Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS230243-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin Dr. C. Schoder sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 26. Januar 2024 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, gegen B._____ GmbH, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Dezember 2023 (EK230581) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 4. Dezember 2023 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für Forderungen der Gläubigerin von CHF 11'411.76 (nebst Zins zu 5 % seit 16. August 2022) und CHF 13'309.77 (nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2022) zuzüglich Betreibungs- kosten von CHF 226.60, abzüglich geleisteter Zahlungen von CHF 5'960.95 (ge- samthaft CHF 20'457.83; act. 3). 2. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 (Datum Poststempel) erhob die Schuldnerin fristgerecht Beschwerde gegen das Urteil vom 4. Dezember 2023. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung (act. 2; zur Rechtzeitigkeit s. act. 9/17). Mit Verfügung vom 19. Dezember 2023 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt (act. 10). Von einer Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor- schusses wurde abgesehen, da der Überschuss aus der Hinterlegung an das Obergericht zur Deckung desselben ausreicht. In der Folge ergänzte die Schuld- nerin ihre Beschwerde noch während laufender Rechtsmittelfrist (act. 12 ff.). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-17). Das Verfahren ist spruch- reif. 3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkun- denbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren un- beschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanz- lichen Entscheid ergangen sind. 4. Die Schuldnerin hat per 15. Dezember 2023 den Betrag von CHF 22'000.– beim Obergericht des Kantons Zürich hinterlegt (act. 7). Dieser Be- trag deckt die vorstehend dargelegten Forderungen der Gläubigerin – unter Be- rücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen – samt Kosten. Weiter hat sie - 3 - die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens sichergestellt (act. 5/2). Damit hat die Schuldnerin innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen, dass sie den geschuldeten Betrag im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hin- terlegt hat. 5.1. Da die Zahlung erst nach der Konkurseröffnung geleistet wurde, bleibt zu prüfen, ob die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft ist. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubi- ger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun- gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver- bindlichkeiten auch die schon bestehenden Schulden wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014; PS230093 vom 17. Juli 2023 E. 2.1; PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1; PS230169 vom 22. September 2023 E. 4.1). Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin somit noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuld- nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, sodass das Gericht den Eindruck erhält, diese seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2.; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3.; BGer 5D_149/2023 vom 8. Dezember 2023 E. 4; OGer ZH PS230133 vom 17. August 2023 E. 4.1). Sind andere Betreibungen im Stadium der Konkur- sandrohung oder Pfändungsankündigung vorhanden, gilt ein strengerer Massstab (vgl. OGer ZH PS210224 vom 28. Januar 2022 m.w.H.). 5.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Im Recht liegt - 4 - ein Auszug des Betreibungsamtes Bülach vom 7. Dezember 2023, der die letzten fünf Jahre umfasst (act. 14/3). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin – nebst der vorliegenden Konkursforderung – 39 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag sämtlicher Betreibungen beläuft sich – abzüglich der vorliegenden Konkursforderung – auf rund CHF 400'000.–. Aktuell sind noch 22 Betreibungen über rund CHF 277'419.– aus den Jahren 2022 bis 2023 offen, wobei bei drei Betreibungen der Konkurs angedroht, bei drei Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben und bei neun Betrei- bungen der Zahlungsbefehl zugestellt und kein Rechtsvorschlag erhoben wurde. Verlustscheine oder frühere Konkurseröffnungen sind keine registriert. Der Be- treibungsregisterauszug zeigt, dass die Schuldnerin fast grösstenteils öffentlich- rechtliche Forderungen nicht bezahlt, für deren Ausfälle sie nicht auf Konkurs be- trieben werden kann (vgl. Art. 43 SchKG). Solche unterbliebenen Zahlungen kön- nen im Rahmen der Gesamtwürdigung ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit sein (KUKO SchKG-DIGGELMANN, Art. 174 N 14). 5.3.1. Die Schuldnerin bestreitet lediglich zwei Betreibungen; die Forderung der C._____ AG über CHF 53'583.25 sei nicht geschuldet, weil diese die Leistungen nicht korrekt erbracht hätte. Die Forderung von D._____ über CHF 11'549.20 be- streitet die Schuldnerin, da für diese Mehrforderungen keine Stundenrapporte hät- ten vorgelegt werden können (act. 13 S. 2 Mitte). Nachdem die Schuldnerin kei- nerlei Belege zur Untermauerung ihres Standpunktes einreicht (bspw. Mail- oder Post-Verkehr), sind diese zwei Forderungen als Betreibungsschulden zu berück- sichtigen. Folglich ist von Betreibungsschulden im Gesamtumfang von CHF 277'419.– auszugehen. 5.3.2. Die Schuldnerin reichte ihren Geschäftsbericht 2022, enthaltend die Bi- lanz, die Erfolgsrechnung sowie die gesamten Buchungskontenblätter für das Ge- schäftsjahr 2022 ein (act. 5/4). Nähere Angaben dazu lassen sich ihrer Be- schwerde allerdings nicht entnehmen. Damit kommt die anwaltlich vertretene Schuldnerin ihrer Begründungspflicht grundsätzlich nicht hinreichend nach. Aller- dings lässt die summarische Durchsicht der umfassenden Unterlagen eine vorläu- fige Beurteilung ihrer finanziellen Situation der Schuldnerin zu. In der per - 5 - 12. Dezember 2023 erstellten Kreditorenliste weist die Schuldnerin offene Kredito- ren von gesamthaft CHF 365'235.12 aus (act. 5/6). Zieht man die Forderungen ab, denen in der letzten Spalte ein betreibungsrechtlicher Hinweis angefügt ist und die entsprechend bereits in den vorstehend dargelegten Betreibungsschulden berücksichtigt wurden, verbleiben verbuchte Schulden in Höhe von CHF 155'452.65. In Bezug auf das bilanzierte kurzfristige Fremdkapital per 31. Dezember 2022 äussert sich die Schuldnerin lediglich zum Covid-19 Kredit, welcher abzu- zahlen sei (act. 2 S. 5 oben i.V.m. act. 5/4a S. 2 der Bilanz). Dieser sowie die an- deren zwei bilanzierten Positionen ("Abzahlungspläne Lieferanten" sowie "Abzah- lungsplan E._____ AG") sind im Gesamtumfang von CHF 181'596.10 ebenfalls zu berücksichtigen, nachdem über deren Resthöhe nichts weiter bekannt ist. Demnach ist aktuell von offenen Schulden von insgesamt rund CHF 615'000.– auszugehen (Betreibungsschulden von CHF 277'500.–, weitere Kreditoren von CHF 155'500.– sowie kurzfristiges Fremdkapital von CHF 182'000.–). 5.4. Als Aktivum sind zunächst die Bankguthaben der Schuldnerin bei der Zürcher Kantonalbank in Höhe von CHF 7'264.85 sowie bei der PostFinance AG in Höhe von CHF 100.50 zu berücksichtigen (act. 14/1-2). Ferner reicht die Schuldnerin eine durch ihren Geschäftsführer unterzeichnete Debitorenliste ein und macht Forderungen im Gesamtumfang von CHF 728'925.75 geltend (Sam- mel-act. 5/5). Deren Bestand erscheint aufgrund der eingereichten Rechnungen glaubhaft (vgl. Sammel-act. 5/5). Zugunsten der Schuldnerin ist davon auszuge- hen, dass genügend finanzielle Mittel verfügbar sind, um die aufgelaufenen Schulden in rund zwei Jahren abzutragen. Allerdings lässt der Umstand, dass die Schuldnerin im Zeitraum von 1.5 Monaten Rechnungen in Höhe von rund CHF 730'000.– – und damit ca. 40 % des Umsatzes von 2022 (vgl. act. 5/4a S. 1 der Bilanz) – stellte, vermuten, dass sie das Inkasso der Forderungen vernach- lässigte (vgl. dahingehend act. 2 S. 5 Mitte). - 6 - 5.5. Aus der Bilanz per Ende 2022 geht hervor, dass die Schuldnerin im Jahr 2022 einen Gewinn von CHF 15'318.06 bilanzierte, während sie im Jahr 2021 ei- nen Gewinn von CHF 88'705.21 verbuchte (act. 5/4a S. 2 der Bilanz). Anzumer- ken ist allerdings, dass der mit Abstand grösste Aktivposten der Schuldnerin ein Darlehen gegenüber ihrem Geschäftsführer F._____ im Umfang von rund CHF 638'000.– ist (act. 5/4a S. 1 der Bilanz). Zu den Modalitäten des Darlehens – wie bspw. Gesamthöhe, Fälligkeit etc. – ist nichts bekannt. Als positives Zeichen ist zu werten, dass die Schuldnerin ihren Verlustvortrag aus 2020 in Höhe von CHF 64'627.71 (vgl. act. 5/4a S. 2 der Bilanz) mit ihren Erlösen 2021 und 2022 – trotz der auch damals nach wie vor vorherrschenden pandemiebedingten Er- schwernisse – egalisieren konnte. Aufgrund der zahlreich verbuchten Ein- und Ausgänge (act. 5/4b) sowie der gestellten hohen Rechnungen (act. 5/5) ist von einer regen Geschäftstätigkeit der Schuldnerin auszugehen (vgl. potentielles Auf- tragsvolumen 2024 im Umfang von CHF 2'595'000.–, act. 5/7). 5.6. Zusammenfassend kann einstweilen davon ausgegangen werden, dass die aktuellen Zahlungsschwierigkeiten hauptsächlich dem pandemiebedingten Umsatzeinbruch und dem nachlässigen Inkasso geschuldet sind. Durch die zu erwartenden Zahlungseingänge und die rege Geschäftstätigkeit erscheint es einstweilen glaubhaft, dass die Schuldnerin ihre Altlasten innert absehbarer Zeit wird abtragen können und sie ihren aktuell dringendsten Verpflichtungen nach- kommen kann. Die Schuldnerin erscheint deshalb nicht auf unabsehbare Zeit als illiquid, weswegen ihre Zahlungsschwierigkeiten als nur vorübergehend zu erach- ten sind. Ihre wirtschaftliche Überlebensfähigkeit scheint gegeben, auch wenn aufgrund der zahlreichen Betreibungen durchaus Bedenken bestehen. So fällt auf, dass die mit Abstand grösste Position in den Aktiven der Schuldnerin Darle- hen darstellen. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit gerade noch hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies insbesondere, da es sich um die erstmalige Konkurseröffnung handelt, bei der in der Regel keine allzu stren- gen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014 E. 3.1 m.w.H.). Die Schuldnerin ist aber darauf - 7 - hinzuweisen, dass eine erneute Konkurseröffnung in nächster Zeit ein starkes In- diz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit darstellen würde, an das Glaubhaft- machen ihrer Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen wären und sie substantiierte Ausführungen zu ihren Belegen, insbesondere zum Darlehen an ih- ren Geschäftsführer machen müsste. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Dezember 2023 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entscheidgebühr von CHF 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von CHF 2'300.– (CHF 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie CHF 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Vorschusses) der Gläubigerin CHF 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 8 - 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag von CHF 22'000.– den Betrag von CHF 20'457.83 an die Gläubigerin und den Restbetrag – abzüglich der Entscheidgebühr gemäss Dispositiv-Ziffer 2 und vorbehältlich eines allfälligen Verrechnungsrechts – an die Schuldnerin aus- zubezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 13, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Kon- kursamt Bülach, mit besonderer Anzeige und im Urteils-Dispositiv an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Betreibungsamt Bülach, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: 26. Januar 2024