Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2020 49 106 2020 61 Arrêt du 7 juillet 2020 Cour de protection de l’enfant et de l’adulte Composition Vice-Président : Michel Favre Juges : Jérôme Delabays, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, demandeur et recourant, représenté par Me Olivier Ferraz, avocat contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Thomas Meyer, avocat Objet Dépens Recours du 7 mai 2020 contre la décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Sarine du 23 mars 2020 Requête d’assistance judiciaire du 8 juin 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________ et B.________, divorcés, sont les parents de C.________, né en 2008, et de D.________, née en 2010. Le jugement de divorce du 15 février 2016 prévoit en particulier que l’autorité parentale sur les enfants est conjointe, que la garde des enfants est confiée à la mère et que le père bénéficiera d’un très large droit de visite sur ses enfants, à convenir d’entente entre les parties. À défaut d’entente, le droit de visite se déroulera selon les modalités suivantes, à charge pour le père de venir chercher et ramener les enfants : un week-end sur deux du vendredi soir à 17h00 au dimanche soir à 17h00, tous les mercredis de 17h30 à 19h00 aussi longtemps que C.________ a les entraînements de football, tous les mardis, le père viendra chercher les enfants à la maison à 07h05-10 et les amènera au bus scolaire, dès que les enfants, en particulier D.________, seront plus âgés, les parents discuteront d’une éventuelle nuit supplémentaire toutes les deux semaines, et cinq semaines par année durant les vacances scolaires, à charge pour le père d’informer la mère au moins deux mois à l’avance. B. Par courrier daté du 5 octobre 2019 mais reçu le 9 octobre 2019, A.________ a requis auprès de la Justice de paix de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Justice de paix) que soit mise en œuvre la nuit supplémentaire toutes les deux semaines prévue dans le jugement de divorce lorsque les enfants seront plus âgés. Il a également mis en évidence les difficultés liées à son droit de visite du mercredi soir qui est en lien avec les entraînements de foot de son fils. Le 17 octobre 2019, B.________ a indiqué qu’elle s’opposait à la nuit supplémentaire requise. Elle a proposé que le père partage de temps en temps le repas de midi avec ses enfants. Les parties ont comparu à l’audience de la Justice de paix en date du 13 novembre 2019 lors de laquelle elles ont maintenu leurs positions. Le 21 novembre 2019, A.________ a précisé ses conclusions. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que son droit de visite soit modifié en ce sens qu’il bénéficie d’un très large droit de visite sur ses enfants, à convenir d’entente entre les parties ; à défaut d’entente, à ce que le droit de visite se déroule selon les modalités suivantes, à charge pour le père de venir chercher et ramener les enfants : alternativement, une semaine sur deux le week-end du vendredi soir 17h00 au dimanche soir 17h00 et une semaine sur deux le lundi soir à 17h00 au mardi matin au début de l’école, à défaut 8h00, et le mercredi de 17h30 à 19h00 ; cinq semaines par année durant les vacances scolaires, à charge pour le père d’informer la mère au moins deux mois à l’avance. Les enfants C.________ et D.________ ont été entendus par la Juge de paix en date du 27 novembre 2019. Lors de l’entretien téléphonique du 11 décembre 2019, le mandataire de A.________ a précisé que le droit de visite de son client du lundi et du mercredi était volontairement alternatif, dès lors que A.________ ne souhaitait pas priver B.________ de tous ses lundis et mercredis avec les enfants. Ainsi, il a précisé que A.________ souhaitait voir ses enfants un week-end sur deux et la nuit du lundi et la soirée du mercredi, de 17h30 à 19h00, sans la condition de l’entraînement de football, une fois sur deux, soit lorsqu’il ne les avait pas le week-end. Par courrier du 2 mars 2020, B.________ a conclu au rejet de la requête de A.________ et à la confirmation du droit de visite tel que fixé dans le jugement de divorce du 15 février 2016.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 C. Par décision du 23 mars 2020, la Justice de paix a admis la requête de A.________ et a ordonné l’application du jugement de divorce du 15 février 2016 et son adaptation aux circonstances, soit que dès ce jour le droit de visite de A.________ sur ses enfants soit fixé comme suit : « A.________ bénéficiera d’un très large droit de visite sur ses enfants, à convenir d’entente entre les parties. À défaut d’entente, le droit de visite se déroulera selon les modalités suivantes, à charge pour le père de venir chercher et ramener les enfants : un week-end sur deux du vendredi soir à 17h00 au dimanche soir à 17h00 ; du lundi soir à 17h00 au mardi matin au début de l’école, à défaut 8h00, une semaine sur deux, en alternance avec le week-end de garde ; le mercredi soir de 17h30 à 19h00, une semaine sur deux, en alternance avec le week-end de garde ; cinq semaines par année durant les vacances scolaires, à charge pour le père d’informer la mère au moins deux mois à l’avance ». D. Par mémoire du 7 mai 2020, A.________ a interjeté recours contre cette décision, concluant principalement à sa réformation en ce sens que des dépens d’un montant de CHF 2'645.35 lui soient alloués, et subsidiairement au renvoi de la cause à la Justice de paix pour nouvelle décision dans le sens des considérants, frais et dépens à la charge de l’Etat. E. B.________ a déposé sa réponse le 8 juin 2020. Elle a conclu principalement au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, frais et dépens à la charge du recourant, et subsidiairement à l’admission partielle du recours et au renvoi de la cause à la Justice de paix pour qu’elle complète sa décision dans le sens des considérants, frais et dépens à la charge de l’Etat. En outre, elle a requis le bénéfice de l’assistance judiciaire totale et la désignation de son avocat en qualité de défenseur d’office pour la procédure de recours. en droit 1. 1.1. Les dispositions de la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte sont applicables par analogie aux procédures relatives aux enfants devant les autorités de protection (art. 314 CC), de sorte que la procédure de recours est régie par les art. 450 à 450e CC. Les décisions de la Justice de paix peuvent dès lors faire l’objet d’un recours auprès de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal cantonal (art. 450 al. 1 CC, art. 8 de la loi du 15 juin 2012 concernant la protection de l’enfant et de l’adulte [LPEA], art. 14 al. 1 let. c du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC]) dans les trente jours dès la notification de la décision (art. 450b al. 1 CC). Les personnes parties à la procédure, les proches de la personne concernée et les personnes qui ont un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée ont qualité pour recourir (art. 450 al. 2 CC). Le recours doit être dûment motivé et interjeté par écrit (art. 450 al. 3 CC). Toutefois, lorsque, comme en l’espèce, la partie ne veut s’en prendre qu’au montant ou à la répartition des frais, dont font partie les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC), elle devra recourir au sens des art. 319 ss CPC, applicables par renvoi de l'art. 450f CC et le pouvoir d’examen est celui, restreint, des art. 59 al. 2 et 320 CPC. En l'espèce, le recours, motivé, a été interjeté en temps utile par A.________, qui a un intérêt juridique à sa modification. Il est donc recevable.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2. 2.1. Le recourant reproche à la Justice de paix d’avoir violé le droit en ne statuant pas sur les dépens. Il allègue qu’il a formulé des conclusions en ce sens par courrier du 21 novembre 2019. De plus, la cause au fond portait sur un conflit d’intérêts privés dans laquelle il a eu entièrement gain de cause, de sorte que des dépens auraient dû être mis à la charge de l’intimée qui a succombé. Au demeurant, le recourant soutient que même en statuant en équité, la Justice de paix aurait dû lui allouer des dépens au vu du comportement réfractaire de l’intimée à la simple mise en application du jugement de divorce ainsi qu’à son adapation aux nouvelles circonstances. Partant, il soutient qu’une application de l’art. 107 CPC n’entre pas en ligne de compte. 2.2. L’intimée conteste ce point de vue. Elle soutient que l’art. 6 al. 3 LPEA est de nature potestative et qu’il ne crée aucune obligation d’allouer des dépens. Elle soutient dès lors que l’autorité a implicitement refusé d’allouer des dépens aux parties en faisant usage de son large pouvoir d’appréciation. Si par impossible le silence de l’autorité devait être considéré comme un oubli, l’intimée prétend qu’aucun dépens n’est dû au recourant. En effet, elle allègue que la procédure n’avait pas pour objet un conflit d’intérêts privés mais portait sur le bien-être et l’intérêt des enfants. Si l’art. 6 al. 3 LPEA devait tout de même être applicable, l’intimée maintient qu’aucuns dépens ne pourraient être alloués au recourant en application de l’art. 107 al. 1 let. c et f CPC. Elle relève que le recourant ne l’a pas contactée afin de discuter de l’éventuelle nuit supplémentaire des enfants à son domicile mais a directement saisi l’autorité, de sorte que la procédure ne lui est pas imputable. De plus, elle relève que le recourant a modifié ses conclusions par échange téléphonique avec la Justice de paix, sans que cela ne lui soit rapporté, ce qui n’est pas conforme au respect du droit d’être entendu et qui a eu pour conséquence qu’elle n’a jamais pu se déterminer sur les conclusions modifiées du recourant et ne peut dès lors être considérée comme partie succombante. Enfin, l’intimée souligne que l’assistance d’un avocat, après la séance du 13 novembre 2019 n’était pas nécessaire à ce stade et il incombe au recourant d’assumer les conséquences financières de ce choix. Partant, elle considère qu’il est adéquat qu’aucuns dépens ne soient alloués aux parties pour la procédure de première instance. 2.3. Le sort des frais est réglé à l'art. 6 LPEA (art. 450f CC a contrario; ATF 140 III 385). A teneur de l'art. 6 al. 1 LPEA, les frais de procédure sont à la charge de la personne concernée. Selon l'art. 6 al. 3 LPEA, des dépens peuvent être alloués dans la mesure où la procédure concerne un conflit d'intérêts privés. Selon une jurisprudence constante et bien établie de la Cour, la procédure devant l'autorité de protection ressortit à la juridiction gracieuse. Ce n'est ainsi pas tant la nature de la procédure qui importe que le nombre de parties à celle-ci. Lorsqu'une procédure comporte une seule partie, soit la personne dont l'affaire est en cause, il n'y a pas matière à l'allocation de dépens, ceux-ci ne pouvant être mis à la charge de l'Etat; en revanche, lorsque deux personnes au moins s'opposent devant la Justice de paix en qualité de parties sur un litige de droit privé, des dépens sont envisageables. Quant aux règles de répartition, elles sont celles des art. 106 ss CPC. Le principe est donc que la partie qui succombe supporte les frais (art. 106 al. 1 CPC) ou qu'ils sont répartis entre les parties, selon le sort de la cause, lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause (art. 106 al. 2 CPC). Toutefois, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, en particulier lorsque le litige relève, comme en l’espèce, du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC ; CR CPC-TAPPY, 2ème éd. 2019, art. 107 n. 18 ss, 21).Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2.4. 2.4.1. En l’espèce, en date du 21 novembre 2019, le recourant a conclu à l’allocation de dépens. Dans la mesure où il a pris des conclusions en ce sens, la Justice de paix aurait dû statuer sur cette question. Il s’agit là, à l’évidence, d’un oubli - et non d’un refus implicite d’allouer des dépens - qu’il convient de réparer. Le litige opposant les parties portait sur la modification du droit de visite du recourant sur ses enfants fixé par le jugement de divorce du 15 février 2016. Si le règlement de la cause a certes été guidé par le bien-être et l’intérêt des enfants, il ne fait aucun doute qu’il s’agissait bien d’un conflit d’intérêts privés opposant deux parties et permettant ainsi l’allocation de dépens. Contrairement à ce que soutient l’intimée, il n’existe en l’espèce aucune raison de s’écarter du principe selon lequel la partie qui succombe supporte les frais (art. 106 al. 1 CPC) et de faire application de l’art. 107 al. 1 let. c et f CPC. En effet, le recourant a obtenu entièrement gain de cause sur ses conclusions. De son côté, l’intimée, lors de toutes ses prises de position et déterminations durant la procédure, s’est fermement opposée aux modifications du droit de visite sollicitées par le père (le 17 octobre 2019, le 13 novembre 2019, le 2 mars 2020), alors que celles- ci ne constituaient en réalité qu’une simple mise en application des modalités d’exercice du droit de visite du père déjà prévues dans le jugement de divorce. On peut donc également en conclure qu’elle y était déjà opposée avant l’introduction de la procédure et que A.________ n’a eu d’autre choix que de saisir la Justice de paix. En outre, le recourant n’a aucunement modifié ses conclusions par échange téléphonique, comme le soutient l’intimée. Il n’a fait qu’expliquer ses conclusions prises le 21 novembre 2019 à la Justice de paix, à la demande de cette dernière. Que le contenu de cet entretien téléphonique n’ait pas été communiqué à l’intimée, ce qui est certes critiquable, ne modifie par ailleurs pas le fait que les prétentions du père ont été intégralement admises. L’intimée ne peut pas non plus tirer argument des arrêts qu’elle a cités dans son mémoire, dans lesquels la Cour n’a pas alloué de dépens, et ils ne peuvent être assimilés à la présente cause. En effet, dans ces arrêts soit la partie ayant eu gain de cause n’a pas sollicité l’allocation de dépens (arrêt TC FR 106 2018 115 du 1 er mars 2019 consid. 5), soit aucune des parties n’a obtenu entièrement gain de cause (arrêt TC FR 106 2017 55, 56, 62 du 28 août 2017 consid. 5b), ou encore la partie a obtenu gain de cause mais pour un autre motif que celui qu’elle a allégué (arrêt TC FR 106 2016 101 du 23 février 2017 consid. 3b). Cela n’est pas le cas en l’espèce puisque le recourant a obtenu entièrement gain de cause sur la base des motifs qu’il a soulevés et que l’intimée s’est fermement opposée, tout au long de la procédure, à l’admission de ses conclusions qui ne constituaient qu’une simple mise en application du jugement du jugement de divorce. Aucun motif ne justifie donc de refuser l’allocation de dépens au recourant. Enfin, il ne peut être reproché au recourant d’avoir fait appel à un avocat après la séance de la Justice de paix. Cela n’était du reste pas inutile puisqu’il a déposé une détermination et des conclusions formelles en date du 21 novembre 2019. L’intimée en a par ailleurs fait de même ensuite. En outre, selon la jurisprudence relative à l’art. 95 al. 3 let. b CPC, il apparaît en principe exclu de faire dépendre les dépens de l’examen de la nécessité, en soi, d’une représentation professionnelle (ATF 144 III 164 consid. 3.5). Partant, compte tenu de l’issue de la demande, il y a lieu d’allouer des dépens à A.________ pour la procédure de première instance, à la charge de B.________. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 2.4.2. Les dépens sont fixés de manière globale compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties, mais pour un montant maximal de CHF 3'000.- par instance, hors circonstances spéciales non présentes en l'espèce (art. 63 al. 1 et 2 et 64 al. 1 let. c RJ). Le recourant conclut à l’octroi d’un montant de CHF 2'645.35, TVA par CHF 189.- comprise. Par rapport à la fourchette légale, vu la nature de la cause et compte tenu du fait que le mandataire n’est intervenu qu’en deuxième partie de la procédure, ce montant est trop élevé. Partant, B.________ versera à A.________, pour la première instance, une indemnité de CHF 1'615.50, TVA (7.7%) par CHF 115.50 comprise. 3. L’intimée a requis l’octroi de l’assistance judiciaire totale pour la procédure de recours, par mémoire du 8 juin 2020. Vu la jurisprudence constante de la Cour en matière de dépens, les conclusions de l’intimée, contestant fermement l’octroi de tous dépens en faveur du recourant pour la procédure de première instance, sans prendre de conclusions subsidiaires quant au montant des dépens, étaient d’emblée dénuées de chance de succès (art. 117 let. b CPC a contrario), de sorte que sa requête d’assistance judiciaire doit être rejetée. 4. 4.1. Le recourant a obtenu partiellement gain de cause sur le montant de ses conclusions, lequel était toutefois tributaire de l’appréciation de la Cour, mais il a obtenu entièrement gain de cause sur le principe de ses conclusions. L’intimée a quant à elle succombé en ses conclusions tendant au rejet de toute indemnité. Partant, en application des art. 107 al. 1 let. a CPC et 19 al. 1 RJ, les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de l’intimée. 4.2. Dans la mesure où, compte tenu de l’issue du recours, A.________ a droit à une indemnité de dépens, et que B.________ s’est activement opposée aux conclusions du recourant, il convient de mettre à sa charge les dépens de A.________ pour la procédure de recours (art. 6 al. 3 LPEA). Partant, B.________ versera à A.________, pour l’instance de recours, une indemnité de CHF 538.50, TVA (7.7%) par CHF 38.50 comprise. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision de la Justice de paix de l’arrondissement de la Sarine du 23 mars 2020 est complétée comme suit : I. (…). Il. (…). III. Les dépens de A.________ sont mis à la charge de B.________. Ils sont fixés à CHF 1'615.50, TVA (7.7%) par CHF 115.50 comprise. II. La requête d’assistance judiciaire de B.________ est rejetée. III. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 400.-, sont mis à la charge de B.________. Les dépens de A.________ pour la procédure de recours, fixés à CHF 538.50, TVA (7.7%) par CHF 38.50 comprise, sont mis à la charge de B.________. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 juillet 2020/say Le Vice-Président : La Greffière-rapporteure :