S 07 213 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 1. April 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG (Erlassgesuch) 1. … ist 41-jährig (geb. … 1966), verheiratet und gelernte Büroangestellte. Zuletzt war sie bei der … AG in … fest angestellt. Ab 8. August 2005 beanspruchte sie Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung (ALV), welche ihr für die Monate August bis Oktober 2005 ausgerichtet wurden. Anschliessend stellte die Arbeitslosenkasse Graubünden (Kasse) die Zahlungen in den Monaten November 2005 bis Januar 2006 kommentarlos ein. Mit Verfügung vom 14. Februar 2006 forderte die Kasse ausbezahlte Arbeitslosenenschädigungs-Taggelder (ALE-Taggelder) im Betrag von insgesamt Fr. 5'089.65 (Fr. 1'586.95 für August 2005, Fr. 1'112.05 für September 2005 und Fr. 2'390.65 für Oktober 2005) zurück, welche mit fälligen Leistungen der Arbeitslosenversicherung verrechnet würden. Anlässlich einer Revision sei festgestellt worden, dass die Versicherte ab Beginn ihrer Arbeitslosigkeit diverse Zwischenverdienste erzielt habe, welche nicht berücksichtigt worden seien. Beigefügt war eine Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen die Verfügung innert 30 Tagen Einsprache bei der Kasse erhoben bzw. innert 30 Tagen nach Rechtskraft der Rückforderungsverfügung ein Gesuch auf Erlass der Rückforderung gestellt werden könne. Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte keine Einsprache. 2. Mit Abrechnungen vom 14. Februar 2006 (nachfolgend: Abrechnung 1), 15. Februar 2006 (Abrechnung 2), 7. März (Abrechnung 3) und 10. April 2006 (Abrechnung 4) wurde der Versicherten erstmals konkret mitgeteilt, gegen welche Leistungen der Arbeitslosenversicherung die Rückforderungen verrechnet worden waren. Weiter wurde darauf hingewiesen, dass bei Nichteinverständnis mit der Abrechnung innert 90 Tagen schriftlich der Erlass einer Verfügung verlangt werden könne. 3. Mit Schreiben vom 4. April 2006 stellte die Versicherte ein Gesuch um vollständigen Erlass der Rückforderung. Sie habe ihren Zwischenverdienst jeweils pflichtgemäss gemeldet und sogar noch eine Nachfrage bei der Kasse getätigt, weshalb sie sich darauf verlassen habe, dass die zugestellten Abrechnungen richtig gewesen seien. Die Leistungen habe sie somit im guten Glauben empfangen. Im Übrigen würde die Rückforderung aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse eine grosse Härte darstellen. 4. Mit Verfügung vom 21. August 2007 trat das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) auf das Erlassgesuch nicht ein. Gegen die Rückforderungsverfügung sei keine Einsprache erhoben worden, weshalb diese sowie die in ihr ausgesprochene Verrechnung unangefochten in Rechtskraft erwachsen seien. Das Erlassgesuch sei hinfällig, da die Versicherte der Kasse nichts zurückzuerstatten habe. 5. Hiergegen erhob die Versicherte form- und fristgemäss Einsprache. Der Adressat einer Rückforderungsverfügung habe einen Anspruch darauf, dass über sein Erlassgesuch materiell verfügt werde. Dies gelte auch, wenn die formell rechtskräftige Verfügung durch Verrechnung bereits vollzogen sei. Im Übrigen seien die materiellen Voraussetzungen für einen Erlass in tatsächlicher Hinsicht gegeben. 6. Mit Entscheid vom 24. Oktober 2007 wies das KIGA die Einsprache ab. Die Rückforderung als solche werde nicht bestritten, weshalb sie nicht mehr zur Diskussion stehe. Getilgte Rückerstattungsschulden könnten nicht mehr erlassen werden, da sie mit der Verrechnung untergegangen seien. Die Versicherte habe bei keiner der Abrechnungen eine anfechtbare Verfügung verlangt, weshalb die Verrechnung in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Soweit der Vollzug der Verrechnung teilweise vor Rechtskraft der Rückforderungsverfügung erfolgt sei, stelle dies keinen Nichtigkeitsgrund dar, zumal die Betroffene den Betrag der Rückforderung sowie dessen Verrechnung ausdrücklich anerkannt habe. 7. Dagegen erhob die Versicherte am 23. November 2007 form- und fristgerecht Beschwerde mit den Anträgen, den Einspracheentscheid sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung aufzuheben, das Erlassgesuch gutzuheissen und den verrechneten Betrag zurückzuerstatten; eventualiter sei die Sache zum Erlass einer positiven Verfügung über das Erlassgesuch an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Kasse habe ihr auf Nachfrage die Richtigkeit der Abrechnungen für August bis Oktober 2005 bestätigt; ein Nachvollzug der Abrechnungen für die nachfolgenden drei Monate sei ihr aufgrund der fehlenden Abrechnungen für diesen Zeitraum gar nicht möglich gewesen, weshalb sie die Voraussetzung des guten Glaubens erfüllt habe. Auch sei die Voraussetzung der grossen finanziellen Härte gegeben, da ein Nettoeinkommen von Fr. 3'800.-- nach Abzug der notwendigen Ausgaben nicht ausreiche, die Lebenshaltungskosten einer vierköpfigen Familie zu decken. In der Literatur werde anerkannt, dass auch im Falle bereits untergegangener Rückerstattungsforderungen diese ausbezahlt werden müssten, wenn die Rückerstattung eine grosse Härte bedeutete. Sie selbst sei durch die Nichtleistung der ALV-Leistungen in finanzielle Schwierigkeiten geraten. 8. In ihrer Stellungnahme beantragte die Vorinstanz vollumfängliche Beschwerdeabweisung und führte aus, die Voraussetzungen des Erlassgesuchs seien nie Thema des Einspracheverfahrens gewesen. Vielmehr stehe in Frage, ob das Erlassgesuch auf Grund der Verrechnung der zurückgeforderten Leistungen hinfällig geworden sei. In der angesprochenen Literaturstelle werde von einer Bezahlung, nicht Verrechnung der Forderung ausgegangen; eine grosse Härte werde nur dann angenommen, wenn sich der Versicherte für die Rückzahlung verschulden müsse. Die behaupteten finanziellen Schwierigkeiten seien nicht nachgewiesen. Das Bundesgericht habe entschieden, dass sich die Frage des Erlasses der Rückerstattungsforderung dann nicht stelle, wenn sie mit einer Leistung einer anderen Sozialversicherung verrechnet werden könne. Gleiches müsse gelten, wenn die Verrechnung nur zwischen Arbeitslosem und Kasse erfolge. Ein Anspruch auf Erlass einer Verfügung bestehe nicht. Die Beschwerdeführerin hätte die Abrechnungen vom 14. und 15. Februar 2006 (betreffend die Monate November 2005 bis Januar 2006) anfechten müssen, was sie unterlassen habe und weshalb diese formell rechtskräftig geworden seien. 9. In einem zweiten Schriftenwechsel erhielten die Parteien Gelegenheit, ihre Standpunkte nochmals zu ergänzen und zu vertiefen, woraus sich jedoch keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte ergaben. Auf ihre weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekte sind vorliegend der Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2007 bzw. die diesem zugrunde liegende Nichteintretensverfügung vom 21. August 2007. Vorliegend wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass der Anspruch auf Rückforderung dem Grunde nach besteht. Uneins sind sich die Parteien hingegen darüber, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Erlassgesuch vom 4. April 2006 eingetreten ist, es demzufolge nicht materiell geprüft und den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung abgelehnt hat. 2. a) Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, es fehle an einem tauglichen Erlassobjekt, da im Zeitpunkt des Erlassbegehrens die Rückforderungen, die hätten erlassen werden sollen, bereits durch Verrechnung mit fälligen Leistungen untergegangen gewesen seien. b) Das zivilrechtliche Institut der Verrechnung gemäss Art. 120 des Obligationenrechts (OR; SR 220) stellt die Tilgung einer eigenen Schuld durch Opferung einer eigenen Forderung dar (Wolfgang Peter in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Schweizerisches Privatrecht [Basler Kommentar; nachfolgend zitiert: BK-Autor], Obligationenrecht I, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2003, Vorbem. Zu Art. 120-126, RZ 1); sie bewirkt gemäss Art. 124 Abs. 2 OR die Tilgung beider Forderungen, soweit sie sich ausgleichen. Die Verrechnung ist auch im Arbeitslosenversicherungsrecht zulässig (BGE 110 V 185 E. 2). Art. 94 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) lässt indessen nur die Verrechnung von Rückforderungen mit fälligen Leistungen aufgrund AVIG zu, enthält also gegenüber dem Privatrecht, wo die Hauptforderung lediglich erfüllbar sein muss (Theo Guhl u.a., Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, 9. Auflage Zürich 2000, § 37 RZ 12; Urs Leu in: BK, Art. 75, RZ 4 f.), eine Verschärfung der Voraussetzungen. c) Zu prüfen ist daher, ob sowohl der Rückforderungsanspruch als auch der Anspruch auf Leistungen der ALE-Taggelder fällig waren. Bezüglich letzterer ist dies unproblematisch zu bejahen; Gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR. 837.02) erfolgt die Auszahlung der Entschädigung für die abgelaufene Kontrollperiode in der Regel im Lauf des folgenden Monats, weshalb die Entschädigungen für die Monate November 2005 bis Januar 2006 zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückforderungsverfügung fällig waren. d) Auch der Rückforderungsanspruch müsste für die Gültigkeit der Verrechnung fällig gewesen sein. Die Rückforderung von ausbezahlten Leistungen muss mittels förmlicher Verfügung geltend gemacht werden, da sie ein Verwaltungshandeln darstellt, das in die Rechte der Betroffenen eingreift. Diesen muss die Gelegenheit zur Einsprache offen stehen, sollten sie mit der Rückforderung nicht einverstanden sein. Vorliegend hatte die Kasse stillschweigend und ohne Anhörung der Betroffenen die Zahlungen eingestellt, ohne die Versicherte über den Grund der Einstellung oder die Höhe der Rückforderung in Kenntnis zu setzen; die Rückforderung wurde somit keinesfalls formell wirksam geltend gemacht. Dies erfolgte erst mit der Verfügung vom 14. Februar 2006, welcher die einzelnen – die ursprünglichen Abrechnungen ersetzenden - Rückforderungsabrechnungen (für die Monate August bis Oktober 2005) sowie eine entsprechende Gesamtaufstellung beigefügt waren. Gemäss Art. 54 Abs. 1 ATSG sind Verfügungen vollstreckbar (und damit fällig), wenn sie nicht mehr durch Einsprache angefochten werden können oder eine zulässige Einsprache keine aufschiebende Wirkung hat. Bezüglich der Frage der aufschiebenden Wirkung schweigt Art. 52 ATSG; grundsätzlich ist jedoch anerkannt, dass der Einsprache aufschiebende Wirkung zukommt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 52 RZ 17). Da vorliegend einer allfälligen Einsprache in der Verfügung die aufschiebende Wirkung nicht entzogen worden war, ist die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung somit erst nach Ablauf der Einsprachefrist, d.h. - je nach Eingangsdatum bei der Beschwerdeführerin - Mitte März 2006, eingetreten. Die Verfügung selbst bezog sich somit - ebenso wie die vor diesem Zeitpunkt datierenden, als konkrete Teil- Verrechnungserklärungen zu wertenden Abrechnungen 1-3 - auf eine noch nicht fällige Forderung. Sie war daher offensichtlich unzulässig und vermochte keine Wirkung zu entfalten. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob grundsätzlich eine vor Entstehen der Verrechnungsmöglichkeit abgegebene Verrechnungserklärung gültig wäre und demnach die Verrechnungserklärungen zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung wirksam geworden wären (dagegen: Andreas von Tuhr/Arnold Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 2, 3. Aufl., Zürich 1974, S. 205; dafür: Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl. Zürich 1988, S. 431; zit. in: BK-Peter, Art. 124 RZ 2), kann vorliegend offen bleiben, da - wie nachfolgend gezeigt wird - die Verrechnung auch noch aus anderen Gründen unwirksam war. e) Um die Verrechnungswirkung herbeizuführen, muss der Verrechnende zudem eine gültige Verrechnungserklärung gegenüber dem Verrechnungsgegner abgeben. Es handelt sich um die Ausübung eines Gestaltungsrechts durch empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl. BK-Peter, Art. 124 RZ 1, mit Hinweisen). Die stillschweigende Einbehaltung von Versicherungsleistungen entspricht diesen Anforderungen keinesfalls; auch die Verfügung vom 14. Februar 2006 hält nur den Betrag der Rückforderung sowie den Grundsatz, dass diese mit fälligen Forderungen verrechnet werde, fest. Gegen welche konkreten Forderungen verrechnet wurde bzw. werden soll, lässt sich ihr jedoch nicht entnehmen, weshalb auch sie keine gültige Verrechnungserklärung enthält. Hingegen erfüllen die Teilabrechnungen 1-4 die entsprechenden Voraussetzungen. Während - wie gezeigt - die in den Abrechnungen 1-3 geltend gemachten Beträge noch nicht fällig und damit zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch gar nicht verrechenbar waren, erfolgte die in Abrechnung 4 erklärte Teil-Verrechnung nach Rechtskraft der Verfügung vom 14. Februar 2006 und war daher grundsätzlich zulässig. Jedoch hatte die Beschwerdeführerin am 4. April 2006 bereits form- und fristgerecht ein Erlassgesuch hinsichtlich der gesamten Rückforderung gestellt. Über dieses hätte die Vorinstanz in jedem Falle zunächst materiell entscheiden müssen. Zudem ist das – innerhalb der 90-tägigen Frist gestellte - Erlassgesuch bezüglich der einzelnen Abrechnungen als Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne des Art. 51 Abs. 2 ATSG zu werten: Ein Erlassantrag setzt notwendig voraus, dass der Erlass der Forderung (noch) möglich ist. Implizit hat die Versicherte durch die Stellung des Gesuchs erklärt, dass sie sowohl mit den bereits zugestellten Abrechnungen 1-3 als auch mit allenfalls noch ausstehenden Teilabrechnungen nicht einverstanden war. Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin die dort erklärten Verrechnungen - wie der Beschwerdegegner vorbringt - ausdrücklich anerkannt haben sollte. Die Versicherte hat somit sinngemäss verlangt, dass bezüglich der einzelnen Verrechnungen anfechtbare Verfügungen erlassen werden sollen, damit die entsprechenden Abrechnungen keine Rechtskraft erlangen. Diesem Gesuch ist die Vorinstanz bis heute nicht nachgekommen, weshalb die in den Abrechnungen 1-4 enthaltenen Verrechnungserklärungen noch nicht formgültig erklärt und daher unwirksam sind. f) Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die in den Abrechnungen 1-3 geltend gemachten Verrechnungen schon deshalb nicht geeignet waren, die entsprechenden Teil-Rückforderungen der Beschwerdegegnerin untergehen zu lassen, da diese zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht vollstreckbar und damit fällig waren. Zusätzlich liegt in keinem Fall (Abrechnungen 1-4) eine gültige Verrechnungserklärung vor; auch sind diese Abrechnungen noch nicht rechtskräftig geworden. Da die Vorinstanz somit keine gültige Verrechnung vorgenommen hat, besteht ihr Rückforderungsanspruch gegen die Beschwerdeführerin weiterhin. Über ihr form- und fristgerecht gestelltes Erlassgesuch ist daher materiell zu entscheiden. g) Die Vorinstanz ist demnach zu Unrecht nicht auf das Erlassgesuch der Beschwerdeführerin eingetreten; die Nichteintretensverfügung und der daraufhin ergangene Einspracheentscheid sind daher vollumfänglich aufzuheben und die materielle Prüfung des Erlassgesuchs vom 4. April 2007 nachzuholen. Da der gute Glaube der Beschwerdeführerin wohl unstrittig ist, ist einzig noch zu untersuchen, ob die Rückforderung eine besondere Härte im Sinne des Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG darstellt. Die diesbezügliche Entscheidfällung und Ermessensausübung ist jedoch allein Sache der Verwaltung und nicht des Gerichts, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Ebenso wenig kann diese - wie von der Beschwerdeführerin beantragt - angewiesen werden, über das Erlassgesuch positiv zu befinden, da auch dies einen unzulässigen Eingriff in die Kompetenzen der Verwaltungsbehörde darstellen würde. Sollte die Prüfung ergeben, dass das Erlassgesuch abzuweisen ist, hat die Vorinstanz eine anfechtbare Verfügung gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG bezüglich der am 10. April 2006 erfolgten Teilverrechnung zu erlassen. Eine Aufhebung der Rückforderungsverfügung vom 14. Februar 2006 ist nicht beantragt und würde sich auch erübrigen, da - wie gezeigt - hier nicht über die Verrechnung selbst verfügt, sondern lediglich allgemein die Absicht dargetan wurde, die Rückforderung mit zukünftigen fälligen Leistungen der Kasse zu verrechnen.3. a) Gemäss Art. 61 lit. a ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungssachen - ausser bei leichtsinniger oder mutwilliger Prozessführung - kostenlos, weshalb vorliegend keine Gerichtskosten erhoben werden. b) Aussergerichtlich hat der Beschwerdegegner die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nach Art. 61 lit. g ATSG angemessen zu entschädigen, wobei hierzu die eingereichte Honorarnote des beauftragten Rechtsanwalts vom 21. Februar 2008 in Höhe von Fr. 3'723.80 (inkl. MWST) angemessen erscheint und unverändert übernommen werden darf. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in dieser Höhe zu bezahlen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, der Einspracheentscheid vom 24. Oktober 2007 sowie die diesem zugrunde liegende Verfügung vom 21. August 2007 werden aufgehoben und die Sache zur materiellen Prüfung und Entscheidfällung im Sinne der Erwägungen an das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden zurückverwiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden entschädigt ... aussergerichtlich mit Fr. 3'723.80 (inkl. MWST).