<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN"> <html> <head> <title>RBOG 2001 Nr. 19</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="Provisorische Rechtsöffnung für einen unterschriftlich anerkannten Kontokorrentauszug, wenn das Konto nach der Schuldanerkennung weitergeführt wird" name="description"/> <link href="../css/style.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="../css/style_print.css" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="content-type"/> </head> <body bgcolor="#ffffff" leftmargin="0" marginheight="0" marginwidth="0" topmargin="0"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td colspan="3"><img height="10" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td class="navbaum">RBOG 2001 Nr. 19</td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td height="1" width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td height="1"><hr noshade="" size="1"/></td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> <td><p align="justify"><strong><span>Provisorische Rechtsöffnung für einen unterschriftlich anerkannten Kontokorrentauszug, wenn das Konto nach der Schuldanerkennung weitergeführt wird</span></strong> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"><tr><td><img border="0" height="10" src="../images/abst1.gif" width="1"/></td></tr></table><p align="justify"><span>(Art. 82 SchKG; Art. 117 OR)</span></p> <hr size="1"/> <p align="justify"> 1. Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen (Art. 82 Abs. 1 SchKG).</p> <p align="justify"> Die Parteien sind sich mit der Praxis und der Doktrin einig, dass die unterschriftliche Anerkennung eines Kontokorrentauszugs in Bezug auf den Saldo in der Regel eine Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 SchKG darstellt. Uneinigkeit herrscht - zwischen den Parteien wie auch in der Rechtsprechung und der Lehre - darüber, ob das nur gilt, wenn das Kontokorrentverhältnis beendigt ist oder auch dann, wenn das Konto nach der unterschriftlichen Schuldanerkennung weitergeführt und der (Zwischen-)Saldo durch neue Buchungen wieder verändert oder auf neue Rechnung vorgetragen wurde.</p> <p align="justify"> 2. a) Panchaud/Caprez gaben bereits 1980 Beispiele von kantonalen Entscheiden mit beiden Lösungen und hielten fest, der unterzeichnete Richtigbefund des Kontokorrent-Saldos berechtige zur Rechtsöffnung jedenfalls dann, wenn im Zeitpunkt seiner Unterzeichnung der Kontokorrentvertrag beendigt gewesen sei. Ohne eine Begründung anzugeben, vertraten sie die Ansicht, es sei die Auslegung jenes Teils der Rechtsprechung, der den unterzeichneten Kontokorrent-Saldo selbst in jenem Fall, in dem der Vertrag weitergeführt werde, als Schuldanerkennung im Sinn von Art. 82 SchKG gelten lasse, vorzuziehen (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 84; ein Überblick über verschiedene kantonale Entscheide ist auch in SJZ 90, 1994, S. 293 zu finden). Die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau entschied 1981, dass der unterschriftlich als richtig anerkannte Kontokorrent-Saldo nur dann einen Rechtsöffnungstitel im Sinn von Art. 82 SchKG darstelle, wenn das Konto seit der Unterzeichnung nicht mehr belastet werde und das Kontokorrentverhältnis vor Anhebung der Betreibung beendet gewesen sei (RBOG 1981 Nr. 18). In jenem Fall, der RBOG 1981 Nr. 18 zugrunde lag, wurde die Beendigung des Kontokorrentverhältnisses tatsächlich aber weder behauptet noch bewiesen. Auch in einem weiteren Entscheid setzte sich die Rekurskommission mit dem eigentlichen Problem nicht auseinander und liess die aufgeworfene Grundsatzfrage ausdrücklich offen (Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts vom 10. Januar 1983, R 1, S. 3). Somit kann festgehalten werden, dass das Obergericht über diese Frage noch nicht entschied. Aepli folgte der Auslegung von Panchaud/Caprez mit der Einschränkung, dem betriebenen Schuldner stehe es in jedem Fall offen, glaubhaft zu machen, dass der von ihm anerkannte Saldo auf neue Rechnung vorgetragen worden und damit beim Kontokorrentverhältnis mit Stundungsabrede bis zur nächsten Saldoziehung nicht klagbar sei (Aepli, Zürcher Kommentar, Art. 117 OR N 46). Die Berner Praxis nahm eine Differenzierung vor und entschied, dass die Richtigbefundanzeige bei Weiterführung des Kontokorrents die Qualität eines Rechtsöffnungstitels zumindest dann nicht verliere, wenn dem Schuldner im Rechnungsverhältnis ausser den üblichen Zinsen, Kommissionen und Spesen nichts belastet werde, sondern nur Gutschriften zu seinen Gunsten erfolgen würden. Gemäss dieser Praxis bleibt es dem Schuldner auch diesfalls unbenommen, die Schuldanerkennung zu entkräften, was insbesondere dadurch geschehen kann, dass er glaubhaft macht, es seien ihm bestimmte, von ihm seit dem Vortrag des anerkannten Saldos auf neue Rechnung gemachte Leistungen an den Gläubiger entweder gar nicht oder nicht im rechtlich begründeten Umfang gutgeschrieben worden (vgl. SJZ 90, 1994, S. 293). Gemäss Staehelin verliert eine Schuldanerkennung nicht dadurch ihre Gültigkeit, dass weitere gegenseitige Forderungen zwischen den Parteien entstehen. Insbesondere mache die Gewährung eines weiteren Zuschusses die Schuldanerkennung für ein früheres Darlehen nicht ungültig. Dies müsse selbst im Kontokorrentverhältnis gelten, wo die Parteien vereinbart hätten, die gegenseitigen Forderungen zu verrechnen, da auch keine Novation eintrete. Auch wenn hier die Verrechnung ohne Verrechnungserklärung erfolge, habe derjenige, welcher Tilgung durch Verrechnung behaupte, dies glaubhaft zu machen. Durch die nachfolgenden Buchungen zu Gunsten des Schuldners könne dieser in diesem Umfang Tilgung glaubhaft machen, während die nachfolgenden Buchungen zu Gunsten des Gläubigers üblicherweise mangels unterschriebener Schuldanerkennung nicht berücksichtigt werden könnten. Im Ergebnis könne somit für den anerkannten Betrag abzüglich der nachfolgenden Buchungen zu Gunsten des Schuldners Rechtsöffnung erteilt werden, wenn der Gläubiger die Fälligkeit seiner Forderungen dartun könne. Nachfolgende Buchungen von Zins und Spesen zu Gunsten des Gläubigers könnten berücksichtigt werden, wenn sie im Kontokorrent-Eröffnungsvertrag summenmässig oder prozentual beziffert worden seien. Mache der Schuldner im Verfahren geltend, ein stillschweigend anerkannter neuer Saldo habe durch Novation die Gültigkeit der alten Anerkennung beseitigt, so enthalte diese Erklärung eine Anerkennung des neuen Saldos und in dessen Umfang einen Rückzug des Rechtsvorschlags (Staehelin, Basler Kommentar, Art. 82 SchKG N 123). Jaeger/Walder/Kull/Kottmann und Gonzenbach schliessen sich ohne Begründung der Meinung an, wonach die schriftliche Richtigbefundanzeige ihre Wirkung als Schuldanerkennung verliere, wenn der anerkannte Saldo auf neue Rechnung vorgetragen und das Kontokorrentverhältnis nach der schriftlichen Saldoanerkennung noch weitergeführt werde (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 4.A., Art. 82 N 11; Gonzenbach, Basler Kommentar, Art. 117 OR N 15). Stücheli schliesst sich der Meinung Staehelins an. Er begründet dies mit dem Inhalt und den Wirkungen des Kontokorrentverhältnisses. In der Praxis werde die Kontokorrentvereinbarung meist mit einer Kreditlimite verbunden, durch welche dem Kontoinhaber bis zu einem bestimmten Betrag erlaubt werde, sich gegenüber dem Kreditgeber zu verschulden, ohne dass dieser den Betrag einfordere. Erst mit der Kündigung des Kontos werde die nach dem Saldieren zu Lasten des Kontoinhabers resultierende Summe zur Zahlung fällig. Die Anerkennung eines Zwischensaldos durch die nicht rechnungsführende Partei habe einerseits die Novation der diversen Forderungen zu einer einzigen Saldoforderung zur Folge. Andererseits bedeute sie auch ein Schuldbekenntnis der belasteten Partei ohne Angabe des Verpflichtungsgrunds. Nach der Saldierung erfolgte Zahlungen des Schuldners würden keine Novation der Saldoforderung bewirken, sondern hätten lediglich den Charakter einer verrechenbaren Gegenforderung. Der unterschriftlich anerkannte Zwischensaldo eines Kontokorrentverhältnisses stelle daher einen Rechtsöffnungstitel für den darin ausgewiesenen Betrag abzüglich der nach der Saldierung erfolgten Zahlungen des Schuldners dar, soweit die Rückzahlung auch fällig sei (Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 376).</p> <p align="justify"> b) Die Begründungen von Staehelin und Stücheli sind überzeugend. Einerseits ist in grundsätzlicher Hinsicht in der Tat nicht einzusehen, weshalb eine Schuldanerkennung allein dadurch ihre Gültigkeit verlieren soll, dass weitere gegenseitige Forderungen zwischen den Parteien entstehen. Das Gegenteil würde zu Ende gedacht dazu führen, dass ein Darlehensgeber, der über einen schriftlichen Darlehensvertrag verfügt, für das darin unterschriftlich anerkannte Darlehen keinen Rechtsöffnungstitel mehr hätte, wenn er später dem Darlehensnehmer den Kredit erhöht. Es rechtfertigt sich, diesen Grundsatz auch auf das Kontokorrentverhältnis anzuwenden, da die Anerkennung eines Zwischensaldos durch die nicht rechnungsführende Partei die Novation der diversen (gegenseitigen) Forderungen zu einer einzigen Saldoforderung bewirkt, nicht aber eine Zahlung des Schuldners nach der Saldierung (Art. 117 Abs. 1 und 2 OR). In diesen Fällen liegt es am betriebenen Schuldner, den einstweiligen Verzicht des Gläubigers auf Zahlung (Stundung) oder von ihm geleistete, die anerkannte Schuld reduzierende Zahlungen glaubhaft zu machen. Die Abklärung solcher Einwendungen gehört zum Rechtsöffnungsverfahren und ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten keine materielle Überprüfung des Bestands und des Umfangs der Forderung. Diese Überprüfung bleibt so oder anders dem ordentlichen Richter vorbehalten, wobei - je nach Ausgang des Rechtsöffnungsverfahrens - der Gläubiger oder der Schuldner den ordentlichen Richter anrufen muss. Wenn man berücksichtigt, dass unterschriftliche Anerkennungen eines Zwischensaldos im Kontokorrentverhältnis in der Regel nur dann erfolgen bzw. gefordert werden, wenn sich der Gläubiger gewisse Sorgen um sein Guthaben macht, ist diese Auslegungsvariante auch vom Ergebnis her zu begrüssen.</p> <p align="justify"> c) Im Übrigen bestreitet der Rekurrent nicht, dass seit der unterschriftlichen Anerkennung des Zwischensaldos nur noch Buchungen zu seinen Lasten vorgenommen wurden. Es wäre stossend, wenn ein Schuldner, der einen unterschriftlich anerkannten Kredit erhöhen konnte bzw. durfte, ohne einen einzigen Franken zurückzuzahlen, besser gestellt würde als ein Schuldner, der nach der Unterzeichnung nichts mehr unternahm. Weiter kommt hinzu, dass der Rekurrent auch nicht bestritt, Mehrheitsaktionär und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der damaligen Kontokorrentgläubigerin gewesen zu sein und die bezogenen Mittel zum Privatkonsum verbraucht zu haben, womit er selber über weitere Bezüge nach Anerkennung des Zwischensaldos bestimmen konnte.</p> <p align="justify">Obergericht, 22. Oktober 2001, BR.2001.80</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"><tr><td><img border="0" height="10" src="../images/abst1.gif" width="1"/></td></tr></table></td> <td width="10"><img height="1" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> <tr> <td colspan="3"><img height="15" src="../images/abstandhalter.gif" width="10"/></td> </tr> </table> </body> </html>