Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E­3355/2011 Arrêt du 8 juillet 2011 Composition Jean­Pierre Monnet, président du collège, Maurice Brodard et Bruno Huber, juges, Anne­Laure Sautaux, greffière. Parties A._______, né le (…), pour lui­même et ses enfants B._______, (…), et C._______, (…), Angola, représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé­e­s (SAJE), (…), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non­entrée en matière) et renvoi (Dublin) (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 6 juin 2011 / N_______.E­3355/2011 Page 2 Vu la demande d'asile déposée, le 5 mai 2010, en Suisse par le recourant, pour lui­même et ses deux enfants, les résultats des comparaisons des données dactyloscopiques transmis, le 5 mai 2010, par l'unité centrale d'Eurodac à l'ODM, selon lesquels le recourant a déposé le 25 janvier 2007 une demande d'asile en France, le procès­verbal de l'audition du 11 mai 2010, la requête aux fins de reprise en charge du recourant et de ses enfants fondée sur l'art. 16 par. 1 point c du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du 25.2.2003, p. 1, ci­après : règlement Dublin II) adressée, le 18 juin 2010, par l'ODM à la France, la réponse du 2 juillet 2010, par laquelle les autorités françaises ont fait savoir à l'ODM, via le réseau "DubliNet", qu'elles acceptaient la demande de reprise en charge du recourant sur la base de l'art. 16 par. 1 point e du règlement Dublin II, la réponse du 13 juillet 2010 au courrier de l'ODM du 8 juillet 2010, par laquelle les autorités françaises ont fait savoir à l'ODM, via le réseau "DubliNet", qu'elles acceptaient la demande de reprise en charge des enfants du recourant sur la base de l'art. 4 par. 3 du règlement Dublin II, la décision du 9 août 2010, notifiée le surlendemain, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son renvoi (ou transfert) avec ses enfants en France et ordonné l'exécution de cette mesure, tout en fixant un délai de départ au jour suivant l'échéance du délai de recours (19 août 2010), le recours interjeté, le 13 août 2010, contre cette décision, la décision incidente du 16 août 2010, expédiée par fax, par laquelle le Tribunal administratif fédéral (ci­après : le Tribunal) a suspendu à titre E­3355/2011 Page 3 superprovisionnel l'exécution du renvoi en application de l'art. 56 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), jusqu'à ce qu'il soit en possession du dossier de l'ODM et puisse ainsi se prononcer quant à un éventuel octroi de l'effet suspensif fondé sur l'art. 107a LAsi, l'arrêt E­5756/2010 du 17 septembre 2010, par lequel le Tribunal a estimé que le recours du 13 août 2010 s'avérait manifestement infondé et l'a rejeté dans une procédure à juge unique avec l'approbation d'un second juge, le courrier du 7 décembre 2010, par lequel l'ODM a informé les autorités françaises, via le réseau "DubliNet", que le transfert du recourant et de ses enfants était reporté en raison d'une procédure de recours ayant effet suspensif, le courrier du 20 janvier 2011, par lequel l'ODM, se fondant sur l'art. 20 par. 2 du règlement Dublin II, a informé les autorités françaises, via le réseau "DubliNet", que le transfert du recourant et de ses enfants annoncé ne pouvait avoir lieu en raison de la fuite du recourant et que son délai était porté à dix­huit mois en application de l'art. 20 par. 2 du règlement Dublin II, le rapport du 21 janvier 2011 de la police cantonale relatif à l'échec du départ sous escorte du recourant et de ses enfants prévu la veille, en raison de l'absence (apparemment préméditée) du recourant lors de l'intervention des policiers chargés de l'escorte à son lieu d'hébergement à sept heures du matin, la demande de réexamen du 4 mars 2011, par laquelle le recourant a conclu à la renonciation à l'exécution de son transfert avec ses enfants vers la France et, partant, à l'annulation de la décision du 9 août 2010 et à l'examen de sa demande d'asile, motif pris de son intégration et de celle de ses filles, scolarisées en Suisse depuis le 20 mai 2010, la décision du 13 avril 2011, par laquelle l'ODM a déclaré irrecevable cette demande de réexamen à défaut de paiement de l'avance de frais requise par décision incidente du 25 mars 2011, la demande de réexamen du 5 mai 2011, par laquelle le recourant a conclu à l'annulation de la décision du 9 août 2010 et à l'examen de sa demande d'asile par la Suisse, motif pris de l'échéance du délai de E­3355/2011 Page 4 transfert, et a sollicité la suspension de l'exécution du transfert et l'assistance judiciaire partielle, la décision incidente du 16 mai 2011, par laquelle l'ODM, estimant que la demande de réexamen était d'emblée vouée à l'échec, a imparti au recourant un délai au 31 mai 2011 pour s'acquitter d'une avance de frais de Fr. 600.­ sous peine de non­entrée en matière sur sa demande de réexamen, la décision du 6 juin 2011, par laquelle l'ODM, constatant que l'avance de frais requise n'avait pas été versée dans le délai imparti, n'est pas entré en matière sur la demande de réexamen du 5 mai 2011, le recours interjeté, le 14 juin 2011, contre cette décision finale et contre la décision incidente l'ayant précédée, dans lequel le recourant a conclu à l'annulation de ces décisions, à l'admission de ses demandes d'assistance judiciaire partielle et de suspension de l'exécution du transfert pour la procédure de réexamen devant l'ODM et au renvoi de sa cause à l'ODM pour qu'il examine au fond sa demande de réexamen et a sollicité l'assistance judiciaire partielle et la suspension de l'exécution de son transfert pour la procédure de recours, sous suite de dépens, la décision incidente du 16 juin 2011, par laquelle le Tribunal a autorisé à titre de mesures superprovisionnelles le recourant et ses enfants à demeurer provisoirement en Suisse jusqu'à droit connu sur la demande de mesures provisionnelles, et considérant qu'en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), qu’en particulier, les décisions sur réexamen rendues par l’ODM concernant l’asile ­ lesquelles n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 32 LTAF ­ peuvent être contestées devant le Tribunal, conformément à l'art. 33 let. d LTAF, que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige,E­3355/2011 Page 5 qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), que, présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi et art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est, sur ces points, recevable, que la décision incidente du 16 mai 2011 de l'ODM, en tant qu'elle impartit à l'intéressée un délai au 31 mai 2011 pour le versement d'une avance en garantie des frais de procédure présumés sous peine d'irrecevabilité de la demande de réexamen, fondée sur l'art. 17b al. 3 LAsi ne peut être attaquée qu'avec la décision finale (cf. ATAF 2007/18 consid. 4.4 et 4.5 p. 217 ss, ATAF 2008/35 consid. 3.4 p. 519 s.), qu'aux termes de l'art. 17b al. 2 LAsi, l’office dispense, sur demande, la personne qui a déposé la demande de réexamen du paiement des frais de procédure si elle est indigente et que sa demande n’apparaît pas d’emblée vouée à l’échec, qu'aux termes de l'art. 17b al. 3 let. a LAsi, il renonce à percevoir l’avance de frais si les conditions énoncées à l’al. 2 sont remplies, que la jurisprudence retient qu'un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, au point qu'un plaideur raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter, et qu'il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec sont à peu près égaux ou lorsque les premières ne sont que de peu inférieures aux seconds (cf. ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135 s., ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 p. 236); que doit être déterminé, en l'occurrence, si c'est à juste titre que l'ODM a considéré que la demande déposée le 5 mai 2011 paraissait d'emblée vouée à l'échec et a, pour ce motif, rejeté implicitement la demande de dispense du paiement des frais de procédure présumés et requis le versement d'une avance de frais sous peine d'irrecevabilité de la demande de réexamen,E­3355/2011 Page 6 que le Tribunal doit donc, à son tour, examiner si la demande de réexamen paraissait d'emblée vouée à l'échec, que l'art. 20 par. 1 point d et par. 2 du règlement Dublin II relatif au délai de transfert à l'Etat compétent est applicable directement et est donc invocable devant le Tribunal (cf. ATAF 2010/27 consid. 6.4 p. 378 ss), que, dans son appréciation des chances de succès, l'ODM a d'abord estimé que les mesures superprovisionnelles octroyées, le 16 août 2010, en application de l'art. 56 PA par le Tribunal, valaient effet suspensif au sens de l'art. 20 par. 1 point d du règlement Dublin II et emportaient le report du point de départ du délai de transfert au lendemain du prononcé de l'arrêt E­5756/2010 du 17 septembre 2010, lequel arrivait par conséquent à échéance le 17 mars 2011, que, toutefois, la réponse à la question de savoir si les mesures superprovisionnelles octroyées le 16 août 2010 en application de l'art. 56 PA valent ou non effet suspensif au sens de l'art. 20 par. 1 point d du règlement Dublin II, et donc interruption du délai de transfert, n'est pas évidente, que, par dérogation à l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 107a LAsi, dans sa teneur alors en vigueur, prévoyait l'absence d'effet suspensif aux recours déposés contre les décisions fondées sur l'art. 34 al. 2 let. d LAsi et la possibilité de l'octroyer "lorsque des indices sérieux laissent présumer que les droits garantis par la CEDH sont violés" par le pays compétent pour l'examen de la demande d'asile, que l'art. 56 PA prévoit qu'après le dépôt du recours, l’autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut prendre d'autres mesures provisionnelles, d’office ou sur requête d’une partie, pour maintenir intact un état de fait existant ou sauvegarder des intérêts menacés, que, selon la jurisprudence, le respect du principe de la protection juridictionnelle effective suppose que la question de l'octroi de l'effet suspensif au recours puisse être examinée alors que le recourant se trouve encore en Suisse, que, par conséquent, pour éviter une violation de ce principe, l'ODM doit fixer un délai de départ approprié permettant au Tribunal au moins d'ordonner des mesures superprovisionnelles au sens de l'art. 56 PA pour être en mesure de statuer par la suite sur l'octroi de l'effet suspensif E­3355/2011 Page 7 au sens de l'art. 107a LAsi (cf. ATAF 2010/1 consid. 4.3 à 4.5 et 6.5 p. 6 ss), que, dans un obiter dictum (consid. 7.2.1) de son arrêt de principe ATAF 2010/27, le Tribunal a jugé qu'une décision d'octroi d'effet suspensif (ou d'autres mesures provisionnelles qui empêchent l'exécution du transfert) prononcée avant l'échéance du délai de transfert de six mois implique le report du point de départ de ce délai, qu'il ne s'est pas explicitement prononcé sur les conditions dans lesquelles des mesures superprovisionnelles pouvaient être assimilées à un effet suspensif, que, selon Sabrina Ghielmini et Constantin Hruschka, une décision incidente accordant l'effet suspensif (en application de l'art. 107a LAsi) ou d'autres mesures provisionnelles qui empêchent l'exécution du transfert en application de l'art. 56 PA emporte en règle générale interruption du délai de transfert, que ces mêmes auteurs relèvent toutefois qu'il y a lieu de prévoir des exceptions à cette règle, qu'ainsi, selon eux, l'octroi de mesures superprovisionnelles par le Tribunal jusqu'à réception du dossier de l'ODM et à droit connu sur l'octroi ­ ou non – de l'effet suspensif au recours est un composant du droit à un recours effectif découlant de l'art. 13 CEDH et donc d'une procédure conforme à la CEDH et ne vaut pas effet suspensif au sens du règlement Dublin II, qu'en outre, toujours selon les mêmes auteurs, une décision incidente d'octroi de mesures provisionnelles fondée sur l'art. 56 PA ne vaut pas non plus effet suspensif au sens du règlement Dublin II lorsqu'elle est révoquée en cours de procédure (SABRINA GHIELMINI et CONSTANTIN HRUSCHKA, Die Wirkung von Fristen in Dublin­Verfahren [Justiziabilität und Berechnung] in : Asyl 4/2010, p. 13), qu'en l'espèce, la décision incidente du 16 août 2010, par laquelle le Tribunal a suspendu l'exécution du transfert à titre de mesures superprovisionnelles jusqu'à ce qu'il soit en possession du dossier de l'ODM relatif à la cause et puisse ainsi se prononcer quant à un éventuel octroi de l'effet suspensif au recours fondé sur l'art. 107a LAsi, pourrait E­3355/2011 Page 8 éventuellement être assimilé à la première exception soulevée par les auteurs précités, vu les circonstances particulières de l'affaire, que, par conséquent, la réponse à la question de savoir si le délai de transfert de six mois doit être compté à partir de l'acceptation, le 2 juillet 2010, de la demande aux fins de reprise en charge (échéance le 2 janvier 2011) ou à partir de l'arrêt E­5756/2010 du 17 septembre 2010 (échéance le 17 mars 2011) n'est pas évidente, que, dans son appréciation des chances de succès, l'ODM a ensuite estimé que l'échec du transfert prévu le 20 janvier 2011 était dû à la fuite du recourant, de sorte que le délai de transfert était porté à dix­huit mois au maximum en application de l'art. 20 par. 2 du règlement Dublin II et était ainsi prolongé jusqu'au 17 mars 2012, que, pour les motifs exposés ci­avant, la réponse à la question de savoir si la prémisse à une éventuelle prolongation du délai de transfert en raison de l'impossibilité de l'exécuter le 20 janvier 2011, à savoir la non­ échéance du délai de transfert à cette date, est remplie, n'est pas évidente, que, principalement, la réponse à la question de savoir si l'absence du recourant du domicile mis à disposition de sa famille au moment de la descente des agents de police chargés de l'accompagner avec ses enfants à l'aéroport peut être qualifiée de fuite de sa part au sens de l'art. 20 par. 2 du règlement Dublin II n'est pas évidente, qu'en effet, un requérant d'asile n'est pas tenu de se trouver à tout moment au domicile qui lui est attribué, qu'en outre, le recourant n'a, à première vue, pas été informé de la date prévue par les autorités chargées de l'exécution du transfert pour le départ de sa famille, qu'il s'est prima facie toujours tenu à la disposition des autorités fédérales et cantonales, en l'absence d'une quelconque annonce de disparition figurant au dossier, qu'une décision datée du 19 janvier 2011 d'octroi d'aide d'urgence pour la période du 1er février 2011 au 1er mars 2011 lui a d'ailleurs été notifiée par l'autorité cantonale compétente en mains propres la veille de la date prévue du départ sous escorte,E­3355/2011 Page 9 qu'il est de plus retourné au domicile qui lui était attribué l'après­midi même de l'échec du transfert puisqu'il a alors pris contact avec les policiers grâce aux coordonnées laissées par ceux­ci aux agents de sécurité du foyer (cf. rapport du 21 janvier 2011 p. 2), que, certes la soustraction, de façon intentionnelle et systématique, au contrôle de l'autorité administrative dans le but de faire obstacle à un transfert peut être assimilée à une fuite (cf. ordonnance du Conseil d'Etat français no 307401 du 17 juillet 2007, publiée sous http://www.legifrance.gouv.fr > jurisprudence administrative; voir aussi Christian Filzwieser/Andrea Sprung, Dublin II­Verordnung, 3e éd., Vienne/Graz, 2010, ad art. 19 par. 4, no 36, p. 168), qu'une telle soustraction doit être avérée, qu'en l'occurrence, dans sa décision incidente du 16 mai 2011, l'ODM n'a pas imputé un tel comportement au recourant, et il ne ressort pas des pièces au dossier qu'il eût pu le faire d'emblée, sans instruction plus approfondie, qu'au vu de ce qui précède, la demande de réexamen du recourant ne paraissait pas d'emblée vouée à l'échec, qu'en outre, l'indigence du recourant est établie, que, par conséquent, sa demande d'assistance judiciaire partielle aurait dû être admise par l'ODM, que l'ODM n'était donc pas fondé à percevoir une avance de frais, les conditions pour une dispense prévues par l'art. 17b al. 2 et al. 3 let. a LAsi étant remplies, qu'en outre, une décision incidente qui décrit une demande de réexamen comme d'emblée dénuée de chances de succès et qui oppose un "silence qualifié" à la demande de suspension de l'exécution du transfert doit être considérée en relation avec l'art. 112 LAsi comme un refus implicite de la demande de suspension (cf. ATAF 2008/35 consid. 4.2.3), que, la demande de réexamen n'étant pas d'emblée dénuée de chances de succès (cf. supra), l'ODM aurait dû admettre la demande de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles,E­3355/2011 Page 10 qu'au vu de ce qui précède, le dispositif de la décision incidente du 16 mai 2011 de l'ODM est annulé pour violation du droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a LAsi) et remplacé par le chiffre 1 suivant : "1. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise." et le chiffre 2 suivant : "2. La demande de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles est admise.", que la décision du 6 juin 2011 de l'ODM est annulée pour violation du droit fédéral (cf. art. 106 al. 1 let. a LAsi) et le dossier de la cause retourné à l'ODM pour qu'il entre en matière sur la demande de réexamen du 5 mai 2011, qu'avec ce prononcé, la demande de mesures provisionnelles jusqu'à l'issue de la présente procédure de recours devient sans objet, que, compte tenu de l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile Dublin et au vu des particularités de l'espèce, il est renoncé à un échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi), que le recourant ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 3 PA), que, partant, la demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédure de recours est sans objet, qu'en l'absence de dépôt d'un décompte de prestations, il se justifie ex aequo et bono, sur la base du dossier (cf. art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), d'octroyer d'office au recourant, à titre de dépens, un montant de Fr. 450.­, (dispositif : page suivante)E­3355/2011 Page 11 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est admis. 2. La décision de l'ODM du 6 juin 2011 et annulée et le dossier de la cause lui est renvoyé pour qu'il examine au fond la demande de réexamen du recourant. 3. Le dispositif de la décision incidente du 16 mai 2011 de l'ODM est annulé et remplacé par un nouveau chiffre 1 ainsi libellé : "1. La demande d'assistance judiciaire partielle est admise." et un nouveau chiffre 2 ainsi libellé : "2. La demande de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles est admise.". 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. La demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédure de recours est sans objet. 5. L'ODM versera au recourant un montant de Fr. 450.­ pour ses dépens. 6. La demande de mesures provisionnelles pour la présente procédure de recours est sans objet. 7. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Jean­Pierre Monnet Anne­Laure Sautaux Expédition :