Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS200018-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Bohli Roth Urteil vom 6. März 2020 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Januar 2020 (EK192166) - 2 - Erwägungen: 1. Mit Urteil vom 14. Januar 2020 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Zürich für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 11'972.80 nebst 5 % Zins seit 13. Juni 2018 zuzüglich Fr. 150.– Betreibungs- und Mahnkosten, 5 % Verzugszins vor Betreibung von Fr. 722.71 und Fr. 344.10 Betreibungskosten den Konkurs über die Schuldnerin (act. 5). Dagegen erhob diese mit Eingabe vom 29. Januar 2020 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt die Aufhebung des Kon- kurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Sodann reichte sie diverse Belege zu ihrer Zahlungsfähigkeit ein (act. 2, act. 4/1-2 und 4/4-18). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den der Gläubigerin hinterlegt ist, oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hängt nach der Praxis der Kammer davon ab, ob innert der Beschwerdefrist einer der vorgenann- ten Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachgewiesen wird und (falls es darauf ankommt) die Zahlungsfähigkeit des Kon- kursiten nicht schon auf den ersten Blick geradezu ausgeschlossen ist (vgl. ZR 112 (2013) Nr. 4). Die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Kon- kursgerichts sind praxisgemäss (ebenfalls vor Ablauf der Beschwerdefrist) beim zuständigen Konkursamt sicherzustellen (vgl. OGer PS110095 vom 6. Juli 2011). 3. Mit Einreichung der Beschwerde belegte die Schuldnerin mit einer Ab- rechnung des Betreibungsamtes Zürich 4, dass sie am 23. Januar 2020 die Kon- kursforderung samt Zinsen und Kosten in der vom Betreibungsamt ermittelten Höhe, total Fr. 14'136.81, zuzüglich Fr. 70.64 Inkassokosten zuhanden der Gläu- bigerin bezahlt hatte (act. 4/4). Mit der Zahlung an das Betreibungsamt erlischt die Schuld (Art. 12 SchKG). Damit liegt der Konkurshinderungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG vor. Zudem stellte die Schuldnerin recht- zeitig die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sicher (act. 4/17), wes-- 3 - halb der Beschwerde mit Verfügung vom 29. Januar 2020 die aufschiebende Wir- kung erteilt wurde. Sodann wurde die Schuldnerin darauf hingewiesen, dass sie ihre Beschwerde bis zum Ablauf der Beschwerdefrist mit Blick auf die Glaubhaft- machung der Zahlungsfähigkeit ergänzen könne (act. 11). Mit Eingaben vom 31. Januar bzw. 3. Februar 2020 und damit ebenfalls noch innert Frist reichte die Schuldnerin weitere Unterlagen nach (act. 13-16). Ferner leistete sie bei der Obergerichtskasse einen Vorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren (act. 4/18). 4. Nebst dem Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes hat die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutra- gen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksich- tigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Um- stand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5.a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanziel- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes Zürich 4 (act. 4/5) wurden in den letzten fünf Jahren bis zum 22. Januar 2020 15 Betreibungen eingeleitet, wo- von fünf durch Zahlung erledigt sind. Die Anzahl Betreibungen für zum Teil hohe Beträge sowie der Umstand, dass es mindestens einmal zur Konkursandrohung und einmal zur Pfändung gekommen ist, lässt auf erhebliche Zahlungsschwierig- keiten schliessen. Wie dargelegt, wurde die dem aktuellen Konkursbegehren zu-- 4 - grunde liegende Forderung (Betreibung Nr. 1) inzwischen bezahlt. Damit sind noch neun Betreibungen von total knapp Fr. 47'400.– offen. Die Betreibungen Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7 und Nr. 8 wurden mittlerweile ebenfalls beim Be- treibungsamt getilgt (act. 4/6a-6g). Die durch Rechtsvorschlag gehemmte Betrei- bung Nr. 9 für Fr. 9'984.80 der B._____ basiere auf einer falschen Prämienbe- rechnung. Nachdem die B._____ die Rechnung mit E-Mail vom 6. November 2019 angepasst habe, habe sie (die Schuldnerin) die Restschuld von Fr. 2'016.40 am 27. Januar 2020 beglichen (act. 2 S. 4, act. 4/7-8). Obwohl in der E-Mail kein direkter Bezug auf die Betreibung genommen wird, erscheint glaubhaft, dass auch diese erledigt ist. In der Betreibung Nr. 10 wurde ebenfalls Rechtsvorschlag erho- ben. Da bis anhin offenbar keine weiteren Inkassoschritte unternommen worden sind, kann sie unberücksichtigt bleiben (act. 2 S. 5, act. 4/9). Damit verbleiben gegenwärtig keine in Betreibung gesetzten offenen Forderungen. b) Die Schuldnerin ist Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses an der C._____-strasse … in … Zürich. Sie vermietet 17 möblierte Wohneinheiten sowie vier Parkplätze und diverse Abstellräume. Solche Business-Apartments seien äusserst begehrt und das Geschäftsmodell entsprechend profitabel (act. 2 S. 5 f., act. 4/11). Gemäss der eingereichten Kreditorenliste sind per Ende Januar 2020 Kreditoren von Fr. 54'510.55 ausstehend. Nach Angaben der Schuldnerin sind dies Steuerschulden aufgrund der Auflösung von Rückstellungen und Schulden gegenüber der SVA, die mit den vorhandenen Barmitteln bezahlt werden könnten (act. 13 S. 3). Bei den übrigen Kreditorenpositionen handle es sich um den ge- wöhnlichen monatlichen Betriebsaufwand von Fr. 9'700.–, der jeweils Ende Monat bzw. jährlich fällig werde (act. 13 S. 3, act. 14/2; dazu nachstehend). Im Weiteren erscheinen in der provisorischen Bilanz per Ende 2019 (act. 4/10e) kurzfristige Kreditoren von rund 51'000.–, wobei zugunsten der Schuldnerin anzunehmen ist, dass diese nicht zusätzlich zu den Verpflichtungen gemäss Kreditorenliste anfal- len. Hinzu kommen aber Fr. 21'000.– aus passiver Rechnungsabgrenzung. Das bilanzierte Darlehen von D._____ in der Höhe von Fr. 150'000.-- ist hingegen kaum kurzfristig zurückzuzahlen, da ein Rangrücktritt vorliegt und D._____ als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (act. 4/2) der Schuldnerin na- hesteht. Bei der Hypothekarschuld von Fr. 4'130'000.– für die Liegenschaft an der - 5 - C._____-strasse und den Rückstellungen für Steuern von rund Fr. 102'000.– handelt es sich ebenfalls nicht um kurzfristige Verbindlichkeiten. Damit liegen Ausstände von rund Fr. 75'000.– vor. Demgegenüber nennt die Schuldnerin mo- natliche Debitoren von Fr. 29'000.– aus der Vermietung der Wohnungen und Stu- dios (act. 14/2). Darauf ist nachfolgend im Zusammenhang mit dem bereits er- wähnten Aufwand näher einzugehen. Sodann weist die Bilanz Kontokorrentforde- rungen vorab gegen D._____ von knapp Fr. 235'000.– (gegenüber Fr. 20'000.– im Vorjahr) aus. Worum es sich dabei handelt, bleibt offen. Da diese Forderungen von der Schuldnerin selbst nicht als kurzfristig verfügbar geltend gemacht werden und diese sich weder zu den Modalitäten noch zur Einbringlichkeit äusserte, sind sie hier nicht zu beachten. Dasselbe gilt für das im Jahr 2017 der E._____ AG gewährte Darlehen von aktuell ca. Fr. 420'000.–, für welches bislang offensichtlich keine Rückzahlungen getätigt worden sind (act. 4/10c-10e). Für das Konto der Schuldnerin bei der F._____ Kantonalbank liegt lediglich eine Saldomeldung vor, über die Kontobewegungen der letzten Monate gibt die Schuldnerin keinen Auf- schluss. Das Konto, welches Ende 2019 noch mit minus Fr. 11'000.– bilanziert war, wies per 31. Januar 2020 einen Saldo von knapp Fr. 50'400.– aus (act. 14/1). Ferner sind beim zuständigen Konkursamt am 29. Januar und 3. Feb- ruar 2020 Mietzinszahlungen von knapp Fr. 6'600.– zugunsten der Schuldnerin eingegangen (act. 13 S. 2, act. 14/3 und act. 15-16). Damit vermögen die flüssi- gen Mittel von rund Fr. 57'000.– (ohne Berücksichtigung der künftigen Mietzin- seinnahmen) die Ausstände nicht ganz zu decken. Stellt man auf die Bilanz 2019 ab, ist das Fremdkapital (rund Fr. 4.2 Mio.) durch die Aktiven (Fr. 4.9 Mio.) gedeckt. Eine Überschuldung liegt somit wie auch in den Vorjahren nicht vor (act. 4/10a-10e). Aufgrund der dargelegten Verhältnis- se scheint die Möglichkeit der Schuldnerin, ihre Schulden in absehbarer Zeit ab- zubauen sowie in Zukunft ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu- kommen, als gegeben; dies umso mehr, als nicht alle Kreditoren auf einmal be- friedigt werden müssen. In den Jahren 2015 bis 2019 erwirtschaftete die Schuld- nerin stets einen Gewinn zwischen Fr. 74'000.– und Fr. 213'314 (act. 4/10a-10e, act. 12). Auch für das laufende Jahr erwartet sie einen Gewinn von Fr. 165'000.–. Der budgetierte Mietertrag von Fr. 348'000.– entspricht den vorstehend erwähn-- 6 - ten, in der Debitorenliste aufgeführten Fr. 29'000.– pro Monat. Den Einnahmen stellt sie Ausgaben von Fr. 161'000.– gegenüber, was bei Nichtberücksichtigung der Steuern in etwa mit dem erwähnten, gemäss Kreditorenliste monatlich anfal- lenden Aufwand von Fr. 9'700.– übereinstimmt (act. 2 S. 6, act. 4/15, act. 13 S. 3 und act. 14/2). Der monatliche Überschuss ermöglicht es der Schuldnerin somit, die nicht bereits durch die Barmittel gedeckten Ausstände innert Kürze abzutra- gen. Dass sich die Einnahmen im bisherigen Rahmen bewegen werden, erscheint in Anbetracht der notorisch grossen Nachfrage nach Business-Apartments in Zü- rich glaubhaft. Ferner verweist die Schuldnerin auf eine hohe Auslastung ihrer Wohneinheiten von 95 % und auf einen langjährigen Mietvertrag mit der G._____, H._____ Solutions, lässt diese Behauptungen allerdings unbelegt (act. 2 S. 6, act. 14/2). Ihr Hinweis auf den Wertzuwachs der Liegenschaft ist für die Liquidi- tätsprüfung unerheblich, da die Schuldnerin weder einen (Teil-)Verkauf in Be- tracht zieht noch eine Erhöhung der Hypothekarbelastung geltend macht (act. 2 S. 7, act. 4/16). Die vorgenommenen Modernisierungsarbeiten im Jahr 2019 für Fr. 35'000.– sind bei einem Marktwert der Liegenschaft von Fr. 6 Mio. im Jahr 2011 als üblicher Unterhalt einzuordnen und nicht weiter erwähnenswert (act. 2 S. 6, act. 4/14). Die Schuldnerin führt den finanziellen Engpass auf administrative Nachlässigkeiten des Managements zurück. Diesem Missstand begegnete sie mit der Schaffung einer Sekretariatsstelle, was ihre Bemühungen zur Bereinigung ih- rer finanziellen Situation unterstreicht (act. 2 S. 6). Allerdings ist unklar, inwieweit die hierdurch entstehenden Kosten im Budget 2020 berücksichtigt sind, weist die- ses doch einen Personalaufwand von lediglich Fr. 7'500.– aus (act. 4/15). Zu Gunsten der Schuldnerin ist schliesslich zu berücksichtigen, dass sie mit Blick auf das vorliegende Beschwerdeverfahren innert Kürze rund Fr. 50'000.– aufzubrin- gen vermochte. c) Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit als hinrei- chend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. - 7 - 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zahlungssäumnis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. Januar 2020 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2, act. 13 und 15, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten), an das Konkursamt Aussersihl-Zürich und das Grundbuchamt Aussersihl- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein. - 8 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Bohli Roth versandt am: 9. März 2020