11/30 Submission PVG 2006 Zuschlag und Vertragsabschluss. Freihandvergabe. – Zuschlag begründet keinen Kontrahierungszwang (E.2). – Rechtsfolgen bei Nichtzustandekommen des Vertrages sind durch den Zivilrichter zu beurteilen (E.3). – Zulässigkeit der Freihandvergabe (E.4). Assegnazione e conclusione del contratto. Assegnazione per incarico diretto. – L’assegnazione non fonda alcun obbligo a stipulare il contratto (cons. 2). – Le conseguenze giuridiche di una mancata conclusione del contratto sono di esclusiva competenza del giudice civile (cons. 3). – Ammissibilità dell’assegnazione per incarico diretto (cons. 4). Erwägungen: 2. Das Vergaberecht unterscheidet im Sinne der Zweistu- fentheorie klar zwischen dem Zuschlag des Auftrags und dem Ab- schluss des Vertrags. Der Zuschlag ist eine Verfügung des öffent- lichen Rechts, die dem Vertragsabschluss vorausgeht und mit der sich die Vergabebehörde entscheidet, mit wem und worüber ein Vertrag abgeschlossen werden soll. Für den Zuschlagsempfänger ist es ein Entscheid, der ein Recht begründet und die Verpflichtung, einen Vertrag abzuschliessen, mit sich bringt. Für die nicht berück- sichtigten Anbieter werden mit dem gleichen Entscheid ihre An- träge auf Begründung eines Rechts und einer Pflicht abgewiesen. Diese Verfügung kann mit Beschwerde angefochten werden, mit der sämtliche Rechtsfehler geltend gemacht werden können (Art. 25 und 26 SubG). Ein Vertrag, der im Rahmen eines Submissions- geschäfts alsdann abgeschlossen wird, ist dagegen privatrecht- licher Natur; dies im Unterschied etwa zu einer Sondernutzungs- konzession. Entsprechend richten sich insbesondere Abschluss, Form, Abänderung und Beendigung nach dem anwendbaren Pri- vatrecht. Für Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis sind die or- dentlichen Zivilgerichte zuständig (vgl. zum Ganzen: Galli/Mo- ser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechtes; S. 255 f. mit Verweisen). Mit der Rechtskraft des Zuschlages findet das öf- fentlichrechtliche Vergabeverfahren daher seinen Abschluss. Im öffentlichrechtlichen Verfahren kann nur der Zuschlag, allenfalls dessen Widerruf bzw. der Abbruch oder die Wiederholung des Ver- fahrens angefochten werden (Art. 25 Abs. 2 SubG). Das Bundes- 131 3011/30 Submission PVG 2006 gericht sieht im Zuschlag in Anlehnung an Gauch lediglich die Be- seitigung des Vertragsabschlussverbotes während des Vergabe- verfahrens. Ein (öffentlichrechtlicher) Kontrahierungszwang für den Submittenten werde dadurch indessen nicht geschaffen. Letz- terer könne jedenfalls nicht zu einem solchen gezwungen werden. Insbesondere sei das Verwaltungsgericht sachlich nicht zuständig, einen Submittenten im Rahmen einer submissionsrechtlichen Vollstreckungsverfügung zum Vertragsabschluss zu zwingen (Bundesgerichtsurteil 2P. 155/2003 vom 20. November 2003, E. 3.4 und 5). 3. Vorliegend handelt es sich entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin weder um den Widerruf des Zuschlages noch um die Wiederholung des Vergabeverfahrens. Der Beschwerde- gegner hat vielmehr der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass der privatrechtliche Vertrag mit ihr nicht abgeschlossen werden könne, weil sie mehr und anderes verlange, als mit dem Zuschlag festge- legt worden sei bzw. dass ihre nachträglich geleistete Unterschrift verspätet erfolgt sei. Zusätzlich hat sie der Beschwerdegegner da- von in Kenntnis gesetzt, dass im Sinne einer Übergangslösung vorläufig mit einer anderen Unternehmung ein mündlicher Vertrag ausgehandelt worden sei. Die Frage, ob der Beschwerdegegner zum Abschluss eines auf dem Zuschlag basierenden Vertrages ver- pflichtet gewesen wäre bzw. ob aus dem Nichtzustandekommen dieses Vertrages allenfalls eine Schadenersatzforderung entstan- den sei, ist nach dem oben Gesagten privatrechtlicher Natur und dementsprechend von den zuständigen Zivilgerichten zu beurtei- len. Das Verwaltungsgericht ist deshalb nicht befugt, den Be- schwerdegegner zum Abschluss des Vertrages mit der Beschwer- deführerin zu zwingen. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. 4. a) Näher zu prüfen ist dagegen das Begehren, es sei festzustellen, dass der Vertragsschluss zwischen dem Beschwer- degegner und einer Drittunternehmung in submissionsrechtlicher Hinsicht unzulässig sei. Dazu ist vorab festzuhalten, dass Anfech- tungsobjekt nicht der Vertragsabschluss als solcher ist, sondern der freihändig erfolgte Zuschlag an diesen Unternehmer im Sinne einer Übergangslösung. Dabei handelt es sich nicht etwa um die Fortsetzung bzw. die Wiederholung oder den Widerruf des rechts- kräftig abgeschlossenen ersten Beschaffungsverfahrens, sondern um eine andere neue Beschaffung, die notwendig wurde, weil der Vertrag, der auf der ersten Vergabe basieren sollte, nicht zustande kam, wie im Folgenden darzulegen ist. 13211/30 Submission PVG 2006 b) Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e SubV kann ein Auftrag unab- hängig vom Auftragswert im freihändigen Verfahren vergeben werden, wenn aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse die Be- schaffung so dringlich wird, dass kein anderes Verfahren durchge- führt werden kann. Um einen solchen Fall handelt es sich hier. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass mit der Er- teilung des Zuschlages alle wesentlichen Elemente des künftigen Vertrages feststehen. Dazu gehören neben der Wahl des Vertrags- partners insbesondere die zu erbringenden Leistungen und Ge- genleistungen sowie allfällige wesentliche Nebenbestimmungen. Im Rahmen des Vertragsschlusses, welcher gestützt auf den Zu- schlag erfolgt, dürfen grundsätzlich keine wesentlichen Änderun- gen des vorgesehenen Vertragsinhalts mehr vorgenommen wer- den, da sonst die geforderte Transparenz des Vergabeverfahrens missachtet und damit die Gleichbehandlung der Anbietenden, welche dieses Verfahren zu gewährleisten hat, wieder in Frage ge- stellt würde (Galli/Moser/Lang, a.a.O., S. 257 f.). Vorliegend hat nun die Beschwerdeführerin für den abzuschliessenden Vertrag eine Anpassung der Entschädigung verlangt, die im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht vorgesehen war, obwohl ihr die damit verbundenen Tatsachen bereits bei Angebotseinreichung bekannt waren. Daran hat sie selbst im Beschwerdeverfahren noch festge- halten. Dadurch hat sie selber eine Lage geschaffen, welche es der Vergabebehörde verunmöglichte, den privatrechtlichen Vertrag mit ihr abzuschliessen. Da der alte Kehrichtsammelvertrag Ende Juli 2006 auslief und der Beschwerdegegner die Kehrichtentsor- gung ununterbrochen zu gewährleisten hatte, blieb ihm gar nichts anderes übrig, als einen Drittunternehmer vorläufig mit diesen Ar- beiten im freihändigen Verfahren zu betrauen. Die Dringlichkeit der Beschaffung im Sinne einer Übergangslösung war daher of- fensichtlich gegeben, weshalb der Beschwerdegegner befugt war, den entsprechenden Zuschlag freihändig zu vergeben. Die Be- schwerde ist diesbezüglich abzuweisen. U 06 91 Urteil vom 7. November 2006 133