B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2898/2014 U r t e i l v o m 2 3 . J u n i 2 0 1 4 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Alain Degoumois. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), Eritrea, alle vertreten durch lic. iur. LL.M. Susanne Sadri, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 / N (…). E-2898/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 6. Januar 2011 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführe n- den ein als "Gesu ch um Familienzusammenführung" bezeichnetes Schreiben bei der Vorinstanz ein. Ihr Mandant, der leibliche Vater der B e- schwerdeführenden, ersuche um Familienzusammenführung und Bewilli- gung der Einreise für seine drei Kinder. Als Begründung führte sie im We- sentlichen aus, die älteste Tochter (Beschwerdeführerin) ihres Mandanten kümmere sich um die beiden jüngeren Geschwister (ebenfalls Beschwer- deführenden), da die leibliche Mutter wegen ihrer zweiten Heirat die Ki n- der bei der Grossmutter väterlicherseits gelassen habe, sich diese aber aufgrund ihres Alters nicht um die Kindern kümmern könne. Als die B e- schwerdeführerin ein Aufgebot für den Wehrdienst erhalten habe, sei di e- se aus Ang st, zwangsweise in den Militärdienst eingezogen zu werden, mit ihren Geschwistern in den Sudan geflüchtet. Mit Hilfe einer Person vor Ort seien die Beschwerdeführenden in einem Camp in Port Sudan un- tergekommen. Als Nachweis des Vertretungsverhältnisses rei chte sie e i- ne vom Vater der Beschwerdeführenden unterzeichnete Vollmacht ein. B. Mit Schreiben vom 13. September 2011 gelangte die Vorinstanz an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden und teilte dieser mit, dass das Gesuch um Familienzusammenführung s inngemäss als Asylgesuch aus dem Ausland an die Hand zu nehmen sei . Weiter führte sie unter Hinweis auf die gesetzlichen Grundlagen und die Rechtsprechung aus, dass das Verfahren wegen des begrenzten Personalbestandes und fe h- lender Voraussetzungen im siche rheitstechnischen und räumlichen B e- reich der schweizerischen Vertretung in Khartum schriftlich durchgeführt werde. Gleichzeitig bat sie um Beantwortung der gestellten, asylreleva n- ten Fragen unter Androhung der Säumnisfolgen. C. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 beantwortete die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten Fragen. D. Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 reichte die Rechtsvertreterin der B e- schwerdeführenden Kopien deren Flüchtlingsausweise des UNHCR nach. F ür den jüngsten Beschwerdeführer sei kein Ausweis ausgestellt E-2898/2014 Seite 3 worden, jedoch seien alle drei Beschwerdeführenden zusammen regis t- riert. E. Mit Schreiben vom 18. September 2012 wendete sich der Vater der B e- schwerdeführenden an die Vorinstanz und bat aufgrund d er Vorkommnis- se im Flüchtlingscamp um dringliche Behandlung des Gesuchs. F. Mit Schreiben vom 29. Januar 2013 ersuchte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden um rasche Bearbeitung und wohlwollende En t- scheidung des Gesuchs und erkundigte sich nach dem Grund der Verzö- gerung des Verfahrens. G. Mit Schreiben vom 1. Mai 2013 ersuchte die Vorinstanz die Rechtsvertr e- terin der Beschwerdeführenden um Beantwortung der zu deren aktuellen Situation neu gestellten Fragen sowie um Einreichung von Fotos der B e- schwerdeführenden. H. Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 beantwortete die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden fristgerecht die von der Vorinstanz gestellten Fr a- gen und reichte die verlangten Fotos ein. I. Mit Schreiben vom 7. April 2014 teilte die Vorinstanz der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden mit, dass es sich gemäss Rechtsprechung bei der Erhebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handle und vorliegend den Beschwerdeführenden eine zurechenbare Wil- lensäusserung zum Ersuchen um Schutz durch Asyl fehle. Es werde Frist erteilt, um ein zulässig gestelltes Asylgesuch nachzureichen. Ausserdem liege für die Rechtsvertreterin keine rechtsgenügliche Vollmacht vor, wes- halb eine solche ebenfalls innert Frist nachgereicht werden müsse, a n- sonsten aufgrund der Aktenlage entschieden werde. J. Mit Schreiben vom 1. Mai 2014 reichte die Rechtsvertreterin der B e- schwerdeführenden ein auf Englisch verfasstes Schreiben ein, welches die älteste Beschwerdeführerin mit Hilfe einer Person für sich und die weiteren Beschwerdeführenden verfasst habe. Dem Schreiben sind Asy l- gesuche für alle drei Beschwerdeführenden zu entnehmen, wobei sich E-2898/2014 Seite 4 neben dem Namen der Beschwerdeführenden ihr jeweiliger Fingera b- druck befindet. K. Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 (eröffnet am 21. Mai 2014) trat die Vor- instanz auf die Asylgesuche nicht ein. L. Mit Eingabe vom 26. Mai 2014 (Poststempel vom 27. Mai 2014) reichten die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin beim Bundesve r- waltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, der negative Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge (recte: Bundesamt für Migration) vom 20. Mai 2014 sei aufzuheben, die vorinstanzliche Behörde sei anzuwe i- sen, auf ihr Asylgesuch einzutreten und ihnen sei die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des Asylverfahrens zu erlauben. In prozessua- ler Hinsicht beantragten sie die Gewährung der unentgeltlichen Recht s- pflege. M. Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 reichte die Rechtsvertreterin der B e- schwerdeführenden eine Vollmacht von Frau B._______ nach und teilte mit, dass Frau A._______ seit drei Wochen verschwunden sei. Der Vater mache sich deswegen grösste Sorgen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen n ach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorli e- gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführenden wären als Verfügungsadressaten zur B e- schwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Vorliegend reichte indessen die Vertreterin der Beschwerdeführenden die Beschwerde ein, ohne dass sie dieser eine Bevollmächtigung durch die Beschwerdeführenden beileg- te oder eine solche in den Akten zu finden ist. Insofern ist fraglic h, ob ein gültiges Vertretungsverhältnis vorliegt. Zur Prüfung dieser Frage ist ohne weiteres auf die ansonsten frist- und formgerecht eingereichte Beschwer- de (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) einzutreten. E-2898/2014 Seite 5 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde in Anwendung von Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend verzichtet. 3. 3.1 Die Möglichkeit, im Ausland ein Asylgesuch bei einer Schweizer Ve r- tretung zu stellen, ist mit Wirkung ab 29. September 2012 aufgehoben worden, wobei für Asylgesuche, die – wie vorliegend – vor dem Inkrafttre- ten gestellt worden sind, die Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, Art. 52 und 68 in der bis am 28. September 2012 gültigen Fassung des Asylgesetzes ge l- ten (Übergangsbestimmung zur Änderung vom 28. September 2012; AS 2012 5359). 3.2 Ein Asylgesuch kann g emäss aArt. 19 Abs. 1 AsylG im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, die es mit einem B e- richt an das Bundesamt überweist ( aArt. 20 Abs. 1 AsylG). Praxisgemäss kann das Asylgesuch aus dem Ausland anstatt bei einer schweizerischen Vertretung vor Ort auch direkt bei der Vorinstanz gestellt werden (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). 4. Die Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht ei ngetreten ist, und sich demnach die B e- schwerdeinstanz – sollte sie den Nichteintretensentscheid als unrecht - mässig erachten – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist. 5. 5.1 Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung im Wesentli- chen zum Schluss, dass zwar eine als Asylgesuch zu betrachtende und persönlich unterzeichnete Willensäusserung der Beschwerdeführenden vorliege, eine Vollmacht für di e Rechtsvertreterin aber fehle. Eine solche sei dem Schreiben der Beschwerdeführenden auch nicht zu entnehmen. Weiter könne den Akten auch nicht entnommen werden, dass der die E-2898/2014 Seite 6 Rechtsvertreterin bevollmächtigende Vater das Sorgerecht für die B e- schwerdeführenden innehabe, mit denen er seit 1996 nicht mehr zusa m- mengelebt habe. Auch finde sich in den Akten keine Adresse oder ande r- weitige Möglichkeit, mit denen sie (die Vorinstanz) mit den Beschwerd e- führenden in Kontakt treten könnte. Auf das Asylgesuch sei dahe r man- gels Legitimation nicht einzutreten. 5.2 Die Beschwerdeführenden bringen durch ihre Rechtsvertreterin d a- gegen im Wesentlichen und sinngemäss vor, das Verhalten der Vori n- stanz verstosse gegen Treu und Glauben. Diese habe klar erkennen kön- nen, dass sie sich durch die unterzeichnende Rechtsvertreterin hätten vertreten lassen wollen. Das Verfahren habe vier Jahre gedauert und die Korrespondenz sei immer über das Büro der Rechtsvertreterin erfolgt. Die Vorinstanz habe mehrmals die Rechtsvertreterin aufgefordert , die B e- schwerdeführenden betreffende Fragen zu beantworten. Auch hätten sie die Kopien ihrer Flüchtlingsausweise der Vorinstanz via das Büro der Rechtsvertreterin zukommen lassen. Das Flüchtlingslager verfüge über keine Postadresse, jedoch hätten sie der Vorinstanz die Telefonnummer der ältesten Beschwerdeführerin ausgehändigt, womit es ohne weite res möglich gewesen wäre, sich über das Vertretungsverhältnis zu informi e- ren. Alles in allem sei die Vertretungsvollmacht somit durch konkludentes Handeln erfolgt. 6. 6.1 Mit Schreiben vom 7. April 2014, mithin über drei Jahre nach Einre i- chung des sinngemässen Asylgesuchs aus dem Ausland durch die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, informierte die Vorinstanz di e- se, dass gemäss Rechtsprechung urteilsfähige Personen höchstpersönli- che Rechte wie ein Asylgesuch selbstständig ausüben müssten. Da eine den Mandanten diesbezüglich zurechenbare Willensäusserung fehle, h a- be sie innert Frist ein zulässig gestelltes Asylgesuch ihrer Mandanten ein- zureichen, inklusive schriftlicher Vollmacht (BFM-Akten, C13/3). Der Au f- forderung kam die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden innert Frist nach und reichte ein mit Hilfe einer Person handschriftlich verfasstes Schreiben ein, worin alle drei Beschwerdeführenden die Schweiz um Schutz ersuchen (BFM-Akten, C14/3). Das Schreiben ist mit den Finge r- abdrücken der drei Beschwerdeführenden gezeichnet. 6.2 Bereits aufgrund dieses Schreibens wäre die Vorinstanz gehalten g e- wesen, die Asylgesuche aus dem Ausland der Beschwerdeführenden ma- teriell zu prüfen. Es bedarf bei der Einreichung eines Asylgesuchs aus E-2898/2014 Seite 7 dem Ausland keiner weiteren Voraussetzung, als die den Asylsuchenden zurechenbare Willensäusserung auf Ersuchen um Schutz durch die Schweiz. Eine solche liegt mit dem Schreiben der Beschwerdeführe nden vom 29. April 2014 vor. Die Einreichung des Gesuchs bei der Vorinstanz anstelle bei einer Schweizer Vertretung vor Ort schadet nicht (vgl. E. 3.2). Mithin wurde der Verfahrensmangel eines fehlenden höchstpersönlichen Asylgesuchs mit der nachträglichen Einreichung geheilt. 7. 7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz berechtigterweise von einer feh- lenden Bevollmächtigung der Rechtsvertreterin ausgehen und mangels Vertretungsbefugnis auf das Asylgesuch aus dem Ausland nicht eintreten durfte. 7.2 Gemäss Art. 11 Vw VG kann die Partei sich auf jeder Stufe des Ve r- fahrens, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, ve r- beiständen lassen (Abs. 1). Die Behörde kann den Vertreter auf fordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Abs. 2). 7.3 Im Gegensatz zu den Verfahren vor dem Bundesgericht, für welche sich Parteivertreter und -vertreterinnen durch eine Vollmacht auszuwe i- sen haben (Art. 40 Abs. 2 BGG), wird das Vorliegen einer schriftlichen Vollmacht vom VwVG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Grundsätzlich kann der Vertreter daher auch mündlich oder durch konkludentes Ha n- deln bevollmächtigt werden (vgl. BGE 99 V 177 E. 3 [S. 181]; VERA MA- RANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldma nn/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 11 N. 21 m.w.H.). Indessen darf bei Fehlen einer schriftlichen Vollmacht ein Vertretungsverhältnis nur dann angenommen werden, wenn sich aus den Umständen eine eindeutige Willensäusserung auf Be- vollmächtigung eines Dritten ergibt . Dabei steht im Ermessen der Behö r- de, ob eine schriftliche Vollmacht einzuverlangen ist (vgl. VERA MARAN- TELLI-SONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 22 und 23). Ist aufgrund der Umstände von einer gültigen Bevollmächtigung auszugehen, schliesst die pflichtgemässe Ausübung dieses Ermessens es aus, eine Partei aufz u- fordern, eine schriftliche Vollmacht einzureichen (vgl. VERA MARANTELLI- SONANINI/SAID HUBER, a.a.O., Art. 11 N. 24). 7.4 Aufgrund der Akten ist ersichtlich, dass die Rechtsvertreterin der B e- schwerdeführenden seit Einleitung des Verfahrens am 6. Januar 2011 E-2898/2014 Seite 8 (BFM-Akten, C1/3) durchgehend im Kontakt mit der Vorinstanz als Vertre- terin der Beschwerdeführenden aufgetreten ist. Sie w ar es, die namens der Beschwerdeführenden den diversen Aufforderungen der Vorinstanz nachgekommen ist, unter anderem der Beantwortung der Fragen zu den Verfolgungsgründen. Auch hat sie unaufgefordert der Vorinstanz B e- weismittel – wie etwa die Kopien der Fl üchtlingsausweise der Beschwer- deführenden – nachgereicht und somit Verfahrenshandlungen vorg e- nommen. Die fehlende schriftliche Vertretungsvollmacht der Rechtsvertre- terin schien die Vorinstanz während über drei Jahren des laufenden Ve r- fahrens nicht zu irritieren, bis sie am 7. April 2014 an diese gelangte und persönliche Asylgesuche der Beschwerdeführenden sowie eine schriftl i- che Vollmacht derselben verlangte (BFM-Akten, C13/3). Die persönlichen Asylgesuche der Beschwerdeführenden reichte wiederum deren Rech ts- vertreterin bei der Vorinstanz ein (BFM -Akten, C14/3). Eine schriftliche Vollmacht fehlte jedoch. Aufgrund der Aktenlage und der Tatsa che, dass nicht nur die Korrespondenz der Vorinstanz mit den Beschwerdeführe n- den über deren Rechtsvertreterin abgewickel t wurde, sondern auch die Eingaben und Verfahrenshandlungen der Beschwerdeführenden stets von deren Rechtsvertreterin der Vorinstanz eingereicht wurden, ist vorli e- gend eine Bevollmächtigung durch konkludentes Handeln anzunehmen. Dies umso mehr, als die Vor instanz die schriftliche Befragung ebenfalls über die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden abgewickelt hat (BFM-Akten, C6/9). Dabei handelt es sich bei Asylgesuchen aus dem Ausland, wenn eine Befragung vor Ort durch die Schweizerische Vertr e- tung nicht möglich ist, um die zentrale Verfahrenshandlung. Es ist somit davon auszugehen, dass die Vorinstanz von einem Vertretungsverhältnis ausgegangen ist, ansonsten sie vor einer zentralen Verfahrenshandlung wie der schriftlichen Befragung um eine Vollmacht ersucht hätte. Weshalb die Vorinstanz zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens auf die B e- vollmächtigung zurückkommt und das Vertretungsverhältnis bestätigt h a- ben will, ist nicht nachvollziehbar. Selbst ohne schriftliche Vollmacht, war die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden somit befugt, in deren Auftrag und Namen vor der Vorinstanz und auch im vorliegenden Verfa h- ren aufzutreten. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz ihr Ermessen in Bezug auf die Einforderung einer schriftlichen Vollmacht missbraucht und somit Bundesrecht verletzt hat (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asylgesuch aus dem Ausland der Beschwerdeführenden einzutreten . Dabei ist es als vor E-2898/2014 Seite 9 Inkrafttreten der Änder ung vom 28. September 2012 gestellt zu betrac h- ten und somit entsprechend den Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 28. September 2012 (AS 2012 5359) zu prüfen (vgl. E. 3.1). 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgel t- lichen Rechtspflege ist somit gegenstandslos geworden. Den obsiege n- den Beschwerdeführenden ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwac h- senen Parteikosten zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Ko s- tennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten z u- verlässig abgeschätzt werden kann. Unter Berücksichtigung der massg e- benden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteien t- schädigung auf Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwerts teuer) festzuset- zen. Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 VwVG anzuwe i- sen, den Beschwerdeführenden diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-2898/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 20. Mai 2014 wird aufgehoben und die S a- che zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Be schwerdeführenden eine Parteien t- schädigung von Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu entrich- ten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und das BFM. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Alain Degoumois Versand: