Abteilung V E-1275/2009 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 8 . M a i 2 0 0 9 Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiber Marco Abbühl. A._______, dessen Ehefrau, B._______, und deren gemeinsame Kinder, C._______, und D._______, Sri Lanka, alle vertreten durch Barbara Frei-Koller, Freiplatzaktion Basel, Asyl und Integration, Beratungsstelle für Menschen aus Sri Lanka, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Einreisebewilligung und Asyl; Verfügung des BFM vom 27. Januar 2009 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-1275/2009 Sachverhalt: A. In seinem in englischer Sprache verfassten Schreiben vom 22. Februar 2008 an die Schweizer Botschaft in Colombo ersuchte der Beschwer- deführer um Asyl für sich und seine Familie. Zur Begründung brachte er vor, er werde seit dem Jahre 2007 telefonisch erpresst und bedroht. Er habe sich schliesslich mit den Erpressern auf einen Betrag von zweihunderttausend srilankischen Rupien geeinigt. Nachdem er den anonymen Anrufern einen Betrag von hundertfünfzigtausend Rupien bezahlt habe, hätten sich diese eine Zeit lang ruhig verhalten. Später hätten sie erneut Geld von ihm verlangt. Sie hätten ihn von verschie- denen Telefonanschlüssen angerufen und aufgefordert, mit ihnen zu sprechen, was er jedoch abgelehnt habe. Ihren Todesdrohungen habe er zunächst keine Beachtung geschenkt. Am 17. Februar 2008, um 19.30 Uhr, sei er aber zu Hause von zwei bewaffneten Männern aufge- sucht worden. Diese hätten drei Schüsse abgegeben und ihn mit der Waffe bedroht. Seine Frau und die Kinder hätten sodann versucht, die Eindringlinge zu überwältigen, wobei es ihm selbst gelungen sei, eine Waffe zu behändigen. Daraufhin hätten die Eindringlinge die Flucht er- griffen. Er habe den Vorfall der Polizei gemeldet, und diese habe die Waffe eingezogen. Seit diesem Vorfall würden er und seine Familie aufgrund der ständigen Todesdrohungen um ihr Leben fürchten. Die Polizei habe ihnen mitgeteilt, dass sie seiner Familie keinen Schutz bieten könne. Es sei ihnen nicht möglich, sich in Colombo niederzulas- sen, weil die Behörden ihnen den Aufenthalt verweigert hätten. Sein Sohn habe die Erlaubnis erhalten, in Colombo zur Schule zu gehen, da es ihm nicht länger möglich gewesen sei, in E._______ den Unter- richt zu besuchen. Als er diesen in Colombo habe besuchen wollen, sei er von Unbekannten bedroht worden. B. Mittels eines standardisierten Schreibens der Schweizer Botschaft in Colombo vom 26. Februar 2008 wurde der Beschwerdeführer unter Ansetzung einer Frist aufgefordert, seine Fluchtgründe detailliert dar- zulegen, die erlittenen Übergriffe zu schildern, mögliche Gründe für ihre Probleme zu nennen und Auskunft über allfällige Aufenthaltsmög- lichkeiten ausserhalb E._______ zu erteilen. C. Mit Eingabe vom 28. Februar 2008 (Eingang bei der Botschaft) reich- Seite 2E-1275/2009 ten die Beschwerdeführenden zusammen mit Kopien einer UNHCR- Broschüre in Singhalesisch/Tamil, eines Polizeirapports (inklusive Übersetzung) sowie zwei Zeitungsartikeln (ebenfalls mit Übersetzun- gen) erneut eine Kopie des Schreibens vom 22. Februar 2008 ein. D. Zusammen mit einem Schreiben der Botschaft vom 27. April 2008 übermittelte diese die Akten als „Asylgesuch ohne Anhörung“ an das BFM. Den Verzicht auf eine Anhörung begründete die Botschaft mit personellen Engpässen. E. Mit Schreiben vom 6. Mai 2008 reichten die Beschwerdeführenden – unter Beilage einer unterzeichneten Vollmacht – durch ihre Rechts- vertreterin, F._______, Kopien der bereits am 28. Februar 2008 bei der Botschaft eingereichten Unterlagen ein. Zudem liessen sie eine Kopie der Aufgabebestätigung der Post betreffend das Schreiben vom 22. Februar 2008 einreichen. Im Begleitschreiben führte die Rechts- vertreterin aus, dass die Beschwerdeführenden gezwungen seien, ih- ren Aufenthaltsort ständig zu wechseln, um sich den Todesdrohungen zu entziehen. Gleichzeitig ersuchte sie um eine rasche Behandlung des Asylgesuchs. F. In einem Brief vom 9. August 2008 ersuchte der Beschwerdeführer – unter Beilage von Kopien des Schreibens vom 22. Februar 2008 und der Übersetzung des Polizeirapports gleichen Datums – die Botschaft in Colombo um Zustellung einer Eingangsbestätigung betreffend das Asylgesuch. G. Mit Schreiben vom 21. August 2008 bestätigte die Botschaft gegen- über dem Beschwerdeführer den Eingang seines Briefes vom 9. August 2008 und teilte ihm mit, dass sein Asylgesuch zusammen mit den Akten bereits dem BFM übermittelt worden sei. H. Die Botschaft teilte mit Schreiben vom 26. November 2008 dem BFM mit, dass G._______ bezüglich des Beschwerdeführers angefragt habe. In der Beilage schickte sie die Faxkopie eines Schreibens der G._______ vom 21. November 2008 sowie ein undatiertes Schreiben des Beschwerdeführers an die Vorinstanz. Mit einer Ver- Seite 3E-1275/2009 tretungsvollmacht vom 21. November 2008 (Faxkopie) wies sich Barbara Frei-Koller von der G._______ gegenüber den Asylbehörden als neue Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden aus. I. Mit Fax an das BFM vom 26. November 2008 ersuchte die Rechtsver- treterin um Einsicht in die Verfahrensakten und um Bezeichnung des in der Sache zuständigen Sachbearbeiters. J. Am 28. November 2008 reichte die Rechtsvertreterin per Fax weitere Beweismittel zu den Akten. K. Mit Verfügung vom 27. Januar 2009 verweigerte das BFM den Be- schwerdeführenden die Einreise in die Schweiz und lehnte deren Asyl- gesuche ab. Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, dass zwischen den Schilderungen der Beschwerdeführenden und den als Beweismittel eingereichten Zeitungsartikeln mehrere Unstim- migkeiten bestehen würden. Aufgrund dieser Unstimmigkeiten und ge- stützt auf die Tatsache, dass die Beschwerdeführenden der Aufforde- rung, die Erpressungsversuche detaillierter darzulegen, nicht nachge- kommen seien, würden beträchtliche Zweifel bestehen, dass sie tat- sächlich in der geltend gemachten Weise erpresst worden seien. In Sri Lanka komme es häufig zu Erpressungsversuchen durch verschie- dene illegale und kriminelle Gruppierungen. Sollten die Beschwerde- führenden tatsächlich Opfer von Erpressungsversuchen geworden sein, so hätten diese einen rein kriminellen Hintergrund. Den Akten sei überdies weder ein politischer Hintergrund der geltend gemachten Übergriffe zu entnehmen, noch hätten die Beschwerdeführenden ein irgendwie geartetes politisches Engagement erwähnt. Bei diesen Er- pressungsversuchen handle es sich somit nicht um eine Verfolgung aus einem der in Art. 3 Abs. 1 und 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) genannten Gründe. Zudem seien die srilankischen Behörden grundsätzlich schutzwillig, was auch durch die eingereichten Zeitungsartikel bestätigt werde, wonach die Polizei auf Wunsch der Anwohner die Sicherheit verstärkt habe. Aufgrund der Ak- tenlage sei ferner nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdefüh- renden mit erheblicher Wahrscheinlichkeit in absehbarer Zukunft einer asylrelevanten Verfolgung ausgesetzt würden. Zusammenfassend sei festzustellen, dass sie nicht schutzbedürftig im Sinne des Seite 4E-1275/2009 Asylgesetzes seien, weshalb ihre Asylgesuche abzulehnen und die Einreise in die Schweiz nicht zu bewilligen sei. L. Gegen diese Verfügung liessen die Beschwerdeführenden am 26. Februar 2009 durch die G._______ beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde einreichen. Darin liessen sie in materieller Hinsicht sinngemäss beantragen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführenden festzustellen und ihnen in der Schweiz Asyl zu gewähren. Eventualiter sei den Beschwerdeführenden die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens zu bewilligen, subeventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts – unter Anhörung der Beschwerdeführenden zwecks Gewährung des rechtli- chen Gehörs und der materiellen Neubeurteilung – an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subsubeventualiter sei der Vorinstanz im Falle einer Rückweisung – zwecks Beurteilung der Einreisevoraussetzungen – eine kurze Frist zur Neuentscheidung anzusetzen, welche jedoch die Ausübung der Verfahrensrechte der Beschwerdeführenden nicht illuso- risch mache. Es sei festzustellen, dass Rechtsverzögerung vorliege und die Botschaft in Colombo Bundesrecht verletze, indem sie einer- seits in überspitzten Formalismus verfalle, wenn sie androhe, eine Ein- gabe nicht zu behandeln, falls die Referenznummer nicht angeführt werde, und andererseits bei Nichteinreichen einer Eingabe innert an- gesetzter Frist den Rückzug des Gesuchs anzunehmen androhe. In prozessualer Hinsicht liessen die Beschwerdeführenden die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und den Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses beantragen. Auf die Begründung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen. M. Am 27. Februar 2009 liessen die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin eine Beschwerdeergänzung zu den Akten reichen. N. Mit Schreiben vom 9. März und 10. März 2009 leitete die Botschaft eine weitere Eingabe der Beschwerdeführenden vom 6. März 2009 mit verschiedenen Beweismitteln an das Bundesverwaltungsgericht weiter. O. Am 19. März 2009 liessen die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertreterin ein mit „to whom it may concern“ betiteltes Schrei- Seite 5E-1275/2009 ben eines Parlamentsmitglieds vom 10. März 2009 (in englischer Spra- che, inklusive Übersetzung) zu den Akten reichen. P. In einem Schreiben vom 27. April 2009 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden ihre Kostennote (mit Erläuterungen) ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgeset- zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 In formeller Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass gemäss Art. 19 AsylG ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden kann, welche es mit einem Bericht an das Bun desamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG). Die schweizerische Ver- tretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befra- gung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist dies nicht möglich, Seite 6E-1275/2009 so wird die asylsuchende Person von der Vertretung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). Das Bun- desverwaltungsgericht hat in Auslegung dieser Bestimmungen in ei- nem Entscheid vom 27. November 2007 i.S. E-6148/2006 (publiziert unter BVGE 2007/30) erkannt, dass sich die Unmöglichkeit einer Be- fragung aus organisatorischen oder kapazitätsmässigen Gründen bei der jeweiligen Vertretung, aus faktischen Hindernissen im betreffenden Land oder aus bei der asylsuchenden Person liegenden persönlichen Gründen ergeben kann (vgl. BVGE a.a.O. E. 5.2 und 5.3). Da die An- hörung der Sachverhaltserstellung sowie der Gewährung des rechtli- chen Gehörs dient (vgl. BVGE a.a.O. E. 5.5), ist die asylsuchende Per- son bei gegebener Unmöglichkeit einer Anhörung unter Hinweis auf ih- re Mitwirkungspflicht in einem individualisierten Schreiben mittels kon- kreter Fragen aufzufordern, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten; ein standardisiertes Schreiben vermag diesen Anforderungen damit in al- ler Regel nicht zu genügen (BVGE a.a.O. E. 5.4). Allerdings kann sich eine Befragung beziehungsweise eine schriftliche Sachverhaltsabklä- rung erübrigen, wenn der Sachverhalt bereits aufgrund des eingereich- ten Asylgesuchs entscheidreif erstellt erscheint. Der asylsuchenden Person ist aber diesfalls immerhin im Sinne des rechtlichen Gehörs die Gelegenheit zu geben, sich zu einem abzusehenden nega tiven Ent- scheid zumindest schriftlich zu äussern (BVGE a.a.O. E. 5.7). Schliesslich ist das Bundesamt in jedem Fall gehalten, das Absehen von einer Befragung in der Verfügung über das Asylgesuch zu begrün- den (BVGE a.a.O. E. 5.6 sowie 5.7) 2.2 Im vorliegenden Fall wurden die Beschwerdeführenden von der Vertretung in Colombo nicht zu ihrem Asylgesuch befragt. Zwar wur- den sie mittels eines standardisierten Schreibens aufgefordert, detail- liertere Angaben zu den Fluchtgründen, zu bisher ergriffenen Schutz- massnahmen und zu einer allfälligen innerstaatlichen Flucht- oder Auf- enthaltsalternative zu machen, doch wurde darauf verzichtet, die Be- schwerdeführenden mittels konkreter, auf ihre Asylvorbringen bezoge- ner Fragen zur weiteren Konkretisierung ihrer Asylgründe aufzufor- dern. Das BFM hat es sodann in seiner Verfügung vom 27. Januar 2009 unterlassen, seinen Verzicht auf eine Befragung zu begründen. 2.3 Nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts hätte das BFM die Beschwerdeführenden zumindest in einem individualisierten Schreiben mittels konkreter Fragen zur weite- ren Konkretisierung ihrer Asylgründe auffordern müssen, was jedoch Seite 7E-1275/2009 unterblieben ist. Darüber hinaus hätte das BFM bei gegebener Sachla- ge den Beschwerdeführenden sowohl Gelegenheit geben müssen, sich zum absehbaren negativen Entscheid zu äussern, als auch es den Verzicht auf eine Befragung in der Verfügung vom 27. Januar 2009 hätte begründen müssen. Die Nichtbeachtung dieser Grundsätze stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, welche angesichts dessen formeller Natur grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung führt (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 28 E. 7e S. 184 f.). 2.4 Gemäss dem Urteil BVGE 2007/30 vom 27. November 2007 ist das bisherige Vorgehen des BFM als nicht rechtskonform zu bezeich- nen. Die Vorinstanz ist aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen ge- halten, das rechtliche Gehör zu gewähren. Die Kassation einer Verfü- gung des BFM, vor dessen Ausfällung dieses den vorstehend darge- legten Grundsätzen nicht nachgekommen ist, erscheint allerdings den- noch nicht in jedem Fall zwingend notwendig. Namentlich in Fällen, in welchen das BFM den erstinstanzlichen Entscheid betreffend die Fra- gen der Einreisebewilligung und des Asyls vor Bekanntwerden des ge- nannten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts getroffen hat, kann es angezeigt erscheinen, den Verfahrensmangel zu heilen (vgl. dazu EMARK 1999 Nr. 3 E. 3c S. 20 f.), sofern aufgrund der Akten davon ausgegangen werden kann, dass der asylsuchenden Person in materi- eller Hinsicht kein Nachteil erwachsen ist. 2.5 Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Heilung der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gegeben, da der angefochtene Entscheid nach Bekanntwerden des erwähnten Ur- teils des Bundesverwaltungsgerichts gefällt worden ist. 3. Aufgrund des oben Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Be- schwerdeführenden zu Unrecht das gemäss Rechtsprechung erforder- liche rechtliche Gehör verweigert hat und dieser Mangel vorliegend auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden kann. 4. Wird eine Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwer- de erst eingereicht, nachdem die erwartete Verfügung bereits erlassen wurde, kann mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses darauf nicht mehr eingetreten werden. Ergeht die Sachverfügung noch wäh- rend der Rechtshängigkeit der Beschwerde, wird das Verfahren wegen Seite 8E-1275/2009 Gegenstandslosigkeit abgeschrieben (vgl. M ARKUS M ÜLLER , Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Dike Ver- lag AG, Zürich/St. Gallen 2008, RN 11 und 12, S. 623). Auf das ent- sprechende Feststellungsbegehren in der Beschwerde ist somit nicht einzutreten. 5. Hinsichtlich des Feststellungsbegehrens betreffend die Verletzung von Bundesrecht durch die Schweizer Botschaft (überspitzter Formalis- mus, Androhung von unzulässigen Säumnisfolgen) ist festzuhalten, dass der Vertretung in Colombo im vorliegenden Beschwerdeverfahren keine Parteistellung zukommt. Die betreffenden Rügen sind deshalb nicht im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, sondern allen- falls im Rahmen einer Aufsichtsbeschwerde gegen die Vertretung in Colombo geltend zu machen. Auf die entsprechenden Begehren ist so- mit nicht einzutreten. 6. Die Feststellung, dass das BFM den Beschwerdeführenden das recht- liche Gehör nicht gewährt hat, führt nicht dazu, dass ihnen die Einrei- se in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre. Aus dem Umstand, dass sie bisher nicht befragt worden sind, respektive ihnen das rechtliche Gehör nicht gewährt worden ist, kann nicht ge- schlossen werden, dass ihnen zur persönlichen Anhörung oder der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Einreise in die Schweiz bewil- ligt werden müsste. Angesichts der Aktenlage bestehen zudem – trotz der bekanntermassen sehr schwierigen Lage für grössere Bevöl- kerungsteile im Norden des Landes – nicht genügend konkrete An- haltspunkte für die Annahme, ihnen wäre ein Verbleib in Sri Lanka für die Dauer der weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör verletzt hat. Da eine Heilung dieses Verfahrensmangels im Rahmen des Beschwerdeverfah- rens nicht möglich ist, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu Seite 9E-1275/2009 erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege ist als gegenstandslos geworden abzu- schreiben. 9. Im Falle des Obsiegens der beschwerdeführenden Partei ist dieser in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG grundsätzlich eine Parteient- schädigung für ihr erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzu- sprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Rechtsvertreterin hat in ihrem Schreiben, in welchem sie sich unter anderem zur Praxis der Freiplatzaktion Basel bei der Berechnung und Erhebung von Honorarforderungen äu- ssert, weder den konkreten Arbeitsaufwand, noch die angefallenen Kosten für Auslagen beziffert und offensichtlich ist auch keine konkrete Honorarforderung an die Beschwerderührenden gestellt worden. Auf- grund der Aktenlage und unter Berücksichtigung des für Rechtsbera- tungsstellen üblicherweise angewendeten Stundenansatzes erachtet das Bundesverwaltungsgericht vorliegend eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 500.– (inkl. Auslagen) – welche vom Bundesamt zu entrichten ist – als angemessen. (Dispositiv nächste Seite) Seite 10E-1275/2009 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfügung des BFM vom 27. Januar 2009 wird aufgehoben und das BFM angewiesen, in der Sache neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführenden, das BFM sowie die Schweizer Botschaft in Colombo. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Marco Abbühl Versand: Seite 11