Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 4. Oktober 2019 ZK2 2019 20 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Abschreibung des Schlichtungsverfahrens bei Verzicht nach Art. 199 ZPO (Berufung [recte: Beschwerde] gegen die Abschreibungsverfügung des Ver- mittleramts Höfe, Gemeinde Freienbach vom 14. März 2019, SFR 2019 5);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Die A.________ GmbH (nachfolgend: Gesuchstellerin) reichte am 31. Januar 2019 beim Vermittleramt Höfe ein Schlichtungsgesuch gegen die C.________ AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) mit folgenden Rechtsbegeh- ren ein (Vi-act. 2/1): 1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen noch zu beziffernden Betrag, mindestens CHF 977‘165.15 nebst Zins zu 5 % seit 20. Dezember 2017 für die Ersatzvornahmen zu bezahlen. 1.1. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Ge- suchstellerin einen noch zu beziffernden Betrag, mindestens CHF 1‘101‘231.25 nebst Zins zu 5 % seit 20. Dezember 2017 für den Minderwert des Werks zu bezahlen. 2. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen noch zu beziffernden Betrag, mindestens CHF 320‘325.45 nebst Zins zu 5 % seit 20. Dezember 2017 für Mangelfolgeschäden zu be- zahlen. 3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin CHF 339‘020.05 nebst Zins zu 5 % seit 20. Dezember 2017 für durch die Gesuchstellerin koordinierte Sanierungsarbeiten zu bezah- len. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegnerin. Das Vermittleramt lud die Parteien auf den 19. März 2019 zur Schlichtungs- verhandlung vor (Vi-act. 2/2). Mit beidseitig unterzeichnetem Schreiben vom 5./7. März 2019 (Vi-act. 3/2) erklärten die Parteien infolge des Streitwertes von über Fr. 100‘000.00 und der geringen Einigungsaussichten den Verzicht auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens. Am 11. März 2019 reichte die Ge- suchstellerin die Verzichtserklärung dem Vermittleramt Höfe ein und zog gleichzeitig ihr Schlichtungsgesuch vom 31. Januar 2019 zurück. Sie erklärte, sie würde alsdann direkt beim zuständigen Gericht Klage einreichen. Mit Ver- fügung vom 14. März 2019 (Vi-act. 4/1) schrieb das Vermittleramt das Verfah-Kantonsgericht Schwyz 3 ren infolge vorbehaltlosen Klagerückzugs nach Art. 208 und 241 ZPO erledigt ab (Ziff. 1) und auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 500.00 der Gesuch- stellerin (Ziff. 2). Am 19. März 2019 erliess das Vermittleramt eine neue Ver- fügung, gemäss welcher das Verfahren infolge Klagerückzugs (Art. 199 ZPO) als erledigt abgeschrieben wurde (Ziff. 1). Das Vermittleramt hielt fest, dass diese Verfügung jene vom 14. März 2019 ersetze (Ziff. 3). Der Kostenspruch blieb unverändert (Ziff. 2). b) Mit Berufung (recte: Beschwerde; vgl. nachfolgend Ziff. 2) vom 5. April 2019 stellte die Gesuchstellerin beim Kantonsgericht Schwyz die folgenden Rechtsbegehren (KG-act. 1): 1. Die Berufung sei gutzuheissen, Ziff. 1 der Verfügungen vom 14.3.2019 und 19.3.2019 des Vermittleramtes Höfe, Gemeinde Frei- enbach, seien aufzuheben und wie folgt abzuändern: Das Verfahren wird infolge Verzichts auf das Schlichtungsverfahren nach Art. 199 ZPO als erledigt abgeschrieben. 2. Eventualiter sei die Berufung gutzuheissen, Ziff. 1 der Verfügungen vom 14.3.2019 und 19.3.2019 des Vermittleramtes Höfe, Gemeinde Freienbach, seien aufzuheben und die Sache an das Vermittleramt Höfe, Gemeinde Freienbach, zurückzuweisen. Vom Vermittleramt Höfe sei Ziff. 1 wie folgt abzuändern: Das Verfahren wird infolge Verzichts auf das Schlichtungsverfahren nach Art. 199 ZPO als erle- digt abgeschrieben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgeg- nerin und Berufungsbeklagten. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Mai 2019 stellte die Gesuchsgegnerin die fol- genden Anträge (KG-act. 8): 1. Es sei dem Antrag Ziff. 1 der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdefüh- rerin auf Aufhebung der Verfügungen des Vermittleramtes Höfe, Gemeinde Freienbach, vom 14. März 2019 und vom 19. März 2019 stattzugeben. 2. Eventualiter sei dem Antrag Ziff. 2 der Gesuchstellerin bzw. Be- schwerdeführerin auf Aufhebung der Verfügungen des Vermittleram-Kantonsgericht Schwyz 4 tes Höfe, Gemeinde Freienbach, vom 14. März 2019 und vom 19. März 2019 stattzugeben. 3. Es sei der Antrag Ziff. 3 der Berufungsklägerin bzw. Beschwerdefüh- rerin abzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates eventualiter zu Lasten der Gesuchstellerin bzw. Beschwerdeführerin. Die Aktenüberweisungsschreiben der Vorinstanz (KG-act. 5, 6 und 10) wurden den Parteien zur Kenntnis gebracht (KG-act. 7 und 11). 2. Das Vermittleramt Höfe hat in den beiden angefochtenen Verfügungen als Rechtsmittel die Beschwerde angegeben. Die Gesuchstellerin hält gestützt auf den Fr. 10‘000.00 übersteigenden Streitwert und die allgemeinen Regeln nach Art. 308 Abs. 2 und Art. 319 lit. a ZPO das Rechtsmittel der Berufung als gegeben, beantragt jedoch eventualiter, die Berufung als Beschwerde entge- gen zu nehmen. Das Rechtsmittel der Berufung setzt gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO einen erst- instanzlichen End- oder Zwischenentscheid oder einen erstinstanzlichen Ent- scheid über vorsorgliche Massnahmen voraus. Bei einer Abschreibungsverfü- gung aufgrund eines Vergleichs, Klagerückzugs oder Klageanerkennung han- delt es sich dagegen um eine Erledigung „ohne Entscheid“ (Infanger, in: Bas- ler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 23 zu Art. 208 ZPO). Dennoch ist eine Verfahrensabschreibung nicht einfach ein „Nichts“. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts handelt es sich bei der Abschreibungsverfügung um einen „anderen erstinstanzlichen Entscheid“ im Sinne von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO, gegen welche die Beschwerde zuläs- sig ist (EGV-SZ 2013 A 3.5; Beschluss ZK2 2017 3 vom 30. März 2017 E. 2; ebenso: Infanger, a.a.O., N 23 zu Art. 208 ZPO; vgl. ebenfalls: Egli, in: Brun- ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufla- ge, N 19 zu Art. 208 ZPO; a.M.: Honegger, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-Kantonsgericht Schwyz 5 nung, N 12 zu Art. 208 ZPO). Die Berufung ist somit als Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO entgegenzunehmen. 3. Gemäss Art. 199 Abs. 1 ZPO können die Parteien bei vermögensrechtli- chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens 100‘000 Franken ge- meinsam auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens verzichten. Die Vereinbarung der Parteien über den Verzicht auf ein Schlichtungsverfahren stellt ein Prozessvertrag dar, welcher für die Parteien verbindlich ist (Honeg- ger, a.a.O., N 2 zu Art. 199 ZPO). Der blosse Rückzug eines Schlichtungsge- suchs ist vom vorbehaltlosen Rückzug im Sinne eines Klageverzichts zu un- terscheiden. Während dem vorbehaltlosen Klagerückzug im Sinne von Art. 208 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zukommt und bei erneuter Einbringung der Einwand der res iudicata entgegengehalten werden kann, ist das beim Verzicht auf ein Schlichtungsverfahren im Sinne von Art. 199 ZPO gerade nicht der Fall (Infanger, a.a.O., N 12 f. zu Art. 208 ZPO; Honegger, a.a.O., N 2 zu Art. 208 ZPO; Alvarez/Peter, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, N 9 und 12 zu Art. 208 ZPO). Wird im Schlichtungsverfahren das Begehren „unter Vorbehalt“ zurückgezo- gen, ist nur das Schlichtungsbegehren, nicht die Klage selber zurückgezogen (Infanger, a.a.O., N 12 zu Art. 208 ZPO unter Verweis auf OGer ZH, 1.5.2014, RU140017-O/U). Vorliegend haben die Parteien in der Vereinbarung vom 5./7. März 2019 (Vi- act. 3/2) ausdrücklich auf das Schlichtungsverfahren im Sinne von Art. 199 ZPO verzichtet. Im Schreiben vom 11. März 2019 ans Vermittleramt Höfe (Vi- act. 3/3) hielt der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin zudem explizit fest, dass er „alsdann“ direkt Klage beim Gericht einreichen werden. Es handelte sich somit klarerweise nicht um einen vorbehaltlosen Klagerückzug im Sinne von Art. 208 ZPO, wie dies fälschlicherweise in Ziffer 1 der Verfügung vom 14. März 2019 festgehalten wurde, sondern um einen blossen Verzicht auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens, um direkt Klage beim Gericht zu Kantonsgericht Schwyz 6 erheben. Dass das Vermittleramt in der neuen Verfügung vom 19. März 2019 das Wort „vorbehaltlos“ weggelassen und anstelle auf Art. 208 und 241 ZPO auf Art. 199 ZPO verwies, vermag nicht zu genügen. Denn entgegen dem Wortlaut der Verfügung handelt es sich vorliegend nicht um einen Klagerück- zug, sondern um einen blossen Rückzug des Schlichtungsgesuchs unter Vor- behalt der direkten Klage beim Gericht. Ziffer 1 der Verfügungen vom 14. und 19. März 2019 sind deshalb antragsgemäss aufzuheben. Dabei kann offen- bleiben, ob das Vermittleramt am 19. März 2019 eine neue Verfügung hätte erlassen dürfen und ob Voraussetzungen für eine Berichtigung gemäss Art. 334 ZPO gegeben waren. 4. Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Kosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton aufer- legen. In der Lehre ist umstritten, ob diese in Art. 107 Abs. 2 ZPO verankerte Staatshaftung bloss Gerichtskosten, nicht aber auch Parteikosten umfasst (vgl. Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 3. Auflage, N 11 zu Art. 107 ZPO). Das Bundesgericht erblickte in der Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich keine Willkür, wonach Art. 107 Abs. 2 ZPO keine Grundlage dafür biete, einen Kanton zur Tragung einer Parteientschädigung zu verpflichten (BGE 140 III 385 E. 4.1 S. 389 E. 4.1). Indessen sind im Kanton Schwyz laut § 83 Abs. 2 JG Kosten, die kei- ne Partei veranlasste oder die durch einen offensichtlichen Fehlentscheid ent- standen, in der Regel der Gerichtskasse aufzuerlegen. Unter ausserordentli- chen Umständen kann es sich rechtfertigen, gestützt auf § 83 Abs. 2 JG nicht nur die Gerichtskosten, sondern ausnahmsweise auch eine Parteientschädi- gung der Gerichtskasse zu belasten. Diese Kostenverteilung rechtfertigt sich dann, wenn die korrigierte Verfügung allein auf einen Fehler der Behörde bzw. des Gerichts und nicht auf einen Parteiantrag zurückgeht und wenn sich im Rechtsmittelverfahren auch der Rechtsmittelgegner nicht mit diesem Ent- scheid identifiziert (Beschluss ZK2 2018 53 vom 20. März 2019 E. 4.c mit wei- teren Verweisen). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Verfah-Kantonsgericht Schwyz 7 renskosten sind somit auf die Kantonsgerichtskasse zu nehmen. Beide Partei- vertreter haben im Beschwerdeverfahren keine Honorarnote eingereicht, wes- halb sie nach Ermessen festzusetzen ist (§ 6 GebTRAe). Für die zehnseitige Beschwerde erscheint eine Entschädigung von Fr. 1‘500.00 als angemessen, für die vierseitige Beschwerdeantwort Fr. 600.00;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden Ziffer 1 der Verfügungen des Vermittleramts Höfe, Gemeinde Freienbach vom 14. und 19. März 2019 aufgehoben und wie folgt ersetzt: 1. Das Verfahren wird infolge Verzichts auf das Schlichtungsverfah- ren nach Art. 199 ZPO als erledigt abgeschrieben. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.00 gehen zu Lasten der Kantonsge- richtskasse. Der Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.00 wird der Gesuchstel- lerin zurückerstattet. 3. Die Gesuchstellerin wird für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1‘500.00 und die Gesuchsgegnerin mit Fr. 600.00 aus der Kantonsgerichtskasse entschädigt. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 1'636'510.65.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R), das Vermittleramt Höfe (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an das Vermittleramt Höfe (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 14. Oktober 2019 sl