Sentenza del 7 agosto 2009 II Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Giorgio Bomio e Andreas J. Keller, Cancelliera Elena Maffei Parti A., rappresentato dall'avv. Giovanni Molo Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERAZIONE, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia Presenza di funzionari esteri (Art. 65a AIMP) Decisione incidentale Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numero dell’incarto: RR.2009.210 + RP.2009.25 - 2 - Visti: - la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano del 7 gennaio 2009 e il successivo complemento del 25 febbraio 2009 presentati alla Svizzera nell'ambi- to di un procedimento penale avviato nei confronti di ignoti per i reati di corruzione e truffa aggravata; domanda finalizzata segnatamente ad acquisire la documentazione relativa al conto n. 1 presso la ban- ca B., di Ginevra, intestato a C., di cui A. è il titolare, e mediante la quale l'autorità rogante chiedeva inoltre di essere autorizzata a poter partecipare alla perquisizione della documentazione richiesta; in tale ambito, la stessa autorità s'impegnava, qualora la richiesta fosse sta- ta accolta, a non utilizzare processualmente le informazioni ottenute sino a quando i documenti non fossero stati trasmessi per le vie or- dinarie; - la decisione di entrata nel merito e incidentale emessa il 5 marzo 2009 dal Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC), mediante la quale detta autorità ha autorizzato la presenza di funzio- nari esteri in occasione dell'assunzione delle prove e/o della consul- tazione degli atti; - l'ordine di edizione emesso dal MPC il 9 marzo 2009, mediante il quale detta autorità ha ordinato alla banca B., di trasmettergli la do- cumentazione completa relativa segnatamente alla relazione banca- ria n. 1 intestata a C.; - il ricorso del 25 giugno 2009 interposto da A. tendente all'annulla- mento del dispositivo n. 3 della predetta decisione incidentale, essenzialmente per il motivo che la presenza di funzionari esteri durante l'esecuzione della domanda di assistenza comporterebbe un danno immediato e irreparabile, nella misura in cui gli inquirenti esteri potrebbero venire a conoscenza di fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla conces- sione e la portata dell'assistenza, in particolare mediante l'accesso ai documenti di apertura del suddetto conto bancario che rivelerebbe l'identità del titolare del conto nonché dell'avente diritto della relazione C. - la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del predetto ricorso; - 3 - - le osservazioni del 10 luglio 2009 a conclusione delle quali il MPC propone la reiezione sia della domanda di effetto sospensivo che del gravame; - lo scritto del 15 luglio 2009 mediante il quale l'Ufficio federale di giu- stizia (di seguito: UFG) postula il rifiuto dell'effetto sospensivo non- ché l'inammissibilità del ricorso; - la replica del 27 luglio 2009 mediante la quale il ricorrente si ricon- ferma nelle conclusioni espresse nel suo gravame. Considerato: - che il ricorso è presentato entro il termine di dieci giorni di cui al- l'art. 80k AIMP; - che in virtù dell'art. 4 seconda frase della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1), completato dall'art. 2 del relativo Secondo Protocollo addizionale dell'8 novembre 2001 (RS.0.351.12), le domande circa la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della richiesta di assistenza «non devono essere respinte se siffatta pre- senza mira a far sì che l'esecuzione della domanda di assistenza meglio risponda ai bisogni della Parte richiedente e, pertanto, con- senta di evitare domande d’assistenza suppletive»; - che l'art. IX dell'Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), concluso tra Italia e Svizzera allo scopo di com- pletare e agevolare l'applicazione della convenzione multilaterale precitata, prevede che «lo Stato richiesto autorizza, su domanda dello Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest'ultimo, le persone che partecipano al procedimento e i loro difensori, ad assistere all'esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompati- bile con i principi del diritto dello Stato richiesto»; - che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione della stessa deve essere largamente concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b); - 4 - - che la presenza di autorità dello Stato rogante durante l'esecuzione della domanda di assistenza agevola l’applicazione del principio della proporzionalità, segnatamente per quanto riguarda la cernita della documentazione alla quale l'autorità d'esecuzione deve proce- dere, per il motivo che senza questa collaborazione e tenuto conto dell'ampio potere d'apprezzamento concesso al giudice estero del merito, l'autorità d'esecuzione sarebbe spesso tentata di trasmettere più documenti del dovuto (DTF 122 II 367 consid. 2b; R OBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pé- nale, 3e éd., Berna 2009, n. 408); - che il ricorso contro una decisione che autorizza funzionari esteri a partecipare all'esecuzione della domanda d'assistenza è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta decisione gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80 e cpv. 2 lett. b della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1); - che un pregiudizio immediato e irreparabile può essere preso in con- siderazione soltanto nel caso previsto dall'art. 65 a cpv. 3 AIMP, cioè allorquando la presenza di funzionari esteri può avere come conse- guenza di portare a conoscenza delle autorità dello Stato rogante fatti inerenti alla sfera segreta prima che l'autorità competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assistenza; - che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle garanzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematu- ra delle informazioni nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che secondo costante giurisprudenza, in materia di assistenza giudi- ziaria internazionale, il divieto di utilizzare le informazioni raccolte, di effettuare delle fotocopie e di accedere ai verbali di audizioni costi- tuiscono delle garanzie sufficienti (DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenza del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130; sentenza del Tribu- nale federale 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; in que- sto senso anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409); - che per quanto riguarda eventuali appunti presi in occasione della consultazione degli atti, essi devono restare nell'incartamento sviz- zero (TPF 2008 116 consid. 5.1); - 5 - - che nella fattispecie, il magistrato incaricato dell'inchiesta e gli inqui- renti esteri hanno ribadito quanto già espresso nella richiesta del 7 gennaio 2009, sottoscrivendo formalmente in data 5 marzo 2009, una «dichiarazione di garanzia» nella quale si impegnano segnata- mente ad adottare un atteggiamento puramente passivo durante le misure di esecuzione della domanda di assistenza e a non utilizzare le eventuali informazioni risultanti dall'assunzione delle prove di cui potrebbero venire a conoscenza durante il loro spostamento in Sviz- zera nell'ambito della procedura italiana prima che l'autorità svizzera competente abbia deciso sulla concessione e la portata dell'assi- stenza (act. 5.4); - che il contenuto della «dichiarazione di garanzia» sopraccitata adempie i requisiti fissati dalla giurisprudenza (cf sentenze del Tri- bunale penale federale RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3); - che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è dun- que adempiuto il tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80 e cpv. 2 prima frase AIMP; - che per il resto, il ricorrente solleva censure di merito sulla procedura di assistenza nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni suscet- tibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come ap- punto la presenza di funzionari esteri; - che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in relazione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del Tribunale federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38 pag. 204 e seg.); - che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è di- venuta priva di oggetto; - che il ricorrente, risultando soccombente data l'inammissibilità del suo gravame, deve sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA); - che la tassa di giustizia è calcolata giusta l'art. 3 del Regolamento del 11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale fe- derale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a Fr. 3'000.--. - 6 - Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è inammissibile. 2. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto. 3. La tassa di giustizia di Fr. 3'000.-- è posta a carico del ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo dei costi già versato. Bellinzona, 7 agosto 2009 In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale La Presidente: La Cancelliera: Informazione sui rimedi giuridici Contro la presente sentenza non è dato alcun rimedio giuridico (v. art. 93 cpv. 2 LTF).