B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4493/2022 U r t e i l v o m 2 6 . J u l i 2 0 2 3 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Gizem Yildiz. Parteien Apple Inc., One Apple Park Way, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Jürg Simon, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Internationale Registrierung IR 1'028'240 [Apfel] (fig.). B-4493/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der folgenden internationalen Regist- rierung Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) mit Basiseintragung in den Vereinigten Staaten: B. Am 20. April 2017 notifizierte die Organisation Mondiale de la Propriété In- tellectuelle (OMPI) die beantragte Schutzausdehnung für die Schweiz. Die Bildmarke wird für folgende Waren der Klasse 9 beansprucht: Enregistrements sonores musicaux; enregistrements sonores consacrés aux divertissements, à la musique, à des musiciens, à des documentaires, à des biographies, à des entretiens, à des représentations, à des revues, à des récits historiques, à des œuvres dramatiques et de fiction; enregistrements vidéo de musique; films cinématographiques musicaux; enregistrements vidéo et films cinématographiques consacrés aux divertissements, à la musicale, à des mu- siciens, à des caricatures, à des dessins animés, à des animations, à des émissions de télévision, à des documentaires, des extraits de film, à des bio- graphies, à des entretiens, à des représentations, à des revues, à des récits historiques, à des œuvres dramatiques et de fiction; enregistrements sonores, enregistrements vidéo, films cinématographiques, à savoir émissions de télé- vision, films, enregistrements audiovisuels et séquences filmées audio et vi- déo pour la télévision et autres moyens de diffusion; enregistrements sonores et visuels ayant trait ou consacrés à la musique, au divertissement et aux films; bandes audio, disques phonographiques, bandes vidéo, vidéodisques, DVD, CD-ROM, disques compacts interactifs et disques compacts préenreg istrés, tous ayant trait ou consacrés à la musique et à des films; enregistrements audio et vidéo sous forme numérique consacrés ä la musique, au divertisse- ment et aux films cinématographiques; enregistrements audio et vidéo musi- caux téléchargeables; enreg istrements sonores et vidéo téléchargeables ayant trait ou consacrés à la musique, aux divertissements et aux films. C. Mit Notifikation vom 12. April 2018 eröffnete die Vorinstanz der Hinterlege- rin einen refus provisoire total (d’office) mit der Begründung, das Zeichen sei die naturgetreue Abbildung eines Apfels und stelle den thematischen Inhalt der Waren dar. B-4493/2022 Seite 3 D. Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde das Verfahren bis zum rechts- kräftigen Entscheid eines hängigen Verfahrens vor Bundesgericht (BGE 145 III 178 "Apple") mit Schreiben vom 12. Dezember 2018 sistiert. E. Nachdem die Beschwerdeführerin die Aufhebung der Sistierung verlangt hatte, teilte die Vorinstanz mit, sie werde die Sistierung weiterführen und erst nach interner Analyse des Urteils des BVGer B -649/2018 vom 9. De- zember 2019 [Küchenmaschine] (fig.) die Schutzfähigkeit der Ausdehnung der internationalen Registrierung Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) auf die Schweiz erneut prüfen. F. Mit Schreiben vom 15. Juni 2021 hielt die Vorinstanz nach erneuter Beur- teilung an der Zurückweisung für folgende Waren teilweise fest: Enregistrements sonores consacrés aux divertissements, à des documen- taires, à des entretiens, à des représentations, à des revues; enregistrements vidéo et films cinématographiques consacrés aux divertissements, à des émis- sions de télévision, à des documentaires, à des extraits de film, à des entre- tiens, à des représentations, des revues; enregistrements sonores, enregis- trements vidéo, films cinématographiques, à savoir émissions de télévision, films, enregistrements audiovisuels et séquences filmées audio et vidéo pour la télévision et autres moyens de diffusion; enregistrements sonores et visuels ayant trait ou consacrés au divertissement et aux films; bandes audio, bandes vidéo, vidéodisques, DVD, CD-ROM, disques compacts interactifs et disques compacts préenregistrés, tous ayant trait ou consacrés à des films ; enregis- trements audio et vidéo sous forme numérique consacrés au divertissement; enregistrements sonores et vidéo télécha rgeables ayant trait ou consacrés aux divertissements et aux films. Sie führte aus, die Abnehmer erkennten in der Abbildung keinen betriebli- chen Herkunftshinweis, sondern einen direkt beschreibenden Hinweis auf den Inhalt der strittigen Waren. Für diese stelle das Zeichen Gemeingut dar und könne nicht zum Markenschutz zugelassen werden. G. Die Beschwerdeführerin bestritt mit Eingabe vom 17. Dezember 2021 er- neut die Schutzverweigerungsgründe und beantragte, das Zeichen vollum- fänglich zum Markenschutz zuzulassen. B-4493/2022 Seite 4 H. Mit Verfügung vom 2. September 2022 hat die Vorinstanz der internationa- len Registrierung Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) den Schutz in der Schweiz für die beanspruchten Waren definitiv teilweise verweigert. I. Gegen diese Verfügung gelangte die Beschwerdeführerin mit Beschwerde vom 5. Oktober 2022 ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 2. September 2022 sei aufzuheben und der IR Marke Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) sei für alle noch strittigen Waren in Klasse 9 in der Schweiz Schutz zu gewähren, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, nicht jeder thematische Be- zug sei für die Eintragung hinderlich. Die Unterscheidungskraft der Marke gehe erst bei einem hinreichend bestimmten Bezug zwischen Zeichen und Waren bzw. Dienstleistungen verloren. Ein direkter Bezug zu den bean- spruchten Waren fehle vorliegend. J. Mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2023 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde vom 5. Oktober 2022 sei unter Kostenfolge zulasten der Be- schwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen. Sie verweist im Wesentli- chen auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung und führt ergän- zend aus, dass bei thematisch klar definierten Waren im WDL das Thema "Apfel" ausgeschlossen werden könne und das strittige Zeichen daher für diese Waren nicht direkt beschreibend, sondern unterscheidungskräftig sei. K. Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde am 20. April 2023 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts eine mündliche und öffentliche Verhandl ung durchgeführt, an der die Verfahrensbeteiligten an ihren Rechtsbegehren festhielten. L. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. B-4493/2022 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Als Markenanmelderin und Adressatin der angefoch- tenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabe- frist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), die übri- gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Strittig ist, ob die Vorinstanz die international registrierte Marke Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) in Bezug auf Waren der Klasse 9 zu Recht als Gemeingut qualifiziert und gestützt darauf die Schutzausdehnung auf die Schweiz teilweise verweigert hat. 2.1 Die Vorinstanz bringt vor, die Abnehmer sähen in der Darstellung des Apfels einen bildlichen Hinweis auf das Thema der Tonaufnahmen, Radio- programmen oder Dokumentationen, für die die Marke beansprucht wird. Erst wenn eine Ware im Register thematisch klar definiert sei, schliesse sie das Thema "Apfel" gegebenenfalls aus und wäre das strittige Zeichen nicht mehr direkt beschreibend, sondern unterscheidungskräfti g. In Bezug auf den von der Beschwerdeführerin aufgeführten Vergleich zum Markenver- fahren der Wortmarke APPLE könne von der Bekanntheit der Wortmarke nicht darauf geschlossen werden, dass Abbildungen von naturgetreuen Äpfeln ebenfalls als Hinweise auf das entsprechende Unternehmen er- kannt würden. Hingegen sei der vorliegende Fall vergleichbar mit dem "Kü- chenmaschinen"-Entscheid, weil das dortige Zeichen Schutz für Inhaltswa- ren der Klasse 16 beanspruchte (vgl. Urteil des BVGer B -649/2018 vom 9. Dezember 2019 "Küchenmaschine [fig.]"). 2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, erst der Kontext, wenn das Zei- chen zusammen mit den fraglichen Waren oder Dienstleistung am Markt verwendet werde, werde zeigen, ob das Zeichen tatsächlich für den Inhalt beschreibend wahrgenommen werde oder nicht. Sinngemäss und entspre- chend der Praxis der Vorinstanz zu Herkunftsangaben sei einem Zeichen der Schutz daher nicht bereits bei der Eintragung, sondern erst bei fehlen- dem kennzeichenmässigem Gebrauch zu verweigern, da im Prüfungszeit- punkt noch offen sei, wie es ve rwendet werde. Anlässlich der mündlichen B-4493/2022 Seite 6 Verhandlung vom 20. April 2023 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass das Thema "Apfel" auch Gegenstand von Musik sein könne. Ver- gleichbare Fälle zu Inhaltswaren seien eingetragen, insbesondere die Ein- tragung des "halben Apfels" (IR Marke Nr. 1'028'102), weshalb sie Gleich- behandlung verlange. 3. 3.1 Zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika gelten das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die inter- nationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; MMP) sowie die Pa- riser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04, in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fas- sung). 3.2 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP i.V.m. Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ darf einer internationalen Registrierung der Schutz verweigert werden, wenn ihr jeg- liche Unterscheidungskraft fehlt oder sie "ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestim mung, des Wertes, des Ur- sprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und stän- digen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz bean- sprucht wird, üblich sind". Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11), wonach Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz aus- geschlossen sind, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die bean- spruchten Waren oder Diens tleistungen durchgesetzt haben. Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (Urtei le des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen"; 4A_330/ 2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.1 "Magnum"). 4. 4.1 Als Gemeingut gelten Zeichen, die entweder für den Wirtschaftsver- kehr freizuhalten sind oder welchen die für die Individualisierung der Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungs- kraft fehlt (BGE 142 I 127 E. 3.3.2 "rote Sc huhsohle"; 139 III 176 E. 2 "You"; Urteile des BVGer B -5286/2018 vom 21. April 2020 E. 3.1 "Hybri- tec"; B-684/2016 vom 13. Dezember 2018 E. 2.1 "Postauto"). Die beiden Kriterien des Gemeinguts schliessen sich gegenseitig jedoch nicht aus. In B-4493/2022 Seite 7 Fällen fehlender Unterscheidungskraft besteht in der Regel gleichzeitig ein Freihaltebedürfnis, da die Wahrnehmung und Nachfrage der Verkehrs- kreise ein schützenswertes Anbieterinteresse unmittelbar beeinflusst. Zwi- schen den Tatbeständen der fehlenden Unterscheidungskraft und des Frei- haltebedürfnisses ist somit ein innerer Bezug vorhanden (vgl. EUGEN MAR- BACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter - und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 246 f.). 4.2 Sachbezeichnungen und beschreibenden Zeichen fehl t jede Unter- scheidungskraft. Sie erschöpfen sich semantisch in einem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand und werden von den massgeblichen Verkehrskreisen darum unmittelbar und ausschliesslich als Aussage über ein nachfragerelevantes Merkmal der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen verstanden. Hierzu zählen namentlich Zeichen, die vom Verkehr ausschliesslich als Hinweis auf die Art, Zusammensetzung, Quali- tät, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wirkungsweise, In- halt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruchten Ware oder Dienstleistung verstanden werden (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Mar- kus Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 84) und Bilder, die sich in einer Abbildung im direkten sachlichen Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleistung erschöpfen ( Urteil des BGer 4A_492/2022 vom 13. März 2023 E. 2.3 "Podcast-Icon [fig.]" ; Urteile des BVGer B-649/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 6.2 "Küchenmaschine [fig.]"; B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 2.4 "Musiknote [fig.]"). 4.3 Wie in allen Markeneintragungsverfahren muss, solange keine Ver- kehrsdurchsetzung oder Notorietät etc. der Marke geltend gemacht wird, allein auf den Wortlaut d er Markenanmeldung und nicht auf einen beab- sichtigten oder tatsächlich stattfindenden Markengebrauch als Werküber- schrift, Zeitschriftentitel oder Illustration abgestellt werden ( EUGEN MAR- BACH, a.a.O., N. 207). Aufgrund der Registergebundenheit wird das wett- bewerbsrechtliche Interesse in erster Linie indirekt und abstrakt nach dem Verständnis der Verkehrskreise begründet. 4.3.1 Die massgeblichen Verkehrskreise der Marke sind vorab anhand der tatsächlichen Abnehmergruppen der Endabnehmer, Fachkreise und des Zwischenhandels zu bestimmen, ohne die Abgrenzung relevanter Sprach- und Fachkenntnisse vorwegzunehmen (vgl. Urteile des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013, E. 3.2.1 und 3.3.3 "Wilson"; 4A_65/2022 vom 6. Mai 2022 E. 4.3 "Factfulness"). B-4493/2022 Seite 8 4.3.2 Vorliegend richten sich die angemeldeten Waren der Klasse 9, insbe- sondere Ton-, Video- und Filmaufnahmen sowie entsprechende Datenträ- ger, für die das strittige Zeichen beansprucht wird, an eine medienge- wöhnte und -konsumierende Endabnehmerschaft und werden auch von Zwischenhändlern aus der Fernseh -, Musik - und Unterhaltungsbranche nachgefragt. Beim Erwerb dieser Waren ist von einer zumindest leicht er- höhten Aufmerksamkeit auszugehen, da sie nicht täglich angeschafft bzw. nicht regelmässig, aber bewusst konsumiert wer den (Urteile des BVGer B-6783/2017 vom 18. März 2019 E. 3 "Uber/ uberall [fig.]"; B -3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.2.1 "Intel Inside/Galdat Inside"; B-3556/2012 vom 30. Januar 2013 E. 5 "TCS/TCS"). 4.4 Da es sich bei Ton-, Video- und Filmaufnahmen sowie entsprechenden Datenträgern um sog. inhaltsbezogene Waren handelt (Urteile des BVGer B-1408/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 4.3.2 "Informa"; B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 7.1 "Rapunzel"; B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 5 "Pirates of the Caribbean"), d.h. Waren, die ihren wirtschaftlichen Wert hauptsächlich in ihrem immateriellen Inhalt anstatt in ihren physischen Bauteilen haben, führt das Abstellen auf ein abstraktes Marktinteresse (vgl. E.4.3) aus folgenden Gründen nicht zu einer zielführenden Lösung: Bei den inhaltsbezogenen Waren und Dienstleistungen werden Titel, Über- schriften und letztlich auch Bildzeichen nicht ohne weiteres als Kennzei- chen einer betrieblichen Herkunft wahrgenommen. Weil aber nahezu alle Begriffe einen möglichen Inhalt beschrei ben oder darstellen können, so- lange ihr tatsächlicher oder beabsichtigter Gebrauch nicht festgelegt ist, würde diese Lösung den Zweck des Markenrechts im Bereich der Inhalts- waren und die Eintragung von Marken für solche Waren und Dienstleistun- gen überhaupt verunmöglichen (Urteile des BVGer B -7663/2016 vom 21. Dezember 2017 E. 2.5 "Super Wochenende [fig.]"; B -1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Caribbean") . Entsprechend ist es angezeigt, dass Marken für inhaltsbezogene Waren und Dienstleistungen unter Berücksichtigung des tatsächlichen Marktinteresses geprüft werden. 4.5 In seinem jüngeren Entscheid "Butterfly" äusserte sich das Bundesge- richt grundsätzlich zu Wortmarken, die sich in der Bezeichnung einer po- tentiellen Form der Ware erschöpfen. Es gehe nicht an, jedes Wortzeichen, das auf eine bestimmte denkbare, mögliche Form oder ein bestimmtes denkbares, mögliches Motiv für Gepäck, Kleider, Schuhe oder Spielzeug Bezug nehme, wegen beschreibenden Charakters vom Markenschutz aus- zunehmen. Andernfal ls wären für diese Waren nur noch Begriffe als B-4493/2022 Seite 9 Marken schützbar, die sich nicht gegenständlich darstellen liessen. Dies ginge zu weit (vgl. Urteil des BGer 4A_158/2022 vom 8. September 2022 E. 6.3.1 "Butterfly"). Dieser Ansatz bestätigt im Grundsatz die Re chtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 "Pirates of the Caribbean" in Bezug auf inhaltsbezogene Waren. Um das beschriebene Problem umgehen zu können, zog das Bun- desgericht das Kriterium der "Gestaltungsvielfalt" ergänzend in seine Prü- fung mit ein, beschränkte diese damit aber weiterhin auf die Ebene des abstrakten Marktinteresses. 4.6 Ähnliche Ansätze bestehen auch bereits für Formmarken. Es wird an- genommen, dass Formmarken nicht deshalb schon als beschreibend gel- ten, weil sie die registrierte Produktform abbilden und damit das Produkt beschreiben, da ansonsten alle Formmarken beschreibend und vom Mar- kenschutz ausgeschlossen wären ( PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF, Die Formmarke nach "Lego III", "Swatch-Uhrenarmband" und "Katalysatorträ- ger", in sic! 2005 S. 253). Anders als im Entscheid "Butterfly" blickt das Bundesgericht in seiner Praxis zu Formmarken aber letztlich doch auf den konkreten Marktgebrauch ohne die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach Art. 3 MSchG vorwegzunehmen, indem es sich auf das Kriterium der "vom Gewohnten und Erwarteten abweichend en Formen und Formele- menten" abstützt (vgl. MICHAEL NOTH, in Noth/ Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. b N. 70; siehe hierzu bspw. Urteile BGer 4A_633/2010 E. 3.1 "Wellenverpackung"; 4A_301/2019 E. 3.3 "Lippenbalsam"). Derselben Prüfung unterliegen zweidimensionale Formbildmarken, die unmittelbar die Ware und Dienstleistung abbilden (Urteil des BGer A_483/2019 vom 6. Ja- nuar 2020 E. 3.2 "beige-brauner Hund [fig.], Pelzfigur [fig.], Elfe [fig.]"; Urteil des BVGer B-649/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 3.2 "Küchenmaschine [fig.]"). 4.7 Das Bundesgericht betont im Entscheid "Butterfly", die Marke monopo- lisiere nicht di e Schmetterlingsform als Warenform (vgl. Urteil des BGer 4A_158/2022 vom 8. September 2022 E. 6.4 "Butterfly"). Auch im vorlie- genden Fall wird nicht die Apfelform als Warenform monopolisiert, doch kommt die Eintragung eines Apfelbildes einem Formmonopol nä her als wenn die Wortmarke APFEL angemeldet wäre. Folgernd aus den erwähn- ten Ansätzen (E. 4.5 und 4.6) rechtfertigt es sich somit, im Sinne der Recht- sprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäss dem Entscheid "Pira- tes of the Caribbean" das konkrete Marktinteresse zu prüfen (vgl. E. 4.4). B-4493/2022 Seite 10 4.8 In concreto bedeutet das einerseits, dass ein Kennzeichen einer Ware oder Dienstleistung, die – wie vorliegend – vor allem ihres geistigen Inhalts wegen gekauft wird, den Zweck hat, eine nicht sichtbare aber wesentliche Eigenschaft oder Wirkungsweise zum Ausdruck zu bringen und den Ab- nehmern mitzuteilen. Die Möglichkeiten, diesen Inhalt gestalterisch darzu- stellen, sind beschränkt. Dem Interesse der Mitanbieter an dieser inhaltli- chen Informationsfunktion ist insbesondere da nn Rechnung zu tragen, wenn eine wesentliche Zahl weiterer Anbieter entsprechende Waren zum selben Thema freihalten, also eine aktuelle Nachfrage besteht, die durch die Marke nicht behindert werden darf und keine ebenso geeigneten, alter- nativen Gestaltungen zur Verfügung stehen (vgl. Urteile des BVGer B-5048/2014 vom 4. April 2017 E. 8.1 "E -Cockpit"; B -1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4 "Pirates of the Caribbean"). Diese aktuelle Nach- frage entspricht dem, hierfür ergänzend geprüften, Freihaltebedürfnis. 4.8.1 Zum Freihaltebedürfnis befragte das Gericht die Vorinstanz in der mündlichen Verhandlung und gab ihr Gelegenheit , Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz erwähnte lediglich, sie habe das Freihaltebedürfnis offen- gelassen, da dessen Bejahung b ei Bildmarken aus Konkurrentensicht schwieriger sei als bei Wortmarken (vgl. Protokoll der öffentlichen Verhand- lung vom 20. April 2023 S. 13 f.). 4.8.2 Das Zeichen [Apfel] (fig.) ist für Inhalte von Ton-, Video- und Filmauf- nahmen sowie für Inhalte von entsprechenden Datenträgern erfahrungs- gemäss nicht typisch. Dass eine wesentliche Zahl von Anbietern diese Ge- staltung des Apfels zum selben Thema freihalten möchte und dadurch eine aktuelle Nachfrage besteht, die durch die Marke nicht behindert werden darf, wird von der Vorinstanz nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich oder zu erwarten . Aufgrund fehlender Anzeichen für einen breiten Ge- brauch ausschliesslich oder massgeblich über Äpfel ist nicht von einem aktuellen Marktinteresse bzw. Freihaltebedürfnis an der Marke auszuge- hen. Vereinzelte Treffer, bei denen kein markenmässiger Gebrauch statt- findet, sind nicht relevant, da sie kein erhebliches, kollektives Gebrauchs- bedürfnis darstellen. 4.9 Andererseits sind bei der Beurteilung des beschreibenden Sinngehalts der Marke in Bezug auf den nachfragerelevanten Inhalt weitere spezifische Voraussetzungen zu beachten, wobei keine übertrieben hohen Anforderun- gen an die Unterscheidungskraft zu stellen sind (Urteile des BVGer B-7663/2016 vom 21. Dezember 2017 E. 2.5 "Super Woch enende [fig.]"; B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Caribbean"). Die B-4493/2022 Seite 11 Rechtsprechung verneint die Unterscheidungskraft von Marken für Waren wie Zeitschriften, Datenträger und andere Medien, die sich erkennbar in unmittelbaren Hinweisen auf das darin behandelte Thema erschöpfen (vgl. Urteile des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 4 "Schweiz ak- tuell"; B-4026/2015 vom 19. Juli 2016 E. 5.3 "Heimat Online/ Die Heimat [fig.]"; B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 7 "Rapunzel"), nicht aber be- reits bei jedem thematischen Bezug, der sich zwischen Marke und Ware bzw. Dienstleistung herstellen lässt. Vielmehr muss dieser hinreichend be- stimmt und ohne besondere Denkarbeit oder Aufwand an Fantasie erkenn- bar sein (Urteile des BVGer B -7663/2016 vom 21. Dezember 2017 E. 2.5 "Super Wochenende [fig.]"; B -3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.3.1 "Rapunzel" m.w.H.). 4.9.1 In casu müsste zwischen dem Zeichen [Apfel] (fig.) und dem Waren- inhalt somit eine hinreichende Produktnähe bestehen, um dem Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen. Diese Voraussetzung ist – wie bereits in E. 4.4 erwähnt – daher notwendig, weil grundsätzlich jedes Zeichen einen möglichen thematischen Inhalt beschreiben kann und Markeneintra- gungen für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleis tungen ansonsten nie möglich wären (vgl. auch Urteil des BVGer B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Caribbean"). 4.9.2 Verbunden mit einem fehlenden Marktinteresse (vgl. E. 4.8) wird ein Abnehmer bei der Abbildung eines Apfels in Zusammenhang mit Ton-, Bild- und Filmaufnahmen und entsprechenden Datenträgern auch nicht ohne weitere Überlegungen oder gedankliche Zwischenschritte direkt erkennen, dass es sich dabei um deren Inhalt handelt. Eine blosse Anspielung, dass ein Apfel Inhalt der beanspr uchten Waren sein könnte, genügt nicht, und ein unmittelbarer Hinweis darauf fehlt vorliegend. Aufgrund fehlender Pro- duktnähe darf der Marke die Unterscheidungskraft somit nicht abgespro- chen werden. Hervorzuheben ist jedoch, dass es sich bei der Eintragung um das Bild dieses konkreten Apfels handelt und dass bei einem marken- mässigen Gebrauch des Apfelbildes für Medien, die thematisch von Äpfeln handeln, das Zeichen durch die Beschwerdeführerin als Formbildmarke verwendet und folglich an Schutz verlieren würde. Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin nicht zu folgen, soweit sie aus der Bekanntheit der Wortmarke APPLE etwas für das vorliegende Zeichen ab- leiten will, da sie selbst nicht geltend macht, die vorliegend geprüfte Marke intensiv verwendet oder bekannt gemacht zu haben. B-4493/2022 Seite 12 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen [Apfel] (fig.) für die beanspruchten Waren weder beschreibend ist noch ein Freihaltebedürfnis besteht. Nachdem die Vorinstanz das Zeichen [Apfel] (fig.) zu Unrecht dem Gemeingut zugeordnet hat, erübrigt sich eine Prüfung der Verletzung der Rechtsgleichheit und der Vergleich mit ausländischen Entscheiden. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfügung auf- zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die IR Marke Nr. 1'028'240 [Ap- fel] (fig.) für alle beanspruchten Waren der Klasse 9 zum Markenschutz zuzulassen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss nach Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten. Der Beschwerdeführerin ist überdies eine angemessene Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Fehlt eine unterliegende Ge- genpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder auto- nomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März B-1920/2014 Seite 12 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössi- schen Instituts für geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetztes, nament- lich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr er- lassen, so dass ihr die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind. Das Gericht setzt die Parteientschädigung auf grund der Kostennote oder wenn, wie vorliegend, keine Kostennote eingereicht wurde, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). In Würdigung dieser Aktenlage (einfacher Schriftenwechsel und Teilnahme an der Parteiverhandlung) er- scheint eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– für das Beschwerdever- fahren als angemessen. B-4493/2022 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung vom 2. September 2022 wird aufgehoben und die Vorinstanz wird angewiesen, der IR Marke Nr. 1'028'240 [Apfel] (fig.) für alle beanspruchten Waren der Klasse 9 Mar- kenschutz zu gewähren. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss v on Fr. 4'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. Fr. 4'500.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Gizem Yildiz B-4493/2022 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgeri cht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdefüh- rende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 7. August 2023 B-4493/2022 Seite 15 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker- stattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 1028240; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)