Obergericht des Kantons Bern Beschwerdekammer in Strafsachen Cour suprême du canton de Berne Chambre de recours pénale Beschluss BK 19 64 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 09 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 19. März 2019 Besetzung Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Falkner, Ober- richter J. Bähler Gerichtsschreiberin Beldi Verfahrensbeteiligte A.________ v.d. Rechtsanwältin B.________ Beschuldigter/Gesuchsteller C.________ Gesuchsgegner Gegenstand Ausstand Strafverfahren wegen Diebstahls 2 Erwägungen: 1. Im Rahmen des in der Strafuntersuchung BM 17 53345 geführten Einsprachever- fahrens erliess die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) am 15. Januar 2019 gegen A.________ einen neuen Strafbe- fehl, in welchem dieser wegen Diebstahls schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 72 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Verbindungsbusse von CHF 540.00 verurteilt worden ist. Hiergegen erhob A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller), verteidigt durch Rechtsanwältin B.________, am 28. Januar 2019 Einsprache. Gleichzeitig verlangte der Gesuchsteller, der zuständige Staatsanwalt C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) habe in den Ausstand zu treten. Das Ausstandsgesuch wurde am 11. Februar 2019 zusammen mit den amtlichen Akten zuständigkeitshalber an die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern überwiesen. In der beigelegten Stellungnahme vom 8. Februar 2019 beantragte der Gesuchsgegner die kostenfällige Abweisung des Ausstands- gesuchs. Nach einmalig gewährter Fristverlängerung replizierte der Gesuchsteller am 4. März 2019 und hielt an seinem Ausstandsbegehren fest. 2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel- len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Schweizerischen Strafprozess- ordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekam- mer (Art. 59 Ziff. 1 Bst. b StPO). Das im Nachgang an den Strafbefehl vom 15. Ja- nuar 2019 gestellte Ausstandsgesuch vom 28. Januar 2019 erfolgte innert laufen- der Rechtsmittelfrist zusammen mit der Einsprache und ist demzufolge als rechtzei- tig zu bezeichnen. Auf das im Übrigen formgerechte Ausstandsgesuch ist einzutre- ten. 3. 3.1 Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gewährleisten jeder Person, deren Sache in ei- nem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, den Anspruch auf ein unab- hängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsperson gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwe- cken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek- tiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich be- fangen ist. Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Staatsan- walts nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird, wie das bei Erlass eines Strafbefehls zutrifft. Amtet er jedoch als Strafuntersu-3 chungsbehörde, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV. Hin- sichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinn von Unabhängigkeit und Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weit- gehend übereinstimmender Gehalt zu (BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizeri- sche Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Auch ein Staatsanwalt kann somit im Vorverfahren abgelehnt werden, wenn Umstände vor- liegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Ur- teil des Bundesgerichts 1B_396/2017 vom 21. März 2018 E. 2.1). Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO) konkreti- sieren die verfassungsmässige Garantie gemäss Art. 30 bzw. Art. 29 BV. Dem- nach hat die in der Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit aus «anderen Gründen, insbe- sondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechts- beistand» ableiten lässt (Art. 56 Bst. f StPO). Unter Art. 56 Bst. f StPO fällt auch die Mehrfachbefassung. So etwa wenn sich die Person, die mit demselben Fall in der gleichen Stellung schon einmal befasst war, in einem Mass festgelegt hat, dass das Verfahren bei objektiver Betrachtungsweise nicht mehr offen erscheint (BOOG, a.a.O., N. 38 und 61 zu Art. 56 StPO). 4. In sachverhaltsmässiger Hinsicht lässt sich den Akten was folgt entnehmen: Dem Gesuchsteller wird ein Einbruchdiebstahl in einen D.________ Tankstellen- shop vorgeworfen, begangen am 28. November 2017 zusammen mit E.________. Gemäss Strafbefehl soll er eine vor dem Shop stehende, leere Gasflasche behän- digt und gegen die Glasschiebetür geworfen haben. Durch das entstandene Loch hätten die beiden den Laden betreten. Der Gesuchsteller sei hinter die Bedie- nungstheke gesprungen, habe dort diverse Zigarettenpackungen genommen und diese E.________ übergeben. Anschliessend hätten die beiden mit der Beute (10 Packungen Zigaretten [Gesamtdeliktsbetrag CHF 85.00]) den Shop verlassen. Aktenkundig stellte die F.________ GmbH Strafantrag wegen Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs; gleichzeitig konstituierte sie sich als Privatklägerin. Mit Strafbefehl vom 18. Oktober 2018 verurteilte der Gesuchsgegner den Gesuch- steller wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer be- dingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Verbin- dungsbusse von CHF 750.00. Dagegen erhob der Gesuchsteller, vertreten durch die beigezogene Rechtsanwältin, am 1. November 2018 Einsprache. Am 30. No- vember 2018 teilte der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner mit, dass er um eine aussergerichtliche Einigung bemüht sei. Ausserdem hielt er fest, dass mit Blick auf den Deliktsbetrag von einem geringfügigen Vermögensdelikt auszugehen sei. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2018 lud der Gesuchsgegner den Gesuchsteller für eine Einvernahme, angesetzt für den 20. Februar 2019, vor. Am 12. Dezember 2018 reichte der Gesuchsteller zwei Erklärungen der Privatklä- gerin ein, wonach diese den Strafantrag zurückziehe, auf die Rechte als Privatklä- gerin verzichte und sich der Rückzug auf sämtliche Delikte, das heisst auch auf den Vorwurf des Diebstahls beziehe (Erklärung über den Rückzug des Strafantrags vom 30. November 2018 und Desinteresse-Erklärung vom 7. Dezember 2018). Ei-4 ner angeblich zuvor vom Gesuchsgegner telefonisch geäusserten Einschätzung, wonach es sich beim Diebstahlsvorwurf um ein Offizialdelikt handle, entgegnete der Gesuchsteller, dass sich den Bildern der Überwachungskamera hierfür kein In- terpretationsspielraum entnehmen lasse. Der Vorsatz sei nicht etwa auf mehr als die erbeuteten Zigaretten im Wert von CHF 85.00 gerichtet gewesen. Es sei somit von einem geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172 ter des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) und damit von einem Antragsdelikt auszuge- hen. Vor diesem Hintergrund sei das Verfahren gegen ihn einzustellen. Mit Verfügung vom 28. Dezember 2018 teilte der Gesuchsgegner mit, dass er das Verfahren teilweise einzustellen (die Tatbestände der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs betreffend) und wegen Diebstahls einen neuen Strafbefehl auszustellen gedenke. Den Parteien wurde Frist gesetzt, um Beweisanträge zu stellen. Dem beigelegten Einstellungsentwurf lässt sich hinsichtlich des Diebstahls- vorwurfs entnehmen, dass dieser als Offizialdelikt eingestuft werden soll und hierfür eine ähnliche Bestrafung wie im Strafbefehl vom 18. Oktober 2018 beabsichtigt sei. Dies deshalb, weil sich der Gesuchsteller mit massiver Gewalt und mit Her- beiführung eines erheblichen Schadens von gegen CHF 5‘000.00 Zutritt zum Ge- schäft verschafft und Zigaretten entwendet habe. Es müsse davon ausgegangen werden, dass auch weiteres Deliktsgut, insbesondere Bargeld, behändigt worden wäre. Es liege kein «Bagatelldelikt» vor und im Fall eines Einbruchdiebstahls seien der Wert der Beute und der angerichtete Schaden ohnehin zu addieren, was eben- falls klar gegen die Anwendung von Art. 172ter StGB spreche. Im Anschluss an diese Mitteilung verlangte der Gesuchsteller erneut die Befragung seiner Person. Ungeachtet dessen bzw. ohne die bereits angesetzte Einvernahme vom 20. Februar 2019 abzuwarten, stellte der Gesuchsgegner am 15. Januar 2019 das Verfahren teilweise ein. Gleichentags erfolgte der neue Strafbefehl, mit wel- chem der Gesuchsteller – wie angekündigt – wegen Diebstahls schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe von 72 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Verbindungsbusse von CHF 540.00 verurteilt worden ist. Am 28. Januar 2019 er- hob der Gesuchsteller Einsprache und stellte das hier interessierende Ausstands- gesuch. Daraufhin teilte der Gesuchsgegner dem Gesuchsteller am 31. Januar 2019 mit, dass die Vorladungsverfügung vom 4. Dezember 2018 betreffend Ein- vernahme vom 20. Februar 2019 nach wie vor gelte. Weiter führte er aus, dass aufgrund des Wegfalls des Strafantrags eine (teilweise) Einstellung habe erfolgen müssen. Im Fall, dass er (der Gesuchsteller) die Verurteilung wegen Diebstahls ak- zeptiert hätte, wäre das Verfahren geschlossen worden. Nun werde die – zu erwar- ten gewesene – neue Einsprache zu behandeln sein und er (der Gesuchsteller) könne sich am 20. Februar 2019 zu den Vorwürfen äussern. Weiter hielt der Ge- suchsgegner hinsichtlich Ausstandsbegehrens fest, dass er sich in keiner Art und Weise befangen fühle und er sich durchaus vorstellen könne, das Strafmass nochmals zu überdenken. In Anbetracht des Grundsatzes «in dubio pro duriore» könne er sich hingegen derzeit eine Einstellung weniger gut oder nicht vorstellen. 5 5. 5.1 Der Gesuchsteller stützt sein Ausstandsbegehren auf Art. 56 Bst. f StPO und macht zusammengefasst geltend, dass der Ausgang des Verfahrens wegen des bisherigen Verhaltens des Gesuchsgegners nicht mehr als offen bezeichnet wer- den könne. Die zeitliche Abfolge des staatsanwaltlichen Vorgehens erwecke den Eindruck, dass seine Äusserungen die Betrachtungsweise des Gesuchsgegners nicht mehr zu beeinflussen vermöchten. Anders lasse sich kaum erklären, weshalb die bereits angesetzte Einvernahme vor Erlass des zweiten Strafbefehls nicht ab- gewartet worden sei. Dass sich der Gesuchsgegner bereits ein festes Bild vom Sachverhalt und dessen rechtlicher Qualifikation gemacht habe, ergebe sich auch aus dem Entwurf und der im Anschluss verschickten Einstellungsverfügung. Dieser Eindruck verstärke sich durch die unwesentliche Reduktion des Strafmasses von insgesamt 100 auf 90 Einheiten. 5.2 Im Gesuchsverfahren wiederholt der Gesuchsgegner seine bereits am 31. Januar 2019 dem Gesuchsteller gegenüber geäusserte Meinung, wonach keine Befan- genheitsgründe vorlägen, sich aufgrund des Rückzugs des Strafantrags eine (teil- weise) Einstellung aufgedrängt habe und der Erlass eines neuen Strafbefehls mit Mitteilung vom 28. Dezember 2018 in Aussicht gestellt worden sei. Da die erneute Einsprache zu erwarten gewesen sei, könne nun die bereits seit langer Zeit ange- setzte Einspracheverhandlung durchgeführt werden. Diese Befragung sei nach dem Erlass des Strafbefehls im Einspracheverfahren immer vorgesehen gewesen. Im Anschluss daran kämen der Erlass eines dritten Strafbefehls mit allenfalls redu- zierter Strafe und angepasstem Tagessatz, das Festhalten am zweiten Strafbefehl oder allenfalls gar die Einstellung in Frage. Der Verfahrensausgang sei demnach immer noch offen. 5.3 Es ist dem Gesuchsteller darin beizupflichten, dass das staatsanwaltliche Vorge- hen in der Tat ungewöhnlich ist. Weshalb vor Erlass des zweiten Strafbefehls nicht zuerst die bereits angesetzte Einvernahme durchgeführt worden ist, ist für die Be- schwerdekammer nicht nachvollziehbar, zumal der Rückzug des Strafantrags nicht eine umgehende (Teil-)Einstellung verlangt und der Gesuchsgegner mit einer er- neuten Einsprache gegen den zweiten Strafbefehl gerechnet hat. Ungeachtet des- sen begründet das vom Gesuchsgegner gewählte Vorgehen keinen Anschein der Voreingenommenheit. Bei allfälligen materiellen oder prozessualen Fehlern sind in erster Linie die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel zu ergreifen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_396/2017 vom 21. März 2018 E. 2.1 sowie BGE 143 IV 69 E. 3.2), was der Gesuchsteller denn mit Einreichung der zweiten Einsprache auch getan hat. Anders verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irr- tümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen (BGE 141 IV 178 E. 3.2). Solche liegen hier aber nicht vor. Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers ist auch nicht davon auszugehen, dass sich der Gesuchsgegner bereits derart auf einen Sachverhalt und eine rechtli- che Würdigung festgelegt hätte, dass selbst eine Einvernahme nichts mehr daran ändern könnte. Dass sich der Gesuchsgegner im Hinblick auf den Erlass des ers- ten wie auch des zweiten Strafbefehls hinsichtlich rechtlicher Qualifikation des Diebstahls als Offizialdelikt eine vorläufige Meinung gebildet hat, ist nicht zu bean-6 standen. Merkwürdig mutet – wie erwähnt – nur an, dass er einen zweiten Strafbe- fehl erlassen hat, obschon ein Einvernahmetermin angesetzt gewesen war und – allein schon aufgrund der rechtlichen Konsequenzen, die eine Qualifikation des Tatvorwurfs als Offizial- oder Antragsdelikts mit sich bringt – mit einer erneuten Einspracheerhebung gerechnet werden musste. Auch wenn sich der Gesuchsgeg- ner in seinem Schreiben vom 31. Januar 2019 dahingehend geäussert hat, dass er sich eine Einstellung weniger gut oder gar nicht vorstellen könne, kann daraus – ebenso wenig wie aufgrund des Strafmasses – nicht auf eine Vorbefassung ge- schlossen werden. Aus dem fraglichen Schreiben ergibt sich unmissverständlich, dass es sich hierbei um eine momentane Einschätzung handelt. Auch wenn das staatsanwaltliche Vorgehen als ungewöhnlich zu bezeichnen ist, sind für die Beschwerdekammer keine Umstände ersichtlich, die objektiv geeignet wären, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Das Ausstandsgesuch er- weist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller die Verfahrenskosten (Art. 59 Abs. 4 StPO).7 Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwältin B.________ - dem Gesuchsgegner (mit den Akten) Bern, 19. März 2019 Im Namen der Beschwerdekammer in Strafsachen Die Präsidentin: Oberrichterin Schnell Die Gerichtsschreiberin: Beldi i.V. Gerichtsschreiberin Kurt Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge- stellt. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be- schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.