Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 22. Oktober 2018 STK 2018 18 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter lic. iur. Walter Züger, Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl und Dr. Stephan Zurfluh, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln, Postfach 128, 8832 Wollerau, Anklagebehörde und Berufungsführerin, vertreten durch Staatsanwalt A.________, gegen B.________, Beschuldigter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, betreffend vorsätzliches Führen eines Motorschiffes in fahrunfähigem Zustand und fahr- lässige grobe Verletzung der Verkehrsregeln (BSG) (Berufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21. Februar 2018, SEO 2017 35);- hat die Strafkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Urteil vom 21. Februar 2018 erkannte der Einzelrichter am Bezirks- gericht Höfe den Beschuldigten des vorsätzlichen Führens eines Motorschiffes in fahrunfähigem Zustand sowie der fahrlässig groben Verletzung der Ver- kehrsregeln nach der Schifffahrtsgesetzgebung schuldig und erliess folgende Sanktionen: 2.1 Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. Au- gust 2015 bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 90.00, total Fr. 1‘800.00, wird widerrufen und vollziehbar er- klärt. 2.2 Der Beschuldigte wird mit einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu Fr. 90.00 (total Fr. 2‘250.00), als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. August 2015 ausgespro- chenen Geldstrafe, bestraft. 2.3 Der Vollzug der Geldstrafe wird bei einer Probezeit von 4 Jahren aufgeschoben. 2.4 Der Beschuldigte wird mit einer Busse von Fr. 400.00 bestraft. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse be- trägt 4 Tage. Dagegen erklärte die Staatsanwaltschaft die rechtzeitig angemeldete Beru- fung fristgemäss mit folgenden Anträgen (KG-act. 3): 1. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2.2 des angefochtenen Urteils sei der Beschuldigte unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 90.00 als Gesamtstrafe, und einer Busse von CHF 800.00 zu bestrafen. Eventualiter: In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2.2 des angefoch- tenen Urteils sei der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 25 Ta- gessätzen zu CHF 90.00, und einer Busse von CHF 800.00 zu be- strafen. 2. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2.3 des angefochtenen Urteils sei der Vollzug der Geldstrafe nicht aufzuschieben. 3. In Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 2.4 des angefochtenen Urteils sei die Busse zu bezahlen und die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse auf 8 Tage festzusetzen. 4. Unter Kostenfolge für das Berufungsverfahren zulasten des Beschul- digten.Kantonsgericht Schwyz 3 Im schriftlichen Verfahren begründete die Staatsanwaltschaft die auf den Strafpunkt beschränkte Berufung am 1. Juni 2018 (KG-act. 8). Mit Berufungs- antwort vom 23. Juni 2018 beantragt der Beschuldigte, die Berufung soweit gutzuheissen, als sie die Anwendung des neuen Rechts verlangt, jedoch ab- zuweisen, soweit damit eine strengere Sanktion gefordert wird (KG-act. 10). 2. Der Widerruf der Vorstrafe nach Dispositivziffer 2.1 des erstinstanzlichen Urteils ist vorliegend nicht angefochten. Die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil insbesondere in Bezug auf die Festsetzung der neuen Strafe als „Zusatzstra- fe“ unter nochmaliger Gewährung des bedingten Strafvollzugs an. Sie hält in Anwendung neuen Rechts dafür, dass gleichartige Strafen nur dann vorliegen, wenn die neue Tat mit einer unbedingten Geldstrafe sanktioniert werde. Kon- sequenterweise verlangt sie, aus der widerrufenen Vorstrafe und der neu für die fahrlässige grobe Verletzung einer Schifffahrtsregel ausgefällten Strafe eine unbedingte Gesamtgeldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 90.00 zu bilden. Bei unbedingten Strafen für die Anlass- und die Rückfalltat beanstandet sie im Eventualstandpunkt in Anwendung von altem, für die Gesamtstrafe noch un- gleichartige Strafen voraussetzenden Recht die Geldstrafe von 25 Tagen für die neue Tat nicht. Im Übrigen fordert sie für das vorsätzliche Führen eines Motorschiffes mit 0.76 Promille eine doppelt so hohe Busse. 3. Gestützt auf den früheren, bis Ende 2017 in Kraft stehenden Art. 46 Abs. 1 StGB durfte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus der bedingten Vorstrafe und der neu auszufällenden Strafe nur dann eine Ge- samtstrafe gebildet werden, wenn die beiden Strafen ungleichartig waren (BGE 134 IV 241 E. 4.2 und 137 IV 249 E. 3.4.3; Trechsel/Pieth, StGB PK, 3. A. 2018, Art. 46 StGB N 5a). Dagegen setzt der am 1. Januar 2018 in Kraft getretene neue Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB zur Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 StGB gleichartige Strafen voraus, was sich unabhängig von den konkreten Fallumständen höchstens zu Gunsten des Beschuldigten auswirken kann, weil die Gesamtstrafe die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen soll Kantonsgericht Schwyz 4 (BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.2; BGE 143 IV 145 E. 8.2.3). Deshalb ist die neue Bestimmung als milderes Recht vorliegend grundsätzlich anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB; Heimgartner, OFK, 20. A. 2018, Art. 46 StGB N 2; vgl. auch Niggli/Maeder in FS Donatsch, 2017, S. 164). Allerdings weist die Staatsanwaltschaft zutreffend auf die Praxis hin, wonach die Gesamtstra- fenbildung nach Art. 49 StGB das Probezeitdelikt grundsätzlich nicht in den Hintergrund treten lassen bzw. die Kumulation der Strafen nicht ausschliessen solle (vgl. dazu STK 2017 35 vom 27. Februar 2018 E. 5; schon BGE 137 IV 249 E. 3.3), umso weniger als es bei der Widerrufsfrage im Unterschied zur retrospektiven Konkurrenz (Art. 49 Abs. 2 StGB) nicht ein vermindertes Straf- bedürfnis rechtfertigt, die Nachteile der getrennten Beurteilung von Straftaten durch eine für den Täter günstige einheitliche Strafschärfung (Asperations- prinzip) auszugleichen (vgl. Niggli/Maeder, a.a.O., S. 161). Selbst eine Stra- fenkumulation würde den Beschuldigten gegenüber dem früheren Recht, wel- ches bei gleichartigen Strafen keine Gesamtstrafenbildung zuliess, noch nicht schlechter stellen, weshalb sich insgesamt das neue Recht als das mildere darstellt. Abgesehen davon wird sich nachfolgend (unten E. 4) ergeben, dass zu Gunsten des Beschuldigten eine Gesamtstrafenbildung im neuen Recht zulässig ist, weil eine für eine Vortat, deren Aufschub widerrufen wurde, unbe- dingt ausgesprochene Geldstrafe und eine neue bedingte Geldstrafe entge- gen den auf unbegründete Lehrmeinungen abstützenden Vorbringen der Staatsanwaltschaft gleichartig sind. 4. Die Staatsanwaltschaft hält in „Anwendung des neuen Sanktionen- rechts“ (vgl. KG-act. 8 Ziff. 4) dafür, eine Gesamtstrafe sei nur bei gleicher Vollzugsweise zulässig. Dieser Argumentation liegt eine Gleichsetzung von Vollzugs- und Strafart zugrunde, die sich jedoch weder auf die alte noch neue Fassung von Art. 46 Abs. 1 StGB abstützen lässt. Beide Texte behandeln die Vollzugsweisen vielmehr als Varianten jeder Strafart (so im Ergebnis auch Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. A. 2006, § 5 N 9). Der teil- bedingte Strafaufschub steht nach neuem Recht nur noch für gewisse Frei-Kantonsgericht Schwyz 5 heitsstrafen, nicht mehr aber für die Geldstrafe zur Verfügung (Art. 43 Abs. 1 nStGB). Im Einzelnen ergibt sich: a) Art. 34 ff. StGB (Erster Abschnitt) regeln die Strafarten für Verbrechen und Vergehen (Geldstrafe oder Freiheitsstrafe, neu ohne gemeinnützige Ar- beit). Art. 42 ff. StGB (Zweiter Abschnitt) beziehen sich dagegen auf die Auf- schubmöglichkeiten („bedingte und teilbedingte Strafen“). Diese verändern die in den Straftatbeständen des Besonderen Teils angedrohten Strafarten nicht (auch BGer 6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 2.3.1 zählt die Straf- aufschubmöglichkeiten nicht zu den Strafarten; Heimgartner, a.a.O., Art. 49 StGB N 4 und 9 unterscheidet sie von den Vollzugsmodalitäten; ähnlich Wi- prächtiger/Keller, BSK, 3. A. 2013, Art. 47 N 29 und 32, welche zwar die „grosse Variantenvielfalt“ an Strafarten in Verbindung mit den Aufschubmög- lichkeiten thematisieren, ohne aber letztere in die der Reihe nach aufgezähl- ten Strafarten aufzunehmen), sondern variieren nur deren Vollzugsweise (so auch OG-ZH SB170510 vom 13. März 2018 E. 1.2). Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft stehen deshalb unterschiedliche Aufschubregelungen einer Gesamtstrafenbildung nicht entgegen (a.M. je ohne Begründung Nigg- li/Maeder, a.a.O., S. 158 sowie zumindest implizit Heimgartner, a.a.O., Art. 46 StGB N 1b). Mangels zwingender dogmatischer Argumente (vgl. dazu Stra- tenwerth, a.a.O., § 5 N 9) für die Auffassung, bedingte und unbedingte Strafen seien Strafarten, wogegen auch der Wortlaut von Art. 48a Abs. 2 bzw. 49 Abs. 1 Satz 3 StGB spricht, ist anzunehmen, dass Art. 46 Abs. 1 nStGB für die Ge- samtstrafenbildung nur die gleiche Strafart, aber nicht dieselbe Vollzugsweise voraussetzt. Die präventive Natur aufweisende Frage des Strafaufschubs passt im Übrigen nicht in den Katalog der historisch kontingenten (vgl. Mar- tins, ZIS 10/2014 S. 514 ff. zusf. S. 521 Ziff. 9) Strafübel, die dem wörtlichen Tadel des Schuldspruchs den nötigen ausdifferenzierten Nachdruck (dazu Coninx, recht 2016, S. 162 mit Hinw.) verleihen (vgl. in Bezug auf die absolute Straftheorie Heizmann, Strafe im schweizerischen Privatrecht, 2015, Rz 38).Kantonsgericht Schwyz 6 b) Der Kombination von unbedingter und bedingter Geldstrafe aus der Überzeugung, der Straftäter lasse sich durch den Vollzug der Vorstrafe von weiterer Delinquenz abhalten, steht Art. 46 Abs. 1 nStGB nach dem eben Ge- sagten (oben lit. a) nicht entgegen. Sie führt nicht zu einer im neuen Recht (Art. 43 Abs. 1 nStGB) nicht mehr vorgesehenen teilbedingten Geldstrafe, weil die widerrufene und die neue Geldstrafe effektiv voneinander unabhängig bleiben. Art. 46 Abs. 1 nStGB gebietet zudem nur die sinngemässe, also ge- dankliche Anwendung von Art. 49 StGB (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.2 f.; Heimgartner, a.a.O., Art. 49 StGB N 9). Von einer „Einsatzstrafe“, also einer Strafe für das schwerste Delikt im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB, zu spre- chen, ist angesichts der rechtskräftig abgeurteilten, mithin nicht (mehr) konkur- renzfähigen Tat denn auch nicht sachgerecht. Zudem hat das Gericht eine in die Probezeit fallende und mithin keine retrospektiv konkurrenzfähige Tat zu beurteilen, die der Täter beging, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt wurde (Art. 49 Abs.2 StGB). Zwar sind die Strafhöhen für die Vortat und das neue Delikt in eine hypothetische Gesamtbetrachtung einzubeziehen, ohne aber eine neue, die Vorstrafe ersetzende Gesamtstrafe auszufällen. c) Nach der Praxis bestimmt die Obergrenze der hypothetischen Gesamts- trafe die Vollzugsweise bzw. die Aufschubmöglichkeiten (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.6; im Rückversetzungsverfahren setzt dagegen Art. 89 Abs. 6 StGB im Unterschied zu Art. 46 Abs. 1 nStGB ausdrücklich eine unbedingte Freiheits- strafe und eine vollziehbar Reststrafe voraus, dazu BGE 135 IV 146 E. 2.4.2). Vorliegend bildete der Vorderrichter gedanklich analog zu Art. 49 StGB eine unterhalb des Maximums von 180 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 nStGB) liegen- de Gesamtgeldstrafe von 45 Tagessätzen. Damit sind bedingte Strafen zuläs- sig (Art. 42 Abs. 1 nStGB). Gegen die vorderrichterliche Annahme einer Ge- samtstrafe mit 45 Tagen will die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren ausdrücklich nichts einwenden (KG-act. 8 S. 3 Ziff. 4.b), weshalb hierauf, na- mentlich die konkrete Art und Weise der Gesamtstrafenbildung, nicht näher einzugehen ist (Art. 385 Abs. 1 lit. b StPO). Es ist nicht zu beanstanden, dass Kantonsgericht Schwyz 7 der Vorderrichter demnach zur Vorstrafe von 20 Tagessätzen für die von ihm zu beurteilenden Delikte eine bedingte Zusatzstrafe von 25 Tagessätzen aus- fällte (zum bedingten Vollzug vgl. unten E. 5), obwohl er den bedingten Voll- zug der Vorstrafe widerrief. 5. Zur Prognosebildung ist die gesamte Wirkung des Urteils zu berücksich- tigen, namentlich auch der Widerruf einer früher bedingt aufgeschobenen Strafe (Trechsel/Pieth, a.a.O., Art. 42 StGB N 14 mit Hinweisen auf die bun- desgerichtliche Rechtsprechung; Schneider/Garré, BSK, 3. A. 2013, Art. 46 StGB N 43; dazu auch Heimgartner, a.a.O., Art. 46 N 1b mit Hinw. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Dass vorliegend bei der Strafzumes- sung gedanklich eine Gesamtstrafe zu bilden ist, ändert an dieser Möglichkeit nichts, da die Vorstrafe und die Zusatzstrafe wie gesagt separate Strafen blei- ben (vgl. oben E. 4). Mithin durfte der Vorderrichter entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft in Berücksichtigung der Wirkung des Widerrufs des Aufschubs der Vorstrafe die Zusatzstrafe bedingt aussprechen. Es ist nach- vollziehbar, dass er den Rückfall in der Probezeit bei der Widerrufsprognose (Art. 46 StGB), aber nicht ein weiteres Mal bei der Strafe für das neue Delikt zu Ungunsten des Beschuldigten in die Prognose für das zukünftige Verhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB) einsetzte. Seine Erwartung, dass der Widerruf dieses Verhalten günstig beeinflussen werde, bestreitet die Staatsanwaltschaft nicht, weshalb hier auf diesen Punkt unter Verweisung auf das zutreffende ange- fochtene Urteil nicht weiter eingegangen werden muss (Art. 82 Abs. 4 StPO, angef. Urteil E. 3.7). 6. Schliesslich verlangt die Staatsanwaltschaft die Verdoppelung der für das Motorschiffführen in fahrunfähigem Zustand (0.76 Promille, vgl. an- gef. Urteil E. 1.5) ausgefällten Busse von Fr. 400.00, da der Beschuldigte vor- bestraft sei und Alkohol auf das Schiff mitgebracht habe. Indes ist der Be- schuldigte nicht vorbestraft, während des Führens eines Schiffes oder ande- ren Fahrzeuges Alkohol konsumiert zu haben. Es ist daher nicht ersichtlich, Kantonsgericht Schwyz 8 inwiefern die erstinstanzliche Bussenbemessung zu beanstanden wäre, zumal der Vorderrichter berücksichtigte, dass der beim Beschuldigten gemessene Wert nur knapp unter einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration lag. 7. Somit ist die Berufung der Staatsanwaltschaft abzuweisen. Ausgangs- gemäss gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 428 Abs. 1 StPO) und es ist der obsiegende Beschuldigte zu entschädi- gen (Art. 436 Abs. 2 StPO; §§ 2 und 13 lit. b GebTRA);- Kantonsgericht Schwyz 9 erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 gehen zu Lasten des Staates. 3. Der Beschuldigte ist für das Berufungsverfahren mit Fr. 1’000.00 (in- kl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an die A.________ (1/A), den Verteidiger (2/R), die Ober- staatsanwaltschaft (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten), das Amt für Justiz- vollzug (1/R, zum Vollzug), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) sowie mit Formular an die KOST. Namens der Strafkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 25. Oktober 2018 kau