#ST# 98.033 Message sur la révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 27 mai 1998 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Nous vous soumettons, en vous proposant de l'adopter, un projet de révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne. Nous vous proposons en outre de classer les interventions parlementaires suivantes: ' 1995 P 95.3285 Banques cantonales. Garantie de l'Etat (N 6. 10. 95, Vollmer) 1995 P 95.3310 Banques cantonales. Garantie de l'Etat (E6. 12. 95, Gemperli) 1996 P 95.3297 Banques cantonales. Garantie de l'Etat (N 7. 3. 96, Rychen) 1996 P 96.3003 Collaboration avec les banques cantonales: possibilités légales (N 7. 3. 96, Commission de l'économie et des redevan- ces; N 95.300) Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l'expression de notre haute considération. 27 mai 1998 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Cotti Le chancelier de la Confédération, Couchepin 1998-252 3349Condensé Partie A. Les banques cantonales Les banques cantonales forment une partie essentielle du système bancaire suisse. Créées au siècle dernier pour favoriser le développement économique des cantons, elles sont aussi une expression de leur souveraineté. Les banques cantonales publi- ques et semi-publiques avaient pour but de combler certaines lacunes du système bancaire et de renforcer la concurrence, qui, à l'époque, n'était pas encore caracté- risée par l'ubiquité des prestations bancaires à laquelle nous sommes habitués. Les banques cantonales ont connu des histoires très diverses et leurs conditions d'existence varient fortement d'un canton à l'autre. Aussi ont-elles dans chaque canton une importance et une fonction particulières. La plupart des banques cantonales sont aujourd'hui actives dans tous les secteurs ' d'activité; elles sont en général devenues de véritables banques universelles. Mais l'essentiel de leurs activités se déroule dans un espace économique restreint. Les banques cantonales conservent aujourd'hui leur raison d'être du point de vue de l'économie et de la concurrence; elles fournissent un contrepoids aux grandes ban- ques. En redéfinissant leur statut, il convient donc de tenir compte de leur diversité et des circonstances historiques évoquées ci-dessus, sans négliger pour autant la protec- tion des créanciers et notamment des contribuables. En acceptant sous forme de postulat la motion du 23 janvier 1996 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil national, le Conseil fédéral a déclaré qu'il allait instituer une commission d'experts chargée d'examiner toutes les ques- tions concernant les banques cantonales et de proposer, le cas échéant, des modifi- cations de la loi. Le Conseil fédéral a ainsi mis en route une réévaluation approfon- die du statut des banques cantonales. D'après le rapport de la commission d'experts et les résultats de la consultation, une réforme du statut des banques cantonales est indispensable. Les principales modifications peuvent être résumées comme suit: - Les critères constitutifs des banques cantonales sont désormais la base juridique cantonale ainsi que la participation du canton dans plus d'un tiers du capital et des droits de vote. La garantie de l'Etat n'est plus un critère constitutif. - Toutes les banques cantonales, y compris celles qui bénéficient d'une garantie intégrale de l'Etat, sont soumises obligatoirement à la surveillance de la Com- mission fédérale des banques. - Les dispositions spéciales concernant la constitution de réserves et la responsa- bilité sont abrogées pour toutes les banques cantonales, y compris pour celles qui disposent d'une garantie intégrale de l'Etat. Pour ces dernières, seules sub- sistent les dispositions spéciales suivantes: dispense de l'obligation d'obtenir une autorisation, dissolution par les cantons, déduction des fonds propres exigibles. - Le statut particulier des banques cantonales genevoise et vaudoise est maintenu encore dix ans, pour autant que la forme juridique de ces banques ne change pas et que la garantie de l'Etat ne soit pas limitée. 3350- Les banques cantonales qui se transforment en sociétés anonymes sont soumises aux droits de timbre. Partie B. Surveillance transfrontalière des banques, des bourses et des négociants en valeurs mobilières (inspections sur place) Les banques qui opèrent sur le plan mondial nécessitent une surveillance de même niveau. La surveillance prudentielle des banques, des négociants en valeurs mobiliè- res et des intermédiaires financiers est pourtant toujours organisée sur le plan national. Il n'existe pas d'autorités supranationales de surveillance. Afin de garan- tir néanmoins une surveillance internationale efficace, le Comité de Baie sur le contrôle bancaire a élaboré depuis des décennies et en plusieurs étapes des princi- pes applicables à la surveillance des banques opérant au niveau international. Tous les groupes bancaires internationaux devraient ainsi être soumis dans leur pays d'origine à la surveillance d'une autorité capable de procéder à un contrôle sur base consolidée. Les autorités du pays d'origine devraient avoir le droit de deman- der des informations aux établissements étrangers des groupes bancaires dont elles ont la responsabilité au titre de leur contrôle national. A cet effet, diverses voies sont possibles: - Elles peuvent inciter les responsables du groupe actif sur leur territoire à se procurer les informations directement au sein du groupe ou par le biais de révi- seurs internes auprès de l'établissement étranger et à les leur transmettre (transmission d'informations interne au groupe). - Elles peuvent demander aux autorités du pays d'accueil de requérir les informa- tions et de les leur transmettre (entraide administrative internationale). — Elles peuvent enfin, d'entente avec les autorités du pays d'accueil, procéder elles-mêmes à la collecte des informations auprès des établissements étrangers (inspections sur place). Sur le plan international, la tendance va très nettement vers l'acceptation conjointe de tous ces moyens de se procurer des informations, sans établir de priorité. Le résultat provisoire de cette évolution est constitué par les «recommandations de Stockholm» élaborées par le Comité de Baie sur le contrôle bancaire. Lors de la Conférence internationale des autorités de contrôle bancaire qui a eu lieu à Stock- holm en septembre 1996, des représentants de plus de 140 Etats ont déclaré que ces recommandations constituaient un standard minimal international. L'évolution dans le domaine de la surveillance des négociants en valeurs mobilières va dans un sens analogue. Aux termes des recommandations de Stockholm, les autorités de surveillance de- vraient pouvoir faire usage des trois moyens décrits, destinés à se procurer des informations au-delà des frontières, pour autant que certaines conditions soient remplies. Les Etats qui, à l'image de la Suisse, refusent en principe les inspections sur place d'autorités de surveillance étrangères sont invités à modifier leur législa- tion. L'application des recommandations de Stockholm devrait faire l'objet d'un examen en 1998. 3351Que ce soit en sa qualité de pays d'origine de banques opérant au niveau interna- tional ou de pays d'accueil de banques étrangères, la Suisse n 'a aucun intérêt à se fermer à cette évolution. Seules les indications nécessaires à la surveillance consoli- dée devraient cependant pouvoir être requises. En outre, l'intérêt des clients doit être dûment pris en compte. La législation suisse sur la surveillance comprend actuellement une réglementation relative au transfert d'informations au sein d'un groupe bancaire (art. 4i"'"i"'cs LB) et à l'entraide administrative de la Commission des banques (art. 23xxies LB, art. 38 LBVM, art. 63 LFP). Les contrôles exercés en Suisse par les autorités de sur- veillance étrangères ou par des réviseurs qu 'elles ont directement mandatés ne sont par contre pas admissibles en principe. De telles actions sont considérées comme des actes relevant des pouvoirs publics exécutés pour un Etat étranger, punissables en application de l'article 271 du code pénal. Le Conseil fédéral ou un service de L'administration qu'il aurait désigné pourrait certes autoriser de tels contrôles dans des cas particuliers. Une base légale est en revanche nécessaire pour une régle- mentation d'ordre général. Le nouvel article 23scP'ies LB proposé (et en parallèle l'art. 38bis LBVM) se réfère étroitement à la réglementation existante en matière d'entraide administrative inter- nationale. Il pondère les intérêts des autorités de surveillance et l'intérêt qu'ont les clients des banques au maintien d'une certaine confidentialité. Pour l'essentiel, la Commission des banques reçoit le pouvoir exprès de procéder à des contrôles au- près des établissements étrangers de groupes bancaires suisses. A l'inverse, les contrôles effectués par des autorités étrangères de surveillance auprès des établis- sements suisses de banques ou de négociants en valeurs mobilières étrangers de- vraient être autorisés aux conditions et avec les restrictions suivantes: - Les autorités étrangères de surveillance assument la surveillance sur base con- solidée incombant au pays d'origine pour les banques examinées. - Les informations obtenues sont utilisées exclusivement à des fins de surveillance. - Les autorités étrangères de surveillance sont liées par le secret de fonction ou le secret professionnel. - Les informations obtenues ne sont pas transmises à des tiers sans l'accord de la Commission des banques. - La Commission des banques n'autorise la transmission à des tiers que si ceux-ci ont des fonctions de surveillance. - La transmission des informations à des autorités pénales n'est pas admissible si l'entraide internationale en matière pénale est exclue. - Les autorités étrangères de surveillance ne peuvent se procurer que des informa- tions qui, de l'avis de la Commission des banques, sont nécessaires à la sur- veillance consolidée. En font partie notamment les contrôles systémiques visant à examiner l'organisation, la gestion des risques, la qualité des organes dirigeants, le respect des dispositions en matière de fonds propres et de répartition des ris- ques ainsi que la manière de remplir les obligations de rendre compte. — Les autorités étrangères de surveillance n 'ont pas elles-mêmes accès aux don- nées liées directement ou indirectement à des opérations de gestion de fortune ou de placement pour le compte de clients individuels. Dans la mesure où de telles 3352informations sont nécessaires pour la surveillance consolidée, la Commission des banques les recueille elle-même et effectue une procédure administrative avant leur transmission à l'étranger. La Commission des banques peut accompagner les autorités étrangères lors de leurs contrôles ou les faire accompagner par un réviseur. 3353Message A. Banques cantonales I Partie générale II Situation initiale III Rapport du Conseil fédéral du 29 mars 1995 Le 24 novembre 1993, le Conseil fédéral acceptait un postulat de la CER (93.3529) transmis par le Conseil national le 17 novembre 1993. Ce texte l'invitait «à examiner la question des banques cantonales dans le cadre de la loi sur les banques, en parti- culier quant aux suites d'une éventuelle privatisation de ces banques ou d'une limi- tation de la responsabilité de l'Etat». Le rapport approuvé le 29 mars 1995 par le Conseil fédéral (rapport du CF) dépeint de façon approfondie le statut politique, économique et juridique des banques canto- nales. Sur la base de la situation prévalant lors de l'élaboration du rapport, le Conseil fédéral y énonçait les thèses suivantes: - Aucune modification du droit ne s'impose pour le moment à l'échelon fédéral. Le Conseil fédéral suivra cependant l'évolution de la situation des banques cantona- les et procédera en temps voulu à une nouvelle évaluation. - Il y a lieu de recommander aux cantons de soumettre les banques cantonales à la surveillance de la Commission fédérale des banques. - En vertu de la loi sur les banques, seules celles qui bénéficient de la garantie intégrale de l'Etat sont considérées comme banques cantonales. - La mission d'une banque cantonale n'est pas déterminante pour son statut. - Les cantons sont libres de décider du type d'organisation des banques cantonales et du pouvoir auquel elles sont soumises. Cette liberté subsiste en cas de privati- sation. En raison de la protection des créanciers et de la surveillance des banques, le rapport excluait de lege lata la création d'une catégorie spéciale de banques cantonales qui jouiraient d'une garantie limitée de l'Etat tout en conservant leur statut particulier. De lege ferendo, la limitation ou la suppression de la garantie doit aller de pair avec l'abandon du statut particulier et avec la soumission intégrale à la surveillance de la Commission des banques1. Par ailleurs, selon le rapport du Conseil fédéral, la privatisation accompagnée d'une suppression de la garantie de l'Etat devrait entraîner la disparition du traitement spécial des banques cantonales^2. Celles-ci peuvent se muer en entité juridique rele- vant du droit privé ou fusionner avec une telle entité, à condition que ces opérations soient conformes aux dispositions du code des obligations (CO; RS 220) et, notam- ment, que la protection des créanciers et des associés minoritaires soit garantie. Le rapport du Conseil fédéral précisait enfin que la loi actuelle ne s'oppose pas à la fusion de banques cantonales. Les cantons peuvent en créer une en commun, soit au Rapport du CF, p. 28 ss. Ce rapport peut être obtenu auprès du Service juridique du Département fédéral des finances. Rapport du CF, p. 31 s. 3354moyen des actes législatifs requis, soit par le biais d'un concordat. Toutefois, les exigences de la garantie de l'Etat posent des problèmes plus délicats. Pour que la banque conserve son statut spécial, les cantons impliqués devraient assumer solidai- rement la responsabilité de l'Etat. En outre, pour qu'aucune zone d'ombre ne sub- siste, il serait bon, de lege ferendo, d'intégrer dans la loi sur les banques les règles relatives à la collaboration entre les banques cantonales ou à la fusion de ces établis- sements3. Comme le rapport concluait qu'il n'était pas encore nécessaire de modifier la loi, il ne traitait pas ou ne faisait qu'effleurer des aspects tels que le droit de la propriété industrielle, le droit de la raison sociale et le droit fiscal. 112 Rapport de la Commission des cartels du 27 mars 1995 Ayant dressé un panorama complet du contexte juridique, économique et concurren- tiel dans lequel opèrent les banques cantonales, et décrit la position des milieux directement concernés (concurrents, groupements d'intérêt), la Commission des cartels parvenait aux conclusions suivantes: - Des distorsions de la concurrence découlant du statut particulier, qu'elles soient en faveur ou en défaveur des banques cantonales, n'ont pu être prouvées que dans des cas isolés. - Du point de vue de la concurrence, les banques cantonales font réellement con- trepoids aux grandes banques. - L'élimination des privilèges légaux et la suppression de la notion de banques cantonales conféreraient à celles-ci une plus grande liberté économique et organi- sationnelle, sans renforcer pour autant la tendance à la concentration. Par ailleurs, la protection des contribuables serait mieux prise en compte si elles étaient mises sur un pied d'égalité avec les autres banques - cette opération était jugée néces- saire. - La privatisation des banques cantonales n'est pas un objectif prioritaire. La Commission des cartels recommandait notamment au Conseil fédéral4: - de supprimer la responsabilité du canton pour les engagements bancaires, qui constitue un critère constitutif; - d'abroger les dispositions particulières applicables aux banques cantonales en matière d'obligation d'obtenir une autorisation, de constitution de réserves, de fonds propres et de responsabilité. Enfin, elle recommandait aux gouvernements cantonaux5: - de transférer intégralement la surveillance, prévue par la loi, des banques canto- nales à la Commission des banques, de manière à réduire l'influence des milieux politiques sur les activités desdites banques; - de réexaminer et de modifier le cas échéant le mandat de prestations des banques cantonales, ainsi que les limitations des activités de ces dernières; - de vérifier si le versement des bénéfices rémunère les privilèges fiscaux et la garantie de l'Etat conformément aux règles du marché. 3 Rapport du CF, p. 32 ss. 4 Voir rapport de la Commission des cartels, recommandations au Conseil fédéral, p. 158 et commentaires p. 146. 5 Voir recommandations aux gouvernements cantonaux, Rapport de la Commission des cartels, p. 158 et explications p. 151 ss. 3355113 Rapport de l'Union des banques cantonales suisses sur un holding de banques cantonales A la suite d'une enquête menée lors de la réunion tenue par l'Union des banques cantonales suisses (UBCS) les 10 et 11 novembre 1994, le Comité de l'UBCS6 a décidé le 23 novembre de la même année d'approfondir la question d'un holding de banques cantonales. Un groupe de travail a donc été chargé de déterminer si et comment un regroupement de tous les établissements cantonaux - ou de la plupart d'entre eux - leur permettrait de mieux affronter le durcissement de la concurrence. A cette fin, il devait consacrer une étude fondamentale à une des diverses options envisageables. Publié le 22 septembre 1995, le rapport concernant la création d'un holding de ban- ques cantonales conclut que celles-ci pourraient être regroupées sous un même toit. A cette fin, il faudrait, dans un premier temps, que les établissements désireux d'adhérer au holding deviennent des sociétés anonymes de droit privé. Dans un second temps, huit à douze établissements affichant une situation saine devraient se regrouper en holding sans statut bancaire, dont la somme du bilan s'élèverait à 80 milliards de francs au minimum. La garantie de l'Etat ne représenterait pas une condition pour adhérer au holding. Objectif visé au travers d'une telle stratégie: faire du groupe des banques cantonales l'un des pivots du système bancaire suisse tout en maintenant l'autonomie opéra- tionnelle et régionale des filiales de holdings. Les cantons pourraient procéder à une privatisation en vendant des parts et réduire par conséquent leur participation ainsi que les obligations7 liées à cette dernière. En rassemblant les forces en présence, un holding permettrait à ses sociétés de mieux couvrir leurs besoins en capital propre et de s'adapter à l'évolution du marché. Le rapport a été soumis aux banques cantonales ainsi qu'aux autorités dont elles dépendent. Jusqu'ici, rien n'est perceptible en matière de réalisation. 114 Interventions parlementaires Depuis la publication du rapport du Conseil fédéral, les interventions parlementaires suivantes ont été déposées: - Motion Rychen du 21 juin 1995 (N 95.3297): Banques cantonales. Garantie de l'Etat - Motion Gemperli du 22 juin 1995 (E 95.3310): Banques cantonales. Garantie de l'Etat Les motions déposées par MM. Rychen et Gemperli chargeaient le Conseil fédé- ral de soumettre aux Chambres un projet de révision de la loi sur les banques, afin que les cantons ne doivent plus se porter garants des engagements de leur banque cantonale. Tout canton pourrait ainsi définir de son propre chef la garan- tie qu'il souhaite accorder, autrement dit la maintenir, la restreindre ou la suppri- mer à partir d'une date fixée par lui. De l'avis des deux parlementaires, le contexte économique général - et bancaire en particulier - ayant profondément changé, les banques cantonales se sont beau- 6 Dénomme aujourd'hui Conseil d'administration. 7 Couverture des fonds propres et des investissements nécessaires; surveillance. 3356* coup modifiées depuis leur fondation pour devenir des banques universelles. Tant qu'elles sont liées à l'Etat, les banques ne peuvent s'épanouir véritablement. Elles doivent donc être libérées de leurs entraves pour acquérir une structure viable et répondre aux défis à venir, que la législation actuelle ne leur permet pas de rele- ver. Dans leurs motions, les deux auteurs demandaient que les cantons soient libres d'aménager comme bon leur semble les liens qu'ils entretiennent avec leur ban- que. Il faut en effet tenir compte de la manière dont chacun d'eux entend résoudre le problème épineux de la garantie de l'Etat, problème qui ne peut connaître de solution globale. - Motion Vollmer du 21 juin 1995 (N 95.3285): Banques cantonales. Garantie de l'Etat • La motion Vollmer visait en particulier à charger le Conseil fédéral de présenter aux Chambres un projet de révision de la législation sur les banques, afin que les cantons disposent d'une plus grande marge de manœuvre. Aujourd'hui intégrale, la garantie de l'Etat devrait pouvoir être limitée par les législations cantonales et ne porter que sur l'épargne et les dépôts analogues, les cantons pouvant même dans ce cas appliquer une limite maximale à leur garantie. Dans son développement, l'auteur citait notamment le rapport du CF, qui exclut toute réforme à court terme. Il soulignait toutefois que les bases juridiques ac- tuelles pourraient contraindre certains cantons à supprimer totalement la garantie qu'ils accordent à leur banque, garantie qui constitue la principale caractéristique d'une banque cantonale. De plus, il évoquait le cas de la Banque cantonale de Berne, rappelant que le redressement financier d'un tel établissement peut avoir de graves conséquences pour les contribuables si les dispositions du droit fédéral portant sur la garantie de l'Etat ne sont pas assouplies. Dans ses réponses, le Conseil fédéral renvoyait à son rapport du 29 mars 1995, précisant qu'il était toujours d'avis qu'une révision de la loi sur les banques ne s'imposait pas dans un proche avenir. 11 rappelait également que mettre en cause la garantie de l'Etat exige une réflexion sur le statut même d'une banque cantonale et sur ce qui la distinguerait d'une banque privée. Par ailleurs, il précisait que l'actuelle loi sur les banques n'interdit pas aux cantons de limiter, voire d'abolir la garantie de l'Etat, c'est-à-dire de privatiser leur banque en la transformant en établissement de droit privé, ce qui supprime du même coup son statut de banque cantonale. Enfin, il • reconnaissait que le lien indissociable entre la garantie intégrale et la raison sociale n'était pas satisfaisant; et que par conséquent, les conditions liées à cette dernière méritaient d'être réexaminées. Le Conseil fédéral se déclarait prêt à suivre l'évolution des banques cantonales et les problèmes qui se posent dans ce domaine. Il proposait ensuite de transformer les motions en postulats, ce qui a été fait. - Motion de la CER-N du 23 janvier 1996 (96.3003): Collaboration avec les banques cantonales: possibilités légales Cette motion visait à charger le Conseil fédéral de procéder à la révision de la loi sur les banques pour permettre aux cantons et aux banques cantonales de mettre en œuvre différentes formes de collaboration, y compris la fusion, sous la raison sociale «Banque cantonale». 3357Dans sa réponse, le Conseil fédéral précisait qu'il ne perdait pas de vue la situation des banques cantonales et qu'il se réservait la possibilité de proposer une modifica- tion de la législation fédérale, si les circonstances l'exigeaient, comme il l'avait dit dans son rapport, ainsi que dans sa réponse aux motions Vollmer, Gemperli et Rychen. Il rappelait ensuite avoir précisé, dans son rapport, qu'une collaboration, voire une fusion entre banques cantonales ne requérait aucune modification de la loi au niveau fédéral. D'ailleurs le rapport sur la création d'un holding de banques cantonales précisait également que certaines formes de collaboration étaient envisa- geables malgré la garantie de l'Etat, même s'il fallait viser à long terme l'abandon de cette garantie comme critère constitutif. Le Conseil fédéral déclarait être parfaite- ment conscient que cette garantie pouvait constituer un obstacle à la collaboration et à la fusion, mais qu'un assouplissement des dispositions exigeait une analyse plus approfondie. A ses yeux, il fallait aussi déterminer l'intérêt que revêtait un tel assou- plissement pour les propriétaires des banques cantonales, c'est-à-dire les cantons. Si cet intérêt devait se confirmer et impliquer une modification de loi, il conviendrait alors de réexaminer sérieusement le rapport liant raison sociale de banque cantonale et garantie intégrale de l'Etat. Pour conclure, le Conseil fédéral déclarait vouloir mettre sur pied une commission d'experts de divers horizons, chargée d'étudier toutes les questions relatives aux banques cantonales et de proposer, le cas échéant, des modifications de loi. Il propo- sait enfin de transformer la motion en postulat, ce que le Conseil national a accepté. 115 Initiative du canton de Berne sur la restriction de la garantie accordée par l'Etat aux banques cantonales Dans son initiative du 1er mars 1995, le canton de Berne demandait que la législation fédérale sur les banques fût modifiée de telle façon que toute banque fondée par un acte législatif cantonal puisse être considérée comme une banque cantonale, même si le canton concerné limitait sa responsabilité. De la sorte, le canton pourrait suppri- mer totalement la garantie de l'Etat tout en conservant les termes «Banque canto- nale» dans la raison sociale. Le Conseil des Etats et le Conseil national ont tous deux rejeté l'initiative (le 6 décembre 1995 et le 7 mars 1996, respectivement), en raison de l'état des travaux entrepris par l'Assemblée et l'administration fédérales sur le même sujet (interventions parlementaires, rapport du CF, rapport de la Commission des cartels). Les deux Chambres ont également estimé qu'il ne fallait pas seulement examiner la question de la limitation de la garantie de l'Etat, mais aussi tous les problèmes des banques cantonales, qui devaient être résolus. 12 Résultats de la procédure préliminaire 121 Institution, composition et mandat de la commission d'experts Le 13 mai 1996, le chef du département compétent, à savoir le Département fédéral des finances, instituait une commission d'experts chargée d'examiner l'opportunité d'une révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). 3358Les principaux milieux intéressés étaient représentés au sein de la commission, qui se composait des personnalités suivantes: - Barbara Schaerer, dr en droit, avocate, sous-directrice de l'Administration fédé- rale des finances (présidente) - Urs W. Birchler, dr es se. écon., directeur de la Banque nationale suisse - Nikiaus Blattner, prof., dr es se. pol., conseiller économique de l'Association suisse des banquiers - Rolf Dähler, lie. en droit, lie. es se. écon., directeur du Secrétariat de la Commis- sion de la concurrence - Kurt Mauri, dr en droit, président de la Commission fédérale des banques - Hans Lauri, dr en droit, avocat, conseiller d'Etat, chef de la Direction des finan- ces du canton de Berne - Werner Marti, lie. en droit, avocat, conseiller d'Etat, chef du Département de l'économie publique du canton de Claris - Carlo Mati, lie. es se. pol., directeur de l'Union des banques cantonales suisses - Romano Mellini, dr es se. pol., directeur général de la «Banca dello Stato del Cantone Ticino» - Peter Schönenberger, lie. en droit, avocat, chef du Département des finances du canton de Saint-Gall Les experts s'exprimaient en leur propre nom; le secrétariat était assuré par le Ser- vice juridique de l'Administration fédérale des finances. La commission d'experts était chargée d'examiner la situation des banques canto- nales et de déterminer si une révision de la loi fédérale sur les banques s'imposait. Le cas échéant, elle devait proposer des modifications de cette dernière - accompa- gnées d'un rapport explicatif - afin de créer un contexte législatif susceptible de permettre aux banques cantonales de relever les défis à venir. 122 Constatations et propositions de la commission d'experts La commission d'experts est arrivée à la conclusion qu'une révision de la loi était nécessaire au niveau fédéral. Dans le rapport qu'elle a déposé en décembre 1996 (rapport de la commission d'experts), elle précise ce qui suit au sujet de ladite révi- sion8: - La constitution demande au législateur de tenir compte de la situation et du rôle particuliers des banques cantonales. Or, l'évolution structurelle a indéniablement modifié et modifiera encore ces deux paramètres. Par conséquent, la législation doit désormais tenir compte de la nouvelle donne. - Actuellement, la législation offre aux cantons une marge de manœuvre insuffi- sante pour adapter leur banque cantonale aux exigences actuelles tout en respec- tant l'intérêt public; de plus, elle ne protège pas suffisamment ceux qui suppor- tent les risques, notamment les contribuables. - Toute banque dont la garantie d'Etat est restreinte ou supprimée par le canton doit en principe être mise sur un pied d'égalité avec une banque commerciale, notamment pour des raisons politiques. Or, les dispositions légales interdisent une telle opération, qui compense l'élargissement de la marge de manœuvre de la banque cantonale. Rapport de la commission d'experts, p. 14 s. Ce rapport peut être obtenu auprès du Service juridique du DFF. 3359- Un assouplissement des dispositions en vigueur est souhaitable, étant donné la diversité des opinions exprimées sur la situation présente et future des banques cantonales. Pour une révision de la loi, la commission d'experts a défini les grandes lignes sui- vantes9: - Il s'agit d'accorder la plus grande marge de manœuvre possible aux cantons, afin qu'ils puissent aménager et organiser leur banque cantonale comme ils l'entendent. Les dispositions fédérales ne doivent pas contrecarrer inutilement les efforts entrepris par certains d'entre eux pour privatiser leur banque cantonale. Par ailleurs, la Confédération ne doit limiter la souveraineté des cantons que dans la mesure où cela est nécessaire pour garantir la protection des créanciers et du système. En échange, les cantons deviennent responsables de la façon dont ils gè- rent ce surcroît de liberté et des conséquences qui en découlent. - Actuellement, la loi sur les banques limite la liberté d'action des cantons dans le sens où la garantie intégrale de leurs engagements est un critère constitutif de banque cantonale. Par conséquent, les cantons ne peuvent pas supprimer cette ga- rantie sans renoncer au statut particulier et à l'expression "Banque cantonale" fi- gurant dans la raison sociale. Dans l'optique de la protection des créanciers et du système, la garantie de l'Etat et, par conséquent, la marge de manœuvre restreinte des cantons, ne sont justifiées que si cette protection ne peut être assurée autre- ment. - Certains cantons entendent privatiser leur banque, donc limiter, voire supprimer la garantie de l'Etat. L'obligation de maintenir une garantie intégrale entrave ces projets. La commission d'experts estime que cette exigence peut être éliminée sans que cela ne limite l'objectif visé par la loi sur les banques, à savoir la pro- tection des créanciers et du système. Toutefois, les cantons qui renoncent à la ga- rantie intégrale doivent être capables de renoncer également au statut spécial dont jouit leur banque. Or ce statut - d'origine constitutionnelle - n'est protégé par la loi qu'en cas de garantie intégrale. Faute d'une telle garantie, les banques canto- nales doivent en principe être traitées comme toutes les autres banques; c'est là l'unique façon de prévenir des privilèges injustifiés et des distorsions de la con- currence. - Selon la commission d'experts, il est hors de question de contraindre les cantons à modifier le statut de leur banque cantonale. Ceux qui le souhaitent doivent pou- voir conserver ce statut, de même que la garantie intégrale, toujours sous la même forme juridique. C'est là une manière de satisfaire les cantons qui ne désirent pas changer la situation actuelle. - Il va de soi que les deux banques cantonales créées selon l'ancien droit (Banque cantonale de Genève; Banque cantonale vaudoise) pourront conserver l'inté- gralité de leur statut, à condition que leur forme juridique demeure inchangée et que la garantie de l'Etat ne soit pas limitée. - La loi doit être révisée le plus rapidement possible, étant donné l'avancement des projets de réforme en cours dans certains cantons. Sur la base de ces grandes lignes, la commission d'experts a énoncé les thèses sui- vantes10: 1. La garantie d'Etat n'est plus un critère constitutif des banques cantonales. Les cantons ne sont toutefois pas contraints de la supprimer. Dans la mesure où ils 9 Rapport de la commission d'experts, p. 13 s. 10 Rapport de la commission d'experts, p. 38 ss. 3360entendent conserver la garantie intégrale de l'Etat, les dispositions spéciales relatives aux banques cantonales sont applicables. 2. Est réputée banque cantonale toute banque qui est créée en vertu d'une loi cantonale et dans laquelle le canton détient une participation qualifiée. Cette participation consiste à détenir, directement ou indirectement, au moins 10 pour cent du capital ou des droits de vote, ou à pouvoir exercer de toute autre ma- nière une influence notable sur la gestion de la banque. 3. Les formes juridiques suivantes sont possibles: établissement de droit public, société anonyme de droit spécial, de forme mixte, ou privée. 4. Les dispositions spéciales du droit bancaire ne sont pas applicables aux banques cantonales ne bénéficiant pas de la garantie intégrale de l'Etat. Par conséquent, ces dernières doivent obtenir une autorisation de la Commission des banques, qui peut leur être retirée, et elles sont soumises à la surveillance intégrale de la- dite commission. 5. Les dispositions spéciales applicables aux banques cantonales bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat (par exemple constitution de réserves, fonds propres et responsabilité) ne doivent pas être modifiées. Ces banques cantonales peu- vent se soumettre volontairement à la surveillance de la Commission des ban- ques, comme par le passé. La commission d'experts estime toutefois que cette soumission est indispensable. 6. Les banques cantonales de Genève et de Vaud voient le maintien de leur statut particulier garanti, pour autant que leur forme juridique ne soit pas modifiée et que la garantie de l'Etat ne soit pas limitée. 7. Les banques cantonales qui se transforment en société anonyme sont exonérées des droits de timbre. 123 Consultation sur le rapport de la commission d'experts Le 19 février 1997, le Conseil fédéral autorisait le DFF à mettre le rapport de la commission d'experts en consultation. La procédure de consultation s'est terminée le 31 mai 1997. La grande majorité des milieux consultés a reconnu la nécessité de réviser la loi sur les banques (40 oui et 2 non). L'autre proposition fondamentale concernait l'assouplissement de la garantie de l'Etat qui n'est plus censée être un critère cons- titutif des banques cantonales. Elle a également été approuvée à une forte majorité (37 oui et 7 non). S'y sont opposés le PSS, la FSE, l'USS, ainsi que les cantons d'OW, de NW, de ZG et du VS. Les thèses de la commission d'experts mentionnées ci-dessous ont été incontestées ou approuvées par une grande majorité des milieux consultés: - énumération des diverses formes juridiques possibles des banques cantonales ; - abandon des dispositions spéciales de la législation bancaire pour les banques cantonales sans garantie intégrale de l'Etat; - maintien du statut particulier des banques cantonales de Vaud et Genève, pour autant que leur forme juridique ne change pas et que la garantie de l'Etat ne soit pas limitée; - exonération des droits de timbre dans le cas des banques cantonales qui se trans- forment en société anonyme. Ce n'est qu'à propos des thèses concernant la nouvelle définition des banques canto- nales, notamment la description de la participation qualifiée et la soumission obli- 3361gatoire des banques cantonales bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat à la surveillance de la Commission des banques, que la majorité des milieux consultés n'approuvent pas les propositions de la commission d'experts. Pour ce qui est de la proposition de la commission d'experts relative à la participa- tion qualifiée des cantons dans leurs banques cantonales, la majorité des milieux consultés doute que le but visé puisse être atteint par une participation de 10 pour cent. 14 milieux consultés demandent donc une participation plus importante. Ils proposent des taux de participation allant de 20 à 51 pour cent du capital ou des droits de vote, afin que le canton puisse véritablement exercer son influence et que la raison sociale de «banque cantonale» se justifie. La majorité des participants à la consultation (23 oui et 16 non), notamment les cantons (15 oui et 8 non), plaident en faveur de la soumission obligatoire de toutes les banques cantonales à la surveillance de la Commission des banques. 13 • Classement des interventions parlementaires Comme il a été exposé sous chiffre 114, les motions ci-dessous, transmises sous forme de postulats, chargeaient le Conseil fédéral de réviser la loi sur les banques de telle sorte que la responsabilité des cantons vis-à-vis des engagements des banques cantonales puisse être interprétée plus souplement, ou que les cantons, grâce à la raison sociale de «banque cantonale», aient la possibilité d'envisager différentes formes de coopération, allant jusqu'à la fusion. - Motion Rychen du 21 juin 1995 (N 95.3297): Banques cantonales. Garantie de l'Etat - Motion Vollmer du 21 juin 1995 (N 95.3285): Banques cantonales. Garantie de l'Etat - Motion Gemperli du 22 juin 1995 (E 95.3310): Banques cantonales. Garantie de l'Etat - Motion de la CER-N du 23 janvier 1996 (N 96.3003): Collaboration avec les banques cantonales: possibilités légales Le présent message sur la révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne répondant largement aux postulats susmentionnés, on peut proposer aux Chambres de les classer. 14 Grandes lignes du projet 141 Remarque préliminaire Compte tenu des interventions parlementaires et des conclusions de la commission d'experts, largement confirmées à l'occasion de la procédure de consultation, le Conseil fédéral est d'avis que la loi sur les banques devrait être révisée aussi rapi- dement que possible dans le sens indiqué par la commission d'experts, à l'exception des modifications mentionnées ci-dessous. 3362142 Ecarts par rapport aux conclusions figurant dans le rapport de la commission d'experts Le Conseil fédéral propose de s'écarter des recommandations de la commission d'experts sur les points suivants: 1. La participation qualifiée des cantons dans leurs banques cantonales doit être relevée à plus d'un tiers du capital et des droits de vote. De même que la majorité des milieux consultés, le Conseil fédéral estime que seul un tel niveau de participation est en mesure de garantir une influence dura- ble et fiable des cantons sur leurs banques cantonales et donc d'assurer la dé- fense dé leurs intérêts et leur responsabilité. Il convient cependant de ne pas re- lever davantage la participation minimum prescrite par la loi afin de ne pas ré- duire les possibilités de privatisation et de coopération des banques cantonales. • 2. Comme, contrairement au projet SWISSLEX de 1993 (FF 1994 1 73 ss), une majorité des cantons s'est prononcée en faveur d'une soumission obligatoire des banques cantonales à la surveillance de la Commission des banques, et qu'une telle soumission renforce aussi bien la sécurité des créanciers que celle des contribuables, les banques cantonales bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat doivent aussi être soumises impérativement à la surveillance de la Com- mission des banques. 3. Contrairement à l'avis de la commission d'experts et aux résultats de la con- sultation, il s'agit, pour toutes les banques cantonales, y compris pour celles qui bénéficient de la garantie intégrale de l'Etat, que la soumission à la surveillance de la Commission des banques s'accompagne de la suppression des dispositions spéciales en matière de réserves (art. 5, 2e al., LB) et de responsabilité (art. 38, 1er al., LB), dans le but de renforcer davantage la protection des créanciers et des contribuables. 4. La commission d'experts proposait d'exonérer des droits de timbre les banques cantonales qui se transformeraient en sociétés anonymes. Les résultats de la procédure de consultation (36 oui et 7 non) viennent à l'appui de cette proposi- tion. Mais comme le relèvent certains participants à la consultation, un tel pri- vilège accordé aux banques cantonales contreviendrait au principe de l'égalité de traitement et entraînerait des distorsions de la concurrence. Le Conseil fédé- ral estime que cet argument a plus de poids que d'éventuelles transformations facilitées au moyen d'une exonération fiscale. Il a donc décidé de soumettre aux ^^ droits de timbre les banques cantonales qui se transformeraient en sociétés ano- ^B nymes. D'autres arguments militent contre le fait de privilégier les banques cantonales en matière de droits d'émission: - En vertu du principe de l'égalité de traitement des branches de l'économie, tel qu'il découle de l'article 31 est. selon la jurisprudence actuelle du Tribu- nal fédéral11, des mesures fiscales entraînant une distorsion de la concur- rence entre concurrents directs ou ayant une autre incidence sur la concur- rence sont prohibées. Une réglementation spéciale applicable aux banques cantonales n'est pas admissible car elle se traduirait par une distorsion mani- feste de la concurrence vis-à-vis des autres banques de sorte qu'elle ne serait pas sans incidence sur la concurrence. 11 ATF123 II401consid. 11 3363- Dans le cas de la transformation prévue de Télécom PTT12 et des entreprises d'armement13, on a renoncé à l'exonération des droits de timbre, notamment afin d'éviter de privilégier indirectement les pouvoirs publics14. - Quant à la réforme de l'imposition des sociétés15, elle prévoit de réduire les droits d'émission de 2 à 1 pour cent, ce qui réduit notablement la charge fis- cale, même en cas de transformation des banques cantonales. Il est indéfen- dable de renoncer complètement aux droits d'émission ou d'en réduire en- core le taux. 5. Le maintien du statut spécial des banques cantonales de Genève et Vaud, pro- posé par la commission d'experts et approuvé par une grande majorité des mi- lieux consultés, doit être limité à dix ans. Au nom de l'égalité de traitement, il convient que ces cantons décident au plus tard à l'échéance du délai s'ils enten- dent accorder à leur banque cantonale la garantie intégrale de l'Etat ou si leur établissement doit être traité comme toute autre banque cantonale ne bénéficiant pas de ladite garantie. 2 Partie spéciale: commentaire des différentes dispositions 21 Titre Contrairement à ce qui a été fait dans le cas de l'ordonnance du 17 mai 1972 sur les banques et les caisses d'épargne (Ordonnance sur les banques; OB; RS 952.02), ni titre abrégé, ni abréviation n'ont été jusqu'ici fixés officiellement pour la loi sur les banques et les caisses d'épargne. Pour faciliter et unifier les citations, un titre abrégé et une abréviation seront fixés. 22 Définition des banques cantonales (art. 3a, 1er al., LB) Selon l'article 3a, 1er alinéa, de la loi sur les banques, sont actuellement réputées banques cantonales celles qui ont été créées en vertu d'un acte législatif cantonal et dont les engagements sont garantis par le canton. A l'avenir, cette seconde exigence doit disparaître car elle ne sera plus un critère constitutif de banque cantonale selon le nouvel alinéa. On renonce donc à définir la garantie de l'Etat dans le droit fédéral; ce sera l'affaire des cantons. A l'avenir, les critères constitutifs seront les suivants: création par un acte législatif cantonal et participation qualifiée du canton. 12 Aujourd'hui Swisscom; Message du 10 juin 1996 relatif à la loi sur la réorganisation de la Poste et à la loi sur l'entreprise de télécommunications, FF 1996 111 1260, notamment le ch. 222.4 concernant l'art. 15 de la loi sur l'entreprise de télécommunications (RS 784.11; RO 1997 2480). 13 Message du 16 avril 1997 relatif à la loi fédérale sur les entreprises d'armement de la Confédération, FF 1997 III 708, notamment le ch. 27. 14 En vertu de l'art. 10, 1er al., de la loi fédérale du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT, RS 641.10), les sociétés devant être transformées sont soumises à l'obligation fis- cale. Les droits de timbre frappent par conséquent le résultat de la société et pas directe- ment le propriétaire de cette dernière. 15 Message du 26 mars 1997 concernant la réforme de l'imposition des sociétés, FF 1997 II 1058, notamment le ch. 33. Loi fédérale du 10 octobre 1997 sur la reforme 1997 de l'imposition des sociétés (RO 1998 669 notamment 674 s et 677), en vigueur depuis le 1er avril 1998. 3364221 Suppression de la garantie de l'Etat en tant que critère constitutif II est indéniable que la garantie de l'Etat représente un élément de stabilité, surtout dans la situation économique actuelle, et qu'aujourd'hui on lui accorde à nouveau davantage d'importance en matière de protection des créanciers. C'est pourquoi la présente révision ne saurait avoir pour but de limiter ou de supprimer de manière contraignante, par le biais du droit fédéral, cette garantie largement appréciée. En lui enlevant son caractère de critère constitutif des banques cantonales, on donne aux cantons la liberté de décider, au vu de leur situation économique, de l'octroi et le cas échéant, de la portée d'une telle garantie. Assouplir les dispositions du droit fédéral en matière de garantie de l'Etat élargit la marge de manœuvre des cantons quant à la forme qu'il entendent donner aux banques cantonales et laisse à juste titre le soin de régler cette question aux garants eux-mêmes, c'est-à-dire les cantons. C'est aussi leur donner plus de liberté en cas de fusion de banques cantonales ou de création d'un holding. En effet, en maintenant la garantie de l'Etat dans le droit fédéral, on rendrait ces dernières pratiquement impossibles, étant donné que les cantons concernés assument la responsabilité solidaire des engagements des banques qui ont fusionné ou qui se sont regroupées en holding. Comme le montrent les exemples des cantons de Berne, de Soleure, du Jura et d'Appenzell Rhodes-Extérieures, les cantons qui accordent la garantie de l'Etat courent un risque considérable, dont pâtissent en fin de compte les contribuables16. Il convient donc de laisser les preneurs de risques, c'est-à-dire les cantons, décider s'ils veulent conserver la garantie de l'Etat. La situation actuelle, dans laquelle les res- ponsables - c'est-à-dire, en dernier lieu, les contribuables - n'ont qu'une influence limitée sur les risques qu'ils encourent, est insatisfaisante. Le fait de permettre aux cantons de décider s'ils veulent accorder la garantie de l'Etat et d'en définir le con- tenu et la portée représente une amélioration notable. La garantie de l'Etat, qui s'est développée au fil du temps, doit pouvoir être ramenée à un niveau compatible avec la capacité fiscale. La question de savoir si, pour des raisons politiques et économiques, des cantons pourraient éventuellement se sentir obligés de secourir leur banque, même s'il n'y étaient pas ou plus tenus par la loi, reste néanmoins ouverte. La marge de manœuvre et de décision est toutefois nettement plus large, évidemment, en absence de garantie de l'Etat que lorsque le droit prescrit un soutien illimité. L'obligation de constituer des réserves17 permet en outre dans une grande mesure d'éviter que des cantons ne se voient incités à protéger des placements qui ne seraient plus garantis en recapitali- sant la banque, alors même qu'il n'y aurait pas de garantie de l'Etat, ou tout au plus une garantie limitée. Comme le montrent les valeurs empiriques et les calculs, 20 à 30 % de la somme du bilan sont perdus lors des liquidations de banques. La somme du bilan des banques cantonales représente entre dix et quinze fois les rentrées fiscales annuelles. Les pertes probables en cas de liquidation, donc les risques financiers lies à la garantie de l'Etat, se situent ainsi entre le double et le quadruple des rentrées fiscales annuelles. Cf. ch. 242. 3365222 Acte légal cantonal II s'agit de la base légale formelle18 qui règle tant la création que l'organisation de la banque cantonale. Ces aspects doivent être régies par une loi, seule légitimation démocratique possible. En effet, une simple ordonnance ou un arrêté du gouverne- ment cantonal ne suffirait pas à satisfaire l'exigence d'une base légale. 223 Participation qualifiée du canton La participation financière du canton sert à renforcer le lien purement juridique établi entre le canton et sa banque cantonale au moyen de l'acte législatif. Une parti- cipation qualifiée du canton dans sa banque est par conséquent exigée. Une participation de plus d'un tiers du capital et des droits de vote garantit d'une part que les cantons conservent une influence minimale sur leur banque, ce qui leur permet de veiller à ce que l'intérêt public soit pris en compte au moment où sont fixées les activités de la banque. D'autre part, cette exigence permet d'éviter qu'une banque se présente en tant que «banque cantonale» alors que la participation du canton est minime, voire nulle. A ce propos, il ne faut pas oublier que toute activité de l'Etat doit découler non seulement d'une base juridique, mais aussi d'un intérêt public19. Etant donné que la plupart des mandats de prestations des banques canto- nales subsistent actuellement et que les cantons ont d'autres intérêts relatifs à leurs banques, cette participation devrait dépasser généralement les minima exigés par le droit fédéral. Pour éviter que les décisions importantes, comme la modification des buts de la banque, la dissolution de la société sans liquidation (fusion) ou l'augmentation du capital social ne puissent être imposées contre la volonté des cantons, la participa- tion minimale requise par le droit fédéral est fixée à plus d'un tiers du capital et, notamment, des droits de vote; même si une banque cantonale est organisée sur une base de droit purement privé, le canton dispose ainsi d'une minorité de blocage pour ces décisions importantes20. Les cantons ont cependant la possibilité de fixer un seuil plus élevé. En l'occurrence, ils tiendront compte de leurs intérêts ou d'un éventuel mandat de prestations de la banque cantonale. Si des banques cantonales fusionnent, la participation qualifiée globale des cantons intéressés dans le nouvel établissement devra être supérieure à un tiers du capital et des droits de vote. Pour favoriser une coopération judicieuse entre banques cantonales, qui pourrait prendre par exemple la forme de participations croisées moyennant des échanges d'actions, et pour ne pas compliquer d'éventuelles privatisations partielles, on re- nonce à fixer dans le droit fédéral une participation minimale plus élevée. 18 Selon la définition dans le droit cantonal, il peut en l'occurrence aussi s'agir d'un décret. 19 B. Krähcnmann, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Bàie 1987, p. 172 ss; J. Biihlmann, Privatisierung von Kantonalbanken: dargestellt am Beispiel der Zürcher Kantonalbank, Berne 1996, p. 107 ss. 20 Cf. art. 704 code des obligations (CO; RS 220). 3366224 Forme juridique des banques cantonales C'est désormais le droit fédéral qui précisera les formes juridiques que les cantons peuvent donner à leurs banques cantonales. On évite ainsi le recours à des formes qui seraient inadéquates ou inadmissibles du fait des prescriptions de la législation sur les banques. Elle laisse le choix aux cantons quant au type d'organisation de leur banque canto- nale. En vertu de la réglementation prévue, ils pourront opter pour une des formes suivantes: institution de droit public, société anonyme de forme mixte21 ou de droit spécial22. Mais la loi cantonale pourrait aussi bien autoriser la fondation d'une so- ciété anonyme privée conformément aux articles 620 ss du code des obligations ou la participation du canton dans une banque existante23. En principe, d'autres types de société (société à responsabilité limitée, société coopé- rative et société en commandite par actions) pourraient être envisagés, mais ils sont expressément exclus du projet de révision. Cette exclusion n'aurait d'ailleurs prati- quement aucune importance, car ces types de société ne pourraient de toute façon pas entrer en considération pour des motifs tant juridiques que pratiques24. Pour clarifier la situation juridique, toutes les formes possibles sont énumérées. La société à responsabilité limitée n'entrerait pas en ligne de compte, le capital minimal prévu par l'article 4 de l'ordonnance sur les banques (10 millions) dépassant le capital social maximal fixé par l'article 773 du code des obligations (2 millions)25. Il en va de même pour la société coopérative, forme juridique que les dispositions de la loi sur les banques interdisent pour les nouvelles banques commerciales26. Cette inter- diction s'applique aussi aux banques dont la forme juridique est modifiée. Comme les détenteurs de société en raison individuelle et de sociétés de personnes sont des personnes physiques, ces formes juridiques ne sont applicables qu'aux banques privées. Elles sont donc exclues d'emblée pour les banques cantonales en raison de la participation et de la responsabilité du canton27. La même règle s'applique à la société en commandite par actions, pour des raisons de responsabilité du canton et de droit de la raison sociale28. S'agissant des établissements anonymes de droit spécial (art. 763 CO), il convient de préciser que ces derniers doivent bénéficier d'une responsabilité subsidiaire du canton (garantie de l'Etat), fixée dans un acte législatif29. Seule exception possible: 21 Art. 762 CO. 22 Art. 763 CO. 23 Pour les différentes formes juridiques des banques cantonales, voir B. Gchrig, à l'endroit précité, chap. 3.1, p. 422 ss; J. Bühlmann, à l'endroit précité, p. 291 ss; M. Russcnbcrgcr, Die Sonderstellung der Schweiz. Kantonalbankcn in der Bundesverfassung und im Ban- kcngcsctz, thèse. Zurich 1988, p. 58 ss 24 Voir J. Zgraggen, Rechtsformen privatrcchtlichcr Banken, Berne 1974, notamment p. 49 ss; Bodmer/Klciner/ Lutz, à l'endroit précité, notice 15 concernant les art. 3 à 31ualcr. 25 Bodmcr/Klcincr/Lutz, à l'endroit précité, notice 26 concernant les art. 3 à 31ualer. 26 Art. 13 LB, cf. Bodmcr/KJeiner/Lutz, à l'endroit précité, notice 1 ss concernant l'art. 13. 27 Art. 1er, 1er al., LB; Bodmcr/Klcincr/Lutz, à l'endroit précité, notice 37 concernant l'art. 1; J. Zgraggcn, à l'endroit précité, p. 45 s. 28 J. Zgraggcn, à l'endroit précité, p. 53 ss W. F. Bürgi et U. Nordmann, Zürcher-Kommcntar zum ZGB, n° 8 concernant l'art. 763 CO. 3367les sociétés fondées avant le 1er janvier 188330 par des lois cantonales spéciales, qui sont administrées avec le concours des autorités publiques31. Le projet de loi proposé englobe tous les cas de figure possibles, de la fondation de nouvelles sociétés à la participation dans des sociétés existantes. A part les formes juridiques des banques cantonales, le droit fédéral impose le res- pect des conditions générales d'autorisation requises par la loi sur les banques32. Les cantons ne peuvent évidemment violer le droit fédéral et ils doivent en respecter la primauté lors de l'élaboration des bases juridiques33 de leurs banques cantonales. Pour créer et organiser les banques cantonales, ils doivent notamment respecter les dispositions constitutionnelles ainsi que celles du droit privé34. 225 Transformation de la forme juridique des banques cantonales Du point de vue du droit fédéral35 et du droit cantonal, créer ou transformer une banque cantonale exige une loi cantonale36, qui doit entre autres fixer la forme juri- dique du nouvel établissement, tout en respectant les limites imposées par le droit privé fédéral et par la législation sur les banques. Cela a entre autres pour consé- quence que les formes juridiques possibles se limitent à l'institution de droit public et aux sociétés anonymes, selon les articles 620 ss, 762 ou 763 du code des obliga- tions. Il n'existe pas pour le moment de bases légales pour la transformation directe, sans liquidation37, de la forme juridique des sociétés suisses38. Le projet de loi fédérale sur la fusion, la scission et la transformation, élaboré par le DFJP, a été mis en con- sultation le 16 décembre 199739. Cette loi est aussi censée régler la transformation d'institutions de droit public en sociétés anonymes privées. Tant qu'elle ne sera pas entrée en vigueur, cependant, de telles transformations devront s'inspirer de la juris- prudence des autorités cantonales et fédérales compétentes. Dans la doctrine, la recevabilité de la modification directe de la forme juridique est contestée40. Vu la souplesse manifestée par l'Office fédéral du registre du commerce 30 Date de l'entrée en vigueur de l'ancien CO du 14 juin 1881. 31 Art. 763, 2e al. CO. Voir aussi: P. Nobel, Lagcanalyse und rechtliche Entwicklungspcrs- pektivcn der Kantonalbankcn, PJA 12/94, p. 1557; M. Russcnbcrger, Kantonalbanken im Umbruch - vom staatlichen Institut zur privatrcchtlichen Aktiengesellschaft, SZW 1/95, p. 4 ss. Que les lois de bases soient encore en vigueur ou aient été révisées n'a aucune importance sur le plan juridique (W. F. Biirgi et U. Nordmann, à l'endroit précité, n° 9 concernant l'art. 763 CO). 32 Voir chap. 232. 33 Loi cantonale et statuts éventuels de la société. 34 Art. 3 est. et art. 2 dispositions transitoires est. 35 Selon la définition actuelle (art. 3a, 1er al., LB) ou future (art. 3a, 1er al., projet de LB). 36 Parallélisme des formes et principe de légalité. 37 On peut citer comme exemple la transformation directe d'une institution de droit public en société anonyme selon les art. 620 ss CO. 38 Les sociétés étrangères, en revanche, sont soumises à des prescriptions: cf. art. 161, 1er al., de la loi du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et les dispositions révisées de l'art. 50, 1er et 2e al., de l'ordonnance relative au registre du commerce du 7 juin 1937 (ORC; RS 221.411; RO 1996 2250). 39 FF 1997 IV 1339. La date limite est le 31 mai 1998. Voir SZW 1/98 p. 1 ss. 40 Cf. à ce sujet von Buren, Die Rcchtsformumwandlung einer öffentlich-rechtlichen Ans- talt in eine private Aktiengesellschaft nach OR 620 ss, SZW 2/95, p. 85 ss; l'auteur ren- voie également à d'autres avis. 3368(OFRC) dans le cas de la fusion (et donc de la transformation) de la Banque canto- nale de Soleure avec la Société de Banque Suisse, ainsi que les efforts pour assouplir la législation fédérale, il est possible de déduire qu'au point de vue du droit des sociétés, ces modifications sont en principe considérées comme admissibles. Dans le cas de la transformation directe de la Banque cantonale de Berne, l'OFRC a assorti son autorisation des conditions suivantes: la transformation ne devrait léser en au- cune manière les intérêts des créanciers41, ni compromettre les droits des actionnai- res minoritaires42. Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer sur une transformation - une fusion, en l'occurrence43 - non prévue par la loi. S'inspirant des dispositions du code des obligations, il a considéré la transformation effectuée, soit la fusion mentionnée, comme admissible. Du point de vue de la législation sur les banques, le Conseil fédéral partage le point de vue que la transformation directe est possible, pour autant qu'on veille toujours attentivement à la protection des créanciers. Comme pour la coopération entre ban- ques cantonales et pour la fusion de ces dernières44, les autorités fédérales devront examiner et juger si, dans chaque cas, la transformation envisagée par les autorités compétentes, y compris le déroulement même de cette transformation, garantit la protection des créanciers et le respect du principe de la bonne foi45. D'après la jurisprudence des autorités compétentes, la transformation directe d'une institution de droit public en une société anonyme au sens des articles 620 ss du code des obligations est donc possible. C'est pourquoi rien ne s'oppose à la transforma- tion d'une telle institution en une forme juridique moins poussée, mais prévue (société anonyme au sens des articles 762 ou 763 CO), pour autant que les mêmes exigences soient respectées. Le déroulement effectif d'une telle transformation dépend des bases légales canto- nales dans ce domaine, des prescriptions cantonales sur le partage des compétences et, le cas échéant, des statuts existants46. 226 Coopération entre banques cantonales Comme le relevait le rapport du Conseil fédéral47, les fusions et coopérations sont déjà possibles sous le régime actuel. Les différents problèmes qui se posent doivent être évalués et résolus dans chaque cas. Les bases juridiques et contractuelles nécessaires pour procéder à des fusions et à des coopérations devraient être créées par les cantons, sur la base de leur législation et des concordats correspondants48. Il découle de l'article 31iuaCer, 2e alinéa, est. que les cantons ont le droit de légiférer et de conclure des concordats49 en matière de 41 Notamment en réduisant la couverture-responsabilité. 42 ' Von Buren, à l'endroit précité, p. 90. 43 Fusion de fondations, ATF 115 II 415 ss 44 Ch. 226 45 Cf. ch. 227. 46 On renvoie à l'exemple de la Banque cantonale de Berne; cf. von Buren, à l'endroit précité, p. 91 s. 47 Rapport du CF, p. 32 s. 48 Les concordats seraient nécessaires dans tous les cas, étant donné qu'il n'existe pas encore de banque cantonale entièrement privée, habilitée à se prononcer indépendam- ment quant à une fusion. 49 Häfelin, Commentaire est., art. 7, n° 22. 3369banque cantonale50. Pour autant que ces concordats ne contreviennent pas au droit fédéral, rien ne saurait s'opposer à ce qu'ils le fassent51. Comme les accords inter- cantonaux sont en outre soumis à l'approbation de la Confédération52, leur confor- mité au droit fédéral sera vérifiée. Dans le cas des fusions - éventuellement dans celui des coopérations très poussées -, il faudra vérifier chaque fois si le règlement envisagé est conforme à la législation sur les banques, notamment en matière de garantie d'Etat. La fusion en une seule banque cantonale disposant d'une garantie intégrale de l'Etat implique par exemple que les cantons participants soient responsables solidairement de l'établissement commun53. Le règlement sur le plan interne des responsabilités reste en revanche l'affaire des cantons, puisqu'il n'affecte pas la protection des créanciers. En cas de fusion de banques cantonales ne jouissant pas de la garantie intégrale de l'Etat, le problème de la responsabilité des cantons impliqués ne doit pas être résolu par le droit fédéral, puisque ces banques ne bénéficieront plus du statut légal spécial que leur vaut la garantie intégrale. Ce serait au droit cantonal et aux concordats de résoudre la question du partage des responsabilités de l'établissement commun. En cas de fusion - éventuellement de coopération poussée54 -, les autorités respon- sables de l'établissement commun doivent se prononcer pour ou contre la pleine garantie de l'Etat, avec les incidences qui en découlent pour le statut dudit établis- sement. L'introduction de la catégorie des banques cantonales à garantie limitée ou sans garantie de l'Etat devrait faciliter singulièrement la coopération entre ces banques, étant donné que le problème de la responsabilité solidaire, réglé par le droit fédéral, disparaît, et qu'il n'existe plus aucune restriction en la matière. Il semble donc in- utile d'insérer dans la législation fédérale des dispositions spéciales sur la collabora- tion entre banques cantonales. 227 Protection du public et des créanciers en cas de retrait ou de limitation de la garantie de l'Etat Dans la plupart des cantons, le public qui entend parler de «banque cantonale» ima- gine en général une banque jouissant de la garantie intégrale de l'Etat55, bien que dans deux cas, le canton ne soit pas responsable des engagements de sa banque cantonale, ou alors seulement en partie56. La garantie de l'Etat ne fait certes pas partie de la raison sociale d'une banque can- tonale; toutefois, pour éviter que le public ne soit induit en erreur, il convient de l'informer de manière complète du retrait ou de la limitation de cette garantie. Comme le législateur cantonal est en outre tenu de respecter les contrats passés avec les clients des banques et d'observer les limitations que la législation fédérale im- pose en matière de. droit privé, de garantie de la propriété, d'interdiction de l'arbitraire - sans parler du principe de la bonne foi -, il lui faudra veiller particuliè- 50 Rhinow, Commentaire est. art. 32, n° 54. 51 Art. 7, 2e al., est.; Hafclin, à l'endroit précité, art. 7, en particulier nos 30 ss et 81 ss 52 Art. 102, ch. 7, est.; Häfelin, à l'endroit précité, nos 92 ss 53 Rapport du CF, p. 33. 54 P. ex. selon le modèle de holding de banques cantonales; ch. 113. 55 Cf. ATF 95 I 282, consid. 8; et ATF 112 II 376. 56 Vaud et Genève. Cf. ch. 2.7. 3370rement aux intérêts des créanciers de la banque en cas de retrait de la garantie de l'Etat. Les créanciers devraient ainsi avoir la possibilité de modifier leurs rapports d'affaires si la garantie d'Etat est retirée ou limitée. Comme limiter ou retirer la garantie d'Etat exige de modifier la législation, il est certain que le public en sera informé grâce au débat politique que cette révision de la loi provoquera. Toutefois, pour que les exigences fédérales - constitutionnelles et de droit privé - soient respectées dans les relations juridiques existantes avec les créan- ciers, les cantons qui légiféreront devraient conserver la garantie de l'Etat actuelle jusqu'à la date de dénonciation ordinaire ou jusqu'à l'échéance des contrats, ou alors, si ce terme n'est pas précisé, maintenir la validité des affaires passives exis- tantes pendant un délai convenable57. Cette prolongation provisoire de la garantie de l'Etat et sa limitation aux relations juridiques existant au moment du changement de statut permettent de respecter le principe de la bonne foi, sans créer d'avantage abusif au profit des banques cantonales transformées. Si la garantie de l'Etat est retirée ou limitée, la Commission des banques vérifie, au cours de la procédure d'autorisation, si les exigences fédérales en matière de rela- tions juridiques existantes sont respectées. Avant d'accorder une autorisation, elle peut en effet rendre une décision constatant si les conditions en la matière - de même que toutes les autres conditions préalables - sont remplies58. 228 Mandat de prestations des banques cantonales Les cantons sont libres de confier ou non un mandat de prestations à leur banque, mandat qui, selon la législation fédérale, n'est pas un critère constitutif de banque cantonale. En effet, une loi fédérale aurait grand peine à le définir de manière à ce qu'il soit applicable généralement; par ailleurs, les caractéristiques d'un tel mandat sont étroitement liées à la souveraineté cantonale. Ainsi, il n'appartient pas à la législation fédérale de définir de manière générale l'intérêt public cantonal relatif aux banques cantonales et donc d'imposer des objectifs stratégiques à l'autorité dont elles dépendent et de les contraindre à assumer des risques liés aux mandats de prestations. 229 Raison sociale Seuls les établissements répondant à la définition légale des banques cantonales (art. 3a, 1er al., LB) sont autorisés à utiliser l'appellation «banque cantonale» dans leur raison sociale. La nouvelle définition légale vaut pour la législation sur la raison sociale ainsi que pour l'utilisation commerciale de cette dernière. Les offices du registre du commerce et l'Institut de la propriété intellectuelle véri- fient si l'emploi de l'appellation «banque cantonale» et la désignation du canton sont licites du point de vue de la législation sur la raison sociale et de celle sur les mar- 57 Bodmer/Klcincr/Lutz, à l'endroit précité, note 41c concernant les art. 3 à 31umcr; M. Russcnbergcr, Kantonalbankcn im Umbruch - vom staatlichen Institut zur privaten Ak- tiengesellschaft, SZW 1/95, eh. 2, p. 10; § 3 de la loi soleuroisc du 4 décembre 1994 sur la privatisation de la Banque cantonale solcuroise, Solothurnischcs Amtsblatt du 23 dé- cembre 1994; cf. à ce sujet J. Bühlmann, à l'endroit précité, note 45, p. 154 et p. 300. 58 Art. 25 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021); cf. décision dans le Bulletin de la CFB, N° 18, p. 26 ss 3371ques59. Les autres emplois de l'appellation «banque cantonale» sont jugés par les autorités cantonales60. Dans leurs appréciations actuelles, les offices du registre du commerce et l'Institut de la propriété intellectuelle s'appuient déjà sur la définition des banques cantonales figurant à l'article 3a, 1er alinéa, de la loi sur les banques. Si une banque répond à cette définition, elle a le droit d'utiliser l'appellation «banque cantonale» dans sa raison sociale et à d'autres fins commerciales. Le maintien d'une définition légale dans la législation bancaire permet aux offices du registre du com- merce et à l'Institut de la propriété intellectuelle de conserver leur système d'appréciation actuel. Il garantit aussi que l'utilisation commerciale de cette appella- tion sera jugée de manière uniforme. En vertu de cette réglementation, peuvent à l'avenir employer l'appellation «banque cantonale» les banques cantonales jouissant d'une garantie intégrale de l'Etat ainsi que celles bénéficiant d'une garantie limitée ou sans garantie de l'Etat qui ont reçu en tant que banque cantonale une autorisation de la Commission des banques. La mention de la limitation de la garantie dans la raison sociale n'est pas obligatoire. Etant donné qu'il faudra réviser les législations cantonales et informer largement le public de la limitation ou du retrait de la garantie de l'Etat61, il n'y a pas lieu de craindre que le public soit induit en erreur et la concurrence faussée du fait qu'un établissement continuera à s'appeler «banque cantonale». 23 Autorisation obligatoire, conditions d'autorisation, surveillance (art. 3a, 2e et 3e al., LB) 231 Introduction A côté des exceptions au niveau de l'ordonnance relatives aux exigences en matière de fonds propres, l'autorisation obligatoire représentera une autre différence entre les banques cantonales bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat et celles dépourvues d'une telle garantie. Les premières continueront de ne pas être tenues de disposer d'une autorisation, contrairement aux secondes. Il sera possible en tout temps de passer ou de retourner au statut de banque jouissant de la garantie intégrale de l'Etat pour bénéficier de la réglementation d'exception mentionnée. Pour que la garantie intégrale de l'Etat puisse être accordée, il suffira que l'autorité compétente crée les bases nécessaires dans la législation cantonale. 232 Autorisation obligatoire et conditions d'autorisation Exempter les banques cantonales de l'autorisation obligatoire ne se justifie que si elles jouissent de la garantie intégrale de l'Etat, étant donné que le canton se porte garant. 59 Art. 940 et 944 CO, art. 2, lot. d, de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (loi sur la protection des marques, LPM; RS 232.11) et art. 8 de la loi fédérale du 5 juin 1931 pour la protection des armoiries publi- ques et autres signes publics (RS 232.21); art. 2, 1er al., let. b de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (LIP1; RS 172.010.31; RO 1995 5050). 60 Art. 15 de la loi pour la protection des armoiries publiques et autres signes publics. 6" Cf. ch. 227. 3372Lorsque les banques cantonales ne bénéficient pas de la garantie intégrale, une déro- gation ne se justifie pas. Il leur faut donc obtenir l'autorisation de la Commission des banques pour débuter ou poursuivre leurs activités, autorisation qui peut aussi leur être retirée. L'acte légal ou l'acte de fondation a valeur constitutive lors de la créa- tion d'une telle banque cantonale62. Mais l'entrée en activité et l'inscription requise au registre du commerce63 nécessitent l'autorisation préalable de la Commission des banques64, qui n'est accordée que si la banque remplit les conditions fixées à l'article 3 de la loi sur les banques. L'obligation de demander une autorisation pour entrer en activité vaut aussi pour les banques cantonales qui passent d'une garantie d'Etat intégrale à une garantie limitée, voire nulle, sans changer pour autant de forme juridique. Les banques cantonales disposant de la garantie intégrale de l'Etat devront égale- ment répondre en tout temps aux conditions d'autorisation mentionnées à l'article 3, 2e et 3e alinéas, de la loi sur les banques. Par conséquent, les exigences correspon- dant à ces conditions devront être fixées dans les bases légales cantonales et dans les bases juridiques de la banque (p. ex. loi sur la banque cantonale, statuts, règlements d'organisation). La Commission des banques examinera et vérifiera si les banques y satisfont. Les banques cantonales ne seront soumises au contrôle des organes de surveillance cantonaux qu'en ce qui concerne la surveillance de l'application des normes purement cantonales (mandat de prestations). 233 Surveillance Pour assurer une protection suffisante des créanciers et des contribuables, il faut que les banques cantonales soient toutes traitées sur le même pied que les autres banques du point de vue de la surveillance. Une dérogation à la surveillance de la Commis- sion des banques n'est plus justifiée dans la perspective d'une protection systémati- que de tous les preneurs de risques (créanciers, autorités compétentes et contribua- bles). Comme l'ont montré les difficultés de certaines banques cantonales, le pro- blème provenait largement de défauts au niveau de la direction et du contrôle des établissements. Par égard pour des intérêts ne relevant pas directement des affaires bancaires, on a parfois prêté trop peu d'attention à leur sécurité financière et à leur rentabilité à long terme. Etant donné la conscience imparfaite des risques, due à l'existence de la garantie de l'Etat et à l'absence d'une surveillance professionnelle permettant une réaction rapide, il est impératif que les banques cantonales jouissant d'une garantie intégrale de l'Etat soient également soumises à la surveillance de la Commission des banques. Il faut donc obligatoirement placer toutes les banques cantonales sous la surveillance illimitée de la Commission des banques, comme les autres banques, ce qui implique les sanctions correspondantes. Ainsi, sauf en cas de liquidation de banques cantona- les bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat65, la Commission des banques peut prendre à leur égard toutes les mesures prévues par la loi sur les banques pour réta- 62 Pour la fondation d'un établissement de droit public et d'une société anonyme de droit spécial, l'acte légal cantonal est constitutif. Pour la fondation d'une société anonyme de forme mixte et d'une société anonyme aux termes des art. 620 ss CO, l'inscription au re- gistre du commerce fait foi. 63 ATF115Ib237, a 3. 64 Art. 3, 1er al., LB. 65 Cf. ch. 25. 3373blir l'état légal66. En dernier recours, elle peut retirer aux banques cantonales ne jouissant pas de la garantie intégrale de l'Etat l'autorisation d'exercer leur activité, ce qui entraîne leur dissolution67. Par contre, comme les banques cantonales dispo- sant de la garantie intégrale de l'Etat ne sont pas soumises à l'autorisation, la Com- mission des banques ne peut alors que leur interdire partiellement ou entièrement de poursuivre leur activité. La liquidation ou la restructuration relèvent ensuite des cantons. 24 Prescriptions relatives aux réserves et aux fonds propres 241 Introduction Pour améliorer encore la protection des contribuables et des créanciers, la soumis- sion obligatoire à la surveillance de la Commission des banques est complétée par l'abrogation, pour toutes les banques cantonales, donc aussi pour celles bénéficiant de la garantie intégrale de l'Etat, des dispositions particulières sur la constitution de réserves (art. 5, 2e al., LB) et des dispositions concernant la responsabilité (art. 38, 1er al., LB). 242 Prescriptions relatives à la constitution de réserves (art. 5, 2e al., LB) . D'après la réglementation actuelle, les dispositions particulières de l'article 5 de la loi sur les banques, relatives à la constitution de réserves, ne s'appliquent pas aux banques cantonales. Une grande partie des banques cantonales disposent en fait de réserves conformes à la loi, sans y être pour autant tenues par le droit fédéral. Mais comme l'a montré notamment la crise du secteur immobilier, certaines banques cantonales n'avaient pas constitué les réserves qui auraient été nécessaires pour couvrir ces risques parti- culiers et compenser d'éventuelles pertes, ce qui, comme on s'en souvient, leur a causé de graves difficultés. Pour éviter que cette situation ne se reproduise, les ban- ques cantonales seront désormais tenues de constituer les mêmes réserves que les autres banques. Ainsi, on évitera aussi dans une large mesure que les cantons ne se voient contraints - malgré la suppression de la garantie intégrale de l'Etat ou une garantie partielle entraînant la disparition de l'obligation légale - de protéger direc- tement ou indirectement, en recapitalisant la banque, des placements qui ne sont plus garantis formellement. L'article 5, 1er alinéa, de la loi sur les banques prescrit l'alimentation continue d'un fonds de réserve, jusqu'à concurrence d'un cinquième du capital social ou, pour les banques sans capital propre versé, d'un vingtième des fonds de tiers. Selon cette réglementation, les banques cantonales qui ne disposent pas encore des réserves prévues par la loi ne seront pas tenues d'alimenter immédiatement le fonds de ré- serve lorsque la révision de la loi entrera en vigueur. Il n'est donc pas nécessaire de prévoir de réglementation transitoire à ce sujet. 66 Art. 23ler LB 67 Cf. ch. 25. 3374243 Prescriptions relatives aux fonds propres exigibles Le droit en vigueur accorde aux banques cantonales dont le canton garantit entière- ment les engagements une déduction de 12,5 pour cent des fonds propres exigibles68. Cette déduction tient compte entre autres de la garantie de l'Etat, mais affecte tout de même potentiellement les contribuables. En outre, ces banques cantonales ont la possibilité de considérer comme fonds pro- pres leurs dettes de rang subordonné, aux mêmes conditions que les autres banques, pour autant que ces emprunts de rang subordonné ne soient pas couverts par une garantie de l'Etat, en raison de la renonciation du créancier ou d'une autre manière69. Comme les dettes de rang subordonné font office de fonds propres, il est licite de les exclure de la garantie de l'Etat sans compromettre le statut de banque cantonale au sens de l'article 3a, 1er alinéa, de la loi sur les banques70. Si le montant des dettes de rang subordonné considérées comme fonds propres atteint ou dépasse 12,5 pour cent des fonds propres exigibles, la déduction accordée pour la garantie de l'Etat dispa- raît. Sinon, elle diminue en fonction des engagements de rang subordonné considé- rés comme fonds propres71. Ces dispositions n'affectent pas la protection des créanciers. Elles sont liées au maintien de la garantie intégrale de l'Etat. Il n'est donc pas opportun de les modifier en raison de la protection des créanciers. La déduction des fonds propres exigibles entraîne certes un accroissement du risque aux dépens de la collectivité, donc des contribuables. Ce déplacement des risques va à rencontre du but recherché, soit la protection des contribuables. Mais comme cette dernière se trouve dans l'ensemble nettement améliorée par les modifications proposées72, on peut renoncer à modifier les prescriptions de l'ordonnance sur les banques relatives aux fonds propres. S'il s'avérait que même les mesures prévues par la présente révision étaient insuffisantes pour assurer la protection des contribuables, le Conseil fédéral se verrait obligé d'examiner l'octroi d'une déduction des fonds propres exigibles également pour les banques cantonales bénéficiant d'une garantie intégrale de l'Etat. 25 Dissolution de banques cantonales73 (art. 23iuinquies LB) Comme cela a déjà été mentionné sous chiffre 233, la Commission des banques peut prendre vis-à-vis des banques cantonales toutes les mesures prévues par la loi sur les banques pour rétablir l'ordre légal, à l'exception de la liquidation de banques canto- nales disposant d'une garantie intégrale de l'Etat. Ainsi, elle peut retirer aux banques cantonales ne bénéficiant pas de la garantie intégrale de l'Etat l'autorisation de poursuivre leur activité, ce qui entraîne leur dissolution, comme pour les autres banques d'affaires. La dissolution se fonde sur les dispositions de la loi sur les ban- 68 Art. 13, let. b, OB. 69 Art. llb, 2e al., let. b, OB. 70 Cf. Rapport de gestion CFB 1992, p. 241 ss. 71 Art. 13, let. b, OB. 72 Soumission obligatoire à la surveillance de la CFB, suppression des prescriptions parti- culières concernant la constitution de réserves et de la responsabilité. 73 Cette section concerne uniquement la dissolution effectuée dans les conditions mention- nées à l'art. 23luintluics LB. La dissolution consécutive à une faillite n'est pas l'objet de cette réglementation. 3375ques74, ainsi que le cas échéant sur les dispositions du code des obligations75 et, lorsque des personnes morales du droit cantonal sont concernées, sur le droit canto- nal applicable. L'éventuelle abolition des bases juridiques cantonales d'une telle banque est effectuée par l'organe cantonal compétent à cet effet. Dans le cas des banques cantonales disposant de la garantie intégrale de l'Etat, la Commission des banques ne peut en dernière extrémité qu'ordonner la fermeture. Du fait de la garantie de l'Etat, la dissolution de ces banques ne peut pas être ordon- née par les autorités fédérales et effectuée selon les dispositions de la loi sur les banques. Une telle dissolution doit être ordonnée et réalisée par les cantons. En l'occurrence, ils peuvent décider librement des modalités de la dissolution, d'un éventuel assainissement et de la procédure à choisir, ou du rétablissement d'une situation conforme au droit. 26 Dispositions relatives à la responsabilité (art. 38, 1" al, LB) Selon le droit en vigueur, les dispositions de la loi sur les banques relatives à la responsabilité ne s'appliquent pas aux banques cantonales. Comme l'ont montré les difficultés rencontrées par certaines banques cantonales, le problème provenait dans une large mesure de défauts au niveau de la direction et du contrôle des établissements. Il ne se justifie donc pas que les secteurs qui par le passé ont fréquemment eu une part de responsabilité dans les pertes et les problèmes soient protégés par des réglementations cantonales particulières et soient le cas échéant avantagés par rapport aux organes des autres banques. L'application à toutes les banques cantonales des dispositions de la loi sur les banques relatives à la res- ponsabilité permet d'améliorer le sens du risque de la direction et du contrôle de l'établissement, et donc de renforcer la protection des créanciers et des contribua- bles. L'abolition de la réserve en faveur du droit cantonal garantit qu'en ce qui concerne les fondateurs, les organes et les responsables des prospectus, seules les dispositions de la loi sur les banques relatives à la responsabilité s'appliquent, et ce directement 76. En matière de responsabilité, les banques cantonales seront traitées comme les autres banques. D'ailleurs, dans le cas des banques cantonales disposant de la garantie intégrale de l'Etat, la responsabilité civile des fondateurs, des responsables des prospectus et des organes, la réserve figurant à l'article 38, 1er alinéa, de la loi sur les banques, ne revêt aujourd'hui plus qu'une importance théorique. Ainsi, les créanciers n'ont en principe aucune raison de faire valoir une responsabilité des fondateurs et des orga- nes, puisque le canton répond d'éventuelles pertes, indépendamment de la preuve d'une faute des fondateurs et des organes de la banque77. 74 Art. 231uintluies, 2e al, LB. 75 Pour les personnes morales du droit prive fédéral. 76 Kleiner, à l'endroit précité, n° Ib concernant l'art. 38 LB. 77 Kleiner, à l'endroit précité, n° la concernant l'art. 38 LB. 3376Le rapport interne entre le canton et les personnes qu'il délègue au sein des organes de la banque, ainsi que son éventuel droit de recours envers ces personnes, dépen- dent des relations juridiques avec celles-ci78. 27 Statut spécial des banques cantonales de Genève et de Vaud (dispositions transitoires LB) D'après l'article 3a, 1er alinéa, de la loi sur les banques, la Banque cantonale de Genève et la Banque cantonale vaudoise répondent actuellement à une autre défini- tion que le reste des banques cantonales. Elles ne sont pas obligées de disposer d'une garantie intégrale de l'Etat. En revanche les autorités cantonales sont tenues de participer à leur administration. Le canton de Genève n'assume la garantie que sur les dépôts d'épargne et sur les fonds des caisses de retraite, alors que le canton de Vaud ne garantit pas les dépôts auprès de sa banque 79. Cette réglementation spéciale remonte à l'adoption de la loi sur les banques, en 1934: contre l'avis du Conseil fédéral, les Chambres avaient accordé un statut parti- culier à la Banque cantonale vaudoise, au Crédit foncier vaudois, à la Caisse d'épargne de la République et Canton de Genève, ainsi qu'à la Caisse hypothécaire du canton de Genève, en alléguant l'ancienneté de ces banques et le concours de l'autorité compétente à leur administration 80. Par la suite, ce statut spécial n'a pas été remis en question, tant dans les révisions ultérieures de la loi sur lesbanques 811 que lors des fusionsurvenues 82.2. Le statut juridique de ces banques cantonales n'est pas identique en tout point à celui des banques cantonales disposant de la garantie intégrale de l'Etat. Cette distinction est conforme à la constitution et à la loi 83. Ainsi la déduction des fonds propres exigibles y est réglementée autrement que pour les banques jouissant de la garantie intégrale del'Etat 84.. Jusqu'ici, les privilèges en cas de faillite ont également été traités différem- ment selon que la banque cantonale bénéficiait ou non de la garantie de l'Etat85. L'articl31quater,r, 2e alinéa, est., exige seulement qu'on tienne compte du statut spécial des banques cantonales lorsque ce statut existe86. Cette disposition constitutionnelle ne crée pas de privilège vis-à-vis des autres banques87. Ainsi la législation actuelle per- met déjà de distinguer les différentes sortes de banques cantonales. 78 L. Schürmann, à l'endroit précité, p.343. La responsabilité de membres délégués dans les organes de sociétés anonymes de forme mixte et le recours des cantons envers ces mem- bres sont régis par les dispositions de l'art. 762, 4e al, CO. 79 Pour la Caisse d'épargne cantonale vaudoise, gérée par la Banque cantonale vaudoise, le canton de Vaud garantit un maximum de 40 000 francs par déposant, plus les intérêts de cinq ans. 80 Cf. notamment les déclarations des conseillers nationaux Dollfus et Vallotton, Bull. stén. CN 1934, p. 641 ss 81 Cf. p. ex. FF 1970 I 1181, 1994 I 73 ss. 82 La Banque cantonale vaudoise a fusionné avec le Crédit foncier vaudois. La Caisse d'épargne de la République et Canton de Genève a fusionné avec la Caisse hypothécaire du canton de Genève pour donner la Banque cantonale de Genève. 83 ATF 110 Ib 166 ss. 84 Art. 13, let. b, OB. 85 Art. 15, 3e al., LB. Cette disposition a été abrogée avec effet au 1er janvier 1997 dans le cadre de la révision de la LP (RO 1995 1315). 86 ATF 110 Ib 171. 87 Rhinow, à l'endroit précité, art. 311quater, n° 30. 3377Comme les deux banques cantonales en question ne posent pas de problème de lege lata quant au but principal de la loi sur les banques, à savoir la protection des créan- ciers88, il n'y a aucune raison de modifier leur statut dans l'immédiat. En revanche, leur statut spécial ne sera pas maintenu indéfiniment, mais sera limité à dix ans. Au nom de l'égalité de traitement, ces deux cantons devront avoir décidé, au plus tard à cette échéance s'ils veulent accorder à leurs banques la garantie intégrale de l'Etat ou si ces dernières doivent être traitées comme toutes celles qui sont sans garantie intégrale de l'Etat, c'est-à-dire si elles doivent solliciter une autorisation de la Com- mission des banques. Du fait de la création de la catégorie des banques cantonales ne bénéficiant pas de la garantie intégrale de l'Etat, il n'y a plus de raison de maintenir indéfiniment le statut spécial de ces deux banques. Pour donner à ces cantons et aux établissements con- cernés le temps de procéder aux adaptations nécessaires, un délai transitoire de dix ans leur est accordé. Jusqu'à l'échéance de ce délai, les deux banques continueront à être traitées comme les banques cantonales disposant de la garantie intégrale de l'Etat - sauf en matière de fonds propres exigibles, où la déduction ne leur est pas accordée -, cela pour autant qu'elles conservent leur forme juridique actuelle et ne limitent pas la garantie de l'Etat. Si elles modifient leur statut en ce sens, elles seront alors soumises intégralement aux dispositions de la loi sur les banques et seront traitées comme les banques cantonales ne disposant pas de la garantie intégrale de l'Etat. Ainsi la fusion de ces deux banques cantonales, ou leur fusion avec une autre banque, entraînerait la perte de leur statut spécial temporaire, puisqu'elle modifierait leur forme juridique ou la garantie de l'Etat89. 28 Réglementation spéciale applicable à la Banque cantonale de Zoug (dispositions transitoires LB) En vertu du § 7 de la loi cantonale du 20 décembre 197390 sur la Banque cantonale de Zoug, le canton doit détenir la moitié du capital-actions de la banque. Afin de rendre l'achat d'actions attrayant pour les particuliers en dépit de la participation majoritaire du canton, ce dernier a inscrit dans la loi une restriction générale de l'exercice du droit de vote, applicable également au canton. Ainsi, un actionnaire déterminé ne peut en aucun cas exercer le droit de vote pour plus du cinquième du total des actions représentées91. Pour modifier la loi et par conséquent pour pouvoir prendre des décisions importantes concernant la banque, l'accord d'au moins deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et du Grand Conseil est néces- saire92. Si l'assemblée générale de la Banque cantonale et le Grand Conseil ne réus- sissent pas à s'entendre au sujet d'une modification de la loi, la dissolution de la banque cantonale peut être exigée93. 88 Les deux banques ont été placées volontairement sous la surveillance de la Commission des banques. 89 Le statut des banques selon l'ancien droit ne peut pas être transféré à un nouvel établis- sement. En revanche la reprise, par ces banques cantonales, d'autres établissements, comme cela a déjà été le cas dans le passé, ne devrait en règle générale pas avoir d'incidence sur leur statut. 90 BGS 651.1 91 § 19, 2e al., loi sur la Banque cantonale de Zoug. 92 § 42, 1er et 2e al., loi sur la Banque cantonale de Zoug. 93 § 42, 3e al. et § 43, loi sur la Banque cantonale de Zoug. 3378En vertu de cette disposition de la loi sur la Banque cantonale de Zoug, le canton ne dispose pas de plus du tiers des voix et par conséquent pas d'une minorité de blo- cage lors de l'assemblée générale. Etant donné que l'accord du Grand Conseil est nécessaire, il est cependant garanti que, malgré la restriction du droit de vote à 20 pour cent des voix attribuées aux actions représentées, aucune décision importante concernant la banque cantonale ne peut être prise sans l'assentiment du canton. Le canton de Zoug a ainsi créé des conditions permettant d'atteindre les mêmes objec- tifs qu'avec un pouvoir de disposition de plus d'un tiers des voix94. En conséquence, il ne paraît pas nécessaire d'inciter ce canton à modifier dans l'immédiat la loi au niveau de la restriction de l'exercice du droit de vote. Toutefois, la réglementation transitoire ne s'appliquera que tant que le canton ne modifiera pas ce qui la justifie. Ainsi, ce dernier ne doit modifier ni la garantie de l'Etat ni l'exercice du droit de vote et la disposition garantissant que des décisions importantes ne peuvent pas être prises sans l'accord du canton doit subsister. 3 Conséquences 31 Conséquences financières et effets sur l'état du personnel 311 Sur le plan de la Confédération Conséquences financières Comme tous les autres établissements cantonaux, les banques cantonales sont exoné- rées de l'impôt fédéral direct95. Il faut partir de l'idée que les banques cantonales qui changeront de forme juridique pour devenir des sociétés anonymes ne bénéficieront plus de cette exonération96. La modification de la forme juridique des banques can- tonales entraînera donc des rentrées supplémentaires sur le plan des impôts directs, en plus des droits de timbre. Le montant de ces rentrées ne peut cependant être esti- mé, étant donné qu'on ignore combien de banques cantonales vont se transformer, dans quelles conditions, et les montants des rendements qui seront imposés. Effets sur l'état du personnel II ne faut pas escompter que la Commission des banques engagera du personnel supplémentaire du fait de la révision de la loi. Les tâches additionnelles de sur- veillance découlant de la soumission obligatoire des banques cantonales à la sur- veillance de la Commission des banques peuvent être assumées par cette dernière dans le cadre de ses activités actuelles. Comme un grand nombre de cantons (15 sur 24) ont déjà placé volontairement leurs banques cantonales sous la surveillance de la Commission des banques, cette dernière n'aura pas un surcroît de travail notable résultant de la soumission obligatoire de toutes les banques cantonales à sa sur- veillance. 94 Art. 3a, 1er al.: minorité de blocage. 95 Art. 56, let. b, loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFO; RS 642.11). 96 H. Masshardt, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2e édition, Zurich 1985, eh. 4 concernant l'art. 16; Agner/Jung/Steinmann, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, eh. 3 concernant l'art. 56. 3379312 Sur le plan des cantons et des communes Conséquences financières Comme cela a été exposé sous chiffre 311, la modification de la forme juridique des banques cantonales entraînera une charge fiscale supplémentaire, due à l'impôt fédéral direct, en plus de la charge due aux droits de timbre. Il est impossible d'évaluer de manière générale les autres conséquences financières d'éventuelles modifications de la forme juridique, étant donné que cela dépend des réglementa- tions cantonales. Effets sur l'état du personnel Comme les banques cantonales seront soumises obligatoirement à la surveillance de la Commission des banques, les autorités cantonales de surveillance verront leur charge de travail diminuer. Les incidences sur la charge de travail des cantons dé- pendront toutefois avant tout de leur réglementation. Il n'est donc pas possible de prévoir de façon générale quels seront les effets sur l'état du personnel au niveau des cantons, ni comment les éventuelles modifications de la forme juridique des banques cantonales ou leur privatisation (partielle) affecteront les comptes cantonaux. Cela dépendra des conditions fixées par le droit cantonal. 313 Frein aux dépenses Ni la loi sur les banques, ni la révision proposée ne sont soumises au frein aux dé- penses, puisqu'il n'est pas prévu de subventions (aides financières ou indemnités). 4 Programme de la législature Le projet n'a pas été annoncé dans le programme de la législature 1995-1999 (FF 1996 II 289). Vu les interventions parlementaires, les problèmes surgis depuis 1995 dans le sec- teur des banques cantonales et les projets de nombreux cantons relatifs à une réforme de leurs banques, le présent projet doit être considéré comme urgent. Quelques milieux consultés ont souligné que la révision de la loi sur les banques devrait être entreprise sans retard. 5 Contexte international 51 Généralités II n'existe pas, sur le plan international, de réglementations contraignantes visant exclusivement les banques auxquelles les pouvoirs publics participent d'une façon quelconque. Cependant des instances internationales ont déjà émis diverses recommandations concernant les banques cantonales. Les principales sont mentionnées plus bas. 338052 Fonds monétaire international: consultations 1996 et 1997 en vertu de l'article IV En vertu de l'article IV de ses statuts97, le Fonds monétaire international (FMI) effectue chaque année des consultations auprès de ses membres, consultations qui forment l'essentiel de ses activités de surveillance économique. Elles lui permettent de mieux cerner la situation économique des différents pays et de vérifier si leur politique économique est conforme à leurs engagements en tant que membres du FMI. A l'occasion de la quatrième consultation consacrée à la Suisse, le FMI a demandé des informations sur le statut des banques cantonales et sur ses éventuelles modifi- cations envisagées dans le rapport du Conseil fédéral et dans celui de la Commission de la concurrence de 1995. Le FMI a été informé en octobre 1996 du statut juridique des banques cantonales et de l'institution d'une commission d'experts. Dans sa prise de position synthétique, la délégation du FMI concluait que les ban- ques cantonales peuvent représenter une charge financière pour les cantons et qu'il faudrait chercher un équilibre en matière de protection des contribuables et des créanciers. Selon le résumé fourni par le directeur général, les directeurs exécutifs du FMI auraient exprimé leur inquiétude quant aux bases financières des banques cantonales et à leurs incidences éventuelles sur les finances cantonales. Les autorités responsa- bles devraient être encouragées à prendre des mesures pour éviter les distorsions de la concurrence et pour améliorer la gestion et la présentation des comptes des ban- ques cantonales. La situation exigerait un examen approfondi de la part des autorités fédérales et cantonales de surveillance. A l'occasion des consultations de 1997, le FMI a de nouveau posé la question con- cernant les banques cantonales. Il a été informé au sujet des modifications prévues de la loi sur les banques, portant sur les points suivants: soumission à la surveillance de la Commission des banques, possibilité de renoncer à la garantie de l'Etat, déli- vrance de l'autorisation et abrogation des dispositions spéciales relatives à la cons- titution de réserves et à la responsabilité. Dans son rapport final, le FMI approuve les modifications proposées. 53 OCDE: Etudes économiques 199598 Dans son étude économique de 1995 sur la Suisse, l'OCDE s'est aussi penchée sur les établissements de droit publicgQ. L'étude constate qu'à travers les banques cantonales, les pouvoirs publics détiennent des participations considérables dans le secteur bancaire. Du fait des limitations imposées aux activités des banques cantonales et de leur incapacité à tirer pleine- ment parti de l'internationalisation de l'industrie financière, la productivité de ces établissements a été médiocre par rapport à celle des autres banques. La garantie de l'Etat et le fait que les banques cantonales bénéficient d'exemptions à la législation sur les banques ne sont pas considérés avantageux dans la mesure où ils n'encouragent guère une gestion prudente. A la suite de la crise de l'immobilier et 97 RS 0.979.1; RO 1992 2571 98 Etudes économiques de l'OCDE, Suisse 1995, OCDE, Paris 1995. 99 Etudes économiques, p. 88 ss; sur les banques cantonales, p. 110 ss. 3381du manque de réserves pour éponger les pertes, certaines banques cantonales ont connu de graves difficultés. Ces événements ont suscité des doutes quant au bien-fondé de l'existence des ban- ques cantonales. Certains autres Etats membres de l'OCDE ont constaté que les établissements bancaires de droit public bénéficiant de la garantie de l'Etat connais- sent des problèmes en matière de conscience des risques et de surveillance - pro- blèmes qu'on ne saurait comparer à ceux des banques privées. L'étude arrive donc à la conclusion que les banques cantonales pourraient atteindre de manière plus effi- cace des objectifs d'intérêt public grâce à des dotations budgétaires directes. Les autorités locales seraient ainsi contraintes de définir plus clairement les objectifs d'intérêt public. Ainsi, il serait possible de mieux évaluer les ressources engagées. La privatisation envisagée par quelques cantons serait donc un moyen d'améliorer l'efficacité et elle permettrait à tous les acteurs du secteur bancaire de lutter à armes égales. 54 Comité de Baie sur le contrôle bancaire100 Dans ses «Core Principles for Effective Bank Supervision», publiés en avril 1997, le Comité de Baie sur le contrôle bancaire (Comité de Baie) mentionne que toutes les banques devraient être soumises aux mêmes règles de gestion et de surveillance, indépendamment de leur détenteur. Par ailleurs, le statut particulier des banques d'Etat devrait être reconnu. Le fait de disposer de fonds publics peut représenter un avantage et une amélioration de la position de ces banques. Mais il faut admettre d'autre part qu'en raison de l'existence de ces fonds des problèmes se posant au sein de la banque ne sont pas décelés à temps et que la discipline au niveau du marché est moins efficace que dans les autres banques. L'existence de tels fonds publics peut notamment conduire à prendre des risques exagérés. Pour protéger les contribuables et le système de crédit, il serait donc très important que les banques d'Etat soient soumises aux mêmes instances et critères de surveillance que les autres banques101. 55 Relation avec le droit européen 551 Communauté européenne Sur la base de l'article 61, 2e alinéa, du Traité de la CE et dans le sillage de la libé- ralisation de la circulation des capitaux, un droit bancaire européen largement har- monisé s'est développé. Les exigences minimales en matière d'admission transfron- talière et le droit en matière de surveillance ont notamment été unifiés au travers des 100 Formé en 1975 par les gouverneurs des instituts d'émission du Groupe des Dix, le Co- mité de Bàie se compose de hauts fonctionnaires des autorités de surveillance des ban- ques et des instituts d'émission d'Allemagne, de Belgique, du Canada, des Etats-Unis, de France, de Grande-Bretagne, d'Italie, du Japon, du Luxembourg, de Suède et de Suisse. L'UE dispose d'un statut d'observateur. La Suisse est représentée par le directeur du Se- crétariat de la Commission des banques et par un directeur de la Banque nationale. 101 «Corc Principles for Effective Bank Supervision», Appendix I, Special Issues Rclated lo Govcrnment-owncd Banks, Comité de Bàie pour la surveillance des banques, avril 1997. Traduction dans le Bulletin de la CFB, N° 33, p. 203. 3382directives concernant l'harmonisation du marché bancaire102. Le droit communau- taire ne remet pas en question le statut particulier des établissements bénéficiant de la garantie de l'Etat. Il tient également compte de leur position particulière inscrite dans les droits nationaux. Il exclut ainsi à demeure de l'application des directives concernant l'harmonisation du droit bancaire les activités des établissements de droit public énumérés dans la première directive de coordination103 ou il leur accorde au moins un statut spécial, qui ne permet qu'une application très limitée des actes lé- gislatifs concernés104. 552 Allemagne Les banques dites publiques de la République fédérale d'Allemagne105 ont comme forme juridique l'institution (Anstalt), la corporation de droit public ou la banque par actions. Les propriétaires de ces banques sont essentiellement les Länder (banques des Länder), ainsi que les associations de caisses d'épargne et de virement. La parti- cipation des pouvoirs publics va de la propriété exclusive du Land à celle à cent pour cent des associations de caisses d'épargne et de virement. Les établissements de promotion ou de crédits spéciaux sont aux mains de l'Etat fédéral ou des Länder. Le domaine d'activité principal des banques publiques est ce qu'on appelle la pro- motion, c'est-à-dire l'octroi de crédits et de cautions à des conditions avantageuses, dans l'intérêt public106. A part cela, elles sont devenues, avant tout dans le cas des banques des Länder, des banques universelles opérant sur le plan régional. Les tâ- ches des établissements bancaires publics sont fixées dans leurs statuts. Il existe deux formes de responsabilité civile pour ces banques. La première «Anstaltslast» garantit la poursuite du bon fonctionnement sous l'angle financier et elle ne s'applique qu'aux rapports entre l'établissement bancaire et son détenteur 107. La seconde «Gewährsträgerhaftung» est une garantie illimitée (du point de vue du montant ) et immédiate des pertes, assumée par le détenteur envers les créanciers, et elle couvre tous les engagements de la banque publique108. L'«Anstaltslast» relève du droit coutumier et elle n'est inscrite que partiellement dans la loi; la «Gewährsträgerhaftung» est fixée dans les bases juridiques des banques. Si une banque publique dotée de la «Gewährsträgerhaftung» se transforme en banque de 102 Première directive de coordination: 77/780/CEE - JOCE n° L 322/1977 p. 30, modifiée en dernier lieu par la directive: 96/13/CE-JOCE n° L 66/1996 p. 15; deuxième directive de coordination: 89/646/CEE - JOCE n° L 386/1989 p. 1; directive 92/30/CEE sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée - JOCE n° L 110/1992 p. 52. 103 Cf. art. 2, 2e al., première directive de coordination, les révisions mentionnées, et art. 2, 2e al., 2e directive de coordination, ainsi qu'art. 2 directive 92/30/CEE sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée - JOCE n° L 110/1992 p. 54. 104 Art. 2 directive 92/30/CEE sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée - JOCE n° L 110/1992 p. 54: traitement comme des établissements financiers et non comme des établissements de crédit. 105 Etablissements de promotion et de crédits spéciaux, Banques des Länder/Centrales de virement, Banques SA et Caisses d'épargne. 106 Exemple: promotion à la construction de logements et à l'agriculture, financement de projets écologiques, création de nouvelles entreprises, etc. 107 Exemple: compensation d'un éventuel bilan négatif. 108 Y compris les engagements des succursales allemandes et étrangères, mais non ceux des filiales. 3383droit privé10', cette forme de responsabilité est maintenue pour les engagements existant au moment de la transformation, mais non pour les nouveaux"0. En Allemagne aussi, la raison d'être des banques publiques en tant que partie des pouvoirs publics a été mise en question ces dernières années. On a fait valoir no- tamment des arguments relatifs à la concurrence et à la fiscalité (produit de la priva- tisation) en faveur de la privatisation. Le mandat public de ces établissements et notamment le fait d'assurer une offre suffisante de services bancaires ont en partie été considérés comme étant démodés. Cette critique n'a cependant pas entraîné davantage de privatisations de banques publiques. Cela est probablement dû au fait que le rôle de ces établissements en tant que régulateurs de la concurrence dans le contexte régional, ainsi que comme banque d'Etat et banque de proximité des Län- der, communes et entreprises régionales, passe pour plus important aux yeux de leurs détenteurs que les avantages éventuels d'une privatisation"1. 553 Principauté de Liechtenstein Le droit des prestations financières liechtensteinois a été adapté en raison de l'adhésion, le 1er mai 1995, de la Principauté à l'Espace économique européen (EEE), adhésion qui impliquait l'adoption de diverses directives de l'Union euro- péenne. Ainsi la loi de 1961 sur les banques et les caisses d'épargne (désormais loi sur les banques et les sociétés financières), qui s'inspirait du droit suisse, a été entiè- rement révisée. Parallèlement à la révision de la loi sur les banques, le statut juridique de la Liech- tensteinische Landesbank a été revu. Par la loi du 21 octobre 1992, cette banque détenue par l'Etat a été transformée en société anonyme et privatisée partiellement, et la garantie de l'Etat a été limitée"2. La Liechtensteinische Landesbank est désor- mais soumise entièrement à la loi sur les banques. 554 Autriche, France, Italie Ces Etats avaient naguère une activité bancaire considérable. La participation des pouvoirs publics allait de la propriété exclusive de l'Etat à une participation plus ou moins poussée de l'Etat ou d'entreprises étatiques dans des établissements bancaires. Depuis quelques années, ces Etats s'efforcent de privatiser les banques publiques, en plus des autres entreprises et participations étatiques, ou de réduire leur participa- tions dans les banques. Les raisons en sont essentiellement d'ordre fiscal 109 Cf. § 385a Aktiengesetz. 110 Cf. § 303, 2e al., Umwandlungsrecht. "' En raison d'une initiative de banques privées allemandes, la Commission européenne examine actuellement si le statut spécial des banques publiques (responsabilité et moyens financiers des pouvoirs publics) est approprié du point de vue de la concurrence et si une modification du droit de l'UE est nécessaire. Les résultats de ces examens ne sont pas encore disponibles. 112 Cette garantie ne couvre plus que les avoirs d'épargne auprès de la banque ainsi que les obligations de caisse de cette dernière, au cas où ses fonds ne suffiraient pas (art. 5, loi du 21 octobre 1997 sur la Liechtensteinische Landcsbank). 3384(alimentation des caisses publiques grâce au produit des ventes et des privatisations), à côté de la libéralisation visée 113. 6 Bases juridiques 61 Constitutionnalité et légalité La compétence de la Confédération pour modifier la loi en question découle de ll'article 331quater, est. L'article 31quater 2e alinéa, est., oblige la Confédération à «tenir compte du rôle et de la situation particulière des banques cantonales» dans la législation bancaire. Une prise en compte de la situation particulière des banques cantonales n'est donc re- quise que si une telle situation existe114. La disposition constitutionnelle n'autorise pas à privilégier les banques cantonales par rapport à d'autres banques115. Il faut donc, aujourd'hui déjà, distinguer les différentes catégories de banques cantonales et tenir compte des différences entre celles-ci et les autres banques. Plus les banques cantonales ressemblent aux autres banques ordinaires, moins il est justifié - en vertu de l'article31quater,, 2e alinéa, est. - de leur accorder un statut particulier dans le droit fédéral. La révision proposée laisse aux cantons une grande liberté quant au statut qu'ils entendent conférer à leurs banques dans le droit cantonal (garantie de l'Etat, forme juridique, mandat de prestations, participation plus poussée du canton). Du fait de l'octroi de la déduction des fonds propres exigibles et de l'exemption de l'obligation d'obtenir une autorisation, le droit fédéral tient compte de manière adéquate du statut, inscrit dans le droit cantonal, des banques cantonales bénéficiant de la garan- tie intégrale de l'Etat. Le principe de l'article 31quater 2e alinéa, est. est donc respec- té, dans la mesure où la protection des créanciers et des contribuables le permet. 62 Délégation du droit de légiférer Le projet ne comprend aucune délégation du droit de légiférer au Conseil fédéral ou à une autre autorité. 113 OECD Wirtschaftsberichte, Österreich 1995, OCDE Paris 1995, p. 104 s.; Etudes éco- nomiques de l'OCDE, Autriche 1989/90, OCDE Paris 1990, p. 40 et 51; Etudes écono- miques de l'OCDE, France 1997, OCDE Paris 1997, p. 132 ss; Etudes économiques de l'OCDE, Italie 1994, OCDE Paris 1993, notamment p. 69 ss. 114 ATF 110 lb 171 1 115 Rhinow, in Commentaire de la Constitution fédérale, art.31quater, n° 30. 3385B. Surveillance transfrontalière des banques, des bourses et des négociants en valeurs mobilières (inspections sur place) I Partie générale II Situation initiale III Internationalisation des activités financières L'activité internationale des banques et des intermédiaires financiers s'est renforcée de manière croissante au cours des dernières années. Cette tendance vers la mondia- lisation, qu'on constate partout dans le monde concerne également les banques suisses, à savoir les banques dont la maison mère ou le siège est en Suisse et sur lesquelles la Commission des banques assume la surveillance consolidée. Elle est particulièrement impressionnante en ce qui concerne les deux grands groupes ban- caires helvétiques. L'essentiel de leur activité s'exerce au plan international. Cette évolution s'est encore accentuée au cours des dernières années. 63 pour cent de leurs actifs et 57 pour cent de leurs passifs se trouvent à l'étranger (tous les chiffres se rapportent à l'année 1996). Environ 25 pour cent (1992: 19%) de leurs 89 000 colla- borateurs travaillent à l'étranger, où ils réalisent 32 pour cent (1995: 30%) des ré- sultats. De 1992 à 1996 le réseau des établissements"6 étrangers s'est en outre bien plus développé que le réseau suisse (47% contre 6%). D'un autre côté, l'internationalisation croissante des activités financières a également un impact en Suisse, pays d'accueil traditionnel des banques étrangères. Le nombre de filiales et de succursales suisses de banques étrangères a augmenté entre 1987 et 1996 de 23 pour cent, pour passer à 157. Leur participation au total des bilans a certes dimi- nué de 9 pour cent environ au cours des dix dernières années. Mais dans certains do- maines d'activité, les banques étrangères disposent d'une part de marché considérable. Elles détiennent plus de la moitié des placements fiduciaires opérés par l'intermédiaire de banques suisses et environ 16 pour cent des fonds en dépôt (y compris les dépôts fiduciaires). Leur position dans le domaine de la gestion de fortune, si important pour l'ensemble de la place financière, est par conséquent remarquable. Il ressort d'enquêtes effectuées par l'Association des banques étrangères en Suisse que 85 pour cent environ de l'activité des banques étrangères en matière de gestion de fortune concerne des investisseurs privés, qui sont domiciliés en majorité à l'étranger. 112 Les instruments de la surveillance transfrontalière Les banques, qui opèrent de manière croissante au niveau international, ne sont pas soumises à des autorités de surveillance internationales. Ce sont au contraire les autorités de surveillance organisées au plan national qui se trouvent confrontées à l'exigence d'adapter leurs instruments de surveillance à l'activité internationale des intermédiaires financiers qu'elles surveillent et à l'imbrication croissante des mar- chés financiers. En matière de surveillance bancaire, le Comité de Baie sur le contrôle bancaire, qui fait autorité au plan international, traite depuis des décennies des questions liées à ce problème. Il a établi en plusieurs étapes des principes en vue d'une surveillance efficace des banques opérant au niveau international, parmi lesquels il faut évoquer 116 En ce qui concerne la notion d'établissement: Cf. Partie B, ch. 228. 3386plus particulièrement le «Concordat de Baie» et, en raison de leur actualité, les «recommandations de Stockholm» de juin 1996 et les «Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace» de septembre 1997"7. Aux termes de ces recomman- dations, les mesures suivantes devraient être prises: - Toutes les banques opérant au niveau international doivent être surveillées, dans leur pays d'origine, par une autorité qui est en mesure d'assurer la surveillance consolidée. — Les autorités des pays d'origine et d'accueil doivent s'informer réciproquement lorsqu'une banque opérant au niveau international connaît de sérieux problèmes. - La création d'un établissement bancaire à l'étranger doit être au préalable autori- sée tant par l'autorité de surveillance du pays d'accueil que par celle du pays d'origine de la banque. - Un échange d'informations sera possible non seulement entre autorités de sur- veillance bancaire mais également entre autorités de surveillance bancaire et de surveillance des marchés financiers. - Les autorités qui exercent la surveillance incombant au pays d'origine doivent avoir le droit de récolter des informations auprès des établissements à l'étranger de banques ou de groupes bancaires dont elles sont responsables en leur qualité d'autorité d'origine. Une autorité de surveillance dispose en principe de différents moyens pour se procu- rer des informations relatives aux établissements à l'étranger des groupes bancaires pour lesquels elle assume la surveillance consolidée ou pour les contrôler. Elle peut: - exiger les informations de la banque mère, organisée selon le droit de son pays118, informations que celle-ci devra à son tour se procurer directement auprès de son établissement à l'étranger ou demander à son organe de révision interne ou externe de lui fournir; - emprunter la voie de l'entraide administrative et demander à l'autorité d'accueil de recueillir les informations auprès de l'établissement directement ou par l'intermédiaire d'un organe de révision, et de les lui transmettre; - mandater un organe de révision pour recueillir et examiner les informations; — procéder elle-même à un contrôle direct auprès de l'établissement étranger («inspection sur place»), que ce soit seule ou en collaboration avec l'autorité d'accueil. Dans tous les cas, les autorités concernées doivent s'informer de manière complète et ouverte sur leurs enquêtes. Pendant de longues années, le Comité de Baie a considéré que chacune de ces mé- thodes de collecte des informations était suffisante en elle-même. Depuis 1992 et en particulier à la suite des insuffisances qui ont été constatées dans la surveillance dans 117 Relevons notamment les textes suivants: Principes pour la surveillance des établisse- ments bancaires à l'étranger (mai 1983, dits «Concordat de Baie»); Moyens d'assurer des échanges d'informations adéquats entre autorités de contrôle bancaire (complément d'avril 1990 au Concordat de Baie de 1975/1983, Bulletin CFB 22, p. 56); Echanges d'informations entre les autorités de contrôle des activités bancaires et les organismes de surveillance des marchés des valeurs mobilières (avril 1990, Bulletin CFB 22, p. 80); Normes minimales pour le contrôle des groupes bancaires internationaux et de leurs éta- blissements à l'étranger (juin 1992, dit «Amendement BCCI», Bulletin CFB 23, p. 52); Surveillance des activité bancaires transfrontières (octobre 1996, recommandations de Stockholm, Bulletin CFB 31, p. 57); Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace (septembre 1997, Bulletin CFB 33, p. 139). 118 Le Tribunal fédéral a admis une telle demande de renseignements émanant de la CFB danssonATF108Ib519. 3387les cas de la Bank of Commerce and Crédit (BCCI)119 et de Barings120, on demande au plan international, de manière de plus en plus insistante, que les autorités du pays d'origine aient la possibilité de procéder elles-mêmes à des contrôles directs «sur place» auprès des établissements à l'étranger des banques internationales qu'elles surveillent. Dans le cas de la BCCI comme dans celui de Barings, ce sont des actes frauduleux commis hors du pays d'origine qui ont provoqué l'effondrement écono- mique des établissements. Cette évolution a trouvé son apogée dans les 29 recommandations relatives au con- trôle bancaire transfrontière («recommandations de Stockholm»121) qui ont été ren- dues publiques à Stockholm en juin 1996 lors de la Conférence internationale des autorités de contrôle bancaire. Les 29 recommandations de Stockholm visent à améliorer la surveillance des risques de l'activité bancaire et à assurer la stabilité des établissements individuels de crédit et du système financier. Les points essentiels de ces recommandations sont les suivants: - Sous réserve que l'identité de la clientèle soit convenablement protégée, les autori- tés du pays d'origine devraient pouvoir, à leur discrétion et après consultation des autorités du pays d'accueil, mener des inspections sur place, afin de pouvoir exercer une surveillance consolidée globale efficace (recommandations, § 19). - Le rapport ne distingue pas entre succursales et filiales et les traite de la même manière, les qualifiant uniformément d'«établissements à l'étranger» (recommandations, § 17), et approuve de manière générale l'exécution d'inspections sur place (recommandations, § 19). - Dans le cadre de la surveillance consolidée, les autorités d'origine devraient également avoir la possibilité, avec le consentement de l'autorité du pays d'accueil et dans les limites du cadre juridique de ce dernier, d'avoir accès aux noms des déposants ou des investisseurs et aux données pertinentes relatives aux comptes de dépôts ou d'investissement concernés (recommandations, § 19). L'accès des autorités du pays d'origine aux informations concernant les débiteurs devrait être illimité (recommandations, § 8). - Les autorités des pays d'accueil dont la législation nationale n'autorise pas les inspections sur place effectuées par des autorités d'autres pays doivent agir de telle sorte que cette situation soit modifiée (recommandations, § 12). En ce qui concerne l'exécution des inspections sur place, les recommandations de Stockholm122 proposent une procédure standardisée: - L'autorité du pays d'origine informe l'autorité du pays d'accueil de son intention d'effectuer une inspection auprès d'un établissement situé dans ce dernier. - Elle lui explique l'objet de cette visite et précise les aspects de l'établissement qu'elle souhaite examiner. - Elle s'engage envers l'autorité du pays d'accueil à utiliser les informations obte- nues au cours de la visite exclusivement à des fins prudentielles spécifiques et, dans la mesure où cela est compatible avec la réglementation en vigueur, à ne pas '" Le 5 juillet 1991, les autorités de surveillance bancaire ont, au cours d'une action con- certée sous la direction de la Bank of England, fermé le groupe bancaire BCCI actif dans environ 70 pays en raison des activités frauduleuses de leur haute direction. Cf. Rapport de gestion CFB 1991, p. 225 ss. 120 Au printemps 1995 le public a appris que la banque d'investissement britannique «Barings Brothers» était confrontée à une perte de plus de 800 millions de £ à la suite des activités non autorisées d'un courtier auprès d'une filiale située en Asie, ce qui a causé la perte de l'indépendance de la banque. Cf. Rapport de gestion CFB 1995, p. 122. 121 Cf. note 117. 122 Annexe A du rapport de Stockholm. 3388les communiquer à des tiers sans le consentement préalable de l'autorité du pays d'accueil. - Celle-ci indique à l'autorité du pays d'origine tout domaine où l'accès à l'information est normalement restreint (par ex. les renseignements nominatifs sur la clientèle). Elle précise les dérogations dont l'autorité du pays d'origine pourrait avoir besoin. - L'autorité du pays d'accueil a la faculté mais non l'obligation d'accompagner l'autorité du pays d'origine durant l'inspection. - Le cas échéant, elle l'informe des procédures à suivre pour se conformer à la réglementation nationale; lorsque cela est nécessaire ou approprié, elle lui apporte son aide dans l'application de ces procédures afin d'assurer une exécution rapide de l'inspection. Une enquête effectuée par le Comité de Baie en 1996 a établi que la grande majorité des 127 Etats interrogés admettent déjà, en leur qualité de pays d'accueil de banques étrangères, les inspections sur place effectuées par les autorités des pays d'origine. Ces contrôles directs, qui peuvent être soumis à des conditions variées, doivent de nos jours être considérés comme un standard minimal international de surveillance. Le Comité de Bàie appelle ainsi dans ses «Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace», rendus publics en septembre 1997, toutes les autorités des pays d'accueil à intervenir pour faire modifier les textes légaux lorsque ceux-ci posent des obstacles de principe à l'échange d'informations et aux inspections sur place123. Relevons qu'en vue de la Conférence internationale des autorités de contrôle ban- caire de 1998, une enquête relative à l'application des recommandations de Stock- holm doit avoir lieu. On ne peut exclure que la Suisse donne une mauvaise image d'elle-même si elle devait toujours faire partie des rares pays qui s'opposent pure- ment et simplement aux inspections sur place et ne respectait de la sorte pas les recommandations de Stockholm et les «Principes fondamentaux pour un contrôle bancaire efficace» sur ce point. 12 Situation juridique en Suisse Deux des instruments précités de surveillance transfrontalière des banques ou des négociants en valeurs mobilières sont, à l'heure actuelle, déjà ancrés dans le régime juridique de la Suisse. Il s'agit de la transmission d'informations d'un établissement suisse vers sa maison mère étrangère124 et de l'entraide administrative internatio- nale125. Les contrôles directs exécutés par les autorités du pays d'origine en Suisse n'ont en revanche pas de base légale expresse. 121 Transmission d'informations d'un établissement suisse vers sa maison mère étrangère L'article 4luinquies LB, calqué sur l'article 23sexies LB, autorise et régit la transmission d'informations des établissements vers leur maison mère. Lorsque l'on a introduit cette disposition, lors de la révision de 1994 de la loi sur les banques, on visait la 123 Cf. note 117, commentaire du principe 25. 124 Art. 4t)uiruluies LB. 125 Art. 23sexios LB; art. 38 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (loi sur les bourses, LBVM; RS 954.1). 3389transmission d'informations d'un établissement suisse à sa maison mère étrangère. Elle est cependant applicable également au transfert de renseignements à l'intérieur des groupes bancaires suisses. En application de cette disposition, les établissements en Suisse peuvent transmettre à leurs maisons mères étrangères, qui sont surveillées à l'étranger par une autorité de surveillance des banques ou des marchés financiers, les informations et documents non accessibles au public qui sont nécessaires à la surveillance consolidée. L'information ne circule pas entre les autorités de sur- veillance mais entre l'établissement en Suisse et la banque mère étrangère. Elle sert au contrôle interne que celle-ci exerce sur le groupe. Mais l'article 4quinquics jjg autorise aussi l'utilisation des informations à des fins de surveillance directe des banques ou d'autres intermédiaires financiers soumis à une autorisation obligatoire. Par ce biais, des renseignements concernant des clients peuvent donc être échangés sans l'assentiment de ces derniers. La disposition légale permet également une transmission informelle d'informations de la banque mère étrangère à son autorité de surveillance. Les renseignements obtenus par le biais de l'article 4quinquics LB peu- vent par conséquent également être utilisés par les autorités étrangères pour la sur- veillance transfrontalière. L'échange d'informations entre les succursales suisses et le siège principal de la banque à l'étranger ne fait pas expressément l'objet de la réglementation de l'article 4quinquies LB. Compte tenu du manque d'autonomie juri- dique de la succursale, dont tous les clients doivent être conscients, il est cependant admissible au moins dans la même mesure qu'à l'intérieur de l'établissement. 122 Entraide administrative internationale Les dispositions récentes relatives à l'entraide administrative internationale126 en matière bancaire ou boursière et dans le domaine des fonds de placement autorisent la Commission des banques à demander des informations confidentielles aux autorités étrangères de surveillance et à en transmettre à ces autorités, à certaines conditions fixées dans la loi: les informations et documents obtenus ne peuvent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe; l'autorité étrangère de surveillance doit en outre être liée par le secret professionnel ou le secret de fonction; enfin, l'autorité étrangère ne peut divulguer ou retransmettre les informations obtenues qu'avec l'approbation de la Commission des banques. L'entraide administrative internationale a pour but de per- mettre aux autorités de surveillance d'utiliser dans le cadre de leur activité des faits qui se sont produits à l'étranger et sont en relation avec un établissement qu'elles sur- veillent. Elle n'est par contre pas destinée à permettre de recueillir des informations en Suisse sur mandat d'autorités étrangères de poursuite pénale. C'est l'entraide interna- tionale en matière pénale qui doit remplir ce rôle et elle ne doit être éludée ni par l'entraide administrative internationale ni par la réglementation des inspections sur place. En accord avec l'Office fédéral de la police, la Commission des banques peut cependant consentir à la transmission des informations recueillies aux autorités péna- les étrangères dans la mesure où celles-ci pourraient obtenir les mêmes informations par le biais de l'entraide judiciaire internationale. 126 Art. 23sexies LB; art. 38 LBVM; art. 63 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les fonds de placement (loi sur les fonds de placement; LFP, RS 951.31). 339013 Admissibilité des inspections sur place effectuées par des autorités étrangères de surveillance en Suisse Les autorités de surveillance des pays d'origine discutent depuis longtemps de manière informelle, lors de leurs séjours en Suisse, avec les dirigeants des établissements de banques étrangères en Suisse. Ces discussions ont pour but de leur permettre de se faire une image de la direction et de l'organisation de l'établissement. Ces autorités ont également des discussions de même nature avec les directions des groupes bancaires suisses dont le siège principal se trouve en Suisse et qui ont des établissements à l'étranger. Cette manière de procéder est nécessaire notamment parce que, compte tenu de l'organisation moderne par modules, les dirigeants d'un établissement ne sont plus responsables au premier chef de certaines activités de l'établissement. En règle géné- rale, les autorités de surveillance étrangères combinent ces discussions avec des entre- tiens bilatéraux avec la Commission des banques lorsque celle-ci ne participe pas de toute manière à l'entrevue avec la banque examinée. Ces discussions ont lieu sur une base volontaire, avec ou sans la médiation de la Commission des banques. La Suisse connaît par conséquent déjà un usage qui auto- rise des autorités étrangères de surveillance à fouler son sol pour exercer leur fonc- tion. Etant donné que ces discussions sont facultatives pour les banques et que les autorités étrangères n'ont aucun droit d'accès aux documents et livres, ces rencontres ne constituent pas des actes officiels et ne sont pas soumises à une autorisation. En règle générale, la Commission des banques est cependant informée de leur existence lorsqu'elle n'y participe pas elle-même. Les inspections sur place constituent en revanche des actes officiels d'un organisme de surveillance des marchés financiers effectués sur un territoire étranger au cours desquels sont opérés des examens directs auprès d'établissements étrangers d'un institut surveillé sur base consolidée. Elles ne sont pas facultatives et ne dépendent pas de l'approbation et de la coopération des établissements étrangers. Ceux-ci peuvent être contraints de transmettre des informations et des documents, ainsi que de donner un droit d'accès aux livres. Les inspections sur place d'autorités étrangères telles qu'elles viennent d'être décri- tes, étant des actes relevant d'un pouvoir public, elles sont interdites par l'article 271 chiffre 1, du code pénal127 si elles sont effectuées sans autorisation. Lorsque l'autorité étrangère a obtenu au préalable l'autorisation de procéder à l'acte en cause, son exécution n'est plus punissable. L'article 271, chiffre 1, du code pénal ne dit pas dans quels cas une autorisation peut être accordée ni quelle autorité est compétente pour le faire. En raison du bien juridique protégé, à savoir la souveraineté de l'Etat, c'est le Conseil fédéral qui est habilité pour accorder cette autorisation en raison de sa compétence constitutionnelle en matière de politique étrangère128. Il a délégué cette compétence aux termes d'un arrêté du Conseil fédéral donnant pouvoir aux départements et à la Chancellerie fédérale d'accorder l'autorisation prévue à l'article 271, chiffre 1, du code pénal129. En vertu de cet arrêté du Conseil fédéral, c'est le 127 CP, RS 311.0. 128 Art. 102 ch. 8 est. En ce qui concerne le rapport entre l'octroi d'une autorisation et l'entraide judiciaire, cf. JAAC 61.82. 129 Arrêté du Conseil fédéral du 7 juillet 1971 donnant pouvoir aux départements et à la Chancellerie fédérale d'accorder l'autorisation prévue à l'article 271, chiffre premier, du code pénal suisse; RS 172.012. 3391OFF qui est en principe compétent130 pour autoriser des inspections sur place dans le domaine financier. Cette compétence peut être déléguée une nouvelle fois à une division ou au secrétariat du département131. Le DFF pourrait donc déjà autoriser dans des cas particuliers des contrôles effectués par des autorités étrangères de surveillance auprès de filiales bancaires suisses. Il en va ainsi depuis des décennies dans d'autres domaines. L'Office fédéral des affaires économiques extérieures (OFAEE) permet ainsi aux inspecteurs d'autorités sanitai- res étrangères de contrôler les installations de fabrication des entreprises pharma- ceutiques suisses qui souhaitent faire enregistrer des médicaments à l'étranger132. Le Département fédéral de justice et police (DFJP) autorise également, dans des cas d'exception, l'administration de preuves en Suisse en faveur de tribunaux étran- gers133. Un accord bilatéral entre la Suisse et le Liechtenstein du 19 décembre 1996 contient une réglementation des inspections sur place en Suisse. Les assurances sises en Suisse y sont assimilées à celles qui ont leur siège dans un Etat de l'Union euro- péenne134. En effet, depuis l'adhésion de la Principauté de Liechtenstein à l'EEE, la Suisse y est considérée comme un pays tiers. Afin qu'une surveillance appropriée des assurances puisse être garantie, le principe du contrôle par le pays d'origine a été ancré dans l'accord. Afin de réaliser ce principe, l'accord prévoit expressément que les autorités de surveillance de la Principauté de Liechtenstein ainsi que celles de la Suisse peuvent effectuer des inspections sur place dans l'autre pays135, à condition que l'autorité du pays d'accueil en soit préalablement informée. Bien que cela ne soit pas expressément prévu, l'institut d'assurance concerné doit également être informé de l'inspection sur place qui l'attend. L'autorité de surveillance du pays d'accueil a le droit de participer aux inspections. L'approbation du Conseil fédéral, ou d'un service désigné par lui, pour procéder à des inspections sur place eh Suisse serait par conséquent possible dans des cas parti- culiers dans le domaine de la surveillance des marchés financiers, comme il l'est dans d'autres domaines. En l'espèce, nous cherchons cependant à introduire une réglementation générale valable pour différentes autorités. De plus, l'autorisation doit être liée à des conditions clairement définies. Une inscription formelle dans la loi est par conséquent souhaitable. De plus, c'est la seule manière d'atteindre la sécurité juridique indispensable pour tous ceux que cela concerne, et notamment pour les clients concernés. 130 Art 1er, 1er-al., de l'arrêté du Conseil fédéral du 7 juillet 1971 donnant pouvoir aux départements et à la Chancellerie fédérale d'accorder l'autorisation prévue à l'article 271, chiffre premier, du code pénal suisse. 131 Art. 1er, 3e al., de l'arrêté du Conseil fédéral du 7 juillet 1971 donnant pouvoir aux départements et à la Chancellerie fédérale d'accorder l'autorisation prévue à l'article 271, chiffre premier, du code pénal suisse. 132 Cf. Annette Althaus, Amtshilfc und Vor-Ort-Kontrolle, thèse Berne 1997, p. 242 s. 133 Cf. Peter Nobel, Die Rechtshilfe in Zivilsachen im Lichte der Ratifikation der Haagcr Konvention von 1970 über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handels- sachen, RSDA 2/1995, p. 72 ss. 134 Accord du 19 décembre 1996 sur l'assurance directe entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein, pas encore en vigueur, publié dans la FF 1997 II 232. 135 Ch. 4 de l'annexe: «Surveillance selon le principe du pays du siège» de l'Accord du 19 décembre 1996 sur l'assurance directe entre la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein. 339214 Travaux préparatoires La question des inspections sur place effectuées par des autorités étrangères de sur- veillance des marchés financiers a fait à deux reprises l'objet de textes discutés au Parlement. Dans le cadre du projet «Eurolex» en relation avec l'adhésion projetée de la Suisse à l'Espace économique européen (EEE), les deux Chambres ont approuvé un texte qui aurait autorisé les contrôles directs effectués par les autorités étrangères de surveillance bancaire auprès de succursales suisses de banques dont le siège se trouve dans un Etat de l'Union européenne136. Dès lors que le peuple et les cantons ont refusé le 6 décembre 1992 d'adhérer à l'EEE, cette disposition n'est pas entrée en vigueur. Le Conseil fédéral a soumis en 1993 au Parlement une réglementation semblable dans le cadre du projet «Swisslex»137. Le Parlement a rejeté ce texte, avançant en particulier qu'il ne fallait pas faire des concessions à la veille d'entamer des négociations bilaté- rales avec l'Union européenne. Il craignait qu'une réglementation admettant des con- trôles directs auprès de succursales de banques ayant leur siège dans un Etat de l'Union européenne n'affaiblisse la position de la Suisse dans les négociations bilaté- rales138. Les dispositions de la loi sur les bourses et de la loi sur les fonds de placement concernant l'entraide administrative internationale ont été adaptées en conséquence. La Commission des banques a déjà fait état de la question des inspections sur place dans son rapport de gestion pour l'année 1995139. Elle y a été incitée par les travaux, cités dans ce rapport, du groupe de travail mixte composé de représentants du Co- mité de Baie et du Groupe offshore des autorités de contrôle bancaire provenant des principales places financières offshore (Offshore Group of Banking Supervisors), dont le rapport a servi de base aux recommandations de Stockholm de juin 1996. En avril 1997, la Commission des banques a discuté en détail de ce thème avec les banques. En juin 1997, elle a soumis aux organismes concernés, à savoir l'Asso- ciation des banques étrangères en Suisse et l'Association suisse des banquiers, un document de travail détaillé. En réaction à ce texte, une convergence très large entre ses vues et celles des milieux bancaires concernés a pu être constatée. La Commis- sion des banques a par conséquent constitué en septembre 1997 un groupe de travail sous la direction de son secrétariat, composé de collaborateurs du DFF, des banques et des organes de révision. Ce groupe de travail a remis son rapport au DFF et à la Commission des banques le 7 novembre 1997. Ce rapport constitue la base du présent message. 15 Renonciation à une procédure de consultation Etant donné que les banques concernées et la Commission des banques ont été en mesure de proposer en commun une base légale réglant les inspections sur place en Suisse, aucune procédure de consultation n'a eu lieu. 136 FF 1992V 692. 137 FF 1993 1921. 138 BÖ N 1993 2496. 139 Rapport de gestion CFB 1995, p. 92 ss. 339316 Règles générales du projet La réglementation légale des inspections sur place doit suivre les principes suivants: - Respect des standards minimaux du Comité de Baie. - Harmonisation avec les conditions de l'entraide administrative (utilisation exclu- sive des informations à des fins de surveillance, respect du secret professionnel ou de fonction par les autorités étrangères, consentement de la Commission des banques avant toute transmission d'informations à des tiers). - Maintien de l'exigence du consentement pour procéder à des inspections sur place en Suisse. - Protection optimale de la clientèle. - Adoption des conditions de l'entraide administrative. 161 Respect des standards minimaux du Comité de Baie Le projet de modification de la loi remplit les exigences des recommandations de Stockholm. Il n'est certes pas prévu que la décision de procéder à des inspections sur place en Suisse dépende à l'avenir de la seule appréciation des autorités de sur- veillance du pays d'origine. Elles auront besoin à cet effet de l'approbation de la Commission des banques. Mais celle-ci autorisera les contrôles lorsque les condi- tions, qui correspondent à celles des recommandations de Stockholm, en seront données. La réglementation suisse des inspections sur place s'appliquera à tous les Etats et pas seulement à ceux qui auront adopté les recommandations de Stockholm et adapté leurs législations de manière à s'y conformer. Une approbation préalable est donc raisonnable sous cet angle également. Cet aménagement de la réglementa- tion est en accord avec les recommandations de Stockholm. L'exigence de l'approbation doit servir à empêcher la création d'une prétention des autorités étrangères de surveillance à procéder à des inspections sur place. Lorsque les conditions ne sont pas remplies, la Commission des banques pourra refuser un contrôle direct, sans que l'autorité étrangère de surveillance soit en mesure de se prévaloir de la qualité de partie et d'exiger une décision formelle susceptible de recours au Tribunal fédéral. Lorsque les conditions énumérées dans la loi seront remplies, la Commission des banques ne refusera cependant un contrôle direct que dans l'hypothèse où il existera des raisons particulières impérieuses. Elle pourra à cet égard évoquer le manque de réciprocité, à savoir le fait qu'elle ne peut pas pro- céder à des contrôles directs auprès d'établissements de banques suisses sis dans l'Etat concerné140. Seul le contrôle des informations liées aux opérations de gestion de fortune ou de placement pour des clients individuels ne pourra faire l'objet d'inspections sur place. Ces informations ne seront accessibles que par l'intermédiaire de la Commission des banques. Cette dernière devra établir au cours d'une procédure de droit administratif si elle peut consentir à une transmission aux autorités de surveillance du pays d'origine141. 140 En ce qui concerne la réciprocité: cf. Partie B, ch. 23. 141 Comme prévu dans les recommandations de Stockholm, § 19. 3394162 Harmonisation avec les conditions de l'entraide administrative Aux termes de la réglementation légale proposée, les conditions pour effectuer des inspections sur place en Suisse correspondent pour l'essentiel à celles de l'entraide administrative internationale, à quelques modifications rédactionnelles près. Cette adéquation est rationnelle car tant l'entraide administrative internationale que les inspections sur place et la transmission d'informations d'une filiale suisse à sa mai- son mère étrangère selon l'article 4quiniuics LB constituent des instruments de la surveillance transfrontalière. Les règles applicables aux inspections sur place doivent par conséquent être harmonisées avec celles qui régissent actuellement l'entraide administrative internationale. Elles reprennent les trois conditions suivantes: - L'application du principe de la spécialité prévu dans les dispositions sur l'entraide administrative142 aux inspections sur place, et par conséquent la garan- tie que les informations ne seront utilisées qu'à des fins de surveillance, ne de- vraient pas poser de difficultés particulières. Les recommandations de Stockholm vont encore plus loin que la réglementation suisse puisqu'elles demandent ex- pressément que la demande d'informations soit justifiée par des «fins prudentiel- les spécifiques»143. L'historique de la collaboration entre la Commission des banques et les autorités étrangères de surveillance ne contient aucun indice per- mettant de croire que ces dernières aient tenté de se procurer des informations afin de les exploiter à d'autres fins. L'autorité étrangère s'annoncera auprès de la Commission des banques avant de procéder à l'inspection et l'informera de la raison de l'inspection sur place ainsi que de l'étendue de l'examen. La Commis- sion des banques devra donner son consentement. - En décrétant, que les autorités étrangères doivent être liées par le secret profes- sionnel ou le secret de fonction, la réglementation proposée se conforme à une autre exigence des dispositions suisses sur la surveillance144. - Le consentement de la Commission des banques avant toute transmission d'informations à des tiers constitue une exigence supplémentaire. Selon les recom- mandations de Stockholm145, les autorités du pays d'origine ne devraient en prin- cipe pas transmettre les informations obtenues à des tiers sans le consentement de l'autorité du pays d'accueil. Si l'autorité du pays d'origine constate au cours d'une inspection sur place une violation grave des lois pénales de son pays, elle peut ce- pendant être tenue par sa législation nationale de transmettre ces informations aux autorités de poursuite pénale. Dans un tel cas, elle devrait simplement informer l'autorité du pays d'accueil de l'action qu'elle a l'intention d'entreprendre146. No- tamment à la suite de l'intervention de la délégation suisse dans le groupe de travail mixte, celui-ci a constaté qu'une simple communication ne prendrait pas en compte l'exigence du consentement de l'autorité du pays d'accueil telle que la prévoit la lé- gislation suisse147. Pour tous les pays, comme la Suisse, dont la législation prévoit cette exigence, l'approbation de l'autorité du pays d'accueil est donc nécessaire avant la transmission d'informations aux autorités de poursuite pénale. Les re- commandations de Stockholm correspondent donc sur ce point à la réglementa- tion suisse en matière d'entraide administrative. '42 Art. 23sexies, 2e al., lei. a LB, art. 38, 2e al., lot. a LBVM. 143 Recommandations de Stockholm, § 10. 144 Art. 23scxics, 2e al., let. b LB, art. 38, 2e al., let. b LBVM. 145 Recommandations de Stockholm, § 10. 146 Recommandations de Stockholm, § 26. 147 Note additionnelle aux recommandations de Stockholm, § 26. 3395163 Maintien de l'exigence du consentement pour procéder à des inspections sur place en Suisse Les banques étrangères en Suisse effectuent surtout des opérations de gestion de for- tune pour la clientèle privée. La protection de la personnalité a une importance parti- culière dans ce domaine. C'est la raison pour laquelle les inspections sur place de- vraient en principe se limiter à ce qui est nécessaire pour la surveillance consolidée, ce qui comprend notamment l'inspection des systèmes de gestion des risques. Les auto- rités étrangères doivent en outre requérir au préalable l'approbation de la Commission des banques pour procéder à une inspection sur place. Cette approbation peut interve- nir en principe de manière informelle et, le cas échéant, à l'avance pour certains types déterminés de contrôles dont l'étendue est clairement définie. Un consentement pré- alable pour certains types déterminés de contrôles peut être annulé de manière tout aussi informelle. Si les banques et les négociants en valeurs mobilières concernés estiment que les conditions légales d'un contrôle direct ne sont pas remplies, ils peu- vent demander une décision de la Commission des banques. Les autorités de sur- veillance étrangères n'ont pas la qualité de partie dans une telle procédure. La Commission des banques reçoit la compétence d'accorder de manière informelle son autorisation pour procéder à des inspections sur place en Suisse. Elle statue sur cette question de manière indépendante en faisant usage de son pouvoir d'appréciation. Elle examine en particulier si les conditions légales de l'inspection sur place sont remplies. Les autorités étrangères ne peuvent ainsi pas décider de leur propre chef d'effectuer des contrôles directs auprès des établissements suisses. L'autorisation de la Commission des banques sera en principe accordée lorsque les conditions légales sont données, sans qu'il existe un droit à l'obtenir. La Commis- sion des banques ne donnera pas suite à une demande si les inspections transfronta- lières lui sont refusées dans le pays requérant ou qu'elle dispose d'indices concrets relatifs à des abus. 164 Protection optimale de la clientèle Pour des raisons de protection de la personnalité, les règles de procédure doivent viser une protection de la clientèle similaire à celle que garantissent les dispositions des lois sur les banques, les bourses et les fonds de placement concernant l'entraide administrative. Ces dispositions requièrent que la Commission des banques effectue une procédure administrative formelle avant de transmettre des informations relati- ves à un client148. Elles assurent une protection de la clientèle unique en comparai- son internationale. La réglementation relative aux inspections sur place doit prendre deux intérêts en compte: d'une part et de manière analogue aux règles sur l'entraide administrative, les informations relatives aux clients ne peuvent être transmises par la Commission des banques que dans le cadre d'une procédure administrative. D'autre part, les autorités étrangères ont dans certains cas un intérêt prudentiel pré- pondérant à avoir un accès direct à certaines informations relatives à des clients afin de pouvoir remplir certains buts de leur contrôle, notamment la vérification du res- pect des dispositions sur la répartition des risques. 148 Art. 23s«ies, 3e al., LB, art. 38, 3e al., LBVM. 33962 Partie spéciale: commentaire des différentes dispositions 21 Compétence de la Commission des banques en matière d'inspections sur place à l'étranger (art. 23scP'ics, 1er al., LB et art. 38a, 1er al., LBVM) Le but principal du projet est de permettre les contrôles directs exercés par les autorités des pays d'origine et de fixer les conditions auxquelles ces contrôles pourront avoir lieu. Mais à l'inverse la Commission des banques peut également se trouver dans une situation l'amenant à effectuer, dans le contexte de la surveillance sur base consolidée des groupes bancaires ou des groupes de négociants en valeurs mobilières suisses, de tels contrôles auprès des établissements étrangers de banques ou de négociants suisses en valeurs mobilières ou d'y faire procéder par des organes de révision. Les articles 23seP'ies, 1er alinéa, LB et 38fl, 1er alinéa, LBVM autorisent la Commis- sion des banques, dans le cadre de la surveillance sur base consolidée qu'elle exerce sur les groupes bancaires ou les groupes de négociants en valeurs mobilières et sur les bourses suisses, à procéder elle-même, ou à faire procéder par un organe de révision, à des inspections sur place auprès des établissements étrangers de banques, de négociants ou de bourses suisses. Pour des raisons de symétrie, cette compétence doit être inscrite dans la loi bien que le droit existant ne l'exclue pas expressément. La modification proposée ne change par ailleurs rien au fait que la Commission ne peut effectivement procéder à des contrôles sur place à l'étranger que dans la mesure où le droit du pays d'accueil étranger l'autorise. 22 Conditions des inspections sur place en Suisse (art. 23seP'ies, 2e et 3e al., LB et art. 38a, 2e et 3e al., LBVM) 221 Inspections sur place du seul ressort des autorités du pays d'origine (art. 23scP|ies, 2e al., let. a, LB et art. 38a, 2e al., let. a, LBVM) Seules les autorités de surveillance des pays d'origine sont autorisées à effectuer des inspections sur place en Suisse. Le principe selon lequel c'est en premier lieu l'autorité du pays d'origine qui procède à la surveillance d'ensemble du groupe s'est imposé mondialement. Il s'agit de la surveillance consolidée qui est effectuée par l'autorité de surveillance du pays d'origine. Seule cette autorité a par conséquent un intérêt prudentiel légitime à procéder à des contrôles directs à l'étranger. Dans cer- tains cas, compte tenu de la structure du système de surveillance du pays étranger, l'autorité du pays d'origine n'agit pas elle-même, mais fait appel à des mandataires, comme par exemple des organes de révision. C'est également admis. Il conviendra parfois d'examiner si une autorité étrangère est l'autorité de surveillance du pays d'origine avant d'autoriser une inspection sur place. Lorsque la structure de groupe est complexe, cette qualité n'est pas forcément évidente149. Il peut y avoir plusieurs autorités du pays d'origine150. Dans un tel cas, les autorités concernées doivent se 149 Cf. à ce sujet l'art. 4 de la directive 92/30 CEE du Conseil du 6 avril 1992 sur la sur- veillance des établissements de crédit sur une base consolidée (JOCE n° L 110, 28.4.1992), qui prévoit en particulier quelle autorité de surveillance est responsable pour la surveillance sur une base consolidée d'un établissement de crédit qui fait partie d'une compagnie financière holding. 150 par exemple l'autorité de surveillance bancaire et l'autorité de surveillance des assuran- 3397mettre d'accord sur la procédure concrète à adopter. Il ne serait pas admissible que des autorités étrangères de surveillance des marchés financiers effectuent des con- trôles directs auprès de banques ou de négociants suisses en valeurs mobilières dans le but d'examiner des transactions auxquelles des clients ont procédé sur des mar- chés étrangers par l'intermédiaire de ces établissements. De telles informations doivent continuer à ne pouvoir être échangées que par le biais de l'entraide adminis- trative internationale accordée par la Commission des banques ou, le cas échéant, par celui de l'entraide internationale en matière pénale. On limite de la sorte claire- ment l'accès aux inspections sur place et leur but (la surveillance consolidée)151. 222 Utilisation des informations aux seules Tins de la surveillance consolidée (art. 23scP'ies, 2e al., let. b, LB et art. 38a, 2e al., let. b, LBVM) Les informations obtenues lors d'une inspection sur place ne peuvent être utilisées qu'à des fins de surveillance consolidée. Cette condition limite les possibilités d'utilisation et introduit par conséquent le principe de la spécialité et ce, de manière semblable à la réglementation de l'entraide administrative internationale. Les infor- mations que l'autorité de surveillance a obtenues par la voie du contrôle direct peu- vent ainsi être utilisées exclusivement pour l'exercice de la surveillance sur base consolidée. Les contrôles directs des autorités de surveillance doivent se limiter à ce qui est indispensable à l'exercice de la surveillance sur base consolidée. Ils doivent, en premier lieu et de manière prépondérante, porter sur l'examen de l'organisation, des personnes dirigeantes, de la gestion des risques ainsi que de l'obligation de rendre compte aux autorités de surveillance. En règle générale, il n'est pas nécessaire à cet effet d'avoir connaissance des données concrètes relatives à la clientèle. Des excep- tions se présentent lors de l'examen des gros risques ou en présence d'un soupçon grave d'escroquerie commise par exemple par la direction152. Le contrôle de la permanence des actifs ou l'examen de la structure de refinancement peuvent par ailleurs également rendre indispensable de prendre connaissance de certaines don- nées sur des clients. Le but du contrôle est approprié à des inspections sur place auprès de banques ou de négociants en valeurs mobilières en Suisse qui font partie d'un groupe étranger. 223 Respect du secret professionnel ou de fonction (art. 23scP|ics, 2e al., let. c, LB et art. 38a, 2e al., let. c, LBVM) La disposition qui exige que l'autorité requérante soit liée par le secret de fonction ou le secret professionnel correspond aux règles sur l'entraide administrative inter- nationale. 151 Cf. art. 23seP'ies, 2e al., let. a LB et art. 38bis, 2e al., let. a LBVM. 152 CasdelaBCCI. 3398224 Retransmission seulement soumise à l'autorisation de la Commission des banques (art. 235eP'ics, 2e al., let. d, LB et art. 38a, 2e al., let. d, LBVM) Les informations obtenues lors d'une inspection sur place ne peuvent être retransmi- ses qu'avec l'autorisation de la Commission des banques. Cette dernière peut accor- der cette autorisation de manière informelle dans un cas particulier ou de manière générale pour un certain type d'informations et des autorités désignées. La Commission des banques a pour pratique courante, en matière d'entraide admi- nistrative internationale, de demander à l'autorité concernée une attestation certifiant que celle-ci peut et entend respecter les conditions de l'entraide administrative, avant toute transmission d'informations confidentielles par la voie de l'entraide adminis- trative. Elle étendra cette pratique aux inspections sur place. C'est principalement la promesse faite par l'autorité étrangère de surveillance de requérir l'autorisation de la Commission des banques avant toute retransmission qui peut poser des problèmes. Les autorités étrangères peuvent être tenues par leur droit national de divulguer ou de transmettre des informations confidentielles dans certaines circonstances, que ce soit par exemple à la requête d'un tribunal ou en raison d'une obligation légale de dénonciation. Dans de tels cas, elles devraient immédiatement informer la Commis- sion des banques de l'existence d'une demande de divulgation ou de retransmission. Si la Commission des banques ne peut pas donner son autorisation, elles devraient entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement attendre d'elles pour empêcher la divulgation ou la retransmission. Elles devraient en particulier faire usage de tous les moyens de droit à leur disposition et signaler à l'autorité requérante les conséquen- ces négatives possibles que pourraient avoir une divulgation ou une retransmission forcées pour l'entraide administrative et, à l'avenir, également pour les contrôles directs. Cette procédure correspond aux recommandations de Stockholm153. On ne saurait être plus exigeant sans rendre impossible tout transmission d'informations par la voie de l'entraide administrative ou des inspections sur place. La Commission des banques rencontre par ailleurs les mêmes problèmes. Elle peut être contrainte de révéler des informations confidentielles par un arrêt du Tribunal fédéral154 ou par une Commission d'enquête parlementaire155. Elle est en outre tenue de déposer des dénonciations pénales qu'elle devra le cas échéant motiver en ayant recours aux informations confidentielles obtenues d'une autorité étrangère156. Elle pourrait cependant limiter l'étendue des informations transmises au juge pénal si cette transmission l'obligeait à contrevenir à une charge imposée par l'autorité étrangère qui a fourni l'information. La Commission des banques peut certes autoriser la retransmission d'informations à une autorité de poursuite pénale. Mais cela ne doit pas servir à éluder l'entraide judiciaire internationale en matière pénale. Elle ne peut donc le faire qu'à la condi- tion que l'entraide judiciaire internationale en matière pénale ne soit pas exclue. La loi renvoie ainsi aux clauses d'exclusion des articles 2 ss de la loi fédérale sur 153 Recommandations de Stockholm, § 11, et noie additionnelle aux recommandations de Stockholm, § 26. 154 ATF123IV157. 155 Art. 61 de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur la procédure de l'Assemblee fédérale ainsi que sur la forme, la publication et l'entrée en vigueur des actes législatifs (loi sur les rap- ports entre les conseils; RS 171.11). 156 Cf. par ex. art. 23ler al. 4 LB. 3399l'entraide pénale internationale157. L'autorisation de la Commission des banques, et par conséquent la retransmission, sont également exclues lorsque la procédure pé- nale dans le pays concerné comporte de graves lacunes, qu'elle porte sur des délits politiques ou fiscaux ou que le délit est insignifiant. Avant de décider d'autoriser la retransmission, la Commission des banques doit contacter l'Office fédéral de la police pour qu'ils harmonisent leurs points de vue sur ces questions. 225 Informations nécessitées en vue de la surveillance sur base consolidée (art. 23scP'ics, 3e al., LB et art. 38a, 3e al., LBVM) Ainsi que cela a déjà été relevé, l'inspection sur place est un instrument de sur- veillance qui doit permettre aux autorités d'origine d'exercer la surveillance consoli- dée. En sus des conditions analogues à celles de l'entraide administrative internatio- nale, il faut que les inspections sur place permettent d'obtenir des informations indispensables à la surveillance consolidée. Le 3e alinéa précise quelles sont les informations qui entrent dans cette catégorie. Tant les conditions de du 2e alinéa que celles du 3e alinéa doivent être remplies pour que la Commission des banques auto- rise une inspection sur place en Suisse. Elle devra par conséquent examiner, en sus des conditions déjà connues en relation avec l'entraide administrative, si les infor- mations sont nécessaires à la surveillance consolidée. A l'issue de cet examen, elle pourra limiter l'accès aux documents et, par exemple, n'autoriser que l'examen des crédits qui dépassent un montant minimal déterminé. Les articles 23seP'ies, 3e alinéa, LB et 38a, 3e alinéa, LBVM énumèrent de manière non exhaustive quelles informations peuvent en principe être nécessaires pour une surveillance sur base consolidée: - Les informations sur l'organisation de l'activité entrent dans cette catégorie. L'autorité du pays d'origine ne peut examiner si le groupe est organisé de ma- nière appropriée au plan mondial que si elle est familiarisée avec les structures d'organisation de chaque société du groupe ou unité commerciale. La Commis- sion des banques et l'autorité du pays d'origine se partagent les tâches de sur- veillance. La Commission des banques examine au plan national si l'organisation de l'établissement sis en Suisse est appropriée et l'autorité du pays d'origine s'assure qu'il en va de même pour l'organisation au niveau du groupe (art. 23sePiieS) 3e ai.; [et. a LB, art. 38a, 3e al., let. a, LBVM). - La surveillance consolidée nécessite également des informations relatives à la manière dont les risques sont recensés, limités et surveillés. Ces indications per- mettent à l'autorité du pays d'origine de vérifier s'il existe au sein du groupe en- tier un système de gestion des risques qui fonctionne (art. 23seP'ics, 3e al., let. b, LB). - Lors de ses inspections sur place, l'autorité du pays d'origine peut demander à avoir accès aux dossiers des personnes qui dirigent la société afin d'examiner si elles présentent toutes les garanties d'une activité irréprochable. Les systèmes modernes d'organisation par modules ont pour conséquence que la direction d'une société du groupe n'assume pas nécessairement l'entière responsabilité des opérations effectuées au sein de cette société. La Commission des banques vérifie que la garantie d'une activité irréprochable est donnée par les personnes diri- 157 Loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale, loi sur l'entraide pénale internationale, E1MP, RS 3S1.1 3400géantes dans la mesure où elles sont responsables des opérations effectuées par la société assujettie à la loi sur les banques ou à la loi sur les bourses. L'autorité du pays d'origine doit par contre s'assurer que l'activité est irréprochable au plan du groupe. Elle a par conséquent dans certaines circonstances besoin d'informations relatives à des personnes qui dirigent l'établissement sis en Suisse et qui sont res- ponsables d'opérations effectuées à l'étranger ou par des sociétés étrangères du groupe (art. 23scP|ics, 3e al., let. c, LB, art. 38a, 3e al., let. c, LBVM). - L'autorité du pays d'origine a besoin, pour la surveillance consolidée, d'informations concernant le respect des dispositions sur les fonds propres et la répartition des risques qui doivent être appliquées sur base consolidée en vertu de son droit national. Lorsqu'elle examine si les prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques sont appliquées, elle a un intérêt prudentiel légitime à avoir accès aux données sur les clients pour contrôler, ou faire contrô- ler par un organe de révision, s'il existe des gros risques au niveau du groupe. Cet accès concerne également les cumuls de risques prévus par le droit suisse158 (art. 23«pticS> 3e a|.; jet. j; LB, art. 3&z, 3e al., let. d, LBVM). - Afin de pouvoir surveiller un groupe sur base consolidée, l'autorité du pays d'origine a besoin d'informations provenant d'établissements sis à l'étranger, par exemple en ce qui concerne les fonds propres et la répartition des risques des dif- férentes sociétés du groupe. Elle a un intérêt prudentiel légitime à contrôler (ou faire contrôler par l'organe de révision) si les rapports et annonces prescrits ont été effectués de manière correcte (art. 23sePlics, 3e al., let. e, LB, art. 38a, 3e al., let. e, LBVM). 226 Protection des intérêts des clients par la procédure (art. 23seP'ies, 4e al., LB et art. 38a, 4e al., LBVM) Dans le cadre des inspections sur place, les autorités étrangères de surveillance n'ont en principe pas accès aux données relatives à la clientèle lorsque ces informations sont liées à des opérations de gestion de fortune ou de placement au sens le plus large. La consultation directe de données relatives aux crédits lombards159 ou à d'autres crédits liés à une opération de gestion de fortune ou qui ont été accordés sans contrat de nantissement formel mais en raison d'un dépôt existant, est donc exclue. Cette réserve prend en compte les besoins de protection des droits de la personnalité des clients suisses et étrangers dont la fortune est gérée en Suisse. Ce n'est que dans des cas exceptionnels qu'il existe un besoin prudentiel d'avoir accès à de telles informations sur la clientèle160. Si un tel besoin est avéré, la Commission des banques peut recueillir elle-même les informations et les transmettre à l'autorité étrangère par la voie de l'entraide administrative après avoir effectué une procédure administrative. Cette manière de faire garantit une protection très large des clients par la procédure même dans le cadre de l'instrument prudentiel des inspections sur place. La transmission des informations sur la clientèle par la voie de l'entraide administrative internationale signifie qu'avant de transmettre de telles informations, la Commission des banques doit rendre une décision susceptible de recours, à moins que le client n'ait donné son consentement préalable à la transmission de 158 Cf. art. 21 ss de l'ordonnance sur les banques (RS 952.02). 159 Un crédit lombard est un crédit garanti en particulier par le nantissement de titres ou de métaux précieux. 160 Recommandations de Stockholm, § 9. 3401l'information. Les banques et négociants en valeurs mobilières qui ont effectué des placements auprès d'autres banques ne sont pas considérés comme des clients dans ce contexte. La réglementation destinée à protéger les clients n'inclut pas les infor- mations relatives aux opérations interbancaires. Il n'est pas nécessaire de prévoir une protection de la bonne foi particulière pour les intermédiaires financiers soumis à autorisation. Les informations relatives aux clients qui ne sont pas en relation avec une opération de gestion de fortune sont par contre soumises au droit de regard direct des autorités étrangères de surveillance lorsque les conditions légales sont remplies. Les clients concernés, par exemple les bénéficiaires de crédits commerciaux161, n'ont aucun droit à ce que la Commission des banques effectue une procédure administrative. Le projet de loi diverge donc sur ce point des règles actuelles de l'entraide administra- tive162. Cette différence se justifie dès lors que la surveillance consolidée des cumuls de risques correspond à un besoin prudentiel évident qui fait partie du standard minimal en matière de surveillance bancaire. En ce qui concerne les négociants en valeurs mobilières, l'ensemble de leur activité est en relation avec la gestion de fortune. Les règles concernant la protection des clients prévues par l'entraide admi- nistrative internationale (art. 38, 3e al., LBVM) sont par conséquent reprises sans modification dans les dispositions sur les inspections sur place de la loi sur les bour- ses (art. 38a, 4« al., LBVM). Si une autorité d'un pays d'origine souhaite avoir accès à certaines données relatives à la clientèle et que la banque a du mal à déterminer si ces données ont un lien direct ou indirect avec l'activité de gestion de fortune ou de placement, elle peut s'adresser à la Commission des banques. La même chose est possible lorsque l'établissement en Suisse estime que les conditions d'une inspection sur place en Suisse, en particu- lier l'utilisation des informations aux seules fins de la surveillance sur base consoli- dée, ne sont pas remplies. En cas de divergence entre l'autorité du pays d'origine et la banque en Suisse, cette dernière peut s'adresser à la Commission des banques qui déterminera l'étendue du droit d'accès. Si nécessaire, cette appréciation revêtira la forme d'une décision formelle. L'autorité étrangère requérante ne sera pas partie à cette procédure. 227 Accompagnement facultatif par la Commission des banques ou l'organe de révision (art. 23seP'ies, 5e al., LB et art. 38a, 5e al., LBVM) La réglementation proposée autorise la Commission des banques à accompagner ou à faire accompagner par l'organe de révision l'autorité étrangère de surveillance au cours d'inspections sur place. La Commission des banques en décide en toute liber- té. Ni l'autorité étrangère ni l'établissement qui doit faire l'objet d'un contrôle direct n'ont le droit d'exiger cet accompagnement. La Commission des banques peut avoir un intérêt propre à effectuer cette démarche. D'un autre côté, celle-ci peut également avoir pour but de protéger les banques étrangères ou leur clientèle. Les coûts de l'intervention de la Commission des banques ou de l'organe de révision sont à la charge de la banque ou du négociant en valeurs mobilières concerné. 161 Crédits accordés à des clients inscrits au registre du commerce 162 Art. 23XX'CS, y al., LB. 3402228 Définition des établissements et des parties d'établissement concernés par l'inspection sur place (art. 23septies 6e al., LB et art. 38a, 6e al., LBVM) Les inspections sur place pourront avoir lieu auprès de représentations, de succursa- les et de filiales ainsi qu'auprès des sociétés d'un groupe (let. a). Les inspections sur place auprès des succursales doivent être admises dès lors que celles-ci sont sur- veillées presque exclusivement par l'autorité de surveillance d'origine. Les règles prudentielles suisses applicables aux succursales renvoient en outre pour l'essentiel au régime prudentiel étranger, raison pour laquelle on ne demande par exemple ni fonds propres distincts ni respect des dispositions suisses sur la répartition des ris- ques163. Les filiales sont juridiquement indépendantes et sont contrôlées en premier lieu par l'autorité de surveillance du pays sous la législation duquel elles ont été créées. La surveillance mondiale sur le groupe entier est assurée par l'autorité du pays d'origine. Elle n'est garantie que dans la mesure où cette autorité de sur- veillance dispose des informations nécessaires sur les filiales et les succursales. Mais il est également possible que la surveillance sur base consolidée porte sur des sociétés qui n'exercent pas une activité soumise à autorisation ou qui ne sont pas incluses dans le groupe bancaire ou financier par le biais d'une domination di- recte164. Afin de garantir une surveillance consolidée, les inspections sur place doi- vent être possibles auprès de groupes et de parties de groupe lorsqu'ils ont l'obligation de consolider. On peut penser à cet égard aux sociétés holding chapeau- tant un groupe ou une partie de groupe (holding partielle), aux sociétés sœurs ou aux sociétés qui effectuent des prestations de service en faveur de banques ou de négo- ciants en valeurs mobilières165 et qui doivent être intégrées dans une entreprise afin de permettre une surveillance consolidée étendue (let. b). 229 Devoir d'information des établissements (art. 23septies 7e al., LB et art. 38a, 7e al., LBVM) En Suisse, les succursales de banques, de bourses et de négociants en valeurs mobi- lières étrangers ont besoin d'une autorisation de la Commission des banques et doivent fournir à celle-ci toutes les informations qu'elle requiert166. Il en va de même des filiales dans la mesure où elles opèrent en qualité de banque, de bourse ou de négociant en valeurs mobilières. La Commission des banques ou l'autorité étran- gère de surveillance pourront désormais pénétrer dans les locaux et demander des informations et des documents à des entreprises qui doivent être intégrées dans un groupe afin de permettre une surveillance consolidée étendue167. Dans le cadre d'une procédure administrative formelle, tout un chacun peut certes être contraint en appli- cation de la loi sur la procédure administrative de témoigner et de donner accès aux documents168. Mais les inspections sur place doivent normalement169 pouvoir se 163 Cf. art. 4 ss de l'ordonnance de la Commission fédérale des banques du 21 octobre 1996 concernant les banques étrangères en Suisse; RS 952.111. 164 Cf. art. 13a, 1er al., de l'ordonnance sur les banques. 165 Notamment dans le cadre de l'externalisation de certaines tâches («outsourcing»). 166 Art. 23bis, 2e al., LB et art. 35, 2e al., LBVM. 167 Cette extension de la surveillance est impérativement nécessaire en particulier au vu de l'extension croissante de l'externalisation de tâches («outsourcing»). 168 Art. 15 ss PA (RS 172.021). Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, Zurich 1993, § 121 s. 169 Art. 23septies, 4e al., LB et art.38a,, 4e al., LBVM. 3403dérouler sans qu'une procédure administrative formelle ait lieu. C'est la raison pour laquelle il est nécessaire de soumettre aux inspections sur place également les entre- prises qui n'exercent pas une activité soumise à autorisation et qui ne sont pas inté- grées dans un groupe bancaire ou financier par le biais d'une domination directe, mais qui doivent être attribuées à un groupe afin de permettre une surveillance con- solidée étendue. Il faut par conséquent inscrire dans la loi une obligation claire de ces établissements de participer aux inspections sur place et de fournir des informa- tions ainsi que de donner accès aux documents et aux locaux où elles exercent leur activité tant aux autorités étrangères de surveillance qu'à la Commission des ban- ques sans qu'il soit nécessaire d'effectuer une procédure administrative. Si un litige s'élève quant à savoir si l'entreprise doit être qualifiée d'établissement au sens de cet alinéa, la Commission des banques devra statuer au moyen d'une décision formelle. 23 Subsidiarité et réciprocité C'est un fait d'expérience que les inspections sur place ne sont pas des instruments prioritaires de la surveillance transfrontalière. Elles sont en effet trop coûteuses pour cela. On y recourt plutôt de manière subsidiaire pour clarifier certains problèmes prudentiels particuliers. Le principe du caractère subsidiaire des contrôles directs découle de lui-même et ne doit par conséquent pas être introduit dans la loi au titre de condition devant être remplie pour que la Commission des banques puisse con- sentir à une inspection sur place. Il est en outre pratiquement impossible pour l'autorité du pays d'accueil de contrôler que cette condition est remplie. La décision de savoir à quel moment une autorité étrangère entend utiliser tel ou tel instrument de surveillance devrait en principe appartenir à l'autorité du pays d'origine qui doit assumer la surveillance universelle. La réserve générale du consentement de la Commission des banques est suffisante. Il n'est pas prévu d'intégrer dans la loi une condition de réciprocité. Les dispositions sur l'entraide administrative internationale ne contiennent pas non plus de condition de ce genre. Il est très difficile d'établir de manière définitive, à l'avance et abstrac- tion faite de tout cas concret, si la réciprocité est donnée. En outre, la Commission des banques sera plus souvent sollicitée pour autoriser une inspection sur place en Suisse qu'elle ne souhaitera procéder elle-même à un contrôle direct à l'étranger. On a par conséquent renoncé à l'exigence de la réciprocité. Dans son activité, la Com- mission des banques a toutefois pour habitude d'examiner dans chaque cas d'entraide administrative si l'autorité étrangère de surveillance est en principe habi- litée juridiquement à lui accorder l'entraide administrative et désireuse de le faire. Cette assurance lui a jusqu'à présent toujours été donnée. Il serait plus raisonnable de ne pas en demander plus tant pour l'entraide administrative internationale que pour les inspections sur place qui sont toutes deux dépendantes du cas particulier. Si la Commission des banques ne reçoit pas l'entraide administrative dans un cas con- cret ou lorsqu'elle se voit refuser de procéder à un contrôle direct à l'étranger, elle fera à tout le moins preuve de retenue à l'avenir à l'égard de l'autorité de sur- veillance concernée, ou refusera carrément l'entraide administrative ou l'exécution d'une inspection sur place. Un tel comportement est conforme à l'accord 3404GATS/OMC170 tant qu'il n'exerce pas une influence négative sur l'offre de services bancaires et, si tel devait être le cas, il trouve une justification prudentielle. 24 Renonciation aux inspections sur place pour les fonds de placement La surveillance des fonds de placement est d'une toute autre nature que celle sur les banques et les négociants en valeurs mobilières. Elle se rattache à la distribution de produits alors que la surveillance sur les banques et les négociants est une sur- veillance sur des établissements. Les directions de fonds ont certes besoin d'une autorisation, mais la surveillance exercée sur elles en leur qualité d'établissements autorisés joue un rôle bien moins important que la surveillance exercée sur les éta- blissements bancaires et les négociants en valeurs mobilières. Les directions de fonds ne supportent aucun risque de crédit ou de marché. De plus, rares sont celles qui disposent de filiales ou de succursales à l'étranger. Il est par conséquent possible de renoncer à régler les inspections sur place dans le domaine des fonds de place- ment. 3 Conséquences 31 Conséquences Financières et effets sur l'état du personnel 311 Sur le plan de la Confédération Conséquences financières Le projet n'aura pas de conséquences financières pour la Confédération. Les coûts de la surveillance seront supportés intégralement par les établissements surveillés. Effets sur l'état du personnel La Commission des banques devra engager un ou plusieurs juristes supplémentaires pour mener à bien les procédures administratives prescrites par le projet et les procé- dures d'entraide administrative découlant de l'application de la loi sur les bourses. Les coûts supplémentaires seront intégralement supportés par les établissements surveillés. 312 Sur le plan des cantons et des communes La réglementation proposée des contrôles directs effectués par les autorités étran- gères de surveillance en Suisse n'aura aucune conséquence sur les finances et le personnel des cantons et des communes. 170 GATS: General Agreement on Trade in Services - Accord général sur le commerce des services. GATT: General Agreement on Tariffs and Trade - Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce. OMC: Organisation mondiale du commerce. Accord du 15 avril 1994 instituant l'organisation mondiale du commerce, RS 0.632.20, en vigueur depuis le 1er juillet 1995. 3405313 Frein aux dépenses La loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne et, en particulier, la révision proposée, ne sont pas soumis au frein aux dépenses puisqu'aucune subvention (aide financière ou dédommagement) n'est prévue. 4 Programme de la législature Le présent projet n'a pas été annoncé dans le programme de la législature 1995- 1999 (FF 1996 II 289). En raison des recommandations de Stockholm et de l'activité de plus en plus inter- nationale des banques et des intermédiaires financiers dont les opérations deviennent de plus en plus complexes, un renforcement de la surveillance transfrontalière est indispensable. Ce projet doit être considéré comme urgent. Les milieux bancaires concernés eux-mêmes estiment que les inspections sur place sont un instrument important pour la surveillance et ont fait part de leur intérêt à ce qu'elles soient autorisées en Suisse. 5 Contexte international 51 Vue d'ensemble de qui est pratiqué à l'étranger En vue de la Conférence internationale des autorités de surveillance bancaire qui a eu lieu en 1996 à Stockholm, une enquête relative aux systèmes nationaux de sur- veillance a été réalisée. 127 pays y ont participé. Les résultats de cette enquête mon- trent que 83 pour cent des pays industrialisés et 90 pour cent des autres pays procè- dent eux-mêmes à des contrôles directs auprès des banques assujetties. 87 pour cent des pays industrialisés et 80 pour cent des autres pays permettent les inspections sur place effectuées par les autorités du pays d'origine. Parmi ces Etats, 100 pour cent des pays industrialisés et 83 pour cent des autres pays octroient la possibilité d'avoir accès à l'identité des débiteurs, alors que respectivement 90 pour cent et 74 pour cent étendent cette possibilité à l'identité des déposants171. Tous les Etats représen- tés au sein du Comité de Baie ont par ailleurs indiqué dans une enquête qu'ils autori- sent les inspections sur place. La plupart d'entre eux n'ont pas de réglementation légale expresse. Mais on peut partir de l'idée que certains pays ont qualifié d'inspections sur place des discussions informelles entre la direction d'un établisse- ment dans leur pays et l'autorité étrangère du pays d'origine. 52 Réglementation au sein de l'Union européenne Au sein de l'Union européenne, les inspections sur place sont un corollaire de la surveillance exercée par le pays d'origine. Elles sont par conséquent prévues dans différentes directives. L'article 15 de la deuxième directive de coordination ban- 171 Rapport de gestion CFB 1996 p. 239. 3406caire172 prévoit, en ce qui concerne les banques qui ont une licence européenne unique, que les autorités de surveillance d'un Etat membre d'origine peuvent, après en avoir préalablement informé les autorités du pays d'accueil, procéder à des vérifi- cations sur place des succursales installées dans un autre Etat de l'Union euro- péenne. Aux termes de l'article 7, 7e alinéa, de la directive sur la surveillance conso- lidée173, les vérifications sur place sont également autorisées auprès de filiales ins- tallées dans un Etat de l'Union européenne. Selon cette disposition, les Etats mem- bres doivent prévoir que les autorités de surveillance d'un pays d'origine membre de l'Union européenne peuvent contrôler elles-mêmes ou faire contrôler par un réviseur externe les informations qu'elles ont reçues d'une filiale étrangère installée dans un Etat membre. L'autorité de surveillance du pays d'origine membre de l'Union euro- péenne doit demander aux autorités du pays d'accueil membre de l'Union euro- péenne l'autorisation de procéder à une vérification directe. En présence d'une telle requête, l'autorité de surveillance du pays d'accueil a trois possibilités. Elle peut: - permettre à l'autorité du pays d'origine de procéder à la vérification, - procéder elle-même à cette vérification, ou - permettre qu'un réviseur procède à cette vérification sur place. L'article 7, 7e alinéa, de la directive de la CE sur la surveillance consolidée va moins loin que les recommandations de Stockholm qui n'entendent pas laisser les contrôles directs.dans le pouvoir d'appréciation de l'autorité du pays d'accueil mais dans celui de l'autorité du pays d'origine. Cette différence s'explique par le fait que la directive européenne est plus ancienne et que les évolutions les plus récentes sur le plan inter- national n'y ont pas encore été intégrées. Elle correspond par conséquent seulement aux recommandations du Comité de Baie de 1992. A l'image de la Suisse, la CE est par conséquent confrontée aux nouvelles exigences du Comité de Baie qu'elle a déjà reconnu en qualité de «leading regulator» pour d'autres aspects de la surveillance174. Pendant l'automne 1997, le Comité consultatif bancaire de la CE a demandé que la réglementation des inspections sur place dans la directive sur la surveillance conso- lidée soit adaptée aux recommandations de Stockholm. Les travaux préparatoires sont en cours et il est prévu de les accélérer au cours de l'année 1998. Depuis 1994, la Commission de la CE mène des discussions avec la Suisse et d'autres Etats tiers dans le but de conclure des accords sur la surveillance consolidée des groupes bancaires exerçant une activité transfrontalière. La Suisse n'a pas encore entrepris de négociation formelle. Jusqu'à présent, les discussions ont eu lieu au niveau des experts. Elles ont pour objet l'échange d'informations notamment dans le cadre de contrôles transfrontaliers directs. Compte tenu des nouvelles conditions des recommandations de Stockholm, il a été décidé en automne 1997 de ne poursuivre les discussions qu'à partir du moment où les mesures prises en vue de l'application de ces recommandations seront plus avancées des deux côtés. Du point de vue de la Suisse, c'est en particulier la manière dont l'Union européenne appliquera les re- commandations de Stockholm dans ses relations avec les Etats tiers qui sera impor- tante. 172 Deuxième directive 89/646/CEE du Conseil du 15 décembre 1989 visant à la coordina- tion des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et son exercice, et modifiant la directive 77/780/CEE (JOCE n° L 386 du 30. 12. 1989). 173 Directive 92/30/CEE du Conseil du 6 avril 1992 sur la surveillance des établissements de crédit sur une base consolidée (1OCE n° L 110 du 28. 4. 1992). 174 Les règles en matière de fonds propres de la CE (89/299/CEE et 89/647/CEE) se fondent ainsi en majeure partie sur les normes minimales de Baie de 1988 (Accord de Bàie). 3407La CE a admis le principe d'une surveillance d'ensemble sur les groupes qui exer- cent des activités empiétant sur différents secteurs des domaines bancaire, du négoce de titres et des assurances. Elle se base sur les travaux préparatoires du «Joint Forum on Financial Conglomérâtes». Il s'agit d'une réunion des institutions de surveillance en matière de banques, de commerce de valeurs mobilières et d'assurances, où la Commission des banques est représentée. Cette assemblée a le mandat de débattre des moyens -pratiques qui pourraient permettre un échange d'informations entre autorités de surveillance chargés de secteurs différents (au plan national et interna- tional). Elle doit en outre identifier les obstacles pratiques et légaux pouvant empê- cher un tel échange, examiner les moyens d'améliorer la coordination de la sur- veillance et enfin développer des principes en vue d'une surveillance plus efficace dés entreprises contrôlées qui font partie d'un conglomérat financier international. 53 Grande-Bretagne La Grande-Bretagne n'a aucune base légale expresse qui réglerait la question des inspections sur place effectuées par des autorités étrangères de surveillance du pays d'origine d'un groupe bancaire. Mais de tels contrôles ne sont pas interdits. La «Bank of England», en sa qualité d'autorité de surveillance bancaire, encourage au contraire les autorités étrangères de surveillance à en effectuer. Ce sont en particulier les autorités d'autres Etats de l'Union européenne et des Etats-Unis qui font usage de cette possibilité. Ces dernières disposent en partie à Londres de comptoirs perma- nents. La «Bank of England» demande aux autorités étrangères de surveillance de lui accorder un entretien avant de procéder à l'inspection sur place et de lui faire savoir ensuite comment l'exercice s'est déroulé. 54 Luxembourg Au Luxembourg, les autorités étrangères de surveillance ont deux possibilités pour exercer la surveillance consolidée sur des filiales sises dans ce pays. Elles peuvent demander la désignation d'un .réviseur ou exiger de la maison mère étrangère toutes les données concernant la filiale qui sont nécessaires pour la surveillance consolidée. Afin de compléter les informations obtenues par la voie interne, les autorités étran- gères de surveillance sont autorisées à mener des discussions avec la direction des filiales au Luxembourg. Au cours de ces discussions sur place, elles peuvent avoir accès aux informations qui leur sont nécessaires pour la surveillance consolidée afin de se faire une opinion sur les risques internes à la banque, sur la qualité de l'organisation et sur celle du contrôle interne. L'Institut Monétaire Luxembourgeois organise une rencontre avec l'autorité étrangère de surveillance afin de préparer la discussion puis d'y mettre un point final. La possibilité d'effectuer des inspections sur place au Luxembourg est utilisée avec une fréquence variable par les différentes autorités étrangères de surveillance. Certaines procèdent à des contrôles ponctuels et d'autres effectuent des inspections régulières une fois par année. 34086 Bases j uridiques 61 Constitutionnalité et légalité La compétence constitutionnelle de la Confédération pour cette modification de loi découle de l'article Slquai« Cst. 62 Délégation du droit de légiférer Le projet ne contient aucune délégation du droit de légiférer au Conseil fédéral ou à une autre autorité. 40065 3409Annexes Table des abréviations BNS Banque nationale suisse BTJP Berner Tage für die juristische Praxis Bull. sten. Bulletin sténographique (aujourd'hui: Bulletin officiel) de l'Assemblée fédérale CC Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210 CE / CEE Communauté (économique) européenne CER Commission de l'économie et des redevances CFB Commission fédérale des banques CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations); RS 220 est. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, Constitution fédérale; RS 101 DFF Département fédéral des finances DFJP Département fédéral de justice et police FMI Fonds monétaire international FSE Fédération des sociétés suisses d'employés JO Journal officiel des Communautés européennes LB Loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne, Loi sur les banques; RS 952.0 LDIP Loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé; RS 291 LIFO Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct; RS642.11 LIPI Loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut fédéral de la Propriété intellectuelle; RS 172.010.31 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et faillite; RS 281.1 LPM Loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques; RS 232.77 OB Ordonnance du 17 mai 1992 sur les banques et les caisses d'épargne, Ordonnance sur les banques; RS 952.02 OECD / OCDE Organisation for Economie Coopération and Development / Organisation pour la coopération et le développement économi- ques ORC Ordonnance du 7 juin 1937 sur le registre du commerce; RS 221.411 PA Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administra- tive; RS 772.02; PJA Pratique juridique actuelle PSS Parti social iste suisse rapport du CF Rapport du Conseil fédéral du 29 mars 1995 RSDA Revue suisse du droit des affaires UBCS Union des banques cantonales suisses USS Union syndicale suisse ZBL Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 3410* Loi fédérale Projet sur les banques et les caisses d'épargne Modification du L'Assemblée fédérale de la Confédération suisse, vu le message du Conseil fédéral du 27 mai 1998", arrête: I La loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne2 est modifiée comme suit: Titre Loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (Loi sur les banques, LB) Art. 3a 1 Est réputée banque cantonale toute banque créée en vertu d'un acte légal cantonal et revêtant la forme d'une institution ou d'une société anonyme. Le canton doit détenir dans cette banque une participation de plus d'un tiers du capital et des droits de vote. 2 Les banques cantonales ne peuvent commencer leur activité qu'après avoir obtenu une autorisation de la Commission des banques, conformément à l'article 3. 3 Les banques cantonales dont les cantons garantissent intégralement les engage- ments n'ont pas besoin d'une autorisation. Elles doivent toutefois satisfaire aux exigences définies à l'article 3, 2e et 3e alinéas, et elles sont soumises à la sur- veillance de la Commission des banques. Art. 5, 2e al. 2 Le présent article ne s'applique pas aux banquiers privés qui ne font pas appel au public pour obtenir des dépôts de fonds. Art. 23i"iniuies 1 La Commission des banques retire à la banque qui ne remplit plus les conditions requises ou qui viole gravement ses obligations légales l'autorisation d'exercer son activité. En pareil cas, elle peut ordonner la fermeture d'une banque cantonale dont les engagements sont garantis intégralement par le canton. 1 FF 1998 3349 2 RS 952.0 3411Banques et caisses d'épargne. LF 2 Le retrait de l'autorisation entraîne, pour les personnes morales, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite, la dissolution et, pour les raisons indi- viduelles, la radiation au registre du commerce. La commission désigne le liquida- teur et surveille son activité. La dissolution de banques cantonales dont les engage- ments sont garantis intégralement par les cantons ressortit à ces derniers. Art. 23seP''KS (nouveau) 1 Afin d'assurer l'application de la présente loi, la Commission des banques peut procéder elle-même ou faire procéder par un réviseur à des contrôles directs auprès des établissements à l'étranger de banques dont elle assume la surveillance consoli- dée incombant au pays d'origine. 2 Elle peut autoriser les autorités étrangères de surveillance des banques ou des marchés financiers à procéder à des contrôles directs auprès des établissements en Suisse de banques étrangères si ces autorités: a. assument la surveillance consolidée incombant au pays d'origine sur les ban- ques examinées; b. utilisent les informations obtenues exclusivement à des fins de surveillance consolidée des banques ou d'autres intermédiaires financiers soumis à autorisa- tion; c. sont liées par le secret professionnel ou par le secret de fonction, et d. ne transmettent les informations obtenues à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'autorisation de la Commission des banques. Lorsque l'entraide inter- nationale en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être trans- mise à des autorités pénales. La Commission des banques décide en accord avec l'Office fédéral de la police. 3 Seules des informations nécessaires à la surveillance consolidée des banques ou des intermédiaires financiers peuvent être obtenues par des contrôles directs transfronta- liers. Il s'agit en particulier d'informations permettant de savoir si une banque ou un intermédiaire financier, dans tout le groupe: a. est organisé de manière appropriée; b. recense, limite et surveille de manière appropriée les risques encourus dans le cadre de ses activités; c. est dirigé par des personnes qui présentent toutes garanties d'une activité irré- prochable; d. satisfait aux prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques sur base consolidée, et e. remplit correctement son obligation de rendre compte aux autorités de sur- veillance. 4 Si une autorité étrangère de surveillance des banques ou des marchés financiers, lors de contrôles directs en Suisse, souhaite avoir accès à des informations qui sont liées directement ou indirectement à des opérations de gestion de fortune ou de placement pour le compte de clients de la banque, la Commission des banques re- 3412•* Banques et caisses d'épargne. LF cueille elle-même ces informations et les transmet à l'autorité requérante. La procé- dure est régie par la loi sur la procédure administrative3. 5 La Commission des banques peut accompagner les autorités étrangères de sur- veillance des banques ou des marchés financiers lors de leurs contrôles directs en Suisse ou les faire accompagner par un réviseur reconnu au sens de la loi sur les banques. 6 Sont considérés comme des établissements de banques au sens du présent article: a. les filiales, succursales et représentations de banques; b. d'autres entreprises lorsque leur activité est intégrée dans la surveillance conso- lidée effectuée par une autorité de surveillance des banques ou des marchés fi- nanciers. 7 Les établissements organisés selon le droit suisse doivent fournir aux autorités étrangères de surveillance des banques ou des intermédiaires financiers ainsi qu'à la Commission des banques toutes les informations nécessaires aux contrôles directs ou à l'entraide administrative accordée par la Commission des banques et leur accorder le droit de consulter leurs livres. Art. 38, 1" al. Abrogé Dispositions transitoires 1 Pendant les dix ans qui suivent l'entrée en vigueur de la présente loi, les banques cantonales de Vaud et de Genève demeurent exemptées de l'autorisation, pour autant que leur statut juridique ne soit pas modifié et que la garantie de l'Etat ne soit pas limitée davantage. Elles doivent remplir les conditions d'octroi de l'autorisation mentionnées à l'article 3, 2e et 3e alinéas, et elles sont soumises à la surveillance de la Commission des banques. 2 Pour la banque cantonale de Zoug, une participation du canton de plus d'un tiers des droits de vote, conformément à l'article 3û, 1er alinéa, n'est pas requise, pour autant que le canton ne modifie ni la garantie de l'Etat ni l'exercice du droit de vote et qu'il demeure assuré que des décisions importantes ne puissent pas être prises sans l'accord du canton. III Référendum et entrée en vigueur 1 La présente loi est sujette au référendum facultatif. 2 Le Conseil fédéral fixe la date de l'entrée en vigueur. 40065 3 RS 172.021 3413Banques et caisses d'épargne. LF Annexe Modification d'autres lois fédérales La loi fédérale du 24 mars 19954 sur les bourses et le commerce des valeurs mobiliè- res est modifiée comme suit: Art. 38a Contrôles transfrontaliers (nouveau) 1 Afin d'assurer l'application de la présente loi, l'autorité de surveillance peut procé- der elle-même ou faire procéder par un réviseur à des contrôles directs auprès des établissements à l'étranger de bourses ou de négociants dont elle assume la sur- veillance consolidée incombant au pays d'origine. 2 Elle peut autoriser les autorités étrangères de surveillance des bourses ou des négo- ciants à procéder à des contrôles directs des établissements en Suisse de bourses ou de négociants étrangers si ces autorités: a. assument la surveillance consolidée incombant au pays d'origine sur les bour- ses ou les négociants examinés; b. utilisent les informations obtenues exclusivement à des fins de surveillance consolidée des bourses ou des négociants; c. sont liées par le secret professionnel ou le secret de fonction, et d. ne transmettent les informations obtenues à des autorités compétentes et à des organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt public qu'avec l'assentiment de l'autorité de surveillance suisse. Lorsque l'entraide internationale en matière pénale est exclue, aucune information ne peut être transmise à des autorités pénales. L'autorité de surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la police. 3 Seules des informations nécessaires à la surveillance consolidée des bourses ou des négociants peuvent être obtenues par des contrôles directs transfrontaliers. Il s'agit en particulier d'informations permettant de savoir si un négociant, dans tout le groupe: a. est organisé de manière appropriée; b. recense, limite et surveille de manière appropriée les risques encourus dans le cadre de ses activités; c. est dirigé par des personnes et emploie des collaborateurs responsables qui présentent toutes garanties d'une activité irréprochable; d. satisfait aux prescriptions en matière de fonds propres et de répartition des risques sur base consolidée, et e. remplit correctement son obligation de rendre compte aux autorités de sur- veillance. 4 Si une autorité étrangère de surveillance des bourses ou des négociants, lors de contrôles directs en Suisse, souhaite avoir accès à des informations qui concernent des clients de négociants, la Commission des banques recueille elle-même les infor- mations et les transmet à l'autorité requérante. La procédure est régie par la loi sur la 4 RS 954.1 3414Banques et caisses d'épargne. LF procédure administrative5. La transmission d'informations sur des personnes qui, de manière évidente, ne sont pas impliquées dans l'affaire qui fait l'objet de l'enquête est interdite. 5 L'autorité suisse de surveillance peut accompagner les autorités étrangères de surveillance des bourses ou des négociants lors de leurs contrôles directs en Suisse ou les faire accompagner par un réviseur reconnu au sens de la loi sur les bourses. 6 Sont considérés comme des établissements au sens du présent article: a. les filiales, succursales et représentations de bourses et de négociants, b. d'autres entreprises lorsque leur activité est intégrée dans la surveillance conso- lidée effectuée par une autorité de surveillance des bourses ou des négociants. 7 Les établissements organisés selon le droit suisse doivent fournir aux autorités étrangères de surveillance des bourses et des négociants ainsi qu'à la Commission des banques toutes les informations nécessaires aux contrôles directs ou à l'entraide administrative accordée par la Commission des banques et leur accorder le droit de consulter leurs livres. 40065 RS 172.021 3415Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message sur la révision de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne du 27 mai 1998 In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 1998 Année Anno Band 4 Volume Volume Heft 29 Cahier Numero Geschäftsnummer 98.033 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 28.07.1998 Date Data Seite 3349-3415 Page Pagina Ref. No 10 109 527 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv digitalisiert. Le document a été digitalisé par les. Archives Fédérales Suisses. Il documento è stato digitalizzato dell'Archivio federale svizzero.