B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5020/2012 law/bah U r t e i l v o m 3 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Einzelrichter Walter Lang, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), Serbien, vertreten durch Annelise Gerber, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuche und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 17. September 2012 / N […]. D-5020/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführer , ethnische Roma mit letzte m Wohnsitz in C._______, Serbien gemäss Einträgen in ihren Reisepässen am 24. Juni 2012 verliessen und in der Schweiz zusammen mit ihrem volljäh- rigen Sohn bzw. Bruder (D._______, Beschwerdeverfahren D-5021/2012) gleichentags um Asyl nachsuchten, dass sie bei den Erstbefragunge n im Empfangs - und Verfahrenszentrum Altstätten vom 5. Juli 2012 und den Anhörungen zu den Asylgründen vom 12. September 2012 im Wesentlichen geltend machten, sie seien in ihrer Heimat von jungen, ihnen unbekannten Drittpersonen, die es vor allem auf B._______ abgesehen gehabt hätten, bedroht und verprügelt worden, dass sie zudem zweimal anonyme Drohbriefe erhalten hätten, dass sie sich mehrmals an die Polizei gewandt hätten, die nichts unte r- nommen habe, dass sie aufgrund dieser Schwierigkeiten ihre He imat bereits im Deze m- ber 2011 verlassen und in Schweden um Asyl nachgesucht hätten, dass dieses Asylgesuch im März 2012 letztinstanzlich abgelehnt worden sei, wonach sie nach Serbien zurückgekehrt seien, dass sie dort ihr Haus geplündert vorgefunden hätten und ihnen erneut nachgestellt worden sei, dass das BFM mit Verfügung vom 17. September 2012 – eröffnet am fol- genden Tag – in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht eintrat, die Wegweisung aus der Schweiz verfügte und den Vollzug der Wegweisung anordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Bundesrat habe Serbien mit Beschluss vom 6. März 2009 als verfolgungssicheren Staat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG bez eichnet, weshalb das BFM auf Asylgesuche von serbischen Staatsangehörigen nicht eintrete, ausser es gebe Hinweise auf eine Verfolgung, D-5020/2012 Seite 3 dass derartige Hinweise auf Verfolgung, die die widerlegbare Vermutung der Verfolgungssicherheit umstossen könnten, im vo rliegenden Fall nicht ersichtlich seien, dass die Glaubhaftigkeit der Aussagen nicht gegeben sei, da die Schild e- rungen über alles gesehen, als unsubstanziiert, widersprüchlich und ko n- struiert bezeichnet werden müssten, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Drohbriefe gesagt habe, den ersten Brief vor der Abreise nach Schweden erhalten und den zweiten Brief bei der Rückkehr zu Hause vorgefunden zu haben, während sein Sohn D._______ zu Protokoll gegeben habe, den ersten Brief einen M o- nat und den zweiten Brief 20 Tage vor der Abreise in die Schweiz erhalten zu haben, dass der Sohn D._______ ausserdem angegeben habe, sie hätten auf dem Polizeiposten mit dem Postenchef gesprochen, während sein Vater kategorisch verneint habe, dass der Polizeichef mit ihnen g esprochen habe, dass es dem Beschwerdeführer somit nicht gelinge, die Vermutung fe h- lender Verfolgung zu widerlegen, weshalb das BFM auf das Asylgesuch nicht eintrete, dass die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 25. September 2012 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht durch ihre Recht s- vertreterin Beschwerde erheben und beantragen liessen, es sei auf das Asylgesuch vom 24. Juni 2012 einzutreten, es sei die Unzumutbarkeit und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und in der Folge für den Beschwerdeführer und seinen Sohn die vorl äufige Aufnah- me in der Schweiz anzuordnen, dass sie in verfahrensmässiger Hinsicht darum ersuchten, das Dossier sei zusammen mit demjenigen des Sohnes bzw. Bruders D._______ zu behandeln und es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, dass die vorinstanzlichen Akten am 27. September 2012 beim Bunde s- verwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), D-5020/2012 Seite 4 und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass die Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgeno m- men haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren A ufhebung beziehungsweise Än- derung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten i st (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über - prüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein - stanz grundsät zlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116), dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mat e- riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht die sbezüglich volle Kognition zukommt, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufg e-D-5020/2012 Seite 5 zeigt, um e ine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrifte n- wechsel verzichtet wurde, dass auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten nach Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG (sogenannte Safe -Country-Regelung) nicht eingetreten wird, ausser es gebe Hinweise auf Verfolgung (Art. 34 Abs. 1 AsylG), dass der Bundesrat mit Beschluss vom 6. März 2009 (in Kraft seit dem 1. April 2009) Serbien zum "safe country" (im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. a AsylG) erklärt hat, in welchem nach seinen Feststellungen Sicher - heit vor Verfolgung besteht, dass bei dieser Sachlage die Grundvoraussetzung für einen Nichteintr e- tensentscheid in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 AsylG erfüllt ist, dass somit auf das Gesuch der Beschwerdeführer nicht einzutreten ist, es sei denn, ihren Vorbringen wären Hinweise auf Verfolgung zu entnehmen, da die fehlende Verfolgung lediglich vermutet wird und diese Vermu tung widerlegt werden kann, dass im Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 AsylG derselbe weite Ver- folgungsbegriff wie in Art. 18, Art. 33 Abs. 3 Bst. b und Art. 35 AsylG zur Anwendung gelangt, der nicht bloss ernsthafte Nachteile nach Art. 3 AsylG, sondern auch die von Menschenhand verursachten Wegwe i- sungshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländ e- rinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) umfasst, dass ausserdem ein im Verg leich zum – bereits erleichterten – Beweis- mass des Glaubhaftmachens nochmals reduzierter Massstab anzuwe n- den ist und auch bei Asylsuchenden aus einem verfolgungssicheren Staat die Flüchtlingseigenschaft einlässlich geprüft werden muss, sobald sich aus den Akten Hinweise auf Verfolgung (im soeben erläuterten Sinn) e r- geben, deren Unglaubhaftigkeit nicht schon auf den ersten Blick erkannt werden kann (vgl. BVGE 2011/8 E. 4.2 S. 108 f., EMARK 2005 Nr. 2 E. 4.3 S. 16 f., EMARK 2004 Nr. 35 E. 4.3 S. 247, EMARK 2 004 Nr. 5 E. 4c.aa S. 35 f.), D-5020/2012 Seite 6 dass das BFM sich zur Begründung seines Nichteintretensentscheids auf seiner Ansicht nach in den Aussagen des Beschwerdeführers und seines Sohnes D._______ (Beschwerdeverfahren D -5021/2012) liegende W i- dersprüche beruft, dass in der Beschwerde geltend gemacht wird, die Söhne des Beschwe r- deführers hätten glaubhaft erzählt, dass sie den ersten Drohbrief vor ihrer Ausreise nach Schweden zerstört und ihrem Vater nichts davon gesagt hätten, dass sie ihrem Vater vom Geschehenen hätte n erzählen müssen, als sie nach ihrer Rückkehr den zweiten Drohbrief vorgefunden hätten, dass es verständlich sei, dass der Sohn D._______ ausgesagt habe, sie hätten auf dem Polizeiposten mit dem Polizeichef gesprochen, weil sie wahrscheinlich schon mit ei nem Vorgesetzten gesprochen hätten, wobei der Beschwerdeführer gewusst habe, dass die Person nicht der eigentl i- che Polizeichef gewesen sei, dass sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt, dass der G e- suchsteller mit Aussagen Dritter, die seinen ei genen Aussagen wide r- sprechen, vorgängig zu konfrontieren ist, um allfällige Erklärungen vo r- bringen und Missverständnisse beheben zu können (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 6.1 S. 263, EMARK 1994 Nr. 14 E. 5.b S. 120 f.), dass der Versuch, durch derartige Nachf ragen und Hinweise auf best e- hende Widersprüche zu einer Klärung der Ungereimtheiten zu gelangen, einen Teil der Sachverhaltserhebung darstellt und erst anschliessend im Rahmen der Beweiswürdigung geprüft werden kann, ob die diesbezügl i- chen Stellungnahmen der asylsuchenden Person die Ungereimtheiten in plausibler Weise zu erklären und beseitigen vermögen, dass das BFM dem Beschwerdeführer weder im Rahmen der Anhörung noch sonst Gelegenheit gab, sich zu den seiner Ansicht nach zu den Aussagen seines Sohnes D._______ widersprüchlichen Angaben zu äus- sern, dass damit der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt wurde, D-5020/2012 Seite 7 dass der Sachverhalt daher nicht hinreichend erstellt ist und eine Beurte i- lung, ob nur Verfolgungshinweise geltend gemacht werden, die bereits auf den ersten Blick unglaubhaft sind, nicht möglich ist, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, eine Verle t- zung des rechtlichen Gehörs deshalb grundsätzlich – das heisst ung e- achtet der materiellen Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin e r- gangenen Entscheides führt (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f., BVGE 2008/14 E. 4.1 S. 185, BVGE 2007/30 E. 8.2 S. 371, BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332), dass die Heilung von Gehörsverletzungen aus prozessökonomischen Gründen auf Beschwerdeebene nur möglich ist, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie die fest- gestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676 f.), dass im vorliegenden Fall die Verletzung des rec htlichen Gehörs als schwerwiegender Mangel zu erachten ist, weil das BFM auf das Asylg e- such nicht eingetreten ist, ohne den Sachverhalt in den entscheidwesen t- lichen Punkten vollständig abzuklären, und ihm aufgrund der gefestigten Praxis bekannt sein musste, dass der Beschwerdeführer mit den gemäss seiner Ansicht nach abweichenden Aussagen seines Sohnes D._______ hätte konfrontiert werden müssen, dass es vor diesem Hintergrund nicht Aufgabe des Bundesverwaltung s- gerichts ist, Versäumnisse des BFM auf Beschwer deebene zu beheben und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorgfältigen Verfahrensfüh- rung zu entbinden, zumal de n Beschwerdeführern durch ein solches Vor- gehen eine Instanz verloren ginge, dass eine Heilung der festgestellten Mängel in der angefochtene n Verfü- gung aus prozessökonomischen Gründen somit nicht in Betracht fällt, dass die Beschwerde daher gutzuheissen ist, soweit implizit die Aufh e- bung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, dass die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, D-5020/2012 Seite 8 dass es sich bei dieser Sachlage erübrigt, auf die übrigen Ausführungen in der Beschwerdeschrift näher einzugehen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gegenstandslos wird, dass den Beschwerdeführern als obsiegende Parteien Anspruch auf En t- schädigung für die ihm durch das Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten haben (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass seitens der Rechtsvertretung keine Kostennote eingereicht wurde (Art. 14 Abs.1 VGKE), weshalb die Parteientschädigung (Art. 8 ff. VGKE) aufgrund der Akten festzusetzen und auf insgesamt Fr. 200.– (inkl. Ausla- gen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist (Art. 14 Abs. 2 und Art. 10 Abs. 2 VGKE), dass das BFM anzuweisen ist, den Beschwerdeführern diesen Betrag als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-5020/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 17. September 2012 wird aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurüc k- gewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 200.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Christoph Basler Versand: