B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 04.02.2022 (1C_531/2021) Abteilung I A-5921/2020 U r t e i l v o m 2 9 . J u l i 2 0 2 1 Besetzung Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Thomas Ritter. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Bundesbahnen SBB, Recht & Compliance, Technology, vertreten durch Dr. iur. David Vasella, Rechtsanwalt, und/oder Dr. iur. Pandora Kunz-Notter, Rechtsanwältin, Walder Wyss AG, Vorinstanz, Gegenstand Personendaten; Nichteintretensentscheid. A-5921/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 12. Oktober 2018 lehnte es ein Mit arbeiter der Schweizerischen Bun- desbahnen AG (nachfolgend: SBB) ab, X._______ eine SwissPass-Karte auszustellen, weil dieser nicht bereit war, sein Geburtsdatum anzugeben. Daraufhin verlangte X._______ mit Schreiben vom 14. Oktober 2018 von der SBB die Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum und Gültigkeit ab 1. November 2018. Für den Fall der Verweigerung ver- langte er eine begründete, beschwerdefähige Verfügung. B. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2018 teilte die SBB X._______ mit, man könne seinem Anli egen nicht nachkommen. Die Bekanntgabe des effektiven Geburtsdatums sei für den Zugang zum SwissPass -System zwingend notwendig. Weil die Ausgabe des SwissPass als Vertragsbe- standteil des Personenbeförderungsvertrags dem Privatrecht unterstehe, handle die SBB dabei privatrechtlich und sei mangels Hoheitsgewalt nicht berechtigt, Rechte und Pflichten einseitig mit Verfügung festzulegen. C. C.a Am 5. Februar 2019 erhob X._______ beim Bundesverwaltungsgericht Rechtsverweigerungsbeschwerde. Er beantragte, die SBB sei a nzuwei- sen, eine anfechtbare Verfügung darüber zu erlassen, dass sie ihm keine SwissPass-Karte ausstelle, solange er der Bearbeitung seines effektiven Geburtsdatums in den Datensammlungen der SBB nicht zustimme. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, die SBB handle als Bundes- organ, nehme eine öffentliche Aufgabe wahr und sei zum Erlass einer Ver- fügung über einen Realakt verpflichtet. C.b In Gutheissung dieser Beschwerde wies das Bundesverwaltungsge- richt die SBB mit Urteil A-653/2019 vom 3. Juli 2019 an, ohne Verzug über das Gesuch vom 14. Oktober 2018 zu entscheiden und entsprechend zu verfügen. C.c Gegen dieses Urteil erhob die SBB Beschwerde beim Bundesgericht, welches auf diese mit Urteil 1C_457/2019 vom 1. Juli 2020 nicht eintrat. A-5921/2020 Seite 3 D. D.a Mit Schreiben vom 26. August 2020 teilte die SBB X._______ mit, das Verfahren wieder aufgenommen zu haben. Weiter stellte sie ihm in Aus- sicht, eine Nichteintretensverfügung zu erlassen und räumte ihm die Gele- genheit zur Stellungnahme ein. D.b Mit Stellungnahme vom 6. September 2020 stellte sich der Beschwer- deführer auf den Standpunkt, dass sich die Datenbearbeitung im Zusam- menhang mit der Ausstellung der SwissPass-Karte auf öffentliches Recht stütze und kein privatrechtliches Verhältnis vorliege. Weiter würde eine Nichteintretensverfügung das Urteil des Bundesgerichts 1C_457/2019 vom 1. Juli 2020 missachten und die Rechtsverweigerung treuwidrig fortsetzen. D.c Im Sinne eines Entgegenkommens bot die SBB X._______ mit Schrei- ben vom 28. Oktober 2020 unpräjudiziell und ausnahmsweise ei ne SwissPass-Karte mit dem fiktiven Geburtsdatum «1. Januar 1977» be- schränkt auf deren Gültigkeitsdauer an. Sie orientiere sich dabei am durch- schnittlichen Alter der schweizerischen Wohnbevölkerung. D.d X._______ lehnte dieses Angebot mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 ab und forderte die SBB auf, eine Verfügung zu erlassen. E. Mit Verfügung vom 16. November 2020 trat die SBB auf sein Gesuch vom 14. Oktober 2018 nicht ein. F. Mit Eingabe vom 25. November 2020 erhebt X._______ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) gege n den Nichteintretensentscheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er stellt das Begehren, es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm eine SwissPass -Karte mit einem fiktiven Geburtsdatum auszustellen, welches auf den ersten Blick als fiktiv erkennbar sei und nicht für ein effektives Geburtsdatum gehalten werden könne (Begehren Nr. 2). Weiter sei sie anzuweisen, es ihm gegenüber zu unterlassen, den Erwerb von altersunabhängigen, persönlichen Jahres- oder Monatsabonnements für konzessionsbasierte Transportdi enstleistungen von der Angabe des effektiven Geburtsdatums und von dessen Bearbeitung in den Datenban- ken des direkten Verkehrs abhängig zu machen (Begehren Nr. 3). A-5921/2020 Seite 4 In prozessualer Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme superprovisorisch, eventua- liter provisorisch anzuweisen, ihm innert höchstens 10 Tagen eine SwissPass-Karte mit einem fiktiven Geburtsdatum auszustellen (Begehren Nr. 1). G. Mit Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2020 weist das Bunde sverwal- tungsgericht d as Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Mass- nahme ab. H. Mit Vernehmlassung vom 4. Januar 2021 beantragt die SBB (nachfolgend: Vorinstanz), es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten und eventualiter sei sie abzuweisen. I. Das Bundesverwaltungsgericht tritt mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2021 auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass einer vorsorgli- chen Massnahme nicht ein. J. Mit Eingaben vom 9. und 27. Januar 2021 reichen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz je ihre Schlussbemerkungen ein. K. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah- ren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). A-5921/2020 Seite 5 1.2 Gemäss Ar t. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Der auf Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-653/2019 (E. 2.9) erlassene Ent- scheid der Vorinstanz bildet ein zulässiges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst c VwVG. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vor- liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 ff. VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorinstanz auf sein Gesuch vom 14. Oktober 2018 nicht ein- getreten ist. Er hat ein schutzwürdiges Interesse daran , im Beschwerde- verfahren überprüfen zu lassen, ob die Angelegenheit in Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zum materiellen Entscheid zu- rückzuweisen ist (vgl. Urteile des BVGer A -4929/2017 vom 31. Januar 2018 E. 1.2.3 mit Hinweisen; A-2992/2017 vom 27. November 2018 E. 1.2). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bil- det das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, soweit es im Streit liegt. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, so prüft das Bundesverwaltungsge- richt einzig, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen zutreffend verneint hat. Hingegen können keine materiellen Begehren in der Sache selbst gestellt und beurteilt werden (statt vieler: Urteile des BVGer A-4929/2017 vom 3 1. Januar 2018 E. 1.2.4, A-2343/2015 vom 15. Juli 2016 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 2013, Rz. 2.8, 2.164, 2.213). 1.5 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens beschränkt sich so- mit auf die Frage, ob die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwerdefüh- rers vom 14. Oktober 2018 zu Recht nicht eingetreten ist. Darüber hinaus gehen seine Begehren hingegen, soweit sie auf Anweisungen an die Vorinstanz zur Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsda- tum und zum Verkauf von Abonnements ohne Angabe des realen Geburts- datums abzielen. In dieser Hinsicht hat die Vorinstanz keine Verfügungen getroffen. Vom Eintreten darauf ist daher Umgang zu nehmen. A-5921/2020 Seite 6 1.6 Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Ar t. 50 und Art. 52 VwVG) ist somit lediglich im dargelegten Umfang einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. Streitig und zu prüfen ist gemäss dem Streitgegenstand des Verfahrens, ob die Vorinstanz e s zu Recht abgelehnt hat, mittels Verfügung materiell über das Gesuch um Ausgabe einer SwissPass-Karte ohne tatsächliches Geburtsdatum bzw. mit fiktivem Datum zu entscheiden. 3.1 3.1.1 Die Vorinstanz begründet das Nichteintreten im Wesentlichen damit, dass es dem Beschwerdeführer an einem schutzwürdigen, noch aktuellen Interesse zum Erlass einer Verfügung fehle. Indem sie sich bereit erklärt habe, bei der Ausstellung der SwissPass-Karte ausnahmsweise auf die An- gabe des tatsächlichen Geburtsdatums zu verzichten und dieses Angebot weiterhin bestehe, werde seinem Hauptbegehren entsprochen. Weiter führt die Vorinstanz aus, der Abschluss des Personenbeförderungs- vertrags unterstehe dem Privatrecht. Folglich seien auch die damit zusam- menhängenden Datenbearbeitungen als zivilrechtlich zu qualifizieren. Es fehle zudem an einem unmittelbaren Zusammenhang zwischen der Daten- bearbeitung und ihrer konzessionierten Tätigkeit im Bereich der Personen- beförderung. Deshalb seien nach Art. 54 Abs. 1 des Personenbeförde- rungsgesetzes vom 20. März 2009 [PBG, SR 745.1] die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Datenschutz [DSG, SR 235.1]) zur Bearbei- tung von Personendaten durch Private (Art. 12 - 15) massgebend. Allfällige Rechtsansprüche habe der Beschwerdeführer somit nach Art. 15 DSG beim zuständigen Zivilgericht durchzusetzen. Hingegen bestehe keine Grundlage im öffentlichen Recht, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. 3.1.2 Der Beschwerdeführer macht hingegen im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe seinem Gesuch nicht vollständig entsprochen. Sie habe ihm nicht wie beantragt ein Datum angeboten, welches auf den ersten Blick als fiktiv erkennbar sei, etwa den 1. Januar 1888 oder den 1. Januar 1900. A-5921/2020 Seite 7 Er verlange nicht die Erfassung eines unrichtigen Datums, sondern viel- mehr eines Werts, der klar als «Platzhalter» des wahren Datums erkannt werde. Das angebotene (fiktive) Geburtsdatum 1. Januar 1977 sei zwangs- läufig mit der Gefahr verbunden, dass es für ein reales Geburtsdatum ge- halten werde. Beispielsweise würde bei Abfragen in Datenbanke n, die im Rahmen des direkten Verkehrs i.S.v. Art. 16 PBG geführt würden, fälschli- cherweise davon ausgegangen, dass es sich um sein wahres Alter handle. Ein solches Geburtsdatum stehe im Widerspruch zum Grundsatz der Rich- tigkeit der Daten. Zudem habe die Vorinstanz ihr Angebot mit rechtswidri- gen Auflagen verbunden. Des Weiteren handle es sich vorliegend um eine öffentlich-rechtliche Strei- tigkeit. Zu folgen sei demjenigen Teil der Literatur, welcher den Personen- beförderungsvertrag dem öffentlichen Recht zuordne. Datenbearbeitungen zwecks Abschlusses eines General - oder Halbtaxabonnements, nament- lich die Erhebung und Speicherung der Kundendaten, fielen in den konzes- sionierten Tätigkeitsbereich der Transportunternehmen. Deshalb seien nach Art. 54 Abs. 1 PBG die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen des DSG (Art. 16 - 25bis) anwendbar und habe der Rechtsschutz im Verfahren der Verwaltungsrechtspflege zu erfolgen. 3.2 Zunächst stellt sich die Frage, nach welcher Rechtsgrundlage zu beur- teilen ist, ob der Beschwerdeführer befugt ist, eine Verfügung in materieller Hinsicht zu verlangen. 3.2.1 Das PBG sieht im Grundsatz vor, dass für Streitigkeiten die Vorschrif- ten der Bundesverwaltungsrechtspflege gelten (Art. 56 Abs. 2 PBG). Nach Art. 56 Abs. 1 PBG ist für ve rmögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden und Unternehmen jedoch der Zivilrichter zustän- dig. Dieselbe Bestimmung war bereits in Art. 50 des per 1. Januar 2010 ausser Kraft getretenen Transportgesetzes (aTG; AS 1998 2856) enthal- ten. Art. 56 PBG regelt die Rechtspflege bzw. den Rechtsweg bei Streitig- keiten aus dem PBG in allgemeiner Weise. 3.2.2 Im Urteil A-420/2007 vom 3. September 2007 hat das Bundesverwal- tungsgericht – noch unter Geltung des Transportgesetzes (aTG) – für die Vorinstanz (SBB) festgehalten, dass sie beim Abschluss von Transportver- trägen i.S. des aTG privatrechtliche Vereinbarungen eingehe. Bearbeite sie im Rahmen dieser Rechtsbeziehung Personendaten, erhebe sie diese ebenfalls in privatrechtlicher Tätigkeit. An ihrer deshalb fe hlenden Verfü-A-5921/2020 Seite 8 gungsbefugnis ändere nichts, dass nach Art. 50 Abs. 2 aTG nicht vermö- gensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kunden und Transportunterneh- mung der Bundesverwaltungsrechtspflege unterstünden, da es sich um eine datenschutzrechtliche Streitigkeit handle (E. 1.4). Mit Verweis auf die- ses Urteil führt die Literatur die Datenbearbeitung der Vorinstanz im Rah- men von Transportverträgen verbreitet als Beispiel einer privatrechtlichen Tätigkeit von Bundesorganen an (MARCO FEY, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis Handkommentar Datensc hutzgesetz [ nachfolgend: SHK DSG] , 3. Aufl. 2015, Art. 23 Rz. 6; DAVID ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommen- tar zum Datenschutzgesetz [nachfolgend: Handkommentar DSG], 2008, Art. 3 Bst. i Rz. 104; ASTRID EPINEY, Zur Abgrenzung des Anwendungsbe- reichs des Datenschutzgesetzes des Bundes und der kantonalen Daten- schutzgesetze, Jusletter vom 2. März 2015, Rz. 16). Die genannten Erwägungen lassen sich insofern nicht ohne Weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen, als bei Erlass des PBG mit der hier strei- tigen Norm (Art. 54 Abs. 1 PBG) eine Bestimmung zum Datenschutz neu in das Gesetz aufgenommen wurde, die im aTG noch nicht enthalten war. 3.2.3 In Art. 54 PBG hat der Gesetzgeber für den Bereich der Personenbe- förderung eine spezialgesetzliche Regelung zum Datenschutz aufgestellt, welche in spezifischer Weise die Datenbearbeitung durch Transportunter- nehmen regelt (FEY, SHK DSG, Art. 23 Rz. 12; EPINEY, a.a.O., Rz. 17). Sie enthält u.a. eine besondere Regelung zur Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen (Abs. 2). Art. 54 Abs. 1 PBG bestimmt die anwendbaren datenschutzrechtlichen Bestimmungen im Tätigkeitsbereich konzessionierter Unternehmen – nicht zuletzt auch für deren Verhältnis zu ihren Kundinnen und Kunden. Die Be- stimmung sieht vor, dass die Transportunternehmen für ihre konzessionier- ten und bewilligten Tätigkeiten den Art. 16 - 25bis DSG – d.h. den daten- schutzrechtlichen Normen für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane – unterstehen. Handeln die Unternehmen dabei privatrecht- lich, unterliegen sie den Regeln für das Bearbeiten von Personendaten durch private Personen (Art. 12 - 15 DSG). Bei Streitigkeiten über die Da- tenbearbeitung nach Art. 54 Abs. 1 PBG sind demnach die einschlägigen Regeln des DSG anzuwenden. Damit gelten für die Unternehmen , unabhängig von ihrer öffentlich- oder privatrechtlichen Rechtsform , dieselben datenschutzrechtlichen Normen A-5921/2020 Seite 9 wie für Bundesorgane i.S.v. Art. 3 Bst. h DSG (Zusatzbotschaft zur Bahn- reform 2 [Revision der Erlasse über den öffentlichen Verkehr] vom 9. März 2007 [nachfolgend Zusatzbotschaft Bahnreform 2] , BBl 2007 2 681, S. 2727). Für Bundesorgane sind, soweit sie privatrechtlich handeln, eben- falls die Art. 12 - 15 DSG massgebend (Art. 23 Abs. 1 DSG). Nach Art. 54 Abs. 3 PBG richtet sich auch die Aufsicht über die Datenbearbeitung der Unternehmen nach den Bestimmungen über die B undesorgane (Art. 27 DSG; vgl. auch Art. 23 Abs. 2 DSG). 3.2.4 Erklärt Art. 54 Abs. 1 PBG demnach, je nach öffentlich - oder privat- rechtlichem Handeln des Transportunternehmens, den Abschnitt des DSG über die Datenbearbeitung durch Bundesorgane (Art. 16 - 25bis) oder pri- vate Personen (Art. 12 - 15 DSG) für massgebend, beinhaltet dies auch den Verweis auf die anspruchs - und verfahrensrelevanten Normen in Art. 15 und Art. 25 DSG («Ansprüche und Verfahren»). Datenschutzrechtliche Ansprüche gegen privatrechtlich han delnde Bun- desorgane (Art. 23 DSG) richten sich gemäss dem Rechtsschutzsystem des Datenschutzgesetzes insbesondere nach Art. 15 DSG und sind ent- sprechend auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen (Urteil des BVGer A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.2, E. 1.5; statt vieler: FEY, SHK DSG, Art. 23 Rz. 7 ff.; WALDMANN/BICKEL, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, 2011, § 12 Rz. 180; SIMON KUNZ, in: Maurer-Labrou/Blechta, Basler Kommentar Datenschutz- gesetz Öffentlichkeitsg esetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG] , Art. 23 DSG Rz. 24). Wird ein Bundesorgan bei der Bearbeitung von Per- sonendaten hingegen öffentlich -rechtlich tätig, umschreibt Art. 25 DSG spezifische Ansprüche der Betroffenen und sieht den Rechtsweg der Ver- waltungsrechtspflege zu deren Durchsetzung vor ( WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 178 ff .; Botschaft zum Bundesgesetz über den Daten- schutz vom 23. März 1988 [nachfolgend: Botschaft DSG], BBl 1988 II 413, 476 f.). Gemäss Art. 25 Abs. 1 DSG kann, wer ein schut zwürdiges Inte- resse hat, von einem Bundesorgan verlangen, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines wider- rechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (Bst. c). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG (Art. 25 Abs. 4 DSG) und mündet entsprechend in eine Verfügung (WALD- MANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 186; Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 477). Demgemäss verweist die spezialgesetzliche Vorschrift von Art. 54 Abs. 1 PBG – nach Massgabe der Rechtsnatur des Handelns – auf das System A-5921/2020 Seite 10 der Rechtsdurchsetzung des DSG und enthält insofern eine den Daten- schutz betreffende Regelung des Rechtsweges. 3.2.5 Eine wesentliche Funktion von Art. 25 DSG besteht darin, den Rechtsschutz bei Realakten, wie sie Datenbearbeitungen durch Bundesor- gane häufig darstellen, zu gewährleisten (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 156; JAN BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG Rz. 16 f.; HERBERT BURKERT, Datenschutz und Rechtsschutz, ZBl 2007, 374, 378). Auch die vorliegend betroffene Bearbeitung von Daten bei Ausstellung des SwissPass würde in der Terminologie des öffentlichen Rechts, dessen An- wendbarkeit jedoch streitig ist, einen Realakt bilden. In allgemeiner Weise ist der Rechtsschutz gegen Rea lakte in Art. 25a VwVG geregelt. Im Verhältnis zu Art. 25a VwVG ist Art. 25 DSG nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als speziellere Regel anzuwenden, wenn Ansprüche im Zusammenhang mit einer widerrechtlichen Datenbe- arbeitung geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen der Bestimmun- gen decken sich im Grundsatz weitgehend: Beide Normen setzen ein schutzwürdiges Interesse voraus. Die nach Art. 25a VwVG erforderliche Berührung von Rechten und Pflichten ergibt sich bei Art. 25 Abs. 1 DSG aus der Bearbeitung von Personendaten durch eine Behörde, welche das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung tangiert, wonach jede Person das Recht hat, selbst zu bestimmen, ob und zu welchem Zweck sie betreffende Informationen bearbeitet und gespeichert werden ( vgl. BGE 144 I 126 E. 4.1). Beide Bestimmungen geben zudem Anspruch auf Unter- lassung, Folgenbeseitigung und Feststellung der Widerrechtlichkeit. Die Rechtsfolgen von Art. 25 Abs. 2 und 3 DSG sind jedoch auf die Besonder- heiten des Datenschutzes zugeschnitten (z.B. Berichtigungsanspruch, Be- streitungsvermerk), weshalb Art. 25 DSG als lex specialis Anwendung fin- det (zum Ganzen: Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 5.1 und E. 5.2 [zur amtlichen Publikation vorgesehen] mit Hinweisen). Art. 25 DSG hält somit einen spezialgesetzlichen Anspruch auf Verfügun- gen über Realakte bereit (so auch BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG Rz. 18; WEBER-DÜRLER/KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG. Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 25a Rz. 55; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger, Pra- xiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25a Rz. 56). 3.2.6 Ob der Beschwerdeführer befugt ist, um eine Verfügung in der Sache zu ersuchen, ist somit gestützt auf Art. 54 Abs. 1 PBG i.V.m. Art. 25 DSG zu prüfen. A-5921/2020 Seite 11 3.3 Der Beschwerdeführer hat in seinem Gesuch vom 14. Oktober 2018 eine Verfügung gestützt auf Art. 25 DSG verlangt. Wie bereits im Urteil des BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 (E. 2.8) ausgeführt, hat er nach dem Gesagten hierauf nur Anspruch, wenn die Vorinstanz bei der Datenbear- beitung für die Ausstellung der SwissPass-Karte öffentlich-rechtlich handelt (MONIQUE STURNY, in: SHK DSG, Art. 25 Rz. 6). 3.4 Des Weiteren ist für Ansprüche nach Art. 25 Abs. 1 DSG nach der Pra- xis des Bundesgerichts Eintretensvoraussetzung, dass ein Gesuch um Un- terlassung, Folgenbeseitigung oder Feststellung eines widerrechtlichen Bearbeitens von Personendaten bei der zuständigen Behörde eingereicht wird. Die gesuchstellende Person muss partei- und prozessfähig sein und ein schutzwürdiges Interesse für ihr Begehren haben (Urt eil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 [zur amtlichen Publikation als BGE vorgesehen] E. 6). Der Begriff des schutzwürdigen Interesses f indet sich auch in Art. 25 Abs. 2, Art. 25a und Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG. Generell wird dafür vorausgesetzt, dass sich jemand in einer besonderen, nahen Beziehung zur Streitsache befindet und ihm das Verfahren einen unmittelbaren, prak- tischen Nutzen bringt. Bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG wird ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 6.2.1; JÖHRI, in: Handkommentar DSG, Art. 25 Abs. 1 Rz. 9; STURNY, SHK DSG, Art. 25 Rz. 8; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 160 S. 749; BANGERT, BSK DSG, Art. 25/25bis DSG Rz. 33 f.). Ob eine rechtswidrige Datenbearbeitung erfolgt ist, noch andauert oder droht, d.h. in nah er Zu- kunft ernstlich zu befürchten ist, bildet grundsätzlich Teil der materiellen Prüfung. Allerdings kann das Rechtsschutzinteresse fehlen, wenn bereits feststeht, dass die betreffenden Daten nicht oder nicht mehr bei der Be- hörde bearbeitet werden (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 6). 3.5 3.5.1 Auf die Prüfung, ob die vorliegende Streitigkeit dem Privat - oder öf- fentlichen Recht zuzuordnen sei, könnte gegebenenfalls verzichtet wer- den, sollte dem Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz als primäre Begrün- dung des Nichteintretens anführt, von Vornherein kein schutzwürdiges In- teresse an einer allfälligen Verfügung mehr zukommen. Streitig ist in dieser A-5921/2020 Seite 12 Hinsicht, ob die Vorinstanz seinem Gesuch mit ihrem Angebot vom 28. Ok- tober 2020 (SwissPass mit dem fiktiven Datum 1. Januar 1977) bereits voll- ständig entsprochen hat. 3.5.2 Mit dem Gesuch vom 14. Oktober 2018 hat der Beschwerdeführer «die Ausstellung einer SwissPass-Karte mit fiktivem Geburtsdatum» bean- tragt. Das Gesuch, ein fiktives Datum zu führen, beinhaltet, wie er in seiner Beschwerde bestätigt, zugleich das (sinngemässe) Anliegen, die Bearbei- tung seines effektiven Geburtsdatums zu unterlassen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Bst. a DSG und vorne, Bst. A). In der zuvor geführten Korrespondenz, auf die das Gesuch verw ies, hatte er u.a. die Notwendigkeit und das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage dafür bestritten. Weiter gab er im Gesuch an, es spiele keine Rolle, ob das bisher zu seiner Person erfasste fiktive Ge- burtsdatum «1.1.1888» oder «ein faktisch ebenso fiktives Geburtsdatum <1.1.1900> verwendet» werde. Damit brachte er präzisierend zum Aus- druck, ein als fiktiv erkennbares Datum zu verlangen und bezog sich dabei auf sein bisheriges Rechtsverhältnis zur Vorinstanz: Diese hat ihm noch im Jahr 2017, ihren Angaben nach aus Kulanz, ein Halbtaxabonnement auf blauer Karte (altes Produkt vor Einführung des SwissPass) mit dem fiktiven Geburtsdatum 1. Januar 1888 ausgestellt. Die Möglichkeit, ebendies als Kunde zu wünschen, war in früheren Fassungen des Allgemeinen Perso- nentarifs (T600) vorgesehen (so für Abonnemente ohne Referenzierung auf den SwissPass noch in der eingereichten Ausgabe vom 1. Juni 2018 [Ziff. 9.5.001]). In diesem Kontext ist das Gesuch des Beschwerdeführers so auszulegen, dass es sich nicht mit jedem (beliebigen) fiktiven Datum formell als erfüllt betrachten lässt. Massgebend ist weiter, dass der Besch werdeführer das Angebot der Vorinstanz, eine SwissPass -Karte mit dem fiktiven Geburtsdatum 1. Ja- nuar 1977 auszustellen, nicht angenommen hat und er dazu auch nicht verpflichtet war, zumal er mit den damit verbundenen Auflagen nicht ein- verstanden ist. Die V orinstanz hat ihr Angebot nur «unpräjudiziell» unter- breitet. Im angefochtenen Entscheid hat sie indes (ohne Nennung von Rechtsgrundlagen) angedeutet, dass dem Begehren um Nichtangabe des Geburtsdatums, würde eine Verfügung in der Sache erlassen, nicht ent- sprochen werden könnte, da das Datum zwingend benötigt werde (Rz. 17). Damit steht im Raum, dass der Beschwerdeführer in diesem Fall sein tat- sächliches Geburtsdatum angeben müsste, um eine SwissPass-Karte und die damit verbundenen Vorteile zu erlangen. Aus den genannten Gründen kann der Vorinstanz somit nicht gefolgt werden, dass das Gesuch des Be- schwerdeführers bereits erfüllt ist. A-5921/2020 Seite 13 Wie erwähnt wird bei Ansprüchen nach Art. 25 Abs. 1 DSG in spezifischer Weise ein schutzwürdiges Interesse grundsätzlich bereits bejaht, wenn das Gesuch Daten betrifft, die sich direkt auf den Gesuchsteller beziehen oder Rückschlüsse auf ihn zulassen, während die Frage der rechtswidrigen Da- tenbearbeitung grundsätzlich Gegenstand der materiellen Beurteilung bil- det (E. 3.4). Daher ist, abweichend von der Ansicht der Vorinstanz, auch nicht massgebend, ob dem Beschwerdeführer ohne fiktives Geburtsdatum Schwierigkeiten bei Fa hrausweiskontrollen erwachsen, wie sie verneint . Vielmehr würde das Geburtsdatum, dessen Verwendung streitig ist, bei der Erhebung und weiteren Datenbearbeitungen betreffend die SwissPass - Karte ohne Weiteres mit seiner Person in Verbindung gebracht ( vgl. zum weit auszulegenden Begriff der Personendaten: Urteil des BVGer A-7102/2017 vom 27. August 2019 E. 7.3.1, A-4467/2011 vom 10. April 2012 E. 5.1; ferner ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 3 Bst. a Rz. 2, 9; BLECHTA, BSK DSG, Art. 3 DSG Rz. 6 und VPB 2005 Nr. 106, S. 1297 E. 2.4). 3.5.3 Demnach gelangte die Vorinstanz zu Unrecht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer von Vornherein kein schutzwürdiges , aktuelles Inte- resse an der Prüfung der Frage habe, ob die Bearbeitung des tatsächlichen (oder eines real erscheinenden) Geburtsdatums für die Ausstellung der SwissPass-Karte rechtmässig bzw. erforderlich ist. 4. Ob die Streitigkeit mittels Verfügung zu entscheiden ist, hängt nach dem Ausgeführten davon ab, ob die Vorinstanz bei der Datenerhebung zur Aus- stellung der SwissPass-Karte öffentlich- oder zivilrechtlich handelt. 4.1 Das Personenbeförderungsregal des Bundes umfasst unter anderem die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisen- bahnen (Art. 1 Abs. 2 PBG). Der Bund kann Unternehmen für die gewerbs- mässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Perso- nenbeförderungskonzessionen erteilen; das Unternehmen ist dabei ver- pflichtet, das Personenbeförderungsrecht nach den Vorschriften der Ge- setzgebung und der Konzession auszuüben (Art. 6 PBG). Zu den Grund- pflichten der Unternehmen gehört die Transportpflicht, nach der sie jeden Transport auszuführen haben, wenn die reisende oder absendende Person die Gesetzes- und Tarifbestimmungen einhält (Art. 12 Abs. 1 Bst. a PBG). Für ihre Leistungen stellen die Unternehmen Tarife auf (Tarifpflicht, Art. 15 Abs. 1 PBG). Im Fern-, Regional- und Ortsverkehr bieten die Unternehmen A-5921/2020 Seite 14 in der Regel der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschie- dener Unternehmen führen, einen einzigen Transportver trag an (sog. di- rekter Verkehr, Art. 16 Abs. 1 PBG). Soweit ein Bedürfnis besteht, ist im Fern- und Regionalverkehr zwingend ein direkter Verkehr anzubieten. Da- für werden gemeinsame Tarife und Fahrausweise erstellt (Art. 16 Abs. 2 PBG). 4.2 Für ihre konzessionierten Tätigkeiten untersteht die Vorinstanz den öf- fentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane (Art. 16 - 25bis DSG), sofern sie «dabei» nicht privatrechtlich handelt und daher den Art. 12 - 15 DSG unterliegt (Art. 54 Abs. 1 PBG). Der Sinn und Zweck dieser Bestimmung besteht, wie die Entstehungsge- schichte klar zeigt, darin, die Datenbearbeitung der verschiedenen Trans- portunternehmen des öffentlichen Verkehrs – im Interesse der Reisenden – einheitlichen Grundsätzen zu unterstellen. Indem die Unterneh men mit Konzessionen und Bewilligungen die für Bundesorgane geltenden Normen des Datenschutzgesetzes anzuwenden haben (E. 3.2.3), wird diesem An- liegen Rechnung getragen: Es gelten für alle konzessionierten Transport- unternehmen dieselben Bestimmungen, ob sie nach Privatrecht oder, wie die Vorinstanz als spezialgesetzlic he öffentlich-rechtliche Aktiengesell- schaft (BGE 132 III 470 E. 3.3), nach öffentlichem Recht gegründet sind. Nur so können sie nach den Vorstellungen des Gesetzgebers den Betrieb optimal auf die Kundschaft ausrichten und persönliche Fahrkarten (Halb- tax- und Generalabonnemente) ausstellen oder ein elektronisches Fahr- ausweissystem einführen (Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2, BBl 2007 2681, S. 2727 zu Art. 54). In den parlamentarischen Beratungen gab Art. 54 PBG zu keinen Diskussionen Anlass (Amtliches Bulletin [AB] 2008 S 665 und AB 2008 N 206). Art. 54 Abs. 1 PBG bezweckt damit eine einheitliche bzw. vereinfachte Da- tenbearbeitung, grenzt aber nicht klar ab, bei welchen datenschutzrelevan- ten Tätigkeiten die Unternehmen welchen der für Bundesorgane geltenden Regeln des DSG (Art. 16 - 25bis oder Art. 12 - 15) unterliegen. 4.3 Um Rechtsverhältnisse dem öffentlichen oder privaten Recht zuzuord- nen, lassen sich grundsätzlich diejenigen Unterscheidungskriterien heran- ziehen, welche allgemein zur Abgrenzung des Zivilrechts vom öffentlichen Recht erarbeitet worden sind (BVGE 2015/15 E. 2.3.1). Lehre und Praxis haben dazu mehrere Methoden entwickelt. Diese berücksichtigen etwa, ob der umstrittene Rechtssatz ausschliesslich oder vorwiegend privaten oder A-5921/2020 Seite 15 öffentlichen Interessen dient (Interessentheorie), er die Erfüllung öffentli- cher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegen- stand hat (Funktionstheorie), die handelnde Organisation dem Privaten als Träger hoheitlicher Gewalt gegenüber tritt (Subordinationstheorie) oder die Norm zivil - bzw. öffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale Theorie; vgl. BGE 138 II 134 E. 4.2 - 4.5). Regelmässig von untergeordneter Bedeutung sind rein formelle Kriterien wie der U mstand, ob die Regelung als öffentliches oder privates Recht erlassen wurde (Rechtsquellentheorie), in welcher Rechtsform die Behörde allenfalls ge- handelt hat (Rechtsformentheorie), oder ob der anzuwendenden Norm zwingender Charakter zukommt oder nicht (Urteil des BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen). Für die Frage, ob eine Streitigkeit im Rahmen der Verwaltungs - oder der Zivilrechtspflege zu beurteilen ist, muss indes mit Blick auf das Legalitäts- prinzip in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich gewählte Lösung abgestellt werden. Nur wenn die Auslegung der Regelung Zweifel bestehen lässt, ist im Sinn eines objektivierten Methodenpluralismus auf die verschiedenen Kriterien zur Abgrenzung von privat- oder verwaltungs- rechtlicher Natur einer Regelung zurückzugreifen (zum Ganzen: Urteil des BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht prüfen alsdann in jedem Einzelfall, welches der Kriterien den konkreten Gegebenheiten am besten gerecht wird (BGE 138 I 274 E. 1.2; BGE 138 II 134 E. 4.1; BVGE 2015/15 E. 2.3.1). 4.4 In Bezug auf Verträge steht die Funktionstheorie im Vordergrund (Urteil des BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 mit Hinweisen) . Danach wird ein Rechtsverhältnis dem öf fentlichen Recht zugeordnet, wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von Ver- waltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht dem Zivilrecht unterstellt (BGE 138 I 274 E. 1.2). Ein dem öffentlichen Recht unterstehender Vertrag zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen öffentlich-rechtlich normierten Gegenstand betrifft. Dagegen liegt eine pri- vatrechtliche Vereinbarung insbesondere vor, wenn sich ein Gemeinwesen (z.B. durch Kauf- oder Werkverträge) bloss die Hilfsmittel beschafft, die es zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf ( Urteil des BGer 1C_602/2018 vom 3. Juli 2019 E. 3.1 m.H.; BGE 134 II 297 E. 2.2; BVGE 2015/15 E. 2.3.1; Urteil des BVGer A-4862/2014 vom 3. Juni 2015 E. 6.3). A-5921/2020 Seite 16 Wenig aussagekräftig bei der Zuordnung eines Vertragsverhältnisses, wie es auch bei der Ausstellung des SwissPass in Frage steht, ist in der Regel die Subordinationstheorie. Denn sowohl bei privat- als auch bei öffentlich- rechtlichen Verträgen steht eine Willenserklärung der Parteien im Vorder- grund und es entsteht dadurch in beiden Fällen regelmässig kein Unterord- nungsverhältnis ( HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 1293; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 228 ff.). 4.5 Für den Bereich des Datenschutzes ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts bei der Abgrenzung privatrechtlich – öffentlich-rechtlich und Bundesorgan – kantonales Organ (vgl. Art. 2 Abs. 1 DSG) auf die Natur des zugrundeliegenden Verhältnisses zwischen dem Datenbearbeitenden und der betroffenen Person abzustel- len. Deren Beziehung ist mithin in gesamthafter Betrachtung zu prüfen (BGE 122 I 153 E. 2c [zur Abgrenzung von privatrechtlicher und kantonaler öffentlicher Tätigkeit]; BVGE 2012/14 E. 4.2 ff.; Urteil des BVGer A-3548/2018 vom 19. März 2019 E. 4.5.4; BEAT RUDIN, SHK DSG, Art. 2 Rz. 15 ff.; ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 2 Abs. 1 Rz. 17; Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 440). Zur Beurteilung der öffentlich- oder privatrechtlichen Rechtsnatur des Grundverhältnisses wird auf die allge- meinen Abgrenzungskriterien verwiesen (RUDIN, a.a.O., Art. 2, Rz. 16 f.). Der Geltungsbereich der (gegenüber Art. 12 - 15 DSG) strengeren öffent- lich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesorgane (Art. 16 - 25bis DSG), die insbesondere das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage enthalten (Art. 17 DSG), beschränkt sich auf die Datenbearbeitung im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Verhältnisses (Umkehrs chluss aus Art. 23 Abs. 1 DSG). Ein solches kann insbesondere vorliegen, wenn Bundesorgane den betroffenen Personen bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben hoheit- lich gegenübertreten (vgl. KUNZ, BSK DSG, Art. 23 DSG Rz. 3, 11 ff.), aber auch dann, wenn sie mit Privaten öffentlich-rechtliche Verträge abschlies- sen (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 19 mit Hinweisen). Der historische Datenschutzgesetzgeber ging von einer privatrechtlichen Tätigkeit der Bundesorgane (Art. 23 Abs. 1 DSG) vorab für den Fall aus, dass sie ihre Rechtsbeziehungen zu Dritten «nicht in Form von Verfügun- gen, sondern mit privatrechtlichen Vereinbarungen gestalten». Für diesen Fall sollten sie im wirtschaftlichen Wettbewerb ihren privaten Mitkonkurren- ten gleichgestellt werden und sollten die weniger strengen Vorgaben für Private (Art. 12 - 15 DSG) gelten (Botschaft DSG, BBl 1988 II 413, 474 mit A-5921/2020 Seite 17 dem Beispiel der SBB; zur Entstehungsgeschichte ferner Amtliches Bulle- tin (AB) SR 1990, 150, AB NR 1992, 381; AB SR 1992, 228). 4.6 Die spezialgesetzliche Bestimmung von Art. 54 Abs. 1 PBG knüpft hin- sichtlich der Abgrenzung von öffentlichem und Privatrecht in erster Linie an die konzessionierte Tätigkeit der Unternehmen an («für ihre konzessionier- ten und bewilligten Tätigkeiten»), geht aber zugleich davon aus, dass sie in diesem Tätigkeitsbereich («dabei») auch privatrechtlich handeln können. Entsprechend ist nach der überwiegenden Spezialliteratur zum Thema für die Anwendbarkeit der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen für Bundesor- gane massgebend, ob ein hinreichender funktioneller Zusammenhang mit dem Zweck der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe gegeben ist (EVA DAPHINOFF/JANNINE HASSLER, Datenschutzrechtliche Fragen im öf- fentlichen Personenverkehr, in: Andreas Furrer/Juana Vasella, Der öffent- liche Personenverkehr – Haftung und Si cherheitsfragen, 2017, Rz. 722; DANIELA NÜESCH, Datenschutzrechtliche Anforderungen an den SwissPass im Bereich des öffentlichen Verkehrs, in: Jusletter 5. Dezember 2016, Rz. 15 ff.; EPINEY, a.a.O., Rz. 17; a.M. MARCEL HEPP/PETER KÖNIG, Rechtswege im öffentlichen Verkehr, in: Laesser/Maggi/Bieger/von Arx , 20 Jahre Bahnreform: Spezialausgabe des Schweizer Jahrbuchs für Ver- kehr 2019, S. 115, 130 f.). Die Abgrenzung wird damit in Anlehnung an die Funktionstheorie vorgenommen, nach welcher wie erwähnt entscheidend ist, ob das entsprechende Handeln unmittelbar der Besorgung der öffentli- chen Aufgabe dient (E. 4.3). Unterschiedlich beantwortet wird dabei, ob die Datenbearbeitung zwecks Abschluss eines General - oder Halbtaxabonnements (nachfolgend: GA und HTA) bzw. die Erhebung und Speicherung von Kunde ndaten in den öffentlich-rechtlichen Tätigkeitsbereich der Unternehmen fällt oder nicht (zustimmend NÜESCH, Rz. 16; ablehnend DAPHINOFF/HASSLER, Rz. 722). Hingegen gehen die angeführten Publikationen übereinstimmend davon aus, dass die Datenbearbeitung im Zusammenhang mit dem Kontrollvor- gang im Zug bzw. einer dazugehörigen Kontrolldatenbank dem öffentlichen Recht unterliegen (vgl. hierzu auch EDÖB, Schlussbericht in Sachen SwissPass des Verbands öffentlicher Verkehr und der SBB AG vom 4. Ja- nuar 2016, S. 15; zugänglich unter: www.edoeb.admin.ch > Datenschutz > Wohnen und Verkehr > Öffentlicher Verkehr, besucht am 9. Juli 2021). 5. Vor diesem Hintergrund fällt hinsichtlich der strittigen Datenerhebung bei der Ausstellung des SwissPass Folgendes in Betracht. A-5921/2020 Seite 18 5.1 5.1.1 Der SwissPass bildet ein Trägermedium für verschiedene Abonne- ments des öffentlichen Verkehrs. Auf der SwissPass-Karte, welche die Rei- senden etwa mit Kauf eines GA oder HTA erhalten, ist kein Hinweis zur gekauften Leistung (Art und Gültigkeitsdatum) ersichtlich. Die Leistungen (z.B. GA oder HTA) werden auf den SwissPass referenziert und über einen Chip der RFID-Technologie kontrolliert (Ziff. 4.1.4 des Tarifs T600 «Ge- meinsame Tarif-Nebenbestimmungen für den nationalen Direkten Verkehr und die Verbünde » vom 1. Juni 2021 , abrufbar unter: www.alliances- wisspass.ch > Themen > Tarife & Vorschriften ; besucht am 9. Juli 2021; näher zur Funktionsweise des SwissPass: NÜESCH, a.a.O., Rz. 5 ff.). Seit Einführung des SwissPass am 1. August 2015 wurden die auf ihm re- ferenzierten Leistungen stetig ausgebaut. Neben dem GA oder HTA sind u.a. auch viele Verbundabonnements erhältlich. Er ermöglicht zudem die Nutzung diverser Partnerdienste (z.B. Skiabonnements, Mobility Carsha- ring, PubliBike; vgl. hierzu die Datenschutzerklärung SwissPass, abrufbar unter: www.swisspass.ch > Datenschutz, besucht am 9. Juli 2021). 5.1.2 Der SwissPass kann des Weiteren ohne Leistung des öffentlichen Verkehrs ausgegeben werden (Ziff. 4.1.6 und Ziff. 4.9.1 des Tarifs T600). Die blosse Ausgabe einer SwissPass-Karte – ohne Ausstellung eines Abonnements – bildet auch Inhalt des streitgegenständlichen Gesuchs vom 14. Oktobers 2018, was der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 6. September 2020 an die Vorinstanz bestätigt hat. Die strittige Erhebung des Geburtsdatums dient somit nicht direkt dem Eingehen eines Vertrags- verhältnisses zur Personenbeförderung. Zum Gesuch hat den Beschwer- deführer laut der darin enthaltenen Begründung (S. 2) vielmehr veranlasst, dass der […] Verkehrsverbund seit September 2018 den Kauf persönlicher Jahresabonnements von der SwissPass-Karte abhängig mache. 5.1.3 Demnach ergibt sich aus dem Regelwerk zum SwissPass, dass die Ausstellung des SwissPass keinen Abschluss eines Transportvertrags bzw. Abonnements darstellt und er nicht unmittel bar zu einer konzessio- nierten Personenbeförderungsleistung berechtigt. Er dient als Hilfsmittel dem Abschluss bzw. der Abwicklung entsprechender Verträge, indem ab- geschlossene Abonnements auf ihm gespeichert werden und diese teil- weise eine SwissPass -Karte voraussetzen. Hängt die Bearbeitung von Personendaten in diesem Sinn mit dem Personentransportvertrag zusam- men, besteht Anlass, dessen Rechtsnatur zu berücksichtigen. A-5921/2020 Seite 19 5.2 5.2.1 Mit dem Personentransportvertrag verpflichtet sich das Unterneh- men, Reisende gegen Entgelt zwischen bestimmten Stationen zu transpor- tieren (Art. 19 PGB). Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsge- richts haben in ihrer Rechtsprechung den Personentransportvertrag grund- sätzlich als privatrechtliches Verhältnis eingestuft ( BGE 138 I 274 E. 1.4 S. 279 a.E. [obiter zu Art. 56 PBG]; zu Art. 50 aTG: BGE 136 II 457 E. 6.2 und 136 II 489 E. 2.4 [Kontrollzuschläge als «Forderungen aus dem privat- rechtlichen Transportverhältnis»]; BGE 132 III 470 E. 3.3; BGE 102 Ib 314 E. 2 und E. 3a; Urteile des BVG er A-1341/2015 vom 3. Mai 2016 E. 4.2 und A-4862/2014 vom 3. Juni 2015 E. 6.3 [je zu Art. 56 PBG], A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009 zweite E. 2.2 und A-420/2007 vom 3. September 2007 E. 1.2, 1.4 [je zu Art. 50 aTG]). Auch nach der herrschenden Auffassung in der Lehre ist der Personen- transportvertrag grundsätzlich zivilrechtlicher Natur (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O, Rz. 1292, 1391; MICHAEL HOCHSTRASSER/ARNOLD F. RUSCH, Der Vertrag des Passagier s mit den SBB, in: Jusletter 8. Oktober 2012, Rz. 16; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL, Droit administratif, Volume III: L'or- ganisation des activités administratives. Les biens de l'Etat, 2. Aufl. 2018, S. 484; ALAIN GRIFFEL, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2017, Rz. 81; URS ACHERMANN, Privatisierung im öffent- lichen Verkehr, 2008, S. 115, 272 mit Hinweisen). Die zivilrechtliche Natur wird traditionell daraus hergeleitet, dass der Ge- setzgeber gemäss Art. 50 Abs. 1 aTG und der identischen Nachfolgerege- lung von Art. 56 Abs. 1 PBG vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundschaft und Unternehmen der Zivilrechtspflege und damit den Trans- portvertrag (stillschweigend) dem Privatrecht zugeordnet habe (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer A-2742/2009 vom 14. Dezember 2009, zweite E. 2.2 [Tarifaufsicht] ; BERNHARD WALDMANN, der verwaltungsrechtliche Vertrag – eine Einführung, in: Häner/Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis, S. 6 f. mit Fn. 19). Diese Zuordnung hatte nicht rechtsdogmatische, sondern historische Gründe: Mit Art. 50 Abs. 1 aTG sollte seinerzeit «eine schon immer aner- kannte Regel im Gesetz Aufnahme» finden (Botschaft über Transporte des öffentlichen Verkehrs vom 23. Februar 1983, BBl 1983 II 167, 195 ). Die ersten Normen zur zivilgerichtliche n Zuständigkeit in der (sehr alten) Ei-A-5921/2020 Seite 20 senbahngesetzgebung gehen auf eine Zeit zurück, in welcher die Verwal- tungsgerichtsbarkeit noch nicht existent bzw. ausgebaut war und der Rechtsschutz der Reisenden nur auf zivilprozessuale Weise gewährleistet werden konnte (vgl. BBl 1892 IV 639, 702 ff.; BBl 1893 II 367, 398; näher zur historischen Entwicklung: ISABELLE HÄNER, Transportvertrag, Ein ver- waltungsrechtlicher Vertrag im Zivilkleid, in: Rüssli/Hänni/Häggi [Hrsg.], Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, 2012 [nachfolgend: Festschrift Jaag], 404 f.). Demnach ist festzuhalten, dass die in Praxis und Literatur vorherrschende Auffassung die zivilrechtliche Natur des Personentransportvertrags aus dem Gesetz (Art. 56 PBG; Art. 19 PBG ) bzw. aus dem historischen Ver- ständnis des Gesetzgebers ableitet. 5.2.2 Ein zunehmender Teil der (neueren) Lehre, auf welche sich der Be- schwerdeführer beruft, vertritt die Auffassung, der Personentransportver- trag sei öffentlich-rechtlicher Natur, weil das vertragliche Verhältnis unmit- telbar dazu diene, eine öffentliche Aufgabe zu erfüllen (HEPP/KERN, a.a.O., S. 118 ff.; grundsätzlich auch HÄNER, Festschrift Jaag, S. 410 f.; vgl. NÜ- ESCH, a.a.O., Rz. 16 f.). Gestützt auf die heute allgemein geltenden Krite- rien de r Abgrenzung zwischen Privat - und Verwaltungsrecht (E. 4.3 f.) wäre es allenfalls nicht ausgeschlossen, den unmittelbaren Zweck des Transportvertrags in der Personenbeförderung als öffentlicher Aufgabe zu sehen ( HÄNER, Festschrift Jaag, S. 410 [«auf der grünen Wiese»]; HEPP/KERN, a.a.O., S. 118 ff.). Andere Autoren gehen davon aus, dass der Vertrag nur mittelbar zur Verwirklichung öffentlicher Interess en beiträgt bzw. die öffentliche Aufgabe bereits mit dem gewährleisteten Versorgungs- angebot erfüllt wird (ACHERMANN, a.a.O., S. 115; KUNZ, BSK DSG, Art. 23 Rz. 17; JÖHRI, Handkommentar DSG, Art. 23 Abs. 1 Rz. 4 mit Hinweisen). Entscheidend ist vorliegend jedoch, dass die Frage, ob ein Rechtsverhält- nis als verwaltungs- oder zivilrechtlich anzusehen ist, in erster Linie nach der vom Gesetzgeber vorgegebenen Lösung zu beantworten ist ( E. 4.3). Die Zuordnung eines Vertrags zum öffentlichen Recht in Anwendung der Funktionstheorie findet jedenfalls dort ihre Grenze, wo gesetzliche Rege- lungen das relevante Handeln der Bundesorgane dem Privatrecht unter- stellen und sie ihre öffentlichen Aufgaben daher mittels privatrechtlichen Verträgen wahrnehmen (BERNHARD RÜTSCHE, was sind öffentliche Aufga- ben? recht 2013, S. 154; DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, 2013, Rz. 88 mit Fn. 271; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 Rz. 20 mit Fn. 48, alle mit Verweis auf Art. 56 PBG; allgemein TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 42 A-5921/2020 Seite 21 Rz. 2 ff.). Wie erwähnt trifft gerade dies nach traditioneller Auffassung auf Art. 56 PBG und den Beförderungsvertrag zu. 5.2.3 Die Bestimmungen des per 1. Januar 2010 ausser Kraft getretenen aTG über den Personenbeförderungsvertrag (Art. 15 - 19), inklusive derje- nigen zur Zuständigkeit des Zivilrichters (Art. 50 Abs. 1), w urden, im Grundsatz, explizit «unverändert» in das Personenbeförderungsgesetz übernommen (Art. 19 ff., Art. 56 PBG; Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl 2007 2681, 2720, 2727; HÄNER, Festschrift Jaag, S. 403). Im Kontext des mit derselben Bahnreform erlassene n Bundesgesetzes über die Sicher- heitsorgane der Transportunternehmen (BGST; SR 745.2) hielten die Ma- terialien sogar ausdrücklich fest, dass aus dem Transportvertrag «die pri- vatrechtliche Pflicht» der Unternehmen folge, ihre Passagiere wohlbehal- ten an das R eiseziel zu befördern ( Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl 2007 2681, S. 2712). Somit wurden – kurz nach der Totalrevision der Bun- desrechtspflege vom 17. Juni 2005 – weder die Rechtsnatur des Vertrags noch seine Rechtsgrundlagen in relevanter Weise neu normiert. 5.2.4 Angesichts der bestehenden Praxis und Rechtstradition wäre es demnach Sache des Gesetzgebers, die Rechtsnatur des Transportver- trags bzw. den Rechtsschutz der Reisenden eventuell zu überdenken (so auch HÄNER, Festschrift Jaag, S. 412 f.). Zudem hätte eine neue Qualifika- tion der Rechtsnatur des Vertrags – ohne gleichzeitige Anpassung des Ge- setzes (Art. 56 PBG) – allenfalls neue Unsicherheiten bei dessen Ausle- gung bzw. bei der Abgrenzung des Rechtswegs für vertragliche (vermö- gensrechtliche und andere) Streitigkeiten zur Folge, während der Gesetz- geber im öffentlichen Verkehr einen möglichst einheitlichen Rechtsmittel- weg beabsichtigte (Zusatzbotschaft Bahnreform 2, BBl 2007 2681, S. 2727 zum Abschnitt Rechtspflege). Gelegenheit zur gesetzgeberischen Klärung böte sich allenfalls im Rahmen der laufenden Reform des Personenver- kehrs (vgl. Botschaft zur Änderung de s Personenbeförderungsgesetzes [Reform des regionalen Personenverkehrs und der Rechnungslegung] vom 4. Juni 2021; BBl 2021, 1485; zur vorgeschlagenen A npassung von Art. 54 PBG: S. 42 ff.). 5.2.5 Demnach ist davon abzusehen, mit dem Beschwerdeführer (neu) von einer verwaltungsrechtlichen Rechtsnatur des Personentransportvertrags auszugehen. Überdies ist ein Wertungswiderspruch zwisc hen Art. 54 Abs. 1 PBG und Art. 56 Abs. 1 PBG zu vermeiden. Es liefe der Einheitlich- keit der Rechtsordnung zuwider, denselben Vertrag im Geltungsbereich A-5921/2020 Seite 22 der einen Bestimmung als privatrechtlich, in jenem der anderen hingegen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. 5.3 Gilt der Personentransportvertrag demnach grundsätzlich als privat- rechtliches Rechtsverhältnis, drängt es sich auf , die vertragliche Ausstel- lung der SwissPass-Karte, die dem Abschluss der Verkehrsabonnements bzw. der Transportverträge nur als Trägermedium dient, in einheitlicher Weise ebenfalls dem Privatrecht zuzuordnen. Demzufolge ist auch die mit der Ausgabe des SwissPass zusammenhängende Datenerhebung, wie das Grundverhältnis, als zivilrechtlich zu qualifizieren. 5.4 Soweit der Beschwerdeführer sich auf die Publikation von NÜESCH be- ruft, betrachtet diese den SwissPass, aufgrund seiner Trägerfunktion für schweizweit geltende Abonnements, als Ausfluss der in Art. 16 PBG ver- ankerten Pflicht zum direkten Verkehr . Danach bieten die Unternehmen der Kundschaft für Verbindungen, die über das Netz verschiedener Unter- nehmen führen, einen einzigen Transportvertrag an und erstellen dafür ge- meinsame Tarife und Fahrausweise. Soweit Datenbearbeitungen betref- fend SwissPass tatsächlich zur Sicherstellung des direkten Verkehrs und somit der Personenbeförderung erfolgen, seien aufgrund der Ausübung ei- ner öffentlichen Tätigkeit die öffentlich -rechtlichen Bestimmungen des DSG anwendbar (NÜESCH, a.a.O., Rz. 16). In dieser Hinsicht fällt jedoch in Betracht, dass das Angebot eines einzigen Vertrags, welches die Unternehmen durch gegenseitige Zusammenarbeit sicherstellen müssen, nicht zur privatrechtlichen Natur des Verhältnisses zwischen Unternehmen und Reisenden führen muss (vgl. zur Organisation der Unternehmen: Übereinkommen der Alliance SwissPass [Nationale Or- ganisation zur Zusammenarbeit der am Direkten Personenverkehr Teilneh- menden; Ue500]; zugänglich unter: www.allianceswisspass.ch > Themen > Tarife & Vorschriften; besucht am 9. Juli 2021). Insbesondere ist nicht ersichtlich, weshalb der mehrparteiliche Charakter eines einheitlichen Ver- trags, der zu Beförderungsleistungen verschiedener Unternehmen berech- tigt, etwas an dessen zivilrechtlichen Rechtsnatur ändern sollte. Ausser- dem geriete eine «gemischtrechtliche» (sowohl privat - als auch verwal- tungsrechtliche) Einstufung der Erhebung von Daten für die Ausstellung des SwissPass – je nachdem, ob sie der Verwirklichung des direkten Ver- kehrs dienen oder nicht – in Konflikt mit dem Willen des Gesetzgebers, Datenbearbeitungen i.S.v. Art. 54 PBG in vereinfachender Weise möglichst einheitlichen Grundsätzen zu unterstellen (vorne, E. 4.2). A-5921/2020 Seite 23 5.5 Demnach ergibt sich, dass das streitige Handeln der Vorinstanz (Aus- stellung des SwissPass) nicht unmittelbar der konzessionierten Personen- beförderung zuzurechnen ist. Das in Frage stehende Rechtsverhältnis mit dem Beschwerdeführer ist vielmehr, wie der Personentransportvertrag, als zivilrechtlich zu qualifizieren. Die damit zusammenhängende Erhebung von Personendaten untersteht somit nach Art. 54 Abs. 1 PBG den Regeln der Datenbearbeitung durch private Personen (Art. 12 - 15 DSG). Dem- nach fehlt es an einer Rechtsgrundlage für den Erlass der verlangten Ver- fügung. Es ist dem Beschwerdeführer mithin verwehrt, gestützt auf Art. 25 DSG eine Verfügung hinsichtlich der Verwendung des streitigen Geburts- datums zu verlangen. Damit erübrigt es sich, allfällige weitere Vorausset- zungen einer Entscheidung der Vorinstanz gestützt auf Art. 25 DSG auf dem verwaltungsrechtlichen Rechtsweg zu prüfen. 6. Nicht zu folgen ist dem Beschwerdeführer im Übrigen, soweit er rügt, der angefochtene Nichteintretensentscheid stelle eine Missachtung von Dispo- sitiv-Ziffer 1 des rechtskräftigen Urteils A -653/2019 vom 3. Juli 2019 dar. Darin hat das Bundesverwaltungsgericht keinen materiellen Entscheid in der Sache gefällt. Es hiess lediglich eine Rechtsverweigerungsbeschwerde des Beschwerdeführers gut und wies die Vorinstanz an, ohne Verzug über sein Gesuch vom 14. Oktober 2018 zu entscheiden. In der Begründung des Urteils (E. 2.9) ist festgehalten, dass die Vorinstanz dem Beschwerde- führer, unabhängig davon, ob ein materieller Anspruch auf eine Verfügung bestehe, ihre Beurtei lung und Entscheidung in einer anfechtbaren Verfü- gung verbindlich zu eröffnen habe. Dies sei selbst dann der Fall, wenn sie zum Schluss kommen sollte, dass auf das Gesuch des Beschwerdeführers mangels Zuständigk eit nicht einzutreten sei. Dieser Anweisung ist die Vorinstanz nachgekommen, indem sie den angefochtenen Entscheid er- lassen hat. 7. 7.1 Zusammenfassend ist die Vorinstanz auf das Gesuch des Beschwer- deführers vom 14. Oktober 2018 zu Recht nicht eingetreten. Die Be- schwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 7.2 Das Gesuch des Beschwerdeführers vom 27. Januar 2021 (Rz. 63) um Wiedererwägung von Dispositiv-Ziffer 1 der Zwischenverfügung vom 7. Ja- nuar 2021 (Nichteintreten auf das Gesuch um Erlass eine r vorsorglichen Massnahme) erweist sich damit als gegenstandslos. A-5921/2020 Seite 24 8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever- fahrens zu befinden. 8.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführ ung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse wie vorliegend beträgt sie grundsätzlich zwischen Fr. 200.– und Fr. 5'000.– (Art. 3 Bst. a VGKE). Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden in Anwendung von Art. 1 ff. VGKE, unter Berücksichtigung der aufgrund der Anträge des Beschwerdeführers ergangenen Zwischenverfügungen, auf Fr. 1’600.– festgesetzt. 8.2 Die Verfahrenskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 8.3 Die obsiegende Vorinstanz hat, wie eine verfügende Bundesbehörde, keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht ebenfalls keine solche Ent- schädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). 9. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem G ebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz vom 14. Juni 1993 (VDSG, SR 235.11) dem EDÖB bekannt zu geben. (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite). A-5921/2020 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers vom 2 7. Januar 2021 wird als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'600.– aufer- legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrens- kosten verwendet. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – den EDÖB z.K. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Christine Ackermann Thomas Ritter A-5921/2020 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift z u enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: