<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2021.00095</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=221553&amp;W10_KEY=13013473&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2021.00095</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 26.08.2021</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>WEKO-Bechwerde; Verletzung von Art. 5 BGBM. Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar. Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können (E. 1.1). Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM â namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM â verletzt, ist anfechtbar. (...) Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde, ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (E. 1.3). Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig (E. 3-5). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTANDSPFLICHT">AUSSTANDSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEFANGENHEIT">BEFANGENHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINLADUNGSVERFAHREN">EINLADUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT">GLEICHBEHANDLUNGSGEBOT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HILFSPERSON">HILFSPERSON</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFÃGUNG">VERFÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 5 BGBM</span><br/><span class="ungerade">Art. 9 Abs. 2bis BGBM</span><br/><span class="gerade">Art. 12bbis IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 12bis IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 11 Abs. 2 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 5a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=53407" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2021.00095</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">26. August 2021</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Ersatzrichter Christian MÃ¤der, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">Wettbewerbskommission (WEKO),</a></p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin,</b> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gemeinde Dachsen,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegnerin,</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="MsoNormal">A AG,</p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte,</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 10. November 2020 lud die von der Gemeinde Dachsen beauftragte Firma B im Rahmen eines Einladungsverfahrens im Zusammenhang mit der Beschaffung der Badewasseraufbereitung fÃ¼r das Schwimmbad C in Dachsen die A AG, Schwimmtechnik als eine von vier Anbietenden per E-Mail zur Angebotseinreichung ein.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 gelangte die Wettbewerbskommission WEKO an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, es sei â unter Kostenfolgen â festzustellen, dass die Einladung vom 10. November 2020 von der Beschwerdegegnerin an die A AG (Mitbeteiligte) zur Einreichung eines Angebots fÃ¼r den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulÃ¤ssiger Weise beschrÃ¤nke und einen Verstoss gegen Art. 5 des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM) darstelle. Eventualiter, sofern fÃ¼r die Beurteilung erforderlich, sei die Mitwirkung durch die Firma B respektive D einerseits bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens seitens der Beschwerdegegnerin und andererseits bei der Ausarbeitung der Offerte seitens der Mitbeteiligten durch das Verwaltungsgericht weiter abzuklÃ¤ren.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2021 beantragte die Gemeinde Dachsen, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden kÃ¶nne, abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Mit Replik vom 16. MÃ¤rz 2021 hielt die Wettbewerbskommission WEKO an ihren Rechtsbegehren fest. Am 31. MÃ¤rz 2021 duplizierte die Gemeinde Dachsen, wobei auch sie an ihren Rechtsbegehren festhielt.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>GemÃ¤ss Art. 9 Abs. 2<sup>bis</sup> BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulÃ¤ssiger Weise beschrÃ¤nkt. </p> <p class="Erwgung2">Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind BehÃ¶rden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einrÃ¤umt, zur Beschwerde in Ã¶ffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2<sup>bis </sup>BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche ErmÃ¤chtigung dar (BGE 141 II 113 E. 1.5; vgl. BGr, 13. Februar 2006, 2A.325/2006, E. 2). Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass BundesbehÃ¶rden, die zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen kÃ¶nnen.</p> <p class="Erwgung2">Die WEKO kann somit gegen kantonale und kommunale SubmissionsverfÃ¼gungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen fÃ¼hren. In diesem Rahmen kann sie gemÃ¤ss Art. 9 Abs. 2<sup>bis</sup> BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gung wegen unzulÃ¤ssiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.1 </b>Angefochten ist die â im Rahmen eines vergaberechtlichen Einladungsverfahren ergangene, per E-Mail erfolgte â Einladung der Mitbeteiligten durch die ausdrÃ¼cklich im Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnde Firma B zur Einreichung eines Angebots fÃ¼r den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung".</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.2 </b>Als VerfÃ¼gungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer BehÃ¶rde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E 3.1 m.<span> </span>w.<span> </span>H.). Wie in der Lehre Ã¼berzeugend dargetan wird, stellen Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit indes kein Begriffselement der VerfÃ¼gung dar, sondern sind vielmehr eine Folge der Qualifikation als VerfÃ¼gung (Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, ZÃ¼rich etc. 2017, Rz. 31). </p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.3 </b>Bei der genannten E-Mail handelt es sich um eine VerfÃ¼gung der Beschwerdegegnerin: </p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Die Firma B steht in einem vertraglichen VerhÃ¤ltnis zur Beschwerdegegnerin. Dieses RechtsverhÃ¤ltnis fusst auf dem zwischen den genannten Parteien abgeschlossenen "Planer-/Bauleitervertrag" vom 30. September 2020, mit dem ausdrÃ¼cklich die "Gesamtleitung und Fachplanung Badetechnik, Beckenanlagen, Umgebung BeckenumgÃ¤nge, ohne Bauing.leistung" vereinbart wurde. Er wurde vom Gemeinderat Dachsen mit Beschluss vom 29. Oktober 2020 genehmigt. DarÃ¼ber, dass es sich bei der Firma B um eine Verwaltungshelferin handelt, herrscht bei den sich im vorliegenden Verfahren beteiligenden Parteien Einigkeit. Handlungen einer Verwaltungshelferin werden dem VerwaltungstrÃ¤ger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus MÃ¼ller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5 Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen.</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im Ãbrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12<sup>bis</sup> Abs. 2 i.<span> </span>V.<span> </span>m. Art. 12 b<sup>bis</sup> und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 [IVÃ¶B]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht zugesprochen â innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen â, ein Angebot fÃ¼r den Auftrag einzureichen.</p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Das Anfechtungsrecht der WEKO gestÃ¼tzt auf Art. 9 Abs. 2<sup>bis</sup> BGBM beschrÃ¤nkt sich nicht auf anfechtbare VerfÃ¼gungen gemÃ¤ss Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> IVÃ¶B. Jede VerfÃ¼gung, die das BGBM â namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i.<span> </span>V.<span> </span>m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 BGBM â verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemÃ¤ss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger ZÃ¤ch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, ZÃ¼rich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemÃ¤ss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiÃ¤r fÃ¼r Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlÃ¤gigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass â zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grund­sÃ¤tze von Art. 5 BGBM konkretisiert â ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmÃ¤ssig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen GrundsÃ¤tze der Nichtdiskriminierung bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013, S. 177 ff., S. 184).</p> <p class="Urteilstext">Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen wÃ¼rde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3, wo das Bundesgericht ausfÃ¼hrt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern persÃ¶nlich interessierten BehÃ¶rdenmitgliedern angesichts des Zweck des Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf Ãffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen VerfÃ¼gung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (vgl. VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Ob eine Verletzung der Ausstandspflicht bzw. der Regeln Ã¼ber die Vorbefassung und damit zugleich eine Verletzung von Art. 5 BGBM vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrt die Beschaffung der Badewasseraufbereitung fÃ¼r das Schwimmbad C in Dachsen durch. In diesem Zusammenhang beauftragte sie die Firma B, eine Bestandesanalyse der Badeanstalt C zu erstellen sowie das Sanierungsprojekt auszuarbeiten. Nach Gutheissung des Sanierungsprojekts durch das Stimmvolk wurde die Firma B als Fachplanerin mit der Umsetzung des Sanierungsprojekts (unter anderem mit der Vorbereitung und DurchfÃ¼hrung des Beschaffungsverfahrens) beauftragt. Dabei hatte sie weitgehende Kompetenzen. Sie war gemÃ¤ss dem "Planer-/Bauleitungsvertrag" vom 30. September 2020 von der Beschwerdegegnerin ausdrÃ¼cklich bevollmÃ¤chtigt, "Weisungen an Dritte zu erteilen" und "mit BehÃ¶rden zu verhandeln und AntrÃ¤ge an diese zu stellen".</p> <p class="Urteilstext">Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnden Firma B vier Anbietende fÃ¼r die Badewasseraufbereitung zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die Mitbeteiligte. Die Eingabefrist ist abgelaufen und die Gemeindeverwaltung Dachsen hat ein OffertÃ¶ffnungsprotokoll erstellt. Die Firma B stellte einen Vergabeantrag zugunsten der Mitbeteiligten. Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt.</p> <p class="Urteilstext">GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Firma B ist F. Im Zusammenhang mit dem Auftrag der Beschwerdegegnerin trat insbesondere sein Sohn D in Erscheinung. GeschÃ¤ftsfÃ¼hrer der Mitbeteiligten ist E, ebenfalls ein Sohn von F bzw. ein Bruder von D. D und E bilden zusammen zudem den Verwaltungsrat der Mitbeteiligten, wobei D als VerwaltungsratsprÃ¤sident in Erscheinung tritt.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVÃ¶B bei der Beachtung der Vergabe von AuftrÃ¤gen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum Tragen kommt, enthalten die Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, das Gesetz Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) sowie die Submissionsverordnung keine allgemeinen Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, sich am Verfahren nicht beteiligen dÃ¼rfen. § 16 Abs. 4 SubmV statuiert, dass die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Es ist daher bezÃ¼glich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. MÃ¤rz 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c [nicht publiziert]).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.1 </b>Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persÃ¶nlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwÃ¤gert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind oder fÃ¼r eine Partei in der gleichen Sache tÃ¤tig waren (lit. c).</p> <p class="Urteilstext">Die Ausstandspflicht gilt auch fÃ¼r Hilfspersonen, soweit diese an einer Anordnung bzw. ihrer Vorbereitung mitwirken. Es geht beim Tatbestand der Vorbereitung um den faktischen Einfluss jener Personen, die beratend oder instruierend auf den Inhalt einer Anordnung Einfluss nehmen kÃ¶nnen (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 5a Ziff. 10). Zieht eine BehÃ¶rde juristische Personen als Expertinnen oder Experten bei, handelt es sich um eine Mitwirkung, bei der die in der Sache tÃ¤tigen natÃ¼rlichen Personen die Anforderungen an die Unparteilichkeit erfÃ¼llen mÃ¼ssen (a.<span> </span>a.<span> </span>O., § 5a Ziff. 11; vgl. VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 4.3).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.2 </b>Im vorliegenden Fall haben die â von der Beschwerdegegnerin als Verwaltungshelferin beigezogene (vgl. E. 1.2) â Firma B bzw. ihre Mitarbeitenden durch ihre Beauftragung zur DurchfÃ¼hrung des Submissionsverfahrens (Vorbereitung, Zusammenstellung der Submittentenliste [freigegeben durch den Gemeinderat], Versand der Einladungen und der Submissionsunterlagen, PrÃ¼fung der eingegangenen Offerten, Stellen eines Vergabeantrags zugunsten der Mitbeteiligten; vgl. E. 2) zweifellos im von § 5a Abs. 1 VRG vorgesehenen Ausmass mitgewirkt.</p> <p class="Urteilstext">Erstens erfÃ¼llte D als der â gemÃ¤ss der vertraglichen Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin bei der Firma B â fÃ¼r die Gesamtleitung des Auftrags ZustÃ¤ndige dadurch, dass er zugleich als Verwaltungsratsvorsitzender der Mitbeteiligten tÃ¤tig ist, fÃ¼r die er gar einen Zuteilungsantrag stellte (vgl. E. 2), zweifellos den Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. a VRG. </p> <p class="Urteilstext">Zweitens wird die Firma B nach aussen von D's Vater F reprÃ¤sentiert, wÃ¤hrend bei der Mitbeteiligten D und sein Bruder E als VerwaltungsrÃ¤te fungieren und (als einzige) mittels Einzelunterschrift zeichnungsberechtigt sind. Es ist damit â zumal zwischen den fÃ¼hrenden Personen der Firma B und der Mitbeteiligten VerwandtschaftsverhÃ¤ltnisse 1. und 2. Grades bestehen â auch der Ausstandsgrund nach § 5a Abs. 1 lit. b VRG gegeben.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.3 </b>Die Verletzung der Ausstandsregeln durch die Verwaltungshelferin Firma B bzw. ihre Mitarbeiter bzw. ReprÃ¤sentanten D und F ist der Beschwerdegegnerin zuzurechnen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Im Rahmen einer Ã¶ffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung regelmÃ¤ssig nicht auf Mitarbeitende bei der VergabebehÃ¶rde, sondern auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein (Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, dÃ¼rfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsÃ¤tzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).</p> <p class="Erwgung3">Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5). Dies ist der Fall, wenn eine Person, die fÃ¼r ein vorbefasstes Unternehmen tÃ¤tig war, zugleich fÃ¼r ein weiteres sich am Verfahren beteiligendes Unternehmen in fÃ¼hrender Stellung tÃ¤tig ist oder dieses gar beherrscht.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Im vorliegenden Fall sind die Personen, die die Firma B beherrschen oder fÃ¼r dieses Unternehmen in der vorliegenden Sache tÃ¤tig wurden sowie die Personen, die die Mitbeteiligte beherrschen bzw. in fÃ¼hrender Stellung fÃ¼r sie tÃ¤tig sind eng verbunden bzw. teilweise identisch (vgl. E. 2). Insbesondere zu nennen ist D, der bei der DurchfÃ¼hrung des Vergabeverfahrens fÃ¼r die Firma B regelmÃ¤ssig â unter anderem als fÃ¼r die Gesamtleitung des Auftrags verantwortliche Person â in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich VerwaltungsratsprÃ¤sident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B â bzw. insbesondere von D â im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des MÃ¶glichen ist. Am Vorliegen eines unzulÃ¤ssigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit vorbefasst.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulÃ¤ssigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig.</p> <p class="Erwgung2">Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung fÃ¼r diese BeschrÃ¤nkung des freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen wÃ¼rde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots fÃ¼r den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulÃ¤ssiger Weise beschrÃ¤nkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>7. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung1">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BÃ¶B]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2">1. In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Einladung der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots fÃ¼r den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulÃ¤ssiger Weise beschrÃ¤nkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 180.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 4'180.--</u> Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2">4. Gegen dieses Urteils kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">5. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>