Obergericht des Kantons Bern 2. Zivilkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre civile Entscheid ZK 18 499 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 02 Fax +41 31 634 50 53 obergericht-zivil.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 12. Dezember 2018 Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), die Oberrichter Hurni und Schlup sowie Gerichtsschreiber Knüsel Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Fürsprecher B.________ Klägerin/Beschwerdeführerin gegen Konkursmasse der C.________ AG, handelnd durch die Kon- kursverwaltung, Konkursamt Oberland, Dienststelle Oberland, Schloss 4, 3800 Interlaken Beklagte/Beschwerdegegnerin Gegenstand Kollokationsklage Beschwerde gegen den Kostenbeschluss des Regionalgerichts Oberland vom 19. September 2018 (CIV 18 2065) 2 Regeste: Klageberechtigung für den Kollokationsprozess / Gegenstandslosigkeit und Vertei- lung der Prozesskosten nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO) Die Klageberechtigung für den Kollokationsprozess (Gläubigerstellung) wird durch Verfü- gung des Konkursamtes verbindlich festgesetzt. Ein Gläubiger der fälschlicherweise nicht kolloziert wurde, hat daher Beschwerde und nicht Kollokationsklage zu erheben. Wer zur Erstreitung der Gläubigerstellung eine Kollokationsklage anhebt, schlägt den fal- schen (weil nutzlosen) Weg ein und hat die entsprechenden Kosten zu tragen (E. 8). Erwägungen: 1. Das Regionalgericht Oberland eröffnete am 14. Juli 2017 über die C.________ AG den Konkurs. Der Kollokationsplan wurde erstmals vom 12. April bis 1. Mai 2018 aufgelegt. Die Klägerin war mit einer Forderung von Fr. 5'814'300.11 in der dritten Klasse kolloziert. Innert der Auflagefrist reichte die D.________ AG eine (heute noch hängige) Kollokationsklage ein, mit dem Begehren, die For- derung der Klägerin sei auf Fr. 5'218'296.50 zu reduzieren (CIV 18 1330). Mit Erklärungen vom 8. und 15. Mai 2018 zog die Klägerin ihre Forderungsein- gabe (mehr oder weniger deutlich) zurück. Daraufhin verfügte das Konkursamt Oberland, Dienststelle Oberland, am 25. Mai 2018, dass die Klägerin aufgrund ihrer Rückzugserklärung nicht mehr Gläubigerin im Konkursverfahren der C.________ AG sei. Diese Verfügung wurde umgehend mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- uns Konkurssachen weitergezogen. Mit Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 15. Juni 2018 wurde die Klägerin wieder als Gläubigerin zugelassen (ABS 18 212). Aufgrund weiterer Streitereien um eine faustpfandgesicherte Forderung der D.________ AG in der Höhe von 10 Mio. sah sich die Dienststelle Oberland veranlasst, vom 7. - 26. Juni 2018 den Kollokationsplan neu aufzulegen. In Anbetracht der oben erwähnten Rückzugserklärung war die Forderung der Klägerin nicht mehr aufgeführt. 2. Am 25. Juni 2018 reichte die Klägerin beim Regionalgericht Oberland eine Kollokationsklage gegen die Konkursmasse der C.________ AG ein, mit der sie die Wiederzulassung ihrer Forderung in der dritten Klasse verlangte (CIV 18 2065; p 1 ff). Gestützt auf den Beschwerdeentscheid der Aufsichtsbehörde nahm die Dienststelle Oberland am 10. Juli 2018 eine "Berichtigung/Präzisierung" der Neuauflage des Kollokationsplanes vor. Darin wird festgehalten, dass die ur-3 sprünglich kollozierte Forderung der Klägerin weiterhin am Verfahren beteiligt sei. In der Folge wandte sich die Klägerin am 18. Juli 2018 an die Vorinstanz und beantragte sinngemäss die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegen- standslosigkeit, unter Auflage der Prozesskosten an die Beklagte. Die Beklagte verlangte demgegenüber am 9. August 2018 die Auferlegung der Kosten an die Klägerin. Die Klägerin wiederum hielt am 30. August 2018 an ih- rer Auffassung fest. 3. Mit Entscheid vom 19. September 2018 schrieb der zuständige Gerichtspräsi- dent des Regionalgerichts Oberland das Verfahren CIV 18 2065 als gegen- standslos vom Protokoll ab (Ziff. 1), auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 900.- - der Klägerin (Ziff. 2) und sprach keine Parteientschädigung (Ziff. 3). Der Vorrichter verlegte die Kosten primär unter Berücksichtigung des mut- masslichen Prozessausgangs in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO. Er erwog, die Klägerin habe mit der Kollokationsklage im Wesentlichen die Wiederherstellung ihrer (formellen) Gläubigerstellung bezweckt, nachdem sie im neu aufgelegten Kollokationsplan nicht mehr als Gläubigerin geführt worden war. Allerdings betreffe die Gläubigerstellung - anders als die Sachlegitimation - einen formellen Aspekt, der mit Beschwerde nach Art. 17 SchKG geltend zu machen sei. Mutmasslich wäre der Kollokationsklage daher von vornherein kein Erfolg beschieden gewesen. Es sei im Uebrigen auch nicht die Beklagte gewesen, die Anlass zum vorlie- genden Verfahren gegeben habe bzw. die die Gegenstandslosigkeit zu vertre- ten habe. Vielmehr habe die Dienststelle Oberland hinsichtlich Erstellung des Kollokationsplanes als Vollstreckungsbehörde im Konkursverfahren und damit in hoheitlicher Funktion gehandelt. Ihre Verfügungen in Bezug auf die Erstel- lung des Kollokationsplanes könnten daher nicht der Beklagen angelastet wer- den. 4. Gegen die Kostenverlegung führte A.________ am 19. Oktober 2018 Be- schwerde. Sie verlangt die Aufhebung der Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheides und die Verurteilung der Beklagten zu den Gerichtskosten und zur Ausrichtung einer Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'500.-- inkl. MWSt. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe die Kollokationsklage einreichen müssen, um sicher zu gehen, ihre Gläubigerstellung nicht zu verlie- ren. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei zum Zeitpunkt der Einreichung der Kollokationsklage noch nicht rechtskräftig gewesen. Aufgrund der in die- sem Zeitpunkt nicht rechtskräftig entschiedenen Gläubigerstellung sei sie zur Kollokationsklage gezwungen gewesen. Es habe ihr nicht zugemutet werden 4 können, bis zur Rechtskraft des Beschwerdeentscheides zuzuwarten und kei- ne Kollokationsklage zu erheben. Es sei ihr insbesondere auch nicht zuzumu- ten gewesen, tatenlos zuzusehen, ob das Konkursamt den Kollokationsplan nochmals ändern werde, da es sich nicht an die Anfechtungsfristen gehalten habe. Ferner treffe nicht zu, dass die Dienststelle Oberland hinsichtlich Erstellung des Kollokationsplanes in hoheitlicher Funktion gehandelt habe. Einer Kon- kursverwaltung, die für die Konkursmasse Verfügungen treffe, könnten sehr wohl Kosten auferlegt werden. Das habe neulich das Obergericht des Kantons Zürich entschieden. Und schliesslich ist die Klägerin der Ansicht, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine berufsmässige Vertretung verneint. 5. Die Beklagte schloss in ihrer Beschwerdeantwort vom 19. November 2018 sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde bzw. Bestätigung des angefoch- tenen Entscheides. Am 20. November 2018 wurde der Klägerin das rechtliche Gehör gewährt. Es erfolgte keine Reaktion. Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 6. Nach Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegen- den Partei auferlegt. Nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO kann das Gericht indes von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten namentlich dann nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abge- schrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht. Wo das Gesetz das Gericht auf sein Ermessen verweist, hat es seine Ent- scheidung nach Recht und Billigkeit zu treffen (Art. 4 ZGB). Dabei hat das Ge- richt alle sachlich wesentlichen Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen und seinen Entscheid nach objektiven Gesichtspunkten zu fällen (HONSELL, Basler Kommentar zum ZGB, N 9 zu Art. 4 ZGB). In Bezug auf die Ermes- sensausübung nach Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO ist namentlich zu berücksichti- gen, welche Partei Anlass zur Klage bzw. zum Rechtsmittel gegeben hat, wel- ches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre und bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die dazu geführt haben, dass das Verfahren ge- genstandslos wurde (BGer 4A_272/2014, E 3.1 m.w.H.). 7. Der Vorrichter erwähnte mehrfach (Erwägungen Ziff. 3.3 und 4.4) dass sich der Streit um die Gläubigerstellung der Klägerin im Konkursverfahren der C.________ AG gedreht habe. Diese Ausführungen werden in der Beschwer- de nicht substantiiert bestritten. Namentlich wird von der Klägerin nirgends gel- tend gemacht, dass der Kollokationsprozess zur Ueberprüfung der tatsächli-5 chen Begründetheit ihrer Forderung in der Höhe von Fr. 5'814'300.11 angeho- ben worden wäre. Ohnehin ist zu dieser Frage noch ein Kollokationsprozess (CIV 18 1330) hängig. Bezweckt hat die Klage mithin allein die Wiederherstellung der Gläubigerstel- lung nachdem die Klägerin im neu aufgelegten zweiten Kollokationsplan als Gläubigerin gestrichen worden ist. 8. Zur Kollokationsklage zugelassen sind all jene Gläubiger, welche im Kollokati- onsverfahren eine Forderung gegen den Schuldner angemeldet haben. Diese (formelle) Gläubigerstellung des Kollokationsklägers ist als Prozessvorausset- zung von Amtes wegen zu prüfen und von der Sachlegitimation als einer Frage des materiellen Rechts zu unterscheiden. Eine Person erwirbt die formelle Gläubigerstellung, sobald ihre Forderung im Kollokationsverfahren behandelt wurde. Der Kollokationsrichter ist nicht berechtigt, die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung auf ihre Richtigkeit zu überprüfen oder abzuändern. Diese Aufgabe bleibt der Aufsichtsbehörde im Beschwerdeverfahren vorbehal- ten (HIERHOLZER, BSK-SchKG, N 21 zu Art. 250 SchKG). Die Kollokationsver- fügungen des Konkursamtes legen mit anderen Worten die Klageberechtigung für den Richter verbindlich fest. Ein Gläubiger der fälschlicherweise nicht kollo- ziert wurde, hat daher Beschwerde und nicht Kollokationsklage zu erheben. Was die Klägerin anstrebte (Wiederherstellung der Gläubigerstellung, d.h. das Erstreiten ihrer Klageberechtigung), war auf dem Weg der Kollokationsklage folglich nicht zu erreichen. Sie schlug selbst richtigerweise auch den Be- schwerdeweg nach Art. 17 SchKG ein, der schliesslich zum Erfolg führte. Das parallele Erheben einer Kollokationsklage war hingegen unnötig. Der Kollokati- onsrichter wäre im Falle der Abweisung der betreibungsrechtlichen Beschwer- de - oder falls der Entscheid der Aufsichtsbehörde tatsächlich weitergezogen und aufgehoben worden wäre - nicht berechtigt gewesen, die Kollokationsver- fügung der Konkursverwaltung bzw. den Rechtsmittelentscheid abzuändern. Aus diesem Grund spielt auch keine Rolle, ob der Entscheid der Aufsichts- behörde rechtskräftig war, oder ob noch eine Rechtsmittel dagegen offen stand. So oder anders wäre der Kollokationsrichter auf die Klage nicht eigetre- ten, falls der Klägerin misslungen wäre, ihre Gläubigerstellung im Beschwer- deverfahren zu erstreiten. Jedenfalls hätte der Kollokationsrichter der Klägerin die (formelle) Gläubigerstellung nicht verschaffen können. 9. Die Vorinstanz ist folglich zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der Kollokationsklage mutmasslich unterlegen wäre. Bereits aus diesem Grund ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin zu den Kosten verurteilt wurde. Erweist sich die Kostenverlegung zu Lasten der Klägerin als rechtens, kann of- fen bleiben, inwieweit die Konkursverwaltung zum Ersatz von Parteikosten verurteilt werden könnte. 6 10. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet und muss abgewiesen werden. 11. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Klägerin und hat die oberinstanz- lichen Gerichtskosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kammer entscheidet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 1'000.--, werden der Klägerin auferlegt und mit ihrem Vorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung gesprochen. 4. Dieser Entscheid ist zu eröffnen. - den Parteien Bern, 12. Dezember 2018 Im Namen der 2. Zivilkammer Die Referentin: Oberrichterin Grütter Der Gerichtsschreiber: Knüsel Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid (Streitwert unter Fr. 30'000.--) kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbe- schwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) oder falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden 7 müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebe- nenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG).