R 08 26A 4. Kammer URTEIL vom 26. August 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Währenddem verschiedene Projektänderungsgesuche betreffend die Mehrfamilienhäuser A, B, C und D der Überbauung „…“ in der Fraktion …, Gemeinde …, von der Gemeinde bewilligt werden konnten, wies die Gemeinde eine von … gegen das von der … AG am 13. Dezember 2007 eingereichte Gesuch um Erstellung des Mehrfamilienhauses E auf Parzellen 943, 944 und 894 eingereichte Einsprache, mit welcher u.a. verschiedene formelle Mängel (so u.a. das fehlende Eigentum der Baugesuchstellerin am Baugrundstück, unvollständige Baugesuchsunterlagen, ungenügendes Baugespann) und materielle Fehler (so u.a. eine gesetzwidrige Berechnungsweise der massgebenden Firsthöhe, das Fehlen einer nachvollziehbaren Ausnützungsberechnung, des Energienachweises oder des Erstwohnungsanteils, ebenso die Verletzung von gestalterischen Vorgaben [z.B. Art. 12 der Quartierplanbestimmungen, QPB]) gerügt worden war, mit Entscheid vom 21. Februar 2008, mitgeteilt am 7. März 2008, vollumfänglich ab und erteilte der … AG gleichzeitig die Baubewilligung unter Auflagen (Ziff. 3.1. ff.). Insbesondere wurde verfügt: „1. Die Südfassade muss einen höheren Holzanteil aufweisen. Vor Baubeginn muss sie nochmals vorgelegt und bewilligt werden. 2. Vor Baubeginn sind Farben und Materialien aller nach Aussen in Erscheinung tretenden Gebäudeteile (vor allem Dachaufbauten, Balkone, Fenster, Fassaden, Garagentore) und Böschungsmauern (Material, Farbe, Gestaltung) bekannt zu geben und bewilligen zu lassen. Erwartet wird auch ein Fassadenmuster. 3. Vor Baubeginn ist die Erstwohnungsverpflichtung im Grundbuch einzutragen. 4. Vor Baubeginn ist die Parzellierung zu bereinigen und der Nutzungstransport von 242 m 2 gleichzeitig mit der Grenzmutation im Grundbuch einzutragen.“ Der Einsprecherin, …, wurden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 383.-- auferlegt (Ziff. 3.2). Die Gemeinde führte hinsichtlich der geklagten Eigentumsverhältnisse aus, dass die Baugesuchstellerin über ein uneingeschränktes Planungs- und Projektierungsrecht verfüge. Der Rüge der bei der öffentlichen Auflage als fehlend bemängelten Unterlagen käme aufgrund des Fehlens einer nachbarschützenden Wirkung der angerufenen Bestimmung keine Bedeutung zu. Die in den Plänen vorgesehenen Gebäude- und Firsthöhen entsprächen dem Baugesetz, den Quartierplanvorschriften und der baubehördlichen Praxis. Ebenso genügten die gestellten Profile den Anforderungen gemäss Art. 42 Abs. 1KRVO. Ein Modell müsse nicht abgegeben werden. Die Kostenaufteilung für die Quartiererschliessung sei im Quartierplan … geregelt worden, weshalb von einer Sicherstellung i.S. von Art. 20 Abs. 2 BG abgesehen werden könne. Im Übrigen sei die Quartierstrasse bereits asphaltiert und es fehle lediglich noch der Oberflächenbelag. Die vorgesehenen Stützmauern entsprächen Art. 12 der QPB, zumal sie direkt am Gebäude erstellt würden und lediglich die Anlegung des Sitzplanes ermöglichen würden. Das Gelände sei im Übrigen sehr steil und die Mauern nur so gross wie notwendig. Die Einsprecherin habe bei den Häusern A und D gegen Stützmauern in ähnlicher Grösse nicht remonstriert. Hinsichtlich der gerügten Gestaltung der Südfassade sei … die Legitimation abzusprechen. Aus gemeindlicher Sicht genüge es aber nicht, wenn lediglich das Dachgeschoss der Südfassade in Holz ausgeführt würde; entsprechend sei denn auch mittels Auflage sichergestellt worden, dass die Südfassade der Baubehörde vor Baubeginn nochmals vorgelegt und bewilligt werden müsse. Der Erstwohnanteil betrage insgesamt 37.9% und entspreche damit den Vorschriften. Ebenso entspreche der vorgesehene Nutzungstransport von 242 m 2 Landfläche dem Baugesetz. Das Projekt werde auf verschiedenen Parzellen erstellt, weshalb die Parzellierung der Überbauung entsprechend angepasst werden müsse, damit die Erstwohnanteile im Grundbuch eingetragen und auf Näher-, Grenz- und/oder Überbaurechte verzichtet werden könnten. 2. Dagegen liess … am 7. April 2008 beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen: „1. Ziff. 3.1 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008 sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: ‚Das Baugesuch wird unter Gutheissung der Einsprache von … abgewiesen.’ 2. Ziff. 3.2 des angefochtenen Entscheides der Vorinstanz vom 21.2.2008 sei aufzuheben und es seien die Kosten des Verfahrens vor der Vorinstanz nach Ausgang neu zu verlegen und jedenfalls nicht der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Eventualiter zu Ziff. 1 und 2: Der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.“ Zur Begründung wiederholte und vertiefte sie im Wesentlichen die bereits einspracheweise vorgebrachten formellen Rügen und materiellen Einwände. 3. Die Gemeine … sowie die … AG liessen mit im Ergebnis übereinstimmenden Überlegungen Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne, beantragen. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien die Gelegenheit die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen und zu vertiefen. 5. Am 26. August 2008 führte die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem die Beschwerdeführerin zusammen mit dem Ehemann und ihrem Anwalt, der von der Gemeinde beauftragte Rechtsanwalt in Begleitung des kommunalen Bauamtchefs sowie drei Vertreter der Bauherrschaft zusammen mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Beteiligten wurde dabei die Gelegenheit geboten, sich auch noch mündlich ausführlich zu allen aufgeworfenen Fragen zu äussern. 6. Am 19. September 2008 wurde den Parteien das Urteil vom 26. August 2008 mit einer Kurzbegründung mitgeteilt. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 ersuchte die Beschwerdegegnerin 2 um Zustellung des vollständig begründeten Urteils. 7. Auf entsprechendes, am 20. November 2008 gestelltes Begehren hin erkannte der Instruktionsrichter nach Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels mit Verfügung vom 4. Dezember 2008 der Beschwerde R 08 26 die aufschiebende Wirkung zu. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie auf deren Darlegungen am Augenschein wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Bau- und Einspracheentscheid vom 21. Februar 2008, mit welchem das Bauvorhaben des Beschwerdegegnerin 2 mit verschiedenen Auflagen unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen (so u.a. von der Beschwerdeführerin) eingereichten Einsprachen bewilligt worden ist. 2. a) Vorweg ist auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen (formellen) Rügen und Einwände einzugehen. Verschiedene der sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen hängen eng mit der Beurteilung der Zulässigkeit der von der Gemeinde in die Baubewilligung aufgenommenen (und im tatbeständlichen zititerten) Auflagen zusammen. Die Zulässigkeit derselben wiederum ist im Lichte der (unmittelbar anwendbaren und das formelle Baurecht regelnden) Art. 85 - 96 des Raumplanungsgesetzes für den Kantons Graubünden (KRG, BR 801.100) zu prüfen und zu beurteilen (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 KRG). b) Mit einer Baubewilligung wird letztlich ausgedrückt, dass ein Bauvorhaben die massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts einhält (Art. 89 Abs. 1 KRG); bzw. mit anderen Worten gesagt, dass einem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Es wird damit festgestellt, dass es insbesondere den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen, aber auch allen übrigen planerischen und baupolizeilichen Vorschriften, entspricht. Wenn alle gesetzlichen Voraussetzungen und Bedingungen erfüllt sind, besteht für eine Bauherrschaft grundsätzlich ein Anspruch auf Erteilung einer (unbelasteten) Baubewilligung (= Polizeibewilligung) i.S. von Art. 89 KRG. Eine Baubewilligung kann gestützt auf Art. 90 Abs. 1 KRG auch mit den gebotenen Nebenbestimmungen (Auflagen, Bedingungen, Befristungen) verknüpft werden, sofern dadurch inhaltliche oder formale Mängel eines Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden können, oder wenn sich Anordnungen zur Schaffung oder Erhaltung des rechtmässigen Zustands aufdrängen. Wie bereits Art. 6 aKRG umschreibt Art. 90 KRG generalklauselartig, welche Nebenbestimmungen (so u.a. Auflagen) im Zusammenhang mit Baubewilligungen materiell zulässig sind. Mit der genannten Bestimmung ist die erforderliche gesetzliche Grundlage zur Verknüpfung der diversen Auflagen in der Baubewilligung bereits dem Grundsatze nach ohne weiteres gegeben, zumal damit inhaltliche und formale Mängel des Bauvorhabens ohne besondere Schwierigkeiten behoben werden konnten. c) Im Lichte des eben Dargelegten zeigt sich unschwer, dass die von der Beschwerdeführerin gerügten Mängel in den Baugesuchsunterlagen (Erstwohnungsanteilsnachweis, Eigentumsnachweis, Holzanteil) bereits gestützt auf Art. 90 KRG ohne weiteres mit den von der Gemeinde in die Baubewilligung aufgenommenen Auflagen behoben werden konnten und - im Lichte des das Verwaltungsrecht generell beschlagenden Verhältnismässigkeitsgrundsatzes - mussten. Ob die Gemeinde im angefochtenen Entscheid auf die Einwände der heutigen Beschwerdeführerin materiell eingetreten ist, oder es bei einem Nichteintreten beliess, ist bei dem umschriebenen Ergebnis für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Belang. d) Das Gesagte gilt ohne weiteres auch für die von der Beschwerdeführerin als unzulässig erachteten Nutzungstransporte im Halte von insgesamt 242 m 2. Dabei kann aber nur noch der Transport von der (bereinigten) Parzelle Haus C zur (ebenfalls bereinigten) Parzelle Haus E Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Diese beiden Parzellen werden – obwohl sie nicht direkt via à vis sind - lediglich durch eine Strassenparzelle getrennt, was den Nutzungstransport praxisgemäss als bewilligungsfähig erscheinen lässt. Die anderen (von der Beschwerdeführerin geklagten) Nutzungstransporte von etwas entfernt gelegener (alten) Parzellen sind längst rechtskräftig bewilligt worden und sind entsprechend im vorliegenden Verfahren unbeachtlich. Selbst wenn jene Nutzungstransporte noch nicht bewilligt gewesen wären, liesse der Nutzungstransfer zugunsten von Haus E Ergebnis bereits deshalb ohne weiteres rechfertigen, weil er quartierbezogen und nachvollziehbar ist und zudem zwischenzeitlich seitens der Bauherrschaft auch der in diesem Zusammenhang in der Baubewilligung aufgeführten Auflage (Ziff. 4) nachgelebt worden ist. e) Ebenso erweisen sich die von der Gemeinde vorgenommenen Abklärungen hinsichtlich des Geländeniveaus resp. gewachsenen Terrains entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin insgesamt betrachtet als ausreichend. Diese Abklärungen basieren auf den vom beauftragten Ingenieurbüro im Hinblick auf eine Überbauung des Grundstücks mit dem Haus E erhobenen detaillierten Geländeaufnahmen. Die Einwendungen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, die Richtigkeit der vom beauftragten Büro erhobenen Geländedaten auch nur im Ansatz in Zweifel zu ziehen. Den von der Beschwerdeführerin zur Stützung ihrer Anträge entgegen gehaltenen Höhenangaben in den Strassenplänen kann hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Fragen keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen, insbesondere gehen sie auch den vom Büro detailliert erhobenen Höhenmassen auch nicht vor. Zutreffend ist, dass sie das Strassenniveau genau festlegen. Hingegen enthalten sie keine präzisen Angaben für den rund weit von der Strasse entfernten und im vorliegenden Verfahren relevanten Bereich. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang noch vorbringen lässt, zielt ins Leere.f) Auch der aus der gerügten Verletzung der Profilierungspflicht kann die Beschwerdeführerin - auch wenn die Profile im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Augenscheines längst entfernt waren - nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Dies zum einen bereits deshalb, weil ein Baugespann gestützt auf Art 43 Abs. 3 KRVO mit Bewilligung der Gemeinde selbst vor der rechtskräftigen Erledigung entfernt werden darf. Zum andern wurde seitens des Instruktionsrichters, nachdem die Profile bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerdeschrift entfernt waren, mangels eines entsprechenden prozessualen Antrages auf eine Anordnung der erneuten Profilierung abgesehen (Art. 91 Abs. 1 in fine KRG). g) Auch die weiteren von der Beschwerdeführerin geklagten formellen Mängel (fehlendes Modell des Bauvorhabens; Zweifel an der Eigentums- und Unterschriftsberechtigung der Bauherrschaft) erweisen sich als unbehelflich. Anstelle von Wiederholungen kann diesbezüglich auf das von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid Dargelegte verwiesen werden. Zu prüfen bleiben damit noch die verschiedenen materiellen Einwände der Beschwerdeführerin. 3. a) Diese stellt sich unter korrekter Darstellung der in den Plänen angegebenen Masse auf den Standpunkt, die streitige Baubewilligung sei bereits deshalb aufzuheben, weil das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe/Firsthöhe (gemäss Art. 61 BG beträgt die maximale Gebäudehöhe in der Dorferweiterungszone 1: 11 m; gemäss Art. 9 der QPV … darf die maximale Firsthöhe 13 m erreichen) überschreite. Ihr Einwand trifft zu. Die von der Gemeinde am Augenschein verdeutlichte und der streitigen Baubewilligung zugrunde liegende Praxis der Auslegung von Art. 55 BG, steht - wie seitens der Beschwerdeführerin richtig erkannt worden ist - in Widerspruch zu den klaren gesetzlichen Vorgaben des geltenden Baugesetzes. Art. 55 BG hat - soweit vorliegend von Interesse - folgenden Wortlaut: „1Als Gebäudehöhe gilt das Mittel aller Hauptgebäudeecken, gemessen vom gewachsenen Boden bis zum Schnittpunkt mit der Dachhaut. 2Die Firsthöhe wird ab Niveaupunkt bis Oberkant First gemessen. Bei Abgrabungen ist die Gebäudehöhe vom neu gestalteten Terrain aus zu messen.“Ausgehend von diesen unmissverständlichen gesetzlichen Vorgaben und unter Anwendung der in den Plänen (vgl. Ostfassade, Plan Nr. E_FASS_OST_100) korrekt angegebenen Gebäudehöhenangaben (GH) ergibt sich vorliegend eine massgebende Gebäudehöhe von 12,12 m [GH3 = 14,35 m; GH4 (GH4b) = 11,88 m; GH2 (GH2b) = 8,75 m; GH1 = 13,51 m] bzw. eine Firsthöhe von 13,59 m [GH + 1.47 m]. Die derart ermittelten Werte liegen offensichtlich über der gemäss Bauordnung (und Quartierplanbestimmungen) in der Dorferweiterungszone 1 massgebenden maximal zulässigen Gebäude-/Firsthöhe, weshalb die Baubewilligung denn auch bereits zufolge Überschreitens der zulässigen Gebäude-/Firsthöhe keinen Rechtsschutz verdient und aufzuheben ist. b) Soweit sich die Gemeinde zur Stützung ihrer gesetzwidrigen Praxis auf Art. 17 der vom Gemeindevorstand erlassenen Ausführungsbestimmungen beruft, kann es mit dem Hinweis, dass Art. 55 BG diesen vorgeht, weil eine von einem Exekutivorgan erlassene ABzBG offenkundig keine genügende formell-gesetzliche Grundlage für ein Abweichen vom Gesetz bilden kann, sein Bewenden haben. Ebenso wenig kann die von der Beschwerdeführerin zu Recht beanstandete gesetzwidrige Messweise durch den Umstand geheilt werden, dass im Zuge der anstehenden Überarbeitung des Baugesetzes die von der Gemeinde bereits angewandte Praxis (so z. B. bei den übrigen bereits rechtskräftig bewilligten Mehrfamilienhäusern A, B, C und D der Überbauung im QP-Gebiet …) Eingang auf Stufe Baugesetz finden soll. Dass die Beschwerdeführerin selbst von der baugesetzwidrigen Auslegung der erwähnten QPB- und Baugesetzbestimmungen „profitiert“ hat, vermag am geschilderten Ergebnis nichts zu ändern. - Die Baubewilligung wurde daher zu Unrecht erteilt und Beschwerde ist daher denn auch, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides vom 21. Februar/7. März 2008, gutzuheissen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerinnen, welcher gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG überdies im selben Verhältnis verpflichtet werden, der obsiegenden Beschwerdeführerin alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung ist unter Anwendung des in Graubünden zur Anwendung gelangenden max. Stundensansatzes (Fr. 240.--) leicht zu reduzieren und die Parteientschädigung wird auf Fr. 7'259.80 (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid vom 21. Februar/7. März 2008 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 5'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 276.-- zusammen Fr. 5'276.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde … und der … AG. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … und die … AG bezahlen … je zur Hälfte eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'259.80 (inkl. MWST). Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 7. Oktober 2009 abgeschrieben (1C_63/2009).