Abteilung II B-8515/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 9 . J u l i 2 0 0 8 Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler. X._______, vertreten durch Schneider Feldmann AG Patent- und Markenanwälte, Beethovenstrasse 49, Postfach 2792, 8022 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Rückweisung des Markeneintragungsgesuchs Nr. 60405/2006 - ABFALLHAI (3D). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-8515/2007 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 16. November 2006 ersuchte der Beschwerdeführer die Vorinstanz um Eintragung der folgenden dreidimensionalen Marke: Sie beansprucht Schutz für Abfallbehälter aus Metall für den öffentli- chen Bereich (Klasse 6) sowie Abfalleimer (Klasse 21). B. Mit Schreiben vom 11. Januar 2007 beanstandete die Vorinstanz, die hinterlegte Form weiche im Gesamteindruck nicht klar von einer für das beanspruchte Warensegment banalen Warenform ab, zudem sei die Ausgestaltung technisch bedingt. Dies habe zur Folge, dass die vom Gesetz geforderte konkrete Unterscheidungskraft fehle. Entspre- chend gehöre die hinterlegte Form zum Gemeingut und könne daher nicht zum Markenschutz zugelassen werden. Der Beschwerdeführer wies mit Eingabe vom 8. März 2007 zunächst darauf hin, das angemeldete Zeichen sei international als Design ein- getragen worden. Im Weiteren sei das Zeichen bei der Markteinfüh- rung von der Öffentlichkeit sogleich mit einem Hai verglichen worden; entsprechend sei auch die Wortmarke „Abfallhai“ angemeldet worden. Die Bezeichnung „Abfallhai“ gebe in Worten die markante Formgebung wieder, welche die Formmarke kennzeichne. Der Winkel, der zwischen Seite 2 B-8515/2007 der Deckfläche und der vordersten Mantellinie des zylindrischen An- teils des Abfallbehälters gebildet werde, entspreche praktisch der ty- pisch spitzen Kopfform eines Haies. Auch die Anordnung des Einwur- fes, bei dem die obere Kante praktisch wieder parallel zur Deckfläche verlaufe, entspreche einer typischen Form eines Hais. Diese Formge- bung sei ausserordentlich markant und weise eine erhebliche Unter- scheidungskraft gegenüber allen bisher auf dem Markt erhältlichen Abfallbehältern auf. Der hier zur Diskussion stehende Abfallkübel habe Kultstatus erreicht und sei zu einem Signet geworden, welches alle ty- pischen Merkmale einer bekannten Marke aufweise. Schliesslich wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass er bereit wäre, auf die Eintra- gung in der Klasse 20 (recte: Klasse 21) zu verzichten, wenn damit der Eintragung in der verbleibenden Klasse 6 zugestimmt werden könne. Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 erklärte die Vorinstanz, sie könne auf den Eventualantrag, auf den Schutz der beanspruchten Waren der Klasse 6 (recte: Klasse 21) zu verzichten, nicht eintreten. Denn ein Eventualantrag auf Änderung stelle keine unmissverständliche und be- dingungslose Hinterlegung im Sinne des Markenrechts dar und genü- ge daher den gesetzlichen Anforderungen nicht. Dies gelte insbeson- dere auch, da ein Eventualantrag definitionsgemäss erst berücksichtigt werden solle, wenn der Hauptantrag zurückgewiesen werde. Dies wäre jedoch erst bei Erlass der definitiven Zurückweisungsverfügung der Fall. Im Weiteren hielt die Vorinstanz an ihrer Auffassung fest, dass die strittige Form eine banale einfache Raumform sei und im entsprechen- den Warensektor nicht genügend von der banalen Warenform abwei- che. Zudem sei es ohne Weiteres möglich, dass ein Zeichen des Ge- meinguts Designschutz geniessen könne. Auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sei die Schutzfähigkeit des stritti- gen Zeichens nicht anders zu beurteilen. Schliesslich wies die Vorin- stanz den Beschwerdeführer darauf hin, dass er mit den eingereichten Dokumenten die Verkehrsdurchsetzung kaum zu belegen vermöchte, sofern er diese überhaupt damit habe geltend machen wollen. Die Beschwerdeführerin erwiderte mit Eingabe vom 30. Juli 2007, eine Formgebung wie die vorliegende, welche beim Publikum eine Assozia- tion mit einem Hai hervorrufe, sei bestens geeignet, als Herkunftshin- weis auf einen bestimmten Anbieter zu dienen. Mit Verfügung vom 15. November 2007 wies die Vorinstanz das Mar- keneintragungsgesuch zurück. Zur Begründung führte sie im Wesentli- Seite 3B-8515/2007 chen aus, das angemeldete Zeichen weiche nicht genügend vom ba- nalen Formenschatz im betreffenden Warensegment ab und weise so- mit nicht die gesetzlich erforderliche originäre Unterscheidungskraft auf. Der hinterlegten Form komme aus all diesen Gründen im Gesamt- eindruck keine Kennzeichnungskraft im Sinne des Markenschutzgeset- zes zu, weshalb ihr der Markenschutz zu verweigern sei. Im Weiteren wiederholte die Vorinstanz, weshalb auf den Eventualantrag des Be- schwerdeführers nicht einzutreten sei, und weshalb ein Zeichen, wel- ches markenrechtlich dem Gemeingut zugehöre, Designschutz genies- sen könne. Schliesslich erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe nicht vermocht, die Verkehrsdurchsetzung des strittigen Zeichens glaubhaft zu machen. Es bestehe auch keinerlei Raum dafür, die mar- kenmässige Verwendung der strittigen Form als notorisch anzuneh- men. C. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 17. Dezem - ber 2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und die Vorinstanz sei anzuweisen, die vorliegende Formmarke ins Markenregister für sämtli- che beanspruchten Waren einzutragen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen. In formeller Hinsicht führt er aus, die von der Vorinstanz gemachten Ausführungen bezüglich seines Eventualantrags seien nicht nachvollziehbar. Mit seinem Eventualantrag habe er der Vorin- stanz im Falle einer Schutzgewährung für Klasse 6 weitere Ausführun- gen bezüglich der Zurückweisung des Markengesuchs in Klasse 21 er- sparen wollen. Nachdem die Vorinstanz jedoch von der Schutzunfähig- keit der beantragten Marke sowohl in Klasse 6 als auch in Klasse 21 ausgehe, seien seine diesbezüglichen Ausführungen in der ersten Stellungnahme hinfällig. Im Weiteren weist er darauf hin, die Vorin- stanz habe unnötige langatmige Ausführungen zu nicht in Anspruch genommenen Punkten – Verkehrsdurchsetzung und Gleichbehandlung – gemacht, sei andererseits aber insbesondere nicht auf seine Stel- lungnahme vom 30. Juni 2007 eingegangen. Somit werde er gezwun- gen, das doch recht kostenintensive Beschwerdeverfahren beim Bun- desverwaltungsgericht einzuleiten, um eine sachgerechte Beurteilung seiner Anmeldung zu erhalten. Bei der Kostenverteilung solle das Ver- halten der Vorinstanz mitberücksichtigt werden. In materieller Hinsicht argumentiert er, entgegen der Auffassung der Vorinstanz weise die an- gemeldete Marke nicht lediglich eine übliche und allgemein bekannte Ausgestaltung auf; ebenso sei die Form nicht funktional bedingt. Funk- Seite 4B-8515/2007 tional bedingt sei weder die relativ schmale Einwurföffnung noch die schiefwinklige Deckfläche noch die am Abfalleimer hoch laufende, über der Öffnung quer und parallel zur Öffnung laufende und auf der anderen Seite wieder herunter laufende Einkerbung. Der von der Vor- instanz vorgenommene Vergleich mit allen sich auf dem Markt befindli- chen Abfalleimern unterstreiche eindeutig, dass die angemeldete Ab- falleimerform absolut unüblich und originell sei. Keiner der von der Vor- instanz angeführten Abfalleimer weise eine Öffnung in der ungewöhnli- chen Form wie die angemeldete Marke auf. Auch weise kein anderer Abfalleimer einen schrägwinkligen Deckel noch ähnliche symmetrisch zum Abfalleimer verlaufende Einkerbungen auf. Die Formgestaltung der angemeldeten Marke „Abfallhai Mülleimer“ sei auffällig und ausser- gewöhnlich und unterscheide sich stark von den üblicherweise existie- renden Mülleimern. Insofern werde sie vom Schweizer Markenadres- saten als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden und sei mithin markenfähig. D. Mit Stellungnahme vom 10. März 2008 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers vollumfänglich abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die ange- fochtene Verfügung. Ergänzend führt sie aus, der Beschwerdeführer verkenne, dass sie sich nicht zur Zulässigkeit von Eventualanträgen im Verwaltungsbeschwerdeverfahren zu äussern gehabt habe. Im Verfah- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht seien diese klarerweise zuläs- sig. Im erstinstanzlichen Markeneintragungsverfahren müssten Eventu- alanträge jedoch als unzulässig qualifiziert werden, denn ein Eventual- antrag auf Änderung stelle keine unmissverständliche und bedin- gungslose Hinterlegung im Sinne des Markenrechts dar. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass ein eventualiter erklärter Rückzug des Gesu- ches im Rahmen des erstinstanzlichen Markeneintragungsverfahrens unnötig sei. Denn das Hinterlegungsgesuch könne nur für diejenigen Waren oder Dienstleistungen zurückgewiesen werden, für welche Schutzausschlussgründe bestünden. Seien diese nur für einen Teil ge- geben, sei das Zeichen von Amtes wegen auch ohne entsprechenden Antrag für die übrigen Waren und Dienstleistungen einzutragen. In ma- terieller Hinsicht erklärt sie ergänzend, für die Beurteilung der Unter- scheidungskraft des strittigen Zeichens sei es unerheblich, ob die Ein- wurföffnung als rechteckig oder aus „einer nicht bekannten geometri- schen Form“ bestehend beschrieben werde. Einerseits weiche die Ge- staltung der Einwurföffnung nicht genügend von auf dem Markt bereits Seite 5B-8515/2007 vorhandenen Gestaltungen ab, um als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden. Andererseits sei die Einwurföffnung offen- sichtlich funktional bedingt. Dies gelte insbesondere auch für die rela- tiv kleine Gestaltung der Einwurföffnung, denn für Abfalleimer im öf- fentlichen Bereich könne es von Vorteil sein, dass die Einwurföffnung derart gestaltet sei, dass Privaten die Entsorgung ihres Hauskehrichts erschwert werde. Schliesslich weist sie der Vollständigkeit halber noch einmal darauf hin, dass der Beschwerdeführer aus der Eintragung der schweizerischen Wortmarken 510'355 ABFALLHAI und 513'987 AB- FALLHAI nichts zu Gunsten der Unterscheidungskraft der strittigen Form ableiten könne. Diese Markeneintragungen liessen keinerlei Rückschlüsse auf die Wahrnehmung der strittigen Form durch die Ab- nehmerkreise zu. E. Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung hat der Be- schwerdeführer stillschweigend verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu- ständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legiti- miert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Ver- treter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben Seite 6B-8515/2007 (Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können insbesondere in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistun- gen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MschG). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche Unterschei- dungskraft oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis. 2.1 Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfa- che geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abneh- mer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 - Verpackungsbehäl- ter aus Kunststoff, BGE 129 III 514 E. 4.1 - Lego, BGE 120 II 307 E. 3b - The Original). Formen, die das Publikum auf Grund der Funktion des Produkts voraussetzt, gelten als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b - The Original). Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen, dass die Abneh- merkreise in einer Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestaltung der Ware respektive der Verpackung selber sehen und nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis (BGE 130 III 328 E. 3.5 – Swatch; Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 – Flasche). 2.2 Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere danach zu beur- teilen, ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungsbereich ähnli- che Formen bekannt sind, von denen sich die beanspruchte Form nicht durch ihre Originalität abhebt. Dabei ist nach konstanter bundes- gerichtlicher Rechtsprechung die Originalität der Abweichungen im Vergleich zu den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Ge- staltungsmittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts ver- standen wird (BGE 133 III 342 E. 3.3 - Verpackungsbehälter aus Kunststoff, mit Verweis u.a. auf BGE 129 III 514 E. 4.2 - Lego). 2.3 Ästhetische Gestaltungsmittel erschöpfen sich häufig darin, der Ware oder der Verpackung ein attraktives Design zu verleihen. Sie sind jedoch nicht von vornherein ungeeignet, einem Zeichen im mar- kenrechtlichen Sinn Unterscheidungskraft zu verleihen. Ob ein ästheti- Seite 7B-8515/2007 sches Stilelement auch als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt wird, ist im Einzelfall zu prüfen. Entscheidend ist stets die Frage, ob der Konsument im fraglichen Zeichen (originär) einen Hinweis zur Identifikation des Produktherstellers sieht (Urteile des Bundesverwal- tungsgerichts B-6050/2007 vom 20. Februar 2008 E. 6 – Stuhl, und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6 – Behälter für Körperpflegemit- tel, je mit Verweis auf: M ARKUS INEICHEN , Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Marken- schutzgesetz, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Inter- nationaler Teil [GRUR Int.] 2003, S. 193 ff., S. 200). Dabei darf die der Marke in Art. 1 Abs. 1 MSchG auferlegte Zielsetzung, als Unterschei- dungsmerkmal zu dienen, nicht aus den Augen verloren werden (Ent- scheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeit- schrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2004 S. 99 E. 4 – Diortasche). Nur solche Formelemente, die der Kon- sument nicht mehr wegen ihrer ästhetischen Attraktivität, unter dem Gesichtspunkt des Designs, erwartet, können als Herkunftszeichen Unterscheidungskraft haben (RKGE in sic! 2004 S. 99 E. 4 – Diorta- sche, mit Verweis auf: PETER HEINRICH / ANGELIKA RUF , Markenschutz für Produktformen?, in sic! 2003 S. 395 ff., S. 402). 3. In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz gehe nicht auf seine Stellungnahmen ein, respektive es entstehe der Ein- druck, dass die Vorinstanz seine Eingaben nicht wirklich lese. So habe die Vorinstanz in ihrem Beanstandungsbescheid vom 11. Juni 2007 be- hauptet, die Öffnung sei rechteckig. Daraufhin habe er in seiner Stel- lungnahme vom 30. Juni 2007 (recte: 30. Juli 2007) nicht nur darauf hingewiesen, dass es sich nicht um eine rechteckige Öffnung handle, sondern zur Klarstellung und zur Vermeidung von weiteren Missver- ständnissen die angemeldete Marke nochmals abgebildet. Ohne auch nur im Geringsten darauf einzugehen, sei im Beanstandungsbescheid vom 15. November 2007 wiederum von einer „rechteckigen Öffnung“ die Rede gewesen. Die Vorinstanz argumentierte in ihrer Vernehmlassung vom 10. März 2008, für die Beurteilung der Unterscheidungskraft des strittigen Zei- chens sei es unerheblich, ob die Einwurföffnung als rechteckig oder aus „einer nicht bekannten geometrischen Form“ bestehend beschrie- ben werde. Denn die Gestaltung der Einwurföffnung weiche nicht ge- Seite 8B-8515/2007 nügend von auf dem Markt bereits vorhandenen Gestaltungen ab, um als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden. Mit seiner Rüge macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, SR 101) sei verletzt worden. 3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich, dass die Be- hörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung be- rücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 4.1, mit Verweis auf BGE 124 I 241 E. 2 und BGE 124 I 49 E. 3a). Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründungspflicht und der Anspruch auf Begründung sind nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Be- gründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kennt- nis der Sache an die höhere Instanz weiter ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Ent- scheid stützt (BGE 130 II 530 E. 4.3, BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). 3.2 Der Beschwerdeführer hat die Vorinstanz vor Erlass der angefoch- tenen Verfügung zutreffend darauf hingewiesen, dass die Öffnung des Abfalleimers nicht rechteckig ist. In seinem Schreiben vom 30. Juli 2007 erklärte er, die untere Kante der Öffnung sei eine gerade Linie; seitlich sei die Öffnung ebenfalls durch gerade Linien geformt. Die obere Kante sei jedoch gewölbt, wie ein Segment eines Kreises. Dabei sei auffällig und kennzeichnend, dass diese Wirkung parallel zur Wöl- bung des oben schräg stehenden Deckels verlaufe. Dass die Vorinstanz trotz dieser detaillierten Ausführungen in der an- gefochtenen Verfügung nach wie vor von einer rechteckigen Einwurfs- öffnung ausgeht, muss auf deren mangelnde Sorgfalt bei der Würdi- gung der entsprechenden Eingabe des Beschwerdeführers zurückge- führt werden. Dennoch kann der Vorinstanz nicht zum Vorwurf ge- macht werden, sie habe den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Denn wie noch zu zeigen sein wird (E. 7.2), Seite 9B-8515/2007 ist der Umstand, dass es sich bei der konkreten Form der Öffnung nicht um ein Rechteck, sondern eben um eine davon leicht abweichen- de Form handelt, nicht entscheidend bei der Frage, ob dem angemel- deten Zeichen Unterscheidungskraft zukommt. Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Vorinstanz hin- sichtlich der Form der Abfalleimeröffnung zwar nicht auf die Stellung- nahme des Beschwerdeführers vom 30. Juli 2007 eingegangen ist. Da es sich indessen um einen für die Beurteilung der hinterlegten Form nicht wesentlichen Punkt handelt, ist der Anspruch des Beschwerde- führers auf rechtliches Gehör nicht als verletzt zu erachten. 4. Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz sind sich im Weiteren unei- nig darüber, ob der Eventualantrag des Beschwerdeführers, welchen er in seiner Eingabe vom 8. März 2007 gestellt hatte, zulässig war. Dort erklärte er unter dem Punkt 4 „Weiteres Vorgehen“: „Sollte die Prüfungsabteilung die Auffassung vertreten, dass die hier gemachten Ausführungen lediglich auf Waren der Klassen 6 zutrifft, jedoch nicht auf Waren der Klasse 20 (recte: Klasse 21), da hier Waren eingeteilt sind, die im Wesentlichen für Haushalte gedacht sind, so wäre die Anmelderin bereit, auf die Klasse 20 (recte: Klasse 21) zu verzichten, wenn damit der Eintragung in der verbleibenden Klasse 6 zugestimmt werden kann.“ Wie die Vorinstanz zutreffend erklärte, ist ein eventualiter erklärter Rückzug des Gesuches im Rahmen des erstinstanzlichen Markenein- tragungsverfahrens unnötig. Denn auf Grund des Spezialitätsprinzips (LUCAS DAVID, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizeri- sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/3, Lexikon des Im- materialgüterrechts, Basel 2005, S. 307 f.) erfolgt die Prüfung der Aus- schlussgründe (vgl. Art. 2 MSchG) produktbezogen (C HRISTOPH W ILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Marken- rechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 11). Dies hat zur Folge, dass ein Mar- keneintragungsgesuch nicht ganz, sondern nur teilweise zurückzuwei- sen ist, wenn die Vorinstanz hinsichtlich einzelner Waren oder Dienst- leistungen absolute Ausschlussgründe feststellt. Insofern sind die ein- zelnen Waren und Dienstleistungen, für welche Schutz beansprucht wird, voneinander unabhängig (vgl. auch Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-7503/2006 vom 11. Mai 2007 E. 3.5 – Absolut etc.). Seite 10B-8515/2007 Mit dem Antrag, eine bestimmte Marke für verschiedene Waren und / oder Dienstleistungen einzutragen, geht der Gesuchsteller somit nicht das Risiko ein, dass sein Markeneintragungsgesuch gänzlich zurück- gewiesen wird, wenn nur bezüglich einzelner Waren oder Dienstleis- tungen absolute Ausschlussgründe bestehen. Das Begehren, ein Zei- chen nur eventuell für bestimmte Waren oder Dienstleistungen einzu- tragen, führt daher nicht zu besseren Erfolgsaussichten auf Eintragung der hinterlegten Marke, als wenn auf ein derartiges Eventualbegehren verzichtet wird. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich für das Bundes- verwaltungsgericht, sich zur Zulässigkeit von Eventualbegehren im markenrechtlichen Eintragungsverfahren zu äussern. 5. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des Hinterle- gungsgesuches zu prüfen (BGE 120 II 307 E. 3a - The Original; RKGE in sic! 2006 S. 264 E. 5 – Tetrapack). Die Abbildung des angemeldeten Zeichens zeigt einen Abfallbehälter. Da das Zeichen somit die Ware selbst verkörpert, stellt es eine Form- marke im engeren Sinne dar (BGE 120 II 307 E. 2a - The Original, mit Verweisen; W ILLI, a.a.O., Art. 2 N. 195; M AGDA S TREULI -YOUSSEF , Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, in sic! 2002 S. 794 ff., S. 795). Konkret besteht das Zeichen aus einem aufrecht stehenden, gedeck- ten Zylinder, dessen oberes Ende schräg abgeschnitten ist, so dass der Deckel des Zylinders die Form einer Ellipse aufweist. Unter dem höchsten Punkt des Deckels befindet sich eine beinahe rechteckige, effektiv aber dreidimensionale Öffnung mit drei geraden sowie einer leicht gewölbten Kante. Die untere, längere Kante verläuft parallel zum Boden, die beiden seitlichen, kleineren Kanten verlaufen senkrecht zur unteren Kante, und die obere, wiederum längere Kante passt sich mit ihrer Wölbung der Neigung des Deckels an. Ein schmaler Schlitz, auf der linken Seite des Eimers mit zwei Scharnieren versehen, zieht sich vom Boden senkrecht bis unter den Deckel hinauf, verläuft genau in der Mitte zwischen der oberen Kante der Öffnung und dem Deckel auf die rechte Seite des Behälters, von wo er wiederum senkrecht zum Boden bis zum unteren Ende des Zylinders geht. Das strittige dreidimensionale Zeichen beansprucht Schutz für Abfall- behälter aus Metall für den öffentlichen Bereich (Klasse 6) sowie für Abfalleimer (Klasse 21). Seite 11B-8515/2007 6. Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zei- chens ist der Gesamteindruck, den das Zeichen bei den massgeben- den Adressaten hinterlässt (BGE 133 III 342 E. 4 - Verpackungsbehäl- ter aus Kunststoff; RKGE in sic! 2006 S. 264 E. 6 – Tetrapack; W ILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124). Hinsichtlich der Abfallbehälter aus Metall für den öffentlichen Bereich (Klasse 6) sind dies die für den Einkauf zuständigen Mitarbeiter des Gemeinwesens, hinsichtlich der in Klasse 21 eingetragenen Abfallei- mer die schweizerischen Endverbraucher. An die Aufmerksamkeit der schweizerischen Endverbraucher dürfen keine übertriebene Anforde- rungen gestellt werden (BGE 133 III 342 E. 4.1 - Verpackungsbehälter aus Kunststoff). 7. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob der hinterlegten Form aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren die markenrechtlich erforderliche Unterscheidungskraft zukommt. Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die vorliegende geometrische Grundform, ein schiefwinklig geschnittener Kreiszylin- der, weise keinerlei Gestaltungsmerkmale auf, welche nicht funktional bedingt wären. Auch die Einwurföffnung sowie die Scharniere mit der Öffnungsnaht, die der Entleerung des Eimers diene, seien offensicht- lich funktional bedingt. Diese Elemente genügten deshalb nicht, um der Form im Gesamteindruck Unterscheidungskraft zu verleihen. Um als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen zu werden, müsste die hinterlegte Form viel stärker von einer banalen Form abweichen. Auf Grund der grossen Formenvielfalt in diesem Warensegment sehe der Abnehmer auch in einer neuen Form nicht automatisch einen Hin- weis auf die betriebliche Herkunft der Waren, sondern nur eine weitere mögliche Form unter den vielen anderen auf dem Markt auftretenden Warenformen. Die Eimerform weiche deshalb nicht genügend vom ba- nalen Formenschatz im betreffenden Warensegment ab und weise so- mit nicht die gesetzlich erforderliche originäre Unterscheidungskraft auf. Der Beschwerdeführer hält die hinterlegte Formmarke aus zwei Grün- den für unterscheidungskräftig: So habe der angemeldete Abfalleimer im Gegensatz zu den sonst üblichen Abfalleimern eine im Verhältnis zu seiner Grösse nur relativ kleine Öffnung an der Vorderseite, welche zu- Seite 12B-8515/2007 dem ungewöhnlich geformt sei. Ungewöhnlich sei ebenfalls die asym- metrische Form des Abfalleimers. Zwar würden zylindrische Formen auch bei Abfalleimern durchaus verwendet, jedoch nicht mit dem dyna- mischen schrägwinkligen Deckel. Die schlanke zylindrische Form in Kombination mit dem schrägwinkligen Deckel und der ungewöhnlich ausgestalteten kleinen Öffnung verliehen der angemeldeten Marke eine Dynamik und erinnerten an einen zuschnappenden Hai. Diese Assoziation mit einem Hai sei im Übrigen durch die Markenadressaten und nicht durch den Anmelder oder dessen Lizenznehmer entstanden. 7.1 Wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, besteht bei Abfallei- mern in der Schweiz eine Vielzahl von Warenformen. Das Publikum ist sich somit unbestrittenermassen an eine grosse Formenvielfalt von Abfalleimern gewohnt, worauf die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat. Dies ist insofern relevant, als es bei grosser Formenvielfalt schwieriger ist, eine nicht banale Form zu schaffen, die von den Ab- nehmern als betrieblicher Herkunftshinweis und nicht als dekoratives Element oder technisches Beiwerk verstanden wird (Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts B-2374/2007 vom 10. März 2008 E. 5.3 – Par- fümflasche und B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007 E. 3.2). Besteht – wie im vorliegenden Fall – in einem bestimmten Warensegment eine Vielfalt von Formen, steigen entsprechend die Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Form (Urteile des Bundesverwaltungsge- richts B-2374/2007 vom 10. März 2008 E. 5.3 – Parfümflasche und B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.3 – Leimtube, mit Verweis auf STREULI -YOUSSEF , a.a.O., S. 796). 7.2 Unbestrittenermassen sind zylindrische Abfalleimer häufig anzu- treffen. Dies trifft vor allem auf den häuslichen Bereich zu, während im öffentlichen Bereich eine grössere Vielfalt von Formen herrscht, wie die von der Vorinstanz ausgesuchten Beispiele zeigen. Die Häufigkeit derartig geformter Abfalleimer lässt sich einerseits dadurch erklären, dass sich ein in den Abfalleimer gestülpter Kehrichtsack optimal befül- len lässt. Andererseits bleiben keine Abfallpartikel in allfälligen Ecken und Nischen hängen, wenn der Abfalleimer nicht mit einem Kehricht- sack ausgestattet sein sollte, so dass eine Leerung und Reinigung problemlos möglich ist. Die Form, aus welcher das angemeldete Zei- chen zur Hauptsache besteht, ist demnach als funktional und insofern als erwartet zu bezeichnen. Im Weiteren wird das Publikum vielfach er- warten, dass der Abfalleimer über einen Deckel verfügt, um nicht un- angenehmen Geruchsemissionen ausgesetzt zu sein, aber auch, um Seite 13B-8515/2007 keinen direkten Sichtkontakt auf den allfällig unansehnlichen Inhalt zu haben. Die meisten in der Beilage des angefochtenen Entscheids ab- gebildeten Abfalleimer verfügen denn auch über einen – irgendwie ge- arteten – Deckel. Der Deckel der hinterlegten Marke weist die Form ei- ner Ellipse auf, weil er auf dem abgeschrägten Zylinder aufgesetzt ist. Die Abschrägung des Zylinders verleiht der Marke zweifellos ästheti- sche Attraktivität, hat aber einen für Abfallbehälter der Klasse 21 nicht zu unterschätzenden funktionalen Aspekt: Sie hat die Funktion eines Daches, von dem einerseits Regen herabfliessen kann, auf das ande- rerseits keine Gegenstände abgestellt werden können (vgl. auch Arti- kel des „Tages Anzeigers“ vom 22. Mai 2008 S. 47). Die Frage, ob der über den Eimer verlaufende Schlitz mit den zwei Scharnieren funktio- nal bedingt ist oder nicht, kann schliesslich offen bleiben, da dieser nicht oder nur unwesentlich zum Gesamteindruck beiträgt. Der Beschwerdeführer weist zu Recht entgegen der Darstellung durch die Vorinstanz darauf hin, dass die Einwurfsöffnung nicht ganz recht- eckig ist, sondern dass sich die obere Kante der Neigung des Daches anpasst. Da diese Neigung indessen relativ klein ist, hält sich die Wöl- bung der oberen Kante in Grenzen. Die angesprochenen Verkehrskrei- se werden die Öffnung als rechteckig oder zumindest im Wesentlichen als rechteckig wahrnehmen. Rechteckige Einwurfsöffnungen bei Ab- falleimern sind indessen häufig anzutreffen. Aus der Kleinheit der Ein- wurfsöffnung ergibt sich, wiederum nur für Abfallbehälter der Klasse 21, insofern ein funktionaler Aspekt, als Hauskehricht nur unter er- schwerten Bedingungen eingeworfen werden könnte. Auf diese Funkti- on hat auch die Vorinstanz zutreffend hingewiesen (vgl. auch Artikel des „Zürcher Unterländers“ vom 9. Januar 2003 [Beilage 7 der Einga- be des Beschwerdeführers vom 8. März 2007 an die Vorinstanz] und Artikel des „Tages Anzeigers“ vom 22. Mai 2008 S. 47). Die verschiedenen Elemente des strittigen Zeichens sind auch nicht in ungewöhnlicher Art und Weise zusammengefügt, so dass sich das Zeichen im Gesamteindruck vom gewöhnlichen Formenschatz abhe- ben würde. Die angemeldete Form erscheint nur als Variante einer der gewöhnlichen Formen von Abfalleimern. Denn die Konsumenten sind sich – sowohl im privaten wie auch im öffentlichen Bereich – an den Anblick von Abfalleimerformen gewohnt, die wie die angemeldete Form derart gestaltet sind, dass sie zwar ästhetisch attraktiv, aber auf Grund der verwendeten Formen dennoch schlicht wirken und über eine ge- wisse Funktionalität verfügen. Die angemeldete Form gibt dem Konsu- Seite 14B-8515/2007 menten somit eher einen Hinweis auf die Ware selbst als auf die Her- kunft aus einem bestimmten Unternehmen (vgl. hierzu M ARKUS INEICHEN , a.a.O., S. 199 f.). Der Beschwerdeführer macht zudem geltend, die schlanke zylindri- sche Form in Kombination mit dem schrägwinkligen Deckel und der ungewöhnlich ausgestalteten kleinen Öffnung verliehen der angemel- deten Marke eine Dynamik und erinnerten an einen zuschnappenden Hai. Da keines der von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele die As- soziation mit einem Hai zu wecken vermag, hat die im vorliegenden Fall zu beurteilende Form, soweit ersichtlich, den bestehenden For- menschatz erweitert. Dies ist aber unerheblich. Neuheit ist kein mar- kenrechtliches Kriterium, sondern ein solches des Patent- und Design- rechts. Entscheidend ist nicht, dass die zu beurteilende Form sich von den Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist einzig, dass die Abweichung von dem im betreffenden Warensegment üblichen For- menschatz für die Abnehmer unerwartet und ungewöhnlich ist (RKGE in sic! 2005 S. 470 E. 8 - Wabenstruktur, mit Verweis u.a. auf H EINRICH /RUF , a.a.O., S. 402). Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall. 8. Da sich der Beschwerdeführer erklärtermassen weder auf auf den Grundsatz der Gleichbehandlung berufen noch geltend gemacht hat, das hinterlegte Zeichen habe sich im Verkehr durchgesetzt, erübrigt sich für das Bundesverwaltungsgericht eine entsprechende Prüfung. 9. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete dreidimensiona- le Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht den Schutz in der Schweiz verwei- gert. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzu- weisen. 10. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel der unterlie- genden Partei – im vorliegenden Fall dem Beschwerdeführer – aufzu- erlegen; ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten können ganz oder teilweise erlas- sen werden, wenn: ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Seite 15B-8515/2007 Gericht durch Rückzug erledigt wird; andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (Art. 6 Bst. a und b des Reglements vom 11. De - zember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Solche Gründe liegen zum Beispiel vor, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2334/2006 vom 6. Septem- ber 2007 E. 7.1; vgl. auch ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER , Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 702, mit Verweisen). Die Begründung des angefochtenen Ent- scheids gibt zwar in einem Punkt Anlass zu Kritik (vgl. E. 3.2), ist an- sonsten aber ausführlich und nachvollziehbar. Es rechtfertigt sich da- her nicht, dem Beschwerdeführer wie sinngemäss beantragt die Ver- fahrenskosten ganz oder teilweise zu erlassen. Die dem Beschwerdeführer aufzuerlegenden Verfahrenskosten sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsge- bühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund- sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- ange- nommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 mit Hinweisen). Von die- sem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Eine Parteientschädigung ist dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-- verrechnet. Dem Beschwerdeführer werden daher Fr. 500.-- Seite 16B-8515/2007 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Ge- richtskasse zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Vera Marantelli Kathrin Bigler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 23. Juli 2008 Seite 17