Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG120229-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, und Ober- richterin Dr. Franziska Grob, die Handelsrichter Dr. Rolf Dürr, Dr. h.c. Stephan Weber und Dr. Thomas Lörtscher sowie die Ge- richtsschreiberin Azra Hadziabdic Urteil vom 18. März 2013 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Beklagte betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 45'342.70 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 16.07.2011 [recte: 2010] so- wie Betreibungskosten von CHF 203.– [recte: CHF 103.–] zu bezahlen, es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungs- amtes "…" in C._____ im obigen Umfang zu beseitigen, Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zzgl. 8% MWST) zu Lasten der Beklagten." Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Am 23. Oktober 2012 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 wurde sie unter Hinweis auf Art. 98 ZPO aufgefordert, ei- nen Vorschuss für die Gerichtskosten zu leisten (Prot. S. 2 f.). Nachdem die Klä- gerin den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 9. November 2012 Frist zur Erstattung der Klage- antwort angesetzt (Prot. S. 4). Nach unbenutztem Verstreichen dieser Frist wurde der Beklagten am 5. Februar 2013 in Anwendung von Art. 223 Abs. 1 ZPO eine einmalige, kurze Nachfrist angesetzt (Prot. S. 5). Diese Nachfristansetzung wurde mit der Androhung verbunden, bei Säumnis werde das Gericht entweder einen Endentscheid treffen, sofern die Angelegenheit spruchreif sei, oder zur Hauptver- handlung vorladen. Nachdem die Beklagte auch innert der kurzen Nachfrist weder die Klageantwortschrift eingereicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung nachge- sucht hat, ist – da sich die Angelegenheit als spruchreif erweist – androhungsge- mäss darüber zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO). 2. Parteien/Sachverhalt 2.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____, welche unter anderem die Bewirtschaftung von Debitoren und den Ankauf von Forderungen bezweckt (act. 3/2). Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung - 3 - mit Sitz in C._____ mit dem Zweck des Handels mit Waren und Produkten im In- und Ausland (act. 3/3). 2.2. Der vorliegenden Klage liegt ein Vertrag zwischen der Beklagten und dem E._____ (nachfolgend "E._____") über die Abnahme eines von der Beklagten ver- triebenen Pflanzenstärkungsmittels zugrunde, welches im Rahmen eines Testver- kaufs in EE._____-Filialen abgesetzt werden soll. Es wurde vereinbart, dass die Beklagte für den E._____ 5'760 Packungen des Produktes bereit halten soll und einzelne Teillieferungen nach Abruf des E._____ erfolgen sollen. Allfällige Über- bestände nach Abschluss des Testverkaufs konnte der E._____ an die Beklagte zur Gutschrift retournieren. Der E._____ schickte 4'320 Packungen an die Beklag- te zurück und verlangte die entsprechende Rückvergütung. Die Beklagte beglich die Forderung nicht. In der Folge trat der E._____ seine Forderung gegen die Be- klagte an die Klägerin ab, welche sie nun geltend macht. 3. Formelles 3.1. Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Kla- geantwort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvo- raussetzungen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klagegrund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinreichend sub- stantiiert ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit der kläge- rischen Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Unter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdar- stellung erlaubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes we- gen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der erforderlichen Spruchreife fehlt es – zur Hauptsache –, wenn das Klagebe- gehren oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensicht-- 4 - lich unvollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in er- heblichem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Ferner kann es an der Spruchreife fehlen, wenn das Ge- richt einen von der klagenden Partei nicht in Betracht gezogenen Rechtssatz her- anzieht und die Klage deshalb nicht schützt. Die tatsächliche und rechtliche Wür- digung des Gerichts darf die Parteien nicht überraschen (BSK ZPO-FREI/ WILLISEGGER, Art. 223 N 13, mit Hinweisen). 3.2. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachli- che und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). 3.3. Der Vertrag vom 4./6. Januar 2010 zwischen dem E._____ und der Beklag- ten sieht Zürich als Gerichtsstand vor (act. 3/1 S. 5). Auf das vorliegende Verfah- ren ist die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene eidgenössische Zivilprozessord- nung (ZPO) anwendbar. Die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung be- stimmt sich nach dem Recht, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat (Art. 406 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach dem kantonalen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisationen im Zivil- und Strafprozessrecht (GOG), soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO). Die vorlie- gende Vereinbarung des Gerichtsstands ist im Lichte des zur Zeit ihres Abschlus- ses geltenden Art. 9 GestG nicht zu beanstanden. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG. Das Handelsgericht ist somit für diese Klage örtlich und sachlich zuständig. 3.4. Dem Eintreten auf die Klage steht nichts entgegen, womit sie – im Nach- folgenden – materiell zu beurteilen ist. 4. Materielles 4.1. Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin, an deren Richtigkeit keine erheblichen Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Übereinstimmung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-14), ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: - 5 - 1.1.1. Am 4./6. Januar 2010 schlossen der E._____ und die Beklagte einen Ver- trag bezüglich der Abnahme des von der Beklagten vertriebenen Pflanzenstär- kungsmittels … zum Preis von CHF 10.25 pro Packung, welches im Rahmen ei- nes Testverkaufs in EE._____-Filialen abgesetzt werden soll. Die Beklagte ver- pflichtete sich, für den E._____ 5'760 Packungen des Produktes bereit zu halten. Der E._____ verpflichtete sich, für die abgerufenen Produkte den Kaufpreis zu bezahlen. Die Parteien vereinbarten, dass nach Abschluss des Testverkaufes Überbestände an die Beklagte zur Gutschrift retourniert würden. 1.1.2. Mit E-Mail vom 30. Dezember 2009 wurde vereinbart, dass die erste Liefe- rung 960 Packungen beinhalten soll. Entgegen dieser Vereinbarung lieferte die Beklagte die gesamte Abrufmenge von 5'760 Packungen. Der E._____ bezahlte die gesamte Lieferung. In der Folge schickte der E._____ 4'320 der zu viel gelie- ferten Packungen an die Beklagte zurück. Mit E-Mail vom 24. Februar 2010 be- stätigte die Beklagte die Rücklieferung. 1.1.3. Im Juni 2010 informierte der E._____ die Beklagte über den enttäuschen- den Absatz der im Rahmen des Testverkaufs vertriebenen Produkte. Mit E-Mail vom 12. Juli 2010 teilte dieser der Beklagten mit, dass von ihrem Produkt lediglich 29 Packungen verkauft worden seien und ein Umsatz von lediglich CHF 577.– er- zielt worden sei. Gleichzeitig mahnte er die Zahlung der Rechnung für die retour- nierten 4'320 Packungen bis spätestens 16. Juli 2012 ab. Mit Schreiben vom 19. August 2010 stellte der E._____ der Beklagten eine Belastungsanzeige und machte Vorschläge zur ratenweisen Abzahlung. Nach weiterem E-Mail-Austausch über Abzahlungsmöglichkeiten und infolge der weiterhin ausgebliebenen Zahlung zedierte der E._____ die Forderung gegenüber der Beklagten an die Klägerin am 26. Oktober 2010. Die Klägerin leitete die Betreibung gegen die Beklagte beim Betreibungsamt … in C._____ ein. Gegen den am 29. November 2011 ausgestell- ten Zahlungsbefehl erhob die Beklagte Rechtsvorschlag. 1.1.4. Der von der Klägerin eingeklagte Betrag von CHF 45'342.70 setzt sich aus dem Preis der zurückgegebenen Packungen in der Höhe von CHF 44'280.– (4'320 Packungen zu CHF 10.25) zuzüglich Mehrwertsteuer im Betrag von CHF 1'062.70 zusammen (act. 1 S. 3 ff.). - 6 - 4.2. Hinsichtlich des von der Beklagten vertriebenen Produktes liegt zwischen ihr und dem E._____ ein Vertrag vor, wonach dieser eine gewisse Menge des Produktes abnimmt und in EE._____-Filialen zum (Test)Verkauf anbietet. Die Be- klagte verpflichtete sich, die nach Abschluss des Testverkaufs übrig bleibende Menge des Produktes zurückzunehmen und die entsprechende Vergütung zu- rückzubezahlen. Obwohl der E._____ zunächst eine Anzahl von 960 Packungen abgerufen hatte, lieferte die Beklagte 5'760 Packungen. Dass der E._____ in der Folge 4'320 Packungen der Beklagten zurück geschickt hat, gilt als unbestritten und geht im Übrigen aus der E-Mail-Korrespondenz hervor. So gilt androhungs- gemäss auch als unbestritten, dass die Beklagte – wie vertraglich vereinbart – die Bezahlung für die retournierten 4'320 Packungen zurückzuerstatten hat. Unbe- stritten ist ebenfalls die Mehrwertsteuer in der Höhe von CHF 1'062.70. 4.3. Den klägerischen Ausführungen ist zu entnehmen, dass der E._____ ihr die gegen die Beklagte bestehende Forderung abgetreten hat. Die Abtretung be- darf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1). Diese Form ist mit der Abtretungserklärung vom 26. Oktober 2010 gewahrt (act. 3/13). Es fällt jedoch auf, dass die Abtretungsurkunde seitens des E._____ nur von einer Person unter- schrieben wurde, während die im Handelsregisterauszug des E._____ aufgeführ- ten (zeichnungsberechtigten) Personen jeweils kollektiv zu zweien zeichnungsbe- rechtigt sind. Indes können nicht nur Zeichnungsberechtigte eine Gesellschaft verpflichten. So ist eine Stellvertretung auch im Rahmen der Art. 32 ff. OR sowie der sog. kaufmännischen Stellvertretung nach Art. 458 ff. OR möglich. Die kläge- rische Behauptung der Forderungsabtretung impliziert, dass die Person, welche die Abtretungsurkunde unterschieben hat, dazu auch ermächtigt war. Dass eine Abtretung der Forderung vom E._____ an die Klägerin stattgefunden hat, gilt an- drohungsgemäss auch als unbestritten. Erhebliche Zweifel an dieser klägerischen Behauptung bestehen nicht, zumal der E-Mail-Korrespondenz zu entnehmen ist, dass der E._____ der Beklagten die Weiterleitung an ein Inkasso-Büro angedroht hat (act. 3/12). Bei einer allfälligen Ungültigkeit der Abtretung handelt es sich oh- nehin um einen Umstand, welcher von der Beklagten einzuwenden gewesen wä- re. Das Gericht hat rechtshemmende und rechtshindernde Tatsachen nämlich nur insofern zu berücksichtigen, als sie in der Klage selbst angeführt sind. Bei der - 7 - Gültigkeit einer Zession handelt es sich nicht um eine von Amtes wegen zu prü- fende Prozessvoraussetzung; nur bei diesen dürfte das Gericht andere, aus den Akten ersichtliche Tatsachen berücksichtigen (vgl. oben Ziffer 3.1). Aus diesen Gründen ist von einer gültigen Abtretung auszugehen. Die Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin CHF 44'280.– sowie die Mehrwertsteuer von CHF 1'062.70 zu bezahlen. 4.4. Die Klägerin verlangt weiter Verzugszins zu 5% seit 16. Juli 2010 (act. 1 S. 5 Rz 18). Gemeinhin wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mah- nung des Gläubigers in Verzug gesetzt. Das Schreiben des E._____ vom 12. Juli 2010 (act. 3/8) stellt eine Mahnung dar (vgl. BSK OR I-W IEGAND, Art. 102 N 8 f.). Der von der Klägerin geforderte gesetzliche Verzugszins von 5% (Art. 104 Abs. 1 OR) ist demzufolge ab 16. Juli 2010 ausgewiesen und zuzusprechen. Die Kläge- rin verlangt weiter Zahlungsbefehlskosten, deren Höhe sich aus dem Zahlungsbe- fehl ergebe (act. 1 S. 5 Rz 18). Darin sind als Kosten CHF 103.– aufgeführt und nicht – wie von der Klägerin im Rechtsbegehren verlangt – CHF 203.– (act. 3/14). Die Zahlungsbefehlskosten sind vorliegend nicht zuzusprechen. Als Betreibungs- kosten sind sie ohnehin von Gesetzes wegen vom Schuldner zu tragen und vorab zu erheben (Art. 68 Abs. 1 und 2 SchKG). 4.5. Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 45'342.70 nebst Zins zu 5% seit 16. Juli 2010 zu bezahlen. 4.6. In diesem Umfang ist der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Be- treibungsamtes … in C._____ (Zahlungsbefehl vom 29. November 2011) aufzu- heben. 5. Kosten und Entschädigung / Streitwert 5.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht (BSK ZPO-RÜEGG, Art. 91 N 3 ff.). Er beträgt CHF 45'342.70. 5.2. Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 10 - 8 - Abs. 1 der Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 ist die Gerichtsgebühr auf drei Viertel der Grundgebühr festzu- setzen. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER/VON HOLZEN, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 2010, N 30 zu Art. 95 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 2 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw- GebV) ist die schon mit Einreichung der Klageschrift verdiente Grundgebühr (§ 4 Abs.1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV) um einen Drittel zu ermässigen und der Kläge- rin zuzusprechen. 5.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zu- zusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksich- tigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Prozessentschä- digung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aus- sergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Pra- xisänderung des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu verpflich- ten (act. 1 S. 2). Das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer er- forderlichen aussergewöhnlichen Umstände behauptet sie jedoch nicht, weshalb ihr die Prozessentschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist. Das Gericht erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 45'342.70 nebst Zins zu 5% seit 16. Juli 2010 zu bezahlen. 2. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes … in C._____ (Zahlungsbefehl vom 29. November 2011) aufgehoben. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'900.–. - 9 - 4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch aus dem von der Kläge- rin geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen, und es wird der Klägerin dafür der Rückgriff auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 4'400.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 45'342.70. Zürich, 18. März 2013 Handelsgericht des Kantons Zürich Der Vorsitzende: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Azra Hadziabdic