Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 27. Juni 2017 (400 17 86) ____________________________________________________________________ Obligationenrecht Mietrecht: Prüfung der Möglichkeit für eine ausserordentliche Kündigung gestützt auf Art. 266g OR oder 257f Abs. 3 OR wegen Nichtleistung der Mietkaution Besetzung Präsident Roland Hofmann, Richter Dieter Freiburghaus (Ref.), Richterin Barbara Jermann Richterich; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A. ____ vertreten durch Advokatin Noëmi Marbot, Greifengasse 1, Postfach, 4001 Basel, Klägerin und Berufungsklägerin gegen B. ____ vertreten durch Advokat Lukas Polivka, LL.M., Hirschgässlein 30, Post- fach 558, 4010 Basel, Beklagter und Berufungsbeklagter Gegenstand Mietrecht Berufung gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 31. Januar 2017 A. Die Mieterin A.____ bewohnte mit ihrem Ehemann ab 1. April 2000 die streitgegenständli- che Wohnung. Entsprechend dem Mietvertrag vom 11. F ebruar 2000, in welchem beide Ehe- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht gatten als Mieter aufgeführt sind, zahlten diese eine Sicherheitsleistung von CHF 2‘740.00 auf ein Mieterkautionssparkonto lautend auf beide Ehegatte n ein. Infolge Trennung zog der Ehe- mann im Jahr 2014 aus der gemeinsamen Wohnung aus. Die Mieterin blieb alleine in der Woh- nung und schloss mit dem Vermieter den Mietvertrag vom 10./17. November 2015 ab, welcher A.____ als alleinige Mieterin aufführte und den Miet vertrag vom 11. Februar 2000 ersetzte. In diesem Mietvertrag war unter Ziffer 7 wiederum eine Sicherstellung von CHF 2‘740.00 durch die Mieterin vereinbart. Nachdem der Vermieter die Einzahl ung dieser Sicherheitsleistung verlang- te, stellte sich die Mieterin auf den Standpunkt, die Mieterkaution sei bereits bei Antritt des ur- sprünglichen Mietvertrags beider Ehegatten vom 11. Febr uar 2000 geleistet worden und diese Sicherheit solle auch für das neue Mietverhältnis gelten . Der Vermieter stellte sich dagegen auf den Standpunkt, das bei Einzug im April 2000 eröffnete Mieterkautionssparkonto laute auf beide Ehegatten, der aktuelle Mietvertrag jedoch alleine auf die Ehefrau, weshalb auch das Mietkauti- onskonto alleine auf sie lauten müsse. Daher müsse sie ein neues Mietkautionssparkonto eröff- nen oder die Änderung des bestehenden Kontos auf die E hefrau sei von beiden Ehegatten ge- meinsam zu verlangen. Nachdem die Sicherheitsleistung au sblieb, forderte der Vermieter die Mieterin mit Schreiben vom 10. März 2016 auf, die Siche rheitsleistung innert 30 Tagen zu leis- ten, ansonsten das Mietverhältnis gestützt auf Art. 257d OR ausserordentlich mit einer Frist von 30 Tagen gekündigt werde. Am 19. April 2016 kündigte der Vermieter sodann das Mietverhält- nis wegen Nichtleistung der Sicherheitsleistung von CHF 2‘740.00 per 31. Juli 2016. B. Die Mieterin wehrte sich gegen diese Kündigung. Nachd em sich die Parteien im Schlich- tungsverfahren nicht einigen konnten, reichte die Mieterin mit Eingabe vom 14. September 2016 an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West die Klage e in und beantragte, es sei die Kündi- gung des Vermieters vom 19. April 2016 für missbräuchli ch/unwirksam zu erklären und vollum- fänglich aufzuheben. Eventualiter sei das Mietverhältn is erstmalig angemessen zu erstrecken; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der Vermieter beantragte die Abweisung der Klage. C. Mit Entscheid vom 31. Januar 2017 wies der Zivilkreisgerich tspräsident die Klage ab. Die Gerichtsgebühr von CHF 4‘000.00 auferlegte er der Mieterin und verpflichtete sie zur Be- zahlung einer Parteientschädigung an den Vermieter vo n CHF 5‘513.40. Auf die Entscheidbe- gründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. D. Mit Eingabe vom 13. März 2017 an das Kantonsgericht B asel-Landschaft, Abteilung Zivil- recht, erklärte die Mieterin die Berufung gegen den E ntscheid vom 31. Januar 2017. Sie bean- tragte, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und d ie Kündigung vom 19. April 2016 sei für missbräuchlich/unwirksam zu erklären und vollumfänglich aufzuheben; unter o/e- Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten. Der Vermie ter beantragte dagegen mit Beru- fungsantwort vom 12. Mai 2017 die Abweisung der Berufu ng, soweit darauf einzutreten sei; unter o/e-Kostenfolge. Auf die Ausführungen in den R echtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. E. Mit Verfügung vom 15. Mai 2017 schloss der Kantonsgericht spräsident den Schriften- wechsel und ordnete den Entscheid durch die Dreierkamm er aufgrund der Akten an. Die Anträ- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht ge der Berufungsklägerin auf Beizug der Schlichtungsakt en aus anderen Verfahren sowie auf Parteibefragung wies er ab. Erwägungen 1. Gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid in einer ve rmögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Berufung zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegeh- ren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Mit Berufung kann gemäss Art. 310 ZPO unrichtige Rechtsanwendung o der/und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet innert 30 Ta- gen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. sei t der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung bei der Rechtsmittelinstanz einzurei chen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Streitwertgrenze ist im vorliegenden Fall erreicht. De r angefochtene Entscheid vom 31. Januar 2017 wurde der Klägerin bzw. deren Rechtsvertreterin schriftlich begründet am 10. Februar 2017 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist von 30 Tagen lief bis am Sonntag, den 12. März 2017, endete gestützt auf Art. 142 Abs. 3 ZPO am Montag, den 13. März 2017, und ist durch die Postaufgabe der Berufung vom 13. März 2017 eingehalte n. Die Berufungsklägerin rügt die un- richtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellun g des Sachverhalts, womit zulässige Berufungsgründe geltend gemacht werden. Der einverla ngte Kostenvorschuss für das Beru- fungsverfahren wurde rechtzeitig geleistet. Da auch di e übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Sachl ich zuständig für die Beurteilung der vorlie- genden Berufung ist laut § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO (SGS 221) die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. 2. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsver- fahren nur noch berücksichtigt, wenn diese ohne Verzug vorg ebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). 2.1 Die Berufungsklägerin reichte als Novum mit ihrer Ber ufung die Scheidungsvereinbarung vom 23./28. Februar 2017 ein, in welcher sie und ihr Ehemann unter anderem vereinbarten, der Saldo auf dem Mieterkautionskonto stehe der Ehefrau ungeteilt alleine zu und sie könne alleine über dieses Konto verfügen, soweit der Saldo freigegebe n sei. Es handelt sich bei der Schei- dungsvereinbarung um ein echtes Novum, welches erst na ch dem vorinstanzlichen Entscheid entstand und sogleich mit der Berufungsschrift eingerei cht wurde. Die Voraussetzungen ge- mäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind somit erfüllt und dieses No vum daher im vorliegenden Beru- fungsverfahren zuzulassen. Allerdings ist diese Scheidungsve reinbarung im vorliegenden Ver- fahren irrelevant, da sie zum einen nur Wirkung zwischen den Ehegatten und keine direkte ex- terne Wirkung hat und die Scheidungsvereinbarung zum a nderen im Zeitpunkt der Kündigung noch gar nicht existierte. 2.2 Die Berufungsklägerin bringt unter Ziffer 16 ihrer Berufungsbegründung vor, sie habe die Gegenpartei anlässlich verschiedener Telefonate darauf hingewiesen, dass die Scheidung noch Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht in Gange sei und die Mietzinssicherheit auf ihren Name n überschrieben werden könne, sobald die unterzeichnete Vereinbarung vorliege. Es handelt si ch dabei um eine neue Behauptung, welche im vorinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht wur de, obwohl diese möglich gewesen wäre. Folglich ist diese neue Behauptung verspätet und in Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zu hören. 3. Die Mieterin macht zunächst eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts durch die Vor- instanz geltend. 3.1 Die Mieterin führt aus, das Gericht habe den Sachver halt bei Angelegenheiten des Kündi- gungsschutzes oder der Erstreckung von Miet- und Pachtverhä ltnissen von Amtes wegen ab- zuklären. Die Kündigung sei wegen der angeblichen Nich tleistung der im Mietvertrag vom 10./17. November 2015 unter Ziffer 7 vereinbarten Mi etzinskaution in Höhe von CHF 2‘740.00 erfolgt. Die Mieterin habe bereits vor der Kündigung geltend gemacht, die Mietzinssicherheit sei schon bei Anbeginn des Mietverhältnisses gemäss Mietvertrag vom 11. Februar 2000 geleistet worden und solle auch als Sicherheit für das Mietverhältn is gemäss Mietvertrag vom 10./17. November 2015 gelten. Anlässlich der Verhandlu ng habe sie ausgeführt, dass ihr die Mietzinssicherheit aus güterrechtlichen Ansprüchen zugespr ochen werden sollte, das Schei- dungsverfahren aber noch nicht abgeschlossen sei. Die V orinstanz habe, in Verletzung ihrer Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen, weder d ie Akten des Scheidungsverfah- rens verlangt, noch den Ehemann der Mieterin in Bezug auf das güterrechtliche Schicksal der Mietzinskaution befragt und damit den Sachverhalt unvoll ständig und unrichtig festgestellt. Die Vorinstanz sei auch zu Unrecht der Frage, ob die ursprü ngliche Sicherheitsleistung auch ohne Einwilligung des Ehemannes auf das neue Mietverhältnis hätte übertragen werden können, nicht nachgegangen. Inzwischen sei aufgrund der Scheidun gsvereinbarung vom 23./28. Febru- ar 2017 klar, dass das Einverständnis des Ehemannes vorgelegen habe. 3.2 Der Vermieter entgegnet, die Mieterin könne nicht an geben, inwieweit allfällige eheliche Probleme sie davon dispensieren könnten, ihren Verpfli chtungen gegenüber dem Vermieter nachzukommen. Ebenso wenig, dass die nunmehr vorgelegte Scheidungsvereinbarung zwi- schen ihr und ihrem Ehemann zur Erfüllung einer mietve rtraglichen Verpflichtung gegenüber dem Vermieter führen könne und diese Erfüllungshandlung erst noch rückwirkend auf das Früh- jahr 2016 Wirkung entfalten solle. Aus dem gemeinsamen Kautionskonto hätten ausschliesslich Forderungen, welche sich auf den Mietvertrag vom 11. Fe bruar 2000 stützten, „honoriert“ wer- den dürfen. Überdies sei eine „Überschreibung“ der Kau tion aus bankenrechtlichen Gründen gar nicht möglich und es hätte auf jeden Fall ein neu es und alleine auf die Mieterin lautendes Konto eröffnet werden müssen. Die Mieterin sei ihrer Pflicht bis im April 2016 und bis dato nicht nachgekommen. Angesichts der Irrelevanz des laufenden Schei dungsverfahrens sowie allfälli- ger güterrechtlicher Ansprüche habe das Gericht zutreffend keine diesbezüglichen Beweiserhe- bungen vorgenommen. Die Mieterin habe überdies keine e ntsprechenden Beweisanträge im vorinstanzlichen Verfahren gestellt. 3.3 In der vorliegenden mietrechtlichen Streitigkeit betr effend Kündigungsschutz stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 A bs. 2 lit. a i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. c Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht ZPO). Es gilt für das vorliegende Verfahren die sogenan nte einfache und nicht die uneinge- schränkte Untersuchungsmaxime. Diese entbindet eine Partei jedoch nicht von ihrer Mitwir- kungspflicht, insbesondere wenn sie anwaltlich vertreten ist. Das Bundesgericht hat im Ent- scheid 141 III 569, E. 2.3.1 (in Pra 2016/12, Nr. 99) die verstärkte richterliche Fragepflicht bei anwaltlich vertretenen Parteien eingeschränkt. Es hält in der erwähnten Erwägung fest, die Par- teien hätten den Prozessstoff selbst zu beschaffen und das Gericht komme ihnen nur mit spezi- fischen Fragen zu Hilfe, damit die erforderlichen Beh auptungen und die entsprechenden Be- weismittel genau aufgezählt werden. Es ermittle aber nicht aus eigenem Antrieb. Wenn die Par- teien anwaltlich vertreten seien, müsse sich das Gericht wie in einem ordentlichen Verfahren zurückhalten. Da die Mieterin bereits im vorinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertreten war, durfte das Ge- richt davon ausgehen, dass sie die massgebenden Sachverhal tselemente selbständig in den Prozess einbringt und die erforderlichen Beweisanträge stellt. Die Berufungsklägerin beantragte bei der Vorinstanz weder den Beizug der Scheidungsakten noch eine Befragung ihres Ehe- mannes, so dass der Vorinstanz kein Vorwurf zu machen ist, w enn sie diese Beweise nicht von sich aus erhob. Dies gilt umso mehr, als diese Beweismitt el nicht klären können, ob die Miet- kaution im Kündigungszeitpunkt geleistet war oder nicht. 3.4 Im Übrigen erwog die Vorinstanz, die Mieterin habe e rst anlässlich der Hauptverhand- lung grundsätzlich anerkannt, dass sie die Sicherheitsleistu ng von CHF 2‘740.00 gemäss Ziffer 7 des Mietvertrags vom 10./17. November 2015 schulde und h abe behauptet, diese Sicherheit leisten zu wollen, auch wenn sie finanziell dazu nicht in der Lage sei. Die Mieterin rügt diese vorinstanzliche Ausführung zu Recht. Denn wie aus den vor der Kündigung erfolgten Schreiben seitens der Mieterin bzw. von deren Rechtsvertreterin an d en Vermieter vom 19. Februar 2016, 17. März 2016 und 29. März 2016 hervorgeht, hat die Mi eterin nie die Pflicht zur Leistung der Sicherheit bestritten, sondern sich von Beginn an auf den Standpunkt gestellt, die Sicherheit sei bereits geleistet. 4.1 Die Mieterin macht mit Berufung sodann die unrichtig e Rechtsanwendung durch die Vor- instanz geltend. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die urspr üngliche Weigerung der Klägerin zur Leistung der vertraglich geschuldeten Sicherheitsleistung habe den Vermieter zur ausseror- dentlichen Kündigung des Mietverhältnisses analog Art. 2 57f Abs. 3 OR oder Art. 266g OR be- rechtigt. Damit erweise sich der Einwand der Mieterin, es bestehe eine Kündigungssperrfrist von drei Jahren, gestützt auf Art. 271a Abs. 3 lit. c resp . e OR als haltlos. Das gelte ungeachtet dessen, ob der Vermieter die ausserordentliche Kündig ungsfrist von 30 Tagen auf das Ende eines Monats oder die ordentliche von drei Monaten wähle. Es könne daher auch offen bleiben, ob die vorgebrachten Einigungen in vorgängigen Schlich tungsverfahren, sofern sich diese überhaupt auf das vorliegend streitbezogene Mietverhält nis der Parteien beziehen, Sperrfristen im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. e OR oder Art. 27 1a Abs. 2 OR ausgelöst hätten. Die Kündi- gung sei daher rechtmässig. 4.2 Die Mieterin bestreitet die Anwendbarkeit von Art. 2 66g Abs. 1 OR. Sie führt aus, entspre- chend dieser Bestimmung könnten die Parteien aus wichti gen Gründen, welche die Vertragser- Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht füllung unzumutbar machen, das Mietverhältnis kündigen . Die Vorinstanz prüfe in ihrem Ent- scheid das Vorliegen eines wichtigen Grundes und die dami t zusammenhängende Unzumut- barkeit des Mietverhältnisses in keiner Weise, sondern halte lediglich lapidar fest, der Vermieter sei zu einer Kündigung nach Art. 266g OR berechtigt gew esen. Der hier vorliegende Grund weise jedoch keine Schwere auf, welche eine Kündigung nach Art. 266g OR rechtfertige und die Vorinstanz habe überdies auch die Unzumutbarkeit d er Weiterführung des Mietverhältnis- ses, welche der Vermieter im Übrigen gar nicht gelten d gemacht habe, nicht geprüft. Ein Ver- mieter, welcher keine Sicherheit nach Art. 257e OR ve rlange, gehe zudem seinen allfälligen Ansprüchen nach Rückgabe des Mietobjekts nicht verlustig und könne seine Forderungen beim Mieter geltend machen. Daher könne die angebliche Nic htbezahlung einer Sicherheitsleistung nicht zu einer Unzumutbarkeit der Weiterführung des Mi etverhältnisses führen und eine Kündi- gung nach Art. 266g OR sei daher nicht offen gestanden. Auch eine Kündigung analog Art. 257f Abs. 3 OR sei bei Nichtbezahlung der Mietzinssicherheit nicht möglich und im vorliegenden Fall fehle es überdies an der erforderlichen Mahnung und a n der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses. Die Vorinstanz habe diese Erfordern isse wiederum nicht geprüft und damit das Recht falsch angewendet. Der Vermieter habe sich zudem nie zu einer Kündigung nach Art. 257f Abs. 3 OR bekannt, sondern die Mieterin mit einer Zahlungsverzugskündigung nach Art. 257d OR einzuschüchtern versucht. Aufgrund der Umstände sei die Weiterführung des Mietverhältnisses dem Vermieter nicht unzumutbar gewe sen, weshalb ihm eine ausseror- dentliche Kündigung nicht offen gestanden sei. 4.3 Der Vermieter stellt sich dagegen auf den Standpunkt, er sei zur ausserordentlichen Kün- digung nach Art. 266g OR berechtigt gewesen, weil di e Mieterin durch die Nichtleistung der Sicherheit den Mietvertrag fortgesetzt verletzt habe. E s handle sich dabei um keine unbeachtli- che und als schutzlos hinzunehmende Bagatelle, da dem Ver mieter für seine Forderungen aus dem Mietverhältnis keine Sicherheit mehr zur Verfügung stehe. Bei fehlender Bonität der Miete- rin sei ohne Sicherheitsleistung ein Ausfall zu gewärtig en und allein der Bestand einer Forde- rung gegen die Mieterin nütze in einem solchen Fall n ichts. Der Vermieter stellt sich auf den Standpunkt, dass er auch zur Kündigung nach Art. 257f Abs. 3 OR berechtigt gewesen sei und die Mieterin mehrfach gemahnt worden sei. Da der Ve rmieter zur ausserordentlichen Kündi- gung berechtigt gewesen sei, könnten der Kündigung zum Vornherein keine Kündigungssperr- fristen entgegengehalten werden. 4.4 Bleibt die Sicherheitsleistung – welche eine vertrag liche Nebenpflicht darstellt – aus, kann der Vermieter eine Betreibung auf Zahlung oder auf Sicherheitsleistung einleiten oder einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag ordentlich kündig en. Ob und gestützt auf welcher Rechtsgrundlage auch eine ausserordentliche Kündigung zu lässig ist, wird in der Lehre unter- schiedlich beantwortet. Ein Teil der Lehre befürwortet die Möglichkeit der Kündigung aus wich- tigem Grund und ein anderer Teil bejaht die Möglichke it einer vorzeitigen Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR (SVIT-Kommentar, Das Schweizer ische Mietrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 257e N 21). Einig ist sich die herrschende Lehre nu r darüber, dass eine Kündigung wegen Zahlungsrückstand gestützt auf Art. 257d OR nicht zulässig ist. Dies ergibt sich bereits aufgrund des Wortlautes von Art. 257d OR, welcher sich lediglich auf Rückstände von fälligen Mietzinsen oder Nebenkosten bezieht, und nicht auch auf ausgebliebe ne Sicherheitsleistungen. Die Frage, Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht wie bei Nichtleistung der Mietkaution vorzugehen ist, ist in den mietrechtlichen Gesetzesbe- stimmungen nicht geregelt. Es gelangen die üblichen V erzugsfolgen nach den Bestimmungen des Art. 102 ff. OR zur Anwendung, wobei im Dauerschuldverhältnis, wie der Miete, an die Stel- le des Rechts zum Vertragsrücktritt dasjenige zur Vertrag skündigung tritt (BGE 123 III 124 E. 3b). Die Vorinstanz führte aus, die Weigerung der Mieterin zur Leistung der vertraglich ver- einbarten Sicherheit ermächtige den Vermieter zur ausse rordentlichen Kündigung analog Art. 257f Abs. 3 OR oder Art. 266g OR. Allerdings setzt sie sich mit diesen rechtlichen Bestim- mungen nicht auseinander und subsumiert den vorliegen den Sachverhalt nicht unter diese Rechtsnormen, was von der Berufungsklägerin moniert wi rd. Die erfolgte Kündigung ist daher nachfolgend auf die Anwendbarkeit von Art. 266g OR und Art. 257f Abs. 3 OR zu prüfen. 4.5 Gemäss Art. 266g Abs. 1 OR können die Parteien das Mi etverhältnis aus wichtigen Grün- den, welche die Vertragserfüllung für sie unzumutbar machen, mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen. Voraussetzung ist ein wichtiger Grund, welcher so gravie- rend sein muss, dass die Vertragserfüllung dem Kündigend en bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin unzumutbar ist. Ein solcher wichtiger G rund ist nicht leichthin anzunehmen. Es gilt gemäss Art. 4 ZGB nach Recht und Billigkeit di e Kündigungsmotive, den Grundsatz der Verbindlichkeit von Verträgen, die Rechtssicherheit un d die Interessen der Gegenpartei abzu- wägen. Als wichtige Gründe kommen im Moment des Vertra gsschlusses unbekannte, nicht vo- raussehbare und ausserordentlich schwerwiegende Umstände in Betracht, welche nicht auf ein Verschulden der kündigenden Partei zurückzuführen sind. Di e Umstände müssen sich objektiv gesehen schwerwiegend auswirken (vgl. BGE 122 III 262, E. 2a/aa; Bger 4C.375/2000 vom 21.08.2001, E. 3; SVIT-Kommentar, a.a.O., Art. 266g N 10; R OGER WEBER , in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Oblig ationenrecht I, 6. Aufl. 2015, Art. 266g N 5; P ETER ; HIGI , in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 266 bis 268b, Zürich 1995, Art. 266g N 31; L ACHAT et al., Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, S. 7 35 f.). Ist das Mietob- jekt schon übergeben und bleibt die Sicherheitsleistung pflichtwidrig aus, bejaht Higi die aus- serordentliche Kündigung nach Art. 266g OR für befri stete Mietverhältnisse und verweist für unbefristete Mietverhältnisse auf die Möglichkeit der o rdentlichen Kündigung (P ETER H IGI , in: Zürcher Kommentar, Obligationenrecht Art. 253 bis 265 , Zürich 1994, Art. 257e N 13). Insofern ist fraglich, ob im vorliegenden Mietverhältnis, welches unbefristet abgeschlossen wurde, über- haupt eine ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen nach Art. 266g OR möglich ist. Selbst wenn eine Kündigung nach Art. 266g OR bei Ausbleiben der Sicherheitsleistung auch für unbefristete Mietverträge grundsätzlich bejaht wird, mü ssen die Voraussetzungen einer Kündi- gung nach Art. 266g OR vorliegen, nämlich ein wichtige r Grund, welcher dem Vermieter die Vertragserfüllung unmöglich macht. Im vorliegenden Fa ll hat die Mieterin nie bestritten, die Si- cherheitsleistung erbringen zu müssen, sondern sich von An fang an auf den Standpunkt ge- stellt, das bereits bestehende Mietzinsdepot aus dem Miet vertrag vom 11. Februar 2000, wel- cher auf sie und ihren Ehemann lautete, sei für den Mietvertrag vom 10./17. November 2015 zu übernehmen. Angesichts der Tatsache, dass bereits ein Mi etzinsdepot aus dem Mietvertrag vom 11. Februar 2000 bestand, es sich um ein langjährig es Mietverhältnis handelt und der Vermieter nicht vorbrachte, mieterseitig seien in der Vergangenheit Zahlungspflichten verletzt worden, war dem Vermieter zumutbar, entweder abzuwa rten, wie mit dem bestehenden Miet- zinsdepot verfahren wird oder aber das Mietverhältnis or dentlich zu kündigen. Die vorliegende Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Sachlage stellt keinen ausserordentlich schwerwiegenden Umstand dar, welcher eine Kündi- gung nach Art. 266g OR rechtfertigen würde. Dies gilt umso mehr, als es sich bei der Sicher- heitsleistung nicht um eine Hauptpflicht aus dem Mietverh ältnis handelt, sondern um eine Ne- benpflicht. Es gilt an dieser Stelle zu ergänzen, dass sich der Vermieter nicht primär auf den Standpunkt stellte, er habe das Mietverhältnis ausserorde ntlich gekündigt. Vielmehr liess er an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausführen, wegen der Nichtleistung der Mietkaution sei ordentlich gekündigt worden, allenfalls wäre sogar die Kündigung nach Art. 257d OR oder 266g OR zulässig gewesen (siehe Protokoll der vorinstanzlichen Ver handlung vom 31. Januar 2017, S. 2). Auch ergibt sich weder aus dem Kündigungsformular, noch aus dem Begleitschreiben zur Kündigung vom 19. April 2016, dass der Vermieter eine ausserordentliche Kündigung aus- sprach. 4.6 Es stellt sich sodann die Frage, ob eine Kündigung ana log Art. 257f Abs. 3 OR möglich war. In der Lehre wird zum Teil die Meinung vertreten , bei Ausbleiben der Sicherheitsleistung habe der Vermieter nach einer erfolglosen Mahnung d ie Möglichkeit, in analoger Anwendung von Art. 257f Abs. 3 OR ausserordentlich zu kündigen (vgl . BK-G IGER , OR Art. 257e N 32; Lachat et al., a.a.O., N 15.2.6, S. 372). Die Bestim mung von Art. 257f Abs. 3 OR erlaubt dem Vermieter von Wohn- und Geschäftsräumen die ausserordent liche Kündigung mit einer Frist von 30 Tagen auf Ende eines Monats, wenn der Mieter t rotz schriftlicher Mahnung des Vermie- ters seine Pflicht zu Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiter verletzt, so dass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist. Diese Bestimmung steht unter der Marginalie „Sorgfalt und R ücksichtnahme“ und befasst sich mit den Pflichten des Mieters beim Gebrauch der Mietsache und mi t der Rücksichtnahme gegenüber Mitbewohnern und Nachbarn. Art. 257f Abs. 3 OR sanktio niert dementsprechend nur Verlet- zungen von mieterseitigen Gebrauchspflichten, nicht jedoc h von Vertragspflichten schlechthin (BGE 123 III 124 E. 2a). Bei der Sicherheitsleistung handelt es sich nicht um eine Pflicht im Zu- sammenhang mit dem Gebrauch und der Nutzung der Sache, so dass Art. 257f Abs. 3 OR bei Nichtleistung der Sicherheitsleistung nicht anwendbar i st. Folglich ist die streitige Kündigung auch nicht mit dieser Bestimmung begründbar. 4.7 Das Kantongericht gelangt somit entgegen den vorinstan zlichen Ausführungen zum Schluss, dass dem Vermieter weder eine ausserordentliche Kündigung nach Art. 266g OR noch eine solche nach Art. 257f Abs. 3 OR zur Verfügung sta nd. Folglich lässt sich ein Ausschluss der Sperrfristen gestützt auf Art. 271a Abs. 3 lit. c o der e OR nicht begründen. Vielmehr gilt es zu prüfen, ob der Kündigung vom 19. April 2016 Sperrfristen im Sinne von Art. 271a Abs. 1 lit. e und Abs. 2 OR entgegenstanden und die Mieterin daher die Kündigung vom 19. April 2016 ge- stützt auf diese Bestimmungen anfechten kann. Diese Frage war bereits im vorinstanzlichen Verfahren zwischen den Parteien umstritten und wesentlich er Bestandteil der Vorträge der Rechtsvertreter an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung . Da die Vorinstanz jedoch von der Zulässigkeit einer ausserordentlichen Kündigung analog Art. 257f Abs. 3 OR oder Art. 266g OR ausging, erachtete sie die Berufung der Mieterin auf die Sperrfristen als haltlos und prüfte nicht, ob der Kündigung Sperrfristen entgegenstehen. Es hand elt sich bei dieser Frage um einen we- sentlichen Teil der vorliegenden Streitigkeit bzw. der Klage und um eine entscheidende Rechts- frage. Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid be- stätigen, neu entscheiden oder die Sache an die erste I nstanz zurückweisen, wenn ein wesent- licher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu ver- vollständigen ist. Die Rechtsmittelinstanz ist bezüglich der Frage, ob sie selber entscheidet oder die Sache an die Erstinstanz zurückweist, nicht an einen etwaigen Antrag der Berufungskläge- rin gebunden. Vielmehr ist die Rechtsmittelinstanz unte r den Voraussetzungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO frei, die ihr angemessene Entscheidun g zu treffen. Es bedarf dazu keines Par- teiantrags auf Rückweisung. Die Berufung ist grundsätzli ch ein reformatorisches oder kassato- risches Rechtsmittel und die Rückweisung an die erste Instan z soll aus prozessökonomischen Gründen und in Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Be schleunigungsverbots die Ausnahme bleiben (BENEDIKT SEILER , Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N 1517 ff.; PETER REETZ /S ARAH HILBER , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger (Hrsg.), K ommen- tar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zür ich/Basel/Genf 2016, Art. 318 N 29). Da die Vorinstanz nicht prüfte, ob der Kündigung vom 19 . April 2016 Sperrfristen entgegen- standen, hat sie diesen wesentlichen Punkt nicht beurteilt. Diese Frage wird nicht im hier vorlie- genden Berufungsverfahren erstmals entschieden, da das Pr inzip der double Instance für die- sen wesentlichen Streitpunkt nicht unterlaufen werden soll. Der Instanzenzug ist für den vorlie- genden Fall höher zu werten als die Verfahrensökonomie. Die Sache ist daher in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO an die Vorinstanz zurück zu weisen, damit sie über die Fra- ge einer allfälligen Sperrfristwirkung entscheidet. 5. Im vorinstanzlichen Verfahren beantragte die Mieterin eventualiter eine erstmalige ange- messene Erstreckung des Mietverhältnisses. Dieses Eventualbe gehren wies die Vorinstanz mit Entscheid vom 31. Januar 2017 ab. Die Berufung der Mie terin bezieht sich nicht auf den abge- wiesenen Erstreckungsantrag, weder in den Rechtsbegehren , mit welchem lediglich die Aufhe- bung des angefochtenen Entscheids und die Aufhebung der Kündigung vom 19. April 2016 we- gen Missbräuchlichkeit/Unwirksamkeit beantragt wird noch in der Berufungsbegründung. Folg- lich ist auf die Erstreckung des Mietverhältnisses nicht einzugehen. 6. In einem Rückweisungsentscheid kann die obere Instanz di e Verteilung der Prozesskos- ten des Berufungsverfahrens gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO der Vorinstanz überlassen, bei- spielsweise wenn die Beweisführung zu ergänzen ist oder noch nicht absehbar ist, welche Par- tei in welchem Umfang letztlich obsiegen wird. In solchen Fällen kann die Berufungsinstanz die Kostenhöhe des Rechtsmittelverfahrens festsetzen und die konkrete Verteilung dieser Kosten der Vorinstanz überlassen (B OTSCHAFT ZPO, S. 7296). Die Berufungsinstanz hat diesfalls also die Vorinstanz anzuweisen, in ihrem Entscheid auch über d ie Verteilung der Kosten des Beru- fungsverfahrens zu befinden. Das Kantonsgericht, Abteilun g Zivilrecht, ist hiervor zum Schluss gelangt, dass die Berufung teilweise gutzuheissen und d er Entscheid des Zivilkreisgerichtsprä- sidenten Basel-Landschaft West vom 31. Januar 2017 aufzuheben ist. Die Sache ist sodann zur Neubeurteilung an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West zurückzuweisen. Der Ausgang des Verfahrens bzw. ob die Klägerin letztlich in der Ha uptsache durchdringen wird, ist mithin im jetzigen Zeitpunkt nicht vorhersehbar. Es verbietet sich folglich für das Kantonsgericht, Abtei- lung Zivilrecht, heute über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Immerhin hat sich das Gericht über die Höhe der Gerichtskosten auszusprechen. In Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V. mit Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht § 8 Abs. 1 lit. f der Verordnung vom 15. November 20 10 über die Gebühren der Gerichte (SGS 170.31; Gebührentarif) wird die Entscheidgebühr für d as zweitinstanzliche Verfahren auf pau- schal CHF 3‘000.00 festgelegt. Die Höhe der Parteientsc hädigung bzw. die Kosten der berufs- mässigen Vertretung sind nach dem Streitwert zu bestimm en. Der Streitwert wurde gemäss Erwägung Ziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheids vom Rech tsvertreter des Vermieters in der vorinstanzlichen Honorarnote mit CHF 46‘761.00 angegebe n und von der Mieterin in der Beru- fung mit CHF 43‘164.00. Die Tarifordnung für die An wältinnen und Anwälte (TO, SGS 178.112) sieht in § 7 Abs. 1 bei Streitwerten von CHF 20‘000.00 bis 50‘000.00 ein Grundhonorar von CHF 3‘300.00 – 6‘450.00 vor. Die Vorinstanz hat entspr echend der Honorarnote des Rechtsver- treters des Vermieters auf ein Grundhonorar von CHF 5‘0 00.00 abgestellt, was im Berufungs- verfahren von keiner Partei moniert wurde. Für das Berufungsverfahren wird in Anwendung von § 10 TO ebenfalls auf dieses Grundhonorar abgestellt, zu mal dieses angesichts des Umfangs der Rechtsschriften auch angemessen ist. Folglich beträg t die Parteientschädigung für das Be- rufungsverfahren pauschal CHF 5‘000.00 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Präsi- denten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 31. Januar 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinn e der Erwägungen an das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West zurückge- wiesen. 2. Für das vorliegende Berufungsverfahren werden die Gerichtsgebühr auf CHF 3'000.00 und die volle Parteientschädigung auf pa uschal CHF 5‘000.00 zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%, ausmachend CHF 400.00, festgesetzt. Das Zivilkreisgericht Basel-Landscha ft West hat über die Verteilung dieser Prozesskosten zu entscheiden. Präsident Roland Hofmann Gerichtsschreiberin Karin Arber