B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3373/2011 U r t e i l v o m 2 2 . J u n i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Viktoria Szczepinski. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch B._______ (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 10. Mai 2011 / N (…). D-3373/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 29. März 2011 an das BFM ersuchte die zunächst vom Ehemann der Beschwerdeführerin ( B._______, N […]) mandatierte Rechtsvertreterin für dessen Ehefrau um Bewilligung der Einreise in die Schweiz und um Gewährung von Asyl. Dem Gesuch lagen eine vom Ehemann der Beschwerdeführerin unterschriebene Vollmacht vom 22. März 2011 sowie eine undatierte (vermutlich) von der Beschwerdefüh- rerin unterzeichnete Bevollmächtigung bei. B. Mit Schreiben vom 7. April 2011 teilte das BFM der Rechtsvertreterin mit, im vorliegenden Verfahren könne keine Befragung durch die Schweizer Botschaft in Khart um stattfinden, da diese aus personellen, sicherh e- heitstechnischen, räumlichen und organisatorischen Gründen nicht in der Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Das BFM u n- terbreitete ihr eine Reihe von konkreten Fragen zur Abklärung des Sac h- verhaltes. C. Am 23. April 2011 nahm die Rechtsvertreterin zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung. D. Das BFM verweigerte mi t Verfügung vom 10. Mai 2011 der Beschwerde- führerin die Einreise in die Schweiz und lehnte ihr Asylgesuch ab. E. Mit Eingabe vom 15. Juni 2011 erhob der Ehemann im Namen der B e- schwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesve r- waltungsgericht. Sie beantragte in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung des BFM sei aufzuheben und es sei ih r die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen. Weiter seien ihre Einreisekosten vom Bund zu übernehmen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die E r- hebung eines Kostenvorschusses. D-3373/2011 Seite 3 F. Am 22. Juni 2011 reichte der Ehemann einen Bericht der Schweizer i- schen Flüchtlingshilfe mit dem Titel "Eritr ea: Familiennachzug über den Sudan in die Schweiz" vom 16. Juni 2011 zu den Akten. G. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2011 wies der Instruktionsrichter die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und um Erlass des Kostenvorschusses ab. Gleic h- zeitig forderte er die Beschwerdeführerin unter Androhu ng des Nichtei n- tretens im Unterlassungsfall auf, bis zum 8. Juli 2011 einen Kostenvo r- schuss von Fr. 600.– zu leisten. H. Der Kostenvorschuss ging in der Folge am 6. Juli 2011 bei der Gericht s- kasse ein. I. Mit Verfügung vom 20. Juli 2011 wurde das BFM zur Stell ungnahme ein- geladen. J. In seiner Vernehmlassung vom 26. Juli 2011 beantragte das BFM die Ab- weisung der Beschwerde. Darauf wurde mit Schreiben vom 10. August 2011 repliziert. K. Am 2. September 2011 (Poststempel) reichte der Ehemann zwei Arztb e- richte sowie ein Kündigungsschreiben zu den Akten. L. Am 19. November 2011 (Poststempel) erkundigte sich der Ehemann über den Verfahrensstand, worauf ihm der Instruktionsrichter am 15. Dezem- ber 2011 antwortete. M. Mit Schreiben vom 22. März 2012 machte der Ehemann geltend, d ie Be- schwerdeführerin sei im Februar 2012 vom Sudan nach Äthiopien gefl o- hen, wo sie derzeit in einem Flüchtlingslager lebe. Mit dem Schreiben reichte er je in Kopie ein durch den UNHCR ausgestelltes "Emergency Travel Document" sowie eine UNHCR Registrierung zu den Akten. D-3373/2011 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltung s- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Auslief e- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Pe r- son Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bs t. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwa l- tungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG , dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene V erfügung besonders berührt ist und ein schut z- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Vorliegend stellen sich indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertr e- tungsbefugnis des keine Vertretungsvollmacht vorlegenden Ehemannes. Die Legitimation ist insoweit fraglich, als die Beschwerdeführerin am vor - instanzlichen Verfahren teilgenommen haben muss und das Stellen eines Asylgesuchs als relativ höchstpersönliches Recht gilt, das vertretung s- feindlich ist (vgl. das zur Pub likation vorgesehene Urteil BVGE E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 4.3.2). Wird das Asylgesuch nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des erstinstanzlichen Ve r- fahrens auch nicht geheilt, so hat die betreffende Person am erstinstan z- lichen Verfahren überhaupt nicht teilgenommen. Wäre in solchen Konstel- lationen auch die Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu verneinen, hätte das Bundesverwaltungsgericht keine Gelegenheit, in der Sache zu prüfen, ob ein persönlich gestelltes Asylgesuch vorliegt o der nicht. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage zu bejahen und insoweit D-3373/2011 Seite 5 ist auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, da ss sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat im zur Publikation vorgesehenen vo r- genannten Urteil seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispielsweise dadurch erfolgen, dass der I n- halt des üb er einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine persönlich verfasste oder zumi n- dest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM best ä- tigt wird. In jedem Fall muss der Mangel jedoch vor Ergehen ei nes erstin- stanzlichen Asylentscheides geheilt werden (vgl. a.a.O. E. 4.3.2). Die Beschwerdeführerin ist eine urteilsfähige und mündige Person, die ein Asylgesuch persönlich stellen muss. Nachfolgend ist zu prüfen, ob e i- ne persönliche Willenserklärung vorli egt, die auf ein Asylgesuch schlie s- sen lässt, und – verneinendenfalls – ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 3.2 Das erstinstanzliche Asylverfahren wurde durch ein Schreiben der damaligen Rechtsvertreterin eingeleitet. Auf der Origi nalvollmacht vom 22. März 2011 hat der Ehemann der Beschwerdeführerin unterschrieben. Dem Gesuch war auch eine weitere Vollmacht in Kopie beigelegt, welche angeblich die Unterschrift der Beschwerdeführerin tragen soll. Hierzu ist D-3373/2011 Seite 6 festzuhalten, dass diese U nterschrift nicht mit jener auf dem vom Eh e- mann eingereichten und durch den UNHCR ausgestellten "Emergency Travel Document" übereinstimmt, weshalb die die Vollmacht unterzeich- nende Auftraggeberin nicht eindeutig bestimmt werden kann. Eine münd- liche Anhörung der Beschwerdeführerin fand nicht statt. Die von der Vo r- instanz schriftlich gestellten Fragen wurden wiederum von einer weiteren Rechtsvertreterin beantwortet. Im vorliegenden Verfahren steht aufgrund der Aktenlage fest, dass die Beschwerdeführerin im ga nzen bisherigen Verfahren und insbesondere im gesamten erstinstanzlichen Verfahren nie in irgendeiner Weise persönlich vor einer schweizerischen Asylbehörde im In - oder Ausland aufgetreten ist. Somit steht für das Bundesverwa l- tungsgericht aufgrund der sich präsentierenden Aktenlage nicht fest, ob sie überhaupt ein ihrer Intention entsprechendes Asylgesuch stellen wol l- te und will. Das blosse Einreichen einer Vollmacht (eine undatierte angeb- lich von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Vollmachtsurkunde) kann den Anforderungen an ein persönliches in Erscheinung treten vorliegend nicht genügen. Es bleibt unklar, ob sie selber überhaupt als Gesuchstelle- rin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und dadurch die L e- gitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur Beschwerdefü h- rung erfüllt. Die angefochtene Verfügung hätte aufgrund des sich in jenem Zeitpunkt präsentierenden Abklärungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht ergehen dürfen und ist daher au f- zuheben. Es bleibt dem BFM überlassen, über das weitere Vorgehen zu befinden; das heisst, es hat zu entscheiden, ob es das Asylverfahren u n- ter Behebung der festgestellten Mängel wieder aufzunehmen und geg e- benenfalls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob es der Vertreterin eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylg e- suchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung zu machen hat. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein zulässig gestelltes Asylge- such der Beschwerdeführerin bei den Akten liegt. Indem die Vorinstanz auf das Gesuch dennoch eingetreten ist und es in der Sache behandelt hat, hat sie Bundesrecht verletzt. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen. Nach der Rückweisung hat die Vorinstanz entweder auf das Asylgesuch mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten oder die B e- schwerdeführerin aufzufordern, ihren Willen zur Einreichung eines Asy l- gesuchs in der Schweiz klar zu manifestieren. D-3373/2011 Seite 7 5. 5.1 Bei diesem Ausgang d es Verfahrens sind de r Beschwerdeführerin keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Aus diesem Grunde ist der am 6. Juli 2011 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. 5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohe Ko s- ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zwar ist die beschwerdeführende Partei mit ih- rem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung schei n- bar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da die Ka s- sation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den B e- schwerdeinhalt motiviert ist. Die in der Beschwerdeschrift gestellten A n- träge sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht erst zur Beurteilung gelangt. Abgesehen davon ist die Beschwerd e- führerin nicht anwaltlich vertreten. (Dispositiv nächste Seite) D-3373/2011 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neube - handlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.– wird der Beschwerdeführe- rin zurückerstattet. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die Schwei- zerische Vertretung in Khartum. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Viktoria Szczepinski Versand: