Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-1072/2011 Arrêt du 13 avril 2011 Composition François Badoud (président du collège), Hans Schürch, Jean-Pierre Monnet, juges, Chrystel Tornare Villanueva, greffière. Parties A._______, né le (…), son épouse, B._______, née le (…), et leurs enfants, C._______, né le (…), D._______, né le (…), E._______, né le (…), F._______, né le (…), G._______, né le (…), H._______, née le (…), Kosovo, tous représentés par le Centre Suisses-Immigrés (C.S.I.), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi ; décision de l'ODM du 4 février 2011 / N (…). E-1072/2011 Page 2 Vu la demande d’asile déposée en Suisse par A._______, son épouse, B._______, et leurs enfants en date du 28 décembre 2010, la décision du 4 février 2011, par laquelle l’ODM, constatant que le Kosovo, faisait partie des pays considérés par le Conseil fédéral, en application de l’art. 6a al. 2 let. a de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), comme libres de persécution (safe country), et estimant que le dossier ne révélait pas d’indices de persécution, n’est pas entré en matière sur la demande d’asile des recourants, conformément à l’art. 34 al. 1 LAsi, a prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l’exécution de cette mesure, le recours interjeté, le 14 février 2011, contre cette décision, et la demande de dispense du paiement de l'avance des frais de procédure, la décision incidente du 18 février 2011, par laquelle le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a demandé la régularisation du recours du 14 février 2011, par la production d'une procuration originale, et a imparti aux recourants un délai de trois jours pour ce faire, l'acte du 22 février 2011, par lequel les intéressés ont régularisé leur recours, et considérant que le Tribunal, en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l’art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le E-1072/2011 Page 3 requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que les intéressés ont qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) et que leur recours, interjeté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 2 LAsi) prescrits par la loi, est recevable, que le Tribunal examine d'office le droit public fédéral, les constatations de fait ainsi que l'opportunité (cf. art. 106 LAsi), sans être lié par les motifs que les parties invoquent (cf. art. 62 al. 4 PA) ou par les considérants de la décision attaquée (cf. ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-verwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bâle 2008, pt. 1.54, p. 21), qu'il peut ainsi admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées par les parties ou, au contraire, confirmer la décision de l'autorité de première instance sur la base d'autres motifs (substitution de motifs) que ceux retenus par elle (cf. MOSER / BEUSCH / KNEUBÜHLER, op. cit. pt. 1.54, p. 21 ; ATAF 2007/41 consid. 2 p. 529s.), que, saisie d’un recours contre une décision de non-entrée en matière sur une demande d’asile, l’autorité de recours se limite à examiner le bien- fondé d’une telle décision, que les motifs d’asile invoqués dans un tel recours ne peuvent faire l’objet d’un examen matériel (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2004 n° 34 consid. 2.1. p. 240s. ; 1996 n° 5 consid. 3 p. 39 ; 1995 n° 14 consid. 4 p. 127s., et jurisp. cit.), que, conformément à l’art. 6a al. 2 let. a LAsi, le Conseil fédéral désigne les Etats d’origine ou de provenance sûrs, à savoir ceux dans lesquels il estime que le recourant est à l’abri de toute persécution, qu'il soumet à un contrôle périodique les décisions qu’il prend sur ce point (cf. art. 6a al. 3 LAsi), que si le recourant vient de l’un de ces Etats, l’office n’entre pas en matière sur sa demande, à moins qu’il n’existe des indices de persécution (cf. art. 34 al. 1 LAsi),E-1072/2011 Page 4 que la notion de la persécution de l’art. 34 al. 1 LAsi correspond à celle de l’art. 18 LAsi, qu'elle comprend les préjudices, subis ou craints, émanant de l’être humain, soit les sérieux préjudices au sens de l’art. 3 LAsi, ainsi que les risques de violation des droits humains et les situations de guerre, de guerre civile ou de violence menaçant un individu en particulier, à l’exclusion des autres empêchements à l’exécution du renvoi (cf. JICRA 2004 n° 5 consid. 4c/aa p. 35, JICRA 2003 n° 20 consid. 3c p. 130, JICRA 2003 n° 19 consid. 3c p. 124s., JICRA 2003 n° 18 p. 109ss), qu’en date du 6 mars 2009, le Conseil fédéral a désigné le Kosovo comme Etat exempt de persécutions, avec effet au 1er avril 2009, qu'il convient d'examiner si c'est à bon droit que l'ODM a considéré que le dossier ne révélait aucun fait propre à établir des indices de persécution, au sens large défini ci-dessus, que les exigences relatives au degré de preuve sont réduites en la matière, que dès qu'un examen succinct des faits allégués laisse apparaître des signes tangibles, apparents et probables de préjudices émanant de l'être humain quel qu'il soit (agent étatique ou particulier), il y a lieu d'entrer en matière sur la demande d'asile et de procéder à un examen matériel de celle-ci (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 35 consid. 4.3 p. 247s.), qu’en l'espèce, le dossier ne révèle aucun fait propre à établir des indices de persécution au sens rappelé ci-dessus, que les recourants, qui sont d'origine ashkali, ont fait valoir qu'ils rencontraient des difficultés au Kosovo en raison de leur origine ethnique, que, toutefois, l'appartenance à la minorité ethnique ashkali des intéressés ne saurait à elle seule, démontrer la présence d'indices de persécution et ne constitue pas un motif suffisant pour se voir reconnaître la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi, qu'en l'occurrence, les agissements dont les recourants auraient été prétendument victimes ne reposent que sur leurs déclarations, parfois contradictoires et lacunaires, et ne sont étayées par aucun élément concret et sérieux,E-1072/2011 Page 5 qu'ainsi les intéressés ont allégué qu'environ deux mois après la fin de la guerre, en 1999 ou 2000, leur maison de (...) avait été brûlée et qu'ils étaient partis s'installer à (...) sans que les coupables aient pu être retrouvés, qu'ils n'ont toutefois indiqué à aucun moment que cet événement qui se serait déroulé près de dix ans avant leur départ soit à l'origine de celui-ci, de sorte que ce fait n'a pas à être pris en considération, que C._______ aurait été fréquemment insulté et agressé par ses camarades durant ses quatre ans de scolarisation, que, pour cette raison, il aurait arrêté d'aller à l'école en 2006, alors qu'il avait dix ans, que B._______ a déclaré que son mari n'avait rien fait par rapport aux problèmes rencontrés par C._______ et que c'est elle qui s'était rendue à l'école lors de la quatrième année de scolarité de C._______ (cf. p-v d'audition de B._______ du 20 janvier 2011, p. 6s.), alors que A._______ a indiqué qu'il s'y était rendu lors de la troisième année de scolarité de son fils, mais qu'il n'avait pas pu parler à l'enseignant de celui-ci ou au directeur (cf. p-v d'audition de A._______ du 24 janvier 2011, p. 5 et 11), qu'il n'est pas crédible que les parents de C._______ aient attendu plus de trois ans avant de s'adresser à l'enseignant de celui-ci pour lui faire part des problèmes qu'il rencontrait, qu'il n'est pas convaincant non plus qu'après sa première tentative, A._______ ne soit pas retourné à l'école de son fils et qu'il se soit écoulé près d'un an avant que B._______ s'y rende, qu'en mai 2008, D._______ aurait été renversé et gravement blessé par une voiture alors qu'il se promenait avec son père, que le récit de A._______ à propos du déroulement de cet événement se caractérise toutefois par des divergences et des imprécisions notamment quant à la personne qui l'aurait aidé à reprendre connaissance ainsi qu'au nombre et à la durée de ses pertes de connaissance après l'accident, qu'à ce sujet, il est renvoyé à l'argumentation développée par l'ODM dans la décision querellée,E-1072/2011 Page 6 que A._______ aurait été agressé par un inconnu d'origine albanaise au marché, que, là encore, l'intéressé s'est contredit sur la date à laquelle il aurait été agressé, indiquant que cet événement aurait eu lieu cinq ou six mois après l'accident de D._______ (cf. p-v d'audition de A._______ du 24 janvier 2011, p. 9s.) ou trois ans avant son départ du Kosovo (cf. p-v d'audition de A._______ du 4 janvier 2011, p. 7), soit bien avant l'accident de D._______, que son récit diverge également quant au nombre de personnes qui l'auraient agressé, qu'en effet, lors de la première audition, il a déclaré avoir été frappé par deux ou plusieurs Albanais (cf. p-v d'audition de A._______ du 4 janvier 2011, p. 7), alors que lors de la deuxième audition, il a indiqué avoir été agressé par une seule personne (p-v d'audition de A._______ du 24 janvier 2011, p. 10s.), qu'au vu des ces imprécisions et divergences, les recourants n'ont pas établi la crédibilité de leurs motifs, que, par ailleurs, en 2009, E._______ se serait cassé le bras alors qu'il fuyait un commerçant pour qui il aurait travaillé, mais qui aurait refusé de le payer, que, toutefois, la blessure subie à cette occasion par E._______ est consécutive à une chute accidentelle et cet événement ne saurait en conséquence être considéré comme un indice de persécution, que, trois mois avant son départ, B._______ aurait été insultée par des personnes d'origine albanaise, alors qu'elle était chez le médecin avec sa fille, que, trois semaines avant son départ, B._______ aurait été insultée et bousculée par un Albanais dans la rue, que ces faits et les propos injurieux proférés à son égard ne correspondent toutefois manifestement pas aux caractéristiques d'une persécution, telle que définie plus haut, et ne permettent pas a fortiori de conclure à l'existence d'indices de ce type, dans la mesure où ils E-1072/2011 Page 7 n'atteignent pas un niveau d'intensité suffisant pour pouvoir admettre de sérieux préjudices au sens de l'art. 3 LAsi, que, cela dit, dans leur recours, les intéressés n'ont apporté aucun élément ou éclairage tendant à appuyer la vraisemblance de leurs récits, qu'ils ont uniquement fait valoir la situation difficile des Ashkalis au Kosovo et l'absence de protection étatique suffisante, produisant et citant plusieurs rapports d'organismes internationaux, que ces rapports ne sont toutefois pas déterminants dans la mesure où ils ne concernent pas directement la situation personnelle des recourants et ne sont donc pas de nature à démontrer la réalité des faits à l'origine de leur demande de protection ni une crainte objectivement et subjectivement fondée de persécution en cas de rapatriement dans leur pays d'origine, que les recourants n’étant à l'évidence pas menacés de persécution au Kosovo, ils ne peuvent pas bénéficier de l’art. 5 al. 1 LAsi qui reprend en droit interne le principe de non-refoulement généralement reconnu en droit international public et énoncé expressément à l’art. 33 de la convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv., RS 0.142.30), qu'en outre, il ne ressort du dossier aucun indice d’un risque, pour leur personne, d’être soumis en cas de renvoi à un traitement prohibé par l’art. 3 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) ou par l’art. 3 de la convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105) (cf. JICRA 1996 n° 18 consid. 14b/ee p. 186s.), que le Kosovo ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, qui permettrait de présumer, à propos de tous les recourants provenant de cet Etat, et indépendamment des circonstances de chaque cas particulier, l’existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), que, pour le reste, renvoi peut être fait aux considérants de la décision attaquée, le recours ne contenant ni arguments ni moyens de preuve susceptibles d'en remettre en cause le bien-fondé,E-1072/2011 Page 8 qu'en conclusion, il n’existe aucun indice de persécution, qui ne serait pas manifestement sans fondement, au sens de l’art. 34 al. 1 LAsi, qu’au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’ODM n’est pas entré en matière sur la demande d’asile des recourants, que, sur ce point, leur recours doit donc être rejeté et la décision de première instance confirmée, que lorsqu’il refuse d’entrer en matière sur une demande d’asile, l’ODM prononce en principe le renvoi de Suisse et en ordonne l’exécution (cf. art. 44 al. 1 LAsi), qu’aucune des conditions de l’art. 32 de l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311) n’étant réalisée, en l’absence notamment d’un droit des recourants à une autorisation de séjour ou d’établissement, l’autorité de céans est tenue de confirmer le renvoi (art. 44 al. 1 LAsi), que, pour les motifs exposés ci-dessus, l’exécution du renvoi doit être considérée comme licite (cf. art. 44 al. 2 LAsi et art. 83 al. 3 LEtr), que, cependant, s'agissant de la question du caractère raisonnablement exigible de cette mesure, elle n'est pas en état d'être tranchée, qu'elle nécessite des mesures d'instruction particulières, avant de pouvoir l'être en toute connaissance de cause, qu'en effet, l'ODM n'ayant pas contesté l'appartenance des intéressés à la communauté ashkali, il y avait lieu, selon la jurisprudence constante, d'effectuer un examen individualisé sur place, afin de déterminer si l'exécution de leur renvoi au Kosovo est raisonnablement exigible (cf. ATAF 2007/10 consid. 5 p. 111 ; JICRA 2006 n° 10 consid. 5.4 p. 107s., JICRA 2006 n° 11 consid. 6.2.3 p. 120ss), que, selon la maxime inquisitoriale, si l'autorité définit les faits pertinents, elle ne peut les tenir pour existants que s'ils ont été dûment prouvés, que n'ayant pas agi de la sorte, dit office s'est placé dans la situation de violer le prescrit de l'art. 106 al. 1 let. b LAsi, en établissant de manière incomplète et inexacte l'état de fait pertinent (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 395 ; PIERRE MOOR, Droit E-1072/2011 Page 9 administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne 2002, pt. 5.6.4.3 p. 663ss, en part. p. 666), qu'en conclusion, le recours doit être admis, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, et la décision du 4 février 2011 annulée sur ce point, que, dans ces conditions, la cause est renvoyée à l'autorité de première instance pour complément d'instruction (cf. art. 61 al. 1 PA) et nouvelle décision, qu'au vu des particularités de la présente procédure, il est renoncé à un échange d'écritures (art. 111a al. 1 LAsi), qu'il est également renoncé à percevoir des frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 PA), que l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (cf. art. 64 al. 1 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que, toutefois, dès lors que la mandataire agit à titre bénévole et que les recourants ne supportent ainsi aucun coût effectif pour leur représentante, le Tribunal renonce à l'allocation de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 4 FITAF). (dispositif : page suivante)E-1072/2011 Page 10 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la non-entrée en matière sur la demande d'asile. 2. Le recours est admis, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi. 3. Les chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision du 4 février 2011 sont annulés et la cause renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction, au sens des considérants, et nouvelle décision. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 5. Il n'est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : François Badoud Chrystel Tornare Villanueva Expédition :