RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE DCSO/116/07 Le recours en matière civile est ouvert contre les décisions prises par la Commission de surveillance de l'Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 56R al. 3 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). DÉCISION DE LA COMMISSION DE SURVEILLANCE DES OFFICES DES POURSUITES ET DES FAILLITES SIÉGEANT EN SECTION DU JEUDI 8 MARS 2007 Causes A/4807/2006 et A/4808/2006, plaintes 17 LP formées le 22 décembre 2006 par M. N______ et Mme B______ , élisant domicile en l'étude de Me Denis MATHEY, avocat, à Genève. Décision communiquée à : - M. N______ domicile élu : Etude de Me Denis MATHEY, avocat 8, rue Saint-Léger 1205 Genève - Mme B______ domicile élu : Etude de Me Denis MATHEY, avocat 8, rue Saint-Léger 1205 Genève - M. S______ domicile élu : Etude de Me Estelle CHANSON, avocate 1, rue de Bourg Case postale 5684 1002 Lausanne - Office des poursuites - 2 - E N F A I T A. Par requête du 24 janvier 2005, M. S______ a saisi la Commission genevoise de taxation des honoraires d'avocat (ci-après : la Commission de taxation) aux fins de taxer ses notes d'honoraires relatives à deux mandats exécutés pour M. N______ et Mme B______ à hauteur de 46'061 fr. 95, plus TVA, dont le solde dû était, selon ses dires, de 6'361 fr. 20. Le 14 mars 2005, M. S______ a fait notifier à M. N______ un commandement de payer, poursuite n° 05 xxxx53 S, la somme de 6'361 fr. 20 avec intérêts à 5 % dès le 31 décembre 2004 au titre de solde d'honoraires selon factures des 31 décembre 2003 (1'014 fr. 15), 25 mars 2004 (1'163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et 1'597 fr. 85), 21 juillet 2004 (1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et 31 décembre 2004 (284 fr. 70). M. N______ a formé opposition à cet acte. Par décision du 18 octobre 2005, la Commission de taxation a arrêté à 39'089 fr. 95 les montants des honoraires, hors taxes, dûs à M. S______ pour l'activité déployée en faveur de M. N______ et Mme B______ (affaire G______ et B______). Le 29 décembre 2005, M. N______ et Mme B______, par l'entremise de leur conseil, ont prié M. S______ de leur verser la somme de 610 fr. 80 représentant la différence entre le montant qu'il réclamait (6'361 fr. 20) et le montant réduit (6'972 fr.) par la Commission de taxation. Le 1 er mars 2006, M. S______ a répondu que la Commission de taxation n'avait pas abordé la question des frais dûs relativement à l'exécution de son mandat et conformément aux factures qui leur avaient été régulièrement adressées et qui représentaient un montant de 347 fr.40 auquel s'ajoutait la TVA de 26 fr. 40. Le précité relevait en outre que la Commission de taxation avait fait une erreur de calcul dont il demandait la correction par courrier de ce jour. Le 8 mars 2006, la Commission de taxation a informé M. S______ qu'ayant statué elle était désormais dessaisie du dossier et lui retournait sa lettre du 1 er mars 2006. B. Suite aux réquisitions de poursuite en recouvrement de la somme de 610 fr. 80 plus intérêts à 5% dès le 31 décembre 2004 formées par M. N______ et Mme B______ et dirigées contre M. S______, l'Office des poursuites et faillites de Vevey à notifié à ce dernier deux commandements de payer, respectivement en date des 17 mars et 28 avril 2006. Ces actes de poursuite ont été frappés d'opposition. - 3 - C. En date du 18 mai 2006, M. S______ a fait notifier à M. N______ et à Mme B______ un commandement de payer, respectivement poursuites n° 06 xxxx51 F et n° 06 xxxx50 G, la somme 6'361 fr.20 avec intérêts à 5% dès le 31 décembre 2004 au titre de solde d'honoraires selon factures des 31 décembre 2003 (1'014 fr. 15), 25 mars 2004 (1'163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et 1'597 fr. 85), 21 juillet 2004 (1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et 31 décembre 2004 (284 fr. 70). M. N______ et Mme B______ ont formé opposition à ces actes. D. Par actes postés le 22 décembre 2006, M. N______ et Mme B______ ont porté plainte contre respectivement, le commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx51 F, et le commandement de payer, poursuite n° 06 xxxx50 G. La plainte de M. N______ a été enregistrée sous A/4807/2006, celle de Mme B______ sous A/4808/2006. Les deux précités concluent à ce que la nullité des commandements de payer respectifs soit constatée, les poursuites engagées à leur encontre étant constitutives d'abus de droit. Ils exposent que M. S______ n'a jamais requis la mainlevée de l'opposition formée au commandement de payer notifié le 14 mars 2005 à M. N______, que cet acte est aujourd'hui périmé et qu'il n'a à ce jour entrepris aucune démarche judiciaire pour obtenir la mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer qui leur ont été notifiés le 18 mai 2006. Ils affirment que le but poursuivi par M. S______ est uniquement de leur nuire dès lors qu'il sait pertinemment qu'il requiert des poursuites à leur encontre sans aucun fondement juridique, le décision de la Commission de taxation énonçant expressément dans son dispositif que le montant qui lui est dû s'élève à 39'089 fr. 95 soit un montant inférieur à celui qu'ils ont d'ores et déjà acquitté. M. N______ et Mme B______ ajoutent que le comportement de M. S______ est d'autant plus inacceptable qu'il est celui d'un professionnel de la justice. Enfin, M. N______ affirme que la poursuite dont il est l'objet le lèse dans son droit à obtenir la nationalité suisse et est susceptible de porter atteinte à sa réputation d'enseignant, dans la mesure où tout un chacun, rendant compte d'un intérêt vraisemblable, peut consulter le registre de l'Office des poursuite. Dans son rapport, l'Office des poursuites rappelle en substance la jurisprudence très restrictive concernant la possibilité d'annuler une poursuite au motif de l'abus de droit et relève qu'en l'espèce, la question de savoir si M. S______ est en droit de facturer la TVA et des frais en plus de ses honoraires et s'il a déjà été payé en totalité ou en partie relève du droit de fond. Il ajoute que les plaignants peuvent déposer une action en constatation négative de droit, qui, si elle ne permet pas l'annulation formelle de la poursuite, permet à tout le moins, en cas de succès, - 4 - d'interdire toute communication aux tiers sur la base de l'art. 8a al. 3 let. a LP. L'Office des poursuites conclut au rejet de la plainte. Invité à présenter ses observations, M. S______ conclut à l'irrecevabilité de la plainte, subsidiairement à son rejet. Il affirme que les plaignants perdent de vue que les 31 décembre 2003, 25 mars, 18 mai, 21 juillet, 8 septembre et 31 décembre 2004, il a établi des notes d'honoraires pour un montant de 6'361 fr. 20 correspondant aux services rendus du 1 er décembre 2003 au 31 décembre 2004 et que seul le juge ordinaire est compétent pour se prononcer sur la créance considérée, la Commission de taxation se bornant à fixer le montant des honoraires et débours. Or, en l'espèce, aucune décision n'ayant été rendue sur cette question de fond, les poursuites qu'il a diligentées ne sauraient être constitutives d'abus de droit. Partant, il incombait aux plaignants d'agir par la voie de l'action négatoire de droit pour faire constater l'éventuelle nullité de la créance litigieuse et d'en empêcher la communication aux tiers, et non par la voie de la plainte. Par courrier daté 23 février 2007, M. N______ a transmis à la Commission de céans copie d'une lettre qu'il avait adressée le 18 novembre 2006 au Département fédéral de justice et police relative à sa demande de naturalisation ainsi que la réponse de ce département datée du 12 décembre 2006 et la priait de les annexer à sa plainte. E N D R O I T 1. Considérant que les plaintes n° A/4807/2006 et A/4808/2006 concernent le même complexe de faits et soulèvent les mêmes problèmes juridiques, la Commission de surveillance décidera de les joindre en une même procédure (art. 70 LPA ; art. 13 al. 5 LaLP). 2.a. La Commission de céans est compétente pour statuer sur les plaintes en matière d’exécution forcée (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ). Cette voie de droit est subsidiaire à la voie judiciaire (art. 17 al. 1 in initio LP). Si l’examen des questions de droit matériel est du ressort du juge ordinaire (ATF 113 III 2, traduit in JdT 1989 II 120), le grief qu’une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l’art. 2 al. 2 CC valable dans l’ensemble de l’ordre juridique, est néanmoins recevable devant l’autorité de surveillance en tant qu’il est dirigé contre l’utilisation même des moyens qu’offre le droit de l’exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio Cometta , in SchKG I, ad art. 17 n° 27 ; Pierre-Robert Gilliéron , Commentaire, ad art. 17 n° 88 ; Franco Lorandi , Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 – 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274). Un tel grief peut être soulevé notamment à l’encontre de la notification d’un commandement de payer, qui traduit l’acceptation de l’Office de - 5 - donner suite à la réquisition de poursuite et constitue aussi à ce titre une mesure sujette à plainte (art. 17 al. 1 LP). Le délai pour porter plainte est de dix jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure attaquée (art. 17 al. 2 LP). Comme l’autorité de surveillance doit constater d’office, indépendamment même de toute plainte (art. 22 LP), la nullité de mesures contraires à des dispositions édictées dans l’intérêt public ou dans l’intérêt de personnes non parties à la procédure, la Commission de céans entre en matière sur les griefs de nullité soulevés même tardivement, si la sanction des vices dénoncés, supposés fondés, réside bien dans la nullité des mesures qui en sont prétendument affectées. 2.b. En l’espèce, les plaintes ont été déposées dans les formes prescrites auprès de la Commission de surveillance contre des commandements de payer, soit des actes sujets à plainte, par les poursuivis qui ont la qualité pour agir par cette voie (art. 17 al. 1 et 2 LP ; art. 13 LaLP). Elles tendent toutes deux à la constatation de la nullité des poursuites considérées au motif qu'elles procèdent d'un abus de droit. Elles seront donc déclarées recevables. 2.c. S'agissant des pièces nouvelles transmises par M. N______ le 23 février 2007, il appert que le précité était en leur possession avant qu'il ne forme plainte. La Commission de céans ne les prendra donc pas en considération. 3. La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76 ; ATF 113 III 2, JdT 1989 II 121 ATF 112 III 47 consid. 1, JdT 1988 II 145 ; SJ 1987 p. 156). - 6 - Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert Gilliéron , Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40 in fine ). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156 ; RFJ 2001 p. 331 ; Henri Deschenaux / Paul-Henri Steinauer , Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit in SJ 1989 p. 400 et in JdT 1991 II 76 ; cf. Pierre-Robert Gilliéron , Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss ; Karl Wüthrich / Peter Schoch, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 s). De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Commission de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité. A cela s’ajoute que la notification d’un commandement de payer représente un moyen légal d’interrompre la prescription (art. 135 ch. 2 CO). Une réquisition de poursuite peut donc poursuivre uniquement cette fin, qui est en règle générale légitime à elle seule, y compris lorsque le créancier ne dispose d’aucun titre de mainlevée (DCSO/180/03 consid. 3. c in fine du 22 mai 2003 ; DCSO/524/2004 consid. 2. a in fine du 28 octobre 2004). Dans un arrêt non publié du 16 mai 2006 (7B.36/2006), le Tribunal fédéral a confirmé la décision du 9 février 2006 rendue par la Commission de céans (DCSO/75/2006) laquelle avait considéré que la poursuivante n'avait pas utilisé abusivement la voie de la poursuite, même si sa démarche s'inspirait très certainement aussi d'une volonté de faire pression dans le cadre d'éventuelles négociations destinées à régler le litige. Dans cette affaire, le contrat liant la poursuivante et la poursuivie avait été dénoncé par cette dernière et la - 7 - poursuivante faisait valoir que cette résiliation était abusive et par conséquent susceptible de fonder sa prétention à des dommages et intérêts à hauteur de 10'850'000 fr. Dans une récente décision (DCSO/577/2006 du 5 octobre 2006), la Commission de céans a retenu que la poursuivante, qui au demeurant avait engagé des procédures tant pénale que civile à l'encontre du poursuivi, avait cherché à préserver ses droits par d'autres moyens, soit en proposant au poursuivi de signer une déclaration de renonciation à la prescription, laquelle pouvait être assortie de la clause usuelle "sans reconnaissance de responsabilité", ce que ce dernier avait refusé, et qu'elle n'avait ainsi pas agi dans le seul but de nuire au poursuivi. En l'espèce, la poursuivante faisait notifier à son prétendu débiteur, une fois par année et depuis cinq ans, une poursuite portant sur 500'000'000 fr. en capital et n'avait pas sollicité la mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer, indiquant avoir introduit ces poursuites pour interrompre la prescription. 4. Dans le cas particulier, les plaignants font valoir que le poursuivant est animé par la seule intention de leur nuire dès lors qu'il sait pertinemment qu'il requiert des poursuites à leur encontre sans aucun fondement juridique, le décision de la Commission de taxation énonçant expressément dans son dispositif que le montant qui lui est dû s'élève à 39'089 fr. 95, soit un montant inférieur à celui qu'ils ont d'ores et déjà acquitté. Il sied tout d'abord de rappeler que la Commission de taxation se borne à fixer le montant des honoraires et débours et que les questions relatives à l'existence et au montant de la créance, notamment celles qui ont trait à l'exécution du mandat ou au règlement des comptes entre les parties sont du ressort du juge ordinaire (art. 39 Loi sur la profession d'avocat ; LPav - E 6 10) et que ses décisions ne valent pas jugements exécutoires (cf. dispositif de la décision du 18 octobre 2005). Il ressort, par ailleurs, des commandements de payer litigieux que la cause de l'obligation est un solde d'honoraires selon factures des 31 décembre 2003 (1'014 fr. 15), 25 mars 2004 (1'163 fr. 70), 18 mai 2004 (354 fr. 45 et 1'597 fr. 85), 21 juillet 2004 (1'132 fr. 90), 8 septembre 2004 (813 fr.45) et 31 décembre 2004 (284 fr. 70). Or, dans les considérants de la décision du 18 octobre 2005 de la Commission de taxation, il est fait état de quatre notes d'honoraires, de respectivement 6'470 fr. 80, 1'485 fr., 33'693 fr. et 4'412 fr.80, hors taxes. Il ne paraît donc pas avoir identité entre les notes taxées par ladite Commission, laquelle ne s'est du reste pas prononcée sur la TVA, et les factures susmentionnées, qu'aucune des parties n'a au demeurant produites. Il s'ensuit que la créance du poursuivant n'apparaît pas comme manifestement dénuée de tout fondement, étant rappelé qu'il n'appartient pas à la Commission de - 8 - céans de dire si celle-ci est exigée à bon droit ou non et de se substituer ainsi au juge du fond. Force est en conséquence d'admettre, étant rappelé que les hypothèses dans lesquelles l'intervention d'un organe de l'exécution forcée représente un abus manifeste de droit ne peuvent être retenues qu'exceptionnellement, que les poursuites, qui ont donné lieu à la notification des commandements de payer litigieux, n’ont pas été requises à des fins totalement étrangères à la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite et qu'elles ne constituent pas un abus manifeste de droit. Le seul fait que le poursuivant a laissé se périmer le commandement de payer notifié le 14 mars 2005, alors que la procédure devant la Commission de taxation était pendante, et qu'il n'a pas, à ce jour, requis la mainlevée de l'opposition faite aux commandements de payer notifiés le 18 mai 2006, soit il y a moins d'un an (art. 88 LP) ne permet d'ailleurs pas de considérer que les poursuites litigieuses procèdent d'un abus de droit. La Commission de céans observe, par ailleurs, qu'il n'est pas allégué par les plaignants qu'ils auraient, quant à eux, sollicité la mainlevée des oppositions formées aux commandements de payer qu'ils ont fait notifier au poursuivi les 17 mars et 28 avril 2006. 5. Les plaignants affirment que les poursuites dirigées à leur encontre sont susceptibles de léser M. N______ dans son droit à obtenir la nationalité suisse et de porter atteinte à sa réputation d'enseignant, tout intéressé pouvant consulter les registres des offices des poursuites (art. 8a LP). A ce sujet, il sied de rappeler qu'un débiteur qui a formé opposition à une poursuite en temps utile et dont l'opposition n'a pas été écartée définitivement ne peut ouvrir l'action de l'art. 85a LP. Il en résulte donc pour lui un inconvénient, vu la publicité du registre des poursuites, en particulier s'il a fait l'objet de poursuites injustifiées. Or, le Tribunal fédéral a statué sur cette question dans un arrêt du 17 octobre 2000 (7B.27/2000) et a confirmé une décision cantonale qui admettait que le poursuivi se trouvant dans pareille situation puisse intenter l'action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite et que, au cas où le jugement sur cette action conclurait à la nullité de la poursuite, celle-ci ne pourrait être communiquée aux tiers en vertu de l'art. 8a al. 3 let. a LP. Dans un arrêt du 25 juillet 2002 paru aux ATF 128 III 334, la Haute Cour, se référant à l'arrêt précité, a relevé que cette jurisprudence avait apporté une solution juridiquement acceptable au problème du débiteur indûment poursuivi, en montrant que les actions du droit de la poursuite n'excluent pas une action en constatation négative du débiteur et qu'il n'y a aucune contradiction entre les principes du droit de la poursuite et l'admissibilité d'une telle action et a, en particulier, souligné ce qui suit (p. 336) : " …le débiteur n'a pas, dans le cadre d'une poursuite ordinaire, un intérêt suffisant pour obliger le créancier à poursuivre la procédure de poursuite au-delà de son opposition ; celui-ci n'est d'ailleurs pas tenu de retirer sa poursuite après en avoir reçu paiement par son débiteur et c'est à dessein que le législateur a entendu permettre que les tiers puissent avoir connaissance de - 9 - l'existence de poursuites qui n'ont pas fait l'objet d'une procédure de mainlevée, sans pour autant avoir été retirées, pendant un délai de cinq ans après la clôture de la procédure (art. 8a al. 4 LP) ". Il appartient donc aux plaignants de saisir le juge du fond d'une action en constatation de l'inexistence de la créance déduite en poursuite, lequel, si cette action est fondée, conclura à la nullité des poursuites considérées qui ne seront alors pas communiquées aux tiers (art. 8a al. 3 let. a LP). 6. Infondées, les plaintes seront rejetées. * * * * - 10 - P A R C E S M O T I F S , L A C O M M I S S I O N D E S U R V E I L L A N C E S I É G E A N T E N S E C T I O N : Préalablement: Joint les plaintes n° A/4807/2006 et A/4808/2006 formées le 22 décembre 2006 par M. N______ et Mme B______ contre respectivement le commandement de payer poursuite n° 06 xxxx51 F et le commandement de payer poursuite n° 06 xxxx50 G. A la forme : Les déclare recevables. Au fond : 1. Les rejette. 2. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Mme Ariane WEYENETH, présidente ; M. Philipp GANZONI, juge assesseur et M. Manuel BOLIVAR, juge assesseur suppléant. Au nom de la Commission de surveillance : Filippina MORABITO Ariane WEYENETH Greffière : Présidente : La présente décision est communiquée par courrier A à l’Office concerné et par lettre signature aux autres parties par la greffière le