Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2015 109 Arrêt du 23 novembre 2016 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Valentine Badan A.________, recourant, représenté par Me Asllan Karaj, avocat contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 2 septembre 2015 contre la décision du 27 juillet 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________, ressortissant du Kosovo né en 1968, est entré en Suisse le 21 septembre 2003 - après trois ans de séjour dans son pays - pour rejoindre son épouse, B.________, ressortissante suisse avec laquelle il est marié depuis le 27 décembre 1993. Dès son retour, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, régulièrement prolongée. Les époux A.________ et B.________ ont divorcé en 2012. En janvier 2013, deux mois après l'entrée en force du jugement de divorce, l’intéressé a épousé au Kosovo une compatriote, mère de ses enfants, C.________ et D.________. Le premier, né en 1996, a été reconnu par son père en 2001 alors que le second, né en 2001, ne l'a été que le 24 janvier 2013. B. Le 1 er avril 2015, l'épouse et les enfants de A.________ ont déposé une demande de regroupement familial. C. Par décision du 27 juillet 2015, le SPoMi a refusé l’autorisation d’entrée et de séjour au titre de regroupement familial en faveur des enfants de l’intéressé. A l’appui de ses conclusions, il a constaté que la demande de regroupement familial était tardive et que l'aîné était majeur au moment du dépôt de celle-ci. S'agissant du cadet, le SPoMi a considéré qu'il n'existait aucune raison familiale majeure justifiant le regroupement familial auprès de son père. Constatant, au vu de la demande de regroupement familial, que, parallèlement à son mariage en Suisse, A.________ avait entretenu dans son pays d'origine une relation de laquelle deux enfants étaient issus, le SPoMi a avisé le précité du fait qu'il soupçonnait que son mariage en Suisse n'avait été que purement formel, dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour. Il l'a invité à se déterminer sur le maintien de la demande de regroupement familial en faveur de son actuelle épouse, en précisant que, dans l'affirmative, le bien-fondé de son autorisation de séjour en Suisse serait réexaminé de manière approfondie. A.________ n'a pas répondu à ce courrier ni n'a poursuivi les démarches en vue du regroupement familial avec son épouse kosovare. D. Agissant le 14 septembre 2015, A.________ a recouru auprès du Tribunal cantonal contre la décision du SPoMi, en concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial en faveur de son fils cadet. Il explique qu’il n’a pas déposé sa demande de regroupement familial plus tôt car son enfant était en train de finir ses études au Kosovo et qu’il prenait des cours de français. De plus, lui-même étant un travailleur itinérant, il ne disposait pas d’un logement adéquat pour l'accueillir. A l'appui de sa demande, il explique que la mère de ses enfants se trouve dans une situation financière très précaire au Kosovo et qu'elle ne peut plus s'occuper d'eux; pour sa part, malgré la distance, le recourant a toujours pris une part active dans l’éducation de ses enfants. Actuellement, son cadet n'a plus aucun rattachement familial ou d'autres intérêts prioritaires dans son pays d'origine et il subit un préjudice important du fait qu’il est séparé de son père. E. Par courrier du 10 novembre 2015, le SPoMI a indiqué qu'il n'avait pas d'observations particulières à formuler sur le recours et qu'il se référait à la décision contestée.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en droit 1. a) Déposé dans le délai et les formes prescrits (art. 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative; CPJA; RSF 150.1), le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEtr; RSF 114.22.1). Le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites. b) A teneur de l’art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l’espèce le grief d’opportunité (art. 78 al. 2 CPJA). 2. a) En vertu de l’art. 44 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires de moins de 18 ans s’ils vivent en ménage commun avec lui, disposent d’un logement approprié et ne dépendent pas de l’aide sociale. b) Cette norme légale ne consacre toutefois aucun droit au regroupement familial et les cantons peuvent soumettre l’octroi de l’autorisation cas échéant à des conditions plus sévères (« Kann-Vorschrift »). Partant, même s’il satisfait aux exigences de l’art. 44 LEtr, un étranger au bénéfice d’une autorisation de séjour n’a pas un droit à obtenir une autorisation au titre de regroupement familial. Cet article a pour unique fonction de restreindre la liberté des cantons dans l’octroi des autorisations de séjour; elle n’a pas pour but d’astreindre ces derniers à délivrer de telles autorisations. En d’autres termes, les conditions énoncées ci-dessus ont pour seul effet d’exclure tout séjour à celui qui n’y satisfait pas; une réalisation de ces conditions laisse en revanche au canton la faculté d’accorder ou de refuser l’autorisation de séjour demandée (arrêt TC FR 601 2015 10 du 24 août 2015 consid. 2b et la référence citée). c) Les autorités cantonales de police des étrangers, en tant qu'autorités administratives fribourgeoises, sont toutefois liées par les dispositions générales du CPJA, notamment par les art. 8 et 9 CPJA qui régissent les activités des autorités. Elles doivent respecter les principes de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité, de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire. De plus, lorsqu'elles exercent leur pouvoir d'appréciation, elles doivent se fonder sur des critères objectifs et raisonnables (arrêt TC FR 601 2009 101 du 16 février 2010 consid. 4c). d) En l'espèce, le recourant est titulaire d'une autorisation de séjour annuelle, et il requiert une autorisation d'entrée et de séjour en faveur de son fils cadet, aujourd'hui âgé de 15 ans. Son fils aîné - majeur - n'est pas concerné par la présente procédure, ni du reste son épouse. 3. a) Selon l’art. 47 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de 12 mois (al. 1). L’alinéa 3 de cette disposition précise que les délais commencent à courir, pour les membres de la famille des ressortissants suisses visés à l’art. 42 al. 1, au moment de leur entrée en Suisse ou de l’établissement du lien familial (let. a) et, pour les membres de la famille d’étrangers, lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (let. b). Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, c’est l’âge de l’enfant au moment du dépôt de la demande qui est déterminant (arrêt TF 2C_84/2010 du 1er octobre 2010 consid. 3.4). L’instauration des délais est principalement motivée par le besoin de garantir une intégration aussi rapide et efficace que possible des enfants des étrangers qui sont domiciliés en Suisse (ATF 133 II 6 consid. 5.4; v. aussi Directives et Commentaires/domaine des étrangers émises par le Secrétariat d’Etat aux migrations, SEM). Le Tribunal fédéral précise également la pratique en la matière dans nos pays voisins (ATF 133 II 6 consid. 5.4). En effet, l’établissement de limites d’âge pour garantir une bonne intégration des enfants étrangers n’est pas propre au droit suisse. Ainsi, le Conseil de l’Europe a édicté le 22 septembre 2003 la directive 2003/86/CE concernant le droit au regroupement familial (JO L 251 p. 12 à 18; ci-après: la directive) qui donne à chaque Etat membre la compétence d’examiner si un enfant âgé de plus de 12 ans, lequel voyage indépendamment du reste de sa famille, remplit le critère d’intégration prévu dans les dispositions règlementaires nationales de cet Etat membre. Cette possibilité vise à tenir compte de la faculté d'intégration des enfants dès le plus jeune âge et garantit qu'ils acquièrent l'éducation et les connaissances linguistiques nécessaires à l'école (art. 4 al. 1 et considération 12 de la directive). La directive prévoit également que les Etats membres peuvent, par dérogation, demander que les requêtes concernant le regroupement familial d'enfants mineurs soient introduites avant que ceux- ci n'aient atteint l'âge de 15 ans. Si elles sont introduites ultérieurement, cette dérogation peut uniquement être autorisée "pour d’autres motifs que le regroupement familial" (art. 4 al. 6 de la directive; cf. EPINEY/FAEH, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im europäischen Gemeinschaftsrecht, Annuaire du droit de la migration 2005/2006, 2006, p. 49 ss et 74 ss). Ainsi, dans un arrêt du 27 juin 2006 (affaire C-540/03), la CJUE a rejeté un recours du Parlement européen visant à annuler la règle d’un délai pour le regroupement familial. La Cour de justice a précisé que la limite d’âge de 12 ans et le critère d’intégration prévu à l’art. 4 al. 1 de la directive sont compatibles avec le pouvoir d’appréciation des Etats membres visé à l’art. 8 CEDH et avec les objectifs qu’il poursuit. Elle souligne que "la nécessité de l’intégration peut relever de plusieurs des buts légitimes visés à l’art. 8 par. 2 de la CEDH" (arrêt de la CJUE, ch. 62 ss). c) En l’espèce, la demande de regroupement familial en faveur du fils cadet du recourant a été déposée alors que l’enfant avait 14 ans. Conformément à l'art. 47 al. 3 let. b LEtr, elle devait dès lors être formulée dans l'année suivant la reconnaissance de l'enfant par le titulaire de l'autorisation de séjour en Suisse, soit jusqu'au 24 janvier 2014. Déposée le 1 er avril 2015, elle l'a manifestement été hors délai. Le délai de l'art. 47 al. 1 LEtr étant impératif, le recourant ne peut tirer aucun argument ni surtout aucun droit du fait que les conditions permettant d'accorder le regroupement familial n'étaient prétendument pas remplies avant le dépôt de sa demande. Au demeurant, les motifs qu'il invoque pour expliquer les raisons pour lesquelles il a attendu avant de déposer sa demande sont sans pertinence. 4. a) Passé le délai de douze mois, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr. L’art. 75 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) dispose que des raisons familiales majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr et des art. 73 al. 3 et 74 al. 4 OASA peuvent être invoquées lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. b) La jurisprudence fédérale développée pour les cas de regroupement familial partiel sous l’empire de l’art. 17 de l’ancienne loi sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) demeure Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 applicable concernant les « raisons familiales majeures » au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr qui régit le regroupement familial différé (ATF 136 II 78 consid. 4.7). Ainsi, le regroupement familial partiel ultérieur n'est autorisé que lorsque des raisons familiales particulières ou un changement de la prise en charge des enfants l'exigent. Un parent séparé ne peut réclamer la prise de domicile en Suisse qu'en présence de motifs sérieux, lesquels doivent être d'autant plus importants que l'âge de l'enfant pour lequel le regroupement familial est demandé est élevé (arrêt TC FR 601 2009 101 du 16 février 2010 consid. 5a; arrêt TF 2C_117/2007 du 17 juillet 2007 consid. 4.1). Lorsque le regroupement familial est requis en raison de changements importants des circonstances à l’étranger, notamment dans les rapports de l’enfant avec le parent qui en a la charge, il convient d’examiner s’il existe des solutions alternatives permettant à l’enfant de rester où il vit; cette exigence est d’autant plus importante pour les adolescents (arrêt TF 2C_435/2015 du 29 octobre 2015 consid. 5.1 et les références citées). Dans cette analyse, l'âge des enfants concernés et les années passées à l'étranger doivent être pris en compte afin de favoriser le regroupement en Suisse des enfants en bas âge. En règle générale, les enfants plus jeunes gardent des liens plus étroits avec le parent vivant en Suisse que ceux qui sont déjà plus âgés et ont passé de nombreuses années à l'étranger. À cela s'ajoute que les enfants en bas âge sont plus aptes à s'adapter à un nouvel environnement familial, social et culturel (nouvelles personnes de référence à la maison et à l’école, nouveau mode de vie, acquisition d'une nouvelle langue, éventuellement rattrapage de programmes scolaires etc.). Ils sont moins enclins à rencontrer des difficultés d'intégration dues au déracinement que les jeunes et les adolescents. À cet égard, le bien de l’enfant peut être un argument pour le maintien de la situation actuelle. En outre, l’octroi du regroupement familial en dehors des délais prévus à cet effet doit demeurer l’exception, à défaut de quoi la volonté du législateur serait violée (arrêt TF 2C_205/2011 du 3 octobre 2011 consid. 4.4). Le Message accompagnant le projet de loi mentionne l’exemple d’enfants qui se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d’origine, par exemple à cause du décès ou de la maladie de la personne qui en a la charge (Message concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 3551). D'une manière générale, plus un enfant a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs justifiant le déplacement de son centre de vie doivent apparaître impérieux et solidement étayés (arrêt TF 2C_117/2007 du 17 juillet 2007 consid. 4.1). Le cas échéant, il y aura lieu d'examiner s'il existe sur place des alternatives concernant sa prise en charge éducative qui correspondent mieux à sa situation et à ses besoins spécifiques, surtout si son intégration en Suisse s'annonce difficile au vu des circonstances (âge, niveau scolaire, connaissances linguistiques etc.) et si ses liens affectifs avec le parent établi dans ce pays n'apparaissent pas particulièrement étroits (arrêt TC FR 601 2009 101 du 16 février 2010 consid. 5; ATF 133 II 6 consid. 3). À cet égard, il faut noter que la jurisprudence pose des exigences très élevées quant à la preuve de l’absence de possibilités concernant la prise en charge de l’enfant dans son pays d’origine; ces exigences seront d’autant plus élevées que l’enfant sera âgé, respectivement que ces probables difficultés d’intégration en Suisse seront élevées (ATF 129 II 11 consid. 3.3.2). Ces restrictions sont pareillement valables lorsqu'il s’agit d'examiner sous l'angle de l'art. 8 CEDH la question du droit au regroupement familial partiel d'enfants de parents séparés ou divorcés. En effet, si cette disposition conventionnelle peut faire obstacle, dans certaines circonstances, à une mesure d'éloignement ou d'expulsion qui empêche ou rend très difficile le maintien de la vie familiale, elle n'octroie en revanche pas de droit absolu à l'entrée ou au séjour en Suisse de Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 membres de la famille d'un étranger qui y est établi. En particulier, le parent qui a librement décidé de venir en Suisse et d'y vivre séparé de sa famille pendant de nombreuses années ne peut normalement pas se prévaloir d'un tel droit en faveur de ses enfants restés au pays lorsqu'il entretient avec ceux-ci des contacts moins étroits que l'autre parent ou que les membres de la famille qui en prennent soin et qu'il peut maintenir les relations existantes (ATF 133 II 6 consid. 3.1). Le Tribunal fédéral a par ailleurs considéré que la personne qui décide d’aller vivre dans un autre pays doit en principe assumer les conséquences qui en découlent, y compris en ce qui concerne ses relations familiales (arrêt TF 2A.187/2002 du 6 octobre 2002 consid. 2.3). Selon le Tribunal fédéral, il convient de se montrer particulièrement restrictif en cas de demande de regroupement familial présentée par un seul parent, surtout lorsqu’elle a été longtemps différée. Il s’impose en effet, dans la pesée des intérêts, de tenir compte du fait qu’une longue durée de séparation entraîne non seulement une certaine rupture des liens entre le parent établi en Suisse et l’enfant, mais encore resserre, dans le même temps, les attaches de celui-ci avec son pays d’origine, en particulier avec son autre parent ou les proches qui y vivent et ont pris soin de lui, dans une mesure pouvant rendre délicat un changement de son cadre de vie et de sa prise en charge éducative (ATF 133 II 6 consid. 5.2 et les références citées). 5. a) Dans le cas particulier, il est manifeste qu'aucune raison familiale majeure ne justifie la venue du jeune homme en Suisse. D'emblée, il convient de constater que le fils du recourant est actuellement âgé de 15 ans et qu'il a vécu toute son existence au Kosovo, auprès de sa mère et de son frère. De plus, selon les renseignements donnés par celle-ci lors du dépôt de la demande, elle-même vit avec ses enfants chez son frère et la famille de celui-ci. Aussi, c'est manifestement dans son pays d'origine que l'enfant possède ses attaches : famille, amis, connaissances. Par ailleurs, aucune circonstance nouvelle - si ce n'est le mariage de ses parents - ne justifie de modifier les modalités de garde mises en place dès sa naissance. L'enfant vit, comme par le passé, auprès des siens, dans son pays d'origine. En tous les cas, les difficultés financières de la mère - telles qu'invoquées dans le recours - ne sauraient en aucun cas justifier la venue de l'enfant en Suisse. Désormais mariée au recourant, celle-ci peut prétendre à un soutien financier adéquat de son époux. Or, dès le moment où le recourant se déclare prêt à financer la prise en charge et la formation de son fils mineur en Suisse, il ne fait pas de doute qu'il est en mesure d'assumer ses obligations d'entretien depuis la Suisse et de financer, en particulier, la poursuite de la formation de son enfant dans son pays d'origine. L'intérêt de l'enfant, examiné à l'aune de l'art. 3 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107), ne préconise au demeurant pas non plus sa venue en Suisse (ATF 124 II 361 consid. 3b; 126 II 377 consid. 5d; 136 II 78 consid. 4.8). Il ne faut pas perdre de vue en effet que le recourant est revenu en Suisse - pour vivre auprès de son épouse suisse - en 2003, alors que son cadet n'avait que deux ans. Depuis lors, celui-ci n'a jamais vécu avec son père, qu'il n'a de surcroît rencontré qu'occasionnellement, lors des vacances de celui-ci au Kosovo. Il est indéniable que la venue en Suisse de l'adolescent pourrait impliquer un déracinement non seulement familial - en particulier d'avec son frère et sa mère - mais bien aussi social et culturel, de surcroît à un âge où l'adaptation personnelle et scolaire ne se fait plus aussi aisément que dans la petite enfance. Le départ d'un jeune homme pour une région éloignée d'une culture et de langues qui lui sont étrangères - et de surcroît pour rejoindre un père avec lequel il n'a pas l'habitude de vivre - pourrait provoquer un déracinement néfaste à un moment où son développement n'est qu'incomplet (cf. ATF 133 II 6, consid. 3 et consid. 5).Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 Autrement dit, aucune raison familiale majeure, au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, ne justifie la venue du fils du recourant dans le pays par le biais d'un regroupement familial qui ne correspond en rien à la réalité de la relation père-fils jusqu'alors vécue. b) Dans la mesure où le recourant ne peut pas obtenir le regroupement familial requis en faveur de son fils parce que celui-ci ne remplit pas les conditions posées par les art. 42 ss LEtr, il ne peut pas prétendre non plus à l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH. En effet, dès l’instant où un étranger a laissé passer les délais de l’art. 47 LEtr et ne peut pas bénéficier des exceptions prévues par l’art. 47 al. 4 LEtr s’agissant des raisons familiales majeures ou, à l’inverse, lorsque nonobstant le respect du délai, le bien supérieur de l’enfant commande de refuser le regroupement familial, on doit admettre que la relation familiale en cause n’atteint pas l’intensité suffisante pour justifier l’octroi d’une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH. En examinant les conditions des art. 42 ss LEtr, l’autorité procède à une pondération des intérêts en présence de même nature que celle prévue par l’art. 8 CEDH. Du moment que le regroupement familial est refusé dans un cas, il l’est aussi dans l’autre (arrêt TC FR 601 2015 10 du 24 août 2015 consid. 4d et la référence citée). 6. a) Sur le vu de ce qui précède, la décision querellée doit être confirmée et le recours rejeté. b) Le recourant qui succombe doit supporter les frais de procédure en application de l’art. 131 CPJA. Pour le même motif, il n’est pas alloué de dépens. la Cour arrête: I. Le recours est rejeté. II. Les frais de procédure, par CHF 600.-, sont mis à la charge du recourant. Ils sont compensés par l’avance de frais versée. III. Il n’est pas alloué d’indemnité de partie. IV. Communication. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 23 novembre 2016/mju/vba Présidente Greffière-stagiaire