<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: PB.1999.00027</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=105324&amp;W10_KEY=13013581&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>PB.1999.00027</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 23.02.2000</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/Einzelrichter</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Feriengeld</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ferien- und Feiertagsentschädigung für eine teilzeitbeschäftigte Hortnerin im Dienst einer Primarschule. Zuständigkeit des verwaltungsgerichtlichen Einzelrichters (E. 1). Das formlos begründete Arbeitsverhältnis ist öffentlichrechtlicher Natur (E. 2a), und zwar durch Verfügung und nicht durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet (E. 2b und 3). Zuständigkeit des Bezirksrats bejaht (E. 4). Der streitige Anspruch auf Ferien- und Feiertagsentschädigung ist auf Grund einer Verweisung nach den arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen (E. 5a). Da weder bei der Einstellung noch in den Lohnabrechnungen festgehalten wurde, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll, erweist sich die Forderung auf nachträgliche Auszahlung der Ferien- und Feiertagsentschädigung als begründet (E. 5b und c). </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ARBEITSVERHÃLTNIS">ARBEITSVERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FERIENGELD">FERIENGELD</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HORTNERIN">HORTNERIN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Ãffentliches Dienstrecht ST: INHALT DES DIENSTVERHÃLTNISSES">INHALT DES DIENSTVERHÃLTNISSES</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LOHNBESTANDTEIL">LOHNBESTANDTEIL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICH-RECHTLICHER VERTRAG">ÃFFENTLICH-RECHTLICHER VERTRAG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsprozessrecht UR: Personalrechtliche Streitigkeiten ST: PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE">PERSONALRECHTLICHE BESCHWERDE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PRIVATRECHT">PRIVATRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAGLICH">VERTRAGLICH</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 10 AngestelltenV</span><br/><span class="ungerade">§ 52 lit. I AngestelltenV</span><br/><span class="gerade">Art. 329d lit. II OR</span><br/><span class="ungerade">§ 74 lit. I VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>I. A. B. arbeitet seit September 1989 als teilzeitbeschÃ¤ftigte Hort­nerin im Stunden­lohn fÃ¼r die Primarschule C.. Die Anstellung erfolgte mÃ¼ndlich. Die monatlichen Gehalts­abrechnungen wiesen im Wesentlichen den Stundenlohnansatz, die Anzahl der Arbeits­stun­den und die SozialversicherungsabzÃ¼ge aus, enthielten jedoch keinerlei Angaben Ã¼ber den Lohn wÃ¤hrend Ferien und Feiertagen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im MÃ¤rz 1998 kam die Frage der Anstellungsbedingungen der teilzeitbeschÃ¤ftigten Hortnerinnen, namentlich die Zusammensetzung des Stundenlohns und ihr Anspruch auf Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung, im Hortkonvent zur Sprache. In der Folge wurde von der Primarschulpflege insbesondere im Hinblick auf die Anstellung der Hortnerinnen ein "Arbeitsvertrag fÃ¼r Teilzeit-Angestellte" ausgearbeitet, der einen Stundenlohn von Fr. 27.38 vorsah, sowie eine nach dem Alter abgestufte Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung von 13,04, 15,55 bzw. 18,18 %.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ein solcher Vertrag wurde am 29. Oktober/5. November 1998 auch mit A. B. abge­schlossen, wobei festgehalten wurde, diese habe ihre Stelle bereits am 1. September 1989 angetreten und ihre Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung betrage 15,55 %.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Nach Abschluss dieses Vertrags machte A. B. erstmals am 15. Ja­nuar 1999 die rÃ¼ck­wirkende Auszahlung der Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung fÃ¼r die Zeit von August 1996 bis Oktober 1998, insgesamt Fr. 4'848.88 geltend, unter anderem mit der BegrÃ¼n­dung, der Schulgutsverwalter habe am 20. Juli 1998 einen entsprechenden An­spruch einge­rÃ¤umt. Nach einer erfolglosen Aussprache am 23. MÃ¤rz 1999 wies die Primarschulpflege am 20. Mai 1999 die Forderung von A. B. "auf bal­dige Erstattung meines Feriengeldes in HÃ¶he von Fr. 4'800.‑" ab.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Gegen diesen Beschluss gelangte A. B. am 9. Juni 1999 an den Bezirksrat D. mit dem sinngemÃ¤ssen Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuhe­ben und ihr die bean­spruch­te Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der Bezirksrat D. wies den Rekurs am 29. Oktober 1999 ab, im Wesentlichen mit der BegrÃ¼ndung, dass es sich beim streitbetroffenen DienstverhÃ¤ltnis um ein Ã¶ffent­lich­rechtliches handle und deshalb die Gemeinde eine vom Obligationenrecht (OR) abwei­chende Regelung der FerienentschÃ¤digung habe treffen und die StundenlohnansÃ¤tze somit diese EntschÃ¤digung zulÃ¤ssigerweise hÃ¤tten enthalten kÃ¶nnen, ohne dass sie separat habe ausgewiesen werden mÃ¼ssen. Ein Anspruch auf nachtrÃ¤gliche Auszahlung lasse sich auch nicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>III. Mit Beschwerde vom 10. Dezember 1999 gegen diesen Beschluss stellte A. B. dem Verwaltungsgericht den sinngemÃ¤ssen Antrag, die BeschlÃ¼sse der Pri­marschulpflege vom 20. Mai 1999 und des Bezirksrats vom 29. Oktober 1999 aufzuhe­ben und ihr die be­anspruchte Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung von Fr. 4'800.‑ zuzuspre­chen. Zur Be­grÃ¼n­dung machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe immer angenommen, sie habe als Aus­hilfe keinen Anspruch auf Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung; dass ihr Stunden­an­satz ei­nen entsprechenden Anteil umfasst habe, sei ihr nie mitgeteilt worden und aus den Lohn­ab­rechnungen nicht ersichtlich gewesen. Sie sei privatrechtlich angestellt ge­wesen, weshalb das Obligationenrecht massgebend sei. Nach Art. 329d Abs. 1 OR dÃ¼rfe der Fe­rien­lohn nur dann in die laufenden Arbeitslohnzahlungen einbezogen werden, wenn der Anteil der Fe­rienentschÃ¤digung bei Vertragsabschluss bestimmt worden sei und bei jeder Lohnab­rech­nung prozentual oder durch einen festen Betrag ausgewiesen werde, was in ihrem Fall nicht geschehen sei.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Der Bezirksrat D. verzichtete am 31. Januar 2000 auf Vernehmlassung. Die Primar­schulpflege C. beantragte am 27. Januar 2000 Abweisung der Beschwerde.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Parteivorbringen im einzelnen werden ‑ soweit erforderlich ‑ im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Der Einzelrichter zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Das Verwaltungsgericht ist gemÃ¤ss § 74 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegege­setzes vom 24. Mai 1959 (VRG, in der Fassung vom 8. Juni 1997) zustÃ¤ndig fÃ¼r die Be­handlung der Beschwerde, die sich gegen einen Rekursentscheid des Bezirksrats D. in einer personalrechtlichen Streitigkeit richtet. GemÃ¤ss § 80c in Verbindung mit § 38 Abs. 2 VRG behandelt der Einzelrichter die Beschwerde.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Als die BeschwerdefÃ¼hrerin im September 1989 ihre TÃ¤tigkeit als teilzeitbe­schÃ¤f­tigte Hortnerin im Dienst der Primarschule C. antrat, wurden unbestrittener­massen die Mo­dalitÃ¤ten der Anstellung nicht schriftlich festgehalten. Die Anstellung des Ge­mein­de­perso­nals war damals in der Besoldungsverordnung vom 30. MÃ¤rz 1987 in der ur­sprÃ¼ng­lichen Fassung (BVO 87) geregelt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>GemÃ¤ss § 1 lit. a BVO 87 regelt die Verordnung "die Dienst‑ und Besoldungsver­hÃ¤ltnisse aller Arbeitnehmer der Politischen Gemeinde C., soweit nicht, wie fÃ¼r die Lehrer, kantonales Recht massgebend ist oder die Anstellung privatrechtlich nach Ob­ligationen­recht erfolgt". Laut § 3 BVO 87 steht das auf Grund der Verordnung fest ange­stellte, voll‑ oder nebenamtlich beschÃ¤ftigte Personal in einem Ã¶ffentlichrechtlichen Dienst­verhÃ¤ltnis und wird auf eine Amtsdauer von vier Jahren gewÃ¤hlt (Abs. 1); das vor­Ã¼bergehend ange­stellte Personal steht in einem privatrechtlichen DienstverhÃ¤ltnis, fÃ¼r wel­ches die Bestim­mungen der Artikel 319 bis 362 des Schweizerischen Obligationenrechts Geltung besitzen, sofern bei der Anstellung nichts anderes vereinbart wird (Abs. 2). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Das formlos begrÃ¼ndete AnstellungsverhÃ¤ltnis der BeschwerdefÃ¼hrerin lÃ¤sst sich, da sie offenkundig nicht bloss vorÃ¼bergehend angestellt wurde, bereits auf Grund von § 3 Abs. 1 BVO 87 nicht ohne weiteres als privatrechtliches auffassen. Zudem war zwar da­mals anders als heute (vgl. Art. 11 Abs. 2 der Kantonsverfassung und § 72 Abs. 2 des Ge­meindegesetzes, je in der Fassung vom 1. Juli 1999) die privatrechtliche Anstellung von Gemeindepersonal grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig, doch hat die Praxis nur dann auf privatrechtliche Anstellungen geschlossen, wenn zwingende GrÃ¼nde dies geboten (RB 1988 Nr. 16 =ZBl 90/1989 S. 205; vgl. auch BGE 118 II 213 = Pra 81/1992 Nr. 238). Solche GrÃ¼nde liegen hier nicht vor: Wie der Bezirksrat zutreffend erwogen hat, nimmt eine Hortnerin im Dien­ste des Gemeinwesens eine Ã¶ffentliche Aufgabe war. Ihre TÃ¤tigkeit erfolgt im Rahmen der kommunalen Schulorganisation, die durch Ã¶ffentliches Recht des Kantons und der Ge­mein­de bestimmt ist (vgl. insbesondere § 46 BVO 87). Zwar kÃ¶nnen gemÃ¤ss § 47 Abs. 1 BVO 87 Arbeits‑ und Hauswirtschaftslehrerinnen sowie die KindergÃ¤rtnerinnen und Hort­nerinnen privatrechtlich oder Ã¶ffentlichrechtlich angestellt werden; die Ã¶ffentlichrechtliche Anstellung der LehrkrÃ¤fte ist jedoch die Regel und eine gestÃ¼tzt auf diese Bestimmung er­folgende privatrechtliche Anstellung mÃ¼sste deshalb ausdrÃ¼cklich vereinbart werden. FÃ¼r eine solche Vereinbarung finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte; vielmehr scheint stillschweigend die Anwendbarkeit der stÃ¤dtischen Besoldungsverordnung vorausgesetzt worden zu sein, was gegen das Zustandekommen eines privatrechtlichen Vertrags spricht. In der Folge hat auch die Beschwerdegegnerin einseitig Anpassungen der Besoldung vor­genommen, so insbesondere eine LohnkÃ¼rzung um 3 % per 1. Januar 1997, was bei einem vertraglich begrÃ¼ndeten DienstverhÃ¤ltnis in dieser Weise nicht mÃ¶glich wÃ¤re.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Auch wenn die BegrÃ¼ndung Ã¶ffentlichrechtlicher ArbeitsverhÃ¤ltnisse in der Re­gel durch (zustimmungsbedÃ¼rftige) VerfÃ¼gung erfolgt, ist eine BegrÃ¼ndung durch (Ã¶ffent­lichrechtlichen) Vertrag nicht ausgeschlossen. Eine solche vertragliche BegrÃ¼ndung des DienstverhÃ¤ltnisses gilt als zulÃ¤ssig, wenn das Personalrecht Raum fÃ¼r eine vertragliche Regelung lÃ¤sst (vgl. Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwal­tungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich 1998, Rz. 859). Sie hat aus der Sicht des Gemeinwesens den Vorteil einer flexibleren Ausgestaltung der einzelnen ArbeitsverhÃ¤ltnisse, jedoch den Nach­teil, dass eine Ãnderung des Vertragsinhalts nur durch eine neue Vereinbarung mÃ¶g­lich ist und deshalb beispielsweise eine LohnkÃ¼rzung nicht einseitig durch die Ãnderung der Besoldungsverordnung vorgenommen werden kann. Weil im Rahmen vertraglich be­grÃ¼ndeter DienstverhÃ¤ltnisse das Gemeinwesen Ã¼ber den Vertragsinhalt nicht einseitig ver­fÃ¼gen kann, ist auch das Anfechtungsverfahren ausgeschlossen und steht beiden Vertrags­parteien zur Durchsetzung ihrer AnsprÃ¼che aus dem DienstverhÃ¤ltnis nur der Klageweg (§ 80a VRG) zur VerfÃ¼gung (VGr, 9. Februar 2000, PK.1999.00006).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In § 3 Abs. 2 und § 47 Abs. 1 BVO 87 ist von der ZulÃ¤ssigkeit "privatrechtlicher" Anstellungen die Rede. Es ist ohne weiteres denkbar, dass der Verordnungsgeber damit nicht die privatrechtliche Anstellung im eigentlichen Sinn, sondern die Anstellung durch Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag unter Verweis auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts oder gar bloss die inhaltliche Verweisung auf die Bestimmungen des Obligationenrechts gemeint hat. Jedenfalls aber lÃ¤sst die MÃ¶glichkeit privatrechtlicher An­stellungen auch Raum fÃ¼r die BegrÃ¼ndung von DienstverhÃ¤ltnissen durch Ã¶ffentlichrechtli­chen Vertrag.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die formlose BegrÃ¼ndung des DienstverhÃ¤ltnisses der BeschwerdefÃ¼hrerin gibt fÃ¼r sich allein keinen eindeutigen Hinweis darauf, ob es durch zustimmungsbedÃ¼rftige VerfÃ¼­gung oder durch Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag begrÃ¼ndet worden ist. Die mÃ¼ndliche ErÃ¶ff­nung einer VerfÃ¼gung ist nicht ausgeschlossen (vgl. § 10 Abs. 1 VRG) und die Frage, ob verwaltungsrechtliche VertrÃ¤ge der Schriftform bedÃ¼rfen, ist umstritten (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 887). Da aber die verfÃ¼gungsmÃ¤ssige BegrÃ¼ndung Ã¶ffentlichrechtlicher DienstverhÃ¤lt­nisse die Regel bildet und Hinweise fÃ¼r einen Vertragsschluss nicht auszumachen sind, ist von der verfÃ¼gungsmÃ¤ssigen BegrÃ¼ndung des DienstverhÃ¤ltnisses auszugehen. Dies wird wiederum durch die von der BeschwerdefÃ¼hrerin hingenommene einseitige Besoldungs­kÃ¼rzung durch die Beschwerdegegnerin per 1. Januar 1997 bestÃ¤tigt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. Als durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndetes Ã¶ffentlichrechtliches DienstverhÃ¤ltnis beruht die Anstellung der BeschwerdefÃ¼hrerin auf dem jeweils geltenden Personalrecht der Ge­meinde, welches ‑ soweit hier von Bedeutung ‑ durch die Revision des Besoldungsverord­nung vom 29. November 1993 (BVO 93) eine Ãnderung erfuhr. GemÃ¤ss § 1 lit. a BVO 93 regelt die Verordnung alle Ã¶ffentlichrechtlichen Beamten‑ und AnstellungsverhÃ¤ltnisse des Personals der Stadt C., soweit nicht kantonales Recht oder bei privatrechtlicher An­stellung das Schweizerische Obligationenrecht massgebend ist (Abs. 1); enthÃ¤lt die Ver­ordnung keine Regelung, ist das Personalrecht des Kantons ZÃ¼rich sinngemÃ¤ss anzu­wen­den (Abs. 2); das Schweizerische Obligationenrecht ist auf das Ã¶ffentliche Beamten‑ und AngestelltenverhÃ¤ltnis nicht anwendbar (Abs. 3). § 3 Abs. 1 BVO 93 umschreibt den Kreis der auf Amtsdauer zu wÃ¤hlenden Beamten und laut Abs. 2 steht das Ã¼brige Personal in ei­nem Ã¶ffentlichrechtlichen AnstellungsverhÃ¤ltnis. Aushilfsweise oder im Stundenlohn be­schÃ¤ftigtes sowie vorÃ¼bergehend angestelltes Personal untersteht dem Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts (§ 3 Abs. 3 BVO 93).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit diesen Ãnderungen der Besoldungsverordnung ist mit einigen Ausnahmen statt der Wahl auf Amtsdauer das unbefristete Ã¶ffentlichrechtliche AnstellungsverhÃ¤ltnis einge­fÃ¼hrt worden. Der Wortlaut von § 3 Abs. 4 BVO 93, wonach aushilfsweise oder im Stun­denlohn beschÃ¤ftigtes sowie vorÃ¼bergehend angestelltes Personal dem Arbeitsvertrag des Schweizerischen Obligationenrechts untersteht, lÃ¤sst mehrere AuslegungsmÃ¶glichkeiten zu: Entweder ist die Bestimmung so zu verstehen, dass dieses Personal durch privat‑ oder Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag angestellt werden soll, oder es sollen diese ArbeitsverhÃ¤lt­nis­se zwar durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndet werden, sich aber inhaltlich nicht nach den Be­stim­mun­gen der BVO, sondern nach denjenigen des Obligationenrechts richten. Welche In­ter­pretation die zutreffende ist, kann hier offen bleiben. Weil das unter der alten Ordnung be­grÃ¼ndete DienstverhÃ¤ltnis der BeschwerdefÃ¼hrerin ein durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndetes Ã¶f­fent­lichrechtliches war, konnte es durch die VerordnungsÃ¤nderung ungeachtet der neuen Fassung von § 3 Abs. 3 BVO 93 nicht zu einem vertraglichen werden; hierzu hÃ¤tte es je­denfalls, das heisst ungeachtet ob privat‑ oder Ã¶ffentlichrechtlich, Ã¼bereinstimmender Wil­lenserklÃ¤rungen der Vertragsparteien bedurft, welche hier unbestrittenermassen nicht er­folgt sind. Ein solcher Vertragsschluss kam erst am 29. Oktober/5. November 1998 zu­stan­de; fÃ¼r die hier zu beurteilenden Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung vom August 1996 bis Oktober 1998 ist dieser Vertrag, der keine RÃ¼ckwirkungsklausel enthÃ¤lt, nicht mass­geb­lich.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. Ist somit das DienstverhÃ¤ltnis der BeschwerdefÃ¼hrerin ein Ã¶ffentlichrechtliches und zwar ein durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndetes, so hat der Bezirksrat seine ZustÃ¤ndigkeit zu Recht bejaht und hat auch das Verwaltungsgericht Ã¼ber die Streitfrage im Beschwerdever­fahren zu befinden. Die von der BeschwerdefÃ¼hrerin verfochtene Auffassung, sie sei pri­vatrechtlich angestellt, wÃ¼rde jedenfalls nicht zur Gutheissung ihres Rechtsmittels fÃ¼hren; denn in diesem Fall hÃ¤tte sie nicht eine VerfÃ¼gung der Schulpflege erwirken, sondern un­mittelbar ein Klageverfahren einleiten mÃ¼ssen, allenfalls sogar beim zustÃ¤ndigen Zivilge­richt (vgl. Bea Rotach Tomschin, Die Revision des ZÃ¼rcher Verwaltungsrechtspflegegeset­zes, ZBl 98/1997, S. 451; Andreas Keiser, Rechtsschutz im Ã¶ffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, ZBl 99/1998, S. 219; Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 7). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. In der Sache selbst hat der Bezirksrat einen Anspruch auf Ferien‑ und Feiertags­entschÃ¤digung verneint mit der BegrÃ¼ndung, es stehe der Beschwerdegegnerin mit weni­gen, hier nicht relevanten Ausnahmen frei, Institute des privaten Arbeitsvertragsrechts bei der Regelung ihrer Ã¶ffentlichrechtlichen DienstverhÃ¤ltnisse nicht zu verwenden. Zudem entspreche es laut der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts allgemeinen GrundsÃ¤tzen und Erfahrungen, dass die Besoldungen Ã¶ffentlicher Arbeitgeber die Ferienzeit mitein­schlÃ¶s­sen. Das gelte auch fÃ¼r das Dienstrecht der Beschwerdegegnerin, wie der Beschluss des Stadtrats C. vom 25. Januar 1993 betreffend "Festsetzung der Stundenlohnan­sÃ¤tze per 1. Januar 1993 fÃ¼r das aushilfsweise beschÃ¤ftigte Personal" belege. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Als durch VerfÃ¼gung begrÃ¼ndetes Ã¶ffentlichrechtliches AnstellungsverhÃ¤ltnis unterstand das DienstverhÃ¤ltnis der BeschwerdefÃ¼hrerin bis zum Abschluss des Vertrags vom 29. Oktober/5. November 1998 den Bestimmungen der BVO 87 bzw. 93. Die um­strittenen Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digungen von August 1996 bis Oktober 1998 sind deshalb in erster Linie nach diesen Vorschriften zu beurteilen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Wie erwÃ¤hnt kÃ¶nnen § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 als ErmÃ¤chti­gung zur vertraglichen BegrÃ¼ndung von DienstverhÃ¤ltnissen oder als inhaltlicher Verweis auf die Bestimmungen des Obligationenrechts verstanden werden. Die Tatsache, dass zwi­schen den Parteien kein (privat‑ oder Ã¶ffentlichrechtlicher) Vertrag zustande gekommen und die BeschwerdefÃ¼hrerin durch VerfÃ¼gung angestellt worden ist, hat deshalb entgegen der Auffassung des Bezirksrats nicht von vornherein die Nichtanwendbarkeit des Obliga­tionenrechts und der entsprechenden bundesgerichtlichen Praxis zur Folge. Vielmehr spricht bereits der Wortlaut von § 3 Abs. 3 BVO 93 dafÃ¼r, dass die ArbeitsverhÃ¤ltnisse des aushilfsweise oder im Stundenlohn beschÃ¤ftigten sowie vorÃ¼bergehend beschÃ¤ftigten Per­sonals unabhÃ¤ngig von der Art der BegrÃ¼ndung den Bestimmungen des Obligationenrechts unterstellt werden sollten, welche auf Grund eines solchen Verweises Bestandteil des kom­munalen Dienstrechts werden (vgl. RB 1977 Nr. 24 = ZBl 79/1978, S. 151 = ZR 77/1978 Nr. 33; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, Vorbem. zu §§ 74-80d, N. 6). Diese Auffassung wird dadurch bestÃ¤tigt, dass weder die BVO 87 noch die BVO 93 eigene Bestimmungen fÃ¼r das nur vor­Ã¼bergehend sowie aushilfs‑ oder stundenweise beschÃ¤ftigte Personal kannten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Entgegen der Auffassung des Bezirksrats ist deshalb der streitige Anspruch auf Fe­rien‑ und FeiertagsentschÃ¤digungen von August 1996 bis Oktober 1998 aufgrund der Ver­weisung von § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 nach den arbeitsvertraglichen Be­stimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen. Die Rechtslage ist hier eine andere als bei dem vom Bezirksrat zitierten Verwaltungsgerichtsentscheid RB 1992 Nr. 15, wo das massgebliche Besoldungsrecht nicht auf das Obligationenrecht verwies, sondern gel­tend gemacht wurde, die vom Bundesgericht zu Art. 329d Abs. 1 OR entwickelte Recht­sprechung sei analog anzuwenden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>WÃ¼rde hingegen angenommen, § 3 Abs. 3 BVO 93 bzw. § 3 Abs. 2 BVO 87 kÃ¤men hier nicht zur Anwendung, so fehlt es im kommunalen Dienstrecht an einer Bestimmung Ã¼ber die Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung der stundenweise beschÃ¤ftigten Arbeitneh­mer/innen, und es wÃ¤re gemÃ¤ss § 1 lit. a Abs. 2 BVO 93 sowie § 29 Abs. 1 BVO (87 bzw. 93) das Personalrecht des Kantons ZÃ¼rich sinngemÃ¤ss anzuwenden. Nach § 10 der damals geltenden Verordnung Ã¼ber das DienstverhÃ¤ltnis der Angestellten der Verwaltung (Ange­stelltenverordnung) vom 26. Juni 1991 (AngestV) konnte der Ferienanspruch fÃ¼r Ange­stellte im Stundenlohn mit einer Anstellungsdauer von lÃ¤ngstens drei Monaten oder einem BeschÃ¤ftigungsgrad von unter 40 % durch einen Zuschlag zum Stundenlohn berÃ¼cksichtigt werden. Die ModalitÃ¤ten der Auszahlung waren im kantonalen Recht hingegen nicht gere­gelt, sodass aufgrund der generellen Verweisung in § 52 Abs. 1 AngestV wiederum die Bestimmungen des Obligationenrechts massgebend gewesen wÃ¤ren.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Laut Art. 329d Abs. 2 OR dÃ¼rfen die Ferien wÃ¤hrend der Dauer des Anstellungs­verhÃ¤ltnisses nicht durch Geldleistungen oder andere VergÃ¼nstigungen abgegolten werden. Ausnahmen von diesem Abgeltungsverbot lÃ¤sst die Rechtsprechung zu, sofern fÃ¼r den/die Arbeitnehmer/in sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie aus den Lohnabrechnungen klar er­sichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohns den Ferienanspruch abgelten soll. Denn wÃ¼rde die blosse Abrede, der Ferienlohn sei im Arbeitslohn inbegriffen, als zulÃ¤ssig anerkannt, kÃ¶nnte beim Arbeitnehmer die irrige Vorstellung entstehen, er habe lediglich Lohn fÃ¼r die erbrachte Arbeitsleistung erhalten und werde zu gegebener Zeit zusÃ¤tzlich noch Ferienlohn beanspruchen kÃ¶nnen. Damit Feriengeld auch tatsÃ¤chlich fÃ¼r die Ferien zur VerfÃ¼gung steht und die Gerichte Ã¼berprÃ¼fen kÃ¶nnen, ob der vereinbarte Ferienlohnanteil die unver­minderte Lohnfortzahlung wÃ¤hrend der Ferien gewÃ¤hrleistet, bleibt der Arbeitgeber trotz solcher pauschaler Abreden und ungeachtet der auf dieser Grundlage erbrachten Leistun­gen verpflichtet, dem Arbeitnehmer die gesetzlich vorgeschriebenen FerienlÃ¶hne auch nach VertragsauflÃ¶sung als EntschÃ¤digung nachzuzahlen (BGE 118 II 136 E. 3b; 116 II 515 E. 4a‑c; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 329d OR N. 12; Adrian Stae­helin, ZÃ¼rcher Kommentar, 1996, Art. 329d OR N. 15).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrer beschwerdefÃ¼hrenden Arbeitnehmerin ist fÃ¼r die hier interessierende Zeit vom August 1996 bis Oktober 1998 unbestrittenermas­sen keine Abrede bezÃ¼glich des Ferienlohns getroffen worden und auch die Lohnabrech­nun­gen weisen nicht aus, ob und in welcher HÃ¶he ein Teil des Arbeitslohns den Ferienan­spruch abgelten soll. Damit erweist sich der Anspruch der BeschwerdefÃ¼hrerin auf nach­trÃ¤gliche EntschÃ¤digung des vorgeschriebenen Ferienlohns grundsÃ¤tzlich als gerechtfertigt. Dass der Stadtrat in dem vom Bezirksrat erwÃ¤hnten Beschluss vom 25. Januar 1993 erwo­gen hat, in den StundenansÃ¤tzen der Stadt C. seien generell die Fe­rienentschÃ¤digungen ein­geschlossen, und fÃ¼r zahlreiche Stellen die geltenden Stundenan­sÃ¤tze unter Angabe des auf die Abgeltung des Ferienanspruchs entfallenden Anteils neu festgesetzt hat, vermag der Be­schwerdegegnerin im hier zu beurteilenden Fall nicht zu hel­fen: In diesem Beschluss sind die StundenansÃ¤tze fÃ¼r die Arbeit der Hortnerinnen nicht enthalten, und auch die Be­schwerdegegnerin behauptet nicht, diesen Beschluss der Be­schwerdefÃ¼hrerin je mitgeteilt zu haben. Im Beschluss der Primarschulpflege Ã¼ber die Neu­festsetzung der StundenlÃ¶hne unter anderem auch fÃ¼r die Hortnerinnen vom 9. Februar 1993, welcher auf die vom Stadt­rat getroffene Regelung Bezug nimmt, fehlen jegliche An­gaben Ã¼ber einen Ferienlohnanteil sowie Ã¼ber den Adressatenkreis. Sodann ist auch im Zusammenhang mit der LohnkÃ¼rzung per 1. Januar 1997 der BeschwerdefÃ¼hrerin der neue Stundenansatz ohne Hinweis auf einen Feriengeldanteil mitgeteilt worden. Zudem wurde nach eigener Zugabe der Beschwerde­gegnerin in den laufen­den Lohnabrechnungen die Ferien‑ und FeiertagsentschÃ¤digung erst ab 1. Januar 1999 sepa­rat ausgewiesen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die Beschwerdegegnerin beruft sich auf eine vom Bundesgericht in BGE 116 II 515 E. 4b vertretene Auffassung, wonach das Vertrauensprinzip als massgebender Grund­satz unter den besonderen UmstÃ¤nden des Einzelfalls geringere Anforderungen an das Aus­weisen des Feriengeldanteils gebiete, so beispielsweise bei einem mÃ¼ndlichen Ver­trags­schluss. Unter diesem Gesichtswinkel macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Be­schwer­defÃ¼hrerin habe gewusst, dass der Feriengeldanteil im Lohn inbegriffen war, wie dies bei den Arbeitgebern der Ã¶ffentlichen Hand Ã¼blich sei.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>FÃ¼r die nicht weiter substanzierte Behauptung, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe ge­wusst, dass der Feriengeldanteil im Stundenlohn inbegriffen sei, finden sich in den Akten keine Anhaltspunkte. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin bei der (mÃ¼ndlichen) Anstellung oder in einem spÃ¤teren Zeitpunkt Ã¼ber ihren Ferienanspruch oder die Zusammensetzung ihres Stundenlohns orientiert worden sei, wird von der diesbezÃ¼glich beweispflichtigen Be­schwer­degegnerin nicht einmal behauptet. Und selbst wenn es zutreffen sollte, dass bei Ã¶ffentlichen Arbeitgebern der Feriengeldanteil Ã¼blicherweise im Lohn inbegriffen ist, wie das Verwaltungsgericht in RB 1992 Nr. 15 angenommen hat, bedeutet dies nicht, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin als aushilfsweise tÃ¤tige Hortnerin Ã¼ber ein entsprechendes Wissen ver­fÃ¼gen musste. Die unklaren AnstellungsverhÃ¤ltnisse (vgl. E. 2 und 3) hat zudem in ers­ter Li­nie die Beschwerdegegnerin zu vertreten, sodass auch aus dieser Sicht kein Anlass be­steht, geringere Anforderungen an das Ausweisen des Feriengeldanteils zu stellen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) In quantitativer Hinsicht wird der von BeschwerdefÃ¼hrerin geltend gemachte Fe­riengeldanspruch von Fr. 4'800.‑ nicht bestritten. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen. Der angefochtene Beschluss des Bezirks­rats vom 29. Oktober 1999 sowie der Beschluss der Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 sind aufzuheben und die Stadt C. als Beschwerdegegnerin ist zu ver­pflichten, der Be­schwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r die Zeit vom August 1996 bis Oktober 1998 eine Fei­ertags‑ und Fe­rien­entschÃ¤digung von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Verfahren ist gemÃ¤ss § 80b VRG kostenlos. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet der Einzelrichter:</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die BeschlÃ¼sse des Bezirksrats D. vom 29. Okto­ber 1999 und der Primarschulpflege C. vom 20. Mai 1999 werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine Feiertags‑ und Fe­rienentschÃ¤digung von Fr. 4'800.‑ brutto zu bezahlen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ... </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>