Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 28. Juni 2018 (715 18 46 / 166) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Verletzung der Schadenminderungspflicht im Verfahren um Insolvenzentschädigung Besetzung Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsri chter Daniel Noll, Kantons- richter Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Daniel Gfeller Parteien A.____ , Beschwerdeführer , vertreten durch Raffaella Biaggi , Advok a- tin, St. Jakobs-Strasse 11, Postfach 3003, 4002 Basel gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Insolvenzentschädigung A. Der 1991 geborene A.____ arbeitete seit dem 1. A ugust 2016 bis Ende Februar 2017 bei der B.____ AG. Nachdem er für die Monate Oktobe r 2016 bis Februar 2017 keinen Lohn erhalten hatte, leitete er am 22. März 2017 die Betreibung über die Lohnausstände von Oktober 2016 bis und mit Februar 2017 gegen seine ehemalige Arbeitgeberin ein. Am 22. Mai 2017 hat A.____ das Fortsetzungsbegehren und am 4. August 20 17 das Konkursbegehren gestellt, wo- rauf das Zivilkreisgerichtspräsidium Basel-Landscha ft Ost am 29. August 2017 den Konkurs gegen die B.____ AG eröffnet hat. Am 19. September 2017 stellte A.____ bei der Öffentlichen Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für die Monate November 2016 bis Februar 2017. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 lehnte die Ar- beitslosenkasse den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung wurde im We- sentlichen geltend gemacht, A.____ sei seiner Schadenm inderungspflicht nicht nachgekom- men. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde mit Ent scheid vom 19. Januar 2018 abgewie- sen. B. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Advokati n Raffaella Biaggi, am 31. Januar 2018 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, A bteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte die Aufhebung des ang efochtenen Einspracheentscheids so- wie die Ausrichtung der ihm zustehenden Insolvenzentschädigung. C. Die Arbeitslosenkasse schloss mit Vernehmlassung vom 19. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeine n Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentschei de aus dem Bereich der Arbeits- losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungs gericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. d der Verord- nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung un d die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigk eit des kantonalen Versicherungsge- richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspra cheentscheide der Arbeitslosenkas- sen, welche die Insolvenzentschädigung betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes. Vorliegend war für das Konkursverfahre n über die B.____ AG das Betrei- bungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Landschaft zuständi g, weshalb die örtliche Zustän- digkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Ver- fassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Deze mber 1993 beurteilt das Kan- tonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zustän dig. Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde des Versicherten i st deshalb einzutreten. 2. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die B eschwerdegegnerin zu Recht den An- spruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtig e Arbeitnehmende von Arbeitge- bern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterli egen oder in der Schweiz Arbeitneh- mende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung , wenn: gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lo hnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infol ge offensichtlicher Überschuldung des Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ih- ren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbege hren gestellt haben (lit. c). Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung d es Arbeitgebers, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Der gesetzliche Zweck der Insolven- zentschädigung besteht im Schutz der Lohnguthaben der A rbeitnehmenden und soll diesen im Konkursfall ihres Arbeitgebers den Lebensunterhalt gara ntieren. Damit soll vermieden werden, dass die betroffenen Arbeitnehmer durch den Verlust ih rer Lohnforderungen in ihrer Existenz bedroht werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f. und 606; BGE 114 V 58 E. 3c und Urteil des Eidgenössischen Versiche rungsgerichts [EVG; seit 1. Janu- ar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] C 321/99 vom 20. April 2001 E. 3b). Hin- tergrund bildet die Überlegung, dass Arbeitnehmende g rundsätzlich vorleistungspflichtig sind und das Entgelt für ihre Arbeit erst am Ende des Monat s fällig wird (vgl. Art. 323 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerische n Zivilgesetzbuches [OR] vom 30. März 1911). 2.2 Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann de r Arbeitnehmende gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm fü r seine Forderungen aus dem Arbeits- verhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit dieser Bestimmung die Möglichkeit offen zu verhindern, d ass er dem Arbeitgeber auf unbe- stimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die G egenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 E. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht un ter dem Titel der Schadenminderungs- pflicht (BGE 129 V 463 E. 4.2, 123 V 233 E. 3c mit Hi nweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen. Können Lohnansprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht erhält- lich gemacht werden, bedeutet dies zudem noch nicht, dass dies auch im Konkursverfahren der Fall sein wird. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bishe- rigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art . 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Grenze für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Späte stens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversich erungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, beim insolventen Arbeitgeber zu verbleib en. Dem Schutzzweck der Insolvenz- entschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisi ken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmenden vermieden werden (SVR 200 5, AlV Nr. 10 S. 31 f. E. 5.3; Urteil des EVG vom 20. Juli 2005, C 264/04). Verbleibt der Ar beitnehmer ohne Lohnbezug über die- sen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anst att sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko (Urteil des EVG vom 6. Februar 2006, C 270/05). 2.3 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsver- fahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenübe r dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das V erfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Arbeitslosenkasse bei der Verfolgung ihres Anspruc hs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfän- dungsverfahren. In reduziertem Umfang greift diese Scha denminderungspflicht bereits auch schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungs- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht pflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190). 2.4 Die Anforderungen an die Erfüllung der Schadenmi nderungspflicht und damit an die ausreichenden Bemühungen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG wurden vom Bundesgericht in steter Praxis präzisiert. In BGE 114 V 60 E. 4 führte d as Bundesgericht aus, der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfalle, wenn der Arbeitnehmer vor oder nach der Auflösung des Ar- beitsverhältnisses seine Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend mache. Dabei setze der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht voraus, d ass der Versicherte unverzüglich be- treibungsrechtliche Schritte gegen seinen Arbeitgeber einleite (Urteil des EVG vom 4. Septem- ber 2001; C 91/01). Es genüge, wenn die Arbeitnehmen den unmissverständliche Zeichen set- zen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderung en zu erkennen ist (Urteil des EVG vom 15. Oktober 2001, C 194/01, E. 2b). In einem weitere n Urteil vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) hat das EVG diese Praxis dahingehend konkretisiert, dass einer versicherten Person vor Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminde rungspflicht obliege wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht ri chte sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (Urteil des EVG vom 6. Februar 2006, C 270/05, E. 3.1). Vom Ar- beitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeits- verhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleite t oder eine Klage einreicht. Er hat je- doch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen (Urteil des EVG vom 19. Oktobe r 2006, C 163/06, E. 3.1; ARV 2002 Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die v ersicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Ar beitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während lä ngerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile des EVG vom 19. Oktober 2006,C 163/06, E. 3.1 und vom 6. Februar 2006, C 270/05). Unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen würden dabei nicht ausreichen. Ge fordert sei eine konsequente und kon- tinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in einem der vom Gesetz gefor- derten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssten, damit ein Anspruch auf In- solvenzentschädigung bestehe (Urteil des Bundesgerichts vom 3. August 2009, 8C_462/2009, E. 3.3). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin offensichtlich erscheine, sei es keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnford erungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung nicht doch noch beglichen würden (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 2011, 8C_630/2011, E. 4.2) . Eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis bereits lange vor dem Konkurs des Arbei tgebers beendigt worden ist, und die nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mehr als ein Jahr zuwartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, verliert deshalb den Anspruch auf I nsolvenzentschädigung (Urteil des EVG vom 4. Juli 2002, C 39/02). 2.5 In einem Urteil vom 29. August 2011 bestätigte da s Bundesgericht seine Rechtspre- chung und führte aus, dass es für die Erfüllung der Scha denminderungspflicht grundsätzlich nicht genüge, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gema hnt würden. Dies gelte beispiels- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht weise, wenn eine langandauernde, das heisst über zwei bi s drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbe itgebers zur Diskussion stehe; wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlu ng erfolgt sei; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet w erden könne, dass sich bald eine Bes- serung der Situation ergebe oder wenn nicht andere, i m Einzelfall verständliche Gründe vorlä- gen, die ein vorläufiges Zuwarten mit zielgerichteten S chritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2 mit Hinweis auf die Urteile vom 29. August 2011, 8C_66/20 11, E. 4.2 und vom 23. Oktober 2009, 8C_682/2009, E. 4, veröffentlicht in ARV 2010 S. 46)). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass Arbeitnehmende, welche gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin wä hrend längerer Zeit keine Anstalten ma- chen würden, ihrer Lohnforderung mit hinreichender De utlichkeit Ausdruck zu verleihen, man- gelndes Interesse signalisieren. Dadurch würden sie auch gegenüber der Arbeitslosenversiche- rung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit verli eren. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfänd ungsverfahren alles unternehmen müsse, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wa hren, beziehe sich dem Wort- laut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bilde jedoch Ausdruck der allgemei- nen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greife, wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst werde (BGE 114 V 56 E. 4; Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015, 8C_641/2014, E. 4.1; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine ursprüngliche Leistungsver- weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspfl icht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG ergangenen Rechtsprechung setze voraus, dass der versi cherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handel n oder Unterlassen vorgeworfen werden könne. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit se i mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen (SVR 2014 AlV Nr. 4 S. 9 E. 4.1 [8C_66/2013]). Nach ständiger Rechtsprechung werde eine konsequente und kontinuier- liche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gef ordert, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden m üsse, damit Anspruch auf In- solvenzentschädigung bestehe. Arbeitnehmende sollten sich g egenüber dem Arbeitgeber näm- lich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzents chädigung gar nicht gäbe. Dieses Er- fordernis lasse ein längeres Untätigsein nicht zu (Urt eil des Bundesgerichts vom 27. Januar 2015, 8C_641/2014, E. 4.1; SVR 2014 AlV Nr. 4 S. 9 E. 4.2 [8C_66/2013]). 3. Der rechtserhebliche Sachverhalt stellt sich im vorlie genden Fall wie folgt dar: 3.1 Der Beschwerdeführer hat nach seiner Arbeitsaufnah me für die B.____ AG am 1. August 2016 lediglich für die ersten beiden Monate, d.h. für den August und den September 2016, Lohnzahlungen erhalten. Bereits Ende Oktober 2 016 hat er erstmals seinen Lohn nicht erhalten und in der Folge hat er keinerlei Lohnzahlu ngen, auch keine Akonto- oder Teilzahlun- gen, mehr erhalten. Erst mit Schreiben vom 16. Februa r 2017, also dreieinhalb Monate nach Fälligkeit des ersten ausstehenden Monatslohnes, hat der Beschwerdeführer über seine Rechtsschutzversicherung erstmals die ausstehenden Lohnzahlungen auf dem Postweg schrift- lich angemahnt. Dies ist nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung klarerweise Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht verspätet. Damit ist der Beschwerdeführer seiner Schadenm inderungspflicht nicht nachgekom- men, da es im vorliegenden Fall keine guten Gründe g ab, mit einer baldigen Besserung der finanziellen Situation zu rechnen. 3.2 Der Beschwerdeführer bringt allerdings vor, dass er die ausstehenden Lohnforderun- gen bereits ab November 2016 regelmässig nicht nur mün dlich, sondern auch per WhatsApp und damit in schriftlicher Form geltend gemacht habe. Das Gesetz schreibe die Form der Schriftlichkeit nicht vor, so dass schriftliche WhatsApp-Mit teilungen der Schadenminderungs- pflicht genügen würden. 3.3 Abgesehen davon, dass sich WhatsApp-Mitteilungen ni cht zweifelsfrei zuordnen las- sen, zeigt sich, dass die vorliegenden Mitteilungen teilweise in Dialektform mit schwer verständ- lichen Abkürzungen und Piktogrammen verfasst wurden, weshalb diesen Mitteilungen – obwohl schriftlich abgefasst – die geforderte Ernsthaftigkeit u nd Nachdrücklichkeit bereits in formeller Hinsicht fehlen. Vielmehr sind die ausgetauschten Nachrichten in freundschaftlichem Umgangs- ton verfasst worden. Diese WhatsApp-Nachrichten sind ni cht mit per Post versandten Briefen und schon gar nicht per Einschreiben zugestellten Schreib en zu vergleichen. Dem eingereich- ten WhatsApp-Verlauf ist aber auch zu entnehmen, dass de r Beschwerdeführer seinen Lohn weder im November noch im Dezember 2016 ernsthaft ein fordert. Die einzige Mitteilung in die- sen beiden Monaten, die sich auf den Lohn bezieht, wurd e am 13. Dezember 2016 verfasst. Darin wird aber der Lohn nicht angemahnt, sondern le diglich angefragt, ob sein Lohn nun ei- gentlich überwiesen worden sei. Für den Monat Januar 20 17 liegen keine WhatsApp- Nachrichten vor. Erst am 2. Februar 2017 setzt der Beschwe rdeführer seiner Arbeitgeberin erstmals Frist bis 8. Februar 2017 zur Zahlung der Lohnf orderung. Aus dem vorliegenden WhatsApp-Verlauf ergibt sich demzufolge, dass der Beschwerdeführer erstmals mehr als 3 Mo- nate nach der Fälligkeit des ersten ausstehenden Monat slohnes seinen Lohn angemahnt hat. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die dem Beschwerdeführer Anlass gegeben hätten, dass die Lohnzahlungen doch noch erfolgen würden und er d eshalb mit der Geltendmachung seiner Lohnforderungen zuwarten könnte. Nachdem der Beschwerdef ührer seit seinem Arbeitsantritt per 1. August 2016 lediglich zweimal, nämlich für die Monate August und September 2016, sei- nen Lohn erhalten hat, wurde ihm der Lohn ab Oktober 2016 nicht mehr ausgerichtet; es erfolg- ten auch keine Teilzahlungen. Trotzdem blieb er zumin dest bis anfangs Februar 2017 untätig. Unter den gegebenen Umständen hätte er bereits viel fr üher seinen Lohn nachdrücklich und zumindest in Schriftform mit per Post zugestellten Sch reiben oder sogar auf dem Rechtsweg geltend machen müssen. Mit seinem Vorgehen ist der Besch werdeführer seiner Schadenmin- derungspflicht jedenfalls nicht nachgekommen. 4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer se ine ausstehenden Lohn- forderungen weder frühzeitig genug noch mit genügend em Nachdruck verfolgt und eingefordert hat. Die Ablehnung seines Anspruchs auf Insolvenzentsch ädigung durch die Beschwerdegeg- nerin ist deshalb nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erhe- ben. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausga ng entsprechend wettzuschlagen (Art. 61 lit. g ATSG). Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht