Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2013 223 Arrêt du 8 juin 2015 Ie Cour des assurances sociales Composition Présidente: Anne-Sophie Peyraud Juges: Josef Hayoz, Gabrielle Multone Greffière-rapporteure: Maude Favarger Parties A.________, recourant contre SYNA CAISSE DE CHÔMAGE, autorité intimée Objet Assurance-chômage Recours du 25 octobre 2013 contre la décision sur opposition du 24 septembre 2013Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________, né en 1962, domicilié à B.________, prétend à des indemnités de chômage depuis le 1er mai 2011. Son dossier indique qu'il a travaillé auprès de C.________ Sàrl, du 6 avril 2004 au 30 avril 2011, date à laquelle il a été licencié pour des raisons économiques. L'attestation de l'employeur mentionne qu'il s'agit de sa propre entreprise, l'intéressé a signé lui-même sa lettre de congé ainsi que l'attestation de l'employeur. Le 29 avril 2011, il a demandé la radiation de sa société auprès du registre du commerce. Lors des contrôles effectués dans le cadre de la lutte contre le travail au noir, Syna Caisse de chômage (ci-après: la Caisse), a constaté qu'il avait travaillé du 1er mai 2011 au 31 décembre 2011 au sein de l'entreprise D.________ Sàrl, entreprise qu'il a créée et dont il est associé gérant avec signature individuelle. Par décision du 2 juillet 2013, la Caisse a requis de sa part la restitution d'un montant de 11'785 fr. 05, relatif à des indemnités de chômage versées à tort durant les mois de mai 2011 à août 2011. L'assuré s'est opposé à la décision de la Caisse le 2 septembre 2013. Il reconnaît avoir été actionnaire de la société D.________ Sàrl du 11 avril au 16 juin 2011, date de sa démission. Il explique que la société était en phase de démarrage et qu'elle n'a généré aucun revenu. Dans sa décision sur opposition du 24 septembre 2013, la Caisse a confirmé sa décision initiale, considérant que l'activité de l'assuré au sein de la société D.________ Sàrl constituait un gain intermédiaire et devait donc être prise en compte dans le calcul de ses indemnités de chômage. Parallèlement, le même jour, une plainte pénale a été déposée. B. Le 21 octobre 2013, A.________ interjette recours auprès de l'Instance de céans contre la décision sur opposition de la Caisse. Tout en concédant avoir travaillé au sein de la société D.________ Sàrl, il précise n'avoir commencé cette activité que le 8 août 2011 et invoque une erreur commise par sa fiduciaire en remplissant le certificat annuel de salaire. Il en conclut avoir dûment perçu les indemnités de chômage pour la période durant laquelle il n'exerçait aucune activité et précise qu'à partir du 8 août 2011, quand il a commencé son activité auprès de cette nouvelle société, il n'a plus bénéficié des indemnités de chômage. Dans ses observations du 25 novembre 2013, l'autorité intimée relève que les objections soulevées dans le recours ne permettent aucune autre appréciation que celle à la base de la décision du 24 septembre 2013. Dans ses contre-observations du 13 décembre 2013, le recourant réitère ses conclusions et ses explications. Par ordonnance pénale du 15 janvier 2014, le recourant a été reconnu coupable de délit contre la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0) (période du 1er mai 2011 au 31 août 2011). Il a été condamné à une peine pécuniaire de 45 jours-amende, avec sursis pendant 2 ans et à une amende de 500 francs. Le montant du jour amende a été fixé à 40 francs. Cette peine est entièrement complémentaire à celles prononcées le 12 janvier 2012 et 20 janvier 2012 par le Ministère public du canton de Fribourg. Aucun autre échange d'écritures n'a eu lieu entre les parties.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 Il sera fait état des arguments, développés par elles à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. a) Aux termes de l'art. 95 al. 1 LACI, la demande de restitution est régie par l'art. 25 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 LACI, à l'exception des cas relevant de l'art. 55 LACI. Selon le prescrit de l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. D'après l'alinéa 2 de cette même disposition, le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. Une telle restitution suppose toutefois que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale des décisions par lesquelles les prestations litigieuses ont été allouées (ATF 126 V 46 consid. 2b et les références). La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'art. 53 LPGA, qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur: selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, pouvant conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 consid. 2c et les références; SVR 2004 ALV n°14 p. 43 s. consid. 3 [arrêt D. du 23 mars 2004, C 227/03]). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF 129 V 110 consid. 1.1). b) Aux termes de l'art. 24 al. 1 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé par l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 indépendante. Selon l'al. 3, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3). c) L'art. 31 al. 1 LPGA impose à l'ayant droit, à ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation. Le devoir d'informer l'administration s'étend ainsi à tous les faits qui ont une importance pour le droit aux prestations. Peu importe que les renseignements faux ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (ATF 123 V 151 consid. 1b; DTA 2004 n°19 p. 191 consid. 2.1.1). d) Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 consid. 1c/bb, 123 II 97 consid. 3c/aa, 121 II 214 consid. 3a et les arrêts cités). Si les faits retenus au pénal lient donc en principe l'autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions de droit, en particulier de l'appréciation de la faute (Tribunal fédéral, arrêt non publié A. [1C_71/2008] du 31 mars 2008 consid. 2.1) et de la mise en danger. 3. Le litige porte sur la restitution, par le recourant, des prestations versées par la Caisse intimée à hauteur de 11'785 fr. 05, correspondant aux indemnités touchées de mai 2011 à août 2011. a) Il convient donc d'examiner, dans un premier temps et conformément à la jurisprudence susmentionnée, si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale sont en l'espèce remplies. A cet égard, il ressort du dossier que la Caisse a alloué des prestations de chômage à l'assuré durant les mois de mai 2011 à août 2011 alors que ce dernier exerçait une activité lucrative. L'assuré reconnaît avoir été actionnaire de la société D.________ Sàrl. Il ne conteste pas n'avoir pas informé la Caisse de l'existence de cette dernière. Il prétend, par contre, que celle-ci était en phase de démarrage et qu'elle n'a ainsi généré aucun revenu. Dans son recours, il change de version et, invoquant une erreur de sa fiduciaire au moment où celle-ci aurait rempli son certificat annuel de salaire, il prétend cette fois n'avoir travaillé au sein de D.________ Sàrl qu'à partir du 8 août 2011. La Caisse ayant appris qu'il était inscrit au registre du commerce dès le 8 mai 2011 en qualité de gérant avec signature individuelle de la société D.________ Sàrl, elle a soumis en juin 2011 le cas au service juridique du Service public de l'emploi (ci-après: SPE), afin que ce dernier se prononce sur l'aptitude au placement de l'assuré. L'intéressé ayant déclaré au SPE que son inscription au registre du commerce était une erreur commise par ledit service, la Caisse n'a pas demandé la restitution des indemnités perçues indûment du fait de sa position assimilable à un employeur. A cette époque-là, le SPE n'a semble-t-il pas investigué plus avant et n'a donc pas nié l'inaptitude au placement de l'assuré. Au mois de juin 2013, la Caisse a été invitée, sur ordre du Secrétariat d'Etat à l'économie, à Berne, et dans le cadre de la lutte contre le travail au noir, à vérifier certains faits émanant des données des caisses de compensation. C'est ainsi que la Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Caisse a constaté, en regardant l'extrait du compte individuel, qu'un gain brut de 34'400 francs avait été déclaré pour l'assuré par la société D.________ Sàrl. La Caisse a alors considéré ce revenu non déclaré par l'assuré sur les formulaires IPA comme un gain intermédiaire [montant mensuel de 4'300 francs (34'400 francs : 8 mois)], a corrigé ses décomptes, et a établi une décision de restitution le 2 juillet 2013 pour les prestations indûment perçues durant les périodes de décompte des mois de mai 2011 à août 2011, à hauteur de 11'785 fr. 05. Parallèlement, elle a déposé une plainte pénale. La Caisse n'a donc appris l'existence de ces revenus qu'au mois de juin 2013. Compte tenu de ce fait nouveau découvert subséquemment, la voie de la révision est ouverte. Dans ce contexte, l'on notera que l'autorité intimée a agi dans les limites du délai prévu à l'art. 25 al. 2 LPGA. Elle a en effet établi sa décision de restitution le 2 juillet 2013. b) Il importe ensuite de déterminer, d'une part, si les prestations perçues l'ont été de manière indue, ouvrant ainsi le droit à la restitution, et, d'autre part, l'étendue d'une telle restitution. aa) Les explications successives fournies par le recourant pour justifier son comportement ne peuvent pas être suivies. Il ne pouvait en effet lui échapper que le fait de percevoir, plusieurs mois durant des revenus en sus de ses indemnités de chômage n'était pas admissible. A cet égard, le fait de répondre par la négative, de manière répétée, à la première question du formulaire "Indications de la personne assurée", libellée comme suit "Avez-vous travaillé chez un ou plusieurs employeurs ?", constitue une violation grossière de son obligation d'informer les autorités d'assurance-chômage sur l'évolution de sa situation. On rappellera également que le recourant a été condamné dans le cadre de la procédure pénale engagée à son encontre. En effet, dans l'ordonnance rendue le 15 janvier 2014, il a été reconnu coupable de délit contre la LACI. bb) S'agissant du montant demandé en restitution, l'Instance de céans ne voit aucun motif de s'écarter des chiffres retenus par l'autorité intimée. Cette dernière a constaté, selon l'extrait du compte individuel du recourant, qu'un gain brut de 34'400 francs avait été déclaré pour lui par la société D.________ Sàrl. La Caisse a considéré ce revenu non déclaré comme un gain intermédiaire (montant mensuel: 34'400 francs: 8 mois [mai à décembre 2011]), a corrigé ses décomptes, et a établi une décision de restitution le 2 juillet 2013 pour les prestations indûment perçues durant les périodes de décompte des mois de mai à août 2011 (mai 2011: 3'703 fr. 90, juin 2011: 3'703 fr. 90, juillet 2011: 3'535 fr. 45 et août 2011: 841 fr. 80, soit un total de 11'785 fr. 05). Aucun élément du dossier n'indique en quoi il se justifierait de se distancer de ces montants, ce d'autant que le recourant ne remet pas en question le calcul effectué par la Caisse. Cela étant, l'assuré, même s'il a donné sa démission comme gérant avec signature individuelle de la société D.________ Sàrl en mai 2011, faisait encore partie du cercle des personnes n'ayant pas droit à l'indemnité de chômage selon l'art. 31 al. 3 LACI étant donné que c'est son épouse qui était désormais inscrite comme gérante unique de la société. La question de la restitution de l'intégralité des indemnités perçues par l'assuré aurait donc pu se poser. Au vu de ce qui précède, la demande de restitution par la Caisse à l'assuré des prestations qu'elle lui a versées en trop est justifiée. Le recours, mal fondé, doit dès lors être rejeté et la décision querellée confirmée. Bien que la procédure soit en principe gratuite en matière d'assurance-chômage, il y a lieu de mettre les frais de la présente procédure à la charge du recourant, en application de l'art. 61 let. a LPGA. Celui-ci pouvait en effet reconnaître, en faisant preuve de l'attention requise, que le procès qu'il menait était voué à l'échec compte tenu de l'invraisemblance de ses arguments, si bien que Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 son comportement peut être qualifié de téméraire et sanctionné comme tel. Des frais de justice de 500 francs sont par conséquent mis à sa charge. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Des frais de justice de 500 francs sont mis à la charge du recourant. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 8 juin 2015/mfa Présidente Greffière-rapporteure