Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 18 décembre 2020. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/6823/2019-2 CAPH/226/2020 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 17 DECEMBRE 2020 Entre Monsieur A______ , domicilié ______[GE], appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 27 avril 2020 (JTPH/164/2020), comparant par M e Anna SERGUEEVA, avocate, DMS Avocats, Boulevard Georges-Favon 13, 1204 Genève, en l'Étude de laquelle il fait élection de domicile, et Monsieur C______ , domicilié ______[ GE], intimé, comparant par M e David AUBERT, avocat, rue Céard 13, 1204 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile. - 2/9 - C/6823/2019-2 EN FAIT A. a. C______ exploite un café restaurant sous la raison D______ à Genève. b. D'octobre 2015 au 12 octobre 2018, A____ __ a travaillé pour C______ en qualité de pizzaïolo et de plongeur. Les parties s'opposent sur la question de savoir si A______ a travaillé pour C______ de manière régulière à un taux d'activité fixe, ou au contraire de manière ponctuelle et irrégulière. Aucun contrat écrit n'a été signé. c. Lors de son audition par le Tribunal, A______ a expliqué avoir été engagé le 5 octobre 2015 pour travailler comme pizzaiolo et aide de cuisine, ainsi que pour effectuer des travaux de nettoyage et de peinture. Il a i ndiqué avoir travailler de 11h30 à 14h du lundi au samedi compris, et le soir de 19h à 22h du mardi au samedi. d. C______ a allégué avoir proposé à A______, qui cumulait différents emplois et activités, de travailler pour lui de manière irrégulière. Ils a vaient convenu d’un engagement sur une base horaire sans pour autant discuter d’un nombre d’heures minimum de travail par semaine. A______ passait le voir et c’était à ces occasions qu’ils discutaient des moments où ce dernier viendrait travailler. Il avai t besoin d’une personne pour l’aider au maximum une heure trente le midi et ce, pas tous les jours. Il relevait le nombre d’heures de travail effectuées par son employé et établissait ensuite les quittances qu'il a produites. Lorsqu’il payait son employé, il avait ledit décompte à la main de sorte que A______ pouvait le consulter. Ils contrôlaient alors les deux que le nombre d’heures correspondait bien au montant payé. Il a reconnu ne pas avoir payé les charges sociales sur les montants qu’il avait versés à A______, mais s’engageait à le faire. C______ a confirmé que ce dernier était un très bon travailleur et qu'ils avaient de très bonnes relations. e. E______, épouse de C______, a été entendue par le Tribunal en qualité de témoin. Elle a indiqué travailler avec son époux dans le restaurant. Ce dernier travaillait en cuisine, elle-même était chargée du service. Le restaurant était ouvert de 8h à 14h et d e 17h30 à 22h en hiver; l’été, il était ouvert de 8h à 22h sans interruption. Il était fermé le dimanche. A______ avait été engagé comme aide de cuisine et pour préparer les pizzas. Il venait travailler de manière irrégulière. Il avait d'autres emplois, tr availlait comme traiteur de spécialités brésiliennes, nettoyeur de voiture et déménageur. Son époux avait expliqué à ce dernier qu’il n’avait besoin de quelqu’un que pour une à deux heures le midi et de temps à autres le soir quand cela était nécessaire. Ils s'étaient entendus sur un tarif de 20 fr. de l’heure. Son époux avait indiqué à A______ que ce montant comprenait le - 3/9 - C/6823/2019-2 salaire de base, les vacances, le treizième salaire et les jours fériés. Son époux tenait un décompte des heures travaillées par A______ pour calculer son salaire mensuel. Dans la cuisine se trouvait une feuille sur laquelle étaient inscrites les heures de travail qu'effectuait ce dernier. C’était avec ce décompte que son mari établissait le montant du salaire dû. Au moment du paiement, un e quittance était remise à l’employé qu’il signait. Une fois le paiement effectué, le décompte d’heures était jeté. f. F______, fils de C______, entendu en qualité de témoin, a expliqué qu’il lui arrivait d’aider ses parents au restaurant. Il s’agissait e ssentiellement de rangement et il aidait également pour le service. Il lui était déjà arrivé d’aider son père en cuisine. Il connaissait A______ qui travaillait pour le restaurant. Il s’occupait plutôt de la plonge, apportait son aide en cuisine et prépara it les pizzas. F______ ne se souvenait pas si le demandeur travaillait tous les jours mais a indiqué qu’il travaillait plutôt de 11h30 à 14h, précisant qu’il l’avait vu plus rarement le soir, Il arrivait qu'il ne le voie pas pendant plusieurs jours, voire une semaine, mais il ne connaissait pas la raison de cette absence. g. C______ a produit différents documents rédigés par des clients de son établissement, dont il ressort qu'en règle générale, C______ et son épouse travaillaient seuls au restaurant, et qu'ils étaient, à quelques occasions, aidés par une autre personne. h. C______ a produit les quittances établies d'octobre 2015 à octobre 2018, contresignées par A______, faisant état du versement des sommes suivantes : - en 2015: 1'400 fr. le 3 novembre , 1'400 fr. le 5 décembre et 850 fr. le 18 décembre 2015, soit 3'650 fr. au total; - en 2016: 1'400 fr. le 11 février, 210 fr. le 27 février, 1'200 fr. le 11 mars, 800 fr. le 24 mars, 1'400 fr. le 11 avril, 100 fr. le 23 avril, 300 fr. le 27 avril, 1'400 fr. le 12 mai, 400 fr. le 28 mai, 1'400 fr. le 11 juin, 400 fr. le 30 juin, 1'020 fr. le 11 juillet, 300 fr. le 21 juillet, 1'300 fr. le 29 juillet, 1'400 fr. le 11 août, 30 fr. le 13 août, 1'500 fr. le 24 août, 300 fr. le 30 août, 1'400 fr. le 14 septembr e, 1'400 fr. le 30 septembre, 1'400 fr. le 11 octobre, 200 fr. le 24 octobre, 400 fr. le 31 octobre, 1'400 fr. le 11 novembre, 500 fr. le 28 novembre, 800 fr. le 13 décembre et 600 fr. le 30 décembre 2016, soit 22'960 fr. au total; - en 2017 : 1'400 fr. le 12 janvier, 360 fr. le 30 janvier, 1'400 fr. le 11 février, 480 fr. le 3 mars, 1'400 fr. le 13 mars, 300 fr. le 23 mars, 1'400 fr. le 11 avril, 400 fr. le 22 avril, 1'100 fr. le 10 mai, 890 fr. le 19 mai, 460 fr. le 2 juin, 1'000 fr. le 12 juin, 1'400 fr. le 20 juin, 400 fr. le 4 juillet, 1'400 fr. le 12 juillet, 300 fr. le 22 juillet, 1'300 fr. le 4 août, 800 fr. le 12 août, 200 fr. le 22 août, 300 fr. le 25 août, 1'100 fr. le 5 septembre, 700 fr. le 12 septembre, 200 fr. le 18 septembre, 600 fr. le 29 se ptembre, 600 fr. le 12 octobre, 1'400 fr. le 24 octobre, 600 fr. le 3 - 4/9 - C/6823/2019-2 novembre, 390 fr. le 13 novembre, 600 fr. le 25 novembre, 1'300 fr. le 6 décembre, 500 fr. le 12 décembre, 400 fr. le 23 décembre et 450 fr. le 30 décembre 2017, soit 25'530 fr. au total; - en 2018 : 200 fr. le 6 janvier, 350 fr. le 12 janvier, 550 fr. le 30 janvier, 300 fr. le 6 février, 620 fr. le 12 février, 300 fr. le 23 février, 400 fr. le 1 er mars, 820 fr. le 10 mars, 380 fr. le 12 mars, 700 fr. le 27 avril, 500 fr. le 12 mai, 410 fr. le 25 mai, 200 fr. le 30 mai, 790 fr. le 12 juin, 500 fr. le 26 juin, 600 fr. le 12 juillet, 400 fr. le 27 juillet, 203 fr. le 11 août, 1'300 fr. le 13 août, 500 fr. le 31 août, 200 fr. le 5 septembre, 220 fr. le 18 septembre, 500 fr. le 2 octobre et 180 fr. le 18 octobre 2018, soit 11'123 fr. au total. i. Par courrier du 23 octobre 2018, A______ a, par l'intermédiaire de son syndicat, demandé à C______ de lui tr ansmettre les fiches de salaire pour toute la période travaillée, ainsi qu'un décompte final comprenant les différences de salaire pour toute la période travaillée, le solde de salaire dû pour les mois de septembre et octobre 2018, le treizième salaire, les vacances et les jours fériés. j. Le 8 mai 2020, soit postérieurement au prononcé du jugement attaqué, A______ a déposé plainte pénale contre C______ pour faux dans les titres. B. a. Par demande déposée au greffe du Tribunal des prud'hommes le 25 juille t 2019 après échec de la tentative de conciliation requise le 13 mars 2019, A______ a assigné C______ en paiement de 41'892 fr. 60, avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 13 octobre 2018, à titre de différence de salaire, vacances et treizième salaire. Il a également sollicité la production par ce dernier des fiches de salaires pour toute la période travaillée, avec les déductions usuelles légales. A______ a allégué avoir été engagé par C______ en qualité de pizzaïolo du 4 octobre 2015 au 12 octobre 201 8, dans un premier temps à un taux d’activité de 65% moyennant versement d'un salaire mensuel net de 1'400 fr., puis à 45% dès le 1er avril 2018 pour un salaire net de 1'100 fr. Arguant de ce que sa rémunération ne respectait pas les minima salariaux prév us par la convention collective, il réclame la différence de salaire à hauteur de 27'386 fr. 80. Il a en outre allégué n'avoir pas bénéficié de vacances et n'avoir perçu aucun treizième salaire, et prétend dès lors aux sommes de 8'139 fr. 45 à titre d'indemnités pour vacances non prises et de 6'366 fr. 35 à titre de treizième salaire. b. Dans sa réponse, C______ a conclu au rejet de la demande. Il a allégué qu'entre octobre 2015 et le 12 octobre 2018, A______ avait travaillé pour lui de manière ponctuelle et irrégulière, moyennant un salaire net de 20 fr. de l'heure, salaire de base, indemnité de vacances et jours fériés et treizième salaire - 5/9 - C/6823/2019-2 inclus. Un compte des heures était tenu et il lui versait le salaire en liquide. Il avait payé à A______ tout ce qu'il lui devait. c. Le Tribunal a tenu les débats d'instruction le 28 janvier 2020 et les débats principaux du 12 février 2020. Le 28 janvier 2020, C______ a produit les copies des quittances des sommes versées à A______, ainsi qu'un tableau récapitulatif de ces versements. A l'audience tenue le 12 février 2020, A______ a indiqué avoir pris connaissance des pièces produites par sa partie adverse. Il a contesté le récapitulatif des sommes versées établi par C______, et a confirmé que la signature apposée sur les quittances produites était la sienne. Le Tribunal a entendu les parties, ainsi que les témoins E______ et F______. La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 12 février 2020. C. Par jugement rendu le 27 avril 2020, le Tribunal des pru d'hommes a condamné C______ à verser à A______ la somme brute de 65'930 fr. 35 avec intérêts à 5% l'an dès le 13 octobre 2018, sous déduction de la somme nette de 62'993 fr. (ch. 2 du dispositif), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déduct ions sociales et légales usuelles, sous déduction des charges déjà acquittées (ch. 3), condamné C______ à remettre à A______ les fiches de salaires pour les mois d'octobre 2015 à octobre 2018 (ch. 5) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 6). Le Tribunal a considéré qu'A______ n'avait pas démontré avoir été engagé en octobre 2015 pour travailler à un taux fixe de 65% pour un salaire mensuel net de 1'400 fr., puis de 45% dès le 1 er avril 2018 pour un salaire de 1'100 fr. Il a en conséquence retenu que A______ avait travaillé de manière irrégulière et effectué les heures pour lesquelles il avait été rémunéré à raison de 20 fr. de l'heure selon les quittances produites par C______, à savoir 182,5 heures en 2015, 1'148 heures en 2016, 1'276 heures en 2017 et 556,15 heures en 2018. Considérant par ailleurs que la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés du 6 juillet 1998, puis celle entrée en vigueur le 1er janvier 2017, étendues par le Conseil fédéral, étaient applicables aux relations liant les parties, le Tribunal a retenu que l'employé avait droit à un salaire horaire brut minimum, comprenant le treizième salaire et l'indemnité pour vacances non prises en nature, de 20 fr. 80 en 2015 et 2016, de 20 f r. 85 en 2017 et de 20 fr. 95 en 2018. Il a en conséquence condamné l'employeur à verser à son employé la différence entre ce salaire minimal, appliqué aux heures de travail effectuées selon les quittances produites, et la rémunération versée à ce titre. - 6/9 - C/6823/2019-2 D a. Par actes adressés à la Cour de justice les 12 et 28 mai 2020, A______ appelle de ce jugement, qu'il a reçu le 30 avril 2020. Il conclut préalablement à la suspension de la procédure jusqu'à ce que les autorités pénales aient statué sur la plainte qu'il a déposée le 8 mai 2020, ainsi qu'à l'apport de cette procédure pénale. Sur le fond, il demande à la Chambre d'appel de condamner C______ à lui verser la différence entre les montants inexacts attestés par les quittances produites par sa partie adverse e t la somme réellement due à titre de salaire telle qu'établie à la suite de l'instruction pénale, mais au minimum 15'960 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 13 octobre 2018, de confirmer le jugement pour le surplus et de laisser les frais de procédure à la charge de l'Etat. Il explique avoir constaté que certaines quittances produites par son employeur dans la présente procédure avaient été falsifiées par la suite en vue d'augmenter les montants qui y étaient indiqués. Il n'avait pas pu vérifier la véracité des montants indiqués avant l'audience tenue par le Tribunal le 12 février 2020 dans la mesure où son mandataire ne lui avait pas transmis les documents. La différence entre les montants falsifiés et ceux réellement versés s'élevait à 15'960 fr. Il indique avoir depuis lors déposé plainte pénale contre son ancien employeur pour faux dans les titres et requiert en conséquence la suspension de la présente procédure jusqu'à l'issue de la procédure pénale. b. C______ conclut à la confirmation du jugement ent repris. Il sollicite, à titre préalable, la production des originaux des quittances des versements par A______ et des copie carbone de ces quittances par lui -même, voire la mise en œuvre d'une expertise graphologique de ces documents aux frais d e A______ et l'audition des parties. c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. C______ a produit les originaux des copies carbone des quittances litigieuses. d. Par avis du 3 août 2020, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. 1.1 L’appel est recevable pour avoir été interjeté auprès de la Cour de justice (art. 124 let. a LOJ), dans le délai utile de trente jours et suivant la fo rme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142 al. 1, 308 al. 1 let. a et 311 al. 1 CPC), à l’encontre d’une décision finale de première instance qui statue sur des conclusions pécuniaires dont la valeur litigieuse, compte tenu de l’ensemble des prétentions demeurées litigieuses en première instance, est supérieure à 10'000 fr. (art. 91 al. 1 et 308 al. 2 CPC). - 7/9 - C/6823/2019-2 1.2 L’instance d’appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC). La valeur litigieuse étant supérieure à 30'0 00 fr., la procédure est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 al. 1 et 58 al. 1 CPC). 2. 2.1 Les faits nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard, et qu'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devan t la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (art. 317 al. 1 let. a et b CPC). 2.2 L'appelant se prévaut pour la première fois devant la Cour de la modification a posteriori des quittances produites par sa partie adverse. Ces pièces lui ont été communiquées à l'audience du 28 janvier 2020 et la cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience tenue le 12 février 2020. L'appelant aurait ainsi pu, en faisant preuve de diligence, en faire état devant le Tribunal avant que la cause n'ait été gardée à juger, étant relevé qu'il doit se laisser imputer les éventuelles faute de son représentant (ATF 119 II 86 consid. 2). Ces éléments nouveaux ne seront en conséquence pas pris en considération dans la présente procédure d'appel, étant précisé ici qu'ils auraient en tout état été sans incidence sur l'issue du litige, comme il sera examiné ci-après. 3. Dès lors que la modification a posteriori des quittances produites par l'intimé n'est pas prise en considération dans la présente procédure, il n'y a pas lieu de suspendre la cause jusqu'à l'issue de la procédure pénale initiée par le dépôt de la plainte dirigée contre l'intimé pour faux dans les titres (art. 126 CPC), ni d'ordonner les mesures probatoires complémentaires requises par l'intimé (art. 150 al. 1 CPC). 4. L'appelant prétend au paiement de la différence entre les montants tels qu'ils ressortent des quittances produites par l'intimé et les sommes réellement due à titre de salaire, soit un montant d'au minimum 15'960 fr. 4.1 L'appelant doit m otiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est -à-dire démontrer le caractère erroné de la motivation attaqu ée. Une motivation suffisamment complète et claire suppose que l’appelant désigne précisément les considérants qu’il attaque ainsi que les pièces du dossier qui fondent sa critique (ATF 138 III 374 c. 4.3.1; TF 4A_659/2011 du 7.12.2011 c. 3, SJ 2012 I 232). 4.2 En l'espèce, dans la décis ion querellée, le Tribunal a considéré que l'appelant n'avait pas démontré avoir été engagé et avoir travaillé à un taux d'activité fixe. L'appelant n'a pas remis en cause cette appréciation des faits. Dans la mesure où le Tribunal n'a pas retenu un taux d'activité fixe, il n'a pas déterminé un salaire mensuel fixe, dont il aurait déduit les montants versés selon - 8/9 - C/6823/2019-2 les quittances produites. Il a, au contraire, retenu que l'appelant avait travaillé pour l'intimé de manière irrégulière et a tenu compte des qui ttances produites par ce dernier pour déterminer le nombre d'heures de travail effectuées. Le Tribunal a ensuite, sur cette base, alloué à l'appelant la différence de salaire, le treizième salaire ainsi que l'indemnité pour vacances non prises en nature. A supposer ainsi que l'on retienne les corrections des montants figurant sur les quittances comme le réclame l'appelant, il n'en résulterait pas une augmentation des sommes qui lui restent dues, mais au contraire une diminution des montants qui lui ont été alloués par les premiers juges. Il s'avère en conséquence que la modification des quittances dont se prévaut l'appelant n’aurait, même si elle avait été invoquée en temps utile et pu être prise en considération, pas eu d'incidence sur les éléments encore litigieux en appel. L'appel sera en conséquence rejeté et le jugement entrepris confirmé. 5. La procédure est gratuite (art. 116 CPC; art. 22 al. 2 LaCC; art. 71 RTFMC). * * * * * - 9/9 - C/6823/2019-2 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 2 : A la forme : Déclare recevable l'appel formé par A______ le 12 et complété le 28 mai 2020 à l'encontre du jugement JTPH/164/2020 rendu par le Tribunal des prud'hommes le 27 avril 2020. Au fond : Confirme le jugement entrepris. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Ursula ZEHETBAUER GHAVAMI, présidente; Madame Fiona MAC PHAIL, juge employeur; Monsieur Kasum VELII, juge salarié; Madame Chloé RAMAT, greffière. Indication des voies de recours et valeur litigieuse : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par -devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.