Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NA120029-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Oberrichter Dr. P. Hodel sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Beschluss und Urteil vom 8. August 2012 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch X._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X1._____ sowie 1. Vormundschaftsbehörde B._____ 2. Pflegezentrum C._____ Verfahrensbeteiligte, betreffend Entlassung auf dem Pflegezentrum C._____ Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes o. V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 20. Juli 2012 (FF120002) - 2 - Erwägungen: 1. A._____ (nachfolgend Berufungskläger) ist 46-jährig und bevormundet. Vormundin und gesetzliche Vertreterin ist X._____ von der Amtsvormundschaft D._____. Mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehörde B._____ vom 15. Februar 2012 wurde der Berufungskläger im Sinne einer fürsorgerischen Frei- heitsentziehung in die Kantonale Psychiatrische Klinik E._____, F._____, einge- wiesen (act. 10). Nachdem der Berufungskläger die gerichtliche Beurteilung ver- langt hatte, wies die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 23. Februar 2012 das Entlassungsbegehren ab (act. 8). Im An- schluss an diesen Entscheid wurde der Berufungskläger mit Beschluss der Vor- mundschaftsbehörde B._____ vom 8. März 2012 in die Nachfolgeinstitution G._____ in H._____ (act. 6) und von dort schliesslich mit Präsidialverfügung vom 3. Juli 2012 in das Pflegezentrum C._____ überwiesen (act. 5). 2. Mit Eingabe vom 13. Juli 2012 gelangte der Berufungskläger an das Einzelgericht des Bezirksgerichtes Pfäffikon und ersuchte um Aufhebung des für- sorgerischen Freiheitsentzuges und die sofortige Entlassung aus dem Pflegezen- trum C._____ (act. 1). Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 20. Juli 2012, anlässlich welcher der Berufungskläger befragt (Prot. I S. 3 ff.) und der Pflegedienstleiter des Pflegezentrums C._____, der Präsident und Sekretär der Vormundschaftsbehörde B._____ sowie die Vormundin des Berufungsklägers angehört wurden (Prot. I S. 7 ff.), bewilligte das Einzelgericht dem Berufungsklä- ger mit Verfügung vom 20. Juli 2012 die unentgeltlichen Rechtspflege, bestellte ihm Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand und trat im Übrigen auf das Gesuch nicht ein (act. 16 = act. 19). 3. Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 31. Juli 2012 rechtzeitig Berufung (act. 20). Er beantragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei die Vorinstanz zu verpflichten, auf die Aufhe- bungs-/Entlassungsklage einzutreten und einen Entscheid zu fällen. Gleichzeitig stellt er für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung eines unentgeltlichen - 3 - Rechtsvertreters in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____. Beides ist ihm – unter Hinweis auf die immer noch zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz so- wie die beigebrachten Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen (act. 15) – zu bewilligen. 4. Die Kammer entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§ 186 Abs. 2 GOG). Die Verfahrensbeteiligten, die Vormundschaftsbehörde B._____ und das Pflegezentrum C._____, hatten vor Vorinstanz bereits Gelegenheit erhal- ten, sich bezüglich einer Entlassung des Berufungsklägers zu äussern. Eine schriftliche Antwort im Sinne von § 186 Abs. 1 GOG ist für den vorliegenden Ent- scheid nicht notwendig. 5.1 Der Berufungskläger kritisiert zunächst das Vorgehen der Vorinstanz bei der Prüfung ihrer Zuständigkeit. Er macht geltend, dass die Vorinstanz bereits auf die Sache eingetreten sei, indem sie eine Hauptverhandlung mit Befragung durchgeführt, dabei die Parteien zur materiellen Sach- und Rechtslage plädieren gelassen und Akten beigezogen habe. Der anschliessende Nichteintretensent- scheid stelle ein Widerspruch zu diesem Handeln dar (act. 20 S. 4). 5.2 Die Prozessvoraussetzungen werden vom Gericht von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO). Das Gericht entscheidet über das Vorhandensein der Vo- raussetzungen mit einem Entscheid – und entgegen der Meinung des Berufungs- klägers nicht durch konkludentes Handeln. Daran ändert auch nichts, dass im Fal- le des Eintretens regelmässig direkt der sachliche Entscheid gefällt wird und der Eintretensentscheid im Urteilsdispositiv keine ausdrückliche Erwähnung findet (ZK ZPO-Z ÜRCHER, Art. 60 N 26). Im Weiteren müssen die Voraussetzungen im Zeit- punkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein. Die Voraussetzungen der örtli- chen und sachlichen Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO) haben indes bereits im Zeitpunkt der Klageeinreichung vorzuliegen (ZK ZPO-ZÜRCHER, Art. 60 N 10 f.). Dementsprechend empfiehlt es sich zwar, möglichst früh mit der Prüfung einzusetzen, damit eine unnötige Behandlung der Sache selbst unterbleibt (ZK ZPO-Z ÜRCHER, Art. 60 N 13). Das bedeutet aber nicht, dass bereits zu Beginn des Verfahrens darüber zu entscheiden ist, zumal die Parteien auf Grund des einge- schränkten Untersuchungsgrundsatzes zur Mitwirkung bei der Sachverhaltsermitt-- 4 - lung verpflichtet sind (ZK ZPO-ZÜRCHER, Art. 60 N 4) und ihnen – mindestens in Bezug auf die in Frage stehende Voraussetzung – vorgängig Gelegenheit zu ge- ben ist, sich zu äussern. Allerdings obliegt es dem Gericht im Verfahren der für- sorgerischen Freiheitsentziehung, welches durch eine erhöhte Beschleunigung geprägt ist (vgl. Art. 397f Abs. 1 ZGB), sofort nach Eingang des Entlassungsbe- gehrens die Akten beizuziehen und spätestens nach vier Tagen eine mündliche Hauptverhandlung durchzuführen (§ 179 Abs. 1 und § 181 Abs. 1 GOG). Vor die- sem Hintergrund erscheint es nicht unangemessen, dass die Vorinstanz im kon- kreten Fall das Verfahren nicht zunächst auf die Eintretensfrage beschränkt, son- dern wie vom Gesetz vorgesehen die Hauptverhandlung durchgeführt hat, bevor es über die Eintretensfrage entschied. Andernfalls hätte diese im Falle des Eintre- tens nachgeholt werden müssen, was einer beförderlichen Verfahrenserledigung entgegengestanden hätte. Das vorinstanzliche Vorgehen und der darauf fussende Entscheid sind insoweit nicht zu beanstanden. 6.1 Die Vorinstanz begründet ihren Nichteintretensentscheid im Weiteren mit dem Umstand, dass mit Präsidialbeschluss vom 15. Februar 2012 eine fürsor- gerische Freiheitsentziehung angeordnet worden sei, welche auch bereits durch eine gerichtliche Instanz überprüft und rechtskräftig bestätigt worden sei. Vorlie- gend gehe es einzig um eine Verlegung in eine andere Anstalt, was der gerichtli- chen Beurteilung nicht zugänglich sei. Sie stützt sich dabei auf die bundesgericht- liche Rechtsprechung und führt unter Hinweis auf BGE 122 I 18 E. 2.f aus, es ge- he bei der Verlegung nur um die Art und Weise der Durchführung einer bereits angeordneten Freiheitsentziehung, weshalb kein formelles Verfahren mehr einge- halten werden müsse (act. 19 S. 4). 6.2 Der Berufungskläger bringt dagegen zusammengefasst vor, die Vor- mundschaftsbehörde habe vorliegend selbst seine Verlegung angeordnet und damit eine anfechtbare Verfügung erlassen. Der zitierte Bundesgerichtsentscheid beziehe sich nicht auf die Frage, ob ein neues Einweisungsverfahren notwendig sei oder nicht, sondern auf § 117e Abs. 3 EG ZGB, wonach die Vormundschafts- behörde über eine Verlegung zu benachrichtigen sei. Darum gehe es vorliegend aber nicht. Die Bestimmung, wonach für eine Verlegung kein neues Einweisungs-- 5 - verfahren notwendig sei, schliesse eine gerichtliche Überprüfung zudem nicht aus (act. 20 S. 3). Mit dem Wechsel der Anstalt ändere sich Ziel, Konzept und Struk- tur. Er (der Berufungskläger) sei von einer offen geführten Station auf eine ge- schlossene Abteilung verlegt worden. Da die fürsorgerische Freiheitsentziehung unter anderem eine geeignete Anstalt voraussetze, müsse auch die Verlegung den Anforderungen von Art. 397a ZGB genügen und daher überprüfbar sein (act. 20 S. 4). Das vorgängige Stellen eines erneuten Entlassungsgesuchs bei der Vormundschaftsbehörde stelle eine unnötige und verfahrensverzögernde Schlau- fe dar, weil sich diese mit dem Verlegungsentscheid ja bereits abweisend geäus- sert habe (act. 20 S. 4 f.). 6.3 Die Grundlagen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung sind in Art. 397a ff. ZGB geregelt. Das ZGB enthält für die Versetzung einer durch die Vormundschaftsbehörde eingewiesenen Person in eine andere Anstalt keine be- sondere Bestimmung. Es verweist in Art. 397e ZGB für das Verfahren unter Vor- behalt einzelner Vorschriften auf die kantonale Gesetzgebung. § 117e Abs. 3 EG ZGB statuiert für die Versetzung zunächst, dass die Vormundschaftsbehörde zu benachrichtigen ist. Diese Vorschrift hat im vorliegenden Fall insofern keine Rele- vanz, weil die Versetzung gerade durch die einweisende Vormundschaftsbehörde angeordnet worden ist und diese bereits Kenntnis hat. Im Weiteren hält § 117h Abs. 1 EG ZGB fest, dass zur Verlegung einer betroffenen Person kein neues Einweisungsverfahren erforderlich ist. Fehlt es an einem neuen Einweisungsver- fahren, so ist die Versetzung als solche auch nicht der direkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich (so auch e contrario § 117i Abs. 1 EG ZGB). Der be- troffenen Person verbleibt aber ihr Recht, bei der einweisenden Vormundschafts- behörde ihre Entlassung zu verlangen und einen abweisenden Entscheid gericht- lich überprüfen zu lassen (Art. 397b Abs. 3 ZGB, Art. 397d ZGB sowie § 117e Abs. 1 EG ZGB, § 117i Abs. 1 EG ZGB). Dementsprechend führt S PIRIG zutref- fend aus, dass ein Verlegungsentscheid zwar grundsätzlich anfechtbar sei, weil die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung entfallen sein könnten und sich im Besonderen die Frage stellen könnte, ob die neue Anstalt nach wie vor geeignet sei. Die betroffene Person könne im Kanton Zürich daher die Entlassung aus einer Anstalt verlangen und einen abweisenden Entscheid - 6 - durch das Gericht überprüfen lassen (ZK-SPIRIG, Art. 397d N 34 f.). Im zitierten Entscheid vom 19. März 1996 (BGE 122 I 18 E. 2.f) bestätigte das Bundesgericht ferner die Zulässigkeit der genannten kantonalen Vorschriften. Es führte aus, bei der Versetzung gehe es nicht mehr um die Einweisung als solche, weil der Frei- heitsentzug bereits erfolgt sei. Die Versetzung betreffe nur noch die Art und Wei- se der Durchführung, weshalb kein formelles Verfahren eingehalten werden müs- se. Der betroffenen Person stehe zur Wahrung ihrer Rechte aber die Möglichkeit der jederzeitigen gerichtlichen Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentzie- hung offen. 6.4 G EISER vertritt demgegenüber in allgemeiner Weise die Auffassung, ein Verlegungsentscheid müsse mindestens dann gemäss Art. 397d ZGB direkt bei Gericht anfechtbar sein, wenn die bereits angeordnete Freiheitsentziehung mit dem Verlegungsentscheid zusätzlich eingeschränkt werde. Er geht davon aus, dass diesfalls mit dem Verlegungsentscheid eine neue freiheitsentziehende An- ordnung getroffen und damit eine (direkt anfechtbare) Einweisung im Sinne von Art. 397a ZGB vorgenommen werde (BSK ZGB I-G EISER, 4 Aufl. 2010, Art. 397a N 32 f.). Dieser Meinung folgt auch der Berufungskläger. Sie ist grundsätzlich ver- tretbar. Auch das Argument des Berufungsklägers, die Vormundschaftsbehörde habe ja mit dem Verlegungsentscheid bereits entschieden, weshalb es unnötig erscheine noch ein Entlassungsgesuch bei ihr zu stellen, ist nachvollziehbar. Nach dem vorstehend Ausgeführten belassen die kantonalen Bestimmungen für diese Ansichten indes keinen Raum, denn die kantonalen Bestimmungen sind klar und stehen im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben. Verlegungsent- scheide verlangen kein förmliches Verfahren und stellen damit keine neue Ein- weisung dar – unabhängig davon, ob die Verlegung freiheitseinschränkender ist oder nicht. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Verlegung im Einzelfall von der Anstalt oder von der Vormundschaftsbehörde angeordnet wurde. Ebenso kommt es dabei nicht darauf an, in welcher Form der Verlegungsentscheid getrof- fen wurde. Zu Recht verneinte somit die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit und trat auf das direkt bei ihr gestellte Entlassungsgesuch nicht ein. Die Entlas- sung wäre zunächst bei der Vormundschaftsbehörde zu verlangen. Dies führt zur Abweisung der Berufung. - 7 - 7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Be- rufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten und die Kosten für den un- entgeltlichen Rechtsbeistand jedoch einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen. Das Nachforderungsrecht gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Die Ent- scheidgebühr ist auf Fr. 500.-- festzusetzen (§ 5 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Der unentgeltliche Rechtsbeistand Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ist nach Einsicht in die Zusammenstellung über seine Bemühungen und Baraus- lagen (act. 22) und in Anwendung von § 5 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV für das Berufungsverfahren mit Fr. 900.-- zu entschädigen. Es wird beschlossen 1. Dem Berufungskläger wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Beru- fungsverfahren bewilligt, und es wird ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. 2. Schriftliche Mitteilung zusammen mit dem nachfolgenden Erkenntnis. Sodann wird erkannt: 3. Die Berufung wird abgewiesen, und die Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 20. Juli 2012 wird bestätigt. 4. Die Kosten für das Berufungsverfahren (inkl. die Kosten des unentgeltlichen Rechtsbeistandes) werden dem Berufungskläger auferlegt, jedoch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staats- kasse genommen. Eine Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO bleibt vor- behalten. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.-- festgesetzt. - 8 - 6. Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ wird für seine Bemühungen und Barausla- gen als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Berufungsklägers mit Fr. 900.-- (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse entschädigt. 7. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an die Verfahrensbeteiligten und betreffend Ziffer 4 an Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an das Einzelgericht des Be- zirksgerichtes Pfäffikon, je gegen Empfangsschein. 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: