B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7734/2016 U r t e i l v o m 2 4 . J a n u a r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Andrea Berger-Fehr (Vorsitz), Richter Simon Thurnheer, Richterin Gabriela Freihofer, Gerichtsschreiberin Maria Wende. Parteien A._______, geboren am (…), Irak, vertreten durch MLaw Mejreme Omuri, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 8. November 2016 / N (…). E-7734/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 21. April 2016 in der Schweiz um Asyl und machte anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 28. April 2016 und der Anhörung vom 17. Oktober 2016 im Wesentlichen Folgendes gel- tend: Er sei irakischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie aus Erbil. Er habe seinem Freund, der keinen Führerschein besessen habe, sein Auto zur Verfügung gestellt. Dieser habe damit am (…) einen Verkehrsunfall verur- sacht, bei dem (…) sei. Er (Beschwerdeführer) sei bei diesem Unfall Bei- fahrer gewesen. Wegen dieses Vorfalles seien beide zu einer Haftstrafe verurteilt worden. Am (…) sei er (Beschwerdeführer) nach (…) Monaten Haft entlassen worden. Während der H aft sei er zusammengeschlagen, beschimpft, bedroht und von Mitinsassen (…) worden. Man habe ihm vor- geworfen, dass er jemanden (…) habe. Der Vater seines Freundes sei (…) bei der KDP [Demokratische Partei Kurdistans] und mit dem Gefängnislei- ter befreundet gewesen. Jener sei mit der Freundschaft seines Sohnes zu ihm (Beschwerdeführer) nicht einverstanden gewesen und habe diesen bereits vor diesem Vorfall aber auch während dessen Inhaftierung bedroht. Er vermute, dass der Gefängnisleiter die Häftlinge bezahlt habe, damit diese ihn (…). Nach seiner Freilassung sei er zweimal von B._______, der im Auftrag des Vaters seines Freundes gehandelt habe, zum Asayesch [Geheimdienst der Autonomen Region Kurdistan] vorgeladen und mehr- mals telefonisch mit dem Tod bedroht worden. Aufgrund des Erlebten habe er sein Gesicht verloren und habe Suizidgedanken gehabt. Am (…) habe er den Irak legal auf dem Luftweg in Richtung Türkei verlassen und sei am 20. April 2016 in die Schweiz gelangt. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer eine Haftentlassungsbestä- tigung vom (…), seine Identitätskarte und seinen Nationalitätsausweis (al- les im Original) ein. B. Mit Verfügung vom 8. November 2016 – eröffnet am 10. November 2016 – verneinte das SEM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und lehnte sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig ordnete es seine Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. E-7734/2016 Seite 3 C. Mit Beschwerde vom 12. Dezember 2016 an das Bundesverwaltungsge- richt beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache zur vollständigen und korrekten Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. E ventualiter sei die vorläufige Aufnahme aufgrund der Unzulässigkeit beziehungsweise Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzu- ges anzuordnen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer ein ärztliches Zeugnis der C._______ vom 7. Dezember 2016 , einen Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe (SFH) vom 28. März 2015 zur Sicherheitssituation im Nord- irak und einen Bericht der World Health Organization (WHO) vom 24. Ok- tober 2014 zur Situation im Irak ein. D. Mit Zwischenverfügung vom 9. Januar 2017 hiess die damalige Instrukti- onsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und verzich- tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig forderte sie den Beschwerdeführer auf, einen ärztlichen Bericht zu sein em Gesund- heitszustand und eine Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweige- pflicht einzureichen. E. Mit Schreiben vom 23. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer eine Entbindungserklärung von der ärztlichen Schweigepflicht und ein ärztliches Zeugnis der C._______ vom 20. Januar 2017 ein. F. Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 lud die damalige Instruktionsrichterin das SEM zur Vernehmlassung ein. G. In der Vernehmlassung vom 31. Januar 2017 hielt das SEM an seinen Er- wägungen in der angefochtenen Verfügung fest und beantragte die Abwei- sung der Beschwerde. E-7734/2016 Seite 4 H. In der Replik vom 24. Februar 2017 hielt der Beschwerdeführer seinerseits an den Anträgen fest und reichte ein Schreiben der C._______ vom 20. Februar 2017 ein. I. Mit Schreiben vom 10. März 2017 machte der Beschwerdeführer ergän- zende Ausführungen zu seiner Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und d ie zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). E-7734/2016 Seite 5 3. 3.1 Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz eine Verletzung der Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver- haltes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. Urteile des BVGer E-5381/2016 vom 30. November 2016 und E-2002/2016 vom 15. Dezember 2016). 3.2 Das SEM hat von Amtes wegen die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG) und hierzu alle für das Ver- fahren rechtlich relevanten Umstände r ichtig und vollständig abzuklären sowie ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts in Verletzung der behördlichen Unters uchungs- pflicht bildet einen Beschwerdegrund (Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG). Un- richtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechts- erheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, so dass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfahrens gemacht wird, oder weil Be- weise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswesentlichen Sachumstände berücksichtigt wer- den (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H. ). Unerlässliches Gegenstück zum Untersuchungsgrundsatz bildet die Pflicht der Parteien, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art. 8 AsylG). 3.3 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 20 Abs. 2 BV) ergibt sich das Recht der Parteien auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert, sowie die Pflicht der Behörde, die Vorbringen sorgfältig und ernst- haft zu prüfen sowie in der Entscheid findung zu berücksichtigen. Die Be- gründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid ge- gebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt. (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; BGE 135 II 286 E. 5.1). 3.4 Der Beschwerdeführer führt aus, die Vorinstanz habe während der Be- fragung dem Umstand, dass er Opfer von Folter sei, nicht Rechnung ge- tragen. Auch sei er immer wieder unterbroc hen worden, weshalb er sich E-7734/2016 Seite 6 nicht habe umfassend zu seinen Asylgründen äussern können. Wesentli- che Sachverhaltselemente, insbesondere in Bezug auf die erlittene Haft und die vor und nach seiner Haftentlassung erfolgten Nachstellungen, seien nicht abgeklärt worden. Auch sei nicht klar, ob nach seiner Ausreise noch etwas vorgefallen sei. Es hätte ferner eruiert werden müssen, seit wann er an psychischen Problemen leide und ob er in seiner Heimat in Behandlung gewesen sei. Seine der Vorinstanz bekannten psychi schen Probleme seien nicht in die Entscheidfindung eingeflossen . Zudem hätte ein psychiatrisches Gutachten eingeholt werden müssen. Gemäss ärztli- chem Zeugnis vom 7. Dezember 2016 leide er an einer (…). Zudem be- stehe der Verdacht auf eine Posttraumatische Belastungsstörung (PTBS). Die Vorinstanz habe die Folgen einer Traumatisierung auf sein Aussage- verhalten nicht berücksichtigt und die Anforderungen an die Glaubhaftma- chung im Sinne von Art. 7 AsylG zu hoch angesetzt. Seine Aussagen wür- den zahlreiche Realkennzeichen aufweisen. Die von der Vorinstanz ange- führten Widersprüche – insbesondere bezüglich des Zeitpunkts seiner Haftentlassung – seien vermeintlicher Art. Auch habe er nicht die Möglich- keit erhalten, sich zu diesen zu äussern. In Bezug auf seine Vorbringen zur Haft sei es nicht möglich, deren Glaubhaftigkeit an Hand von lediglich vier Fragen zu beurteilen. Aus dem Umstand, dass es ihm nicht möglich gewe- sen sei, ein Urteil oder eine Anklageschrift einzureichen, könne nicht gefol- gert werden, dass er nicht inhaftiert gewesen sei. Bezüglich der von der Vorinstanz angeführten Ungereimtheiten in der Freilassungsbestätigung sei nicht klar, auf welche Quellen sie sich dabei stütze. Damit habe sie ihre Begründungspflicht verletzt. Zudem sei der Beschwerdeführer wä hrend der Anhörung nicht mit diesen angeblichen Ungereimtheiten konfrontiert worden. Der Umstand, dass es ihm schwer gefallen sei, alle nach der Haft- entlassung erfolgten Drohungen im Detail wiederzugeben, sei auf seinen psychischen Zustand und auf die Vielzahl der Drohungen zurückzuführen. 3.5 In ihrer Vernehmlassung nimmt die Vorinstanz keine Stellung zu den formellen Rügen und beschränkt sich auf Ausführungen zur Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. 3.6 In der Replik weist der Beschwerdeführer auf die bei ihm mit ärztlichem Zeugnis vom 20. Januar 2017 diagnostizierte PTBS hin . Es sei ihm auf- grund der fehlenden Vertrauensbasis und seiner psychischen Beschwer- den nicht möglich gewesen, gewisse Themen anlässlich der Anhörung di- rekt anzusprechen. An einer Besprechung vom 20. Februar 2017 habe er seiner Rechtsvertreterin folgendes mitgeteilt: „ Er sei vom Vater seines Freundes als (…) bezeichnet worden. Im Gefängnis habe er sich (…) und E-7734/2016 Seite 7 vor jeder Zelle sagen müssen, dass er (…). Als er von den Mitinsassen (…) worden sei, hätten sie ihm gesagt, «(…)». Ausserhalb des Gefängnisses habe sich herumgesprochen, dass er (…). Seine Familie habe ebenfalls davon erfahren. Aufgrund dessen sei es zwischen ihm und seinem Bruder zu einer Auseinandersetzung gekommen, bei der ihn dieser mit einer Waffe und dem Tod bedroht habe, sollte er zu Hause auftauchen. In der Folge habe er nicht mehr zu Hause wohnen können und habe in seinem Fahr- zeug geschlafen.“ Aus diesen neuen Erkenntnissen würden sich konkrete Hinweise auf eine asylrelevante Verfolgung des Beschwerdeführers ergeben, weshalb eine ergänzende Anhörung angebracht sei. PTBS beschränke die Fähigkeit ko- härent, widerspruchsfrei und chronologisch stimmig zu berichten. Aufgrund seines (Aussage -) Verhaltens und der Einschätzung der behandelnden Ärzte sei davon auszugehen, dass die PTBS auf die im Gefängnis erlitte- nen Misshandlungen und Folterungen zurückzuführen sei, was für die Glaubhaftigkeit des Haftvorbringens spreche. 3.7 In seiner ergänzenden Eingabe vom 10. März 2017 erklärt der Be- schwerdeführer, dass er die Bezichtigung der (…) anlässlich der Anhörung nicht direkt genannt habe, weil er starke Schamgefühle empfunden und Angst gehabt habe. Er sei zudem verwirrt und unsicher gewesen. Die An- hörung habe ihn an Verhöre im Gefängnis erinnert. Es sei ihm nicht möglich gewesen, frei zu sprechen. 3.8 Den Vorbringen in der Beschwerde ist in mehreren Punkten zuzustim- men: Sowohl während der BzP vom 28. April 2016 als auch der Anhörung vom 17. Oktober 2016 machte der Beschwerdeführer mehrmals auf seine angeschlagene Psyche aufmerksam (vgl. vorinstanzliche Akten A9 F7.01, F8.02 und A18 F87 f.). Die Hilfswerkvertretung führte denn auch zur Anhö- rung an: „Der GS [Gesuchsteller] wirkte auf grund der von ihm erlebten Dinge während der Anhörung psychisch angeschlagen. Dies gab er bereits in der BzP an. Auf die Frage, ob er deswegen bereits in Behandlung sei, sagte er ‚Nein‘. Die psychische Angeschlagenheit manifestiert sich laut sei- nen eigenen Aussagen in Vergesslichkeit und Konzentrationsproblemen. […] Ich rege ein psyc hologisches Gutachten des GS an “ (vgl. A18 S.15). Trotz dieser Hinweise und Anhaltspunkte hat es die Vorinstanz unterlas- sen, ein ärztliches Gutachten einzuholen. Entsprechend hat sie auch die beim Beschwerdeführer diagnostizierte PTBS, gemäss ärztlichem Zeugnis der C._______ vom 20. Januar 2017, weder im Rahmen der Prüfung der E-7734/2016 Seite 8 Glaubhaftigkeit seiner Vorbringen noch der Zumutbarkeit des Weg wei- sungsvollzugs berücksichtigt. Die Vorinstanz hat damit den Sachverhalt nicht richtig erstellt. Unabhängig vom Einfluss seiner Erkrankung auf sein Aussageverhalten ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, wenn er vorbringt, stets von (…) Mo- naten Haft gesprochen zu haben (vgl. A9 S. 7 und A18 F42). Der Umstand, dass er einmal vom (…) (vgl. A9 S. 7) beziehungsweise vom (…) (vgl. A9 S. 7) anstatt vom (…) (vgl. A18 F43) als Haftentlassungsdatum gesprochen hat, lässt seine Vorbringen, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht von vornherein als unglaubhaft erscheinen. Es trifft ferner zu, dass die Vo- rinstanz ihm nicht die Möglichkeit eingeräumt hat, sich zu den von ihr an- geführten Widersprüchen – insbesondere zu den von der Haftentlassungs- bestätigung abweichenden Angaben – zu äussern. Damit hat sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (vgl. Urteil des BVGer D - 1503/2016 vom 7. April 2016 E. 5.3 m.w.H.). Schliesslich ist in Überein- stimmung mit dem Beschwerdeführer festzuhalten, dass nicht ersichtlich ist, worauf sich die Vorinstanz stützt, wenn sie ausführt, in der Freilas- sungsbestätigung müssten das Delikt als auch die genauen Haftdaten und die zur Last gelegten Straftatbestände aufgeführt werden. Damit hat sie auch ihre Begründungspflicht verletzt. Es erübrigt sich auf die übrigen Beschwerdevorbringen einzugehen, da die Beschwerde – wie nachfolgend ausgeführt – bereits aufgrund der obigen Erwägungen gutzuheissen ist. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht richtig erstellt und den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt hat. Eine Heilung ist aufgrund der Schwere der Verletzung der Verfahrens- grundsätze vorliegend ausgeschlossen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen Er- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie zur neuen Beurteilung – auch der Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und der Asylge- währung – an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). E-7734/2016 Seite 9 6. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechts- vertreterin reichte mit Schreiben vom 10. März 2017 eine Honorarnote in der Höhe von Fr. 2‘835.– ein. Der veranschlagte Stundensatz von Fr. 150.– (exklusive Mehrwertsteuer) bewegt sich im gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE vorgesehenen Rahmen. Hingegen erscheint der Zeitaufwand von neun Stunden für das Verfassen der Beschwerde überhöht. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der ent- sprechende Zeitaufwand auf sechs Stunden herabzusetzen und die Par- teientschädigung auf Fr. 2‘349.– festzusetzen (inklusive Mehrwertsteuer- zuschlag). Das SEM ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-7734/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung wird auf- gehoben und die Sache wird im Sinne d er Erwägungen zur vollständigen Erstellung des Sachverhalts sowie zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2‘349.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Andrea Berger-Fehr Maria Wende Versand: