Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2017 32 Entscheid vom 26. August 2017 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter MLaw Markus Jakob, a.o. Gerichtsschreiber Parteien A.________, gegen Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Rückforderung Arbeitslosengelder, Er- lass)2 Sachverhalt: A.A.________, geb. ________ 1971, bezog in der Zeit vom 3. September 2012 bis 2. September 2016 Leistungen der Arbeitslosenkasse. B.Aufgrund einer Meldung des SECO betreffend BGSA Beanstandungen 2014 überprüfte die Arbeitslosenkasse die Einträge des individuellen Kontos von A.________ bei der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden. Dabei stellte sie fest, dass A.________ in den Monaten März, Juni, August, September und Okto- ber 2014 einen Zwischenverdienst erzielt hatte, welchen sie gegenüber der Ar- beitslosenkasse nicht deklarierte. C.Mit Verfügung vom 2. November 2016 forderte die Arbeitslosenkasse von A.________ einen Betrag von Fr. 4'238.60 an zu Unrecht ausbezahlten Arbeits- losengeldern zurück. Am 14. November 2016 ersuchte A.________ die Arbeits- losenkasse um Verzicht auf die Rückerstattung. Dieses Erlassgesuch hat das Amt für Arbeit mit Verfügung vom 4. Januar 2017 abgelehnt, wogegen A.________ am 20. Januar 2017 Einsprache erhob. Mit Entscheid vom 3. Febru- ar 2017 hat das Amt für Arbeit die Einsprache abgewiesen. D.Am 20. Februar 2017 erhebt A.________ gegen den Einspracheentscheid des Amtes für Arbeit vom 3. Februar 2017 fristgerecht Beschwerde beim Verwal- tungsgericht des Kantons Schwyz mit dem sinngemässen Antrag, den Einspra- cheentscheid aufzuheben und ihr Gesuch um Erlass der Rückforderung gutzu- heissen. Mit Vernehmlassung vom 7. März 2017 beantragt das Amt für Arbeit, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Mit Verfügung vom 2. November 2016 hat die Arbeitslosenkasse eine Rückforderung zu viel ausbezahlter Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 4'238.60 plus allfällige Betreibungskosten verfügt (Vi-act. 6). Die Verfügung enthielt eine Rechtsmittelbelehrung, gemäss welcher die Rückforderung mittels Einsprache innert 30 Tagen seit Zustellung angefochten werden kann, sowie den separaten Hinweis, innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforde- rung könne ein Gesuch um Erlass der Rückerstattungspflicht gestellt werden. Mit Schreiben vom 14. November 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Er- lass der Rückerstattung. Einsprache gegen die Verfügung hat sie nicht erhoben, womit diese rechtskräftig wurde. Gegenstand und zu überprüfen ist somit einzig, 3 ob die Vorinstanz das Gesuch um Erlass der Rückerstattung zu Recht abgewie- sen hat (und nicht auch, ob die Arbeitslosenkasse zu Recht eine Rückerstattung in der Höhe von Fr. 4'238.60 verfügt hat). 2.1Gemäss Art. 95 Abs. 1 Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslo- senversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 25 Abs. 1 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstat- ten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Guter Glaube und grosse Härte müssen kumulativ erfüllt sein, damit unrechtmässig gewährte Leistungen ganz oder teil- weise erlassen werden können. Über den Umfang der Rückforderung wird eine Verfügung erlassen, worin auf die Möglichkeit des Erlasses hinzuweisen ist (Art. 3 Abs. 1 und 2 Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV; SR 830.11]). Der Erlass einer Rückforderung ist mittels schriftlichen Gesuchs zu verlangen. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und spätes- tens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzu- reichen (Art. 4 Abs. 4 ATSV), wobei der Frist zur Stellung eines Erlassgesuchs Ordnungscharakter beizumessen ist; es handelt sich nicht um eine Verwirkungs- frist (BGE 132 V 42 Erw. 3.4). Über den Erlass wird wiederum eine Verfügung er- lassen (Art. 4 Abs. 5 ATSV; VGE 2016 25 vom 17.5.2016 Erw. 1.4; VGE II 2011 87 vom 27.10.2011 Erw. 2.2; VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 1.1; VGE 206/06 vom 7.11.2006 Erw. 2.2). 2.2Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Um- ständen entschuldbar ist (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3.A., Zürich/Basel/Genf 2015, N 47 zu Art. 25 ATSG m.H.). 2.2.1Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten Glauben als feh- lendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebe- nen Umständen auf den guten Glauben berufen konnte oder bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen können. Während das Vorliegen oder Fehlen des Unrechtsbewusstseins zum inneren Tatbestand gehört und eine Tatfrage darstellt, gilt die Frage nach der Anwen- dung der gebotenen Aufmerksamkeit als frei überprüfbare Rechtsfrage, soweit es darum geht, ob sich jemand angesichts der jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse auf den guten Glauben berufen kann (VGE II 2016 25 vom 17.5.2016 Erw. 4.4.1; 4 VGE II 2011 97 vom 22.12.2011 Erw. 3.2; VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 2.1; BGE 122 V 221 Erw. 3; BGE 8C_612/2011 vom 7.12.2011 Erw. 3.2; BGE 8C_1/2007 vom 11.5.2007 Erw. 2.2; SVR 2007 EL Nr. 8, S. 19). 2.2.2Der gute Glaube entfällt nicht nur bei wissentlichem Bezug von zu Unrecht ausgerichteter Leistungen. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Der gute Glaube ist somit von vornherein nicht gegeben, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrläs- sige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückgeht. Demgegenüber kann sich die rückerstattungspflichtige Person auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten (beispielsweise die Meldepflichtverletzung) nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 97 Erw. 2c; AHI 2003, S. 161 Erw. 3a, I 553/01). Wie in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objek- tiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 2.2; BGE 8C_594/2007 vom 10.3.2008 Erw. 5.1 und 5.2; BGE 9C_14/2007 vom 2.5.2007 Erw. 4.1; SVR 2007 IV Nr. 13 S. 49 Erw. 4.4, I 622/05). 2.2.3Wer nachweisbar absichtlich unrechtmässige Leistungen böswillig entge- gennimmt, kann von vornherein nicht gutgläubig sein (VGE I 2011 69 vom 24.10.2011 Erw. 2.3; Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungs- leistungen, ZBJV 1995, S. 481 m.H.). 2.2.4Die Frage nach dem guten Glauben ist praxisgemäss in Bezug auf die Pe- riode, in welcher die zurückverlangte Leistung bezogen wurde, zu beurteilen (VGE II 2011 97 vom 22.12.2011 Erw. 3.4; vgl. auch BGE 8C_888/2008 vom 19.8.2009 Erw. 6.2.1 und 9C_805/2008 vom 13.3.2009 Erw. 2.4; P 64/06 vom 30.10.2007 Erw. 6.1 m.H.; BGE C 425/00 vom 31.5.2001 Erw. 2b m.H.). 2.3Eine grosse Härte liegt vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi- cherung (ELG; SR 831.30) anerkannten Ausgaben und die zusätzlichen Ausga- ben nach Art. 5 Abs. 4 ATSV die nach ELG anrechenbaren Einnahmen überstei- gen (Art. 5 Abs. 1 ATSV). Massgebend für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, ist der Zeitpunkt, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig ent- schieden ist (Art. 4 Abs. 2 ATSV). Die Berufung auf den Härtefall ist ausge- schlossen, wenn es darum geht, der versicherten Person bereits ausbezahlte 5 Leistungen durch gleich hohe und unter anderem Titel geschuldete zu ersetzen sowie die beiden Betreffnisse miteinander zu verrechnen (BGE 138 V 402 Erw. 4.4). 3.Die Beschwerdeführerin bezog vom 3. September 2012 bis 2. September 2016 Leistungen der Arbeitslosenversicherung (Vi-act. 6). In den Formularen "Angaben der versicherten Person für den Monat" März, Juni, August, September sowie Oktober 2014 bestätigte die Beschwerdeführerin gegenüber der Arbeitslo- senkasse konsequent, für keine Arbeitgeber tätig gewesen zu sein und keinen Zwischenverdienst erzielt zu haben (Vi-act. 5). Gemäss dem am 3. März 2015 ausgestellten Lohnausweis der C.________ GmbH, Chur, hat die Beschwerde- führerin 2014 einen Bruttolohn von Fr. 6'080.-- erzielt. Die Arbeitgeberin ver- mochte die Lohnzahlungen den Monaten März, Juni, August, September und Ok- tober 2014 zuzuteilen (Vi-act. 4). Es ist damit erstellt, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit einen Zwischenverdienst erzielt, diesen gegenüber der Arbeitslosenkasse aber nicht deklariert und im entsprechenden Umfang zuviel Taggelder bezogen hat. 3.1Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei der Nichtdeklaration des Zwi- schenverdienstes gutgläubig gewesen zu sein. Im Schreiben vom 4. November 2016 erklärt sie diesen Fehler ihrerseits damit, dass sie diese Einkommen direkt als Darlehensrückzahlung für einen Vorschuss an ihren Lebenspartner bezahlt habe und daher davon ausgegangen sei, dass es sich nicht um ein deklarierba- res Einkommen handle. Sie habe ihr eigenes Geschäft einrichten müssen, wozu sie einen Vorschuss beansprucht habe. Die Zahlungen aus der Tätigkeit bei der C.________ GmbH habe sie nicht als Einkommen, sondern direkt als Rückzah- lung des bezogenen Vorschusses genutzt. Der Betrag habe ihr ja nicht für den Lebensunterhalt zur Verfügung gestanden (Bf-act. 3). Dank diesen Zahlungen habe sie ihr Geschäft aufbauen können und benötige dank dessen auch keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr (Bf-act. 4). In der Einsprache vom 20. Januar 2017 erklärt sie zudem, die Geldbeträge nicht erhalten zu haben, nicht für den Lebensunterhalt nutzen zu können; das Geld sei direkt für die Schuldbegleichung an den Darlehensgeber bezahlt worden. Sie habe damit nicht grob fahrlässig gehandelt und nicht das zumutbare Mass an Sorgfalt angewen- det. Sie habe den Zwischenverdienst in gutem Glauben nicht gemeldet. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. Februar 2017 ergänzt sie so- dann, die Aussage Ziffer 1 des angefochtenen Einspracheentscheides, wonach sie vom 3. September 2012 bis 2. September 2016 Leistungen der Arbeitslosen- kasse im Umfange eines Vollzeitpensums erhalten habe, sei falsch. Sie habe 6 verschiedene Teilzeitstellen innegehabt und keine vollen Leistungen der ALV er- halten. Sie habe sich stets bemüht, Teilzeitstellen anzunehmen und Weiterbil- dungen zu machen, um von der Arbeitslosenunterstützung weg zu kommen. Die zur Diskussion stehenden Beträge habe sie als direkte Darlehens- Rückzahlungen von Investitionen und nicht für den Lebensunterhalt erhalten. Zwischenverdienste habe sie immer angegeben, nur diese Darlehensrückzah- lungen nicht. 3.2Entgegen ihren Ausführungen kann sich die Beschwerdeführerin nicht auf den guten Glauben berufen. Sie hat das Engagement bei der C.________ GmbH wohl insbesondere deshalb angenommen, weil sie dafür entschädigt wurde. Mit anderen Worten erhielt sie für ihre Arbeitsleistung eine Gegenleistung. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist unter Erwerbseinkommen jedes Entgelt für per- sönliche Arbeitsleistung zu verstehen. Gleichgültig ist, wie dieses von den Par- teien bezeichnet wird. Ebenso irrelevant ist, ob der Arbeitnehmer das Entgelt sich oder direkt an einen Darlehensgläubiger auszahlen lässt, um derart eine Schuld zu tilgen. Nachdem die C.________ GmbH für das Entgelt auch Sozialversiche- rungsbeiträge abgerechnet hat, ist sodann davon auszugehen, dass zumindest die Arbeitgeberin klar von einem Lohn ausging. Auch musste der Beschwerde- führerin klar sein, dass damit mindestens ihre Schuld getilgt wurde (was ihr Ver- mögen ebenso äufnet). Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe dieses Entgelt gar nie erhalten, es sei immer direkt ihrem Darlehensgläubiger überwiesen worden. Sofern dies zutrifft - was vorliegend keine Rolle spielt - so erfolgte dieser Zahlungsfluss allein aufgrund ihrer eigenen Anweisung. Sie musste somit wissen, dass sie gegenüber der C.________ GmbH einen Lohnanspruch hat und sie veranlasste die Zahlung an einen Dritten zwecks Schuldentilgung. Mithin wusste sie sehr wohl, dass ihre Arbeit entschädigt wurde. Es ist denkbar, dass die Beschwerdeführerin tatsächlich irrtümlicherweise davon ausging, dass sie keinen Zwischenverdienst erzielte. Dies allein macht indes noch keinen guten Glauben aus. Vielmehr ist vorausgesetzt, dass sie in diesem Irrglauben sein durfte, dass er ihr nicht vorwerfbar ist. Weshalb sie berechtigter- weise annehmen durfte, keinen zu deklarierenden Zwischenverdienst zu erzie- len, weil ihr das Geld nicht für den Lebensunterhalt zur Verfügung stand, führt die Beschwerdeführerin nicht weiter aus. Sie nennt keinen Grund, der sie in dieser Annahme bekräftigte. Hingegen weist die Vorinstanz zu Recht auf die Tatsache hin, dass Arbeitslose über ihre Rechte und Pflichten orientiert werden. Sie wer- den informiert, dass im Rahmen der Mitwirkungspflicht Zwischenverdienste zu melden sind und dass Zwischenverdienst jedes Einkommen ist, das kleiner ist als 7 die Arbeitslosenentschädigung (Vi-act. 2). Ebenso werden die Versicherten mo- natlich nach allfälligen Zwischenverdiensten befragt. Mit Verweis auf die Lehre, wonach grobfahrlässig handelt, wer bei der Erfüllung der Meldepflicht nicht das ihm nach seiner Fähigkeit und seinem Bildungsgrad zumutbare Mindestmass an Sorgfalt anwendet, sowie auf die Rechtsprechung, wonach schuldhaftes Verhalten insbesondere auch in der Unterlassung bestehen kann, sich bei der Verwaltung nicht zu erkundigen, hält die Vorinstanz zu Recht fest, die Beschwerdeführerin habe in nicht entschuldbarer Weise nicht das Min- destmass an Aufmerksamkeit walten lassen, das von einer verständigen Person in gleicher Lage und bei gleichen Umständen verlangt werden darf. Es handelt sich nicht um eine leichte Nachlässigkeit, die den guten Glauben nicht zerstört. Nachdem die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitpunkt bereits fast 1½ Jahre arbeitslos war, hätte von ihr - auch aufgrund ihrer Erfahrung mit der Arbeitslo- senkasse sowie dem RAV - erwartet werden dürfen, dass sie sich bei der Verwal- tung zumindest erkundigt, ob es sich bei den Zahlungen der C.________ GmbH um einen zu deklarierenden Zwischenverdienst handelt. Indem sie das Entgelt eigenmächtig nicht deklarierte, befand sie sich in einem nicht entschuldbaren Irr- tum; sie zumindest grobfahrlässig gehandelt. 3.3Wenn aber bereits der gute Glaube als kumulative Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung zu verneinen ist, dann braucht die weitere Vorausset- zung der grossen Härte nicht weiter geprüft zu werden. Die Vorinstanz hat das Gesuch um Erlass der Rückerstattung zu Recht abgelehnt. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. 4.Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht ist in der Regel kostenlos (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG), von welcher Regel in casu nicht abzuweichen ist. Dem Ergebnis entsprechend fällt eine Parteien- tschädigung ausser Betracht.8 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer- de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei- zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungs- beschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rech- ten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 4. Zustellung an: -die Beschwerdeführerin (R) -die Vorinstanz -und das Staatssekretariat für Wirtschaft, SECO, 3003 Bern (A). Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der a.o. Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 2. Mai 2017