<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <table align="left" border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="231"> <tr> <td valign="top" width="231"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">Arrêt du Tribunal Fédéral</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR">Arrêt du 22.05.2015 [</span><span lang="FR"><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=22.05.2015_2C_824/2014"><span>2C_824/2014</span></a></span><span lang="FR">]</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">A.<span> </span></span></b><span lang="FR">Le 11 mai 2010, la société Y. SA, à […], a adjugé un marché public concernant la livraison d'un système pour le traitement des boues de station d'épuration à la société A. AG, à […]. Cette décision a fait l'objet de deux recours au Tribunal administratif</span><span lang="FR">, auquel a succédé depuis le 1<sup>er</sup> janvier 2011 la Cour de droit public du Tribunal</span><span lang="FR"> cantonal. L'un d'eux a été interjeté par la </span><span lang="FR">X. SA, sise à […]</span><span lang="FR">, dont l'offre, qui avait été classée deuxième, n’avait pas été retenue. Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours de X. SA. Par arrêt du <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=4689&amp;W10_KEY=445972&amp;nTrefferzeile=3&amp;Template=search_result_document.html">29 octobre 2010</a>, il a admis les recours, annulé la décision d'adjudication du 11 mai 2010 et renvoyé le dossier à Y. SA pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des critères d'adjudication, Y. SA a rendu, le 20 avril 2011, une nouvelle décision par laquelle elle a derechef adjugé le marché à A. AG. Dans son prononcé, elle a relevé "par souci de transparence" qu'elle avait conclu un contrat avec cette dernière société en date du 20 mai 2010 déjà et que celui-ci était en cours d'exécution.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">A l'encontre de cette décision, X. SA a recouru à la Cour de droit public du Tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes : à titre préjudiciel, que le Tribunal cantonal constate que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre Y. SA et A. AG a été conclu irrégulièrement, qu'il est invalide et ne peut produire aucun effet (conclusions 1 à 3); par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, qu'il interdise à Y. SA de conclure un quelconque contrat avec A. AG, fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010 et qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 4 à 6); par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, qu'il interdise à Y. SA de conclure un quelconque contrat avec A. AG, fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010 et qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 7 à 9); à titre principal, qu'il réforme la décision du 20 avril 2011 en ce sens que le marché public litigieux lui est adjugé, tout éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010, étant annulé (conclusions 10 à 12); à titre subsidiaire, qu'il annule la décision attaquée et renvoie le dossier au pouvoir adjudicateur pour que ce dernier statue à nouveau en lui adjugeant le marché public litigieux (conclusion 13). Par décision sur requête de mesures provisoires urgentes du <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5478&amp;W10_KEY=445973&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">16 mai 2011</a>, la Cour de droit public a rejeté les conclusions 1, 2, 3 et 5 et dit que les conclusions 4 et 6 étaient sans objet. La conclusion 6 (prononcé de l'effet suspensif à titre superprovisoire) était sans objet, du moment que l'article 33 LCMP interdit de conclure le contrat avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif. Il en allait de même de la conclusion 4 (tendant à interdire à Y. SA de conclure un quelconque contrat avec A. AG jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif) : dans la mesure où celle-ci n'était pas devenue sans objet avec la conclusion du contrat du 20 mai 2010, le Tribunal cantonal y avait déjà donné suite en rappelant par deux fois aux parties la teneur de l'article 33 LCMP. Les conclusions 1 à 3 et 5 ont par ailleurs été rejetées, au motif que la législation de droit des marchés publics ne donnait pas à la Cour de droit public du Tribunal cantonal la compétence d'examiner les effets d'une violation de cette législation sur la validité du contrat, question qui ressortissait aux seules juridictions civiles. A l'encontre de cette décision, X. SA a interjeté un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, lequel l’a déclaré irrecevable par arrêt du 10 octobre 2011. La Haute Cour a constaté que le contrat, conclu le 20 mai 2010, avait été très largement exécuté et que dans ces conditions, le refus de la Cour de droit public de faire cesser l'exécution dudit contrat n'était pas de nature à causer à X. SA un préjudice irréparable.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Conjointement à la procédure de droit des marchés publics, X. SA a adressé le 19 mai 2011 au Tribunal civil du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, par laquelle elle a demandé à cette autorité d'interdire à Y. SA de conclure un quelconque contrat avec A. AG et de faire cesser l'exécution d'un éventuel contrat lié à l'adjudication du 26 avril 2011, cela sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP et jusqu'à droit connu sur le sort de son recours à l'encontre de ladite adjudication. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 mai 2011, la juridiction civile a fait droit aux conclusions de X. SA et convoqué les parties à une audience, fixée au 30 mai 2011. Au terme de celle-ci, elle a révoqué les mesures superprovisionnelles et ordonné à Y. SA de constituer des sûretés en faveur de X. SA à hauteur de 88'302 francs, somme correspondant au montant maximal des dommages-intérêts dus par le pouvoir adjudicateur en cas d'admission du recours contre la décision d'adjudication, conformément à l'article 46 al. 3 LCMP. La décision de mesures provisionnelles du 30 mai 2011 a en outre imparti à X. SA un délai de deux semaines pour ouvrir action au fond, dès l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Par arrêt du <a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=5518&amp;W10_KEY=445977&amp;nTrefferzeile=3&amp;Template=search_result_document.html">21 décembre 2011</a>, la Cour de droit public a admis le recours interjeté par X. SA contre la décision du 20 avril 2011, par laquelle Y. SA a adjugé à A. AG la livraison d’un système de traitement des boues de station d’épuration. Plus précisément, elle a déclaré illicite ladite décision d’adjudication.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Suite à la plainte pénale déposée par X. SA auprès du procureur général de la République et Canton de Neuchâtel à l’encontre de Y. SA, pour gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP), gestion déloyale (art. 158 CP), éventuellement escroquerie (art. 146 CP) et faux dans les titres (art. 251 CP), le Ministère public a ordonné l’ouverture d’une instruction pénale, pour gestion déloyale des intérêts publics, contre le responsable technique ainsi que le directeur technique et d’exploitation de Y. SA. Par décision du 9 novembre 2011, il a refusé la qualité de partie plaignante à X. SA, dont le recours contre ce prononcé a été déclaré irrecevable le 3 avril 2012 par l’Autorité de recours en matière pénale du Tribunal cantonal. Le 21 mai 2012, le Ministère public a rendu une ordonnance de classement dans cette procédure pénale, aux motifs qu'aucune infraction pénale ne pouvait être retenue.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Le 26 avril 2012, le mandataire de X. SA, indiquant agir au nom de cette dernière, a adressé à Y. SA ainsi qu’au Département de la gestion du territoire </span><span lang="FR">[DGT] (actuellement : </span><span lang="FR"><a href="http://www.ne.ch/autorites/DDTE"><span>Département du développement territorial et de l'environnement </span><span>[DDTE]</span></a></span><span lang="FR">)</span><span lang="FR"> une demande d’indemnisation </span><span lang="FR">pour le compte de X-a. SA, en raison de l’adjudication illicite d’un marché public par la société Y. SA. Les conclusions prises étaient les suivantes : la collectivité publique neuchâteloise est débitrice de X. SA et lui doit prompt et immédiat paiement de la somme de 279'436.65 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 avril 2011 à titre de perte éprouvée; la collectivité publique neuchâteloise est débitrice de X. SA et lui doit prompt et immédiat paiement d’un montant non inférieur à 206'191.70 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 avril 2011 à titre de gain manqué; dire et chiffrer le dommage subi par X. SA en raison de la réduction de son personnel en 2011; dire et chiffrer le dommage subi par X. SA à titre d’atteinte à sa réputation.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">A cette même date, Y. SA a déclaré renoncer à se prévaloir de la prescription à l’égard des prétentions que pourrait faire valoir X. SA en relation avec l’adjudication d’un marché public portant sur la livraison d’un système pour le traitement des boues de STEP. Elle précisait notamment que cette déclaration, qui ne constituait pas une reconnaissance de responsabilité, valait jusqu’au 31 décembre 2012.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Le 21 septembre 2012, le Département de la justice, de la sécurité et des finances [DJSF] (actuellement : </span><span lang="FR"><a href="http://www.ne.ch/autorites/DJSC"><span>Département de la justice, de la sécurité et de la culture [DJSC])</span></a></span><span lang="FR"> a rejeté la requête d’indemnisation précitée. Relevant que la demanderesse invoquait un acte illicite commis par Y. SA – dont le but, selon le registre du commerce, était notamment la collecte, le traitement, la valorisation et l’élimination des déchets – que cette société était une entreprise privée et que la valorisation et le traitement des déchets étaient du ressort des communes, le département a considéré que Y. SA n’accomplissait pas une tâche publique cantonale. Il a donc retenu que cette société ne pouvant pas être considérée comme un agent de l’Etat de Neuchâtel au sens de l’article 5 LResp, ce dernier ne répondait pas d’éventuels actes illicites liés à son exploitation.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">En date du 27 décembre 2012, X. SA a adressé au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de conciliation, par laquelle elle réclamait à Y. SA le paiement des sommes de 279'436.65 francs, 206'191.70 francs et 100'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 avril 2011, en raison de l’adjudication illicite d’un marché public par </span><span lang="FR">cette société.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Le 7 janvier 2013, l'Office des poursuites de Neuchâtel a notifié à Y. SA, à la requête de X. SA, un commandement de payer au montant de 585’830.65 francs, mentionnant comme cause de l'obligation l'interruption de la prescription pour dommage suite à adjudication illicite. Y. SA a formé opposition totale à ce commandement de payer le jour de sa notification, le 11 janvier 2013.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Par décision du 6 juin 2013, la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz a déclaré irrecevable la requête précitée du 27 décembre 2012. Rappelant que selon la jurisprudence de la Cour de doit public du Tribunal cantonal et la doctrine, la responsabilité de l’adjudicateur pour des actes illicites commis durant la procédure d’attribution d’un marché public était régie par des règles de droit public et non de droit privé et qu’à défaut de disposition spécifiques au marché public, c’était la LResp qui s’appliquait, la Chambre de conciliation a indiqué que, conformément à l’article 21 de cette loi, l’action en responsabilité était de la compétence du Tribunal cantonal et non d’un tribunal civil et qu’il ne lui appartenait pas de procéder à la transmission d’office de la requête à l’autorité qu’elle tenait pour compétente.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">B.<span> </span></span></b><span lang="FR">Le 5 juillet 2013, X. SA ouvre action devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu’il soit dit que Y. SA est débitrice en sa faveur des sommes de 279'436.65 francs, 206'191.70 francs et 100'000 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 avril 2011. Elle relève que l’adjudication illicite a été portée à sa connaissance par la notification le 26 avril 2011 de la nouvelle décision d’adjudication rendue le 20 avril 2011 par Y. SA. Alléguant avoir obtenu une renonciation à la prescription jusqu’au 31 décembre 2012 et avoir interrompu les délais de prescription et de péremption par le dépôt, le 27 décembre 2013, d’une requête de conciliation auprès du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz, ainsi qu’avoir ouvert action de droit administratif dans le mois ayant suivi la décision d’irrecevabilité du 6 juin 2013 de la Chambre de conciliation du tribunal régional précité, la demanderesse estime avoir agi en temps utile, conformément à l’article 63 CPC. Elle estime qu’en adjugeant illicitement le marché à A. AG et en concluant le contrat avec cette dernière, Y. SA lui a causé un dommage. Elle invoque à l’appui de ses conclusions l’article 46 al. 1 à 3 LCMP. Elle considère en revanche que l’alinéa 4 de cette disposition – qui </span><span lang="FR">stipule qu’</span><span lang="FR">en tous les cas, la réparation totale du dommage ne peut excéder 5 % du montant de l'offre qui aurait dû faire l'objet de l'adjudication – serait inconstitutionnel et sans fondement légal. La demanderesse requiert la mise en œuvre d’une expertise pour déterminer avec exactitude les différents postes du dommage.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">C.<span> </span></span></b><span lang="FR">Dans sa réponse du 5 décembre 2013, Y. SA conclut, avec suite de frais judiciaires et dépens, principalement à ce que l’action de droit administratif soit déclarée irrecevable, subsidiairement à ce qu’elle soit rejetée. Elle allègue l’absence de requête d’indemnisation de la demanderesse, à mesure que la demande d’indemnisation adressée </span><span lang="FR">à Y. SA ainsi qu’au </span><span lang="FR">DGT</span><span lang="FR"> l’était </span><span lang="FR">pour le compte de X-a. SA, soit une entité distincte de celle qui était à l’origine des procédures liées à l’adjudication du marché public. A cet égard, la défenderesse soutien également que la requête d’indemnisation de X-a. SA visait la collectivité publique neuchâteloise, laquelle ne disposerait pas de la qualité pour défendre, de sorte que ladite demande serait irrecevable et, partant, l’action de droit administratif aussi. Elle relève encore qu’il serait douteux qu’elle puisse être qualifiée de collectivité publique neuchâteloise, puisqu’elle compte dans ses actionnaires des collectivités publiques des cantons de Vaud et du Jura. Elle se prévaut en outre de la prescription de l’action de droit administratif, faute de requête d’indemnisation, voire pour introduction de l’action de droit administrative ne respectant pas le délai de péremption de l’article 11 al. 2 et 3 LResp. Sur le fond, la défenderesse considère que la demanderesse ne pouvant prétendre à l’adjudication du marché dans la mesure où son offre aurait dû être exclue, elle ne peut prétendre à une indemnisation. Dans tous les cas, elle soutient qu’il y aurait lieu de s’en tenir quant à la réparation d’un éventuel dommage à la limite de 5 % fixée par l’article 46 al. 4 LCMP, disposition qui serait conforme au droit international et fédéral.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">D.<span> </span></span></b><span lang="FR">Dans sa réplique du 10 février 2014, la demanderesse fait notamment valoir que les articles 10 et 11 LResp serait inopérants ici, à mesure qu’ils institueraient des délais de péremption contraires à l’article 60 CO. Plus spécifiquement, elle allègue qu’en application de l’alinéa 2 de cette disposition – qui réserve une prescription, selon les lois pénales, plus longue que la prescription d’un an dès la connaissance du dommage prescrite par l’alinéa 1 de ce même article – l’action de droit administratif ne serait pas prescrite. Elle considère également que la défenderesse ne serait pas un agent de l’Etat, de sorte que sa responsabilité serait fondée sur une violation des devoirs précontractuels (culpa in contrahendo), soit en application de l’article 41 CO. Enfin, elle soutient que c'est bien elle qui a adressé le 26 avril 2012 une demande d'indemnisation à Y. SA ainsi qu’au DGT et que l'indication sur cet acte de X-a. SA résulte d'une simple erreur de plume.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">E.<span> </span></span></b><span lang="FR">Le 30 avril 2014, la défenderesse a dupliqué.</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="IT">C O N S I D E R A N T</span></u></b></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="FR">en droit</span></u></b></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">1.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) La République et canton de Neuchâtel a adhéré à l'<a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60171.htm">AIMP</a> révisé le 4 novembre 2003, lequel est formellement entré en vigueur dans le canton le 1er juin 2004 (art. 1a de la loi portant adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics; RO 2004, p. 2613). Selon la disposition transitoire de l'article 22 al. 1, l'<a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60171.htm">AIMP</a> s'applique à la passation de marchés qui sont mis en soumission ou adjugés après son entrée en vigueur. Quant à la loi portant modification de la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>, du 4 novembre 2003, elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2004. Ces modifications s'appliquent, selon l'article 48 al. 2, à toutes les procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après leur entrée en vigueur ou, si les marchés sont passés sans appel d'offres, lorsqu'aucune offre n'est intervenue avant leur entrée en vigueur. S'agissant du <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/601720.htm">RELCMP</a>, il a été modifié par arrêté du Conseil d'Etat du 2 juillet 2004 et est entré en vigueur à cette date.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">L'appel </span>d'offres pour la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration<span lang="FR"> ayant été publié </span>dans la feuille officielle du 15 janvier 2010 et le <span lang="FR">marché public y relatif ayant été adjugé le 11 mai suivant, les législations précitées trouvent ici application dans leur teneur au 31 décembre 2010.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> b) </span>L'<span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60171.htm">AIMP</a></span> ne contient pas de règles relatives aux prétentions que peut faire valoir contre le pouvoir adjudicateur un soumissionnaire illicitement évincé. Quant <span lang="FR">à la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>, elle contient une seule disposition en matière de responsabilité de l'autorité adjudicatrice. Selon l'article 46 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>, le pouvoir adjudicateur répond du dommage qu'il a causé en prenant une décision dont le caractère illicite a été constaté lors de la procédure de recours (al. 1). Sa responsabilité se limite aux dépenses engagées par le recourant en relation avec la procédure d'adjudication et de recours (al. 2). Toutefois, s'il s'avère que l'adjudication aurait dû être prononcée en faveur du recourant et qu'elle a déjà fait l'objet d'un contrat avec un autre soumissionnaire, la responsabilité du pouvoir adjudicateur s'étend à la réparation des autres dommages subis (al. 3). En tous les cas, la réparation totale du dommage ne peut excéder 5 % du montant de l'offre qui aurait dû faire l'objet de l'adjudication (al. 4).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Dans un arrêt relatif à un litige pour lequel la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a> ne s'appliquait pas, le Tribunal administratif, considérant que </span><span>la responsabilité des entités adjudicatrices pour les actes illicites commis durant la passation d'un marché relevait du droit public et non du droit privé</span><span lang="FR">, a jugé que faute de réglementation spécifique découlant du droit des marchés publics, il y avait lieu d'appliquer la législation cantonale ordinaire sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (<a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=1626&amp;W10_KEY=445810&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2002, p. 283</a> cons. 2b et les références citées, confirmé par l'arrêt du TF du 31.01.2002 [2P.218/2002]). Il a précisé que lorsqu'il rendait une décision d'adjudication, et par analogie lorsqu'il conduisait une procédure de passation d'un marché public, le pouvoir adjudicateur agissait en vertu de sa puissance publique, ainsi que l'avait pour la première fois admis le Tribunal fédéral dans un arrêt du 20 novembre 1998 (ATF <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=125_II_95">125 II 95</a> cons. 3b). Or, la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> avait été conçue de telle façon que lorsque l'exercice du pouvoir de puissance publique était en cause, la responsabilité de la collectivité publique ne pouvait être réglée que par le droit public (BGC 155 [1989] I p. 119). Le Tribunal administratif a encore indiqué que cette solution paraissait d'autant plus fondée que lors des débats parlementaires relatifs à l'article 34 al. 2 de la loi fédérale sur les marchés publics – dont le contenu était similaire au paragraphe 34 al. 2 des Directives pour l'exécution de l'AIMP et à l'actuel article 46 al. 2 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a> – une proposition tendant à soumettre le régime de la responsabilité du pouvoir adjudicateur aux règles du code des obligations, et plus particulièrement au principe de la culpa in contrahendo, avait été clairement écartée au profit de la réglementation découlant du droit public (BO CN 1994, p. 2304-2306). Cette appréciation a été confirmée par le Tribunal administratif, dans un arrêt relatif à un litige pour lequel la LCMP, dans sa teneur au 31 décembre 2003, s'appliquait. Il a considéré que bien que l'article 46 de cette loi ne renvoyait pas expressément à la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> – contrairement à ce que prévoyait l'article 34 al. 3 de la loi fédérale sur les marchés publics, qui renvoyait pour le reste à la loi fédérale sur la responsabilité – il convenait de retenir que l'article 46 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a> constituait une lex specialis en matière de responsabilité de droit public et que les dispositions de la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> s'appliquaient au surplus (<a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=3601&amp;W10_KEY=445813&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html">RJN 2008, p. 290</a> cons. 2a). D'ailleurs, il ressort du rapport du 10 septembre 2003 à l'appui des projets de lois portant modification de l'AIMP et de la LCMP, adressé au Grand Conseil par le Conseil d'Etat, que ce dernier aurait souhaité que l'article 46 LCMP renvoyât expressément, s'agissant de la responsabilité du pouvoir adjudicateur pour le dommage causé, à la LResp (BGC 2003-2004, Tome 1, p. 1443).</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">c) Dans ces conditions, force est d'admettre que la responsabilité de la défenderesse est entièrement régie par le droit public, ce qui exclut notamment tout recours direct à la notion de culpa in contrahendo existant en droit privé pour fonder le principe de responsabilité. Plus spécifiquement, </span>la livraison d'un système de traitement des boues de station d'épuration<span lang="FR"> constituant un marché public soumis à la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a> – ce qui n'est contesté ni par la demanderesse ni par la défenderesse – la responsabilité du pouvoir adjudicateur est soumises aux dispositions de la <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> pour tout ce qui n'est pas réglé par l'article 46 LCMP. Il s'ensuit que, pour être recevable, la demande en responsabilité en raison de l'adjudication d'un marché public doit être introduite, en particulier, en conformité aux articles 10 et 11 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> (RJN 2008, p. 290 cons. 2b). L'argumentation défendue sur ce point par la demanderesse doit dès lors être rejetée.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">2.<span> </span></span></b><span lang="FR">a) D'après l'article 10 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a>, la responsabilité de la collectivité publique s'éteint si le lésé ne présente pas sa requête d'indemnisation, conformément à l'article 11, dans l'année à compter du jour où il a eu connaissance du dommage et de la collectivité publique qui en est responsable, en tout cas dans les dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit. L'article 11 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> dispose que les prétentions de tiers contre la collectivité publique doivent être adressées par écrit au Département de la justice de la sécurité et des finances (depuis le 01.08.2013 : Département des finances et de la santé), s'il s'agit de dommages résultant de l'activité d'agents de l'Etat, à l'organe exécutif des autres collectivités publiques, s'il s'agit de dommages résultant de l'activité d'agents rattachés à l'une d'elles (al. 1 let. a et b). Si la collectivité publique conteste les prétentions ou si elle ne prend pas position dans les trois mois, le tiers lésé doit introduire action dans un délai de six mois sous peine de péremption (al. 2). Si la collectivité publique entre en pourparlers, le délai de six mois court dès sa dernière prise de position (al. 3). Ainsi que cela résulte clairement du texte de l'article 11 LResp et comme l'a relevé la Cour de céans (RJN 1995, p. 140, cf. également arrêt du TF du <a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=03.02.2006_2P.336/2005">03.02.2006 [2P.336/2005</a>] cons. 3.2), le délai de six mois fixé par la loi pour ouvrir action est un délai de péremption qui, sous réserve des correctifs déduits du principe de la bonne foi, ne peut pas être interrompu ni suspendu. La péremption est examinée d'office par le juge.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">b) En l'espèce, la demanderesse admet avoir eu connaissance de l’adjudication illicite par la notification le 26 avril 2011 de la nouvelle décision d’adjudication rendue le 20 avril 2011 par la défenderesse. Le 26 avril 2012, le mandataire de la demanderesse, indiquant agir au nom de cette dernière, a adressé à la défenderesse ainsi qu’au DGT une requête d’indemnisation pour le compte de X-a. SA, en raison de l’adjudication illicite d’un marché public, en concluant au paiement par la collectivité publique neuchâteloise, avec intérêts à 5 % l’an dès le 26 avril 2011, de 279'436.65 francs et d'une somme non inférieure à 206'191.70 francs, ainsi que d'une montant à définir à titre de dommage consécutif à la réduction de personnel en 2011 et d’atteinte à la réputation. Egalement le 26 avril 2012</span><span lang="FR">, la défenderesse a déclaré renoncer à se prévaloir de la prescription à l’égard des prétentions que pourrait faire valoir la demanderesse en relation avec l’adjudication d’un marché public portant sur la livraison d’un système pour le traitement des boues de STEP. Elle a précisé que cette déclaration ne constituait en aucune manière une quelconque reconnaissance de responsabilité et ne valait que pour autant que la prescription ne fût pas déjà acquise au 26 avril 2012. La défenderesse indiquait encore que cette déclaration, qui valait jusqu’au 31 décembre 2012, était donnée uniquement pour éviter la notification d’un acte interruptif de prescription par le biais d’une poursuite à laquelle opposition serait faite et qu’elle n’avait aucun autres effets.</span><span lang="FR"> </span><span lang="FR">Le 21 septembre 2012, le DJSF a rejeté la demande d’indemnisation précitée.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Les questions de savoir si une requête d'indemnisation, au sens de l'article 10 </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a></span><span lang="FR">, a effectivement été déposée par la demanderesse le 26 avril 2012 et si celle-ci était cas échéant recevable, soit si la collectivité publique neuchâteloise, à l'encontre de laquelle portaient les conclusions, avait la qualité pour défendre, peuvent en l'occurrence demeurer indécises. En effet, à mesure que ni l'Etat, par le biais de ses départements, ni la défenderesse ne sont entrés en pourparlers – la demanderesse ne prétendant d'ailleurs pas le contraire – celle-ci se devait d'introduire action dans un délai de six mois, soit à compter de la date à laquelle ses prétentions ressortant de la requête d'indemnité avaient été contestées, soit après l'écoulement de trois mois si aucune prise de position n'était intervenue sur ce sujet. Or, force est constater qu'alors que la défenderesse a indiqué le 26 avril 2012 que sa renonciation à invoquer la prescription ne valait nullement reconnaissance de responsabilité, sans se prononcer de manière plus circonstanciée sur ce point ultérieurement, et que le DJSF a rejeté la demande d'indemnisation le 21 septembre 2012, la demanderesse a attendu le 5 juillet 2013 avant d'ouvrir action devant la Cour de droit public. Sa requête est donc quoi qu'il en soit périmée, même si l'on prend l'hypothèse qui lui est la plus favorable (rejet par le DJSF le 21.09.2012) puisque le délai de six mois de l'article 11 al. 2 </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a></span><span lang="FR"> est arrivé à échéance au plus tard le 21 mars 2013.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">La demanderesse – qui est et a été, tout au long des procédures en lien avec l'adjudication du marché public en cause, représentée par un mandataire professionnel – ne se prévaut pas du principe de la bonne foi. Elle ne prétend pas qu'une autorité lui aurait donné des informations erronées sur le déroulement de la procédure et sur les formalités à remplir ou encore l'aurait incitée à ne pas faire valoir ses moyens de manière utile (arrêt du TF du </span><span lang="FR"><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=27.06.2006_4C.82/2006"><span>27.06.2006 [4C.82/2006</span></a></span><span lang="FR">]; <b>Egli</b>, La protection de la bonne foi dans le procès, in : Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, 1992, p. 237 et les références citées). D'ailleurs, dans son arrêt du 21 décembre 2011, par lequel </span><span lang="FR">elle a déclaré illicite la décision du 20 avril 2011 de la défenderesse, adjugeant à A. AG la livraison d’un système de traitement des boues de station d’épuration, la Cour de droit public a indiqué que les argumentations développées en lien avec l'exclusion a posteriori de l'offre de la demanderesse et de celle de A. AG devraient faire l'objet d'un examen dans le cadre de la procédure d'action de droit administratif qui pourrait être intentée conformément à l'article 46 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a>. Aussi et dans la mesure où sous réserve des correctifs déduits du principe de la bonne foi – qui comme exposé ci-avant n'interviennent pas ici – le délai de péremption de six mois fixé par l'article 11 al. 2 <a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a> ne peut être ni interrompu ni suspendu, la déclaration de renonciation à la prescription établie par la défenderesse le 26 avril 2012, la requête de conciliation adressée au Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz le 27 décembre 2012 et le commandement de payer daté du 7 janvier 2013 ne modifie en rien l'appréciation précitée.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Enfin, contrairement à l'opinion de la demanderesse, l'article </span><span lang="FR"><a href="#_Art._63_CPC"><span>63 al. 1 CPC</span></a></span><span lang="FR"> – qui prescrit que </span><span lang="FR">si l'acte introductif d'instance retiré ou déclaré irrecevable pour cause d'incompétence est réintroduit dans le mois qui suit le retrait ou la déclaration d'irrecevabilité devant le tribunal ou l'autorité de conciliation compétents, l'instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l'acte – ne s'applique pas à l'action de droit administratif fondée sur l'article </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/60172.htm">LCMP</a></span><span lang="FR">, action qui est régie pour le surplus non seulement par la </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a></span><span lang="FR"> mais, conformément au renvoi de l'article 41 LCMP, également par la </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_120/dati/f/s/152130.htm"><span>LPJA</span></a></span><span lang="FR">. Le CPC n'est donc pas applicable, si ce n'est à titre supplétif sur des points expressément mentionnés par la </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_120/dati/f/s/152130.htm"><span>LPJA</span></a></span><span lang="FR"> (cf. art. 4 al. 2, 20, 51 al. 2, 53 al. 1, 60i LPJA) ou pour combler une lacune proprement dite, hypothèse non réalisées en l'espèce. Il s'ensuit qu'il ne peut pas être fait application de l'article </span><span lang="FR"><a href="#_Art._63_CPC"><span>63 CPC</span></a></span><span lang="FR">, de sorte qu'il n'est pas déterminant que la demande en responsabilité ait été déposée auprès de la Cour de céans dans le délai d'un mois suivant la décision d'irrecevabilité du 6 juin 2013 de la Chambre de conciliation du Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">La demanderesse se prévaut également en vain du délai de prescription de plus longue durée du droit pénal, réservé à l'article </span><span lang="FR"><a href="#_Art._60_CO"><span>60 al. 2 CO</span></a></span><span lang="FR">. A supposer applicable dans la responsabilité des collectivités publiques pour les actes commis par leurs agents à l'égard de tiers (cf. <b>Grisel</b>, Traité de droit administratif, vol. II, p. 663), cette disposition ne pourrait que prolonger le délai de l'article 10 </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_98/dati/f/s/15010.htm">LResp</a></span><span lang="FR">, non visé en l'espèce. Au demeurant, la Cour de céans ne voit aucun motif qui justifierait de s'écarter de l'appréciation faite par le Ministère public selon laquelle aucune infraction pénale ne peut être retenue dans le cas d'espèce.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">c) Par conséquent et au vu de ce qui précède, l'action de droit administratif au sens de l'article 60 al. 1 </span><span lang="FR"><a href="http://rsn.ne.ch/ajour_120/dati/f/s/152130.htm"><span>LPJA</span></a></span><span lang="FR"> se révèle irrecevable, car tardive. Les moyens de preuve proposés par la demanderesse n'étant pas susceptibles de modifier cette appréciation qui découle des pièces du dossier, ils n'ont pas à être administrés.</span></p> <p class="MsoHeader"><b><span lang="FR">3.<span> </span></span></b><span lang="FR">La demanderesse qui succombe supportera les frais de la cause</span><span lang="FR"> </span><span lang="FR">(art. 47 al. 1 LPJA) qui seront réduits en raison du fait que celle-ci n'aboutit pas à un jugement au fond (art. 8 TFrais) et elle n'a pas droit à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario). La défenderesse étant une autorité au sens de l'article 2 LPJA, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario et par analogie; <b>Schaer</b>, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, ad art. 48, p. 190).</span></p> <p align="center" class="MsoHeader"><b><u><span lang="FR">Par ces motifs</span></u><span lang="FR">,<u><br/> <span>la Cour de droit public</span></u></span></b></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">1.<span> </span></span><span lang="FR">Déclare la demande irrecevable.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">2.<span> </span></span><span lang="FR">Met à la charge de la demanderesse un émolument de décision de 7'000 francs, et les débours par 700 francs, montants compensés par son avance de frais, dont le solde lui est restitué.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">3.<span> </span></span><span lang="FR">N'alloue pas de dépens.</span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR">Neuchâtel, le 25 juillet 2014</span></p> <div align="center" class="MsoNormal"><span lang="FR"><img alt="---" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8129" width="600"/></span></div> <h5><a name="_Art._60_CO"></a><strong><span lang="FR">Art. 60</span></strong><strong><span lang="FR"> CO</span></strong></h5> <h5><b><span lang="FR">Prescription</span></b><span lang="FR"><a href="#fn-#a60-1"><b><sup><span>1</span></sup></b></a></span></h5> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoNormal"><a name="1"></a><sup><span lang="FR">1</span></sup><span lang="FR"> L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit.</span></p> <p class="MsoNormal"><a name="2"></a><sup><span lang="FR">2</span></sup><span lang="FR"> Toutefois, si les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable soumis par les lois pénales à une prescription de plus longue durée, cette prescription s'applique à l'action civile.</span></p> <p class="MsoNormal"><a name="3"></a><sup><span lang="FR">3</span></sup><span lang="FR"> Si l'acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que son droit d'exiger la réparation du dommage serait atteint par la prescription.</span></p> <p class="MsoNormal"> </p><table align="left" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td height="13" width="0"></td> </tr> <tr> <td></td> <td><img alt="" height="5" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8128" width="624"/></td> </tr> </table> <span lang="FR"> </span> <br/> <p class="MsoNormal"><a name="fn-#a60-1"></a><sup><span lang="FR">1</span></sup><span lang="FR"> Nouvelle teneur selon le ch. 2 de l'annexe à la LF du 19 déc. 2003 sur la signature électronique, en vigueur depuis le 1<sup>er</sup> janv. 2005 (<a href="http://www.admin.ch/ch/f/as/2004/5085.pdf">RO <strong><span>2004</span></strong> 5085</a>; <a href="http://www.admin.ch/ch/f/ff/2001/5423.pdf">FF <strong><span>2001</span></strong> 5423</a>).</span></p> <h5 align="center"><a name="_Art._63_CPC"></a><span lang="FR"><img alt="---" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8129" width="600"/></span></h5> <h5><strong><span lang="FR">Art. 63</span></strong><b><span lang="FR"> CPC</span></b></h5> <h5><b><span lang="FR">Litispendance en cas d'incompétence du tribunal ou de fausse procédure</span></b></h5> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoNormal"><sup><span lang="FR">1</span></sup><span lang="FR"> Si l'acte introductif d'instance retiré ou déclaré irrecevable pour cause d'incompétence est réintroduit dans le mois qui suit le retrait ou la déclaration d'irrecevabilité devant le tribunal ou l'autorité de conciliation compétent, l'instance est réputée introduite à la date du premier dépôt de l'acte.</span></p> <p class="MsoNormal"><sup><span lang="FR">2</span></sup><span lang="FR"> Il en va de même lorsque la demande n'a pas été introduite selon la procédure prescrite.</span></p> <p class="MsoNormal"><sup><span lang="FR">3</span></sup><span lang="FR"> Les délais d'action légaux de la LP<a href="#fn-#a63-1"><sup>1</sup></a> sont réservés.</span></p> <p class="MsoNormal"> </p><table align="left" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td height="13" width="0"></td> </tr> <tr> <td></td> <td><img alt="" height="5" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8128" width="624"/></td> </tr> </table> <span lang="FR"> </span> <br/> <p class="MsoNormal"><a name="fn-#a63-1"></a><sup><span lang="FR">1</span></sup><span lang="FR"> RS <a href="http://www.admin.ch/ch/f/rs/c281_1.html"><b>281.1</b></a></span></p> <div align="center" class="MsoNormal"><span lang="FR"><img alt="---" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8129" width="600"/></span></div> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoHeader"><span lang="FR"> </span></p> </div></body></html>