2000 1 Art. 119 Abs. 1 und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO. Zu lässigkeit des Rekurses gegen Prozesskostenvorschussauflagen (Entscheid des Obergerichts Nr. 40/2000/2 vom 8. September 2000 i.S. N.). 1 Gegen erstinstanzliche Auflagen zur Leistung eines Prozesskosten- vorschusses ist der Rekurs zulässig. In einem Forderungsprozess verpflichtete das Kanto nsgericht die Kläge- rinnen, einen Gerichtskostenvorschuss zu bezahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall auf die Klage nicht eingetreten würde. Dagegen erhoben die Klägerinnen Rekurs. Das Obergericht trat darauf ein und wies den Rekurs ab. Aus den Erwägungen: 1.– Gemäss Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO ist der Rekurs zulässig gegen erst- instanzliche Beschlüsse und Verfügungen im ordentlichen und beschleunigten Verfahren, "mit denen über die Prozesskautionspflic ht oder die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Vertretung e ntschieden wurde". Die als Rekurs bezeichnete Rechtsmitteleingabe der Kläg erinnen ist fristgerecht eingereicht worden und genügt im übrigen den formel len Anforderungen (Art. 357 f. ZPO). Es stellt sich indessen die im f olgenden zu prüfende Frage, ob die von den Klägerinnen angefochtene Auflage ... zur Leistung eines "Ge- richtskostenvorschusses" einen Entscheid über die " Prozesskautionspflicht" im Sinn der zitierten Vorschrift von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO darstellt und damit rekursfähig ist. a) Die angefochtene Auflage wird ... ausdrücklich al s "Gerichtskosten- vorschuss" bezeichnet; nach der Begründung des Besc hlusses erging die Auf- lage aufgrund von Art. 119 ZPO. Es wird keiner der in Art. 119 Abs. 2 ZPO enthaltenen Sicherstellungsgründe angeführt, sonder n auf den Streitwert und den grossen Aufwand des Verfahrens verwiesen. Grund lage der Auflage bil- det demnach Art. 119 Abs. 1 ZPO. 1 Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entsc heid hiess Bundesgericht am 31. Januar 2001 gut. Dabei ging es jedoch nicht um die vorstehend behandelte Eintretens- frage. 2000 2 b) Nach der Rechtsprechung sind die von den erstinstan zlichen Gerichten im ordentlichen und beschleunigten Verfahren erlass enen Auflagen zur Si- cherstellung der Prozesskosten (aArt. 119, aArt. 120 ZPO in der Fassung vom 3. September 1951 [OS XVIII 1948 – 1953, S. 257 f.] ) beziehungsweise der Entschädigung der Gegenpartei nach Art. 119 Abs. 2 ZPO und Art. 120 ZPO als Beschlüsse über die "Prozesskautionspflicht" i. S.v. Art. 354 ZPO zu be- trachten. Gegen derartige Auflagen ist damit der Re kurs zulässig (OGE vom 13. April 1984 i.S. B., Amtsbericht 1984, S. 136, E . 2, betreffend den Kauti- onsgrund von aArt. 119 Ziff. 3 ZPO [Art. 119 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO]; OGE vom 7. April 1978, Amtsbericht 1978, S. 136 ff., betref fend aArt. 119 Ziff. 2 [Art. 119 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO], OGE vom 1. Juli 1955 i.S. L.-B., Amtsbericht 1955, S. 53 f.). Im vorliegenden Fall stellt sich die im folgenden zu prüfende Frage, ob der Rekurs auch gegen Auflagen zur Leistung eine s Vorschusses nach Art. 119 Abs. 1 ZPO offensteht (vorstehend E. 1a). aa) Nach Auffassung der Gerichtsmehrheit sind auch Entscheide über die allgemeine Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1, Art. 120 ZPO) und über die Vorschusspflicht für Barauslagen (Art. 125 ZPO) gem äss Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO rekursfähig. Dies ergibt sich zwangslos aus dem Wortlaut der mas sgebenden Vor- schriften von Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit . d ZPO. Die zuletzt genannte Bestimmung lässt den Rekurs gegen Entscheide "über die Prozesskautions- pflicht oder die Bewilligung der unentgeltlichen Pr ozessführung und Vertre- tung" zu. Das ist der ursprüngliche Wortlaut der Zivilprozessordnung (OS XVIII 1948 – 1953, S. 314). "Kaution" heisst "Siche rheitsleistung in Form einer Geldhinterlegung" (Duden, Fremdwörterbuch, 4. A., Mann- heim/Wien/Zürich 1982, S. 391). Genau darum handelt es sich beim Vor- schuss für die Gerichtskosten i.S.v. Art. 119 Abs. 1 ZPO und für Barauslagen nach Art. 125 ZPO. Der allgemeine Begriff "Prozessk autionspflicht" in Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO erfasst so gut wie gemäss de r erwähnten Rechtspre- chung der Begriff der "Sicherstellung" beziehungswe ise "Sicherstellungs- pflicht" (Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 ZPO; vorsteh end E. 1b) auch den in Art. 119 Abs. 1 und Art. 125 ZPO enthaltenen Ausdru ck "Vorschuss" bezie- hungsweise "Vorschusspflicht". Die Annahme, unter d er "Prozesskautions- pflicht" nach Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO sei aussc hliesslich die Sicherstel- lungspflicht nach Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 ZPO zu verstehen, erscheint als Spiel mit Worten. Nach ihrem Sinn und Zweck sti mmen Vorschuss und Sicherstellung weitgehend überein: Beide dienen der Sicherung von Prozess- kosten (Gerichts- und oder Parteikosten). Es ist da mit sachlich nicht gerecht- fertigt, bei den genannten beiden Arten von Sicherh eitsleistungen von einer 2000 3 unterschiedlichen Rechtsmittelsituation auszugehen. Der Ausdruck "Prozess- kautionspflicht" in Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO ist somit als Oberbegriff für die Bezeichnungen "Vorschuss-" und "Sicherstellungspflicht" in Art. 119 bis Art. 126 ZPO zu verstehen. Bei der Einführung der allgemeinen Vorschusspflicht nach Art. 119 Abs. 1 ZPO durch die Revision der Zivilprozessordnung vom 21. August 1995 ging es zwar darum, durch Straffung der prozessualen Vor schriften die Justiz zu entlasten und die Prozesse entsprechend zu beschleu nigen. Dieses Ziel der damaligen Gesetzesrevision kann jedoch eine Auslegu ng der massgebenden Vorschriften gegen den Gesetzeswortlaut nicht rechtfertigen. Abgeschafft wurde damals in erster Linie der Rekurs gegen vorso rgliche Massnahmen und Eheschutzverfügungen, weil das Obergericht dadurch sehr stark belastet wor- den war. Das aber war der Streitpunkt im Parlament, und insoweit lässt sich auch der Wille des Gesetzgebers einwandfrei ermitte ln. Bei der Einführung der allgemeinen Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1 Z PO) verhält es sich eben- so, soweit diese selbst in Frage steht. Über Rechtsmittel gegen deren Aufl age wurde schlicht nicht gesprochen. Daher kann auch hinsichtlich der Rechtsmit- tel nicht auf einen bestimmten Willen des Gesetzgeb ers geschlossen werden. Hiervon abgesehen, ist eine erhebliche Mehrbelastun g des Obergerichts und eine ins Gewicht fallende Verzögerung von erstinsta nzlichen Verfahren bei Zulassung des Rekurses gegen Vorschussauflagen nich t zu erwarten. Denn den erstinstanzlichen Gerichten steht bei der Fests etzung des Vorschusses in- nerhalb des gesetzlichen Rahmens ein weites Ermesse n zu, so dass nicht mit einer ins Gewicht fallenden Häufung entsprechender Rekurse zu rechnen ist. Schliesslich kann auch nicht gesagt werden, es best ehe nur ein geringes Bedürfnis nach einer Anfechtungsmöglichkeit. Denn g erade der vorliegende Fall zeigt, dass die Vorschusspflicht als solche um stritten sein kann, und es sind durchaus auch Fälle denkbar, in denen die Höhe eines Vorschusses strei- tig ist. Endlich ist daran zu erinnern, dass die Ni chtleistung des verlangten Vorschusses den Prozessverlust nach sich ziehen kan n (vgl. Art. 124 Abs. 1 ZPO). Der Vorschuss kann daher für die pflichtige P artei eine sehr wichtige Bedeutung erlangen. Nach Auffassung der Gerichtsmehrheit entspricht es dem Wortlaut und Sinn der massgebenden Vorschriften von Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO, den Rekurs gegen Vorschussauflagen nach Art. 119 Abs. 1 und Art. 125 ZPO zuzulassen und somit auf den vorliegenden Rekurs einzutreten. bb) Nach Ansicht der Gerichtsminderheit sind Beschlüsse über die all- gemeine Vorschusspflicht (Art. 119 Abs. 1, Art. 120 ZPO) und über die Vor- 2000 4 schusspflicht für Barauslagen (Art. 125 ZPO) nicht als Entscheide über die Prozesskautionspflicht i.S.v. Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO zu betrachten. Als Prozesskautionspflicht bezeichnen zahlreiche Z ivilprozessordnungen der Schweiz, wie auch Lehre und Rechtsprechung, im Unterschied zum Vor- schuss für Gerichtskosten die Sicherstellung der al lfälligen Forderung des Prozessgegners auf Ersatz seiner Parteikosten oder auch der bei Prozessende fällig werdenden Gerichtskosten. Die Pflicht zur Le istung des Kostenvor- schusses hängt grundsätzlich nicht von besonderen V oraussetzungen ab. Sie trifft die pflichtige Partei lediglich, weil sie di e Gerichte beansprucht. Sicher- stellungen oder Prozesskautionen sind hingegen nur zu leisten, wenn be- stimmte, im Gesetz umschriebene Voraussetzungen erf üllt sind, welche die spätere Vollstreckung der entsprechenden Forderung des Staates (Staatsge- bühr) oder der Gegenpartei (Prozessentschädigung) a ls gefährdet erscheinen lassen (BGE 107 Ia 119 E. 2a mit Hinweisen; Oscar Vogel, Grundriss des Zi- vilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 11. Kapitel Rz. 39, S. 299; Staehe- lin/Sutter, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Ba sel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Z ürich 1992, § 15 N. 12 – 19, S. 190 ff; Rainer Isler, Die Kautionspflicht im schweizerischen Zivil- prozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 3). Genau diese r Terminologie entspre- chen Art. 119 ff. und Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO. Demnach verweist Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO mit dem Begriff "Prozesskautionspflicht" ausschliesslich auf die Sicherstellungs- oder Kautionspflicht nach Art. 119 Abs. 2 und Art. 120 ZPO. Aufgrund von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO erwei st sich die klare begriffli- che Unterscheidung in Art. 119 ff. ZPO zwischen Vor schuss- und Sicher- stellungspflicht überhaupt erst als sinnvoll. Diese restriktive Auslegung von Art. 354 Ziff. 1 l it. d ZPO ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 119 ff. und Art. 354 ZPO. In seiner ursprünglichen Fassung vom 3. September 1951 (OS XVIII 1948 – 1953, S. 231 ff.) sah Art. 119 ZPO keine allgemeine Vorschusspflicht vor; hingegen war der Kläger sicherstellungspflichtig fü r die mutmasslichen Pro- zesskosten (einschliesslich Prozessentschädigung), wenn einer der Kautions- gründe, wie sie nach geltendem Recht nunmehr in Art . 119 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 ZPO umschrieben sind, erfüllt war. Grundlage dieser Regelung bildete für den Schaffhauser Gesetzgeber die Konzeption der (al ten) Zürcher Zivilpro- zessordnung (Zürcher Gesetz betreffend den Zivilpro zess [Zi- vilprozessordnung] vom 13. April 1913, inzwischen a ufgehoben und durch das Gesetz über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 ersetzt [in Kraft seit 1. Januar 1977]; Sträuli/Hauser, Gesetz betreffend den Zivilprozess [Zivil- prozessordnung] vom 13. April 1913, 2. A., Zürich 1 939, § 56 N. 1, S. 118 f., 2000 5 § 165 N. 3, S. 294). Gemäss der Praxis des Obergeri chts zu aArt. 119 ZPO (Fassung vom 3. September 1951) war unter der Proze sskautionspflicht nach Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO die erwähnte, in aArt. 119 ZPO geregelte Sicher- stellungspflicht zu verstehen, welcher dem Grundsat z nach die Kautions- pflicht nach Art. 119 Abs. 2 ZPO in der geltenden F assung entspricht (OGE vom 1. Juli 1955 i.S. L.-B., Amtsbericht 1955, S. 5 3 f.). Nach dieser Konzep- tion steht der Rekurs nicht offen gegen Auflagen zu r Leistung von Vorschüs- sen, insbesondere nach Art. 125 und Art. 182 Ziff. 3 ZPO (Sträuli/Hauser , § 334 N. 14, S. 475). Dies erweist sich in den Augen der Gerichtsminderheit denn auch als sachgerecht. Denn es besteht ein geri ngeres Bedürfnis einer Anfechtungsmöglichkeit der praktisch voraussetzungs los zu erlassenden Vor- schussauflagen nach Art. 119 Abs. 1 und Art. 125 ZPO, bei deren Festsetzung im gesetzlichen Rahmen den erstinstanzlichen Gerich ten ein weiter Ermes- sensspielraum zusteht. Dies jedenfalls im Vergleich zu den nur unter eng um- schriebenen Voraussetzungen zulässigen Sicherstellu ngsauflagen nach Art. 119 Abs. 2 Ziff. 1 – 3 ZPO. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass durch die Gesetzesrevision vom 21. August 1995, mit der die allgemeine Vorschusspflich t nach Art. 119 Abs. 1 ZPO eingeführt wurde, die Rechtsmittelmöglichkeiten auch hinsichtlich erst- instanzlicher Entscheide von für die Parteien gross er Bedeutung ein- geschränkt wurden . So ist seit der genannten, am 1. Januar 1996 in Kra ft ge- tretenen Revision gegen erstinstanzliche Beschlüsse betreffend vorsorgliche Massnahmen und Eheschutzverfügungen statt dem nach altem Recht zulässi- gen vollkommenen Rechtsmittel des Rekurses die Nich tigkeitsbeschwerde gegeben, welche nur eine beschränkte Überprüfung er laubt (vgl. Art. 364 Abs. 2 ZPO und aArt. 354 Ziff. 1 lit. e ZPO [in der Fassung vom 7. Septem- ber 1987, in Kraft getreten am 1. Januar 1988; ABl 1987, S. 817, 1137], Art. 355 und Art. 365 ZPO; vgl. auch Cornelia Stamm Hurter, Umstrittene Mass- nahmen zur Straffung des Schaffhauser Zivilprozessr echts, SJZ 1995, S. 350 ff., insbesondere S. 354 f.). Eine Auslegung von Ar t. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO, welche die Rekursmöglichkeit auf Vorschussauflagen nach Art. 119 Abs. 2 und Art. 125 ZPO erweitert und damit entgegen der T erminologie und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes Rechtsmittelverf ahren gegen Zwischen- entscheide von untergeordneter Bedeutung eröffnet, erweist sich damit als sy- stemwidrig und mit Sinn und Zweck der Gesetzesrevis ion 1995 nur schwer vereinbar. Dementsprechend wäre eine Weiterzugsmögl ichkeit – so die Ge- richtsminderheit – nicht durch die Gerichtspraxis, sondern allenfalls auf dem Weg einer weiteren Gesetzesänderung einzuführen. 2000 6 Die Gerichtsminderheit kommt damit zum Schluss, dass eine Auflage nach Art. 119 Abs. 1 ZPO die Rekursvoraussetzung nach Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO nicht erfüllt, weshalb auf den vorliegenden Rekurs nicht einzutreten wäre. cc) Da jedoch nach der Gerichtsmehrheit die Voraussetzu ngen von Art. 354 Ziff. 1 lit. d ZPO gegeben sind, ist auf den Re kurs einzutreten (vorste- hende E. 1 b aa).