<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="AbsenderAmt"><span>Obergericht</span></p> <p class="AbsenderAbteilung"><span>Zivilkammer </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b><span> vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">28. Februar 2017</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Es wirken mit:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Präsident Frey<a name="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Müller</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Oberrichter Flückiger</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gerichtsschreiberin Kofmel</span></p> <p class="MsoNormal"><span>In Sachen</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>A.__ AG in Liquidation,</span></b><span> vertreten durch Rechtsanwältin Antonia Stutz und/oder Rechtsanwältin Anna Brauchli,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gesuchstellerin </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>gegen</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Handelsregisteramt des Kantons Solothurn</span></b><span>, Schmelzihof Klus, Wengimattstrasse 2, 4710 Balsthal<a name="BT_AUTOTEXT_VRTR"></a>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gesuchsgegner </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>betreffend <b>Gesuch um Wiederherstellung der Frist</b></span></p> <span><br clear="all"/> </span> <p class="MsoNormal"><span>zieht die Zivilkammer des Obergerichts in <b>Erwägung</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Die Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen erkannte mit im Dispositiv eröffneten Urteil vom 14. November 2016, die A.__ AG werde in Anwendung von Art. 731b OR (kein Verwaltungsratspräsident) aufgelöst. Sodann ordnete sie deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an. Das begründete Urteil wurde am 6. Dezember 2016 verschickt. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Mit Eingabe vom 17. Januar 2017 liess die A.__ AG in Liquidation (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Obergericht des Kantons Solothurn um Wiederherstellung der Berufungsfrist ersuchen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Das Handelsregisteramt des Kantons Solothurn (nachfolgend: Gesuchsgegner) schloss mit Stellungnahme vom 30. Januar 2017 sinngemäss auf Gesuchsabweisung.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3 Die Gesuchstellerin replizierte mit Eingabe vom 13. Februar 2017.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span>3. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1. Gesuchsgegner ist - entgegen dem Rubrum des angefochtenen Entscheids - nicht der Kanton Solothurn, sondern das Handelsregisteramt, welches in Organisationsmängelverfahren von Bundesrechts wegen als Partei auftreten kann (Art. 66 Abs. 1 der </span><span lang="DE">Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272] </span><span>i.V.m. Art. 731b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts [OR, SR 220] und Art. 941a Abs. 1 OR).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.1 Die Wiederherstellung und deren Verfahren ist in den Art. 148 f. ZPO </span><span lang="DE">geregelt. Gemäss Art. 148 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Im Interesse der Prozessbeschleunigung muss die säumige Partei nur glaubhaft machen, dass sie kein ihr anzurechnendes Verschulden oder nur ein leichtes Verschulden trifft und nach der Verhandlungsmaxime die erforderlichen Beweismittel einreichen </span><span>(Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler, Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 148 N 11)</span><span lang="DE">. Das Wiederherstellungsgesuch ist innert zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO). </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="DE"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.2 Die Wiederherstellung kann nur bewilligt werden, wenn die säumige Partei ohne oder nur aus leichtem Verschulden die Säumnis bewirkt hat. Damit schliesst schweres Verschulden die Wiederherstellung aus. Schweres oder grobes Verschulden liegt im Allgemeinen dann vor, wenn die säumige Person ihre elementaren Sorgfaltspflichten ohne mildernde Umstände verletzt (Staehelin, a.a.O., Art. 148 N 7 f.). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.3 Sorgfalt bedeutet die Anwendung der gebotenen Umsicht und Vorsicht, welche ein vernünftiger Mensch bei der jeweiligen Aufgabenerfüllung an den Tag legen würde und bedingt u.a. ein gesetzeskonformes Verhalten. Unsorgfältig handelt, wer die Erledigung einer gebotenen Aufgabe vollständig oder teilweise unterlässt bzw. zu spät handelt (Rolf Watter/Katja Roth Pellanda in: Heinrich Honsell, Nedim Peter Vogt, Rolf Watter [Hrsg.], Obligationenrecht II, Basler Kommentar, Zürich 2016, Art. 717 N 3 mit Hinweisen). Nach Rechtsprechung und Lehre ist der Sorgfaltsmassstab zu objektivieren. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitgliedes wird mit dem Verhalten verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, vernunftgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Sämtliche Abweichungen von dieser Fiktion «nach unten» führen zur Bejahung einer Sorgfaltspflichtverletzung (Watter/Roth Pellanda, a.a.O., Art. 717 N 5 mit Hinweisen).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p><span>2.4 Angesichts der Besonderheiten der Verfahren betreffend Organisationsmängeln, insbesondere der notorisch unterentwickelten Rechtskenntnisse vieler Organe, ist die Hürde für die Annahme eines bloss leichten Verschuldens an der Säumnis tief anzusetzen (Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Verfügung vom 30. November 2011, HE110365, ZR 111 [2012] Nr. 22 S. 56).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3. Am 23. Dezember 2015 demissionierte die bisherige Verwaltungsratspräsidentin der Gesuchstellerin und B.___ wurde als neue Präsidentin von der Generalversammlung gewählt. Auf Ersuchen der bisherigen Verwaltungsratspräsidentin vom 10. Juni 2016 erfolgte deren Löschung im Handelsregister. Der Gesuchsgegner wies die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 29. Juni 2016 auf den Organisationsmangel hin und forderte sie auf, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen, ansonsten beim zuständigen Richter beantragt werde, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen. Da der Gesuchstellerin dieses Schreiben nicht hat zugestellt werden können, wurde es im Schweizerischen Handelsblatt am 12. September 2016 publiziert. Am 17. Oktober 2016 machte der Gesuchsgegner beim Richteramt Olten-Gösgen gegen die Gesuchstellerin ein Verfahren wegen Organisationsmangel gemäss Art. 731b OR anhängig. Mit Verfügung vom 18. Oktober 2016 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme geboten. Am 4. November 2016 meldete sich B.___ beim Gesuchsgegner als neue Verwaltungsratspräsidentin an. Der Gesuchsgegner teilte ihr gleichentags mit, die Präsidentin müsse vom Verwaltungsrat gewählt werden. Die Eintragung im Handelsregister könne erst vorgenommen werden, wenn ein unterzeichnetes Verwaltungsratsprotokoll vorliege. Sobald das Verwaltungsratsprotokoll korrekt eingegangen sei, werde die Eintragung im Handelsregister vorgenommen und die Klage beim Gericht zurückgezogen. Mit im Dispositiv eröffneten Urteil vom 14. November 2016 wurde die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Am 23. November 2016 wurde B.___ als Präsidentin des Verwaltungsrates in das Handelsregister eingetragen. Die entsprechende Publikation erfolgte im Schweizerischen Handelsblatt vom 28. November 2016. Am 6. Dezember 2016 wurde das begründete Urteil verschickt.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4.1 Die Gesuchstellerin bringt vor, erst nach Zustellung der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 18. Oktober 2016 realisiert zu haben, dass die bereits am 23. Dezember 2015 stattgefundene Wahl der neuen Präsidentin nicht korrekt vollzogen worden sei. Auf Nachfrage beim Richteramt Olten-Gösgen sei ihr dann mitgeteilt worden, dass sie den Organisationsmangel schnellstmöglich heilen müsse. Darauf habe sich B.___ am 4. November 2016 beim Handelsregisteramt als neue Präsidentin angemeldet. Dort sei ihr mitgeteilt worden, dass ein Verwaltungsratsprotokoll benötigt werde. Die Verwaltungsratssitzung habe dann am 22. November 2016 stattgefunden. Im Zeitpunkt des Empfangs des begründeten Urteils am 8. Dezember 2016 sei der Organisationsmangel also geheilt und die entsprechende Publikation im Handelsregister (am 23. November 2016) erfolgt gewesen. Vorliegend hätten sich die Verantwortlichen der Gesuchstellerin, alles juristische Laien, in einem Irrtum über die Relevanz der angesetzten Berufungsfrist befunden. Dieser Irrtum beruhe insbesondere auf dem Umstand, dass der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 4. November 2016 den Klagerückzug nach Eingang des Verwaltungsratsprotokolls zugesichert habe. Die Verantwortlichen der Gesuchstellerin seien in guten Treuen davon ausgegangen, die angesetzte Rechtsmittelfrist sei nach der Eintragung im Handelsregister und damit nach Behebung des Organisationsmangels hinfällig geworden. Dies könne ihnen nicht als grobe Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Als leichtes Verschulden zu werten sei, dass nach Erhalt des begründeten Urteils nicht nochmals beim Gesuchsgegner oder der Vorinstanz nachgefragt worden sei. Erst als die neu eingesetzte Präsidentin am 10. Januar 2017 von einer Sachbearbeiterin des Kantonalen Konkursamtes im Zusammenhang mit der Liquidation der Firma kontaktiert worden sei, habe sie festgestellt, dass das gewählte Vorgehen zur Heilung des Organisationsmangels bzw. zur Abwendung der Liquidation nicht ausreichend gewesen sei. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4.2 Der Gesuchsgegner bringt vor, die Versäumnisse des Verwaltungsrats könnten nicht als leichtes Verschulden bewertet werden, seien sie doch geradezu leichtfertig herbeigeführt worden. So seien mehrere Möglichkeiten verpasst worden, um den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Die Verwaltungsrätinnen seien weder darum bemüht gewesen, sich juristisch zu informieren, noch eine Stellvertretung bei Ferienabwesenheit zu bestellen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4.3 Vorliegend ist dargetan, dass die Gesuchstellerin noch vor Erhalt des begründeten Urteils den rechtmässigen Zustand wieder hergestellt hat. Die Gesuchstellerin war folglich bemüht, den Organisationsmangel zu beheben. Bereits mit Demission der bisherigen Verwaltungsratspräsidentin im Dezember 2015 wurde eine neue Präsidentin gewählt. Allerdings durch das falsche Organ. Noch vor Empfang des begründeten Urteils wurde der Fehler sodann behoben, indem eine korrekte Wahl der Verwaltungsratspräsidentin durchgeführt worden ist und die entsprechenden Belege dem Gesuchsgegner eingereicht worden sind. Aufgrund des Umstands, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 4. November 2016 mitteilte, die Klage werde bei korrekter Einreichung des Verwaltungsratsprotokolls zurückgezogen, ist den Verwaltungsrätinnen kein massgebendes Verschulden an der Fristsäumnis vorzuwerfen, wenn sie davon ausgegangen sind, die Angelegenheit sei damit erledigt. Immerhin und wie von der Gesuchstellerin selbst zugestanden ist ihr aber ein leichtes Verschulden an der ganzen Angelegenheit vorzuwerfen, weil sie sich nicht besser informiert hat. Aufgrund des nur geringen Verschuldens der Gesuchstellerin und da keine Drittinteressen unmittelbar betroffen sind und wirtschaftliche Werte nicht ohne Not vernichtet werden sollen, steht einer Fristwiederherstellung nach Art. 148 Abs. 1 ZPO nichts entgegen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5.1 Aufgrund des Gesagten ist das Wiederherstellungsgesuch gutzuheissen und der Gesuchstellerin ist eine Frist von zehn Tagen seit Erhalt dieses Urteils zu setzen, um gegen den Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 14. November 2016 Berufung einzulegen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5.2 Da die Gesuchstellerin zufolge ihrer leicht verschuldeten Säumnis das vorliegende Verfahren veranlasst hat, hat sie dessen Kosten von CHF 450.00 zu bezahlen. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Demnach wird <b>erkannt</b>:</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Das Wiederherstellungsgesuch wird gutgeheissen und der A.__ AG in Liquidation wird Frist von zehn Tagen seit Erhalt dieses Urteils gesetzt, um gegen den Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 14. November 2016 Berufung einzulegen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<span> </span></span><span>Die Kosten des Wiederherstellungsverfahrens von CHF 450.00 hat die A.__ AG in Liquidation zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.<span> </span></span><span>Die Parteikosten werden wettgeschlagen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rechtsmittel:</span></b><span> Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts</span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Präsident Die Gerichtsschreiberin </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Frey Kofmel</span></p> </div></body></html>