Abteilung III C-3155/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 6 . M a i 2 0 0 8 Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richter Jürg Kölliker, Gerichtsschreiberin Susanne Genner. B._______, vertreten durch Rechtsanwalt Fredy Fässler, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Vorinstanz. Revision IV-Rente. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-3155/2007 Sachverhalt: A. Der am (...) 1950 geborene Beschwerdeführer schweizerischer Natio- nalität ist gelernter Landwirt und arbeitete bis August 1989 als Getrei- detrocknungsangestellter. Diese Tätigkeit gab er gemäss dem am 27. Oktober 1992 unterzeichneten "Fragebogen an den Versicherten" der Invalidenversicherungskommission für Versicherte im Ausland vom 1. September 1992 (act. 18) im Juli 1989 wegen einer Rückenoperation auf. Ende Oktober 1989 wanderte er nach A._______ aus (vgl. act. 7), wo er teilzeitlich eine Farm betrieb (vgl. act. 18). Mit Gesuch vom Mai 1992 (act. 15), eingegangen am 22. Juni 1992, meldete sich der Be- schwerdeführer wegen Rückenbeschwerden zum Bezug von Leistun- gen der Eidgenössischen Invalidenversicherung an. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend: Vorinstanz) erachtete den Be- schwerdeführer gestützt auf die Stellungnahme der IV-Stellenärztin Dr. E._______ vom 30. September 1993 (act. 27) ab 25. Juli 1989 als zu 70% und ab 1. März 1990 als zu 50% arbeitsunfähig in seinem bisheri- gen Beruf als Landwirt. In leidensangepassten Verweisungstätigkeiten sei der Beschwerdeführer ab 1. März 1990 zu 50%, ab 1. Dezember 1991 zu 80% einsetzbar. Gestützt auf diese Angaben ermittelte die Vorinstanz im Einkommensvergleich vom 15. Dezember 1993 (act. 28) einen Invaliditätsgrad von 50% und sprach dem Beschwerdeführer nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren mit Verfügung vom 26. Mai 1999 (act. 73) eine halbe Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Sep- tember 1990 zu. Der mit Beschluss vom 6. Mai 1999 (act. 70) auf 50% festgesetzte Invaliditätsgrad wurde anlässlich einer am 22. Januar 2002 abgeschlossenen Rentenrevision bestätigt (vgl. act. 89). Die nächste Revision von Amtes wegen war für Januar 2005 vorgesehen (vgl. act. 87 S. 2). B. Mit Schreiben vom 8. Februar 2005 (act. 91) informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer über die Durchführung einer weiteren Renten- revision und forderte ihn zur Einreichung von Unterlagen auf. In dem am 7. März 2005 unterzeichneten "Fragebogen für die IV-Rentenrevisi- on" vom 8. Februar 2005 (act. 92) gab der Beschwerdeführer an, pro Tag 3 Stunden als Hobbyfarmer zu arbeiten. Mit undatiertem Schrei- ben (act. 95), eingegangen bei der Vorinstanz am 5. Oktober 2005, teilte der Beschwerdeführer mit, er habe die Farm wegen seiner Rü- ckenprobleme verkaufen müssen. In dem am 19. Oktober 2005 unter- Seite 2C-3155/2007 zeichneten "Fragebogen für selbständige Landwirte" vom 11. Oktober 2005 (act. 97) gab er an, er könne pro Tag noch 2 Stunden mit Unter- bruch arbeiten. Der Hausarzt Dr. H._______ bescheinigte dem Be- schwerdeführer im Fragebogen an den Arzt vom 8. Februar 2005 (act. 98), unterschrieben am 5. April 2005, aufgrund einer Osteoarthritis der Lendenwirbelsäule und einer degenerativen Bandscheibenerkrankung eine 40%ige Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Landwirt. Der IV-Stellenarzt Dr. M._______ nahm dazu mit Bericht vom 28. No- vember 2005 (act. 100) wie folgt Stellung: Der Patient weise eine Ar- beitsunfähigkeit von 40% seit 1989 auf. Medizinisch sei keine Verände- rung des Gesundheitszustands festzustellen bei diesem Patienten, dessen fortdauernde Lendenwirbelsäulenschmerzen nicht mit der Tä- tigkeit als Landwirt oder Siloangestellter vereinbar seien. Bei der rela- tiv weit zurückliegenden Rentenzusprache sei die Arbeitsfähigkeit in Verweisungstätigkeiten jedoch nicht erwähnt worden. Nachdem der Hausarztbericht vom 5. April 2005 von einer Arbeitsunfähigkeit von 40% im angestammten Beruf ausgehe, sei die Annahme einer Arbeits- fähigkeit von 70% in angepassten Verweisungstätigkeiten vertretbar. In Abweichung davon nannte Dr. M._______ in seinem am 28. November 2005 unterzeichneten Exposé zur Rentenrevision (act. 99) einen Grad der Arbeitsunfähigkeit in Verweisungstätigkeiten von 20%. Die Sektion Invaliditätsbemessung der Vorinstanz vermerkte mit Notiz vom 17. Ja- nuar 2006 (act. 102), es sei kein Einkommensvergleich durchzuführen, da Dr. M._______ in seiner Stellungnahme vom 28. November 2005 dem Beschwerdeführer einen unveränderten Gesundheitszustand at- testiert habe. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 (act. 103) teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, die Überprüfung des Invalidi- tätsgrades habe keine anspruchsbeeinflussende Änderung ergeben. Aufgrund unveränderter Verhältnisse bestehe weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Diese Mitteilung war mit dem Hinweis verse- hen, der Beschwerdeführer könne eine einsprachefähige Verfügung verlangen. C. Der Beschwerdeführer machte mit Schreiben vom 31. Januar 2006 (act. 105) unter Bezugnahme auf das Schreiben der Vorinstanz vom 20. April 2005 (act. 93) geltend, er habe bereits im Juni und August 2005 darauf hingewiesen, dass der Zustand seines Rückens sich ver- schlechtert habe, und beantragte rückwirkend ab 1. Juni 2005 eine ganze Invalidenrente. Die Vorinstanz hielt in ihrem Antwortschreiben Seite 3C-3155/2007 vom 15. März 2006 (act. 106) fest, anlässlich der am 30. Januar 2006 abgeschlossenen Rentenrevision sei festgestellt worden, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nicht in einer für den An- spruch erheblichen Weise geändert habe. Dementsprechend bestehe weiterhin Anspruch auf eine halbe Rente. Auch diese Mitteilung enthielt den Hinweis, der Beschwerdeführer könne innert 30 Tagen eine einsprachefähige Verfügung verlangen. D. Mit Eingabe vom 5. April 2006 (act. 107), bezeichnet als Einsprache gegen die Verfügung vom 15. März 2006 und eingegangen bei der Vor- instanz am 12. April 2006, erklärte der Beschwerdeführer, sein Rü- ckenproblem habe sich seit Mai 2005 derart verschlechtert, dass es ihm unmöglich sei, einer geregelten Arbeit nachzugehen. Bevor eine Entscheidung getroffen werde, sollten die Unterlagen überprüft wer- den. Mit Brief vom 5. Mai 2006 (act. 108) bestätigte die Vorinstanz den Ein- gang der Eingabe vom 12. (recte: 5.) April 2006, die sie als Revisions- gesuch bezeichnete, und ersuchte den Beschwerdeführer um Zustel- lung von medizinischen Dokumenten, welche die Veränderung des Ge- sundheitszustands belegten. Der Hausarzt Dr. H._______ bescheinigte mit Brief an die Vorinstanz vom 12. August 2006 (act. 110), der Beschwerdeführer sei nach wie vor bei ihm in Behandlung wegen chronischer Rückenschmerzen. Er sei immer noch arbeitsunfähig, die Rückenproblematik habe sich ver- schlimmert, und er habe vermehrt Schmerzen und Schwierigkeiten, sich zu bewegen. Gleichzeitig reichte Dr. H._______ einen am 14. Au- gust 2006 datierten Untersuchungsbericht (act. 109) ein, welcher die Konsultationen vom 25. Mai 2006, vom 15. Juni 2006 und vom 4. Au- gust 2006 dokumentiert. Als Diagnosen nannte der Arzt "chronic lum- bar back pain" (25. Mai 2006), "MSK problems" (15. Juni 2006) und "Lumbar Back Pain" (4. August 2006). E. Der IV-Stellenarzt Dr. M._______ würdigte den Arztbericht von Dr. H._______ vom 12. bzw. 14. August 2006 (act. 110, 109) in seiner Stellungnahme vom 30. September 2006 (act. 113) wie folgt: Er be- streite die Schmerzproblematik im Lendenbereich nicht, aber er habe eine Verweisungstätigkeit von 70% vorgeschlagen. Da es schwierig sei zu argumentieren, ohne den Patienten gesehen zu haben, schlage er Seite 4C-3155/2007 nun vor, den Grad der Arbeitsunfähigkeit unverändert zu lassen und die Verweisungstätigkeit nicht zu berücksichtigen. Mit Vorbescheid vom 16. Oktober 2006 (act. 114) teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der neu erhaltenen Unterlagen sei festgestellt worden, dass bei der Ausübung einer dem Gesund- heitszustand angepassten Tätigkeit mehr als 40% desjenigen Einkom- mens erzielt werden könnten, welches heute erreicht würde, wenn kei- ne Invalidität vorläge. F. Gegen den Vorbescheid vom 16. Oktober 2006 liess der Beschwerde- führer, vertreten durch Rechtsanwalt Fredy Fässler, mit Schreiben vom 15. Februar 2007 (act. 120, bezeichnet als Einsprache) Einwand erhe- ben mit dem Antrag, das Revisionsgesuch vom 12. April 2006 sei gut- zuheissen, da sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers infolge chronifizierter Rückenschmerzen verschlimmert habe. G. Der IV-Stellenarzt Dr. M._______ nahm dazu mit Bericht vom 20. März 2007 (act. 122) folgendermassen Stellung: Die Diagnose der chroni- schen Rückenschmerzen sei unverändert; eine tatsächliche Verschlim- merung der Situation scheine nicht eingetreten zu sein. Die subjekti- ven Klagen über Schmerzen seien immer schwierig zu würdigen, so- gar für den behandelnden Arzt. In Ermangelung neuer medizinischer Unterlagen halte er an seinem Vorschlag des status quo fest. Gestützt auf Dr. M._______s Stellungnahme vom 20. März 2007 (act. 122) setzte die Vorinstanz den Invaliditätsgrad mit Beschluss vom 2. April 2007 (act. 123) auf 50% fest und wies die von ihr selbst als "Revisionsgesuch" bezeichnete Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. April 2006 (act. 107) mit Verfügung vom 2. April 2007 (act. 124) ab. H. Gegen diesen Entscheid liess der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Fredy Fässler, am 7. Mai 2007 Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht erheben mit den Anträgen, die Verfügung der Vorinstanz vom 2. April 2007 sei aufzuheben, der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers sei auf 70% festzusetzen, und diesem sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Eventualiter sei die Angelegenheit im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zusam- men mit den bereits mit der Eingabe vom 5. April 2006 (act. 107) vor- Seite 5C-3155/2007 gelegten Berichten von Dr. H._______ vom 12. und vom 14. August 2006 (act. 110, 109) wurde ein am 20. April 2007 datierter Bericht von J._______, Physiotherapeutin am X._______ Center in V_______, ein- gereicht. Der Beschwerdeführer rügte ferner eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem er anführte, die Vorinstanz habe sich in der Verfügung vom 2. April 2007 nur ungenügend mit den in der Einsprache vom 15. Februar 2007 vorgetragenen Ausführungen des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Am 2. Juli 2007 reichte der Beschwerdeführer eine am 7. Mai 2007 da- tierte Beschwerdeergänzung sowie einen Bericht vom 5. Mai 2007 von Dr. H._______ ein, in dem dieser erneut die Arbeitsunfähigkeit des Be- schwerdeführers bestätigte und mitteilte, im vergangenen Jahr habe sich dessen Zustand noch verschlechtert. I. Die Vorinstanz konsultierte am 10. September 2007 (vgl. act. 126) im Rahmen der einzureichenden Vernehmlassung den IV-Stellenarzt Dr. med. W._______. Dieser äusserte sich in seinem Bericht vom 21. Sep- tember 2007 (act. 127) folgendermassen: Die verstärkten Schmerzen könnten durch die von Dr. H._______ erhobenen Befunde von 2005 und 2006 nicht objektiviert werden. In rückenangepassten wechselbe- lastenden Tätigkeiten sei der Beschwerdeführer zu 70% arbeitsfähig. Gestützt auf diese Stellungnahme ermittelte die Vorinstanz im Einkom- mensvergleich vom 17. Oktober 2007 (act. 128) einen Invaliditätsgrad von 65%. Mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2007 schloss die Vor- instanz auf teilweise Gutheissung der Beschwerde. Nach den Feststel- lungen des medizinischen Dienstes sei die Arbeitsunfähigkeit in Ver- weisungstätigkeiten von 20% auf 30% gestiegen. Die leichte Ver- schlimmerung der Rückenproblematik sei durch die Berichte von Dr. H._______ vom 12. bzw. 14. August 2006 ab August 2006 ausgewie- sen. Demnach sei ab dem 1. November 2006 ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente festzustellen. J. Mit Replik vom 30. November 2007 hielt der Beschwerdeführer an sei- nem Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente bzw. am Eventualantrag auf Rückweisung der Sache fest. Aufgrund der einge- reichten Arztberichte sei davon auszugehen, dass der Anspruch des Seite 6C-3155/2007 Beschwerdeführers auf eine höhere Rente mit Einreichung des Revisi- onsgesuchs vom 5. Oktober 2005 (gemeint ist das undatierte Schrei- ben des Beschwerdeführers [act. 95], in dem dieser der Vorinstanz den Verkauf der Farm mitteilte, vgl. Bst. B vorstehend) entstanden sei. Spä- tester Zusprachezeitpunkt für eine erhöhte Invalidenrente sei der Zeit- punkt des von der Vorinstanz als Revisionsgesuch aufgefassten Schreibens des Beschwerdeführers vom 12. April 2006. K. Mit Duplik vom 18. Dezember 2007 hielt die Vorinstanz an ihrem An- trag auf Zusprechung einer Dreiviertelsrente ab 1. November 2006 fest. L. Der Schriftenwechsel wurde am 9. Januar 2008 geschlossen. Gegen die mit Verfügung vom 27. Februar 2008 bekannt gegebenen Mitglie- der des Spruchkörpers sind keine Ausstandsbegehren eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Beim angefochtenen Ent- scheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG. Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügungen von Vorinstanzen ge- mäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG. Gemäss Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversiche- rung (IVG, SR 831.20) sind die Verfügungen der IV-Stelle für Versi- cherte im Ausland direkt beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der vorlie- genden Beschwerde zuständig. 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen. Er ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Inter- Seite 7C-3155/2007 esse (Art. 48 Abs. 1 VwVG, vgl. auch Art. 59 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Die Verfügung vom 2. April 2007 wurde dem Beschwerdeführer nach seinen Angaben am 5. April 2007 zugestellt. Unter Berücksichti- gung des Fristenstillstands gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. a VwVG bzw. Art. 38 Abs. 4 Bst. a ATSG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2 ATSG vom 1. April 2007 bis zum 15. April 2007 ist die am 7. Mai 2007 der Post übergebene Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden. Auch die Formvorschriften gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG sind erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge- rügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be- gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut- heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ G YGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212). 3. Aufgrund der Beschwerdebegehren streitig und damit zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 2. April 2007 zu Recht den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine halbe Invaliden- rente bestätigt hat, bzw. ob dem Beschwerdeführer entsprechend dem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gestellten Antrag der Vorin- stanz auf Zusprechung einer Dreiviertelsrente ab 1. November 2006 oder aber dem Antrag des Beschwerdeführers auf Zusprechung einer ganzen Rente ab Oktober 2005, spätestens aber ab 12. April 2006 stattzugeben ist. Seite 8C-3155/2007 4. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfahrensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). 4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). 4.2.1Am 1. Januar 2003 sind das ATSG sowie die zugehörige Verord- nung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) in Kraft getreten. Die entspre- chenden Bestimmungen sind anwendbar auf Sachverhalte, die sich nach dem 1. Januar 2003 verwirklicht haben. Da im vorliegenden Fall der Rentenanspruch des Beschwerdeführers frühestens ab Oktober 2005 strittig ist (vgl. Bst. J vorstehend), sind hier die Bestimmungen des ATSG und der ATSV anwendbar. Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berück- sichtigenden ATSG-Normen zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsun- fähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invalidi- tätsgrades (Art. 16) sowie zur Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.17) hat das Schweizerische Bundesgericht (vor- mals Eidgenössisches Versicherungsgericht) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtspre- chung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). Auch die Normie- rung des Art. 16 ATSG führt nicht zu einer Modifizierung der bisheri- gen Judikatur zur Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicher- ten, welche weiterhin nach der allgemeinen Methode des Einkom- mensvergleichs vorzunehmen ist (zu Art. 28 Abs. 2 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung vgl. BGE 128 V 29 E. 1, BGE 104 V 135 E. 2a und 2b). 4.2.2Am 1. Januar 2004 sind die Änderungen des IVG und des ATSG vom 21. März 2003 sowie der Verordnung über die Invalidenversiche- Seite 9C-3155/2007 rung vom 21. Mai 2003 (IVV, SR 831.201; 4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859) in Kraft getreten. Da im vorliegenden Verfah- ren ein Anspruch strittig ist, der nach diesem Zeitpunkt entstanden ist, ist die seit dem 1. Januar 2004 gültige Fassung des IVG, vorbehältlich der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. März 2003 (AS 2003 3850), anwendbar. Die Änderungen des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155, in Kraft seit 1. Ja- nuar 2008) sind im vorliegenden Verfahren nicht anwendbar, da der angefochtene Entscheid vor Inkrafttreten der entsprechenden Bestim- mungen ergangen ist. 5. 5.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Schweizerischen Bun- desgerichts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die tat- sächlichen Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Ver- fügung massgebend (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen, vgl. auch THOMAS LOCHER , Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, Bern 2003, S. 489 Rz. 20). Im Rentenrevisionsverfahren ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditäts- grades die letzte rechtskräftige Verfügung massgeblich, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht (BGE 133 V 108 E. 5.4). Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Januar 2002 (act. 89) formlos mit, die Überprüfung des Invaliditäts- grades habe keine rentenbeeinflussende Änderung ergeben. Entgegen der einschlägigen Vorschrift in Art. 74quater IVV unterliess sie den Hin- weis darauf, dass der Beschwerdeführer den Erlass einer Verfügung verlangen könne, wenn er mit dem Beschluss nicht einverstanden sei. In der im Rahmen des zweiten Revisionsverfahrens erlassenen Mittei- lung vom 30. Januar 2006 (act. 103) wies die Vorinstanz darauf hin, der Beschwerdeführer könne eine einsprachefähige Verfügung verlan- gen. Nachdem sich das Schreiben des Beschwerdeführers vom 31. Januar 2006 (act. 105) mit der Mitteilung der Vorinstanz vom 30. Janu- ar 2006 (act. 103) gekreuzt hatte, wiederholte die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 15. März 2006 (act. 106) den Hinweis, der Be- Seite 10C-3155/2007 schwerdeführer könne eine einsprachefähige Verfügung verlangen, und setzte eine Frist von 30 Tagen nach Erhalt des Schreibens. Unter Bezugnahme auf die Mitteilung vom 15. März 2006 (act. 106) erklärte sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 5. April 2006 (act. 107) mit dem Ergebnis der Rentenrevision nicht einverstanden und bezeich- nete sein Schreiben ausdrücklich als "Einsprache". Die Vorinstanz nahm die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. April 2006 (act. 107) als Revisionsgesuch entgegen und wies dieses nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (vgl. den Vorbescheid vom 16. Oktober 2006 [act. 114] sowie die dagegen erhobene "Einsprache" vom 15. Februar 2007 [act. 120]) mit Verfügung vom 2. April 2007 (act. 124) ab. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 5. April 2006 (act. 107), eingegangen bei der Vorinstanz am 12. April 2006, stellt entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Revisionsgesuch dar. Vielmehr hätte die Vorinstanz diese Eingabe als Gesuch um Erlass einer einsprachefähi- gen Verfügung entgegennehmen und eine anfechtbare Verfügung er- lassen müssen. Das mit Schreiben vom 8. Februar 2005 (act. 91) von Amtes wegen eingeleitete Revisionsverfahren wurde somit erst mit der Verfügung vom 2. April 2007 (act. 124) abgeschlossen, wobei das Vorbescheidverfahren als (korrekterweise durchzuführendes) Einspra- cheverfahren gelten kann und die angefochtene Verfügung vom 2. April 2007 (act. 124) dem instanzabschliessenden Einspracheentscheid ent- spricht. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird daher der rechts- erhebliche Sachverhalt in zeitlicher Hinsicht durch die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Mai 1999 (act. 73) als Referenzpunkt für die Prü- fung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ei- nerseits und die angefochtene Verfügung vom 2. April 2007 (act. 124) andererseits bestimmt (vgl. SVR 2004 IV Nr. 17 S. 55 E. 3). Es wird da- her zu prüfen sein, ob zwischen dem 26. Mai 1999 und dem 2. April 2007 eine anspruchsbeeinflussende Änderung des Gesundheitszu- stands eingetreten ist. 5.2 Nach dem ATSG in Verbindung mit dem IVG ist der Begriff "Invali- dität" nicht nach medizinischen Kriterien definiert, sondern nach der Unfähigkeit, Erwerbseinkommen zu erzielen (BGE 110 V 273 E. 4a, BGE 102 V 165) oder sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betäti- gen. Dabei sind die Erwerbs- bzw. Arbeitsmög lichkeiten nicht nur im angestammten Beruf bzw. in der bisherigen Tätigkeit, sondern auch in zumutbaren Verweisungstätigkeiten zu prüfen. Seite 11C-3155/2007 Nach Art. 8 Abs. 1 ATSG ist die Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Art. 4 IVG führt dazu aus, dass die Invalidität Folge von Geburtsgebre- chen, Krankheit oder Unfall sein kann; nach Abs. 2 dieser Norm gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des An- spruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere er- reicht hat. Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behand- lung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche- nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG in der bis am 31. Dezember 2007 gülti- gen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen und geistigen Gesundheit bedingte, volle oder teilwei- se Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 5.3 Ein Anspruch auf eine ganze Rente besteht gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 gültig ge- wesenen Fassung) bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70%, auf eine Dreiviertelsrente bei einem Grad der Invalidität von mindes- tens 60%, auf eine halbe Rente bei einem Invaliditätsgrad von mindes- tens 50% und auf eine Viertelsrente bei einem solchen von mindes- tens 40%. Gemäss Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gülti- gen Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50% entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohn- sitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz ha- ben. Eine Ausnahme von diesem Prinzip gilt ab 1. Juni 2002 für Schweizer Bürgerinnen und Bürger sowie Angehörige von Mitglied- staaten der Europäischen Union, welche Anspruch auf Viertelsrenten haben, wenn sie in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union Wohn- sitz haben. Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundes- gerichts stellt Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der bis am 31. Dezember 2007 gültigen Fassung) nicht eine blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 264 E. 6c). Seite 12C-3155/2007 5.4 Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Ein- gliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus- geglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkom- men), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkom- men, Art. 16 ATSG). Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invali- denversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugren- zen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; ander- seits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her ei- nen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält. Nach diesen Ge- sichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkom men zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b, ZAK 1991 S. 320 E. 3b). Daraus folgt, dass für die Invaliditätsbemessung nicht darauf abzustellen ist, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermit- telt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Ar- beitskraft noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Ar- beitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 291 E. 3b). Von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG kann aber dort nicht mehr gesprochen werden, wo die zumutba- re Tätigkeit nur in so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines durchschnittlichen Arbeit- gebers möglich wäre (SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3c, ZAK 1989 S. 322 E. 4). 5.5 Zu bemerken bleibt, dass aufgrund des im gesamten Sozialversi- cherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht ein in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähiger Versicherter gehalten ist, innert nützlicher Frist Arbeit in einem ande- ren Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit sie möglich und zumutbar erscheint (BGE 113 V 22 E. 4a, BGE 111 V 235 E. 2a). Deshalb ist es am behandelnden Arzt bzw. am Vertrauens- arzt einer IV-Stelle zu entscheiden, in welchem Ausmass ein Versi- Seite 13C-3155/2007 cherter seine verbliebene Arbeitsfähigkeit bei zumutbarer Tätigkeit und zumutbarem Einsatz auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten kann. Diese sogenannte Verweisungstätigkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähig- keit tatsächlich verwertet oder nicht. 6. Der Beschwerdeführer macht geltend, ab Oktober 2005, spätestens aber ab April 2006 sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen. Im Fol- genden ist zu prüfen, ob nach dem 26. Mai 1999 (Datum der rentenzu- sprechenden, rechtskräftigen Verfügung, wobei auch diese nicht auf einer umfassenden Abklärung der Anspruchsvoraussetzungen beruht; siehe nachstehende E. 6.2 zweiter Abschnitt) eine anspruchsbeeinflus- sende Änderung des Gesundheitszustands eingetreten ist. Wird diese Frage bejaht, ist festzustellen, ab welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe ein im Vergleich zur Verfügung vom 26. Mai 1999 (act. 73) verän- derter Rentenanspruch besteht. 6.1 Gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabge- setzt oder aufgehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbe- zügers erheblich ändert. Art. 88a Abs. 2 IVV führt dazu aus, dass bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die anspruchsbeeinflus- sende Änderung zu berücksichtigen ist, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. Gemäss Art. 88bis Abs. 1 Bst. b IVV erfolgt die Erhöhung der Rente bei einer Revision von Am- tes wegen frühestens von dem für diesen (recte: diese) vorgesehenen Monat an. Wie in Erwägung 5.1 erläutert sind allfällige Verschlechte- rungen ab dem 26. Mai 1999 zu berücksichtigen. Die Vorinstanz erach- tete in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 19. Oktober 2007 – an- ders als noch im erstinstanzlichen Verfahren – die leichte Verschlim- merung der Rückenproblematik durch die Berichte von Dr. H._______ vom 12. bzw. 14. August 2006 als ausgewiesen; die Arbeitsunfähigkeit beurteilte sie nun als von 20% auf 30% gestiegen. Der auf einem Be- schäftigungsgrad von 70% basierende Einkommensvergleich vom 17. Oktober 2007 (act. 128) ergab nach Vornahme eines leidensbedingten Abzugs von 20% einen Invaliditätsgrad von 65%. Da gemäss Art. 88a Abs. 2 IVV bei einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit die an- spruchsbeeinflussende Änderung zu berücksichtigen ist, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat, ist nach Seite 14C-3155/2007 Auffassung der Vorinstanz am 1. November 2006 der Anspruch auf eine Dreiviertelsrente entstanden. 6.2 Die Vorinstanz geht bei ihrem Antrag auf Zusprechung einer Drei- viertelsrente ab 1. November 2006 gemäss Beschwerdevernehmlas- sung vom 19. Oktober 2007 davon aus, dass ab August 2006 eine an- spruchsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustands bestan- den hat, weil letztere im Bericht von Dr. H._______ vom 12. August 2006 (act. 110) bestätigt wird. Demgegenüber lässt der Beschwerde- führer in seiner Replik vom 30. November 2007 vortragen, eine höhere Invalidenrente sei bereits ab 5. Oktober 2005, spätestens aber ab 12. April 2006 zuzusprechen. Am Antrag auf Zusprechung einer ganzen Rente hält er fest unter Hinweis auf die durch die Arztzeugnisse von Dr. H._______ belegte erhebliche Verschlechterung des Gesundheits- zustands. Nach der Rechtsprechung lässt sich angesichts der Besonderheiten jedes einzelnen Falles nicht allgemein sagen, welche konkreten Abklä- rungsmassnahmen in gesundheitlicher und beruflich-erwerblicher Hin- sicht für eine rechtsgenügliche Sachverhaltsermittlung geboten sind (Urteil des Bundesgerichts 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.1 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer weder im Rahmen der am 26. Mai 1999 erfolgten Rentenzusprache (vgl. act. 73) noch der am 22. Januar 2002 (vgl. act. 89) und am 2. April 2007 (vgl. act. 124) abgeschlossenen Revisionsverfahren umfassend ärztlich be- gutachtet worden. Dieser Umstand macht eine vertiefte medizinische Abklärung grundsätzlich notwendig, zumal die Einschätzungen der IV- Stellenärzte Dr. M._______ und Dr. med. W._______ denjenigen des behandelnden Arztes Dr. H._______ in weiten Teilen entgegenstehen. Zu beachten ist auch, dass der IV-Stellenarzt Dr. M._______ in seinen Stellungnahmen vom 30. September 2006 (act. 113) und vom 20. März 2007 (act. 122) betonte, die medizinische Situation sei im vorliegenden Fall, ohne den Patienten gesehen zu haben, schwierig zu würdigen. Der Antrag auf Festsetzung der Arbeitsunfähigkeit auf 30% durch die Vorinstanz im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erscheint daher we- nig fundiert. Auch der massgebliche Beginn der geltend gemachten Verschlechterung des Gesundheitszustands kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, da Dr. H._______ in seinem Bericht vom 14. Au- gust 2006 (act. 109) mit Bezug auf die Konsultation vom 25. Mai 2006 eine seit ca. 2 Monaten bestehende Verschlechterung, mit Bezug auf die Konsultation vom 15. Juni 2006 jedoch eine seit 6-12 Monaten Seite 15C-3155/2007 dauernde Verschlechterung vermerkt. In Anbetracht der Gesamtheit dieser Umstände durfte die Vorinstanz nicht allein auf die Stellungnah- men ihres medizinischen Dienstes abstellen (vgl. zum Beweiswert sol- cher Stellungnahmen die Urteile des Bundesgerichts 9C_552/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.2 und 9C_561/2007 vom 11. März 2008 E. 5.2.2). Das Gericht kann sich aufgrund der Akten kein Urteil darüber bilden, wann die Verschlechterung des Gesundheitszustands eingetre- ten ist und zu welchem Grad der Erwerbsunfähigkeit sie geführt hat. Der medizinische Sachverhalt erscheint somit als nicht hinreichend ab- geklärt. 6.3 Aufgrund des Gesagten ist die Vorinstanz aufzufordern, den Be- schwerdeführer durch einen neutralen Sachverständigen medizinisch begutachten zu lassen. Gestützt darauf hat sie einen Einkommensver- gleich durchzuführen und in der Sache neu zu verfügen. 6.4 Der Beschwerdeführer lässt in der Beschwerde vom 7. Mai 2007 rügen, die Vorinstanz habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzt. Die Begründungen der rentenabweisenden Entscheide durch die Vorinstanz (Vorbescheid vom 16. Oktober 2006 [act. 114] und Verfü- gung vom 2. April 2007 [act. 124]) sind in der Tat äusserst knapp aus- gefallen. Nach der Rechtsprechung bildet wesentlichen Bestandteil des in Art. 29 VwVG und Art. 42 ATSG gesetzlich verankerten An- spruchs auf rechtliches Gehör die Begründungspflicht. Diese soll ver- hindern, dass die Behörde sich von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (BGE 124 V 180 E. 1a). Inwieweit der An- spruch auf rechtliches Gehör verletzt worden ist, kann vorliegend offen bleiben, da es sich jedenfalls nicht um einen schwerwiegenden Ver- stoss handelt und der Mangel im Beschwerdeverfahren als geheilt gel- ten kann (vgl. dazu BGE 124 V 180 E. 4a). 7. Zusammenfassend wird festgestellt, dass die Beschwerde im Eventu- alstandpunkt im Sinne der Erwägungen gutzuheissen und die ange- fochtene Verfügung aufzuheben ist. Die Sache wird gestützt auf Art. 61 Abs. 1 VwVG zur weiteren Abklärung des Sachverhalts, insbesondere zur Einholung eines medizinischen Gutachtens, und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Seite 16C-3155/2007 8. 8.1 Dem obsiegenden Beschwerdeführer werden keine Verfahrenskos- ten auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG e contrario). 8.2 Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine Parteient- schädigung für ihm erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt umfasst die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 9 Abs. 1 VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des Ver- treters oder der Vertreterin zu bemessen; der Stundenansatz für An- wälte und Anwältinnen beträgt ohne Mehrwertsteuer mindestens 200 und höchstens 400 Franken pro Stunde (Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 VGKE). Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter eine Beschwerdeschrift samt Beschwerdeergänzung sowie eine Replik ausgearbeitet. Der not- wendige Zeitaufwand wird in Berücksichtigung des Umfangs der Rechtsschriften und der Vorakten auf 11 Stunden und der Stundenan- satz auf Fr. 220.- veranschlagt. Daraus resultiert ein Anwaltshonorar von Fr. 2'420.-. Gemäss Art. 5 Bst. b des Bundesgesetzes vom 2. Sep - tember 1999 über die Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG, SR 641.20) in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 Bst. c MWSTG ist für Leistungen von Anwälten, die im Ausland erbracht werden, kei- ne Mehrwertsteuer geschuldet; diese wird demzufolge nicht entschä- digt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Die Parteientschädigung ist somit inkl. Auslagen auf pauschal Fr. 2'500.- festzusetzen und gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der Vorinstanz zu auferlegen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die angefochtene Verfügung wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zum Er- lass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Seite 17C-3155/2007 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Ref-Nr. ...) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Susanne Genner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vor- aussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) erfüllt sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 18