Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LY110047-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. L. Stünzi Beschluss vom 4. Februar 2013 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsteller und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Vorsorgliche Massnahmen (Nutzungszuteilung Ferienhaus) Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. Dezember 2011 (FE110156) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Parteien reichten am 13. Oktober 2011 bei der Vorinstanz ein g e- meinsames Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ZGB ein (Urk. 25/1). Mit Eingabe vom 17. November 2011 stellte die Gesuchst ellerin und Berufungskläge- rin (fortan Gesuchstellerin) unter anderem nachfolgendes Begehren um Anor d- nung vorsorglicher Massnahmen betreffend die Nutzung des Ferienhauses C._____, ... in D._____ (Urk. 25/9 S. 1 f.): "1. [...] 2. Die Benutzung des Ferienhauses C._____, ... in D._____ sei nach ge- richtlichem Ermessen alternierend zur Benutzung während dem Schei- dungsverfahren zu gleichen Teilen zuzuteilen, wobei die Zeit zwischen 20.12.2011 und 10.01.2012 und jedenfalls während der Weihnachtsfei- ertage (einschl iesslich Neujahr) 2011 der Gesuchstellerin zusammen mit den Kindern zuzuteilen ist. […] " 2. Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde dem Gesuchsteller und Be- rufungsbeklagten (fortan Gesuchsteller) Fr ist bis zum 14. Dezember 2011 ange- setzt, um das Massnahmebegehren zu beantwor ten (Urk. 25/11 S. 3 f. Dispositiv- ziffer 3). 3. Mit Eingabe vom 6. Dezember 2011 stellte die Gesuchstellerin – unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 21. November 2011, mit welcher den Partei- en mitgeteilt wurde, dass vor den Gerichtsferien keine Termine mehr für eine Ver- handlung betreffend vorsorgliche Massnahmen frei seien – ein Begehren um Zu- weisung des Ferienhauses in D._____ ab dem 20. Dezember 2011 bis zum 5. Januar 2012 im Sinne einer superprovisorischen Massnahme (Urk. 25/13 S. 6). 4. Der Gesuchsteller beantragte mit Eingabe vom 14. Dezember 2011 die Abweisung des Massnahmebegehrens (Urk. 25/15). - 3 - 5. Mit Urteil vom 19. Dezember 2011 entschied die Vorinstanz wie folgt (Urk. 2 S. 6): "1. Das Begehren um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen. 2. Auf das Begehren betreffend die Anordnung von superprovisorischen Massnahmen wird nicht eingetreten. 3. (Schriftliche Mitteilung) 4. (Rechtsmittelbelehrung)" 6. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2011 erhob die Gesuchstellerin rechtzei- tig Berufung gegen das vorgenannte Urteil und stel lte folgende Anträge (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Ziffer 1 des Urteilsdispositivs vom 19. Dezember 2011 des Bezirksge- richts Meilen, Geschäfts -Nr. FE110156-G, sei hinsichtlich der Benut- zungszuteilung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ für die Zeit ab 11. Januar 2012 während der Dauer des Scheidungsverfahrens aufz u- heben. 2. Es sei das Verfahren zur Entscheidung über den Antrag zur alterni e- renden Benutzung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ zu gleichen Teilen während des Scheidungsverfahrens an die Vorinstanz zurüc k- zuweisen zur Durchführung einer Verhandlung oder zur Gelegenheit zur Stellungnahme durch die Gesuchstellerin mit einer angemessenen Frist. 3. Eventualiter, sofern keine Rückweisung erfolgt, sei die Benutzungsrege- lung der Liegenschaft C._____, ..., D._____ alternierend zu gleichen Teilen für die Zeitdauer des Scheidungsverfahrens festzulegen. 4. Eventualiter, sofern keine Rückweisung erfolgt und das Obergericht in der Sache selbst entscheidet, sei der Gesuchsteller vorgängig zu ver- pflichten detaillierte Belege über Zeitpunkt und Dauer seiner Aufent- haltsorte während des Jahres 2011 zu edieren, einschliesslich - Bestätigung der Gemeinden E._____ und D._____ über den Zei t- punkt der Anmeldung und den Status davor sowie - detaillierter Kontoauszüge aller Bankkonten und Kreditkarten des Gesuchstellers aus dem Jahre 2011 - detaillierte Auszüge des Festnetztelefons in D._____ während des Jahres 2011 - detaillierte Auszüge säm tlicher Mobiltelefone des Gesuchstellers während des Jahres 2011 - GPS Tracking Reports sämtlicher Mobiltelefone des Gesuchstellers - Auflistung der Sendeantennenanknüpfungen sämtlicher Mobiltelefo- ne des Gesuchstellers aus dem Jahre 2011 und die Gesuchstellerin dazu Stellung nehmen und weitere Belege ei n- reichen zu lassen. - 4 - 5. Das Berufungsverfahren sei zu sistieren bis das Teilwiedererwägungs- gesuch vom 21. Dezember 2011 erledigt ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers." 7. Mit Verfügung vom 3. Januar 2012 wies der Vorderrichter das von der Gesuchstellerin bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 21. Dezember 2011 gestell- te Gesuch um Teilwiedererwägung des angefochtenen Entscheids ab (Urk. 25/26+27; Urk. 25/29 = Urk. 7). Hierauf zog die Gesuchstellerin ihren Antrag auf Sistierung des Berufungsverfahrens mit Schreiben vom 11. Januar 2011 z u- rück (Urk. 6). Auf gleichentags erfolgte telefonische Nachfrage hin äusserte sich der Vorderrichter dahingehend, dass er gestützt auf A rt. 268 Abs. 1 ZPO erneut zur Verhandlung betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen in Bezug auf die Nutzung des Ferienhauses in D._____ vorladen werde (Urk. 8). In der Folge wurde das Berufungsverfahren mit Beschluss der Kammer vom 2. Februar 2012 im Einverständnis mit den Parteien sistiert (Urk. 14). 8. Mit Urteil vom 20. August 2012 wies der Vorderrichter die Liegenschaft C._____ in D._____ für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen Nutzung zu (Urk. 18 S. 65f. und S. 73 Dispositivziffer 5). 9. Mit Beschluss der Kammer vom 29. Oktober 2012 wurde die Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben. Den Parteien wurde die Möglichkeit zur Stellungnahme zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen eingeräumt (Urk. 20). Di e erfolgten Stellungnahmen wurden je der Gegenseite zur Kenntnis gebracht (Urk. 21; Urk. 23). II. 1. Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 19. Dezember 2011 das vorab angeführ- te Massnahmebegehren auf Festsetzung einer Nutzungsregelung für die Liege n- schaft der Parteien in D._____ abgewiesen (Urk. 2 S. 6 Dispositivziffer 1). Mit Ur- teil vom 20. August 2012 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO die - 5 - Zuteilung der Liegenschaft in D._____ materiell neu beurteilt. Sie hat die Liegen- schaft für d ie Dauer des Scheidungsv erfahrens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benutzung zugewiesen (Urk. 18 S. 65 und S. 73 Dispositivziffer 5). Das Urteil vom 20. August 2012 stellt somit, insoweit eine (neue) Regelung mit Bezug auf die Liegenschaft der Parteien in D._____ getroffen wurde, einen "Abänderungsent- scheid" dar. Der Entscheid ist ein vom Urteil vom 19. Dezember 2011 zu unter- scheidender, eigenständiger Entscheid, welcher, wie dies die Gesuchstellerin denn auch getan hat ( vgl. Urk. 1 S. 2 Rechtsbegehren Ziff er 2 im Verfahren LY120036), selbständig mit einem Rechtsmittel angefochten werden konnte. Mit dem Urteil vom 20. August 2012, welches mit Bezug auf Dispositivziffer 5 zw i- schenzeitlich in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Beschluss vom 29. Oktober 2012 im Verfahren LY120036, S. 11 Dispositivziffer 2) , wurde eine Regelung betreffend die Liegenschaft nur für die Zukunft getroffen respektive diese zur alleinige n Nut- zung für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Gesuchsteller zugewiesen. Eine rückwirkende Regelung für die Zeitspanne ab dem 11. Januar 2012 bis zum 20. August 2012 wurde nicht getroffen. Im vorliegenden Berufungsverfahren könnte somit nur noch über die Nutzungsregelung der Liegenschaft vom 11. J a- nuar 2012 bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheides der Vorinstanz vom 20. August 2012 entschieden werden. Dies umfasst eine Zeitspanne in der Ver- gangenheit. Es ist kein rechtlich geschütztes Interesse der Gesuchstellerin er- sichtlich und wird von dieser auch nicht geltend gemacht, dass hierüber im jetz i- gen Zeitpunkt noch zu entscheiden wäre. 2. Fällt das Rechtschutzinteresse einer Partei im Laufe des Verfahrens da- hin, so wird der Prozess gegenstandslos (Leumann Liebster, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 242 N 2). Hiervon geh en auch die Parteien aus (Urk. 21 S. 1; Urk. 23 S. 1) . Das Berufungsverfahren ist ab- zuschreiben (Art. 242 ZPO). - 6 - III. 1. Der Gesuchsteller beantragt die Regelung der Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Gesuchstellerin (Urk. 21 S. 2). Gemäss Gesuchstellerin wäre es "nicht rechtens" ihr Kosten aufzuerlegen (Urk. 23 S. 3). 2.1. Die Prozesskosten – bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschä- digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) – werden den Parteien grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Ar t. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, so kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei ist in Betracht zu zi e- hen, wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich ob- siegt hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veran- lasst hat (Botschaft zur ZPO, S. 7297). Zur Auslegung dieser Kriterien ist auch un- ter Geltung der eidgenössischen Zivilprozessordnung auf die einhellige Lehre und gefestigte Praxis zu § 65 Abs. 1 ZPO/ZH abzustellen. Insbesondere ist daran festzuhalten, dass unter den erwähnten Kriterien keine Rangordnung existiert. Ebenso wenig br auchen dieselben notwendigerweise stets kumulativ geprüft zu werden. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte angemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu treffen ( Jenny, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 107 N 16). 2.2. Wie bereits erwähnt, stellte die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 17. November 2011 ein Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen be- treffend die Nutzung des Ferienhauses C._____ in D._____ (Urk. 25/9 S. 1 f.). Mit Verfügung vom 21. November 2011 wurde dem Gesuchsteller Frist bis zum 14. Dezember 2011 angesetzt, um das Massnahmebegehren zu beantworten (Urk. 25/11 S. 3 f.). Mit Eingabe vom 14. Dezember 2011, bei der Vorinstanz am 16. Dezember 2011 eingegangen, beantragte der Gesuchsteller unter gleichzeiti- gem Einreichen zahlreicher neuer Unterlagen die Abweisung des Begehrens (Urk. 25/15; Urk. 25/16/1 -78). Mit dem angefochtenen Urteil vom 19. Dezember 2011 wies die Vorinstanz das Begehren um die Anordnung vorsorglicher Mass-- 7 - nahmen ab. Dies mit de r Begründung, der Gesuchsteller habe i m Ferienhaus in D._____ seinen Wohnsitz (Urk. 2 S. 5ff.). Die den angeblichen Wohnsitz betref- fenden tatsächlichen Behauptungen waren vom Gesuchsteller erstmals in der Massnahmeantwort vorgebracht worden. Die Gesuchstel lerin konnte zu diesen Behauptungen vor Erlass des Urteils nicht Stellung nehmen. Sie macht denn in der Berufung insbesondere geltend, ihr sei von der Vorinstanz vor Erlass des Ent- scheides vom 19. Dezember 2011 das rechtliche Gehör mit Bezug auf die dem Entscheid als einzig relevantes Kriterium zugrunde gelegt e Frage, ob der G e- suchsteller in D._____ einen Wohnsitz begründet habe, verweigert worden, und ersucht um Aufhebung von Ziffer 1 des Urteilsdispositivs vom 19. Dezember 2011 hinsichtlich der Benutzungs zuteilung der Liegenschaft in D._____ für die Zeit ab dem 11. Januar 2012 und während der weiteren Dauer des Scheidungsverfah- rens (Urk. 1). Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 53 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz beinhaltet insbesondere das Recht auf Anhörung zu den für die Wi l- lensbildung des Gerichts relevanten Tatsachen. Der Gesuchstellerin ist mit Bezug auf die Frage des Wohnsitz es des Gesuchstellers in D._____ und d ie von ihm diesbezüglich in der Massnahmeantwort vom 14. Dezember 2011 geltend ge- machten Tatsachenbehauptungen sowie eingereichten Unterlagen das rechtliche Gehör verweigert worden. Die Möglichkeit einer Heilung dieses schweren Man- gels durch Stellungnahme in der Berufung hätte wohl verneint werden müssen (vgl. hierzu Sutter -Somm/Chevalier in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 53 N 26f.). Entsprechend hätten die Berufungsanträge der Gesuc h- stellerin wohl gutgeheissen werden müssen, wäre die Berufung nicht bis zum (neuerlichen) Entscheid der Vorinstanz über die N utzungszuteilung sistiert wor- den. Die Prozesschancen der Gesuchstellerin standen sehr gut. Sie hätte voraus- sichtlich obsiegt. 2.3. Die nunmehr gegenstandslos gewordene Berufung wurde von der G e- suchstellerin erhoben. Die se sah sich in guten Treuen dazu veranlasst , sich ge- gen das vorab geschilderte, sich im angefochtenen Entscheid zu ihrem Nachteil - 8 - auswirkende Fehlverhalten der Vorinstanz mittels der Erhebung eines Rechtsmi t- tels zur Wehr zu setzen. 2.4. Die Vorinstanz erliess ihr Urteil am 19. Dezember 2011 (Urk. 2). Es wurde der Gesuchstellerin am 22. Dezember 2011 zugestellt (Urk. 25 /24). Glei- chentags, vorab per Fax übermittelt, stellte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Teilwiedererwägungsgesuch, indem sie darum ersuchte, es sei Dispositivziffer 1 des Urteils vom 19. Dezember 2011 auf die Zuordnung des Nutzungsrechtes der Liegenschaft C._____ vom 20. Dezember 2011 bis zum 10. Januar 2012 zu beschränken, und die Nutzungsbefugnis für die Zeit nach dem 11. Januar 2012 zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden, nachdem eine Massnahmeverhandlung durchgeführt oder ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zur Eingabe des Gesuc h- stellers vom 14. Dezember 2011 gegeben worden sei (Urk. 2 5/26 S. 3; Urk. 25/27 S. 3). Die Berufungsschrift wurde fristwahrend am 27. Dezember 2012 zur Post gegeben (Urk. 1). Das Teilwiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung vom 3. Januar 2012 abgewiesen (Urk. 25/29 Dispositivziffer 1). Dies g eschah mit der Begründung, dass das Wiedererwägungsgesuch noch vor Ablauf der Berufungs- frist gestellt worden sei und gegen die Verfügung ein ordentliches Rechtsmittel hätte ergriffen werden können (Urk. 25/29 S. 2). Sodann verwies der Vorderrichter darauf, die Lehre gehe davon aus, eine Abänderung der vorsorglichen Massnah- men sei unter den Voraussetzungen von Art. 268 Abs. 1 ZPO möglich (Urk. 2 5/30 S. 2). Die Verfügung wurde der Gesuchstellerin am 9. Januar 2012 zugestellt (Urk. 25/30/1). In der Folge äusserte sich der vorinstanzliche Richter dahinge- hend, dass er (erneut) über die Nutzungszuteilung der Ferienwohnung gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO verhandeln werde. Hierauf erklärten sich beide Parteien mit einer Sistierung des Berufungsverfahrens einverstanden (Urk. 8; Urk. 12). Mit Beschluss der Kammer vom 2. Februar 2012 wurde das Verfahren sistiert und den Parteien aufgetragen, dem Gericht vom Ausgang des Verfahrens betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen hinsichtlich des Ferienhauses in D._____ ungesäumt Mitteilung zu machen (Urk. 14 Dispositivziffern 1 und 2). Aus diesem (zeitliche n und inhaltlichen ) Abriss wird Folgendes ersichtlich: Zur Behebung des Mangels der Verweigerung des rechtlichen Gehörs musste die - 9 - Gesuchstellerin eine Berufung erheben. Im Zeitpunkt, als sie die Berufung fris t- wahrend erhob, hatte die Gesuchstellerin noch keine Kenntnis davon, dass der Vorderrichter über ihren im Teilwiedererwägungsgesu ch gestellten Antrag, wel- cher mit dem Berufungsantrag inhaltlich übereinstimmt, verhandeln und neu ent- scheiden w ürde. Den Entscheid vom 3. Januar 2011 über die Ablehnung des Wiedererwägungsgesuches mit dem Hinweis auf Art. 268 Abs. 1 ZPO hatte sie noch nicht erhalten. Als bekannt war, dass der Vorderrichter über die Nutzungszu- teilung verhandeln und erneut entscheiden w ürde, stimmten beide Parteien einer Sistierung des Berufungsverfahrens zu. Die Gegenstandslosigkeit des Berufungs- verfahrens wurde dadurch verursacht, dass mit dem Berufungsentscheid zuge- wartet wurde, bis der angekündigte "Abänderungsentscheid" der Vorinstanz vor- lag. Dies geschah auf gemeinsames Begehren der Parteien hin, weshalb sie die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens gemeinsam verursacht haben. Der Gesuchstellerin kann auch kein dahingehender Vorwurf gemacht werden, dass sie das Thema "Ferienhaus im …" vor Vorinstanz erneut vorgebracht hat (Urk. 21 S. 2). Dies war gestützt auf Art. 268 Abs. 1 ZPO und das Fehlverhalten der Vorinstanz ihr gutes Recht. 2.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Gesuc hstellerin in gu- ten Treuen zur Erhebung der Berufung veranlasst sah. Sie hätte voraussichtlich obsiegt. Die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Verfahrens wurde von den Parteien gemeinsam verursacht. Es erscheint daher angemessen, die Kosten für das Berufungsverfahren vollumfänglich dem Gesuchsteller aufzuerlegen. Ent- sprechend hat er der Gesuchstellerin eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. 3. Die Gerichtskosten sind in Anwendung der §§ 6 Abs. 1 in Verbindung mit 5, 8 Abs. 1, 10 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Oberge- richts vom 8. September 2010 auf Fr. 1'500. – festzusetzen. Sodann erscheint ge- stützt auf die §§ 6 Abs. 1 in V erbindung mit 5, 9 und 13 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 eine voll e Prozessentschädigung von Fr. 2'500. – als angemessen. Ein Zusatz für die Mehrwertsteuer wird nicht ver- langt. - 10 - Es wird beschlossen: 1. Die Berufung wird abgeschrieben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungs verfahrens werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das Berufungs- verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die B e- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 4. Februar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. L. Stünzi versandt am: ss