Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 15. Mai 2024 BEK 2024 78 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch D.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 9. April 2024, ZES 2023 119);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) in der Betreibung Nr. xx am 18. Dezember 2023 den Konkurs an für Forderungen der C.________ (Beschwerdegegnerin) von Fr. 781.20 (BVG-Beiträge), von Fr. 100.00 (Mahnspesen), von Fr. 400.00 (Umtriebsentschädigung) und von Fr. 100.00 (Mahnspesen) sowie für Betreibungskosten von Fr. 130.60 (Vi-act. KB 2). Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom 13. Februar 2024 (Postaufgabe 15. Februar 2024) das Konkursbegehren ein (Vi-act. A/I). Die Einzelrichterin lud die Parteien zur Verhandlung am 9. April 2024 vor (Vi-act. E/2) und bezifferte die zu tilgende Forderung auf Fr. 1’511.80 zzgl. Fr. 300.00 Gerichtskosten (Vi-act. E/2). Von der Beschwerdegegnerin verlangte sie einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00, den diese bezahlte (Vi-act. E/1). Die Beschwerdeführerin überwies dem Gericht Fr. 300.00 (Vi-act. E/2.1), erschien jedoch nicht an der Konkursverhandlung (vgl. angef. Verfügung, E. 3). Mit Verfügung vom 9. April 2024 eröffnete die Einzelrichterin den Konkurs (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Sie auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 300.00 der Beschwerdeführerin und bezog diese aus dem Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin, unter Einräumung des Rückgriffsrechts gegenüber der Beschwerdeführerin. Den restlichen Kostenvorschuss von Fr. 3’200.00 überwies sie dem Konkursamt (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3), ebenso den von der Beschwerdeführerin geleisteten Betrag von Fr. 300.00 (Vi- act. E/5.1). 2. Die Beschwerdeführerin erhob am 11. April 2024 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und sinngemäss die Abweisung des Konkursbegehrens. Zudem ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Mit Ver-Kantonsgericht Schwyz 3 fügung vom 12. April 2024 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu und lud das Konkursamt ein, mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfällige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhalten. Die Verfahrensleitung wies die Beschwerdeführerin an, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu leisten, und setzte der Beschwerdegegnerin eine zehntägige Frist zur Beantwortung der Beschwerde an (KG-act. 3). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 11. April 2024 den Betrag von Fr. 700.00 und bezahlte am 18. April 2024 den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 3). Mit Schreiben vom 18. April 2024 legte das Konkursamt Höfe die bei der Konkurseröffnung getroffenen vorsorglichen Massnahmen dar (Kontosperren, Konkurspublikation) und teilte mit, dass keine (weiteren) sichernden Massnahmen nach Art. 174 Abs. 3 SchKG notwendig seien (KG-act. 5). 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe die betriebene Forderung inklusive Umtriebsentschädigung und Kosten am 26. März 2024 bezahlt (KG-act. 1, S. 5). Die behauptete Zahlung erfolgte vor der Konkurseröffnung am 9. April 2024 (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1), sodass es sich dabei nicht um ein echtes Novum gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG handelt. Im Be- schwerdeverfahren gegen den Entscheid des Konkursgerichts können auch neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eintraten, geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Als solche unechte Noven gelten Tatsachen, die bis zum Beginn der Urteilsberatung eintraten, aber im Ent- scheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem Gericht nicht bekannt waren (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19), so auch die Zahlung vor der Konkurseröffnung (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 7). Ist die Tilgung der Schuld bewiesen, hat das Gericht das Kantonsgericht Schwyz 4 Konkursbegehren abzuweisen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu tilgen sind nicht nur die Schuld und die Zinsen, sondern auch sämtliche Kosten, wozu die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, Rechtsöffnungskosten sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren und die Gerichts- und Parteikosten des Konkursentscheides gehören (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/ Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 11; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 172 SchKG N 3; für die Parteikosten: BGE 133 III 690 E. 2). Die Tilgung direkt an die Gläubigerin ist zulässig (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 172 SchKG N 18). Die Beschwerdeführerin belegte die Belastung ihres Kontos am 26. März 2024 mit dem Betrag von Fr. 1’511.80 zugunsten der Beschwerdegegnerin, wobei der Auftragsstatus als ausgeführt vermerkt ist (KG-act. 2/5). Die Beschwerdegegnerin bestätigte per E-Mail diese Zahlung am genannten Datum (KG-act. 2/6). Damit ist nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin den gemäss Vorderrichterin zu tilgenden Betrag inklusive Betreibungs- und Gerichtskosten (Vi-act. E/2) zahlte. Des Weiteren ist die Bezahlung der erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 belegt (KG-act. 2/7, Vi- act. E/5.1). Noch offen ist der Restbetrag des von der Beschwerdegegnerin verlangten Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 abzgl. Gerichtskosten von Fr. 300.00; Vi-act. E/1 und angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Hätte die Vorderrichterin Kenntnis von der Zahlung gehabt, hätte sie das Konkursbegehren abweisen müssen (Art. 172 Ziff. 3 SchKG) und es wären abgesehen von den getilgten Gerichtskosten keine weiteren Kosten entstanden. Der Restkostenvorschuss wäre der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten gewesen. Das Konkursamt Höfe teilte Kantonsgericht Schwyz 5 der Beschwerdeführerin per E-Mail mit, dass sich die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes auf knapp Fr. 700.00 belaufen würden (inkl. Fr. 300.00 Gerichtskosten; KG-act. 2/8). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 11. April 2024 bei der Kantonsgerichtskasse den Betrag von Fr. 700.00 (KG-act. 3 und 2/9). Die Kosten des Konkursamtes sind somit gedeckt, weshalb der Restkostenvorschuss der Beschwerdegegnerin zurückerstattet werden kann und diese vollständig entschädigt wird. Insofern kann die Tilgung als genügend im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG angesehen werden, weshalb die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG erfüllt sind. Damit entfällt die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b; vgl. Beschlüsse KG SZ: BEK 2021 129 vom 11. Okto- ber 2021 E. 3; BEK 2021 120 vom 6. Oktober 2021 E. 3). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Die Beschwerdeführerin verursachte das erstinstanzliche Verfahren durch Nichtmitteilung der Tilgung bis zur Konkurseröffnung, obwohl sie gemäss Vorladung darauf hingewiesen wurde, dass die Tilgung bis zur Ver- handlung gegenüber dem Gericht durch Urkunden zu beweisen ist (Vi- act. E/2), weshalb die erstinstanzliche Auferlegung der Gerichtskosten an die Beschwerdeführerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3) weiterhin angemes- sen ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/ Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b; Urteil BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1 und 3.5.4). Die Vorderrichterin entnahm die Ge- richtskosten dem Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin und überwies Kantonsgericht Schwyz 6 den von der Beschwerdeführerin als Gerichtskosten bezahlten Betrag von Fr. 300.00 an das Konkursamt (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Das Konkursamt hat demnach den Betrag von Fr. 300.00 der Beschwerdegegnerin auszubezahlen. Sodann verursachte die Beschwerdeführerin durch Nichtmitteilung der Tilgung und Säumnis an der Konkursverhandlung das Beschwerdeverfahren, sodass sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat (Art. 108 ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Be- schwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt. b) Die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) hat die Kosten des Konkursamtes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Die Kantonsgerichtskasse hat den von der Be- schwerdeführerin hierzu hinterlegten Betrag von Fr. 700.00 dem Konkursamt Höfe zu überweisen und dieses hat seine Kosten unter Verwendung der Hin- terlage mit der Beschwerdeführerin abzurechnen. Den vom Bezirksgericht dem Konkursamt überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 hat das Konkursamt der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten;- beschlossen:Kantonsgericht Schwyz 7 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 9. April 2024 (ZES 2024 119) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) unter Verwendung des von der Kantonsgerichtskasse zu überweisenden Betrages von Fr. 700.00 über seine Kosten abzurechnen, der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 zurückzuerstatten und den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Betrag von Fr. 300.00 an die Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) auszubezahlen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Beschwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Kantonsgerichtskasse wird angewiesen, den hinterlegten Betrag von Fr. 700.00 dem Konkursamt Höfe zu überweisen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die D.________ AG (1/R), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe (je 1/R), das Betreibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Kantonsgericht Schwyz 8 Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 21. Mai 2024 amu