Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC090004/U/ys Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Herbert Heeb, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch und Paul Baumgartner so- wie der Generalsekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 15. Februar 2010 in Sachen X. , … Verwahrter und Beschwerdeführer vertreten durch … amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt … gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Beschwerdegegnerin vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr. iur. Ulrich Weder, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich betreffend Verwahrungsüberprüfung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 2008 (UG070017/U/bee) - 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Ur teil der II. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich als Berufungsinstanz vom 30. Mai 1997 der Vergewalti- gung, des Raubes sowie der Anstiftung zu falschem Zeugnis schuldig gesprochen und mit sieben Jahren Zuchthaus bestraft. Anstelle des Strafvollzugs wurde die Verwahrung im Sinne von Art. 42 aStGB angeordnet. Mit Eingabe vom 14. Februar 2007 über wies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich gestützt auf Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestim- mungen der Änderung des StGB vom 13. Dezember 2002 die Vollzugsakten dem Obergericht zur Überprüfung der Verwahrung, d.h. zur Frage, ob eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 ff. StGB anzuordnen oder aber die Ver- wahrung nach neuem Recht weiterzuführen sei. Während die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich die Weiterführ ung der Verwahrung bea ntragte, liess der Beschwerdeführer – nachdem auf seinen Antrag hin zunächst bei Dr. med. A. (PPD des Amtes für Justizvollzug) ein Gutachten über seine Massnah- mebedürftigkeit, Massnahmefähigkeit und Behandlungsbereitschaft eingeholt worden war – den Antrag stellen, es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzuordnen. 2. Mit Beschluss vom 1. Dezember 2008 (KG act. 2) ordnete das Oberge- richt (III. Strafkammer) an, es werde keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet u nd die mit Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts vom 30. Mai 1997 nach Art. 42 aStGB angeordnete Verwahrung werde nach neuem Recht weitergeführt. 3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbe- schwerde, mit welcher der Beschwerdeführer beantragt (KG act. 1 S. 2), es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und di e Sache sei zu neuer Beurteilung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. - 3 - Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben auf Vernehmlassung zur Be- schwerde verzichtet (KG act. 9, 11). II. 1. Einziges Thema der Beschwerde ist die Frage der Verwertbarkeit des von der Vorinstanz eingeholten psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. A. und lic. phil. I B. vom 8. Mai 2008 (OG act. 23). Die sbezüglich, d.h. in Zurückweisung des von der Verteidigung bereits damals erhobenen Einwandes war die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass auch unter Berücksichtigung von Art. 369 Abs. 7 StGB die Verwertbarkeit des fr aglichen Gutachtens zu bejahen sei, obschon darin auf Delikte Bezug genommen werde, die nach der genannten Be stimmung dem Be- schwerdeführer nicht mehr entgegengehalten werden dürften (vgl. Beschluss Ziff. II.5, S. 16 ff.). Vorab stellt sich die Frage, ob auf die Rüge im Hinbli ck auf § 430b StPO eingetreten werden kann. 2. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Beschwerde wiederum geltend, die Berücksichtigung des genannten Gutachtens, welches auf die fraglichen Urtei- le abstelle, verletze Art. 369 Abs. 7 StGB . Indem die Vorinstanz zu Unrecht auf dieses Gutachten abgestellt habe, habe sie aber auch gegen § 127 StPO ver- stossen. Diese Bestimmung untersage die Verwertung von mangelhaften Gutach- ten, und somit sei gestützt auf kantonales Recht zu entscheiden, ob das in Frage stehende Gutachten mangelhaft se i. Mangelhaft sei ein Gutachten insbesondere dann, wenn es sich zum Befund auf unverwertbare Beweismittel stütze. Die Frage der Verwertbarkeit sei im vorli egenden Zusammenhang eine bundesrechtliche Vorfrage, welche vom Kassationsgericht zu entscheiden sei (Beschwerde S. 6/7, Rz 5 und S. 9, Rz 15). 2.1 Hängt die Frage der Verletzung kant onalen Rechts vom Entscheid über eine Vorfrage eidgenössischen Rechts ab, so prüft die kantonale Kassationsin-- 4 - stanz auch diese Frage (§ 430b Abs. 2 Sa tz 2 StPO). Der vom Beschwerdeführer als primär verletzt angerufene § 127 StPO bezieht sich auf gewisse formelle und inhaltliche Mängel des Gutach tens selbst (Unvollständigkeit, Ungenauigkeit, Un- deutlichkeit), bzw. auf Divergenzen zwisch en mehreren Sachverständigen sowie allgemein auf "erhebliche Zw eifel an der Richtigkeit des Gutachtens". Nicht ohne weiteres klar ist, ob auch ein Mangel wie der hier gel tend gemachte (Abstellen des Gutachters auf von Bundesrechts we gen unbeachtliche Tatsachen) unter § 127 StPO fällt. Eine Verletzung von § 127 StPO war im Verfahren vor Obergericht weder Thema der Vorbringen der Verteidigung (vgl. OG act. 41), noch wurde diese Fra- ge im angefochtenen Entschei d aufgeworfen. Ob eine Missachtung des bundes- rechtlichen Verwertungsverbotes von Art. 369 Abs. 7 StGB einen Anwendungsfall von § 127 StPO darstellen würde, erscheint denn auch fraglich, kann aber, wie sich aus dem folgenden ergibt, hier offen bleiben. 2.2 Leitlinie der Auslegung von § 430b St PO ist der Grundsatz der Subsidia- rität der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Ka ssationsgericht tritt daher auf Rügen nicht ein, welche ihrem Gehalt nach im Rahmen des zulässigen Rechtsmittels (früher eidgenössische Nichtigkeitsbesch werde, heute Beschwerde in Strafsa- chen nach Art. 78 ff. BGG; § 430b Abs. 1 St PO) dem Bundesgericht unterbreitet werden können und die das Bu ndesgericht mit freier K ognition beurteilt. Massge- bend ist in diesem Zusamm enhang in erster Linie die bundesgerichtliche Recht- sprechung selbst. Die vorliegend kontroverse Frage, ob nämlich im Rahmen der Erstattung ei- nes psychiatrischen Gutachtens auch auf frühere Urteile abgestellt werden darf, die gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB aus dem Strafregister entfernt sind und dem An- geklagten daher nicht mehr entgegengehalten werden dürfen, oder ob ein solches Vorgehen unmittelbar und von Bundesrechts wegen Unverwertbarkeit des Gut- achtens zur Folge hat, wird vom Bundesgericht frei überprüft, wie sich ohne weite- res aus BGE 135 IV 87 E. 2.5 ergibt. Hier hat das Bundesgericht in einer ver- gleichbaren Konstellation (ebenfalls den Kanton Zürich betreffend) erwogen, aus dem Umstand, dass den Betrof fenen aus dem Strafregister entfernte Verurteilun-- 5 - gen nicht entgegengehalten we rden dürften, könne nicht geschlossen werden, dass auch medizinische Sachverständige solche Umstände nicht mehr berück- sichtigen dürften. Es hat dies, wie sich aus dem Kontext ohne weiteres ergibt, nicht etwa als kantonalre chtliche Frage unter dem As pekt von § 127 StPO, son- dern unmittelbar als Frage des Bundesrech ts und entsprechend mit freier Kogniti- on entschieden. Daran ändert auch nichts, dass im erwähnten Fall BGE 135 IV 87 gegen den dort angefochtenen Entscheid eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen § 428 StPO ausgeschlossen war und der dortige Beschwerdeführer somit sämtliche Rügen mit Beschwerde in Strafsachen dem Bundesgericht zu unterbreiten hatte. Wie bereits ausgeführt prüfte das Bundesge richt die (mit der vorliegenden Rüge sachlich identische) Rüge ausschliesslich unter dem Aspekt von Art. 369 Abs. 7 StGB und nicht etwa unter dem Aspekt der Verletzung kant onalen Verfahrens- rechts. Insoweit steht fest, dass auch im vorliegenden Fa ll die Geltendmachung einer Verletzung von Art. 369 Abs. 7 StGB unmittelbar vor Bundesgericht möglich ist, mit dem Resultat, dass bei Gutheissu ng der Rüge durch das Bundesgericht die Unverwertbarkeit des in Frage stehenden Gutachtens verbindlich festgestellt wäre. 2.3 Daraus folgt, dass auf die vorliegende Rüge und damit auf die Be- schwerde insgesamt nicht einzutreten ist. 3. Analog dem Entscheid der Vorinst anz ist keine Gerichtsgebühr zu erhe- ben und sind die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Gericht beschliesst: 1. Auf die Nichtigkeitsbeschwe rde wird nicht eingetreten. - 6 - 2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben. 3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen. 4. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 78 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Sodann läuft die Frist von 30 Tagen zur Anfechtung des Beschlusses des Obergerichtes vom 1. Dezember 2008 mit Beschwerde an das Bundesge- richt neu ab Empfang des vorliegenden Entscheides (Art. 100 Abs. 1 und 6 BGG). Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich und die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (SB970015), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Generalsekretär: