Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D­43/2011 Urteil vom 14. November 2011 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiberin Ulrike Raemy. Parteien A._______, geboren am (…), Pakistan, vertreten durch lic.iur. Donato del Luca, Rechtsanwalt, c/o Rechtsberatungsstelle für Asyl Suchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin); Verfügung des BFM vom 21. Dezember 2010 / N _______.D­43/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt, in Anwendung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20), der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK, SR 0.101), des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK, SR 0.142.30), des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105), des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die D­43/2011 Seite 3 Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (Dublin­Assoziierungsabkommen [DAA, SR 0.142.392.68]), der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin­II­VO), der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin­II­VO (DVO Dublin), des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2), fest, dass das BFM mit Verfügung vom 21. Dezember 2010 – eröffnet am 29. Dezember 2010 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 19. August 2010 nicht eintrat, die Wegweisung nach Griechenland verfügte, den Beschwerdeführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall – aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, feststellte, der Kanton B._______ sei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen, und eine allfällige Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung, und dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aushändigte, dass für die Begründung der Verfügung auf die Akten zu verweisen ist, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. Januar 2011 (Poststempel vom 4. Januar 2011) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen liess, die Verfügung des Bundesamtes für Migration sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorliegende Asylgesuch für zuständig zu erachten, zudem sei der D­43/2011 Seite 4 vorliegenden Beschwerde im Sinne vorsorglicher Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer Überstellung nach Griechenland abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über den Suspensiveffekt der eingereichten Beschwerde entschieden habe, dass er schliesslich in prozessualer Hinsicht die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG beantragen liess, dass für den Inhalt der Beschwerde auf die Akten zu verweisen und, soweit entscheidwesentlich, nachfolgend darauf einzugehen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG mit Verfügung vom 5. Januar 2011 vorsorglich aussetzte, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2011 dem Beschwerdeführer mitteilte, das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung werde gutgeheissen und der Beschwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten, dass gleichzeitig die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gutgeheissen wurden, wo hingegen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG abgewiesen und das BFM in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Einreichung einer Vernehmlasung bis zum 31. Januar 2011 eingeladen wurde, dass das BFM mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2011 die Abweisung der Beschwerde beantragte, dass sich der Beschwerdeführer mit Replik vom 23. Februar 2011 zur Vernehmlassung vom 28. Januar 2011 vernehmen liess, dass das Bundesverwaltungsgericht das BFM mit Zwischenverfügung vom 3. März 2011 aufforderte, innert Frist unter Bezugnahme auf das Urteil der Grossen Kammer im Fall M.S.S. gegen Belgien und D­43/2011 Seite 5 Griechenland (Beschwerde­Nr. 30696/09) und insbesondere in Bezug auf die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte festgestellte Unwirksamkeit des griechischen Rechtsmittelverfahrens eine weitere Vernehmlassung einzureichen, dass das BFM mit einer weiteren Vernehmlassung vom 4. April 2011 erneut unter Bezug auf die erste Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde beantragte, und zieht in Erwägung dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 – 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist­ und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG), dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren einzig zu prüfen ist, ob das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten ist und infolgedessen die Wegweisung aus der Schweiz zu Recht verfügt hat, dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.), dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die D­43/2011 Seite 6 Durchführung des Asyl­ und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass gestützt auf die einleitenden Bestimmungen sowie Art. 1 Abs. 1 DAA i.V.m. Art. 29a Abs. 1 AsylV 1 die Prüfung der staatsvertraglichen Zuständigkeit zur Behandlung eines Asylgesuches nach den Kriterien der Dublin­II­VO vorzunehmen ist, dass der Beschwerdeführer gemäss der Datenbank Eurodac (Eurodac­ treffer vom 29. August 2007) bereits in Griechenland ein Asylgesuch gestellt hat, dass somit Griechenland für die Prüfung seines am 19. August 2010 in der Schweiz eingereichten Asylantrages zuständig ist (vgl. das Dublin­ Assoziierungsabkommen, die Dublin­II­VO sowie die DVO Dublin), dass die griechischen Behörden das Ersuchen des BFM um Wiederaufnahme der Beschwerdeführenden unbeantwortet liessen, womit die Zuständigkeit Griechenlands gemäss Dubliner Verfahrensregelung aufgrund der sogenannten Verfristung definitiv geworden ist (vgl. Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin­II­VO), dass die Überstellung der Beschwerdeführenden nach Griechenland – vorbehältlich einer allfälligen Unterbrechung oder Verlängerung – grundsätzlich bis spätestens am 14. April 2011 vorzunehmen gewesen wäre, dass indessen die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für das Rechtsmittel ex lege die mit der Zustimmung des ersuchten Mitgliedstaats neu zu laufen beginnende 6­Monatsfrist des Art. 19 Abs. 3 unterbricht (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II­Verordnung, 3., überarb. Aufl., Wien/Graz 2010, K 27 zu Art. 19 Abs. 3), dass demnach den Vollzugsbehörden noch die gesamte 6­monatige Überstellungsfrist zur Verfügung steht, dass zwar ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) M.M.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011 erging, gemäss welchem die Abschiebung eines afghanischen Asylbewerbers aus Belgien nach Griechenland eine mehrfache Verletzung der EMRK darstellte und insbesondere das dortige D­43/2011 Seite 7 Asylsystem als mangelhaft und Art. 3 EMRK verletzend bezeichnet wurde, dass der Wegweisungsvollzug nach Griechenland demnach grundsätzlich unzulässig ist, dass indessen gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D­2076/2010 vom 16. August 2011, welches sich mit dieser Rechtsprechung des EGMR auseinandersetzt, der Wegweisungsvollzug nach Griechenland in besonderen Fällen ausnahmsweise zulässig ist, etwa wenn der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung in Griechenland besitzt und dort bei seiner Ankunft nicht damit rechnen muss, in Haft genommen oder sogleich in den Heimatstaat ausgeschafft zu werden (vgl. a.a.O. E. 4.13 S. 29), dass der Beschwerdeführer erwiesenermassen bereits im Jahre 2007 in Griechenland ein Asylgesuch gestellt hat, dass er seinen eigenen Aussagen zufolge, während dem Verfahren in Griechenland zusammen mit anderen Flüchtlingen in einem Gästehaus in C._______ untergebracht worden sei (vgl. Akten der Vorinstanz A1/13 S. 9), welches nicht staatlich gewesen sei, dass bei dieser Sachlage davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer habe während seines Aufenthalts in Griechenland unter menschenwürdigen Bedingungen gelebt, eine Aufenthaltserlaubnis besessen und über ausreichende Subsistenzmittel verfügt, dass der Beschwerdeführer im Weiteren zu Protokoll gab, zu Beginn des Jahres 2008 nach Pakistan zurückgekehrt zu sein und im April 2008 wieder in Griechenland eingereist zu sein, was das Bestehen eines Aufenthaltstitels in Griechenland indiziert (vgl. A1/13 S. 9 sowie A25/3 S. 3), dass zudem die freiwillige Rückkehr in den angeblich verfolgenden Heimatstaat auch ein gewichtiges Indiz für das Fehlen eines Verfolgerstaates bildet, dass der Beschwerdeführer demnach in Griechenland auch keine unzulässige Kettenabschiebung zu befürchten hat, D­43/2011 Seite 8 dass schliesslich aufgrund der Akten keine humanitären Aspekte auszumachen sind, die in casu für die Ausübung des Selbsteintrittsrechts sprechen, dass das BFM demnach in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten und der Rückweisungsantrag daher abzuweisen ist, dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine Aufenthaltsbewilligung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung einer solchen besteht (vgl. EMARK 2001 Nr. 21), weshalb die verfügte Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und demnach vom Bundesamt zu Recht angeordnet wurde, dass im Rahmen des Dublin­Verfahrens, bei dem es sich um ein Überstellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen Staat handelt, systembedingt kein Raum bleibt für Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 AuG), dass eine entsprechende Prüfung, soweit notwendig, vielmehr bereits im Rahmen des Dublin­Verfahrens stattfinden muss (vgl. vorgehende Erwägungen, BVGE 2010/45 E. 10.2), dass in diesem Sinne die Vorinstanz den Vollzug der Wegweisung nach Griechenland zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnete, dass es sich erübrigt, auf weitere Beschwerdevorbringen oder Beweismittel einzugehen, da diese an der Würdigung des vorliegenden Sachverhalts nichts zu ändern vermögen, dass der Beschwerdeführer demnach nicht darzutun vermag, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 106 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, dass mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2011 die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 AsylG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines D­43/2011 Seite 9 Kostenvorschusses gutgeheissen wurden, weshalb auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten ist. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten gesprochen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Fulvio Haefeli Ulrike Raemy Versand:D­43/2011 Seite 10