. B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-4172/2017 U r t e i l v o m 2 7 . J u n i 2 0 1 9 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Susanne Genner, Gerichtsschreiberin Christa Preisig. Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Imbach, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der vorläufigen Aufnahme. F-4172/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (iranischer Staatsangehöriger, Jahrgang […]) reiste im Jahr 2000 in die Schweiz ein, wo er erfolglos um Asyl ersuchte (vgl. den letztinstanzlichen Asyl- und Wegweisungsentscheid vom 28. August 2003 bei den Akten der Asylrekurskommission S. 77-81). Aufgrund seiner im (…) 2003 geschlossenen Ehe mit einer in der Schweiz niedergelassenen tsche- chischen Staatsbürgerin erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung, die mit der 2009 erfolgten Scheidung im Jahr 2010 widerrufen wurde. B. Während des diesbezüglichen Rekursverfahrens heiratete der Beschwer- deführer 2011 eine Schweizer Staatsbürgerin, woraufhin ihm im Rahmen des Familiennachzugs erneut eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Das Paar trennte sich 2014, weshalb die Aufenthaltsbewilligung mit Verfü- gung vom 24. März 2015 abermals widerrufen wurde (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 8 S. 16-19). C. Der Beschwerdeführer erhob hiergegen Rekurs bei der Sicherheitsdirek- tion des Kantons Zürich. Zur Beurteilung des Widerrufs der Aufenthaltsbe- willigung ersuchte das SEM mit Schreiben vom 23. Oktober 2015 um einen Amtsbericht bezüglich die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs (SEM - act. 3 S. 5 f.). Das SEM beschied der Sicherheitsdirektion am 23. Dezem- ber 2015, aufgrund der vorliegenden Akten keine «differenzierte abschlies- sende Prüfung der Zulässigkeit» vornehmen zu können, es werde aber nicht davon ausgegangen, dass «die iranischen Behörden tatsächlich ein Interesse am Rekurrenten» haben könnten (SEM-act. 5 S. 11). Die Sicher- heitsdirektion des Kantons Zürich wies den Rekurs in der Folge mit Ent- scheid vom 14. Januar 2016 ab, beauftragte das kantonale Migrationsamt jedoch, dem SEM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu be- antragen (SEM-act. 8 S. 19-36). D. Mit Schreiben vom 3. März 2016 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Vorinstanz um Prüfung und Entscheid bezüglich der vorläufigen Aufnahme (nicht bei den Akten, vgl. aber SEM-act. 4 S. 9). Am 8. Novem- ber 2016, am 7. Dezember 2016 und am 20. Januar 2017 richtete sich das Migrationsamt mit wei teren Schreiben an die Vorinstanz und erinnerte diese an den ausstehenden Entscheid über die vorläufige Aufnahme F-4172/2017 Seite 3 (SEM-act. 4 S. 9; 8 S. 37; Schreiben vom 7. Dezember 2016 nicht bei den Akten). E. Am 1. Februar 2017 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, sie erwäge, den Antrag auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abzulehnen. Sie gewährte ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör und setzte ihm eine Frist zur Stellungnahme (SEM-act. 10). Der Beschwerdeführer reichte da- raufhin eine Stellungnahme samt einer Reihe von Beilagen ein und nannte die Namen mehrerer Personen, deren Befragung die politischen Aktivitäten des Beschwerdeführers sowie seine freundschaftlichen und geschäftlichen Beziehungen zum im Iran exekutierten B._______ belegen würden (SEM- act. 12). F. Am 26. April 2017 beauftragte die Vorinstanz das Migrationsamt des Kan- tons Zürich mit der Durchführung einer Anhörung des Beschwerdeführers, da auch nach Gewährung des rechtlichen Gehörs keine abschliessende Einschätzung bezüglich der Anordnung der vorläufigen Aufnahme möglich sei (SEM-act. 14; vgl. auch dieselben Schlussfolgerungen der Vorinstanz in SEM-act. 9 und 13). Das Migrationsamt teilte der Vor instanz daraufhin mit, Abklärungen und allfällige Anhörungen seien Bestandteil der Überprü- fung einer vorläufigen Aufnahme, weshalb die Zuständigkeit dafür nicht bei ihm, sondern bei der Vorinstanz läge (SEM-act. 15). G. Am 9. Juni 2017 teilte die Abteilung Asyl der Abteilung Zulassung und Auf- enthalt mit, dass es aufgrund der Akten weiterhin nicht möglich sei, eine abschliessende Einschätzung zur Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorzunehmen. Allerdings hätte sie vom Beschwerdeführer detailliertere In- formationen zu seiner angeblichen Gefährdung erwartet (SEM-act. 17). H. Die Vorinstanz (Abteilung Zulassung und Aufenthalt) wies in der Folge den Antrag auf vorläufige Aufnahme mit Verfügung vom 20. Juni 2017 ab. Sie führte aus, es sei keine differenzierte abschliessende Prüfung der Zuläs- sigkeit des Wegweisungsvollzugs möglich, da die Ausführungen des Be- schwerdeführers zu seiner angeblichen Gefährdung im Iran sehr knapp ge- halten worden seien. Es sei kaum davon auszugehen, dass die iranischen Behörden ein Interesse an ihm hätten. Der Beweis der Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs habe nicht erbracht werden können. Im Übrigen sei F-4172/2017 Seite 4 der Wegweisungsvollzug zumutbar und möglich (vgl. zum Ganzen SEM - act. 18). I. Am 24. Juli 2017 reichte der bisherige Rechtsvertreter des Beschwerde- führers, Dr. Yves Waldmann, im Namen des Beschwerdeführers hiergegen eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer - act.] 1). J. Mit Verfügung vom 16. August 2017 forderte das Bundesverwaltungs ge- richt den Beschwerdeführer auf, ein Formular zur Beurteilung seines Ge- suchs um unentgeltliche Rechtspflege auszufüllen (BVGer-act. 3). K. Mit Rechtsmitteleingabe vom 15. August 2017 (Posteingang am 17. Au- gust 2017) erhob Rechtsanwalt Patrick Imbach ebenfalls Beschwerde ge- gen die erwähnte Verfügung. Auch er beantragte die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung, stellte jedoch kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (BVGer-act. 4). L. Mit Schreiben vom 18. August 2017 bat das Bundesverwaltungsgericht die beiden Rechtsvertreter um Aufklärung über die Vertretungsbefugnisse (BVGer-act. 5). Am 7. September 2017 beziehungsweise 11. September 2017 wurde dem Gericht mitgeteilt, dass die Vertretungsbefugnis im vorlie- genden Verfahren allein bei Rechtsanwalt Patrick Imb ach liege (BVGer - act. 6 und 7). Das Bundesverwaltungsgericht ging deshalb von der Gegen- standslosigkeit des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege aus und schrieb dieses ab (BVGer-act. 8). M. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2017 an ih- rem Entscheid fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 11). N. Zur daraufhin eingereichten Replik des Beschwerdeführers vom 17. No- vember 2017 liess sich die Vorinstanz nicht mehr vernehmen (BVGer - act. 13 f.). F-4172/2017 Seite 5 O. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend die vorläufige Aufnahme gemäss Art. 83 AuG unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) . Auf seine frist - und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgerich t kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfüg t hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer aus der Schweiz weggewiesen. Diese E ntscheidung blieb gemäss Akten- lage unangefochten (vgl. Sachverhalt unter C). Gegenstand des vorliegen- den Verfahrens bildet damit einzig die Frage des Wegweisungsvollzugs F-4172/2017 Seite 6 respektive ob anstelle des Vollzugs – wie von der kantonalen Behörde be- antragt (Art. 83 Abs. 6 AuG) – eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. 3.2 Am 1. Januar 2019 ist die Teilrevision des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Kraft getreten (AS 2018 3171); gleichzeitig wurde es in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. 3.3 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie- den werden. Bei Rechtsänderungen finden nach Lehre und Rechtspre- chung jene Bestimmungen auf hängige Verfahren Anwendung, wel che zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids Geltung hatten. Später eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichti- gen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (vgl. zum Ganzen Urteile des BVGe r F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.1-2.3 und F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1- 2.3 je m.H.). 3.4 Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an einer unmittelbaren Anwendung der neuen Bestimmungen ist nicht zu erkennen, zumal diese im Wesentlichen ohnehin das bisherige Recht nachführen (vgl. CARONI et al., Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 297). Damit ist vorliegend das AuG in seiner bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung anwendbar (vgl. Urteil des BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.). Gleiches gilt für die Bezeichnung des Gesetzes. Es wird in der bis dahin geltenden Version zitiert. 4. 4.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den Bestimmungen der vorläufigen Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge- mäss Praxis des Bund esverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be- weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 4.2 Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage nach der Zu- lässigkeit des Wegweisungsvollzugs. Während die Vorinstanz diese be- jaht, stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, es liege ein F-4172/2017 Seite 7 Vollzugshindernis vor, da er sich im Visier des iranisc hen Geheimdiensts befinde, weshalb ihm bei einer Rückkehr in den Iran ernsthafte Nachteile drohen würden. Im Folgenden sind demnach die von den Parteien vorge- brachten Gründe betreffend die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu erörtern. 5. 5.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausre ise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG (SR 142.31) gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in eine solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG, vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Ge- mäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri- gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen sein. 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe Anlass zur Befürchtung, unter Observation des iranischen Geheimdienstes zu stehen. So sei im Jahr 2013 sein Freund und Geschäftspartner B._______ im Iran exekutiert worden. Diesen habe er 2009 durch den gemeinsamen Freund C._______ kennengelernt. Zu dritt hätten sie geplant, ein Exportgeschäft für Schwei- zer Produkte in den Iran aufzubauen. Von einer damit zusammenhängen- den Geschäftsreise in den Iran sei B._______ aber nie zurückgehkehrt. Aufgrund eines Propagandavideos auf Youtube sei bekannt, dass die ira- nischen Behörden auch Kenntnis von C._______ hätten. Die Befürchtung, dass deshalb auch er im Visier des iranischen Geheimdienstes stünde, habe sich zudem bei Verhören seines älteren Bruders D._______ im Jahr 2013 sowie E._______ und F._______ im Jahr 2015 bestätigt. Sie seien alle jeweils nach Informationen über den Beschwerdeführer gefragt wor- den. Ein Vollzug der Wegweisung würde daher gegen das Non -Refoule- ment-Prinzip und Art. 3 EMRK verstossen (vgl. zum Ganzen BVGer-act. 4 Ziff. 12 ff.). F-4172/2017 Seite 8 5.3 Die Vorinstanz hingegen erachtet die unmittelbare Gefährdung des Be- schwerdeführers bei einer Rückkehr in den Iran nicht als bewiesen. Insbe- sondere habe der Beschwerdeführer keinerlei Dokumente, die seine Kon- takte zu B._______ beweisen würden, eingereicht. Bei den Angaben sei- nes Bruders sowie seiner Freunde be züglich der Befragungen im Iran handle es sich offenbar um reine Schutzbehauptungen. Aus den Akten ergäben sich zudem keine ins Gewicht fallenden exilpolitischen Aktivitäten. Vor diesem Hintergrund sei kaum davon auszugehen, dass die iranischen Behörden ei n Interesse am Beschwerdeführer hätten (vgl. SEM -act. 18 S. 72 f.). 6. 6.1 Die vorinstanzliche Verfügung beruht im Wesentlichen auf der Vermu- tung, dass dem Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in den Iran keine ernsthaften Nachteile drohen würden. Weshalb die Vorinstanz eine Verlet- zung von Art. 3 EMRK ausschliesst, führt sie in ihrer Verfügung nicht aus. Sie geht damit nicht auf die spezifischen Umstände des Einzelfalls ein und verneint eine Gefährdung des Beschwerdeführers in genereller Weise. Da- bei geht die Vorinstanz – wie mehreren Aktenstücken zu entnehmen ist – selbst davon aus, aufgrund der vorliegenden Akten keine «differenzierte abschliessende Prüfung der Zulässigkeit» vornehmen zu können. Es ist deshalb nicht erkennbar, weshalb die Vorinstanz dennoch darauf schliesst, es werde aber nicht davon ausgegangen, dass «die iranischen Behörden tatsächlich ein Interesse» am Beschwerdeführer haben könnten (SEM - act. 5 S. 11; 9 S. 41; vgl. auch SEM-act. 13 und 14). Die diesbezüglich zur weiteren Abklärung des Sachverhalts von der Vorinstanz selbst als notwen- dig erachtete zusätzliche Befragung des Beschwerdeführers kam aufgrund der Uneinigkeit, wer dafür zuständig sei – die Vorinstanz oder das Migrati- onsamt Zürich – nicht zustande (vgl. SEM-act. 14 und 15). Daraufhin ver- zichtete die Vorinstanz gänzlich auf die Befragung und erliess die ange- fochtene Verfügung, obwohl gemäss der Stellungnahme der zuständigen Dienststelle weiterhin keine abschliessende Einschätzung betreffend Zu- lässigkeit des W egweisungsvollzugs möglich sei (vorn Sachverhalt unter G). Damit hat die Vorinstanz ihre Pflicht zur Abklärung des entscheidwe- sentlichen Sachverhalts verletzt. 6.2 Soweit die Vorinstanz ihre Verfügung mit einer Verletzung von Mitwir- kungspflichten des Beschwerdeführers begründet, stossen ihre Argumente ins Leere. So hat der Beschwerdeführer bereits anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz diverse Dokumente einge- reicht sowie die Befragung mehrerer Personen beantragt (vgl. SEM -F-4172/2017 Seite 9 act. 12). Die Vorinstanz hat die Beweise jedoch – wie im Fall des Youtube- Videos und den geltend gemachten Beziehungen zum exekutierten B._______ – nicht gewürdigt beziehungsweise im Fall der beantragten Be- fragungen von Vornherein nicht abgenommen, sondern insbesondere die Aussagen von D._______ sowie E._______ und F._______ von Vornhe- rein und ohne weiteren Abklärungen als «reine Schutzbehauptungen» qua- lifiziert (zur unterlassenen Beweiswürdigung im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Verhör eines Freundes des Beschwerdeführers im Her- kunftsland vgl. Urteil des BVGer F-3460/2017 vom 25. Januar 2019 E. 3.2). Damit hat sie nichts unternommen, um die von ihr selbs t festgestellte Ak- tenlage, die keine Beurteilung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zulasse, zu vervollständigen. Die Verfügung beruht damit nicht nur auf ei- ner unzureichenden Sachverhaltsabklärung, sondern verletzt gleichzeitig die Pflicht zur recht sgenüglichen Begründung und damit den Gehörsan- spruch des Beschwerdeführers (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV). 6.3 Aufgrund des nur lückenhaft festgestellten Sachverhalts und des Um- fangs der notwendigen Abklärungen und Beweisabnahmen ist die Gehörs- verletzung vorliegend nicht der Heilung zugänglich, womit die Sache zur vollständigen Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vo- rinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Urteil e des BVGer F-3460/2017 vom 25. Januar 2019 E. 3.3; F-615/2015 vom 31. Januar 2018 E. 6.1 m.H. auf BVGE 2011/42 E. 8 und 2012/21 E. 5.1). 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Pflicht zur Be- gründung der Verfügung verletzt hat. Damit hat sie Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Zudem hat sie den Sachverha lt nur unvollständig festgestellt (Art. 49 Bst. b VwVG). Demnach ist die Beschwerde gutzuheis- sen und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung im Sinn der Erwä- gungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder dem Beschwerdeführer noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG), und es ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschä- digung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Deren Höhe ist mit Blick F-4172/2017 Seite 10 auf den aktenkundigen Aufwand und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'600.- fest- zusetzen. Eine Entschädigung für die Aufwendungen des vormaligen Rechtsvertreters fällt dabei ausser Betracht (vgl. Sachverhalt unter I-L so- wie BVGer-act. 7). (Dispositiv nächste Seite) F-4172/2017 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 1'000.- wird dem Beschwerdeführer zurücker- stattet. 4. Die Vorinstanz wird verpflichtet, den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 2'600.- zu entschädigen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Formular Zahladresse) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. […] und N […]A zurück) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Christa Preisig Versand: