R 04 62 4. Kammer URTEIL vom 26. Oktober 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch 1. Am 2./4. August 1989 bewilligte der Gemeindevorstand … ein Baugesuch der Erben … betreffend den Neubau eines 6-Familienhauses auf der Parzelle 381 in …. Auf der Parzelle stand damals bereits ein Einfamilienhaus. Die für den Neubau berechnete Bruttogeschossfläche wurde mit 620,9 m 2 angegeben, diejenige des bestehenden Wohnhauses mit 124,2 m 2. Bei einer Ausnützungsziffer von 0,4 und einer Parzellengrösse von 1’876 m 2 verblieb eine Reserve von 5,3 m2. Von der Parzelle 381 wurde später die Parzelle 766 mit dem neuen 6-Familien-Haus abgetrennt. 2. Am 30. Mai 2002 teilte … der Gemeinde mit, er wolle das Alleineigentum an der Parzelle 381 erwerben, das darauf stehende Einfamilienhaus abbrechen und im Hofstattrecht einen Neubau erstellen und bat diesbezüglich um einen Vorentscheid. Mit Schreiben vom 19. Juli 2002 beantragte er Gewährung des Hofstattrechts und einer Abbruchbewilligung. Die Gemeinde forderte ihn daraufhin auf, den Gebäudegrundriss aufzunehmen und zu vermassen, die vorhandenen Grenzabstände anzugeben sowie diese Aufnahmepläne vom Geometer visieren zu lassen. Dieser Aufforderung kam er am 22. August 2002 nach. Gemäss den Aufnahmeplänen betrug die BGF des Einfamilienhauses 175 m2. Die Gemeinde beantwortete die Einreichung der Pläne mit Schreiben vom 27. August 2002 wie folgt: „Die Baukommission nimmt von den Aufnahmeplänen der Liegenschaft auf der Parzelle 381 Kenntnis. Gemäss den eingereichten Plänen kann der Besitzstand gemäss Art. 7 Baugesetz garantiert werden.“. Das Wohnhaus wurde in der Folge abgebrochen. Mit öffentlich beurkundetem Erbteilungsvertrag vom 18. Juni 2003 erwarb … das Alleineigentum an der Parzelle Nr. 381. 3. Am 14. November 2002 reichte … das Gesuch für den Neubau eines Einfamilienhauses im Hofstattrecht ein. Das Gebäude sollte eine BGF von 174,9 m2 aufweisen. Die Gemeinde forderte ihn daraufhin auf, neue Pläne einzureichen, da das Bauprojekt unter anderem wegen Verletzung der Ausnützungsziffer nicht dem Baugesetz entspreche. Als dies nicht erfolgte, wies die Gemeinde ihn mit Schreiben vom 26. November 2003 darauf hin, dass das Hofstattrecht gemäss Art. 7 des kommunalen Baugesetzes (BG) lediglich während dreier Jahre geltend gemacht werden könne und demnach im Sommer 2005 verfalle. Mit Schreiben vom 6. Mai 2004 hielt … an seinem Baugesuch fest. Am 1. Juni 2004 wies die Gemeinde dieses unter Hinweis auf eine Verletzung der Ausnützungsziffer ab. Das Hofstattrecht dispensiere von der Einhaltung der Vorschriften über Grenz- Gebäudeabstände und Gebäudehöhe, nicht aber derjenigen über die Ausnützungsziffer. 4. Dagegen erhob der Gesuchsteller am 25. Juni 2004 Rekurs mit den Anträgen auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Erteilung der Baubewilligung. Aus der Baubewilligung von 1989 sei nicht ersichtlich, dass lediglich noch eine BGF von 124,2 m2 übrig bleibe. Eine solche Einschränkung hätte im Grundbuch oder in einem Kataster vorgemerkt werden müssen. Die Gemeinde habe ihm in Kenntnis sämtlicher Pläne eine Besitzstandsgarantie abgegeben. Danach müsse es ihm möglich sein, ein Haus mit derselben BGF wie das abgebrochene zu erstellen. Die erteilte Besitzstandgarantie heisse nichts anderes, als dass ein Grundeigentümer ungeachtet der Baugesetze in der bisherigen Ausdehnung und der damit zwangsläufig vorgegebenen Ausnützung eine Baute wiederum innert einer gewissen Frist errichten dürfe. Mit ihrer Zusicherung vom 27. August 2002 habe die Gemeinde zudem eine Vertrauensgrundlage geschaffen, aufgrund der er mit der Erteilung der Baubewilligung habe rechnen dürfen. Dieses Vertrauen gelte es zu schützen. 5. Mit Vernehmlassung vom 12. August 2004 beantragt die Gemeinde Abweisung des Rekurses. Art. 7 Abs. 1 BG enthalte keine Dispens hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften über die Ausnützung. Dabei handle es sich nicht um eine Unterlassung des Gesetzgebers, sondern um ein qualifiziertes Schweigen. Für die Parzelle 381 stehe heute eine BGF von 129,5 m 2 zur Verfügung, die das geplante Bauvorhaben mit einer BGF von 174,917 m 2 überschreite. Die Auskunft vom 27. August 2002 eigne sich nicht als Vertrauensgrundlage. 6. Der Rekurrent verzichtete auf die Einreichung einer Replik. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Rekurrent macht zunächst geltend, es lasse sich aus der 1989 erteilten Baubewilligung für das 6-Familienhaus auf der Parzelle 381, das später abparzelliert wurde, nicht ersehen, dass für das bestehende Wohnhaus lediglich noch eine BGF von 124,2 m 2 übrig bleibe. Dem ist jedoch nicht so. Dem Baubewilligungsentscheid lagen Berechnungen der Bauherrschaft zugrunde, die dem Altbau eine BGF von 124,2 m 2 und dem Neubau eine solche von 620,9 m2 zuweisen. Bei einer Ausnützungsziffer von 0,4 und einer Parzellengrösse von 1'876,0 m2 verbleibt eine Reserve von 5,3 m2. Daran hat auch die spätere Abparzellierung der Parzelle 766 mit dem 6-Familien-Haus nichts geändert. Gemäss den ordentlichen Bauvorschriften beträgt also die maximal mögliche AZ für die verkleinerte Parzelle 381 129,5 m 2. Das 2002 abgerissene Wohnhaus verletzte danach mit einer BGF von 175 m 2 die Ausnützungsziffer klar. Ob seine BGF bereits 1989 falsch berechnet wurde oder ob sie durch eine spätere Umnutzung vergrössert wurde, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Tatsache ist, dass die ordentlichen Bauvorschriften für die Parzelle 381 nur eine BGF von 129,5 m 2 vorsehen, womit ein grösserer Neubau lediglich aufgrund von Ausnahmebestimmungen bewilligt werden könnte. 2. a) Als vorliegend relevante Ausnahmebestimmung führt der Rekurrent das Hofstattrecht an. Dieses wird in … durch Art. 7 BG geregelt. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut:„1Bauten, die zerstört oder abgebrochen werden, dürfen binnen drei Jahren ohne Rücksicht auf die Vorschriften über Grenz-, Gebäudeabstände und Gebäudehöhe im bisherigen Umfang wieder hergestellt werden, wobei innerhalb der Bauzone im Rahmen der jeweiligen Zonenbestimmung auch eine Zweckänderung zulässig ist. (…) 3Quartier- und Baulinienpläne sowie die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über Bauten ausserhalb der Bauzonen bleiben vorbehalten. (…)“ Art. 7 BG äussert sich demnach nicht zur Ausnützungsziffer, weder in dem Sinne, dass der Eigentümer durch das Hofstattrecht von einer Einhaltung dispensiert würde, noch im Zusammenhang mit den Quartier- und Baulinienplänen sowie eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen als ausdrücklichen Ausnahmen vom Hofstattrecht. b) Das Hofstattrecht gibt dem Grundeigentümer das Recht, sein zerstörtes oder baufällig gewordenes Haus ungeachtet gewisser Bestimmungen einer geänderten Baugesetzgebung wieder zu erstellen. Es verleiht so dem Eigentümer eines vor der entsprechenden Baugesetzgebung errichteten Gebäudes eine privilegierte Stellung, indem er sich im Gegensatz zum später bauenden Eigentümer nicht an sämtliche ordentliche Bauregeln halten muss. Dies widerspricht sowohl dem öffentlichen Interesse an einer einheitlichen Durchsetzung der Bauordnung, als auch den Interessen der Nachbarn, die grundsätzlich nicht gehalten sind, eine ordnungswidrige Baute auf dem Nachbargrundstück zu dulden. Damit ist das Hofstattrecht eine Art genereller Ausnahmebewilligung, die keine weiteren Ausnahmen zulässt. Aus diesen Gründen hat sich das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung dafür ausgesprochen, das Hofstattrecht als kodifizierte Ausnahmebewilligung restriktiv zu handhaben (vgl. PVG 2002 Nr. 32; 2000 Nr. 56; 1990 Nr. 14). c) Aus diesen Überlegungen folgt, dass das Hofstattrecht nur gerade in dem Masse gewährt werden kann, in dem es durch das kommunale Baugesetz ausdrücklich vorgesehen wird. Nennt das … BG die Ausnützungsziffer in Art. 7 Abs. 1 nicht, so ist davon auszugehen, dass es den im Hofstattrecht bauenden Grundeigentümer nicht von ihrer Einhaltung entbinden wollte. Dass sie im Rahmen der „Ausnahmen von der Ausnahme“ in Abs. 3 auch nicht erwähnt wird, ändert daran nichts. Der Rekurrent kann daher aus Art. 7 BG keinen Anspruch auf Errichtung eines Neubaus mit einer dem abgebrochenen Altbau entsprechenden BGF von 175 m2 ableiten. d) Hinzu kommt, dass das Hofstattrecht eine Besitzstandsgarantie ist, die ihrer Funktion nach ausschliesslich auf die Erhaltung oder Wiederherstellung des Bisherigen abzielt, auch wenn dies nach der geltenden Baugesetzgebung eigentlich nicht mehr möglich wäre. Nach dem Sinn und Zweck des Hofstattrechts kann dieses demnach nur gewährt werden, wenn das abgebrochene oder zerstörte Gebäude aus Gründen der Baugesetzgebung widerspricht, die der Grundeigentümer oder dessen Vorgänger nicht zu vertreten haben. Nun ergibt sich vorliegend die maximal zulässige BGF von 129,5 m 2 auf der Parzelle 381 aber gerade nicht aus einer Änderung der Baugesetzgebung, sondern aus dem Neubau eines 6-Familien-Hauses, das später abparzelliert wurde. Falls, was aus den Akten nicht hervorgeht, die BGF des abgebrochenen Einfamilienhauses erst nach der entsprechenden Eingabe im Jahr 1989, in der sie mit 124,2 m 2 beziffert wurde, auf 175 m 2 erhöht wurde, so schufen die Grundeigentümer selber einen baurechtswidrigen Zustand, für den sie von vornherein keinen Schutz verdienen. Wurde aber die BGF nicht nach 1989 auf 175 m 2 erhöht, war die damals von der Bauherrschaft angegebene BGF zu gering ausgefallen. In diesem Fall hat der Rekurrent als damaliges Mitglied der Bauherrschaft und heutiger Grundeigentümer die betreffende Falschangabe, die ihm durchaus von Nutzen war, zu vertreten und ist darauf zu behaften. In jedem Fall also ist nicht eine veränderte Bauordnung, sondern das Verhalten der Grundeigentümer selbst für den baurechtswidrigen Zustand des abgebrochenen Wohnhauses auf der Parzelle 381 verantwortlich. Eine in diesem Sinne selbst verursachte Verletzung der Bauordnung auch bei einem Neubau fortzuführen, widerspräche klar dem Sinn und Zweck des Hofstattrechts, weshalb dessen Anwendung vorliegend ohnehin ausgeschlossen ist (vgl. auch PVG 2000 Nr. 56). 3. Der Rekurrent beruft sich auch auf den Vertrauensschutz gemäss Art. 9 BV. Das Schreiben des Baufachchefs von … vom 27. August 2002 sichere ihm die Gewährung des Hofstattrechtes zu. Im Vertrauen auf seine Richtigkeit habe er Dispositionen getätigt, weshalb ihm gestützt auf das Vertrauensprinzip die ersuchte Baubewilligung zu erteilen sei. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten bezieht sich jedoch das Schreiben vom 27. August 2002, wenn überhaupt eine Zusicherung daraus abgeleitet werden kann, ausschliesslich auf eine Gewährung des Besitzstandes im Rahmen von Art. 7 BG. Wie die obigen Erwägungen gezeigt haben, fällt der vorliegende Sachverhalt nicht unter Art. 7 BG. Eine über die gesetzliche Bestimmung hinausgehende Gewährung des Hofstattrechtes wird weder in diesem, noch in einem der weiteren Schreiben der Gemeinde gewährt, weshalb ein Vertrauensschutz vorliegend nicht in Betracht kommt. 4. Zusammenfassend hat die Gemeinde die Baubewilligung zu Recht verweigert. Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Verfahrenskosten zu Lasten des Rekurrenten. Dieser hat zudem die anwaltlich vertretene Gemeinde angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3’000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 153.-- zusammen Fr. 3'153.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … entschädigt die Gemeinde … aussergerichtlich mit Fr. 1'500.-- (inkl. MwSt).