Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2016.00017 BRGE II Nr. 0101/2016 Entscheid vom 5. Juli 2016 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Adrian Bergmann, Baurich- ter Emil Seliner, Gerichtsschreiber Roland Blaser in Sachen Rekurrierende M. und I. T., [….] gegen Rekursgegner 1. Gemeinderat X, [….] 2. H. S., [….] betreffend Gemeinderatsbewilligung vom 11. Januar 2016; Baubewilligung für Meh r- familienhaus _______________________________________________________ R2.2016.00017 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 11. Januar 2016 bewilligte der Gemeinderat H. S. die Erstellung eines Mehrfamilienhauses auf dem Grun dstück Kat.-Nr. 1319 in X. Zusammen mit der ko mmunalen Baub ewilligung wurde die Verfügung Nr. BVV 15-1048 der Baudirektion Kanton Zürich vom 22. Oktober 2015 e r- öffnet (u.a. Ausnahmebewi lligungen für die Unte rschreitung des Walda b- stands und [lediglich partiell bewilligt] für Terrainveränderungen in der a n- grenzenden Landwirtschaftszone; act. 12.14). B. Dagegen rekurrierten M. und I. T. mit gemeinsamer Eingabe vom 2. Febr u- ar 2016 binnen gesetzlicher Frist beim Baurekursg ericht des Kantons Z ü- rich und beantragten: "1. Das Bauvorhaben sei zu verweigern. 2. Es sei ein Kommissionsaugenschein durchzuführen." C. Mit Verfügung vom 5. Februar 2016 wurde der Eingang des Rekurses vo r- gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Verneh m- lassungsverfahren eröffnet. D. In ihrer Eingabe vom 29. März 2016 stellten die Rekurrierenden dem Ba u- rekursgericht zusätzliche Planunterlagen zu. E. In ihrer Rekursantwort vom 4. April 2016 beantragte die Vorinstanz im W e- sentlichen die Abweisung des Rekurses sowie die Durchführung eines A u- genscheins. Der private Rekursgegner liess sich nicht vernehmen. In der Folge gingen weder eine Replik noch eine Duplik ein. R2.2016.00017 Seite 3 F. Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrierenden sind Eigentümer der direkt an das Baugrundstück a n- grenzenden Wohnliegenschaft B.-Weg 12, womit sie von der angefoc hte- nen Baubewilligung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund ihrer Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert sind. 2. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 des Ve r- waltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursger icht hat unbes e- hen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Im vorliegenden Fall ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, weshalb kein Augenschein durchzuführen war. 3. Streitgegenstand ist eine Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus mit vier Wohnungen samt Tiefgarage in der Wohnzone am B.-Weg, wo gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bau - und Zonenordnung der Gemeinde X vom 11. September 2012 (BZO) eine Höhenbeschränkung gilt. Das Baugrun d- stück Kat.-Nr. 1319 mit einer Fläche von 1 '013 m 2 (vgl. GIS-Browser ZH; http://maps.zh.ch; Detailangaben amtliche Vermessung) liegt in der Woh n- zone W1/20 unterhalb des Aussichtspunktes Y unmittelbar an der Grenze zur Landwirtschaftszone. Im Baugesuchsformular wird fälschlicherweise von einer Grundstücksfläche von 1'113 m2 ausgegangen (act. 12.1, S. 1). Ob aufgrund dieser unzutre f- fenden Flächenangabe die in dieser Zone maximal zulässige Ausnützung R2.2016.00017 Seite 4 von 20 % beim strittigen Vorhaben überschritten wird, musste im vorliege n- den Rechtsmittelverfahren nicht überprüft werden, weil die angefochtene Baubewilligung aus anderen Gründen aufzuheben ist. 4.1. Die Rekurrierenden rügen neben zahlreichen weiteren Einwänden, das strittige Bauvorhaben überschreite die festgelegte Höhenbeschränkung ganz erheblich. Bei einer Realisierung des Mehrfamilienhauses würde der Blick auf das Dorf vom geschützten Aussichtspunkt Y aus massiv ei nge- schränkt. Es sei unbegreiflich und rech tswidrig, dass die kommunale Ba u- behörde für eine solche Höhenüberschreitung eine Ausnahmebewill igung erteilt habe. Auch im Übrigen sei in der angefochtenen Baubewill igung mit weiteren Ausnahmebewilligungen nicht gegeizt worden. 4.2. Die Vorinstanz hält d azu im Wesentlichen fest, für die unbestrittenerma s- sen nicht eingehaltene Höhenbeschränkung sei zu Recht eine Ausnahm e- bewilligung gestützt auf § 220 PBG erteilt worden. Es lägen besondere Verhältnisse im Sinne dieser Bestimmung vor. Das geplante Mehrfamili en- haus beeinträchtige die Sicht auf den Dorfkern von X nur unwesen tlich. Einzig die freie Sicht auf die Kirche würde etwas eingeschränkt. Die Durc h- setzung der Höhenbeschränkungsvorschrift im Bereich der Baupa rzelle, welche überdies am Rande der Bauzon e liege, wäre absolut unve rhältnis- mässig. Zudem seien aufgrund der topografischen Lage die beso nderen Verhältnisse auf dem Baugrundstück ohne weiteres gegeben. Schliesslich seien bereits für andere Gebäude entlang des B.-Wegs en tsprechende Ausnahmebewilligungen erteilt worden. 5.1. Unter dem Titel "Aussichtsschutz" hält Art. 28 Abs. 1 BZO folgendes fest: "In der Wohnzone W1/20 am Y dürfen keine Bauteile die Höhe 455.00 m.ü.M. überschreiten. Dasselbe gilt für Hochstämmer-Alleen." Mit diesem – im Übrigen seit längerer Zeit in dieser Form bestehenden – Aussichtsschutz soll die uneingeschränkte Sicht vom Moränenhügel Y, welcher inmitten des Siedlungsgebiets von X liegt und wo eine Au ssichts- plattform besteht, auf den überkommunal geschützten Ortskern (Schloss R2.2016.00017 Seite 5 mit zahlreichen Nebengebäuden, evangelisch -reformierte Kirche mit Pfar r- haus und weitere Gebäude; vgl. GIS-Browser Kanton Zürich: Karte Inventar archäologische Zonen und Denkmalschutzobjekte) möglichst ungeschm ä- lert erhalten werden. 5.2. Das Flachdach des strittigen Bauvorhabens liegt auf seiner ganzen Länge (max. 20 m) unbestrittenermassen auf einer Höhenkote von 456.17 m ü.M., die Photovoltaik-Anlage (welche die Dachfläche mehrheitlich beanspruc ht) auf einer Höhenkote von 456.40 m ü.M. sowie die Liftaufbaute auf einer Höhenkote von 456.60 m ü.M. (vgl. act. 12.6 und 12.8; Baugesuchspl ä- ne 1:100). Daraus resultiert eine deutliche Überschreitung der zonenspez i- fischen Höhenbeschränkung von zwischen 1,17 m und 1,60 m, wofür die Vorinstanz die strittigen Ausnahmebewilligungen erteilt hat. 5.3. Gemäss § 220 PBG ist von Bauvorschriften im Einzelfall zu befreien, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der Vo r- schriften unverhältnismässig erscheint (Abs. 1). Ausnahmebewilligungen dürfen nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffentlichen Interessen verletzen, es sei denn, es würde die Erfüllung einer dem Gemeinwesen gesetzlich obliege n- den Aufgabe verunmöglicht oder übermässig erschwert (Abs. 2). Ein Nach- bar darf durch Ausnahmebewilligungen von Vorschriften, die auch ihn schützen, nicht unzumutbar benachteiligt werden; Ausnahmebewilligungen dürfen jedoch nicht von der Zustimmung des Nachbarn abhängig gemacht werden (Abs. 3). Die Erteilung eines Dispenses setzt das Vorliegen "besonderer Verhältni s- se" voraus. Darunter sind Situationen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welcher der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei ric h- tiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinor d- nung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Besondere Verhältnisse kö n- nen etwa in der Topographie, Form oder Lage des Baugrundstückes liegen. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung einer Ausnahmeb e- willigung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so b e- R2.2016.00017 Seite 6 steht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind folglich unzulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Baubewilligung für den G e- suchsteller Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt. Persönliche Verhältnisse und Anliegen vermögen regelmässig keine Dispenssituation zu begründen. Schliesslich darf selbst beim Vorliegen b e- sonderer Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung erteilt werden, wenn negative Dispensvoraussetzungen im Sinne von § 220 Abs. 2 und 3 PBG vorhanden sind. 5.4. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung liegen hier keine besonderen Verhältnisse im erläuterten Sinne vor, welche eine – zudem noch sehr e r- hebliche – Abweichung von der klar definierten Höhenbeschränkung in Art. 28 Abs. 1 BZO rechtfertigen würde. Die genannte Bestimmung umfasst ausnahmslos die gesamte Wohnzone W1/20 am Y, ungeachtet ihrer dort i- gen Lage und Topografie. Das gemeinderätliche Argument, das Ba ugrund- stück schliesse diese Zone am nördlichen Rand ab und habe deshalb eine periphere Lage, ist somit als Dispensargument völlig bedeutungslos. Irrelevant für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist im Weiteren der Standpunkt des Gemeinderates, das strittige Projekt schränke die Sicht auf die Kirche i m geschützten Dorfkern nur leicht ein, weshalb der Aussicht s- schutz hier nicht so beachtlich sei. Die Ausnahmegründe müssen stets pr o- jektseitig an die besondere Situation auf dem Baugrundstück selbst a n- knüpfen und dürfen zudem nicht dazu führen, dass Vorsch riften bloss aus Gründen der Optimierung des Bauvorhabens nicht eingehalten werden müssen. Ist eine Regelung, von welcher befreit werden soll, aus Sicht der kommunalen Behörde nicht mehr adäquat bzw. überholt, müsste diese im Rahmen einer Revision der Bau - und Zonenordnung geändert bzw. aufg e- hoben werden. Damit ist der Einwand des Gemeinderates, er habe in der Vergangenheit bereits für andere Bauvorhaben am B.-Weg entsprechende Ausnahmebewilligungen erteilt, kein stichhaltiger, rechtskonformer Grund für den strittigen Dispens. In dieser – im Übrigen von der Vorinstanz nicht belegten – Ausnahmepraxis wäre vielmehr eine rechtswidrige Umg ehung der gesetzlichen Ordnung zu erblicken, die als solche offensichtlich keine Grundlage für eine weitere Dispenserteilung bildete. R2.2016.00017 Seite 7 Weder die Hanglage, die Grundstücksform noch andere örtliche Parameter sprechen dagegen, dass die streitbetroffene Parzelle Kat. -Nr. 1319 we i- testgehend problemlos auch ohne die angefochtene Ausnahmebewilligung zonenkonform mit einem Wohngebäude überbaut werden kann. Wie e r- wähnt ist es nicht Sinn und Zweck einer Ausnahmebewilligung, der Ba u- herrschaft eine möglichst grosse bauliche Ausnützung oder andere Übe r- bauungsvorteile im Vergleich zur Regelbauordnung zu verschaffen. 5.5. Zusammenfassend sind vorliegend nicht einmal ansatzweise objektive Di s- pensgründe zu erkennen, weshalb die strittige Ausnahmebewilligung als rechtswidrig aufzuheben ist. 6.1. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besond e- re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erha l- tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind mit der B e- willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, B e- fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). Mit Nebenbestimmungen darf von vornher ein nur Mängeln begegnet we r- den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werden können. E r- fordert demgegenüber die Behebung von Mängeln eine konzeptionelle Überarbeitung des Bauprojektes, darf keine mit Nebenbestimmungen ve r- knüpfte Baubewilligung erte ilt werden. Diesfalls ist vielmehr eine Bauve r- weigerung auszusprechen und hat die Bauherrschaft ein überarbeitetes Baugesuch einzureichen. Nur so ist die nötige Klarheit im baurechtlichen Verfahren gewährleistet, was nicht zuletzt auch im Interesse der Nac hbarn zu verlangen ist. Im Übrigen kann mit Nebenbestimmungen auch Mängeln begegnet werden, welche die Grundanforderungen an Bauten und Anlagen im Sinne der §§ 233 ff. PBG beschlagen (RB 1997 Nr. 78). 6.2. Vorliegend ist klar, dass aufgrund der Topografie des Baugrundstücks und der Umgebung ( erhebliche Hanglage) das strittige Bauvorhaben unter Be i- behaltung der vorgesehenen Gebäudehöhe und Kubatur nicht ohne weit e- res auf ein zonenkonformes, d.h. die Höhenbeschränkung respektieren des R2.2016.00017 Seite 8 Mass abgesenkt werden kann, entspricht doch die Höhenüberschreitung etwa einer halben Geschosshöhe. Damit wird eine substantielle Umproje k- tierung unumgänglich sein, weshalb eine nebenbestimmungsweise Bewill i- gungserteilung im Sinne von § 321 Abs. 1 PBG nicht in Frage kommt. 7. Nachdem sich aus dem Gesagten ergibt, dass eine grundlegende Neupr o- jektierung zwingend erforderlich ist, sind die übrigen strittigen Aspekte des Bauvorhabens im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht zu beurteilen; es ist offen, ob diese auch bei einem neuen Projekt noch streitig sein we r- den. 8. Der Rekurs ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Baubewilligung vom 11. Januar 2016 ist aufzuheben. [….]