U 05 55 2a Camera SENTENZA del 12 luglio 2005 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. Tramite decisione del 26 maggio 2003, il Municipio di … ha incaricato l’architetto …, titolare dello studio …, di allestire gli incarti necessari alla realizzazione di due nuove aree comunali da adibire a deposito per i rifiuti e parcheggio nelle località “…” e “…”. Come risulta dal protocollo della seduta in questione, …, municipale del Comune di …, non ha partecipato alla discussione e alla delibera dell’incarico che lo riguardava. 2. Il 30 maggio 2003 il Sindaco …, quale rappresentante del Municipio di …, ha illustrato all’assemblea comunale gli interventi previsti nelle zone “…” e “…” avvalendosi delle bozze di progetto e dei preventivi di massima allestiti dall’architetto … Il Sindaco ha quindi chiesto all’assemblea lo stanziamento dei crediti per la realizzazione delle strutture previste nella misura di fr. 355'000.-- per la piazza in località “…” e di fr. 260'000.-- per quella in località “…”. L’assemblea, alla quale ha partecipato pure il presidente del consiglio di amministrazione della ditta … SA, ha approvato i crediti con 34 voti favorevoli e 2 astensioni. Il 5 gennaio 2005 sono state esposte pubblicamente le rispettive dettagliate domande di costruzione contro le quali non sono state presentate opposizioni di sorta. 3. Tramite decisione del 14 febbraio 2005, il Municipio di … ha deciso, per quanto concerne le opere da capomastro, di adottare una procedura d’appalto su invito coinvolgendo le quattro ditte locali.Pure nel contesto di tale decisione il municipale … e il sindaco … si sono posti in stato di ricusa. Sulla base di un preventivo riveduto, le due opere in oggetto sono state riunite in un unico capitolato che è quindi stato trasmesso alle ditte invitate. Entro il termine d'inoltro del 12 aprile 2005 sono pervenute al committente tre offerte che, aperte pubblicamente il 14 aprile 2005, hanno palesato il seguente risultato: … SA … fr. 388'261.80 … SA … fr. 395'416.55 1.84% Terzo offerente … fr. 425'241.65 9.52% Ottenuta la garanzia del sussidiamento del marciapiede pubblico per l'opera da parte del Governo cantonale che, nella propria seduta del 31 maggio 2005, ha preso atto della procedura di aggiudicazione nonché del risultato dell'apertura delle offerte, il Municipio di …, tramite decreto del 4 giugno 2005, ha aggiudicato l’appalto in oggetto all’impresa edile … SA quale miglior offerente nell’ottica dei criteri di aggiudicazione. 4. Tramite ricorso del 16 giugno 2005, la ditta … SA ha impugnato tempestivamente la decisione d’appalto davanti al Tribunale amministrativo cantonale postulandone l’annullamento e la conseguente aggiudicazione dell’opera a sé stessa per l’importo di fr. 395'416.55. In via subordinata la ricorrente ha chiesto la cassazione del decreto contestato ed il rinvio degli atti al comune convenuto al fine di nuova delibera. Secondo la ricorrente, la procedura d’appalto in giudizio sarebbe viziata in quanto condotta in palese lesione dei disposti dell’art. 12 Lap che reggono la ricusa e l’incompatibilità. La ricorrente sostiene come i lavori tecnici sarebbero stati eseguiti dal municipale … mentre il sindaco …, titolare dell’impresa aggiudicataria, avrebbe partecipato alla presentazione dettagliata dei progetti e dei preventivi all’assemblea comunale, senza però meglio precisare eventuali vantaggi atti ad inficiare la procedura contestata. 5. Nella propria presa di posizione il comune convenuto propone di respingere il ricorso, per quanto sia ricevibile. La posizione del municipale …., incaricato dell’allestimento dei piani e della sorveglianza dei lavori in virtù di incarico diretto scaturito dalla decisione municipale del 26 maggio 2003, sarebbe irrilevante ai fini del giudizio in quanto non pregiudicherebbe in alcun modo la posizione della ricorrente che avrebbe partecipato alla gara d’appalto esclusivamente per le opere da capomastro. In ogni caso, l’attività di … non contravverrebbe alle prescrizioni dell’art. 12 Lap proprio in virtù dell’incarico diretto ricevuto nel 2003 e della sua astensione quale municipale nell’ambito delle discussioni e delle decisioni relative alla procedura d’appalto in oggetto. Il progettista avrebbe infatti preso parte alle sedute quale tecnico incaricato e non in veste di municipale. Pure per quanto concerne la posizione del sindaco … non sarebbe riscontrabile alcuna lesione dell’art. 12 Lap che prevede la ricusa al fine di evitare ad un membro dell’autorità interessato di acquisire illeciti vantaggi. Il sindaco titolare della ditta aggiudicataria avrebbe partecipato al processo politico di concezione delle piazze “…” e “…” fino al momento della presentazione del progetto di massima all’assemblea comunale, dove il sindaco stesso avrebbe illustrato il progetto presentando al pubblico le bozze e gli estremi del finanziamento nonché chiedendo all’assemblea l’approvazione del credito necessario. Tale attività non costituirebbe una illecita partecipazione alla procedura di aggiudicazione che avrebbe invece preso avvio solo in seguito alla decisione assembleare. Il sindaco, dirigendo la discussione sui progetti di massima e sui crediti necessari in occasione dell’assemblea comunale, non avrebbe acquisito maggiori informazioni, atte ad implicare vantaggi effettivi per la sua ditta, di quelle ottenute dai partecipanti all’assemblea. D’altro canto, il presidente del consiglio di amministrazione della ricorrente avrebbe pure partecipato all’assemblea comunale acquisendo le stesse informazioni a conoscenza del sindaco per cui, volendo giudicare dette informazioni quale illecito vantaggio sugli altri concorrenti, pure la ditta ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla gara d’appalto. Nel contesto della procedura d’appalto vera e propria, avviata in seguito all’approvazione del credito da parte dell’assemblea comunale, il sindaco si sarebbe sempre posto in stato di ricusa onde evitare una collisione di interessi.6. L’impresa … SA, nella propria presa di posizione, chiede di respingere il ricorso. Il presidente del consiglio di amministrazione, …, non avrebbe preso parte alla gestione della procedura d’appalto contestata, ponendosi debitamente in stato di ricusa in seguito alla decisione dell’assemblea comunale di procedere alla realizzazione delle opere. Considerando in diritto: 1. Il presente giudizio si occupa di un decreto d’appalto emanato da un ente pubblico nell’ambito di una gara avente per oggetto due commesse, riunite in un unico capitolato, nell’edilizia principale. L’autorità appaltante ha adottato il sistema della gara su invito ai sensi dell’art. 14 cifra 2 lett. a Lap senza che nel contesto della procedura o in quello del ricorso in giudizio siano state sollevate contestazioni di sorta. Di conseguenza, come per altro condiviso dalle parti in causa, risultano applicabili la Lap e la relativa ordinanza. Il contenzioso è limitato all’esame sulla conformità o meno della procedura gestita dal comune convenuto alle disposizioni sulla ricusa e incompatibilità previste dall’art. 12 Lap. 2. Ai sensi dell’art. 12 cpv. 1 Lap, un membro dell’autorità aggiudicante deve ricusarsi nel caso in cui egli stesso, il proprio coniuge o persone imparentate o affini con lui fino al terzo grado, abbiano un interesse immediato all’esito di una procedura di aggiudicazione oppure se altre circostanze lo fanno apparire prevenuto. Secondo l’art. 12 cpv. 2 Lap, persone e imprese non possono partecipare quali offerenti alla procedura se hanno preparato la documentazione di gara oppure se hanno collaborato alla preparazione della procedura di aggiudicazione in misura tale da aver beneficiato di un considerevole vantaggio non compensabile dal committente oppure da poter influire sull’aggiudicazione a proprio favore. Le disposizioni sulla ricusa statuite dall’art. 12 Lap perseguono lo scopo di impedire che i membri delle autorità preposte alle aggiudicazioni collaborino in modo illecito ad una procedura d’appalto ponendo sé stessi o terze persone vicine per causa di parentela in una posizione di vantaggio nei confronti degli altri concorrenti. Il legislatore ha quindi inteso perseguire l’incentivazione della libera concorrenza, la garanzia della parità di trattamento di tutti i partecipanti nonché la certezza della trasparenza della procedura d’appalto. Secondo la prassi forense in materia, l’offerta di un concorrente che ha contribuito in maniera importante all’elaborazione della documentazione di gara e che per questo, grazie alle sue conoscenze, è in grado di ottenere un vantaggio sleale nei confronti di terzi partecipanti o di falsare la competitività della gara stessa, deve essere esclusa dalla procedura d’appalto. Non tutti i generi di collaborazione nell’ambito dell’elaborazione della documentazione di gara rendono però prevenuto un offerente in modo tale da non potergli permettere di partecipare alla procedura d’appalto. Al fine di detta esclusione la collaborazione in oggetto deve infatti raggiungere una intensità tale da lasciare presupporre con pressoché certezza l’acquisizione di informazioni riservate atte a implicare dei vantaggi concreti. Secondo la giurisprudenza, l’incompatibilità dei ruoli è data nel caso della partecipazione alla gara d’appalto di un concorrente che era dapprima stato incaricato di pianificare il progetto e, in seguito, di elaborare la documentazione di gara. Una partecipazione in via subordinata è invece ritenuta ammissibile nell’ottica del diritto sugli appalti pubblici per cui la prassi permette la partecipazione alla gara di un concorrente che abbia precedentemente fornito consigli o informazioni, allestito offerte indicative o studi di fattibilità, a condizione che detta attività non possa influire concretamente e in modo determinante sull’appalto vero e proprio. L’esclusione dalla gara d’appalto di un offerente a causa del suo coinvolgimento preliminare deve quindi essere vagliata di volta in volta tenendo conto delle circostanze che caratterizzano il caso concreto. Alla luce della revisione della normativa sugli appalti pubblici, che persegue l’incentivazione della libera concorrenza, la garanzia della parità di trattamento di tutti i partecipanti, la certezza della trasparenza della procedura d’appalto e l’oculata gestione del denaro pubblico, l’autorità appaltante è soggetta ad un certo ritegno nell’esclusione delle offerte dall’aggiudicazione. Al riguardo deve essere strettamente osservato il principio della proporzionalità. La prassi forense ammette la partecipazione alla gara d’appalto di un offerente precedentemente coinvolto nella procedura se, nel contempo, le conoscenze riferite al progetto acquisite dall’offerente in questione vengono poste a disposizione di tutti gli altri concorrenti (cfr. Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, edito dal Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste, cap. 5.6; STA U 01 74, U 01 111). 3. Nel proprio gravame il ricorrente si limita a riassumere concisamente la fattispecie e a sollevare il problema della lesione dei disposti dell’art. 12 Lap sia in relazione al tecnico incaricato dell’allestimento dei piani che al titolare della ditta aggiudicataria, senza assolutamente concretizzare gli estremi e la portata della paventata infrazione alla norma sulla ricusa. In ogni caso, per quanto concerne la posizione del tecnico incaricato della progettazione dell’opera e della direzione lavori, giova considerare come egli sia stato oggetto di un incarico diretto, impartito tramite decisione municipale del 26 maggio 2003 senza che nel merito fosse stata indetta una gara d’appalto. In seguito all’assunzione dell’incarico, il tecnico, per quanto concerne la sua attività di municipale, si è sempre posto in stato di ricusa nel contesto della procedura d’appalto in giudizio, partecipando alla stessa unicamente nell’espletamento del proprio incarico contrattuale. Al riguardo non appare quindi ravvisabile alcuna lesione dei disposti dell’art. 12 Lap poiché non ci si trova confrontati con alcuna collisione di interessi. In via abbondanziale giova inoltre rilevare che il ricorrente, nell’ottica formale, quale partecipante alla gara d’appalto per le opere da capomastro, non gode della legittimazione a contestare la procedura per quanto riguarda la posizione del tecnico progettista. Da un approfondito esame degli atti in giudizio nonché della fattispecie risultante dagli scritti processuali appare incontestabilmente come il sindaco del comune convenuto, nonché titolare della ditta aggiudicataria, non abbia preso parte alla procedura d’appalto vera e propria. Risulta infatti che egli abbia partecipato all’incontro preliminare con i responsabili dell'ufficio tecnico cantonale onde discutere la realizzazione dei progetti inerenti le cosiddette piazze rifiuti. Ottenuto il beneplacito dell’ufficio cantonale preposto, il sindaco ha partecipato attivamente alla seduta municipale del 26 maggio 2003 nel cui contesto è stato conferito ad un municipale in stato di ricusa il mandato d’allestimento degli incarti necessari per la realizzazione delle opere in oggetto. Appare indubbio che, fino a tale momento, il titolare della ditta aggiudicataria, nella sua veste di sindaco, non poteva essere venuto a conoscenza di informazioni particolari atte a procurare alla sua ditta degli illeciti vantaggi. In seguito, il sindaco, in occasione dell’assemblea comunale del 30 settembre 2003, ha presentato ai propri concittadini i due progetti di massima nonché i preventivi elaborati dal tecnico incaricato, che sono stati accettati, senza voti contrari, dall’assemblea stessa. Come risulta dagli atti acquisiti, all’assemblea comunale sono state presentate delle bozze di progetto (doc. B.1-B.6, allegati del comune convenuto) illustrate dal sindaco stesso. Per ovvi motivi, prima dell’approvazione del credito, il tecnico non aveva elaborato dei piani di dettaglio, limitandosi pure ad allestire un preventivo di massima sulla base del concetto globale derivante dalle bozze di progetto. Tale circostanza appare ulteriormente comprovata dal fatto che i preventivi approvati dall’assemblea sono di gran lunga superiori agli importi d’offerta scaturiti in seguito alla gara d’appalto. Dopo l’approvazione dei preventivi da parte dell’assemblea comunale, il sindaco si è sempre posto in stato di ricusa per quanto concerne la procedura d’appalto vera e propria. Nell’ottica della fattispecie accertata appare indubbio che il titolare della ditta aggiudicataria non sia venuto a conoscenza di informazioni riservate atte a creare alla sua azienda degli illeciti vantaggi nei confronti degli altri concorrenti. Di conseguenza, in base alla prassi precedentemente descritta, al sindaco non può essere rimproverata la lesione delle norme sulla ricusa ai sensi dell’art. 12 Lap. Deve poi essere rilevato che la ricorrente ha ricevuto il completo e dettagliato capitolato d'appalto dell'opera unificata messa a concorso, avendo così a disposizione tutte le nuove e particolareggiate informazioni come tutte le altre ditte invitate, ed ha partecipato alla procedura senza nessuna obiezione o riserva. Solo dopo aver preso conoscenza dell'esito della procedura stessa la ricorrente ne critica l'esecuzione, il che non va esente da censura. Giova infine considerare come, a maggior ragione nei piccoli paesi delle valli grigionesi dove l’autorità amministrativa sovente è composta da cittadini che dedicano, spesse volte dietro un compenso simbolico, parte del loro tempo alla causa pubblica, le norme sulla ricusa debbono essere applicate con ritenzione tenendo conto di tutte le circostanze. In effetti, volendo impedire ad un sindaco, titolare di un’azienda, di partecipare a una gara d’appalto nel suo paese unicamente a causa del suo ruolo di persona pubblica, senza che si possa comprovare una sua effettiva ingerenza nella procedura in oggetto, potrebbe portare alla conseguenza della carenza di amministratori pubblici. 4. Visto l’esito del ricorso che viene integralmente respinto, le spese procedurali sono poste a carico della ricorrente che, in applicazione della costante prassi, deve rifondere al comune convenuto, patrocinato da un avvocato, un equo indennizzo a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 3'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 198.-- totale fr. 3'198.-- il cui importo sarà versato dalla ditta … SA entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. La ditta … SA è tenuta a versare al Comune di … l’importo di fr. 1'500.-- (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.