B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4678/2016 U r t e i l v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richter Markus König, Richterin Daniela Brüschweiler, Gerichtsschreiberin Anna Wildt. Parteien A._______, geboren am (…), China (Volksrepublik), vertreten durch MLaw Vanessa Koenig, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 6. Juli 2016 / N (…). D-4678/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 lehnte das damalige Bundesamt für Migration (BFM) das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und ordnete den Vollzug ihrer Wegweisung aus der Schweiz an. Die gegen diese Ver- fügung erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015 abgewiesen. B. Mit Eingabe vom 23. Juni 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin um Wie- dererwägung der Verfügung vom 5. Dezember 2014, mit der Begründung, sie habe am (…) eine Tochter zur Welt gebracht, beim Vater des Kindes handle es sich gemäss dem Gutachten zur Abstammungsuntersuchung um B._______, einen in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Flüchtling. Aufgrund dieses veränderten Sachverhaltes beantragte sie die Zuerken- nung der Flüchtlingseigenschaft für sich und ihre Tochter im Rahmen des Familienasyls gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), eventualiter die vorläufige Aufnahme. C. In seiner Verfügung vom 6. Juli 2016 wies das SEM das Gesuch der Be- schwerdeführerin auf Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners ab. Sie habe diesen erst in der Schweiz kennengelernt, das Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG setze aber ein Zusammenleben bereits vor der Flucht voraus. Mit Entscheid vom gleichen Tag wurde die Tochter in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einbezogen und ihre vorläufige Auf- nahme angeordnet. Bei dieser Ausgangslage stellte das SEM weiter fest, habe sich die Sachlage für die Beschwerdeführerin insoweit wesentlich verändert, als dass auch sie, aufgrund der Bestimmungen betreffend die Einheit der Familie, vorläufig aufzunehmen sei. D. Am 4. September 2014 ersuchte das zuständige Zivilstandsamt um Akten- einsicht zwecks Durchführung des Ehevorbereitungsverfahrens. E. Am 29. Juli 2016 erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertrete- rin (Vollmacht vom 23. Juni 2016) Beschwerde und beantragte die Rück- weisung des Entscheids an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, eventualiter beantragte sie die Aufhebung der Ziff. 1 der Verfügung und den Einbezug D-4678/2016 Seite 3 in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners und die Feststellung der Unzu- lässigkeit des Vollzugs ihrer Wegweisung. In prozessualer Hinsicht bean- tragte sie die unentgeltliche Prozessführung. Zur Begründung wurde vor- gebracht, die Beschwerdeführerin lebe in einer engen Beziehung zu ihrem Partner und die Vorinstanz habe versäumt, dieses Familienleben zu prü- fen, was einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichkomme. F. In ihrer Zwischenverfügung vom 12. August 2016 hiess die Instruktions- richterin das Gesuch um unentgeltliche Prozes sführung unter der Bedin- gung des Nachreichens einer Sozialhilfebestätigung gut. Die Bestätigung traf am 23. August 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein. G. Am 24. August 2016 wurde das SEM zur Stellungnahme eingeladen. H. In seiner Stellungnahme vom 29. August 2016 entgegnete das SEM, man habe sehr wohl begründet, weshalb die Beschwerdeführerin nicht in die Flüchtlingseigenschaft des Partners einbezogen werden könne. Darüber hinaus könne die Tochter ihre derivativ erhaltene Flüchtlingseigenschaft nicht weitergeben. Am Entscheid sei festzuhalten. I. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2017 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz unter Hinweis auf das Koordinationsurteil D -3175/2016 vom 17. August 2017 zu einer erneuten Vernehmlassung ein. J. In der Stellungnahme vom 10. Oktober 2017 hielt das SEM an seinem Ent- scheid fest und vertrat den Standpunkt, vorliegend sei die Herkunft der Be- schwerdeführerin umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht habe in sei- nem Grundsatzurteil BVGE 2014/2012 festgehalten, dass bei Personen ti- betischer Ethnie, welche ihre wahre Herkunft verschleierten oder verheim- lichten, vermutungsweise davon auszugehen sei, dass keine flüchtlings - oder wegweisungsbeachtlichen Gründe gegen eine Rückkehr an ihren bis- herigen Aufenthaltsort bestünden. Da die Staatsangehörigkeit oder ein all- fälliger Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin nic ht bekannt seien, könne das SEM nicht prüfen, ob sie mit ihrer Familie an den bisherigen Aufenthaltsort zurückkehren könne. Die Verunmöglichung dieser Prüfung D-4678/2016 Seite 4 sei den Falschangaben der Beschwerdeführerin geschuldet. Es könne da- her nicht zu ihren Gunsten da von ausgegangen werden, dass keine be- sonderen Umstände vorlägen, welche ihrem Einbezug in die Flüchtlingsei- genschaft ihres Partners entgegen stehen könnten . Es stehe der Be- schwerdeführerin selbstverständlich offen, ihre Herkunft in überprüfbarer Weise offenzulegen und gegebenenfalls erneut um den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehemannes zu ersuchen. Das SEM halte an der angefochtenen Verfügung insofern fest, als es das Dispositiv betreffe. Hinsichtlich der Begründung (Motivsubstitution) beantra ge es, der Be- schwerdeführerin entsprechend Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. K. Am 2. November 2017 liess die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsver- treterin entgegnen, das SEM sei im Asylentscheid davon ausgegangen, sie sei tibetischer Ethnie, jedoch in einer exiltibetischen Gemeinschaft aus- serhalb der VR China sozialisiert worden. Gemäss Praxis der vormaligen Asylrekurskommission könne die Tatsache, dass in die Flüchtlingseigen- schaft einzubeziehende Personen eine andere Staatsangehörigkeit besäs- sen als der Flüchtling, einen besonderen Umstand im Sinne des Art. 51 Abs. 1 AsylG darstellen. Bei der Beurteilung dieser Frage seien die Krite- rien der Drittstaatsklausel beachtlich, insbesondere die betreffend Zuläs- sigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit eines W egweisungsvollzugs. Ver- gleichend sei auch die „Reneja“ -Praxis des Bundesgerichts heranzuzie- hen. Vorliegend sei gar nicht abschliessend geklärt, ob es sich bei der Be- schwerdeführerin und ihrem Lebenspartner überhaupt um ein gemischtna- tionales Paar handle. D ie Beschwerdeführerin bleibt dabei, chinesische Staatsangehörige zu sein. Betreffend eine mögliche Wegweisung der Fa- milie nach Indien oder Nepal, führt die Rechtsvertreterin des Weiteren mit Hinweisen auf die Situation für ethnische Tibeter in beiden Lände rn aus, dass es der Familie kaum möglich sein dürfte, sich dort einzugliedern, da beide Länder sich gegenüber Angehörigen der tibetischen Ethnie restriktiv verhalten würden. Deshalb sei die Rückkehr der Beschwerdeführerin als unzumutbar zu erachten. Dies gelte aber umso mehr für ihren Lebens- partner und das gemeinsame Kind, denen beiden die Flüchtlingseigen- schaft zugesprochen worden sei , und die über keine Anknüpfungspunkte in einem der in Frage kommenden Drittstaaten verfügten. Da die Situation bereits für in Indien oder Nepal sozialisierte Tibeter schwierig sei, könne davon ausgegangen werden, dass sie für Tibeter mit Herkunft aus der VR China noch schwerer sein dürfte. Zudem sei die In tegration des Lebens- partners in der Schweiz zu berücksichtigen, der bereits seit 2011 als Flücht- ling in der Schweiz lebe und im Sommer 2018 eine Ausbildung abschliesse. D-4678/2016 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht habe in D-3175/2017 festgehalten, die Vo- raussetzung einer vorbestandenen Familiengemeinschaft entspreche nicht der ratio legis des Art. 51 Abs. 1 AsylG (E. 4.4.1), vielmehr gebiete die ratio legis, dass Flüchtlingsfamilien einen einheitlichen Status erhalten sollten, ungeachtet ihres Vorbestehens oder ihrer Gründung in der Schweiz. Die Argumentation der Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 6. Juli 2016 sei dem- nach nicht länger aufrechtzu erhalten. Es sei zudem widersprüchlich und stossend, wenn die Vorinstanz im Entscheid vom 6. Juli 2016 die vorläufige Aufnahme der Beschwerdeführerin wegen Unzumutbarkeit angeordnet habe [sic] und nun im Nachhinein auf diesen Entscheid zurückkommen wolle und vorbringe, es sei unklar, ob sich die Familie andernorts nieder- lassen könne. Dieses Argument hätte sie bereits im Zeitpunkt der Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs vorbringen können, habe aber aus gutem Grund darauf verzichtet. L. Am (…) wurde die zweite Tochter des Paares, C._______, geboren. Das SEM teilte der Beschwerdeführerin am 28. August 2018 mit, dass die Ver- fügung vom 6. Juli 2016 auch für ihre Tochter gelte. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sach gebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die D-4678/2016 Seite 6 angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Im vorliegenden Fall wurde mit der Beschwerdeschrift vorgebracht, der An- spruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden. Wie die nachfolgenden Erwägungen ergeben, ist allerdings ohnehin auf die Aufhebung der vor - instanzlichen Verfügung zu schliessen, und angesichts der damit verbun- denen Gutheissung der Beschwerde erübrigt es sich, die geltend g e- machte Gehörsverletzung zu beurteilen. 4. 4.1 Das SEM ist zu Recht in der ergänzenden Vernehmlassung vom 10. Oktober 2017 von der Auffassung abgerückt, die Anerkennung der Be- schwerdeführerin als Flüchtling und die Asylgewährung gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG bleibe ausgeschlossen, weil die Familiengemeinschaft erst in der Schweiz begründet und somit auch nicht durch die Flucht getrennt wurde. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Urteil D -3175/2016 vom 17. August 2017 fest, dass diesbezüglich bisher keine k ohärente Recht- sprechung bestanden habe. Im Rahmen einer eingehenden Auslegung von Art. 51 Abs. 1 AsylG führte das Gericht aus, es lasse sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung nicht ableiten, dass deren Anwendung auf Fälle zu be- schränken sei, in denen die Familiengemeinschaft durch die Flucht ge- trennt wurde. Zudem zeige auch die Entstehungsgeschichte von Art. 51 Abs. 1 AsylG, dass dies nicht der ratio legis entspreche. Unter dem Vorbe- halt von besonderen Umständen sei folglich den sich in der Schweiz auf- haltenden Angehörigen eines Flüchtlings gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG die Flüchtlingseigenschaft auch dann zuzuerkennen, wenn vor deren Ein- reise in die Schweiz keine Familiengemeinschaft bestanden habe, die durch die Flucht getrennt worden sei (Urteil des BVGer D-3175/2016 vom 17. August 2017, E. 3 und 4). D-4678/2016 Seite 7 4.2 Die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 51 Abs. 1 AsylG auf Konku- binatspaare ist unbestritten und im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Auffassung des SEM, die Beschwer- deführerin sei nicht in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners einzube- ziehen, da besondere Umstände im Sinn von Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliegen würden, zutreffend ist. 4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin mit dem an- erkannten Flüchtling B._______ und ihren gemeinsamen Kindern – wobei das ältere in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters einbezogen wurde und das jüngere nicht – zusammenlebt. Im Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015 hielt das Bundesverwaltungsgericht unter Bezug auf die in BVGE 2014/12 entwickelte Rechtsprechung fest, die Beschwerdeführerin habe ihre Her- kunft verheimlicht, weshalb davon auszugehen sei, dass sie an ihren bis- herigen Aufenthaltsort zurückkehren könne. Da es als Angehörige der tibe- tischen Ethnie möglich sei , dass s ie die chinesische Staatsangehörigkeit besitze, sei aufgrund der drohenden Verletzung des Refoulementverbots der Wegweisungsvollzug nach China ausgeschlossen (vgl. BVGE 2014/12 E. 5.11). Im Zentralen Migrationsinformationssystem (ZEMIS) wurde die chinesische Staatsangehörigkeit der Beschwerdeführerin eingetragen. Aufgrund der bereits entschiedenen Sache besteht kein Grund, davon aus- zugehen, dass die Beschwerdeführerin nun die chinesische Staatsange- hörigkeit vermutungsweise doch nicht besitzen könne. Daher ist hier auch nicht ohne Weiteres anzunehmen, dass es sich vorliegend um den Anwen- dungsfall eines gemischt-nationalen Konkubinatspaares handelt. Darüber hinaus überzeugt die vom SEM erwogene Anwendung von Art. 51 Abs. 1 AsylG im Analogieschluss zu BVGE 2014/12 nicht ohne Weiteres. Gemäss EMARK 1997 Nr. 22 E. 4 geht es bei der Prüfung im Falle einer gemischt- nationalen Familie darum, ob es der Familie an sich zumutbar und möglich wäre, statt in der Schweiz auch in einem anderen Land zu leben. Da im vorliegenden Fall ohnehin nicht beantragt wurde, revisionsweise auf die im Urteil D-86/2015 vom 5. März 2015 und im ZEMIS festgehaltene Vermu- tung der möglichen chinesischen Staatsangehörigkeit der Beschwerdefüh- rerin zurückzukommen, erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu. 4.4 Nach dem Gesagten liegen überwiegende Gründe vor, von der chine- sischen Staatsangehörigkeit dieser Familie auszugehen, wobei es ihnen verunmöglicht ist, ein gemeinsames Leben im Heimatstaat zu führen, da zumindest der als Flüchtling anerkannte Konkubinatspartner der Be- schwerdeführerin befürchten muss, dort verfolgt zu werden. Die Familie D-4678/2016 Seite 8 kann deshalb nur in der Schweiz zusammenleben. Die Beschwerdeführe- rin ist folglich in die Flüchtlingseigenschaft ihres Partners ei nzubeziehen. Der Vernehmlassungsantrag auf Beschwerdeabweisung unter Motivsub- stitution dringt nicht durch, auf die übrigen Beschwerdeanträge ist nicht mehr weiter einzugehen. 4.5 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfü- gung vom 6. Juli 2016 aufzuheben. Das SEM ist anzuweisen, die Be- schwerdeführerin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG als Flüchtling anzuer- kennen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2) eine durch das SEM auszurichtende Ent- schädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzu- sprechen. Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen wird verzichtet, da sich der Gesamtaufwand abschätzen lässt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Bet racht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist der Beschwerdefüh- rerin zu Lasten des SEM eine pauschale Parteie ntschädigung von insge- samt Fr. 1‘000.– (inkl. Auslagen) zuzusprechen (Dispositiv nächste Seite) D-4678/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 6. Juli 2016 wird aufgehoben. Die Vorinstanz wird an- gewiesen, die Beschwerdeführerin in die Flüchtlingseigenschaft von B._______ einzubeziehen und ihre vorläufige Aufnahme als Flüchtling an- zuordnen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Anna Wildt Versand: