A bteilung IV D -1444/2007 scd/w ea {T 0/2} U rteil vom 2. Juli 2007 M itw irkung: R ichter D aniel Schm id, Beat W eber, Fulvio H äfeli, G erichtsschreiber Alfred W eber A ._______, geboren [...], Som alia, vertreten durch B._______, R echtsberatungsstelle für Asylsuchende St. G allen / Ap- penzell, [...], Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Verfügung vom 25. Januar 2007 i.S. N ichteintreten auf W iedererw ägungsgesuch / N [...] B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 D as B undesverw altungsgericht stellt fest, dass das BFM m it Verfügung vom 3. M ärz 2005 feststellte, der Beschw erdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, sein Asylgesuch vom 1. Januar 2005 ablehnte, die W egw eisung aus der Schw eiz verfügte und w egen U nzum utbarkeit des Vollzugs der W egw eisung die vorläufige Aufnahm e des Beschw erdeführers in der Schw eiz anordne- te, dass diese Verfügung unangefochten in R echtskraft erw uchs, dass der Beschw erdeführer am 8. D ezem ber 2006 durch seine R echtsvertreterin beim BFM eine als "W iedererw ägungsgesuch" betitelte Eingabe einreichen und die w iederer- w ägungsw eise Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und Asylgew ährung, resp. die Aufhebung der erlassenen W egw eisungsverfügung beantragen liess, dass das BFM m it Verfügung vom 25. Januar 2007 auf das W iedererw ägungsgesuch nicht eintrat, die Verfügung vom 3. M ärz 2005 als rechtskräftig erklärte und festhielt, der Beschw erdeführer bleibe in der Schw eiz vorläufig aufgenom m en sow ie einer allfälligen Beschw erde kom m e keine aufschiebende W irkung zu, dass der Beschw erdeführer am 23. Februar 2007 beim Bundesverw altungsgericht durch seine R echtsvertreterin Beschw erde gegen diese Verfügung einreichen und unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge die R ückw eisung der Streitsache an die Vorinstanz m it der M assgabe, auf das W iedererw ägungsgesuch sei einzutreten, beantragen liess, dass eventualiter die Vorinstanz anzuw eisen sei, die Eingabe in Analogie zur Praxis des BFM i.S. Eritrea als zw eites Asylgesuch zu behandeln (Ziff. 2 der R echtsbegehren), dass die unentgeltliche R echtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Vw VG zu gew ähren, insbesondere von einer Kostenvorschusspflicht abzusehen sei, dass das Bundesverw altungsgericht m it Zw ischenverfügung vom 2. M ärz 2007 das G e- such um G ew ährung der unentgeltlichen R echtspflege (Art. 65 Abs. 1 Vw VG ) guthiess, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtete und die Beschw erde dem BFM zur Vernehm lassung zustellte, dass das BFM in seiner Vernehm lassung vom 16. M ärz 2007 die Abw eisung der Be- schw erde beantragte, dass die R echtsvertreterin des Beschw erdeführers am 5. April 2007 auf eine entspre- chende Zw ischenverfügung des Bundesverw altungsgerichts vom 20. M ärz 2007 hin eine R eplik einreichte, und zieht in Erw ägung, dass das Bundesverw altungsgericht endgültig über Beschw erden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verw altungsverfahren vom 20. D ezem ber 1968 3 [Vw VG , SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG , SR 142.31] i.V.m . Art. 31 - 34 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]), dass m it Beschw erde an das Bundesverw altungsgericht die Verletzung von Bundes- recht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essenheit gerügt w erden kann (Art. 106 Abs. 1 AsylG ), dass der Beschw erdeführer legitim iert ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 48 Abs. 1 Vw VG ), dass auf die frist- und form gerecht eingereichte Beschw erde einzutreten ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 50 ff. Vw VG ), dass gem äss Lehre und Praxis das N ichteintreten auf ein W iedererw ägungsgesuch an die ordentliche R echtsm ittelinstanz w eitergezogen w erden kann, dies allerdings allein m it der Begründung, die Vorinstanz habe es in M issachtung eines sich unm ittelbar aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ergebenen Anspruchs auf W iedererw ägung zu U nrecht abge- lehnt, auf das W iedererw ägungsgesuch einzutreten (vgl. Entscheidungen und M ittei- lungen der Schw eizerischen Asylrekurskom m ission / EM AR K 2003 N r. 7 E. 2a/aa S. 43), dass das Bundesverw altungsgericht sich denn auch bei der Beurteilung von Beschw er- den gegen N ichteintretensentscheide in konstanter Praxis auf die Ü berprüfung der Fra- ge beschränkt, ob die Vorinstanz zu R echt auf das (Asyl-)G esuch nicht eingetreten ist (vgl. die nach w ie vor zutreffende Praxis der AR K in EM AR K 2004 N r. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass ein Anspruch auf W iedererw ägung nam entlich dann besteht, w enn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid in w esentlicher W eise verän- dert hat und m ithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetre- tene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.), dass jedoch - w ie nachfolgend aufzuzeigen ist - das Bestehen oder N ichtbestehen eines Anspruchs auf W iedererw ägung nicht G egenstand des vorliegenden Verfahrens ist, son- dern in einem späteren (allenfalls m ateriellen) Verfahren zu prüfen bleibt, dass die oben erw ähnte, eingeschränkte Ü berprüfungsbefugnis des Bundesverw al- tungsgerichts nicht das Erm essen – das der Vorinstanz von G esetzes w egen einge- räum t w ird – beschlägt, sondern auf Erm essensm issbrauch, W illkür und R echtsver- letzungen beschränkt ist (vgl. FR ITZ G YG I, Verw altungsrecht, Bern 1986, S. 151 ff.), dass die Prüfung eines Asylgesuchs im falschen Verfahren eine R echtsverletzung dar- stellt, w eshalb die Kognition des Bundesverw altungsgerichts auch die Ü berprüfung dieser Frage um fasst, dass die Vorinstanz vorliegend die Eingabe vom 8. D ezem ber 2006 als W iedererw ä- gungsgesuch entgegennahm , als solches behandelte, und m it Verfügung vom 25. Ja- nuar 2007 auf das G esuch nicht eintrat, dass Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG als lex specialis (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6b S. 11 f., w elches U rteil die Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG vorausgegangene Bestim m ung von Art. 16 Abs. 1 Bst. d AsylG in der Fassung gem äss Ziff. 1 des BB vom 22. Juni 1990 über das 4 Asylverfahren betraf) besagt, dass auf ein Asylgesuch nicht eingetreten w ird, w enn Asyl- suchende in der Schw eiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr G e- such zurückgezogen haben oder w ährend des hängigen Asylverfahrens in den H eim at- oder H erkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung ergebe H inw eise, dass in der Zw ischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die für die Begründung der Flüchtlingsei- genschaft geeignet oder für die G ew ährung vorübergehenden Schutzes relevant sind, dass dem gegenüber auf das erneute Asylgesuch einzutreten ist, w enn H inw eise auf zw i- schenzeitlich eingetretene Ereignisse, w elche für die Begründung der Flüchtlingseigen- schaft geeignet oder für die G ew ährung vorübergehenden Schutzes relevant sind, dass gem äss Praxis im N achgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren ein- gereichte G esuche um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft ungeachtet ihrer Be- zeichnung w iederum als Asylgesuch (Art. 18 AsylG ) zu behandeln sind (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6 S. 10 ff.), dass die erste Variante des erfolglosen D urchlaufens eines Asylverfahrens in der Schw eiz nicht m ehr und nicht w eniger bedeutet, als dass in einem ersten Asylverfahren rechtskräftig festgestellt oder im plizit davon ausgegangen w orden ist, dass der G esuch- steller nicht Flüchtling ist (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 5 S. 5 ff.). dass im vorliegenden Fall m it der unangefochten gebliebenen Verfügung des BFM vom 3. M ärz 2005 im R ahm en des vom Beschw erdeführer m it G esuch vom 1. Januar 2005 eingeleiteten ersten Asylverfahrens das Fehlen der Flüchtlingseigenschaft rechtskräftig festgestellt w urde, dass der Beschw erdeführer in der dem BFM unterbreiteten und als "W iedererw ägungs- gesuch" betitelten Eingabe vom 13. N ovem ber 2006 durch seine R echtsvertreterin den expliziten Antrag stellen liess, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschw erdeführers festzustellen, dass der Beschw erdeführer im R ahm en des vorliegenden Verfahrens Furcht vor nicht- staatlicher Verfolgung in seinem H eim atland geltend m acht (vgl. hierzu EM AR K 2006 N r. 18 S. 180 ff.), dass er dam it hinlänglich zum Ausdruck gebracht hat, dass er – nach erfolglos durchlau- fenem erstem Asylverfahren – erneut um Schutz vor Verfolgung ersucht, w eshalb seine Eingabe vom 8. D ezem ber 2006 ungeachtet ihrer Bezeichnung als "W iedererw ägungs- gesuch" ohne W eiteres unter den Begriff "Asylgesuch" im Sinne von Art. 18 AsylG zu subsum ieren ist, dass die ans BFM gerichtete Eingabe des Beschw erdeführers vom 8. D ezem ber 2006 som it nicht ein W iedererw ägungsgesuch, sondern ein neues Asylgesuch darstellt, w el- ches vom BFM als solches zu prüfen gew esen w äre (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E. 2.3. S. 214), dass die angefochtene Verfügung dem nach Verfahrensvorschriften m issachtet und da- m it Bundesrecht verletzt, dass sich die Frage stellt, ob dies eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die R ückw eisung der Sache zur N eubeurteilung an das BFM zur Folge hat oder ob der Ver- fahrensm angel ausnahm sw eise als durch das vorliegende Beschw erdeverfahren geheilt betrachtet w erden kann,5 dass das BFM in seiner Vernehm lassung vom 16. M ärz 2007 unter anderem ausführt, dass nach der jüngsten R echtsprechung/Praxisänderung (EM AR K 2006 N r. 18) Vorbrin- gen von Personen aus Som alia, die eine Verfolgung durch D ritte glaubhaft m achen kön- nen, in der R egel zur Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft führen w ürden, sofern säm tliche Erfordernisse von Art. 3 AsylG erfüllt seien, dass vorliegend zudem die G laubhaftigkeit der vom Beschw erdeführer geltend gem ach- ten Verfolgung durch D ritte noch eingehend zu prüfen w äre, dass die Vorinstanz dam it explizit zu verstehen gibt, dass sie von einem unrichtigen res- pektive nach w ie vor unvollständig festgestellten Sachverhalt ausgegangen ist, w as nicht nur ein schw erw iegender Verfahrensm angel darstellt, sondern auch eine H eilung desselben auf Beschw erdestufe klarerw eise ausschliesst (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 7 S. 14), dass die Beschw erde dem nach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 25. Ja- nuar 2007 aufzuheben und die Sache an das BFM zur N eubeurteilung (Frage des Ein- tretens oder N ichteintretens auf das zw eite Asylgesuch) zurückzuw eisen ist, dass das BFM dabei insbesondere die Fragen zu prüfen hat, ob einerseits durch die gel- tend gem achte Praxisänderung (W echsel zur Schutztheorie) ein Anspruch auf N eubeur- teilung der Sachlage im w iedererw ägungsrechtlichen respektive im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG besteht und anderseits die W iedererw ägungspraxis des BFM hin- sichtlich Asylbew erbern aus Eritrea eine rechtsungleiche Behandlung darstellt, dass m it Zw ischenverfügung vom 2. M ärz 2007 das G esuch um G ew ährung der unent- geltlichen R echtspflege (Art. 65 Abs. 1 Vw VG ) gutgeheissen w urde, w eshalb keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen sind, dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erw ach- senen notw endigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173.320.2]), dass, nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht w orden ist und sich der notw en- dige Vertretungsaufw and aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzen lässt, die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung unter Berück-sichti- gung der m assgebenden Bem essungsfaktoren von Am tes w egen auf Fr. 500.-- festzu- setzen ist (Art. 14 Abs. 2 VG KE sow ie EM AR K M itteilungen 2000/1). D ispositiv nächste Seite6 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. 2. D ie Verfügung des BFM vom 25. Januar 2007 w ird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur N eubeurteilung zurückgew iesen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. D as BFM w ird angew iesen, dem Beschw erdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht eine Parteientschädigung im Betrage von Fr. 500.-- zu entrichten. 5. D ieses U rteil geht an: - die R echtsvertreterin des Beschw erdeführers, 2 Expl. (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (R ef.-N r. N [...]) zur Wiederaufnahme des Verfahrens - C ._______ D er R ichter: D er G erichtsschreiber: D aniel Schm id Alfred W eber Versand am :