B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-562/2016 U r t e i l v o m 3 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Contessina Theis, mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner; Gerichtsschreiberin Susanne Bolz. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Samuel Häberli, Freiplatzaktion Zürich, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren), Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid; Verfügung des SEM vom 19. Januar 2016 / N (…). D-562/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Vorinstanz trat auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 13. Oktober 2015 mit Verfügung vom 17. November 2015 unter Kosten- folge nicht ein und verfügte die Wegweisung nach Ungarn im Rahmen ei- nes Dublin-Verfahrens. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. B. Mit Wiedererwägungsgesuch vom 22. Dezember 2015 ersuchte der Be- schwerdeführer um Aufhebung dieses Entscheides, da sich die Sachlage seit dem ergangenen Entscheid der Vorinstanz wesentlich verändert habe. Mit Verweis auf die neuste Berichterstattung verschiedener Organisationen und auch des UN-Hochkommissariats für Flüchtlinge (UNHCR) sowie die Rechtsprechung von Verwaltungsgerichten anderer europäischer Staaten brachte der Beschwerdeführer vor, das ungarische Asylsystem weise gra- vierende Mängel auf, welche seine Wegweisung nicht mehr zu rechtfertig- ten vermöchten. C. In ihrer Verfügung vom 23. Dezember 2015 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Leistung eines Gebührenvorschusses auf, den er fristgerecht bezahlte. Das SEM setzte den Vollzug der Wegweisung nicht aus. D. Am 8. Januar 2016 reichte der Beschwerdeführer zwei weitere soeben ver- öffentlichte Berichte über die Situation in Ungarn zu den Akten. Diese be- handelten insbesondere die Praxis der Inhaftierung von Asylsuchenden so- wie die öffentliche Kampagne der ungarischen Regierung gegen Asylsu- chende und Flüchtlinge. E. Am 19. Januar 2016 wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch kosten- pflichtig ab, mit der Begründung, die eingereichten Berichte und Gerichts- entscheide stellten keine neuen Tatsachen oder Beweismittel dar, die der Beschwerdeführer nicht bereits im ordentlichen Verfahren hätte vorbringen können. Betreffend den zwei weiteren Dokumenten des UNHCR und von Human Rights Watch sei festzuhalten, dass sie nicht geeignet seien, zu belegen, inwiefern der Beschwerdeführer bei einer Überstellung nach Un- garn konkret gefährdet sei, eine Verletzung seiner Grundrechte zu erlei-D-562/2016 Seite 3 den, beziehungsweise inwiefern die Schweiz durch den Vollzug der Weg- weisung nach Ungarn ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen verletzen würde. Es bleibe demnach bei der Vollstreckbarkeit der rechtskräftigen Ver- fügung vom 17. November 2015. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. F. Mit Eingabe vom 28. Januar 2016 focht der Beschwerdeführer durch sei- nen Rechtsvertreter (legitimiert durch Vollmacht vom 10. Dezember 2015) die Ablehnung des Wiedererwägungsgesuchs an und begehrte deren Auf- hebung sowie die Aufhebung des ursprünglichen Entscheids vom 17. No- vember 2015. Die Vorinstanz sei anzuweisen, von ihrem Selbsteintritts- recht Gebrauch zu machen, eventualiter sei sie a nzuweisen, sich aus hu- manitären Gründen für das Asylverfahren für zuständig zu erklären. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vollzug sei auszusetzen bis zum Entscheid über die Beschwerde. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusse s sei zu verzichten und die unentgeltliche Pro- zessführung sei zu gewähren. Zur Begründung wurde vorgebracht, der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn im Rahmen des Dublin-Verfahrens sei völkerrechtswidrig, es drohe eine Verletzung von Art. 3 EMRK. G. Am 29. Januar 2016 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug im Rahmen einer superprovisorischen Massnahme aus. H. Mit Zwischenverfügung vom 29. Januar 2016 wurde die aufschiebende Wirkung der Beschwerde angeordnet und die unentgeltliche Prozessfüh- rung vorbehaltlich der Einreichung einer Fürsorgebestätigung gewährt, an- dernfalls ein Kostenvorschuss zu bezahlen sei. I. Mit Eingabe vom 11. Februar 2016 reichte der Rechtsvertreter zum Beleg der Bedürftigkeit die Verfügung betreffend Nothilfe für den Beschwerdefüh- rer des Kantons Glarus ein und ersuchte um Eintreten auf die Beschwerde. Am 15. Februar 2016 reichte er eine Fürsorgebestätigung des Durch- gangszentrums ein. J. Am 16. Februar 2016 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Be- schwerde ein und lud die Vorinstanz innert Frist zur Vernehmlassung ein. D-562/2016 Seite 4 K. In der Stellungnahme vom 26. Februar 2016 hielt die Vorinstanz an der Abweisung fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wi e- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls - in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Bes chwerde ist einzu- treten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Aufgrund der in der zu klärenden Rechtsfrage neuergangenen Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts (Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13, zur Pub-D-562/2016 Seite 5 likation als Referenzurteil vorgesehen), erweist sich die Beschwerde im Ur- teilszeitpunkt als offensichtlich begründet , weshalb der Beschwerdeent- scheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. Die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 25. Februar 2016 wurde dem Be- schwerdeführer bisher nicht zur Kenntnis gebracht. Angesichts des Aus- gangs dieses Verfahrens kann auf eine vorgängige Stellungnahme in die- sem Zusammenhang jedoch ve rzichtet werden (Art. 30 Abs. 2 Bst. C VwVG). Die Vernehmlassung wird dem Beschwerdeführer zusammen mit dem Urteil zur Kenntnis zugeschickt. 5. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66-68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). Falls die abzuändernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit ei- nem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Re- visionsgründe einen Anspruch au f Wiedererwägung begründen (zum so- genannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. etwa EMARK 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. m.w.H.). 6. Nachdem das SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt hat und darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vor - instanz in zutreffender Weise das Bestehen des geltend gemachten Wie- dererwägungsgrundes verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom 17. November 2015 fes tgehalten hat, wobei praxisgemäss der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massgebend ist. D-562/2016 Seite 6 7. 7.1 Das SEM begründete die ablehnende Verfügung damit, dass die ein- gereichte Dokumentation über die Situation in Ungarn sowie die Urteile ausländischer Gerichte keine neuen Tatsachen oder Beweismittel darstell- ten, welche nicht bereits Gegenstand des ordentlichen Asylverfahrens ge- wesen waren, oder dort hätten eingebracht werden können. Betreffend der Berichte des UNHCR und von Human Rights Watch, welche erst nach dem Entscheid publiziert worden seien, wurde festgestellt, dass der Beschwer- deführer keine direkte persönliche Betroffenheit habe darlegen können. Zu- dem sei er gemäss den Erkenntnissen der Vorinstanz nicht von den Inhaf- tierungsmassnahmen bedroht un d selbst wenn er zu Unrecht inhaftiert würde, könne er sich an die ungarischen Behörden wenden, welche ihm ein faires Asylverfahren garantierten. Daher seien diese Berichte nicht ge- eignet, die im Entscheid vom 17. November 2015 getroffene Einschätzung zu revidieren, da von einer veränderten Sachlage nicht auszugehen sei. 7.2 Der Beschwerdeführer brachte vor, mit den eingereichten neusten Be- richten sei die Einschätzung der Vorinstanz betreffend die Situation in Un- garn zu revidieren. Sehr wohl drohte auch Dublin -Rückkehrenden die In- haftierung, sie seien sogar besonders betroffen. Zudem sei er gemäss der Einschätzung des Commissioner for Human Rights des Europarates in Ge- fahr, nach Serbien zurückgeschoben zu werden, das Ungarn als sicheren Drittstaat eingestuft habe. Damit sei sein Zugang zu einem fairen Asylver- fahren nicht möglich. Der Bericht des Menschenrechtskommissars des Eu- roparates stamme vom 17. Dezember 2015 – sei damit nach Ergehen der erstinstanzlichen Verfügung publiziert worden – und untermauere die be- reits bestehenden Erkenntnisse über Ungarn zusätzlich und eindrücklich. Er lege klar dar, dass eine Überstellung nach Ungarn nicht länger zulässig sei. Das SEM habe die mit dem Wiedererwägungsgesuch eingereichten Berichte nicht gewürdigt und damit auch den Anspruch des Beschwerde- führers auf rechtliches Gehör verletzt. 8. 8.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das SEM habe den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 VwVG verletzt, da es seinen Ent- scheid nicht genügend begründet habe. 8.2 Diese Rüge ist vorab zu behandeln. Der Grundsatz des rechtlichen Ge- hörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101], Art. 29 und Art. 32 Abs. 1 D-562/2016 Seite 7 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffe- nen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfin- dung berücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung soll dem Betroffenen insb esondere ermöglichen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten, was nur der Fall ist, wenn sich sowohl der Be- troffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entschei- des ein Bild machen können. Die verfügende Behörde muss sich allerdings nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und jedem recht- lichen Einwand auseinandersetzen muss, sondern kann sich auf die we- sentlichen Gesichtspunkte beschränken. 8.3 Vorliegend ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht begründet. Tatsächlich hat die Vorinstanz sich im Entscheid betreffend die Ablehnung des Wiedererwägungsgesuchs ebenfalls mit der Situation in Ungarn auseinandergesetzt. Sie thematisierte ausdrücklich auch die vor- gebrachten Themen Hetzkampagne gegen Asylsuchende und Inhaftierung von Asylsuchenden, kam jedoch zu anderen Schlüssen. Eine andere recht- liche Würdigung stellt jedoch keine Verletzung der Begründungspflicht dar. Die Beschwerde selbst zeigt denn auch, dass eine sachgerechte Anfech- tung möglich war. 9. 9.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorliegenden Beschwerdever- fahren zu prüfen, ob sich die Lage in Ungarn seit der ergangenen Verfü- gung der Vorinstanz vom 17. November 2015 massgeblich verändert hat und der Beschwerdeführer daher zu Recht um Wiedererwägun g der erst- instanzlichen Verfügung ersuchte. Die Frage, ob Ungarn grundsätzlich zu- ständig wäre für sein Asylverfahren, muss dabei nicht vertieft werden, dies wurde bereits im Entscheid der Vorinstanz festgestellt, der unangefochten geblieben ist. Vielmehr ist zu prüfen, ob die Einschätzung des SEM betref- fend die Zulässigkeit und Zumutbarkeit einer Überstellung im Rahmen des Dublin-Verfahrens nach Ungarn zum heutigen Zeitpunkt noch immer zu- treffend ist. 9.2 In seinem zur Publikation als Referenzurteil vorgesehen en Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 hat das Bundesverwaltungsgericht einge- hend die Entwicklung der Situation für Asylsuchende in Ungarn, insbeson- dere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berücksi chtigung des bedeutenden Migrations- stroms, welchen das Land im Sommer 2015 zu gewärtigen hatte. Es stützte D-562/2016 Seite 8 seine Einschätzungen dabei auf verschiedenste Berichte nationaler und in- ternationaler Institutionen und Organisationen ab und bezog auch die Ein- schätzungen des UNHCR in seine Entscheidfindung mit ein (vgl. UNHCR, UNHCR urges suspension of transfers of asylum -seekers to Hungary un- der Dublin , 10. April 2017, www.unhcr.org/news/press/2017/4/58eb7e- 454/unhcr-urges-suspension-transfers-asylum-seekers-hungary-under- dublin.html, besucht am 20.04.2017). Das Gericht stellte das Vorhandensein zahlreicher Unzulänglichkeiten im ungarischen System fest, welche namentlich den Zugang zum Asylverfah- ren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen be- treffen. Das Gericht hat sich ausführlich mit den Entwicklungen in der un- garischen Gesetzgebung seit Ende 2015 auseinandergesetzt (vgl. E. 6.1 – 6.4 des Urteils) und insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft ge- tretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Ge- setze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst (ebenda, E. 7). Es hat festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welch er rückwirkend auf sämtliche laufende Asylverfahren anwendbar ist – und also auch den Beschwerdeführer be- treffen könnte – eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetz- gebung mit sich bringt, die zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zieht. Es kann daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsbe- rechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“-Zo- nen abgeschoben werden, oder ob sie als asylsuchende Personen be- trachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesände- rung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht hat, ist es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Im erwähnten Urteil hat es deshalb die angefochtene Verfügung auf gehoben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an das Staatssekretariat für Migration zurück gewiesen. Es ob- liegt der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zu- sammenzutragen, die zur Beurteilung d ieser wesentlichen Fragen erfor- derlich sind, und es nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten D-562/2016 Seite 9 und die betroffene Partei um den gesetzlich vo rgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. insbesondere Erwägung 13 des Urteils). 10. Aus den unter E. 9 .2. dargelegten Gründen, ist es dem Gericht auch vor- liegend nicht abschliessend möglich, die Vorbringen in der Beschwerde vom 28. Januar 2016 zu beurteilen. Die angefochtene Ablehnung des Wie- dererwägungsgesuchs ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollstän- digen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung im Rahmen einer Wiedererwägung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwer- de ist gutzuheissen, ohne dass auf die weiteren Beschwerdevorbringen eingegangen werden müsste. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 12. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in An- wendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Partei- kosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteie ntschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 1000.– (inkl. Auslagen) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) D-562/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 19. Januar 2016 wird aufg ehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Susanne Bolz Versand: