RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* E_______ SA Dom. élu : Me. Serge FASEL Rue du XXXI-Décembre 47 1207 Genève Partie appelante et intimée sur appel incident D’une part Monsieur T_______ Dom. élu. : Me Jean-Bernard WAEBER Rue d’Aoste 1 Case Postale 3647 1211 Genève 3 Partie intimée et appelante sur appel incident D’autre part ARRET du mardi 21 septembre 2004 Mme Marguerite JACOT-DES-COMBES, présidente Mme Suzanne BORGSTEDT VOGT et M. Dominique BALTHASAR, juges employeurs MM. Jean-Pierre SEYDOUX et Bernard CASEYS, juges salariés Mme Corinne ROCHAT, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Depuis le 1 er décembre 1964, T_______ a été employé, à plein temps, par A_______, dans le service au sol aux avions et aux passagers. Son dernier salaire mensuel brut a représenté 8'083 fr. 35. T_______ est assuré auprès de la B_______, dont les statuts prévoient le versement de prestations de retraite dès 63 révolus pour les hommes et 62 ans pour le s femmes, d’autre part auprès de l’assurance pour cadres de C_______. En 1998, A_______ a changé de raison sociale pour devenir C_______. A en outre été inscrite au Registre du Commerce de Zurich, le 23 mai 1997, une nouvelle société A_______ SA, filiale de C_______, avec succursale à Genève; cette société n’est pas concernée par la présente procédure. B. Depuis le début des années 1990, A_______, puis C_______, ont, en par ti- culier en raison de la conjoncture économique défavorable, progressive ment recentré leurs activités sur la plate-forme de Zurich et diminué le nombre de leurs vols intercontinentaux. Divers services de A_______ ont par ailleurs fait l’objet d’une filialisation. Tel a en particulier été le cas du service au sol et aux passag ers. Les contrats de travail des employés travaillant dans ce service ont alors été repris, au 1er janvier 1997, par la filiale D_______, inscrite au Registre du Commerce de Genève le 16 août 1996, avec pour but social la fourniture des prestations de services dans le domaine de la préparation au sol, de l’embarquement et du débarquement de fret, des passagers et des bagages. La raison sociale de cette filiale est ensuite, le 11 février 1997, devenue E_______ SA. Ainsi, le contrat de travail de T_______ a été repris par E_______ avec effet au 1er janvier 1997. D’une manière générale, le personnel au sol du groupe est assujetti à un contrat-cadre élaboré par la maison -mère. Les différentes filiales possèdent en outre des conventions ou contrats collecti fs spécifiques. Ces documents n’ont pas été produits à la procédure. Les salaires de tous les employés du groupe ont continué à être payés par A_______, qui tenait une comptabilité générale, dans laquelle chaque filiale était identifiée par un chiffre (décl. N______, pv. du 8 mars 2004). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 3 * COUR D’APPEL * C. Pour pallier les conséquences des licenciements devenus indispensables, A_______, puis C_______ et les syndicats F_______, section transport aérien, G_______ et H_______, ont, dès 1993, élaboré plusieurs plan so - ciaux successifs, valables pour l’ensemble du groupe. Ces plans sociaux prévoient entre autre, outre des possibilités de replacement, de formation et d’outplacing, des possibilités de mise en préretraite. C. a) Un premier plan social, sans incidence sur l’is sue du présent litige, a ainsi été adopté en 1993. C. b) Le 7 juillet 1995 a été adopté le plan social 1995, valable dès le 1 er juillet 1995; celui-ci s’applique au personnel au sol en Suisse, assujetti au con trat- cadre, en cas de licenciement intervenant dans le cadre d’une restructuration ou résultant de suppressions de postes intervenus entre le 1 er juin 1995 et le 31 décembre 1996. Il prévoit, à l’instar du plan social de 1993, des retraites anticipées et un statut de « préretraité ». Les dispositions en matière de préretraite (art. 8) disposent que l’âge de la retraite normal est celui fixé par le règlement et les statuts de B______ (62 ans pour les femmes et 63 ans pour les hommes). L’âge normal de la retraite peut toutefois être abaissé à 60 an s pour les femmes; dans un tel cas, la collaboratrice occupée à raison de 39/45 heures hebdomadaires reçoit une rente vieillesse complète, ainsi qu’une prestation transitoire correspondant à la rente AVS simple (art. 8.2). La retraite anticipée est prévu e dès 58 ans pour les hommes et 55 ans pour les femmes, soit 5 ans avant l’échéance fixée par les statuts de B______ (chiffre 8.3). Dans ce cas, les prestations suivantes sont prévues : Art. 8.3.1 : durant la période de droit aux indemnités chômage: a) versement à B______ des primes employeur/employé sur le dernier salaire assuré b) poursuite du versement de la part salariale dépassant le plafond de l’as su- rance-chômage, le montant de la part salarié étant calculé conformément aux dispositions légales sur le chômage. Art. 8.3.2 : ensuite, lorsque l’employé continue à être sans activité professionnelle: a) durant 12 mois au maximum et 12 fois l’an : 1) versement à B______ des primes employeurs/employés calculées sur le dernier salaire assuré; Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 4 * COUR D’APPEL * 2) versement d’une prestation transitoire mensuelle, correspondant à 50% du dernier salaire contractuel, soit au moins 3'000 fr., basé sur une durée contractuelle de 39 à 45 heures de travail hebdomadaire, et calculé au prorata en cas d’occupation à un taux inférieur; b) ensuite, si la retraite anticipée avec diminution de rente intervient plus de 12 mois avant la retraite normale : 1) une prestation complémentaire pouvant représenter de 0,5 % à 6% de la prestation transitoire mensuelle ci-dessus, selon tableau établi en fonction de la diminution de la rente B______ (allant de 8,33 % à 12); 2) une prestation transitoire supplémentaire, si le taux d’activité représentait 39 à 45 heures hebdomadaires, correspondant à une rente AVS maximale simple, réduite au prorata en cas de taux d’activité inférieur. Ces prestations sont servies durant la période de chômage et au plus tard jusqu’à ce que le collaborateur ait atteint l’âge de la retraite prescrit par B______. Elles s’entendent net, les contributions à l’AVS incombant à l’employé. Certaines situations (frontaliers, heures de nuit, retraite anticipée peu avant la retraite normale), font l’objet d’une réglementation spécifique ou individuelle. Les collaborateurs dont les années d’âge additionnées aux année s de service atteignent 75 bénéficient du statut de retraité, même s’ils n’ont pas atteint l’âge de 55 ans pour les femmes et de 58 ans pour les hommes à la fin des rapports de travail, mais qui ont au moins 50 ans révolus. Ce statut leur donne en particulier le droit de bénéficier des facilités de transport (art. 9). Les annexes au plan social 1995/1996 comportent divers schémas d’applica- tion, en fonction de l’âge du collaborateur au moment de sa mise à la retraite anticipée. C. c) En avril 1996, A_______ a publié unilatéralement, mais avec l’accord des associations du personnel, diverses modifications faisant partie intégrante du plan social 1995. La durée de validité du plan social 1995 a été prorogée aux licenciements intervenants jusqu’en septembre 1996 et prenant effet en mars 1997, ce dé - lai pouvant exceptionnellement être repoussé à fin 1997, si le licenciement est annoncé avant le 1er octobre 1996. S’agissant de la préretraite, ces modifications prévoient ce qui suit : - la mise en prér etraite doit avoir lieu dans le cadre de la « restructuration 1996 » ou de la réalisation « WIN ». Elle peut être proposée aux femmes de 55 ans révolus et aux hommes de 56 ans révolus. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 5 * COUR D’APPEL * - les prestations servies résultent de schémas annexés: la presta tion de base, versée 12 fois, correspond à 70% du dernier salaire contractuel sans les indemnités, mais au moins 3'000 fr. La prestation transitoire 1, versée 6 fois, correspond à 50% du dernier salaire contractuel, sans les in demni- tés, mais au moins à 3'000 fr.; enfin, la prestation transitoire 2 correspond à la rente AVS simple ; le montant de celle -ci est fixée lors du départ et n’est plus modifiable par la suite. - la mise en préretraite entraîne le versement anticipé de la rente B______, ce qui ent raîne une réduction de celle -ci de 2% à 13% selon la durée de l’anticipation. Il est admis que ces plans sociaux (appelés « options 1996/2000 ») étaient applicables à l’ensemble des employés au sol du groupe, quel que soit la so - ciété filiale employeur . En effet, tous étaient soumis au contrat -cadre de la maison-mère. Il est pareillement admis que A_______ a mis le capital nécessaire à dis po- sition aux fins de financer lesdits plans sociaux. Le nombre de personnes à mettre en préretraite par filia le était arrêté par la maison-mère, en revanche, les personnes concernées étaient choisies par la direction de chaque filiale. D. E_______ a par ailleurs, sous la forme d’un contrat signé par deux per son- nes pouvant l’engager et deux membres du comité d’entreprise, adopté un plan social en date du 2 avril 1998. Ledit plan social s’applique à tout le personnel soumis au contrat -cadre, en cas de licenciement intervenant ans le cadre d’une restructuration ou d’une suppression de fonction, entre le 1er janvier et le 31 décembre 1998. S’agissant des prestations liées à une préretraite, les dispositions de l’art. 8 sont identiques à celles du plan social de A_______ version 1995, sous réserve du fait que les prestations transitoires 1 et 2 complètes sont versées si le collaborateur a un taux d’activité de 37/45 heures hebdomadaires (en lieu et place de 39/45). Il en est de même de l’art. 9, relatif au statut de préretraité. E. Par pli du 13 août 1999, signé de deux personnes ayant qualité pour l’en ga- ger, E_______ a confirmé à T_______ que, conformément à un entretien du 10 août 1999, il serait mis à la retraite anticipée le 31 décembre 1999. Ce courrier a la teneur suivante : Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 6 * COUR D’APPEL * « Votre retraite anticipée au 1er janvier 2000. Monsieur, Nous nous référons à notre entretien du 10 août 1999 et vous confirmons votre départ à la retraite anticipée pour raisons économiques, selon le plan social 1998 amélioré, pour le 31 décembre 1998. Veuillez prendre note de l’arrangement suivant : 1.Vos données personnelles : date de naissance : 18 avril 1943 début de la retraite anticipée selon le plan social amélioré 1er janvier 2000 début du versement anticipé de la rente 1er mai 2005 début de la retraite B______ réglementaire 1er mai 2006 début de la rente AVS réglementaire 1er mai 2008 2. Prestations versées par E_______ 2.1 Prestations de base Du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2004, E_______ vous versera une pres- tation me nsuelle correspondant à 70% de votre dernier salaire mensuel (Fr. 8'083.35) = Fr. 5'658.35 2.2 Versement transitoire 1 Du 1er janvier 2005 au 30 avril 2005, E_______ vous versera une prestation mensuelle correspondant à 50% de votre dernier salaire mensuel (au mi ni- mum Fr. 3'000.--) = Fr. 4'041.70 Ces versements, points 2.1 et 2.2, seront effectués 12 fois par an. Il n’y aura pas de 13ème salaire. 2.3 Versement transitoire 2 : « pont AVS » depuis le début de la rente de B_____ jusqu’à l’âge de la retraite AVS. Durant la période du 1 er mai 2005 (début de la retraite anticipée B______/AC) jusqu’au 30 avril 2008, E_______ vous versera mensuelle - ment un montant de fr. 2’010. --. Ce versement sera également effectué 12 fois par an. 2.4 Primes de la B_______ Depuis la date de votre départ à la retraite (1 er janvier 2000) et jusqu’à la date de votre retraite anticipée B______/AC (1 er avril 2005), E_______ prend en charge la totalité des primes sur le dernier salaire assuré (par ticipa- tions employeur et employé) de la caisse générale de prévoyance. 3. Retraite avec réduction de rente au 1er mai 2005 Comme prévu dans le plan social 1998, votre départ à la retraite (régulière) sera avancé d’une année. Selon le règlement de B______/AC, une prestation réduite vous sera versée mensuellement dès le 1 er mai 2005. Son montant sera confirmé à temps par l’institution de prévoyance. En cas de décès ou d’invalidité avant cette date, le règlement de B______/AC fait foi. 4. Assurances et impôts Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 7 * COUR D’APPEL * 4.1. AVS/AI/APG Les cotisations de l’AVS, qui sont à votre charge, doivent être payées jusqu’à la date de la retraite ordinaire. Leur montant sera calculé selon un procédé spécial. Nous vous recommandons expressément de vous mettre en rapport avec la Caisse de compensation de votre canton de domicile. 4.2 Caisse-maladie / assurance accident Les mêmes dispositions valables pour la retraite normale sont applicables en ce qui concerne la caisse maladie et l’assurance accidents. Toutes les primes sont à votre charge. Nous vous recommandons de vous mettre en relation avec le service des assurance s (tél. 022/799’30951) au plus tard un mois avant l’arrêt de votre activité professionnelle. Dès que vous quittez notre entreprise, votre assurance accidents pro fession- nels et non professionnels n’est plus prise en charge par nos soins. Nous vous rendons attentif à cette situation et vous suggérons d’entreprendre les démarches nécessaires pour éviter de vous retrouver sans couverture accident. 4.3 Impôts Les prestations versées par E_______ selon les points 2.1 à 3.1 doivent être déclarées en tant que revenu, elles ne sont pas considérées comme une rente. Selon les prescriptions cantonales, il est éventuellement possible de de man- der une taxation intermédiaire. Nous vous recommandons de vous mettre en rapport avec le bureau de contributions de votre domicile. 5. Remarques générales 5.1 Continuation d’activité Au cas où vous poursuivriez une activité lucrative à l’entrée en vigueur de cet arrangement et que votre rémunération, cumulée avec la prestation de E_______, dépassait 100% de votre dernier sa laire annuel, vous auriez l’obligation d’en informer E_______. Si votre revenu annuel total dépasse ainsi les 100 % de votre dernier salaire annuel E_______, notre entreprise se réserve le droit de déduire sa pres ta- tion comme décrite sous point 2. De plus, si vous dépassez le revenu annuel minimum légal dans une autre entreprise, nous pourrions nous voir contraints par la loi fédérale sur les assurances de transférer votre avoir dans B______ à cette société tierce. Cela signifierait votre départ de E_______. Vous devriez abandonner tous vos droits à des prestations de la part de notre entreprise. 5.2 Votre statut A partir de votre départ à la retraite anticipée, E_______ vous considère comme retraité. La directive pour le personnel bénéficiant d’une re traite anticipée en annexe vous en donne tous les détails. Nous vous saurions gré de convenir aussitôt avec votre chef de la date à laquelle vous prendrez les jours de congé en solde et si nécessaire, de la compensation d’heures supplémentaires éventuelle s. Le dernier jour de travail, votre salaire vous sera versé à la caisse principale, contre remise de la feuille de sortie rose ci-jointe. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 8 * COUR D’APPEL * En confirmation de votre approbation avec les conditions susmentionnées, nous vous prions de bien vouloir nous renvo yer la copie jointe à la présente munie de votre signature ». Ce courrier comporte, en annexe, une circulaire de C_______ contenant diverses informations destinées aux préretraités. T_______ affirme avoir accepté les termes de ce courrier. La prestat ion de base a régulièrement été versée à T_______ jusqu’en septembre 2001 inclus, les fiches de paie étant établies à l’en -tête de E_______. Ont été déduites de ce montant les primes d’assurance maladie « Sanitas ». A encore été versée la mensualité due po ur octobre 2001, moyennant cession des droits de l’employé en faveur d’établissements ban - caires, ainsi que celle de novembre 2001. Ont également été régulièrement versées à B______ les cotisations em plo- yeur/employé pour toute la durée courant jusqu’à l’âge de la retraite nor - male de T_______, par le biais d’un fond patronal indépendant mis sur pied par A_______ (décl. O_______, pv. du 8 mars 2004 et attestation de B______ en ce sens). F. Le 1er novembre 2001, C_______ a adressé aux préretraités du groupe une lettre circulaire, les informant qu’en raison du sursis concordataire dont elle bénéficiait, elle n’était définitivement plus en mesure d’effectuer le paie - ment des prestations prévues au plan social « Option 1996/2000 », soit le paiement des s alaires de retraite anticipée et les prestations transitoires 1 et 2. Les employés concernés étaient informés d’une part de la possibilité d’obtenir une rente de retraite de manière anticipée et étaient d’autre part renvoyés à faire valoir leurs droits d ans le cadre de la procédure de con cor- dat ou de faillite. Le 11 janvier 2001, C_______ a fait parvenir aux préretraités du groupe une seconde lettre circulaire, leur rappelant la nécessité de produire sa créance en temps opportun auprès du commissaire au sursis. T_______ n’a pas soutenu ne pas avoir reçu ces courriers. C’est le lieu de préciser que le commissaire au sursis a bloqué les fonds des - tinés par C_______ au financement des plans sociaux (dont il a été question supra) et qu’en définitive , le concordat par abandon d’actifs de C_______ a été homologué le 20 juin 2003. C’est également le lieu de préciser qu’au printemps 2002, E_______ a été rachetée par le groupe anglais I_______ et a en conséquence quitté le groupe C____. Au moment de la vente, les montants nécessaires au finance- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 9 * COUR D’APPEL * ment des préretraites ont été versées sur un compte « escrow ». G. Les 1er et 15 novembre 2001, B______ a informé T_______ qu’elle allait lui verser sa retraite de manière anticipée, l’invitant à choisir ent re le versement d’une rente et celui d’un capital. B______ a en effet estimé que ses statuts et « certains arrêts du Tribunal fé- déral » l’obligeaient, en raison de la procédure concordataire touchant C_______, à servir leur retraite de manière anticipé e aux collaborateurs ne percevant plus les prestations de préretraite. Ces retraites, versées de ma - nière anticipée, ont été calculées sur la base d’une durée complète de co tisa- tions, mais sans tenir compte des intérêts à courir entre fin 2001 et la date de retraite réglementaire normale. Les montants versés faisaient ainsi l’objet d’un abattement par rapport aux montants de la retraite normale. T_______ a choisi l’option de la rente. Il en a été de même, s’agissant de l’Assurance pour cadres de C_______. Il perçoit annuellement 62'178 fr. 20 annuellement, soit 5'181 fr. 50 men - suellement, à ces titres dès le 1er novembre 2001. Sa rente mensuelle totale aurait représenté annuellement 78'473 fr. s’il l’avait perçue à 62 ans, soit au 1er mai 2005. H. T_______ a réclamé à E_______ l’ensemble des montants demeurés im - payés aux termes du courrier du 13 août 1999, ainsi que le dommage de rente B______ qu’il subissait. Il a produit à due concurrence en mains du commissaire au sursis de C_______. Il résulte de différents courriels échangés entre la direction de E_______ et le commissaire au sursis de C_______ que ce dernier considérait, au vu du libellé du courrier du 28 août 1998 et du plan social de E_______, cette société comme étant la seule débitrice des montants dus à titre de préretraite, à l’exclusion de C_______. I. Par demande déposée le 22 mai 2002 au greffe de la juridiction des prud’hommes à l’encontre de E_______, T_______ a sollicité la condamna- tion de E_______ à lui verser 2' 540 fr. 70 ave c intérêts à 5 % l’an dès le 31 janvier 2002 et 339'601 fr. avec intérêts à 55 l’an dès le 1 er mai 2002, date de la capitalisation. Ce montant se décomposait comme suit : Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 10 * COUR D’APPEL * Dommage passé : prestations mensuelles au 30 avril 2002, dont à déd uire les montants reçus de B______ : fr. 2'540. 70 Dommage futur : Perte capitalisée des prestations périodiques selon plan de préretraite, au 31.12.2004 : fr. 12'856.00 Perte capitalisée des prestations périodiques du 1.05.05 / 30.04.08 : fr. 60'058.00 Perte capitalisée sur rentes de vieillesse dès le 1.05.05 : fr. 207'759.00 Perte capitalisée sur rente de veuve fr. 58'601.00. T_______ a fondé ses prétentions sur l’inexécution, par E_______, des engagements résultant du courrier du 13 août 1998. E_______ s’est opposée à la demande en totalité. Elle a contesté sa légiti - mation passive et a soutenu que la débitrice du plan social applicable (« Option 1996/2000 » et non « E_______ 1998 ») était C_______ exclusi- vement. Elle a également fait valoir que plus aucun versement n’était dû à T_______, dès lors qu’il percevait les prestations de B______. J. Par jugement rendu le 20 août 2002 et communiqué aux parties par plis re - commandés du 15 mai 2003 (sic), le Tribunal des prud’hommes, groupe 3, a condamné E_______ à verser à T_______ 54'697 fr. 35 avec intérêts à 5% l’an dès le 15 mars 2002, date moyenne, a invité la partie qui en a la charge à opérer les déductions usuelles légales, enfin a débouté les parties de toutes autres conclusions. En substance, le Tribunal des prud’hommes a admis sa compétence ratione materiae, la demande étant fondée sur une relation de travail, ainsi que sa compétence ratione loci , Genève étant le lieu où T_______ accomplissait régulièrement son travail. Il a admi s la légitimation passive de E_______ en se fondant sur les élé - ments suivants : elle n’avait pas contesté être l’employeur de T_______; dans le courrier du 13 août 1999, établi à son en -tête, elle se référait expres- sément à l’entretien du 10 août qu’ell e avait eu avec son employé; les ter - mes utilisés étaient clairs, elle seule prenait l’engagement de verser les di - verses prestations prévues; ce courrier était signé par deux personnes habili - Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 11 * COUR D’APPEL * tées à la représenter; enfin, dans le courrier du 13 août 1999 , aucune réfé- rence n’est faite à A_______ SA ou à C_______. Etait fondée la prétention de T_______ relative aux prestations de pré re- traite d’ores et déjà échues. E_______ s’étant engagée à verser men suelle- ment 5'658 fr. 35 du 1 er janvier 2000 au 31 décembre 2004, les prestations échues au jour du jugement représentaient 54'697 fr. 35, soit 5'658 fr. 35 x 10 + 5’658 fr35 x 20/30). Les intérêts devaient être calculés à partir d’une date moyenne, soit le 15 avril 2002. T_______ ne pouvait réclamer les prestations du plan de préretraite non encore échues. K. Les deux parties appellent de cette décision, E_______ par voie d’appel principal et T_______ par voie d’appel incident. E_______ conclut à la mise à néant du jugement attaqué, en tant qu’il la condamne à verser à T_______ 54'697 fr. 35 avec int. à 5% dès le 15 mars 2002, et à sa confirmation pour le surplus Préparatoirement, elle sollicite la production des documents attestant du sort réservé à la créance de T_______ dans le cadre du concordat de C_______. T_______ reprend, le jugement attaqué étant mis à néant ses conclusions de première instance. Subsidiairement, il conclut à la condamnation de E_______ à lui verser les mensualités échues au jour du prononcé de l’arrêt à intervenir, avec int érêts à 5% l’an dès la date moyenne entre la cessation des paiements (1er novembre 2001) et la date dudit arrêt. Chaque partie conclut au rejet de l’appel formé par sa partie adverse. Les arguments développés devant la Cour seront repris ci -après dans la mesure utile. L. C’est le lieu de préciser que douze autres anciens employés de A_______/ C_______, dont le contrat de travail avait été repris par une des filiales du groupe, ont saisi la juridiction des prud’hommes de demandes similaires, di - rigées contre trois filiales du groupe. Ces causes ont fait l’objet d’une ins - truction parallèle et partiellement conjointe. Après l’audience du 23 février 2004, la Cour a ordonné l’apport réciproque de l’ensemble de ces procédures. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 12 * COUR D’APPEL * EN DROIT 1. Tant l’appel principal que l’appel incident ont été formés dans le délai et la forme prescrits par la loi. Ils sont, partant, recevables. Les conclusions prises devant la Cour par T_______ n’excèdent pas ce qu’il a déjà sollicité des premiers juges. Il est au surplu s recevable, devant la Cour, à adapter ses conclusions aux faits nouveaux intervenus depuis la clôture des débats devant le Tribunal, soit in casu à l’écoulement du temps qui a rendu exigibles les mensualités du plan de préretraite courant jusqu’au jour de l’arrêt à rendre en appel. La Cour peut dès lors entrer en matière sur l’ensemble des conclusions, principales et subsidiaires, qui lui sont soumises. Le jugement entrepris, portant sur une valeur litigieuse de plus de 1'000 fr. a été rendu en premier re ssort (art. 54 LJP). Il est en conséquence susceptible d’appel. La cognition de la Cour est complète. 2. Les parties ne remettent pas en cause la compétence ratione loci et ratione materiae de la juridiction des prud’hommes. La Cour examine toutefois d’office sa compétence ratione materiae. Sont jugées par la juridiction des prud’hommes en particulier les contestations entre employeurs et salariés pour tout ce qui concerne leurs rapports découlant d’un contrat de travail, au sens du titre dixième du CO (art. 1 al.1 litt. a) LJP). Les mots « pour tout ce qui concerne » montrent que la compétence prud’homale ne se définit pas restrictivement. Il suffit que le litige se rapporte à l’interprétation ou l’exécution d’une disposition contrac - tuelle ou légal e régissant le contrat de travail et peu importe que, lors de l’ouverture de l’action, les parties ne soient plus liées par un contrat de travail (AUBERT, La compétence des tribunaux genevois de prud’hommes à la lumière de la jurisprudence récente, in SJ 1982 p. 192 et ss, 196). In casu, l’existence d’un rapport de travail entre E_______ et T_______ n’est pas contestée. T_______ assoit ses conclusions sur la teneur du cour - rier de E_______, lui confirmant les conditions de sa préretraite, ainsi que sur ses annexes. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 13 * COUR D’APPEL * Le courrier du 13 août 1999 de E_______ concrétise un accord entre emplo- yeur et employé sur les modalités de la cessation des rapports de travail. Vu le fondement juridique invoqué, le litige soumis à la Cour concerne bien les rapports juridiques découlant du contrat de travail et les premiers juges ont avec raison admis leur compétence ratione materiae. Ses conclusions, fondées sur ce courrier, constituent dès lors bien des prestations issues d’un rapport de travail au sens de l’art. 1 LJP. Il n’est pour le surplus pas contesté que T_______ exerçait ses fonctions à Genève, ce qui fonde la compétence ratione loci de la juridiction de céans. 3. E_______ conteste sa légitimation passive, faisant en substance valoir que seule C_______ – laquelle les finance exclusivement – est débitrice des prestations prévues au plan social « option 1996/2000 », qui trouve applica- tion en l’espèce. T_______, pour sa part, s’appuie sur le texte clair du cour - rier du 13 août 1999. A la légitimation active ou passive la personne qui est titulaire ou débitrice du droit matériel allégué. Cette notion correspond donc à l’aspect subjectif du droit déduit en justice. La légitimation active relève ainsi du droit de fond puisqu’elle a trait au fondement matériel de l’action, mais elle n’em - porte pas encore décision sur l’existence de la prétention du demandeur, que ce soit quant au principe ou à la mesure dans laquelle il la fait valoir. L’ab - sence de légitimation active ou passive conduit au rejet de la demande (AT F 114 II 346 consid. 3a; ATF 107 II 85 -85 consid. 2a; SJ 1995 p. 214 ; POUDRET/SANDOZ/MONOZ, Commentaire de la LOJF n° 1.3.2.4 ad art. 43). La question de la légitimation active et passive est examinée d’office (ATF 108 II 216 = JdT 1983 I 361 consid. 1). 3.1. En adoptant le plan social 1995, A_______ s’est lié par une convention col - lective de travail (cf. ATF du 5 janvier 1999, cause 4P.168/1998 p. 5), ap - plicable, aux termes même de son libellé, à l’ensemble du personnel au sol lié par le contrat -cadre, dont il n’est pas contesté que T_______ faisait partie. Les améliorations apportées audit plan social 1995 par A_______ en avril 1996, avec l’accord des syndicats cocontractants, revêtent la même qualité. Ultérieurement, le service au sol aux avions et aux passagers de A_______ dans lequel travaillait T_______ a été « filialisé », à savoir repris par la société E_______ nouvellement créée en août 1996. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 14 * COUR D’APPEL * Cette opération se qualifie comme un transfert d’entreprise au sens de l’art. 333 CO. 3.2. Si l’employeur transfère l’entreprise ou une partie de celle -ci à un tiers, les rapports de travail passent à l’acquéreur avec tous les droits et les obliga - tions qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s’y oppose (art. 333 al. 1 CO). Si les rapports de travail transférés sont régis par une convention collective, l’acquéreur est tenu de la respecter pendant une année pour autant qu’elle ne prenne pas fin du fait de l’expiration de la durée convenue ou de sa dénonciation (art. 333 al. 1bis CO). L'application de l'art. 333 CO, dans sa nouvelle teneur du 1er mai 1994, suppose que l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle -ci à un tiers. L'entreprise se définit comme un ensemble organisé de biens et de droits formant une u nité économique. Le transfert de l'entreprise ou d’une partie de celle-ci s'entend au sens large mais doit revêtir une forme juridique (vente, échange, donation, legs, apport à une société etc.), un transfert éco - nomique, qui résulterait par exemple de la vente d'une majorité des actions d'une société anonyme, n’étant pas suffisant. Le transfert peut également porter sur une partie déterminée de l'entre prise. En résumé, il n'y a transfert au sens de l'art. 333 CO que si l'entreprise reste identique avant et après l'opération (ATF du 6.4.94 T. c/ L. et C. publié in SJ 1995 p. 791; ENGEL contrats de droit suisse, p. 327 et ss; TERCIER, La partie spéciale du droit des obligations, n° 2106 et ss; REHBINDER, Comm. Bernois, n° 2 ad art. 333 CO; STREIFF VON KA ENEL, Arbeitsvertrag, n° 7 ad art. 333 CO; BRAND et alii., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, n° 1, 10 et 12 ad art. 333 CO; TSCHUDI, Probleme bei der Abgangsentschädigung, in Wur 1980, p. 241; KNUS, Betriebsübergang und Arbeitsverhältnis nach schweizerischem Recht, thèse Zürich 1978, p. 28 et ss). Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'ex ploita- tion ou une partie de celle -ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise (ATF 123 III 466 consid. 3a p. 468). L'exploitation est con- sidérée comme poursuivie en tout ou partie par l'acquéreur lorsqu'elle con - serve son identité, c'est -à-dire son organisation et son but (STAHELIN, Comm. zurichois, n. 6 ad art. 333 CO; BRUNNER/BUEHLER/WAEBER, Comm. du contrat de travail, 2e éd., n. 1 ad art. 333 CO, p. 159; BRUEH - WILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad art. 333 CO, p. 281; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in Schweizerisches Privat - recht, vol. VII/1, III, p. 154, note 2; AUB ERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 87ss, 110). Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit, en cas de t ransfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (ATF 123 Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 15 * COUR D’APPEL * III 466 consid. 3b p. 468 et les références). 3.3. En l’espèce, E_______, après sa création en août 1996, a repris tant l’ex - ploitation que le personnel du service au sol et aux passagers, soit une partie de l’entreprise A_______; elle est, partant liée, en application de l’art. 333 CO, par les conditions auxquelles sont soumis les contrats de travail des em- ployés de ce service, dont elle est devenue l’employeur dès le 1 er janvier 1997. Les droits et obligations découlant en particulier des conventions collectives de travail conclues antérieurement par A_______ lui sont ainsi opposables, dans les limites de l’art. 333 al. 1bis CO. E_______ était ainsi tenue par le plan social 1995/1996 de A_______ durant une année, soit jusqu’au 31 dé - cembre 1997. Ultérieurement, en adoptant en avril 1998 le plan social 1998, elle s’est elle -même liée par une con vention collective de travail de teneur identique, s’agissant des conditions de préretraite, au plan social A_______ 1995. Il en est de même des règlements faisant partie intégrante desdits contrats, en particulier celui, dont il sera question ci -dessous, relatif aux facilités de transport. C’est dans ce contexte que l’accord portant sur la préretraite de T_______ a été conclu par les parties. 4.1. Pour déterminer l'objet et le contenu d'un contrat, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations éventuellement erronées utilisées par les parties (art. 18 al. 1 CO). Si une telle intention ne peut pas être établie et qu'un désaccord latent subsiste, il faut alors tente r de découvrir la volonté présumée des parties en interprétant leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance, à savoir d'après le sens qu'un destinataire pouvait et devait leur donner (ATF 121 III 123; ATF 115 II 269 consid. 5a; ATF 107 I I 229 consid. 4). C'est alors le contenu objectivé du contrat qu'il y a lieu de déterminer. Pour y parvenir, le juge peut notamment s'inspirer du texte même de l'accord, des circonstances ayant entouré sa conclusion, des circonstances antérieures ou postér ieures à la conclusion, du but poursuivi par les parties et des usages (ATF 101 II 277 = JdT 1976 I 323; ATF 97 II 72= JdT 1972 I 531; Gauch, Schluep, Tercier , Partie générale du droit des obligations, n° 835 et ss). Les clauses obscures ou ambiguës son t interprétées en défaveur de leur ré - dacteur (interprétation "contra stipulatorem"; ATF 87 II 234 = JdT 1962 I 206). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 16 * COUR D’APPEL * Lorsque le texte du contrat est clair, il n'y a en principe pas lieu d'en dé natu- rer le sens par la recherche d'une interprétation fo ndée sur des éléments ex - trinsèques, sauf si son contenu ne satisfait pas la logique de l'opération telle que, de bonne foi, les parties devaient la considérer (ATF 111 II 284 = JdT 1986 I 96, 101 II 329; 99 II 282 consid. I/1 ). Le Tribunal fédéral a toutefois récemment nuancé ce principe : ainsi, en présence d’un texte clair, on ne doit pas exclure d’emblée le recours à d’autres moyens d’interprétation (WIEGAND, Commentaire bâlois, 2e éd. 1996, n. 25 ad art. 18 CO; KRA - MER, Commentaire bernois, 1986, n . 47 ad art. 18 CO; JÄGGI/GAUCH, Commentaire zurichois, 1980, n. 368 ad art. 18 CO). Le sens d'un texte, même clair, n'est par conséquent pas forcément déterminant et l’art. 18 al. 1 prohibe l'interprétation purement littérale (WIEGAND, op. cit., n. 37 ad art. 18 CO; JÄGGI/GAUCH, op. cit., n. 427 ss ad art. 18 CO). Même si la te - neur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (ATF 127 III 444 consid. 1b, SJ 2002 I p. 149, ATF in SJ 2002 I p. 574 consid. 2.2). 4.2. En l’espèce, par courrier du 13 août 1999, E_______ a informé T_______ des modalités de l a retraite anticipée dont il allait bénéficier dès le 1 er jan- vier 2000. T_______ a admis en avoir accepté les termes. Il s’agit là d’un accord contractuel portant sur la fin des rapports de travail, admissible au regard de l’art. 335 CO, aux termes duque l il est mis fin aux relations de travail T_______ est, dès le 1 er janvier 2000, moyennant paie - ment de diverses prestations mensuelles jusqu’à l’âge de la retraite légale. S’agissant du débiteur des prestations convenues, le texte du courrier de E_______ à T_______ du 13 août 1999 est dépourvu d’ambiguïté : il stipule en effet expressément que c’est E_______ qui versera à ce dernier les dif fé- rentes prestations, liées à sa retraite anticipée, qui y sont énumérée. Ce texte clair n’est pas démenti par d’ autres conditions du contrat ou par les circonstances dans lesquelles il a été établi. D’une part, ce courrier fait référence au plan social 1998., soit apparemment au plan social de E_______, signé par la Direction d’une part et le Comité d’entreprise d’autre part et qui constitue une convention collective qui en - gage manifestement E_______. E_______ soutient que c’est non ce plan social, mais celui de C_______, option 1996/2000, qui s’applique au cas d’espèce. Les prestations promises à T_______ correspondent certes à celles prévues non à l’art. 8 du plan social E_______ 1998, mais à celles du plan social Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 17 * COUR D’APPEL * amélioré par A_______ en 1996. Le texte même du courrier parle de « plan social 1998 amélioré », ce par quoi on ne pourrait comprendre un renvoi aux améliorations adoptées par A_______, pour l’ensemble du groupe, en 1996, puisque le plan social E_______ n’a fait l’objet d’aucun e modification ou amélioration. Cette circonstance est toutefois sans incidence sur la qualité de débitrice de E_______. En effet, quel que soit le plan social dans lequel les prestations promises trouvent leur fondement, E_______ s’est engagée à les fournir aux termes du courrier du 13 août 1999. Il ne résulte pas davantage des circonstances qui ont entouré la conclusion de l’accord ou des modalités de son exécution que le texte susmentionné ne refléterait pas avec exactitude la réelle volonté des parties. Comme indiqué ci-dessus, la convention conclue se qualifie comme un accord entre employeur et employé sur les modalités de la fin du rapport de travail; or, en cas de retraite anticipée, il est usuel que c’est l’employeur qui assume les prestations de préretraite prévues ; in casu, les fiches de paie reçues par T_______ après le 1 er janvier 2000 ont bien été libellées au no m de E_______. Peu importe, à cet égard, que les montants versés en exécution de l’accord conclu, aient en réalité été opérés par C_______, au moyen de fonds spécialement prévus par cette dernière à cet effet. D’une part, l’exé cu- tion par un tiers d’une obligation contractuelle est licite; d’autre part, il a été confirmé lors des enquêtes que, d’une manière générale, c’est C_______ qui tenait la comptabilité des filiales et qui s’occupait du versement des salaires des employés au sol « filialisés », les différentes filiales étant identifiées dans sa propre comptabilité par un code chiffré (décl. Bersier). E_______ ne saurait tirer davantage argument du fait que T_______ a pro- duit sa créance dans le sursis concordataire de C_______. D’une part en ef - fet, T_______ a été formellement invité à produire dans ledit sursis par courrier du 1 er novembre 2001 qui lui a été adressé par C_______; d’autre part, au vu de la contestation, par E_______, de sa qualité de débitrice et face à l’incertitude juridique qui e n découlait, on ne peut reprocher à T_______ d’avoir voulu sauvegarder ses droits en produisant sa créance dans le sursis concordataire C_______ (débitrice alléguée par E_______). Enfin, il n’est pas exclu que C_______ supporte une responsabilité soli - daire, s’agissant des prestations promises à T_______, question que la Cour n’est toutefois pas amenée à trancher. Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont avec raison admis la légitimation passive de E_______. 5. E_______ soutient encore que plus aucune prestation n’est due, dans la me - sure où T_______ a perçu de manière anticipée son capital -retraite de Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 18 * COUR D’APPEL * B______. A ses yeux, le plan de préretraite prévu était destiné à assurer le niveau de vie des employés antérieur à la résiliation des rapports d e travail jusqu’au versement de la rente LPP. La Cour ne saurait suivre cet avis. 5.1. Il résulte en effet clairement du texte du courrier du 13 août 1999 que les prestations de préretraite devaient être versées à T_______ non jusqu’au moment où il percevrait les prestations de B______ et celles de l’Assurance pour cadres de C_______, mais jusqu’à l’âge normal de la retraite. En effet, selon ce courrier, le versement anticipé de la rente LPP intervient le 1 er mai 2005, soit de manière anticipée d’une an née par rapport au début de la rente LPP réglementaire, alors que T_______ n’atteint l’âge de la retraite normale que le 1er mai 2008. Or, durant cette période, soit du 1 er mai 2005 au 1er mai 2008, T_______ peut prétendre au « versement transitoire » ou « pont AVS » prévu au chiffre 2.3 de ce courrier. Ces modalités sont conformes à ce qui est prévu à l’art. 8.3 litt. b) chiffre 2 du plan social de E_______ 1998; cette disposition prévoit en effet, ce qui résulte également des schémas d’application annexé s audit plan social, qu’un « versement transitoire 2 », correspondant au montant d’une rente AVS simple, est dû à l’employé dès qu’il perçoit, de manière anticipée, les prestations de B______ et jusqu’à ce qu’il atteigne l’âge normal de la re - traite. Il en est d’ailleurs de même si l’on se réfère au même article du plan social de A_______ option 1995, applicable à l’ensemble des employés au sol du groupe. 5.2. E_______ ne saurait en outre être suivie, lorsqu’elle prétend que le méca - nisme du plan social e xclut toute prestation de sa part, lorsque l’employé perçoit d’un tiers une prestation équivalente ou supérieure aux prestations prévues, dès lors que celle-ci assure à l’employé son niveau de vie antérieur. On cherche en vain l’expression explicite ou im plicite d’une telle règle tant dans le plan social E_______ 1998 que dans le plan social de C_______ op- tion 1996/2000. E_______ ne saurait enfin s’appuyer sur le texte du cour - rier adressé à toutes les préretraitées du groupe en novembre 2000, aux ter - mes duquel C_______ les informe que le plan de préretraite est prolongé pour tenir compte de l’augmentation de l’âge de la retraite des femmes et qu’il sera tenu compte de toute prestation versée par l’AI ou une autre as su- rance. Tout au plus, le chiffre 5. 1 de ce courrier réserve, pour ce dernier, la possibilité de « réduire » la prestation promise. Les engagements résultant du courrier de E_______ du 13 août 1999, et fon- dés sur le plan social E_______ 1998 et/ou A_______ 1996, ne sont dès lors pas caducs du simple fait que T_______ a perçu de manière anticipée une rente de B______. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 19 * COUR D’APPEL * 5.3. C’est le lieu de préciser que la dette de E_______ n’est amoindrie ni par la production de la créance de T_______ dans le concordat de C_______, ni par son admission à l’état de collocation. Seul un paiement dans le cadre de celui-ci, libérerait E_______ à due concurrence. Or, il n’est pas allégué qu’un tel versement serait intervenu à ce jour. Partant, point n’est besoin de donner suite aux conclusions préparatoires de E______, tendant à l’apport de pièces. 6. Il résulte de ce qui précède que E_______ est en demeure de verser à T_______ les prestations prévues, échues jusqu’à la date du présent arrêt. Celles-ci représentent fr. 5'658.35 par mois du 1er décembre 2001 au 31 août 2004 (33 mois), soit fr. 186'725.55, étant rappelé que s’agissant d’un sub sti- tut de salaire, les mensualités sont échues à la fin du mois courant. Ce montant porte intérêts moratoires à 5% l’an dès le 15 avril 2003, date moyenne. Ces somm es s’entendent net, les cotisations AVS y relatives devant, aux termes du courrier du 13 août 1999, être supportées par T_______. 7. T_______ réclame également la condamnation de E_______ à lui verser, à titre de dommages-intérêts, le montant capitalisé des prestations mensuelles à échoir dès la date du présent arrêt jusqu’au 1er mai 2008. 7.1. Sous la note marginale « Inexécution », l’art. 97 al. 1 CO prévoit que lors - que le créancier ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’ob - tenir qu’imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en ré - sultant, à moins qu’il ne prouve qu’aucune faute ne lui est imputable. L’al. 2 du même article renvoie à la LP, s’agissant de la procédure d’exécution. Cette disposition, qui figure en tête du tête du chapitre consacré à l’inexé cu- tion des obligations, est le fondement de l’exécution par équivalent, à sa - voir sous la forme de dommages -intérêts. Elle constitue d’une part le fon de- ment de l’indemnité que peut réclamer le créancier qui « ne peut obtenir l’exécution de l’obligation ou ne peut l’obtenir qu’imparfaitement » par la faute de son débiteur, cette faute étant d’ailleurs présumée. Elle constitue dès lors la base légale d’une prétention à des dommages -intérêts, à l’instar des art. 98 al. 1 et 22, 101 al. 1, 103 al. 1, 107 al. 2 et 109 al. 2 CO, dont elle doit toutefois être distinguée. Cette disposition a par ailleurs une portée générale, en tant qu’elle énonce les conditions générales de la responsabilité contractuelle et constitu e dès lors une base légale subsidiaire en matière de Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 20 * COUR D’APPEL * responsabilité (THEVENOZ, in WERRO/THEVENOZ, Commentaire ro - mand, no 1/3 ad art. 97 CO) L’allocation de dommages-intérêts au sens de l’art. 97 al. 1 CO présuppose une impossibilité d’exécution objecti ve subséquente, définitive ou à tout le moins durable, imputable au débiteur. Une telle impossibilité transforme ex jure la créance promise (qui est alors éteinte) en créance de dommages -inté- rêts, au contraire de la demeure (art. 102/109 CO), qui aggrave la position du débiteur en laissant subsister l’obligation en souffrance (THEVENOZ, ibidem, no 5/7 ad art. 97 CO). Est assimilée à une telle impossibilité d’exé - cution l’exécution imparfaite et la violation positive du contrat. L’exécution d’une dette d’argent, comme celle d’une dette de genre, n’est jamais impossible (THEVENOZ, ibidem, no 17 ad art. 97 CO et réf. citées). 7.2. La demeure du débiteur, au sens des art. 102 et sv CO n’entraîne pas ipso jure la transformation de la créance promise en do mmages-intérêts. Dès que la créance est devenue exigible, en raison d’un terme fixe ou d’une in terpel- lation du créancier, le créancier peut ouvrir action en exécution et/ou utiliser les voies de l’exécution forcée ; la demeure ne suspend aucune de ces p ossi- bilités, sauf lorsque le créancier, en application des art. 107 à 109 CO, a choisi de renoncer à la prestation ou de résoudre le contrat (THEVENOZ, ibidem, no 2 ad art. 102 CO). Ainsi, la demeure non imputable à la faute au débiteur fait courir l’ intérêt moratoire et, dans les contrats synallagmatiques parfaits, donne au créancier le droit formateur de renoncer à l’exécution du contrat, ou de le résoudre. La demeure imputable au débiteur oblige en outre ce dernier à indemniser le créancier de tout le dommage causé par l’inexécution tardive ; dans les con- trats bilatéraux, elle permet au créancier d’exiger l’indemnisation de son in - térêt positif à la prétention à laquelle il renonce (art. 107 al. 2 1ère voie) ou, s’il choisit de résoudre le contr at (art. 107 al. 2 2 ème voie), d’obtenir des dommages-intérêts négatifs (THEVENOZ, ibidem, no 3 et 4 ad art. 102 CO). La réglementation des art. 102 à 109 CO est de nature essentiellement dis - positive : les parties peuvent ainsi convenir de modifier le s conditions de la demeure, en aggravant ou en allégeant ses conséquences : elles peuvent ain- si renoncer à l’interpellation, stipuler que la demeure n’interviendra non pas dès réception de l’interpellation, mais après un certain délai, ou encore pré - voir que le retard d’une mensualité ou des intérêts conventionnels rend tout le capital dû immédiatement exigible. La preuve de l’existence de telles conventions divergentes incombe au créancier (THEVENOZ, ibidem, no 8/9 ad art. 102 CO). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 21 * COUR D’APPEL * La demeure en matiè re de contrats bilatéraux est enfin spécialement régie aux art. 107 à 109 CO. L’interprétation de ces dispositions, selon la doctrine dominante, implique qu’elles ne concernent que les contrats synal lagmati- ques parfaits ; certains auteurs, se fondant s ur une interprétation téléolo gi- que, admettent qu’elles s’appliquent également à certains échanges non sy - nallagmatiques, lorsque le créancier a un intérêt digne de protection à pou - voir renoncer à l’exécution et lui préférer une indemnité équivalente (THE- VENOZ, ibidem no 9/10 ad. art. 107 CO) D’une manière générale, la demeure du débiteur suppose une obligation exi - gible (fällig) (THEVENOZ, ibidem, no 11 ad art. 102 CO) 7.3. En l’espèce, la convention des parties se caractérise comme un accord por- tant sur la fin des rapports de travail. Aux termes de celle -ci, T_______ accepte la cessation du rapport de travail au 1er janvier 2000; il accepte, de même, un versement anticipé de ses fu tu- res rentes de retraite d’une année, moyennant un abatteme nt de 2%, si l’on se réfère au tableau figurant au ch. 8.3.2 des plans sociaux E_______ 1998 et A_______ 1995. De son côté, E_______ s’engage au versement de diver- ses prestations mensuelles, qu’elle se réserve le droit de réduire si l’employé exerce une activité professionnelle à plein temps, lui rapportant un revenu, qui cumulé avec celles-ci, dépasse le 100% de son dernier salaire. La dette d’argent de E_______ n’est devenue ni objectivement, ni sub jecti- vement impossible, ce qui exclut la possibil ité, pour T_______, de deman - der des dommages intérêts en raison de son inexécution au sens de l’art. 97 al. 1 CO. Par ailleurs, cette convention revêt un caractère bilatéral, mais non synal lag- matique, puisque les prestations réciproques des parties ne doivent pas être exécutées « trait pour trait ». Ainsi, les art. 107 à 109 CO sont inapplicables en l’espèce, ce qui exclut également la possibilité, pour T_______, de re - noncer à l’exécution des prestations auxquels il peut prétendre et de récla - mer de s dommages -intérêts en lieu et place, ou encore de résoudre le contrat. Enfin, la convention de parties ne comporte pas de clause d’exigibilité, au sens de laquelle la totalité des prestations mensuelles dues deviendrait exigi- ble, en cas de non paiement d’une ou plusieurs mensualités successives. Il résulte de ce qui précède que T_______ n’est pas en droit de réclamer à E_______ ni le paiement des mensualités non échues à ce jour avant leur échéance respective, ni le montant capitalisé de celles -ci à t itre de dom - mages-intérêts. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 22 * COUR D’APPEL * Les premiers juges ont ainsi rejeté avec raison les conclusions tendant à la condamnation de E_______ de ce chef. 7.4. La Cour peut toutefois constater l’obligation de E_______ de verser à T_______ les prestations mensuelles non encore échues, à la date de leur échéance respective. D’une part, ce faisant elle ne statue pas ultra petita, puisque la constatation va moins loin que la condamnation à laquelle l’employé a conclu. L’action en constatation est d’autre part recevable in casu. En effet, l’action en constatation présuppose que la partie demanderesse a un intérêt à la cons- tatation immédiate du droit invoqué ; elle est subsidiaire à l'action en exé cu- tion et, lorsque cette dernière est ouverte, l'intérêt immédiat à l'ac tion en constatation n'existe plus, dès lors que la constatation du droit, prémisse né - cessaire, est incluse dans l'action en exécution (ATF 97 II 375 = JdT 1973 I 59). Toutefois, l’action en constatation demeure recevable, même lorsque la partie demanderesse dispose de l’action en exécution, lorsque cette constata- tion permet d’éviter des nouveaux procès en condamnation pour des pres ta- tions périodiques ultérieures (ATF 123 II 49 consid. 1a, 122 III 279 consid. 3a, 84 II 685 consid.2). Tel est le cas en l’espèce. T_______ dispose certes de l’action en exécution, qu’il fait d’ailleurs valoir, s’agissant des prestations mensuelles échues. Toutefois, cette action n’est pas recevable, s’agissant des prestations futures, et il dispose d’un intérêt juridique à faire constater l’obligation de E_______ de lui verser les mensualités non encore échues. 8. E_______ réclame l’imputation, sur les montants à verser, des prestations reçues par T_______ de la part de B______ et de l’Assurance pour cadres de C_______. A titre liminaire, la Cour, qui applique le droit d’office, n’est pas liée par le fait que T_______ tient compte de la rente qu’il reçoit de manière anticipée de B______ dans le calcul du dommage qu’il réclame, en relation avec les prestations non payées, échues et à échoir. Pour le surplus, E_______ ne saurait être suivie. 8.1. D’une part, B______ n’est pas venue se substituer à E_______ dans le ver- sement des prestations qu’elle s’est engagée à servir, mais a versé à T_______ des prestations en vertu d’une obligation différente, qui lui est Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 23 * COUR D’APPEL * propre. Son versement ne vient ainsi pas éteindre, à due concurrence, la dette de E_______. D’autre part, les plan sociaux E_______ 1999 et A_______ 1995 ou « Option 1996/2000 » ne prévoient pas l’imputatio n sur les prestations dues en vertu de ceux-ci des montants versés par une assurance, en particulier par B______ et l’Assurance pour cadres de C_______. Au contraire, dès que l’employé atteint l’âge avancé de la retraite, respectivement l’âge réglemen - taire de la retraite, le « pont AVS » vient se cumuler à celles -ci. Il en est de même aux termes du courrier du 13 août 1999, puisque dès le 1er mars 2005, le « Pont AVS » de 2'060 fr. promis par E_______ vient se cumuler aux prestations en question. Le chiffre 5.1. de ce courrier, quant à lui, réserve seulement la possibilité, pour E_______, de réduire la rente au cas où l’employé préretraité continue- rait d’exercer une activité lucrative à plein temps lui rapportant un salaire qui, cumulé avec les prest ations du plan social, représenterait plus au 100% de son dernier salaire (chiffre 5.1), circonstance non réalisée en l’espèce. Par ailleurs encore, ainsi qu’il a été vu ci -dessus, la lettre circulaire de C_______ du mois de novembre 2000 n’est pas oppos able à T_______, en tant qu’elle prévoit une telle imputation. Enfin, les rentes versées par B______ de manière anticipée s’imputent non pas sur la dette de E_______, mais sur le dommage de rente que T_______ fait valoir et dont il sera question ci-dessous. 9. T_______ réclame enfin une indemnité correspondante au montant capi tali- sé de la perte qu’il subit sur sa rente B______, en raison du versement an ti- cipé de celle -ci, de même que le dommage que subirait son épouse, si elle devait percevoir une rente de veuve. 9.1. La demeure imputable au débiteur oblige celui -ci à indemniser le créancier de tout le dommage supplémentaire à l’intérêt moratoire causé par l’exé cu- tion tardive (art. 103 et 106 CO). En l’espèce, la demeure est bien imputable à E_______. En effet, ni la pro - cédure concordataire à laquelle sa maison mère C_______ été soumise et le blocage, par le Commissaire au sursis, des fonds mis à disposition par C_______ pour assurer le financement des préretraites des employés au sol du groupe, ni le fait qu’une partie du prix de vente versé par I________ sur un compte « escrow » ne constituent des faits propres à l’exempter de toute faute. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 24 * COUR D’APPEL * Elle est ainsi tenue de dédommager T_______ de tout dommage résultant du fait qu’elle a cessé, au 1er novembre 2001, de verser à celui-ci les prestations de préretraite convenues. 9.2. T_______ a perçu de manière anticipée les rentes de B______. Cette antici- pation a entraîné une diminution à vie des rentes de retraite, puisque celles - ci représentent 62'178 fr. 20 annuellement, alors qu’elles se seraient élevées à 78'473 fr. annuellement s’il les avait perçues à 62 ans, soit dès le 1 er mars 2005 seulement. Il en résulte une diminution de la rente de 16'294 fr. annuellement, que T_______ subira sa vie durant. T_______ arrête a 207'759 fr. le dommage qu’il subi de ce chef, sur la base de la table STAUFFER/WEBER 4x (homme 59 ans, rente différée de 3 ans, facteur de capitalisation 12,75 - 10,26 = 2,49), calcul qui n’est pas spé cifi- quement contesté par E_______. Toutefois, ce dommage n’est pas en relation de causalité adéquate avec la demeure de E_______, puisqu’il résulte d’une décision de B______, que celle-ci a prise non en raison de la demeure de E_______, mais de la pro cé- dure concordataire dont C_______ faisait l’objet. A cela s’ajoute que le dommage allégué est totalement compensé par les rentes perçues et à percevoir par T_______ de B______ et de l’Assurance pour cadres de C_______ pour la période du 1 er novembre 1999 au 28 fé - vrier 2005, et qui représentent 217'623 fr. (5'181 fr. 50 durant 42 mois). En effet, T_______ n’aurait pas perçu celles -ci, si C_______ n’avait pas initié une procédure concordataire. Il en résulte que T_______ ne peut prétendre à aucune indemnisation de ce chef. Il en est de même, s’agissant de la perte alléguée sur la rente de veuve de son épouse ; il, s’agit en effet là d’un dommage futur potentiel, qui serait subi par un tiers, et dont T_______ ne peut réclamer la réparation anticipée. 10. Les appel et appel incide nt interjetés par E_______ et T_______ portaient respectivement sur des valeurs litigieuses de fr. 54'697.35 et fr. 287'444.35 (fr. 342'141.70 – fr. 54'697.35). L’appel incident est très largement fondé, alors que l’appel principal ne l’est pas. L’émolument d’appel de fr. 800. -, d’ores et déjà versé par E_______, restera ainsi acquis à l’Etat de Genève. Il se justifie par ailleurs de con dam- Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 25 * COUR D’APPEL * ner E_______ à payer l’émolument d’appel incident, lequel se monte à fr. 4'000.-. Il ne sera pas alloué de dépens, aucune des parties n’ayant plaidé de manière téméraire. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3, A la forme : - Déclare recevables l’appel principal interjeté par E_______ SA et l’appel incident interjeté par T_______ contre le ju gement rendu le 20 août 2002 par le Tribunal des Prud’hommes, groupe 3, dans la cause C/11161/2002-3; Au fond : - Annule le jugement entrepris; Statuant à nouveau : - Admet la légitimation passive de E_______ SA; - Condamne E_______ SA à verser à T_______, à titre de mensualités échues au 31 août 2004, fr. 186'725.55 net (cent quatre-vingt-six mille sept cent vingt- cinq francs et cinquante-cinq centimes) avec intérêts moratoires à 5 % l’an dès le 15 avril 2003; - Dit que E_______ SA est débitrice, e nvers T_______, des prestations non encore échues aux termes du courrier du 13 août 1999, à savoir de la somme de fr. 5'658.35 (cinq mille six cent cinquante -huit francs et trente -cinq centimes) du 1er septembre au 31 décembre 2004, de fr. 4'041.70 (quatre mille quarante et un francs et septante centimes) du 1er jan vier au 30 avril 2005 et de fr. 2'010.- (deux mille dix francs) du 1er mai 2005 au 30 avril 2008, ceci 12 fois l’an; - La condamne en tant que de besoin à verser à T_______ lesdites mensualités à la date de leur échéance respective; - Dit et rappelle que le paiement des cotisations AVS sur les susdits montants incombe à T_______; Juridiction des prud’hommes Cause n° C/11161/2002 - 3 26 * COUR D’APPEL * - Dit que l’émolument d’appel de fr. 800.- (huit cent francs) versé par E_______ SA est acquis à l’Etat de Genève. - Condamne E_______ SA à payer à l’Etat de Genève, auprès des Services financiers du Pouvoir judiciaire, la somme de fr. 4'000.- (quatre mille francs), à titre d’émolument d’appel incident; - Déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction La présidente