Cour V {T 0/2} E-4744/2006/mau A r r ê t d u 2 4 m a r s 2 0 0 9 François Badoud (président du collège), Nina Spälti Giannakitsas, Jean-Pierre Monnet, juges, Antoine Willa, greffier. X._______, née le (...), et ses enfants A._______ , né le (...), et B._______, née le (...), Mongolie, représentés par le Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), en la personne de (...), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 15 novembre 2005 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-4744/2006 Faits : A. Le 13 octobre 2005, X._______ et ses enfants ont déposé une demande d'asile auprès du centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Chiasso. B. Entendue audit centre, puis directement par l'ODM, la requérante a exposé qu'après la mort de son père, en 1982, sa mère avait fréquenté un dénommé Y._______, musulman d'origine kazakhe. A la mort de sa mère, en 1989, l'intéressée aurait été prise en charge par Y._______, qui avait seize ans de plus qu'elle et aurait payé sa formation ; plus tard, deux enfants seraient issus de leur union. Après la naissance de son fils, l'intéressée aurait suivi Y._______ dans son village de D._______ ; en raison de la différence d'origine et de religion, la famille de son ami lui aurait été hostile et l'aurait marginalisée, en particulier le frère de ce dernier, du nom de Z._______, un ivrogne. En 2004, la requérante aurait été battue par Y._______. Le policier du village aurait refusé d'intervenir, arguant que rien n'obligeait l'intéressée à vivre avec des Kazakhs. Le 18 mars 2005, Y._______ serait décédé des suites d'un accident de cheval. Aussitôt, Z._______ aurait résolu de faire de l'intéressée sa concubine, ainsi que le prescrivaient les coutumes kazakhes. Il l'aurait violée à plusieurs reprises, alors qu'il était en état d'ivresse (ce qui n'était pas exceptionnel), et l'aurait souvent violemment frappée ; il lui aurait aussi adressé des menaces de mort pour le cas où elle se rebellerait. Z._______ aurait aussi battu la requérante pour qu'elle le laisse avoir des rapports sexuels avec sa fille. Celle-ci aurait également été sexuellement agressée par Z._______, qui l'aurait déshabillée de force et imposé des attouchements, ainsi qu'une fellation ; il l'aurait fortement battue en plusieurs occasions. Le fils de la requérante aurait lui aussi reçu des coups violents en essayant de défendre sa mère. Pour protéger ses enfants, dont elle craignait sérieusement pour la vie, l'intéressée les aurait fait souvent dormir à l'écart, avec les bêtes. Elle aurait considéré comme inutile de porter plainte, vu le comportement Page 2E-4744/2006 antérieur du policier de la localité ; Z._______ l'aurait d'ailleurs prévenue qu'il n'aurait pas de peine à corrompre cet homme. Décidant de partir, la requérante aurait recouru aux services de deux Russes, amis de Y._______, et les aurait payés en leur remettant divers objets, dont un lingot d'or qu'elle détenait. L'intéressée serait partie avec ses deux enfants, le 30 septembre 2005, et aurait gagné la Suisse après un voyage par la route. Les deux passeurs auraient conservé son passeport. C. Par décision du 15 novembre 2005, l'ODM a rejeté la demande d'asile déposée par l'intéressée et ses enfants et a prononcé leur renvoi de Suisse, au vu du manque de pertinence des motifs invoqués. D. Interjetant recours contre cette décision, le 14 décembre 2005, et régularisé le 30 décembre suivant, X._______ a fait valoir qu'en raison de sa situation personnelle (dont l'ODM n'avait pas remis en cause la réalité), elle ne serait pas en mesure d'assurer sa survie en cas de retour. En effet, sa formation élémentaire, l'absence de tout soutien familial et de toute ressource propre (ce qui avait exclu un départ plus rapide), la charge de deux enfants et les obstacles que rencontrerait une femme seule dans un pays patriarcal, aux coutumes discriminantes, l'empêcheraient d'assurer sa subsistance et celle de ses enfants ; de plus, elle resterait exposée aux représailles de Z._______. Elle a conclu au non-renvoi de Suisse et à la dispense du versement d'une avance de frais. E. Par ordonnance du 11 janvier 2006, l'ancienne Commission suisse de recours en matière d’asile (CRA) a dispensé la recourante de verser une avance de frais. F. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 14 novembre 2008, aux motifs que l'intéressée, originaire d'un Etat considéré comme sûr par le Conseil fédéral, aurait sans nul doute pu demander protection aux autorités contre les sévices qu'elle subissait, en s'adressant à un échelon plus élevé que Page 3E-4744/2006 la police locale. De plus, elle pourrait obtenir l'assistance d'organisations non gouvernementales installées à Ulan-Bator. Faisant usage de son droit de réplique, le 5 décembre 2008, la recourante a relevé qu'une protection émanant des autorités devait être effective et accessible en pratique à la victime ; or, en Mongolie, l'impunité était générale en matière d'agressions sexuelles et la corruption de la police courante, si bien qu'une protection ne lui serait pas accessible à moins d'efforts extrêmes. L'intéressée a par ailleurs repris ses arguments antérieurs. G. En raison de vols commis en juin 2006, X._______ a été condamnée par ordonnance du Ministère public (Staatsanwaltschaft) de E._______, le 21 juin 2006, à trois mois d'emprisonnement ; cette peine a été exécutée d'août à novembre 2006. Le 9 décembre 2008, à la suite de vols perpétrés en décembre 2005 et juillet 2006, elle a été condamnée par le Tribunal de police de F._______ à 240 heures de travail d'intérêt général (de préférence à deux mois de privation de liberté), avec sursis durant trois ans. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) 1.2 Les recours qui sont pendants devant la CRA au 31 décembre 2006 sont traités par le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où il est compétent, le nouveau droit de procédure s’appliquant (art. 53 al. 2 LTAF). Page 4E-4744/2006 1.3 La recourante a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (48, 50 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi, applicable dès le 1er janvier 2008). 2. La recourante n’a pas recouru contre la décision de l'ODM en tant qu'elle rejette sa demande d'asile et celle de ses enfants, de sorte que, sous cet angle, elle a acquis force de chose décidée. 3. 3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une décision d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 décembre 1998 (Cst., RS 101). 3.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette mesure. 4. 4.1 L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). L'admission provisoire est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). 4.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité cor- Page 5E-4744/2006 porelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). 4.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 4.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). 5. 5.1 Il convient de noter à titre préliminaire que les trois conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable. 5.2 En l'occurrence, c'est sur la question de l'exigibilité que l'autorité de céans doit porter son examen. Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violences généralisées, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la dé- cision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur Page 6E-4744/2006 de son éloignement de Suisse (Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 1999 n° 28 p. 170 et jurisp. citée ; 1998 n° 22 p. 191). 5.3 Il est notoire que la Mongolie ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d’emblée - et indépendam ment des circonstances du cas d’espèce - de présumer, à propos de tous les ressortissants du pays, l’existence d’une mise en danger concrète au sens de l’art. 83 al. 4 LEtr. 5.4 Toutefois, la situation personnelle de la recourante et de ses enfants est de nature à faire obstacle à l'exécution du renvoi. Le Tribunal retient d'abord que tous ont été les victimes de sévices graves et répétés, durant un long laps de temps ; en font foi les traces de coups que tous trois présentaient encore après leur arrivée en Suisse. Le traumatisme subi par les deux enfants a été particulièrement important, puisqu'ils ont également été les témoins des violences infligées à leur mère ; quant à la fille, elle a été la victime d'atteintes de nature sexuelle particulièrement traumatisantes. Dans ce contexte, il y a lieu d'admettre que l'importance du choc subi par les membres de la famille n'a pu que les déstabiliser de manière durable et rendre la perpective d'un éventuel retour en Mongolie particulièrement difficile à affronter. Leur retour à l'endroit où ils ont vécu avant leur départ apparaît donc exclu, vu le risque de nouvelles violences infligées par la famille de Y._______ De plus, la recourante sera sans nul doute appelée à assurer l'entretien de ses enfants, en plus du sien propre. Or il apparaît qu'elle n'a connu qu'une brève expérience professionnelle dans l'enseignement, il y a maintenant plus de quinze ans, et n'a plus occupé d'emploi salarié depuis lors ; ses chances de réinsertion sur le marché du travail sont donc réduites, ce d'autant plus que sa formation déjà ancienne a maintenant perdu beaucoup de sa valeur. En outre, l'intéressée n'a plus de famille en Mongolie et ne pourra donc compter sur aucun soutien. Dans cette mesure, le fait qu'elle n'ait pas de problèmes de santé ne pourra probablement pas l'empêcher de sombrer avec ses enfants dans un dénuement pouvant mettre en danger sa survie, ce d'autant plus qu'elle ne dispose en Mongolie d'aucun point de chute, et serait donc contrainte en pratique de chercher à s'installer à Ulan-Bator, où Page 7E-4744/2006 elle n'aura, en tant que femme seule en charge d'enfants, que des chances médiocres de réinsertion. En conclusion, il apparaît donc que l'exécution du renvoi exposerait l'intéressée à un danger grave et imminent pour sa capacité de survie, au vu de la conjugaison, dans son cas personnel, de facteurs spécialement défavorables. 5.5 Reste la question de savoir si les infractions commises par l'intéressée et les condamnations qui en ont découlé sont susceptibles de faire obstacle au prononcé de l'admission provisoire. L'art. 83 al. 7 LEtr (qui a remplacé l'ancien art. 14a al. 6 LSEE) prévoit que l’admission provisoire visée aux al. 2 et 4 (impossibilité et inexigibilité de l'exécution du renvoi) n’est pas ordonnée si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée en Suisse ou à l’étranger ou a fait l’objet d’une mesure pénale au sens des art. 64 ou 61 CP (let. a), si l’étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (let. b), ou si l’impossibilité d’exécuter le renvoi ou l’expulsion est due au comportement de l’étranger (let. c). La jurisprudence de la CRA relative à l'art. 14a al. 6 LSEE, mais dont il y a lieu de s'inspirer ici, a retenu, dans une décision résumant sa pratique constante (JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 271), que l'application de cette disposition devait respecter le principe de la proportionnalité, également rappelé à l'art. 96 al. 2 LEtr.. Parmi les éléments à considérer dans cette pesée des intérêts, le principal n'est pas tant la mesure de la peine prononcée, ou l'existence d'un sursis à son exécution, que l'ampleur du danger que représente le requérant ; ce danger se déduit de la valeur des intérêts auxquels celui-ci a porté atteinte, ainsi que de son attitude générale et de sa disposition à commettre de nouvelles infractions, disposition qu'indique notamment la récidive (cf. également JICRA 1995 n° 10 consid. 5b p. 100-101). Dans le cas d'espèce, la disposition en cause n'est manifestement pas applicable à la recourante, dès lors que la somme des peines infligées est largement inférieure à un an. De plus, les infractions dont elle est responsable remontent à trois ans environ et n'ont pas été sanctionnées de peines sévères, et aucune récidive n'a eu lieu depuis lors. Le Tribunal de police de F._______ relève d'ailleurs que "ses Page 8E-4744/2006 regrets ont paru sincères" et que "son amendement [paraissait] complet", la séparation d'avec ses enfants durant son incarcération ayant eu "un effet d'électrochoc". Le pronostic émis à son sujet était dès lors favorable. 5.6 Il y a donc lieu de prononcer l'admission provisoire des intéressés. Celle-ci, en principe d’une durée d’un an (art. 85 al. 1 LEtr), renouvelable si nécessaire, apparaît mieux à même d’écarter les risques sérieux que la recourante et ses enfants courent actuellement en cas de retour ; elle permettra également un réexamen périodique de la nécessité d'une prolongation du séjour en Suisse. 6. En conséquence, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. L'autorité de première instance est donc invitée à prononcer l'admission provisoire de la recourante, ainsi que celle de ses enfants (cf. JICRA 1995 n° 24 cons. 10-11 p. 230-233). 7. 7.1 Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (art. 63 al. 2 PA). 7.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. 7.3 Dans le cas de X._______, il y a lieu d'attribuer des dépens ; leur quotité sera fixée en fonction du décompte de prestations du 19 mars 2009 (cf. art. 14 al. 2 du règlement du 11 décembre 2006 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), qui fait état de frais d'un montant de Fr. 1450.-. (dispositif page suivante) Page 9E-4744/2006 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour de l'intéressée et de ses enfants conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. L'ODM versera à la recourante des dépens d'un montant de Fr. 1450.-. 5. Le présent arrêt est adressé : - au mandataire de la recourante (par courrier recommandé) - à l'ODM, Division Séjour, avec le dossier N (...) (en copie) - au (...) (en copie) Le président du collège : Le greffier : François Badoud Antoine Willa Expédition : Page 10