JAAC63.46 Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 24. November 1998 Signature électronique et droit privé (droit des contrats). - Le droit suisse des contrats est fondé sur le principe de la liberté de la forme (art. 11 al. 1 CO). Des exceptions s’appliquent en particulier pour protéger la partie la plus faible, dans l’intérêt de tiers et pour assurer la preuve. La forme écrite est aussi exigée dans les contacts avec le registre du commerce et le registre foncier. - Les contrats écrits ne jouissent pas dans le droit (cantonal) de la procédure d’un traitement privilégié (libre appréciation des preuves). La mainlevée de l’opposition, en revanche, n’est accordée qu’au créancier qui peut fonder ses prétentions sur une reconnaissance de dette écrite (art. 82 LP). En raison d’une révision en cours, l’évolution en matière de comptabilité commerciale est ouverte (art. 962 ss CO). - Un contrat pour lequel la forme écrite est requise doit porter la signature de toutes les parties qui s’engagent (art. 13 al. 1 CO). Dans ce cas, le commerce électronique est soumis à d’étroites limites. Cela vaut également pour la forme authentique. L’utilisation de signatures électroniques n’y change rien. Les exigences en matière d’écriture sont moins élevées en ce qui concerne les clauses de for et d’arbitrage. - Sur le plan international, des efforts tendent à éliminer la discrimination des contrats conclus par voie électronique. Cela vaut particulièrement pour plusieurs projets de directives de l’Union européenne et pour les travaux de la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international). Ces efforts n’ont cependant jusqu’ici pas encore abouti à un acte juridique obligatoire. - Pour évaluer la nécessité d’agir qui s’impose au législateur, il est important d’aborder la question sous l’angle méthodique. Avant de mettre la signature électronique de manière générale sur le même pied que la signature manuelle, il faut régler la manière dont la partie 1contractuelle la plus faible doit être protégée contre la précipitation. En outre, il faut examiner notamment si le régime de la mainlevée de l’opposition et le droit des registres sont appropriés au commerce électronique. Digitale Signatur und Privatrecht (Vertragsrecht). - Das schweizerische Vertragsrecht steht auf dem Grundsatz der Formfreiheit (Art. 11 Abs. 1 OR). Ausnahmen gelten insbesondere zum Schutz der schwächeren Vertragspartei, im Interesse Dritter und zur Sicherung des Beweises. Schriftlichkeit ist auch im Kontakt mit dem Handelsregister und dem Grundbuch gefragt. - Schriftliche Verträge geniessen im (kantonalen) Prozessrecht keine privilegierte Behandlung (Freie Beweiswürdigung). Provisorische Rechtsöffnung wird hingegen nur jenem Gläubiger erteilt, der seine Forderung auf eine durch Unterschrift bekräftigte Schuldanerkennung stützen kann (Art. 82 SchKG). Wegen laufender Revision offen ist die Entwicklung bei der Kaufmännischen Buchführung (Art. 962 ff. OR). - Ein Vertrag, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, muss die Unterschriften aller verpflichteten Personen tragen (Art. 13 Abs. 1 OR). Dem elektronischen Geschäftsverkehr sind in diesem Fall enge Grenzen gesetzt. Dies gilt auch für die öffentliche Beurkundung. Daran ändert auch der Einsatz Digitaler Signaturen nichts. Weniger hohe Anforderungen an die Schriftlichkeit zeichnen sich bei Gerichtsstands- und Schiedsklauseln ab. - Auf internationaler Ebene verstärken sich die Bemühungen, die Diskriminierung elektronisch geschlossener Verträge zu beseitigen. Dies gilt insbesondere für verschiedene Richtlinienvorschläge der Europäischen Union und die Arbeiten der UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). Diese Bemühungen haben bis heute aber noch zu keinen verbindlichen Rechtsakten geführt. - Wichtig für die Beurteilung des gesetzgeberischen Handlungsbedarfs ist das Methodenverständnis. Eine allgemein formulierte Gleichstellung der Digitalen Signatur mit der eigenhändigen Unterschrift bedarf der vorgängigen Beantwortung der Frage nach dem Schutz der schwächeren Vertragspartei vor Übereilung. Zu prüfen bleibt ferner insbesondere die Tauglichkeit der provisorischen Rechtsöffnung und des Registerrechts für die Belange des elektronischen Geschäftsverkehrs. Firma elettronica e diritto privato (diritto contrattuale). - Il diritto contrattuale svizzero si basa sul principio della libertà della forma (art. 11 cpv. 1 CO). Sono ammesse eccezioni soprattutto per proteggere il contraente più debole, nell’interesse di terzi ed a fini probatori. La forma scritta viene pure richiesta nei contatti con il registro di commercio ed il registro fondiario. 2- I contratti scritti non godono di un trattamento privilegiato nella procedura (cantonale) (libero apprezzamento delle prove). Il rigetto provvisorio dell’opposizione, al contrario, viene concesso solamente ai creditori, che possono fondare le proprie pretese su di un riconoscimento di debito costatato mediante scrittura privata (art. 82 LEF). A causa di una revisione in corso, l’evoluzione in materia di contabilità commerciale resta incerta (art. 962 segg. CO). - Un contratto per il quale è richiesta la forma scritta deve essere dotato della firma di tutte le persone obbligate (art. 13 cpv. 1 CO). In tal caso, le relazioni d’affari elettroniche sono limitate. Ciò vale anche per gli atti pubblici. L’utilizzo di firme elettroniche non cambia nulla. I requisiti per la forma olografa sono meno severi per le convenzioni di proroga di foro e le clausule compromissorie. - A livello internazionale, ci si sta adoperando per un’eliminazione delle discriminazioni dei contratti stipulati per via elettronica. Ciò vale in modo particolare per diverse proposte di direttive dell’Unione europea e per i lavori dell’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). Tuttavia questi sforzi non sono ancora sfociati in un atto giuridico vincolante. - Per valutare la necessità concreta d’agire per il legislatore, è importante affrontare la questione sotto un punto di vista metodologico. Prima di sancire una parità generale tra firma elettronica e firma olografa va chiarito l’aspetto della protezione del contraente più debole in caso di agire precipitoso. Inoltre va esaminata in particolare l’idoneità del rigetto dell’opposizione e del diritto dei registri in materia di relazioni d’affari mediante supporti elettronici. I. Übersicht[36] BeantwortetwirdimFolgendendieFrage,wiesichdas(schweizerische) Privatrecht,insbesonderedasVertragsrecht,zurDigitalenSignatur [38]verhält. AlsDigitaleSignaturwirddabeieinVerfahrenbezeichnet,daseserlaubt,den AbsenderunddenInhalteinerdigitalenAufzeichnungaufeinemDatenträger ingleicheroderzumindestähnlicherWeisezuidentifizierenwiebeieiner schriftlichverfasstenundeigenhändigunterschriebenenUrkunde [39]. Nicht mitderDigitalenSignaturverwechseltwerdendarfdiedigitalerfassteund späterunterein(schriftliches)DokumentgesetzteUnterschriftundihre allfälligeGleichstellungmitdereigenhändigenUnterschrift [40]. 3DieForderungnachRechtsverbindlichkeitelektronischerUnterschriftenbildet GegenstandeineralsPostulatüberwiesenenMotionSpoerry(94.3115)vom 16.März1994 [41]. II. Schriftlichkeit 1. Vertragsrecht a. Grundsatz der Formfreiheit DasschweizerischeVertragsrecht-dazugehörennichtnurdieArt.1-551des Obligationenrechtsvom30.März1911(OR,SR220),sondernbeispielsweise auchTeiledesZivilgesetzbuchsvom10.Dezember1907(ZGB,SR210),dasBG vom1.Juli1908überdenVersicherungsvertrag(VVG,SR221.229.1),dasBG vom8.Oktober1993überdenKonsumkredit(KKG,SR221.214.1)unddasBG vom18.Juni1993überPauschalreisen(SR944.3)-bautaufdemGrundsatzder Vertragsfreiheit auf. TeilderVertragsfreiheitbildetdie Formfreiheit (Art.11 Abs.1OR).Siebedeutet,dassderrechtlichrelevanteWilleungeachtetder EinhaltungbestimmterFormen,alsobeispielsweiseauchmündlichoderdurch konkludentesHandeln,zumAusdruckgebrachtwerdenkann. Formfreiheitbedeutetumgekehrt,dassdieVertragsparteiendasRechthaben, dierechtlicheRelevanzvonWillensäusserungendavonabhängigzumachen, dassbestimmteFormen,beispielsweiseSchriftlichkeit,beachtetwordensind (Art.16Abs.1OR). b. Ausnahmen DerGrundsatzderFormfreiheiterleideteineVielzahlvonAusnahmen [42]. ObeinesolcheAusnahmevorliegt,istdurchAuslegungzuermitteln. Erwähnt seienindiesemZusammenhangdasRechtdesSchuldners,füreineerbrachte Leistungeine Quittung zuverlangen(Art.88Abs.1OR),oderandenAnspruch desArbeitnehmers(Art.330aOR)unddesLehrlings(Art.346aOR)aufein Zeugnis. BeideFälleimplizierenSchriftlichkeit,obwohlsichdasGesetznicht ausdrücklichindiesemSinnäussert. Diesgilt mutatis mutandis auchfürdas Wertpapierrecht(Art.965ff. OR),das-zumindestbegrifflichundungeachtet derlaufendenBemühungenumseineDematerialisierung [43]-daraufaufbaut, dasseinSchuldnerseineSchuldschriftlichanerkennt. DieAusnahmenlassensichimWesentlichen fünf Fallgruppen zuordnen. Die erste-siestehtimVordergrunddesInteresses-begreiftSchriftlichkeitals Konstitutiverfordernis einerbestimmtenWillenserklärung. Erwähntseienin diesemZusammenhangbeispielsweiseder Abzahlungsvertrag(Art. 226aAbs.2 OR),derVorauszahlungsvertrag(Art.227aAbs.2OR),dieEinräumungeines nichtlimitiertenVorkaufsrechts(Art.216Abs.3OR),derSchenkungsvertrag, soweitkeineSchenkungvonHandzuHandvorliegt(Art.243Abs.1in VerbindungmitArt.242Abs.1OR),derLehrvertrag(Art.344aAbs.1OR), derHandelsreisendenvertrag(Art.347aAbs.1OR),derKreditauftrag(Art.408 Abs.2OR)und dieBürgschaft(Art. 493Abs.1 OR).Konstitutivist Schriftlichkeit 4auchimZusammenhangmitderKündigungeinesPachtvertrags(Art.298 Abs.1OR)sowievonWohn-undGeschäftsräumen(Art.266lAbs.1OR).Die vomGesetzverlangteSchriftlichkeitkannsichauchaufTeiledesVertrages beschränken. SoistderAbschlusseinesArbeitsvertragsansichankeine Formgeknüpft(Art.320Abs.1OR),wohlaberdieBegründungeinesdamit verbundenenKonkurrenzverbots(Art.340Abs.1OR). IneinerzweitenFallgruppestelltSchriftlichkeiteinevertragliche Nebenpflicht dar. SomussderArbeitgeberbeispielsweisedieKündigung(Art.335Abs.2 OR) oderdiefristloseAuflösungdesArbeitsvertrages(Art.337Abs.1OR) schriftlich begründen,wennderArbeitnehmerdiesverlangt. OderderArbeitgeber mussdemArbeitnehmereineschriftlicheAbrechnungüberseinenGeldlohn übergeben(Art.323bAbs.1OR) [44]. IneinerdrittenGruppeerscheintdieSchriftlichkeitimKontextder Erfüllung vertraglicherVerpflichtungen(Verfügungsgeschäft),dieihrerseitsunter Umständenauchformfreibegründetwerdenkönnen(Verpflichtungsgeschäft), sobeimVer-kauf(Zession;Art.165Abs.1OR)oderbeiVerpfändungvon Forderungen,soweitdiesenichtineinemWertpapierverkörpertsind(Art.900 Abs.1ZGB).InähnlicherWeisebedarfdieÜbertragungeinesOrdrepapiers einesIndossaments,d.h. eineraufdemWertpapierangebrachtenschriftlichen ErklärungdesAbtretenden(Art.1003OR). SchriftlichkeitkannineinerviertenGruppevonFällenauchdieGrundlage füreinenbestimmten Rechtsschein sein. Sobrauchtsichdergutgläubige ZessionardenvertraglichenAusschlussderAbtretungeinerForderung nichtentgegenhaltenzulassen,wenndieseaufeinemschriftlichen Schuldbekenntnisberuht,daskeinensolchenHinweisenthält(Art.164Abs.2 OR).DasGleichegiltbeimErwerbeineraufSimulationberuhendenForderung (Art.18Abs.2OR). DemHinweisaufdieSchriftlichkeitkannschliesslichineinerfünften Fallgruppeauchbloss beweisrechtlich Relevanz zukommen. IndiesemSinn verlangtdasGesetzbeispielsweisedieschriftlicheZustimmungdesVermieters zuÄnderungenderMietsachedurchdenMieter(Art.260aAbs.1OR).Fehltes anderschriftlichenZustimmung,sofälltdieBeweislastfürdieZustimmung desVermietersaufdenMieter. 2. Registerrecht a. Vorbemerkung ZwischendemVertrags-unddemRegisterrechtbestehtinsofernein Zusammenhang,alsderInhalteinesVertragsaufeineÄnderungeines Registerszielenkann. IstdiesderFall,sofragtsich,inwelcherFormder Vertragvorliegenmuss,damitdieverlangteRegisteroperationvorgenommen wird. 5NichtGegenstandsindimFolgendendieelektronischeRegisterführungansich undihrmöglicherZusammenhangmitderDigitalenSignatur. b. Grundbuch Art.13Abs.1und2derVerordnungvom22.Februar1910(GBV,SR211.432.1) schreibtfürdieGrundbuchanmeldungSchriftlichkeitvorunddefiniertdiese inAnalogiezuArt.14Abs.1OR.Telefonischeundelektronischübermittelte AnmeldungengeltennichtalsschriftlicheAnmeldungen(Art.13Abs.3GBV). VongewissenAusnahmenprofitierendieBehörden(Art.13Abs.4GBV) [45]. DieBelege-meistdokumentierensiedenRechtsgrund-müssenimOriginal oderinbeglaubigterKopievorgelegtwerden [46]. c. Handelsregister DieRechtslagebeimHandelsregisterunterscheidetsichnicht grundsätzlichvonjenerbeimGrundbuch. ZwargestattetArt.19Abs.1der Handelsregisterverordnungvom7.Juni1937(HRegV,SR221.411)nebender schriftlichenaucheinemündlicheAnmeldung. Gemeintistdamitaber,wie imVerkehrmitdemGrundbuch,einevorOrtgetätigteAnmeldung,dieinder UnterzeichnungderEintragungdurchdieanmeldendePersonmündet(Art.23 Abs.1HRegV). DieHRegVäussertsichzurFormverschiedenerBelege,diedem HandelsregisterführerzusammenmitderAnmeldungeinzureichensind. LehreundPraxisbefasstensichbisheutenichtmitderFrage,obdieseBelege demHandelsregisterführerauchalsdigitalsigniertevorgelegtwerdenkönnen. d. Zivilstandsregister AndersalsdasGrundbuchunddasHandelsregisteristdasZivilstandsregister nichtmitderVerarbeitungvertraglicherAbmachungen-unter VorbehaltstatusrechtlicherVorgänge-konfrontiert. Art.48Abs.1der Zivilstandsverordnungvom1.Juni1953(ZStV,SR211.112.1)verlangt,dass derZivilstandsbeamteunddieübrigenzurUnterzeichnungderEintragung verpflichtetenPersoneneigenhändigunterschreiben. NachArt.56Abs.1 ZStVistjederBelegmitderNummerderEintragungundderBezeichnung desJahresunddesRegisterszuversehen,zudenenergehört. Lehre undPraxisbefasstensichbisheutenichtmitderFrage,obBelegedem Zivilstandsregisterführerauchalsdigitalsigniertevorgelegtwerdenkönnen. 3. Prozessrecht ZuständigfürdasProzessrechtsinddieKantone. DasBundesrechtstellt einzigklar,dassdieKantonefürdieBeweisbarkeiteinesRechtsgeschäfts keinebesondereFormvorschreibendürfen,wenndasBundesrechtselber keinesolchekennt(Art.10ZGB).FernererbringenöffentlicheRegisterund 6öffentlicheUrkundenfürdiedurchsiebezeugtenTatsachenvollenBeweis (Art.9Abs.1ZGB).DerNachweis,dassdieseTatsachennichtderWahrheit entsprechen,darfwiederumankeinebesondereFormgebundenwerden (Art.9Abs.2ZGB). AusgehendvondenobigenRegelnbasiertdasBeweisrechtheuteinder RegelaufderAufzählungmöglicherBeweismittel: Zeugen,Urkunden, Augenschein,Sachverständige,Parteiverhör. DazukommtderHinweis aufdiefreierichterlicheBeweiswürdigung(vgl. Art.40inVerbindungmit Art.42ff. desBGvom4.Dezember1947überdenBundeszivilprozess,SR273). SchriftlicheBeweismittelerfahrendamit,zumindest de iure,keinebesondere, d.h. privilegierteBehandlung[47]. Einezumindest faktische Privilegierung traditionellerSchriftlichkeitkann immerhinbeibesonderenVerfahrenskonstellationen,insbesonderedem einstweiligenRechtsschutz,nichtganzausgeschlossenwerden. Erwähntseiin diesemZusammenhangdasBeispielderbernischenZivilprozessordnung. DanachentscheidetderRichterbeiSäumnisaufderGrundlageder AnbringenderanwesendenPartei,wobeierbefugtist,beiderVerhandlung dieihmvonderausgebliebenenParteivordemTermingemachten schriftlichenMitteilungenodereingesandtenBelegenachfreiemErmessenzu berücksichtigen(Art.295). ImÜbrigenkannauchdievollständigeprozessrechtlicheGleichstellungeiner digitalsigniertenmiteinerschriftlichenUrkundenichtsdaranändern,dass demRichterderZugangzuletztereninderPraxisleichterfällt. Während ereineschriftlicheUrkundeselbereinererstenPrüfungunterziehenkann, bedarferdafürimFallederDigitalenSignaturfastzwangsläufigderHilfe einesDritten,derihmbestätigt,dassderInhaltderUrkundeunverändert gebliebenistundtatsächlicheinerbestimmtenPersonzugeordnetwerden kann[48]. 4. Zwangsvollstreckungsrecht AndersalsimProzessrechtkommtderSchriftlichkeitim ZwangsvollstreckungsrechteineherausragendeStellungzu. Aussichtauf provisorische Rechtsöffnung hatnämlichnur,werdemRechtsöffnungsrichter eineöffentlicheUrkundeodereinedurchUnterschriftbekräftigte Schuldanerkennungpräsentiert(Art.82desBundesgesetzes vom11.April 1889 überSchuldbetreibungundKonkurs[SchKG],SR281.1). LehreundPraxishabensichbisheutenichtnähermitderFragebefasst, obaucheinedigitalsignierteSchuldanerkennungalsRechtsöffnungstitel geltenkann. Bei funktionaler Betrachtungsweise kannmanzumSchluss kommen,dasseinersolchenAnerkennungnichtsimWegesteht,wenndamit derCharakterdesRechtsöffnungsverfahrensalseines Summarverfahrens gewahrtbleibt. AuchdieinArt.82SchKGverwendeteFormulierung-eine durchUnterschriftbekräftigteSchuldanerkennung-lässtRaumfürdie Vorstellung,dassaucheinedigitalsignierteelektronischeUrkundeals Rechtsöffnungstiteltaugt. Zubedenkenbleibtaber,dassdieseAuslegung vonArt.82SchKGnichtmitderbisherigenPraxisinEinklangzubringen ist. DieseakzeptiertzwardieVorlagevonFotokopien,diesabernur,wenn 7dahintereinvomSchuldnerunterzeichnetesOriginalstehtundderSchuldner dieÜbereinstimmungderKopiemitdemOriginalnichtbestreitet [49]. Vor diesemHintergrundkannnichtdavonausgegangenwerden,dasseinedigital signierteSchuldanerkennung de lege lata alsRechtsöffnungstitelanerkannt wird. 5. Kaufmännische Buchführung (Art. 962 ff. OR) Art.962Abs.2ORgestattetesdenbuchführungspflichtigenUnternehmen Geschäftskorrespondenz undBuchungsbelege alsAufzeichnungenaufBild- oderDatenträgernaufzubewahren,wenndieAufzeichnungenmitden Unterlagenübereinstimmenundjederzeitlesbargemachtwerdenkönnen. EineVerpflichtung,dieentsprechendenDatenträgerdigitalzusignieren,damit siealsGeschäftskorrespondenzundBuchungsbelegetaugen,bestehtnicht. Nichtganzausgeschlossenwerdenkann,dasssichinderPraxisodergestützt aufeinebundesrätlicheVerordnung(Art.962Abs.2OR)inZukunftein Standarddurchsetzt,wonachGeschäftskorrespondenzundBuchungennur dannalsdemPapiergleichwertigeBelegeAnerkennungfinden,wenndiese digitalsigniertwordensind. DielaufendeRevisionderBestimmungenüberdiekaufmännische Buchführung[50]bringterweiterteMöglichkeitenfürdenEDV-Einsatz,die allerdingsGeschäftskorrespondenzundBuchungsbelegenichtodernuram Randebetreffen. DieDigitaleSignaturist-zumindestbisher-keinThema gewesen. Soistnamentlichnichtvorgesehen,dasseinedigitalsignierte UrkundeandieStelledervonHandunterzeichnetenBetriebsrechnungund Bilanztretenkönnte(Art.961OR). III. Anforderungen an die Schriftlichkeit 1. Einfache Schriftlichkeit Art.13Abs.1ORenthälteineLegaldefinitiondereinfachenSchriftlichkeit. DanachmusseinVertrag,fürdendieschriftlicheFormgesetzlich vorgeschriebenist,dieUnterschriftenallerPersonentragen,diedurchihn verpflichtetwerdensollen. AusdrücklichhältArt.13Abs.2ORdieSchriftform auchimFalleeinesBriefsodereinesTelegramms-beiUnterzeichnungder Ausgangsdepesche-fürerfüllt. Art.14Abs.1ORhältergänzendfest,dassdieUnterschrifteigenhändig zuerfolgenhat. VorbehaltenbleibtderFall,dasseineNachbildungder eigenhändigenUnterschriftaufmechanischemWegüblichist(Art.14Abs.2 OR)oderdassderjenige,dersichverpflichtensoll,blindist(Art.14Abs.3OR). EinenSonderfallstelltdieErrichtungdesTestamentsdar,fürwelchesnicht blossbezüglichderUnterschrift,sonderninsgesamtEigenhändigkeitverlangt ist(Art.505Abs.1ZGB). DieGerichteundinsbesonderedasBundesgerichthabensichbisheuteselten mitderFragebefasst,obbzw. unterBeachtungwelcherVoraussetzungen Surrogate dereigenhändigenUnterschriftzulässigsind. Überhauptkein 8ThemawardabeidieDigitaleSignaturunddiemöglicheGleichstellung einesdigitalsigniertenDokumentsmiteinereigenhändigunterschriebenen Urkunde. NachanfänglichwohlehergegenteiligerAuffassung [51]hatdasBundesgericht einemTelex dieSchriftlichkeitimSinnevonArt.13Abs.1mangels Unterschriftabgesprochen[52]. SchwierigerzubeurteilenistdieHaltungdesBundesgerichtsgegenüber Fotokopienbzw. einemvomAbsenderunterschriebenen Telefax. Das Bundesgerichthateingeräumt,dasssichinLehre [53]undPraxisdiesbezüglich einBedürfnisnachGleichstellungmitderSchriftlichkeitfeststellenlasse [54]. GleichzeitigaberhatesdasBundesgerichtinkonstanterRechtsprechung abgelehnt,eineperTelefaxeingereichteRechtsschriftalsrechtsgenüglichzu betrachten[55]. BemerkenswertdabeiistdieBegründung. DasBundesgericht erachtet-nebenProblemenderPraktikabilität-einenTelefaxalszu missbrauchsanfällig[56]. KeineAussichtaufAnerkennunghaben de lege lata jeneWillensäusserungen, beidenenesaneinerhandschriftlichenUnterzeichnung,zumindest desOriginals,fehlt [57]. DaranwirdaucheinmittelsDigitalerSignatur möglicherweisesogarhöhererGradanFälschungssicherheitalsbeimittels PostverschicktenBriefenundTelegrammennichtsändern. BesondersliegtderFallvon Gerichtsstands- bzw.Schiedsklauseln. Nach Art.10Abs.2desEntwurfsfüreinBundesgesetzüberdenGerichtsstand inZivilsachen(GestG) [58]bedarfdieVereinbarungeinesGerichtsstandsder Schriftlichkeit. DerschriftlichenVereinbarungstelltderEntwurfFormender Übermittlunggleich,diedenNachweisdurchTextermöglichen(Telegramm, Telex,Telefaxusw.) sowieeinemündlicheVereinbarungmitschriftlicher BestätigungderParteien. DerEntwurfgreiftdamitLösungenauf,wie siebereitsinArt.5Abs.1undArt.178Abs.1desBundesgesetzesvom 18.Dezember1987überdasInternationalePrivatrecht(IPRG,SR291)-und ihmvorausgegangeneinternationaleVertragswerke [59]-ihrenNiederschlag gefundenhaben[60]. IndiesenBereichenisteineGleichstellungeinesdigital signiertenDokumentsmiteinerschriftlichenUrkundenichtausgeschlossen. 2. Öffentliche Beurkundung IngewissenFällenbegnügtsichdasGesetznichtmiteinfacherSchriftlichkeit, sondernsiehteineQualifizierungvor,meistinFormderöffentlichen Beurkundung(Art.216Abs.1OR,Art.779aundArt.799Abs.2ZGB).Diese istvomkantonalenRechtbeherrschtundzeichnetsich-vereinfachend gesagt-dadurchaus,dassdasZustandekommeneinesVertragszwingend dieBeteiligungderUrkundspersonvoraussetzt(Art.55ZGB). AlleKantoneverlangendieeigenhändigeUnterzeichnungderöffentlichen Urkundedurchdenbzw. dieErklärenden [61]. Siebringendamitzum Ausdruck,dassdieöffentlicheBeurkundungdieAnwesenheitder 9VertragsparteienoderderenStellvertretervoraussetzt [62]. DieRechtslagebei deröffentlichenBeurkundungentsprichtdamitfaktischjenerbeieinfacher Schriftlichkeit. 3. Sonderfälle VereinzeltknüpftdasGesetzdierechtlicheRelevanzeinerWillensäusserung nichtnurandasVorliegenvonSchriftlichkeit,sondernschreibtzusätzlich beispielsweisedieVerwendungbesondererFormulare(Art.269dAbs.2Bst.a OR)oderdieAushändigungeiner(Vertrags-)Kopievor(Art.8Abs.1KKG. 4. Vertraglich vereinbarte Schriftlichkeit StelltdasGesetzkeineFormerfordernisseauf,sosinddieVertragsparteienfrei, einesolchetrotzdemvorzusehen(Art.16Abs.1OR).Vertraglichvereinbarte SchriftlichkeitmeintdabeinachdispositiverAnordnungdesGesetzesdas GleichewiediegesetzlicheSchriftlichkeit(Art.16Abs2OR). Art.16Abs.1ORgestattetesdenVertragsparteienbeispielsweisezu vereinbaren,erstgebundenzusein,wenndiemündlicheEinigungineinem Telex,TelefaxodermittelselektronischerPost«schriftlich»bestätigtwird. In diesemRahmenkönnensichdieVertragsparteienauchüberdenEinsatzder DigitalenSignaturverständigen. DasGleichegilt mutatis mutandis auchfür Willenserklärungen,diedemVertragsabschlussfolgen,sobeispielsweisefür dasErteilenvonZahlungsaufträgenbeimHomebankinggestütztaufeinen Kontokorrentvertrag. IV. Völkerrecht (Europarecht) 1. Im Allgemeinen EsfindetsichheutekeinbindendesvölkerrechtlichesInstrument,welchesvon derSchweizexplizitoderimplizitdievertragsrechtlicheGleichstellungeiner digitalsigniertenUrkundemittraditionellerSchriftlichkeitverlangenwürde. DiesgiltauchfürArt.5Abs.1derRichtlinie(RL)97/7/EGüber denVerbraucherschutzbeiVertragsabschlüssenimFernabsatz (Fernabsatz-RL)[63]. «Der Verbraucher muss eine Bestätigung der Informationen gemäss Artikel 4 Absatz 1 Buchstaben a) bis f) rechtzeitig während der Erfüllung des Vertrags, bei nicht zur Lieferung an Dritte bestimmten Waren spätestens zum Zeitpunkt der Lieferung, schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren dauerhaften Datenträger erhalten, soweit ihm diese Informationen nicht bereits vor Vertragsabschluss schriftlich oder auf einem anderen für ihn verfügbaren Datenträger erteilt wurden.» ZwarstelltdieseBestimmungdemVerbraucherzugänglicheInformationen aufeinemfürihnverfügbaren,dauerhaftenDatenträgeraufdie StufeschriftlicherInformationen. Dabeigehtesabernurumein 10RechtundkeinePflichtderMitgliedstaaten. Diesebleibenfrei,die KonsumentinoderdenKonsumentendurchihrFesthaltenamtraditionellen SchriftlichkeitserforderniswirksameralsinderRichtlinievorgesehenzu schützen(Art.12und14Fernabsatz-RL) [64]. DieForderungnachtraditioneller SchriftlichkeitmusseinMitgliedstaatallerdingsdannfallenlassen,wennsich herausstellensollte,dassdiesedenVerbrauchernichtwirksamerschütztals InformationenaufeinemdauerhaftenDatenträger. HinzuweisenistschliesslichaufzweidemVertragsrechtnaheBereiche,in denendieEuropäischeGemeinschaftelektronischeMitteilungenschriftlichen Mitteilungenangenäherthat,ohneaberauchindiesenFällenexplizitBezug aufdieDigitaleSignaturzunehmenoderdiesegarzur conditio sine qua non derGültigkeitderelektronischenGeschäftsabwicklungzumachen. So könnenheuteLizenzanträgenachArt.13derVerordnung(EG)Nr.1404/97 derKommissionvom22.Juli1997zurÄnderungderVerordnung(EWG) Nr.3719/88hinsichtlichderAnwendungvonEDV-VerfahrenzurBeantragung undErteilungderLizenzen [65]sowohlschriftlichwieelektronischgestellt werden. Bemerkenswertistdabei,dassdieMitgliedstaatenimletzteren FalleineschriftlicheBestätigungverlangendürfen [66]. Eineelektronische DatenübermittlungsiehtauchArt.20derVerordnung(EG)Nr.447/98der Kommissionvom1.März1998überdieAnmeldungen,überFristensowie überdieAnhörungnachderVerordnung(EWG)Nr.4064/89desRatesüber dieKontrollevonUnternehmenszusammenschlüssen [67]vor. EineMitteilung mittelselektronischerPostwirddabeimitderKautelederBestätigungdes Eingangsverknüpft[68]. 2. Anerkennung elektronischer Signaturen - Richtlinienvorschlag EineinihrerTragweitenochkaumabschätzbareEntwicklungzeichnetsich mitdemVorschlagfüreineRichtliniedesEuropäischenParlamentsunddes RatesübergemeinsameRahmenbedingungenfürelektronischeSignaturen [69] ab. DieserRichtlinienvorschlagschafftnichtnurdieVoraussetzungen derwechselseitigenAnerkennungderErbringervon TelekommunikationsdienstleistungenundihrerProdukte,sprichder DigitalenSignatur. DieRichtliniegehtwesentlichweiter,indemsieauf eineumfassendeGleichbehandlungtraditionellerSchriftlichkeitmitdigital signiertenUrkundenzielt(Art.5Abs.2) [70]. Dabeischweigtsiesichallerdings darüberaus,obbzw. unterwelchenVoraussetzungenesdenMitgliedstaaten trotzdemerlaubtist,sichdieserGleichbehandlungzuverweigern. FolgtmandenErwägungsgründen9und10 [71],soscheintdasBeharrenauf traditionellerSchriftlichkeitauchinZukunftnichtgänzlichausgeschlossen zusein. Wegenderbetont funktionalen Betrachtungsweise,diedem Richtlinienentwurfzugrundeliegt,werdendieMitgliedstaatendabeiaber gezwungensein,denBeweisdafüranzutreten,dasssiemitderSchriftlichkeit tatsächlichZieleverfolgen,diemitderDigitalenSignaturnichtingleicheroder zumindestnichtinähnlichguterWeiseerreichtwerdenkönnen. 11VonbesonderemInteresseistdabei,obdermitderSchriftlichkeitim nationalenRechtregelmässigverfolgteZweckdes Übereilungsschutzes dieNichtanerkennungderDigitalenSignaturzurechtfertigenvermag. In Deutschlandscheintman,zumindestmitBlickaufbestimmteGeschäfte,so beispielsweisedieBürgschaft,davonauszugehen [72]. 3. Elektronischer Geschäftsverkehr - Richtlinienvorschlag Am18.November1998hatdieKommissiondenVorschlagfür eineRichtliniedesEuropäischenParlamentsunddesRatesüber bestimmterechtlicheAspektedeselektronischenGeschäftsverkehrsim Binnenmarktverabschiedet[73]. DiesezieltaufeineUmgestaltungdes nationalenVertragsrechts,mitdemZiel,Hindernissedeselektronischen Geschäftsverkehrszubeseitigen. DieKommissionwilldabeidas Schriftformerfordernisganzgenerellüberwindenundnichtnurfürden Fall,dassdiesesdurcheineirgendwiegeartetedigitalsignierteUrkunde substituiertwird. Art.9Abs.1desRichtlinienvorschlagsbringtdasAnliegen derKommissioninfolgendeprogrammatischeForm: «Die Mitgliedstaaten tragen im Rahmen ihrer Rechtsvorschriften Sorge, dass der wirksame Abschluss elektronischer Verträge möglich ist. Die Mitgliedstaaten tragen insbesondere dafür Sorge, dass ihre für den Vertragsabschluss geltenden Rechtsvorschriften weder die tatsächliche Benutzung elektronischer Verträge verhindern noch dazu führen, dass diese Verträge aufgrund des Umstandes, dass sie auf elektronischem Wege zustande gekommen sind, keine Gültigkeit oder keine Rechtskraft haben.» DieForderung,dienationaleRechtsordnungandieBedürfnissedes elektronischenGeschäftsverkehrsanzupassen [74],wirddurchverschiedene Ausnahmengemildert. SosolldiezitierteBestimmungkeineAnwendung aufVerträgefinden,diedieMitwirkungeinesNotarserfordern,dieerst Rechtskrafterlangen,wennsiebeieinerBehördegemeldetsind,oderdie imBereichdesFamilienrechtsunddesErbrechtsanzusiedelnsind(Art.9 Abs.2Richtlinienvorschlag). Nichtgeklärtist,obbzw. unterwelchenVoraussetzungendieMitgliedstaaten unterBerufungaufdenVerbraucherschutzamtraditionellen Schriftformerfordernisfesthaltenkönnen. Art.22Abs.3Bst.binVerbindung mitAnhangIIsiehteinesolcheMöglichkeitzwarausdrücklichvor. Allerdings giltdieseAusnahmeaufgrundihrersystematischenStellungnurfürdas ErbringenvonKommunikationsdienstleistungen(Art.3Abs.2)undnicht fürdasanandererStellegeregelteVertragsrecht(Art.9ff.). 4. UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) DasUNCITRAL-Modellgesetz[75]überdenelektronischenHandel wurde1996verabschiedet [76]. DiesesModellgesetzzieltimBereichvon Handelsaktivitäten[77]aufeineGleichbehandlungvonKommunikation auf«Papierbasis»undelektronischerKommunikation [78]undisteinem 12funktionalenundintechnischerHinsichtneutralenAnsatzverpflichtet. ImhierinteressierendenZusammenhangseiinsbesondereaufdieArt.5 bis7desModellgesetzesverwiesen. InArt.5desModellgesetzeswirdein non-discrimination-GrundsatzhinsichtlichelektronischerMitteilungen [79] statuiert. Art.6desModellgesetzesumschreibtdieVoraussetzungen,welche anelektronischeMitteilungenimHinblickaufeineGleichstellungmitder Schriftformzustellensind. VonzentralerBedeutungistdabei,dassdie Informationenabrufbarbleiben,wasdieVerwendungeinesdauerhaften Datenträgersimpliziert[80]. DieFragederGleichstellungelektronischer SignaturenmitdereigenhändigenUnterschriftistinArt.7desModellgesetzes geregelt: «Article 7 - Signature 1. Lorsque la loi exige la signature d’une certaine personne, cette exigence est satisfaite dans le cas d’un message de données: a. Si une méthode est utilisée pour identifier la personne en question et pour indiquer qu’elle approuve l’information contenue dans le message de données; et b. Si la fiabilité de cette méthode est suffisante au regard de l’objet pour lequel le message de données a été créé ou communiqué, compte tenu de toutes les circonstances, y compris de tout accord en la matière. 2. Le paragraphe 1 s’applique que l’exigence qui y est visée ait la forme d’une obligation ou que la loi prévoie simplement certaines conséquences s’il n’y a pas de signature. 3. Les dispositions du présent article ne s’appliquent pas dans les situations suivantes: (...).» AusgehendvonArt.7desModellgesetzesbefasstsichdie«groupede travailsurlecommerceélectronique»derUNCITRALmitdemErarbeiten vonRegelnzudigitalenSignaturenunddamitzusammenhängendzu ZertifizierungsstellensowiezusicherenelektronischenSignaturen(«signature électroniquerenforcée»). AbgedecktwerdensolleneinerseitsRechtsverhältnisse,indenenbereits RahmenverträgebezüglichderanzuwendendenFormderelektronischen Kommunikationbestehen(«geschlossenesSystem»)undRechtsverhältnisse, beidenenkeineentsprechendeVereinbarungbesteht(«offenesSystem»). Die RegelnsollendemzufolgeeinerseitseineninternationalenMindeststandard hinsichtlich«offenerSysteme»darstellenundandererseitsaufjeneFragen im«geschlossenenSystem»Anwendungfinden,fürwelchedieParteienkeine Regelunggetroffenhaben. EntsprechenddenverschiedenenFormenundAnforderungenandie FormderUnterschrift,welcheindenverschiedenenStaatenbekannt undzuerfüllensind [81]unddendadurchbedingtenunterschiedlichen SicherheitsanforderungenimelektronischenBereichimHinblickaufeine eindeutigeZuordnungeinerelektronischenoderdigitalenSignaturaneine bestimmtejuristischeodernatürlichePersonversuchtdieArbeitsgruppe RegelnzuverschiedenenSignaturtypenzuentwickeln,diefunktionale ÄquivalentejenerUnterschriftsartenimelektronischenBereichdarstellen können. 13BehandeltwerdenallgemeineSorgfaltspflichtenundHaftungsfragen sowiebezüglichderdigitalenSignaturauchFragenderHaftungzwischen derZertifizierungsstelleundderjenigenPerson,fürwelchedasZertifikat ausgestelltwurde,aberauchzwischenderZertifizierungsstelleunddem,auf einvonihrausgestelltesZertifikatvertrauendenDritten [82]. Fernersolldie AnerkennungausländischerZertifikateeineRegelungerfahren. DadieArbeitenimFlusssind,lässtsichnochnichtmitBestimmtheitsagen, welcheGestaltdieRegelungderUNCITRALannehmenwird [83]. VI. Handlungsbedarf 1. Vorbemerkung DerimZusammenhangmitderDigitalenSignaturbestehende Handlungsbedarfhängtentscheidenddavonab,mitwelchem Methodenverständnis mandemgeltendenRechtbegegnetbzw. welche politischen Präferenzen manverfolgt. 2. Übereilungsschutz bei formbedürftigen Verträgen DieAnerkennungderDigitalenSignaturkanndasEingehenvertraglicher Bindungenbeschleunigen unddamitdemmitFormvorschriftenverbundenen Anliegendes Übereilungsschutzes zuwiderlaufen[84]. MankommtdeshalbbeiAnerkennungderDigitalenSignaturnicht darumherum,(zumindest)beibisherformbedürftigenVerträgenüber möglicheKompensationen nachzudenken,angefangenvonspezifischen AufklärungspflichtenbeiVertragsabschluss,überdasRecht,einendigital signiertenVertragbinneneinerbestimmtenFristzuwiderrufen,bishinzu technischenMassnahmen,diedenEinsatzderDigitalenSignaturerschwert bzw. dasinAussichtgenommenevertraglicheEngagementbewusstwerden lässt. Möglichistauch,fürVerträge,derenZustandekommenheutevonder BeachtungderSchriftformabhängt,inZukunfteineöffentlicheBeurkundung zuverlangen. DabeiistaberimAugezubehalten,dasssichdieseLösungam GrundsatzderHandels-undGewerbefreiheit(Art.31BV)messenlassenmuss. Sogingees-alleinschonwegenderdamitverbundenenKosten-nichtan,für beliebigeVerträgeeineöffentlicheBeurkundungzuverlangen. Abgesehen davonistzubedenken,dassdieDigitaleSignaturnichtzwingendvorder öffentlichenBeurkundungHaltmacht. 14UnterVorbehaltvölkerrechtlicherVerpflichtungenbestehtschliesslich immerauchdieMöglichkeit,aufdieGleichstellungderDigitalenSignatur mittraditionellerSchriftlichkeitweiterhinzuverzichten. 3. Vertragsentstehung, Stellvertretung und Haftung DieDigitaleSignaturwirftauchdannvertragsrechtlicheFragenauf,wenn damitnichtdievomGesetzverlangteSchriftformersetztwerdensoll. Dies giltinsbesonderemitBlickaufFragender Haftung undder Stellvertretung. Zu denkenistindiesemZusammenhangnichtnurantechnischeMängel,sondern beispielsweiseauchandieMöglichkeit,dasseinDritterdieDigitaleSignatur inÜberschreitungderihmerteiltenVollmachtbenützt. KommtindiesemFall trotzdemeinVertragzustandebzw. unterwelchenVoraussetzungenhaftet derInhaberderDigitalenSignaturdafür,dassdiesnichtderFallist( culpa in contrahendo)? Möglichistauch,dasssicheinDritterderDigitalenSignatureinesandern bemächtigt,seiesdurchGewalt,ListoderDrohungoderauchnur,weilder Inhaberdiesezuwenigsorgfältigaufbewahrthat. NachdemjetzigenStandderDiskussionensindwirderMeinung,dassdie PraxisinderLageist,dieseProblemeunterRückgriffaufdenAllgemeinen TeildesObligationenrechtszulösen [85]. EineInterventiondesGesetzgebers erwiesesichsoalsnichterforderlich,jasiekönntesichsogarfürdieam ElektronischenGeschäftsverkehrInteressiertenals kontraprodutiv erweisen, weildieHeraushebungderDigitalenSignaturunweigerlichandere,weniger verbindliche,aberheuteallgemeinanerkannteVertragsabschlussformen, beispielsweisemittelsFax,inFragestellenkönnte. AuchbezüglichHaftung undHaftungsbeschränkungenwäreeskaumangebracht,sichaufdenBereich digitalsignierterWillenserklärungenzukonzentrieren. Wennschon,so bestündeHandlungsbedarfgeradeinBereichen,wosichderelektronische GeschäftsverkehrohneRückgriffaufdieDigitaleSignaturetablierthat [86]. DasGesagteschliesstselbstverständlicheinenauchvertragsrechtlich relevantenHandlungsbedarfbeimAufbaueiner Public-Key-Infrastruktur nichtaus. Soistnamentlichzuprüfen,welcheAufklärungspflichten dieHerausgebereinerDigitalenSignatur( Trusted Third Party)treffen sollen,obundinwelchemUmfangZertifikate-mitBlickaufspezifische SchutzbedürfnissedesAntragstellers-mitEinschränkungenzuversehen sind[87]undwelcheHaftungsfolgendieMissachtungdiesbezüglicherRegeln fürdenHerausgeberderDigitalenSignaturnachsichziehen. 4. Prozess- und Registerrecht Esüberzeugtnicht,wenndigitalsigniertenSchuldanerkennungen a priori die TauglichkeitalsprovisorischeRechtsöffnungstitelabgesprochenwird. Eine solcheAuslegungderArt.82ff. SchKGläuftGefahr,dasiminternationalen VergleichäusserstdynamischeRechtsöffnungsverfahreninseinGegenteilzu verkehren[88]. 15SolltesichinLehreundPraxisderStandpunktdurchsetzen,dassdigital signierteUrkunden de lege lata nichtalsRechtsöffnungstiteltaugen,so istderGesetzgebergefordert,umdemRechtsöffnungsverfahrenseine bisherigeBedeutungzuerhalten. Ermussprüfen,obeinedigitalsignierte SchuldanerkennungimmeroderzumindestinbestimmtenFällenals Rechtsöffnungstitelgilt. Zuprüfenbleibtauch,welcheinstitutionellen Vorkehrungenzutreffensind,damiteinedigitalsignierteUrkunde imRechtsöffnungsverfahrenVerwendungfindenkann. Istjeder RechtsöffnungsrichterselberinderLage,dieDigitaleSignaturzuverifizieren, oderbrauchterdafürdieHilfeeinesDritten? Fernerist-imRahmendergeplantenVereinheitlichungdesZivilprozesses aufBundesebene-zuprüfen,welcherStellenwertderDigitalenSignatur imBeweisrechtzukommensollbzw. wiederZugangderGerichtezuden entsprechendenDokumenteninoptimalerWeiseorganisiertwerdenkann. DiefürdasProzess-undVollstreckungsrechtangestelltenÜberlegungen geltenmutatis mutandis auchfürdasRegisterrecht. AuchindiesemBereich wirdman-mittelfristig-eineGleichstellungschriftlicherunddigital signierterAnmeldungenundBelegeinErwägungziehenmüssen. Auch diesbezüglichbleibtnäherzuprüfen,obdieheutigenRechtsgrundlagen fürdieAnerkennungdigitalsignierterAnmeldungenundBelegebereits ausreichenoderangepasstwerdenmüssen. VII. Schlussbemerkung DasschriftlicheFesthalteneinerWillenserklärungdientderlangfristigen IdentitifizierungundAuthentifizierungvonTextundVerfasser. Insofern dieDigitaleSignaturimAnschlussandenAufbaueinerentsprechenden InfrastrukturgeeignetundinderLageist,dieseFunktionzuübernehmen, stehtderGleichstellungeinerelektronischenUrkundemiteinereigenhändig unterzeichneten,schriftlichenUrkundenichtsimWege. Grössere Problemeergebensichdort,wodieRechtsordnungmitderForderungnach SchriftlichkeitweitereAnliegenverknüpft,sonamentlichdenWunsch,einen VerbrauchervorÜbereilungzuschützen. InsgesamtdrängtsicheinetappenweisesVorgehenauf: DerHandlungsbedarf imRegister-undimZwangsvollstreckungsrecht(ProvisorischeRechtsöffnung) erscheintdabeialswesentlichgrösseralsjenerimKernbereichdes Privatrechts(Vertragsrecht),woFormvorschriftentrotzallemseltensind und,sofernvorhanden,häufigeinAnliegenverfolgen,dasüberdenWunsch nachblosserIdentifizierungundAuthentifizierunghinausgeht. ZubeachtenhatdieSchweizinjedemFalldieRechtsentwicklungauf internationalerEbene. Diesesetzt-wieverschiedeneRichtlinienvorschläge derEuropäischenUnionunddieArbeitenderUNCITRALzeigen-heuteerst richtigein. Deutlichzeigtsichdabeibereits,dassesunmöglichist,dasThema derDigitalenSignaturzuisolieren. DiesestelltnureinenTeilbereichausdem 16grösserenThemadeselektronischenGeschäftsverkehrsdar. ZurDiskussion stehtsoschliesslichnichteineirgendwiegearteteFormvorschrift,sonderndas gesamte(bisheutenationale)RechtdesVertragsabschlusses. [38]DieVerwendungdesSingulars«Signatur»ändertnichtsdaran,dasses die DigitaleSignaturnichtgibt. VielmehrexistierteineVielzahlDigitaler Signaturenbzw. digitalerSignaturverfahren. IhreUnterschiedlichkeitberuht dabeizumeinenimTechnologischen,d.h. inUnterschiedeninBezugauf dieVerschlüsselungstechnik,undzumanderninUnterschiedenbeiden sogenanntenTrusted Third Parties (TTP),welchedie(öffentlichen)Schlüssel verteilen. [39]AusführlichWendelin Bieser / Heiner Kersten ,Chipkartestatt Füllfederhalter,Datenbeweissicherelektronischunterschreibenund zuverlässigschützen,MitSonderteilSchweizvon Bruno Wildhaber und Matthias Gut,Heidelberg1998,und David Rosenthal,ProjektInternet,Was UnternehmenüberInternetundRechtwissenmüssen,Zürich1997,S.240f. und260ff. [40]NichtGegenstanddieserStellungnahmesinddiesogenannte Public-Key-Infrastruktur bzw. dieinstitutionellenundrechtlichenVorkehren, diezutreffensind,damiteineDigitaleSignaturdieinsiegesetzten Erwartungenerfüllt. Vgl. dazudieVorschlägeeinerinterdepartementalen ArbeitsgruppeunterdemVorsitzdesBakomvom24.November1998. [41]AB1994 N1883f. [42]Vgl. Art.8,13,14,18,36,40d,40e,88,89,90,137,164,165,170,188,198, 202,216,226a,226b,226c,227a,243,257d,257f,259g,260a,263,266h,266l, 270a,282,285,289a,298,299,321c,322b,322c,323,323b,324a,327a,330, 331d,331e,332,335,335b,335c,335f,335g,336b,337,339,339c,340,340b, 344a,347a,348,348a,348b,349,349a,349c,349d,351a,353a,356c,359a,360, 367,408,418a,418c,418f,418g,418k,418q,418t,443,471,493,494,499,503, 509,510,517und522OR.EindrücklichaucheineErhebungfürDeutschland. Sieistauf3800Rechtsvorschriftengestossen,diedieSchriftformverlangen (Bieser/Kersten,a.a.O.[Anm. 3],S.37). [43]ZuletztMotion98.3131Schiesser,ÄnderungdesZGB.Ausgestaltungdes SchuldbriefesalsRegisterpfandrecht. [44]Nichtübersehenwerdenkann,dassunterdemEinflussdes (europäischen)VerbraucherschutzrechtsdieGrenzezwischen Konstitutiverfordernis undNebenpflicht immerfliessenderwird. Sokann manbeispielsweiseinderVerpflichtungdesVerkäufers,denKäuferschriftlich übersein(gesetzliches!) WiderrufsrechtbeiHaustürgeschäftenzuinformieren (Art.40dAbs.1OR),-trotzderNähedieserVerpflichtungzumVertragsschluss- wohlkaummehreinKonstitutiverfordernisfürdasZustandekommen desVertragserblicken. Entsprechendmündetdiefehlendeschriftliche InformationdesKäufersauchnichtinderFormnichtigkeitdesVertrags, sonderninderSuspendierungder(siebentägigen)Widerrufsfrist(Art.40e Abs.2Bst.bOR). [45]NachAuffassungdesEidgenössischenAmtesfürGrundbuch-und Bodenrecht(GBA)musseineGrundbuchanmeldunginjedemFalleigenhändig unterschriebensein;eineaufelektronischemWegabgespeicherteund ausdemComputerausgedruckteUnterschriftgenügteauchdannnicht, wennesumdieAnmeldungeinerVielzahlvonAnmerkungenmitbloss deklaratorischerBedeutunggeht. 17[46]Vgl. Jürg Schmid,KommentarzumSchweizerischenZivilgesetzbuch, BaselundFrankfurta.M.1998,N.10zuArt.965. Esistfraglich,obdiese AuffassunginjedemFallBestandhat. SoerscheintdieseLösungnamentlich dortfragwürdig,woderRechtsgrundausweisselberankeineFormgebunden ist,wiebeiderVormerkungeinesMietvertrags(Art.261bAbs.1OR). BemerkenswertbleibtaufjedenFall,dassdasBundesgerichteinzigeinen EntscheiddesGrundbuchverwaltersimEintragungsverfahrenaufgrundvon Urkunden(unterAusschlussvonGutachtenundZeugen)verlangt,ohnesich dazuzuäussern,obsichderBegriffderUrkundemitjenemdesOriginals deckt(vgl. BGE119II16 ff.,E.2a,mitweiterenHinweisen: «Er[gemeint: der Grundbuchverwalter]entscheidetimEintragungsverfahrenalleingestütztauf dieihmvorgelegtenUrkunden;erkannsomitwederGutachteneinholennoch Zeugenvernehmen(...).» [47]HinzuweisenistindiesemZusammenhangauchaufArt.110Ziff.5des SchweizerischenStrafgesetzbuchesvom21.Dezember1937(StGB,SR311). NachderletztenRevisiondieserBestimmungistderschriftlichenUrkunde gleichgestelltjedeAufzeichnungaufBild-undDatenträgern,diedemselben Zweckdient(vgl. zurvorausgegangenenKontroverseumdieTragweitedes [strafrechtlichen]Urkundenbegriffs BGE111IV119 ff. und116IV343ff.). Damitistklar,dassdieSchriftlichkeiteinerUrkundeimProzessauchnicht deshalbfaktischprivilegiertwird,weilnurihrstrafrechtlicherSchutzzuteil wird. [48]Vonder Möglichkeitbzw. UnmöglichkeitdesRichters,den zubeweisenden Sachverhaltalsgegenwärtigenwahrzunehmen,hängtesab,obeindigital signiertesDokumentalsUrkundegeltenkannoderdemAugenscheinsbeweis zuzuordnenist(vgl. Max Kummer,GrundrissdesZivilprozessrechts,3.Aufl., Bern1978,S.130). Auchwennletztereszutreffensollte(sonamentlich Wildhaber/Gut,a.a.O.[Anm. 3],S.92;ähnlichRosenthal,a.a.O.[Anm. 3],S.269), resultiertdarausabernochkeineDiskriminierungderDigitalenSignatur,da dasschweizerischeProzessrechtdenUrkundenbeweisnichtgegenüberdem Augenscheinsbeweisbevorzugt. [49]ZuletztDaniel Staehelin,KommentarzumBundesgesetzüber SchuldbetreibungundKonkurs,UnterEinbezugderNebenerlasse,SchKG I[Art.1-87],Hrsg. AndreasStaehelin,Basel1998,N.17zuArt.82,mitweiteren Hinweisen. [50]Vgl. VorentwurfzurRevisionderBestimmungenüberdiekaufmännische BuchführungimObligationenrecht(Mai1997). DerBundesrathatEntwurf undBotschaftam5.März1999verabschiedet. [51]BGE101III65 ff.,E.4: «Danslesrelationspartélexégalement,l’auteur d’unecommunicationpeutfortbiensignerletextequidemeurechezluiet prouverdediversesmanièresqu’ill’asignéetquandill’afait.» [52]BGE112II326 ff.,E.3a: «ZwarkommtdemAustauschvon TelexerklärungennichtdieBedeutungderSchriftlichkeitimSinnevonArt.13 ORzu,weilsolcheErklärungennichtdieUnterschriftenderverpflichteten Personentragen(...)». [53]Vgl. Ingeborg Schwenzer,KommentarzumSchweizerischenPrivatrecht, BaselundFrankfurta.M.1996,N.14zuArt.13,mitweiterenHinweisen. 18[54]BGE121II252 ff.,E.2: «Ladoctrinerécenteparaîtadmettreque,dansles relationsentreparties,laformeécriteselonl’art.13COestrespectéeparun échangedetélécopies[...] Cesassouplissements,répondantàlapratiqueet auxbesoinsducommerceinterneouinternational,surlesquelsiln’estpas nécessairedeprendrepositionici[...].» [55]ZuletztBGE121II252 ff. [56]BGE121II252 ff.,E.3: «Pourdesraisonsdesécurité,ilyalieud’exiger qu’unactederecourssoitmunidelasignatureoriginaledesonauteur;l’acte surlequellasignaturenefigurequ’enphotocopien’estpasvalable(...). Même silapersonneenvoyantletéléfaxsignel’originalensapossession,quisert desupportàlatransmission,l’autoriténesauraitadmettrelavaliditéd’un actejudiciairedontlasignatureneluiparvientqu’en(télé)copie,enraisondes risquesd’abus.» [57]DieseFormulierungschliesst-bewusst-nichtaus,dasseinFaxim RechtsverkehrdasSchriftformerforderniserfüllenkann,weilindiesemFall zumindestjenesDokumenteigenhändigunterschriebenwerdenkann,dasim BesitzdesAbsendersbleibt. [58]BBl1999 2829ff. [59]Vgl. beispielsweiseArt.13desÜbereinkommensderVereintenNationen vom11.April1980überVerträgeüberdeninternationalenWarenkauf (SR0.221.211.1)undArtikelIIdesNewYorkerÜbereinkommensüberdie AnerkennungundVollstreckungausländischerSchiedssprüchevom10.Juni 1958(SR0.277.12). InAuslegungdieserBestimmungstelltedasBundesgericht trotzähnlichemWortlautwieArt.13Abs.2ORin BGE111Ib253 ff.,E.5, dasFolgendefest: «L’échangedetélexdoitêtreassimiléàl’échangede télégrammes[...]. Ilfauttoutefoisunéchangedemessage. Siuncompromis estproposéparécritoupartélégrammeetacceptéoralementoutacitement, lesformesexigéesparl’art.IIal.2delaConventiondeNewYorknesontpas satisfaites[...].» [60]DasÜbereinkommenüberdiegerichtlicheZuständigkeitunddie VollstreckunggerichtlicherEntscheidungeninZivil-undHandelssachen vom16.September1988(«Lugano-Übereinkommen»[LugÜ];SR. 0.275.11)hältinArt.17Abs.1Bst. a-cverschiedeneFormvariantenfür Gerichtsstandsvereinbarungenbereit. [61]Christian Brückner,SchweizerischesBeurkundungsrecht,Zürich1993, Rz.1946ff. [62]Umstrittenist,obdiesogennanteAnwesenheitsbeurkundungvon Bundesrechtswegenerforderlichist,oderobdieKantoneauchdavon dispensierenkönnen(vgl. Brückner,a.a.O.[Anm. 25],Rz.1879ff.). [63]ABl. Nr.L144vom4.6.97,S.19. ImVorschlagfüreineRichtlinie desEuropäischenParlamentsunddesRatesüberdenFernabsatzvon FinanzdienstleistungenanVerbraucherundzurÄnderungderRichtlinie 90/619/EWGdesRatesundderRichtlinien97/7/EGund98/27/EG(ABl. Nr.C 385vom11.12.98,S.10)lautetdieeinschlägigeBestimmung(Art.3Abs.1): «VorVertragsabschlussübermitteltderAnbieterdemVerbraucheralle VertragsbedingungenaufPapieroderaufeinemanderendauerhaften Datenträger,derletzteremzurVerfügungstehtundzudemerZuganghat. (...)» [64]NäherzuprüfenbliebeindiesemZusammenhang,obderAspektder DauerhaftigkeitdesDatenträgers-zumindestinZukunft-nichtdanach verlangt,dasseinMitgliedstaatnursolcheelektronischeUrkundenalsder 19Schriftlichkeitgleichwertigbetrachtet,diedigitalsigniertwordensind. KlarheitwirddiesbezüglichwohlersteinUrteildesEuropäischenGerichtshofs (EuGH)schaffenkönnen. [65]ABl. Nr.L194vom23.7.1997,S.5. [66]DieBestimmunglautet: « 1DerAntragaufErteilungeinerLizenzist aufdemgemässArt.16gedrucktenundausgefülltenFormblattandie zuständigeStellezusendenoderdortabzugeben;andernfallskannihmnicht stattgegebenwerden. DiezuständigeStellekannjedocheineschriftliche oderelektronischeFernübertragungalswirksamenAntragberücksichtigen, sofernsiealleaufdemFormblattvorgeschriebenenAngabenenthält. Die Mitgliedstaatenkönnenvorschreiben,dassnachderschriftlichenund/oder elektronischenFernübertragungbeiderzuständigenStelleeinAntragauf demgemässArt.16gedrucktenundausgefülltenFormblattnachgereicht wird. UnterdiesenUmständengiltjedochderZeitpunktderschriftlichen oderelektronischenFernübertragungalsZeitpunktderAntragstellung. DieseAnforderungbeeinträchtigtnichtdieGültigkeitdesAntragsmittels schriftlicheroderelektronischerFernübertragung.» [67]ABl. Nr.L61vom2.3.1998,S.1ff. [68]DieBestimmunglautet:« 1 SchriftstückeundLadungenderKommission werdendenEmpfängernaufeinemderfolgendenWegeübermittelt: a)durch ÜbergabegegenQuittung,b)durchEinschreibenmitRückschein,c)durch TelefaxmitAufforderungzurBestätigungdesEingangs,d)durchTelex,e) durchelektronischePostmitAufforderungzurBestätigungdesEingangs. 2 SoweitindieserVerordnungnichtandersvorgesehen,giltAbs.1auchfürdie ÜbermittlungvonSchriftstückenderAnmelder,deranderenBeteiligtenoder vonDrittenandieKommission. 3ImFallderÜbermittlungdurchTelex,durch TelefaxoderdurchelektronischePostwirdvermutet,dassdasSchriftstückam TagseinerAbsendungbeidemEmpfängereingegangenist.» [69]ABl. Nr.C325vom23.10.98,S.5. [70]DieBestimmunglautet: «DieMitgliedstaatenstellensicher,dass elektronischeSignaturen,dieaufeinemqualifiziertenZertifikatbasieren, welchesvoneinemZertifizierungsdiensteanbietererteiltwurde,der denAnforderungeninAnhangIIgenügt,zurErfüllungdesrechtlichen ErfordernisseseinerhandschriftlichenUnterschriftanerkanntwerdenundin GerichtsverfahreningleicherWeisewiehandschriftlicheUnterschriftenals Beweismittelzugelassenwerden.» [71]DieErwägungsgründe9und10habenfolgendenWortlaut(auszugsweise): «(...) DieseRichtliniezieltnichtdaraufab,nationalesVertragsrecht, insbesonderebetreffenddieAusgestaltungundErfüllungvonVerträgen oderandereausservertraglicheFormvorschriften,dieUnterschriften erfordern,zuharmonisieren. DeshalbsolltendieRegelungenüberdie rechtlicheAnerkennungelektronischerSignaturenunbeschadetvon nationalengesetzlichenVorschriftenüberdieFormbeimAbschlussvon VerträgenoderdieFestlegungdesOrteseinesVertragsabschlussesgelten. UmdieallgemeineAkzeptanzelektronischerSignaturenzufördern,darf einerelektronischenSignaturnichtdieRechtsgültigkeitmitderalleinigen Begründungabgesprochenwerden,dasssieinelektronischerFormvorliegt, nichtaufeinemqualifiziertenodernichtaufvoneinemakkreditierten DiensteanbieterausgestelltenZertifikatbasiertoderderDiensteanbieter, derdasZertifikatausgestellthat,auseinemandernMitgliedstaatstammt.» 20[72]Michael L. Ultsch ,DigitaleWillenserklärungenunddigitaleSignatur, GesellschaftJungerZivilrechtswissenschaftlere.V.,Bern1998(Vortrag;wird publiziert). [73]KOM(=Kommission)(1998)586endg. (=endgültig). [74]Wirlassenoffen,obsichderRichtlinienvorschlagnochanden verfassungsrechtlichenRahmenderEuropäischenUnionhält. Dieses kenntbekanntlichkeineallgemeineZuständigkeitfürdasPrivatrecht. DessenVergemeinschaftungistsonuralseinepunktuelle-fürdasbessere FunktionierendesGemeinsamenMarkts-undunterBeachtungdes Subsidiaritätsprinzipszulässig(Art.100ainVerbindungmitArt.3bdes EuropäischenGemeinschaftsvertrages(EGV). In casu unterbreitetdie KommissionaberVorschläge,dieaufeineeuropaweiteVereinheitlichung wesentlicherTeiledesbishernationalenVertrags(entstehungs)rechtszielen. [75]ModellgesetzedienendenjenigenStaaten,welcheindiesemGebiet zulegiferierengedenken,alsVorlage,dieindasnationaleRechtzu transformierenist. DieRechtsvereinheitlichungwirddurchdieEmpfehlung derUNCITRALangestrebt,dieBestimmungendesModellgesetzesindas nationaleRechtderMitgliedstaatenumzusetzen(vgl. Jacques Bischoff, AllgemeineErfahrungenbeiderRechtsvereinheitlichunginderUNCITRAL,in: SchweizerischeZeitschriftfürinternationalesundeuropäischesRecht[SZIER] 1993,S.623ff.,628). [76]LoitypedelaCommissiondesNationsUniespourledroitcommercial international(CNUDCI)surlecommerceélectronique(www.un.or.at/uncitral). [77]ZumBegriffsieheFussnote****zuArt.1desModellgesetzes. [78]Vgl. Art.1desModellgesetzes. ZumAnwendungsbereichhältFussnote** zuArt.1desModellgesetzesfolgendesfest: «Laprésenteloinesesubstitueà aucunerèglededroitvisantàprotégerleconsommateur.» [79]ZumBegriffsieheArt.2Bst.adesModellgesetzes. [80]Article 6 - Ecrit 1. Lorsquelaloiexigequ’uneinformationsoitsousforme écrite,unmessagededonnéessatisfaitàcetteexigencesil’informationqu’il contientestaccessiblepourêtreconsultéeultérieurement. 2. Leparagraphe 1estapplicablequel’exigencequiyestviséeaitlaformed’uneobligationou quelaloiprévoiesimplementcertainesconséquencessil’informationn’est passousformeécrite. 3. Lesdispositionsduprésentarticlenes’appliquentpas danslessituationssuivantes: (...). [81]Vgl. dazuN.54f. des«Guidepourl’incorporationdansledroitinternede laLoitypedelaCNUDCIsurlecommerceélectronique(1996). [82]NichtbehandeltwerdenFragenderStellvertretung. [83]ZudenverschiedenenInstrumentenundMitteln,welchersichdie UNCITRALzurFörderungderHarmonisierungundVereinheitlichungdes internationalenHandelsrechtsbedient,sieheBischoff,a.a.O.(Anm. 39), S.628f. [84]Verstärkt,wennauchmiteinergewissenZufälligkeit,wirdder ÜbereilungsschutzdurchdieBestimmungendesObligationenrechtsüber denVertragsabschluss unter Abwesenden (Art.5OR).Beidiesemkannder KäufereinerSacheseinAkzeptwiderrufen,bisdiesesbeimVerkäufer eingetroffenistbzw. bisdieserdavonKenntnisgenommenhat(Art.9OR). BeipostalischerBeförderungkönnendabeiTagevergehen. BeiAnerkennung derDigitalenSignaturkannsichdieserZeitraumaufSekundenreduzieren odergar-ähnlichdemTelefon(Art.4Abs.2OR)-ganzaufgehobensein 21(Vgl. Wildhaber/Gut,a.a.O.[Anm. 3],S.95: «ImelektronischenDatenverkehr erfolgtderphysischeZugangpraktischgleichzeitigmitdemAbsenden. Die UnterscheidungzwischenAbsendenundZugangistobsoletgeworden.»). [85]ZumStandderForschung: RelativguterarbeitetsindFragender Vertragsentstehung (vgl. insbesondereMichel Jaccard,Laconclusion decontratsparordinateur,Aspectsjuridiquesdel’échangededonnées informatisées[EDI],Diss. iur. Bern1996,467ff.);nochnichtbzw. wenig erforschtsind stellvertretungs- und haftpflichtrechtliche Aspekte (vgl. dazu nunaberUltsch,a.a.O.[Anm. 36]). [86]WeiterführendzuFragenderHaftungundihrervertraglichen Beschränkung: Felix H. Thomann,SicherheitundHaftungsbeschränkungenim Internet-Banking,recht1998,160ff.,undRosenthal,a.a.O.(Anm. 3),S.283ff. [87]Hans Wolfsteiner,ElektronischerRechtsverkehr: Einführungin dierechtlicheProblematik,in: ElektronischerRechtsverkehrund Rahmenbedingungen/hrsg. vonderBundesnotarenkammer,Köln1995, S.33,postuliert,dassdieDigitaleSignatur(Smart-Card)zwingend zeitlich, gegenständlich undbetragsmässig zubegrenzenistunddassdieseBegrenzung nichtdemBeliebendespotentiellVerpflichtetenanheimgestelltbleibt,sondern dasErgebnisneutraler(notarieller)Beratungseinmuss. [88]Vgl. Wildhaber/Gut,a.a.O.(Anm. 3),S.101,weisenaufBestrebungen hin,PrivaturkundengenerelleinebessereStellungimVerfahrensrecht einzuräumen. MitBlickaufdasInstitutderprovisorischenRechtsöffnung sindsolchePostulatefürdieSchweizweitgehendgegenstandslos. Obsieim Prozessrecht,ähnlich§416derdeutschenZivilprozessordnung,wonach eigenhändigunterschriebenePrivaturkundenvollenBeweisdafürerbringen, dassdieinihnenenthaltenenErklärungenvomAusstellerabgegebensind, aufzugreifensind,wirdbeiderVereinheitlichungdesschweizerischen Zivilprozessrechtszuentscheidensein. 22Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 63.46 - Gutachten des Bundesamts für Justiz vom 24. November 1998 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 1999 Année Anno Band 63 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 004 277 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.