Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2020 229 Arrêt du 1er septembre 2021 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffier : Rémy Terrapon Parties A.________, recourante, représentée par Me David Métille, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité – recours contre décision incidente – récusation d'experts Recours du 19 août 2020 contre la décision du 9 juillet 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________ (ci-après: la recourante), née en 1977, divorcée, mère de deux enfants, employée de commerce et esthéticienne de formation, était domiciliée dans le canton de Fribourg au moment où elle a déposé une demande de prestations AI pour adultes (21 avril 2016) auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg (ci-après: l'OAI), indiquant comme atteinte trois opérations aux lombaires, des douleurs aux sciatiques ainsi qu'un burn-out (dossier OAI, p. 15 ss). B. L'OAI a instruit le dossier en demandant des rapports notamment à l'employeur de la recourante et à ses médecins traitants. Le Service médical régional de l'OAI (ci-après: le SMR), par son médecin, le Dr B.________, spécialiste en chirurgie, a préconisé une expertise bidisciplinaire en neurochirurgie et en psychiatrie (dossier OAI, p. 255). Le 8 mars 2018, la recourante, par l'intermédiaire de Me Métille, avocat à Lausanne, a proposé quatre experts pour la neurochirurgie et quatre experts pour la psychiatrie. Elle a indiqué être opposée à ce que les psychiatres suivants soient désignés: Dr C.________, Dr D.________, Dr E.________, Dr F.________, Dre G.________, Dr H.________, Dr I.________ et l'ensemble des médecins travaillant pour la clinique J.________. A l'appui de ses oppositions, elle a notamment fait valoir que ces médecins n'œuvrent qu'en faveur des assurances (dossier OAI, p. 260 ss.). Le 9 mai 2018, l'OAI a informé la recourante qu'il avait mis en œuvre une expertise pluridisciplinaire en ayant ajouté la médecine interne et que la désignation du centre d'expertise serait faite aléatoirement (dossier OAI, p. 264). Le 31 mai 2018, la recourante a affirmé qu'il n'y avait que deux centres en Suisse romande qui disposaient de compétences en neurochirurgie. Elle a également contesté trois centres d'expertise pour différents motifs (dossier OAI, p. 278 s.). Elle a aussi fait parvenir une liste de questions à ajouter au catalogue établi par l’OAI (dossier OAI, p. 273 ss). Le 19 juin 2019, l'OAI a annulé et remplacé sa communication du 9 mai 2018. Par ce nouveau courrier, il a informé la recourante que l'expertise allait porter sur les deux disciplines initiales (neurochirurgie et psychiatrie) et qu'elle serait réalisée à K.________ par la Dre L.________ et le Dr M.________. C. La Dre L.________ et le Dr M.________ ont envoyé leur rapport d'expertise le 18 novembre 2019 (dossier OAI, p. 353 ss). Le Dr N.________ du SMR a considéré que, s'agissant du volet psychiatrique, "l’anamnèse est incomplète et truffée d’inexactitudes: l’anamnèse familiale est nettement insuffisante". Pour cette raison entre autres, il a déclaré que le rapport n'avait pas de valeur probante (dossier OAI, p. 445). L'OAI a ainsi demandé des clarifications au Dr M.________. Par courrier du 27 janvier 2020, la recourante a pour sa part émis des réserves concernant l'expertise en neurochirurgie, indiquant avoir appris que la Dre L.________ pratiquait aussi en tant que médecin-conseil au service de la division médicale de la Suva (dossier OAI, p. 466 s.). Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le 11 février 2020, le Dr M.________ a considéré que l'OAI n'avait posé aucune nouvelle question précise et qu'il avait déjà répondu aux autres questions (dossier OAI, p. 471). Le 28 février 2020, le Dr N.________ a préconisé une nouvelle expertise psychiatrique, faute de force probante du rapport du Dr M.________ (dossier OAI, p. 479). Le 8 mai 2020, l'OAI a informé la recourante qu'il mandatait le Dr H.________, spécialiste en psychiatrie, et le Dr O.________, spécialiste en neurochirurgie, pour une nouvelle expertise bidisciplinaire (dossier OAI, p. 487). Le 14 mai 2020, la recourante a contesté ces deux désignations pour différentes raisons. Elle a proposé d'autres experts (dossier OAI, p. 500 ss). Le 8 juin 2020, l'OAI a rendu une décision incidente, indiquant que l'expertise auprès des deux experts désignés était maintenue (dossier OAI, p. 516 s.). Suite à la notification irrégulière de cette décision, l'OAI a envoyé une nouvelle décision incidente datée du 9 juillet 2020 (dossier OAI, p. 538 s.). D. Le 19 août 2020, la recourante interjette recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud contre la décision incidente du 9 juillet 2020, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à la récusation des Drs H.________ et O.________ puis au renvoi de la cause à l'OAI pour nouvelle désignation d'experts. A l'appui de ses conclusions, elle invoque tout d'abord l'identité fluctuante du Dr H.________. Elle critique aussi le lieu de l'expertise psychiatrique, à savoir dans le cabinet d'une psychologue portant aussi le nom de famille H.________. Elle soulève ensuite le lien entre le Dr H.________ et les assurances. S'agissant du Dr O.________, la recourante affirme qu'il est trop âgé et critique le fait que l'examen clinique se fasse dans les bâtiments de l'OAI, à Givisiez. Le 1er septembre 2020, l'OAI répond au recours et affirme que le Tribunal cantonal du canton de Vaud n'est pas compétent. Il explique que le déménagement de la recourante dans le canton de Vaud ne change rien, la procédure ayant commencé dans le canton de Fribourg (dossier OAI, p. 557). E. Par arrêt du 1 er septembre 2020, le Tribunal cantonal du canton de Vaud déclare le recours irrecevable et le transmet au Tribunal cantonal du canton de Fribourg comme objet de sa compétence. Le 23 décembre 2020, l'OAI, se référant à la motivation de sa décision ainsi qu'au dossier constitué, conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision incidente. Par courrier du 22 janvier 2020, l'OAI informe le Tribunal que le Dr O.________ a décidé de prendre sa retraite et ne pourra pas effectuer l'expertise. Il indique que le Dr P.________, spécialiste en neurochirurgie, serait enclin à procéder à l'expertise. Le 24 février 2021, la recourante indique que sa conclusion tendant à la récusation du Dr O.________ est devenue sans objet mais que les frais et dépens pour la demande de récusation doivent être supportés par l'OAI. Elle affirme ne pas s'opposer sur le principe à la nomination du Dr P.________. Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 Le 8 mars 2020, le Tribunal prend acte de l'accord implicite des parties sur la nomination du Dr P.________ comme nouvel expert et avertit l'OAI qu'il peut soumettre la recourante au nouvel expert. Le 18 mars 2021, l'OAI répond qu'il sursoit à poursuivre la procédure auprès du Dr P.________ tant que la récusation du Dr H.________ n'est pas tranchée, expliquant que les experts doivent examiner la recourante de manière coordonnée afin d'avoir un avis consensuel sur la situation. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. 1.1. Les décisions incidentes d’ordonnancement de la procédure au sens de l’article 52 al. 1 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le biais de l'art. 1 al. 1 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte, telles celles de mise en œuvre d'une expertise médicale, sont sujettes à recours dans les 30 jours devant l'Instance de céans (cf. art. 56 al. 1, 57 et 60 LPGA; art. 1 al. 1 et 69 al 1 let. a LAI), et ce sans que l'assuré puisse se voir opposer l'absence de préjudice irréparable, qui est une condition de recevabilité du recours contre les décisions incidentes en règle générale. En effet, leur portée sur l'issue du litige, compte tenu des moyens dont l'assuré dispose dans la procédure judiciaire au fond, est suffisamment importante pour admettre de principe que le risque d'un tel préjudice existe (cf. ATF 137 V 210 consid. 3.4.2.6 et 3.4.2.7). 1.2. Le recours a été interjeté dans le délai compte tenu de la suspension d'été (art. 38 al. 4 let. b LPGA) auprès du Tribunal cantonal du canton de Vaud. Celui-ci l'a toutefois déclaré irrecevable par arrêt du 1 er septembre 2020 en raison de son incompétence ratione loci et l'a transmis au Tribunal cantonal du canton de Fribourg comme objet de sa compétence en vertu de l'art. 58 al. 3 LPGA qui prévoit que le tribunal qui décline sa compétence transmet sans délai le recours au tribunal compétent. La compétence à raison du lieu du Tribunal cantonal du canton de Fribourg est fondée sur l'art. 69 al. 1 LAI qui prévoit que les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l'objet d'un recours devant le tribunal des assurances du domicile de l'office concerné. L'office compétent est, en règle générale, celui du canton dans lequel l'assuré est domicilié au moment où il exerce son droit aux prestations (art. 55 al. 1 LAI), en l'occurrence, il s'agit de l'office du canton de Fribourg, canton où était domiciliée la recourante au moment du dépôt de la demande. En vertu de l'art. 40 al. 3 du règlement du 17 janvier 1961 sur l’assurance-invalidité (RAI; RS 831.201), cet office demeure compétent même en cas de changement de domicile dans un autre canton. 1.3. Ceci ayant été précisé, la recourante, dûment représentée, est en outre directement touchée par la décision querellée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée, de sorte que le recours est recevable. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2. 2.1. Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur. Selon l'art. 43 LPGA, il examine les demandes, prend d'office les mesures d'instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (al. 1). L'assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l'appréciation du cas et qu'ils peuvent être raisonnablement exigés (al. 2). Conformément à l'art. 44 LPGA, si l'assureur doit recourir aux services d'un expert indépendant pour élucider les faits, il donne connaissance du nom de celui-ci aux parties. Celles-ci peuvent récuser l'expert pour des raisons pertinentes et présenter des contre-propositions. 2.2. Selon la jurisprudence, les règles sur l'impartialité des membres d'un tribunal valent en principe pour les experts (ATF 132 V 93 consid. 7.1). En conséquence, un expert passe pour prévenu lorsqu'il existe des circonstances propres à faire naître un doute sur son impartialité. La récusation d'un expert n'est pas limitée aux cas dans lesquels une prévention effective est établie, car une disposition interne de l'expert ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 139 III 433 consid. 2.1.2; arrêt TF 9C_343/2020 du 22 avril 2021 consid. 4.1 et les références). 2.3. Si l’assuré estime disposer de motifs pertinents justifiant la récusation de l’expert désigné par l’assureur, il a le droit, parallèlement à celui de demander la récusation, de présenter des contre- propositions. L’assureur est tenu d’examiner ces contre-propositions sans idée préconçue. L’assureur a alors le choix de s’en tenir à l’expert désigné ou – après avoir le cas échéant accordé un nouveau délai à l’assuré pour faire valoir ses objections – de désigner un nouvel expert. Bien que cette faculté semble, à première vue, renforcer la position de la personne assurée, elle n’est que relative. Le choix de l’expert reste en effet du ressort exclusif de l’assureur, dès lors qu’il n’existe aucun droit de la personne assuré à la désignation de la personne de son choix (PIGUET in CR- LPGA 2018, art. 44 n. 26). 3. Le Dr O.________ ayant pris sa retraite, la demande de sa récusation est devenue sans objet. Demeure ainsi litigieuse, la décision de mandater le Dr H.________ en tant qu'expert-psychiatre dans le cadre d'une expertise bidisciplinaire ainsi que les frais et dépens pour la procédure de récusation des deux experts. 3.1. La recourante allègue tout d'abord que l'identité du Dr H.________ n'est pas claire: sur le papier à en-tête du cabinet médical, il est indiqué "Q.________", sur les sites officiels de la FMH et de l'OFSP, il est noté "R.________", sur la liste de S.________, il est écrit "T.________" et, enfin, dans une contribution parue dans le bulletins des médecins suisses de 2010, il est présenté comme "U.________". Elle considère que l'on est en droit d'attendre d'un médecin qu'il soit en mesure de s'identifier de manière claire, cohérente et uniforme, de façon à éviter toute incertitude quant à son identité. Elle estime qu'il pourrait s'agir d'une forme de manipulation de sa part et que cette tendance à se présenter sous un autre jour ne peut que signifier qu'il pourrait être prêt à aménager la teneur des rapports d'expertise en conséquence. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Ces arguments sont sans pertinence. Le fait de ne mettre qu'une partie de son nom, de son prénom et/ou de le franciser ne dénote aucunement un manque de compétence, une prévention à l’égard des expertisés ou, a fortiori, une démarche de "manipulation" de la part de l’expert. 3.2. La recourante critique également le lieu où elle devait se rendre pour l'examen clinique, soit dans le cabinet de l'expert, lequel se trouve à la même adresse que le cabinet de V.________, psychologue. La recourante s'étonne que, compte tenu du patronyme commun entre l'expert et la psychologue ainsi que du fait que des examens psychologiques pourraient être réalisés le même jour, ces différents types d'examens puissent avoir lieu dans le même cadre familial. On relèvera à titre liminaire que le cabinet situé à la rue W.________, à X.________, est enregistré sur le site officiel du registre des professions médicales de l'OFSP (https://www.medregom.admin.ch/FR; consulté le 24 août 2021). On peut ainsi partir du principe que l’expert est autorisé à pratiquer dans ce cabinet. Il n'a en outre jamais été question de réaliser des tests psychologiques et encore moins que ces examens soient effectués par la conjointe ou une parente de l'expert. La critique, basée sur de pures hypothèses, est sans fondement et doit par conséquent être rejetée. 3.3. La recourante considère ensuite que les résultats de l'expertise sont connus d'avance; son mandataire affirme avoir pris connaissance de nombreux rapports établis par le Dr H.________ exclusivement à la demande des assurances sociales et privées et qu'"il en est pratiquement à chaque fois ressorti le même discours d'exclusion quant à l’existence de troubles à caractère psychiatrique, et parvenant constamment au même résultat, à savoir que l'expertisé était toujours en mesure d’assumer une activité professionnelle à 100%". Elle ajoute qu'elle avait contesté l'éventuelle désignation de l'expert avant que celui-ci ne soit mandaté. On doit comprendre que la recourante reproche à l'OAI d'avoir mandaté un expert dont l'impartialité serait remise en cause par une dépendance économique liée aux mandats que lui confient les assureurs. A cause de cette dépendance, elle considère que les résultats sont connus d'avance. 3.3.1. Sous l'angle du lien de dépendance économique, il est de jurisprudence constante que le fait qu'un expert, médecin indépendant, ou une institution d'expertises sont régulièrement mandatés par un organe de l'assurance sociale, le nombre d'expertises ou de rapports confiés à l'expert, ainsi que l'étendue des honoraires en résultant ne constituent pas à eux seuls des motifs suffisants pour conclure au manque d'objectivité et à la partialité de l'expert (ATF 137 V 210 consid. 1.3.3; arrêt TF précité 9C_343/2020 du 22 avril 2021 consid. 4.3). 3.3.2. La recourante affirme, sans le démontrer, que l'expert est actif "exclusivement" dans le domaine des expertises médicales. De toute manière, même si cela était avéré, au vu de la jurisprudence précitée, cela ne permettrait pas de conclure à un manque d'objectivité ou à de la partialité. Selon l'expérience de son avocat, "les résultats d'expertise du Dr H.________ sont connus d'avance". Cette critique toute générale et sans fondement n'est pas un motif de récusation. Ce n'est pas parce que l'expert atteste régulièrement une capacité entière de travail qu'il est partial et que les résultats futurs peuvent être prédits. Il y a lieu de regarder chaque cas concrètement. D'ailleurs, selon la jurisprudence du Tribunal, le Dr H.________ ne dénie pas systématiquement l'existence de diagnostics psychiatriques avec influence sur la capacité de travail. On peut se référer à cet égard aux arrêts TC FR 608 2020 79 du 16 décembre 2020 (capacité de travail à 50% dans une activité Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 adaptée); 605 2018 252 du 18 mars 2020 (capacité de travail à 50%); 608 2019 92 du 11 mars 2020 (capacité de travail à 40%); 608 2018 9 du 29 octobre 2018 (incapacité de travail à 70% au moins); 605 2015 215 du 14 novembre 2016 (incapacité totale de travail); 608 2017 113 du 22 novembre 2017 (capacité à 50% dans une activité adaptée); 608 2015 129 du 3 mars 2016 (incapacité de travail à 50%). 3.4. Enfin, la recourante considère que cette récusation se justifie d'autant plus qu'il n'existe aucun motif pertinent de procéder à une nouvelle évaluation sur le plan psychiatrique car le rapport du Dr M.________ répond pleinement aux réquisits jurisprudentiels. Dans la mesure où la recourante ne conclut pas formellement à l'annulation de la mise en œuvre d'une seconde expertise bidisciplinaire et qu'elle conclut même au renvoi de la cause à l'OAI pour nouvelles désignation d'experts, son argument tombe à faux. Ce d'autant plus qu'il n'a aucun lien avec un quelconque motif de récusation. 3.5. Il en résulte que les éléments invoqués, même pris ensemble, ne permettent pas de remettre en cause l'impartialité et l'objectivité du Dr H.________. 4. 4.1. Le recours est rejeté dans la mesure où il n'est pas sans objet. 4.2. Conformément à l'art. 131 al. 1 du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1), applicable par renvoi de l’art. 61 1ère phrase LPGA pour les procédures de recours qui ne concernent pas des litiges en matière de prestations au sens de l’art. 61 let. fbis LPGA, en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de la procédure. Lorsqu'une procédure devient sans objet par suite de retrait ou pour toute autre raison, seuls les frais déjà engagés peuvent être pris en considération (art. 135 al. 1 CPJA). Par ailleurs, lorsque la procédure devient sans objet pour une autre cause qu’un retrait ou une nouvelle décision de l’autorité intimée, la question des frais de procédure ainsi que des indemnités de partie doit être réglée en tenant compte de la situation qui existait avant la survenance du fait qui a mis fin au litige (voir notamment arrêt TF 1P.154/2004 du 10 juin 2004). En l'espèce, les motifs invoqués à l'appui de la conclusion demandant la récusation du Dr O.________, notamment son âge avancé, n'étaient pas pertinents de sorte que cette conclusion aurait très vraisemblablement été rejetée si elle n'était pas devenue sans objet. Les frais de procédure seront par conséquent intégralement mis à la charge de la recourante. Compte tenu du travail requis, il se justifie de les fixer à CHF 400.-. Ils sont entièrement compensés avec l’avance de frais versée. 4.3. Au vu de l'issue du recours et de ce qui précède, il n'est pas non plus alloué d'indemnité de partie. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté dans la mesure où il n'est pas sans objet. II. Des frais de justice de CHF 400.- sont mis à la charge de A.________. Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant versée par la recourante. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 1er septembre 2021 /rte Le Président : Le Greffier :