Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2025 139 101 2025 174 Arrêt du 27 mai 2025 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Dina Beti, Cornelia Thalmann El Bachary Greffier-rapporteur : Ludovic Farine Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me Radivoje Stamenkovic, avocat contre B.________, requérante et intimée, représentée par Me Clelia Fumagalli, avocate Objet Protection de la personnalité, mesures provisionnelles – irrecevabilité de la requête Appel du 25 avril 2025 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 16 avril 2025 Requête d'assistance judiciaire du 19 mai 2025Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. A.________ et B.________ se sont mariés en 2015 et ont deux enfants : C.________ (7 ½ ans) et D.________ (4 ½ ans). Le 13 mars 2025, B.________ a déposé à l'encontre de son mari une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles fondée sur l'art. 28b CC. Par décision de mesures superprovisionnelles du 13 mars 2025, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a ordonné à A.________ de quitter le domicile familial avec effet immédiat et lui a interdit d'approcher et de prendre contact avec son épouse et ses enfants, sous la menace de la peine prévue par l'art. 292 CP. Dans sa détermination du 31 mars 2025, le mari a conclu au rejet de la requête et, reconventionnellement, à ce que la garde et le droit de visite sur les enfants soient réglementés et à ce qu'il soit autorisé à se rendre à l'ancien domicile conjugal, accompagné d'un tiers, pour y prendre ses effets personnels. Les 3 et 14 avril 2025, les parties ont déposé des déterminations. Par décision de mesures provisionnelles du 16 avril 2025, la Présidente a confirmé les mesures ordonnées d'urgence le 13 mars 2025, a ordonné à la police d'escorter le mari à l'ancien domicile conjugal pour qu'il récupère ses effets personnels, et a imparti à l'épouse un délai expirant le 20 juin 2025 pour déposer sa demande au fond, faute de quoi les mesures prononcées seraient caduques au 30 juin 2025. Elle a aussi mis les deux parties au bénéfice de l'assistance judiciaire, n'a pas perçu de frais de justice et a fixé l'indemnité de défenseure d'office revenant à Me Clélia Fumagalli à la somme de CHF 2'702.50, le mari n'était vraisemblablement pas en mesure de verser des dépens à son épouse. B. Le 25 avril 2025, A.________ a interjeté appel contre la décision du 16 avril 2025. Il conclut, sous suite de frais, à sa réforme en ce sens que la requête de mesures provisionnelles est rejetée, que la décision de mesures superprovisionnelles est annulée et que l'indemnité de défenseur d'office revenant à son avocat est fixée à CHF 3'000.-, sa conjointe n'était vraisemblablement pas en mesure de lui verser des dépens. Subsidiairement, il requiert l'annulation de la décision attaquée et le renvoi de la cause à la première juge pour nouvelle instruction. Dans sa réponse du 19 mai 2025, l'intimée conclut au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. Elle requiert aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles (art. 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 17 avril 2025 (DO/125). Déposé le 25 avril 2025, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. En outre, les contestations fondées sur une violation Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 alléguée des droits de la personnalité sont de nature non pécuniaire (arrêt TF 5A_761/2021 du 10 décembre 2021 consid. 1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Par ailleurs, si elle Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.3. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut statuer sans débats. 2. 2.1. L'appelant critique l'admission de la requête de mesures provisionnelles. Il reproche à la première juge de ne pas avoir convoqué les époux à une audience et, en outre, d'avoir violé le principe de proportionnalité. Avant d'examiner ses griefs, il appartient cependant à la Cour de déterminer, d'office, si la Présidente était compétente pour prononcer une décision de mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure en protection de la personnalité. En effet, tant l'art. 28b CC que l'art. 172 al. 3 CC peuvent fonder une compétence matérielle en cas de menaces, de violence ou de harcèlement ; la seconde disposition, qui figure dans les règles relatives à la protection de l'union conjugale (art. 171 ss CC), prévoit une application analogique de l'art. 28b CC, disposition relative à la protection de la personnalité en cas de violence, de menaces ou de harcèlement. Selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt TC FR 101 2024 334, 335 et 364 du 28 novembre 2024 consid. 2.3), lorsque les parties sont mariées, des mesures de protection de la personnalité peuvent exclusivement être prononcées par le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, une procédure séparée fondée sur l'art. 28b CC – procédure simplifiée et/ou mesures provisionnelles – étant irrecevable. Au vu de ce qui précède, dans la mesure où l'appelant et l'intimée sont mariés in casu, c'est à tort que la Présidente est entrée en matière sur la requête de mesures provisionnelles en matière de protection de la personnalité et qu'elle y a donné suite. La décision attaquée doit dès lors être réformée en ce sens que la requête du 13 mars 2025 est irrecevable et que la décision de mesures superprovisionnelles du même jour est annulée. Cette annulation prendra effet au 10 juin 2025, afin de laisser à l'intimée la possibilité de solliciter dans l'intervalle des mesures de protection de la personnalité auprès du juge matrimonial. L'appel est ainsi admis. 2.2. Selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. 2.2.1. En l'espèce, la première juge n'a pas perçu de frais de justice en application de l'art. 114 let. f CPC, ce qui n'est pas critiqué en appel. 2.2.2. Par ailleurs, vu l'irrecevabilité de la requête, les dépens doivent être mis à la charge de l'épouse (art. 106 al. 1 CPC), sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à chaque partie et non remise en cause. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale dans les affaires contentieuses de la compétence d'un juge unique Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 est de CHF 6'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. a et al. 2 RJ). Compte tenu de ces critères, les dépens du mari pour la première instance peuvent être arrêtés à la somme de CHF 2'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 162.- (8.1 % x 2'000). Cette somme est due directement à Me Radivoje Stamenkovic, vu l'assistance judiciaire octroyée à son client (arrêt TF 4A_106/2021 du 8 août 2022 consid. 3.4). 2.3. Il appartiendra à la Présidente de fixer les indemnités de défenseur d'office revenant aux mandataires des parties, sur présentation de leurs listes de frais. 3. L'intimée sollicite encore le bénéfice de l'assistance judiciaire pour l'appel. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. S'agissant en particulier de la deuxième condition, la jurisprudence retient qu'un procès est dépourvu de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre, et qu'elles ne peuvent donc être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter ; en revanche, il n'en est pas dépourvu lorsque celles-ci et les risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou que les premières ne sont que légèrement inférieures aux secondes (ATF 139 III 396 consid. 1.2). Est déterminante la question de savoir si une personne disposant de moyens suffisants et ayant mûrement réfléchi s’engagerait dans une action judiciaire ; une partie ne doit pas pouvoir engager une procédure à laquelle elle renoncerait si elle devait la financer de ses propres deniers et à ses propres risques parce qu'elle ne lui coûte rien, à tout le moins en l'état (ATF 142 III 138 consid. 5.1). En l'espèce, l'indigence de l'intimée résulte du dossier, en particulier de la décision attaquée qui lui octroie l'assistance judiciaire. En outre, même si, compte tenu de l'incompétence ratione materiae de la première juge, l'épouse a résisté à tort à l'appel de son mari, il faut relever que les motifs retenus pour admettre l'appel ne sont pas ceux qu'il invoquait et que la Présidente elle-même n'a pas appliqué la jurisprudence de la Cour, qui n'est pas publiée dans les arrêts principaux du Tribunal cantonal. Dans ces conditions, il se justifie d'octroyer l'assistance judiciaire pour l'appel à l'intimée, Me Clélia Fumagalli lui étant désignée en qualité de défenseure d'office. 4. 4.1. En application de l'art. 114 let. f CPC, il ne sera pas perçu de frais judiciaires pour le présent arrêt. L'avance de CHF 1'000.- versée par l'appelant lui est restituée. 4.2. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais – dont font partie les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC – sont en principe mis à la charge de la partie succombante. L'art. 106 CPC est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). Par ailleurs, l'art. 107 al. 2 CPC permet de mettre les frais judiciaires qui ne sont pas imputables aux parties à la charge de l'Etat. Selon la jurisprudence (arrêt TF 5A_87/2022 du 2 novembre 2022 consid. 4.4.2 non publié aux ATF 149 III 12), l'intimé au recours qui succombe ne peut cependant être déchargé de l'obligation de supporter les frais que si une erreur de procédure grossière dont il n'est pas responsable conduit à l'admission du recours et s’il a lui-même conclu à cette admission, ou du moins, n'a pas formulé de conclusions (infondées) ou ne s'est pas identifié à la décision attaquée.Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 En l'espèce, l'appel est admis et cette situation est imputable à une erreur de procédure de l'épouse et, à sa suite, de la première juge. L'intimée a, de plus, conclu au rejet de l'appel. Dans ces conditions, elle doit supporter les dépens d'appel de son mari (art. 106 al. 1 CPC), quand bien même elle est au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 118 al. 3 CPC). Les critères qui président à la fixation globale des dépens ont été rappelés ci-avant (supra, consid. 2.2.2). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). Il paraît ainsi équitable que les dépens de l'appelant soient arrêtés à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 81.- (8.1 % x 1'000). 4.3. Conformément à l'art. 57 al. 1 et 2 RJ, l'indemnité équitable allouée au défenseur d'office est fixée compte tenu du travail requis, de l'importance et de la difficulté de l'affaire, sur la base d'un tarif horaire de CHF 180.-. Les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l’indemnité de base (art. 58 al. 2 RJ) et le taux de la TVA est de 8.1 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]). En l'espèce, vu ces critères, il se justifie de fixer l'indemnité équitable qui revient à Me Fumagalli pour l'appel à la somme de CHF 908.05 [CHF 800.- + CHF 40.- pour les débours (5 % x 800) + CHF 68.05 de TVA (8.1 % x 840)]. la Cour arrête : I. L'appel est admis. Partant, la décision prononcée le 16 avril 2025 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est réformée et prend désormais la teneur suivante : 1. La requête de mesures provisionnelles déposée le 13 mars 2025 par B.________ à l'encontre de A.________ est irrecevable. Partant, la décision de mesures superprovisionnelles rendue le 13 mars 2025 est annulée. Cette annulation prendra effet au 10 juin 2025. 2. [supprimé] 3. [supprimé] 4. [supprimé] 5. [supprimé] 6. [supprimé] 7. [supprimé] 8. [supprimé] 9. La requête de provisio ad litem déposée par B.________ est rejetée. 10. B.________ est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire totale dans le cadre de la présente procédure. Maître Clélia Fumagalli, avocate à Fribourg, lui est désignée comme défenseure d'office.Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 11. A.________ est mis au bénéfice de l'assistance judiciaire totale dans le cadre de la présente procédure. Maître Radivoje Stamenkovic, avocat à Lausanne, lui est désigné comme défenseur d'office. 12. Il n'est pas perçu de frais. 13. Les dépens de A.________, dus à Me Radivoje Stamenkovic, sont mis à la charge de B.________, sous réserve de l'assistance judiciaire. Ils sont fixés globalement à la somme de CHF 2'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 162.-. II. La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par B.________ est admise. Partant, Me Clélia Fumagalli lui est désignée en qualité de défenseure d'office rémunérée par l'Etat. III. Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d'appel. L'avance de CHF 1'000.- versée par A.________ lui est restituée. IV. Les dépens de A.________ pour l'instance d'appel sont mis à la charge de B.________. Ils sont fixés globalement à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 81.-. V. L'indemnité équitable due à Me Clélia Fumagalli pour la défense d'office de B.________ en appel est fixée à CHF 908.05, TVA par CHF 68.05 incluse. VI. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 27 mai 2025/lfa Le Président Le Greffier-rapporteur