Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2017 129 Arrêt du 2 mars 2018 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marc Sugnaux, Marianne Jungo Greffière-rapporteure: Maude Favarger Parties A.________, recourant contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage – période de cotisation Recours du 8 juin 2017 contre la décision sur opposition du 8 mai 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, né en 1984, domicilié à B.________, prétend à des indemnités de chômage depuis le 20 mars 2017. A l'appui de sa demande d'indemnité, il indique avoir travaillé: auprès de la société C.________ SA du 27 mars au 31 juillet 2015, du 12 août au 15 septembre 2015, du 2 au 6 novembre 2015, du 30 novembre au 18 décembre 2015 puis le 23 décembre 2015; auprès de D.________ du 15 septembre au 31 décembre 2016 et auprès de E.________, du 3 janvier au 17 mars 2017. Par décision du 28 mars 2017, la Caisse de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) a rejeté sa demande d'indemnité de chômage à partir du 20 mars 2017 étant donné que les conditions relatives à la période de cotisation n'étaient pas remplies, l'activité exercée auprès de D.________ n'étant pas prise en compte au titre de période de cotisation. Cette décision étant entachée d'une erreur en ce sens qu'elle tenait compte d'un emploi auprès de E.________ du 15 juin au 8 juillet 2016, la Caisse l'a rectifiée le 28 avril 2017, en excluant cette période de cotisation. Une nouvelle décision a ainsi été prononcée le 28 avril 2017 (DO-670-17, 8.873 mois de cotisation) annulant et remplaçant celle du 28 mars 2017 (DO-378-17, 9.713 mois de cotisation). Par courrier du 28 avril 2017, l'assuré s'est opposé à la décision n°DO-378-17; la Caisse l'a informé que son opposition était considérée comme également dirigée contre la décision n°DO- 670-17. Dans sa décision sur opposition du 8 mai 2017, la Caisse a confirmé sa décision n°DO-670-17. B. Contre cette décision, A.________ interjette un recours de droit administratif auprès de l'Instance de céans le 8 juin 2017, concluant à son annulation et à ce que son activité salariée auprès de D.________ soit prise en compte dans le calcul de la période de cotisation, qu'en conséquence, la période de cotisation soit de 12 mois et 13 jours, que le délai-cadre d'indemnisation soit ainsi ouvert et les indemnités de chômage versées dès le 20 mars 2017. A l'appui de son recours, il fait valoir, en substance, que son emploi auprès de D.________ était basé sur un contrat de travail relevant du droit privé et non d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics et que, pour cette raison, il devait être pris en compte dans le calcul de la période de cotisation. Dans ses observations du 7 juillet 2017, la Caisse maintient sa position. Elle précise que le gain réalisé auprès de D.________ en qualité de collaborateur au chantier écologique n'est pas assuré, car l'emploi en question ne correspond pas à un réel besoin, mais bien plutôt à une mesure d'insertion ordonnée par E.________. De plus, le fait de soumettre un contrat de travail au droit privé n'est guère pertinent sous l'angle de l'art. 23 al. 3 bis LACI. En effet, l'emploi auprès de D.________ était une mesure d'insertion sociale, se déroulant hors du marché du travail, avec à sa tête un porteur de projet chargé d'organiser une occupation pour les personnes bénéficiant des prestations des assurances sociales. Cette activité demeure une mesure d'insertion sociale (MIS) destinée aux bénéficiaires de l'aide sociale et son financement est assuré par une subvention pluriannuelle de E.________.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. Conformément à l'art. 8 al. 1, let. e de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance- chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il remplit celles relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Selon l'art. 9 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la présente (al. 1). Le délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (al. 2). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (al. 3). 3. a) Aux termes de l'art. 13 al. 1 LACI, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet, a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition présuppose que l'assuré ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais non que l'employeur ait réellement transféré à la caisse de compensation la cotisation du salarié, en sa qualité d'organe participant à la procédure de perception des cotisations (ATF 113 V 352). Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser. Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. Trente jours sont réputés constituer un mois de cotisation (art. 11 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage et l'indemnité en cas d'insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol. I, n. 8 ad art. 13 LACI p. 170). Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 113 V 352; RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2e éd., n. 3.8.4.2, p. 179). En ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l'indemnité de chômage est, en principe, que l'assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation. L'exercice d'une activité salariée pendant douze mois au moins est donc une condition à part entière pour la réalisation de la période de cotisation, tandis que le versement d'un salaire effectif n'est pas forcément exigé, mais permet au besoin de rapporter la preuve de cette activité. Le versement déclaré comme salaire par un employeur ne fonde pas, à lui seul, la Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 présomption de fait qu'une activité soumise à cotisation a été exercée (arrêt TF C 35/04 du 15 février 2006 consid. 2.2; ATF 133 V 515 consid. 2.2 et 2.3 et 131 V 444 consid. 3). b) A teneur de l'art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance- accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum. Selon l'art. 23 al. 3 bis LACI, un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 (allocations d'initiation au travail) et 66a (allocations de formation) sont réservées. Sont réputées mesures relatives au marché du travail au sens de l'art. 23 al. 3bis, 1ère phr. LACI, les mesures d'intégration financées en tout ou partie par les pouvoirs publics (art. 38 al. 1 OACI). Selon la jurisprudence (ATF 139 V 212), bien que, selon la lettre et la systématique de l'art. 23 al. 3bis LACI, celui-ci concerne seulement la détermination du gain assuré, une personne qui exerce une activité tombant sous le coup de cette disposition n'accomplit pas une période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI (consid. 3.1). Les mesures relatives au marché du travail au sens de l'art. 23 al. 3 bis LACI ne comprennent pas seulement des mesures au sens des art. 59 ss LACI, mais également toutes les mesures d'intégration professionnelle financées en tout ou en partie par les pouvoirs publics. Dans le cadre de telles mesures, les assurés perçoivent en règle générale une indemnité journalière et non un salaire (consid. 4.1). Pour décider si une activité doit être qualifiée de participation à une mesure d'intégration professionnelle, il n'est pas décisif que l'activité exercée soit aussi recherchée dans l'économie libre. C'est bien plutôt le but de l'occupation qui est décisif (consid. 4.2). Dans ses directives, le Secrétariat d'état à l'économie (SECO) précise encore, au sujet de l'art. 23 al. 3 bis LACI, que le but visé par la politique du marché du travail est de réintégrer les demandeurs d'emploi le plus rapidement possible dans le monde du travail primaire. Il faut donc empêcher que des programmes d'emploi ne soient organisés uniquement dans le but de générer des périodes de cotisation et mettre l'accent sur la réinsertion. L'art. 23 al. 3 bis LACI garantit que le droit à l'indemnité est généré exclusivement par un travail effectué sur le marché primaire de l'emploi et non par la participation à une MMT (Secrétariat d'Etat à l'économie / Seco, Directive LACI 2011, 023-Bulletin LACI 2001/R-14). Il souligne en outre que, de manière générale, toutes mesures d'insertion et d'intégration relèvent de l'application de l'art. 23 al. 3 bis LACI, indépendamment du fait qu'elles soient soumises à cotisation AC. Dans leur grande majorité, ces dernières sont facilement repérables car elles se déroulent clairement hors du marché primaire du travail, avec à leur tête un porteur de projet chargé d'organiser une occupation pour les personnes bénéficiant des prestations des assurances sociales (023-Bulletin LACI 2001/R-16). 4. Est litigieuse la question de savoir si le gain réalisé par A.________ dans le cadre de l'activité qu'il a exercée auprès de D.________ du 15 septembre 2016 au 31 décembre 2016 peut ou non être assuré, ceci eu égard à l'art. 23 al. 3bis LACI.Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Pour la Caisse, l'emploi exercé par le recourant auprès de D.________ était une mesure d'insertion sociale, se déroulant hors du marché primaire du travail, avec à sa tête un porteur de projet chargé d'organiser une occupation pour les personnes bénéficiant des prestations des assurances sociales. Or, ce sont là précisément les critères émis par le Seco pour pouvoir qualifier un emploi de mesure de travail financée par les pouvoirs publics. Cette mesure d'intégration professionnelle tombe ainsi sous le coup de l'art. 23 al. 3bis LACI et ne peut dès lors entrer en ligne de compte dans le calcul de la période de cotisation. Le recourant n'a ainsi pas cotisé plus de 12 mois avant de s'annoncer à l'assurance-chômage. Le recourant soutient au contraire que son travail auprès de D.________ n'est pas une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics et qu'il remplit la condition d'une durée minimale de cotisation de 12 mois. En effet, il s'agissait d'un contrat de travail de durée déterminée relevant du droit privé. Les termes d'employeur et d'employé ont été utilisés dans le contrat pour qualifier les rapports de travail et D.________ lui versait un salaire mensuel soumis aux cotisations de l'assurance-chômage. a) Il n'est pas contesté que, du 15 septembre au 15 novembre 2016 et du 16 novembre au 31 décembre 2016, le recourant a travaillé auprès de D.________ en qualité d'employé à 100% et qu'il devait accomplir au sein de l'atelier chantier écologique les tâches définies par le moniteur d'atelier (contrat de travail du 8 septembre 2016, pièce 4 recourant, avenant au contrat de travail, pièce 5 recourant). Les décomptes salaires figurant également au dossier indiquent pour leur part que les cotisations sociales, et notamment celles relatives à l'assurance-chômage, ont été prélevées. Ces deux premiers indices, dont se prévaut le recourant, ne sauraient encore constituer un critère décisif sous l’angle de la question ici posée. Ce qui compte en effet, comme l'indique la jurisprudence, c'est de déterminer le but visé par l'occupation litigieuse et notamment si le recourant travaillait bien dans le cadre du marché primaire et non dans celui d'un programme assimilable à une mesure d'intégration professionnelle. b) En ce qui concerne D.________, une consultation de sa page Internet tend à démontrer que les activités qu'on y réalise sont assimilées à une mesure d'insertion sociale (MIS) au sens de l'art. 4 al. 5 de la loi cantonale du 14 novembre 1991 sur l'aide sociale (LASoc; RSF 831.0.1): "Depuis sa création en 1990, D.________ est reconnue d'utilité publique et intégrée à la planification cantonale des institutions pour personnes en situation de handicap. D.________ est reconnue par l'Etat de Fribourg pour les mandats confiés, à savoir: l'accueil, l'occupation et la réinsertion de personnes adultes en situation de handicap psychique. L'usager peut s'appuyer sur une équipe de professionnels de l'action sociale formée d'éducateurs spécialisés, d'assistants socio-éducatifs, de moniteurs d'ateliers, d'une art-thérapeute, d'une spécialiste des techniques de relaxation et de massages. A ces professionnels viennent s'ajouter les partenaires externes des réseaux propre à chaque résidant: familles, médecins, représentants légaux qui sont parties prenantes dans le projet d'accompagnement individuel". Et au chapitre "Réinsertion" de sa page Internet, il est même mentionné: "Les mesures d'insertion sociale (lien) sont des moyens dont l'aide sociale a été dotée dans le but de promouvoir l'autonomie et l'insertion des bénéficiaires d'une aide matérielle. Elles sont destinées à des personnes au bénéfice d'une aide sociale matérielle afin de les inciter à renforcer leurs Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 compétentes sociales et développer leurs liens sociaux permettant à terme un retour à une activité rétribuée. Dans ce contexte notre institution est agréée en qualité d'organisateur MIS et à ce titre a signé un contrat de prestations avec la commission sociale de Fribourg, ainsi qu'une convention de partenariat avec E.________ prévoyant la gestion des activités dites du "chantier écologique". Il s'agit d'un atelier pouvant accueillir jusqu'à 14 participants dont les activités consistent en des travaux d'intérêt publique visant l'entretien des forêts, des parcs, des jardins de la commune de Fribourg". Il ressort ainsi de ce dernier chapitre que l'activité du recourant au sein de D.________ est une mesure de réintégration professionnelle et non pas une activité exercée dans un secteur du marché primaire. La non-prise en compte de cette activité dans le calcul de la période de cotisation se justifie tout particulièrement si l'on se réfère au but fixé par l'art. 23 al. 3 bis LACI qui vise à éviter une successive prise en charge à caractère social, tout d'abord sous l'angle des services sociaux, puis dans le cadre de l'exercice du droit à l'indemnité de chômage, après réouverture d'une nouvelle période de délai-cadre. Ainsi, l'occupation exercée auprès de D.________ pour une durée de 3.560 mois (du 15 septembre au 31 décembre 2016) ne pouvant être prise en compte dans le calcul d'une durée de cotisation de 12 mois, le recourant ne peut se prévaloir d'une durée minimale de cotisation pour prétendre à la réouverture d'un nouveau délai-cadre et, partant, aux indemnités de chômage. Le rejet de sa demande d'indemnité de chômage à partir du 20 mars 2017 n'est dès lors juridiquement pas critiquable. 5. La condition de la période minimale de cotisation de l'art. 13 LACI n'étant pas remplie, le recours est mal fondé et doit donc être rejeté et la décision sur opposition querellée confirmée, sans frais de justice ni allocation de dépens, en application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière. 6. Sur le fond, la présente solution va dans le sens d’un arrêt rendu par la Cours de céans le 14 janvier 2014 (605 2013 7). Pour autant, celle-ci constate qu’à la suite de ce précédent jugement, dont on pouvait déduire que les programmes de réintégration professionnelle devaient être exclus du champ de l’assurance- chômage, des cotisations AC continuent à être prélevées sur les salaires versés aux participants à ces mesures. En l’espèce, les certificats de salaire émanant de D.________ mentionnent que des cotisations AC ont bien été prélevées. On peut s’interroger sur le bien-fondé de ces prélèvements et sur l’utilisation faite de cette source de financement de l’assurance-chômage, exigée de la part de personnes ne sachant en principe par la suite s’en prévaloir. Ces cotisations perçues sont-elles même en fin de compte reversées à l’assurance-chômage ? N’étant pas formellement saisie de cette question, la Cour de céans invite, vu ce qui précède, la Caisse de chômage intimée à examiner si les revenus perçus dans le cadre de programmes de réinsertion organisés par les collectivités publiques doivent réellement être soumis à cotisations.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Elle demandera par la suite, le cas échéant, aux employeurs/organisateurs de veiller à ce que le prélèvement des cotisations AC s’opère conformément au droit. L’on ne saurait en effet déduire à ce stade des seules directives du SECO, qui soulignent que « de manière générale, toutes mesures d'insertion et d'intégration relèvent de l'application de l'art. 23 al. 3bis LACI, indépendamment du fait qu'elles soient soumises à cotisation AC », qu’elles justifient la perception de cotisations dans de tels cas, ce qui n’irait précisément pas dans le sens de la disposition légale commentée. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Il n'est pas perçu de frais de justice, ni alloué de dépens. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 2 mars 2018/mfa Président Greffière-rapporteure