affi Mietgericht ZUrich \i .. ' 'i'rl t it t i-ir.r.",.. i..'i*" ltr. l. ffi81 ?0ilfi Prozess Nr. MDO10O23lU Mitwirkende: Ersatzrichterin lic, iur. M. Schurr als Vorsitzende, die Beisitzer lic. iur, F. Gerber und lic. iur. R. Ziegler sowie die juristische SekretArin lic. iur. A. Magyar Beschluss und Urteil vom 23. Februar 2006 in Sachen , Dr.med., Klager und Widerbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. , substituiert durch Rechtsanwalt lic, iur. , gegen ., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. , betreffend Forderung -4 A._____ X1._____ X2._____ B._____ Y._____- 2 - Rechtsbegehren: Rechtsbegehren Hauptklage (act. 15 S. 2; Prot. S. 17/18) ,,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 271 '500.-- zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu lasten der Beklagten." Reduziertes Rechtsbegehren Hauptklage (act. 79 S. 17) ,,Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 213792.20 zuzüg­ lich Zins seit 12. April 2001 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten." Rechtsbegehren Widerklage (act. 28 S. 2) ,,Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 42'072.-- zu be- zahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers." Das Mietgericht zieht in Betracht: 1. Prozessgeschichte 1. Mit Beschluss vom 19. März 2001 stellte die Schlichtungsbehörde Zürich fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen sei und setzte dem Kläger Frist zur Erhebung der Klage an (act. 2). Mit Eingabe vom 12. April 2001 liess der Kläger in Anwendung von Art. 274f Abs. _1 OR fristgerecht Klage einreichen (act. 1 ). Mit Präsidialverfügung vom 19. ,April 2001 wurde für Klagebegrün<jung und Klageantwort das schriftliche Verfahren angeordnet. Gleichzeitig wurde der klagenden Partei eine Frist von 20 Tagen ab Zustellung der Verfügung zur Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung angesetzt (act. 5). Die Präsidialverfügung wurde dem klägerischen Vertreter am 23. April -rl -3- 2OO1 zugestellt (act.6). Mit Eingabe vom 15. Mai 2001 (uberbracht am 16. Mai 2001) liess der kldgerische Rechtvertreter ein Fristerstreckungsgesuch stellen (act, B), welches mit Prdsidialverfugung vom 16. Mai 2001 abgewiesen wurde, nachdem es erst nach Ablauf der Frist zur Klagebegrundung gestellt worden war (act. 9). 2. Mit Beschluss vom 17. Mai 2001 wurde der klagenden Partei in Anwendung von $ 130 Abs. l ZPO und unter Androhung von Sdumnisfolgen eine letzte Frist von 10 Tagen angesetzt, um eine schriftliche Klagebegrundung einzureichen (act, 12). Die Klagebegrundung wurde in der Folge fristgerecht mit Datum vom 5. Juni 2001 erstattet (act. -15). Mit PrAsidialverfugung vom 6. Juni 2001 wurde der Be- klagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 19). Diese wurde - unter gleichzeitiger Erhebung von Widerklage - innert erstreckter Frist am 17. August 2001 erstattet (act. 28). Der Einfachheit halber wird der Kldger und Wider- beklagte im Folgenden nur als Kldger, und die Beklagte und Widerklaigerin nur als Beklagte bezeichnet. Mit Prdsidialverfugung vom 20. August 2001 wurde fur die weiteren Parteivortrdge das schriftliche Verfahren angeordnet und der Kldgerin Frist zur Erstattung von Replik und Widerklageantwort angesetzt (act,31). lnnert erstreckter Frist wurden die Replik und die Widerklageantwort mit Eingabe vom 12. November2001 eingereicht (act.41 und 42). Mit Prdsidialverfugung vom 13. November 2001 wurden der klagenden Partei ihre Beilagen zur Eingabe vom 12, November 2001 retourniert, mit der Aufforderung zur Wiedereinreichung zusam- men-.mit einem detaillierten Beilagenverzeichnis (act. 46+47). Nach Eingang des uberarbeiteten Beilagenverzeichnisses (act. 49) wurde der Beklagten mit Praisidi- alverfugung vom 19. November 2001 Frist zur Einreichung der schriftlichen Duplik und Widerklagereplik angesetzt (act. 50), Duplik und Widerklagereplik wurden in- nert erstreckter Frist mit Eingabe vom 4. Februar 2002 erstattet (act, 57). Mit Prdi- sidialverfugung vom 5. Februar 2OO2 wurde dem Kltiger Frist zur Erstattung der schriftlichen Widerklageduplik angesetzt (act. 61). Fristgemdss wurde mit Eingabe vom B, April 2002 Widerklageduplik erstattet, wobei gleichzeitig zu Noven in der Duplik Stellung genommen wurde (act, 68). Mit Prdisidialverfugung vom 9. April 2002 wurde der beklagten Partei ein Doppel der Stellungnahme zu den Noven in der Duplik sowie die Widerklageduplik vom B. April 2002 zugestellt (act. 70). il-4- 3. Am 2. Oktober 2002 wurden die Parteien auf den 29. November 2002 zu ei- ner Referentenaudienz mit Vergleichsverhandluig vorgeladen. AnlAsslich dieser Verhandlung fand auch eine kurze Befragung der Parteien nach $ 55 ZPO statt. lm Rahmen der anschliessenden Vergleichsverhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 17-22). 4. Mit Prdsidialverfugung vom 27. Januar 2003 wurde der Kldiger in ver- schiedenen Punkten zur Substantiierung seiner Vorbringen aufgefordert (act. 74; Prot. S. 23-28). Er liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 vernehmen, wobei er gleichzeitig die eingeklagte Forderung um Fr.57'708,65 reduzierte (act. 79, act.80 und act. B1/1-3). Mit Prdsidialverfugung vom 20. Mdrz 2003 wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme zu den Noven in den klagerischen Eingaben vom 8. April 2002 sowie vom 11, Mdrz 2003 ange- setzt (act. 82; Prot. S. 29130). Die Stellungnahme der,Beklagten datiert vom 16, Mai 2003 (act. 94, act. 95 und act. 9611+2). 5. Mit Beschluss vom 26. Juni 2003 wurde der Beweisauflagebeschluss erlas- sen (act. 97; Prot. S, 32-37). Die Beweisantretungsschriften wurden unterm Da- tum vom 1. September 2003 erstattet (Kltiger: act. 109; Beklagte: act. 110 und act, 111). Am 23. Oktober 2003 erging der Beweisabnahmebeschluss (act. 114; Prot. S. 40). Mit Beschluss vom 3. Juni 2004 wurde Dr, iur. , Treuhander und diplomierter Steuerexperte als Gutachter ernannt (Prot. S. 62, act. 125), welcher sein Gutachten am 13. August 2004 erstattete (act. 130). Die Beklagte hat auf eine Stellungnahme zum Gutachten verzichtet. Die Stellung- nahme des Kldgers ging am 4. Oktober 2OO4 ein (act. 137). Der Kldger stellte dar- in den Antrag, es sei das Gutachten, zu ergdnzen, wobei dem Gutachter nicht nur die bereits als Beweise offerierten Urkunden, sondern die gesamte Buchhaltung des Kldgers zur Verfugung zu stellen sei. Dieser Antrag wurde mit Beschluss vom 18. November 2OO4 abgewiesen. Die Zeugeneinvernahmen'fanden zwischen dem B. und 15. Mdrz 2OO5 statt (Prot. S, 67 bis 177). Mit Verf ugung vom 22. Mdrz 2005 wurde den Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis ange- setzt. Die Stellungnahmen vom 30. Juni 2005 gingen innert mehrfach erstreckter Frist am 1, Juli 2O0s ein (Klager:-act. 188; Beklagte:.act. 189). Der Prozess er- weist sich nunmehr als spruchreif s C._____5- 6. Auf die parteivorbringen ist im Rahmen der nachfolgenden Erwdgungen nur ndher einzugehen, soweit es fur die Entscheidfindung erforderlich ist' ll. Prozessgegenstand 1. Ubersicht zum StreitverhAltnis Die parteien schlossen am 25, September 1984 einen Mietuertrag uber 157m2 Mietflache im 3. Obergeschoss Trakt West der Liegenschaft in (sog. ' ). Als Verwendungszweck wurde die Nutzung als Arztpraxis FMH vereinbart. Mietbeginn war am 1 , Januar 1986' Der als Arzt tditige Kldger richtete in den gemieteten Rdumlichkeiten eine Arztpraxis mit insgesamt acht Rdumen ein. Das Mietverhdltnis war gemdss Art, 2.4 des Mietvertrages vom 25, September 1gB4 unter Einhaltung einer Frist von 1€ Monaten schriftlich kund- bar (act. 41611). Der Mietzins betrug zulelzl Fr. 10'518.-- pro Quartal bzw' Fr. 42'072.-- pro Jahr, Das ' war eingeteilt in einen sogenannten U-Trakt, in welchem sich unter anderem die Arztpraxis des Kldgers befand, sowie in einen Z-Trakl und ei- nen M-Trakt, ln den Jahren 1997/1998 wurde das' 'einem Sanie- rungsumbau unterzogen, Die Sanierungsarbeiten begannen im April 1gg7, wobei zundchst Bauarbeite n im Z-f rakt und im M-Trakt durchgefuhrt wurden' Ab Ap' rillMai 1998 wurde mit einer Fassadensanierung im westlichen Teil des U-Traktes begonnen. Bereits Ende Februar 1998 wurde der Gebiiudeteil in dem sich die kldgerischen Arztpraxis befand, mit einem Baugerust versehen. Unbestritten ist, dass der Kleiger wdhrend der eigentlichen Fassadenrenovierung im westlichen Teil des U-Traktes mit seiner Praxis nicht im Mietobjekt htitte verbleiben konnen' Die parteien fuhrten seit Ende 1997 Gesprache uber Ersatzmietobjekte und be- sichtigten am 26. Februar 1998 die Liegenschaft , wurden nach Darstellung'des Kleigers aber nicht einig' Mit Schreiben vom 24. Miirz 1998 (act. gOlT) kundigte der Kldger unter Berufung auf Art, 25gb lit. a OR das MietverhAltnis fristlos bzw. mit Auszugsfrist bis 31' D._____ ... E._____ F._____ F._____ F._____ G._____ 1r- I -6- Mdrz 1998. Die Ubergabe der Mietlokalitaten fand am 27' Mttrz 1998 statt' Die retzten schrusser wurden am7. Aprir 199g an die Bekragte zuruckgesandt. Bereits am 13. Md,rz 1998 hatte der Kliiger mit der zircher Kantonalbank einen vertrag uber neue Mietlokalittiten an der abgeschlossen (act' 69)' 2 n KI Der KlAger verlangt Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Kundigung ge- stutzt auf Art, 259b lit. a oR (sogenannter Kundigungsschaden)' Unter diesem Ti- ter rdsst er neben den Umzugskosten, die Einbusse aus unvollstdndiger Amortisa- tion des praxismobiliars geltend machen. Sodann verlangt der Kltiger gestutzt auf Art. 259e oR den Ersatz der Honorareinbusse im Umfang von Fr. 155000.--, welche er durch die Mangelhaftigkeit des Mietobjekts und die da- durch verursachten lmmissionen bis zu seinem Aus2ug per Ende Mdrz 1998 erlit- ten habe, Fur die Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1998 macht der Kldiger schliesslich gestutzt auf Art. 25gd oR eine Mietzinsreduktion in der Hohe von ins- gesamt Fr.21'036.-- geltend, was einer durchschnittlichen Reduktion des Mietzin- ses um 50% Pro Monat entsPricht' lm wesentlichen begrundet der Kldger diese Forderungen mit gravierenden Mdn- geln der Mletsache, ndmlich massive Larmimmissionen und weitere Beeintraichti- gungen durch die Bauarbeiten (insbesondere Gerustbau), die den vertragsge- mdssen Gebrauch der Mietlokalitdten als Arztpraxis FMH immer mehr beeintrach- tigt und zulelzlgar nicht mehr zugelassen hdtten' Er habe sich daher zur ausser- ordentl iche n Kundi gu ng des M ietverhdiltnisses gezwu ngen gesehen' 3, Sta de nf Die Beklagte bestreitet die Forderungen des Kldgers sowohl im Grundsatz als auch im,Quantitativ, Der Kltiger sei zur ausserordentlichen Kundigung des Miet- vertrages nicht berechtigt gewesen, weshalb kein Kundigungsschaden geltend gemacht werden konne. Ein solcher sei in der geltend gemachten Hohe auch nicht ausgewiesen. Fur die zeil ab April 1997 bis Ende 1997 liege kein Mangel des Mietobjektes vor, so dass auch kein Anspruch auf Ersatz der geltend ge- G._____ 2-7 - machten Honorareinbusse - eine solche sei beitrichtiger Betrachtungsweise auch gar nicht entstanden - oder auf Herabsetzung des Mietzinses bestehe' Vielmehr schulde ihr der Kltiger den Mietzins bis zum ordentlichen Kundigungstermin vom 31. Mdrz 1ggg, mithin Fr.42'072.--. Diesen Anspruch stelle sie einem allfdlligen G uthaben des Kldige rs aus Mietzi ns red uktion ve rrechn ungsweise gegenube r' 4. Widerklaqe Die Beklagte liess den Mietzins bis zum ndchsten ordentlichen Kundigungstermin (31, Mdrz 1999) in der H6he von insgesamt Fr.42',072.-- auch widerklageweise geltend machen. D6r Kkiger beantragt die Abweisung der widerklage. lll. Prozessuales 1. Zustdndiokeit Sowohl die ortliche als auch die sachliche Zustdndigkeit des Mietgerichts des Be- zirkszirich zur Behandlung der vorliegenden streitsache ist gegeben, da es sich um eine Klage aus einem Mietverhaltnis betreffend ein im Bezirk Dietikon gelege- nes Mietobjekt handelt (Art. 23 Abs. 1 GestG; $ 1B Abs. 1 GVG)' 2. ''Klaoereduktion Der Kldiger hat gemdss Rechtsbegehren der Klageschrift eine Forderung in der Hdhe von insgesamt Fr.271'500.--eingeklagt (act' 15 S' 2), jedoch nureine For- derung in der Hohe von Fr. 227'607.85 begrunden lassen (act. 15 s.20)' lm Rahmen der Replik stellte der Kldger bei gleichbleibendem Rechtsbegehren zu- sdtzliche Forderungen im Umfang von Fr. 47'141.60 (act. 425' 30 und s' 31/32)' Anldsslich der Referentenaudienz vom 29' November 2002liess der Kldger auf entsprechende Frage hin erkldren, dass er zwar gegenuber der Beklagten eine Forderung von insgesamt Fr.274',749.45 (Fr. 227',607.85 zuzuglichFr'47',141'60) habe, sich im Sinne einer Teilklage aber auf den eingeklagten Betrag von Fr. 271'500.-- beschrdnke (Prot. S.17l18)' t L-8- Mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 reduzierte der'Klaiger die eingeklagte Forderung vonFr.271'500.--umFr.57'708.65(bzw.dievolleForderungvonFr'274'749'45 um Fr. 60'957.25) (act. 79 S. 17), so dass noch ein strittiger Betrag von Fr.21g'7g2.2lverbleibt. Von der Klagereduktion im Umfang von Fr' 57'708'65 ist Vormerk zu nehmen und der prozess in diesem Umfang als durch Ruckzug der Klage erledigt abzuschreiben' Der Kldiger macht letztlich einen Betrag von insgesamt Fr' 240',751'55 (Umzugs- kosten: Fr.39',426,35, unvollstdindige Amortisation: Fr' 25'289'20, HOnOrareinbus- se: Fr. 1s5,000,--, Mietzinsreduktion: Fr.21'036,--) geltend, hat aber mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 bie eingeklagte Forderung auf Fr' 219'792'20 reduzieren las- sen (act.79 S. 17). Eine solche Teilklage ist ohne weiteres zuldssig, da im Miet- recht die Dispositionsmaxime gilt und die parteien damit frei uber den streitge- genstand verfugen k6nnen. Das Gericht hat jedoch hacn dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen den eingeklagten Anspruch unter allen Rechtstiteln zu Prufen' 3.N rAolicheSubstant eruno durch denKldoer Der Kldger wurde mit Priisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 zur Substantiie- rung seiner Vorbringen angehalten, nachdem sich diese in mehrfacher Hinsicht als ungenugend erwiesen hatten (act. 74). Der Kldtger kam der substantiierungs- auffsrderung mit Eingabe vom '11' Mdrz 2003 nach (act' 79)' Mit Pr€tsidialverfu- gung vom 20. Mdrz20o3 wurde der Beklagten Frist zur stellungnahme zur kldige- rischen Eingabe angesetzt (act, 82). Die Beklagte liess sich in der Folge mit Ein- gabe vom 16. Mai 2003 (act.94) vernehmen. sie liess darin unter anderem mo' nieren, dass der Kkiger anwaltlich vertreten und zudem von ihr (der Beklagten) vor seinem retzten Vortrag auf die ungenugende substantiierung seiner Vorbrin- gen hingewiesen worden sei, weshalb mit der Prdisidialverfugung vom 27 ' Januar 2003 die richterliche Fragepflicht nach g 55 zpo "zu einem unzuldssigen richterli- chen Fragerecht" zugunsten des Kldrgers umgedeutet worden sei' Die nachtrdgli- chen substantiierungen des Krdgers seien daher nicht zuzurassen. rn materieller !,L. L-9- Hinsicht liess sich die Beklagte zu den nachtrziglichea Substantiierungen des Klei- gers nicht vernehmen (act. 94 S. 6) Die in Ar1.. 274d Abs. 3 OR statuierte Untersuchungsmaxime verlangt vom Rich- ter, dass er den Sachverhalt auch seinerseits erforscht, indem er durch eine Be- fragung der Parteien den fur die Rechtsanwendung notwendigen Sachverhalt ver- vollstaindigt, soweit er fur ihn erkennbar unvollstdndig ist (Higi, Zilrcher Kommen- tar, Teilband V2b, Zurich 1994 und 1996, N 57158 zu Art. 274d OR). Da sich die Vorbringen des Kldgers in mehrfacher Hinsicht als erkennbar unvollstdndig enruie- sen, wurde dem Kldger in Anwendung von Ar1.274d Abs. 3 OR i.V,m. S 55 ZPO die Moglichkeit zur nachtrriglichen Substantiierung eingerdumt, weshalb die ent- sprechenden Vorbringen des Kl€igers zuzulassen sind. lV. Herabsetzung des Mietzinses (Art.259d OR) 1. Standpunkt des Kldoers Der Kliiger verlangt fur die Zeit von April 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduk- tion von insgesamt Fr.21'036.--, da der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Bau- arbeiten der Beklagten massiv beeintrdchtigt worden sei. Er habe bei der Beklag- ten verschiedentlich ohne Erfolg wegen der unertrdglichen Ldrmimmissionen re- klamiert, Am 9. Oktober 1997 habe er schliesslich schriftlich um eine Reduktion des Mietzinses ersucht. Eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% pro Mo- ' t* nat sei angesichts der uberaus starken Beeintrdchtigung im Gebrauch des Miet- objektes (Larmimmissionen, Entzug von Licht und Aussicht, Einschrdrnkung der wirtschaftlichen Tritigkeit) allermindestens angezeigt (act. 15 S. B und S. 18). 2. Standpunkt der Beklaqten r Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten Herabsetzungsanspruch sowohl in quantitativer als auch in zeitlicher Hinsicht. ln Anbetracht der konkreten Umstdnde sei ein 25"/o ibersteigender Herabsetzungsanspruch ubersetzt. Aufgrund des Ab- laufs des Baugeschehens sei das kldigerische Mietobjekt zudem einzig in der Zeit um Oktober 1997 sowie in der Zeit von Mitte Februar 1998 bis Ende Mtirz 1998- 10 - von uberdurchschnittlichen Ldirmimmissionen bqtroffen gewesen. Der Kldger habe denn auch erstmals mit Schreiben vom 10. Oktober 1997 eine verhdltnismdssige Herabsetzung des Mietzinses verlangt (act. 28 S. 12l13). 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Wird durch den Mangel die Tauglichkeit der Sache zum vorausgesetzten Ge- brauch beeintrdchtigt oder vermindert, so kann der Mieter vom Vermieter verlan- gen, dass er den Mietzins ab dem Zeitpunkt, in dem er vom Mangel erfahren hat, bis zur Behebung des Mangels entsprechend herabsetzt (Art. 259d OR). Zweck der Mietzinsherabsetzung ist es, dem durch Mdngel verminderten Gebrauchswert der Mietsache mittels einer Anpassung des Mietzinses Rechnung zu tragen und ein erneutes Gleichgewicht der vertraglich geschuldeten Leistung herbeizufuhren (Higi, Zurcher Kommentar, Teilband V2b, Zirich 1994, N 5 zu Art. 259d OR). Zur Quantifizierung der Gebrauchsbeeintrdchtigung ist einerseits auf die Art des Miet- objektes und andererseits auf die Art der Beeintrdchtigung abzustellen. Damit ein Herabsetzungsanspruch des Mieters entsteht, muss die Mietsache mit einem Mangel behaftet sein, der weder vom Mieter zu verantworten noch auf dessen Kosten zu beseitigen ist. Der Mangel muss zu einer Beeintrdchtigung des vorausgesetzten oder vertraglich vereinbarten Gebrauchs gefuhrt haben. Der Vermieter muss vom Mangel Kenntnis haben, Die Beweislast dafur, dass die ge- setzlichen Voraussetzungen des Herabsetzungsanspruches erfullt sind, trdgt der Mieter. Gleiches gilt fur den sachlich und zeitlich vom Mieter geltend gemachten Umfang der Herabsetzung (Higi, a,a,O., N 20 zu Art. 259d OR; SV|T-Kommentar, Mietrecht ll, Zurich 1998, N 26 zu Art.259d OR). Der Kkiger hatte somit zu be- weisen, dass der Mietsache eine Eigenschaft fehlt, die sie nach Vertrag oder Ge- setz haben sollte, und dass dadurch die Tauglichkeit zurn vorausgesetzten Gebrauch beeintrdchtigt bzw. er im vertragsgemassen Gebrauch gestort ist. So- dann ist ddr Kldger beweispflichtig fur die Dauer des Herabsetzungsanspruches, mithin fur den Zeitraum zwischen Kenntnisnahme des Mangels seitens des Ver- mieters und der vollstdndigen Mangelbehebung (bzw. i.c. der Beendigung des Mietverhailtnisses).- 11 - 4, ManqelhaftiokeitdesMietobiektes 5 4.1 . Allqemeine Ausfuhrunqen/Parteibehauptunoen a) Begriff der Mangelhaftigkeit Voraussetzung des Herabsetzungsanspruchs ist zundchst ein Mangel an der Mietsache. Ein solcher besteht dann, wenn der Zustand der Mietsache vom ver- tragsgemass geschuldeten Zustand abweicht. Als"Mangel gilt gemdss Gesetzes- wortlaut insbesondere die Storung des vertragsgemdssen Gebrauchs (Art. 259a Abs. 1 OR), wobei auch ideelle lmmissionen wie Ldrm einen Mangel darstellen k6nnen (Higi, a.a.O., N 30 zu Art. 258 OR). Aus dem Gesetzeswoftlaut geht her- vor, dass es sich beim Mangelbegriff um einen relativen Begriff handelt (Zust, Die Mangelrechte des Mieters von Wohn- und Geschdftsrdumen, Bern/StuttgarVWien 1992, N 334 S. 192; Higi, a.a.O., N 28 zu Art.258 OR). Dervertragsgemdrsse Ge- brauch hdngt vom konkreten Vertrag ab und kann indirliduell verschieden sein. Zu beachten ist zudem, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung stets mit gewissen lmmissionen zu rechnen ist. Zu einer Mietzinsreduktion berechtigen grundsdtzlich nur diejenigen lmmissionen, deren Dauer oder lntensitait die Auf- merksamkeit des Mieters und somit die allgemein ublichen oder vertraglich ver- einbarten Tdtigkeiten im Mietobjekt beeintrdchtigen. Auch Bauarbeiten gelten nicht stets als Mangel im Sinne des Gesetzes. Sie sind nur dann relevant und fuh- ren zu einem Anspruch auf Mietzinsherabsetzung, wenn sie lmmissionen verur- sac$en, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen. Bei der Beurteilung der geltend gemachten lmmissionen ist demnach insbesondere auf ihre Dauer, Hdufigkeit, lntensitait und UOticnfeit am betreffenden Ort und auf de- ren Auswirkungen auf die klzigerische Arztpraxis abzustellen. b)AusfuhrungendesKldgerszurMangelhaftigkeit Der Kldger liess vorbringen, das Mietobjekt habe von April 1997 bis Marz 1998 an einem Mangel gelitten, da der Praxisbetrieb durch die Bauarbeiten der Beklagten und insbesondere die damit einhergehenden Ldrmimmissionen massiv beein- trdchtigt worden sei. Ungefdhr im April 1997 habe die Beklagte mit ersten Bauar- beiten begonnen. Die Bauaibeiten hdtten die Arbeit im medizinisch-\ -12- therapeutischen Bereich der Praxis generell sehr.stark eingeschrdnkt und teilwei- se sogar verunmoglicht. Aufgrund der ungenugenden lnformationspolitik der Be- klagten sei ein Ausweichen wenigstens mit den empfindlichsten Untersuchungen und Therapien auf Zeiten mit weniger starken lmmissionen nicht moglich gewe- sen (act. 15 s. 5). Die lmmissionen in der Praxis seien zeitweise unertraglich ge- wesen, Es sei nicht mehr moglich gewesen, die Patienten in vertretbarer Weise zu betreuen, so habe man beispielsweise das Telefon nicht mehr lduten horen oder hdtten verschiedene Untersuchungen (insbesondere mit dem Ultraschallge- rat) nicht mehr durchgefuhrt werden konnen (act. 15 s' 6i7)' Neben dem LArm seien auch visuelle lmmissionen durch Arbeiter, welche unverhofft auf dem Ge- rust vor verschiedenen Zimmern - darunter auch Untersuchungsrdumen - aufge- taucht seien, vorgekommen. Damit sei die fur drztliche Untersuchungen und Bera- tungen notwendige lntimit€it nicht mehr gegeben gewesBn (act' 15 s' 7)' Da die Sanierung etappenweise vorgenommen worden sei, hdtten seit April 1997 steindig von irgendeinem Fassadenteil her entsprechende Ldrm- und Erschutte- rungsimmissionen auf die Praxis eingewirkt. Die sanierung der Praxisraumlichkei- ten habe zwar erst bevorgestanden, doch hritten die Wtinde von Anfang an den schail und die Vibrationen weitergeleitet (act. 15 s. 7/g). Die von der Bautdtigkeit der Beklagten ausgehenden lmmissionen seien aus verschiedenen Grunden un- gleich lauter gewesen, als man dies von 'normalen' Baustellen gewohnt sei' Auf- grund der spezifischen Arbeitsvorgiinge seien um ein vielfaches lautere Arbeits- uoridnge an der Tagesordnung gewesen und hdtten das FJauptvorgehen darge- steilt. Der schail sei horizontar auf den U-Trakt refrektiert worden. Aufgrund des freien lnnenhofes sei der abgestrahlte schall durch Resonanzen verstdrkt wor- den. Die Liegenschaft sei sehr schlecht schallisoliert gewesen' Die Distanz zu den schailverursachenden Arbeiten sei mit 50 Metern Luftrinie unQewdhnlich klein ge' wesen (acl.42S. 8-10). Das kldgerische Mietobjekt sei somit seit April 1997 einer ungewohnlich hohen Schallbelastung ausgesetzt gewesen (acl' 42 S' 7-10)' Dazu sei durch die Eingerustung des u-Traktes das kleigerische Mietobjekt durch Bret' ter und die das Gerust umgebende Baufolie zusdtzlich abgedunkelt worden' Um die Privatsphdre der Patienten zu wahren, hdtten stets die Vorhange gezogen sein mussen (act. 42s.10). Der Kliiger habe selt Beginn der Arbeiten an' trotz i; t- 13 - derstetigenVerlagerungderFassadenrenovation,.Stetsinetwadieselbenlmmis- sionen gewdrtigen mussen (acl' 42 S' 18)' c) Ausfuhrungen der Beklagten zur Mangelhaftigkeit Die Beklagte liess die vom Kliiger geltend gemachten Mdngel bestreiten' Es sei nicht richtig, dass die kliigerische Praxis wdhrend rund zwolf Monaten permanent von schwersten Larmimmissionen betroffen worden Sei' Die Bauarbeiten seien zu BeginnzundchstimZ.TraktundimM-TraktdurchgefuhrtwordenunddasBauge- schehen habe sich erst im Verraufe des Jahres 1997 ailmdrhfich westwiirts auf die sich im U-Trakt befindliche Praxis des Kldigers zu bewegt' Der Kleiger spreche denn auch serbst vom Ndherkommen der Arbeiten. Der Krdiger sei von den Arbei- ten lange Zeit nicht betroffen gewesen' Fur die Zeit vor dem 10' oktober 1997 (schriftliche Mdngelruge des Kldgers) seien die angeblich extremen Ldrmimmissi- onen auf das kldgerische Mietobjekt denn auch in keinei Weise dokumentiert (act' 28 S. 4/5, S. 9 und S. 15)' Es konne nicht bestritten werden, dass es im Rahmen des Sanierungsumbaus in der Praxis des Kldgers teilweise zu Ldrmimmissionen gekommen sei' Dass die Sanierungsarbeiten seit April 1997 dauernd zu einer ungewohnlich hohen Schall- belastungdesklitgerischenMietobjektsgefuhrthabensollen,seiindessennicht zutreffend. Die kldigerischen Vorbringen betreffend lnnenhof und Aufbau von 'Me- gaschailweilen, hdtten mit der akustisch-physikarischen Rearitat nichts zu tun (act' 28S'-9;act'57S'10)'DiedirekteLuftliniezwischendemkldigerischenMietobjekt und den Bauarbeiten am Z-Traklhabe rund 50 Meter betragen' Uber eine solche Entfernung wurden die Auswirkungen von Larmemissionen bekanntlich gewaltig abnehmen (act. 57 s, 21). Der M' und der z-TrakI seien sodann bautech- nisch/konstruktiv zwei vom u-Trakt abgesetzte Bauteire. Die krrigerische Arztpra- xisseierstEndeFebruarlggSeingerustetwordenundderKldlgerhabediePra. xisrundvierWochenspdteraufgegeben(act.57S'10/11). lm Ubrigen sei darauf hinzuweisen, dass sie (die Beklagte) alles getan habe' um die Sanierungsarbeiten so ertr;iglich wie moglich zu machen' Die Bauarbeiter hdit' ten stets auf die Mieter Rucksicht genommen. Dies gehe klar aus dem Protokoll des,MietercafrS' vom 3. Mdrz 1998 hervor' $eitens'der Mieter sei ndmlich damals L-14- festgehalten worden, dass die Bauarbeiten - im Verhdltnis zum Volumen - ertrag- lich seien und dank dem sehr kooperativen Verhalten der Bauarbeiter ein gutes Einvernehmen herrsche (act. 57 S. 1111.2), d) Erwagung en zur Mangelhaftigkeit der Mietsache Die Beklagte hat nicht grundsditzlich bestreiten lassen, dass es wdhrend des Sa- nierungsumbaus zu Ldrm- und weiteren lmmissionen in der Praxis des Kldgers gekommen ist. Sie bestreitet jedoch eine dadurch verursachte Beeintrdchtigung des Praxisbetriebs und damit sinngemass das Vorliegen eines fur eine Mietzins- reduktion relevanten Mangels. Art, lntensitrit und Zeitdauer der geltend gemach- ten lmmissionen sowie deren Auswirkungen auf den kleigerischen Praxisbetrieb mussen daher im Rahmen des Beweisverfahrens ermittelt werden. Dem Kldger wurde der Hauptbeweis dafur auferlegt, dass der Betrieb seiner Arztpraxis durch die Sanierungsarbeiten am durch die behauptdten lmmission en (2ft1. 7 lit, b oben) beeintrdchtigt wurde, 4.2. Beweisfuhrunq a) Der Kldger hat zu diesem Beweisthema (Beweissatz 1.1, mit Unterbe- weissdtzen l. 1.1 bis 1.4) insgesamt zehn Zeugen aufgerufen, welche durch das Gericht zwischen dem 8. und 18. Mdrz 2005 befragt wurden. Soweit die nachfol- genden Ausfuhrungen allfdllige Beziehungen der Zeugen zu den Prozessparteien oder das generelle Aussageverhalten betreffen und daraus Folgerungen fur die Verldsslichkeit und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen abgeleitet werden, gelten diese Ausfuhrungen auch fur die spdter zu wurdigenden Aussagen derselben Zeugen. Dass alle Zeugen unter der schweren Strafandrohung von Art. 307 SIGB ausgesagt haben, sei voruveg enrudhnt; dieser Umstand allein vermag selbstver- stdndlich bei widersprechenden Aussagen keinem Zeugen besonderes Gewicht zu verleihen. , b) Der Zeuge ist von Beruf Psychotherapeut und hatte seine Praxisrdumlichkeiten ebenfalls im U-Trakt des , Er ist mit dem Kldger bekannt, aber nicht befreundet; sie pflegen keine privaten Kontakte. Der H._____ F._____ F._____- 15 - Zeuge ist heute noch Mieter der Beklagten (ero1s' 68). Der Zeuge, welcher zum Zeitpunkt des Umbaus ebenfalls seine Praxis im Li betrieb, die Praxis aber im Februar 1998 in die von der Beklagten zur Verfugung gestellten Ersatz- riiumlichkeiten verlegte, konnt e zL)r Frage der lmmissionen wdhrend den Umbau- arbeiten Angaben aus eigener Wahrnehmung machen' Er gab zu Protokoll' seine Praxis sei selbst sehr intensiv betroffen gewesen von den Umbauarbeiten' Die Praxis des Kldigers habe direkt uber der seinigen gelegen' Es habe riesige Ldrm- immissionen gegeben. zu bestimmten Zeiten habe man fast nicht arbeiten k6n- nen und er gehe davon aus, dass eS dem Kltiger ebenso ergangen sei' Es sei mit Kompressoren gearbeitet worden und eS habe ein Ruckbau des ganzen Gebdu- des stattgefunden. Es habe sehr starke Ldrmimmissionen gegeben' Es habe Phasen gegeben, in denen die Arbeit im psychotherapeutischen Bereich stark durch den Ldrm beeintrdchtigt worden sei' Allerdings musse man die verschiede- nen Bauphasen unterscheiden (Prot. s. 69), ob bestimmte untersuchungen' wie zum Beispiel Ultraschall, wegen des Ldrms nicht durchgefuhrt werden konnten' konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigten' er gehe aber da- von aus, dass dies so gewesen sei. Das Telefon habe man allerdings schon ldu- ten gehort, da es kein dauernder Ldrm gewesen sei, sondern ldrmige Phasen und Telefone ja langer lduten wurden. Das Telefonieren selbst sei aber ab und zu schwierig gewesen. Dass es zu Erschutterungen gekommen wdre, konnte der Zeuge nicht aus eigener Wahrnehmung bestdtigen' Er fugte aber an' dass er in der-ganz intensiven Phase, ndmlich als die Fassade ausgewechselt wurde' seine praxis bereits in die Ersatzrdumlichkeiten verlegt gehabt habe. Auf die Frage, ob der Praxis des Kldgers durch das Baugerust und eine Folie Licht entzogen wurde' erklarte der Zeuge, es Sei richtig, dass, als die Fassade Weggenommen Wurde' das Ganze mit einer Folie geschutzt worden sei (Prot. S, Z0)' Die zum Beweis verstellte Behauptung, die lmmissionen, welche von der genannten Baustelle ausgegangen seien, seien lauter gewesen, als man dies von anderen Baustellen gewohnt Sei, konnte der Zeuge nicht bestdtigen' So habe er noch nie in einem anderen Gebdude gearbeitet, in welchem ein Umbau stattgefunden habe' Er be- tonte aber bei dieser Gelegenheit, dass es bedingt durch die Beton-Bauweise des Gebdudes sehr laut gewesen sei. Wenn jemand i;'gendwo gehdmmert habe' habe t F._____- - 16 - man das uberall gehort. Die Arbeiten hdtten zury Teil in betrdchtlicher Entfernung (zu seiner Praxis) stattgefunden, wegen der Offenheit der Anlage sei der Ldrm trotz Entfernung immer etwa gleich stark gewesen (Prot. S. 71). c) Die Zeugin war zum Zeitpunkt des Umbaus als Praxisan- gestellte des Kpigers tiitig. Heute arbeitet sie nicht mehr beim Kl€iger. Sie kenne ihn aber durch die Arbeit bereits seit 20 Jahren und es bestehe ein lockeres, freundschafliches Verhdltnis. Sie habe mit dem Kldiger in der Woche ihrer Ein- vernahme als Zeugin Kontakt gehabt. Nach Erhalt der Vorladung habe sie sich bei ihm erkundigt, aber sie hdtten nicht gross uber den Prozess gesprochen. Sie habe der Vorladung entnommen, worum es bei der Einvernahme gehe; die kon- kreten Fragen kenne sie nicht. Zur Beklagten steht die Zeugin in keiner Bezie- hung (prot. S. gB). Die Zeugin fuhrte aus, ihrer Meinuurg nach sei der Betrieb der Arztpraxis des Kldgers beeintrdchtigt worden durch die Ldrmimmissionen' Es ha- be einen enormen Ldrm gegeben, so dass man manchmal fast nicht mehr habe telefonieren konnen, weil man den anderen fast nicht mehr verstanden habe. Auch fur die patienten sei der Ldrm im Sprechzimmer sehr unangenehm gewe- sen, Der Larmpegel sei aber nicht immer gleich hoch gewesen. Es habe Pausen gegeben, in denen in einer anderen Ecke gearbeitet worden sei. Gewisse Unter- suchungen habe man nicht mehr machen konnen, zum Beispiel den Hortest oder auch Blutdruckmessungen, weil man dafur Ruhe brauche. Die Arbeit sei auf jeden Fall.. eingeschrdnkt gewesen. Ob Ultraschalluntersuchungen unm6glich waren, konnte die Zeugin nicht Sagen, wegen der Erosionen habe man aber den EKG Apparat manchmal nicht mehr gebrauchen konnen, weil das ein sehr empfindli- ches Ger6t sei. Man habe dann warten mussen und das EKG speiter machen (prot. S. 99). Auf Ergdnzungsfrage von Rechtsanwalt bestdtigte die Zeu- gin zudem, dass die Arbeit mit dem Dopplergerdt eingeschrdnkt gewesen sei' Es handle sich dabei um ein sehr sensibles Gerdt und man habe die Patienten dann aufbieten ,rlrrr"n, wenn es ruhig gewesen sei. Das Gerdt sei sehr wichtig fur Ve- nenuntersuchungen, worauf der Kldger spezialisiert sei (Prot' S' 10)' Wenn man ein bisschen entfernt von der Station gestanden habe, habe man auch das Tele- fon nicht mehr geh6rt, Sie sei der Ansicht, es habe auch Vibrationen gegeben, k: t I._____ X2._____-17- was sie ja auch im Zusammenhang mit dem'E$G erwtihnt habe' Ob die lmmissi- onen, welche von der Bauttitigkeit der Beklagten ausgingen stdrker waren' als bei anderen Baustellen, wusste die Zeugin nicht' Sie konnte sich auch nicht an be- sondere schallreflexionen erinnern. Die Zeugin sagte weiter aus, sie glaube nicht' dass die Ldrrmbelastung immer gleich stark gewesen sei' "Wenn die Arbeiten in einer anderen Ecke ausgefuhrt wurden, die uns g-ar nicht betroffen hat, so war der Ldrm ganzsicher geringer, als wenn auf unserer Seite gearbeitet wurde" (Prot' S' 101.) Auf die Ergeinzungsfrage von Rechtsanwalt ' ob aufgrund von lmmis- sionen Patienten abgewiesen werden mussten, antwortete die Zeugin' dies gelte nur in dem sinne, dass man gewisse Patienten habe zu einem anderen Zeitpunkt bestellen mussen, weil man die notwendigen Untersuchungen nicht habe machen kdnnen (Prot. S' 110). d) Der Zeuge , Adjunkt und -Stellvertreter' dessen Amtssitz sich ebenfalls im u-Trakt befand, kennt sowohl den Kldger als auch die Beklagte, steht aber zu keiner der Pafteien in irgendeiner Beziehung' Er gab zu Protokoll, der Umbau habe sich erheblich auf die tagliche Arbeit im Amtssitz ausgewirkt. Nach seiner Erinnerung habe es zeitweise starke Ldrmim- missionen gegeben. Manchmal sei es so extrem gewesen' dass sie nureinen re- duzierten Betrieb hdtten aufrecht erhalten konnen' So habe man an manchen Nachmittagen nur ein bis zwei Personen beschiiftigt und die anderen nach Hause geschickt. An der Liegenschaft habe es erhebliche Verschiebungen gegeben' da habe es ab und zu sehr laut werden mussen. Das Telefon habe er aber immer lauten gehdrt (Prot. S. 144). Es sei auch zu Erschutterungen gekommen' Ob der Arztpraxis Licht entzogen worden sei, konne er nicht Sagen' da er sich im fragli- chen Zeitraum nie in der Praxis aufgehalten habe' ln seinen Burordumlichkeiten sei sogar eine zweite Wand aus Holz eingezogen worden' Da sei es dann wirklich dunkel geworden. Das habe gemacht werden mussen, weil die Fassade wegge- nommen'worden sei, Ob es lauter als bei anderen Baustellen gewesen sei' konn- te der Zeuge mangels Vergleichsmoglichkeiten nicht sagen (Prot' s' 145)' Auf die Frage, ob es zu sChallreflexionen gekommen sei,. antwortete der Zeuge: "Es war ein komplexer Ldrm, Wenn jemand an der Aussenwand mit einem Schlagbohr- I i I I I I I ll t;,lE & X2._____ J._____ F._____ ...-18- hammer arbeitet, wissen Sie schon, woher de"r Ldrm kommt"' Er spreche dabei nicht nur von der Zeit, als die Fassade weggenommen worden sei' es habe auch in der Vorphase Ldrm gegeben. Das ganze Gebiiude habe mit einem Gerust ver- sehen werden mussen. Die lmmissionen seien aber nicht immer gleich stark ge- wesen, das habe sich verschoben, je nach dem, wo die Haupttiitigkeiten stattge- funden hdtten (Prot' S' 146). Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass die Aussagen des Zeugen , soweit sie den Zeitraum nach Mirz 1998 (Auszug des Beklagten) betreffen' fur den vorliegenden Prozess irrelevant sind' so befand sich die kleigerische Pra- xis zum Zeitpunkt der Fassadenauswechslung, welche zur volligen Verdunkelung der Burordumlichkeiten des fuhrte, nicht mehr im (vgl. Prot. S. 145), . e) Der Zeuge , von Beruf Architekt, wurde im Dezember 1997 vom Kld- ger beigezogen, da der Kldger die Auswirkungen des umbaus auf seinen Praxis- betrieb abkldrren lassen wollte. Der Zeuge ging (fiilschlicherweise) davon aus, der Krdger habe wdhrend dem umbau nicht im praktiziert (Prot' s' 114)' Auch sei erwdhrend der Bauzeit nie auf der Baustelle gewesen (Prot' s' 114)' Er konnte entsprechend nichts zur Kldrung der Frage der lmmissionen beitragen' f) Der Zeuge ist der ehemalige Rechtsvertreter des Klagers und fuhrte aus, zu den Umstdnden bei Baubeginn kdnne er sich nicht iiussern' da er erst zu einem spiiteren Zeitpunkt vom Kldiger beigezogen worden sei' Als er die Rechtsvertretung des Kldgers am 1 1 , Februar 1998 ubernommen habe' seien massiveUmbauarbeitenimGanggewesen,welchezumindestmiterheblichen Ldrmimmissionen verbunden gewesen seien' Dass es auclr zu Erschutterungen gekommen ware, hat der Zeuge selbst nicht wahrgenommen' soweit er sich erin- nern t on'ne, sei der Praxis jedoch durch das Baugerust und die Baufolie Licht ent- zogen worden. Er wisse aber nicht mehr, wann das gewesen sei (Prot' S' 126)' lm Ubrigen erkldrte der Zeuge, er habe sich nur zeitweise fur Besprechungen in der Arztpraxis aufgehalten und zum Teil erst am Abend' Vieles habe auch telefo- t' F._____ J._____ K._____ F._____ X3._____ O._____s- 19 - nisch und per Fax stattgefunden (Prot. S, 127). De6Zeuge konnte daher keine weiteren Angaben zum Beweisthema machen. g) Zeuge war einerseits Patient des Kldrgers und fuhrt andererseits gele- gentlich Plattenlegerarbeiten fur die Beklagte aus. Er gab zu Protokoll, er sei im Zeitraum der Umbauarbeiten Patient beim Kldger gewesen. Er habe nicht das Ge- fuhl, der Praxisbetrieb sei durch die Umbauarbeiten beeintrdchtigt gewesen' Es habe in der Praxis keinen Staub und keine Baustelle gegeben. Nach seinem Empfinden sei es nicht sehr laut gewesen. Aber er schaue das naturlich anders an (da er selbst auf dem Bau arbeitet). Wo gearbeitet werde, gebe es auch Ldrm. Es sei aber nicht so gewesen, dass man als Arzt nicht hAtte arbeiten k6nnen. Bei ihm seien auch Ultraschalluntersuchungen gemacht worden und das habe man auch gehort. Er habe keine Kenntnis davon, dass gewisse Untersuchungen we- gen des Ldrms nicht hritten durchgefuhrt werden konnen. Er selbst habe keine Erschutterungen wahrgenommen. Auf die Frage, ob der Praxis Licht entzogen worden sei durch das Baugerust und die Baufolie, antwortete der Zeuge, nach seiner Kenntnis sei alles ganz normal gewesen, wie wenn er sonst zum Arzt ge- he. Er hdrtte es schon gemerkt, wenn er durch eine Bauabdeckung hdtte steigen mussen. Ob die Vorhdnge gezogen waren, wisse er nicht mehr (Prot' S. 137, 138). h) Der Zeuge ist ebenfalls ein ehemaliger Patient des Kldgers und zwar im Zeitraum zwischen 1989 und 2001. Auf die Frage, ob er wisse, worum es bei der Zeugeneinvernahme gehe, erkltirt er, er wisse das ungefEihr. Gegen Ende des Behandlungszeitraums sei die Praxis des Kl6gers in n umgebaut worden. Er glaube, der Kldger habe ihn damals gefragt, ob er fur den Fall, dass es Diskussionen geben sollte, bereit sei, Auskunft zu geben. Er wisse, "dass das ziemlich gest$rt habe". Es sei ndmlich sehr laut gewesen im Besprechungszim- mer und er glaub'e, man habe sogar einmal das Zimmer wechseln mussen. Es sei ziemlich laut gewesen und zum Teil hdtten sie Probleme gehabt miteinander zu sprechen. Ob der Betrieb des Kkiger i-n dieser Zeit generell beeintrdchtigt worden sei, konne er nicht sagen, Als er dort gewesen sei - er wisse aber nicht mehr, ob L._____ M._____ E._____-20 das ein-, zwei- oder dreimal der Fall gewesen sei - habe es mindestens einmal gestort (Prot. S. 140). Ob es Erschutterungen gab oder ob der Praxis Licht entzo- gen wurde, konnte der Zeuge nicht sagen. Ebenso wenig wusste er, ob die Arbeit im medizinisch-therapeutischen Bereich stark eingeschrdnkt bzw. verunmdglicht worden war. Auch, ob die Vorhdnge gezogen werden mussten, wusste der Zeuge nicht mehr (Prot. S, 141 ,142). i) Der ist heute . Zum Zeitpunkt des Umbaus arbeitete er im zusammen mit dem Zeugen . Das lag im gleichen Gebdudeteil des wie die Praxis des Kldgers. Der Zeuge sagte aus, der Betrieb der Arztpraxis des Klirgers sei durch die Sanierungsarbei- ten im Zeitraum vom April bzw. Juni 1997 bis Mdrz 1998 beeintrdchtigt worden. Das und die Arztpraxis hdtten auf dem gleichen Stockwerk gele- gen. Sie seien daher in derselben Situation gewesen. Es habe Ldrm und Staub gegeben und dann seien sie auch noch mit Ldrmschutzwdnden eingekleidet wor- den. Es habe auch Probleme zwischen dem und der Beklagten gegeben. Er ziehe den Schluss, dass die Arztpraxis, welche ein sensiblerer Be- reich sei als ein normales Buro, beeintrdchtigt worden sei. Es habe starke Ldrm- immissionen gegeben und sie hdtten vom Kanton aus eine Mietzinsreduktion be- antragt. Auch wisse er aufgrund seiner Notizen, dass er am 27. September 1997 einon kurzfristigen Notbetrieb habe anordnen mussen, weil wegen des Ldrms ein normales Arbeiten nicht mehr moglich gewesen sei. Das heisst, er habe alle Leu- te nach Hause schicken mussen und eine Person habe dann mit Gehorschutz, wie man ihn im Militdrvenrvendet, die Stellung gehalten (Prot. S' 151). Auf Nach- frage des beklagtischen Rechtsvertreters erkldrte der Zeuge, diese Phase habe ungefdhr vier Tage angehalten und verwies dabei auf eine Aktennotiz, welche er zu den Akten reichte (act. 164; Prot. S, 155). Weiter venruies der Zeuge auf zwei ) Schreiben, welche er am 16. und am 29. April 1997, mithin zu einem Zeitpunkt als der Klager seine Praxis bereits verlegt hatte, an Herrn von der Beklagten gesandt hatte (Prot. S. 152; act' 164/3 und 16414). tt E. 3, N._____ ... O._____ E._____ J._____ O._____ F._____ O._____ O._____ P._____-21 - Er habe aufgrund des Ldirms zeitweise das Telefon nicht mehr lduten gehort (Prot. S. 152). Auf Vorhalt der Aussagen des Zeugen , er habe nie Probleme gehabt, das Telefon zu h6ren, ergiinzte der Zeuge, Herr habe ein Ein- zelburo im vierten Stock gehabt, er wisse aber von Mitarbeitern, welche im Gross- raumburo mit sieben bis acht Arbeitsplaitzen arbeiteten, dass sie das Telefon nicht mehr gehort hdtten (Prot. S. 156). Vibrationen habe er auch gespurt und zwar, weil das Dach saniert worden sei und sie die Buro zuoberst gehabt hiitten. Da ih- nen Licht durch eine in den Buros hochgezogene Holzwand entzogen worden sei, gehe er davon aus, es sei in der Arztpraxis ebenso gewesen. Auf Ergdnzungsfra- ge von Rechtsanwalt Dr. prdzisierte der Zeuge, dass die Holzwand erst eingezogen wurde, als die Fassadenauswechslung vorgenommen wurde (Prot, S. 155). Zur Frage, ob die lmmissionen lauter gewesen seien, als man sie ublicher- weise von Baustellen gewohnt sei, erkldrte der Zeuge,osie seien lauter gewesen, als die Vermieterschaft kommuniziert habe. Aber wahrscheinlich habe die Vermie- terschaft selbst nicht im Voraus gewusst, was auf die Mieter zukomme. Es sei auch zu Schallreflektionen gekommen, wenn man zum Beispiel im Keller mit dem Presslufthammer arbeite, dann hore man das bis in den 4. Stock, Wiihrend der ganzen Bautaitigkeit habe es lmmissionen gegeben. Auf die Frage, ob die lmmis- sionen trotz stetiger Verlagerung der Arbeiten von einem Trakt in den anderen immer gleich stark gewesen seien, antwortete der Zeuge, sie seien im September 1997 zentral betroffen gewesen, als er die Notmassnahmen habe treffen mussen, und es habe bis im Fruhling, d,h.bis Mdrz 1998, angedauert(Prot. S. 153). Eben- so wie beim Zeugen ist auch beim Zeugen festzuhalten, dass seine Aussagen, soweit sie den Zeitraum nach Mdrz 1998 (Auszug des Beklag- ten) betreffen, fur den vorliegenden Prozess nicht relevant sind. j) Die Zeugin arbeitete zur Zeit des Umbaus im " im . Auf die Frage, ob der Kkiger im Betrieb seiner Arztpraxis durch die t Umbauarbeiten beeintrdichtigt worden sei, erkldrte die Zeugin, alle seien beein- trrichtigt gewesen. Wie genau die Praxis betroffen gewesen sei, wisse sie nicht. Sie habe sich um den Laden gekummert und nicht um die anderen, Es sei ldrmig und staubig gewesen. ln der Praxis sei sie aber in der fraglichen Zeit nie gewe- i I J._____ J._____ Y._____ J._____ _ R._____ S._____ F._____ N.____-22- Sen. ES habe zeitweise starke Larmimmissionen gegeben, aber die Vermieter. schaft habe sich sehr bemuht, dass das vor und nach den Ladenoffnungszeiten stattgefunden habe. Von 9:OO bis 17:00 Uhr sei es einigermassen ruhig gewesen (Prot. s. 158). sie selbst sei aber auch nicht so empfindlich und es sei sicher et- was anderes, wenn man Patienten und nicht einfach Kunden habe' ob die Arbeit im medizinisch-therapeutischen Bereich eingeschrankt worden sei' k6nne sie nicht sagen. Das Telefon habe sie immer gehort in ihrem kleinen Laden' auch ha- be sie keine Erschutterungen gespurt' ob der Arztpraxis Licht entzogen wurde' wisse sie nicht, auch nicht, ob man die Vorhdnge habe ziehen mussen in der Pra- xis(Prot.S.159)'Eigentlichwissesiegarnichts,wasdiePraxisangehe.Zuden ubrigen Fragen, erklarte die Zeugin, sie konne sich nicht mehr erinnern (Prot' s' 160). k) Die Zeugin Dr. ist die rrlxispartnerin des Kl6gers' Sie war dies bereits zum Zeitpunkt des Umbaus. Die Zeugin erklarte, der Betrieb der Praxis sei im Zeitraum vom April bzw' Juni 1997 bis Ende Mdrz 1998 am meisten durch Larmimmissionen beeintrdchtigt gewesen (Prot' s' 164)' Dies habe sich uber den ganzen Zeitraum von 1997 bis Ende Marz 1998 erstreckt' Durch die Umbauarbeiten sei der medizinisch-therapeutische Bereich eingeschrdnkt gewe- sen. Einerseits hdrtten einfache untersuchungen wie Blutdruckmessen und Abho- ren von Herz und Lunge mit dem stethoskop, andererseits auch speziaruntersu- chungen mit Urtraschar, wie der Kr'ger sie fur Venenabkrdrungen ben.tigt, nicht mehr durchgefuhrt werden konnen' Das Telefon habe man nur noch lduten ge- h6rt, wenn man unmittelbar daneben gesessen habe. Zudem sei es auch zu Vib- rationen gekommen (Prot. s. 164)' wdhrend der ganzenzeil als das Gerust ge' standen habe, sei der Praxis Licht entzogen worden' Da sich die Arbeiter nicht vorangemeldet hatten, habe man vorsorglich die Vorhdtnge gezogen' Es wdre hdchst unangenehm gewesen, wenn ein Patient sich ausgezogen hdtte und dann ,.,"".; "* I.nrt.'. erschienen wdre' Da sie vorher noch nie auf einer Baustelle gearbeitet habe, konne sie nicht Sagen, ob die lmmissionen lauter als auf anderen Bausteilen gewesen seien. Es sei auch zu schallrefrektionen gekommen (Prot' s' 166)'AufNachfrageerklartedieZeugin,dassd"erSchallaufGrundderMetallver- T._____{ 23- schalung geleitet worden sei; davon gehe sieraus. Die lmmissionen seien trotz stetiger Verlagerung der Sanierungsarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich stark gewesen (Prot, S, 166). Auf die Ergdnzungsfrage von Rechts- anwalt i, ob der Ldrm jeden Tag aufgetreten sei, antwortete die Zeugin: "Der Larm war nicht jeden Tag von 7.00 bis 17.00 Uhr gleich stark. Er trat jedoch sicher jeden Tag auf. Da wir nicht gewusst haben, wann es jeweils ruhig war, war dies sehr unberechenbar. Der Ldrm ist sicher jeden Tag zu den Betriebszeiten aufgetreten, Es gab sicher an jedem Tag zu den Betriebszeiten der Baustelle von 07.00 Uhr bis am spdten Nachmittag Beeintrdchtigungen (Prot. S. 174). Auf weite- re Nachfrage des beklagtischen Rechtsanwalts bekrdftigte die Zeugin: Es sei im- mer zu laut gewesen bzw. es habe immer Ldrmbeeintrdchtigungen gegeben." l) Als weitere Beweismittel nannte der Kldiger folgende Urkunden: Weitere Be- weismittel Schreiben des Kldgers vom 09.10.97 (acl. 41612) Liste 'Storende Sachen'vom 10.02.-25.03.98 (act. 1715) Tonbandaufzeichnung auf Mikrokassette (act. 17 16) Amtlicher Befund des Stadtammannamtes Schlieren vom 17.03'98 (act 1717) Fotodokumentation (act. 1 7/8) Planskizze (act. 30/1) Weiter reichte der Zeuge zwei Aktennotizen ins Recht (act' 16411-2), welche als echte Noven ohne weiteres zu beachten sind (S 138 i.V.m. s 115 ZifL l ZPO). 4.3 Bewe'iswurdiqunq Bei der Beweiswurdigung ist das Gericht nicht an bestimmte Regeln gebunden' Vielmehr ist einzig entscheidehd, ob die erhobenen Beweise die richterliche Uberzeugung zu begrunden vermogen, ein bestimmter Sachverhalt habe sich : 'i' ::. P n Y._____ N._____-24- verwirklicht (Zweidler, Die Wurdigung von Arlssagen ,ZBJV 132 (1996) S' 106 f')' Die parteien haben bei keinem der Zeugen Zweifel an der allgemeinen Glaub- wurdigkeit oder Unbefangenheit angebracht. Es bestehen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafur, die Glaubwurdigkeit oder Unbefangenheit eines bestimmten Zeugen oder einer bestimmten Zeugin zum vorneherein in Zweifel zu ziehen. Bei den Zeugen und Zeuginnen n und handelt es sich ausnahmslos um Personen, welche wahrend der Bauzeit, ebenso wie der KlAger, im Gebdude gearbeitet haben und sich somit an mehreren Tagen pro Woche dort aufhielten. Alle diese Zeugen be- richten, wie oben zitiert, von teilweise starken lmmissionen, insbesondere durch Larm, aber auch Erschutterungen. Der Zeuge berichtete von einem eigentlichen Notfallszenario, welches eingerichtet werden musste, weil im Septembe r 1gg7 der Ldrm zwischenzeitlich unzumutbar wurde fur seine Mitarbei- ter. Die Ausfuhrungen von werden im Ubrigen durch die Ak- tennotizen des Zeugen dokumentiert (act. 16412). Die Praxispartnerin des Kldgers, Dr. , ist selbst als Arztin ttitig und konnte daher detailliert uber die konkreten Einwirkungen der (Liirm-) lmmissionen auf die arztliche Tiitigkeit Auskunft geben, lhre Aussagen sind schlussig und es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Ergebnisse auch von einfachen Untersuchun' gen wie Blutdruckmessen durch plotzlich auftretenden Ldrm verfdlscht werden und dass der Ldrm das Abhoren mit dem Stethoskop verunmoglicht. Die Zeugin hat auch mehrfach klar ausgefuhrt, dass der Ldrm wdhrend der Bauzeit jeden Tag auftrat. Die Aussagen der Zeugin werden durch den Zeugen , von Beruf Psychotherapeut, bestdtigt' Auch er spricht davon, dass er intensiv von den Umbauarbeiten betroffen worden sei, dass es riesige bzw. sehr starke Ldrmimmissionen gab, die das Arbeiten im psy- chotherapeutischen Bereich zeitweise fast verunmoglicht hdtten' Die Zeugen und bestiitigen, dass nicht nur medizinische Untersu- chungen, sondern auch Buroarbeiten stark gestort wurden. Die Zeugen und gaben zu Protokoll, dass man zeitweise das Telefon nicht mehr klin- geln horte, Der Zeuge konnte dies nicht bestdtigen. Auf Nachfrage er- kleirte der Zeuge , dass dies wohl damit zusammenhange, dass sich das I._____, J._____, N._____, H._____. T._____ N._____ N._____ J._____ T._____ T._____ T._____ H._____ J._____, N._____ I._____, I._____, N._____ J._____ N._____-25- Buro des Zeugen auf einem andereqStockwerk befunden habe als das- jenige des ubrigen . Letzteres sei auf dem selbem Stockwerk wie der Kldger eingemietet gewesen. Die Zeugin , welche ihr Ladengeschdft im betrieb, erkldrte ebenfalls, es habe zeitweise starke Ldrmimmissionen gegeben, Sie fugte aber an, die Vermieterschaft habe sich bemuht, ldrmintensive Arbeiten ausserhalb der La- denoffnungszeiten ausfuhren zu lassen. Dazu ist festzuhalten, dass die Aussage, die larmintensiven Arbeiten heitten nach Ladenschluss stattgefunden, so kaum zu- treffen kann. Die Totalrenovation des zog sich uber mehrere Mona- te hin und keine der Parteien hat behauptet, diese Arbeiten hdtten zeitweise spAt- abends oder nachts stattgefunden, was denn auch aus Grunden des Anwohner- schutzes wohl nicht moglich gewesen ware. d Einzig der Zeuge l konnte von keinen st6renden Einwirkungen berichten. Der Zeuge war zur fraglichen Zeit Patient des Klagers, gleichzeitig ist er als Plattenle- ger gelegentlich fur die Beklagte tditig, Der Teuge schildert, bei seinem Arztbe- such sei alles normal gewesen. Dazu ist zu sagen, dass der Zeuge sich im Ge- gensatz zu den oben zitierten Zeugen lediglich einmal zu einem Arztbesuch im Gebdude eingefunden hat und sich daher seine Aussagen auch nicht auf einen ldngeren Zeitraum beziehen kdnnen. Unbestritten ist denn auch, dass es immer wieder zu Pausen ohne Ldrm kam, in welchen Untersuchungen normal durchge- fuhrt werden konnten. Zum anderen ist festzuhalten, dass der Zeuge als Platten- leger wohl taiglich auf Baustellen arbeitet und daher an gewisse Ldrmimmissionen gewohnt sein durfte und diese nicht mehr als aussergewdhnlich oder storend empfindet. Ein anderer Patient, der Zeuge , vermittelt denn auch ein ganz anderes Bild. So sei der Ldrm ziemlich storend gewesen und man habe fast nicht mehr miteinander sprechen konnen und einmal sogar das Zimmer wechseln mussen, a l.t ,,. I ,"lr I J.-. ,. t , ''_ I i.T i.,& n Zu den weiteren Beweismitteln ist was folgt festzuhalten: Das Schreiben vom 9. Oktober 1 g97 (act. 41612) und die Liste der storenden Sachen vom 10. Februar bis 25. Mitrz 19gB (act, 1715) wurden vom Kldger s"elbst erstellt und sind daher von geringem Beweiswert, lmmerhin ist damit jedoch belegt, dass der Kkiger im Okto- J._____ R._____ F._____ F._____s L._____ M._____ O._____sE -26- ber 1gg7 die lmmission als stdrend empfand uryi die Behinderung seines Praxis- betriebes beklagte. Aus der Fotodokumentation ist lediglich ersichtlich, dass das Gebdiude zu einem bestimmten Zeitpunkt eingerustet wurde (act. 17l8), was aber auch unbestritten ist. Die planskizze dient lediglich der Orientierung (act. 30/1). Hinweise auf die Art, lntensitdit und Dauer der lmmissionen lassen sich daraus keine ziehen. Die Tonbandaufzeichnung von Anfang Mdirz 1998 (act. 1716) stellt eine Moment- aufnahme dar und es lassen sich daraus keine relevanten Ruckschlusse auf die konstante Beeintrdchtigung des klAgerischen Praxisbetriebes durch die mehrere Monate andauernden Bauarbeiten ziehen. Aus dem Amtlichen Befund des Stattammannamtes Schlieren vom 17' Mdrz 1998 ist hingegen jedenfalls fur den Monat Mdrz 1998 erstellt, dass aufgrund der LArm- immissionen gewisse Untersuchungen nicht mehr vorgenommen werden konnten (act, 1717), es mithin zu einer Beeintrdchtigung des kldgerischen Praxisbetriebes gekommen ist. Zudem ist nachvollziehbar, dass es mit der Eingerustung der Fas- sade Ende Februar 19g8 zu den vom Kliiger genannten Einwirkungen auf die klii- gerische Praxis gekommen ist. Die vom Zeugen neu eingereichten Unterlagen (act, 164/1-6) beziehen sich fast ausschliesslich auf den Zeitraum nach Mdrz 1998 und damit auf einen Zeitraum, als der Kldger bereits aus dem ausgezogen war' Act. 1 6412, einer Aktennotiz von Herrn vom 22. April 1998, ist aber im- merhin zu entnehmen, dass im im September 1997 kurzfristig ein Notbetrieb angeordnet werden musste, weil der Ldrm effizientes Arbeiten nicht mehr zuliess (act. 1 6412). Damit wird die Aussage des Zeugen bestiitigt' Zusammenfassend ist rechtsgenugend erstellt, dass die Ldrmimmissionen sowie die Erschtitt.rrng.n zeitweise ein so starkes Ausmass erreichten, dass nicht mehr von blossen Unannehmlichkeiten die Rede sein kann, sondern von ein- schneidenden Beeintrdchtigungen der Benutzung des Mietobjektes zum vertrag- lich vereinbarten Zweck (Betrieb einer Arztpraxis)' Es ist insbesondere erstellt' .-. ffi E N._____ J._____ O._____ N._____ F._____-27 - dass Patiententermine verschoben werden mussten, dass das Lduten des Tele- fons nicht mehr horbar war, dass bestimmte Untersuchungen zeitweise nicht durchgefuhrt werden konnten und manchmal nicht einmal mehr das Gesprdch zwischen Arzt und Patient moglich war. Nicht erbracht werden konnte der Beweis, dass der Ldrm trotz Verlagerung der Bauarbeiten von einem Trakt in den anderen stets gleich laut war. Der Klager liess denn auch selbst ausfuhren, dass er ein 'Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act, 15 S. 7). Dies spricht je- denfalls gegen eine permanent gleichbleibende Ldrmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wobei aber - nach dem allgemeinen Lauf der Dinge - auch die Bauarbeiten in den anderen Trakten aufgrund der unmittelbaren Ndthe des kldgerischen Mietobjektes zur Baustelle eine stdndige Ldrmquelle dargestellt haben durften, was denn auch insbesondere durch die Aussagen der Zeugin bestdtigt wurde. Zudem ist festzuhal{en, dass es bereits im Sep- tember 1997 zu ganz massiven Ldrmimmissionen kam, welche durch den Zeugen geschildert wurden und durch die Aktennotiz des Zeugen (act. i6412) belegt sind. Der Umstand, dass es stets auch zu Phasen (oder Pausen) ohne Larm gekommen sein muss, dndert nichts an der Tatsache, dass sich die Umbauarbeiten wdhrend mehreren Monaten immer wieder negativ auf den Pra- xisbetrieb auswirkten, So ist festzuhalten, dass es erheblich stdrt, wenn es unvor- hergesehen, plotzlich laut wird, beispielsweise wiihrend einem Telefon- oder Pati- entengesprach. Konzentriertes Arbeiten ist unter solchen Umstdnden kaum mdg- lich und auch die Arbeitseinteilung wird massiv erschwert, wenn vorher nicht be- kannt ist, wann die ndchste Storung eintreten wird und wann demzufolge be- stimmte Arbeiten nicht ausgefuhrt werden konnen. Dabei ist zu berucksichtigen, dass es sich bei einer Arztpraxis um einen besonders sensiblen Bereich handelt, in welchem sich kranke und damit oft auch ruhebedurftige Menschen aufhalten und wo mit empfindlichen Geraten gearbeitet werden muss, Fur den geordneten Ablauf bedarf es daher der Ruhe. Die lmmissionen durch die Umbauarbeiten ge- hen nach'dem Gesagten uber das tolerierbare Mass hinaus, sind aufgrund ihrer lntensitdt und Heiufigkeit und insbesondere auch, weil sie sich uber einen langen Zeitraum hinzogen, als Mangel im Sinne der Ausfuhrungen unter ZiIl. 4.a) zu qua- lif izieren. T._____ N._____ J._____ -28- 5. Dauer des Herabsetzunosanspruches r a) Der Anspruch des Mieters auf Herabsetzung des Mietzinses besteht vom Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Mangels durch den Vermieter an bis zu dessen vollstdndiger Behebung (SV|T-Kommentar ll, N 14 zu Art' 259d OR)' Wie der Vermieter vom Mangel Kenntnis erhalten hat, ist grundsdtzlich ohne Bedeutung' Die Kenntnis des Vermieters vom Mangel kann auf eigener Wahrnehmung des Vermieters oder seiner Hilfspersonen beruhen oder aber auf einer entsprechen- den Anzeige des Mieters, wozu dieser aufgrund seiner Meldepflicht gemdss Art' 257g OR in der Regel verpflichtet ist. Eine mundliche Anzeige genugt (SVIT- Kommentar ll, N 10 zu Art.259d oR; Zust, a.a,o., N 299 s' 174)' Auch wenn fur die Quantifizierung des Herabsetzungsanspruches die Zeit vom Beginn der Bau- arbeiten an zuberucksichtigen bleibt, kann der Mieter erst ab dem Zeitpunkt eine Mietzinsreduktion geltend machen, ab welchem derfr Vermieter bekannt gegeben worden ist, dass die Bauarbeiten lmmissionen verursachen, die uber das vom Mieter zu tolerierende Ausmass hinausgehen' b) lm vorliegenden Fall kann nicht davon ausgegangen werden' dass die Be- klagte ohne entsprechende Mitteilung um die Beeintrdchtigung des kldigerischen Praxisbetriebes durch die Bauarbeiten im Z-Trakt und M-Trakt wusste' Dem Pro- tokoll vom 22.Dezembe r 1997ldsst sich denn auch entnehmen, dass dib Vermie- terin die spezifischen Bedurfnisse und Einrichtungen der Arztpraxis zu wenig ge- kannt habe, um die durch den Bau entstehenden Storungen beurleilen zu konnen (acl. 41614). Ein Herabsetzungsanspruch kommt somit fruhestens ab entspre- chender Benachrichtigung der Beklagten durch den Kliiger in Frage' schriftlich dokumentiert ist eine solche Benachrichtigung erstmals mit schreiben vom 9' ok- tober 1997. Der Kldger liess zwar ausfuhren, dass er verschiedentlich wegen der lmmissionen reklamiert habe. Er konne sich konkret an eine Begegnung mit Herrn im Juni 1997 erinnern, WO er diesem mitgeteilt habe, dass die lmmissionen ein normales Arbeiten verunmoglichen wurden, wofur ein Ausgleich zu suchen sei (acL 42s, 18). Er k6nne sich aber nicht daran erinnern, schon fruher einmal bei der Beklagten reklamiert zu haben (Prot' S' 19)' P._____ -29- Dass der Kldger anlasslich einer Begegnung mit Herrn von der Beklagten im Juni 1997 wegen der lmmissionen reklamiert hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Es kann somit von der Richtigkeit dieser kldgerischen Behaup- tung ausgegangen werden. Dass er schon in einem fruheren Zeitpunkt reklamiert und die Beklagte von den lmmissionen in Kenntnis gesetzt htitte, wurde vom Kld- ger nicht substantiiert geltend gemacht. Eine Mietzinsreduktion kommt somit selbst nach klaigerischer Darstellung fruhestens fur die Zeit ab der Mitteilung an die Beklagte in Frage. Da der Kldger lediglich geltend macht, er habe "im Juni" 1997 seine Beanstandungen angebracht ohne das genaue Datum zu nennen oder wenigStenS den ZeitraUm einzugrenzen ("Anfang", "Mitte", "Ende" JUni 1gg7), ist eine Mietzinsherabsetzung ab dem Monat Juli 1997 zuzusprechen. Ein Anspruch fur den Zeitraum April bis Juni 1997 ist demgegenuber nicht ausgewie- sen. Da es als unbestritten zu gelten hat, dass der Klager im Juni 1997 bei Herrn reklamiert hat, wurde dem Kldiger der Beweis fur den Nachweis der Man- gelhaftigkeit der Mietsache erst ab Juni 1997 und nicht schon ab April 1 997 aufer- legt. 6. AusmassdesHerabsetzunCIsanspruches a) Ausfuhrungen des Kldgers Mit Bezug auf das Ausmass der Herabsetzung liess der Kldger vorbringen, eine Mietzinsreduktion von durchschnittlich 50% wdhrend eines Jahres sei angesichts der uberaus starken Beeintr€rchtigung im Gebrauch des Mietobjektes allermindes- tens angezeigt. Eine Mietzinsreduktion sei sowohl aufgrund der lmmissionen als auch infolge des wirtschaftlichen Mangels, welcher in einem deutlichen Umsatz- ruckgang des klaigerischen Betriebes liege, gerechtfertigt (act. 42 5.16). Die von der praxis fur lmmissionen bei Wohnungen aufgestellten Entschdidigungssdtze seien bei Geschdftsliegenschaften, deren Mietzweck eine Nutzung genau wdh- rend der acht Stunden mit sich bringen, in denen die Bauarbeiten stattfinden wur- den, zu verdoppeln. Bei der Bemessung der Mietzinsreduktion sei neben der Ldrmimmission auch der Entzug von Licht und Aussicht durch das Baugerust zu berucksichtigen. Zu berucksichtigen sei sodann, dass bei einer Arztpraxis wie der vorliegenden vornehmlich akustische Diagnoseverfahren zu Anwendung kamen, I i, t, P._____ P._____\ -30 die aufgrund der Ldrmimmissionen nicht bzw. qur noch eingeschrankt hdtten aus- gefuhrt werden konnen. Zusdtzlich zu veranschlagen seien die wirtschaftlichen Miingel (Einschrfinkung der wirtschaftlichen Tditigkeit; acl, 42 s' 16/17)' Die lm- missionen seien seit Beginn der Arbeiten immer etwa gleich stark gewesen (act. 42 s, 18). b) Ausfuhrungen der Beklagten Es werde bestritten, dass das kldgerische Mietobjekt wdhrend rund zwolf Mona- ten permanent von schwersten Ldrmimmissionen betroffen gewesen sein solle' Von den im April 1997 aufgenommenen Arbeitenimz- und M-Trakt habe der Kldi- ger liirmmdissig noch gar nicht betroffen sein konnen, da das kleigerischen Mietob- jekt fernab vom Baugeschehen im westlichen Teil des U-Traktes gelegen habe' Erst anfangs November 1997 sei der U-Trakt, in welchem sich die kldigerische praxis befunden habe, von dessen Ostseite her einer Fassadensanierung unter- zogen worden. Die Eingerustung ab Mitte Februar 1998 moge zu einer erhebli- chen Liirmbelastung gefuhrt haben. Fur die damit verbundenen lnkonvenienzen erscheine fur die Zeit von November 1997 bis Mdrz 1998 eine Mietzinsreduktion von 20-25% angebracht (act.28 S. 13114; act.57 S' 17 und S. 18/19)' Eine (zusritzliche) Mietzinsreduktion fur den durch das Baugerust verursachten Entzug von Licht und Aussicht falle schon aus zeitlichen Grunden ausser Be- tracht, sei doch die kliigerische Arztpraxis erst Ende Februar 1998 eingerustet worden, der Kldger aber schon vier Wochen spdter ausgezogen sei (aci' SZ S. 19). Entgegen der Ansicht des Klaigers konne bei einer Geschdiftsmiete nicht einfach eine Verdoppelung der Prozentzahlen der Mietzinsherabsetzung, wie sie bei Wohnungsmieten angemessen sei, vorgenommen werden. Vielmehr sei die Gebrauchsbeeintrdchtigung und damit bei der Geschdftsmiete der prozentuale Ruckgang des Geschdftsumsatzes von Bedeutung, Ein solcher Ruckgang sei beim Kldger jedoch nicht auszumachen (act. 57 S. 19/20). Eine zusdtzliche Be- rucksichtigung von 'nachgewiesenen wirtschaftlichen Mdngeln' falle ausser Be- tracht (act. 57 S. 20/21). -31 - c) Rechtliche Enrudgungen b Sind die Voraussetzungen gegeben, kann vom vertraglich vereinbarten Mietzins ein verhiiltnismdssiger Abzug vorgenommen werden, Das Ausmass des Herab- setzungsanspruches richtet sich grundsdtzlich nach der Verminderung der Taug- lichkeit der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch und damit nach dem sach- lichen und zeitlichen Umfang der Stdrungen. Fur die Bemessung des Herabset- zungsanspruches ist stets auf die konkreten Umstdnde abzustellen und der vom Mangel verursachte 'Mindenrvert' der Mietsache nach objektiven Kriterien zu ermit- teln. Bei der Bemessung der Herabsetzung steht dem Gericht ein weites Ermes- sen zu, ahnlich demjenigen der richterlichen Schdtzung des zahlenmiissig nicht nachweisbaren Schadens nach ArI' 42 Abs. '1 OR' Der Umfang der Mietzinsherabsetzung nach Art. 259d OR bemisst nach dem Verhiiltnis zwischen dem mangelhaften Mietobjekt und demjenigen ohne Mdngel' Die Herabsetzung soll das Gleichgewicht zwischen den vertraglichen Leistungen wieder herstellen (BGE 126 lll 388 E. 11c S,394), Grundsatzlich ist nach derso- genannten relativen oder verhaltnismdssigen Methode vorzugehen, wie sie aus dem Kaufvertragsrecht bekannt ist: Man vergleicht den objektiven Wert der Miet- sache mit Mangel mit demjenigen, den sie ohne Mangel hAtte und reduziert den Mietzins entsprechend, Diese Berechnung ist aber nicht immer einfach, besonders wenn es sich um ei- nen mittelschweren Mangel handelt. Eine Schdtzung nach Billigkeitsregeln, all- gemeiner Lebenserfahrung, gesundem Menschenverstand und anhand der Kasu- istik aus der Rechtsprechung ist daher nach Bundesrecht ebenfalls zuldssig (Bundesgericht, 1. Zivilabteilung, 4C.37712004, 2. Dezember 2004 in mp 4i05 un- ter Hinweis auf: BGE 4C.52711996 vom 29. Mai 1997, publ. in SJ'1997 S' 661 E' 4a S. 665 mit weiteren Hinweisen; ebenso Entscheid 4C.9712003 vom 28. Okto- ber 2003E. 3.5). Dabei ist auch bei Geschaftsmieten eine immaterielle Beeintrdchtigung zu be- rucksichtigen und es wird nicht vorausgesetzt, dass zusatzlich ein materieller Schaden, etwa ein Gewinnruckgang, zu verzeichnbn ist. So kann sich ein Mangel etwa dergestalt auswirken, dass ein der mangelfreien Zeit entsprechendes Ge-32- schaftsergebnis nur durch hoheren Einsatz gder aufwandige Anpassungen des Betriebsablaufes erreicht werden kann. So kann eine Mietzinsherabsetzung denn auch zusatzlich zum Schadenersatz nach Art. 259e OR gefordert werden. Erleidet der Mieter durch die Verminderung der Gebrauchstauglichkeit der Sache eine Gewinneinbusse, so stellt ihm das Gesetz mit den lnstrumenten der Mietzinsher- absetzung und des Schadenersatzanspruches grundsdtzlich parallel zueinander zwei Rechtsbehelfe zur Verfugung, Soweit nun aber ein Mietzinsherabsetzungs- anspruch besteht, vermindert sich im Falle der Gewinneinbusse infolge von Mdn- geln der Mietsache gerade durch die Reduktion des Mietzinses (als Kostenfaktor) die H6he des Schadens (Vorteilsanrechnung), ErhAlt der Mieter durch die Herab- setzung vollen Ausgleich, bleibt aufgrund der Definition des Schadens als Diffe- renz zwischen dem Vermogensstand des Geschadigten mit und ohne das schii- digende Ereignis kein Raum fur einen Schadensersatzanspruch, Umgekehrt kann der Mieter selbstverstandlich keine Herabsetzung mehr verlangen, soweit ihm die verminderte Gebrauchstauglichkeit bereits unter dem Titel des Schadensersatzes abgegolten worden ist. Wenn langer andauernde Umbau- oder Unterhaltsarbeiten an einer Liegenschaft vorgenommen werden, ist deren lntensitdt in der Regel unterschiedlich und beein- trachtigt die Tauglichkeii der Mietsache zum vorausgesetzten Gebrauch nicht in gleichbleibendem Masse. Je nach Verminderung oder Verstdrkung der Mdngel im Laufe der Zeit ist eine grossere oder kleinere Reduktion des geschuldeten Miet- zinses vorzunehmen, z,B. in einem Monat eine Reduktion von 10% oder in einem anderen Monat eine solche von 70%, Der Klaiger liess denn auch selbst ausfuh- ren, dass er ein Ndherkommen' der Arbeiten wahrgenommen habe (act. 15 S. 7)' Dies spricht jedenfalls gegen eine permanent gleichbleibende Larmimmission seit Beginn der Bauarbeiten im April 1997, wenn auch erstellt ist, dass praktisch teig- lich lmmissionen auftraten. t d) Als aussergewohnlich bzw. fur einen Mietzinsreduktionsanspruch erheblich ins Gewicht fallend sind im vorliegenden Fall folgende Umstdnde zu bezeichnen - die kurze Distanz zur Baustelle,33 - die Bauzeit wdthrend eines ganzen JahreS; von April 1997 bis Ende Mdrz 1 998 (Beendigung des Mietvertrages), - die massive LArmentwicklung und zeitweise auch Erschutterungen im zu- sammenhang mit verschiedenen Arbeiten, - Eine zusdtzliche Herabsetzung des Mietszinses im Zusammenhang mit der EingerUstung der Liegenschaft frillt nur fur die Zeit ab Ende Februar 1998 bis zumAuszugdesKldgersEndeMArzlgg8unddamitfureinerelativkurze Zeit in Betracht, Nach dem oben unter |v,4,3 Gesagten ist erstellt, dass ein erheblicher Mangel (vgl. oben) bestand, wenn auch die lmmissionen nicht immer gleich stark waren' so traten sie doch im rerevanten Zeitraum von Juri 1997 bis Mdrz 1998 praktisch tdglich auf. Es bestand zwar keine pausenlose Beeintrdchtigung, wohl aber erfolg- ten immer wieder und unvorhersehbar storungen, *u, den Praxisbetrieb zwar si- cher nicht uber leingere zeil vollig verunmoglicht, wohl aber eingeschrdnkt hat' wobei auch erstellt ist, dass bestimmte Untersuchungen manchmal uberhaupt nicht durchgefuhrt werden konnten und die Patienten ein zweites Mal erscheinen mussten, so dass von kurzfristigen 100% Einschrdnkungen auszugehen ist' An- derseits gab es offensichtlich auch Pausen, in denen die Bautdtigkeit ruhte bzw' Arbeiten ausgefuhrt wurden, welche keine lmmissionen verursachten' Da eine To- talrenovation mit einer Vielzahl unterschiedlicher Arbeiten ausgefuhrt wurde' ist eine klare Aufteilung in langere ruhige und larmigere Phasen nicht moglictr' lm- merhin ist aber erstellt, dass bereits im September 1997 zeitweise eine ausseror- dentlich hohe Ldrmbelastung herrschte. Ab November 1997 verlagerten sich die Arbeiten dann direkt in den U-Trakt, wo sich die Praxis des Klagers befand' wor- aus auf eine entsprechend hohe Ldrmbelastung geschlossen werden kann, wurde doch im keine sanfte, Sondern eine Totalrenovation vorgenommen' Angesichts der schwankenden lntensitdt, die von geringer Belastung bis fast zur Unbrauchbarkeit des Mietobjektes reichte, rechtfertigt es sich daher fur die ge- samte Dauer von einem Mittelwert von 50% auszugehen und den Mietzins fur die Dauer von Juli 1997 bis und mit MArz 1998 um 5O'/" zu reduzieren' Dies ent- spricht bei einem monatlichen Mietzins von Fr: 3'506'-- einem Betrag von Fr. 15'777.--. F._____- 34 V. Schadenersatz aus mangelhaftgr Mietsache vor der Mietvertragsauflosung (Art. 259e OR) 1. Ausfuhrunqen des Kldoers Der Kleiger liess ausfuhren, er habe aufgrund der Bauarbeiten und den damit ver- bundenen massiven Bauimmissionen in der Zeit von April 1997 bis Ende Mdrz 1g9B Mindereinnahmen erlitten, wofur er gestutzt auf Art. 259e OR zu entschdtdi' gen sei. Die relevanten Mindereinnahmen liessen sich auf verschiedene Arten be- rechnen, wurden sich aber durchschnittlich auf Fr. 155'000'-- belaufen (act. 15. S. 18/19; act.42 S. 18/19)' 2. Ausfuhrungen der Beklaoten Die Beklagte liess den geltend gemachten Anspruch"sowohl vom Grundsatz als auch vom euantitativ her bestreiten. Die angeblichen Ldrmimmissionen htitten keinen Einfluss auf die monatlichen Honorarumsdtze des Kliigers gehabt, so dass dem Kldiger auch kein Schaden entstanden sei. Wurden die Umsalzzahlen in ge' botener Weise berucksichtigt, ergebe sich ndmlich uberhaupt kein Umsatzruck- gang und damit auch kein schaden (act. 57 s. 21 und s. 34135).lm ubrigen k6n- ne auch nicht einfach die behauptete Umsatzeinbusse mit einer Gewinn-/Ho- norareinbusse in der gleichen H6he gleichgesetzt werden. Den vom Klaiger selber eingereichten Unterlagen lasse sich ndmlich entnehmen, dass sich die Fixkosten stark verdndert hdtten (act. 28 S. 18)' 3. Rechtliche Grundlaoen und Beweislast Hat der Mieter durch die Mangelhaftigkeit der Mietsache einen Schaden erlitten, so muss ihm der Vermieter dafur Ersatz leisten, wenn er nicht beweist, dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 259e OR). Der Mieter kann neben der Mietzinsherab- setzung - soweit ihm diese fur seine Einbusse nicht bereits vollen Ersatz bietet (OR-Weber/Zihlmann, N 1 zu Art. 259e OR) - Ersatz des durch den Mangel ver- ursachten Schadens fordern. Das Recht auf Schadenersatz nach Art' 259e OR steht ihm selbst dann zu, wenn er gestutzt auf Art' 260 OR Anderungen und Er- neuerungen an der Mietsache zu dulden hat. h-35- Nicht direkte Voraussetzung des Schadenersalzanspruches sind die Kenntnis des Vermieters vom Mangel und die Miingelruge des Mieters (Higi, a'a'O', N 7 zu Art' 259e OR; SV|T-Kommentar ll, N 10 zu Art. 259e OR), Fur das Entstehen eines Schadenersatzanspruches des Mieters mussen somit die nachfolgenden Voraus- setzungen kumulativ erfullt sein: - Mangelhaftigkeit der Mietsache, die der Vermieter zu vertreten hat - Vorliegen eines Schadens - addquater Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und der Mangel- haftigkeit der Mietsache - keine Exkulpation des Vermieters' Die Beweislast fur alle Voraussetzungen des schadenersatzanspruches - ausser dem Verschulden, welches vom Gesetz vermutet wird - trifft den Mieter. Den Vermieter trifft den die gesetzliche Vermutung des Verschuldens umstossenden Beweis, dass ihn kein Verschulden treffe (Higi, a'a'O', N 20 zu Art' 259e OR; Ex- kulpationsbeweis; sVlT-Kommentar ll, N 23 zu Art. 259e oR)' 4. Manqelhaftiqkeit der Mietsache Hinsichtlich der Mangelhaftigkeit der Mietsache kann auf die entsprechenden Ausfuhrungen unter vorstehen d Zitler lv./s. verwiesen werden' 5. Schaden a) Allgemeine Erwagungen Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem gegenwdrtigen Vermogen und dem Stand, den das Vermogen ohne das schddigende Ereignis gehabt htitte' Massgebend ist primdr das positive Vertragsinteresse. Der Mieter ist so zu stel- len, wie wenn der Vertrag richtig erfullt worden ware, d.h' ein Mangel nicht einge- treten bzrir. rechtzeitig behoben worden ware' Gemdss Art. 42 OR hat der Kldger neben der Schridigung (Mangelhaftigkeit des Mietobjektes und daraus resultierende Einschrdnkung der Praxistiitigkeit) auch die schadenshohe zu behaupten und zu beweisen. Der schaden aus der umbau- i I I ! i I I l'.,-i ni 36 bedingten Einschrdnkung der Praxistatigkeit lqlist sich jedoch nicht mit mathema- tischer Genauigkeit nachweisen. Er ist vielmehr gestutzt auf Art. 42 Abs, 2 OR vom Richter ermessensweise zu schdtzen. Die Schdtzung des Enrverbsausfalls in- folge Einschrdnkung der Praxistatigkeit muss daher auf gewissen Annahmen be- ruhen, f ro7 der Erleichterung des Schadensnachweises ist der Kleiger jedoch nicht der Pflicht enthoben, dem Richter die Tatsachen, die als Anhaltspunkte fur die Entstehung und Hohe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen, anzugeben und dafur Beweise anzubieten. Der Geschddigte hat genugend Fak- ten zu liefern, die den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen vermogen, seine Grossenordnung genugend fassbar machen und damit als anndhernd si- cher erscheinen lassen. Der Eintritt eines Schadens und dessen Umfang durfen sich mit anderen Worten nicht bloss im Bereich des Moglichen bewegen, sondern mussen sich dem Gericht aufgrund der Akten mit eir.rer gewissen Uberzeugungs- kraft aufdrangen (BGE 122lll 222;9811 36 f., je mit Hinweisen; Brehm, a.a.O', N 52 zu Arl. 42 OR; Weber, Berner Kommentar, Band Vll1ls, Bern 2000, N 220 f' zu Art. 99 OR). Eine allfrillige Umsatzeinbusse kann sodann nicht einfach mit einer Gewinn-/Ho- norareinbusse und damit einem Schaden gleichgesetzt werden. Vielmehr muss auch eine allfaillige Veriinderung der Fixkosten mitberucksichtigt werden. b) Dem Kluiger wurde daher der Beweis fur die Entstehung eines Schadens und dessen Hohe auferlegt. Der Klager nannte dazu verschiedene Urkunden aus seiner Buchhaltung als Beweismittel und er beantragte zusdtzlich die Erstellung eines Gutachtens. ln der Folge wurde durch den Sachverstendigen an- hand der vom Kldger als Beweismittel genannten Urkunden ein Gutachten zur Umsatz- und Gewinnentwicklung der kldgerischen Praxis im Zeitraum des Um- baus im Vergleich zu anderen Jahren erstellt (act. 130). Der Gutachterstellte die aus den eingereichten Urkunden ersichtlichen Umsatzzahlen einander gegenuber und folgerte in nachvollziehbarer Weise, dass aus diesen Unterlagen nicht er- sichtlich ist, dass der Klager im relevanten Zeitraum eine Umsatzeinbusse erlitten hatte (act, 130 S. 2). Zur Frage, ob der Klaiger eine" Honorareinbusse (Gewinnein- busse) erlitten habe, erkleirte der Gutachter, diese Frage kdnne er nicht beantwor- C._____- -37 - ten, da es ihm aufgrund der vorliegenden Untqrlagen nicht moglich sei, die in der relevanten Periode angefallen Fixkosten zu ermitteln (act. 130 S.5 Frage B), Der Klaiger beantragte in seiner Stellungnahme zum Gutachten in der Folge, es sei das Gutachten unter Beizug seiner Gesamtbuchhaltung zu erganzen (act. 137). Die Beklagte hat keine Stellungnahme zum Gutachten eingereicht. Mit Beschluss vom 18. November 2004 wurde der Antrag auf Ergdnzung des Gutachtens abge- wiesen (act. 138 unter Venveis auf die dortige Begrundung). Als weitere Beweismittel fur die Frage, ob er bedingt durch die Bauarbeiten eine Gewinneinbusse erlitten hat, nannte der Klaiger Dr.med. als Zeugin. Diese bejahte zuerst die Frage, ob der Kldger im fraglichen Zeitraum eine Honorareinbusse erlitten habe. Auf Nachfrage erkldrte sie, sie wisse das, auf- grund der kleineren Anzahl von Spezialuntersuchungen, die hdtten durchgefuhrt werden konnen (Prot. S. 166). lndessen fugte sie auf die Ergdnzungsfrage des beklagtischen Rechtsvertreters an, sie habe nie eine Aufstellung uber die Minder- anzahl von Spezialuntersuchungen gesehen oder erstellt (Prot. S. 175). Aufgrund der lmmissionen musse es zu einer Honorareinbusse gekommen sein. Die Zeugin erklarte jedoch auf weitere Nachfrage, dass sie weder Einblick in die Buchhaltung des Kldgers gehabt habe, noch die Hohe des Schadens beziffern oder ungefdhre Angaben zur Gr6ssenordnung des Schadens machen konne. Auf Vorhalt der Be- hauptung des Klaigers, er habe eine Honorareinbusse von Fr. 155'000.00 erlitten, bestatigte die Zeugin dies sei ,,vorstellbal'(Prot. S. 166, 167). Die Zeugin konnte somit keine objektiven Angaben machen zum Beweisthema, sondern lediglich Mutmassungen zur Frage aufstellen, ob der Kliiger durch die Begleitumstdnde des Umbaus eine Gewinneinbusse erlitten hat. Bei den ubrigen genannten Beweismitteln handelt es sich um diejenigen Urkun- den, welche der Gutachter seinen Ausfuhrungen zugrunde gelegt hat, Es erubrigt sich eine weitere Wurdigung durch das Gericht' Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Gutachten schlussig und nachvoll- ziehbar begrundet ist und demnach keine Veranlassung besteht, von der Feststel- lung des Gutachters abzuweichen. Der Gutachtei kam zum Schluss, dass der Kkiger im fraglichen Zeitraum keine Umsatzeinbusse erlitten hat und auch eine T._____ T._______ -38- Gewinneinbusse nicht erstellt werden kann. Damit ist dem Kl€tger der Nachweis eines Schadens nicht gelungen, Es erubrigt sich somit die weiteren Voraussetzung fur einen Schadenersatzan- spruch zu prufen. Vl. Schadenersatz infolge berechtigter fristloser Ktindigung 1. Ausoangspunkt Der Kldger hat unbestrittenermassen mit Schreiben vom 24. Marz 1998 das Miet- verhdltnis zwischen den Parteien unter Berufung auf Art, 259b lit, a OR fristlos bzw, mit Auszugsfrist bis 31. Mdrz 1998 gekundigt. Die Kundigung wurde damit begrundet, dass die Arztpraxis aufgrund der einschneidenden Sanierung der Lie- genschaft nicht weiter betrieben werden konne und seitens der Beklagten kein vollwertiger Ersatz angeboten worden sei (act. 3017). Der Kldger verlangt nun Schadenersatz infolge gesetzlich berechtigter Kundigung gestutzLauf Art' 259b lit. a OR (Kundigungsschaden). Die Beklagte lasst die unter diesem Titel vom Kldger geltend gemachten Anspru- che schon vom Grundsatz her bestreiten, Zwar wird die Kundigung von der Be- klagten in formaler Hinsicht nicht beanstandet, doch sei der Kldger nicht zur frist- losen Kundigung berechtigt gewesen. Sie (die Beklagte) habe dem Kldger nam- lich mit den Rdumlichkeiten an der einen vollwertigen Ersatz angeboten und der Klager habe diesen auch akzeptiert, Hiitte der Kldger nicht einfach fristlos gekundigt, hAtte sie ihm etliche andere, geeignete Ersatzobjekte anbieten konnen, 2. Ausfuhrunoen des Kliiqers zum Kundiounosrecht Der Kldgdr stellt sich auf den Standpunkt, dass er seine Praxis wdhrend der Dau- er der Fassadenerneuerungsarbeiten - damals veranschlagt auf die Dauer von zwei Monaten von April bis Mai 1998 - nicht hdtte benutzen konnen. Die Taug- lichkeit der Mietlokalitdten zum vorausgesetzten Gebrauch sei fur diese Zeit voll- stdndig ausgeschlossen gewesen, Da ihm von der Beklagten kein vollwertiger Er- G._____ 1-39- satz geleistet worden sei, sei er gestutzt auf Att, 259b lit. a OR zur fristlosen Kun- digung befugt gewesen, Ein Aufrechterhalten des Mietverlrages sei ihm ange- sichts des Umstandes, dass er das Mietobjekt wahrend einer gewissen Zeil gar nicht hdtte benutzen konnen, nicht zumutbar gewesen (act, 15 S. 15/16; acl' 42 S. 16 und S. 2B). Die Parteien hatten auf sein Betreiben hin uber einen Umzug von ihm (dem Kla- ger) in ein anderes Mietobjekt der Beklagten, bezeichnet als ' ', ver- handelt. Das fragliche Objekt habe aber mit Bezug auf die Lage, Grosse und Um- riss nicht seinen Bedurfnissen genugt und sei zu teuer gewesen (act, 15 S' 9/10). lm Februar 1998 sei dann uber Ersatzraume an der in verhandelt worden. Anldsslich der Besichtigung der Rdumlichkeiten vom 26. Februar 1998 habe sich gezeigt,.dass einerseits ein Grossteil der Rdume bereits an die Praxisgemeinschaft vergeben gewesen sei und andererseits diverse Bedurfnisse des Kltigers nicht hatten befriedigt werden konnen, da es an Archiv-, Rontgen- und Labormoglichkeiten gefehlt habe. Die Rdumlichkeiten seien auch verkehrstechnisch sehr ungunstig gelegen, da sie nicht ausreichend mit offentlichen Verkehrsmitteln erschlossen gewesen seien (act. 15 S, 1 7l18; acL 42 S. 12-14 und S. 28129). Das Ersatzobjekt sei aber auch deshalb nicht zumutbar gewesen, weil der vertragliche Mietzins fur die bisherige Arztpraxis unverandert hatte weiter gelten sollen (act. 42 S. 14l15), Er habe der Beklagten deshalb mit Schreiben vom 10. Mdrz 1998 mit- geteilt, dass es sich bei den Raumlichkeiten nicht um ein ge' eignetes Objekt handle, weder als Provisorium noch als definitiver Ersatz (act' 15 S. 13/14). Die Beklagte habe ihm (dem Kldger) keine bessereAlternative angebo- ten (act, 42 S. 15). Das Ersatzobjekt musse ausserdem als reine Alibiubung be- zeichnet werden, da bereits ein Mietvertrag mit Herrn bestanden habe, und die Rdumlichkeiten deshalb gar nicht an ihn (den Kkiger) hdtten vermietet werden konnen (acL.42 S. 13), Es sei denn auch nicht zutreffend, dass sich die Parteien anldisslich der Besichtigung vom 26. Februar 1998 verbindlich darauf ge- einigt hdtten, dass er (der Klaiger) vorubergehend Ersatzlokalitdtten in der Liegen- U._____ G._____ 1 H._____ G._____ 1 E._____ G._____ 1 H._____ G._____ 1 G._____ 1-40- schaft beziehe. Das mussF auf einem Missverstandnis seitens der Beklagten beruhen. Er (der Kldger) habe vielmehr seine vielfdltigen Vorbehal- te zum Ausdruck gebracht (act, 15 S. 1 4115; acl. 42 5.29)' Selbst wenn ihm aber die Beklagte einen vollwertigen Ersatz angeboten hdtte, sei er zur fristlosen Kundigung gemass Art. 259b lit. a OR berechtigt gewesen, da gemdss Art. 259c OR bei Angebot eines vollwertigen Ersatzes lediglich der An- spruch auf Beseitigung des Mangels, nicht aber das Recht auf fristlose Kundigung entfalle (act. 15 S. 17). lmmer dann, wenn das Mietobjekt uberhaupt nicht mehr benutzt werden konne - und sei es auch nur fur eine kurze Zeil- stehe dem Mie- ter ein Kundigungsrecht zu. Da der Mietvertrag fur ein ganz bestimmtes Mietob- jekt abgeschlossen werde, bestehe dieses Kundigungsrecht des Mieters selbst dann, wenn der Vermieter ein gleichwertiges Ersatzobjekt zur Verfugung stelle (act.42 S,29), Die Fassadenrenovation in diesem Umfang sei im ubrigen gar nicht notwendig gewesen. Es hdtten auch weniger einschneidende Massnahmen - zum Beispiel das Anbringen einer vorgehangten Fassadenisolation und das Auswechseln der Fenster - ausgereicht (act. 42 S.7). 3, Ausfuhrunoen der Beklaqten zum Kundiqunosrecht Die Beklagte liess die fristlose Vertragsauflosung durch den Klaiger als rechtlich unzuldssig bezeichnen, Als Vermieterin durfe sie gemiiss Art. 260 Abs' 1 OR Er- neuerungen und Anderungen an der Mietsache vornehmen, wenn es fur den Mie- ter zumutbar sei und wenn das Mietverhdltnis nicht gekundigt sei. Dem Kleiger sei sodann mit der ein geeignetes Ersatzobjekt angeboten worden, so dass die bevorstehenden Fassadensanierungsarbeiten zumutbar im Sinne von Art. 260 Abs, 1 OR gewesen seien. Damit entfalle aber gleichzeitig das Recht des Klagers2ur Mdngelkundigung im Sinne von Art.259b lit. a OR (act' 28 S' 19-21; act. 57 s. 35). Es sei unbestritten, dass der Kldger wdhrend der Fassadenrenovation des U-Traktes im Fruhjahr 1998 und damit fur einige wenige Monate nicht im Mietob- J i[: k h G._____ 1 G._____ 1a.'.. -41 - jekt heitte verbleiben kdnnen. Aus diesem Gn4rd hdtten die Parteien am 22' De- zember 1997 Gesprdche hinsichtlich einer Ersatzlosung aufgenommen. Die erste Ersatzvariante ' ' - dabei sei es um eine definitive Losung und nicht nur um ein Provisorium gegangen - sei vom Kldger verworfen worden. Am 2' Februar 1g98 sei dem Kldger das Ersatzobjekt angeboten worden. Am 26. Februar 1998 hdtten die Parteien dieses Objekt gemeinsam be- sichtigt. Aus der Sicht des Kldgers sei eine vorubergehende Verlegung seines praxisbetriebes an die (im Sinne eines Provisoriums) eine ak- zeptable Losung gewesen. Er habe anldsslich des Lokaltermins sein grundsditzli- ches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben. Mit Schreiben vom 10. Mdrz 1998 habe erdann abervollig uberraschend mitgeteilt, dass er nicht im ' ' bleiben wolle, sondern seine Praxis andernorts neu eroffnen werde (act.28 S, 1g-21 , act,57 S.35 und S.38), Wenn clie angebotenen Ersatzrdum- lichkeiten an der fur den Kltiger keine akzeptable Losung ge- wesen seien, hAtte er ihr (der Beklagten) dies mitteilen mussen, damit sie ihm weitere Alternativen hdtte anbieten konnen. Stattdessen habe der Kldger aus hei- terem Himmel gekundigt. Es sei ihr (der Beklagten) damit die Moglichkeit ge- nommen worden, dem Kliiger ein vollwertiges Ersatzobjekt anzubieten, obwohl sie uber zahlreiche Ersatzobjekte verfugt hdtte (act' 57 S. 38/39). Aufgrund des Vertrauensprinzips habe sie (die Beklagte) den Kldger anldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998 so verstehen durfen, dass er sein grund- sAtzliches Einverstdndnis zum angebotenen Ersatzobjekt gegeben habe. Der Kldger gehe ja selber von einem 'Missverstandnis seitens der Beklagten' aus (act. 57 S. 35). Dem Klaiger sei eine provisorische Praxisverlegung wdhrend der Dauer der Fas- sadenrenovation ohne weiteres zumutbar gewesen. Er habe seit dem 'Mietercafe' vom 23, Meirz 19g7 von der bevorstehenden Fassadenrenovation gewusst, aber trotzdem keine ordentliche Kundigung ausgesprochen (act. 57 S, 37), Anldsslich der Besprechung vom 22. Dezember 1997 sei der Bezug eines Provisoriums fur den Kldger ebenfalls eine akzeptable Losung gewesen (act. 57 S. 38). Auch an- ldsslich des Lokaltermins vom 26, Februar 1998-habe der Kldger bekundet, dass U._____ G._____ 1 G._____ 1 F._____ G._____ 1-42 eine vorubergehende Verlegung seines Praxisletriebes fur ihn grundsatzlich eine akzeptable Losung sei (act. 28 S. 20; act' 57 S' 35 und 38). Da dem Kldger an der ein ganzes Stockwerk zur Verfugung gestanden hatte, hAtte sich keine Reduktion des Praxisbetriebes ergeben. Einzig das Labor und das Rontgen hatte - selbstverstdndlich gegen finanzielle Abgel- tung durch sie (die Beklagte) - auswdrts vergeben werden mussen (act. 28 S. 19- 21). Sie (die Beklagte) wdre selbstverstdndlich auch fur die weiteren Umtriebe wie insbesondere Umzugskosten aufgekommen (act. 57 S' 36). Die bevorstehende Fassadensanierung und das Auswechseln der gesamten Fas- sade sei im Ubrigen eine absolute Notwendigkeit gewesen. Die Fassade sei wdr- metechnisch vollig ungenugend isoliert gewesen und habe zudem an zahlreichen Stellen Korrosionsschaden aufgewiesen (act, 28 S. 5: act, 57 S. B)' 4. Schadenersatz we oen oerechtfertiqter er Kundiounq a) Rechtliche Grundlagen Der Mieter, der berechtigt das Mietuerhaltnis gestutzt auf Art. 259b lit' a OR auf- lost, hat Anspruch auf den Ersatz des Erfullungsinteresses (sog, Kundigungs- schaden; statt vieler: Higi, a.a.O., N 39 zu Art. 259b OR, mit Verweisen)' Der Mie- ter ist mit anderen Worten durch Ersatzleistungen des Vermieters in seinem Ver- mogen so zu stellen, wie wenn der Vertrag vom Vermieter korrekt erfullt und der Mieter nicht gezwungen worden wdre, das Mietverhdltnis infolge massiver Schlechterfullung des Vermieters aufzulosen. Zu ersetzen sind namentlich Kos- ten, die dem Mieter durch die Vertragsauflosung angefallen sind (Umzugs- und Betriebsausfallskosten), da diese im Falle korrekter Vertragserfullung nicht ange- fallen wdren, Zu ersetzen sind ferner lnvestitionen des Mieters, soweit diese nicht amortisiert wurden, aber bei korrekter Vertragserfullung hdtten amortisiert werden konnen. Zr ersetzen sind endlich all diejenigen Kosten, die dem Mieter dadurch entstanden sind, dass er ein dem bisherigen Mietobjekt vergleichbares Ersatzob- jekt beschaffen musste (allfeillige Mietzinsdifferenzen, Kapitalkosten, die ihm sonst nicht angefallen waren; vgl. dazu auch ZMP 2/93 Ni' 15 Erw. 3-9)' G._____ 143- b) Berechtigung zur fristlosen Kundigung . Den Ersatz eines schadens kann jedoch nur derjenige Mieter verlangen' der be- rechtigterweise das Mietverhdltnis gestutzt auf Art.25gb lit' a OR fristlos aufge'6st hat. Denn jede Auflosung eines Mietvertrages (Dauerschuldverhdltnis) bedarf ei- nes sogenannten Beendigungsgrundes, der enpveder das Ende des Vertrages selbst herbeifuhrt oder das Gestaltungsrecht der Kundigung entstehen ldsst (Gauch, System der Beendigung von Dauervertr6gen , Freiburg 1968' S' 25 und 27).Woein solcher Beendigungsgrund fehlt, entsteht kein Recht aut Vertragsauf- losung (Kundigungsrecht als Gestaltungsrecht), und es bleibt eine trolzdem aLrs- gesprochene,Kundigung' mangels Kundigungsberechtigung wirkungslos' Die Beweislast fur die Voraussetzungen, die das Kundigungsrecht erst entstehen lassen, trifft den kundigenden Mieter (Higi, a'a.O', N 31 zu Art' 259b OR' mit Hin- weis). Berechtigt zur fristlosen Kundigung gestu lzt duf Art' 259b lit' a OR ist ein Mieter dann (Higi, a.a,O., N 19 ff und N 32zuArt. 259b OR)' wenn - sich der ausserordentliche und gesetzlich umschriebene Kundigungsgrund des vom Vermieter zu vertretenden schweren Mangels veruvirklicht hat' - wenn der Vermieter vom Mangel Kenntnis hat, - wenn der Miete r zuvor dem Vermieter Frist zur Beseitigung des Mangels angesetzt hat, wenn der Vermieter dieser Aufforderung (vertragswidrig) nicht nachkam eru rMi Der Umbau der Mietsache ist unter bestimmten Vorauss ezungen auch wdhrend der Dauer des Mietverhaltnisses moglich. Art. 260 Abs' 1 OR gestattet dem Ver- mieter Anderungen und Erneuerungen an der Mietsache (ohne Zustimmung des Mieters oder gegen dessen Willen) vorzunehmen, sofern sie fur den Mieter zu- mutbar sind und das Mietverhdltnis nicht gekundigt ist, Sind die Voraussetzungen der Zumufbarkeit und des ungekundigten Mietverhdltnisses erfullt' dann hat der Mieter die Erneuerungs- und Anderungsarbeiten und die damit verbundene schmdlerung des vertraglich vereinbarten Gebrauchs - mithin die Mangelhaftig- keit der Mietsache - zu dulden. Das Gesetz besihrankt die Mdngelrechte des 5 iaI : !' i i.-: t, t, I I :: -44- Mieters diesfalls auf die Herabsetzung des Mieqinses sowie auf das Recht zum Schadenersatz (Art. 260 Abs. 2,2. Salzteil OR). Fehlt eine der Voraussetzungen (ungekundigtes Mietverhdltnis und Zumutbarkeit), so stehen dem Mieter alle Mdngelrechte im Sinne von Art. 259a OR uneingeschr€inkt zur Verfugung, Dem Mieter steht insbesondere auch das Recht zur fristlosen Aufldsung des Mietver- hdltnisses zu. Dem Vermieter steht es umgekehrt offen, durch Leistung eines vollwertigen Ersatzes dem Gebrauch dieser Rechte durch den Mieter entgegen zu steuern (Art. 259c OR; Higi, a.a.O., N 53 zu Art. 260 OR; LachaVStoll/Brunner, Mietrecht fur die Praxis, 4. Auflage , Zirich 1 999, S. 186). lm Folgenden ist somit vorab zu prufen, ob der Kldger unter dem Gesichtspunkt von Art. 260 OR verpflichtet war, die Vornahme von Anderungen und Erneuerun- gen zu dulden, was zu einem Ausschluss des Rechts zur fristlosen Kundigung gestutzt auf Art. 259b lit. a OR fuhren wurde. 6. Dulden von Anderunoen/Erneuerunoen am Mietobiekt a) Ungekundigtes Mietverhdltnis Unbestrittenermassen lag zu Beginn der Umbauarbeiten ein ungekundigtes Miet- verhdltnis vor, so dass sich weitere Ausfuhrungen zu diesem Punkt erubrigen' b) Zumutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung Bei den von der Beklagten ausgefuhrlen Arbeiten handelt es sich um Erneuerun- gen und/oder Anderungen, d.h. um Renovationsarbeiten, die uber die gewdhnli- che Behebung eines bestehenden Mangels oder die Abwehr eines drohenden Schadens an der Sache hinausgehen (SVIT-Kommentar ll, N 19 zu Art' 260-260a OR). Solche Erneuerungs- und Anderungsarbeiten an der Mietsache hat der Mie- ter nur zu dulden, wenn sie ihm zumutbar sind. Zu prufen ist somit im Folgenden, ob die Duldung dieser Arbeiten dem Kldger zumutbar war oder nicht, Erst die Zu- mutbarkeit der Anderung bzw. Erneuerung erlaubt eS dem Vermieter, sein Recht auf Anderung bzw. Erneuerung auszuuben. Der Nachweis, dass die Vorausset- zung der Zumutbarkeit im konkreten Fall erfullt ist, ist somit vom Vermieter zu erbringen (Higi, a.a.O., N 43 und N 52 zu Art, 260 OR; LachaVStoll/ Brunner, a.a.O., S. 182).-45- was als zumutbar zu qualifizieren ist, sagt der Gesetzgeber nicht' Die Zumutbar- keit beurteilt sich nach einem objektiven Massstab' Entscheidend ist' ob die ge- planten Arbeiten dem Mieter unter Berucksichtigung sdmtlicher umstande des konkreten Vertragsverhdltnisses vernunftigerweise zugemutet werden konnen oder nicht. Es ist eine Abw€rgung der sich gegenuberstehenden lnteressen der Vertragsparteien vorzunehmen (sVlT-Kommentar ll, N 26 zu Art' 260-260a oR; Higi, a.a.o ., N 27128 zu Art. 260 oR). Als Kriterien zur Bestimmung der Zumut- barkeit im Einzelfall kommen in Betracht: - die Art der Miete (vereinbarter Gebrauchszweck) - der sachliche Umfang der vorgesehenen Arbeiten und deren Auswirkungen auf den Gebrauch der Mietsache (lntensitdt der Einschrdrnkungen) - ZeitPunkt und Dauer der Arbeiten -dieArtdervereinbartenMietdauerunddieverb]eibendeDauerdesMietver- haltnisses - die bisherige Dauer des Mietverhdltnisses (je langer das Mietverhaltnis ge- dauert hat, desto zumutbarer sind Anderungen und Erneuerungen; i'c' rund 11 Jahre) -dievoraussichtlichenAuswirkungendesUmbausaufdenMietzins - nur als Hilfskriterium: die Nutzlichkeit der Erneuerung oder Anderung f1r den Mieter Bei der Ausfuhrung der Arbeiten hat der Vermieter auf die lnteressen des Mieters Rucksicht zu nehmen (Art. 260 Abs. 2 oR)' Er hat den Mieter uber den Beginn' den zeitlichen Ablauf, die zu erwartenden lmmissionen und Einschrdnkungen so- wie die allf€illigen Auswirkungen auf den Mietzins rechtzeitig zu informieren' Unter dem Aspekt der gebotenen Rucksichtnahme hat der Vermieter alle ihm objektiv zumutbaren Massnahmen zur Minderung der Dauer und des Ausmasses der St6- rungen des Mieters zu veranlassen, Dazugehoren - je nach umstdnden und dem Ausmass der Anderung bzw. Erneuerung - auch das zur Verfugung stellen von Ersatzraumrichkeiten wdhrend der Bauzeit und der Transport von Einrichtungsge- genstdnden zum Ersatzobjekt (svlT-Kommentar ll, N 42 und 44 zu Art' 260-260a oR; Higi, a.a'o', N 58 zu Art. 260 oR; dihnlich LachaVstoll/Brunner, a'a,o', s. 184)-46- c) Erwdgungen zur Zumutbarkeit im vorlieg"enden Fall Festzuharten ist vorriegend, dass beide parteien davon ausgingen, dass der Ver- bleib des Kldgers im Umbauobjekt in den Monaten April und Mai 1998 ausge- schlossen war, so waren mithin beide der Ansicht' dass die Umbauarbeiten in dieser zell zuunzumutbaren Auswirkungen auf die Mieter gefuhrt h6tten' zu be- achten ist weiter, dass der Klager gegen eine Verlegung seines Praxisbetriebes fur die Dauer der Fassadenarbeiten vom Grundsatz her nichts einzuwenden ge- habt hat. so lasst sich dem schreiben des damaligen klirgerischen Rechtsvertre- ters vom 20. Februar 1998 entnehmen, dass fur den Kliiger der Bezug von ad6- quaten Ersatzraumen wdhrend der kommenden Bauzeit dUrchaus in Frage kom- men wurde (act. 41616). Der Umzug in addrquate Ersatzrdumlichkeiten fur die Dauer der Fassadenarbeiten muss unter diesen Umstdnden als zumutbar ange- sehen werden R 7. v n a) Vorliegen eines Mangels Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass wdhrend der Fassadenrenovation des westlichen Teils des U-Traktes im Fruhiahr 1998 die vom Klager gemieteten Rdumlichkeiten aufgrund der ubermdrssigen lmmissionen nicht hdrtteQ fur den praxisbetrieb benutzt werden konnen. Die parteien fuhrten jedenfalls ab Dezem- ber 1997 Gespriiche uber ein (definitives oder provisorisches) Ersatzobjekt' Der Kliiger begrundet seine fristlose Kundigung denn auch damit, dass er seine Arzt- praxis wdihrend der Zeit der geplanten Fassadenrenovation im Fruhjahr 1998 nicht hdtte betreiben kdnnen. Damit ist aber ohne weiteres von einer Mangelhaf- tigkeitdesMietobjektesimSinnevonArt.25gboR_AusschlussderTauglichkeit einer unbewegrichen sache zum vorausgesetzten Gebrauch (Arztpraxis) - aus- zugehen. b) Fris'tansetzungzurMiingelbehebung Vom Erfordernis der Fristansetzung kann - analog zu Art' 108 oR - dann Um- ganggenommenwerden,wenneinederinArt'losoRumschriebenenVoraus. setzungen erfullt ist, namentlich wenn sich aus dem Verhalten des Vermieters (im-47- Lichte des Vertrauensprinzips) ergibt, dass siqh das Ansetzen einer Beseitigungs' frist als unnutz enrueisen wurde (Higi, a.a.O,, N 29 zu Art. 259b OR)' lm vorliegen- den Fall war im Hinblick auf die geplanten Fassadenrenovationsarbeiten von vornherein klar, dass sich das Ansetzen einer Frist zur Mdngelbehebung als un- nutz erweisen wurde, Damit konnte in analogerAnwendung von Art' 108 OR auf die Ansetzung einer solchen Frist verzichtet werden' Die Beklagte hat denn auch zu Recht nicht beanstanden lassen, dass ihr keine solche Frist angesetzt worden ist. c) Kenntnis der Beklagten vom Vorliegen des Mangels Dass die Beklagte vom (kunftigen) Vorliegen des Mangels - Praxisbetrieb wdih- rend der Dauer der Fassadenarbeiten ausgeschlossen - Kenntnis hatte, steht ausser Diskussion und wurde von der Beklagten auch eingestanden, weshalb auch diese Voraussetzung der Kundigungsberechtiiung als erfullt zu erachten ist' d) Vollwertiger Ersatz 1. Art. 259c OR sieht die Moglichkeit des Vermieters vor, bei mangelhafter Mietsache seiner vertraglichen Erfullungspflicht durch die Leistung eines vollwer- tigen Ersatzes statt durch die Beseitigung des Mangels nachzukommen' Die Kun- digung gestutzt auf Art. 259b lit. a oR ist diesfalls von vornherein mangels Vorlie- gen eines gesetzlichen ausserordentlichen Beendigungsgrundes (Kundigungsbe- rechtigung) nicht zuldssig und damit wirkungslos ex tunc (vgl' auch Zihlmann' Das Mietrecht, 2. A., Zurich 1995, S' 76). Vollwertiger Ersatz im sinne von Art, 259c OR setzt ein ErSatzobjekt voraus, das nicht gleichartig wie das bisherige Mietobjekt ist, aber gleichwertig. Bei vertretba- ren, aber nicht leichthin austauschbaren Mietsachen - wozu auch wohnungen oder Geschdftsriiume gehoren - erfullt die Anforderungen der Gleichwertigkeit je- des Ersatzobjekt, das dem zu ersetzenden Mietobjekt im Lichte des Vertragszwe' ckes (vereinbarter Gebrauchszweck) und der vertraglichen Umschreibung des vertragsgemdss Geschuldeten vergleichbar ist, Das Ersatzobjekt muss also nicht identisch sein, sondern in Bezug auf Grdsse, Mietzins, Lage (Quartier, Umge- bung, ,,.) und allenfalls auch verkehrsmassige Erschliessung vergleichbar sein (Lachavstoll/Brunner, a,a.o., s. 148; Higi, a,a.o., N 14-20 zu Art' 259c oR)' ob! -48- das Ersatzobjekt gleichwertig ist, bestimmt sich nach dem bisherigen (miingelfrei- en) Objekt gemdrss Abrede der Parteien. Der vollwertige Ersatz kann bloss voru- bergehend - bis zur Beseitigung des Mangels - oder bis zum Vertragsende ge- stellt werden (Higi, a'a'O', N 26 zu Art' 259c OR)' Zum gesetzlich geforderten vollwertigen Ersatz gehort sodann die Deckung von Unkosten durch den Vermieter, die dem Mieter aus dem Umzug vom mangelhaf- ten objekt in das Ersatzobjekt anfallen. Die ubernahme der zusStzlichen Abgel- tungen muss verbindlich versprochen worden sein (Higi, a'a'o', N 31 zu Art' 259c oR). Art. 259c oR beinhaltet eine Annahmeobliegenheit des Mieters' Der Mieter ist zwar grundsdtzlich nicht verpflichtet, den vom Vermieter angebotenen vollwerti- gen Ersatz anzunehmen. Die ungerechtfertigte Ablehnung einer konkreten Offerte eines Ersatzangebotes bzw. die ungerechtfertigte Ablehnung oder Verzogerung der Mitwirkung des Mieters beim Erbringen der Ersatzleistung (z'B' Umzug)' fuhrt - wie die Leistung eines vollwertigen Ersatzes selbst - zum Untergang des Besei- tigungsanspruchs und der daraus fliessenden weiteren Rechte, wie insbesondere des Kundigungsrechts (Higi, a.a.o., N 30 zu Art. 259c oR)' Eine solche offerte setzt die konkrete Bezeichnung und die verbindliche Zusage der Ubernahme der weiteren Kosten voraus, die dem Mieter durch den Umzug in das Ersatzobilkt an- fallen, Keine ungerechtfertigte Ablehnung liegt folglich dann vor' wenn zwar Er' satz, aber nicht vollwertiger, angeboten wurde' Die Beweislast fur die Vollwertigkeit der Ersatzleistung liegt nach den allgemeinen Grundsdtzen von Art. g ZGB beim vermieter. Den Vermieter trifft ebenfalls die Beweislast fur eine rechtzeitige und mdngelfreie Leistung der Ersatzsache (Higi' a.a.O., N 35 zu Art' 259c OR)' 2. lm ' verfugte der Kliiger uber insgesamt acht Rdume' ndmlich ein Wartezi'mmer, einen Empfangsbereich, ein Labor, einen Raum fur Physiothe- rapie, zwei Sprechzimmer, ein Buro und einen Raum fur Rdntgenuntersuchungen' Zusdtzlich standen Nasszelle n zt)r Verfugung' Weiter stand dem Kliiger ein Ar- F._____-49- chivraum zur Verfugung. Die Rdumlichkeiten waren von der Parkgarage aus di- rekt mit dem Lift erreichbar Die Lokalitiiten an der liegen im gleichen Quartier' sind aller- dings nicht von der Parkgarage aus direkt mit dem Lift erreichbar und weisen ein anderes Raumprogramm auf. Dem Kldiger soll gemdss Darstellung der Beklagten ein ganzes Stockwerk als Ersatzobjekt angeboten worden sein' Ein Teil der Rdu- me sei zwar von der praxis belegt gewesen, doch hatte dieser prob- lemlos in ein anderes stockwerk umplatziert werden konnen' Der Kldger macht demgegenuber geltend, dass ihm nur drei Raum e zur verfugung gestanden hdit- ten, weil die restlichen RAume bereits von der Praxisgemeinschaft be- legt worden seien und diese mit einer Umplatzierung nicht einverstanden gewe- senware.EshabesichbeidiesemErsatzangebotdeshalbnurumeinereineAli- biubung gehandelt Hatten dem Kldger an der nur drei Raum e zur Verfugung ge- standen, dann k6nnten diese Lokalitdten sicher nicht als zumutbares Ersatzobjekt fur die bisherige Praxis im ' ' bezeichnet werden' Htitte dem Kl€tger indessen - wie von der Beklagten behauptet - ein ganzes stockwerk zur Verfu- gung gestellt werden konnen und ware die Beklagte fur die Umzugskosten' die Kosten fur die Herrichtung der Rtium[chkeiten und ailenfails auch die Kosten fur die auswartige Vergabe von Labor- und Rontgenarbeiten aufgekommen' dann wdre der Umzug in die Ersatzraumlichkeiten und damit letztlich auch die Vornah- me der Anderungen und Erneuerungen ars fur den Mieter zumutbar zu qualifizie- ren. Entsprechend wiire der Klaiger nicht zur fristlosen Kundigung des Mietvertra- ges berechtigt gewesen. Die Beklagte hatte damit den Nachweis zu erbringen' dass sie dem Kldger ein ganzes Stockw erk zur Verf ugung haitte stellen konnen' weiter wurde der Beklagten der Beweis dafur auferlegt, dass der Klager das Er- satzangebot der Beklagten letztlich akzeptiert hat' Sofern die Beklagte den Nach- weis erbringen kann, dass sie dem Kldger addquate Ersatzrdumlichkeiten ange- boten und die Ubernahme der weiteren Kosten verbindlich zugesagt hat' war der Kldger nach Treu und Glauben zur Annahme des Ersatzangebotes verpflichtet' Eine solche Annahmeobliegenheit besteht jedenfalls im Zusammenhang mit Er- G._____ 1 H._____ H._____ G._____ 1 F._____-50- satzangeboten nach Art. 259c oR (siehe dazu.die entsprechenden Erwdgungen unter zitler vl.7.d nachstehend), Es wdre daher von untergeordneter Bedeutung' ob der Kliiger das Ersatzangebot ausdrucklich akzeptiert hat oder nicht' sofern die Bekragte den Nachweis eines zumutbaren Ersatzobjektes nicht erbrin- gen kann, jedoch beweist, dass der Kldiger das Objekt dennoch ausdrucklich ak- zeptiert hat, so wdre die wenige Tage spdrter erfolgte Kundigung als unzuldssiger Verstoss gegen Treu und Glauben zu qualifizieren' Die Beklagte hatte daher den Nachweis zu erbringen, dass der Kldiger die ihm angebotenen Rdumlichkeiten an der als Ersatzobjekt akzeptiert hat. 3. Zu ihren Hauptbeweisen nannte die Beklagte und als Zeugen. Der ebenfalls als Zeuge angerufene ist am 28' August 2[O4verstorben (act. 157). Der Kltiger berief sich demgegenuber zum Gegenbe- weis auf die Zeugen , , und . Dieselben Zeugen wurden zum besonderen Gegenbeweis des Kl6gers, dass nicht mit der Umplatzierung seiner Praxis einver- standen gewesen w6re, angerufen (Prot' S' 55' 56)' e) Die Zeugin , von Beruf Liegenschaftenvenrualterin und Buch- hdndlerin, war zum Zeitpunkt des Umbaus bei der Beklagten angestellt'"Das An- gestelltenverhdltnis endete Ende Mdirz 1999 (Prot' S' 76)' Die Zeugin erkldirt auf entsprechende Frage, man hdtte dem Kliiger an der ein gan- zes Stockw erk zur Verfugung stellen k6nnen' Das hdtte bedingt' dass Herr numgezogenwdre,sofernderKldiger.'dasRontgenhiittehintjberneh- men wollen". ES sei zu ergiinzen, dass eS sich bei Herrn nicht um ei- nen Umzug gehandelt hfltte, da er nur "zwei bis drei Massageliegen" hdtte mit- nehmen mussen. Sie gehe davon aus, dass Herr einverstanden ge- wesen wdre mit einem nochmaligen Umzug, da Herr sehr kooperativ geweseneei (Prot. S. 80). habe zwei Burordumlichkeiten belegt' Es habe dort vier normal grosse Riiume, einen sehr grossen Raum sowie eine Kuche und WC-Anlagen gegeben. Dies zusdtzlich zu den von Herrn belegten Rdumen. V._____ Q._____ P._____ H._____, T._____, K._____, X3._____ H._____ V._____ G._____ 1 H._____ H._____ H._____ H._____ H._____ H._____ G._____ 1-51 - f) Der Zeuge r ist von Beruf Arc[ltekt und war zum vorliegend rele- vanten Zeitpunkt ebenso wie bei der Beklagten angestellt' Er sagte aus, man habe dem Klager ein Ersatzobjekt an der angeboten' er wisse aber nicht, ob es ein ganzes Stockwerk gewesen sei' Auch konne er sich nicht erinnern, ob man problemlos hdtte umplatzieren konnen (Prot. s. B8). Er wisse aber noch, dass man diskutiert habe, wegen der Fldche und wegen eines Rontgenraumes und ob man das Rdntgen allenfalls auswdrts geben konnte. Auf die Frage, ob der Kkiger die Rdumlichkeiten an der akzepliert habe, antwortete der Zeuge, der Kldger habe gesagt' es sei allenfalls eine Moglichkeit, er musse das aber noch prufen' So sei man dann aus- einandergegangen; es sei weder klar ja noch klar nein gesagt worden (Prot' S' g0), spater fugte der Zeuge hinzu, der Kldger habe nicht gesagt, das objekt k6me nicht in Frage (Prot. S. 92). Der Zeuge war weiter.der Meinung' man habe sich uber die auswdrtige Vergabe des Rontgens nicht geeinigt' Ob die Beklagte zum genannten Zeitpunkt uber weitere zumutbare Ersatzobjekte fur den Kldrger verfugt hatte, wusste der Zeuge nicht mehr. Man sei schon auf die fixiert gewesen und er glaube, man habe nicht gross andere Objekte miteinbezogen (Prot. S. 90). g) belegte zum fraglichen Zeitpunkt die dem Kldger als Er- satzobjekt abgebotenen Rdumlichkeiten an der ' Er erlauterte' dass er in einer praxisgemeinschaft, bestehend aus vier Psychotherapeuten und Psychotherapeutinnen, arbeite, und sie zusammen drei Rdume auf einem Stock- werk an der belegt hdtten. Freigeblieben seien nur ein recht gros- ser Raum und ein kleiner. Die restlichen RAume auf diesem stockwerk seien von ihnen belegt gewesen (Prot. S. 72). Auf die Frage, ob er bereit gewesen wdre sei- ne Praxis (ein zweites Mal) zu verlegen, erkliirte der Zeuge' das seien sie nie ge- fragt worden und sie waren damit auch nicht einverstanden gewesen' Der Zeuge glaubte yveiter sich erinnern zu konnen, dass der Kldiger die Rdumlichkeiten nicht akzeptiert habe, weil sie ihm zu klein gewesen seien' Dies habe der Kleiger ihm gesagt. Bei der Besprechung des Kl;igers mit den Vertretern der Beklagten sei er nicht dabei gewesen. Eine gemeinsame Verwendung durch sie und den Kldger Q._____ V._____ G._____ 1 H._____ G._____ 1 G._____ H._____ G._____ 1 G._____52 und dessen Praxiskollegin sei schon von Seiteruder Praxisgemeinschaft des Zeu- gen nicht in Frage gekommen (Prot. S. 74). h) gab zu diesem Beweisthemazu Protokoll, sie sei bei den Gesprdchen des Kldgers mit den Vertretern der Beklagten nicht dabei gewesen. Sie konnte daher weder zur Frage, ob dem Kldger (und ihr selbst) an der ein ganzes Stockwerk zur Verfugung gestanden hdtte, noch dant, ob der Kldiger das Ersatzobjekt akzeptiert hat, Aussagen machen (Prot. S. 171). i) erkldrte, er habe zusammen mit dem Kldger und den Vertretern der Beklagten am 26. Februar 1998 einen Teil eines Stockwerkes an der besichtigt. Dieses Stockwerk sei teilweise von Herrn und Frau n belegt gewesen. Sie, d.h. der Zeuge und def Kldger, hditten keine klare Antwort erhalten, ab wann dem Klaiger, wie viel von diesem Stockwerk zur Verfu- gung stehen wurde. Sie hritten dann ausdrucklich einen Plan verlangt, aus wel- chem hdtte ersichtlich sein mussen, welche Rdume, zu welchem Termin dem Kldi- ger hdtten zur Verlugung gestellt werden kdnnen (Prot. S. 118 und S. 122). Er, der Zeuge, habe nie einen solchen Plan gesehen. Die Frage, ob Herr mit der erneuten Verlegung seiner Praxis einverstanden gewesen wdre, sei nicht klar beantwortet worden. Die Beklagte htitte dem Kltiger daruber Klarheit ver- schaffen mussen; dies sei nicht geschehen. Der Kldger habe das Objekt an der nicht als Ersatzobjekt akzeptiert, da anldsslich der Besichtigung die genannten Probleme aufgetaucht seien und diese offenen Fragen seien sei- ner Meinung nach nie prdzis genug beantwortetworden (Prot. S. 118, 119). Zum Beweisthema der auswdrtigen Vergabe des Rontgens, konnte der Teuge nichts beitragen (Prot. S. 119), ebenso wenig wusste er, ob die Beklagte dem Kldiger weitere Ersatzobjekte angeboten hat (Prot. S. 119). j) der ehemalige Rechtsvertreter des Kldigers war bei einem Augenschein im Objekt an der anwesend. Ob es sich dabei um die Besprechung vom 26. Februar 1998 gehandelt hatte, wusste derZeuge nicht mehr. Er erkldrte, drei Rdume auf dem angeboteneh Stockwerk seien von Herrn belegt gewesen. Nach dem Augenschein hdtten sie Herrn T._____ K._____ G._____ 1 K'._____ H._____ G._____ X3._____ G._____1 H._____ G._____ H._____53 zufdlligerweise getroffen und dieser habe gesagt, dass er und seine Untermieter die Riiume dauernd brauchen wurden, so dass es klar gewesen sei' dass der Klager nicht das ganze stockwerk htitte belegen konnen' Aus der Aussage' wel- che Herr anl€isslich des zufdlligen Treffens gemacht habe' schliesse er,dassdiesermiteinemUmzugseinerPraxisnichteinverstandengewesenwa- re. Der Krciger habe die Ersatzrdumrichkeiten anr.ssrich des Lokartermins nicht akzeptiert. Er und der Zeuge selbst hatten das Angebot prufen wollen und sich deshalb eine Bedenkzeit von einer woche oder zehn Tagen ausbedungen (Prot' s. 131), Er wisse nicht, ob der Kliiger mit der auswdrtigen Vergabe der Labor- und Rontgenarbeiten einverstanden gewesen sei' Die Rontgenapparatur hdttte man auf jeden Fall nicht an die verbringen konnen' da es dazu ei- ne spezielle lnstallation brauche, Soweit er, der zeuge'sich erinnern k6nne' habe der Kliiger nie gesagt, dass er damit einverstanden sei (Prot' s' 132)' Dem Kldger sei ein weiteres Ersatzobjekt angeboten worden' Diese Rdumlichkeiten hdtten sich jedoch zum Zeitpunkt der Besichtigung im lnnern noch im Rohbau befunden undzudemseidieLokalitaitmitdemdffentlichenVerkehrnichtoderschlechter- schlossen gewesen, Viele Patienten des Kliigers hatten Beinleiden und konnten daher nicht weit laufen. Diese Rdume habe der Klaiger anldsslich des Lokalter- mins abgelehnt. Weitere Angebote seien von Seiten der Beklagten nicht unter- breitet worden (Prot. S' 133) k) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten der Nachweis' dass siedemKlAgeranderZ inzumutbaresErsatzobjektangeboten hat, mit den von ihr genannten Beweismitteln nicht gelungen ist. Einzig die Zeugin sagte aus, dem Kldger hdtte ein ganzes stockwe rk zur Verfugung gestellt werden konnen. sie ging allerdings davon aus, dass nochmals umgezogen wdre, was dieser jedoch ganz klar verneinte' Die vom Kliiger zum Gegenbeweis aufgerufenen Zeugen haben einhellig ausgesagt' dass dem Klager nur wenige (drei) Raume zur Verfugung gestanden hdtten' Dieses Angebot hatte denPlatzbedarfdesKlagers,welcherimL achtRiiumebelegte, selbst dann nicht gedeckt, wenn er bereit gewesen wdre' das Rontgen und die Laboruntersuchungen fur eine beschr,nkte Zeit auswdrts durchfuhren zu lassen' , welcher nach Ansicht der Zeugin bei einem erneuten Um- H._____ G._____ G._____ 1 V._____ H._____ F._____ H._____ V._____54 zug nur ein paar Liegen hiitte mitnehmen mussen, hat' wie erwdhnt' klar zu Pro- tokoll gegeben, dass er und seine Praxisgeme?rnschaft nicht bereit gewesen wd- ren, die ihm als Ersatzraumlichkeiten zur Verfugung gestellte Praxis an der Z ugunsten des Kldigers erneut zu rdumen (Prot' s' 73)' Hdtte der Kldger jedoch die angebotenen Rdume an der an- rdssrich des Lokartermins vom 26. Februar 1g9g effektiv ars Ersatzobjekt akzep- tiert, obwohl sie seinen Bedurfnissen nicht entsprachen' so hatte er mit seiner Kundigung wider Treu und Glauben gehandelt' Die Beklagte hatte daher zustitz- lich den Nachweis zu erbringen, dass der Kltiger die ihm angebotenen Rdumlich- keiten an der als Ersatzobjekt akzeptiert hat' Die Zeugen und welche den Kldger in diesem Zusammenhang beraten und auch zu Besichtigungen begleitet haben, sprechen ubereinstimmend davon, man habe sich eine Bedenkzeit ausbedungeti' um weitere Abkldrungen zu treffen, Der von der Beklagten angerufenen Zeuge bestdtigte die Aus- Sagen'warerdochderMeinung,dieFrage,obderKlagerdasErsatzobjektak. zeptiere oder nicht, sei offen geblieben (Prot' s' 89)' Er habe gesagt' es ware denkbar und dann sei man auseinandergegangen (Prot' s' 91)' Auch das an den KliigergerichteteSchreibenvo vomg.Mdrzlgg8(act'4 spricht eher gegen ein Einverstiindnis des Kldigers mit dem Ersatzobjekt . Diesem schreiben ldsst sich gerade entnehmen, dass sich der Kldtger noch nicht zu einer Entscheidung bezuglich des standortes sowie der vertragli- chen Vereinbarungen habe durchringen konnen' Dieses schreiben ldsst sich demgegenuber mit dem Vorbringen des Kldrgers in Einklang bringen' wonach er am 26. Februar 1998 lediglich gesagt haben will', er k6nne sich prima vista eine provisorische Praxisverlegung vorstellen, wolle sich die Angelegenheit aber nochmals uberlegen. Es ist somit nicht erstellt, dass der Kldiger das Ersatzobjekt akzePtierl hat Zu prufe'n ist zudem die Frage, ob der Kldrger der Beklagten nicht vor einer allfdlli- gen Kundigung hditte die Mdglichkeit gewdhren mussen' ihm ein anderes Ersatz- objekt zur Verfugung zu stellen, wenn er mit dem angebotenen Ersatzobjekt an der nicht einverstanden gewe"sen ist. Hier stellt sich auch die G._____ 1 G._____ 1 G._____ 1 X3._____ K._____ Q._____ P._____ G._____ 1 G._____ 155- Frage, ob es aufgrund des zeitlichen Rahmens uberhaupt mdglich gewesen wdre' in einem allfalligen Ersatzobjekt die notwendigen baulichen Massnahmen vorzu- kehren, damit der Kldtger seine Arztpraxis dort hdtte betreiben konnen' Der Kldger argumentiert gerade damit, dass er aufgrund der Untdtigkeit der Beklagten und der immer naher kommenden Fassadenrenovation in zeitliche Bedrdngnis ge- kommen sei und unter hochstem Druck selber eine Ersatzlosung habe suchen mussen (acL 42 s. 15), Nur wenn seitens der Beklagten rechtzeitiq ein addquates Ersatzobjekt zur Verfugung gestellt wurde, ist von einer Zumutbarkeit im sinne von Art. 260 OR auszugehen. Der Beklagten wurde daher der Beweis dafur aufer- legt, dass sie uber weitere Ersatzobjekte verfugt hat und es ihr zudem mdglich gewesen ware, die Ersatzrdumlichkeiten rechtzeitig bis zum Beginn der Fassa- denrenovation zur Verfugung zu stellen bzw. fur den Kldger herzurichten' Dass die Beklagte dem Kldger weitere Ersatzobjekt6 angeboten hatte' ist eben- falls nicht enryiesen, Die Zeugin zdhlt zwar zwei Objekte auf' ndmlich an der und an der welche in Frage gekommen wdren (Prot. 82), und fuhrte aus, diese seien dem Klflger auch angeboten worden' Der Nachweis, dass diese Angebote dem Kldger rechtzeitig und verbindlich angebo- ten worden und fur ihn zumutbar gewesen waren, ist mit diesen knappen Zeu- genaussagen jedoch nicht mit der erforderlichen sicherheit erbracht' Der Zeuge erklart, man habe schon geschaut, ob es noch andere Moglichkeiten gege- ben hatte, er k6nne sich aber nicht genau erinnern. Man sei auf die fixiert gewesen und man habe nach seiner Erinnerung nicht gross andere Ob- jekte miteinbezogen (Prot. S. 90). Der zum Gegenbeweis aufgerufene Zeuge , damals Rechtsvertreter der Kliigers, WuSSte zwar von einem weiteren Angebot und zwar an der (,,dort wo die Beklagte ihren Sitz hat"), es sei aber innen im Rohbau gewesen und verkehrstechnisch nicht genu- gend erschlossen, Der Kldger habe diese Rdume noch am Lokaltermin abgelehnt (Prot. S. ffi3). Da die Beklagte somit den Beweis, dass sie dem Kldger rechtzeitig weitere Er- satzobjekte angeboten hat, nicht erbringen konnte, erubrigte es sich' im Rahmen h V._____ W._____ AA._____ Q._____ G._____ X3._____ W._____-56- des Beweisverfahrens einen Augenschein in $en Objekten gemdss Beweissatz 11.6. vorzunehmen l) FaziI Nach dem Gesagten ist nicht rechtsgenugend erstellt, dass die Beklagte dem Klager rechtzeitig ein zumutbares Ersatzobjekt angeboten hat' Da der Kldger un- bestrittenermassen fur einige Monate wegen des Umbaus nicht in seiner Praxis verbleiben konnte, ist der Umbau unter diesen Umstdnden als unzumutbar im Sinne von Art. 260 OR zu qualifizieren' Dem Kldger standen somit sdmtliche Mangelrechte im Sinne von Art. 259aff' OR, auch das Recht zur fristlosen Kundi- gung zu Steht dem Kldger das Recht zur fristlosen Kundigun.g zu, so kann er von der Be- klagten Ersatz des durch die Kundigung entstandenen schadens verlangen' lm Folgenden ist somit zu prufen, ob und in welchem Umfang dem Kldrger ein Kundi- gungsschaden entstanden ist, der ihm von der Beklagten zu ersetzen ist' 8. Umzuqsschaden a) Ausfuhrungen des Kldrgers zum Umzugsschaden Der Kldger liess in der Klagebegrundung mit dem Umzug verbundene Kosten in der Hohe von Fr. 51'571.85 als Schaden geltend machen, wobei er auf eine im Rahmen der schlichtungsverhandlung eingereichte Aufstellung der geltend ge- machten positionen verwies, ohne aber die Notwendigkeit der entsprechenden Ausgaben und deren Zusammenhang mit dem Umzug ndher zu begrunden (act' 15 S. 1gl2}, unter Hinweis auf act' 416112+13)' lm Rahmen der Replik liess er- nachdem die Beklagte in der Klageantwort moniert hatte' dass die geltend ge- machten Positionen in keiner weise belegt seien - in diesem zusammenhang 39 Belege e'inreichen und darauf verweisen (act' 42 S' 30 unter Hinweis auf die Be- lege in act.4419fi-39). Mit Eingabe vom 11. Mdrz 2003 liess der Kliiger auf ent- sprechende Aufforderung des Gerichts hin zu den geltend gemachten Positionen ndhere Ausfuhrungen machen (act' 79)'t. I ; -57 - lm Rahmen der Replik liess der Kldiger unter dem stichwort 'weitere Umzugskos- ten' und unter Hinweis auf eine Vielzahl von Belegen zusdtzliche Fr' 3'878'80 alS Schaden geltend machen (ac:.42s.30, unter Hinweis auf die Belege in act' 44l1lund act. 4411111-48). ln seiner Eingabe vom 11' Miirz 2OO3 hat der Kliiger den geltend gemachten Anspruch von Fr. 3',878'80 jedoch wieder fallen lassen (act. 79 s. 9/10). Zudem liess er an weiteren Positionen im Betrag von insgesamt Fr. 12'145. l,welche er im Rahmen der Klagebegrundung bzw' der Replik noch ars schaden hatte gettend machen rassen, nicht mehr festharten (act. 79 s' 3-9)' AufdieseSchadenspositionenistimFolgendenebenfallsnichtndihereinzugehen' b) Ausfuhrungen der Beklagten zum Umzugsschaden MitdemRechtdesKliigersauffristloseMiingelkundigungliessdieBeklagte gleichzeitig auch das Recht des Kldrgers auf Schadenersatz zufolge berechtigter fristloser Kundigung bestreiten (act' 28 s' 21)' Die vdm Kldiger unter dem stich- wort ,,weiterer schaden" geltend gemachten umzugskosten wurden aber auch vom Quantitativ her bestritten' so liess die Beklagte ausfuhren' dass die vom Kla- ger selbst auf dem Computer erstellten .Kontotabellen, den strengen Anforderun- gen an den schadensnachweis nicht genugten (act' 28 s' 21; act' 57 s' 40)' Fur den Fall, dass das Gericht die fristlose Kundigung durch den Kldiger gutheisse' werde ein Umzugsschaden von insgesamt Fr' 12',420'45 anerkannt' Da der Klii- ger jedoch eine Gemeinschaftspraxis betrieben habe' entfalle nur die Htilfte die- ser Kosten, mithin Fr.6',210.--, auf ihn' Die ubrigen Positionen wurden bestritten' da sie entweder nicht belegt seien, keinen erkennbaren Zusammenhang zum Umzug aufwiesen oder - wenn uberhaupt - nur der Zeitwert zu ersetzen sei (act' 57 s. 41-47) c) Erw6gungen zum Umzugsschaden schaden ist die unfreiwiilig errittene Vermdgenseinbusse, die Forge eines Verhal- ten des Schdidigers sein muss. Als Schaden kann der Kldiger mit anderen Worten nur den Ersatz jener Kosten verlangen, die ihm aus der von der Beklagten zu ver- tretenden ausserordenilichen Kundigung addiquat kausal entstanden sind und oh- ne diese Kundigung nicht entstanden wiiren' Es kann nicht einfach jede Ausgabe' die irgendwie in Zusammenhang mit dem Umzug zu bringen ist' als schaden gel- l\ -58 tend gemacht werden. Sowohl Schadenshohe Els auch Kausalzusammenhang sind - soweit bestritten - vom Kldger zu beweisen. d) Anerkannte Schadenspositionen Die Beklagte liess fur den Fall, dass das Gericht die Berechtigung des Kldigers zur frislosen Kundigung bejahen sollte, die folgenden Schadensposten gemdss Kon- totabellen des Kldrgers (act. 416112+13) dem Grundsatz nach anerkennen (act' 57 s, 41-46): - 15.05.98 GB-Auszug Notariat Fr' 53.-- - 15.05,98 Aargauer Zeitung lnserate Fr. 482'60 - 15.05.98 Aargauer Zeitung lnserate Fr' 607.35 - 15.05.98 Umzug/Einlagern Firma r Fr' 1'278'-' - 15.05,98 Transportfirma ini Fr. 2'663.05 - 04.06.98 Werbung ra frl 240'-- - 04.06.98 AG, Provisorium Fr. 1'193'80 - 11.06.98 Bauversicherung Fr' 1'440'50 - 17.08.98 Beschriftung lan Fr. 74.55 - 17.08.98 Rdntgenbewilligung Fr. 1 10'-- - 17.08.98 Apothekenbewilligung Fr' 380'-- - 09.09.98 , BAG Bewilligung Fr' 1'688'-- - 09.09.98 lnserat Wiedereroffnung Fr' 202/5 - 11.09.98 Bauteam Fr. 1'702j5 - 07.06.99 BAG-Bewilligung Fr' 305'-- Total Fr' 12'420'45 e) Bestrittene Schadenspositionen Der Klaiger liess zusdtzliche 14 Positionen im Betrag von insgesamt Fr' 27'005'75 geltend machen (act, 15 S. 1gl2}, unterHinweisauf act. 416112+13; act.42 S.30' unter Hinwefs auf act. 44lgl1-13; act.79 S.2-9), welche von der Beklagten nicht anerkannt wurden (act, 28 S. 21; act, 57 S. 40-47), Auf diese Positionen ist im Folgenden ndher einzugehen. Wie bereits unter Zitter lll,/3. vorstehend ausge- fuhrt, sind dabei auch die ergflnzenden Vorbringen.d6s Kldgers in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 (act. 79) zu berucksichtigen. IL AB._____ AC._____ AD._____ AE._____ AF._____ AB._____ AG._____-59- ea) Der Kliiger macht unter dem stichworf 'U-mbau/Zuoeln' Trsp'' (Empfdnoer einen Betrag von Fr. 4',04g.70 ats scnaden geltend (act' 15 s' 19120' unter Hinweis auf act, 416112; acl' 42 s. 30, unter Hinweis auf act' 4419)' Die Be- kragte riess diese position im Rahmen der Duprik bestreiten, weil ars Bereg nur ei- ne Auftragsbestdtigung eingereicht und der Umzug letztlich offenbar von der Fir- ma durchgefuhrt worden sei (act' 57 s' 41)' Der Kliiger liess in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass die Demontage der Ein- bauten in der zu verlassenden Praxis an der , der Transport deswiederverwendbarenMaterialsandieZ Wiedermontage des wiederverwendbaren Materials sowie der Transport des nicht weiter ver- wendbaren Materials in ein Lager durch die Firma vorgenommen und mit Fr. 4'O4g.7O in Rechnung gestellt worden sei' Der Umzug der Arzt-Praxis- Einbauten habe im Gegen salz zu den einfacheren, Zugelarbeiten, die von der Firma erledigt worden seien, nicht von einem Zugelunternehmen be- werksteiligt werden kdnnen. Hierzu sei viermehr ein Schreinerunternehmen erfor- derlich gewesen (act. 79 S. 2i3, unter Hinweis auf die neu eingereichte Rechnung act. 81/1). Diese Ausfuhrungen sind unbestritten geblieben und der Betrag von Fr' 4'O4g.7oist durch die Rechnung belegt, weshalb dieser Betrag dem Kltige( zu er setzen ist eb) Der Kliiger liess geltend machen, dass er aufgrund des Umzuges der Praxis bei der AG fur den Betrag von Fr' 380'50 neue Stempel habe erstellen lassen mussen (act, 15 s. l gl2o,unter Hinweis auf act' 416112;acl'42 s' 30' un- ter Hinweis auf act. 44lg), was von der Beklagten grundsdtzlich nicht bestritten wird. wiihrenddessen die Beklagte aber nur den Ersatz des Zeitwertes der alten Stempel, die infolge des Umzuges nicht mehr gebraucht werden konnten, als schaden anerkennen will (act. 57 s.41142),liess der Klager am vollen Ersatz fur die neuen stempel festhalten (act' 79 S. 4)' Zur Begrundung liess er in der Einga- be vom 11, Mdrz 2003 ausfuhren, dass bei Gegenstanden' die vom Material her praktisch keiner Alterung unterliegen wurden und deren Materialwert zudem ver- nachldssigbar klein sei, nicht nur der Zeitwert zu ersetzen sei' Wesentlich fur den Wert von Stempeln sei der lnformationsgehalt, der mit dem Adresswechsel unab- AH._____ AC._____ D._____ ... G._____ 2 AH._____ AC._____ AJ._____- -'60 - hringig vom Alter der Stempel schlagartig vernightet worden sei (act. 79 S' 4, un- ter Hinweis auf act. 4419131), Dass vom Kldger neue Stempel bestellt und ihm diese mit Fr, 380.50 in Rechnung gestellt wurden, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Mit dem Kldger ist festzuhalten, dass bei einem Stempel nicht der Materialwert (welcher mit den Jahren geringer wird) ausschlaggebend ist, weshalb die Le- bensdauer des Stempels nicht massgebend ist. Die Beklagte ist daher zum Ersatz der Kosten der neuen Stempel z ec) Unter dem Stichwort iess der Kldger einen Betrag von Fr.688.-- als Schaden geltend machen (act. 15 S. 19/29, unter Hinweis auf act. 416112; act. 42 S. 30 unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on in der Duplik mit der Begrundung bestreiten, dass durch den Umzug und die dadurch bedingte Adressdnderung eine neue grafische Gestaltung von Briefpa- pier und Visitenkarten nicht erforderlich gewesen sei, Der Kldger habe kein neues Logo gebraucht (act, 57 s. 42). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 1 1' Marz 2003 ergdnzend ausfuhren, daSS er mit dem Umzug nicht etwa das Logo ge- wechselt habe. Vielmehr habe das grafische Material, welches der Drucker auf- grund des Adresswechsels neu in seine Druckmaschinen habe spannen mussen, neu angefertigt werden mussen (act. 79 S. 4, unter Hinweis auf act, 4419130)' Die Zeuginnen und sagten aus, dem Kleiger seien selbstverstiindlich Kosten entstanden aufgrund der Anderung und der Anpassung des Briefpapiers. Keine der beiden Zeuginnen vermochte sich zu erinnern, ob gleichzeitig eine Logodnderung stattgefunden hat (Prot' S' 102 und S' 168)' Auch die eingereichte Rechnung des Grafikers enthAlt keinen Hinweis auf eine Logo- iinderung (act. 44lgl30), Es erscheint hingegen als sehr wahrscheinlich, dass dem Klager aucJr ohne LogoAnderung Kosten im Zusammenhang mit der durch die Ad- ressdnderung bedingten Neugestaltung des Briefpapiers entstanden sind' Der Be- trag ist durch die Rechnung des Grafikers ausgewiesen, weshalb dem Kldger der Betrag von Fr, 688.-- in diesem Zusammenhang zu gntschddigen ist' AK._____ l I._____ T._____-61 - ed) Der Kliiger macht unter dem Stichwort'ArQhitektenhonora/ (Empfdnoer ) einen Betrag von Fr. 15'975.-- als Schaden geltend (act. 15 S' 19120, unter Hinweis auf act. 416112; act. 42 S. 30,unter Hinweis auf act. 4419)' Die Be- klagte liess diese Position duplicando mit der Begrundung bestreiten, dass ledig- lich die Architektenleistung fur die Praxiseinrichtung am alten Standort zu erset- zen sei, und auch dies nur im Rahmen des noch vorhandenen Zeitwertes (act. 57 S. 43). Der Kkiger liess ausfuhren, dass eine Arztpraxis angesichts der vielen komplizierten technischen Einrichtungen von einer Fachperson geplant und deren Einrichtung entsprechend begleitet und uberwacht werden musse, was umso mehr fur eine spezialisierte Praxis gelte. Die in Rechnung gestellten und einge- klagten Kosten seien unabdingbar und ad6quat kausal mit der Notwendigkeit der fristlosen Kundigung verbunden (act. 79 S. 6, unter Hinweis auf act. 4419118)' Die Beklagte hat nicht bestreiten lassen, dass vom Kldiger fur die Planung der neuen Praxis ein Architekt beigezogen wurde und dieser die von ihm erbrachten Leistungen mit Fr. 15'975.-- in Rechnung gestellt hat. Es wurde lediglich bestrit- ten, dass der Kldiger diesen Betrag (voll) als Umzugsschaden geltend machen konne. Der Beizug eines Architekten fur die Planung und Einrichtung einer Arzt- praxis ist allgemein ublich. Die dadurch verursachten Kosten sind als Schaden zu ersetzen. ee) Unter dem Stichwort 'Hocker, Spieqel' (Empfanqer liess der Kliiger einen Betrag von Fr. 138,-- als Schaden geltend machen (act. 15 S' 19/20' unter Hinweis auf act. 416112; acl.42 S,30, unter Hinweis auf act. 4419)' Die Be- klagte liess diese Position duplicando bestreiten, da in act. 4419 ein entsprechen- der Beleg fehle (act. 57 S. 43). Der Kldiger liess in seiner Eingabe vom 1 1' Mdrz 2003 ergdnzend vorbringen, dass aufgrund der rdumlichen Gegebenheiten am neuen Ort Hocker und Spiegel fur das Umkleiden der Patienten hdtten ange- schafft werden mussen. Der Betrag sei durch acl.44111i15 belegt (act. 79 S.6, a unter Hinweis auf act. 44111115) Diese Schadensposition wurde von der Beklagten einzig unter Hinweis auf den fehlenden Beleg bestritten, Nachdem sich der entsprechende Betrag aus act. 44111/15, welcher bereits im Rahmen der Replik eingereicht wurde, ergibt, hat er iJ. 'l: L AL._____ AM._____- -62- als anerkannt zu gelten. Die Beklagte hat siclldenn auch zu den ergdnzenden Ausfuhrungen des Kkigers nicht mehr vernehmen lassen (act. 94). Die Beklagte hat dem Kltiger daher den Betrag von Fr, 138.-- als Schaden zu ersetzen' ef) Unter dem Stichwort 'EKZ, Ab-, Anschalten' liess der Kltiger einen Betrag von Fr, 104.90 als Schaden geltend machen (act. 15 S. 19120, unter Hinweis auf act.416112; act.425.30, unter Hinweis auf act. 4419). Diese Position wurde von der Beklagten im Rahmen der Duplik unter Hinweis auf den fehlenden Beleg nicht anerkannt (act. 57 S. 44). Zusammen mit seiner Eingabe vom 1 1, Mdrz 2003 reichte der Kldger eine Rechnung des EKZ vom 23. Juni 1998 uber Fr. 104.90 ins Recht (act. 79 S. 6, unter Hinweis auf act. 8112). Diese Schadensposition wurde von der Beklagten ebenfalls einzig unter Hinweis auf den fehlenden Beleg bestritten. Da sich der entsprechende Betrag aus act. 8112 ergibt und von der Beklagten in ihrer Stellungnahme (act. 94) nicht bestritten wurde, hat er als anerkannt zu gelten. eg) Der vom Kldiger unter dem Stichwort 'Entsorqunq Vater' aufgefuhrte Scha- densposten von Fr. 1 17,60 (act. 15 S. 19120, unter Hinweis auf act. 416112; act' 42 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419) wurde von der Beklagten wiederum unter Hin- weis auf den in act. 4419 fehlenden Beleg duplicando nicht anerkannt (act, 57 S' 44). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11, Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass sein Vater die Entsorgung eines Teils des Materials, welches an der neuen Adresse nicht mehr habe venruendet werden konnen, bei der Kehrichtverbren- nungsanlage Limmattal erledigt habe. Die entsprechenden Kosten wurden sich gemdss Waagschein auf Fr. 108.40 belaufen, wozu noch ein Bier von Fr. 9.20 fur den Vater komme. Diese Kosten wdren ohne die fristlose Kundigung nicht ange- fallen. Der massgebende Beleg sei act. 4419114 (act. 79 S. 617, unler Hinweis auf act.4419114). a ln ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2003 hat sich die Beklagle zu den ergdnzen- den Vorbringen des Kliigers nicht mehr gedussert (weil sie diese als grundsdtzlich unbeachtlich qualifizierte). Da sich der entsprechende Betrag von Fr. 108.40 aus act. 4419114, welches bereits im Rahmen der Replik eingereicht wurde, ergibt, hat i!,i{r:.,. tr h-63 er ars anerkannt zu gerten. Die Kosten fur das Bier von Fr' 9'20 sind lediglich durch einen handschriftrichen Vermerk auf act.'4+rg^4 "belegt", was als Beweis fur die Notwendigkeit dieser Ausgabe nicht ausreicht' eh) Unter dem Stichwort,Briefpapier RC, liess der Kliiger einen Schadensposten vonFr'1,287'60geltendmachen(act'15S.19/20,unterHinweisaufact'416112; ac|'42S.30,unterHinweisaufact'4419).DieBeklagteliessdiesePositiondupli- cando mit der Begrundung bestreiten, dass nur die Bestande an altem Briefpapier zuersetzenseien,welcheinfolgedesUmzugesundderdadurchbedingtenAd- ressdnderung nicht mehr hdtten gebraucht werden konnen (act' 57 s' 44)' lm RahmenderpersonlichenBefragunganldsslichderVerhandlungvom2g.No. vember2oE2liessderKldgeraufentsprechendeFragehinausfuhren,erwisse nicht mehr, wie viel Briefpapier er noch gehabt oder was fur einen wert dieser Restbestand gehabt habe. Er habe aber ziem'ch vier wegwerfen mussen (Prot' S'20)'lnseinerEingabevomll'Mdrz2003liesserunterHinweisaufdieper- sonliche Befragung anldsslich der Verhandlung vom 29' November 2OO2 ausfuh- ren,dassdasnochbestehendeLageranBriefbogen,CouvertsundVisitenkarten beim Auszug aus der arten praxis mindestens den Umfang gehabt habe' in wel- chem er Ersatz beschafft habe. Die Kosten Von Fr' 1'287,60 seien aufgrund des Adresswechsels entstanden und damit kausal (act. 79 S. 7, unter Hinwejs auf act. 4419113) AlsUmzugsschadenkannnurderWertdesimZeitpunktdesUmzugesnochvor- handenen und aufgrund des Adresswechsers nicht mehr brauchbaren Vorrats an Briefpapier und couverts geltend gemacht werden' Der Kl€rger hatte daher nach- zuweisen, dass er uber einen Vorrat im geltend gemachten wert von Fr' 1',287 '60 verfugt hat Als Beweismittel nannte der Kldrger wiederum die Zeuginnen und Die erkldrte auf entsprechende Frage' sie konne sich vorstellen, dass der Kldiger im Zeitpunkt des Umzuges noch uber ein beste- hendes Lager an Briefpapier, couverts und Visitenkarten verfugt habe' sie wisse es aber nicht genau. Auf Vorhalt des vom Kldiger"behaupteten wert dieses Lagers erklarte sie, daswisse sie wirklich nicht mehr"(Prot' s' 103)' Die Zeugin I._____ T._____ I._____ -64- gab zu Protokoll, der Kldger habe qber ein entsprechendes Lager ver- fugt, Zum Wert der Bestdnde konnte sie nichts sagen' Erst auf Vorhalt des vom Kldger behaupteten Betrages, erklarte sie, das sei moglich (Prot' S' 168)' Weitere Beweismittel wurden nicht genannt. Dem Kldger ist damit der entsprechende Be- weis nicht gelungen, Die Aussage der Zeugin weist zwar dar' auf hin, dass noch Briefpapier, Couverts etc' vorhanden waren' der Wert dieses Lagers und damit die Schadenshohe ist aber mit den genannten Aussagen nicht bewiesen ei) Unter der Bezeichnung 'Beschriftunq liess der Kliiger die fur die Herstellung neuer Turschilder entstandenen Kosten von Fr' 202'35 als Schaden geltend machen (act. 15 S, 1gl2}, unter Hinweis auf act' 416112', acI' 42 S' 30' un- ter Hinweis auf acl. 4419). Die Beklagte liess diese schadensposition duplicando bestreiten, Dem Klager sei einzig der Zeitwert def Turbeschriftungen am alten Praxisstandort zu ersetzen (act. 57 S. 44)' Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 ergdnzend ausfuhren, dass aufgrund der anderen Gegebenheiten am neuen ort - Glasture im Treppenhaus als Zugan g 7:ur Praxis - eine zusdtzli- che Beschriftung notwendig gewesen sei, da die Patienten im Vergleich zur alten Praxis eine Tur mehr zu uberwinden gehabt hiitten (act' 79 S' 7' unter Hinweis auf act. 44lgl25)' Dass der Klager eine neue Turbeschriftung hat anfertigen lassen und ihm in die- sem Zusammenhang Kosten von Fr' 202'95 entstanden sind' wurde von cier Be- klagten nicht bestritten, Falls jedoch aufgrund der anderen Lage und Raumauftei- lung der neuen Praxis zusdrtzlich zu den bisherigen schildern noch weitere Be- schriftungen erforderlich waren, hat der Kleiger Anspruch auf den Ersatz der ent- sprechenden Kosten, Dem Kldger wurde daher der entsprechende Beweis aufer- legt. wiederum wurden dazu die Zeuginnen i und und zude,m die Zeugen und befragt' Die Zeugin erklarte, es habe eine zusdtzliche Tur, meinte aber vorerst' obwohl sie ieden Tag an dieser Ture vorbeilaufe, wisse sie nicht, ob sie beschriftet sei (Prot' S' 169). Auf Nachfrage des kldgerischen Rechtsvertreters betdtigte sie aber' dass es auf der zusdtzlichen Tur ein grosses Logo gebe, welches ihr anfdinglich nicht ge- T._____ T._____ AF._____ I._____ T._____ K._____ X3._____ T._____E -65- fallen habe (act. 174). Die Zeugin aq{wortete auf die Frage, ob es eine zusdtzliche Glasture gebe, welche eine weitere Beschriftung notwendig gemacht habe, spontan mit: ,,Ja, klar," Zeuge wusste nichts zu berichten uber die Gegebenheiten am neuen Praxisstandort (Prot. S, 1 15). Der Zeuge hin- gegen besttitigte, dass es eine zusatzliche Glasture gebe zwischen dem Lift und dem effektiven Praxiseingang, Ob sie beschriftet sei, wisse er nicht (Prot. S' 128). Gestutzt auf die Aussagen der Zeuginnen und sowie des Zeugen hat als erstellt zu gelten, dass sich in der neuen Praxis im Vergleich zur alten eine zusdtzliche Ture befindet, welche nach Aussagen der Zeuginnen auch beschriftet ist. Da sich diese Ture, wie der Zeuge bes- tdtigt, zwischen Lift und effektivem Praxiseingang befindet, erscheint auch die Notwendigkeit der Beschriftung ausgewiesen. Der Betrag ist durch die Rechnung der (act. 44lgl25) belegt und im Ubrigen unbestritten geblieben. Dem Kl6- ger ist daher in diesem Zusammenhang Schadenersatz in Hdhe von Fr. 202.35 zuzusprechen. ej) Der Kldger liess unter dem Stichwort ' ' einen Betrag von Fr.350.-- als Schadensposten auffuhren (act. 15 S. 19/20, unter Hinweis auf act' 416lj2; act. 44 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten. Sie habe dem Kldger im Rahmen des Umzugsschadens nicht die Kosten fur einen Restaurantbesuch zu ersetzen: Der Kltiger hdtte sich auch ohne fristlose Kundigung erndhren mussen (act. 57 S. 45)' Der Kleiger liess in seiner Eingabe vom 1 1. Mdrz 2003 ergdnzend vorbringen, dass er einen Teil des praxismobiliars zwischengelagert habe, Der Besitzer der fraglichen Rdum- lichkeiten sei dafur mit einem Nachtessen entschddigt worden, welches mit Fr, 334.80 zuzuglich Trinkgeld zu Buche geschlagen habe' Bei diesem Essen ha- be es sich um einen realen Gegenwert fur die Einlagerung von Gegenstanden' mithin um eine Miete, gehandelt. Diese Ausgaben seien kausal zur notwendigen fristlosen lfundigung (act. 79 S. 8, unter Hinweis auf act. 441917)' Dass der Kldger im Restaurant ein Nachtessen eingenommen hat' wel- ches mit Fr. 350,-- (inkl. Trinkgeld) zu Buche schlug, wurde von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Es wurde lediglich der Kausalzusammenhang mit der frist- cH. h I._____ K._____ X3._____ I._____ T._____ X3._____ X3._____ AF._____ AN._____ AO._____II -66- losen Aufldsung des Mietvertrages bestritten. H4t der Klfiger aufgrund der Aufl6- sung des Mietvertrages einen Teil seiner Mdbel vorubergehend einstellen und da- fur eine Entschddigung (Miete) bezahlen mussen, so sind diese Kosten als add- quat kausale Folge der berechtigten fristlosen Kundigung durch den Kldger anzu- sehen. Hat er fur die Zwischenlagerung des Mobiliars statt eines Geldbetrages ei- ne andere geldwerte Leistung erbracht, steht ihm ebenfalls eine Entschiidigung zu, ansonsten er ungerechtfertigt schlechter gestellt wtrrde. Der Kleiger hdtte so- mit Anspruch auf Ersatz der Kosten fur das Nachtessen, sofern er nachweist, dass mit der Einladung zum Nachtessen die Kosten fur die Zwischenlagerung der M6bel abgegolten wurden. Die fur den Kldger selbst angefallenen Kosten fur das Nachtessen sind jedoch in jedem Fall nicht zu ersetzen. Neben der Rechnung des Seehotels , welcher nichts zur Frage, ob das Nachtessen als Entsch€idi- gung fur das Einstellen der Mdbel bezahlt wurde, zu.entnehmen ist, nannte der Kkiqer wiederum die Zeugin als Beweismittel, welche dazu nichts zu berichten wusste (Prot. S. 169). Der Betrag ist daher dem Kl6ger, man- gels Nachweis des Kausalzusammenhanges, von der Beklagten nicht zu erset- zen. ek) Unter dem Stichwort ' ' wird vom Kldiger ein Betrag von Fr.610.4b als Schaden geltend gemacht (act. 15 S. 19/20, unter Hinweisbuf act' 416112; act. 42 S. 30, unter Hinweis auf act. 4419). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten, da es sich nicht um einen Umzugsschaden handle. Es gehe vielmehr um eine Reparatur, in deren Rahmen typische Verschleissteile am Rdntgenapparat ersetzt worden seien (act. 57 S. 45). Der Kl€iger liess in seiner Eingabe vom 11. Marz 2003 demgegenuber vorbringen, dass beim Umzug am Rontgenstativ der Lagersitz beim Drehzapten beschdrdigt worden sei. Die Repara- tur habe Fr.610.45 gekostet. Da dieser Schaden im Zusammenhang mit dem Umzug entstanden sei und Umzuge nach dem gewohnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nie ganz ohne Schdiden vonstatten gingen, sei die adeiquate Kausalitfit zur fristlosen Kundigung zu bejahen (act. 79 S. 8, unter Hinweis auf act, 4419122). AO._____ T._____ AB._____ ...-67 - Dem Kldger wurde deshalb der Beweis dafur auferlegt' dass der Drehzapfen am Rontgenstativ beim Umzug beschiidigt wurde' dit dut' befragte Zeugin bestdtigte, dass die Beschaidigung beim umzug erfolgte ( 169)'DieZeugin ierklArte,daskonnesein,siewissees (Prot, s. 103). Als weiteres Beweismittel wurde die Rechnung der AG, welche das Rontgenstativ repariert hat, genannt (acl44l9l22)' Die Rechnung enthalt folgenden Vermerk: ,,stativ teilweise zerlegt' Kugetlager in Vertikalwagen ausgebaut und ersetzt, da teilweise defekt' Lagersitz von Drehzapfen war ange- fressen. Lagersitz egalisiert. Dreharmlager geschmiert und Dreharm montiert' stativ zusammengebaut." Die Reparatur war somit wohl in erster Linie wegen ei- nes defekten Kugellagers und eines "angefressenen" Lagersitzes notwendig ge- worden. Beide Defekte weisen nicht auf typische schdden nach Umzugen hin' welche in der Reger durch das Umfaten oder Anstossen von Gegenstiinden ent- stehen. Vielmehr spricht der Vermerk, insbesondere die Verwendung des Aus- druckes ,,angefressen..fur die Behauptung der Beklagten, eS habe sich um Abnut- zungserscheinungengehandelt,welchebehobenwordenseien.GegendieBe- hauptung des Kldgers spricht auch die Tatsache' dass die Reparatur offenbar erst am 3. August 1998, also etwas mehr als vier Monate nach dem Umzug, erfolgte' obwohl er auf die funktionierende Rontgenanlage angewiesen War, wie im Zu. sammenhang mit der Frage der Ersatzraumrichkeiten im vorriegenden prozess eingehend diskutiert wurde. Dem Klaiger ist damit der Nachweis' dass die Repara- tur der Rontgenanlage einzig durch einen beim Umzug entstandenen schaden notwendig wurde, misslungen' el)DerKliigermachtalsSchadensposition'F lderrahmen'einenBetrag von Fr. 543.80 geltend (act' 15 S. 19/20, unter Hinweis auf act. 416112; acl' 42 s. 30, unter Hinweis auf act. 44lg). Die Beklagte liess diese Position duplicando mit der Begrundung bestreiten, dass nicht ersichtlich sei, weshalb das Neurah. menVonBildernoderFotografieneinenUmzugsschadendarstellensolle(act'57 s, 45). Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11' Mdrz 2003 ergdnzend ausfuh- ren, dass das Verhdltnis zwischen Fenster- und Wandfldche in den neuen Praxis- rdumrichkeiten an d 4 mit weniger Fenstern ungunstiger aus{al- le, weshalb die vorhandenen Bilder zur Auflockerung der kahlen weissen wdnde T._____ I._____ AB._____ G._____ 2 AP._____68- - wozu als Ersatz der Aussicht aber mindestens$nspruch bestehe - nicht ausge- reicht hdtten, Es hdtten deshalb Fotografien gerahmt werden mussen' Dies sei notwendig gewesen, um auch am neuen Ort ein optisch ansprechendes Praxis- klima zu erreichen. Ohne die Notwendigkeit der fristlosen Kundigung wdren diese Kosten nicht angefallen (act. 79 S. 9, unter Hinweis auf act. 4419110)' Dass der Klager im Zusammenhang mit dem Umzug in die neue Praxis bei Bilder & Rahmen F otos hat rahmen lassen (naturliche Kausalitdt) und ihm dafur Fr, 543.80 in Rechnung gestellt wurden (Schadenshohe), wurde von der Beklag- ten nicht bestritten. Da die Bilder iedoch lediglich aufgrund des rein subjektiven dsthetischen Empfindens des Kldtgers notwendig wurden und objektiv gesehen keine Notwendigkeit firr der Anschaffung bestand, ist der adaquate Kausalzu- sammenhang zwischen den Kosten fur das Rahmen der Bilder und der fristlosen Kundigung zu verneinen' em) Unter dem Titel 'Parkplatzbeschriftunq ' macht der Kldiger einen Be- trag von Fr.293.95 als schaden geltend (act' 15 s' 19/20, unter Hinweis auf act' 416l .2., act. 42S. 30, unter Hinweis auf act. 44lg). Die Beklagte liess diese Positi- on duplicando bestreiten. Dem Kliiger sei ausschliesslich die nutzlos gewordene parkplatzbeschriftung am alten Praxisstandort ihrem Zeitwert gemdiss zu erset- zen, nicht aber die neue Beschilderung ihrem Neuwert gemdss (act' 57 S' 46)' Der Kldger liess in seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 erganzend ausfuhren' dass im Gegensatz zur alten Praxis die Parkplatzbeschriftung neu seine (des Kldigers) Sache gewesen sei. Eine solche Parkplatzbeschriftung sei am neuen Ort uner- ldrsslich gewesen. Die entsprechenden Kosten seien nur aufgrund der Aufldsung des alten Mietverhirltnisses angefallen (act' 79 S' 9, unter Hinweis auf act' 44lsl24). Dass der Kliiger im Zusammenhang mit dem Umzug der Praxis neue Parkplatz- schirder ih Auftrag gegeben hat und ihm diese mit Fr. 2g3.g5 in Rechnung gestellt wurden, wurde von der Beklagten nicht bestritten. Die Beklagte liess einzig den adaquaten Kausalzusammenhang mit der fristlosen Aufldsung des Mietverhaltnis- ses bestreiten. Der Klager hat nur dann Anspruch auf Ersatz der entsprechenden Kosten, wenn er - im Gegensatz zur bisherigen Arztpraxis - neu fur die Beschil- AP._____ AF._____-69- derung selbst aufzukommen hatte, wofur ihrq der Beweis auferlegt wurde' Die Zeugin bestdtigte, dass die Parkplatzbeschriftung neu Sache des Mieters gewesen sei (Prot. S. 169). Auf Nachfrage des beklagtischen Rechts- anwaltes bestdtigte sie, dass sie dies vom Kldger erfahren habe (Prot' S' 175)' al- lerdings nicht im Zusammenhang mit dem vorliegenden Prozess' sondern zu dem Zeitpunkt als dies aktuell gewesen sei (Prot' S' 176)' Der Zeuge wuss- te, dass der Klager uber zwei Parkpldtze mit entsprechender Beschriftung verfugt' Wer diese Beschriftung bezahlt hat, wusste er nicht (Prot' S' 128)' Der Zeuge erkldrte ein weiteres Mal, dass ihm bezuglich der Liegenschaft nichts bekannt sei (prot. s. 116). weiter nannte der Kldrger den Nach- trag zum Mietvertrag vom 24. Januar 1996 als Beweismittel (act' 69)' Diesem ist jedoch kein Hinweis auf Parkpldtze zu entnehmen, geschweige denn darauf' wer eine allfdllige Beschriftung solcher Parkpldtze zu hezahlen hatte' Damit spricht einzigdieAussagederZeugin furdieBehauptungdesKldgers. Die Zeugin konnte jedoch nicht aus eigener Wahrnehmung be- richten, sondern gab zu Protokoll, was sie vom Klager erfahren hatte' Unter die- sen Umstdnden kann nicht einzig auf die Aussage dieser Zeugin abgestellt wer- den, weshalb der Beweis des Kliigers in diesem Punkt misslungen ist' en) Unter dem stichwort 'Tisch Buromuller' verlangt der Kleige r Fr ' 2'263'90 (act' 15 s. lgl2o,unter Hinweis auf act, 416113; acl.42 S.30. unter Hinweis auf act' 44lg). Die Beklagte liess die vom Kldger geltend gemachten Kosten fur; einen neuen Tisch duplicando bestreiten, Zum einen sei nicht nachgewiesen' dass der alte Tisch am neuen Praxisstandort nicht mehr venryendbar gewesen sei' zum anderen sei auch nur der Zeitwert des arten Tisches zu ersetzen (act. 57 s' 46)' Der KlAger liess in seiner Eingabe vom 11' Mdrz 2003 prdzisieren' dass der alte Burotisch in seinen Abmessungen nicht an den neuen ort an der gepasst habe, weshalb ein neuer Tisch habe besorgt werden mussen (act' 79 S. 9, unter Hinweis auf act' 441913)' Dass der Kldger einen neuen Tisch eruvorben und dieser Fr' 2'263'90 gekostet hat, wurde von der Beklagten nicht bestritten, weshalb daruber kein Beweis abzu- nehmen ist. Die Zeuginnen (Prot. S"103) und (Prot' j I L T._____ X3._____ K._____ G._____ 2 T._____ T._____ G._____ 2 I._____ T._____-70 S'170),bestatigtengrundsatzlich,dassderKl4rgerseinenaltenTischaufgrund seiner Masse in der neuen Praxis nicht wieder verwenden konnte' Die ebenfalls zudieserFrageangerufenenZeugen Prot'S.116)undL 128) konnten nichts zum Beweisthema beitragen' Es kann jedoch offen bleiben' ob der Klager damit den Beweis erbracht hat, dass er den alten Tisch nicht mehr gebrauchen konnte. zu erselzen ware dem Kldiger ndmlich nicht der Anschaf- fungswert des neuen Tisches, sondern der Zeitwert des alten Tisches (vgl' hinten zrtt. g).Der Kliiger hat sich jedoch im vorliegenden Prozess weder zum Neuwert desaltenTischesnochzumAnschaffungszeitpunktgedrussert,weshalbihmunter diesem Titel nichts zuzusprechen ist' f) Konkrete Schadensberechnung Die Beklagte liess im Rahmen der Duplik die Behauptung aufstellen, dass der Kldger zusammen mit Frau Dr.med. eine Praxisge- meinschaft betrieben habe, Da nicht anzunehmen sei' dass er die Umzugkosten alleine trage, seien die Kosten entsprechend den Regeln der einfachen Gesell- schaft zu halbieren (act. 57 s. 47)' Der Kldger liess im Rahmen der stellungnah- me zu den Dupliknoven dieses Vorbringen zwar nicht explizit bestreiten' lndem er aber an seinen bisherigen Ausfuhrungen und der Klagesumme festhalten liess' hat er mindestens sinngemass zum Ausdruck gebracht' dass er mit dei beklagti- schen Berechnungsart _ und damit eben auch der harftigen Aufteirung des scha- dens auf den Krager und seine ,praxiskoilegin' - nicht einverstanden ist. Anrdss- lich der Bef ragung nach $ 55 zPovom 29' November z}O2liess der Kl€rger denn auch ausfuhren, dass ihm die Praxis alleine gehore' Frau Dr'med' arbeite auf eigene Rechnung, benutze seine Praxisraumlichkeiten und leiste ihm dafur entsprechende Abgaben (Prot' s' 21)' Der Beklagten wurde der Beweis dafur auferlegt, dass der Kldtger mit Frau Dr'med' in den Rdum'chkeiten im eine praxis auf der Basis halfti- gerKostenteilungbetriebenhaben'DieBeklagtehatdiesenBeweisnichtangetre- ten, weshalb sich weitere Ausfuhrungen erubrigen und dem Kliiger der gesamte schaden, welcher ihm nachweislich entstanden ist, zu ersetzen ist' I l I I I I I I t. & K._____ X3._____ Prot. S. T._____ T._____ T._____ F._____-71 - g) Zusammenfassung l Unter dem Titel Umzugsschaden ist dem Klager somit insgesamt ein Betrag von Fr. 34'067.30 zu ersetzen' L Unvollstandioe Amortisation des Praxismobiliars a) AusgangsPunkt Kann der Mieter infolge vorzeitiger Vertragsaufldsung seine Ausbaukosten bzw' das Mobiliar nicht voll amortisieren, entsteht ihm ein Schaden im Sinne des Erful' lungsinteresses. Dieser Schaden ist dem Mieter zu ersetzen, wenn er - wie in ca- su - in einem vertragswidrigen Verhalten des Vermieters liegt' Adiiquat kausal ist jede vertragswidrige Handlung bzw' Unterlassung des Vermieters, die nach dem gewohnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den beim Mieter entstandenen Schaden herbeizufuhren. Zu erselzen ist indessen nur der Zeitwert der lnstallationen, die im neuen Mietobjekt nicht weiter venryendet werden kdnnen. b) Ausfuihrungen des Kldgers lm Rahmen der Replik liess der KlErger einen zusdtzlichen schaden in der H6he von Fr. 49'262.80 geltend machen, welcher ihm aufgrund der unvollstdndigen Amortisation der von ihm vorgenommenen lnvestitionen entstanden sei. Er habe insgesamt Fr. 197'426.-- an eigenen lnvestitionen beim Praxisbau im ' , aufgewendet. Von diesen lnvestitionen habe er nur Praxismobiliar im damaligen Rechnungsbetrag von Fr' 29'270''- mit in die neue Praxis nehmen konnen. Bei den ubrigen lnvestitionen im damaligen Wert von insgesamt Fr. 108,156.-- habe es sich vorwiegend um Einbauten gehandelt, die nicht in die neue Praxis hdtten mitgenommen werden k6nnen, Sondern im abzubrechenden Mietobjekt verblieben seien. Diese lnstallationen hdtten wahrend mindestens 20 Jahren ihren Zweck erfullt, hdtten aber aufgrund der berechtigten fristlosen Kun- digung bereits nach 12 Jahren nicht mehr benutzt werden kdnnen' obwohl sie sich noch in ausserordenflich gutem Zustand befunden hdtten' Der damalige Wert der nicht wieder verwendbaren lnstallationen sei aufgrund des Zeitablaufs im Um- F._____-72- fang von 40% als schaden zu berucksichtigen lacl.42 S. 31/32, unter Hinweis auf die Belege in act. 44112 und act' 4411311'13). ln seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 liess der Kltiger unter Hinweis auf eine neu eingereichte Auftragsbestdtigung der Mdbelfabrik ergdnzend ausfuhren, dass es sich beim Praxismobiliar ausschliesslich um massgeschneiderte Einbau- m6bel gehandelt habe. Es sei erstaunlich, dass uberhaupt Teile der Einbauten im Betrag von Fr. 2g'27O.-- fur die neue Praxis wieder hdtten angepasst oder einge- baut werden k6nnen. Eine Wiederverwendung sei jedoch bei vielen Teilen auf- grund der Abmessungen gar nicht moglich gewesen oder wdre ungleich teurer als eine Neuanfertigung zu stehen gekommen. Anschlusse und sanitdre Einrichtun- gen konnten sodann uberhaupt nur einmal verbaut werden, da sie dabei definitiv mit anderen Bauteilen verbunden wurden oder nicht ohne Beschfidigung wieder neu verbaut werden konnten (act.79 S. 10-14, unt6r Hinweis auf act.81/3)' Mit Bezug auf die Apotheke liess der Kldrger ausfuhren, dass sie von der Mobelfabrik AG eingebaut worden sei, wozu Tablare, Wandschienen, Konsolen und eine Blattrosette hdtten massgeschneidert werden mussen. Auf- grund anderer Ausmessungen am neuen ort habe die Apotheke nicht wieder verwendet werden k6nnen, was der naturlichen Vermutung der Nicht- Wiederverwertbarkeit von Einbaumdbeln entspreche (act. 79 S' 15, unte? Hinweis auf act. 4411316). Die schadenspositionen wartezimmermobel (Fr, 4',349.--) und Rontgenanlage (Fr. 40'584.--) liess der Kliiger mit seiner Eingabe vom 11. Mdrz 2003 fallen (act' 79 S. 14 und S, 15), weshalb sich Ausfuhrungen zu diesen beiden Positionen er- ubrigen. c) Ausfuhrungen der Beklagten Mit dem Recht des Kldigers auf fristlose Mdingelkundigung liess die Beklagte gleichzeitlg auch das Recht des Kltigers auf Schadenersatz bestreiten (act' 28 S. 21). Fur den Fall, dass das Gericht die Berechtigung des Kldgers zur fristlosen Kundigung bejahen sollte, liess die Beklagte Schadenspositionen in der Hohe von insgesamt Fr, 1B'113.25 anerkennen. Ausgehend von einer f0r eine Arztpraxis AQ._____ AQ._____-73- angemessenen Lebensdauer von 15 Jahren erqebe dies einen von ihr zu erset- zenden Schaden von Fr. 3'622.65 (act. 57 S' 47-50)' Mit Bezug auf das Praxismobiliar liess die Beklagte zwar anerkennen, dass der Kldrger ursprunglich Fr. T9'826'.- dafur aufgewendet habe. Sie liess aber bestrei- ten, dass der Kl6ger in der neuen Praxis lediglich Praxismobiliar im ursprungli- chen Wert von Fr.2g'270.-- habe wieder venruenden kdnnen. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Kldger einen Grossteil seiner Mobel am neuen Praxis- standort wieder eingebracht habe, da er ausser einem Tisch und zwei Hockern of- fensichtlich keine neuen M6bel habe anschaffen mussen (act. 57 s' 48)' Mit Be- zug auf die Apotheke sei nicht nachgewiesen, dass der Kldiger diese am neuen praxisstandort nicht habe wieder verwenden kdnnen (act. 57 S. 49)' Zu den er- gdnzenden Vorbringen des Kldgers und der neu eingereichten Auftragsbestati- gung der Mobelfabrik liess sich die Beklagle nicht vernehmen, da sie diese nachtrdiglichen substantiierungen bereits vom Grundsatz her als unzuldssig qualifizierte (act. 94). d) AnerkannteSchadenspositionen(Amortisation) Die Beklagte liess dem Grundsatz nach die nachfolgenden vom Kldrger in der Auf- stellung vom 6, November 2oo1 (act. 44112) geltend gemachten schadenspositi- onen anerkennen (act. 57 s. 47-50), weshalb auf diese Positionen nicht mehr nd- her einzugehen ist: - zusdtzlicher Ausbau der Praxis - Schlosszylinder - diverse Beschriftungen - ZusatzsteckdoselTelefon - Ausbau WC Personal - Schlussel - Trennwand/Mobel - lnfrarotstrahler/Elektroanlagen Fr. Fr. Fr. Fr. Fr. Fr. Fr. Fr, 13'548.10 135.90 1'477.25 228,80 2'099.20 89.70 104,10 43020 Total Fr. 18'1 13.25 AQ._____-74- e) Bestrittene Schadenspositionen: Amortisati,on Der Kldger hat - da von der Beklagten bestritten - den Nachweis zu erbringen, dass er praxismobiliar im damaligen Rechnungsbetrag von Fr. 44'556'-- (entspre- chend Fr.73',826.-- [ursprunglich investiert] .1. Fr. 29'270.-- [wieder verwendet]) sowie die Apotheke im damaligen Rechnungswert von Fr' 554'68 in der neuen praxis nicht mehr verwenden konnte. Nur dann hat er Anspruch auf Ersatz des re- levanten Zeitwerts dieses Mobiliar und der Apotheke' lm Detail handelt es sich um folgendes Mobiliar, mit dem entsprechenden An- schaffungswert von 1 985: Anmeldung Labor Therapieraum Untersuchungsraum 1 Untersuchungsraum 2 Rontgenraum Dunkelkammer Apotheke WC Personal Korridor ( Ei nbauschrainke) Fr. 8'196.-- Fr. 10'794,-- Fr. 533.-- Fr. 1'694,-- Fr. 5'662.-- Fr.5'613.-- Fr. 7'385.-- Fr, 1'736.-- Fr. 2'149.-- Fr, 2'070.-- Hinzu kommt die Apotheke im Wert von Fr' 554'68 Der Zeuge konnte nichts zum Beweisthema beitragen (Prot' s' 116)' Der Zeuge konnte zwar einige detaillierte Angaben zur Ausstattung der neuen Praxis machen, wusste aber letztlich nichts daruber, ob bestimmte Mobel der arten praxis in der neuen praxis nicht mehr verwendet werden konnten (Prot' S. 129), Auf die Einvernahme der Zeugin zu diesem Beweissatz hat der Kldger vegichtet (act. 160). Die Zeugin bestdtigte auf Vorhalt der obigen Liste' dass die Anmeldung nicht habe weiterverwendet werden konnen' Das Mobiliar sei in ein- wandfreiem Zustand gewesen und hiitte noch lange weiterverwendet werden konnen. Auch beim Labor habe man nicht alles weitervenruenden k6nnen' Dies , :r-: n J._____ X3._____ R._____ T._____-75- gelte aber fur alle Positionen auf der Liste. Man habe sehr viele Sachen nicht mehrgebrauchenk6nnen(Prot'S.171).DamitbestiitigtdieZeuginzumindest grundsdtzlich die Behauptung des Klagers, er habe verschiedene Mobel nicht mehr gebrauchen kdnnen, da sie in der alten Praxis eingebaut gewesen seien' DieZeugin machtedetaillierteAngabenzuallenobgenanntenEinrich- tungsgegenstdnden. Bezuglich der Apotheke erklSrte sie' dass man alles habe neu machen mussen, weil die Gestelle andere Masse gehabt hdtten (Prot' s' 104). sie bestditigt, dass die Anmeldung in der alten Praxis eingebaut gewesen sei, Die Rdumlichkeiten in der neuen Praxis seien ganz anders gewesen' Es k6n- neabersein,dasseinM6belineinemanderenZimmerwiedervenruendetworden sei. Zum Wert der Anmeldung konnte sie nichts sagen (Prot' S' 104 f')' Beim La- bor sei wie beim Empfang alles eingebaut gewesen' Man habe nichts mitgenom- men, ausser vielleicht einen Tisch. Es sei alles zu lange her und sie arbeite schon lange nicht mehr in der Praxis (Prot' S' 105 f')' Bei den Mobeln im Therapieraum sei es gleich gewesen: Ein Teil sei eingebaut gewesen, ein Teil flexibel' Der Eck- tisch fur die Blutentnahme sei eingebaut gewesen, diesen habe man nicht mit' nehmen kOnnen. Das heisst, sie nehme es an, dass man diesen nicht habe mit- nehmen konnen (Prot. s. 106). Dieselbe Auskunft erteilte die Zeugin betreffend Untersuchungsraum 1 und 2, ein Teil sei flexibel gewesen, ein Teil eingebaut' was in der neuen Praxis davon noch vorhanden gewesen sei' wisse sie nicht mehr (Prot. s. 106). Beim Rontgenraum habe es auch Einbauschranke gehabt' Die Zeugin konnte aber mit Gewissheit lediglich bestditigten, dass man den Fl6nt- gentisch aufgrund der Masse nicht habe mitnehmen konnen (Prot' s' 107)' was das Mobiliar der Dunkelkammer anbelangte, konnte die Zeugin keine Angaben machen (,,Es ist dort so dunkel gewesen,., Prot. S' 107)' Bezuglich des Mobiliars imPersonal-WChdttendieeingebautenGarderobenschrAnkenichtmitgenom. men werden konnen (Prot. s. 107). Auch die Einbauschrdnke im Korridor hatten nicht mitgenommen werden kdnnen (Prot' S' 108)' Die Zeugiri war eine langjdhrige Mitarbeiterin des Kl6gers' welche rela- tiv genaue Angaben zu den wiederverwendbaren Mdbeln machte' sich aber auch nicht scheute Erinnerungslucken zuzugeben und auch prflzisierte' wenn ihre Aus- Sagen nicht auf sicherem Wissen, sondern auf einer Annahme ihrerseits beruhte' I._____ I._____-76 Es kann daher auf die Aussagen der Zeugin abgestellt werden' Die Zeugin hat zusammenfassend best€rtigt, dass der Kliiger folgende Mobelstucke nicht habe weiterverwenden konnen: Garderobensch16nke im Personal-wc und Ein- bauschrdnke im Gang und die Apotheke' weiter hielt die Zeugin fest' der Ront- gentisch habe aufgrund der Masse ausgetauscht werden mussen' Eine Entschii- digung des Klagers fur den Rontgentisch fallt jedoch schon deshalb ausser Be- tracht, weil dieser in der vom Kldger geltend gemachten Auflistung der nicht wie- der verwendbaren Mobel des Rontgenraumes fehlt (act' 79 s' 12 und 13)' Bezug- lich des weiteren Mobiliars bestatigte die Zeugin zwa(, man habe nicht alles wei- terverwenden konnen, konnte aber die nicht mehr venarendbaren Mobel nicht mehr genau bezeichnen, Dies gilt insbesondere auch fur die Anmeldung' wovon nach Aussage der Zeugin atenfa*s einzerne Teire in anderen RAumrichkeiten wei- terverwendet wurden. Entgegen der Ansicht des Klirgers kann auch nicht einfach davonausgegangenwerden,daessichummassgeschneiderteEinbaumobelge- handelt habe, liege auf der Hand, dass diese nicht weiterverwendet werden konn- ien. Daraus kann nicht zu Ungunsten der Beklagten geschlossen werden' die Mobel seien durch den Umzug fur den Kldger zum grossten Teil unbrauchbar ge- worden, Dem Kltiger ist nach dem Gesagten lediglich der Nachweis gelungen' dasszweiEinbauschrdnkeunddieApothekenichtwiederverwendgtwlroel konnten. was den Anschaffungswert der genannten Gegenstdnde anbelangt' kann bezuglich der Einbauschrdnke auf die Angaben in der offerte der Mobelfab- rik nabgestelltwerden(act.81/3/3)bzw.aufdieAusfuhrungendesKlii. gers in act. 79 s. 11, worin der Klager die einzelnen Betrdge derjenigen Teile' welchenachseinerBehauptungnichtmehrverwendetwerdenkonnten'ausact' B1/3/3 ubernommen hat. Diese Angaben sind grundsditzrich unbestritten geblie- ben. was die Apotheke anbelangt, so bezieht sich der Kldiger (act' 79 s' 11) ei- nerseits auf den Betrag gemdss act' 81/3/3 anderseits auf den Betrag gemiiss acI.44l13/6'Beiact'8.1/3/3handeltessichumdieofferte lfabrikMenzi- ,bei'acL44ll3i6umdieRechnungderMdbelfabrik 'welcheaufdie Position 10 (Apotheke) der offerte Bezug nimmt' Vergleicht man die beiden Do- kumente miteinander, so erhellt, dass die Apothekenmdbel zwar fur Fr' 1'736'00 offeriert wurden (act. 81 lgl3 g.letzte seite), di"e effektive Rechnung sich aber AQ._____ AQ._____ AQ._____i ; I I I I I I I i l -77 - schlussendlich nur auf Fr. 554,68 belief (acl. 4t113/6). Der Klriger hat damit die- selbe Position zu unterschiedlichen Betrdgen zweimal als Schaden aufgefuhrt' Bei dieser Sachlage ist fur die Schadensberechnung vom effektiven Rechnungs- betrag auszugehen. Dem Kleiger ist somit der Nachweis gelungen, dass er fol- gende Mobel im Gesamtanschaffungswert von Fr. 4'773.68 nicht mehr weiterver- wenden konnte: Einbauschrdnke im Personal-WC (Fr. 2'149.00), Schrdnke im Korridor (Fr.2'070.00) und Apotheke (Fr. 554,68). f) Konkrete Schadensberechnung Aufgrund der vorstehenden Eru,udgungen ist davon auszugehen, dass der Kldger lnstallationen im damaligen Rechnungswefi von insgesamt Fr. 22'886.93 (Fr. 4'779,68 zuzuglich anerkannte Betrdge von Fr. 18'113.25) in der neuen Arztpraxis nicht hat weiter verwenden konnen. Es ist somit im Fglgenden noch zu prufen, ob der Kldger die Kosten fur den Ausbau des Mietobjektes im Zeitpunkt des Auszu- ges bereits amortisiefi hatte. Der Kldger geht bei der Berechnung des Zeitwertes von einer Amortisationsdauer von 20 Jahren aus (act. 42 S.31), Die Beklagte bestreitet die vom Kliiger ange- nommene Lebensdauer nicht grundsdtzlich, macht aber geltend, die genannte Lebensdauer sei nur fur Wohnrdume anzunehmen. Einrichtungen in Geschdfts- rdumen seien einer besonders starken Abnutzung unterworfen (Plattenarbeiten, Bodenbelage, allgemeine Schreinerarbeiten, Gipserarbeiten). Eine Arztpraxis werde im Verhdltnis zu Wohnriiumen ubermassig beansprucht, was die Lebens- dauer um mindestens 25oh verringere. Es rechtfertige sich deshalb die Annahme einer Amortisationsdauer von 15 Jahren (act, 57 S. 50). Hinsichtlich der Haltbarkeit von einer Mietsache bei ordnungsgemassem Ge- brauch sind sog. Amortisations- oder Lebensdauertabellen erstellt worden (Be- wertung von Einrichtungen in Wohn- und Geschdftsrdumen, Lebensdauertabelle, Mietrechtspraxis, Ausgabe 2OO4l2OO5 und Paritdtische Lebensdauer-Tabelle, Mietrechtspraxis Dez, 2OO5), Eine genaue Bestimmung der grundsdtzlichen Le- bensdauer jedes einzelnen Postens ist nicht moglich. Zum einen weil Angaben der Parteien a)r genauen Qualitat der Gegenst€inde fehlen (wie z'B' Ein- bauschrdnke aus Vollholz 30 Jahre oder Spanplatten, PVC/Textile Bodenbeldge h-78- von schlechter (5 Jahre), mittlerer (5-10 Jahre) oder guter Quatitdt (15 Jahre))' zum anderen weil sich die genannten Positioien' da die ndhere Umschreibung fehlt (z.B' ,,Rontgeneinrichtung,. act' 4411311) nicht ohne weiteres der einen oder anderen Kategorie zu ordnen lassen' Aufgrund der in diesem Punkt ubereinstimmenden Ausfuhrungen der Parteien rechtfertigt es sich von einer durchschnittlichen Lebensdauer von 20 Jahren aus- zugehen. Mit der Beklagten ist jedoch festzuhalten' dass sich die Lebensdauer von Einrichtungen verringert, wenn das Mietobjekt ubermdssig beansprucht wird' lnsbesondere fur Boden-, wand- und Deckenbeldrge wird bei Nutzung als Buro eine Reduktion von 20% und bei Nutzung fur Gewerberdume und Labors eine solche von 25-50% angenommen (Paritdtische Lebensdauer Tabelle' Mietrechts- praxis, Zurich 2005; LachaVstoll/Brunner, a.a'o.; Anhang Vlll, A-43)' Richtig ist' dassauchbeiB0romobelngrundsiitzlichvoneinerkurzerenLebensdauerausge- gangenwirdalsbeiMobelnineinerPrivatwohnung.Diesrechtfertigtsichda. durch, dass die Mobel in einem Buro oder einer Praxis einer hoheren Beanspru- chung ausgesetzt sind als Mobel in einer Privatwohnung' welche nur von wenigen Personen genutzt werden. Die vorliegend in Frage stehenden Gegenstdnde wur- den in einer Arztpraxis genutzt, welche vom Kundenverkehr her eher mit einem normalenBurobetriebalsmiteinemLadengeschiiftzuvergleichenist'dasichtdg- lich nur eine begrenzte Anzahl Personen, ndmlich die bestellten Patienten und dasPersonalundnichteineunbestimmteAnzahlKundeninderPraxisaufhalten. Zudem sind nur wenige Rdume fur die patienten uberhaupt frei zuganglich' Es ist daher eine Reduktion der Lebensdauer um 20% gegenuber der Lebensdauer fur WohnraumeVorzunehmenunddamitvoneinerdurchschnittlichenLebensdauer von 16 Jahren auszugehen Mit den parteien wird bei der Berechnung des Zeitweftes von einer Praxisdauer von zwolf Jahren ausgegangen. Ausgehend VOn einer Amortisationsdauer von 16 Jahren hdtten die lnstallationen somit noch wdhrend weiteren vier Jahren benutzt werden konnen. Demzufolge ist dem Kldger im umfang von Fr' 5'721'75 scha- denersatz zuzusPrechen'- -79 - Vll. Zusammenfassung Hauptklage Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Klaiger folgende Zahlungen zu leisten: Fr.15'777,-- unter dem Titel Mietzinsherabsetzung, Fr. 34'067.30 unter dem Titel Umzugsschaden und Fr. 5',721.75 unter dem Titel unvollstandige Amortisation des Mobiliars. Damit ist die Hauptklage im Umfang von Fr' 55'566'05 gutzuheissen' Der Kldger verlangt zudem Verzugszins zu 5"/o ab 12' April 2001 und damit ab Klageeinleitung, Dieser Anspruch ist unbestritten geblieben' Entsprechend ist der Betrag von Fr. 55'566'05 antragsgemdss zu verzinsen' Vlll. Verrechnungsforderung der Beklagten Die Beklagte ldsst einem allfrilligen Guthaben des KlEigers aus schadenersatz (Umsatzeinbusse) und Mietzinsherabsetzung eine Verrechnungsforderung in der Hohe von Fr, 42',072.-- gegenuberstellen. sie begrundet ihre Verrechnungsforde- rung damit, dass der Klager die Mietsache vorzeitig im Sinne von Art' 264 OR zu- ruckgegeben habe und damit den Mietzins bis zum ndchsten ordentlichen Kundi' gungstermin schulde. Diesbezuglich kann auf die entsprechenden Ausfuhrtingen zur Widerklage verwiesen werden (siehe dazu die Erwdgungen unter Zitfer lX' nachstehend). Da der Kliiger zur fristlosen Kundigung gestutzt auf Art. 259b lit' a oR berechtigt war (siehe dazudie Erw€rgungen unter zift.vl. vorstehend), ist die Verrechnungs- forderung der Beklagten ohne weiteres obsolet' lX. Widerklage Die Beklagte.ldsst die Zuldssigkeit der fristlosen Kundigung durch den Kldger be- streiten und macht im Rahmen der Widerklage den Mietzinsausfall bis zum ndchsten ordentlichen Kundigungstermin geltend' Wie bereits unter Ziff' Vl' er- stellt, ist die gestutzt auf Art. 25gb lit. a oR erfolgte fristlose Kundigung durch den t.[: fii* f, hi., -80- Kldger als zuldssig zu qualifizieren, weshalb di.e Widerklage ohne weiteres abzu- weisen ist X. Kosten- und Entschddigungsfolgen 1. Es ist von einem streitwert der Hauptklage von Fr. 271',500''- auszugehen' Der Streitwert der Widerklage beliiuft sich auf Fr' 42'072'--' Da sich Haupt- und widerklage (mindestens teilweise) ausschliessen, bestimmt sich der streitwert al- lein nach dem Wert des Rechtsbegehrens der Hauptklage (S 19 Abs' 2zPO)' 2. Die 100% Gerichtsgebuhr beliiuft sich auf Fr' 11'580'--' Angesichts des auf- wdndigen Beweisverfahrens rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebuhr gestutzt auf $ 5 Abs. 2 der Gerichtsgebuhrenverordnung um einen Drittel auf Fr' 15',400'-- zu erhohen. Die 1OO"/o Prozessentschdrdigung belduft sich auf Fr' 15'145'-- (100%)' wegen des erheblichen Aufwandes fur das vorliegende Verfahren (zwei bzw' drei Rechts- schriften im Hauptverfahren [Klage und Widerklage], Substanzierung' Teilnahme an Referentenaudienzen und Beweisverfahren) ist die prozessentschdidigung be- stehend aus Grundgebuhr und Zuschlagen gemdss $ 4 der Anwaltsgebghrenver- ordnung auf das Maximum von 200% und damit auf Fr. 30'290.-- festzusetzen' 3'DieAuflagederKostenerfolgtimVerhiiltnisdesobsiegensundUnterlie- gens der Parteien. Der Kldiger liess wie erwdhnt seine Klage im Umfang von Fr.57'70g.65 reduzieren (act.79 s, 17; s 68 Abs, l ZPO). lm Ubrigen wird die Hauptklage im Betrag von Fr. 158',226'15 abgewiesen' Die Beklagte unterliegt im UmfangvonFr.55',566.05beiderHauptklageundvollumfdnglichbeiderwider- klage, lnsgesamt sind die Kosten somit im Verhdiltnis 70% (Kliiger) zu 30% (Be- klagte) aufzuteilen. , Entsprechend ist der Kldrger zu verpflichten der Beklagten eine reduzierte Pro- zessentschadigung im Betrag von Fr' 12'1 16.-- zuzuglich 7 ,6o/o Mehrwertsteuer zu bezahlen.-81 - 1 Das M ht liesst: Es wird davon Vormerk genommen, dass der Kldger seine Klage im Umfang von Fr. 57'708.65 reduziert hat. ln diesem Umfang wird das Verfahren als durch Ruckzug erledigt abgeschrieben' 2. schriftliche Mitteilung mitnachfolgendem Erkenntnis' 3. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an schriftlich, im Doppel und unter Beilage dieses Entscheides beim Obergericht des Kantons Zirich,ll. Zivilkammer, eingereicht werden. ln der Rekursschrift sind die Rekursantrdge zu stellen und zu begrunden' Das Mietqericht erkennt soddnn: Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kldiger den Betrag von Fr' 55'566'05 zu- zuglich Zinszu$% seit 12. April 2OO1 zu bezahlen' lm Mehrumfang wird die Hauptklage abgewiesen. 2. Die Widerklage wird abgewiesen 3 Die Gerichtsgebuhr wird festgesetzt auf: Fr. 15400.00 die weiteren Kosten betragen Fr. 3855.00 Schreibgebuhr Fr. 840.00 Vorladungsgebuhr Fr. 1881.00 Zustellungsgebuhr Fr, 8691.80 Barauslagen Fr. 166,00 Fotokopien Fr. 30833.80 Kosten total 1 a 4 Die Kosten werden zu7llO dem Kl€iger und zu 3/10 der Beklagten auferlegt' Der Kltiger wird verpflichtet, der Beklagten eine.reduzierte Prozessentschd- digung von Fr. 12'116.-- zuzuglich 7,6o/o Mehnruertsteuer zu bezahlen' 56. 7 -82- schriftliche Mitteilung an die parteien, dn den Ktiiger unter Beitage des Dop- pels von act, 189, an den Beklagten unteiBeilage des Doppels von act' 188' ie gegen EmPfangsschein' Eine Berufung gegen dieses urteil kann innert 10 Taqen von der Zustellung anschrifttichundimDoppelbeimMietgerichtdesBezirksZurich,Postfach, 8026 Z0rich, erkliirt werden' Die Vorsitzende: Die iuristische Sekretdrin: 1 a