<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd"> <html lang="en"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Entscheid: AB.2011.00042</title> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/favicon.ico" rel="SHORTCUT ICON"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/dijit/themes/tundra/tundra.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/ibm/domino/widget/layout/css/domino-default.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xsp.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspLTR.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspFF.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger.scss" media="screen" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger_print.scss" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body class="xspView tundra"> <form action="/c050018/svg/findexweb.nsf/urteil.xsp?uid=UWEE-9AR99J" class="xspForm" enctype="multipart/form-data" id="view:_id1" method="post"> <header><div class="container-main noprint"><div class="container-header"><img alt="" class="xspImage" id="view:_id1:_id2:image1" src="/c050018/svg/findexweb.nsf/logo.png"/><div class="container-header-slogan show-for-medium"><h6>Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</h6></div></div></div></header><div class="container"> <div class="inner-container1 wrap clearfix"> <section class="vacancy"><div class="grid-container container-main"> <div class="grid-x grid-margin-x grid-margin-y container-form"> <div class="cell small-9 noprint"> <span>Entscheid: AB.2011.00042<span class="xspTextComputedField"></span></span></div> <div class="cell small-3 noprint"> <a href="#" id="view:_id1:lnkPrint">Drucken</a><a href="#" id="view:_id1:lnkBack">Zurück</a></div> <div class="cell small-12"> <div id="view:_id1:inputRichText1"><div class="domino-par--indent"><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b>AB.2011.00042</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="5">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="serif" size="3">IV. Kammer</font><br/> <font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender</font> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna</font></p> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Hurst</font></p> <p><font face="serif" size="3">Gerichtsschreiber Hübscher</font></p> <br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Urteil vom 24. Oktober 2012</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3">X.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">vertreten durch Y.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">dieses substituiert durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Walder Wyss &amp; Partner, Rechtsanwälte</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Seefeldstrasse 123, 1236, 8034 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="3">Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Röntgenstrasse 17, 8087 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. Der Konkursrichter des Bezirksgerichts I.___ eröffnete mit Verfügung vom … den Konkurs über den Verein X.___ (vgl. den Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, tätigte Abklärungen, ob und in welchem Umfang gegen die zuständigen Organe des Vereins X.___ Schadenersatzverfügungen im Sinne von Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) zu erlassen seien, und zog zur Ermittlung des AHV-pflichtigen Einkommens in den Jahren 2000 und 2002 mit Schreiben vom 26. März 2009 das Urteil des Bezirksgerichts I.___ vom … in Sachen Staatsanwaltschaft Z.___ sowie X.___ in Liquidation und A.___ (Geschädigte) gegen u.a. die ehemaligen Mitglieder der Geschäftsleitung des Vereins X.___, B.___, C.___, D.___ und E.___ betreffend Betrug, Veruntreuung, Urkundenfälschung, Irreführung der Rechtspflege und Geldwäscherei (Urk. 7/18) bei (Urk. 7/19). Die Ausgleichskasse ermittelte am 1. Mai 2009 folgende, von der X.___ zu leistende Beiträge für die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), die Invalidenversicherung (IV), die Erwerbsersatzordnung (EO), die Familienausgleichkasse (FAK) und die Arbeitslosenversicherung (ALV): je Fr. 35‘767.20 (inklusive Verwaltungskosten) für die Jahre 2000 und 2001 sowie Fr. 61‘847.45 (inklusive Verwaltungskosten) für das Jahr 2002 (Urk. 7/15), zuzüglich Verzugszinsen (Urk. 7/16). Am 7. September 2009 erliess die Ausgleichskasse in Sachen Sozialversicherungsbeiträge der Konkursmasse der X.___ für die Jahre 2000 und 2001 „Gutschriftsverfügungen“ im Betrag von je Fr. 35‘767.20 sowie für das Jahr 2002 eine solche im Betrag von Fr. 29‘806.-- und stellte diese dem Y.___ zu (Urk. 7/13/1-4). Am 11. September 2009 erging eine weitere Gutschriftsverfügung für das Jahr 2002 im Betrag von Fr. 2‘235.45 (Urk. 7/12). Mit Forderungseingabe vom 11. September 2009 im Konkurs der X.___ meldete die Ausgleichskasse beim Y.___ eine „Schadenersatzforderung“ für geschuldete Beiträge an die AHV/IV/EO, FAK und ALV im Umfang von Fr. 38‘227.-- zur Kollokation an (Urk. 7/10). Gegen die Verfügungen vom 7. und 11. September 2009 erhob die X.___, vertreten durch die Konkursverwaltung, Y.___, diese substituiert durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und Dr. Mark A. Reutter, am 21. September 2009 Einsprache (Urk. 7/9), welche sie mit Eingabe vom 1. Dezember 2009 weiter begründen liess (Urk. 7/6). Mit Kollokationsverfügung vom 10. Juli 2010 wies das Konkursamt F.___ die angemeldete Forderung der Ausgleichskasse ab (Urk. 7/4). Das Obergericht des Kantons J.___, II. Strafkammer, entschied am ... über die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts I.___ vom ... (Urk. 3/2). Mit Einspracheentscheid vom 27. Mai 2011 wies die Ausgleichskasse die Einsprachen vom 21. September bzw. 1. Dezember 2009 gegen die Verfügungen vom 1. Mai, 7. September und 11. September 2009 betreffend die Nachzahlung von Lohnbeiträgen der X.___ für die Jahre 2000 bis 2002 ab (Urk. 2). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2. Hiergegen erhob die X.___ durch das Y.___, dieses substituiert durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach und Dr. Mark A. Reutter, am 28. Juni 2011 Beschwerde und beantragte, der Einspracheentscheid sei nichtig zu erklären. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 21. Juli 2011 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-19). Die Parteien hielten replicando (Urk. 12) und duplicando (Urk. 15) an ihren Anträgen fest. Das Doppel der Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 9. November 2011 (Duplik, Urk. 15) wurde der Beschwerdeführerin mit Mitteilung vom 14. November 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 16).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erwägung:</b></font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1. </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.1 Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf eine durch BGE 120 III 32 eingeleitete und in BGE 129 III 415 bestätigte Praxis des Bundesgerichts vorab geltend, öffentlich-rechtliche Forderungen gegen einen Gemeinschuldner seien grundsätzlich und ausschliesslich im Kollokationsverfahren zu behandeln und nicht etwa durch diejenige Instanzen, welche das öffentliche Recht sonst für deren Beurteilung allgemein vorsehe (Urk. 1 S. 4). Sie folgert daraus, dass der angefochtene Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 27. Mai 2011 (Urk. 2) von einer unzuständigen Behörde ergangen und nichtig sei (Urk. 1 S. 5).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.2 In SVR 1998 AHV Nr. 29 S. 89 f. wurde für den Bereich der AHV klargestellt, dass auf Grund des bis 31. Dezember 2002 in Art. 84 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vorgesehenen Beschwerdeverfahrens die Beitragsforderung definitiv festgelegt wird und entsprechend kolloziert werden muss, also vorgängig durch die Ausgleichkasse gegenüber dem Konkursamt eine Verfügung zu erlassen ist. Mit Urteil H 114/03 vom 11. Oktober 2004 erwog das Bundesgericht, dass die Ausgleichskasse nach Konkurseröffnung nicht mehr einfach gegenüber ihrem Schuldner eine Nachzahlungsverfügung erlassen könne, um ihren Anspruch festzusetzen, was allenfalls - im Bestreitungsfall - die Beurteilung der Forderung durch ein Sozialversicherungsgericht zur Folge hätte. Vielmehr habe sie, wie auch die anderen Gläubiger, ihre Forderung im Konkurs geltend zu machen (Urteil des Bundesgerichts H 114/03 vom 11. Oktober 2004, E. 3.1). Zum entsprechenden, von der Ausgleichskasse zu befolgenden Verfahren habe das Eidgenössische Versicherungsgericht seit jeher entschieden, dass auch im Falle einer Konkurseröffnung über eine Arbeitgeberin die Ausgleichskasse eine Verfügung zu erlassen habe, wenn diese auch nicht mehr dem Gemeinschuldner, sondern der Konkursverwaltung zuzustellen sei, da der Gemeinschuldner diesbezüglich mit Blick auf Art. 204 des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (SchKG) keine verbindlichen Rechtshandlungen mehr vornehmen könne und die Masse ihrer Rechte dennoch nicht verloren gehen solle, weshalb ihr, allenfalls vertreten durch das Konkursamt, die Beschwerdelegitimation zukomme (Urteil des Bundesgerichts H 114/03 vom 11. Oktober 2004, E. 3.2). Auch unter Berücksichtigung von BGE 120 III 32 sah das Bundesgericht keine Veranlassung von dieser jahrzehntelangen Rechtsprechung und Verwaltungspraxis abzuweichen (Urteil des Bundesgerichts H 114/03 vom 11. Oktober 2004, E. 3.3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">1.3 Zu unterscheiden ist demnach zwischen der materiell-rechtlichen Beurteilung über Bestand oder Nichtbestand einer Forderung, für welche gestützt auf Art. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 49, 52 und 56 f. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) als spezialrechtliche Bestimmungen die Ausgleichskassen bzw. auf Beschwerde hin das Sozialversicherungsgericht zuständig bleiben, und spezifischen betreibungs- oder konkursrechtlichen Fragen (beispielsweise Pfandrecht oder Rang) in Zusammenhang mit der Kollokation einer angemeldeten Forderung, welche nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Damit blieb die Beschwerdegegnerin - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - sachlich zuständig zum Erlass der Verfügungen betreffend nachzuzahlender Lohnbeiträge für die Jahre 2000 bis 2002 bzw. zur Beurteilung der namens der Masse erhobenen Einsprache. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Mai 2011 erweist sich daher - entgegen dem Beschwerdeantrag - als nicht nichtig.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> Fraglich bleibt, ob angesichts der Nichtkollokation der angemeldeten Forderung der Beschwerdegegnerin (fälschlicherweise auch nicht im Sinne eines Vormerks gemäss Art. 63 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter, KOV) überhaupt noch ein Rechtsschutzinteresse verbleibt, ein Urteil betreffend Bestand dieser Forderung zu erwirken. Nach Angaben der Parteien wurde die Verfügung des Konkursamtes F.___ vom 10. Juni 2010 betreffend Kollokation (Urk. 7/4) nicht angefochten, ist also davon auszugehen, dass diesbezüglich der Kollokationsplan rechtsbeständig ist und die angemeldete Forderung (Eingabeverzeichnis Nr. 214), die hier in ihrem materiell-rechtlichen Bestand strittig ist, konkursrechtlich nicht anerkannt ist und daher nicht an der Verteilung teilnimmt. Angesichts des Ausgangs dieses Verfahrens kann diese Frage jedoch letztlich offen gelassen werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Mai 2011 machte die Beschwerdegegnerin geltend, sie habe am 1. Mai 2009 für die Jahre 2000 bis 2002 Nachzahlungsverfügungen für Beiträge auf Bonuszahlungen an die Mitglieder der Geschäftsleitung des Vereins X.___ erlassen (Urk. 2 S. 2). Strittig und zu prüfen ist vorab, ob diese Beitragsfestsetzung nicht bereits verjährt ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG werden vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, Beiträge erhoben. Als massgebender Lohn gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonstwie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Grundsätzlich unterliegen nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 549 E. 4 S. 558). </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3 </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.1 Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung (in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung: durch Erlass einer Verfügung) geltend gemacht, so können sie nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden (Festsetzungsverjährung, Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG). Wird eine Nachforderung aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist festsetzt, so ist diese Frist massgebend (Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG). Die Nachforderung soll zulässig sein, solange wegen der strafbaren Handlung, aus der sich die Nachforderung ableitet, eine strafrechtliche Verurteilung erfolgen kann (Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Auflage Zürich/Basel/Genf 2005, S. 140 Rz 3). Bildete die fragliche Handlung Gegenstand eines Strafverfahrens, so stellt das ergangene - freisprechende oder verurteilende - Strafurteil für den AHV-Richter verbindlich fest, ob eine strafbare Handlung vorliegt. Die Verjährung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG ist von Amtes wegen zu beachten (ZAK 1957 S. 444), da es sich um eine Verwirkungsfrist handelt (vgl. BGE 136 V 268 E. 4.4 S. 277).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">2.3.2 Art. 16 AHVG ist auf den Bezug von IV-, EO-, ALV- und FAK-Beiträgen sinngemäss anwendbar (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, Art. 27 Abs. 3 Satz 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft, EOG, Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG, Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen, FamZG, in Verbindung mit § 1 Abs. 2 lit. b des Einführungsgesetzes des Kantons Zürich zum Bundesgesetz über die Familienzulagen, EG FamZG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.1 Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheentscheid vom 27. Mai 2011, aus der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Z.___ vom … (Urk. 7/1) und aus dem Urteil des Bezirksgerichts I.___ vom … (Urk. 7/18) gehe hervor, dass sich verschiedene Organe des Vereins X.___ Boni auszahlen liessen, ohne dass dafür mit der Ausgleichskasse abgerechnet worden sei. Die Boni, wenn auch unrechtmässig erlangt bzw. deliktischen Ursprungs, würden massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG darstellen, denn zum massgebenden Lohn gehörten alle Bezüge der arbeitnehmenden Person, die wirtschaftlich betrachtet mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stünden (Urk. 2 S. 2). Am 1. Mai 2009 seien für die Jahre 2000 bis 2002 Nachzahlungsverfügungen für die Beiträge auf den erwähnten Boni erlassen worden. Unter Berücksichtigung von Rückzahlungen der Angeklagten von insgesamt Fr. 260‘000.-- sei für das Jahr 2000 eine Lohnsumme von Fr. 0.-- anzunehmen (Urk. 2 S. 3). Die Lohnsumme für das Jahr 2001 sei auf Fr. 0.-- zu setzen, da aus dem Urteil des Bezirksgerichts I.___ vom … hervorgehe (Urk. 7/18/159 ff.), dass für diese Periode keine Boni bezogen worden seien (Urk. 2 S. 2). Mit Hinweis auf die Ausführungen in der Anklageschrift des Staatsanwaltschaft Z.___ vom … (Urk. 7/1) sowie die Erwägungen im Urteil des Bezirksgerichts I.___ vom … (Urk. 7/18/160 ff.) legte die Beschwerdegegnerin weiter dar, dass im Jahre 2002 insgesamt Fr. 415‘000.-- an Boni hätten ausbezahlt werden sollen. Tatsächlich seien Fr. 95‘000.-- aber nicht ausbezahlt worden, und die Mitglieder der Geschäftsleitung (D.___ und K.___) hätten Rückzahlungen im Umfang von Fr. 70‘000.-- und Fr. 50‘000.-- geleistet, womit für das Jahr 2002 eine Lohnsumme von Fr. 200‘000.-- zu berücksichtigen verbleibe, woraus sich eine Beitragsforderung von Fr. 29‘806.-- ergebe (Urk. 2 S. 3). Die Reduktion der Beitragsforderung sei mit Gutschriftsverfügungen vom 7. September und 11. September 2009 (vgl. Urk. 7/12 und Urk. 7/13/1-4) berücksichtigt worden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2 </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2.1 Das Bezirksgericht I.___ hatte im Strafurteil vom ... auch den Sachverhalt betreffend Auszahlung der Boni an die ehemaligen Mitglieder der Geschäftsleitung zu würdigen (Urk. 7/17/159ff.: Anklageziffer VII: Veruntreuung zum Nachteil der X.___ [betreffend Boni]). Es hielt dazu fest: Die Anklageschrift werfe B.___, D.___, L.___ und K.___ vor, sie selbst sowie C.___ hätten in den Jahren 2001 bis 2003 neben einem Lohn jährlich einen Bonus bezogen. Die Höhe der einzelnen Boni hätten K.___ und B.___ in Absprache mit L.___ bestimmt, in dem sie jeweils gegen Ende des Jahres zusammengekommen seien und den Entscheid gefällt hätten. Diese Bonuszahlungen seien beim Verein X.___ nicht als Lohnaufwand verbucht worden (Urk. 7/18/159). Hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2002 ist den Erwägungen im besagten Urteil des Bezirksgerichts I.___ zu entnehmen, die Anklagebehörde halte weiter fest, dass im Herbst 2002 die Verantwortlichen des Vereins X.___ an einem Kader-Meeting mitgeteilt hätten, dass das Geschäftsergebnis keine Bonuszahlungen für das Jahr 2002 zulassen würde. B.___ und K.___ hätten folglich entschieden, dass u.a. für die Geschäftsleitung dennoch Bonuszahlungen geleistet würden. Sie hätten L.___ mitgeteilt, dass die Auszahlungen so ausgeführt werden müssten, dass die Mitarbeiter des Vereins X.___ nichts merken würden. B.___ habe L.___ eröffnet, dass die Bonusauszahlung nicht mehr wie bisher praktiziert werden könne, er solle sich mit D.___ absprechen. L.___ habe schliesslich angeboten, die Zahlungen über den „Verein H.___“ abzuwickeln (Urk. 7/18/160). Nach Würdigung der Beweise/Indizien urteilte das Bezirksgericht I.___, dass der eingeklagte Anklagesachverhalt (mehrfache Veruntreuung zum Nachteil der X.___ betreffend Boni) erstellt sei (Urk. 7/18/178). Der Tatbestand der mehrfachen Veruntreuung sei durch die vier Angeklagten B.___, D.___, L.___ und K.___ erfüllt worden (Urk. 7/18/180).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.2.2 Demgegenüber hielt das Obergericht des Kantons J.___, II. Strafkammer, in seinem Berufungsurteil vom ... fest, es könne nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass die Bonuszahlungen unrechtmässig bzw. unter Verletzung von Pflichten erfolgt seien (Urk. 3/2 S. 112). Das Obergericht des Kantons J.___ erkannte, dass den Angeklagten B.___, L.___ und K.___ der (Eventual-)Vorsatz nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden könne, weshalb sie gestützt auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ vom Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB) freizusprechen seien. Ebenso wenig hätten sie sich der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Der diesbezügliche Schuldspruch betreffend den Angeklagten D.___ sei bereits rechtskräftig. Bei der Strafzumessung sei er jedoch dahingehend zu berücksichtigen, dass D.___ an sich ebenfalls vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen wäre (Urteil des Obergerichts des Kantons J.___ vom ..., Urk. 3/2 S. 113). Der Freispruch des Obergerichts hinsichtlich des Vorwurfes von strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit den Auszahlungen der Boni in den Jahren 2000 bis 2002 gelangte in den Urteilen, in welchen das Bundesgericht über diverse Beschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons J.___ vom ... entschied, nicht zur Beurteilung (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_164/2011, 6B_172/2011, 6B_173/2011 sowie 6B_176/2011 vom 23. Dezember 2011), womit er in Rechtskraft erwachsen ist. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons J.___ ist für das hiesige Gericht verbindlich (E. 2.3.1).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.3 Nach dem Gesagten liegt bezüglich der Auszahlung der Boni keine strafbare Handlung der ehemaligen Mitglieder der Geschäftsleitung des Vereins X.___ vor. Es ist wohl unbestritten, dass dem ehemaligen Verein X.___ selbst als Arbeitgeber von B.___, D.___, L.___ und K.___ keine strafbare Handlung im Zusammenhang mit der Auszahlung der Boni vorgeworfen werden kann, war doch im Strafverfahren vielmehr zu prüfen, ob der ehemalige Verein X.___ durch die strafbaren Handlungen seiner damaligen Geschäftsleitungsmitglieder zu Schaden gekommen sei. Die Festsetzungsverjährung richtet sich somit nicht nach Art. 16 Abs. 1 Satz 3 AHVG, sondern nach Art. 16 Abs. 1 Satz 1 AHVG. Damit ist die Festsetzungsverjährung für die Beiträge der Jahre 2000 bis 2002 spätestens Ende 2007 eingetreten. Bei Erlass der Gutschriftsverfügungen für die Jahre 2000, 2001 und 2002 vom 7. und 11. September 2009 (Urk. 7/12, Urk. 7/13/1-4) waren die Beiträge bereits verwirkt. Gleich verhält es sich bezüglich der sich bei den Akten befindenden „Nachzahlungsverfügungen“ für die Jahre 2000, 2001 und 2002 vom 1. Mai 2009 (Urk. 7/15). Bei diesen Verfügungen ist unklar, ob und wann diese dem Y.___ als Konkursverwaltung eröffnet wurden, da es sich dabei um interne Dokumente handelt, welche nicht an die Konkursmasse X.___ bzw. das Y.___, sondern an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich adressiert sind (Urk. 7/15/1-4), jedoch hätte klarerweise auch eine Festsetzung der Beiträge mit einer am 1. Mai 2009 ergangenen Verfügung die fünfjährige Festsetzungsfrist nicht gewahrt. Bei diesem Ergebnis muss nicht weiter geprüft werden, ob es sich bei den von den ehemaligen Mitgliedern der Geschäftsleitung selbst veranlassten und bezogenen Boni für die Jahre 2000 bis 2002 um massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AHVG gehandelt hat.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">3.4 In Gutheissung der Beschwerde vom 28. Juni 2011 ist der Einspracheentscheid vom 27. Mai 2011 (Urk. 2) aufzuheben.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="3"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="3">4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).</font><font face="RotisSerif" size="3"><b><i> </i></b></font><font face="RotisSerif" size="3">Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 3‘800.-- (inklusive Barauslagen und MWSt.) als angemessen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b> </b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Ausgleichskasse des Kantons Zürich vom 27. Mai 2011 aufgehoben.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 3'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Rechtsanwalt Daniel Staffelbach</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">- Bundesamt für Sozialversicherungen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="RotisSansSerif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="RotisSansSerif" size="3"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="3"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"><b> </b></font></div></div></div> </div> </div> </section></div> </div> <input id="view:_id1__VUID" name="$$viewid" type="hidden" value="!brwq263ty1u7m84eomxv1y00u!"/> <input name="$$xspsubmitid" type="hidden"/> <input name="$$xspexecid" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitvalue" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitscroll" type="hidden"/> <input name="view:_id1" type="hidden" value="view:_id1"/></form> </body> </html>