B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5635/2018 law/gnb U r t e i l v o m 8 . J a n u a r 2 0 1 9 Besetzung Richter Walter Lang (Vorsitz), Richterin Esther Marti, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Barbara Gysel Nüesch. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Reto Ragettli, Advokat, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 29. August 2018 / N (…). D-5635/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung des SEM vom 20. Februar 2017 wurde die Flüchtlingseigen- schaft des Beschwerdeführers anerkannt und ihm in der Schweiz Asyl ge- währt. B. Mit Eingabe vom 6. März 2018 beziehungsweise 23. August 2018 (Ein- gang beim SEM am 27. August 2018) stellte der Beschwerdeführer für seine Ehefrau, B._______, geboren am (…), Eritrea, ein Gesuch um Fami- lienzusammenführung. Dazu reichte er am 5. Juli 2018 die Heiratsurkunde im Original, den Geburtsschein seiner Ehefrau im Original sowie ein Foto seiner Ehefrau ein. C. Dieses Gesuch lehnte das SEM mit Verfügung vom 29. August 2018 (Eröffnung am 3. September 2018) ab. D. Mit Eingabe seines Rechtsvertrete rs vom 2. Oktober 2018 (Datum der Postaufgabe) liess der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen , die vo- rinstanzliche Verfügung sei aufzuheben und der Familiennachzug für seine Ehefrau sei zu bewilligen, eventualiter sei die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren , die unentgeltliche Verbei- ständung mit dem rubrizierten Rechtsvertreter zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. E. Am 4. Oktober 2018 wurde dem Beschwerdeführer der Eingang der Be- schwerde bestätigt. F. Am 9. Oktober 2018 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine Fürsorge- bestätigung vom 8. Oktober 2018 den Beschwerdeführer betreffend ein. D-5635/2018 Seite 3 G. Mit Zwischenverfügung vom 30. Oktober 2018 wurde das Gesuch um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen. Das Gesuch um Gewährung d er unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde hinge- gen abgewiesen. Gleichzeitig wurde das SEM eingeladen, bis zum 14. No- vember 2018 eine Vernehmlassung einzureichen. H. Das SEM verzichtete in der Folge am 31. Oktober 2018 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Familienasyl). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht getrennt D-5635/2018 Seite 4 und befinden sie sich im Ausland, ist ihre Einreise auf Gesuch zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 3.2 Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG setzt gemäss konstanter Rechtsprechung eine vorbestandene Familiengemein- schaft, die Trennung der Familie durch die Flucht sowie die fest beabsich- tigte Familienvereinigung in der Schweiz voraus (BVGE 2012/32 E. 5). 3.3 Wer um die Erteilung einer Einreisebewill igung zwecks Familienasyl ersucht, hat die Zugehörigkeit des nachzuziehenden Angehörigen zur Fa- miliengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht vorbestandene Familien - gemeinschaft, die Familientrennung durch die Flucht sowie die fest beab- sichtigte Familienv ereinigung beider Anspruchsberechtigten nachzuwei- sen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG; vgl. BVGE 2010/57 E. 2.2 und 2.3). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer machte in seinem Gesuch geltend, seine Ehe- frau befinde sich noch Eritrea und versuche erneut, nach Äthiopien auszu- reisen. Beim ersten Versuch sei sie an der Grenze erwischt und für ein Jahr inhaftiert worden. Deshalb beantrage er den Familiennachzug erst jetzt. 4.2 Das SEM führt zur Begründung seiner Verfügung aus, aus dem vom Beschwerdeführer dargelegten Sachverhalt gehe nicht hervor, dass er mit seiner Ehefrau bis zum Zeitpunkt seiner Ausreise ein gefestigtes Eheleben geführt habe. Nach der Heirat hätte dies jedoch beispielsweise bei seiner Tante, wo er sich aufgehalten habe, möglich sein können. Das Familienasyl in der Schweiz bezwecke nicht die Aufnahme neuer, zuvor nicht gelebter Familiengemeinschaften. Anzufügen sei, dass die eingereichte Heiratsur- kunde lediglich von geringem Beweiswert sei und keine fälschungssiche- ren Merkmale enthalte. 4.3 In der Beschwerde wird dem entgegengehalten, der Beschwerdeführer habe vor seiner Festnahme im (…) 2010 mehrere Monate neben B._______ und deren Familie in C._______ gelebt. Die beiden hätten sich das erste Mal im (…) 2009 gesehen, sich verliebt und eine gemeinsame Beziehung geführt. Die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer während des vorinstanzlichen Verfahrens keinen Fragenkatalog gesendet, sondern stütze sich bei ihrer Verfügung ausschliesslich auf die Akten des Asylver- fahrens. Im Asylverfahren sei er zwar teilweis e zu seiner Ehefrau befragt worden, der Fokus habe sich aber auf seine Asylgründe gerichtet. Damit D-5635/2018 Seite 5 habe die Vorinstanz den Sachverhalt im Verfahren betreffend Familienzu- sammenführung ungenügend abgeklärt und somit Bundesrecht verletzt. Des Weiteren habe ihm die Vorinstanz keine Gelegenheit gegeben, zur be- absichtigten Gesuchsablehnung Stellung zu nehmen, worauf er Anspruch gehabt hätte. Damit habe die Vorinstanz den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt. Nach seiner Flucht aus dem Gefängnis (…) 2014 sei es ihm gar nicht möglich gewesen, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben. Un- mittelbar nach seiner Flucht sei er ins Dorf gegangen, weil seine Mutter verstorben sei. Und nach der Heirat habe er nicht bei seiner Ehefrau blei- ben können, weil er von der Armee gesucht worden sei. Die Soldaten seien oft bei seiner Ehefrau in C._______ und bei seinen Eltern vorbeigegangen. Wäre seine Ehefrau von C._______ zu seiner Tante nach D._______ ge- zogen, wären die Soldaten bei der Tante vorbeigegangen. Folglich hätte er sich dort nicht mehr verstecken können. Vorliegend seien zwingende Gründe für die Trennung ersichtlich. Er habe in seinem Asylverfahren glaubhaft gemacht, dass er nach der Flucht aus dem Gefängnis und nach der Heirat habe untertauchen und sich somit von seiner Ehefrau habe tren- nen müssen, um sich den Verfolgungshandlungen und der Nachsuche durch das eritreische Militär zu entziehen. Nur aus diesem Grund habe er sich versteckt gehalten. Er habe somit nicht freiwillig darauf verzichtet, mit seiner Ehefrau zusammenzuleben. 5. 5.1 In der Beschwerde wird gerügt, dass der Beschwerdeführer im Asylver- fahren zwar teilweise zu seiner Ehefrau befragt worden sei, sich der Fokus aber auf seine Asylgründe gerichtet habe. Damit habe die Vorinstanz den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. In der Tat wurde der Beschwerdeführer bei der Befragung zur Person (BzP) vom 27. Juli 2015 und der Anhörung zu den Asylgründen vom 15. Februar 2017 nicht ausführlich zu seinem ehelichen Leben befragt. Die BzP und die Anhörung dienen indessen auch nicht dazu, in Bezug auf die Anwendung von Art. 51 AsylG Sachverhaltsabklärungen zu tätigen, solange die Ge- währung des Familienasyls – wie vorliegend – gar nicht zur Diskussion steht. Vielmehr wäre der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwir- kungspflicht gehalten gewesen, in seinem Gesuch um Familienzusammen- führung das eheliche Leben und die nach wie vor bestehende affektive Verbundenheit zu beschreiben und – soweit möglich – zu dokumentieren. Von einer Verletzung der Untersuchungspflicht durch das SEM kann daher nicht ausgegangen werden, zumal auch der Beschwerde keine neuen Vor-D-5635/2018 Seite 6 bringen zu entnehmen sind, welche in materieller Hinsicht zu einem ande- ren Ergebnis führen respektive darauf schliessen lassen könnten, die Vo- rinstanz sei von einem falschen oder unvollständigen Sachverhalt ausge- gangen (vgl. nachfolgend E. 6.2). 5.2 Weiter wird bemängelt, die Vorinstanz habe dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben, zur beabsichtigten Gesuchsablehnung Stel- lung zu nehmen, wodurch das SEM den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt habe. Der Beschwerdeführer hat das Verfahren mittels Gesuch eingeleitet und die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid einzig auf die von ihm im Gesuch beziehungsweise im Asylverfahren selbst gemachten Angaben. Das SEM war deshalb nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer vor dem Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. WALD- MANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Ver- waltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 34 zu Art. 30 VwVG). 5.3 Nach dem Gesagten sind die in der Beschwerde erhobenen formellen Rügen als unbegründet zu erachten, und der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist abzuweisen. 6. 6.1 Zentrale Bedingung für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft ist, dass bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat eine Familiengemein- schaft zwischen der gesuchstellenden und der anspruchsberechtigten Per- son bestanden hat (vgl. dazu die Botschaft zur Totalrevision des AsylG so- wie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 1 ff., insb. S. 68). Zweck der Bestimmung von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist die Wiedervereinigung von vorbestandenen Familiengemeinschaften, sofern die Gemeinschaft alleine aufgrund der Fluchtumstände und somit unfreiwillig getrennt wurde. Das Familienasyl dient weder der Aufnahme von neuen respektive von zuvor noch gar nicht gelebten familiären Beziehungen noch der Wiederaufnahme von zuvor abgebrochenen Beziehungen (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.4.2 m.w.H.). 6.2 In der Beschwerde wird bestätigt, dass der Beschwerdeführer nie mit seiner Ehefrau zusammengelebt hat (vgl. Beschwerde Ziff. 16). Dieser hat überdies zu einem Zeitpunkt geheiratet, als er schon auf der Flucht vor den Behörden war. Er wusste mithin bereits , dass er sich nach der Hochzeit D-5635/2018 Seite 7 würde verstecken müssen und nicht in de r Heimat mit seiner Ehefrau würde zusammenleben können . Den Akten sind sodann keine Anhalts- punkte zu entnehmen, welche trotz des nie bestandenen Zusammenle- bens auf eine besondere Verbundenheit respektive gelebte familiäre Be- ziehung der Eheleute schliessen lassen würden. Dass der Beschwerdefüh- rer von der Schweiz aus den Kontakt zu seiner Ehefrau aufrec ht erhalten habe (vgl. Akten SEM A22/14 S. 10 A82) und diese zur Zeit der BzP im Besitz seiner Identitätskarte und des Ehescheins gewesen sei (vgl. Akten SEM A4/14 Ziff. 1.14 und 4.03), ändert nichts an dieser Einschätzung. Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer und B._______ vor seiner Fest- nahme im (…) 2010 mehrere Monate nebeneinander in Nachbarschaft ge- lebt und eine Beziehung geführt hätten (vgl. Beschwerde Ziff. 12 und 18), begründet keine Familiengemeinschaft. Insgesamt fehlt es vorliegend an dem für eine Familienzusammenführung aus dem Ausland im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG zwingenden Erfordernis einer bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat bestandenen Familiengemeinschaft. 6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass di e Voraussetzungen für die Be- willigung der Einreise gemäss Art. 51 Abs. 4 AsylG nicht erfüllt sind, und das SEM zu Recht der Ehefrau des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz nicht bewilligt und das Gesuch um Familien nachzug abgelehnt hat. Dessen ungeachtet bleibt es dem Beschwerdeführer jedoch unbenom- men, bei den dafür zuständigen kantonalen Migrationsbehörden ein Ge- such um Familie nnachzug gestützt auf Art. 44 AI G (SR 142.20) einzu- reichen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Ve rfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Aufgrund der Gew ährung der unentgeltlichen Prozessführung sind jedoch keine Kosten aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) D-5635/2018 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Lang Barbara Gysel Nüesch Versand: