B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-6746/2012 U r t e i l v o m 1 5 . J a n u a r 2 0 1 3 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Patricia Egli. Parteien X._______, X._______ Einzelfirma, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Tobler, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK, Vorinstanz. Gegenstand Qualifikation der Geldspielautomaten Sputnik – superprovisorisch verfügte vorsorgliche Massnahmen. B-6746/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (Vorinsta nz) in der Vergangenheit mehrere Geräte des Typs Sputnik in verschiedenen Modellen als Geschicklichkeitsspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 3 des Bundesgesetz es über Glücksspiele und Spielbanken vom 18. Dezember 1998 (Spielbankengesetz [SBG], SR 935.52) qualifizierte (vgl. dazu die Übersicht beurteilter Spielautomaten, abrufbar unter www.esbk.admin.ch > Dokumentation > Geschicklichkeitsspielautom a- ten), dass die entsprechenden im Bundesblatt publizierten Verfügungen im Dispositiv die Pflicht enthalten, jede Änderung der Geräte vorgängig der Vorinstanz zur Prüfung und Bewilligung zu unterbreiten, dass die Vorinstanz am 20. Dezember 2012 eine Kontrolle mehrere r Ge- räte des Typs Spu tnik in der Spielbar " Y ._______" in Z._______ vorge- nommen und dabei festgestellt hat, dass bei einem Gerät eine Spielph a- se deaktiviert und bei anderen Geräten zusätzliche Spiele integriert wor- den waren, dass die Vorinstanz gemäss Art. 48 SBG die Einhaltung der glücksspiel- und spielbankenrechtlichen Vorschriften überwacht und die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen erlässt, dass die Vorinstanz bei Missständen oder Gesetzesverletzu ngen die Massnahmen anordnet, die zur Herstellung des ordnungsgemässen Z u- standes und zur Beseitigung der Missstände notwendig sind, wobei sie für die Zeit der Untersuchung auch vorsorgliche Anordnungen treffen kann (Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 SBG); dass, wer einen Geschicklichkeits- oder einen Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, ihn vor Inbetriebnahme der Vorinstanz vorführen muss (Art. 61 Abs. 1 der Verordnung über Glück s- spiele und Spielbanken vom 24. September 2004 [Spielbankenveror d- nung, VSBG], SR 935.521) dass die bei der Kontrolle vom 20. Dezember 2012 festgestellten Versio- nen der Geräte des Typs Sputnik auf Grund des veränderten Spielabla u- fes nicht den ergangenen Qualifikationsverfügungen entsprechen, dass X._______, resp. die X._______ Einzelfirma, die kontrollierten Gerä- te in der Spielbar "Y ._______" in Z._______ aufgestellt und damit in Ve r-B-6746/2012 Seite 3 kehr gebracht hat und ihn als Inverkehrsetzer daher die Pflicht trifft, die Geldspielautomaten vor deren Inbetriebnahme der Vorinstanz vorzufüh- ren, dass die Vorinstanz zur Sicherung des Verfahrens und der durch die Spielbankengesetzgebung geschützten öffentlichen und privaten Intere s- sen mit superp rovisorischer Verfügung vom 20. Dezember 2012 X._______ und der X._______ Einzelfirma unter Androhung einer Busse bis zu Fr. 500'000.– untersagte, während der Dauer des Verfahrens bis zum formell rechtskräftigen Entscheid Geldspielautomaten aller Typen Sputnik, unabhängig von Modell und Version, die noch nicht Gegenstand eines Qualifikationsverfahren s wa ren, zu betreiben, wobei das Verbot auch das Aufstellen und Betreiben lassen der Geräte durch Dritte namens und im Auftrag von X._______ und der X._______ Einzelfirma erfasst, dass die Vorinstanz der Beschwerde gegen die superprovisorische Verfü- gung vom 20. Dezember 2012 die aufschiebende Wirkung entzog, dass X._______ und die X._______ Einzelfirma mit Beschwerde vom 29. Dezember 2012 beim Bundesverwaltungsgericht beantragten, es sei die Nichtigkeit der von der Vorinsta nz erlassenen Verfügung vom 20. Dezember 2012 festzustellen, eventualiter sei die Verfügung vollstän- dig aufzuheben, subeventualiter sei die Verfügung insofern zu ändern, als die angedrohte Busse ersatzlos zu streichen sei, dass in prozessualer Hinsicht beantrag t wurde, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren und dem Rechtsvertreter sei Akte n- einsicht zu gewähren und Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme einzuräumen, dass X._______ den eingeforderten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– fristgerecht am 10. Januar 2013 einbezahlt hat, dass vor dem Bundesverwaltungsgericht nur diejenigen Personen, Org a- nisationen und Behörden zur Beschwerde berechtigt sind, welc he die Voraussetzungen von Art. 48 VwVG erfüllen und darüber hinaus partei - und prozessfähig sind (VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bern- hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskomme n- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N 6), B-6746/2012 Seite 4 dass die X._______ Einzelfirma als Einzelfirma nicht partei- und prozess- fähig ist, und insoweit die vorliegende Beschwerde im Namen der Einze l- firma erhoben worden sein sollte, darauf nicht einzutreten ist, dass das Bunde sverwaltungsgericht gemäss Art. 31 des Verwaltungsg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsve r- fahren vom 20. Dezember 1968 beurteilt (VwVG, SR 172.021), dass auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen als anfe chtbare Verfügungen gemäss Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 VwVG gelten, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ei n weitläufiges Bewei sverfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG), dass eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde nicht geeignet w ä- re, sofort einen Endentscheid im Untersuchungsverfahren betreffend Qualifikation der Geldspielautomaten des Typs Sputnik herbeizuführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten zu ersparen, womit die Voraussetzungen von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG nicht geg e- ben sind, dass auf die vorliegende Beschwerde dahe r nur einzutreten ist, falls dem Beschwerdeführer aus der angefochtenen superprovisorisch erlassenen Zwischenverfügung ein nicht wieder gutzumache nder Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG erwächst, dass sich das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung b e- reits eingehend dazu geäussert hat, wann eine superprovisorische Zw i- schenverfügung einen nicht wieder gutzumache nden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken kann und daher mit Beschwerde anfechtbar ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.4), dass diesbezüglich in erster Linie entscheidend ist, ob bzw. innert welcher Frist die Vorinstanz im konkreten Einzelfall nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs über die Bestätigung, Modifizierung oder Aufhebung der superprov isorisch verfügten Massnahmen verfügen sollte, und ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie dies nicht zeitgerecht B-6746/2012 Seite 5 tun wird oder gar bereits im Verzug ist (vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.6), dass über die Bestätigung von superprovisorischen Massnahmen unmit- telbar nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs bzw. nach Eingang der Einwände der Betroffenen zu verfügen ist (vgl. das ähnlich gelagerte Urteil des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 1.3.2), dass die mit diesem Vorgehen verbundene vom Beschwerdeführer ge l- tend gemachte kurzfristige Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Entfa l- tungsfreiheit nicht geeignet ist, den Beschwerdeführer in nicht wieder gut- zumachender Weise zu benachteiligen, dass darin allein, dass der Beschwerdeführer seine Einwände zuerst bei der Vorinstanz vorbringen muss und erst die dadurch erwirkte Verfügung – falls noch erforderlich – beim Bundesverwaltungsgericht anfechten kann, kein nicht wieder gutzumachender Na chteil gesehen werden kann , sofern keine Anhaltspunkte vorliegen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung nicht zeitgerecht erlassen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.8), dass im vorliegenden Fall – insbesondere u nter Berücksichtigung des schnellen Vorgehens der Vorinstanz am 20. Dezember 2012 und den nachfolgenden Feiertagen – keinerlei Anhaltspunkte darget an oder e r- sichtlich sind, dass die Vorinstanz über die Bestätigung oder Nichtbestäti- gung ihrer superprovisorischen Massnahmen nicht unmittelbar nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs resp. nach Eingang der Einwände des Betroffenen verfügen wird, dass sich nach dem Gesagten die angefochtene superprovisorische Zw i- schenverfügung als nicht selbständig anfechtbar erweist und auf die B e- schwerde daher nicht einzutreten ist, dass damit offen gelassen werden kann, ob ein nicht wieder gutzum a- chender Nachteil auch deshalb zu verneinen wäre, weil die angefochtene Verfügung – mit Ausnahme der Sanktionsandrohung im Widerhandlungs- fall – lediglich die im Bundesblatt publizierte Qualifikationsverfügung der fraglichen "Sputnik" -Automaten vollzieht und keine neuen Pflichten au f- stellt, dass vorliegend die Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz und der Beizug der Vorakten lediglich eine leere Formalität darstellen würden, B-6746/2012 Seite 6 die im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot steht, weshalb darau f verzichtet wird (Art. 57 Abs. 1 VwVG), dass die Beschwerdeschrift aber nach dem Gesagten an die Vorinstanz zu überweisen ist, damit sie die darin vorgebrachten Einwände des Be- schwerdeführers prüfe und unverzüglich über die Bestätigung oder Nich t- bestätigung ihrer bisher erst superprovisorisch verfügten Massnahme entscheide, dass sich damit auch die Beurteilung der prozessualen Anträge d es Be- schwerdeführers erübrigt, dass bei diesem Verfahrensausgang dem Beschwerdeführer in Anwe n- dung von Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind, die gestützt auf Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 3 des Reglements über die Kosten und Entschä digungen vor dem B undesverwaltungsgericht vom 21. Februar 20 08 (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1'000.– festgelegt und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet werden, dass angesichts des Verfahrensausgangs dem Besch werdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und der Vorinstanz kein Anspruch auf Parteientschädigung z u- steht (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. Die Eingabe wird an die Vo r- instanz überwiesen zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erw ä- gungen. 2. Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000. – aufer- legt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten K os- tenvorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-6746/2012 Seite 7 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde, vorab per Fax) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde, vorab per Fax; Beilage: Doppel der Beschwerde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Patricia Egli Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, sowei t sie der Beschwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 15. Januar 2013