Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 16. Juli 2020 (715 20 109 / 174) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Ablehnung der Anspruchsberechtigung der Ehegattin eines Einzelunternehmers. Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Jgnaz Jermann, Kan- tonsrichter Jürg Pulver, Gerichtsschreiberin Katja Wagner Parteien A.____, Beschwerdeführerin gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A.a A.____ war seit dem Jahr 2011 im Einzelunternehmen ihres Ehemannes der B.____ AG im Umfang von 100% angestellt. Mit Kündigun g des Arbeitgebers vom 30. Septem- ber 2019 wurde dieses Arbeitsverhältnis per Ende Novemb er 2019 aus wirtschaftlichen Grün- den aufgelöst. Daraufhin meldete sich die Versicherte am 20. Dezember 2019 bei ihrer Wohn- sitzgemeinde zur Arbeitsvermittlung an und stellte bere its ab 19. Dezember 2020 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A.b Mit Verfügung vom 13. Januar 2020 lehnte die Öff entliche Arbeitslosenkasse Baselland (Kasse) die Anspruchsberechtigung der Versicherten ab 20. Dezember 2019 mit der Begrün- dung ab, dass ihr Ehemann Mitglied des Verwaltungsrats d er Einzelfirma sei. So lange ihr Ehe- gatte den Geschäftsverlauf seiner Firma massgeblich beeinflussen könne, habe er jederzeit die Möglichkeit, die Versicherte wieder einzustellen. Als ehemals mitarbeitende Ehegattin könne sie die Entscheidungen des Arbeitgebers massgeblich beeinfluss en. Sie gehöre damit zum Kreis jener Personen, die keinen Anspruch auf Kurzarbeitsent schädigung und daher auch keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hätten. An dieser Auffassung hielt die Kasse auch auf Einsprache der Versicherten hin mit Einspracheentscheid vom 12. Februar 2020 fest. C. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Versichert e mit Eingabe vom 9. März 2020 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landsc haft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht (Kantonsgericht). Darin beantragte sie die Au fhebung des angefochtenen Ein- spracheentscheids sowie die Ausrichtung der Arbeitslosenen tschädigung ab 20. Dezem- ber 2019. Als Begründung machte sie im Wesentlichen ge ltend, dass sie keine Kurzarbeitsent- schädigung, sondern Arbeitslosentschädigung beantragt h abe. Alsdann würde keine rechts- missbräuchliche Gesetzesumgehung vorliegen. Ferner habe sie während der Dauer der Anstel- lung bei der B.____ AG im Umfang von acht Jahren wie auch im Rahmen von vorherigen An- stellungen stets Beiträge an die Arbeitslosenversicherung entrichtet. D. Mit Vernehmlassung vom 22. April 2020 schloss die Ka sse auf Abweisung der Be- schwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obli gatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentschei de aus dem Bereich der Arbeits- losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsge richt erhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslo senversicherung und die Insolvenzent- schädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend erfüllt die Beschwerdeführerin die Kontrollpflicht i m Kanton Basel-Landschaft, weshalb die örtli- che Zuständigkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtl iche Instanz des Kantons Be- schwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Be schwerde zuständig. Auf die im Übri- gen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde vom 9. März 2020 ist einzutreten. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Kasse berechtigt war, die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin ab 20. Dezember 2019 zu verneinen. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hat der mitarbe itende Ehegatte des Arbeitgebers keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Gleiches gil t gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG für Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafte r oder Gesellschafterin, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeb lich beeinflussen können. Diese haben ebenfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi gung. Der Grund für die Regelung gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, kr aft derer sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für sich selbst herbeizufüh- ren. So können sie insbesondere theoretisch auch alle nötigen Bescheinigungen selber ausstel- len bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlang en (R EGINA JÄGGI , Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberä hnlicher Stellung durch analoge An- wendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/20 04, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber daher verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen allenfalls missbräuchlich eine Kurzarbeitsentschädigung e rhalten (vgl. zum Ganzen: G ERHARD GERHARDS , Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.). 3.2 Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. b oder c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wie das Eidgenössische Versiche- rungsgericht (EVG, heute: Bundesgericht, sozialrechtlic he Abteilungen [Bundesgericht]) in sei- nem Grundsatzentscheid BGE 123 V 234 ff. erwogen hat , kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin mit arbeitge- berähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er bzw. sie aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art . 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im ziti erten Entscheid nunmehr als arbeits- los und kann somit unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weit erhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslose nentschädigung gemäss der Auffas- sung des Bundesgerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehun g von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebe nen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädig ung. Das Bundesgericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jed erzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Andererseits kann dann nicht mehr vo n einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Aussch eiden des betreffenden Arbeitneh- mers bzw. der betreffenden Arbeitsnehmerin mit arbeitg eberähnlicher Stellung definitiv ist oder Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht wenn das Unternehmen zwar weiterbesteht, die arbeitg eberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliert, derentwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeit sentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, vgl. dazu auch AVIG Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirt- schaft [SECO], Rz. B12 ff.). Der Ausschluss arbeitgeberäh nlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist gemäss Bundesgericht absolu t. Es ist daher auch nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzun gen Leistungen im Einzelfall zu ge- währen (Urteil des EVG vom 17. Oktober 2005, C 179/05, E. 2). Hintergrund bildet der Um- stand, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG bezweckt, nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen zu begegnen, welches der Ausrichtung von Ar- beitslosentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen in härent ist (Urteil des EVG vom 12. September 2005, C 131/05, E. 2). 3.3 Das Gleiche gilt, wenn die versicherte Person nicht selbst arbeitgeberähnliche Person ist, sondern ein im Betrieb mitarbeitender Ehegatte ( Urteil des EVG vom 20. April 2005, C 76/04, E. 3). Auch hier geht das Bundesgericht in la ngjähriger Praxis davon aus, dass auf- grund dieser Ausschlusseigenschaft kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht. Das Risiko ist dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbei ts- oder Insolvenzentschädigung geht. Daher rechtfertigt sich keine unterschiedliche Be handlung von Ehegatten arbeitgeberähn- licher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten. 3.4 Die endgültige Aufgabe einer arbeitgeberähnliche n Stellung muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweife l übriglassen (Urteil des Bundesge- richts vom 12. Januar 2007, C 277/05, E. 3.4 mit weite ren Hinweisen). Neben dem endgültigen Austritt der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma ist die Aufgabe der arbeitgeberähnli- chen Stellung beispielsweise auch bei der Auflösung des Betriebs gegeben (AVIG-Praxis Rz. B27). Der Eintrag im Handelsregister wird von der R echtsprechung regelmässig als wichti- ges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitsl osenentschädigung hat (ARV 2002 S. 185 E. 2b und c). Hintergrund bildet der Umstand, dass erst mit der Löschung des Eintrags nach aussen in verlässlicher Weise auch für Dritte kund getan ist, dass die betroffene Person definitiv aus der Firma ausgetreten ist (Urteil des EV G vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1 mit zahlreichen weiteren Hinweisen). Im Betrieb mitarbeit ende Ehegatten sind deshalb nur dann anspruchsberechtigt, wenn entweder der andere Ehegatte seine arbeitgeberähnliche Stellung endgültig aufgegeben hat oder die Ehe geschieden worden ist (Urteile des Bundesgerichts vom 7. März 2011, 8C_1032/2010, E. 5.3 und vom 3. Juni 2011, 8C_74/2011, E. 5.3.1). 4.1 Die Kasse begründete ihren Einspracheentscheid vorl iegend im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin als mitarbeitende Ehegattin zum Kreis jener Personen gehöre, die vom Bezug von Arbeitslosentaggeldern ausgeschlossen seien. 4.2 Wie unter Erwägung 3.2 dargelegt, hat das Bundes gericht den Ausschluss der mitar- beitenden Ehegatten von Arbeitgebern und arbeitgeber ähnlichen Personen in analoger Anwen- dung der Bestimmungen zur Kurzarbeitsentschädigung (Ar t. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c AVIG) auf Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgedehnt. Entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerin steht die Tatsache, dass sie keine Kurzarb eitsentschädigung, sondern Ar- beitslosenentschädigung beantragt hat, einem allfälligen Ausschluss demnach nicht entgegen. 4.3 Aus den Akten lässt sich hierzu entnehmen, dass der Ve rsicherten das seit Oktober 2011 bestehende Arbeitsverhältnis mit der B.____ AG inf olge wirtschaftlicher Gründe per Ende November 2019 gekündigt worden ist (vgl. Kassen-act. 1) . Als Verwaltungsrat mit Einzelunter- schrift der B.____ AG fungiert der Ehegatte der Versich erten, C.____, der auch die Kündigung der Versicherten vom 30. September 2019 unterzeichnet hat (Kassen-act. 1). Sodann ist C.____ gemäss Handelsregistereintrag vom 2. Januar 2020 noch immer alleiniges Mitglied des Verwaltungsrats der B.____ AG (vgl. Kassen-act. 24). Die Beschwerdeführerin gehört damit zweifellos zum Kreis jener Personen, die der dargelegt en Rechtslage zufolge (vgl. E. 3.1 ff. hiervor) keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ha ben. Wie unter Erwägung 3.2 dar- gelegt, ist der Ausschluss von Arbeitslosenentschädigung a bsolut. Es ist daher nicht möglich, den betroffenen Personen – und mag deren Begründung noch so nachvollziehbar sein – Leis- tungen im Einzelfall zu gewähren. Ein allfälliger Ansp ruch könnte nur bejaht werden, wenn der Ehegatte der Versicherten seine arbeitgeberähnliche Ste llung endgültig aufgegeben hätte oder eine Aufgabe der B.____ AG für die Zukunft vorgesehen wäre (vgl. hierzu ausführlich B ARBARA KUPFER BUCHER , Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht , Bundes- gesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung un d Insolvenzentschädigung, 5. Aufla- ge, Zürich 2019, S. 267 ff.; vgl. auch E. 3.4 hiervor ). Diese Voraussetzungen, welche einen An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung ausnahmsweise zulassen würden, liegen aber nicht vor und werden von der Beschwerdeführerin auch nicht gelt end gemacht. Der Anspruch der Versi- cherten auf Arbeitslosenentschädigung ist daher zu verneinen. Das Gericht verkennt nicht, dass diese Rechtslage teils schwer verständlich ist. Es ist in di esem Zusammenhang indessen noch einmal darauf hinzuweisen, dass der klaren Rechtsprechun g zufolge bereits das theoretische Risiko einer allfälligen Gesetzesumgehung ausgeschlossen we rden soll, welches der Ausrich- tung von Arbeitslosentschädigung sowohl an arbeitgeber ähnliche Personen wie auch an deren Ehegatten inhärent ist (K UPFER BUCHER , a.a.O., S. 269). Entgegen dem Dafürhalten der Be- schwerdegegnerin ist daher auch unerheblich, ob tatsäch lich eine Gesetzesumgehung vorliegt oder eine faktische Einflussmöglichkeit der Versicherten a uf den konkreten Geschäftsgang der B.____ AG bestanden hat. 4.4 Schliesslich vermag auch der Einwand, wonach das kanto nale Amt für Industrie, Ge- werbe und Arbeit (KIGA) die Versicherte nicht auf den Umstand hingewiesen habe, dass sie trotz ihrer Beitragspflicht im Falle einer Kündigung keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädi- gung habe, nichts am vorliegenden Ergebnis zu ändern. S oweit die Beschwerdeführerin damit eine Verletzung der Aufklärungs- und Beratungspflicht nach Art. 27 ATSG geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Gemäss dem im vorliegenden F all interessierenden Absatz 2 von Art. 27 ATSG hat jede Person zwar Anspruch auf grundsä tzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Hierfür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Die Beratungspflicht wird primär ausgelöst durch eine konkrete Anfrage einer versicherten Person zu einem bestimmten sozial- versicherungsrechtlichen Problem (vgl. ULRICH MEYER , Verfahrensfragen – Grundlagen, Begriff Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht und Grenzen der Beratungspflicht nach Art. 27. Abs. 2 ATSG, in: Gächter [Hrsg.], Ulrich Meyer – Ausgewählte Schriften, Zürich 2013, S. 336). Obglei ch die Beratungspflicht relativ weit geht und nicht zwingend einen konkreten Antrag der versicherte n Person voraussetzt, bedarf sie jedoch eines konkreten Anlasses und ist zu erfüllen, wenn der Sozialversicherungsträger einen entsprechenden Beratungsbedarf feststellt (vgl. U LRICH MEYER , a.a.O., S. 336; vgl. ferner UELI KIESER , ATSG-Kommentar, 4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, Art. 27 Rz. 28 f.). Der Sozi- alversicherungsträger hat indessen nicht von sich aus in d en Lebensverhältnissen der versi- cherten Person nachzuforschen und sie auf alternative En tscheidungs- und Handlungsspiel- räume hinzuweisen, für die beim jeweiligen Stand de s Abklärungs- oder Verfügungsverfahrens (noch) kein klar erkennbarer Anhaltspunkt besteht. Im W esentlichen geht es darum, die versi- cherte Person nicht ins offene Messer laufen zu lassen, wenn für die Verwaltung konkret und ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist, dass der um Leistungen Nachsuchende im Begriffe ist, eine Disposition zu treffen, welche für ihn nachteilig i st, d.h. ihn eines sozialversicherungsrecht- lichen Leistungsanspruches beraubt (vgl. ULRICH MEYER , a.a.O., S. 337). 5. Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die K asse den Anspruch auf Ar- beitslosenentschädigung mit Einspracheentscheid vom 12. F ebruar 2020 verneint hat. Bei die- sem Ergebnis ist die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen. 6. Es bleibt über die Kosten zu entscheiden. Art. 61 l it. a ATSG hält fest, dass der Pro- zess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. http://www.bl.ch/kantonsgericht