<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2021.00782</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=222218&amp;W10_KEY=13013467&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2021.00782</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 24.03.2022</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausstandspflicht. Die Gemeinde Pfäffikon bestreitet nicht, dass es sich bei F um den "Leiter IT der Gemeinde" handelt, der die Digitalisierungs- und IT-Strategie der Gemeinde "im Wesentlichen" erarbeitet hatte. (...) Auch F's Tätigkeit bei der Mitbeteiligten ist unbestritten (E. 3.1). Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt. (...) Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt haben, die sie â unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben â als persönlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen Umständen kann die Beziehungsnähe gehören, wie sie durch das Zusammenwirken in einer Behörde entstehen kann. Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch â droht doch bereits hier eine sachfremde Rücksichtnahme, so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig. Dies gilt mit Blick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im vorliegenden Fall â wo das Preiskriterium im Vergleich zu den übrigen Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rückt â zweifellos der Fall ist. (...) In Fällen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (E. 3.2.4). Teilweise Gutheissung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTAND">AUSSTAND</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEFANGENHEIT">BEFANGENHEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNG">BEWERTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 11 lit. d IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 9 SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 16 Abs. 4 SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 5a Abs. 1 VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=56527" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2021.00782</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">24. MÃ¤rz 2022</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Peter Sprenger<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Jonas Alig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde X, vertreten durch RA C und/oder MLaw D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>E AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Gemeinde X erÃ¶ffnete am 4. Juni 2021 ein selektives Verfahren betreffend den Dienstleistungsauftrag "Informatik Hosting, Systemsteuerung und Support fÃ¼r Gemeindeverwaltung (Fulloutsourcing)". Mit "ZuschlagsverfÃ¼gung" (recte: PrÃ¤qualifikationsverfÃ¼gung) vom 16. Juli 2021 wurden fÃ¼nf Anbieterinnen zum Hauptverfahren zugelassen. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungsprotokoll vom 1. September 2021 gingen in der Folge vier Angebote ein, darunter jenes der A AG zu einem Preis von einmalig Fr. 59'000.- und wiederkehrend Fr. 263'778.60 (exklusive Mehrwertsteuer) sowie jenes der E AG zu einem Preis von einmalig Fr. 86'929.40 und wiederkehrend Fr. 270'106.92 (exklusive Mehrwertsteuer). Am 5. November 2021 erÃ¶ffnete die Gemeinde X den Zuschlag an die E AG zum Gesamtpreis von Fr. 3'002'660.- (inklusive Mehrwertsteuer).</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Dagegen gelangte die </span>A AG <span>mit Beschwerde vom 15. November 2021 an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte â unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zuzÃ¼glich der gesetzlichen Mehrwertsteuern â, der Vergabeentscheid und die ZuschlagsverfÃ¼gung seien aufzuheben, die E AG sei vom Verfahren auszuschliessen und es sei der </span>A AG<span> der Auftrag gemÃ¤ss ihrer Offerte vom 30. August 2021 zu vergeben. Eventualiter seien der Vergabeentscheid und der Zuschlag aufzuheben, die E AG vom Verfahren auszuschliessen und die Angelegenheit zur Neuentscheidung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. In formeller Hinsicht forderte sie â unter Eventual- bzw. SubeventualantrÃ¤gen â vollstÃ¤ndige Akteneinsicht. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid rechtswidrig sei. </span></p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 17. November 2021 wurde der Gemeinde X ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde X beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. Dezember 2021 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼glich Mehrwertsteuer) zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin, soweit Ã¼berhaupt darauf einzutreten sei. In formeller Hinsicht beantragte sie, der BeschwerdefÃ¼hrerin sei lediglich eine beschrÃ¤nkte Akteneinsicht zu gewÃ¤hren.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 17. Dezember 2021 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit Triplik (recte: Replik) vom 28. Dezember 2021 hielt die A AG an ihren AntrÃ¤gen fest. Mit Duplik vom 27. Januar 2022 hielt die Gemeinde X ihrerseits ebenfalls an ihren AntrÃ¤gen fest. Dazu Ã¤usserte sich die A AG am 18. Februar 2022 und stellte die neuen AntrÃ¤ge, dass der von der BeschwerdefÃ¼hrerin (recte: Beschwerdegegnerin) fÃ¼r ihre neu eingereichten Beilagen 22â26 beantragte "Geheimnisschutz" nicht zu gewÃ¤hren sei. Diese Akten seien der BeschwerdefÃ¼hrerin offenzulegen, verbunden mit einer Frist zur Stellungnahme. Eventualiter sei der "Geheimnisschutz" nur soweit zu gewÃ¤hren, als tatsÃ¤chlich GeschÃ¤ftsgeheimnisse wie Preise oder Konditionen betroffen seien. Diese Akten seien ihr mit den nÃ¶tigen SchwÃ¤rzungen oder Abdeckungen offenzulegen; verbunden mit einer Frist zur Stellungnahme. Subeventualiter seien die von der BeschwerdefÃ¼hrerin neu eingereichten Beilagen 22â26 aus dem Recht zu weisen. Mit Eingabe von 7. MÃ¤rz 2022 hielt die Gemeinde X an ihren materiellen AntrÃ¤gen vollumfÃ¤nglich fest. In formeller Hinsicht beantragte sie neu, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der mit Duplik vom 27. Januar 2022 beantragte Geheimnisschutz in Bezug auf die Duplikbeilagen 22â26 mit dem EinverstÃ¤ndnis der Mitbeteiligten zurÃ¼ckgezogen werde. Zudem sei F darÃ¼ber zu befragen, ob er in der streitgegenstÃ¤ndlichen Submission sowohl in seiner Funktion als IT-Verantwortlicher der Beschwerdegegnerin als auch in seiner Funktion als Verwaltungsmanager der Mitbeteiligten in den Ausstand getreten sei. </p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung1">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die zweitplatzierte BeschwerdefÃ¼hrerin hat im Vergabeverfahren das betragsmÃ¤ssig tiefste Angebot eingereicht. Sie rÃ¼gt, dass die Mitbeteiligte wegen Vorbefassung sowie wegen NichterfÃ¼llung der Eignungskriterien aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Erweisen sich die RÃ¼gen als berechtigt, hat ihr Angebot eine realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfÃ¼llt.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass die Mitbeteiligte wegen Vorbefassung hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Der Gemeindeschreiber-Stellvertreter und Leiter der Informatik der Gemeinde X F sei von der Mitbeteiligten im September 2020 als Verwaltungsmanager eingestellt worden.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die Gemeinde X bestreitet nicht, dass es sich bei F um den "Leiter IT der Gemeinde" handelt, der die Digitalisierungs- und IT-Strategie der Gemeinde "im Wesentlichen " erarbeitet hatte. Mit Beschluss vom 4. Mai 2021 habe der Gemeinderat X diese zur Kenntnis genommen und unterstÃ¼tzt. Die DurchfÃ¼hrung der Ausschreibung sei jedoch durch G von der Firma H erfolgt.</p> <p class="Erwgung2">Auch Fs TÃ¤tigkeit bei der Mitbeteiligten ist unbestritten. Im Rahmen ihrer Eingabe vom 7. MÃ¤rz 2022 macht die Gemeinde X bloss geltend, dass sich F auch bei der Mitbeteiligten bezÃ¼glich der vorliegend strittigen Vergabe im Ausstand befunden habe. </p> <p class="Urteilstext">In der sechskÃ¶pfigen Arbeitsgruppe, welche fÃ¼r die Gemeinde X die Bewertung der Offerten hinsichtlich der Zuschlagskriterien "SupportqualitÃ¤t/Supporteffizienz", "Innovationskraft" und "ProjektqualitÃ¤t"(mithin aller Zuschlagskriterien ausser dem Preiskriterium) vornahm, waren unter anderem â als direkter Vorgesetzter von F â der Gemeindeschreiber I sowie die F formal unterstellte Mitarbeiterin der IT J vertreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.1 </b>Abgesehen davon, dass nach Art. 11 lit. d IVÃ¶B bei der Beachtung der Vergabe von AuftrÃ¤gen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum Tragen kommt, enthalten die IVÃ¶B, das IVÃ¶B-BeitrittsG sowie die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) keine allgemeinen Ausstandsregeln. § 9 SubmV regelt immerhin, dass Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, sich am Verfahren nicht beteiligen dÃ¼rfen. § 16 Abs. 4 SubmV statuiert, dass die VergabebehÃ¶rde nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Unternehmung, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, Hinweise einholen oder annehmen darf, die bei der Ausarbeitung der Spezifikation fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung verwendet werden kÃ¶nnen. Es ist daher bezÃ¼glich der allgemeinen Ausstandsregeln auch im Submissionsrecht auf § 5a VRG abzustellen (vgl. VGr, 23. MÃ¤rz 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 6. April 2001, VB.2000.0068, E. 3c).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.2 </b>Nach § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persÃ¶nlich befangen erscheinen, insbesondere: in der Sache ein persÃ¶nliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwÃ¤gert oder durch Ehe, Verlobung, eingetragene Partnerschaft, faktische Lebensgemeinschaft oder Kindesannahme verbunden sind (lit. b), Vertreter einer Partei sind oder fÃ¼r eine Partei in der gleichen Sache tÃ¤tig waren (lit. c).</p> <p class="Erwgung1">Es genÃ¼gt, wenn UmstÃ¤nde vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit begrÃ¼nden (Regina Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], 3. A., ZÃ¼rich etc. 2014, § 5a Ziff. 15; VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00403, E. 4.2 f.; 6. April 2001, VB.2000.00068, E. 3c). </p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.3 </b>Im Rahmen einer Ã¶ffentlichen Beschaffung bezieht sich die Problematik der Vorbefassung regelmÃ¤ssig auf Mitarbeitende bei den anbietenden Firmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Eine solche Beteiligung kann sich auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das Gleichbehandlungsgebot problematisch sein (Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Dem entspricht die Regelung in der kantonalen Submissionsverordnung: Personen und Unternehmen, die an der Vorbereitung der Unterlagen oder des Vergabeverfahrens derart mitgewirkt haben, dass sie die Vergabe zu ihren Gunsten beeinflussen kÃ¶nnen, dÃ¼rfen sich am Verfahren nicht beteiligen (§ 9 SubmV). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsÃ¤tzlich vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).</p> <p class="Urteilstext">Nach der Rechtsprechung erstreckt sich der Ausschluss vom Verfahren nicht nur auf die unmittelbar mit der Vorbereitung befassten Personen und Unternehmungen, sondern auch auf solche, die mit ihnen eng verbunden sind (VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.2; 8. Dezember 2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, E. 3.5).</p> <p class="Erwgung3"><b>3.2.4 </b>Im vorliegenden Fall stellen sich sowohl Fragen hinsichtlich der Vorbefassung als auch solche hinsichtlich der Ausstandspflicht.</p> <p class="Erwgung2">Dass F als aktueller Angestellter der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten am Vergabeverfahren nicht mitwirken durfte, wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht anerkannt (vgl. VGr, 8. Oktober 2015, VB.2015.00403, E. 4.3; BGE 137 II 431 E. 5.3.3). </p> <p class="Urteilstext">Mit Blick auf die Vorbefassung stellt sich die Frage, ob F als Mitarbeiter der Mitbeteiligten zumindest bei der Vorbereitung der Ausschreibung mitgewirkt und dabei relevantes Vorwissen erlangt hat (vgl. auch BGr, 21. November 2012, 2D_29/2012, E. 5). Die AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin zum â im IT-Bereich angeblich hÃ¤ufigen â Fall des personellen Wechsels zwischen Anbieterinnen- und Auftraggeberinnenseite zielen mit Blick auf den vorliegenden Fall einer gegenwÃ¤rtigen DoppelbeschÃ¤ftigung ins Leere.</p> <p class="Urteilstext">Hinsichtlich der Ausstandspflicht geht es im vorliegenden Fall um die Frage, ob Personen unter UmstÃ¤nden an der Bewertung der Offerten mitgewirkt haben, die sie â unabhÃ¤ngig davon, ob sie ein persÃ¶nliches Interesse in der Sache haben â als persÃ¶nlich befangen erscheinen lassen. Zu solchen UmstÃ¤nden kann die BeziehungsnÃ¤he gehÃ¶ren, wie sie durch das Zusammenwirken in einer BehÃ¶rde entstehen kann (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4). Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch â droht doch bereits hier eine sachfremde RÃ¼cksichtnahme (vgl. auch VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4), so ist die Mitwirkung einer hierarchisch direkt untergeordneten Person grundsÃ¤tzlich unzulÃ¤ssig. Dies gilt mit Blick auf den VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsgrundsatz jedenfalls, soweit die Beurteilung der genannten Personen den Vergabeentscheid entscheidend beeinflussen kann, was im vorliegenden Fall â wo das Preiskriterium im Vergleich zu den Ã¼brigen Zuschlagskriterien, bei deren Beurteilung ein weites Ermessen besteht, in den Hintergrund rÃ¼ckt â zweifellos der Fall ist: J hat nicht nur ihre eigene Bewertung zu vertreten, sondern (zusammen mit K) auch die Bewertung der Referenzen "gegeben". Insgesamt konnte sie grossen Einfluss auf die Bewertung nehmen. AuffÃ¤llig ist, dass J und I im Rahmen der BegrÃ¼ndung ihrer persÃ¶nlichen Bewertungen bezÃ¼glich der BeschwerdefÃ¼hrerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums "SupportqualitÃ¤t/Supporteffizienz" â anders als die Ã¼brigen Bewertenden â auf Referenzen abstellen, die sich nicht in den Akten finden. Im Rahmen der Beurteilung der Referenzen der A AG von den Gemeinden Egg und Wald spricht J davon, es gebe "andere Gemeinden, welche andere Feedbacks gegeben" hÃ¤tten, und bewertet die Referenzen der BeschwerdefÃ¼hrerin entsprechend, ohne dass sich dies aufgrund der Akten nachvollziehen liesse (vgl. a.<span> </span>a.<span> </span>O.).</p> <p class="Urteilstext">In FÃ¤llen wie dem vorliegenden muss durch organisatorische Vorkehren dafÃ¼r gesorgt werden, dass nicht der Anschein von Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Ãbergabe der Vorbereitung der Submission, der OffertÃ¶ffnung, der Bereinigung und der Bewertung der Offerten an ein externes BÃ¼ro mÃ¶glich (VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024, E. 4). Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus direkten Vorgesetzten bzw. Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person bestehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung1">Die strittige Vergabe erging nach dem Gesagten in Verletzung der Ausstandsvorschriften, weshalb der Entscheid aufzuheben ist. Angesichts des Umstands, dass die Bewertung der Angebote unter Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt ist, mangelt es an einer Grundlage fÃ¼r die Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerin.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>GemÃ¤ss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Dementsprechend wird vorliegend die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>GemÃ¤ss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei eine ParteientschÃ¤digung zugesprochen, wenn die rechtsgenÃ¼gende Darlegung komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschÃ¤digungspflichtig ist grundsÃ¤tzlich die unterliegende Partei. Auch diesbezÃ¼glich erscheint die Beschwerdegegnerin als unterliegend. Sodann war der Beizug eines Rechtsvertreters durch die BeschwerdefÃ¼hrerin ohne Weiteres gerechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin wird demzufolge entschÃ¤digungspflichtig.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert gemÃ¤ss Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B) vom 21. Juni 2019. Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid der Gemeinde X vom 5. November 2021 aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 9'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 255.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 9'255.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 6'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>