Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP210046-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin MLaw S. Ursprung Urteil vom 4. Januar 2022 in Sachen A._____, Beklagter und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X._____ gegen B._____, Kläger und Beschwerdegegner betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfah- ren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 4. Februar 2021; Proz. FV200035 - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Klagebewilligung des Friedensrichteramts Pfäffikon ZH vom 30. Juli 2020 und Klageschrift vom 26. Oktober 2020 machte die C._____ AG gegen den Beklagten und Beschwerdeführer (nachfolgend: Beschwerdeführer) beim Einzel- gericht im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon (nachfolgend Vorinstanz) eine summarisch begründete Klage mit folgenden Rechtsbegehren anhängig (act. 1 und 3): " 1. Die beklagte Partei sei zu verurteilen, der klagenden Partei CHF 348.95 nebst Zins zu 5% seit dem 26.7.2019 zu bezahlen. 2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsam- tes Pfäffikon/ZH sei aufzuheben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der beklagten Partei." 1.2. Nach durchgeführtem Verfahren (vgl. zur Prozessgeschichte act. 10 = act. 17A = act. 18 E. I.) fällte die Vorinstanz am 4. Februar 2021 folgendes Urteil (act. 18 S. 10): 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 348.95 nebst Zins zu 5 % seit 26. Juli 2019 zu bezahlen. 2. Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Pfäffik- on ZH (Zahlungsbefehl vom 6. Januar 2020) im Umfang von Fr. 384.95 nebst Zins zu 5 % seit 26. Juli 2019 definitive Rechtsöffnung erteilt. 3. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird auf Fr. 150.– festgesetzt. 4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss be- zogen, sind ihr aber von dem Beklagten vollumfänglich zu ersetzen. 5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 250.– (Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen. (6./7. Mitteilungen und Rechtsmittel) - 3 - 1.3. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. September 2021 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 11/ 2) Beschwerde mit folgenden Anträgen (act. 15): " 1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Klage der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Abklärung des Sachverhalts und Durchführung eines Beweisverfahrens zurückzuweisen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für das vorliegende so- wie das vorinstanzliche Verfahren zulasten der Beschwerdegeg- nerin." 1.4. Mit Verfügung vom 30. September 2021 wurde der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und der Beschwerdeführer zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 150.– verpflichtet, welcher rechtzeitig geleistet wurde (act. 19–21). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2021 wurde Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 22), welche innert Frist erstattet wurde (act. 24). Das Verfahren ist spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wurden beige- zogen (act. 1–13). 2. Die Beschwerde ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststel- lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 3. Aktivlegitimation/Parteiwechsel 3.1 Der Beschwerdeführer wendet gegen das vorinstanzliche Urteil zunächst ein, dass der C._____ AG als Klägerin vor Vorinstanz die Aktivlegitimation fehle. Sie habe die im Streit liegende Forderung gemäss Abtretungsurkunde vom 27. Januar 2021 (act. 8/3) an ihren ehemaligen Geschäftsführer, B._____, abge- treten (act. 15 Rz. 9). Die Vorinstanz hätte die Parteien gestützt auf ihre richterli- che Fragepflicht zu einem möglichen Parteiwechsel befragen müssen. Die ent- sprechende Unterlassung komme einer Gehörsverletzung gleich, weshalb der - 4 - Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen sei, so- fern die Klage nicht ohnehin mangels Aktivlegitimation abzuweisen sei (act. 15 Rz. 11). Die Beschwerdeantwort, welche von B._____ verfasst und von der C._____ AG mitunterzeichnet wurde (vgl. act. 24 S. 3), bestätige, dass die Forde- rung mit Vertrag vom 27. Januar 2021 an B._____ abgetreten worden sei. B._____ habe die Abtretung am 4. Februar 2021 an der vorinstanzlichen Haupt- verhandlung bekannt gegeben (act. 24 S. 1). 3.2 Die Einreichung des Schlichtungsgesuches begründet Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO). Im Schlichtungsgesuch sind die Gegenpartei, das Rechts- begehren und der Streitgegenstand zu bezeichnen (Art. 202 Abs. 2 ZPO). Damit werden die Parteien eines Zivilprozesses mit der Einreichung des Schlichtungs- gesuches fixiert. Veränderungen in der Existenz einer Partei wie auch im Streit- gegenstand können dazu führen, dass eine bisherige Partei durch einen Dritten ersetzt wird. Die Zulässigkeit eines derartigen Parteiwechsels stellt eine Prozess- voraussetzung dar und muss von Amtes wegen festgestellt werden. Sie bemisst sich einerseits nach der Bestimmung von Art. 83 ZPO, andererseits nach den Vorschriften des materiellen Rechts über die Einzel- bzw. Gesamtrechtsnachfolge (ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 70 m.w.H.; BSK ZPO-GRABER, 3. Aufl. 2017, Art. 83 N 22 m.w.H.). Wird die im Streit liegende Forderung während eines Verfahrens von der klagenden Partei zediert, verliert die Zedentin grundsätzlich die Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmachung der zedierten Forderung (BSK ZPO-G RABER, a.a.O., Art. 83 N 2 und 10 m.w.H.). An ihrer Stelle kann der Zessionar gestützt auf Art. 83 Abs. 1 ZPO in den Prozess eintreten (BSK-ZPO GRABER, a.a.O., Art. 83 N 3). Das Gesetz stellt keine Regeln darüber auf, in wel- cher Form dieser Prozessbeitritt zu erfolgen hat, in der Regel bedarf es dafür ei- ner Erklärung des Beitretenden (BSK ZPO-GRABER, a.a.O., Art. 83 N 19). 3.3 Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 4. Februar 2021 der Vor- instanz ist ersichtlich, dass B._____ als Vertreter der C._____ AG die vom 27. Januar 2021 datierende Zessionsurkunde am Anfang der Hauptverhandlung vom 4. Februar 2021 eingereicht, sich jedoch nicht weiter dazu geäussert hat (Prot. Vi. S. 4; act. 8/3). - 5 - Die Vorinstanz behandelte in ihrem am Tag der Hauptverhandlung ergangenen Urteil vom 4. Februar 2021 (act. 18) die geltend gemachte Zession der im Streit liegenden Forderung nicht, sondern führte weiterhin die C._____ AG als Klägerin im Rubrum auf. 3.4 Im vorliegenden vereinfachten Verfahren gilt für Forderungen bis Fr. 30'000.– nach Art. 55 Abs. 1 ZPO zwar die Verhandlungsmaxime, welche je- doch durch die erweiterte richterliche Fragepflicht gemäss Art. 243 Abs. 1 i.V.m. Art. 247 Abs. 1 ZPO abgemildert wird (Dike-Komm- ZPO-BRUNNER/STEININGER, 2. Aufl. 2016, Art. 247 N 5; ZK ZPO-HAUCK, a.a.O., Art. 247 N 8 f.; BSK ZPO- MAZAN, a.a.O., Art. 247 N 9). Damit hatte das Gericht eine gegenüber dem or- dentlichen Verfahren erhöhte Mitwirkungspflicht (OFK ZPO- LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, 2. Aufl. 2015, Art. 247 N 1; CR PC-TAPPY, 2. Aufl. 2019, Art. 247 ZPO, N 4). Diese gilt auch bei prozessualen Anträgen (statt vieler ZK ZPO-HAUCK, a.a.O., Art. 247 N 9 m.w.H.). Selbst wenn sich B._____ entgegen seiner Darstellung nicht ausdrücklich zu ei- nem Prozessbeitritt geäussert haben sollte, hätte die Vorinstanz folglich die Par- teien zu einem möglichen Parteiwechsel nach Art. 83 Abs. 1 ZPO befragen und zur Ergänzung ihrer Parteivorträge auffordern müssen. B._____ war persönlich an der Verhandlung erschienen und hat die Zessionsurkunde (act. 8/3) gleich nach Beginn eingereicht, womit er zumindest konkludent zu verstehen gegeben hat, dass ein Parteiwechsel stattfinden sollte. Damit waren die Parteivorbringen be- züglich eines möglichen Prozessbeitritts von B._____ offensichtlich unvollständig. Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ist jedoch keine ge- richtliche Mitwirkung hinsichtlich eines Parteiwechsels zu entnehmen (Prot. Vi. S. 4 ff.). Damit ist die Vorinstanz ihrer gerichtlichen Fragepflicht ungenügend nachgekommen. Die Verletzung der richterlichen Fragepflicht als Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids. Nach der Rechtsprechung kann die Heilung einer Gehörsverletzung er- folgen, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Be-- 6 - schwerdeinstanz zu äussern. Voraussetzung ist indes, dass diese Sachverhalt wie Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. statt vieler OGer ZH, RT120112 vom 23. Oktober 2012, E. 4.3; BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 132 V 387 E. 5.1; BGE 127 V 431 E. 3.d.aa). Von einer Rückweisung an die Vorinstanz kann vorliegend abgesehen werden. Da sich beide Parteien vor Obergericht zur Aktivlegitimation und zu einem Partei- wechsel äussern konnten, kann die fehlende Wahrnehmung der gerichtlichen Fragepflicht durch die Vorinstanz geheilt werden. Aus der Zessionsurkunde ergibt sich ausdrücklich, dass die Forderung am 27. Januar 2021 und damit nach Kla- geerhebung an B._____ abgetreten wurde (act. 8/3; act. 1). Die Gültigkeit der Zessionsurkunde bzw. überhaupt der Zession als Grundlage eines Parteiwech- sels ohne Einwilligung der Gegenpartei gestützt auf Art. 83 ZPO ist vorliegend vom Beschwerdeführer zu Recht nicht bestritten worden. B._____ liess in seiner Beschwerdeantwort sodann klar erkennen, dass er bereits im Verfahren vor der Vorinstanz habe dem Prozess beitreten wollen (act. 24 S. 1 f.). Die Vorausset- zungen eines Parteiwechsels gestützt auf Art. 83 Abs. 1 ZPO sind damit erfüllt und B._____ ist als Kläger und Beschwerdegegner in das Rubrum aufzunehmen. 4. Feststellung des Sachverhalts 4.1 Der Beschwerdegegner macht geltend, die C._____ AG hätte mit D._____, dem Vater des Beschwerdeführers, mündlich einen Abonnementvertrag bzw. ei- nen Dauervertrag zur Wartung einer von ihr im Jahr 2008 gelieferten Wasser- entkalkungsanlage geschlossen, wobei sich die C._____ AG "von Zeit zu Zeit", "ungefähr alle zwei Jahre" für einen Service melde. Dieser Vertrag sei nach Wei- tergabe des Hauses von D._____ an den Beschwerdeführer auf Letzteren über- gegangen, und zwar spätestens dann, als der Beschwerdeführer im Jahr 2015 ei- nen Service entgegengenommen habe und die dafür gestellte Rechnung mit dem Betreff "Service gemäss Abonnement" bezahlt habe. Der Beschwerdeführer habe, nachdem er auf Kontaktversuche des Beschwerdegegners im Jahr 2017 nicht re- agiert habe, von ihm "ausnahmsweise" eine "Vorauszahlungsrechnung" für den Service erhalten (act. 1 S. 2, Prot. Vi. S. 4 ff.). Die Vorinstanz hiess die Klage vollumfänglich gut und schloss sich dieser Darstellung mehrheitlich an. Sie erwog - 7 - insbesondere, dass die zweimalige Wartung der Anlage durch die C._____ AG beim Vater des Beschwerdeführers in den Jahren 2010 und 2011 und die erneute Wartung im Jahre 2015 auf den Abschluss bzw. die Weiterführung eines "Ser- vicedauervertrages" zum reduzierten Abonnementpreis schliessen lasse, welcher auch eine Pflicht zur Inanspruchnahme des Services "in periodischen Abständen" einschliesse. Gemäss Vertrauensprinzip habe die C._____ AG darauf vertrauen können, dass der Beschwerdeführer den Vertrag fortführen wolle, als er die Rechnung im Jahr 2015 bezahlt habe. Wenn der Beschwerdeführer den Service nicht in Anspruch nehme, sei er dennoch verpflichtet, diesen zu bezahlen, da die C._____ AG diverse laufende Fixkosten habe (act. 18 E. II./4 f.). Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz in mehrfacher Weise falsche Feststel- lung des Sachverhalts und unrichtige Rechtsanwendung vor, insbesondere auch in Bezug auf die Rechnungsstellung aus dem Jahr 2019. Es sei nicht erstellt, in- wieweit eine Vorauszahlungspflicht bestehe. Der Beschwerdegegner hätte dazu keine Angaben gemacht und der Beschwerdeführer habe die Rechnung integral bestritten. Es sei nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz auch nicht be- gründet, inwiefern sich der Beschwerdeführer dazu verpflichtet haben könnte, ei- ne Leistung, die er nicht bestellt habe und die auch nicht geleistet worden sei, im Voraus zu bezahlen (act. 15 Rz. 22). Die Annahme der Vorinstanz, die C._____ AG habe ihre Leistungen bereithalten müssen, sei nicht haltbar. Zum einen fehl- ten substantiierte Behauptungen dazu, inwiefern sie sich jährlich, oder alle zwei Jahre oder zwischen 2015 und 2019 überhaupt bereithielt und welche Kosten ihr in diesem Zusammenhang angefallen wären. Diese Bereithaltungskosten habe der Beschwerdegegner weder beziffert, noch habe man diese dem Beschwerde- führer in Rechnung gestellt. Der Vergleich mit einem Fitnessabonnement, wie dies in act. 8/5 aus dem Zusammenhang gegriffen und unter dem Titel "Service Aufwand" behauptet werde, greife bereits aus diesem Grund zu kurz (act. 15 Rz. 23). Eine Vorauszahlungspflicht habe damit nicht bestanden, sei weder zwischen den Verfahrensparteien noch zwischen D._____, dem Vater des Beschwerdefüh- rers, und der C._____ AG vereinbart worden (act. 15 Rz. 24). Zudem habe die Vorinstanz weder eine ordentliche Parteibefragung durchgeführt noch die Eltern - 8 - des Beschwerdeführers befragt (act. 15 Rz. 14). Der Beschwerdegegner hält im Wesentlichen an seiner Darstellung vor der Vorinstanz fest (act. 24 S. 2 f.). 4.2 Ob die Rüge hinsichtlich der ungenügenden Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz zutrifft, kann vorliegend offenbleiben, da die Beschwerde ohnehin gutzuheissen ist. Selbst wenn sämtliche Angaben des Beschwerdegegners als wahr unterstellt würden, würde es nämlich an einer Grundlage für eine Voraus- zahlungspflicht des Beschwerdeführers fehlen, wie nachfolgend zu zeigen ist. 5. Konsens hinsichtlich eines Serviceabonnements 5.1 Ein Wartungs-Abonnementsvertrag lässt sich nicht unter gängige Vertrags- formen des Obligationenrechts subsumieren, sondern könnte entweder als Dauer- Auftrag oder als Dauer-Werkvertrag und damit als Innominatvertrag unterschiedli- cher Ausprägung qualifiziert werden, je nachdem, ob die C._____ AG einen be- stimmten Erfolg (etwa das fehlerfreie Funktionieren der Anlage) oder nur ein be- stimmtes Tätigwerden (etwa deren Reinigung oder Instandhaltung) geschuldet hat (vgl. dazu ZK OR-BÜHLER, Der Werkvertrag, Art. 363-379 OR, 1998, Art. 363 N 128; RUSCH, Erfolgsbezug bei Werkvertrag und Auftrag, BJM 2013 S. 285 ff., 301 ff.). Ob ein Erfolg geschuldet war, geht aus den Äusserungen der Parteien nicht genau hervor, kann jedoch letztlich offenbleiben, ist eine Vorauszahlung doch sowohl im Werkvertragsrecht (Art. 372 OR) als auch im Auftragsrecht (Art. 394 Abs. 3 OR) nicht vorgesehen und muss daher von den Parteien explizit vereinbart werden. An einer solchen Vereinbarung fehlt es jedoch vorliegend, selbst wenn man die bestrittenen Behauptungen des Beschwerdegegners als wahr unterstellen würde, wie nachfolgend zu zeigen ist. 5.2 Ein Vertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender gegenseitiger Willenserklärungen zustande; diese Willenserklärungen können ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 OR). Der Bestand eines Vertrages, d.h. das Vorliegen eines Konsenses hinsichtlich der objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte, ist wie dessen Inhalt primär nach dem tatsächlichen subjektiven Willen der Parteien zu ermitteln (Art. 18 OR). Ist ein solcher wirklicher Parteiwille nicht behauptet bzw. nicht erstellt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Partei-- 9 - willens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszule- gen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie aufgrund der gesam- ten Umstände nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten (Art. 2 Abs. 1 ZGB). In diesem Fall hat das Gericht das als Vertragswille anzuse- hen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen Um- ständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Ver- halten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Massgebend ist der objek- tive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 131 III 606 E. 4.1). Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein eindeutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bin- dung zustande, da auch normativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt fest- gestellt werden kann. In solchen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsausle- gung nicht auflösbarer Dissens vor (BGer, 4C.156/2006 vom 17. August 2006, E. 3.4; 4A_340/2011 vom 13. September 2011, E. 3.1). Darauf, dass der Ver- tragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; BGer, 4A_219/2010 vom 28. September 2010, E. 1). Die Auslegung nach dem Vertrau- ensprinzip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (BGer, 4A_538/2011 vom 9. März 2012, E. 2.2). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens – im Rahmen der Beweiswürdigung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 133 III 61 E. 2.2.1; BGE 132 III 626 E. 3.1; BGE 129 III 675 E. 2.3). 5.3 Insbesondere hinsichtlich der vereinbarten Regelmässigkeit der Wartungs- leistungen und damit zur Grundlage einer Vorauszahlungspflicht macht der Be- schwerdegegner widersprüchliche Angaben. So spricht er zwar davon, dass der Service an der Anlage (an sich) jährlich gemacht werden müsse, gleichzeitig er- klärt er jedoch, dass angeblich Vertragsinhalt des "Service-Abonnements" gewe- sen sei, dass er sich nur "von Zeit zu Zeit" bzw. "ungefähr alle zwei Jahre" zur - 10 - Wartung melde (Prot. Vi. S. 4). Gleichzeitig führt er aus, dass nach der Lieferung der Enthärtungsanlage im April 2008 bis zum Jahr 2015 weder bei den Eltern des Beschwerdeführers noch beim Beschwerdeführer selbst je Wartungen in regel- mässigen, ein- bis zweijährigen Zeitabständen vorgenommen wurden, sondern lediglich in den Jahren 2010, 2011 und 2015. Das nächste Mal sei eine Kontakt- aufnahme zur Terminabsprache erst wieder im Jahr 2017 oder gar erst im Jahr 2018 versucht worden (vgl. act. 1 S. 2; Prot. Vi. S. 4). Ein Abonnementsvertrag, bei dem eine Zahlung in Form einer Vorauszahlung erfolgen müsste, wenn die Vertragspartnerin den Service in einem bestimmten Zeitraum nicht bezieht, setzt jedoch voraus, dass vereinbart bzw. zumindest aufgrund des Vertrauensprinzips klar ist, in welchen Zeitabständen bzw. in welchem Umfang der Service überhaupt bezogen werden müsste. Auch aus den im Recht liegenden Urkunden lässt sich diesbezüglich entgegen den Erwägungen der Vorinstanz nichts ableiten, insbesondere eine Verpflichtung zum Bezug des Services mindestens alle vier Jahre, wie sie die Vorinstanz scheinbar annimmt, ergibt sich daraus nicht. Die Rechnung an den Beschwerde- führer aus dem Jahr 2015 (act. 4/4), deren Inhalt sich laut Angaben des Be- schwerdegegners mit früher an die Eltern des Beschwerdeführers gestellten Rechnungen deckt (Prot. Vi. S. 5 f.), erhält den Vermerk "Jahres-Service an Ihrer Wasserenthärtungsanlage gemäss Abonnement" obwohl, wie erwähnt, nie ein jährlicher Service vorgenommen wurde und ein solcher gemäss der Darstellung des Beschwerdegegners auch nicht Vertragsinhalt sein sollte. Als Grundlage ei- nes Konsenses zu einem Wartungsvertrag mit Serviceintervallen von zwei oder mehr Jahren können die Rechnungen damit nicht herangezogen werden. Damit kommt der entsprechenden Bezahlung keine Bedeutung zu, selbst wenn man da- von ausginge, dass lediglich mit der Bezahlung einer Rechnung ein Abonne- mentsvertrag mit Vorauszahlungspflicht geschlossen werden könnte. 5.4 Damit bleiben als Grundlage für einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich ei- ner Vorauszahlungspflicht nur die (bestrittenen) Angaben des Beschwerdegeg- ners, dass mündlich vereinbart wurde, dass ein Service "von Zeit zu Zeit" bzw. "ungefähr alle zwei Jahre" erfolgen sollte. Als Grundlage für eine Vorauszah-- 11 - lungspflicht wäre ein nur vage vereinbartes Service-Intervall jedoch zu unbe- stimmt. Sodann wird eine behauptete Vereinbarung von losen, rund zwei- bzw. vierjährigen Serviceintervallen mit Vorauszahlungspflicht auch durch die tatsäch- lich gelebte Vertragswirklichkeit nicht gestützt. Aus dem Umstand, dass im Zeit- raum zwischen den Jahren 2008 und 2015 dreimal in sehr unregelmässigen Ab- ständen – und nicht etwa alle zwei Jahre – ein Service abgenommen wurde, lässt sich jedenfalls kein tatsächlicher Konsens zum Abschluss eines Service- Abonnementsvertrags mit regelmässiger Bezugs- bzw. Vorauszahlungspflicht in zwei- bis vierjährigen Intervallen herleiten. Ausserdem wurde in jenen Jahren, in denen das angeblich vereinbarte zweijährige Service-Intervall überschritten wur- de, nie eine Vorauszahlung verlangt. Damit fehlt ein tatsächlicher Konsens über die Intervalle der Wartung und über eine Vorauszahlungspflicht. 5.5 Auch gestützt auf das Vertrauensprinzip lässt sich ein Konsens zum Ab- schluss eines Wartungsvertrags mit bestimmten Intervallen und Vorauszahlungs- pflicht nicht herleiten. Eine Vereinbarung zum Service "ungefähr alle zwei Jahre" bzw. "von Zeit zu Zeit" ist entgegen der Vorinstanz (act. 18 E. II./5) zu ungenau, um gestützt auf das Vertrauensprinzip eine Vorauszahlungspflicht bei Nichtinan- spruchnahme des Services zu bejahen. Das Parteiverhalten nach Vertrags- schluss kann sodann nicht zur Auslegung nach dem Vertrauensprinzip herange- zogen werden. Andere Umstände bei der Lieferung der Anlage im Jahr 2008, wo- raus der Abschluss eines Serviceabonnements mit Vorauszahlungspflicht gestützt auf das Vertrauensprinzip hergeleitet werden könnte, werden nicht geltend ge- macht. 5.6 Auch gestützt auf die Auslegung des Parteiverhaltens nach Vertrauensprin- zip kann aus der Bezahlung der Rechnung im Jahr 2015 durch den Beschwerde- führer kein Konsens zum Abschluss eines Jahresabonnements gemäss Inhalt der Rechnung abgeleitet werden, da der dort aufgeführte Vertragsinhalt, d.h. ein Jah- res-Service-Abonnement, vom tatsächlichen Willen beider Parteien abweicht (vgl. dazu Ziff. 5.2 vorstehend). Für den Abschluss eines Vertrags gemäss Darstellung des Beschwerdegegners, also "von Zeit zu Zeit", bzw. "etwa alle zwei Jahre" rei- chen die Angaben auf der Rechnung nicht aus. Im Übrigen lässt sich aus der Be-- 12 - zahlung einer Rechnung für erbrachte Serviceleistungen auch keine Vorauszah- lungspflicht ableiten. 6. Fazit Selbst, wenn man von einer gültigen Übertragung eines mündlich geschlos- senen Vertrags vom Vater auf den Sohn ausginge, bestünde weder gestützt auf einen tatsächlichen Konsens noch auf eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip eine Einigung über zeitlich bestimmte Inter- valle für die Wartung oder über eine Vorauszahlungspflicht bei Nichtinanspruch- nahme der Wartung in bestimmten Zeiträumen. Damit besteht kein gültiger Kon- sens über die Service-Intervalle und damit auch kein gültiger Konsens über den Abschluss eines Servicevertrages mit regelmässiger Bezugspflicht oder Voraus- zahlungspflicht bei Nichtbezug der Leistung in einem bestimmten Zeitraum. Schliesslich fehlen, wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, auch Angaben zur Zustellung der Rechnung, zu Mahnungen, Eintritt des Verzugs und dem Ab- schluss eines Verfallstaggeschäfts, wie es die Vorinstanz annimmt (vgl. act. 15 Rz. 25; act. 18 Rz. II./6 f.). Zusammengefasst wurde der Sachverhalt unvollständig bzw. unrichtig fest- gestellt, insbesondere hinsichtlich der Aktivlegitimation des Beschwerdegegners sowie des Inhalts eines möglicherweise abgeschlossenen Wartungsabonnement- vertrags mit einer Vorauszahlungspflicht zwischen den Eltern des Beschwerde- führers und der C._____ AG. Schliesslich fehlt selbst dann ein Konsens, wenn die bestrittenen Angaben des Beschwerdegegners als wahr unterstellt werden, ins- besondere bezüglich des genauen Inhalts des Vertrages bzw. hinsichtlich der Re- gelmässigkeit der Serviceintervalle und einer damit verbundenen Vorauszah- lungspflicht. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, das Urteil des Einzelgerich- tes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 4. Februar 2021 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Auch die gewährte definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Pfäffikon ZH (Zah- lungsbefehl vom 6. Januar 2020) im Umfang von Fr. 384.95 nebst Zins zu 5 % seit 26. Juli 2019 ist vollumfänglich aufzuheben. - 13 - 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die Kosten beider Instanzen sind ausgangsgemäss dem Beschwer- degegner aufzuerlegen. Die Parteien beanstandeten die erstinstanzliche Ent- scheidgebühr im Betrag von Fr. 150.– im Beschwerdeverfahren nicht. Die zweitin- stanzliche Entscheidgebühr ist auf Basis des Streitwerts von Fr. 384.95 (vgl. act. 19) ebenfalls auf Fr. 150.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Der Beschwerdegegner ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen. Nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ergibt sich ein Betrag von Fr. 100.–. Ein Mehrwertsteuerzuschlag ist mangels entsprechendem Antrag nicht zuzuspre- chen. Es wird erkannt: 1. Es wird vom Parteiwechsel von der C._____ AG als Klägerin und Be- schwerdegegnerin zu B._____ als Kläger und Beschwerdegegner Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend geändert. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und das Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 4. Februar 2021 wird aufgehoben. 3. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen. 4. Das Gesuch um Rechtsöffnung wird abgewiesen. Die mit Urteil des Einzel- gerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 4. Februar 2021 erteilte definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Pfäffikon/ZH wird vollumfänglich aufgehoben. 5. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 150.– wird bestätigt, dem Be- schwerdegegner auferlegt und aus dem von der C._____ AG bezahlten Vor-- 14 - schuss bezogen. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der C._____ AG den Betrag von Fr. 150.– zu ersetzen. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 150.– festgesetzt, dem Beschwerdegegner auferlegt und aus dem Vorschuss des Beschwerdefüh- rers bezogen. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerde- führer den Betrag von Fr. 150.– zu ersetzen. 7. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die C._____ AG, an den Be- schwerdeführer unter Beilage eines Doppels von act. 24, an das Betrei- bungsamt Pfäffikon sowie an das Bezirksgericht Pfäffikon, je gegen Emp- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 348.95. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 15 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Vorsitzende: lic. iur. E. Lichti Aschwanden i.V. der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: