Abteilung II B-5774/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 6 . J u l i 2 0 1 0 Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Bernard Maitre, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher. X._______, vertreten durch T & R AG, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Direktion für Wirtschaftspolitik, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Vorinstanz. Arbeitsbeschaffungsmassnahmen, Nichteintretensverfügung vom 23. Juli 2008. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandB-5774/2009 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin hat in den Jahren 2004 bis 2008 steuerbe- günstigte Arbeitsbeschaffungsreserven von Fr. 420'000.– auf einem Sperrkonto angesammelt. Mit Schreiben vom 9. September 2008 er- suchte sie die Vorinstanz, diese Reserven freizugeben, da sie ihr La- denlokal, um ihre "wirtschaftliche Prosperität zu halten", für Fr. 1,85 Mio. umbauen und damit über die vorhandenen Reserven hinaus Ar- beit schaffen werde. Das Instrument steuerbegünstigter Arbeitsbe- schaffungsreserven sei auf den 1. Juli 2008 [recte: 1. Januar 2009] aufgehoben worden, so dass eine Freigabe keinen wirtschaftlichen Ab- schwung mehr erfordere. B. Mit Schreiben vom 11. September 2008 antwortete die Vorinstanz, ein Einzelfreigabegesuch sei bei der dafür zuständigen kantonalen Behör- de "beco Berner Wirtschaft" einzureichen, die es mit einer Stellung- nahme an die Vorinstanz weiterleite. C. Die Beschwerdeführerin richtete am 12. September 2008 an die beco Berner Wirtschaft ein Einzelfreigabegesuch. Diese bat mit Faxschrei- ben vom 18. September 2008 um nähere Angaben zur Bilanz und Auf- tragslage der Beschwerdeführerin. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2008 lieferte diese Unterlagen, die sie nach eigener Darstellung als florie- rendes Unternehmen mit steigenden Gewinnen ausweisen. Am 9. Ok- tober 2008 leitete die beco Berner Wirtschaft das Gesuch mit befür- wortender Stellungnahme an die Vorinstanz weiter. D. Die Vorinstanz informierte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 15. Dezember 2009, der Bundesrat habe am 12. Dezember 2008 alle Arbeitsbeschaffungsreserven freigegeben (vgl. Art. 16a der Verord- nung über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaffungsreser- ven, ABRV, AS 2008, 6479). Vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezem- ber 2010 eingeleitete und durchgeführte Investitionen würden als Massnahmen aner kannt; nichtverwendete Beträge nach diesem Zeit- raum nachversteuert. Sie empfahl der Beschwerdeführerin daher, auf das Einzelfreigabegesuch zu verzichten. Seite 2B-5774/2009 E. Die Beschwerdeführerin erklärte am 6. Januar 2009, sie wäre mit dem Rückzug ihres Gesuchs einverstanden, falls die allgemeine Freigabe ihre im Jahr 2008 getätigten Investitionen ebenfalls umfasse. F. Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 widersprach die Vorinstanz, Inves- titionen vor dem 1. Januar 2009 könnten nicht als Massnahmen im Rahmen der allgemeinen Freigabe anerkannt werden. Die laufende all- gemeine Freigabe lasse die Einzelfreigabe aber hinfällig werden. G. Die Beschwerdeführerin erkundigte sich mit Schreiben vom 7. April 2009 nochmals nach einer Möglichkeit, sich Investitionen aus dem Jahre 2008 anrechnen zu lassen. Sie machte geltend, dass sie die Umbauten auch erst für Januar 2009 hätte planen können, wenn sie 2008 um den negativen Entscheid gewusst hätte. H. Mit Schreiben vom 30. April 2009 hielt die Vorinstanz an ihren Ausfüh- rungen fest. Vor einem Freigabeentscheid eingeleitete Massnahmen würden nicht angerechnet. Infolge der allgemeinen Freigabe sei das Einzelfreigabegesuch also gegenstandslos. I. Auf Wunsch der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 23. Juli 2009 zu dieser Frage eine Nichteintretensverfügung. Zur Begründung führte sie aus, dass kein Einzelfreigabeentscheid der Beschwerdefüh- rerin erlaube, ihre Investitionen der Jahre 2007 und 2008 auf eine Ein- zelfreistellung anrechnen zu lassen. J. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 11. Sep- tember 2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie be- antragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juli 2009 aufzuheben und die Sache zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. Zur Be- gründung führte sie an, dass die Vorinstanz nur deshalb einen Nicht- eintretensentscheid gefällt habe, weil sie im Jahre 2008 versäumt hat- te, das Gesuch der Beschwerdeführerin mit der nötigen Sorgfalt und Beförderlichkeit zu behandeln. Der Nichteintretensgrund sei erst durch das Verhalten der Vorinstanz geschaffen worden und dürfe nicht dazu Seite 3B-5774/2009 führen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch verliere, in der Sache selbst gehört zu werden. K. Mit ergänzender Stellungnahme vom 16. September 2009 veran- schlagte die Beschwerdeführerin den Streitwert der Beschwerde auf Fr. 92'400.–. Sie bestreite nicht, dass Investitionen in der Regel nur an- rechenbar seien, wenn sie zeitlich nach dem Einzelfreigabeentscheid getätigt worden seien. Dieser korrekte Ablauf sei jedoch vorliegend durch das Fehlverhalten der Vorinstanz verunmöglicht worden, wes- halb rückwirkend über das Gesuch zu entscheiden sei. L. Mit Vernehmlassung vom 5. November 2009 beantragte die Vorinstanz sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Sie bezweifelte das Beste- hen wirtschaftlicher Schwierigkeiten bei der Beschwerdeführerin. Dass die Investitionen vor der Gesuchseingabe eingeleitet wurden, spreche gegen die Freigabe. Ein nachträgliches Eintreten sei nicht möglich, da eine Einzelfreigabe inzwischen unnötig geworden sei und die Be- schwerdeführerin jetzt voraussetzungslos auf ihr Reservevermögen zugreifen könne. Auch ein finanzieller Schaden bei nachträglicher Be- steuerung sei nicht ersichtlich, da dadurch nur eine frühere Steuerbe- günstigung an die öffentliche Hand zurückfallen würde. M. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. Juli 2009 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 132.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen und nach Art. 33 Bst. d VGG in Ver- bindung mit Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1985 über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaffungsreser- ven (ABRG, SR 823.33) damit auch für die Behandlung der vorliegen- den Streitsache zuständig. Seite 4B-5774/2009 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Auf- hebung und Änderung und ist darum zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Mit einer gegen einen Nichteintretensentscheid gerichteten Be- schwerde kann grundsätzlich nur vorgebracht werden, die Vorinstanz habe das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht ver- neint, wie die Beschwerdeführerin dies vorliegend auch beantragt. Insoweit wird der Streitgegenstand vom Nichteintretensentscheid als Anfechtungsobjekt beschränkt (BGE 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1; ANDRÉ MOSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.164). Dass sich der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vorliegend auch mit materiellen Fragen auseinandersetzt, ändert daran nichts (BGE 4A_330/ 2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1; ANDRÉ MOSER , in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal- tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 52). Nur in beson- deren Fällen prozessökonomischer Gebote kann eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstands liegende Frage, zu der die Vorinstanz sich schon geäussert hat, ausnahmsweise zum Streitgegenstand zählen (BGE 122 V 36 E. 2a mit Hinweisen). 2.2 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten ist. Art. 9 Abs. 1 ABRG verlangt für eine Einzelfreigabe ein Reservevermögen des Gesuchstellers im Freigabezeitpunkt, weshalb nur zur Reservenbildung berechtigte Unternehmen gemäss Art. 2 ABRG, die vor dem Zeitpunkt der Freigabe entsprechende Reserven errichtet haben, für die Stellung eines entsprechenden Gesuchs in Frage kommen. Die Vorinstanz weist an sich zutreffend darauf hin, dass ein Einzelfreistellungsgesuch zudem gegenstandslos wird, wenn eine Freistellung für denselben Zeitraum und dieselbe Branche bereits allgemein verfügt, dem Antrag also bereits entsprochen worden ist. Seite 5B-5774/2009 Die Vorinstanz qualifizierte in diesem Sinne das Einzelfreistellungs- gesuch der Beschwerdeführerin als gegenstandslos im Verhältnis zur allgemeinen Freistellung von Art. 16a ABRV (vgl. AS 2008, 6479). Da- für ging sie von der Rechtsauffassung aus, eine Einzelfreistellung sei nur für die Zukunft möglich. Denn nur wenn der Zeitpunkt eines Frei- stellungsentscheids stets zwingend vor demjenigen der anrechenba- ren Investitionen zu liegen hat, wird das Einzelfreistellungsgesuch vom 9. September 2008, falls es nach dem 1. Januar 2009 beurteilt wird, von der ab diesem Datum geltenden, allgemeinen Freistellung von Art. 16a ABRV gänzlich konsumiert. Auch dass die Beschwerdeführerin ausdrücklich mit Bezug auf zurückliegende, bereits im Jahr 2008 getä- tigte Investitionen eine Freigabe verlangt hatte, vermochte einzig auf Grund der für die Vorinstanz zwingenden gesetzlichen Reihenfolge nichts an diesem Ergebnis zu ändern. Hätte sie eine rückwirkende Freigabe, wie die Beschwerdeführerin sie verlangte, nicht als a priori gesetzeswidrig beurteilt, hätte sie auf das Gesuch stattdessen eintre- ten und die Voraussetzungen der Freigabe prüfen müssen. 2.3 Als Begründung ihrer Ablehnung jeder rückwirkenden Freistellung verweist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf Art. 9 Abs. 1 ABRG. Im Schreiben vom 15. Januar 2009 an die Beschwerdeführerin hatte sie zudem auf Art. 11 ABRG verwiesen. Nach diesen Bestim- mungen kann die Vorinstanz zur Finanzierung von Arbeitsbeschaf- fungsmassnahmen das im Zeitpunkt der Freigabe vorhandene Reser- vevermögen auf Gesuch des betroffenen Unternehmens freigeben, wenn diesem Schwierigkeiten drohen oder eingetreten sind, und hat die Vorinstanz für die Durchführung von Arbeitsbeschaffungsmassnah- men gleichzeitig mit der Freigabe eine Frist anzusetzen. Rückwirkende Freistellungsgesuche kommen in diesen und anderen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen nicht ausdrücklich zur Sprache. Die Nor- men sind darum mit Bezug auf diese Frage erst auszulegen (vgl. zu den Methoden der Gesetzesauslegung das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-3984/2009 vom 4. März 2010 E. 3.4). Art. 8 und 9 ABRG unterscheiden zwei Arten der Freigabe steuerbe- günstigter Arbeitsbeschaffungsreserven: Die Allgemeine Freigabe im Sinne von Art. 8 ABRG dient dem ursprünglichen, volkswirtschaftlichen Zweck der Reserven, vorübergehende Beschäftigungsschwierigkeiten in einem Kanton oder Wirtschaftszweig zu überbrücken und durch eine konzertierte Nachfragewirkung einen Investitionsschub auszulö- sen (M ARKUS REICH , Steuervergünstigungen durch Arbeitsbeschaffungs- Seite 6B-5774/2009 reserven, Steuer Revue 1988, 248; IVO P. BAUMGARTNER , Arbeitsbe- schaffungsreserven, Zürich 1992, S. 171; Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B-3984/2009 vom 4. März 2010 E. 3.4.4). Die Einzelfrei- gabe nach Art. 9 ABRG bezweckt hingegen keine allgemeine Konjunk- turförderung, sondern soll in Härtefällen, wenn ein Unternehmen in Schwierigkeiten steckt, die Wirkung der Reservenbindung mildern (BAUMGARTNER , a.a.O., S. 177; R EICH , a.a.O., S. 248; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-1962/2007 vom 21. Januar 2008, E. 2 und 4). Ein Interesse an einer pünktlich, in einem eng definierten Zeitraum und unter Kontrolle der Konjunkturbehörde umgesetzten Freigabe be- steht auf Grund dieser Zwecküberlegungen nur bei einer allgemeinen Freigabe. Für die Durchführung der Einzelfreigabe sind dagegen vor allem die unternehmerischen Schwierigkeiten massgeblich, die zu ihrer Genehmigung geführt haben. Hier ist kein Grund ersichtlich – und die Vorinstanz macht auch keinen geltend – warum der Zweck der Freigabe nur durch nachträgliche Investitionen erreicht werden könnte, beziehungsweise als Schwierigkeiten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ABRG nur Schwierigkeiten gelten könnten, die kein sofortiges Eingreifen er- fordern (vgl. BAUMGARTNER , a.a.O., S. 170). Haben kurzlebige Märkte, verderbliche Waren oder eine schwankende Nachfrage vielmehr ra- scher Investitionen bedurft, kann es durchaus dem Sinn von Art. 9 ABRG entsprechen und ist durch das System der Arbeitsbeschaf- fungsreserven nicht ausgeschlossen, dass einem dadurch in Not gera- tenen Unternehmen eine Auflösung von Reserven im Umfang der ent- gangenen Liquidität bewilligt wird. Umgekehrt wäre es ihm in manchen Fällen nicht zumutbar, mit der Bekämpfung plötzlicher wirtschaftlicher Bedrohungen oder anderen Schwierigkeiten zuzuwarten, bis die Vor- instanz das ihr von der zuständigen Behörde überwiesene Freigabege- such geprüft und die Einzelfreigabe bewilligt hat. Art. 11 ABRG, wo - nach im Freigabeentscheid eine Frist für die Durchführung anzusetzen ist, ist darum zwar als Ausführungsbestimmung für Freigaben, aber nicht als Kriterium zulässiger "Schwierigkeiten" nach Art. 9 Abs. 1 ABRG zu verstehen, welches den Zugang zur Einzelfreigabe katego- risch einschränken soll. Folgerichtig wiederholt und konkretisiert Art. 8 ABRV die Bestimmung von Art. 11 ABRG darum nur für allgemeine Freigaben und bleiben Einzelfreigaben unerwähnt. Welche Schwierig- keiten im Sinne von Art. 9 ABRG die Beschwerdeführerin in ihrem Ge- such konkret geltend gemacht hat, betrifft die Frage der materiellen Prüfung und ist für die Eintretensfrage der Vorinstanz darum unerheb- lich. Die Vorinstanz hat im Sinne dieser Erwägungen in genereller Wei- se zu prüfen, welche Voraussetzungen an im Zeitpunkt der Beurteilung Seite 7B-5774/2009 getätigte Investitionen zu stellen sind, damit eine Freigabe gewährt werden kann (vgl. hierzu die Ausführungen im Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-1962/2007 vom 21. Januar 2008 E. 4), aber auch ihre bisherige Einzelfreigabepraxis und die Argumente der Beschwer- deführerin und des Verbandes beco Berner Wirtschaft im vorliegenden Fall zu berücksichtigen. Ein Einzelfreistellungsgesuch ist somit auch für bereits getätigte Investitionen grundsätzlich zulässig. 2.4 Das Gesuch der Beschwerdeführerin wurde entgegen der Annah- me der Vorinstanz auch nicht von der allgemeinen Freigabe nach Art. 16a ARBV konsumiert und dadurch gegenstandslos. Zwar hat die Vor- instanz die Beschwerdeführerin wiederholt auf die kommende, später auf die begonnene, allgemeine Freigabe hingewiesen. Die Beschwer- deführerin scheint indessen die sich für sie daraus ergebende Mög- lichkeit, ihre Reserven ohne Einzelfreigabe und Nachsteuer für Investi- tionen in den Jahren 2009 und 2010 verwenden zu dürfen, gar nie missverstanden zu haben. Ihr Gesuch war von Beginn weg auf eine Einzelfreigabe für vor der allgemeinen Freigabe getätigte Investitionen gerichtet, und die letztmalige allgemeine Freistellung, die sie bereits in ihrem ersten Schreiben erwähnte, war ihr, wenn auch ohne den ge- nauen Zeitrahmen, grundsätzlich bekannt. Da der Bundesrat diese erst im Dezember 2008 kurzfristig in Kraft setzte, so dass die Beschwer- deführerin ihren Umbau nicht entsprechend planen konnte, nach wel- chem sie keine grösseren Investitionen mehr vor hatte, überkreuzte sich ihr Gesuch um Einzelfreigabe mit der allgemeinen Freistellung nicht. Darum wäre darauf einzutreten gewesen. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass die Vorinstanz ihr Gesuch verzögert und seine rechtzeitige Ge- nehmigung verunmöglicht habe. Der Vorinstanz ist aber ebensowenig wie der Beschwerdeführerin zur Last zu legen, dass der Zeitrahmen der letzten allgemeinen Freigabe vom 12. Dezember 2008 auf den 1. Januar 2009 derart spät und kurzfristig publik wurde. Das Freigabe- gesuch enthält weder eine Aufforderung zur beschleunigten Erledi- gung, noch Angaben über einen geplanten Umbaubeginn, so dass der Vorinstanz die zwar nach einer Literaturmeinung von BAUMGARTNER eher lange, nicht aber übermässige Erledigungsdauer von rund zwei Mona- ten nicht vorgeworfen, jedenfalls kein Anspruch der Beschwerdeführe- rin auf Vertrauensschutz daraus abgeleitet werden kann (BAUMGART NER , a.a.O., S. 188: 1 Monat). Wenn die Vorinstanz die Voraussetzungen der Beschwerdeführerin für eine Einzelfreigabe mit Bezug auf bereits ver- Seite 8B-5774/2009 gangene Investitionen materiell prüft (vgl. E. 2.3), wird sie berücksich- tigen und ihr zugute halten, dass das Gesuch bereits vor dem Umbau eingereicht wurde. Dies entbindet die Beschwerdeführerin aber nicht von der Prüfung der üblichen Voraussetzungen entsprechender Ge- suche. Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht nicht auf das Gesuch der Be- schwerdeführerin eingetreten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. 3. Bei diesem Prozessausgang ist der obsiegenden Beschwerdeführerin der bezahlte Kostenvorschuss zurück zu erstatten (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Es ist ihr aus der Bundeskasse eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Angesichts des einfachen Schrif- tenwechsels erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. MWST) ange messen. Der Vorinstanz sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juli 2009 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 2'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Bundeskasse eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl. MWST) ausgerichtet. Seite 9B-5774/2009 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungs- formular) - die Vorinstanz (Ref.: ABR-Nr.: BE-0198; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsur- kunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David Aschmann Philipp J. Dannacher Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 8. Juli 2010 Seite 10