R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2514/2012-CS DCSO/ 395/12 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 11 OCTOBRE 2012 Plainte 17 LP (A/2514/2012-CS) formée en date du 17 août 2012 par Z______ SA , élisant domicile en l'étude de Me Renuka CAVADINI, avocate. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à : - Z______ SA c/o Me Renuka CAVADINI, avocate Cavadini Golovtchiner Nikolic Rue Emile Yung 9 1205 Genève. - MM. M______, L______, W______ et T______ c/o Me Laurent CHASSOT, avocat Froriep Renggli Rue Charles-Bonnet 4 Case postale 399 1211 Genève 12. - Office des poursuites .- 2/5 - A/2514/2012-CS EN FAIT A. a. A la requête de MM. M______, L______, W______ et T______ (ci-après : MM. M______ et consorts), l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a fait notifier à Z______ SA, en date du 6 septembre 2011, un commandement de payer, poursuite n° 11 xxxx75 P, la somme de 414'403 fr. 50 plus intérêts à 3.5% dès le 12 août 2010; le titre de la créance mentionné était une ordonnance de référé n° xxx/2011 du xx 2011 du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg. b. Z______ SA a formé opposition audit commandement de payer. c. Par jugement du 20 février 2012, le Tribunal de première instance a déclaré exécutoire en Suisse l'ordonnance de référé susmentionnée (chiffre 1 du dispositif) et a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition avec intérêts à 5% dès le 12 août 2012 (ch. 2). d. Par arrêt du 22 juin 2012, communiqué pour notification aux parties le 26 suivant, la Cour de justice a, sur le fond, admis partiellement le recours interjeté par Z______ SA contre ce jugement et, statuant à nouveau, a annulé le chiffre 1 de son dispositif, dit recours étant rejeté pour le surplus. e. Le 4 juillet 2012, MM. M______ et consorts ont requis la continuation de la poursuite. f. Le 13 août 2012, l'Office a fait notifier à Z______ SA une commination de faillite. B. a. Par acte posté le 17 août 2012, Z______ SA a formé plainte, assortie d'une demande d'effet suspensif, contre cet acte dont elle demande l'annulation. Elle allègue que l'arrêt de la Cour de justice lui a été communiqué le 27 juin 2012 et qu'elle a déposé, le 17 août 2012, un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral; elle soutient en conséquence qu'il incombait à l'Office d'attendre l'échéance du délai de recours pour notifier l'acte querellé puis, en cas de dépôt du recours dans les délais, de patienter jusqu'à décision du Tribunal fédéral sur l'effet suspensif requis. Z______ SA fait valoir " qu'il n'a jamais été dans l'esprit du législateur de permettre la notification d'une commination de faillite alors que la décision de mainlevée à la suite de laquelle une réquisition de continuer la poursuite a été adressée à l'Office (art. 88 LP) n'est pas encore définitive ". b. Par ordonnance du 21 août 2012, la Chambre de céans a accordé l'effet suspensif à la plainte et imparti à MM. M______ et consorts et à l'Office un délai au 11 septembre 2012 pour se déterminer. c. MM. M______ et consorts et l'Office ont conclu au rejet de la plainte. - 3/5 - A/2514/2012-CS d. A la demande de la Chambre de céans, Z______ SA lui a transmis les ordonnances rendues par le Tribunal fédéral suite à son recours, soit : - une ordonnance du 20 août 2012, à teneur de laquelle le Tribunal fédéral invite MM. M______ et consorts à se déterminer sur la requête d'effet suspensif avec prononcé de mesures superprovisoires formée par Z______ SA et dit que jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif, aucune mesure d'exécution de la décision attaquée ne pourra être prise; - une ordonnance du 4 septembre 2012, selon laquelle, le Tribunal fédéral a jugé qu'il convenait, dans les circonstances données, pour éviter une procédure ultérieure à Luxembourg et maintenir les choses en l'état durant la procédure fédérale, d'accorder l'effet suspensif. EN DROIT 1. 1.1 Sauf dans les cas où la loi prescrit la voie judiciaire, il peut être porté plainte à l’autorité de surveillance lorsqu’une mesure de l’office est contraire à la loi ou ne paraît pas justifiée en fait. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 1 et 2 LP; art. 13 LP; art. 125 et 126 LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP). 1.2 Il est constant qu'une commination de faillite constitue une mesure sujette à plainte et la plaignante, poursuivie, qui a qualité pour agir, a procédé dans le délai prescrit et le respect des exigences de formes (art. 9 al. 1 et 65 LPA applicable par renvoi de l’art. 9 al. 4 LaLP). La plainte sera dès lors déclarée recevable. 2. 2.1 Selon l’art. 88 al. 2 LP, le droit de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif. Le Tribunal fédéral a précisé que l’omission par le créancier de joindre à sa réquisition la déclaration d’entrée en force du prononcé de mainlevée ou la preuve qu’une action en libération de dette n’a pas été intentée, a été retirée ou a été rejetée (Form. 4) n’a pas d’incidence sur le calcul du délai de l’art. 88 al. 2 LP. Elle empêche simplement l’Office de donner suite à la réquisition tant que les annexes prescrites ne sont pas déposées (ATF 7B.18/2003 du 18 février 2003). Il n’y a, quoi qu’il en soit, pas lieu d’exiger une telle attestation lorsque le caractère exécutoire du jugement découle clairement de la loi (ATF 126 III 479 consid. 2b in fine; ATF 7B.13/2002 du 6 mars 2002 consid. 3a; ATF 7B.112/2003 du 30 juillet 2003 consid. 3.2). - 4/5 - A/2514/2012-CS 2.2 Le recours en matière civile est ouvert devant le Tribunal fédéral contre un jugement de mainlevée définitive, lorsque, comme en l'espèce, la valeur litigieuse s'élève au moins à 30'000 fr. (art. 72 al. 2 let. 2 et 74 al. 1 let. a LTF). Le recours n'a pas d'effet suspensif, sauf sur requête d'une partie (art. 103 al. 1 et 3 LTF). 2.3 Il est admis qu'une commination de faillite peut être notifiée nonobstant un recours pendant contre la décision de mainlevée, pour autant que le recours n'ait pas d'effet suspensif (ATF 101 III 40 consid. 2, JdT 1977 II 7; confirmé dans ATF 126 III 479 consid. 2a et b, JdT 2000 II 84). 2.4 Dans un arrêt paru aux ATF 130 III 657 (JdT 2005 II 139), le Tribunal fédéral, statuant sur la validité d'une commination de faillite notifiée avant l'octroi par le juge de l'effet suspensif au recours formé contre la décision de mainlevée, a jugé que le traitement appliqué à une telle commination de faillite découlait du sens même de l'effet suspensif, à savoir d'empêcher que ne se produisent les effets d'une décision lorsque celle-ci risque d'être annulée. " Le poursuivi ne doit subir aucun désavantage lié à l'éventuelle caducité de la mainlevée. Si le recours contre la décision de mainlevée devait être admis, la commination de faillite - en tant que phase de continuation de la poursuite malgré l'opposition - n'aurait aucun effet (…). En d'autres termes, la commination de faillite valablement établie auparavant est paralysée dans ses effets aussi longtemps que le recours contre la décision de mainlevée bénéficie de l'effet suspensif prononcé par le juge " (consid. 2.2.2 et les réf. citées). Constatant que la commination de faillite avait, en l'espèce, été suspendue dans ses effets, le Tribunal fédéral a précisé qu'une annulation, respectivement une nouvelle notification de cet acte valablement obtenue par le poursuivant, n'était pas justifiée, ajoutant que lorsque le recours se révèle dénué de fondement, la décision de mainlevée subsiste, l'effet suspensif octroyé au recours tombe et la mainlevée devient exécutoire, avec la conséquence que la suspension des effets de la commination de faillite prend elle aussi fin (consid. 2.2.3). 2.5 En l'espèce, la commination de faillite a été notifiée le 13 août 2012, soit avant les ordonnances rendues par le Tribunal fédéral les 20 août et 4 septembre 2012. Il s'ensuit que, conformément aux considérants rappelés ci-dessus (cf. également DCSO/266/2009 du 11 juin 2009, consid. 3.b et c), la commination de faillite querellée, dont les effets sont suspendus jusqu'au prononcé de l'arrêt fédéral, a été valablement notifiée. 2.6 Mal fondée, la plainte sera en conséquence rejetée. * * * * * - 5/5 - A/2514/2012-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 17 août 2012 par Z______ SA contre la commination de faillite, poursuite n° 11 xxxx75 P. Au fond : La rejette. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Ariane WEYENETH, présidente; Madame Marilyn NAHMANI et Monsieur Claude MARCET, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière. La présidente : Ariane WEYENETH La greffière : Véronique PISCETTA Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.