<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Raccomandata</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=155700" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=155701" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>36.2007.56</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>cs</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>28 febbraio 2008</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale delle assicurazioni</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal">Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici</p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>redattore:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_CONT_NOME"><span>Christian Steffen</span></a><span>, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Fabio Zocchetti</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="T1N"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sulla petizione del 3 aprile 2007 di</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AT 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> CO 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. da: RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>in materia di assicurazione contro le malattie</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>ritenuto, <b>in fatto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.1. CO 1, dipendente della ditta __________ di __________, era assicurata contro la perdita di guadagno in caso di malattia tramite il suo datore di lavoro presso la AT 1.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dal 1° gennaio 2004 CO 1 è completamente inabile al lavoro a causa di una malattia.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’assicuratore ha erogato le prestazioni pattuite (fr. 116 al giorno).</span></p> <p class="R1"><span> Con effetto dal 1° aprile 2004 l’interessata è passata nell’assicurazione individuale continuando a beneficiare delle medesime prestazioni.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.2. Il 18 marzo 2005 l’assicuratore è stato informato che l’interessata è stata messa al beneficio di una rendita AI completa di fr. 1'726 mensili nel 2004 e fr. 1'759 mensili nel 2005 </span></p> <p class="R1"><span> (doc. A 12).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Con scritto del 1° aprile 2005 la Cassa ha informato CO 1 che sulla base delle condizioni generali d’assicurazione risultava una sovrassicurazione di fr. 25'989, che dal 1° aprile 2005 l’indennità giornaliera sarebbe passata da fr. 116 a fr. 59 e che le prestazioni si sarebbero esaurite il 30 novembre 2005 (doc. 13).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dopo vari scambi di corrispondenza, l’assicuratore, giacché l’interessata ha contestato la richiesta formulata dalla Cassa di compensare i fr. 25'989 con le indennità ancora dovute, ha fatto spiccare un precetto esecutivo notificato il 6 aprile 2006, contro il quale CO 1 ha sollevato opposizione (doc. 4, 5).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.3. Il 3 aprile 2007 l’assicuratore ha inoltrato al TCA una petizione con la quale ha chiesto la condanna di CO 1 al pagamento dell’importo di fr. 25'989 per indennità giornaliere versate in troppo per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 31 marzo 2005 oltre ad interessi al 5% dal 1° maggio 2005 ed il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo. La Cassa malati fa in particolare valere di aver versato prestazioni dal 1° gennaio 2004 al 31 dicembre 2005, allorché le medesime si erano esaurite già il 30 novembre 2005 per un importo complessivo di fr. 74'249 (fr. 116 al giorno dal 1.1.2004 al 31.3.2005; fr. 59 al giorno dal 1.4.2005 al 30.09.2005 e fr. 116 al giorno dal 1.10.2005 al 30.12.2005) e di aver proposto invano all’interessata di compensare le prestazioni da restituire con gli importi ancora dovuti (doc. I).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.4. Con risposta del 2 maggio 2007 l’assicurata, rappresentata dall’avv. RA 1, chiede la reiezione della petizione (doc. X). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La convenuta, dopo aver sollevato l’eccezione di prescrizione, afferma che nel calcolo delle entrate lorde va preso in considerazione un salario di fr. 4'588.70 percepito quando lavorava per la __________ fino al mese di aprile 2002, ossia prima di infortunarsi, che andrebbe calcolato al 100% e non all’80%. A questo importo vanno aggiunti fr. 2'491.70 derivanti dall’attività presso la __________, fr. 616 per il lavoro a favore della __________, fr. 458 per l’attività per la Dr.ssa __________ e fr. 200 di ulteriori guadagni accessori, variabili, per un totale di fr. 8'354.40 al mese, ossia fr. 274.66 al giorno. </span></p> <p class="R1"><span> Per cui non solo non vi sarebbe alcun sovraindennizzo, ma vi sarebbe pure una diminuzione dell’importo complessivo precedentemente percepito (fr. 172.75 al giorno dal 1.1.2004 al 31.3.2005 e fr. 116.83 al giorno dal 1.4.2005, corrispondenti al 62,89%, rispettivamente 42,53% del reddito lordo complessivo). La convenuta rileva inoltre che __________ ha rinunciato a far valere il rimborso per il periodo precedente il 31 marzo 2005 ed ha dedotto completamente la rendita AI dalle indennità dovute per il periodo successivo, ma potrebbe teoricamente chiedere la restituzione dell’importo precedente.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’interessata afferma che, nella denegata ipotesi in cui si prendesse in considerazione solo l’80% del guadagno percepito presso la __________ e non il reddito complessivo, l’assicuratore potrebbe al massimo far valere una riduzione del proprio obbligo nella misura del 54.925% della rendita AI, ossia, secondo la convenuta, della percentuale assicurata dall’attrice rispetto al reddito lordo totale conseguito dalla convenuta.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Essa sostiene poi che l’art. 12.1 CGA 1999 indica che occorre prendere in considerazione la parte effettiva di perdita di guadagno e che, trattandosi di un’assicurazione complementare di coordinamento con la LPP, occorre interpretare le norme alla luce dell’art. 68 OPP2, che prevede che salvo sovraindennizzo le indennità giornaliere sono cumulabili con le rendite di altre assicurazioni sociali e l’art. 69 OPP che definisce così il sovraindennizzo:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>Vi è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano il guadagno di cui l’assicurato è stato presumibilmente privato in seguito all’evento assicurato, incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti.”</span></p> <p class="R1"><span> Per cui il limite del sovraindennizzo non sarebbe solo la perdita di guadagno bensì anche i premi di fr. 1'169 al mese.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Ne discende che la perdita effettiva ammonta a fr. 8'140.40 all’anno (fr. 267.62 al giorno). Poiché dall’AI riceve fr. 57.74 al giorno e dalla __________ era assicurata per fr. 69.315 al giorno, rimane uno scoperto di fr. 146.56 cui va aggiunta la maggior spesa per il mantenimento della copertura assicurativa. Non vi sono pertanto gli estremi di un sovraindennizzo.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.5. Pendente causa le parti hanno ribadito le loro posizioni (doc. XII e seguenti), mentre il TCA ha proceduto a numerosi accertamenti (doc. XXI-XXXVII).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> <b>in diritto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> in ordine</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> 2.1. Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.</span></p> <p class="R1"><span> La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale. Le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati sono rette dal diritto privato ed in particolare, in applicazione dell'art. 12 cpv. 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).</span></p> <p class="R1"><span> Giusta l'art. 85 cpv. 2 della legge federale sulla sorveglianza delle imprese d’assicurazione del 17 dicembre 2004 (LSA), per le controversie relative alle assicurazioni complementari all’assicurazione sociale malattie, i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d’ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In ambito cantonale, la LCAMal all'art. 75 prevede che le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie praticate da assicuratori autorizzati all'esercizio ai sensi della LAMal sono decise dal TCA, che applicherà, per analogia, la Legge di procedura per le cause davanti al TCA (LPTCA).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In concreto, la causa concerne una vertenza relativa ad un contratto di indennità giornaliera in caso di malattia retto dalla LCA, ossia un ambito di competenza del TCA.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>nel merito</b></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.2. Oggetto della vertenza è la questione a sapere se l’assicuratore può chiedere alla convenuta la restituzione di fr. 25'989 versati a titolo di indennità giornaliera dal 1.1.2004 a causa di sovraindennizzo, oltre interessi al 5% dal 1° maggio 2005.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.3. In primo luogo va esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dalla convenuta la quale sostiene che la procedura doveva essere avviata entro il 18 marzo 2006, mentre il precetto esecutivo è del 30 marzo 2006.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"> <span>Ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire l'arricchimento. Si fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (art. 62 cpv. 2 CO).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L'art. 63 cpv. 1 CO prevede che chi ha pagato volontariamente un indebito può pretenderne la restituzione, solo quando provi d'aver pagato perché erroneamente si credeva debitore. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di restituzione.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L'art. 67 cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno decorribile dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto. Trattandosi di un termine di prescrizione non può essere rilevato d'ufficio, ma deve essere sollevato dalla parte che intende prevalersene (art. 142 CO; A. Koller in: Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Ed., Zurigo 2000,<br/> pag. 327).</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Per l’art. 135 CO la prescrizione è interrotta mediante riconoscimento del debito da parte del debitore, in ispecie mediante il pagamento di interessi o di acconti e la dazione di pegni o fideiussioni (cifra 1), oppure mediante atti di esecuzione, azione od eccezione aventi un giudice od un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione avanti l’ufficio di conciliazione (cifra 2).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Coll’interruzione incomincia a decorrere una nuova prescrizione (art. 137 cpv. 1 CO).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> In concreto la convenuta ammette che l’attrice ha avuto conoscenza della sua pretesa il 18 marzo 2005 (cfr. doc. X, pag. 9:<i> “Inoltre la pretesa è prescritta, ritenuto che controparte avrebbe dovuto avviare la procedura esecutiva entro il 18.3.19.3.06, mentre che il primo atto in tal senso incontestabilmente documentato è il PE doc. 5 del __________/6.4.06 (art. 67 CO, controparte ha avuto conoscenza della sua asserita pretesa il 18.3.2005, cfr. petizione p. 4 pto 2.4)”</i>).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Con la notifica della domanda di esecuzione il termine di prescrizione di un anno previsto dall’art. 67 cpv. 1 CO viene validamente interrotto (cfr. art. 135 cifra 2 CO).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Dagli atti richiamati da questo TCA non risulta la data esatta della notifica della domanda di esecuzione datata 13 marzo 2006. Tuttavia l’UEF di __________ ha attestato di aver ricevuto la richiesta il 16 marzo 2006, ossia entro un anno da quando l’attrice ha avuto conoscenza della sua pretesa il 18 marzo 2005.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il termine previsto dall’art. 67 cpv. 1 CO è stato pertanto salvaguardato.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Inoltre, poiché il precetto esecutivo, emesso il __________ è stato notificato al convivente dell’escussa il 6 aprile 2006 (doc. XXIV), anche la petizione del 3 aprile 2007 è tempestiva (art. 67 CO e 135 cifra 2 CO).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.4. Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una recente sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007) <span>che l</span>'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo <span>2007</span>, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).</p> <p class="R1"> La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).</p> <p class="R1"> Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo <span>2007</span>, pag. 19-45, in particolare pag. 20).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).</p> <p class="R1"> La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.</p> <p class="R1"> Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Già si è detto che nella pratica numerosi sono i datori di lavoro che - come nel caso qui in esame - stipulano un contratto d'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, sottoposto alla LCA (Vincent Brulhart, L'assurance collective contre la perte de gain, Le droit social dans la pratique de l'entreprise, Questions choisies, Berna 2006, pag. 95-112, in particolare pag. 101).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span> 2.5. In concreto, rilevanti, per la verifica della fondatezza delle pretese dell'attrice, sono le Condizioni generali d'assicurazione (in seguito CGA), nonché la LCA e il CO che costituiscono il fondamento legale su cui poggia il rapporto fra le parti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per quanto concerne le CGA, sono applicabili quelle del 1999 (assicurazione collettiva) per il periodo dal 1° gennaio 2004 al 31 marzo 2004 (cfr. doc. VII/1: AVB: Ausgabe 01.1999, doc. A2) e quelle del 1997 (assicurazione individuale) per il periodo successivo, dal 1° aprile 2004 (doc. VII/1 e A3).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Infatti, come stabilito in un caso analogo, con sentenza del 4 agosto 2004 (36.2003.95), questo Tribunale ha già avuto modo di accertare che le CGA del 1999 dell’attrice trovano applicazione unicamente in caso d’indennità giornaliere versate nell’ambito dell’assicurazione collettiva. </span></p> <p class="R1"><span> Poiché l’assicurata dal 1° aprile 2004 ha usufruito del libero passaggio nell’assicurazione individuale, al caso di specie, trovano applicazione le CGA del 1997 per il periodo dal 1.4.2004. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Ciò trova conferma anche nella “<i>Aenderungsantrag Krankenversicherung</i>” del 26 marzo 2004, sottoscritta dalla convenuta (doc. XIX), dove a pag. 4 figura, tra l’altro, a proposito della “<i>Taggeldversicherung nach VVG</i>”: “<i>Vertragsdauer: 01.04.2004 – 31.12.2007, AVB-Ausgabe 01.1997</i>” (cfr. tuttavia anche le CGA 2004, in tedesco, di cui al doc. 1/J, che, pur non applicabili al caso di specie [cfr. doc. VII/1], contengono norme analoghe a quelle delle CGA 1997 e 1999).</span></p> <p class="R1"><b><i><span><span> </span></span></i></b></p> <p class="R1"><span> 2.6. Va ora esaminato se le parti hanno concluso un’assicurazione di danno oppure di somma.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Infatti l’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro i danni (STF del 26 settembre 2007, inc. 4A_53/2007, consid. 4.4.2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. STF del 26 settembre 2007, inc. 4A_53/2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la sentenza del 16 luglio 2007 nella causa 4A_168/2007 consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall’assicurato (cfr. STF del 26 settembre 2007, inc. 4A_53/2007, consid. 4.4.2)</span></p> <p class="R1"><span> La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza dell’11 giugno 1998 nella causa 4C.83/1998 consid. 3c e 3d).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Va ancora rilevato che in una sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007, il TF ha affermato:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>La demanderesse reproche à l'autorité cantonale d'avoir faussement appliqué le droit fédéral en estimant que le contrat d'assurance auquel elle a souscrit auprès de la défenderesse constitue une assurance contre les dommages et non une assurance de sommes. </span><span>Elle fait valoir que ce contrat donne droit, en cas d'incapacité de travail entraînant une perte de gain, à une somme journalière fixe et non à une indemnité calculée sur la base d'un pourcentage de salaire. Selon elle, la défenderesse doit fournir les prestations convenues dès que l'assuré est incapable de travailler, indépendamment de savoir s'il a prouvé l'existence d'un dommage. Sur le vu de l'art. 96 LCA, la perte économique qu'elle a subie ne saurait donc être compensée par l'assurance de sommes conclue avec Z.________. Enfin, le Tribunal cantonal aurait estimé à tort que les conditions générales d'assurance autorisent la défenderesse à tenir compte de toute prestation allouée par un autre assureur, qu'il soit privé ou social.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>3.1 La loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1) établit une distinction entre l'assurance contre les dommages (régie par les art. 48 à 72 LCA), d'une part, et l'assurance de personnes (qui relève des art. 73 à 96 LCA), d'autre part, sans toutefois définir ces deux notions (Christian Boll, Commentaire bâlois, 2001, n. 1 des remarques préliminaires à l'art. 48 LCA; Bernard Viret, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 155).</span></p> <p class="R2N"><span>L'assurance de personnes est celle qui a pour objet une personne physique et où la prestation de l'assureur dépend généralement d'un événement qui atteint la personne de l'assuré, tel que maladie, accident, lésion corporelle, invalidité ou décès (Viret, op. cit., p. 158; Moritz Kuhn/Pascal Montavon, Droit des assurances privées, 1994, p. 85; Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd. 1995, p. 168 et 271).</span></p> <p class="R2N"><span>L'assurance de personnes se caractérise, par rapport à l'assurance contre les dommages, par sa nature non indemnitaire: elle est une promesse de capital indépendante du montant effectif du préjudice subi par le preneur ou l'ayant droit (ATF 49 II 364 consid. 3 p. 370; Viret, op. cit., p. 153 et 158; Kuhn/Montavon, op. cit., p. 85 s.). Ainsi, même dans le cas d'une assurance qui, comme celle contre la maladie, a pour objet une personne physique, on est en présence d'une assurance de personnes uniquement lorsque les parties</span></p> <p class="R2N"><span>au contrat d'assurance n'ont subordonné la prestation de l'assureur dont elles ont fixé le montant lors de la conclusion du contrat qu'à la survenance de l'événement assuré, sans égard à ses conséquences pécuniaires; on est en revanche en présence d'une assurance contre les dommages lorsque les parties au contrat d'assurance ont fait de la perte patrimoniale effective une condition autonome du droit aux prestations (ATF 104 II 44 consid. 4c p. 50; 119 II 361 consid. 4 p. 365 et l'auteur cité; Kuhn/Montavon, op. cit., loc. cit.).</span></p> <p class="R2N"><span>3.2 En l'occurrence, la police d'assurance prévoit le paiement d'une</span></p> <p class="R2N"><span>indemnité journalière différée, d'un montant de 70 fr., dès le 31e jour. Les conditions spéciales relatives à l'assurance maladie complémentaire litigieuse (catégorie P.________) ont pour titre "Assurance d'indemnités journalières pour perte de gain". L'art. 1 ch. 1.1 de ces conditions indique ce qui suit: "En contrepartie d'une perte de salaire ou de gain consécutive à une incapacité de travail par suite de maladie ou d'accident, Y.________ S.A. alloue, selon la couverture choisie par l'assuré, une ou des indemnités journalières au sens des dispositions ci-après. Ces prestations sont allouées jusqu'à concurrence de la perte économique réelle de l'assuré". De plus, selon l'art. 2, l'ouverture du droit aux prestations est déterminée par la survenance d'une incapacité de travail entraînant une perte de gain (ch. 2.1), et l'assuré doit notamment fournir, pour faire valoir son droit, une déclaration de perte de gain attestée par son employeur ou une déclaration personnelle s'il est indépendant; en cette dernière occurrence, les revenus déclarés à l'AVS, à défaut de ceux déclarés à l'administration fiscale, servent de base pour le calcul de la perte de gain (ch. 2.3). Enfin, le chiffre 2.4 de cette dernière disposition prévoit que lorsqu'une incapacité de travail n'est que partielle - mais d'au moins 50% - le dommage économique résultant de la perte de gain ne donne droit qu'à une indemnité proportionnelle.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Il apparaît ainsi que le droit à une indemnité journalière prévu par la</span></p> <p class="R2N"><span>police d'assurance perte de gain litigieuse est subordonné à ce que l'assuré subisse une perte effective sur le plan économique; en effet, le montant journalier est prévu en fonction non pas du seul degré de l'incapacité de travail de l'assuré, mais des conséquences économiques réelles du sinistre pour celui-ci. Le fait que la police mentionne une indemnité de 70 fr. par jour ne permet pas de déduire le contraire: cette somme correspond au montant maximal assuré prévu par l'art. 1 ch. 1.2, c'est-à-dire à la limite la plus élevée de la prestation en cas de sinistre. La fixation d'un tel montant - aussi appelé somme d'assurance ou assurée (cf. art. 69 al. 1 LCA) - n'empêche pas que seul le dommage effectif soit couvert (cf. notamment Raphaël Tatti, La surassurance, la sous-assurance et la double assurance, thèse Lausanne 2005, p. 40 ss).</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Interprétées au regard du principe de la confiance (art. 18 CO; ATF 122 III 118 consid. 2a p. 121 et les arrêts cités; 112 II 245 consid. II/1c p. 253), la police et les conditions spéciales en cause ne peuvent ainsi être comprises que dans le sens que le risque couvert par le contrat est la perte de gain effective, subie en raison d'une incapacité de gain consécutive à une maladie ou un accident. </span><span>Les juges cantonaux n'ont donc pas enfreint le droit fédéral en qualifiant l'assurance litigieuse d'assurance contre les dommages.“</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> 2.7. Per costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione si applicano i principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a pag. 344). Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, cfr. anche STF del 26 luglio 2007, inc. 4A_34/2007, consid. 3.1). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: STF del 26 luglio 2007, inc. 4A_34/2007, consid. 3.1; STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid. 2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio “in dubio contra stipulatorem”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque dell’assicuratore (DTF 122 III 118 consid. 2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (STF del 9 ottobre 2006, 5C.13/2006 consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II consid. 1a). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"><span> 2.8. In concreto dal contratto di assicurazione collettiva emerge una copertura senza riserve durante 730 giorni in un periodo di 900 giorni per il rischio malattia. L’indennità riconosciuta è pari all’80% del salario, dopo un periodo di differimento di 30 giorni, e viene versata se l’incapacità lavorativa dovuta a malattia attestata dal medico è di almeno il 50% (doc. VII/1 e art. 15 CGA 1999).</span></p> <p class="R1"><b><i><span><span> </span></span></i></b></p> <p class="R1"><b><i><span> </span></i></b><span>L’assicuratore ha garantito le stesse prestazioni anche dopo il 31 marzo 2004 con il passaggio della convenuta nell’assicurazione individuale sulla base di un importo di fr. 116 al giorno calcolato in funzione di un salario di fr. 52'799 (cfr. doc. XIX/2, nonché art. 3.5 e 13.3. CGA 1999).</span></p> <p class="MsoNormal"><b><i><span><span> </span></span></i></b></p> <p class="R1"><span> L’art. 9.1 CGA 1999 prevede che il calcolo delle indennità giornaliere si basa sull'ultimo salario sottoposto all'AVS percepito dall'assicurato prima dell'inizio della malattia. Detto salario viene convertito in salario annuo e diviso per 365 (cfr. art. 17.1 CGA 2004).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per l'art. 13.3 CGA 1999 (libero passaggio nell'assicurazione individuale) nell'ambito delle condizioni e delle tariffe in vigore per l'assicurazione individuale, l'assicuratore garantisce le prestazioni assicurate in precedenza. Se l'assicurato è inabile al lavoro nel momento in cui passa nell'assicurazione individuale o in caso di ricaduta dopo il passaggio, si terrà conto della durata delle prestazioni corrisposte nel quadro dell’assicurazione collettiva, computando i relativi giorni nella nuova assicurazione individuale.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dal tenore delle condizioni generali menzionate risulta che il diritto all’indennità giornaliera per perdita di guadagno previsto dalla polizza assicurativa è subordinata alla circostanza che l’assicurata subisca una perdita effettiva sul piano economico. L’importo viene calcolato sulla base dell’ultimo salario percepito.</span></p> <p class="R1"><span> Interpretate alla luce del principio dell'affidamento (cfr. art. 18 CO; DTF 122 III 118 consid. 2a pag. 121 e riferimenti; DTF 112 II 245 consid. II/1c pag. 253), la polizza assicurativa e le condizioni generali possono essere comprese solo nel senso che il rischio coperto dal contratto è la perdita di guadagno effettiva, subita a causa di un’incapacità di guadagno causata da una malattia o un infortunio (cfr. anche art. 15.1 CGA 2004).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Si tratta dunque di un’assicurazione contro i danni.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Quindi, dev'essere dimostrata una perdita di guadagno effettiva, in quanto presupposto necessario per l'assegnazione delle indennità giornaliere.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.9. Per quanto concerne il calcolo stesso della sovrassicurazione, per l’art. 12.1 CGA 1999 qualora l’assicurato percepisca prestazioni da un’assicurazione sociale svizzera, da un’assicurazione straniera paragonabile o da un terzo avente la responsabilità civile, allo scadere del periodo di differimento, la Cassa malati integra la parte di effettiva perdita di guadagno non coperta dalle suddette assicurazioni, al massimo tuttavia l’indennità giornaliera stabilita contrattualmente (cfr. anche art. 20.1 CGA 2004).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> A norma dell’art. 12.6 CGA 1999 le disposizioni previste alla cifra 12 non sono valevoli, qualora l’indennità giornaliera sia assicurata in franchi o in somma salariale fissa.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per l’art. 15.1 CGA 1997 nei casi di prestazioni per i quali è d’obbligo l’indennizzazione secondo la LAINF, l’assicurazione militare oppure l’assicurazione invalidità, nell’ambito delle prestazioni assicurate l’attrice paga la parte di prestazioni dovute, non coperta da tali assicuratori.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span>Dal chiaro tenore delle CGA del 1997 e del 1999 emerge che le parti hanno inteso concludere un'assicurazione che copre, in caso di versamento di prestazioni da parte di altri assicuratori sociali (LAINF, assicurazione militare o assicurazione invalidità), unicamente la differenza tra l'importo dovuto dalla Cassa e l'ammontare complessivo versato dagli altri assicuratori<br/> (cfr. anche STCA 36.2003.95 del 4 agosto 2004). Per cui il riferimento alle norme della LPP non è corretto. Gli art. 12.1 CGA 1999 e 15.1 CGA 1997 sono infatti chiari circa il calcolo del sovraindennizzo (cfr. anche art. 20.1 CGA 2004).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span> 2.10. In concreto la Cassa ha stabilito che per il periodo dal 1.1.2004 al 31.3.2005 lo stipendio assicurato era pari a fr. 116 al giorno (80% del salario annuale di fr. 52'799), per un importo complessivo di fr. 52'896 (116 X 456).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Nello stesso periodo l’interessata ha percepito una rendita AI di fr. 25'989 ([1'726 X 12 mesi] + [1'759 X 3 mesi]), per un totale di fr. 78'885. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per cui il sovraindennizzo (cfr. consid. 2.9) ammonta a fr. 25'989 (78'885 – 52'896).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Oltre a chiedere la restituzione dell’importo in esame, l’attrice ha ridotto l’importo dell’indennità giornaliera, dal 1° aprile 2005, a fr. 59.— fino al 30 settembre 2005, poi di nuovo fr. 116 fino al 31 dicembre 2005.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Accertato che l’indennità riconosciuta è pari all’80% del salario percepito precedentemente (e non il 100%, cfr. doc. VII/1, pag. 2, nonché consid. 2.8), va sottolineato che per il calcolo della prestazione fa stato unicamente il salario conseguito dalla convenuta presso il datore di lavoro che aveva concluso l’assicurazione con l’attrice. Il guadagno assicurato presso l’attrice era unicamente quello percepito dalla __________.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> Infatti, p<span>er l’art. 9.1 CGA 1999 in caso di calcolo delle prestazioni d’indennità giornaliera in funzione del salario, come nel caso di specie, il calcolo si basa sull’ultimo salario sottoposto all’AVS percepito dall’assicurato prima dell’inizio della malattia, comprese le componenti del salario non ancora pagate, alle quali egli ha diritto e che sono assicurate. Detto salario viene convertito in salario annuo e diviso per 365 (cfr. anche art. 17.1 CGA 2004).</span></p> <p class="R1"><span> Se prima della malattia l’assicurato era occupato presso più datori di lavoro, viene considerato soltanto il salario percepito nell’azienda dello stipulante.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Da parte sua l'art. 13.3 CGA 1999 (passaggio nell'assicurazione individuale) rammenta che nell'ambito delle condizioni e delle tariffe in vigore per l'assicurazione individuale, l'assicuratore garantisce le prestazioni assicurate in precedenza. Se l'assicurato è inabile al lavoro nel momento in cui passa nell'assicurazione individuale o in caso di ricaduta dopo il passaggio, si terrà conto della durata delle prestazioni corrisposte nel quadro della presente assicurazione, computando i relativi giorni nella nuova assicurazione individuale.</span></p> <p class="R1"><span> </span>Non va poi dimenticato che il contratto stipulato dal datore di lavoro con l'assicurazione è un contratto a favore di terzi (art. 112 CO; Vincent Brulhart, op. cit., pag. 99). Il lavoratore non è parte al contratto, anche se ne è il beneficiario (Hans-Rudolf Müller, op. cit., pag. 30).</p> <p class="R1"> Con la (valida) conclusione di un contratto di assicurazione malattia collettiva il datore di lavoro si libera dal suo obbligo di continuare a versare il salario (DTF 120 V 38 consid. 3); gli subentra l'assicuratore, il quale non versa al lavoratore/assicurato il salario vero e proprio, dal quale andrebbero ancora dedotti i contributi sociali, bensì un'indennità giornaliera, esente da tali contributi (Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Per cui solo il salario conseguito presso la __________ può essere preso in considerazione per il calcolo della sovrassicurazione, ad esclusione degli altri importi conseguiti con ulteriori datori di lavoro.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Circa l’ammontare dello stesso, l’assicuratore ha giustamente preso in considerazione il salario di fr. 52'799 dichiarato dal datore di lavoro nell’annuncio dell’inabilità lavorativa, ossia quello precedente l’insorgere della malattia (l’1.1.2004, doc. A7; cfr. art. 9.1 CGA 1999). <span>Per contro il premio mensile non rientra nel calcolo del sovraindennizzo, trattandosi dell’importo che l’interessata deve pagare se intende beneficiare dell’assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia e non di un reddito ai sensi dell’art. 15.1 CGA.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span> Infine, per quanto concerne invece la circostanza che l’assicuratore __________ avrebbe rinunciato a chiedere il rimborso per il periodo precedente ma ha poi dedotto completamente la rendita AI dalle indennità dovute va rilevato che pendente causa il TCA ha chiesto ad __________, relativamente al periodo 1.1.2004-31.3.2005, di voler indicare se ha domandato la restituzione dell’importo all’assicurazione per l’invalidità, quanto è stato chiesto in restituzione e quando l’importo richiesto è stato versato (doc. </span><span>XXVIII). L’assicuratore ha risposto che “__________<i> hat nach Uberprüfung des Taggeldfalles von Frau CO 1 auf eine Verrechnung der IV-Leistungen verzichtet.</i>“ (doc. XXIX). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span>Tuttavia, l’assicurata, in sede di osservazioni ha rilevato che con effetto dal 1° aprile 2005 la stessa __________ ha dedotto dall’indennità perdita di guadagno spettante all’assicurata parte della rendita AI (cfr. doc. XXXIII e allegati). </p> <p class="R1"> Il TCA ha nuovamente interpellato quest’ultimo assicuratore chiedendogli se le indennità versate da aprile a dicembre 2005 sono state ridotte tramite compensazione con la rendita AI, se gli importi di fr. 1'734.90, rispettivamente di fr. 1'792.75 figuranti nei documenti intitolati “<i>Uberversicherung</i>” corrispondono all’importo della rendita AI dedotta e di trasmettere a questo Tribunale i calcoli di tutti i mesi per i quali __________ ha dedotto la rendita AI dalla propria indennità perdita di guadagno (doc. XXXII).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> L’assicuratore ha risposto trasmettendo una lettera del 4 febbraio 2008 inviata a tale lic. iur __________, dove viene indicato quanto segue:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R2"><span>"<span> </span></span><span>Nach Uberprüfung der Taggeldzahlungen seit dem 1. Januar 2004 stellen wir fest, dass ab 31. März 2004 unter Verrechnung der zugesprochenen IV-Rente bei Frau CO 1 aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen und der allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB Artikel 22.1) eine Uberentschädigung eingetreten ist.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Es ergibt sich für die Zeit vom 31.03.2004 bis 31.03.2005 folgende Abrechnung:</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Ausbezahlte Taggelder (versicherter Erwerbsausfall) Fr. 25’300</span></p> <p class="R2N"><span>+ IV-Rente (Anteil __________ 35.19%) 7'327.75 </span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Total Leistungen Fr. 32'627.75</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N">./. versicherter Erwerbsausfall vom 31.03.2004</p> <p class="R2N">bis 31.03.2005 Fr. 25’300</p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Mögliche Verrechnung mit der Ausgleichskasse Fr. 7'327.75</span></p> <p class="R2N"><span><span> </span></span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Für die Zeit ab 1.04.2005 bis 31.12.2005 ergibt sich </span></p> <p class="R2N"><span>folgende Abrechnung:</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>ausbezahlte Taggelder (./. voller IV-Rente) Fr. 3'146.75</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Anspruch nach Abzug (IV-Rente 35.19%) Fr. 13'364.65</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Nachzahlung zu Gunsten Frau CO 1 Fr. 10'217.90</span></p> <p class="R2N"><span><span> </span></span></p> <p class="R2N"><span><span> </span></span></p> <p class="R2N"><span>Wenn Sie im Brief richtig erwähnen, hat die __________ für die Zeit vom 1.04.2005 bis 31.12.2005 den vollen Uberentschädigung vom Taggeld abgezogen, was nicht korrekt war.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Trotz Einreichen des unterzeichneten Formulars und Bestätigung (Brief vom 26.10.05 an die __________) haben wir von der Ausgleichskasse den geforderten Betrag, von Fr. 20'823.65 (nach Splitting Fr. 7'327.75), leider nie erhalten. Aus diesem Grund müssten wir den Betrag bei Frau CO 1 direkt einfordern.</span></p> <p class="R2N"><span> </span></p> <p class="R2N"><span>Aus der Aufstellung können Sie entnehmen, dass Frau CO 1 nach Berechnung der __________ noch einen Anspruch von Fr. 2'890.15 hat (Fr. 10'217.90 – Fr. 7'327.75)." (doc. XXXIII/1)</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span>Dal conteggio allegato a questo scritto emerge che __________, per il calcolo dell’indennità perdita di guadagno dovuto in virtù dell’attività svolta per la __________ , ha dedotto dalla prestazione assicurata il 35,19% della rendita AI percepita nel 2004 (fr. 19.19 al mese) e nel 2005 (fr. 20.35 al mese) dalla convenuta, per un totale di fr. 12'903.65 (cfr. doc. XXXIII/2: fr. 7'237.75 + 5’575.90).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Secondo questo Tribunale, al fine di evitare una doppia deduzione della rendita AI (nel calcolo del sovraindennizzo per prestazioni __________ e nel calcolo del sovraindennizzo per prestazioni AT 1) questo importo va dedotto da quello chiesto in restituzione dall’attrice, secondo il calcolo che seguirà.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> A questo proposito va sottolineato che l’assicuratore, in sede di osservazioni ha affermato:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R2">"<span> </span>Ai sensi delle disposizioni citate, la rendita AI va interamente computata all’indennità assicurata. Nella denegatissima ipotesi in cui, in considerazione delle pretese formulate da __________, si dovesse giustificare unicamente un computo parziale della rendita AI alle indennità già versate da AT 1, ciò non nella misura indicata da controparte. L’indennità assicurata presso __________ è infatti notevolmente inferiore a quella assicurata presso AT 1.” (doc. XIV)</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> In concreto va tenuto conto del fatto che dal 1° aprile 2005 al 30 settembre 2005 la AT 1 ha versato una prestazione di fr. 59 al giorno calcolati deducendo l’intera rendita AI. Dal 1° ottobre 2005 al 30 dicembre 2005 l’assicuratore ha invece versato l’intero importo di fr. 116 al giorno, malgrado il diritto fosse esaurito al 30 novembre 2005 (le condizioni contrattuali prevedono una copertura senza riserve durante 730 in un periodo di 900 con un periodo di attesa di 30 giorni).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> L’attrice, se non vi fosse stata sovrassicurazione, avrebbe dovuto versare un importo di fr. 116 X 700 giorni (366 nel 2004 [anno bisestile] + 334 [365 – 31 del mese di dicembre] nel 2005), ossia fr. 81'200.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Da questa somma vanno dedotti fr. 40’061 (20'712 [1'726 X 12]+ [1'759 x 11] 19’349) di rendita AI intera per un importo complessivo dovuto di fr. 41'139. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> A questa somma deve tuttavia essere aggiunta la rendita AI già dedotta nel calcolo di sovrassicurazione di __________, ossia fr. 12'903.65, per complessivi fr. 54'042.65. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Considerato che l’attrice ha già versato fr. 74'249 (cfr. doc. A10), può chiedere in restituzione fr. 20'206.35 (74'249 – 54'042.65).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Va ancora rilevato che nell’importo di fr. 74'249 è compreso l’ammontare di fr. 10'556 versato il 3 febbraio 2006 e relativo al periodo 1.10.2005-30.12.2005, il quale, a sua volta, comprende un importo di fr. 1'594.30, non versato alla convenuta poiché compensato con i premi di ugual importo ancora dovuti da CO 1.</p> <p class="R1"><span> In queste condizioni l’assicuratore ha giustamente chiesto la restituzione dell’importo versato in troppo in applicazione dell’art. 62 CO.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> La richiesta della Cassa che ha versato l’importo per errore (avendo l’attrice creduto di essere debitrice della prestazione versata alla convenuta poiché al momento del pagamento dell’indennità non era a conoscenza dell’importo esatto della rendita AI che avrebbe poi ottenuto l’interessata; cfr. anche DTF 124 II 570, consid. 4e, 127 V 252, 128 V 236, SVR 1995 BVG Nr. 27, SZS 1997 pag. 228 seg.), risulta corretta nel principio anche se l’importo chiesto in restituzione, come visto, va ridotto. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.11. Infine, la convenuta afferma che gli interessi in ogni caso non decorrono prima del 6 aprile 2006 poiché solo con il precetto esecutivo l’attrice l’ha messa in mora. L’attrice aveva invece chiesto gli interessi dal 1° maggio 2005.</p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per l’art. 102. cpv. 1 CO se l’obbligazione è scaduta, il debitore è costituito in mora mediante interpellazione del creditore.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> A norma dell’art. 102 cpv. 2 CO quando il giorno dell’adempimento sia stato stabilito o risulti determinato da una disdetta preventivamente convenuta e debitamente fatta il debitore è costituito in mora pel solo decorso di detto giorno.</span></p> <p class="R1"><span> L’art. 104 cpv. 1 CO prevede che il debitore in mora al pagamento di una somma di danaro deve pagare gli interessi moratori del cinque per cento all’anno, quand’anche gli interessi convenzionali fossero pattuiti in misura minore.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In concreto dagli atti emerge che il 1° aprile 2005 l’assicuratore ha scritto alla convenuta informandola della sovrassicurazione intervenuta in seguito al versamento della rendita AI e del fatto che l’importo versato in troppo sarebbe stato richiesto direttamente alla Cassa di compensazione competente (doc. A/13 e 14).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In seguito al rifiuto della convenuta di sottoscrivere il formulario relativo alla sovrassicurazione (cfr. doc. A16, 17, 18, 19, 20, 21), la AT 1 ha fatto spiccare il citato precetto esecutivo. Non risulta che la AT 1 abbia messo in mora la convenuta prima della notifica del PE il 6 aprile 2006 (doc. A5). Per cui gli interessi possono decorrere unicamente da tale data. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Parzialmente vincente in causa la convenuta ha diritto a ripetibili ridotte.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.12. La convenuta, con la risposta, propone l’assunzione di ulteriori prove (doc., testi, interrogatorio formale).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Questo TCA, visti i numerosi accertamenti effettuati, nonché la documentazione prodotta dalle parti, ampiamente sufficiente per poter statuire nel merito della causa rinuncia ad assumere altre prove che non potrebbero modificare l’esito della petizione.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Va a questo proposito rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.13. Con il 1° gennaio 2007 è entrata in vigore la legge federale sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A proposito della materia qui in questione (causa di diritto civile), la nuova legge prevede la via del ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 1 LTF; cfr. anche l’art. 72 cpv. 2 LTF, che elenca quali altre decisioni soggiacciono al ricorso in materia civile). Giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF, nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta a Fr. 30'000.-. Quando il valore litigioso non raggiunge questo importo, il ricorso è ugualmente ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF). Per l’art. 75 cpv. 1 LTF, il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza e dal Tribunale amministrativo federale.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’art. 95 LTF prevede che il ricorrente può far valere la violazione del diritto federale (lett. a), del diritto internazionale (lett. b), dei diritti costituzionali cantonali (lett. c), delle disposizioni cantonali in materia di diritto di voto dei cittadini e di elezioni e votazioni popolari (lett. d), del diritto intercantonale (lett. e). A norma dell’art. 97 cpv. 1 LTF, il ricorrente può censurare l’accertamento dei fatti soltanto se è stato svolto in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell’articolo 95 e l’eliminazione del vizio può essere determinante per l’esito del procedimento. Possono essere addotti nuovi fatti e nuovi mezzi di prova soltanto se ne dà motivo la decisione dell’autorità inferiore. Non sono ammissibili nuove conclusioni (art. 99 LTF).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Per l'art. 100 cpv. 7 LTF, il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. Di regola, il ricorso non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Nei limiti delle conclusioni presentate, il ricorso ha effetto sospensivo in materia civile se è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a LTF). Secondo l'art. 105 LTF, il Tribunale federale fonda la sua sentenza sui fatti accertati dall'autorità inferiore, riservato il caso in cui l'accertamento è stato fatto in modo inesatto o in violazione del diritto ai sensi dell'articolo 95. Giusta l'art. 107 cpv. 1 LTF, il Tribunale federale non può andare oltre le conclusioni delle parti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Va ancora rilevato che, laddove non sia ammissibile il ricorso ordinario in materia civile, è aperta la via del ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 LTF). A norma dell’art. 116 LTF, con questo ricorso può essere censurata la violazione di diritti costituzionali. A proposito del ricorso in materia costituzionale, va evidenziato come, affinché sia ammissibile, è necessario che il ricorso ordinario sia escluso, o perché il valore litigioso non è raggiunto o perché il caso figura in un catalogo di eccezioni, che la decisione impugnata emani da un’autorità cantonale di ultima istanza e che venga fatta valere una censura in ambito di diritto costituzionale (cfr., a questo proposito, </span><span class="R1NCarattere"><span>Bernard Corboz</span></span><span>, Introduction à la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral, SJ 2006, n. 8, pag. 319 segg., in particolare pag. 351 segg.).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Infine, l'art. 119 LTF prevede la possibilità di inoltrare un ricorso ordinario simultaneo. Al riguardo il cpv. 1 della norma stabilisce che "la parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (cpv. 1). Il Tribunale federale tratta i due ricorsi nella stessa procedura (cpv. 2) ed esamina le diverse censure secondo le disposizioni applicabili ai due diversi tipi di ricorso."</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span>In concreto, con la petizione l’attrice chiede la condanna della convenuta al pagamento di un importo di fr. 25’989 oltre interessi al 5% dal 1° maggio 2005.</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span>Trattandosi di una causa di carattere pecuniario, non sono pertanto dati gli estremi per interporre un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale Federale sulla base del valore litigioso (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF).</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span>Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze civili concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione; s'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza anche la presente sentenza.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per questi motivi</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>dichiara e pronuncia</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>1.</span><span>La petizione è <b>parzialmente</b> <b>accolta</b></span><span>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Di conseguenza:</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>§ CO 1 è condannata a rimborsare alla AT 1 l’importo di fr. </span>20'206.35 <span>per indennità giornaliere versate in sovrindennizzo, oltre ad interessi al 5% dal 6 aprile 2006.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>§§ L’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’UEF di __________ del __________ è rigettata in via definitiva limitatamente all’importo di fr. </span>20'206.35<span> oltre ad interessi al 5% dal 6 aprile 2006 e le spese ivi figuranti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. AT 1 verserà a CO 1 fr. 600 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. Comunicazione alle parti ed all'UFAP, Berna.</span></p> <p class="R1N"><span>Contro il presente giudizio è dato ricorso in materia civile al </span><span>Tribunale federale, 1000 Losanna 14</span><span>, entro 30 giorni dalla notificazione.</span></p> <p class="R1N"><span>L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span>Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta almeno a:</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1"><span> a. Fr. 15</span><span>'</span><span>000.- nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione;</span></p> <p class="R1"><span> b. Fr. 30</span><span>'</span><span>000.- in tutti gli altri casi.</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span>Quando il valore litigioso non raggiunge l’importo determinante secondo il punto precedente, il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale.</span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1N"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 4. Qualora non sia ammissibile il ricorso in materia civile, contro la presente decisione è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale entro il termine di trenta</span><span> </span><span>giorni dalla notificazione.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>terzi implicati</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </div></body></html>