Obergericht Strafgericht, 2. Kammer SST.2022.66 (ST.2021.14; StA.2021.1290) Urteil vom 16. Juni 2022 Besetzung Oberrichterin Plüss, Präsidentin Oberrichter Fedier Oberrichter Cotti Gerichtsschreiberin i.V. Zulauf Anklägerin Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten, Kloster-Südflügel, Seetalstrasse 8, 5630 Muri AG Beschuldigte A._____, geboren am tt.mm.1982, von Honduras, […] verteidigt durch Rechtsanwalt Daniel Wipf, […] Gegenstand Widerhandlung gegen das AIG - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Staatsanwaltschaft Muri -Bremgarten erliess gegen die Beschuldigte am 31. März 2021 folgenden Strafbefehl: Sachverhalt: Rechtswidriger Aufenthalt i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Art. 10 Abs. 2 AIG, Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) Die Beschuldigte hat sich rechtswidrig und vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen, nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufent - haltes in der Schweiz aufgehalten. Begangen: Ort: R., X-Strasse, Wohnung von B. Zeitraum: Dienstag, 13. Oktober 2020 (letzte Verurteilung), bis Dienstag, 30. März 2021, 23.15 Uhr Vorgehen: Die Beschuldigte hat sich als Staatsangehörige von Honduras während des obgenannten Zeitraums ohne entsprechende Bewilligung der Migrationsbehörde in der Schweiz aufgehalten. Zur Hauptsache hielt sich die Beschuldigte in der Wohnung ihres F reundes ( B. / separates Verfahren) in R., X-Strasse, auf. Mit ihrem dauerhaften Aufenthalt über mehr als 5 Monate in R. hat die Beschuldigte den bewilligungsfreien Aufenthalt längst überschritten. Indem sie sich bei der Migrationsbehörde keine Aufenthaltsbewilligung beschaffte, hat sie sich demzufolg e widerrechtlich hier in der Schweiz aufgehalten, was ihr bewusst war. Dieses Verhalten ist strafbar gemäss: Den oben aufgeführten Gesetzesartikeln sowie Art. 40 StGB, Art. 41 Abs. 1 StGB, Art. 47 StGB, Art. 51 StGB. Die Beschuldigte wird verurteilt zu: 1. Einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen (unbedingt), abzüglich 1 Tag Unter - suchungshaft. 2. Den Kosten - Strafbefehlsgebühr CHF 1'100.00 - Polizeikosten CHF 20.00 Rechnungsbetrag CHF 1'120.00 Über Auslagen, die nach Erlass des vorliegenden Strafbefehls e ingehen, wird separat verfügt. - 3 - 3. Es werden keine Parteienschädigungen zugesprochen. Begründung der Freiheitsstrafe (Art. 41 Abs. 1 StGB): […] Nichtbewährung: 4. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Visp, vom 13. Oktober 2020 wurde A. wegen rechtswidrigen Aufenthalts i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, wobe i der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährt wurde. 4.1. Ab 13. Oktober 2020 machte sich die Verurteilte wegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erneut schuldig und hat sich somit nicht bewährt. 4.2. Begeht die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe. 4.3. Angesichts der neuerdings ausgesprochenen unbedingten Freiheit sstrafe von 90 Tagen liegt ein Vergehen im Sinne des Gesetzes vor. Aufgrund des Rückfalls während der noch laufenden Probezeit ist zu erwarten, dass die Angeschuldigte erneut straffällig werden könnte, weshalb der gewährte Aufschub des Strafvollzuges zu widerrufen ist. 5. In Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des StGB wird zusätzlich zur Hauptstrafe erkannt: 5.1. Der durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Visp, vom 13. Oktober 2020 aufgeschobene Strafvoll - zug wird gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen. 5.2. Mit dem Widerruf wird die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00 zur Zahlung fällig. Nach Rechtsk raft erhält die Verurteilte über diesen Betrag von der Inkassostelle des widerrufenen Urteils eine Rechnung. 6. Das Urteil wird im Strafregister eingetragen. 1.2. Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte am 31. März 2021 Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt in der Folge am Strafbefehl fest und überwie s diesen samt den Akten zur Durchführung des Haupt - verfahrens an das Bezirksgericht Muri. - 4 - 2. 2.1. Mit Verfügung vom 29. Juli 2021 dispensierte die Verfahrensleiterin die Beschuldigte antragsgemäss von der persönlichen Teilnahme an der Hauptverhandlung. 2.2. Am 24. August 2021 fand die Hauptverhandlung vor der Präsidentin des Bezirksgerichts Muri statt. Gleichentags erkannte diese: 1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AlG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 AlG. 2. 2.1. Die Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB und Art. 47 StGB zu 90 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich somit auf Fr. 2'700.00. 2.2. Die Untersuchungshaft von 1 Tag (30. März 2021 bis 31. März 2021) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Geldstrafe angerechnet. Der nicht verbüsste Teil der Geldstrafe beträgt 89 Tagessätze und beläuft sich somit auf Fr. 2'670.00. 2.3. Der Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt. 3. 3.1. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, vom 13. Oktober 2020 für 30 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 30.00 gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen. 3.2. Die widerrufene Geldstrafe von total Fr. 900.00 ist zu bezahlen. Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen vollzogen. 4. Die Beschuldigte hat ihre Kosten selber zu tragen. 5. Folgende Verfahrenskosten werden der Beschuldigten auferlegt: - 5 - Gerichtsgebühr Fr. 800.00 Post-, Telefon- und ähnliche Spesen Fr. 80.00 Polizeikosten Fr. 20.00 Anklagegebühr Fr. 1'100.00 Total Fr. 2'000.00 2.3. Gegen das ihr im Dispositiv zugestellte Urteil meldete die Beschuldigte am 2. September 2021 Berufung an. Das be gründete Urteil wurde ihr am 2. März 2022 zugestellt. 3. 3.1. Am 21. März 2022 reichte die Beschuldigte die Berufungserklärung mit folgenden Anträgen ein: 1. In Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositiv -Ziffern 3.1 und 3.2 sei von einem Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis vom 13. Oktober 2020 für die Geld strafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 gewährten bedingten Vollzugs abzusehen. 2. Der Beschuldigten seien ihre Verteidigungskosten (zzgl. 7.7% MWST) im Berufungsverfahren vollumfänglich zu ersetzen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Ferner stellte die Beschuldigte die folgenden prozessualen Anträge: 1. Die Berufung sei im schriftlichen Verfahren zu behandeln. 2. Eventualiter sei die Beschuld igte vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung zu dispensieren. 3.2. Mit Verfügung vom 24. März 2022 ordnete der Verfahrensleiter das schriftliche Verfahren an. 3.3. Mit Eingabe vom 25. März 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen sowie die Anschlussberufung zu erklären. 3.4. Am 13. April 2022 begründete die Beschuldigte ihre Berufung. - 6 - 3.5. Mit Berufungsantwort vom 21. April 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung der Berufung. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Die Berufung beschränkt sich auf die Frage des Widerrufs des mit Straf - befehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis vom 13. Oktober 2020 für die Geldstrafe gewährten bedingten Strafvollzugs. Die übrigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind nicht angefochten und – soweit sie nicht untrennbar mit der Frage des Widerrufs verbunden sind – grundsätzlich nicht erneut zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). 2. 2.1. Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts schuldig, schob die dafür ausgesprochene Geldstrafe auf und widerrief den Aufschub der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis vom 13. Oktober 2020 verhängten Geldstrafe. Dabei erwog die Vorinstanz, es sei davon auszugehen, dass der Widerruf der bedingten Vorstrafe eine genügende Warnwirkung entfalte, weshalb die neue auszufällende Strafe aufgeschoben werden könne ( vorinstanz- liches Urteil E. 4.3.3 i.f.). Mit Blick auf den Widerruf führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Beschuldigte habe im damaligen, durch die Staats- anwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis geführten Strafverfahren entgegen der ausdrücklichen – auf Spanisch übersetzten – Aufforderung kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet, weshalb der Strafbefehl ohne Veröffentlichung oder Zustellung als zugestellt gelte. Unter diesen Umständen habe es auch keiner Über setzung des Straf - befehls bedurft. Daraus folgerte die Vorinstanz sinngemäss, dass die Beschuldigte die neue Straftat innerhalb der Probezeit des Vorstrafen - delikts begangen habe. 2.2. Dagegen wendet die Beschuldigte im Berufungsverfahren im Wesentlichen ein, die Beschuldigte habe entgegen der Annahme der Vorinstanz im damaligen Strafverfahren eine Zustelladresse benannt, und zwar die Y- Strasse in S.. Der Strafbefehl sei jedoch nachweislich nicht an diese Adresse, sondern an die Adresse der Beschuldigten in T. gesandt worden. Ausserdem hätte der Strafbefehl übersetzt sein müssen, zumal die Behörden den Übersetzungsbedarf gekannt hätten. Selbst wenn man von einer rechtsgültigen Zustellung des Strafbefehls aus ginge, würde dieser mangels Übersetzung keine Rechtswirkung entfalten. Da die Probezeit bei - 7 - Begehung der Anlasstat noch gar nicht zu laufen begonnen habe, stelle sich die Frage des Widerrufs im konkreten Fall nicht bzw. liege kein Rückfall vor. Schliesslich fehle es auch an einer ungünstigen Prognose bzw. habe die Vorinstanz nicht genügend begründet, weshalb eine günstige Legalprognose von einem Widerruf der bedingten Vorstrafe abhänge. Mit der Trennung vom damaligen Partner sei auch der Grund für den Aufenthalt in der Schweiz entfallen. Es bestehe keine Gefahr, dass die Beschuldigte erneut delinquiere (Berufungsbegründung, S. 3 ff.). 2.3. Wie die Beschuldigte zu Recht anführt, hat sie gegenüber den Straf - verfolgungsbehörden im Kanton Wallis am 21. September 2020 eine Korrespondenzadresse angegeben. Gemäss dem entsprechenden Formular war eine solche Korrespondenzadresse anzugeben für den Fall, dass sie nicht mit der Wohnadresse übereinstimmt (Beizugsakten, act. 7). Gleichwohl versuchte die St aatsanwaltschaft des Kantons Wallis in der Folge, den Strafbefehl an die Wohnadresse der Beschuldigten in T. zu senden. Damit haben es die Behörden zu vertreten, dass diese Zustellung erfolglos verlief. Die Zustellfiktion greift nicht bzw. es ist m it der Beschuldigten davon auszugehen, dass die Zustellung frühestens im Zeitpunkt erfolgte, als ihrem Verteidiger die Beizugsakten anfangs Juli 2021 (vgl. Berufungsbegründung, S. 6; act. 54) zugingen. Unter diesen Umständen muss nicht weiter geprüft werde n, ob eine rechtsgültige Eröffnung des Strafbefehls auch daran scheiterte, dass er ohne Übersetzung (Beizugsakten, act. 15) zugestellt wurde, obwohl den Behörden nachweislich bekannt war, dass die Beschuldigte auf eine Übersetzung angewiesen war. Dem Ges agten zufolge begann die Probezeit gemäss Strafbefehl vom 13. Oktober 2020 frühestens anfangs Juli 2021 zu laufen. Da der rechts - widrige Aufenthalt vom 13. Oktober 2020 bis zum 30. März 2021 nicht in die Probezeit fällt, stellt sich die Frage des Widerruf s im vorliegenden Verfahren nicht. Soweit die Vorinstanz gleichwohl den Widerruf angeordnet hat, ist die entsprechende Dispositivziffer ersatzlos aufzuheben. 3. 3.1. Die Vollzugsart der neu auszufällenden Strafe sowie die Frage des Wider- rufs der bedingten Vorstrafe sind derart eng miteinander verknüpft, dass diese Punkte nicht unabhängig voneinander in Rechtskraft erwachsen können. Das zeigt sich auch darin, dass das Nebeneinander einer neuen Strafe und einer Widerrufsstrafe stets eine Beurteilung in Varianten fordert, wie sie auch die Vorinstanz vorgenommen hat (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesgerichts 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3 mit Hinweisen). Unter den Voraussetzungen und nach Massgabe von Art. 46 StGB ist ausserdem bei einem Widerruf einer bedingten Vorstrafe und dem Ausfällen einer - 8 - gleichartigen, unbedingten Strafe für das Probezeitdelikt eine Gesamtstrafe zu bilden. Aufgrund dieses Sachzusammenhangs kann ein Berufungs - kläger seine Berufung nicht alleine auf die Frage des Widerrufs beschränken bzw. kann das Berufungsgericht seine Kognition auch bei einer Beschränkung des Anfechtungsgegenstands auf die Strafe insgesamt ausdehnen, wozu auch das Strafmass und die Vollzugsart der neu auszufällenden Strafe gehören (vgl. auch BGE 144 IV 383 = Pra 108/2019, Nr. 82, E. 1). In den Fällen der vorliegenden Art, in denen die Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung verzichtet, bleibt die Berufungsinstanz jedoch an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO gebunden. 3.2. Auch wenn der Beschuldigten der Strafbefehl vom 13. Oktober 2020 nicht rechtsgültig zugestellt wurde, wusste sie aufgrund des damaligen Straf - verfahrens spätestens ab dem 21. September 2020, dass sie sich ohne Unterbruch höchstens drei Monate lang in einem Schengenstaat aufhalten darf. Dessen ungeachtet verweilte sie auch in der Periode zwischen dem 13. Oktober 2020 und dem 30. März 2021 ohne entsprechende Bewilligung in der Schweiz. Mithin liess sich die Beschuldigte trotz eines gegen sie laufenden Strafverfahrens nicht davon abhalten, im einschlägigen Rechts- bereich erneut zu delinquieren. Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht von einer un günstigen Prognose aus. Daran vermag auch der Umstand nichts ändern, dass die Beschuldigte mittlerweile von ihrem damal igen Partner, dem sie in die Schweiz folgte, getrennt ist, bezieht sich doch die Legalprognose nicht nur auf den einschlägigen, sondern auf den gesamten Rechtsbereich. Angesichts der ungünstigen Legalprognose erscheint der Verzicht auf den Widerruf der bed ingten Vorstrafe bei gleichzeitigem Fortbestand der bedingten Strafe für das Probezeitdelikt nicht sachgerecht, zumal die Bedenken an der Bewährung so folgenlos bleiben. Nachdem jedoch ein Wechsel der Vollzugsart beim Probezeitdelikt dem Verschlechterungs verbot gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO zuwiderliefe und eine teilbedingte Geldstrafe gesetzlich nicht vorgesehen ist, beschränkt sich die Korrektur des angefochtenen Urteils auf die ersatzlose Aufhebung der Dispositivziffer, mit welcher die Vorinstanz den Widerruf der bedingten Vorstrafe angeordnet hat. 4. Dem Gesagten zufolge ist die Berufung gutzuheissen und die Dispositiv - ziffer über den Widerruf der bedingten Vorstrafe ersatzlos aufzuheben. 5. 5.1. Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Mass gabe ihres Obsiegens bzw. Unterliegens ( Art. 428 Abs. 1 StPO). Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie - 9 - Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). 5.2. Die Beschuldigte obsiegt mit ihrer Berufung vollständig, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen sind. Ferner ist der Beschuldigten für ihren Verteidigungsaufwand im Berufungsverfahren eine Entschädigung zuzusprechen. Der Verteidiger macht mit Honorarnote vom 13. April 2022 für das Berufungsverfahren einen Aufwand von 9.95 Stunden à Fr. 220.00 sowie Auslagen von Fr. 28.90 geltend. Zuzüglich der Mehrwertsteuer resultiert ein Honorar von Fr. 2'388.70. Das Honorar erscheint in der geltend gemachten Höhe angemessen, weshalb der Beschuldigten eine Entschädigung in entsprechender Höhe zuzusprechen ist. 6. Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Kosten nach dem Verschuldensprinzip zu verlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO). Der Ausgang des Berufungsverfahrens bietet keinen Anlass, die vorinstanzliche Kostenregelung zu korrigieren. 7. Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO, Art. 81 StPO). Das Obergericht erkennt: 1. [in Rechtskraft erwachsen] Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AlG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 AlG. 2. 2.1. Die Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB und Art. 47 StGB zu 90 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tage ssatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich somit auf Fr. 2'700.00. - 10 - 2.2. Die Untersuchungshaft von 1 Tag (30. März 2021 bis 31. März 2021) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Geldstrafe anger echnet. Der nicht verbüsste Teil der Geldstrafe beträgt 89 Tagessätze und beläuft sich somit auf Fr. 2'670.00. 2.3. Der Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt. 3. 3.1. Die obergerichtlichen Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen. 3.2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von Fr. 2'388.70 auszurichten. 4. 4.1. Die vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00 werden der Beschuldigten auferlegt. 4.2. Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten vor Vorinstanz selber zu tragen. Zustellung an: […] - 11 - Hinweis zur Bedeutung der bedingt ausgesprochenen Strafe (Art. 44 Abs. 3 StGB) Bei einer ausgefällten bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe wird der Vollzug aufgeschoben. Gleichzeitig wird dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren angesetzt . Hat sich der Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen ( Art. 45 StGB). Das bedeutet, dass die Geldstrafe dann nicht zu bezahlen bzw. die Freiheitsstrafe nicht anzutreten ist. Begeht der Verurt eilte während der Probezeit aber ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht grundsätzlich die bedingte Strafe ( Art. 46 Abs. 1 StGB). Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Strafsachen (Art. 78 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben w erden ( Art. 44 Abs. 1, Art. 78, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42, Art. 100 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in ein er Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene En tscheid Recht ( Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich eine Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen ( Art. 42 BGG). Für die Beschwerdelegitimation ist Art. 81 BGG massgebend. Aarau, 16. Juni 2022 Obergericht des Kantons Aargau Strafgericht, 2. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin i.V.: Plüss Zulauf