Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG210178-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, Handelsrichter Patrik Howald, Handelsrichter Hans Ru- dolf Müller und Handelsrichterin Verena Preisig sowie Gerichts- schreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil und Beschluss vom 6. Oktober 2022 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2._____ betreffend Forderung Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 113'114.65 zzgl. Zins zu 5% p.a. seit dem 17. Juni 2021 so-- 2 - wie CHF 2'463.80 zzgl. Zins zu 5% p.a. seit dem 17. Juni 2021 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Geändertes Rechtsbegehren: (act. 32 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 106'592.94 zzgl. Zins zu 5% p.a. seit dem 17. Juni 2021 so- wie CHF 2'463.80 zzgl. Zins zu 5% p.a. seit dem 17. Juni 2021 zu bezahlen, alles unter ausdrücklichem Vorbehalt der Nachklage. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist ein im …-handel tätiges KMU mit Sitz in Zürich (act. 3/2). Die Beklagte ist eine unabhängige Versicherungs - und Vorsorgeberaterin mit Sitz ebenfalls in Zürich (act. 3/3). b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe sie anlässlich des Abschlu s- ses einer Betriebsrecht sschutzversicherung hinsichtlich des Deckungsumfanges falsch beraten. Der von ihr ausdrücklich gewünschte Vertragsrechtsschutz sei in die Versicherung nicht inkludiert worden. Als in der Folge ein Schadensereignis eintraf, stellte sich heraus, dass insofern keine Deckung bestand, weshalb die Klägerin die Gerichts - und Anwaltskosten der Auseinandersetzung selber tragen musste und diese nun mit der vorliegenden Klage von der Beklagten einfordert (act. 1 N 7+8). - 3 - B. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 3. September 2021 machte die Klägerin ihre Klage am Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Mit Verfügung vom 6. September 2021 wurde die Klageschrift der Beklagten zugestellt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt (act. 4). Die Klägerin be- zahlte den Kostenvorschuss von CHF 9'700.00 innert Frist (act. 6). Mit Verfügung vom 23. September 2021 wurde der Beklagten Frist zur Einreichnung der Kl a- geantwort angesetzt (act. 7 ). Die Beklagte r eichte ihre Klageantwort mit Eingabe vom 26. November 2021 innert Frist ein (act. 1 3). Mit Verfügung vom 6. Deze m- ber 2021 wurde das Doppel der Klageantwort der Klägerin zugestellt und die Pr o- zessleitung an Oberrichter Dr. Daniel Schwander delegiert (act. 15). Am 12. Januar 2022 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu kei- ner Einigung führte (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung vom 13. Januar 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel an- geordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 18). Mit Verfügung vom 15. Feburar 2022 wurde der Klägerin auf entsprechendes Gesuch hin die Frist zur Einreichung der Replik erstreckt (act. 21). Mit Verfügung vom 18. März 2022 wurde ein weiteres Fristerstreckungsgesuch der Klägerin abgewi e- sen und ihr eine Notfrist angesetzt (act. 24). Mit Eingabe vom 24. März 2022 reichte die Klägerin innert der Notfrist ein Fristerstreckungsgesuch unter Zusti m- mung der Gegenseite ein, welches gutgeheissen wurde (act. 30). Mit Eingabe vom 4. April 2022 reichte die Klägerin ihre Replik innert Frist ein (act. 32). Mit Ver- fügung vom 7. April 2022 wurde der Beklagten die Replik zugestellt und ihr Frist zur Einreichnung der Duplik angesetzt (act. 34). Mit Eingabe vom 24. Juni 2022 reichte die Beklagte diese innert Frist ein (act. 36). Am 1. Juli 2022 wurde der Klägerin die Duplik zugestellt und der Aktenschluss verfügt (act. 38). Mit Verfügung vom 24. August 2022 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Par- teivorträge, Schlussvorträge) – unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichteten (act. 40). Die Klägerin erklä rte mit Eingabe vom - 4 - 5. September 2022 (act. 42) ihren Verzicht. Die Beklagte liess si ch innert Frist nicht vernehmen, was androhungsgemäss als Verzicht auszulegen ist. Das Ver- fahren erweist sich als spruchreif. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit und weitere Prozessvoraussetzungen Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte haben ihren Sitz im Kanton Zü- rich, womit das angerufene Handelsgericht örtlich zuständig ist (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen, es ist die geschäftl i- che Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen und der Streitwert ist erreicht, womit das Handelsgericht auch sachlich zuständig ist (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 1.2. Teilweiser Klagerückzug Die Klägerin hat ihr Rechtsbegehren in der Replik um EUR 6'521.71 (= CHF 7'075.70) reduziert. In diesem Umfang ist die Klage als durch Rückzug er- ledigt abzuschreiben. 2. Materielles 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Im April 2017 hat die Klägerin unter Betreuung und Vermittlung der Beklag- ten bei der C._____ AG («C._____») eine Betriebsrechtsschutzversicherung ab- geschlossen («C._____- Versicherung»; act. 3/5). Die Deckung der C._____- Versicherung umfasste gemäss der Police den «Betriebsrechtsschutz G rundde- ckung» und den «Betriebsrechtsschutz Vertragsrechtsschutz». Die C._____ - Versicherung unterlag den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der C._____ in der Ausgabe «B 2014» (nachfolgend « C._____-AVB»; act. 3/6). Gemäss Art. 3 Ziff. 1 C._____-AVB deckt der Vertragsrechtsschutz Streitigkeiten infolge Nichter- füllung oder nicht vollständiger Erfüllung obligationenrechtlicher Verträge zw i-- 5 - schen dem versicherten Betrieb und seinen direkten Zuliefer ern, Kunden und Un- terakkordanten ab einem Streitwert von CHF 500 (sog. Betriebsrechtsschutz mit Zusatz Vertragsrechtsschutz). Per 30. April 2019 kündigte die Klägerin die C._____- Versicherung (act. 3/7). Etwas später gab die Klägerin der Beklagten den Auftrag, die gleiche B e- triebsrechtsschutzversicherung erneut zu ver mitteln. Der Klägerin war es insbe- sondere wichtig, dass die Deckung bei der neuen Betriebsrechts schutzversiche- rung gleich war wie bei der C._____- Versicherung. Dies brachte sie gegenüber der Beklagen in zwei E -Mails vom 2. Juli 2019 auch zum Ausdruck (act. 3/7 und 8). Da die C._____ zwischenzeitlich mit der D._____- Versicherung, einer Toch- tergesellschaft der E._____ Versicherungsgesellschaft, fusionierte, holte die B e- klagte schliesslich bei der D._____ entsprechende Offerten ein. Auf E -Mail- Anfrage seitens der Klägerin vom 3. Juli 2019 hin (act. 3/10) bestätigte die B e- klagte, dass der Versicherungsschutz identisch sei mit der ursprünglichen C._____-Police unter Ausnahme des Verkehrsrechtsschutzes (act. 3/11). In der Folge schloss die Klägerin die D._____- Versicherung mit Wirkung per 23. Juli 2019 ab. Obwohl die Klägerin dies gewünscht und gegenüber der sie beratenden B e- klagten auch kundgetan hatte, sorgte die Beklagte nicht dafür, dass der Zusatz Vertragsrechtsschutz bei Abschluss der D._____-Versicherung in die Versich e- rung inkludiert wurde. Gemäss diesem Zusatz sind Streitigkeiten mit Kunden, Li e- feranten, Dienstleistungen etc. in Europa bis zu einer Summe von CHF 200'000 gedeckt, wobei die Karenzfrist 90 Tage beträgt (act. 3/12 AA3) . Eine entspr e- chende Regel ung war bereits in der früheren C._____- Versicherung inkludiert gewesen. Die Beklagte hat diesen Beratungsfehler im Wesentlichen zugegeben (act. 13 N 81). - 6 - Gemäss D5 Abs. 3 D._____- AVB (ebenso bereits Art. 11 Ziff. 1 C._____- AVB) besteht Deckung in zeitlicher Hinsicht nur, wenn das « Grundereignis» wäh- rend der Vertragsdauer eintritt, wobei zufolge AA3 D._____-AVB (ebenso bereits: Art. 11 Ziff. 2 C._____-AVB) eine Karenzfrist von 90 Tagen ab Inkrafttreten des Vertrages gilt, d.h. eine Frist, bis zu deren Ablauf keine versicherungsvertragliche Deckung besteht. Der neue Vertrag mit der D._____ trat am 23. Juli 2019 in Kraft. Folglich endete die Karenzfrist am 21. Oktober 2019. 2.2. Streitiger Sachverhalt Wie bereits erwähnt, führt die Klägerin ins Feld, «Anfang Juni 2020» habe sich bei ihr ein Schadensfall ereignet. In der Klageschrift schildert die Klägerin diesen Schadensfall wie folgt: Eine Lieferantin der Klägerin aus Deutschland, die F._____ GmbH (nachfolgend: «F._____»), habe E -Bikes, welche im Eigentum der Klägerin gestanden seien, ohne das Wissen der Klägerin in vertragswidriger Weise für sich vereinnahmt bzw. nicht herausgeben wollen (act. 1 N 25). Die Beklagte, die den Beratungsfehler, wie erwähnt, im Grundsatz einge- standen hat, bestreitet die näheren Umstände dieses Schadenfalles insbesondere in zeitlicher Hinsicht und führt ins Feld, es bestehe vor diesem Hintergrund auf- grund vertraglicher Bestimmungen sowie fehlenden Schadensnachweises keine Deckung (act. 13 N 106). In zeitlicher Hinsicht bestreitet die Beklagte in ihrer Klageantwort , dass sich das Schadensereignis erst Anfang Juni 2020 ereignet habe (act. 13 N 23). In die- sem Zusammenhang macht die Beklagte geltend, die klägerischen Angaben zu den vertraglichen Grundlagen zwischen ihr und der F._____ sowie überhaupt zur Entstehung dieser Auseinandersetzung seien in der Klageschrift unzureichend dargelegt. Wenn sich die Auseinandersetzung – so die Beklagte weiter – mit der F._____ schon angebahnt haben sollte, als die Klägerin den Abschluss der neuen Police bei der Beklagten in Auftrag gegeben habe, wäre die Angelegenheit betref- fend die F._____ in zeitlicher Hinsicht aufgrund der vertraglichen Karenzfrist nicht - 7 - gedeckt gewesen. Unbesehen davon sei diesfalls auch in Anwendung des Rück- wärtsversicherungsverbots (Art. 9 VVG) von einem unversicherbaren Risiko aus- zugehen, womit eine Haftung der Beklagten auch deshalb entfallen würde (act. 13 N 55 f.). Dieser Einwand der Beklagten erweist sich grundsätzlich als rechtser- heblich. 2.3. Unzureichende Substanziierung In der Replik wiederholt die Klägerin zunächst, dass das Schadenereignis «im Juni 2020» eingetreten sei, fügt dann allerdings hinzu: «allerfrühestens [...] im Februar 2020 mit Unterbreitung des Kaufangebots durch G._____» , Inhaber und Geschäftsführer von F._____. Zu diesem Zeitpunkt sei die D._____- Versicherung in Kraft und die Karenzfrist abgelaufen gewesen (act. 32 N 158 mit Verweis auf N 21 ff.). Aufgrund der vorerwähnten in der Klageantwort geltend gemachten Bestrei- tung der Bek lagten, hätte es der Klägerin indes oblegen, präzise und im Einzel- nen darzulegen, was die Klägerin mit der F._____ ursprünglich genau vereinbart hatte und inwiefern die F._____ diese Vereinbarung in der Folge verletzte. Da der Einwand der Beklagten insbeso ndere mit Blick auf die zeitlichen Umstände erho- ben wurde, wären diese Umstände namentlich mit Bezug auf die zeitlichen A s- pekte in der Replik zu präziseren gewesen. Aus den diesbezüglichen Ausführungen in der Replik lässt sich aber – trotz der Überschrift «Chronologie» – in zeitlicher Hinsicht kaum etwas entnehmen: Ausgeführt wird lediglich, die Klägerin habe die F._____ damit beauftragt, in Ei n- zelteilen aus China importierte E -Bikes gegen Vergütung zusammenzusetzen (act. 32 N 12); weiter sei vereinbart worden, dass die Klägerin diese E-Bikes abru- fen könne, sobald Bestellungen bei ihr eingehen würden (act. 32 N 13). Weiter heisst es, die Klägerin habe die entsprechenden Zahlungen geleistet (act. 32 N 15 -17) und die fertigen E -Bikes in der Folge abgerufen; ein Teil dieser E -Bikes sei dann jedoch nicht an sie ausgeliefert worden (act. 32 N 19 f.). - 8 - Die vorerwähnten Ausführungen enthalten keinerlei zeitliche Angaben, in s- besondere nicht zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses , nicht zum Zeitpunkt des Abrufs durch die Klägerin, nicht zur Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die Lieferung nach erfolgtem Abruf hätte erfolgen müssen (wobei es nicht Sache des Gerichtes ist, anhand von offerierten Beilagen zeitliche Umstände zu rekonstruieren; auch die blosse Datumsangabe zu einem Beweismittel ersetzt grundsätzlich keine rechtsgenügliche Behauptung). Erst bzw. einzig in N 21 der Replik findet sich die bereits eingangs erwähnte Behauptung, wonach G._____ «anfangs 2020 zum ersten Mal ein Angebot für eine Übernahme der E -Bikes» gemacht habe. Wes- halb in diesem Angebot eine Vertragsverletzung bzw. das sog. Grundereignis zu sehen sein soll, wird ebenfalls nicht dargetan. Aus einem blossen Angebot zur Übernahme ergibt sich jedenfalls nicht , dass der Vertragspartner, der ein solches Angebot abgibt, die Herausgabe verweigert. Hinzu kommt, dass die Beklagte - mit Verweis auf von der Klägerin beig e- brachte Urkunden - durchaus Aspekte vorbringt, welche auf einen bereits früher entstandenen Streit zwischen der Klägerin und der F._____ hindeutet (act. 36 N 9 ff.). Es kann folglich von einer mutwilligen Bestreitung nicht die Rede sein. Die Klägerin äussert sich zu dieser Darstellung nicht. Damit ist die Klägerin ihrer Substanziierungsobliegenheit nicht nachgekom- men. Dies wäre ihr ohne weiteres zuzumuten gewesen, zumal sie von den fragli- chen zeitlichen Umständen – anders als die Beklagte – genaue Kenntnis hat, denn diese Umstände haben sich in ihrer Sphäre erreignet. Es besteht insofern ein Informationsgefälle zwischen den Parteien. Selbst wenn die Beklagte die B e- weislast für die von ihr erhobenen Einwendungen trägt, führt diese Informations- asymmetrie zu einer sekundären Behauptungslast der Klägerin , welcher sie hier- mit nicht nachgekommen ist (Urteil BGer 4A_614/2014 vom 2. April 2015 E. 6.4.3.3 a.E.). Mangels rechtsgenügender Substanziierung kann nicht beurteilt werden, ob der Einwand der Beklagten betreffend die zeitlichen Voraussetzungen der Versi- cherungsdeckung zutrifft bzw. er gilt damit als unbestritten und führt zur Klageab- weisung. - 9 - 3. Fazit Nach dem Gesagten ist die Klage abzuweisen, soweit sie nicht bereits durch teilweisen Rückzug erledigt wurde. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht. Die in EUR eingeklagte Forderung beträgt nach Massgabe des zu diesem Zeitpunkt geltenden Währungskurses CHF 122'722.60 (Kurs EUR 1 am 3. September 2021 = CHF 1.08494) . Zuzüglich der in CHF ei n- geklagten Forderung beträgt der Streitwert somit CHF 125'186.40. Die Gerichtsgebühr ist auf CHF 9'700.00 festzusetzen ( Art. 96 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin aufzuerl e- gen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Grundgebühr der Anwaltsgebühr beträgt CHF 12'411.00 (Art. 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Unter Berücksichtigung des Aufwandes für die Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um 40 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Ausgangsgemäss wird die Klägerin entschädigungspflichtig. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wird nicht gel- tend gemacht. Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschä- digung in der Höhe von CHF 17'400.00 zu bezahlen. Das Handelsgericht beschliesst: 1. Die Klage wird im Umfang von CHF 7'075.70 als durch Rückzug erledigt ab- geschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. - 10 - und erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 9'700.00. 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 17'400.00 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 125'186.40. Zürich, 6. Oktober 2022 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Roland Schmid Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler