Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT200102-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli Beschluss vom 17. August 2020 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG [Bank], Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ und / oder Rechtsanwältin MLaw Y2._____, betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts Audienz am Bezirksgericht Zürich vom 12. März 2019 (EB181456-L) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2020 (vormaliges Verfahren RT190047-O) - 2 - _______________________________________________ Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 12. März 2019 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. 1 des Betrei- bungsamtes Zürich … (Zahlungsbefehl vom 31. Juli 2018) provisorische Rechts- öffnung für Fr. 200'000.– nebst Zins zu 5% seit 26. Juli 2018 (Urk. 26 = Urk. 29). Die dagegen erhobene Beschwerde wies die beschliessende Kammer mit Urteil vom 7. August 2019 ab (Urk. 46). Das Bundesgericht hiess die vom Gesuchsgeg- ner und Beschwerdeführer (fortan Gesuchsgegner) dagegen eingereichte Be- schwerde in Zivilsachen mit Urteil 5A_698/2019 vom 3. Juli 2020 teilweise gut, hob das Urteil vom 7. August 2019 auf und wies die Angelegenheit zur weiteren Behandlung an das Obergericht zurück (Urk. 49). 2. Mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 142 I 93 E. 8.2) sind die Parteien darauf hinzuweisen, dass die Gerichtsbesetzung im Vergleich zu derjenigen im Verfahren RT190047-O zufolge Neukonstituierung der Kammer ge- ändert hat. 3. Die Vorinstanz hatte im angefochtenen Entscheid festgehalten, der vom Bürgen unterzeichnete Solidarbürgschaftsvertrag stelle in der Betreibung gegen den Bürgen grundsätzlich eine Schuldanerkennung dar, wenn Bestand und Fäl- ligkeit der Hauptforderung und der Verzug des Hauptschuldners feststünden. Vor- liegend sei die Solidarbürgschaftsverpflichtung des Gesuchsgegners vom 11. April 2017 über den Betrag von Fr. 200'000.– (Urk. 5/5) öffentlich beurkundet worden und stelle eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG dar. Die Hauptschuld im unbestrittenen Umfang von Fr. 236'494.34 sei durch den vom Gesuchsgegner namens seiner Gesellschaft unterzeichneten Auftrag an die Gesuchstellerin zur Erstellung einer Bankgarantie vom 1. April 2017 (Urk. 5/6) ausgewiesen. Dieser Auftrag stelle eine Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 - 3 - Abs. 1 SchKG für die Hauptschuld dar. Entsprechend sei der Gesuchstellerin an- tragsgemäss provisorische Rechtsöffnung zu erteilen (Urk. 26 S. 4 ff.). 4. Gemäss dem oberwähnten Bundesgerichtsentscheid ist die Beschwerde des Gesuchsgegners vom 28. März 2019 insofern begründet, als dem vom Ge- suchsgegner namens seiner Gesellschaft unterzeichneten Auftrag an die Ge- suchstellerin zur Erstellung einer Bankgarantie vom 1. April 2017 (Urk. 5/6) keine Schuldanerkennung für die Forderung auf Rückzahlung der ausgerichteten Ga- rantie entnommen werden könne, weshalb diese Urkunde für sich allein keinen genügenden Rechtsöffnungstitel darstelle. Dies bedeute jedoch nicht, dass sie nicht im Verbund mit weiteren Urkunden einen Rechtsöffnungstitel darstellen könnte, was von den Vorinstanzen indes nicht geprüft worden sei. Die Sache sei daher an das Obergericht zurückzuweisen zur Prüfung, ob die Gesuchstellerin für ihre Forderung einen anderen Rechtsöffnungstitel vorgelegt habe als den Antrag auf Erstellung einer Garantie oder ob letzterer in Verbund mit anderen vorgeleg- ten Urkunden einen Rechtsöffnungstitel darstelle (Urk. 49 S. 7 f. E. 4.3 und 4.4). 5. Diese Prüfung im Rahmen eines neuen Entscheids könnte die Kammer nur vornehmen, wenn die Sache spruchreif wäre (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO). Im vor- liegenden Fall kann die Sache indes schon aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht als spruchreif gelten: So hat die Vorinstanz die Eingabe des Gesuchsgeg- ners vom 14. Januar 2019 (Urk. 25) der Gesuchstellerin erst mit ihrem Endent- scheid zugestellt (vgl. Mitteilungssatz im angefochtenen Urteil [Urk. 29 S. 12 Dis- positiv-Ziff. 5]). Der Gesuchstellerin wurde mithin noch keine Gelegenheit gebo- ten, das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1 ZPO) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessende und auch im Rechtsöffnungsver- fahren bestehende sog. Replikrecht wahrnehmen und zu dieser Eingabe Stellung nehmen zu können (vgl. dazu statt vieler BGE 146 III 97 E. 3.4.1; BGE 144 III 117 E. 2.1; BGE 138 I 484 E. 2.1-2.2; BGer 5A_82/2015 vom 16. Juni 2015, E. 4.1). Insofern bedarf es vor der neuen Entscheidfällung noch einer weiteren Prozess- handlung (vgl. SHK ZPO-Reich, Art. 327 N 4). Zwar kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs trotz der formellen Natur des Gehörsanspruchs ausnahmsweise als ge-- 4 - heilt gelten, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, welche sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Vorliegend kommt eine Heilung nicht in Be- tracht, da die beschliessende Kammer mit Bezug auf die Feststellung des Sach- verhalts lediglich über eine beschränkte Kognition verfügt (Art. 320 lit. b ZPO) und im Beschwerdeverfahren ein umfassendes Novenverbot gilt (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist deshalb zur Neubeurteilung im Sinne der vorstehenden Er- wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 327 N 11), zumal ohne Belang ist, dass die Gehörsverweigerung von keiner Partei gerügt wurde (BK ZPO II-Sterchi, Art. 327 N 8c). 6.1. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens rechtfertigt es sich, ledig- lich eine Entscheidgebühr für das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen Gerichtskosten sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich) vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO). 6.2. Die Bemessung der Entscheid- bzw. Spruchgebühr richtet sich nach der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) und ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Zudem ist vorzumerken, dass der Ge- suchsgegner einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– geleistet hat. Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichts am Be- zirksgericht Zürich vom 12. März 2019 aufgehoben und die Sache zur Er- gänzung des Verfahrens und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. - 5 - 3. Die Entscheidung über die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerde- verfahren sowie die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfah- rens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 4. Es wird vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– geleistet hat. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 200'000.–. Die Be- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 17. August 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hochuli versandt am: sn