R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3818/2017-PROF ATA/115/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 6 février 2018 1ère section dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Marco Rossi, avocat contre DÉPARTEMENT DE L'EMPLOI, DES AFFAIRES SOCIALES ET DE LA SANTÉ - DIRECTION GÉNÉRALE DE LA SANTÉ - 2/10 - A/3818/2017 EN FAIT 1) Monsieur A______, né le ______1970, a été autorisé à exercer la profession de médecin-dentiste en 1995 dans le canton de Genève et en 1996 dans le canton de Vaud. 2) Le 27 mars 2012, le Tribunal correctionnel vaudois a condamné M. A______ à une peine pri vative de liberté de quinze moi s et à une peine pécuniaire de vingt jours -amende pour actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et exhibitionnisme , et a ordonné un traitement psychothérapeutique ambulatoire. Le dossier avait les références 1______. La peine privative de liberté a été réduite à huit mois et l’exécution de celle-ci, de même que la peine pécuniaire ont été suspendues par arrêt de la Cour d’appel pénale du Tribunal cantonal vaudois du 16 novembre 2012. 3) Par arrêt du 15 mai 2012 ( ATA/301/2012), la chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci -après : chambre administrative) a confirmé la décision du 13 mars 2012 du médecin cantonal genevois, retirant, sur mesures provisionnelles, l’autorisation de pratiquer l a profession de médecin-dentiste délivrée à M. A______. 4) Le 17 août 2012, le chef du département de la santé et l’action sociale du canton de Vaud a prononcé à l’encontre de M. A______ le retrait de son autorisation et de son dro it de pratiquer la profession de médecin -dentiste. La décision pr écisait que « si Monsieur A______ souhaite retrouver son droit de pratiquer le métier de médecin -dentiste, la présente décision pourra être levée après un délai d’épreuve de cinq ans si M. A______ se soumet volontairement à une expertise médicale ordonnée par le médecin cantonal et que dite expertise constate que le risque ayant conduit à la présente décision a disparu ». 5) Le 17 décembre 2012, la commission de surveil lance des professions de la santé et des droits des patients du canton de Genève (ci -après : la commission) a constaté qu’elle « n’a[vait] plus lieu de statuer quant à l’autori sation de pratiquer du Dr A______, réserve étant faite de toute circonstance procédurale ou matérielle nouvelle ». Par ailleurs, elle a transmis copie de ladite décision ainsi que des pièces pertinentes du dossier disciplinaire au médecin cantonal « afin que l’interdiction définitive de pratiquer prononcée à l’encontre du Dr A______ du 17 août 2012 par le chef du département vaudois de la santé et de l’action sociale soit enregistrée dans ses registres ». - 3/10 - A/3818/2017 6) Par ordonnance pénale du 10 avril 2015 dans la procédure P/2______/2012, le Ministère public genevois a d éclaré M. A______ coupable d’actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance et de désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel. M. A______ a été condamné à deux mois de peine privative de libert é avec sursis, le délai d’épreuve étant fixé à cinq ans ainsi qu’à une amende de CHF 2'000. -. L’ordonnance pénale n’a pas été contestée. 7) Il ressort du dossier que : - la condamnation pénale du 16 novembre 2012 du M. A______ prononcée par le Tribunal cantonal vaudois est en lien avec le dossier de Madame B______, pour un traitement du 11 janvier 2010 ; - le retrait de l’autorisation et du droit de pratiquer prononcé par le chef du département de la santé et de l’action sociale du canton de Vaud le 17 août 2012 est fondé sur les dossiers de Madame B______ et de Madame C______ pour des traitements effectués en 2009 ; - le retrait d’autorisation prononcé par le médecin cantonal genevois le 13 mars 2012 est en lien avec le dossie r de Madame D______ pour un traitement du 23 février 2012 ; - l’ordonnance pénale prononcée par le Ministère public genevois le 10 avril 2015 (P/2______/2012) est en l ien avec le dossier de Madame E______ pour un traitement du 19 octobre 2011 ; - dans le cadre de la procédure pénale susmentionnée ( P/2______/2012) était aussi traité le cas de Madame F______ pour un traitement en mai 2011. Par ailleurs, la commission a traité trois procédures, à savoir les n os 3_____ pour le cas de Mme D______ précitée, 4_____ pour le cas de Mme E______ précitée et 5_____ pour le cas de Monsieur F______. Cette dernière procédure faisait suite à un courrier que M . F______ avait adressé à M. A______ le 6 juillet 2015 dans lequel celui-là expliquait s’être présenté au cabinet dentaire du médecin le 22 juin 2015 et avoir été examiné par celui -ci. Le patient avait ultérieurement certifié qu’il s’agissait bien dudit dentiste et critiquait les conseils que le praticien lui avait fournis, qualifiés de « non-sens médical » par l’orthodontiste consulté par la suite. Le 24 juillet 2015, le service du médecin cantonal (ci -après : SMC) avait dénoncé ces faits à la commission, M. F______ ne souhaitant pas y procéder lui-même. Selon le SMC, en dépit de la décision sur mesures provisionne lles du 13 mars 2012 et de celle du chef du département vaudois du 17 août 2012, M. A______ continuait apparemment d’exercer une activité de médecin-dentiste. M. A______ a contesté les allégations de M. F______ par courriers des 15 décembre 2015 et 20 a vril 2016. Il ne traitait plus de patient. Il « supervisait et - 4/10 - A/3818/2017 conseillait les médecins -dentistes et le reste du personnel, afin d’assurer une bonne prise en charge des patients ». Ceci expliquait comment certains patients pouvaient affirmer qu’ils l’avaient vu au cabinet. 8) Par arrêté du 17 août 2017, le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé du canton de Genève (ci -après : DEAS) a retiré à M. A______ l’autorisation de pratiquer la profession de médecin -dentiste à titre dépendant et indépendant, à titre définitif. La décision était exécutoire nonobstant recours. La décision détaillait les faits reprochés audit médecin. Le cumul des actes commis par celui -ci était peu ordinaire et d’une gravité certaine. Selo n une expertise psychiatrique du 20 décembre 2010, effectuée dans le cadre de la procédure pénale vaudoise, les experts avaient conclu que « Monsieur A______ nous semble présenter un trouble de la personnalité qui , bien que n’étant pas une maladie en elle -même, pose de graves problèmes quant à la poursuite de l’exercice de son métier. Nous sommes d’avis qu’un important risque de récidive existe dans le cadre de sa profession ». M. A______ avait été sourd aux procédures dirigées contre lui, aux risques de récidive évoqués par les experts et avait persisté dans des comportements transgressifs. La décision rendue le 17 août 2012 par les autorités vaudoises était en principe en force jusqu’ au 17 août 2017. En conséquence, la décision du DEAS était déclarée exécutoire nonobstant recours afin de succéder temporellement à celle du 17 août 2012. Pour éviter toute méprise quant à la portée de la décision, il convenait de prononcer un retrait portant aussi bien sur l’exercice dépendant qu’indépendant de la médecine dentaire par le médecin en cause. Le dispositif de l’arrêté serait publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO). 9) Par acte du 15 septembre 2017, M. A______ a interjeté recours devant la chambre administrative contre l’arrêté précité. Il a conclu préalablement à la restitution de l’effet suspensif, à sa propre audition ainsi qu’à celle des deux témoins, et à ce qu’une expertise médicale soit ordonnée. Principalement , l’arrêté devait être annulé et il devait être autorisé à pratiquer en qualité de médecin-dentiste. Il avait bénéficié d’un suivi psychiatrique et psychologique assidu. Le résultat du traitement éta it positif tout comme l’absence de récidive durant les cinq années. Il était très probable que son autorisation de pratiquer lui aurait été restituée dans le canton de Vaud si le canton de Genève ne l’empêchait pas de solliciter une réévaluation de sa situ ation auprès des autorités vaudoises. Il était donc essentiel que l’effet suspensif soit restitué afin d’éviter que le DEAS ne - 5/10 - A/3818/2017 modifie à sa guise la situation existante alors même qu’aucun fait nouveau ou récidive ne justifiait cette mesure, infondée et disproportionnée. Au fond, le recourant se plaignait d’une constatation inexacte des faits, ayant cessé son activité médicale dès le prononcé de la décision des autorités vaudoises. Son droit d’être entendu avait été violé, le DEAS se fondant sur des rumeurs qui seraient parvenues au SMC. Il n’avait par ailleurs pas été informé du préavis négatif de la commission afin de pouvoir se déterminer et solliciter des actes d’instruction complémentaires avant la prise de décision. L’interdiction définitive de pratiquer prononcée à son encontre à la suite de celle déjà prononcée par les autorités vaudoises violait le principe ne bis in idem . Enfin, l’interdiction définitive de pratiquer ne répondait à aucun intérêt public prépondérant et violait le principe de la proportionnalité. À l’appui de son recours, il a produit une attestation du 4 septembre 2017 du Docteur G______, psychiatre et psychothérapeute FMH, et de Monsieur H______, psychologue FSP, au I______, détaillant le suivi de son traitement. 10) Par observations du 29 septembre 2017 sur effet suspensif, le DEAS a conclu au rejet de la requête de restitution de l’effet suspensif. Par définition , M. A______ ne pouvait pas récidiver puisqu’il s’était précisément vu retirer son droit de pratiquer. L’intéressé avait continué à avoir une activité médicale, soit la supervision d’un confrère, en dépit d’une décision étatique. Il était faux de soutenir que le retrait définitif du 17 août 2017 reposerait sur des éléments antérieurs déjà jugés. Le DEAS avait statué sur des faits qui s’étaient déroulés dans le canton de Genève uniquement alors que la suspension antérieure du droit de pratiquer durant cinq ans avait été prononcée par les autorités sanitaires vaudoises pour des faits survenus dans l e canton de Vaud. Les situations étaient différentes. Le respect de l’intérêt public commandait de protéger les patients, dans un but de prévention évident. Le recourant avait déjà fait l’objet d’une sanction en janvier 2007 pour des gestes déplacés vis-à-vis de l’une de ses patientes en sus des faits retenus dans la décision querellée. Il n’aurait pas obtenu l’aval des autorités vaudoises pour recommencer à exercer dans le canton de Vaud. 11) Par réplique du 11 octobre 2017 sur e ffet suspensif, M. A______ a précisé avoir sollicité, le 14 juin 2016, une nouvelle autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud. Il avait été prié d’attendre la f in du délai de cinq ans qui cou rait jusqu’au 17 août 2017 avant de déposer une éventuelle nouvelle demande d’autorisation de pratiquer dans le canton de Vaud. Le recourant n’était pas à même de prouver qu’il aurait obtenu l’aval des autorités vaudoises puisque le DEAS le privait justement de la possibilité de procéder à un nouvel examen de sa situation. Il découlait clairement de la réponse des autorités vaudoises que cet aval - 6/10 - A/3818/2017 aurait été possible si le DEAS ne s’était pas empressé de prononcer un retrait définitif et applicable sur tout le territoire Suisse. 12) Par observations sur le fond du 20 octobre 2017, le DEAS a conclu au rejet du recours. Le DEAS avait constaté les faits de manière exacte. M. A______ n’avait jamais voulu répondre au patient qui avait alerté le SMC suite à une consultation du 22 juin 2015. Le droit d’être entendu ne s’étendait pas au préavis établi par une autorité d’instruction à l’ intention de l’ autorité décisionnelle tels que les préavis de la commission de surveillance. Le DEAS n’avait en conséquence pas violé le droit d’être entendu de M. A______. Il avait par ailleurs suivi le préavis de la commission, ce qui impliquait que le recourant avait parfaitement eu l’occasion, par le biais de son recours, de se déterminer s ur le contenu dudit préavis. M. A______ avait eu l’occasion de se déterminer sur la plainte de M. F______. Le principe ne bis in idem ne s’appliquait pas dans le cas d’espèce, le retrait définitif du droit de pratiquer prononcé sur le canton de Genève étant indépendant des jugements pénaux rendus à l’encontre de l’intéressé. Les principes d’intérêt public et de proportionnalité avaient été respectés. 13) Par décision du 29 novembre 2017, la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours . Au vu des procédures qui s’étaient déjà déroulées, des condamnations intervenues, du fait qu’un avertissement avait été prononcé en 2007 par les autorités genevoises, de la condition posée par les autorités vaudoises avant toute reprise de l’activité professionnelle du recourant sur leur territoire et de l’attestation des praticiens qui assuraient le suivi de l’intéressé concluant à une expertise pour établir le r isque de récidive du recourant, l’intérêt public à la prévention des pa tients devait primer sur l’intérêt privé du médecin à reprendre son activité professionnelle avant que le recours soit jugé au fond. 14) Par réplique du 21 décem bre 2017, M. A______ a persisté dans ses conclusions. 15) Par courrier du 19 janvier 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. - 7/10 - A/3818/2017 EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judicia ire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) Le litige porte sur le retrait définitif de l’autorisation de pratiquer la profession de médecin-dentiste à titre dépendant et indépendant du recourant. Celui-ci conclut préalablement à sa propre audition ainsi qu’à celles du Docteur J______, son remplaçant, et de M. F______. Il conclut de même à ce qu’une expertise médicale de lui-même soit ordonnée. 3) a. Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), la li berté économique est garantie. Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu, telle celle de médecin (cf. ATF 134 I 214 consid. 3 ; arrêts 2C_523/2014 du 18 mars 2015 consid. 6.1; 2C_66/2013 du 7 mai 2013 consid. 7.1; 2C_871/2008 du 6 avril 2009 consid. 5.1). Conformément à l'art. 36 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale, qui doit être de rang législatif en cas de restriction grave (al. 1); elle doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (al. 2) et être proportionnée au but visé (al. 3). Le principe de la proportionnalité exige que la mesure envisagée soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux -ci ne puissent être attei nts par une mesure moins incisive (règle de la nécessité). En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui -ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au s ens étroit, impliq uant une pesée des intérêts; ATF 142 I 76 consid. 3.5.1; 140 I 218 consid. 6.7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.2). b. L’intimé se fonde sur l’art. 128 al. 1 let. b et al. 2 de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS - K 1 03), selon lesquels le droit de pratiquer d’un professionnel de la santé peut être limité ou retiré en cas de violation grave des devoirs professionnels ou malgré des avertissements répétés. Le retrait peut porter sur tout ou partie du droit de pratique et être d’une durée déterminée ou indéterminée. Les mesures disciplinaires infligées à un membre d'une profession libérale soumise à la surveillance de l'État ont principalement pour but de maintenir l'ordre dans la profession, d'en assurer le fonctionnement correct, d'en sauvegarder le bon - 8/10 - A/3818/2017 renom et la confiance des citoyens envers cette profession, ainsi que de protéger le public contre ceux de ses représentants qui pourraient manquer des qualités nécessaires. Les mesures discipli naires ne visent pas, au premier plan, à punir le destinataire, mais à l'amener à adopter à l'avenir un comportement conforme aux exigences de la profession et à rétablir le fonctionnement correct de celle -ci (ATF 143 I 352 consid. 3.2 ; arrêt 2C_500/2012 du 22 novembre 2012 consid. 3.3 et les références citées). 4) En l’espèce, l’intéressé n’a plus le droit de pratiquer depuis le 17 ao ût 2012, à la suite de la décision des autorités vaudoises. Cette dernière réservait toutefois un réexamen de la décision, à compter du 17 août 2017, sur la base d’une expertise préalable de l’intéressé. La décision présentement querellé e dat e du 17 aoû t 2017. Il ressort des écritures de l ’autorité intimée dans la présente procédure que la décision du 17 août 2017 « est totalement indépendante des jugements pénaux rendus à l’encontre du Dr A______ et se fonde sur un complexe de faits différents de celui retenu par le chef du département vaudois, qui n’était d’ailleurs pas connu de ce dernier au moment du prononcé de sa décision ». L’autorité intimée relève que M. A______ a été sourd aux procédures dirigées contre lui et au risque de récidive évoqué par les experts dans l’expertise psychiatrique datée du 20 décembre 201 0, pour en tirer la conclusion que le « recourant ne peut bénéficier d’une appréciation favorable quant à sa capacité de pratiquer son art dans le respect de la personnalité des patients, compte tenu d’une persistance de comportements transgressifs ». La motivation de la décision apparaî t en conséquence floue quant aux faits précis sur lesquels l’autorité intimée fonde sa décision sous deux réserves : la volonté du DEAS de faire perdurer en l’état l’interdiction de pratiquer au -delà de la date du 17 août 2017 et le reproche que M. A______ aurait continué à pratiquer une activité médicale, en dépit d’une décision étatique. Toutefois, l’établissement de ce dernier fait repose sur un courrier d’un patient du 6 juillet 2015 dans lequel celui-ci affirmerait avoir été examiné par le recourant. Le patient n’avait pas souhaité dénoncer ces faits à la commission. Le recourant conteste ces faits et s’en est expliqué par écrit les 3 décembre 2015 et 20 avril 2016 indiquant ne servir que « de conseil, de gestion et de supervision » quand il est présent au sein du cabinet dentaire. Le recourant a proposé l’audition dudit patient et du médecin qui le remplace au sein du cabinet. Compte tenu de l’importance de la décision querellée et de son caractère définitif , ces actes d’instruction apparaissent pertinents et nécessaires pour établir précisément les faits pertinents. Il n’appartient toutefois pas à l a chambre de céans d’y procéder, en application des art. 19 ss LPA notamment. Ceci est d’autant plus vrai que le recourant conclut à une expertise médicale sur sa propre personne , laquelle pourrait, le cas échéant, être aussi pertinente. En effet, cette ex pertise était la condition que les autorités - 9/10 - A/3818/2017 administrative vaudoises avaient posée dans leur décision du 17 août 2012 avant qu’une reprise du droit de pratique ne puisse être envisagée, au plus tôt à compter du 17 août 2017. Par ailleurs, les pièces médicales récentes versées à la procédure par le recourant font état de « la nécessité d’une nouvelle expertise indépendante avant de statuer définitivement quant à la capacité ou incapacité d’exercer la profession, tenant compte d’un risque de récidive qui peu t changer grâce à la mise en place d’une thérapie ». Les modalités d’une telle expertise devraient toutefois être examinées. En conséquence, le dossier n’apparaît en l’état pas suffisamment instruit pour que la chambre de céans soit en mesure de statuer sur le bien -fondé de la mesure, voire sur l’éventuelle question de la proportionnalité de celle -ci. Le recours sera dès lors partiellement admis et le dossier renvoyé au département pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. 5) Vu l’issue du recours, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA) . Une indemnité de procédure de CHF 1'000. - sera allouée au recourant à charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 15 septembre 2017 par Monsieur A______ contre l’arrêté du département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé – direction générale de la santé du 17 août 2017 ; au fond : l’admet partiellement ; renvoie le dossier au département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé – direction générale de la santé pour instruction et nouvelle décision au sens des considérants ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; - 10/10 - A/3818/2017 met à la charge de l’État de Genève une indemnité de procédure de CHF 1'000. - en faveur de Monsieur A______ ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par -devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Marco Rossi , avocat du recourant ainsi qu'au département de l'emploi, des affaires sociales et de la santé – direction générale de la santé. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : M. Mazza la présidente siégeant : F. Payot Zen-Ruffinen Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :