A bteilung V E -1275/2007 scr/stk/ {T 0/2} U rteil vom 26. M ärz 2007 M itw irkung: R ichterin Schenker Senn, R ichter H uber, M onnet G erichtsschreiberin Steiner A ._______, Afghanistan, vertreten durch B._______, Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 16. Januar 2007 i.S. Vollzug der W egw eisung (W iedererw ägung) / N ._______ B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D er Beschw erdeführer, ein afghanischer Staatsangehöriger, der Ethnie der H azara angehörend, aus Kabul stam m end, verliess Afghanistan nach eigenen Angaben am 22. August 2000 und gelangte am 5. Januar 2001 in die Schw eiz, w o er am 10. Januar 2001 um Asyl nachsuchte. M it Verfügung vom 20. D ezem ber 2002 lehnte das Bundesam t für Flüchtlinge (BFF, seit dem 1. Januar 2005 Bundesam t für M igration [BFM ]) das Asylgesuch des Beschw erdeführers ab und ordnete gleichzeitig die W egw eisung und den W egw eisungsvollzug an. D ie Verfügung ist in der Folge unangefochten in R echtskraft erw achsen. B. Am 26. M ärz 2003 w andte sich der Beschw erdeführer m it einem W iedererw ä- gungsgesuch an das BFF. D ieses w urde m it Verfügung vom 8. April 2003 abge- w iesen. D ie gegen diese Verfügung erhobene Beschw erde vom 28. April 2003 (Poststem pel) w ies die dam als zuständige Schw eizerische Asylrekurskom m ission (AR K) m it U rteil vom 6. M ai 2005 ab. C . M it Eingabe vom 22. D ezem ber 2006 reichte der Beschw erdeführer beim BFM er- neut ein W iedererw ägungsgesuch ein. D arin m acht er im W esentlichen geltend, er habe im M ai 2005 von seiner M utter erfahren, dass sie m it seiner Schw ester aus Kabul ausgereist sei und sie sich nun im C ._______ aufhielten, w o auch die ande- re Schw ester seit längerer Zeit zusam m en m it ihrem Ehem ann lebe. Som it w ürden sich zum heutigen Zeitpunkt - im G egensatz zur ursprünglichen Verfügung des BFF - keine nahen Angehörigen des Beschw erdeführers m ehr in Kabul aufhalten. D em nach stehe fest, dass der Beschw erdeführer in Kabul über kein tragfähiges fa- m iliäres Beziehungsnetz m ehr verfüge. Bei einer allfälligen R ückkehr nach Kabul bestehe som it keine hinreichende Sicherung seines Existenzm inim um s. W egen U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzugs sei die vorläufige Aufnahm e anzuord- nen. Zum Beleg des Aufenthalts von M utter und Schw ester im C ._______ reichte der Beschw erdeführer zusam m en m it seinem W iedererw ägungsgesuch folgende Be- w eism ittel ein: - eine vor dem Islam ischen R at "Bager Shakr" in Anw esenheit von Zeugen ab- gegebene Erklärung der M utter - ein ärztliches Zeugnis vom 24. Juli 2006 eines C ._______ Arztes betreffend die M utter - U ntersuchungsergebnisse vom 21. Septem ber 2005 des D ._______ Kranken- hauses (E._______) betreffend die M utter - vier Fotos der M utter und der Schw ester, unter anderem vor dem F._______- D enkm al in E._______ - ein Briefum schlag aus E._______ D . M it Verfügung vom 16. Januar 2007 w ies das BFM das W iedererw ägungsgesuch vom 22. D ezem ber 2006 ab, erklärte die Verfügung vom 20. D ezem ber 2002 als rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschw erde kom m e 3 keine aufschiebende W irkung zu. E. M it Beschw erde vom 15. Februar 2007 liess der Beschw erdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 16. Januar 2007, die Feststellung der U nzu- m utbarkeit des W egw eisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnah- m e beantragen. Ferner ersuchte er sinngem äss um Aussetzung des W egw ei- sungsvollzugs. In verfahrensrechtlicher H insicht beantragte er die G ew ährung der unentgeltlichen Prozessführung und den Verzicht auf die Erhebung eines Kosten- vorschusses. F. M it Zw ischenverfügung vom 20. Februar 2007 (Telefax) setzte die zuständige In- struktionsrichterin des Bundesverw altungsgerichts den Vollzug der W egw eisung gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Ver- w altungsverfahren (Vw VG , SR 172.021) vorsorglich aus. G . D er Beschw erdeführer reichte am 21. Februar 2007 eine Bestätigung seiner Für- sorgeabhängigkeit nach. H . M it Zw ischenverfügung vom 22. Februar 2007 hiess die Instruktionsrichterin das G esuch um Aussetzung des W egw eisungsvollzugs gut, verzichtete gleichzeitig auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verw ies hinsichtlich des G esuchs um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege gem äss Art. 65 Abs. 1 Vw VG auf ei- nen späteren Zeitpunkt. I. In seiner Vernehm lassung vom 26. Februar 2007 hielt das BFM vollum fänglich an seinen Erw ägungen fest und beantragte die Abw eisung der Beschw erde. J. D ie Vernehm lassung w urde dem Beschw erdeführer m it Zw ischenverfügung vom 27. Februar 2007 zur Kenntnis gebracht. K. M it Telefax vom 14. M ärz 2007 reichte der R echtsvertreter des Beschw erdeführers eine Kostennote im U m fange von Fr. 804.-- (inkl. Auslagen, exkl. M W St) zu den Akten. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. 1.1 G em äss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverw altungsgericht vom 17. Juni 2005 (VG G , SR 173.32) beurteilt das Bundesverw altungsgericht Be- schw erden gegen Verfügungen des BFM , w elche in Anw endung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG , SR 142.31) ergangen sind; das Bundesverw altungsge- richt entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG , Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]). 1.2 M it Beschw erde an das Bundesverw altungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und die U nangem essenheit gerügt w erden (Art. 106 Abs. 1 AsylG ).4 2. D ie Beschw erde ist form - und fristgerecht eingereicht; der Beschw erdeführer ist le- gitim iert (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 und 50 ff. Vw VG ). Auf die Beschw erde ist m it- hin einzutreten. 3. Vorab ist festzustellen, dass gestützt auf die Anträge in der Beschw erde vom 15. Februar 2007 respektive im W iedererw ägungsgesuch vom 22. D ezem ber 2006 einzig zu beurteilen ist, ob sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit Erlass bezie- hungsw eise Eintritt der R echtskraft der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. D e- zem ber 2002 dergestalt verändert hat, dass ein Vollzug der W egw eisung inzw i- schen als unzum utbar zu qualifizieren und die vorläufige Aufnahm e des Beschw er- deführers anzuordnen w äre. D ie Frage, ob der Beschw erdeführer die Flüchtlingsei- genschaft erfüllt, ist dagegen nicht G egenstand des vorliegenden Verfahrens. 4. Ein Anspruch auf W iedererw ägung besteht nam entlich dann, w enn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsw eise seit dem U rteil der m it Beschw erde angerufenen R echtm ittelinstanz (vgl. Entscheide und M itteilungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission EM AR K 1995 N r. 21 E. 1c S. 204) in w esentlicher W eise verändert hat und m ithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.). Ferner können auch be- stim m te R evisionsgründe zu einer W iedererw ägung führen, jedoch nur dann, w enn eine unangefochten gebliebene, form ell rechtskräftige Verfügung vorliegt (vgl. EM AR K 2003 N r. 17 E. 2a S. 103 f.) oder w enn zw ar vorgängig ein R echtsm ittel ergriffen w orden w ar, die R evisionsgründe sich jedoch nicht auf das Zustandekom - m en des im betreffenden Beschw erdeverfahren ergangenen Prozessurteils der Be- schw erdeinstanz, sondern auf die m it Beschw erde angefochtene Verfügung des Bundesam tes beziehen (vgl. EM AR K 1998 N r. 8 E. 3 S. 53 f.). Eine W iedererw ä- gung fällt hingegen dann nicht in Betracht, w enn lediglich eine neue W ürdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt w erden soll oder G ründe angeführt w erden, die bereits in einem ordentlichen Beschw erde- verfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gem acht w erden können (vgl. EM AR K 2003 N r. 17 E. 2b S. 104). 5. 5.1 Ist der Vollzug der W egw eisung nicht m öglich, nicht zulässig oder nicht zum utbar, so regelt das Bundesam t das Anw esenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be- stim m ungen über die vorläufige Aufnahm e von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG ). D er Vollzug ist nicht m öglich, w enn der Ausländer w eder in den H erkunfts- oder in den H eim atstaat noch in einen D rittstaat ausreisen oder dorthin gebracht w erden kann. Er ist nicht zulässig, w enn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schw eiz ei- ner W eiterreise des Ausländers in seinen H eim at-, H erkunfts- oder einen D rittstaat entgegenstehen. N icht zum utbar kann der Vollzug der W egw eisung insbesondere sein, w enn er für den Ausländer eine konkrete G efährdung darstellt (Art. 14a Abs. 2, 3 und 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und N iederlassung der Aus- länder vom 26. M ärz 1931 [AN AG ; SR 142.20]). Eine solche kann angesichts der im H eim atland herrschenden allgem einen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgem einer G ew alt kennzeichnet, angenom - m en w erden. Ferner ist von einer konkreten G efährdung auszugehen, w enn eine Person nach ihrer R ückkehr die absolut notw endige m edizinische Versorgung 5 nicht erhalten könnte oder - aus objektiver Sicht - w egen der vorherrschenden Ver- hältnisse m it grosser W ahrscheinlichkeit unw iederbringlich in völlige Arm ut gestos- sen w ürde, dem H unger und som it einer ernsthaften Verschlechterung ihres G e- sundheitszustandes, der Invalidität oder sogar dem Tod ausgeliefert w äre (vgl. EM AR K 1995 N r. 5 E. 6e S. 47, 1994 N r. 18 S. 139 ff.). 5.2 D ie erw ähnten drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der W egw ei- sung (U nzulässigkeit, U nzum utbarkeit, U nm öglichkeit) sind alternativer N atur: so- bald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der W egw eisung als undurchführbar zu betrachten und die w eitere Anw esenheit in der Schw eiz gem äss den Bestim - m ungen über die vorläufige Aufnahm e zu regeln (vgl. EM AR K 2001 N r. 1 E. 6a S. 2). G egen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahm e steht der asylsu- chenden Person w iederum die Beschw erde an das Bundesverw altungsgericht of- fen (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG ), w obei in dem Verfahren säm tliche Vollzugshinder- nisse von Am tes w egen und nach M assgabe der zu diesem Zeitpunkt herr- schenden Verhältnisse (EM AR K 2006 N r. 6 E. 4.2. S. 54 f., 1997 N r. 27 S. 205 ff.) von neuem zu prüfen sind. 6. 6.1 D as BFM m acht in seiner ablehnenden Verfügung vom 16. Januar 2007 im W e- sentlichen geltend, im H inblick auf die Prüfung der Zum utbarkeit des W egw ei- sungsvollzugs sei insbesondere zu beachten, dass der Beschw erdeführer erkläre, H azara zu sein und seinen letzten W ohnsitz in Kabul gehabt zu haben. Es lägen keine Berichte über ethnisch oder religiös m otivierte Ü bergriffe auf H azara in Ka- bul vor. D ie H azara w ürden in Kabul eine bedeutende M inderheitengruppe bilden und über entsprechende N etzw erke verfügen. D er Beschw erdeführer habe som it nicht zu befürchten, aufgrund seiner ethnischen Zugehörigkeit im G rossraum Ka- bul O pfer asylrechtlich relevanter N achteile zu w erden. Zw ar w erde er allgem ein schw ierige w irtschaftliche Bedingungen antreffen. D ank der in Kabul erw orbenen Berufserfahrung in einem G ._______ und der in der Schw eiz gem achten Berufser- fahrungen sow ie seinen Sprachkenntnissen habe er gegenüber anderen in Kabul lebenden H azara aber einen deutlichen Vorteil. Es sei deshalb davon auszugehen, dass es ihm m öglich sein w erde, sich in Kabul erneut eine Existenz aufzubauen. D ie Aussagen des Beschw erdeführers bezüglich seiner Fam ilienangehörigen könnten nicht als gesichert betrachtet w erden. Es sei bekannt, dass in Afghanistan und im C ._______ Bew eism ittel leicht käuflich erw orben w erden könnten und zu- dem viele Fälschungen zirkulieren w ürden. Selbst w enn der Beschw erdeführer in Kabul kein Beziehungsnetz haben sollte, sei ein W egw eisungsvollzug als zum ut- bar zu erachten. 6.2 Auf Beschw erdeebene hält der Beschw erdeführer dem im W esentlichen entgegen, die Argum entation des BFM sei als w illkürlich und der Praxis der AR K w iderspre- chend zu bezeichnen. D ie vom Beschw erdeführer eingereichten Bew eism ittel seien, ohne diese auf allfällige Fälschungsm erkm ale hin zu überprüfen, pauschal als Fälschungen erkannt w orden. Eine solche Beurteilung verletze das verfas- sungsrechtlich festgelegte W illkürverbot und die daraus abgeleitete Begründungs- pflicht. D ie eingereichten Bew eism ittel zeigten auf, dass sich die Fam ilie des Be- schw erdeführers tatsächlich im C ._______ aufhalte und er deshalb in Kabul über kein tragfähiges Beziehungsnetz m ehr verfüge. Zudem habe die AR K in EM AR K 6 2006 N r. 9 festgestellt, dass sich angesichts der in Kabul herrschenden schw ie- rigen hum anitären und w irtschaftlichen Situation bei der Beurteilung der Zum utbar- keit einer W egw eisung eine sorgfältige Prüfung der individuellen Kriterien aufdrän- ge, w obei insbesondere die Existenz eines tragfähigen Beziehungsnetzes sow ie konkrete M öglichkeiten der Sicherung des Existenzm inim um s und der W ohnsituati- on als m assgebend erscheinen w ürden. Bezüglich des Beschw erdeführers stehe fest, dass er in Kabul nicht m ehr über ein tragfähiges fam iliäres N etz verfüge. Bei einer allfälligen R ückw eisung nach Kabul bestünde deshalb keine konkrete M öglichkeit der Sicherung seines Existenzm inim um s, zum al er w eder über eine abgeschlossene Ausbildung noch über substanzielle Berufserfahrung verfüge. Eine W egw eisung aus der Schw eiz w ürde ihn folglich konkret gefährden, w eshalb ihm w egen U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzugs die vorläufige Aufnahm e in der Schw eiz zu gew ähren sei. 7. Im Folgenden ist zu prüfen, ob sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit Eintritt der R echtskraft der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. D ezem ber 2002 in w ieder- erw ägungsrechtlich relevanter W eise verändert hat. 7.1 G em äss der R echtsprechung der AR K, w elcher sich das Bundesverw altungsge- richt anschliesst, ist der Vollzug der W egw eisung nur in R egionen als zum utbar zu bezeichnen, in denen seit 2004 keine bedeutenden m ilitärischen Aktivitäten m ehr zu verzeichnen sind oder keine dauernde Instabilität besteht. D arunter fallen die Provinz Kabul (vgl. EM AR K 2006 N r. 9, 2003 N r. 10), die nördlich der H auptstadt gelegenen Provinzen Parw an, Baghlan, Takhar, Badakhsahan, Kunduz, Balkh, Sahi Pul sow ie die G ebiete um Sam angan, die nicht zum H azarajat gehören (tradi- tionelles Siedlungsgebiet der H azara, vgl. EM AR K 2003 N r. 30 E. 7a S. 193) sow ie die Provinz H erat im W esten des Landes. D er Vollzug der W egw eisung ist nur für Personen als zum utbar zu erachten, die aus diesen R egionen stam m en oder dort über ein tragfähiges Beziehungsnetz verfügen und w enn konkrete M öglichkeiten der Sicherung des Existenzm inim um s und der W ohnsituation bestehen (vgl. dazu EM AR K 2003 N r. 10 E. 10b.cc S. 68, N r. 30 E. 7b S. 193 f.). Zudem ist die R ück- kehr in diese Provinzen nur zum utbar für junge, unverheiratete Personen oder kin- derlose Paaren ohne schw ere gesundheitliche Problem e (EM AR K 2006 N r. 9). 7.2 D er Beschw erdeführer lebte gem äss eigenen Angaben seit seiner G eburt bis zur Ausreise im Jahr 2000 in Kabul. Sein Vater sei im Jahr 1994 oder 1995 verstor- ben. In seinem H eim atland habe er das G ym nasium besucht und anschliessend in einem G ._______ in einem grossen Bazar in Kabul gearbeitet. In der Schw eiz ist der Beschw erdeführer im G astgew erbe tätig gew esen. D ie Arbeits- und W ohnsituation in Kabul ist nach w ie vor als prekär einzuschätzen. Von einer funktionierenden W irtschaft kann kaum gesprochen w erden. Selbst für hochqualifi- zierte Personen ist die M öglichkeit, eine existenzsichernde Arbeit zu finden, w enn nicht unm öglich, so doch m inim al. D er Beschw erdeführer m acht in seiner Be- schw erde geltend, dass er in Kabul nicht m ehr über ein tragfähiges fam iliäres Be- ziehungsnetz verfüge, seit seine M utter und eine Schw ester Afghanistan verlassen und in den C ._______ gezogen seien (vgl. die m it dem W iedererw ägungsgesuch eingereichten Bew eism ittel, gem äss w elchen die M utter und die Schw ester nun im C ._______ leben). D er generelle und im vorliegenden Fall nicht w eiter ausgeführte H inw eis des Bundesam tes, w onach Bew eism ittel in Afghanistan und im C ._______ leicht käuflich erw erblich seien und zudem viele Fälschungen zirkulieren w ürden, 7 verm ag vorliegend nicht zu überzeugen. Vielm ehr kann aufgrund der vom Beschw erdeführer eingereichten Bew eism ittel und der w eiteren Akten nicht m ehr davon ausgegangen w erden, dass er in Kabul über ein tragfähiges Beziehungs- netz verfügt. Substanziierte H inw eise, w onach er in anderen Provinzen - in die sich ein W egw eisungsvollzug gem äss R echtsprechung der AR K nachw ievor als zum ut- bar erw eist - über enge Beziehungen verfügt, ergeben sich aufgrund der Akten ebenfalls nicht. Som it lässt sich festhalten, dass nicht von einem tragfähigen Be- ziehungsnetz des Beschw erdeführers in Afghanistan, einer gesicherten W ohnsituation und einem gesicherten w irtschaftlichen Existenzm inim um im Sinne der publizierten Praxis der AR K auszugehen ist. 7.3 Zusam m enfassend ergibt sich, dass eine R ückkehr des Beschw erdeführers nach Afghanistan als unzum utbar im Sinne von Art. 14a Abs. 4 AN AG zu qualifizieren ist. N achdem sich aus den Akten keine konkreten H inw eise auf das Vorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von Art. 14a Abs. 6 AN AG ergeben, sind die Voraus- setzungen für die G ew ährung einer vorläufigen Aufnahm e erfüllt. 8. D ie Beschw erde ist som it gutzuheissen. D ie vorinstanzliche Verfügung vom 16. Januar 2007 sow ie die Ziffern 4 und 5 des D ispositivs der Verfügung vom 20. D ezem ber 2002 sind aufzuheben. D ie Vorinstanz ist anzuw eisen, den Be- schw erdeführer w egen U nzum utbarkeit des W egw eisungsvollzugs vorläufig aufzu- nehm en. 9. 9.1 Bei diesem Ausgang des Beschw erdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ). D am it w ird das G esuch um unentgeltliche R echts- pflege (Art. 65 Abs. 1 Vw VG ) gegenstandslos. 9.2 O bsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erw achsenen notw endigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents vom 11. D ezem - ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsge- richt [VG KE; SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall ist der Beschw erdeführer m it seinen Begehren durchgedrungen. D er in der am 14. M ärz 2007 eingereichten Kostennote geltend gem achte Arbeitsaufw and von 3,85 Stunden sow ie die Ausla- gen von Fr. 34.-- erscheinen angem essen. Som it ist dem Beschw erdeführer von der Vorinstanz in Anw endung der vorgenannten Bestim m ung sow ie unter Berück- sichtigung der in Betracht zu ziehenden Bem essungsfaktoren (vgl. Art. 8 VG KE) bei einem Stundenansatz von Fr. 200.-- und unter Aufrechnung der M ehrw ertsteu- er eine Parteientschädigung von Fr. 865.-- auszurichten. (D ispositiv nächste Seite)8 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird im Sinne der Erw ägungen gutgeheissen, und die vorin- stanzliche Verfügung vom 16. Januar 2007 w ird aufgehoben . 2. D ie Ziffern 4 und 5 des D ispositivs der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. D e- zem ber 2002 w erden aufgehoben. D as BFM w ird angew iesen, den Beschw erde- führer vorläufig aufzunehm en. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. D as BFM w ird angew iesen, dem Beschw erdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 865.-- (inkl. Auslagen und M ehrw ertsteuer) zu entrichten. 5. D ieses U rteil geht an: - den R echtsvertreter des Beschw erdeführers, 2 Expl. (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.-N r. N ._______; Kopie zu den Akten) - X._______ des Kantons Y._______ (Kopie) D ie vorsitzende R ichterin: D ie G erichtsschreiberin: R egula Schenker Senn Karin Steiner Versand am :