Siégeant : Doris GALEAZZI-WANGELER, Présidente; Evelyne BOUC HAARA et Norbert HECK, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2771/2010 ATAS/197/2011 ARRET DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales du 22 février 2011 1ère Chambre En la cause Monsieur F___________, domicilié à Altendorf, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Diane BROTO demandeur contre X___________ (SUISSE) SA, sis à Genève, représenté par CAP Protection Juridique SA et CAISSE DE PENSION PRO, sise Bahnhofstrasse 4, 6431 SCHWYZ défenderesse appelée en cause A/2771/2010 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur F___________ (ci-après l'assuré) a été engagé en tant que directeur financier de la société X___________ SA (ci-après l'employeur) dès le 1 er avril 2008. A ce titre, il était affilié pour la prévoyance professionnelle auprès de la CAISSE DE PENSION PRO (ci-après la caisse ou l'appelée en cause). Son contrat de travail stipulait que son salaire annuel était de 250'000 fr., auquel s'ajoutait un bonus de 125'000 fr. pour l'année 2008 à condition que le demandeur fasse encore partie du personnel de la défenderesse au 31 décembre 2008. 2. La défenderesse a résilié le contrat de travail du demandeur avec effet au 30 novembre 2008. Le demandeur s'étant retrouvé en incapacité de travail dès le 31 octobre 2008, le terme du délai de congé a été reporté au 31 décembre 2008. 3. Par jugement du 8 juillet 2009, confirmé le 28 janvier 2010 par la Cour d'appel de la Juridiction des Prud'hommes, le Tribunal des prud'hommes a condamné la défenderesse à payer le bonus de 125'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er janvier 2009, déduction faite des cotisations sociales légales et usuelles. Il a en substance été retenu que la prime de 125'000 fr. devait être considérée comme un élément du salaire et non une gratification, puisque la défenderesse était tenue de verser cette somme au défendeur pour autant que ce dernier soit encore son employé à fin 2008, de sorte qu'elle ne disposait d'aucune marge d'appréciation. 4. Par ordre du 18 février 2010, la défenderesse a versé au demandeur un montant de 125'349 fr. 10 correspondant au bonus majoré des intérêts, soit 132'089 fr. 05, dont avaient été déduites les cotisations AVS/AI/APG et AMAT GE. 5. Le demandeur a demandé dans un courrier du 12 mars 2010 à la défenderesse pourquoi celle-ci n'avait pas opéré les déductions de prévoyance professionnelle du montant de 132'089 fr. 05. 6. Par courrier du 19 mars 2010, la défenderesse a adressé au demandeur son certificat de prévoyance, en relevant que ce dernier mentionnait clairement que le salaire assuré était de 250'000 fr. annuels. Il s'en est suivi un échange de correspondances entre les parties, qui n'ont pu s'entendre sur les déductions de prévoyance professionnelle à opérer sur le bonus versé. 7. L'assuré a déposé le 17 août 2010 une demande auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, visant à obtenir à ce que la défenderesse soit condamnée à déclarer la somme de 125'000 fr. à titre de salaire assuré à la caisse, à verser à celle-ci le montant des cotisations prévues par le contrat de prévoyance professionnelle les liant et à ce qu'il lui soit donné acte de son accord de payer la A/2771/2010 - 3/10 - part des cotisations de prévoyance professionnelle lui incombant. A l'appui de sa demande, il allègue que le bonus de 125'000 fr. doit être considéré comme une partie du salaire, comme l'ont retenu les juridictions prud'homales, et que le montant du salaire annuel de 375'000 fr. était connu de la défenderesse et devait être annoncé à la caisse conformément au règlement de celle-ci. Par ailleurs, il a appelé en cause la caisse. 8. Dans sa réponse du 10 septembre 2010, la défenderesse a conclu sous suite de dépens au rejet de la demande. Elle rappelle que selon le règlement de prévoyance les parts de salaire qui ne sont versées qu'occasionnellement ne sont pas prises en compte dans le salaire assuré, et considère que le bonus constitue une part occasionnelle du salaire puisqu'il devait, aux termes du contrat de travail, précisément n'être versé qu'une seule fois. 9. Par duplique du 12 octobre 2010, le demandeur a persisté dans ses conclusions. Il souligne que les autorités prud'homales ont considéré le bonus comme une composante du salaire. Ce dernier étant garanti par le contrat, il ne saurait être considéré comme une part de salaire occasionnellement versée. Il allègue que le règlement de l'appelée en cause doit être interprété dans ce sens que seules les parts de salaire non versées régulièrement et non connues à l'avance ne doivent pas être annoncées. 10. Par ordonnance du 18 octobre 2010, le Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, a appelé en cause la caisse et lui a imparti un délai pour se déterminer sur la demande. 11. Dans ses déterminations du 4 novembre 2010, l'appelée en cause a relevé qu'elle s'en remettait à justice, s'agissant d'un conflit entre employeur et employé. 12. La défenderesse a dupliqué le 3 décembre 2010. Persistant dans ses conclusions, elle a rappelé que le bonus n'étant dû qu'en 2008, il est de nature occasionnelle, et ne fait dès lors pas partie du revenu soumis à cotisations. Elle a pour le surplus allégué que le demandeur ne pouvait l'ignorer puisqu'il était responsable des questions de prévoyance professionnelle au sein de la défenderesse. Partant, il fait preuve de mauvaise foi en n'admettant pas la portée du certificat de prévoyance. 13. Copie de cette écriture a été adressée au demandeur et à l'appelée en cause par courrier du 6 décembre 2010. 14. Par courrier du 21 janvier 2011, la Cour de céans a requis de l'appelée en cause qu'elle produise le plan de prévoyance établi pour la défenderesse. 15. L'appelée en cause s'est exécutée par pli du 26 janvier 2011. A/2771/2010 - 4/10 - 16. Copie de cette pièce a été adressée aux parties par la Cour de céans en date du 27 janvier 2011. 17. Sur ce, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Jusqu’au 31 décembre 2010, conformément à l'art. 56 V al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu’aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du code des obligations [CO; RS 220]; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP; RS 831.40]; art. 142 du code civil [CC; RS 210]). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (première révision) est entrée en vigueur le 1 er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions entrant en vigueur le 1 er avril 2004 et le 1 er janvier 2006), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1). La LPGA n'est pas applicable aux litiges en matière de prévoyance professionnelle. 3. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est pas soumise à l'observation d'un délai particulier (Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984 p.19). La demande, déposée dans la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG E 5 10), est recevable. A/2771/2010 - 5/10 - 4. L'objet du litige porte sur la question de savoir si le bonus du demandeur fait partie du salaire assuré pour la prévoyance professionnelle . 5. Dans le domaine de la prévoyance professionnelle obligatoire, le salaire assuré selon la LPP correspond au salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.40) (cf. art. 7 al. 2 LPP). En vertu de l'art. 3 al. 1 let. a de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2; RS 831.441.1), l'institution de prévoyance peut, dans son règlement, s'écarter du salaire déterminant dans l'AVS en faisant abstraction d'éléments de salaire de nature occasionnelle. Le règlement à cet égard doit être suffisamment clair, il ne suffit pas de reproduire la disposition de l'art. 3 al. 1 let. a OPP 2. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que les suppléments dus pour travail en équipe faisaient partie du gain assuré s'ils n'étaient pas expressément exclus par le règlement d'une caisse de pension (ATF B 118/03 du 3 juin 2004, consid. 6.1). Notre Haute Cour a par la suite précisé que cette exigence devait être comprise en ce sens que le règlement doit être formulé de manière claire, mais non pas qu'il doit impérativement énumérer dans une liste les éléments qui font partie du gain assuré ou qui au contraire en sont exclus (ATF B 115/05 du 10 avril 2006, consid. 4.4). En matière de prévoyance professionnelle surobligatoire , les employés assurés sont liés à l’institution par un contrat innommé ( sui generis ) dit de prévoyance (ATF 131 V 27, consid. 2.1). En tant que tel, le contrat de prévoyance est soumis aux règles du droit des obligations. Le règlement de prévoyance est le contenu préformé de ce contrat, savoir ses conditions générales, auxquelles l’assuré se soumet expressément ou par actes concluants. Un arrangement particulier s’écartant du règlement n’est cependant pas exclu. Une telle clause nécessite alors une convention expresse entre l’institution de prévoyance et l’employé assuré, des dispositions spécifiques contenues dans un contrat de travail ou un avenant à celui- ci ne suffisant pas à remplir cette exigence (ATF 122 V 142, consid. 4b et les références). Le règlement de prévoyance doit être interprété selon les règles générales sur l’interprétation des contrats. Il y a lieu de rechercher, tout d’abord, la réelle et commune intention des parties, ce qui, en matière de prévoyance professionnelle, vaut avant tout pour les conventions contractuelles particulières (ATF 129 V 145, consid. 3.1). Lorsque cette intention ne peut être établie, il faut tenter de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations selon le sens que le destinataire de celles-ci pouvait et devait raisonnablement leur donner selon les règles de la bonne foi (principe de la confiance). L’interprétation en application de ce principe, dite objective ou normative, consiste à établir le sens que, d’après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l’autre. Pour ce faire, il convient de partir du texte du contrat (ou du règlement) avant de l’examiner dans son contexte ; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération A/2771/2010 - 6/10 - (ATF 132 V 286, consid. 3.2.1 et les références). Il y a lieu également de tenir compte du mode d’interprétation spécifique aux conditions générales, notamment la règle de la clause peu claire et la règle dite de l’inhabituel ou de l’insolite (ATF B 103/04 du 2 novembre 2005, consid. 2.1; ATF 131 V 27, consid. 2.2). En l'espèce, le litige relève de la prévoyance surobligatoire, pour laquelle les institutions de prévoyance sont libres, dans les limites de la loi, d'adopter le régime de prestations et le financement qui leur conviennent (cf. art. 49 LPP). Dans ce cas, le salaire assuré est déterminé par les statuts ou le règlement de la caisse de pension (ATF B 42/03 du 16 octobre 2003, consid. 3.1). Etant donné que la prévoyance surobligatoire se réfère au minimum LPP et reprend donc usuellement la notion de salaire définie pour l'AVS, une dérogation à cette définition doit ressortir de façon suffisamment claire du règlement (Jürg BRECHBÜHL, Commentaire LPP et LFLP, 2010, n° 47 ad art. 7 LPP; ATF B 115/05 du 10 avril 2006, consid. 4.3). 6. Le règlement de prévoyance de l'appelée en cause dispose sous chiffre 2.1.1 que le salaire annuel est le dernier salaire AVS connu et tient compte des modifications déjà convenues pour l'année en cours. Les parts de salaire qui ne sont versées qu'occasionnellement ne sont pas prises en compte. Le salaire est limité à dix fois le montant mentionné à l'art. 8, alinéa 1 de la LPP. Aux termes de l'art. 2.2.1 du règlement, le salaire assuré est défini dans le plan de prévoyance. La Fondation adapte en cas de besoin les déductions de coordination et montants minimaux et maximaux éventuellement mentionnés dans le plan de prévoyance à la législation fédérale. L'art. 2.2.2 dispose que les adaptations du salaire assuré se font chaque 1 er janvier. En cas de baisse temporaire du salaire annuel d'un assuré pour cause de maladie, d'accident, de chômage, de maternité ou pour d'autres raisons similaires, le salaire assuré et l'obligation de cotiser perdurent aussi longtemps que subsiste l'obligation de l'employeur de verser le salaire. La personne assurée peut toutefois demander la réduction du salaire assuré. Quant au plan de prévoyance de la défenderesse, il mentionne sous la rubrique "Salaire annuel déterminant" un "salaire assuré 1: salaire AVS" et "salaire assuré 2: salaire AVS". Si le règlement de prévoyance définit le salaire annuel, il ne reprend pas ce terme dans d'autres clauses à l'exception de l'art. 2.2.2. A défaut d'autres interprétations possibles, il faut donc admettre que cette notion se réfère au salaire annuel au sens de l'art. 2 al. 1 LPP, selon lequel sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur à 18'990 fr. En particulier, cette notion ne se recoupe pas avec le salaire assuré, comme cela ressort de la teneur de l'art. 2.2.2. Or, c'est sur le salaire assuré que doivent être prélevées les cotisations (Carl HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8 ème éd., 2006, p. 169). A/2771/2010 - 7/10 - 7. Il découle de ce qui précède que les cotisations pour la prévoyance professionnelle sont dues sur l'intégralité du salaire déterminant pour l'AVS. En vertu de l'art. 7 al. c du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101) le salaire déterminant pour le calcul des cotisations comprend notamment les gratifications, les primes de fidélité et au rendement, ainsi que la valeur d'actions remises aux salariés, dans la mesure où celle-ci dépasse le prix d'acquisition et où le salarié peut disposer des actions; s'agissant des actions liées remises aux salariés, la valeur et le moment de la réalisation du revenu sont déterminés d'après les dispositions relatives à l'impôt fédéral direct. A cet égard, les directives sur le salaire déterminant dans l'AVS, AI et APG établies par l'Office fédéral des assurances sociales (DSD) précisent que les salaires mensuels supplémentaires (par exemple 13 ème salaire), les gratifications, les primes de fidélité, les participations au bénéfice, les cadeaux pour ancienneté de service et les rétributions allouées pour les améliorations suggérées par le salarié font intégralement partie du salaire déterminant quel que soit leur montant et indépendamment du fait que le salarié puisse les faire valoir ou non (ch. 2006). Il est clair en l'espèce que le bonus du demandeur fait partie du salaire AVS. La défenderesse ne s'y est d'ailleurs pas trompée et en a déduit les cotisations sociales lors de son paiement. Partant, les cotisations relatives à la prévoyance professionnelle sont également dues sur ce montant. Par surabondance, la Cour de céans relève que même s'il fallait admettre que les cotisations sont dues sur le salaire annuel, tel que défini par le règlement de prévoyance, cela ne permettrait pas d'exclure le versement des cotisations de prévoyance professionnelle sur le bonus du demandeur. En effet, cette clause du règlement n'est pas formulée de manière suffisamment claire pour admettre que le bonus du demandeur ne fait pas partie du salaire annuel, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral exposée ci-dessus. Enfin, la référence au certificat de prévoyance du demandeur, qui indique un revenu assuré de 250'000 fr. annuel, n'est d'aucun secours à la défenderesse. En effet, les renseignements figurant dans un tel certificat n'ont qu'un rôle informatif, et ne sauraient en principe préjuger du droit futur de la personne assurée aux prestations (ATF 9C_224/2010 du 1 er septembre 2010, consid. 3.1). 8. En conséquence, la demande doit être admise. La défenderesse doit ainsi déclarer à l'appelée en cause le bonus de 125'000 fr. à titre de revenu assuré. A la suite de quoi, l'appelée en cause établira le décompte des cotisations que le demandeur et la défenderesse doivent sur ce montant. La défenderesse les acquittera en intégralité en application de l'art. 66 al. 2 LPP. A/2771/2010 - 8/10 - Le demandeur versera à la défenderesse la part des cotisations qui sont à sa charge, comme il s'est engagé à le faire. Le demandeur obtenant gain de cause, il a droit à une indemnité pour dépens qu'il convient d'arrêter à 1'000 fr. (art. 89H al. 3 LPA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 73 al. 2 LPP et 89 H al. 1 LPA). A/2771/2010 - 9/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare la demande recevable. Au fond : 2. L'admet. 3. Condamne X___________ (SUISSE) SA à déclarer à la CAISSE DE PENSION PRO le bonus versé de 125'000 fr. 4. Invite la CAISSE DE PENSION PRO à établir un décompte précis des cotisations dues par X___________ (SUISSE) SA et Monsieur F___________ sur le montant de 125'000 fr. et l'y condamne en tant que de besoin. 5. Condamne X___________ (SUISSE) SA à verser à la CAISSE DE PENSION PRO la totalité des cotisations dues. 6. Donne acte à Monsieur F___________ de son accord de verser à X___________ (SUISSE) SA la part des cotisations dues par l'employé et l'y condamne en tant que de besoin. 7. Condamne X___________ (SUISSE) SA à verser à Monsieur F___________ une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens. 8. Dit que la procédure est gratuite. 9. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. A/2771/2010 - 10/10 - La greffière Nathalie LOCHER La présidente Doris GALEAZZI- WANGELER Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le