Handelsgericht 2. Kammer HSU.2019.81 / as / mv Art. 127 Entscheid vom 2. Juli 2019 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber Schneuwly Gesuchstellerin H. AG, _____________ Gesuchsgegne- rin B. GmbH, _________________ vertreten durch Dr. iur. Reto Bieri, Rechtsanwalt, Jurastrasse 58, Postfach 2118, 5430 Wettingen Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in K .(AG). Sie hat gemäss Handelsregister im Wesentlichen die Ausführung von Güter- und Muldentransporten […] zum Zweck. 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in B . (AG). Sie bezweckt gemäss Handelsregister insbesondere die Tätigkeit als Generalunternehmung, […]. 3. Die Gesuchsgegnerin ist Eigentümerin des Grdst.-Nr. 53 GB B. (vgl. Grund- buchauszug). 4. Mit Gesuch vom 21. Mai 2019 (Postaufgabe: 21. Mai 2019) stellte die Ge- suchstellerin folgende Rechtsbegehren: " Das Grundbuchamt B. sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Gemeinde K., Gru ndbuch- / Grundblatt -Nr. (siehe Beilage) Kataster -Nr. , zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein Bauhandwerkerpfand- recht für die Pfandsumme von CHF 119'420.3 nebst % Zins seit vorläufig als Vormerkung einzutragen. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Ge- suchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuch- amt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegenpartei." 5. Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 bestätigte der Vizepräsident den Parteien den Eingang des Gesuchs, wies das Gesuch um Erlass superprovisori- scher Massnahmen ab und setzte der Gesuchstellerin Frist bis 6. Juni 2019 zur Bezahlung des Kostenvorschus ses in Höhe von Fr. 3'000.00 und der Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer Gesuchsantwort Frist bis 6. Juni 2019. 6. Mit Verfügung vom 11. Juni 2019 setzte der Vizepräsident der Gesuchstel- lerin eine letzte, nicht erstreckbare Frist bis 17. Juni 2019 zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3'000.00 und der Gesuchsgegnerin eine letzte, nicht erstreckbare Frist bis 17. Juni 2019 zur Erstattung einer schriftlichen Antwort. - 3 - 7. Mit Gesuchsantwort vom 17. Juni 2019 stellte die Gesuchsgegnerin fol- gende Rechtsbegehren: " 1. Das Gesuch vom 21. Mai 2019 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da- rauf eingetreten werden kann. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin." 8. In ihrer (freiwilligen) Stellungnahme vom 28. Juni 2019 stellte die Gesuch- stellerin folgende Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt B. sei im Sinne von Art. 961 ZGB einstweilen anzu- weisen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vor- läufig auf der Liegenschaft, Grundbuchblatt Nr. 53, Liegenschaft, Kataster 130, in der Gemeinde K., für eine Pfandsumme von CHF 119'420.30 zu- züglich Verzugszinsen von 5% ab dem 11. Juni 2019 im Grundbuch ein- zutragen; 2. Die Anweisung sei provisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt un- verzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Alles unter Koten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgeg- nerin." - 4 - Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit 1.1. Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v. Art. 261 ff. ZPO. 1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gege ben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er- richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO). Das Grundstück des Gesuchsgegners, auf welchem die Gesuchstel- lerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in K. (AG). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist gegeben. 1.2. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, ge- gen den Entscheid – bei einem behaupteten Streitwert von Fr. 119'420.30 (vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun desge- richt offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsre gister ein- getragen sind. 1.3. Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). 2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- 1 BGE 137 III 563 E. 3.3. - 5 - derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Mas snah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorlä ufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.4 3. Pfandsumme 3.1. Parteibehauptungen In ihrem Gesuch vom 21. Mai 2019 behauptet die Gesuchstellerin im Auf- trag von P.D., für das Grdst. -Nr. 46 GB B. folgende Leistung erbracht zu haben: "Entsorgung von Aushubmateri al / Material & Transporte" bzw. "Entsorgung von Inertmaterial inkl. Transport". In ihrer Stellungnahme vom 28. Juni 2019 erweitert die Gesuchstellerin diese Behauptungen wie folgt: Die Gesuchstellerin und die D. Bau-Group hätten mündlich vereinbart, dass die Gesuchstellerin das Material des Gebäudeabrisses und des Aushubs abtransportiere, da die D.-Group selbst nicht über solche Transportfahr- zeuge verfügt habe. Anfangs sei bei der Gesuchstellerin telefonisch wegen einer Mulde angefragt worden. Die Zusammenarbeit zwischen der Gesuch- stellerin und der D. Bau-Group habe funktioniert, weshalb die Materialen des Abrisses und Aushubs regelmässig abgeholt worden seien, bis schliesslich der Aushub rund um die Uhr abgeholt worden sei und der Aus- hub sowie die Entsorgung praktisch eine Einheit gebildet hätten (Stellung- nahme vom 28. Juni 2019 Rz. 6). Die Entsorgung dieser Baumaterialien sei eine nicht wegzudenkende Leistung gewesen, um die Aushubarbeiten voll- ständig zu erfüllen. Da die Werkvert ragspartnerin der Gesuchsgegnerin nicht in der Lage gewesen sei, diese Arbeiten selbständig zu erfüllen, seien die Leistungen der Gesuchstellerin notwendig gewesen, um den Werkver- trag zu erfüllen. Die Aushubarbeiten sowie der Abtransport dieses Materials würden eine funktionelle Einheit bilden (Stellungnahme vom 28. Juni 2019 Rz. 9). Der Standpunkt der Gesuchsgegnerin, dass gemäss vorherrschen- der Meinung der Lehre ausschliessliche Entsorgungsarbeiten nicht bau- pfandberechtigt seien, sei falsch. Sofern Abbruc h und Entsorgung eine funktionale Einheit bilden, seien auch Entsorgungsarbeiten pfandberechtigt (Stellungnahme vom 28. Juni 2019 Rz. 16). 2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37. 3 BGE 102 Ia 81 E. 2b.bb; 86 I 265 E. 3; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 4 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 1395. - 6 - Die Gesuchsgegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Ge- suchstellerin geleisteten Arbeiten nicht baupfandberechtigt seien. Die Ge- suchstellerin habe lediglich Mulden zur Verfügung gestellt, damit diverses Baumaterial (Inertstoffe, Holzabfälle, Aushub, Kies, Sand etc.) habe ent- sorgt werden können. Diese Mulden seien regelmässig von der Gesuch- stellerin abgeholt und ausgetauscht worden. Dabei handle es sich lediglich um Entsorgungs- und Abtransportarbeiten. Diese seien für sich alleine nicht baupfandberechtigt. Die Leistung anderer bauhandpfandberechtigten Leis- tungen oder die Lieferung von Material , die mit di esen nicht baupfandbe- rechtigten Arbeiten im Zusammenhang stehen würden, mache die Gesuch- stellerin nirgends geltend. Die Gesuchstellerin habe daher kein en bauli- chen Mehrwert geschaffen, der zu einem Bauhandwerkerpfandrecht be- rechtigen würde (Gesuchsantwort Rz. 5 f.). 3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar- beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe- rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vert ret- oder un- vertretbare Sachen handelt.5 Für blosse Materiallieferungen oder intellek- tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein- getragen werden.6 Nicht pfandrechtsberechtigt sind auch Transporte, Ent- sorgungsarbeiten oder Ladearb eiten für Transporte. 7 Werden solche für sich allein nicht pfandberechtigte Leistungen zusammen mit pfandberech- tigten Bauarbeiten von ein und demselben Unternehmer erbracht und wenn sie entweder mit den ohnehin pfandberechtigten Bauarbeiten eine funktio- nale Einheit bilden oder nebensächliche Leistungen sind, sind sie ebenfalls pfandberechtigt.8 3.3. Würdigung Die von der Gesuchstellerin geleisteten Transport- und Entsorgungsarbei- ten sind für sich allein nicht baupfandberechtigt i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Die von der Gesuchstellerin behauptete funktionale Einheit zwischen den Abbruch- bzw. Aushubarbeiten auf dem Grdst.-Nr. 53 GB B. und den entsprechenden Transport - sowie Entsorgungsarbeiten genügt – selbst wenn diese bestünde – nicht, um die von ihr ausgeführten Transport- und Entsorgungsarbeiten als baupfandberechtigt i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 5 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2) Art. 839/840 N. 4. 7 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 ZGB N. 6; THURNHERR, ZBGR, 2012, S. 79 f.; SCHU- MACHER (Fn. 2), N. 326. 8 HGer ZH HE150087 vom 4. Mai 2015 E. 6.3; SCHUMACHER (Fn. 2), N. 327; STREIFF, Das neue Bauhandwerkerpfandrecht, 2011, S. 39. Vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3 - 7 - ZGB zu qualifizieren, da die Arbeitsleistungen nicht von ein und demselben Unternehmer erbracht worden sind. Die von der Gesuchstellerin zu Gunsten v on P.D. bzw. der D. Group ge- leisteten Transport - und Entsorgungsarbeiten sind daher nicht pfandbe- rechtigt. Der Bestand des beantragten Pfandrechts ist ausgeschlossen. Das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grdst.-Nr. 53 GB B. zu Gunsten der Gesuchstellerin ist daher ab- zuweisen. 4. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin zu tragen. 4.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor- schuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. 4.2. Die Gesuchstellerin hat Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschädi- gung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 119'420.30 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 14'817.85 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 3'704.45. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 2'963.55. Nach Hinzu- rechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 3'050.00, den die Ge- suchstellerin der Gesuchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat. Ein Mehrwertsteuerzuschlag entfällt bereits mangels Antrags (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). - 8 - Der Vizepräsident erkennt: 1. Das Gesuch vom 21. Mai 2019 wird abgewiesen. 2. 2.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'000.00 sind von der Gesuchstellerin zu tragen und werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. 2.2. Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin deren Parteikosten in rich- terlich festgesetzter Höhe von Fr. 3'050.00 (inkl. Auslagen) zu ersetzen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin  die Gesuchsgegnerin (Vertreter; zweifach mit Kopie der Stellung- nahme vom 28. Juni 2019) Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde i n Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). - 9 - Aarau, 2. Juli 2019 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: Vetter Schneuwly