B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1333/2015 U r t e i l v o m 6 . O k t o b e r 2 0 15 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Diego R. Gfeller, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-1333/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Albanien stammende A._______, geboren 1987, wurde am 29. Ja- nuar 2015 anlässlich einer Verkehrskontrolle von der Kantonspolizei Zürich verhaftet. Diese hielt ihm in der nachfolgenden Einvernahme vor, sich seit dem 30. September 2014 ununterbrochen – und somit zu lange – im Schengen-Raum aufgehalten zu haben. A._______ räumte dies ein. Er sei damals, was sich auch aus dem letzten Passstempel ergebe, via Slowe- nien eingereist. Er wisse, dass er sich nur drei Monate im Schengen-Raum aufhalten dürfe, habe hier aber noch Dinge erledigen müssen (vgl. Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich). Im Anschluss an die Einvernahme wurde A._______ darauf hingewiesen, dass ihm künftig die Einreise in die Schweiz verweigert und er zudem von der zuständigen Behörde weggewiesen werden könne. Hierzu äusserte er, er habe alles verstande n. Das letzte Mal habe er in Slowenien nur eine Busse bezahlen müssen, womit die Sache erledigt gewesen sei. Er habe gedacht, hier sei dies auch so (vgl. oben erwähnte Akten). B. Noch am selben Tag, am 29. Januar 2015, wurde A._______ aus der Poli- zeihaft entlassen und dem M igrationsamt des Kantons Zürich zugeführt. Dieses verfügte unmittelbar seine sofort vollziehbare Wegweisung und ord- nete die Ausschaffungshaft an. Die Ausschaff ung erfolgte am 1 . Februar 2014. C. Mit Strafbefehl vom 29. Januar 2015 verhängte die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis gegen A._______ eine unbedingte Freiheitsstrafe von 30 Tagen, dies wegen rechtwidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG. Der Beschuldigte habe den bewillungsfreien Aufenthalt im Schengen-Raum um 32 Tage überschritten, obwohl ihm die geltenden Ein- reise- bzw. Aufenthaltsbestimmungen bekannt gewesen seien. Die Voraus- setzungen für eine bedingte Strafe seien angesichts seiner beiden Vorstra- fen nicht mehr gegeben. Auch falle eine Geldstrafe nicht mehr in Betracht, nachdem ihn die erst am 28. November 2014 – unbedingt – ausgefällte Geldstrafe nicht von weiterer Delinquenz abgehalten habe. D. Ebenfalls am 29. Januar 2015 verhängte das SEM über A._______ ein C-1333/2015 Seite 3 dreijähriges Einreiseverbot, das zu einer Ausschreibung zur Einreisever- weigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) führte. Zur Begrün- dung verwies es auf die gegen ihn ausgesprochene und für sofort voll- streckbar erklärte Wegweisung sowie auf den gleichentags erlassenen Strafbefehl wegen rechtswidrigen Aufenthalts. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs habe A._______ keine Angaben gemacht, die einen anderen Ent- scheid rechtfertigten. E. Mit Beschwerde vom 27. Februar 2015 beantragt der nun anwaltlich ver- tretene A._______ die Aufhebung des Einreiseverbots. Eventualiter sei die- ses auf drei Monate zu befristen und auf die Ausschreibung im SIS II zu verzichten. Es bestehe kein Hinweis darauf, dass ihm der Strafbefehl vom 29. Januar 2015 tatsächlich ausgehändigt worden sei. Habe somit die Ein- sprachefrist gemäss Art. 354 StPO noch nicht zu laufen begonnen, so sei der Strafbefehl auch noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Auf dessen Er- kenntnisse dürfe die angefochtene Verfügung daher nicht abstellen. Es gäbe auch keine weiteren Unterlagen, welche den dort gegen ihn erhobe- nen Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts bestätigten. Auch ansonsten sei nicht ersichtlich, dass er gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung verstossen habe oder diese gefährde. Zudem sei ein Einreiseverbot bei bloss leichteren oder einmaligen Verstössen bzw. Ge- fährdungen kaum je gerechtfertigt und dürfe auch nicht automatisch erfol- gen. Vielmehr müsse, vor dem Hintergrund des bisherigen Verhaltens, eine Legalprognose gestellt werden, was die Vorinstanz im vorliegenden Fall unterlassen habe. Hierin liege ein Verstoss gegen die Begründungspflicht. Selbst wenn er, der Beschwerdeführer, den bewilligungsfreien Aufenthalt im Schengen-Raum um 32 Tage überschritten haben sollte, so rechtfertige dies kein Einreiseverbot von drei Jahren. Ein derartiger Verstoss sei ledig- lich eine Bagatelle und rechtfertige auch keine Ausschreibung im SIS II, zumal er beabsichtige, in Wien eine Weiterbildung zu absolvieren. F. In ihrer Vernehmlassung vom 22. April 2015 beantragt die Vorinstanz unter Hinweis auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung die Abweisung der Beschwerde. Die vom Beschwerdeführer für die Zukunft ins Auge gefasste Weiterbildung in Wien genüge nicht, um den Eintrag im SIS II zu löschen. C-1333/2015 Seite 4 Erst bei Vorlage einer Immatrikulationsbestätigung und einem entspre- chenden Antrag der österreichischen Migrationsbehörden werde eine Lö- schung in Betracht gezogen. G. Dem Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 24. April 2015 Gelegenheit gegeben, zur vorinstanzlichen Vernehmlassung eine Replik einzureichen. Hierauf hat er, so die Eingabe seines Rechtsvertreters vom 16. Juni 2015, ausdrücklich verzichtet. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom BFM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge- richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. C-1333/2015 Seite 5 Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m. H.). 3. 3.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas- sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletz- lichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor, wenn gesetzliche Vorschriften missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]); darunter fallen u.a. auch Widerhand- lungen gegen das Ausländerrecht. Eine Gefährdung liegt vor, wenn kon- krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Bei der Prognosestellung ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Per- son zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C -2406/2014 vom 19. Feb- ruar 2015 E. 4.2 m.H.). 3.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mitglied- staates besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 u. Art. 24 der Verord- nung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS -II-VO, ABl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen -Staaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über ei- nen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Perso- nen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffenen aus wichtigen Gründen oder auf- grund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestatten bzw. ihm ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des C-1333/2015 Seite 6 Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visa-kodex der Gemeinschaft [Visako- dex], ABl. L 243/1 vom 15.9.2009 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 4. Gegen das hier zu beurteilende Einreiseverbot wendet der Bes chwerde- führer insbesondere ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf den Inhalt des Strafbefehls vom 29. Januar 2015 abgestellt und damit eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung vorgenommen. Zudem fehle eine Legalprognose im Hinblick auf künftige Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ord- nung, weshalb die Vorinstanz gegen die Plicht, ihre Verfügung zu begrün- den, verstossen habe (vgl. Sachverhalt E). 4.1 Der Umstand, dass der Strafbefehl bisher womöglich nicht zugestellt und damit auch nicht rechtskräftig wurde, ist für das vorliegende Verfahren jedoch nicht ausschlaggebend. Das Einreiseverbot hat keinen Strafcharak- ter, sondern ist eine reine Verwaltungsmassnahme (vgl. Botschaft des Bun- desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] vom 8. März 2002, BBl 2002 3709, 3813; im Folgenden: Botschaft). Inso- fern geht es nur darum, ob der Betroffene mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten gesetzliche Vorschriften missachtet und damit gegen die öffent- liche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz verstossen hat (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Ein solcher Verstoss kann – unabhängig von einer strafrechtlichen Verurteilung – angenommen werden, wenn die entspre- chende Situation eindeutig war, beispielsweise bei vorliegendem Geständ- nis oder erdrückender Beweislage (vgl. auch Botschaft S. 3809 in Bezug auf den Widerruf einer Bewilligung bei strafbarem Verhalten). 4.2 Um das Vorliegen einer solchen Situation abzuklären, hat das Bundes- verwaltungsgericht, wie aus der Zwischenverfügung vom 10. März 2015 ersichtlich, die Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich beigezogen. Aus ihnen ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei Zürich am 29. Januar 2015 die Überschreitung der zulässigen Aufenthaltsdauer im Schengen -Raum zugegeben und gleichzeitig eingeräumt hat, von den geltenden Einreise- und Aufenthalts- bestimmungen Kenntnis gehabt zu haben. Von dem insoweit einschlägigen Sachverhalt – dem rechtswidrigen Aufenthalt des Beschwerdeführers – durfte die Vorinstanz somit bei der Anordnung der Fernhaltemassnahme ausgehen. C-1333/2015 Seite 7 4.3 Der mit dem rechtswidrigen Aufenthalt einhergehende Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG) und die sofort vollstreckte Wegweisung (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) veranlassten die Vorinstanz, die Dauer des Einreiseverbots auf drei Jahre festzusetzen. Diese Dauer liegt im mittleren Bereich des von Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AuG vorgegebenen Rahmens und bedur fte – zumal der Ermessensspielraum bei Massnahmen gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG gering ist – keiner besonde- ren Erklärung. Der sich aus Art. 35 VwVG ergebenden Pflicht zur Begrün- dung ihrer Verfügung hat die Vorinstanz von daher, anders als der Be- schwerdeführer meint, Genüge getan. 5. Aus dem Vorangegangenen ergibt sich, dass die sofort vollstreckte Weg- weisung und der rechtswidrige Aufenthalt des Beschwerdeführers zurecht die Grundlage für die angeordnete Fernhaltemassnahme bildeten. Darüber hinaus ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer infolge der angeord- neten Wegweisung in Ausschaffungshaft genommen wurde, womit ein wei- terer Grund fü r das Einreiseverbot bestand (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Abgesehen davon darf das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid auch etwaige dem Strafbefehl vom 29. Januar 2015 vorausgehende Ver- urteilungen berücksichtigen (vgl. E. 2). Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, in seinem Fall sei das Einrei- severbot nicht gerechtfertigt, denn man dürfe nicht davon ausgehen, dass er keine Gewähr für künftiges Wohlverhalten biete bzw. künftig Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung begehen werde. Dieses Vor- bringen ist angesichts seines erwiesenen Verhaltens – das in der Rechts- mitteleingabe ausgeblendet wird – jedoch nicht massgeblich (vgl. E. 4.1 in fine). Das Einreiseverbot soll nämlich, zum einen, als generalpräventive Massnahme zur Gefahrenabwehr auf andere Rechtsgenossen einwirken (vgl. Urteil des BVGer C-5232/2014 vom 18. März 2015 E. 4.2 m.H.), zum anderen hat es auch spezialpräventiven Charakter und soll den Betroffe- nen veranlassen, künftig die für ihn geltenden Regeln einzuhalten (vgl. Ur- teil des BVGer C-5556/2014 vom 28. Mai 2015 E. 4.8 m.H.). Im Falle des Beschwerdeführers ist festzustellen, dass auch sein bisheriges sonstiges Verhalten auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen lässt. Hierzu erwähnt sei der rechtskräftige Strafbefehl vom 28. November 2014, mit dem der Beschwerdeführer wegen mehrerer Stras- senverkehrsdelikte zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 300.- verurteilt wurde. Ersichtlich wird diese Verurtei- lung aus den beigezogenen kantonalen Akten . Gemäss Strafbefehl vom C-1333/2015 Seite 8 29. Januar 2015 existiert zwar noch eine weitere Vorverurteilung , zu der sich den kantonalen Akten allerdings nichts entnehmen lässt. Diese fällt aber ohnehin nicht mehr entscheidend ins Gewicht, d enn angesichts der bekannten – und keineswegs als Bagatellen zu betrachtenden – Verstösse des Beschwerdeführers war die Anordnung einer Fernhaltemassnahme zweifelsohne geboten. 6. Zu prüfen bleibt, ob das Einreiseverbot hinsichtlich der Dauer angemessen und verhältnismässig ist. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässig- keit ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Mass-nahme be- einträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stel- lung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü- gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich und St. Gallen 2010, S. 138 f.). 6.1 Ausgehend davon, dass das im vorliegenden Fall ausgesprochene Ein- reiseverbot den Beschwerdeführer von weiteren Verstössen gegen aufent- haltsrechtliche Bestimmungen abhalten und auch künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenwirken soll, ist ein gewichti- ges öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung zu bejahen. Dies gilt erst recht, als sein Verhalten ein gewisse Gleichgültigkeit gegenüber den von ihm begangenen Verstössen offenbart. So äusserte er im Rahmen des ihm am 29. Januar 2015 gewährten rechtlichen Gehörs, er habe letztes Mal in Slowenien nur eine Busse bezahlen können, womit die Sache erledigt ge- wesen sei. Er habe gedacht, hier sei das auch mit einer Busse erledigt. Aus diesem Vorbringen wird ersichtlich, dass ihn die Konsequenzen seines Fehlverhaltens, solange sie finanziell geregelt werden können, wenig bis gar nicht beeindrucken. Abgesehen vom individuell geprägten öffentlichen Interesse an der Fern- haltung des Beschwerdeführers sind generalpräventive Aspekte zu berück- sichtigen, diese deshalb, weil sie die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis schützen und damit zu einer insge- samt funktionierenden Rechtsordnung beitragen sollen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte : vgl. Urteil des BGer 2C_516/2014 vom 24. März 2015 E. 4.3.2 m.H.). C-1333/2015 Seite 9 6.2 Dem öffentlichen Interesse an einem Einreiseverbot wären allenfalls private Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Derartige Interessen, bei denen es um das Betreten des schweizerischen und liech- tensteinischen Staatsgebiets gehen könnte, werden vom Beschwerdefüh- rer jedoch nicht geltend gemacht. Demgegenüber möchte er, um seine Be- wegungsmöglichkeit im übrigen Schengen -Raum beibehalten und insbe- sondere eine Weiterbildung in Wien absolvieren zu können, die Löschung seiner Ausschreibung im SIS II erreichen. Die Voraussetzungen, unter denen diese Ausschreibung erfolgen durfte, waren in seinem Fall allerdings erfüllt, beruht das gegen ihn verhängte Ein- reiseverbot doch u.a. darauf, dass er aus der Schweiz weggewiesen wurde (vgl. den Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 Bst. b der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem- ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge- ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS II]). Von daher ist seine Ausschreibung im SIS II nicht zu beanstanden. Unter welchen Gege- benheiten die Ausschreibung gelöscht werden könnte, hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung dargelegt. Im vorliegenden Verfahren ist darüber nicht zu entscheiden. 7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass d as ver hängte Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnismäs- sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicher- heit und Ordnung darstellt. Auf seiner Grundlage erfolgte auch zurecht die Ausschreibung im SIS II. 8. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundes- recht nicht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuwei- sen. 9. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reg- lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv nächste Seite C-1333/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ge- deckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz – das Migrationsamt des Kantons Zürich Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Giemsa-Haake Versand: