Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. Januar 2011 Schriftlich mitgeteilt am: SK2 10 70 [nicht mündlich eröffnet] Urteil II. Strafkammer Vorsitz Bochsler Richter Hubert und Schlenker Aktuarin ad hoc Bühler In der verwaltungsstrafrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, gegen die Verfügung des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit vom 8. November 2010, mitgeteilt am 11. November 2010, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung (Dahinfallen der Einsprache) hat sich ergeben:Seite 2 — 10 I. Sachverhalt A. Mit Strafmandat vom 31. Mai 2010 erkannte das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. der Widerhandlung gegen Art. 27 Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) und Art. 4a Abs. 5 der Verkehrsregelnverordnung (VRV; SR 741.11) in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig und auferlegte ihm eine Busse in Höhe von Fr. 370.--. Dieser Verurteilung lag der Sachverhalt zugrunde, dass X. am 31. Januar 2010, um 10.06 Uhr, als Lenker des Personenwagens mit dem Kontrollschild XX. auf der S.-Strasse, in Richtung B. bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h mit 101 km/h (gemessene Höchstgeschwindigkeit nach Abzug der Sicherheitsmarge) unterwegs war. B. Gegen dieses Strafmandat erhob X. am 15. Juni 2010 Einsprache beim Strassenverkehrsamt Graubünden, welches diese zuständigkeitshalber an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) zur Durchführung des ordentlichen Strafverfahrens überwies. X. machte geltend, er habe das obengenannte Fahrzeug zum fraglichen Zeitpunkt nicht selbst gelenkt. C. Mit Schreiben vom 10. September 2010 lud das DJSG den in D-Y. wohnhaften X. gestützt auf Art. 80 des Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) zur weiteren Sachverhaltsabklärung auf den 3. November 2010 nach Chur ein. D. X. teilte dem DJSG am 4. Oktober 2010 schriftlich mit, die Wahrnehmung des Vorladungstermins sei ihm nur unter der Voraussetzung möglich, dass die Reisekosten und Spesen übernommen würden. Zur Begründung brachte er vor, er sei Hartz IV-Empfänger, ohne Arbeit und Einkünfte. Seit 14 Jahren pflege er seine schwerbehinderte Mutter und er habe lediglich eine Betrag von € 359.– zur Verfügung. Ein Verfahren in der Schweiz wäre kostenaufwendig und für ihn wirtschaftlich nicht tragbar. Er weise zudem daraufhin, dass die (von der Kantonspolizei Graubünden rechtshilfeweise ersuchte) Polizei Y. keine relevante Übereinstimmung zwischen seiner Person und dem fraglichen Lenker auf dem Beweisfoto der Geschwindigkeitsüberschreitung festgestellt habe und dies auch (an die Kantonspolizei Graubünden) weitergegeben habe. In Anbetracht der genannten Umstände und der zu erwartenden Nichtverurteilung, beantrage er das Verfahren gegen ihn einzustellen.Seite 3 — 10 E. Auf diese Vorbringen des Berufungsklägers antwortete das DJSG am 14. Oktober 2010, ein Rechtmittelverfahren sei keine, eine Entschädigungspflicht des Staates auslösende, ungerechtfertigte Untersuchungsmassnahme im Sinne von Art. 161 Abs. 1 StPO. Zudem wies es ihn daraufhin, dass gemäss Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) einem Angeschuldigten das rechtliche Gehör gewährt werden und er somit im Rahmen einer Strafuntersuchung mindestens einmal einvernommen werden müsse. Er könne nicht lediglich eine schriftliche Stellungnahme einreichen und auf eine Einvernahme verzichten. Diese diene nämlich nicht nur der Gewährung des rechtlichen Gehörs, sondern letztlich auch der Wahrheitsfindung. Zur weiteren Sachverhaltsabklärung sei das Departement deshalb verpflichtet, ihn als Angeschuldigten in der vorliegenden Sache mündlich einzuvernehmen, womit er dem Termin am 3. November 2010 Folge zu leisten habe. Sodann informierte es ihn darüber, dass bei einem unentschuldigten Fernbleiben das Einspracheverfahren unter Überbindung der Kosten abgeschrieben würde. F. Der Berufungskläger nahm dieses Schreiben gemäss Empfangschein der Schweizerischen Post am 23. Oktober 2010 entgegen, reagierte in der Folge jedoch nicht mehr. Daraufhin verfügte das DJSG am 8. November 2010, mitgeteilt am 11. November 2010, das Einspracheverfahren werde infolge Dahinfallens der Einsprache unter Überbindung der Verfahrenskostens von Fr. 300.– abgeschrieben; das Strafmandat erwachse somit in Rechtskraft. Begründet wurde die Verfügung damit, dass X. der Vorladung zur Einvernahme auf den 3. November 2010 unentschuldigt keine Folge geleistet habe, weshalb seine Einsprache gestützt auf Art. 175 Abs. 3 StPO dahinfalle. G. Gegen diese Verfügung des DJSG erhob X. am 1. Dezember 2010 fristgerecht Berufung an das Kantonsgericht. Er macht geltend, seine Eingaben und Einsprachen seien in keinster Weise gewürdigt worden. Die Verfügung vom 8. November 2010 entbehre jeglicher rechtsstaatlicher Vorgaben ohne Einbeziehung und Würdigung der Umstände. Er beziehe sich auf seine Eingaben bzw. sein Schreiben vom 25. Oktober 2010, auf welches keinerlei Bezug genommen werde. (Anmerkung: Ein Schreiben mit diesem Datum liegt nicht bei den Akten. Sollte ein solches unter dem erwähnten Datum tatsächlich dem DJSG zugestellt worden sein, dürfte es sich hierbei wohl um eine Antwort auf das Schreiben des DJSG vom 14. Oktober 2010 handeln).Seite 4 — 10 H. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 forderte der Vorsitzende der II. Strafkammer des Kantonsgerichts die Vorinstanz zur Vernehmlassung auf. Diese beantragt gemäss ihrem Antwortschreiben vom 21. Dezember 2010 die vollumfängliche Abweisung der Berufung unter Kostenfolge zu Lasten des Berufungsklägers. Sie macht geltend, sie habe X. daraufhingewiesen, dass die Reisekosten und Spesen für die einberaumte Einvernahme nicht übernommen würden, da diese keine unrechtmässige Untersuchungsmassnahme gemäss Art. 161 Abs. 1 StPO darstelle. Weiter habe sie den Berufungskläger darüber aufgeklärt, dass sie von Rechts wegen dazu verpflichtet sei, ihn mündlich einzuvernehmen. Zudem habe sie X. über die Folgen eines unentschuldigten Fernbleibens informiert. Da er sich aber nicht entschuldigt habe und der Vorladung zur Einvernahme nicht nachgekommen sei, habe man das Verfahren, wie auch schon in anderen Fällen (Urteile des Kantonsgerichts VB 06 12 vom 13. November 2006 und SK2 10 58 vom 19. November 2010), gestützt auf Art. 175 Abs. 3 StPO und unter Überbindung der Verfahrenskosten abgeschrieben. I. Der Berufungskläger reichte am 23. Dezember 2010 ein weiteres Schreiben ein. Darin betont er erneut, er könne einer persönlichen Vorsprache nicht Folge leisten, da ihm dafür die nötigen Mittel fehlten. Er berufe sich im Übrigen auf seine vorangegangenen Schreiben und Eingaben; zudem trage er an der momentanen Situation keine Schuld. Auf weitere Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Nach Art. 180 Abs. 1 des auf den 1. Januar 2011 aufgehobenen kantonalen Gesetzes über die Strafrechtspflege (StPO; BR 350.000) kann der Betroffene gegen Strafverfügungen und Einspracheentscheide der Departemente beim Kantonsgericht Berufung gemäss Art. 141 ff. StPO einlegen. Aufgrund der Übergangsbestimmung gemäss Art. 453 Abs. 1 der zu Jahresbeginn neu in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312) werden Rechtsmittel nach dem bisherigen Recht, von der bisher zuständigen Behörde beurteilt, wenn der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten dieses Gesetzes gefällt wurde. Der Entscheid des Departements für Justiz, Sicherheit und Gesundheit datiert vom 8. November 2010 (mitgeteilt am 11. November 2010); Seite 5 — 10 daher gelten für dieses Rechtsmittelverfahren noch die Vorschriften gemäss Art. 141 ff. der Bündner Strafprozessordnung. Danach ist die Berufung innert 20 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Kantonsgericht in dreifacher Ausfertigung, unter Beilage des angefochtenen Entscheides, einzureichen. Sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des vorinstanzlichen Entscheides oder Verfahrens gerügt werden und ob die ganze Verfügung oder lediglich Teile davon angefochten werden. Diesen Anforderungen vermag die am 1. Dezember 2010 der Post aufgegebene Berufung zu genügen; auf sie ist daher einzutreten. 2. Der Berufungskläger rügt zu Recht, in der angefochtenen Departementsverfügung vom 8. November 2010 würden seine Eingaben und Einsprüche in keinster Weise gewürdigt. So wird in der Verfügung bloss kurz und bündig festgehalten, X. habe der Vorladung zur Einvernahme auf den 3. November keine Folge geleistet, weshalb gestützt auf Art. 175 Abs. 3 StPO die Einsprache dahinfalle. Warum das DJSG das Fernbleiben des Berufungsklägers trotz seines Schreibens vom 4. Oktober 2010 als unentschuldigt qualifizierte, lässt sich der Verfügung nicht entnehmen. Insofern ist die Verfügung in einem wesentlichen Teil nicht begründet, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstellt. Daran ändert auch die mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 dargelegte – allerdings nicht überzeugende – Rechtsauffassung des DJSG nichts. So hat die Begründung direkt aus einem Entscheid hervorzugehen, da nur dieser Anfechtungsgegenstand bildet und es nur so möglich ist, diesen sachgerecht anfechten zu können. Frühere Meinungsäusserungen vermögen daher eine fehlende Begründung im Entscheid nicht zu ersetzen. Das Kantonsgericht hat als Berufungsinstanz volle Kognition, so dass eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Berufungsverfahren – von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen – geheilt wird. Demzufolge führt die vorliegende Gehörsverweigerung nicht zu einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz; vielmehr hat (auch) hierüber das Kantonsgericht zu entscheiden. 3.a) Gemäss Art. 175 Abs. 3 StPO fällt eine gegen ein Strafmandat erhobene Einsprache dahin, wenn der Einsprecher im anschliessenden Untersuchungsverfahren einer Vorladung unentschuldigt keine Folge leistet. Die durch die Einsprache verursachten Kosten können dem Einsprecher überbunden werden. b) Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung daraufhin, sie habe die hier angefochtene Verfügung auf die beiden Urteile des Kantonsgerichts VB 06 12 und Seite 6 — 10 SK2 10 58 abgestützt. Dabei verkennt sie jedoch, dass sich diese beiden Fälle vom vorliegenden in einem wesentlichen Punkt unterscheiden. So haben dort die Angeschuldigten auf die Vorladung des Departements zur mündlichen Einvernahme überhaupt nicht geantwortet, so dass das Kantonsgericht die Abschreibung dieser Einspracheverfahren gemäss Art. 175 Abs. 3 StPO als rechtens befand. Im Gegensatz dazu hat der Berufungskläger im vorliegenden Fall sehr wohl auf die Vorladung des DJSG reagiert. In seinem Schreiben vom 4. Oktober 2010 hat er die Gründe dargelegt, weshalb er der Vorladung keine Folge leisten werde. Man kann sich mit Fug und Recht fragen, ob darin nicht auch zugleich eine Entschuldigung zu erblicken ist, zumal Art. 175 Abs. 3 StPO bloss eine Entschuldigung verlangt, ohne sich über den Inhalt einer solchen zu äussern. Damit ist gesagt, dass es nach dieser Gesetzesbestimmung nicht darauf ankommt, ob die Entschuldigung haltbar ist oder nicht; massgebend ist einzig, dass eine solche erfolgt. Dies ist vorliegend zu bejahen. Daran vermag sich auch dadurch nichts zu ändern, dass das DJSG dem Berufungskläger daraufhin die seiner Auffassung nach geltende Rechtslage aufzeigte und an der auf den 3. November 2010 anberaumten Einvernahme festhielt, noch dass X. – jedenfalls aufgrund der vorliegenden Akten – nicht mehr darauf reagierte. 4.a) Die entscheidende Frage ist vorliegend, ob ein ausländischer Angeschuldigter zu einer Einvernahme in der Schweiz auch dann verpflichtet werden kann, wenn er auf die Vorladung reagiert und darlegt, aus welchen Gründen er nicht erscheinen werde. Diese Frage betrifft nicht das kantonale Strafprozessrecht, sondern internationales Recht betreffend Rechtshilfe. b) Zwischen Deutschland, dem Heimat- und Aufenthaltsstaat des Berufungsklägers, und der Schweiz gelangt in Fällen von Rechtshilfe in Strafsachen das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1) zur Anwendung. Dieses wird ergänzt durch den Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland (Zusatzvertrag zum EUeR; SR 0.351.913.61). Eine weitere Ergänzung erfolgte durch das Schengener Durchführungsübereinkommen vom 19. Juni 1990 (vgl. Art. 48 – 53 SDÜ). Auf eidgenössischer Ebene findet sich zudem das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1), welches die internationale Rechtshilfe gesamthaft regelt. Es kommt in den Fällen zur Anwendung, in denen sich internationale Vereinbarungen weder explizit noch implizit als zuständig erklären (Art. 1 Abs. 1 IRSG).Seite 7 — 10 c) Gemäss Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 7 EUeR (Zustellung von Verfahrensurkunden und Gerichtsentscheidungen) müssen Vorladungen an einen Beschuldigten mindestens einen Monat vor dem für das Erscheinen festgesetzten Termin beim Empfänger eintreffen. Im vorliegenden Fall hat das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden den Berufungskläger zu einer Einvernahme auf den 3. November 2010 eingeladen. Der Empfang der Vorladung wurde von X. am 24. September 2010 mit Unterschrift bestätigt; somit wurde die Vorladung fristgerecht zugestellt. d) Beschuldigte trifft gemäss Art. 8 EUeR grundsätzlich keine Pflicht, einer Vorladung zur Einvernahme im Ausland Folge zu leisten (vgl. auch Art. 11 Ziff. 1 lit. a EUeR und Art. 69 Abs. 1 IRSG). Vorgeladene Personen dürfen weder im ersuchenden noch im ersuchten Staat irgendwelchen rechtlichen oder tatsächlichen Nachteilen ausgesetzt werden, wenn sie der Vorladung fernbleiben. Wenn sich ein Vorgeladener weigert, der Aufforderung zur Einvernahme im Ausland nachzukommen, kann dessen Einvernahme auf dem Wege der Rechtshilfe veranlasst und durch die zuständige Behörde in dessen Aufenthaltsstaat vorgenommen werden (Bundesamt für Justiz, die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, 9. Aufl., Bern 2009 (Rechtsprechung Stand Mai 2010), S. 83). e) Indem das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit das Einspracheverfahren gegen das Strafmandat vom 31. Mai 2010 aufgrund Nichterscheinens des Berufungsklägers zur Einvernahme am 3. November 2010 abschrieb, entstand X. ein Nachteil im obengenannten Sinne. Diese Vorgehensweise ist unzulässig. Eine beschuldigte Person ist, wie eben dargelegt, gerade nicht dazu verpflichtet, einer Vorladung zur Einvernahme im Ausland Folge zu leisten. Demzufolge hätte das DJSG im vorliegenden Fall versuchen müssen, eine rechtshilfeweise Einvernahme des Berufungsklägers zu bewirken, bevor es das Einspracheverfahren gemäss Art. 175 Abs. 3 StPO abschrieb. f) Gründe, die vorliegend eine rechtshilfeweise Einvernahme ausschliessen, sind nicht ersichtlich. Nach Art. 1 Ziff. 1 EUeR wird Rechtshilfe (nur) zur Unterstützung eines ausländischen Strafverfahrens gewährt, das Straftaten betrifft, zu deren Verfolgung in dem Zeitpunkt, in dem um Rechtshilfe ersucht wird, die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind. Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Deutschland wird gemäss Art. I lit. a des Zusatzvertrages zum EUeR auch geleistet in Verfahren wegen Handlungen, die nach dem Recht eines oder beider Staaten nur mit Geldbusse bedroht sind, soweit mindestens in einem Seite 8 — 10 der beiden Staaten ein auch für Strafsachen zuständiges Gericht angerufen werden kann. Zudem besagt Art. XII Abs. 2 des Vertrages, dass die Verfolgung einer im Hoheitsgebiet des ersuchenden Staates im Strassenverkehr begangene Zuwiderhandlung auch dann zulässig ist, wenn diese nach dem Recht eines oder beider Staaten als Übertretung oder Ordnungswidrigkeit zu würdigen ist. Im vorliegenden Fall geht es um eine Verletzung von Verkehrsregeln, welche gestützt auf Art. 90 Ziff. 1 SVG nur mit Busse bestraft wird und demnach eine Übertretung darstellt. Verwaltungsbehörden, welchen nach dem kantonalen Recht die Verfolgung von Übertretungen übertragen ist, stehen den Justizbehörden im Sinne von Art. 1 EUeR gleich (Bemerkungen zum Zusatzvertrag zum EUeR zwischen der Schweiz und Deutschland, zu Art. 1 EUeR und Art. I dieses Vertrages, lit. b; vgl. auch Art. VIII Abs. 3 des Zusatzvertrages zum EUeR und Art. 49 lit. a SDÜ). Deshalb wäre das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit zur Stellung eines Rechtshilfeersuchens berechtigt gewesen. Das EUeR findet keine Anwendung auf Verhaftungen, auf die Vollstreckung verurteilender Erkenntnisse sowie auf militärische strafbare Handlungen, die nicht nach gemeinem Recht strafbar sind. (Art. 1 Ziff. 2 EUeR). Im vorliegenden Fall spricht somit nichts gegen die Anwendbarkeit des Übereinkommens. Nach Art. 2 EUeR kann die Rechtshilfe verweigert werden, wenn sich das Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die vom ersuchten Staat als politische, als mit solchen zusammenhängende oder als fiskalische strafbare Handlungen angesehen werden. Weiter wird gemäss dieser Bestimmung keine Rechtshilfe gewährt, wenn der ersuchte Staat die Ansicht vertritt, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen seines Landes zu beeinträchtigen. Es liegen auch keine dieser Verweigerungsgründe vor. Im Übrigen bleibt darauf hinzuweisen, dass sich auch die Kantonspolizei Graubünden mit einem Rechtshilfeersuchen an die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Y. gewandt hat, und zwar nicht nur zwecks Ermittlung des Fahrzeuglenkers, sondern auch um ihn zum Sachverhalt zu befragen. g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass gestützt auf die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und die genannten Übereinkommen jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, wo der Angeschuldigte auf eine Vorladung reagiert und sein Nichterscheinen – aus welchen Gründen auch immer – mitgeteilt hat, keine Abschreibungsverfügung gestützt auf Art. 175 Abs. 3 StPO erlassen werden darf, sondern dass diesfalls vielmehr zwingend ein Rechtshilfeverfahren durchzuführen ist, und zwar unbesehen davon, ob der Angeschuldigte ein solches beantragt oder Seite 9 — 10 nicht. Ob dasselbe in Abweichung von den beiden vom DJSG zitierten Urteilen VB 06 12 und SK2 10 58 auch in Fällen gilt, wo ein Angeschuldigter auf eine Vorladung überhaupt nicht reagiert, braucht hier nicht entschieden zu werden. 5.a) Die Berufung ist somit gutzuheissen. Von einer ausseramtlichen Entschädigung ist abzusehen, da der Berufungskläger nicht anwaltlich vertreten ist und seine Berufungsschrift mit einem relativ geringen Aufwand verbunden war. b) Es stellt sich die übergangsrechtliche Frage, ob die Sache zur Fortführung des Verfahrens an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit zurückzuweisen ist, oder ob neu die Staatsanwaltschaft Graubünden dafür zuständig ist. Gemäss Art. 453 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung ist neues Recht anwendbar, wenn ein Verfahren von der Rechtsmittelinstanz zur neuen Beurteilung zurückgewiesen wird. Die neue Beurteilung erfolgt durch jene Behörde, die nach diesem Gesetz (gemeint ist die StPO-CH) für den aufgehobenen Entscheid zuständig gewesen wäre. Dies ist nach Art. 355 StPO- CH die Staatsanwaltschaft. Folglich ist der Fall nicht an das DJSG zurückzuweisen, sondern der Staatsanwaltschaft zu überweisen.Seite 10 — 10 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird gutgeheissen, die angefochtene Departementsverfügung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft Graubünden überwiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2’000.– gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: