B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-369/2014 Z w i s c h e ne n t s c h e i d v o m 5 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Eva Schneeberger, Gerichtsschreiberin Barbara Deli. Parteien A._______AG, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey, BRUHIN KLASS AG, Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug, Beschwerdeführerin, gegen armasuisse, Einkauf und Kooperationen, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern, Vergabestelle, und B._______AG, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer, db-Legal, Advokaturbüro und Notariat, Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675). B-369/2014 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. Januar 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die auf simap.ch ( Informa- tionssystem über d as öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz ) am 18. Dezember 2013 publizie rte Verfügung der Vergabestelle betreffend den Zuschlag im Beschaffungsverfahren unter dem Projekttitel " Textil- waschmittel NEU" (SIMAP-Meldungsnummer 802675, Projekt-ID 107251) erhebt, dass der Zuschlag vom 18. Dezember 2013 das Ergebnis einer Wiede r- erwägung der Vergabestelle während hängigem Beschwerdeverfahren ist, nachdem die am 30. August 2013 auf simap.ch publizierte Verfügung betreffend die Beschaffung derselben Textilwaschmit tel (SIMAP - Meldungsnummer 788947; Projekt-ID 96151) unter anderem von der B e- schwerdeführerin am 18. September 2013 angefochten worden war, dass das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren B -5229/2013 betre f- fend die Anfechtung des Zuschlags vom 30. August 2013 nach Publikati- on des neuen Zuschlags mit Verfügung vom 22. Januar 2014 als gegen - standslos abgeschrieben worden ist, dass gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung z u- kommt, was aber nicht bedeutet, dass der Gesetzgeber den Suspensivef- fekt nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert als BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hi n- weisen), dass das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann (Art. 28 Abs. 2 BöB), wobei in e i- nem ersten Schritt zu prüfen ist, ob die B eschwerde offensichtlich unbe- gründet ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B - 3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.2 mit Hinweisen), dass in einem zweiten Schritt aufgrund einer Interessenabwägung über das Gesuch zu befinden ist, wenn der Beschwerde Erfolgschancen zue r- kannt werden oder darüber Zweifel bestehen (vgl. zum Ganzen etwa den Zwischenentscheid B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 2.2 unter au s- führlicher Darlegung der zu berücksichtigenden Interessen), B-369/2014 Seite 3 dass über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltung s- gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung zu entscheiden ist (Zwischenentscheid des BVGer B -3402/2009 vom 2. Jul i 2009, auszugs- weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen), dass die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Erteilung der aufschiebe n- den Wirkung gestellt und diesen mit Eingabe vom 24. Februar 2014 b e- kräftigt hat, wobei demselben superprovisorisch mit Verfügung vom 23. Januar 2014 einstweilen entsprochen worden ist, dass die Beschwerdeführerin insbesondere geltend macht, es fehlten im Rahmen der Empfehlungsrezepturen für die Dosiermengen relevante A n- gaben, sodass die entsprechenden Daten nicht geei gnet seien, im Ra h- men der Preiskalkulation die tatsächlich anfallenden Kosten für den Waschmittelbezug und damit letztlich das wirtschaftlich günstigste Ang e- bot zu ermitteln, dass die Beschwerdeführerin demzufolge in der Hauptsache eine Anpa s- sung der Empfehlungsrezepturen und eine Wiederholung der Preiskalk u- lation beantragt, dass sich die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2014 (S. 5) gegen den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung zur Wehr setzt und insbesondere vorbringt, dass nur d ie Beschwerdeführerin ein Interesse an einem langen (Beschwerde-)Verfahren habe, weil sie die derzeitige Lieferantin sei, wogegen die Zuschlagsempfängerin ein wir t- schaftlich besseres Angebot eingereicht habe und deren Produkt sämtl i- che technischen Spezifikationen vollumfänglich einhalte, dass die Vergabestelle ausserdem (ohne Bezug zur aufschiebenden Wi r- kung) ausführt, dass die vorliegende Beschwerde, welche sich gegen die Evaluation richtet, eine unzulässige Klageänderung gegenüber der B e- schwerde vom 18. September 2013 darstelle, was – so die Vergabestelle sinngemäss – ohne materielle Prüfung der Rügen der Beschwerdeführ e- rin zur Abweisung der Beschwerde führen müsse, dass sich die Zuschlagsempfängerin mit Stellungnahme vom 5. Februar 2014 als Beschwerdegegn erin konstituiert hat und insbesondere die A b- weisung des Antrags um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bea n- tragt, wobei sie namentlich vorbringt, dass die Beschwerde aussichtslos sei und der Verzögerung des Verfahrens diene, B-369/2014 Seite 4 dass die Beschwerdegegnerin ausserdem geltend macht, im Rahmen der Interessenabwägung würden die Interessen der Beschwerdeführerin nicht höher wiegen als diejenigen der Zuschlagsempfängerin, dass jedoch die öffentlichen Interessen des Bundes an einem effizienten Mitteileinsatz und an einem unverzüglichen Vertragsschluss überwiegen, womit das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls abzuweisen sei (vgl. dazu auch die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 27. Februar 2014), dass die aufschiebende Wirkung auch dann nicht gewährt wird, wenn auf die Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach nicht eingetreten werden kann bzw. auf eine Rüge im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr einzugehen ist (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 3), dass die Vergabestelle im vorliegenden Fall ihre Rechtsauffassung betref- fend "unzulässige Klageänderung " jedoch nicht begründungsweise in diesem Sinne heranzieht, dass die Beschwerdeführerin im Übrigen unter Beilage ihrer Be schwer- deschrift vom 18. September 2013 ausführt, sie habe bereits in Anfec h- tung des ersten Zuschlags nicht nur die Feststellung betreffend Nichtei n- haltung der technischen Spezifikationen, sondern auch die Art der Ermit t- lung des wirtschaftlich günstigsten Angebots angegriffen, dass im Übrigen aufgrund der fehlenden Akteneinsicht im Vergabeverfah- ren keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden dürfen, was sinngemäss auch die Beschwerdeführerin hervorhebt, wenn sie ausführt, sie habe erst aufgrund der ih r zugestellten Kalkulationsübersicht den nunmehr gerügten Mangel erkennen können (Eingabe vom 24. Februar 2014, S. 4), womit unabhängig von der Frage, ob es eine Bindung der Beschwerdeführerin an die Begründung ihrer ersten Beschwerde gibt, nicht gesagt we rden kann, dass es sich bei der Beschwerde vom 21. Januar 2014 aller Wahrscheinlichkeit nach um eine "unzulässige Kl a- geänderung" in der Begrifflichkeit der Vergabestelle handelt, dass die Vergabestelle nur sehr rudimentäre Ausführungen macht zur Frage, ob die Beschwerde materiell offensichtlich unbegründet sei, und in diesem Zusammenhang insbesondere anführt, der von der Beschwerd e- führerin gerügte Fehler in der Preisberechnung sei ein Kanzleiversehen und habe sich auf alle Anbieter in gleicher Weise ausgewirkt (Verneh m-B-369/2014 Seite 5 lassung, S. 5; vgl. auch Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 5. Februar 2014, S. 9), dass die Beschwerdegegnerin indessen ausführlich darlegt, dass das Pflichtenheft den Verschmutzungsgrad hinreichend detailliert umschreibe; wenn ausgerechnet die Beschwerdeführerin, welche seit [einigen] Jahren […] Textilcenter [der Armee] beliefere, geltend mache, die Daten für die Empfehlungsrezeptur seien zu unpräzise, sei dies – zurückhaltend formu- liert – äusserst unglaubwürdig (Stellungnahme vom 5. Februar 2014, S. 9), dass die Beschwerdegegnerin ausserdem ausführt, es hätte bei allfälligen Unklarheiten eine Fragepflicht der Beschwerdeführerin bestanden ; auch die Kritik an der Kostenberechnung sei verfehlt (Stellungnahme vom 5. Februar 2014, S. 10), dass der Beschwerdegegnerin zuzustimmen ist, soweit sie quasi stellve r- tretend für die Vergabestelle geltend macht, dass die Ermessenskontrolle nach Art. 31 BöB spezialgesetzlich ausg eschlossen ist (Stellungnahme vom 5. Februar 2014, S. 11 f.), dass sich daraus zwar möglicherweise die Unzulässigkeit gewisser A n- träge ergibt (vgl. dazu Beschwerde, S. 17 Rz. 48), aber nicht die offe n- sichtliche Unbegründetheit der Beschwerde als solcher, dass sich vielmehr die Rüge, die Kalkulationsgrundlagen seien nicht g e- eignet, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, nicht als offe n- sichtlich unbegründet erweist, was sich im Übrigen auch in den Bewei s- anträgen der Verfahrensbeteiligten widerspiegelt, dass sich in Bezug auf die Mängel der Ausschreibungsunterlagen wie auch die Abgrenzung von Fragepflicht der Anbieter und Aufklärungsplicht der Vergabestelle Fragen stellen, die nicht zu einer so klaren Antwort füh- ren, wie dies die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf PETER GAL- LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 387, vorbringt (vgl. dazu die in derselben Publikation unter Rz. 388 geäusserte Kritik am in Rz. 387 zitierten Entscheid des Bundesgerichts 2P .1/2004 vom 7. Juli 2004, insb. E. 3.3, und zu Rügen in Bezug auf die Ausschreibungsunterlagen neue r- dings MARTIN BEYELER, Urteilsbesprechung zu S20, in: Baurecht 1/2014, S. 35 f. mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts), B-369/2014 Seite 6 dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Interessenabwägung e i- nerseits ausführt, die Verzögerungstakt ik, welche zu unerwünschtem Strukturerhalt zulasten der Grundgedanken des Vergaberechts führe, sei zu beenden und die Verschwendung öffentlicher Mittel (meint: der übe r- teuerte Bezug von Waschmittel bei der Beschwerdeführerin als der de r- zeitigen Lieferantin) zu stoppen, aber nicht mehr geltend macht, ihr en t- stehe durch die kostenpflichtige Zwischenl agerung von Waschmittel ein über den ihr entgehenden Gewinn hinausgehender eigener Schaden (vgl. dazu die Eingabe der Beschwerdegegnerin in den vereinigten Verfahren B-5229/2013 vom 15. November 2013, S. 9), dass indessen die Vergabestelle selbst nicht gel tend macht, ihr entstehe durch den Bezug bei der bisherigen Lieferantin ein bedeutender ökon o- mischer Schaden, dass unabhängig davon zwar Folgekosten einer Verzögerung gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sprechen können (vgl. diesbezüg- lich für den Fall selbstverschuldeter Dringlichkeit den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 E. 5.3 in fine), dass vorliegend aber nur die Folgen der zeitweiligen Nichtberücksicht i- gung des wirtschaftlich günstigsten Angebots geltend gemacht werden, was jedenfalls im vorliegenden Fall, der dadurch gekennzeichnet ist, dass in erster Linie die Vergabestelle die Dauer des Beschaffungsverfahrens zu verantworten hat, nicht genügen kann, um die Interessen am effekt i- ven Rechtsschutz als nicht überwiegend zu beurteilen, dass nach dem Gesagten dem Begehren der Beschwerdeführerin um E r- teilung der aufschiebenden Wirkung zu entsprechen ist, dass Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel und die Akteneinsicht im Hauptverfahren mit separater Verfügung zu treffen sein werden, dass über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids mit dem Endentscheid zu befinden sein wird. B-369/2014 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Beschwerde vom 21. Januar 2014 wird antragsgemäss die aufschie- bende Wirkung erteilt. 2. Anordnungen im Hauptverfahren und betreffend die Akteneinsicht erfo l- gen mit separater Verfügung. 3. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251; Gerichtsurkun- de, vorab per Fax) – die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Barbara Deli B-369/2014 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ge geben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie d ie Beschwerdefüh- rerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 5. März 2014