Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 161 Arrêt du 7 novembre 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juge : Sandra Wohlhauser Juge suppléante : Catherine Faller Greffier : Florian Mauron A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Donia Rostane, avocate contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG et B.________, prévenu et intimé, représenté par Me Philippe Baudraz, avocat Objet Ordonnance de classement ; récusation Recours du 19 novembre 2020 contre l'ordonnance de classement du Ministère public du 6 novembre 2020 et demande de récusation du 19 novembre 2020 ; arrêt de renvoi du Tribunal fédéral 6B_1148/2021 du 23 juin 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A1. Le 10 octobre 2019, A.________, née en 2007, a déposé plainte pénale contre son père B.________ pour des violences physiques et psychologiques, commises lors de l'exercice du droit de visite, mais également depuis 2012. En conclusion, elle souhaitait la suppression du droit de visite, avec prononcé de mesures d'éloignement, et exprimait le sentiment de rejet que suscitaient en elle les comportements de son père à son égard, empreints, selon elle, d'humiliation, d'agressivité et de carence affective. Après qu'un rapport d'enquête a été établi le 24 avril 2019, la procédure a été classée par ordonnance du 6 novembre 2020. A2. Le 19 novembre 2020, A.________ a interjeté recours contre l'ordonnance précitée, concluant à son annulation et au renvoi de la cause au Ministère public pour complément d'instruction, respectivement à la condamnation du prévenu. Elle a en outre demandé la récusation du Procureur et le bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un conseil juridique gratuit. Par arrêt présidentiel du 1 er décembre 2020, l’assistance judiciaire a été accordée à la recourante et Me Donia Rostane lui a été désignée comme conseil juridique gratuit pour la procédure de recours. Par arrêt du 30 août 2021, la Chambre de céans a rejeté le recours ainsi que la demande de récusation et a indemnisé Me Donia Rostane en sa qualité de conseil juridique gratuit, frais à la charge de l'État. B. Par acte du 1 er octobre 2021, A.________, agissant pour elle-même et par sa représentante légale, soit sa mère C.________, toutes deux représentées par Me Donia Rostane, a recouru en matière pénale au Tribunal fédéral contre I'arrêt du 30 août 2021. Par arrêt du 23 juin 2023 (6B_1148/2021), le Tribunal fédéral, admettant le recours de A.________, a annulé l’arrêt cantonal, renvoyé la cause à l’autorité cantonale pour nouvelle décision et a rejeté le recours pour le surplus. Il a mis les frais de la procédure par moitié à la charge de Me Donia Rostane et de B.________, et n’a pas alloué de dépens. C. Les parties ont été invitées à se déterminer sur l’arrêt fédéral. Le 27 juillet 2023, la recourante a indiqué que la capacité de postuler pour l’adolescente n’avait pas été remise en cause au stade de la procédure de recours. Elle soutient que les frais et dépens de la procédure cantonale doivent être mis à la charge de l’intimé en raison de l’admission du recours, conséquence du renvoi de la cause. Par courrier du 17 août 2023, l’intimé, relevant l’incapacité de postuler de Me Donia Rostane constatée par le Tribunal fédéral, soutient qu’il doit lui être interdit de continuer d’agir, dans la procédure pénale, pour le compte de A.________, respectivement de sa mère. En raison du conflit d'intérêt patent relevé par l’autorité fédérale, I'avocate ne peut en effet représenter ni la fille, ni la mère. Il requiert également que A.________ soit interpellée sur sa volonté de maintenir son recours, par le biais de sa curatrice de représentation Me D.________. Il revient sur la récusation formulée par la recourante, précisant que le Tribunal fédéral a écarté toute violation du droit d’être entendu de la recourante de sorte qu’il ne s’est pas prononcé sur sa demande de récusation. S’agissant des Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 frais, l’intimé soutient qu’ils doivent être supportés par moitié par l’avocate de la recourante qui a agi sans capacité de postuler et par l’Etat conformément à l’art. 428 al. 4 CPP. Par courrier du 5 septembre 2023, le Ministère public a indiqué qu’il renonçait à formuler des observations sur les déterminations des parties. Le 8 septembre 2023, l’intimé a requis une nouvelle fois qu’interdiction soit faite à Me Donia Rostane de plaider, relevant que, si son incapacité de postuler a été constatée devant le Tribunal fédéral, il allait de soi qu’elle existait déjà au stade du recours cantonal et qu’elle perdure. Invitée à se déterminer sur la requête de l’intimé et à produire la procuration annoncée dans son bordereau du 19 novembre 2020, Me Donia Rostane a informé la Chambre de céans qu’elle avait mis fin à son mandat. Elle maintient que seule la question des frais et dépens doit être tranchée conformément à l’arrêt de renvoi et conclut à ce que ceux-ci soient mis à la charge de l’intimé en raison de l’admission du recours. Elle précise enfin que la validité de son mandat n’a pas été remis en cause au stade de la procédure cantonale. en droit 1. 1.1. L'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée doit respecter le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi : elle est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral. Elle est ainsi liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points qui ont fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fixés sur une base juridique nouvelle (arrêt TF 5A_561/2011 du 19 mars 2012 consid. 2.1 et réf., non publié aux ATF 138 III 289). Dans la mesure cependant où les parties ne sont pas autorisées à faire état de vrais nova dans la procédure par- devant le Tribunal fédéral (arrêt TF 5A_534/2020 du 7 octobre 2020 consid. 2.3), elles doivent pouvoir invoquer des tels faits nouveaux dans la procédure menée après le renvoi à l'autorité cantonale (ATF 135 III 334 consid. 2). 1.2. En l’espèce, à teneur des considérants en droit de son arrêt (cf. consid. 3.4), le Tribunal fédéral a constaté une violation du principe in dubio pro duriore en l’absence d’une situation factuelle et juridique claire. Il a dès lors annulé l’arrêt cantonal en tant qu’il confirme le classement, renvoyé la cause à la cour cantonale pour qu'elle statue sur les frais et dépens de la procédure cantonale et renvoie pour le surplus la cause au ministère public, qui examinera notamment s'il s'impose de suspendre la procédure en application de l'art. 314 al. 1 let. b CPP, compte tenu de la procédure d'appel en cours du jugement du 10 novembre 2022. Prenant acte de l’arrêt fédéral, il convient d’admettre le recours déposé par A.________, d’annuler l’ordonnance de classement prononcée le 6 novembre 2020 et de renvoyer la cause au Ministère public. Conformément à l’arrêt fédéral, ce dernier examinera s’il s’impose de suspendre la procédure en application de l'art. 314 al. 1 let. b CPP, compte tenu de la procédure d'appel en cours du jugement du 10 novembre 2022. 1.3. S’agissant de la demande de récusation contenue dans le recours du 19 novembre 2020 et rejetée dans l’arrêt cantonal du 30 août 2021, on doit constater que le Tribunal fédéral n’a annulé Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 cet arrêt qu’en tant qu’il concerne l’ordonnance de classement et consécutivement les frais et indemnités. Ainsi, la demande de récusation est définitivement tranchée, le Tribunal fédéral ayant du reste écarté toute violation du droit d’être entendue de la recourante, constituant le fondement principal de cette demande, et rejeté son recours pour le surplus. 2. 2.1. L’intimé requiert qu’interdiction soit faite à Me Donia Rostane de postuler en raison du conflit d’intérêts patent constaté par le Tribunal fédéral (« le conflit d’intérêts est patent, l’avocate expliquant représenter au pénal tant l’adolescente que sa mère, elle-même opposée dans une procédure de divorce au père visé par la plainte pénale » consid. 1.5.2). 2.2. Me Donia Rostane soutient que le principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi ne permet pas de trancher cette requête. Elle indique également par courrier du 8 septembre 2023 qu’elle a mis fin au mandat. Me Rostane ayant été désignée conseil juridique gratuite, elle ne peut en soi pas résilier son mandat d’office de façon unilatérale et son courrier du 8 septembre 2023 doit être compris comme une demande de révocation. N’étant plus en mesure de fournir une défense efficace en raison du conflit d’intérêts constaté par le Tribunal fédéral dans son arrêt de renvoi (consid. 1.5.2.), le mandat d’office de Me Donia Rostane doit être révoqué (art. 134 al. 1 et al. 2 2ème alternative CPP par renvoi de l’art. 137 CPP ; cf. arrêt TF 1B_293/2016 du 30 septembre 2016, consid. 2.1). La requête de l’intimé tendant à lui interdire de postuler devient ainsi sans objet. La révocation intervient en principe ex nunc. Le Tribunal fédéral n’exclut cependant pas catégoriquement un effet rétroactif à la révocation, mais le qualifie d’exceptionnel et exige une pesée entre l’intérêt à l'application correcte du droit et celui de la personne touchée à la protection de sa bonne foi (cf. CR CPP-HARRARI/JAKOB/SANTAMARIA, 2019, art. 134, n. 19 et les réf. citées ; CR CPP- HARRARI/CORMINBOEUF HARRARI, 2019, art. 137 n. 6-7 ; arrêt TF 6B_698/2013 du 27 janvier 2014 consid. 5.2.2). En l’espèce, le recours cantonal a été déposé par l’avocate au nom de la mineure seule, aucune mention n’étant faite à sa mère comme représentante légale. En outre, il ressort du dossier que le curateur de représentation de l’époque avait lui-même mandaté l’avocate durant l’instruction en janvier 2020 pour assister la mineure dans la procédure pénale (cf. courrier du 16 janvier 2020) et qu’il avait auparavant accompagné l’adolescente à son audition devant la police ; par courrier du 30 janvier 2020, l’avocate avait annoncé au Ministère public son mandat en faveur de la mineure. Certes, la procuration annoncée dans le bordereau accompagnant le recours cantonal manque et n’a pas été produite malgré invitation. Ce seul élément ne permet pas à lui seul de supposer que le curateur de représentation aurait été écarté au profit de la mère ni de penser que l’avocate défendait également les intérêts de la mère à ce moment déjà. Il n’existait ainsi au moment du dépôt du recours, puis lors de sa désignation comme conseil juridique gratuit, aucun indice concret que l’avocate défendait également la mère au pénal, comme l’a par la suite constaté le Tribunal fédéral, l’avocate ayant déposé devant cette instance un recours au nom de l’adolescente agissant pour elle- même et par sa mère comme représentante légale. Cette appréciation est confirmée par les explications données par l’avocate au Tribunal fédéral (cf. courrier du 11 novembre 2021 au dossier 502 2020 233) ; elle y expose en substance qu’un désaccord au sujet de la poursuite de la procédure s’est cristallisé entre le curateur de représentation et la mineure durant le délai de recours devant l’instance fédérale. L’avocate s’est résolue à suivre la volonté de la mineure, en déposant le recours au Tribunal fédéral contre l’avis du curateur afin de préserver les droits de sa jeune mandante, d’où l’intervention de sa mère. Enfin, si on devait admettre que l’avocate se trouvait déjà dans un conflit Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 d’intérêts au moment du dépôt du recours cantonal et de la demande d’assistance judiciaire, on ne saurait reprocher à une mineure d’avoir eu un comportement abusif en demandant la désignation de cette avocate comme conseil d’office, la thématique du conflit d’intérêts d’un avocat comportant des subtilités difficilement identifiables pour une jeune personne. Tout au plus, la situation était-elle plus claire dès l’arrêt fédéral de renvoi constatant le conflit d’intérêts et le mandat pourrait être révoqué dès ce moment. Cela étant, le travail de l’avocate postérieurement à cet arrêt est insignifiant. Il convient par conséquent de révoquer son mandat ex nunc et d’indemniser l’avocate pour son travail devant l’instance cantonale. 3. Reste à statuer sur les frais et indemnités de la procédure de recours. Les parties plaident au bénéfice de l’assistance judiciaire. La Chambre pénale arrête elle-même les indemnités dues tant au défenseur d’office qu’au conseil juridique gratuit pour la procédure de recours (RFJ 2015 73). 3.1. La recourante qui obtient gain de cause est au bénéfice de l’assistance judiciaire avec désignation d’un conseil juridique gratuit selon arrêt présidentiel du 1 er décembre 2020, mandat révoqué ex nunc par le présent arrêt. Aucune liste d’honoraires n’ayant été produite, l’indemnité sera fixée globalement comme l’autorise l’art. 57 a contrario du Règlement sur la justice (RJ ; RSF 130.11). Au vu du dossier, dix heures paraissent raisonnables pour un entretien avec la cliente et la rédaction du recours. S’y ajoutent une heure pour l’échange d’écritures (prise de connaissance ; examen des déterminations), deux heures pour la prise de connaissance et l’examen du premier arrêt cantonal, une heure d’entretien pour son explication à la cliente, ainsi que trente minutes pour les quelques opérations postérieures à l’arrêt de renvoi. Au total, quatorze heures et trente minutes de travail seront prises en compte, soit CHF 2’610.-. S’y ajoutent le forfait pour les débours (5%) de CHF 130.50 et le forfait pour la correspondance de CHF 200.-. Il se justifie ainsi d’allouer au conseil juridique gratuit une indemnité de CHF 3'166.90 TVA (7.7%) par CHF 226.40 comprise. 3.2. L’intimé ayant été mis au bénéfice d’une défense d’office par ordonnance du 15 juillet 2020 du Ministère public (cf. DO 7021), celle-ci perdure pour la procédure de recours. La liste de frais transmise le 26 juillet 2021 par l’intimé n’a pas été actualisée pour tenir compte des opérations postérieures à l’arrêt de renvoi. Selon cette liste, l’avocat requiert pour la procédure de recours une indemnité de CHF 1'926.-, débours par CHF 73.50 et TVA par CHF 148.30 en sus. Il indique avoir consacré au total 10 heures et 42 minutes à la défense de son client, dont un peu plus de 9 heures à la rédaction des déterminations au recours y compris confection du bordereau et courriers de transmission à l’autorité, à la partie adverse et au client. Le temps restant a été consacré à des échanges avec le client (trois courriels et un téléphone). Si le temps déployé pour la rédaction des déterminations est excessif, il convient de relever que la liste de frais ne contient aucun poste pour la prise de connaissance du recours ainsi que du premier arrêt cantonal avec explications au client. Dans ces conditions, le temps globalement invoqué pour la défense peut être admis. Il sera augmenté de trente minutes pour tenir compte des quelques opérations postérieures à l’arrêt de renvoi (déterminations, prise de connaissance du présent arrêt). Ainsi, c’est 11 heures et 12 minutes qui ont été consacrées par l’avocat à la défense des intérêts de son client. Les honoraires s’élèvent à CHF 2'016.-, auxquels s’ajoutent le forfait débours (5%) de CHF 100.80 et la TVA par CHF 163.- (7.7%). L’indemnité totale due à Me Philippe Baudraz en sa qualité de défenseur d’office est donc de CHF 2'279.80, TVA (7.7%) par CHF 163.- comprise.Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 3.3. S’agissant de la répartition des frais, la recourante soutient qu’ils doivent être supportés par l’intimé qui succombe. Ce dernier prétend que les frais doivent être répartis par moitié entre Me Donia Rostane qui a agi sans capacité de postuler et l’Etat en raison du renvoi de la cause (art. 428 al. 4 CPP). En l’espèce, si le Tribunal fédéral a bel et bien constaté l’existence d’un conflit d’intérêts engendrant l’incapacité de postuler de l’avocate, il lui a mis des frais à sa charge en raison du fait qu’il a été contraint de procéder à des mesures d’instruction sur ce point (cf. consid. 4 et art. 66 al. 3 LTF « frais causés inutilement »). La Chambre de céans n’ayant pas investigué plus en avant ce point, aucuns frais n’ont été causés inutilement par l’avocate justifiant de les lui faire supporter (cf. art. 417 CPP). L’intimé n’avance du reste aucune motivation spécifique à l’appui de sa conclusion. La recourante soutient que les frais de la procédure doivent être mis à la charge de l’intimé qui succombe. Or, vu l’admission du recours et le renvoi de la cause à l’autorité précédente, les frais de la procédure doivent en principe être mis à la charge de l’Etat au sens de l’art. 428 al. 4 CPP. La recourante ne motive pas plus en avant en quoi les frais de la procédure devraient exceptionnellement être mis à la charge de l’intimé. Ainsi, vu l’admission du recours et du renvoi de la cause, les frais de la présente procédure seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). Ils sont fixés à CHF 6'546.70 (émolument : CHF 1’000.- ; débours : CHF 100.- ; indemnité du conseil juridique gratuit de la recourante, débours et TVA compris : CHF 3'166.90 ; indemnité du défenseur d’office de l’intimé, débours et TVA compris : CHF 2'279.80). La recourante et le prévenu intimé n’ayant pas été condamnés à supporter les frais de procédure, l’art. 135 al. 4 CPP (en lien avec l’art. 138 al. 1 CPP) ne leur est pas applicable. la Chambre arrête : I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance de classement du 6 novembre 2020 est annulée et la cause est renvoyée au Ministère public pour reprise de la procédure dans le sens des considérants. II. La demande de récusation est rejetée. III. La requête tendant à interdire à Me Donia Rostane de postuler est sans objet. IV. La désignation de Me Donia Rostane comme conseil juridique gratuit de A.________ est révoquée avec effet ex nunc. V. L’indemnité due à Me Donia Rostane, en sa qualité de conseil juridique gratuit, est arrêtée pour la procédure de recours à CHF 3'166.90, TVA (7.7%) par CHF 226.40 comprise. VI. L’indemnité due à Me Philippe Baudraz, en sa qualité de défenseur d’office de B.________, est arrêtée pour la procédure de recours à CHF 2'279.80, TVA (7.7%) par CHF 163.- comprise Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 VII. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 6'546.70 (émolument : CHF 1’000.- ; débours : CHF 100.- ; indemnité du conseil juridique gratuit de la recourante, débours et TVA compris : CHF 3'166.90 ; indemnité du défenseur d’office de l’intimé, débours et TVA compris : CHF 2'279.80), sont laissés à la charge de l’Etat. Les frais de la procédure de recours n’étant supportés ni par la recourante ni par l’intimé, le remboursement des indemnités ne sera pas exigé d’eux, en cas de retour à meilleure fortune. VIII. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d'office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l'arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 7 novembre 2023/fma Le Président Le Greffier