Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. UK050132/U/bee III. Strafkammer Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balmer, Vorsitzender, lic. iur. M. Ruggli und Ersatzoberrichter lic. iur. E. Leuenberger sowie der juristische Sekretär lic. iur. E. Stricker Beschluss vom 31. Januar 2007 in Sachen X. Rekurrent vertreten durch Rechtsanwalt Y. gegen Stadtrichteramt Zürich, Gotthardstr. 62, 8022 Zürich, Rekursgegner betreffend Kostenauflage Rekurs gegen die Verfügung des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom 4. Juli 2005, GA050011- 2 - Das Gericht erwägt: 1. Mit Verfügung Nr. 2004-081-132 vom 28. September 2004 fällte das Stadtrichteramt Zürich gegen X. eine Busse von Fr. 200.00 aus wegen Benützens des öffentlichen Grundes zum politischen Sonderzweck der Teilnahme an einer unbewilligten Demonstration (Urk. 5/4/2). X. erhob dagegen Einsprache. In der Folge hob das Stadtrichteramt am 4. Januar 2005 die Busse auf, auferlegte aber dem Einsprecher die Kosten des Verfahrens und verweigerte ihm eine Entschädi- gung (Urk. 4 = Urk. 5/2 = Urk. 5/4/12/1). Daraufhin verlangte X. die gerichtliche Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Verfügung vom 4. Juli 2005 bestätigte der Einzelrichter des Bezirkes Zürich den Kostenentscheid des Stadtrichteramtes (Urk. 2). Dagegen wiederum liess X. den vorliegenden Rekurs erheben (Urk. 1). Antragsgemäss wurde dem Rekurs mit Präsidialverfügung vom 29. September 2005 die aufschiebende Wirkung erteilt (Prot. S. 2). Der Vorder- richter verzichtete ausdrücklich, das Stadtrichteramt stillschweigend auf eine Stellungnahme zum Rekurs. 2. Es stellt sich im vorliegenden Fall die Frage der Zulässigkeit des Rekurses. Der Rechtsvertreter des Rekurrenten hält den Rekurs gestützt auf § 402 Ziff. 6 StPO für gegeben. Aufgrund dieser Bestimmung ist der Rekurs zulässig, "gegen das Verfahren, die Verfügungen [...] der Einzelrichter [...] in Sachen, die von ihnen erstinstanzlich erledigt werden [...]". Ausgeschlossen ist der Rekurs damit generell gegen Prozesshandlungen in nicht appellablen Fällen (Schmid in: Donatsch/ Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, N 18 zu § 402). Da gegen einen Entscheid im Verfahren der gerichtlichen Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen die Berufung nicht gegeben ist (§ 410 StPO), ist demnach gestützt auf § 402 Ziff. 6 StPO auch kein Rekurs zulässig. 3. In Übertretungssachen, die von Verwaltungsbehörden behandelt werden, ist die Spezialbestimmung von § 348 Abs. 2 StPO zu beachten. Danach entscheidet der Einzelrichter endgültig, wenn sich das Begehren um gerichtliche Beurteilung nur auf Kosten- und Entschädigungsfolgen bezieht. Die gleiche Regelung sieht § 323a StPO im Hinblick auf den Strafbefehl vor. Durch die Formulierung "Der- 3 - Entscheid ... ist endgültig" wird klargestellt, dass dagegen kein ordentliches Rechtsmittel, insbesondere kein Rekurs möglich ist (Schmid in: Donatsch/Schmid, a.a.O., N 1 zu § 323a; N 1 zu § 409). Unter dem früheren Recht (bis 31. Dezem- ber 2004) war gegen solche Entscheide allerdings die kantonale Nichtigkeitsbe- schwerde gegeben. In seinem Lehrbuch führt Schmid aus, dass, was die Endgültigkeit der fraglichen Kostenentscheide anbelange, hinsichtlich der Justizreform 2003 möglicherweise ein gesetzgeberisches Versehen vorliege. Seines Erachtens liegt es nahe, "hier contra legem einen Rekurs i.S.v. StPO 402 Ziff. 9 zuzulassen". Er wirft die Frage auf, ob das Fehlen eines Rechtsmittels nicht Art. 32 Abs. 3 BV sowie der EMRK widerspreche (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, N 1005a). Mit der "EMRK" meint Schmid Art. 2 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK (Schmid, Strafprozessrecht, N 954 mit Fussnote 2). Sowohl diese Bestimmung als auch Art. 32 Abs. 3 BV garantieren einer "verurteilten" Person, ein höheres Gericht an- zurufen. Im vorliegenden Fall liegt aber keine Verurteilung vor, sondern es geht einzig um die finanziellen Nebenfolgen einer eingestellten Untersuchung. Folglich finden hier die genannten Bestimmungen keine Anwendung. Es bleibt somit nur das weitere Argument von Schmid, dass sich aus den Gesetzesmaterialien keine Signale dafür ergäben, dass in diesen Fällen überhaupt kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung stehen sollte, und dass im Gegenteil von einem durchwegs mögli- chen zweistufigen Instanzenzug gesprochen werde (Schmid, Strafprozessrecht, a.a.O., N 1005a). Auch diese Argumentation ist jedoch nicht stichhaltig. Es ist daran zu erinnern, dass der Gesetzgeber auch hinsichtlich Einstellungen von Strafverfahren keinen zweistufigen Instanzenzug vorsieht. Die Verfügungen der Staatsanwaltschaften betreffend Nichtanhandnahme und Einstellung einer Unter- suchung sind nur noch mit einem einzigen kantonalen Rechtsmittel (dem Rekurs) anfechtbar. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen von Untersuchun- gen, welche die Staatsanwaltschaft eingestellt hat, ist zwar, wenn der Betrag der Kosten und Entschädigungen Fr. 500 übersteigt, gegen die erste gerichtliche Be- urteilung ein Rekurs möglich (§ 44 StPO). Diese Bestimmung erscheint aber eher als systemwidrig, da sie hinsichtlich Nebenfolgen (Kosten und Entschädigung) ei-- 4 - ne weitere Anfechtungsmöglichkeit bietet als in der Hauptsache (Einstellung des Verfahrens). Jedenfalls kann aus § 44 StPO nicht abgeleitet werden, auch in Übertretungssachen, die von den Verwaltungsbehörden behandelt werden, müs- se hinsichtlich Kosten- und Entschädigungsfolgen ein zweistufiger Rechtsweg er- öffnet werden. Immerhin geht es dabei um weniger bedeutende Verfahren, wes- halb sich die Beschränkung auf eine einzige gerichtliche Überprüfung durchaus rechtfertigt. Sodann ist festzuhalten, dass die Revision des zürcherischen Straf- prozessrechts auch eine Straffung der Verfahren durch die Beschränkung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde beabsichtigte. Ist aber das ausserordent- liche Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde gegen die gerichtliche Beurteilung von Kosten- und Entschädigungsfolgen für Verfahren wie das vorliegende weg- gefallen, so ist nicht einzusehen, weshalb an deren Stelle nun das ordentliche Rechtsmittel des Rekurses treten sollte. Zusammenfassend kann somit Schmid nicht gefolgt werden. Das Gesetz enthält keine ausfüllungsbedürftige Lücke. Der klare Wortlaut von § 348 Abs. 2 StPO schliesst vielmehr einen Rekurs aus, und aufgrund der genannten Gründe kann nicht contra legem ein Rechtsmittel eingeführt werden. Auf den vorliegenden Re- kurs ist demnach nicht einzutreten. Damit wird die mit Präsidialverfügung vom 29. September 2005 erteilte aufschiebende Wirkung hinfällig. 4. Dass gegen seinen Entscheid kein Rekurs gegeben ist, scheint auch der Einzelrichter übersehen zu haben, hat er doch ausdrücklich über dieses Rechts- mittel belehrt. Auch seitens der Rekursinstanz wurde bei Eingang des Rekurses nicht bemerkt, dass dieser nicht zulässig ist. Der Rechtsvertreter des Rechtsmit- telklägers anderseits hielt den Rekurs aufgrund einer ebenfalls nicht anwendba- ren Bestimmung als gegeben. Von einem (erfahrenen) Anwalt muss jedoch er- wartet werden, dass er vor der Erhebung eines Rechtsmittels dessen Zulässigkeit genau prüft. Den unnötigen Aufwand durch Abfassung einer Rekursschrift hat er sich deshalb selbst zuzuschreiben. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich immerhin, auf die Erhebung von Kosten für das Rekursverfahren zu ver- zichten.- 5 - Demnach beschliesst das Gericht: 1. Auf den Rekurs wird nicht eingetreten. 2. Mit dem vorliegenden Endentscheid wird die mit Präsidialverfügung vom 29. September 2005 dem Rekurs erteilte aufschiebende Wirkung hinfällig. 3. Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Schriftliche Mitteilung an: