B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-696/2018 lan U r t e i l v o m 2 8 . F e b r u a r 2 0 1 8 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiberin Anna Dürmüller Leibundgut. Parteien A._______, geboren am (…), China (Volksrepublik), vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung zugunsten von B._______, ge- boren am (…), Staat unbekannt; Verfügung des SEM vom 3. Januar 2018 / N (…). D-696/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a C._______, die Mutter von B._______, ersuchte am 3. März 2014 in der Schweiz um Asyl nach. Die Vorinstanz lehnte das Asylgesuch mit Ver- fügung vom 16. Mai 2014 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Dabei wurde festgestellt, es sei C._______ nicht gelungen, die geltend gemachte chinesische Staatsange- hörigkeit glaubhaft zu machen, und ihre tatsächliche Staatsangehörigkeit sei unbekannt. Ein Wegweisungsvollzug nach China (Volksrepublik) wurde indessen ausgeschlossen. A.b Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde vom 16. Juni 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. September 2014 ab, wobei die Ausführungen der Vorinstanz betreffend die Frage der Staatsan- gehörigkeit von C._______ im Wesentlichen bestätigt wurden (vgl. D - 3345/2014). B. Der Beschwerdeführer ersuchte am 7. April 2015 in der Schweiz um Asyl nach und wurde mit vorinstanzlicher Verfügung vom 7. September 2015 als Flüchtling anerkannt (vgl. N 636 495). Den Akten zufolge ist er Staats- angehöriger von China (Volksrepublik). C. Am (…) kam B._______ zur Welt, worauf der Beschwerdeführer ihn am 14. November 2017 als seinen Sohn anerkannte (vgl. die entsprechenden Ein- träge im Zivilstandsregister respektive Geburtsregister). D. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2017 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Einbezug seines Sohnes B._______ in seine Flüchtlingseigen- schaft. E. E.a Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 lehnte das SEM das Gesuch um Einbezug von B._______ in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerde- führers ab. E.b Zur Begründung verwies es auf Art. 51 Abs. 1 AsylG, wonach minder- jährige Kinder von Flüchtlingen als Flüchtlinge anerkannt würden, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprächen, und führte aus, es liege D-696/2018 Seite 3 im vorliegenden Fall ein solcher besonderer Umstand vor. Die von der Mut- ter geltend g emachte chinesische Staatsangehörigkeit sei in deren Asyl- verfahren für unglaubhaft befunden worden, während der Beschwerdefüh- rer chinesischer Staatsangehöriger sei. Demnach verfügten die Eltern von B._______ über unterschiedliche Staatsangehörigkeiten. Die Mutter habe sodann keine Verfolgung in ihrem Herkunftsstaat glaubhaft machen kön- nen. Somit könne das Familienleben im Herkunftsstaat der Mutter fortge- führt werden. Grundsätzlich müsste in diesem Fall die Zulässigkeit, Zumut- barkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs des Umzugs der Fami- lie in den Herkunftsstaat der Mutter geprüft werden. Es sei indessen bei einer festgestellten Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht Sache der Asylbehörden, bei fehlenden Hinweisen seitens der gesuchstellenden Per- son nach etwaigen Vollzugshindernissen in hypothetischen Herkunftslän- dern zu forschen. B._______ und seine Eltern hätten daher die Folgen der unglaubhaften Identitätsangaben seiner Mutter zu tragen; denn es sei ver- mutungsweise davon auszugehen, dass einem Wegzug der gesamten Fa- milie in den tatsächlichen Herkunftsstaat seiner Mutter keine Vollzugshin- dernisse entgegenstünden. Das Gesuch um Einbezug des Sohnes in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers sei demnach aufgrund be- sonderer Umstände abzuweisen. F. F.a Mit Eingabe vom 2. Februar 2018 liess der Beschwerdeführer diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Dabei wurde bean- tragt, die vorinstanzliche Verfügung vom 3. Januar 2018 sei aufzuheben, und B._______ sei in seine Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen. Eventu- ell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege und unentgeltlichen Verbeiständung sowie Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses ersucht. F.b Der Beschwerde lagen folgende Unterlagen bei: eine Vollmacht vom 25. Januar 2018, die angefochtene Verfügung vom 3. Januar 2018, das Zustellcouvert sowie eine Anfrage an den zuständigen Sozialdienst vom 2. Februar 2018 betreffend Ausstellung einer Bestätigung der Fürsorgeab- hängigkeit (alles in Kopie). F.c Zur Begründung der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, die Argumentation der Vorinstanz vermöge nicht zu überzeugen. Der Ein- bezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines (originär) als Flüchtling anerkannten Elternteils sei gemäss Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG D-696/2018 Seite 4 die Regel. Das Vorliegen von besonderen Umständen sei nur in Ausnah- mefällen zu bejahen; entsprechend rechtfertige sich eine restriktive Ausle- gung dieser Klausel. Gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts res- pektive seiner Vorgängerorganisation, der Schweizerischen Asylrekurs- kommission (ARK), liege unter anderem dann ein besonderer Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG vor, wenn der einzubeziehende Angehörige eine andere Staa tsangehörigkeit besitze als der anerkannte Flüchtling. Vorliegend habe die Vorinstanz argumentiert, die Eltern von B._______ be- sässen unterschiedliche Staatsangehörigkeiten, und der Sohn könne die Staatsangehörigkeit seiner Mutter erwerben. Deren Staatsang ehörigkeit sei indessen unbekannt. Folglich sei auch die Annahme der Vorinstanz, B._______ könne die Staatsangehörigkeit seiner Mutter erwerben, hypo- thetischer Natur. Auf der Grundlage dieser hypothetischen Möglichkeit des Erwerbs einer anderen Staatsangehörigkeit von „besonderen Umständen“ im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG auszugehen, komme einer Aus- weitung der bisherigen Praxis gleich und widerspreche dem Gebot der rest- riktiven Auslegung der Ausnahmeklausel (Verweis auf mehrere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts). Im vorliegenden Fall sei daher das Vorliegen von besonderen Umständen zu verneinen. Folglich sei dem Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug seines Sohnes B._______ in seine Flüchtlingseigenschaft stattzugeben. G. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte mit Schreiben vom 14. Februar 2018 den Eingang der Beschwerde. H. Die Sozialen Dienste D._______ bestätigten mit Eingabe vom 14. Februar 2018 die Sozialhilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des VGG Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen wurden, sofern keine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide des SEM, welche in Anwendung des D-696/2018 Seite 5 AsylG ergangen sind, und entscheidet in diesem Bereich in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf diese ist daher – unter Vor- behalt der nachfolgenden Erwägung unter E. 3 – einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Gestützt auf Art. 111 a Abs. 1 AsylG wurde im vorliegenden Fall auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Der in der Beschwerde unter Ziffer 2 gestellte Eventualantrag, wonach die Verfügung vom 25. Oktober 2017 (recte: gem eint ist wohl die Verfügung vom 3. Januar 2018) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, wird seitens des Beschwerdeführers nicht näher begründet. Da die angefochtene Verfügung nach Auffassung des Gerichts an keinen offensichtlichen formellen Mängeln leidet, welche eine Kassation rechtfertigen würden, ist auf diesen Antrag nicht einzutreten. 5. 5.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten und minderjährige Kin- der eines Flüchtlings, die in eigener Person die Flüchtling seigenschaft nicht erfüllen, in die Flüchtlingseigenschaft ihres Ehepartners respektive Elternteils einbezogen und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Um- stände dagegen sprechen. Art. 51 Abs. 3 AsylG statuiert dieselbe Rechts- folge für in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen. D-696/2018 Seite 6 5.2 Ein besonderer Umstand kann gemäss langjähriger Praxis des Bun- desverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisation, der Schweize- rischen Asylrekurskommission (ARK), unter anderem dann vorliegen, wenn die in die Flüchtlingseige nschaft einzubeziehende Person eine an- dere Staatsangehörigkeit besitzt als die als Flüchtling anerkannte Person. Namentlich kann die Tatsache, dass ein Familienangehöriger eines aner- kannten Flüchtlings im Besitz einer anderen Staatsangehörigkeit ist, grund- sätzlich einen "besonderen Umstand" im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG darstellen und somit dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entgegenstehen. Wenn der Einbezug eines Kindes respektive Ehepartners in die Flüchtlingseigenschaft des Elternteils beziehungsweise Ehegatten aufgrund des vorstehend erwähnten Umstandes unterschiedlicher Natio- nalitäten verweigert wird, so muss sodann praxisgemäss – in hypotheti- scher Weise – geprüft werden, ob sich die ganze Familie gegebenenfalls im Heimatland des nicht verfolgten Ehepartners niederlassen könnte (vgl. zum Ganzen beispielsweise BVGE 2012/32 E. 5.1 sowie das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 6.2.4, mit weiteren Hinweisen, namentlich auf Entscheidungen und Mitteilungen der AKR [EMARK] 1996 Nr. 14 E. 7 b). 6. 6.1 Für den vorliegenden Fall ist vorab festzustellen, dass das Kindsver- hältnis zwischen dem Beschwerdeführer und B._______ nicht strittig ist. Das SEM hat den Einbezug des Sohnes B._______ in die Flüchtlingsei- genschaft des Beschwerdeführer jedoch vorliegend mit der Begründung abgelehnt, es stehe der Familie frei, das Familienleben im tatsächlichen (aber den Asylbehörden unbekannten) Heimatstaat der Mutter fortzufüh- ren. 6.2 Wie in der Beschwerde zu Recht bemerkt wird, stellt d er Einbezug ei- nes Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines (originär) als Flüchtling an- erkannten Elternteils gemäss der gesetzlichen Konzeption von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG den Regelfall dar. Das Bejahen besonderer Umstände, die einem Einbezug entgege nstehen, ist demgegenüber als Ausnahme- klausel zu verstehen, deren Auslegung restriktiv zu handhaben ist. Der vom SEM angerufene, vorstehend unter E. 4.2 beschriebene besondere Um- stand der unterschiedlichen Nationalitäten setzt sodann gemäss ständiger Rechtsprechung voraus, dass der einzubeziehende Angehörige eine an- dere Staatsangehörigkeit besitzt als der anerkannte Flüchtling. D-696/2018 Seite 7 6.3 Der Beschwerdeführer verfügt im vorliegenden Fall über die Staatsan- gehörigkeit von China (Volksrepublik). Hingegen ist die Staatsan gehörig- keit seines Sohnes B._______ (und auch der Mutter C._______) den Akten zufolge ungeklärt beziehungsweise unbekannt (vgl. dazu das Rubrum der angefochtenen Verfügung sowie der Eintrag im aktenkundigen Zivilstands- registerauszug und im Zentralen Migrationsinformationssystem [ZEMIS]). Folglich ist davon auszugehen, dass B._______ gegenwärtig weder die chinesische noch eine andere Staatsbürgerschaft besitzt. Ferner ist zu be- rücksichtigen, dass hinsichtlich der Mutter von B._______ zwar festgestellt wurde, es sei ihr nicht gelungen, die behauptete chinesische Staatsange- hörigkeit glaubhaft zu machen; hingegen ist es mit Blick auf die Feststel- lungen in BVGE 2014/12 E. 5.6-5.8 keineswegs sicher, dass sie tatsächlich über eine andere als die chinesische Staatsangehörigkeit verfügt. In jenem Entscheid – auf welchen im Übrigen auch in dem die Mutter betreffenden Beschwerdeurteil vom 26. September 2014 verwiesen wird (vgl. D - 3345/2014) – kommt das Gericht nach einer eingehenden Analyse der Si- tuation von Exil -Tibeterinnen und -Tibetern in Nepal und Indien zum Schluss, dass es unter engen Voraussetzungen für diese zwar möglich sei, die entsprechende Staatsangehörigkeit zu erwerben, womit die chinesi- sche Staatsangehörigkeit ‒ durch den Erwerb einer neuen Staatsangehö- rigkeit ‒ wegfallen würde. Dennoch müsse aber davon ausgegangen wer- den, dass ein grosser Teil der in Nepal und Indien lebenden Exil-Tibeterin- nen und -Tibeter keine neue Staatsangehörigkeit erworben hätten und nach wie vor die chinesische Staatsangehörigkeit besässen. Selbst wenn die Mutter von B._______ mithin tatsächlich nicht in China, sondern in einer exiltibetischen Gemeinschaft ausserhalb der Volksrepublik China (nament- lich in Nepal oder Indien) sozialisiert worden ist, worauf di e im Rahmen ihres Asylverfahrens durchgeführte Lingua -Analyse hinweist, ist damit demzufolge noch nicht erwiesen, dass sie auch effektiv die Staatsangehö- rigkeit eines der in Frage kommenden Länder erworben hat. Ebenso wenig ist damit gesichert, dass bezieh ungsweise ob der Beschwerdeführer und der gemeinsame Sohn im fraglichen Land ein dauerhaftes Anwesenheits- recht erhalten würden, zumal der Beschwerdeführer und die Kindsmutter offensichtlich nicht verheiratet sind. Die Erwägung des SEM, wonach das Familienleben im Heimat- respektive Herkunftsstaat der Mutter fortgeführt werden könne, ist damit rein hypothetischer Natur. Die chinesische Staats- angehörigkeit des Beschwerdeführers und Vaters von B._______ steht demgegenüber fest. B._______ hätte damit theoretisc h die Möglichkeit, anstelle der nach wie vor unbekannten Staatsangehörigkeit seiner Mutter die als gesichert geltende Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers zu D-696/2018 Seite 8 erwerben. Vor dem Hintergrund der vorstehend in E. 6.2 dargelegten ge- setzlichen Konzeption von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG, wonach der Einbe- zug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft seines als Flüchtling aner- kannten Elternteils die Regel und das Bejahen besonderer Umstände, die einem Einbezug entgegenstehen, die Ausnahme sein soll, erscheint es un- ter den vorliegenden, konkreten Umständen naheliegend, dass B._______ die als gesichert geltende Staatsangehörigkeit seines Vaters – des Be- schwerdeführers – erwerben würde. Der einzubeziehende Angehörige (B._______) hätte damit dieselbe Staatsangehörigkeit wie der anerkannte Flüchtling (der Beschwerdeführer). Da der Sohn des Beschwerdeführers somit hypothetisch die bekannte Staatsangehörigkeit des Beschwerdefüh- rers erlangen könnte, erscheint es nicht als gerechtfertigt, ihn aufgrund der ebenfalls bloss hypothetischen, aber darüber hinaus unrealistischeren Möglichkeit des Erwerbs der (unbekannten) Nationalität seiner Mutter und der daraus hypothetisch resultierenden unterschiedlichen Staatsangehö- rigkeit nicht in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters einzubeziehen (vgl. zum Ganzen auch die Urteile des BVGer E -2544/2017 vom 6. Juni 2017 E. 4.3 und E-1683/2013 vom 21. April 2015 E. 7). 6.4 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist das Vorliegen eines be- sonderen Umstandes im Sinne von Art. 51 Abs. 1 respektive Abs. 3 AsylG zu verneinen. 7. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass das SEM in seiner Verfügung vom 3. Januar 2018 zu Unrecht erwogen hat, es lägen besondere Um- stände vor, die einem Einbezug des Sohnes des Beschwerdeführers in dessen Flüchtlingseigenschaft entgegenstünden. Die Beschwerde ist dem- nach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das SEM anzuweisen, den Sohn des Beschwerdeführers, B._______, gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG als ein in der Schweiz geborenes Kind eines aner- kannten Flüchtlings in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einzubeziehen, ihn (derivativ) als Flüchtling anzuerkennen und ihn wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzu- nehmen. D-696/2018 Seite 9 8. 8.1 Angesichts des vorliegenden direkten Entscheids in der Hauptsache ist das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ge- genstandslos geworden. 8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege ist da- mit ebenfalls gegenstandslos geworden. 8.3 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Ob siegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre chen. Der in der Kostennote des Rechtsvertreters vom 7. Februar 2018 ausgewiesene Auf- wand von 4 Stunden und 45 Minuten sowie die Auslagen in der Höhe von Fr. 15.30 sind als angemessen zu erachten. Der ausgewiesene Stunden- ansatz von Fr. 250.– ist reglementskonform (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das SEM ist demnach anzuweisen, dem Besc hwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1‘203.– auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-696/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 3. Januar 2018 wird aufgehoben. Das SEM wird angewiesen, den Sohn des Beschwerdeführers, B._______, ge- boren am (…), in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers einzu- beziehen und ihn wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläu- fig in der Schweiz aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘203.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Hans Schürch Anna Dürmüller Leibundgut Versand: