Siégeant : Isabelle DUBOIS, Présidente; Bertrand REICH et Christine BULLIARD MANGILI, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/659/2009 ATAS/436/2009 ARRET DU TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES Chambre 2 du 21 avril 2009 En la cause Madame S__________, domiciliée à Châtelaine, CH, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BAERTSCHI Karin recourante contre OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE, sis rue de Lyon 97, Genève intimé A/659/2009 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame S__________ (ci-après la recourante), née en 1962, de nationalité espagnole, a travaillé en qualité d'aide de cuisine pour la clinique X__________ jusqu'au mois de mars 2006. Depuis, elle est totalement incapable de travailler, essentiellement en raison de problèmes pulmonaires, attestés par les HÔPITAUX UNIVERSITAIRES GENEVOIS (ci-après HUG), service de pneum ologie, aggravés d'une obésité. 2. Au mois de novembre 2006, elle a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité auprès de l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INV ALIDITE (ci-après OCAI) visant l'octroi d'une orientation professionnelle et d'une rente. À l'appui de sa demande, elle se référait à l'avis de son médecin traitant, le Dr L_________. Selon le rapport médical de celui-ci, du 12 janvier 2007, la recourante souffre d'une dyspnée au moindre effort dans le cadre d'une obésité et d'une hypertension artérielle pulmonaire, d'une obésité morbide, et d'apnées du sommeil, générant une totale incapacité de travail jusqu'au mois de février 2007. L'état s'améliore ensuite, et la capacité de travail dans une activité adaptée, à savoir sans effort et en position assise, peut être exercée à raison de six heures par jour. 3. Dans un avis médical du 9 janvier 2008, le SERVICE MÉDICAL RÉGIONAL DE L'ASSURANCE INVALIDITÉ (ci-après SMR) constatait l'absenc e de toute maladie invalidante au sens de l'assurance invalidité. 4. Sur quoi, l'OCAI a refusé toute prestation à la recourante, par décision du 22 février 2008. 5. Sur recours, l'OCAI a toutefois indiqué, le 5 juin 2008, avoir annulé la décision litigieuse, dans la mesure où un examen attentif permettait de retenir, au vu du rapport médical des HUG, que la capacité de travail était nulle dans l'activité habituelle, mais entière dans une activité adaptée. Par conséquent, le taux d'invalidité devait être calculé. Sur quoi, la cause a été rayée du rôle. 6. Par décision du 28 janvier 2009, l'OCAI a refusé toute prestation, en particulier tout reclassement à la recourante, au motif que son taux d'invalidité était de 16,6 %. Le revenu que pourrait réaliser la recourante, au vu des statistiques, sous déduction de 10 %, était comparé à son précédent salaire, réactualisé. Ce taux d'invalidité n'ouvrait pas le droit aux prestations. 7. Dans son recours du 26 février 2009, la recourante conclut principalement à l'annulation de la décision litigieuse, au renvoi du dossier à l'OCAI pour qu'il mette en place les mesures d'ordre professionnel qui lui sont dues, subsidiairement à l'octroi d'une rente entière d'invalidité, avec suite de dépens. Elle conteste que la A/659/2009 - 3/7 - comparaison des gains tienne compte d'une totale capacité de travail, alors que ses médecins retiennent une capacité résiduelle de travail de 50 %. Elle conteste également et surtout ne pas avoir droit aux mesures d'ordre professionnel. 8. Dans sa réponse du 26 mars 2009, l'OCAI conclut au rejet du recours. Il considère que le calcul de l'invalidité a été fait correctement, et confirme que le taux d'invalidité de 16,6 % n'ouvre pas le droit aux prestations, en particulier pas au reclassement, la jurisprudence retenant un minimum de 20 %. 9. Après communication de cette écriture à la recourante, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce. 3. Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56 à 60 LPGA). 4. a ) Les dispositions légales relatives aux mesures de réadaptation entrées en vigueur au 1er janvier 2008, suite à la 5e révision de la LAI, sont applicables au cas d'espèce, dans la mesure où d'une part la décision litigieuse date du mois de janvier 2009, et que d'autre part, les assurés déjà invalides lors de l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ont droit, eux aussi, aux prestations, en application de l'art. 85 disposition transitoire. A ce sujet, il sied de rappeler le Message du Conseil fédéral (FF 2007 p. 4215 et ss), selon lequel les modifications légales ont pour but de remettre en application, très concrètement, le principe selon lequel la réadaptation doit primer la rente d'invalidité, principe d'ores et déjà entré dans la loi mais que les offices peinaient à mettre en œuvre (cf. p. 4276), la révision devant permettre d'optimiser la réinsertion professionnelle, par l'introduction de mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle et par l'extension des mesures de réadaptation d'ordre professionnel existantes (cf. p. 4277). b) Ceci étant rappelé, à teneur de l’art. 8 al.1 er LAI, les assurés invalides ou menacés d’une invalidité (art. 8 LPGA) ont droit à des mesures de réadaptation A/659/2009 - 4/7 - pour autant que ces mesures soient nécessaires et de nature à rétablir, maintenir ou améliorer leur capacité de gain ou leur capacité d’accomplir leurs travaux habituels (let. a) et que les conditions d’octroi des différentes mesures soient remplies (let. b). Il y a menace d’invalidité lorsqu’il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l’assuré perdra sa capacité de gain. Le moment auquel pourrait survenir l’incapacité de gain n’est pas déterminant (art. 1novies RAI). Conformément à l’art. 8 al. 1bis LAI, lors de la fixation de ces mesures, il est tenu compte de la durée probable de la vie professionnelle restante. L'art. 8 al. 3 LAI dispose que les mesures de réadaptation comprennent des mesures médicales (let. a), des mesures de réinsertion préparant à la réadaptation professionnelle (let. abis ), des mesures d’ordre professionnel (orientation professionnelle, formation professionnelle initiale, reclassement, placement, aide en capital) (let. b) et l’octroi de moyens auxiliaires (let. d). c) Par ailleurs, pour procéder à la comparaison des revenus, il convient en principe de se placer au moment de la naissance du droit à la rente (ATF 130 V 343 consid. 4). Les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d’influencer le droit à la rente, survenues jusqu’au moment où la décision est rendue (c’est-à-dire entre le projet de décision et la décision elle-même), doivent être prises en compte (cf. ATF 129 V 222 consid. 4.1, 128 V 174); le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (ATF 126 V 75 consid. 3b). Le Tribunal fédéral admet la référence au groupe des tableaux « A » de l’Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS), correspondant aux salaires bruts standardisés, pour déterminer le revenu qu’on peut raisonnablement exiger d’un invalide en dépit de son atteinte à la santé lorsqu’aucun revenu effectif n’est réalisé (cf. ATF 124 V 321). Il convient en outre de toujours se rapporter à la valeur médiane. La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF 126 V 75 consid. 5). Le revenu sans invalidité se détermine pour sa part en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce que l’intéressé aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant s’il était en bonne santé (ATF 129 V 222 consid. 4.3.1 et la référence). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si A/659/2009 - 5/7 - bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF non publié du 25 mai 2007, I 428/06). Enfin, le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 décembre 2003 (ATF 130 V 121), que le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. 5. En l'espèce, et vu ce qui précède, le refus de l'OCAI d'accorder à la recourante des mesures professionnelles est tout simplement incompréhensible, pour deux raisons: - même la jurisprudence ancienne admet que l'aide au placement puisse être accordée avec un faible taux d'invalidité (17 %, cf. ATF I 324/2000). Depuis la cinquième révision de la LAI, l'aide au placement a été développée, et comprend la possibilité de stages d'observation professionnels et de stages en entreprise. Une telle mesure devait donc être proposée à la recourante, à tout le moins (taux d'invalidité retenu de 16,6 %, arrondi à 17 %). - Au vu de la nouvelle réglementation issue de la cinquième révision, on peut sérieusement se demander si les jurisprudences fédérales exigeant un taux d'invalidité de l'ordre de 20 % pour ouvrir le droit aux mesures professionnelles sont toujours d'actualité. Cela étant, si la comparaison des gains paraît a priori correctement effectuée, s'agissant des salaires retenus avec et sans invalidité, on peut relever d'une part que contrairement à ce qu'allègue l'OCAI, les HUG ne déterminent pas de capacité de travail dans une activité adaptée. C'est le SMR qui a déduit de ce rapport médical qu'une pleine capacité pouvait lui être reconnue, tout en mentionnant les limitations fonctionnelles consistant en un périmètre de marche très limité et l'évitement du port des charges de plus de deux kilos. Le médecin de la recourante, retient au contraire une capacité de travail de 80 %. Par ailleurs, l'OCAI retient une déduction de 10 % seulement du salaire avec invalidité. En raison des limitations fonctionnelles, de la nationalité étrangère, et de la capacité résiduelle de travail réduite, une déduction de 15 % aurait dû être prise en compte. Or, cela conduit à un taux d'invalidité de plus de 21 % (55 094 F -43 372,95 F : 55 094 F = 21,3 %). Il est difficile de comprendre les motifs qui ont présidé à la décision de l'OCAI. Quoi qu'il en soit, le droit aux mesures professionnelles est ouvert. Force est de constater que le dossier de la recourante a été traité de façon inacceptable. Rappelons, en effet, qu'un premier recours avait été nécessaire pour obtenir l'annulation d'une décision de refus, notifiée en février 2008. L'OCAI a décidé de reprendre l'examen du dossier. Si cela devait se limiter, comme en l'espèce, à procéder à la comparaison des gains sans investiguer davantage la question médicale, on ne voit pas que l'annulation de cette première décision ait été utile, car A/659/2009 - 6/7 - cette comparaison aurait pu se faire en cours d'instance. Cela a conduit au report de la mise en œuvre des mesures professionnelles de près d'une année. 6. Le recours sera admis, et le dossier renvoyé à l'OCAI pour mise en œuvre sans délai des mesures de réadaptation dues à la recourante. Celle-ci a droit à des dépens, qui seront fixés, en l'espèce, à 2’500 fr. De plus un émolument sera perçu (art. 69 LAI). A/659/2009 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet, et annule la décision du 28 janvier 2009. 3. Renvoie le dossier à l'OCAI pour mise en œuvre sans délai des mesures de réadaptation professionnelle. 4. Condamne l'OCAI au versement d'une indemnité en faveur de la recourante de 2’500 fr. 5. Met un émolument de 750 fr.. à la charge de l'OCAI. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Brigitte BABEL La présidente Isabelle DUBOIS Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le