BRKE IV Nr. 0104/2007 vom 23. August 2007 in BEZ 2007 Nr. 55 2. Nach § 324 Abs. 1 des Planungs - und Baugesetzes (PBG) ist ein baurechtl i- cher Vorentscheid hinsichtlich der behandelten Fragen in gleicher Weise verbin dlich, gültig und öffentlichrechtlich anfechtbar wie baurechtliche Bewilligungen. G egenüber Dritten gilt dies nur, wenn das gleiche Verfahren wie für Bewilligungen durchgeführt worden ist, was der Gesuchsteller ausdrücklich verlangen muss (§ 324 Abs. 2 Satz 1 PBG). Vorliegend wurde von den Gesuchstellerinnen ausdrücklich nur um einen Vo r- entscheid «mit Verbindlichkeit gegenüber Verwaltung und Behörden» nachg esucht. Die Vorinstanz traf daher einen Vorentscheid ohne Drittverbindlichkeit. 4.1. Bis weit ins Jahr 2006 hinein traten die Baurekurskommissionen auf Reku r- se von Vorentscheidgesuchstellern, welche mit ihrem Rechtsmittel die Aufh ebung abschlägiger Vorentscheide ohne Drittverbindlich keit beantragten, in der R egel nicht ein. Dies mit der Begründung, dass Vorentscheide ohne Drittverbindlic hkeit, die sich inhaltlich auf das Raumplanungsgesetz und seine Ausführungsbestimmungen stü t- zen, nach der Rechtsprechung bundesrechtswidrig seien und aufgrund dieses fo r- mellrechtlichen Mangels (auch) gegenüber dem Gesuchsteller keine Rechtswirkung entfalteten. Damit fehle es seitens eines sich rekursweise gegen einen solchen Vo r- entscheid wendenden Gesuchstellers an einem schutzwürdigen Anfechtungsintere s- se im Sinne von § 338a Abs. 1 PBG (vgl. zum Ganzen Entscheid der Baurekur s- kommission II in BEZ 1999 Nr. 40). 4.2. Dem wurde vom Verwaltungsgericht im Entscheid VB.2006.00390 vom 8. November 2006 (BEZ 2006 Nr. 57) zu Recht widersprochen. Zur Begründung füh rte das Gericht an, dass die Argumentation der Baurekurskommissionen im Ergebnis auf die Nichtigkeit bundesrechtswidriger Vorentscheide hinauslaufe. Ein nicht ordnung s- gemäss ergangener Vorentscheid sei indessen nicht nichtig, sondern bloss anfech t- bar und damit an sich gültig. Damit sei er für den/die G esuchsteller(in) grundsätzlich rechtswirksam und habe diese(r) ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. 4.3. Letzterem lässt sich dann ohne weiteres zustimmen, wenn – wie dies beim Entscheid VB.2006.00390 eigentümlicherweise der Fall war – der Vorentscheidg e- suchsteller die ersatzlose Aufhebung des in der Sache abschlägigen Vorentscheids ohne Drittverbindlichkeit verlangt bzw. beantragt. - 2 - Offen gelassen hat das Verwaltungsgericht, wie es sich verhält, wenn stattde s- sen – wie in casu – die Ersetzung des abschlägigen durch einen positiven Voren t- scheid (ohne Drittverbindlichkeit) beantragt wird. 5.1. Bei der letztgenannten Konstellation stellt sich die Frage, ob und inwieweit die Bundesrechtswidrigkeit des Vorentscheides ohne Drittverbindlichkeit von Amtes wegen zu berücksichtigen sei (und hieraus die notwendigen Konsequenzen zu zi e- hen seien). Da eine von Amtes wegen zu beachtende Bundesrechtswidrigkeit des ang e- fochtenen Beschlusses von keiner Rekurspartei in Betracht gezogen worden ist, war diesen aus Gründen des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zu geben, sich hie rzu zu äussern. Dies ist mit Verfügung vom 11. April 2007 erfolgt. (Darlegung, dass die Parteien innert dieser Frist die Rekursinstan z überei n- stimmend um einen materiellen Entscheid ersuchten.) 7.1. Die Bundesrechtswidrigkeit von Vorentscheiden ohne Verbindlichkeit für Dritte ergibt sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung daraus, dass so lche Entscheide gegen Art. 33 Abs. 3 lit. a des Raumplanungsgesetzes (RPG) versto s- sen. Diese Norm verlangt, dass das kantonale Recht mindestens ein Recht smittel gegen Anordnungen, die sich auf das Raumplanungsgesetz und seine eidgenöss i- schen und kantonalen Ausführungsbestimmungen stützen, vorzusehen hat. Das kan- tonale Recht muss die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Ve r- waltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und überdies die volle Überprü f- barkeit durch wenigstens eine Rechtsmittelinstanz gewährleisten. Diesen bundesrec htlichen Mindestanforderungen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welcher sich das Verwaltungsgericht mit dem En tscheid VB 93/0198 (in BEZ 1995 Nr. 4; vgl. auch RB 1994 Nr. 92) – mit gewissen Modifikati o- nen – angeschlossen hat, nur dann Genüge getan, wenn neben dem (Bau - bzw. Vorentscheid-) Gesuchsteller auch Dritte von ihren Verfahrensrechten Gebrauch m a- chen können. Diese Voraussetzung ist bei nicht drittverbindlichen Vorentscheiden mangels öffentlicher Ausschreibung nicht erfüllt. 7.2. Zur Begründung der mit dem Entscheid 1P.224/1991 (teilweise publiziert in ZBl 95/1994, 66 ff.) initiierten und durch BGE 120 Ib 48 bestätigten Rechtspr echung führte das Bundesgericht unter anderem an, dass insbesondere problem atisch sei, wenn ein für die Bewillig ungsbehörde und die gesuchstellende Partei verbindlicher Vorentscheid über eine Grundsatzfrage erlassen werde, zu der betroffene Dritte nicht bzw. erst in einem späteren Verfahren Stellung nehmen kön nten. Die nachträgliche Teilnahme dieser Dritten am nachf olgenden Bewilligungsverfahren über das vol l- ständige Baugesuch vermöchte den erlittenen Rechtsnac hteil nur dann zu heilen, wenn die Baubehörde und allenfalls angerufene Rechtsmittelinstanzen in der voren t- schiedenen Frage noch frei, das heisst auch gegenübe r der um den Vorentscheid ersuchenden Partei nicht gebunden wären (was nach der Regelung von § 324 Abs. 1 PBG eben gerade nicht der Fall ist). Als kritischen Punkt führte das Bundesgericht überdies an, dass Vorentscheide ohne Drittverbindlichkeit die notwe ndige Transp a- renz vermissen liessen und die Gefahr einer Überrumpelung Dritter in sich bergen würden. - 3 - 7.3. Diese grundsätzliche Problematik von Vorentscheiden ohne Drittverbin d- lichkeit ist abstrakt, das heisst losgelöst vom konkreten Einzelfall zu sehen. Es spielt daher keine entscheidende Rolle, dass die Rekursparteien vorliegend «klar der A n- sicht (sind), dass in diesem Fall Drittparteien kein Rechtsnachteil aus einem Bauen t- scheid ohne Drittverbindlichkeit erwächst». Wenn und soweit Gegenstand eines Vo r- entscheides ohne Drittverbindlichkeit eine Anordnung ist, welche sich auf das Rau m- planungsgesetz und/oder seine eidgenössischen und kantonalen Ausführungsb e- stimmungen stützt, was hier zweifellos der Fall ist, so verstösst dieser Vorentscheid gegen Art. 33 Ab s. 3 lit. a RPG und ist dieser aufgrund seiner von Amtes wegen zu beachtenden Bundesrechtswidrigkeit aufzuheben. (Mit dieser Begründung wurde der Vorentscheid ersatzlos aufgehoben.)