Baurekursgericht des Kantons Zürich 1. Abteilung G.-Nrn. R1S.2014.05090 und R1S.2014.05129 BRGE I Nrn. 0054/2015 und 0055/2015 Entscheid vom 8. Mai 2015 Mitwirkende Abteilungspräsident Bruno Grossmann, Baurichter Ulrich Weiss, Baurichter Walter Baumann, Gerichtsschreiber Marcus Schmutz in Sachen Rekurrent Zürcher Heimatschutz ZVH, Eichstrasse 29, 8045 Zürich gegen Rekursgegnerinnen 1. Bausektion der Stadt Zürich, Amtshaus IV, 8021 Zürich 2. X AG, [….] betreffend R1S.2014.05090 Bausektionsbeschluss Nr. BE 1039/14 vom 8. Juli 201 4; Baubewilligung für Umbau Warenhaus , Kat. -Nrn. AA1367, AA1449, AA4344, AA4339, AA4185 und AA4345, Bahnhofstrasse 75 und 79, Lintheschergasse 2 und 8, Zürich 1 – City R1S.2014.05129 Bausektionsbeschluss Nr. BE 1686/14 vom 4. November 2014; Baubewill i- gung für Umbau Warenhaus (Abänderungspläne zu BE 1039/14), Kat. -Nr. AA1449, Bahnhofstrasse 79 und Lintheschergasse 8, Zürich 1 - City _______________________________________________________ R1S.2014.05090 Seite 2 hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 8. Juli 2014 bewilligte die B ausektion des Stadtrates von Zürich der X AG den Umbau und die Umnutzung des Gebäudes Assek.-Nr. 28101591 auf dem Grundstück Kat. -Nr. AA1367 an der Bah n- hofstrasse 75 und Lintheschergasse 2 sowie des Gebäudes Assek. -Nr. 28101908 auf dem Grundstück Kat. -Nr. AA1449 an der Bahnhofstrasse 79 und Lintheschergasse 8 in Zürich. B. Hiergegen gelangte der Zürcher Heimatschutz ZVH mit Eingabe vom 15. August 2014 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich, mit dem Antrag, es sei der angefochtene Beschluss unter den en tsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben (Rekursverfahren G. -Nr. R1S.2014.05090). Mit Verfügung vom 19. August 2014 wurde vom Eingang des Rekurses Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Mit Eingabe vom 16. September 2 014 erstattete die Vorinstanz ihre R e- kursvernehmlassung mit dem Antrag auf Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 erstattete die X AG innert erstreckter Frist ihre Rekursvernehmlassung, mit dem Antrag, es sei auf den Rekurs nicht einzutreten, eventualiter der Rekurs abzuweisen; alles unter den en t- sprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Der zweite Schriftenwechsel wurde mit Duplik vom 4. Dezember 2014 a b- geschlossen, alles unter Aufrechterhaltung der gestellten Anträge. C. Am 18. Dez ember 2014 erhob der Rekurrent gegen die am 4. November 2014 erteilte Projektänderungsbewilligung Rekurs, mit dem Antrag auf Au f- hebung derselben (Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2014.05129). R1S.2014.05090 Seite 3 Mit Verfügung vom 19. Dezember 2014 wurde vom Eingang des Rekurses Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die Rekursvernehmlassungen wurden am 20. Januar 2015 bzw. innert e r- streckter Frist am 20. Februar 2015 eingereicht, mit den nämlichen Antr ä- gen wie in dem gegen die Stammbaubewilligung angehobenen Re- kursverfahren. Die am 17. März 2015 endende Replikfrist verstrich ungenutzt. D. Auf die Parteivorbringen wird, soweit zur Entscheidbegründung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Der Rekurrent ist gemäss § 338b Abs. 1 lit. a des Planungs - und Bauge- setzes (PBG) zur Erhebung des vorliegenden Rekurses legitimiert. Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. Insbesondere kann im E -Mail vom 12. Dezember 2013 von B. U., Präsidentin des Stad t- zürcher Heimatschutzes, an den Architekten des Umbauvorh abens, w o- nach "wir nach Einsicht in die Pläne nichts gegen das Projekt ei nzuwenden haben", kein (bindender) Rechtsmittelverzicht erkannt werden. Die vorli e- genden Rekurse wurde vom Kantonalzürcher Heimatschutz erh oben. B e- sagte Erklärung muss sich dieser nicht anrechnen lassen. Daran ändert auch nichts, dass die Zustellung der parallel zur Unterschutzstellung ertei l- ten Umbaubewilligung für den Kantonalzürcher Heimatschutz vom Stad t- zürcher Hei matschutz verlangt wurde (act. 3 im Verfahren G. -Nr. R1S.2014.05090; § 315 Abs. 1 PBG). Auf den Rekurs ist somit einzutreten. R1S.2014.05090 Seite 4 2. Mit Beschluss vom 2. Juli 2014 genehmigte der Stadtrat von Zürich den Vertrag zwischen der X AG und der Stadt Zürich über die Unterschutzstel- lung der vorliegend streitbetroffenen, zum Umbau vorgeseh enen Gebäude, in denen heute das Warenhaus Manor betrieben wird. Hie rgegen erhob der Züricher Heimatschutz ZVH Rekurs mit dem Antrag auf Aufhebung des a n- gefochtenen Beschlusses. Mit je nem Verfahren strebt der Rekurrent eine auch die bestehende Warenhausnutzung umfassende und insofern weite r- gehende Unterschutzstellung an. Diese würde die Realisierung der hier angefochtenen Baubewilligung ausschliessen. 3. Rekurrent und private Rekursgegn erin beantragen die Vereinigung des Denkmalschutzrekursverfahrens (G -Nr. R1S.2014.05091) mit den beiden vorliegenden Baurekursverfahren. Hiervon ist abzusehen, betreffen doch die Rekurse zwar dieselben Gebäude, aber Beschlüsse verschiedener B e- hörden und na mentlich völlig verschiedene Sachverhalts - und Rechtsfr a- gen. Die inhaltliche Abstimmung der beiden Urteile erfordert die beantragte Vereinigung nicht. Immerhin sind die beiden vorliegenden Baurekursverfahren G. -Nrn. R1S.2014.05090 und R1S.2014.05129 zu ve reinigen und die beiden Urte i- le gleichzeitig zu eröffnen. Die erforderliche Koordination ist damit gewäh r- leistet (Art. 25a in Verbindung mit Art. 33 Abs. 4 des Raumplanungsgese t- zes [RPG]). 4. Im Rekurs gegen die Stammbaubewilligung macht der Rekurrent gel tend, der Bauentscheid statuiere in Dispositiv Ziffer III, dass die Baubewilligung "unter folgenden Bedingungen und Auflagen erteilt" werde. In den einze l- nen Teilen von Ziffer III.1, zum Beispiel in lit. c, sei ausdrücklich von "Au f- lage" die Rede, in ander en Teilen nicht. In lit. d werde verfügt, dass die Bauherrschaft "dem Amt für Baubewilligungen den Nachweis über die im Sinne von §§ 203 ff. PBG erfolgte rechtskräftige formelle Unterschutzste l- lung zu erbringen hat". Diese Passage spreche sich somit nicht darüber aus, ob eine Bedingung oder Auflage vorliege. R1S.2014.05090 Seite 5 Mit dem Vorliegen einer Auflage, wovon gemäss Lehre im Zweifelsfall au s- zugehen sei, würde die Baubewilligung formell rechtskräftig, auch wenn noch keine rechtskräftigen Schutzmassnahmen vorlägen. Dies würde g e- gen die Pflicht zur erforderlichen Koordination verstossen, und im Resultat wäre nicht sichergestellt, dass bei einer Anpassung des Schutzvertrages auch die Baubewilligung, welche eine das Schutzobjekt beeinträchtigende kleinteilige Nutzung zulasse, angepasst würde. Der Rekurrent sei zwar der Meinung, dass der Vorbehalt der Unterschut z- stellung gemäss Dispositiv Ziffer III.1.d des angefochtenen Bauentscheides als Bedingung zu qualifizieren sei. Auf Grund der unklaren Formulierung des angefochtenen Beschlusses und mit Blick auf die Regel, dass im Zwe i- fel eine Auflage vorliege, beantrage er jedoch, den Bauentscheid zusa m- men mit dem Schutzvertrag aufzuheben. Der Bauentscheid könne ohne rechtskräftige Schutzmassnahmen keinen Bestand haben. Überdies lasse der Bauentscheid mit der neuen kleinteiligen Nutzung samt erforderlichen vertikalen Eingriffen (z.B. Brandmauern) eine Beeinträchtigung des Schutzobjektes zu. Gegen die Projektänderungsbewilligung wird im Wesentlichen das Gleiche vorgebracht. Die Rekursgegner gehen demgegenüber vom einwandfreien Vorliegen e i- ner zulässigen Bedingung aus. 5.1. Die inkriminierte Anordnung im Dispositiv des angefochtenen Beschluss lautet wie folgt: "III. Die baurechtliche Bewilligung wird unter folgenden Bedingungen und Auflagen erteilt: 1. Vor Baubeginn hat die Bauherrschaft bzw. verfügungsberechtigte Grundeigentümerschaft […] d) dem Amt für Baubewilligungen den Nachweis über die im Sinne von § 203 PBG erfolgte rechtskräftige formelle Unterschutzstellung zu erbringen". R1S.2014.05090 Seite 6 5.2. Der Rekurrent stützt sich auf Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs - und Baurecht, 5. Aufl., Zürich 2011, Band I, S. 349 ab. Dort steht unter Hinweis auf (weitere) Lehre und Rechtsprechung: In baurechtlichen Bewilligungen sind Auflagen weit häufiger als Bedingu n- gen anzutreffen. Zuweilen werden in Baubewilligungen enthaltene Nebe n- bestimmungen fälschlicherweise als Bedingungen bezeichnet, obwohl es sich eigentlich um Auflagen handelt. Eine falsche Bezeichnung ändert an der wahren Rechtsnatur der Nebenbestimmung freilich nichts. Die Auflage ist gleichsam der "Normalfall" der baurechtlichen Nebenbestimmung. Im Zweifelsfall ist deshalb eine Auflage und nicht eine Bedingung anzune h- men; auf eine Bedingung ist nur zu schliessen, wenn ihr e Erfüllung für eine sinnvolle Durchführung des Verwaltungsaktes unerlässlich ist. 5.3. Genau Letzteres ist hier der Fall. Die Baubewilligung soll offensichtlich nur dann und erst dann rechtswirksam werden, wenn der Unterschutzste l- lungsbeschluss vom 2. Juli 2014 rechtskräftig geworden ist. Mit andern Worten liegt in aller inhaltlichen Klarheit und im Übrigen auch mit üblicher Formulierung eine sogenannte Suspensivbedingung vor (vgl. hierzu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwal tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 908). 5.4.1. Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne besond e- re Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Erha l- tung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so s ind mit der B e- willigung die gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, B e- fristungen) zu verknüpfen (§ 321 Abs. 1 PBG). Nebenbestimmungen müssen mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar sein (Art. 36 Abs. 1 und 3 der Bundesverfassung [B V]). Mithin müssen sie die Voraussetzung der Eignung erfüllen (Häfelin/Mül - ler/Uhlmann, Rz. 581 ff.). Eine Nebenbestimmung ist dann anzuordnen, wenn eine Bauverweigerung unverhältnismässig wäre. R1S.2014.05090 Seite 7 Vorliegend sind Umbauvorhaben und die auf Vertrag beruhenden Schutz- massnahmen aufeinander abgestimmt. Die Baubewilligung darf erst dann rechtswirksam werden, wenn der vereinbarte Schutzumfang rechtskräftig feststeht. Zur Erreichung dieses Ziels ist die in Rede stehende Nebenb e- stimmung geeignet. Das Baugesuch unter H inweis auf die fehlende Rechtskraft der Schutzanordnung abschlägig zu behandeln, wäre offe n- sichtlich unverhältnismässig gewesen. 5.4.2. Mit Nebenbestimmungen darf von vornherein nur Mängeln begegnet we r- den, die "ohne besondere Schwierigkeiten" behoben werd en können. Im Zusammenhang mit Bedingungen kann diese Voraussetzung nicht dahi n- gehend verstanden werden, dass die Mängelbehebung gesichert ist, liegt doch eine Bedingung per definitionem dann vor, wenn die Rechtswirksa m- keit einer Verfügung von einem künfti gen Ereignis abhängig gemacht wird, dessen Eintritt ungewiss ist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 907 ff.). Immerhin muss die Erfüllung der Bedingung eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich beanspruchen können. Diese Voraussetzung ist vorliegend schon desw e- gen erfüllt, weil der Vertrag über die Unterschutzstellung zustande geko m- men und vom Stadtrat genehmigt worden ist. Im Übrigen wird der Rekurs gegen den Stadtratsbeschluss im Verfahren G. -Nr. R1S.2014.05091 a b- gewiesen. 5.5. Macht der Rekurrent geltend, der Bauentscheid lasse mit der neuen klei n- teiligen Nutzung samt erforderlichen vertikalen Eingriffen (z.B. Brandma u- ern) eine Beeinträchtigung des Schutzobjektes zu, ist dem zu entgegnen, dass der Schutzvertrag die kleinteilige Nutzung gerade nicht ausschliesst . Ein Widerspruch ist somit nicht zu erkennen. Auch formaliter ist kein Koo r- dinationsmangel festzustellen, wenn Baubewilligung und Unterschutzste l- lung mittels aufschiebender Bedingung verknüpft werden. 5.6. Gemäss Dispositiv Ziffer II.7 des Beschlusses v om 4. November 2014, mit dem die Projektänderungsbewilligung erteilt wurde, gelten die Auflagen und Bedingungen der Stammbaubewilligung sinngemäss auch für die Projek t- änderung. R1S.2014.05090 Seite 8 Somit ist auch die Projektänderungsbewilligung nicht zu beanstanden. Di s- positiv Ziffer II.7 des Beschlusses vom 4. November 2014 erweist sich o h- ne weiteres als rechtsgenügend. 6.1. Demnach sind die Rekurse abzuweisen. [….]