Obergericht des Kantons Bern Strafabteilung Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Section pénale Chambre de recours pénale Beschluss BK 15 349 BOJ Hochschulstrasse 17 Postfach 7475 3001 Bern Telefon 031 635 48 09 Fax 031 635 48 15 Obergericht-Straf.Bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 22. Dezember 2015 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki Gerichtsschreiberin Bohren Verfahrensbeteiligte A.________ a.v.d. Rechtsanwalt B.________ Beschuldigter C.________ a.v.d. Rechtsanwalt D.________ Straf- und Zivilkläger/Beschwerdeführer Gegenstand sexuelle Nötigung / Absetzung Einvernahme / Abschluss der Untersuchung Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental- Oberaargau vom 19. Oktober 2015 (EO 13 10156) 2 Regeste Die Staatsanwaltschaft hat die Aussagen einer Pfarrerin als aufklärungsrelevant erachtet und infolgedessen eine delegierte Einvernahme dieser Zeugin angeordnet. Sie wäre daher auch gehalten gewesen – wenn die betroffene Zeugin es unterlässt –, bei der vorgesetzten Behörde für die Pfarrerin um eine Ermächtigung zur Aussage zu ersuchen. Wenn in der angefochtenen Verfügung ausgeführt wird, die Zeugin könne sich gültig auf ein Zeugnis- verweigerungsrecht berufen, trifft dies nicht zu. Die Staatsanwaltschaft hat die Frage der Zeugnisverweigerung gar nicht abschliessend geprüft und es ins Ermessen der betroffe- nen Zeugin gestellt, ob sie eine Ermächtigung bei der vorgesetzten Behörde einholen will oder nicht. Einen Entscheid über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung könnte die Staatsanwaltschaft erst fällen, wenn die vorgesetzte Behörde über die Ermächtigung zur Aussage entschieden hat. Somit hat die Staatsanwaltschaft eine zur Wahrheitsfindung als notwendig erachtete Beweismassnahme mit einer rechtlich unzutreffenden Begründung widerrufen. Gutheissung der Beschwerde. Die Beschwerdekammer in Strafsachen hat beschlossen: 1. Die Verfügung vom 19. Oktober 2015 der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental- Oberaargau wird aufgehoben. Die Sache geht zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Staatsanwaltschaft zurück. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, trägt der Kanton Bern. 3. Zu eröffnen: - dem Straf- und Zivilkläger/Beschwerdeführer, a.v.d Rechtsanwalt D.________ - dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ - der Generalstaatsanwaltschaft Mitzuteilen: - der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (mit den Akten) Begründung: 1. 1.1 Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend Staatsanwalt- schaft) führt gegen A.________ eine Strafuntersuchung wegen sexueller Nötigung zum Nachteil von C.________. A.________ soll ihn mit einer Schere bedroht und im Genitalbereich berührt haben, als sie beide Insassen der Therapieabteilung der An- stalten F.________ waren. 1.2 Am 21. Mai 2015 setzte die Staatsanwaltschaft den Parteien Frist nach Art. 318 StPO und teilte ihnen mit, dass das Verfahren eingestellt werde. Am 11. Juni 2015 stellte C.________ den Antrag, es sei Frau Pfarrerin G.________, Seelsorgerin bei den An- stalten F.________, als Zeugin einzuvernehmen. Diesen Antrag hiess die zuständige 3 Staatsanwältin am 19. Juni 2015 gut, unter der Voraussetzung, dass der Privatkläger die Pfarrerin schriftlich vom Berufsgeheimnis entbinde. Die Entbindungserklärung wurde am 27. Juni 2015 unterzeichnet. Am 1. Juli 2015 beauftragte die Staatsanwältin die Kantonspolizei Bern mit der Befragung der Pfarrerin. Der Notiz über das Telefon- gespräch vom 13. Oktober 2015 zwischen der Pfarrerin G.________ und der zustän- digen Staatsanwältin ist zu entnehmen, dass die Pfarrerin geltend macht, an das Amtsgeheimnis gebunden zu sein. Sie dürfe nur mit Ermächtigung ihrer Amtsstelle aussagen. Es sei aufgrund interner Abklärungen fraglich, ob sie diese Entbindung er- halten würde. Auch sei sie aus verschiedenen Gründen nicht gewillt, eine Entbindung zu beantragen bzw. gegebenenfalls Aussagen zur Sache zu machen. 1.3 In ihrer Verfügung vom 19. Oktober 2015 stellte die zuständige Staatsanwältin daher fest, dass Frau Pfarrerin G.________ nicht vom Amtsgeheimnis befreit sei und sie sich daher gültig auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen könne. Aus diesem Grund werde auf die Durchführung der delegierten Einvernahme verzichtet und der Auftrag an die Kantonspolizei widerrufen. Gleichzeitig verfügte die Staatsanwältin, dass die Strafuntersuchung vollständig sei und keine neue Frist nach Art. 318 StPO angesetzt werde. Der Antrag auf Verfahrenseinstellung erfolge nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung. 1.4 Gegen diese Verfügung vom 19. Oktober 2015 erhob C.________, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt D.________, am 2. November 2015 Beschwerde. Er beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, Frau Pfarrerin G.________ als Zeugin einzuvernehmen und die dazu vorgängig not- wendigen Massnahmen nach Art. 170 StPO in die Wege zu leiten. Ausserdem sei ihm im Beschwerdeverfahren das Recht auf unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. 1.5 Am 9. November 2015 eröffnete die Verfahrensleiterin der Beschwerdekammer ein Beschwerdeverfahren und stellte fest, dass die Beiordnung von Rechtsanwalt D.________ als amtlicher Rechtsbeistand der Privatklägerschaft auch im Beschwer- deverfahren gültig sei. Am 12. November 2015 verzichtete der Beschuldigte auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Die Generalstaatsanwaltschaft liess sich am 18. No- vember 2015 vernehmen und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten und die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien dem Beschwerdeführer aufzuerle- gen. C.________ replizierte am 30. November 2015 und hielt an seiner Beschwerde fest. 2. 2.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei der Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet Be- schwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Oberge- richts [OrR OG; BSG 162.11]). 2.2 Die Generalstaatsanwaltschaft stellt sich in ihrer Vernehmlassung auf den Stand- punkt, es handle sich bei der angefochtenen Verfügung um einen Entscheid über ei- nen Beweisantrag, welcher gemäss Art. 394 lit. b StPO nicht anfechtbar sei, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht oder – wie hier – mit 4 Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung wiederholt werden könne. Ein Beweis- verlust werde vom Beschwerdeführer nicht dargetan. Damit fehle es an einem Be- schwerdeobjekt und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. 2.3 Dagegen führt der Beschwerdeführer aus, es werde nicht ein Beweisantrag abgelehnt, sondern eine zuerst angeordnete Beweismassnahme widerrufen. Es drohe zwar kein Beweisverlust, aus prozessökonomischer Sicht sei es aber nicht sinnvoll, mit der An- fechtung der Verfügung bis zum angekündigten Verfahrensabschluss zuzuwarten. Die Staatsanwaltschaft sei selber zum Schluss gekommen, dass die Einvernahme von Pfarrerin G.________ notwendig sei. Aufgrund technischer Schwierigkeiten habe sie aber auf die Einvernahme verzichtet. 2.4 In der angefochtenen Verfügung hat die zuständige Staatsanwältin die Parteien über das von Pfarrerin G.________ geltend gemachte Zeugnisverweigerungsrecht infor- miert und den Auftrag zur delegierten Einvernahme widerrufen. Die Staatsanwältin hielt die Beweismassnahme aufgrund des angerufenen Zeugnisverweigerungsrechts für nicht durchführbar. Art. 170 Abs. 1 StPO sieht vor, dass Beamtinnen und Beamte im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB sowie Mitglieder von Behörden das Zeugnis über Geheimnisse verwei- gern können, die ihnen in ihrer amtlichen Eigenschaft anvertraut worden sind oder sie sie bei der Ausübung ihres Amtes wahrgenommen haben. Gemäss Abs. 2 dieser Be- stimmung haben sie auszusagen, wenn sie von ihrer vorgesetzten Behörde zur Aus- sage schriftlich ermächtigt worden sind. Die vorgesetzte Behörde erteilt die Ermächti- gung zur Aussage, wenn das Interesse an der Wahrheitsfindung das Geheimhaltungs- interesse überwiegt. Art. 174 Abs. 2 StPO räumt dem Zeugen die Möglichkeit ein, den Entscheid über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung durch die Beschwerdeinstanz überprüfen zu lassen. Dabei handelt es sich nicht um eine Beschwerde im eigentlichen Sinn (Bot- schaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff. [nachfolgend Botschaft StPO], S. 1206). In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, dass gegen Entscheide der Staatsanwaltschaft über Zeugnis- verweigerungsrechte zumindest sinngemäss eine Beschwerde gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO offen stehe (SCHMID, Handbuch des Schweizerischen Strafprozess- rechts, 2. Auflage 2013, [nachfolgend Handbuch] N 902; DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 174 N 8; VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufla- ge 2014, Art. 174 FN 15 je mit weiteren Hinweisen). Der Botschaft ist indessen zu entnehmen, dass dieser Rechtsbehelf nur der Zeugin oder dem Zeugen offen stehe gegen Entschiede, welche ein geltend gemachtes Zeugnisverweigerungsrecht ableh- nen würden. Der Staatsanwaltschaft und den andern Parteien stehe dieses Recht da- gegen nicht zu (Botschaft StPO, S. 1206). Diese Haltung wird in der Lehre als pro- blematisch kritisiert. Die Mehrheit der Kommentatoren erachtet bei Entscheiden, die das Zeugnisverweigerungsrecht bejahen, ein aktuelles Rechtsschutzinteresse einer anderen Partei als denkbar (so z.B. SCHMID, Handbuch, a.a.O., FN 275 zu N 902; SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 174 N 11; DONATSCH, a.a.O., Art. 174 N 6; VEST/HORBER, a.a.O., Art. 174 N 8; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, 2011, § 32 5 N 1265, alle auch zum Folgenden; a.M. wohl GUIDON, Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 393 N. 10 f.). Dies jedoch mit dem Hinweis, dass es den anderen Parteien immerhin möglich sei, vor der nächsten In- stanz erneut Antrag auf Einvernahme des Zeugen zu stellen und auf diese Weise die Frage des Zeugnisverweigerungsrechts nochmals aufzurollen. Die Frage, ob sich der Beschwerdeführer als Privatkläger auf den Rechtsbehelf von Art. 174 StPO berufen kann, muss nicht beantwortet werden. Strittig ist vorliegend nicht die Zulässigkeit des von Pfarrerin G.________ angerufenen Zeugnisverweige- rungsrechts. Vielmehr macht der Beschwerdeführer sinngemäss eine Rechtsverwei- gerung der Staatsanwaltschaft geltend: Diese habe es unterlassen, bei der bei der der Zeugin G.________ vorgesetzten Behörde eine Ermächtigung einzuholen (Art. 170 Abs. 2 StPO). Damit habe sie die Frage der Zulässigkeit der Befragung quasi der Zeugin selbst überlassen. Folglich ist die staatsanwaltschaftliche Verfügung vom 19. Oktober 2015 ohne Ein- schränkung nach Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO anfechtbar. Art. 394 lit. b StPO findet vor- liegend keine Anwendung, weil es nicht um die Frage geht, ob eine Tatsache uner- heblich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwiesen ist (Art. 318 Abs. 2 StPO), sondern um die Frage, ob die Staatsanwaltschaft das Ein- holen einer Ermächtigung zu Recht ins Ermessen der Zeugin stellte oder nicht (vgl. unten Ziffer 3.2). Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be- schwert und demnach gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO zur Beschwerdeführung legi- timiert. Auf die im Weiteren form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1 In der Sache selbst macht der Beschwerdeführer geltend, es liege nicht im Gutdünken der zu befragenden Zeugin, ob sie einen Antrag auf Ermächtigung zur Aussage gemäss Art. 170 Abs. 2 StPO stellen wolle. Wenn die Notwendigkeit zur Zeugenbe- fragung – wie vorliegend – gegeben sei, müsse dieser Antrag vielmehr von der Staatsanwaltschaft selber gestellt werden. Falsch sei auch die Annahme, die Auf- sichtsbehörde würde die Ermächtigung nicht erteilen. Es gehe nicht darum, Aussagen zu ergründen, die ein Täter im Vertrauen auf die Geheimhaltung einer Pfarrperson gegenüber gemacht habe, sondern diejenigen eines Opfers. Er selber sei Opfer und habe ein Interesse daran, dass seine gegenüber der Pfarrperson gemachten Aussa- gen bekannt werden. Es bestehe in diesem Umfang kein Widerspruch zwischen dem Interesse an der Wahrheitsfindung und dem Geheimhaltungsinteresse. Dieses schüt- ze bloss seine eigene Privatsphäre. Er verlange jedoch ausdrücklich, dass die Pfarre- rin die Geheimhaltung aufgebe und aussage. Irrelevant sei schliesslich, dass Pfarrerin G.________ angeblich nicht mehr zur Aussage bereit sei. Diese sei gestützt auf Art. 163 StPO zur wahrheitsgemässen Zeugenaussage verpflichtet. Ein Zeugnisver- weigerungsrecht stehe dem – wie dargelegt – nicht entgegen. 3.2 Bei der angerufenen Zeugin handelt es sich um eine Beamtin im Sinne von Art. 110 Abs. 3 StGB. Pfarrerin G.________ untersteht gestützt auf Art. 58 des Personalgeset- zes (PG; BSG 153.01) dem Amtsgeheimnis und ist demnach verpflichtet, über die An- gelegenheiten zu schweigen, die ihr in ihrer dienstlichen Stellung zur Kenntnis gelan- gen. Eine Verletzung des Amtsgeheimnisses ist nach Art. 320 StGB strafbar. Pfarrerin 6 G.________ hat in ihrer Funktion als Seelsorgerin bei den Anstalten F.________ mit dem Beschwerdeführer gesprochen. Folglich ist ein öffentliches Geheimhaltungsinter- esse betroffen. Ob Pfarrerin G.________ vom Amtsgeheimnis befreit werden kann, kann nicht vorfrageweise von einer Strafbehörde entschieden werden. Dies ist auch keine richterliche Aufgabe. Vielmehr ist eine Ermächtigung zur Aussage bei der vor- gesetzten Behörde einzuholen. Die Staatsanwaltschaft hat die Aussagen von Pfarrerin G.________ als aufklärungsre- levant erachtet und infolgedessen eine delegierte Einvernahme dieser Zeugin ange- ordnet. Sie wäre daher auch gehalten gewesen – wenn die betroffene Zeugin es un- terlässt – bei der vorgesetzten Behörde für Pfarrerin G.________ um eine Ermächti- gung zur Aussage zu ersuchen. Wenn in der angefochtenen Verfügung ausgeführt wird, die Zeugin könne sich gültig auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen, trifft dies nicht zu. Die Staatsanwaltschaft hat die Frage der Zeugnisverweigerung gar nicht abschliessend geprüft und es ins Ermessen der betroffenen Zeugin gestellt, ob sie ei- ne Ermächtigung bei der vorgesetzten Behörde einholen will oder nicht. Einen Ent- scheid über die Zulässigkeit der Zeugnisverweigerung könnte die Staatsanwaltschaft erst fällen, wenn die vorgesetzte Behörde über die Ermächtigung zur Aussage ent- schieden hat. Somit hat die Staatsanwaltschaft eine zur Wahrheitsfindung als notwendig erachtete Beweismassnahme mit einer rechtlich unzutreffenden Begründung widerrufen. Die angefochtene Verfügung erweist sich als rechtswidrig und ist aufzuheben. Die Ange- legenheit geht zurück an die Staatsanwaltschaft, damit diese das angerufene Zeug- nisverweigerungsrecht umfassend prüfen kann. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton Bern die Kosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung für die amtliche Vertretung wird am Ende des Ver- fahrens von der Staatsanwaltschaft oder dem urteilenden Gericht festgelegt (Art. 135 Abs. 2 StPO). Bern, 22. Dezember 2015 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Bohren Rechtsmittelbelehrung7 Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.