B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-7373/2016 A r r ê t d u 1 7 f é v r i e r 2 0 1 7 Composition Jean-Pierre Monnet (président du collège), Martin Kayser, David R. Wenger, juges, Anne-Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (…), alias B._______, né le (…), alias C._______, né le (…), alias D._______, né le (…), Erythrée, représenté par Me Jean-Louis Berardi, avocat, Fondation Suisse du Service Social International, (…), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière / procédure Dublin) et renvoi ; décision du SEM du 16 novembre 2016 / N (…). E-7373/2016 Page 2 Faits : A. En date du 18 août 2016, le recourant, manifestement mineur, a déposé une demande d'asile en Suisse. Il était accompagné de celui qu’il a désigné par la suite comme étant son demi -frère utérin , E._______ (ci-après : son demi-frère), et qui a également sollicité l’asile. B. Il ressort des résultats du 18 août 2016 de la comparaison des données dactyloscopiques du recourant avec celles enregistrées dans la banque de données Eurodac, qu’il a été appréhendé, le 7 mai 2016, en Italie, à F._______, à l’occasion du franchissement i rrégulier d’une frontière exté- rieure à l’espace Schengen. C. Lors de son audition du 1er septembre 2016 par le SEM, le recourant a dé- claré qu’il n’avait aucun document d’identité, qu’il provenait de la localité de G._______ en zone frontalière, que ses parents étaient séparés (ou divor- cés), qu’il avait vécu chez son père, qu’il avait été scolarisé durant six ans jusqu’à son départ d’Erythrée, environ huit mois plus tôt (date exacte incon- nue), qu’il ne parlait que la langue tigrinya, qu’il avait rencontré son demi- frère à May Aini en Ethiopie, qu’il avait voyagé avec lui jusqu’en Libye, qu’il avait traversé la Méditerranée environ un mois après lui, qu’il avait été se- couru en mer par la marine italienne, qu’il avait été placé dans un camp en Calabre, qu’après un entretien téléphonique, son demi-frère était venu le chercher dans ce camp, qu’il l’avait quitté en sa compagnie, et qu’ensemble, ils avaient rejoint la Suisse pour y demander l’asile. D. Entendu une nouvelle fois, le 23 septembre 2016 , en présence d’une per- sonne de confiance, le recourant a déclaré qu’il était disposé à retourner en Italie avec son demi -frère, dans l’hypothèse où celui -ci devrait y retourner, qu’il ne voulait pas rester seul en Suisse, qu’il n’y avait pas de motif particu- lier s’opposant à la compétence de l’Italie pour examiner sa demande d’asile s’il pouvait y suivre son demi-frère, et qu’il ne souhaitait pas s’entretenir avec la personne de confiance à ce sujet ou au sujet des déclarations faites lors de sa précédente audition. E. Lors de son audition du 27 septembre 2016, le demi-frère du recourant a E-7373/2016 Page 3 déclaré qu’il voulait rester avec celui-ci, que la Suisse était sa destination finale, et qu’il n’était donc pas disposé à retourner en Italie. F. Le 27 septembre 2016, le SEM a informé les autorités (du canton de H._______) de l’arrivée prochaine sur le territoire cantonal d’un requérant d’asile mineur non accompagné. Par décisions incidentes du lendemain, le SEM a attribué le recourant et son demi-frère au canton de H._______. G. En date du 18 octobre 2016, le SEM a transmis à l’Unité Dublin italienne une requête aux fins de prise en charge du recourant, fondée sur l’art. 17 par. 2 du règlement Dublin III, en vue de laisser celui -ci avec son demi -frère (au sujet duquel l’Italie était saisie d’une requête aux fins de reprise en charge), conformément à leur volonté exprimée par écrit de rester ensemble. Le 14 novembre 2016, l’Unité Dublin italienne a expressément admis la re- quête aux fins de prise en charge du recourant, indiquant que celui-ci devait se présenter immédiatement à la police des frontières à s on arrivée à l’aé- roport de Bari. H. Par ordonnance du 7 novembre 2016, l ’autorité cantonale compétente a nommé un curateur au recourant. I. Par décision 16 novembre 2016 (notifiée le 22 novembre 2016 au curateur du recourant) rendue simultanément à celle similaire concernant le demi - frère utérin du recourant, le SEM n’est pas entré en matière sur la demande d’asile du recourant, a prononcé son renvoi vers l’Italie, l’Etat Dublin respon- sable, et a ordonné l’exécution de cette mesure. Le SEM a considéré que le recourant et son demi -frère avaient rejoint en- semble la Suisse depuis l’Italie et qu’ils avaient tous deux exprimé leur vo- lonté de n’être pas séparés. Il a constaté que l’Italie avait accepté ses re- quêtes aux fins de reprise en charge du demi-frère et de prise en charge du recourant. Il a indiqué que cette décision de transfert consacrait le maintien de l’unité familiale qui avait été voulu par les intéressés. J. Par acte du 29 novembre 2016, le mandataire du recourant , au bénéfice E-7373/2016 Page 4 d’une procuration de la représentation légale, a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci -après : Tribu- nal). Il a conclu à l’annulation de cette décision et au renvoi de l’affaire au SEM pour instruction complémentaire et nouvelle décision ou pour examen en procédure nationale de la demande d’asile du recourant. Il a fait valoir que le recourant était un mineur non accompagné. Comme cela ressortait de l’art. 8 par. 1 RD III, le rapprochement en Italie avec son demi-frère n’aurait pu avoir lieu que pour autant que cela eût été dans son intérêt supérieur. La réunification familiale en application de l’art. 17 par. 2 RD III devait suivre le même principe. Or, il était dans l’intérêt de celui-ci de demeurer en Suisse. En effet, le recourant avait déclaré à son curateur qu’il ne souhaitait pas retourner en Italie, où il avait été traité comme « un poulet qu’on avait enfermé dans un poulailler », qu’il voulait pouvoir « respirer » en Suisse sans être contraint à un nouveau déplacement, et qu’il préférait rester en Suisse, même si cela devait malheureusement occasionner sa sépara- tion d’avec son demi-frère, avec lequel il n’avait pas grandi. Le SEM n’avait pas établi de manière exacte et complète la nature d es liens qui existaient entre le recourant et son demi -frère. Il avait omis de s’assurer qu’il était ef- fectivement dans l’intérêt supérieur du recourant, mineur non accompagné, d’être transféré en Italie. Pour ces raisons, il y avait violation de l’art. 17 par. 2 RD III, interprété en combinaison avec l’art. 8 par. 1 RD III. Le mandataire a également invoqué que l’exécution du renvoi violait l’art. 3 CEDH en l’absence de garanties individuelles du respect de l’unité de la fratrie et de la possibilité d’hébergement des intéressés dans une structure adaptée à l’âge du recourant, conformément à la jurisprudence publiée sous ATAF 2016/2 et 2015/4. K. Par courrier du 30 novembre 2016, le mandataire du recourant a produit une attestation du curateur du recourant, datée du même jour. Dans cet écrit, le curateur a indiqué qu’à son avis, le transfert était contraire à l’intérêt de son pupille. Il a relevé qu’il ressortait des déclarations de celui- ci qu’il n’avait pas bénéficié d’un encadrement adapté à sa situation durant son précédent séjour en Italie et qu’il ne souhaitait plus y retourner. Il a ajouté que ce mineur paraissait être beaucoup plus jeune que l’ âge allégué, qu’il était fragilisé par son parcours migratoire éprouvant et chaotique, et qu’il semblait être sous l’influence de son demi-frère. Il a estimé qu’il s’agissait là E-7373/2016 Page 5 d’autant d’éléments justifiant un besoin particulier de protection et le main- tien de la stabilité que son pupille avait trouvé sur son nouveau lieu de vie à H._______. L. Par décision incidente du 9 décembre 2016, le Tribunal a admis la demande d’octroi de l’ effet suspensif au recours, confirmant ainsi les mesures superprovisionnelles prononcées le 30 novembre 2016. M. Dans sa réponse du 4 janvier 2017, le SEM a proposé le rejet du recours. Il a considéré que le changement d’opinion du recourant par rapport à son transfert en Italie reposait sur l’appréciation infondée de son mandataire re- lative à la situation dans ce pays des requérants d’asile mineurs non accom- pagnés et qu’il n’était donc pas le reflet de sa volonté librement exprimée relativement au maintien de l’unité familiale. En réalité, dans l’hypothèse où il demanderait l’asile à son retour en Italie, le recourant, en tant que mineur non accompagné, serait assuré, d’y avoir accès à une prise en charge adap- tée à sa situation , conformément aux informations disponibles sur Internet (www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2016/09/08/16A06605/sg ; www.unhcr.it/cosa-facciamo/progetti-europei/minori-non-accompagnati/ac- coglienza-dei-minori-stranieri-non-accompagnati ; www.unhcr.it/wp -con- tent/uploads/2016/06/UNHCR_FRAprint_bassa.pdf). Dans l’application de l’art. 17 par. 2 RD III, il convenait donc encore de prendre en considération la volonté librement et spontanément exprimée par le recourant, capable de discernement, lors de son audition en présence d’une personne de con- fiance, qui était de n’être pas séparé de son demi-frère. L’Italie ayant accepté « tacitement » sa responsabilité en application de l’art. 17 par. 2 RD III con- sacrant le principe de l’unité de la famille, il n’y avait pas de raison de penser que les demi -frères allaient être séparés à leur arrivée en Italie. Quant à l’art. 8 RD III, il ne trouvait pas application, dès lors que le demi-frère du re- courant se trouvait comme celui-ci en Suisse. N. Dans sa réplique du 25 janvier 2017, le mandataire du recourant a invoqué qu’en l’absence de l’accord du recourant ou de son représentant légal, l’art. 17 par. 2 RD III n’était pas ou plus applicable. Les allégués du recourant sur son parcours migratoire ne permettai ent pas au SEM d’admettre qu’il était nécessairement dans son intérêt supérieur d’être transféré en Italie au- près de son demi-frère. A son avis, des garanties individuelles devaient être E-7373/2016 Page 6 requises, ce d’autant plus que les structures d’accueil du SPRAR ne sem- blaient pas être destinées à l’accueil de fratries comportant un ou des mi- neurs. O. Les autres faits seront mentionnés, si nécessaire, dans les considérants en droit. Droit : 1. 1.1 En vertu de l’art. 31 LTAF (RS 173.32), applicable par le renvoi de l'art. 105 LAsi, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 PA. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l’asile et le renvoi peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître du pré- sent litige. Il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 LTF [RS 173.110]). 1.2 La procédure devant le Tribunal est régie par la PA, pour autant que ni la LTAF (cf. art. 37 LTAF) ni la LAsi (cf. art. 6 LAsi) n'en disposent autrement. 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 al.1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 Dans un recours contre une décision de non -entrée en matière fondée sur l’art. 31a al. 1 let. b LAsi, peuvent être invoqués, en vertu de l'art. 106 al. 1 LAsi, la violation du droit fédéral, notamment l'abus ou l'excès dans l'exer- cice du pouvoir d'appréciation (let. a), et l'établissement inexact ou incomplet de l'état de fait pertinent (let. b). En revanche, le grief d’inopportunité de la décision attaquée est exclu (cf. ATAF 2014/26 consid. 5.6 et ATAF 2015/9 consid. 8.2.2 et consid. 5.4 [non publié]). 2. 2.1 Le recourant a invoqué une violation de l’art. 17 par. 2 RD III, lu en com- binaison avec l’art. 8 par. 1 RD III, dès lors qu’un transfert en Italie était con- traire à son intérêt supérieur et qu’il n’y consentait plus. E-7373/2016 Page 7 2.2 Le SEM a fondé sa requête aux fins de prise en charge sur l’art. 17 par. 2 RD III dans le cas d’espèce pour combler une lacune des critères obliga- toires de responsabilité prévus aux art. 8 par. 1 et 11 RD III. Ces derniers critères sont directement applicables, dès lors qu'ils ne visent pas exclusive- ment les relations entre Etats concernés, mais concrétisent aussi les intérêts privés du demandeur de protection (cf. ATAF 2016/1 ; 2010/27 con- sid. 6.3.2). En conséquence, il y a lieu d’admettre que l’art. 17 par. 2 RD III est, dans les circonstances particulières de l’espèce, lui-même directement applicable et, en conséquence, justiciable devant le Tribunal. 2.3 Il est incontesté que le recourant est un mineur non accompagné au sens de l’art. 2 point j RD III. Un curateur professionnel a été désigné à cet enfant ; le demi-frère n’en est pas le représentant légal. 2.4 Sous réserve de l’acceptation de la requête aux fins de prise en charge par l’autre Etat me mbre, l’art. 17 par. 2 RD III confère aux regroupants le libre choix du rapprochement familial. Il n’a pas vocation à s’appliquer exclu- sivement à des mineurs non accompagnés et ne fait aucune mention de l’obligation de prendre, le cas échéant, en considéra tion l’intérêt supérieur de l’enfant, consacré à l’art. 6 RD III. En revanche, l’art. 8 par. 1 RD III, qui a vocation à s’appliquer aux seuls mineurs non accompagnés, prévoit ex- pressément que le rapprochement d’un mineur non accompagné et non ma- rié avec des membres de sa famille, son frère ou sa sœur présents légale- ment sur le territoire d’un autre Etat membre n’a lieu que pour autant que ce soit dans l’intérêt supérieur de ce mineur. L’art. 8 par. 2 RD III prévoit que le rapprochement du mineur avec un autre proche présent légalement sur le territoire d’un autre Etat membre est soumis en sus à la condition que ledit proche est capable de s’occuper du mineur. L’art. 8 par. 3 RD III prévoit que lorsque ni l’al. 1 ni l’al. 2 ne trouvent application, l’Etat membre responsable est celui dans lequel le mineur non accompagné a introduit sa demande de protection internationale, à condition que ce soit dans l’intérêt supérieur du mineur. Partant, eu égard aux art. 6, 8 et 11 RD III, lorsque l’application de l’art. 17 par. 2 RD III concerne un mineur non accompagné, il appartient aux autorités d’évaluer l’intérêt supérieur de l’enfant, de sorte à ce que les sou- haits exprimés par celui-ci ne soient pris en considération que lorsqu’ils ser- vent son intérêt et à ce que le pouvoir décisionnel demeure en définitive de la responsabilité de l’autorité. 2.5 En l’espèce, le recourant a été placé face à un dilemme : il a été amené à choisir entre un nouveau déplacement avec son demi-frère à destination de l’Italie et l’examen de sa seule demande d’asile en procédure nationale E-7373/2016 Page 8 en Suisse. Il s’agissait de deux termes d’une alternative incompatible avec l’objectif qu’il partageait avec son demi-frère de voir l’examen en Suisse de chacune de leurs demandes d’asile. Or, force est de constater qu’il n’a pas été en mesure de s’exprimer avec la liberté nécessaire ni de formuler une volonté stable à ce sujet, alors même qu’il paraît nettement plus jeune que (…) ans. Son année de naissance ( …) qui a été inscrite sur sa feuille de données personnelles et qui a été reprise au procès-verbal de son audition du 1er septembre 2016 (qui n’a pas eu lieu en présence d’une personne de confiance) est sujette à caution , ce d’autant plus compte tenu des éven- tuelles erreurs de conversion susceptibles de s’être produites, le calendrier éthiopien étant le plus utilisé en Erythrée. Cela étant, au moment de son audition du 23 septembre 2016, le recourant séjournait depuis un mois avec son demi -frère au Centre d’enregistrement et de procédure de Chiasso. L ors de cette audition, le SEM n’a pas pris la précaution de questionner le recourant sur les conditions matérielles d’ac- cueil qu’il a vait personnellement expérimentées en Italie ni sur son appré- ciation de leur qualité, alors même qu’il ne pouvait pas s’att endre à ce que ce jeune enfant placé face à un choix cornélien se détermine librement et spontanément à ce sujet. Le recourant a alors fait savoir au SEM qu’il voulait suivre le sort de son demi -frère (cf. Faits let. D). Il ne peut être exclu qu’il était alors influencé par un devoir de loyauté envers son demi-frère et, sur- tout, par sa crainte de l’inconnu, dans l’hypothèse où il devrait rester en Suisse sans celui-ci. En revanche, lorsqu’il a fait savoir à son curateur qu’il était désormais opposé à son t ransfert en Italie, il était placé, tout comme son demi -frère, dans un centre d’accueil dans son canton d’attribution . Il avait donc davantage d’éléments concrets pour comparer objectivement ses propres expériences, à supposer qu’il avait alors effectivement atteint l’âge, situé entre onze et treize ans, où les enfants possèdent généralement la capacité de pondérer les avantages et les inconvénients d’événements fu- turs sans rester accrochés au présent (cf. MARYSE PRADERVAND-KERNEN, La position juridique de l’enfant dans la procédure civile, à l’aune de quelques questions particulières, in : La pratique du droit de la famille [FAMPRA] - Berne - vol. 17(2016), no 2, p. 339-368, spéc. p. 349 s.). D’ailleurs, il ressort des renseignements du curateur du 30 novembre 2016 (cf. Faits let. K) que le souhait du recourant de n’être pas transféré en Italie est avant tout fondé sur une expérience personnelle qu’il percevait comme négative, eu égard à ses conditions de séjour dans ce pays, comparativement à celles qu’il a trou- vées sur son nouveau lieu de vie dans son canton d’attribution, ainsi que sur le besoin, pour un si jeune enfant , de maintien de la stabilité trouvée en Suisse après un parcours migratoire éprouvant. E-7373/2016 Page 9 Au vu de ce qui précède, l’argument du SEM, selon lequel la réelle volonté que le recourant aurait librement exprimée serait celle du maintien de l’unité familiale quand bien même cela aurait entraîné son transfert en Italie (la se- conde en sens contraire relevant plus de ce que le mandataire - en fonction de sa propre appréciation erronée de la situation en Italie - croyait être à tort l’intérêt de l’enfant), ne saurait être suivi. Tout porte au contraire à croire que l’opinion exprimée en second lieu par le recourant correspond à sa réelle volonté, la plus actuelle dans toute sa sub- jectivité, et qu’il a simplement changé d’avis ou plutôt exprimé un avis en meilleure connaissance de cause. Pour le reste, quel que soit l’âge chrono- logique réel du recourant, il n’y a pas lieu de voir de conflit entre son intérêt supérieur et son souhait de n’être pas transféré en Italie. En effet, il n’y a pas d’éléments suffisants permettant d’admettre que le demi-frère a la volonté et la capacité de s’occuper de lui dans l’hypothèse où ils seraient tous les deux transférés en Italie. En effet, le demi -frère ne s’est pas présenté au SEM comme un jeune adulte responsable (mais comme un mineur, allégation dont la vraisemblance n’a toutefois pas été admise par le SEM) et n’a pas entretenu des liens affectifs étroits avec le recourant depuis le plus jeune âge de celui-ci (leur communauté de destin étant récente et liée à leur par- cours migratoire). En outre, il ressort de leurs déclarations qu’il a vraisem- blablement emmené sans autorisation le recourant de son lieu d’héberge- ment en Italie pour rejoindre la Suisse avec lui , voire qu’il s’est abstenu de solliciter auprès des autorités italiennes leur réunion en Italie. Enfin et sur- tout, il n’y a pas non plus de garantie s que le recourant et son demi -frère soient effectivement placés par les autorités italiennes dans un même lieu d’hébergement ou à proximité immédiate après la mise en œuvre de leur transfert. En effet, compte tenu de la nécessité pour les autorités italiennes de procéder elles-mêmes à la détermination de l’intérêt supérieur du recou- rant en tant qu’enfant résidant sur leur territoire national, et eu égard à leur pratique restrictive dans l’application de la jurisprudence T arakhel relative aux familles (cf. arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 4 novembre 2014, requête n o 29217/12), il n’y a pas lieu d’admettre la vrai- semblance que des garanties puissent être obtenues par avance par le SEM dans un tel cas de figure. 2.6 Au vu de ce qui précède, le grief de violation de l’art. 17 par. 2 RD III est fondé. E-7373/2016 Page 10 2.7 Conformément à l’art. 8 par. 3 RD III, l’Etat membre responsable de la demande d’asile du recourant est la Suisse, où le recourant a introduit sa première demande de protection internationale, le 18 août 2016. 2.8 En conséquence, le recours doit être admis, la décision attaquée annu- lée et le dossier de la cause retourné au SEM pour examen en procédure nationale de la demande d’asile du recourant. 3. 3.1 Vu l’issue de la cause, il est statué sans frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). 3.2 Sur la base du dossier, il paraît équitable d'allouer au recourant une in- demnité de 800 francs, à titre de dépens, à charge du SEM (cf. art. 64 al. 1 et 2 PA, art. 7 et 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). (dispositif : page suivante) E-7373/2016 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision du SEM du 16 novembre 2016 est annulée. 3. Le dossier de la cause est retourné au SEM pour examen en procédure na- tionale de la demande d’asile. 4. Il n’est pas perçu de frais de procédure. 5. Le SEM versera au recourant le montant de 800 francs, à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'auto- rité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean-Pierre Monnet Anne-Laure Sautaux Expédition :