Seite 1 http://www.bl.ch/kantonsgericht Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 5. November 2013 (490 13 208) ____________________________________________________________________ Strafprozessrecht Ausstandsgesuch (Nichteintreten wegen nicht unverzüglichen Stellens des Gesuchs) Besetzung Präsident Thomas Bauer, Richter Stephan Gass (Ref.), Richterin Helena Hess; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann Parteien A._____, vertreten durch Advokat Dieter Gysin, Zeughausplatz 34, Postfach 375, 4410 Liestal, Gesuchsteller gegen B._____, Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Liestal, Rheinstrasse 27, Postfach, 4410 Liestal, Gesuchsgegnerin 1 C._____, Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Liestal, Rheinstrasse 27, Postfach, 4410 Liestal, Gesuchsgegner 2 Gegenstand Ausstandsbegehren Gesuch vom 21. Juni 2013 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Mit Schreiben vom 21. Juni 2013 ersuchte A._____ ("Gesuchsteller"), es seien die stell- vertretende Leitende Staatsanwältin der Hauptabteilung Liestal, B._____ ("Gesuchsgegne- rin 1"), und der Untersuchungsbeauftragte C._____ ("Gesuchsgegner 2") in den Ausstand zu versetzen. B. Mit Stellungnahme vom 26. August 2013 begehrte die Gesuchsgegnerin 1 und mit solcher vom 29. August 2013 der Gesuchsgegner 2, es sei auf das Au sstandsgesuch nicht einzutreten; eventualiter sei das Ausstandsgesuch abzuweisen; unter o/e -Kostenfolge zulasten des G e- suchstellers. C. In der Replik vom 16. September 2013 beantragte der Gesuchsteller, es seien die G e- suchsgegner in den Ausstand zu versetzen; unter o/e-Kostenfolge. D. Mit Eingabe vom 24. September 2013 verzichteten die Gesuchsgegner auf eine Duplik. Erwägungen 1. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person ve rlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne V erzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Begründen mehrere Vorkom mnisse erst zusammen den Ausstandsgrund, so ist dieser Augenblick dann geko mmen, wenn nach Auffassung des Gesuchstellers d er "letzte Tropfen das Fass zum Überlaufen" brachte (ANDREAS J. KELLER, Zürcher Kommentar StPO, 2010, Art. 58 N 3). Das Ausstandsg esuch ist unverzüglich zu stellen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt ein Ausstandsg e- such, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, als rechtzeitig. Ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen ist indessen nicht zulässig. Der Ge- suchsteller verlangte mit Schreiben vom 21. Juni 2013 den Ausstand der Gesuchsgegner. Au s- löser für dieses Ausstandsgesuch bildet eine von der Gesuchsge gnerin 1 nachträglich erstellte Aktennotiz vom 24. Mai 2013, welche ihm am 29. Mai 2013 z uging. Im Licht der dargestellten Rechtsprechung erscheint die Einreichung des Ausstandsgesuchs rund drei Wochen nach E r- halt dieser Aktennotiz als verspätet (BGer. 1B_499/2012 vom 7. November 2012 E. 2.3). Auf das Ausstandsgesuch kann demzufolge nicht eingetreten werden. 2. Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch einzutreten wäre, müsste dieses als unbegrü n- det abgewiesen werden. 2.1 Art. 56 StPO zählt verschiedene Gründe auf, die zum Ausstand von in einer Strafb e- hörde tätigen Personen führen. Gemäss Art. 56 lit. f StPO trifft dies namentlich aus anderen (als den in lit. a -e der gleichen Bestimmung genannten) Gründen zu, insbe sondere wenn die in der Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Strafverfolgung tätige Person wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Pa rtei oder deren Rechtsbeistand befangen sein könnte. Art. 56 StPO konkretisiert die Verfa ssungsbestimmung von Art. 29 Abs. 1 BV (für nicht richterliche Behörden) und von Art. 30 Abs. 1 BV (für richterliche Behörden) sowie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Hinsichtlich der Staat sanwaltschaft in ihrer Funktion als Strafuntersuchungs- und Anklagebehörde konkretisiert Art. 56 StPO mithin den in Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten A nspruch jeder Person auf ein faires Verfahren. Die Garantie ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung sweise Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermö gen. Von der Staatsanwaltschaft als Un- tersuchungs- und Anklagebehörde ist dabei Sachlichkeit, Unbefangenheit und Objektivität n a- mentlich insofern zu erwarten, als sie sich vor Abschluss der Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen darf, dass dem Gesuchsteller ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei. Auch hat sie den entlastenden Indizien und Beweismitteln ebenso Rechnung zu tragen wie den belastenden (Art. 6 Abs. 2 StPO). Materielle oder prozessuale Rechtsfehler stellen dagegen nur dann einen Ausstandsgrund dar, wenn sie besond ers krass sind und wiederholt auftreten, s o- dass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien auswirken (BGer. 1B_101/2013 vom 30. Mai 2013 E. 2.3). 2.2.1 Der Gesuchsteller brachte vor, zweife llos bestehe eine Aktenführungspflicht für alle prozessual relevanten Vorgänge. Dies müsse auch für Telefon ate gelten, die sich auf Tats a- chen bezögen, auf welche sich die Untersuchungsbehörde sp äter stützen wolle und dabei den Gesuchsteller belaste. Werde diese Aktenführung unterlassen, liege ein grober Verfahrensfe h- ler vor. Durch die nachträglich am 24. Mai 2013 erstellte Aktennotiz über Tel efonate im April 2012 sei die Pflicht einer ordnungsgemässen Aktenführung verletzt worden. 2.2.2 Gemäss Art. 100 Abs. 1 StPO ist für jede Strafsache ein Aktendossier anzulegen. Di e- ses hat die Verfahrens - und die Einvernahmeprotokolle (lit. a); die von der Strafbehörde z u- sammengetragenen Akten (lit. b) und die von den Parteien eingereichten Akten (lit. c) zu enthal- ten. Eine von der Staatsanwaltschaft erstellte Telefonn otiz stellt klarerweise kein Akte im Sinn von Art. 100 Abs. 1 lit. b und c StPO dar. Bei den streitbetroffenen Telefongesprächen über Terminvereinbarungen mit Ärzten und der Anweisung an den Polizeisachbearb eiter D._____, Dr. E._____ dem Gesuchsteller vorzustellen und über dessen Funktion ins Bild zu setzen, han- delt es sich offenkundig nicht um Einvernahme n, weshalb darüber kein Einvernahmeprot okoll zu erstellen war. Nachfolgend ble ibt somit noch zu prü fen, o b über die fraglichen Telefonge- spräche jeweils ein Verfahrensprotokoll, das zu den Akten zu nehmen war, erstellt werden musste. Aufgrund von Art. 77 StPO ist über alle wesentlichen Verfahrenshandlungen ein Ve r- fahrensprotokoll zu erstellen. Der Gesuchstelle r machte geltend, in der fraglichen Telefonnotiz hätte festgehalten werden müssen, dass er den Ausstand des Gutachters Dr. E._____ verlangt habe. Da die Gesuchsgegner nicht anerkennen, dass der G esuchsteller den Ausstand dieses Gutachters verlangte, kann d ies nicht als erstellt gelten. Es kann deshalb der Gesuchsgegn e- rin 1 kein Vorwurf gemacht werden, sie habe das ange bliche Ersuchen um Ausstand von Dr. E._____ in der fraglichen Telefonnotiz nicht aufg eführt. Im Weiteren ist zu bemerken, dass die Gesuchsgegnerin 1 die Telefonnotiz vom 24. Mai 2013 über Telefongespräche im April 2012 Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht erstellte und damit den Gegenstand dieser Telefongespräche erst über ein Jahr später festhielt. Die Gesuchsgegnerin 1 hätte diese Telefonnotiz während oder unmittelbar nach dem e ntspre- chenden Gespräch verfassen müssen, da mit der Zeit die Erinnerung schwindet und damit nicht mehr gewährleistet ist, dass eine Telefonnotiz zuverlässig verfasst wird. In der Telefonnotiz vom 24. Mai 2013 wurde festgehalten, dass mit Dr. F._____ des Instituts für Rechtsm edizin (IRM) Basel und Dr. E._____ der Universitären Psychiatrischen Kliniken ( UPK) Basel telefonische Terminabsprachen erfolgt seien und dem zuständigen Polizeis achbearbeiter D._____ mitgeteilt worden sei, Dr. E._____ dem Gesuchsteller vorzustellen und über dessen Funktion zu informie- ren. Bei den in d ieser Telefonnotiz festgehaltenen Tatsachen handelt es sich um Informationen über Tätigkeiten im Strafverfahren von untergeordneter Bedeutung, welche nicht als wesentl i- che Verfahrenshandlung en qualifiziert werden können und über die deshalb kein Verfa h- rensprotokoll hätte erstellt werden müssen . Angesichts dessen kann der G esuchsgegnerin 1 nicht vorgeworfen werden, sie habe durch die verspätet erstellte Telefonnotiz einen besonders krassen Rechtsfehler begangen. Angemerkt sei, dass die Gutachteraufträge vom 16. April 2012 an das IRM Basel und die UPK Basel mitsamt einer Sachverhaltsschilderung und zu klärenden Fragen schriftlich erteilt wurden und Bestandteil der Akten bilden. Die Beauftragung der Gutach- ter ist damit genügend dokumentiert. 2.3.1 Der Gesuchsteller machte geltend, ihm sei die Akteneinsicht nach den erfolgten Zwangsmassnahmen mit dem Vorwand verweigert worden, dass formell noch kein Strafverfa h- ren gegen ihn eröffnet worden sei. D ies sei mutmasslich falsch gewesen, denn die A nordnung der Zwangsmassnahmen habe die zwingende gesetzliche Pflicht der Staatsanwal tschaft zur Folge gehabt, vorgängig ein Strafverfahren zu eröffnen. Sei zum Zeitpunkt der Zwangsmas s- nahmen tatsächlich das Str afverfahren formell noch nicht eröffnet worden, wären diese zu U n- recht erfolgt. 2.3.2 Gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO hat die Staatsanwaltschaft eine Unters uchung zu eröffnen, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet. Diese Untersuchung hat sie laut Art. 30 9 Abs. 3 StPO in einer Verfügung zu eröffnen. Da die Staatsanwaltschaft nach der Anordnung der Zwangsmassnahmen ein Strafverfahren eröffnen musste, erscheint es nicht als statthaft, wenn sie nach der pflichtwidrigen Unterlassung der Eröffnung des Strafverf ahrens dem Gesuchsteller die Akteneinsicht mit der Begründung, es sei noch gar keine Untersuchung eröf fnet worden, verweigert. Dadurch, dass die Staatsanwaltschaft vor der Eröffnung des Strafverfahrens Zwangsmassnahmen anordnete, verstiess sie gegen Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO und handelte in dieser Hinsicht ebenfalls nicht korrekt. Die vorgenannten Ver haltenweisen erscheinen jedoch nicht als besonders krasse Rechtsfehler. 2.4.1 Der Gesuchsteller machte geltend, o bwohl ihm gestützt auf die von ihm geltend ge- machten psychischen Leiden zu keinem Zeitpunkt Sozialversicherungsleistungen ausb ezahlt worden seien und das Gutachten des IRM Basel vom 23. August 2012 seine psychischen Le i- den eindeutig bestätigt habe, seien die Taggelder der SUVA weiterhin beschlagna hmt geblie- ben. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.4.2 Mit Verfügung vom 16. September 2012 wies die Gesuchsgegnerin 1 den Antrag auf Aufhebung der Kontosperre ab. Damit blieben die beschlagnahmten SUVA-Taggelder weiterhin gesperrt. Diese Verfügung focht der Gesuchsteller nicht an. Da sich die durch den Gesuchste l- ler getätigten Arbeiten im Jahr 2008 (Umbau des Hauses in Serbien) und im dritten Quartal 2011 (Umbau des Hauses in Basel) grundsätzlich nicht mit der ihm attestierten Arbeitsfähi gkeit vereinbaren lassen, bestand ein Verdacht auf Versicherungsbetrug (ZMGE vom 23. Nove mber 2012 [350 12 492] E. 7). Demzufolge kann vorliegend nicht angenommen werden, dass die Ge- suchsgegnerin 1 ohne entsprechenden Tatverdacht die fragliche Kontosperre aufrechterhielt. 2.5.1 Der Gesuchsteller führte a us, der Vorwand, dass sich das IRM Basel bisher nicht zur Frage der Arbeitsfähigkeit geäussert habe, mute zynisch an und sei geradezu bezeic hnend. Einerseits sei ursprünglich kein Auftrag vonseiten der Staatsanwaltschaft erfolgt, diese Frage zu beantworten. Andererseits zeige das Fehlen dieser Frage die Voreingenommenheit der Unte r- suchungsbehörde, sei doch offenkundig gar nicht mit einer positiven Diagnose gerechnet wo r- den. 2.5.2 In ihrem Antrag vom 12. November 2012 führte die Gesuchsgegnerin 1 in der Be grün- dung für die Verlängerung der Anordnungen von Ersatzmassnahmen insbesondere aus, dass gestützt auf das Gutachten der UPK Basel davon auszugehen sei, dass der Gesuchsteller se i- ne Beschwerden nur vorgetäuscht habe. Es bestehe somit der dringende Tatverda cht des Be- trugs bzw. dieser habe sich somit erhärtet. Die Gesuchsgegnerin 1 hatte demnach aufgrund des vorgenannten aktuellen Gutachtens allen Grund in ihrem Gesuch um Verlängerung der Ersatzmassnahmen den genannten Tatverdacht anzuführen. Es kann d aher keine Rede davon sein, dass die Gesuchsgegnerin 1 den Tatverdacht ungenügend abgeklärt oder einfach ung e- prüft eine Arbeitsfähigkeit des Gesuchstellers angenommen habe. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass die Gesuchsgegner im Gu tachterauftrag vom 16. April 201 2 an das lRM Basel die Frage nach dem Ausmass einer allfälligen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht stellten. Ihre Fr a- gen waren jedoch darauf gerichtet, den Gesundheitszustand des Gesuchstellers sowie die Ve r- einbarkeit der vom Gesuchsteller angegebene n Schmerzen mit den bei Observationen festg e- stellten Tätigkeiten des Gesuchstellers abzuklären. Die von ihnen gestellten Fragen waren grundsätzlich geeignet, vom Gutachter entsprechende Antworten zu erhalten, welche eine B e- urteilung erlauben, ob die vom Ge suchsteller angegeben Schmerzen simuliert waren und de m- zufolge ein Betrugsverdacht best and. Die von den Gesuchsgegner n im Auftrag vom 16. April 2012 gestellten Fragen zeigen, dass sie das Vorliegen eines Betrugsverdachts sorgfältig abklär- ten. Deshalb kann den Gesuchsgegnern insoweit kein Vorwurf der Voreingenommenheit g e- macht werden. 2.6.1 Der Gesuchsteller brachte vor, dass der Gutachter Dr. E._____ nicht über die Einste l- lung des Ermittlungsverfahrens durch die Bundesanwaltschaft informiert worden sei, was für die Charaktereinschätzung von ihm bestimmt von Bedeutung gewesen wäre. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.6.2 Die Einstellungsverfügung der Bundesanwaltschaft datiert vom 18. Oktober 2012. Das Verfahren der Bundesanwaltschaft war somit zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den Gu t- achter Dr. E._____ am 16. April 2012 noch hängig, sodass für die Staatsanwaltschaft im Zeit- punkt der Erteilung dieses Auftrags keine Veranlassung bestand, den Gutachter Dr. E._____ darüber zu informieren, das Verfahren sei oder werde demnächst eing estellt. Mit Schreiben vom 28. Mai 2013 stellte die Gesuchsgegnerin 1 dem Gutachter Dr. E._____ zusammen mit den Ergänzungsfragen der Verteidigung auch die beigezogenen Akten der Bundesanwaltschaft und insbesondere die betreffende Einstellungsverfügung zu. Den Gesuchsgegnern kann somit nicht vorgeworfen werden, sie hätten den Gutachter Dr. E._____ bewusst nicht über die Einstel- lung des von der Bundesanwaltschaft geführten Verfahrens ins Bild gesetzt. Im Weiteren sei ausgeführt, dass weder vom Gesuchsteller dargeleg t wurde noch ersichtlich ist, inwief ern die Charaktereinschätzung des Gesuchstellers für die Beurteilung der Frage, ob die Diagnose einer mittel- bis schwergradigen Depression bestätigt werden kann, relevant ist. Ferner ist zu beac h- ten, dass der Umstand der Einstellung des fraglichen Strafverfahrens offenkundig nichts an der Beurteilung des Gutachters Dr. E._____ zu ändern vermochte. Wie der ergänzenden Fragen- beantwortung vom 13. August 2013 entnommen werden kann, k am der Gutachter Dr. E._____ nicht zu einem anderen Schluss als im Gutachten vom 23. Oktober 2013. 2.7.1 Der Gesuchsteller machte geltend, er habe mehrfach, so mit E -Mail vom 12. Juli 2012 und mit Schreiben vom 22. August 2012, eine unzulässige und suggestive Fragestellung g e- rügt. Er habe jedoch weder eine Antwort erhalten noch seien die Fragestellungen angepasst worden. 2.7.2 Der Gesuchsteller beanstandete im E -Mail vom 12. Juli 2012, dass der Gesuchs geg- ner 2 bei der Einvernahme von Dr. G._____ vom 12. Juli 2012 mehrfach unzulässige Fragen gestellt und dabei auf bestrittene und unbewiesene Anschuldigungen abgestellt habe. So habe der Gesuchsgegner 2 in einer Frage behauptet, dass der Gesuchsteller seit Herbst 2011 aktiv am Umbau seines Mehrfamilienhauses in Basel beschäftigt sei und die Bauführun g, Planung, Bauherrschaft etc. wahrnehme. Aufgrund der Aussage von H._____ anlässlich der Einverna h- me vom 15. Mai 2012 ergebe es sich aber, dass dem nicht so sei. Im Weiteren schildere der Gesuchsgegner 2 bei dieser Befragung, dass in den a bgehörten Telefongesprächen zwischen dem Gesuchsteller und seine r Ehefrau vom 17. August bis 3. September 2008 eine ausgela s- sene und fröhliche Stimmung geherrscht habe. Diesen Sachverhalt bestreite er. Diese Liste der Beispiele liesse sich beliebig erweitern. Ferner rügte der Gesuchsteller im Schreiben vom 22. August 2012, dass der Gesuchsgegner 2 auch in der Befragung von Dr. I._____ vom 22. A u- gust 2012 in einer Frage die gleiche unzulässige Behauptung wie bei der Befragung bei Dr. G._____ vorgebracht habe, nämlich, dass der Gesuchsteller seit Herbst 2011 aktiv am Umbau seines Mehrfamilienhauses in Basel beschäftigt sei und die Bauführung, Planung, Bauher r- schaft etc. wahrnehme. Zu bemerken ist, dass sich im Rahmen des vorliegenden Beschwerd e- verfahrens nicht beurteilen lässt, ob die in den vorgenannten Fragen enthaltenen Äusserungen des Gesuchsgegners 2 zutreffen oder nicht. Selbst wenn die vorgenannten Fragen des G e- suchsgegners 2 als Sugge stivfragen einzustufen wären, würde dies keinen besonders krassen Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Rechtsfehler darstellen. Bei einer Ei nvernahme sind zwar Suggestivfragen zu vermeiden. Das Verbot von Suggestivfragen ist jedoch bloss als Ordnungsvorschrift ausgestaltet ( DANIEL HÄRING, Basler Kommentar StPO, 2011, Art. 143 N. 37), sodass ein Verstoss dagegen nicht als besonders krasser Rechtsfehler erscheint. Auch ist zu beachten, dass der Gesuchsgegner 2 anlässlich der Einvernahme von Dr. G._____ vom 12. Juli 2012 und jener von Dr. I._____ vom 22. August 2012 zahlreiche weitere Fragen stellte und eine gesamthafte Betrachtun g de r Art und Weise der gestellten Fragen kein en Verstoss gegen das Gebot eines fairen Verfahrens erkennen lässt. 2.8.1 Der Gesuchsteller führte aus, jeglichen Hinweisen auf allfällige Zeugen in Serbien, die ihn auf die Frage schwerer körperlicher Arbeiten entlasten könnten, sowie dem Hinweis, dass er gar kein Haus in Serbien besitze, sei nicht nachgegangen worden. Klarerweise werde hier An- zeichen auf entlastende Umstände nicht gefolgt. 2.8.2 Es erscheint grundsätzlich als fraglich, ob Zeugen in Serbien in der Lage wären, eine geeignete Auskunft über eine mögliche Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit des Gesuchste l- lers zu erteilen. Dies zumal der Gesuchsteller nicht ausdrücklich geltend machte, es sei ein Arzt in Serbien zu befragen, der aufgrund seiner Fachkenntnisse eine Beeinträchtigung in der E r- werbsfähigkeit zuverlässig beurteilen könnte. Ausserdem erscheint eine Zeugenei nvernahme grundsätzlich nicht als geeignet, um festzustellen, ob der Gesuchsteller Eigentum an einer Li e- genschaft in Serbien besitzt. Um dies zu klären, wäre es vielmehr a ngezeigt, eine Erkundigung bei der Steuerverwaltung oder Grundbuchämtern in Serbien einzuholen. Sollte der Gesuchste l- ler jedoch der Auffassung sein, dass entsprechende Zeugen in Serbien einzuvernehmen seien, steht es ihm offen, die entsprechenden Zeugenbefragu ngen zu beantragen ( NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar StPO, 2. Aufl. 2013, Art. 6 N 6). 2.9 Aufgrund des Gesagten bestehen keine Hinweise dafür, dass die Gesuchsgegner wi e- derholt besonders krasse Rechtsfehler be gingen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen würden. Ein Ausstandsgrund gegen die Gesuchsgegner liegt demnach nicht vor. 3. Ausgangsgemäss sind die ordentlichen Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO) und ist ihm keine Parte i- entschädigung auszurichten. Demnach wird erkannt: ://: 1. Auf das Ausstandsgesuch gegen die Gesuchsgegner in 1 und den Gesuchsgegner 2 wird nicht eingetreten. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Die ordentlichen Kosten des kantonsgerichtlichen Verfahrens, best e- hend aus einer Spruchgebühr von Fr. 900. – und Auslagen von pa u- schal Fr. 25.–, werden dem Gesuchsteller auferlegt. Präsident Thomas Bauer Gerichtsschreiber Stefan Steinemann