Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 5. November 2003 Schriftlich mitgeteilt am: PZ 03 127 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene Berufung wurde vom Bundesge- richt mit Urteil vom 30. Juli 2004 (4C.165/2004) abgewiesen.) Verfügung Kantonsgerichtspräsidium Vorsitz Präsident Brunner Aktuarin ad hoc Strässler —————— Im Rekurs der A. AG, Gesuchsgegnerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt T. , Postfach, 8000 Zürich, gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, in Sachen des Z., Gesuchsteller und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. R., 8000 Zürich, gegen die Rekurrentin, betreffend Einsetzung eines Sonderprüfers, hat sich ergeben:2 A. Am 20. Mai 2003 stellte Z. beim Bezirksgerichtspräsidium Maloja das Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers mit folgenden Anträgen: I. Zur Sache 1. Es sei vom Gericht ein unabhängiger Sachverständiger mit der Durchführung einer Sonderprüfung im Sinne von Art. 697a ff.OR zu beauftragen. 2. Der Sachverständige sei zu beauftragen, im Rahmen der Sonderprü- fung namentlich folgende Sachverhalte abzuklären: 2.1. Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) ak- tionäre B. und C. -Wie (qualitativ und quantitativ) gliedern sich die Aufwandsposten "Verwaltungsaufwand" und "Übriger Verwaltungsaufwand und VR" gemäss Protokoll der ausserordentlichen Generalversamm- lung vom 20. Februar 2003 der Gesuchsgegnerin? Sind darin ne- ben den Verwaltungsratshonoraren der beiden Aktionäre und Verwaltungsräte B. und C. noch weitere Kosten oder Leistungen an B. und C. als Privatpersonen enthalten? Sind in diesen beiden Aufwandsposten Kosten von oder finanzielle Leistungen an an- dere Verwaltungsräte und/oder an den Aktionären B. und C. na- hestehende Personen enthalten? -Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Akti- onäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeits- und/oder Beraterverträge? -Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergan- genen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Hause" übernommen? -Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktio- näre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr.T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? Hat Rechts- anwalt Dr.Y. im Jahre 2001 für B. und C. Leistungen erbracht? Weshalb hat der Verwaltungsrat veranlasst, dass die Rechnung für die Leistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 von der Gesuchs- gegnerin zu bezahlen sei, nachdem sie anfänglich der Einfachen Gesellschaft D. belastet wurde? -Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktio- näre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privat- personen erbracht? -Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Ge- suchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Do- mizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genom- men? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum?3 2.2. Bauprojekt E. Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauftragte ausgerichtet? Waren mehrere Berater mit der Vermietung beauf- tragt? Wenn ja, welche und zu welchen (qualitativ und quantitativ) Konditionen? Wurden alle Mieter gleich behandelt oder kamen ein- zelne in den Genuss von Vorzugskonditionen (Bsp. Gratismiete)? 2.3. Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. Wer hat den Entscheid getroffen, die zwei Grundstücke der Gesuchs- gegnerin (Liegenschaften Nr. und Nr. ) zu einem Preis von brutto CHF 4.8 Mio der Baugesellschaft D. zu veräussern? Waren mehrere Kaufsinteressenten vorhanden? Welches waren die Gründe für die Veräusserung? Gab es bezüglich dieser Transaktion neben dem Kaufvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und der Baugesellschaft D. auch noch andere (auch mündliche) Vereinbarungen mit B. und C. und/oder anderen Verwaltungsräten und/oder ihnen nahestehen- den Personen? An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-- bezahlt? 3. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, einen Kostenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegnerin. II. Zum Verfahren 5. Es sei vom Gericht eine Hauptverhandlung anzusetzen. B. In ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2003 beantragte die A. AG was folgt: 1. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, seinen Wohnsitz mit vollstän- diger Adresse offen zu legen. 2. Die Anträge 1-3 des Gesuchstellers seien abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. 3. Antrag 4 des Gesuchstellers sei abzuweisen. 4. Antrag 5 des Gesuchstellers sei abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers. C. Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja vom 29. Juli 2003 reduzierte Z. seine Sonderprüfungsbegehren auf folgende Sachverhalte (vgl. Ordner I, act. 12; Plädoyernotizen): 2.1 Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) ak- tionäre B. und C. -Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Ak- tionäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeits- und/oder Beraterverträge?4 -Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergan- genen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Hause" übernommen? -Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktio- näre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr.T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? -Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktio- näre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privat- personen erbracht? -Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Ge- suchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Do- mizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genom- men? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum? 2.2 Bauprojekt E. -Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauf- tragte ausgerichtet? -Wurden alle Mieter gleich behandelt oder kamen einzelne in den Genuss von Vorzugskonditionen (Bsp. Gratismiete)? 2.3 Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. -Welches waren die Gründe für die Veräusserung? -An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-- bezahlt? Im Übrigen beantragte er die kostenpflichtige Abweisung der gegnerischen Rechtsbegehren und wiederholte den Antrag, die A. AG zu verpflichten, einen Kos- tenvorschuss für die Sonderprüfung zu leisten. Die A. AG hielt an ihrem Antrag auf Abweisung des Sonderprüfungsbegeh- rens fest. D. Mit Verfügung vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, ent- schied der Bezirksgerichtspräsident Maloja was folgt: 1. Das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers wird gutgeheissen und dem Sonderprüfer werden folgende Fragethemen zur Prüfung unterbrei- tet: Verdeckte Gewinnausschüttungen, insbesondere an die (Haupt-) Aktio- näre B. und C.5 -Welche Leistungen (qualitativ und quantitativ) erbringen die Akti- onäre B. und C. für die Gesuchsgegnerin aufgrund ihrer Arbeits- und/oder Beraterverträge? -Welche Kosten (qualitativ und quantitativ) wurden in den vergan- genen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. "vom Haus" übernommen? -Sind in den Rechtskosten der Gesuchsgegnerin während den vergangenen drei Jahren auch Leistungen (gesamthaft oder als Teile von Rechnungen) enthalten, welche für die beiden Aktio- näre B. und C. als Privatpersonen erbracht worden sind? Vertritt Rechtsanwalt Dr. T. sowohl die Gesuchsgegnerin wie auch die beiden Aktionäre B. und C. in rechtlichen Belangen? -Wie (quantitativ und qualitativ) gliedern sich die Beraterhonorare der externen Berater in den letzten vier Jahren? Haben externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktio- näre und Verwaltungsräte, insbesondere für B. und C. als Privat- personen erbracht? -Wurden von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Ge- suchsgegnerin (qualitativ und quantitativ) an ihrem Zürcher Do- mizil, insbesondere für Hausangestellte, Chauffeur, Wäsche, Warenlieferung (Verpflegung), Telefon, etc. in Anspruch genom- men? Wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum? Bauprojekt E. Wie sah die Finanzierung des Projektes E. aus? Welche Beträge (qualitativ und quantitativ) wurden an welche Berater und Beauftragte ausgerichtet ? Verkauf Grundstück an Baugesellschaft D. An wen und wofür wurde eine Kommission von CHF 175'000.-- be- zahlt? 2. Als Sonderprüfer wird die Firma X. AG, N.N., eingesetzt. Die Parteien erhalten Gelegenheit, zur Person des Sonderprüfers in- nert 20 Tagen seit Mitteilung dieser Verfügung Stellung zu nehmen. 3. Die Anträge der Gesuchsgegnerin zum Verfahren werden abgewie- sen. 4. Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 6'000.--, einem reduzierten Streitwertzuschlag von Fr. 10'000.-- und Schreibgebühren von CHF 500.--, werden zu 9/10 der Gesuchs- gegnerin und zu 1/10 dem Gesuchsteller auferlegt. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, den Gesuchsteller pauschal mit CHF 15'000.-- ausseramtlich zu entschädigen. 6. (Rechtsmittelbelehrung) 7. (Mitteilung)6 E. Gegen diese Verfügung erhob die A. AG am 28. August 2003 Rekurs ans Kantonsgerichtspräsidium Graubünden mit folgenden Anträgen: 1.Dem vorliegenden Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2.Der Gesuchsteller und Rekursgegner sei zu verpflichten, seinen Wohnsitz mit vollständiger Adresse offen zu legen. 3.Die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 31. Juli 2003 sei auf- zugeben und die Sache zur Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens in gesetzmässiger Besetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums Maloja vom 31. Juli 2003 aufzuheben und das Sonderprüfungsgesuch einschliesslich sämtlicher Anträge des Gesuchstellers abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers und Rekurs- gegners. F. Z. beantragte in seiner Stellungnahme vom 18. September 2003 was folgt: I. Zur Sache 1.Der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekurrentin. II. Zum Verfahren 3.Dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. 4.Die neuen Urkunden, Rekursbeilage 6 und Rekursbeilagen 9-13, seien aus dem Recht zu weisen. G. Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragte in seiner Vernehmlas- sung vom 2. September 2003 die vollumfängliche Abweisung des Rekurses. Zum Antrag, die Sache zur Wiederholung in gesetzesmässiger Besetzung an die Vorin- stanz zurückzuweisen, hielt er fest, dass das Ausstandsbegehren gegen den Aktuar am 28. August 2003 gestellt worden sei, weil dieser zwei Namenaktien der Ge- suchsgegnerin besitze. Es gebe 4000 Namenaktien, auf die seit Jahren keine Divi- dende ausbezahlt worden sei. Der Aktuar habe noch nie eine Generalversammlung der AG besucht. Es sei damit fraglich, ob überhaupt ein Ausstandsgrund bestehe, zumal die A. AG im Besitze des Aktienregisters sei und diesen Grund längst hätte geltend machen können. Trotzdem sei den Parteien mitgeteilt worden, dass der Ak- tuar ab sofort in den Ausstand trete (Ordner 1, act. 18). Zur Frage der Begründungs- pflicht wies die Vorinstanz darauf hin, dass es sich um ein summarisches Verfahren handle. Die A. AG habe eine Stellungnahme mit 61 Seiten eingereicht. Auf ihre Be- hauptungen sei eingegangen worden, nicht jedoch auf Wiederholungen. Zur Frage, wer die Sonderprüfung durchführen soll, laufe derzeit eine Vernehmlassungsfrist. 7 H. Mit Verfügung vom 5. November 2003 erteilte der Kantonsgerichtsprä- sident dem Rekurs gestützt auf Art. 12 EGzZGB die aufschiebende Wirkung. Auf die ausführliche Begründung des Rekurses, die Stellungnahme des Re- kursgegners sowie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, nachstehend eingegangen. Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung : 1. Nach Art. 3 lit. b GestG und Art. 2 Ziff. 28 VVzOR entscheidet der Bezirksgerichtspräsident am Sitz der beklagten juristischen Person über die Son- derprüfung gemäss Art. 697 a - g OR. Solche Entscheide können gemäss Art. 4 VVzOR mit Rekurs gemäss Art. 12 EGzZGB beim Kantonsgerichtspräsidenten an- gefochten werden. Der Kantonsgerichtspräsident kann dem Rechtsmittel auf Antrag oder von Amtes wegen aufschiebende Wirkung erteilen, von Amtes wegen Erhe- bungen vornehmen und eine Parteiverhandlung anordnen (Art. 12 Abs. 2 EGzZGB). Im übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung (Art. 232 ZPO) sinngemäss. Hingegen ist der Kantons- gerichtspräsident in der Beweiswürdigung frei. Der Rekurs der A. AG vom 28. August 2003 an den Kantonsgerichtspräsi- denten richtet sich gegen die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 31. Juli 2003, mitgeteilt am 7. August 2003, mit welchem dem Gesuch um Ein- setzung eines Sonderprüfers stattgegeben wurde. Auf das gemäss Art. 233 ZPO frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel wird eingetreten. 2. Im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers gab Z. als Zustell- adresse die Anschrift des F. Hotels in G. an. In der Stellungnahme zum Rekurs vom 18. September 2003 liess der Sohn des verstorbenen Hoteliers Z.Z. sel. zur Frage des Wohnsitzes ausführen, dass er mehrere Monate pro Jahr mit seiner Familie im F. Hotel, welches schon immer sein Zuhause gewesen sei, lebe. Gleichzeitig reichte er eine Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde G. vom 10. Juli 2003 (Beilage 1 des Rekursgegners) ein, aus welcher hervorgeht, dass er in G. wohnt. Damit legt er glaubhaft dar, dass er seinen Wohnsitz in G. hat. Auf das Begehren betreffend Of- fenlegung des Wohnsitzes braucht damit nicht mehr eingetreten werden, da es ge- genstandslos geworden ist. Im übrigen hat der Bezirksgerichtspräsident im ange- fochtenen Entscheid (E.4, S. 16) zu Recht ausgeführt, dass der Wohnsitz im vorlie- genden Verfahren weder einen Einfluss auf die Zuständigkeit der angerufenen Ge-8 richte noch auf materielle Aspekte des Verfahrens hat. Formell ist Z. anwaltlich ver- treten, so dass Gerichtsurkunden und Korrespondenz ohne weiteres zugestellt wer- den können. Ein allfälliger ausländischer Wohnsitz von Z. könnte einzig im Zusam- menhang mit einer Sicherheitsleistung gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO von Belang sein. Die Rekurrentin begründet ihren Antrag auf Bekanntgabe des Wohnsitzes denn auch nur mit dem Hinweis auf diese Bestimmung. Wie das Kantonsgericht bereits in PKG 1981 Nr. 57 zu Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 aZPO festgehalten hat, gehen dieser Bestimmung die Sonderbestimmungen von Bundesgesetzen, Staatsverträ- gen und Konkordaten vor. Dies gilt namentlich für die Haager Konventionen betref- fend Zivilprozessrecht von 1905 und 1954 (SR 0.274.11 und 12) und das Haager Übereinkommen über den Zugang zur Rechtspflege vom 25. Oktober 1980 (0.274.133; Art. 14). Angehörigen eines Vertragsstaates kann wegen ihres auslän- dischen Wohnsitzes keine Sicherheitsleistung auferlegt werden. Durch Art. 2 des Konkordates von 1903 (SR 273.2) wird die Wirkung der Haager Konvention auf Schweizerbürger mit Wohnsitz in einem Konventionsstaat ausgedehnt (vgl. Vo- gel/Spühler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 7. Aufl., Bern 2001, §52, NN. 44 ff.). Das Gebot der Rechtsgleichheit verbietet es zudem, Auslandschweizerinnen und Auslandschweizerinnen ausserhalb eines Vertragsstaates schlechter zu be- handeln als die in einem Vertragsstaat wohnhafte ausländische Partei (PKG 1981 Nr. 57). Ob von Z., der in G. und U.. heimatberechtigt ist, überhaupt eine Sicher- heitsleistung verlangt werden kann, müsste daher bei Vorliegen eines entsprechen- den Antrages näher geprüft werden. Vorher besteht keine Notwendigkeit, die Be- kanntgabe des Wohnsitzes zu verlangen. Selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, wäre er somit abzuweisen. 3. Der Rekursgegner hält dafür, die Rekurrentin hätte die Urkunden be- treffend den Nachweis der Gebühren und der Kommission des Verkaufs zweier Grundstücke an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9-13) sowie die Rekursbei- lage 6 im Verfahren vor erster Instanz einlegen können. Die Tatsachen, welche diese Rekursbeilagen beweisen sollten, seien von der Rekurrentin vor erster Instanz nicht behauptet worden. Die Rekursbeilagen seien daher gemäss Art. 233 Abs. 2 ZPO aus dem Recht zu weisen. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Kantonsge- richtspräsident hat im Rekursverfahren gemäss Art. 12 Abs. 3 EGzZBG volle Über- prüfungsbefugnis, er ist somit weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht an den Entscheid der Vorinstanz gebunden. Dies gestattet es der Rekurrentin, alle für die Beurteilung der Streitsache erheblichen Tatsachen und Beweismittel anzurufen, soweit diese auch vor erster Instanz zulässig gewesen wären (vgl. PKG 1992 Nr. 63; PKG 1983 Nr. 47). Vor dem Bezirksgerichtspräsidium hätten neue Urkunden 9 eingelegt werden können (Art. 10 Abs. 1 EGzZGB i.V.m. Art. 138 Ziff. 4 ZPO). Eine Nachreichung von Urkunden ist im Rekursverfahren daher grundsätzlich möglich. Dies gilt um so mehr, als der Kantonsgerichtspräsident gemäss Art. 12 Abs. 2 EGz- ZGB im Rekursverfahren von Amtes wegen Erhebungen vornehmen kann. Ist dies möglich, ist nicht einzusehen, weshalb auf Seiten der Parteien eine Beschränkung auf die erste Instanz bestehen soll (so PKG 2001 Nr. 39 für das Amtsbefehlsverfah- ren). Sämtliche Rekursbeilagen bleiben somit bei der Prozedur. Ob und inwiefern sich der Umstand, dass mit der Nachreichung von Urkunden einzelne dem Sonder- prüfer vorzulegende Fragen erübrigt haben, auf die Verteilung der Kosten auswirkt, wird nachstehend zu prüfen sein. 4.a) Die A. AG macht in formeller Hinsicht geltend, der Entscheid der Vor- instanz sei in Verletzung der Ausstandsvorschriften ergangen. Wie sie beim Verfas- sen der Rekursschrift bemerkt habe, besitze der mitwirkende Aktuar H. zwei Name- naktien und hätte daher gestützt auf Art. 18 lit. a GVG, allenfalls gemäss Art. 18 lit. g GVG, in den Ausstand treten müssen. Entgegen Art. 19 GVG sei dies nicht mit- geteilt worden. Gestützt auf Art. 23 GVG werde daher das nachträgliche Ausstands- begehren gestellt mit dem Antrag, den vorinstanzlichen Entscheid vollumfänglich aufzuheben. Die Zusammensetzung des vorinstanzlichen Spruchkörpers verstosse aufgrund der beschriebenen Befangenheit des Aktuars auch gegen Art. 30 Abs. 1 BV. b) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV beziehungsweise im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Ge- richts hat jede natürliche und juristische Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gericht ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Zur Unabhängigkeit gehört die persönliche Unbefangenheit (Unparteilichkeit) der Gerichtsperson. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise ge- eignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Der Anschein solcher Befangenheit genügt. Die Gründe hierfür können in der Person der Gerichtsmit- glieds liegen, beispielsweise: eigenes Interesse am Prozessausgang, enge Bezie- hungen zu einer Partei, persönliches Verhalten oder äusserer Druck, dem die Rich- terin oder der Aktuar ausgesetzt ist (vgl. BGE 126 I 73; 125 I 209; PKG 2000 Nr. 12, Reinhold Hotz in: Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallender, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 13 zu Art. 30 BV). Art. 18 GVG konkretisiert den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht für das Verfahren vor den 10 Gerichten des Kantons Graubünden. Unter den Buchstaben a)-f) von Art. 18 GVG werden bestimmte Beziehungen angeführt, die für sich allein bereits den Eindruck erwecken, dass ein Mitglied des Gerichts nicht mehr unabhängig genug sei. So hat nach Art. 18 lit. a GVG ein Richter oder Aktuar namentlich in den Ausstand zu treten, wenn er selbst, sein Ehegatte, sein Verlobter oder Personen, die mit ihm bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert sind, die zu ihm in einem Pflichtverhältnis stehen oder deren gesetzlicher oder vertraglicher Vertreter er ist, als Partei am Ver- fahren beteiligt, durch eine zu beurteilende Straftat geschädigt oder sonst am Aus- gang des Verfahrens unmittelbar interessiert ist. Art. 18 lit. g GVG verweist demge- genüber auf andere, nicht näher beschriebene Umstände, welche eine Gerichtsper- son als befangen erscheinen lassen (PKG 1998 Nr. 51). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, entscheidet sich nach freiem pflichtgemässem Ermessen der erken- nenden Behörde. Dabei darf freilich nicht unbesehen angenommen werden, dass eine Gerichtsperson den Anschein der Befangenheit erwecke. Es soll nicht dazu kommen, dass eine missliebige Richterin oder ein missliebiger Richter wegen all- täglicher Beziehungen und Einflüsse am Einsitz gehindert wird, und es soll anderer- seits dem Gerichtsmitglied nicht leichthin ermöglicht werden, sich unangenehmer Fälle zu entledigen. Der Ausstand muss also die Ausnahme bleiben, bestünde doch sonst die Gefahr, dass die gesetzliche Zuständigkeitsordnung für die Gerichte bis zu einem gewissen Grade illusorisch würde. Es ginge nicht an, durch allzu hohe Anforderungen an die Unparteilichkeit von Gerichtspersonen den damit in einem gewissen Spannungsverhältnis stehenden Anspruch auf das (primär) gesetzlich vorgesehene Gericht auszuhöhlen (PKG 1990 Nr. 19, PKG 1979 Nr. 13 und 1980 Nr. 15; BGE 115 Ia 36 f., 175, 116 Ia 18). c) Im konkreten Fall ist weder H. noch jemand aus seiner Verwandtschaft oder Schwägerschaft als Partei am Verfahren beteiligt. Es besteht auch kein Ver- tretungs- oder Pflegeverhältnis. Es stellt sich somit ausschliesslich die Frage, ob H. aufgrund der Tatsache, dass er Aktionär der A. AG ist, am Ausgang des Verfahrens unmittelbar interessiert im Sinne von Art. 18 lit. a GVG ist oder ob ihn dieser Um- stand als befangen im Sinne von Art. 18 lit. g GVG erscheinen lässt. Das Aktienkapital der A. AG über 2'000'000.-- besteht gemäss Handelsregis- terauszug vom 19. Mai 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage1) aus 4'000 Namenaktien zum Nominalwert von Fr. 500.--. B. verfügt über 2'305 Namenaktien, C. über 29 Namenaktien und Z. über 1'328 Aktien (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5; Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003, S. 23). Gemein- sam hält die Hotelierfamilie demnach über 90 % des gesamten Aktienkapitals. Der 11 Aktuar des Bezirksgerichtes Maloja besitzt demgegenüber nur zwei Namenaktien der Gesellschaft (Auszug aus dem Aktienbuch; Rekursbeilage 3). Seine Beteiligung am Aktienkapital ist derart untergeordnet, dass allein deshalb ein Ausstandsgrund im Sinne der erwähnten Bestimmungen nicht bestehen kann. Es kann nicht der Sinn der Normen sein, dass jede noch so schwache Beziehung zu einer der Parteien einen Ausstandsgrund begründet, sondern nur eine von solcher Stärke, dass die Befürchtung gerechtfertigt erscheint, ein Gerichtsmitglied könnte sich dieser Partei gegenüber im Hinblick auf seine persönlichen Interessen nicht mehr frei fühlen. Wohl dient das Institut der Sonderprüfung der Verbesserung der Rechtsstellung der Minderheitsaktionäre (Rolf H. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Ob- ligationenrecht, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR). Die Rechtsstel- lung von H. unterscheidet sich von derjenigen von Z. aber insofern massgeblich, als er selbst dann, wenn er sich mit den anderen Minderheitsaktionärinnen und -aktio- nären zusammenschliessen würde, das Quorum von 10 % des Aktienkapitals nicht erreicht, welches erforderlich ist, um eine Sonderprüfung gerichtlich zu erzwingen (Art. 679 b OR). Als Eigentümer zweier Aktien kann er die Geschicke der Gesell- schaft nicht wesentlich beeinflussen. Der finanzielle Nutzen, der ihm allenfalls da- durch erwachsen könnte, dass die Gesellschaft nach der Sonderprüfung und allfäl- ligen weiteren Schritten mehr Gewinn ausweisen würde oder aber der finanzielle Schaden, den er dadurch erleiden könnte, dass die Gesellschaft Mittel für die Son- derprüfung aufwenden muss, ist bei einer Beteiligung von lediglich zwei Aktien so untergeordnet, dass daraus keine Befangenheit resultieren kann. Dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 5) lässt sich entnehmen, dass H. nicht an der Versammlung teilge- nommen hat und sich auch nicht vertreten liess. Er hat sich als Aktionär zur Frage der Anordnung einer Sonderprüfung nicht geäussert, weshalb offen ist, ob er die Anliegen der Rekurrentin oder diejenigen des Rekursgegners unterstützen würde. Bei einer objektiven Betrachtungsweise muss somit nicht befürchtet werden, dass er sich bei der Erfüllung seiner Aufgabe als Aktuar von sachfremden, die eine Partei ungerechtfertigt begünstigenden Gesichtspunkten leiten liess. Liegt kein Ausstandsgrund vor, bestand auch keine Anzeigepflicht gemäss Art. 19 GVG. d) Nach Art. 20 GVG können die Parteien einen Ausstandsgrund innert zehn Tagen, seit sie von ihm Kenntnis erhalten haben, beim Gerichtspräsidenten geltend machen. Dabei muss - wie im allgemeinen Stellvertretungsrecht, das vorliegend er- gänzend und analog heranzuziehen ist – das Wissen des Parteivertreters über ei- nen Ausstandsgrund dem Vertretenen zugerechnet werden (PKG 1992 Nr. 13 mit Hinweisen). Nur dann, wenn Tatsachen, die einen Ausstand begründen, erst im 12 Laufe des Verfahrens eintreten oder bekannt werden, erwächst daraus das Recht zu nachträglichen Einreden. Bereits ergangene Gerichtsakte können deswegen aber, unter Vorbehalt der ordentlichen Rechtsmittel, nicht rückgängig gemacht wer- den (Art. 23 GVG). Der A. AG wurde mit Vorladung vom 7. Juli 2003 (Ordner 1, act. 7) und mit der zweiten Vorladung vom 14. Juli 2003 (Ordner 1, act. 10) mitgeteilt, dass H. als Gerichtsschreiber amten werde. Die Parteien wurden darauf hingewiesen, dass all- fällige Ausstandseinreden gemäss Art. 20 GVG beim Präsidenten erhoben werden müssten. Innert der zehntägigen Frist ging keine solche Einrede ein. Sie unterblieb auch anlässlich der Verhandlung vom 29. Juli 2003 (Protokoll der Hauptverhand- lung, Ordner 1, act. 14). Die Rekurrentin will denn auch erst am 19. August 2003 im Zuge der Redaktion des Rekurses bemerkt haben, dass der am Entscheid mitwir- kende Aktuar der Vorinstanz Kleinaktionär der Gesellschaft ist (Rekurs, S. 7). Der Kantonsgerichtspräsident geht demgegenüber davon aus, dass die Rekurrentin Kenntnis ihres Aktienregisters hat. Bei der A. AG handelt es sich, wie bereits er- wähnt, um eine Gesellschaft, welche weitgehend von einer Familie beherrscht ist. Daneben gibt es eine relativ kleine Anzahl Kleinaktionärinnen und -aktionäre (vgl. Aktienbuch, Rekursbeilage 3), die dem Rechtsvertreter der A. AG im vorliegenden Verfahren, der auch Verwaltungsratsmitglied der Gesellschaft ist (HR-Auszug vom 19. Mai 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 1), bekannt sein müssen. Seine Kennt- nisse sind der A. AG zuzurechnen. Ist nach dem Gesagten aber davon auszugehen, dass die Ausstandseinrede gegen den Aktuar bereits vor Erlass des erstinstanzli- chen Entscheides bekannt sein musste, verstösst es gegen Treu und Glauben, wenn der entsprechende Einwand nicht unverzüglich, sondern mittels eines nachträglichen Ausstandsbegehrens gemäss Art. 23 ZPO erst im Rechtsmittelver- fahren, nach dem Unterliegen vor erster Instanz, geltend gemacht wird (Art. 4 Abs. 1 ZPO und Art. 2 Abs. 2 ZGB; vgl. PKG 1998 Nr. 15 mit Hinweisen; BGE 117 Ia 323, BGE 114 Ia 278). Selbst wenn die Ausstandseinrede gegen H. entgegen den obigen Ausführungen begründet gewesen wäre, wäre sie demnach verspätet vor- gebracht worden. Der Anspruch auf Anrufung von Art. 18 GVG und Art. 30 Abs. 1 BV war bereits verwirkt. 5. Die A. AG verlangt sodann die Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung mit der Begründung, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vorbringen und mit den von ihr eingereichten Beweismitteln nicht auseinandergesetzt. Sie rügt 13 eine Verletzung der Prüfungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 121 Abs. 4 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB. a) Aus dem verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt, dass die Behörde zu prüfen und zu würdigen hat, was die Parteien vorbringen. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 158 ZPO) hat sich das Gericht mit dem Beweisergebnis auseinanderzusetzen; be- züglich der tatsächlichen Annahmen wird eine Begründungspflicht auch aus Art. 8 ZGB abgeleitet (Hans Schmid in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Privat- recht, ZGB I, 2. Aufl., Basel 2002, NN. 80 und 95 zu Art. 8 ZGB mit Hinweisen). Ob das Gericht seiner Begründungspflicht nachkommt, ergibt sich aus der Begründung des Entscheids. Nach Art. 121 Ziff. 4 ZPO hat das Urteil namentlich die Erwägungen mit Bezug auf die massgebenden Tatsachen, Beweise und Gesetzesbestimmungen zu enthalten. Das Gericht muss zu den vorgebrachten Argumenten und Anträgen Stellung nehmen. Es muss sich aber nicht mit jedem Argument, dem es nicht zu folgen vermag, ausdrücklich auseinanderzusetzen. Es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, dass und warum die Darstellung einer Partei für nicht stichhaltig erachtet wird (vgl. Reinhold Hotz in: Ehrenzeller / Mastronardi / Schweizer / Vallen- der, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, Zürich 2002; N. 34 zu Art. 29 mit Hinweis auf BGE 112 Ia 110; 117 Ib 64 E. 4 S. 86). Die Begründungsdichte richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles; während etwa an die Begründung dringlicher superprovisorischer Verfügungen nur rudimentäre Anforderungen ge- stellt werden können, müssen Entscheide, die im Rahmen des ordentlichen Verfah- rens ergehen, die Beweggründe des Gerichtes und die diesen Motiven zugrunde liegenden Tatsachen transparent machen. Ausreichend ist die Begründung dann, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sachlage an eine höhere Instanz weiterziehen kön- nen. Dies bedingt, dass wenigstens die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (PKG 1986 Nr. 19; PZ 03 21 vom 20. Februar 2003; Hotz, a.a.O., N. 36 zu Art. 29 BV mit Hinwei- sen). b) In der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja wird zunächst der Sachverhalt zusammengefasst, wobei insbesondere die Begrün- dung des Gesuchs und die Vorbringen in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin und Rekurrentin wiedergegeben werden. Nach der Prüfung der Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtspräsidenten werden in den materiellen Erwägungen das Auskunftsrecht des Aktionärs und dessen Grenzen sowie die formellen und ma-14 teriellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprüfung unter Hinweis auf die massgeblichen Gesetzesbestimmungen sowie auf Literatur und Rechtspre- chung dargestellt. Explizit erwähnt werden dabei namentlich die Begrenzung des Auskunftsrechts auf das zur Ausübung der Aktionärsrechte Notwendige (E. 2a), S. 10), das Fehlen eines Rechtsschutzinteresses an einer Sonderprüfung zu Fragen, welche durch Auskünfte des Verwaltungsrates bereits zweifelsfrei geklärt sind (E. 2 d), S. 11) sowie das Erfordernis der Glaubhaftmachung einer Gesetzes- oder Sta- tutenverletzung (E. 2. e), S. 13 ff.). Der Bezirksgerichtspräsident gelangte zum Schluss, dass die formellen Voraussetzungen für die Anordnung einer Sonderprü- fung zugestandenermassen erfüllt seien (E.2b), S. 10). Unter Hinweis auf die von Z. eingereichten Beweismittel erwog er, dass dieser vom Verwaltungsrat zu im ein- zelnen im Entscheid aufgeführten Sachverhalten mehrfach um Auskunft ersucht hatte, dass die entsprechenden Auskünfte aber nicht, nicht ausreichend oder nicht vorbehaltlos erteilt worden seien (E. 2d) S. 11 ff). Unter Berücksichtigung der Ant- worten des Verwaltungsrates anlässlich der ausserordentlichen Generalversamm- lung der A. AG vom 20. Februar 2003 auf die Vorwürfe des Z. hielt der Bezirksge- richtspräsident dafür, dass eine Gesetzes- oder Statutenverletzung nicht auszusch- liessen sei, weshalb er das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung guthiess (E. 2e) S. 13 - 16). Einzelne Gegenstände, welche er dem Bereich der Angemes- senheit von Geschäftsentscheiden zuordnete, nahm er von der Untersuchung aus (E. 2 e bb), S. 14). Zwar trifft es zu, dass sich die Vorinstanz zu gewissen Vorbringen der A. AG nicht explizit geäussert hat und dass die umfangreichen Urkunden der Rekurrentin keine ausdrückliche Erwähnung gefunden haben. Zu Recht weist der Bezirksgerichtspräsident in seiner Stellungnahme aber darauf hin, dass der Ent- scheid über eine Sonderprüfung im summarischen Verfahren zu treffen ist (Art. 3 VVzOR) . Ein Gesuch kann ohne besonderes Sühneverfahren mündlich angebracht werden. Das Beweisverfahren ist vereinfacht, die zulässigen Beweismittel sind be- schränkt und es gelten verkürzte Fristen (Art. 138 ZPO). Werden im Rahmen eines solchen summarischen Verfahrens eine rund sechzig Seiten umfassende Stellung- nahme (Ordner I, act. 6) und eben so viele Urkunden (Ordner 3, Beilagen der Ge- suchsgegnerin) eingereicht, kann nicht erwartet werden, dass sich der Bezirksge- richtspräsident in seinen Erwägungen mit allen Argumenten, welchen er nicht folgen kann, im Detail auseinandersetzt. Die Begründung ist vielmehr bereits dann ausrei- chend, wenn daraus hervorgeht, dass und warum die Darstellung einer Partei für nicht stichhaltig erachtet wird. Gelangt der Bezirksgerichtspräsident etwa zum Schluss, dass die ausreichend individualisierten Fragen des Gesuchstellers nicht ohne Weiteres zweifelsfrei beantwortet worden seien, nachdem die Gesuchsgeg- nerin zum einen keine Auskünfte über den Aufgabenbereich und die Leistungen der 15 Hauptaktionäre habe geben wollen und zum anderen Auskünfte über die Verträge bezüglich E resp. D. verweigert habe (E. 2d) ee), S. 13), ergibt sich daraus, dass er die Anstrengungen der A. AG zur Befriedigung der Informationsbedürfnisse für nicht ausreichend erachtet hat. Fehlen Ausführungen zur schonenden Rechtsausübung, zu den "vom Gesuchsteller angewandten Verwirrungstaktiken" und zur behaupteten Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesuchs (Rekurs S. 9), ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz die entsprechenden Ausführungen als nicht stichhaltig erachtet hat. Die wesentlichen Überlegungen, von denen sich der Bezirksgerichtspräsident leiten liess und auf welchen er seinen Entscheid stützte, sind in der angefochtenen Ver- fügung enthalten. Dies zeigt sich auch daraus, dass die A. AG ohne weiteres in der Lage war, die Tragweite des Entscheides zu beurteilen und ihn mittels eines aus- führlichst begründeten Rekurses weiterzuziehen. Die Rüge der Verletzung der Prü- fungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 121 Abs. 4 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 8 ZGB wird demnach nicht gehört. 6. a) Gemäss Art. 697a OR kann jeder Aktionär der Generalversammlung beantragen, bestimmte Sachverhalte durch eine Sonderprüfung abklären zu lassen, sofern dies zur Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist und er das Recht auf Auskunft oder das Recht auf Einsicht gemäss Art. 697 OR bereits ausgeübt hat. Das Institut der Sonderprüfung hat den Zweck, die Informationsrechte der Aktionä- rinnen und Aktionäre, namentlich deren Minderheit, und damit die Offenlegung ge- sellschaftsrechtlich bedeutsamer Vorgänge zu verbessern (BGE 120 II 396 mit Hin- weis auf die Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II 834 ff. und zahlreiche Litera- turstellen, vgl. Weber, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II; 2. Aufl. Basel 2002, N. 1 zu Art. 697a OR, Andreas Casutt, Die Sonderprüfung im künftigen schweizerischen Aktienrecht, Diss. Zürich 1991, S. 6 ff., S. 20 ff). Der Son- derprüfungsbericht dient den Aktionärinnen und Aktionäre als Grundlage, um ihre Rechte optimaler auszunützen und Entscheide über die Rechtsausübung zu fällen. Die Gesellschaft ihrerseits hat ein Interesse an der Geheimhaltung ihrer Interna. Dieses Interesse gilt auch gegenüber den eigenen Gesellschaftern, zumal Aktionä- rinnen und Aktionäre keiner Treue- und keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 35, N. 3). Die Sonderprüfung hat deshalb die Funktion eines Filters zwischen den Gesell- schaftern und der Gesellschaft und hat die Aufgabe, die berechtigten Geheimhal- tungsinteressen mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen; der Sonder- prüfer kann deshalb auch als "Treuhänder" oder Vertrauensmann bezeichnet wer- den (Weber, a.a.O. N. 12 zu Art. 697a OR mit Hinweis auf Forstmoser, SJZ 1992, I, S. 140, ders., ZSR 1992, I, S. 12f.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35, 16 N. 6). Ihm gegenüber soll die Gesellschaft keinerlei Geheimhaltungsinteressen gel- tend machen dürfen. Er seinerseits hat den Aktionären zwar umfassend, jedoch un- ter Rücksichtnahme auf die Geschäftsgeheimnisse und andere Interessen der Ge- sellschaft Bericht zu erstatten (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O). b) Gegenstand der Sonderprüfung bilden bestimmte Sachverhalte. Dies be- deutet einerseits, dass es um die Abklärung von Sachverhalten, nicht um eine Stel- lungnahme zu Rechtsfragen, zu Ermessensentscheiden oder um eine Zweckmäs- sigkeitsprüfung geht. Andererseits dient die Sonderprüfung der Klärung bestimmter Sachverhalte. Sie soll auf einzelne konkrete Fragen wie etwa bestimmte Geschäfts- vorfälle oder die Beziehungen zu einer Geschäftspartnerin oder einem Aktionär kon- zentriert sein. Für "fishing expeditions", die unspezifizierte Prüfung eines grösseren Geschäftsbereichs in der Hoffnung, Mängel zu entdecken, kann sie nicht eingesetzt werden. (Weber, a.a.O., N.N. 16 ff., NN. 23 ff.; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25-27). c) Lehnt die Generalversammlung einen Antrag auf Einleitung einer Sonder- prüfung ab, so kann eine Aktionärsminderheit die Einsetzung eines Sonderprüfers durch das Gericht beantragen (Art. 697b OR). Formell wird vorausgesetzt, dass der Antrag von Aktionären, die zusammen mindestens 10% des Aktienkapitals oder Ak- tien im Nennwert von mindestens zwei Millionen Franken vertreten, unterstützt wird und das Begehren innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten geltend gemacht wird (Art. 697b Abs. 1 OR). Materiell wird allgemein vorausgesetzt, dass die Son- derprüfung für die Ausübung von Aktionärsrechten erforderlich ist (Art. 697a Abs. 1 OR). In Frage kommen Sachverhalte, die für die Beurteilung der Lage der Gesell- schaft von Bedeutung sind; es muss ein erkennbarer Zusammenhang zwischen dem Sonderprüfungsbegehren und der Ausübung der Aktionärsrechte vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben bei rechtsmissbräuchlichen Fragen, bei An- fragen zu den persönlichen Verhältnissen von Organpersonen oder bei bereits be- kannten Sachverhalten (Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a OR; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, § 35; N. 28). Der Antragsteller muss ein aktuelles Rechtsschutzinter- esse haben. Die Durchführung der Sonderprüfung muss ihm die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen, wozu er sonst nicht in der Lage wäre (BGE 123 II 267 mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 38, Rz. 8). Weitere materielle Voraussetzung neben der Erforderlichkeit ist die Subsidiarität (Art. 697 a Abs. 1 OR, letzter Satzteil). Die Einsetzung einer Sonderprüfung kann erst beantragt werden, wenn ein Begehren um Auskunft oder Einsicht gestellt und nicht oder un- befriedigend beantwortet worden ist (BGE 123 II 264; vgl. Weber, a.a.O., N. 27 zu 17 Art. 697a OR). Soll die Sonderprüfung nach einem ablehnenden Entscheid der Ge- neralversammlung aufgrund des Begehrens einer Aktionärsminderheit bestellt wer- den, verlangt Art. 697b Abs. 2 OR zusätzlich, dass glaubhaft gemacht wird, dass Gründer oder Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft oder die Aktionäre geschädigt haben. d) Der Richter oder die Richterin entscheidet nach Anhörung der Gesellschaft und der Antragstellenden (Art. 697c Abs. 1 OR). Der Entscheid ergeht im summari- schen Verfahren (Art. 3 VVzOR). Zu prüfen sind die formellen und die materiellen Voraussetzungen. Der Gesuchsteller muss die materiellen Voraussetzungen aus- reichend glaubhaft machen (Art. 697b Abs. 2 OR). Glaubhaftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben sein muss, selbst wenn deren Verwirklichung nicht mit Sicher- heit vorausgesagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit Hinweisen). Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesse- rung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu dienen be- stimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (vgl. Casutt, a.a.O, S. 94; BGE 120 II 398). Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurteilung des Glaubhaftmachens nicht ange- wendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hinweisen, Ca- sutt, a.a.O., S. 99, S. 102). Für den Entscheid ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft nicht relevant; darüber ist erst im Rahmen der Bereinigung des Son- derprüfungsberichts zu befinden (Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR, vgl. Art. 697 e OR). Entspricht der Richter dem Gesuch, so beauftragt er einen unabhängigen Sachverständigen mit der Durchführung der Prüfung. Er umschreibt im Rahmen des Gesuchs den Prüfungsgegenstand. 7. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind vorliegend die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung einer Sonderprüfung gemäss Art. 697b Abs. 1 OR erfüllt. Z. ist Eigentümer von 1328 von insgesamt 4000 Aktien der A. AG zu einem Nominalwert von je Fr. 500.-- und vertritt daher allein mehr als 10 % des Aktienkapitals. Sein Antrag auf Einsetzung einer Sonderprüfung wurde an der Ge- neralversammlung vom 20. Februar 2003 abgelehnt (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 23). Am 20. Mai 2003 wurde das Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja anhängig gemacht. Die Dreimonatsfrist gemäss Art. 697b Abs. 1 OR wurde somit ebenfalls eingehalten. Dass die formellen 18 Voraussetzungen erfüllt sind, bestreitet auch die Rekurrentin nicht. Anders als die Vorinstanz hält sie aber dafür, dass die materiellen Erfordernisse nicht gegeben sind. 8. a) In materieller Hinsicht macht die Rekurrentin eine Verletzung von Art. 697 OR, Art. 697a OR, Art. 2 ZGB und Art. 8 ZGB geltend. Die Vorinstanz habe verkannt, dass Z. mit seinen diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren, bei denen er verschiedene Versionen von Fragelisten mit jeweils über hundert Fragen verwen- det habe, die Grenzen des Informationsrechts des Aktionärs überschritten habe. Sie habe zu Unrecht nicht geprüft, ob Z. das Gebot der schonenden Rechtsausübung missachtet und gegen das Verbot des Rechtsmissbrauchs verstossen habe. Zur Begründung wird zusammengefasst ausgeführt, dass der massgebende Sachver- halt nicht erst mit den Auskunftsbegehren vom 11. und 27. Dezember 2002 beginne. Im Hinblick auf das Ausmass des Auskunfts- und Informationsrechts eines Aktionärs und daher auch auf die subsidiär greifende Sonderprüfung sei vielmehr auch die Vorgeschichte, welche mit der Unterbreitung eines ersten Fragekatalogs durch den Gesuchsteller am 5. März 2001 beginne, zu berücksichtigen. Die Gesellschaft habe Z. bereits auf den ersten Fragenkatalog hin Unterlagen zugestellt und es hätten Gespräche zwischen den Anwälten stattgefunden, an denen sämtliche Fragen hät- ten besprochen werden können. Ein weiterer Fragekatalog mit einem Begehren um Einberufung einer a.o. Generalversammlung vom 29. Juni 2001 sei an einer ganz- tägigen Sitzung in G. Punkt für Punkt beantwortet worden. Im Nachgang zu einer Besprechung vom 26. Juli 2001 seien Z. zusätzlich gewünschte Unterlagen zuge- stellt worden. Zudem sei ihm angeboten worden, den Informationsfluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren. Anstatt diese Ver- einbarung zu unterzeichen, habe der Minderheitsaktionär am 11. März 2002 ein wei- teres schriftliches Auskunftsbegehren gestellt, welches am 18. März 2002 in einem mehrseitigen, detaillierten Schreiben beantwortet worden sei. Anlässlich der ordent- lichen Generalversammlung vom 22. März 2002 habe Z. keine Fragen an den Ver- waltungsrat gestellt. Erst später habe sein Rechtsvertreter, der an der Versammlung nicht teilgenommen habe, moniert, die Versammlung habe im Eilzugstempo statt- gefunden und die Ausführungen des Vorsitzenden seien nicht hörbar gewesen. Im Nachgang zu dieser Generalversammlung seien Z. erneut schriftliche Informationen zur Verfügung gestellt worden und man habe ihm überdies angeboten, sich mit ei- nem der Verwaltungsräte direkt in Verbindung zu treten. Falls die Antworten aus seiner Sicht ungenügend gewesen wären, hätte Z. mit Vertiefungs- und Ergän- zungsfragen auf Lücken hinweisen können. Stattdessen habe er überrissene per- sönliche Forderungen zu Lasten der Gesellschaft gestellt und sich für einen Kauf 19 der Aktien der Mehrheitsaktionäre interessiert. Am 11. Dezember 2002 habe Z. er- neut einen Fragekatalog unterbreitet. Ohne die von ihm gesetzte Frist zur Beant- wortung abzuwarten, habe er den Antrag auf Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung gestellt und eine Zivilklage gegen die Gesellschaft und ihre Hauptaktionäre mit einem Streitwert von über Fr. 3 Mio gestellt. Dies zeige, dass die Informationsbegehren sachfremd als Druckmittel eingesetzt würden, ohne dass ein wirkliches Interesse an der Informationserteilung bestehe. Noch am 24. Januar 2003 habe Z. den Rückzug seiner Informationsbegehren einschliesslich seines An- trages auf Sonderprüfung sowie den Rückzug der Klage angeboten für den Fall, dass ihm die Hauptaktionäre B. und C. ihre Aktionärsmehrheit verkaufen würden. Z. habe darauf bestanden, dass jemand von der Revisionsstelle anlässlich der aus- serordentlichen Generalversammlung vom 30. Februar 2003 anwesend sei. Be- zeichnenderweise habe er dieser Person aber keine einzige Frage gestellt. Er habe auf der Durchführung der Verhandlung in der Hochsaison, im Februar beharrt, ob- wohl im März ohnehin die ordentliche Generalversammlung geplant gewesen sei. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2002 seien die Fragen folgend dem Aufbau des Fragekatalogs vom 27. Dezember 2002 Punkt für Punkt beantwortet worden. Während der Versammlung habe weder Z. noch einer seiner Berater interveniert, erst nachher seien Einwände gegen das Tempo der Fra- gebeantwortung erhoben worden. Die Korrespondenz zur Vertraulichkeitserklärung lege schliesslich nahe, dass die Gegenseite deren Abschluss bewusst habe schei- tern lassen, weil sie aus taktischen Gründen bei ihrer Behauptung, die Gesellschaft habe Informationen verweigert, habe bleiben wollen und in Wahrheit an den ver- langten Informationen gar nicht interessiert gewesen sei. Die Rekurrentin macht damit zusammengefasst geltend, dass der Rekurs- gegner mit einer unzulässig breiten Fragestellung einen sogenannten "Fischzug" unternimmt. Sie wirft ihm vor, er wolle mit dem Gesuch auf Anordnung einer Son- derprüfung, welches sich auf einen möglichst breit gehaltenen Fragekatalog mit über hundert Einzel- und Unterfragen und auf diverse Vermutungen stütze, eine umfassende Untersuchung der Geschäftsführung erreichen (Rekurs S. 22; S 48). Die Erforderlichkeit der Sonderprüfung bestreitet die A. AG einerseits mit dem Ar- gument, der Verwaltungsrat habe den Auskunftsbegehren von Z., soweit sie die ihm zustehenden Rechte nicht überschritten hätten, mehr als entsprochen (Rekurs S. 13 ff.) . Andererseits beruft sie sich auf Rechtsmissbrauch (Rekurs S. 46 ff.). Diese ergibt sich nach der Auffassung der Rekurrentin einerseits aus der Vorgehensweise. Das Gesuch sei aber auch missbräuchlich, weil Z. damit sachfremde Ziele, nament-20 lich die Durchsetzung diverser geldwerter Forderung und den Erwerb der Aktien- mehrheit erreichen wolle. b) Der Rekursgegner hält entgegen, dass ihm als Sohn des erfolgreichen Hoteliers Z.Z. sel. das Vermächtnis seines Vaters sehr am Herzen liege. Er besitze rund einen Drittel der Aktien, was einen erheblichen finanziellen Wert darstelle. Das Herunterwirtschaften des F. Hotels durch den Verwaltungsrat, insbesondere durch die Hauptaktionäre und die Berater sowie die mangelnde Aufsicht über das mittler- weile bereits wieder gekündigte Management der I., habe konkrete negative Aus- wirkungen auf die Werthaltigkeit seiner Beteiligung. Es sei daher naheliegend, dass er an den Geschehnissen bei der Rekurrentin interessiert sei, zumal eine Insolvenz befürchtet werden müsse. Seit drei Jahren versuche der Rekursgegner, seine Infor- mations- und Auskunftsrechte durchzusetzen. Der Verwaltungsrat gebe jedoch im- mer nur gerade so viel preis, wie er für nötig erachte. Die ordentliche Generalver- sammlung werde jeweils kurz vor dem Mittagessen derart angesetzt, dass kein Raum mehr sei für Fragen. Die ausserordentliche Generalversammlung vom 20. Februar 2003 sei eine gut vorbereitete Inszenierung gewesen. Obwohl das Protokoll im Wesentlichen bereits erstellt gewesen sei, sei es erst anlässlich der ordentlichen Gerneralversammlung einen Monat später aufgelegt worden. Damit sei dem Re- kursgegner verwehrt gewesen, zusätzliche Fragen zur ausserordentlichen Ver- sammlung an der ordentlichen Versammlung vom 21. März 2003 zu stellen. Die Vertraulichkeitserklärung sei deshalb nicht unterzeichnet worden, weil er sich selbst zur Zahlung einer Konventionalstrafe von Fr. 100'000.-- hätte verpflichten sollen, die Rekurrentin ihrerseits habe aber für die Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollstän- digkeit ihrer Angaben keine Gewähr leisten wollen. Dies lasse vermuten, dass die bisherigen Antworten nicht alle der Wahrheit entsprochen hätten. Zu verschiedenen Punkten seien widersprüchliche Informationen geliefert worden. Der Rekursgegner stellt sich damit sinngemäss auf den Standpunkt, er habe wiederholt erfolglos versucht, seine ihm als Aktionär zustehenden Rechte auf Infor- mation durchzusetzen. Die Vorgehensweise des Verwaltungsrates (vgl. S. 7 ff. der Rekursantwort) und die schliesslich erhaltenen teils widersprüchlichen, teils unvoll- ständigen Informationen (Rekursantwort S. 11ff.) würden zeigen, dass ohne Son- derprüfung vieles ungeklärt bleiben würde. Den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs bestreitet Z. und wirft der Rekurrentin ihrerseits rechtsmissbräuchliches Verhalten vor (Rekursantwort S. 23 ff.). Insbesondere soll es nach seiner Darstellung der Rechtsvertreter der Rekurrentin, Dr. T. gewesen sein, welcher Z. aufgefordert habe, ein Kaufangebot für die Aktien der Mehrheitsaktionäre zu unterbreiten (S. 23f.). 21 9.a) Prüfungsgegenstand des Sonderprüfungsbegehrens können nur be- stimmte Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen oder Ermessensentscheide der Or- gane sein. Der Sonderprüfungsbericht soll den Aktionärinnen und Aktionären die korrekte Beurteilung einzelner, konkreter, gesellschaftsinterner Vorgänge ermögli- chen. Abgeklärt werden können dabei grundsätzlich Gegenstände aus allen Berei- chen der Gesellschaft. Die mit der Sonderprüfung beauftragte Person kann aber keine umfassende Prüfung der vornehmen. Die Fragestellung muss individualisiert sein. Zu untersuchen ist beispielsweise nicht die ganze Jahresrechnung, sondern nur der anvisierte "kritische Teil" (vgl. oben E. 6b); Weber, a.a.O., N. 16 ff.; NN. 23 ff. zu 697a OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 35, N. 25-27). b) Z. hat seit März 2001 wiederholt umfangreiche Auskunfts- und Einsichts- begehren an die Gesellschaft gestellt (vgl. Ordner 2; Gesuchsbeilage 10, vgl. Ord- ner 3, Beilagen 39 und 41 zur Stellungnahme). Das vorliegend einzig zu prüfende Gesuch auf Anordnung einer Sonderprüfung vom 20. Mai 2003 (Ordner 1, Beilage 1) enthält demgegenüber nur noch Fragen zu drei Themenkomplexen, nämlich zur vom Rekursgegner vermuteten verdeckten Gewinnausschüttung an die Hauptakti- onäre B. und C., zum Bauprojekt E. und zum Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D.. Die im Gesuch enthaltenen insgesamt 23 Fragen sind individu- alisiert. So wird im Zusammenhang mit der vermuteten verdeckten Gewinnaus- schüttung beispielsweise konkret nach der Gliederung der beiden Aufwandposten "Verwaltungsrat" und "Übriger Verwaltungsaufwand und VR " gemäss dem Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 gefragt und es werden dazu gezielt einzelne Informationen, etwa nach den in diesen Aufwandpos- ten enthaltenen weiteren Kosten von und Leistungen an die Hauptaktionäre oder nach von B. und C. aufgrund von Arbeits- und/oder Beraterverträgen erbrachten Leistungen, verlangt. Durch den Sonderprüfer näher untersucht werden sollen so- dann zwei bestimmte Geschäfte der A. AG, nämlich der Verkauf von zwei Liegen- schaften an eine Baugesellschaft und das Bauprojekt E. Auch zu diesen Themen hat Z. im Rahmen der Sonderprüfung detaillierte Fragen stellen lassen. Von einem Fischzug, einer unzulässig breiten Fragestellung, kann im Zusammenhang mit dem Sonderprüfungsgesuch also nicht gesprochen werden. Auch die Rekurrentin macht zu Recht nicht geltend, dass im Fragekatalog eine im Rahmen der Sonderprüfung unzulässige rechtliche Beurteilung verlangt werde. 22 Die Vorinstanz hat die gestellten Fragen einer Prüfung unterzogen und dabei diejenige nach der Gleichbehandlung von Mietern der Überbauung E. und diejenige nach den Gründen für die Veräusserung der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. nicht zugelassen, weil sie diese Fragen dem im Sonderprüfungsverfahren nicht überprüfbaren Bereich der Angemessenheit bzw. Zweckmässigkeit zuordnete (Ver- fügung vom 31. Juli 2003; E.2e, bb), S. 14). Hiergegen hat sich Z. nicht zur Wehr gesetzt. Die verbleibenden Fragen zielen einzig auf die Feststellung bestimmter Sachverhalte ab und können damit Gegenstand einer Sonderprüfung sein. Die A. AG präzisierte im Rekurs (Rz. 68, S. 39) die im Protokoll der ausser- ordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbei- lage 5, S. 12 Ziff. 21) enthaltene Antwort, wonach ein Grundstück am See an eine unbeteiligte Drittperson (Baugesellschaft D.) zu einem Preis von brutto CHF 4,8 Mio. (davon ca. CHF 175'000.-- Kosten/Kommissionen) verkauft worden sei. Die Kom- mission betrage nicht Fr. 175'000.--, sondern entspreche 3 % des Verkaufspreises und damit marktüblichen Ansätzen. Mit den Rekursbeilagen 9 bis 13 wurden die Belege über die einzelnen Zahlungen ins Recht eingereicht, insbesondere wurde belegt, dass eine Kommission von Fr. 154'944.-- an die K. Immobilien in L. bezahlt wurde. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten zugelassene Frage, an wen und wofür beim Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. eine Kommission von Fr. 175'000.-- bezahlt wurde, ist damit beantwortet. Entsprechend hat der Rekurs- gegner diese Frage in ihrer Rekursantwort aus seinem Rechtsbegehren zurückge- zogen (S. 5, Rz. 8). Von diesem Rückzug nimmt der Kantonsgerichtspräsident Vor- merk. Über die Kostenfolge wird nachstehend (E. 15) entschieden. Es verbleiben damit die Fragen zur behaupteten verdeckten Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre B. und C. und die Frage nach der Finanzierung und den Honoraren beim Bauprojekt E. 10. a) Sowohl für die Ausübung des Auskunftsrechts- und Einsichtsrecht als auch für die Einsetzung einer Sonderprüfung wird vorausgesetzt, dass dies für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist (Art. 697 Abs. 2 OR, Art. 697a OR, vgl. oben E.5c)). Unter diesem Gesichtspunkt wird in der Literatur ein Zusammen- hang zwischen den verlangten Abklärungen und der Ausübung von Aktionärsrech- ten verstanden. Die Sonderprüfung kann Vorbereitung für eine Verantwortlichkeits- klage sein. Die zusätzlich verlangten Informationen können aber auch als Basis für die sachgerechte Ausübung des Stimm- und Wahlrechts (Meinungsbildung hinsicht- lich der Abnahme der Jahresrechnung und der Gewinnverteilung, Décharge-Ertei- lung, Abwahl von VR oder Revisionsstelle) oder anderer Aktionärsrechte, etwa der 23 Rückerstattungsklage nach Art. 678 OR, dienen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 NN. 28 und 9; Weber, a.a.O., N. 26 zu Art. 697a OR). Im Hinblick auf das Veräusserungsrecht müssen sich die Aktionärinnen und Aktionäre überdies ein Bild über den wirklichen Wert ihrer Aktien machen können (analog für das Aus- kunftsrecht vgl. Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, Urteil des Bundesgerichts vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen)). Der verlangte Zusam- menhang zwischen der Klärung von Geschäftsvorfällen und der Ausübung von Ak- tionärsrechten wird regelmässig zu vermuten sein (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35, N. 28; vgl. Peter V. Kunz, Das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff, 888f, wonach bezüglich des Auskunfts- und Einsichtsrechts die Anforderungen an den Nachweis der Erforderlichkeit im Zweifel nicht zu überspannen seien). Das Bundesgericht verlangt, dass die Durch- führung der Sonderprüfung dem Antragsteller die Ausübung von Rechten oder die Beurteilung von Chancen ermöglichen muss, wozu er sonst nicht in der Lage wäre. Es setzt das Kriterium der Erforderlichkeit gemäss Art. 697a OR mit dem Vorhan- densein eines aktuellen Rechtsschutzinteresses der antragstellenden Person gleich (BGE 123 III 266; vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 35 N. 29; Weber, a.a.O., N. 25 zu Art. 697a OR). Daran fehlt es gemäss Bundesgericht namentlich, wenn die Sachverhalte, die abgeklärt werden sollen, aufgrund der Auskunftsertei- lung des Verwaltungsrats bereits offen zu Tage liegen. Zwar ist es grundsätzlich Sache der betroffenen Aktionäre, zu entscheiden, ob sie sich mit den vom Verwal- tungsrat gelieferten Informationen zufrieden geben wollen. Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Sonderprüfungsbegehrens ist es jedoch, dass die Aktionärinnen und Aktionäre bei vernünftiger Betrachtungsweise Anlass haben konnten, an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten des Verwaltungsrates auf ihre Aus- kunftsbegehrens zu zweifeln. An einer Sonderprüfung zu Fragen, die durch die Aus- künfte des Verwaltungsrates zweifelsfrei geklärt sind, besteht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse. Es wäre sinnlos, eine Sonderprüfung durchzuführen, die den Aktionären keine neuen Perspektiven eröffnen kann (BGE 123 II 266 mit Hin- weisen; vgl. Casutt, a.a.O., S. 41 Rz.12; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., §35 N. 29f.). b) Die Fragen im Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung zielen, wie sich gezeigt hat, im Wesentlichen darauf ab, zu prüfen, ob die Gesellschaft ver- deckte Gewinnausschüttungen an die beiden Hauptaktionäre B. und C. oder ihnen nahestehende Personen gewährt hat. Sollten sich dieser Verdacht des Rekursgeg- ners aufgrund des Berichtes der Sonderprüferin oder des Sonderprüfers erhärten, könnte dies nicht nur Auswirkungen auf sein Stimm- und Wahlrecht haben - B. und 24 C. sind nach wie vor Mitglieder des Verwaltungsrats der A. AG (Protokoll der or- dentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003, Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 15). Die Informationen könnten allenfalls auch als Basis für eine Klage auf Rück- erstattung nach Art. 678 OR oder für eine Verantwortlichkeitsklage nach Art. 754 ff. OR dienen. Damit besteht selbst für einen Durchschnittsaktionär ein Zusammen- hang zwischen dem verlangten Gegenstand der Sonderprüfung und der Ausübung seiner Rechte. Um so mehr muss dies für Z. gelten, welcher rund einen Drittel der Aktien der Rekurrentin hält. Sollte die Sonderprüfung Fakten liefern, welche eine verdeckte Gewinnausschüttung belegen würden, könnte dies Auswirkungen auf den Wert seiner Beteiligung haben. Wirtschaftlich betrachtet werden im Falle einer verdeckten Gewinnausschüttung nämlich Mittel der Gesellschaft an die begünstig- ten Aktionäre transferiert (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, § 40, N. 90). Dies könnte insbesondere im Zusammenhang mit dem Verkauf der Aktien von Bedeutung sein. Damit ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten ein Zusammenhang zwischen der Klärung der gestellten Fragen und der Ausübung von Aktionärsrech- ten ausreichend dargetan. Zu prüfen bleibt im Zusammenhang mit der Vorausset- zung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung, ob der Rekursgegner ein aktuelles Rechtsschutzinteresse glaubhaft machen kann und wie es sich mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs verhält. c) Die A. AG stellt sich auf den Standpunkt, sie habe die Auskunfts- und Ein- sichtsbegehren von Z., soweit sie berechtigt gewesen seien, mehr als beantwortet. Der gegenteilige Entscheid der Vorinstanz sei darauf zurückzuführen, dass diese die Grenzen den Auskunftsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre verkannt habe. aa) Soweit sich die Rekurrentin auf die Grenzen des Auskunfts- und Ein- sichtsrechts der Aktionärinnen und Aktionäre gemäss Art. 697 OR beruft, ist dazu einerseits zu sagen, dass dieses Recht nicht auf Aufschlüsse allgemeiner Natur be- schränkt werden kann. Das Auskunftsrecht kann sich auf alle Bereiche der Gesell- schaft und der Geschäftsführung, das heisst auf alle Tatsachen, die einen finanzi- ellen Einfluss auf die wirtschaftliche und finanzielle Lage der Gesellschaft auszuü- ben vermögen, beziehen. In der Literatur zum Umfang des Informationsrechts wurde zwar die Auffassung vertreten, dass es nur um Aufschlüsse allgemeiner Na- tur, nicht um Vermittlung von Einzelheiten aus der Geschäftsführung gehen könne (Weber, a.a.O., N. 6 zu Art. 697 OR; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 174 mit Hinweis). Das Bundesgericht hat in einem neuen Urteil vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.1) demgegenüber entschieden, dass sich eine solche Ein- schränkung aus dem Gesetz nicht entnehmen lasse. Auch ein einzelnes Geschäft 25 könne Gegenstand des Auskunftsanspruchs bilden, denn auch einem einzelnen Geschäft komme unter Umständen eine solche Tragweite zu, dass der Aktionär ein berechtigtes Informationsinteresse habe. Andererseits verkennt die A. AG, dass die diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren des Rekursgegners nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Insbesondere braucht nicht im Einzelnen geprüft zu werden, welche der Fragen, die Z. seit dem ersten Auskunftsbegehren im Jahre 2001 an die Gesellschaft gestellt hat, vom Anspruch auf Auskunft und Einsicht gemäss Art. 697 OR gedeckt waren und wo sich die Gesellschaft auf konkret be- rechtigte und sachlich begründete Geheimhaltungsinteressen berufen konnte (vgl. dazu Weber, a.a.O., NN. 8 ff. zu Art. 697 OR; BGE vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.3.). Die Sonderprüfung hat die Aufgabe, die Geheimhaltungsinteressen der Ge- sellschaft mit den Informationsinteressen in Einklang zu bringen (vgl. oben E. 6 a). Die mit der Sonderprüfung betraute Person ist auch gegenüber den Aktionärinnen und Aktionären zur Verschwiegenheit verpflichtet (Art. 697d Abs. 4 OR; Weber, a.a.O., N. 15 zu Art. 697d OR). Erst im Bereinigungsverfahren hat der Richter oder die Richterin die Interessen abzuwägen und zu entscheiden, ob der Sonderprü- fungsbericht das Geschäftsgeheimnis oder andere schutzwürdige Interessen ver- letze. Beim vorliegend zu treffenden Entscheid über die Anordnung einer Sonder- prüfung ist das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft also nicht relevant (We- ber, a.a.O., NN. 6 ff. zu Art. 697e OR; N. 3 zu Art. 697c OR). Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Aktionärs beziehungsweise die Ausübung durch den Rekursgeg- ner ist im Zusammenhang mit dem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung nur insofern von Bedeutung, als zu prüfen ist, ob der Sachverhalt, der damit geklärt werden soll, noch im Dunkeln liegt. Hat der Verwaltungsrat, wie geltend gemacht wird, vollumfänglich Auskunft erteilt, bleibt kein Raum für eine Sonderprüfung. bb) Z. begehrte am 5. März 2001 Auskunft (Ordner 3; Beilage 2 der Gesuchs- gegnerin) zum Betriebsergebnis der Jahre 1999 und 2000 und über den Bezug geld- werter Leistungen durch Aktionäre, namentlich durch B. und C. (Fragen 14-17). Be- züglich der Fragen zum Betriebsergebnis verwies ihn die A. AG auf das Recht auf Einsicht in den Geschäftsbericht und auf das Recht, anlässlich der Generalver- sammlung Fragen zu stellen und sicherte ihm zu, die Bilanz und die Erfolgsrech- nung zu übermitteln. In der Antwort vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnerin) blieben die Fragen damit unbeantwortet. Bezüglich der übrigen Fragen berief sich die A. AG auf das Geschäftsgeheimnis, auf die Grenzen des Auskunftsrechts der Aktionäre und wies darauf hin, dass eine schikanöse Geltend- machung von Aktionärsrechten zwecks Verfolgung sachfremder Ziele als miss- bräuchlich anzusehen sei. Es folgte mindestens eine Besprechung zwischen den 26 Parteianwälten. Worüber verhandelt wurde, ist aus den Akten nicht genau ersicht- lich ist. Immerhin ergibt sich aus dem Schreiben vom 22. März 2001 (Ordner 3, Beilage 3 der Gesuchsgegnierin am Ende), dass der Rechtsvertreter der A. AG vor- gängig klargestellt hatte, dass er die im Auskunftsbegehren vom 5. März 2001 auf- geworfenen Fragen als erledigt betrachte und dass die Besprechung dem Kern der Sache zu gelten habe, nämlich "der Ausübung der angeblichen Rechte von Z. und seiner Familie auf den Gebrauch der Hotelräumlichkeiten und der Infrastruktur". Entsprechend wurde offenbar ein Vorschlag für eine Wohnung für Z. diskutiert (Ord- ner 3, Beilage 4). Angesichts der aktenkundigen Weigerung der Gesellschaft, näher auf die Auskunftsbegehren einzugehen, kann Z. entgegen der Auffassung der Re- kurrentin nicht vorgeworfen werden, er habe die Gelegenheit nicht zur Klärung von Fragen genutzt. Am 29. Juni 2001 sandte Z. der Gesellschaft ein Begehren um Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung mit einem modifizierten Auskunfts- und Einsichtsbegehren (Ordner 3, Beilage 6). Enthalten waren Fragen von finanzi- ellem Belang, namentlich zum Geschäftsgang der Jahre 1999 und 2000, zum Ma- nagement und zu den Beziehungen der Gesellschaft zu Aktionären. Diese Fragen bezogen sich zusammengefasst auf den Bezug geldwerter Leistungen durch B. und C.. Im Antwortschreiben vom 11. Juni 2001 (Ordner 3, Beilage 7) liess die A. AG mitteilen, dass die Einberufung zur ordentlichen Generalversammlung aufgrund der Verhandlungen mit dem Management I. im Interesse der Gesellschaft hinausge- schoben worden sei. Es mache keinen Sinn, kurz vor der ordentlichen eine ausser- ordentliche Generalversammlung durchzuführen. Bezüglich der Fragen zur Rech- nungslegung der Gesellschaft wurde Z. auf sein Recht auf Einsicht des Geschäfts- berichtes und des Revisionsberichtes hingewiesen. Im übrigen wurde er auf die Grenzen des Auskunftsrechts aufmerksam gemacht mit der Schlussfolgerung, dass bei diversen Einzelfragen kein Recht auf Beantwortung bestehe. Angeboten wurde indes ein klärendes Gespräch vor der Generalversammlung. Dieses Gespräch fand offenbar am 26. Juli 2001 statt (Ordner 3, Beilagen 8, 10 der Gesuchsgegnerin). Welche Fragen dabei beantwortet wurden, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Belegt ist einzig, dass Z. vor der Besprechung eine Kopie der Entwürfe von Bilanz und Erfolgsrechnung des Jahres 2000 zugestellt wurden (Ordner 3, Beilage 9). Danach wurden ihm Pläne zum Projekt E. gesandt (Ordner 3, Beilage 11). Aus der Korre- spondenz ist weiter ersichtlich, dass über eine Vereinbarung betreffend die Ausü- bung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt wurde, welche allerdings an den unterschiedlichen Auffassungen betreffend die Stellung von Z. scheiterte (Ordner 3, Beilage 13, 14). Mit Schreiben vom 11. März 2002 (Ordner 3, Beilage 16) kündigte 27 der Vertreter von Z. erneut ein Auskunfts- und Einsichtsbegehren mit Fragen zur Jahresrechnung, zum Management und zum Verwaltungsrat an. Die A. AG wies in ihren Antwortschreiben regelmässig auf die Grenzen des Auskunftsrechts hin, be- tonte aber gleichzeitig, die Fragen von Z. über diesen Rahmen hinaus beantworten zu wollen (Ordner 3, Beilage 16 und 18). Im Schreiben vom 18. März 2002 infor- mierte die A. AG Z. darüber, dass seit Beginn des letzten Geschäftsjahres ein unü- berbautes Grundstück zum Preis von CHF 4'800'000.-- an die Baugesellschaft D. verkauft worden sei. Zum Projekt E. wurde ausgeführt, dass die Baubewilligung vor- liege und die Baufreigabe unmittelbar bevorstehe. Die Finanzierung erfolge durch Hypothekardarlehen seitens der Bank M., die auch die Renovationen abdecken würden. Die Honorarunterlagen wurden als Geschäftsinterna nicht bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18, Ziff. A. 1 und 5). Die Frage, welche Saläre, Honorare und/oder geldwerte Leistungen B. und C. erhalten hatten und diejenige nach den Anwaltskosten wurden als Geschäftsinterna ausdrücklich unbeantwortet gelassen (a.a.O., Ziff. A. 6/7). Im Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 (Ordner 3, Beilage 19) findet sich einzig ein Hinweis auf den Stand des Bauprojekts E. Weitere Informationen zu diesem Projekt wurden am 8. April 2002 (Ordner 3, Beilage 22) und am 23. April 2002 (Ordner 3, Beilage 23) erteilt. Sie betrafen indes einzig Baufortschritt und Vermietungsstand. In der Folge wurden er- neut Verhandlungen über eine gütliche Erledigung der Streitigkeiten geführt (Ordner 3, Beilage 24), welche an den nach der Auffassung der A. AG zu hohen Forderun- gen von Z. scheiterten (Ordner 3, Beilage 25). Am 27. September 2002 kündigte dieser an, Klage zu erheben (Ordner 3, Beilage 28). Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass Z. seit 2001 bis zur aus- serordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 diverse Auskunftsbe- gehren an den Verwaltungsrat gestellt hat. Diejenigen Fragen, welche im Sonder- prüfungsverfahren unter dem Titel "verdeckte Gewinnausschüttung, insbesondere an die Hauptaktionäre B. und C.", erscheinen, wurden vom Verwaltungsrat unter Hinweis auf das Geschäftsgeheimnis unbeantwortet gelassen. Aus dem gleichen Grund wurde die Frage nach den Beträgen und Honoraren an Berater beim Projekt E. zurückgewiesen. Zum Verkauf eines Grundstückes wurden Z. am 18. März 2002 nur die Vertragsparteien und der Verkaufspreis bekanntgegeben (Ordner 3, Beilage 18. S. 2). Damit steht fest, dass die Fragen, die Gegenstand des Sonderprüfungs- verfahrens bilden sollen, jedenfalls vor der ausserordentlichen Generalversamm- lung vom 20. Februar 2003 nicht beantwortet wurden. 28 Anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung beantwortete der Verwaltungsrat die Fragen im Zusammenhang mit den Dienstleistungen von Dr. Y. im Jahre 2001 zweifelsfrei. Er teilte mit, dass es sich dabei um eine auf Wunsch von Z. einberufene Sitzung im Zusammenhang mit der einfachen Gesellschaft D. ge- handelt habe. Obwohl diese Sitzung auch diese Gesellschaft betroffen habe, habe der Verwaltungsrat nie die Absicht gehabt, die Rechnung dem Konto der einfachen Gesellschaft zu belasten. Dies sei gleichwohl irrtümlich geschehen, der Fehler sei sofort korrigiert worden, nachdem er bemerkt worden sei (Ordner 2, Beilage 5, S. 12f., Ziff. 24). Da diese Antwort vorbehaltlos und klar ausfiel, wurden die Fragen anlässlich der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz fallen gelassen (Ordner 1, act. 12). Auf die Frage nach dem Verkauf von Grundstücken in den letzten drei Jahren bestätigte der Verwaltungsrat mit, dass ein Grundstück am See an die Baugesell- schaft D. zu einem Preis von brutto Fr. 4.8 Mio. verkauft worden sei. Neu war die Auskunft, dass in diesem Kaufpreis ein Betrag von "ca. Fr. 175'000.-- Kosten/Kom- mission", enthalten sei (S. 12, Ziff. 21). Einsicht in die Veräusserungsverträge wurde zugesichert (S.20, E.). Damit erhielt Z. erst die Information, die es ihm erlaubte, im Sonderprüfungsverfahren danach zu fragen, an wen und wofür diese Kommission bezahlt wurde. Alle übrigen heute noch zur Diskussion stehenden Fragen wurden, wie nachstehend (E.11. b)) bei der Prüfung der Subsidiarität im Detail zu zeigen sein wird, anlässlich dieser ausserordentlichen Generalversammlung nicht, nicht vollständig oder nur unter dem Vorbehalt der Unterzeichnung einer Vertraulichkeits- erklärung geklärt. Soweit die Rekurrentin behauptet, alle im Rahmen der Sonder- prüfung gestellten Fragen seien von der Gesellschaft bereits beantwortet worden, kann ihr demnach nicht gefolgt werden. d) Nach dem Prinizip der schonenden Rechtsausübung ist unter mehreren möglichen Wegen zu einem an sich legitimen Ziel derjenige zu wählen, der für die in ihren Rechten Einzuschränkenden die geringsten Nachteile mit sich bringt (Forst- moser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39, N. 95, S. 468). Die A. AG wirft Z. eine Miss- achtung dieses Prinzips vor und begründet dies zusammengefasst damit, er habe verschiedene Möglichkeiten, zu den gewünschten Informationen zu kommen, nicht genutzt oder bewusst platzen lassen. So habe er das Angebot, den Informations- fluss durch den Abschluss einer Informationsvereinbarung zu institutionalisieren, (Rekurs S. 14) ebenso abgelehnt wie den Informationsaustausch mit Verwaltungs- rat Poortier (S. 15, S.16). Er habe es unterlassen, an der ordentlichen Generalver- sammlung vom 22. März 2002 Fragen an die Versammlung zu stellen und mit Er- gänzungs- und Vertiefungsfragen auf Lücken hinzuweisen (S.15). Solche Fragen seien auch an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 29 und an der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 nicht aufgewor- fen worden. Damit habe der Rekursgegner seine Rüge- und Mitwirkungsobliegen- heit verletzt. Schliesslich habe er den Abschluss der Vertraulichkeitserklärung, von der der Verwaltungsrat die Gutheissung der Einsichtsbegehren abhängig gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, weil er die Sachlage so habe darstellen wollen, als ob ihm die A. AG keine Informationen habe erteilen wollen (S. 20). aa) Z. hat seit dem Frühling 2001 wiederholt Auskunfts- und Einsichtsbegeh- ren gestellt. Die A. AG hat auf den steten Druck hin zwar gewisse Fragen beantwor- tet und Einsicht in gewisse Dokumente gewährt. Die Fragen, welche im Sonderprü- fungsgesuch gestellt werden, wurden aber nicht oder nicht vollständig geklärt. Die Gesellschaft berief und beruft sich bis heute auf die Grenzen des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Aktionärs; wiederholt verweigerte sie Auskünfte mit dem Hin- weis auf das Geschäftsgeheimnis. Gewisse Fragen wurden erst mit der Stellung- nahme zum Gesuch auf Sonderprüfung beantwortet. So reichte die Rekurrentin bei- spielsweise erst dort eine detaillierte Liste zu den Aufwandpositionen "Administra- tion & General" und "übriger Verwaltungsrat" ein (Stellungnahme vom 1. Juli 2003, Ordner 1, act. 6; Ordner 3, Beilagen 58 und 59 der Gesuchsgegnerin). Im vorliegen- den Rekursverfahren schliesslich erteilte die A. AG die verlangten detaillierten Aus- kunft zur Kommission beim Verkauf eines Grundstückes an die Baugesellschaft D. (Rekursbeilagen 9 -13). Angesichts dieser Vorgehensweise der Gesellschaft, je- weils nur diejenigen Informationen preis zu geben, die aufgrund des jeweiligen Ver- fahrensstandes gerade opportun erscheinen, kann in der Tatsache, dass Z. schliesslich ein Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung gestellt hat, keine Verletzung des Gebots der schonenden Rechtsausübung erblickt werden. bb) Soweit Z. das Scheitern einer Informationsvereinbarung vorgeworfen wird, ist aus der entsprechenden Korrespondenz ersichtlich, dass die Parteien grundsätzlich über die Ausübung der Eigentumsrechte an der A. AG verhandelt ha- ben. Vorgesehen war im Wesentlichen, dass ein Vertreter von Z. als Bindeglied zwischen ihm und der Geschäftsleitung der A. AG eingesetzt würde. Dem bei den Akten liegenden Entwurf kann entnommen werden, dass während der Verhandlun- gen erhebliche Differenzen über die Kompetenzen dieses Vertreters, namentlich über den Umfang des Informationsrechts, bestanden. Dass diese Differenzen, de- nen die noch heute unterschiedliche Auffassungen über die Stellung von Z. in der Gesellschaft zugrunde liegen, nicht überwunden werden konnten, kann nicht ihm allein vorgeworfen werden (Ordner 3, Beilage 13, 14 der Gesuchsgegnerin). 30 cc) Dass sich Z. nicht wie von der A. AG vorgeschlagen zu Informationstref- fen mit einem der Verwaltungsräte einfand, ist insofern nachvollziehbar, als ange- sichts der bisherigen Informationspolitik von einem solchen Treffen mit einem ein- zelnen Mitglied des Verwaltungsrates wohl kaum weitergehende Antworten auf die von der Gesellschaft bisher unbeantworteten Fragen erwartet werden konnten. dd) Vorgängig zur ordentlichen Generalversammlung vom 22. März 2002 er- teilte die A. AG Z. mit Schreiben vom 18. März 2002 (Ordner 3, Beilage 18 der Gesuchsgegnerin) zwar verschiedene Auskünfte, andere, beispielsweise etwa die Fragen nach geldwerten Leistungen von B. und C. und diejenige nach den Rechts- kosten der Gesellschaft, wurden demgegenüber als Geschäftsinterna explizit unbe- antwortet gelassen (S. 3, Ziff. A.6/7). Abschliessend (S. 4f. ) stellte die A. AG klar, dass eine Besprechung von Gesellschaftsinterna sowie geschäftsschädigendes Verhalten an der Generalversammlung nicht akzeptiert werden könne. Gaben die Verantwortlichen der Gesellschaft aber bereits zum vornherein unmissverständlich zu erkennen, dass sie nicht bereit sein würden, über die schriftlichen Antworten hin- ausgehende Informationen zu erteilen, kann Z. kein Vorwurf daraus gemacht wer- den, dass er an dieser Versammlung keine Fragen gestellt hat. ee) Ein wesentlicher Teil der Auskunfts- und Einsichtsbegehren, welche Z. an die ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 stellte, be- traf die Jahresrechnung 2000/2001. Da die Revisionsstelle namentlich diese Jah- resrechnung auf ihre Übereinstimmung mit Gesetz und Statuten zu prüfen hatte (Art. 728f. OR) und damit in der Lage gewesen wäre, Fragen zu beantworten, er- scheint es durchaus sachgerecht, dass Z. verlangt hat, dass jemand von der Revi- sionsstelle anwesend sein würde. Dass in der Folge keine Fragen gestellt wurden, kann Z. angesichts des Ablaufs dieser Versammlung nicht vorgeworfen werden. Be- reits vorgängig zur ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 4) wurde den Aktionärinnen und Aktionären in der Ein- ladung vom 27. Januar 2003 mitgeteilt, dass der Verwaltungsrat beschlossen habe, den Antrag auf Ablehnung der traktandierten Anträge - Auskunfts- und Einsichtsbe- gehren von Z. und evt. Beschlussfassung über die Einsetzung eines Sondersprüfers - zu stellen, so dass eine eher kurze Sitzung zu erwarten sei. Angesichts dieser Ankündigung und der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft musste Z. nicht da- mit rechnen, dass der Verwaltungsrat gleichwohl zu jeder Frage Ausführungen ma- chen würde. Wohl kannten die anwesenden Rechtsvertreter des Gesuchstellers die Fragen und die bisherige Haltung der Gesellschaft. Ebensowenig wie vom Verwal- tungsrat ohne weiteres die sofortige Beantwortung einer ganzen Frageliste verlangt 31 werden kann - der Aktionär muss sein Begehren diesfalls wie Z. vorgängig schriftlich stellen (vgl. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 1860a) - , kann selbst von erfahrenen Rechtsanwälten nicht verlangt werden, dass sie mündlich vor- getragene nicht visualisierte Antworten auf rund hundert Fragen sogleich erfassen und entsprechende Ergänzungsfragen an den Verwaltungsrat oder an die Revisi- onsstelle stellen. Dies gilt um so mehr, als der Vorwurf des Rekursgegners, die Ant- worten seien im Eilzugstempo verlesen worden, angesichts der gesamten Dauer der Versammlung von nur knapp eineinhalb Stunden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S.1 und 24) nicht unberechtigt sein dürfte. Der Rechtsvertreter von Z. hielt im An- schluss an die Ausführungen des Verwaltungsrates Dr. T. denn auch fest, er habe aufgrund der mündlichen Antworten nicht beurteilen können, ob die gestellten Fra- gen genügend beantwortet seien. Es wurde ihm bestätigt, dass die Antworten pro- tokolliert würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, S. 3 unten). Trotz mehrmaliger schriftlicher Aufforderungen (Ordner 3, Beilagen 40, 45 und 47 der Gesuchsgegne- rin, Beilage 2 des Rekursgegners) wurde Z. das Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung danach aber nicht vor der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 zugestellt, vielmehr wurde dieses gemäss Protokoll erst an der kurz vorher abgehaltenen Verwaltungsratssitzung unterzeichnet und an der ordent- lichen Generalversammlung ausserhalb der Traktanden aufgelegt (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 8, S. 2; vgl. Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Damit war es Z. offensichtlich verwehrt, die Antworten auf sein Auskunfts- und Einsichtsbe- gehren rechtzeitig vor der Generalversammlung vom 21. März 2003 zu prüfen und auf diesen Zeitpunkt hin allfällige Ergänzungsfragen vorzubereiten. Von einer Ver- letzung der Mitwirkungs- und Rügepflicht kann unter diesen Umständen keine Rede sein. ff) Wenn die Rekurrentin Z. sodann vorwirft, er habe die Vertraulichkeitser- klärung, welche sie zur Bedingung für die Erteilung gewisser Auskünfte gemacht hatte, bewusst scheitern lassen, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie nach der aus- serordentlichen Generalversammlung mit Schreiben vom 4. März 2003 eine von Z. bereits unterzeichnete Vertraulichkeitserklärung erhalten hatte (Rekursbeilage 2). Die Vereinbarung wurde, wie sich aus der Korrespondenz (Ordner 3, Beilagen 42, 45, 46, 47, 48 49 der Gesuchsgegnerin) ergibt, aber insbesondere deshalb nicht abgeschlossen, weil die A. AG von allem Anfang an einen Zusatz als unentbehrlich erachtete, wonach die von der Gesellschaft erteilten Informationen ohne Gewähr für deren Richtigkeit, Genauigkeit und/oder Vollständigkeit an Z. weitergeleitet würden. Dass der Minderheitsaktionär eine solche Einschränkung, mit der der Wert der er- teilten Auskünfte sogleich wieder relativiert worden wäre, nicht akzeptieren wollte, 32 liegt auf der Hand. Dies gilt um so mehr, als sich Z. seinerseits im Falle einer Pflicht- verletzung zu einer Konventionalstrafe verpflichtet hätte, was in der Tat nie strittig war (vgl. Rekursbeilage 2, Ziff. 5 der von Z. unterzeichneten Vereinbarung). Damit ergibt sich, dass es letztlich zwar Z. war, der nach mehrfachem Briefwechsel mittei- len liess, er ziehe sein Angebot zum Abschluss einer Vertraulichkeitserklärung zurück (Ordner 3, Beilage 51 der Gesuchsgegnerin). Für das Scheitern der Ver- handlungen mindestens ebenso verantwortlich war aber die A. AG, welche auf ihrer Position, keine Gewähr für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben machen zu wollen, beharrte. Der Darstellung, wonach Z. die Vertraulichkeitserklärung be- wusst scheitern liess, um der Rekurrentin Informationsverweigerung vorwerfen zu können, kann unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. gg) Dem Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 21. März 2003 und der Korrespondenz von Vertretern der A. AG (Ordner 2, Gesuchsbeilage 8, S. 16; Ordner 3, Beilagen 53, 54 und 55 der Gesuchsgegnerin) kann entnommen wer- den, dass an der Versammlung mehrere Aktionäre die Eskalation der familieninter- nen Streitigkeiten bedauert hatten und dass Angebote für eine Vermittlung gemacht wurden. Die A. AG stimmte verbal in dieses Bedauern ein und signalisierte Ge- sprächsbereitschaft. Dass Z. darauf nicht einging, kann ihm aber nicht zum Vorwurf gereichen. Angesichts der bisherigen Reaktionen der Gesellschaft auf seine Aus- kunfts- und Einsichtsbegehren, der Ergebnisse der ausserordentlichen und der or- dentlichen Generalversammlung und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft war nämlich nicht zu erwarten, dass die A. AG von den bisherigen Standpunkten abwei- chen würde. hh) Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass es der Rekurrentin nicht gelungen ist, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben oder das Gebot der schonenden Rechtsausübung glaubhaft zu machen. Aufgrund der dargelegten Umstände, namentlich aufgrund der Reaktionen der Gesellschaft auf die Auskunfts- und Einsichtsbegehren, kann auch nicht gesagt werden, Z. habe ge- gen seine Mitwirkungs- und Rügepflicht verstossen. e) Das Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung steht wie jede Rechts- ausübung unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (analog zum Auskunfts- recht Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697 OR, vgl. N. 25 zu Art. 697a OR, Forstmo- ser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N. 172f.; BGE vom 4. Juni 2003 (4C.234/2002, E. 4.2.4)). Rechtsmissbräuchlich ist ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung namentlich dann, wenn sachfremde Ziele des Gesuchstellers derart überwiegen, 33 dass sein Interesse an einer Klärung der Rechtsfragen nach Treu und Glauben ver- neint werden muss (vgl. für die Anfechtungsklage Peter Lehmann, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, Diss. Zürich 2000, S. 31; S. 120 mit Hinweisen; AJP 1992, S. 110f., E. 2b von BGE 117 II 290). Ein normfremder Zweck ist etwa dann zu bejahen, wenn ein Gesuch dem Informationsinteresse der Konkurrenz die- nen soll, der Gesuchsteller der Gesellschaft in erster Linie einen Schaden zuzufü- gen will oder wenn er sich den Klagerückzug gegen die Gewährung ungerechtfer- tigter Sondervorteile abkaufen lassen will. Denkbar ist auch, dass der Minderheits- aktionär seine Rechte dazu missbraucht, um im Hinblick auf eine Übernahme Druck auf die Gesellschaft auszuüben (vgl. Lehmann, a.a.O., S. 147). Der Übergang zwi- schen erlaubter Verfolgung von Eigeninteressen und missbräuchlicher Gesuchsein- reichung ist fliessend. Erhebt die Gesellschaft den Einwand der Zweckwidrigkeit, hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Schwelle für die Ver- neinung eines Rechtsschutzinteresses ist dabei hoch anzusetzen, um den Minder- heitenschutz im schweizerischen Aktienrecht nicht zusätzlich einzuschränken (so für die Anfechtungsklage Lehmann, a.a.O., S. 121 f. mit Hinweisen). aa) Die Rekurrentin hält einerseits die Vorgehensweise von Z. für rechtsmiss- bräuchlich. Soweit sie in diesem Zusammenhang rügt, dass Z. der Gesellschaft "eine Vielzahl von Fragen in immer wieder angepasster Form" gestellt hat, ist ihr entgegenzuhalten, dass dies auch auf ihre Informationspolitik zurückzuführen ist. Auf ständiges Nachfragen hin erhielt Z. jeweils wieder gewisse Auskünfte, welche ihrerseits zu weiteren Fragen Anlass gaben. Als Indiz dafür, dass die veränderten Rechtsbegehren nicht darauf abzielen, die Gesellschaft auszuforschen, kann die Tatsache gewertet werden, dass Z. im Sonderprüfungsverfahren nur noch diejeni- gen Fragen gestellt hat, die aus seiner Sicht unbeantwortet geblieben sind. So wur- den beispielsweise die Fragen zur Jahresrechnung 2000/2001 und zum Manage- ment fallengelassen, soweit sie im Protokoll der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 20. Februar 2003 (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) geklärt wurden. Noch im Rekursverfahren hat Z. die Frage nach der Kommission beim Verkauf der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. zurückgezogen, nachdem die A. AG die entsprechenden Belege mit dem Rekurs ins Recht gelegt hatte. An der ausseror- dentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003 war Z. anders als die Haupt- aktionäre B. und C. anwesend und wurde von mehreren Rechtsvertretern begleitet. Dem Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5) kann entnommen werden, dass er seine Anliegen persönlich vortrug, im übrigen wurde er hauptsächlich von Rechts- anwalt Dr. S. vertreten. Inwieweit dieses Vorgehen nicht korrekt gewesen sein soll, ist nicht ersichtlich. Es ist allein Sache von Z., zu entscheiden, wer seine Interessen 34 wahrnehmen soll. Dass der "federführende Anwalt", Rechtsanwalt Dr. R., nicht prä- sent war, könnte im übrigen auch im Zusammenhang damit gesehen werden, dass aufgrund der Ankündigung in der Einladung vom 27. Januar 2003 (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 4) und der Kräfteverhältnisse in der Gesellschaft eine kurze Sitzung, an der die Begehren von Z. gemäss dem Antrag des Verwaltungsrates ohne weite- res abgelehnt würden, zu erwarten war. Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen kann nach der Auffassung des Kantonsgerichtspräsidenten auch nicht erblickt werden im Umstand, dass Z. auf die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversamm- lung im Februar bestand, obwohl die ordentliche Versammlung bereits für März ge- plant war. Einerseits war es bereits bei der vorhergehenden Generalversammlung zu erheblichen Verzögerungen gekommen (vgl. Ordner 3, Beilagen 7 und 19 der Gesuchsgegnerin). Andererseits wurden Anträge gestellt, für deren Behandlung aus Sicht des Aktionärs genügend Zeit vorhanden sein musste. Die Anträge waren der Gesellschaft zudem aus früheren Auskunftsbegehren im Wesentlichen bekannt, so dass der zusätzliche Aufwand für die Beantwortung der Fragen während der Hochsaison nicht übermässig erscheint. Entgegen der Darstellung der Rekurrentin kann Z. nicht vorgeworfen werden, er habe die Annahme angebotener Informatio- nen verweigert. Bezüglich der Vertraulichkeitserklärung und der Gesprächsange- bote kann auf das bereits Gesagte (oben E. 10.d ff)). verwiesen werden. Soweit geltend gemacht wird, Z. habe selbst angesetzte Fristen zur schriftlichen Beantwor- tung von Fragen nicht abgewartet, ergibt sich aus den Akten, dass der Antrag auf Anordnung einer ausserordentlichen Generalversammlung in der 7. Kalenderwoche des Jahres 2003 zwar vor Ablauf der für die Beantwortung der Fragen gesetzten Frist bis zum 15. Januar 2003 gestellt wurde. Der Antrag erfolgte aber gemäss Be- gleitschreiben vom 27. Dezember 2002 ausdrücklich vorsorglich, für den Fall, dass die Antworten des Verwaltungsrates nicht fristgemäss und befriedigend eingehen würden (Ordner 2, Gesuchsbeilage 3) und damit völlig korrekt. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorgebrachten Tat- sachen und Argumente nicht ausreichen, um ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen von Z. als wahrscheinlich erscheinen zu lassen. bb) Unter dem Titel Rechtsmissbrauch bringt die Rekurrentin weiter vor, Z. verfolge mit dem Sonderprüfungsgesuch sachfremde Ziele. Einerseits wolle er die Mehrheitsaktionäre B. und C. zum Abschluss einer für ihn günstigen Vereinbarung bringen bezüglich seiner diversen, persönlichen geldwerten Forderungen. Anderer- seits wolle er sie zum Verkauf ihrer Aktien bewegen, um in der Gesellschaft das alleinige Sagen zu haben. 35 Z. besitzt als Erbe seines Vaters Z.Z. sel. rund einen Drittel der Aktien der A. AG. In seinem Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung macht er im Wesentli- chen eine verdeckte Gewinnausschüttung an die beiden Hauptaktionäre geltend. Eine solche verdeckte Gewinnausschüttung würde sich - so sie tatsächlich erfolgt sein sollte - auf den Wert seiner Beteiligung und auf die Gewinnausschüttung durch die Gesellschaft auswirken. Erst die Beantwortung der zur Diskussion stehenden Fragen würden es dem Rekursgegner ermöglichen, die Chancen einer Rückforde- rungsklage abzuschätzen. Er hat daher ein legitimes Interesse an der Prüfung der Sachverhalte durch eine Sonderprüferin oder einen Sonderprüfer. Die Tatsache, dass Z. einen bedeutenden Teil der Aktien der Rekurrentin besitzt, lässt auch darauf schliessen, dass es ihm nicht darum gehen kann, die Gesellschaft mit kostspieligen Verfahren zu schädigen, würde er damit doch nicht nur seine Familienangehörigen, sondern auch sich selbst benachteiligen. Dafür, dass Z. die Informationen ander- weitig verwenden wollte oder könnte, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Parteien ha- ben Verhandlungen über eine vergleichsweise Bereinigung der familieninternen Dif- ferenzen zwischen den beiden Mehrheitsaktionären und dem Minderheitsaktionär Z. geführt. Gegenstand dieser Verhandlungen war einmal die Wohnsituation von Z. (vgl. Ordner 3, Beilage 4). Aktenkundig ist weiter, dass dieser am 12. Juli 2002, also fast ein Jahr bevor er ein Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung stellen liess, eine Vereinbarung für eine umfassende Regelung für die "Mitglieder der Eigentü- merfamilie" vorlegte (Ordner 3, Beilage 24). Dieser Vereinbarungsentwurf, welcher von der A. AG umgehend zurückgewiesen wurde (Ordner 3, Beilage 25), geht von einer Gleichbehandlung der drei Familienmitglieder durch die A. AG aus und sieht neben Informations- und Mitwirkungsrechten verschiedene Privilegien, namentlich Beraterverträge, ein Wohnrecht, weitere Rechte und Zahlungen bis zu 2.4 Mio Fran- ken aus den Einnahmen des "F." vor. Wieweit diese Forderungen berechtigt sind, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden. Die Tatsache, dass Z. diese Forderungen, welche bei einer vorläufigen Würdigung als hoch erscheinen, im Rahmen von Verhandlungen erhoben hat, reicht nach der Auffassung des Kan- tonsgerichtspräsidenten jedenfalls nicht aus, um das Gesuch um Anordnung einer Sonderprüfung als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen. Wohl liess Z. die A. AG AG nach der Zurückweisung des Vergleichsvorschlags wissen, dass er seine Forderungen klageweise durchsetzen wolle (Ordner 3, Beilagen 28, 29 der Ge- suchsgegnerin). Im Hinblick auf die Anordnung einer Sonderprüfung geriet die Ge- sellschaft dadurch aber nicht in eine Zwangslage. Das vorliegende Verfahren hätte vielmehr verhindert werden können, wenn Z. die verlangten Informationen rechtzei- tig erteilt worden wären. Dasselbe gilt für das Angebot, die Aktien der Mehrheitsak- tionäre zu erwerben, auch wenn es zeitgleich mit einem Informationsbegehren ge-36 stellt worden ist (Ordner 3, Beilage 17). Bezüglich des Angebots vom 24. Januar 2003 kommt hinzu, dass umstritten ist, von wem die Initiative zu diesem Schreiben vom 24. Januar 2003 ausging (Ordner 3, Beilage 37; Rekursantwort S. 23, Ziff. 43 und Beilage 3 zur Rekursantwort). Ein Preis für den Aktienerwerb stand zudem noch nicht zur Diskussion. Den Kauf der Aktien sowie den Rückzug der Informationsbe- gehren und des Antrages auf Sonderprüfung machte Z. vom Ergebnis einer Due Dilligence - Prüfung der Gesellschaft abhängig. Vorgeschlagen wurde unter ande- rem auch, das B. und C. ihre Repräsentationsfunktionen weiterhin ausüben würden und ein vertragliches Wohnrecht zu vereinbaren wäre (Ordner 3, Beilage 37 der Gesuchsgegnerin). Der gesamte Inhalt deutet eher darauf hin, dass der Erwerb der Aktien als Möglichkeit gesehen wurde, die anhaltenden Familienzwistigkeiten ein- vernehmlich zu beenden. Zusammengefasst ergibt sich, dass Z. ein Interesse an der Klärung aller gemäss der von der Vorinstanz zugelassenen Fragen glaubhaft gemacht hat. Zwar kann nicht völlig ausgeschlossen, dass er mit diesem Gesuch auch einen gewissen Druck im Hinblick auf seine weitergehenden Forderungen und eine allfällige Über- nahme der Aktien ausüben wollte. Dass sachfremde Ziele die legitimen Interessen von Z. überwiegen würden, erscheint aufgrund der genannten Indizien aber wenig wahrscheinlich. Sie reichen jedenfalls nicht aus, um die hohe Schwelle für die Ver- neinung eines Rechtsschutzinteresses zu überwinden. Damit wurde die materielle Voraussetzung der Erforderlichkeit der Sonderprüfung ausreichend glaubhaft ge- macht. 11. a) Der Anspruch Einsetzung eines Sonderprüfers gemäss Art. 697a Abs. 1 OR ist subsidiär zum Auskunfts- und Einsichtsrecht nach Art. 697 OR. Das Son- derprüfungsbegehren muss also thematisch vom vorgängigen Auskunfts- und Ein- sichtsbegehren gedeckt sein. Wie hoch die Anforderungen an die thematische Iden- tität anzusetzen sind, ist in der Lehre umstritten. Während Casutt (a.a.O., S. 72), dafürhält, dass der Antrag auf Durchführung einer Sonderprüfung denselben Ge- genstand oder Fragekomplex haben muss wie das Auskunftsbegehren, genügt es für Böckli (a.a.O, S. 991 Rz 1866), wenn der antragstellende Aktionär den Verwal- tungsrat im Wesentlichen zum gleichen Gegenstand, auf den das Gesuch um Son- derprüfung abzielt, um Auskunft oder Einsicht ersucht hat. Noch offener formuliert Kunz (Zur Subsidiarität der Sonderprüfung, SJZ 92/1996, S. 3). Für ihn muss der Antrag auf Sonderprüfung zwar einen gewissen Konnex haben, darf inhaltlich aber auch weiter gefasst werden. Er begründet dies damit, dass die vom Verwaltungsrat erteilten Informationen neue Aspekte offenbaren oder zusätzliche Überlegungen 37 und Verdachtsmomente begründen können. Diesfalls scheine es künstlich, den oder die Antragsteller vorgängig zum GV-Antrag auf Sonderprüfung, sozusagen in einer "Ping Pong-Diskussion" mit dem Verwaltungsrat - noch einmal auf Art. 697 OR verweisen zu wollen, bevor der Antrag auf Sonderprüfung zugelassen würde (a.a.O.). Casutt (a.a.O., Diss, S. 18) und von Greyerz (Aktionärsschutz im neuen Aktienrecht, ZBJV 120/1984, S. 453) weisen schliesslich darauf hin, dass der Akti- onär oft gar nicht sinnvoll wird fragen können, weil er die hierfür notwendigen An- haltspunkte nicht kennt. Das Bundesgericht hat die Literatur in BGE 123 II 261ff. so zusammengefasst, ohne näher dazu Stellung zu nehmen. Es hat lediglich festge- halten, dass der Verwaltungsrat durch das vorgängige Auskunfts- und Einsichtsbe- gehren Gelegenheit erhalten solle, das Informationsbedürfnis der Aktionärinnen und Aktionäre von sich aus zu befriedigen, bevor das mit Aufwand und Umtrieben ver- bundene Verfahren eingeleitet werde. Massgebend für die thematische Begrenzung der Zulässigkeit des Sonderprüfungsbegehrens sei daher das Informationsbedürf- nis der antragstellenden Aktionäre, wie es der Verwaltungsrat nach Treu und Glau- ben erkennen musste. Dabei dürfe sich der Verwaltungsrat nicht hinter einer wort- klauberischen Auslegung verschanzen. Auf der anderen Seite sei es auch den An- tragstellenden zuzumuten, bei der Formulierung ihres Auskunfts- oder Einsichtsbe- gehren eine gewisse Sorgfalt aufzuwenden und so klar, wie es ihnen aufgrund ihres Kenntnisstandes möglich sei, zum Ausdruck zu bringen, worüber sie weiteren Auf- schluss zu erhalten wünschten (BGE 123 III 265). b) Z. stellte im Gesuch um Einsetzung eines Sonderprüfers (Ordner 1, Bei- lage 1) Fragen zu drei Themenbereichen, die er mit "Verdeckte Gewinnausschüt- tungen", "Bauprojekt E." und "Verkauf Grundstück an die Baugesellschaft D." über- schrieb. Nachdem die Vorinstanz einen Teil der Fragen im Zusammenhang mit dem Liegenschaftenverkauf nicht zugelassen hat und der Rekursgegner die Frage nach der in diesem Zusammenhang bezahlten Kommission zurückzog, da sie in der Zwi- schenzeit beantwortet war (vgl. vorne E. 9b)) verbleiben die Fragen zur behaupteten verdeckten Gewinnausschüttung einerseits sowie die Frage nach der Finanzierung des Projektes E. und nach den in diesem Zusammenhang bezahlten Beträgen und Honoraren an Berater und Beauftragte andererseits. Zu diesen Fragekomplexen hat Z. anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung Auskunft verlangt (Ord- ner 2, Gesuchsbeilage 5, Protokoll der ausserordentlichen Generalversammlung vom 20. Februar 2003, insbesondere Ziff. 1, S. 4 (Zusammensetzung des Verwal- tungsaufwandes), Ziff. 11 S. 9 (Beizug externer Berater), Ziff. 16, S. 10 (vom Hause übernommene Kosten), Ziff. 23 S. 12 (Rechtskosten der Gesellschaft), Ziff. 12 S. 16 (Stand Projekt E.), Ziff. 1-4 S. 17 (Wohnung, Leistungen für Hausangestellte etc. 38 im Zürcher Domizil, andere geldwerte Leistungen, Beraterverträge), Ziff. 1 und 2, S. 18 (Stellung von Rechtsanwalt Dr.iur T.). Er gab sämtliche Fragen zu Protokoll (Ord- ner 2, Gesuchsbeilage 5, Gesuchsbeilagen 9 und 10). Dass Darstellung und Frage- stellung im Auskunftsbegehren und im Sonderprüfungsgesuch nicht vollständig de- ckungsgleich sind, ergibt sich daraus, dass die an der Versammlung beziehungs- weise mit dem Protokoll erteilten Auskünfte einerseits teilweise neue Aspekte eröff- neten, andererseits fielen gewisse Fragen, da ausreichend beantwortet, dahin. Im Einzelnen ergibt sich folgendes: Z. hatte eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Verwaltungsauf- wandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt. Im Protokoll (Ordner 2, Ge- suchsbeilage 5, S. 4 Ziff. A.1) wurde der Aufwand zwar in verschiedene Positionen gegliedert. Es blieben aber die beträchtlichen Aufwandpositionen "Diverses Verwal- tung" von 543'000.-- und "Übriger Aufwand und Verwaltungsrat" von Fr. 1'226'000.-- . Eine nähere Aufschlüsselung und/oder eine Begründung wurde dazu nicht bekannt gegeben, obwohl dies verlangt worden war. Erst diese neue Aufstellung ermöglichte die Frage nach einer detaillierten Aufgliederung dieser Aufwandpositionen und den dazugehörigen Fragen, ob darin neben den Verwaltungsratshonoraren noch wei- tere Kosten von und Leistungen an B. und C., an andere Verwaltungsräte oder an ihnen nahestehende Personen enthalten seien. In der Stellungnahme zum Sonder- prüfungsgesuch reichte die Rekurrentin eine Auflistung der Positionen "Administra- tion & General" und "Owner's Expenses" ein (Ordner 1, Beilage 6, S. 36, Ordner 3, Beilagen 58 und 59). Die darin enthaltenen Angaben betreffend die Löhne von B. und C. und die Verwaltungsratshonorare stimmen nicht überein mit den Angaben im Protokoll (Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. C.4, S. 18). Im Rekurs legte die A. AG die an B. und C. bezahlten Honorare und Verwaltungsratshonorare schliesslich offen, so dass sich die entsprechende Frage erübrigte. Zur Zusammenstellung "Ow- ner's Expenses" (Ordner 3, Beilage 59) wurde im Rekurs zusätzlich ausgeführt, bei der Position VR-Honorare inkl. Sozialleistungen von Fr. 100'000.-- habe es sich le- diglich um Rückstellungen gehandelt. Indem Z. an der Generalversammlung eine detaillierte Begründung und Aufgliederung des Verwaltungsaufwandes gemäss Jahresrechnung 2000/2001 verlangt hatte, hatte er den Rahmen dieses Auskunft- begehren angegeben. Aufgrund der Informationen, welche er erhalten hatte, stellte er detailliertere Fragen dazu. Der Grundsatz der Subsidiarität wurde in diesem Punkt damit gewahrt. Angesichts der noch im Verfahren nachgeschobenen neuen und teils unterschiedlichen Auskünfte zu Gehalt und Honorarzahlungen konnte Z. begründete Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der Antworten der Gesell- schaft haben (vgl. S. 11, Ziff. 19 der Rekursantwort). 39 Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung stellte Z. unter C.4 folgende Frage: " Bestehen zwischen der Gesellschaft und einzelnen Aktionären Verträge, wie beispielsweise Beraterverträge und, falls ja, wie werden laut diesen Verträgen die Aufgaben umschrieben. Welche Entschädigungen beziehen die Akti- onäre daraus?". Wie bereits die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, zielt die Frage nach dem vertraglichen Leistungsbereich der Hauptaktionäre auch auf die von die- sen zu erbringende Leistung ab. Sie hat somit im Wesentlichen denselben Gegen- stand wie die im Sonderprüfungsgesuch gestellte Frage, welche Leistungen die Ak- tonäre B. und C. für die Gesellschaft aufgrund ihrer Arbeits- und oder Beraterver- träge erbringen würden. Die Gesellschaft musste jedenfalls erkennen, dass es dem Rekursgegner um die Angemessenheit der Bezüge von B. und C. ging. Das Erfor- dernis der Subsidiarität ist damit erfüllt. Die A. AG führte anlässlich der Generalver- sammlung gleichwohl lediglich aus, dass abgesehen von den Arbeitsverträgen keine weiteren Arbeits- und Beraterverträge existieren würden. Auch mit Z. sei ein entsprechender Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, der aber habe gekündigt werden müssen, weil daraus kein angemessener Nutzen resultiert habe (Ordner 2, Beilage 5, S. 17 C. 4). Mit diesem Verweis auf einen früheren Arbeitsvertrag mit Z. ist die Frage nach den vertraglich vereinbarten Leistungen und dem hierfür entrich- teten Entgelt nicht zweifelsfrei beantwortet. Z. wird aufgrund seiner Anwesenheit im Hotel, seiner persönlichen Beziehungen als Familienmitglied und seiner Stellung als ehemaliger Arbeitnehmer gewisse Kenntnisse über die Tätigkeit von B. und C. ha- ben. Dass er weiss, welche vertraglichen Leistungen sie zu welchen vertraglichen Bedingungen erbringen, behauptet auch die Rekurrentin nicht. Erst in ihrer Rekurs- schrift macht die A. AG detaillierte Angaben zu den Aufgaben der beiden Hauptak- tionäre (S. 28 ff.). Z. stellt diese Darstellung in Frage (Rekursantwort S. 12f.). Auch in diesem Punkt lässt die Vorgehensweise der Gesellschaft, Antworten erst zu er- teilen, nachdem die Sonderprüfung im erstinstanzlichen Verfahren angeordnet wurde, die Zweifel des Rekursgegners an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Antworten der Gesellschaft als berechtigt erscheinen. Wie auch die A. AG anerkennt, wurde die Frage nach den Kosten, welche in den vergangenen drei Jahren im Zusammenhang mit den Aktionären B. und C. vom Hause übernommen wurden, anlässlich der ausserordentlichen Generalversamm- lung gestellt. Dazu wurde ausgeführt, dass diese Ausgaben nicht verfügbar seien. Sie würden sich im Rahmen des üblichen zugunsten von Stammgästen (Repräsen- tationsspesen) und Familienmitgliedern bewegen (Ordner 2, Beilage 5, S. 10 zu 16). Im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage nach der buchhalterischen Er- fassung unentgeltlicher Leistungen (sogenannten "Perks") gab die Gesellschaft 40 weiter an, dass keine konsequente Erfassung der Leistungen an die Familienmit- glieder erfolge, zum Teil erfolge eine Erfassung zum Seltbstkostenpreis. Die Um- fang dieser Leistungen sei jedoch sehr beschränkt. Als Grössenordnung wurde für das Geschäftsjahr 2001/2001 ein Betrag von Fr. 58'000.-- genannt. Damit wurde die konkrete Frage nach den vom Hause übernommenen Kosten der letzten drei Jahre nur sehr vage beantwortet, obwohl Z. sein Auskunftsrecht diesbezüglich unbestrit- tenermassen geltend gemacht hat. Es liegt an ihm, zu entscheiden, ob er sich mit dieser Auskunft begnügen will. Anlässlich der Generalversammlung ersuchte Z. um eine detaillierte Aufglie- derung der Rechtskosten der Gesellschaft in den Jahren 1999, 2000, 2001 und 2002. Hätte die A. AG eine solche detaillierte Aufgliederung gemacht, hätte Z. erse- hen können, ob darin allenfalls auch Rechtskosten enthalten waren, welche für die beiden Hauptaktionäre als Privatpersonen gemacht wurden. Diese im Sonderprü- fungsgesuch gestellte Frage war somit in der ersten Frage enthalten. Die Gesell- schaft gab anlässlich der Generalversammlung aber nur den Totalbetrag der Rechtskosten in den fraglichen Jahren bekannt (Ordner 2, Beilage 5, S. 12, Ziff. 23). Im erstinstanzlichen Verfahren führte sie dazu dann aus, dass die im Protokoll aus- gewiesenen Beträge nur die Rechtskosten der Gesellschaft beträfen und private Rechtsberatung für B. und C. darin nicht enthalten seien (vgl. Rekurs, S. 32). Da die verlangte Aufgliederung unterblieb, konnte Z. vernünftigerweise Anlass haben, an der Antwort des Verwaltungsrates zu zweifeln. Anlässlich der Generalversammlung hatte Z. die Frage gestellt, wie sich der Umstand erkläre, dass der gleiche Rechtsvertreter die Interessen der Gesellschaft und deren Hauptaktionäre vertrete. Die Frage, ob Dr. T. sowohl die A. AG wie auch die beiden Hauptaktionäre in rechtlichen Fragen vertrete, stimmt damit im Wesent- lichen überein. Die A. AG bestätigte in ihrer Antwort, dass Dr. T. die Interessen der A. AG im Verhältnis zu Dritten (etwa I. oder Mieter) vertrete. Weiter führte sie aus, der Anwalt müsse daher selbstverständlich mit B. und C. als deren Hauptaktionären und Verwaltungsräten kommunizieren. Von einer eigentlichen Vertretung von B. und C. gegenüber der Aktiengesellschaft könne diesbezüglich keine Rede sein. Zu- dem seien B. und C. als Mehrheitsaktionäre bis zu einem gewissen Grad auch die Hautpvertreter der Gesellschaft (Ordner 2, Beilage 5, S. 18, Ziff. D 2). Damit hat sie die Frage nicht derart klar und umfassend beantwortet, wie dies die Rekurrentin geltend macht. Den Entscheid, ob er sich mit der Auskunft zufrieden geben will, hat der Aktionär zu treffen. Das Erfordernis der Subsidiarität ist auch hier erfüllt.41 Anlässlich der Generalversammlung wurde die Frage gestellt, wie sich die Beraterhonorare der externen Berater der letzten vier Jahre (quantitativ und quali- tativ) gliedern. Die im Rahmen der Sonderprüfung aufgeworfene Frage, ob externe Berater auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwal- tungsräte, insbesondere für B. und C. erbracht haben, hätte der verlangten detail- lierten Aufstellung der Beraterhonorare entnommen werden können. Die Frage be- trifft somit im Wesentlichen denselben Gegenstand. Die A. AG hat dazu nur sehr allgemein geantwortet, indem sie ausführte, es seien wenige externe Berater zuge- zogen worden, deren Mandate sich auf das Verhältnis zu Drittpersonen bezogen hätten (Ordner 2, Beilage 5, S. 9, Ziff. 11). Im erstinstanzlichen Verfahren ergänzte sie, ohne im übrigen nähere Auskünfte zu erteilen, dass externe Berater nicht auf Kosten der Gesuchsgegnerin Leistungen für Aktionäre und Verwaltungsräte in pri- vaten Angelegenheiten erbracht hätten. Da auch hier die ursprünglich verlangte Auf- gliederung unterblieb, kann nicht beanstandet werden, dass der Aktionär die Aus- kunft überprüfen lassen will. Er bemängelt denn auch, dass namentlich der Grund für die Zahlung von Fr. 205'567.40 an den Verwaltungsratspräsidenten Dr. Q. im Geschäftsjahr 2000/2001 sowie die Zahlung von Fr. 140'190.10 an die Anwalts- kanzlei W. offen geblieben sei (Rekursantwort S. 15, Rz. 26; Ordner 3, Beilage 59 zur Stellungnahme). Honorare an externe Beraterinnen und Berater, in der Regel qualifizierte Fachpersonen, können, wie obige Zahlen zeigen, betragsmässig erheb- lich ins Gewicht fallen. Entsprechend kann auch der Einwand nicht gehört werden, die Auskunft sei für die Ausübung der Aktionärsrechte nicht erforderlich. Die Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe und in welchem Zeitraum von den beiden Aktionären B. und C. Leistungen der Gesellschaft an ihrem Zürcher Do- mizil in Anspruch genommen wurden, wurde anlässlich der Generalversammlung unbestrittenermassen gestellt (Ziff. 2.1.12 und 2.1.13). Die Gesellschaft bestätigte diesbezüglich, dass solche Dienstleistungen als Teil der ihnen zustehenden Natu- ralleistungen in Anspruch genommen würden und verwies im übrigen auf ihre Aus- führungen zu den in ihrer Grössenordnung beschränkten unentgeltlichen Leistun- gen (Ordner 2, Beilage 5, S. 17, Ziff. 2, S. 7 Ziff. 2). Da wiederum weder Angaben über Art noch über die Höhe der tatsächlich bezogenen Leistungen gemacht wurden und Naturalbezüge im Zusammenhang mit der behaupteten verdeckten Gewin- nausschüttung durchaus von Belang sein könnten, ist auch in diesem Punkt denk- bar, dass die genauere Klärung der Frage durch den Sonderprüfer Fakten etwa für eine allfällige Rückforderungsklage liefern könnte. 42 Anlässlich der Genereralversammlung wurde nicht nur nach dem Stand des Projektes E. gefragt, sondern es wurde namentlich auch explizit um Einsicht in die Unterlagen betreffend Finanzierung des Projektes ersucht. Die Frage, welche Be- träge und welche Honorare an wen ausgerichtet wurde, wurde ausdrücklich gestellt. Die im Gesuch um Anordnung der Sonderprüfung enthaltenen Fragen 2.2.1 und 2.2.2 waren an der Generalversammlung also vorgebracht worden. Der Verwal- tungsrat informierte über den Stand des Projektes E. und trug unter anderem vor, dass die Vermietung P. übertragen worden sei, mit der ein üblicher Mäkler/Auftrag auf Erfolgsbasis abgeschlossen worden sei. Vor P. sei die Vermietung primär von O. betreut worden, der für die abgeschlossenen Mietverträge ein Mäklerhonorar zu- gestanden sei. Weitere Ansprüche habe sie gestellt, diese würden von der A. AG aber bestritten. (Ordner 2, Beilage 5, S. 16 Ziff. 12). Die Frage nach den Beraterho- noraren blieb offen. Die Einsicht in die Unterlagen betreffend Finanzierung wurden von der Unterzeichnung einer Vertraulichkeitserklärung abhängig gemacht. Dass diese Frage unbeantwortet blieb, kann nicht Z. angelastet werden, wie oben (E.10. d) ff) ausgeführt wurde, kann er nicht für das Scheitern der Vertraulichkeitserklärung verantwortlich gemacht werden. Es bleibt somit dabei, dass ein allfälliges Geheim- haltungsinteresse im Rahmen des Sonderprüfungsverfahrens unerheblich ist (We- ber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR). Das Erfordernis der Subsidiarität ist im Zusam- menhang mit den Fragen zum Projekt E erfüllt. Zusammenfassend ergibt sich, dass Z. sämtliche Fragen, welche zu den bei- den im vorliegenden Verfahren verbliebenen Themenbereichen "Verdeckte Gewin- nausschüttungen" und "Bauprojekt E." gestellt wurden, im Wesentlichen auch an- lässlich der ausserordentlichen Generalversammlung gestellt hat. Der Verwaltungs- rat hätte aus den vorhergehenden Fragen nach Treu und Glauben jedenfalls erken- nen können, worum es dem Rekursgegner jeweils ging. Teilweise hat Z. die Fragen im Sonderprüfungsverfahren aufgrund der im Protokoll zur ausserordentlichen Ge- neralversammlung erhaltenen Antworten präzisiert, ohne den Gegenstand aber we- sentlich zu verändern oder zu erweitern. Damit ist das Erfordernis der Subsidiarität bezüglich aller Fragen, welche der Bezirksgerichtspräsident Maloja zugelassen hat, erfüllt. Der Verwaltungsrat hat die derzeit noch strittigen Fragen teilweise nicht, teil- weise sehr allgemein oder ausweichend beantwortet und die Einsicht in die Unter- lagen betreffend die Finanzierung des Projekts E. zusätzlich von der Unterzeich- nung einer Vertraulichkeitserklärung abhängig gemacht. Unter diesen Umständen kann nicht beanstandet werden, wenn Z. an seinem Begehren um Anordnung einer Sonderprüfung festhält. 43 12.a) Gemäss Art. 697b Abs. 2 OR muss der Gesuchsteller glaubhaft ma- chen, dass Organe Gesetz oder Statuten verletzt und damit die Gesellschaft ge- schädigt haben. Gesetzes- und Statutenverletzung bedeutet einen Verstoss gegen die geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsnormen oder aktienrechtlichen Grundsätze. Verletzung meint Pflichtwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit und nicht bloss Unzweckmässigkeit (vgl. Weber, a.a.O., N. 6 zu Art. 697b OR). Eine Prüfung der Angemessenheit oder Zweckmässigkeit ist nicht Verfahrensgegenstand (We- ber, a.a.O., N. 17 zu Art. 697a OR). Schädigung der Gesellschaft oder von Aktio- nären bedeutet eine eingetretene, unfreiwillige Vermögensverminderung. Neben dem Schaden ist auch ein Kausalzusammenhang glaubhaft zu machen, wobei in der Lehre und Rechtsprechung kein allzu strenger Masstab anzusetzen ist (Weber, a.a.O., N. 7 zu Art. 697c OR). Die Aktionärin oder der Aktionär hat die Gesetzes - oder Statutenverletzung und die Schädigung von Gesellschaft und Aktionären glaubhaft zu machen. Glaub- haftmachung bedeutet, dass aufgrund konkreter Anhaltspunkte und in vorläufiger Würdigung der Tatsachen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht eine gewisse Wahr- scheinlichkeit für deren Vorliegen gegeben sein muss, selbst wenn deren Verwirkli- chung nicht mit Sicherheit vorausgesagt werden kann (Plausibilität; vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 697c OR mit Hinweisen). In tatsächlicher Hinsicht sind bestimmte Handlungen oder Unterlassungen von Organen und der damit zusammenhängende Schaden glaubhaft zu machen. Es braucht somit nicht die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhandensein dieser Tatsachen herbeigeführt zu werden, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, auch wenn das Ge- richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könn- ten. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen strin- genten Beweis verlangen. Es hat vielmehr in wertender Abwägung der sich gegenü- berstehenden Interessen die im Gesuch behaupteten Verdachtsmomente auf ihre Wahrscheinlichkeit zu überprüfen. Zu beachten ist dabei, dass die Sonderprüfung der Verbesserung der Information der gesuchstellenden (Minderheits)aktionäre zu dienen bestimmt ist und das Gericht deshalb von ihnen nicht diejenigen Nachweise verlangen darf, welche erst die Sonderprüfung erbringen soll (BGE 120 II 398 mit Hinweisen; Casutt, a.a.O, S. 94;). Entsprechendes gilt in Bezug auf die sich stellen- den Rechtsfragen, namentlich jene im Zusammenhang mit den behaupteten Pflicht- verletzungen von Organen. Auch hier hat das Gericht die Frage nach dem rechts- und statutenwidrigen Verhalten und damit nach der Verantwortlichkeit nicht absch- liessend zu beantworten, sondern darf sich mit einer summarischen Prüfung begnü- gen (BGE 120 II 398 mit Hinweis auf Casutt, a.a.O., S. 99). Einem Begehren ist 44 zwar nicht bereits dann zu entsprechen, wenn es sich nach einer summarischen Prüfung der massgebenden Rechtsfragen nicht als aussichtslos erweist. Das Ge- such ist aber jedenfalls dann gutzuheissen, wenn sich die rechtlichen Vorbringen zu den Anspruchsvoraussetzungen bei summarischer Prüfung als einigermassen aus- sichtsreich oder doch zumindest als vertretbar erweisen (BGE 120 II 398). Auch in der Lehre hat sich mehrheitlich die Meinung durchgesetzt, dass ein allzu strenger Massstab bei der Beurteilung des Glaubhaftmachens nicht angewendet werden dürfe (vgl. Weber, a.a.O., N. 3 zu Art. 397c OR mit Hinweisen). Ist die Frage der rechtlichen Qualifikation des Verhaltens nicht liquid, sollte - wie in Zweifelsfällen - dem Gesuch stattgegeben werden, damit nach Durchführung der Sonderprüfung erneut darüber befunden werden kann (Casutt, a.a.O., S. 99, S. 102). b) Z. geht in seinem Gesuch davon aus, dass die Hauptaktionäre und Ver- waltungsräte B. und C. von der A. AG gegenüber anderen Aktionären bevorzugt behandelt werden und Leistungen beziehen, welche nicht durch entsprechende Ge- genleistungen in Form von Arbeitsleistungen gerechtfertigt sind. Er hat diese Be- hauptungen, soweit ihm dies aufgrund seines Kenntnisstandes nach der General- versammlung möglich war, auch untermauert. So weist er darauf hin, dass gemäss der Darstellung des Verwaltungsaufwandes anlässlich der ausserordentlichen Ge- neralversamlung unter dem Titel "Verwaltungsaufwand" ein beträchtlicher Betrag von rund Fr. 543'000.--, unter "Übriger Aufwand und VR" ein solcher von rund Fr. 1'226'000.-- bezahlt worden sei. Insgesamt sei für den Verwaltungsrat und für ihm nahestehende Personen also nochmals derselbe Betrag ausbezahlt worden wie an die Managementgesellschaft für die Verwaltung des gesamten Hotelbetriebs (Ord- ner 1, Beilage 1, S. 12, Ziff. 26, Ordner 2, Gesuchsbeilage 5, Ziff. A 1 und 2). Weiter bringt er vor, die Mehrheitsaktionäre würden weitere unentgeltliche Leistungen be- ziehen, sei dies in Form von Leistungen, welche "vom Hause" übernommen würden, der Benützung der Infrastruktur der Gesuchsgegnerin oder aber durch die Über- nahme von Rechtskosten, welche nicht gerechtfertigt seien. (Ordner 1, Beilage 1, S. 13, Ziff. 27). Dem Rekursgegner seien für die Monate Dezember 2003 bis März 2003 eine Rechnung über Fr. 240'000.-- für die Benutzung von zwei Hotelzimmern gestellt worden. B. und C. würden eine mehrfach grössere Maisonettewohnung be- nutzen, ohne dass diese Kosten in Rechnung gestellt würden (Rekursantwort S. 13 Ziff. 21, Ordner 2, Gesuchsbeilagen 16-19). Geltend gemacht wird sodann, dass B. und C. neben ihrem Salär und dem Verwaltungshonorar weitere Leistungen auch in ihrem Domizil in Zürich beziehen würden, ohne dass eine entsprechende Gegen- leistung erbracht würde. Die A. AG hat gewisse dieser Vermutungen im Rahmen des Verfahrens betreffend Anordnung einer Sonderprüfung zu entkräften versucht. 45 So hat sie mit ihrer Stellungnahme eine detaillierte Aufgliederung der beiden Auf- wandpositionen "Verwaltungsaufwand" und "Übriger Aufwand und VR" eingereicht (Ordner 2, Beilagen 58 und 59). Im Rekursverfahren schliesslich hat sie konkrete Angaben zu den von B. und C. bezogenen Honoraren und zu den von ihnen er- brachten Leistungen gemacht, welche vom Rekursgegner allerdings bestritten wer- den. Andere Fragen hat sie, wie oben im Einzelnen ausgeführt wurde, nicht oder jedenfalls nicht schlüssig beantwortet (oben E. 11 b)). Gerade diese Taktik der Re- kurrentin, die Fragen immer nur gerade soweit zu beantworten, wie dies angesichts des Verfahrensablaufs erforderlich erscheint, erhärtet den Verdacht, dass die Hauptaktionäre, welche ja die Aktienmehrheit besitzen und die Geschicke der A. AG damit beherrschen können, geldwerte Leistungen beziehen könnten, welche nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Gegenleistungen stehen. Der Kan- tonsgerichtspräsident rechnet zwar mit der Möglichkeit, dass im Rahmen der Son- derprüfung keine weiteren als die von der Gesellschaft bekanntgegebenen Bezüge eruiert werden und keine Unregelmässigkeiten vorliegen. Es spricht aber auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass bei einer näheren Prüfung beispielsweise der vorhandenen Verträge mit den Hauptaktionären, der Naturalleistungen, der Kosten für externe Beratungen oder der Rechtskosten Positionen erscheinen, die geeignet sein könnten, die behaupteten Gewinnausschüttungen zugunsten der Mehrheitsaktionäre zu belegen. Im Zusammenhang mit dem Bauprojekt E. weist Z. darauf hin, dass der neu erstellte Gebäudekomplex den Gästen des Hotels als Einkaufsmöglichkeit für Lu- xusgüter dienen solle. Es seien daher vor allem Mieter gesucht worden, welche sol- che Luxusgüter verkaufen würden. Es müsse vermutet werden, dass bei der Erstel- lung und Vermietung von E. übermässig hohe Honorare an Drittpersonen bezahlt worden seien. Der Umstand, dass der Verwaltungsrat in diesem Bereich eine Ver- traulichkeitserklärung für die Auskunfts- und Einsichtserteilung verlange, lasse wie- derum vermuten, dass B. und C. bei der Finanzierung, Erstellung und Vermietung Entschädigungen erhalten hatten, für die keine adäquate Gegenleistung erbracht worden sei. Es trifft zu, dass Z. hierfür keine konkreten Beweismittel angeben kann. Er hat es aber nicht bei blossen Behauptungen bewenden lassen, sondern hat wie- derholt Auskunft und Einsicht verlangt. Gerade in dieser Situation können von ihm für die Glaubhaftmachung nicht diejenigen Nachweise verlangt werden, welche an- gesichts der Weigerung des Verwaltungsrates, ohne Unterzeichnung einer Vertrau- lichkeitserklärung weitere Angaben zu machen, nur mit der Sonderprüfung erreicht werden können. Auch im Zusammenhang mit den Fragen zum Projekt E. kommt 46 der Kantonsgerichtspräsident damit zum Schluss, dass eine gewisse Wahrschein- lichkeit dafür besteht, dass übermässig hohe Zahlungen ausgerichtet wurden. c) Ist glaubhaft dargetan, dass die Organe Leistungen an die Hauptaktionäre ausgerichtet haben, ohne dass dafür eine angemessene Gegenleistung erbracht wurde, erscheint ohne weiteres auch glaubhaft, dass die Gesellschaft dadurch ge- schädigt wurde. Wirtschaftlich betrachtet werden auf diese Weise nämlich Mittel der Gesellschaft an einzelne Aktionäre transferiert. Das Vermögen der Gesellschaft wird dadurch vermindert und zwar unfreiwillig, wenn die Ausschüttungen nicht auf- grund gültiger Beschlüsse erfolgen (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40, N. 88f. , S. 496). Dass der Gesuchsteller den Schaden beziffert, kann nicht verlangt werden, dies wäre ihm nämlich erst mit den Informationen, welche er mit Durch- führung der Sonderprüfung erhalten würde, möglich. d) Die Rekursgegnerin macht zusammengefasst geltend, die Organe der Ge- sellschaft hätten sich rechts- und statutenwidrigen verhalten, indem sie verdeckte Gewinnausschüttungen vorgenommen hätten. Sie hätten damit das Gleichbehand- lungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR verletzt, gegen die Kapitalschutzbestimmun- gen verstossen und die strengen Voraussetzungen für die Ausschüttung der Divi- denden missachtet (Rekursantwort, S. 22 Ziff. 38 ff.). aa) Nach Art. 717 Abs. 2 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln. Das Recht auf Gleichbehandlung bedeutet ganz grundsätzlich, dass Aktionärinnen und Aktionäre gegen jede unterschiedliche Behandlung, die durch die Interessen der Gesellschaft nicht sachlich gerechtfertigt werden kann, geschützt sind. Der Gleichbehandlungs- grundsatz will allerdings nicht eine absolute Gleichbehandlung gewährleisten. Er bedeutet vielmehr, dass von der Gleichbehandlung nur insoweit abgewichen wer- den darf, als dies für die Verfolgung des Gesellschaftszweckes im Interesse der Gesamtheit aller Aktionäre unumgänglich notwendig ist. Eine unterschiedliche Be- handlung ist also dort zulässig, wo sie nicht unsachlich, sondern ein angemessenes Mittel zur Erreichung des Zwecks ist (so bereits BGE 69 II 248f.; 91 II 300f., BGE 95 II 162f. ; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 39 NN. 12 ff., NN 63 ff., S. 459 ff.). Der Rekurrentin ist nach dem Gesagten insofern zuzustimmen, als das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 717 Abs. 2 OR nicht bedeutet, dass die Ge- sellschaft Z. einerseits und B. und C. andererseits absolut gleich behandeln muss. Die Tatsache, dass B. und C. im Gegensatz zu Z. Verwaltungsräte und langjährige Angestellte sind, kann eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Dies gilt al-47 lerdings nur dann, wenn die oben dargelegten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Wenn sich der Rekursgegner nun auf den Standpunkt stellt, die vermutete Bevorzugung der Mehrheitsaktionäre gehe über das zulässige Mass hinaus und sei sachlich nicht begründbar, ist diese Rechtsposition zumindest vertretbar. bb) Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn einem Gesellschaf- ter oder einer ihm oder der Gesellschaft nahestehende Person bewusst geschäfts- mässig nicht begründete Zuwendungen geldwerter Vorteile durch die Gesellschaft erwachsen, ohne dass diese aufgrund eines Gewinnverteilungs- oder Kapitalherab- setzungsbeschlusses durch die Gesellschaft erfolgen. Die Gesellschaft erbringt also Leistungen, ohne dafür eine angemessene Gegenleistung zu erhalten (Forst- moser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 NN. 88f., S. 496). Die Ausschüttung ver- deckter Gewinne ist rechtswidrig, weil dadurch die Kapitalschutzbestimmungen und die strengen Voraussetzungen für die Ausschüttung von Dividenden missachtet werden (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 40 N 91 ff.; § 50, insb. NN. 105 ff.; § 40 NN. 27 ff.; vgl. Böckli, a.a.O., N. 1412, 1413a). Entsprechend sieht Art. 678 Abs. 2 OR für verdeckte Gewinnausschüttungen ausdrücklich eine Rückerstat- tungspflicht vor, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zur Gegenleistung be- steht. Verdeckte Gewinnausschüttungen liegen etwa dann vor, wenn die Gesell- schaft zu hohe Entschädigungen für Arbeits- oder sonstige Dienstleistungen zahlt oder wenn "Entschädigungen" für Dienstleistungen bezahlt werden, die in Wahrheit nicht oder nur in geringem Umfang gemacht werden (z.B. sogenannte Beraterver- träge mit Personen, deren Ratschläge die Gesellschaft nie in Anspruch zu nehmen gedenkt (vgl. Peter Kurer, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 14f. zu Art. 678 OR, Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 50, N: 120, S. 661). Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die rechtlichen Vorbringen des Rekursgegners bei einer summarischen Prüfung als aussichtsreich erscheinen, wenn sich mit der Sonderprüfung die glaubhaft gemachten Fakten, wel- che auf eine verdeckte Gewinnausschüttung hinweisen, bestätigen lassen. e) Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Rekursgegner gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass die Organe der Gesellschaft Gesetz oder Statuten ver- letzt und damit die Gesellschaft und Aktionäre geschädigt hat. Im Ergebnis kann der Entscheid der Vorinstanz auch in diesem Punkt bestätigt werden. 13). Der Bezirksgerichtspräsident Maloja hat die Firma X. AG, N.N., mit der Sonderprüfung beauftragt. Die Rekurrentin setzt sich zur Wehr und beantragt, eine kleinere und billigere Revisionsgesellschaft mit Fachwissen im Hotelbetrieb, allen-48 falls einen Juristen mit Hotelfachwissen, mit der Sonderprüfung vorzuschlagen. Soll- ten diese Kriterien erfüllt sein, sei sie bereit, angesichts der Seltenheit von Sonder- prüfungsverfahren auf das Erfordernis einer spezifischen Sonderprüfungserfahrung zu verzichten (Rekurs S. 49, Ordner 1, act. 16). Zur Begründung wird ausgeführt, die eingesetzte Revisionsgesellschaft sei bekannt für hohe Ansätze. Da keine Of- ferte mit entsprechenden Referenzen eingeholt worden sei, werde geltend gemacht, dass N.N. weder über Sonderprüfungserfahrung noch über Fachwissen im Hotel- bereich verfüge. Möglicherweise fehle es der Sonderprüferin auch an der notwen- digen Objektivität, da sie mit der aktuellen Revisionsgesellschaft in einem harten Wettbewerb stehe. Der Rekursgegner äussert sich zu dieser Frage nicht. Sie ist vom Kantonsgerichtspräsidenten zu entscheiden, da auch die Einsetzung des Son- derprüfers gemäss Art. 697c OR mit Rekurs angefochten werden kann (Art. 4 VV- zOR i.V.m. Art. 2 Ziff. 28 VVzOR). Zu Recht weist die Rekurrentin darauf hin, dass Sonderprüfungsverfahren selten sind. Die Anforderungen an eine solche Prüfung sind hoch. Dies hat zur Folge, dass die Auswahl an geeigneten Expertinnen und Experten nicht sehr gross ist. Unter diesen Umständen kann kaum vermieden wer- den, dass eine Sonderprüferin mit der Revisionsgesellschaft der A. AG in einem Wettbewerb steht. Die Objektivität ist allein deswegen nicht eingeschränkt. Soweit geltend gemacht wird, die eingesetzte Sonderprüferin sei bekannt für ihre hohen Ansätze, ist dazu zu sagen, dass qualfizierte Fachpersonen, welche eine Sonder- prüfung durchführen können, etwa ähnlich hohe Ansätze haben dürften. Der Be- zirksgerichspräsident wird, wie dies üblich ist, vor der konkreten Auftragserteilung zweifellos eine Kostenschätzung einholen. Demnach kann nicht beanstandet wer- den, dass die Vorinstanz die Firma X. AG, deren grundsätzliche Eignung die Rekur- rentin nicht Frage gestellt hat und zu der keine der Parteien Beziehungen unterhält oder unterhalten hat, bestimmt hat. Was die Person des Sonderprüfers betrifft, hat die Vorinstanz zwar N.N. eingesetzt, den Parteien aber gleichzeitig Gelegenheit ge- geben, sich zu dieser Person zu äussern (Ziff. 2 Abs. 2 des Urteilsdispositivs, E. 3b, S. 16). Damit bleibt Raum, den vorsorglich vorgebrachten Bedenken zur Person von N.N. Rechnung zu tragen, sollten sie sich erhärten. Der Entscheid der Vorinstanz kann somit auch in diesem Punkt nicht beanstandet werden. 14. Die A. AG rügt schliesslich die Kostenverteilung durch die Vorinstanz, welche zu 9/10 der Gesellschaft und zu 1/10 dem Gesuchsteller und Rekursgegner auferlegt wurde. Sie bemängelt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen, dass die im Rahmen des Verfahrens erfolgte Fragebeantwortung als Anerkennung zu behandeln sei. Z. habe die entsprechenden Fragen der Generalversammlung nicht vorgelegt, so dass es am Erfordernis der Subsidiarität fehle. Dieser Argumentation 49 kann nicht gefolgt werden. Wie die Fragen, welche im Rekursverfahren für die Son- derprüfung verblieben sind, können alle Fragen, welche die Rekurrentin während des Verfahrens vor der Vorinstanz beantwortet hat und welche damit gegenstands- los geworden sind, den drei Themenbereichen verdeckte Gewinnausschüttung, Bauprojekt E. und Verkauf von Grundstücken an die Baugesellschaft D. zugeordnet werden. Teilweise handelte es sich wiederum um Fragen, welche Z. in dieser Form erst aufgrund des Kenntnisstandes nach der Auskunftserteilung anlässlich der aus- serordentlichen Gerneralversammlung stellen konnte. Legt man die Voraussetzung der Subsidiarität nicht allzu eng aus, handelte es sich somit nicht um neue Fragen. Z. unterlag somit nur insofern, als wenige Fragen zurückgewiesen wurden, weil sie den Ermessensspielraum von Geschäftsentscheiden betrafen. Die A. AG ist im vor- instanzlichen Verfahren somit weitgehend unterlegen. Dem teilweisen Obsiegen wurde ebenfalls Rechnung getragen. Auch in diesem Punkt lässt sich der vorin- stanzliche Entscheid somit nicht beanstanden. 15. Erweist sich der Rekurs in allen Teilen als unbegründet, gehen die Kosten des Rekursverfahrens zu Lasten der Rekurrentin, welche die Rekursgegnerin aus- seramtlich angemessen zu entschädigen hat (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Hieran vermag der Umstand, dass Z. die Frage nach der Kommissionszahlung von Fr. 175'000.-- im Zusammenhang mit dem Verkauf von Grundstücken an die Bauge- sellschaft D. zurückgezogen hat, nichts zu ändern. Die Frage wurde deshalb ge- genstandslos, weil die Rekurrentin die entsprechenden Belege mit der Rekursschrift eingereicht hat. Es handelt sich um eine Zusatzfrage zur Frage nach der Veräusse- rung von Grundstücken in den letzten drei Jahren (Ordner 2, Beilage 5, S. 12 Ziff. 21). Erst bei der Beantwortung dieser Frage anlässlich der ausserordentlichen Ge- neralversammlung vom 20. Februar 2003 wurde dem Rekursgegner unter anderem bekannt gegeben, dass im Zusammenhang mit dem Verkauf der Liegenschaften an die Baugesellschaft D. unter dem Titel "Kosten/Kommission" Fr. 175'000.-- bezahlt wurden. Er musste diese Frage nicht noch einmal dem Verwaltungsrat vorlegen. 50 Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium : 1. Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Kosten des Rekursverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 795.--, total somit Fr. 4'795.--, gehen zu Lasten der A. AG , welche Z. ausseramtlich mit Fr. 2'000.-- zu ent- schädigen hat. 3. Mitteilung an: __________ Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Der Präsident: Die Aktuarin ad hoc: