B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-2223/2019 U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 1 9 Besetzung Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richterin Jeannine Scherrer-Bänziger, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) mit seiner Ehefrau B._______, geboren am (…), Eritrea (Asyl); Verfügung des SEM vom 5. April 2019. D-2223/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 24. September 2014 reichte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein Asylgesuch ein und machte im Wesentlichen geltend, 2012 aus dem Mili- tärdienst desertiert zu sein. B. Mit Verfügung vom 14. September 2016 hiess das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers gut und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. C. Mit Eingabe vom 15. Januar 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um Fa- milienzusammenführung mit seiner zurzeit in Äthiopien lebenden Ehefrau B._______. Er machte unter Einreichung mehrerer Dokumente (u.a. Eheschein, Tauf- schein und Aufnahmebestätigung des UNHCR [United Nations High Com- missioner for Refugees] seiner Ehefrau) geltend, nach der Heirat am 8. Juli 2012 hätten sie bis Ende August 20 12 zusammengelebt. Seine Ehefrau halte sich zurzeit in einem Flüchtlingscamp in Äthiopien auf. D. Mit Schreiben vom 13. Februar 2019 gab das SEM dem Beschwerdeführer Gelegenheit, zu einzelnen Fragen Stellung zu beziehen. E. Mit Eingabe seiner damaligen Rechtsvertreterin vom 25. März 2019 nahm der Beschwerdeführer zu den gestellten Fragen Stellung. Er gab ergän- zend zu seinem Gesuc h um Familienzusammenführung an, nachdem er bis Ende August 2012 mit seiner Ehefrau zusammengelebt habe, hätte er bis zu seiner Flucht am 21. August 2014 wieder in den Militärdienst zurück- kehren müssen. Er habe mit seiner Ehefrau zirka zwei Mal im Monat (unter anderem per Whatsapp und Viber) telefonischen und schriftlichen Kontakt. Vom gemeinsamen Leben in Eritrea existierten keine Fotos oder andere Belege, da niemand im Heimatdorf über eine Fotokamera oder ein Smart- phone verfüge. Die Hochzeitsaufnahmen eines Fotografen seien auf einem USB-Stick gespeichert, den seine Ehefrau auf der Reise nach Äthiopien verloren habe. Neben zwei Passfotos reichte der Beschwerdeführer aus- gedruckte Screenshots von Chat -Auszügen mit seiner Ehefrau vom De- zember 2018 bis Februar 2019 ein. D-2223/2019 Seite 3 F. Mit Entscheid vom 5. April 2019 (Eröffnung am 9. April 2019) verweigerte das SEM die Einreise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familien- zusammenführung ab. G. Mit Eingabe vom 9. Mai 2019 erhob der Beschwerdeführer unter Einrei- chung mehrerer Bestätigungsschreiben beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde. Er beantragte die Aufhebung der an- gefochtenen Verfügung und die Gutheissung des Gesuches um Familien- nachzug, eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das SEM zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde unter Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ersucht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 1.4 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das D-2223/2019 Seite 4 bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 2. 2.1 Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Partner von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge anerkannt und er- halten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Diese Bestimmung zielt auf die Mit glieder der Kernfamilie ab, welche mit einem Flüchtling in die Schweiz eingereist sind, ihrerseits aber keine eigenen Asylgründe im Sinne von Art. 3 Abs. 1 AsylG geltend machen können, sondern sich auf der Basis ihrer Familienbande ebenfalls auf die Gesuchsgründe des Flüchtlings abstützen. 2.2 Von diesem Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling ist je- ner auf Erteilung einer Einreisebewilligung für die genannten Familienmit- glieder im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG zu unterscheiden. Diese Norm bestimmt, dass jenen Personen, welche aufgrund ihrer persönli chen Be- ziehung (im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG) einen Anspruch auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung von Asyl haben, auf Ge- such hin die Einreise in die Schweiz zu bewillig en ist, wenn sie sich noch im Ausland befinden und sie durch die Flucht getrennt wurden. Diese Be- stimmung zielt damit auf Mitglieder der Kernfamilie ab, welche aufgrund der Umstände der Flucht von der in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Person getrennt wurden. Darunter fallen unter anderem die Ehegatten und Konkubinatspartner von Flüchtlingen, welche sich noch im Heimatstaat be- finden oder erst einen Drittstaat erreicht haben. Diesen ist – im Sinne eines asylrechtlichen Familiennachzuges respektive der Familienzusammenfüh- rung – die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, jedoch ebenfalls nur dann, wenn eine Trennung durch die Fluchtumstände stattgefunden hat. Als „con- ditio sine qua non" muss zum Zeitpunkt der Flucht eine Familiengemein- schaft bestanden haben. Zweck von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist somit alleine die Wiedervereinigung von vorbestandenen Familiengemeinschaften. Keine Einreisebewilligung erhalten hingegen Personen, die zum Zeitpunkt der Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebte famili äre Bezie- hung lebten oder keine solche mehr unterhielten (BVGE 2012/32 E. 5). 3. 3.1 Das SEM begründete seinen ablehnenden Entscheid damit, dass die Ehegemeinschaft, da die Ehepartner seit sieben Jahren räumlich getrennt seien und vorher lediglich eineinha lb Monate zusammengewohnt hätten, D-2223/2019 Seite 5 nicht als gelebt, sondern als die Wiederaufnahme einer abgebrochenen o- der vorher gar nicht gelebten Beziehung zu bezeichnen sei. Nach der Rechtsprechung werde bei ein er eheähnlichen Gemeinschaft vom Erfor- dernis eines mindestens zwei Jahren dauernden Zusammenlebens ausge- gangen. Zudem sei das eineinhalb monatige Zusammenleben nicht belegt. Auch der spätere Kontakt per Whatsapp werde nur für eine Zeitspanne von Dezember 2018 bis Februar 2019 durch ausgedruckte Screenshots belegt. Daher sei vorliegend von der Wiederaufnahme einer für sechs bis sieben Jahren abgebrochenen Beziehung auszugehen. Bei dieser Sachlage müsse nicht näher auf die weiteren Tatsachen eingegangen werden, dass keine rechtsgenüglichen Identitätspapiere vorlägen und eritreische Ehe - und Taufscheine leicht fälschbar und käuflich erwerbbar seien. 3.2 Auf Beschwerdeebene entgegnete der Beschwerdeführer, es gebe kei- nen Grund, am Zusammenleben mit seiner Ehefrau während der angege- benen Zeit zu zweifeln, auch wenn er keine entsprechenden Beweise habe erbringen können. Die Heirat sei mit der Einreichung des Heiratszertifikats nachgewiesen worden. Die Feststellung des SEM, wonach gemäss Recht- sprechung die relativ kurze Zeit des Zusammenlebens vor der Trennung den Erfordernissen von Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht genüge, decke sich nicht mit der jüngeren Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. So habe das Bun- desverwaltungsgericht in seinen Urteilen E-3154/2016 vom 31. Mai 2016 und E-7107/2016 vom 25. Januar 2017 festgehalten, dass die Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht von der Dauer der durch die Flucht getrenn- ten Familiengemeinsc haft abhängig sei. Im Urteil D -982/2016 vom 10. September 2018 habe das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren festgestellt, dass es bei Familie n, die bereits vor der Flucht getrennt wor- den seien, dennoch von einer vorbestandenen Familiengemeinschaft aus- gehe, wenn zwingende Gründe für das Getrenntleben vorlägen. Hinsicht- lich der Feststellung des SEM in der angefochtenen Verfügung, er habe nicht nachweisen können, dass der Kontakt seit der Trennung weiterhin bestanden habe, sei darauf hinzuweisen, dass er zweimal pro Monat tele- fonisch mit seiner Ehefrau kommuniziert und den späteren Kontakt per Whatsapp durch die Einreichung von Screenshots nachgewi esen habe. Nach der Flucht seiner Ehefrau im November 2018 habe er im Januar 2019 sofort ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht. Aus den mit der Be- schwerde eingereichten Bestätigungsschreiben (Schreiben der (…) vom (…), Schreiben der Familie C._______ vom (…), Schreiben der (…) vom (…)) gehe hervor, dass er oft an seine Ehefrau gedacht habe. Schliesslich habe das SEM den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es nach Erhalt seines Schreibens vom 25. März 2019 , worin er sich zu einzelnen D-2223/2019 Seite 6 Fragen des SEM geäussert habe, ohne weitere Möglichkeit zur weiteren Stellungnahme entschieden habe. 4. 4.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich das Recht der Parteien auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhalts sichert, sowie die Pflicht der Behörde, die Vorbringen der Parteien sorgfäl- tig und ernsthaft zu prüfen. Der Beschwerdeführer erhielt vor Ergehen des Entscheides Gelegenheit, sich zu einzelnen wesentlichen Sachverhaltsele- menten zu äussern. Diese und die Stellungnahme des Beschwerdeführers wurden in der Folge im angefochtenen Entscheid angemessen berücksich- tigt. Aufgrund des vollständig erstellten Sachverhalts bestand keine Not- wendigkeit zur Vornahme weiterer Abklärungen. Aus diesen Gründen er- weist sich der Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör als offensichtlich haltlos. 4.2 Das SEM hat in der angefochtenen Verfügung zu Recht und mit zutref- fender Begründung die Voraussetzungen für eine Familienzusammenfüh- rung als nicht erfüllt erachtet. Die Ausführungen in der Beschwerdeeingabe vermögen zu keiner anderen Beurteilung zu führen. 4.3 Als E rstes ist festzuhalten, dass die geltend gemachte Heirat zwar durch einen Eheschein im Original belegt ist. Indessen ist dessen Beweis- kraft aufgrund der leichten Fälschbarkeit und käuflichen Erwerbbarkeit von eritreischen Dokumenten als gering einzustufen, zumal auch keine ande- ren Beweismittel wie Fotos eingereicht worden sind. Somit steht die gel- tend gemachte Heirat nicht zweifelsfrei fest. Auch hinsichtlich des nachfol- genden eineinhalb monatigen Zusammenlebens liegen keine Beweismittel vor. Indessen ergibt sich aus dem Anhörungsprotokoll im Rahmen des Asylverfahrens des Beschwerdeführers, dass dieser bereits anlässlich der Anhörung vom 18. November 2015 angab, im Juli 2012 geheiratet und da- nach zwei Mon ate mit seiner Ehefrau zusammen gelebt zu haben (vgl. SEM-Protokoll A17 S. 6), was ein Indiz für die Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Heirat darstellt. Die Vorinstanz hat denn auch in der angefoch- tenen Verfügung die Glaubhaftigkeit dieser Vorbringen nicht abschliessend beurteilt, sondern ging aufgrund der geringen Dauer des Zusammenlebens von einer nicht gelebten Beziehung aus. Dieser Einschätzung hielt der Be- schwerdeführer in der Beschwerde entgegen, dass nach der jüngeren Rechtsprechung die Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht von der Dauer der durch die Flucht getrennten Familiengemeinschaft abhängig sei D-2223/2019 Seite 7 (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge richts E -3154/2016 vom 31. Mai 2016 und E-7107/2016 vom 25. Januar 2017). Im Weiteren habe das Bun- desverwaltungsgericht Im Urteil D-982/2016 vom 10. September 2018 fest- gestellt, dass es bei Familien, die bereits vor der Flucht getrennt worden seien, dennoch von einer vorbestandenen Familiengemeinschaft ausgehe, wenn zwingende Gründe für das Getrenntleben vorlägen. Hierzu ist fest- zustellen, dass zwar ähnliche, aber nicht kongruente Sachverhalte vorlie- gen. Im Rahmen der Anhörung gab der Beschwerdeführer an, n ach zwei Monaten des Zusammenlebens sei seine Ehefrau wieder zu ihrer Familie zurückgekehrt und sie seien einander nicht wieder begegnet, wobei er bis November 2012 bei seiner Familie geblie ben sei, bevor er sich nach D._______ begeben habe, um dem Militärdienst zu entgehen (vgl. A17 S. 6). Zwar gab der Beschwerdeführer, nach dem Grund der Trennung ge- fragt, an, es entspräche der Tradition, dass die Ehefrau nach zwei Monaten für fünf Monate wieder zu ihrer Familie zurückkehre (vgl. A17 S. 7), indes- sen vermag dieser Hinweis nicht zu erklären, warum das Ehepaar nicht nur nicht mehr zusammenlebte, sondern, obwohl dazu in der Lage, sich bis zum Untertauchen des Beschwerdeführers im November 2012 überhaupt nicht mehr begegnete. Die Angabe im späteren Verlauf der Anhörung, wo- nach er die Eltern seiner Ehefrau aufgesucht und dabei auch sie gesehen habe (vgl. A17 S. 18), steht im deutlichen Widerspruch zu der vorherigen Aussage, seiner Ehefrau nicht mehr begegnet zu sein (vgl. A17 S. 7). An- ders als bei den genannten Urteilen, in denen zwingende Gründe für die Trennung bestanden, beruhte daher die Trennung der Ehepartner vorlie- gend auf ihrem freien Entschluss. Mangels zwingender Gründe für das Ge- trenntleben ist daher nicht von einer vorbestan denen Familiengemein- schaft auszugehen. Im Weiteren vermochte der Beschwerdeführer nur für die Zeitspanne von Dezember 2018 bis Februar 2019 durch die Einrei- chung ausgedruckter Screenshots den späteren Kontakt mit seiner Ehe- frau zu belegen, zumal die kurzen, meist nur allgemein gehaltenen Nach- richten nicht auf einen vorherigen regelmässigen telefonischen Kontakt und eine damit verbundene persönliche Vertrautheit schliessen lassen. Bei dieser Sachlage kann mit der Vorinstanz nicht mehr von der Wiederauf- nahme einer Beziehung gesprochen werden, sondern es handelt sich vor- liegend vielmehr um einen Neubeginn einer abgebrochenen Beziehung, die ohnehin nicht in der erforderlichen Intensität bestanden hat. An dieser Einschätzung vermögen die eingereichten Bestätigung sschreiben, worin festgehalten wird, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers oft Gegen- stand von Gesprächen mit dem Beschwerdeführer gewesen sei, nichts zu ändern. D-2223/2019 Seite 8 4.4 Die Voraussetzungen einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG sind somit vorliegend nicht er füllt. Ob dem Beschwerdeführer die Familienzusammenführung mit seiner Ehefrau allenfalls nach Massgabe der ausländerrechtlichen Bestimmungen – und im Lichte von Art. 8 EMRK – bewilligt werden kann, ist nicht im Asylverfah- ren zu prüfen, sondern von der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde (vgl. dazu EMARK 2006 Nr. 8 E. 3.2). 5. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass das SEM zu Recht das Gesuch um Familienzusammenführung beziehungsweise um Bewilligung der Einreise in die Schweiz und Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG abgelehnt hat. Die angefochtene Verfügung ist daher zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 6. Mit Ergehen des vorliegenden Urteils wird das Gesuch um Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses gegenstandslos. Da die eingereichte Beschwerde als aussichtslos erschien, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind di e Kosten von Fr. 750.– (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) D-2223/2019 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Daniel Merkli Versand: