© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/9 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 21-3432 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 08.09.2022 Entscheiddatum: 21.06.2022 BUDE 2022 Nr. 053 Art. 45 Abs. 1 VRP. Die Legitimation zur Ergreifung des Rekurses setzt voraus, dass der von einer Verfügung Betroffene in seinen eigenen schutzwürdigen Interessen berührt ist (Erw. 2.1). Mit der strittigen Nebenbestimmung wird die Rekurrentin aufgefordert ein Gesuch einzureichen, sobald für den Betrieb der bewilligten adaptiven Antenne ein Korrekturfaktor zur Anwendung gebracht werden soll (Erw. 2.2). Die angefochtene Nebenbestimmung ist aufgrund der Gesamtumstände als unechte Nebenbestimmung zu qualifizieren (Erw. 2.4.2). Zweck der unechten Nebenbestimmungen ist, den Baugesuchsteller über bestimmte Umstände aufzuklären und so einem Rechtsstreit vorzubeugen (Erw. 2.4.3). Bei der Nebenbestimmung handelt es sich somit um eine blosse Information an die Rekurrentin. Damit fehlt es an der materiellen Beschwer, weshalb auf den Rekurs auch nicht einzutreten ist (Erw. 2.5). BUDE 2022 Nr. 53 finden Sie im angehängten PDF-Dokument.Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement 21-3432 Entscheid Nr. 53/2022 vom 21. Juni 2022 Rekurrentin G.___ GmbH vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, Mühlebachstrasse 32, 8024 Zürich gegen Vorinstanz Baubewilligungskommission Stadt Z.___ (Beschluss vom 26. Februar 2021) Rekursgegner 1 Rekursgegner 2 D.___ E.___ und Mitbeteiligte Grundeigentümerin A.___ AG Betreff Baubewilligung (Umbau Mobilfunkanlage) Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 2/8 Sachverhalt A. Die A.___ AG ist Eigentümer in von Grundstück Nr. 001 an der B.___strasse in Z.___. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Stadt Z.___ vom 1. Januar 1999 in der Wohn-Gewer- bezone für dreigeschossige Bauten (WG3). Es ist mit einem dreigeschossig in Ersch einung tretenden Technikgebäude überbaut. Auf dem Dach des Technikgebäudes ist derzeit eine Mobilfunkantenne installiert. B. a) Mit Baugesuch vom 9. September 2020 beantragte die C.___ AG bei der Baubewilligungskommission der Stadt Z.___ die Baubewil- ligung für den Umbau der bestehenden Mobilfunkantenne. b) Innert der Auflagefrist vom 19. November bis 2. Dezember 2020 erhob D.___ gegen das Bauvorhaben. E.___ erhob mit zahlreichen Mitbeteiligten ebenfalls Einsprache. c) Mit Beschluss vom 26. Februar 2021 erteilte die Baubewilli- gungskommission der Stadt Z.___ die Baubewilligung unter Bedingun- gen und Auflagen und wies die Einsprac hen ab. In Abschnitt IV., Ziff. 16, fünfter Spiegelstrich, findet sich folgende Nebenbestimmung: 1. Ein neues Gesuch ist in folgenden Fällen erforderlich:  […]  Sobald für den Betrieb einer adaptiven Antenne ein Korrekturfaktor zur Berücksichtigung der räumli- chen und zeitlichen Variabilität des Abstrahldia- gramms oder des Be triebs im Time Division Duplex-Verfahrens in Anwendung gebracht wer- den soll.  […] C. a) Gegen diesen Beschluss erhob die C.___ AG, vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt, Zürich, mit Schreiben vom 6. April 2021 Rekurs beim Baudepartement (seit 1. Oktober 2021: Bau- und Umweltdepartement). Es werden folgende Anträge gestellt: 1. Die Auflage bzw. Bed ingung nach Dispositiv -Ziffer 1 i.V.m. Ziffer IV.16. fünfter Spiegelstrich, wonach ein neues Gesuch erforderlich sei, sobald für den Betrieb einer adaptiven Antenne ein Korrekturfaktor zur Be- rücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Variabili- tät des Abstrahldiagramms oder des Betriebs im Time Division Duplex -Verfahrens in Anwen dung gebracht werden soll, sei ersatzlos aufzuheben; Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 3/8 2. Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wir- kung zu entziehen bzw. die Rekurrentin sei im Sinn ei- ner vorsorglichen Massnahme zu ermächtigen, mit den Bauarbeiten bereits während des laufenden Rekursverfahrens zu beginnen und die Anlage ge- mäss Beschluss der Baubewilligungskommission vom 26. Februar 2021 in Betrieb zu nehmen; Alles unter Kosten - und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Rekursgegnerin. Den Verfahrensantrag gemäss Ziff. 2 begründet die Rekurrentin damit, dass zwischen den Parteien unbestritten sei, dass sämtliche Anforde- rungen für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt seien. Das vorlie- gende Rekursverfahren sei für den bewilligten Umbau sowie den bewilligten Worst -Case-Betrieb der Anlage nicht relevant. Daher werde beantragt, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu entzie- hen, damit die Rekurrentin mit den Bauarbeiten bereits während des laufenden Rekursverfahrens beginnen könne und die Anlage gemäss der erteilten Baubewilligung in Betrieb nehmen könne. Materiell macht die Rekurrentin zusammenfassend geltend, dass die verfügte Auflage bzw. Bedingung der eidgenössischen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (SR 814.710; abge- kürzt N ISV) sowie dem Nachtrag des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) vom 23. Februar 2021 zur Vollzugsempfehlung zur Verord- nung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV) für Mobilfunk- und WLL-Basisstationen (nachfolgend: Nachtrag zur Voll- zugsempfehlung) widerspreche. b) Per 30. April 2021 wurde die C.___ AG von der F.___ GmbH übernommen. D. a) Mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2021 beantragt die Vorinstanz den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird zusammen- fassend geltend gemacht, dass die Bedingungen, unter w elchen die Stadt Z.___ ein Baugesuch verlange, sich nicht auf die NISV stützen würden. Den Anrainern und Anrainerinnen soll vielmehr das rechtliche Gehör gewährt werden, wenn die Immissionen gegenüber dem vor- hergehenden bewilligten Zustand erhöht würden. Dies sei mit der Ver- wendung der Korrekturfaktoren anstelle der damaligen Worst -Case- Beurteilung zweifellos der Fall. b) Mit Entscheid Nr. 46/2021 vom 22. Juni 2021 heisst das Baude- partement das sinngemässe Begehren der Rekurrentin, die nicht an- gefochtenen Teile der Baubewilligung für rechtskräftig zu erklären, gut und erklärt die angefochtene Baubewilligung bis auf Abschnitt IV., Ziff. 16, fünfter Spiegelstrich, für rechtskräftig. Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 4/8 c) Mit Schreiben vom 9. August 2021 nimmt die Rekurrentin zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und hält zusammengefasst fest, es sei unzulässig ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen, wenn weder eine Änderung im Sinn der NISV, noch bauliche Änderun- gen vorliegen würden. d) Mit Schreiben vom 2. Mai 2022 macht die Rekurrentin Ausfüh- rungen zur per 1. Januar 2022 revidierten NISV. Auch gestützt auf die neue Rechtslage erweise sich die angefochtene Bestimmung als un- zulässig. e) Am 8. Juni 2022 wurde die Rekurrentin in G.___ GmbH umfir- miert. E. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vorgenannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägun- gen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über di e Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. 2. Zu prüfen bleibt, ob die Rekursberechtigung gegeben ist (Art. 45 VRP). Die Rekurrentin führt diesbezüglich lediglich aus, dass sie als Adres- satin der belastenden Nebenbestimmung ohne Weiteres zum Rekurs legitimiert sei. 2.1 Gemäss Art. 45 Abs. 1 VRP ist zur Erhebung eines Rekurses berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung einer Verfügung oder eines Entscheids ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Der In- halt dieser Bestimmung macht deutlich, dass als Anfechtungsobj ekt eines Rekurses nur eine Verfügung oder ein Entscheid in Frage kommt. Ausserdem umschreibt Art. 45 Abs. 1 VRP die Voraussetzun- gen, damit ein Betroffener Rekurs ergreifen kann. Die Legitimation zur Ergreifung des Rekurses setzt voraus, dass der von einer Verfügung Betroffene in seinen eigenen schutzwürdigen Interessen berührt ist. Nach allgemein anerkannter Praxis ist eine Verfügung ein Akt einer Behörde, der gestützt auf einen öffentlich -rechtlichen Rechtssatz als hoheitliche Anordnung in verbindlicher u nd erzwingbarer Weise ein konkretes Rechtsverhältnis zwischen Gemeinwesen und Individuum Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 5/8 begründet bzw. aufhebt oder ändert. Eine Verfügung kann vollstreckt werden, ohne dass hierfür noch eine weitere Konkretisierung notwen- dig ist. Inhaltlich hat sie den Anforderungen von Art. 24 Abs. 1 VRP zu genügen (T. TSCHUMI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskom- mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/ St.Gallen 2020, Art. 24-26bis N 2; GVP 1998 Nr. 9 mit weiteren Hinwei- sen). Vorliegend stel lt sich die Frage, ob die Rekurrentin durch die strittige Nebenbestimmung in ihren tatsächlichen oder rechtlichen In- teressen beeinträchtigt ist (Baudepartement SG, Juristische Mitteilun- gen 2006/III/24). 2.2 Mit der strittigen Nebenbestimmung wird die Rekurrentin aufge- fordert ein Gesuch einzureichen, sobald für den Betrieb einer adapti- ven Antenne ein Korrekturfaktor zur Berücksichtigung der räumlichen und zeitlichen Variabilität des Abstrahldiagramms oder des Betriebs im Time Division Duplex -Verfahren in Anwen dung gebracht werden soll. Eine behördliche Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuchs stellt – wie das Verwaltungsgericht bereits mehrmals festgestellt hat – keine anfechtbare Verfügung dar. Ein Baugesuch kann nur freiwillig eingereicht werden. Das Baugesuch ist eine Willenserklärung zur An- hebung eines Baubewilligungsverfahrens, und die Planunterlagen sind Ausdruck dieser Willenserklärung, indem sie über die äussere Erscheinung, Ausdehnung und Nutzung einer geplanten Baute orien- tieren und eine baupolizeiliche Beurteilung ermöglichen (Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Planungs - und Baugesetz [sGS 731.11; abge- kürzt PBV]). Die Behörde ist zwar berechtigt, die notwendigen Unter- lagen zu verlangen (Art. 21 Abs. 2 PBV). Indes enthält diese Aufforde- rung zur Ein reichung von Plänen keine verbindliche Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses. Das Einreichen von Baugesuchsunterlagen kann von der Baubewilligungsbehörde auch nicht erzwungen werden. Daher wird auf Rekurse gegen Verfü- gungen, mit we lcher die Baubehörde den Adressaten innert einer bestimmten Frist zur Einreichung eines Baugesuchs auffordert, man- gels Beschwer des Adressaten nicht eingetreten (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2006/III/24; BDE Nr. 105/2020 vom 3. No- vember 2020 Erw. 2.4 mit weiteren Hinweisen). 2.3 Der zitierten Rechtsprechung lagen Verfügungen zugrunde, welche sich auf einen bereits erstell ten Sachverhalt bezogen haben. Im Gegensatz dazu bezieht sich die angefochtene Nebenbestimmung gar auf einen zukünftigen Sachverhalt, dessen Eintritt noch gar nicht sicher ist. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung fehlt es grund- sätzlich von vornherein an der materiellen Beschwer. 2.4 Fraglich ist aber, ob es Sinn und Zweck der Nebenbestimmung ist, die Frage der Baubewilligungspflicht für den Betrieb mit Korrek- turfaktor im Sinn einer Feststellungsverfügung bereits vorgängig recht- lich verbindlich festzustellen. Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 6/8 2.4.1 Die feststellende Verfügung dient der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von verwal- tungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird (U. HÄFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. Zürich/St.Gallen 2020, N 889). Der Erlass einer Feststellungs- verfügung setzt ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus. Es muss ein berechtigtes Bedürfnis an der unmittelbaren Klärung eines konkreten Rechtszustands bestehen ( P. TSCHANNEN/U. ZIMMERLI/ M. MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Ber n 2014, § 28 N 60 f.). Eine abstrakte Rechtslage theoretischer Natur kann grund- sätzlich nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung bilden. Es darf nicht Aufgabe der Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten. Auch können feststellende Verfügungen nicht in der Weise als "Grundsatz- entscheidungen" ergehen, als die Behörde bestimmte Begehren grundsätzlich in dieser oder jener Weise behandeln soll beziehungs- weise wird. Namentlich kann ein noch nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktualisiertes Rechtsverh ältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein. Bei Feststellungsbegehren welche auf die Klärung abstrakter, rein theoretischer Rechtsfragen abzielen, fehlt es an einem aktuellen, konkreten und selbstständigen Interesse, wes- halb auf solche nicht einzutreten ist (Urteil des Bundesverwaltungsge- richtes A 1421/2015 vom 23. September 2015 Erw. 2.2.3). 2.4.2 Die angefochtene Nebenbestimmung wird in den Erwägungen mit keinem Wort begründet. Bereits dies spricht gegen einen Feststel- lungscharakter. Auch hat die Nebenbestimmung nicht etwa auf Antrag der Einsprecher Eingang in die Baubewilligung gefunden. Auch die Tatsache, dass die Nebenbestimmung nicht ins eigentliche Dispositiv aufgenommen worden ist, sondern lediglich in den "Bedingungen und Auflagen" geführt wird, spricht gegen den Feststellungscharakter. Die Bezeichnung des Abschnitt IV. – "Bedingungen und Auflagen" – liesse zwar darauf schliessen, dass es sich bei den unter diesem Abschnitt geregelten Nebenbestimmungen um rechtlich durchsetzbare Neben- bestimmungen handeln müsste. Bereits die grosse Anzahl der Neben- bestimmungen lässt dies aber bezweifeln. Ein summarischer Blick auf die einzelnen Nebenbestimmungen bestätigt die Zweifel und offenbart, dass die Bezeichnung "Bedingungen und Auflagen" terminologisch ir- reführend ist. So finden sich zahlreiche Nebenbestimmungen, welche ausschliesslich die gesetzliche Lage wiedergeben und so der Informa- tion des Baugesuchstellers dienen (etwa Ziff. 2 [Rechtskraft der Bau- bewilligung], Ziff. 6 [Handhabung der B auabfälle], Ziff. 8 [Hinweis auf staatliche Unterstützung bei der Erarbeitung allfälliger Objektschutz- massnahmen], usw.). Schliesslich äussert sich die angefochtene Ne- benbestimmung nicht zur eigentlich strittigen Frage, nämlich ob und welches Bewilligungsv erfahren (Meldeverfahren, verein fachtes Ver- fahren oder ordentliches Verfahren) erforderlich ist. Gemäss Wortlaut ist lediglich ein Gesuch erforderlich. In welchem Verfahren dieses Ge- such aber zu behandeln ist, lässt die Nebenbestimmung offen. Mit der gewählten Formulierung wird vielmehr nicht mal die Frage der Baube- willigungspflicht vorweggenommen. Die Einreichung eines Gesuchs hat noch nicht zur Folge, dass zwingend ein Baubewilligungsverfahren Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 7/8 durchgeführt wird. Vielmehr wird es als dann die Aufgabe der Vorinstanz sein, in einem ersten Schritt aufgrund des Inhalts des Ge- suchs zu prüfen, ob die geplante Änderung bewilligungspflichtig ist. Das Vorliegen einer anfechtbaren Feststellungsverfügung, mit welcher die Frage der Baubewilligungspflicht bereits bejaht würde, ist somit zu verneinen. 2.4.3 Die angefochtene Nebenbestimmung ist vielmehr als soge- nannte unechte Nebenbestimmung zu qualifizieren. Unechte Neben- bestimmungen stellen behördliche Anregungen, Wünsche, Informati- onen oder Hinweise dar, die im Zusammenhang des Verfügungsver- fahrens dem Adressaten mitgeteilt werden . Zweck der unechten Ne- benbestimmungen ist, den Baugesuchsteller über bestimmte Um- stände aufzuklären und so einem Rechtsstreit vorzubeugen. Als un- echte Nebenbestimmung einzustufen ist auch der blosse Hinweis auf oder die Wiedergabe von abschliessenden gesetzlichen Nebenbe- stimmungen, selbst wenn diese inhaltlich als Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt oder Auflage anzusehen sind. Ihnen fehlt die Wir- kung der Modifikation des Hauptverwaltungsakts, da sie nicht mehr als die gesetzliche Lage reproduzieren ( M. BERNER, Die Baubewilligung und das Baubewilligungsverfahren, Zürich/St.Gallen 2009, S. 44; T. POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 231). Damit unterscheidet sich die vorliegende Nebenbestimmung in ihrem Sinn und Zweck massgeblich von jener Bestimmung, welche in BUDE Nr. 54/2022 vom 21. Juni 2022 zu beurteilen war. In der dem erwähnten Entscheid zugrundeliegenden Baubewilligung für eine Mo- bilfunkanlage wollte die Baubehörde – wie aus den Erwägungen zur Baubewilligung hervorging – die nachträgliche Einführung des Korrek- turfaktors ohne vorgängige Durchführung eines ordentlichen Baube- willigungsverfahrens mittels Auflage verhindern und bejahte die Bau- bewilligungspflicht einer solchen Anlage ausdrücklich . Damit hat die Baubehörde ausserhalb des Streitgegenstands eine Feststellungsver- fügung getroffen, an dessen Erlass kein schutzwürdiges Interesse be- stand. Die Auflage wurde daher aufgeh oben (Erw. 11.4). Ähnlich ge- lagert war der Sachverhalt in BDE Nr. 62/2020 vom 6. August 2020. 2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Nebenbestimmung keinen verbindlichen, individuell -konkreten und erzwingbaren Rechtsakt darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine blosse Information an die Rekurrentin. Damit fehlt es der Rekurren tin an der materiellen Beschwer. Auf den Rekurs ist somit nicht einzutre- ten. 3. 3.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Da vorliegend dieselben Rügen von derselben Rekurrentin wie in BUDE Nr. 55/2022 vom 21. Juni 2022 zu behandeln sind, wird die (reduzierte) Entscheidgebühr auf Fr. 1'500.– festgelegt Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 53/2022), Seite 8/8 (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindever- waltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekurrentin zu überbinden. 3.2 Der von der H.___ AG am 12. April 2021 geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen und im darüber hinausgehen- den Betrag (Fr. 300.–) zurückzuerstatten. 4. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten. 4.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung ( SR 272) fi nden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). 4.2 Da die Rekurrentin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen. Entscheid 1. Auf den Rekurs der G.___ GmbH wird nicht eingetreten. 2. a) Die G.___ GmbH bezahlt eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.–. b) Der am 12. April 2021 von der H.___ AG geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 1'800.– wird mit der Entscheidgebühr verrechnet und im darüber hinausgehenden Betrag von Fr. 300.– zurückerstattet. 3. Das Begehren der G.___ GmbH um Ersatz der ausseramtlichen Kos- ten wird abgewiesen. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin