Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 48 VPB 2/2009 vom 10. Juni 2009 2009.3 (S. 48-56) Geobasisdaten zu Rohrleitungen Daniel Kettiger, Mag. rer. publ., Anwalt Gutachten vom 19. November 2008 Stichwörter: Geoinformationsrecht, Rohrleistungen. Mots clés: Droit de la géoinformation, droit des conduites. Termini chiave: Diritto in materia di geoinformazione, diritto in materia di condotte sotterranee. Regeste: Bei der Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung handelt es sich um Geobasis- daten in Sinne der Geoinformationsgesetzgebung. Au sgehend davon, dass eine rseits bereits bisher die Daten der amtlichen Vermessung öffentlich z ugänglich waren und dass andererseits die Rohrlei- tungsgesetzgebung selber die Öffentlichkeit der Li nienführung verlangt, wurde die Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung vom Bundesrat der Zugangsberechtungsstufe A zugewie- sen. Grundsätzlich hat somit jede Person das Rech t auf Einsicht in diese Geobasisdaten und darf diese in einem Darstellungsdienst im Internet abr ufen. Der Betreiber von Rohrleitungsanlagen muss die für das Grundbuch und die amtliche Vermessu ng notwendigen Daten über die Rohrleitung den zuständigen Stellen der amtlichen Vermessung ohne Entschädigung und vorbehaltlos zur Verfügung stellen. Regeste: La couche d’information « conduites » de la mensuration officielle comprend des géodonnées de base au sens de la législation sur la géoinformation. Deux raisons ont poussé le Conseil fédéral à attribuer le niveau d’autorisation d’accès A à cette couche: les données de la mensuration officielle sont déjà d’accès public et la législation sur les conduites demande elle-même que le tracé de celles-ci soit public. Toute personne est ainsi fondamentalement en droit de consulter les géodonnées de base et peut y accéder par un service de consultation sur Internet. L’exploitant d’installations de transport par conduites doit remettre gratuitement et sans conditions aux services de la mensuration officielle les données sur le tracé utiles pour le registre foncier et la mensuration officielle. Regesto: Il livello d’informazione «condotte sotterranee» della misurazione ufficiale concerne geodati ai sensi della legislazione in materia di geoinformazione. Considerando che i dati della misurazione ufficiale sono già oggi accessibili al pubblico e che la legislazione in materia di condotte sotterranee esige la pubblicità dei tracciati, il Consiglio federale ha attribuito al livello d’informazione «condotte sotterrane- e» della misurazione ufficiale il livello di autorizzazione all’accesso A. In linea di principio ognuno ha quindi il diritto di accedere ai geodati, che può visual izzare grazie a un servizio di rappresentazione in Internet. L’esercente di impianti di trasporto in co ndotta deve mettere a disposizione dei servizi com- petenti della misurazione ufficiale, senza indennità o riserve, i dati sulle condotte sotterranee necessa- ri per il registro fondiario e la misurazione ufficiale. Rechtliche Grundlagen: Art. 10 Bundesgesetz vom 5.Oktober 2007 über Geoinformation (SR 510.62); Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 49 Art. 22 Verordnung vom 21. Mai 2008 über Geoinformation (SR 510.620); Art. 17 Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar 2000 (SR 746.11); Art. 40 und 41 Verordnung vom 4. April 2007 über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen (SR 746.12). Base juridique: Art. 10 Loi fédérale du 5 octobre 2007 sur la géoinformation (Loi sur la géoinformation, LGéo, RS 510.62); Art. 22 Ordonnance du 21 mai 2008 sur la géoinformation (OGéo, RS 510.620); Art. 17 Ordonnance du 2 février 2000 sur les installations de transport par conduites (OITC, RS 746.11); Art. 40 und 41 Ordonnance du 4 avril 2007 concernant les prescriptions de sécurité pour les installa- tions de transport par conduites (OSITC, RS 746.12). Basi legali: Art. 10 Legge federale del 5 ottobre 2007 sulla geoinformazione (Legge sulla geoinformazione, LGI, RS 510.62); Art. 22 Ordinanza del 21 maggio 2008 sulla geoinformazione (OGI, RS 510.620); Art. 17 Ordinanza del 2 febbraio 2000 sugli impianti di trasporto in condotta (OITC, RS 746.11); Art. 40 und 41 Ordinanza del 4 aprile 2007 sulle prescrizioni di sicurezza per gli impianti di trasporto in condotta (OSITC, RS 746.12). Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 50 Inhalt: 1. Inhalt der Anfrage vom 7. November 2008 ................................................................ 50 2. Grundsätzliche rechtliche Erwägungen .................................................................... 51 2.1 Die Rohrleitungen als Gegenstand von Geobasisdaten des Bundesrechts .............. 51 2.2 Zur Frage der Öffentlichkeit der raumbezogenen Rohrleitungsdaten ........................ 51 2.3 Zum Recht an Geobasisdaten des Bundesrechts ...................................................... 53 2.3.1 Kein Eigentum und Besitz an Daten .......................................................................... 53 2.3.2 Zuständigkeiten als rechtlicher Anknüpfungspunkt im Geoinformationsrecht ............ 54 2.3.3 Öffentlich-rechtlicher Leistungsschutz ....................................................................... 54 2.3.4 Kostenlose Bereitstellung ........................................................................................... 55 2.4 Übergangsrechtliche Aspekte .................................................................................... 55 3. Würdigung in Bezug auf die konkrete Fragestellung ........................................... 55 1. Inhalt der Anfrage vom 7. November 2008 Zwischen dem Vermessungsamt des Kantons X und der Y Erdgas AG besteht ein Streit zur Frage, ob, in welchem Umfang und zu welchen Konditionen die Y Erdgas AG den zuständi- gen Nachführgeometern die geometrischen Daten einer neu verlegten Erdgasleitung zur Verfügung stellen muss. Das Bundesamt für Landestopografie (swisstopo) hat folgende Anf- rage des Vermessungsamtes des Kantons X. zur Beantwortung an den unterzeichnenden Juristen weitergeleitet: Im Detail geht es darum, dass die Nachführungsgeometer der Bezirke A (N.N.) und B. (M.M.) in einigen Operaten eine neue Gast ransitleitung nachführen bzw. eintragen müssen. Hierzu wur- den bei der Y Erdgas AG die benöt igten Daten angefordert. Bevor die Daten ausgeliefert wer- den ist eine entsprechende Vereinbarung zu unterzeichnen, welche Bedingungen enthält, die von den Nachführungsgeometern nicht eingehalten werden können (siehe Datenbezugrevers). Die Y Erdgas AG stellt sich in einem Schreiben vom 20. März 2008 auf den folgenden Standpunkt: Sehr geehrte Damen und Herren Sie werden nach Unterzeichnung des beiliegenden Datenbezugsrevers die Daten der Leitung Q für die Nachführung der amtlichen Vermessung erhalten. Formell erlauben wir und darauf hin- zuweisen, dass die Verwendung der Daten ausschliesslich für die im Gesetz festgehaltenen Be- lange der amtlichen Vermessung verwendet werden dürfen. Weitergehende Verwendung der daten ist nur mit der Zustimmung der Y Erdgas AG erlaubt. Die Daten dürfen nicht in andere Fachschalen des GIS-Systems wie beispielsweise Leitungska- taster von Gemeinden integriert werden. Der Leit ungsverlauf darf im Internet nicht zugänglich sein. Bei Bauarbeiten sind in jedem Fall die erforderlichen Leitungsinformationen bezüglich aktueller Lage bei der Y Erdgas AG neu einzuholen. Wir bitten Sie, den Datenbezugsrevers zu unterzeichnen und uns diesen zurückzusenden. Die Y Erdgas AG verlangt also von den Nachführgeometern die vorgängige Unterzeichnung des folgenden „Datenbezugsrevers“: Die Firma / der Unterzeichnende (im folgenden „Datenbezüger“ genannt) verpflichtet sich Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 51 – die Daten ausschliesslich für den un ten angegebenen Zweck zu verwenden; – die digitalen Daten nicht an Dritte weiterzugeben; – auch die Angestellten und Hilfspersonen zur Einhaltung der Vereinbarung zu verpflichten. Der Datenbezüger nimmt zur Kenntnis, – dass die Daten Eigentum der Y Erdgas AG sind; – dass die Daten nur momentan die bekan nte Lage der Leitungen darstellen; – dass die Daten keinem Änderungsdienst unterstehen; – beim Verstoss gegen den Datenschutzrevers ei ne Konventionalstrafe von bis zu Fr. 10'000 zu bezahlen ist und weitere rechtliche Schritte vorbehalten werden; – die Symbole, Signaturen und Farben nicht in jedem Fall der SIA Norm 405 entsprechen; – die Vollständigkeit nicht gewährleistet ist. Zu klären ist mithin die Frage, ob, und unter welchen Rahmenbediungungen die Y Erdgas AG den zuständigen Behörden die Vermessungsdaten der Rohrleitung zur Verfügung stellen muss. Zur Klärung dieser Frage muss zuerst die rechtliche Situation bezüglich der Geobasisdaten des Bundesrechts zu den Rohrleitungen dargelegt werden. 2. Grundsätzliche rechtliche Erwägungen 2.1 Die Rohrleitungen als Gegenstand von Geobasisdaten des Bundesrechts Rohrleitungen, die dem Rohrleitungsgesetz (RLG) 1 des Bundes unterstehen, sind Gegens- tand von Geobasisdaten des Bundesrechts. Gemäss Artikel 6 Absatz 2 Buchstabe g VAV 2 bilden die Rohrleitungen eine eigene Informationsebene im Datenmodell der amtlichen Ver- messung. In Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe g TVAV 3 wird dies dahingehend präzisiert, dass sowohl die Leitungen selbst wie auch die Signalpunkte zur Kennzeichnung der Lage der Lei- tungen Gegenstand der Informationsebene „Rohrleitungen“ bilden. In der Folge wird die In- formationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung auch im Anhang 1 der Geoin- formationsverordnung (GeoIV) 4, im so genannten Geobasisdatenkatalog (GBDK) erwähnt (Identifikator Nr. 64). Bei den raumbezogenen Daten der Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung handelt es sich so mit um Geobasisdaten des Bundesrechts, die den Regelungen des Geoinformationsgesetzes (GeoIG) 5 und seiner Ausführungsverordnun- gen unterstehen. Dies ergibt sich im Übrigen auch aus Artikel 1a VAV. Die Rohrleitungsgesetzgebung enthält zusätzliche Regelungen. Gemäss Artikel 17 Absatz 3 der Rohrleitungsverordnung (RLV)6 übermittelt das Bundesamt für Energie (BFE) die geprüf- ten Baupläne von Rohrleitungen an die für die Aufsicht über die amtliche Vermessung zu- ständige kantonale Stelle, welche dann für die entsprechende Nachführung der amtlichen Vermessung besorgt ist (z.B. indem es die Da ten an einen Nachführgeometer weiterleitet). Weiter legt Artikel 41 RLSV 7 fest, dass die „Rohrleitungen durch qualifizierte Vermessungs- fachleute in Landeskoordinaten einzumessen und im Grundbuch sowie in den Daten der amtlichen Vermessung einzutragen“ sind. 2.2 Zur Frage der Öffentlichkeit der raumbezogenen Rohrleitungsdaten Der Gesetzgeber wollte mit dem neuen Geoinformationsgesetz unter anderem eine einheitli- che Zugangsordnung für alle Geobasisdaten des Bundesrechts (d.h. raumbezogene Daten, 1 Bundesgesetz vom 4. Oktober 1963 über Rohrleitungen zur Beförderung flüssiger oder gasförmiger Brenn- und Treibstoffe (Rohrleitungsgesetz, RLG), SR 746.1. 2 Verordnung vom 18. November 1992 über die amtliche Vermessung (VAV), SR 211.432.2, Stand 1. Juli 2008. 3 Technische Verordnung des VBS vom 10. Juni 1994 über die amtliche Vermessung (TVAV), SR 211.432.21, Stand 1. Juli 2008. 4 Verordnung vom 21. Mai 2008 über Geoinformation (Geoinformationsverordnung, GeoIV), SR 510.620. 5 Bundesgesetz vom 5.Oktober 2007 über Geoinformation (GeoIG), SR 510.62. 6 Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar 2 000 (RLV), SR 746.11, Stand 1. Juli 2008. 7 Verordnung vom 4. April 2007 über Sicherheitsvor schriften für Rohrleitungsanlagen (RLSV), SR 746.12. Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 52 die ihre Grundlage im Bundesrecht haben) schaffen. 8 Unabhängig davon, ob die für das Er- heben, Nachführen und Verwalten bestimmter Geobasisdaten zuständige Stelle (Art. 8 Abs. 1 GeoIG) eine Amtsstelle des Bundes, eines Kantons oder einer Gemeinde oder ein mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betrauter Privater ist, finden hinsichtlich des Zugangs zu Geobasisdaten des Bundesrechts ausschliesslic h die Vorschriften des Geoinformationsge- setzes und seiner Ausführungsbestimmungen Anwendung. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, sind Geobasisdaten des Bundesrechts öffentlich zugänglich und können von jeder Person ge- nutzt werden (Art. 10 GeoIG). Das für die Bundesverwaltung geltende Öffentlichkeitsprinzip findet damit auch dann Anwendung, wenn für die betreffende kantonale oder kommunale Stelle das Öffentlichkeitsprinzip noch nicht gilt und die Verwaltung dem Geheimhaltungsprin- zip mit Öffentlichkeitsvorbehalt unterliegt. 9 Auf Verordnungsstufe wurde der Zugang zu Geobasisdaten des Bundesrechts in der Geoin- formationsverordnung10 in generell-konkreter Weise geregelt: Jeder der 174 erkennbaren Geobasisdatensätze wird im Anhang 1 der GeoIV einer Zugangsberechtigungsstufe (Art. 21 bis 24 GeoIV) zugewiesen. Der Bundesrat nimmt damit unter Vorabwägung zwischen Öffent- lichkeitsprinzip einerseits und überwiegenden privaten Interessen (Datenschutz) und öffentli- chen Interessen (z.B. innere Sicherheit) andererseits den zuständigen Stellen grundsätzlich die Entscheidung ab, ob der Zugang gewährt werden kann oder nicht. Die neue Geoinforma- tionsgesetzgebung enthält weiter auch rechtliche Grundlagen zur Veröffentlichung von Geo- basisdaten in Geodiensten. Das Gesetz ermächtigt den Bundesrat, verbindlich vorzuschrei- ben, dass bestimmte Geobasisdaten im Internet veröffentlicht werden müssen (Art. 13 GeoIG). 11 Grundsätzlich müssen alle Geobasisdaten mit Zugangsberechtigungsstufe A (frei zugängliche Geobasisdaten, Art. 22 GeoIV) in der Form eines Darstellungsdienstes 12 im Internet zugänglich gemacht werden (Art. 34 Abs. 1 Bst. a GeoIV). Die im Anhang 1 zur GeoIV entsprechend bezeichneten Geobasisdaten müssen zudem auch als Download- Dienst 13 angeboten werden (Art. 34 Abs. 1 Bst. b GeoIV). Die Daten der Informationsebene „Rohrleitungen“ werden im Anhang 1 zur GeoIV der Zu- gangsberechtigungsstufe A zugeordnet (Identifikator Nr. 64). Die Daten sind somit grund- sätzlich in ihrem ganzen Umfang frei zugänglich (Art. 22 Abs. 1 GeoIV) und müssen als Dar- stellungsdienst angeboten werden (Art. 34 Abs. 1 Bst. a GeoIV). Weiter schreibt der Anhang 1 zur GeoIV vor, dass die Daten auch als Download-Dienst zur Verfügung gestellt werden müssen. Im Austausch unter Behörden gilt diese freie Zugänglichkeit (einschliesslich der Möglichkeit des Datenaustausches über einen Download-Dienst) jederzeit und ohne Ein- schränkung (Art. 14 Abs. 1 GeoIG i.V.m. Art. 37 GeoIV und e contrario Art. 38 GeoIV). Der Zugang zu Geobasisdaten der Zugangsberechtigungsstufe A kann für Dritte in Ausnah- mefällen eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden (Art. 22 Abs. 2 GeoIV). Die in Artikel 22 Absatz 2 Buchstaben a, c, d, e und g genannten Fälle fallen bei den hier zur Dis- kussion stehenden Rohrleitungen zum vornherein weg, zu diskutieren wären allenfalls Aus- nahmen nach den Buchstaben b (innere Sicherheit) und f (Geschäftsgeheimnisse). Gemäss Artikel 40 Absatz 1 RLSV müssen Rohrleitungen im Gelände so markiert werden, dass ihr Verlauf durch Dritte sicher verfolgt werden kann. Die Markierungssignale sind als organge- farbige Flugmarkierungen auszuführen (Art. 41 Abs. 4 RLSV). Die Bundesgesetzgebung schreibt somit aus Sicherheitsgründen die Öffentlichkeit der Rohrleitungen spezialgesetzlich zwingend vor. Diese spezialgesetzlichen Regelungen gehen den generellen Möglichkeiten der Einschränkung der Öffentlichkeit nach Artikel 22 Absatz 2 GeoIV grundsätzlich vor. Zu- 8 Botschaft zum Bundesgesetz über Geoinformation (G eoinformationsgesetz, GeoIG) vom 6. September 2006, BBl 2006 7817, S. 7851 ff.; vgl. auch D ANIEL KETTIGER, Das neue Geoinformatioinsrecht: Gesamtkodifikation des Rechts der raumbezogenen Daten, Jusletter vom 27. Oktober 2008, Rz. 46 ff. 9 Eine aktuelle Übersicht zum Öffentlichkeitsprinzip in den Kantonen findet sich bei U RS MAURER-LAMBROU, Das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung in der Schweiz, Anwaltsrevue 5/2008, S. 227 f. 10 Verordnung über Geoinformation (GeoIV) vom 21. Mai 2008, SR 510.620. 11 Botschaft zum Bundesgesetz über Geoinformation (Fn. 8), BBl 2006 7817, S. 7854. 12 Zur Legaldefinition des Darstellungsdienstes siehe Artikel 2 Buchstabe i GeoIV. 13 Zur Legaldefinition des Download-Dienstes siehe Artikel 2 Buchstabe j GeoIV. Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 53 dem wäre es absurd, Geobasisdaten nicht öffentlich zugänglich zu machen, die für Dritte im Gelände ersichtlich sind. Auch eine Geheimhaltung zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen steht nicht zur Diskussion. Der Eigentümer der Rohrleitungen ist auf Grund des Planungsver- fahrens sowie auf Grund des Eintrags im öffentlich zugänglichen Grundbuch (Art. 41 RLSV) ohnehin bekannt. Die Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung enthält nur den Ortsbezug der Leitungen und Signalpunkte und keine Sachdaten, die über die Di- mensionierung der Leitungen und damit über Geschäftsgeheimnisse wie Förderleistungen o.ä. Aufschluss geben könnten. Auch eine mögliche Geheimhaltung gestützt auf Artikel 22 Absatz 2 Buchstabe f GeoIV fällt damit weg. In genereller Weise darf somit der Zugang zu den Daten der Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung nicht einge- schränkt werden. Denkbar sind örtlich und zeitlich beschränkte Ausnahmen, beispielsweise bei einer von den zuständigen Bundesbehörden (Dienst für Analyse und Prävention, DAP) festgestellten akuten Terrorgefahr oder zum vorübergehenden Schutz von Personen (z.B. während Staatsbesuchen) oder Veranstaltungen (z.B. eidgenössisches Schwingfest auf einer Wiese, unter der eine Rohrleitung durchgeht). Gesamthaft kann festgehalten werden, dass die Daten der Informationsebene „Rohrleitun- gen“ der amtlichen Vermessung von Bundesrechts wegen öffentlich zugänglich sind und dass diese Zugänglichkeit höchstens in Ausnahmefälle zeitlich und örtlich eingeschränkt werden könnte. Die Geobasisdaten der Rohrleitungen sind zudem sowohl mittels Darstel- lungsdienst wie mittels Download-Dienst zugänglich zu machen. 2.3 Zum Recht an Geobasisdaten des Bundesrechts 2.3.1 Kein Eigentum und Besitz an Daten Nach schweizerischem Recht lassen sich an Sachen dingliche (d.h. absolut wirkende) Rech- te begründen, insbesondere in der Form von Eigentum (Art. 641 ZGB) und Besitz (Art. 919 ZGB). Sache an der dingliche Rechte begründet werden können, sind nach schweizerischer Rechtsauffassung körperlich greifbare Gegenstände, welche der menschlichen Herrschaft unterwerfbar sind 14. Das schweizerische Recht geht zwar von einem dynamischen Sachen- begriff aus, was bedeutet, dass die Qualifikation eines Gegenstandes als Sache nicht nur von dessen physikalischen Eigenschaften, sonder n auch von der wirtschaftlichen Funktion und der Verkehrsanschauung abhängt, dennoch bleibt der Sachenbegriff auf (dreidimensio- nale) Objekte beschränkt, welche in sich bestehen und räumlich abgegrenzt sind. 15 Weiter wird verlangt, dass Sachen sich durch Ausscheiden oder bestimmte Nutzungsweisen indivi- duell beherrschen lassen (Art. 713 ZGB). Daten, insbesondere Geodaten, erfüllen mangels Beherrschbarkeit grundsätzlich die erwähnten sachenrechtlichen Voraussetzungen nicht 16. Daten als Naturkräfte zu betrachten, die ebenfalls Gegenstand des Fahrniseigentums sein können (Art. 713 ZGB), ist weder sachgerecht noch sinnvoll17. Daten können in der Form von Zeichen auf Datenträgern festgehalten (gespeichert) und al- lenfalls reproduziert werden. Wenn sie eine enge Beziehung zum Datenträger aufweisen, werden Daten zwar eigentumsfähig 18; der Rechtsinhaber hat am Zeichenträger ein dingliches Recht. Dies bedeutet aber nicht, dass er auch über die auf den Zeichenträger gespeicherten Daten beliebig verfügen darf. Bei den in den Daten enthaltenen Informationen geht es näm- lich um Sinngehalte, die nicht in einer direkten Beziehung zum Zeichenträger stehen, auf 14 Vgl. HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum; Grundriss des schweizerischen Sachen- rechts, Bd I; 2. Aufl . Bern 2000, N 66; R OLF H. WEBER, Datenbankrecht – Regelungsbedarf in der Schweiz?, in: Rolf H. Weber/Reto M. Hilty, Daten und Datenbank en. Rechtsfragen zu Schutz und Nutzung; Zürich 1999, S. 59 ff., S. 24; URS HESS-ODONI, Die Herrschaftsrechte an Daten; Jusletter vom 17. Mai 2004, Rz. 7. 15 Vgl. ROLF H. WEBER, Rechtlicher Regelungsrahmen von raumbezoge nen Daten, Zürich 2000, S. 24; flüssige oder gasförmige Elemente können nur eine Sache sein, wenn sie sich in entsprechenden Behältnissen (Fla- sche, Druckgasflasche, etc.) befinden. 16 Vgl. auch HESS-ODONI, (Fn. 14), Rz 8 f.; MEINRAD HUSER, Geo-Informationsrecht. Rechtlicher Rahmen für Geog- raphische Informationssysteme; Zürich 2005, S. 68 ff.; DANIEL KETTIGER, Vom Grenzstein bis zu eGovernment: das Geoinformationsgesetz in der Vernehmlassung, Jusletter vom 29. August 2005, Rz. 22. 17 Eingehender dazu HESS-ODONI, (Fn. 14), Rz 10, 29 ff. 18 Dazu WEBER (Fn. 15), S. 25; HUSER (Fn. 16), S. 70. Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 54 welchem sie körperlich festgehalten sind 19. Zudem widerspricht die Reproduzierbarkeit von Informationen – dies insbesondere in der räum lich und zeitlich kaum mehr eingrenzbaren elektronischen Form – dem eigentumsr echtlichen Ausschliesslichkeitsprinzip 20. Schliesslich fehlt im Falle einer elektronischen Übermittlung wiederum die Körperlichkeit der Daten21. Insgesamt versagt somit die sachenrechtliche Konzeption bei Daten. 22 An Daten kann weder Eigentum noch Besitz begründet werden. 2.3.2 Zuständigkeiten als rechtlicher Anknüpfungspunkt im Geoinformationsrecht Artikel 8 Absatz 1 GeoIG regelt die zuständige Stelle für das Erheben, Nachführen und Ver- walten der Geobasisdaten (Datenherrschaft).23 Auf diese Zuständigkeit wird in der gesamten neuen Geoinformationsgesetzgebung immer wieder verwiesen. Im Hinblick auf die Zuständigkeit nach Artikel 8 Absatz 1 GeoIG gibt es folgende Ausprägun- gen von Geobasisdaten:24 - Geobasisdaten des Bundes sind Geobasisdaten des Bundesrechts mit Datenherrschaft beim Bund; - Geobasisdaten des Kantons sind Geobasisdaten des Bundesrechts oder des kantonalen Rechts mit Datenherrschaft beim Kanton; - Geobasisdaten der Gemeinde sind Geobasisdaten des Bundesrechts, des kantonalen oder des kommunalen Rechts mit Datenherrschaft bei der Gemeinde. Wenn ein Bundesamt zuständige Stelle im Sinne von Artikel 8 Absatz 1 GeoIG ist, so wird dieses im Anhang zur GeoIV (GBDK) entsprechend bezeichnet. Wenn die Zuständigkeit beim Kanton liegt, so ist dies im GBDK ebenfalls entsprechend vermerkt. In diesen Fällen muss der Kanton in seinem Recht festlegen, wer innerkantonal die zuständige Stelle ist, d.h. für das Erheben, Nachführen und Verwalten der entsprechenden Geobasisdaten des Bun- desrechts zuständig ist. Regelt der Kanton die innerkantonale Zuständigkeit nicht durch Rechtssatz (Gesetz oder Verordnung), so findet der zweite Satz von Artikel 8 Absatz 1 GeoIG Anwendung: Die Zuständigkeit richtet sich nach der Fachbereichszuständigkeit im Fachbereich, zu dem die entsprechenden Geodaten zuzuordnen sind. 2.3.3 Öffentlich-rechtlicher Leistungsschutz Im Gegensatz zu den Staaten der Europäischen Union kennt die Schweiz keinen besonde- ren Schutz für Datenbanken (so genannter Schutz «sui generis» nach der EU-Datenbank- richtlinie). Dies stellt vor allem im Bereic h der Geobasisdaten ein Problem dar, weil für die von staatlichen Stellen und von Privaten in deren Auftrag aufgebauten Geodatenbanken ein adäquater Schutz fehlt. 25 Die missbräuchliche Verwendung kopierter Geobasisdaten stellt dabei nicht nur ein wirtschaftliches bzw. fiskalisches Problem dar (privater Nutzen aus Daten, die mit Steuergeldern erfasst und aufbereitet worden sind). Geobasisdaten mit unklarer Her- kunft können vielmehr bei der Weiterverwendung auch ein Sicherheitsproblem darstellen. Zu denken ist etwa an die Daten der Luftfahrthinderniskarte. Mit der Regelung, dass die Nut- zung nur mit der Einwilligung der zuständigen Stelle von Bund, Kanton oder Gemeinde zu- lässig ist (Art. 12 Abs. 1 GeoIG, Art. 25 ff. GeoIV), wird für alle Geobasisdaten des Bundes- rechts ein neuer, öffentlich-rechtlicher Leistungschutz geschaffen. Der Einwilligungsvorbehalt 19 Vgl. JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts; Zürich/Baden-Baden 1995, S. 5 f.; in die- sem Sinne auch PHILIP KÜBLER, Rechtsschutz von Datenbanken (EU – USA – Schweiz); Zürich 1999,S. 100. 20 Vgl. ROLF H. WEBER, Information und Schutz Privater, ZSR 1999 II 1, S. 37 f. 21 Vgl. WEBER (Fn. 20), S. 8 f. 22 In diesem Sinne als Folge der Dematerialisierung von Information in einem weiten, internationalen Kontext auch B ART VAN KLINK/CORIEN PRINS, Law and Regulation: Scenarios fo r the Information Age; Amsterdam 2002,S. 9 und 10 f. 23 Vgl. Botschaft zum Geoinformationsgesetz (Fn. 8), BBl 2006 7817, S. 7845, Abbildung 4b. 24 Vgl. Botschaft zum Geoinformationsgesetz (Fn. 8), BBl 2006 7817, S. 7845. 25 Vgl. zur Problematik die Botschaft zum Geoinformationsgesetz (Fn. 8), BBl 2006 7817, S. 7853. Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 55 soll – so der Wille des Gesetzgebers 26 – dabei nicht im Sinne der Protektion staatlicher Da- ten, sondern im Sinne einer kontrollierten, rechtgleichen und wettbewerbsneutralen Nutzung der nationalen Geodateninfrastruktur Anwendung finden. Der erwähnte öffentlich-rechtliche Leistungsschutz kann jeweils von der nach Artikel 8 Ab- satz 1 GeoIG zuständigen Stelle beansprucht werden. Im Austausch unter Behörden (Art. 14 Abs. 1 GeoIG) gilt ein besonderes Regime ohne Einwilligungserfordernis und mit einer pau- schalen Abgeltung (Art. 42 GeoIV). 2.3.4 Kostenlose Bereitstellung Artikel 17 RLV verpflichtet die Betreiber der Rohrleitungsanlagen, dem BFE die Baupläne (d.h. die entsprechenden Geobasisdaten) vorzulegen. Artikel 41 RLSV verpflichtet die Be- treiber der Rohrleitungen weiter, diese durch Fachpersonen entsprechend den qualitativen Anforderungen für die Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung ein- messen zu lassen und für das Grundbuch sowie die amtliche Vermessung zur Verfügung zu stellen. Der Ersteller bzw. Betreiber von Rohrleitungsanlagen ist mithin zur Bereitstellung dieser Daten von Bundesrechts wegen verpflichtet. Wenn das Bundesrecht bei bewilligungspflichtigen Tätigkeiten die Bewilligungsnehmer zur Bereitstellung von bestimmten Informationen verpflichtet (Meldepflichten, Pflichten zur Mes- sung, etc.), so hat diese Pflicht den Charakter einer Auflage zur Bewilligung. Die Erfüllung von Auflagen zu Polizeibewilligungen obliegt dem Bewilligungsnehmer, er hat die Kosten zu tragen. Mithin muss ein Ersteller bzw. Betreiber von Rohrleitungsanlagen die für das Grund- buch und die amtliche Vermessung notwendigen Daten über die Rohrleitung ohne Entschä- digung zur Verfügung stellen. 2.4 Übergangsrechtliche Aspekte Das neue Geoinformationsrecht ist auf den 1. Juli 2008 in Kraft getreten. Der Streit zwischen dem Vermessungsamt des Kantons X und der Y Erdgas AG besteht aber offenbar bereits mindestens seit März 2008 und bezieht sich auf eine Rohrleitung, die offenbar vor dem 1. Juli 2008 fertig gestellt wurde. Damit gilt es zu klären, ob übergangsrechtliche Aspekte zu einem anderen Ergebnis führen könnten. Die Informationsebene „Rohrleitungen“ besteht in der amtlichen Vermessung bereits mindes- tens seit dem 1. April 2003. 27 Die grundsätzliche Meldepflicht in Artikel 17 RLV besteht eben- falls seit dem Inkrafttreten dieser Verordnung; geändert hat sich lediglich die Pflicht zur Wei- terleitung der Baupläne durch das BFE. Zentral ist zudem, dass die Pflicht zur Einmessung der Rohrleitungen für das Grundbuch und für die amtliche Vermessung (Art. 41 RLSV) eben- falls bestehend war. Artikel 64 Absatz 4 RLSV schreibt zudem vor, dass die grundbuchlichen Einträge nach Artikel 41 für bestehende Leitungen innerhalb von fünf Jahren nach dem In- krafttreten der RLSV nachzuholen sind; was zwangsläufig auch die entsprechenden Ver- messungsarbeiten mit einschliesst. Die Pflicht zur kostenlosen Bereitstellung der Daten be- stand mithin bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Geoinformationsrechts. Der mit der Einführung des neuen Geoinformationsrechts statuierte öffentliche Zugang zu Geobasisdaten des Bundesrechts bezieht sich auf alle Geobasisdaten des Bundesrechts, unabhängig vom Zeitpunkt ihrer Erhebung oder ihrer letzten Nachführung. Insgesamt vermögen übergangsrechtliche Aspekte somit an der auf der Grundlage des ge- ltenden Rechts vorgenommenen rechtlichen Beurteilung nichts zu ändern. 3. Würdigung in Bezug auf die konkrete Fragestellung Bezogen auf sich die sich vorliegend konkret stellenden Fragen kann folgendes festgehalten werden: a. Die Y Erdgas AG hat an den fraglichen raumbezogenen Daten, die sich auf die Rohrlei- tung beziehen, weder Eigentum noch Besitz im Sinne der schweizerischen Zivilgesetz- 26 Vgl. Botschaft zum Geoinformationsgesetz (Fn. 8), BBl 2006 7817, S. 7853. 27 Vgl. AS 2003 507. Gutachten Daniel Kettiger VPB/JAAC/GAAC 2009, Ausgabe vom 10. Juni 2009 56 gebung. Die Leistungsrechte an diesen Daten stehen vielmehr gestützt auf öffentliches Recht (Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GeoIG) der im Kanton X nach Massgabe des kantonalen Rechts des Kantons für die amtliche Vermessung zuständigen Stelle zu, al- lenfalls einem vom Kanton mit der Wahrnehmung dieser öffentlichen Aufgabe betrauten Dritten. b. Die Y Erdgas AG ist von Bundesrechts wegen verpflichtet, die Daten der Informations- ebene „Rohrleitungen“ für das Grundbuch und für die amtliche Vermessung auf eigene Kosten zu erheben und den zuständigen Behörden unentgeltlich zur Verfügung zu stel- len. c. Bei den Geobasisdaten der Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermes- sung handelt es sich um Daten, die öffentlich zugänglich sind und sowohl als Darstel- lungs- wie als Download-Dienst angeboten werden müssen. Einschränkungen des Zu- gangs sind nur in begründeten Ausnahmefällen und nur zeitlich und örtlich beschränkt zulässig. Die Auffassung der Y Erdgas AG, sie könne die Zugänglichkeit der Daten der Informationsebene „Rohrleitungen“ der amtlichen Vermessung einschränken lassen, ist in grundlegender Weise falsch. d. Der vorgeschlagene „Datenbezugsrevers“ widerspricht diesbezüglich in mehrfacher Hin- sicht Bundesrecht. Er wäre trotz Unterzeichnung durch einen Nachführungsgeometer nichtig. Eine Unterzeichnung durch einen Nachführgeometer würde eine Amtspflichtver- letzung darstellen. Wenn die Y Erdgas AG die voraussetzungslose Bereitstellung der Daten weiterhin verwei- gert, wird der Kanton X zusammen mit der Eidgenössischen Vermessungsdirektion (V+D) dem BFE – als das Bundesamt, das für die Erteilung der Betriebsbewilligungen für Rohrlei- tungsanlagen zuständig ist – beantragen müssen, dieses soll die voraussetzungslose Bereit- stellung gegenüber der Y Erdgas AG verfügen. Eine solche Durchsetzung von Artikel 41 RLSV und des damit verbundenen Geoinformationsrechts dient nicht in erster Linie dem Vollzug des Geoinformationsrechts sondern der bundesrechtlich in der RLSV festgeschrie- benen Sicherheitsanforderungen von Rohrleitungsanlagen. Die Konzeption des Bundesge- setzgebers geht klar dahin, dass der Verlauf von Rohrleitungen aus Gründen der Sicherheit öffentlich ist und sowohl im Gelände (durch entsprechende Markierungen), in Grundbuch (durch eine entsprechende Eintragung für jedes betroffene Grundstück) sowie in den Daten und Plänen der amtlichen Vermessung (durch erkenntliche Darstellung der Geometrie) durch Dritte leicht erkannt werden kann. Falls die Y Erdgas AG die Bereitstellung trotz einer rechtskräftigen Verfügung verweigert, kann das BFE die Ersatzvornahme anordnen (Art. 47 RLG). Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 2009.5 - Geobasisdaten zu Rohrleitungen, Gutachten vom 19. November 2008 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2009 Année Anno Band - Volume Volume Seite 48-56 Page Pagina Ref. No 150 000 188 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.