<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp316352"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>130 III 678<br/><br/><br/><div class="paraatf">90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung i.S. X. gegen Bank Y. sowie Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)</div> <div class="paraatf">5P.196/2004 vom 11. August 2004</div> <a name="idp317808"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Überweisung des Rechtsvorschlags gemäss <span class="artref">Art. 265a Abs. 1 SchKG</span>. <div class="paratf">Die Vorschrift, wonach der mit fehlendem neuen Vermögen begründete Rechtsvorschlag dem Richter vorzulegen ist, betrifft das Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Eine betreibungsamtliche Verfügung, die gegen diese Vorschrift verstösst, ist deshalb nicht im Sinn von <span class="artref">Art. 22 Abs. 1 SchKG</span> nichtig (E. 2). </div> </div> </div> <a name="idp191232"></a> <a name="idp349504"></a> <br/><div> <a name="idp354992"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 678</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page678"></a><div class="center pagebreak">BGE 130 III 678 S. 678</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp356656"></a><span class="bold">A. </span>Mit Schuldanerkennung vom 23. Mai 2001 bestätigte X., der Bank Y. aus dem am 10. Februar 2000 geschlossenen Konkursverfahren gestützt auf die ausgestellten Verlustscheine Fr. 5'014'363.- schuldig zu sein.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358128"></a><span class="bold">B. </span>Nachdem die Bank Y. die Betreibung eingeleitet hatte, machte X. in einem mit "Betr. Rechtsvorschlag gegen Zahlungsbefehl Nr. 20340079" betitelten Schreiben an das Betreibungsamt geltend, er sei nach dem Konkurs zu keinem neuen Vermögen gekommen. Mit beschwerdefähiger Verfügung vom 27. November 2003 hielt das Betreibungsamt fest, die betriebene Forderung sei nach der Konkurseröffnung entstanden, weshalb der Einwand des fehlenden neuen Vermögens nicht erhoben werden könne. Die Forderung werde deshalb als bestritten registriert, der Rechtsvorschlag aber nicht gemäss <span class="artref">Art. 265a Abs. 1 SchKG</span> dem Richter unterbreitet. Die Verfügung blieb unangefochten.</div> <div class="paraatf">Mit Entscheid vom 3. Februar 2004 erteilte der Gerichtspräsident B. der Bank Y. für Fr. 4'929'535.- (die am 23. Mai 2001 anerkannte Schuld von Fr. 5'014'363.-, abzüglich die Rückzahlungen von Fr. 60'000.- und Fr. 20'000.-, zuzüglich Gerichts- und Parteikosten von Fr. 4'728.-) provisorische Rechtsöffnung. Mit Entscheid <a name="page679"></a><div class="center pagebreak">BGE 130 III 678 S. 679</div>vom 7. April 2004 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, die erstinstanzliche Rechtsöffnung.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp364064"></a><span class="bold">C. </span>Gegen diesen Entscheid hat X. am 19. Mai 2004 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.</div> <br/><div> <a name="idp365184"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp366144"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Der Beschwerdeführer rügt eine willkürliche Anwendung von <span class="artref">Art. 265a SchKG</span> mit der Begründung, das Betreibungsamt hätte den mit fehlendem neuen Vermögen begründeten Rechtsvorschlag dem Richter vorlegen müssen und demzufolge wäre der Appellationshof auch verpflichtet gewesen, diesen Einwand zu prüfen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp369408"></a><span class="bold" id="consideration_2.1">2.1 </span>Wird der Rechtsvorschlag mit dem Fehlen neuen Vermögens begründet, so ist der Zahlungsbefehl von Amtes wegen dem Richter zur Beurteilung vorzulegen, und zwar selbst dann, wenn der Betreibungsbeamte der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig, beispielsweise weil über den Schuldner gar nie ein Konkurs durchgeführt worden oder weil die Forderung erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, in: AJP 1998 S. 531), denn seine Überprüfungsbefugnis ist auf rein formelle Aspekte beschränkt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=12&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2004&amp;to_year=2004&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-379%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page379">BGE 124 III 379</a>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp373248"></a><span class="bold" id="consideration_2.2">2.2 </span>Daraus ergibt sich, dass die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. November 2003 im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gemäss <span class="artref">Art. 17 SchKG</span> hätte aufgehoben werden müssen. Obwohl die Verfügung detailliert begründet und mit der gehörigen Rechtsmittelbelehrung versehen war, unterliess der Schuldner jedoch die Beschwerdeführung. Die Möglichkeit, sich vor dem Richter auf das fehlende neue Vermögen zu berufen, ist deshalb verwirkt, zumal die Verfügung entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht nichtig ist, sondern bloss anfechtbar gewesen wäre:</div> <div class="paraatf">Der Schuldner hat die Einrede des fehlenden neuen Vermögens zusammen mit dem Rechtsvorschlag, d.h. spätestens 10 Tage ab Erhalt des Zahlungsbefehls mit ausdrücklicher Erklärung geltend zu machen, ansonsten die Einrede verwirkt ist (<span class="artref">Art. 75 Abs. 2 SchKG</span>). Aus welchen Gründen der Schuldner die Einrede unterlässt, ist belanglos; die Verwirkung tritt nicht nur ein, wenn er die Einrede verpasst, sondern auch, wenn er auf sie verzichtet. Steht es jedoch im Belieben des Schuldners, ob er die Einrede des fehlenden neuen <a name="page680"></a><div class="center pagebreak">BGE 130 III 678 S. 680</div>Vermögens erheben will oder nicht, kann es sich bei <span class="artref">Art. 265a Abs. 1 SchKG</span> nicht um eine Norm handeln, die im öffentlichen oder gar im Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Dritten erlassen worden ist. Vielmehr regelt die betreffende Bestimmung ein Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner bzw. einen ausschliesslich diese beiden Parteien betreffenden Verfahrensschritt. Weil die betreibungsamtliche Verfügung demnach nicht gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von nicht am Verfahren beteiligten Personen erlassen worden sind, liegt keine in allen Verfahren zu beachtende Nichtigkeit i.S. von <span class="artref">Art. 22 SchKG</span> vor.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388128"></a><span class="bold" id="consideration_2.3">2.3 </span>Der Appellationshof durfte somit willkürfrei davon ausgehen, dass es sich um eine gewöhnliche provisorische Rechtsöffnung nach <span class="artref">Art. 82 SchKG</span> handle und er sich mit der Einrede des fehlenden neuen Vermögens nicht auseinanderzusetzen habe.</div> </div></body></html>