R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/730/2013-MARPU ATA/185/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Décision du 19 mars 2013 sur effet suspensif dans la cause ENTREPRISE BELLONI S.A. et R. MAZZOLI S.A. représentées par Me Bruno Mégevand, avocat contre DÉPARTEMENT DE L’URBANISME et DSD S.A., appelée en cause représentée par Me Grégoire Mangeat, avocat - 2/5 - A/730/2013 1. Le 27 novembre 2012, l’office des bâtiments (ci-après : OBA) du département des constructions et des technologies de l’information, devenu le département de l’urbanisme (ci-après : le département), a lancé une procédure d’appel d’offres pour l’attribution du marché d’enduits et cloisons intérieurs dans le cadre de la construction du nouveau bâtiment des lits de l’hôpital cantonal de Genève. Ce marché portait sur la construction de ce bâtiment, mais également sur la transformation du bâtiment existant dans lequel se trouvent les blocs opératoires et appelé « opéra ». 2. Formant un consortium, les entreprises Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A. ont rendu une offre commune le 7 janvier 2013, pour un montant total de CHF 4'869'975.- toutes taxes comprises (ci-après : TTC). Trois autres offres avaient été remises émanant l’une de DSD S.A., pour un montant total de CHF 4'048'203.- TTC, une de Cona et Entegra, pour un montant total de CHF 5'172'795.- TTC et une de Jurr & Cuenat S.A., pour un total de CHF 5'416'045.- TTC. Les critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres étaient les suivants : - montant de l’offre : 45 % - organisation et qualité technique : 25 % - références et expériences : 25 % - formation professionnelle : 5 % DSD S.A. était ainsi moins-disante, son offre étant de 17 % inférieure à la moyenne des offres précitées, qui s’établissait à CHF 4'875'157.-. Afin de vérifier les prix mentionnés par DSD S.A., l’OBA a auditionné celle-ci le 31 janvier 2013 et obtenu des explications satisfaisantes, s’agissant en particulier du nombre d’employés pouvant être mis à disposition pour ce chantier. 3. Par décision du 15 février 2013, l’OBA a signifié à DSD S.A. que le marché précité lui était adjugé, pour un montant total de CHF 4'048'203.-, son offre ayant été jugée économiquement la plus avantageuse. 4. Par pli du même jour, Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A. ont été informées du fait que leur proposition avait été classée au 2 ème rang et que le marché avait été attribué à DSD S.A. Cette décision était susceptible de recours dans les dix jours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). 5. Par pli posté le 28 février 2013, Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A. ont recouru auprès de la chambre administrative contre cette décision en concluant préalablement à la restitution de l’effet suspensif et à ce qu’il soit fait interdiction de conclure le marché, l’offre de DSD S.A. étant anormalement basse. Elles sollicitaient d’ores et déjà un délai pour répliquer et concluaient principalement à l’annulation de la - 3/5 - A/730/2013 décision d’adjudication. Le département devait être invité à adjuger les travaux à leur consortium, constitué par les entreprises Belloni S.A. et R. Mazzoli S.A. Enfin, elles concluaient au versement d’une indemnité de procédure. 6. Appelée en cause, DSD S.A. a été invitée, tout comme le département, par pli recommandé du juge délégué du 1er mars 2013, à se déterminer sur la demande d’effet suspensif d’ici le 15 mars 2013, puis sur le fond d’ici le 2 avril 2013. 7. Le département a répondu le 14 mars 2013 et DSD S.A. le 15 mars 2013 en concluant tous deux au rejet de la demande d’octroi d’effet suspensif. Le recours était dépourvu de chances de succès puisque le département avait procédé aux vérifications nécessaires, et, contrairement aux allégués des recourantes, l’offre de DSD S.A. n’était pas anormalement basse. Si la demande d’octroi d’effet suspensif était admise, le département concluait à ce qu’il soit autorisé à conclure le contrat avec l’adjudicataire pour les travaux concernant le bâtiment « opéra » afin de respecter le planning des travaux, cet aspect du contrat ne représentant qu’une somme de quelque CHF 300'000.-. 8. Les réponses sur effet suspensif ont été transmises aux parti es, pour information, le 18 mars 2013. Considérant, en droit, que : 1. Le recours, interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, est recevable (art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 et 2 let. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01). 2. Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant qu’il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP). « L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in J.-B. ZUFFEREY/ H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, p. 311-341, n. 15 p. 317). La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/76/2012 du 7 février 2012 ; ATA/752/2011 du - 4/5 - A/730/2013 8 décembre 2011 ; ATA/614/2011 du 28 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/214/2011 du 1er avril 2011, et la jurisprudence citée). 3. Par rapport à l'examen prima facie qui prévaut dans le cadre de l'estimation des chances de succès du recours, le grief principal, voire unique, développé par les recourantes se rapporte au fait que l’offre de l’adjudicataire serait anormalement basse. Le critère du prix entrant pour 45 % dans l’évaluation de l’offre, le fait d’être moins-disante a ainsi favorisé la candidature de DSD S.A. Néanmoins, dans sa réponse sur effet suspensif, le département a démontré qu’il avait auditionné DSD S.A. afin de vérifier certains points relatifs, en particulier, au nombre de personnes pouvant être mises à disposition sur le chantier, et que cette audition lui avait permis de réunir des éléments satisfaisants. Dès lors, il apparaît que l’argument principal des recourantes, sous réserve d’une instruction au fond, tomberait à faux, de sorte que les chances de succès du recours semblent ténues. Le recours ne paraît donc en l’état pas suffisamment fondé pour permettre une restitution de l’effet suspensif. L’examen des différents intérêts en présence aboutit au mêm e résultat. En effet, l’intérêt public allégué par le département concernant la nécessité de respecter un planning des travaux dès le mois d’avril 2013 pour commencer par le bâtiment « opéra » apparaît primordial et doit primer l’intérêt privé des recourantes à l’obtention du marché. Enfin, l’appelée en cause elle-même a également un intérêt privé à voir le contrat conclu rapidement. 4. La restitution de l'effet suspensif sera dès lors refusée, le sort des frais de la procédure étant réservé jusqu'à droit jugé au fond. 5. La présente décision est prise par la présidente de la chambre administrative, en application de l’art. 7 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010. LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; cela fait : fixe au département de l’urbanisme et à l’appelée en cause un délai au 30 avril 2013 pour se déterminer sur le fond du litige ; - 5/5 - A/730/2013 dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Bruno Mégevand, avocat des recourantes, au département de l’urbanisme, ainsi qu'à Me Grégoire Mangeat, avocat de DSD S.A., appelée en cause. La présidente : E. Hurni Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :