Kantonsgericht von GraubündenDretgira chantunala dal GrischunTribunale cantonale dei Grigioni___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 05. September 2007 Schriftlich mitgeteilt am: SB 07 12 (nicht mündlich eröffnet) Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterIn Möhr und Michael Dürst Aktuar ad hoc Hitz —————— In der strafrechtlichen Berufung des A., italienischer Staatsangehöriger, geboren in Chur, des B. und der C., Beru- fungskläger, gegen das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 13. Juni 2007, mitgeteilt am 17. Juli 2007, in Sachen gegen den Berufungskläger, betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges, hat sich ergeben:2 A. Mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 wurde der italienische Staatsangehörige A. wegen Vereitelung einer Blutprobe und wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln etc. schuldig gesprochen und dafür mit zwei Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 1'200.00 bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufge- schoben. B. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft E. vom 22. November 2005 wurde A. wegen mehrfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Haftstrafe von 30 Tagen verurteilt, wobei ihm eine Probezeit von einem Jahr gewährt wurde. Da A. damit innerhalb der im Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 angesetzten Probezeit rückfällig geworden war, hatte diese Instanz zu ent- scheiden, ob die Probezeit von A. verlängert wird oder der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe widerrufen wird. Mit Entscheid vom 31. Mai 2006 verlängerte der Be- zirksgerichtsausschuss D. die im Jahre 2004 ausgesprochene Probezeit um ein weiteres Jahr und räumte A. damit eine weitere Möglichkeit ein, sich zu bewähren. C. Mit Strafmandat der Staatsanwaltschaft F. vom 19. September 2006 wurde A. wegen erneuter mehrfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu 45 Tagen Haft verurteilt, wobei ihm wiederum eine Probezeit von einem Jahr gewährt wurde. Aufgrund dieser weiteren Verurteilung innerhalb der vom Bezirksgerichtsausschuss D. am 14. Januar 2004 festgesetzten und am 31. Mai 2006 verlängerten Probezeit wurde der Bezirksgerichtsausschuss D. in der Folge durch die Koordinationsstelle Vostra Graubünden über den erneuten Rückfall in Kenntnis gesetzt. D. Zur Wahrung der Verfahrensrechte von A. setzte der Bezirksgerichts- ausschuss D. eine mündliche Hauptverhandlung an. Mit Schreiben vom 24. April 2007 wurden die bei der Staatsanwaltschaft F. diesbezüglich vorhandenen Verfah- rensakten angefordert. Die Hauptverhandlung fand am 13. Juni 2007 statt. Vor dem Bezirksgerichtsausschuss D. war A. anwesend. Er führte aus, dass er nach ergan- genem Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 nur noch wegen Parkbussen bestraft worden sei, welche aufgrund seiner finanziellen Ver- hältnisse in gemeinnützige Arbeit im Umfang von 120 Stunden umgewandelt wor- den seien. E. Mit Urteil vom 13. Juni 2007, mitgeteilt am 17. Juli 2007, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss D. wie folgt:3 „1. Der bedingte Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichtsausschus- ses D. vom 14. Januar 2004, mitgeteilt am 31. März 2004, über A. ausgesprochenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefäng- nis wird widerrufen. Die Freiheitsstrafe ist zu vollziehen. 2. Die Verfahrenskosten, bestehend aus: - der Gerichtsgebühr des Bezirksgerichtsausschusses D. Fr. 750.00 - den Barauslagen des Bezirksgerichtsausschusses D. Fr. 70.00 total somit Fr. 820.00 werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. (Rechtsmittelbelehrung) 4. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass A. erneut auf dem Gebiete der Strassenverkehrsgesetzgebung rückfällig geworden sei. Er habe wiederum gegen einschlägige Gesetzesbestimmungen verstossen, indem er mehrfache Übertretun- gen begangen habe, welche am 19. September 2006 zu einer weiteren Verurteilung geführt hätten. Die dieser Verurteilung zugrunde liegenden Delikte seien im Zeit- raum vom 23. November 2005 bis zum 29. März 2006 begangen worden. Nachdem A. somit erneut rückfällig geworden sei und ihm die Probezeit bereits einmal verlän- gert worden sei, seien alle Übertretungen für die Beurteilung des Widerrufs zu berücksichtigen. Dabei zeige sich, dass A. seit seiner Verurteilung im Jahre 2004 während laufender Probezeit zahllose Übertretungen vorwiegend im Bereiche der Strassenverkehrsgesetzgebung begangen habe. Diese würden vom Falschparkie- ren bis hin zum Nichtbeachten von Lichtsignalen reichen. Es hätten sich ihm aus- reichende Gelegenheiten geboten, sich zu bewähren. A. habe die nötigen Lehren aus seinen Verurteilungen nicht gezogen. Durch die zahlreich begangenen Über- tretungen während der Probezeit habe er das richterliche Vertrauen getäuscht. Die im Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 bedingt ausge- sprochene Gefängnisstrafe von zwei Monaten sei somit zu vollziehen. F. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 13. Juni 2007, mitgeteilt am 17. Juli 2007, erhob A. am 26. Juli 2007 strafrechtliche Berufung an den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit den folgenden Rechtsbe- gehren: „1. Ziffer 1 des angefochtenen Urteils, lautend auf Widerruf der Ge- fängnisstrafe von zwei Monaten und Vollzug derselben, sei auf- zuheben. 4 2. Anstelle des Widerrufs der Gefängnisstrafe von zwei Monaten und Vollzug derselben sei die Leistung von gemeinnütziger Ar- beit anzuordnen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung wird ausgeführt, dass die Beurteilung des Widerrufs des be- dingten Strafvollzugs nach neuem Recht vorzunehmen sei. Daraus folge, dass ein Widerruf und ein Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zwei Monaten gar nicht möglich seien. Hingegen sei er bereit, im Falle eines Widerrufs des bedingten Straf- vollzugs gemeinnützige Arbeit zu leisten. G. Die Staatsanwaltschaft Graubünden beantragt in ihrer Vernehmlas- sung vom 2. August 2007 die Gutheissung der Berufung. Die Vorinstanz habe sich mit der Frage des Übergangsrechts nicht befasst; der Entscheid sei gestützt auf Art. 41 Ziffer 3 aStGB gefällt worden. Dies in Abweichung von Ziffer 1 Abs. 1 der Schlussbestimmungen, wonach ein Widerruf des bedingten Strafvollzugs von Urtei- len, die nach altem Recht ergangen seien, nach den Regeln des neuen Rechts zu erfolgen hätte. Demzufolge sei für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs auch bei intertemporalen Sachverhalten ausschliesslich Art. 46 StGB anwendbar, wo- nach der Widerruf des bedingten Strafvollzugs von der Begehung eines Verbre- chens oder Vergehens abhängig sei. Da A. während der Probezeit einzig Übertre- tungen verübt habe, sei der Widerruf des bedingten Strafvollzugs zu Unrecht erfolgt. H. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 3. August 2007 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Im Falle, dass A. gemeinnützige Arbeit verrich- ten wolle, habe die Vorinstanz nichts dagegen einzuwenden. Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil sowie in den Rechts- schriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse können der Verurteilte und der Staatsanwalt beim Kantonsgerichtsausschuss Berufung erhe- ben (vgl. Art. 141 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Graubünden (StPO; BR 350.000)). Dazu ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheids einzureichen. Sie ist zu begründen und 5 hat darzutun, welche Mängel des erstinstanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil oder lediglich Teile davon angefochten werden (vgl. Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag die vorliegende Berufung vom 26. Juli 2007 zu genügen. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Berufung ist daher einzutreten. 2. Für das Berufungsverfahren ist zu beachten, dass dem Kantonsge- richtsausschuss als Berufungsinstanz grundsätzlich eine umfassende, uneinge- schränkte Kognition zukommt (auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt). Der Kantonsge- richtsausschuss überprüft das vorinstanzliche Urteil grundsätzlich nur im Rahmen der in der Berufung oder Anschlussberufung gestellten Anträge. Wenn die Akten- lage die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, oder der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache selber (vgl. Art. 146 Abs. 2 StPO e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bildet die Ausnahme (vgl. Willy Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Graubünden, 2. Aufl., Chur 1996, S. 375 ff., mit Hinweisen). 3. Der Betroffene kann auf die Durchführung einer mündlichen Beru- fungsverhandlung von sich aus verzichten. Voraussetzung eines wirksamen Ver- zichts ist, dass er ausdrücklich erklärt wird oder sich aus dem Stillschweigen des Betroffenen eindeutig ergibt. Vorliegend hat der Berufungskläger die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht verlangt. Es besteht aber auch kein Grund, dass das urteilende Gericht von sich aus (vgl. Art. 144 Abs. 1 StPO) eine mündliche Berufungsverhandlung anordnet, nachdem die Vorinstanz öffentlich ver- handelt hat, der Sachverhalt nicht umstritten ist, im vorliegenden Fall ausschliesslich Rechtsfragen zur Diskussion stehen, sich zudem keine Fragen zur Person und zum Charakter des Berufungsklägers stellen, welche sich nicht mit genügender Hinläng- lichkeit aus den Akten ergeben, eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu Un- gunsten des Berufungsklägers ausgeschlossen ist (vgl. Art. 146 Abs. 1 StPO) und ferner die Sache von relativ geringer Tragweite ist. Zudem steht einem nichtöffent- lichen Verfahren kein wichtiges öffentliches Interesse entgegen (vgl. BGE 119 Ia 318 f. E. 2b). Die streitige Strafsache kann somit gestützt auf die vorliegenden Akten sachgerecht entschieden werden. Ein persönliches Vortreten des Berufungsklägers vor dem Gericht ist daher nicht notwendig. 4. Der Berufungskläger macht in seiner Berufung geltend, dass der Wi- derruf des bedingten Strafvollzuges zu Unrecht erfolgt sei. Zu den von ihm began-6 genen Übertretungen macht der Berufungskläger keine Ausführungen. Diesbezüg- liche Einwendungen hätten im Einspracheverfahren vor der Staatsanwaltschaft F. erfolgen müssen. Der dem vorinstanzlichen Urteil zur Beurteilung vorgelegene Sachverhalt ist somit ausgewiesen und vom Berufungskläger anerkannt. 5. a) Am 1. Januar 2007 trat die Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) in Kraft. Der von der Vorin- stanz zu ihrer Beurteilung herangezogene Art. 41 Ziffer 3 Abs. 1 aStGB hielt fest, dass der Richter die bedingt ausgesprochene Strafe vollziehen lässt, wenn der Ver- urteilte während der Probezeit unter anderem ein Verbrechen oder Vergehen be- geht oder er in anderer Weise das auf ihn gesetzte Vertrauen täuscht. Art. 46 Abs. 1 des revidierten Strafgesetzbuchs sieht nun vor, dass das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe widerrufen kann, wenn der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu er- warten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. b) Wurde unter dem alten Recht eine bedingte Freiheitsstrafe verhängt, so sehen die Schlussbestimmungen der Änderung des Strafgesetzbuchs vom 13. Dezember 2002 in Ziffer 1 Abs. 1 vor, dass auf den Widerruf das neue Recht an- wendbar ist, konkret somit Art. 46 StGB, wobei das Gericht anstelle der Freiheits- strafe eine Geldstrafe nach Art. 34 bis 36 StGB oder gemeinnützige Arbeit nach Art. 37 bis 39 StGB anordnen kann. Art. 46 StGB des revidierten Allgemeinen Teils macht den Widerruf des bedingten Strafvollzugs von der Begehung eines Verbre- chens oder Vergehens abhängig, welches erwarten lässt, dass der Täter weitere Straftaten verüben wird. Das frühere Recht war diesbezüglich in Art. 41 Ziffer 3 aStGB strenger, weil der Widerruf schon möglich war, wenn der Verurteilte das in ihn gesetzte Vertrauen täuschte. Es sind Gründe der Rechtsgleichheit, die dafür sprechen, dass Art. 46 des revidierten Strafrechts auch auf Straftäter angewendet wird, die unter dem alten Recht, folglich vor dem 1. Januar 2007, zu einer bedingten Strafe verurteilt worden sind (vgl. zum Ganzen Franz Riklin, Revision des Allgemei- nen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, in: AJP 12/2006, S. 1480 mit weiteren Hinweisen; Andreas Donatsch/Stefan Flachsmann/Markus Hug/Ulrich Weder, StGB, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, S. 114). 6. Der Berufungskläger wurde mit Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 wegen mehrfachen Verstössen gegen das Strassenver- kehrsgesetz zu einer Gefängnisstrafe von zwei Monaten und einer Busse von Fr. 7 1'200.00 bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde unter Ansetzung einer Pro- bezeit von drei Jahren aufgeschoben (vgl. act. 04.1/1, S. 18). Der Bezirksgerichts- ausschuss D. verlängerte mit Entscheid vom 31. Mai 2006 die anfänglich festge- setzte Probezeit um ein weiteres Jahr (vgl. act. 04.1/6). Der Berufungskläger wurde während dieser Probezeit erneut straffällig und mit Strafbefehl der Staatsanwalt- schaft F. vom 19. September 2006 wegen mehrfacher Verletzung von Verkehrsre- geln im Sinne von Art. 90 Ziffer 1 des Strassenverkehrsgesetzes (SVG; SR 741.01) zu 45 Tagen Haft verurteilt (vgl. act. 04.1/9.11). Aufgrund dieser weiteren Verurtei- lung innerhalb der vom Bezirksgerichtsausschuss D. verlängerten Probezeit und der erfolgten Vostra Rückfallmeldung widerrief der Bezirksgerichtsausschuss D. am 13. Juni 2007 den mit Urteil vom 14. Januar 2004 bedingt ausgesprochenen Straf- vollzug für die Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Bei den Strafbestimmungen nach Ziffer 1 von Art. 90 SVG handelt es sich um Übertretungstatbestände (vgl. Art. 90 Ziffer 1 SVG in Verbindung mit Art. 103 StGB). Vorliegend ist erstellt, dass der Berufungskläger mit rechtskräftigem Straf- befehl der Staatsanwaltschaft F. vom 19. September 2006 wegen diversen Über- tretungen gegen die Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes während noch lau- fender Probezeit schuldig gesprochen wurde. Die bedingt ausgesprochene Frei- heitsstrafe im Urteil des Bezirksgerichtsausschusses D. vom 14. Januar 2004 erging noch unter der Herrschaft des alten Rechts. Ziffer 1 Abs. 1 der Schlussbestimmun- gen des Strafgesetzbuchs hält nun wie bereits ausgeführt fest, dass ein Widerruf des bedingten Strafvollzuges eines nach altem Recht ergangenen Urteils nach den Regeln des neuen Rechts zu erfolgen hat. Wie die Staatsanwaltschaft Graubünden zu Recht ausführt, ist demzufolge für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs auch bei intertemporalen Sachverhalten ausschliesslich Art. 46 StGB anwendbar. Gemäss Art. 46 Abs. 1 des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs ist ein Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Strafe nur noch bei Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens während der Probezeit möglich. Der Widerrufsgrund der Täuschung des richterlichen Vertrauens entfällt. In Anbetracht der Tatsache, dass der Berufungskläger vorliegend lediglich Übertretungstatbestände erfüllte, ist ein Widerruf des bedingten Strafvollzugs nicht möglich. Der von der Vorinstanz am 13. Juni 2007 noch gestützt auf Art. 41 Ziffer 3 Abs. 1 aStGB erfolgte Widerruf des bedingten Vollzuges der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Ge- fängnis wegen Täuschung des richterlichen Vertrauens erfolgte daher zu Unrecht. Ist vorliegend die Anordnung des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs nicht mög- lich, erübrigen sich auch Ausführungen bezüglich der Anordnung von gemeinnützi- ger Arbeit an Stelle der Freiheitsstrafe im Sinne von Art. 37 ff. StGB. 8 Die Berufung ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil des Be- zirksgerichtsausschusses D. vom 13. Juni 2007 ist aufzuheben. 7. Nach Art. 160 Abs. 2 StPO kann die Rechtsmittelinstanz aus Billig- keitsgründen die Verfahrenskosten im Rechtsmittelverfahren ganz oder teilweise auf die Staatskasse nehmen. Wird eine Rechtsmitteleingabe gutgeheissen, so ent- scheidet das Gericht über die Kostenverteilung zwischen dem Obsiegenden, dem Staat und der ersten Instanz (vgl. Art. 160 Abs. 3 StPO). Aufgrund des zu Unrecht erfolgten Widerrufs des bedingten Strafvollzugs hat der Bezirk D. die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses D. in Höhe von Fr. 820.00 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 9 Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil wird aufgeho- ben. 2. Die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses D. in Höhe von Fr. 820.00 ge- hen zu Lasten des Bezirks D.. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 78 des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 78 ff. und 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: __________ Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: