Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB100083-O/U.doc Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz, Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini. Beschluss vom 30. Mai 2013 in Sachen †A._____, Aberkennungsklägerin, Appellantin und Rekursgegnerin gegen B._____, Aberkennungsbeklagter, Appellat und Rekurrent vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend Aberkennung Berufung und Rekurs gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abtei- lung, vom 8. Oktober 2010 (CG060161) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 8. Oktober 2010 wies das Bezirksgericht Zürich die von der Klägerin erhobene Aberkennungsklage ab; zugleich hiess es die vom Beklagten erhobene Widerklage über Fr. 223'117.– gut. Die Kosten- und Entschädigungsfol- gen regelte die Vorinstanz im Urteil dahingehend, dass die von der Klägerin zu bezahlenden Gerichtskosten von Fr. 18'200. – aus der von der Kläg erin geleiste- ten Kaution bezogen werden und dass die von der Klägerin dem Beklagten zu bezahlende Prozessentschädigung von Fr. 33'400. – nach Eintritt der Rechtskraft aus der – nach Deckung der Gerichtskosten noch verbleibenden – Kaution be- zahlt wird (Urk. 129 S. 27 f.). Die Klägerin hatte Prozesskautionen gemäss § 73 Ziff. 3 ZPO/ZH und einen Bar vorschuss von insgesamt Fr. 50'400. – (fortan Vor- schüsse), der Beklagte einen Barvorschuss von Fr. 800. – geleistet (Urk. 21, Urk. 78, Urk. 94A+B). 2. Mit seiner als Rekurs entgegengenommenen Rechtsmitteleingabe vom 4. November 2010 beantragt der Beklagte, die von der Klägerin geleisteten Vor- schüsse von Fr. 50'400. – seien primär für die Deckung der ihm zugesprochenen Prozessentschädigung von Fr. 33'400. – und erst sekundär für die Bezahlung der Gerichtskosten von Fr. 18'200.– zu verwenden. Zudem verlangt er eine ausdrück- liche Anweisung der Bezirksgerichtskasse, dass der von ihm geleistete Barvor- schuss von Fr. 800. – an ihn zurückzuerstatten sei (Urk. 141/2). Mit Beschlus s vom 22. Februar 2011 wurden Berufungs- und Rekursverfahren miteinander ver- einigt (Urk. 140). Am 5. Juli 2011 konnte der Klägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung bewilligt werden (Urk. 155). 3. Mangels Stellung von Berufungsanträgen trat die Kammer auf die von der Klägerin gegen das vorinstanzliche Urteil erhobene Berufung mit Beschluss vom 21. September 2011 nicht ein, wobei die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren dem Entscheid über den Rekurs des Beklagten vorbehalten wurden (Urk. 191). Die Klägerin war bereits am tt.mm.2011 verstor- ben, wovon die Kammer erst am 5. Oktober 2011 Kenntnis erhielt (Urk. 161 bis - 3 - Urk. 165). Mit Beschluss vom 5. Oktober 2011 wurde das Verfahren eingestellt, bis über den Antritt der Erbschaft der Klägerin entschieden ist (Urk. 163). 4. Nachdem alle nächsten gesetzlichen Erben die Erbschaft ausgeschlagen hatten (Urk. 171, Urk. 180), wurde mit Urteil des Konkursgerichts Zürich vom 27. September 2012 über die Erbschaft die konkursamtliche Liquidation angeordnet (Urk. 185). Den vom Beklagten gegen die Urteile des Einzelgerichts Erbschaft s- sachen und des Konkursgerichts erhobenen Rechtsmitteln war kein Erfolg be- schieden; die Entscheide des Bundesgerichts datieren vom 25. April 2013 (Urk. 189, Urk. 190, Urk. 201/1+2). 5. Mit Beschluss vom 7. Januar 2013 wurde der Prozess zufolge konkur s- amtlicher Liquidation erneut sistiert (Urk. 193). Mit Schreiben vom 18. Februar 2013 teilte das Konkursamt (…) Zürich mit, dass das Konkursverfahren seit dem 6. Februar 2013 als mangels Aktiven eingestellt gilt (Urk. 194). 6. Mit Schreiben vom 22. Mai 2013 ersuchte der Beklagte darum, die Sisti e- rung aufzuheben und Frau C._____ (als Vertreterin der verstorbenen Klägerin; Urk. 157) bzw. Frau D._____ (als Schwester der verstorbenen Klägerin; Urk. 180), deren Erbausschlagung materiellrechtlich bestritten bleibe, Frist zur R e- kursantwort anzusetzen (Urk. 200). II. 1. Die Klägerin ist verstorben und es sind keine Erben vorhanden, die in den vorliegenden Prozess eintreten könnten. Zwar will der Beklagte die Ausschlagung der Erbschaft durch D._____ materiellrechtlich auch weiterhin nicht anerkennen (Urk. 200). Das vorlieg ende Rekursverfahren betreffend erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen ist indes nicht geeignet, diese Frage einer Klärung herbeizuführen (zur Kognition: § 279 ZPO/ZH). Gemäss Urteil des Bundesge- richts vom 25. April 2013 betreffend Erbausschlagung ist eine ungültige Aus- schlagung auf dem ordentlichen Prozessweg zu beseitigen, sei es als selbständi- ge Feststellungsklage, sei es als Vorfrage im Rahmen einer Leistungsklage ge-- 4 - gen den Erben, wobei vorliegend nicht von einer offensichtlichen Verspätung der Ausschlagungserklärung ausgegangen werden könne (Urk. 201/2 S. 8 f.: "Der Beschwerdeführer wird seinen Standpunkt auf dem ordentlichen Prozessweg ei n- bringen müssen"). 2. Die Erbschaft als solche ist in einem Aberkennungsprozess zufolge Be- treibungsfähigkeit (Art. 49 SchKG) zwar als part eifähig zu erachten (BGE 102 II 385, 388). Nach Einstellung der konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 230 SchKG besteht indes keine Erbmasse mehr, die betrieben werden könnte. Die al- lenfalls noch vorhandenen Erbschaftsaktiven bilden kein Sondervermögen mehr, sondern fallen an die Erbberechtigten (Art. 230a Abs. 1 SchKG), es sei denn, ein Erbschaftsaktivum sei bei Anordnung der konkursamtlichen Liquidation bereits gepfändet gewesen (BGE 62 III 101, 79 III 170 f.). Aus der Eingabe des Beklagten an das Bundesgericht vom 15. Januar 2013 ergibt sich, dass der Beklagte für die Betreibungsforderung (die auf einem Pfän- dungsverlustschein basiert) bereits am 17. April 2007 die provisorische Pfändung erlangt hatte. Indes wurde diese Pfändung bereits definitiv, nachdem auf die B e- rufung der Klägerin mit Beschluss vom 21. September 2011 nicht eingetreten werden konnte (Urk. 198 S. 3). Nach definitiver Abweisung der Aberkennungskla- ge ist die Weiterführung des vorliegenden Rekursverfahr ens nicht nötig, um die vom Beklagten vor Anordnung der konkursamtlichen Liquidation der Erbschaft angehobene Betreibung zu Ende zu führen. 3. Im Übrigen fehlte es auch an einem Vertreter, der für die "Erbschaft " den Prozess weiterführen könnte. Entgegen der Auffassung des Beklagten kann w e- der C._____ noch D._____ Frist zur Rekursantwort angesetzt werden: Die auf C._____ ausgestellte, über den Tod hinaus gültige Generalvollmacht (Urk. 157) ist mit Anordnung der konkursamtlichen Liquidation erloschen (Art. 35 OR) und lebt auch nach Einstellung des Konkursverfahrens nicht wieder auf (BK-Zäch, N 36 zu Art. 35 OR). D._____ hat die Erbschaft ausgeschlagen (Urk. 180). Sie be- sitzt auch kein Mandat zur Verwaltung der Erbsc haft. Dem mit der konkursamtl i- chen Liquidation betraut gewesenen Konkursamt wiederum kommen nach Ei n- stellung des Verfahrens nur noch gewi sse Verwaltungsaufgaben und Übertra-- 5 - gungspflichten hinsichtlich allfälliger zum Nachlass gehörender Aktiven zu ( Art. 230a Abs. 1 SchKG; KUKO-Schober, N 8 ff. zu Art. 230a SchKG). 4. Demzufolge muss das vorliegende Rekursverfahren , bei dem es nur noch um die Kosten- und Entschädigungsfolgen bzw. um die Verwendung der von der Klägerin geleisteten Vorschüsse geht, infolge Todes der Klägerin als gegen- standslos geworden abgeschrieben werden (Addor, Die Gegenstandslosigkeit des Rechtsstreits, Bern 1997, S. 82 f. ; Frank/Sträuli/Messmer, N 24c zu § 49 ZPO/ZH). Der Beklagte erleidet durch die Gegenstandslosigkeit insoweit keinen Nachteil, als die Rechtsmittelinstanz in dieser Konstellation über die Kosten - und Entschädigungsfolgen in beiden Verfahrensstufen von Amtes wegen nach E r- messen zu befinden hat (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH; Frank/ Sträuli/Messmer, N 14 zu § 68 ZPO/ZH; Addor, a.a.O., S. 131). III. 1. Auf die klägerische Berufung wurde mit Beschluss vom 21. September 2011 nicht eingetreten. Die Aberkennungsklage gilt damit als abgewiesen. Die Klägerin ist demnach als unterliegende Partei im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH zu betrachten. An sich kann die verstorbene Klägerin im heutigen Zeitpunkt ma n- gels Rechts- und Parteifähigkeit nicht mehr mit Gerichtskosten oder einer Partei- entschädigung belastet werden. Jedoch können die von ihr geleisteten Vorschüs- se von Fr. 50'400.– (Urk. 94B) zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen werden, da die Konkurseröffnung über die kautionspflichtige Partei an der Ver- wendung der Kaution nichts ändert (Frank/Sträuli/Messmer, N 1 zu § 81 ZPO/ZH). Die Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Prozessent schädigung von Fr. 33'400.– wurde vom Beklagten nicht beanstandet. Er rügt aber rekursweise zu Recht, dass die Vorinstanz gemäss § 81 ZPO/ZH die Vorschüsse zunächst für die ihm zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 33'400. – und hernach für die Gerichtskosten hätte verwenden müssen (Urk. 141/2 S. 3 f.). Von Amtes wegen zu ergänzen ist das vorinstanzliche Kostendispositiv insoweit, als es die Vor -- 6 - instanz unterliess, die Barauslagen für die Zeugen von Fr. 500. – (Prot. I S. 56, S. 64) zu den Gerichtskosten zu schlagen (§ 201 Ziff. 2 und § 207 GVG/ZH analog). Bei dieser Sachlage ist die von der Vorinstanz dem Beklagten für das ersti n- stanzliche Verfahren zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 33'400. – im vollen Umfang aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen zu decken. Ent- sprechend ist die Gerichtskasse anzuweisen, nach Eintritt der Rechtskraft aus den von der Klägerin geleisteten Vorschü ssen Fr. 33'400. – an den Beklagten auszubezahlen. Sodann ist die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr . 18'200.– zu bestätigen, wobei die – um die Zeugenentschädigungen (Fr. 500.–) erweiterten – Gerichtskosten soweit möglich, d.h. im Umfange von Fr. 17'000. –, aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen zu decken sind. Im nicht gedeckten Umfang von Fr. 1'700.– sind die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Es ist entgegen der Auffassung des Beklagten kein Fehler, wenn die Vor - instanz die Rückerstattung des vom Beklagten für die Kosten des Beweisverfah- rens geleisteten Barvorschusses von Fr. 800. – in ihrem Urteil nicht angeordnet hat. Es kann daraus auch nicht der Schluss gezogen werden, "dass das Bezirk s- gericht Zürich diese CHF 800 nicht an den Beklagten zurückerstatten will" (Urk. 141 S. 4). Gemäss § 17 der Verordnung über die Verwaltung von Depositen, Kau- tionen und Effekten vom 23. November 1960 (LS 211.13) werden Kautionen und Effekten – sofern sie nicht bereits auf richterliche Anordnung hin freigegeben wor- den sind – von der Gerichtskasse nach rechtskräftiger Erledigung des Verfahrens unter Beachtung der richterlichen Anordnungen über die Kosten- und Entschädi- gungspflicht der berechtigten Person ausgehändigt. Nachdem das Berufungsver- fahren mittlerweile rechtskräftig erledigt ist, spricht indes nichts dagegen, die G e- richtskasse anzuweisen, dem Beklagten den geleisteten Barvorschuss von Fr. 800.– (Urk. 94A) nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zu- rückzuerstatten (zur Rückerstattungspflicht: Frank/Str äuli/Messmer, N 6 zu § 83 ZPO/ZH). 3. Im Beschl uss vom 21. September 2011 war die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das zweitinstanzliche Verfahren dem Entscheid über den Rekurs vorbehalten worden (Urk. 159 S. 3). Im Berufungsverfahren ist - 7 - die verstorbene Klägerin unterlegen; im Rekursverfahren wäre der Bekl agte mit seinen Anträgen voraussichtlich durchgedrungen. Für das zweitinstanzliche Ver- fahren wurde indes kein Vorschuss geleistet. Mangels Rechtsfähigkeit und Haf- tungssubstrat kann die verstorbene Klägerin weder mit Gerichtskosten belastet noch zur Zahlung einer Prozessentschädigung an den Beklagten verpflichtet wer- den. Bei dieser Sachlage sind für das zweitinstanzliche Verfahren (Berufungs - und Rekursverfahren) keine Gerichtskosten zu erheben und keine Prozessent- schädigungen zuzusprechen. 4. Dem Konkursamt (…) Zürich, dem die in Art. 230a Abs. 1 SchKG um- schriebenen Aufgaben zukommen, ist vom vorliegenden Entscheid, wonach aus den klägerischen Vorschüssen kein Aktivenüberschuss verbleibt, Mitteilung zu machen. Es wird beschlossen: 1. Das Rekursverfahren wird infolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abge- schrieben. 2. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 18'200.– (Dispositiv Ziffer 3) wird bestätigt. Die weiteren Kosten betragen Fr. 500.– (Zeugenentschädigun- gen). 3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 17'000.– aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen bezogen. Im Umfang von Fr. 1'700.– werden die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse genommen. 4. Die von der Vorinstanz dem Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Prozessentschädigung von Fr. 33'400.– wird vollumfänglich aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen gedeckt. Die Gerichtskasse wird angewiesen, nach Eintritt der Rechtskraft aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen Fr. 33'400.– an den Beklagten auszubezahlen. - 8 - 5. Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft den von ihm geleisteten Barvorschuss von Fr. 800.– zurückzu- erstatten. 6. Für das zweitinstanzliche Verfahren (Berufungs- und Rekursverfahren) wer- den keine Kosten erhoben. 7. Für das zweitinstanzliche Verfahren (Berufungs- und Rekursverfahren) wer- den keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an den Beklagten und an das Konkursamt (…) Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert der Beru- fung beträgt Fr. 233'177.– und derjenige des Rekurses Fr. 2'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 30. Mai 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: mc