Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2022.70 (KE.2021.326; KEZW.2022.52) Art. 73 Entscheid vom 30. November 2022 Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin B. Gloor Gesuchstellerin Bezirksgericht D._____ Familiengericht, […] Gesuchs- gegnerin Bezirksgericht R._____ Familiengericht, […] Betroffene Person A._____, […] Beiständin: B._____, […] Grossmutter C._____, […] Betreff Klärung der Zuständigkeit - 2 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. Das Kind A., geboren am tt.mm.2012, ist portugiesischer Staatsangehöri- ger. Es lebt zusammen mit seiner Grossmutter und deren Ehemann in der Schweiz, und zwar gemäss Einwohnerkontrollregister vom 28. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2022 in Q. und seither in R.. 2. 2.1. Am 9. September 2021 erstattete die Schule eine Gefährdungsmeldung für A. an das Familiengericht D. (KEMN.2021.383). 2.2. Nach Einholung eines Sozialberichts und Anhörung der Grossmutter er- richtete das Familiengericht D. mit Entscheid vom 2. September 2022 eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für A. (KEMN.2021.383). 3. 3.1. Bereits mit Schreiben vom 21. Juli 2022 hatte das Familiengericht D. dem Familiengericht R. mitgeteilt, es sei vorgesehen, eine Mandatsperson aus dem Bezirk R. einzusetzen und die zu errichtende Massnahme nach Rechtskraft des Errichtungsentscheids an das Familiengericht R. zu über- tragen (KEMN.2021.383 act. 37). 3.2. Mit Schreiben vom 24. August 202 2 teilte das Familiengericht R. dem Fa- miliengericht D. mit, dass es die Übernahme der Massnahme ablehne (KEMN.2021.383 act. 49). 4. 4.1. Nach Errichtung der Beistandschaft ersuchte das Familiengericht D. das Familiengericht R. mit Schreiben vom 14. September 20 22 erneut um die Übernahme der Massnahme (KEZW.2022.52 act. 2). 4.2. Mit Schreiben vom 19. September 2022 an das Familiengericht D. lehnte das Familiengericht R. die Übernahme der Massnahm e erneut ab (KEZW.2022.52 act. 3). - 3 - 5. 5.1. Mit Eingabe vom 26. September 2022 an die Kammer für Kindes- und Er- wachsenenschutz des Obergerichts beantragte das Familiengericht D., es sei festzustellen, dass das Familiengericht R. zur Übernahme der Mass- nahme verpflichtet sei. 5.2. Mit Stellungnahme vom 20. Oktober 2022 beantragte das Fam iliengericht R. die Abweisung des Antrags des Familiengerichts D.. 5.3. Am 3. November 2022 (Posteingang 7. November 2022) erstattete das Fa- miliengericht D. eine weitere Eingabe. Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung: 1. 1.1. Im Falle einer auch nach stattgefundenem Meinungsaustausch umstritten gebliebenen Zuständigkeit zweier Kindes- oder Erwachsenenschutzbehör- den entscheidet gemäss Art. 444 Abs. 4 ZGB die gerichtliche Be schwer- deinstanz der zuerst befassten Behörde über die Frage der Zuständigkeit. Im Kanton Aargau obliegt dieser Entscheid gemäss § 41 EG ZGB i.V.m. § 37 Abs. 3 GOG und Anhang 1 zur Geschäftsordnung des Obergerichts (GKA 155.200.3.101) der Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz des Obergerichts. 1.2. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen innerkantonalen Zuständig- keitskonflikt. Das Familiengericht D. war im Verhältnis zum Familiengericht R. als erste Behörde mit dem Fall befasst, weshalb der Antrag zu Recht von diesem eingereicht worden ist und d ie Kammer für Kindes - und Er- wachsenenschutz darüber zu entscheiden hat. 2. Im internationalen Verhältnis sind nach Art. 5 Abs. 1 des Haager Kinds- schutzübereinkommens (HKsÜ) die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hat, zuständig für Kindes- schutzmassnahmen. Bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit wenden die Be- hörden der Vertragsstaaten ihr eigenes Recht an (Art. 15 Abs. 1 HKsÜ). Nach dem innerschweizerischen Recht (Art. 315 Abs. 1 ZGB) werden Kin- desschutzmassnahmen gru ndsätzlich von der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Lebt das Kind bei Pflegeeltern oder sonst - 4 - ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern oder liegt Gefahr im Verzug, so sind auch die Behörden zuständig, wo sich das Kind aufhält (Art. 315 Abs. 2 ZGB). Als Wohnsitz des Kindes unter elterlicher Sorge gilt der Wohnsitz der Eltern oder, wenn die Eltern keinen gemeinsamen Wohn- sitz haben, der Wohnsitz des Elternteils, unter dessen Obhut das Kind steht; in den übrigen Fällen gilt sein A ufenthaltsort als Wohnsitz (Art. 25 Abs. 1 ZGB). Wechselt ein Kind, für welches eine Massnahme besteht, sei- nen Wohnsitz, so übernimmt die Behörde am neuen Wohnsitz die Mass- nahme ohne Verzug, sofern keine wichtigen Gründe dagegen sprechen (Art. 314 Abs. 1 Z GB i.V.m. Art. 442 Abs. 5 ZGB). Für hängige Verfahren verändert sich die Zuständigkeit bis zu deren Abschluss nicht (Art. 442 Abs. 1 Satz 2 ZGB). 3. A. lebt seit rund 2 Jahren in der Schweiz , nachdem er zuvor in Portugal aufgewachsen ist (vgl. die Aussage d er Grossmutter, wonach sie im No- vember 2020 in die Schweiz gekommen seien, Protokoll der Anhörung vom 4. August 2022 S. 2, KEMN.2021.383 act. 46 [Rückseite] ). Es ist weder aktenkundig, dass die Eltern oder die portugiesischen Behörden die Rück- kehr von A. nach Portugal verlangten, noch dass die Aufenthaltsbewilligung von A. von den schweizerischen Migrationsbehörden in Frage gestellt würde. Die Grossmutter hat zudem ausgesagt, mit A. in der Schweiz blei- ben zu wollen (Protokoll der Anhörung vom 4. August 2022 S. 6; KEMN.2021.383 act. 48 [Rückseite]). Es ist damit von einem stabilen Auf- enthalt von A. in der Schweiz auszugehen und die Mutmassung in der Stel- lungnahme des Familiengerichts R., A. werde allenfalls "den portugiesi- schen Behörden zu überstellen" sein, erscheint vor diesem Hintergrund weit hergeholt. Da A. bereits seit 2 Jahren in der Schweiz lebt, wären selbst bei widerrechtlichem Verbringen von A. in die Schweiz gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ die Schweizer Behörden zuständig. Art. 33 HKsÜ, welcher internationale Pflegeplatzierungen regelt, ist entge- gen den Ausführungen des Familiengerichts R. (Stellungnahme vom 20. Oktober 2022 S. 3) nicht einschlägig, denn soweit aus den Akten ersicht- lich, haben die portugiesischen Behörden A. nicht in der Schweiz platziert. Vielmehr wurde A. bereits mit Entscheid vom 1. März 2018 unter die Obhut seiner Grossmutter gestellt (vgl. KEMN.2021.383 act. 45) und der Umzug der Grossmutter mit A. in die Schweiz erfolgte – soweit ersichtlich ohne Mitwirkung der portugiesischen Behörden – erst mehr als zwei Jahre spä- ter. Der gewöhnliche Aufenthaltsort von A. befindet sich damit in der Schweiz und die schweizerischen Behörden sind für Kindesschutzmassnahmen zu- ständig. - 5 - 4. Da die Eltern von A. ihren Wohnsitz nicht in der Schweiz haben, lässt sich sein Wohnsitz nicht vom elterlichen Wohnsitz ableiten und muss gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB (letzter Teilsatz) sein Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten. Die Zuständigkeit der Kindesschutzbehörden am Aufenthaltsort ergibt sich vorliegend aber auch (unabhängig von der Wohnsitzfrage) aus Art. 315 Abs. 2 ZGB. Die Zuständigkeit für Kindesschutzmassnahmen für A. liegt daher seit seinem Umzug mit seiner Grossmutter nach R. beim Familien- gericht R.. 5. Zu prüfen ist weiter, ob beim Familiengericht D. betreffend A. ein Verfahren rechtshängig ist, welches im Sinne von Art. 442 Abs. 1 ZGB einer Übertra- gung der Massnahme entgegensteht. Das Verfahren, welches zur Errich- tung der betreffenden Beistandschaft führte, wurde durch die Gefährdungs- meldung der Schule eingeleitet (KEMN.2021.383 act. 2 ff.). Mit dieser Ge- fährdungsmeldung wurde bereits die Errichtung einer Beistandschaft ange- regt, welche schlie sslich mit dem Entscheid vom 2. September 2022 (KEMN.2021.383 act. 53 ff.) angeordnet worden ist. Dabei handelte es sich um einen verfahrensabschliessenden Entscheid, in welchem auch keine weiteren Verfahrenshandlungen angekündigt oder vorbehalten wurden. Ein anderes Kindsschutzverfahren bezüglich A. beim Familiengericht D. ist nicht aktenkund ig. Dies bestätigt e das Familiengericht D. mit Schreiben vom 3. November 2022 (Posteingang 7. November 2022). Daran ändert entgegen der Stellungnahme des Familiengerichts R. nichts, dass die por- tugiesischen Behörden der Grossmutter gemäss ihrer eigenen Aus sage auftrugen, einen 14 -täglichen Kontakt zwischen A. und seinen Eltern zu gewährleisten (Protokoll der Anhörung vom 4. August 2022 S. 3, KEMN.2021.383 act. 47). Ob ein solches Kontaktrecht noch besteht, ist fraglich, nachdem gemäss Aussagen der Grossmutter die Besuche bei den Eltern nicht mehr mit dem Kindeswohl vereinbar gewesen seien und die Eltern einem Umzug in die Schweiz scheinbar schriftlich zustimmten, kann jedoch offen bleiben. Denn, dass ein so häufiger Kontakt nach dem Weg- zug in die Schweiz nicht mehr praktikabel ist, ist offensichtlich. Jedoch fin- den gemäss den Aussagen der Grossmutter Kontakte der Eltern zu A. statt (Protokoll der Anhörung vom 4. August 2022 S. 4; KEMN.2021.383 act. 47 [Rückseite]). Ohne dass entsprechende Anträge der Eltern vorliegen, drän- gen sich diesbezüglich weitere Kindesschutzmassnahmen nicht ohne wei- teres auf; jedenfalls wären sie, nachdem beim Familiengericht D. kein Ver- fahren mehr hängig ist, nunmehr nötigen falls vom Familiengericht R. zu treffen. Das Verfahren für die Übernahme von Massnahmen dient jedenfalls nicht dazu, die zu übertragende Massnahme oder das Verfahren, mit dem diese errichtet worden ist, umfassend zu überprüfen, indem die Massnahme nur - 6 - zu übertragen wäre, wenn die übernehmende Behörde und/oder die im Zu- ständigkeitskonflikt angerufene Beschwerdeinstanz das Verfahren und die Massnahme als vollumfänglich richtig betrachten würden. Ob die Mass- nahme nicht zu übertragen wäre, wenn die übertragen de Behörde in rechtsmissbräuchlicher Weise gezielt notwendige Massnahmen hinausge- zögert hätte, um die Verfahrensführung auf die übernehmende Behörde abzuschieben, kann offenbleiben, denn dafür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. 6. Abschliessend stellt sich die Frage, ob wi chtige Gründe im Sinne von Art. 442 Abs. 5 ZGB gegen die Übernahme sprechen. Die Grossmutter hat mit ihrem Ehemann und A. ihren Wohnsitz in der Schweiz nicht ausseror- dentlich häufig gewechselt und sie wurde im Verfahren, mit welchem d ie Beistandschaft errichtet wurde, auch als kooperativ beschrieben. Ernst- hafte Anzeichen dafür, dass sie – wie es in der Stellungnahme des Famili- engerichts R. vom 20. Oktober 2022 (S. 4) suggeriert wird – die Kindes- schutzmassnahmen mit häufigen Wohnortswec hseln (oder "forum shop- ping") zu sabotieren suchte, liegen nicht vor. Auch sonst sind keine wichti- gen Gründe ersichtlich, die gegen die Übernahme der Massnahme spre- chen. 7. Einer Übertragung der Beistandschaft steht somit nichts entgegen. Infolge- dessen ist das nach dem Wohnsitzwechsel neu zuständige Familiengericht R. anzuweisen, die Führung der Kindesschutzmassnahme zu überneh- men. 8. Das Verfahren ist kostenlos (§ 24 EG ZPO). Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. Das Familiengericht R. wird angewiesen, die Führung der Kindesschutz- massnahme für den Betroffenen zu übernehmen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.