Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E­6652/2011 Urteil vom 23. Dezember 2011 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Thomas Wespi, Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer. Parteien E. B._______, geboren am (…), und deren Ehemann A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Z. B._______, dieser wiederum vertreten durch Stefan Hery, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende St. Gallen/Appenzell, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 11. November 2011 / N_______.E­6652/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass Z. B. ein vorläufig aufgenommener Flüchtling, mit Eingabe vom 11. März 2011 für die Beschwerdeführerin ein "Gesuch um Familiennachzug" einreichte und geltend machte, er sei ihr (…) und bitte das BFM, seiner (…) die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, dass er indessen keine Vertretungsvollmacht zu den Akten reichte, dass er in seiner Eingabe vom 11. März 2011 zur Begründung im Wesentlichen darlegte, seine (...) sei aufgrund der politischen Lage aus Eritrea geflohen und lebe gegenwärtig in Libyen, dass er um Asyl für seine (...) nachsuche, da er sich um sie kümmern wolle, dass sie nach erfolgter Einreise ebenfalls den Flüchtlingsstatus übernehmen werde, dass das BFM mit Schreiben vom 11. April 2011 an Z. B. sinngemäss über die Anhandnahme des Asylgesuchs, die momentane Unmöglichkeit einer Weiterbehandlung des Asylgesuchs durch die Schweizer Botschaft in Tripolis sowie die Weiterführung des Verfahrens in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu einem späteren Zeitpunkt informierte, dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23. Juli 2011 durch Z. B. dem BFM mitteilen liess, ihr Mann sei in Libyen im Gefängnis gewesen und nach Tschad deportiert worden, dass sie deshalb sinngemäss darum ersuche, ihren Ehemann in ihr Asylgesuch einzuschliessen, dass Z. B. mit Eingabe vom 15. Juli 2011 über den Ortswechsel seiner (...) in ein Flüchtlingslager in Tunesien informierte und erneut darum ersuchte, ihre Einreise in die Schweiz zu bewilligen, dass das BFM Z. B. um schriftliche Beantwortung von Fragen betreffend die Beschwerdeführerin (hinsichtlich ihrer persönlichen Daten, ihrer Aufenthalte in Eritrea und Tunesien, ihrer Familienangehörigen und Verwandten in Drittstaaten sowie der Ausreisegründe, des Status und des Standes des Asylgesuches in Tunesien sowie der Gründe, weshalb E­6652/2011 Seite 3 ein weiterer Aufenthalt in Tunesien nicht mehr möglich beziehungsweise zumutbar sein solle) bis zum 26. September 2011 ersuchte, dass Z. B. dieser Aufforderung mit Eingabe an das BFM vom 22. September 2011 unter Beilage einer, von der Beschwerdeführerin unterschriebenen, Vollmacht nachkam, dass aus dem Schreiben unter anderem hervorgeht, dass sich die Beschwerdeführerin zusammen mit ihrem Ehemann zur Zeit in Khartoum aufhalte, dass das BFM mit an Z. B. adressierter Verfügung vom 11. November 2011 die Einreise der Beschwerdeführenden in die Schweiz verweigerte und die Asylgesuche ablehnte, dass es zur Begründung darlegte, es handle sich um ein eigenständiges Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), wobei die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts die Anwesenheit der Beschwerdeführenden nicht erfordere, dass das BFM ferner ausführte, wie das Bundesverwaltungsgericht entschieden habe, sei der Aufenthalt somalischer Flüchtlinge in äthiopischen Flüchtlingslagern grundsätzlich zumutbar, was für Flüchtlinge im Sudan ebenfalls gelten müsse, dass eritreische Flüchtlinge im Sudan einem Flüchtlingslager zugeteilt würden und nicht über ein freies Aufenthaltsrecht für das ganze Land verfügten, weshalb es den Beschwerdeführenden, welche sich gegenwärtig in Khartoum aufhielten, zugemutet werden könne, sich in einem Flüchtlingslager registrieren zu lassen, wo sie die nötige Versorgung erhielten, dass sich das Leben in Flüchtlingslagern zwar nicht einfach präsentiere, die Grundbedürfnisse der Flüchtlinge jedoch gedeckt seien, dass das BFM zudem die Einreise in die Schweiz auch unter dem Gesichtspunkt der Familienzusammenführung abwies, dass ein von Z. B. bevollmächtigter Rechtsvertreter mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 9. Dezember 2011 Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob und beantragte, der angefochtene E­6652/2011 Seite 4 Entscheid sei aufzuheben, der Beschwerdeführerin und deren Ehemann sei zwecks Durchführung eines ordentlichen Asylverfahrens die Einreisebewilligung in die Schweiz zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ihnen sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und von der Bezahlung des Kostenvorschusses sei abzusehen, dass er der Beschwerde einen Bericht des United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR; UNHCR bestürzt über Abschiebung von Eritreern, vom 19. Oktober 2011) beilegte, dass er zur Begründung geltend machte, ein weiterer Verbleib der Beschwerdeführenden im Sudan sei angesichts des fehlenden Schutzes vor Rückschiebungen der Flüchtlinge in ihre Verfolgerstaaten auch für die Beschwerdeführenden – insbesondere in Berücksichtigung der Beziehungsnähe zur Schweiz – nicht zumutbar, dass das BFM weder eine Einschätzung der individuellen Situation der Beschwerdeführenden gemäss Art. 52 Abs. 2 AsylG im Sudan noch eine Abwägung der Beziehungsnähe zur Schweiz mit der Zumutbarkeit der Zufluchtnahme im Sudan oder der Schweiz vorgenommen habe, womit es seine Begründungspflicht und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,E­6652/2011 Seite 5 dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass über offensichtlich unbegründete oder offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass die Beschwerde fristgerecht eingereicht wurde und wenigstens insoweit auch formgerecht ist, als sie Begehren, Begründung und Unterschrift des Rechtsvertreters enthält, weshalb diesbezüglich darauf einzutreten ist (Art. 105 AsylG und 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 52 VwVG), dass sich vorliegend indessen nicht nur Fragen hinsichtlich der Vertretungsbefugnis von Z. B., der am 22. September 2011 – mithin im Verlaufe des vorinstanzlichen Verfahrens – eine Vertretungsvollmacht mit Substitutionsrecht in Bezug auf seine (...), nicht jedoch bezüglich A._______ zu den Akten reichte, stellen, dass aber auch grundsätzliche Fragen bezüglich der Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegitimation überhaupt bestehen, dass insbesondere im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären ist, ob die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt teilgenommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind und somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben können, dass nicht massgebend ist, ob das Asylgesuch entsprechend dem Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung oder beim BFM direkt eingereicht wurde (vgl. die in Entscheidungen und Mitteilungen der ehemaligen Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK; EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b publizierte und E­6652/2011 Seite 6 nach wie vor geltende Praxis), weshalb diesbezüglich die vorliegenden Asylgesuche zu Recht als Asylgesuche aus dem Ausland anhand genommen wurden, dass das gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch im Verwaltungsverfahren und damit im Asylbeschwerdeverfahren gilt (vgl. Art. 11 VwVG, Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), sofern – unter Wahrung der Verhältnismässigkeit – nicht sachliche Gründe wie beispielsweise das Erfordernis einer gesetzlich vorgeschriebenen oder in der Natur der Sache liegenden persönlichen Mitwirkung der vertretenen Person dagegen sprechen, dass sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen kann, wobei die Behörde den Vertreter auffordern kann, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG), dass die – wie vorliegend – gewillkürte Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten unter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns jederzeit möglich ist, wobei die Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen grundsätzlich vom Privatrecht bestimmt werden (vgl. Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]), dass gestützt auf diese Bestimmungen der Vertreter durch eine Bevollmächtigung bestimmt wird und sich der Umfang der Vertretungsbefugnis nach der erteilten Vollmacht richtet, dass Z. B. im vorliegenden Verfahren erst am 22. September 2011 und mithin im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens einzig für seine (...) eine Vertretungsvollmacht mit Recht zur Substitution vorgelegt hat, nicht jedoch für (...), dass die Beschwerdeführenden im bisherigen Verfahren vor der ersten und zweiten Instanz jedoch nie persönlich aufgetreten sind, sei dies beispielsweise als Verfasser eines eigenen Asylgesuchs, als Direktbeteiligte an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer Weise,E­6652/2011 Seite 7 dass unter den gegebenen Umständen Zweifel angebracht erscheinen, ob die Beschwerdeführenden überhaupt jemals als Asylgesuchstellende an die schweizerischen Behörden herangetreten sind und – sollten sie dies getan haben – die schriftlich gestellten Verfolgungsgründe tatsächlich die ihrigen sind, dass zudem gestützt auf die langjährige Praxis die Einreichung eines Asylgesuchs als sogenannt "relativ höchstpersönliches Recht" gilt (vgl. EMARK 1996 Nr. 5), das eine Vertretung nur insofern zulässt, als für eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 und 5), dass ein höchtspersönliches Recht – sei es relativer oder absoluter Natur – dessen Träger, auch wenn er unmündig, jedoch urteilsfähig ist, grundsätzlich verpflichtet, dieses selbstständig beziehungsweise ohne Hilfe eines allfälligen gesetzlichen Vertreters geltend zu machen, dass diese Pflicht erst recht auf urteilsfähige Mündige zutrifft, dass folglich die Einleitung eines Asylverfahrens aus dem Ausland prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraussetzt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E­3162/2011 vom 6. Dezember 2011 und dort zitierte weitere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts), wobei im Fall des Fehlens eines solchen beispielsweise durch eine Anhörung oder eine persönlich verfasste beziehungsweise zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM eine Heilung des Mangels erfolgen kann, dass vorliegend die Beschwerdeführenden weder im erstinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerdeebene je in irgendeiner Weise persönlich in Erscheinung getreten oder vor einer schweizerischen Behörde im In­ oder Ausland aufgetreten sind, weshalb für das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die bestehende Aktenlage nicht feststeht, ob sie überhaupt ihren Intentionen entsprechende Asylgesuche stellen wollten und wollen, dass an dieser Einschätzung die mit Eingabe an das BFM vom 22. September 2011 eingereichte schriftliche Vollmacht in Bezug auf die (...) von Z. B. nichts zu ändern vermag und er das Dokument auch nicht unterzeichnet hat, E­6652/2011 Seite 8 dass zudem (...) in der Vollmacht weder namentlich erwähnt noch aufgeführt wird oder unterzeichnet hat, dass deshalb die angefochtene Verfügung aufgrund des sich im damaligen Zeitpunkt präsentierenden Abklärungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen, weshalb sie aufzuheben ist, dass es dem BFM überlassen bleibt, über das weitere Vorgehen zu befinden beziehungsweise zu entscheiden, ob es die Asylverfahren unter Behebung der festgestellten Mängel wieder aufnehmen und gegebenenfalls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob es Z. B. respektive dem Hilfswerk HEKS eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung senden will, dass sich unter den gegebenen Umständen die nachgelagerte Frage, ob Z. B. respektive das HEKS in Bezug auf den Beschwerdeführer überhaupt zur Beschwerdeführung vor dem Bundesverwaltungsgericht befugt ist, vorliegend gar nicht stellt, weshalb das Gericht keine Veranlassung hat, eine gültige Vollmacht nachzufordern, zumal deren Nachreichung den Mangel eines nicht höchstpersönlichen Auftretens des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit seinem erstinstanzlichen Asylgesuch nicht hätte beheben können, dass zusammenfassend festzustellen ist, dass das BFM die Höchstpersönlichkeit des Rechts, ein Asylgesuch einzureichen, verkennt und – unbesehen der ungenügend abgeklärten Vertretungsbefugnis von Z. B. respektive des HEKS – mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen, dass die angefochtene Verfügung gestützt auf diese Erwägungen Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG), weshalb die angefochtene Verfügung von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens zurückzuweisen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens weder den Beschwerdeführenden noch Z. B. oder dem HEKS und auch nicht dem BFM Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das E­6652/2011 Seite 9 Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG hinfällig wird, dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses infolge des Direktentscheides gegenstandslos geworden ist, dass vorliegend ungeachtet der Frage, ob durch die Beschwerdeführung überhaupt notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind, kein Anlass zur Ausrichtung einer Parteientschädigung nach Art. 64 VwVG besteht, da kein Obsiegen vorliegt, auch wenn die Beschwerde führende Partei scheinbar mit ihrem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist, dass nämlich die Kassation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den Beschwerdeinhalt motiviert ist, zumal die gestellten Anträge auf Bewilligung der Einreise und Durchführung des Asylverfahrens infolge der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht zur Beurteilung gelangt sind. (Dispositiv nächste Seite)E­6652/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an Beschwerdeführenden und das BFM. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Chantal Schwizer Versand: