Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 258 Urteil vom 28. März 2023 II. Zivilappellationshof Besetzung Vizepräsident: Markus Ducret Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiber: Samuel Gerber Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG) Beschwerde vom 22. Dezember 2022 gegen den Entscheid des Präsi- denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Dezember 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 10. November 2022 (Postaufgabe) stellte die B.________ AG in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Seeebezirks ein Konkursbegehren gegen A.________ für den Forde- rungsbetrag von CHF 2'879.80, inkl. Zins, Umtriebsspesen, Mahngebühren und die Betreibungskos- ten. B. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 12. Dezember 2022, um 10.00 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern A.________ bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 3'088.15, getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. Nachdem der Konkursrichter feststellte, dass A.________ weder den Rückzug des Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Forderung beibrachte, eröffnete er den Konkurs über diesen und auferlegte ihm die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. C. Mit Eingabe vom 22. Dezember 2022 erhob A.________ (nachfolgend: der Beschwerdefüh- rer) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 12. Dezember 2022 und beantragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Am 19. Dezember 2022 hinterlegte er CHF 3'200.- und am 21. Dezember 2022 CHF 800.- beim Kantonsgericht. Mit Entscheid vom 23. Dezember 2022 gewährte die Präsidentin des II. Zivilappellationshofes der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung. Die B.________ AG hat sich nicht vernehmen lassen, obwohl sei dazu eingeladen wurde. Die Akten des Vorverfahrens wurden eingeholt. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 12. Dezember 2022 wurde dem Beschwerdeführer am 14. Dezember 2022 zugestellt. Die am 22. Dezember 2022 einge- reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. Die Beschwerde enthält eine Begründung und Rechtsbegehren. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzun- gen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forde- rung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzu- reichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurs- hinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurser- öffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuld- ners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzu- legen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (GIROUD/THEUS SIMONI, BSK SchKG, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N. 26b mit weiteren Hinweisen). Dem Richter kommt bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit ein weiter Ermessensspielraum zu (OGer OW, Amtsb. OW 1998/99, 129 f.). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 15. November 2022 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insge- samt CHF 3'088.15. Der Beschwerdeführer hinterlegte am 21. Dezember 2022 den Betrag von CHF 3'200.- zugunsten der B.________ AG beim Kantonsgericht. Es ist somit festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, getilgt hat. Damit ist eine der Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt der Beschwerdeführer zusammenfassend vor, dass er seit 2019 eine Einzelunternehmung führe, die zu Beginn wegen der Corona-Pandemie schwierige Zeiten durchgemacht habe. 2022 habe er seinen Umsatz jedoch sehr stark steigern und Schulden zurückzahlen können. Seine Unternehmung würde nun gut laufen. Er habe beim Konkursamt alle in Betreibung gesetzten Forderungen beglichen. Selbst die noch anstehenden Kosten des Konkurs- amtes habe er mitberücksichtigt und beim Kantonsgericht auch diesen Betrag hinterlegt. Der Konkurs sei nur eröffnet worden, weil er den Verhandlungstermin nicht eingeschrieben und daher verpasst habe. 2.4. Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt sich in der Tat, dass keine laufenden Betreibungen mehr bestehen und alle Schulden getilgt wurden. Der Beschwerdeführer konnte innert kürzester Zeit mehrere offene Betreibungen begleichen. Die erstellten Übersichten zu den Umsätzen für die Jahre 2020 bis 2022, die glaubwürdig erscheinen, bestätigen, dass sich die Auftragslage des Beschwerdeführers im Laufe der Zeit markant gebessert hat und das Jahr 2022 diesbezüglich sehr erfolgreich war. Nach dem Gesagten kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Konkursentscheid vom 12. Dezember 2022 aufzuheben. 3. 3.1. Da dem Beschwerdeführer das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihm die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden auf CHF 200.- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss bezogen. Es wird festgestellt, dass diese ihr bereits durch den Beschwerdeführer ersetzt wurden. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2. Die Gesuchstellerin hat sich nicht vernehmen lassen. Es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. II. Der Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Dezember 2022 wird aufgehoben. III. Der hinterlegte Betrag von CHF 4’000.- wird dem Betreibungsamt des Seebezirks überwiesen, um laufende Betreibungen zu begleichen. IV. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden A.________ auferlegt und von dessen Kostenvorschuss bezogen. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen Freiburg, 28. März 2023/ser Der Vizepräsident Der Gerichtsschreiber