Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2021 59 602 2021 60 Arrêt du 7 juillet 2021 IIe Cour administrative Composition Président : Christian Pfammatter Juges : Johannes Frölicher, Yann Hofmann Greffière-stagiaire : Emmanuelle Tombez Parties A.________, recourante, représentée par Me Elodie Surchat, avocate contre PRÉFECTURE DE LA SARINE, autorité intimée Objet Recours contre décision incidente - Rétablissement de l’état de droit Recours du 19 avril 2021 contre la décision du 22 mars 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________ est propriétaire de l’art. bbb du Registre foncier (RF) de la Commune de C.________, sis en zone agricole selon le plan d’aménagement local (PAL). Dans le cadre d'une procédure de permis de construire, la Direction de l'aménagement, de l'environnement et des constructions (DAEC) a délivré le 3 juin 2020 une autorisation spéciale pour la construction d’une piscine naturelle, sans filtration de l’eau par un système de traitement chimique. Par la suite, la propriétaire a construit une piscine avec couvert dont le traitement des eaux s'effectue via un électrolyseur à sel. Elle a également érigé une pergola sur sa parcelle, estimant, au vu de ses échanges avec la Commune, qu'aucune autorisation n'était nécessaire. B. Sur dénonciation de la Commune, la Préfecture de la Sarine a ouvert un dossier pour travaux non conformes et a imparti un délai à l’intéressée pour se déterminer. Après avoir pris en compte l’avis de la DAEC, qui s’est déterminée le 10 mars 2021, la Lieutenante de Préfet du district de la Sarine (ci-après: la Lieutenante de Préfet) a transmis par décision incidente du 22 mars 2021 le dossier à la direction pour compétence. C. Par courrier du 19 avril 2021, la propriétaire interjette un recours au Tribunal cantonal contre cette décision. Elle conclut – sous suite de frais et dépens – à l’admission du recours et à la constatation que la décision litigieuse est nulle et que la DAEC est en mesure de se prononcer sur le caractère légalisable des travaux effectués par la recourante et, cas échéant, sur les mesures de remise en état. Subsidiairement, elle demande l’annulation de la décision et le renvoi de la cause à la DAEC qui est chargée d'examiner le dossier, tant sur le caractère légalisable des travaux effectués par la recourante que, cas échéant, sur les mesures de remise en état. Elle est d’avis qu’en constatant qu’il semble exclu que les travaux litigieux puissent être légalisés, la Lieutenante de Préfet a outrepassé ses compétences, entrainant la nullité de sa décision. Par ailleurs, elle soutient que le droit d’être entendu a été violé dès lors qu’elle n’a pas pu se prononcer sur la détermination de la DAEC du 10 mars 2021. D. Le 27 mai 2021, la Lieutenante de Préfet conclut au rejet du recours, renvoyant aux motifs de sa décision. Par courrier du 31 mai 2021, la Commune produit son dossier et rappelle qu’elle avait dénoncé la situation sur demande de la DAEC, après avoir constaté – à l’occasion d’une inspection des lieux du 14 septembre 2020 – que d'une part, la piscine construite ne correspondait pas au permis délivré et que, d'autre part, la pergola n'était pas démontée, respectivement démontable. Le 23 juin 2021, la DAEC conclut au rejet du recours. Renvoyant à sa prise de position du 10 mars 2021, elle estime que les constructions ne sont pas conformes à la zone agricole et, partant, ne pourront bénéficier d’une autorisation spéciale, ce qui conduit à la conclusion que leur légalisation apparait exclue, ce que la Lieutenante de Préfet se devait de communiquer. Elle souligne que le déroulement de cette instruction a permis de respecter le principe d'économie de procédure et d'éviter à la propriétaire des frais de constitution d'une demande de permis de construire.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. Déposé dans le délai et les formes prescrits – et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile – le recours est recevable en vertu de l'art. 114 al. 1 let. a et c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur ses mérites. 2. 2.1. Selon l’art. 120 CPJA, les décisions incidentes sont susceptibles d’un recours séparé lorsqu’elles concernent la compétence, la récusation, la langue de la procédure, l’effet suspensif et l’assistance judiciaire gratuite (al. 1). Dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles d’un recours séparé que si elles sont de nature à causer un préjudice irréparable à une partie ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (al. 2). Une décision incidente n’est en aucun cas sujette à recours, si la décision au fond ne l’est pas en elle-même. L’art. 88 al. 2, 2ème phrase, est réservé (al. 3); La notion de préjudice irréparable de l’art. 120 al. 2 CPJA est la même que celle figurant à l’art. 45 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021), de sorte que la jurisprudence développée à ce propos peut être appliquée par analogie en droit cantonal. En principe, il est admis qu’en procédure administrative, la condition du préjudice irréparable est déjà remplie lorsque le recourant peut faire valoir un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification immédiate de la décision incidente qu’il conteste (Gygi, Bundesverwaltungsrechts- pflege, 1983 p. 142). Cet intérêt peut être juridique ou de fait et englobe ainsi aussi les intérêts économiques de la partie, pour autant que le recours vise à empêcher autre chose qu’une simple prolongation de la procédure ou son renchérissement (ATF 136 II 30 consid. 1.2; 135 II 30 consid. 1.3.5; 116 Ib 344 consid. 1b; RFJ 1997 419; arrêt TC FR 602 2019 92 du 12 septembre 2019, consid. 4, 2A 06 65 du 8 mars 2007 consid. 1c; Bovay, Droit administratif, V. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 2011, p. 714 s. et les références citées). Si l’on peut exiger que le désavantage que doit subir le recourant présente un certain poids, il n’est pas nécessaire cependant que le préjudice soit d’une importance existentielle (en droit zurichois, BEZ 1998 n° 33). Encore faut-il que le dommage encouru soit établi ou rendu vraisemblable, une simple éventualité ne suffisant pas (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 121). 2.2. L'art. 167 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1), qui a trait aux travaux non conformes, prévoit que lorsque le ou la propriétaire exécute des travaux sans permis ou en violation des plans, des conditions du permis ou d’une mesure de protection, le préfet ordonne, d’office ou sur requête, l’arrêt total ou partiel des travaux (al. 1). Dans les cas visés à l’al. 1 et lorsque des constructions ou installations illégales sont déjà réalisées, le préfet impartit un délai convenable au ou à la propriétaire pour déposer une demande de permis de construire en vue de la légalisation des travaux effectués, à moins qu’une telle légalisation n’apparaisse d’emblée exclue (al. 2). Si le ou la propriétaire n’obtempère pas à l’ordre reçu ou si les travaux ne peuvent être légalisés, le préfet peut, après avoir entendu les personnes et les organes intéressés, ordonner, sans préjudice des sanctions pénales, les Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 modifications ou les adaptations, la démolition totale ou partielle des ouvrages, la remise en état du sol. Lorsque les circonstances le commandent, le préfet peut prononcer une interdiction d’occuper les locaux ou de les exploiter (al. 3). Lorsque des travaux sis hors de la zone à bâtir ont été exécutés sans permis ou en violation du droit applicable en la matière, la Direction est compétente pour prendre les mesures prévues à l’alinéa 3 (al. 4). 3. 3.1. Dans la présente occurrence, la recourante tente de s’opposer à la transmission du dossier à la DAEC pour l’examen du rétablissement de l’état de droit en application de l’art. 167 LATeC. 3.2. Contrairement à ce que soutient la recourante, l’acte litigieux a pour objet de régler le déroulement de la procédure, sans y mettre un terme; il ne porte pas sur une question de fond en la réglant d’une manière définitive, mais sur une difficulté de procédure, soit la compétence de la DAEC en matière de permis de construire hors zone à bâtir en application de l’art 167 al. 4 LATeC. Le Tribunal ne peut que confirmer que par cette manière de procéder, il est permis de respecter le principe d'économie de procédure et d'éviter aux propriétaires des frais de constitution d'une demande de permis de construire dont l’issue paraît d’emblée compromise à ce stade. Renvoi est à cet égard fait aux observations de la DAEC du 23 juin 2021. En effet, en procédure de rétablissement de l’état de droit, les personnes à qui une décision incidente de transmission du dossier est adressée ne sont pas privées de la possibilité de contester ultérieurement la décision finale dans laquelle, d’une manière préjudicielle, il y aura lieu de se prononcer d’une manière définitive sur l’illégalité de la construction. C’est le lieu de noter qu’une mesure de rétablissement de l’état de droit ne peut pas être prononcée si la légalisation est souhaitée par les propriétaires et qu’elle est possible (cf. arrêt TC FR 602 2021 13 du 22 juin 2021). A la lumière de ce qui vient d’être dit, on peut se demander si la recourante a un intérêt digne de protection à recourir contre cette transmission. La question peut en revanche rester indécise dès lors que la décision incidente de la Lieutenante de Préfet est manifestement exempte de critique. 4. 4.1. L’avis de la recourante selon lequel la constatation des faits aurait été faite en violation de l’obligation d’instruire et surtout de l’entendre est erroné. En effet, elle perd de vue que la DAEC – par sa détermination du 10 mars 2021 – n’a pas rendu de décision formelle mais uniquement transmis son appréciation quant à la possibilité de la légalisation. Cette appréciation a été faite dans une procédure en cours dont le sort n’est pas encore scellé. Dans le cadre de l’instruction du dossier et en application de l’art. 167 LATeC, la DAEC aura l’obligation d’entendre la recourante, de compléter le dossier, de prendre les mesures idoines et de trancher la question de l’autorisation spéciale. De son côté, la recourante aura la possibilité d’exposer sa position devant la DAEC. Cas échéant, elle pourra même déposer un permis de construire pour les aménagements litigieux (cf. arrêt TC FR 602 2021 13 du 22 juin 2021). Cela signifie que la Lieutenante de Préfet pouvait parfaitement rendre sa décision incidente sans que cela viole à ce stade les droits de la recourante, en particulier son droit d’être entendue. 4.2. Au surplus, la recourante n’invoque aucun argument de fond tendant à démontrer que l’appréciation de la Lieutenante de Préfet, selon laquelle la pergola et la piscine semblent ne pas pouvoir être légalisées, serait infondée.Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Selon l'art. 22 al. 1 de la loi du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire (LAT; RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l'autorité compétente. L'art. 25 al. 2 LAT dispose que pour tous les projets de construction situés hors de la zone à bâtir, l'autorité cantonale compétente décide si ceux-ci sont conformes à l'affectation de la zone ou si une dérogation peut être accordée. L'art. 16a al. 1, 1 ère phrase, LAT prévoit que sont conformes à l'affectation de la zone agricole les constructions et installations qui sont nécessaires à l'exploitation agricole ou à l'horticulture productrice, tandis que les art. 24 ss LAT fixent les exceptions admissibles hors de la zone à bâtir. En l'occurrence, il n'est pas contesté que les travaux exécutés ne sont pas nécessaires à une exploitation agricole et n'ont pas de vocation agricole, de sorte que ceux-ci ne sont pas conformes à l'affectation de la zone. Partant, il convient d'analyser si une autorisation exceptionnelle au sens des art. 24 ss LAT pourrait être délivrée. L'examen des conditions des art. 24, 24a, 24b, 24c, 24d et 24e LAT semble en effet pouvoir être d'emblée écarté, étant donné qu’il s’agit de constructions hors de la zone à bâtir qui ne sont pas imposées par leur destination (art. 24), qu'il ne s'agit pas d'un changement d'affectation ne nécessitant pas de travaux de transformation (art. 24a), qu'il n'est pas question d'une activité accessoire à une exploitation agricole (art. 24b), qu’il ne s’agit pas non plus d’une installation qui peut être utilisée conformément à sa destination mais qui n’est plus conforme à l'affectation de la zone (art. 24c), qu'il ne s'agit ni d'un bâtiment d'habitation agricole (art. 24d al. 1), ni d'une construction ou installation jugée digne d'être protégée (art. 24d al. 2), et que la construction n'est pas destinée à détenir des animaux (art. 24e). A l’égard de l’art. 24c LAT, on ne voit pas comment la construction d’une piscine avec couvert et pergola pourraient être nécessaire à un usage d'habitation répondant aux normes usuelles ou à un assainissement énergétique ou encore contribuer à une meilleure intégration de l’habitation dans le paysage. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'installation d'une piscine en zone agricole constitue une infraction manifeste aux principes de la préservation des zones non constructibles et la distinction fondamentale entre espace bâti et non-bâti (arrêt TF 1C_564/2010 du 7 juillet 2011 consid. 2.4). La Haute Cour qualifie les piscines d’installations d'agrément qui ne sont plus autorisées en zone agricole en application du droit actuel (arrêt TF 1C_464/2015 du 14 juin 2016 consid. 2.4.). En ce qui concerne le permis de construire que la recourante a obtenu pour construire une piscine naturelle en zone agricole, le Tribunal ne peut que s’étonner de la différence que la DAEC fait entre la construction d’une piscine naturelle et d’une piscine "ordinaire". Dès lors que de toute évidence, il s’agit dans les deux cas d’une construction nécessitant des travaux sans lien avec l’agriculture, il faut sérieusement douter du fait que le permis initial a été octroyé dans le respect des dispositions fédérales applicables; l’autorité devra ainsi soumettre sa pratique et sa directive à un réexamen. 5. 5.1. Au vu de ce qui précède, le recours (602 2021 59) doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 5.2. La demande tendant à restituer l’effet suspensif (602 2021 60) est devenue sans objet.Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 6. Il appartient à la recourante de supporter les frais de procédure en application de l’art. 131 CPJA. Eu égard à l’issue du recours, il n’est pas alloué d’indemnité de partie. la Cour arrête : I. Le recours 602 2021 59 est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. II. Les frais de procédure sont fixés à CHF 2000.-. Ils sont compensés avec l’avance de frais effectuée. III. La cause 602 2021 60, devenue sans objet, est rayée du rôle. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure peut, dans un délai de 30 jours, faire l’objet d’une réclamation auprès de l’autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 7 juillet 2021/jfr Le Président : La Greffière-stagiaire :