Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE140409-O U/ee Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie Gerichtsschreiberin Katja Diethelm Urteil vom 29. Dezember 2014 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch B._____ gegen C._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (sinngemäss) "Es sei das Grundbuchamt D._____ im Sinne von Art. 961 ZGB einst- weilen anzuweisen, zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, … , … [Adresse] für eine Pfandsumme von CHF 270'000.– nebst Zins zu 5% auf CHF 54'000.– seit 10. August 2014, nebst Zins zu 5% auf CHF 108'000.– seit 24. August 2014 sowie nebst Zins zu 5% auf CHF 108'000.– seit 23. September 2014." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Klägerin reichte am 13. November 2014 (Datum Poststempel; hierorts am 17. November 2014 eingegangen) ein Gesuch um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1; act. 2; act. 3/1- 15). Mit Verfügung vom 17. November 2014 wurde die Eintragung des verlangten Bauhandwerker- pfandrechts für eine Pfandsumme von insgesamt CHF 270' 000.– nebst Zins zu 5% auf CHF 54'000. – seit 10. August 2014, auf CHF 108'000.– seit 24. August 2014 sowie auf CHF 108'000.– seit 23. September 2014 einstweilen angeordnet. Gleichzeitig erhielt die Beklagte Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Begeh- ren angesetzt (act. 4). Mit Schreiben vom 4. Dezember 2014 ersuchte die Beklag- te um eine Fristerstreckung bis zum 22. Dezember 2014, was am 5. Dezember 2014 bewilligt wurde (act. 7). Innert Frist stellte die Beklagte den Antrag, dass das klägerische Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vollumfänglich abzuweisen und das Grundbuchamt anzuweisen sei, das entspr e- chende vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen (act. 10). 2. Vorbringen der Beklagten Die Beklagte macht gelt end, dass sie die Alleineigentümer in des Grundstückes GBBl 2, Kat. Nr. 1 an der … strasse … in D._____ sei. Sie habe die Liegenschaft samt Projekt im März 2013 erworben, um ein Hotel - und Geschäftszentrum - 3 - E._____ zu realisieren. Zu diesem Zweck habe sie mit der F._____ Bau AG, … [Ort] (im Folgenden: F._____), am 25. Februar bzw. 3. März 2013 einen Totalun- ternehmervertrag vereinbart. Zwischen der Parteien bestünden keine vertragl i- chen oder sonstigen Rechtsbeziehungen. Das Pfandrecht sei somit als Drittpfand auf dem Baugrundstück der Beklagten provisorisch vorgemerkt worden. Sie be- streite mit Nichtwissen, dass zwischen der F._____ und der Klägerin am 9. Mai 2014 ein Vertrag bezüglich Elektro- Installationsarbeiten abgeschlossen worden sei bzw. sich die Klägerin zu dieser Arbeitsleis tung verpflichtet habe. Mangels entsprechender Vereinbarung entfalle der Anspruch auf Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts (act. 10 S. 3). Sie bestreite sodann mit Nichtwissen, dass die Klägerin auf Grundlage der behaupteten Verei nbarung Rechnungen im U m- fang von CHF 270'000.– an F._____ gestellt haben soll. Des Weiteren bestreite sie mit Nichtwissen, dass die Klägerin mit F._____ eine Zahlungsfrist von 60 Ta- gen vereinbart habe. Entsprechend bestreite sie den behaupteten Zinsanspruc h in der Höhe von CHF 27'675.–. 3. Rechtliches 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und U n- ternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum G e- rüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auf welchem die Arbeiten effektiv ausgeführt wurden, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (vgl. BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Zürich/Basel/Genf 2008, N 869 ff.). Der Anspruch des Subunternehmers auf ein Baupfandrecht ist seit der Praxisän- derung des Bundesgerichts am 24. November 1966 durchwegs anerkannt. Nach der Rechtsprechung ist der Subunternehmer unabhängig davon pfandberechtigt, ob und inwieweit der Bauherr den Hauptunternehmer (z.B. seinen Generalunte r- nehmer) bereits bezahlt hat. Der Subunternehmer hat auch dann Anspruch auf ein Baupfand, wenn der Bauherr vom Subunternehmervertrag nichts wusste - 4 - (SCHUMACHER, a.a.O., N. 902). 3.2. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monat e nach der Vol l- endung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es wie im vorli e- genden Fall lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Klägerin ihr Begehren lediglich glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst u n- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Ei n- tragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfan d- rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintr agung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 ; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; S CHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 4. Subsumtion Wie bereits ausgeführt, besteht der Anspruch des Subunternehmers auf ein Bau- pfand auch dann, wenn der Bauherr keine Kenntnis vom Subunternehmervertrag hatte. Der Standpunkt der Beklagten, wonach der klägerische Anspruch auf Ei n- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entfalle, weil sie von der vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Totalunternehmerin F._ ____ nichts gewusst habe, geht damit von vornherein fehl. Weitere substantiierte Einwendun- gen, welche gegen die Eintragung eines Pfandrechts sprechen könnten, bringt die Beklagte nicht vor (vgl. act. 10). Das Vorliegen einer werkvertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und der F._____ ist angesichts der von der Klägerin eingereichten Urkunden (Ver- handlungsprotokoll vom 24. März 2014 samt überarbeiteter Unternehmer -Offerte vom 7. Mai 2014 [act. 6] sowie E -Mail vom 9. Mai 2014 [act. 7]) rech tsgenüglich glaubhaft gemacht. Die Höhe der Forderung sowie die geschuldeten Zinsen er- scheinen angesichts der im Recht liegenden Teilrechnungen (vgl. act. 3/9- 11), aus welchen die jeweiligen Zahlungsfristen hervorgehen, ebenfalls einstweilen - 5 - glaubhaft gemacht. Auch das Einhalten der viermonatigen Verwirkungsfrist ge- mäss Art. 839 Abs. 2 ZGB ist angesichts des Umstandes, dass die von der Kläge- rin zu leistenden Elektroinstallationsarbeiten noch nicht vollendet sind, unprobl e- matisch. Tatsächlicher Bestand und Höhe der von der Klägerin geltend gemac h- ten Forderung im Betrag von CHF 270'000. – werden im ordentlichen Verfahren genauer zu klären sein, da das Einzelgericht im summarischen Verfahren zum jetzigen Zeitpunkt grundsätzlich nur überprüft, ob Material und/oder Arbeit gelie- fert und die viermonatige Anmeldefrist eingehalten worden sind. Damit ist die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ zu bestätigen. 5. Fazit Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ ist als vorläufige Ei n- tragung im Sinne von Art. 961 ZGB für die Pfandsumme von CHF 270'000. – nebst Zins zu 5 % für CHF 54'000. – seit dem 10. August 2014, für CHF 108'000.– seit 24. August 2014 sowie für CHF 108'000. – seit dem 23. September 2014 zu bestätigen. Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um eine Klage auf definitive Eintr a- gung des Pfandrechts anzuheben. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 17. November 2014 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, …, … [Adresse], für eine Pfandsumme von CHF 270'000.– nebst Zins zu 5 % a) seit 10. August 2014 für CHF 54'000.–; b) seit 24. August 2014 für CHF 108'000.–; c) seit 23. September 2014 für CHF 108'000.–. - 6 - 2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine einmalige Frist bis 6. März 2015 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumnis kann die Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen las- sen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'800.–. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv- Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auf- erlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Klägerin jedoch die ihr in Dispositiv- Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflich- tet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 3'700.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage eines Doppels von act. 10 und act. 11/1-2, sowie an das Grundbuchamt D._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 270'000.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). - 7 - Zürich, 29. Dezember 2014 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Katja Diethelm