Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 323 Arrêt du 21 février 2019 Ie Cour d’appel civil Composition Vice-Présidente : Dina Beti Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Pierre Mauron, avocat contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Michel Esseiva, avocat Objet Divorce, contribution d'entretien en faveur de l'ex-épouse (art. 125 CC), mariage de durée moyenne sans enfant, déracinement culturel Appel du 29 octobre 2018 contre la décision du Tribunal civil de la Gruyère du 27 septembre 2018Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, ressortissant angolais né en 1971, et B.________, de nationalité brésilienne, née en 1980, se sont mariés en 2007 au Portugal. Aucun enfant n'est issu de leur union. Cependant, l'épouse a trois enfants nés hors mariage en 1998, 1999 et 2004 ; l'aînée et le cadet vivent au Brésil, tandis que son deuxième enfant vit avec elle en Suisse. Les époux vivent séparés depuis le 31 août 2014. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 1er juillet 2014, tel que réformé par arrêt de la Cour de céans du 29 août 2014, le mari a notamment été astreint à contribuer à l'entretien de son épouse ; depuis le 1 er janvier 2015, cette contribution s'élève à CHF 1'380.- par mois. B. Le 7 octobre 2016, A.________ a introduit une procédure de divorce sur demande unilatérale. Il a notamment conclu à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre les ex- époux. Dans sa réponse du 2 août 2017, B.________ a invoqué avoir subi, du fait du mariage, un déracinement culturel et conclu à ce que son ex-mari lui verse une contribution d'entretien de CHF 1'500.- par mois jusqu'au 31 décembre 2022. Après avoir entendu les parties lors de sa séance du 11 octobre 2017, le Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : le Tribunal civil) a statué par décision du 27 septembre 2018. Il a prononcé le divorce des époux, homologué leur convention partielle sur les effets accessoires et astreint A.________ à verser à son ex-femme, selon les modalités usuelles et avec indexation, une pension mensuelle de CHF 1'500.- dès l'entrée en force de la décision et jusqu'au 31 mars 2019, puis de CHF 895.- jusqu'au 31 décembre 2020. C. Le 29 octobre 2018, A.________ a interjeté appel contre la décision du 27 septembre 2018. Il conclut, sous suite de frais, à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due à son ex-épouse, subsidiairement à ce que la pension soit réduite à CHF 500.- par mois et ne soit due que jusqu'au 31 juillet 2019. De plus, il a requis l'assistance judiciaire, que la Juge déléguée de la Cour lui a octroyée par arrêt du 15 novembre 2018. Dans sa réponse du 19 décembre 2018, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. Elle a également sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire, qui lui a été accordé par arrêt du 10 janvier 2019. Le 11 janvier 2019, A.________ a spontanément répliqué sur le mémoire de réponse de l'intimée. Enfin, les 24 et 25 janvier 2019, les mandataires des parties ont produit leur liste de dépens respective pour la procédure d'appel. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure ordinaire est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 2 octobre 2018 (DO II/21). Déposé le 29 octobre 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien litigieuse en première instance, soit CHF 1'500.- par mois jusqu'au 31 décembre 2022, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). En outre, la maxime des débats (art. 277 al. 1 CPC) et le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC) sont applicables à la question de l'entretien des conjoints après le divorce. 1.3. Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel, pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (arrêt TF 4A_310/2012 du 1 er octobre 2012 consid. 2.1). En ce qui concerne les pseudo nova, soit ceux qui existaient déjà en première instance, il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance : tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). En l'espèce, l'intimée allègue nouvellement en appel qu'elle souffre de lombalgies chroniques, ce qui limiterait sa capacité de travail de l'ordre de 20 à 30 % ; elle produit un certificat médical établi le 20 novembre 2018 par la Dresse C.________, spécialiste en médecine générale. Elle ne précise certes pas depuis quelle date ces problèmes seraient apparus, mais dans la mesure où, en première instance, elle n'a pas fait état d'un quelconque souci de santé, l'on peut partir de l'idée qu'elle n'avait alors pas ces lombalgies. Celles-ci seront dès lors considérées comme un vrai novum, recevable en appel, de même que sa capacité de travail quelque peu limitée. 1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.5. Vu les montants contestés en appel, soit CHF 1'500.- par mois jusqu'au 31 mars 2019, puis CHF 895.- par mois jusqu'au 31 décembre 2020, la valeur litigieuse pour un recours auprès du Tribunal fédéral est inférieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a LTF). 2. L'appelant s'en prend à la contribution d'entretien que les premiers juges ont octroyée à son ex- épouse jusqu'à la fin de l'année 2020. Il critique à la fois le principe de cet octroi, le montant calculé par le Tribunal civil et la durée de son versement. Il demande qu'aucune pension ne soit due, subsidiairement que celle-ci soit réduite à CHF 500.- par mois et ne soit due que jusqu'au 31 juillet 2019. 2.1. Aux termes de l'art. 125 al. 1 CC, si l'on ne peut raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien convenable, y compris à la constitution d'une prévoyance vieillesse appropriée, son conjoint lui doit une contribution équitable. Cette disposition concrétise deux principes : d'une part, celui de l'indépendance économique des époux après le divorce, qui postule que, dans toute la mesure du possible, chaque conjoint doit désormais subvenir à ses propres besoins ; d'autre part, celui de la solidarité, qui implique que les époux doivent supporter Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 en commun non seulement les conséquences de la répartition des tâches convenue durant le mariage (art. 163 al. 2 CC), mais également des autres motifs qui empêcheraient l'un d'eux de pourvoir à son entretien. Dans son principe, comme dans son montant et sa durée, l'obligation d'entretien doit être fixée en tenant compte des éléments énumérés de façon non exhaustive à l'art. 125 al. 2 CC (ATF 137 III 102 consid. 4.1.1), notamment la durée du mariage (ch. 2), le niveau de vie pendant le mariage (ch. 3), l'âge et l'état de santé des époux (ch. 4), leurs revenus (ch. 5), ainsi que leur formation professionnelle et leurs perspectives de gain (ch. 7). Une contribution est due si le mariage a concrètement influencé la situation financière de l'époux créancier ("lebensprägend"), ce qui est en règle générale le cas lorsqu'il a duré au moins dix ans – période à calculer jusqu'à la date de la séparation des parties – et/ou que des enfants communs en sont issus (ATF 137 III 102 consid. 4.1.2). A l'inverse, un mariage de courte durée, soit moins de cinq ans, est présumé n'avoir eu aucune influence sur la situation pécuniaire des conjoints ; pour les mariages de durée moyenne, soit entre cinq et dix ans, les circonstances concrètes du cas sont déterminantes (arrêt TF 5C.142/2006 du 2 février 2007 consid. 4.1). Selon la jurisprudence, indépendamment de sa durée, un mariage influence concrètement la situation des conjoints en cas de déracinement culturel de l'un des époux (arrêt TF 5A_844/2014 du 23 avril 2015 consid. 4.2). On entend par là la situation dans laquelle le conjoint demandeur vient en Suisse dans le (seul) but de se marier et en laissant sa famille au pays (arrêt TF 5A_151/2011 du 22 août 2011 consid. 3.2). Un tel mariage ne donne toutefois pas automatiquement droit à une contribution d'entretien : en effet, le principe de l'autonomie prime le droit à l'entretien et un époux ne peut prétendre à une pension que s'il n'est pas en mesure de pourvoir lui-même à son entretien convenable et si son conjoint dispose d'une capacité contributive (ATF 137 III 102 consid. 4.1.2). 2.2. En l'espèce, le Tribunal civil a retenu que le mariage a été de durée moyenne, soit 7 ½ ans environ jusqu'à la séparation, et qu'il n'y a aucune information sur les revenus de l'épouse lorsqu'elle vivait au Brésil, avant de se marier avec l'appelant et de le rejoindre en Suisse, ni surtout sur le point de savoir si ces revenus lui permettaient, ou non, de vivre sans être aidée. Dès lors, il a estimé ne pas être en mesure de déterminer si le mariage avait eu un impact sur la situation financière de l'intimée. Cela étant, les premiers juges ont retenu que le mariage a entraîné un déracinement culturel de l'épouse. En effet, celle-ci est venue en Suisse dans l'unique perspective de se marier et elle a laissé au pays ses trois enfants, dont l'un l'a rejointe ultérieurement. De plus, si elle pourrait certes retourner librement au Brésil, il paraît peu probable qu'elle puisse s'y réintégrer facilement, ce d'autant qu'elle ne souhaite sûrement pas laisser à nouveau son fils pour retourner dans son pays. Partant, ils ont retenu que le mariage a eu une influence concrète sur la situation de l'intimée, de sorte qu'elle a droit à une contribution d'entretien (décision attaquée, p. 7 à 9). Le mari critique ce raisonnement. Il rappelle que le mariage a été de durée moyenne, qu'aucun enfant n'en est issu et que, durant la vie commune et même au-delà, l'intimée a travaillé comme aide de cuisine ou dans le domaine des nettoyages, gagnant jusqu'à CHF 3'000.- par mois, ce qui est largement supérieur à ce dont elle disposait lorsqu'elle vivait au Brésil. Il expose que son ex- épouse n'a ainsi jamais été financièrement dépendante de lui, qu'elle dispose en Suisse d'une expérience professionnelle dans plusieurs domaines, qu'elle a bénéficié de cours de français et de mesures d'insertion sociale et que, si elle ne peut pas s'en sortir dans notre pays, elle a en tout temps la faculté de retourner au Brésil, où vivent deux de ses enfants et la reste de sa famille et où elle devrait pouvoir se réinsérer. Il en déduit qu'il n'y a pas eu de déracinement culturel, ni d'impact du mariage sur la situation financière de l'intimée (appel, p. 7 à 9). 2.3. Il n'est pas contesté que l'intimée a quitté le Brésil en 2007, à l'âge de 27 ans, pour venir s'établir en Suisse avec l'appelant suite au mariage. Si elle a certes dû laisser ses enfants et sa Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 famille au pays, cette situation découle d'un choix de vie auquel elle a librement consenti et qui a, vu les conditions de vie notoirement précaires au Brésil, indubitablement amélioré sa situation financière. De plus, selon les constatations du Tribunal civil (décision attaquée, p. 7) qui ne sont pas critiquées, il apparaît qu'à son arrivée en Suisse l'épouse a été en mesure, malgré ses connaissances modestes de la langue française et son absence de formation (réponse, p. 6), de trouver des emplois dans la restauration ou les nettoyages, ce qui lui permettait de gagner environ CHF 3'000.- net par mois jusqu'en 2011. Dans ces conditions, et compte tenu en particulier du fait qu'elle ne dépendait pas financièrement de son mari, du moins en totalité, il ne saurait être question d'un déracinement culturel qui aurait impacté négativement sa situation financière : celle- ci a bien été influencée par le mariage, mais plutôt dans un sens positif, puisqu'au début de la vie commune l'intimée a été en mesure de gagner sa vie de manière convenable. Il est vrai que, par la suite, elle a traversé des périodes de chômage, voire de dépendance à l'aide sociale, et qu'elle allègue n'avoir alors trouvé que des emplois temporaires et précaires, à des taux variables (réponse, p. 6 et 8). Cependant, comme les premiers juges l'ont relevé (décision attaquée, p. 11), cette situation découle probablement aussi, en plus d'être liée aux difficultés linguistiques et à l'absence de formation de l'ex-épouse, du fait qu'elle n'a pas fourni tous les efforts qu'on pouvait raisonnablement attendre d'elle ou mis toutes les chances de son côté pour favoriser la recherche d'un emploi. En effet, déjà en 2014 au stade des mesures protectrices de l'union conjugale, un revenu hypothétique de CHF 2'500.- a été pris en compte dès janvier 2015. Or, à ce jour, l'intimée ne travaille qu'à un taux de 30 % pour un revenu de l'ordre de CHF 1'000.- par mois, sans avoir fourni la moindre preuve quant aux recherches d'emploi – à plein temps – qu'elle aurait effectuées en vain. Au vu de ce qui précède, c'est à tort que le Tribunal civil s'est fondé sur un prétendu déracinement culturel pour justifier le droit de l'épouse à une contribution d'entretien après le divorce, le manque actuel de ressources de celle-ci n'étant pas dû à son déménagement du Brésil en Suisse. Pour autant, l'appelant ne saurait être suivi lorsqu'il soutient qu'il devrait être immédiatement libéré de toute obligation d'entretien envers l'intimée. Quand bien même celle-ci, qui est jeune (38 ans), sait depuis près de 5 ans qu'elle doit trouver un emploi à plein temps, il n'en demeure pas moins qu'elle n'a actuellement pas un tel poste, ce qui est partiellement dû à ses lacunes en matière de français et de formation. De plus, comme déjà exposé, le mariage a eu une influence positive sur la situation financière de l'intimée qui, en l'état, n'est pas en mesure de maintenir son train de vie antérieur au moyen de ses revenus propres. Il peut dès lors être attendu de l'ex-mari, qui de son côté a un emploi à plein temps et dispose d'un solde de près de CHF 2'000.- par mois (décision attaquée, p. 10), qu'il aide encore un peu son ex-conjointe en vertu du principe de solidarité. Du reste, dans ses conclusions subsidiaires, l'appelant propose de verser une contribution d'entretien jusqu'au 31 juillet 2019. Cette date, qui se situe 10 mois après la décision de première instance et dans quelque 5 mois dès ce jour, est raisonnable et peut être retenue. Il reste maintenant à examiner le montant de l'aide pouvant être attendue de l'appelant, qui critique les calculs des premiers juges sur cette question. 2.4. 2.4.1. Le Tribunal civil a retenu, sur la base des fiches de salaire de juin à décembre 2017 (pièce 2 du bordereau du 2 février 2018) que le mari gagne CHF 5'003.60 par mois, y compris la part au 13ème salaire, mais hors indemnité pour frais de repas et sans tenir compte de la saisie de salaire et des frais de parking sur son lieu de travail (décision attaquée, p. 9). L'appelant critique cette somme, arguant que son revenu s'élève en réalité à CHF 4'962.80 (appel, p. 9). Toutefois, d'une part, selon les fiches de salaire précitées, si l'on retient le "salaire net" (salaire brut moins déductions sociales) et qu'on en déduit la somme de CHF 300.- perçue à titre de "forfait repas" Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 (écartée par les premiers juges), on arrive à un salaire moyen de CHF 4'604.65 entre juin et décembre 2017, abstraction faite de novembre 2017 où la moitié du 13 ème salaire a été versée ; après adjonction de la part au 13ème salaire, cela correspond à CHF 4'988.35 net par mois (13/12 x CHF 4'604.65), ce qui est très proche du revenu pris en compte par le Tribunal. D'autre part, il est vraisemblable qu'entre 2017 et ce jour, l'appelant ait été légèrement augmenté. Dans ces conditions, la Cour se fondera sur les quelque CHF 5'000.- retenus par les premiers juges. Au niveau des charges de l'appelant, la décision querellée retient un total de CHF 2'942.50 par mois, y compris la charge fiscale. Celui-ci ne les critique pas en soi, mais soutient qu'il faut y ajouter un montant de CHF 30.- par mois pour le parking sur son lieu de travail (appel, p. 9 s.). Dans la mesure où cette charge découle de ses fiches de salaire et où les premiers juges ont retenu qu'il se rendait sur son lieu de travail en voiture, ce grief est fondé. Le disponible du mari est ainsi arrêté à CHF 2'031.10 par mois (CHF 2'061.10 [disponible selon la décision querellée] – CHF 30.- [frais de parking]). 2.4.2. Quant à l'intimée, le Tribunal civil a retenu qu'elle gagne actuellement CHF 1'004.70. Dès le 1er avril 2019, un revenu hypothétique de CHF 2'500.- lui a été imputé (décision attaquée, p. 10 s.). Vu la date du présent arrêt, qui ne deviendra pas exécutoire avant fin mars 2019, la situation déterminante de l'épouse est celle prévalant depuis le 1 er avril 2019. Dans sa réponse (p. 8), cette dernière s'en prend au principe même d'un revenu hypothétique et à la quotité retenue, faisant valoir qu'elle n'est pas en mesure de gagner autant vu son manque de formation, ses lacunes en français et ses problèmes de santé. Toutefois, dans la mesure où les premiers juges ont alloué à l'intimée, depuis le 1 er avril 2019, une contribution d'entretien de CHF 895.- en répartissant les ressources des ex-époux par la moitié et en se fondant, pour elle, sur un revenu hypothétique de CHF 2'500.-, et dans la mesure où seul le mari a interjeté appel, les critiques de l'intimée ne sont pas pertinentes pour l'issue du litige : même à supposer qu'un revenu plus faible soit retenu, la pension ne pourrait pas s'en trouver augmentée en vertu de l'interdiction de la reformatio in pejus. Partant, il y a lieu de se fonder sur un salaire de l'intimée de CHF 2'500.- au minimum. L'appelant soutient que cette somme ne serait pas suffisante et qu'il faudrait retenir que son ex- épouse peut de bonne foi gagner CHF 3'000.- net par mois, ce qui correspond au revenu qu'elle avait du temps de la vie commune (appel, p. 8). Toutefois, selon le calculateur de salaire de l'Office fédéral de la statistique disponible sur internet à l'adresse www.salarium.ch (consulté le 18 février 2019), une femme de l'espace Mittelland née en 1980, titulaire d'un permis d'établissement, sans formation professionnelle, qui travaille à plein temps dans un emploi non qualifié du domaine de la restauration, peut compter sur un revenu mensuel brut moyen de CHF 3'340.-, soit environ CHF 2'800.- à CHF 2'900.- net. Or, dans le cas particulier, l'intimée a non seulement des lacunes en français, mais aussi une limitation de sa capacité de travail de l'ordre de 20 à 30 %. Dès lors, il apparaît que le Tribunal civil n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1) en se fondant sur un revenu hypothétique de CHF 2'500.-. Après déduction de ses charges, arrêtées à CHF 2'223.60 dans la décision attaquée, l'intimée peut compter sur un disponible mensuel de CHF 276.40, comme retenu par les premiers juges. 2.5. Un partage des disponibles par la moitié aboutirait à une contribution d'entretien mensuelle de CHF 877.35 (½ x [CHF 2'031.10 – CHF 276.40]). Cette somme correspondant, à quelques francs près, à celle calculée par le Tribunal civil, soit CHF 895.-, la Cour ne voit pas l'opportunité d'intervenir sur la quotité de la pension. Celle-ci sera due dès l'entrée en force du présent arrêt et jusqu'au 31 juillet 2019 (supra, consid. 2.3). En outre, vu la durée limitée du versement de la contribution d'entretien, il convient de supprimer la clause d'indexation prévue par les premiers juges. Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel. 3. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est partiellement admis, l'ex-mari ayant gain de cause dans une mesure légèrement supérieure à l'intimée. Néanmoins, celle-ci avait raison sur le fait qu'il ne serait pas admissible de supprimer toute pension dès le prononcé du présent arrêt ou de retenir un revenu hypothétique dépassant CHF 2'500.- par mois. Par ailleurs, les deux parties plaident au bénéfice de l'assistance judiciaire, de sorte que d'éventuels dépens ne pourraient vraisemblablement être encaissés qu'avec difficulté. Enfin, la cause relève du droit de la famille, soit une matière pour laquelle la volonté du législateur était de laisser une certaine souplesse au juge lorsqu'il attribue les frais et les dépens. Dans ces conditions, il est adéquat de décider que, pour la procédure d'appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'500.-, le tout sous réserve de l'assistance judiciaire. la Cour arrête : I. L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 3 du dispositif de la décision prononcée le 27 septembre 2018 par le Tribunal civil de la Gruyère est réformé, pour prendre la teneur suivante : 3. A.________ est tenu de contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension mensuelle de CHF 895.-, due dès l'entrée en force du présent jugement et jusqu'au 31 juillet 2019. Dite pension est payable d'avance, le premier de chaque mois, et portera intérêt à 5 % l'an en cas de retard. II. Sous réserve de l'assistance judiciaire, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'500.-. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 février 2019/lfa La Vice-Présidente : Le Greffier-rapporteur :