Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC090020 Mitwirkende: die Kassationsrichter Herbert Heeb, Vizepräsident, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Sylvia Frei, die Kassationsrich- ter Paul Baumgartner und Matthias Brunner sowie der General- sekretär Viktor Lieber Sitzungsbeschluss vom 7. März 2011 in Sachen X. , geboren …., Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik, …, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt ... … gegen Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Staatsanwalt lic.iur. D. Kloiber, Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, Stauffacherstr. 55, 8004 Zürich betreffend Wiederaufnahme Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 28. September 2009 (UW090002/U) - 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zü- rich, II. Strafkammer, vo m 7. November 2006 im Berufungsverfahren der Verge- waltigung und der Tätlichkeit zum Nachte il vom Y. schuldig gesprochen und zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 127 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Eine dagegen vom Beschwerdeführer erhobene st aatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 24. Mai 2007 abgewiesen. 2. Am 2. Oktober 2007 verlangte der Beschwerdeführer die Wiederaufnah- me des Verfahrens. Mit Beschluss vom 3. Juni 2008 wies die Revisionskammer des Obergerichts dieses Revisionsbegehren ab (act. 2 in Kass.-Nr. AC080016). Dagegen richtet sich eine erste, vo m 22. August 2008 datierende Nichtig- keitsbeschwerde des Besch werdeführers, mit welche r er die Aufhebung des an- gefochtenen Entscheides und die Rück weisung der Sache zur Neubeurteilung beantragt. Über jene Beschwerde wird mit separatem Entscheid von heutigem Datum entschieden. 3.1 Mit Schreiben vom 20. Juni 2008 gelangte die Geschädigte Y. an das Bezirksgericht Zürich und ersuchte um ei nen Termin, um ihre bisher gemachten Aussagen zu widerrufen. Nach Überweisung des Sc hreibens an die Staatsan- waltschaft Zürich-Limmat, welche die Ge schädigte als Zeugin befragte, gelangte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 6. Juni 2009 an das Obergericht mit dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens und Aufhebung des Berufungsurteils vom 7. November 2006. Der Beschwerdeführer schloss sich diesem Antrag an. Mit Beschluss vom 28. September 2009 wie s die Revisionskammer des Oberge- richts auch dieses Revisionsbegehren ab (nachfolgend RevK II; KG act. 2). - 3 - 3.2 Mit Eingabe vom 16. November 2009 ficht der Beschwerdeführer auch diesen Entscheid an und beantragt, er sei aufzuheben und die Sache sei zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin wie auch di e Vorinstanz haben auf Stellungnah- men verzichtet (KG act. 9 und 12). 4. Seit dem 1. Januar 2011 steht die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) in Kraft. Art. 453 Abs. 1 StPO bestimmt, dass Rechtsmittel, die sich gegen einen Entschei d richten, der vor Inkrafttreten der StPO gefällt wurde, nach bisherigem Recht und von den bisher zuständigen Be- hörden beurteilt werden. Für das vorliegende Beschwerdev erfahren gelangen da- her die Bestimmungen der (auf den 31. Dezember 2010 aufgehobenen) zürcheri- schen StPO vom 4. Mai 1919 (StPO ZH) wie auch des Gerichtsverfassungsge- setzes vom 13. Juni 1976 (GVG) weiterhi n zur Anwendung. Ebenso ist mit Bezug auf die Beurteilung der er hobenen Rügen das bi sherige Prozessrecht heranzu- ziehen, weil im Beschwerdev erfahren zu prüfen ist, ob der angefochtene Ent- scheid im Zeitpunkt der Fällung mit einem der in § 430 StPO ZH bezeichneten Nichtigkeitsgründe behaftet war. Dementsprechend richten sich auch die Neben- folgen (Gerichtsgebühr und allfällige Prozessentschädigung) des Beschwerdever- fahrens betragsmässig nach dem bisherigen Recht, d.h. nach den obergerichtli- chen Verordnungen über die Gerichtsgebühr en vom 4. April 2007 (GGebV) bzw. über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) (vgl. § 23 der Gebüh- renverordnung des Obergeric hts [GebV OG] vom 8. September 2010 und § 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren [AnwGebV] vom 8. September 2010). II. 1. Dem vorliegenden Verfahren liegt, wie bereits erwähnt, ein Schreiben der Geschädigten vom 20. Juni 2008 zu Gr unde, worin sie um einen Termin zwecks Widerruf ihrer bisherigen Aussagen ersuch t. Am 5. Juni 2009 kam es zur Zeu- genbefragung der Geschädigten durch die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat - 4 - (RevK II [= KG act. 11/1] act. 3/8), welche in der Folge bei der Vorinstanz die Auf- hebung des Urteils vom 7. November 2006 beantragte. Im angefochtenen Entscheid gelangt die Revisionskammer zum Schluss, die Geschädigte halte im Wesentlichen an ihre r ursprünglichen Sachdarstellung fest, weshalb ihre Zeugenaussage vielmehr als Desinteresseerklärung zu Gunsten des Beschwerdeführers denn als echter Widerru f ihrer Aussagen zu werten sei. Die- ses Desinteresse sei indessen offenkundig erst nach Abschluss des Hauptverfah- rens aufgrund einer Versöhnung mit dem Beschwerdeführer entstanden; dieser Umstand habe dem erkennenden Gericht seiner zeit nicht bekannt sein können, weil er im Zeitpunkt des Urteils noch nicht vorhanden gewesen sei. Als nachträg- lich eingetretene Tatsache bilde dies keinen Revisionsgrund (Beschluss S. 8). 2. Der Beschwerdeführer beruft sich auf § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO ZH und macht zunächst eine willkürliche Beweiswürdigung geltend (Beschwerde S. 5 ff.). 2.1 Der Beschwerdeführer räumt ein, die Geschädigte habe anfänglich zu Protokoll gegeben, dass er, der Beschwerd eführer, in erkennbarer Weise gegen ihren Willen den Geschlechtsakt vollz ogen habe. Hing egen habe sie auf die Fra- ge, ob der Beschwerdeführer damals hab e erkennen können, dass sie nicht mit ihm schlafen wollte, zur An twort gegeben, dass sie sich dessen nicht mehr sicher sei. Insbesondere sei sie nicht mehr si cher, ob der Beschwerdeführer mitbekom- men habe, dass sie unter keinen Umst änden mit ihm habe schlafen wollen. Mit anderen Worten habe sie ihre anfänglich abso lute Aussage auf die konkrete Fra- ge hin zurückgenommen. Dies sei nicht ei nfach beiläufig erfolgt, sondern auf- grund eines besonderen Hinweises, wonach die Frage der Erkennbarkeit aus Sicht des Beschwerdeführers entscheidend sei. Damit könne nicht einfach von ei- ner Desinteresseerklärung ausgegangen werden, und zwar umso weniger, als die Geschädigte mit ihrem Schreiben vom 20. Juni 2008 einen Widerruf angekündigt habe, wovon sie anlässlich der Einvernahm e vom 5. Juni 2009 denn auch nicht abgekommen sei. Der Beschwerdeführer erac htet das Vorgehen der Vo rinstanz in zweierlei Hinsicht als unzulässig: Einerseits nehme die Vorinstanz eine eigentliche Würdi-- 5 - gung der Zeugenaussage vor, wa s aber dem Sachrichter vorbehalten sei. Zum anderen sei diese Würdigung, wenn sie denn die Vorinstanz zu Recht vorge- nommen hätte, willkürlich ausgefallen, we il sich aus der Befragung ergebe, dass die Geschädigte an ihrer anfänglich gemachten Aussage nicht mehr habe festhal- ten wollen. 2.2 Die Rüge, wonach die Vorinstanz die Aussagen der Geschädigten, wel- che diese als Zeugin am 5. Juni 2009 machte, überhaupt nicht hätte würdigen dürfen, ist schwer verständlich. Kommt es, wie hier, schon im Rahmen der Gel- tendmachung des Revisionsgrundes von § 449 Ziff. 3 StPO ZH, also im Prüfungs- bzw. Bewilligungsverfahren, zu einer förmlichen Zeugenaussage, obliegt es in der Folge der Revisionsinstanz, diese zumindest summarisch auf ihre rechtliche Re- levanz und auf ihre inhaltliche Glaubhaftigk eit hin zu überprüf en und die Revision gegebenenfalls zu verweigern. Zwar dürf en nach der bundesgerichtlichen Praxis (zu Art. 397 aStGB) in diesem Verfahrensstadium nicht zu hohe Anforderungen an den Nachweis behaupt eter neuer Tatsachen gestellt werden; was den Kanton Zürich betrifft, verlangt(e) § 449 Ziff. 3 StPO ZH für die Bewilligung der Revision denn auch bloss Glaubhaftmachung der neuen Tatsache . Die neue Sach- und Beweislage wird dabei r egelmässig nur vorläufig und summarisch auf ihren Wahrheitsgehalt hin geprüft. Hingegen trifft zu, dass der Revisionsrichter grund- sätzlich nicht zu prüfen hat, ob die vorgebrachten Beweismittel wirklich zu einem anderen Urteil führten bzw. führen könnten; diese abschliessende Neubeurteilung ist gegebenenfalls Aufgabe des nachfolgenden Sachrichters, wobei aber auch ei- ne in diesem Punkt weiter gehende Praxis als vertretbar erachtet wird (S CHMID, a.a.O., § 441 N 4). Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass es zulässig bzw. sogar geboten war, dass die Vorinstanz die Zeugenaussagen der Geschädigten inhaltlich analy- sierte und würdigte. Insofern kann sich nur die Frage stellen, ob sie dabei in Will- kür verfiel. 2.3a) Auf die insoweit offene Frage des Staatsanwal tes, was sie meine, wenn sie ihre früheren Aussagen zurückziehen wolle, antwortet die Geschädigte in der Einvernahme vom 5. Juni 2009 (RevK II act. 3/8 S. 3): "Ich habe damals - 6 - Herrn X. nicht bewusst falsch angeschuldigt. Wir hatten ja eine langjährige Beziehung zueinander, die nicht immer ohne Probleme verlief. Als ich damals die Vergewaltigung anzeigte und als Zeugin aussagte, fühlte ich mich von mir aus gesehen von ihm miss- braucht und zu Sachen gezwungen, die ich nicht wollte. Er verkehrte damals wirklich ge- gen meinen Willen mit mir. Er konnte das auch erkennen." Hier fällt der letzte Satz auf, in welc hem die Geschädigte, offenbar ohne da- nach gefragt worden zu sein, spontan aussagte, der Beschwerdeführer habe er- kennen können, dass sie keinen Geschlechtsverkehr wollte. Auf konkreten Vor- halt des Staatsanwaltes hin ( "Die zentrale Frage in diesem Verfahren ist, ob Herr X. damals erkennen konnte, dass Sie nicht mit ihm schlafen wollen" ) antwortete sie: "Ich bin mir heute nicht mehr sicher, ob Herr X. damals mitbekam, dass ich unter keinen Um- ständen mit ihm schlafen wollte. Ich kann mich heute auch nicht mehr an die Gescheh- nisse im Detail erinnern, das Ganze ist ja auch schon lange her. Ich möchte deshalb kei- ne Detailfragen zu jenem Vormittag mehr beantworten." Auf Grund dieses Aussageverhaltens ent steht der Eindruck, die Geschädig- te habe erst auf konkreten Vorhalt hin ihre anfängliche Aussage abschwächt, in- dem sie nunmehr realisierte, dass di e ursprüngliche Aussage den Beschwerde- führer weiterhin belastet e, was sie möglicherweise vermeiden wollte. Immerhin nahm sie aber auch bei der Beantwort ung der konkreten Frage ihre frühere Aus- sage nicht unumwunden zurück, sondern schwäc hte sie lediglich insoweit ab, als sie sagte, sie sei diesbezügl ich nicht mehr sicher, sie könne sich aber auch nicht mehr an Details erinnern. Wenn die Vorinstanz dieses Aussageverhalten bloss als nachträgliche Desinteresseerklärung, nicht aber als einen (glaubwürdigen) Wider- ruf früherer Aussagen interpretierte, verfiel sie nicht in Willkür, sondern legte viel- mehr den Aussagen den Sinn bei, der sich bei unbefangener Lektüre des Proto- kolls aufdrängt. b) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt (Beschwerde S. 8/9), ver- mag nicht zu überzeugen. Wie eben ausgef ührt, lässt die Reihenfolge der Aussa- gen und die Tatsache, dass die erste Auss age (Aufrechterhaltung der belasten- den Aussage) spontan, die zweite aber erst nach ausdrücklicher Fokussierung auf die Frage der Erkennbarkeit für den Beschwerdeführer er folgte, gerade den Ein-- 7 - druck entstehen, es handle sich bei der zweiten Aussage um ein versuchtes Ret- tungsmanöver. c) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, beim Revisionsgrund von § 449 Ziff. 3 StPO ZH sei gar kein eigentlicher Widerruf früherer Aussagen erforder- lich, denn ein solcher käme dem Eingestän dnis einer Falschanschuldigung gleich und fiele damit unter § 449 Ziff. 1 StPO ZH. Es trifft zu, dass die Falschaussage eines Zeugen als Revisionsgrund unter § 449 Ziff. 1 StPO ZH geltend gemacht werden kann (S CHMID, a.a.O., § 449 N 3). Im vorliegenden Fall geht es aber um einen Punkt, der, sowe it ersichtlich, im Ver- fahren vor dem Sachrichter und insbesondere im Urteil vom 7. November 2006 gar nicht thematisiert wo rden war (nämlich die Erkenn barkeit der Verweigerungs- haltung für den Beschwerdeführer), so dass eine allfällige frühere Aussage der Geschädigten zu diesem Thema nicht unter § 449 Ziff. 1 StPO ZH gefallen wäre. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, k ann offen bleiben, weil sich so oder an- ders den Aussagen der Geschädigten an der Befragung vom 5. Juni 2009 nicht das entnehmen lässt, was der Beschwerdeführer darin erkennen möchte. 2.4 Die Rüge der willkürlichen (bzw. unzulässigen) Beweiswürdigung erweist sich damit als unbegründet. 3. Der Beschwerdeführer verweist weiter darauf (Beschwerde S. 10 ff.), dass neben der Zeugeneinvernahme vom 5. Juni 2009 weitere Bewe ismittel vorlägen, welche dem damals erkennenden Richter ni cht, der Vorinstanz hingegen sehr wohl bekannt gewesen seie n und daher hätten berücksi chtigt werden müssen. Konkret beruft er sich dafür auf die Umstände, welche dem ersten Revisionsbe- gehren vom 2. Oktober 2007 zu grunde gelegt wurden. Darauf ist im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter einzugehen, nachdem diese Fragen Gegenstand des Parallelverfahrens bilden. 4. Zusammenfassend erweist sich die vorliegende Beschwerde als unbe- gründet und ist abzuweisen. - 8 - Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführ er für das Beschwerdeverfahren kostenpflichtig. Das Gericht beschliesst: 1. Die Beschwerde geg en den Beschluss der Revisionskammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 28. September 2009 wird abgewiesen 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassati onsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens (einschliesslich diejenigen der amtli- chen Verteidigung) werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung der Beschlüsse der Re- visionskammer des Obergerichts vom 3. Juni 2008 und vom 28. September 2009 mit Beschwerde an das Bundesgericht neu ab Empfang des vorliegen- den Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und [alt]6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 5. Schriftliche Mitteilung an die Part eien, an die Revisionskammer des Oberge- richts des Kantons Zürich und an die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Generalsekretär: - 9 -