Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 145 & 194 Arrêt du 7 septembre 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière: Aleksandra Bjedov Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Patrice Keller, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Sébastien Pedroli, avocat Objet Divorce – Contribution d’entretien pour l’enfant Appel du 28 avril 2016 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 24 mars 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. a) A.________, né en 1971, et B.________, née en 1979, se sont mariés en 2004. Un enfant est issu de cette union: C.________, né en 2005. Chacun des époux a un autre enfant issu d'une autre union, majeur ou près de l'être: l'épouse a une fille, née le en 1998, et le mari a un fils, né en 1995. b) Leur séparation a d'abord été régie par un jugement de mesures protectrices de l’union conjugale du 24 juillet 2012. La garde de C.________ a été attribuée à la mère et le père a été astreint à contribuer à l’entretien de son fils par le versement d’une contribution d’entretien mensuelle de CHF 500.-, allocations familiales en sus. B. Par acte du 10 février 2014, le mandataire du mari a adressé à la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye (ci-après: la Présidente), une convention partielle signée des deux époux qui contient une demande de divorce. Dans le cadre de cette procédure, des mesures provisionnelles ont été ordonnées. Par décision du 24 mars 2016, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye a prononcé leur divorce et a réglé les effets accessoires de celui-ci. Il a notamment maintenu l’autorité parentale conjointe sur C.________, confié la garde de ce dernier à sa mère en octroyant un droit de visite au père, reprenant en cela les conclusions communes des parents. Il a par ailleurs astreint A.________ à contribuer à l’entretien de son enfant par le versement de contributions d’entretien mensuelles suivantes, les allocations familiales étant payables en sus: CHF 650.- jusqu’au mois de novembre 2016, CHF 520.- de décembre 2016 à janvier 2018 et CHF 635.- dès le mois de février 2018, ces pensions étant dues jusqu’à la majorité de l’enfant, voire au-delà, jusqu’à l’obtention d’une formation professionnelle, aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC. C. Par acte de son mandataire du 28 avril 2016, A.________ a interjeté appel en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision soit modifiée comme suit: « 5. A.________ est astreint à contribuer à l’entretien de son fils C.________ par le versement des pensions mensuelles suivantes, les allocation familiales étant payables en sus: -CHF 250.- dès mai 2016, date d’entrée en force partielle du jugement de divorce, jusqu’au mois de novembre 2016, -CHF 200.- dès décembre 2016 à janvier 2018, CHF 400.- dès le mois de février 2018. [suite du chiffre 5 du dispositif inchangée]. » Sa requête d'assistance judiciaire du même jour a été admise par arrêt du 12 mai 2016. Dans sa réponse du 13 juin 2016, B.________ a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de l’appel. Elle a également requis l’octroi de l’assistance judiciaire avec désignation de son avocat comme défenseur d’office. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. a) L'appel est notamment recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Le délai d’appel est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). La décision attaquée ayant été notifiée au mandataire de l’appelant le 29 mars 2016, le mémoire d’appel remis à la poste le 28 avril 2015 a été adressé en temps utile Ce mémoire est motivé et doté de conclusions. b) Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 2 CPC; cf. art. 91 al. 1 1 e phrase CPC). Ainsi, c’est le montant encore litigieux au moment du prononcé du jugement de première instance qui est déterminant. Lorsque les conclusions ont trait au versement d’une contribution d’entretien, il faut, pour déterminer la valeur litigieuse, tenir compte de la différence entre les montants requis par chacune d’entre elles. Selon la doctrine, la durée du paiement d’une contribution d’entretien en faveur d’un enfant due jusqu’à l’achèvement d’une formation dans des délais normaux est déterminable (CPC-TAPPY, art. 92 n. 7). En l’espèce, A.________ a conclu, en première instance, au versement d’une contribution d’entretien de CHF 238.- par mois (DO/106), allocations familiales en sus, en faveur de son fils. De son côté, B.________ a conclu à un montant mensuel de CHF 800.-, les allocations familiales en sus (DO/67). L'enfant est né en 2005, si bien que la contribution devra lui être versée jusqu’en 2023 au moins, sous réserve de l’art. 277 al. 2 CC. Ainsi, compte tenu des montants en jeu et de la durée au cours de laquelle la contribution devrait être versée, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.- et même à CHF 30'000.-. c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). S'agissant de contributions d'entretien en faveur des enfants mineurs, le tribunal établit les faits d'office et n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC). d) En vertu de l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces utiles à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont admissibles en appel que pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Dans un arrêt, le Tribunal fédéral a jugé que cette disposition s'appliquait aussi aux procès soumis à la maxime inquisitoire; il a ainsi décidé que l'art. 317 al. 1 CPC régissait de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux en procédure d'appel (ATF 138 III 625, consid. 2.2; cf. ég. TF, arrêt 4A_310/2012 du 1 er octobre 2012, consid. 2.1). Dans un arrêt non publié du 19 décembre 2012 (101 2012 269), la Cour de céans a étendu cette jurisprudence aux cas où est applicable la maxime inquisitoire illimitée, par exemple lorsqu'une question relative à un enfant mineur est en jeu (art. 296 al. 3 CPC). Une partie peut en revanche toujours faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en compte certains faits; ceux-ci pourront alors être pris en considération en appel, indépendamment de l'art. 317 CPC, si la violation soulevée est avérée (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2e édition, 2010 p. 437 n. 2410).Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 En l'espèce, l'appelant a allégué comme fait nouveau la dénonciation de son contrat de travail par son employeur par lettre du 20 avril 2016, reçue le 26, avec effet au 31 juillet 2016 (bordereau mémoire d’appel, pce 13). Ce fait nouveau est postérieur à la décision attaquée, il est recevable au sens de l’art. 317 al. 1 CPC. 2. L’appelant conteste les différents montants de la contribution d’entretien qu'il a été astreint à verser pour son fils. Ainsi, il formule un grief en lien avec le montant retenu au titre de son revenu (appel, p. 3 ss, let. A), en lien avec les frais de logement de l’intimée (idem, p. 6 ss, let. B) et en lien avec la part de loyer pour son fils (idem, p. 8 ss, let. C). a) En ce qui concerne la contribution à l'entretien des enfants, l'art. 285 al. 1 CC prévoit qu'elle doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature. Les tabelles de l'Office de la jeunesse du canton de Zurich [les nouvelles recommandations datent de janvier 2000 et la dernière tabelle du 1er janvier 2016], peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un cas concret (cf. arrêt TF 5A_61/2015 du 20 mai 2015 consid. 3.2.1.1). Toutefois, il s'agit de recommandations concernant les besoins d'entretien statistiques moyens; chaque application desdites tabelles ne doit donc pas être rigide, il faut au contraire éviter tout schématisme. Les valeurs de ces tabelles peuvent être réduites jusqu'à 25 %, de cas en cas, pour tenir compte notamment d'un train de vie peu élevé ou d'un coût de la vie, au lieu de résidence, inférieur à la moyenne suisse; elles ne peuvent être reprises sans modification que dans le cas d'un ménage disposant de revenus dépassant de 20 % son minimum vital élargi notamment aux charges fiscales, voire augmentées légèrement en cas de revenu cumulé bien supérieur à CHF 10'000.- par mois, étant précisé que les tabelles sont fondées sur un revenu cumulé des parents de CHF 7'000.- à 7'500.- par mois (cf. arrêt TC/FR 101 2009 94 in RFJ 2010 337 consid. 2b/bb). Enfin, le minimum vital du débirentier doit être respecté en tous les cas (cf. ATF 137 III 59 consid. 4.2.1). Lorsqu'il établit les situations financières des parties, le juge doit tenir compte des revenus effectifs de celles-ci. Dans la mesure du possible, les pensions sont calculées sur la base des revenus réalisés durant les périodes qu'elles concernent. Certes, selon la jurisprudence (arrêts TF 5A_687/2011 du 17 avril 2012 consid. 5.1.1 et 5A_246/2009 du 22 mars 2010 consid. 3.1, publié in Fampra.ch 2010, p. 678 et les références citées), pour obtenir un résultat fiable en cas de revenus fluctuants, il convient de tenir compte du revenu net moyen réalisé durant plusieurs années (arrêt TF 5A_860/2011 du 11 juin 2012 consid. 3.2); cela étant, cette jurisprudence n'est pertinente que pour autant qu'il s'agisse de fixer une contribution d'entretien sur le long terme et pour une durée indéterminée. Il peut toutefois imputer à un parent un revenu hypothétique, dans la mesure où celui-ci pourrait le réaliser en faisant preuve de bonne volonté et en accomplissant l’effort qui peut être raisonnablement exigé de lui. L’obtention d’un tel revenu doit donc être effectivement possible. Le juge doit à cet égard examiner successivement les deux conditions suivantes: il doit avant tout déterminer si l’on peut raisonnablement exiger de l’époux concerné qu’il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, compte tenu, notamment, de sa formation, de son âge et de son Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 état de santé ; il doit ensuite examiner si la personne a la possibilité effective d’exercer l’activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). Quand il s’agit d’un enfant mineur, il faut poser des exigences particulièrement élevées au sujet de la mise à profit de la capacité de gain. Ceci vaut avant tout dans les cas où les conditions économiques sont modestes. Ensuite, les critères valables en matière d’assurance-chômage ne peuvent pas être repris sans autre. On peut en effet prendre en considération des activités lucratives qui n’exigent pas une formation professionnelle accomplie et qui figurent dans la tranche des bas salaires (ATF 137 III 118 consid. 3.1). b) aa) Dans un premier grief, l’appelant critique la décision du Tribunal de procéder à une estimation, qu’il juge sommaire, de son revenu selon le calcul suivant: CHF 21.10 (salaire horaire) x 9 (heures/jour) x 21.7 (jours par mois) x 8.33% (part aux vacances) = CHF 4'464.10 + 8.33% (part au 13ème salaire) = CHF 4'835.95 / 11.165% (charges sociales) = CHF 4'296.- x 11 (mois de travail par année). De ce montant a ensuite été déduit l’impôt à la source, par CHF 40.- par mois (barème fiscal H1), pour retenir un revenu mensuel net de CHF 3'898.-. bb) En l’espèce, il s’agit bien de fixer une contribution d’entretien pour l'avenir, l'entretien de l'enfant jusqu'à ce jour étant réglé par les mesures ordonnées au préalable; les mesures provisionnelles ordonnées pendant la procédure de divorce jouissent en effet d'une autorité de la chose jugée relative, en ce sens qu'elles déploient leurs effets pour la durée du procès, aussi longtemps qu'elles n'ont pas été modifiées, de sorte que le jugement de divorce ne peut pas revenir rétroactivement sur ces mesures (cf. ATF 142 III 193 consid. 5.3 et réf.). Or le contrat de travail de l'appelant a pris fin à fin juillet 2016. Ces dernières années, celui-ci, qui est âgé de 45 ans et n'a pas de formation professionnelle, a œuvré comme manœuvre en fabrique de parqueterie, payé à l'heure à un tarif qui est passé de CHF 20.80 à 21.10. Il y a dès lors lieu de considérer qu'il est apte à retrouver un emploi d'une rétribution équivalente. L'appelant voudrait que le revenu moyen soit déterminé sur la base de la moyenne des heures effectives effectuées ces dernières années. Il ne peut être suivi dans cette voie dans la mesure où ce nombre réduit résulte manifestement des difficultés économiques rencontrées par son ex-employeur. Il parait aussi difficile de suivre les premiers juges qui ont déterminé ce revenu moyen en prenant en considération 9 heures par jour. Il est plus raisonnable de prendre en compte 8.5 heures, les conventions collectives de ce secteur retenant généralement 42 heures par semaine. La déduction pour charges sociales à 11.165 % retenue dans la décision attaquée semble par ailleurs sous- évaluée au vu des fiches de salaires produites. Il y a plutôt lieu de retenir des charges de l'ordre de 13 %. On obtient ainsi une moyenne de CHF 3'642.40 [21.10 (salaire horaire) x 8.5 (heures/jour) x 21.7 (jours par mois) = 3'891.90. Après supplément de 8.33% (part aux vacances) et de 8.33% (part au 13 ème salaire) = 4'567.30. Après déduction pour charges sociales de 13 % = 3'973.55. Moyenne mensuelle: (3'973.55 x 11): 12 = 3'642.40]. L'appelant critique aussi le montant déduit pour l'impôt à la source, soutenant qu'il ne devrait pas s'agir du barème H mais du barème C. S'agissant d'un contribuable divorcé avec un enfant mineur, le barème H1 est applicable et, pour un revenu brut moyen de CHF 4'186.70 (4'567.30 x 11 : 12), le taux est de 2.17 % et la déduction peut en conséquence être arrêtée à CHF 90.85. Le revenu net moyen à retenir s'élève ainsi à CHF 3'551.55. c) aa) Dans un deuxième grief, l’appelant conteste le montant de CHF 700.- retenu à titre de loyer de l’intimée après prise en compte d'une part pour l'enfant à hauteur de CHF 300.-. Il fait valoir qu’il n’est pas admissible de retenir une charge aussi élevée "malgré l’absence de pièces Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 justificatives" et soutient que la charge de loyer de son ex-femme devrait être de CHF 300.- après prise en compte d'une part pour l'enfant à hauteur de CHF 450.-. bb) Contrairement à ce qu’affirme l’appelant, les explications données par l’intimée concernant le montant de son loyer sont claires et précises (PV du 3 juillet 2015, p. 4 / DO 10 2013 768). Cette dernière expose les faits suivants: « Je vis avec mon ami. Nous partageons le loyer et les charges par deux. Sa fille de 16 ans vient en droit de visite chaque deux week-end. C’est un 4 ½ pièces. En fait, l’appartement appartient à mon ami. Il paie Fr. 2'000.- par mois à la Banque pour l’hypothèque car il a dû payer une soulte dans le cadre de son divorce. À cela s’ajoutent les frais. ». Quoi qu'il en soit, conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, seul un loyer disproportionné par rapport à la situation économique et personnelle de la personne concernée doit être ramené à un niveau normal selon l'usage local (TF arrêt 5A_1029/2015 du 1 er juin 2016 consid. 4.3.1 et réf.). Or le loyer de CHF 1'000.- retenu par le Tribunal est clairement un montant tout à fait raisonnable et usuel, sans disproportion avec la situation de l’intimée. Au demeurant l'appelant semble perdre de vue que pour lui-même a été retenue une charge de loyer plus élevée, de CHF 1'200.-. cc) Au vu de ce qui précède, ce deuxième grief est infondé. d) aa) Dans un troisième et dernier grief, l’appelant s’en prend à la part au loyer de l'enfant. Dans le jugement attaqué, le Tribunal a retenu à titre de part au loyer un montant CHF 300.- calculé par rapport au loyer effectivement payé par l'intimée (30%), soit CHF 1'000.-, somme dont il a été tenu compte dans le calcul des charges de cette dernière. L’appelant prétend que cette part doit être calculée non pas sur le montant effectivement payé par l’intimée mais sur le montant total du loyer, CHF 2'000 .- en l’espèce. bb) La part au loyer de l'enfant peut effectivement être fixée en pourcentage du loyer, plutôt que sur la base du montant retenu dans les tabelles, étant donné que de cette manière il est mieux tenu compte de la situation effective. Tenir compte de la situation effective dans les coûts sous-entend la prise en compte d'une partie de ce que le parent concerné paie à ce titre. A défaut il reste permis de se baser sur les tabelles (arrêt TF 5C.277/2001 du 19 décembre 2002 consid. 3.2 ; arrêt TC du 7 juillet 2010, in RFJ 2010 p. 337 ss, consid. 3b). Le montant retenu par le Tribunal n'est donc pas critiquable. cc) Le troisième grief n’est donc lui aussi pas fondé. e) Le premier grief ayant été admis, il y a lieu de recalculer les contributions d’entretien. Ainsi, jusqu'en novembre 2016 – soit tant que l'appelant est lié par le contrat de leasing comme déterminé dans la décision attaquée et tant que la fille de l'intimée est mineure – le disponible de l'appelant s'élève à CHF 371.30 (3'551.55 – 1'200 – 345 – 104.75 – 330.50 – 1'200), ce qui représente le 36.8 % du disponible total des parents (371.30 + 637.05 = 1'008.35). Depuis décembre 2016 et jusqu'en janvier 2018 – soit jusqu'à la fin du contrat de leasing comme déterminé dans la décision attaquée – le disponible du père représentera le 27.13 % du disponible total des parents (371.30 + 997.05 = 1'368.35) alors qu'il passera ensuite à CHF 701.80, ce qui représentera le 41.31 % du disponible total des parents (701.80 + 997.05 = 1'698.85). La répartition proportionnelle du coût d'entretien qui en découle fait ainsi supporter à l'appelant un montant de CHF 460.- dans la première période, puis un montant de CHF 340.- et enfin de CHF 510.-. 3. Pour la procédure d’appel, B.________ a sollicité, en application de l'art. 119 al. 5 CPC, que lui soit accordée l'assistance judiciaire dont elle a déjà bénéficié en première instance, exposant Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 dans sa requête que sa situation économique ne lui permet toujours pas d’assumer les frais de justice ni les honoraires de son mandataire (mémoire de réponse p.3). L’art. 117 CPC prescrit qu’une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En l’espèce l’examen du dossier de la cause ne montre pas que le premier juge se serait mépris sur l’indigence de l’intimée et le dossier ne révèle rien qui ferait douter de l'affirmation de la partie requérante quant à l'évolution de sa situation économique étant rappelé qu'actuellement elle supporte encore l'entretien de sa fille en sus de celui de son fils. S'agissant des chances de succès, le recours a été partiellement admis. Partant, la cause de l’intimée n’était clairement pas dénuée de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 138 III 217 consid. 2.2.4). D’ailleurs, lorsqu’elle a été reconnue en première instance, la position juridique de l’intimée ne peut guère être qualifiée de dénuée de chance de succès (ATF 139 III 475 consid. 2.3). Dès lors, la requête sera admise. 4. a) Les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Le tribunal peut s'écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation notamment si le litige relève du droit de la famille ou que des circonstances particulières rendent la répartition en fonction du sort de la cause inéquitable (art. 107 al. 1 let. c et f CPC). Les frais comprennent d'une part les frais judiciaires par un émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 124 LJ; art. 10 s. et 19 RJ), et d'autre part les dépens. b) En l'espèce, l'appel a été partiellement admis, la contribution d’entretien en faveur de l'enfant ayant été réduite en raison d’une reconsidération du montant du revenu de l’appelant. Par contre, les deux autres griefs relatifs à la dite contribution n’étaient pas fondés. Dans ces conditions et sous réserve de l’assistance judiciaire, il est équitable que chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires et ses propres dépens. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 5 du dispositif du jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Broye du 24 mars 2016 est modifié. Il a dorénavant la teneur suivante: 5. A.________ est astreint à contribuer à l’entretien de son fils C.________ par le versement des pensions mensuelles suivantes, les allocations familiales étant payables en sus: – CHF 460.- jusqu’à novembre 2016, – CHF 340.- de décembre 2016 jusqu’à janvier 2018, – CHF 510.- dès le mois de février 2018. Ces pensions sont payables d’avance, le 1 er de chaque mois, et portent intérêt à 5% l’an dès chaque échéance. Elles sont dues jusqu’à la majorité de l’enfant, voire au-delà jusqu'à l'obtention d'une formation professionnelle, aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC. Elles seront en outre indexées en janvier de chaque année, sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation du mois de novembre précédent, la première fois le 1er janvier 2017, l’indice de départ étant celui de l’entrée en vigueur du jugement de divorce. Cette indexation n’aura lieu que dans la mesure où les revenus du débirentier sont également indexés, à charge pour lui d’en démontrer le contraire. II. La requête d’assistance judiciaire de B.________ est admise. Partant, pour la procédure d’appel, l’assistance judiciaire est accordée à B.________ qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d’office rémunéré par l’Etat en la personne de Me Sébastien Pedroli, avocat. III. Pour l'appel, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 1'200.-. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 septembre 2016/pic/abj Président Greffière