Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. September 2017 BEK 2017 57 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Deborah Basso. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, gegen Gemeinde Arth, Rathausplatz, 6415 Arth, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch Alimenteninkassostelle der Gemeinde Arth, Gotthardstrasse 21, 6415 Arth, betreffend definitive Rechtsöffnung (deutsches Unterhaltsurteil) (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 16. Januar 2017, ZES 2016 627);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Beschluss vom 28. April 2014 bzw. ergänzendem Beschluss vom 5. Mai 2015 verpflichtete das Amtsgericht Leipzig (Deutschland) A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) seinem Kind B.________, ab 1. Oktober 2013 einen monatlichen Unterhalt von EUR 345.00, ab 30. Oktober 2016 von EUR 420.00 sowie einen rückständigen Unterhaltsbeitrag in Höhe von EUR 1‘035.00 nebst Zins seit dem 3. Januar 2014 zu bezahlen (siehe Vi- act. KB 2 und 3). Dieser Beschluss wurde gemäss Bescheinigung des Amts- gerichts Leipzig am 2. Dezember 2014 rechtskräftig und vollstreckbar (Vi- act. KB 4). Am 16. November 2015 ersuchte das Amt für Gesundheit und So- ziales des Kantons Schwyz die Fürsorgebehörde Arth um Geltendmachung (Inkasso) der Unterhaltspflichten des Beschwerdeführers (Vi-act. KB 5). a) Mit Zahlungsbefehl Nr. XXX des Betreibungsamtes Arth vom 30. No- vember 2016 betrieb die Gemeinde Arth (nachfolgend Beschwerdegegnerin) den Beschwerdeführer für einen Betrag von Fr. 10‘524.70 nebst Zins zu 5 % seit dem 3. Januar 2014 (Vi-act. KB 1). Als Forderungsgrund gab die Be- schwerdegegnerin die Alimentenforderung für B.________ gemäss Beschluss des Amtsgerichts Leipzig (Aktenzeichen 353 FH 49/13) an. Die Alimentenfor- derung belief sich von Juli 2013 bis November 2016 auf EUR 14‘295.00 (39- mal EUR 345.00 plus zweimal EUR 420.00). Von diesem Betrag wurden Zah- lungen des Beschwerdeführers in Höhe von EUR 4‘500.00 (25-mal EUR 180.00) abgerechnet. Die dadurch resultierenden EUR 9‘795.00 rechnete die Beschwerdegegnerin sodann zum Tageskurs von 1.0745 vom 28. November 2016 um, was schlussendlich eine Forderungssumme von Fr. 10‘524.70 er- gab. Gegen den Zahlungsbefehl erhob der Beschwerdeführer am 2. Dezem- ber 2016 Rechtsvorschlag (Vi-act. KB 1). Am 9. Dezember 2016 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 80/82 SchKG beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Schwyz das Rechtsöffnungs-Kantonsgericht Schwyz 3 begehren für Fr. 10‘524.70 nebst Zins zu 5 % seit 3. Januar 2014 und für die Kosten des Zahlungsbefehls Nr. XXX von Fr. 103.30 (Vi-act. 1). b) Die Vorinstanz verfügte am 16. Januar 2017 was folgt (Vi-act. 5): 1. Der Klägerin wird in der Betreibung Nr. XXX des Betreibungsamtes Arth (Zahlungsbefehl vom 30. November 2016) die definitive Rechtsöffnung erteilt für den Betrag von Fr. 10‘524.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2015. 2. Die Spruchgebühr von Fr. 400.00 (Art. 48 GebV SchKG) wird gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Beklagten auferlegt. Sie wird mit sepa- rater Rechnung der Bezirksgerichtskasse Schwyz bei der vorschuss- pflichtigen Klägerin bezogen (Art. 68 Abs. 1 SchKG). Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin den Betrag von Fr. 400.00 zu ersetzen. 3. Der Beklagte wird gestützt auf Art. 111 Abs. 2 ZPO verpflichtet, der Klägerin für notwendige Auslagen eine Parteienschädigung von Fr. 30.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO). 4. Die Parteien können im Sinne von Art. 239 ZPO innert (einer nicht er- streckbaren Frist von) 10 Tagen seit Eröffnung des Entscheids im Dispositiv schriftlich eine Begründung des Entscheids verlangen. Wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf die An- fechtung des Entscheids und der vorliegende Entscheid erwächst oh- ne weitere Mitteilung in Rechtskraft. Verlangt eine Partei die schriftliche Begründung des Entscheids, so wird dies der Gegenpartei angezeigt. Die Fristen in diesem Verfahren stehen während der Gerichtsferien nicht still (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Vorbehalten bleiben die Be- stimmungen des SchKG über die Betreibungsferien und den Rechtss- tillstand (Art. 145 Abs. 4 ZPO). 5. [Zufertigung]. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 verlangte der Beschwerdeführer gemäss Art. 239 ZPO eine schriftliche Begründung der Verfügung (Vi-act. 6), worauf- hin die Vorinstanz die begründete Verfügung am 6. März 2017 nachreichte (Vi-act. 9). Kantonsgericht Schwyz 4 c) Gegen die Verfügung vom 16. Januar 2017 sowie gegen die schriftliche Begründung vom 6. März 2017 erhob der Beschwerdeführer am 15. März 2017 „Einspruch“ (KG-act. 1). Weil der Beschwerdeführer seine Beschwerde nicht hinreichend begründete, setzte ihm der Kantonsgerichtspräsident eine Nachfrist bis zum 28. März 2017 zur Verbesserung seiner Eingabe (KG- act. 3). Am 27. März 2017 reichte der Beschwerdeführer sodann seine ver- besserte Beschwerde mit Beilagen ein (KG-act. 7, 7/1 und 7/2). Die Be- schwerdegegnerin reichte am 15. Mai 2017 innert Frist ihre Beschwerdeant- wort ein und wies auf eine Beilage bezüglich einer neuen Geltendmachung der Ex-Frau des Beschwerdeführers hin resp. fügte diese bei (KG-act. 10 und 10.1). 2. Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid, so kann der Gläubiger gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG beim Richter die Aufhe- bung des Rechtsvorschlags resp. definitive Rechtsöffnung verlangen. Das Rechtsöffnungsgericht hat weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen (Staehelin, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2. A., Basel 2010, N 2a zu Art. 81 SchKG). Vorfrageweise sind materiell-rechtliche Gesichts- punkte jedoch zu berücksichtigen (BGE 136 III 566 E. 3.3; BGer 5A_205/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 6.2). a) Vorab stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin als Gläubigerin aktivlegitimiert ist resp. im Verfahren tatsächlich eine Gläubigerstellung be- sitzt. b) Grundsätzlich darf nur der durch den Rechtsöffnungstitel ausgewiese- nen Gläubigerin die Rechtsöffnung erteilt werden (Stücheli, Die Rechtsöff- nung, Zürich 2000, S. 169). Die im Entscheid als Gläubigerin bezeichnete Person und die Betreibende müssen identisch sein (Staehelin, a.a.O., N 33 zu Kantonsgericht Schwyz 5 Art. 80 SchKG). Die Frage der Sachlegitimation, d.h. ob die Betreibende die Berechtigte aus dem Titel ist, hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen (siehe BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2012 E. 1.2.4 und E. 4.4; Staehe- lin, a.a.O., N 33 zu Art. 80 SchKG). Dabei handelt es sich nicht um eine Pro- zessvoraussetzung, sondern um eine Bedingung der materiellen Begründet- heit der Rechtsbehauptung (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2012 E. 1.2.3). Ist die Berechtigung nicht lückenlos durch Urkunden ausgewiesen, ergibt sie sich nicht eindeutig aus dem Gesetz oder bestehen Zweifel über die Identität der Betreibenden mit der Berechtigten, ist das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen (Stücheli, a.a.O., S. 170). c) Der Beschwerdeführer bezweifelt die Aktivlegitimation der Beschwerde- gegnerin als Gläubigerin zwar nicht, jedoch ist diese Frage, wie erwähnt, von Amtes wegen zu prüfen. Als Antragstellerin bzw. Unterhaltsberechtigte ist im deutschen Unterhaltsbeschluss vom 28. April 2014 B.________, vertreten durch ihre gesetzliche Vertreterin C.________, aufgeführt (Vi-act. KB 3). Im Rechtsöffnungsbegehren tritt hingegen die Beschwerdegegnerin als Gläubige- rin bzw. Betreibende auf (Vi-act. 1). Somit sind die Person der Betreibenden und diejenige der Unterhaltsberechtigten nicht identisch. Weil diese nicht iden- tisch sind, ist zu prüfen, ob allenfalls eine Abtretung der Forderung durch die Unterhaltsberechtigte an die Beschwerdegegnerin vorliegt. aa) Die Beschwerdegegnerin reichte das Schreiben des Amtes für Gesund- heit und Soziales Schwyz vom 16. November 2015 an die Fürsorgebehörde Arth ein, welches auf das Übereinkommen über die Geltendmachung von Un- terhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 (SR 0.274.15, nachfolgend New Yorker-Übereinkommen) verweist (Vi-act. KB 5). Das New Yorker-Übereinkommen hat zum Zweck, einer Gläubigerin, die sich auf dem Gebiet eines Vertragsstaates befindet, die Geltendmachung von Un- terhaltsansprüchen zu erleichtern, die sie gegen einen Schuldner zu besitzen Kantonsgericht Schwyz 6 behauptet, welcher der Gerichtsbarkeit eines anderen Vertragsstaates unter- steht (Art. 1 Abs. 1 New Yorker-Übereinkommen). Laut Art. 3 Abs. 3 des New Yorker-Übereinkommens hat der im Ausland wohnhafte Gläubiger seinem Gesuch um Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen eine Vollmacht bei- zufügen, welche die Empfangsstelle ermächtigt, in Vertretung des Gläubigers tätig zu werden. Ferner ist ein Lichtbild des Gläubigers und, falls verfügbar, ein Lichtbild des Schuldners beizufügen. Sowohl die Schweiz als auch Deutschland sind Vertragsstaaten des New Yor- ker-Übereinkommens (siehe Geltungsbereich des New Yorker-Überein- kommens). Damit die Beschwerdegegnerin als Vertreterin von B.________ auftreten könnte, müsste eine Vollmacht von B.________ an die Beschwerde- gegnerin vorliegen. Eine solche Vollmacht liegt jedoch nicht in den Akten. Zu ergänzen ist, dass die Beschwerdegegnerin vorliegend in eigenem Namen als Gläubigerin und nicht als Vertreterin der Unterhaltsberechtigten auftritt, wes- halb auch eine Vollmacht Letzterer nicht zur Begründung der Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin geführt hätte. bb) Weiter ist fraglich, ob allenfalls eine Forderungsabtretung durch die Un- terhaltsberechtigte an die Beschwerdegegnerin nach Art. 164 ff. OR vorliegt. Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forde- rung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht ein Gesetz, eine Vereinbarung oder die Natur des Rechtsverhältnisses dem entgegenstehen. Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR) und ist ein Vertrag zwischen Zedent und Zessionar (Girsberger/Hermann, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar, Obligati- onenrecht I, Art. 1-529 OR, 6. A., Basel 2015, N 15 zu Art. 164 OR). Durch die ordentliche Abtretung wird der Zessionar Rechtsnachfolger des Gläubigers und Inhaber der auf ihn übergegangenen Forderung (Girsberger/Hermann, a.a.O., N 1 zu Art. 164 OR). Kantonsgericht Schwyz 7 Vorliegend sind keine Hinweise einer Forderungsabtretung resp. Zession der Unterhaltsbeiträge durch die Unterhaltsberechtigte an die Beschwerdegegne- rin ersichtlich. Zudem machte die Beschwerdegegnerin weder eine solche Abtretung der Forderung geltend noch reichte sie einen Abtretungsvertrag als Beweis ein. cc) Zu prüfen ist ferner, ob der Unterhaltsanspruch durch Bevorschussung resp. Legalzession auf die Beschwerdegegnerin übertragen wurde. Sofern das Gemeinwesen für den Unterhalt des Kindes aufkommt, geht der Unter- haltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über (Art. 289 Abs. 2 ZGB). Dies gilt insbesondere, wenn das Gemeinwesen die Alimente bevor- schusst (Art. 293 Abs. 2 ZGB). Beim Rechtsübergang, wie er in Art. 289 Abs. 2 ZGB vorgesehen ist, handelt es sich um eine Subrogation bzw. Lega- lzession (BGE 137 III 193 E. 2.1). Infolge Subrogation tritt das Gemeinwesen bezüglich aller von ihm für den Unterhalt des Kindes erbrachten Leistungen, an Stelle des Pflichtigen, in den Anspruch des Kindes ein. Gemäss der Forderungsauflistung leistete eine als „Jugendamt“ bezeichnete Behörde Vorschüsse (Vi-act. KB 6). Dies wurde von den Parteien auch nicht bestritten. Jedoch ist fraglich, wer diese Vorschüsse leistete resp. wer unter dem Begriff „Jugendamt“ zu verstehen ist. Ob dies nun ein Jugendamt in Deutschland oder die Fürsorgebehörde Arth ist und durch die Auflistung eine Bevorschussung belegt ist, ist anhand der Akten nicht erkennbar. Eine Bevor- schussung durch die Beschwerdegegnerin ist aber eher unwahrscheinlich, da ihr erst seit dem 16. November 2015 die Zuständigkeit für die Weiterführung des Inkassos übergeben wurde, jedoch vorliegend Unterhaltsbeiträge ab Juli 2013 bis November 2016 gefordert werden. Weil sich das Kind dauernd im Ausland aufhält, besteht sodann auch kein Anspruch auf Bevorschussung durch die Gemeinde (§ 4 lit. c des Gesetzes über Inkassohilfe und Bevor- schussung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom 24. April 1985 [SRSZ 380.200]). Es ist somit nicht von einer Bevorschussung durch die Be-Kantonsgericht Schwyz 8 schwerdegegnerin und damit auch nicht von einer Legalzession der Forde- rung gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB auszugehen, was die Beschwerdegegnerin im Übrigen auch nicht behauptet. dd) Zusammenfassend ist die Rechtsnachfolge der Beschwerdegegnerin oder die Abtretung der Forderung an eben diese nicht liquide erstellt. Der Be- schwerdegegnerin fehlt folglich die Sachlegitimation zur Führung des Rechtsöffnungsverfahrens. Aus den genannten Gründen ist das Rechtsöff- nungsgesuch zu verweigern. 3. Summa summarum ist die Beschwerde gutzuheissen, die vor- instanzliche Verfügung aufzuheben und das Gesuch um Erteilung der definiti- ven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. XXX abzuweisen. Die erstinstanzli- chen Kosten von Fr. 400.00 sind neu ausgangsgemäss der Beschwerdegeg- nerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für einen gerichtlichen Entscheid in betreibungsrechtlichen Summarsachen nach Art. 251 ZPO bestimmen sich nach Art. 48 ff. der Ge- bührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG). Die Rechtsmittelinstanz kann für ihre Entscheide eine Gebühr erheben, die höchstens das Anderthalbfache der für die Vorinstanz zulässigen Gebühr beträgt (Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG; Pesenti, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 13 zu Art. 251 ZPO). Für die Be- rechnung der Gebühr ist der Streitwert massgebend. Dieser bestimmt sich gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO durch das Rechtsbegehren des Klägers. Lautet Letzteres auf eine bestimmte Geldsumme, entspricht der Streitwert diesem Betrag (Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 17 zu Art. 91 ZPO). Weil Zinsen, sofern sie akzessorisch zur Hauptforde- rung sind, bei der Streitwertermittlung unberücksichtigt bleiben (Stein-Wigger, a.a.O., N 30 zu Art. 91 ZPO), beträgt der Streitwert vorliegend Fr. 10‘524.70. Gemäss Art. 48 GebV SchKG sind die Kosten für das Beschwerdeverfahren Kantonsgericht Schwyz 9 somit auf höchstens Fr. 750.00 festzulegen. Ausgangsgemäss sind die letzt- genannten Kosten (Fr. 750.00) ebenfalls der Beschwerdegegnerin aufzuerle- gen (Abs. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung ist mangels Antrags nicht zu sprechen;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung vom 16. Januar 2017 aufgehoben und das Rechtsöffnungsbegehren der Ge- suchstellerin in der Betreibung Nr. XXX des Betreibungsamtes Arth ab- gewiesen. 2. Die vorinstanzlichen Kosten von Fr. 400.00 werden der Beschwerde- gegnerin auferlegt. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdegegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss des Beschwer- deführers bezogen. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Be- schwerdeführer Fr. 750.00 zu bezahlen. 4. Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes Verfassungsbe- schwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbe- halten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in Kantonsgericht Schwyz 10 der gleichen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entspre- chen. Der Streitwert beträgt Fr. 10‘524.70. 6. Zufertigung an den Beschwerdeführer (1/R), die Beschwerdegegnerin (1/R), die Vorinstanz (1/A), sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtspräsident Die a.o. Gerichtsschreiberin Versand 8. September 2017