B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-488/2020 U r t e i l v o m 9 . A p r i l 2 0 2 0 Besetzung Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richter Daniel Riedo, Richterin Sonja Bossart Meier, Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner. Parteien A._______ GmbH, (…), vertreten durch (…), Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Rechtsdienst, Elias-Canetti-Strasse 2, Postfach, 8050 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG. A-488/2020 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrich- tung oder Vorinstanz) die A._______ GmbH mit Verfügung vom 12. De- zember 2019 rückwirkend per 1. Januar 2018 zwangsweise anschloss un- ter Bezugnahme auf die Rechte und Pflichten gemäss Anschlussbedingun- gen und ihr Kostenreglement, welche integrierende Bestandteile der Ver- fügung bilden, dass die A._______ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin) die ge- nannte Verfügung mit Beschwerde vom 24. Januar 2020 beim Bundesver- waltungsgericht angefochten hat, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsge- richtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschw erden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) beur- teilt, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, dass als Vorinstanzen die in Art. 33 VGG genannten Behörden gelten und vorinstanzliche Verfügungen im Bereich von Zwangsanschlüssen an die Auffangeinrichtung vor dem Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, dass das Bundesverwaltungsgericht somit zur Behandlung der Be- schwerde zuständig ist, dass die Vorinstanz in Anwendung von Art. 58 Abs. 1 VwVG ihren ur- sprünglichen Entscheid in Wiedererwägung ziehen kann, was sie mit Ver- fügung vom 27. Februar 2020 getan hat, dass damit Dispositiv-Ziffer 1 der vorinstanzlichen Verfügung vom 12. De- zember 2019 betreffend den Zwangsanschluss an die Auffangeinrichtung aufgehoben wurde, dass der Beschwerdeführerin damit jedoch die Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlusses von insgesamt Fr. 825.– und die Kosten für den Erlass der Wiedererwägungsve rfügung von Fr. 450.– auferlegt wurden und die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2020 in diesem Sinn beantragt, das Beschwerdeverfahren sei unter Kos- tenfolge zulasten der Beschwerdeführerin als gegenstandslos geworden abzuschreiben, A-488/2020 Seite 3 dass die Be schwerdeführerin sich mit Bezug auf die Kostenauflage nicht hat vernehmen lassen, dass dieses Stillschweigen nicht als Beschwerderückzug betrachtet wer- den kann (vgl. BGE 119 V 36 E. 1b mit Hinweisen), dass die Beschwerdeinstanz im Falle einer Wiedererwägung die Behand- lung der Beschwerde fortzusetzen hat, soweit diese durch die neue Verfü- gung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (Art. 58 Abs. 3 VwVG), dass die Beschwerde vor diesem Hintergrund im Hauptpunkt als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist, jedoch be- treffend die Kostenauflage in der ursprünglichen Verfügung als auch in der Wiederwägungsverfügung zu entscheiden ist, dass bei der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) versicherte Ar- beitnehmende (Art. 5 Abs. 1 BVG), die das 17. Altersjahr überschritten ha- ben und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahresmindest- lohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen und Invalidenvorsorg e (BVV 2, SR 831.441.1) erzielen, grundsätzlich der obligatorischen Versi- cherung des BVG unterstellt sind, dass Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig und bereits für eine haupt- berufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder hauptsächlich selbständig erwerbstätig sind, von der obligatorischen Versicherung aus- genommen sind (vgl. Art. 2 Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2), dass der erwähnte gesetzliche Jahresmindestlohn im Jahr 2018 Fr. 21'150.– betrug (vgl. AS 2014 3343), dass ein Arbeitgeber, der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmende beschäftigt, gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG eine in das Register für die beruf- liche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung zu errichten oder sich ei- ner solchen anzuschliessen hat, dass zur Ermitt lung der Unterstellungspflicht im Sinne von Art. 7 Abs. 1 BVG der massgebende Lohn nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) heranzuziehen ist (vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 BVG), A-488/2020 Seite 4 dass die Vorinstanz demnach an die Lohnbescheinigungen der Ausgleichs- kasse gebunden ist und darauf abzustellen hat (statt vieler Urteil des BVGer A-5962/2018 vom 3. Oktober 2019 E. 4.4 mit Hinweisen), dass die AHV-Ausgleichskasse gemäss Art. 11 Abs. 4 BVG überprüf t, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer registrierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, dass sie Arbeitgeber, die ihrer Pflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 BVG nicht nachkommen, auffordert, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrier- ten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen (Art. 11 Abs. 5 BVG), dass die AHV-Ausgleichskasse einen Arbeitgeber dann, wenn er ihrer Auf- forderung zum Anschluss nicht fristgemäss nachkommt, der Auffangein- richtung rückwirkend zum Anschluss meldet (Art. 11 Abs. 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung eine Vorsorgeeinrichtung bildet und verpflich- tet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrich- tung nicht nachkommen, rückwirkend anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1 und 2 Bst. a, Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), dass die Auffangeinrichtung zur Erfüllung dieser Aufgabe gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG Verfügungen erlassen kann, dass die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invali- denvorsorge (BVG, SR 831.40) dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsaufwand in Rechnung stellt, dass die Arbeitgeberin nach Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) der Auffangeinrichtung alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die ihr in Zusammenhang mit ihrem Anschluss entstehen, dass die entsprechenden Kosten sodann im einschlägigen Kostenregle- ment der Auffangeinrichtung detailliert geregelt sind, dass die Ausgleichskasse des Kantons (…) die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 5. August 2019 unter Hinweis auf die eingereichte Lohnbe- scheinigung 2018 – woraus die Beschäftigung BVG -pflichtiger Arbeitneh- mender hervorgeht – aufforderte, innert 30 Tagen den Anschluss an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge zu belegen, A-488/2020 Seite 5 dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 4. September 2019 ge- genüber der Ausgleichskasse geltend machte, dass die Löhne für das Jahr 2018 sich jeweils aus einem Fixlohnanteil, einem Fahrzeugprivatanteil und einem Bonus zusammensetzten, wobei die Bonuszahlungen von je Fr. 5'000.– als unregelmässig anfallender Lohnbestandteil im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a BVV 2 zu qualifizieren seien und nach deren Abzug bei beiden Arbeitnehmenden der Lohn unter der relevanten Eintrittsschwelle für das Jahr 2018 liege und daher keine BVG-Versicherungsflicht bestehe und sie deshalb aktuell von einem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung absehe, dass die Ausgleichskasse der Vorinstanz unter Verweis auf diese Eingabe der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. September 2019 meldete, die Beschwerdeführerin beschäftige Arbeitnehmende, die der beruflichen Vorsorge unterstellt seien, und sie bat, den Fall zu prüfen, dass der beiliegenden Lohnbescheinigung für das Jahr 2018 entnommen werden kann, dass zwei Arbeitnehmende vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 ein Einkommen von Fr. 24'200.– und Fr. 26'000.– er- zielten, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Sep- tember 2019 gestützt auf die damalige Aktenlage und unter Hinweis auf ihr Reglement, wonach lediglich vom AHV-Jahreslohn die Rede ist und unre- gelmässige Lohnbestandteile ausdrücklich nicht ausgeschlossen werden, mitteilte, ab dem 1. Januar 2018 würde für das gemeldete Personal eine obligatorische Anschlusspflicht für die berufliche Vorsorge bestehen und es lägen ihr weder ein Anschlussnachweis noch ein Ausschlussgrund vor, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin diesbezüglich mit separatem Schreiben vom 27. September 2019 unter Hinweis auf die entsprechenden Gesetzesbestimmungen das rechtliche Gehör gewährte und sie unter Fristansetzung bis zum 6. Dezember 2019 aufforderte, ihren Anschluss an eine registrierte Einrichtung der beruflichen Vorsorge nachzuweisen oder sich innert zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzu- schliessen oder aber das Fehlen der Anschlu sspflicht nachzuweisen, an- sonsten die Beschwerdeführerin unter Kostenfolge in Anwendung von Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zwangsweise angeschlossen werde, dass die Beschwerdeführerin innert der von der Vorinstanz angesetzten Frist den entsprechenden Versicherungsnachweis nicht erbrachte und sich auch nicht vernehmen liess, A-488/2020 Seite 6 dass die Beschwerdeführerin der Vorinstanz nach Erlass der Zwangsan- schlussverfügung am 17. Januar 2020 verschiedene Unterlagen – insbe- sondere Lohnausweise – zukommen liess, woraus hervorgeht, dass die eine Arbeitnehmerin für das Jahr 2018 bei einer anderen Arbeitgeberin ei- nen höheren Lohn erzielte und von dieser über die Vorinstanz bereits be- rufsvorsorgeversichert ist, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Januar 2020 nach Prüfung dieser Unterlagen bestätigte, dass die fragliche Arbeit- nehmerin bei ihr nur nebenerwerbstätig sei und für sie keine Beitragspflicht bestehe, dass für den anderen Arbeitnehmer die Versicherungspflicht für das Jahr 2018 jedoch weiterhin gegeben sei und die Zwangsanschlussver- fügung vom 12. Dezember 2019 daher bestehen bleibe, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht geltend macht, ihre beiden Arbeitnehmenden seien bei ihr nur nebenberuflich tätig und bereits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert, dass die Beschwerdeführerin diese Tatsache mittels der Beschwerde bei- gelegten Unterlagen belegte, dass der Vorinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der Zwangsa nschlussver- fügung vom 12. Dezember 2019 einzig die Angaben der kantonalen Aus- gleichskasse vorlagen, wonach die Beschwerdeführerin vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 zwei Arbeitnehmende mit einem je die Eintrittsschwelle zur Versicherungspflicht ü berschreitenden Einkommen beschäftigte, und dass ihr zu jenem Zeitpunkt die Hauptarbeitsverhältnisse beider Arbeitnehmer mit entsprechender Versicherung in der beruflichen Vorsorge nicht bekannt waren, dass die Vorinstanz bei Erlass der Verfügung vom 12. Dezember 2019 ge- stützt auf diese Angaben ohne Verletzung ihrer Untersuchungspflicht da- von ausgehen durfte, dass der gesetzliche Mindestlohn des Jahres 2018 von Fr. 21'150.– überschritten war und die Voraussetzungen für eine An- schlusspflicht ab dem 1. Januar 2018 gegeben waren, ohne dass die Be- schwerdeführerin dieser Pflicht nachgekommen wäre, dass an diesem Ergebnis auch die im Beschwerdeverfahren nachgereich- ten Unterlagen nichts ändern, die belegen, dass keine Versicherungspflicht der Beschwerdeführerin in der beruflichen Vorsorge bestand, A-488/2020 Seite 7 dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht im lau- fenden Zwangsanschlussverfa hren gehalten gewesen wäre, die Vorinstanz wie im Beschwerdeverfahren über die für das Fehlen ihrer An- schlussverpflichtung relevante Tatsache aufzuklären bzw. diese aufforde- rungsgemäss zu belegen, um so den kostenpflichtigen Zwangsanschluss zu vermeiden (vgl. Urteil des BVGer A -5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.2.3 i.f.), dass die Vorinstanz somit den Zwangsanschluss nach vorgängiger Andro- hung gestützt auf die Sach - und Rechtslage zum damaligen Zeitpunkt zu Recht verfügte, womit es sich grundsätzlich rechtfertigt, der Beschwerde- führerin die von ihr verursachten Kosten für die Verfügung und Durchfüh- rung des Zwangsanschlusses sowie für die verfügte Wiedererwägung auf- zuerlegen (statt vieler Urteil des BVGer A -5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.3), dass die Kosten für die Verfügung und Durchführung des Zwangsanschlus- ses mit der ursprünglichen Verfügung vom 12. Dezember 2019 zwar for- mell nicht ausdrücklich festgelegt und auferlegt wurden, es jedoch aus den Erwägungen und dem Kostenreglement, auf welches darin und im Dispo- sitiv verwiesen wird, klar hervorgeht, dass der Beschwerdeführerin insge- samt Fr. 825.– in Rechnung gestellt werden, dass sich die Höhe sowohl dieser Verfahrenskosten als auch jener der ver- fügten Wiedererwägung nach konstanter Rechtsprechung als reglements- konform und gerechtfertigt erweisen (statt vieler Urteil des BVGer A-5849/2018 vom 11. April 2019 E. 3.3), dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist, soweit sie nicht durch Wie- dererwägung gegenstandslos geworden ist und die Beschwerdeführerin somit die Kosten für die Zwangsanschlussverfügung vom 12. Dezember 2019 in der Höhe von Fr. 825.– und diejenigen für die Wiederwägungsver- fügung vom 27. Februar 2020 in der Höhe von Fr. 450.– zu tragen hat, dass die Verfahrenskosten regelmässig der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Kosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), A-488/2020 Seite 8 dass der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG), dass die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei jedenfalls insoweit kostenpflichtig ist, als die Beschwerde abzuweisen ist, dass insoweit, als die Beschwerde durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden ist, fraglich ist, wer die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens be- wirkt hat, dass diese Frage nach materiellen Kriterien zu beurteilen und damit uner- heblich ist, wer die forme lle Prozesshandlung vornimmt, welche die Be- hörde unmittelbar zur Abschreibung des Verfahrens veranlasst (Urteil des BGer 8C_60/2010 vom 4. Mai 2010 E. 4.2.1), dass die Beschwerdeführerin die teilweise Gegenstandslosigkeit des Ver- fahrens bewirkt hat, weil für die Wiedererwägung die erwähnten Nachweise für die fehlende Anschlusspflicht ausschlaggebend waren, welche sie erst nach Eröffnung der strittigen Zwangsanschlussverfügung und vollständig erst im Beschwerdeverfahren nachgereicht hat, dass der Beschwerdeführerin somit die gesamten Verfahrenskosten aufzu- erlegen sind, dass aufgrund der Wiedererwägung durch die Vorinstanz der Zwangsan- schluss als solcher in materieller Hinsicht nicht mehr im Streit liegt und es sich deshalb rechtfertigt, die Kosten für das Verfahren vor Bundesverwal- tungsgericht auf Fr. 500.– festzusetzen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 2 ff. VGKE), dass demzufolge der Beschwerdeführerin Verfahrenskosten von Fr. 500.– aufzuerlegen sind, dass dieser Betrag dem Kostenvorschuss zu entnehmen ist und der Rest- betrag von Fr. 300.– der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten ist, dass weder der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin noch der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). A-488/2020 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht zufolge Wiedererwä- gung gegenstandslos geworden ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbe- trag von Fr. 300.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde); – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde); – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde). Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter Tanja Petrik-Haltiner A-488/2020 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist ge wahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: