2002 Submissionen 325 79 "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" als Zuschlagskriterium. - Zuordnung des Teilkriteriums "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwasser- system" (Erw. 4/b). - Praxis des Verwaltungsgerichts (Erw. 4/c/bb). - Die bei einem Anbieter vorhandenen Kenntnisse über das örtliche Abwassersystem stellen für die Vergabe der Erstellung des generellen Entwässerungsplans kein zulässiges Zuschlagskriterium dar, da der konkrete Auftrag keine solchen spezifischen Vorkenntnisse erfordert (Erw. 4/c/bb/ddd). - Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Erw. 4/d). Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. Oktober 2002 in Sachen G . gegen Gemeinderat Jonen. Aus den Erwägungen 4. a) Die Vergabebehörde hat unter dem Zuschlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" den Teilaspekt "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" mit maximal 5 Punkten (von insgesamt 30 Punk- ten für "Erfahrung/Referenzen") bewertet. Die Zuschlagsempfänge- rin hat dabei als einzige Anbieterin das Punktemaximum erhalten; die Beschwerdeführerin wurde mit drei Punkten bewertet. Der Ge- meinderat begründet die Besserbewertung damit, dass der Begriff Erfahrung in einem umfassenderen Sinn zu verstehen sei und im konkreten Fall auch subjektive Kenntnisse bzw. einen Wissensvor- sprung beinhalte, der für die Vergabestelle von grosser Bedeutung sei. Die K. AG verfüge über umfangreiche und detaillierte Kennt- nisse des Abwassernetzes Jonen, da sie es letztmals im Rahmen des Neubaus des Regenbeckens Ottenbach-Jonen (Planung und Inbe- triebnahme 1998/1999) eingehend untersucht habe. Die K. AG habe schon 1968 die ARA Ottenbach-Jonen gebaut und betreue seitdem die Anlage technisch und baulich ohne Unterbruch bis heute. b) aa) Die Beschwerdeführerin ist zunächst der Auffassung, das Teilkriterium "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" habe nichts mit dem Zuschlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" zu tun.326 Verwaltungsgericht 2002 Falls es überhaupt zulässig sei, hätte die Vergabestelle es (als eigen- ständiges Kriterium) definieren müssen. Nach Meinung des Gemein- derats hingegen lässt sich das Teilkriterium "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" dem Zuschlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" klar zuordnen. bb) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Vergabebehörde nicht verpflichtet, zum V oraus bekannt zu geben, wie sie die Zuschlagskriterien im Einzelnen zu bewerten gedenkt. Ob daran vor dem Hintergrund der neueren bundesgerichtlichen Recht- sprechung auch künftig noch festzuhalten ist, braucht im vorliegen- den Fall nicht entschieden zu werden (vgl. allerdings AGVE 2002 78, S. 321 [=VGE III/63 vom 15. August 2002 [BE.2002.00220] in Sachen A. AG , S. 7 f.] mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 24. August 2001 [2P .299/2000], Erw. 2/c). Die nachträgliche Unterteilung der Zuschlagskriterien in Sub- oder Teilkriterien stellt nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis lediglich ein Hilfsmittel für eine differenzierte Bewertung dar. Die einzelnen Teilkriterien müssen sich allerdings einem in der Ausschreibung ausdrücklich aufge- führten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden; es dürfen hierbei nicht etwa neue Zuschlagskriterien ge- schaffen oder herangezogen werden (AGVE 2001, S. 346 mit Hin- weisen). Weiter dürfen die Anbieter darauf vertrauen, dass die Ver- gabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch in § 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn versteht; an- dernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Angebote genügen müssen (AGVE 1998, S. 393 f.; 2001, S. 346). cc) Vertretbar erscheint zwar die Ansicht des Gemeinderats, die Kenntnis des örtlichen Abwassersystems lasse sich dem Zu- schlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" zuordnen. Die Vergabebe- hörde hat im vorliegenden Fall in den Ausschreibungsunterlagen aber die Zuschlagskriterien einschliesslich der zugehörigen Teilkriterien bekannt gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aufzählung nicht vollständig und abschliessend sein sollte, lassen sich den Ausschrei- bungsunterlagen und dem Pflichtenheft nicht entnehmen. Beim2002 Submissionen 327 Kriterium "Erfahrung/Referenzen" waren massgebend die "Erfahrung als GEP-Ingenieur", "Referenzen", "Qualifikation des Projektleiters und der wichtigsten Sachbearbeiter". Das Teilkriterium "Erfahrung/Kenntnisse örtl. Abwassersystem" wurde hingegen nicht genannt. Schon aus diesem Grund erscheint es eher fraglich, wenn die Vergabebehörde die Kenntnis des örtlichen Abwassersystems in Abweichung von den bekannt gegebenen Teilkriterien nachträglich als weiteres Teilkriterium heranzieht. Direkt zuordnen lässt sich die Kenntnis des örtlichen Abwassersystems jedenfalls weder der Er- fahrung als GEP-Ingenieur noch den Referenzen noch der Qualifika- tion des Projektsleiters und der wichtigsten Sachbearbeiter. Fraglich ist aber auch die Zulässigkeit des Teilkriteriums als solches, na- mentlich seine sachliche Rechtfertigung im Hinblick auf die zu ver- gebenden Leistungen. c) aa) Das Submissionsdekret statuiert in § 1 Abs. 1 den Grund- satz der Gleichbehandlung der Anbietenden, der in allen Phasen des Vergabeverfahrens gilt, und untersagt den Vergabebehörden jede Diskriminierung der Anbietenden. Den diskriminierungsfreien Zu- gang zu den öffentlichen Beschaffungen durch Kantone und Ge- meinden fordert auch Art. 5 BGBM. Das Bundesgericht geht davon aus, dass das BGBM sowohl die Gleichbehandlung ortsfremder und ortsansässiger Anbieter als auch die Gleichbehandlung Ortsansässi- ger untereinander sicherstellt (BGE 125 I 410 f.; Urteil des Bundes- gerichts vom 30. Mai 2000 [2P .151/1999], E. 1c). Insofern kommt dem BGBM die Bedeutung eines allgemein geltenden Diskriminie- rungsverbots bzw. Gleichbehandlungsgebots für das kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungswesen zu (vgl. Andreas Bass / Alberto Crameri / Herbert Lang / Vinicio Malfanti / Philipp Spörri, Die Anwendung des Binnenmarktgesetzes auf Ortsansässige, in: ZBl 2000, S. 249 ff.). bb) aaa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage, wie be- sondere ortspezifische Kenntnisse eines Anbieters bzw. ein Wissens- vorsprung bezüglich der zu vergebenden Arbeiten im Rahmen der Offertbewertung zu beurteilen sind, schon unter verschiedenen Aspekten auseinandergesetzt.328 Verwaltungsgericht 2002 Im Zusammenhang mit der Anwendung des Binnenmarktge- setzes hat das Verwaltungsgericht festgehalten, die Örtlichkeits- kenntnisse des Anbieters müssten durch den konkreten Auftrag sach- lich klar gefordert sein; sie dürften nicht lediglich dazu dienen, die einheimischen Anbieter binnenmarktgesetzwidrig zu begünstigen. Es sei aber grundsätzlich denkbar, dass die Eigenart eines zu vergeben- den Auftrags Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse erfordere und diese auch als sachlich gerechtfertigtes Vergabekriterium erscheinen lasse (AGVE 1998, S. 375; VG E III/125 vom 28. August 1998 [BE.1998.00141] in Sachen ARGE K. und Mitb., S. 15; III/106 vom 14. August 1998 [BE.1998.00186] in Sachen K. u. M., S. 15). Frühere Arbeiten, die ein Anbieter für den Auftraggeber ausge- führt hat, und die in irgend einer Weise im Zusammenhang mit dem neu zu vergebenden Auftrag stehen, können zu einem Wissensvor- sprung des betreffenden Anbieters führen, der Teil der unterneh- merischen Erfahrung bildet, zum besonderen Know-how des betref- fenden Unternehmers gehört. Zur Frage, ob ein solcher Wissensvor- sprung ein relevantes Zuschlagskriterium sein könne, hat das Ver- waltungsgericht erwogen, dass dafür aus Sicht des konkreten Pro- jekts eine klare sachliche Rechtfertigung gegeben sein müsse. Solche Konstellationen seien für besonders komplexe, einzigartige oder fachlich sehr anspruchsvolle Anlagen, die nach ausgesprochenen Kennern oder Spezialisten rufen, durchaus denkbar. Wo es sich da- gegen um nicht überdurchschnittlich komplizierte Aufträge handle, die in gleicher oder ähnlicher Weise in grosser Zahl vergeben wür- den, sei ein Wissensvorsprung der genannten Art kein sachlich halt- bares Kriterium für die Arbeitsvergabe (VGE III/18 vom 5. Februar 1998 [BE.1997.00355] in Sachen E., S. 13 f.; III/175 vom 15. Dezember 1998 [BE.1998.00264] in Sachen der Beschwerdefüh- rerin, S. 11 f.). Das Verwaltungsgericht hat die Berücksichtigung eines aus früheren Arbeiten stammenden Wissensvorsprungs bei herkömmlichen Elektroinstallationsarbeiten abgelehnt (erwähnter VGE in Sachen E., S. 14) und im Zusammenhang mit der Vergabe von Vermessungsarbeiten (Neuvermessung) selbst dann als "äusserst fraglich" erklärt, falls die Vergabebehörde die ortspezifischen Kennt- nisse bzw. den Wissensvorsprung ausdrücklich als Vergabekriterium2002 Submissionen 329 festgelegt hätte (erwähnter VGE in Sachen der Beschwerdeführerin, S. 13 f.). In einem kürzlich ergangenen Urteil im Zusammenhang mit der Vergabe von Sanierungsarbeiten hat das Verwaltungsgericht den Standpunkt der Vergabebehörde, die spezifischen Gebäudekenntnisse und Erfahrungen mit dem Sanierungsobjekt, die eine der An- bieterinnen aufwies, unter dem Titel "Referenzen" nicht mit einer Besserbewertung zu berücksichtigen, als im Ermessen der Vergabe- stelle liegend geschützt (VGE III/77 vom 23. September 2002 [BE.2002.00257] in Sachen ARGE B. u. Mitb., S. 16 f.). bbb) Das Verwaltungsgericht hat anderseits mehrfach festge- stellt, der Tatsache, dass die Vergabebehörde über eigene Erfahrun- gen mit einer Anbieterin (für vergleichbare Leistungen) verfüge und die Zusammenarbeit problemlos und zur vollen Zufriedenheit der Behörde verlaufen sei, dürfe im Rahmen der Referenzbewertung in einem gewissen Umfang durchaus Rechnung getragen werden. Dies stelle grundsätzlich noch keine Ermessensüberschreitung dar. Jedoch dürfe die Berücksichtigung der Erfahrung aus der bisherigen Zusam- menarbeit nicht dazu führen, dass Anbieter, mit denen keine solche einschlägige Erfahrungen vorhanden sind, im Verfahren von vornher- ein chancenlos seien (VGE III/117 vom 15. November 2001 [BE.2001.00339] in Sachen B. AG , S. 11 f. mit Hinweis). ccc) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat es als zu- lässig erachtet, die besonderen Kenntnisse eines Anbieters über das zu spülende örtliche Kanalnetz bei der Vergabe von Kanalspülar- beiten mit einem Gewicht von 10% als Zuschlagskriterium - es wurde den Anbietern allerdings vorgängig als relevantes Zuschlags- kriterium ("Ortskenntnisse 10%") in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben - zu berücksichtigen (Entscheid vom 6. Juni 2001 [VB.2000.00391] E. 3). Es hat aber auch festgehalten, es sei nicht Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, die bisherigen Leistungser- bringer zu bevorzugen, weil sie - sofern ihnen der Zuschlag erteilt werde - naturgemäss mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut seien. Dem bisherigen Leistungserbringer dürften keine V orteile ge- währt werden, die andern Anbietern verwehrt seien (vgl. auch Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaf-330 Verwaltungsgericht 2002 fungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 194). Durch eine sol- che Bevorzugung würde das Gebot der Gleichbehandlung aller Anbieter sowie die Pflicht zu einer unparteiischen Vergabe verletzt. Im konkreten Fall kam dem Kriterium "Ortkenntnisse" für den zu vergebenden Auftrag nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Da das Kriterium jedoch nur mit 10% gewichtet worden war, erachtete das Zürcher Verwaltungsgericht sowohl seine Festsetzung als auch die vorgenommene Bewertung im Ergebnis noch als vertretbar. ddd) Im vorliegenden Fall sind bereits vorhandene Kenntnisse des örtlichen Abwassersystems für die Erstellung des GEP lediglich von untergeordneter Bedeutung. Es ist davon auszugehen, dass sich jedes Ingenieurbüro mit der nötigen Erfahrung im GEP-Bereich diese Kenntnisse ebenfalls sehr rasch aneignen kann. Die gemein- despezifischen entwässerungstechnischen Probleme erscheinen nicht derart ausserordentlich, dass vorbestehende Kenntnisse des örtlichen Abwassersystems für die Auftragsausführung geradezu notwendig wären. Dies macht auch der Gemeinderat nicht geltend. Würde es sich anders verhalten, hätte der Gemeinderat lediglich Anbieter ein- laden dürfen, die die notwendigen Kenntnisse aufweisen oder - was der Auftragswert im vorliegenden Fall zugelassen hätte - sogar von einem Wettbewerb absehen und den Auftrag direkt an die K. AG vergeben müssen. Festzustellen ist sodann, dass die speziellen Kenntnisse, über d i ed i eK .A Gv e r f ü g t ,s i c he i g e n t l i c ha u c hb e i mP r e i sz ui h r e m V orteil auswirken müssten, da dieser Wissensvorsprung es ihr er- möglichen sollte, günstiger zu offerieren. Insofern verfügt diejenige Anbieterin, die bereits V orkenntnisse aufweist, gegenüber ihren Konkurrentinnen ohnehin über einen gewissen Wettbewerbsvorteil. Anzunehmen ist zudem, dass bereits vorhandene Kenntnisse zur Folge haben, dass sich die zur Ausführung des Auftrags benötigte Zeit verkürzt. Dieser Möglichkeit würde gerade im vorliegenden Fall bereits mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Leistungsfähig- keit" bzw. "Termine" Rechnung getragen. Die zusätzliche Berück- sichtigung eines Wissensvorsprungs beim Zuschlagskriterium "Er- fahrung" drängt sich auch aus diesen Gründen nicht auf; eine solche2002 Submissionen 331 Berücksichtigung würde zu einer zusätzlichen Benachteiligung der Anbietenden ohne die fraglichen Kenntnisse führen. d) Ingesamt erweist sich die zusätzliche Berücksichtigung der Kenntnis des örtlichen Abwassersystems als sachlich nicht zu recht- fertigen und hält daher vor dem Gleichbehandlungsgebot (§ 1 Abs. 1 SubmD, Art. 5 BGBM) nicht stand. Daran ändert auch nichts, dass dem Teilkriterium mit einer Gewichtung von lediglich 5% im Rah- men der Bewertung keine sehr grosse Bedeutung zukommt, und der daraus resultierende V orsprung der Zuschlagsempfängerin lediglich zwei Punkte beträgt. 80 Selektives Verfahren; Bewertung der Eignungskriterien; Beschränkung der Anbieterzahl. - Selektives Verfahren (Erw. 3). - Mittelwertberechnung bei der Bewertung von Planergemeinschaften (Erw. 4/a-d). - Berücksichtigung neuer oder junger Anbieter (Erw. 4/e). - Voraussetzungen für eine Beschränkung der Anbieterzahl (Erw. 5). Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. Oktober 2002 in Sachen Planergemeinschaft I. und Mitb. gegen Baudepartement. Aus den Erwägungen 3. a) Beim selektiven Verfahren können alle Anbietenden einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Vergabestelle bestimmt auf Grund der Eignung nach § 10 SubmD (vgl. Erw. b unten) die An- bietenden, die ein Angebot einreichen dürfen. Sie kann die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbietenden beschränken, wenn der Zeit-, Arbeits- und Kostenaufwand für das Vergabeverfahren an- dernfalls in einem Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen würde (§ 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und unten Erw. 5). Dabei muss jedoch ein wirksamer Wettbewerb ge- w ä h r l e i s t e ts e i n( A r t .1 2A b s .1l i t .bI V ö B ) ;d i eZ a h ld a r f ,w e n ne s genügend geeignete Anbietende gibt, nicht kleiner als drei sein (§ 7