B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1896/2012 U r t e i l v o m 4 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiberin Denise Kaufmann. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-1896/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein 1984 geborener mexikanischer Staatsangehö- riger, wurde am 6. März 2012 in Uster (ZH) einer polizeilichen Personen- kontrolle unterzogen und – weil der Verdacht auf Widerhandlungen gegen die ausländerrechtliche Gesetzgebung bestand – festgenommen. B. In der gleichentags bei der Kantonspolizei Zürich durchgeführten Einver- nahme bestätigte der Beschwerdeführer auf einen entsprechenden Vo r- halt hin, er sei am 22. Januar 2011 auf dem Luftweg über Deutschland in den Schengen-Raum eingereist und habe diesen seither nicht mehr ve r- lassen. Nach kürzeren Aufenthalten in Deutschland, in der Schweiz, in Holland und in Belgien halte e r sich glaublich seit Anfang Mai 2011 unun- terbrochen in der Schweiz auf. Die einschlägigen Vorschriften seien ihm zwar nicht bekannt gewesen, er habe aber g ewusst, dass sein Aufenthalt in der Schweiz nicht legal war. Er habe bei verschiedenen Freunden l o- giert und seinen Lebensunterhalt aus eigenen Mitteln und solchen seiner Mutter bestritten. Im letzten Monat habe er bei einem Freund gewohnt, der professionell Reinigungsarbeiten verrichte. Ihm habe er ab und zu stundenweise ausgeholfen, ohne aber einen Lohn dafür erhalten zu ha- ben. Seine Hilfe sei eine Entschädigung für freie Unterkunft und Verpfl e- gung gewesen, er habe sie nicht als eine Form von Erwerbstätigkeit be- trachtet. Am Ende der Einvernahme wurde der Beschwerdeführer über die Rapporterstattung und Zuführung an die zuständige Staatsanwal t- schaft informiert. Ebenfalls noch am 6. März 2012 wurde der Beschwerdeführer von der Kantonspolizei über mögliche Folgen administrativrechtlicher Art (We g- weisung aus der Schweiz bzw. Erlass einer Fernhaltemassnahme) ins Bild gesetzt und ihm wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. C. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland (ZH) vom 7. März 2012 wurde der Beschwerdeführer des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie der Ausübung einer nicht bewilligten Erwerb stätigkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. c AuG für schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt, wovon ein Tagessatz durch Haft erstanden war und der Rest der Geldstrafe unter Ansetzung einer Prob e-C-1896/2012 Seite 3 zeit von zwe i Jahren aufgeschoben wurde. Dieser Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Ebenfalls noch am 7. März 2012 wurde der Beschwerdeführer aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt des Kantons Zürich zugeführt. E. Mit Verfügung vom 8. März 2012 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich den Beschwerdeführer aus dem Schengen -Raum weg und ordn e- te gestützt auf Art. 64 d Abs. 2 Bst. a AuG die sofortige Vollstreckung der Wegweisung an. F. Ebenfalls am 8. März 2012 verfügte die Vorinstanz gegenüber dem B e- schwerdeführer e in dreijähriges Einreiseverbot und ordnete seine Au s- schreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an. Einer allfälligen Beschwerde entzog sie vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung der Fernhaltemassnahme wird in der Verfügun g ausge- führt, der Beschwerdeführer habe aus der Schweiz weggewiesen, und die Wegweisung habe als sofort vollstreckbar erklärt werden müssen. G. Am 10. März 2012 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz in Ric h- tung Mexiko. H. Mit Beschwerde vom 3. April 2012 – eingereicht bei der Schweizerischen Botschaft in Mexiko – beantragt der Beschwerdeführer eine Reduktion des Einreiseverbots um 18 Monate. Zur Begründung führt er aus, die Fernhaltemassnahme sei in ihrer Dauer nicht verhältnismässig; sie beein- trächtige se ine sportliche und persönliche Laufbahn erheblich. Er sei ausgebildeter Informatiker und betreib e wettkampfmässig Schwimmsport auf internationalem Niveau. Bis vor einem Jahr habe er sich im mexikan i- schen Olympischen Komitee als Sportler im Modernen Fünfkam pf entwi- ckelt. Wegen des Einreiseverbots könne er nun an den "14 Fina World Masters Championships", die in Italien in der ersten Juni -Hälfte stattfän- den, nicht teilnehmen. I. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Vernehmlassung vom 8. August 2012 C-1896/2012 Seite 4 darauf, zur Beschwerde materiell Stellung zu nehmen und beantragte de- ren Abweisung. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 17. August 2012 zur Kenntnis gebracht. J. Auf den weiteren Inhalt der Beschwerde und die zusammen mit dieser eingereichten Unterlagen wird , soweit entscheidwesentlich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesve r- waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande- res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eing e- reichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann d ie Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser - heblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be - gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den g eltend gemachten Gründen gutheissen oder ab -C-1896/2012 Seite 5 weisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E.5.1 und BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Au s- länderinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64 d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person de r Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachg e- kommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Das BFM kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden ( Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs - oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). 3.2 Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeo rdnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicher- heit und Ordnung darstellt ( Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Ve r- hängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollstä n- dig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekt i- ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner wie des Lebens, der Gesundheit, der Freiheit, des Eigentums usw. (vgl. BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu- lassung, Aufenthalt und Erwerbstät igkeit (VZAE, SR 142.201) ein Ve r- stoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung un ter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü gungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen o h- ne Weiteres unt er diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813). C-1896/2012 Seite 6 4. 4.1 In der angefochtenen Verfügung begründete die Vorinstanz die Fer n- haltemassnahme einzig damit, dass die kantonale Migrationsbehörde mit rechtskräftiger Verfügung vom 8. März 2012 gegen den Beschwerdefü h- rer gestützt auf Art. 64 d Abs. 2 Bst. a AuG eine sofort vollstreckbare Wegweisung angeordnet hatte. Ein solcher Sachverhalt zieht nach au s- drücklicher Vorschrift von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG als Regelf olge ein Einreiseverbot nach sich. Davon kann nur in rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmefällen abgesehen werden. 4.2 Weitere Fernhaltegründe im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG lie- gen in illegalem Aufenthalt und illegaler Erwerbstätigkeit begründet , d e- rentwegen der Beschwerdeführer mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland (ZH) vom 7. März 2012 schuldig g e- sprochen wurde. Für ein Abweichen von der strafrichterlic hen Erkenntnis besteht nämlich – wie im Folgenden noch zu zeigen ist – kein Anlass (zur Bindung der Administrativbehörde an die Erkenntnis des Strafrichters vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -3333/2011 vom 19. Se p- tember 2013 E. 7.4). 4.2.1 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er am 22. Januar 2011 in den Sch engen-Raum eingereist, darin ohne Unterbruch verblieben ist und die Zeit zwischen Mai 2011 und Anfang März 2012 dauerhaft in der Schweiz verbracht hat. Damit aber schöpfte er bereits vor der Einreise in die Schweiz das Recht restlos aus, sich als nicht visumspflichtiger Aus- länder während drei Monaten innerhalb einer Frist von sechs Monaten vom Datum der ersten Einreise an frei im Hoheitsgebiet der Schengen - Staaten zu bewegen , wenn und solange die übrigen Einreisevorausse t- zungen erfüllt sind (vgl. die ursprüngliche und in casu massgebende Fas- sung von Art. 20 Abs. 1 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen [Schengener Durchfü h- rungsübereinkommen, SDÜ, Abl. L 239 vom 22. Septem ber 2000 S. 19- 62]). Da der Aufenthalt im Schengen-Raum an den dreimonatigen bewilli- gungsfreien Aufenthalt angerechnet wird, den Art. 10 Abs. 1 AuG nicht erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländern einräumt , bedurfte der Beschwerdeführer in der Schweiz vom ersten Tag seines Aufenthaltes an einer Bewilligung. Über eine solche Bewilligung verfügte er jedoch nicht. Sein gesamter Aufenthalt in der Schweiz von rund 10 Monaten erweist sich daher als rechtswidrig (vgl. Urteil des Bundesv erwaltungsgerichts C-3333/2011 vom 19. September 2013 E. 7.1 und 7.2). C-1896/2012 Seite 7 4.2.2 Illegal war auch die vom Beschwerdeführer in der Schweiz ausg e- übte Arbeitstätigkeit. Eine solche ist nach schweizerischem Recht unab- hängig von der Aufenthaltsdauer bewilligungspflichtig und muss vor Antritt der Tätigkeit geregelt werden (Art. 11 Abs. 1 AuG). Dass die vom B e- schwerdeführer ausgeübte Tätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des Gesetzes einzustufen war, kann nicht ernsthaft in Frage ge- stellt werden. Als solche gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AuG). 5. 5.1 Bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme dem Grundsatz nach und in ihrer zeitlichen Ausgestaltu ng in richtiger Ausübung des E r- messens ergangen und angemessen ist. Dem Prinzip der Verhältnismäs- sigkeit kommt dabei zentrale Bedeutung zu. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den b eeinträchtigten privaten Interessen des Betroff e- nen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Recht s- güter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die pe r- sönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Au s- gangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Z ü- rich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 5.2 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht. Es beinhaltet die Missachtung ausländerrechtlicher Normen, welchen im Interesse einer funktionierenden Rechtsordnung zentrale Bedeutung z u- kommt. Aber auch was die subjektive Seite anbelangt, ist das Verhalten des Beschwerdeführers nicht zu bagatellisieren. So war ihm bewuss t, dass er sich viel zu lange in der Schweiz beziehungsweise im Schenge n- raum aufhielt. Eine nachvollziehbare Erklärung für sein diesbezügliches Fehlverhalten lieferte er nicht. Ihm musste im Weiteren auch bewusst ge- wesen sein, dass seine Arbeitseinsätze bewilligungspflichtig gewesen wä- ren. Von vorsätzliche n Zuwiderhandlungen ging im Übrigen auch die Strafbehörde aus . Unter den gegebenen Umständen ist zweifellos ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers vorhanden. 5.3 In persönlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, die Mas s- nahme beeinträchtige seine sportliche und persönliche Laufbahn. Er hat es allerdings unterlassen, sein bisheriges Engagement und seine Pläne C-1896/2012 Seite 8 in sportlicher und beruflicher Hinsicht offen zu legen. Entsprechend kann auch nicht beurteilt werden, inwieweit er durch die Massnahme tatsäc h- lich in seiner Lebensgestaltung eingeschränkt wird. Im Übrigen geht der Beschwerdeführer offenbar irrtümlicherweise davon aus, das Einreisever- bot für die Schweiz gelte absolut. In begründeten Fällen hat er die Mö g- lichkeit, eine zeitweilige Suspension der Fernhaltemassnahme zu bea n- tragen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). 5.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutze der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 6. 6.1 Gemäss Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II) (SIS-II-Verordnung, Abl. L 381 vom 28. Dezembe r 2006, S. 4 -239) – die per 9. April 2013 die in den hier relevanten P unkten inhaltlich gleichen Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommen abge- löst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11, i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II- VO) – wird ein Einreiseverbot gegen Drittstaatsangehörige im Sinne von Art. 3 Bst. d SIS -II-Verordnung im SIS ausgeschrieben, wenn die Rel e- vanz und Bedeutung des Falles eine Ausschreibung rechtfertigen. Vor- aussetzung der Ausschreibung im SIS ist eine nationale Ausschreibung, die gestützt auf eine Entscheidung der zuständigen nationalen Instanzen ergeht (Art. 24 Ziff. 1 SIS -II-Verordnung). Eine Ausschreibung kann auch eingegeben werden, wenn die genannte Entschei dung darauf beruht, dass der Drittstaatsangehörige ausgewiesen, zurückgewiesen oder a b- geschoben worden ist, wobei die Maßnahme nicht aufgehoben oder au s- gesetzt worden sein darf, ein Verbot der Einreise oder gegebenenfalls ein Verbot des Aufenthalts enthalten oder davon begleitet sein muss und auf der Nichtbeachtung der nationalen Rechtsvorschriften über die Einreise oder den Aufenthalt von Drittstaatsangehöri gen beruhen muss (Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung). 6.2 Die Ausschreibung bewirkt, dass der betroffenen Person die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten ist (vgl. Art. C-1896/2012 Seite 9 5 Abs. 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vo m 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1 -32]). Die Mitgliedstaaten können einer solchen Person aus humanitären Grü n- den oder Gründen des n ationalen Interesses oder aufgrund internation a- ler Verpflichtungen die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr ein Schengen- Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Ar t. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der G e- meinschaft [Visakodex, Abl. L 243 vom 15. September 2009, S. 1-58]). 6.3 Der Beschwerdeführer ist nicht Staatsangeh öriger eines zum Sche n- gen-Raum gehörigen Staates. Aufgrund der Ausschreibung im SIS ist es ihm untersagt, in den Schengen -Raum einzureisen. Der darin liegende Eingriff wird durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im Geltungsbereich des Schengen -Rechts die Interessen der Gesamtheit aller Schengen -Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Wie erwähnt, bleibt es den einzelnen Schengen-Staaten unb e- nommen, der ausgeschriebenen Person bei Vorliegen besonderer Grü n- de die Einreise ins eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. auch Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Voraussetzungen für die Ausschreibung des Einreis e- verbots sind demnach erfüllt. 7. Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt. Die Verfügung ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die B e- schwerde ist daher abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (SR 173.320.2). Dispositiv S. 10 C-1896/2012 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie sind mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss g e- deckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Beilage: Akten Ref-Nr. Zemis […]) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Andreas Trommer Denise Kaufmann Versand: