BRKE II Nr. 0130/2007 vom 19. Juni 2007 in BEZ 2008 Nr. 12 Geplant war die Aufsetzung je eines Attikageschosses auf drei jeweils drei Vol l- geschosse aufweisende Wohngebäude in der Wohnzone W3 55%. (…) Aus den Erwägungen: 4. Die Bauparzelle ist nach der geltenden Bau - und Zonenordnung unbestritte- nermassen übernutzt. Es ist davon auszugehen, dass die heutige Übernutzung eine Folge der geänderten Bau - und Zonenordnung ist. De mnach beurteilt sich das Ba u- vorhaben nach der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG. Danach dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften wide r- sprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine überwiegenden ö f- fentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter g e- hende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewill i- gungen vorbehalten. 5.1. Der Rekurrent moniert , das Projekt stelle eine unzulässige neubauähnliche Umgestaltung dar. Die mit der Vorschrift von § 357 Abs. 1 PBG gewährte erweiterte Besitzstand s- garantie schützt nicht nur durch Rechtsänderungen vorschriftswidrig gewordene Bauten und Anlagen in ihrem Be stand, sondern lässt darüber hinaus auch deren Umnutzung, Umbau und Erweiterung zu (K. W illi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, 2003, S. 70 ff.). E i- ne obere Grenze der z ulässigen baulichen Eingriffsi ntensität lässt sich der Besti m- mung von § 357 Abs. 1 PBG hierbei nicht entne hmen. Lehre und Rechtsprechung haben indes stets verlangt, dass Umbauten oder bauliche Erweiterung nicht einer neubauähnlichen Umgestaltung gleichkommen dürfen (RB 1986 Nr. 99 = BE Z 1987 Nr. 5). Die Rechtsprechung hat im Laufe der Jahre verschiedene Kriterien zur Abgre n- zung erlaubter baulicher Massnahmen von der nicht mehr erlaubten neubauähnl i- chen Umgestaltung entwickelt. Dabei ist zwischen Umbauten und baulichen Erweit e- rungen zu unterscheiden. Die Zulässigkeit von Umbauten entscheidet sich vor allem danach, ob sich das Bestehende oder zumindest wesentliche Teile davon in der i n- neren Einteilung, O rganisation oder Konstruktion des Gebäudes noch erkennen la s- sen. Die Frage, in we lchem Umfang baul iche Erweiterungen erlaubt sind, beurteilt sich hauptsächlich nach der Flächen - bzw. Volumenausdehnung im Verhältnis zur - 2 - bestehenden Baute. Sind ve rschiedene, konstruktiv voneinander unabhängige oder zeitlich gestaffelte bauliche Massnahmen zu b eurteilen, ist eine Gesamtwürdigung vorzunehmen (Willi, S. 100 ff. und dort angeführte Entscheide). Mit Entscheid vom 19. Oktober 2005 (BEZ 2006 Nr. 32, E. 4.1 f.) hat das Ve r- waltungsgericht seine diesbezügliche Rechtsprechung teilweise geändert, indem es nunmehr für die Annahme einer neubauähnl ichen Umgestaltung voraussetzt, dass die zu beurteilenden baulichen Massnahmen den Tatbestand einer Gesetzesumg e- hung erfüllen. Dies sei dann der Fall, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die er weiterte Besitzstandsgarantie nicht mehr darauf abziele, best e- hende Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum gehe, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche Umg ehung vorliege, lasse sich nicht allein nach quantitativen Krit e- rien beurteilen und hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Die von der bish e- rigen Rechtspr echung entwickelten Abgrenzungskriterien stellten nur mehr Indizien für eine neubauähnliche Umge staltung dar. Auch bei weitgehenden baulichen Änd e- rungen sei es nämlich nicht ausg eschlossen, dass der Schutz der bestehenden I n- vestitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund stehe. Entscheidend sei, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung o der Erweiterung des Bestehenden wesentlich weitergehende Ba umöglichkeiten bieten würden, als dies bei einem Neubau der Fall sei. Diese Frage ist weitgehend nach dem Ausmass der bestehenden Rechtswidri g- keit zu beantworten. Zudem spielt auch eine Rolle, ob E inschränkungen, die aus Neubauvorschriften resultieren, anderswo auf dem Baugrundstück kompensiert we r- den können. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Neubaute auf der e i- nen Grundstücksseite im Vergleich zur bestehenden, dort abstandswidrigen A ltbaute deutlich zurückg esetzt werden müsste, während sie dafür auf der andern Grun d- stücksseite wesentlich näher an die Grundstücksgrenze gestellt werden könnte (vgl. zum Ganzen auch den BRKE in BEZ 2006 Nr. 39). 5.2. Vorliegend ist zwar eine erhebliche Üb ernutzung des Baugrundstückes zu verzeichnen; die private Rekursgegnerschaft berechnet die bestehende Ausnützung des Grundstückes mit rund 97% statt der erlaubten 55%, ohne dass sie Ausnü t- zungsübertragungen von andern Grundstücken der Gesamtüberbauung auf das Baugrundstück nachweisen könnte, die zu einer Reduktion dieser Übernutzung füh r- ten. Nach der Sicht des Verwaltungsgerichtes, wonach «entscheidend» ist, ob sich der Bauherrschaft durch die Änderung oder Erweiterung des Bestehenden wesen t- lich weitergehen de Baumö glichkeiten als bei einem Neubau bieten würden, wäre das Bauvorhaben demnach wohl als neubauähnliche Umgestaltung einzustufen. Dem steht indes entgegen, dass eine Absicht zur Umgehung der Neubauvorschriften beim strittigen Bauvorhaben nicht zu erke nnen ist; jedenfalls ist klar zu verneinen, dass dies im Vordergrund steht. Vielmehr geht es der privaten Rekursgegnerin o f- fensichtlich darum , die bestehenden bauliche Investitionen zu erhalten (und weiter zu entwickeln), was sich unschwer daran erkennen l ässt, dass die zur Aufstockung vorgesehenen Gebäude in sich weitestgehend belassen werden sollen; im W esent- lichen sollen in diesen Gebäuden lediglich Bad und Küche erneuert werden. Ins o- weit unterscheidet sich der vorliegende Fall aufs Deutlichste vom typis chen Fall der neubauähnlichen Umgestaltung, bei der lediglich eine baurechtswidr ige Gebäud e- hülle belassen wird, weil diese gemäss den Neubauvorschriften wesentlich kleiner - 3 - ausfallen würde. Zur Beantwortung der Frage, ob eine neubauähnliche Umgesta l- tung vorliege, kann somit nicht allein ( «entscheidend») auf das Ausmass der best e- henden Rechtswidrigkeit abgestellt werden; vielmehr ist gleichermassen, wenn nicht sogar in erster L inie auch in die Betrachtung mit einzubeziehen, in welchem Umfa n- ge das Bestehende erhalten werden soll. Insofern scheint die (noch recht junge) g e- änderte Rech tsprechung zu § 357 Abs. 1 PBG einer gewissen M odifikation zu b e- dürfen Vorliegend ist wie dargetan eine weitestgehende Belassung der bestehenden Gebäude vorgesehen, die offensichtl ich der Investitionserhaltung dient, woran auch das erhebliche Ausmass der Überschreitung der Ausnützungsziffer nichts ändert. Auch spricht, was ebenfalls in die Beurteilung mit einzubeziehen ist, das Verhältnis zwischen dem Ausmass der geplanten Erweiteru ng und jenem der bestehenden Nutzflächen nicht dafür, dass die bestehenden Gebäude einzig oder auch nur vo r- wiegend zum Umgehung der Neubauvorschriften belassen werden sollen. Eine ne u- bauähnliche Umgestaltung ist somit nicht anzunehmen. Insoweit ist das Bau vorha- ben nach § 357 Abs. 1 PBG zulässig.