TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 14 36 5a Camera presieduta da Priuli, vicepresidente, e composta dal presidente Meisser e dal giudice Audétat, attuaria ad hoc Zanolari Hasse SENTENZA del 22 settembre 2014 nella vertenza di diritto amministrativo Comunione ereditaria, composta da: A._____, B._____, C._____, D._____, E._____, F._____ e G._____, rappresentata dall'Avvocato lic. iur. Fabrizio Keller, ricorrente contro Comune X._____, rappresentato dall'avvocato Dr. iur. Carlo Postizzi, convenuto 1 e Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, convenuto 2 concernente domanda di costruzione EFZ (fermo lavori e ripristino)- 2 - 1. La Comunione ereditaria è proprietaria di una cascina, distrutta in gran parte da un incendio nel 2007, sita nel Comune X._____. Con sentenze STA R 09 69A del 30 novembre 2010 e DTF 1C_154/2011 del 9 maggio 2011, la ricostruzione dell’edificio per quanto concerne gli interventi edilizi interni era stata concessa e il promulgato decreto di fermo lavori era stato annullato. L’ordine di fermo lavori concernente gli interventi effettuati sul terreno circostante, invece, era stato confermato, in quanto tali interventi non erano conformi ai piani approvati in via di procedura di notifica. 2. In seguito a ciò i lavori concernenti l’edificio stesso e sul terreno circostan- te sono stati ultimati nell’estate 2013. Con decisione del 28 gennaio 2014, comunicata in data 14 febbraio 2014, il Comune X._____ affermava che le opere di sistemazione esterna sia sulla particella no. 25, di proprietà della Comunione ereditaria, sia sulla particella no. RT 44 di proprietà del Comune politico X._____, terreno riservato alla strada, sarebbero state eseguite senza corrispettiva domanda di costruzione. Di conseguenza, il comune decretava un immediato fermo dei lavori sia sulla particella no. 25 sia sulla particella no. RT 44 (cifra 1), l’inoltro della domanda di costru- zione in sanatoria entro 60 giorni riguardo la particella no. 25, compresa la documentazione fotografica e il rilievo della situazione precedente i la- vori ovvero la domanda di costruzione completa giusta la legge edilizia comunale (cifra 2) ed il ripristino dello stato di legalità concernente le si- stemazioni esterne eseguite sulla particella no. RT 44 entro il 31 marzo 2014 (demolizione di tutti i manufatti, cordonature, ripristino del terreno al- lo stato naturale antecedente le opere), con la comminatoria d’azione pe- nale giusta l’art. 292 CP e dell’esecuzione d’ufficio a spese dell’obbligato ove questo non vi proceda nel termine assegnato (cifra 3). 3. Nel tempestivo ricorso presentato in data 18 marzo 2014 al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, la Comunione ereditaria chiede-- 3 - va il parziale annullamento della decisione impugnata. Chiedeva la cas- sazione parziale della cifra 2 e la cassazione intera della cifra 3. La ricor- rente affermava, che dopo la cresciuta in giudicato della sentenza STA R 09 69A, dalla quale risulterebbero nelle cifre 1 – 9 i fatti rilevanti, i lavori sulla particella no. 25 sarebbero stati terminati nell’estate 2013, per cui il decreto fermo lavori del 14 febbraio 2014, il quale sarebbe stato emanato senza antecedente corrispondenza fra le parti, nella cifra 1 sarebbe privo d’oggetto e non verrebbe quindi contestato. In merito alla richiesta d’inoltro di una domanda di costruzione a posteriori nella cifra 2 la ricor- rente darebbe seguito a tale richiesta per i lavori di sistemazione non an- cora autorizzati sulle particelle ni. 25 e RT 44 in via di domanda di costru- zione a posteriori EFZ. Il ripristino dello stato di legalità con demolizione delle opere entro 60 giorni, decretato nella stessa cifra 2, verrebbe invece contestato. Infine la cifra 3 della decisione impugnata, nella quale verreb- be ordinato il ripristino dello stato antecedente sulla particella no. RT 44 ovvero la demolizione di tutti i manufatti, verrebbe contestata per motivi formali e materiali. Dal profilo formale l’ordine sarebbe stato rilasciato senza che alla comunione ereditaria fosse stata conferita la facoltà di esprimersi. In secondo luogo, gli interventi eseguiti avrebbero migliorato la situazione per quanto concernerebbe l’accesso alla strada comunale ovvero la sicurezza e sarebbero anche nell’interesse del comune conve- nuto e dei vicini. La demolizione dell’intervento marginale violerebbe il principio della buona fede e della proporzionalità. Tantomeno non sareb- be stato rilevato da parte del comune convenuto quali sarebbero i manu- fatti e le parti da demolire ovvero in quale misura divergerebbero dallo stato precedente, ancor prima di procedere a un ordine di demolizione. L’ordine di ripristino non sarebbe dunque imponibile e la decisione impu- gnata in questo punto andrebbe annullata.- 4 - 4. Nella sua presa di posizione il Comune X._____ proponeva la reiezione del ricorso e la conferma della decisione impugnata concernente le cifre 2 e 3. Il comune prudenzialmente contestava la legittimazione ricorsuale del rappresentate della comunione ereditaria affermando che il mandato di rappresentanza risalirebbe al 2009 e riguarderebbe una procedura ammi- nistrativa precedente. In merito al fatto che i lavori sarebbero palesemen- te compiuti, il comune convenuto si dichiarava d’accordo che l’ordine di fermo lavori, stabilito nella cifra 1 della decisione impugnata, fosse supe- rato. Il comune convenuto precisava in un primo luogo che se la ricorrente non fosse stata udita nell’istanza precedente in violazione dell’art. 29 Co- st., la giurisprudenza ammetterebbe la possibilità di sanare le carenze dell’istanza precedente, se l’autorità di ricorso, come in concreto giusta l’art. 51 LGA, disponga dello stesso potere di cognizione libero nel fatto e nel diritto di quella decidente (DTF 129 I 129). Inoltre non si vedrebbe quale pregiudizio la ricorrente potrebbe subire dalla concessione succes- siva di essere sentiti, visto che la sistemazione esterna sulla particella no. 25 in merito a due muri di sostegno e al muro di ca. 15 m sarebbe stata sanzionata nella sentenza STA R 09 69A. Malgrado ciò la ricorrente avrebbe continuato i lavori abusivi sulle particelle ni. 25 e RT 44 senza inoltrare una domanda di costruzione. Di conseguenza la ricorrente non potrebbe appellarsi alla buona fede, la quale in questo caso non merite- rebbe protezione. Nell’ambito di migliorie del terreno sarebbe stata pro- gettata la strada di accesso dai “Mont 1._____” verso il “Mont 2._____” con il no. RT 44, la quale di fatto non sarebbe mai stata costruita, ma ver- rebbe usata, seguendo il tracciato esistente, da alcuni proprietari di casci- ne sui “Mont 2._____” come accesso con degli automezzi a quattro tra- zioni. Con la sistemazione esterna abusiva la ricorrente avrebbe tagliato in pratica la strada RT 44 con un muro, usurpando la proprietà comunale ed il diritto collettivo di transito sulla via pubblica. Una demolizione delle opere abusive e il ripristino del relativo terreno sarebbero dunque giustifi-- 5 - cati. In merito alla situazione precedente non sarebbe determinante la fo- tografia doc. 6 della ricorrente, ma la fotografia doc. C del comune conve- nuto, sulla quale non si vedrebbe la rampa di accesso all’edificio della ri- corrente. Se quest'ultima, come sostenuto nel proprio ricorso, avesse toc- cato con i lavori non solo la particella no. RT 44 ma anche la particella no. 46, l’abuso edilizio sarebbe ancora più grave. 5. L’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni nella sua presa di posi- zione, in mancanza di conoscenza della fattispecie, si asteneva dal pre- sentare un petito. Dal punto di vista legale l’ufficio precisava che sarebbe da costatare che il comune convenuto avrebbe ordinato il ripristino senza una precedente procedura di licenza edilizia nell’ambito EFZ rispettiva- mente senza costatare le violazioni materiali dei lavori eseguiti. Sarebbe da stabilire da parte del Tribunale amministrativo, problema sollevato nel- la procedura STA R 13 227 (nel frattempo comunicata e passata in giudi- cato), se un comune per motivi economici potrebbe abbinare la decisione per una licenza edilizia con un ordine di ripristino. Andrebbe pure risposto alla domanda, se un ordine di ripristino rilasciato senza udienza della par- te interessata e senza motivazione concretizzata, sarebbe sostenibile sul- lo sfondo del diritto di essere sentito giusta l’art. 29 cpv. 1 Cost., conside- rando quanto esposto in STA R 13 171. 6. Le parti confermavano replicando e duplicando le loro domande e ribadi- vano le loro esposizioni già effettuate, precisandole. L’Ufficio per lo svi- luppo del territorio dei Grigioni rinunciava a sua volta alla duplica. 7. In data 30 maggio 2014 la ricorrente inoltrava la domanda di costruzione EFZ al Comune X._____ con i rispettivi atti 9.1 – 9.8 e la domanda di col- laudo preliminare, con l'invito a trasmettere il tutto all’Ufficio per lo svilup- po del territorio dei Grigioni. Quest’ultimo aveva girato al Comune - 6 - X._____ in data 7 luglio 2014 una valutazione provvisoria ai sensi dell’art. 41 OPTC, nella quale venivano fatte in dettaglio osservazioni in merito al procedimento di ricorso e al procedimento nuovo di domanda di costru- zione EFZ. Considerando in diritto: 1. a) In merito alle prefazioni formali occorre anzitutto esaminare la legittimazione al ricorso della ricorrente sollevata dal comune convenuto. Come risulta dagli atti, le opere edilizie in questione sono state eseguite in gran parte sulla particella no. 25, la quale appartiene alla Comunione ereditaria. Sia le sentenze STA R 09 69A e DTF 1C_154/2011, sia la decisione impugnata del 14 febbraio 2014, vedono quale destinataria la comunione ereditaria. Il ricorso è stato inoltrato da D._____, quale membro della comunione ereditaria che, pendente lite, ha pure comprovato di essere legittimato ad agire in veste di rappresentante di detta comunione. b) Ai sensi dell’art. 602 cpv. 2 http://links.weblaw.ch/it/SR-210+Art.602 Abs.2 del codice civile svizzero (CC; RS 210) i coeredi sono proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, sotto riserva della facoltà di rappresentanza o d’amministrazione particolare conferite per legge o per contratto (cfr. DTF 131 I 159 cons. 5.4). La legittimazione al ricorso di diritto amministrativo, ai sensi dell’art. 50http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.50 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CS 370.100), è quindi data unicamente per la comunione nel suo insieme e non per singoli coeredi che agiscono individualmente. Ovviamente, la comunione ereditaria può conferire a un coerede o a terzi il mandato di rappresentanza. Nel caso in - 7 - giudizio, tale mandato di rappresentanza dei coeredi a D._____ è rimasto invariato dal 2009. Esso include qualsiasi procedura edilizia in merito alla cascina no. 151 sulla particella no. 25. Nell’evenienza è da esaminare una decisione rilasciata proprio in merito a tale oggetto. Quindi, dal punto di vista della legittimazione, il Tribunale amministrativo considera ricevibile il ricorso della Comunione ereditaria (cfr. STA R 06 22 cons. 1). 2. a) La ricorrente lamenta innanzitutto la violazione del diritto di essere sentito. Tale rimprovero va esaminato preliminarmente, poiché il diritto di essere udito costituisce una garanzia di natura formale, la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 137 I 195 cons. 2.2; 124 V 123 cons. 4.a, 122 I 464 cons. 4.a, 120 Ib 379 cons. 3.b). b) A questo punto va osservato che nell'evenienza in giudizio sono vincolanti le due decisioni cresciute in giudicato STA R 09 69A e DTF 1C_154/2011. In ambedue le decisioni viene affermato che, in merito alla situazione concernente gli interventi esterni effettuati sul terreno circostante, sono stati realizzati dei muri di sostegno sui lati destro e sinistro dell’edificio della lunghezza di ca. 5 m e un altro di ca. 15.2 m dietro l’edificio. I tribunali costatano che tali interventi esterni divergono sostanzialmente da quelli previsti dai piani approvati con la licenza edilizia, per cui il decreto di fermo lavori concernente tale aspetto sarebbe giustificabile e in conclusione il ricorso è stato parzialmente respinto. In sostanza, il primo decreto di fermo lavori concernente gli interventi effettuati sul terreno circostante è rimasto valido integralmente. Dopo che fino al rilascio del qui impugnato decreto di fermo lavori del 28 gennaio 2014 non è mai stata inoltrata una domanda di costruzione EFZ, in linea di massima tutti gli interventi effettuati sul terreno circostante sono illeciti. Ciononostante la ricorrente critica l’autorità di aver violato il principio di essere sentito, - 8 - perché avrebbe pronunciato la decisione impugnata senza aver aperto una procedura antecedente nella quale avrebbe potuto esprimersi. c) La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati, innanzitutto, dalla normativa procedurale cantonale. Se tuttavia questa risulta insufficiente, valgono le garanzie minime dedotte dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del (Cost.; RS 101), norma che assicura all'interessato il diritto di esprimersi prima che sia adottata una decisione sfavorevole nei suoi confronti e che comprende tutte quelle facoltà che devono essergli riconosciute affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (STF 1C_356/2012 del 27 agosto 2012, cons. 2.4; 2C_880/2011 del 29 maggio 2012, cons. 4.2; 1A.11/2004 del 7 settembre 2004, cons. 2.2). Le normative cantonali concernenti il dovere di ripristino ai sensi dell’art. 94 della legge sulla pianificazione territoriale del Cantone dei Grigioni (LPTC; CS 801.100) non contengono esposizioni concrete concernenti il diritto di essere sentito, perché se coloro che sono tenuti al ripristino in base ad una decisione cresciuta in giudicato non assolvono agli obblighi entro il termine stabilito, l’autorità competente è autorizzata a pretendere il ripristino senza nuova udienza precedente. Alla luce di quanto esposto, la ricorrente, consapevole dell’illiceità degli interventi effettuati sul terreno circostante e dell’obbligo di ripristino in base ad una decisione cresciuta in giudicato, non ha potuto aver agito in buona fede quando ha continuato a eseguire gli interventi esterni sul proprio terreno e persino sul terreno del comune convenuto. Anzi, l’autorità è autorizzata giusta l’art. 94 cpv. 3 LPTC a ristabilire lo stato legale senza udienza antecedente dato che esiste già una decisione cresciuta in giudicato. Di conseguenza, il richiamo alla violazione del diritto di essere sentito a questo punto, oltre che essere al limite dell'abuso di diritto, non è motivato, per cui la decisione impugnata va esaminata materialmente. - 9 - 3. a) Nel presente caso è stata inoltrata in data 30 maggio 2014, quindi a posteriori, da parte della ricorrente, la domanda di costruzione EFZ e esiste, anche se in sé inusuale, un preavviso del 7 luglio 2014 da parte dell’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni. L’autorità competente in questo caso prima di pronunciare un ripristino è obbligata a controllare se gli interventi avvenuti sono effettivamente illegali o se si può conferire la licenza edilizia EFZ o una licenza posteriore (cfr. STF 1A.17/2004 del 19 maggio 2004, cons. 2.2.6; STA R 10 119 cons. E1.a). Giova rilevare che nella dottrina viene accettato l’abbinamento di una procedura di decisione concernente la domanda di costruzione in sanatoria con l’ordine di ripristino per motivi di economia procedurale (cfr. FIERZ, Massnahmen gegen illegales Bauen, diss., Zurigo 1999, p. 130; MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, diss., Zurigo 1991, marginale 396). Dove invece è ovvio che una domanda a posteriori non possa essere autorizzata perché non rispetta le norme materiali in merito, per gli stessi motivi economici va presa una corrispettiva decisione prima di esprimersi in merito all’ordine di ripristino (cfr. STA R 13 227 cons. 4.c). Tali principi vanno rispettati analogamente anche per le procedure concernenti domande di costruzione EFZ. Anche se viene costatato in occasione del controllo di una domanda di costruzione EFZ che le norme materiali vincolanti non sono rispettate e quindi la domanda non può essere autorizzata, i requisiti per la pronuncia di un ordine di ripristino non sono automaticamente adempiti; tale ordine deve inoltre essere necessario e proporzionale (crf. STA R 99 105 cons. 3.b). b) Nell’evenienza risulta evidente che la decisione impugnata è stata presa prima dell’apertura della procedura per costruzioni EFZ. Questa situazione è stata causata dalla ricorrente stessa. Ciononostante, la decisione impugnata concernente il ripristino dello stato legale sulla particella no. RT 44 (cifra 3 e in parte cifra 2), a partire dal momento in cui - 10 - è stata avviata dalla ricorrente la procedura in merito alla domanda di costruzione EFZ, risulta prematura e va oltre lo scopo perseguito dalla stessa. Sta dunque al comune convenuto esaminare tutti gli atti inoltrati recentemente dalla ricorrente e sottoporre una rispettiva presa di posizione all’Ufficio per lo sviluppo del territorio dei Grigioni, il quale a sua volta è tenuto a prendere una decisione in considerazione delle osservazioni sia del comune convenuto che della ricorrente. In merito alla cifra 2 della decisione impugnata va constatato che la ricorrente ha finalmente riconosciuto di dover inoltrare ulteriori documenti concernenti gli interventi sulla particella no. 25. In tal modo essa ha quindi adempito l’ordine mediante la recente presentazione della domanda di costruzione EFZ. c) Sia infine rilevato che i comuni non sono legittimati ad emanare decisioni in materia edilizia o pianificatoria sotto il richiamo e la comminatoria dell'art. 292 del Codice penale. Contravvenzioni a simili decisioni devono se del caso essere punite giusta l'art 95 LPTC (PTA 2000 no. 60 e STA U 09 21). 4. In conclusione, il ricorso è accolto per ciò che concerne la decisione anticipata dell'obbligo di ripristino stabilito nella cifra 3 e in parte nella cifra 2 della decisione impugnata. Per il resto il ricorso è respinto. 5. Giusta l’art. 73 cpv. 1 http://links.weblaw.ch/it/BR-370.100+Art.73 Abs.1 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CS 370.100), nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese e viene obbligata in base all’art. 78 http://links.weblaw.ch/it/BR- 370.100+Art.78 LGA a rimborsare alla parte vincente tutte le spese necessarie causate dalla procedura. Ai comuni e al cantone invece non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio - 11 - delle loro attribuzioni ufficiali (cpv. 2). Ne consegue che le spese occasionate dal presente procedimento vanno a carico per metà della ricorrente e per l’altra metà del comune convenuto. La ricorrente, che si è avvalsa della collaborazione di un patrocinatore legale, ha diritto alla rifusione delle ripetibili in misura della metà dell’onorario inoltrato, decurtate le spese di cancelleria, comprese nella tariffa oraria (art. 78 cpv. 1 LTA). Ai convenuti invece non spettano ripetibili, in quanto hanno agito nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali (art. 78 cpv. 2 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è parzialmente accolto nel senso dei considerandi. Per il resto il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 4’000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 304.-- totale fr. 4'304.-- il cui importo sarà versato in misura della metà dalla Comunità ereditaria, i cui singoli eredi sono responsabili solidalmente, e in misura dell'altra metà dal Comune X._____ entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune X._____ versa alla Comunione ereditaria fr. 1’500.— (IVA compresa) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto]- 12 - 5. [Comunicazioni] L’interposto ricorso al Tribunale federale è stato accolto in data 4 gennaio 2016 (1C_593/2014).