Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 26. Oktober 2010 RK1 2010 8 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin Dr. Alice Reichmuth Pfammatter, Kantonsrichter Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiberin lic.iur. Cornelia Spörri-Kessler. In Sachen 1. A.________, 2. B.________, Klägerinnen und Rekurrentinnen, beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________, gegen 1. D.________, Beklagter und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, 2. F.________, Beklagte und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt G.________, betreffend Erbteilung, Litispendenz (Rekurs gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes March vom 22. Dezember 2009, BZ 2009 54);- hat die 1. Rekurskammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Nachdem anlässlich der Sühneverhandlung vom 15. September 2009 keine Einigung erzielt werden konnte, machte die Beklagte 2 am 12. November 2009 gegen die Klägerinnen sowie den Beklagten 1 eine Klage beim Bezirks- gericht March anhängig. Der entsprechenden Begründung vom 14. Dezember 2009 lassen sich folgende Rechtsbegehren entnehmen (BZ 09 52): 1. Es sei der Nachlass des H.________ mitsamt den herabsetzungsfähigen Zu- wendungen gemäss Ziffer 3 der Rechtsbegehren festzustellen. 2. Es sei festzustellen, dass die Klägerin am Nachlass gemäss Ziffer 1 der Rechts- begehren zum Pflichtteil von 3/16 (drei Sechszehntel) berechtigt ist. 3. Die Erbvorbezüge des Beklagten Ziffer 3 (mindestens Fr. 50'000.-- am 7.12.2000 und Fr. 20'000.-- am 27.11.2001) und die Schenkung des Grunds- tücks GB Nr. xx Lachen (H.________strasse yy, Lachen) durch den Erblasser zugunsten des Beklagten Ziffer 3 sowie die sonstigen finanziellen Vorteile des Erblassers zugunsten des Beklagten Ziffer 3 seien als herabsetzungsfähige Zu- wendungen festzustellen (soweit erforderlich durch Einholung eines Bewer- tungsgutachtens für das Grundstück GB Nr. xx Lachen) und herabzusetzen, soweit dies zur Wahrung des Pflichtteils der Klägerin erforderlich ist. 4. Es sei der Nachlass des H.________ zu teilen und es sei der Klägerin deren Pflichtteil von den Aktiven des Nachlasses zuzuweisen, bzw. der Beklagte Ziffer 3 sei zu verpflichten, der Klägerin deren Pflichtteil auszuzahlen. 5. Der Richter ordne alle anderen Vorkehrungen und Abklärungen an, um die Nachlassteilung gemäss Ziffer 1-4 der Rechtsbegehren vorzubereiten und zu gewährleisten. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten Ziffer 3. b) Die Klägerinnen gelangten am 16. November 2009 sodann mit folgenden Rechtsbegehren an das Bezirksgericht March: 1. Es sei der Nachlass des H.________ mitsamt den herabsetzungsfähigen Zu- wendungen gemäss Ziffer 3. des Rechtsbegehrens festzustellen. 2. Es sei festzustellen, dass die Klägerinnen 1 und 2 am Nachlass gemäss Ziffer 1. des Rechtsbegehrens zum Pflichtteil von je 3/16 (total 6/16) berechtigt sind.Kantonsgericht Schwyz 3 3. Die Erbvorbezüge des Beklagten 1 (mindestens Fr. 50'000.00 am 7.12.2000 und Fr. 20'000.00 am 27.11.2001) und die Schenkung des Grundstücks GB- Nr. xx Lachen (H.________strasse yy, Lachen) vom Erblasser an den Beklag- ten 1 sowie die sonstigen lebzeitigen Zuwendungen des Erblassers an den Be- klagten 1 seien als herabsetzungsfähige Zuwendungen festzustellen (soweit er- forderlich durch Einholung eines Bewertungsgutachtens für das Grundstück GB-Nr. xx Lachen) und herabzusetzen, soweit dies zur Wahrung der Pflichtteile der Klägerinnen 1 und 2 erforderlich ist. 4. Es sei der Nachlass des H.________ zu teilen und es seien den Klägerinnen 1 und 2 deren Pflichtteile von den Aktiven des Nachlasses zuzuweisen, bzw. der Beklagte 1 sei zu verpflichten, den Klägerinnen 1 und 2 deren Pflichtteile aus- zuzahlen. 5. Der Richter ordne alle anderen Vorkehrungen und Abklärungen an, um die Nachlassteilung gemäss Ziffer 1.-4. des Rechtsbegehrens vorzubereiten und zu gewährleisten. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten 1. Am 22. Dezember 2009 trat das Bezirksgericht auf diese Klage nicht ein und auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 500.00 der Klägerschaft. Dagegen erhoben die Klägerinnen am 13. Januar 2010 fristgerecht Rekurs und ersuchten um Aufhebung des Beschlusses und Anweisung an das Bezirksge- richt, auf die Klage vom 16. November 2009 einzutreten; unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zulasten der Beklagten. Am 8. Februar 2010 verzichtete der Beklagte 1 auf die Stellung konkreter An- träge. Mit Rekursantwort vom 8. März 2010 begehrte die Beklagte 2 die Aufhe- bung des Beschlusses des Bezirksgerichtes vom 22. Dezember 2009 und Rückweisung an dieses zur Weiterführung des Verfahrens, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten 1, ev. zu Lasten der Vorinstanz. 2. Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensbeschluss im Wesentli- chen damit, dass die Begehren der Klägerschaft im Rahmen der Klageantwort im bereits hängigen Erbteilungs- und Herabsetzungsprozess eingebracht wer- den könnten, wodurch ihrem Sachbeurteilungsanspruch bezüglich ihrer Zuwei- sungsbegehren Genüge getan würde. Aus dem jederzeitigen Teilungsanspruch Kantonsgericht Schwyz 4 gemäss Art. 604 Abs. 1 ZGB ergebe sich kein Recht auf die selbständige An- hebung einer Teilungsklage, wenn bereits eine solche durch einen Miterben an- hängig gemacht worden sei und im Rahmen dieses Verfahrens die Möglichkeit zur selbständigen Geltendmachung von Ansprüchen gewährleistet sei. 3. Vorweg ist festzuhalten, dass sich sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte 2 gegen den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz stellen, während sich der Beklagte 1 eines Antrages enthält. Nach der Dispositionsmaxime ist der Richter auch im Rechtsmittelverfahren an die Anträge der Parteien gebunden. Ein Rechtsmittel kann aber nicht aufgrund einer Anerkennung desselben durch die Gegenpartei vom Gericht als begrün- det erklärt werden. Eine Berufung kann nur geschützt werden, wenn die Vor- instanz sich in einer Tat- oder Rechtsfrage geirrt hat, eine Nichtigkeitsbe- schwerde nur, wenn der angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leidet. Der Rechtsmittelbeklagte kann jedoch die von der Gegenpartei behaup- teten Tatsachen als richtig anerkennen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N 22 zu § 54 ZPO ZH). Demnach kann auch der vorliegende Rekurs nicht allein gestützt auf die über- einstimmenden Anträge der Parteien gutgeheissen werden. 4. a) Wird eine durch Klage rechtshängig gemachte Sache nachher ander- weitig rechtshängig gemacht, kann die Gegenpartei die Einrede der Rechtshän- gigkeit erheben; auf die zweite Klage wird nicht eingetreten, wenn die erste Klage bei einem zuständigen Gericht erhoben wurde (§ 96 Ziff. 2 ZPO). Es muss sich um identische Klagen handeln, das heisst sie müssen die gleichen Parteien und das gleiche Rechtsbegehren betreffen. Sie ist auch bei ungleichen Partei- rollen zu bejahen. Die Identität der Rechtsbegehren setzt bei Forderungsklagen voraus, dass sie sich auf den gleichen Lebensvorgang stützen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 9 zu § 107 ZPO ZH). b) Da es sich gemäss heutiger Lehre (Schaufelberger/Keller, Basler Kom- mentar, 3. Aufl. 2007, N 4 zu Art. 604 ZGB; Weibel, in: Abt/Weibel, Praxiskom-Kantonsgericht Schwyz 5 mentar Erbrecht, 2007, N 36 zu Art. 604 ZGB; Brückner/Weibel, Die erbrechtli- chen Klagen, 2. Aufl. 2006, N 203 S. 90; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilpro- zessrechts, 8. Aufl., Bern 2006, Kap. 7 N 48) bei der Erbteilungsklage um eine actio duplex handelt, stellen die Gegenanträge des oder der Beklagten, soweit sie von denjenigen des Klägers abweichen, keine Widerklage dar. Die verschie- denen Parteien verfolgen zumeist nicht konträre Ziele, sondern unterbreiten dem Gericht in ihren Zuweisungsbegehren verschiedene Varianten, gemäss denen das gemeinsam angestrebte Ziel – die Teilung – konkretisiert werden kann. Jede Partei ist in diesem Verfahren im Grunde genommen sowohl Kläger als auch Beklagter. Verlierer mit Kostenfolge ist nur, wer sich der Teilung grundsätzlich widersetzt (Weibel, a.a.O., N 36 zu Art. 604 ZGB; Brückner/Wei- bel, a.a.O., N 201 ff.; vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 60 ZPO ZH). Auf eine selbständige zweite Erbteilungsklage eines Beklagten kann zu- folge Litispendenz bzw. Rechtshängigkeit nicht eingetreten werden (Weibel, a.a.O., N 37 zu Art. 604 ZGB; ZR 84/1985 Nr. 67). Im Gegensatz zu einer actio duplex hat die selbständige Widerklage den Vorteil, dass bei einem Rückzug oder im Falle der Verneinung der Sachlegitimation des Hauptklägers im Rahmen eines Vorurteils der Prozess trotzdem seinen Fort- gang nehmen kann (siehe auch: Tuor/Picenoni, Berner Kommentar, 1964, N 4e zu Art. 604 ZGB). Gemäss § 55 Abs. 1 ZPO nämlich bleibt eine beim Gericht rechtshängige Widerklage bestehen, auch wenn die Hauptklage aus irgendei- nem Grund dahinfällt (vgl. KG 271/00 ZK vom 10. Juli 2001). c) Vorliegend stellt sich indessen nicht nur die Frage der Erbteilung an sich, sondern gehen sowohl die Klage der Beklagten 2 im Verfahren BZ 09 52 als auch diejenige der Klägerinnen auf Feststellung des Nachlasses, Feststellung der Berechtigung eines Pflichtteiles von je 3/16 am Nachlass, Feststellung be- stimmter herabsetzungsfähiger Zuwendungen inklusive Herabsetzung – soweit zur Wahrung der Pflichtteile erforderlich –, Erbteilung sowie Zuweisung und Auszahlung der Pflichtteile. Über die Herabsetzung als für die Teilung präjudizielle Frage kann der Richter auch im Rahmen der Erbteilungsklage befinden (Schaufelberger/Keller, a.a.O., Kantonsgericht Schwyz 6 N 5 zu Art. 604 ZGB) bzw. können mit der Teilungsklage auch weitere Klagen verbunden werden, so z.B. die Herabsetzungsklage. Diese Klagen bedürfen je- weils eines besonderen Klagebegehrens, da sie nicht in der allgemeinen Tei- lungsklage enthalten sind (Tuor/Picenoni, a.a.O., N 4b zu Art. 604 ZGB). Jeder in seinem Pflichtteil – dieser wird nach Art. 474 ZGB ermittelt – verletzte Erbe ist einzeln zur Herabsetzungsklage aktivlegitimiert (Art. 522 Abs. 1 ZGB), da es durchaus möglich ist, dass die Pflichtteile der übrigen Erben gar nicht verletzt sind (Escher, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1959, N 20 zu Einleitung zu Art. 522- 533 ZGB). Es ist mehreren Pflichtteilserben indessen nicht verwehrt, gemein- sam vorzugehen, wenn die Pflichtteile aller verletzt wurden (Brückner/Weibel, a.a.O., N 72 S. 40). Passivlegitimiert ist jede übermässig begünstigte Person (Miterbe, Empfänger einer lebzeitigen Zuwendung oder Vermächtnisnehmer) einzeln (Brückner/Weibel, a.a.O., N 76 S. 41). Das Herabsetzungsurteil hat nur Gestaltungskraft und verschafft einem vollständig übergangenen Pflichtteilser- ben die Erbenstellung ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Erbgangs. Wenn die Herabsetzungsklage nicht zugleich mit einer Leistungsklage verbunden wurde, ist das Herabsetzungsurteil ein reines Gestaltungsurteil (Hrubesch-Millauer, in: Abt/Weibel, a.a.O., N 10 zu Vorbem. zu Art. 522 ff.). Eine Leistungsklage ist neben der Herabsetzungsklage zu erheben, wenn die Zuwendungen bereits ausgerichtet wurden, also insbesondere bei den Verfügungen unter Lebenden (Tuor/Schnyder/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 68 N 41). Gestützt auf diese Ausführungen ist die Parteirollenverteilung im Rahmen einer Herabsetzungsklage demnach nicht gleichermassen von untergeordneter Be- deutung wie beim alleinigen Erbteilungsprozess. Es kann auch nicht von Iden- tität der Klagen gesprochen werden, erheben die Töchter des Erblassers je für sich eine Herabsetzungsklage. Der Richter hat zu prüfen, ob der Pflichtteil eines einzelnen Erben verletzt wurde. Vorliegend wurde die Herabsetzungsklage gar mit einer Leistungsklage verbunden. Die Beklagte 2 hat mit der Leistungsklage in Rechtsbegehren Ziffer 4 ihrer Klage im Verfahren BZ 09 52 lediglich um Aus- zahlung ihres Pflichtteils und nicht auch derjenigen der Klägerinnen ersucht. Würde man der Ansicht der Vorinstanz folgen, könnten die Klägerinnen im Fall, dass die Beklagte 2 ihre am 12. November 2009 erhobene Klage zurückziehen Kantonsgericht Schwyz 7 würde und der Prozess gestützt darauf als erledigt abgeschrieben werden müsste, ihrerseits zwar noch auf Erbteilung klagen, nicht mehr aber auf Herab- setzung und auf Auszahlung ihres Pflichtteils (vgl. auch ZR 84/1985 Nr. 67 E. 2, S. 162). Der Erbteilungsanspruch ist unverjährbar. Solange Erbschaftsvermö- gen vorhanden ist, das noch nicht in eine Teilung einbezogen ist, besteht hin- sichtlich desselben die Erbengemeinschaft weiter und kann dessen Teilung mit der Erbteilungsklage verlangt werden. Insofern kann einer neuen Teilungsklage auch nicht die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden (Tuor/Picenoni, a.a.O., N 1e zu Art. 604 ZGB). Demgegenüber ist die Herabset- zungsklage innerhalb eines Jahres (relative Frist) zu erheben (Art. 533 Abs. 1 ZGB). Zwar kann der Herabsetzungsanspruch einredeweise jederzeit geltend gemacht werden (Art. 533 Abs. 3 ZGB), wobei unabdingbare Voraussetzung der Geltendmachung der Einrede der Mitbesitz des Erben am Nachlassvermö- gen ist (Hrubesch-Millauer, a.a.O., N 9 zu Art. 533 ZGB). Zu beachten ist indes- sen, dass die Herabsetzungseinrede nicht den gleichen Schutz bietet wie die entsprechende Klage. So kann gegenüber lebzeitigen Zuwendungen des Erb- lassers, die der Herabsetzung unterliegen und die nicht mehr im Nachlass sind, in der Regel nur klageweise vorgegangen werden. Anders sieht dies aus, wenn sich der Anspruch gegen Personen richtet, die zugleich Miterben sind; in sol- chen Fällen ist die Einrede insoweit zuzulassen, als die Betreffenden Teile des Nachlasses beanspruchen. Wenn die Herabsetzungsansprüche diese Erbteile überschreiten und die lebzeitigen Zuwendungen aus den eigenen Vermögen zwecks Auffüllung der Pflichtteile erstattet werden müssen, kann indessen nur die Klage zum Zug kommen (Picenoni, Die Verjährung der Testamentsungül- tigkeits- und Herabsetzungsklage [Art. 521 und 533 ZGB], in: SJZ 63/1967 S. 105; BGE 120 II 417 E. 2, S. 419). Ausserdem kann die Herabsetzungsein- rede nur bei Vorliegen eines Begehrens der Gegenseite erhoben werden. Die Herabsetzungseinrede bildet demnach für die Klägerinnen keine genügende Al- ternative zur Klage. Nach dem Gesagten haben die Klägerinnen das Recht, ihre Herabsetzungs- und Leistungsansprüche selbständig in einem separaten Verfahren geltend zu machen. Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zusammenfassend ist der Rekurs gutzuheissen, der Beschluss des Be- zirksgerichtes March vom 22. Dezember 2009 aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sinnvollerweise werden die Verfahren BZ 2009 52 und BZ 2009 54 von der Vorinstanz vereinigt. Mit Aufhebung des angefochtenen Urteils wird ebenfalls die vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung hinfällig. Das Bezirksgericht wird auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu befinden haben. 6. a) Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auf- erlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Kosten verhältnismässig verteilt (§ 59 Abs. 2 ZPO). Jede Partei hat in der Regel den Gegner im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 62 Abs. 1 Satz 1 ZPO). b) Die Klägerinnen sind mit ihrem Rechtsbegehren durchgedrungen. Die Be- klagte 2 hat Gutheissung des Rekurses und der Beklagte 1 hat sich eines An- trages enthalten, weshalb sie nicht unterlegen sind. Kosten, welche keine Partei veranlasst hat, werden in der Regel der Gerichts- kasse belastet (§ 145 Abs. 2 GO). Hebt die Rechtsmittelinstanz einen fehlerhaf- ten, von keiner Partei beantragten Entscheid der Vorinstanz auf, mit dem sich auch der Rechtsmittelbeklagte nicht identifiziert hat, so sind die Kosten des Rechtsmittelverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens, welches durch fehlerhaftes Vorgehen der ersten In- stanz veranlasst wurde, könnten allenfalls höchstens dann dem Rechtsmittel- beklagten auferlegt werden, wenn dieser am Rechtsmittelverfahren teilnimmt und Abweisung des Rechtsmittels beantragt; zumindest hat das Bundesgericht dies nicht als willkürlich bezeichnet (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 5 zu § 66 ZPO ZH; BGE 110 Ia 1). Vorliegend hat keine der Parteien einen Nichteintre- tensentscheid gefordert. Des Weitern liegt auch kein offensichtlicher Fehlent- scheid gemäss § 145 Abs. 2 Satz 2 GO der Vorinstanz vor, weshalb die Kosten des Rekursverfahrens nicht dem Bezirk bzw. der Bezirksgerichtskasse March aufzuerlegen sind (vgl. § 144 lit. a und § 145 Abs. 2 GO). Für das Rekursver- fahren werden demnach keine Kosten erhoben. Kantonsgericht Schwyz 9 c) Da sich die Beklagten nicht gegen die Rechtsmittelanträge gestellt haben, ist ihnen keine Prozessentschädigung aufzuerlegen. Weiter schuldet der Staat in den Fällen von § 145 Abs. 2 Satz 1 GO mangels gesetzlicher Grundlage keine Entschädigung (Frank/Stäuli/Messmer, a.a.O. N 5 zu § 66 ZPO ZH; ZR 77/1978 Nr. 46 E. 6; ZR 79/1980 Nr. 90; SJZ 76/1980 Nr. 3, S. 47 f.). Nach dem Gesagten ist den Klägerinnen keine Entschädigung zu sprechen. Eine Entschädigung an die Beklagten ist schliesslich bereits deshalb nicht aus- zurichten, da sie auf eine Stellungnahme gänzlich hätten verzichten können (vgl. BGE 119 Ia 1 E. 6b, S. 3);-Kantonsgericht Schwyz 10 beschlossen: 1. Der Rekurs wird gutgeheissen, der Beschluss des Bezirksgerichtes Ma- rch vom 22. Dezember 2009 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. Der von den Klä- gerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.00 wird zurückerstattet. 3. Eine ausserrechtliche Parteientschädigung wird nicht gesprochen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG Beschwerde in Zivilsachen beim Bun- desgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert über- steigt Fr. 30'000.00. 5. Zustellung an Rechtsanwalt C.________ (3/GU), Rechtsanwalt E.________ (2/GU), Rechtsanwalt G.________ (2/GU) sowie an die Vor- instanz (2/R, unter Rückgabe der Akten). Namens der 1. Rekurskammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Die Gerichtsschreiberin Versand 15. November 2010 sl