternehmervariante mit einem Grundangebot verglichen wurde, taugt nicht als Entscheidgrundlage. Die Vergleichbarkeit der Angebote liesse sich nur dann herstellen, wenn die Vergabebehörde ihr Grundangebot aufgeben würde, was aber nicht der Fall ist.<br/>E. 8: Die Vorbringen gegen die Angebotsbewertung sind bei diesem Ergebnis nicht mehr zu prüfen. Abweisung der Beschwerde.<br/>E. 9: Kosten- und Entschädigungsfolgen.<br/>E. 10: Neue Rechtsmittelordnung auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nach Inkrafttreten des BGG.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHWERTIGKEIT">GLEICHWERTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GRUNDANGEBOT">GRUNDANGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: QUALITÃT">QUALITÃT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSMITTEL">RECHTSMITTEL</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERNEHMERVARIANTE">UNTERNEHMERVARIANTE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICHBARKEIT">VERGLEICHBARKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 83 lit. f BGG</span><br/><span class="ungerade">§ 16 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">BEZ 2007 Nr. 23 S. 21</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=7793" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2006.00309</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">28. MÃ¤rz 2007</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Josua Raster.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_ORT_1_4">A AG</a>, vertreten durch <a id="Anonym_ORT_2_11">RA B,</a></p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin</b>, </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_13">Staat ZÃ¼rich,</a> vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_16">die Baudirektion Kanton ZÃ¼rich, Tiefbauamt,</a></p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegner</b>, </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_5_22">C AG,</a></p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte</b>,</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 3. MÃ¤rz 2006 erÃ¶ffnete die Baudirektion Kanton ZÃ¼rich, Tiefbauamt, ein offenes Vergabeverfahren betreffend die Lieferung und Montage von TÃ¼ren und Toren in Chromnickelstahl fÃ¼r das Projekt "D". Innert Frist gingen vier Angebote ein, wovon zwei wegen nicht ErfÃ¼llens der Eignungskriterien vom Verfahren ausgeschlossen wurden. Die bereinigten Offertsummen der verbliebenen Angebote beliefen sich auf Fr. 2'536'060.80 bzw. Fr. 2'737'935.80. Mit VerfÃ¼gung der Baudirektion vom 24. Juli 2006 ging der Zuschlag an die Firma C AG fÃ¼r deren Angebot im Betrag von Fr. 2'737'935.80. Der Entscheid wurde den Offertstellerinnen mit Schreiben vom 26. Juli 2006 mitgeteilt.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 27. Juli 2006 beantragte die unterlegene Mitbewerberin A AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner liess die BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, GewÃ¤hrung der Akteneinsicht, sowie um die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. â FÃ¼r die Baudirektion beantragte das Tiefbauamt am 13. September 2006, die Beschwerde sowie das Gesuch betreffend aufschiebende Wirkung seien ohne einen zweiten Schriftenwechsel abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Mitbeteiligte C AG verzichtete am 10. August 2006 ausdrÃ¼cklich auf eine materielle Stellungnahme zur Beschwerde, machte aber bezÃ¼glich ihrer Of­fertunterlagen schutzwÃ¼rdige Geheimhaltungsinteressen geltend.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 27. September 2006 wurde die bei Beschwerdeeingang provisorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen aufrechterhalten und gleichzeitig das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren bisherigen Sachbegehren fest.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 8. Januar 2007 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Zwischentitel">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie § 2 des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung. </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die BeschwerdefÃ¼hrerin eine von lediglich zwei Anbieterinnen. Falls ihre RÃ¼gen begrÃ¼ndet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grundsÃ¤tzlich zu bejahen.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt eine Verletzung der BegrÃ¼ndungspflicht. DemgegenÃ¼ber vertritt der Beschwerdegegner den Standpunkt, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe zwar mit Schreiben vom 27. Juli 2006 eine BegrÃ¼ndung der Vergabe verlangt. In der Folge habe sie dann aber mitgeteilt, dass sie bereits Beschwerde erhoben habe und auf eine vorgÃ¤ngige BegrÃ¼ndung verzichte. Die Einholung der BegrÃ¼ndung bei der Vergabeinstanz sei indessen eine Obliegenheit der BeschwerdefÃ¼hrenden, deren Nichtbeachtung den Verlust des Rechts auf eine Substantiierung der BegrÃ¼ndung im Rahmen einer Replik nach sich ziehen mÃ¼sse.</p> <p class="Urteilstext">Der Entscheid Ã¼ber den Zuschlag bedarf einer ausreichenden BegrÃ¼ndung (VGr, 9. Juli 2003, BEZ 2003 Nr. 36 E. 3b; 2. November 2000, VB.2000.00122, E. 3, www.vgrzh.ch; RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4; zu den Anforderungen an die BegrÃ¼ndungstiefe vgl. VGr, 13. November 2002, VB.2001.00198, E. 3c, www.vgrzh.ch). Aufgrund der Sonderregeln des Vergaberechts ist zwar die Vergabestelle bei der ErÃ¶ffnung des Zuschlags zunÃ¤chst nur zur Mitteilung einiger vorwiegend formeller Angaben verpflichtet (Art. 13 lit. h IVÃ¶B und § 38 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]); auf Gesuch eines Anbieters hat sie jedoch die wesentlichen GrÃ¼nde fÃ¼r dessen NichtberÃ¼cksichtigung bekannt zu geben (§ 38 Abs. 3 SubmV). Die Rechtsprechung lÃ¤sst sodann zu, dass die Vergabeinstanzen die BegrÃ¼ndung eines Vergabeentscheids noch im Rahmen der Beschwerdeantwort ergÃ¤nzen und damit eine allfÃ¤llige Verletzung des rechtlichen GehÃ¶rs, die aus dem ursprÃ¼nglichen Fehlen einer ausreichenden BegrÃ¼ndung erwachsen konnte, beheben (RB 2000 Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a). Eine weitere ErgÃ¤nzung im Rahmen eines vom Gericht angeordneten zweiten Schriftenwechsels ist dagegen grundsÃ¤tzlich nicht zulÃ¤ssig (VGr, 19. Juni 2002, VB.2001.00360, E. 5d, www.vgrzh.ch).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend hat der Beschwerdegegner in seinem Schreiben vom 26. Juli 2006 der BeschwerdefÃ¼hrerin den Entscheid Ã¼ber die Vergabe der Arbeiten an die Mitbeteiligte ohne nÃ¤here BegrÃ¼ndung erÃ¶ffnet. Mit Schreiben vom 27. Juli 2006 hat die BeschwerdefÃ¼hrerin vom Beschwerdegegner umgehend eine BegrÃ¼ndung seines Entscheids verlangt. Dass sie in der Folge angeblich auf eine BegrÃ¼ndung verzichtet habe, wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin bestritten. Der Beschwerdegegner stÃ¼tzt seine gegenteilige Behauptung auf eine<br/> E-Mail vom 28. Juli 2006, worin ein Mitarbeiter des mit der DurchfÃ¼hrung der Vergabe betrauten IngenieurbÃ¼ros sein TelefongesprÃ¤ch mit dem GeschÃ¤ftsleiter der BeschwerdefÃ¼hrerin zusammenfasst. Demnach wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin telefonisch "anerboten", den Entscheid "schriftlich oder in einem GesprÃ¤ch zu erlÃ¤utern". Daraufhin habe die BeschwerdefÃ¼hrerin erklÃ¤rt, bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist seien alle involvierten Mitarbeiter ferienabwesend und zudem habe man die Beschwerde bereits eingereicht. Abschliessend hÃ¤lt der Verfasser der E-Mail fest: "Insofern erwartet A AG von uns keine Antwort. Weiteres wird via Verwaltungsgericht laufen." Was damit gemeint ist bzw. was genau die BeschwerdefÃ¼hrerin tatsÃ¤chlich erwartete, ist unklar. Klar ist dagegen, was sie aus der Sicht des Beschwerdegegners erwarten durfte, nÃ¤mlich die in der Duplik beschriebene Praxis des Tiefbauamts und weiterer Vergabestellen, "<span>eine ausfÃ¼hrliche BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids erst mit der Beschwerdeantwort abzugeben". Ob sich die BeschwerdefÃ¼hrerin mit diesem Vorgehen ausdrÃ¼cklich einverstanden erklÃ¤rt hat, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass die besagte E-Mail keinen </span>expliziten Verzicht der BeschwerdefÃ¼hrerin auf eine BegrÃ¼ndung im Sinn von § 38 Abs. 2 SubmV belegt. Ein solcher stÃ¼nde denn auch im Widerspruch zum deutlich bekundeten Anfechtungswillen der BeschwerdefÃ¼hrerin. Seinen Entscheid hat der Beschwerdegegner jedenfalls erst in der Beschwerdeantwort vom 13. September 2006 begrÃ¼ndet. Die BeschwerdefÃ¼hrerin konnte hierzu wie auch zu den Vergabeakten erstmals in der Replik umfassend Stellung nehmen. Die darin vorgebrachten RÃ¼gen sind damit nicht verspÃ¤tet erhoben worden. Durch die der BeschwerdefÃ¼hrerin eingerÃ¤umte Gelegenheit, mittels Replik zu den AusfÃ¼hrungen in der Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, ist sodann auch eine allfÃ¤llige vorgÃ¤ngige GehÃ¶rsverletzung geheilt worden und damit insoweit fÃ¼r den Ausgang des Verfahrens nicht mehr von Bedeutung (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 4a).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die streitige Vergabe umfasst die Lieferung von 24 TÃ¼ren und 3 Toren mit Service- bzw. FluchttÃ¼ren fÃ¼r die "Zentrale SÃ¼d", 2 TÃ¼ren fÃ¼r die "Zentrale Mitte", 17 TÃ¼ren und 3 Toren mit Service- bzw. FluchttÃ¼ren fÃ¼r die "Zentrale Nord, 25 TÃ¼ren im Tunnel- und Werkleitungskanalbereich, 68 TÃ¼ren fÃ¼r die SOS-Nischen im Tunnel, 22 FluchttÃ¼ren an den begehbaren QuerschlÃ¤gen sowie 10 Toren mit FluchttÃ¼ren an den befahrbaren QuerschlÃ¤gen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Streit liegt vorab, ob das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin in wesentlichen Punkten von den Ausschreibungsvorgaben abweicht und demzufolge gar kein vollstÃ¤ndiges Grundangebot, sondern lediglich eine Unternehmervariante vorliegt. Nachdem das beschwerdefÃ¼hrerische Angebot nicht fÃ¶rmlich ausgeschlossen worden war, drehen sich die Parteivorbringen im Weiteren auch um die konkrete Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Das vergebende Gemeinwesen ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer Beschaffung grundsÃ¤tzlich frei (RB 2001 Nr. 47 E. 2c; RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15 E. 4b). Ob es</span> eine grÃ¶ssere oder kleinere Anlage beschaffen will und ob diese hohen oder bloss mittleren QualitÃ¤tsansprÃ¼chen genÃ¼gen soll, ist fÃ¼r das Vergaberecht nicht von Belang. Die Vergabestelle darf <span>aber bei der Spezifikation ihrer Vorgaben grundsÃ¤tzlich nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben, sondern muss mit dem Hinweis "oder gleichwertig" zum Ausdruck bringen, dass auch andere Produkte zulÃ¤ssig sind, wobei der Anbieter, der ein anderes Produkt offeriert, die Gleichwertigkeit der technischen Spezifikationen des von ihm offerierten Produkts nachzuweisen hat (§ 16 SubmV; RB 2001 Nr. 47 E. 2d).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner wirft der BeschwerdefÃ¼hrerin vor, dass sie in drei Bereichen von den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen abgewichen sei. Es handle sich dabei einerseits um die MaterialqualitÃ¤t von Teilen der Chromnickelstahltore gemÃ¤ss Positionen 6.3 und 6.7 der Technischen Spezifikation. Sodann verwende die BeschwerdefÃ¼hrerin durchwegs TÃ¼rschliesser vom Typ Dorma TS 83 anstelle des jeweils verlangten Typs Dorma TS 93, und schliesslich offeriere sie fÃ¼r die farbbeschichteten TÃ¼ren eine Pulverbeschichtung anstelle der verlangten Nasslackierung.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>In den Ausschreibungsunterlagen wurde die MaterialqualitÃ¤t der ChromnickelstahltÃ¼ren mit den Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 vorgegeben. Diese Vorgaben werden von der BeschwerdefÃ¼hrerin mit Bezug auf die Tore gemÃ¤ss Positionen 6.3 und 6.7 der Technischen Spezifikation nicht durchwegs eingehalten. Zwar werden die Ã¤usseren Abdeckbleche in der geforderten QualitÃ¤t 1.4571 ausgefÃ¼hrt. FÃ¼r die innere Aussteifungskonstruktion offeriert die BeschwerdefÃ¼hrerin indessen rostfreie Profilstahlrohre in der QualitÃ¤t 1.4401.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet hierzu vorab ein, Positionsnummer 3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen bzw. die dortige Materialvorgabe beziehe sich lediglich auf die TÃ¼ren. Bei den Toren werde dagegen ausdrÃ¼cklich unterschieden zwischen Rahmen, TÃ¼r und Aussteifungskonstruktion. â Aus diesem Umstand kann die BeschwerdefÃ¼hrerin indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. An der zitierten Stelle wird nÃ¤mlich sowohl fÃ¼r Rahmen, TÃ¼r <i>und</i> Aussteifungskonstruktion uneingeschrÃ¤nkt auf Positionsnummer 3.2.1 und damit wiederum auf die Werkstoffnummern 1.4571 oder 1.4404 verwiesen. Der entsprechende Verweis findet sich sodann bei sÃ¤mtlichen weiteren TÃ¼ren und Toren, also auch bei den Toren gemÃ¤ss Positionsnummern 6.3 und 6.7. Im Ãbrigen hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die Vorgaben ursprÃ¼nglich offenbar auch in diesem Sinn verstanden, fÃ¼hrt sie doch in ihrer Offerte aus, "dass die rostfreien Profilstahlrohre Typ 'Forster', welche wir fÃ¼r die innere Aussteifungskonstruktion verwenden, <i>nicht wie ausgeschrieben in 1.4571</i> erhÃ¤ltlich sind, sondern in 1.4401".</p> <p class="Erwgung3"><b>5.1.2 </b>Weiter macht die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend, bei den offerierten Toren wÃ¼rden einzig in einem Bereich (Aussteifung) Halbfabrikate aus Chromnickelstahl (Forsterprofile) mit MaterialqualitÃ¤t 1.4401 verwendet. Es handle sich dabei nur um das "Skelett" der Tore. Die Bleche darÃ¼ber seien selbstverstÃ¤ndlich in der MaterialqualitÃ¤t 1.4571 oder 1.4404 offeriert. Gemessen am ganzen Auftrag nehme dieser Bereich nur ein sehr kleines Volumen ein. Diese wÃ¤rmegetrennten Profile seien in anderer QualitÃ¤t gar nicht erhÃ¤ltlich. Auch sei das Material in keiner Weise minderwertig, sondern werde gerade im Tunnelbau als Standardprodukt verwendet. â Der Beschwerdegegner hÃ¤lt dem entgegen, das Material 1.4401 sei zwar qualitativ nicht minderwertig, jedoch in der Verarbeitung viel schwieriger, da Ã¤usserst heikel zu schweissen. Es bestehe eine grosse Gefahr, dass sich beim Schweissen Karbid bilde, was zu VersprÃ¶dung mit entsprechender Festigkeitseinbusse fÃ¼hre und die interkristalline Korrosionsgefahr signifikant erhÃ¶he. Diese Problematik sei bei der Abnahme nicht immer ersichtlich, da die geschweissten TÃ¼r- und Torrahmen durch die angebrachten TÃ¼r- und TorblÃ¤tter zum grÃ¶ssten Teil abgedeckt wÃ¼rden und MÃ¤ngel auch erst nach Ablauf der Garantiezeit auftreten kÃ¶nnten. Beim Eintreten dieser Korrosion mÃ¼ssten die Tore mit erheblichen Kostenfolgen ersetzt werden.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die angeblich erhÃ¶hte Korrosionsgefahr samt entsprechendem Kostenrisiko wird von der BeschwerdefÃ¼hrerin unter Verweis auf eine E-Mail ihrer Lieferantin bestritten. Ob die Aussagen dieser Lieferantin tatsÃ¤chlich geeignet sind, die uneingeschrÃ¤nkte Gleichwertigkeit der zur Diskussion stehenden Werkstoffe zu belegen, kann offen bleiben. Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist in diesem Punkt von den klaren Materialvorgaben gemÃ¤ss Ausschreibung abgewichen. Sowohl gestÃ¼tzt auf § 16 Abs. 3 SubmV als auch gemÃ¤ss den Ausschreibungsbestimmungen hÃ¤tte sie folglich mit der Offerte die Gleichwertigkeit ihres Angebots beweisen bzw. einen entsprechenden "QualitÃ¤ts- und Eignungsnachweis" erbringen mÃ¼ssen. Dieser Nachweis kann im Rechtsmittelvermittelverfahren nicht mehr nachgeholt werden. In der Offerte hat die BeschwerdefÃ¼hrerin hierzu lediglich ausgefÃ¼hrt, die fraglichen Profile seien in anderer QualitÃ¤t gar nicht erhÃ¤ltlich. Nachdem die Mitbewerberinnen keine entsprechende EinschrÃ¤nkung machten, gilt dies aber offenbar nicht generell, sondern nur fÃ¼r die von der BeschwerdefÃ¼hrerin bevorzugten Halbfabrikate ihrer Lieferantin (Forster). Angaben zur Gleichwertigkeit der Werkstoffe wÃ¤ren daher durchaus angebracht gewesen. Dies umso mehr, als die vom Beschwerdegegner angefÃ¼hrten Risiken nicht von vornherein unbegrÃ¼ndet und in letzter Konsequenz auch als erheblich erscheinen, zumal der Mangel sÃ¤mtliche 16 Tore betrifft. Gemessen an der Zahl von 158 TÃ¼ren mag dieser Anteil auf den ersten Blick gering erscheinen. Ein Kostenvergleich zeigt jedoch ein anderes GewichtsverhÃ¤ltnis; so entfallen im Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin immerhin knapp die HÃ¤lfte der aufgefÃ¼hrten "Material-, Herstell- und Montagekosten" auf diese 16 Tore. Mithin kann ohne Rechtsverletzung festgestellt werden, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin insofern die gestellten Anforderungen in einem wesentlichen Punkt nicht erfÃ¼llt hat.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Ferner beanstandet der Beschwerdegegner, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin durchwegs TÃ¼rschliesser vom Typ Dorma TS 83 anstelle des in den Ausschreibungsunterlagen jeweils verlangten Typs Dorma TS 93 offeriert. Damit erziele sie einerseits einen erheblichen Kostenvorteil gegenÃ¼ber der Mitbeteiligten. Andererseits falle aber negativ ins Gewicht, dass die verantwortlichen Ingenieure das System TS 83 fÃ¼r den Tunneleinsatz als zu schwach konzipiert und somit den Anforderungen nicht genÃ¼gend erachteten. Hinzu komme, dass der Typ TS 83 ein wartungsintensives HebelgestÃ¤nge aufweise, was mit erhÃ¶hten Folgekosten verbunden sei.</p> <p class="Urteilstext"><span>Dem hÃ¤lt die BeschwerdefÃ¼hrerin entgegen, nach ihrer Erfahrung sei der TÃ¼rschliesser Dorma TS 83 im Tunnelbau wesentlich geeigneter als der ausgeschriebene Schliesser TS 93. Die HÃ¤ndlerin dieser TÃ¼rschliesser empfehle fÃ¼r den Tunnelbau gerade auch wegen der KorrosionsbestÃ¤ndigkeit den TÃ¼rschliesser TS 83. Auch stelle die Gleitschiene des Typs TS 93 im schweren Tunnelbetrieb einen wesentlichen QualitÃ¤tsnachteil (Verschmutzungsgefahr und dadurch BeeintrÃ¤chtigung der Funktion) gegenÃ¼ber dem Kniehebel des Typs TS 83 dar. Der vom Beschwerdegegner behauptete Kostenvorteil sei zudem nicht erheblich, sondern eher gering. Im Ãbrigen habe die BeschwerdefÃ¼hrerin extra nachgefragt, ob wirklich das System TS 93 gefordert sei, was der Beschwerdegegner ausdrÃ¼cklich verneint habe. HÃ¤tte der Beschwerdegegner am Typ TS 93 festgehalten, hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin auch diesen angeboten, obwohl dies nach ihrer Ansicht die schlechtere LÃ¶sung wÃ¤re.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vorab zum letztgenannten Einwand: Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin gestellte Frage lautete: "KÃ¶nnen anstelle der vorgegebenen TÃ¼rschliesser Dorma TS 93 auch andere gleichwertige Produkte verwendet werden?" Worauf die Vergabestelle antwortete: "Ja, es dÃ¼rfen auch andere gleichwertige Produkte eingesetzt werden, sofern diese fÃ¼r den vorgesehenen Einsatz geeignet und nach EN 1154 geprÃ¼ft sind und die nÃ¶tige Schliesskraft fÃ¼r erhÃ¶hte Druckbelastungen erfÃ¼llen." Damit ist der Wechsel zum TÃ¼rschliesser TS 83 nicht ausdrÃ¼cklich gestattet worden. Der Beschwerdegegner hat zwar nicht zwingend am Produkt TS 93 festgehalten aber sehr wohl an einem gleichwertigen Produkt. Dabei hat er auch klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Gleichwertigkeit insbesondere im Bereich "Schliesskraft fÃ¼r erhÃ¶hte Druckentlastungen" gewÃ¤hrleistet haben will. Dass der Beschwerdegegner diesem Aspekt ein massgebliches Gewicht beimisst, ist nicht zu beanstanden, leuchtet es doch ohne weiteres ein, dass diesbezÃ¼glich im Tunnelbetrieb hÃ¶chste AnsprÃ¼che gestellt werden. Den entsprechenden Nachweis ist die BeschwerdefÃ¼hrerin wiederum schuldig geblieben bzw. letztlich hat sie gar nicht bestritten, dass das Schliesssystem TS 93 diesbezÃ¼glich hÃ¶heren AnsprÃ¼chen genÃ¼gt als das System TS 83. Mithin erfÃ¼llt ihre Offerte insofern die gestellten Anforderungen nicht. Ob das Schliesssystem TS 83 unter anderen Gesichtspunkten gleichwertig oder gar vorteilhaft wÃ¤re, kann dahin gestellt bleiben. </span>Das Erfordernis, dass auf jeden Fall ein Angebot einzureichen ist, welches die in den Submissionsunterlagen verlangten Systemanforderungen erfÃ¼llt, gilt unabhÃ¤ngig davon, ob die vorgeschlagene Variante gegenÃ¼ber dem mit der Submission verlangten Angebot Vorteile technischer und/oder finanzieller Art aufweist. Nachdem die festgestellte Abweichung von den Ausschreibungsvorgaben sÃ¤mtliche TÃ¼ren und Tore mit Ausnahme der "einflÃ¼gligen AbschlusstÃ¼r zum Abluftkanal" betrifft, ist sie auch als wesentlich zu werten.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Im Weiteren wird der BeschwerdefÃ¼hrerin angelastet, dass sie fÃ¼r die farbbeschichteten TÃ¼ren eine Pulverbeschichtung anstelle der verlangten Nasslackierung offeriere.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wendet dagegen ein, in den Ausschreibungsunterlagen sei die Vorgabe "Nasslackierung" nicht ausdrÃ¼cklich statuiert worden. Der Beschwerdegegner leite diese technische Spezifikation einzig aus den von ihm genannten Produktbeispielen ab, die alle aus dem Bereich Nasslackierung stammten. Da die BeschwerdefÃ¼hrerin in sÃ¤mtlichen bisherigen AuftrÃ¤gen fÃ¼r den Beschwerdegegner immer Pulverbeschichtungen angeboten habe, sei sie davon ausgegangen, dass auch hier ohne weiteres Pulverbeschichtungen angeboten werden kÃ¶nnten. WÃ¤ren Nasslackierungen ein zwingendes Erfordernis gewesen, hÃ¤tte der Beschwerdegegner dies in der Ausschreibung auch so bezeichnen mÃ¼ssen und nicht lediglich Nasslackierungsprodukte als Beispiele nennen dÃ¼rfen.</p> <p class="Urteilstext"><span>Diese Argumentation der BeschwerdefÃ¼hrerin erweist sich als nicht stichhaltig. Die Vorgabe "Nasslackierung" stÃ¼tzt sich entgegen ihrer Darstellung nicht nur auf die Produktbeispiele in Positionsnummer 3.2.2.1 der Technischen Spezifikation, sondern wird auch darÃ¼ber hinaus ausdrÃ¼cklich statuiert. So heisst es in Positionsnummer 3.2.1: "Sofern die TÃ¼ren farbbeschichtet gefordert werden, ist werkseitig eine Grundierung und ein Deckanstrich (Nasslackierung) anzubringen."</span></p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.2 </b>Der Beschwerdegegner begrÃ¼ndet diese technische Spezifikation damit, dass die Pulverbeschichtung zwar billiger, aber wegen der grÃ¶sseren Poren qualitativ schlechter als eine Nasslackierung sei. Einerseits sei sie dadurch anfÃ¤lliger fÃ¼r KorrosionsschÃ¤den, und andererseits sei die Farbschicht hÃ¤rter, weshalb leichter und mehr Farb-Abplatzer (FarbschÃ¤den) als bei einer Nasslackierung entstÃ¼nden. Die Eignung der Pulverbeschichtung bei einer vorausgesetzten Lebensdauer von dreissig Jahren im aggressiven "Tunnelklima" sei daher Ã¤ussert fraglich. â Dem hÃ¤lt die BeschwerdefÃ¼hrerin entgegen, nach ihrer Ansicht und derjenigen der Herstellerin und Farbenspezialistin IGP sei die Pulverbeschichtung im Tunnelbau wesentlich besser geeignet als die Nasslackierung.</p> <p class="Urteilstext"><span>Der Umstand, dass zu dieser Frage unterschiedliche Fachmeinungen existieren, spricht nicht ohne weiteres fÃ¼r die Gleichwertigkeit der beiden OberflÃ¤chenbehandlungsmethoden, sondern vielmehr dafÃ¼r, dass diese durchaus unterschiedliche Eigenschaften mit entsprechenden Vor- und Nachteilen aufweisen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤tte denn auch wiederum bereits in ihrer Offerte begrÃ¼ndete AusfÃ¼hrungen zur Gleichwertigkeit ihres Angebots machen mÃ¼ssen. Dieses VersÃ¤umnis kann sie im Beschwerdeverfahren, wie erwÃ¤hnt, nicht nachholen. Wenn der Beschwerdegegner unter diesen UmstÃ¤nden und mit der vorstehenden BegrÃ¼ndung zum Schluss gelangte, die Eigenschaften einer Pulverbeschichtung wÃ¼rden nicht denjenigen der ausgeschriebenen Nasslackierung entsprechen, so war das nicht rechtsverletzend. Ob eine Pulverbeschichtung die BedÃ¼rfnisse des Beschwerdegegners ebenfalls erfÃ¼llen wÃ¼rde, kann offen bleiben, denn es ist, wie gesagt, </span><span>nicht Sache der Rechtsmittelinstanzen, sondern der vergebenden Instanz, vor der Umschreibung von Gegenstand und Umfang eines Ã¶ffentlichen Auftrages eine sachgerechte BedÃ¼rfnisabklÃ¤rung vorzunehmen (RB 1999 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 15).</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.4 </span></b><span>Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin entspricht demnach in den vorstehend behandelten Punkten nicht den Ausschreibungsvorgaben und ist insofern unvollstÃ¤ndig. Ein solches Angebot berechtigt gemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV â ausser bei untergeordneten MÃ¤ngeln (RB 1999 Nr. 61 = ZBl 101/2000, S. 265 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6) â zum Ausschluss eines Anbieters von der Teilnahme. Wie vorstehend ausgefÃ¼hrt (E. 5.1 und 5.2), sind die Abweichungen bzw. MÃ¤ngel vorliegend nicht mehr bloss von untergeordneter Natur, sondern erweisen sich teilweise fÃ¼r sich allein, jedenfalls sicher aber in ihrer Gesamtheit als schwerwiegend. Mithin sind die Voraussetzungen fÃ¼r einen Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV erfÃ¼llt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner macht ferner geltend, beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin handle es sich um eine Unternehmervariante ohne entsprechendes Grundangebot. Dass er diese Variante ablehne bzw. ablehnen dÃ¼rfe, bedeute ebenfalls den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Vergabeverfahren. </span></p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss den Ausschreibungsunterlagen waren Unternehmervarianten ausdrÃ¼cklich als zulÃ¤ssig erklÃ¤rt worden. Gefordert wurde aber unter anderem, dass Varianten als solche klar zu kennzeichnen, ausreichend zu umschreiben und mit einem vollstÃ¤ndigen Leistungsverzeichnis bzw. Grundangebot zu versehen seien. Ãberdies wurde der Nachweis verlangt, dass sie hinsichtlich Nutzung, Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit ein insgesamt gleichwertiges Bauwerk gewÃ¤hrleisten. Den<span> Unternehmern war es im vorliegenden Vergabeverfahren demnach freigestellt, eine Variante zu den von der Auftraggeberin verlangten Anforderungen zu unterbreiten (VGr, 3. November 1999, BEZ 1999 Nr. 36 E. 3a/bb). BeschrÃ¤nkt sich ein Unternehmer indessen auf das Angebot einer Variante, so hat er ein unvollstÃ¤ndiges Angebot eingereicht, welches nach geltender Vergabepraxis zum Ausschluss des betreffenden Anbieters fÃ¼hrt, sofern die Variante abgelehnt wird (vgl. VGr, 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.1; VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00212, E. 4a; beide unter www.vgrzh.ch).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner lehnt die Angebotsvariante der BeschwerdefÃ¼hrerin erklÃ¤rtermassen ab. Er begrÃ¼ndet dies damit, dass sie weder hinsichtlich Nutzung noch Gebrauchstauglichkeit oder Sicherheit gleichwertig sei. Dieser Entscheid ist nicht zu beanstanden. Es steht grundsÃ¤tzlich im freien Ermessen der VergabebehÃ¶rde, ob sie eine Variante ablehnen will, und Ã¼berdies wurde bereits in den vorstehenden ErwÃ¤gungen zu den einzelnen Abweichungen (E. 5.1â5.3) ausgefÃ¼hrt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin jeglichen Nachweis zur Gleichwertigkeit ihrer Angebotsvariante schuldig geblieben ist. Mit der Ablehnung der Variante bleibt es somit beim unvollstÃ¤ndigen Grundangebot und dem Ausschlussgrund gemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Ausschluss vom Verfahren muss einem Anbieter nicht mit einer eigenstÃ¤ndigen VerfÃ¼gung erÃ¶ffnet werden. Dies gilt nicht nur beim Ausschluss infolge NichterfÃ¼llen der Eignungskriterien (vgl. RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 6c), sondern auch beim Ausschluss infolge MÃ¤ngeln bzw. UnvollstÃ¤ndigkeit der eingereichten Offerte. Es steht der vergebenden BehÃ¶rde frei, im Rahmen des Zuschlags Ã¼ber den Ausschluss zu befinden. In solchen FÃ¤llen impliziert die ZuschlagsverfÃ¼gung den Ausschluss (vgl. EBRK, 7. November 1997, Baurecht 4/1998, S. 126, Nr. 335 E. 3; 8. Februar 2000, Baurecht 4/2000, S. 124, Nr. S30). Dem nicht berÃ¼cksichtigten Anbieter entsteht dadurch kein Rechtsnachteil, kann er doch mit der Anfechtung der ZuschlagsverfÃ¼gung auch geltend machen, er sei zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen worden <span>(VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a).</span></p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner hat seinen Vergabeentscheid zwar in erster Linie mit der Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien begrÃ¼ndet. Gleichzeitig erklÃ¤rt er aber, er erachte die erwÃ¤hnten Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen als derart gravierend, dass eine Vergabe auf dieser Grundlage fÃ¼r ihn nicht in Frage komme. Das lÃ¤sst darauf schliessen, dass er auf einen formellen Ausschluss nur deshalb verzichtete, weil er auch mit seiner abschlÃ¤gigen Angebotsbewertung zum vermeintlich gleichen Ergebnis kam. Die Angebotsbewertung taugt indessen nicht als Entscheidgrundlage, wenn dabei nicht Gleiches mit Gleichem verglichen wurde, sondern eben eine Unternehmervariante mit dem Grundangebot. Dies bemerkt auch der Beschwerdegegner, wenn er ausfÃ¼hrt, die festgestellten Abweichungen fÃ¼hrten zu gÃ¼nstigeren Herstellungskosten, verschlechterten aber die QualitÃ¤t der TÃ¼ren und Tore schwerwiegend. Die tieferen Herstellungskosten ermÃ¶glichten der BeschwerdefÃ¼hrerin erst ein so gÃ¼nstiges Angebot einzureichen, was wiederum zu ihrem grossen Punktevorsprung gegenÃ¼ber der Mitbeteiligten beim Preiskriterium gefÃ¼hrt habe. Das heisse, dass die Preisbewertung gemÃ¤ss Offertauswertung mangels effektiver Vergleichbarkeit der Angebote so nicht haltbar sei.</p> <p class="Urteilstext">Die Vergleichbarkeit der Angebote lÃ¤sst sich zwar allenfalls nachtrÃ¤glich herstellen, jedoch nur, wenn die VergabebehÃ¶rde ihr Grundangebot aufgibt und die Unternehmervariante als massgeblich erklÃ¤rt. In einem solchen Fall mÃ¼sste sie auch den Ã¼brigen Anbietern Gelegenheit bieten, ihre Offerten an die neue Umschreibung des Leistungsinhalts anzupassen (RB 2004 Nr. 45 = BEZ 2004 Nr. 70; VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 8c; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich 2003, N. 370). Der umgekehrte Fall, dass die Variante nachtrÃ¤glich dem Grundangebot "angepasst" wÃ¼rde, ist von vornherein ausgeschlossen, da dies einer unzulÃ¤ssigen nachtrÃ¤glichen AngebotsÃ¤nderung gleichkÃ¤me. Will die VergabebehÃ¶rde, wie vorliegend, nicht von ihren Ausschreibungsvorgaben abweichen, scheidet daher die Variante infolge der fehlenden Vergleichbarkeit aus. </p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin das preislich gÃ¼nstigste â allerdings nur beschrÃ¤nkt vergleichbare â Angebot eingereicht hat, ist infolge des Vorliegens eines Ausschlussgrunds ebenso bedeutungslos wie ihr fachlicher Leistungsausweis und die allfÃ¤llige BegrÃ¼ndetheit ihrer Ã¼brigen EinwÃ¤nde gegen die Angebotsbewertung anhand der Zuschlagskriterien. Auf die entsprechenden Parteivorbringen ist daher nicht weiter einzugehen.</p> <p class="Urteilstext">Der Zuschlag an die von der Beschwerdegegnerin ausgewÃ¤hlte Anbieterin war demnach gerechtfertigt. Die Beschwerde ist abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG); eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen hat sie den Beschwerdegegner fÃ¼r dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren, die den Ã¼blichen Verwaltungsaufwand klar Ã¼bersteigen, angemessen zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG; § 12 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997). Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin geschuldete BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat; in Betracht fÃ¤llt daher nur der Aufwand, der ihm mit der Ausarbeitung der Duplik entstanden ist. Als angemessen erweist sich eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Letztinstanzliche kantonale Entscheide in Angelegenheiten des Ã¶ffentlichen Rechts kÃ¶nnen grundsÃ¤tzlich mit der Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Gegen Entscheide auf dem Gebiet der Ã¶ffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde jedoch gemÃ¤ss Art. 83 lit. f BGG unzulÃ¤ssig,</p> <p class="EinzugZitat">"1. wenn der geschÃ¤tzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [BoeB] oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft Ã¼ber bestimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens nicht erreicht,</p> <p class="EinzugZitat">2. wenn sich keine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt".</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten steht somit nur zur VerfÃ¼gung, wenn der geschÃ¤tzte Auftragswert den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen bzw. des bilateralen Abkommens mit der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft erreicht und sich zudem eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt; andernfalls kann nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde gemÃ¤ss Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Ob die zwei genannten Voraussetzungen kumulativ erfÃ¼llt sein mÃ¼ssen, war zwar zunÃ¤chst umstritten. Aufgrund der Sprachlogik wie auch der Entstehungsgeschichte ist jedoch davon auszugehen, dass nur das gemeinsame Vorliegen beider Erfordernisse den Beschwerdeweg Ã¶ffnet (vgl. Heinz Aemisegger, Der Beschwerdegang in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege â Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 103 ff., 138; Peter Karlen, Das neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 50; HansjÃ¶rg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas GÃ¼ngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, Bern 2007, Art. 83 N. 50; Robert Wolf, Die neue Rechtsmittelordnung im Bund, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2006, S. 13; a.M. Rainer J. Schweizer, Die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach dem neuen Bundesgerichtsgesetz, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege â Neuerungen und Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 211 ff., 221, 224).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend belÃ¤uft sich der Wert des vergebenen Einzelauftrages auf Fr. 2'737'935.80. Im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen und des bilateralen Abkommens ist jedoch bei BauauftrÃ¤gen der Wert des gesamten Bauwerkes massgebend (Art. 7 Abs. 2 BoeB; vgl. Art. 7 Abs. 2 IVÃ¶B), hier also die Bausumme des Tunnelbauwerks, welche den fÃ¼r BauauftrÃ¤ge geltenden Schwellenwert von Fr. 9'575'000.- (Art. 1 der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2007; SR 172.056.12) bei weitem Ã¼bersteigt. Wollte man die Lieferung und Montage der hier zu beschaffenden TÃ¼ren als separaten Lieferauftrag verstehen, so wÃ¼rde der fÃ¼r diese Auftragsart geltende Schwellenwert von Fr. 248'950.- ebenfalls deutlich Ã¼berschritten.</p> <p class="Urteilstext">Gegen den vorliegenden Entscheid kann demnach die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt. Ist dies nicht der Fall, kann die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde erhoben werden.</p> <p class="Zwischentitel">DemgemÃ¤ss <a id="Text25"></a>entscheidet die Kammer:</p> <p class="Einzug2">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 7'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 7'210.-- Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2">4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</p> <p class="Einzug2">5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>