Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB120117-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. G. Pfister, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Subotic Beschluss vom 14. Januar 2013 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung (Rückweisung) Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 (CG080037) Rückweisung: Urteil des Bundesgerichtes vom 21. November 2012 (vormaliges Verfahren LB100068) - 2 - Erwägungen: 1. Der Kläger war seit längerer Zeit Kunde der damaligen B1._____ (…) und heutigen B._____ AG. Am 28. Juni 1996 kaufte er von der B1._____ 4'500 Na- menaktien der C._____ AG zum Preis von insgesamt Fr. 42'120.45. Am 21. Ja- nuar 1997 wurde über die C._____ AG der Konkurs eröffnet. Der Kläger geht da- von aus, dass die B1._____ beim Verkauf der Aktien sein Vertrauen missbraucht habe, da diese längst über die missliche finanzielle Situation der C._____ AG ori- entiert gewesen sei. Die B1._____ habe ihre Treuepflichten verletzt, indem sie ihm im Wissen um die Sanierungs - und Verkaufsbemühungen Aktien der C._____ AG aus den eigenen Beständen verkauft habe. Sie habe ihren eigenen Beschluss vom 17. Juni 1996, wonach der Verkauf von Aktien der C._____ AG einzustellen sei, nicht durchgesetzt. Es sei von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen. 2. Mit Klage vom 4. März 2002 beantragte der Kläger die Verpflichtung der damaligen B1._____ zur Bezahlung von Fr. 42'210.45 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Juli 1996. Mit Urteil vom 13. Juli 2010 wies das Bezirksgericht Hinwil die Klage schliesslich ab. Mit Urteil vom 12. April 2012 wies das Obergericht die gegen die- ses Urteil erhobene Berufung - und damit die Klage - ebenfalls ab. Für die Pro- zessgeschichte bis zu diesem Zeitpunkt kann auf die entsprechende Wiedergabe im Entscheid vom 12. April 2012 verwiesen werden (Urk. 206 S. 4 f.). Der Kläger erhob am 18. Mai 2012 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht, mit wel- cher er die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides beantragte und erneut die Verpflichtung zur entsprechenden Zahlung von Fr. 42'210.45 verlangte. Mit Urteil des Bundesgerichts, I. zivilrechtliche Abteilung, vom 21. November 2012 (Eingang beim Obergericht: 17. Dezember 2012) wurde die Beschwerde gutge- heissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neuent- scheidung zurückgewiesen (Urk. 210). 3. Die Aufhebung des Urteils der Kammer vom 12. April 2012 und die Rück- weisung des Verfahrens zu neuer Entscheidung bewirkt, dass über die mit der seinerzeitigen Eingabe des Klägers vom 27. August 2010 erhobenen Berufung - 3 - erneut zu befinden ist. Damit ist das Verfahren trotz der auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung weiterhin nach den bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH zu führen (vgl. dazu: Urk. 206 S. 6 Ziff. 2.a). 4. a) Die Kammer ging mit dem Urteil vom 12. April 2012 davon aus, dass die B1._____ bei einem am 28. Juni 1996 erfolgten Verkauf von Aktien der C._____ AG aus den Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hätte, da sie sich bewusst gewesen sein musste, dass ein erhebliches kursrelevantes Informa- tionsgefälle zwischen ihr und den Personen bestand, welche die Aktien tatsäch- lich kauften. Es würde bei einem entsprechenden Verkauf aus den Eigenbestän- den an einer getreuen und sorgfältigen Ausführung des Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR fehlen (Urk. 206 S. 8 ff.). Mit Entscheid vom 12. April 2012 wurde allerdings weiter in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festgehalten, dass die Behauptung der Beklagten, wonach von einem unechten Selbsteintritt auszu- gehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben worden seien, nicht widerlegt worden sei. Es wurde dabei angenommen, dass die vom Kläger einge- reichte Wertschriftenabrechnung lediglich besage, dass die B1._____ den Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der … Effektenbörse als "Selbstkontrahent" ausgeführt habe. Dies genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten nicht für den Nachweis, dass die B1._____ die an den Kläger verkauften Aktien der C._____ AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Dementsprechend wurde geschlossen, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, dass die B1._____ ihm Namenaktien der C._____ aus den Eigenbeständen verkauft habe. Ein treuwidriges Verhalten sei daher nicht erstellt. Dies führte (nebst anderen Er- wägungen) zur Abweisung der Klage (Urk. 206 S. 16 f.). b) Bezeichnet sich eine Bank in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüg- lich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin, ohne eine andere Per- son als Verkäufer zu nennen, so löst dies nach den Erwägungen des Bundesge- richts jedoch die Vermutung aus, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V. mit Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Ein- kauf der Aktien bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpa-- 4 - piere bereits in ihrem Eigentum hatte. Diese Vermutung sei widerlegbar, die Be- weislast für die Widerlegung durch den Nachweis eines Börsenkaufs trage jedoch die Kommissionärin. Entsprechend schloss das Bundesgericht, dass die kantona- len Instanzen mit der Beweislastverteilung für die Beschaffung der Aktien zu Las- ten des Klägers Art. 436 Abs. 1 und 437 OR i.V. mit Art. 8 ZGB verletzt haben (Urk. 210 S. 5 ff.). An diese Erwägungen ist die Kammer gebunden (BSK, BGG- Meyer/Dormann, 2.A., N 18 zu Art. 107 BGG). Damit ist anzunehmen, dass gemäss Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 16/3 = Urk. 57) die Vermutung erstellt ist, dass die B1._____ die fragli- chen Namenaktien der C._____ AG aus ihren Eigenbeständen bezogen und dem Kläger verkauft hat. Kann die Beklagte diese Vermutung nicht widerlegen, so wä- re entsprechend den (weiteren) Erwägungen gemäss Entscheid vom 12. April 2012, an welche die Kammer auch gebunden ist (vgl. § 104a GVG/ZH), von einer Treuwidrigkeit der B1._____ und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen (Urk. 206 S. 15). Die Klage wäre demnach gutzuheissen. Die Beklagte hat indes u.a. bereits mit der Klageantwort vor Vorinstanz (Urk. 74 S. 6 f.) behauptet, dass sie nach dem 17. Juni 1996 keine Aktien der C._____ AG mehr aus dem Eigenbestand verkauft habe. Es treffe nicht zu, dass die dem Kläger verkauften Aktien dem Eigenbestand entnommen worden seien. Der Be- klagten ist die Möglichkeit einzuräumen, für diese Behauptung - und damit für ei- ne allfällige Widerlegung der oben angeführten Vermutung - den Beweis anzutre- ten. Es wird an Stelle des Beweissatzes I.3. gemäss Beweisauflagebeschluss der Vorinstanz vom 26. Februar 2009 (Urk. 145 S. 2) der Beklagten der Hauptbeweis aufzuerlegen sein, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der C._____ AG, …, im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen hat. Das Beweisverfahren ist entspre- chend zu ergänzen. 5. Der Entscheid der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 ist somit aufzuheben. Die Berufungsinstanz kann das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- rückweisen (§ 270 ZPO/ZH). Zwar ist von dieser Möglichkeit zurückhaltend Ge- brauch zu machen, doch kann eine Ergänzung des Beweisverfahrens eine Rück-- 5 - weisung rechtfertigen, um den Parteien zwei Instanzen mit voller Kognition zur Verfügung zu stellen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 4 und 5 zu § 270 ZPO/ZH). Dies ist hier der Fall, nachdem beide kantonalen Instanzen bisher von einer unzutreffenden Beweislastverteilung ausgegangen sind. Das Verfahren ist daher zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Da das Verfahren aufgrund der bisher unzutreffenden Beweislastvertei- lung zu ergänzen ist, rechtfertigt es sich in Anwendung von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Regelung der Entschädigungsfolgen ist dem Endentscheid der Vorinstanz vorzu- behalten. Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juli 2010 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Die Regelung der Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens wird dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes Hinwil vorbehalten. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der erst- und zweitinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Hin- wil, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 6 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 42'120.45. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Januar 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Subotic versandt am: mc