R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2125/2017-MARPU ATA/1027/2017 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 28 juin 2017 sur effet suspensif dans la cause Monsieur A______ contre TRANSPORTS PUBLICS GENEVOIS représentés par Me Bertrand Reich, avocat et CONSORTIUM B______ SA et C______ SA, appelé en caus e - 2/11 - A/2125/2017 Attendu, en fait, que : 1) Par avis publié dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur la plateforme www.simap.ch le 20 août 2016, les Transports publics genevois (ci-après : les TPG) ont lancé un appel d'offres en procédure ouverte et soumis aux traités internationaux pour des travaux de construction concernant le lot 25, isolation phonique sous dalle du centre de maintenance secondaire (ci-après : CMS) « En Chardon ». Le délai pour poser des questions à l'adjudicateur était fixé au 30 novembre 2016, celui de dépôt des offres au 24 janvier 2017 à 16h00. Le dossier d'appel d'offres était disponible du 15 novembre 2016 au 24 janvier 2017. Ledit dossier listait les critères d'adjudication et leur pondération comme suit : qualité économique globale de l’offre (40 %, ci-après : critère 1), qualité technique de l’offre : adéquation de l’offre au cahier des charges (25 %, ci-après : critère 2), organisation du candidat mise en place pour l’exécution du marché (20 %, ci-après : critère 3), références nécessaires pour la réalisation du marché (10 %, ci-après : critère 4), prescriptions/exigences et critères d’aptitude relatifs au développement durable (5 %, ci-après : critère 5). 2) Monsieur A______ est titulaire d’une entreprise individuelle inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 9 juin 1993, qui a pour buts statutaires des travaux de second œuvre dans le bâtiment. 3) Le 1 er février 2017, les TPG ont procédé à l'ouverture des offres. Six entreprises avaient soumissionné, dont celle de M. A______, pour un montant de CHF 449'499.63 et B______ SA / C______ SA Consortiu m (ci-après : le consortium) pour un montant de CHF 465'403.-. 4) Par courrier électronique du 21 février 2017, Monsieur D______, coordinateur administrateur des TPG, a sollicité de M. A______ qu’il apporte, à l’attention du groupe d’évaluation, quelques précisions concernant le détail des prix d’échafaudages, le type de produit isolant et qu’il indique son chiffre d’affaires des années 2013, 2014 et 2015 ainsi que la confirmation que les prix unitaires comprenaient tous les éléments nécessaires à une exécution dans les règles de l’art. 5) M. A______ a donné suite à cette demande par co urrier électronique du 24 février 2017. 6) Par décisions du 27 avril 2017, les TPG ont adjugé le marché au consortium, signifié à M. A______ qu’il s'était classé au 2ème rang et qu'il n'obtenait pas le marché. - 3/11 - A/2125/2017 Selon le tableau d'évaluation des offres, joint au courrier précité, les notes étaient les suivantes : A______ Consortium - critère 1 40,00 36,08 - critère 2 15,00 17,00 - critère 3 2,60 11,20 - critère 4 4,80 8,40 - critère 5 0,30 0,30 - score total 62,70 72,98 - classement 2 1 7) Par courrier du 4 mai 2017, M. A______ a posé des questions sur l’évaluation du critère 3, relatif à l’ « organisation du soumissionnaire mise en place pour l’exécution du marché ». Il n’avait reçu que 2,60 sur 20 points alors même qu’il était premier pour le critère principal, à savoir le 1. Il n’était pas compréhensible que les TPG n’aient pas sollicité d’explications complémentaires quant à l’organisation de son entreprise. 8) Les TPG ont répondu le lendemain. La cotation d es critères et sous-critères s’effectuait uniquement sur la base des informations contenues dans l’offre du candidat. Celle de l’intéressé était, pour le critère 3, inexistante pour trois sous-critères et lacunaire pour deux autres. 9) Par courrier électronique du 8 mai 2017, M. A______ a informé les TPG de son intention de déposer un recours. 10) Par acte du 15 mai 2017, M. A______ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d'adjudication précitée, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours, à ce qu’il soit ordonné aux TPG de produire tous les documents liés à l’appel d’offres litigieux (procès-verbaux d’ouverture et de notation des offres, analyses et courriers de demandes complémentaires adressées aux candidats retenus pour l’évaluation et, à titre principal, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi du dossier aux TPG pour qu’ils procèdent à une nouvelle évaluation de la grille, plus précisément du critère relatif à l’organisation du soumissionnaire. Ils concluaient à l'allocation d'une indemnité de procédure. La décision violait le droit et était fondée sur une constatation inexacte et incomplète des faits. - 4/11 - A/2125/2017 Il était classé premier pour le critère économique, soit le critère prépondérant en terme de pondération. Il aurait été dès lors normal, judicieux et logique que les TPG lui demandent qu’il fournisse des explications complémentaires sur son organisation si réellement les données figurant dans l’offre étaient lacunaires sur ce point, voire inexistantes. Or, ils n’avaient sollicité aucun éclaircissement sur ce critère. Plus grave, le fait d’attribuer une note aussi mauvaise pouvait laisser entendre une incompétence de l’entreprise à exécuter ces travaux. Or, tel n’était pas le cas. Les TPG auraient pu prendre le temps de l’auditionner dans le but de confirmer ou d’infirmer leurs doutes. L’examen des documents, dont la production était requise, permettrait sans aucun doute de démontrer que la note de 2,60 avait été fixée de manière arbitraire. La décision était fondée sur des faits incomplets. Les TPG relevaient que la cotation des critères et sous-critères s’effectuait uniquement sur la base des informations contenues dans l’offre du candidat. Or, cette affirmation allait à l’opposé des démarches entreprises par les TPG par courrier électronique du 21 février 2017. Ils avaient précisément sollicité du recourant des explications complémentaires sur un certain nombre de points. Le fait qu’ils aient renoncé à demander des éclaircissements sur l’organisation de l’entreprise permettait de retenir une constatation incomplète des faits pertinents. 11) Le 17 mai 2017, le juge délégué a fait interdiction aux TPG de conclure le contrat avec l'entreprise adjudicataire jusqu'à ce qu'il soit statué sur la question de l'effet suspensif. 12) Par décision du 24 mai 2017, le juge délégué a appelé en cause le consortium. 13) Le 29 mai 2017, les TPG ont conclu au rejet de la demande de restitution de l'effet suspensif. Les pièces confidentielles, notamment les offres, le tableau d’évaluation complet et le rapport d’évaluation, devaient être soustraites à la vue des autres parties. Le recourant devait être astreint au versement de sûretés s’élevant à CHF 1'008'000.- dans le délai de deux semaines à compter de la notification de la décision sur effet suspensif, à défaut de quoi, l’interdiction de conclure le contrat prononcée le 17 mai 2017 par la chambre de céans deviendrait caduque. La demande de restitution d’effet suspensif devait être rejetée, la mesure provisionnelle d’interdiction de conclusion du contrat levée et le sort des frais et des indemnités de procédure réservé au fond. S’agissant de l’offre du recourant et du critère litigieux, celui-ci avait fourni des curriculum vitae (ci-après : CV) peu adaptés, n’avait pas fourni de planning, ne disposait pas d’une certification qualité, n’avait pas d’expérience d’application de plan assurance qualité (ci-après : PAQ), ne disposait pas d’une certification environnementale et n’avait pas complété toutes les parties de l’annexe « cahier des données santé et sécurité ». Il n’avait fait état que de trois personnes-clé dont le chef de la maison, n’avait fourni pour chacune de ces trois personnes-clé, dont le CV était - 5/11 - A/2125/2017 requis, qu’une feuille « qualification des personnes-clé » ne comportant aucune référence aux entreprises et fonctions antérieures, n’avait aucunement rempli le tableau relatif aux activités significatives de gestion de la sécurité prévues, n’avait fourni aucune indication relative aux locaux mis à disposition du personnel pendant la durée du chantier et n’avait aucunement rempli le tableau relatif à l’organisation des secours mis en œuvre pour la durée des travaux. Les sous-critères du critère 3, non connus des soumissionnaires, avaient en conséquence été noté comme suit : - identité des personnes-clé et CV (10 %) : 1 = 0,4 pt - planning (50 %) : 0 0 - organisation qualité du soumissionnaire – qualité (10 %) : 0 0 - organisation qualité du soumissionnaire – environnement (10 %) : 0 0 - répartition des tâches et des responsabilités (5 %) : 3 0,6 - données santé et sécurité (10 %) : 2 0,8 - organisation interne (5 %) : 4 0,8 soit 2,6 pts Pour trois des sous-critères, le recourant n’avait pas fourni de réponse, ce qui imposait la note 0. L’excellente organisation interne du recourant (note 4) et sa bonne répartition des tâches et des responsabilités (note 3) n’avaient pas permis de compenser les manquements, notamment les parties laissées incomplètes de l’annexe cahier des données santé et sécurité, ce qui avait justifié une note de 2, ni les lacunes dans les renseignements relatifs à l’identité des trois personnes-clé dont le pouvoir adjudicateur ignorait le parcours professionnel, notamment dans quel pays, quelle entreprise, quel domaine d’activité l’expérience avait été accumulée. Même à accorder la note maximale aux quatre sous- critères auxquels le recourant avait répondu, l’offre obtiendrait 6 points pour le troisième critère au lieu de 2,6, ce qui ne modifierait pas le classement final. L’intérêt public était évident. Le projet querellé visait à permettre aux TPG d’améliorer leur offre en matière de transports publics. La réalisation du CMS permettrait en outre de libérer partiellement la pointe de Jonction et de la restituer à la collectivité. Le coût de l’ouvrage était considérable, soit CHF 310'000'000.- hors taxes et hors renchérissement, les intérêts intercalaires s’élevant à CHF 252'000.- par mois. Dès lors que l’effet suspensif avait été, de manière provisionnelle, accordé au recours le 17 mai 2017, le recourant devrait être astreint à des sûretés qui tiennent compte de ce que le seul écoulement du temps était susceptible de provoquer un - 6/11 - A/2125/2017 préjudice supérieur, s’accroissant chaque mois de plusieurs centaines de milliers de francs. Le montant de CHF 1’008'000.- correspondait à quatre mois d’intérêts intercalaires. 14) Le 31 mai 2017, le consortium a conclu à ce que l’effet suspensif soit refusé au recourant. Leur offre avait entièrement répondu au cahier des charges des TPG. 15) Par réplique du 12 juin 2017, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il était contesté que le chantier soit organisé en « flux tendu », selon les termes des intimés. L’appel d’offres prévoyait un planning de travaux allant de la mi-février à fin août 2017 alors même que les travaux n’avaient été adjugés que le 27 avril 2017. Les TPG accusaient donc un retard de quatre mois par rapport au délai planifié. Ce retard, qui leur était exclusivement imputable, aurait, à suivre leur argumentation, déjà entraîné un dommage de CHF 1'000'000.-, indépendamment du présent recours. Le consortium avait d’ailleurs relevé qu’il souhaitait que l’effet suspensif soit refusé afin de pouvoir procéder au plus vite « aux préparatifs nécessaires en vue de donner du travail à nos équipes ». Il n’y avait donc eu aucun montant libéré pour les travaux d’isolation et donc aucun intérêt intercalaire directement lié à ces derniers. Le fait que les intimés aient conclu à la soustraction des documents à la vue des autres parties, sous prétexte de confidentialité, était significatif. Les TPG n’étaient pas sûrs que le recours serait rejeté. 16) Sur ce, la cause a été gardée à juger sur effet suspensif. Considérant, en droit, que : 1) Le recours, interjeté en temps utile devant l'autorité compétente, est prima facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). 2) Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose. L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversément, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une - 7/11 - A/2125/2017 mesure provisoire, mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/446/2017 du 24 avril 2017 consid. 2 ; ATA/62/2017 du 23 janvier 2017 consid. 2 ; ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2 ; ATA/701/2013 du 22 octobre 2013 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics, et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/446/2017 précité consid. 2 ; ATA/62/2017 précité consid. 2 ; ATA/793/2015 précité consid. 2 ; ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5). 3) a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des données publiques (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). b. Le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP ; ATA/1005/2016 du 29 novembre 2016 consid. 3 ; ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et jurisprudence citée ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MIC HEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241). 4) Aux termes de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudic atrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d'importance au moment de l'appel d'offres. a. Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions, en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère - 8/11 - A/2125/2017 principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014). b. Ainsi, en vertu de l’art. 43 RMP, l'évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l'art. 24 RMP et énumérés dans l'avis d'appel d'offres et/ou les documents d'appel d'offres (al. 1) ; le résultat de l'évaluation des offres fait l'objet d'un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse, c'est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l'adéquation aux besoins, le service après-vente, l'esthétique, l'organisation, le respect de l'environnement (al. 3) ; l'adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4). c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d ’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6), l’appréciation de la chambre administrative ne pouvant donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès de pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). d. Le principe d’intangibilité des offres interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai de dépôt de celles-ci découle de l’art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires (Etiennne POLTIER, op. cit., p 222, n. 354). Il est également lié à la nécessité d’assurer l’égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1). Toutefois, l'autorité adjudicatrice est en droit de rectifier d'office les erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP). En outre, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 RMP). Néanmoins, elle ne saurait toutefois par ce biais porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à des corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité). 5) En l’espèce, le recourant n’a pas développé d’argumentation spécifique sur l’effet suspensif à la restitution duquel il conclut. Il invoque deux griefs, exclusivement en lien avec l’évaluation du critère 3. - 9/11 - A/2125/2017 a. Le recourant considère que l’autorité intimée aurait violé le droit en ne l’interpellant pas, à l’instar de ce que le pouvoir adjudicateur a fait pour les données techniques par courrier électronique le 21 février 2017. L’intéressé ne semble, prima facie, pas contester les sept sous-critères du critère 3, ni leur pondération. De même, il ne dément pas non plus que, sur les sept sous-critères, il n’ait pas fourni de réponse à trois d’entre eux, ni que les informations sur les trois personnes-clé aient été peu détaillées. Il ne semble enfin pas réfuter l’absence de production d’un planning, principal sous-critère avec une pondération de 50%. Le dossier d’appel d’offres rappelait (point 4.5) que « l’adjudicateur se réserv[ait] le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier posséd[ait] des informations douteuses ou imprécises. Le cas échéant, le soumissionnaire ne pourra[it] pas apporter d’éléments nouveaux ou modifier son offre au risque de se voir exclu de la procédure ». Le recourant se méprend en revendiquant un traite ment identique pour des informations méritant précisions, notamment en lien avec le prix, à l’instar de celles sollicitées par le pouvoir adjudicateur le 21 février 2017, et une absence d’informations, tel que le planning. N’ayant aucun droit à compléter son offre, lacunaire sur certains points, le grief semble de prime abord infondé. De surcroît, l’autorité dispose d’une très grande liberté d’appréciation dans les questions qu’elle souhaite poser pour compléter, que la chambre de céans ne revoit qu’avec retenue. b. Le grief de mauvais établissement des faits ne résiste, de prime abord, pas à l’examen dès lors que l’autorité adjudicatrice était en droit, à première vue, de ne pas solliciter de complément d’informations sur le critère 3, conformément à ce qui précède. 6) Aucune des critiques formulées par le recourant contre la façon dont son offre a été évaluée, ne permet d’admettre, à ce stade de la procédure, que l’évaluation de l’offre comporterait des éléments de traitement arbitraire. La notation des sous-critères a été expliquée, prima facie, de manière crédible par le pouvoir adjudicateur dans ses écritures sur effet suspensif. Pour le surplus, il existe un intérêt public important à ce que les travaux puissent être exécutés dans les meilleurs délais. Cet intérêt prévaut largement sur l’intérêt privé du recourant à bloquer l’exécution de la décision d’adjudication jusqu’à droit jugé sur le fond du litige. - 10/11 - A/2125/2017 Les chances de succès du recours apparaissant ain si, à première vue, insuffisantes pour permettre à la chambre de céans d'octroyer l'effet suspensif au recours, la demande y relative sera rejetée. Il n’est pas nécessaire de statuer, en l’état de la procédure, sur la demande de conserver confidentielles certaines pièces étant rappelé qu’en application de l’art. 45 al. 3 loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), une pièce dont la consultation est refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si l’autorité lui en a communiqué par écrit le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre l’occasion de s’exprimer et de proposer les contre-preuves. 7) Il n’y a pas lieu d’ordonner des sûretés (art. 17 al. 3 AIMP). 8) Le rejet de la requête lève l’interdiction de conclure le contrat d’exécution de l’offre prononcée par la chambre de céans le 17 mai 2017. 9) Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond. Vu le recours interjeté le 15 mai 2017 par Monsieur A______ contre la décision des Transports publics genevois du 27 avril 2017 ; vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ; vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ; LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; - 11/11 - A/2125/2017 communique la présente décision, en copie, à Monsieur A______, à Me Bertrand Reich, avocat des transports publics genevois ainsi qu’au consortium B______ SA et C______ SA. La vice-présidente : Ch. Junod Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :