B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-1533/2022 U r t e i l v o m 11 . A p r i l 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Fulvio Haefeli, mit Zustimmung von Richter William Waeber; Gerichtsschreiber Julius Longauer. Parteien Z._______, geboren am (…) 1992, Afghanistan, Beschwerdeführer, vertreten durch MLaw LL.M. Fabian Baumer-Schuppli, HEKS Rechtsschutz Bundesasylzentren Ostschweiz, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 23. März 2022 / N (…). F-1533/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reiste am 14. Januar 2022 in die Schweiz ein und ersuchte am Folgetag um Asyl (Akten der Vorinstanz […] / N […] [SEM act.] 1). Ein Abgleich seiner Fingerabdrücke mit der Eurodac-Datenbank ergab, dass er vor seiner Einreise in die Schweiz am 15. Dezember 2021 in Bul- garien und am 31. Dezember 2021 in Österreich je ein Asylgesuch gestellt hatte (SEM-act. 9). B. B.a Am 7. Februar 2022 ersuchte das SEM die bulgarischen Behörden um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Ra- tes vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be- stimmung des Mitgli edstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt- staatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten An- trags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO, ABl. L 180/31 vom 29.6.2013) (SEM-act. 16). B.b Am 21. Februar 2022 lehnten die bulgarischen Behörden das Wieder- aufnahmegesuch ab. Zur Begründung führten sie aus, die österreichischen Behörden hätten die Frist für die Einreichung eines Wiederaufnahmege- suchs unbenutzt ablaufen lassen, sodass die Zuständigkeit gemäss Art. 23 Abs. 3 Dublin-III-VO auf Österreich übergangen sein dürfe (SEM-act. 21). C. C.a Am 22. Februar 2022 ersuchte das SEM die österreichischen Behör- den mit Hinweis auf die Antwort Bulgariens um Wiederaufnahme des Be- schwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO (SEM-act. 23). C.b Am 4. März 2022 lehnten die österreichischen Behörden das Wieder- aufnahmeersuchen ab. Sie führten aus und unterlegten mit Beweismitteln, dass sie am 17. Januar 2022 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin -III- VO die bulgarischen Behörden um Wiederaufnahme des Beschwerdefüh- rers ersucht und diese das Ersuchen innert der dafür vorgesehenen Frist unbeantwortet gelassen hätten. Die Zuständigkeit zur Behandlung des Asylgesuchs liege daher bei Bulgarien (SEM-act. 29). D. D.a Am 7. März 2022 gelangte das SEM mit einem Remonstrationsgesuch nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung F-1533/2022 Seite 3 (EG) Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zu- ständig ist (nachfolgend: DVO, ABl. L 222/3 vom 5.9.2003), an die bulgari- schen Behörden. Es verwies auf die Auskunft der österreichischen Behör- den und ersuchte gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III VO erneut um Zustimmung zur Wiederaufnahme des Beschwerdeführers. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH vom 13. November 2018 in den ver- bundenen Rechtssachen C-47/17 und C-48/17 wurde um eine Antwort vor dem 16. März 2022 gebeten (SEM-act. 30). D.b Mit Erinnerungsschreiben vom 17. März 2022 an die bulgarischen Be- hörden stellte das SEM fest, dass bisher keine Antwort eingegangen sei. Die bulgarischen Behörden wurden gebeten, bis zum 22. März 2022 zu antworten, damit das Verfahren fortgesetzt werden könne (SEM-act. 33). D.c Am 22. März 2022 stimmten die bulgarischen Behörden einer Wieder- aufnahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin- III-VO zu (SEM-act. 35). E. Mit Verfügung vom 23. März 2022 (eröffnet am 25. März 2022 ) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte dessen Wegwei- sung nach Bulgarien und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig verfügte es die Aushändi- gung der editionspflichtigen Akten und stellte fest, dass einer allfälligen Be- schwerde gegen den Entscheid keine aufschiebende Wirku ng zukommt (SEM-act. 37,40). F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. April 2022 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben und das SEM sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten. Eventualiter sei die Sache an das SEM zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter sei das SEM anzuweisen, von Bulgarien spezifische Zusicherungen einzuholen. Des Weiteren sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und die Vollzugsbehörden seien im Sinne einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme anzuweisen, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung von Vollzugshandlun- gen abzusehen. Schliesslich sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu F-1533/2022 Seite 4 gewähren, und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzich- ten (Akten des BVGer [Rek-act.] 1). G. Am 4. April 2022 ordnete der zuständige Instruktionsrichter einen super- provisorischen Vollzugsstopp an (Rek-act. 2). H. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 4. Ap- ril 2022 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM auf dem Gebiet des Asyls unterliegen der Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 105 i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf seine im Übrigen frist - und formgerecht e ingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG, Art. 52 VwVG). 2. 2.1 Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist die Beschwerde in der vorlie- genden Streitsache offensichtlich begründet. Über sie ist daher in einzel- richterlicher Zuständigkeit mit Zus timmung eines zweiten Richters zu be- finden (Art. 111 Bst. e AsylG), und das Urteil ist summarisch zu begründen (Art. 111a AsylG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf die Durchführung eines Schriftenwechsels (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). F-1533/2022 Seite 5 3.2 Asylsuchende können sich in Beschwerdeverfahren gegen Überstel- lungsentscheidungen auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zu- ständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, insbesondere auf Bestim- mungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vors ehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5, insb. E. 5.3.2, m.H.). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2). 4.2 Der nach der Dublin-III-VO zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, ei- nen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin -III-VO aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). Er ist ferner verpflichtet, einen Antrag- steller, der während der Antragsprüfung, nach de m Rückzug des Antrags während der Antragsprüfung oder nach der Ablehnung des Antrags in ei- nem anderen Mitgliedstaat einen Antrag stellt oder sich in einem anderen Mitgliedstaat ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Massgabe der Art. 23–25 und 29 Dublin -III-VO wieder aufzunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d Dublin-III-VO). Der Mitgliedstaat, bei dem der erste Antrag auf internationalen Schutz ge- stellt wurde, ist schliesslich verpflichtet, einen Antragsteller, der während des Verfahrens zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates wegzieht und in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag stellt oder sich in einem anderen Mitgliedstaat ohne Aufenthaltstitel aufhält, nach Art. 23–25 und 29 wieder aufzunehmen, um das Zuständigkeitsbestimmungsverfahren abzu- schliessen. (Art. 2 0 Abs. 5 Dublin -III-VO; vgl. Urteil des EuGH [Grosse Kammer] vom 2. April 2019, H. und R., C 582/17 und C -583/17, EU:C:2019:280, Rn. 47–50 [nachfolgend: Urteil des EuGH H. und R.]). 4.3 Im Fall des in den Art. 21 und Art. 22 Dublin-III-VO geregelten, soge- nannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 F-1533/2022 Seite 6 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden. Dabei ist von der Situation in demjeni- gen Zeitpunkt auszugehen, in dem der Asylsuchende erstmals einen An- trag in einem Mitgliedstaat gestellt hat (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im Rahmen des, in den Art. 23–25 Dublin-III-VO geregelten, sogenannten Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt. Die Zuständigkeit be- ziehungsweise die Verpflichtung des Mitgliedstaates zur Wiederaufnahme ergibt sich direkt aus Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d beziehungsweise Art. 20 Abs. 5 Dublin-III-VO (vgl. Urteil des EuGH H. und R. , Rn. 80, 84; BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.H.). 5. 5.1 Ist ein Mitgliedstaat, in dem eine Person im Sinne des Art. 18 Abs.1 Bst. b–d Dublin-III-VO einen neuen Antrag auf internationalen Schutz ge- stellt hat, der Auffassung, dass nach Art. 20 Abs. 5 und Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d Dublin-III-VO ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des An- trags zuständig ist, so kann er den anderen Mitgl iedstaat ersuchen, die Person wieder aufzunehmen (Art. 23 Abs. 1 Dublin-III-VO). Ein Wiederauf- nahmegesuch ist sobald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von zwei Monaten nach der Eurodac-Treffermeldung zu stellen. Stützt sich das Wiederaufnahmegesuch auf andere Beweismittel als eine Eurodac-Treffer- meldung, beträgt die Frist drei Monate gerechnet ab Antragstellung im er- suchenden Mitgliedstaat (Art. 23 Abs. 2 Dublin -III-VO). Wird diese Frist nicht gewahrt, so ist derjenige Mitgliedstaat zuständig, in d em der neue Antrag gestellt wurde (Art. 23 Abs. 3 Dublin-III-VO). 5.2 Der ersuchte Mitgliedstaat nimmt die erforderlichen Überprüfungen vor und entscheidet über das Gesuch um Wiederaufnahme der betreffenden Person so rasch wie möglich, in jedem Fall aber nicht später als einen Mo- nat, nachdem er mit dem Gesuch befasst wurde. Stützt sich der Antrag auf Angaben aus dem Eurodac-System, verkürzt sich diese Frist auf zwei Wo- chen (Art. 25 Abs. 1 Dublin-III-VO). Wird innert Frist keine Antwort erteilt, ist davon auszug ehen, dass dem Wiederaufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Verpflichtung nach sich zieht, die betreffende Person wieder aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO). 5.3 Lehnt der ersuchte Mitgliedstaat die Aufnahme oder Wiederaufnahme der betreffenden Person ab und vertritt der ersuchende Mitgliedstaat die Auffassung, dass die Ablehnung auf einem Irrtum beruht, oder kann er sich F-1533/2022 Seite 7 auf weitere Unterlagen berufen, so ist er berechtigt, im Rahmen des soge- nannten Remonstrationsverfahrens eine neuerliche Prüfung zu verlangen. Diese Möglichkeit muss vom ersuchenden Mitgliedstaat binnen drei Wo- chen nach Erhalt der ablehnenden Antwort in Anspruch genommen wer- den. Der ersuchte Mitgliedstaat erteilt seinerseits binnen zwei Wochen eine Antwort. Durch dieses zusätzliche Verfahren ändern sich in keinem Fall die in Art. 18 Abs. 1 und 6 und Art. 20 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 vorgesehenen Fristen (Art. 5 Abs. 2 DVO) , die heute den in Art. 22 Abs. 1 und 6 sowie Art. 25 Abs. 1 Dublin‑III-VO vorgesehenen Fris- ten entsprechen. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Grundsatzurteil vom 28. Au- gust 2019 die Rechtsprechung des EuGH zur rechtlichen Tragweite der zweiwöchigen Antwortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO übernommen und ent- schieden, dass der ersuchte Mitgliedstaat seine Zustimmung zur Auf- nahme oder Wiederaufnahme rechtswirksam nur innerhalb dieser Frist er- teilen kann. Mit deren unbenütztem Ablauf ist das Remonstrationsverfah- ren endgültig abgeschlossen und der ersuchende Mitgliedstaat wird zum zuständigen Mitgliedstaat, es sei denn, die zwingenden Fristen der Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO beziehungsweise Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO für die Stellung eines erneuten Gesuchs um Aufnahme oder Wiederaufnahme sind noch nicht abgelaufen. In diesem Fall kann der ersuchende Mitglied- staat mit einem neuen Aufnahme- oder Wiederaufnahmegesuch an einen anderen Mitgliedstaat gelangen (vgl. BVGE 2019 VI/4 E. 8.3 und 8.4 mit Hinweis auf das Urteil EuGH vom 13. November 2018, X und X, C 47/17 und C-48/17, EU:C:2018:900). 6. 6.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vor seiner Einreise in die Schweiz bereits in Bulgarien und in Österreich je ein Asylgesuch ein- gereicht hatte. Als mögliche Zuständigkeitskriterien kamen Art. 18 Abs. 1 Bst. b–d sowie Art. 20 Abs. 5 Dublin-III-VO in Betracht., die auf Bulgarien beziehungsweise Österreich verwiesen und die vom SEM im Rahmen ei- nes Wiederaufnahmeverfahrens zu verfolgen waren. Sowohl die bulgari- schen als auch die österreichischen Behörden lehnten jedoch das Gesuch des SEM um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers ab. 6.2 Am 7. März 2022 gelangte das SEM unter Wahrung der dreiwöchigen Frist des Art. 5 Abs. 2 DVO mit einem Remonstrationsgesuch an die bul- garischen Behörden. Die zweiwöchige Antwortfrist des Art. 5 Abs. 2 DVO wurde somit am 7. März 2022 in Gang gesetzt und lief am 21. März 2022 ab (zur Fristberechnung vgl. 42 Dublin -III-VO). Die zustimmende Antwort F-1533/2022 Seite 8 der bulgarischen Behörden datiert aber vom 22. März 2022 und erweist sich damit als verspätet und damit nicht rechtswirksam. 6.3 Die Frist für die Einreichung eines Wiederaufnahmegesuchs endete in der vorliegenden Sache am 20. März 202 2 (zwei Monate nach der Euro- dac-Treffermeldung vom 20. Januar 2022, vgl. Art. 23 Abs. 2 Dublin-III-VO), sodass für die Einleitung eines neuen Wiederaufnahmeverfahrens gegen- über einem anderen Mitgliedstaat – ein solcher ist aus den Akten ohnehin nicht ersichtlich – kein Raum besteht. Damit ist die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens auf die Schweiz übergegangen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG). Sie ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen, das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahren sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb es sich erübrigt, über das G esuch um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege zu befinden. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist ferner keine Parteientschädigung zuzusprechen, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102 k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). 9. Dieses Urteil ist endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). (Dispositiv nächste Seite) F-1533/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 23. März 2022 wird aufgehoben und die Sa- che an die Vorinstanz zur Durchführung eines Asylverfahrens in der Schweiz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt, und es wird keine Parteient- schädigung zugesprochen 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Julius Longauer Versand: