B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6043/2014 U r t e i l v o m 2 6 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Sarah Straub. Parteien A._______, geboren (…) (bzw. gem. vorinstanzlicher Schät- zung […]), Eritrea, vertreten durch Kathrin Stutz, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des BFM vom 17. September 2014 / N (…). E-6043/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Beschwerdeführerin stellte am 9. Mai 2011 durch ihre in der Schweiz lebende Schwester B._______, welche als Flüchtling anerkannt und in das Asyl ihres Ehemannes einbezogen worden war, ein Asylgesuch aus dem Ausland und beantragte, sie und ihre Geschwister C._______ und D._______ seien gestützt auf die damals geltende Rechtsgrundlage ins Familienasyl ihrer Schwester einzubeziehen. Eventualiter sei ihnen zur Ab- klärung des Sachverhalts die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und es seien die für die Reise nötigen Reisepapiere auszustellen. A.b Nach wiederholter schriftlicher Einholung von Auskünften zu verschie- denen Sachverhaltsfragen bewilligte das BFM mit Verfügung vom 13. April 2012 der Beschwerdeführerin und ihren Geschwistern C._______ und D._______ (N […]) die Einreise in die Schweiz. B. B.a Am 26. Dezember 2012 reiste die Beschwerdeführerin in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asylgewährung. Am 22. Januar 2013 fand die Befragung zur Person statt, bei welcher sie als Geburtsdatum (…) nannte. Am 7. Februar 2014 erfolgte die Anhörung zu den Asylgründen. Am (…) wurde im (…) eine Handknochenanalyse zur Bestimmung ihres Alters durchgeführt, welche ein Skelettalter von 18 Jahren oder mehr ergab. Im Rahmen des ihr am 5. Februar 2013 gewährten rechtlichen Ge- hörs hielt sie am von ihr angegebenen Geburtsdatum fest . In der Folge wurde sie von der Vorinstanz als volljährig betrachtet und unter dem Ge- burtsdatum (…) registriert. B.b Zur Begründung ihres Asylgesuches brachte die Beschwerdeführerin vor, sie sei im Sudan geboren und habe nach dem Tod ihres Vaters von (…) bis (…)in Eritrea gelebt. Soweit sie wisse, sei ihre Mutter gegen die Politik der amtierenden Regierung gewesen und deshalb mit ihr und den Geschwistern in den Sudan geflüchtet. Im Jahr (…) sei ihre Mutter verstor- ben. Danach habe sie mit ihren Geschwistern in E._______ gelebt und ab 2010 in F._______. Dort sei sie am (…) von fremden Männern auf der Strasse entführt worden. Sie hätten sie in einem Auto in eine andere Ort- schaft gebracht und versucht, von ihren Geschwistern Lösegeld zu erhal- ten. Sie sei mehrmals vergewaltigt und immer wieder mit einem Messer bedroht und geschlagen worden. Nach ungefähr vier Monaten habe sie E-6043/2014 Seite 3 fliehen können, als ihre Bewacher alkoholisiert gewesen seien. Ausserdem werde man im Sudan als Christ schikaniert. B.c Mit Verfügung vom 17. September 2014 – eröffnet am 19. September 2014 – stellte das BFM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlings- eigenschaft nicht, lehnte ihr Asylgesuch ab, verfügte ihre Wegweisung aus der Schweiz und schob den Vollzug wegen Unzumutbarkeit zugunsten ei- ner vorläufigen Aufnahme auf. C. Die Beschwerdeführerin liess diesen Entscheid mit Eingabe ihrer Rechts- vertreterin vom 15. Oktober 2014 beim Bundesverwaltungsgericht anfech- ten und in materieller Hinsicht beantragen, Ziffer 1 der angefochtenen Ver- fügung sei aufzuheben, und es seien ihre Flüchtlingseigenschaft sowie die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzuges festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie den Verzicht auf die Erhebung eines Kost envor- schusses und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung. D. D.a Der Instruktionsrichter hiess die Gesuche um unentgeltliche Prozess- führung und Rechtsverbeiständung unter Vorbehalt des Nachreichens ei- ner Fürsorgebestätigung mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 2014 gut. Gleichzeitig forderte er die Vorinstanz zur Vernehmlassung auf und bat sie für den Fall des Festhaltens an der angefochtenen Verfügung um Be- kanntgabe, weshalb von der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts be- züglich der illegalen Ausreise eritreischer Minderjähriger in den Sudan ab- gewichen wurde. D.b Am 10. November 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Fürsor- gebestätigung (…) ein. D.c Das BFM hielt in seiner Vernehmlassung vom 23. Dezember 2014, der Beschwerdeführerin am 9. Januar 2015 zur Kenntnis gebracht, ohne wei- tere Ausführungen vollumfänglich an seinen Erwägungen fest. E. Am (…) gebar die Beschwerdeführerin (…) G._______. Am 20. Februar 2015 teilte das SEM ihr mit, die Verfügung über die Wegweisung und die vorläufige Aufnahme gelte auch für ihr Kind. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: E-6043/2014 Seite 4 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre- ten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Frauenspezifischen Flucht- gründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG). E-6043/2014 Seite 5 3.2 Personen mit subjektiven Nachfluchtgründen erhalten zwar gemäss Art. 54 AsylG kein Asyl, werden aber – unter Vorbehalt der vorliegend be- deutungslosen (allfälligen) Einschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 3 und 4 AsylG – als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Als subjektive Nachflucht- gründe gelten insbesondere das illegale Verlassen des Heimatlandes (sog. Republikflucht), das Einreichen eines Asylgesuchs im Ausland oder exilpo- litische Betätigungen, wenn diese Aktivitäten die Gefahr einer zukünftigen Verfolgung begründen. Durch Republikflucht wird zum Flüchtling, wer wegen illegaler Ausreise Sanktionen des Heimatstaates befürchten muss, die bezüglich ihrer Inten- sität ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG darstellen (vgl. BVGE 2009/29). Gemäss ständiger bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis haben eritreische Staatsangehörige, die ihr Heimatland illegal verlassen, begrün- dete Furcht, bei einer Rückkehr erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt zu werden (vgl. bspw. Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts E - 4367/2012 vom 14. September 2012 und E -3702/2013 vom 18. März 2014). 4. 4.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz bezüglich der Verneinung der Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin aus, eritre- ische Staatsangehörige, welche die Ein- und Ausreisebestimmungen miss- achten und die Grenze illegal überqueren würden, müssten mit einer schweren Bestrafung rechnen, welche asylrelevantes Ausmass annehmen könne. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Person bei einer Rückkehr tatsächlich mit einer Bestrafung zu rechnen habe, sei auch das Alter im Moment der illegalen Ausreise zu berücksichtigen. Grundsätzlich dürfe da- von ausgegangen werden, dass Kinder bei einer Rückkehr nach Eritrea kaum mit einer Strafe zu rechnen hätten. Dies umso mehr, als sie in diesem Alter noch nicht aus freiem Willen, sondern mit ihren Eltern ausgereist sein dürften. Da die Beschwerdeführerin Eritrea gemäss ihren Angaben im Alter von acht Jahren und aufgrund der Entscheidung ihrer Mutter verlassen habe, sei nicht damit zu rechnen, dass sie wegen illegaler Ausreise bestraft würde. Ebenfalls sei nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass ihre Mutter eine Freiheitskämpferin gewesen sein solle, ein Verfolgungsinteresse des erit- reischen Staates begründen könnte. Es sei gemäss ihren eigenen Anga- ben in den vier Jahren in Eritrea nie z u Problemen mit staatlichen Stellen gekommen, und die Beschwerdeführerin habe sogar die Schule besucht. E-6043/2014 Seite 6 Den Akten lasse sich im Übrigen kein Hinweis auf eine asylrelevante Ver- folgung ihrer Familie in Eritrea entnehmen. Ohnehin stünden ihre diesbe- züglichen Aussagen denjenigen ihrer Geschwister entgegen. Ihre Vorbringen würden den Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft somit nicht standhalten. Aufgrund der fehlenden Asylrelevanz könne darauf verzichtet werden, auf allfällige Unglaubhaftigkeitselemente nä her einzu- gehen. 4.2 Die Beschwerdeführerin hält dieser Argumentation entgegen, sie habe Eritrea zwar verlassen, als sie noch ein Kind gewesen sei, es bleibe jedoch die Tatsache, dass sie illegal ohne Bewilligung ausgereist sei. Mittlerweile sei sie im militärdienstfähigen Alter und wäre bei einer Rückkehr besonders gefährdet. Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts habe sie als eritreische Staatsangehörige, welche illegal ausgereist sei, begründete Furcht vor erheblichen Nachteilen. Ihrer Schwester B._______ sei als Flüchtling in der Schweiz Asyl gewährt worden, der Schwester D._______ sei vom Bundesverwaltungsgericht die Flüchtlingseigenschaft zugestan- den worden. Wie ihre Schwestern habe auch sie aufgrund der illegalen Ausreise bei einer Rückkehr ernsthafte Nachteile zu befürchten. 4.3 4.3.1 Im Urteil D-3892/2008 vom 6. April 2010 hat sich das Bundesverwal- tungsgericht zur Situation der illegalen Ausreise aus Eritrea dahingehend geäussert, dass gemäss Art. 11 der Proclamation No. 24/1992, welche die Ein- und Ausreise nach und von Eritrea regelt, ein legales Verlassen ledig- lich mit einem gültigen Reisepass und einem zusätzlichen Ausreisevisum möglich ist. In der Praxis werden Ausreisevisa seit mehreren Jahren nur unter sehr strengen Bedingungen und gegen Bezahlung h oher Geldbe- träge (im Gegenwert von rund $ 10'000) an wenige, als loyal beurteilte Per- sonen ausgestellt, wobei Kinder ab elf Jahren, Männer bis zum Alter von 54 Jahren und Frauen bis 47 Jahre grundsätzlich von der Visumserteilung ausgeschlossen sind. Das eritreische Regime erachtet das illegale Verlas- sen des Landes als Zeichen politischer Opposition gegen den Staat und versucht, mit drakonischen Massnahmen der sinkenden Wehrbereitschaft und der Massenfluchtbewegung in der Bevölkerung Herr zu werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -3892/2008 vom 6. April 2010 E. 5.3.2). E-6043/2014 Seite 7 4.3.2 Die Beschwerdeführerin gab an, sie sei im Sudan geboren worden und zusammen mit ihrer Mutter und ihren Geschwistern im (…) nach Erit- rea gezogen, wo sie bis (…) respektive (…) gelebt habe (Akten SEM B5 S. 3 ff.). Ihre Schwester B._______ machte bei ihrer Erstbefragung vom 19. Januar 2011 geltend, sie sei vom Sudan am (…) nach Eritrea gezogen und habe dort bis zum (…) gelebt (N […], B4 S. 1 f.); sie habe Eritrea nach ihrer Mutter und ihren Geschwistern verlassen. Die Aussagen der Be- schwerdeführerin lassen sich somit mit denjenigen ihrer Schwester in Übereinstimmung bringen. Die Schwester der Beschwerdeführerin gab des Weiteren an, im (…) seien viele Flüchtlinge nach Eritrea zurückgekehrt. Ihre Mutter und ihre Geschwister hätten sich nach ihr für die Rückkehr re- gistrieren lassen und seien deshalb erst im (…) zurückgekehrt. Nachdem ihre Mutter und die Geschwister im (…) wieder in den Sudan gegangen seien, weil sie das Leben in Eritrea nicht hätten meistern können, hätten sich Sicherheitsleute bei ihr nach deren Verbleib erkundigt. Ihre Mutter und ihre Geschwister hätten Eritrea illegal verlassen ( N […], B9 S. 3 f.). Das BFM bezweifelte die Angaben der Schwester der Beschwerdeführerin in seinem Entscheid vom 10. Februar 2011 nicht, ging indessen davon aus, dass die von ihr beschriebenen behördlichen Behelligungen nicht die von Art. 3 AsylG geforderte Intensität erreicht hätten (N […], B12). Diese Angaben sind auch mit den Aussagen ihres Bruders C._______ und ihrer Schwester D._______ vereinbar, welche in ihrem Asylverfahren eben- falls angegeben hatten, von (…) bis (…) in Eritrea gelebt zu haben (N […], B5 S. 4 ff. bzw. B6 S. 4 ff.). 4.3.3 Die Beschwerdeführerin hat Eritrea gemäss den mit den Angaben ih- rer Schwestern in Übereinstimmung stehenden Aussagen im (…) illegal verlassen. Ihre Schwester B._______ gab in deren Asylverfahren an, sie sei nach der Ausreise ihrer Mutter und ihrer Geschwister von Angehörigen der Sicherheitskräfte aufgesucht worden, die sich nach dem Verbleib der Familienangehörigen erkundigt hätten. Das BFM hat ihre Aussagen nicht bezweifelt und auch in den Aussagen der Beschwerdeführerin selbst keine konkreten Unglaubhaftigkeitsmerkmale bezeichnet. Folglich geht das Bun- desverwaltungsgericht davon aus, dass die Beschwerdeführerin Eritrea ohne gültigen Reisepass verlassen hat, zumal sie angesichts ihres dama- ligen Alters (gemäss ihren Angaben achtjährig, gemäss BFM neunjährig ; das BFM hat ihr Geburtsdatum aufgrund einer Knochenaltersanalyse, wel- che ihr Alter bei einer Standardabweichung von plus/minus 14,6 Monaten um ein Jahr höher geschätzt hat, auf den […], nota bene das aktenkundige Geburtsdatum ihres Bruders C._______, korrigiert!) glaubhaft zu Protokoll E-6043/2014 Seite 8 gab, weder über Reisepass noch Identitätskarte zu verfügen (B5 S. 6). So- mit konnte sie auch nicht im Besitz eines Ausreisevisums gewesen sein. Mit der Verneinung der Flüchtlingseigenschaft verkennt die Vorinstanz, welcher die Besc hwerdegutheissung bezüglich der ebenfalls als Minder- jährige ausgereiste Schwester D._______ im Zeitpunkt der Vernehmlas- sung bekannt gewesen war (vgl. Urteil D-2581/2014 vom 15. August 2014 sowie ausdrücklicher Hinweis in der Einladung zur Vernehmlassung au f dieses und ein weiteres Gerichtsurteil), dass die Beschwerdeführerin auf- grund der gesetzlich angedrohten Strafe für illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG zu befürchten hätte. Sie erfüllt somit die Anforderungen an die Flüchtlingseigenschaft. Da die ihr drohende Gefährdung indessen erst durch die illegale Ausreise ihrer Familie entstanden ist, fällt eine Asylgewährung nicht in Betracht (Art. 54 AsylG). 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, soweit das BFM die Flüchtlingseigenschaft der Be- schwerdeführerin verneint. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 17. September 2014 ist daher antragsgemäss aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin anzuerkennen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehe nden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 900.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteueranteil) zuzusprechen. E-6043/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 17. September 2014 wird aufge- hoben und das SEM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin als Flücht- ling anzuerkennen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 900.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Walter Stöckli Sarah Straub