B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 30.05.2024 (8C_728/2023) Abteilung II B-2334/2022 U r t e i l v o m 2 7 . S e p t e m b e r 2 0 2 3 Besetzung Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Urs Küpfer. Parteien X._______ AG, vertreten durch lic. iur. Roger Vago, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Isabelle Häner und/oder Dr. iur. Florian Brunner, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung. B-2334/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ AG mit Sitz in Y ._______ bezweckt Telefonmarketing, Ak- quisition, Inserateverwaltung sowie den Betrieb eines Verlags für Zeit- schriften, Magazine und sonstige Medien. Sie machte für die Arbeitneh- menden (mit Ausnahme von drei Personen) ihrer drei Betriebsabteilungen "Administration", "Verkauf" und "Druckvorstufe" für jeden Arbeitstag und für sämtliche Abrechnungsperioden im Zeitraum von März 2020 bis Septem- ber 2021 einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall von 50 % geltend. Dem Geschäftsführer zufolge wurden die fixen Blockzeiten während der Kurzarbeit reduziert, so dass eine Arbeitszeit von vier Stunden pro Tag ge- leistet worden sei. Die X._______ AG beanspruchte somit in den Monaten März 2020 bis September 2021 Kurzarbeitsentschädigungen in der Höhe von insgesamt Fr. […]. Bis auf die Leistungen für den September 2021 im Umfang von Fr. […] wurden ihr sämtliche dieser Kurzarbeitsentschädigun- gen, d.h. Fr. […], ausbezahlt. B. Am 20. Oktober 2021 überprüfte die vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO beauftragte externe Prüfstelle Ernst & Young AG die beanspruchten Entschädigungen auf ihre Rechtmässigkeit hin. Gestützt darauf gelangte das SECO mit Revisionsverfügung vom 21. Dezember 2021 zum Schluss, in den Abteilungen "Administration" und "Verkauf " sei vor und auch wäh- rend der Kurzarbeit keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt worden, welche täglich über die geleisteten Arbeits- und allfällige Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sonstige Absenzen wie Krankheit, Unfall etc. Auskunft gebe. In der Abteilung "Druckvorstufe" werde die effektive Arbeitszeit täglich mit Stempelkarten erfasst. Diese wür- den aber nicht aufbewahrt. Zudem sei auch für Tage, an denen die Arbeit- nehmenden aufgrund von Ferien und Feiertagen nachweislich nicht gear- beitet hätten, Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden. Der Be- trieb sei ausserdem bei der Berechnung der Sollstunden und der Ausfall- stunden von einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden für eine Voll- zeitstelle ausgegangen, obschon die Arbeitszeit gemäss den arbeitsver- traglichen Vereinbarungen 42.5 Stunden betrage. Auch sei die Berechnung der Sollstunden von Teilzeittätigen nicht nachvollziehbar. Die Arbeitsaus- fälle seien somit nicht überprüfbar. Plausibilisierungsversuche anhand an- derer betrieblicher Unterlagen seien nicht möglich gewesen, weshalb die für den Prüfungszeitraum März 2020 bis September 2021 geltend gemach-B-2334/2022 Seite 3 ten Kurzarbeitsentschädigungen vollumfänglich aberkannt werden müss- ten. Die unrechtmässig bezogenen Versiche rungsleistungen von Fr. […] (Fr. […] abzüglich der nicht ausbezahlten Fr. […]) seien der zuständigen Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. C. Die dagegen erhobene Einsprache vom 28. Januar 2022 wies das SECO mit Einspracheentscheid vom 1. April 2022 ab. Es verneinte einen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da der Arbeitsausfall sämtlicher be- troffener Arbeitnehmender nicht bestimmbar bzw. deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei. Demgemäss hielt es an der verfügten Rück- forderung vollumfänglich fest. D. Hiergegen erhob die X._______ AG (Beschwerdeführerin) am 24. Mai 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, es sei die angefochtene Revisionsverfügung ersatzlos aufzuheben und entspre- chend auf eine Rückforderung zurückliegender Leistungen zu verzichten, und es seien die beantragten Leistungen ab September 2021 auszurich- ten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, die Kontrollierbarkeit der Ausfallstunden sei stets gewährleistet gewesen. Zudem verlangte sie (erneut) die Befragung von Arbeitnehmenden als Zeugen und ber ief sich auf den Vertrauensschutz. E. Mit Vernehmlassung vom 26. August 2022 beantragt e das SECO (Vor - instanz) die Abweisung der Beschwerde. Es macht e geltend, die Kurzar- beitsentschädigungen für die fraglichen Monate seien wegen Unkontrollier- barkeit unrechtmässig beansprucht bzw. bezogen worden und deshalb – soweit bereits ausbezahlt – zurückzuerstatten. F. In ihrer Replik vom 27. September 2022 hielt die Beschwerdeführerin ins- besondere fest, dass die Vorinstanz keinen Anspruch auf Parteientschädi- gung habe. G. Am 13. Juli 2023 reichte die Vorinstanz dem Gericht auf Nachfrage feh- lende Unterlagen ein. Diese wurden der Beschwerdeführerin am 28. Au- gust 2023 antragsgemäss zur Einsichtnahme zugestellt. Innert der ihr an- gesetzten Frist hat sich die Beschwerdeführerin nicht dazu geäussert. B-2334/2022 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982, AVIG, SR 837.0, i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32). 1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. dbis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht, was – soweit in diesem Zusammenhang interessierend – nur hinsichtlich der vom ATSG abweichend geregelten Beschwerdeinstanz zutrifft (vgl. Art. 101 AVIG). 1.3 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren bildet einzig der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 1. April 2022. Bei Erhebung einer Einsprache wird das Verwaltungsverfahren erst durch den Ein- spracheentscheid abgeschlossen, welcher die ursprüngliche Verfügung er- setzt (vgl. BGE 142 V 337 E. 3.2.1 in fine). Soweit die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren die Aufhebung der Revisionsverfügung vom 21. Dezember 2021 beantragt, ist daher auf die Beschwerde nicht einzu- treten. 1.4 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten, soweit sie sich gegen den Einspracheentscheid richtet (vgl. soeben E. 1.3). 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler n bei der B-2334/2022 Seite 5 Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die mit der Einsprache be- antragten Zeugenbefragungen abgelehnt w urden. Zeugenbefragungen seien durch die Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, sondern lediglich mit einer Unsicherheit behaftet, die sich nur durch direkte Befragung klären lasse. Zusammen mit den monatlichen Abrechnungen und dem Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden", das die Arbeit- nehmenden seit Juli 2021 unterzeichnet hätten, sei die Kontrollierbar keit gewährleistet. Die bezeichneten Personen böten sich daher ausdrücklich für den Zeugenbeweis an. Formalitäten seien zudem in Notsituationen wie der Pandemie nicht zu streng zu handhaben . Gemäss Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung, SR 837.033) seien die Anforderungen an die betriebliche Arbeitszeitkontrolle unter summarischen Aspekten zu betrachten. Die Er- leichterungen der Verordnung würden sonst unterwandert. Des Weiteren habe sich die Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslo- senversicherung jederzeit anhand der verfügbaren Unterlagen ein genü- gend klares Bild über die Arbeitszeiten und den wirtschaftlich bedingten Ausfall machen können. Die Kontrollierbarkeit sei damit ausreichend ge- währleistet gewesen. Die Beschwerdeführerin vermöge sich zudem auf den Vertrauensschutz zu berufen. So sei ihr Vertrauen dar auf, dass die eingereichten Unterlagen ausreichend, richtig und genügend bestimmt seien, zu schützen. Dass ihr über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurz- arbeitsentschädigungen ausbezahlt worden seien, stehe einer Rückforde- rung der Leistungen entgegen. Daneben sei auch ein Vertrauensschutz aufgrund behördlicher Auskunft gegeben, da die Leistungen stets vorbe- haltlos bezahlt worden seien. 3.2 Dagegen erklärt die Vorinstanz, auf Zeugenbefragungen sei in antizi- pierter Beweiswürdigung zu verzichten. Die Beschwerdeführerin er fülle das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht; es fehle an einer fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleiste- ten Arbeitsstunden. I nsbesondere der Hinweis auf Blockzeiten genüge nicht. Zwar habe während der Covid -19-Krise die möglichst r asche Aus- zahlung von Kurzarbeitsentschädigungen im Vordergrund gestanden, wes-B-2334/2022 Seite 6 halb ein vereinfachtes bzw. summarisches Abrechnungsverfahren einge - führt worden sei. Am Erfordernis der ausreichenden Kontrollierbarkeit habe sich jedoch nichts geändert. Der Umstand, dass über eine längere Zeit vor- behaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt worden seien, löse pra- xisgemäss keinen Vertrauensschutz aus und stehe einer Rückforderung der Beträge nicht entgegen. Auch lägen die Voraussetzungen für den Ver- trauensschutz aufgrund behördlicher Auskunft nicht vor. 4. 4.1 Die Kurzarbeit ist im Arbeitslosenversicherungsgesetz geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeits- losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversiche- rungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben (Bst. a), der Arbeitsausfall anrechenbar (Art. 32 AVIG; Bst. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt (Bst. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich vorüberge- hend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (Bst. d). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall ge- mäss Art. 32 Abs. 1 AVIG, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzufüh- ren und unvermeidbar ist (Bst. a) und je Abrechnungsperiode mindestens 10 % der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Be- triebs normalerweise insgesamt geleistet werden ( Bst. b). Als Abrech- nungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammen- hängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben u.a. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). 4.2 Im Rahmen der Corona -Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise punktuell von dieser Regelung abgewichen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.5). Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbesondere die Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung. Diese konnte vom bestehenden Sys- tem, wie es die Art. 31 ff. AVIG festlegen, abweichen und führte im entspre- chenden Umfang auch dazu, dass unter Umständen von der zu diesem System entwickelten Praxis abzuweichen ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in der Verordnung ange-B-2334/2022 Seite 7 wandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Geset- zesbestimmung explizit nennt, – davon auszugehen, dass der Bundesrat grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Ab- weichung nur soweit erfolgen soll, al s dies eine Verordnungsbestimmung so vorsieht ( vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.4.1 und 4.5). Vom Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle – wie sie vorliegend strittig ist – wollte der Verordnungsgeber nicht abweichen. Zwar sollten zusätzliche Personen von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können, doch m ussten (auch) sie die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschä- digende Arbeitszeit zu erbringen (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.10). 4.3 Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betrieb- liche Arbeitszeitkontrolle voraus, wobei der Arbeitgeber die entsprechen- den Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzube- wahren hat (Art. 46b Abs. 1 und 2 AVIV). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversi- cherung überprüfbar ist (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Die Beweislast für den Arbeitsausfall obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 2.3 in fine). Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, die genauen Arbeitszeiten der einzelnen Arbeitnehmer jederzeit möglichst zuverlässig feststellen zu können. Dies entbindet die Verwaltung aber nicht davon, dem Betrieb bei begründeten Zweifeln am korrekten Ein- satz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle Gele- genheit zu geben, die Zweifel zu entkräften. Indessen liegt es nicht an der Behörde, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede zur Kurzarbeit ange- meldete Person individuell zu beweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Bewei slast bedeuten ( vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4 und B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1). Dem Erfordernis der rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle wird ausschliesslich mit einer täglich fortlaufenden, zeitgleichen Arbeits- zeiterfassung der von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeitenden Genüge getan ( vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst dann genügend kontrollierbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüfbar ist (vgl. Urteil des B-2334/2022 Seite 8 EVG C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a). Fehlen geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese nicht durch nachträgliche Befra - gung der betroffenen Arbeitnehmer oder anderer Personen ersetzt werden (vgl. Urteil des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.2.2 m.w.H.). Unter einer täglich fortlaufenden Arbeitszeiterfassung versteht man ei n System, bei welchem die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten für jeden ein- zelnen Tag und Arbeitnehmer in hinreichend verlässlichen Belegen wie Zeiterfassungskarten, Stunden-, Regie- oder Reiserapporten stetig festge- halten werden ( vgl. Urteil des BVGer B -4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Die gearbeiteten Stunden können elektronisch, mechanisch oder von Hand erfasst werden. Wesentlich ist allein, dass die Dokumentierung ausreichend detailliert ist und zeitgleich erfolgt ( vgl. Urteil des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3 m.H.; Urteil des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1). Zeitgleich ist eine Arbeitszeiterfassung dann, wenn die Einträge nachträglich nicht beliebig abgeändert werden können, ohne dass dies vermerkt wird ( vgl. Urteil des BV Ger B -4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.2). Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden, die erst nachträglich erstellt wurden (vgl. Urteile des EVG C 64/04 vom 19. August 2004 E. 2.1 und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Eine im Nach- hinein präsentierte Zusammenstellung der angeblich tatsächlich geleiste- ten Arbeitsstunden stellt kein adäquates Mittel zur Kontrolle des Arbeits- ausfalls dar, weil es ihr am Erfordernis der täglich fortlaufend en Aufzeich- nung fehlt (vgl. Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 5.1; zum Ganzen auch Urteil des BVGer B -2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.4). Ebenfalls nicht ausreichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrscheinlich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger ge- arbeitet wird, um Restarbeiten zu verhindern (vgl. Urteil e des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.1 und B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effektiv gearbeitete Zeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwiefern ein Ar- beitsausfall vorhanden ist (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 3.5.1 m.H.). Entscheidend ist sodann die jederzeitige Kontrollierbarkeit: Eine Fachper- son aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung muss sich anhand der verfügbaren Unterlagen zu einem beliebigen Zeitpunkt ein hinlänglich klares Bild über die genauen Arbeitszeiten jedes Arbeitnehmen- den und den wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall machen können ( vgl. B-2334/2022 Seite 9 Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2). Nachträglich einge- reichte Dokumente können für den Nachweis einer genügenden betriebli- chen Arbeitszeitkontrolle nicht berücksichtigt werden, wenn keine Rück- schlüsse auf ihre Authentizität gezogen werden können; andernfalls würde die der Verwaltung vom Gesetz auferlegte Kontrollaufgabe ihres Sinnes beraubt werden (vgl. Urteil des BVGer B-4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.5.3). 5. 5.1 Die externe Prüfstelle konstatierte anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 20. Oktober 2021, dass die Beschwerdeführerin nicht über eine be- triebliche Arbeitszeitkontrolle verfüge, die Auskunft über die täglich geleis- teten Arbeitsstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden und alle übrigen Absenzen gebe. Für die Betriebsabteilungen "Administration" und "Verkauf" bestünden keine Arbeitszeitkontrollen, für die Abteilung "Druck- vorstufe" seien die Stemp elkarten nicht mehr vorhanden und damit nicht überprüfbar. Eine Plausibilisierung anhand anderer betrieblicher Unterla- gen sei nicht möglich. Dies bestreitet die Beschwerdeführerin an sich nicht. Sie macht aber geltend, dass Zeugenaussagen zusammen mit den monat- lichen Abrechnungen , in welchen die Arbeitnehmenden das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" seit Juli 2021 unterzeichnet hätten, den Nachweis der Arbeitszeiten erbringen würden. 5.2 Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass für eine rechtsgenügli- che Arbeitszeitkontrolle gemäss ständiger Rechtsprechung eine täglich fortlaufende, zeitgleiche Arbeitszeiterfassung aller Mitarbeitenden nötig ist, damit die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag überprüft werden kann (vgl. oben E. 4.3). Wie dargelegt, müssen die geleisteten Arbeitszei- ten hinreichend detailliert erfasst werden und zeitgleich erfolgen ; mithin können sie grundsätzlich nicht im Nachhinein festgehalten werden. Schon aus diesem Grund vermögen die "Rapporte über die wirtschaftlich beding- ten Ausfallstunden", die offenbar erst seit Juli 2021 erstellt werden, die Ar- beitszeiterfassung für den Zeitraum ab März 2020 nicht zu belegen. Im Üb- rigen geht aus diesen sowie dem im Beschwerdeverfahren eingereichten Rapport für den Februar 2022 einzig hervor, an welchem Tag pro Arbeit- nehmenden in der Regel vier, vereinzelt zwei Stunden ausfielen. Weiter fällt auf, dass in den Rapporten keine Abwesenheiten der Arbeitnehmen- den, wie Ferien, Feiertage oder krankheits-/unfallbedingte Absenzen, auf- geführt sind. Damit wurde gerade nicht, wie praxisgemäss erforderlich, die effektiv gearbeitete Arbeitszeit erfasst. Wie dargelegt (oben E. 4.3), reicht B-2334/2022 Seite 10 der Hinweis auf Blockzeiten, die eingehal ten bzw. ausgefallen sind, nicht aus. Die Vorinstanz ging daher zu Recht davon aus, dass die erforderlichen Arbeitszeitkontrollen für die Betriebsabteilungen "Administration" und "Ver- kauf" gänzlich fehlten bzw. für die Abteilung "Druckvorstufe" nicht mehr vor- handen waren. 5.3 Auch lassen sich fehlende Unterlagen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin praxisgemäss nicht nachträglich durch Befragung der betroffenen Personen ersetzen (vgl. oben E. 4.3). Die Vorinstanz durfte da- her darauf verzichten, die beantragte Zeugenbefragung durchzuführen, und es kann auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren darauf verzichtet werden, die von der Beschwerdeführerin aufgelisteten Personen als Zeu- gen anzuhören. 5.4 Die Anspruchsvoraussetzungen der Bestimmbar keit des Arbeitsaus- falls und der ausreichenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit sind im Ge- setz und in der Verordnung festgehalten (vgl. Art. 31 Abs. 3 AVIG und 46b Abs. 1 AVIV), sodass grundsätzlich davon auszugehen ist, sie seien be- kannt. Darüber hinaus werden die Arbeitgeber zu verschiedenen Zeitpunk- ten darauf aufmerksam gemacht, dass sie eine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle zu führen haben. So müssen Arbeitgeber, welche Kurzarbeitsent- schädigung geltend machen wollen, den Arbeitsausfall vorgängig mit dem Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit " der kantonalen Amtsstelle an- melden. In diesem Formular wird der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hin- gewiesen, dass er vor dem Ausfüllen die Info -Service-Broschüre "Kurzar- beitsentschädigung" lesen solle. Darin ist die Information, dass für die von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inklusive allfälliger Mehrstun- den, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übri- gen Absenzen – wie zum Beispiel Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militär- dienstabwesenheiten – Auskunft gibt, ausdrücklich enthalten. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts kommen die Vollzugsorgane der Arbeitslosenversicherung ihrer Aufklä- rungspflicht damit genügend nach (vgl. Urteil des BGer 8C_375/2007 vom 28. September 2007 E. 2.2; Urteile des BVGer B -2601/2017 vom 22. Au- gust 2018 E. 4.2, B-3996/2013 E. 9.4 und 9.6 , B-325/2013 vom 20. Mai 2014 E. 6.2 sowie B-2880/2011 vom 24. Juli 2012 E. 7.3). Zudem enthält auch das erwähnte Formular "Voranmeldung von Kurzarbeit" noch einmal einen ausdrücklichen Hinweis, wonach der Arbeitgeber mit seiner Unter-B-2334/2022 Seite 11 schrift bestätigt, dass er zur Kenntnis nehme, dass er eine betriebliche Ar- beitszeitkontrolle mit bestimmten Inhalten führen müsse. Auch die Verfü- gungen der kantonalen Amtsstelle vom 3. April/7. Juli 2020, 3. August 2020, 18. November 2020, 21. April 2021 und 9. August 2021 enthalten unter dem Titel "Auflagen und Hinweise " die Information , dass für "von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende […] eine betriebliche Arbeitszeit- kontrolle (zum Beispiel Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden [muss], welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über alle übrigen Absenzen wie zum Beispiel Ferien, Krankheit, Unfall oder Militär- dienst Auskunft gibt". Es liegt in erster Linie am jeweiligen Gesuchsteller, die Informationsbro- schüre (sowie das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung und die Verfügung der kantonalen Amtsstelle) mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zustä ndigen Stellen zu ge- langen. Verzichtet er darauf, trägt er die damit verbundenen Nachteile (vgl. Urteile des BGer 8C_681/2021 v om 23. Februar 2022 E. 3.6 m.H. und 8C_121/2012 vom 11. Juni 2012 E. 3.4). Die Zeiterfassung ist zwar eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen werden kann, ihre Missach- tung führt aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils (vgl. BVGE 2021 V/2 E. 4.8). Entgegen der von der Beschwerdeführerin offenbar vertretenen Auffassung bildet im Übrigen nicht die Broschüre die einschlägige Rechtsgrundlage. Diese ist vielmehr, wie dargelegt, auf ge- setzlicher Stufe im AVIG und in der AVIV enthalten. Die Broschüre weist einzig auf die entsprechenden Voraussetzungen hin und dient der Informa- tion für die Rechtsuchenden. Daher erweist sich die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin als unbehelflich. 5.5 Daran vermag die Covid -19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nichts zu ändern. Angesichts der ausserordentlichen Situation entfiel ge- stützt darauf zwar die Karenzfrist, während welcher die Arbeitgeberin die Entschädigung zu tragen hatte, und es wurde ein summarisches Berech- nungsverfahren eingeführt, bei dem die Ent schädigung zur Beschleuni- gung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (vgl. Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, in Kraft bis 31. März 2022). Am Erfordernis der genügenden Kontrollierbarkeit der weggefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle änderte sich jedoch nichts (vgl. oben E. 4.2). Durch das vereinfachte und beschleunigte Verfahren wurde einzig bezweckt, dass die Kurzarbeitsent- schädigungen rascher und unbürokratischer ausbezahlt werde n können B-2334/2022 Seite 12 (vgl. Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzli- chen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, Covid-19-Gesetz, BBl 2020 6563, 6615 f.; SECO: Er- läuterungen vom November 2020 zur Änderu ng der COVID -19-Verord- nung ALV, S. 6 f. Ziff. 1.1 f.; BGE 148 V 102 E. 6.5; BGE 148 V 144 E. 5.2.2; Urteil des BVGer B-551/2020 vom 29. Dezember 2021 E. 4.3.2 und 4.4.7 m.H.; zum Verhältnis zwischen regulärem und summarischem Verfahren vgl. MYRIAM MINNIG/CHRISTA KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). Die Ansicht der Beschwerdeführerin, die Voraussetzungen hätten nur in summarischer Form vorliegen müssen, trifft nicht zu. 5.6 Insgesamt ist die Vorinstanz daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Arbeitszeiten nicht ausreichend kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG sind. 6. 6.1 Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatli- chen Organen nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Darin einge- schlossen ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes , welcher bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen auf behördliche Zusicherungen oder anderweitiges, bestimmte Erwartun- gen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (vgl. Ur- teile des BVGer B -2179/2019 vom 6. November 2020 E. 6.3 und A - 321/2019 vom 17. September 2019 E. 2.3.1). Allgemein setzt die Aktivie- rung des Vertrauensschutzes gestützt auf Art. 9 BV voraus, dass ein An- knüpfungspunkt im Sinne einer Vertrauensgrundlage besteht. Darunter ist ein Verhalten zu verstehen, das geeignet ist, bei den Betroffenen be- stimmte Erwartungen auszulösen (vgl. BGE 129 I 161 E. 4.1; Urteile des BVGer B-3048/2021 vom 4. April 2023 E. 7.4.2 und B-2179/2019 vom 6. November 2020 E. 6.3). 6.2 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz sieht vor, dass die Ausgleichs- stelle der Arbeitslosenversicherung, welche die Vorinst anz führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG) und die von ihr beauftragten Treuhandstellen die ausbezahl- ten Kurzarbeitsentschädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern prüfen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Die Ausgleichsstelle überprüft die Auszah- lungen der Kassen und übe rwacht die Entscheide der kantonalen Amts- stellen (Art. 83 Abs. 1 Bst. d und l AVIG). Stellt die Ausgleichsstelle fest, B-2334/2022 Seite 13 dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wur- den, erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderli- chen Weisungen. Allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeber- kontrollen eröffnet die Ausgleichskasse dem Arbeitgeber durch Revisions- verfügung. Das Inkasso obliegt der Arbeitslosenkasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 110 Abs. 4 und Ar t. 111 Abs. 2 AVIV; Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal- tungsgerichts ist die Pflicht der Arbeitslosenkasse, die Leistungsberechti- gung vor der Auszahlung zu prüfen, nicht e xtensiv zu verstehen. D as gilt insbesondere, soweit es darum geht, die kontrollierbaren Arbeitszeiten zu überprüfen, denn diesbezüglich lässt sich die Rechtmässigkeit der bezo- genen Leistungen im Grundsatz nur gestützt auf eine detaillierte Dokumen- tation der Unternehmung b zw. durch Einsichtnahme in das Arbeitserfas- sungssystem des Arbeitgebers beurteilen ( vgl. Urteil des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2), was zusätzlicher ver- tiefter Abklärungen bedarf (vgl. BGE 124 V 380 E. 2c). Solche sind nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, sondern der Vorinstanz, welche die aus- bezahlten Kurzarbeitsentschädigungen bei den Arbeitgebern stichproben- weise zu prüfen hat (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Diese Normierung verkäme zum toten Buchstaben, wenn bereits die Leistungszusprechung durch die Arbeitslosenkasse eine Anerkennung der Rechtsgültigkeit der Kurzarbeits- entschädigung bedeuten würde. So vermag denn auch der Umstand, dass die Arbeitslosenkasse (selbst über eine längere Zeitdauer) v orbehaltlos Schlechtwetter- oder Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt hat, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keinen Vertrauensschutz auszulö- sen (vgl. Urteile des BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.6, 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.2 und 8C_469/2011 E. 6.2.1.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). Da die Arbeitslosenkasse ihre Leistungen in diesem Stadium praktisch ausschliesslich aufgrund der Angaben des gesuchstellenden Betriebes er- bringt, ist es eher die Arbeitslosenversicherung, welche in ihrem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben sowie die Erfüllung der Voraussetzungen durch den Betrieb zu schützen ist und daher Anspruch auf Rückerstattung zu Unrecht ausbezahlter Leistungen hat, als der gesuchstellende Betrieb, der die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt und die unrechtmässige Auszahlung durch unzutreffende Angaben veranlasst hat (vgl. Urteil des BVGer B-2279/2021 vom 14. Juni 2023 E. 2.10). B-2334/2022 Seite 14 Anders zu beurteilen wäre dies lediglich dann, wenn die Kasse dem Arbeit- geber auf konkrete Anfrage hin ausdrücklich bestätigt hätte, dass das ver- wendete bzw. zur Verwendung vorgesehene Kontrollsystem den Anforde- rungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontro lle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV genügen würde ( vgl. Urteil des BGer 8C_652/2012 E. 5.2.2; Urteil des BVGer B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.4). 6.3 Aufgrund dessen ergibt sich, dass die vorbehaltlose Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigungen entgegen dem Dafürhalten der Beschwerde- führerin keinen Vertrauensschutz auszulösen vermag. Nach der Systema- tik des Gesetzes ist es Aufgabe der Vorinstanz, mittels Arbeitgeberkontrol- len stichprobenweise zu überprüfen, ob ein rechtsgenügliches betriebsin- ternes Arbeitserfassungssystem besteht und der behauptete Arbeitsausfall daher kontrollier- sowie anrechenbar ist. Es ist dagegen nicht Aufgabe der Arbeitslosenkasse, vertiefte Abklärungen zu treffen. Die Beschwerdeführe- rin kann sich somit nicht auf den Vertrauensschutz berufen, indem sie von der Richtigkeit und der genügenden Bestimmtheit der von ihr eingereichten Unterlagen ausgeht. Sie hat denn auch nicht dargetan, die Arbeitslosen- kasse hätte ihr zugesichert, dass sie ihre betriebliche Arbeitszeitkontrolle geprüft und als genügend beurteilt habe. Damit vermag sie aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. 6.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die im Zusammenhang mit der Schlechtwetterentschädigung ergangene Rechtsprechung bezüg- lich der Kontrollierbarkeit sei auf die Rückforderung von Kurzarbeitsent- schädigungen nicht anwendbar, ist sie darauf hinzuweisen, dass – wie die Vorinstanz zutreffend erklärt – Art. 46b AVIV gemäss Art. 42 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 AVIG auch im Falle der Schlechtwetterentschädigung zur An- wendung gelangt und sich die entsprechende Gerichtspraxis durchaus als einschlägig erweist (vgl. auch Urteil des BGer 8C_731/2011 vom 24. Ja- nuar 2012 E. 3.2.2 i.f.). 7. 7.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 ATSG); die Kasse fordert sie vom Arbeitgeber zurück (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszu- sprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Be- deutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2; C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je m.H.; B-2334/2022 Seite 15 vgl. Urteil des BVGer B-664/2017 vom 7. März 2019 E. 2.5, bestätigt durch Urteil des BGer 8C_276/2019 vom 23. August 2019). 7.2 Die Bestimmbarkeit bzw. ausreichende Kontrollierbarkeit des Arbeits- ausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts materiell -rechtliche Anspruchsvoraussetzung (condition de fond; statt vieler Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. Au- gust 2018 E. 3.1.2), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszusprache begründet ( vgl. Urteil des BVG er B -1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Die Berichtigung ist angesichts des in Frage stehenden Betrags von Fr. […] von erheblicher Bedeutung. Daher ist die durch die Vorinstanz verfügte Rückerstattung der unrechtmässig be- zogenen Leistungen nicht zu beanstanden. 8. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Einsprache gegen die Rückforderungsverfügung betreffend Kurzarbeitsentschädigung im Umfang von Fr. […] zu Recht abgewiesen hat . Die vorliegende Be- schwerde ist daher abzu weisen, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1.3). 9. 9.1 Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt ( vgl. Urteil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7). Entsprechend dem Verfah- rensausgang hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG s owie Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Die Kosten sind, ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VGKE), auf Fr. 10'000.– festzusetzen. 9.2 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). B-2334/2022 Seite 16 Abzuweisen ist der Antrag der Vorinstanz, die Beschwerde nicht nur unter Kosten-, sondern auch unter Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die Vor- instanz ist eine Bundesbehörde (vgl. Art. 45a Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und 2 des Regierungs - und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997, RVOG, SR 172.010) und hat als solche keinen Anspruch auf Partei- entschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) B-2334/2022 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz und wird der zuständigen Arbeitslosenkasse auszugsweise mitgeteilt. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Mia Fuchs Urs Küpfer B-2334/2022 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am l etzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 4. Oktober 2023 B-2334/2022 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Das Urteil wird mitgeteilt: – dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons […], Arbeitslosenkasse (auszugsweise; A-Post)