Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Bern, 10. Dezember 2018 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen Y (Antragsteller) und Nachrichtendienst des Bundes NDB I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Antragsteller (Journalist) wandte sich am 12. Oktober 2018 mit folgenden fünf Fragen zu den in Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über den Nachrichtendienst (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121) geregelten genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen an den Nachrichtendienst des Bundes NDB:  «Wie viele Operationen mit genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen hat der NDB seit Einführung des NDG bis heute durchgeführt? […];  Ich bitte um Aufteilung der Massnahmen nach folgenden Bereichen: a) Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr b) Einsatz von Ortungsgeräten zur Ortung c) Einsatz von Ortungsgeräten für Abhörungen d) Eindringen in Computersysteme e) Durchsuchungen;  Wie viele Gesuche ans Bundesverwaltungsgericht wurden gestellt? Wie viele wurden abgelehnt? Mit welcher Begründung?  Welche Massnahmen trifft der NDB, um diese Administration zu bewältigen?  Bestehen Bestrebungen, das Verfahren zu vereinfachen? […]» 2. Der NDB verwies den Antragsteller daraufhin auf die in seinem aktuellen Lagebericht «Sicherheit Schweiz 2018» veröffentlichten Zahlen1 und lehnte es ab, weitere Informationen zu dieser Thematik bekannt zu geben. 3. In der Folge stellte der Antragsteller gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim NDB ein formelles Gesuch um Zugang zu den von ihm gewünschten Informationen. Er machte geltend, dass die erwähnte Publikation der Zahlen im Lagebericht ja gerade zeige, dass diese öffentlich seien und folglich keine Geheimhaltungspflicht bestehe. Zudem habe das Bundesverwaltungsgericht kürzlich entschieden, dass alleine die in Aussicht gestellte Publikation eines Berichtes nicht von der zwischenzeitlichen Herausgabepflicht von Daten 1 Abrufbar unter: https://www.vbs.admin.ch/content/vbs -internet/de/verschiedene-themen-des-vbs/die- nachrichtenbeschaffung-des-bundes/wirtschaftsspionage-in-der-schweiz1.download/vbs- internet/de/documents/nachrichtendienst/lage berichte/NDB-Lagebericht-2018-d.pdf (zuletzt besucht am 27.11.2018). 2/5 befreie.2 4. Am 29. Oktober 2018 nahm der NDB zum Zugangsgesuch Stellung und erklärte, dass die verlangten Informationen nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen würden, da die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung gemäss Art. 67 NDG vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen sei. Folglich könne auf das Gesuch nicht eingetreten werden. Aus diesem Grund sei auch das erwähnte Gerichtsurteil zur Aktualisierung von Daten nicht anwendbar. 5. In der Folge reichte der Antragsteller am 2. November 2018 einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Auf Nachfrage des Beauftragten präzisierte der Antragsteller, dass sich sein Zugangs- bzw. Schlichtungsbegehren auf die Fragen 1–3 beschränke. 6. Am 13. November 2018 reichte der NDB dem Beauftragten eine Stellungnahme zur Frage der Nichtanwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes auf die vom Antragsteller verlangten Informationen ein. Der NDB führte unter anderem aus, dass vom Öffentlichkeitsgesetz nicht nur diejenigen amtlichen Dokumente ausgenommen seien, die materielle Informationsbeschaffung beinhalteten, sondern aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 67 NDG alle amtlichen Dokumente vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen seien, welche die Informationsbeschaffung betreffen würden. 7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des NDB sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim NDB ein. Dieser verweigerte den Zugang zu den verlangten Informationen mit dem Argument, diese würden nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. In Fällen, in denen wie vorliegend nicht bereits von Beginn weg zweifelsfrei feststeht, ob das Öffentlichkeitsgesetz zur Anwendung gelangt, tritt der Beauftragte auf einen form- und fristgerecht eingereichten Schlichtungsantrag ein.3 9. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren folglich zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt.4 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 2 Gemeint ist Urteil BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018. 3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 1990. 4 BBl 2003 2024. 3/5 B. Materielle Erwägungen 11. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde.5 12. Der NDB publizierte in seinem Lagebericht «Sicherheit Schweiz 2018» die Anzahl Operationen, in denen genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen eingesetzt wurden (aufgeschlüsselt nach den einzelnen Aufgabengebieten Terrorismus, verbotener Nachrichtendienst, NBC-Proliferation, Angriffe auf kritische Infrastrukturen gemäss Art. 6 NDG), sowie die Anzahl der bewilligten einzelnen genehmigungspflichtigen Massnahmen des Jahres 2017. Der NDB stellte dem Antragsteller zudem in Aussicht, dass die Zahlen des laufenden Jahres im Frühling 2019 im nächsten Lagebericht des NDB veröffentlicht würden. Der Antragsteller ersucht jedoch bereits jetzt um Zugang zu den aktuellen Zahlen des laufenden Jahres sowie zusätzlich um eine weitergehende Aufschlüsselung der publizierten Zahlen nach Art der genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (entsprechend Art. 26 NDG). Er verlangt überdies die Anzahl der vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigten Massnahmen. 13. Der NDB lehnte dieses Ersuchen ab, da diese Informationen seiner Ansicht nach aufgrund von Art. 67 NDG nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. Gegenüber dem Beauftragten begründete der NDB seine Haltung insbesondere damit, dass eine nach Art der genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen aufgeschlüsselte Liste, wie sie der Antragsteller wünscht, Angaben aus verschiedenen amtlichen Dokumenten zur Informationsbeschaffung, die nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstünden, in einem neuen Dokument zusammenführe. Wenn jedoch die einzelnen Dokumente nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstünden, so müsse dies auch gelten für den Zugang zu Dokumenten, die sich darauf beschränkten, ohne jede Weiterung Teilaspekte aus nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegenden Dokumenten zusammenzuführen. Der NDB betonte, dass nicht nur diejenigen Teile von amtlichen Dokumenten vom Öffentlichkeitsgesetz ausgenommen seien, die der Informationsbeschaffung dienten, sondern es vielmehr sämtliche amtlichen Dokumente seien, welche die Informationsbeschaffung betreffen würden. 14. Mit dem Inkrafttreten des neuen Nachrichtendienstgesetzes am 1. September 2017 wurde die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung dem Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes entzogen. Es handelt sich dabei gemäss Botschaft um eine «sachliche Ausnahme für die Unterlagen über die nachrichtendienstliche Informationsbeschaffung».6 Art. 67 NDG besagt, dass das Öffentlichkeitsgesetz nicht gilt für den Zugang zu amtlichen Dokumenten betreffend die Informationsbeschaffung nach dem Nachrichtendienstgesetz. Die Informationsbeschaffung ist im 3. Kapitel des NDG geregelt, wobei die genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen dessen 4. Abschnitt bilden. Sie gründen auf einem gerichtlichen Genehmigungsverfahren vor Bundesverwaltungsgericht und – sofern gutgeheissen – auf einem daran anschliessenden politischen Freigabeverfahren. 15. Die vom Zugangsgesuch betroffenen Informationen sind – wie soeben erwähnt – Teil der Informationsbeschaffung gemäss dem 3. Kapitel des NDG. Folglich dürfte zumindest jedes einzelne unmittelbar bei der Anordnung und Umsetzung einer solchen Massnahme anfallende Dokument von der Ausnahme nach Art. 67 NDG erfasst werden. Fraglich ist nun, ob diese 5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 6 Botschaft zum Nachrichtendienstgesetz, BBl 2014 2161. 4/5 Ausnahme auch zum Tragen kommt, wenn wie vorliegend lediglich um Zugang zu rein quantitativen Angaben der eingesetzten genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen verlangt wird. Diese Frage stellt sich sowohl in Bezug auf die heute jährlich vom NDB publizierte Statistik der Anzahl Operationen und Massnahmen (Frage 1) als auch in Bezug auf die verlangte detailliertere Aufschlüsselung nach Art der Beschaffungsmassnahmen (Frage 2) sowie auf die das Bundesverwaltungsgericht betreffenden Angaben (Frage 3). 16. Wie der NDB zu Recht vorbringt, beschränkt sich eine solche Statistik auf das blosse Zusammenführen von einzelnen, nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Dokumenten. Der Schlussfolgerung des NDB, dass aus logischen Überlegungen demnach auch diese zusammengeführten Informationen nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen können, kann sich der Beauftragte dennoch nicht anschliessen. Entscheidend ist seiner Ansicht nach vielmehr, ob auch diese zusammengeführten Angaben bzw. Zahlen vom Schutzzweck von Art. 67 NDG abgedeckt sind respektive Schlüsse zulassen, welche diesen Schutzzweck vereiteln. 17. Nach Einschätzung des Beauftragten würde eine nach den verschiedenen genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen aufgeschlüsselte Statistik, wie sie der Antragsteller verlangt, Hinweise darauf geben, welche Methoden der NDB bei der Informationsbeschaffung konkret bzw. schwerpunktmässig einsetzt. Ebenso könnten durch die Bekanntgabe von allenfalls vom Bundesverwaltungsgericht nicht genehmigter Massnahmen Möglichkeiten und insbesondere Grenzen der nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung ersichtlich werden. So änderte denn auch das Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig mit Inkrafttreten des Nachrichtendienstgesetzes sein Informationsreglement dahingehend, dass Entscheide über genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen nicht veröffentlicht werden.7 Selbst die vom NDB in seinem jährlichen Lagebericht veröffentlichte Statistik mit der blossen Anzahl der Operationen und der in diesem Rahmen eingesetzten Massnahmen würde es jeder interessierten Person erlauben, mit regelmässigen Zugangsgesuchen in kurzen zeitlichen Abständen in Verbindung mit anderen öffentlich zugänglichen Informationen wie Medienberichten unter Umständen auf aktuelle laufende Aktivitäten des NDB zu schliessen. Die vom Antragsteller verlangten Informationen ermöglichen folglich hinreichend konkrete Rückschlüsse auf das Vorgehen bzw. die Arbeitsweise des NDB in der Informationsbeschaffung. In diesem Sinne handelt es sich in diesem vorliegenden Fall, trotz den nur zahlenmässigen Angaben, um Informationen mit einem Aussagegehalt über die Art und Weise der Informationsbeschaffung des NDB, also denjenigen Tätigkeitsbereich, den der Gesetzgeber ohne Einschränkung oder Berücksichtigung der tatsächlichen Sensibilität der Informationen vom Anwendungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen hat. Folglich gelangt auch der Beauftragte zum Schluss, dass die vom Antragsteller verlangten Informationen – auch wenn an diesen ein öffentliches Interesse besteht – aufgrund von Art. 67 NDG nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen. 18. Mangels Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes oder anderer spezialgesetzlicher Veröffentlichungspflichten erfolgt eine Publikation von Zahlen zu den genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassenahmen nach Art. 26 NDG durch den NDB daher im Rahmen seiner allgemeinen aktiven Informationstätigkeit, die vom Öffentlichkeitsgesetz nicht erfasst wird.8 Es steht folglich im Ermessen des NDB, ob und in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt er Angaben zu den genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen veröffentlicht.9 7 Art. 5 Abs. 1 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht (SR 173.320.4). 8 BBl 2003 1977. 9 BRUNNER/MADER, Handkommentar BGÖ, Einl. Rz. 86 ff. 5/5 III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 19. Der Nachrichtendienst des Bundes kann mangels Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes an seiner Zugangsverweigerung festhalten. 20. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Nachrichtendienst des Bundes den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 1 BGÖ). 21. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 22. Der Nachrichtendienst des Bundes erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 23. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 24. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (R) Y - Einschreiben mit Rückschein (R) Nachrichtendienst des Bundes Papiermühlestrasse 20 3003 Bern Adrian Lobsiger