Entscheid vom 25. Januar 2008 I. Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Tito Ponti und Alex Staub, Gerichtsschreiber Stefan Graf Parteien KANTON BERN, Generalprokuratur des Kantons Bern, Gesuchsteller gegen KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft des Kan- tons Zürich, Gesuchsgegner Gegenstand örtlicher Gerichtsstand (Art. 279 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 345 StGB) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: BG.2008.2 - 2 - Sachverhalt: A. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons St. Gallen haben am 31. Okto- ber 2007 A. wegen des Verdachts des Betrugs, der Veruntreuung sowie der Widerhandlungen gegen das ANAG und gegen das SVG in Untersu- chungshaft genommen. Die A. im Kanton St. Gallen zur Last gelegten De- likte wurden allesamt im Jahr 2007 verübt. Im Laufe des Verfahrens wur- den die Strafverfolgungsbehörden des Kantons St. Gallen darauf aufmerk- sam, dass bei der Stadtpolizei Bern bereits am 15. August 2001 gegen A. eine Anzeige wegen des Verdachts des Betrugs, evtl. der Veruntreuung er- hoben worden ist. Aus diesem Grund ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 16. November 2007 die Generalprokuratur des Kan- tons Bern um die Übernahme des gegen A. im Kanton St. Gallen hängigen Strafverfahrens (act. 1.1). Die Generalprokuratur des Kantons Bern aner- kannte dementsprechend die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern am 20. November 2007 (act. 1.2). Mit Schreiben vom 19. November 2007 teilte die Staatsanwaltschaft Zürich- Limmat der Generalprokuratur des Kantons Bern mit, dass sie gegen A. ei- ne Strafuntersuchung wegen des Verdachts der Zechprellerei führe. Am 2. November 2001 habe die Kantonspolizei Zürich zudem einen Betrugs- verdacht gegen den Beschuldigten rapportiert, der sich in der Berner Filiale der B. AG zugetragen habe, weshalb die Staatsanwaltschaft Zürich – Lim- mat der Generalprokuratur des Kantons Bern die Akten zur Prüfung des Gerichtsstandes zugehen liess (act. 1.3). Die Generalprokuratur des Kan- tons Bern anerkannte mit Beschluss vom 21. November 2007 auch diesbe- züglich die Gerichtsbarkeit des Kantons Bern (act. 1.4). B. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 gelangte die Generalprokuratur des Kantons Bern an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und hielt fest, dass sich ihre Anerkennung vom 21. November 2007 im Nachhinein als irrtümlich erwiesen habe, da sich A. gemäss Aktenlage nicht der einfa- chen Zechprellerei, sondern des gewerbsmässigen Betrugs schuldig ge- macht haben dürfte (wobei die erste Anzeige am 18. Dezember 2000 bei der Kantonspolizei Zürich erhoben worden ist). Aus diesem Grund schickte die Generalprokuratur des Kantons Bern der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ihre Akten zurück und liess ihr gleichzeitig die Berner Akten zukommen mit der Bitte um Stellungnahme zum Gerichtsstand (act. 1.6). - 3 - Am 10. Januar 2008 teilte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich der Generalprokuratur des Kantons Bern mit, dass sie die Zuständigkeit des Kantons Zürich ablehne (act. 1.7). C. Mit Eingabe vom 15. Januar 2008 gelangte die Generalprokuratur des Kan- tons Bern an die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und bean- tragte, es seien die Behörden des Kantons Zürich für berechtigt und ver- pflichtet zu erklären, A. zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1). In ihrer Ge- suchsantwort vom 17. Januar 2008 beantragte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Abweisung des Gesuchs (act. 4). Die Gesuchsant- wort wurde der Generalprokuratur des Kantons Bern am 22. Januar 2008 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 5). Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen. Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Zuständigkeit der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid über Gerichtsstandsstreitigkeiten ergibt sich aus Art. 345 StGB i.V.m. Art. 279 Abs. 1 BStP, Art. 28 Abs. 1 lit. g SGG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht (SR 173.710). Voraussetzung für die Anrufung der I. Beschwerdekammer ist allerdings, dass ein Streit über einen interkantonalen Gerichtsstand vorliegt und dass die Kantone über diesen Streit einen Meinungsaustausch durchgeführt ha- ben (S CHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2. Aufl., Bern 2004, N. 599). Eine Frist für die Anrufung der I. Beschwerdekammer besteht für die Kantone nicht (S CHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 623). 1.2 Die eingangs erwähnten Behörden sind nach ihren kantonalen Zuständig- keitsordnungen berechtigt, bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten ih- re Kantone vor der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu ver- treten (S CHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., Anhang II). Der Gesuchsteller hat mit dem Gesuchsgegner vor Einreichung des Gesuchs einen Meinungsaus- tausch durchgeführt. Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben vorliegend zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, so dass auf das Ge- such einzutreten ist. - 4 - 2. 2.1 Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten begangener straf- barer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen worden ist, auch für die Verfol- gung und die Beurteilung der anderen Taten zuständig. Sind diese strafba- ren Handlungen mit der gleichen Strafe bedroht, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 344 Abs. 1 StGB). 2.2 Zwischen den Parteien unbestritten ist die zeitliche Abfolge der Anzeigeer- hebungen betreffend die vorliegend interessierenden Delikte, welche als die mit der schwersten Strafe bedrohten Taten in Frage kommen. Den vor- liegenden Akten ist zu entnehmen, dass A. im Zeitraum vom 1. Dezember 2000 bis 31. März 2001 in insgesamt neun Hotels in den Kantonen Zürich, Luzern und Basel-Stadt geweilt hat, jeweils ohne für die Rechnung aufzu- kommen. Der Beschuldigte ging hierbei stets nach dem gleichen Tatmuster vor. Unter Verwendung von fingierten Bestätigungen einer nicht existieren- den Firma C. GmbH erfolgten Hotelreservationen für eine Drittperson. Die- se logierte, meistens unter Angabe des Pseudonyms D., in den Unterkünf- ten, ohne die anfallenden Rechnungen zu zahlen. Die Geschädigten muss- ten in der Folge feststellen, dass die C. GmbH an den besagten Adressen nicht existierte. Die Rechnungen blieben damit unbezahlt. Insgesamt verur- sachte der Beschuldigte auf diese Weise einen Schaden in der Höhe von mehreren 10'000 Franken (vgl. im Einzelnen die Untersuchungsakten des Kantons Zürich). Der erste dieser Fälle wurde am 18. Dezember 2000 in Z. der Kantonspolizei Zürich zur Anzeige gebracht. Demnach soll A. am 1. Dezember 2000 unter dem Pseudonym D. ohne Reservation im Hotel E. in Z. erschienen sein und habe beim Einchecken den (mutmasslich ge- fälschten) deutschen Reisepass Nr. 1 vorgewiesen. Wann genau der Be- schuldigte das Hotelzimmer verlassen habe, sei nicht bekannt. Am 4. De- zember 2000 sei festgestellt worden, dass das entsprechende Zimmer ge- räumt war (vgl. im Einzelnen die Untersuchungsakten des Kantons Zürich, ND 10). Weiter soll A. am 17. April 2001 in Y. (Kanton Bern) mittels ge- fälschter Kreditkarte einen Laptop gekauft haben. Die entsprechende An- zeige wegen Betrugs datiert vom 27. September 2001 (vgl. Untersu- chungsakten des Kantons Zürich, ND 3). Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Bern verfolgen A. derweil, weil dieser am 10. April 2001 bei einer Garage im Kanton Bern ein Auto gemietet und anschliessend höchstwahr- scheinlich ins Ausland verschoben hat. Dieser Sachverhalt wurde der Stadtpolizei am 15. August 2001 wegen Betrug evtl. Veruntreuung zur An- zeige gebracht (vgl. Untersuchungsakten des Kantons Bern). - 5 - 2.3 In materieller Hinsicht umstritten ist vorab die rechtliche Qualifikation der durch A. zum Nachteil der verschiedenen Hotels verübten Vermögensdelik- te. Währenddem der Gesuchsgegner diesbezüglich von Zechprellerei ge- mäss Art. 149 StGB ausgeht, hält der Gesuchsteller dafür, dass es sich bei der ganzen Reihe gleich gelagerter Fälle um gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB oder doch zumindest um eine Reihe an einfachen Betrugsfällen gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB handelt. 2.3.1 Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der aktuellen Ver- dachtslage ausgegangen werden. Massgeblich ist nicht, was dem Beschul- digten nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegen- stand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vorn- herein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand be- stimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst was aufgrund der Akten- lage überhaupt in Frage kommt. Grundsätzlich stellt die I. Beschwerde- kammer hierbei auf die Aktenlage zum Zeitpunkt ihres Entscheides ab. Bei der Überprüfung einer durch die Kantone geschlossenen Vereinbarung al- lerdings sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Vereinbarung entscheidend. Beim Vergleich der verschiedenen Straftaten und Strafdrohungen gilt der Grundsatz „in dubio pro duriore“. Im Zweifel ist also auf den für den Be- schuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen (vgl. zum Ganzen G UI- DON/BÄNZIGER, Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts zum interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen, in: Jusletter 21. Mai 2007, N. 25, 26 und 42 m.w.H.). 2.3.2 Die Zechprellerei ist unter den in Art. 149 StGB beschriebenen Vorausset- zungen ein normaler Betrug, wenn der Gast im Zeitpunkt der Täuschung (Bestellung) „prellen“ will, d.h. Schädigungsvorsatz hat und die Vortäu- schung der Zahlungsfähigkeit und Zahlungsbereitschaft arglistig erfolgt (ARZT, Basler Kommentar Strafrecht II, 2. Aufl., Basel 2007, Art. 149 StGB N. 1). Das Tatbestandsmerkmal der Arglist ist dann gegeben, wenn der Tä- ter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, aber auch, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit be- sonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie wenn er den Ge- täuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umstän- den voraussieht, dass jener die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (vgl. auch BGE 125 IV 124 E. 3a S. 127 f.). Im angeführten Entscheid verneinte das Bun- desgericht das Vorliegen der Arglist, mit der Begründung, dass es den ge- schädigten Hoteliers möglich gewesen wäre, vom Beschuldigten eine Kre-- 6 - ditkarte zu verlangen oder ihn aufzufordern, wenigstens einen Teil der Be- herbergungskosten im Voraus zu bezahlen, um Rückschlüsse auf dessen Zahlungsfähigkeit zu ziehen (BGE 125 IV 124 E. 3b). Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. A RZT, a.a.O., Art. 146 StGB N. 60 und 71; J ENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1999, ZBJV 136/2000 S. 656), welcher das Bundesgericht in seinem Entscheid 6S.467/2002 vom 26. September 2003 scheinbar Rechnung ge- tragen hat. Demnach ist nicht entscheidend, ob der Betroffene alles vorge- kehrt hat, um den Irrtum zu vermeiden. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässig- keit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit. Arglist kann deshalb auch bei einfachen falschen Aussagen gegeben sein, wenn eine weitere Über- prüfung nicht handelsüblich ist, etwa weil sie sich im Alltag als unverhält- nismässig erweist und die konkreten Verhältnisse eine nähere Abklärung nicht nahe legen oder gar aufdrängen und dem Opfer diesbezüglich der Vorwurf der Leichtfertigkeit nicht gemacht werden kann. Mit einer engeren Auslegung des Betrugstatbestandes würden die sozialadäquate Ge- schäftsausübung und damit der Regelfall des Geschäftsalltages betrugs- rechtlich nicht geschützt (Urteil des Bundesgerichts 6S.467/2002 vom 26. September 2003 E. 1.5 m.w.H.). 2.3.3 Im vorliegenden Fall ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Be- schuldigte den Schädigungsvorsatz bereits vor seiner Ankunft bei den je- weiligen Hotels hatte. In Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschul- digte innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums auf ähnliche Art und Weise gleich neun Hotels um die Bezahlung prellte und zumeist unter falschem Pseudonym oder doch unter Vorschub von falschen Firmenadressen die Buchungen vornahm, und in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro du- riore“ ist kaum am bereits vorbestehenden Schädigungsvorsatz zu zwei- feln. In Anbetracht der oben zitierten Lehre und Rechtsprechung zur Arglist beim Betrug ist vorliegend (auch in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro duriore“) bezüglich der dem Beschuldigten zur Last gelegten Vermögens- delikten zum Nachteil der Hotelbetriebe nicht nur von „Zechprellereien“, sondern von echten Betrugsfällen auszugehen. Dass der Beschuldigte die Hotelbetriebe nicht nur konkludent über seine mangelnde Zahlungsbereit- schaft täuschte, sondern teilweise auch mit gefälschten Ausweispapieren und unter Verwendung von falschen Pseudonymen bzw. mittels Reservati- onen durch nicht existierende Firmen operierte, deutet weiter auf das Vor- liegen von Arglist hin. - 7 - 2.4 In diesem Sinne ist bereits bezüglich des vom Beschuldigten zum Nachteil des Hotels E. in Z. verübten Delikts von einem Betrugsfall auszugehen. Vorliegend kann offen bleiben, ob es sich bei der Reihe gleich gelagerter Fälle um eine Reihe einzelner Betrugsfälle im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB oder um gewerbsmässigen Betrug gemäss Art. 146 Abs. 2 StGB handelt. Da es sich hierbei um das erste der mit der schwersten Strafe be- drohten Delikte handelte, liegt der gesetzliche Gerichtsstand im vorliegen- den Fall im Kanton Zürich. Bemerkenswert ist, dass bereits die Kantonspolizei Zürich diesen Vorfall am 5. April 2001 unter dem Gesichtspunkt des Hotelbetrugs nach Art. 146 StGB evtl. der Zechprellerei gemäss Art. 149 StGB rapportierte und auch die Bezirksanwaltschaft II für den Kanton Zürich das Verfahren offenbar un- ter dem Titel des Betrugs gemäss Art. 146 StGB führte (vgl. Untersu- chungsakten des Kantons Zürich, ND 10), währenddem der Gesuchsgeg- ner im vorliegenden Verfahren und dem vorhergehenden Meinungsaus- tausch geltend macht, das Verfahren bisher nur wegen Zechprellerei ge- führt zu haben. 3. 3.1 Der Gesuchsgegner stellt sich ferner auf den Standpunkt, dass der Ge- suchsteller in Kenntnis der Untersuchungsakten den Gerichtsstand aner- kannt habe und es keinen Grund gebe von dieser anerkannten Zuständig- keit abzuweichen. Der Gesuchsteller führt demgegenüber aus, dass diese Anerkennung in der Annahme, dass dem Beschuldigten im Kanton Zürich (nur) Zechprellerei vorgeworfen werde, mithin irrtümlich erfolgt sei, weshalb er nicht darauf behaftet werden könne. 3.2 Anerkennt ein Kanton seinen Gerichtsstand, so ist er grundsätzlich dabei zu behaften, es sei denn, die Anerkennung beruhe auf einem offensichtli- chen Versehen oder auf offensichtlich falschen rechtlichen Gesichtspunk- ten (vgl. TPF BG.2006.27 vom 29. August 2006 E. 2.2, BG.2006.22 vom 30. Juni 2006 E. 3.1 und BG.2005.30 vom 26. Januar 2006 E. 3.2, jeweils mit Hinweis auf SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 455 f.). 3.3 Bei ihrer Anfrage auf Überprüfung des Gerichtsstandes vom 19. November 2007 führte die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat fälschlicherweise aus, dass sie gegen A. eine Strafuntersuchung betreffend Zechprellerei führe (act. 1.3). Der Gesuchsteller legte dies seiner Anerkennung des Gerichts- standes vom 21. November 2007 zu Grunde (act. 1.4). Er macht nun gel- tend, dass dieser Beschluss auf einen Irrtum bezüglich der rechtlichen - 8 - Qualifikation der Delikte basiert habe. Wie oben gezeigt (E. 2.4) gründete dieser Irrtum auf den fehlerhaften Ausführungen der Staatsanwaltschaft Zü- rich-Limmat (act. 1.3), da das Verfahren gegen A. hinsichtlich des ersten Delikts zum Nachteil des Hotels E. im Kanton Zürich unter dem Titel Betrug eröffnet wurde (vgl. Untersuchungsakten des Kantons Zürich, ND 10). Betreffend den Einigungsverhandlungen über den Gerichtsstand hat die I. Beschwerdekammer festgehalten, dass aus der Anfrage an den um Übernahme ersuchten Kanton zum Ausdruck gebracht werden muss, wel- cher Vorwurf aus welchem Grund als gerichtsstandsrelevant betrachtet wird. Es kann nicht Sache der angefragten Behörde sein, abzuklären, auf welchen Tatverdacht oder welche Rechtsgrundlage sich die Anfrage stützt (vgl. TPF BG.2006.9 E. 2.1 m.w.H.). Der von beiden Parteien angerufene Vertrauensgrundsatz beinhaltet auch, dass die vom anfragenden Kanton gemachten Ausführungen inhaltlich korrekt sind. Dies war hier vorliegend nicht der Fall. Auch wenn die Anerkennung durch den Gesuchsteller im vorliegenden Fall allenfalls etwas vorschnell erfolgte, so kann ihm dies nicht zum Nachteil gereichen, da der Irrtum in erster Linie auf die unkorrek- te Gerichtsstandsanfrage des Gesuchsgegners zurückzuführen ist. 3.4 Aus diesem Grund kann der Gesuchsteller nicht auf seine Anerkennung behaftet werden und es sind die Strafverfolgungsbehörden des Gesuchs- gegners für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. 4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 245 Abs. 1 BStP i.V.m. Art. 66 Abs. 4 BGG). - 9 - Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer: 1. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und ver- pflichtet, die A. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. Bellinzona, 25. Januar 2008 Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - Generalprokuratur des Kantons Bern - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (mitsamt Akten) Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.