<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <div class="domino-par--indent"><font face="Times New Roman" size="3"><b>AL.2002.00870</b></font><br/> <font face="Times New Roman" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="Times New Roman" size="6"><b>Sozialversicherungsgericht</b></font><br/> <font face="Times New Roman" size="6"><b>des Kantons Z?rich</b></font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">II. Kammer</font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Ersatzrichterin Romero-K?ser</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Gerichtssekret?rin Gl?ttli</font></p> <br/> <font face="Times New Roman" size="5"><b>Urteil vom 19. Februar 2003</b></font><br/> <font face="Times New Roman" size="3">in Sachen</font> <p><font face="Times New Roman" size="3">D.___</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">?</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Beschwerdef?hrer</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">vertreten durch die DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">lic. iur. A.___</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Wengistrasse 7, 8026 Z?rich</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">gegen</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Tellstrasse 31, Postfach 7683, 8023 Z?rich</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Beschwerdegegnerin</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">1.?????? Mit Verf?gung vom 17. Juli 2002 verneinte die Arbeitslosenkasse GBI, Zahlstelle 60-067, Z?rich, gest?tzt auf Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) einen Anspruch des 1957 geborenen D.___, der seit 24. Mai 2002 zum Leistungsbezug angemeldet war (vgl. Urk. 12/1), auf Arbeitslosenentsch?digung ab 24. Mai 2002 (Urk. 2= Urk. 12/2). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">2. ????? Hiegegen erhob D.___, vertreten durch lic. iur. A.___, DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG, Z?rich, am 13. September 2002 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verf?gung, unter Kosten- und Entsch?digungsfolge (Urk. 1 = Urk. 8). In ihrer Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2002 beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Replik vom 28. November 2002 hielt D.___ an seinen Antr?gen fest (Urk. 16). Nachdem innert Frist keine Duplik eingegangen war, wurde der Schriftenwechsel mit Verf?gung vom 27. Januar 2003 als geschlossen erkl?rt (Urk. 19). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erw?gung:</b></font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">1.?????? Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen gef?hrt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine ?bergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen f?hrende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gest?tzt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">2.?????? Art. 8 Abs. 1 AVIG z?hlt die f?r die Arbeitslosenentsch?digung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass der Versicherte ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverh?ltnis steht und eine Vollzeitbesch?ftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10 Abs. 2 AVIG, wer in keinem Arbeitsverh?ltnis steht und lediglich eine Teilzeitbesch?ftigung sucht (lit. a) oder eine Teilzeitbesch?ftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbesch?ftigung sucht (lit. b). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Beh?lt ein Arbeitnehmer nach seiner Entlassung seine arbeitgeber?hnliche Stellung im Betrieb bei und bestimmt er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin oder kann diese massgeblich beeinflussen, so hat er in analoger Anwendung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung (BGE 123 V 234). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">3.?????? </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">3.1???? Die Beschwerdegegnerin f?hrte zur Begr?ndung der angefochtenen Verf?gung aus, der Beschwerdef?hrer habe zuletzt vom 1. Juli 2000 bis 15. Juli 2001 bei der Firma C.___ AG, Z?rich, in einem Arbeitsverh?ltnis gestanden. Gem?ss eigenen Angaben habe der Beschwerdef?hrer nach der Beendigung seines Arbeitsverh?ltnisses von Juli 2001 bis M?rz 2002 versucht, die ?bernahme eines gr?sseren Internet Service Providers zu organisieren. Seit dem 8. M?rz 2001 (und nach wie vor) sei er als Inhaber mit Einzelunterschriftsberechtigung der Einzelfirma B.___ Consulting, ___, eingetragen. </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">???????? Unter Berufung darauf, dass dem Beschwerdef?hrer in seiner Firma eine arbeitgeber?hnliche Stellung zukomme, verneinte die Beschwerdegegnerin - ungeachtet dessen, dass nach Angaben des Beschwerdef?hrers sein Unternehmen momentan (und seit M?rz 2002) keinerlei T?tigkeit aus?be und auch in absehbarer Zeit nicht geplant sei, T?tigkeiten in der Unternehmung zu entfalten - unter Verweis auf Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie BGE 123 V 234 einen Anspruch des Beschwerdef?hrers auf Arbeitslosenentsch?digung ab dem Zeitpunkt der Anspruchserhebung am 24. Mai 2002 (Urk. 12/2 S. 2). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">3.2???? Der Beschwerdef?hrer f?hrte zur Begr?ndung der Beschwerde an, er habe nach dem Ende seines Arbeitsverh?ltnisses versucht, sich selbst?ndig zu machen. Mit dem Ziel, Direktor eines gr?sseren Internet Providers zu werden, habe er in der Folge mit der bereits 1996 gegr?ndeten Firma B.___ Consulting versucht, die ?bernahme jenes Providers zu organisieren. Einnahmen seien dabei keine angefallen, auch habe er nie ?ber einen Arbeitsvertrag mit seiner Einzelfirma verf?gt. Als die Pl?ne im M?rz 2002 endg?ltig gescheitert seien, habe er sich erneut um eine Arbeitsstelle bem?ht und die Einzelfirma stillgelegt. Er habe keinerlei Handlungen mehr f?r diese vorgenommen und sich ernsthaft um Arbeit bem?ht und alle Kontroll- und Beratungsgespr?che eingehalten. Obwohl die Firma bereits seit dem Jahr 1996 best?nde, habe er seither auch Festanstellungen inne gehabt. H?tte er sich mit Hilfe der Arbeitslosenkasse selbst?ndig gemacht, h?tte er nach Scheitern seines Versuches die M?glichkeit gehabt, Taggelder geltend zu machen; das Gleiche sei ihm auch zuzugestehen. Er beabsichtige im Weiteren nicht, die Firma erneut zu aktivieren; mehr aus emotionalen Gr?nden sei die Firma noch nicht im Handelsregister gel?scht worden. Da er seine T?tigkeit endg?ltig aufgegeben habe, sei Art. 31 Abs. 3 AVIG nicht anwendbar (Urk. 1 S. 3 f., vgl. auch Urk. 16). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">4.?????? Der geschilderte Sachverhalt ist unbestritten und aktenkundig (vgl. Urk. 12/1, Urk. 12/5-8). Streitig und zu pr?fen ist, ob die Stellung des Beschwerdef?hrers als Inhaber der Einzelfirma B.___ Consulting eine arbeitgeber?hnliche Stellung begr?ndet und zur Verneinung der Anspruchsberechtigung f?hrt. </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">4.1???? Das Eidgen?ssische Versicherungsgericht (EVG) f?hrte in BGE 123 V 234 aus, dass ein Ganzarbeitsloser in analoger Weise zur Regelung bei der Kurzarbeitsentsch?digung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, wenn er nach seiner Entlassung weiterhin Alleinaktion?r und Verwaltungsrat der Firma bleibt. Damit erhielte er die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Dieses Verhalten laufe auf eine rechtsmissbr?uchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverh?tung diene und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen wolle, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeber?hnlichen Personen praktisch unkontrollierbar sei, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen und oder massgeblich beeinflussen k?nnen (BGE 123 V 238 Erw. 7b/bb).</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">???????? Die gleiche massgebliche Entscheidungsbefugnis kommt dem Beschwerdef?hrer als Inhaber seiner Einzelfirma zu, f?r die er vor der Anmeldung zum Leistungsbezug zuletzt t?tig gewesen ist. Namentlich hat er die Dispositionsfreiheit, je nach Bedarf beziehungsweise Auftragslage den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und f?r die Firma t?tig zu sein. Dabei ist unerheblich, ob ein schriftlicher Arbeitsvertrag besteht oder ob ihm seinerzeit eine Entsch?digung ausbezahlt wurde. Der Eintrag im Handelsregister ist auch keine blosse Formalit?t, die vernachl?ssigt werden k?nnte. Obwohl die beglaubigten Funktionen im Moment keine Rolle zu spielen scheinen, kann der Beschwerdef?hrer sie jederzeit wieder reaktivieren und seine Arbeitslosigkeit nach eigenem Gutd?nken verl?ngern oder beenden. Solange er seine arbeitgeber?hnliche Stellung nicht definitiv aufgegeben hat (mittels Austritts aus der Firma, Liquidation oder L?schung derselben), hat er daher keinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung. Daran ?ndert nichts, dass er zwischenzeitlich auch wieder Festanstellungen hatte, dass er Stellen gesucht hat und m?glicherweise bereit gewesen w?re, eine Vollzeitstelle anzutreten. Denn auch bei Aufnahme einer anderweitigen Arbeit k?nnte er diese jederzeit k?ndigen und wieder in seine Firma zur?ckkehren (vgl. die Entscheide des EVG vom 28. August 2000 in Sachen M., C 440/99 Erw. 2c-d, vom 6. Oktober 2000 in Sachen B. C 16/00 Erw. 2b). </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Schliesslich vermag der Beschwerdef?hrer aus den Bestimmungen ?ber die Ausrichtung besonderer Taggelder zur F?rderung der selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit nichts f?r sich abzuleiten (Art. 71a ff. AIVG, Art. 95a ff. der Verordnung ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung). Ein Vergleich mit diesen Bestimmungen ist nur schon insofern verfehlt, als anspruchshindernd vorliegend nicht die Tatsache der vorg?ngigen Aus?bung einer selbst?ndigen Erwerbst?tigkeit als solche ist, sondern das Beibehalten der arbeitgeber?hnlichen Stellung und die damit verbundene Missbrauchsgefahr. Wird diese Stellung hingegen definitiv aufgegeben, so besteht, wie erw?hnt, aus Gr?nden der Missbrauchsverh?tung kein Anlass f?r die Verneinung der Anspruchsberechtigung.</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">4.2???? Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin die arbeitgeber?hnliche Stellung des Beschwerdef?hrers zu Recht bejaht. Die angefochtene Verf?gung ist daher nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">1.???????? Die Beschwerde wird abgewiesen. </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">- DAS Rechtsschutz-Versicherungs-AG</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">- Arbeitslosenkasse der GBI Sektion Z?rich, Zahlstelle 067</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">- Staatssekretariat f?r Wirtschaft seco</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">- AWA Amt f?r Wirtschaft und Arbeit</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="Times New Roman" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="Times New Roman" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgen?ssischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgen?ssischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugeh?rige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdef?hrer sie in H?nden hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p><font face="Times New Roman" size="3"> </font></p> <p></p><hr align="left" size="2" width="100%"/> </div> </div></body></html>