<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2011.00158</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">II. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichter Gräub</font> </p><p><font size="4">Ersatzrichterin Romero-Käser</font> </p><p><font size="4">Gerichtsschreiberin Neuenschwander-Erni</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 26. September 2011</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">X.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Schweizerischer Verband des Personals öffentlicher Dienste (V.P.O.D.)</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vpod zürich kanton, Y.___</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Birmensdorferstrasse 67, Postfach 8180, 8036 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">Unia Arbeitslosenkasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Bahnhofstrasse 196, 8622 Wetzikon ZH</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">Nachdem die Unia Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 13. Mai 2011 den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung verneint (Urk. 3/1) und die dagegen von der Versicherten erhobene Einsprache (Urk. 3/4) mit Entscheid vom 16. Juni 2011 (Urk. 8/5-6 = Urk. 2) abgewiesen hatte,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">nach Einsicht in die Beschwerde vom 11. Juli 2011, mit welcher die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 29. August 2011 (Urk. 7), sowie die übrigen Akten,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in Erwägung,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass nach Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen, wobei Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die Bestimmungen dem Wortlaut nach zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten sind, das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 entschieden hat, dass sich daraus nicht folgern lässt, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass ein Arbeitnehmer, der nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann, nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügt, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass ein solches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinausläuft, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (E. 7b/bb), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass nach der Rechtsprechung - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen sind, so dass nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden kann, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist, wobei Entsprechendes für den Fall gilt, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die erwähnte Rechtsprechung dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen will, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003), </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">in weiterer Erwägung,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die Beschwerdegegnerin den angefochtenen Einspracheentscheid damit begründete, dass die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin des Vereins Z.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung innehabe (Urk. 2 S. 1),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass es sich bei Z.___ um einen gemeinnützigen, nicht im Handelsregister eingetragenen Verein handelt, dessen Zweck in der Unterstützung von Familien mit behinderten Kindern durch Coaching und Beratung besteht (vgl. Statuten, Urk. 3/6),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die Beschwerdeführerin den Verein Z.___ zwar aufgebaut hat (vgl. Urk. 3/3 S. 2 Ziff. 3), jedoch nicht Vorstandsmitglied des Vereins ist oder war (Urk. 3/4 S. 2 unten),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass sie vom Verein Z.___ ab dem 1. April 2008 als Geschäftsleiterin mit einem Lohn von Fr. 50.-- pro Stunde angestellt wurde (vgl. Anstellungsvertrag, Urk. 8/18), wobei sie im Umfang von 8 Stunden pro Woche respektive einem Pensum von 20 % tätig war (vgl. Urk. 3/4 S. 3; Urk. 8/16),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin am 29. November 2010 aus finanziellen Gründen durch die Präsidentin des Vereins Z.___ auf den 31. Dezember 2010 gekündigt wurde (Urk. 8/14),</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass sie somit nach Lage der Akten bis Ende Dezember 2010 als angestellte Geschäftsleiterin mit genau umschriebenem Pflichtenheft, mit Einzelunterschrift im Wesentlichen nur im Rahmen der zugewiesenen Aufgaben (vgl. Urk. 3/10) und einem Arbeitspensum von 20 % für den Verein tätig war, wobei sie auch keine besonders hohe Entschädigung bezogen hat,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass vor diesem Hintergrund bereits fraglich ist, ob die Beschwerdeführerin während der Anstellungsdauer überhaupt eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass diese Frage jedoch offen bleiben kann, da die Beschwerdeführerin jedenfalls mit der Kündigung per Ende Dezember 2010 ihre allfällige arbeitgeberähnliche Stellung endgültig verloren hat, </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass sie folglich seit Januar 2011 nicht (mehr) in einer formell arbeitgeberähnlichen Funktion tätig ist und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie faktisch eine arbeitgeberähnliche Funktion im Verein innehätte, weshalb sie sich bei Bedarf auch nicht einfach wieder als Arbeitnehmerin einstellen könnte,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin für den Verein Z.___ noch Freiwilligenarbeit im Umfang von etwa fünf bis acht Telefongesprächen, vier bis sechs E-Mails und etwa einer Sitzung Coaching pro Monat leistet (vgl. Urk. 3/3 S. 2 Ziff. 4), nichts daran zu ändern vermag, zumal dies keinen massgebenden Einfluss auf den Verein zu begründen vermag,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass die dargelegte Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nach dem Gesagten nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ab dem 18. Februar 2011 (Anmeldung zur Arbeitsvermittlung, Urk. 8/8-9) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, was zur Gutheissung der Beschwerde führt,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> dass der Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens eine Prozessentschädigung zusteht, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 135.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist,</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">erkennt das Gericht:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 16. Juni 2011 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin - sofern die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind - ab dem 18. Februar 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Schweizerischer Verband des Personals öffentlicher Dienste (V.P.O.D.)</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Unia Arbeitslosenkasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p></div></body></html>