Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE130003-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 27. November 2013 in Sachen A._____, Beklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. Januar 2013; Proz. FO100013 - 2 - Rechtsbegehren: Klägerisches Rechtsbegehren (act. 2 S. 2): "1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'819.75 zuzüglich Zins von 5% seit dem 17. April 2005, den positiven Vertragsschaden von Fr. 1'100.00, die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 100.00, aufgelaufene Kosten von Fr. 300.00 sowie die Weisungskosten von Fr. 525.00 zu bezahlen, 2. es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 2. März 2009) im Umfange der Gutheissung der Klage zu Gunsten der Klägerin aufzuheben; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten." Beklagtisches Rechtsbegehren (act. 12 S. 2 und act. 15 S. 1): "1. Die Klage gemäss Klageschrift vom 12.07.2010 sei abzuweisen; 2. Es sei demzufolge der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. …. des BA C._____ nicht aufzuheben; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin." Streitwert: Fr. 10'819.75 Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. Januar 2013: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 10'819.75 zuzüglich Zins von 5% seit dem 17. April 2005, den positiven Vertragsschaden von Fr. 1'100.–, die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 100.–, aufgelaufene Kosten von Fr. 300.– sowie die Weisungskosten von Fr. 525.– zu bezahlen. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 2. März 2009) aufgehoben. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'487.– ; die Barauslagen betragen: Fr. 168.– Zeugenentschädigung. 3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt. - 3 - 4 Der von der Klägerin geleistete Barvorschuss in der Höhe von Fr. 400.– wird der Klägerin zurückerstattet. 5. Der vom Beklagten geleistete Barvorschuss in der Höhe von Fr. 500.– wird mit den dem Beklagten auferlegten Kosten verrechnet. 6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 6'055.– (zuzüglich 8% MwSt) zu bezahlen. 7. Mitteilung/Rechtsmittel. (act. 103) Berufungsanträge: des Beklagten und Berufungsklägers (act. 101 S. 2): "1. Der angefochtene Entscheid des ER im OV des Bezirksgerichtes Affoltern, vom 29.01.2013, sei vollumfänglich aufzuheben; 2. Es sei stattdessen ein Entscheid zu fällen, gemäss der bei der VI eingebrachten beklagtischen Anträgen, nämlich: 1. Die Klage gemäss Klageschrift vom 12.07.2010 sei abzuweisen; 2. Es sei demzufolge der Rechtsvorschlag des Beklagten in der Betreibung Nr. … des BA C._____ nicht aufzuheben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge, in sämtlichen Verfahren." der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 116 S. 2): "1 Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern mit der Geschäftsnummer FO100013 sei vollumfänglich zu bestätigen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (plus gesetzliche Mehrwertsteuern à 8 Prozent) aller Instanzen zu Lasten des Berufungsklägers." - 4 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte: 1. Die B._____ AG (Klägerin und Berufungsbeklagte; fortan: Klägerin) ist eine in der Heizungsbranche tätige Firma. Gemäss vier Rechnungen verkaufte sie dem Beklagten und Berufungskläger (fortan: Beklagter) Geräte und erbrachte Dienstleistungen im Gesamtbetrag von Fr. 15'060.35. Unter Berücksichtigung von zwei Zahlungen des Beklagten von je Fr. 500.00 blieb eine Restforderung in der Höhe von Fr. 14'060.35 offen (act. 2 S. 10). Ohne Präjudiz und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht reduzierte die Klägerin die Forderung um weitere Fr. 3'240.60 unter dem Titel "Verrechnung" auf Fr. 10'819.75 (act. 2 S. 14 f.). 2. Mit Weisung des Friedensrichteramtes C._____ vom 12. April 2010 (act. 1) und mit Klageschrift vom 12. Juli 2010 (act. 2) gelangte die Klägerin an den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern und gedachte die von ihr geltend gemachten, auf Kaufverträgen und Dienstleistungen gründenden Ansprüche gegenüber dem Beklagten gerichtlich durchzusetzen. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens hiess die Vorinstanz die Klage gut und hob den vom Beklagten in der Betreibung Nr. ... erhobenen Rechtsvorschlag auf. 3. Gegen diesen Entscheid richtet sich die fristgerecht erhobene Berufung des Beklagten, womit er seinen auf Klageabweisung gerichteten Antrag erneuert (act. 101 S. 2). Mit Verfügung vom 12. März 2013 wurde dem Beklagten eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um zur Sicherstellung der Gerichtskosten einen Vorschuss von Fr. 2'100.00 zu leisten (act. 105). Der Vorschuss ist rechtzeitig bei der Obergerichtskasse eingegangen (act. 112). In ihrer Berufungsantwort schliesst die Klägerin auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (act. 116 S. 2). Der Prozess ist spruchreif. II. Formelles: - 5 - Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechtsmittelverfahren das Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die beim Inkrafttreten der ZPO rechtshängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Affoltern erging am 29. Januar 2013, also nach dem Inkrafttreten der ZPO. Das Rechtsmittelverfahren untersteht daher dem neuen Recht der ZPO (und den dazugehörigen ergänzenden kantonalen Bestimmungen des GOG, der GebV OG und der AnwGebV). Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der Vorinstanz (Einzelgericht im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichts Affoltern), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig gemacht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem GVG/ZH und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und Anwaltsentschädigungen). III. Materielles: 1. Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden. Die Berufungsschrift hat als Rechtsmittel Berufungsanträge zu enthalten. Dies geht zwar aus dem Wortlaut von Art. 311 ZPO nicht explizit hervor, ergibt sich jedoch auf Grund der Pflicht zur Begründung der Berufungsschrift (Art. 311 Abs. 1 ZPO), welche entsprechende, zu begründende Berufungsanträge implizit voraussetzt, von selbst (Reetz/Theiler, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34). Im Rahmen der Begründung wird dargelegt, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt und die damit geforderten Abänderungen des erstinstanzlichen Entscheides verlangt werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Im Grundsatz wird vor der Berufungsinstanz vorausgesetzt, dass sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen im Einzelnen - 6 - auseinandersetzt. Es genügt insbesondere nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen und/oder pauschale Kritik am vorinstanzlichen Entscheid zu üben oder bloss das zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und zudem von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 311 N 34 und 35 mit Hinweisen). 2. Die Vorinstanz befand gestützt auf die Vorbringen der Parteien, der Beklagte sei Käufer und Vertragspartner der Klägerin gewesen. Er schulde gemäss vier Rechnungen, die sowohl in der Klageschrift (act. 2 S. 4-9) als auch in der Berufungsantwort (act. 116 S. 6-12) authentisch wiedergegeben wurden, für die von der Klägerin gelieferten Geräte und Waren sowie für die von dieser erbrachten Dienstleistungen den Gesamtbetrag von Fr. 10'819.75. Alsdann prüfte die Vor-instanz die Einrede des Beklagten, die Klägerin schulde ihm ihrerseits Provisionen aus Vermittlungen von Geschäften im Heizungsbereich. In der persönlichen Befragung im Rahmen des Beweisverfahrens nach Abschluss des Hauptverfahrens änderte der Beklagte seine Sachdarstellung insofern, als er einräumte, es habe nie eine Provisionsabrede bestanden. Vielmehr machte er neu geltend, es sei mit der Klägerin ein Wiederverkaufsrabatt vereinbart gewesen. Nach Durchführung eines Beweisverfahrens gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, der Beklagte habe als beweisbelastete Partei für seine behauptete Sachdarstellung den Beweis nicht zu erbringen vermocht (act. 102 S. 19). 3. Der Beklagte anerkennt auch im Berufungsverfahren die von der Klägerin geltend gemachte Forderung, hält aber nach wie vor dafür, er habe verrechenbare Gegenforderungen (act. 101 S. 4/5). Der Beklagte räumt zunächst ein, dass er mit der Klägerin keinen schriftlichen Vertrag abgeschlossen habe (act. 4/9). Er macht indes geltend, in der Heizungsbranche sei es üblich, dass Heizungsinstallateure, welche - wie er - Lieferfirmen Kunden vermittelten, als Anerkennungsleistung des Gerätelieferanten einen Rabatt zwischen 45% und - 7 - 50% auf dem vom Kunden verlangten Bruttopreis erhielten. Dies stelle sich gegenüber dem Endkunden so dar, dass dieser in der Rechnung die Bruttopreise des Lieferanten zu sehen bekomme, während die interne Abrede zwischen Lieferant und Monteur dahingehe, dass der Monteur einen "Rabatt" auf die Preise erhalte. Damit das Ganze nicht ins Auge springe und sich ein Kunde nicht über die hohe Rabattierung oder über den hohen Preis an sich aufrege oder die Sache hinterfrage, erscheine in der Rechnung gegenüber dem Kunden der Rabatt nicht, so dass der Kunde "volens nolens" den Bruttopreis - 100% - bezahle. Dieses Vorgehen bedinge des Weiteren, dass der Lieferant, gehe die Bruttosumme bei ihm ein, dem Monteur den Rabatt oder die Provision auf Grund der Bezahlung der Rechnung durch den Kunden vergüten müsse. Beide Parteien verliessen sich regelmässig auf ein entsprechendes Verhalten. In den Zeugenbefragungen sei zum Ausdruck gekommen, dass die Klägerin ein Register der Heizungsmonteure führe und dort ein Grundrabatt in der Grössenordnung von 30% figuriere. Der Aussendienstmitarbeiter dürfe dann diesen Rabatt um 15-20% erhöhen. Wenn man dieses System verstanden habe, dann bleibe die Aussage des Aussendienstmitarbeiters D._____ ohne Belang bzw. Folgen, er habe selbst nur Rabatte bis 15% geben können. Da keine schriftlichen Vereinbarungen bestünden, sei ihm auch nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin nicht von Provisionen, sondern von Wiederverkaufsrabatten spreche. Er geschäfte schon seit dem Jahre 1974 mit der Klägerin und habe die seinerzeitigen Firmengründer und weitere Firmenverantwortliche persönlich gekannt. In der relevanten Zeitspanne habe er mit dem zuständigen "Aussendienstler" - D._____ - zu tun gehabt. Dessen Vorgesetzten habe er nicht gekannt. Er sei aber davon ausgegangen, dass D._____, sein einziger Ansprechpartner bei der Klägerin, kompetent gewesen sei, ihm Rabatte zuzugestehen (act. 101 S. 3 f.). 4. Die Vorinstanz gelangte nach sorgfältiger, umfassender und zutreffender Würdigung der eingereichten Urkunden und der Aussagen der Zeugen D._____, E._____ und F._____ zum Ergebnis, dass zwischen den Parteien weder eine Provisionsabrede noch ein Wiederverkaufsrabatt vereinbart war (act. 102 S. 13- 20). Der Beklagte setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht vertieft auseinander. Insbesondere vermochte der Beklagte nicht zu belegen, dass - 8 - D._____ kompetent gewesen wäre, mit ihm eine Vereinbarung abzuschliessen. Der Vorgesetzte D._____s wusste nichts von einer solchen Vereinbarung, obschon diese ihm hätte vorgelegt und er sie hätte genehmigen müssen. Der Beklagte unterlässt es auch, die Zeugenaussagen näher zu würdigen und rügt nicht, wo deren Aussagen von der Vorinstanz falsch ausgelegt worden seien. Sodann sei festgehalten, dass offen bleiben kann, ob es sich beim vom Beklagten behaupteten Vertragsverhältnis um eine Provision im technischen Sinne oder um einen Rabatt bzw. Wiederverkaufsrabatt gehandelt hatte. Klar ist zwar nämlich, was der Beklagte als juristischer Laie darunter verstand: Beim Verkauf von "Materialien aus dem B._____-Sortiment" an Grundeigentümer auf Initiative des Beklagten hin sollte ihm die Klägerin einen Betrag in der Höhe von 50% des dem Kunden in Rechnung gestellten Bruttobetrages gutschreiben (act. 15 S. 3). Wäre eine solche Vereinbarung rechtsgenügend erstellt, die er mit D._____ abgeschlossen haben will, wobei schon jegliche Behauptungen zum genauen Inhalt dieser Vereinbarung sowie zum Ort und Zeitpunkt eines solchen Vertragsschlusses fehlen, so hätte es dem Beklagten aber zusätzlich obgelegen, jeden einzelnen Geschäftsabschluss zu Gunsten der Klägerin detailliert zu bezeichnen und zu belegen, dass sein Handeln jeweils kausal für den Geschäftsabschluss gewesen ist. Das hat er allerdings unterlassen. Um dieser, seiner Obliegenheit zu genügen, hätte er keineswegs eines Einblicks in die Buchhaltung der Klägerin bedurft. Er muss doch wohl selber wissen, in welchen Liegenschaften er nach seiner Meinung Produkte der Klägerin installierte und/oder welche Produkte der Klägerin er Grundeigentümern vermittelte. Zur Begründung der verrechenbaren Forderungen des Beklagten genügt es nicht, dass er die Beträge vierer Rechnungen addiert, eine Summe von Fr. 27'769.95 ermittelt und bei einem von ihm angenommenen Rabatt von 45% den Betrag von Fr. 12'496.50 errechnet (act. 101 S. 5) und daraus folgert, die Klage sei abzuweisen. Aus den von der Klägerin eingereichten, an den Beklagten gerichteten, sowohl in der Klagegründung als auch in der Berufungsantwort wiedergegebenen Rechnungen vermag der Beklagte nämlich nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zwar ist diesen Rechnungen aus dem Jahre 2005 zu entnehmen, dass dem Beklagten ein Rabatt zwischen 45% und 50% zugebilligt - 9 - wurde und die Bruttopreise in diesem Umfang reduziert wurden, aber der Beklagte lässt ausser Acht, dass auf den so berechneten Nettopreisen die von der Klägerin geltend gemachte, von ihm selbst anerkannte Gesamtforderung beruht. Am 19. November 2005 hat der Beklagte mit Faxschreiben nicht nur diesen Ausstand anerkannt, sondern die Klägerin auch darum gebeten, ihm einen schriftlichen Abzahlungsvertrag zukommen zu lassen, in welchem er sich zu monatlichen Amortisationsraten von Fr. 500.00 verpflichte, wovon er in der Folge indes lediglich zwei geleistet hat (act. 4/7), nämlich am 10. Januar 2006 und am 4. April 2006. Mit Schreiben vom 21. November 2005 bestätigte die Klägerin die mündlich getroffene Abzahlungsvereinbarung und wies den Beklagten darauf hin, dass Lieferungen während der Abzahlungsphase nur nach Vorauszahlung erfolgen könnten (act. 4/8). Den vom Beklagten selbst gewünschten, von der Klägerin zugestellten Abzahlungsvertrag hat er allerdings nicht unterzeichnet (act. 116 S. 12 in Verbindung mit act. 4/8 und 4/10) und auch keine weiteren Amortisationsraten mehr geleistet. Mit Zahlungsbefehl vom 7. Februar 2007 leitete die Klägerin gegen den Beklagten deshalb die Zwangsvollstreckung ein (act. 4/12/1). Ein weiterer Zahlungsbefehl, der die Verjährung unterbrach, datiert vom 2. März 2009 (act. 4/12/2). In dieser Betreibung hat die Vorinstanz den Rechtsvorschlag beseitigt. Auch im vom 10. Februar 2008 datierten, an den Rechtsvertreter der Klägerin gerichteten Schreiben räumt der Beklagte ein, er habe die vereinbarten monatlichen Zahlungen - von Fr. 500.00 - nicht einhalten können, da er bekanntlich einkommensgepfändet sei. Es folgt die vage, nicht weiter substantiierte Behauptung, er sei mit der Klägerin ein mündliches Abkommen eingegangen, wonach er versuchen werde, bei solventen Grundeigentümern "Materialien aus dem B._____-Sortiment" zu verkaufen. Die Rechnung werde dann brutto an den jeweiligen Grundeigentümer durch die Klägerin fakturiert und die ihm - dem Beklagten - zustehenden Rabatte würden zur Tilgung seiner Schuld in der Höhe von Fr. 15'060.35 verwendet (act. 4/9). Für den Nachweis einer solchen Vereinbarung ist - wie bereits erwähnt - der Beweis gescheitert. 5. Nach dem Gesagten vermochte der Beklagte weder Bestand noch Umfang irgendwelcher verrechenbarer Gegenforderungen nachzuweisen. - 10 - 6. Die Vorinstanz hat der Klägerin ab dem mittleren Verfalldatum der Forderungen - 17. April 2005 - 5% Zins zugesprochen. Der Beklagte hat sich hierzu nicht mehr geäussert, weshalb der erstinstanzliche Entscheid auch insoweit zu bestätigen ist. Das Gleiche gilt mit Bezug auf die Betreibungs- und Weisungskosten, die der Beklagte der Klägerin zu ersetzen hat. 7. Nach dem Gesagten ist die Berufung unbegründet und deshalb abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist zu bestätigen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolge: 1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Der Streitwert beträgt Fr. 10'819.00 (act. 102 S. 2), weshalb die Vorinstanz die Gerichtsgebühr gestützt auf § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG zu Recht auf Fr. 2'487.00 sowie die Prozessentschädigung gestützt auf § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1 und 2 sowie § 6 Abs. 1 und 2 AnwGebV mit Grund auf Fr. 6'055.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) festgesetzt hat. 2. Der im Berufungsverfahren unterliegende Beklagte wird auch zweitinstanzlich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 ZPO). Die Entscheidgebühr richtet sich nach § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 GebV OG. Sie ist auf Fr. 2'100.00 festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 1'600.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bemessen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern vom 29. Januar 2013 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'100.00 festgesetzt. - 11 - 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklagten auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.00 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an den Einzelrichter im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Affoltern und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 10'819.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. A. Katzenstein Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: