Abteilung IV D-1365/2008 spn/wer/cvv {T 0/2} U r t e i l v o m 2 7 . J u n i 2 0 0 8 Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richterin Gabriela Freihofer, Richter Blaise Pagan, Gerichtsschreiber Patrick Weber. X._______, geboren _______, Angola, vertreten durch lic. iur. Kathrin Stutz, _______, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz, Nichteintreten auf Wiedererwägungsgesuch und Wegwei- sung; Verfügungen des BFM vom 8. und 31. Januar 2008 / N _______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandDas Bundesverwaltungsgericht stellt fest: I. A. Der Ehemann der Beschwerdeführerin, _______, reiste gemäss ei- genen Angaben am _______ zusammen mit den beiden minderjährigen Kindern seiner Schwägerin_______ unter Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz ein und stellte noch gleichentags ein Asylgesuch. Der älteste Sohn der Beschwerdeführerin, _______, wurde laut Aussagen seines Vaters am _______ von einer unbekannten Person auf unbekanntem Weg in die Schweiz gebracht. Am _______ reichte eine weitere (angebliche) Nichte von _______(Ehemann der Beschwerdeführerin) _______ in der Schweiz ein Asylgesuch ein. B. Am 12. Januar 2005 reiste die Beschwerdeführerin in Begleitung ihrer beiden anderen Kinder _______ in die Schweiz ein und suchte ebenfalls um Asyl nach. Mit Verfügung vom 29. August 2006 lehnte das BFM die Asylgesuche der Beschwerdeführerin, ihres Gatten sowie ihrer drei Kinder ab und ordnete die Wegweisung sowie den Vollzug an. Mit einer weiteren Verfügung desselben Datums wies das BFM die Asylgesuche der drei angeblich verwandten Kinder _______ ab, erachtete den Vollzug der Wegweisung indes als unzumutbar und nahm die drei - nicht mehr mit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann im selben Haushalt lebenden - Kinder in der Schweiz vorläufig auf. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Urteil vom 31. Mai 2007 wies das Bundesverwaltungsgericht den gegen die Verfügung vom 29. August 2006 gerichteten Rekurs der Be- schwerdeführerin, ihres Gatten und der drei Kinder vollumfänglich ab. Seite 2II. C. Mit Eingabe vom 29. Juli 2007 ersuchten die Beschwerdeführerin, ihr Gatte und die drei Kinder beim BFM um Wiedererwägung des ange- ordneten Wegweisungsvollzugs. Zur Begründung machten sie im We- sentlichen geltend, es sei ihren Kindern _______ nicht zuzumuten, die Schweiz zu verlassen, während die verwandten Kinder _______ als vorläufig Aufgenommene in der Schweiz bleiben könnten. Mit Verfügung vom 17. August 2007 wies das BFM das Wiedererwä- gungsgesuch ab. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bun- desverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. November 2007 ebenfalls ab. III. D. Am 30. Dezember 2007 stellte die Beschwerdeführerin bei der Vorins- tanz ein zweites Wiedererwägungsgesuch. Zu dessen Begründung führte sie an, im Heimatland sexuell missbraucht worden zu sein, was sie bisher aus Scham verschwiegen habe. Aufgrund dieser Erlebnisse und der drohenden Ausreise habe sich ihr Gesundheitszustand seit rechtskräftig abgeschlossenem Asylverfahren verschlechtert. Sie stehe nun wegen psychischer Probleme in ärztlicher Behandlung. E. Mit Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008 erachtete die Vorinstanz besagtes Gesuch für aussichtslos. Der geltend gemachte angebliche sexuelle Missbrauch müsse gestützt auf die Aktenlage als nachge- schoben bezeichnet werden. Gestützt auf Art. 17b Abs. 4 des Asylge- setzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) forderte das BFM die Beschwerdeführerin auf, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leisten, verbunden mit der Androhung, bei unbenutztem Fristablauf werde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. Ferner hielt das Bun- desamt fest, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit des Wiedererwä- gungsgesuchs werde einem allfällig eingehenden Gesuch um Kosten- befreiung "keine Beachtung geschenkt". Seite 3F. Mit Eingabe vom 18. Januar 2008 gab die Beschwerdeführerin durch ihre mandatierte Rechtsvertretung einen Arztbericht vom 12. Januar 2008 zu den Akten. Gleichzeitig ersuchte sie um wiedererwägungswei- sen Kostenerlass und legte dar, gemäss dem eingereichten spezial- ärztlichen Bericht leide sie an einer posttraumatischen Belastungsstö- rung. Sie sei aktuell subakut suizidal. G. Mit Verfügung vom 31. Januar 2008 trat die Vorinstanz auf das zweite Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 30. Dezember 2007 nicht ein. Der Entscheid vom 29. August 2006 sei rechtskräftig und vollstreckbar. Zur Begründung wurde ausgeführt, der erhobene Kostenvorschuss sei innert Frist nicht geleistet worden. H. Mit Eingabe vom 29. Februar 2008 (Datum des Poststempels) bean- tragte die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertretung beim Bun- desverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung vom 31. Januar 2008, Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 30. Dezember 2007 ohne vorgängige Erhebung eines Kostenvorschusses, die Fest- stellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und die vorläu- fige Aufnahme in der Schweiz, die Aussetzung des angeordneten Voll- zugs und den Erlass vorsorglicher Massnahmen sowie die unentgeltli- che Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) verbunden mit Erlass der Kostenvorschusspflicht. Zur Begründung führte sie im Wesentli- chen die bereits in den Eingaben vom 30. September 2007 und 18. Ja- nuar 2008 genannten Elemente an. I. Mit Zwischenverfügung vom 3. beziehungsweise 10. März 2008 setzte das Bundesverwaltungsgericht den angeordneten Vollzug der Wegwei- sung aus und hiess das Gesuch um Erlass allfälliger Verfahrenskosten gut. J. Mit Vernehmlassung vom 17. März 2008 schloss das BFM auf Abwei- sung der Beschwerde. Die neu vorgebrachten Sachverhaltselemente müssten als offensichtlich nachgeschoben und demnach unglaubhaft qualifiziert werden. Die im Arztbericht diagnostizierte Krankheit könne demnach nicht auf die angebliche Ursache zurückgeführt werden. Das Seite 4Wiedererwägungsgesuch vom 30. Dezember 2007 sei vom Bundesamt mithin zu Recht als von vornherein aussichtslos bezeichnet worden. Der gefällte Nichteintretensentscheid sei entsprechend nicht zu bean- standen. K. Mit Replik vom 8. April 2008 hielt die Beschwerdeführerin an ihren bis- herigen Darlegungen fest. Der Eingabe lag ein sie als Patientin betref- fendes medizinische Überweisungsschreiben vom 10. Dezember 2007 bei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG oder das AsylG nichts anderes be- stimmen (Art. 37 VGG, Art. 6 AsylG). 1.3 Nachdem nach Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesver- waltungsgericht auch zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Wiedererwägungsbeschwerde. 1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Seite 52. 2.1 Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht, zumal im vorliegenden Verfahren gemäss festgelegter Praxis eine 30-tägige Beschwerdefrist zur Anwendung gelangt (vgl. Art. AsylG i.V.m. Art. 50 VwVG). 2.2 Die Beschwerdeführerin ist sodann durch die angefochtene Ver- fügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG und 50 ff. VwVG). 3. 3.1 Die Wiedererwägung wird im Gegensatz zur Revision nicht explizit geregelt. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bun- desgerichts wird jedoch gestützt auf Art. 29 Abs. 1 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anspruch auf Wiedererwägung anerkannt, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt nach einem rechtskräftigen Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsentscheid in entscheidwesent- licher Art und Weise verändert hat (BGE 109 Ib 251 f.; U RSINA BEERLI - BONORAND , Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungs- rechtspflege des Bundes und der Kantone, Zürich 1985, S. 178). Nach ständiger, vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführter, Praxis der ARK (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre- kurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 S. 202 f.) wird der Begriff der Wiedererwägung in mehrdeutigem Sinn verwendet, wobei im Wesen - tlichen drei Konstellationen erfasst werden: In seiner ersten Bedeutung stellt ein Wiedererwägungsgesuch ein blosser Rechtsbehelf dar, auf dessen Behandlung durch die verfü- gende Behörde kein Anspruch besteht. In der zweiten Bedeutung meint der Begriff der Wiedererwägung den Widerruf einer unangefochten gebliebenen, formell rechtskräftigen Ver- fügung, die sich als ursprünglich fehlerhaft erweist (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f.). Analog zur gesetzlichen Regelung von Art. 66 VwVG leitet die Praxis dabei unmittelbar aus Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf Wiedererwägung ab, sofern Revisionsgründe geltend gemacht werden können. Revisionsgründe können - wie erwähnt - allerdings nur dann wiedererwägungsweise bei der Vorinstanz geltend Seite 6gemacht werden, wenn das ordentliche Verfahren ohne materiellen Beschwerdeentscheid abgeschlossen wurde. In seiner letzten Bedeutung bezeichnet der Begriff der Wiedererwä- gung die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage, demnach die Neu regelung eines Rechtsverhältnisses, welche der neu eingetretenen Sachlage Rechnung trägt (vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.). Dabei ist unbedeutend, ob die ursprüngliche Verfügung unangefochten ge- blieben oder in einem ordentlichen Rechtsmittelverfahren angefochten worden ist. 3.2 Eine Wiedererwägung fällt nicht in Betracht, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsa- chen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die be- reits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b S. 104). 4. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind an dieser Stelle kurz zu analysieren, zumal im konkreten Fall Revisionsgründe nur bei der Beschwerdeinstanz hätten geltend gemacht werden können. Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen eine Veränderung ihres gesundheitlichen Zustandes und damit eine nachträgliche Verände- rung des Sachverhalts geltend. In ihren Eingaben wird dabei nicht vorgebracht, der Beschwerdeentscheid sei ursprünglich fehlerhaft. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin als Grund für die Veränderung der gesundheitlichen Situation sexuelle Gewalt im Heimatstaat und damit vorbestandene Tatsachen geltend macht. Diesbezüglich ist denn auch festzustellen, dass allfällig erlebte sexuelle Gewalt im Heimatstaat durch private Dritte auf die Frage der Flüchtlingseigenschaft und Asyl kaum Einfluss hätten haben können und entsprechendes wird in den Eingaben auch nicht geltend gemacht. Geltend gemacht wird vielmehr, dass die Beschwerdefüh- rerin seit Dezember 2007 an schweren psychischen Problemen und Suizidalität leidet, weshalb der Vollzug der Wegweisung nicht zumut- bar sei; eine schwere Erkrankung im Sinne eines Wegweisungsvoll- zugshindernisses im Zeitpunkt des Beschwerdeentscheides wird nicht vorgebracht. Die Vorinstanz hat die Vorbringen demnach zu Recht unter dem Aspekt der nachträglich veränderten Sachlage als Wieder- erwägungsgesuch geprüft. Seite 75. Die Beschwerde vom 29. Februar 2008 richtet sich gegen die Nichteintretensverfügung vom 31. Januar 2008 zufolge Nichtbezahlens des Kostenvorschusses sowie die Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008. Prüfungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet somit einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht einen Vor- schuss erhoben hat und zufolge Nichtbezahlens auf das Wiedererwä- gungsgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2007/18 S. 211 ff.). Auf den Antrag, es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme in der Schweiz anzuordnen, ist demnach nicht einzutreten. 6. 6.1 Gemäss Art. 17b Abs. 3 AsylG kann das Bundesamt von der ge- suchstellenden Person nach Einreichung des Wiedererwägungsge- suchs einen Gebührenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Ver- fahrenskosten verlangen und setzt zu dessen Leistung unter Andro- hung des Nichteintretens eine angemessene Frist. Auf einen Gebüh- renvorschuss wird verzichtet, wenn die Voraussetzungen nach Absatz 2 gegeben sind (Bst. a) oder im Verfahren mit unbegleiteten Minderjäh- rigen, wenn das Wiedererwägungsgesuch nicht von vornherein aus- sichtslos erscheint (Bst. b). Gemäss Art. 17b Abs. 2 AsylG befreit das Bun desamt nach Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs auf Ge- such hin von der Bezahlung von Verfahrenskosten, sofern die gesuch- stellende Person bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen. Gemäss Art. 17b Abs. 4 AsylG finden die Ab- sätze 1-3 sinngemäss auch auf zweite (und allfällige weitere) Asylge- suche Anwendung, ausser die asylsuchende Person ist aus dem Hei- mat- oder Herkunftsstaat in die Schweiz zurückgekehrt. 6.2 Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass im Rahmen des vorliegenden Gesuches gemäss Art. 17b Abs. 3 AsylG ein Gebüh- renvorschuss erhoben werden konnte, handelt es sich doch bereits um das zweite Wiedererwägungsgesuch. Weiter ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2008 ein Gesuch um Kostenvor- schusserlass gestellt hat und aufgrund der Akten ist auch von deren Bedürftigkeit auszugehen. Zu prüfen bleibt damit, ob das gestellte Gesuch um Wiedererwägung als aussichtslos zu qualifizieren ist. 6.3 Hinsichtlich der seit 1. Januar 2007 bestehenden Möglichkeit der Gebührenvorschusserhebung bei Wiedererwägungsgesuchen ist fest- zustellen, dass sie nicht nur erhebliche finanzielle Folgen für die ge- Seite 8suchstellenden Personen nach sich zieht, indem ihnen gegebenenfalls Beträge bis zu Fr. 1'800.-- auferlegt werden können (Art. 7a Abs. 1 und 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]), sondern auch dazu führen kann, dass diesen, sollten sie aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sein, den Gebührenvorschuss zu bezahlen, der Zugang zu einer materiellen Beurteilung des Gesuchs um Wiedererwägung trotz bestehendem Anspruch (vgl. E. 3) verwehrt wird. Die Beurteilung einer Eingabe als aussichtslos sollte deshalb nicht leichthin angenommen werden. 6.4 Vorliegend ergibt eine Prüfung der Akten, dass sich die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Begründung ihres zweiten Wiedererwä- gungsgesuchs entgegen den Erwägungen der Vorinstanz in der Zwi- schenverfügung vom 8. Januar 2008 nicht als von vornherein aus- sichtslos erweisen beziehungsweise erwiesen. Auch gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist zwar unbestritten, das die genaue Ursache eines psychischen Leidens - vorliegend die geltend gemachte sexuelle Gewalt - durch ein ärztliches Zeugnis oder Gutachten kaum je schlüssig nachgewiesen werden kann. Hinzu kommt, dass im Über- weisungsschreiben vom 10. Dezember 2007 die entsprechend erlebte sexuelle Gewalt anders dargestellt wird, als in der Beschwerde und im Arztbericht der Psychiaterin. Insgesamt ist der Verdacht nicht von der Hand zu weisen, die Beschwerdeführerin versuche durch ein erneutes Wiedererwägungsgesuch den anstehenden Vollzug der Wegweisung durch unlautere Mittel zu vereiteln. Auf der anderen Seite wurden im Bericht vom 12. Januar 2008 durch eine Fachärztin psychische Leiden diagnostiziert, die ein akutes und gravierendes Krankheitsbild dar- stellen. Es wurde insbesondere fachärztlich eine subakute Suizidalität festgestellt. Auch ergeben sich aus den Akten einige Hinweise, die sexuelle Gewalterlebnisse nicht ausschliessen lassen. Schliesslich ist auf die Praxis der Asylbehörden hinzuweisen, wonach bei einem Weg- weisungsvollzug nach Angola bei erkrankten Personen Zurückhaltung angezeigt ist. Spätestens nach Einreichung des besagten Arztberichts, welcher beim BFM noch vor Ablauf der Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses eintraf, wäre die Vorinstanz demnach gehalten gewe- sen, das Wiedererwägungsgesuch nicht als von vornherein aussichts- los zu qualifizieren (die Ausführlichkeit der Vernehmlassung vom 17. März 2008 bestätigt diese Sichtweise). Die Feststellung des BFM in der Zwischenverfügung vom 8. Januar 2008, in Anbetracht der Aussichtslosigkeit des Wiedererwägungsgesuchs werde einem allfällig eingehenden Gesuch um Kostenbefreiung "keine Beachtung ge- schenkt", ändert nichts an dieser Sachlage. Vielmehr war die Aus- Seite 9sichtslosigkeit namentlich durch die Einreichung des zitierten Arztbe- richts jedenfalls im genannten Zeitpunkt nicht (mehr) gegeben, und das Bundesamt wäre in Anbetracht der neuen Sachlage verpflichtet gewe sen, den beantragten Kostenerlass zu gewähren. 6.5 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Vorbringen der Be- schwerdeführerin zu Unrecht als von vornherein aussichtslos qualifi- ziert. Da zudem aufgrund der Aktenlage von der prozessualen Mittello- sigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden musste, waren die Voraussetzungen von Art. 17b Abs. 3 Bst. a AsylG für einen Ver- zicht auf einen Gebührenvorschuss erfüllt; die Vorinstanz wäre folglich verpflichtet gewesen, auf eine Gebührenerhebung zu verzichten. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist demnach im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die Verfügungen vom 8. Januar und 31. Januar 2008 sind aufzuheben und das BFM ist anzuweisen, das Wiedererwägungsverfahren fortzuführen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle- gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Der Beschwerdeführerin ist angesichts des Obsiegens im Be- schwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfälligen weiteren notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. auch Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem die Rechtsvertreterin keine Kostennote zu den Akten gereicht hat und sich der notwendige Vertretungsaufwand auf Grund der Aktenlage zuverlässig abschätzen lässt, ist die Parteient- schädigung unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungs- faktoren von Amtes auf Fr. 600.-- festzusetzen. Das BFM ist zu ver- pflichten, der Beschwerdeführerin diesen Betrag als Parteientschädi- gung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügungen des BFM vom 8. und 31. Januar 2008 werden aufge- hoben. Das BFM wird angewiesen, das Wiedererwägungsverfahren fortzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Rechts- mittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.-- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: - die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (in Kopie) - _______ Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Nina Spälti Giannakitsas Patrick Weber Versand: Seite 11