C our III C -2366/2006 {T 0/2} A rrêt du 13 m ars 2007 C om position : Juges: E. Avenati-C arpani, M . Peterli, S. M esm er G reffier: M . M ontavon. Fonds de prévoyance D ._______, chez A._______ SA, A ._______ SA , recourants, représentés par M e François Logoz, 20, av. des M ousquines, case postale 805, 1001 Lausanne, contre D EPA R TEM EN T D ES FIN A N C ES D U C A N TO N D E VA U D , A utorité de surveillance des fondations, rue du Valentin 10, 1014 Lausanne, Autorité intim ée concernant Placem ent de la fortune; prêt à l'em ployeur B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Faits : A. Le Fonds de prévoyance D ._______ (ci-après: le Fonds) est selon son ins- cription au registre du com m erce une fondation dont le but est d'instituer, dans le cadre de la LPP et de ses dispositions d'exécution, une prévoyan- ce professionnelle en faveur des em ployés d'A._______ SA (ci-après: la Société), de leur fam ille, de leurs proches et de leurs héritiers, pour faire face aux conséquences de la vieillesse, du décès, et de l'invalidité (pce R 32). B. D ans une note du 7 août 2003 adressée au C onseil de fondation du Fonds, H PR SA, chargée d'exam iner la possibilité pour le Fonds d'octroyer un prêt à la Société, rappela les dispositions légales topiques et considéra que l'octroi d'un prêt hypothécaire à la Société n'était possible qu'à condi- tion que la som m e des gages im m obiliers existant sur l'im m euble m is en gage et le prêt envisagé ne dépassent pas le 50% de la valeur de l'im m eu- ble (pce R 2/1). Lors de la séance du C onseil de fondation du 22 avril 2004, il fut décidé d'octroyer un prêt à la Société d'un m ontant de Fr. 600'000.-, m oyennant la m ise en garantie de cédules hypothécaires to- talisant Fr. 2'675'000.-. La durée de l'am ortissem ent du prêt était de 20 ans et le taux d'intérêt de 3.75% , soit un rem boursem ent de Fr. 30'000.- par an (pce R 2/13). Par contrat écrit du 23 avril 2004, le Fonds consentit un prêt de Fr. 600'000.- à la Société, garanti par la rem ise de cédules hy- pothécaires totalisant Fr. 2'675'000.-, soit Fr. 1'850'000.- en prem ier rang et Fr. 825'000.- en deuxièm e rangs avec un taux d'intérêt fixé à 3.75% et un rem boursem ent échelonné sur 20 ans à raison de Fr. 30'000.- par an- née (pce 2/14). C . D ans un courrier du 26 m ai 2004 adressé au Fonds, le D épartem ent des finances du canton de Vaud, Autorité de surveillance des fondations (ci- après: l'Autorité de surveillance) résum a un entretien qui eut lieu le 18 m ai 2004 dans ses locaux au cours duquel le Président du C onseil du Fonds sollicita de l'Autorité de surveillance son accord au prêt consenti à l'em - ployeur. D ans ce courrier l'Autorité de surveillance déclara ne pas pouvoir donner de suite favorable à la requête du Fonds du fait que le prêt consen- ti ne respectait pas les exigences légales en m atière de placem ent de la fortune des institutions de prévoyance selon les dispositions en vigueur au 1er avril 2004, soit notam m ent en raison du fait que le Fonds ne disposait pas de fonds libres lui perm ettant d'octroyer un prêt à l'em ployeur et que les cédules hypothécaires ne pouvaient être considérées com m e des ga- ranties étant donné que l'intégralité de l'im m euble grevé était affecté à des fins industrielles et/ou com m erciales (pce R 2/12). D . Selon le "Procès-verbal de l'assem blée générale ordinaire" (sic) du C onseil du Fonds du 22 juillet 2004, le taux de couverture du Fonds était de 94.4% au 31 décem bre 2003 et le total des actifs et passifs de Fr. 3'130'602.01 (pce R 2/9). Lors de la séance du C onseil de fondation qui suivit ladite assem blée, en présence de représentants de la Banque C antonale Vaudoise (ci-après: la BC V), il fut donné l'ordre à la BC V de 3 transférer du Fonds à la Société la som m e de Fr. 600'000.- correspondant au m ontant du prêt octroyé. Le procès-verbal m entionne en outre que la valeur vénale de l'im m euble d'exploitation propriété de la Société est esti- m ée par H PR SA à Fr. 3'200'000.- (pce R 2/10). E. Par courrier du 12 novem bre 2004 adressé au Fonds, la BC V déclara ne plus souhaiter collaborer à la gestion du Fonds, puisque celui-ci avait oc- troyé un prêt à la Société m algré l'avis négatif ém is par la BC V vu les dis- positions légales entrées en vigueur au 1er avril 2004. U ne copie de ce courrier fut adressé à l'Autorité de surveillance (pce R 2/8). F. D ans un courrier du 24 novem bre 2004 adressé au Fonds concernant les com ptes 2003, l'Autorité de surveillance prit note que le Fonds présentait un degré de couverture au 31 décem bre 2003 de 94.4% , correspondant à un découvert technique de Fr. 230'000.-. Elle rappela au Fonds qu'il lui re- venait de prendre toutes les m esures perm ettant de rem édier à cette situa- tion et dem anda des inform ations com plém entaires ainsi que le rapport ac- tuariel pour l'exercice 2003 (pce R 2/6). D ans un courrier du 14 décem bre 2004, le Fonds transm it à l'Autorité de surveillance copie du contrat de prêt à la Société et inform a avoir retiré le m andat de gestion à la BC V pour le confier à la société H PR SA (pce R 2/5). Par courrier du 22 décem bre 2004 adressé au Fonds, l'Autorité de surveillance convoqua le C onseil pour être entendu au sujet de la situation du Fonds. L'audition se tint le 14 janvier 2005 (pce 4). G . Par décision du 1er m ars 2005, l'Autorité de surveillance constata que le Fonds avait violé les art. 57 et 58 O PP2 en octroyant un prêt à la Société et ordonna au C onseil de fondation de prendre jusqu'au 31 août 2005 tou- tes les m esures nécessaires afin de rétablir une situation conform e au droit. A l'appui de sa décision, l'Autorité de surveillance releva que les art. 57 et 58 O PP2 entrés en vigueur le 1er avril 2004 s'appliquaient au prêt octroyé à la Société, puisque le contrat avait été signé le 23 avril 2004 et qu'en l'occurrence ledit prêt ne respectait pas les conditions légales des articles susm entionnés (pce R 2/1). H . Par acte du 29 m ars 2005, le Fonds et la Société interjetèrent recours auprès de la C om m ission fédérale de recours en m atière de prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (ci-après: la C om m ission de recours LPP) contre la décision de l'Autorité de surveillance du 1er m ars 2005 et conclurent à ce que la décision attaquée fut annulée et qu'un délai au 31 décem bre 2005 fût octroyé au Fonds pour prendre toute m esure né- cessaire afin de rétablir une situation conform e au nouveau droit. A l'appui de leur recours, le Fonds et la Société, représentés par M e Alexandre G uyaz, puis par M e François Logoz, insistèrent sur le fait que le prêt liti- gieux s'inscrivait dans une procédure d'assainissem ent de la Société et constituait une condition nécessaire à l'obtention d'un abandon de créance de la part du C rédit suisse, pour un m ontant de près de Fr. 2'000'000.-. D e plus, les recourants soutinrent que l'accord de principe entre les parties au sujet du prêt était intervenu avant le m ois d'avril 2004, de sorte que les dispositions transitoires des nouvelles prescriptions des art. 57 et 58 4 O PP2 étaient applicables im pliquant que le Fonds devait en conséquence disposer d'un délai au 1er janvier 2006 pour se conform er aux nouvelles exigences légales. Ils affirm èrent enfin que l'Autorité de surveillance leur avait transm is une circulaire d'inform ation au sujet des nouvelles prescriptions légales le 30 avril 2004, soit après que le contrat de prêt fut conclu par écrit de sorte que les nouvelles norm es de l'O PP2 ne leur étaient pas opposables avant cette date (pce R 3). I. D ans sa réponse du 23 m ai 2005, l'Autorité de surveillance conclut au rejet du recours. Elle releva que les recourants n'avaient fourni aucun élém ent dém ontrant que le contrat de prêt contesté fut conclu avant le m ois d'avril 2004. Elle soutint encore que le prêt contesté violait tant les dispositions légales en vigueur depuis le m ois d'avril 2004 que celles en vigueur anté- rieurem ent à cette date vu la situation de découvert du Fonds. Enfin, l'Autorité de surveillance releva que les dispositions légales en vigueur s'appliquaient indépendam m ent des circulaires d'inform ation qu'elle ém et- tait (pce R 14). J. D ans leur réplique du 24 juin 2005, les recourants persistèrent dans les conclusions de leur recours. Ils soutinrent que le prêt octroyé de Fr. 600'000.- était conform e aux exigences légales du droit anciennem ent en vigueur puisque garanti par des cédules hypothécaires d'une valeur de Fr. 2'675'000.- sur un im m euble com m ercial de la Société estim é à Fr. 3'200'00.-. Ils affirm èrent encore que le contrat écrit de prêt du 24 avril 2004 ne faisait que confirm er par écrit une décision qui avait été prise an- térieurem ent (pce R 23). K. D ans sa duplique du 29 septem bre 2005, l'Autorité de surveillance releva que le C onseil de fondation, organe d'exécution, devait prendre ses déci- sions par écrit, conform ém ent à ses statuts. D ès lors, un contrat de prêt oral ne pouvait être conclu, ce d'autant plus qu'il n'existait dans le dossier aucune trace d'une telle décision antérieurem ent au procès-verbal du C onseil de fondation du 22 avril 2004 (pce R 30). L. Par décision incidente du 12 juillet 2005, la C om m ission de recours LPP m it à la charge des recourants une avance de frais de Fr. 2'800.- (pce R 25), dont ils s'acquittèrent dans le délai im parti (pce R 27). D roit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal adm inistratif fédéral (LTAF, R S 173.32), le Tribu- nal adm inistratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la Loi fédérale du 20 décem bre 1968 sur la procédure adm inistrative (PA, R S 172.021) prises par les auto- rités m entionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions ren- dues par une autorité de surveillance cantonale dans le dom aine de la pré- voyance professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal adm i-5 nistratif fédéral conform ém ent à l'art. 74 al. 1 de la Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle, invalidité et survivants (LPP, R S 831.40) et à l'art. 33 let. i LTAF. 1.2 Les affaires pendantes devant les com m issions fédérales de recours ou d’arbitrage ou devant les services de recours des départem ents au 1er jan- vier 2007 sont traitées par le Tribunal adm inistratif fédéral dans la m esure où il est com pétent. Le nouveau droit de procédure s’applique (cf. art. 53 al. 2 LTAF). 2. La décision litigieuse du 1er m ars 2005 constitue m anifestem ent une déci- sion au sens de l'art. 5 PA. La qualité pour agir devant l'ancienne C om m is- sion de recours LPP et l'autorité de céans selon l'art. 48 al. 1 PA appar- tient à quiconque est touché par la décision et a un intérêt digne de protec- tion à ce qu'elle soit annulée ou m odifiée. L'intérêt digne de protection au sens où l'entend la loi peut être de nature juridique ou sim plem ent un inté- rêt de fait. Il n'est pas nécessaire qu'il corresponde à celui que tend à pro- téger la norm e dont la violation est alléguée. Il faut sim plem ent que le re- courant soit touché plus que quiconque par la décision attaquée et qu'il se trouve dans une relation particulièrem ent étroite et digne de considération avec l'objet du litige. U n intérêt digne de protection existe lorsque la situa- tion juridique ou de fait peut être influencée par l'issue de la procédure. L'intérêt peut aussi consister en l'utilité pratique que le succès du recours peut constituer pour le recourant, c'est-à-dire l'élim ination du dom m age m atériel ou idéal que la décision attaquée lui causerait (ATF 125 II 497, 123 II 376, 120 Ib 379, 116 Ib 321, 112 Ib 228; PIER R E M O O R , D roit adm inis- tratif II, 2em e éd. Berne 2002; BEN O ÎT BO VAY, Procédure adm inistrative, Ber- ne 2000, p. 483 ss). En l'espèce, le Fonds et la Société ont sans conteste un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée. 3. Selon les art. 62 al. 2 LPP et 84 al. 2 du C ode civil suisse du 10 décem bre 1907 (C C , R S 210), l'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient em ployés conform ém ent à leur but. En outre, confor- m ent à l'art. 62 al. 1 LPP, elle s'assure que l'institution de prévoyance se conform e aux dispositions légales (ATF 99 Ib 259, consid. 3; Jugem ent de la C om m ision de recours LPP du 8 décem bre 2000 [cause 618/99], p. 9, publié in: R evue suisse de droit des assurances sociales [R SAS 2002], p. 476 ss). 4. 4.1 Selon l'art. 71 al. 1 LPP les institutions de prévoyance adm inistrent leur fortune de m anière à garantir la sécurité des placem ents, un rendem ent raisonnable, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidité. Les placem ents d'une institution de pré- voyance auprès de l'em ployeur et leurs garanties font l'objet de disposi- tions restrictives aux art. 7 et 58 de l'O rdonnance du 12 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (O PP2, R S 831.441.1) qui ont été m odifiées au 1er avril 2004.6 4.2 C onform ém ent à l'art. 57 al. 1 O PP2 en vigueur jusqu'au 31 m ars 2004, la fortune ne peut être placée sans garantie chez l'em ployeur lorsqu'elle est liée à la couverture des prestations de libre passage et à celle des rentes en cours. L'alinéa 2 du m êm e article précise que des placem ents sans ga- rantie chez l'em ployeur ne sont adm is que jusqu'à concurrence de 20% au plus de la fortune de l'institution de prévoyance. En vertu de l'art. 58 al. 2 let. b O PP2, sont réputées garanties les gages im m obiliers jusqu'à concur- rence de la m oitié de la valeur vénale d'un im m euble de l'em ployeur qu'il affecte à des fins industrielles, com m erciales ou artisanales. 4.3 Selon la m odification du 24 m ars 2004 entrée en vigueur le 1er avril 2004, l'art. 57 al. 1 O PP2 prévoit com m e précédem m ent que la fortune ne peut être placée sans garantie chez l'em ployeur lorsqu'elle est liée à la couver- ture de prestations de libre passage et à celle des rentes en cours, m ais l'alinéa suivant prévoit que les placem ents sans garantie chez l'em ployeur ne peuvent pas, ensem ble, représenter plus de 5% de la fortune. L'art. 58 al. 2 let. b O PP2 prévoit en outre que les gages constitués sur des im m eu- bles de l'em ployeur que ce dernier affecte pour plus de 50% de leur valeur à des fins industrielles, com m erciales, ou artisanales ne peuvent valoir com m e garantie. Les dispositions finales de la m odification du 24 m ars 2004 de l'O PP2 disposent que, pour les participations chez l'em ployeur, ainsi que pour les gages im m obiliers au sens de l'art. 58 al. 2 let. b O PP2 déjà existants au m om ent de l'entrée en vigueur de la m odification, les nouvelles lim itations s'appliquent à partir du 1er janvier 2006. 5. 5.1 En l'espèce, le prêt consenti par le Fonds à la société est garanti par des cédules hypothécaires sur un im m euble propriété de l'em ployeur affecté entièrem ent à des fins industrielles. C e prêt contrevient sans conteste aux dispositions de l'O PP2 en vigueur depuis le 1er avril 2004. Par contre ledit prêt consenti antérieurem ent au 1er avril 2004 n'aurait pas contrevenu aux dispositions de l'O PP2 en vigueur jusque là du fait des garanties existan- tes alors conform es aux art. 57 et 58 O PP2 bien que le Fonds fut en situa- tion de découvert. En effet il eut été valablem ent garanti com m e l'exigeait l'ancien art. 57 al. 1 O PP2 et com pte tenu de la lim itation posée par l'art. 58 al. 2 let. b O PP2. La date de conclusion du prêt est donc décisive dans la présente cause. 5.2 Les recourants soutiennent que le prêt contesté avait été conclu avant le 1er avril 2004 et que ce prêt étant conform e aux exigences légales en vi- gueur antérieurem ent à cette date, un délai au 1er janvier 2006 devait être octroyé au Fonds pour se conform er aux nouvelles exigences légales. 5.3 D e fait, le contrat de prêt écrit versé au dossier fut conclu le 23 avril 2004, sur la base de la décision du Fonds entérinée dans le procès verbal de la séance du C onseil du 22 avril 2004. O r, rien dans le dossier ne perm et de faire rem onter la date de conclusion du prêt contesté avant le 22 avril 2004. C om m e l'énonce à raison l'intim ée dans ses écritures, le C onseil de fondation est l'organe décisionnel de la Fondation, il lui appartient seul de prendre les décisions de la Fondation. Tout autre organe ne peut être que 7 consultatif. En particulier la fondation n'ayant pas de m em bres m ais des bénéficiaires, elle n'a pas d'assem blée générale. Force est donc d'adm et- tre que le prêt contesté n'était pas existant au sens des dispositions finales de l'O PP2 avant le 1er avril 2004. D ès lors, c'est à juste titre que l'Autorité de surveillance a ordonné au Fonds, dans sa décision du 1er m ars 2005, de rétablir une situation conform e au droit. Q uant au délai qui fut fixé au Fonds au 31 août 2005 pour ce faire, il est parfaitem ent conform e au prin- cipe de la proportionnalité. En effet, il y a lieu de rappeler que l'Autorité de surveillance avait déjà pris position sur le prêt contesté par courrier du 26 m ai 2004 adressé au Fonds, lequel avait donc eu le tem ps nécessaire pour prendre les m esures qui s'im posaient depuis cette date déjà. M al fondé le recours doit donc être rejeté et la décision attaquée confir- m ée. 6. 6.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont m is à la charge de la partie qui succom be, soit en l'espèce les recourants. L'avance de frais de Fr. 2'800.- requise par la C om m ission fédérale de recours LPP l'a été conform ém ent à l'ancienne O rdonnance du 10 septem bre 1969 sur les frais et indem nités en procédure adm inistrative (R O 1969 780). Lesdits frais fixés par l'autorité de céans à Fr. 2'800.- sont com pensés par l'avance effectuée. 6.2 En vertu de l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrem ent ou partiellem ent gain de cause une indem nité pour les frais indispensables et relativem ent élevés qui lui ont été occasionnés. R ien ne justifie toutefois de s'écarter de la règle se- lon laquelle les autorités parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 du R èglem ent du 11 décem bre 2006 concernant les frais, dépens et indem ni- tés fixés par le Tribunal adm inistratif fédéral [FITAF, R S 173.320.2]). Par ces m otifs, le Tribunal adm inistratif fédéral prononce : 1. Le recours contre la décision du 1er m ars 2005 du D épartem ent des finan- ces du canton de Vaud, Autorité de surveillance des fondations, est rejeté et la décision attaquée est confirm ée. 2. Les frais de procédure de Fr. 2'800.- à charge des recourants sont com - pensés par l'avance de m êm e m ontant effectuée. 3. Le présent arrêt est com m uniqué : - au représentant des recourants par acte judiciaire - à l'autorité intim ée (n° de réf. 300308) par acte judiciaire - à l'O ffice fédéral des assurances sociales par acte judiciaire8 Voies de droit C e jugem ent peut faire l'objet d'un recours dans les 30 jours à com pter de sa notification au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 (cf. art. 42, 48, 54, 100 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [Loi sur le Tribunal fédéral; LTF], R S 173.110) La Juge: Le G reffier: Elena Avenati-C arpani Pascal M ontavon D ate d'expédition :