2003 1 Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 8 Abs. 1 VRG; Art. 37 Abs. 2 VRöB; Art. 2 Abs. 4 lit. b und Art. 6 Abs. 1 EG BGBM. Präqualifi kation für die Teil- nahme an einem Projektwettbewerb; Begründung und An fechtbarkeit des Entscheids (Entscheid des Obergerichts Nr. 60/2003/9 vom 19. D ezem- ber 2003 i.S. A. AG und weitere). Wird ein Projektwettbewerb den Regeln des selektiv en Submissionsver- fahrens unterworfen, so kann gegen den Präqualifika tionsentscheid über die Auswahl der Unternehmungen, die zum Wettbewerb eing eladen werden, Be- schwerde erhoben werden (E. 1a). Anfechtbare Verfügungen sind auch im Bereich des ö ffentlichen Beschaf- fungswesens zu begründen. Die Begründungspflicht ist zwar unter Umständen weniger streng, wenn das Vergabeverfahren in Form e ines Wettbewerbs mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury durc hgeführt wird; ab- gewiesene Anbieter haben aber auch in diesem Fall A nspruch auf Bekannt- gabe der wesentlichen Gründe ihrer Nichtberücksichtigung (E. 2b). Nach Abschluss des Wettbewerbs kann das Obergerich t bei einer Ver- letzung der Begründungspflicht durch die Vergabebeh örde lediglich noch die entsprechende Rechtswidrigkeit feststellen (E. 1c und 2d). Der Stadtrat Stein am Rhein schrieb einen Projektw ettbewerb für den Bau eines Parkhauses aus. Im Wettbewerbsprogramm wu rde festgehalten, es könnten sich Teams von Fachleuten aus den Bereichen Ingenieurbau, Archi- tektur und Landschaftsarchitektur um die Teilnahme bewerben; das Beurtei- lungsgremium wähle in einer ersten Stufe aus den ei ngegangenen Bewerbun- gen vier bis sechs Teams für die Teilnahme am Wettb ewerb aus. Innert der vorgegebenen Frist wurden 44 Bewerbungen eingereich t. Entsprechend dem Antrag des Preisgerichts lud der Stadtrat hierauf s echs Bewerber ein, am Pro- jektwettbewerb teilzunehmen. Die A. AG, die B. AG u nd die C. + Co., deren gemeinsame Bewerbung nicht berücksichtigt worden wa r, erhoben Be- schwerde ans Obergericht mit dem Antrag, ihr Projek tteam zur Teilnahme am Projektwettbewerb zuzulassen. Das Obergericht hiess die Beschwerde teil- weise gut und stellte fest, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Präqualifika- tionsentscheid den Anspruch der Beschwerdeführerinn en auf rechtliches Ge- hör verletzt habe. Aus den Erwägungen: 2003 2 1.– a) Die (revidierte) Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (IVöB, SHR 172.510, SR 172.056.5), die neu generell auch f ür die Vergabe von Auf- trägen der Gemeinden gilt, ist auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend- bar; sie trat für den Kanton erst am 6. Mai 2003 un d für die Gemeinden spä- testens am 1. Juli 2003 in Kraft (§ 6 Abs. 1 und Ab s. 4 der Verordnung zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche B eschaffungswesen vom 15. April 2003 [ViVöB, SHR 172.511]; AS 2003, S. 93 9). Das Beschwerde- verfahren richtet sich somit ausschliesslich nach d em kantonalen Einfüh- rungsgesetz zum Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 29. Juni 1998 (EG BGBM, SHR 172.500). Demnach können Personen mit Sitz oder Niederlassun g in der Schweiz gegen den Entscheid der Auftraggeberin oder des Auf traggebers über die Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer im selektiven Verfahren innert zehn Tagen seit Eröffnung beim Obergericht schriftl ich und begründet Be- schwerde erheben (Art. 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4 lit. b sowie Art. 3 Abs. 1 EG BGBM). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in w elchem die Auftrag- geberin den in ihrer Submissionsverordnung nicht ge regelten Projektwett- bewerb ausdrücklich den Regeln des selektiven Verfahrens unterworfen hat. b) ... c) Der Projektwettbewerb, zu welchem die Beschwerdef ührerinnen zu- gelassen werden wollten, ist – entsprechend dem sei nerzeit vorgesehenen Zeitablauf (...) – mittlerweile abgeschlossen; eine Teilnahme der Beschwerde- führerinnen ist daher nicht mehr möglich. In dieser Situation kann das Ober- gericht, falls sich die Beschwerde als begründet er weist, lediglich noch fest- stellen, inwiefern die angefochtene Verfügung Bunde srecht verletzt (Art. 6 Abs. 1 EG BGBM). Dazu bedarf es nicht zunächst eine s formellen entspre- chenden Antrags der Beschwerdeführerinnen, ist doch das Obergericht ohne- hin nicht an deren Antrag gebunden (vgl. Art. 7 EG BGBM i.V.m. Art. 46 Satz 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwal tungssachen vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]). 2. – a) Die Auswahl der Bewerbungsteams, die zur Teilnahm e am Wett- bewerb eingeladen werden sollten, war nach folgende n Kriterien zu treffen (Ziff. 4 des Wettbewerbsprogramms): – Qualität der aussenräumlichen und landschaftsarch itektonischen Gestaltung von Referenzprojekten vergleichbarer Aufgaben (real isierte Objekte, Wett- bewerbsprojekte, geplante Objekte) 2003 3 – Qualität von Referenzprojekten im Parkhausbau bez üglich Benützerfreund- lichkeit und Wirtschaftlichkeit (realisierte Objekt e, Wettbewerbsprojekte, geplante Objekte) – Erfahrung der Bewerber Das Beurteilungsgremium hielt im Beschluss ..., mi t welchem es dem Stadtrat Stein am Rhein Antrag stellte, fest, es se ien zahlreiche Bewerbungen mit hoher fachlicher Qualität eingereicht worden; es sei ihm nicht leicht gefal- len, aus der Fülle der Angebote die sechs Teilnehme nden auszuwählen. Es habe in den ersten zwei Rundgängen diejenigen Bewer bungen ausgeschieden, deren Referenzobjekte bezüglich städtebaulich-lands chaftlicher Einordnung und bezüglich architektonischem Ausdruck wenig über zeugt hätten; die verbleibenden Bewerbungen seien anhand der eingerei chten Referenzprojekte genauer bewertet worden. Gemäss beigefügter Tabelle gehörte die Bewer- bung der Beschwerdeführerinnen zu denjenigen, die i n den ersten beiden Rundgängen ausgeschieden waren. Der Stadtrat Stein am Rhein stimmte der Auswahl de s Preisgerichts ... zu. Dies eröffnete er den nicht berücksichtigten Be werbern mit der angefoch- tenen, nicht begründeten Verfügung ... Im Beschwerd everfahren weist er dar- auf hin, dass viele gute Präsentationen eingereicht worden seien; das Ergebnis der Präqualifikation bedeute nicht, dass die nicht eingeladenen Teams die Be- dingungen nicht erfüllten. Das "Bessere" sei jedoch der Feind des "Guten". Es liege im Ermessen der Jury, die Qualität der Präsen tationen zu beurteilen; da- bei sei ihr ein Ermessensspielraum zuzugestehen. De r Stadtrat habe das Er- gebnis der Jury übernommen; er sei davon überzeugt, dass die besten Bewer- bungen ausgewählt worden seien. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie erfü llten bereits mit ei- nem von den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landscha ft ausgezeichneten Referenzobjekt die geforderten Kriterien 1 und 3; m it den übrigen Referenz- objekten erfüllten sie mindestens auch das zweite K riterium. In der Antwort des Stadtrats fehle eine objektive, nachvollziehbar e Begründung, wieso sie die aufgestellten Kriterien nicht hinreichend erfüllt hätten. b) Anfechtbare Verfügungen sind grundsätzlich zu beg ründen; das gilt insbesondere auch im Bereich des öffentlichen Besch affungswesens (vgl. all- gemein Art. 8 Abs. 1 VRG; für das Submissionsverfah ren heute § 2 Abs. 1 ViVöB i.V.m. Art. 37 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Ver- einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vo m 15. April 2003 [VRöB, SHR 172.512]; Robert Wolf , Die Beschwerde gegen Vergabe- entscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts- mitteln, ZBl 2003, S. 19, mit Hinweis). Dieses über geordnete Rechtsprinzip geht der Bestimmung von Art. 20 Satz 2 der Submissi onsverordnung der 2003 4 Stadt Stein am Rhein vor, welche vorsieht, dass übe r die Gründe der Ver- gebung keine Auskunft erteilt werden (vgl. § 3 Abs. 2 ViVöB). Die Begründungspflicht ergibt sich im übrigen scho n aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesve rfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Ein Anspruch auf rechtliches Gehör und damit auf eine Begründung besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung eines Einzelnen berührt. Dieser soll wissen, warum die Behörde zu seinem Nac hteil entschieden hat. Ein Entscheid muss deshalb grundsätzlich so begründ et sein, dass der Betrof- fene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sic h über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinn m üssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 236 E. 3.2 mit Hinwei- sen). Wird das Vergabeverfahren in Form eines Wettbewerb s mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury durchgeführt, so sind zwar die Anfor- derungen an die Begründungspflicht wegen der durch diese Besonderheiten bereits weitgehend gewährleisteten Objektivität und Transparenz unter Um- ständen weniger streng. Abgewiesene Anbieter haben aber auch in diesem Fall Anspruch auf Bekanntgabe der wesentlichen Grün de ihrer Nichtberück- sichtigung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Züri ch hat es beispielsweise als ausreichend betrachtet, dass das Beurteilungsgr emium festhielt, die Grün- de für eine Nichtberücksichtigung seien sehr unters chiedlich gewesen, und zudem – nach Fallgruppen geordnet – darlegte, wesha lb die abgewiesenen Projekte für die zweite Stufe nicht ausgewählt word en waren (vgl. Galli/Mo- ser/Lang , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Züric h/Basel/Genf 2003, S. 242, Rz. 511, mit Hinweisen; vgl. auch die Bemerkungen von Peter Rechsteiner zu dieser Frage in BR 2002, S. 65, mit Hinweisen). Die Rechtsprechung lässt es in der Regel genügen, wenn die Vergabe- behörde die Begründung ihres Entscheids in der Besc hwerdeantwort nach- reicht oder ergänzt und so ein Begründungsmangel le tztlich geheilt wird (vgl. OGE vom 28. Juli 2000 i.S. C. AG, E. 2 mit Hinweise n, Amtsbericht 2000, S. 131; Wolf , S. 19 ff., mit weiteren Hinweisen). c) Die angefochtene Verfügung enthielt keine Begründ ung. Im Antrag des Beurteilungsgremiums wurde lediglich erklärt, d ie Referenzobjekte der ausgeschiedenen Bewerber hätten bezüglich städtebau lich-landschaftlicher Einordnung und bezüglich architektonischem Ausdruck wenig überzeugt. Im Beschwerdeverfahren weist der Stadtrat auf den Erme ssensspielraum der Jury hin. Er erklärt sodann, das Ergebnis der Präqualifi kation bedeute nicht, dass 2003 5 die nicht eingeladenen Teams die Bedingungen nicht erfüllten; in der Vor- runde seien diejenigen Teams und Projekte ausgeschi eden, die nicht in Be- tracht gekommen seien, ohne dass dafür ein Prädikat erteilt worden sei. Aus diesen Angaben lässt sich lediglich entnehmen, dass die Bewerbung der Beschwerdeführerinnen städtebaulich-landschaftl ich und architektonisch zu wenig überzeugt habe und "nicht in Betracht geko mmen" sei; offengeblie- ben ist, ob sie die Eignungskriterien grundsätzlich erfüllt habe. Eine Begrün- dung für die vom Stadtrat übernommene Einschätzung des Beurteilungs- gremiums ist jedoch nicht ersichtlich. Dem Stadtrat ist zwar beizupflichten, dass dem Beu rteilungsgremium ein grosses Auswahlermessen zustand. Auch war der Jury zuzugestehen, an- gesichts der grossen Zahl von Bewerbungen die Beurt eilung auf rationelle Weise durchzuführen. Dennoch muss im Beschwerdeverf ahren grundsätzlich überprüfbar bleiben, ob das Ermessen pflichtgemäss ausgeübt worden sei (...), auch wenn sich die Kognition des Obergerichts bei F ragen technischer oder gestalterischer Art, wie sie bei der vorliegenden E ignungsbewertung zur Dis- kussion stehen, praktisch auf Willkür beschränkt (v gl. Galli/Moser/Lang , S. 233 f., Rz. 493, mit Hinweis). Der Begründungspf licht ist daher nicht Ge- nüge getan, wenn letztlich mit dem blossen Hinweis auf den bestehenden Er- messensspielraum der teilweise mit Fachleuten beset zten Jury die Richtigkeit des Entscheids belegt werden soll; dies insbesonder e mit Blick darauf, dass im vorliegenden Fall das Beurteilungsgremium insowe it nicht unabhängig war, als vier der sieben stimmberechtigten Mitglied er Vertreter der Stadt wa- ren (...). Ohne zumindest summarische Darlegung der angesproc henen städte- baulich-landschaftlichen und architektonischen Unst immigkeiten bzw. der diesbezüglichen Unterschiede zu den schliesslich nä her geprüften Bewerbun- gen ist jedenfalls weder für die Beschwerdeführerin nen noch für das Ober- gericht erkennbar, welches die wesentlichen Gründe dafür waren, dass die Bewerbung der Beschwerdeführerinnen für die Teilnah me am Wettbewerb nicht berücksichtigt worden ist. Es ist somit im vo rliegenden Beschwerde- verfahren nicht überprüfbar, ob das Beurteilungsgre mium bzw. der Stadtrat bei seiner Auswahl das Ermessen pflichtgemäss oder rechtsfehlerhaft aus- geübt habe. d) Es ist demnach festzuhalten, dass die Beschwerdeg egnerin mit der angefochtenen Verfügung ihre Begründungspflicht bzw . den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerinnen und insoweit Bundes(verfa ssungs)recht verletzt hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Sinn als teilweise begründet.