2018 VII/5 Visas 32 VII BVGE / ATAF / DTAF 2018 VII/5 Extrait de l'arrêt de la Cour VI dans la cause X., Y ., A., B. et C. contre Secrétariat d'Etat aux migrations F–5646/2018 du 1 novembre 2018 Visas. Visas octroyés pour des motifs humanitaires. Distinction entre visa Schengen et visa national. Comblement de lacune. Art. 5 al. 4 LEtr. Art. 3 al. 1 et al. 4, art. 4 al. 2, art. 70 OEV. Art. 6 par. 5 let. a et c Code frontières Schengen. Art. 25 par. 1 let. a Code des visas. 1. Visas octroyés pour des motifs humanitaires. D istinction entre le visa Schengen à validité territoriale limitée de court séjour et le visa national de long séjour , selon l 'art. 4 al. 2 OEV . Base légale suffisante (consid. 3.6.1 et 3.6.2). 2. Comblement d 'une lacune. Reprise et précision de la jurispru - dence ayant prév alu sous l 'ancienne ordonnance ( consid. 3.6– 3.6.3). Visa. Visaerteilung aus humanitären Gründen. Unterscheidung zwi - schen Schengen-Visum und nationalem Visum. Lückenfüllung. Art. 5 Abs. 4 AuG. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 4, Art. 4 Abs. 2, Art. 70 VEV . Art. 6 Abs. 5 Bst. a und c Schengener Grenzkodex. Art. 25 Abs. 1 Bst. a Visakodex. 1. Visaerteilung aus humanitären Gründen. Unterscheidung zwi - schen Schengen-Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit für einen kurzfristigen Aufenthalt und nationalem Visum für einen längerfristigen Aufenthalt nach Art. 4 Abs. 2 VEV . Genügende rechtliche Grundlage (E. 3.6.1 und 3.6.2). 2. Lückenfüllung. Übernahme und Präzisierung der unter der alten Verordnung geltenden Rechtsprechung (E. 3.6–3.6.3). Visti. Visti concessi per motivi umanitari. Distinzione tra visto Schen- gen e visto nazionale. Colmatura di una lacuna. Art. 5 cpv. 4 LStr. Art. 3 cpv. 1 e cpv. 4, art. 4 cpv. 2, art. 70 OEV . Art. 6 par. 5 lett. a e c Codice frontiere Schengen. Art. 25 par. 1 lett. a Codice dei visti. Visas 2018 VII/5 BVGE / ATAF / DTAF VII 33 1. Visti concessi per motivi umanitari. Distinzione tra visto Schengen con validità territoriale limitata per soggiorno di breve durata e visto nazionale per soggiorni di lunga durata ai sensi dell 'art. 4 cpv. 2 OEV . Base legale sufficiente (consid. 3.6.1 e 3.6.2). 2. Colmatura di una lacuna. Ripresa e precisazione della giurispru - denza vigente sotto il regime della vecchia ordinanza (consid. 3.6– 3.6.3). En date du 2 août 2018, un couple (X. et Y .) et leurs trois enfants, tous ressortissants syriens, ont déposé des demandes de visas Schengen huma - nitaires auprès de la Représentation suisse à Beyrouth (ci-après: la Repré- sentation suisse). A l'appui de leur démarche, ils ont invoqué des persécu- tions et menaces subies de la part des différentes parties au conflit syrien. Par décision du 6 août 2018, la Représentation suisse a rejeté leurs de- mandes de visas. En date du 11 septembre 2018, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) a rejeté l 'opposition formée par X . contre la décision précédente et a confirmé le refus d'autorisation d'entrée en Suisse prononcé par la Repré - sentation suisse. Par acte du 3 octobre 2018, X. a recouru contre cette décision. Le Tribunal administratif fédéral rejette le recours. [Le Tribunal fédéral n'est pas entré en matière sur le recours par arrêt du 06.12.2018 (2C_1084/2018).] Extrait des considérants: 3. 3.1 La politique des autorités suisses en matière de visa joue un rôle très important dans la prévention de l'immigration clandestine (cf. à ce su- jet le Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3493). Aussi, elles ne peuvent accueillir tous les étrangers qui dési - rent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, et peuvent donc légitimement appliquer une politique restrict ive d'admission (A TF 135 I 143 consid. 2.2; voir également arrêt du TAF F–7224/2016 du 10 octobre 2017 consid. 3). 2018 VII/5 Visas 34 VII BVGE / ATAF / DTAF La législation suisse sur les étrangers ne garantit aucun droit ni quant à l'entrée en Suisse, ni quant à l'octroi d'un visa. Comme tous les autres Etats, la Suisse n'est en principe pas tenue d'autoriser l'entrée de ressortissants étrangers sur son territoire. Sous réserve des obligations découlant du droit international, il s'agit d'une décision autonome (cf. FF 2002 346 9, 3531, ad art. 3; voir également A TF 135 II 1 consid. 1.1, concernant une autorisa- tion de séjour; A TAF 2014/1 consid. 4.1.1 et 2009/27 consid. 3). La réglementatio n Schengen reprise par la Suisse dans le cadre de la conclusion des Accords d'association à Schengen limite toutefois les pré - rogatives des Etats parties à ces accords, dans le sens où cette réglementa- tion, d'une part, prévoit des conditions uniformes pour l'entrée dans l'Es - pace Schengen et la délivrance des visas y relatifs et, d'autre part, oblige les Etats parties à refuser l'entrée et l'octroi du visa requis si les conditions prescrites ne sont pas remplies. En outre, lorsque l 'autorité compétente pour se prononcer sur la demande de visa parvient à la conclusion que toutes les conditions auxquelles est subordonnée l'obtention d'un visa d'en- trée sont réunies et qu'il n'existe aucun motif de refus, le visa doit en prin- cipe être délivré au requérant. Il reste que, dans le cadre de cet examen, ladite autorité dispose d 'un large pouvoir d 'appréciation, d 'autant que la réglementation Schengen ne confère pas – à l 'image de la législation suisse – de droit à l'entrée dans l'Espace Schengen, ni de droit à l 'octroi d'un visa (A TAF 2014/1 consid. 4.1.1 et 4.1.5; 2011/48 consid. 4.1). 3.2 Les dispositions sur la procédure en matière de visas ainsi que sur l'entrée en Suisse et la sortie de ce pays ne s'appliquent que dans la mesure où les Accords d'association à Schengen, qui sont mentionnés à l'annexe 1 ch. 1 LEtr (RS 142.20), ne contiennent pas de dispositions divergentes (art. 2 al. 4 et 5 LEtr). 3.3 L'ancienne ordonnance du 22 octobre 2008 sur l'entrée et l'octroi de visas (aOEV , RO 2008 5441) a été remaniée et remplacée par l'ordon- nance du 15 août 2018 sur l'entrée et l'octroi de visas (OEV , RS 142.204), entrée en vigueur le 15 septembre 2018. L'art. 70 de cette nouvelle ordon- nance prévoit que le nouveau droit s'applique aux procédures pendantes à la date de son entrée en vigueur. C'est ainsi ce nouveau texte légal qui est applicable au cas d 'espèce (arrêt du TAF F –190/2017 du 9 octobre 2018 consid. 4.1). 3.4 S'agissant des conditions d'entrée en Suisse pour un séjour n'excé- dant pas 90 jours sur toute période de 180 jours, l'art. 3 al. 1 OEV , dont la teneur correspond à l 'art. 2 al. 1 aOEV , renvoie à l'art. 6 du Règlement Visas 2018 VII/5 BVGE / ATAF / DTAF VII 35 (UE) no 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l 'Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (Code frontières Schengen , JO L 77/1 du 23.03.2016; modifié par le Règlement (UE) no 2017/458 du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2017 modifiant le règlement [UE] no 2016/399 en ce qui concerne le renforcement des vé rifications dans les bases de données pertinentes aux frontières extérieures , JO L 74 /1 du 18.03.2017). Les conditions d'entrée ainsi prévues correspondent, pour l'essentiel, à celles posées par l'art. 5 LEtr. Aussi, la pratique et la jurispru- dence relatives à l'art. 5 LEtr, notamment celles concernant la garantie de sortie prévue par l'art. 5 al. 2 LEtr, peuvent-elles être reprises in casu (sur les détails de cette problématique, cf. A TAF 2009/27 consid. 5.2 et 5.3 ; voir également arrêt F –190/2017 consid. 4.3 et 8.3). Cette interprétation est d'ailleurs corroborée par le Règlement (CE) no 810/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 établissant un code communau- taire des vis as (Code des visas , JO L 243 /1 du 15.09.2009), aux termes duquel il appartient au demandeur de visa de fournir des informations per- mettant d'apprécier sa volonté de quitter le territoire des Etats membres avant l'expiration du visa demandé (cf. art. 14 par. 1 let. d Code des visas) et une attention particulière est accordée à cette volonté (cf. art. 21 par. 1 Code des visas). 3.5 Si les conditions pour l'octroi d'un visa uniforme pour l'Espace Schengen ne sont pas remplies, un Etat partie peut accorder l'entrée sur son territoire pour un court séjour pour des motifs humanitaires, pour sau- vegarder des intérêts nationaux ou en raison d'obligations internationales (visa à validité territoriale limitée; cf. art. 2 let. d ch. 2, art. 3 al. 4 et al. 5, art. 11 let. b OEV, dont la teneur correspond à l'art. 2 al. 4 et à l'art. 12 al. 4 aOEV; art. 32 par. 1 en relation avec l'art. 25 par. 1 let. a et par. 2 Code des visas et art. 6 par. 5 let. c Code frontières Schengen). Dans un arrêt rendu le 7 mars 2017, la Cour de justice de l 'Union euro- péenne (CJUE) a toutefois précisé qu'une demande de visa à validité terri- toriale limitée, introduite par un ressortissant d 'un pays tiers pour raisons humanitaires, sur la base de l'art. 25 Code des visas, auprès de la représen- tation de l 'Etat membre de destination, située sur le territ oire d 'un pays tiers, dans l 'intention d'introduire, dès son arrivée dans cet Etat membre, une demande de protection internationale et, par suite, de séjourner dans ledit Etat membre plus de 90 jours sur une période de 180 jours, ne relevait pas de l'application dudit code, mais en l'état actuel du droit de l'Union, du seul droit national (arrêt de la CJUE du 7 mars 2017 C–638/16, X et X 2018 VII/5 Visas 36 VII BVGE / ATAF / DTAF contre Etat belge , publié au Recueil numérique [Recueil général] sur < https://curia.europa.eu >). Par arrêt F–7298/2016 du 19 juin 2017, le Tribunal administratif fédéral a pris acte de l'arrêt précité de la CJUE. Il a relevé que la pratique dévelop - pée par le législateur suisse pour délivrer des visas humanitaires ne pouvait plus s'appuyer sur la notion retenue à l'art. 2 al. 4 aOEV , en ce sens qu'elle renvoyait à la notion de visa à validité territoriale limitée telle que définie à l'art. 25 par. 1 Code des visas. Dans la mesure où le législateur suisse avait expressément prévu un visa humanitaire pour les personnes exposées à une menace sérieuse et que la CJUE avait conclu qu 'il appartenait à chaque Etat de déterminer sur la base de son droit national les critères d'octroi d'un tel visa, il y avait néanmoins lieu de retenir que la pratique pour l'octroi de visas humanitaires devait pouvoir continuer de s'appliquer, jusqu'à ce que le législateur suisse comblât la lacune induite par l 'in- terprétation donnée par la CJUE à l 'art. 25 par. 1 Code des visas (arrêt F–7298/2016 consid. 4.3). 3.6 Dans le cadre de la révision de l'OEV du 15 août 2018, le Conseil fédéral a introduit un nouvel art. 4 al. 2 OEV réglant les conditions d'octroi d'un visa humanitaire à un étranger déposant auprès d 'une représentation suisse une demande d'entrée en Suisse, dont la teneur est la suivante: Dans des cas dûment justifiés, un étranger qui ne remplit pas les condi- tions de l'al. 1 peut être autorisé pour des motifs humanitaires à entrer en Suisse en vue d'un long séjour. C'est le cas notamment lorsque sa vie ou son intégrité physique est directement, sérieusement et concrète- ment menacée dans son pays de provenance. 3.6.1 Au regard des principes applicables en matière de délégation lé - gislative, l 'art. 5 LEtr, spécifiquement son al. 4, aux termes duquel le Conseil fédéral désigne les pièces de légitimation reconnues pour le pas - sage de la frontière (cf. pour une version antérieure plus détaillée de cette disposition, mentionnant les visas : RO 2007 5437, 5439), constitue une clause de délégation dont la densité normative est suffisante pour per - mettre au Conseil fédéral d'édicter cette disposition réglementaire de sub - stitution, contenant des normes primaires (cf. art. 164 al. 2 Cst.; A TF 103 IV 192 consid. 2a; arrêt du TF 2C_744/2014 du 23 mars 2016 consid. 7.1). Conformément à l'art. 4 al. 2 OEV, le visa octroyé n'est dorénavant plus un visa de court séjour comme sous l 'empire de l 'art. 2 al. 4 aOEV , mais un visa de long séjour (visa national D). En revanche, le champ d'application, les critères matériels pour l 'octroi du visa et les compétences demeurent Visas 2018 VII/5 BVGE / ATAF / DTAF VII 37 inchangés. En effet, si le mot « notamment » suggère que d'autres critères que le risque de menace concrète et sérieuse pour la vie ou l'intégrité phy- sique du requérant sont susceptibles de justifier l 'octroi d 'un visa hu - manitaire, tant l 'expression « dans des cas dûment justifiés » (in be - gründeten Fällen ; [i]n casi motivati ) que les versions germano - et ita - lophones plus pertinentes du mot « notamment » précité (insbesondere; in particolare) indiquent que cet octroi doit être conditionné à des critères très restrictifs et à une motivation spécifique au cas par cas. Il reste per - mis, en conséquence et mutatis mutandis, de se référer à la jurisprudence ayant prévalu sous le régime de l 'aOEV (voir également Département fédéral de justice et police, Rapport explicatif relatif à la révision totale de l'ordonnance sur l 'entrée et l'octroi de visas [OEV], SEM [éd.], 2018, p. 4–7 [ci-après: Rapport explicatif OEV] < https://www.sem.admin.ch/ dam/data/sem/aktuell/gesetzgebung/vo-eu-grenz-kuestenwache/erlaeuter ungen-vev-f.pdf >, consulté en octobre 2018). 3.6.2 Il est vrai que la terminologie choisie par le nouvel art. 4 al. 2 OEV en vue d'expliciter sa ratio legis, à savoir « pour des motifs humani- taires » (aus humanitären Gründen ; per motivi umanitari ), peut prêter à confusion à l'aune des « raisons humanitaires » ou « motifs humanitaires » justifiant l'octroi d'un visa à validité territoriale limitée en vertu de l'art. 25 par. 1 let. a Code des visas et de l 'art. 6 par. 5 let. a et c Code frontières Schengen (cf. aussi art. 3 al. 4 OEV: « pour des motifs humanitaires, pour sauvegarder des intérêts nationaux ou en raison d'obligations internatio - nales »). Or, il y a lieu de soigneusement distinguer ces différentes bases norma - tives. En effet, l 'octroi d'un visa au sens des art. 25 par. 1 let. a Code des visas, art. 6 par. 5 let. a et c Code frontières Schengen et art. 3 al. 4 OEV s'inscrit dans le cadre des visas de court séjour n'excédant pas 90 jours sur toute période de 180 jours autorisés par le droit de Schengen (consid. 3.5); dans ce contexte, l'entrée en Suisse peut être autorisée, par exemple, en cas de maladie grave ou de décès d'un parent ou d'une personne proche (Rap- port explicatif OEV , p. 6; cf. pour une affaire concern ant ce type de visa de court séjour, actuellement pendante devant la Cour européenne des droits de l'Homme [Cour EDH], M. N. et autres c. Belgique, 3599/18, in - troduite le 10 janvier 2018). En revanche, les « motifs humanitaires » au sens de l'art. 4 al. 2 OEV dé- bouchent sur la délivrance d 'un visa de long séjour (visa national D), à l'instar des visas qui prévalaient sous l'empire de l'art. 2 al. 3 aOEV , et qui ont été précisés par la jurisprudence y relative. Il s 'agit là de visas qui 2018 VII/5 Visas 38 VII BVGE / ATAF / DTAF échappent entièrement au droit de Schengen. Par ailleurs, les « motifs hu- manitaires » qui sont visés dans ce cadre restrictif sont remplis, en particu- lier, lorsque l'intéressé a l'intention d'introduire, dès son arrivée en Suisse, une demande de protection internationale (arrêt C–638/16; voir aussi Rap- port explicatif OEV , p. 6 ad art. 4 al. 2). 3.6.3 A l'aune de ce qui précède, un visa (national) humanitaire au sens de l'art. 4 al. 2 OEV peut, partant, être octroyé si, dans un cas d'espèce, il est manifeste que la vie ou l'intégrité physique d'une personne ou de ses biens juridiques ou intérêts essentiels d'une importance équivalente (p. ex. l'intégrité sexuelle) sont directement, sérieusement et concrètement mena- cés dans son pays d'origine ou de provenance. L'intéressé doit ainsi se trou- ver dans une situation de détresse particulière qui exige l'intervention des autorités et justifie l'octroi d'un visa d'entrée en Suisse. Tel peut être le cas, par exemple, dans les situations de conflit armé particulièrement aiguës ou pour échapper à une menace personnelle réelle et imminente. Cela étant, si l'intéressé se trouve déjà dans un Etat tiers, on peut considérer en règle générale qu'il n'est plus menacé, si bien que l 'octroi d'un visa humanitaire pour la Suisse n 'est plus indiqué (A TAF 2015/5 consid. 4.1.3 et arrêt du TAF F–5845/2017 du 8 juin 2018 consid. 5). L'octroi d'un visa au sens de l 'art. 4 al. 2 OEV exige uniquement le res - pect de ces conditions; l 'inobservation d'autres conditions d 'entrée – telle que la preuve de l 'existence de moyens financiers suffisants – ne saurait justifier une non-entrée en matière (cf. Directive du SEM du 6 septembre 2018 no 322.123/2018/00045, Visa humanitaire au sens de l 'art. 4, al. 2, OEV , < https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/wei sungen/auslaender/einreise-ch/20180915-weis-visum-humanitaer-f.pdf >, consulté en octobre 2018). La demande de visa doit être examinée avec soin, en tenant compte de la menace actuelle, de la situation personnelle de l'intéressé et de la situation prédominante dans son pays d'origine ou de provenance. Par ailleurs, les conditions d'entrée dans le cadre de la procé- dure d'octroi d'un visa ont été voulues plus restrictives qu 'en cas de dépôt d'une demande d'asile à l'étranger. Un visa humanitaire sera donc unique- ment délivré en présence de conditions très restrictives (cf. consid. 3.6.1), à savoir notamment, outre une mise en danger au sens de l 'art. 3 LAsi (RS 142.31), l 'existence de relations étroites avec la Suisse, l 'impossi- bilité pratique et l 'inexigibilité objective de solliciter une protection dans un autre pays, ainsi que les possibilités d 'intégration des personnes concernées (A TAF 2015/5 consid. 4.1.3; arrêts du TAF F–6698/2017 du Visas 2018 VII/5 BVGE / ATAF / DTAF VII 39 17 août 2018 consid. 4.4; F–1596/2017 du 1er septembre 2017 consid. 7.1 et F–7298/2016 consid. 4.3).