VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 14 32 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuarin ad hoc Meier-Künzle URTEIL vom 6. Oktober 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und B._____,, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Ebnöther, Beschwerdeführer gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Niederlassungsbewilligung- 2 - 1. A._____, geboren 1978, und B._____, geboren 1981, reisten zusammen mit ihrer Tochter C._____, geboren 2001, am 23. Oktober 2002 in die Schweiz ein und stellten gleichentags ein Asylgesuch. Dieses wurde mit Entscheid vom 10. Januar 2005 von Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration; BFM) abgewiesen. In einem Wiedererwägungs- verfahren wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführenden die Flücht- lingseigenschaft erfüllten, weil sie exilpolitische Aktivitäten entfalteten (Verfügung vom 4. November 2005). Die kurdischstämmige Familie aus Syrien wurde mit Entscheid der Asylrekurskommission vom 21. November 2005 mit einer F-Bewilligung vorläufig aufgenommen. 2006 wurde D._____ und 2008 E._____ geboren; sie wurden in die vorläufige Auf- nahme miteinbezogen. 2. Mit Entscheid des BFM vom 10. Mai 2013 wurden die Familienmitglieder als Staatenlose anerkannt und ihnen ab diesem Zeitpunkt eine Jahres- aufenthaltsbewilligung erteilt. 3. Der Rechtsvertreter der Familie beantragte am 17. Juni 2013 die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für alle Familienmitglieder. Darauf hätten sie Anspruch, weil sie sich als staatenlos anerkannte Personen seit mehr als fünf Jahren rechtmässig in der Schweiz aufhielten. 4. Das Amt für Migration und Zivilrecht (AFM) lehnte mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ab mit der Begründung, dass die Frist von fünf Jahren erst ab der Anerkennung der Staatenlosigkeit zu laufen beginne, weshalb diese noch am Laufen sei. Bei der vorläufigen Aufnahme handle es sich um keinen ordentli- chen/rechtmässigen Aufenthalt im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AuG. - 3 - 5. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden (DJSG) am 7./14. April 2014 ab- gewiesen. 6. Am 12. Mai 2014 reichten A._____, seine Ehefrau B._____ und ihre drei gemeinsamen Kinder (Beschwerdeführer) Beschwerde beim Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden ein mit den Anträgen, die Verfü- gung der Vorinstanz vollumfänglich aufzuheben und den Beschwerde- führenden eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Weiter wurde die Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung beantragt. Begründet wird die Beschwerde im We- sentlichen damit, dass die Vorinstanzen die massgeblichen rechtlichen Bestimmungen falsch angewendet hätten. Die Beschwerdeführer verfüg- ten seit dem 21. November 2005 über einen F-Ausweis für vorläufig auf- genommene Flüchtlinge. Folglich hielten sie sich seit diesem Zeitpunkt rechtmässig in der Schweiz auf. Die Feststellung der Staatenlosigkeit sei rein deklaratorischer Natur. Sie bestehe wie die Flüchtlingseigenschaft bereits vor der Verfügung, so dass die Beschwerdeführenden nicht erst seit Anerkennung ihrer Staatenlosigkeit durch die Schweizer Behörden staatenlos seien. Auch die Schwester der Beschwerdeführerin sei am 5. April 2006 vom BFM als Staatenlose anerkannt worden, worauf der Kanton Thurgau ihr bereits rund zwei Jahre später eine Niederlassungs- bewilligung erteilt habe. Auch andere Kantone würden davon ausgehen, dass die vorläufige Aufnahme als rechtmässiger Aufenthalt im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AuG gelte. Die Annahme, wonach einzig der Aufenthalt mit einer Jahresaufenthaltsbewilligung ein rechtmässiger sei, zeuge von ei- nem falschen Rechtsverständnis und verletze somit Art. 31 Abs. 3 AuG sowie höherrangiges Völkerrecht.- 4 - 7. Das DJSG (nachfolgend Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 2. Juni 2014 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids sowie auf VGU U 13 32 vom 15. Januar 2014. Aus einem faktischen Anwesenheits- recht lasse sich kein faktischer Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewil- ligung ableiten, die vorläufige Aufnahme bilde somit keinen Dauerstatus. Aus dem Status als „vorläufig aufgenommen“ könne somit keinerlei Rechtsanspruch auf dauerhaften Verbleib abgeleitet werden. Art. 31 Abs. 3 AuG bezwecke nicht, Personen, die die Schweiz eigentlich zu ver- lassen hätten – da die materielle Verpflichtung zur Ausreise weiterbeste- he – und über keine ordentlichen ausländerrechtliche Bewilligung verfü- gen würden, gegenüber anderen Ausländerinnen und Ausländer mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu bevorzugen. Ergänzt wird der Sachverhalt hinsichtlich des Beschwerdeführers um den Hinweis auf eine laufende zweijährige Probezeit im Zusammenhang mit einer ausgefällten bedingten Geldstrafe (Fahren in fahrunfähigem Zustand [Übermüdung] und Verletzung von Verkehrsregeln) und einem hängigen Verfahren wegen Verstosses gegen das Spielbankengesetz. Während hängigen Strafuntersuchungen und laufender Probezeit werde praxis- gemäss ohnehin keine Niederlassungsbewilligung erteilt. 8. In ihrer Replik vom 16. Juni 2014 weisen die Beschwerdeführer darauf hin, dass das Urteil U 13 32 des Verwaltungsgerichts Graubünden noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Die Beschwerdeführer würden über die Flüchtlingseigenschaft verfügen, welche per definitionem dem Weg- weisungsvollzug entgegenstehe, woraus ein Anwesenheitsrecht entsprin- ge. Die Flüchtlingskonvention (FK) bestimme, welche Personen die Flüchtlingseigenschaft erfüllen würden und lege deren rechtlichen Schutz fest. Art. 59 AsylG halte fest, dass Personen, welche in der Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen worden seien, gegenüber allen eid-- 5 - genössischen und kantonalen Behörden als Flüchtlinge im Sinne des AsylG und der FK gelten und würden sich somit rechtmässig in der Schweiz aufhalten. Abgesehen davon würde sich vorliegend nicht die Frage des dauerhaften sondern des rechtmässigen Aufenthalts stellen. Sodann erkläre das BFM in der Weisung I.3.4.7.2. gerade nicht, nur der Aufenthalt mit ordentlicher ausländerrechtlicher Bewilligung könne an die Niederlassungsfrist angerechnet werden. Schliesslich sei zu den straf- rechtlichen Verfahren zu bemerken, dass im Falle eines Bewilligungsan- spruchs nur dann von der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ab- gesehen werden könne, wenn Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorlie- gen würden. Der Hinweis auf ein laufendes Strafverfahren müsse sodann vor dem Hintergrund der Unschuldsvermutung zurückgewiesen werden. 9. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf die ange- fochtene Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Er- wägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die Verfügung der Vorinstanz ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches Anfechtungs- objekt bildet. Ausführungen zu weiteren Prozessvoraussetzungen erübri- gen sich vorliegend und auf die frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist folglich einzutreten.- 6 - 2. Gemäss Art. 31 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) haben staatenlose Personen mit Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, die sich seit mindestens fünf Jahren rechtmässig in der Schweiz aufhalten, Anspruch auf die Niederlassungs- bewilligung. Vorliegend streitig ist die Frage, was unter einem rechtmäs- sigen Aufenthalt im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AuG zu verstehen ist. Weder im Gesetz, noch in der Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201), noch in den übrigen Materialen (Botschaft zum Ausländergesetz, Debatten des Parlaments, Literatur) lässt sich hierzu eine Definition finden. Die Vorinstanz prüfte anhand einer Gesetzesauslegung die Bedeutung des Begriffs „rechtmässiger Aufent- halt“. Gestützt auf die teleologische Auslegung ergab sich als Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 AuG eine Besserstellung von Staatenlosen ge- genüber anderen Ausländern bezüglich der Erlangung der Niederlas- sungsbewilligung (Departementsverfügung vom 7. April 2014, E.4d). Eine vorläufige Aufnahme sei sodann als blosse Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Wegweisungsvollzug konzipiert, da ein solcher nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar sei (Art. 83 Abs. 1 AuG). Der Ausweis F (für vorläufig aufgenommene Ausländerinnen und Ausländer) stelle daher keinen Ausländerausweis im eigentlichen Sinne dar und be- ruhe nicht auf einer ausländerrechtlichen Bewilligung (Departementsver- fügung vom 7. April 2014, E.5). Aus dem Status der vorläufigen Aufnah- me gehe hervor, dass man diese Personen, welche weder über ein ei- gentliches Aufenthaltsrecht verfügen noch über eine ausländerrechtliche Bewilligung dazu, nicht im Sinne von Art. 31 Abs. 3 AuG begünstigen wol- le. Art. 31 Abs. 3 AuG bezwecke nicht, Personen, die die Schweiz eigent- lich zu verlassen hätten – da die materielle Verpflichtung zur Ausreise weiterbestehe – gegenüber anderen Ausländern zu bevorzugen. Dies - 7 - müsse auch für die Zeitdauer gelten, welche vor der Anerkennung der Staatenlosigkeit in diesem Status verbracht wird. 3. a) Es gilt nun zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 AuG richtig ermittelt hat und die Aufenthaltsdauer als vorläufig auf- genommene Flüchtlinge nicht als rechtmässiger Aufenthalt anzurechnen ist. b) Die Beschwerdeführer sind seit November 2005 vorläufig in der Schweiz aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme als Flüchtling ist vorgesehen für Personen, deren Flüchtlingseigenschaft zwar anerkannt worden ist, die aber aufgrund eines Ausschlussgrundes kein Asyl erhalten (vgl. Art. 84 Abs. 4 AuG; WALTER STÖCKLI, in: PETER ÜBERSAX / BEAT RUDIN / THOMAS HUGIYAR / THOMAS GEISER [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N.11.77). Ein vorläufig aufgenommener Flüchtling verfügt nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, weil die vorläufige Aufnahme lediglich als Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren (d.h. nicht möglichen, nicht zulässigen, nicht zumutbaren) Wegweisungsvollzug konzipiert ist. Dies führt dazu, dass die vorläufige Aufnahme von den Bundesbehörden jederzeit aufgehoben werden kann, wenn sich der Vollzug der Wegwei- sung wieder als möglich, zulässig oder zumutbar erweisen sollte (BGE 126 II 335 E. 1bb und E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts Graubünden U 99 6 vom 5. März 1999 E.5, U 13 32 vom 15. Januar 2014 E.3a; vgl. WALTER STÖCKLI, a.a.O., N.11.75). Im zitierten Urteil des Verwaltungsge- richts U 99 6 vom 5. März 1999 E.5 wird festgehalten, dass zwar davon auszugehen sei, dass der dortige Rekurrent zu jener Zeit kaum in sein Herkunftsland (Türkei) zurückgeschafft werden könne, so dass er allen- falls mit einer Verlängerung der vorläufigen Aufnahme rechnen könne, was dazu führe, dass von einem faktischen Anwesenheitsrecht gespro- chen werden könne (so schon das Urteil des Verwaltungsgerichts - 8 - Graubünden 238/97). Dennoch lasse sich entgegen der Ansicht des Re- kurrenten aus diesem faktischen Anwesenheitsrecht kein fester Rechts- anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ableiten. Wenn der Rekurrent geltend mache, die vorläufige Aufnahme komme einem Dauerstatus gleich, könne dem nicht gefolgt werden (vgl. das Urteil des Verwaltungs- gerichts U 99 6, a.a.O.). Diese Rechtsprechung gilt heute unverändert, da der damalige Art. 14b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Nieder- lassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20, ausser Kraft) weitgehend dem heutigen Art. 84 AuG entspricht. Insofern handelt es sich bei der vorläufi- gen Aufnahme nicht um eine ausländerrechtliche Bewilligung, sondern um einen in Art. 85 AuG geregelten Rechtsstatus (vgl. RUEDI ILLES, in: MARTINA CARONI/THOMAS GÄCHTER/DANIELA THURNHEER [Hrsg.], Bundege- setz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, N.2 zu Art. 83, S. 791, bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 1D_3/2014 vom 11. März 2015 E.5.2.4). In diesem Sinne ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie ausführt, dass der F-Ausweis, den vorläufig aufgenommene Flüchtlin- ge erhalten, nicht auf einer ausländerrechtlichen Bewilligung beruht, son- dern lediglich die Rechtsstellung der Flüchtlinge festhalte (Departements- verfügung vom 7. April 2014 E.5). c) Die Beschwerdeführer sind vom BFM mit Entscheid vom 13. Mai 2013 als Staatenlose anerkannt worden und haben gestützt auf obige Ausführun- gen erst seit diesem Zeitpunkt Anspruch auf eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung. Eine solche wurde den Beschwerdeführern zu- sammen mit dem Anerkennungsentscheid des BFM auch zugesprochen. Entsprechend konnte die 5-Jahres-Frist gemäss Art. 31 Abs. 3 AuG erst mit der Mitteilung des Entscheides des BFM und der Erteilung der Auf- enthaltsbewilligung zu laufen beginnen und nicht mit der Erteilung des F- Ausweises, welcher gerade eben keine Bewilligung beinhaltet. Erst ab diesem Zeitpunkt befanden sich die Beschwerdeführer rechtmässig in der - 9 - Schweiz, zuvor waren sie im Sinne einer Ersatzmassnahme lediglich bis zu einem allfälligen Wegweisungsentscheid vorübergehend aufgenom- men worden. Das Bundesgericht hat sodann bestätigt, dass es nicht jeder sachlichen Rechtfertigung entbehre, bei der Berechnung der Wohnsitz- dauer die Art des Aufenthaltsrechts zu berücksichtigen (Urteil des Bun- desgerichts 1D_3/2014 vom 11. März 2015 E.5.3.3). Entsprechend kann auch bei der Berechnung des „rechtmässigen Aufenthalts in der Schweiz“ zweifellos auf die Art des Aufenthaltsrechts abgestellt werden. d) Schliesslich entspricht dies auch dem Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 AuG. Dieser bezweckt, wie dies die Vorinstanz ausführlich festgehalten hat, eine Begünstigung von staatenlosen Flüchtlingen mit einer schnelle- ren und einfacheren Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Vorausset- zung für diese Begünstigung ist eindeutig die Staatenlosigkeit. Eine Be- günstigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen wird nicht be- zweckt. Eine solche ist stattdessen in Art. 84 Abs. 5 AuG vorgesehen, wonach Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft zu prüfen sind. Entsprechend ist, gemäss vorinstanzlicher Beurtei- lung, die Feststellung der Staatenlosigkeit und damit das Vorhandensein einer Aufenthaltsbewilligung (ausländerrechtlichen Bewilligung) als frist- auslösende Voraussetzung für eine vereinfachte Erteilung der Niederlas- sungsbewilligung zu erwarten. 4. Die Vorinstanz hat unter diesen Umständen völlig zu Recht die Erfüllung der 5-Jahres-Frist verneint und gestützt darauf das Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgewiesen. Aus dem von den Be- schwerdeführern genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (C-- 10 - 5461/2008 vom 18. März 2009) lassen sich keine Argumente zugunsten der Beschwerdeführer entnehmen. Im genannten Entscheid wurde ledig- lich festgestellt, dass das BFM zu Unrecht das Rechtsschutzinteresse der Betroffenen an der Feststellung der Staatenlosigkeit verneint und dortigen Beschwerdeführerin fälschlicherweise Rechtsmissbrauch vorgeworfen hatte. In der Folge fällte das Bundesverwaltungsgericht keinen materiellen Ent- scheid, sondern hob lediglich die angefochtene Verfügung auf und wies die Vorinstanz an, das Gesuch der Betroffenen an die Hand zu nehmen und materiell zu prüfen. Sodann sind die Umstände, weshalb der Kanton Thurgau der Schwester der Beschwerdeführerin bereits zwei Jahre nach Anerkennung der Staatenlosigkeit eine Niederlassungsbewilligung ausfäll- te, nicht bekannt, so dass dies nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann. Zudem wäre das streitberufene Gericht ohnehin nicht an eine abweichende Praxis anderer Kantone gebunden. 5. Nachdem sich gezeigt hat, dass die Beschwerdeführer vorliegend nicht über die nötigen Voraussetzungen für eine schnellere Erteilung einer Nie- derlassungsbewilligung verfügen, ist die Frage nicht weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht keine Niederlassungsbewilligungen ausstellt, wenn sich eine Person in einer strafrechtlichen Probezeit befindet und/oder gegen sie eine Strafuntersuchung läuft. 6. a) Die angefochtene Verfügung erweist sich demnach in jeder Beziehung als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. b) Die Beschwerdeführer haben ein Gesuch um unentgeltliche Prozess- führung gestellt. Innert erstreckter Frist ging das unterzeichnete Formular mit diversen Beilagen ein. Gemäss Art. 76 Abs. 1 VRG kann die Behörde - 11 - einer Partei, die nicht über die notwendigen Mittel verfügt, die unentgeltli- che Prozessführung bewilligen, wenn der Rechtsstreit nicht offenbar mut- willig oder von vornherein aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozesse anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Prozess nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Ver- lustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan- ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen kön- nen, weil er sie nichts kostet (BGE 124 I 306, 122 I 267). Angesichts der vorhandenen Urteile des Verwaltungsgerichts Graubün- den und insbesondere des Bundesgerichts (BGE 126 II 335) war die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführer aufgeworfene Streitfrage zum Zeitpunkt, als die vorliegende Beschwerde eingereicht wurde, längst ent- schieden. Der zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung bereits ent- schiedene und publizierte Verwaltungsgerichtsentscheid (VGU U 13 32) hätte zumindest zu einer gewissen Vorsicht anhalten müssen, etwa der- gestalt, dass man eine Sistierung der Beschwerde hätte beantragen kön- nen bis zum Vorliegen eines Entscheides des Bundesgerichts. Selbst aber nach dem Entscheid des Bundesgerichts in dieser Sache (1D_3/2014 vom 11. März 2015) hat der Rechtsvertreter der Beschwerde- führer unverändert an der Beschwerde festgehalten. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, dass auch eine ver- mögende Person Beschwerde geführt oder eine bereits anhängig ge- machte Beschwerde weiter aufrechterhalten hätte. Demzufolge wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit abge- wiesen. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten somit zu Las-- 12 - ten der Beschwerdeführer. Der obsiegenden Vorinstanz steht keine Par- teientschädigung zu (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird ab- gewiesen. 3. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 304.-- zusammen Fr. 1'304.-- gehen je hälftig und unter solidarischer Haftung zulasten von A._____ und B._____. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 5. Septem- ber 2016 (2C_21/2016) abgewiesen.