Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 106 2022 120 106 2022 121 Arrêt du 21 février 2023 Cour de protection de l’enfant et de l’adulte Composition Présidente : Sandra Wohlhauser Juges : Michel Favre, Laurent Schneuwly Greffière : Emilie Dafflon Parties A.________, requérante et recourante, contre B.________, intimé Objet Effets de la filiation – Droite de visite, autorité parentale, médiation Recours du 3 octobre 2022 contre la décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Veveyse du 18 juillet 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ et B.________ ont été mariés et ont une fille prénommée C.________, née en 2017. A.________ est également la mère de D.________, né en 2019 d'un autre lit. B.________ est également le père de E.________, issu d'une précédente relation, qui vit à F.________. B. Par décision du 17 janvier 2022, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse (ci-après : le Tribunal) a notamment prononcé le divorce des parties, maintenu l'autorité parentale conjointe sur l'enfant C.________, attribué la garde de cette dernière à sa mère, maintenu la curatelle de surveillance des relations personnelles instaurée par la Justice de paix de l'arrondissement de la Veveyse (ci-après : la Justice de paix) par décision du 19 février 2019 et confiée à G.________, intervenante en protection de l'enfant auprès du Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : SEJ), instauré une curatelle d'assistance éducative en faveur de l'enfant et fixé la contribution d'entretien due par B.________ en faveur de cette dernière. Cette décision prévoit également que le père bénéficie d'un libre et large droit de visite sur l'enfant C.________, à exercer selon les modalités fixées par la curatrice, mais à tout le moins un week-end sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche à 18h00, la moitié des jours fériés ainsi que durant deux semaines consécutives au cours des vacances d'été. Elle précise que, si la curatrice devait constater que le droit de visite se déroule à satisfaction, elle pourra augmenter le droit de visite du père à la moitié des vacances scolaires. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un appel. C. Par courrier du 28 mars 2022, A.________ a demandé à la Justice de paix de fixer une audience afin de planifier les vacances de Pâques et celles de l'année en cours, de clarifier la décision du Tribunal en vue d'aider la curatrice, de mettre en place une médiation, de lui attribuer l'autorité parentale exclusive sur C.________ jusqu'à ce qu'une communication saine soit possible avec le père selon avis du médiateur, de planifier un droit de visite supplémentaire chaque semaine et d'obliger B.________ à être joignable par un moyen de son choix qui soit privé. Le 13 juin 2022, B.________ a adressé à la Justice de paix un courrier dans lequel il explique longuement les nombreuses difficultés rencontrées par les parents et la curatrice dans le cadre de la planification du droit de visite. Les parties ainsi que la curatrice de surveillance des relations personnelles ont comparu devant la Justice de paix le 18 juillet 2022. D. La Justice de paix a rendu sa décision le 18 juillet 2022. Celle-ci a la teneur suivante : I. L'exercice du droit de visite de B.________ sur sa fille C.________ [est] fixé comme suit : -le père exerce son droit de visite un weekend sur deux, du vendredi à 18h00 au dimanche soir à 18h00; -en cas d’empêchement, chaque parent avise l’autre de façon appropriée et informera la curatrice au minimum 24 heures à l’avance;Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 -la mère amène l’enfant au père et celui-ci le ramène à la mère aussi longtemps que l’enfant ne peut voyager seul; -si C.________ est sérieusement malade, le droit de visite tombe, il subsiste en cas de maladie légère; -lorsque les jours de visite tombent à cause de la mère ou de l’enfant, ils sont en principe rattrapés, ceux qui tombent à cause du père ne sont pas compensés; -les fériés sont passés alternativement chez l’un et l’autre des parents avec priorité donnée au père concernant les fériés fribourgeois; -les vacances d’été, le père prendra C.________ deux semaines consécutives; -les vacances de Noël, le père prendra C.________ une semaine avec alternance, étant précisé que pour 2022 C.________ passera ses vacances de Noël chez son père du vendredi 23 décembre 2022 à 18h00 au 30 décembre 2022 à 18h00; -les vacances débuteront la veille à 18h00 du jour prévu dans le planning et termineront le dernier jour à 18h00. II. Le planning sera établi en début d'année lors de deux rendez-vous au SEJ. III. Le calendrier final sera envoyé au plus tard à la Justice de paix le 15 février de chaque année, et par la suite plus aucune modification ne sera prise en compte, sauf cas de force majeure et sur accord de la curatrice. IV. Il n'est pas perçu de frais de justice. E. A.________ a recouru contre cette décision par mémoire du 3 octobre 2022, assorti d'une requête d'assistance judiciaire. Elle conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de la décision du 18 juillet 2022 de la Justice de paix concernant le droit de visite, le droit de visite fixé par le jugement de divorce du 17 janvier 2022 étant maintenu, à ce qu'une médiation soit ordonnée et à ce que l'autorité parentale exclusive sur l'enfant C.________ lui soit attribuée, les frais judiciaires et les dépens de la procédure de recours étant mis à la charge de B.________. La Justice de paix a produit son dossier et s'est déterminée sur le recours le 17 octobre 2022, confirmant en tout point sa décision du 18 juillet 2022. Par courrier recommandé du 21 décembre 2022 – non réclamé –, adressé une nouvelle fois à B.________ par courrier simple du 3 janvier 2023, la Cour de céans a invité l'intimé à se déterminer uniquement sur la question de savoir qui doit assumer le transport de C.________ pour le début du droit de visite. Le père n'a pas fait usage de cette possibilité. Par courrier du 23 janvier 2023, le Juge délégué de la Cour de céans a imparti à la recourante un délai de 10 jours pour justifier de sa situation financière, ce qu'elle a fait par courrier du 31 janvier 2023.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en droit 1. 1.1. Les dispositions de la procédure devant l’autorité de protection de l’adulte sont applicables par analogie aux procédures relatives aux enfants devant les autorités de protection (art. 314 CC), de sorte que la procédure de recours est régie par les art. 450 à 450e CC. Les décisions de la Justice de paix peuvent dès lors faire l’objet d’un recours auprès de la Cour de protection de l’enfant et de l’adulte du Tribunal cantonal (ci-après : la Cour; art. 450 al. 1 CC, art. 8 de la loi du 15 juin 2012 concernant la protection de l’enfant et de l’adulte [LPEA], art. 14 al. 1 let. c du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC]). 1.2. La décision attaquée a été notifiée à la recourante le 24 septembre 2022. Interjeté le 3 octobre 2022, le recours l’a été dans le délai légal (art. 450b al. 1 CC). 1.3. A.________, en tant que détentrice de l’autorité parentale, a qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC). 1.4. Le recours peut être formé pour violation du droit, constatation fausse ou incomplète des faits pertinents, et inopportunité de la décision (art. 450a al. 1 CC). 1.5. La procédure de recours est régie par la maxime d'office et par la maxime inquisitoire. La Cour dispose d'un plein pouvoir d'examen, en fait comme en droit. 1.6. A défaut de disposition contraire du droit cantonal, la Cour peut statuer sans débats (art. 450f CC et 316 al. 1 CPC). 1.7. En l'absence de disposition cantonale contraire, les dispositions de la procédure civile s'appliquent par analogie (art. 450f CC). 2. 2.1. En tant que condition de recevabilité, la compétence matérielle s'apprécie d'office (art. 60 CPC) et donc pas uniquement si une partie soulève l'incompétence par voie d'exception. De même, l'instance cantonale doit vérifier la compétence matérielle de l'autorité précédente même sans que ce grief ait été soulevé (CPC-BOHNET, 2016, art. 60 n. 3). 2.2. L'art. 134 CC règle la répartition des compétences matérielles entre le juge matrimonial et l'autorité de protection de l'enfant pour la modification de l'autorité parentale, des relations personnelles et des contributions d'entretien dans le cadre d'une action en modification du jugement de divorce. Elle doit être lue en parallèle avec les art. 315a (compétence du juge matrimonial en matière de protection de l'enfant) et 315b CC (modification des mesures de protection de l'enfant) (CPra Matrimonial-HELLE, art. 134 CC n. 5). L'art. 134 al. 3 CC prévoit qu'en cas d’accord entre les père et mère, l’autorité de protection de l’enfant est compétente pour modifier l’attribution de l’autorité parentale et de la garde ainsi que pour ratifier la convention relative à l’entretien de l’enfant. Dans les autres cas, la décision appartient au juge compétent pour modifier le jugement de divorce. Aux termes de l'art. 134 al. 4 CC, lorsqu’il statue sur la modification de l’autorité parentale, de la garde ou de la contribution d’entretien d’un enfant mineur, le juge modifie au besoin la manière dont les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge ont été réglées; dans les autres cas, l’autorité de protection de l’enfant est compétente en la matière. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 L’autorité de protection de l’enfant dispose ainsi d’une compétence générale en cas d’accord des deux parents quel que soit le domaine concerné (autorité parentale, garde, prise en charge, relations personnelles et entretien). Dans les cas litigieux, il faut distinguer deux situations : en cas de désaccord uniquement sur les relations personnelles ou la part de prise en charge de l'enfant, c’est l'autorité de protection de l'enfant qui est compétente. Si d’autres points sont également litigieux, la compétence pour tous les nouveaux points à régler revient au tribunal, qui, par attraction de compétences, est également compétent pour statuer sur les relations personnelles et la répartition de la prise en charge (BSK ZGB I-FOUNTOULAKIS, 7e éd. 2022, art. 134 n. 6 et les références citées; CPra Matrimonial-HELLE, art. 134 CC n. 89 ss et les références citées). L'autorité de protection de l'enfant demeure toutefois compétente pour prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l’enfant lorsqu’il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps (art. 315a al. 3 ch. 2 CC). 2.3. Dans le cas d'espèce, si l'audience du 18 juillet 2022 avait pour objet "Point de la situation suite au courrier du 13 juin 2022 de B.________"(DO/343), il semble que c'est bien plutôt l'écriture du 28 mars 2022 de A.________ qui a justifié la tenue de cette audience et la décision, objet de la présente procédure, rendue le même jour par la Justice de paix. Or, si la décision attaquée règle exclusivement les points traités en audience, à savoir les modalités d'exercice du droit de visite de l'intimé sur sa fille C.________ – et la question de la médiation, sans toutefois la mentionner dans le dispositif –, il n'en demeure pas moins que la recourante, dans son courrier du 28 mars 2022, avait également demandé la modification du jugement de divorce en ce sens que l'autorité parentale exclusive de l'enfant lui soit provisoirement octroyée. Dans ces conditions, force est de constater que la Justice de paix n'était pas compétente pour statuer sur la demande de A.________, la situation ne présentant aucune urgence particulière au sens de l'art. 315a al. 3 ch. 2 CC. Dans sa détermination, la Justice de paix explique que, suite au courrier du 28 mars 2022 de la mère, elle s'attendait à recevoir une requête en bonne et due forme dûment motivée, étant rappelé que le jugement de divorce du 17 janvier 2022 était entré en force le 19 février 2022 et qu'au vu du peu de temps écoulé depuis son prononcé, seuls des faits nouveaux importants auraient été susceptibles de justifier sa modification. L'autorité précise que, par la suite, elle n'a reçu aucune requête conforme, y compris lors de la séance du 18 juillet 2022, à laquelle comparaissait la recourante, assistée de son conseil. Ce faisant, la Justice de paix semble soutenir qu'elle n'a pas été valablement saisie de la question de la modification de l'autorité parentale. Or, si elle ne s'estimait pas valablement saisie de cette question, il lui appartenait de l'indiquer clairement à A.________, ce qu'elle n'a fait ni durant la procédure, ni lors de l'audience du 18 juillet 2022, ni dans sa décision. Il ne ressort pas non plus du dossier que la mère aurait retiré sa conclusion en modification de l'autorité parentale. La partie "en fait" de la décision attaquée mentionne au contraire expressément la demande de modification de l'autorité parentale, sans autre commentaire, cette demande n'étant simplement pas traitée dans la partie "en droit". Dans ces conditions, on ne saurait considérer que la Justice de paix n'a pas été valablement saisie de la question de l'autorité parentale. Or, n'étant pas compétente pour statuer sur cet aspect, elle ne l'était pas non plus pour statuer sur les autres points soulevés par la recourante, en particulier sur le droit de visite. Reste à déterminer quelles sont les conséquences de cette absence de compétence. 2.4. 2.4.1. L'incompétence matérielle peut avoir pour conséquence la nullité de la décision; toutefois, cette conséquence n’est pas automatique. Elle n’est au contraire donnée que si l’incompétence est manifeste ou, du moins, aisément reconnaissable, et que le constat de la nullité ne met pas en péril la sécurité du droit. Tel n’est pas le cas lorsque l’autorité qui a statué avait un pouvoir général de Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 décision dans le domaine concerné. Le Tribunal fédéral considère notamment que la Justice de paix a un pouvoir général de décision en matière de protection de l'enfant, apparemment indépendamment de savoir si les parents sont non mariés, mariés, séparés ou divorcés (arrêt TF 5A_393/2018 du 21 août 2018 consid. 2.2.2, qui concerne des parents séparés ayant introduit une procédure de divorce subséquemment à l'ouverture de la procédure devant l'autorité de protection, dès lors compétente en vertu de l'art. 315a al. 3 ch. 1 CC; arrêt TF 5A_977/2018 du 22 août 2019 consid. 4, publié aux ATF 145 III 436, qui concerne des parents non mariés ayant ouvert une action alimentaire postérieurement à l'ouverture de la procédure devant l'autorité de protection, dès lors incompétente en vertu de l'art. 298b al. 3 CC; BASTONS BULLETTI in newsletter CPC Online 2020-N24 et les références citées). En l’espèce, la décision du 18 juillet 2022 de la Justice de paix concerne des mesures de protection de l'enfant, domaine dans lequel l'autorité de protection de l'enfant dispose d'un pouvoir général de décision. Cette décision n’est dès lors pas nulle. Reste à examiner si elle doit être annulée d’office. 2.4.2. Au considérant 5 de l’arrêt 5A_977/2018, non publié dans l’ATF 145 III 436, le Tribunal fédéral a relevé que la décision ne pouvait pas non plus être annulée, faute de conclusion en annulation comme de motivation spécifique. Selon la doctrine (BASTONS BULLETTI, in newsletter CPC Online 2020-N24), cette solution ne peut être appliquée sans autre à la procédure cantonale de recours, qui doit examiner d’office sa compétence; en outre, celui qui conclut au constat de la nullité conclut aussi à l’annulation de la décision. Cette auteure soutient cependant que la situation peut être différente si l’incompétence matérielle n’est pas invoquée en recours, l’autorité de recours n’étant alors pas tenue de relever d’office le vice. Elle estime que l’économie de la procédure et l’interdiction de l’abus de droit peuvent justifier une telle dérogation au principe selon lequel, au contraire de la compétence locale, la compétence matérielle ne peut en principe faire l’objet ni d’une convention, ni d’une acceptation tacite. 2.4.3. La Cour est d'avis qu'une telle dérogation n'est pas justifiée dans le cas d'espèce. Quand bien même le Tribunal fédéral considère que la Justice de paix dispose d'un pouvoir général de décision en matière de protection de l'enfant, il n'en demeure pas moins qu'une éventuelle absence de compétence de cette autorité est plus facilement reconnaissable en présence de parents mariés, séparés ou divorcés qu'en présence de parents non mariés. En effet, la compétence pour statuer sur le sort de l’enfant dans une procédure indépendante (hors d’une procédure matrimoniale) est en principe donnée à l'autorité de protection de l'enfant et ne lui est qu’exceptionnellement soustraite, notamment lorsque le juge est saisi d’une action en entretien de l’enfant (arrêt TF 5A_977/2018 précité, consid. 4, publié aux ATF 145 III 436; BASTONS BULLETTI, N24). Les compétences du juge civil sont en revanche largement plus étendues s'agissant de parents mariés, séparés ou divorcés. Dans ces situations, le juge est généralement compétent pour fixer l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles et les contributions d'entretien dans le cadre d'une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale, de divorce ou encore de mesures provisionnelles de divorce (art. 133 et 176 CC ainsi que 276 CPC, en lien avec l'art. 315a al. 1 et 2 CC). L'autorité de protection de l’enfant est alors uniquement compétente pour poursuivre une procédure de protection de l’enfant introduite avant la procédure judiciaire ou pour prendre les mesures immédiatement nécessaires à la protection de l’enfant lorsqu’il est probable que le juge ne pourra pas les prendre à temps (art. 315a al. 3 CC). De manière générale, le juge est également compétent en matière de modification d'un jugement de divorce, d'une décision de mesures protectrices de l'union conjugale ou d'une décision de mesures provisionnelles de divorce (art. 179 CC et 276 CPC, en lien avec l'art. 315b al. 1 CC), l'autorité de protection de l'enfant étant uniquement compétente en cas d'accord entre les père et mère ou si l'action ne porte que sur les Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 relations personnelles (art. 134 al. 3 et 4 CC – applicables par renvoi de l'art. 179 al. 1 CC s'agissant des mesures protectrices de l'union conjugale, lui-même applicable par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC concernant les mesures provisionnelles de divorce –, en lien avec l'art. 315b al. 2 CC). En l'espèce, soit en présence d'une demande – notamment – de modification de l'autorité parentale déposée alors même que ce point avait été réglé dans un jugement de divorce entré en force à peine un mois auparavant, l'incompétence de la Justice de paix était reconnaissable sans long examen. Il sied en outre de rappeler que l'autorité précédente, après s'être saisie à tort de la requête de modification du jugement de divorce de A.________, a précisément omis de traiter le point qui aurait dû l'amener à constater son incompétence matérielle, à savoir la question de l'autorité parentale. Dans ces conditions et dès lors que ce point ne semble pas même avoir été instruit, la cause devrait a priori être renvoyée à l'autorité précédente pour complément, ce qui, d'une part, n'est pas adéquat compte tenu de son absence de compétence ratione materiae, et qui, d'autre part, permet de relativiser l'intérêt à l'économie de la procédure. Il convient encore de relever que, selon les renseignements pris d'office par la Cour auprès de la curatrice de surveillance des relations personnelles, un planning d'exercice du droit de visite a pu être établi avec les parents pour l'année 2023, de sorte que la cause ne revêt pas d'urgence particulière. Il s'ensuit l'annulation de la décision de la Justice de paix pour défaut de compétence ratione materiae. La recourante a conclu non seulement à la réforme de la décision attaquée concernant la médiation et l'autorité parentale, mais également – pour d'autres motifs que l'absence de compétence ratione materiae de la Justice de paix – à son annulation pure et simple s'agissant du droit de visite. Son recours sera donc partiellement admis. 3. 3.1. Le sort des frais est réglé à l’art. 6 LPEA (art. 450f CC a contrario; ATF 140 III 385). A teneur de l’art. 6 al. 1 LPEA, les frais de procédure sont à la charge de la personne concernée. Selon l’art. 6 al. 3 LPEA, des dépens peuvent être alloués dans la mesure où la procédure concerne un conflit d’intérêts privés. Quant aux règles de répartition, elles sont celles des art. 106 ss CPC. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). Les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties ni aux tiers peuvent être mis à la charge du canton si l’équité l’exige (art. 107 al. 2 CPC). Sont notamment des frais qui ne sont imputables ni aux parties ni à des tiers ceux qui sont provoqués par une grave erreur de procédure du juge. Un recours étant alors nécessaire pour corriger cette erreur, les frais judiciaires peuvent être laissés à la charge du canton pour autant que la partie adverse n’ait pas conclu au rejet du recours (PC CPC- STOUDMANN, 2021, art. 107 n. 42). 3.2. En l'espèce, A.________ n'obtient que partiellement gain de cause, mais la décision attaquée est annulée d'office dans son entier en raison de l'absence de compétence matérielle de l'autorité Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 qui l'a rendue. Dans ces conditions et dès lors que l'intimé, qui ne s'est pas déterminé, n'a pas conclu au rejet du recours, l'équité exige de laisser les frais à la charge de l'Etat. 3.3. Les frais judiciaires pour la procédure de recours sont fixés forfaitairement à CHF 400.- (art. 19 al. 1 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). 3.4. La recourante n'étant pas représentée et l'intimé ne s'étant pas déterminé sur le recours, il n'y a pas lieu de leur allouer de dépens. 3.5. Les frais étant laissés à la charge de l'Etat, la requête d'assistance judiciaire de A.________ est sans objet. la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. La décision de la Justice de paix de l'arrondissement de la Veveyse du 18 juillet 2022 est annulée. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés forfaitairement à CHF 400.-, sont mis à la charge de l'Etat. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. La requête d'assistance judiciaire de A.________ est sans objet. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 février 2023/eda La Présidente : La Greffière :