VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 136 3a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni Presidenza Racioppi Giudici Pedretti, von Salis Attuario Paganini SENTENZA del 2 marzo 2021 nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali A._____, rappresentato dall'Avvocato Paolo Tamagni, attore/convenuto riconvenzionale contro B._____ SA, rappresentata dall'Avvocato Riccardo Schuhmacher, convenuta/attrice riconvenzionale concernente assicurazione complementare LCA- 2 - Fattispecie: 1. La B._____ SA (qui di seguito: B._____) e la società C._____ Sagl, (qui di seguito C._____) hanno stipulato una polizza assicurativa valida dal 1. gennaio 2015 al 31 dicembre 2021, la quale prevede una copertura di indennità giornaliera in caso di malattia per 730 giorni, dedotto il termine di attesa di 30 giorni, con il versamento dell'80 % del salario assicurato. 2. Stando a quanto dichiarato da A._____, unico socio e gerente della C._____, il 25 aprile 2018, in seguito a un trauma subito guidando un camion su una strada sconnessa, egli ha iniziato ad accusare dei problemi – già noti da anni – alla schiena. Da quel momento è iniziato un lungo iter curativo, compresi due interventi chirurgici alla spina dorsale presso la D._____ (ACDF [Anterior cervical discectomy and fusion] C4/5 e C5/6 il 29 novembre 2018 e decompressione microchirurgica dorsale L3/4 il 23 gennaio 2019). 3. Con lettera del 18 maggio 2018 la SUVA ha comunicato a A._____ che non si sarebbe verificato nessun evento infortunistico, consigliandogli perciò di rivolgersi all'assicuratore malattia competente. 4. In riconoscimento di un'incapacità lavorativa completa dal 25 aprile 2018, la B._____ ha erogato a A._____ indennità giornaliere per un totale di 159 giorni (considerato il termine di attesa di 30 giorni, dal 25 maggio 2018 al 30 settembre 2018) per l'importo di CHF 36'754.65. 5. Nel rapporto del 18 ottobre 2018 il medico fiduciario, Dr. med. E._____, ha concluso che dal 30 aprile 2018 vi era un'incapacità lavorativa del 100 %, dal 5 ottobre 2018 del 50 % mentre dal 22 ottobre 2018 vi era una piena capacità lavorativa. Con lettera del 18 ottobre 2018 la B._____ ha notificato tali conclusioni del medico di fiducia a A._____. - 3 - 6. Il 25 ottobre 2018 A._____ ha contestato questa decisione, criticando le conclusioni del Dr. med. E._____ e chiedendo, nuovamente con lettera del 6 novembre 2018, la trasmissione della documentazione concernente i mandati tra quest'ultimo e la B._____. 7. Con scritto dell'8 novembre 2018 la B._____ ha informato A._____ di aver ordinato un'investigazione privata, trasmettendogli il relativo rapporto del 12 settembre 2018. Le risultanze di questo rapporto sono state contestate da A._____ a più riprese. 8. Il Dr. med. E._____ è stato interpellato dalla B._____ per nuovo parere in seguito alle risultanze dell'investigazione privata. Nel suo rapporto del 7 dicembre 2018 il Dr. med. E._____ ha rivalutato la capacità lavorativa integrando l'esito del rapporto investigativo del 12 settembre 2018. Il Dr. med. E._____ ha concluso che i movimenti e le attività fisiche osservate durante l'investigazione sarebbero totalmente compatibili con l'attività professionale svolta da A._____. Nonostante i probabili disturbi residui, A._____, contrariamente alle sue dichiarazioni, sarebbe stato chiaramente in grado di svolgere tutte le attività quotidiane e professionali senza rilevante limitazione a partire da fine mese di luglio 2018. 9. Con scritto del 19 febbraio 2019, in applicazione dell'art. 40 LCA la B._____ ha comunicato a A._____ la sua esclusione dalla cerchia degli aventi diritto con effetto al 24 aprile 2018. A motivazione di questa decisione la B._____ ha addotto, in sostanza, che, come avrebbe rilevato l'investigazione, A._____ avrebbe lavorato a tempo pieno o almeno in misura parziale, nonostante il parere contrario espresso dai medici e contrariamente a quanto da egli sostenuto in sede di colloqui personali intrattenuti con la specialista del Care Management. Aspetto che, sebbene fosse indubbiamente rilevante per una corretta valutazione della pratica, A._____ - 4 - avrebbe volutamente sottaciuto. La nuova documentazione medica nel frattempo esibita sull'attuale stato di salute non sarebbe sufficiente e utile a confutare o mettere in dubbio le risultanze di cui all'investigazione. 10. Il 25 novembre 2019 A._____ (qui di seguito: attore) ha presentato al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni un'azione contro la B._____ (qui di seguito: convenuta) con i seguenti petiti: " 1. L'azione è interamente accolta. 1.1. Di conseguenza è annullata l'esclusione, a far tempo dal 24 aprile 2018, di A._____, notificata il 19.02.2019 dalla B._____ SA, dalla polizza n. 44.081.681 conclusa con la C._____ Sagl, 1.2. Di conseguenza è accertato che la polizza n. 44.081.681 conclusa dalla B._____ SA con la C._____ Sagl, è valida ed efficace anche con riguardo a A._____, senza interruzioni. 1.3. Di conseguenza la B._____ SA è condannata a versare a A._____ l'importo di CHF 86'045.84 a valere quale indennità giornaliera per inabilità al lavoro al 100 % arretrata a far tempo dal mese di ottobre 2018 fino al mese di marzo 2019 compresi e al 50 % a far tempo dal 01.04.2019 fino al 26.11.2019, oltre interessi del 5 % dal 15.01.2019 (data mediana). 2. Protestate tasse, spese e ripetibili." 11. Il 27 novembre 2019 all'attore è stato asportato un tumore presso il Kantonsspital di F._____. 12. Nella risposta di causa con domanda riconvenzionale dell'8 gennaio 2020, la convenuta (qui di seguito anche: attrice riconvenzionale) ha formulato le seguenti richieste: " I. IN VIA PRINCIPALE 1. La petizione è respinta. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili. II. IN VIA RICONVENZIONALE- 5 - 1. La domanda è accolta. Di conseguenza A._____ è condannato a rifondere ad B._____ SA, Winterthur, l'importo di CHF 36'754.65 oltre interessi a 5 % dal 19 febbraio 2019. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili." 13. Nella replica e risposta riconvenzionale del 27 gennaio 2020 e nella duplica e replica riconvenzionale del 20 febbraio 2020 le parti hanno confermato i propri petiti. Riguardo all'azione riconvenzionale, l'attore (qui di seguito anche: convenuto riconvenzionale) ne ha chiesto la reiezione, protestate tasse, spese e ripetibili. 14. Il 17 maggio 2020 l'attore ha informato il Tribunale di essere tornato pienamente abile al lavoro dal 1. febbraio 2020. 15. Con decisione del 18 giugno 2020 l'Ufficio AI ha assegnato una rendita intera all'attore dal 1. aprile 2019 al 31 gennaio 2020 secondo un grado di invalidità del 100 %. 16. Con scritto del 6 ottobre 2020 la convenuta ha preannunciato che, nel caso in cui questo Tribunale dovesse condannarla a versare indennità giornaliere nel periodo tra il 1. aprile 2019 al 31 gennaio 2020, farà valere nei confronti dell'attore la compensazione di detti importi con quelli che l'Ufficio AI verserà prossimamente all'attore. 17. Il 22 febbraio 2021 si è svolto il dibattimento tramite videoconferenza.- 6 - Considerando in diritto: 1. Oggetto di litigio sono delle prestazioni di indennità giornaliera per malattia secondo la Legge sul contratto d’assicurazione (LCA; RS 221.229.1). Que- sta controversia deriva da un'assicurazione complementare all'assicura- zione sociale contro le malattie retta dalla LCA ed è di natura giuridica pri- vata (cfr. art. 2 cpv. 2 della Legge sulla vigilanza sull’assicurazione malattie [LVAMal; RS 832.12]). Essa ricade nella competenza (per materia) del Tri- bunale amministrativo in qualità di Tribunale delle assicurazioni in applica- zione della procedura d'azione (o petizione) giudiziaria (cfr. art. 7 del Co- dice di procedura civile [CPC; RS 272] in combinato disposto con l'art. 63 cpv. 2 lett. b della Legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CSC 370.100] con riferimento al (vecchio) art. 47 [nuovo art. 85 cpv. 1] della Legge sulla sorveglianza degli assicuratori [LSA; RS 961.01]; sentenza del Tribunale federale [STF] 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 1). La competenza territoriale di questo Tribunale, adito dall'attore domiciliato ad Arvigo, è in- discussa (cfr. art. J1 cpv. 2 delle Condizioni generali di assicurazione [CGA {doc. D attore}]; art. 32 cpv. 1 lett. a CPC; STF 4A_695/2011 del 18 gennaio 2012 consid. 3.1). La competenza di questo Tribunale è data pure per la domanda riconvenzionale (cfr. art. 14 cpv. 1 CPC e art. 224 cpv. 1, art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Gli ulteriori presupposti processuali sono pure dati, per cui si entra nel merito dell'azione (cfr. art. 59 CPC). 2.1. Il valore litigioso ammonta a CHF 86'045.84 (cfr. art. 94 cpv. 1 CPC); im- porto che corrisponde alle indennità giornaliere rivendicate dall'attore per il periodo da ottobre 2018 a novembre 2019 (dal 1. ottobre 2018 fino al 31 marzo 2019 in base a un'inabilità al lavoro del 100 % e dal 1. aprile 2019 fino al 26 novembre 2019 in base a un'inabilità del 50 %). Si applicano le disposizioni sulla procedura semplificata (cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Una procedura di conciliazione non ha luogo (applicazione per analogia dell'eccezione giusta l'art. 198 lett. f CPC anche alle controversie di cui - 7 - all'art. 7 CPC [DTF 138 III 558 consid. 4]). Il dibattimento si è svolto me- diante videoconferenza ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a dell'Ordinanza CO- VID-19 sulla giustizia e sul diritto procedurale (RS; 272.81). 2.2. Vale il principio inquisitorio sociale (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC in unione con l'art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Quando le parti sono patrocinate da un avvo- cato – come in questo caso – tuttavia, il Tribunale può far prova di riserbo come nella procedura ordinaria (STF 4A_439/2018 del 27 giugno 2019 con- sid. 3.3 con rinvio a DTF 141 III 569 consid. 2.3.1). 2.3. In una valutazione anticipata delle prove, si rinuncia ad assumere le prove richieste dalle parti. Riguardo alle richieste di interrogatorio di testi dell'at- tore, ovvero: della segretaria dell'azienda dell'attore e sua compagna, di due amici dell'attore (uno dei quali socio e gerente della G._____ Sagl di H._____), del vicino di casa, del fratello impiegato presso l'azienda dell'at- tore, di un dipendente dell'azienda dell'attore e del Dr. med. I._____, va detto che non si intravede come un interrogatorio di queste persone possa cambiare le conclusioni del Tribunale esposte ai considerandi che se- guono. Lo stesso dicasi per la richiesta di ordinare una perizia medica volta a determinare l'oggettivo stato di salute dell'attore e la conseguente inabilità lavorativa. Le limitazioni funzionali di cui soffre (risp. soffriva) l'attore sono documentate e vengono considerate. La fattispecie medica è sufficiente- mente acclarata e da una perizia retrospettiva non è dato attendersi delle pertinenti risultanze. Si noti a tal riguardo che, in questo caso, non è tanto decisiva l'attestazione medica sulla capacità lavorativa, quanto piuttosto l'effettiva capacità lavorativa riscontrata. Le visite che l'attore ha fatto ad amici sono inoltre effettivamente avvenute, per cui non serve chiarire per mezzo di interrogatorio di questi amici se dette visite siano state di natura lavorativa o soltanto personale. Fatto sta che l'attore è apparso essere in grado di esercitare questo tipo di attività, come si vedrà meglio in seguito. Un interrogatorio (e/o deposizione) dell'attore stesso è ugualmente super-- 8 - fluo, siccome da una sua testimonianza non ci si può aspettare nulla che possa cambiare l'interpretazione dei fatti accertati. Infine, riguardo alla ri- chiesta d'ispezione/domanda d'informazione (numero e importanza econo- mica negli ultimi cinque anni dei mandanti affidati dalla convenuta al Dr. med. E._____ nonché dei mandati affidati dalla convenuta e altre assicura- zioni private a J._____ Sagl), non si ritiene che questi dati possano influire sulla valutazione data dal Tribunale ai documenti, rilevanti in questa proce- dura, allestiti dal Dr. med. E._____ e dalla ditta investigativa. Inoltre, non sembra nemmeno dato un diritto a chiedere l'assunzione di tali prove, poi- ché non sono collegate a questo caso (cfr. sentenza del Tribunale ammini- strativo S 20 15 del 1. dicembre 2020 consid. 3.1.1). In merito alle prove proposte dalla convenuta, ossia le testimonianze del Dr. med. E._____, dell'investigatore privato e della collaboratrice della convenuta incaricata del caso per il contenuto dei colloqui telefonici e dei rapporti degli incontri di luglio e ottobre 2018, nonché di una perizia medica, si osserva che anche queste prove non sono atte a cambiare il giudizio del Tribunale e che la convenuta ha dichiarato di non voler insistere nell'assunzione di queste prove dal momento che si rinuncia all'assunzione delle prove offerte dall'at- tore. 3. Innanzitutto, va esaminato se la convenuta ha applicato a ragione l'art. 40 LCA e se vi sono gli estremi per il rimborso, richiesto in via riconvenzionale, delle indennità giornaliere versate tra il 25 maggio 2018 e il 30 settembre 2018 per l'importo di CHF 36'754.65 (cfr. doc. 2 convenuta) oltre interessi. 3.1. Giusta l'art. 40 LCA (Frodi nelle giustificazioni) l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento d’indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto - 9 - tardivamente le comunicazioni che per l’art. 39 della presente legge gl'incombono. 3.2. Affinché le condizioni oggettive della norma citata siano soddisfatte, è necessario che l'occultamento oppure la dichiarazione inesatta di fatti sia obbiettivamente idonea a influenzare l'esistenza o la portata della prestazione assicurativa, cosicché in base a una corretta esposizione dei fatti l'assicuratore avrebbe potuto rifiutarla o limitarla (cfr. STF 4A_680/2014 del 29 aprile 2015 consid. 4.3, 4A_382/2014 del 3 marzo 2015 consid. 5.1; NEF in: Honsell/Vogt/Schnyder [ed.], VVG-Kommentar, Basilea 2001, n. 16 ad art. 40 LCA). Dal profilo soggettivo, invece, occorre che il richiedente abbia avuto l'intenzione di fornire indicazioni errate o incomplete allo scopo di trarne un vantaggio economico (cfr. STF 4A_382/2014 del 3 marzo 2015 consid. 5.1; NEF, op. cit., n. 23 ad art. 40 LCA). A differenza del reato di truffa di cui all'art. 146 del Codice penale svizzero (CP; RS 311.0), l'art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto (cfr. STF 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 2.5). Non è necessario che il richiedente crei un vero e proprio inganno; è sufficiente che egli sia a conoscenza del fatto che l'assicuratore si stia sbagliando e ne sfrutti l'errore p.es. celando i fatti reali (cfr. STF 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 3.1; 4A_382/2014 del 3 marzo 2015 consid. 5.1; NEF, op. cit., n. 23 ad art. 40). L'intenzione fraudolenta non può invece essere ammessa in presenza di dichiarazioni erronee fornite per errore, distrazione o disattenzione (cfr. NEF, op. cit., n. 23 e 64 ad art. art. 40 LCA). 3.3. Spetta all'assicuratore soddisfare l'onere della prova per i fatti scaturenti l'applicazione di questa norma. Il grado della probabilità preponderante è sufficiente qualora una prova rigorosa non sia possibile risp. esigibile (cfr. STF 4A_401/2017 del 20 dicembre 2017 consid. 6.1.2 seg.).- 10 - 3.4. Controverso è se alla luce delle risultanze dell'investigazione l'attore ha volutamente sottaciuto di essere abile al lavoro perlomeno in misura parziale. Indiscussa è l'utilizzabilità, quale mezzo di prova, del rapporto d'investigazione del 12 settembre 2018 (cfr. a tal riguardo STF 4A_110/2017 del 27 luglio 2017 consid. 5; DTF 136 III 410). 3.5. Indiscusso è che l'attore accusa importanti alterazioni degenerative a livello cervicale e lombare, in concreto: discopatia, osteocondrosi, spondilosi e uncartrosi C4-C7 con lieve stenosi spinale C4-C7 e stenosi foraminale C4- D1 destra e C5-D1 sinistra; lombalgia cronica con lombosciatalgia intermittente; discopatia degenerativa con erniazione L2-S1, osteocondrosi L2/L3 e L5/S1, spondilosi L2-L4, spondilartrosi L2-L5 (cfr. per le diagnosi, tra gli altri, doc. FF2, V2 attore). A livello cervicale i dolori sono iniziati già 10 anni fa, a livello lombare più di 15 anni fa (cfr. doc. P e II1 pag. 4 attore). Questa problematica è peraltro già nota dal 2000 (cfr. doc. G, H e I attore), senza tuttavia che i dolori, stando alle dichiarazioni dell'attore, fossero tali da far insorgere un'inabilità lavorativa fino ad aprile 2018 (cfr. verbale di audizione pag. 4 [doc. II1 attore]). Da aprile 2018 l'attore ha iniziato a soffrire di dolori irradianti dal collo fino alla scapola e all'avambraccio dorsale destro con parestesia e da agosto 2018 ipoestesia del dito mignolo (cfr. doc. Q attore). Nel periodo in cui la convenuta ha erogato prestazioni – ovvero dal 25 aprile 2018 al 30 settembre 2018 – i medici interpellati hanno ritenuto l'attore inabile al lavoro al 100 % (cfr. rapporto medico della Dr.ssa med. K._____, Ospedale Regionale di P._____ [ORL], del 30 aprile 2018 [doc. I e CC attore] e del Dr. med. L._____, ORL, del 4 giugno 2018 [doc. G attore] risp. del Dr. med. M._____ del 9 maggio 2018 [doc. CC attore]; certificato medico del Dr. med. N._____ del 30 ottobre 2018 [doc. CC attore] certificati medici del medico di famiglia Dr. med. I._____ [doc. CC attore]; rapporto medico del Dr. med. E._____ del 18 ottobre 2018: inabilità lavorativa al 100 % dal 30 aprile 2018, al 50 % dal 5 ottobre 2018 e allo 0 % dal 22 ottobre 2018 [doc. FF2 attore]). Soltanto a posteriori, dopo - 11 - le risultanze dell'investigazione, nel rapporto del 7 dicembre 2018 (doc. 5 convenuta) il Dr. med. E._____ ha rivalutato la capacità lavorativa. In base al rapporto d'investigazione del 12 settembre 2018, egli ha affermato, in particolare, che l'attore già a partire da fine mese di luglio 2018 avrebbe svolto le attività quotidiane e professionali in misura normale e senza rilevanti limitazioni. Contrariamente alle sue dichiarazioni, egli non avrebbe avuto difficoltà a spostarsi a piedi, a recarsi sui diversi cantieri durante tutta la giornata lavorativa, ad assumere la posizione seduta per lungo tempo, a guidare l'auto per tragitti abbastanza lunghi e anche a salire su impalcature e non avrebbe avuto bisogno di pause con riposo prolungate. Il Dr. med. E._____ ha concluso che, in disaccordo con le dichiarazioni dell'attore, ma in pieno accordo con l'esame oggettivo e il rapporto investigativo del 12 settembre 2018, una ripresa del lavoro in misura completa sarebbe stata senz'altro esigibile ad eseguibile a partire d metà mesi di luglio 2018 e l'inabilità lavorativa non sarebbe più stata giustificata al più tardi dal 25 luglio 2018. I movimenti e le attività fisiche osservate durante l'investigazione sarebbero totalmente compatibili con l'attività professionale svolta dall'attore. Nonostante i probabili disturbi residui, l'attore, contrariamente alle sue dichiarazioni, sarebbe stato chiaramente in grado di svolgere tutte le attività quotidiane e professionali senza rilevante limitazione a partire da fine mese di luglio 2018. Qui di seguito va analizzato se queste conclusioni del Dr. med. E._____ possono essere condivise o meno. 3.6. La sorveglianza dell'attore è avvenuta durante quattro giorni feriali scelti casualmente nell'arco di sette settimane, e meglio mercoledì 25 luglio 2018, martedì 21 agosto 2018, lunedì 3 e mercoledì 5 settembre 2018. Nel rapporto del 12 settembre 2018 (doc. HH attore) gli investigatori hanno concluso che nel periodo di osservazione, l'attore avrebbe rivelato di essere persona molto attiva, solita intrattenersi fuori casa per giornate intere affaccendato ad incontrare persone e sbrigare impegni/commissioni - 12 - comprendenti anche delle soste in ufficio e delle visite a cantieri ed artigiani. Avrebbero fatto eccezione le due giornate di sorveglianza in cui l'attore avrebbe lasciato la O._____ per recarsi in auto a P._____ (mercoledì 25 luglio 2018) e in treno a Q._____ (lunedì 3 settembre 2018). Nelle giornate di martedì 21 agosto 2018 e mercoledì 5 settembre 2018 l'attore avrebbe trascorso la mattinata e il pomeriggio spostandosi di continuo tra punti di interesse di natura manifestamente professionale (-); luoghi diversi che si ignorerebbe se siano riconducibili a motivi professionali o privati. La durata delle visite ai cantieri sarebbe oscillata tra i 5 e i 25 minuti e non si sarebbe mai protratta oltre i 53 minuti. La permanenza all'ufficio si sarebbe giornalmente attestata sui 30 minuti. Le soste negli esercizi pubblici non si sarebbero mai protratte oltre i 30 minuti e sarebbero a volte avvenute per incontrare terze persone quali un falegname e un ingegnere. Nel corso della giornata, l'attore sarebbe stato visto far rientro al domicilio raramente: solo per una decina di minuti in mattinata e in occasione delle pause pranzo. Gli investigatori non avrebbero mai visto l'attore portare le mani sul corpo in segno di dolore e nemmeno l'avrebbero visto esibire smorfie di sofferenza. Inoltre egli avrebbe di regola deambulato con passo fluido. Non sarebbe stato accertato nessun impedimento visibile nei movimenti del corpo e nel compimento delle azioni. Egli avrebbe pure dimostrato di essere in grado di condurre un autoveicolo. Oltre a spostarsi di continuo in O._____ e talvolta nel R._____, in due circostanze sarebbe anche stato visto recarsi oltre il Ceneri. Egli avrebbe esibito una condotta di guida sicura e sarebbe apparso perfettamente a suo agio nell'esecuzione di ogni genere di manovra. Durante la guida e le manovre di parcheggio non sarebbero mai stati riscontrati tentennamenti o comportamenti inadeguati. 3.7. L'attore obietta che il rapporto investigativo si limiterebbe a descriverlo durante semplici attività quotidiane e non lavorative. Si tratterrebbe di attività del tutto banali che in sé non consentirebbero di affermare né che egli sia in salute né che sia abile al lavoro né che stesse lavorando in - 13 - qualche modo. L'attore sostiene che il rapporto investigativo non consentirebbe di ritenere che egli avrebbe nascosto il suo reale e oggettivo stato di salute. Nulla consentirebbe di affermare che egli avrebbe lavorato, svolgendo, tra le altre, le faticose mansioni che era solito fare (consegnare il lavoro agli operai ed effettuare carichi di merce). Nulla nel rapporto di investigazione evocherebbe lo svolgimento da parte dell'attore delle attività o lavori che era solito fare e che rientravano nella copertura assicurativa (consistenti nel recarsi sui cantieri per consegnare il lavoro agli operai, caricare e scaricare merce, seguire trasporti con un camioncino e rimorchio e sbrigare mansioni amministrative in ufficio). Al contrario, il rapporto dimostrerebbe che egli non ha più lavorato e in particolare non ha più effettuato carichi di merce né svolto lavori amministrativi. Non risulterebbe che egli fosse in qualche modo coinvolto con i lavori sui cantieri in questione, e certo non potrebbe esserlo stato, visto che si sarebbe limitato a renderne visita per pochi minuti. Durante le visite sui cantieri non risulterebbero esserci state attività lavorative da parte dell'attore (né consegne di lavoro agli operai né carichi di merce). Dette visite sarebbero state semplici visite e non avrebbero avuto scopo lavorativo. Il fratello potrà confermare che il lavoro sui cantieri non veniva più gestito dall'attore, come sempre affermato da quest'ultimo. Nemmeno il fatto di essersi recato per breve tempo sul mezzogiorno presso gli uffici della C._____ Sagl consentirebbe di affermare che l'attore vi abbia svolto lavori amministrativi. Tant'è che egli avrebbe sempre dichiarato di non riuscire a svolgere le mansioni amministrative, in quanto i dolori non gli avrebbero consentito di concentrarsi. Dei lavori amministrativi si occuperebbe la sua compagna, alla quale egli avrebbe semplicemente reso visita in azienda, come avrebbe fatto con i colleghi sui cantieri. 3.8. Il Tribunale non può condividere l'affermazione secondo cui l'attore non avrebbe svolto lavori amministrativi. Nella notifica alla convenuta del 18 giugno 2018 l'attore ha specificato che la sua attività lavorativa consisteva - 14 - nell'organizzazione del lavoro e dei materiali e nella guida dei mezzi con patente BE (doc. EE attore). Nella sua giornata tipo, egli ha menzionato, fra l'altro, che andava in ufficio per sbrigare le mansioni amministrative (cfr. doc. II1 attore). Innegabilmente, durante le osservazioni del 21 agosto 2018 e del 5 settembre 2018 sul mezzogiorno per ca. mezz'ora, l'attore si è recato agli uffici della sua azienda. Una volta si è congedato dallo stabile reggendo in mano un pacco e la seconda ne ha varcato l'ingresso reggendo in mano della documentazione cartacea (cfr. rapporto investigativo pag. 8 e 13). Appare quindi altamente improbabile che l'attore si sia recato ai propri uffici soltanto per una semplice visita alla sua compagna, come da lui sostenuto. Lo stesso si può dire riguardo alle visite sui cantieri (due avvenute il 21 agosto e una il 5 settembre 2018), benché egli non sia stato visto consegnare lavoro agli operai o a caricare, scaricare o trasportare merci. Si noti che l'attore è stato avvistato insieme ad altri tre uomini sulle impalcature di uno dei tre cantieri visitati (cfr. rapporto investigativo pag. 13). Va poi notato che l'attore ha affermato che non potrebbe eseguire i lavori amministrativi, in quanto i dolori non gli permetterebbero di mantenere la concentrazione necessaria (cfr. verbale di audizione del 13 luglio 2018 [doc. II1 attore]). Tuttavia va tenuto presente che l'attore è un imprenditore, unico socio e gerente della propria impresa edile. Indipendentemente dal fatto se durante tutti gli episodi d'osservazione egli stava in effetti lavorando o meno, è stata documentata l'effettiva possibilità di svolgere attività inerenti alla gestione aziendale, quali incontri con terze persone, sopralluoghi con relativi spostamenti in auto. Posto ciò, possono rimanere aperti i quesiti se gli incontri con terze persone osservati siano stati di natura commerciale o meno, se – dato che le permanenze in ufficio osservate dagli investigatori sono state di breve durata – l'attore sia stato in grado di svolgere delle tipiche attività d'ufficio di lunga durata, se l'attore si sia effettivamente recato presso la Segheria-Carpenteria V._____ Sagl il 5 settembre 2018 e se le visite del 21 agosto 2018 e 5 settembre 2018 alla G._____ Sagl di H._____ siano avvenute per motivi professionali oppure - 15 - per semplice cortesia nei confronti del gerente di detta falegnameria, amico dell'attore. Assodato è che le attività riscontrate dagli investigatori fanno indiscutibilmente parte delle mansioni (amministrative) di un imprenditore edile quale lo è l'attore. 3.9. L'attore asserisce, inoltre, che i giorni in cui è stato osservato coinciderebbero con quelli dei trattamenti d'infiltrazione e delle sedute di fisioterapia. In questo periodo (luglio e agosto 2018) egli avrebbe goduto di un sensibile beneficio grazie alle dolorose infiltrazioni. Queste affermazioni, tuttavia, non trovano pieno riscontro negli atti. Riguardo all'infiltrazione peridurale cervicale C5-D1 destra eseguita il 5 giugno 2018 all'ORL (cfr. doc. FF2, H attore), l'attore ha riferito di aver notato un miglioramento per ca. 10 giorni; in seguito i benefici dell'iniezione sarebbero cessati (cfr. verbale di audizione del 13 luglio 2018 pag. 1 [doc. II1 attore]). Inoltre, il medico di famiglia Dr. med. I._____ ha certificato che a luglio ha eseguito delle infiltrazioni alla schiena in data 2 e 6, e in agosto il 2 e il 13, mentre a settembre 2018 non ne sono avvenute (cfr. doc. LL attore). Le due giornate in cui l'attore è stato osservato occuparsi di lavori amministrativi – come visto sopra – sono state il martedì 21 agosto 2018 e il mercoledì 5 settembre 2018, per cui non può essere pienamente ammesso l'asserito beneficio delle infiltrazioni durante dette giornate d'osservazione. In ogni caso, va presunto che, finché sopportabili e senza rilevanti rischi, le iniezioni alla spina dorsale possono essere esatte dall'attore. Le due giornate investigative menzionate sembrano poi coincidere quantomeno con le sedute di fisioterapia (cfr. doc. LL attore), ma pure la fisioterapia è una cura conservativa evidentemente esigibile dall'attore, per cui questo nulla cambia alle conclusioni sopra descritte sull'abilità lavorativa perlomeno parziale dell'attore. 3.10. In base alle risultanze del rapporto investigativo, la convenuta ha reso altamente verosimile che l'attore era in grado di lavorare almeno in misura - 16 - parziale, potendosi egli occupare di faccende amministrative inerenti alla sua azienda. Di conseguenza va ritenuto che, se l'attore non avesse sottaciuto alla convenuta di poter svolgere, perlomeno in parte, dei lavori amministrativi, la convenuta avrebbe dedotto che vi era un'abilità lavorativa parziale e avrebbe pertanto ridotto le prestazioni. Questa conclusione viene ulteriormente suffragata dai riscontri della visita del 4 ottobre 2018 da parte del Dr. med. E._____. Nel rapporto del 18 ottobre 2018 questi ha notato che vi sarebbero nette discrepanze tra i riferiti dolori invalidanti al collo all'arto superiore destro e l'esame clinico oggettivo. L'attore non avrebbe mostrato atteggiamento antalgico e non avrebbe espresso dolore non verbale. Solamente durante l'esame clinico avrebbe parzialmente mostrato limitazione funzionale ed espressione di dolore. All'esame informale l'attore non avrebbe assunto delle posizioni antalgiche e durante il colloquio avrebbe mosso quasi liberamente il capo e gesticolato normalmente con l'arto superiore destro. Si sarebbe svestito e vestito rapidamente senza movimenti compensatori. Anche la riferita somministrazione di solo piccole quantità di antidolorifici non parlerebbe per una sintomatologia algica intensa (cfr. doc. FF2 attore pag. 5; cfr. anche rapporto del 7 dicembre 2018 [doc. 5 convenuta pag. 2]). I rapporti del Dr. med. E._____ appaiono oggettivi, si fondano sulla visita medica (benché apparentemente di corta durata e senza palpazioni ma "soltanto" con percussione con il martelletto, come criticato dall'attore) e su tutta la documentazione inerente al caso in questione. Anche se alle dipendenze della convenuta, non si intravede come il Dr. med. E._____ abbia potuto riferire faziosamente delle sopra descritte discrepanze da lui constatate durante la visita medica. Come anticipato sopra, è dunque inconferente la richiesta dell'attore di edizione della documentazione concernente i mandati affidati dalla convenuta al Dr. med. E._____. Non appare inoltre necessario ordinare una perizia medica volta a determinare lo stato di salute dell'attore, anche perché si tratterebbe di un accertamento retrospettivo. - 17 - 3.11. Accertato che l'adempimento dell'art. 40 LCA già va confermato a causa del sottacimento di fatti rilevanti, non serve soffermarsi nel dettaglio sulla questione se l'attore abbia o meno dichiarato fatti falsi di fronte a quanto emerso dalle osservazioni. Non occorre dunque confrontarsi nel dettaglio con i verbali di audizione e dei colloqui telefonici (doc. II1, II2 e II3 attore), al fine di stabilire se tra le affermazioni dell'attore e quanto osservato dagli investigatori vi sono delle discrepanze. Ciononostante si noti in particolare che l'attore nel verbale di audizione del 13 luglio 2018 (doc. II1 attore, pag. 4) ha riferito di guidare con fatica, mentre dal rapporto investigativo emerge che l'attore, in tre delle quattro giornate d'osservazione, ha effettuato numerosi spostamenti in auto, tra cui un viaggio fino a P._____. Quanto alle dichiarazioni nel verbale di audizione del 1. ottobre 2018 (doc. II2 attore) e nei rapporti dei colloqui telefonici del 6 e 20 settembre 2018 (doc. II3 attore) va osservato che si tratta di affermazioni avvenute dopo l'ultimo giorno di osservazione del 5 settembre 2018, per cui fondamentalmente non sono pertinenti per l'accertamento di incongruenze con le osservazioni degli investigatori, anche perché l'attore ha descritto un continuo peggioramento dello stato di salute (sebbene sembri che l'incremento dei dolori sia insorto già mesi prima [cfr. rapporto della D._____ del 3 settembre 2018 {doc. P attore}]). 3.12. L'intenzione fraudolenta dell'attore (presupposto soggettivo dell'art. 40 LCA) può senz'altro essere ammessa di fronte al fatto di aver celato alla convenuta la possibilità di eseguire, almeno in parte, lavori amministrativi, mentre percepiva delle indennità giornaliere per malattia in base a un'inabilità lavorativa del 100 %. I presupposti oggettivi e soggettivi dell'art. 40 LCA sono pertanto adempiti. 4. Nel seguito si entra dunque nel merito della richiesta riconvenzionale di rimborso delle indennità erogate da parte della convenuta dal 25 aprile 2018 al 30 settembre 2018 per l'importo di CHF 36'754.65.- 18 - 4.1. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, se il contratto decade in caso di recesso dell'assicuratore, l'avente diritto gli deve l'interesse contrattuale negativo. La posizione giuridica delle parti va vista come se queste non avessero mai avuto un rapporto contrattuale (cfr. STF 4A_20/2018 del 29 maggio 2018 consid. 4.1 con riferimenti). In base alla dottrina – per quanto intravedibile – dominante, il recesso dal contratto secondo l'art. 40 LCA corrisponde a una risoluzione con effetto ex nunc che eccezionalmente può avere effetto retroattivo limitato. Lo scioglimento del contratto ha effetto ex nunc quando l'azione fraudolenta non ha ancora condotto all'erogazione di prestazioni assicurative, come è regolarmente il caso per lo scioglimento di rapporti giuridici duraturi. Se invece sono già state erogate delle prestazioni – come in questo caso – allora lo scioglimento ha una portata retroattiva fino al momento in cui è stata erogata la prestazione assicurativa ottenuta attraverso l'azione fraudolenta (cfr. SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG, in: recht 2006, Heft 5, pag. 184; GROLIMUND/VILLARD in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund [ed.], Nachführungsband zum VVG-Kommentar, Basilea 2012, n. 53 ad art. 40). Se la restituzione si fonda su un debito di restituzione di natura contrattuale e quindi sull'art. 46 LCA o sull’arricchimento illecito di cui agli artt. 62 e segg. CO (a tal riguardo cfr. SARBACH, Vertragsrechtliche Folgen der betrü- gerischen Begründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG, in: recht 2006, Heft 5, pag. 184; GROLIMUND/VILLARD in: Hon- sell/Vogt/Schnyder/Grolimund [ed.], Nachführungsband zum VVG-Kom- mentar, Basilea 2012, n. 55 ad art. 40 con riferimento in particolare alla STF 5C.131/1997 del 28 novembre 2000 consid. 3c con riferimenti, v. anche DTF 131 III 314 consid. 2.3.1) è un quesito determinante soprattutto per eventuali questioni di prescrizione (cfr. art. 67 cpv. 1 CO e vecchio art. 67 cpv. 1 CO in unione con l'art. 49 cpv. 1 tit. fin. del Codice civile svizzero [CC; RS 210] e art. 46 LCA). Delle disquisizioni a tal riguardo sono però - 19 - superflue, siccome il convenuto riconvenzionale non ha sollevato l'eccezione di prescrizione. Il giudice non può infatti supplire d’ufficio all’eccezione di prescrizione (art. 142 CO). L'eccezione di prescrizione deve essere espressamente formulata; la sola richiesta di rigetto dell'azione non è sufficiente (cfr. KILLIAS/WIGET in: Furrer/Schnyder, Handkommentar OR, n. 2 ad art. 142 con riferimenti). 4.2. Ne discende che l'attrice riconvenzionale ha diritto al rimborso di tutte le indennità giornaliere prestate per il periodo dal 25 aprile 2018 al 30 settembre 2018 pari a CHF 36'754.65 (cfr. doc. 2 attrice riconvenzionale; cfr. pure doc. F1-F4 attore). L'attrice riconvenzionale chiede inoltre interessi del 5 %. Si tratta di interessi di mora e non di danno. Gli interessi moratori del 5 % all'anno possono essere riconosciuti solamente a partire dall'inoltro dell'azione riconvenzionale, quindi dall'8 gennaio 2020 e non già dal 19 febbraio 2019, come richiesto dall'attrice riconvenzionale, giacché nella lettera di comunicazione dell'esclusione contrattuale ex art. 40 LCA del 19 febbraio 2019 la questione del rimborso è stata lasciata aperta (cfr. doc. C attore) e la messa in mora è perciò avvenuta solo con l'inoltro dell'azione riconvenzionale (cfr. art. J2 trattino 3 CGA [doc. D attore] e art. 100 cpv. 1 LCA in combinato disposto con l'art. 102 cpv. 1 e l'art. 104 cpv. 1 della Legge federale di complemento del Codice civile svizzero [Libro quinto: Diritto delle obbligazioni] [CO; RS 220]; sentenza del Tribunale federale 5A_473/2014 del 19 gennaio 2015 consid. 5.3.3; DTF 111 II 421 consid. 12). 5. L'azione riconvenzionale è pertanto accolta, mentre l'azione dell'attore (e convenuto riconvenzionale) è integralmente respinta. 6.1. La presente procedura è gratuita (v. art. 114 lett. e CPC). Ciò non esclude però un indennizzo in favore della vincente controparte a titolo di ripetibili - 20 - (art. 95 cpv. 3 CPC; cfr. STF 4A_194/2010 del 17 novembre 2010 consid. 2.2.1). 6.2. Il giudice assegna le ripetibili secondo le tariffe (art. 96 CPC). Le parti possono presentare una nota delle loro spese (art. 105 cpv. 2 CPC). Le spese giudiziarie, in questo caso soltanto le spese ripetibili (art. 95 cpv. 1 CPC), sono poste a carico della parte soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). 6.3. Il patrocinatore dell'attrice riconvenzionale ha inoltrato tre note d'onorario datate 15 gennaio, 9 aprile 2020 e 1. marzo 2021 per un importo complessivo di CHF 5'313.30. Tuttavia, non è stato allegato l'accordo sull'onorario, per cui, secondo prassi di questo Tribunale (cfr. sentenza del Tribunale amministrativo [STA] R 17 64 del 21 agosto 2018 consid. 3.1), invece della tariffa oraria di CHF 250.00 può essere riconosciuta soltanto una tariffa oraria di CHF 240.00. Le complessive 18.23 ore appaiono giustificate. Ne consegue un onorario rettificato pari a CHF 4'375.20. A questo importo va aggiunto un importo forfettario secondo prassi (cfr. STA R 17 64 del 21 agosto 2018 consid. 3.1) per le spese (che nella nota d'onorario non sono state dettagliatamente dimostrate e dunque non possono essere riconosciute) pari al 3 % dell'onorario, quindi CHF 131.25. Infine, l'IVA non può essere riconosciuta, siccome l'attrice riconvenzionale è soggetta all'IVA e quindi autorizzata a sottrarre l'imposta precedente (cfr. STA U 16 91 del 22 novembre 2016 consid. 4a). Ne risultano delle prestazioni di patrocinio da rimborsare da parte del convenuto riconvenzionale corrispondenti a CHF 4'506.45. Il Tribunale decide: 1. L'azione è respinta.- 21 - 2. L'azione riconvenzionale è accolta. A._____ deve rifondere alla B._____ SA CHF 36'754.65 oltre interessi del 5 % dall'8 gennaio 2020. 3. Non vengono prelevati costi procedurali. 4. A._____ è tenuto a rimborsare alla B._____ SA CHF 4'506.45 a titolo di ripetibili. 5. [Vie di diritto] 6. [Comunicazioni] [Con sentenza 4A_273/2021 del 17 aprile 2023 il Tribunale federale ha respinto il ricorso interposto contro questa decisione, nella misura in cui lo ha ritenuto ammissibile.]