B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 705 25 02 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. A-2151/2012 bac/mer/mer Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 2 5 . F e b r u a r 2 0 1 3 In der Beschwerdesache Parteien 1. Flughafen Zürich AG, Postfach, 8058 Zürich, 2. Kanton Zürich, Baudirektion, Immobilienamt, Abteilung Landerwerb, Postfach, 8090 Zürich, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roland Gfeller und Rechtsanwalt Dr. iur. Daniel Kunz, Gfeller Budliger Rechtsanwälte, Florastrasse 44, Postfach 1709, 8032 Zürich, Beschwerdeführende 1 und Beschwerdegegner 2, gegen Politische Gemeinde Kloten, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Urs Jordi, Lägernstrasse 2, 8302 Kloten, Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1, und Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 10, Minervastrasse 99, Postfach 1821, 8032 Zürich, Vorinstanz, Gegenstand Entschädigung für Direktüberflüge ausgehend vom Betrieb des Landesflughafens Zürich-Kloten (Landeanflug Piste 28, sog. Ostanflug), A-2151/2012 Seite 2 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die politische Gemeinde Kloten ist Eigentümerin einer nicht überbauten Parzelle in Kloten, die sich in einer Bauzone befindet . Im Oktober 2001 wurden die sogenannten "Ostanflüge" auf die Piste 28 des Flughafens Zürich eingeführt. Seither wird die betreffende Liegenschaft regelmässig von landenden Maschinen direkt überflogen. In der Folge gelangte die Gemeinde an die Flughafen Zürich AG bzw. die Eidgenössische Schät- zungskommission Kreis 10 (nachfolgend: Vorinstanz) und ersuchte um Enteignung des Grundstücks gegen Vergütung des vollen Verkehrswerts per 1. Januar 2001, eventuell um eine Entschädigung für den eingetret e- nen Minderwert. B. Mit Schätzungsentscheid vom 1 4. November 2011 wies die Vorinstanz das Begehren der Gemeinde um Enteignung des Grundstücks (als sin n- gemässes Ausdehnungsbegehren) ab. Sie verpflichtete die Flughafen Zü- rich AG jedoch , für den eingetretenen Minderwert der Liegenschaft eine Enteignungsentschädigung von Fr. 34'243.– zu leisten. Weiter wurde die Flughafen Zürich AG verpflichtet, der Gemeinde für das Ver fahren eine Parteientschädigung von Fr. 10'220.– zu bezahlen. C. Am 20. April 2012 erheben die Flughafen Zürich AG und der Kanton Z ü- rich (Beschwerdeführende 1 und Beschwerdegegner 2; nachfolgend: Enteigner) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Schätzungsentscheid. Sie beantragen, es sei von der Zusprechung einer Enteignungsentschädigung abzusehen; eventuell sei die Entschädigung auf höchstens Fr. 14'000.– zu reduzieren bzw. die Sache zur Neufestset- zung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Parte ientschädigung sei pauschal auf Fr. 4'000.–, eventuell Fr. 6'000.– festzusetzen. Am 23. April 2012 reicht auch die politische Gemeinde Kloten (Beschwer- deführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1; nachfolgend: Enteignete) eine Beschwerde gegen den Schätzungsentscheid ein; am 8. Mai 2012 erhebt sie zudem Anschlussbeschwerde zur Beschwerde der Enteigner. D. Mit Verfügung vom 21. Juni 2012 vereinigt der Instruktionsrichter die B e- schwerdeverfahren. A-2151/2012 Seite 3 E. In ihrer im Rahmen der Verfahrensinstruktion eingereichten Stellungnah- me vom 29. Oktober 2012 stellt die Enteignete sodann folgendes Bege h- ren: "Die Enteigner seien solidarisch zu verpflichten, der Enteigneten umgehend eine Abschlagszahlung in der Höhe von Fr. 18'000.– zu entrichten. Die A b- schlagszahlung sei im Umfang von Fr. 14'000.– an die Enteignungsentsch ä- digung und im Umfang von Fr. 4'000.– an die Parteientschädigung anz u- rechnen. Einer dagegen gerichteten Beschwerde sei die aufschiebende Wi r- kung zu entziehen." F. Die Enteigner äussern sich hierzu in ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2012. Sie beantragen die Abweisung des Gesuchs um A b- schlagszahlung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 76 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) kann der Enteigner jederzeit verla ngen, dass er zur Besitzergreifung oder zur Ausübung des Rechts schon vor der B e- zahlung der Entschädigung ermächtigt werde, wenn er nachweist, dass dem Unternehmen sonst bedeutende Nachteile entstünden. Über solche Gesuche um vorzeitige Besitzeinweisung en tscheidet der Präsident der Schätzungskommission frühestens in der Einigungsverhandlung; er zieht die Mitglieder der Schätzungskommission bei, wenn er dies für notwendig erachtet oder wenn eine Partei es verlangt (vgl. Art. 76 Abs. 2 EntG). Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht entscheidet der Instrukt i- onsrichter über derartige Gesuche (Art. 76 Abs. 3 EntG; über Beschwe r- den gegen entsprechende Entscheide der Schätzungskommission wird hingegen in Dreierbesetzung geurteilt: vgl. Urteil des Bundesverwa l- tungsgerichts A-6324/2009 vom 22. März 2010 E. 1.1). Die Enteignungsentschädigung ist vom Tag der Besitzergreifung an zu verzinsen; zudem ist der Enteigner auf Verlangen des Enteigneten zur vorherigen Sicherstellung einer angemessenen Summe oder zu A b- schlagszahlungen oder zu beidem zu verhalten (vgl. Art. 76 Abs. 5 EntG). Im Verfahren vor der Schätzungskommission hat stets die Gesamtko m- mission über eine Abschlagszahlung zu entscheiden (vgl. Art. 29 Abs. 3 A-2151/2012 Seite 4 der Verordnung vom 24. April 1972 für die eidge nössischen Schätzungs- kommissionen [SR 711.1]). Im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach dem bereits erwähnten Art. 76 Abs. 3 EntG in jedem Fall der Instruktionsrichter über Gesuche um vorzeitige Besitzeinweisung. Entsprechend hat er auch über eine allfällige Abschlagszahlung zu befi n- den. Der Instruktionsrichter ist somit zuständig zur Behandlung des vorliege n- den, im Verlauf des Beschwerdeverfahrens gestellten Gesuchs um A b- schlagszahlung. 2. An sich muss es ein Grundeigentümer nicht dulden, d ass durch direkte Überflüge in den Luftraum seines Grundstücks eingegriffen wird. Weiter kann er sich unabhängig von einem direkten Überflug gegen übermäss i- ge Immissionen aus der Nachbarschaft zur Wehr setzen. Die entspr e- chenden Abwehrrechte des Privatrech ts kommen indessen nicht mehr zum Tragen, wenn die Einwirkungen vom bestimmungsgemässen Gebrauch eines öffentlichen Flugplatzes herrühren (vgl. dazu BGE 129 II 72 [=Pra. 2003 Nr. 137] E. 2.2 bis 2.4 mit Hinweisen). Die sich daraus e r- gebende Lage ist für die betroffenen Eigentümer gleichbedeutend mit der zwangsweisen Errichtung einer Grunddienstbarkeit, welche die Pflicht zur Duldung der Einwirkungen zum Inhalt hat. Ein solches Recht erwirbt der Enteigner nach Art. 91 Abs. 1 EntG erst durch die Bezahlung der Enteig- nungsentschädigung. Eine Verfügung betreffend vorzeitige Besitzeinwe i- sung könnte gemäss Art. 76 Abs. 2 EntG frühestens zum Zeitpunkt der Einigungsverhandlung ergehen. Was die Einwirkungen betrifft, die vom Betrieb eines öffentlichen Werks in der Nac hbarschaft herrühren, so sind diese in aller Regel aber bereits vorhanden, wenn die entsprechenden Enteignungsverfahren eingeleitet werden. Die Inbesitznahme des Rechts, das Gegenstand der Enteignung bildet, erfolgt damit unabhängig von e i- ner formellen Verfügung. Diese "faktische Inbesitznahme" ist einer vorzei- tigen Besitzergreifung im Sinne von Art. 76 Abs. 1 EntG gleichzusetzen (vgl. dazu BGE 121 II 350 E. 5e mit Hinweisen). Entsprechend ist die Re- gelung von Art. 76 Abs. 5 EntG betreffend Abschlagszahlung in solchen Fällen anwendbar, obschon zu keinem Zeitpunkt eine (formelle) vorzeitige Besitzeinweisung erfolgt. 3. Die Enteignete beantragt , die Abschlagszahlung sei im Umfang von Fr. 4'000.– an die Parteientschädigung anzurechnen. Eine Abschlagszah-A-2151/2012 Seite 5 lung im Sinne von Art. 76 Abs. 5 EntG kann jedoch einzig für die in Abs. 1 erwähnte "Entschädigung" verlangt werden, bei der es sich um die En t- eignungsentschädigung handelt. Auch die Systematik des Enteignung s- gesetzes und die Botschaft des Bundesrats zum Enteignungs gesetz (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurfe e i- nes Bundesgesetzes über die Enteignung vom 21. Juni 1926, BBl 1926 II 1, S. 74) bestätigen das. Soweit eine an die Parteientschädigung anz u- rechnende Abschlagszahlung gefordert w ird, ist das Gesuch der Entei g- neten damit abzuweisen. 4. Zu prüfen bleibt, ob de r Enteigneten eine Abschlagszahlung für die En t- eignungsentschädigung zuzusprechen ist. 4.1. Anders als eine Sicherstellung dient eine Abschlagszahlung nicht in erster Linie der Sicherung des Entschädigungsanspruchs, sondern vor al- lem auch der Überbrückung von Liquiditätsengpässen, die dem Enteigne- ten drohen, wenn ihm einerseits das enteignete Recht vorzeitig entzogen wird, er aber andererseits noch bis zum Vollzug der Enteignung die au f dem Grundstück haftenden Lasten (Grundsteuern, Zinsen usw.) weiter zu tragen hat, ausserdem vielleicht Ersatz beschaffen und umziehen sollte. Die Höhe der Abschlagszahlung hat sich aus dieser Zweckbestimmung zu ergeben und orientiert sich daher nicht zwi ngend an den Kriterien von Art. 19 EntG (vgl. HEINZ HESS / HEINRICH WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Band I, Bern 1986, Art. 76 Rz. 23 mit Hinweis). Im Übrigen wird der Schaden, der aus der vorzeitigen Besitzeinweisung bzw. dem damit verbundenen Nu tzungsverlust resultiert, grundsätzlich durch die Zinsen ersetzt, die nach Art. 76 Abs. 5 EntG ab Besitzergreifung auf der endgültigen Enteignungsentschädigung zu bezahlen sind (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1E.7/2001 vom 13. Februar 2002 E. 3.2 mit Hinweis). 4.2. Vorliegend ist eine nicht überbaute Parzelle in einer Bauzone von den Überflügen betroffen: Wird die bisherige Nutzung einer solchen Pa r- zelle durch das Auftreten der übermässigen Immissionen nicht beei n- trächtigt, und wird auch deren bessere Verwendung – durch Verkauf oder Überbauung – nicht verhindert, so liegt gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Nutzungseinbusse vor. Daher ist die zu leistende Enteignungsentschädigung in solchen Fällen – trotz erfolgter Besitze r- greifung – nicht nach Art. 76 Abs. 5 EntG zu verzinsen (vgl. BGE 134 II 152 E. 11.4). Entsprechend drängt sich in derartigen Fällen a uch keine Abschlagszahlung auf. Im vorliegenden Verfahren macht die Enteignete A-2151/2012 Seite 6 zwar geltend, das Grundstück könne infolge Überschreitens der Alarm- werte nicht mehr zonenkonform überbaut werden. Die Vorinstanz hat das Ausdehnungsbegehren der Enteigneten abgewiesen, zog in diesem Z u- sammenhang aber ebenfalls in Betracht, dass gewisse Arten von Bauten allenfalls nicht mehr bewilligungsfähig sein könnten. Doch selbst für den Fall, dass der Argumentation der Enteigneten zu folgen und die Entei g- nung des Grundstücks anzuordnen wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern es seitens der Enteigneten unterdessen zu eigentlichen Liquiditätsengpä s- sen kommen sollte. 4.3. Die Enteignete macht denn auch keine konkreten Liquiditätsengpä s- se geltend. Sie stellt sich indessen auf den Standpunkt, insoweit die En t- eignungsentschädigung von den Enteignern anerkannt werde, sei nicht ersichtlich, was gegen eine Abschlagszahlung s preche. Entgegen den Ausführungen der Enteigneten anerkennen die Enteigner in ihrer B e- schwerde jedoch nicht einen Entschädigungsbetrag von Fr. 14'000.–, sondern beantragen in ihrem Hauptbegehren , es sei von der Zuspr e- chung einer Entschädigung abzusehen. In ihrer Stellungnahme vom 6. Dezember 2012 machen sie geltend, da eine Entschädigungspflicht vollständig bestritten werde, seien Abschlagszahlungen ausgeschlossen. Sollte das Bundesverwaltungsgericht dennoch Abschlagszahlungen a n- ordnen, seien solche Zahlung en wenigstens mit einer Bankgarantie oder einer Solidarbürgschaft abzusichern, da mit einer Rückerstattung gerec h- net werden müsse. Somit kann festgehalten werden, dass die Enteignete keine Liquidität s- engpässe darlegt und sich die Enteigner einer Abschlagszahlung wider- setzen. Dennoch wäre es angesichts der langen Dauer des Verfahrens allenfalls gerechtfertigt, der Enteigneten das Minimum als Abschlagsza h- lung zuzusprechen, das die Flughafen Zürich AG in jedem Fall zu bezah- len haben wird. Ein solches Minimum l ässt sich vorliegend allerdings nach wie vor nicht bestimmen: Denn die Enteigner legen in ihrer B e- schwerde ausreichend substantiiert dar, weshalb ihrer Ansicht nach keine Minderwertentschädigung geschuldet ist. Um dies auszuschliessen , müsste der Instruktionsrichter bereits jetzt über Grundsatzfragen befinden und damit dem Entscheid des Spruchkör pers vorgreifen. Weiter ist keine Grundlage ersichtlich, die von den Enteignern selber angesprochenen "Absicherungsmassnahmen" anzuordnen. Den Bedenke n betreffend die allfällige Rückzahlung einer Abschlagszahlung kann daher auch nicht auf diese Weise Rechnung getragen werden. A-2151/2012 Seite 7 4.4. Damit ist das Gesuch der Enteigneten auch insoweit abzuweisen, als eine an die Enteignungsentschädigung anzurechnende Abschlagsza h- lung gefordert wird. 5. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids sowie eine allfällige Parte i- entschädigung wird im Entscheid über die Hauptsache zu befinden sein. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin 2 und Besch werdegegnerin 1 um Abschlagszahlung wird abgewiesen. 2. Über die Kosten dieses Entscheids sowie eine allfällige Parteientschäd i- gung wird zusammen mit der Hauptsache entschieden. 3. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführenden 1 und Beschwerdegegner 2 ( Einschreiben mit Rückschein) – die Beschwerdeführerin 2 und Beschwerdegegnerin 1 (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber: Christoph Bandli Andreas Meier A-2151/2012 Seite 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch- tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be schwerdefüh- rer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: