<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">6S.321/2005 /fzc </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arrêt du 16 décembre 2005 </div> <div class="para">Cour de cassation pénale </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Composition </div> <div class="para">MM. les Juges Schneider, Président, </div> <div class="para">Wiprächtiger et Kolly. </div> <div class="para">Greffière: Mme Kistler. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parties </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">recourant, représenté par Me Pierre de Preux, avocat, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contre </div> <div class="para">Y.________, </div> <div class="para">intimé, représenté avec élection de domicile par </div> <div class="para">Me Matteo Inaudi, avocat, </div> <div class="para">Procureur général du canton de Genève, </div> <div class="para">case postale 3565, 1211 Genève 3. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Objet </div> <div class="para">Abus de confiance (<span class="artref">art. 138 CP</span>), </div> <div class="para"> </div> <div class="para">pourvoi en nullité contre l'arrêt de la Cour de cassation du canton de Genève, du 27 juillet 2005. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Faits: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Par arrêt du 17 décembre 2004, la Cour correctionnelle sans jury du canton de Genève a notamment condamné X.________, pour abus de confiance (<span class="artref">art. 138 ch. 1 al. 1 CP</span>), à une peine de vingt mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive, peine complémentaire à celle de cinq mois et dix-neuf jours d'emprisonnement prononcée avec sursis par le Tribunal de police de Genève le 27 avril 1998. En outre, elle a réservé les droits civils des parties civiles et condamné X.________ et son coaccusé, A.________, à leur verser une indemnité de procédure. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par arrêt du 27 juillet 2005, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par le condamné et confirmé le jugement de première instance. Elle a en outre condamné X.________ à verser un émolument et à payer à la partie civile, Y.________, une indemnité à titre de dépens. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">En résumé, la condamnation de X.________ repose sur les faits suivants: </div> <div class="para">B.a Agent d'affaire établi à Strasbourg (France), B.________ était chargé de faire fructifier un capital de USD 9 millions que lui avait remis, à titre fiduciaire, un riche citoyen allemand nommé Y.________. Il a procédé à une première opération de placement qui s'est soldée par une perte importante. Après avoir récupéré les avoirs en dollars, il les a convertis en francs suisses; la banque Z.________ a tiré sur elle-même un chèque de CHF 9'268'538 à l'ordre de la société International C.________ Limited (Dublin) (ci-après: C.________), dont B.________ était l'ayant droit. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Pour permettre à B.________ de reconstituer le capital originairement confié, X.________ l'a persuadé de procéder à un nouvel investissement, via la banque D.________, à Genève. Le 11 avril 1995, il l'a accompagné à un premier rendez-vous, où il l'a introduit auprès de E.________ et de A.________, qui se sont faussement présentés comme directeur et sous-directeur de la banque. Ces derniers ont proposé à B.________ d'entrer dans un programme d'investissement à haut rendement (4 % par semaine, pendant un an au minimum), pour un montant de USD 10 millions au minimum. Ils ont remis à B.________ la documentation de la banque portant leurs noms et ont illustré l'opération au point d'emporter sa confiance. Pour permettre l'entrée dans le programme d'investissement et rassurer B.________, X.________ a complété la contre-valeur du chèque par un investissement de sa propre société F.________, en tirant immédiatement un chèque sur sa société pour la différence entre CHF 9'268'538 et USD 10 millions. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Pour des raisons fiscales, E.________ et A.________ ont proposé à B.________ de traiter l'opération par l'intermédiaire de la banque G.________, à Andorre. En présence de X.________, A.________ a indiqué à B.________ qu'il devait se rendre à la banque G.________ le lendemain avec E.________. Il a dès lors proposé, avec son comparse, de faire ouvrir pour la société C.________ un compte auprès de la dite banque G.________. Ils ont appelé la banque pour réserver un numéro de compte et ont fait signer à B.________ une fausse carte de signature de la banque, de sorte qu'ils puissent déposer à la banque G.________ sur le compte de C.________ le chèque que ce dernier avait endossé en blanc à mi-avril 1995, à l'occasion du voyage qu'ils devaient effectuer. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">En réalité, E.________ et A.________ ont encaissé ce chèque le 18 avril 1995 auprès de la banque H.________, à Lugano, sur un compte n° xxx qui portait le nom de I.________, dont le titulaire était J.________ et dont B.________ avait été indiqué comme ayant droit économique. Aucune opération d'investissement n'a été réalisée, le compte étant débité en peu de temps notamment par deux retraits en liquide de chacun deux millions de francs et un virement de 3,85 millions de francs en faveur du compte de la société K.________ Limited, appartenant à X.________. </div> <div class="para">B.b La Cour de cassation genevoise a répondu par la négative aux questions de l'escroquerie par métier et de l'escroquerie. En effet, selon elle, s'il y avait eu tromperie, celle-ci ne saurait être qualifiée d'astucieuse, vu le caractère très peu crédible du rendement promis et l'absence de toute vérification par la dupe, notamment quant à l'existence de la banque G.________ et à l'ouverture d'un compte en sa faveur ou en faveur de la société C.________ auprès de ladite banque. En revanche, la cour cantonale a considéré que les conditions de l'abus de confiance étaient réalisées, puisque que les fonds n'avaient pas été déposés sur un compte au nom de la société C.________ ou de B.________ auprès de la banque G.________ comme convenu, mais versés sur un compte bancaire à Lugano et dilapidés au bénéfice de E.________, A.________ et X.________. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Contre l'arrêt cantonal, X.________ dépose un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dénonçant une violation de l'<span class="artref">art. 138 CP</span>, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. En outre, il sollicite l'assistance judiciaire. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Ministère public genevois conclut au rejet du pourvoi. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">L'intimé, Y.________, habilité à se déterminer dès lors qu'il s'est vu attribuer une indemnité à titre de dépens, conclut à l'irrecevabilité du pourvoi, pour défaut d'épuisement des voies de recours cantonales. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Le Tribunal fédéral considère en droit: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Le recourant se plaint d'une violation de l'<span class="artref">art. 138 CP</span>. Selon lui, le chèque ne lui a pas été confié, mais a été remis à ces deux comparses; il serait dès lors un extraneus et ne pourrait être condamné comme coauteur d'un abus de confiance. </div> <div class="para">1.1 Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal (<span class="artref">art. 268 PPF</span>). Il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Il en découle que, si l'autorité cantonale ne peut pas examiner un moyen de droit pour des motifs de procédure cantonale et qu'elle n'entre pas en matière sur le problème de fond, il n'y a pas d'épuisement des instances cantonales sur ce point. Autrement dit, les moyens que l'autorité cantonale a déclarés irrecevables ne peuvent pas être soumis au Tribunal fédéral dans un pourvoi en nullité faute d'épuisement des instances cantonales (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.12.2005&amp;to_date=20.12.2005&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-42%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page42">ATF 123 IV 42</a> consid. 2a p. 44 s.). </div> <div class="para">1.2 En l'espèce, la cour cantonale a certes relevé que le grief du recourant tiré de la violation de l'<span class="artref">art. 138 CP</span> était irrecevable. Mais, malgré cela, elle s'est prononcée sur la question et a conclu que l'autorité de première instance n'avait pas violé la loi. De plus, dans le dispositif, elle a reçu le pourvoi cantonal sans réserve. Partant, il faut en déduire que la cour cantonale est finalement entrée en matière sur le grief de violation de l'<span class="artref">art. 138 CP</span>, de sorte que les voies de recours cantonales sont épuisées et que le grief soulevé est recevable. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">2.1 Le code pénal distingue deux formes d'abus de confiance: celui qui porte sur une chose mobilière (<span class="artref">art. 138 ch. 1 al. 1 CP</span>) et celui qui porte sur une valeur patrimoniale (<span class="artref">art. 138 ch. 1 al. 2 CP</span>). En l'occurrence, c'est la première forme d'abus de confiance qui entre en considération, puisque B.________ a remis à E.________ et A.________ un chèque bancaire endossé en blanc, soit une chose mobilière, à charge pour ceux-ci d'en verser le montant sur un compte dont il était le titulaire. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">L'abus de confiance suppose qu'une chose mobilière appartenant à autrui a été confiée à l'auteur. Il doit exister un rapport avec autrui (rapport de confiance) qui permet à l'auteur d'entrer en possession de la chose, mais qui détermine l'usage qu'il doit en faire. L'auteur, qui a reçu la chose pour en faire un certain usage dans l'intérêt d'autrui, s'approprie cependant cette chose, en violation de ce rapport de confiance, c'est-à-dire dispose de la chose comme si elle lui appartenait. </div> <div class="para">2.2 Selon la jurisprudence, le rapport de confiance est une circonstance personnelle spéciale au sens de l'<span class="artref">art. 26 CP</span>, de sorte que seul celui auquel la chose ou la valeur patrimoniale a été confiée peut être auteur ou coauteur d'un abus de confiance (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=4&amp;from_date=01.12.2005&amp;to_date=20.12.2005&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F98-IV-147%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page147">ATF 98 IV 147</a> consid. 4 p. 150). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La doctrine dominante a précisé que, si l'abus de confiance porte sur une chose mobilière, les participants auxquels la chose n'a pas été confiée (extraneus) devront être condamnés pour appropriation illégitime. En effet, l'<span class="artref">art. 138 ch. 1 al. 1 CP</span> définit un délit propre mixte (unechtes Sonderdelikt), le rapport de confiance étant une circonstance personnelle aggravante par rapport à l'incrimination de base figurant à l'<span class="artref">art. 137 CP</span> (appropriation illégitime). Comme, selon l'<span class="artref">art. 26 CP</span>, les circonstances personnelles aggravantes n'ont d'effet qu'à l'égard du participant qu'elles concernent, l'extraneus ne répondra que de l'infraction de base (Niggli/Riedo, Strafgesetzbuch II, Basler Kommentar, 2003, art. 138, n. 8, 127 ss; Stratenwerth/Jenny, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6e éd., Berne 2003, § 13, n. 62; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8e éd., Berne 2003, p. 104; Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, art. 138, n. 18; contra: Graven, L'infraction pénale punissable, Berne 1995, p. 318 ss, n. 246). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Il en va différemment, selon la doctrine dominante, de l'<span class="artref">art. 138 ch. 1 al. 2 CP</span> (abus de confiance portant sur des valeurs patrimoniales), qui définit un délit propre pur (echtes Sonderdelikt). Dans ce cas, l'<span class="artref">art. 26 CP</span> ne sera pas applicable, car le rapport de confiance est une circonstance constitutive. L'extraneus serait alors puni pour complicité ou instigation à l'abus de confiance, mais, afin d'éviter des inégalités, sa peine devrait être atténuée (Rehberg/Schmid/Donatsch, op. cit., p. 119; Stratenwerth, op. cit., § 13, n. 62). Niggli et Riedo considèrent pour leur part que l'extraneus devrait rester impuni (Niggli/Riedo, op. cit., art. 138, n. 130 et 133). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">La nouvelle partie générale du code pénal résout la question, en prévoyant, à l'art. 26, que si la punissabilité est fondée ou aggravée en raison d'un devoir particulier de l'auteur, la peine est atténuée à l'égard du participant qui n'était pas tenu à ce devoir (FF 2002, p. 7665; message du 21 septembre 1998, ch. 212.63, FF 1999, p. 1818). </div> <div class="para">2.3 Comme le relève à juste titre le Ministère public genevois et comme cela ressort des faits constatés, le recourant a joué un rôle essentiel dans la mise en scène destinée à tromper B.________. Selon l'arrêt attaqué, B.________ a toutefois remis le chèque de CHF 9'268'538 endossé en blanc à A.________ et à E.________, de sorte que le rapport de confiance s'est noué entre B.________ et les deux représentants de la banque. Dans la mesure où le Ministère public genevois prétend que B.________ a confié le chèque, de manière conjointe, aux trois comparses, il s'écarte de l'état de fait cantonal. Le chèque ne lui ayant pas été remis, le recourant ne pouvait donc être puni comme coauteur d'abus de confiance. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">En définitive, le pourvoi doit être admis, l'arrêt attaqué doit être annulé et la cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Comme le recourant obtient gain de cause, il ne sera pas perçu de frais et la caisse du Tribunal fédéral lui versera une indemnité à titre de dépens (<span class="artref">art. 278 al. 3 PPF</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">L'intimé qui succombe sera condamné à une partie des frais (<span class="artref">art. 278 al. 1 PPF</span>). Conformément à l'<span class="artref">art. 278 al. 2 PPF</span>, il n'est pas réclamé de frais au Ministère public genevois. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">La Caisse du Tribunal fédéral versera au recourant une indemnité de 2'000 francs à titre de dépens. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Un émolument judiciaire de 1'000 francs est mis à la charge de l'intimé Y.________. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général genevois et à la Cour de cassation du canton de Genève. </div> <div class="para">Lausanne, le 16 décembre 2005 </div> <div class="para">Au nom de la Cour de cassation pénale </div> <div class="para">du Tribunal fédéral suisse </div> <div class="para">Le président: La greffière: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html></html>