Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PC230033-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiberin MLaw L. Hengartner Urteil vom 31. August 2023 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer gegen Kanton Zürich, Beschwerdegegner vertreten durch Bezirksgericht Meilen betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 14. Juli 2023 (FE220127-G) - 2 - Erwägungen: 1.1. Die vorinstanzlichen Parteien stehen sich seit dem 3 . Oktober 2022 in einem Scheidungsverfahren gegenüber (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 7. März 2023 wurde das Gesuch des Beklagten und Beschwerdeführers (fortan Beklagter) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk. 6/62). Die da- gegen erhobene Beschwerde wurde gutgeheissen und das Verfahren an die Vor - instanz zurückgewiesen, um dem Beklagten Frist zur Einreichung diverser Unter- lagen anzusetzen (Urk. 6/75-76). Nachdem der Beklagte der Aufforderung nach- gekommen war (Urk. 6/80-83), wies die Vorinstanz das G esuch mit Verfügung vom 14. Juli 2023 erneut ab (Urk. 6/84 S. 8 = Urk. 2 S. 8). 1.2. Dagegen erhob der Beklagte mit Eingabe vom 3. August 2023 fristg e- recht (Urk. 6/85/1 und Art. 321 Abs. 2 ZPO) Beschwerde mit den folgenden A n- trägen (Urk. 1 S. 1): "1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 14. Juli 2023 sei im Umfang der Dispositivziffer 1 aufzuheben. 2. Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeur teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei die monatliche Zahlung von CHF 837. – an die Schuldentilgung anzurechnen sei. 4. Es seien die gesamten Ver fahrenskosten der Staatskasse zu überbinden." 1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1-87). Der B e- schwerdeentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 327 Abs. 2 ZPO). Auf eine Stellungnahme der Vorinstanz (Art. 324 ZPO) ist zu verzichten, womit sich das Verfahren als spruchreif erweist. 2. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei bedeutet Geltendmachung, dass in der Beschwerde konk- ret und im Einzelnen dargelegt werden muss, was genau am angefochtenen Ent- scheid unrichtig sein soll. Das Beschwerdeverfahren ist nicht einfach eine For t- setzung des erstinstanzlichen Verfahrens, sondern es dient der Überprüfung des - 3 - angefochtenen Entscheids im Lichte von konkret dagegen vorgebrachten Bean- standungen. Was nicht in dieser Weise beanstandet wird, braucht von der B e- schwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich B e- stand. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismitt el ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); w as im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdever- fahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. 3. Einer Partei wird nach Art. 117 ZPO die unentgeltliche Rech tspflege gewährt, wenn sie mit tellos ist und der Prozess nicht aussichtslos erscheint . Mit- tellosigkeit ist zu bejahen, wenn die gesuchstellende Partei nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie den Prozess zu finanzieren. Ein allfäll iger Überschuss zwischen dem ef fektiv zur Verfügung stehenden Ei n- kommen und dem Notbedarf ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die Kosten innert angemessener Frist selbst zu finanzieren. Im Sinne einer gr o- ben Faustregel geht die Rechts prechung davon aus, dass der Überschuss es e r- möglichen sollte, die Prozesskosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Ja hre zu tilgen (BGE 135 I 221 E. 5.1.). Bei der Abschätzung der Prozesskosten handelt es sich um eine prospektive, mit entsprechenden Unsicherheiten behaftete Einschätzung, wobei keine (lediglich mit unverhältnismässig grossem Aufwand zu erreichende) Genauigkeit zu fordern ist. Es ist zu Beginn eines Verfahrens mit dem durchschnittlichen Aufwand, wie er bei ei nem Verfahren dieser Art gewöhnlich anfällt, zu kalkulieren (BGer 4A_696/2016 vom 21. April 2017, E. 4.2.3.). 4. Die Vorinstanz erwog, das Einkommen des Beklagten sei schwankend. Im Jahr 2022 habe er ohne Kinderzulagen ein Einkommen von Fr. 143'424.– er- zielt. Es sei von einem monatlichem Durchschnittswert von netto Fr. 11'952.– auszugehen (Urk. 2 S. 2). Der zivilprozessuale Notbedarf betrage Fr. 9'997.30 (Urk. 2 S. 3). Zur Schuldentilgung habe der Beklagte keine genaueren Ausführun- gen gemacht. Aus den Belegen gingen monatliche Schulden von total - 4 - Fr. 1'221.70 hervor. Bezüglich des monatlich an " A'._____" überwiesenen Betr a- ges von CHF 837. – sei nicht glaubhaft, dass es sich dabei um Schuldentilgung handle (Urk. 2 S. 4). 5. Der Beklagte rügt zusammengefasst, er sei ausführlich zu seiner Ver- bindlichkeit bei der Migros Bank befragt worden. Mit diesem Kredit habe er das für die Berufsausübung notwendige Fahrzeug gekauft. Dass er diese Verbindlichkeit mit monatlich Fr. 837.– tilge, sei aktenkundig. Es sei gericht snotorisch, dass die Migros Bank Einzahlungsscheine ausstelle, die auf ein Darlehenskonto im Namen des Schuldners lauten würden. Die Vor instanz hätte – wenn tatsächlich unklar gewesen wäre, ob es sich um Sc huldentilgung handelt – die richterliche Frage- pflicht ausüben müssen. Dass die Vor instanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nicht behandelt habe, sei Rechtsverweigerung. Der behauptete Überschuss von Fr. 1'954.70 stehe ihm tatsächlich nicht zur Verfügung. Sein Ei n- kommen schwanke erheblich. Im Februar 2023 sei ihm bei laufenden Verpflic h- tungen von rund Fr. 10'000.– kein Lohn ausbezahlt worden und im April und Mai 2023 nur Fr. 4'000.–. Seine Rücklagen seien aufgebraucht (Urk. 1 S. 2). 6.1. Der Beklagte bestreitet das im Jahr 2022 erzielte Einkommen von jähr- lich Fr. 143'424.– bzw. entsprechend durchschnittlich Fr. 11'952.– monatlich nicht. Dass sein Einkommen s tarken Schwankungen unterliegt, ist zwar zutref- fend. So erzielte er beispielsweise im Septem ber 2022 ein Einkommen von Fr. 209.40 inklusive Kinderzulagen (Urk. 6/22/2) und im Dezember 2022 ein sol- ches von Fr. 33'164.85 inklusive Kinderzulagen (Urk. 6/53/3). Da die den A n- spruch auf unentgeltliche Rechtspflege begründende Mittellosigkeit aus Praktik a- bilitätsgründen nicht jeden Monat neu geprüft werden kann, ist auf einen (monatl i- chen) Durchschnittswert abzustellen, welchen die Vorinstanz für das Jahr 2022 korrekt berechnet hat. Dass er dieses Einkommen nicht weiterhin erzielen kann, macht der Beklagte nicht geltend , weshalb im Folgenden von einem monatlichen Einkommen von Fr. 11'952.– auszugehen ist. 6.2. Was die Ratenzahlungen an die Migros Bank von monatlich Fr. 837.– betrifft, so kann aus den folgenden Gründen offengelassen werden, ob diese im Bedarf des Beklagten zu berücksichtigen sind: Würde man den Bedarf auf - 5 - Fr. 10'834.30 (Fr. 9'997.30 + Fr. 837.–) festsetzen (Urk. 2 S. 3), verbliebe dem Beklagten ein m onatlicher Überschuss von Fr. 1'117.70. Es ist mit Blick auf das strittige Eheschutzverfahren mitsamt Gutachten (siehe Geschäfts -Nr. LE210066- O) davon auszugehen, dass es sich vorliegend um einen aufwändigeren Prozess handeln wird, zumal die Einigungsverhandlung erfolglos geblieben ist (Prot. I. S. 9 ff.) und bereits ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen behandelt werden musste (Urk. 2). Die mutmasslichen Gerichtskosten sind daher in der obe- ren Hälfte des Gebührenrahmens von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– (§ 5 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 1 GebV OG) auf Fr. 10'000.– zu schätzen. Bei hälftiger Kostenauflage, wie es in Verfahren betreffend Kinderbelange regelmässig der Fall ist, fielen für den Beklagten also Gerichtsgebühren von Fr. 5'000.– an. Hinzu kommen die Kos- ten für die anwaltliche Vertretung, welche insbesondere den ausstehenden Schrif- tenwechsel, allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die Hauptverhandlung um- fassen würden. Anwaltskosten von bis zu Fr. 15'000.– erscheinen im Falle eines strittigen Verfahrens nicht unwahrscheinlich. Damit sind die vom Beklagten zu tragenden Prozesskosten einstweilen mit Fr. 20'000.– zu veranschlagen. Diese Kosten hätte der Beklagte in ca. 18 Monaten getilgt, weshalb er gemäss den vor- stehenden Erwägungen (siehe E. 3) nicht als mitte llos gilt. Das Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege ist daher abzuweisen, wie bereits die Vor instanz zutref- fend festhielt. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Beklagten einzugehen. 7.1. Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Recht- sprechung gilt dies jedoch nicht für das Beschwerdeverfahren (BGE 137 III 470). Demgemäss sind für das vorliegende Beschwerdeverfahren Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.– zu erheben (§ 9 Abs. 1 und § 12 GebV OG) und ausgangs- gemäss dem unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Pa r- teientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO). 7.2. Der Beklagte hat kein ausdrück liches Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren gestellt (Urk. 1). Ein solches wäre al-- 6 - lerdings ohnehin abzuweisen gewesen, denn der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege setzt – wie erwähnt (oben E . 3) – auch voraus, dass die Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheinen (Art. 117 lit. b ZPO), was im vorliegenden Fall jedoch nicht zutrifft. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beklagten auf- erlegt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdegegner unter Bei- lage eines Doppels von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/2, je gegen Empfangs- schein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich d es Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 7 - Zürich, 31. August 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw L. Hengartner versandt am: ip