<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2002 12 S.60</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">60</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>12</b></span> <span class="ft2"><b>§ 105 lit. b ZPO</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Sicherstellung der Parteikosten im Verfahren gegen eine Kommanditge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>sellschaft. Damit der Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit bejaht und</b></span><br/> <span class="ft2"><b>die Sicherstellung der Parteikosten gemäss § 105 lit. b ZPO angeordnet</b></span><br/> <span class="ft2"><b>werden kann, muss die Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl</b></span><br/> <span class="ft2"><b>auf Seiten der Gesellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gege-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ben und nachgewiesen sein.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">61</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">Aus der Verfügung des Instruktionsrichters des Handelsgerichts vom</span><br/> <span class="ft3">9. April 2002</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. a) Die Gesuchstellerin beruft sich auf den Kautionsgrund von</span><br/> <span class="ft1">§ 105 lit. b ZPO. Danach ist eine als Kläger oder Widerkläger auftre-</span><br/> <span class="ft1">tende Partei zur Sicherstellung der Parteikosten der Gegenpartei</span><br/> <span class="ft1">verpflichtet, wenn gegen sie ein Konkursverfahren hängig ist, Ver-</span><br/> <span class="ft1">lustscheine bestehen oder wenn sie aus anderen Gründen als zah-</span><br/> <span class="ft1">lungsunfähig erscheint. Die Gesuchstellerin macht Zahlungsunfähig-</span><br/> <span class="ft1">keit der Gesuchsgegnerin im Sinne dieser Bestimmung geltend.</span><br/> <span class="ft1">b) Zahlungsfähig ist, wer weder über die Mittel verfügt, fällige</span><br/> <span class="ft1">Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit,</span><br/> <span class="ft1">sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (BGE 111 II 206 Erw. 1).</span><br/> <span class="ft1">Dabei ist allein die aktuelle ökonomische Situation des Sicherstel-</span><br/> <span class="ft1">lungspflichtigen von Belang und es darf nicht darauf abgestellt wer-</span><br/> <span class="ft1">den, ob er nach Prozessbeendigung mutmasslich in der Lage sein</span><br/> <span class="ft1">wird, die Prozesskostenersatzforderung der obsiegenden Gegenpartei</span><br/> <span class="ft1">zu bezahlen (Bühler, in: Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur</span><br/> <span class="ft1">aargauischen Zivilprozessordnung, 2. A., Aarau 1998, N 13 zu § 105;</span><br/> <span class="ft1">SJZ 1981 Nr. 33 S. 200 Erw. 3 und 4). Zahlungsunfähigkeit im kau-</span><br/> <span class="ft1">tionsrechtlichen Sinne darf nicht leichthin angenommen werden, weil</span><br/> <span class="ft1">andernfalls der Justizgewährungsanspruch (Art. 29a BV) unverhält-</span><br/> <span class="ft1">nismässig erschwert wird. Sie kann in der Regel nur bejaht werden,</span><br/> <span class="ft1">wenn sie durch feststellbare Rechtsakte des Betreibungsrechts ausge-</span><br/> <span class="ft1">wiesen ist (BGE 111 II 207 Erw. 1; SJZ 1981 Nr. 33 S. 199 Erw. 2;</span><br/> <span class="ft1">Kasuistik bei Bühler, a.a.O., N 15 zu § 105).</span><br/> <span class="ft1">2. Bei einer Kommanditgesellschaft stellt sich die Frage, ob be-</span><br/> <span class="ft1">reits die Zahlungsunfähigkeit des oder der unbeschränkt haftenden</span><br/> <span class="ft1">Gesellschafter (Komplementäre) genügt, um auch die Zahlungsunfä-</span><br/> <span class="ft1">higkeit der Gesellschaft zu bejahen und umgekehrt. Die Antwort auf</span><br/> <span class="ft1">diese Frage ergibt sich aus der rechtlichen Struktur der Kommandit-</span><br/> <span class="ft1">gesellschaft.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">62</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">a) Die Kommanditgesellschaft ist eine vertragliche Vereinigung</span><br/> <span class="ft1">zweier oder mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zum</span><br/> <span class="ft1">Zwecke des Betriebes eines nach kaufmännischer Art geführten Ge-</span><br/> <span class="ft1">werbes unter einer gemeinsamen Firma und mit unbeschränkter Haf-</span><br/> <span class="ft1">tung wenigstens eines Mitgliedes (Komplementär) sowie auf die</span><br/> <span class="ft1">Kommanditsumme beschränkten Haftung der anderen Mitglieder</span><br/> <span class="ft1">(Kommanditäre) [Art. 594 Abs. 1 OR]. Unbeschränkt haftende Mit-</span><br/> <span class="ft1">glieder können nur natürliche Personen sein (Art. 594 Abs. 2 OR).</span><br/> <span class="ft1">Die Kommanditgesellschaft ist unter ihrer Firma handlungs-, pro-</span><br/> <span class="ft1">zess- und betreibungsfähig (Art. 602 OR), wodurch sich im Aussen-</span><br/> <span class="ft1">verhältnis eine Annäherung an das Recht der juristischen Personen</span><br/> <span class="ft1">ergibt. Das ändert aber nichts daran, dass die Kommanditgesellschaft</span><br/> <span class="ft1">keine Rechtspersönlichkeit besitzt, d.h. kein selbständiges, von den</span><br/> <span class="ft1">Gesellschaftern unabhängiges Rechtssubjekt ist. Vielmehr ist sie wie</span><br/> <span class="ft1">die Kollektivgesellschaft und die einfache Gesellschaft eine Perso-</span><br/> <span class="ft1">nengesellschaft mit gesamthandschaftlichem Charakter. Entgegen</span><br/> <span class="ft1">dem äusseren Anschein sind somit allein die Gesellschafter zu ge-</span><br/> <span class="ft1">samter Hand und nicht die Kommanditgesellschaft Träger aller Rech-</span><br/> <span class="ft1">te und Pflichten der Gesellschaft (BGE 116 II 655 Erw. 2d; Meier-</span><br/> <span class="ft1">Hayoz/Forstmoser, Grundriss des Gesellschaftsrechts, 8. A., Bern</span><br/> <span class="ft1">1998, § 14 Rz 16 und § 2 Rz 59). Verglichen mit der einfachen Ge-</span><br/> <span class="ft1">sellschaft besteht die Besonderheit der (Kollektiv- und) Kommandit-</span><br/> <span class="ft1">gesellschaft darin, dass das Gesellschaftsvermögen ein Sonderver-</span><br/> <span class="ft1">mögen darstellt, das vom Privatvermögen der Gesellschafter losge-</span><br/> <span class="ft1">löst ist. Die Gesellschaftsgläubiger haben Anspruch darauf, daraus</span><br/> <span class="ft1">unter Ausschluss der Privatgläubiger befriedigt zu werden (Art. 613</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 OR). Im Vergleich zur Kollektivgesellschaft besteht die Be-</span><br/> <span class="ft1">sonderheit der Kommanditgesellschaft darin, dass nur der oder die</span><br/> <span class="ft1">Komplementäre persönlich und solidarisch mit ihrem ganzen Privat-</span><br/> <span class="ft1">vermögen für die Gesellschaftsschulden haften, während die Haftung</span><br/> <span class="ft1">des Kommanditärs auf seine Kommanditsumme beschränkt ist. Die</span><br/> <span class="ft1">unbeschränkte Haftung des oder der Komplementäre ist allerdings</span><br/> <span class="ft1">(gleich wie diejenige der Kollektivgesellschafter) eine subsidiäre.</span><br/> <span class="ft1">D.h., der Komplementär kann für Gesellschaftsschulden erst persön-</span><br/> <span class="ft1">lich in Anspruch genommen werden, wenn die Belangbarkeitsvor-</span><br/> <span class="ft1">aussetzungen von Art. 604 OR erfüllt sind. Diese liegen dann vor,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Zivilprozessrecht</span> <span class="page_no">63</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">wenn die Gesellschaft entweder erfolglos betrieben worden oder auf-</span><br/> <span class="ft1">gelöst ist. Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft bil-</span><br/> <span class="ft1">den u.a. der Konkurs der Gesellschaft (Art. 619 Abs. 1 i.V.m.</span><br/> <span class="ft1">Art. 574 Abs. 1 Satz 1 OR), der Konkurs oder die Pfändung des Li-</span><br/> <span class="ft1">quidationsanteils eines Komplementärs (Art. 619 Abs. 1 i.V.m.</span><br/> <span class="ft1">Art. 575 OR) und der Konkurs oder die Pfändung des Liquidations-</span><br/> <span class="ft1">anteils eines Kommanditärs (Art. 619 Satz 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 575</span><br/> <span class="ft1">OR).</span><br/> <span class="ft1">Primäres Haftungssubstrat für die Verbindlichkeiten der Gesell-</span><br/> <span class="ft1">schaft bildet somit das Gesellschaftsvermögen. Das Privatvermögen</span><br/> <span class="ft1">des Komplementärs haftet den Gesellschaftsgläubigern erst, wenn</span><br/> <span class="ft1">die Kommanditgesellschaft erfolglos betrieben worden ist oder die</span><br/> <span class="ft1">Gesellschaft oder ein Gesellschafter in Konkurs gefallen oder ihr Li-</span><br/> <span class="ft1">quidationsanteil gepfändet worden ist.</span><br/> <span class="ft1">b) Konsequenz der dargelegten rechtlichen Struktur der Kom-</span><br/> <span class="ft1">manditgesellschaft ist, dass die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft</span><br/> <span class="ft1">noch nicht bedeutet, dass die Forderungen eines Gesellschaftsgläubi-</span><br/> <span class="ft1">gers uneinbringlich sind. Das ist vielmehr erst der Fall, wenn auch</span><br/> <span class="ft1">die subsidiäre Haftung des Komplementärs versagt, d.h. auch dieser</span><br/> <span class="ft1">zahlungsunfähig geworden ist. Der Kautionsgrund der Zahlungsunfä-</span><br/> <span class="ft1">higkeit kann daher für die Gesellschaft nur bejaht werden, sofern</span><br/> <span class="ft1">Insolvenz im kautionsrechtlichen Sinne sowohl auf Seiten der Ge-</span><br/> <span class="ft1">sellschaft als auch auf Seiten des Komplementärs gegeben und nach-</span><br/> <span class="ft1">gewiesen ist. Umgekehrt genügt aber kautionsrechtliche Insolvenz</span><br/> <span class="ft1">auf Seiten eines Komplementärs (oder Kommanditärs) noch nicht</span><br/> <span class="ft1">ohne weiteres, um auch die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu</span><br/> <span class="ft1">bejahen. Denn erst die Konkurseröffnung über den Komplementär</span><br/> <span class="ft1">(oder Kommanditär) bildet die Grundlage für die Auflösung der Ge-</span><br/> <span class="ft1">sellschaft sowie als Folge davon für ihre Liquidation (Art. 619 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">i.V.m. Art. 582 OR) und damit für die Belangung des Komplemen-</span><br/> <span class="ft1">tärs für Gesellschaftsschulden. Die Auflösung und Liquidation der</span><br/> <span class="ft1">Gesellschaft kann indessen durch Befriedigung der Konkursmasse</span><br/> <span class="ft1">des Komplementärs (oder Kommanditärs) oder des betreibenden</span><br/> <span class="ft1">Gläubigers abgewendet werden (Art. 619 i.V.m. Art. 575 Abs. 3 OR).</span><br/> <span class="ft1">Abgesehen davon kann selbst eine aufgelöste Kommanditgesell-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2002</span> <span class="title">Obergericht/Handelsgericht</span> <span class="page_no">64</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">schaft in der Lage sein, im Rahmen der Liquidation die vorhandenen</span><br/> <span class="ft1">Gesellschaftsschulden zu befriedigen.</span><br/> <span class="ft1">c) Zusammenfassend kann somit gesagt werden, die Zahlungs-</span><br/> <span class="ft1">unfähigkeit eines Komplementärs beinhaltet nicht notwendigerweise</span><br/> <span class="ft1">auch diejenige der Kommanditgesellschaft, während umgekehrt de-</span><br/> <span class="ft1">ren Zahlungsunfähigkeit auch diejenige des oder der Komplementäre</span><br/> <span class="ft1">voraussetzt. Mit Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft</span><br/> <span class="ft1">verhält es sich nicht anders als bei anderen Gesamthandschaften wie</span><br/> <span class="ft1">zum Beispiel bei Erbengemeinschaften (Art. 602 Abs. 1 ZGB), einfa-</span><br/> <span class="ft1">chen Gesellschaften (Art. 544 Abs. 1 OR) oder Gesamteigentümern</span><br/> <span class="ft1">(Art. 652 ZGB). Prozessrechtlich sind sie stets nur als notwendige</span><br/> <span class="ft1">Streitgenossen handlungsfähig. Bei solchen Gesamthandschaften</span><br/> <span class="ft1">kann daher eine Kautionspflicht stets nur bejaht werden, wenn für je-</span><br/> <span class="ft1">den der Streitgenossen ein Kautionsgrund gegeben ist (BGE 109 II</span><br/> <span class="ft1">271 f. Erw. 2; Bühler, a.a.O., N 3 zu § 105).</span><br/> <span class="ft1">3. Im vorliegenden Fall bedeutet demgemäss der Umstand, dass</span><br/> <span class="ft1">durch das Betreibungsamt A. am 26. August 1998 gegenüber dem</span><br/> <span class="ft1">Komplementär</span> <span class="ft1">der</span> <span class="ft1">Gesuchsgegnerin</span> <span class="ft1">ein</span> <span class="ft1">Verlustschein</span> <span class="ft1">über</span><br/> <span class="ft1">Fr. 961'926.50 ausgestellt worden und damit für seine Person der</span><br/> <span class="ft1">Kautionsgrund von § 105 lit. b ZPO verwirklicht worden ist, nicht,</span><br/> <span class="ft1">dass dasselbe auch für die Gesuchsgegnerin selbst gilt. Vielmehr</span><br/> <span class="ft1">muss für sie selbst ein Kautionsgrund ebenfalls nachgewiesen sein.</span><br/> <span class="ft1">Davon kann keine Rede sein. Nicht nur sind gegenüber der Gesuchs-</span><br/> <span class="ft1">gegnerin weder Verlustscheine noch andere Betreibungsurkunden</span><br/> <span class="ft1">ausgestellt worden, welche ihre Zahlungsunfähigkeit indizieren</span><br/> <span class="ft1">könnten. Aus der vorgelegten Erfolgsrechnung für das Jahr 2001 er-</span><br/> <span class="ft1">gibt sich überdies, dass sie in den ersten acht Monaten ihrer Ge-</span><br/> <span class="ft1">schäftstätigkeit einen Bruttoumsatz von fast 1,5 Mio. und einen</span><br/> <span class="ft1">Nettogewinn von Fr. 32'647.-- erwirtschaftet hat. Die Gesuchsgegne-</span><br/> <span class="ft1">rin ist daher jedenfalls im heutigen Zeitpunkt eine vorbehaltlos auf-</span><br/> <span class="ft1">rechtstehende Schuldnerin.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>