B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1680/2022 U r t e i l v o m 2 8 . A p r i l 2 0 2 2 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Mia Fuchs, Gerichtsschreiber Benjamin Märkli. Parteien Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH, Prorektor Studium, Rämistrasse 101, 8092 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Henning Heinze, Beschwerdegegner, ETH-Beschwerdekommission, Effingerstrasse 6a, Postfach, 3001 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zulassung zum Studium Humanmedizin; Vorsorgliche Massnahme. B-1680/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Beschwerdegegner) ist deutscher Staatsbürger und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B zum Zweck der Ausbildung. Im September 2021 schloss er an der ETH Zürich (nachfolgend: Erstinstanz oder Beschwerdeführerin) den Bachelor -Studiengang «Ges undheitswis- senschaften und Technologie» erfolgreich ab. In der Folge meldete er sich zum Studium Humanmedizin an, was die Erstinstanz mit Verfügung vom 31. Januar 2022 ablehnte; sie führte dazu aus, dass der Beschwerdegeg- ner die Zulassungsbedingungen nicht erfülle. B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdegegner am 14. Februar 2022 Beschwerde bei der ETH -Beschwerdekommission (nachfolgend: Vorinstanz). Im Zuge dieses Beschwerdeverfahrens erliess die Vorinstanz, wie vom Beschwerdegegner beantragt, eine Zwischenverfügung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, im Wesentlichen des Inhalts, der Be- schwerdegegner werde "vorläufig zum Eignungstest zugelassen, unter dem Vorbehalt, dass er sich bereits innert Frist über das dazu vorgesehene Portal zum Eignungstest angemeldet" habe. Begründungsweise führte die Vorinstanz an, dass einerseits die Sache nicht spruchreif und die Prognose nicht eindeutig sei und andererseits A._______ ein schwerer Nachteil inso- fern drohe, von einem allfälligen positiven Entscheid in der Hauptsache (also der grundsätzlichen Zulassung zum Studium "Humanmedizin") nur dann profitieren zu können, wenn er bereits erfolgreich den für dieses Stu- dium erforderlichen Eignungstest bestanden habe. Explizit weist die Vo- rinstanz darauf hin, dass ihre vorsorgliche Massnahme den Beschwerde- gegner nur zum Eignungstest und nicht bereits schon zum eigentlichen Studium vorläufig zulasse und die Teilnahme am Eignungstest durch den Beschwerdegegner hinsichtlich der Möglichkeit, dass seine Beschwerde in der Hauptsache abgewiesen würde, zudem auf sein eigenes Risiko er- folge. C. Gegen diese vorsorgliche Massnahme erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 7. April 2022 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdegegners aufzuheben. Zur Begründung bringt sie vor, es seien keine Dringlichkeit und kein nicht wieder gutzumachender Nachteil für den B-1680/2022 Seite 3 Beschwerdegegner gegeben und die vorsorgliche Massnahme sei unver- hältnismässig. D. Mit Verfügung vom 11. April 2022 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz zur Vernehmlassung auf und hielt gleichzeitig fest, dass die Weiterbehandlung der Hauptsache weiterhin möglich sei. Um deren beför- derliche Behandlung nicht zu gefährden , seien nur die für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes relevanten Akten und diese nur in Kopie zuzustellen. Es bot überdies dem Beschwerdege gner Gelegenheit, sich zum Verfahren zu äussern. E. Mit Eingabe vom 20. April 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, verwies auf die Begründung des Entscheids und verzich- tete auf weitere Ausführungen. Der Beschwerdegegner liess sich nicht ver- nehmen. F. Mit Verfügung vom 25. April hat das Bundesverwaltungsgericht den Schrif- tenwechsel abgeschlossen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be- urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Als solche gelten auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5 Abs. 2 VwVG ; vgl. Urteil des BVGer A -5242/2018 vom 9. März 2020 E. 1.1). Die ETH-Beschwerdekommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG ( Art. 37 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hoch- schulen [ETH -Gesetz, SR 441.110] ; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.44; Urteil des BVGer C -5428/2021 vom 15. Februar 2022 E. 1) und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurtei- lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. B-1680/2022 Seite 4 1.2 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach Art. 37 Abs. 2 ETH -Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG be- schwerdeberechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) wäre demnach grundsätzlich ein- zutreten. 1.3 Vorliegend ficht die Beschwerdeführerin eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG über vorsorgliche Massnahmen im vor der Vorinstanz hängigen Hauptverfahren an. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist eine solche Verfügung nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dieser Nachteil muss nicht rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein; die Beein- trächtigung in schutzwürdigen tatsächlichen, insbesondere auch wirt- schaftlichen Interessen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Hauptverfahrens zu verhindern, sondern die vorsorgliche Massnahme selbst Kosten verursacht (vgl. KAY- SER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Komm en- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. Zürich und St. Gallen 2019, N. 23 und 26 zu Art. 46). Bewirkt eine Zwischenverfügung dagegen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, so kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). 1.3.1 In ihrer Beschwerde äussert sich die Beschwerdeführerin zur Frist, zur Zuständigkeit und zu ihrer grundsätzlichen Beschwerdelegitimation. Sie äussert sich hingegen nicht dazu, ob ihr ein nicht wieder gutzumachen- der Nachteil entsteht. Sie scheint jedoch in ihrer materiellen Begründung von einem Nachteil auszugehen, wenn sie vorbringt, die angeordnete vor- sorgliche Massnahme sei unverhältnismässig. In diesem Sinne ist der Nachteil als doppelrelevante Tatsache zu sehen und es ist auch die mate- rielle Begründung beizuziehen. Auch dies hilft der Beschwerdeführerin al- lerdings nicht, denn die diesbezüglichen Behauptungen müssen als unsub- stantiiert bezeichnet werden. In ihrer gesamten, knappen Eingabe bringt die Beschwerdeführerin nichts vor, was als Nachteil für sie gelten könne, mit möglicher Ausnahme des Satzes "Die […] Teilnahme am Eignungstest von Studierenden, […] bei denen noch nicht abschliessend geklärt ist, ob sämtliche Zulassungsbedingungen erfüllt sind, ist nicht vo rgesehen und würde der Aufgabe des Eignungstests, nämlich die Zahl der qualifizierten Studienanwärter auf die Anzahl der vorhandenen Studienplätze zu redu- zieren, widersprechen."; auch hier ist allerdings nicht eigentlich ein über B-1680/2022 Seite 5 das Missfallen an der vori nstanzlichen Anordnung hinausgehender Nach- teil substantiiert dargetan. Zwar ist erkennbar, dass es der Beschwerdefüh- rerin um die Planungssicherheit hinsichtlich der zu verteilenden Studien- plätze geht. Ihre Ausführungen lassen aber nicht erkennen, inwiefern und wo diese konkret gefährdet ist, wenn der Beschwerdegegner provisorisch an der Eignungsprüfung teilnimmt. 1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat den behaupteten Nachteil zu substanti- ieren, ausser dieser liege offensichtlich und unzweifelhaft vor (vgl. Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.4, mit weiteren Hinwei- sen). Nach dem Gesagten bringt die Beschwerdeführerin nichts derglei- chen vor, obwohl von ihr als Bundesbehörde erwartet werden könnte, eine Verfügung sachgerecht bzw. substantiiert anzufechten. Es ist aber zu prü- fen, ob ein Nachteil offensichtlich und unzweifelhaft vorliegt. 1.3.3 Zunächst sind administrative Aufwände für die An - und Abmeldung des Beschwerdegegners an den Eignungstest denkbar. Diese Nachteile sind allerdings von untergeordneter Bede utung, denn es obliegt ohnehin der Beschwerdeführerin, die Studienanwärterinnen und -anwärter an den Eignungstest anzumelden. Die Vorinstanz hat ihre vorsorgliche Mass- nahme unter die Bedingung gestellt, dass sich der Beschwerdegegner bis- her korrekt und fristgerecht angemeldet hat. Es ist kein Zusatzaufwand er- sichtlich, der aus der zusätzlichen Anmeldung eines weiteren Kandidaten im Rahmen der übrigen Kandidaturen erfolgt. Auch die Abmeldung im Fall eines negativen Hauptentscheids fällt nicht ins Gewicht, scheint doch ge- mäss Merkblatt "Test -Info Eignungstest für das Medizinstudium in der Schweiz (EMS) Version 2022", S. 5, von swissuniversities eine Abmeldung vom Eignungstest bis zu zwei Wochen vor dem Testdatum ohne Weiteres möglich zu sein. 1.3.4 Weiter könnten Nachteile durch Korrekturaufwand entstehen. Auch diese fallen aber nicht ins Gewicht: Einerseits wird der Eignungstest nicht von der Beschwerdeführerin durchgeführt, sondern gemäss deren eigenen Ausführungen von swissuniversities. Andererseits handelt es sich beim Eignungstest um eine Prüfung im Antwort -Wahl-Verfahren (Multiple Choice), die gerichtsnotorisch zwar in der Erstellung aufwändig sind, in der Korrektur aber sehr einfach, da sie maschinell ausgewertet werden kön- nen. 1.3.5 Schliesslich könnte noch eingewendet werden, dass das Beispiel des Beschwerdegegners "Schule machen" könnte und sich so grosse Zahlen B-1680/2022 Seite 6 eigentlich nicht studienberechtigter Personen einen Zugang zum Eig- nungstest verschaffen könnten, indem sie Beschwerde führen. Dazu ist ei- nerseits festzuhalten, dass potentielle Beschwerdeführende es nicht selbst in der Hand hätten, die Anmeldung herbeizuführen, sondern dass sie im- merhin – wie der Beschwerdegegner – zunächst eine vorsorgliche Mass- nahme von der Vorinstanz erwirken müssten. Abgesehen davon, dass die Sorge um deren Arbeitslast deren Sache wäre und nicht diejenige der Be- schwerdeführerin, hätte die Vorinstanz es ohne Weiteres in der Hand, dies- falls durch eine strengere Handhabung ihres Spielraums zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen oder durch eine besonders rasche Erledigung der Verfahren Gegensteuer zu geben. Andererseits ist das Missbrauchs- potential gering, denn auch wenn ein Entscheid in der Hauptsache so spät erfolgt, dass der Eignungstest absolviert wird, berechtigt selbst ein bestan- dener Eignungstest für sich alleine noch nicht zum Studium, wenn die üb- rigen Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Im Übrigen könnte die- ses geringe Restmissbrauchspotential noch weiter reduziert werden, in- dem die Vorinstanz anordnen (oder die Beschwerde führerin beantragen) würde, bei allfälliger Teilnahme am Eignungstest vor endgültiger Abklärung der übrigen Zulassungsvoraussetzungen die Resultate des Eignungstests bis zu einem allfälligen positiven Entscheid in der Hauptsache unter Ver- schluss zu halten und ansonsten (also bei negativem Entscheid in der Hauptsache) zu vernichten. 1.4 Zusammenfassend sind keine ausreichend konkreten und nicht wieder gutzumachenden Nachteile dargetan oder offensichtlich und unzweifelhaft gegeben, die der Beschwerdeführerin aufg rund der vorsorglichen Mass- nahme drohen würden. Auf die Beschwerde ist also nicht einzutreten. 2. Im Übrigen wäre die Beschwerde auch abzuweisen, wenn darauf einzutre- ten wäre. 2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt d er Entscheid über die An- ordnung vorsorglicher Massnahmen Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann muss der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumach en ist, wofür ein tat- sächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Aus- schlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll weder B-1680/2022 Seite 7 präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnahmen beru- hen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie ein- deutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hin- gegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheid- grundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen ( vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 3). Befindet eine Behörde über vor- sorgliche Massnahmen, ist sie nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitrau- bende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen ( vgl. BGE 145 I 73 E. 7.2.3.2; 131 III 473 E. 2.3; 130 II 149 E. 2.2 ; 127 II 132 E. 3; neuerdings etwa die Urteile des BGer 1C_251/2020 vom 8. Novem- ber 2021 E. 5.1; 2C_171/2020 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 2C_320/2019 vom 12. Juli 2019 E. 2.1). 2.2 Die Beschwerdeführerin verneint einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil des Beschwerdegegners (Rz. 9 f. der Beschwerde), wenn auf die vorsorgliche Massnahme verzichtet würde. Dabei verkennt sie, dass der Beschwerdegegner nur dann antragsgemäss zum Studium zugelassen werden k önnte, wenn er auch den Eignungstest bestanden hätte. Dies setzt eine Teilnahme und das wiederum eine rechtzeitige Anmeldung an den Eignungstest voraus. Ohne die vorsorgliche Massnahme würde ein allfälliges Obsiegen des Beschwerde gegners die von ihm beantr agte Zu- lassung zum Studium um ein Jahr verzögern. Diese Verzögerung des Stu- dienbeginns wäre ein nicht wieder gutzumachender Nachteil. 2.3 Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass keine be- sondere Dringlichkeit vorliege, denn es sei fraglich, ob bis zum Beginn des Herbstsemesters 2022 ein rechtskräftiger Entscheid in der Hauptsache vorliege (Rz. 11 der Beschwerde). Sie bringt zu Recht nicht vor, dass ein Entscheid in der Hauptsache bis zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen wäre. Dieser Entscheid m üsste im Übrigen nicht rechtskräftig, sondern bloss wirksam sein, was die Vorinstanz durch Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde herbeiführen könnte. Diesfalls be- steht aber die Dringlichkeit fort, denn es müsste bis zu diesem Zeitp unkt geklärt sein, ob der Beschwerdegegner aufgrund seiner Resultate des Eig- nungstests einen Studienplatz erhalten könnte; dies setzt insbesondere eine rechtzeitige Anmeldung an den Test voraus, die nur durch die vorsorg- liche Massnahme gewährleistet werden kann. B-1680/2022 Seite 8 2.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Unverhältnis- mässigkeit der vorinstanzlichen vorsorglichen Massnahme (Rz. 12 ff. der Beschwerde). Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin da- mit die vorinstanzliche Interessenabwägung kritisiert. Eine eigentliche Aus- einandersetzung mit den involvierten Interessen legt die Beschwerdefüh- rerin nicht dar, geschweige denn geht sie auf deren Abwägung ein. Nach der vorinstanzlichen Beurteilung, in die das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne Not eingreift (vgl. zu einer ausführlichen Begründung in ver- wandtem Zusammenhang das Urteil des BVGer B -4678/2021 vom 22. Februar 2022 E. 3.5), ist die Erfolgsprognose unklar (Ziff. 5.1). Die vor- sorgliche Massnahme führt für die Beschwerdeführerin zu keine m nen- nenswerten konkreten Nachteil (vorstehend E. 1.3), während dem Be- schwerdegegner durch den Verzicht darauf ein Nachteil drohen würde (vor- stehend E. 2.2). Nachdem die Beschwerdeführerin wie gesagt auch keine allfälligen Interessen in ihrer Beschwerde da rlegt und solche auch nicht ersichtlich sind, geht die Interessenabwägung zugunsten des Beschwer- degegners aus. 2.5 Soweit die Beschwerdeführerin mit der Unverhältnismässigkeit eine über die Interessenabwägung hinausgehende Verletzung des Verhältnis- mässigkeitsgebots meint, wäre sie daran zu erinnern, dass sie eine staat- liche Behörde ist. Das Verhältnismässigkeitsgebot dient dazu, die Privaten vor übermässiger staatlicher Einwirkung zu bewahren; es geht nicht um den Schutz der Behörden vor der mit der Erfüllung i hrer Dienstpflicht ein- hergehenden Arbeit. 2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzlich angeordnete vorsorgliche Massnahme nicht zu beanstanden wäre, wenn auf die Be- schwerde eingetreten werden könnte. Insofern wäre nicht ersichtlich, dass sich die Vorinstanz einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt oder eine anderweitige Bundesrechtsverletzung vorwerfen lassen müsste. 3. Die unterliegende Beschwerdeführerin ist eine Bundesbehörde, von der keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 Abs. 2 VwVG) und der keine Par- teientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdegegner hat sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihm keine Entschä- digung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 1 VGKE; vgl. Urteil des BVGer C-5458/2013 vom 24. September 2015 E. 8.2). B-1680/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, den Beschwerdegegner und die Vorinstanz. 4. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Benjamin Märkli B-1680/2022 Seite 10 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen ode r konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 29. April 2022 B-1680/2022 Seite 11 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)