<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2021.00803</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223420&amp;W10_KEY=13013454&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2021.00803</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 17.08.2023</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 24.11.2023 nicht eingetreten.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission (Zuschlag)</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ermittlung einer nicht gewinnorientierten Trägerschaft für die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige Durchführung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in Zürich: Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht weitergezogen werden, sofern der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge untersteht. Dies ist vorliegend nicht der Fall: Zwar wurde das Auswahlverfahren der Trägerschaft von der öffentlichen Hand in Erfüllung ihrer Aufgaben initiiert und wies im Ablauf durchaus Ähnlichkeiten mit einer auf Wettbewerb ausgerichteten öffentlichen Beschaffung auf. Insgesamt überwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind (E. 1). Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht zuständig. Nachdem der Stadtrat als zuständige Behörde die Sache bereits uneingeschränkt überprüft und einen neuen Entscheid getroffen hat, erübrigt sich eine Überweisung (E. 2). Nichteintreten.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GELTUNGSBEREICH">GELTUNGSBEREICH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NEUBEURTEILUNG">NEUBEURTEILUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTEINTRETEN">NICHTEINTRETEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICHER AUFTRAG">ÃFFENTLICHER AUFTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBVENTION">SUBVENTION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃBERWEISUNG">ÃBERWEISUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)">UNENTGELTLICHE RECHTSPFLEGE (UP/URB)</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGABEENTSCHEID">VERGABEENTSCHEID</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGABERECHT">VERGABERECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSTÃNDIGKEIT">ZUSTÃNDIGKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art./§ 171 Abs. III GG</span><br/><span class="gerade">Art. 15 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 2 IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 5 Abs. II VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. III VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=62787" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2021.00803</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschluss</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">der 1. Kammer</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">17. August 2023</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.<span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N">A GmbH, </a></p> <p class="MsoNormal"><b>BeschwerdefÃ¼hrerin, </b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Stadt ZÃ¼rich Kultur, vertreten durch PrÃ¤sidialdepartement der Stadt ZÃ¼rich,</p> <p class="MsoNormal"><b>Beschwerdegegnerin, </b></p> <p class="Zwischentitel"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">1. Verein B, <br/> <br/> </p> <p class="MsoNormal">2. Verein C, </p> <p class="MsoNormal"><b>Mitbeteiligte, </b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission (Zuschlag),</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin verÃ¶ffentlichte mit Medienmitteilung vom 30. August 2021 die Ausschreibung zum Pilotprojekt der Ermittlung einer nicht gewinnorientierten TrÃ¤gerschaft fÃ¼r die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige DurchfÃ¼hrung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in ZÃ¼rich. Gleichentags schaltete sie die Ausschreibung auf ihrer Internetseite auf und versandte diese an ausgewÃ¤hlte Zielgruppen. </p> <p class="Urteilstext">Das entsprechende Gesuch beziehungsweise die Bewerbung der BeschwerdefÃ¼hrerin mit Grobkonzept datiert vom 3. Oktober 2021.</p> <p class="Urteilstext">Mit Medienmitteilung vom 11. November 2021 kommunizierte die Beschwerdegegnerin ihre Wahl der TrÃ¤gerschaft fÃ¼r das Pilotprojekt der konzeptionellen Weiterentwicklung und einmaligen DurchfÃ¼hrung der Veranstaltung "Kunstszene 2022": Die beiden Vereine "Verein B" und "Verein C" wÃ¼rden die Kunstszene 2022 in Zusammenarbeit durchfÃ¼hren.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 29. November 2021 gelangte die BeschwerdefÃ¼hrerin an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, den Zuschlag aufzuheben und die Sache zur DurchfÃ¼hrung eines ordentlichen Vergabeverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie vollstÃ¤ndige Akteneinsicht und die EinrÃ¤umung der aufschiebenden Wirkung. Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. Dezember 2021 wurde der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Am 22. Dezember 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin, das vorliegende Verfahren zu sistieren. Nachdem sich die BeschwerdefÃ¼hrerin und die Mitbeteiligten nicht vernehmen liessen, wurde das Beschwerdeverfahren am 25. Januar 2022 einstweilen sistiert.</p> <p class="Urteilstext">In der Folge beantragte die BeschwerdefÃ¼hrerin wiederholt die Wiederaufnahme des Verfahrens, zuletzt mit Eingabe vom 31. Mai 2022. Die Beschwerdegegnerin hat sich hierzu nicht vernehmen lassen. Am 24. Juni 2022 wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdegegnerin die am 2. Dezember 2021 angesetzte und am 23. Dezember 2021 wieder abgenommene Beschwerdeantwortfrist neu angesetzt. </p> <p class="Urteilstext">Innert laufender Beschwerdeantwortfrist ersuchte die Beschwerdegegnerin mit Blick auf den erwarteten Entscheid des Stadtrats im pendenten Neubeurteilungsverfahren um erneute Sistierung des Verfahrens. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 5. August 2022 wurde das Verfahren antragsgemÃ¤ss bis zum 15. September 2022 sistiert und die Sistierung in der Folge bis zum 31. Oktober 2022 verlÃ¤ngert. Der Neubeurteilungsentscheid erging am 14. September 2022 und konnte der BeschwerdefÃ¼hrerin am 27. Oktober 2022 zugestellt werden. Am 28. November 2022 focht die BeschwerdefÃ¼hrerin den Neubeurteilungsentscheid beim Bezirksrat an.</p> <p class="Urteilstext">Am 8. November 2022 wurde die Sistierung aufgehoben, das Verfahren wiederaufgenommen und der Beschwerdegegnerin erneut Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt. In ihrer Beschwerdeantwort vom 17. November 2022 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese vollumfÃ¤nglich abzuweisen sowie eine ParteientschÃ¤digung. Prozessual beantragte sie, der BeschwerdefÃ¼hrerin lediglich beschrÃ¤nkte Akteneinsicht zu gewÃ¤hren und das Gesuch um aufschiebende Wirkung infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 19. Dezember 2022 wurde das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise gutgeheissen. Das Sistierungsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin vom 10. Januar 2023 wurde am 18. Januar 2023 abgewiesen. Am 13. Februar 2022 replizierte die BeschwerdefÃ¼hrerin unter Festhalten an den gestellten AntrÃ¤gen und verlangte die unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung und RechtsverbeistÃ¤ndung. Ferner stellte "im Sinn einer prÃ¤zisierenden ErgÃ¤nzung" zusÃ¤tzliche Rechtsbegehren.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). <span>Dieser direkte Weg an das Verwaltungsgericht steht allerdings nur offen, wenn der angefochtene Rechtsakt den Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge untersteht (RB 2000 Nr. 65 = BEZ 2000 Nr. 44 = ZBl 102/2001 S. 96; RB 2000 Nr. 64 = BEZ 2000 Nr. 57 = ZBl 102/2001, S. 97). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Die Submissionsverordnung des Kantons ZÃ¼rich vom 23. Juli 2003 (SubmV) verweist bezÃ¼glich der in ihren Geltungsbereich fallenden Vergabe von AuftrÃ¤gen auf die von der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (IVÃ¶B) sowie vom Bundesgesetz Ã¼ber den Binnenmarkt erfassten AuftrÃ¤ge (§ 1 SubmV). </p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>FÃ¼r den Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung wird nach einem Staatsvertragsbereich und einem von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfassten Bereich unterschieden (Art. 5<sup>bis</sup> Abs. 1 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.1 </b>Die Interkantonale Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen findet gemÃ¤ss ihrem Art. 6 Abs. 1 auf die in den StaatsvertrÃ¤gen definierten Bau-, Liefer- und DienstleistungsauftrÃ¤ge Anwendung. Massgeblich sind dabei die in Anhang 1 Annex 5 zum GATT/WTO-Ãbereinkommen vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) sowie in Anhang VI des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der EuropÃ¤ischen Gemeinschaft Ã¼ber bestimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales Abkommen) festgelegten Dienstleistungen, die anhand der Provisional Central Product Classification (provCPC) der Uno von 1991 abgegrenzt werden. </p> <p class="Urteilstext">Die vorliegend zur Diskussion stehende Ermittlung einer TrÃ¤gerschaft fÃ¼r die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige DurchfÃ¼hrung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in ZÃ¼rich kann keiner der dort genannten Dienstleistungen zugeordnet werden. Damit liegt kein Auftrag innerhalb des Staatsvertragsbereichs vor.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.2 </b>Ausserhalb des von den StaatsvertrÃ¤gen erfassten Bereichs findet die Interkantonale Vereinbarung gemÃ¤ss Art. 6 Abs. 2 auf "alle Arten von Ã¶ffentlichen AuftrÃ¤gen" Anwendung. Eine EinschrÃ¤nkung in Bezug auf gewisse Kategorien von Dienstleistungen sieht die Interkantonale Vereinbarung ausserhalb des Staatsvertragsbereichs nicht vor (BGr, 14. Juli 2016, 2C_1014/2015, E. 2.2.2). Unterstellt sind damit insbesondere alle Arten von DienstleistungsauftrÃ¤gen, unabhÃ¤ngig davon, ob diese in einer der genannten AufzÃ¤hlungen enthalten sind. Vorausgesetzt ist jedoch auch in diesem Fall, dass es sich bei den fraglichen GeschÃ¤ften tatsÃ¤chlich um Ã¶ffentliche Beschaffungen handelt (VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00158, E. 3.1.2; 1. Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 3). <a id="E1_3_2"></a></p> <p class="Erwgung4"><b>1.2.2.1 </b>Der Begriff der Ã¶ffentlichen Beschaffung ist â jedenfalls im fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich aktuell noch geltenden Recht â gesetzlich nicht definiert. Nach Lehre und Rechtsprechung ist fÃ¼r Ã¶ffentliche Beschaffungen kennzeichnend, dass der Staat als Nachfrager Waren oder Dienstleistungen gegen eine Gegenleistung bestellt, um damit seine Aufgaben wahrzunehmen (BGr, 9. MÃ¤rz 2018, 2C_994/2016, E. 1.3.2; 16. Oktober 2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2, je mit weiteren Hinweisen).</p> <p class="Erwgung4"><b>1.2.2.2 </b>GemÃ¤ss Art. 120 der Verfassung des Kantons ZÃ¼rich vom 27. Februar 2005 (KV) fÃ¶rdern Kanton und Gemeinden Kultur und Kunst. Die kommunale KulturfÃ¶rderung wird in der Stadt ZÃ¼rich organisationsrechtlich dem PrÃ¤sidialdepartement beziehungsweise der Dienstabteilung Kultur (KTR) zugewiesen (Art. 38 Abs. 3 i.<span> </span>V.<span> </span>m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 10 lit. b Anhang 2 des Reglements Ã¼ber Organisation, Aufgaben und Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB]). Die UnterstÃ¼tzung von freien Kunstschaffenden, Veranstaltungen oder Projekten mit einmaligen BeitrÃ¤gen ist Teil der KulturfÃ¶rderung der Stadt ZÃ¼rich (Kulturleitbild 2020â2023, Teil II S. 6; abrufbar unter: <span>https://www.stadt-zuerich.ch/kultur/de/index/kultur_stadt_zuerich/leitbild-publikationen/<br/> kultur-leitbild-2020-2023.html</span>, besucht am 28. Juli 2023). </p> <p class="Erwgung2">Damit erfÃ¼llt das Gemeinwesen ohne Weiteres eine Ã¶ffentliche Aufgabe, zumal das Bundesgericht den Begriff der Ã¶ffentlichen Aufgabe weit fasst (vgl. BGE 135 II 49). Unerheblich ist, ob der Ã¶ffentliche Auftraggeber die Leistung selber konsumiert oder ob er sie Dritten oder â wie hier â der Ãffentlichkeit zur VerfÃ¼gung stellt, sofern die Leistung einen Bezug zur Ã¶ffentlichen AufgabenerfÃ¼llung hat, was vorliegend der Fall ist (vgl. <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013</span>, Rz. 178). </p> <p class="Erwgung4"><b>1.2.2.3 </b>Vorausgesetzt ist sodann immer ein synallagmatisches RechtsgeschÃ¤ft, wobei der Ã¶ffentliche Auftraggeber eine Leistung und der Leistungserbringer dafÃ¼r eine Gegenleistung erhÃ¤lt (BGr, 16. Oktober 2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2 mit weiteren Hinweisen; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 178; vgl. auch den neuen Art. 8 Abs. 1 der revidierten IVÃ¶B 2019). Im Regelfall wird gegen eine VergÃ¼tung durch das Gemeinwesen eine Bau-, Liefer- oder Dienstleistung erbracht. Wesentliches Element ist gemÃ¤ss Bundesgericht sodann das Mittel des privatrechtlichen Vertrags, wobei allerdings nicht bloss auf die Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrags, sondern auf eine funktionale Betrachtung abzustellen ist, damit die Anwendung des Vergaberechts nicht durch Wahl einer besonderen Rechtskonstruktion umgangen werden kann (BGr, 16. Oktober 2012, 2C_198/2012, E. 5.1.2). Erfolgt â wie etwa bei Finanzhilfen â eine VergÃ¼tung durch die Ã¶ffentliche Hand, ohne dass der EmpfÃ¤nger zu einer Leistung verpflichtet wÃ¤re, liegt regelmÃ¤ssig kein Ã¶ffentlicher Auftrag vor (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 179). ErhÃ¤lt demgegenÃ¼ber das Gemeinwesen eine VergÃ¼tung, weil sie eine Leistung erbringt â wie dies bei der Erteilung einer (Sondernutzungs-)Konzession der Fall ist â liegt in der Regel ebenfalls kein Ã¶ffentlicher Auftrag vor (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 181).</p> <p class="Erwgung4">Vorliegend wurde die Aufgabe der gesuchten TrÃ¤gerschaft damit umschrieben, es seien vorhandene und bewÃ¤hrte, aber auch experimentelle Strukturen der nichtkommerziellen KunstprÃ¤sentation und -vermittlung auszuloten oder zu entwickeln. Dadurch sollen PrÃ¤sentationsmÃ¶glichkeiten fÃ¼r eine breite ZÃ¼rcher KÃ¼nstlerschaft entstehen und Besuchern in einer attraktiven und zugÃ¤nglichen Form erlebbar gemacht werden. FÃ¼r Konzeption und DurchfÃ¼hrung stellt die Beschwerdegegnerin einen Gesamtbetrag von Fr. 400'000.- zur VerfÃ¼gung. Mit der Bewerbung einzureichen war ein Grobkonzept. Ãber die Ausarbeitung des Detailkonzepts sowie die Umsetzung war der Abschluss einer Subventionsvereinbarung mit der ausgewÃ¤hlten TrÃ¤gerschaft vorgesehen. </p> <p class="Erwgung4">Die Abgeltung einer Leistung mit dem Mittel der Subvention spricht zwar nicht von vornherein gegen die Anwendung des Vergaberechts. BenÃ¶tigt der Staat zur ErfÃ¼llung seiner Aufgaben Dienstleistungen, die er von privaten Anbietern erbringen lÃ¤sst und fÃ¼r welche er ein volles Entgelt zahlt, so handelt es sich dabei in der Regel um Ã¶ffentliche Beschaffungen. Dass das Entgelt aufgrund anderer Rechtsgrundlagen in die Form einer Subvention gekleidet wird, ist dabei fÃ¼r sich allein nicht ausschlaggebend (VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 4.3.2, auch zum Folgenden). FÃ¼r die Abgrenzung abzustellen ist auf das VerhÃ¤ltnis von Leistung und Gegenleistung, das heisst auf den synallagmatischen Charakter des GeschÃ¤fts, beziehungsweise darauf, ob das GeschÃ¤ft fÃ¼r den Leistungserbringer kommerzieller Natur ist. Dies ist dann der Fall, wenn dieser nicht primÃ¤r dem Ã¶ffentlichen Interesse Vorschub leisten will, sondern nur seine eigenen wirtschaftlichen Ziele verfolgt (Martin <span>Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2012, Rz. 700 f., Rz. 739 sowie Rz. 873</span>). </p> <p class="Erwgung4">Bereits die Ausschreibung der Beschwerdegegnerin richtete sich explizit an nicht gewinnorientierte TrÃ¤gerschaften. Eine kommerzielle Motivation ist denn auch weder bei der BeschwerdefÃ¼hrerin noch bei den Mitbeteiligten ersichtlich: Aus den im Handelsregisterauszug der BeschwerdefÃ¼hrerin genannten Zweck (w<span>eiterfÃ¼hrende Realisierung der LeitsÃ¤tze der Ende 2020 aufgelÃ¶sten Stiftung D und Bewahrung und Pflege deren Oeuvres mitsamt NachlÃ¤ssen und Werken der Sammlung E, das schweizerische Kulturschaffen zur vollen Geltung bringen und bekannt machen, FÃ¶rderung und PrÃ¤sentation verstorbener und noch aktiver ZÃ¼rcher KÃ¼nstlerinnen und anderes mehr)</span> ergibt sich nichts, was auf eine Gewinnorientierung schliessen lassen kÃ¶nnte. Dasselbe gilt hinsichtlich der Mitbeteiligten, welche sich in der Organisationsform als Vereine schon nach der Legaldefinition nicht wirtschaftlichen Aufgaben widmen (vgl. Art. 60 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB]).</p> <p class="Erwgung4">FÃ¼r die Qualifikation der Evaluation einer nicht gewinnorientierten TrÃ¤gerschaft als Ã¶ffentlichen Auftrag fehlt sodann das AustauschverhÃ¤ltnis von Leistung und Gegenleistung beziehungsweise die Beschaffung einer Leistung auf dem Markt, das heisst im wettbewerblichen Umfeld. Beim vorgesehenen FÃ¶rderbeitrag von Fr. 400'000.- handelt es sich sodann nicht um die Leistung eines Ã¤quivalenten Entgelts, sondern um eine UnterstÃ¼tzung. Geschuldet war denn auch lediglich ein TÃ¤tigwerden, indem eigenstÃ¤ndig ein Konzept vorzuschlagen und umzusetzen war. Ferner wird die mit dem FÃ¶rderbeitrag unterstÃ¼tzte TÃ¤tigkeit zwar im Ã¶ffentlichen Interesse erbracht, entspringt jedoch im Grundsatz der Eigeninitiative des EmpfÃ¤ngers und ist dieser bei der inhaltlichen Ausgestaltung frei. Damit handelt es sich bei der strittigen Evaluation nicht um einen Ã¶ffentlichen Auftrag im Sinn des Vergaberechts (vgl. Beyeler, Rz. 871; VGr, 1. Oktober 2008, VB.2007.00531, E. 3.4.2).</p> <p class="Urteilstext">Wenn die Stadt ZÃ¼rich die Auswahl von FÃ¶rdersubventions-EmpfÃ¤ngern nicht dem Vergaberecht unterstellt, entspricht dies schliesslich auch dem VerstÃ¤ndnis der Ã¼bergeordneten kantonalen und bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 3 Subventionsgesetz [SR 616.1] bzw. § 3 Abs. 1 Staatsbeitragsgesetz [LS 132.2]; vgl. S. 27 erlÃ¤uternder Bericht des EidgenÃ¶ssischen Finanzdepartements zum Vorentwurf vom 30. Mai 2008 fÃ¼r eine Totalrevision des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen]) Ãberdies wird die Ausrichtung von Finanzhilfen gemÃ¤ss Art. 10 Abs. 1 lit. c der revidierten IVÃ¶B 2019, welcher fÃ¼r den Kanton ZÃ¼rich voraussichtlich per 1. Oktober 2023 in Kraft gesetzt wird, vom objektiven Geltungsbereich ausgenommen sein. Vorausgesetzt ist stets, dass <span>eine vom EmpfÃ¤nger gewÃ¤hlte Aufgabe gefÃ¶rdert wird und nicht ein Leistungsaustausch erfolgt.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.3 </b>Ferner enthÃ¤lt das Binnenmarktgesetz in den Art. 5 und 9 Vorschriften Ã¼ber die Vergabe Ã¶ffentlicher AuftrÃ¤ge. <span>Deren Anwendungsbereich wird nicht nÃ¤her definiert; das Gesetz spricht generell von "Ã¶ffentlichen Beschaffungen" (Art. 5 Abs. 1) und "Ã¶ffentlichem Beschaffungswesen" (Art. 9 Abs. 1) beziehungsweise von "Vorhaben fÃ¼r [...] Ã¶ffentliche EinkÃ¤ufe, Dienstleistungen und Bauten" (Art. 5 Abs. 2). Nach ihrem Wortlaut sind diese Umschreibungen umfassend. Es ist umstritten, ob damit alle Arten von Dienstleistungen gemeint sind oder lediglich jene erfasst werden, die in den einschlÃ¤gigen Listen gefÃ¼hrt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.</span><span> </span><span>a.</span><span> </span><span>O., Rz. 232). Das Verwaltungsgericht ging bisher jedenfalls nicht davon aus, dass das Gesetz jegliche Beschaffung von GÃ¼tern oder Leistungen seitens des Gemeinwesens ohne Ausnahme erfassen wolle (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00406, E. 4d; </span>8. Oktober 2015, <span>VB.2015.00158, E. 3.2). Folglich kann auch aus dem Binnenmarktgesetz keine Unterstellung unter das Vergaberecht abgeleitet werden.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Zwar wurde das Auswahlverfahren der TrÃ¤gerschaft von der Ã¶ffentlichen Hand in ErfÃ¼llung ihrer Aufgaben initiiert und wies im Ablauf durchaus Ãhnlichkeiten mit einer auf Wettbewerb ausgerichteten Ã¶ffentlichen Beschaffung auf. Auf eine solche kÃ¶nnte auch die Formulierung von Eignungs- und Ausschlusskriterien in der Ausschreibung deuten. Insgesamt Ã¼berwiegen aber die Elemente, welche einer solchen Beschaffung fremd sind (vgl. dazu E. 1.2.2.3). Neben dem bereits AusgefÃ¼hrten gehÃ¶rt dazu auch die nur sehr unbestimmte Umschreibung des Inhalts des Auftrags und die daraus resultierende erschwerte Vergleichbarkeit der Angebote. Damit fÃ¤llt die strittige Auswahl der TrÃ¤gerschaft fÃ¼r die konzeptionelle Weiterentwicklung und einmalige DurchfÃ¼hrung der Veranstaltung "Kunstszene 2022" in ZÃ¼rich nicht in den objektiven Anwendungsbereich des Vergaberechts. Das Verwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der Beschwerde gestÃ¼tzt auf § 2 IVÃ¶B-BeitrittsG in Verbindung mit Art. 15 IVÃ¶B nicht zustÃ¤ndig. Auf die Beschwerde ist demzufolge nicht einzutreten.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2">Tritt das Gericht auf eine Beschwerde mangels ZustÃ¤ndigkeit nicht ein, so ist die Sache gemÃ¤ss § 5 Abs. 2 VRG grundsÃ¤tzlich an die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde zu Ã¼berweisen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat indes vorliegend gegen das Auswahlverfahren bereits Einsprache beim Stadtrat der Stadt ZÃ¼rich erhoben. Dieser hat am 14. September 2022 in Anwendung von § 171 Abs. 3 des Gemeindegesetzes vom 20. April 2015 [GG] die Sache uneingeschrÃ¤nkt Ã¼berprÃ¼ft und einen neuen Entscheid getroffen. Dieses Verfahren ist vergleichbar mit dem in § 10b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) geregelten Einspracheverfahren (Mischa Morgenbesser/Lorenzo Marazzotta in: Tobias Jaag/Markus RÃ¼ssli/Vittorio Jenni, Kommentar zum ZÃ¼rcher Gemeindegesetz, ZÃ¼rich 2017, § 171 Rz. 1, 9). Mithin ersetzte der Neubeurteilungsentscheid die ursprÃ¼ngliche Anordnung unabhÃ¤ngig davon, ob das Begehren um Neubeurteilung gutgeheissen oder abgewiesen wurde. Da der Stadtrat als zustÃ¤ndige BehÃ¶rde bereits entschieden hat, ist das vorliegende Verfahren gegenstandslos geworden und erÃ¼brigt sich mithin eine Ãberweisung der Sache an den Stadtrat.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Was die mit Replik gestellten neuen AntrÃ¤ge betrifft, ist schliesslich festzuhalten, dass diese â soweit sie nicht prozessuale Nebenpunkte betreffen â verspÃ¤tet erfolgten (§ 54 Abs. 1 i.V.m. § 23 Abs. 1 VRG; <span>Alain Griffel in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 23 N. 16 i.V.m. § 54 N. 1</span>).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die BeschwerdefÃ¼hrerin als unterliegend und wird kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit <span>§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG</span>). Angesichts der formellen Erledigung ist die GerichtsgebÃ¼hr in Anwendung von § 4 Abs. 2 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 angemessen zu reduzieren. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.2 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung. GemÃ¤ss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nÃ¶tigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht als offensichtlich aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten zu erlassen.</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist als Gesellschaft mit beschrÃ¤nkter Haftung eine juristische Person. Juristischen Personen wird die unentgeltliche Rechtspflege gemÃ¤ss § 16 Abs. 3 VRG nicht gewÃ¤hrt. Juristische Personen verfÃ¼gen grundsÃ¤tzlich auch Ã¼ber keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche ProzessfÃ¼hrung. Ausnahmsweise kÃ¶nnen sie sich jedoch auf Art. 29 Abs. 3 BV berufen. Dies ist der Fall, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (BGE 143 I 328 E. 3.1).</span></p> <p class="Erwgung2"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin bringt weder vor, dass ihr einziges Aktivum im Streit liege, noch, dass die wirtschaftlich Beteiligten mittellos seien. Aus den Akten ergeben sich auch keine entsprechenden Hinweise. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b>Eine ParteientschÃ¤digung steht der BeschwerdefÃ¼hrerin aufgrund ihres Unterliegens von vornherein nicht zu. Ebenso wenig ist â mangels besonderen Aufwands â der <span>Beschwerdegegnerin eine solche zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">In Bezug auf die Rechtsmittelbelehrung ist davon auszugehen, dass es sich vorliegend nicht um einen Entscheid auf dem Gebiet der Ã¶ffentlichen Beschaffungen im Sinn von Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) handelt. Gegen diesen Beschluss kann daher Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden.</p> <p class="Urteilstext"><span>Gegen Entscheide betreffend Subventionen wÃ¼rde ferner die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemÃ¤ss Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur offenstehen, wenn ein Anspruch auf die Subvention besteht (Art. 83 lit. k BGG). Ansonsten kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde gemÃ¤ss Art. 113 ff. BGG erhoben werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss beschliesst <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2">1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.</p> <p class="Einzug2">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 1'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 240.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 1'740.--</u> Total der Kosten.</p> <p class="Einzug2">3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</p> <p class="Einzug2">4. <span>ParteientschÃ¤digungen werden keine zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2">5. Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der ErwÃ¤gungen Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</p> <p class="Einzug2">6. Mitteilung an:<br/> a) die Parteien;<br/> b) die Mitbeteiligten;</p> <p class="Einzug2"> c) den Bezirksrat.</p> <p class="Urteilstext"> </p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>