B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-738/2012 U r t e i l v o m 2 4 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiberin Sabine Büttler. Parteien X._______AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Andreas Güngerich, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport VBS, armasuisse, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern, Vergabestelle. Gegenstand Vergabeverfahren "Entsorgung von Sonder- und anderen kontrollpflichtigen Abfällen LBA" (SIMAP-Publikation vom 19. Januar 2012; Meldungsnummer 723253). B-738/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport bzw. die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle), schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 29. September 2011 einen Dienstlei s- tungsauftrag für die Entsorgung von Sonder - und anderen kontrollpflichti- gen Abfällen im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 689041). Die ins Auge gefasste Dienstleistungsvereinbarung soll eine Laufzeit von 48 Monaten haben "mit einer Option für ein weiteres Jahr" (Punkt 2.5 der Ausschreibung). B. Am 19. Januar 2012 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 723253 die Zuschlagserteilung an die Z._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin). C. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 19. J anuar 2012 erhob die X._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), welche ebenfalls i n- nert Frist ein Angebot eingereicht hatte, mit Eingabe vom 8. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdef ührerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 19. Januar 2012 sowie die Zuschlagserteilung an sich selbst. Eventualiter stellt sie Antrag auf Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle. D. Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. Februar 2012 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. E. Die Vergabestelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2012 die Gutheissung des Antrages auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Ausserdem verlangte sie namentlich mit Blick auf die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen die Beschränkung der Akteneinsicht. Zur de- taillierten Darstellung des Sachverhalts in Bezug auf die instruktionsric h- terliche Gewährung der Akteneinsicht wird auf den Sachverhalt des Zw i- schenentscheides vom 14. Juni 2012 verwiesen. B-738/2012 Seite 3 F. Die Zuschlagsempfängerin, welcher mit Verfügung vom 9. Februar 2012 Frist bis zum 20. Februar 2012 zur freigestellten Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen angesetzt worden war, verzichtete auf die Beteil i- gung am Verfahren. G. Am 20. Februar 2012 wurde der Beschwerde aufgrund übereinstimme n- der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle einzelrichte r- lich die aufschiebende Wirkung erteilt. H. In ihrer Beschwe rdeergänzung vom 21. März 2012 bekräftigte die B e- schwerdeführerin ihr Gesuch um Akteneinsicht in alle nicht vom Einsichts- recht zwingend ausgenommenen Dokumente. Materiell stellte sie sich auf den Standpunkt, die Preisberechnung sei fehlerhaft. Die Vergabestelle habe offenbar die Einheitspreise pro Tonne aller zur Entsorgung nachg e- fragten Sonderabfälle zusammengezählt und so den Preis berechnet. Nur so erkläre sich auch, dass trotz des siebenstelligen Auftragsvolumens die Preisspanne mit Fr. 56'621.55 bis Fr. 99'200.00 angegeben worden sei. Eine derartige Preisberechnung, welche die effektiv anfallende Menge pro Sonderabfallart nicht berücksichtige, sei vergaberechtswidrig. Dies insb e- sondere angesichts des Umstands, dass sich aus den A kten des Verga- beverfahrens ergebe, dass die Mengen pro Abfallgattung tatsächlich sehr unterschiedlich seien. I. Die Vergabestelle führte mit Eingabe vom 2. April 2012 insbesondere aus, das Pflichtenheft sei Teil der Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschre i- bung sei wiederum ein Anfechtungso bjekt im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1). Die Frist zur Anfechtung dieser Verfügung sei 20 Tage nach Publikationsdatum, also am 29. Oktober 2011, abgelaufen und die Ausschreibungsunterlagen seien somit in fo r- melle Rechtskraft erwachsen. Die Vergabestelle beantrage daher, auf diese verspätet vorgebrachten Rügen, wonach die Ausschreibungsunte r- lagen bzw. das Pflichtenheft vergaberechtswidrig seien, nicht einzutreten. J. Mit Verfügung vom 3. April 2012 wurde der Schriftenwechsel entspre- chend den Vorbringen der Vergabestelle einstweilen namentlich auf die B-738/2012 Seite 4 Frage beschränkt, ob sowohl Ausschreibung als auch Ausschreibungsun- terlagen "in formelle Rechtskraft erwachsen" seien und ob dies zur Folge habe, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Preis - berechnung verspätet seien. K. Die Beschwerdeführerin bestritt in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2012 sämtliche von der Vergabeste lle mit Eingabe vom 2. April 2012 ge- machten Vorbringen. Zur formellen Rechtskraft der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen führte die Beschwerdeführerin namentlich aus, es sei aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich gewesen, dass die Vergabestelle den Zuschlagspreis feh- lerhaft errechnen würde. Selbst wenn demnach eine selbständige Anfech- tung der Ausschreibungsunterlagen möglich gewesen wäre, hätte die B e- schwerdeführerin hierzu keinen Anlass gehabt. Der Vorwurf der Vergabe- stelle, die Beschwerdeführerin habe gewisse Rügen verspätet vorg e- bracht, erweise sich somit als haltlos. L. Mit Stellungnahme vom 30. April 2012 beantragt e die Vergabestelle die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der Sache "zur Neuauflage" an die Vorinstanz. Insbe- sondere seien die Rügen der Beschwerdeführerin mangels Unvorherseh- barkeit des gewählten Vorgehens als verspätet zu betrachten. Zur B e- gründung ihres Eventualbegehrens auf Rückweisung an die Vo rinstanz "zur Neuauflage" führt sie aus, diese sei einerseits sachgerecht, weil die Mitbewerber ihre Preise pro Gut ebenfalls anpassen wollen. Andererseits müsse die Vergabebehörde den Warenkorb grundsätzlich hinsichtlich der Gewichtung einzelner Güter übe rprüfen und allenfalls neue Gewichtu n- gen oder gar Streichungen aus der Liste vornehmen, um zu einem wir t- schaftlich ebenfalls vertretbaren Ergebnis zu kommen. M. Die Beschwerdeführerin h ielt in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2012 vollumfänglich an ihren Recht sbegehren gemäss Beschwerde vom 8. Februar 2012 fest. Die Vergabestelle erkläre nicht, weshalb die B e- schwerdeführerin bereits die Ausschreibung hätte anfechten müssen. Insbesondere lege sie nicht dar, inwiefern es für die Beschwerdeführerin erkennbar gewes en wäre, dass die Vergabestelle trotz Durchführung einer GATT/WTO -Ausschreibung sowie der Mitteilung der benötigten Mengen an alle Anbieter einfach die einzelnen Einheitspreise (ohne G e-B-738/2012 Seite 5 wichtung) zusammenzählen würde. Zu den Ausführungen der Vergab e- stelle hinsichtlich der Aufhebung des Zuschlages und der Rückweisung der Sache führt die Beschwerdeführerin aus, daraus lasse sich ableiten, dass selbst aus der Sicht der Vergabestelle Fehler im Submissionsverfah- ren begangen worden seien. In Bezug auf den Eventualantrag der Verga- bestelle macht sie geltend, wenn das Bundesverwaltungsgericht die en t- sprechenden Berechnungen nicht selbst anstellen wolle, sei die Sache – lediglich – zur korrekten Berechnung der Preise an die Vorinstanz z u- rückzuweisen, ohne dass die Ang ebote verändert werden dürfen. Da sämtliche Preise bekannt seien, würde eine Neuausschreibung einem unzulässigen Abbruch des Vergabeverfahrens gleichkommen. N. Mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 stellte das Gericht fest, dass die Tatsache, dass die Auss chreibung unangefochten in Rechtskraft e r- wachsen ist, der materiellen Beurteilung der Rügen der Beschwerdefü h- rerin betreffend die Preisberechnung durch die Vergabestelle nicht entge- gen steht. Dieser Zwischenentscheid blieb unangefochten. O. Am 18. Juni 2012 wurde die am 3. April 2012 angeordnete Beschränkung des Schriftenwechsels aufgehoben und der Vergabe stelle bis zum 2. Juli 2012 Frist gesetzt, um sich zum Dispositiv des Endentscheides und den Modalitäten der Rückweisung zu äussern. P. Mit Eingabe vom 2. Jul i 2012 beantragt die Vergabestelle in Anbetracht des Zwischenentscheides vom 14. Juni 2012 die Aufhebung des Z u- schlags. Ausserdem sei das der Vernehmlassung beiliegende Preisblatt in das Dispositiv aufzunehmen. Schliesslich sei die Vergabestelle anz u- weisen, die Teilnehmer im Vergabeverfahren zur Offertstellung gestützt auf das eingereichte Preisblatt einzuladen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle zur neuen Ausschreibung zurückzuweisen mit der Au f- lage, die Zuschlagskriterien so zu gestalten, das s Mengen, Preise und Lieferorte pro VeVa-Kategorie anzubieten sind und die Mengen und Lie - ferorte basierend auf den Erfahrungswerten 2010 durch die Vergabestelle im Voraus anzugeben sind. Zur Begründung führt die Vergabestelle aus, im Rahmen des Vergabeverfahrens sei dem Gesichtspunkt der Gleichbe- handlung der Anbieter Rechnung zu tragen. Da das Gericht festgestellt habe, dass in den Ausschreibungsunterlagen lediglich die Verrechnung s- einheiten publiziert worden seien, ohne darauf hinzuweisen, dass die B-738/2012 Seite 6 Einheitspreise nicht mit vorbestimmten Mengen publiziert würden. War dieser Mangel für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, so gelte dies auch für die anderen Anbieter. Eine neuerliche Offertanfrage sei zur Wah- rung der Gleichbehandlung geboten. Einen Abbruch des Verfahrens schliesst die Vergabestelle demgegenüber aus. Soweit dem Antrag auf Verbindlicherklärung des Preisblattes kein Erfolg beschieden sei, sei das Verfahren durch Rückweisung zu erledigen. Q. Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 13. Juli 201 2 an den mit der Beschwerde vom 8. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollu m- fänglich fest. Die Vergabestelle gehe offenbar nach wie vor davon aus, es sei zulässig, die einzelnen Preise pro Abfallgattung ohne Multiplikation mit der anfallenden M enge zus ammenzuzählen, um so den Zuschlagspreis zu berechnen. Ein solches Vorgehen sei indessen vergaberechtswidrig. Demnach sei für den Fall einer Rückweisung explizit festzuhalten, dass die Vergabestelle zur Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Ang e- bots die Einheitspreise pro Stück je Abfallmenge mit den voraussichtlich benötigten Abfallmengen zu multiplizieren habe. Ausserdem basiere die mit Eingabe vom 2. Juli 2012 eingereichte rektifizierte Liste auf den b e- reits bekannten Beilagen 3b und 3c. Demnach gebe es keinen Anlass für eine neue Offertanfrage oder gar eine Neuausschreibung. Vielmehr sei die Evaluierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aufgrund der b e- reits eingereichten Offerten vorzunehmen. R. Mit Verfügung vom 17. Juli 2012 wurde die Vergabeste lle ersucht zu e r- läutern, ob ihre Anträge so zu verstehen seien, dass sie an ihrer "Ware n- korbberechung" unter "blosser Addition der Einheitspreise" ohne Multipl i- kation mit den veranschlagten Mengen festhalte. Ausserdem erhielten die Parteien Gelegenheit, sich bis zum 27. Juli 2012 zur Frage zu äussern, welche Anbieter für den Fall, dass Gelegenheit zur Einreichung einer neuen Offerte (etwa gestützt auf die Liste vom 2. Juli 2012) gegeben werde, zu berücksichtigen wären. S. Die Vergabestelle führte mit Eingabe vom 19. Juli 2012 aus, ihre Eingabe vom 2. Juli 2012 sei so zu verstehen, dass sie explizit die Berücksicht i- gung der Mengen beantrage. In Bezug auf die Rückweisung sei aufgrund der Mängel der Ausschreibung davon auszugehen, dass alle Anbieter zwingend zur Offertstellung einzuladen sind. B-738/2012 Seite 7 T. Am 25. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin dahingehend Stellung, dass die Vergabestelle offenbar ihre Meinung geändert habe. Nachdem diese nun ebenfalls davon ausgehe , dass sie die Stückpreise mit den veranschlagten Mengen multiplizieren müsse, sei der Zuschlag aufzuh e- ben. Es habe im Anschluss an die Rückweisung einzig die korrekte Ev a- luation der bereits eingereichten Offerten zu erfolgen. Dabei seien nur die Offerten der Zuschlagsempfängerin und diejenige der Beschwe rdeführe- rin neu zu evaluieren. Auch bei einer Rückweisung zur neuen Offertste l- lung sei jedenfalls nur der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerd e- führerin Gelegenheit zu geben, eine neue Offerte einzureichen. Die ande- ren Anbieter seien nach der Praxis der R ekurskommission für das öffent- liche Beschaffungswesen nicht mehr zu berücksichtigen, weil sie sich mit dem Zuschlag abgefunden hätten. U. Mit Verfügung vom 26. Juli 2012 wurde der Schriftenwechsel im Haupt - verfahren geschlossen. V. Am 8. August 2012 reichte de r Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Honorarnote ein, welche der Vergabestelle zur freigestellten Ste l- lungnahme zugestellt wurde, worauf diese indessen mit Eingabe vom 16. August 2012 verzichtete. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine B e- schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren Hinweisen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1). 1.2 Für d as Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vo r- schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bu n- desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffung s- wesen ( BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 B-738/2012 Seite 8 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unang e- messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO -Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unte r- stellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 der Ver- ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungsw e- sen [VöB, SR 172.056.11] ; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; En t- scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche B e- schaffungswesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, veröffent licht in: Verwa l- tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 1b mit Hinweisen). 1.4 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bunde s- verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB liegt vor, da die hier in Frage st e- henden Entsorgungsdienstleistungen zur im Annex 4 aufgeführten Klasse 9402 der CPC (prov.) gehören, welche sowohl Haus - als auch Industri e- müllbeseitigung (inkl. Transport) umfasst (vgl. dazu ausführlich den Zw i- schenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 14. Juni 2012, E. 1.4). Das Auftragsvolumen beträgt grob 5 Millionen Franken; die entspreche n- den Feststellungen im Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 (E. 1.4) sind auch im Rahmen des nachfolgenden Schriftenwechsels namentlich sei- tens der Vergabestelle nicht in Frage gestellt worden. Somit steht das Er- reichen des einschlägigen Schwellenwerts ausser Frage. Demnach sind die Regeln des BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden. In Bezug auf das Vorliegen der P rozessvoraussetzungen kann im Übr i- gen auf den Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 14. Juni 2012 (E. 1.5) verwiesen werden. 2. 2.1 Mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 (E . 4.4) hat das Gericht festgestellt, dass der Beschwerdeführerin beizupflichten ist, wenn sie gel- tend macht, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass die Auftragg e- berin ihre erst vor Bundesverwaltungsgericht als "Warenkorb" bezeichn e- tes Preisbewertungsmodell so verstehe, dass Einheitspreise pro Abfal l- gattung direkt zusammengezählt und ohne Berücksichtigung der Mengen bewertet werden. Demnach ist festgestellt worden, dass die Beschwerde- führerin ihre Rügen betreffend die Preisbewertung auch im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags noch vorbringen kann. Zum Weiteren Pr o-B-738/2012 Seite 9 zessprogramm ist in diesem Zusammenhang ( vgl. E. 5 des Zwischenent- scheids) darauf hingewiesen worden, dass die Frage, ob das vorliegend gewählte "Warenkorb"-Modell vergaberechtswidrig ist, dem Endentscheid vorbehalten bleibt. Dabei sei aufgrund des Eventualantrages der Verga- bestelle auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung für den Fall, dass sich die Rügen der Vergabestelle nicht als "verspätet" erweisen, wohl davon auszugehen, dass sie an der Beurteilung dieser Frage nicht festhält. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend aufgrund des nach Ergehen des Zwischenentscheides durchgeführten unbeschränkten Schriftenwechsels zu prüfen. 2.2 Die Beschwerdeführerin hielt der Vergabestelle mit Eingabe vom 13. Juli 2012 vor, sie gehe nach wie vor davon aus, es sei zulässig, die einzelnen Preise pro Abfallgattung ohne Multiplikation mit der anfallenden Menge zusammenzuzählen, um so den Zuschlagspreis zu berechnen. Demnach sei die Vergabestelle anzuweisen, zur Bestimmung des wir t- schaftlich günstigsten Angebots die Einheitspreise pro Stück je Abfall- menge mit den voraussichtlich benötigten Abfallmengen zu multiplizieren. Nachdem die Vergabestelle mit Verfügung vom 17. Juli 2012 um entspre- chende Erläuterung ersucht worden war, führte sie mit Eingabe vom 19. Juli 2012 aus, die Einreichung des Prei sblattes bedeute nicht, dass keine Multiplikation der angebotenen Preise mit der veranschlagten Me n- ge vorgesehen sei. Die Berechnung mittels Multiplikation sei denn auch "die typische Methode" ( vgl. Eingabe der Vergabestelle vom 19. Juli 2012, S. 2). Damit ist der Antrag der Vergabestelle vom 2. Juli 2012, w o- nach der angefochtene Zuschlag aufzuheben sei, jedenfalls in Verbi n- dung mit der Eingabe vom 19. Juli 2012 so zu verstehen, dass die Verga- bestelle an der Beurteilung der Vergaberechtskonformität der gewä hlten "Warenkorb"-Methode – wie mit Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 vermutet – nicht festhält (vgl. zur hier nicht zu beurteilenden Rechtmä s- sigkeit derselben etwa das Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2011.00321 vom 28. September 2011, E. 5, und dazu wiederum MAR- TIN BEYELER/HUBERT STÖCKLI, Rechtsprechung aus den Jahren 2010 - 2012, in: Jean -Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2012, S. 65 ff., insb. S. 116 f.). Vielmehr ist demnach dem gemeinsamen Begehren auf Aufhebung des Zusc hlags jedenfalls zu entsprechen. Da zumindest eine neue Offertbewertung notwendig ist, fällt eine direkte E r- teilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2 mit Hinweisen sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel B-738/2012 Seite 10 2008, S. 181 Rz. 3.196). Demnach sind im Folgenden lediglich die Moda- litäten der Rückweisung zur Neuerteilung des Zuschlags gestützt auf Art. 32 Abs. 1 BöB zu beurteilen. D ies entspricht im Ergebnis auch der Au f- fassung der Beschwerdeführerin, welche mit Eingabe vom 25. Juli 2012 davon ausgeht, dass die Vergabestelle ihre Meinung bezüglich der zu wählenden Preisberechnungsmethode geändert h abe und die Fehlerha f- tigkeit der blossen Addition der Einheitspreise pro Stück anerkenne. D a- mit verzichtet die Beschwerdeführerin wiederum sinngemäss auf ihre Be- gehren vom 13. Juli 2012, wonach die Vergabestelle im Dis positiv en t- sprechend anzuweisen sei. 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin führte zu einer allfälligen Neuausschreibung des Auftrags bereits mit Eingabe vom 8. Mai 2012 aus, dass eine solche für den Fall einer Rückweisung jedenfalls zu unterbleiben habe; ander n- falls würde dies einen unzulässigen Abbruch de s vorliegenden Bescha f- fungsverfahrens bedeuten. Ein solches vergaberechtswidriges Vorgehen der Vergabestelle gelte es zu unterbinden. Darauf wiederum nimmt die Vergabestelle mit Eingabe vom 2. Juli 2012 Bezug, wenn sie ausführt, der Beschwerdeführerin sei beizupflichten, dass die Ordnung von Art. 30 VöB einen Abbruch oder eine Neuauflage durch die Vergabebehörde scheitern lasse. Für diese übereinstimmend angenommene Rahmenbedingung (vgl. dazu etwa ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentsche i- de – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmi t- teln, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats - und Verwaltungsrecht [ZBl] 2003, S. 1 ff., insb. S. 26) spricht auch der Umstand, dass sich – wie auch immer die Modalitäten der Rückweisung festzuleg en sind – der Auf- tragsgegenstand nicht ändert und sich damit auch kein weiterer oder a n- derer Anbieterkreis für den zu vergebenden Auftrag interessiert. Demnach ist unstrittig, dass das Verfahren nicht abgeb rochen werden und keine Neuausschreibung erfolgen soll. Folglich ist der E ventualantrag der Ver- gabestelle, der fälschlicherweise auf Rückweisung zur Neuausschreibung lautet, im Sinne der Begründung desselben so zu verstehen, dass die Vergabestelle beantragt, das Verfahren sei zurückzuweisen, damit diese den Anbietern gestützt auf das am 2. Juli 2012 eingereichte Mengeng e- rüst Gelegenheit zur Einreichung einer neuen Offerte geben, die Angeb o- te evaluieren und schliesslich den Zuschlag neu erteilen kann. 3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt im Unterschied zur Verg abestelle zum weiteren Vorgehen, dass die der Vergabestelle vorliegenden Offerten B-738/2012 Seite 11 nicht verändert werden dürfen. Vielmehr seien die benötigten Mengen - angaben wie auch sämtliche Preise von allen Anbieterinnen bekannt, womit die korrekten Mengenangaben durch blosse Multiplikation aufgrund der eingereichten Offerten ermittelt werden können. Die Vergabestelle weist indessen richtigerweise darauf hin, dass das Gericht mit Zwische n- entscheid vom 14. Juni 2012 erkannt habe, dass die Berechnungsmeth o- de aufgrund der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen nicht klar erkennbar gewesen sei (vgl. Eingabe der Vergabestelle vom 2. Juli 2012, S. 2) . Demnach würde sich das Gericht – je nachdem wie die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibungsunterlagen verstanden hat – tatsächlich in Widerspruch zu dieser Erkenntnis setzen, wenn es die A n- bieter – nachdem sich die Vergabestelle zu einer anderen Preis be- rechnungsmethode bereit erklärt hat (vgl. E. 2.2 hiervor) – auf ihren An- gaben in der ersten Offerte behaften und der Ver gabestelle gemäss dem Antrag der Beschwerdeführerin untersagen würde, neue Offerten einz u- holen. Vor allem kann es der Vergabestelle, nachdem das Mengengerüst bei der aufgrund der Rückweisung zur Anwendung gelangenden Methode eine andere Bedeutung hat als v or Erteilung des angefochtenen Z u- schlags, auch nicht untersagt sein, das Mengengerüst zu präzisieren, was mit dem am 2. Juli 2012 eingereichten Preisblatt offensichtlich e r- reicht werden soll. Nur unter der von der Beschwerdeführerin vertretenen Prämisse, d ass keine Gelegenheit zur Offer tstellung gegeben werden darf, wäre es angezeigt , die Vergabestelle zu verpflichten, die Neub e- rechnung aufgrund der bisherigen Angaben zum Mengengerüst (insb e- sondere gemäss den Beilagen 3b "Aufstellung Sonderabfälle der LBA mit Mengenangabe" und 3c "Aufstellung Sonderabfälle der LBA [inkl. Arme e- apotheke] mit Mengenangabe") durchzuführen. Ist aber die erneute Gele- genheit zur Offertstellung nicht zu beanstanden, kann es der Vergabestel- le auch nicht verwehrt sein, das Mengengerüs t und namentlich die Anga- ben zu den Transporten für eine neue Offerte zu präzisieren, solange d a- durch nicht ein anderer Anbieterkreis angesprochen wird. Indessen ist der sinngemässe Antrag der Vergabestelle, das am 2. Juli 2012 eingereichte Preisblatt im D ispositiv des vorliegenden Entscheids als verbindlich zu erklären, abzuweisen. Eine solche Vorgabe betreffend die Erme s- sensausübung würde der Zielsetzung von Art. 31 BöB, wonach die Unan- gemessenheit im Beschwerdeverfahren nicht gerügt werden kann, wide r- sprechen. Zusammenfassend steht es der Vergabestelle frei, ob sie sich des Umstands vergewissern will, dass die Zuschlagsempfängerin (vgl. zum zu berücksichtigenden Anbieterkreis E. 4 hiernach) von denselben Annahmen in Bezug auf die Preisberechnung ausgegang en ist wie die Beschwerdeführerin, und die ihr bereits vorliegenden Offerten aufgrund B-738/2012 Seite 12 von Multiplikation von Menge und Preisen gemäss den ursprünglichen Mengenangaben neu evaluieren will, oder ob sie gestützt auf ein neues Mengengerüst etwa gemäss dem Prei sblatt vom 2. Juli 2012 ein zweites Mal Gelegenheit zur Offertstellung geben will. 4. 4.1 Nach der Praxis der Rekurskommission für das öffentliche Bescha f- fungswesen, welche das Bundesverwaltungsgericht übernommen hat, sind i n die Neubeurteilung nach Rückweisung nur die Zuschlags- empfängerin und die Beschwerdeführerin einzubeziehen (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2, B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.3 und B-891/2009 vom 5. Novem- ber 2009 E. 6.3, je mit Hinweisen). Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die- se Praxis auch auf den vorliegenden Fall angewendet werden soll. 4.2 Die Beschwerdeführerin geht mit Eingabe vom 25. Juli 2012 im Sinne der dargestellten Praxis davon aus, dass die weiteren Anbieter nicht mehr zu berücksichtigen sind, weil diese den Zuschlag nicht angefochten h a- ben. Dies gilt nach ihrer Auffassung unabhängig von der Art des festg e- stellten Verfahrensmangels im Falle einer Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung der Offerten bzw. zur neuerlichen Offerteinga be. Demge- genüber geht die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 19. Juli 2012 da- von aus, dass sich der erkannte Mangel im vorliegenden Verfahren auf die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen bezieh t. Damit macht sie sinngemäss geltend, die Rechtsfo lge müsse eine andere sein als bei der blossen Rüge von Bewertungsfehlern. Wenn der gesetzliche Auftrag der Gleichbehandlung der Anbieter sowie der Ermittlung des wir t- schaftlich günstigsten Angebots erfüllt werden solle, so müsse das Ve r- fahren in das Stadi um zurückversetzt werden, in welchem der Mangel aufgetreten sei. Wäre eine "mängelfreie" (recte wohl: mit Mängeln beha f- tete) Ausschreibung angefochten worden, so hätte die gerichtliche Anord- nung im Falle einer Gutheissung auch Folgen für alle Anbieter. Werde die Ausschreibung mittelbar durch Anfechtung des Zuschlags der gerichtl i- chen Prüfung unterzogen, so seien die Folgen richtigerweise dieselben. 4.3 Zunächst ist festzustellen, dass der seitens der Beschwerdeführerin gerügte Mangel in der Preisberechnung nach der "Warenkorb" -Methode ohne Multiplikation der Preise pro Einheit mit der anfallenden Menge be- steht. Richtig ist aber auch, dass das Gericht davon ausgegangen ist , dass aufgrund der Ausschreibungsunterlagen keine klaren Aussagen g e-B-738/2012 Seite 13 troffen werden k onnten über die Art der Preisberechnung im Sinne der später tatsächlich gewählten Methode. Insofern sind diese auch mit Blick auf den Grundsatz der Transparenz (jedenfalls in Verbindung mit der ta t- sächlich gewählten Preisbewertungsmethode) zu beanstanden. Tatsäch- lich wäre es bei dieser Ausgangslage denkbar, das Verfahren mit Wirkung für alle Anbieterinnen zurückzuversetzen und nach Klärung der Berec h- nungsmethode Gelegenheit zur Offertstellung zu geben. Dies entspricht indessen nicht der Praxis. Namentlich mit den Urteilen B-891/2009 vom 5. November 2009 (E. 6.3) und B-7571/2009 vom 20. April 2011 (E. 9.2) hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass selbst für den Fall, dass die Vergabestelle allenfalls die Transparenz über die anzuwende n- den Vergabekri terien erst herstellen und dann Gelegenheit zur Anpa s- sung der Offerte geben wolle, dies nur unter Einbezug der Zu - schlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin zu geschehen habe (vgl. dazu auch den Entscheid BRK 1999 -006 vom 3. September 1999, publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30, E. 6b , und zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB, BöB -Kommentar, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch (Hrsg.) Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 3 zu Art. 32 BöB). Etwas Anderes lässt sich aus dem Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter nicht ableiten , da hier Ungleiches – will sagen Anbieter, welche Beschwerde erhoben haben im Vergleich zu den- jenigen, welche darauf verzichtet haben – nach Massgabe seiner U n- gleichheit ungleich behandelt wird . Die Rekurskommis sion hat dazu in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass die anderen Anbieter den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden haben (vgl. etwa den Entscheid BRK 1999-0013 vom 1. März 2000, publiziert in: VPB 64.59, E. 4b, und zum G anzen PETER GALLI/ANDRÉ MO- SER/ELISABETH LANG/ EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Bescha f- fungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 926). Richtig ist indessen, dass ein Spannungsverhältnis besteht zwischen der proze s- sualen Sichtweise, d ie der Praxis von BRK und Bundesverwaltungsg e- richt zugrunde liegt, und dem Gesetzeszweck der Förderung des Anbi e- terwettbewerbs und allenfalls auch demjenigen des möglich st wirtschaftli- chen Mitteleinsatzes (vgl. in diesem Sinne etwa kritisch bereits HUBERT STÖCKLI, Anmerkung zu S34 [= VPB 64.59], in: B aurecht 2000, S. 126). Praktische Auswirkungen dieses Zielkonflikts macht die Vergabestelle i n- dessen im konkreten Fall nicht geltend, namentlich da keine Mängel in Bezug auf die Offerte der Zuschlagsempfängerin behauptet worden sind. Damit kann im vorliegenden Fall auch offen bleiben, wie andernfalls vo r- zugehen wäre (vgl. dazu WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeen t-B-738/2012 Seite 14 scheide, a.a.O., S. 27). Demnach sind nur die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin in das weitere Verfahren einzubeziehen. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Zuschlag den übereinstimme n- den Begehren der Parteien entsprechend aufzuheben ist. Das Verfahren ist im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zur Neuerteilung des Zuschlags zurück zuweisen. Dies bedeutet einerseits, dass keine Neu - ausschreibung erfolgt (vgl. E. 3.1 hiervor). Des Weiteren steht es der Ver- gabestelle frei, aufgrund eines neu festgesetzten Mengengerüsts Gel e- genheit zur Offertstellung zu geben (vgl. E. 3.2 hiervor). Schliesslich sind in das weitere Verfahren nur die Beschwerdeführerin und die Zuschla g- sempfängerin einzubeziehen (vgl. E. 4 hiervor). Da die Beschwerdeführe- rin demnach im Ergebnis obsiegt, erübrigt es sich, auf die Akteneinsichts- begehren einzugehen (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügung des Bun- desverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 30. Januar 2008 E. 2.2). Damit bleibt es bei der im Anfangsstadium des Beschwerdeverfahrens gewäh r- ten Akteneinsicht , insbesondere in den Evaluationsbericht und dessen Beilagen. 6. 6.1 Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwieri g- keit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da von einem Vergabevo- lumen von ca. 5 Millionen Franken auszugehen ist, rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung des Zwischenentscheides vom 14. Juni 2012 und der Tatsache, dass die Frage der Vergaberechts- widrigkeit nicht materiell abgehandelt zu werden brauchte, gemäss Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 4 VGKE auf Fr. 8'000.- festzusetzen. 6.2 Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39). Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführe- rin in Bezug auf den Zwischenentscheid vom 14. Juni 2012 vollständig, in Bezug auf die Modalitäten der Rückweisung im Rahmen des Enden t- scheids mehrheitlich mit Ausnahme des Begehrens, wonach nicht Gel e- genheit zu einer neuen Offertstellung gegeben werden sollte. Damit ist sie insgesamt zu einem Achtel als unterliegend anzusehen. Die Beschwerde-B-738/2012 Seite 15 führerin hat demnach einen Verfahrens kostenanteil von Fr. 1'000.00 zu tragen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.00 zu verrechnen. Verfahrensbeteiligten Bundesbehörden kön- nen gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt we r- den (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in den vereinigten Verfah- ren B-6177/2008 und B-6386/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/17, E. 11.2 mit Hinweisen). 6.3 Die Beschwerdeführerin ha t im Umfang ihres Obsiegen s Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). D er Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin weist mit Honorarnote vom 8. August 2012 einen Aufwand von 45.5 Stunden aus. Dieser erweist sich mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE ohne Weiteres als angemessen. Dies gilt indessen nicht für den geltend gemachte n Stundensatz von Fr. 400.00, der dem Höchstansatz für Anwaltshonorare gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE entspricht. Im Unterschied zu besonders komplexen Fällen gelangt vor- liegend der Regelsatz für Vergabefälle von Fr. 350.00 pro Stunde zur A n- wendung. Auch der Streitwert legt keine abweichende Beurteilung nahe (vgl. zum Ganzen etwa die Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-978/2012 vom 22. März 2012). Demnach ist von einem H onorar von Fr. 15'925.00 auszugehen, womit sich unter der Berücksichtigung der Auslagen von Fr. 637.00 und der Mehr wertsteuer in Höhe von 1'324.95 ein Parteiaufwand von Fr. 17'886.95 ergibt. Entsprechend der Verlegung der Verfahrenskosten sind der mehrheitlich obsiegenden Beschwerdefüh- rerin die Parteikosten zu sieben Achteln zu ersetzen. Demnach ist ihnen eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 15'651.10 inkl. MWSt zuz u- sprechen. Die teilweise obsiegende Vergabestelle hat demgegenüber auch insoweit keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 7 Abs. 3 VGKE; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in den vereinigten Verfa h- ren B-6177/2008 und B-6386/2008 vom 13. Februar 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/17, E. 11.5 mit Hinweisen). B-738/2012 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der angefochtene Zuschlag wird aufgehoben. 2. Das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zur Neuerteilung des Zuschlags zurückgewiesen. 3. 3.1 Die Verfahrenskosten werden der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 1'000.00 auferlegt. 3.2 Die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 10'000.00 verrechnet. Der Überschuss von Fr. 9'000.00 wird der Beschwerdeführerin nach Ei n- tritt der Rechtskraft zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vergabestelle eine Parteien t- schädigung von Fr. 15'651.10 inkl. MWSt zugesprochen. 5. Der Vergabestelle wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-738/2012 Seite 17 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref. SIMAP Nr. 723253; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann, soweit davon auszugehen ist, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt Art. 83 Bst. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 , B e- schwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtsspra- che abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene En t- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 31. Oktober 2012