B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5488/2017 U r t e i l v o m 3 . A u g u s t 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichter Jürg Marcel Tiefenthal, mit Zustimmung von Richter Gérard Scherrer; Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A.________, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch lic. iur. Monika Böckle, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 4. September 2017 / N (…) D-5488/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 3. September 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Im Rahmen der Befragung zur Person (BzP) vom 30. September 2015 und der Anhörung vom 31. August 2017 gab der Beschwerdeführer im Wesent- lichen an, wegen drohenden Einzugs in den Militärdienst im Mai 2012 in den Sudan geflüchtet zu sein, wo er von eritreischen Soldaten in Zivil ver- haftet und nach Eritrea zurückgebracht worden sei. Nach mehrwöchiger Haft in den Gefängnissen von B.________ und C._______ sei er ins Ge- fängnis von D._______ gebracht worden, wo ihm nach drei Monaten Auf- enthalt auf der Fahrt zum Ausbildungsort die Flucht in den Sudan und schliesslich nach Libyen gelungen sei. B. Mit Entscheid vom 4. September 2017 (Eröffnung am 5. September 2017) wies das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 3. September 2015 ab, ordnete dessen Wegweisung an und bezeichnete den Vollzug als zulässig, zumutbar und möglich. C. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 27. September 2017 focht der Beschwerdeführer diesen Entscheid b eim Bundesverwaltungsgericht an. Die angefochtene Verfügung sei in den Dispositivziffern vier und fünf (Weg- weisungsvollzug) aufzuheben und der Beschwerdeführer aufgrund der Un- zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzuneh- men. In pro zessualer Hinsicht wurde um Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 110a AsylG (SR 142.31) ersucht. D. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsge- richt den Eingang der Beschwerde. E. Mit Zwischenverfügung vom 18. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdefüh- rer, da die in der Beschwerde formulierten Begehren aufgrund einer sum- marischen Aktenprüfung nicht aussichtslos erschienen, Gelegenheit gege-D-5488/2017 Seite 3 ben, bis zum 2. November 2017 den Nachweis der Bedürftigkeit zu erbrin- gen oder im Unterlassungsfall innert gleicher Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.– zu bezahlen. F. Mit Eingabe vom 19. Oktober 2017 reichte die Rechtsvertreterin ein Schrei- ben der zuständigen Gemeinde vom 19. Oktober 2017 ein, worin diese die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen bis Ende November 2016 bestätigte und im Weiteren mitteilte, dass diese in der Folge aus disziplinarischen Gründen nicht mehr ausbezahlt worden seien. G. Mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2018 wurde festgehalten, dass bei dieser Sachlage von der Bedürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen sei. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 110a AsylG wurden gutgeheissen und antragsgemäss wurde die Rechtsvertreterin dem Be- schwerdeführer als amtliche Rechtsbeiständin beigeordnet. H. In ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. I. Mit Replik vom 15. Februar 2018 nahm die Rechtsvertreterin zur Argumen- tation des SEM Stellung. J. Mit Schreiben vom (…) teilte die zuständige Gemeinde unter Einreichung einer entsprechenden Kopie dem Bundesverwaltungsgericht mit, am (…) einen Antrag auf Ausschaffungshaft gestellt zu haben. D-5488/2017 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochten Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Mit Beschwerde kann im Asylbereich die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG), im Bereich des Aus- länderrechts zudem die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG; vgl. BVG E 2014/26). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) und mit summarischer Begründung zu be- handeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). Die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts- pflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt wurde (vgl. oben, Bst. D), die Be- schwerde also im Beschwerdezeitpunkt als nicht aussichtslos zu qualifizie- ren war, steht einer Behandlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in bestimmten Konstellationen nicht entgegen. Dies D-5488/2017 Seite 5 ist namentlich dann der Fall, wenn sich die Beschwerde aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer geänderten Rechtsauffassung während des Be- schwerdeverfahrens als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E-8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken sich die Begriffe der Aussichtslosigkeit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtli- chen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) ist je- doch der Urteilszeitpunkt massgebend, während für die Beurteilung der Aussichtslosigkeit der Beschwerdebegehren (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf den Zeitpunkt der B eschwerdeerhebung abzustellen ist (BGE 133 III 614 E. 5). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass eine als nicht aussichtslos zu beurteilende Beschwerde, wie dies vorliegend zutrifft, als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird. 3. Die Beschwerde richtet sich lediglich gegen den angeordneten Wegwei- sungsvollzug (Dispositivziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. April 2017). Demnach ist die vorinstanzliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen, soweit sie die Frage des Asyls und der Flüchtlingseigenschaft betrifft. Damit ist praxisgemäss auch die Wegweisung als solche (Disposi- tivziffer 3) nicht mehr zu überprüfen. Gegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens bildet demnach nur noch die Frage, ob das SEM den Wegweisungsvollzug zu Recht als durchführbar erachtet hat oder ob allen- falls anstelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. 4. 4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus- ländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. De- zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 4.2 Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernissen gilt ge- mäss ständiger Praxis das gleiche Beweismass wie bei der Flüchtlingsei- genschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte Beweis mög- lich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.148). D-5488/2017 Seite 6 5. 5.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat ent gegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 FK). Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau- same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 5.2 Infolge der auf den Vollzugspunkt beschränkten Anfechtung ist die Feststellung, dass der Besch werdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, in Rechtskraft erwachsen. Das Non -refoulement-Prinzip im Sinne der vorgenannten flüchtlingsrechtlichen Bestimmungen ist daher nicht tan- giert. 5.3 In der Beschwerde wird die Auffassung vertreten, der Wegwei sungs- vollzug sei angesichts der drohenden Einziehung in den eritreischen Nati- onaldienst und einer damit verbundenen Verletzung von Art. 3 und Art. 4 Abs. 2 EMRK als unzulässig zu betrachten. 5.4 Aufgrund des Alters des Beschwerdeführers erscheint seine Befürch- tung, bei einer Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen zu werden, als plausibel (vgl. zur eritreischen Musterungspraxis auch das Referenzurteil D-2311/2016 vom 17. August 2017, E. 13.2–13.4). Da der Beschwerdefüh- rer nur noch den Wegweisungsvollzug anfic ht und ein Hindernis darin er- blickt, dass er bei einer allfälligen Rückkehr riskiere, in den Militärdienst eingezogen zu werden, kann offen bleiben, ob er sich tatsächlich auf dem Weg zum Ausbildungsort den Militärbehörden durch Flucht entzogen hat und deshalb allenfalls als Refraktär gelten würde. Es kann in diesem Zu- sammenhang indessen festgehalten werden, dass das SEM die diesbe- züglichen Schilderungen des Beschwerdeführers als widersprüchlich und damit unglaubhaft erachtet hat. In der Beschwerde wird auf die entspre- chende Argumentation des SEM nicht eingegangen, sondern lediglich in der Replik vom 15. Februar 2018 darauf hingewiesen, dass der Beschwer-D-5488/2017 Seite 7 deführer höchstwahrscheinlich für sein Desertieren, welches ihm die Vo- rinstanz allerdings nicht glaube, bestraft werde. Gleichzeitig wird festgehal- ten, dass einige Aussagen des Beschwerdeführers tatsächlich unklar ge- blieben seien. 5.5 Die Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs bei anstehender Einziehung in den eritreischen Nationaldienst ist vom Bundesverwaltungs- gericht in einem jüngst ergangenen Grundsatzurteil geklärt worden (vgl. Urteil des BVGer E -5022/2017 vom 10. Juli 2018 [BVGE -Publikation vor- gesehen]). Das Gericht hat die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs im genannten Urteil sowohl unter dem Ges ichtspunkt des Zwangsarbeitsverbots (Art. 4 Abs. 2 EMRK) als auch unter jenem des Verbots der Folter und der un- menschlichen und erniedrigenden Behandlung (Art. 3 EMRK) geprüft und bejaht (vgl. a.a.O., E. 6.1.5.2). Im Weiteren wurde festgestellt, dass die dro- hende Einziehung in den eritreischen Nationaldienst mangels einer hinrei- chend konkreten Gefährdung auch nicht generell zur Feststellung der Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG führt (vgl. a.a.O. E. 6.2). Es kann auf die Ausführungen im genannten Urteil ver- wiesen werden. 5.6 Weitere Gründe für die Annahme der Unzulässigkeit des Wegwei- sungsvollzugs ergeben sich weder aus den Akten noch aus der Beschwer- deschrift. Der Wegweisungsvollzug ist folglich als zulässig zu betrachten. 6. 6.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me- dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Aus- länderinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3818). 6.2 Wie oben dargelegt, vermag die bevorstehende Einziehung in den erit- reischen Nationaldienst allein nicht zur Annahme einer existenziellen Ge- fährdung zu führen. 6.3 Gemäss aktueller Rechtsprechung kann in Eritrea nicht von einem Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt bezie hungs-D-5488/2017 Seite 8 weise einer generellen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausge- gangen werden. In jüngster Zeit haben sich die Lebensbedingungen in ei- nigen Bereichen verbessert. Zwar ist die wirtschaftliche Lage nach wie vor schwierig. Die medizinische Grundversor gung, die Ernährungssituation, der Zugang zu Wasser und zur Bildung haben sich jedoch stabilisiert. Der Krieg ist seit Jahren beendet und ernsthafte ethnische oder religiöse Kon- flikte sind nicht zu verzeichnen. Zu erwähnen sind an dieser Stelle auch die umfangreichen Zahlungen aus der Diaspora, von denen ein Grossteil der Bevölkerung profitiert. Angesichts der schwierigen allgemeinen Lage des Landes muss jedoch in Einzelfällen nach wie vor von einer Existenz- bedrohung ausgegangen werden, wenn besondere Umstä nde vorliegen. Anders als noch unter der früheren Rechtsprechung sind begünstigende individuelle Faktoren jedoch nicht mehr zwingende Voraussetzung für die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. Referenzurteil des BVGer D-2311/2016 vom 17. August 2017 E. 16 f.). 6.4 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen jungen, gesunden Mann mit einem breiten Netz an verwandtschaftlichen Beziehungen (Schwester mit Familie in Asmara, Tante väterlicherseits in E.______, wei- tere Verwandten im Dorf F._______) und mehrjähriger Schulbildung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerde führer bei einer Rück- kehr mit Unterstützung seiner Familie eine gesicherte Wohnsituation und Möglichkeiten zur Wiedereingliederung vorfinden wird. Nach dem Gesagten erweist sic h der Vollzug der Wegweisung auch als zumutbar. 6.5 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi- gen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Rei- sedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG; BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu bezeich- nen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG). 6.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AuG). D-5488/2017 Seite 9 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Indessen wurde mit Zwischen- verfügung vom 18. Januar 2018 das Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen. Dem- gemäss sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Ebenfalls mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2018 wurde dem Be- schwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 110a Abs. 1 Bst a AsylG zugesprochen und die Rechtsvertreterin ein- gesetzt. In der eingereichten Kostennote vom 15. Februar 2018 wird darum gebeten, im Falle des Obsiegens e inen Stundenansatz von Fr. 200. – zu berücksichtigen, ansonsten werde ein Stundenansatz von Fr. 150.– akzep- tiert. Hierzu ist, wie bereits in der Zwischenverfügung vom 18. Januar 2018 festgehalten, darauf hinzuweisen, dass bei amtlicher Vertretung in der Re- gel von einem Stundenansatz von F. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltli- che Vertreterinnen und Vertreter ausgegangen wird (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 des Reglements vom 21. Januar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge richt [VGKE SR 173.320.2]). In der Kostennote wurde ein zeitlicher Aufwand von drei Stun- den ausgewiesen, welcher als angemessen erscheint. Somit ist, von einem Stundenansatz von Fr. 150.– ausgehend, ein amtliches Honorar von ins- gesamt Fr. 470.– (inkl. Auslagen von Fr. 20.–) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) D-5488/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Der amtlichen Rechtsbeiständin w ird ein amtliches Honorar zulasten der Gerichtskasse in der Höhe von Fr. 470.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Jürg Marcel Tiefenthal Daniel Merkli Versand: