R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/720/2018-FORMA ATA/527/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 29 mai 2018 2ème section dans la cause Madame et Monsieur A______ représentés par Me Robert Assael, avocat contre DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT - 2/10 - A/720/2018 EN FAIT 1) Madame et Monsieur A ______ (ci-après : les époux A______), tous deux de nationalité suisse, sont domiciliés en France, dans une commune proche de la frontière genevoise. Mme A______ exerce une activité professionnelle salari ée dans le canton de Genève. M. A______ a toujours travaillé en Suisse depuis la fin de ses études à l’Université de Lausanne en 2010 , a été salarié d’une entreprise genevoise jusqu’à l’automne 2014 et l’est à nouveau depuis le mois de mai 2018. Ils ont deux enfants : une fille , B______ A______, née le ______ 2013, inscrite au jard in d’enfants C______ à Corsier ; un fils, D______, né le ______2017. 2) Le 14 janvier 2018, les époux A______ ont adressé à la direction générale de l’enseignement obligatoire (ci-après : DGEO) du département de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP), une demande d’admission dans les écoles genevoises leur fille. Cette demande a été reçue le 26 janvier 2018. 3) Le 9 février 2018, par décision déclarée exécutoire nonobstant recours, le DIP a refusé la demande d’admission en raison du manque de places disponibles dans les écoles du canton. 4) Le 28 février 2018, les époux A______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre ad ministrative) contre la décision susmentionnée, concluant à son annulation. Mme A______ était enseignante dans l’enseignement primaire genevois depuis 2008 et il lui tenait à cœur que sa fille bénéficie de la qualité de l’école genevoise. Le choix de se domicilier en France en 2011 résultait de la difficulté à trouver alors un logement dans le canton de Genève, un retour y étant envisagé dans un avenir proche au v u de l’évolution de leur situation professionnelle et financière. Les époux A______ payaient des impôts dans le canton. 5) Le 21 mars 2018, le DIP a conclu au rejet du recours. Le droit à l’enseignement de base suffisant, obligat oire et gratuit était applicable aux seuls enfants domiciliés dans le canton de Genève. Les élèves domiciliés en France voisine dont l’un des parents au moins était assujetti à Genève à l’impôt sur le revenu de l’activité rémunérée qu’il exerce de manière permanente, pouvaient être admis dans l’enseignement obligatoire public genevois dans la limite des places disponibles et pour autant qu’ils aient déposé leur demande d’admission dans le délai fixé par le DIP. - 3/10 - A/720/2018 Indépendamment des aspects organisationnels et infrastructurels, le nombre de places disponibles dans l’enseignement obligatoire était principalement fixé par les ressources attribuées par le Grand Conseil dans le cadre du processus budgétaire. Il ne s’agissait pas seulement du nombre concret de pla ces dans chaque école ou classe mais, principalement, d’un critère budgétaire permettant de prévoir l’encadrement nécessaire pour fournir une scolarité de qualité à l’ensemble des élèves, dans une approche cantonale différenciée entre les classes et les élèves dans une optique de compensation des facteurs sociaux. Jusqu’à la rentrée 2017, l’enveloppe budgétaire était attribuée sur la base d’une estimation du nombre d’élèves prévus, effectuée dix -huit mois avant la rentrée considérée par le service de re cherche en éducation (ci -après : SRED). Une nouvelle estimation intervenait six mois avant la rentrée considérée. Lorsqu’il apparaissait que l’enveloppe budgétaire serait insuffisante, le Conseil d’État, à la demande du DIP, sollicitait des ressources supp lémentaires auprès du Grand Conseil, qui les attribuait, pour créer les places nécessaires. Grâce à cette possibilité, le critère des places disponibles n’avait jamais dû être utilisé, nonobstant l’augmentation constante depuis de nombreuses années du nomb re d’élèves dans l’école obligatoire. Selon les chiffres publiés par le SRED en mai 2017, entre 2000 et 2015 cette augmentation avait été de 1868 élèves, représentant une hausse de 4,14 % toutes catégories confondues, et de 891 élèves, correspondant à une hausse de 177, 49 %, pour les demandes de scolarisation d’élèves domiciliés hors canton. Pour la rentrée 2018, l’écart entre la première estimation publiée par le SRED en janvier 2017 et la seconde parue en janvier 2018, était de 194 élèves en plus, toutes catégories confondues. Cela était notamment dû à un accroissement de l’ordre de 30 % des demandes de scolarisation d’élèves domiciliés hors canton, qui étaient passées de 342 pour 2017 à 435 pour 2018. La dotation budgétaire était donc dépassée. Toutef ois, contrairement aux années précédentes, le DIP n’avait pas demandé au Conseil d’État de solliciter des ressources supplémentaires auprès du Grand Conseil. Cette option n’était en effet plus à l’ordre du jour en raison de la volonté du gouvernement de tr ouver des pi stes d’économie, affichée le 22 novembre 2017 dans son rapport au Grand Conseil relatif au plan financier quadriennal 2018-2021 (ci-après : PFQ 2018-2021), parmi lesquelles l’application stricte des « règlements actuels indiquant que les élèves hors canton sont acceptés dans les limites des places disponibles » dans l’enseignement obligatoire, dès lors que le canton allait devoir faire face à une importante augmentation du nombre d’élèves au cours des prochaines années. Dans ces circonstances , le DIP s’était vu contraint de refuser des dossiers d’admission des élèves hors canton, faute de places disponibles, ne pouvant obtenir leur création par le biais du processus budgétaire. - 4/10 - A/720/2018 Conformément à sa pratique, la DGEO avait publié au mois de nove mbre 2017 sur son site internet les documents nécessaires aux formalités d’admission des élèves domiciliés hors canton, avec délai de retour au 31 janvier 2018. 280 dossiers avaient été traités avant la publication de la seconde estimation du SRED et la pr ise de connaissance par la DGEO de la position du Conseil d’État de limitation des élèves hors canton. En revanche, 133 demandes encore pendantes avaient été mises en attente dès que la position du Conseil d’État de n’admettre, pour la rentrée 2018, les él èves hors canton que dans la seule limite des places prévues au budget, avait été manifestée publiquement fin janvier 20 18. Ces dossiers, dont celui d’B______ A______, avaient reçu une réponse négative, afin de garantir aux élèves inscrits dans l’école pu blique obligatoire un enseignement de qualité, à défaut de quoi l’accueil, l’encadrement et les conditions de scolarité de ceux-ci seraient péjorées. Les 133 places supplémentaires auraient eu un coût de plus de dix postes d’enseignants, soit CHF 1'500'00 0.-. L’intérêt public à assurer une école de qualité dans le cadre du budget imparti l’emportait sur le souhait, compréhensible, des recourants mais relevant de la convenance personnelle. La scolarité de leurs enfants n’était pas péjorée dans leur pays de domicile. 6) Le 7 mai 2018, les époux A______ ont répliqué, pe rsistant dans leurs conclusions. La décision querellée était contraire au droit à un enseignement de base gratuit et à l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681). Il n’était pas conforme aux principes de la légalité, de la séparation des pouvoirs, de l’égalité de traitemen t et de la bonne foi. Leur droit d’être entendu avait été violé. 7) Le 15 mai 2018, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) À titre préalable, il convient de définir le droit applicable au présent litige. a. L’art. 23 du règlement de l’enseignement primaire du 7 juillet 1993, entré en vigueur le 15 juillet 1993 (REP - C 1 10.21) relatif à l’admission dans l’enseignement primaire public genevois des élèves domiciliés hors canton a en effet été modifié le 7 février 2018, avec entrée en vigueur le 14 février 2018. - 5/10 - A/720/2018 Conformément aux principes généraux du droit intertemporel, lorsqu'un changement de droit intervient au c ours d'une procédure administrative contentieuse ou non contentieuse, la question de savoir si le cas doit être tranché sous l'angle du nouveau ou de l'ancien droit se pose. En l'absence de dispositions transitoires, s'il s'agit de tirer les conséquences j uridiques d'un événement passé constituant le fondement de la naissance d'un droit ou d'une obligation, le droit applicable est celui en vigueur au moment dudit événement. Dès lors, en cas de changement de règles de droit, la législation applicable reste e n principe celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 403 ss). b. En l’espèce, le REP a réglé à l’art. 23A l’admission des élèves pour les années scolaires 2017-2018 et 2018-2019 : « 1 Peuvent être admis dans l’enseignement primaire public genevois dans la limite des places disponibles et pour autant qu'ils aient déposé leur demande d'admission dans le délai fixé par le département : a) les élèves genevois domiciliés hors canton ; b) les élèves habitant en France voisine dont l'un des parents au moins est assujetti à Genève à l'impôt sur le revenu de l'activité rémunérée qu'il exerce de manière permanente dans le canton. 2 Les enfants non genevois domiciliés hors canton peuvent être scolarisés très exceptionnellement à Genève, selon les termes fixés par la convention intercantonale réglant la fréquentation d'une école située dans un autre canton que celui de domicile. 3 La demande d’admission au sens de l’alinéa 1 doit être déposée auprès de la direction générale de l’enseignement obligatoire dans le délai fixé chaque année par le département et publié sur le site Internet de ce dernier ». Cette teneur reprend celle de l’art. 23 en vigueur jusqu’au 14 février 2018. Une disposition transitoire prévoit en outre que « les enfants domiciliés hors canton et scolarisés dans l'enseignement primaire public genevois pendant l'année scolaire 2018-2019 peuvent poursuivre leur scolarisation au sein de celui -ci, pour autant qu'ils remplissent, sans interruption, les conditions prévues à l'article 23A. » (art. 75 REP). En l’espèce, les demandes d’admission pour l’année scolaire ont été adressées à l’autorité compétente le 19 janvier 2018. Elles tombaient alors sous le coup de l’art. 23 aREP. Compte tenu de la teneur identique de ce dernier article à - 6/10 - A/720/2018 celle de de l’art. 23A REP et du texte de la disposition transitoire, le cas peut être tranché dans le cadre du droit actuel. 3) Il n’est pas contesté que la demande d’admission en c ause a été présentée dans le délai fixé par le DIP, publié sur son site internet, échéant le 31 janvier 2018. 4) Il ressort des écritures du DIP que jusque dans le courant du mois de janvier 2018, la pratique était d’accepter toutes les demandes d’admission dans l’enseignement obligatoire genevois d’élèves remplissant les critères scolaires qui étaient domiciliés hors canton, cela sans qu’il y ait une limite de places disponibles. Cette pratique a été appliquée aux 280 demandes déjà traitées pour la rentrée scolaire 2018 -2019. Le refus de la demande d’admission de la fille des recourants en raison du seul manque de places disp onibles, intervenu en cours du processus d’admission pour la rentrée 2018, constitue ainsi un changement de la pratique administrative. a. La notion de pratique administrative désigne en effet la répétition constante et régulière dans l ’application d ’une norme par les autorités administratives. De cette répétition peuvent apparaître, comme en ce qui concerne la jurisprudence, des règles sur la manière d ’interpréter la loi ou de faire usage d ’une liberté d’appréciation. Elle vise notamment à résoudre de manière uniforme des questions de fait, d’opportunité ou d’efficacité. Cette pratique ne peut être source de droit et ne lie donc pas le juge, mais peut néanmoins avoir indirectement un effet juridique par le biais du principe de l ’égalité de t raitement (ATA/ 596/2015 du 9 juin 2015 consid. 7d et les références citées). b. Un changement de pratique administrative doit reposer sur des motifs sérieux et objectifs, c ’est-à-dire rétablir une pratique conforme au droit, mieux tenir compte des divers intérêts en pré sence ou d ’une connaissance plus approfondie des intentions du législateur, d ’un changement de circonstances extérieures, de l ’évolution des conceptions juridiques ou des mœurs. Les motifs doivent être d ’autant plus sérieux que la pratique suivie jusqu ’ici est ancienne. À défaut, elle doit être maintenue (ATF 135 I 79 consid. 3 ; 132 III 770 consid. 4 ; 127 I 49 consid. 3c ; 127 II 289 consid. 3a ; ATA/596/2015 déjà cité). c. Le droit à la protection de la bonne foi doit en outre être pris en considération. Valant pour l’ensemble de l’activité étati ue le principe de la bonne oi e primé au art et al Cst. e i e ue l’administration et les administrés se comportent récipro uement de mani re lo ale n particulier l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avanta e des consé uences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; 129 II 361 consid. 7.1 ; arrêt - 7/10 - A/720/2018 du Tribunal fédéral 1C_18 /2015 du 22 mai 2015 consid. 3). Il protège le citoyen dans la con iance lé itime u’il met dans les assurance s re ues des autorités lors u il a r lé sa conduite d apr s des décisions des déclarations ou un comportement déterminé de l administration consid consid ) La protection de la bonne oi ne s’appli ue pas si l’in téressé connaissait l’ine actitude de l’indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF 135 III 489 consid. 4.4 ; 134 I 199 consid. 1.3.1). En matière de changement de pratique, le Tribunal fédéra l a ainsi jugé que la modification d’une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d’un recours ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d’un droit (ATF 140 IV 74 consid. 4.2). d. En l’espèce, le changement de pratique trouve son origine dans la volonté du Conseil d’État d’appliquer strictement l’admission des élèves domiciliés hors canton dans la seule mesure des places budgétairement disponibles, exprimée dans le PFQ 2018 -2021 de novembre 2017 et réaffirmée c ourant janvier 2018. Cette position a dissuadé le DIP de procéder comme il le faisait jusqu’alors et de solliciter du gouvernement qu’il demande au Grand Conseil un crédit supplémentaire pour financer l’écart positif de 194 pour la rentrée 2018 apparu entre la première estimation publiée par le SRED en janvier 2017 et la seconde parue en janvier 2018. S’il n’est pas douteux que le motif à l’origine du changement de pratique soit sérieux et objectif, il est difficile de comprendre pour quelle raison il est intervenu en cours du processus d’admission pour la rentrée scolaire 2018, alors que 280 demandes d’admission d’élèves domiciliés hors canton avaient déjà été acceptées selon la pratique alors usuelle. Au vu des statistiques du SRED pour les années antérieures, il n’était en effet pas inattendu d’avoir un écart positif entre les estimations de janvier 2017 et celles de janvier 2018. Par ailleurs, la volonté du Conseil d’État était connue officiellement depuis novembre 2017, sans que sa formulation puisse p ermettre à des tiers de connaître les modalités d’application. Dès lors que pour concrétiser cette volonté, le DIP a choisi de renoncer à demander par la voie budgétaire les ressources nécessaires au financement de la création de places supplémentaires, il ne pouvait laisser se dérouler le processus d’admission pour la rentrée 2018 comme il le faisait depuis des années, sans mise en garde particulière pour les administrés appelés à prendre des dispositions importantes pour la scolarisation de leurs enfants, alors qu’il savait que sa pratique changerait. Au lieu de cela, il a donné une réponse favorable, selon la pratique en vigueur, aux premières demandes arrivées et a interrompu abruptement le processus pour celles présentées plus tard, mais néanmoins dans le délai qu’il avait imparti, et leur a donné une réponse négative sans autre examen, en invoquant pour la première fois l’absence de places disponibles. Les administrés - 8/10 - A/720/2018 intéressés n’ont pas pu anticiper une telle situation, d’autant plus difficile à appréhender que la distinction entre place disponible au sens budgétaire et place disponible au sens commun n’est pas notoire. Dans ces circonstances, le changement de pratique ne pouvait être appliqué immédiatement aux demandes pendantes pour l’admission d’un enfant à la rentrée 2018-2019, dont celle des intéressés. 5) Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et l a décision querellée sera annulée. Le dossier ser a retourné au DIP pour nouvelle décision conforme à la pratique en matière d’admission dans l’école obligatoire genevoise d’enfants domiciliés hors canton, telle qu’elle était en vigueur avant que le DIP renonce à demander au Conseil d’État de saisir le Grand Conseil d’une demande de crédit supplémentaire pour financer le s places supplémentaires nécessaires pour la rentrée 2018-2019 selon la dernière estimation du SRED. 6) Cette solution emporte que demeureront indécises les autres questions de droit soulevées par les recourants, en particulier de la portée des art. 23 et 23A REP en regard du droit constitutionnel à un enseignement de base suffisant, ouvert à tous les enfants, obligatoire, et gratuit dans les écoles publiques (art. 19 et 62 al. 2 de la Constitution fédérale de la Conféd ération suisse du 18 avril 1999 - RS 101 ; art. 24 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - A 2 00) et de l’ALCP. 7) Aucun émolument ne sera perçu malgré l’issue du litige (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000. - sera allouée aux recourants, qui ont été assistés par un avocat (art. 87 al. 2 LPA), à la charge de l’État de Genève. * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 28 février 2018 par Madame et Monsieur A______ contre la décision du département de l’instruction publique, de la culture et du sport du 9 février 2018 refusant l’admission d’B______ A______ à l’école primaire publique genevoise à la rentrée 2018-2019 ; - 9/10 - A/720/2018 au fond : l’admet ; annule la décision du département de l’instruction publique, de la culture et du sport du 9 février 2018 ; retourne le dossier au département de l’instruction publique, de la culture et du sport pour nouvelle décision dans le sens des considérants ; dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ; alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000. - à Madame et Monsieur A______, à la charge de l’État de Genève ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par -devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Me Robert Assa ël, avoc at des recourants, ainsi qu' au département de l'instruction publique, de la culture et du sport. Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Krauskopf et M. Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : S. Hüsler Enz la présidente siégeant : Ch. Junod - 10/10 - A/720/2018 Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :