<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN"> <html> <head> <title>RBOG 2017 Nr. 26</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="Verwertbarkeit von Aufzeichnungen auf einem Mobiltelefon; Abgrenzung Zufallsfund und unzulässige Beweisausforschung" name="description"/> <link href="../css/style.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="../css/style_print.css" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="content-type"/> </head> <body bgcolor="#ffffff" leftmargin="0" marginheight="0" marginwidth="0" topmargin="0"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td colspan="3"><img height="10" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td class="navbaum">RBOG 2017 Nr. 26</td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td height="1" width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td height="1"><hr noshade="" size="1"/></td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td><p><strong>Verwertbarkeit von Aufzeichnungen auf einem Mobiltelefon; Abgrenzung Zufallsfund und unzulässige Beweisausforschung</strong></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"><tr><td><img border="0" height="10" src="../images/abst1.gif" width="1"/></td></tr></table><p>(Art. 141 Abs. 2, 160, 243, 246 f. StPO)</p> <hr/> <p> 1. a) Der Berufungsbeklagte ist Halter eines Motorrads; dieses wurde von der Kantonspolizei am 7. Juni mit einer Geschwindigkeit von 121 km/h bei einer signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h gemessen.</p> <p> b) Die Kantonspolizei führte am 17. Juli auf Auftrag der Staatsanwaltschaft am Wohnort des Berufungsbeklagten eine Hausdurchsuchung durch und stellte Schuhe, eine Motorradjacke, eine Jeanshose, einen Helm, ein Motorrad sowie ein Mobiltelefon sicher. Bei der Auswertung des Mobiltelefons wurden unter anderem sechs Dateien (Videosequenzen) mit verbotenen tierpornografischen Inhalten und sieben Dateien (Videosequenzen) mit verbotenen Gewaltdarstellungen festgestellt. Die Staatsanwaltschaft beschlagnahmte die sichergestellten Gegenstände.</p> <p> c) Die Staatsanwaltschaft erhob Anklage gegen den Berufungsbeklagten. Sie beantragte, er sei der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln, der mehrfachen Pornografie sowie der mehrfachen Gewaltdarstellung schuldig zu sprechen. Das Bezirksgericht sprach den Berufungsbeklagten der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig, hingegen nicht schuldig der mehrfachen Pornografie sowie der mehrfachen Gewaltdarstellung.</p> <p> d) Die Staatsanwaltschaft erhob Berufung. Gegenstand des Berufungsverfahrens waren nur die Freisprüche betreffend mehrfache Pornografie und mehrfache Gewaltdarstellung; der Schuldspruch der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln war hingegen unbestritten. Zu entscheiden war insbesondere, ob die Aufzeichnungen auf dem Mobiltelefon verwertbar seien.</p> <p> 2. a) aa) Unter Zufallsfunden nach Art. 243 StPO versteht man die bei der Durchführung von Zwangsmassnahmen im Allgemeinen und bei Durchsuchungen und Untersuchungen im Besonderen zufällig entdeckten Beweismittel, Spuren, Gegenstände oder Vermögenswerte, die mit der abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine weitere Straftat hinweisen<a href="#_ftn1" name="_ftnref1" title="">[1]</a>. Solche Zufallsfunde werden sichergestellt<a href="#_ftn2" name="_ftnref2" title="">[2]</a> und mit einem Bericht der Verfahrensleitung übermittelt; diese entscheidet über das weitere Vorgehen<a href="#_ftn3" name="_ftnref3" title="">[3]</a>. Art. 243 Abs. 2 StPO erlaubt die Verwertung der Zufallsfunde somit nicht ausdrücklich. Anders als bei Zufallsfunden aus der Überwachung des Post- und Telefonverkehrs<a href="#_ftn4" name="_ftnref4" title="">[4]</a> stellt das Gesetz keine zusätzlichen materiellen und formellen Anforderungen an die Verwertbarkeit von Zufallsfunden aus Durchsuchung oder Untersuchung. Daraus ergibt sich e contrario, dass diese gegen den Beschuldigten oder in einem (möglicherweise bislang noch nicht eröffneten) Strafverfahren gegen Dritte verwendet werden können. Kriterium für die Verwertbarkeit dieser Zufallsfunde ist die hypothetische Zulässigkeit der Zwangsmassnahme, das heisst, dass die Durchsuchung für das (zufällig gefundene) Delikt und gegen die betroffene Person zulässig gewesen wäre und keine besonderen Umstände (etwa Berufsgeheimnisse) dagegen sprechen. Die Natur des Zufalls einerseits und dessen zulässige Verwertbarkeit andererseits bringen es mit sich, dass das Erfordernis des vorbestehenden Tatverdachts bei Zwangsmassnahmen nach Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO nicht gilt<a href="#_ftn5" name="_ftnref5" title="">[5]</a>.</p> <p> bb) Zufallsfunde führen zu einem Dilemma: Zum einen verlangt das Prinzip der materiellen Wahrheit, dass die gefundenen Spuren und Gegenstände verwertet werden. Das in Art. 7 StPO verankerte strafprozessuale Legalitätsprinzip gebietet es denn auch den Strafbehörden, Verfahren einzuleiten und durchzuführen, wenn hinreichende Verdachtsmomente bekannt werden. Zum anderen erfolgte der Fund im Rahmen einer Zwangsmassnahme, welche diesen eben gerade nicht beabsichtigte und somit den erfolgten Grundrechtseingriff diesbezüglich nicht zu rechtfertigen vermag. Zudem sind bei der Anwendung von Zwangsmassnahmen strafprozessuale Grundsätze zu beachten, die unter anderem die Disziplinierung der Strafverfolgungsbehörden zum Ziel haben. Eine bedingungslose Zulassung der Zufallsfunde würde das Risiko der vorbehaltlosen Suche nach Beweismitteln mit sich bringen. In diesem Sinn sind die Zufallsfunde in einer Grauzone zwischen der rechtmässig angeordneten Zwangsmassnahme und der verbotenen Beweisausforschung angesiedelt<a href="#_ftn6" name="_ftnref6" title="">[6]</a>.</p> <p> b) aa) Zufallsfunde sind von unzulässigen Beweisausforschungen abzugrenzen, den sogenannten "fishing expeditions". Eine solche besteht, wenn einer Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt werden. Aus solchen Beweisausforschungen resultierende Ergebnisse sind nicht verwertbar<a href="#_ftn7" name="_ftnref7" title="">[7]</a>. Keine zufällige Entdeckung liegt vor, wenn Spuren oder Gegenstände an Orten gesucht werden, wo sich solche in Bezug auf das abzuklärende Delikt vernünftigerweise nicht vermuten lassen. Diesfalls handelt es sich nicht um Zufallsfunde, sondern um das Ergebnis einer verbotenen Beweisausforschung. Hingegen gelten Spuren oder Gegenstände als zufällig entdeckt, wenn sie anlässlich einer systematisch durchgeführten Zwangsmassnahme zwangsläufig entdeckt werden<a href="#_ftn8" name="_ftnref8" title="">[8]</a>. Ein Indiz für eine verbotene Beweisausforschung ist auch ein Missverhältnis zwischen der Anlasstat, welche die Zwangsmassnahme begründete, und dem eingesetzten Mittel. Gleiches gilt, wenn ein milderes, denselben Erfolg ermöglichendes Mittel bewusst nicht eingesetzt wurde, wobei ein Verstoss gegen das Erforderlichkeitskriterium vorliegt. Diesbezüglich ist der anordnenden Behörde jedoch ein Ermessensspielraum zuzugestehen. Schliesslich kann ein Zufallsfund nie ausgeschlossen werden und wird somit faktisch im Grundsatz immer in Kauf genommen<a href="#_ftn9" name="_ftnref9" title="">[9]</a>. Eine Beweisausforschung liegt allerdings auch vor, wenn weiter durchsucht wird, obwohl das Durchsuchungsziel erreicht oder aber dessen Unerreichbarkeit festgestellt wurde. Im Gegensatz zum Zufallsfund wird der Hinweis also nicht durch eine zwecktaugliche Durchführung der Zwangsmassnahme innerhalb der gesteckten und begründeten Grenzen entdeckt, sondern diese werden (vorsätzlich) missachtet<a href="#_ftn10" name="_ftnref10" title="">[10]</a>.</p> <p> bb) Beweise, welche die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich<a href="#_ftn11" name="_ftnref11" title="">[11]</a>. Angesichts dessen, dass es letztlich darum geht, die in Art. 2 Abs. 2 StPO geforderte Einhaltung der gesetzlichen Formen für obsolet zu erklären, sollte der Anwendungsbereich auf Delikte der schweren Kriminalität beschränkt werden, also auf Straftatbestände, bei denen als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vorgesehen ist<a href="#_ftn12" name="_ftnref12" title="">[12]</a>. Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar<a href="#_ftn13" name="_ftnref13" title="">[13]</a>. Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor<a href="#_ftn14" name="_ftnref14" title="">[14]</a>. Als Gültigkeitsvorschriften sind unter anderem Normen einzustufen, welche die Voraussetzungen für das Ergreifen von Zwangsmassnahmen regeln. Erkenntnisse, die gewonnen werden, ohne dass die Voraussetzungen für den in Frage stehenden Eingriff gegeben waren, sind unverwertbar. Dies gilt insbesondere auch für die Ergebnisse einer mangels vorbestehenden Tatverdachts unzulässigen Beweisausforschung<a href="#_ftn15" name="_ftnref15" title="">[15]</a>.</p> <p> c) aa) Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen, Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen dürfen durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die der Beschlagnahme unterliegen<a href="#_ftn16" name="_ftnref16" title="">[16]</a>. Von der Durchsuchung solcher Aufzeichnungen wird gesprochen, wenn die Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen oder besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen, sie allenfalls zu beschlagnahmen und zu den Akten zu nehmen. Solche Durchsuchungen von Unterlagen und Datenträgern sind grundsätzlich von der Staatsanwaltschaft (allenfalls vom Sachgericht) anzuordnen. Es ist der Staatsanwaltschaft aber unbenommen, die Polizei im Rahmen von Art. 312 StPO<strong> </strong>damit zu beauftragen, die auf die Amtsstelle verbrachten und entsiegelten Aufzeichnungen nach bestimmten Kriterien zu durchsuchen und auszuwerten<a href="#_ftn17" name="_ftnref17" title="">[17]</a>.</p> <p> bb) Die Durchsuchung von Aufzeichnungen stellt einen besonders schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen dar. Ein Eingriff in die Privatsphäre ist nur zulässig, wenn er auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und der Kerngehalt des Grundrechts unangetastet bleibt<a href="#_ftn18" name="_ftnref18" title="">[18]</a>. Die Auswertung von Bilddateien stellt unbestrittenermassen einen Eingriff in die Privatsphäre dar<a href="#_ftn19" name="_ftnref19" title="">[19]</a>. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht umfasst auch die persönlichen und geheimen, personenbezogenen Informationen von Personen. Das Gesetz sieht deshalb für die Durchsuchung von Aufzeichnungen ein besonders geregeltes Verfahren vor und gewährt dem Betroffenen einen speziellen, erhöhten Rechtsschutz. Dieser Rechtsschutz wird durch das Recht auf Siegelung und den Richtervorbehalt für den Entscheid über die Entsiegelung gewährleistet<a href="#_ftn20" name="_ftnref20" title="">[20]</a>. Post- und Fernmeldegeheimnis erfassen nur den Kommunikationsfluss, weshalb gespeicherte Daten wie E-Mails, aber auch Randdaten, die auf Datenverarbeitungsanlagen vom Absender oder Empfänger gespeichert sind, oder in Mailboxen gespeicherte und bereits abgerufene E-Mails unter die Anwendungsbestimmungen über Durchsuchung und Beschlagnahme fallen<a href="#_ftn21" name="_ftnref21" title="">[21]</a>.</p> <p> cc) Aufzeichnungen, die dem Beschlagnahmeverbot nach Art. 264 Abs. 1 StPO unterliegen, dürfen grundsätzlich auch nicht durchsucht werden. Dieser Bestimmung folgend dürfen unter anderem Aufzeichnungen und Korrespondenz, die aus dem Verkehr zwischen der beschuldigten Person und Personen stammen, die nach den Art. 170 ff. StPO das Zeugnis verweigern können und die im gleichen Sachzusammenhang nicht selbst beschuldigt sind, nicht beschlagnahmt werden. Bei Datenträgern ist jedoch denkbar, dass darauf sowohl vom Beschlagnahmeverbot erfasste als auch nicht vom Beschlagnahmeverbot erfasste Aufzeichnungen abgespeichert sind. Der Datenträger als solcher würde also einem Beschlagnahmeverbot unterliegen. Das sich daraus ergebende Problem löst der Umstand, dass die Durchsuchung nicht auf Aufzeichnungen beschränkt ist, die für das Strafverfahren erheblich sind. Könnten nur solche Aufzeichnungen durchsucht werden, würde das eine der Beschlagnahme vorausgehende detaillierte Prüfung jeder einzelnen Aufzeichnung bedingen, womit die im Interesse des Inhabers der Aufzeichnungen sowie unmittelbar betroffener Dritter vorgesehene Siegelung ihres Sinns entleert würde<a href="#_ftn22" name="_ftnref22" title="">[22]</a>.</p> <p> dd) Nach Art. 247 Abs. 1 StPO ist dem Inhaber der zu durchsuchenden Aufzeichnungen vor der Durchsuchung die Gelegenheit einzuräumen, zum Inhalt der Aufzeichnungen, die Gegenstand der Durchsuchung bilden sollen, Stellung zu nehmen<a href="#_ftn23" name="_ftnref23" title="">[23]</a>. Damit der Inhaber sein Äusserungsrecht wirksam ausüben kann, ist die durchsuchende Behörde gehalten, ihn – wenn auch nur in knapper Form und mittels Befehls – über den Gegenstand des Verfahrens und die gesuchten Aufzeichnungen zu informieren. Entsprechend ist ihm Gelegenheit zu bieten, sich zur Beweisrelevanz der in Frage stehenden Aufzeichnungen zu äussern und Argumente anzuführen, weshalb sie nicht der Beschlagnahme nach Art. 263 ff. StPO unterliegen und deshalb auch nicht durchsucht werden dürfen. Aus demselben Grund ist er auf sein Recht hinzuweisen, die Siegelung zu erwirken. Gleichzeitig soll es ihm anheim gestellt bleiben, die gesuchten Aufzeichnungen freiwillig herauszugeben und eine solche Durchsuchung abzuwenden. Durch die Gewährung des rechtlichen Gehörs wird der Inhaber in die Lage versetzt, noch vor Einblick der durchsuchenden Behörde auf das Schicksal der zu durchsuchenden Aufzeichnungen Einfluss zu nehmen<a href="#_ftn24" name="_ftnref24" title="">[24]</a>.</p> <p> 3. a) Die auf dem Mobiltelefon des Berufungsbeklagten gefundenen Videoaufzeichnungen haben unbestritten keinen Zusammenhang mit der Verletzung der Verkehrsregeln. Ob sie als Zufallsfund gelten oder das Ergebnis einer Beweisausforschung sind, hängt davon ab, ob die Durchsuchung des Mobiltelefons zur Beweissicherung im Verfahren betreffend Verletzung der Verkehrsregeln zulässig war.</p> <p> b) Der Berufungsbeklagte wurde vor der Hausdurchsuchung auf seine Rechte im Zusammenhang mit der Durchsuchung von Aufzeichnungen aufmerksam gemacht. Er bestätigte, den Hausdurchsuchungsbefehl erhalten zu haben und unter anderem seine Rechte als Inhaber von zu durchsuchenden Aufzeichnungen, wie namentlich das vorgängige Äusserungsrecht und das Siegelungsrecht, zur Kenntnis genommen zu haben. Gleichentags bestätigte der Berufungsbeklagte, er sei Inhaber der durchsuchten Aufzeichnungen sowie Gegenstände und verlange keine Siegelung.</p> <p> c) Der für die Durchsuchung des Mobiltelefons notwendige Tatverdacht lag ebenfalls vor. So bestand der Verdacht, dass sich der Berufungsbeklagte der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln schuldig gemacht haben könnte. Die Auswertung des Mobiltelefons lag ausserdem im öffentlichen Interesse, diente sie doch der Aufklärung einer Straftat.</p> <p> d) Auf den Radarfotos sind das Motorrad, der Helm und die Lederjacke des Motorradfahrers erkennbar. Ersichtlich ist ferner, dass der Motorradfahrer am ganzen Unterschenkel tätowiert ist. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei ein Motorrad sicher, das mit demjenigen auf dem Radarbild identisch ist. Der Berufungsbeklagte ist unbestritten dessen Halter. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei ferner eine Motorradjacke, einen Helm und Turnschuhe sicher. Der Fahrer auf dem Radarbild trug dieselbe Jacke, denselben Helm und dieselben Schuhe. Die Polizei sicherte an diesen Gegenständen zudem verschiedene DNA-Spuren. Schliesslich fotografierte sie auch das Bein des Berufungsbeklagten, dessen Unterschenkel ebenfalls eine mit derjenigen des fehlbaren Motorradfahrers vergleichbare Tätowierung zeigt. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung befragte die Staatsanwaltschaft den Berufungsbeklagten im Beisein seines Verteidigers. Dabei gestand der Berufungsbeklagte, in die Radarkontrolle gefahren zu sein und das Blitzen bemerkt zu haben. Er bestätigte, die Fahrtstrecke gefahren zu sein und die beschlagnahmten Kleider getragen zu haben. Die Staatsanwaltschaft legte dem Berufungsbeklagten anschliessend das Radarfoto vor, und der Berufungsbeklagte anerkannte, dass er das sei. Die Beweislage war somit spätestens nach der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft klar, und es fragt sich, ob die Durchsuchung des Mobiltelefons verhältnismässig war.</p> <p> 4. a) aa) Ist die beschuldigte Person geständig, so prüfen Staatsanwaltschaft und Gericht die Glaubwürdigkeit ihres Geständnisses und fordern sie auf, die näheren Umstände der Tat genau zu bezeichnen<a href="#_ftn25" name="_ftnref25" title="">[25]</a>. Art. 160 StPO bekräftigt, was sich schon aus dem Untersuchungsgrundsatz<a href="#_ftn26" name="_ftnref26" title="">[26]</a> und dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung<a href="#_ftn27" name="_ftnref27" title="">[27]</a> ergibt: Die Staatsanwaltschaft und das Gericht haben ein Geständnis darauf zu überprüfen, ob es der Wahrheit entspricht. Nur so können falsche Geständnisse erkannt werden, zumal die Beweislage auch für den Fall des Widerrufs eines Geständnisses abgesichert werden muss<a href="#_ftn28" name="_ftnref28" title="">[28]</a>. Die Gründe für falsche Geständnisse sind vielfältiger Natur. So kann die beschuldigte Person beispielsweise bewusst ein falsches Geständnis abgeben, um den wahren Täter zu schonen<a href="#_ftn29" name="_ftnref29" title="">[29]</a>. Art. 160 StPO bezieht sich auf die Situation, in welcher die beschuldigte Person früh im Verfahren ein Geständnis ablegt, also bevor die Strafverfolgung aufgrund eigener Ermittlungen die Tat bereits mehr oder weniger nachweisen kann. Besonders in diesen Fällen ist die Gefahr gross, dass nach dem Geständnis die Ermittlungsbemühungen nachlassen und eben nur noch auf das Geständnis abgestellt wird, anstatt dieses auf seinen Wahrheitsgehalt hin zu überprüfen. Die Absicherung des Geständnisses durch Erforschung weiterer Details soll dazu dienen, dass spätere Widerrufe des Geständnisses ohne Einfluss auf die Beweislage bleiben, wenn durch die weiteren Beweise die Tat der beschuldigten Person auch ohne ihr Geständnis nachgewiesen werden kann<a href="#_ftn30" name="_ftnref30" title="">[30]</a>.</p> <p> bb) Die Staatsanwaltschaft begründete die Auswertung des Mobiltelefons mit der Absicherung des Geständnisses; namentlich erhoffte sie sich aus der Durchsuchung des Mobiltelefons weitere Hinweise auf die Täterschaft und den subjektiven Tatbestand. Nicht nachvollziehbar ist, inwiefern die Auswertung des Mobiltelefons Hinweise auf den subjektiven Tatbestand liefern soll, zumal es sich dabei um innere Tatsachen handelt, welche nur aufgrund von Indizien abgeklärt werden können<a href="#_ftn31" name="_ftnref31" title="">[31]</a>. Die Durchsuchung des Mobiltelefons zur Absicherung des Geständnisses des Berufungsbeklagten ist hingegen grundsätzlich nicht zu beanstanden, denn auf dem Mobiltelefon könnten sich beispielsweise Textnachrichten befinden, in welchen der Berufungsbeklagte die Geschwindigkeitsüberschreitung thematisierte. Solche Textnachrichten würden folglich Rückschlüsse auf die Täterschaft zulassen. Für die Erreichung des Ziels der Staatsanwaltschaft, das Geständnis zu untermauern und die Täteridentifikation sicherzustellen, war die Durchsuchung des Mobiltelefons somit geeignet.</p> <p> b) Anders verhält es sich bei der Erforderlichkeit der Durchsuchung des Mobiltelefons. An der Hausdurchsuchung stellte die Polizei Motorrad, Helm, Jacke und Schuhe sicher. Diese Gegenstände stimmten mit jenen auf dem Radarbild überein. Die Auswertung des Mobiltelefons diente gemäss Staatsanwaltschaft auch der Prüfung, ob der Berufungsbeklagte mit seinem Geständnis jemanden schützt. In Frage kam namentlich sein Halbbruder, welcher mit dem Berufungsbeklagten zusammenwohnt. Die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Gegenstände hätten durchaus auch dem Halbbruder gehören können, oder dieser hätte sich die Motorradausrüstung des Berufungsbeklagten ausgeliehen haben können. Der Berufungsbeklagte führte an der Einvernahme zur Person durch die Kantonspolizei Zürich aus, sein Halbbruder sei Buschauffeur, womit ein Motiv zur Deckung bestünde, da für den Halbbruder bei einer solchen Verletzung der Verkehrsregeln nicht nur der Entzug des Führerausweises, sondern auch der Stellenverlust auf dem Spiel stünde. Der Berufungsbeklagte ist über den ganzen Unterschenkel tätowiert. Eine solche Tätowierung ist auch auf dem Radarbild erkennbar. Unbekannt ist, ob auch der Halbbruder am Unterschenkel eine solche Tätowierung aufweist, was an der Hausdurchsuchung problemlos hätte festgestellt werden können, war der Halbbruder doch damals auch anwesend. Auf die Durchsuchung des Mobiltelefons hätte aufgrund des detaillierten Geständnisses des Berufungsbeklagten und der bereits genügend festgestellten Beweislage an sich verzichtet werden können. Die Staatsanwaltschaft grenzte die Auswertung des Mobiltelefons für die Durchsuchung auf bestimmte Begriffe ein. Gemäss Auftrag der Kantonspolizei an den Kriminaltechnischen Dienst sei das Mobiltelefon bezüglich WhatsApp, SMS- und MMS-Nachrichten, Screenshots sowie Videos zwischen dem 7. Juni und 17. Juli auszulesen; insbesondere sei das Mobiltelefon auf folgende Begriffe zu durchsuchen: "geblitzt, Radar, Laser, A-Ort, B-Strasse, Motorrad, Geschwindigkeit, Ausweis, schnell, 07 Juni und Polizei". Soweit sich die Auswertung des Mobiltelefons auf diese Begriffe beschränkt hätte, wäre sie nicht als absolut unnötig und mithin noch als erforderlich zu betrachten gewesen. Der Kriminaltechnische Dienst durchsuchte indessen das gesamte Mobiltelefon und beschränkte seine Suche nicht auf die vorgegebenen Begriffe. Es ist nicht davon auszugehen, dass ein Suchlauf nach diesen Begriffen die Videoaufzeichnungen betreffend Pornografie und Gewaltdarstellungen zutage gefördert hätte. Dass eine nur auf Begriffe beschränkte Suche nicht möglich sein sollte, machte die Staatsanwaltschaft nicht geltend. Vielmehr ging sie selbst davon aus, dass ein Mobiltelefon auch nur nach Begriffen durchsucht werden kann; ansonsten hätte sie den Auftrag anders formuliert. Der Kriminaltechnische Dienst überschritt bei der Auswertung folglich den noch zulässigen Rahmen für die Durchsuchung des Mobiltelefons. Die Auswertung der gesamten Mobiltelefondaten war nicht erforderlich und somit unverhältnismässig.</p> <p> c) Die Voraussetzungen für die Durchsuchung des gesamten Mobiltelefons des Berufungsbeklagten sind damit nicht erfüllt. Die dadurch gewonnen Beweise (Videodateien) sind demnach das Ergebnis einer unzulässigen Beweisausforschung. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei der Durchführung einer unzulässigen Zwangsmassnahme nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift; vielmehr besteht ein ungerechtfertigter Eingriff in die Privatsphäre des Berufungsbeklagten. Erkenntnisse, die gewonnen werden, ohne dass die Voraussetzungen für den in Frage stehenden Eingriff gegeben waren, sind unverwertbar. Überdies handelt es sich bei den Straftaten der Pornografie und der Gewaltdarstellungen nicht um schwere Straftaten im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO, welche als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vorsehen und bei welchen die Verwertbarkeit ausnahmsweise zulässig wäre. Die durch die Auslesung des Mobiltelefons festgestellten Videodateien sind daher nicht verwertbar.</p> <p>Obergericht, 1. Abteilung, 10. April 2017, SBR.2017.2</p> <div> <hr/> <div> <p><a href="#_ftnref1" name="_ftn1" title="">[1]</a> BGE vom 5. August 2016, 6B_191/2016, Erw. 1.3</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref2" name="_ftn2" title="">[2]</a> Art. 243 Abs. 1 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref3" name="_ftn3" title="">[3]</a> Art. 243 Abs. 2 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref4" name="_ftn4" title="">[4]</a> Vgl. Art. 278 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref5" name="_ftn5" title="">[5]</a> Keller, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/ Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 243 N 4</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref6" name="_ftn6" title="">[6]</a> Gfeller/Thormann, Basler Kommentar, Art. 243 StPO N 2</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref7" name="_ftn7" title="">[7]</a> BGE vom 5. August 2016, 6B_191/2016, Erw. 1.3</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref8" name="_ftn8" title="">[8]</a> Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 13</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref9" name="_ftn9" title="">[9]</a> Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 18</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref10" name="_ftn10" title="">[10]</a> Gfeller/Thormann, Art. 243 StPO N 19</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref11" name="_ftn11" title="">[11]</a> Art. 141 Abs. 2 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref12" name="_ftn12" title="">[12]</a> Wohlers, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hans­ja­kob/Lie­ber), 2.A., Art. 141 N 21a</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref13" name="_ftn13" title="">[13]</a> Art. 141 Abs. 3 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref14" name="_ftn14" title="">[14]</a> BGE 139 IV 134</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref15" name="_ftn15" title="">[15]</a> Wohlers, Art. 141 StPO N 24; Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3.A., N 849; Gless, Basler Kommentar, Art. 141 StPO N 81, wobei Letztere von einem absoluten Verwertungsverbot ausgeht.</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref16" name="_ftn16" title="">[16]</a> Art. 246 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref17" name="_ftn17" title="">[17]</a> BGE 139 IV 133</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref18" name="_ftn18" title="">[18]</a> Art. 36 BV; vgl. Art. 197 Abs. 1 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref19" name="_ftn19" title="">[19]</a> Vgl. BGE vom 7. Februar 2011, 6B_757/2010, Erw. 2.4</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref20" name="_ftn20" title="">[20]</a> Keller, Art. 246 StPO N 2</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref21" name="_ftn21" title="">[21]</a> Keller, Art. 246 StPO N 8</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref22" name="_ftn22" title="">[22]</a> Thormann/Brechbühl, Basler Kommentar, Art. 246 StPO N 8</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref23" name="_ftn23" title="">[23]</a> Thormann/Brechbühl, Art. 247 StPO N 1</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref24" name="_ftn24" title="">[24]</a> Thormann/Brechbühl, Art. 247 StPO N 4 f.</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref25" name="_ftn25" title="">[25]</a> Art. 160 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref26" name="_ftn26" title="">[26]</a> Art. 6 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref27" name="_ftn27" title="">[27]</a> Art. 10 Abs. 2 StPO</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref28" name="_ftn28" title="">[28]</a> Godenzi, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (Hrsg.: Donatsch/Hansjakob/Lieber), 2.A., Art. 160 N 3</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref29" name="_ftn29" title="">[29]</a> Ruckstuhl, Basler Kommentar, Art. 160 StPO N 1</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref30" name="_ftn30" title="">[30]</a> Ruckstuhl, Art. 160 StPO N 2, 5</p> </div> <div> <p><a href="#_ftnref31" name="_ftn31" title="">[31]</a> Zweidler, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, § 151 N 135; EGV–SZ 1992 Nr. 32; vgl. BGE vom 17. Juni 2002, 1P.87/2002, Erw. 3.4</p> </div> </div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"><tr><td><img border="0" height="10" src="../images/abst1.gif" width="1"/></td></tr></table></td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> </table> </body> </html>