2/2 Staatsorganisation PVG 2013 35 Staatsorganisation 2 Organisaziun statala Organizzazione dello Stato Verfassungsbeschwerde. Abstrakte Normenkontrolle. Anstel- lung pflegender Angehöriger gemäss Art. 26 VOzKPG. Delega- tion von Rechtsetzungskompetenzen. – Voraussetzungen für eine Gesetzesdelegation gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung (E. 2a). – Die Kantonsverfassung schliesst eine Gesetzesdelegation nicht aus (E. 2b). – Der von der Regierung als Delegationsnorm genannte Art. 31f lit. a KPG ist durch die Weitläufigkeit des Begriffs «Strukturqualität» unpräzise und entspricht deshalb kaum den Anforderungen, welche an eine Gesetzesdelega- tion zu stellen sind (E. 2c, d). – Für die Normierung der angefochtenen Verordnungs- bestimmung in einem formellen Gesetz sprechen der durch die Norm entstehende faktische Zwang zur Kontrahierung sowie die Qualifikation der Norm als schweizweit neu und damit unüblich (E. 2e). Ricorso costituzionale. Controllo normativo astrat o. Assun- zione di congiunti ai sensi dell’art. 26 OLCuA. Delega di com- petenze normative. – Presupposti per una delega normativa giusta la prassi delTri- bunale federale (cons. 2a). – La Costituzione cantonale non esclude una delega norma- tiva (cons. 2b). – La disposizione di cui all’art. 31f let . a LCuA definita dal Go- verno come una norma di delegazione è – visto l’impiego del termine ampio di «qualità della strut ura» – imprecisa e non adempie perciò i presupposti che vanno soddisfat i da una delega di competenze normative (cons. 2c, d). – Per esigere che l’impugnata disposizione dell’ordinanza sia inclusa in una legge formale depongono anche l’obbligo di contrat o che la stessa di fat o impone come pure la quali- fica della norma come novità a livello svizzero e quindi il suo carat ere insolito (cons. 2e). Erwägungen: 22/2 Staatsorganisation PVG 2013 36 2. a) Die Beschwerdeführer rügen zunächst eine Ver- letzung der verfassungsmässigen Kompetenzzuweisung. Dabei geht es um die Frage der Zulässigkeit von Rechtsetzungskompe- tenzen an die Exekutive. Vorliegend liegt unbestrittenermassen eine unselbststän- dige Regierungsverordnung vor. Die Delegation von Rechtsetzungskompetenzen an die Exekutive stellt eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewal- tenteilung und eine Einschränkung der demokratischen Rechte dar. Lehre und Praxis anerkennen die grundsätzliche Zulässigkeit der Gesetzesdelegation an die Exekutive, legen aber Wert darauf, Grenzen zu ziehen, welche eine Aushöhlung der gewaltenteiligen und demokratischen Verfassungsordnung verhindern sollen (Hä- felin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, N 406). Die Delegation ist einTeilaspekt des Legalitätsprinzips, welches besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ er- lassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demo- kratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zustän- digkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit des staat- lichen Handelns. Das Legalitätsprinzip gilt für das ganze Verwal- tungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (zum Ganzen BGE 123 I 1 E. 2b S. 3 f., mit Hinweisen auf die Lehre und Rechtsprechung; neustens ISABELLE HÄNER , Die Einwilligung der be- troffenen Person als Surrogat der gesetzlichen Grundlage bei indi- viduell-konkreten Staatshandlungen, in: ZBl 103/2002 S. 57). Es ist in Art. 5 Abs. 1 BV als verfassungsmässiger Grundsatz niederge- legt (vgl. BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; René Rhinow, Die Bundesver- fassung 2000, Basel 2000, S. 36 und 172). Seine Verletzung kann im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gewaltentrennung geltend gemacht werden. Eine derartige Rüge ist mit freier Kogni- tion zu prüfen (BGE 127 I 60 E. 3a S. 67; BGE 121 I 22 E. 3 S. 25). Bundesverfassungsrechtlich ist die Delegation von an sich dem Gesetzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ zulässig, wenn sie in einem for- mellen Gesetz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht aus- geschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (BGE 128 I 1 3 E. 3c S. 121 f. m. H. a. BGE 1 8 Ia 245 E. 3b S. 247 f.2/2 Staatsorganisation PVG 2013 37 und 305 E. 2b S. 310 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist somit die Gesetzesdelegation nur – aber immerhin – zulässig, wenn fol- gende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: (1) Kein Ausschluss der Delegationsnorm durch die Verfassung, (2) die Delegations- norm muss im Gesetz enthalten sein, (3) die Delegation muss sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken und (4) die Grundzüge der delegierten Materie, d. h. die wichtigen Regelungen, müssen in einem Gesetz umschrieben sein. b) Vor diesem Hintergrund stellt sich zunächst die Frage, ob das kantonale Recht die Gesetzesdelegation überhaupt zulässt. Das Bundesgericht hat in BGE 128 I 1 3 E. 3d S. 122 festgestellt, dass die Graubündner Kantonsverfassung die Gesetzesdelegation nicht verbietet (vgl. FRANK SCHULER , Das Referendum in Graubün- den, Diss. Genf 1999, S. 352 ff., mit Hinweisen; WOLF SEILER , Das Gesetz nach bündnerischem Recht, in: Andreas Auer/Walter Kälin, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, 1991, S. 170; ders., Die Or- gane der Rechtssetzung im Kanton Graubünden, Diss. Zürich 1938, S. 97 ff.; CLAUDIO RIESEN , Rechtliche Grundlagen für kantonale Staatsaufgaben, in: Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspre- chung in Graubünden [ZGRG] 1989 S. 1 4 ff., S. 120 ff.; ders., Die Kontrolle der Verwaltung und der Justiz durch den Bündner Gros- sen Rat, Diss. Zürich 1985, S. 6; kritisch SILVIO CURSCHELLAS , Die Durchführung der Gewaltenteilung im bündnerischen Verfas- sungsrecht, Diss. Zürich 1952, S. 124 ff.). Eine Gesetzesdelegation ist somit möglich, weshalb in der Folge die weiteren Voraus- setzungen zu prüfen sind. c) Die Parteien sind sich im Weiteren uneins, ob das kanto- nale Krankenpflegegesetz für den umstrittenen Art. 26 VOzKPG überhaupt eine Delegationsnorm enthält. Während die Beschwerdeführer eine solche Delegations- norm vermissen, verweist die Regierung im Wesentlichen auf Art. 31f lit. a KPG, welcher sie ermächtige, auf Verordnungsstufe die von den Spitex-Diensten zu erfüllenden Anforderungen an die Strukturqualität festzulegen. Werden «die Leistungen nicht ge- mäss den von der Regierung vorgegebenen Anforderungen an die Strukturqualität erbracht...», so können die Kantonsbeiträge um 5 – 30 % gekürzt werden. Dies sei eine valable Delegationsnorm des Gesetzgebers an die Regierung, um die u. a. von den Spitex- Diensten zu erfüllenden Anforderungen an die Strukturqualität festzulegen. Die getroffene Lösung weise denn auch Vorteile auf aus der Sicht der pflegebedürftigen Person, deren Angehörigen2/2 Staatsorganisation PVG 2013 38 und auch des Kantons. Im vorliegenden Fall entstehen zunächst systematische Bedenken bei dem von der Regierung als Delegationsnorm gel- tend gemachten Art. 31f lit. a KPG. Dieser trägt nämlich die Mar- ginalie «Beitragskürzungen» und listet in lit. a bis lit. g Tatbe- stände auf, bei welchen die Beiträge des Kantons um 5 bis 30 Prozent gekürzt werden können, wenn diese erfüllt sind. Der von der Regierung geltend gemachte Art. 31 f lit. a KPG erlaubt eine solche Kürzung, wenn «die Leistungen nicht gemäss den von der Regierung vorgegebenen Anforderungen an die Strukturqualität erbracht werden». Er erscheint in diesem Zusammenhang somit eher als eine Sanktionsnorm und nicht als eine Delegationsnorm. Des Weiteren lässt Art. 31f lit. a KPG auch die Erscheinungsform einer üblichen Delegationsnorm vermissen: In einer solchen wäre etwa ein Wortlaut zu erwarten, wonach die Regierung explizit er- mächtigt wird, Anforderungen an die Strukturqualität vorzuge- ben. Eine solche klare Kompetenz ist aber weder Art. 31f KPG noch anderswo im heute geltenden Krankenpflegegesetz zu ent- nehmen, auch nicht den von der Regierung zusätzlich aufgezähl- ten Fundstellen von Art. 18f Abs. 1 lit. a, Art. 21g lit. a und Art. 31k lit. a KPG. d) Weiter muss sich die Delegation auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränken. Die Beschwerdefüh- rer sind der Meinung, dass auch dieses Kriterium nicht erfüllt ist. Nach Ansicht der Regierung ist demgegenüber die delegierte Ma- terie hinlänglich umschrieben; so werde mit den Anforderungen an die Strukturqualität definiert, welche Strukturen vorhanden sein müssen, damit die Leistungen in der angestrebten Qualität erbracht werden können. Die entsprechenden Strukturen und da- mit die Strukturqualität umfasse die personelle, räumliche, appa- rativ-technische, organisatorische und finanzielle Ausstattung der Leistungserbringer; unter die personelle Ausstattung würde u. a. die Anzahl und die Qualifikation der Mitarbeitenden im Hinblick auf die angebotene Leistung sowie deren Fort- und Weiterbildung fallen. Wenn im Rahmen der Delegationsnorm ein Fachbegriff zwecks Verdeutlichung des zu delegierenden Bereichs zur Anwen- dung kommt, wird grundsätzlich der gesamte Bereich von der De- legationsnorm umfasst, solange damit das Regelungsgebiet ge- nau umschrieben und somit begrenzt bleibt. Die Zulässigkeit hängt mithin von der Genauigkeit des Fachbegriffs ab. Beim Be- griff Strukturqualität handelt es sich um einen Fachbegriff aus dem2/2 Staatsorganisation PVG 2013 39 Pflegebereich. Der Begriff wird indes unterschiedlich definiert. Die Regierung versteht unter Strukturqualität die Pflicht der Kranken- haus- bzw. Heimträger oder der Pflegedienste, in allen Bereichen der Einrichtung für den ordnungsgemässen Betriebsablauf zu sor- gen und einen entsprechenden Rahmen zu schaffen, welcher ei- nen patientenorientieren Standard der Leistung sicherstellt. Das Online-Lexikon Wikipedia unterteilt den Begriff Strukturqualität in seiner Abteilung «PflegeWiki» in eine interne und eine externe Strukturqualität; in Bezug auf die Krankenhaus- bzw. Heimträger oder die Pflegedienste steht die interne Strukturqualität u. a. für die Pflicht, in allen Bereichen der Einrichtung für den ordnungs- gemässen Betriebsablauf zu sorgen und einen entsprechenden Rahmen zu schaffen, welcher einen patientenorientierten Stan- dard der Leistung sicherstellt; ihm obliegt die Gesamtverantwor- tung der Qualität und er hat hier Überwachungs- und Organisati- onspflichten (vgl. http://www.pflegewiki.de/wiki/Strukturqualität; Seite zuletzt besucht am 13. November 2013). Die Online-Zeit- schrift «PQSD» (Altenpflegemagazin im Internet) definiert in ihrem Lexikon den Begriff Strukturqualität wie folgt: Die Strukturqualität ist gekennzeichnet durch bauliche, technische und personelle Rah- menbedingungen. Darunter fällt u. a. der Typ des Trägers (privat oder kirchlich), der Personalschlüssel, das Pflegeleitbild, die Hier- archie- und Kommunikationsstufen und die Massnahmen zur Fort- und Weiterbildung der Mitarbeiter (http://www.pqsg.de/seiten/le- xikon/lexikon-strukturqualität.html; Seite zuletzt besucht am 3. Dezember 2013). Schliesslich definiert die «Deutsche Ärztezei- tung» die Strukturqualität in ihrem QM-ABC wie folgt: Strukturqualität beschreibt neben der Prozess- und Ergebnisqualität einen wesentlichen Qualitätsaspekt der me- dizinischen Versorgung. Strukturqualität beschreibt den Grad, in dem die strukturellen Merkmale geeignet sind, die mit der Praxis- tätigkeit verbundenen Aufgaben zu erfüllen (http://www.aerztezei- tung.de/praxis_wirtschaft/praxisfuehrung/article/526568/struktur- qualitaet.html; Seite zuletzt besucht am 3. Dezember 2013). Neben der Weitläufigkeit der Definition des Begriffs «Strukturqualität», was seiner Genauigkeit von Beginn weg abträglich ist, fällt ins Auge, dass es erhebliche Unterschiede gibt. Unterschiedliche De- finitionen führen aber dazu, dass der Begriff unscharf und somit ungenau bleibt. Der von der Regierung als Delegationsnorm ge- nannte Art. 31f lit. a KPG ist deshalb durch die soeben dargelegte Weitläufigkeit des Begriffs «Strukturqualität» unpräzise und ent- spricht deshalb kaum den Anforderungen, welche an eine Geset-2/2 Staatsorganisation PVG 2013 40 zesdelegation zu stellen sind. Zudem ist auch nirgends ersichtlich, dass dieser Fachbegriff die Regelungsmaterie einer Kontrahie- rungspflicht umfasst. e) Bezüglich der Anforderungen an das Gesetz, welches die Grundzüge der delegierten Materie enthalten muss, argumen- tieren die Beschwerdeführer, dass Art. 26 VOzKPG eine im Ver- gleich zum Gesetz zusätzliche Pflicht enthalte, soweit pflegende Angehörige unter bestimmten Voraussetzungen durch die Diens- te der häuslichen Pflege und Betreuung anzustellen seien. Dem hält die Regierung entgegen, dass die Vorgabe der Anstellung pflegender Angehöriger den Anforderungen an die Strukturqua- lität zuzuordnen ist, wofür die Regierung aber Kraft Art. 31f lit. a KPG ausdrücklich ermächtigt sei. Ein Zwang zur Anstellung be- stehe zudem nicht, bestehe doch Wahlfreiheit zwischen der An- stellung pflegender Angehöriger bei voller Entschädigung und voller Wirtschafts- und Vertragsfreiheit bei eingeschränkter Entschädigung; entsprechend halte sich Art. 26 VOzKPG an den Re- gelungsrahmen von Vollziehungsverordnungen und stelle entge- gen der Beurteilung der Beschwerdeführer keine unselbstständige gesetzesvertretende Verordnung dar. Gemäss Lehre und Praxis kann nicht ein für alle Mal ge- sagt werden, welche Regelungen so bedeutend sind, dass sie im formellen Gesetz enthalten sein müssen und wie detailliert die ge- setzliche Normierung sein muss. Massgebend sind die Umstände im Einzelfall. Allgemein gelten eher strenge Anforderungen, wo es um eine Einschränkung von Grundrechten oder um die Schaffung von öffentlich-rechtlichen Pflichten geht, wobei die Natur und die Schwere des Eingriffs bzw. der Verpflichtung mitzuberücksichtigen sind (BGE 123 I 221 E. 4a S. 226). Auch für wichtige politische Ent- scheide ist ein formelles Gesetz erforderlich (BGE 125 I 173 E. 4a S. 176; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256). Wegleitend kann eine verbrei- tete, seit Langem bestehende und auch in anderen Kantonen gän- gige Rechtswirklichkeit sein; eine Regelung auf Verordnungsstufe ist eher zulässig, wenn sie dem allgemein üblichen Standard ent- spricht. Für bisher unübliche Regelungen ist demgegenüber ein formelles Gesetz erforderlich (vgl. BGE 125 I 173 E. 9e S. 181; BGE 123 I 254 E. 2b/bb S. 256; BGE 122 I 130 E. 3b/cc S. 135; ZBl 102/2001 S. 268 E. 2e, 2P.369/1998, mit weiteren Hinweisen). Festzuhalten ist zunächst, dass es sich bei der auf Verord- nungsstufe geregelten Kontrahierungspflicht um einen grundsätz- lich schweren Eingriff in die Vertragsfreiheit handelt; dies ergibt sich aus der Folge dieser Regelung, wonach die Betroffenen fak-2/2 Staatsorganisation PVG 2013 41 tisch mit jedermann einen Vertragsabschluss tätigen müssen, der die Voraussetzungen erfüllt und einen entsprechenden Antrag stellt. Die Argumentation der Regierung überzeugt nicht, wonach die Spitex-Organisationen die Wahl hätten zwischen der Inkauf- nahme einer Einschränkung der Vertrags- bzw. der Vertragsab- schlussfreiheit bei voller Entschädigung oder eben volle Freiheit kombiniert mit Leistungskürzungen, was letztlich die Spitex-Orga- nisationen nicht zwinge, pflegende Angehörige anzustellen. Fak- tisch entsteht ein solcher Zwang eben doch, zumal die Leistungs- kürzungen im Bereich von 5 – 30 % erheblich sind. Mit dem Bundesgericht geht das Verwaltungsgericht deshalb davon aus, dass eine solche Regelung eher in einem formellen Gesetz nor- miert werden müsste (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.2.2). Schliesslich fällt ins Gewicht, dass gemäss BGE 128 I 1 3 E. 3c S. 122 eine Regelung umso eher in einem formellen Gesetz ent- halten sein muss, je unüblicher die Norm ist. Die durch Art. 26 der Verordnung zum Krankenpflegegesetz vom 18. Dezember 2012 eingeführte Kontrahierungspflicht wurde bislang noch nirgends in der Schweiz eingeführt und stellte deshalb nicht nur für den Kan- ton Graubünden, sondern schweizweit eine neue und deshalb unübliche Regelung dar. Die Anforderungen des Bundesgerichts an die Rechtsetzungsdelegation sind somit auch unter diesem Aspekt nicht erfüllt. V 13 1 Urteil vom 3. Dezember 2013