Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF150057- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Kröger Urteil vom 9. Februar 2016 in Sachen A._____, Gesuchsteller und Berufungskläger, betreffend Hinterlegung Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes - Freiwillige Gerichtsbarkeit des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Oktober 2015 (EO150028) - 2 - Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) bildet gemeinsam mit B._____ die Erbengemeinschaft im Nachlass von C._____ (act. 2/1). Am 3. Oktober 2015 beantragte der Berufungskläger beim Einzelgericht des Bezirksgerichtes Zürich (Vorinstanz) die Hinterlegung von Vermögenswerten des Nachlasses, welche auf zwei Konten bei der D._____ AG lägen (act. 1). Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 retournierte die Vorinstanz das Begehren an den Berufungskläger mit dem Hinweis, wegen diverser Mängel könne kein Verfahren eröffnet werden. Falls der Berufungskläger damit nicht einverstanden sei, sei dies dem Gericht innert zehn Tagen mitzuteilen (act. 3). Am 8. Oktober 2015 präzisier- te der Berufungskläger sein Begehren und reichte weitere Beilagen ein (act. 4-6). Er machte im Wesentlichen geltend, die D._____ AG habe die Geschäftsbezie- hung einseitig per 30. November 2015 gekündigt und die Erbengemeinschaft da- rum gebeten, mitzuteilen wohin die Vermögenswerte zu transferieren seien. Die D._____ AG gehe davon aus, dass sich die Erben über die Transferierung der Vermögenswerte verständigen könnten. Beim Landgericht Konstanz sei die Erb- teilungsklage hängig. Damit bestehe eine Ungewissheit bezüglich der Person des Gläubigers, weshalb die Vermögenswerte im Sinne von Art. 168 OR zu hinterle- gen seien (act. 1; act. 4). 1.2. Mit Urteil vom 9. Oktober 2015 erkannte die Vorinstanz was folgt (act. 8 = act. 10 = act. 12): "1. Das Gesuch um Hinterlegung wird abgewiesen, soweit darauf eingetre- ten werden kann. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4./5. [Mitteilung/Rechtsmittel]" - 3 - 1.3. Dagegen erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Er beantragt sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und sein bereits vor Vorinstanz gestelltes Begehren um Hinterlegung sei gutzuheissen (act. 11). Mit Präsidialverfügung vom 22. Oktober 2015 wurde dem Berufungskläger Frist angesetzt, um für die Kosten des Berufungsverfahrens einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 14). Dieser ging fristgerecht ein. Am 27. Oktober 2015, am 21. November 2015 und am 27. November 2015 reichte der Berufungskläger je eine weitere Eingabe mit Beilagen ein (act. 16; act. 17/1-8; act. 18; act. 19/1-2; act. 20). In seiner Eingabe vom 27. November 2015 führte der Berufungskläger aus, mittlerweile sei das Urteil in dem vor dem Landgericht Kon- stanz hängigen Erbteilungsprozess ergangen. Es sei jedoch noch unklar, ob er seine Berufung zurück ziehen könne (act. 20). Bis heute ging kein Rückzug des Berufungsklägers ein, weshalb über seine Berufung zu entscheiden ist. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 1-8). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Prozessuale Vorbemerkungen 2.1. Der Berufungskläger teilte mit Eingabe an das Obergericht vom 27. Oktober 2015 mit, er habe der Miterbin B._____ sowie der D._____ AG den Streit verkündet und reichte zwei entsprechende Schreiben ein (act. 16; act. 17/2- 6). Mit Eingabe vom 22. November 2015 ersuchte der Berufungskläger darum, die Streitverkündung dem Rechtsvertreter der Miterbin B._____ gerichtlich zuzustel- len (act. 18). Am 27. November 2015 teilte er mit, eine gerichtliche Zustellung der Streitverkündung sei nicht mehr notwendig (act. 20). 2.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 ZPO kann eine Partei, die für den Fall ihres Unter- liegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, diese auffordern, sie im Prozess zu unterstützen (sog. einfache Streit- verkündung). Die Streitverkündung kann über das Gericht erfolgen oder auch mit- tels aussergerichtlicher Erklärung an die streitberufene Person gerichtet werden (vgl. BSK ZPO-F REI, 2. Aufl. 2013, Art. 78 N 7). Vorliegend erfolgte die Streitver- kündung aussergerichtlich. Da sich diese – wie nachfolgend zu zeigen ist – von vornherein als unzulässig erweist, kann darauf verzichtet werden, den streitberu-- 4 - fenen Parteien Gelegenheit zu geben, sich zu äussern, ob und in welcher Form sie sich am Prozess beteiligen wollen. 2.3. Eine einfache Streitverkündung ist grundsätzlich in allen Verfahrensarten und in jedem Verfahrensstadium möglich (BSK ZPO-FREI, a.a.O., Art. 78 N 10 und 14). Voraussetzung ist aber stets ein Streitverkündungsgrund, d.h. die Ab- sicht der streitverkündenden Partei, zu einem späteren Zeitpunkt eine dritte Per- son zu belangen, oder aber das Risiko, von einer dritten Person belangt zu wer- den. Mit der Streitverkündung wird erreicht, dass ein ungünstiger Entscheid im ak- tuellen Verfahren dem Streitberufenen in einem Folgeprozess entgegengehalten werden kann. Der Streitverkündungsgrund ist vom Streitverkünder vorläufig dar- zulegen (BSK ZPO-FREI, a.a.O., Art. 78 N 4 und 6). Einen derartigen Streitverkündungsgrund hat der Berufungskläger weder darge- tan noch ist ein solcher ersichtlich. Er stützt sein Begehren um Hinterlegung auf Art. 168 OR. Beim Hinterlegungsverfahren handelt es sich um ein Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit (BSK OR I- GIRSBERGER/HERMANN, 6.Aufl. 2015, Art. 168 N 4). Es wird in diesem Verfahren nicht über eine materiellrechtliche Streitigkeit zwischen zwei Hauptparteien entschieden. Das mit dem Hinterle- gungsgesuch befasste Gericht bewilligt lediglich die Hinterlegung auf einseitiges Vorbringen der gesuchstellenden Partei hin. Ob die Hinterlegung gerechtfertigt war bzw. ob der Schuldner dadurch befreit wird und welche Partei materiell an der Forderung berechtigt ist, entscheidet erst der Richter in einem allfälligen nachfol- genden ordentlichen Prozess (BSK OR I- G IRSBERGER/HERMANN, a.a.O., Art. 168 N 5). Da nicht über einen materiellrechtlichen Anspruch entschieden wird, kann der Entscheid über das Hinterlegungsgesuch auch nicht einem Dritten (dem Streitberufenen) in einem Folgeprozess entgegengehalten werden. Nichts ande- res gölte, wenn das Begehren des Berufungsklägers als erbrechtliche Siche- rungsmassnahme betrachtet würde (vgl. E. 3.4.2. nachfolgend). Auch diesbezü g- lich wäre nicht ersichtlich, inwiefern der Berufungskläger im Falle seines Unterlie- gens eine der streitberufenen Parteien belangen oder von dieser belangt werden könnte. Damit fehlt es an einem Streitverkündungsgrund nach Art. 78 Abs. 1 ZPO, weshalb sich die Streitverkündung als unzulässig erweist. - 5 - 3. Zur Berufung 3.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO), d.h. der Berufungskläger hat im Einzel- nen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid seiner Mei- nung nach falsch ist und deshalb abgeändert werden muss (Begründungslast, vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 2. Aufl. 2013, Art. 311 N 36). Neue Tatsachen und Be- weismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 3.2. Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres Entscheids zusammengefasst aus, das Hinterlegungsgesuch des Berufungsklägers betreffe Vermögenswerte, die zum Nachlass von C._____ gehörten. An diesen sei die Erbengemeinschaft als Ganzes verfügungsberechtigt. Der Berufungskläger sei mithin nicht legitimiert, für die Erbengemeinschaft alleine ein Begehren beim Gericht einzureichen. Trotz entsprechendem Hinweis habe der Berufungskläger keine Vollmacht der Miterbin beigebracht. Damit fehle es an der Sachlegitimation, weshalb das Begehren ab- zuweisen sei (act. 12 E. 2). Im Sinne einer Eventualbegründung hielt die Vorinstanz weiter fest, beim Beru- fungskläger sei auch kein Rechtsschutzi nteresse für ein Hinterlegungsgesuch auszumachen. Er stütze sein Begehren auf Art. 168 OR. Diese Bestimmung er- laube es der Schuldnerin im Falle eines sog. Prätendentenstreites die Zahlung zu verweigern und sich durch gerichtliche Hinterlegung zu befreien. Im vorliegenden Fall sei die D._____ AG Schuldnerin (und nicht der Berufungskläger). Allenfalls könnte diese ein Interesse haben, die bei ihr liegenden Vermögenswerte der Er- bengemeinschaft hinterlegen zu dürfen. Der Berufungskläger könne sich hinge- gen nicht auf Art. 168 OR berufen (act. 12 E. 3). - 6 - 3.3. Der Berufungskläger beanstandet mit seiner Berufung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie führe aus, dem Schreiben der D._____ AG vom 29. September 2015 lasse sich entnehmen, dass die Bank die Ge- schäftsbeziehung mit der Erbengemeinschaft kündigen und die Vermögenswerte auf ein anderes Konto transferieren "wollte bzw. will", dazu aber Angaben der Er- bengemeinschaft und deren Einverständnis benötige. Tatsache sei hingegen, dass die D._____ AG die Kündigung der Geschäftsbeziehung schon ausgespro- chen habe. Die Vorinstanz gehe zudem fälschlicherweise davon aus, die D._____ AG stelle die Kündigung auf Angaben der Erbengemeinschaft ab (act. 11 S. 2). In dem vom Berufungskläger angerufenen Schreiben vom 29. September 2015 teilte die D._____ AG mit, sie kündige die fragliche Geschäftsbeziehung per 30. November 2015 und sie ersuchte die Erben um Mitteilung, wohin die Vermö- genswerte zu transferieren seien (vgl. act. 2/2). Die vom Berufungskläger zitierte Formulierung im angefochtenen Entscheid mag zwar unpräzise erscheinen, letzt- lich ist die Vorinstanz jedoch nicht von anderen Tatsachen ausgegangen, als sich aus dem erwähnten Schreiben ergeben. Der Berufungskläger legt denn auch nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die von ihm angeführten Tatsachen für den Verfahrensausgang erheblich sein könnten. Weiter hat die Vorinstanz – entgegen den Vorbringen des Berufungsklägers (act. 11 S. 2) – auch berücksichtigt, dass die Erben sich in einem Erbteilungsprozess am Landgericht Konstanz gegenüber- stehen (act. 12 E. 2 letzter Absatz). Es ist somit nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz den Sacherhalt unrichtig festgestellt hat. 3.4. Der Berufungskläger rügt weiter sinngemäss eine unrichtige Rechtsan- wendung. Er stellt sich auf den Standpunkt, solange die Erbteilungsklage vor dem Landgericht Konstanz nicht rechtskräftig entschieden sei, liege eine Ungewissheit bezüglich der Person des Gläubigers vor. Nach Art. 168 Abs. 3 OR könne bei hängiger Auseinandersetzung jede Partei den Schuldner zur Hinterlegung anhal- ten (act. 11 S. 2 und 4). 3.4.1. Zutreffend ist, dass nach Art. 168 Abs. 3 OR jede Partei den Schuldner zur Hinterlegung anhalten kann, wenn der Streit, wem eine Forderung zusteht - 7 - (sog. Prätendentenstreit), vor Gericht hängig und die Schuld fällig ist. Unter die- sen Voraussetzungen ist somit auch der (potentielle) Gläubiger zur Stellung eines Hinterlegungsbegehrens berechtigt, worauf der Berufungskläger grundsätzlich richtig hinweist. Vorliegend ist aber im Grundsatz nicht streitig, wer von zwei Ansprechern Gläubi- ger der gegenüber der D._____ AG bestehenden Forderung ist. Vielmehr ist un- bestritten, dass es die beiden Erben sind. 3.4.2. Der Berufungskläger will mit seinem Begehren letztlich erreichen, dass die bei der D._____ AG liegenden Vermögenswerte nach Beendigung der betreffen- den Geschäftsbeziehung bei einer anderen Stelle deponiert bleiben, bis die Erb- teilung durchgeführt ist. Dafür bietet der Art. 168 Abs. 3 OR, auf den sich der Be- rufungskläger abstützt, keine Grundlage. In Frage käme allenfalls eine Massnah- me zur Sicherung von Vermögenswerten des Nachlasses. Dafür wären gemäss Art. 89 IPRG die hiesigen Behörden an sich zuständig, nachdem der Erblasser seinen letzten Aufenthaltsort (Wohnsitz) in Deutschland hatte. Der Berufungsklä- ger hat indes nicht dargetan, inwiefern die dabei zu beachtenden Voraussetzun- gen erfüllt wären. Im Gegenteil bringt er gar vor, sein Gesuch stelle keine vorsorg- liche Massnahme dar, er schätze die "Gefahr weiteren Unfugs der D._____ AG als eher gering" ein (act. 4 S. 2, act. 11 S. 4). Aus den Akten ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die D._____ AG beabsichtigen würde, das Bank- guthaben an einen der Miterben auszuzahlen. Die Voraussetzungen für den Er- lass einer sichernden Massnahme wären daher nicht gegeben, käme es darauf an. Wie erwähnt, führte der Berufungskläger mit Schreiben vom 27. November 2015 überdies aus, mittlerweile sei das Urteil des Landgerichtes Konstanz ergangen, so dass jetzt das Vorgehen klar sei (act. 20). Vor diesem Hintergrund ist umso weni- ger ersichtlich, inwiefern (noch) ein Interesse an einer sicherstellenden Mass- nahme bestehen könnte. 3.4.3. Im Ergebnis hat die Vorinstanz das Begehren demnach zu Recht abgewie- sen, soweit sie darauf eintrat. Dies führt zur Abweisung der Berufung. - 8 - 4. Kostenfolgen Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die zweitinstanzlichen G e- richtskosten dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwen- dung von § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 4 GebV OG ist die Entscheidge- bühr auf Fr. 300.– festzusetzen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Einzelgerichtes des Bezirks- gerichtes Zürich vom 9. Oktober 2015 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 300.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beru- fungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger sowie an die Vorinstanz und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 9 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 45'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Kröger versandt am: 9. Februar 2016