B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1876/2012 U r t e i l v o m 2 6 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richterin Ruth Beutler, Richter Jean-Daniel Dubey, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiber Rudolf Grun. Parteien A._______, vertreten durch Swiss-Exile, lic. iur. Ricardo Lumengo, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der Zustimmung / Wiedererwägung. C-1876/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1973), Staatsangehöriger von Senegal, he i- ratete am 6. September 2001 im Senegal eine Schweizer Bürgerin, g e- langte am 25. März 2002 in die Schweiz und erhielt im K anton Bern im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung, die letztmals mit Wirkung bis zum 24. März 2008 verlängert wurde. Im Dezember 2003 trennten sich die Ehegatten und am 8. Mai 2007 wurde die Ehe des B e- schwerdeführers geschieden. B. Nach erfolgter Scheidung ersuchte der Beschwerdeführer am 9. April 2008 um eine weitere Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die Migrationsbehörde der Stadt Bern übersteuerte die Bewilligungssache am 24. Juni 2008 zwecks Zustimmung an das BFM. C. Mit Verfügung vom 28. August 2008 verweigerte die Vorinstanz ihre Z u- stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies den B e- schwerdeführer unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltung sgericht mit Urteil vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. C-6133/2008) ab, wobei der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Senegal als z u- lässig, möglich und zumutbar erachtet wurde. Dieses Urteil erwuchs in der Folge (Mitte September 2011) unangefochten in Rechtskraft. D. Am 18. Oktober 2011 erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der Migrationsbehörde der Stadt Bern, die Schweiz bis spätestens 5. Januar 2012 freiwillig verlassen zu wollen. Am 11. November 2011 ersuchte er jedoch erneut um Verlängeru ng der Aufenthaltsbewilligung bzw. am 6. Januar 2012 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Hierauf übe r- steuerte die Migrationsbehörde der Stadt Bern die Bewilligungsache am 17. Januar 2012 zwecks Zustimmung an das BFM. E. Die Vorinstanz nahm die Eingabe vom 6. Januar 2012 als Wiedererw ä- gungsgesuch entgegen und teilte dem Beschwerdeführer am 26. Januar 2012 unter Hinweis auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil vom 15. Juli 2011 die Absicht mit, darauf nicht einzutreten. Von der Möglichkeit C-1876/2012 Seite 3 zur Stellungnahme machte der Beschwerdeführer am 1 3. Februar 2012 Gebrauch. F. Mit Verfügung vom 7. M ärz 2012 trat das BFM auf das Wiedererw ä- gungsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein. G. Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. April 2012 beantragt der Beschwerdefüh- rer die Aufhe bung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung des Gesuchs vom 6. Januar 2012. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die seiner Ansicht nach neuen und erheblichen Tatsachen (finanziel le Unab- hängigkeit, Demenzerkrankung seines Vaters, tragfähiges Sozialnetz, Bekanntheit in der Kulturszene im Raum Bern). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. A n- ordnung einer aufenthaltssichernden vorsorglichen Massnahme sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. H. Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2012 lehnte das Bundesverwa l- tungsgericht die Gesuche um Erlass einer vorsorglichen Massnahme und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab. I. In ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. J. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 23. Mai 2012 erhielt der B e- schwerdeführer Gelegenheit, zur Vernehmlassung vom 18. Mai 2012 Stellung zu nehmen. Die hierfü r gesetzt Frist liess er ungenutzt verstre i- chen. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. C-1876/2012 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorb e- halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügu n- gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 aufgeführten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM, we l- che die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalt s- bewilligung betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgül- tig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des B undesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Als Adressat ist der Beschwerdeführer zur Anfechtung der Verfügung vom 7. März 2012 legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Der Streitgegenstand beschränkt sich dabei auf die Frage, ob die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch zurecht nicht eingetreten ist (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8 mit weiteren Hinweisen). 2. Die Vorinstanz nahm das Begehren des Beschwerdeführers vom 6. Januar 2012 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Recht als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Daran ändert auch nichts, dass die zuständige kantonale Migrationsbehörde am 17. Januar 2012 die Zu- stimmung zu einer Härtefallbewilligung beantragte. Denn bereits im Urteil C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 8.3 führte das Bundesverwaltungsg e- richt aus, dass die Verweigerung der Zustimmung – unter dem Aspekt von Art. 50 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) – auch die Frage negativ beantworte, ob der Beschwerdeführer wegen eines schwerwiegenden Härtefalles gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG geregelt werden könnte. Der gleiche Ka nton Bern hat in einer ve r- gleichbaren Konstellation schon früher einem abgeschlossenen Verlänge- rungsverfahren (nach Auflösung der Ehe) ein Härtefallverfahren "nachg e- schoben". Dazu hat das BFM seine Zustimmung verweigert. Im nachfo l- genden Beschwerdeverfahre n hielt das Bundesverwaltungsgericht u.a. fest, dass das BFM die Frage der Zustimmung lediglich unter dem Aspekt C-1876/2012 Seite 5 der Wiedererwägung hätte prüfen sollen (Urteil C -4996/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 4). 3. Das Wiedererwägungsgesuch ist der formlose Rechtsbehelf, mit welchem eine betroffene Person die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde darum ersucht, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen und diese abzuändern oder aufzuheben ( ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsr echt, 6. Vollständig über- arbeitete Auflage, Zü rich/St. Gallen 2010, Rz. 1828 ff.; PIERRE TSCHAN- NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 31 Rz. 46). Im Verwaltungsverfahren des Bundes ist die Wiedererwägung for mell rechtskräftiger Verfügungen nicht ausdrüc k- lich geregelt. Die Rechtsprechung leitet dieses Institut direkt aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie aus Art. 66 VwVG ab, welcher die Möglichkeit der Revision von Beschwerdeentscheiden vorsieht. 3.1 Die Verwaltungsbehörden können ihre in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen unter bestimmten Voraussetzungen in Wiedererwägung zie- hen. Für sie besteht die Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch ein - zutreten, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsäc h- lich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (Art. 66 Abs. 3 VwVG analog; vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 mit Hinweisen). 3.2 Der Möglichkeit der Wiedererwägung sind Grenzen gesetzt. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist das Ge ltendmachen neuer Tatsachen oder Beweismittel an die gleich strengen Voraussetzungen zu knüpfen, wie sie in der Praxis bei der Bejahung eines Revisionsgrundes in den g e- setzlich geregelten Fällen gelten (BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f.). Die Wie- dererwägung darf insbesondere nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwal- tungsentscheide beliebig in Frage zu stellen oder Rechtsmittelfristen zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 und Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts A-7092/2009 vom 25. Mai 2010 E. 3, je mit Hinweisen). 3.3 Somit sind (angebliche) Mängel einer Verfügung in erster Linie im Rechtsmittelverfahren geltend zu machen und Einwendungen, welche der Betroffene bei der ihm zumutbaren Sorgfalt bereits dort hätte vorbringen C-1876/2012 Seite 6 können, im Revisions - bzw. Wiedererwägungsv erfahren regelmässig nicht mehr zu hören (Art. 66 Abs. 3 VwVG). Die zuständige Behörde darf es insbesondere ablehnen, auf den ursprünglichen Entscheid zurückz u- kommen, wenn rechtzeitiges Handeln aus angeblich mangelnder Recht s- kenntnis unterblieb, denn denje nigen, die durch einen Entscheid belastet werden, ist es zuzumuten, innert der Rechtsmittelfrist bei einem Recht s- kundigen Rat zu holen. Tun sie es nicht, verletzen sie ihre Sorgfalts - und Mitwirkungspflichten (BGE 111 Ib 209 E. 1 S. 210 f. und Urteil des B un- desgerichts 2A.272/2004 vom 26. Mai 2004 E. 2.2). 4. Soweit der Beschwerdeführer in seinem Wiedererwägungsgesuch vom 6. Januar 2012 bzw. seiner Rechtsmitteleingabe auf Umstände wie Au f- enthaltsdauer in der Schweiz, Respektierung der Rechtsordnung, fina n- zielle Unabhängigkeit, tragfähiges Sozialnetz, kulturelle Aktivitäten oder Situation im Heimatland hinweist, welche bereits Gegenstand der Beurtei- lung im ordentlichen Rechtsmittelverfahren waren oder dort bzw. in einem gegen den Rechtsmittelentscheid zustehend en Beschwerdeverfahren hätten vorgebracht werden könne n, sind diese nicht neu im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 VwVG. Denn – wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend feststellte – dürfen Wiedererw ä- gungsgesuche nicht dazu füh ren, dass ständig Verwaltungsentscheidu n- gen in Frage gestellt oder Bestimmungen über die Rechtsmittel und d e- ren Fristen unterlaufen werden. Zwar trifft es zu, dass der Verzicht auf den Weiterzug eines Entscheides an die höhere Instanz die nachträgliche Einreichung eines Wiedererwägungsgesuches nicht ausschliesst. Zu b e- achten ist auch, dass neue Sachverhaltselemente, die nach dem Urteil vom 15. Juli 2011 hinzugekommen sind, im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werd en ( vgl. Art. 99 BGG). Unabdingbar für einen qualifizierten Wiedererwägung s- grund ist aber in jedem Fall das Vorliegen neuer und erheblicher Tatsa- chen. 4.1 Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner angeblich fortgeschrittenen Integration geltend gemachten Umstände erfüllen die vorgenannten Voraussetzungen offensichtlich nicht. D enn die finanzielle Unabhängigkeit, seine Rolle in der Kulturszene im Raum Bern und das angeblich tragfähige und grosse Beziehungsnetz sind nicht erst nach dem Urteil vom 15. Juli 2011 entstanden. Dass diesbezüglich kaum etwas in den Erwägungen des Urteils enthalten ist, vermag daran nicht s zu än- dern. Der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, diese Sachverhalt s-C-1876/2012 Seite 7 elemente vor dem Urteil im ordentlichen Beschwerdeverfahren geltend zu machen, bzw. wurde ausdrücklich vom Bundesverwaltungsgericht eing e- laden, allfällige Sachverhaltsveränderungen einzubringen (vgl. Instrukt i- onsverfügung vom 4. Februar 2011 im Verfahren C -6133/2008). Im Übri- gen hätten Vorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, noch bis zum Zeitpunkt des Urteils berücksichtigt werden können (vgl. Art. 32 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerde führer räumt denn auch in seiner Rechtsmi t- teleingabe selbst ein, das die "Entstehung" dieser Tatsachen zu m Teil in die Zeit vor dem genannten Urteil fallen. Ferner liegt es in der Natur der Sache, dass sich der Sachverhalt mit fortschreitender Zeit verände rt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr ein paar Monate länger in der Schweiz lebt als zum Zeitpunkt des Urteils und so die erwähnten B e- ziehungen und Aktivitäten entsprechend länger pflegen konnte, stellt für sich allein noch keine neue und erhebliche Tatsache dar. 4.2 Ausserdem war der Beschwerdeführer nach dem Eintritt der Recht s- kraft des Urteils vom 15. Juli 2011 (Mitte September 2011) verpflichtet, die Schweiz zu verlassen. Ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz bestand von diesem Zeitpunkt an grundsätzlich nicht mehr. Offensichtlich wollte er zu- nächst das Land auch verlassen (vgl. seine gegenüber der Migrationsb e- hörde der Stadt Bern abgegebene Erklärung vom 18. Oktober 2011). Ana- log zur Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwa l- tungsgerichts, wonach rechtswidrige Aufenthalte bei der Härtefallprüfung nicht in gleicher Weise berücksichtigt werden können wie legale Aufen t- halte (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f.; BVGE 2007/16 E. 5.4) , kann die Zeitspanne nach de r Rechtskraft des besagten Urtei ls in Bezug auf eine dadurch fortgeschrittene Integration im Rahmen eines Wiedererwägungs- verfahrens nicht ohne weiteres als neue und erhebliche Tatsache geltend gemacht werden, weil andernfalls die Missachtung der anzuwendenden ausländerrechtlichen Bestimmungen in gewisser Weise nachträglich b e- lohnt bzw. eine Ungleichbehandlung gegenüber jenen ausländischen Personen geschaffen würde, die nach rechtskräftiger Abweisung ihres Gesuches um Aufenthaltsbewilligung das Land anstandslos verlassen. 4.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, sein betagter Vater lebe allein und sei krank (Demenz). Bei einer allfälligen Rückkehr in den Senegal könne er deshalb nicht auf dessen Hilfe bei der Wiedereingliede- rung zählen. Die Tatsache, dass sein Vater allein lebt und alt ist, bestand schon vor dem Urteil vom 15. Juli 2011. Auch ohne Krankheit könnte der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in seine Heimat kaum auf nen- nenswerte Hilfe seines Vaters zählen. Dass dieser nun erkrankt ist, stellt C-1876/2012 Seite 8 deshalb keine wesentlich verä nderte Sachlage dar. Fraglich ist ferner, ob der Vater nicht schon vor dem besagten Urteil krank war bzw. wann der Beschwerdeführer von der Krankheit Kenntnis erhielt . Obwohl der B e- schwerdeführer in der Zwischenverfügung vom 19. April 2012 auf diesen Punkt aufmerksam gemacht wurde, hat er sich dazu nie geäussert und sogar auf das ihm eingeräumte Recht zur Replik verzichtet. Im Übrigen beruht die angebliche Krankheit des Vaters auf einer reinen Mutmassung des Beschwerdeführers. Weil der Vater in einem Telefongespräch gegen- über ihm zusammenhanglose und seltsame Aussagen gemacht habe, vermute er, dass er an Alzheimer leide (vgl. Ziff. 2.1.7. seines Gesuches vom 6. Januar 2012). In diesem Punkt mangelt es dem Wiedererw ä- gungsgesuch auch an einer genügenden Substa nziierung (vgl. Verwa l- tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.106 E. 4.a.; F. Gygi, Bunde s- verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 198 f.). 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass kein qualifizierter Wiedererwägung s- rund vorliegt, weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war, auf das Wieder- erwägungsgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Die angefochtene Verfügung erweist sich somit als rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die B e- schwerde ist daher abzuweisen. 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerde- führer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 9 C-1876/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt und mit dem am 8. Mai 2012 geleisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Akten Ref-Nr. ZEMIS […] zurück) – die Fremdenpolizei der Stadt Bern (BN […]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Rudolf Grun Versand: