<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">187</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>VI. Submissionen</b></span><br/> <span class="ft3"><b>31</b></span> <span class="ft3"><b>Ausstand; Verwirkung</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Ausstandspflicht/Befangenheit</b></span><br/> <span class="ft4">-</span> <span class="ft3"><b>Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend zu ma-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>chen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren im</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht und</b></span><br/> <span class="ft3"><b>führt zur Verwirkung des Anspruchs.</b></span><br/> <span class="ft6">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. März 2014 in Sachen</span><br/> <span class="ft6">A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2013.362).</span><br/> <span class="ft8"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft10">6.</span><br/> <span class="ft10">6.1. (...)</span><br/> <span class="ft10">6.2.</span><br/> <span class="ft10">Die Anbietenden haben im Vergabeverfahren Anspruch auf Be-</span><br/> <span class="ft10">urteilung ihrer Offerten und Durchführung des gesamten Vergabever-</span><br/> <span class="ft10">fahrens inkl. Zuschlagserteilung durch eine unabhängige und unvor-</span><br/> <span class="ft10">eingenommene Vergabebehörde (vgl. Peter G</span><span class="ft6">ALLI</span><span class="ft10">/A</span><span class="ft6">NDREAS</span><br/> <span class="ft10">M</span><span class="ft6">OSER</span><span class="ft10">/E</span><span class="ft6">LISABETH</span> <span class="ft10">L</span><span class="ft6">ANG</span><span class="ft10">/M</span><span class="ft6">ARC</span> <span class="ft10">S</span><span class="ft6">TEINER</span><span class="ft10">, Praxis des öffentlichen</span><br/> <span class="ft10">Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1071</span><br/> <span class="ft10">mit Hinweis). Gemäss § 4 Abs. 1 SubmD richtet sich der Ausstand</span><br/> <span class="ft10">von Mitgliedern der Vergabestelle nach den Vorschriften des Verwal-</span><br/> <span class="ft10">tungsrechtspflegegesetzes. Dieses bestimmt unter anderem, dass am</span><br/> <span class="ft10">Erlass von Entscheiden nicht mitwirken darf, wer in der Sache ein</span><br/> <span class="ft10">persönliches Interesse hat (§ 16 Abs. 1 lit. a VRPG) oder aus anderen</span><br/> <span class="ft10">Gründen in der Sache befangen sein könnte (§ 16 Abs. 1 lit. e</span><br/> <span class="ft10">VRPG).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">188</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft10">Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder</span><br/> <span class="ft10">(mit-)entscheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf</span><br/> <span class="ft10">alle Personen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsaktes</span><br/> <span class="ft10">Einfluss nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sach-</span><br/> <span class="ft10">bearbeiter oder Protokollführer mit beratender Funktion. Insofern</span><br/> <span class="ft10">kann in einem Submissionsverfahren auch eine aufgrund eines Auf-</span><br/> <span class="ft10">tragsverhältnisses beigezogene und die Vergabebehörde beratende</span><br/> <span class="ft10">externe Stelle (Ingenieur, Architekt etc.) eine Ausstandspflicht im</span><br/> <span class="ft10">Sinne von § 16 VRPG treffen, insbesondere wenn er bezüglich der</span><br/> <span class="ft10">Vergabe auch Antrag stellt. Die Ausstandspflicht betrifft im Übrigen</span><br/> <span class="ft10">nur einzelne Personen und nicht ganze Behörden oder juristische</span><br/> <span class="ft10">Personen (vgl. VGE III/95 vom 16. Juli 1998 [BE.98.00060], S. 17 f.</span><br/> <span class="ft10">mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft10">Die Ausstandsregeln sind im Grundsatz streng auszulegen, da</span><br/> <span class="ft10">nur so ein faires, transparentes und für alle Beteiligten leicht</span><br/> <span class="ft10">überprüfbares Auswahlverfahren bei Submissionen garantiert werden</span><br/> <span class="ft10">kann, was sowohl unter dem Blickwinkel der Rechtssicherheit als</span><br/> <span class="ft10">auch der Rechtsgleichheit aller Wettbewerbsteilnehmer und wirt-</span><br/> <span class="ft10">schaftlichen Mitkonkurrenten stets von elementarer und zentraler Be-</span><br/> <span class="ft10">deutung ist (AGVE 2012, S. 167; Urteil des Verwaltungsgerichts des</span><br/> <span class="ft10">Kantons Graubünden vom 30. Juni 2006 [U 06 65], Erw. 2.b). Zur</span><br/> <span class="ft10">Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es, wenn</span><br/> <span class="ft10">die gegebenen Umstände den Anschein derselben entstehen lassen;</span><br/> <span class="ft10">ob eine solche tatsächlich besteht, muss nicht nachgewiesen werden.</span><br/> <span class="ft10">Die Ausstandsgründe sind beim Bekanntwerden sofort geltend</span><br/> <span class="ft10">zu machen. Ein Untätigbleiben oder eine Einlassung in ein Verfahren</span><br/> <span class="ft10">im Wissen um das Vorliegen von Ausstandsgründen gilt als Verzicht</span><br/> <span class="ft10">und führt grundsätzlich zur Verwirkung des Anspruchs (vgl. BGE</span><br/> <span class="ft10">132 II 485, 496 f.; G</span><span class="ft6">ALLI</span><span class="ft10">/M</span><span class="ft6">OSER</span><span class="ft10">/L</span><span class="ft6">ANG</span><span class="ft10">/S</span><span class="ft6">TEINER</span><span class="ft10">, a.a.O., Rz. 1086</span><br/> <span class="ft10">mit Hinweisen). Auch die Rüge der Befangenheit ist somit umgehend</span><br/> <span class="ft10">anzubringen, d.h. zu dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene Kenntnis</span><br/> <span class="ft10">von der für eine Befangenheit sprechenden Tatsache erhält. Es geht</span><br/> <span class="ft10">nicht an, im Wissen um die Befangenheit zunächst das Ergebnis des</span><br/> <span class="ft10">Vergabeverfahrens abzuwarten, um anschliessend - je nach Ergebnis</span><br/> <span class="ft10">des Verfahrens - den Einwand der Befangenheit zu erheben. Ein sol-</span><br/> <span class="ft10">ches Vorgehen verstösst gegen Treu und Glauben.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">189</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft10">6.3.</span><br/> <span class="ft10">Im vorliegenden Fall ergeben sich aufgrund der vorliegenden</span><br/> <span class="ft10">Verfahrensakten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die von der Be-</span><br/> <span class="ft10">schwerdeführerin genannten C. und D. in irgendeiner Weise unmit-</span><br/> <span class="ft10">telbar am vorliegenden Verfahren beteiligt waren oder darauf Ein-</span><br/> <span class="ft10">fluss genommen hätten. Insofern erweist sich die gegen diese beiden</span><br/> <span class="ft10">Personen gerichtete Befangenheitsrüge der Beschwerdeführerin als</span><br/> <span class="ft10">unbegründet.</span><br/> <span class="ft10">Hingegen ist offensichtlich, dass die E. AG bzw. deren</span><br/> <span class="ft10">Mitarbeiter F. und G. in sehr erheblicher Weise an der Durchführung</span><br/> <span class="ft10">des Vergabeverfahrens und an der Entscheidfindung mitgewirkt ha-</span><br/> <span class="ft10">ben, auch wenn verantwortliche Vergabestelle letztlich der Gemein-</span><br/> <span class="ft10">derat B. ist. Ob davon gesprochen werden kann, die E. AG habe als</span><br/> <span class="ft10">neutrale Fachstelle die Vergabestelle "im vorliegenden Verfahren in</span><br/> <span class="ft10">rein zudienender Weise unterstützt", erscheint fraglich. Die Tatsache,</span><br/> <span class="ft10">dass die E. AG im vorliegenden Vergabeverfahren mitwirken würde,</span><br/> <span class="ft10">war der Beschwerdeführerin bereits mit der Publikation der Aus-</span><br/> <span class="ft10">schreibung bekannt, wird in Ziff. 1.1. der öffentlichen Ausschreibung</span><br/> <span class="ft10">die E. AG doch ausdrücklich als Beschaffungsstelle/Organisator ge-</span><br/> <span class="ft10">nannt. Dort namentlich erwähnt ist auch G.. Im von der E. AG</span><br/> <span class="ft10">erstellten Pflichtenheft kommt deren Mitwirkung ebenfalls unmiss-</span><br/> <span class="ft10">verständlich zum Ausdruck. Die Beschwerdeführerin begründet die</span><br/> <span class="ft10">Voreingenommenheit bzw. Befangenheit der E. AG bzw. deren</span><br/> <span class="ft10">Mitarbeiter ihr gegenüber mit Umständen, die sich bereits in den Jah-</span><br/> <span class="ft10">ren 2011 und 2012 ereignet haben. Dies gilt für den Rechtsstreit der</span><br/> <span class="ft10">Beschwerdeführerin gegen die H., in dem letztere von D. bzw. des-</span><br/> <span class="ft10">sen Büropartner vertreten war, das sich in Bezug auf die</span><br/> <span class="ft10">Beschwerdeführerin negativ äussernde Schreiben der E. AG (...) oder</span><br/> <span class="ft10">die unterbliebene Einladung zur Submission der Gemeinde I. (...).</span><br/> <span class="ft10">Die enge Verflechtung der E. AG mit der J. GmbH war ihr ohnehin</span><br/> <span class="ft10">längst bekannt.</span><br/> <span class="ft10">Die Beschwerdeführerin hatte somit bereits im Zeitpunkt der</span><br/> <span class="ft10">öffentlichen Ausschreibung Kenntnis von den für eine Befangenheit</span><br/> <span class="ft10">der E. AG bzw. deren Mitarbeiter sprechenden Tatsachen, weshalb</span><br/> <span class="ft10">die entsprechende Rüge bereits im Rahmen der Anfechtung der</span><br/> <span class="ft10">öffentlichen Ausschreibung hätte vorgebracht werden können und</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">190</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft10">müssen. Dies hat die Beschwerdeführerin indessen unterlassen und</span><br/> <span class="ft10">ohne jeglichen Vorbehalt gegen die Mitwirkung der E. AG am Verga-</span><br/> <span class="ft10">beverfahren ein Angebot eingereicht. Mithin ist von einer Verwir-</span><br/> <span class="ft10">kung des Anspruchs auf die Geltendmachung des betreffenden Aus-</span><br/> <span class="ft10">standsgrunds auszugehen.</span><br/></div> </div> </body> </html>