Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2023.205 (SG.2023.89) Art. 143 Entscheid vom 25. Oktober 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Plüss Gerichtsschreiber Gasser Klägerin A._____, […] Beklagte B._____ GmbH, […] vertreten durch Dr. iur. Marcel Lanz, Rechtsanwalt, […] Gegenstand Konkurseröffnung - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. XXX des Regio- nalen Betreibungsamtes H._____ vom 29. September 2022 für eine Forde- rung von Fr. 7'991.33 (" […], Ausstand auf Kontokorrentkonto, Beitrags- rechnung vom 01.07.2022, fällig seit 23.09.2022" [Fr. 6'422.90 nebst Zins zu 5% seit dem 23. September 2022]; "Reglementarische Kosten" [Fr. 1'180.00]; "Betreibungskosten" [Fr. 150.00]; "Mahnkosten" [Fr. 60.00]; "5% Verzugszins vor Betreibung" [Fr. 178.43]). 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 3. Oktober 2022 zugestellten Zah- lungsbefehl vom 29. September 2022 keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 11. Juli 2023 beim Bezirksgericht Zo- fingen das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklag- ten am 17. November 2022 zugestellt worden war. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen erkannte am 5. Septem- ber 2023: " 1. Über B._____ GmbH, c/o D._____, [Adresse], wird mit Wirkung ab 5. Sep- tember 2023, 09:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle T._____, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei- sung durch die leitende Ko nkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 169 SchKG gegen- über dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstel- lung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." 3. 3.1. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 11. September 2023 zugestellten Entscheid vom 5. September 2023 mit Eingabe vom 21. September 2023 - 3 - beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte das Folgende: " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen vom 5. September 2023 sei aufzuheben. 2. Die Obergerichtskasse sei anzuweisen, der Beschwerdegegnerin von dem von der Beschwerdeführerin bei der Obergerichtskasse hinterlegten Be- trag von CHF 6'700.00 den Betrag von CHF 6'183.40 herauszugeben. 3. Die Gerichtskosten für das Verfahren vor Obergericht seien mit dem bei der Obergerichtskasse hinterlegten Betrag von CHF 6'700.00 zu verrech- nen. 4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." 3.2. Am 22. September 2023 reichte die Beklagte eine weitere Eingabe ein. 3.3. Der Instruktionsrichter des Obergerichts des Kantons Aargau wies das Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 29. September 2023 ab. 3.4. Die Klägerin reichte keine Beschwerdeantwort ein. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schu ldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach - 4 - dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 1.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnun g aufhe ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich n icht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen mus s, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkenn en sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). - 5 - 2. 2.1. Die Beklagte macht mit Beschwerde im Wesentlichen geltend, dass sie den Betrag von Fr. 6'700.00 bei der Obergerichtskasse am 19. September 2023 hinterlegt habe. Die Konkursforderung inkl. der Betreibungskosten und der Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren seien damit ebenso wie die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren sichergestellt. Aus der Zwischenbilanz per 18. September 2023 ergebe sich, dass die finanzielle Situation der Beklagten positiv sei. Den Aktiven von Fr. 162'588.92 stünden Verbindlichkeiten von Fr. 98'457.63 entgegen, was ein Ei genkapital von Fr. 118'457.63 ergebe. Die Erfolgsrechnung per 18. September 2023 weise per Stichtag einen Gewinn von Fr. 119'587.65 aus. Der Kontoauszug der [Bank] vom 15. September 2023 zeige, dass die Beklagte regelmässig Zah- lungen von Kunden verbuchen könne. Konkret bestünden Forderungen aus Lieferungen und Leistungen im Umfang von Fr. 112'138.75. Drei Rech- nungen seien fällig, hätten aber aufgrund der bestehenden Kontosperre nicht einbezahlt werden können. Weitere Rechnungen würden Anfangs Ok- tober fällig, wobei es sich bei den Schuldnern um teilweise sehr grosse und zahlungskräftige Gesellschaften handle. Die vollständige Befriedigung der Forderungen sei daher anzunehmen. Es bestehe ein Covid-19-Kredit über Fr. 27'090.00, wobei die Beklagte seit dem 30. Juni 2021 quartal sweise Amortisationen von Fr. 1'693.15 geleistet habe. Die nächs te Rate sei erst Ende September 2023 fällig. Am 20. September 2023 sei bei der Beklagten eine neue Anfrage mit einem Auft ragswert von Fr. 14'500.00 netto einge- gangen. Am 21. September 2023 habe die Beklagte eine Zahlung von ei- ner Kundin über Fr. 17'816.15 erhalten, sodass der aktuelle Kontosaldo Fr. 22'409.16 betrage. Die von der C._____ AG geltend gemachten Forderun- gen über Fr. 777.80 und Fr. 698.00 habe die Beklagte vor der Konkurser- öffnung getilgt, wobei die Mitteilung an das Konkursamt noch nicht erfolgt sei. Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte n Forderungen seien im provisorischen Zwischenabschluss nicht berücksich- tigt, könnten von der Beklagten aber aus den vorhandenen Mitteln bezahlt werden. Die vorhandenen Mittel würden es erlauben, die Lohnzahlungen an D._____ vorzunehmen und die Sozialversicherungsabgaben zu bezah- len. Die Zahlungsfähigkeit sei somit vorhanden. 2.2. Die Beklagte hat am 19. September 2023 zugunsten der Klägerin (und zur Deckung der Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren) bei der Ober- gerichtskasse einen Betrag von Fr. 6'700.00 hinterlegt (Beschwerdebeilage 4). Mit diesem Betrag ist die Konkursforderung der Klägerin inklusive Zin- sen und Kosten von Fr. 6'183.40 (vgl. vorinstanzliche Akten [act. 8]) ohne Weiteres gedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers) erfüllt. - 6 - 2.3. Der Schuldnerinformation vom 15. September 2023 betreffend die Be- klagte (Beschwerdebeilage 15) ist zu entnehmen, dass sie ausstehende Schulden in der Höhe von insgesamt Fr. 10'548.93 (=Fr. 10'278.68 [Rest- schuld] zzgl. Fr. 199.95 [Betreibung Nr. XXX] zzgl. Fr. 70.30 [Betreibung Nr. XXX]) aufweist. Darin ist die Konkursforderun g im Umfang von Fr. 5'948.28 enthalten , welche durch die Hinterlegung des Betrags von Fr. 6'700.00 bei der Obergerichtskasse unterdessen getilgt ist (E. 2.2. hier- vor). Die Forderungen der C._____ AG im Umfang von Fr. 698.00 und Fr. 777.80 wurden durch die Beklagte vor der Konkurseröffnung ebenfalls beglichen (Beschwerdebeilage 14). Die Schuld gegenüber der Eidgenössi- schen Steuerverwaltung von insgesamt Fr. 2'854.60 vermag der am 22. September 2023 bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 2'860.00 zu decken. Es kann offenbleiben, ob die nach Ablauf der Be- schwerdefrist erfolgte Eingabe vom 22. September 2023 und die gleichen- tags erfolgte Hinterlegung bei der Obergerichtskasse in der Höhe von Fr. 2'860.00 im vorliegenden Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden können, zumal sich der Betrag andernfalls bei den Aktiven der Beklagten befunden und sie auch damit nachgewiesen hätte, dass sie zur Bezahlung dieser Schuld im Stande ist. Da es sich hierbei aber nicht um die im vorlie- genden Beschwerdeverfahren massgebliche Konkursforderung handelt, ist eine Weiterleitung der Forderung an die Gläubigerin durch das Obergericht des Kantons Aargau nicht möglich. Gegen die Forderungen des Kantons Aargau in der Höhe von Fr. 199.95 und der F._____ AG in der Höhe von Fr. 70.30 hat die Beklagte Rechtsvorschlag erhoben, macht in der Be- schwerde aber keine Ausführungen hierzu. Nachdem im Übrigen sämtliche in der Schuldnerinformation vermerkten Forderungen getilgt bzw. gedeckt sind, fallen diese noch offenen Forderungen in der Höhe von Fr. 270.25 hinsichtlich der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Beklagt en – wie nachfolgend aufzuzeigen ist – nicht ins Gewicht. Aus der provisorischen Bilanz per 18. September 2023 ergeben sich Akti- ven von Fr. 162'588.92, wobei es sich im Umfang von Fr. 112'138.75 um Forderungen aus Lieferungen und Leistungen handelt, welche die Beklagte erbracht hat. Die Beklagte reicht diverse Rechnungen ein (Beschwerdebei- lage 7), welche die offenen Forderungen belegen. Es bestehen diesbezüg- lich keinerlei Hinweise, dass die Beklagte mit Zahlungsausfällen zu rech- nen hätte bzw. die Schuldner diesen Forderungen nicht nachkommen wür- den. Dem Bankauszug der [Bank] (Beschwerdebeilage 5) ist in diesem Zu- sammenhang zu entnehmen, dass die Beklagte in der Vergangenheit re- gelmässige (auch höhere) Zahlungseingänge ihrer Kundschaft verbuchen konnte. Die flüssigen Mittel belaufen sich gemäss der provisorischen Bilanz auf Fr. 15'935.83, wobei der Beschwerdebeilage 12 zu entnehmen ist, dass das Bankguthaben im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung Fr. 22'409.16 betrug. Hinsichtlich des Anlagevermögens ist zu beachten, dass gemäss der Inventarliste ein Inventar mit einem Neuanschaffungspreis von mehr - 7 - als Fr. 200'000.00 bestehe, auf Seiten der Aktiven aber nicht berücksichtigt worden sei, da der Buchwert per 15. September 2023 nicht habe ermittelt werden können (nicht unterzeichnete Beschwerdebeilage 6, S. 1). Die pro- visorische Erfolgsrechnung per 18. September 2023 weist einen Gewinn von Fr. 119'587.65 aus. Hinsichtlich der Passiven bestehen Verbindlichkei- ten aus Lieferungen und Leistungen in der Höhe von Fr. 8'589.10, Verbind- lichkeiten zu Gunsten der Eidgenössischen Steuerverwaltung ("Abrech- nungskonto MWST") in der Höhe von Fr. 15'224.69 sowie Bankverbindlich- keiten von Fr. 20'317.50. Bei den Bankverbindlichkeiten dürfte es sich um den Covid -19-Kredit handeln (Beschwerdebeilage 10), welchen die Be- klagte gemäss eigenen Angaben mit quartalsweisen Zahlunge n von Fr. 1'693.15 amortisiert, was glaubhaft erscheint, zumal keine entsprechen- den Betreibungen seitens der [Bank] aktenkundig sind und die Beklagte über ein Kontokorrentkonto bei dieser Bank verfügt. Mit der Auftragsbestä- tigung vom 20. September 2023 über Fr. 14'500.00 (Beschwerdebeilage 11) weist die Beklagte schliesslich nach, dass sie über ein solides Auftrags- volumen verfügt und mit weiteren Einnahmen zu rechnen ist. Nachdem die in der Schuldner -Information vermerkten Forderungen (mit Ausnahme zweier Forderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 270.25 gegen welche die Beklagte Rechtsvorschlag erhob) beglichen bzw. gedeckt sind, die Be- klagte gegenüber ihren Kunden offene und teils fällige Forderungen von über Fr. 100'000.00 aufweist und regelmässige Umsätze erzielt, womit sie in der Lage sein sollte, die laufenden Kosten zu decken, kann ihr die Liqui- dität nicht abgesprochen werden. Zumindest kann nicht davon ausgegan- gen werden, dass ihre Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher wäre als ihre Zahlungsfähigkeit. Damit hat die Beklagte ihren Zahlungswillen belegt und ihre Zahlungsfähig- keit glaubhaft gemacht, sodass die Beschwerde gutzuheissen und das Konkurserkenntnis der Vorinstanz aufzuheben ist. 3. Die Beklagte hat durch ihre Zahlungssäumigkeit die Verfahren erster und zweiter Instanz verursacht und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Der Kläge- rin ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden. - 8 - Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen vom 5. September 2023 aufgehoben und es wird erkannt: 1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Gebühr von 350.00 zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des Oberge- richtsentscheids die Konkurshinterlage im Betrag von Fr. 6'183.40 an die Klägerin und im Betrag von Fr. 2'876.60 an die Beklagte zu überweisen. Zustellung an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw . in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, - 9 - inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 25. Oktober 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Gasser