Kantonsgericht Schwyz Verfügung vom 18. Mai 2021 ZK2 2021 16 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Fristwiederherstellung und Nachfristansetzung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ma- rch vom 22. Februar 2021, ZES 2021 33);- hat der Kantonsgerichtsvizepräsident,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Verfügung vom 21. Januar 2020 betreffend Eheschutz regelte der Einzelrichter am Bezirksgericht March das Getrenntleben von A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) und C.________ (nachfolgend Beschwerde- gegnerin; Vi-act. KB 2). Die gegen die Eheschutzverfügung erhobene Be- schwerde ist derzeit am Kantonsgericht hängig (ZK2 2020 7). Am Bezirksge- richt March ist inzwischen das Scheidungsverfahren hängig (vgl. Vi-act. 1, S. 3). a) Der Beschwerdeführer reichte am 12. Januar 2021 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March ein Gesuch betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter setzte der Beschwerde- gegnerin am 20. Januar 2021 eine Frist bis am 9. Februar 2021, um eine Stel- lungnahme zum Gesuch einzureichen (Vi-act. 3). Mit Eingabe vom 19. Febru- ar 2021 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Gewährung einer Nachfrist (Vi-act. 4), welche ihr mit Verfügung vom 22. Februar 2021 gewährt wurde (Vi-act. 5). Der Beschwerdeführer beantragte mit Eingabe vom 24. Februar 2021 die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdegegnerin um Wiederher- stellung der Frist und ersuchte um Weiterführung des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ohne die versäumte Gesuchsantwort (Vi-act. 7). Mit unaufgeforderter Eingabe vom 1. März 2021 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die Ansetzung einer Nachfrist für die Gesuchsantwort bis am 15. März 2021 und die Einsetzung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als Vertreterin gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ZPO (Vi-act. 9). b) Mit Beschwerde vom 5. März 2021 beantragte der Beschwerdeführer Folgendes (KG-act. 1): 1. In Aufhebung der Verfügung vom 22.02.2021 sei das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 19.02.2021 betreffend Wiederherstel- lung der Frist nach Art. 148 ZPO zur Einreichung einer Stellung- nahme im vorsorglichen Massnahmenverfahren ZES 21 33 vor Kantonsgericht Schwyz 3 Bezirksgericht March betreffend Abänderung der Unterhaltsrege- lung abzuweisen. 2. Es sei das Bezirksgericht March anzuweisen, das vorsorgliche Massnahmenverfahren ZES 21 33 betreffend Abänderung der Un- terhaltsregelung ankündigungsgemäss ohne die versäumte Stel- lungnahme gestützt auf Art. 147 Abs. 2 ZPO weiterzuführen und eine allfällig verspätete Stellungnahme der Beschwerdegegnerin aus dem Recht zu weisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Mit begründeter Vernehmlassung vom 18. März 2021 beantragte der Einzel- richter am Bezirksgericht March die Abweisung der Beschwerde unter Verweis auf die angefochtene Verfügung (KG-act. 5). Die Beschwerdegegnerin beantragte ihrerseits mit Beschwerdeantwort vom 22. März 2021 die Abweisung der Beschwerde, die Gewährung einer ange- messenen Nachfrist zur Einreichung der Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers (KG-act. 7). Am 25. März 2021 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (KG-act. 9). 2. Gemäss Art. 149 ZPO entscheidet das Gericht endgültig über Wieder- herstellungsgesuche. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet dies, dass grundsätzlich keinerlei Rechtsmittel gegen den Wiederherstel- lungsentscheid zur Verfügung stehen (BGE 139 III 478, E. 4 = Pra 103 [2014] Nr. 46). Eine Ausnahme von diesem Ausschluss einer Rechtsmittelmöglichkeit liegt vor, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung für die säumige Partei den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (BGE 139 III 478, Regeste und E. 6.2 f. = Pra 103 [2014] Nr. 46; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_26/2019 vom 24. Juli 2019, E 1.1, m.w.H.). Dies ist insbe-Kantonsgericht Schwyz 4 sondere der Fall, wenn die Verweigerung einen Endentscheid darstellt, mit dem das Gericht das Verfahren beendet und das Gesuch der säumigen Partei darauf abzielt, dieses wieder zu eröffnen (zit. BGE 139 II 478 = Pra 103 [2014] Nr. 46 E. 6.3 mit Hinweis). Andernfalls ergeht eine prozessleitende Verfügung, sodass der Ausschluss eines Rechtsmittels gemäss Art. 149 ZPO gilt. Dies- falls kann der Entscheid betreffend die Wiederherstellung mit dem Endent- scheid gerügt werden (vgl. Merz, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/ St. Gallen 2016, N 8 zu Art. 149 ZPO; Staehelin, in: Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 4 zu Art. 149 ZPO). Der Vorderrichter hiess das Wiederherstellungsgesuch der Beschwerdegeg- nerin gut und räumte ihr eine Nachfrist zur Einreichung der Gesuchsantwort im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen ein. Die Verfügung vom 22. Februar 2021 erging prozessleitend, ohne das Verfahren zu beenden. Dem Beschwerdeführer steht die Möglichkeit offen, die Gutheissung der Fristwiederherstellung (inkl. der angeblichen Verletzung des rechtlichen Gehörs zufolge fehlender oder verspäteter Möglichkeit zur Stellungnahme, Art. 149 ZPO i.V.m. Art. 29 Abs. 2 BV) mit dem Endentscheid betreffend die vorsorglichen Massnahmen zu rügen. Zufolge der Gutheissung des Fristwie- derherstellungsgesuchs droht keiner Partei der Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels, sodass der Ausschluss eines Rechtsmittels nach Art. 149 ZPO gilt. Demzufolge ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. Die Prozesskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Bei Nichteintreten gilt die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als unterlie- gend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind demnach dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin angemessen zu entschädigen. Im Beschwerdever- fahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA i.V.m. Art. 96 ZPO). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Entschädigung nach Kantonsgericht Schwyz 5 der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Die Beschwerdegegnerin reichte eine siebenseitige Beschwerdeantwort ein (KG-act. 7). Auch wenn auf die Beschwerde nicht ein- getreten wird und sich die Beschwerdegegnerin nicht zu Art. 149 ZPO äusser- te, entsprach die materielle Stellungnahme zur Beschwerde der anwaltlichen Sorgfaltspflicht, sodass der Aufwand zu vergüten ist. Angesichts des begrenz- ten Streitgegenstandes betreffend Fristwiederherstellung erscheint unter Berücksichtigung des Aktenstudiums eine Entschädigung von Fr. 500.00 (in- kl. Auslagen und MWST) angemessen. Bei diesem Verfahrensausgang wird das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege in Bezug auf die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens gegenstandslos (vgl. Urteil BGer 5A_407/2014 vom 7. Juli 2014, E. 2.2 und 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009, E. 2.2.1). Betreffend die der Beschwerde- gegnerin zugesprochene Parteientschädigung gilt, dass der Anspruch auf un- entgeltliche Rechtspflege und damit verbunden die Ausfallhaftung des Staates für eine allenfalls uneinbringliche Parteientschädigung (Art. 122 Abs. 2 ZPO) subsidiär ist zum Anspruch eines Ehegatten auf Leistung eines Prozesskos- tenvorschusses des anderen Ehegatten (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 13 zu Art. 117 ZPO). Die Beschwerdegegnerin stellte im Beschwerdeverfahren indessen weder einen entsprechenden Antrag um Prozesskostenbevorschussung noch begründete sie, dass ein solcher beim Beschwerdeführer nicht erhältlich wäre, sodass das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege abzuweisen ist (Denise Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international – Schnittstellen und Vergleichen Fest- schrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 682) bzw. die Ausfallhaftung nach Art. 122 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung gelangt;-Kantonsgericht Schwyz 6 verfügt: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.00 werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und von seinem Kostenvorschuss bezogen. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer Fr. 1‘000.00 zurückzuerstatten. 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtsverbeiständung wird abgewiesen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert der Hauptsache übersteigt Fr. 30'000.00.Kantonsgericht Schwyz 7 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsge- richtskasse (1/ü, im Dispositiv). Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 18. Mai 2021 kau