Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS210209-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 9. Dezember 2021 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____ gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2021 (EK210340) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2021 wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (vgl. act. 3). Mit Eingabe an das Obergericht vom 25. November 2021 erhob die Schuldnerin rechtzeitig Be- schwerde und beantragte, die Konkurseröffnung aufzuheben. Sie macht im We- sentlichen geltend, dass der geschuldete Betrag am 8. November 2021 und damit vor der Konkurseröffnung an das Betreibungsamt Dietikon überwiesen worden sei (vgl. act. 2; zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 8/8). 1.2. Mit Verfügung vom 26. November 2021 wurde der Beschwerde antrags- gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 9). Die Schuldnerin bevor- schusste die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens mit Fr. 750.– (vgl. act. 11). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1–8). 2. 2.1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (vgl. Art. 174 SchKG). 2.2. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel be- trifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zi- vilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erst- instanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde- schrift auch bestimmte, im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn die Schuldnerin gleichzeitig ih- re Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (vgl. Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). - 3 - 2.3. Die Schuldnerin belegt mit Unterlagen des Betreibungsamtes Dietikon, dass sie bei diesem die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betreibungs- kosten einen Tag vor der Konkurseröffnung bezahlt hat (vgl. act. 5/5; vgl. auch Art. 12 SchKG). Mit einer Bestätigung des Konkursamtes Dietikon vom 10. No- vember 2021 belegt sie sodann, dass sie während der Beschwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung auch noch für die Kosten des erstinstanzlichen Ver- fahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Sicherheit geleistet hat (vgl. act. 5/6). Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wo- für die Gläubigerin nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit die Schuldnerin diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldtilgung (vgl. Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG sowie KUKO SchKG- Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3 und Art. 174 N 10). Der von der Schuldnerin im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursam- tes erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, sofern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröff- nung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abge- sehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79 und OGer ZH PS160210 vom 9. November 2016). Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen. Sie hat die Ver- fahren dadurch veranlasst, dass sie die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Tilgung nicht nach-- 4 - wies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkurs- verhandlung sicherstellte. Der Gläubigerin ist mangels entstandener Umtriebe keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 9. November 2021 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet- ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Empfangs- schein. - 5 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer i.V. Die Gerichtsschreiberin: MLaw M. Schnarwiler versandt am: 9. Dezember 2021