<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">185</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>V. Submissionen</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>34 Selektives</b></span> <span class="ft2"><b>Verfahren.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Abgrenzung selektives / offenes Verfahren (Erw. 3.2.).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Eine Beschränkung der Anbieterzahl nach § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(zur effizienteren Abwicklung) muss auf objektiven und nachvoll-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>ziehbaren Gründen beruhen; Teilnehmerauswahl nach freiem Er-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>messen ist unzulässig (Erw. 3.3. und 3.4.).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. Juli 2010 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">X. AG gegen Einwohnergemeinde Y. (WBE.2010.80).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft7">1.</span><br/> <span class="ft7">Die Vergabestelle hat verschiedene Tiefbauarbeiten im Zusam-</span><br/> <span class="ft7">menhang mit der Sanierung der Z.-strasse (1. Etappe) im selektiven</span><br/> <span class="ft7">Verfahren nach § 7 Abs. 2 SubmD öffentlich ausgeschrieben. Zur</span><br/> <span class="ft7">Teilnehmerauswahl wurde Folgendes bestimmt:</span><br/> <span class="ft5">"In der 1. Stufe wählt der Gemeinderat aus den eingegangenen Bewer-</span><br/> <span class="ft5">bungen, welche die Eignungskriterien erfüllen, 5 Teilnehmende aus,</span><br/> <span class="ft5">die zur Offertstellung eingeladen werden (§ 7 Abs. 2 SubmD). In der</span><br/> <span class="ft5">2. Stufe ist der Preis das einzige Zuschlagskriterium."</span><br/> <span class="ft7">Als für die Ausführung des Auftrags massgebende und von den</span><br/> <span class="ft7">Unternehmern zu erfüllende Eignungskriterien wurden bestimmt:</span><br/> <span class="ft5">"- fachlich ausgewiesene Firma mit einschlägigen Referenzen im Ka-</span><br/> <span class="ft5">nalisations- und Strassenbau</span><br/> <span class="ft5">- im Markt stabile Firma betreffend Beständigkeit, Garantiesicher-</span><br/> <span class="ft5">heit und Kundendienst</span><br/> <span class="ft5">- genügende Kapazität zur termingerechten Ausführung</span><br/> <span class="ft5">- Einhaltung der örtlichen Arbeits- und Umweltschutzbedingungen</span><br/> <span class="ft5">- Angebot von Ausbildungsplätzen (Anzahl)"</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">186</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Weiter wurde festgehalten, dass die Bewerbungsunterlagen (in</span><br/> <span class="ft7">deutscher Sprache) bis Mittwoch, 10. März 2010 (A-Post, Datum des</span><br/> <span class="ft7">Poststempels) an den Gemeinderat zu schicken waren. Die Abgabe</span><br/> <span class="ft7">von Unterlagen oder das Erteilen von Informationen zum ausge-</span><br/> <span class="ft7">schriebenen Auftrag durch die Vergabestelle war in der öffentlichen</span><br/> <span class="ft7">Ausschreibung nicht vorgesehen. Das heisst, die interessierten Un-</span><br/> <span class="ft7">ternehmen hatten ihre Bewerbungsunterlagen allein aufgrund der in</span><br/> <span class="ft7">der öffentlichen Ausschreibung enthaltenen Informationen zu erstel-</span><br/> <span class="ft7">len.</span><br/> <span class="ft7">2. (...)</span><br/> <span class="ft7">3.</span><br/> <span class="ft7">3.1.</span><br/> <span class="ft7">Gemäss § 7 Abs. 2 SubmD schreibt die Vergabestelle im selek-</span><br/> <span class="ft7">tiven Verfahren den Auftrag öffentlich aus. Alle Anbietenden können</span><br/> <span class="ft7">einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Vergabestelle bestimmt</span><br/> <span class="ft7">aufgrund der Eignung nach § 10 SubmD die Anbietenden, die ein</span><br/> <span class="ft7">Angebot einreichen dürfen. Sie kann in der Ausschreibung die Zahl</span><br/> <span class="ft7">der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbietenden beschränken,</span><br/> <span class="ft7">wenn die Auftragsvergabe effizienter abgewickelt werden kann. Da-</span><br/> <span class="ft7">bei muss ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet sein.</span><br/> <span class="ft7">Nach § 10 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle für jeden</span><br/> <span class="ft7">Auftrag oberhalb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in</span><br/> <span class="ft7">der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen festlegen,</span><br/> <span class="ft7">welche für die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen</span><br/> <span class="ft7">Eignungskriterien die Anbietenden erfüllen und welche unerlässli-</span><br/> <span class="ft7">chen Nachweise, insbesondere bezüglich der finanziellen, wirt-</span><br/> <span class="ft7">schaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit, sie erbringen müs-</span><br/> <span class="ft7">sen.</span><br/> <span class="ft7">Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB kann die Zahl der im selektiven</span><br/> <span class="ft7">Verfahren zum Einreichen eines Angebots einzuladenden Anbieter</span><br/> <span class="ft7">beschränkt werden, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient</span><br/> <span class="ft7">abgewickelt werden kann.</span><br/> <span class="ft7">3.2.</span><br/> <span class="ft7">Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre kann eine Verga-</span><br/> <span class="ft7">bestelle zwischen dem offenen und dem selektiven Verfahren frei</span><br/> <span class="ft7">wählen (vgl. Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang / Evelyne</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">187</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landes-</span><br/> <span class="ft7">recht, 2. Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007, Rz. 176). Das Verwal-</span><br/> <span class="ft7">tungsgericht des Kantons Aargau hat aber in einem Entscheid aus</span><br/> <span class="ft7">dem Jahr 1998 festgehalten, da im selektiven Verfahren - im Ge-</span><br/> <span class="ft7">gensatz zum offenen Verfahren - nicht alle interessierten Anbieter</span><br/> <span class="ft7">zur Angebotseinreichung zugelassen würden, werde mit der Wahl</span><br/> <span class="ft7">dieses Verfahrens der Wettbewerb eingeschränkt. Angesichts des</span><br/> <span class="ft7">Umstandes, dass die Submissionsgesetzgebung generell die Stärkung</span><br/> <span class="ft7">des Wettbewerbs zum Ziel habe (vgl. § 1 Abs. 1 SubmD), sei das</span><br/> <span class="ft7">selektive Verfahren deshalb nur mit der gebotenen Zurückhaltung an-</span><br/> <span class="ft7">zuwenden (VGE III/124 vom 28. August 1998 [BE.98.00120], S. 9</span><br/> <span class="ft7">mit Hinweis, publiziert in: BR 1999, S. 144). Zweck der im selekti-</span><br/> <span class="ft7">ven Verfahren vorgeschalteten Eignungsprüfung (Präqualifikation)</span><br/> <span class="ft7">ist es, der Vergabestelle die Möglichkeit zu verschaffen, frühzeitig</span><br/> <span class="ft7">diejenigen Anbieter auszuwählen, die für das konkrete Vorhaben tat-</span><br/> <span class="ft7">sächlich in Frage kommen. So erspart die Behörde ungeeigneten</span><br/> <span class="ft7">Anbietern den Aufwand der Offertstellung und sich selbst die Prü-</span><br/> <span class="ft7">fung ungeeigneter Angebote (AGVE</span> <span class="ft7">1999, S.</span> <span class="ft7">294</span> <span class="ft7">ff., S.</span> <span class="ft7">299;</span><br/> <span class="ft7">vgl. Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons</span><br/> <span class="ft7">Schwyz [EGV-SZ] 2000, S. 65 ff. [Nr. 18], Erw. 3b). Das selektive</span><br/> <span class="ft7">Verfahren steht daher insbesondere bei hoch komplexen, speziellen</span><br/> <span class="ft7">und nicht alltäglichen Beschaffungen, welche ausserordentliche An-</span><br/> <span class="ft7">forderungen an die Leistungsfähigkeit der Anbieter stellen, im Vor-</span><br/> <span class="ft7">dergrund, während für herkömmliche Arbeitsvergaben ohne spezielle</span><br/> <span class="ft7">Anforderungen an die Anbieter im Normalfall wegen der mit dem</span><br/> <span class="ft7">selektiven Verfahren verbundenen Wettbewerbsbeschränkung das</span><br/> <span class="ft7">offene Verfahren zu wählen ist (vgl. Galli / Moser / Lang / Clerc,</span><br/> <span class="ft7">a. a. O., Rz. 151; siehe auch Handbuch öffentliches Beschaffungswe-</span><br/> <span class="ft7">sen im Kanton Graubünden, Stand 22. April 2010, Kapitel 4.8.2). Bei</span><br/> <span class="ft7">normalen Beschaffungsgeschäften, wie z. B. bei der Vergabe von</span><br/> <span class="ft7">herkömmlichen Bauarbeiten, ist erfahrungsgemäss kaum mit Ange-</span><br/> <span class="ft7">boten von ungeeigneten Anbietern zu rechnen.</span><br/> <span class="ft7">Im vorliegenden Fall geht es unbestrittenermassen um her-</span><br/> <span class="ft7">kömmliche Tiefbauarbeiten, die keine ausserordentlichen Anforde-</span><br/> <span class="ft7">rungen an die Leistungsfähigkeit der Anbieter stellen. Dies folgt ei-</span><br/> <span class="ft7">nerseits aus der Auswahl und der Umschreibung der Eignungskrite-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">188</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">rien, die dem für Vergaben von Tief- und Strassenbauarbeiten Übli-</span><br/> <span class="ft7">chen entsprechen und keine speziellen oder erhöhten Anforderungen</span><br/> <span class="ft7">an die Anbieter erkennen lassen. In diesem Zusammenhang bleibt</span><br/> <span class="ft7">festzuhalten, dass es sich beim Kriterium "Angebot von Ausbil-</span><br/> <span class="ft7">dungsplätzen (Anzahl)" um ein vergabefremdes Kriterium handelt,</span><br/> <span class="ft7">das nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts einzig als Zu-</span><br/> <span class="ft7">schlagskriterium verwendet werden darf, weil im Submissionsdekret</span><br/> <span class="ft7">ausdrücklich als solches genannt (§ 18 Abs. 2 SubmD), nicht aber als</span><br/> <span class="ft7">Eignungskriterium (vgl. AGVE 1999, S. 294 ff.). Anderseits zeigt</span><br/> <span class="ft7">auch die Tatsache, dass der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist,</span><br/> <span class="ft7">dass es sich um herkömmliche Tiefbauarbeiten ohne besondere</span><br/> <span class="ft7">Schwierigkeiten handelt. Insofern drängt sich im Hinblick auf die</span><br/> <span class="ft7">erwähnte verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung berechtigterweise</span><br/> <span class="ft7">die Frage auf, ob das selektive Verfahren im vorliegenden Fall die</span><br/> <span class="ft7">richtige Verfahrenswahl war oder ob nicht richtigerweise von</span><br/> <span class="ft7">vornherein das offene Verfahren hätte zur Anwendung gelangen</span><br/> <span class="ft7">müssen. Angesichts der der Vergabestelle diesbezüglich zukom-</span><br/> <span class="ft7">menden Wahl- bzw. Entscheidungsfreiheit kann die Frage offen blei-</span><br/> <span class="ft7">ben.</span><br/> <span class="ft7">3.3.</span><br/> <span class="ft7">3.3.1.</span><br/> <span class="ft7">Die öffentliche Ausschreibung sieht die Beschränkung der Zahl</span><br/> <span class="ft7">der Einzuladenden auf fünf Unternehmen vor. Die Vergabestelle be-</span><br/> <span class="ft7">gründet diese Beschränkung und damit letztlich auch ihren Entscheid</span><br/> <span class="ft7">für das selektive Verfahren einzig und ausschliesslich damit, dass die</span><br/> <span class="ft7">detaillierte Offertprüfung mit einem nicht unerheblichen Aufwand</span><br/> <span class="ft7">verbunden sei.</span><br/> <span class="ft7">3.3.2.</span><br/> <span class="ft7">§ 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD gestattet die Beschränkung der zur</span><br/> <span class="ft7">Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter, wenn die Auftragsvergabe</span><br/> <span class="ft7">"effizienter" abgewickelt werden könne. Die Beschwerdeführerin</span><br/> <span class="ft7">weist zutreffend darauf hin, dass der reine Wortlaut von § 7 Abs. 2</span><br/> <span class="ft7">Satz 4 SubmD insofern irreführend erscheine, als er den Anschein</span><br/> <span class="ft7">erwecke, dass im selektiven Verfahren eine Beschränkung immer</span><br/> <span class="ft7">zulässig sei. Ein solches Verständnis sei falsch. Jede Beschränkung</span><br/> <span class="ft7">der Anbieterzahl führe nämlich dazu, dass der Aufwand im Zusam-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">189</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">menhang mit der Bereinigung und Prüfung der Offerten reduziert</span><br/> <span class="ft7">werde, die Auftragsvergabe mithin immer effizienter abgewickelt</span><br/> <span class="ft7">werden könne. Dies entspreche indessen nicht dem wahren Sinn der</span><br/> <span class="ft7">Bestimmung; vielmehr müsse § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD dahingehend</span><br/> <span class="ft7">verstanden werden, dass eine Beschränkung dann zulässig sei, wenn</span><br/> <span class="ft7">die Vergabestelle ohne eine Beschränkung unzumutbar grossen</span><br/> <span class="ft7">Aufwand in der Offertbeurteilung erwarten müsse.</span><br/> <span class="ft7">Diese zutreffende und dem tatsächlichen Sinn der Bestimmung</span><br/> <span class="ft7">entsprechende Auslegung von § 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD wird bestä-</span><br/> <span class="ft7">tigt durch Art. 12 Abs. 1 lit. b Satz 3 IVöB, wonach die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft7">die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbieter beschränken</span><br/> <span class="ft7">kann, "wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt</span><br/> <span class="ft7">werden kann". Art. 12 Abs. 1 lit. b Satz 4 IVöB lässt also einen blos-</span><br/> <span class="ft7">sen Effizienzgewinn nicht genügen, sondern setzt voraus, dass die</span><br/> <span class="ft7">Auftragsvergabe ohne Beschränkung nicht effizient erfolgen kann, d.</span><br/> <span class="ft7">h. mit einem der Vergabebehörde nicht mehr zumutbaren Aufwand</span><br/> <span class="ft7">verbunden wäre. Die Materialien zur heute geltenden Fassung von</span><br/> <span class="ft7">§ 7 Abs. 2 SubmD (Fassung vom 18. Oktober 2005) bestätigen</span><br/> <span class="ft7">zudem, dass im Rahmen der damaligen Revision § 7 Abs. 2 redak-</span><br/> <span class="ft7">tionell an die Vergaberichtlinien der revidierten IVöB angepasst</span><br/> <span class="ft7">wurde (eine inhaltliche Änderung war damit nicht verbunden; vgl.</span><br/> <span class="ft7">Botschaft des Regierungsrats vom 7. Juli 2004 [04.199], S. 9. Die</span><br/> <span class="ft7">davor geltende Fassung von § 7 SubmD liess eine Beschränkung der</span><br/> <span class="ft7">Zahl der Anbietenden denn auch nur zu, "wenn der Zeit-, Arbeits-</span><br/> <span class="ft7">und Kostenaufwand für das Vergabeverfahren andernfalls in einem</span><br/> <span class="ft7">Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen würde"; vgl. Entwurf</span><br/> <span class="ft7">des SubmD vom 13. Oktober 1999 = Beilage 1 zur Botschaft des</span><br/> <span class="ft7">Regierungsrats [99.328]) und folglich keine Abweichung von der</span><br/> <span class="ft7">IVöB beabsichtigt war. Auch die herrschende Lehre und Recht-</span><br/> <span class="ft7">sprechung gehen übereinstimmend davon aus, dass die Zahl der</span><br/> <span class="ft7">Einzuladenden nur dann und nur insofern beschränkt werden darf,</span><br/> <span class="ft7">wenn bzw. als es für eine effiziente Abwicklung der Auftragsvergabe</span><br/> <span class="ft7">erforderlich ist. Mit anderen Worten ist für jede geplante Be-</span><br/> <span class="ft7">schaffung die grösstmögliche mit einer effizienten Abwicklung der</span><br/> <span class="ft7">Beschaffung zu vereinbarende Zahl von Anbietern zur Angebots-</span><br/> <span class="ft7">abgabe einzuladen (VGE</span> <span class="ft7">III/124 vom 28.</span> <span class="ft7">August 1998</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">190</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">[BE.98.00120], S. 9). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft7">richts des Kantons Zürich ist beim Entscheid über die Beschränkung</span><br/> <span class="ft7">einerseits die Komplexität der durchzuführenden Beschaffung und</span><br/> <span class="ft7">andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags zu berücksichti-</span><br/> <span class="ft7">gen. Je komplexer die Beschaffung und je geringer der Auftragswert</span><br/> <span class="ft7">ist, umso eher ist eine Beschränkung der Teilnehmerzahl</span><br/> <span class="ft7">gerechtfertigt (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons</span><br/> <span class="ft7">Zürich vom 13. April 2000 [VB.1999.00385], Erw. 3c/aa; Galli /</span><br/> <span class="ft7">Moser / Lang / Clerc, a. a. O., Rz. 198).</span><br/> <span class="ft7">3.3.3.</span><br/> <span class="ft7">Die vorliegende Ausschreibung betrifft - wie schon ausgeführt</span><br/> <span class="ft7">- normale Strassen- und Leitungsbauarbeiten im Betrag von rund</span><br/> <span class="ft7">2 Mio. Franken (Erw. 3.2). Erfahrungsgemäss ist bei der Vergabe von</span><br/> <span class="ft7">solchen Aufträgen nicht mit mehreren Dutzend Bewerbungen bzw.</span><br/> <span class="ft7">Angeboten zu rechnen. Die Vergabestelle hält in ihrer Stellungnahme</span><br/> <span class="ft7">denn auch fest, es seien vorliegend 13 Bewerbungen eingegangen,</span><br/> <span class="ft7">was in einem üblichen Rahmen liegt. Die Prüfung, Bereinigung und</span><br/> <span class="ft7">Auswertung von rund einem Dutzend Angeboten, sollten sich alle</span><br/> <span class="ft7">Bewerber als geeignet erweisen, ist der Vergabestelle im vorliegen-</span><br/> <span class="ft7">den Fall ohne weiteres zumutbar, zumal der Preis als alleiniges Zu-</span><br/> <span class="ft7">schlagskriterium bestimmt ist und die Angebote folglich lediglich aus</span><br/> <span class="ft7">dem ausgefüllten Leistungsverzeichnis bestehen werden. Weitere</span><br/> <span class="ft7">Zuschlagskriterien sind nicht zu beurteilen. Für eine Beschränkung</span><br/> <span class="ft7">der Zahl der einzuladenden Anbieter aus Gründen der Effizienz be-</span><br/> <span class="ft7">steht keine Veranlassung. Die vorliegende Vergabe kann auch ohne</span><br/> <span class="ft7">Beschränkung der Teilnehmerzahl mit einem für die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft7">zumutbaren Aufwand und damit effizient abgewickelt werden. Das</span><br/> <span class="ft7">öffentliche Interesse an einem möglichst wirksamen Wettbewerb (§ 1</span><br/> <span class="ft7">Abs. 1 Satz 1 SubmD) geht hier dem geltend gemachten Interesse der</span><br/> <span class="ft7">Vergabestelle, ihren Aufwand möglichst gering zu halten, klarer-</span><br/> <span class="ft7">weise vor.</span><br/> <span class="ft7">3.4.</span><br/> <span class="ft7">3.4.1.</span><br/> <span class="ft7">Die strittige Ausschreibung enthält sodann keinerlei Angaben</span><br/> <span class="ft7">darüber, nach welchen Kriterien oder Gesichtspunkten die vorgese-</span><br/> <span class="ft7">hene Beschränkung der Zahl der einzuladenden Unternehmen auf</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">191</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">fünf erfolgen soll, falls die Anzahl der Bewerber, welche die Eig-</span><br/> <span class="ft7">nungskriterien erfüllen, diese Zahl übersteigt. Die Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft7">rin geht daher davon aus, dass die Vergabestelle die fünf zur Offert-</span><br/> <span class="ft7">stellung einzuladenden Anbieter nach ihrem freien Ermessen unter</span><br/> <span class="ft7">den geeigneten Bewerbern auswählt. Der Gemeinderat hat sich in</span><br/> <span class="ft7">seiner Stellungnahme dazu nicht geäussert; er bestätigt aber den</span><br/> <span class="ft7">Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass die Auswahl nach freiem</span><br/> <span class="ft7">Ermessen erfolgen soll, zumindest indirekt, indem er vorbringt, eine</span><br/> <span class="ft7">Begründungspflicht der Vergabestelle und die Gewichtung der Eig-</span><br/> <span class="ft7">nungskriterien seien im Submissionsdekret nicht vorgesehen.</span><br/> <span class="ft7">3.4.2.</span><br/> <span class="ft7">Das vorgesehene Verfahren entspricht - wie die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft7">führerin auch in diesem Punkt zu Recht rügt - weder dem Grundsatz</span><br/> <span class="ft7">der Gleichbehandlung bzw. dem Diskriminierungsverbot (vgl. § 1</span><br/> <span class="ft7">Abs. 1 SubmD) noch dem Transparenzgebot. Es erweist sich damit</span><br/> <span class="ft7">als rechtswidrig.</span><br/> <span class="ft7">Zu beachten ist hierbei insbesondere auch, dass der Entscheid</span><br/> <span class="ft7">über die Auswahl von Anbietenden im selektiven Verfahren gemäss</span><br/> <span class="ft7">§ 24 Abs. 2 lit. c SubmD eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde</span><br/> <span class="ft7">anfechtbare Verfügung darstellt. Damit kann es sich beim Entscheid</span><br/> <span class="ft7">über die Teilnehmerauswahl per definitionem nicht um einen Er-</span><br/> <span class="ft7">messensentscheid der Vergabestelle handeln, darf das Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft7">gericht doch die Unangemessenheit von Verfügungen nicht überprü-</span><br/> <span class="ft7">fen (§ 25 Abs. 3 SubmD). Die gerichtliche Anfechtbarkeit des Ent-</span><br/> <span class="ft7">scheids über die Auswahl verdeutlicht vielmehr, dass die Teilneh-</span><br/> <span class="ft7">merauswahl auf objektiven und sachlich nachvollziehbaren Gründen</span><br/> <span class="ft7">beruhen muss, die rechtlich überprüfbar sind. Ebenso ist die Ver-</span><br/> <span class="ft7">gabestelle verpflichtet, ihre Teilnehmerauswahl sachlich nachvoll-</span><br/> <span class="ft7">ziehbar zu begründen, damit eine Überprüfbarkeit in einem allfälli-</span><br/> <span class="ft7">gen Rechtsmittelverfahren überhaupt möglich ist.</span><br/> <span class="ft7">Läge eine Auswahl der zur Offertabgabe Einzuladenden aus</span><br/> <span class="ft7">dem Feld der geeigneten Bewerber im freien Ermessen, d. h. im Be-</span><br/> <span class="ft7">lieben der Vergabestelle, so käme die vorliegend formell als selekti-</span><br/> <span class="ft7">ves Verfahren ausgeschriebene Submission letztlich einem Einla-</span><br/> <span class="ft7">dungsverfahren sehr nahe. Es erfolgt in formeller Hinsicht zwar tat-</span><br/> <span class="ft7">sächlich eine Präqualifikation anhand von Eignungskriterien, wobei</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">angesichts der vorliegend publizierten Kriterien davon auszugehen</span><br/> <span class="ft7">ist, dass diese von den interessierten Bewerbern leicht erfüllt werden</span><br/> <span class="ft7">und diese sich daher grossmehrheitlich als geeignet erweisen. Von</span><br/> <span class="ft7">einer Selektion anhand der Eignungskriterien kann daher kaum die</span><br/> <span class="ft7">Rede sein. Diese erfolgt vielmehr anschliessend, indem die Vergabe-</span><br/> <span class="ft7">stelle wie in einem Einladungsverfahren die ihr genehmen Anbieter</span><br/> <span class="ft7">nach freiem Belieben auswählt bzw. die ihr weniger genehmen Un-</span><br/> <span class="ft7">ternehmer trotz deren Eignung beiseite lässt, ohne dass sie an objek-</span><br/> <span class="ft7">tive, sachliche Kriterien gebunden wäre und ohne dass sie ihren Ent-</span><br/> <span class="ft7">scheid zu begründen hätte. Eine solche Auswahl der Teilnehmer</span><br/> <span class="ft7">muss als willkürlich bezeichnet werden. Die Annahme der Be-</span><br/> <span class="ft7">schwerdeführerin, der Vergabestelle sei es bei ihrem Vorgehen letzt-</span><br/> <span class="ft7">lich nicht um die Effizienz der Verfahrensabwicklung, sondern</span><br/> <span class="ft7">darum gegangen, die ihr mit dem Inkrafttreten des Submissionsde-</span><br/> <span class="ft7">krets von Rechts wegen entrissene Freiheit über die Auswahl der ihr</span><br/> <span class="ft7">genehmen Leistungserbringer wieder zu erlangen, lässt sich nicht</span><br/> <span class="ft7">ohne weiteres von der Hand weisen.</span><br/> <span class="ft7">Wie eine Vergabestelle rechtlich haltbar vorzugehen hat, wenn</span><br/> <span class="ft7">die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl In-</span><br/> <span class="ft7">teressenten erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Beschrän-</span><br/> <span class="ft7">kung zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden können, regeln</span><br/> <span class="ft7">weder das Submissionsdekret noch die IVöB ausdrücklich. Lehre</span><br/> <span class="ft7">und Rechtsprechung gehen aber übereinstimmend davon aus, dass</span><br/> <span class="ft7">die Auswahl in gerechter und nicht diskriminierender Weise nach</span><br/> <span class="ft7">sachlichen Kriterien und ohne Willkür erfolgen muss. Im Vorder-</span><br/> <span class="ft7">grund steht dabei die Auswahl nach dem Mass der Eignung, was eine</span><br/> <span class="ft7">Bewertung und Rangierung der Bewerber aufgrund der ausge-</span><br/> <span class="ft7">schriebenen Eignungskriterien voraussetzt. Umstritten ist die Zuläs-</span><br/> <span class="ft7">sigkeit von Losentscheiden (vgl. Galli / Moser / Lang / Clerc,</span><br/> <span class="ft7">a. a. O., Rz. 199 ff. mit Hinweisen). Die Wahl des geeigneten Vorge-</span><br/> <span class="ft7">hens liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts weitest-</span><br/> <span class="ft7">gehend im Ermessen der Vergabestelle (vgl. VGE</span> <span class="ft7">III/28 vom</span><br/> <span class="ft7">15. März 1999 [BE.98.00388], S. 17 f.; ferner Galli / Moser / Lang /</span><br/> <span class="ft7">Clerc, a. a. O., Rz. 202).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2010</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">4.</span><br/> <span class="ft7">Zusammenfassend erweist sich die gegen die öffentliche Aus-</span><br/> <span class="ft7">schreibung erhobene Beschwerde somit als begründet. Angesichts</span><br/> <span class="ft7">der Tatsache, dass die Ausschreibung mit der unzulässigen Be-</span><br/> <span class="ft7">schränkung der Zahl der einzuladenden Anbieter, der fehlenden An-</span><br/> <span class="ft7">gabe, nach welchen objektiven und nicht diskriminierenden Ge-</span><br/> <span class="ft7">sichtspunkten die Auswahl unter den geeigneten Anbietern zu treffen</span><br/> <span class="ft7">ist sowie dem unzulässigen Eignungskriterium der Lehrlingsaus-</span><br/> <span class="ft7">bildung an mehreren Mängeln leidet, ist die öffentliche Ausschrei-</span><br/> <span class="ft7">bung vom 22. Februar 2010 gesamthaft aufzuheben, zumal die</span><br/> <span class="ft7">Vergabebehörde bei einer erneuten Durchführung der Ausschreibung</span><br/> <span class="ft7">trotz des ihr an sich zukommenden Wahlrechts zwischen offenem</span><br/> <span class="ft7">und selektivem Verfahren zu prüfen haben wird, ob ein (rechtskon-</span><br/> <span class="ft7">form durchgeführtes) selektives Verfahren für die vorliegend zu ver-</span><br/> <span class="ft7">gebenden Strassen- und Leitungsbauarbeiten tatsächlich das richtige</span><br/> <span class="ft7">Verfahren darstellt. Aufgrund des der Vergabestelle bezüglich des</span><br/> <span class="ft7">weiteren Vorgehens zukommenden Ermessensspielraums verzichtet</span><br/> <span class="ft7">das Verwaltungsgericht in Bezug auf eine Neuausschreibung auf</span><br/> <span class="ft7">verbindliche Anweisungen und belässt es bei der Aufhebung der</span><br/> <span class="ft7">rechtsfehlerhaften Ausschreibung.</span><br/> <span class="ft7">In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.</span><br/></div> </div> </body> </html>