B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1026/2009 U r t e i l v o m 3 1 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richterin Marianne Teuscher, Richter Andreas Trommer, Richter Antonio Imoberdorf, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer. Parteien A._______, vertreten durch Hans Peter Roth, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Sicherheitsleistung / Sonderabgabe. C-1026/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. Der aus Sri Lanka stammende Beschwerdeführer (geb. 1979) reiste am 19. April 2002 in die Schweiz ein, wo er gleichentags ein Asylgesuch stell- te. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom 2. Juli 2 003 durch das Bu n- desamt für Flüchtlinge (BFF, heute: BFM) abgewiesen. Gegen diese Ver- fügung erhob der Beschwerdeführer am 4. August 2003 Beschwerde. Am 3. März 2008 kam das BFM insoweit auf die Verfügung vom 2. Juli 2003 zurück, als es den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Vol l- zugs der Wegweisung vorläufig aufnahm . Mit Urteil vom 4. Juni 2008 schliesslich hiess das Bundesverwaltungsgericht die gegen die Verfügung vom 2. Juli 2003 erhobene Beschwerde gut und wies das BFM an, dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren. B. B.a Am 23. Dezember 2008 unterbreitete die Vorinstanz dem Beschwe r- deführer den Entwurf zur Abrechnung über das Konto Nr. […] zur Ste l- lungnahme. Darin bezog sie sich auf die Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 (AsylG, SR 142.31), aufgrund derer er der Sonderabgabe nach Art. 85 ff. AsylG unterstehe. Da der Maximalbetrag der Sonderabgabe von Fr. 15'000.- er- reicht sei, s ei er jedoch unter Anwendung der Übergangsbestimmungen zu der am 24. Oktober 2007 beschloss enen Änderung der Asylveror d- nung 2 vom 11. August 1999 über Finanzierungsfragen (AsylV 2, SR 142.312; nachfolgend: Übergangsbestimmungen AsylV 2) nicht mehr sonderabgabepflichtig. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, den Kontoauszug zu überprüfen und e ine Zahladresse bekannt zu geben. Dieser Aufforderung kam er am 12. Januar 2009 nach. Er erklärte alle r- dings, mit dem Kontoauszug nicht einverstanden zu sein, da er nur 2 – 3 Monate ohne Arbeit gewesen sei und keine grossen Fürsorgekosten ve r- ursacht habe. B.b Mit Verfügung vom 19. Januar 2009 liquidierte die Vorinstanz unter Bezugnahme auf die bereits im Schreiben vom 23. Dezember 2008 e r- wähnten Rechtsgrundlagen das auf den Namen des Besch werdeführers laufende Konto Nr. […]. Es wurde festgestellt, dass der Sald o des Kontos Fr. 20'664.95 betrage. Die Vorinstanz setzte die aus der Sonderabgab e- pflicht zurückzuerstattenden Kosten auf Fr. 15'000.- fest und erklärte, die geleisteten Beiträge würden vollumfänglich an die Sonderabgabe ang e-C-1026/2009 Seite 3 rechnet. Das Fr. 15'000. - übersteigende Restguthaben werde dem B e- schwerdeführer ausbezahlt. In Bezug auf die vom Beschwerdeführer am 12. Januar 2009 vorgebrach- ten Einwände führte die Vorinstanz aus, dass die Sonderabgabe unab- hängig von den effektiv verursachten Kosten geschuldet sei. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. Februar 2009 beantragt der Beschwe r- deführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Ausza h- lung des Saldos des Sonderabgabekontos. Zur Begründung wird vorgebracht, die Vorinstanz habe übersehen, dass gemäss Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 i.V.m. Art. 85 AsylG lediglich Asylsuchende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Aufgeno m- mene zur Rückerstattung der Fürsorgekosten verpflichtet seien. Der Be- schwerdeführer sei jedoch als Flüchtling anerkannt worden. Gemäss Art. 8 Abs. 1 AsylV 2 müsste er allenfalls Rückerstattungen für bezogene Sozialhilfeleistungen nach kantonalem Recht leisten. Er habe als Asyls u- chender Fürsorgekosten von Fr. 10'760.- verursacht; als Flüchtling habe er jedoch nie unterstützt werden müssen. Deshalb sei ihm der gesamte Saldo auszuzahlen. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 24. April 2009 die Ab- weisung der Beschwerde. Sie hält im Wesentlichen fest, dass jede so n- derabgabepflichtige Person, unabhängig von den im Einzelfall verursach- ten Kosten, maximal Fr. 15'000.- Sonderabgabe leisten müsse, es sei denn, eine andere Bedingung (Aufenthaltsstatus, -dauer oder -ort) sei früher erfüllt. Gemäss den Übergangsbestimmungen AsylV 2 seien die bisherige Dauer der Sicherheitsleistungspfl icht und die bisher geleisteten Rückerstattungen vollumfänglich anzurechnen. Geleistete Sicherheiten seien bis zu einem Maximalbetrag von Fr. 15'000.- vom Bund zu verei n- nahmen. Darüber hinausgehende Sicherheitsleistungen seien auszuza h- len oder der Sonderabgabepflicht des Ehegatten anzurechnen. E. In seiner Replik vom 26. Mai 2009 macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz gehe davon aus, dass anerkannte Flüchtlinge wie abg e- wiesene Asylsuchende und vorläufig Aufgenommene der Sonderabgabe unterstünden. Der Text von Art. 86 AsylG lasse Spielraum für Interpretat i-C-1026/2009 Seite 4 onen, der mit der AsylV 2 auf fragwürdige Weise eingeschränkt werde. So lege Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 undifferenziert fest, dass Kosten, die Asyls u- chende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Auf- genommene verursacht hätten, zurückzuerstatten seien, und der Bund zu diesem Zweck die Sonderabgabe gemäss Art. 86 AsylG erhebe. Eine sol- che Interpretation verletze Art. 29 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), der vo r- sehe, dass von Flüchtlingen keine anderen oder höheren Gebühren, A b- gaben oder Steuern verlangt werden sollten als von den eigenen Staat s- angehörigen. Die Sonderabgabe trage den Charakter einer Sondersteuer. Die Gleichb ehandlung von Flüchtlingen und Schweizer Bürgern würde bedeuten, dass die Rückerstattung nach der kantonalen Sozialhilfeg e- setzgebung erfolge. Indem ihm, dem Beschwerdeführer, nicht nur die Quellensteuer, sondern auch die Sonderabg abe auferlegt werde, werde Art. 29 Abs. 1 FK verletzt. Deshalb sei ihm der volle Saldo des Sondera b- gabekontos zurückzuerstatten. Eventualiter sei ihm der Saldo auszub e- zahlen, der aus der Gegenüberstellung der erhaltenen Sozialhilfeleistu n- gen und seinen Einzahlungen resultiere. F. Erneut zur Stellungnahme aufgefordert, hielt die Vorinstanz am 14. Dezember 2011 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Sie weist darauf hin, dass sich ein Flüchtling, mit Ausnahme weniger Kerngarantien, nicht unmittelbar gestützt auf seine Flücht lingseigenschaft auf die Flüchtlingskonvention berufen könne. Er komme erst dann in den vollen Genuss der Konventionsrechte, wenn er nach Massgabe des en t- sprechenden nationalen Rechts als Flüchtling anerkannt worden sei. Die Sonderabgabepflicht des Beschwerdeführers habe geendet, bevor er als Flüchtling anerkannt worden sei. Diese Anerkennung ändere nichts da r- an, dass er für die entsprechende Periode sonderabgabepflichtig gew e- sen sei. G. Der Beschwerdeführer führte dazu am 24. Januar 2012 (Poststempel) aus, es leuchte ein, dass ein Flüchtling erst durch die Anerkennung durch den Vertragsstaat in den vollen Genuss der Konventionsrechte komme. Allerdings seien ihm sämtliche Rechte rückwirkend zu gewähren. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit entscheiderheblich – in den Erwägungen eingegangen. C-1026/2009 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Verfügungen des BFM auf dem Gebiet des Asyl - und Auslände r- rechts unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 32 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Bundesverwaltungsgericht en t- scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 und Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes b e- stimmt (Art. 37 VGG). 1.3. Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte B eschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Über schreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Da s Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerd e- verfahren das Bundesrecht von Amt es wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen ; massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2 sowie Urteil des Bundesverwalt ungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.3). 3. Am 1. Januar 2008 trat das zweite Pa ket der Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 2005 in Kraft, mit dem durch entsprechende Änderungen des Asylgesetzes und des auf denselben Zeitpunkt in Kraft gesetzten Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) ein Systemwechsel von der indiv i- duellen Sicherheitsleis tungs- und Rückerstattungspflicht (nachfolgend C-1026/2009 Seite 6 SiRück) zur voraussetzungslos geschuldeten Sonderabgabe vollzogen wurde (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7179/2008 vom 21. Dezember 2010). Die vorliegende Streitsache betrifft die Abre chnung über ein Konto, auf das unter der Herrschaft des alten Rechts Sicherheitsleistungen aus dem Erwerbseinkommen des Beschwerdeführers überwiesen wurden, und dessen Auflösung. Strittig ist vorliegend vor allem die Vereinbarkeit der Sonderabgabe (und ins besondere der diesbezüglichen Übergangsb e- stimmungen) mit der Flüchtlingskonvention. 4. Der Beschwerdeführer macht geltend, das System der Sonderabgabe sei mit Art. 29 FK nicht vereinbar. Es sei zwar einleuchtend, einen Flüchtling erst dann in den vollen Genuss der erweiterten Rechte der Flüchtling s- konvention komme n zu lassen , wenn er vom Vertragsstaat als solcher anerkannt worden sei. Nach der Anerkennung seien ihm aber rückwi r- kend sämtliche Rechte zu gewähren, soweit dies möglich sei. 5. Zunächst ist zu kl ären, ob die Sonderabgabe, wie sie in Art. 85 ff. AsylG und in der AsylV 2 geregelt ist, mit Art. 29 FK vereinbar ist. Dabei wird auf den Flüchtlingsbegriff des Asylgeset zes und auf denjenigen von Art. 29 FK einzugehen sein. Sodann ist der Frage nachzugehe n, welche Rechte die Flüchtlingskonvention in Art. 29 Ziff. 1 FK welche n Personen zu we l- chem Zeitpunkt gewährt und ob die Regelung der Sonderabgabe im Asylgesetz diesen Anforderungen genügt. 6. 6.1. Gemäss Art. 86 Abs. 1 AsylG müssen Asylsuchende und Schutzb e- dürftige ohne Aufenthaltsbewilligung , die einer Erwerbstätigkeit nachg e- hen, die Kosten gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG (d.h. Sozialhilfe-, Ausreise- und Vollzugskosten sowie Kosten des Rechtsmittelverfahrens) in Form der Sonderabgabe zurückerstatten. 6.2. Nach Schweizer Recht wird als Asylsuchender bezeichnet, wer sich in einem schweizerischen Asylverfahren befindet, das noch nicht recht s- kräftig abgeschlossen ist (WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Handbüc her für die Anwaltspraxis, Band 8, 2. Aufl., Basel 2009, N 11.39). Das Asylgesetz gewährt Asyls u- chenden ein en Minimalkanon an Rechten, die sich teilweise aus der C-1026/2009 Seite 7 Flüchtlingskonvention ergeben (vgl. z.B. Art. 5 [Rückschiebungsverbot], Art. 42 [Aufenthalt während des As ylverfahrens], Art. 43 [Zulassung zur Erwerbstätigkeit] oder Art. 103 ff. [Rechtsschutz] AsylG). Wird die g e- suchstellende Person im Rahmen des Asylverfahrens als Flüchtling aner- kannt – sei es unter Gewährung von Asyl oder Anordnung der vorläufigen Aufnahme –, so werden ihr weitergehende Konventionsrechte zuerkannt, die insb. bei Asylgewährung zu einer vorteilhaft eren Rechtsstellung fü h- ren (vgl. Art. 58 ff. AsylG [z.B. Regelung der Anwesenheit und Erwerbstä- tigkeit], vgl. auch Art. 59 Abs. 2 Bst. a AuG [Reisepapiere]). Diese Unter- scheidung zwischen Asylsuchenden und (anerkannten) Flüchtlingen fi n- det sich auch in den Bestimmungen über die Sonderabgabe: Die Pflicht zur Leistung der Sonderabgabe durch Asylsuchende endet u. a. "wenn eine asylsuchende Person Asyl erhält oder als Flüchtling vorläufig aufg e- nommen wird" (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. d AsylV 2). Es ist daher davon auszugehen, dass mit dem Begriff "Flüchtling", wie er im Asylgesetz verwendet wird, der anerkannte Flüchtling gemeint ist. 7. 7.1. Aufgrund der Flüchtlingskonvention stehen einem Flüchtling im Sinne von Art. 1 A FK zahlreiche Rechte zu. Diese knüpfen an unterschiedliche Voraussetzungen hinsichtlich der Intensität seiner Bindungen zum Z u- fluchtsstaat an (vgl. GUY S. GOODWIN-GILL/JANE MCADAM, The Refugee in International Law, 3. Aufl., Oxford 2007 , S. 524 ff.). James C. Hathaway spricht in diesem Zus ammenhang von "levels of attach ment" ( vgl. JAMES C. HATHAWAY, The Rights of Refugees under International Law, Cambridge 2005, S. 156 ff.; vgl. auch BVGE 2009/26 E. 3.3.1.2). So gibt es beispielsweise einige Rechte, auf die sich ein Flüchtling berufen kann, auch wenn er sich nicht im entsprechenden Vertragsstaat aufhält ("su b- ject to a state's jurisdiction", vgl. HATHAWAY, a.a.O., S. 160). Weitergehen- de Rechte kommen ihm zu , sobald er sich in einem Vertragsstaat aufhält (in der Literatur beispielsweise "simple presence" [ GOODWIN- GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524] oder "being physically present" [HATHAWAY, a.a.O., S. 171 ff. und S. 278 ff.] genannt). Engere Bindungen werden vor- ausgesetzt, wo in der Literatur von "lawful presence" ( GOODWIN- GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524; HATHAWAY, a.a.O., S. 173 ff. und S. 657 ff.), "lawful residence" (GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 525 f.), "lawful stay" (HATHAWAY, a.a.O., S. 186 ff. und S. 730 ff.) oder "durable reside n- ce" (HATHAWAY, a.a.O., S. 190) die Rede ist. C-1026/2009 Seite 8 Die verwendete Terminologie ist zwar nicht einheitlich (auch diejenige des Konventionstexts selber), zeigt jedoch deutlich, dass die aus der Flüch t- lingskonvention fliessenden Rechte ein fein abgestufte s System darstel- len, das eine sorgfältige Prüfung des Einzelfalles erforderlich macht. 7.2. Im vorliegenden Verfahren ist die Anwendung von Art. 29 Ziff. 1 FK strittig. Die massgeblichen englischen bzw. französischen Fassungen lau- ten wie folgt: "Fiscal charges 1. The Contracting States shall not impose upon refugees duties, charges or taxes, of any description whatsoever, other or higher than those which are or may be levied on their nationals in similar situations." "Charges fiscales 1. Les Etats Contractants n'assujettiront pas les réfugiés à des droits, taxes, impôts, sous quelque dénomination que ce soit, autres ou plus élevés que ceux qui sont ou qui seront perçus sur leurs nationaux dans des situations analogues." Der Wortlaut der in der Schweiz verwendeten deutschen Übersetzung lautet: "Steuern und Abgaben 1. Die vertragsschliessenden Staaten erheben von den Flüchtlingen keine anderen oder höheren Gebühren, Abgaben oder Steuern irgendwelcher Art, als sie unter ähnlichen Verhältnissen jetzt oder künftig von den eigenen Staatsangehörigen verlangt werden." 7.3. Art. 29 Ziff. 1 FK erwähnt den Begriff "Flüchtlinge" ("refugees", "réf u- giés" im englischen respektive französischen Originalwortlaut), ohne ihn durch einen Zusatz zu qualifizieren (HATHAWAY, a.a.O., S. 160; BOLDIZSÁR NAGY, in: Zimmermann/Dörschner/Machts [Hrsg.], The 1951 Convention Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commentary, Oxford 2011, N 21 f. zu Art. 29). Die in Art. 29 Ziff. 1 FK erwähnten Rech- te kommen daher derjenigen Person zu, welche die sog. materiel le Flüchtlingseigenschaft i m Sinne von Art. 1 A FK erfüllt . Dafür muss sie sich nicht einmal im Vertragsstaat aufhalten (HATHAWAY, a.a.O., S. 160 und S. 532; NAGY, a.a.O., N 25 f. zu Art. 29; CHRISTINE AMANN, Die Rech- te des Flüchtlings, Baden -Baden 1994, S. 98). Es handelt sich somit um einen sehr weit gefassten "level of attachment", der nur eine sehr geringe Bindung zum Vertragsstaat voraussetzt. Neben Art. 29 FK findet sich di e- ser Anknüpfungspunkt auch noch in den Art . 3 [Verbot unterschiedlicher Behandlung], 4 [Religion], 13 [bewegliches und unbewegliches Eige n-C-1026/2009 Seite 9 tum], 16 Ziff. 1 [Zugang zu Gerichten], 20 [Rationierung], 22 [öffentlicher Unterricht], 27 [Identitätsausweise], 30 [Vermögenstransfer], 31 [Flücht- linge, die sich unrechtmässig im Aufnahmeland aufhalten] 33 [Non- Refoulement] und 34 [Einbürgerung] FK (vgl. HATHAWAY, a.a.O., S. 160 Fn. 24, S. 171 Fn. 82,; GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 524, wobei die dortige Aufzählung unvollständig ist; NAGY, a.a.O., N 30 zu Art. 30; GRE- GOR NOLL, in: Zimmermann/Dörschner/Machts [Hrsg.], The 1951 Conven- tion Relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, A Commen- tary, Oxford 2011, N 36 zu Art. 31). Hält sich ein solcher Flüchtling in e i- nem Vertragsstaat auf, hat dieser Vertragsstaat dem Flüchtling die er- wähnten Rechte der Konvention grundsätzlich zu gewähren. Diese Auf- fassung erklärt sich dadurch, dass eine Feststellung der Flüchtling sei- genschaft mittels eines speziellen Verfahrens, wie es in nationalen Rechtsordnungen vorgesehen werden kann (vgl. für die Schweiz das im Asylgesetz geregelte Verfahren), nicht nötig ist, damit die betroffene Pe r- son in den Genuss dies er Rechte kommt (HATHAWAY, a.a.O., S. 278). Die Flüchtlingseigenschaft wird durch ein solches Verfahren nicht begründet. Es wird lediglich offiziell anerkannt, was vorher schon bestand (vgl. statt vieler: STÖCKLI, a.a.O., Rz. 11.5 mit Hinweisen). 8. 8.1. Zwar stehen die erwähn ten Rechte jedem Flüchtling zu, der sich in einem Vertragsstaat aufhält. Sieht eine nationale Rechtsordnung jedoch ein Verfahren zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft vor, so stellt sich die Frage, was mit diesen Rechten geschieht, bis das Verfahren b e- endet ist. 8.2. Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, nur wenige Kerngarantien – wie z.B. das Non -Refoulement-Gebot (vgl. Art. 33 FK) – stünden den Flüchtlingen (im materiellen Sinn) direkt gestützt auf die Flüchtlingsko n- vention zu, solange das Asylverfahren nicht abgeschlossen sei . D iese Auffassung greift zu kurz. Zwar geht auch das UNHCR davon aus, dass es in der Flüchtlingskonvention eine Anzahl von Kerngarantien gibt, die uneingeschränkt für alle Personen gelten, welche die Voraussetzungen der materiellen Flüchtlingseigenschaft erfüllen und sich in einem Ve r- tragsstaat aufhalten, auch wenn sie noch nicht formell als Flüchtlinge a n- erkannt worden sind . Diese vom UNHCR genannten Kerngarantien sind jedoch nicht deckungsgleich mit den oben erwähnten Garantien, die ein Vertragsstaat den Personen, die sich in ihrem Gebiet aufhalten und die materielle Flüchtlingseigenschaft erfüllen , grundsätzlich zuzugestehen hat. C-1026/2009 Seite 10 8.3. Das UNHCR bezeichnet folgende Rechte als Kerngarantien der Flüchtlingskonvention: Art. 3 (Verbot un terschiedlicher Behandlung), 4 (Religion), 5 (Rechte ausserhalb des Abkommens), 7 (Befreiung vom Erfordernis der Gegenseitigkeit), 8 (Befreiung von Sondermassnahmen), 12 (personenrechtliche Stellung), 16 ( Zugang zu den Gerichten), 20 (R a- tionierung), 22 (öf fentlicher Unterricht), 31 (Flüchtlinge, die sich unrech t- mässig im Aufnahmeland aufhalten) und 33 (Non-Refoulement). Diese Bestimmungen stellen eine menschliche Behandlung sicher, beinhalten grundsätzliche Rechte und gelten deshalb uneingeschränkt von Anfa ng an (vgl. UN High Commissioner for Refugees, Global Consultations on In- ternational Protection/Third Track: Reception of Asylum -Seekers, Incl u- ding Standards of Treatment, in the Context of Individual Asylum Sy s- tems, 4 September 2001, EC/GC/01/17, im Inter net unter: <http://www.unhcr.org/refworld/docid/3bfa81864.html>, zuletzt besucht im September 2012 ; GOODWIN-GILL/MCADAM, a.a.O., S. 412). Sie dienen dazu, nicht wieder gut zu machenden Schaden abzuwenden. Um diesen Schutz zu gewährleisten, ist es notwendig, diese Rechte zuzuge stehen, sobald eine Person geltend macht, Flüchtling im Sinne der Konvention zu sein. Dies gilt so lange, bis allenfalls die Flüchtlingseigenschaft verneint wird (HATHAWAY, a.a.O., S. 160 und S. 278). Von diesen Kerngarantie n zu unterscheiden ist die bereits in Erwägung 7.3 erwähnte Gruppe von Garantien, die jeder Person, welche die (mat e- rielle) Flüchtlingseigenschaft erfüllt und sich im Vertragsstaat aufhält , zu- stehen. Diese Garantien können, sofern sie nicht zu den Kerngara ntien gehören, bis zum Abschluss des Verfahrens zur Anerkennung, wie es im nationalen Recht vorgesehen ist, aufgeschoben werden , ohne dass ein nicht wieder gut zu machender Schaden entstehen würde (vgl. GOODWIN- GILL/MACADAM, a.a.O., S . 412; WALTER KÄLIN, Rechtsfragen im Zusa m- menhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, Gutachten z u- handen UNHCR [Verbindungsbüro für die Schweiz], in: Asyl 4/01 S. 3 ff., hier S. 20). Dabei handelt es sich um die Rechte aus Art. 13 (bewegliches und unbewegliches Eigentum), Art. 27 (Identitätsausweis), Art. 29 (Steu- ern und Abgaben) und Art. 34 (Einbürgerung). 8.4. Der Aufschub dieser Rechte bis zur formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist demnach zwar als zulässig zu betrachten . Es darf dabei allerdings nicht verg essen werden, dass auch diese aufge- schobenen Rechte grundsätzlich jedem Flüchtling im materiellen Sinn von Anfang an zustünden. Es stellt sich deshalb die Frage nach einer rückwirkenden Gewährung, sobald die Flüchtlingseigenschaft verbindlich C-1026/2009 Seite 11 festgestellt ist. Art. 29 FK nimmt innerhalb dieser Gruppe inhaltlich eine Sonderstellung ein, kann doch eine Verletzung durch ungerechtfertigte Auferlegung von Steuern und Abgaben nach der formellen Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft ohne Weiteres durch Rückerstat tung dieser Beträge beseitigt werden. Wie es sich bei den anderen Rechten verhält, muss hier nicht weiter geprüft werden. 9. In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob die Sonderabgabe aufgrund ih- rer Ausgestaltung in den Anwendungsbereich von Art. 29 FK fällt. 9.1. Art. 29 Ziff. 1 FK verlangt unter dem Titel "Steuern und Abgaben" ("fiscal charges", "charges fiscales") die Gleichbehandlung mit den eig e- nen Staatsbürgern in Bezug auf Gebühren, Abgaben und Steuern i r- gendwelcher Art ("duties, charges or taxes, of any description whatsoe- ver", "droits, taxes, impôts, sous quelque dénomination que ce soit"). U n- ter Gebühren, Abgaben und Steuern sind sämtliche Abgaben an den Staat zu verstehen, seien es solche allgemeiner Art (Steuern, Abgaben) oder solche für bestimmte Die nstleistungen (Gebühren) ( HATHAWAY, a.a.O., S. 530; NAGY, a.a.O., N 27 zu Art. 29). Die Gleichbehandlung ist dann gewährleistet, wenn von den Flüchtlingen keine anderen oder höhe- ren ("other or higher", "autres ou plus élevés") Gebühren, Abga ben oder Steuern erhoben werden als von den eigenen Staatsbürgern in ähnlichen Verhältnissen ("similar situations", "situations analogues"). Die Erwä h- nung der Voraussetzung "in ähnlichen Verhältnissen" stellt sicher, dass nicht als Diskriminierung angesehen wird, wenn Fl üchtlinge beispielswei- se in absoluten Zahlen mehr Steuern für sich im Ausland befindendes Vermögen zahlen, weil sie naturgemäss eher Vermögenswerte im Au s- land besitzen. Art. 29 FK hindert die Vertragsstaaten auch nicht daran, von Flüchtlingen Gebühren für Dienstleistungen, die von den eigenen Staatsbürgern nicht benötigt werden, zu verlangen ( HATHAWAY, a.a.O., S. 531). In dieser Hinsicht regelt Art. 29 Ziff. 2 FK ausdrücklich, dass Art. 29 Ziff. 1 FK der Anwendung der gesetzlichen oder sonstigen B e- stimmungen nicht entgegen steht, welche die Gebühren für die Ausste l- lung von Verwaltungsdokumenten, einschliesslich Identitätsausweisen, an Flüchtlinge betreffen (NAGY, a.a.O., N 36 zu Art. 29). 9.2. Die S onderabgabe wird gemäss Art. 86 Abs. 1 AsylG von Asyls u- chenden und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung sowie g e- mäss Art. 88 AuG von vorläufig Aufgenommenen erhoben, die einer E r- werbstätigkeit nachgehen. Sie dient zur Deckung der Gesamtkosten, die C-1026/2009 Seite 12 alle diese erwerbstätigen Personen und die von ihnen un terstützten An- gehörigen verursachen. Diese Gesamtkosten setzen sich zusammen aus Sozialhilfe-, Ausreise - und Vollzugskosten sowie aus den Kosten des Rechtsmittelverfahrens, die gemäss Art. 85 Abs. 1 AsylG zurückzuerstat- ten sind, soweit dies zumutbar ist (v gl. auch Art. 8 Abs. 2 AsylV 2). Die Sonderabgabepflicht beginnt mit der erstmaligen Aufnahme einer E r- werbstätigkeit ( vgl. Art. 10 Abs. 1 AsylV 2) und endet gemäss Art. 10 Abs. 2 AsylV 2, wenn der Betrag von 15'000 Franken erreicht ist, späte s- tens aber nach zehn Jahren (Bst. a; vgl. auch Art. 86 Abs. 3 AsylG), wenn die betroffene Person die Schweiz verlassen hat (Bst. b), wenn die asy l- suchende, die vorläufig aufgenommene oder eine schutzbedürftige Pe r- son eine Aufe nthaltsbewilligung erhält (Bst. c), wenn ein e asylsuchende Person Asyl erhält oder als Flüchtling vorläufig aufgenommen wird (Bst. d), oder nach drei Jahren vorläufiger Aufnahme, spätestens aber sieben Jahre nach der Einreise (Bst. e). Zur Erfüllung der Sonderabgabe- pflicht wird den pflichtigen Perso nen 10 % ihres Lohnes abgezogen, bis einer der erwähnten Beendigungsgründe eintritt (vgl. Art. 13 Abs. 1 AsylV 2). Eine individuelle Abrechnung, die die effektiv verursachten Kos- ten berücksichtigen würde, ist nicht vorgesehen. 9.3. Die Sonderabgabe stellt gemäs s einem Gutachten vom 13. September 2000, das vom damaligen Bundesamt für Flüchtlinge bei Prof. Dr. Peter Locher, Direktor des Instituts für Steuerrecht der Universi- tät Bern, in Auftrag gegeben wurde, eine Abgabe dar, die zwischen Steu- er und Kausalabgabe steht ( PETER LOCHER, Gutachten vom 13. September 2000 über die Leistungspflicht von erwerbstätigen Asyls u- chenden, Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig aufgenommenen Ausländern ohne Flüchtlingseigenschaft zuhanden des Bundesamts für F lüchtlinge, S. 22 ). Sie fällt damit ohne Weiteres unter die Begriffe "Gebühren, Abgaben oder Steuern" der Flüchtlingskonvention (so auch KÄLIN, a.a.O., S. 18). 9.3.1. Es stellt sich daher die Frage, ob die Ausgestaltung der Sonderab- gabe vor dem in Art. 29 FK statuierten Diskriminierungsverbot standhält. Verursachen Schweizer Bürger vergl eichbare Kosten, so wird deren B e- gleichung als öffentliche Aufgabe angesehen, die von der Allgemeinheit (z.B. via Sozialhilfe) finanziert wird, also über die allgemeinen Steuerge l- der (vgl. FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 60; CHRISTOPH RÜEGG, Organisation, Träger, Zuständigkeiten, Fina n- zierung, in: Häfeli [Hrsg .], Das Schweizerische Sozialhilferecht, Luzern 2008, S. 334). Auch die sonderabgabepflichtigen Ausländer bezahlen C-1026/2009 Seite 13 (Quellen-) Steuern (vgl. auf Bundesebene Art. 83 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG, SR 642.11]). Sie sind deshalb, verglichen mit den Schweizern und den nicht der Sonderabgabepflicht unterstehenden Ausländerkategorien, durch eine Zusatzabgabe belastet. 9.3.2. Daraus folgt, dass die Sonderabgabe nicht mit der Flüchtlingsko n- vention vereinbar ist, soweit Personen betroffen sind, welche die materiel- le Flüchtlingseigenschaft e rfüllen. Asylsuchende, die schlussendlich als Flüchtlinge anerkannt werden und entweder Asyl erhalten oder vorläufig aufgenommen werden, dürfen deshalb grundsätzlich nicht der Sonderab- gabe unterstellt werden. Entsteht die Flüchtlingseigenschaft erst währen d des Verfahrens durch das Setzen von subjektiven Nachfluchtgründen (vgl. Art. 54 AsylG), so fällt die Vereinbarkeit der Sonderabgabepflicht mit der Flüchtlingskonvention zu diesem Zeitpunkt dahin. 9.4. Wie oben in Erwägung 8.4 ausgeführt, ist es zulässig, das aus Art. 29 FK fliessende Recht auf Gleichbehandlung mit den eigenen Staatsang e- hörigen bis zum Entscheid über die Flüchtlingseigenschaft aufzuschi e- ben. Nicht zuletzt auch aus praktischen Erwägungen erscheint es sin n- voll, zunächst alle erwerbstätigen Asylsu chenden der Sonderabgabe zu unterstellen und allenfalls nachträglich die zu Unrecht abgezogenen Be i- träge zurückzuerstatten (das umgekehrte Vorgehen – die Sonderabgabe erst nach dem rechtskräftigen Entscheid über die Flüchtlingseigenschaft für die Vergangen heit einzuziehen – erscheint dagegen nicht durchfüh r- bar). Insofern ist die Regelung der Sonderabgabe, welche die Erhebung der Abgabe bei allen erwerbstätigen Asylsuchenden vorsieht, mit der Flüchtlingskonvention vereinbar. Ebenso ist die Stellung des anerkannten Flüchtlings im System der Sonderabgabe mit der Konvention vereinbar , da die Anerkennung einen Grund zur Beendigung der Sonderabgabe- pflicht darstellt (vgl. Art. 10 Abs. 2 Bst. d AsylV 2). Nicht vereinbar mit der Flüchtlingskonvention ist hingegen , da ss weder das Asylgesetz mit seinen Ausführungsbestimmungen noch die hier im Zentrum stehende Regelung zum Übergang vom SiRück -System zur Sonderabgabe ein Verfahren vorsieht, das gewährleistet, dass erwerbstä- tige und damit sondera bgabepflichtige Asylsuchende, die später Asyl e r- halten oder als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen werden, rüc kwirkend gleich gestellt werden wie Schweizer in einer vergleichbaren Situation. Dass eine solche Regelung dem Schweizer Recht nicht fremd ist, zeigt sich anhand von Art. 84 AsylG, wonach Kinderzulagen für im Ausland l e-C-1026/2009 Seite 14 bende Kinder zurückbehalten und erst nach Anerkennung als Flüchtling ausbezahlt werden. 10. Als Zwischenergebnis kann demnach festgehalten werden, dass das Sys- tem der Sonderabgabe das Diskriminierungsverbot von Art. 29 FK ver- letzt, soweit Asylsuchende betroffen sind, welche die materielle Flüch t- lingseigenschaft erfüllen. Die Rechtslage war unter dem früher geltenden SiRück-System eine an- dere. Dort wurden die geleisteten Sicherheiten mit den effektiv verursach- ten Kosten verrechnet. Deshalb wurde die Sicherheitsleistung als Kaution für effektiv bezogene Fürsorgeleistungen angesehen. Die Ausgestaltung des SiRück -Systems hatte zur Folge, dass es nicht als Steuer , Abgabe oder Gebühr im Sinne von Art. 29 FK anzusehen war. Vielmehr fiel diese Sicherstellung unter den Titel "Öffentliche Fürsorge" (bzw. "Public relief", "Assistance public" in den massgeblichen Wortlauten) im Sinne von Art. 23 FK. Die Rechte aus diesem Artikel fallen nicht unt er die Kerng a- rantien (vgl. E. 8.3) und ihre Inanspruchnahme erfordert eine engere Bin- dung zum Vertragsstaat als Art. 29 FK: Gemäss Art. 23 FK kann sich nur ein Flüchtling, der sich rechtmässig im Vertragsstaat auf hält ("lawfully staying" bzw. "résidant régulièrement"), im Bereich öffentliche Fürsorge und Unterstützung auf die Gleichbehandlung mit den Einheimischen b e- rufen. Praxisgemäss halten sich nur anerkannte Flüchtlinge rechtmässig im Sinne dieser Bestimmung in der Schweiz auf ( im Ergebnis richtig: Ent- scheid des Eidgenössischen Justiz - und Polizeidepartements vom 19. November 1998, teilweise publiziert in Verwaltungspraxis der Bu n- desbehörden [VPB] 63.3 E. 11 mit Hinweisen). 11. 11.1. Besteht ein Konflikt zwischen Völkerrecht und Landesrecht , so wird dieser in erster Linie durch völkerrechtskonforme Auslegung des Lande s- rechts gelöst bzw. verhindert (vgl. DANIEL WÜGER, Die direkte Anwen d- barkeit staatsvertraglicher Normen, in: Cottier et al., Der Staatsvertrag im schweizerischen Verfassungsrecht, Bern 2001, S. 142 ff.; WALTER KÄ- LIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht, 2. Aufl., Bern 2006, S. 101 ff.; Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht, Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, BBl 2010 2263, hier 2306 f.). Ist dies nicht möglich, so ge ht grundsätzlich das Völkerrecht vor (vgl. Art. 26 und 27 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [nachfolgend: VRK]; vgl. BVGE 2010/7 E. 3.3.3 mit C-1026/2009 Seite 15 Hinweisen). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung eine Au s- nahme vom Vorrang des Völkerrechts gesehen, wenn jüngeres Bundes- recht im Wissen um die Völkerrechtswidrigkeit erlassen word en ist ( vgl. BGE 99 Ib 39 , "Schubert" = Pra 1973 Nr. 106). Diese Regel soll jedoch dann nicht gelten, wenn die (ältere) anwendbare vö lkerrechtliche Norm dem Schutz der Menschenrechte dient (vgl. BGE 125 II 417, "PKK"). In den folgenden Jahren hat te sich das Bundesgericht mehrfach mit diesen Fragen auseinanderzusetzen. Seine Praxis ist jedoch nicht einheitlich, vielmehr finden sich neben einander sowohl Entscheide , die sich auf die Schubert-Praxis stützen (z.B. BGE 136 III 168), als auch solche, die sich an der PKK -Praxis orientieren (z.B. BGE 136 II 241 = Pra 2010 Nr. 124, hier wird sogar ein genereller Vorrang des Völkerrechts angetönt; vgl. zum Ganzen : RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band 1, Bern 2012, Rz. 649 ff.; ASTRID EPINEY, Das Freizügigkeitsabkommen Schweiz – EU, in: Acher mann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2011/2012, Bern 2012, S. 107 ff.; ROBERT BAUMANN, Die Tragweite der Schu bert-Praxis, AJP 2010, S. 1009 ff. mit Hinweisen). Die Rechtsprechung, die vom Grundsatz des Vorrangs des Völkerrechts – eingeschränkt durch die sog. Schubert-Praxis, die wieder- um mittels PKK -Praxis modifiziert wird – ausgeht, wird zwar häufig krit i- siert, aber offenbar in der Praxis mehrheitlich angewendet (vgl. YVO HAN- GARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Rz. 30 ff. zu Art. 190; ALBERTO ACHERMANN, Der Vorrang des Völke r- rechts, in: Cottier et al., Der Staatsvertrag im schweizerischen Verfa s- sungsrecht, Bern 2001, S. 47; vgl. auch BVGE 2010/40 E. 3.3 mit Hi n- weisen). 11.2. Eine Lösung des festgestellten Konflikts zwischen Völkerrecht und Bundesgesetz mittels völkerrechtskonformer Auslegung des Asylgesetzes erscheint aufgrund des oben zur Art. 29 FK Ausgeführten nicht möglich: Zwar kann das Recht auf Gleichbehandlung der Flüchtlinge mit den eige- nen Staatsangehörigen in Bezug auf Steuern, Abgaben und Gebühren bis zum Abschluss des Feststellungsverfahrens aufgeschoben werden. Steht die Flüchtlingseigenschaft dann aber fest, ist also das Asylgesuch gutge- heissen und Asyl gewährt oder die vorläufige Aufnahme als Flüchtling an- geordnet, so ist zur Einhaltung der Pflichten aus der Flüchtlingskonventi- on eine nachträgliche Rückerstattung der zu Unrecht eingezogenen Ab- gabe erforderlich. Das Asylrecht und darin das in sich geschlossene Sys- tem der Sonderabgabe lässt für eine Differenzierung zwischen Asyl - suchenden, deren Flüchtlingseigenschaft bejaht und solchen, deren Asy l-C-1026/2009 Seite 16 gesuch abgewiesen wird, keinen Raum . Auch kann aufgrund der Entst e- hungsgeschichte (vgl. E. 11.4) eine Lücke ausgeschlossen werden. Eine völkerrechtskonforme Auslegung ist daher nicht möglich. Dies gilt auch für die Übergangsbestimmungen der AsylV 2. 11.3. Folgt man der Rechtsprechung des Bundesgerichts, so geht grun d- sätzlich das Völkerrecht vor. Da jedoch das Asylgesetz jünger ist als die Flüchtlingskonvention, ist zu prüfen, ob der Gesetzgeber bei der Ausge - staltung der Regelung zur Sonderabgabe die Verletzung des Völkerrechts bewusst herbeigeführt hat (Schubert -Praxis). Die im PKK-Entscheid fest- gelegte Ausnahme kann bei der Beurteilung ausser Acht gelassen we r- den, da der hier anwendbare Art. 29 FK angesichts seines Inhalts nicht als Menschenrechtsgarantie anzusehen ist. 11.4. 11.4.1. Im Rahmen des Verfahrens zur Ausarbeitung der Bestimmungen der Sonderabgabe lie ss das Bundesamt für Flüchtlinge, wie bereits e r- wähnt, ein Gutachten erstellen, das zwar in erster Linie die Rechtsnatur der Sonderabgabe klären, sich aber auch zu deren Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht äussern sollte (vgl. LOCHER, a.a.O., S. 6 und S. 15 ff. mit Hinweisen). Der Gutachter hält fest, dass die Flüchtlingskonvention zwar von einem materiellen Flüchtlingsbegriff ausgehe, dass die herrschende Lehre und Rechtsprechung jedoch die Meinung vertrete, mit Ausnahme der Kerngarantien stünden die Rechte der Flüchtlingskonvention nur a n- erkannten Flüchtlingen zu. Deshalb könnten s ich Asylsuchende nicht auf Art. 29 FK berufen. Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens wurde der Bundesrat von verschiedenen Teilnehmern auf die Unvereinbarkeit der geplanten Reg e- lung der Sonderabgabe mit Art. 29 FK aufmerksam gemacht (vgl. Z u- sammenfassung de r Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens über den Entwurf zur Teilrevision des Asylgesetzes, Dezember 2001, S. 47 [UNHCR et al.], Quelle: www.bfm.admin.ch > Dokumentation > rechtliche Grundlagen > abgeschlossene Rechtssetzungsprojekte > Teilrevision Asylgesetz > Zusammenfassung der Vernehmlassungsergebnisse , zu- letzt besucht im September 2012). In diesem Zusammenhang ist insbe- sondere auf das in Erwägung 8.3 bereits erwähnte Gu tachten von Prof. Dr. Walter Kälin hinzuweisen, das vom UNHCR als integrierender B e- standteil seiner Vernehmlassung eingereicht wurde. Dort wird ausführlich und überzeugend dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen die C-1026/2009 Seite 17 Sonderabgabe der Flüchtlingskonvention widerspricht (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 18 ff.). Die unterschiedlichen Ergebnisse der beiden Gutachten werden ve r- ständlich, wenn man die von Prof. Dr. Peter Locher auf S. 15 seines Gut- achtens angeführte Literatur und Rechtsprechung näher betrachtet ( d.h. ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINE HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfa h- rens, Basel 1990, SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Bern 1987). Einerseits stammen die Werke aus der Zeit, als noch das SiRück -System in Kraft war. Zudem ist in die- sen Werken der Fokus auf das Asylverfahren selber und den Flüchtling s- begriff gerichtet; die Rechtsstellung des Flüchtlings ist, wenn überhaupt, nur ein Randthema (bezeichnenderweise wird die in E. 7.3 erwähnte Ar- beit von Christine Amann, die sich ausdrücklich mit der Rechtsstellung der Flüchtlinge befasst, als abweichende Meinung erwähnt) . Eine Diff e- renzierung nach den verschiedenen Anknüpfungspunkten der Flüch t- lingskonvention wird an keiner Stelle vorgenommen. Auch der im Gutach- ten von Prof. Dr. Peter Locher angeführte Entscheid des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (VPB 63.3, vgl. E. 10) befasst sich mit der Schlussabrechnung nach dem alten SiRück-System. Wie erwähnt fie- len die Sicherheitsleistungen aufgrund der Ausgestaltung des Systems jedoch praxisgemäss nicht unter Art. 29 FK, sondern unter Art. 23 FK (öf- fentliche Fürsorge), der einen anderen Anknüpfungspunkt hat (vgl. E. 10). 11.4.2. Soweit ersichtlich , fand der Einwand, die Regelung der Sonde r- abgabe sei teilweise mit der Flüchtlingskonvention nicht vereinbar, keinen Eingang in die Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur Än- derung des Asylgesetzes (…) (BBl 2002 6845, hier 6872 ff., 6892 ff.). Im Rahmen der Behandlung der Teilrevision des Asylgesetzes durch die vor- beratenden Kommissionen von National - und Ständerat war die Verei n- barkeit der Regelung der Sonderabgabe mit dem Völkerrecht kaum ein Thema. Zwar wurde auf das Gutachten von Prof. Dr. Walter K älin hinge- wiesen, das die Völkerrechtswidrigkeit der Regelung feststellt. Die Ko m- missionsmitglieder gaben sich jedoch mit der Erklärung der Vertreter der Verwaltung zufrieden, die Flüchtlinge seien ja von der Sonderabgabe b e- freit. Die subtile Unterscheidun g bei den Asylsuchenden nach solchen, die später als Flüchtlinge anerkannt werden, und solchen, deren Asylge- such abgelehnt wird, war deshalb kein Thema. In den parlamentarischen Debatten wurde die Frage der Völkerrechtskonformität der neuen B e- stimmungen des Asylgesetzes allgemein angesprochen und bejaht. Die C-1026/2009 Seite 18 Vereinbarkeit der Sonderabgabe für Asylsuchende, die im Laufe des Ve r- fahrens als Flüchtlinge anerkannt würden, wurde in einem Votum zum un- terlegenen Antrag der Kommissionsminderheit auf Str eichung der So n- derabgabe thematisiert (vgl. AB 2004 N 603, Susanne Leutenegger Oberholzer), anschliessend allerdings weder im Nationalrat noch im Ständerat diskutiert (vgl. die Debatten der eidgenössischen Räte zum Geschäft 01.060 in den Jahren 2004 und 20 05, im Internet unter: www.parlament.ch > Curia Vista). 11.5. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt für eine "be- wusste" Abweichung, dass ein möglicher Konflikt des Bundesgesetzes mit dem Völkerrecht im Gesetzgebungsprozess thematisiert wurde. Dem Bundesgericht genügt hierfür beispielsweise eine Erwähnung in der Bo t- schaft; eine intensive Diskussion und ein klares Bekenntnis, eine völke r- rechtswidrige Regelung zu treffen, ist nicht notwendig ( vgl. BGE 99 Ib 39 E. 4, BGE 119 V 171 E. 4/a, BGE 133 V 367 E . 9.1; für das Bundesve r- waltungsgericht vgl. BVGE 2010/ 40 E. 3.3). Dies ist vorliegend der Fall: Der Konflikt zwischen der Flüchtlingskonvention und der Regelung der Sonderabgabe wurde sowohl in den vorberatenden Kommissionen als auch in den parlamentarisc hen Debatten erwähnt . Es ist daher davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die derzeit geltende Regelung im Wissen um mögliche Konflikte getroffen hat. Ob er diese als nicht relevant eingeschätzt oder in Kauf genommen hat, ist unerheblich . Nicht von B e- lang ist auch , dass sowohl d ie Parlamenta rier als auch die Verwaltung (irrtümlich) davon ausgegangen sind, es genüge, wenn die Anerkennung als Flüchtling als Grund für die Beendigung der Sonderabgabepflicht vo r- gesehen sei. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenha ng noch, dass der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats ein Antrag vorlag, der denjenigen Asylsuchenden, deren Flüchtlingseigenschaft anerkannt wird, die Möglichkeit gegeben hätte, die als Sonderabgabe geleisteten Beiträge innert fünf Jahren zurück zufordern. Allerdings standen hinter diesem A n- trag nicht Überlegungen zur Vereinbarkeit mit dem Völkerrecht, sondern der Gedanke, diesen Personen die Sicherheit zu geben, hier eine Exi s- tenz aufbauen zu können. Dieser Antrag wurde zurückgezogen, nachdem von der Verwaltung ausgeführt worden war, dass er sich nicht umsetzen liesse, da keine individuellen Konten mehr geführt würden. Auf diese Aussage kam die Verwaltung in einer der nächsten Sitzungen zurück, da ja eine Kontrolle möglich sein müsse, wann der Höchstbetrag erreicht sei. Wäre der Antrag ins Gesetz aufgenommen worden, hätte wohl die Mö g- lichkeit der völkerrechtskonformen Auslegung der Bestimmungen über die Sonderabgabe bestanden. C-1026/2009 Seite 19 11.6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich , dass der festgestellte Konflikt zwischen Teilen der derzeit geltenden Regelung des Asylgesetzes zur Sonderabgabe und Art. 29 FK vom Gesetzgeber im Sinne der bundesge- richtlichen Rechtsprechung "bewusst" in Kauf genommen worden ist. Die derzeit geltende Regelung zur Sonderabgabe ist demnach anzuwenden. 12. 12.1. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, die Vorinstanz habe übersehen, dass gemäss Art. 8 Abs. 2 AsylV 2 i.V.m. Art. 85 AsylG lediglich Asylsuchende, Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung und vorläufig Aufgenommene zur Rückerstattu ng der Fürsorgekosten verpflichtet sind. Da er am 4. Juni 2008 als Flüchtling anerkannt worden sei, falle er unter den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 AsylV 2. Er habe zwar als Asylsuchender Fürsorgekosten verursacht, nicht mehr j e- doch als anerkannter Flüchtling. Deshalb dürfe vom Sonderabgabekonto kein Abzug gemacht werden. Es sei ihm vielmehr der ganze Saldo au s- zubezahlen. 12.2. Der Beschwerdeführer übersieht, dass es sich vorliegend vorab um einen Anwendungsfall des Übergangsrechts handelt. Es ist deshalb uner- heblich, ob er heute zu einer Personengruppe gehört, die der Sondera b- gabe nicht (mehr) untersteht. Tatsache ist, dass er noch unter der Geltung des alten SiRück -Systems sein Sicherheitskonto äufnete. Dieses Konto ist ins neue System der Sonderabgabe zu überführen – es sei denn, vor Inkrafttreten der neuen Regelung wäre ein (altrechtlicher) Schlussa b- rechnungsgrund eingetreten (vgl. Absatz 2 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 des AsylG). Da im vorliegenden Fall vor dem 1. Januar 2008 kein Schlussabrechnungsgrund eingetreten ist – insbesondere wurde dem Beschwerdeführer erst zu einem späteren Zeitpunkt Asyl gewährt –, hat die Vorinstanz das Konto zu Recht nach Massgabe der Übergangsbestimmungen des Asylgesetzes und der AsylV 2 saldiert. Dass die Vorinstanz diese Regelungen nicht korrekt a n- gewendet hätte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht. 13. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die derzeit geltende gesetzliche Regelung der Sonderabgabe zwar nicht in allen Teilen der Flüchtling s- konvention entspricht. Allerdings ist dies bei der Beurteilung von Fällen, wie dem vorliegenden, hinzunehmen. Die angefochtene Verfügung e r-C-1026/2009 Seite 20 weist sich insoweit als rechtmässig im Sinne von Art. 49 VwVG. Die B e- schwerde ist deshalb abzuweisen. 14. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Re- glements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge richt [VGKE, SR 173.320.2 ]). Allerdings rechtfertigt es sich aufgrund der Besonderheit des Falles , vorliegend auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. Art. 63 Abs. 1 letz- ter Satz VwVG, Art. 6 Bst. b VGKE). Der geleistete Kostenvorschuss ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvo r- schuss von Fr. 700.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] zurück) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Ruth Beutler Barbara Kradolfer Versand: