B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4922/2013 U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Tarig Hassan, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 23. August 2013 / N (…). D-4922/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das BFM mit Verfügung vom 16. Oktober 2012 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 13. September 2012 nicht eintrat, die Wegweisung nach Italien verfügte, den Beschwerdeführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unte r- lassungsfall – aufforderte, die Schweiz spätest ens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, feststellte, der Kanton B._______ sei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen, und eine allfällige Beschwerde gegen die Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und dem Beschwerdeführ er die editionspflichtigen Akten gemäss Akte n- verzeichnis aushändigte, dass diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dass der Beschwerdeführer mittels Eingabe seiner damaligen Recht s- vertreterin vom 8. Februar 2013 das BFM darum ersuchte, bei s einer in der Schweiz wohnhaften Verlobten C._______ und der gemeinsamen und von ihm zwischenzeitlich anerkannten Tochter D._______ verbleiben zu können, dass diesem Gesuch unter anderem Kopien der Aufenthaltsbewilligungen (Bewilligungen B mit dem Vermerk Flüchtlingsstatus) von E._______ , ein Geburtsschein der am 12. Mai 2012 geborenen Tochter D._______ und eine Anerkennungserklärung vom 15. Januar 2012 betreffend die Vater- schaft des Beschwerdeführers beilag, dass das BFM mit Verfügung vom 25. Februar 2013, das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von C._______ ablehnte, dass der Beschwerdeführer gegen die se Verfügung mittels Eingabe se i- ner damaligen Rechtsvertreterin vom 26. März 2013 beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde erhob , wobei insbesondere geltend gemacht wurde, seine Verlobte sei zum zweiten Mal schwanger, dass der Beschwerdeführer am 3. April 2013 nach Italien überstellt wu r- de, dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zw i- schenverfügung vom 4. April 2013 den Beschwerdeführer aufforderte, bis zum 19. April 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 600. – zu Gunsten der D-4922/2013 Seite 3 Gerichtskasse einzuzahlen, unter der Androhung, im Unterlassungsfall werde auf die Beschwerde nicht eingetreten, dass der Beschwerdeführer den mit Zwischenverfügung vom 4. April 2013 erhobenen Kostenvorschuss innert der angesetzten Frist nicht lei s- tete, weshalb das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Mai 2013 auf die Beschwerde vom 26. März 2013 androhungsgemäss nicht eintrat, dass de r Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 27. Juni 2013 beim BFM um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft se i- ner in der Schweiz wohnhaften Verlobten, C._______, ersuchte, wobei er hauptsächlich argumentierte , er habe seit September 2012 mit seiner Verlobten und seiner Tochter D._______ zusammengelebt und seine Ver- lobte sei nun zum zweiten Mal von ihm schwanger und sie würden bald das Ehevorbereitungsverfahren einleiten, dass dem Gesuch unter anderem ein Nachweis vom 12. März 2013 betreffend die Elternschaft von D._______, wonach der Beschwerdefü h- rer deren Vater sei und diese als seine Tochter anerkannt habe sowie e i- ne Abstammungsuntersuchung vom 5. Juni 2013 hinsichtlich des damals ungeborenen Kindes von C._______, gemäss welcher der Besch werde- führer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater des u n- geborenen Kindes sei, beilag, dass C._______ am (…) eine Tochter, F._______ , geboren hat, dass das BFM mit Verfügung vom 23. August 2013 – eröffnet am 27. Au- gust 2013 – auf das Gesuch vom 27. Juni 2013 in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eintrat, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 2. September 2013 gegen diese Verfügung Beschwerde erhebt und dabei beantragt, die Verfügung der Vorins tanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Gesuch vom 27. Juni 2013 einzutreten, dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht wird, dem Beschwerdefü h- rer sei der Aufenthalt in der Schweiz zur Durchführung des vorliegend en Verfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu bewilligen, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzic h-D-4922/2013 Seite 4 ten und es sei ihm in der Person des Unt erzeichnenden ein unentgeltl i- cher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG zu stellen, dass die vorinstanzlichen Akten am 5. September 2013 beim Bundesve r- waltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG), und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31–33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilge - nommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än - derung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 32–35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerd e- instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), dass sich demnach die Bes chwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mat e- riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die S a-D-4922/2013 Seite 5 che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.w.H.), dass gestützt auf Art. 111 a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften - wechsel verzichtet wird, dass das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 23. August 2013 ausführt, die im Rahmen des Ersuchens vom 27. Juni 2013 dargelegte Begründung sei sowohl durch das BFM als auch durch die Beschwerd e- instanz in deren Zwischenverfügung vom 4. April 2013 hinreichend g e- würdigt worden, weshalb auf diese nicht weiter einzugehen sei, da sie nicht Gegenstand einer erneuten Beurteilung bilden könne, dass die Tatsache, dass die Verlobte zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches mit einem zweiten Kind schwanger gewesen sei, nichts an der Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Zwischenverf ü- gung vom 4. April 2013 ändere, dass die Verlo bte den Kindsvater in It a- lien besuchen könne, dass deshalb in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht auf das Asylgesuch eingetreten werde, dass in der Rechtsmittelschrift demgegenüber argumentiert wird, seit E r- gehen des Entscheides des BFM vom 2 5. Februar 2013 würden neue, rechtserhebliche Tatsachen vorliegen, da der Beschwerdeführer mit se i- ner in der Schweiz wohnhaften Verlobten C._______ im Rahmen der Möglichkeiten von Art. 5 Abs. 1 Bst. b Schengener Grenzkodex (Veror d- nung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschre i- ten der Grenzen durch Personen) seit September 2012 zusammengelebt habe respektive zusammenlebe, wobei er sich derzeit bei seiner Verlo b- ten und den beiden Kindern aufhalte, dass er und seine Verlobte gewillt seien, in Zukunft in der Schweiz z u- sammenzuleben und die gemeinsamen Kinder zu betreuen und in Kürze das Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet werde, weshalb von einer ta t- sächlich gelebten Ehe- respektive Familiengemeinschaft auszugehen sei, dass das in Art. 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verankerte Kindeswohl verla n- ge, dass Kinder, wenn möglich, mit beiden Elternteilen aufwachsen könn- ten, D-4922/2013 Seite 6 dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b Schengener Grenzkodex lediglich Anspruch auf einen Aufenthalt von drei Monaten pro Halbjahreszeitraum habe und ihm aus den vorgenannten Gründen für die Dauer des Beschwerdeverfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu bewil- ligen und die Vollzugsbehörden anzuweisen seien, von Vollzugsvorbere i- tungen Abstand zu nehmen, bis über die aufschiebende Wirkung der B e- schwerde entschieden worden sei, dass auf ein Asylgesuch nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eingetre- ten wird, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren er- folglos durchlaufen haben oder wäh rend des hängigen Asylverfahrens in den Heimat - oder Herkunftsstaat zu rückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereig nisse eingetreten sind, die g e- eignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind, dass der Nichteintretenstatbestand von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG so - mit ein formelles (früheres Asylverfa hren) und ein materielles Erfor - dernis (fehlende Hinweise) enthält, welche im Einzelfall beide gleich - zeitig erfüllt sein müssen, dass ein erfolglos durchlaufenes Asylverfahren im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG dann vorliegt, wenn im vorangegangenen Verfahren ent- weder rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Gesuchstel ler nicht Flüchtling ist oder auf andere Weise implizit vom Fehlen der Flücht - lingseigenschaft ausgegangen wurde (insbesondere bei Nichteintre ten mangels Asylgesuchs, wegen Herkunf t aus einem verfol gungssicheren Land oder unter Umständen wegen grober und vorsätzli cher Verletzung der Mitwirkungspflicht; vgl. Entscheidungen und Mitteilun gen der Schwei- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 1 E. 5 b S. 9; BVGE 2009/53 E. 4.2), dass das BFM – wie erwähnt – auf das erste Asylgesuch des Beschwe r- deführers vom 16. Oktober 2012 nicht eintrat (vgl. act. A14/6), wobei es sich auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d Asyl G abstützte und dieser Entscheid man- gels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs, dass im Rahmen dieses sogenannten Dublin-Verfahrens weder explizit noch implizit die fehlende Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers festgestellt, sondern allein der für die Behandlung des Asylgesuches zu- ständige Staat bestimmt wurde, weshalb in Bezug auf dieses erste Asyl-D-4922/2013 Seite 7 verfahren nicht von einem erfolglos Durchlaufenen im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG gesprochen werden kann (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts D-6459/2012 vom 18. Dezember 2012), dass auch hinsichtlich des vom Beschwerdeführer erstmals am 8. Febr u- ar 2013 eingereichte n Gesuchs um "Verbleib bei der Familie" (vgl. act. B1/12 S. 1 f.) nicht davon ausgegangen werden kann, das BFM habe mit seiner Verfügung vom 25. Februar 2013 implizit oder explizit die fehle nde Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 3 AsylG festgestellt und somit auch jenes Verfahren nicht unter den Tatbestand des "erfolglos durchlaufenen Asylverfahrens" im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu subsumieren ist, dass daher das BFM zu Unrecht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die Flüchtling s- eigenschaft von C._______ nicht eingetreten ist, dass die Beschwerde somit – ohne auf die weiteren Ausführungen in der- selben einzugehen – antragsgemäss gutzuheissen, die angefochtene Verfügung des BFM vom 23. August 2013 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG), dass zufolge des direkten Entscheides in der Hauptsache der Antrag auf Erteilung einer vorübergehenden Aufenthaltsbewilligung zwecks Durc h- führung des Beschwerdeverfahrens im Sinne einer vorsorglichen Mas s- nahme – solche können nur für die Dauer des Beschwerdeverfahrens e r- folgen – als gegenstandslos zu erachten ist, dass ebenso das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten - vorschusses gegenstandslos geworden ist, dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Ver fah- renskosten aufzuerlegen sind (vgl. Ar t. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG somit gegenstandslos geworden ist , dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts - verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ebenfalls gegen - standslos geworden ist, da bei einer wie in casu zuzusprechenden Parteientschädigung eine allenfalls öffentlich rechtliche Ent - schädigung des Rechtsbeistands ledig lich subsidiär zum Tragen käme, D-4922/2013 Seite 8 dass dem vertretenen Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Koste n und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, dass keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist, der notwendige Vertretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig a b- schätzen lässt, weshalb auf die Einho lung einer solchen verzichtet we r- den kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE), dass der notwendige Aufwand gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 600.– (inkl. Aus- lagen und MWSt) geschätzt wird, dass die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung de m- nach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 600.– festgesetzt wird. (Dispositiv nächste Seite) D-4922/2013 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neub e- urteilung an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteient schädigung von Fr. 6 00.- (inkl. Auslagen und MWSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Claudia Jorns Morgenegg Versand: