B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3170/2023 U r t e i l v o m 1 3 . J u l i 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli; Gerichtsschreiber Matthias Neumann. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); zugunsten von: B._______, geboren am (…), Eritrea, Verfügung des SEM vom 2. Mai 2023 / N (…). E-3170/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte die Vorinstanz am 7. Juni 2012 um Ge- währung von Asyl . Zu seinen persönlichen Verhältnissen machte er gel- tend, er habe in Eritrea seine Frau geheiratet und die Ehe dort registrieren lassen. Seine Ehefrau befinde sich in Eritrea und wohne aufgrund von Dif- ferenzen mit seinem Grossvater wieder bei ihren Eltern. B. Mit Verfügung vom 26. Juni 2014 anerkannte die Vorinstanz die Flücht- lingseigenschaft des Beschwerdeführers und gewährte i hm Asyl in der Schweiz. C. Am (…) kam der Sohn des Beschwerdeführers, B._______, eritreischer Staatsangehöriger, in der Schweiz zur Welt (nachfolgend: Sohn) . Die Kindsmutter, C._______, geboren am (…) (nachfolgend: Kindsmutter oder Lebenspartnerin), ist gemäss Angaben des Beschwerdeführers seine lang- jährige Lebenspartnerin. Der Beschwerdeführer anerkannte in der Folge seinen Sohn und er wurde als Anerkennender (Vater) in das Zivilstandsre- gister eingetragen. D. Mit Eingabe vom 20. Januar 2023 ersuchte der Beschwerdeführer die Vor- instanz um Einbezug seines Sohnes in seine Flüchtlingseigenschaft. Wei- ter führte er aus, die Kindsmutter sei mit diesem Vorgehen einverstanden. Die Eingabe wurde durch ihn und die Kindsmutter unterzeichnet. E. Mit Verfügung vom 2. Mai 2023 lehnte die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab. F. Mit Eingabe vom 2. Juni 2023 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, es sei auf die Beschwerde einzutreten und B._______ sei als Flüchtling anzu- erkennen und es sei ihm Asyl zu gewähren beziehungsweise er sei in seine Flüchtlingseigenschaft und seine Asylgewährung einzubeziehen; eventua- liter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei ihm in E-3170/2023 Seite 3 diesem Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Der Beschwerdeführer reichte mit der Beschwerde die folgenden Beweis- mittel ein: • Mehrere Fotografien, auf welchen er gemeinsam mit seiner Partne- rin und dem Sohn zu sehen ist (in Kopie) • Geburtsurkunde seines Sohnes (in Kopie) • Mietvertrag betreffend die gemeinsame Wohnung mit seiner Part- nerin (in Kopie) • Schreiben seiner Ehefrau in Eritrea betreffend das hängige Schei- dungsverfahren • Eritreischer Identitätsausweis seiner Ehefrau (in Kopie) Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be- schwerdeführer hat am Verfahre n vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. E-3170/2023 Seite 4 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb der Beschwerdeent- scheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – Ehegatten von asylberechtigten Flüchtlingen und deren minderjährige Kin- der ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, sofern keine be- sonderen Umstände dagegensprechen (vgl. BVGE 2019 VI/8 E. 4.1). In dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Personen (Kon- kubinatspaare) sind den Ehegatten gleichgestellt (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1.2 ff.; Art. 1a Bst. e Asylverordnung 1 [AsylV 1]). In der Schweiz gebo- rene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände da- gegensprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft entgegenste- hende «besondere Umstände» sind beispielsweise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staats als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmit- glieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben. Ausserdem stellt eine polygame Ehe einen solchen besonderen Umstand dar, welcher einem Einbezug (nebst des zweiten Ehepartners) auch der aus dieser Ehe stammenden Kinder in den Flüchtlingsstatus des Elternteils und der Ge- währung von Familienasyl entgegensteht (vgl. BVGE 2012/32 E. 5). 4.2 Dem Institut des Familienasyls gemäss Art. 51 AsylG steht der Grund- gedanke zugrunde, der gesamten Familie eines Flüchtlings einen einheit- lichen Rechtsstatus zu gewährleisten (vgl. Entscheidungen und Mitteilun- gen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] E-3170/2023 Seite 5 2002 Nr. 20 E. 4b, 2000 Nr. 22 E. 7). Massgeblicher Zeitpunkt zur Feststel- lung, ob die Voraussetzungen des Familienasyls erfüllt sind, ist derjenige des Entscheids (vgl. EMARK 2002 Nr. 20 E. 5a). 5. 5.1 Die Vorinstanz stellt sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, Bigamie und Polygamie würden den schweizerischen Ordre public verletzen und einen besonderen Umstand gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG darstellen. Folglich sei kein Einbezug in die Flüchtlingseigen- schaft eines Ehegatten beziehungsweise Partners möglich, solange die früheren Ehen nicht rechtsgültig aufgelöst worden seien. Der Beschwerde- führer habe nicht beweisen beziehungsweise glaubhaft machen können, dass seine frühere Ehe mit einer anderen Frau rechtsgültig aufgelöst wor- den sei. Dies habe zur Folge, dass die Beziehung zu seiner Lebenspartne- rin nicht als eheähnliche Lebensgemeinschaft betrachtet werden könne. Gestützt darauf könne sein Sohn nicht als minderjähriges Kind eines Flüchtlings und seiner Ehe- oder Konkubinatspartnerin betrachtet werden. Ausserdem sei sein Sohn auch nicht ein in der Schweiz geborenes Kind von Flüchtlingen im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG, da nur er, der Be- schwerdeführer, die Flüchtlingseigenschaft besitze. 5.2 Der Beschwerdeführer hält dem in seiner Beschwerde im Wesentlichen entgegen, die Vaterschaft sei unbestritten und sei auch in der Geburtsur- kunde eingetragen. Als originär anerkannter Flüchtling mit Aufenthaltsbe- willigung sei sein Sohn somit per Definit ionem das minderjährige Kind ei- nes Flüchtlings. Seit der Geburt seines Sohnes beteilige er sich aktiv an seinem Leben, unterstützte ihn physisch und psychisch und gewähre ihm durch seine gute und sehr erfolgreiche Eingliederung in den Schweizer Ar- beitsmarkt viel Sicherheit, auch für die Zukunft. Mit seiner Lebenspartnerin sei er seit fast neun Jahren in einer Beziehung und sie würden ein enges Verhältnis pflegen. Die Geburt des gemeinsamen Sohnes habe sie dazu ermutigt, gemeinsam als Familie eine Wohnung zu beziehen. Betreffend die noch bestehende Ehe sei unterdessen ein Scheidungsbegehren in Erit- rea eingereicht worden. Die in Eritrea geschlossene Ehe sei schon seit Jahren keine gelebte Beziehung mehr. Zudem sei für den Einbezug eines in der Schweiz geborene n eigenen Kindes in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl das Verhältnis zu seiner (noch) Ehefrau irrelevant. Ferner könne es sich bei seinem Sohn nicht um ein Kind aus einer gegen den Ordre public verstossende Mehrfachehe handeln, da er mit seiner aktue l- len Lebenspartnerin nicht verheiratet sei. Dass er in der Schweiz seit meh- reren Jahren in einer glücklichen Beziehung lebe, aus welcher ein Kind E-3170/2023 Seite 6 hervorgegangen sei, dürfe nicht zum Nachteil seines Sohnes ausgelegt werden. Er wäre als sein leibliches Kind nicht von einer Rückweisung nach Eritrea geschützt, was eine Schlechterstellung des Kindes bedeuten würde und klar entgegen dem Kindeswohl wäre. 6. 6.1 Zunächst ist festzustellen, dass das Kindsverhältnis des Beschwerde- führers zu B._______ durch die eingereichte Geburtsurkunde (in Kopie) belegt ist und auch von der Vorinstanz nicht bestritten wird. Das gleiche gilt für das Kindsverhältnis seiner Lebenspartnerin zu seinem Sohn. Weiter ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. Juni 2014 die Flüchtlingseigenschaft originär erworben hat und ihm in der Schweiz Asyl gewährt wurde. Ebenso ist an dieser Stelle festzuhalten, dass sich das vorliegende Verfahren einzig auf den Einbezug von B._______ in die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers bezieht. Mithin ist der Ein- bezug seiner Lebenspartnerin, einer eritreischen Staatsangehörigen (mit vorläufiger Aufnahme), nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 6.2 Die Vorinstanz stützt ihre Ablehnung inhaltlich im Wesentlichen auf das Argument, dass die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers aufgrund dessen formell noch bestehende r Ehe in Eritrea nicht als seine Konkubi- natspartnerin angesehen werden könne, weshalb de r gemeinsame Sohn auch nicht als Kind eines Flüchtlings und seiner Konkubinatspartnerin gelte. Diesbezüglich führt die Vorinstanz auch Ausführungen zu Polygamie und Bigamie (als Verletzung des schweizerischen Ordre public) an, womit sie die Beziehung des B eschwerdeführers zu seiner Lebenspartnerin of- fensichtlich darunter subsumiert. Als zweites Argument führt sie ins Feld, beim gemeinsamen Sohn handle es sich nicht um ein in der Schweiz ge- borenes Kind von Flüchtlingen im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG, da nur der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft besitze. Die Vorinstanz stützt sich mit ihrem Argumentarium (implizit) auf das Grundsatzurteil BVGE 2012/5. 6.3 Polygamie stellt in der Schweiz einen Straftatbestand (Art. 215 StGB) dar und verstösst gegen fundamentale Grundsätze der schweizerischen Rechts- und Werteordnung. Eine im Ausland geschlossene Zweit-Ehe wird in der Schweiz wegen Verstosses gegen den schweizerischen Ordre public nicht anerkannt (vgl. Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Interna- tionale Privatrecht [IPRG], SR 291) und kann gemäss geltender Rechtspre- chung nicht als eheähnliche Beziehung Rechtswirkungen entfalten (BVGE 2012/5 E. 4.5 und 4. 7). Die polygame Ehe stellt einen besonderen E-3170/2023 Seite 7 Umstand im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG dar, welcher einem Ein- bezug (nebst des zweiten Ehepartners) der aus dieser Ehe stammenden Kinder in den Flüchtlingsstatus des Elternteils und der Gewährung von Fa- milienasyl entgegensteht (BVGE 2012/5 E. 5). Gemäss dem Grundsatzur- teil BVGE 2012/5, das sich eingehend mit der entsprechenden Lehre und Praxis auseinandersetzt, kann eine polygame Ehe aufgrund des Vorbe- halts des schweizerischen Ordre public im Rahmen des Familienasyls ge- mäss Art. 51 AsylG nicht anerkannt werden. 6.4 6.4.1 Die vorliegende Konstellation ist anders gelagert als im erwähnten Grundsatzurteil. Mithin kann diese Rechtsprechung beziehungsweise kön- nen die Folgerungen aus diesem Urteil, entgegen der Auffassung der Vor- instanz, nicht auf den hier zu beurteilenden Fall angewendet werden. 6.4.2 Im besagten Grundsatzurteil lag nachweislich eine polygame Ehe vor, welche aufgrund des Vorbehalts des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt wurde, solange die früheren Ehen nicht rechtsgültig aufge- löst worden sind (vgl. BVGE 2012/5 E. 4.5). Das Bundesverwaltungsge- richt erwog in diesem Urteil – im hier interessier enden Kontext – weiter, dass der Einbezug der aus dieser Ehe stammenden Kinder nicht möglich sei, da diese (polygame) Ehe (aufgrund des Verstosses gegen den schwei- zerischen Ordre public) keine Rechtswirkungen entfalte. Mit anderen Wor- ten entfaltet die Nichtanerkennung dieser Ehe auch negative Wirkungen mit Bezug auf die aus dieser Ehe stammenden Kinder u nd steht einem Einbezug in den Flüchtlingsstatus eines Elternteils – im Sinne eines beson- deren Umstands gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG – entgegen (vgl. BVGE 2012/5 E. 5). 6.4.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer seine Lebenspartnerin jedoch nicht geheiratet und hat die Partnerschaft auch nicht (zivilrechtlich) eintra- gen lassen, wie er zurecht einwendet und die Vorinstanz auch nicht be- streitet. Mithin ist er nicht eine Mehrfachehe eingegangen und es liegt kein Fall von Polygamie oder Bigamie im rechtlichen Sinne vor. Damit stellt sich die Frage einer allfälligen Anerkennung (nach internationalem Privatrecht) in der Schweiz – anders als im erwähnten Grundsatzurteil – nicht. Ausge- hend davon ist auch kein (potentieller) Konflikt mit dem schweizerischen Ordre public auszumachen beziehungsweise kein Kollisionsfall ersichtlich, welcher hier relevant und (vorfrageweise) zu beurteilen wäre. Demgemäss kann dem Einbezug des Sohnes in die Flüchtlingseigenschaft des Be- schwerdeführers kein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public E-3170/2023 Seite 8 entgegengehalten werden. Die Anwendung der im Grundsatzurteil entwi- ckelten Rechtsprechung auf die vorliegende Konstellation würde bedeuten, dass ein Flüchtling mit originärer Flüchtlingseigenschaft sein in der Schweiz geborenes Kind einzig deshalb nicht in seine Flüchtlingseigen- schaft einbeziehen kann, weil er noch formell mit einer im Heimatstaat le- benden Frau verheiratet ist (mit welcher er keinen Kontakt mehr pflegt und sich in einem hängigen Scheidungsverfahren befindet) und das Kind nicht aus dieser Ehe stammt, sondern aus einer Beziehung mit einer hier in der Schweiz lebenden vorläufig aufgenommenen Ausländerin. Damit würden dem Kind d ie mit der Flüchtlingseigenschaft und Asyl gewährung verbun- denen Schutzrechte verwehrt, was dem Sinn und Zweck des Familienasyls entgegensteht und im Übrigen mit dem Kindswohl kollidiert. 6.4.4 Schliesslich sind vorliegend auch keine anderen «besondere Um- stände» im Sinne von Art. 51 Abs. 1 und 3 AsylG ersichtlich, welche gegen die Gewährung von Familienasyl sprechen würden. 6.5 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Unrecht die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 3 AsylG verneint hat. 6.6 Die Beschwerde is t gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 2. Mai 2023 aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, B._______ Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG zu gewähren. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Dem im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht vertretenen Be- schwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da nicht da- von auszugehen ist, dass ihm verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 7.3 Das Gesuch um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist mit dem Obsiegen des Beschwerdeführers gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) E-3170/2023 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 2. Mai 2023 wird aufgehoben. 3. Das SEM wird angewiesen, B._______ Familienasyl zu gewähren. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Matthias Neumann Versand: