REPUBLIQUE ET CANTON DE GEN ÈVE POUVOIR JUDICIAIRE P/17698/2017 ACPR/648/2018 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mercredi 7 novembre 2018 Entre A______ et B______, comparant par Me Vincent SOLARI, avocat, PONCET TURRETINI AVOCATS, rue de Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11, recourantes, contre la décision de non-entrée en matière rendue le 23 mai 2018 par le Ministère public, et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6 B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. - 2/11 - P/17698/2017 EN FAIT : A. a. Par acte déposé au greffe le 4 juin 2018, A______ et B______ recourent contre la décision du 23 mai 2018, communiquée sous pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur leur plainte pénale du 29 août 2017 contre C______, D______ et E______, des chefs d'escroquerie (art. 146 CP) et de gestion fautive (art. 165 CP). Les recourantes concluent à l'annulation de cette ordonnance querellée et au renvoi de la cause au Ministère public pour instruction préliminaire. b. A______ et B______ ont payé les sûretés, en CHF 1'500.-, qui leur étaien t réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. À l'appui de leur plainte, A______ et B______ exposent que, par l'intermédiaire de F______, respectivement leur gendre et mari, elles ont accordé chacune, le 15 mars 2016, un prêt de CHF 100'000.- à G______ SA dont C______, D______ et E______ étaient les organes. La société était tombée en faillite le 14 décembre 2016, sans qu'elles n'eussent p erçu les intérêts convenus ni récupéré le capital. Or, leur argent n'avait pas été consacré, comme il l'aurait dû, au développement de G______ SA, comme " capital circulant " (" working capital"), mais au paiement de salaires aux prénommés; il apparaissait mê me du compte [auprès de] H______ de la société que l'argent prêté avait été affecté à de telles fins dans les jours suivant son apport. G______ SA était surendettée déjà à la passation des contrats , ce que C______, D______ et E______ avaient caché; tardant en outre à déposer le bilan, ceux -ci s'étaient rendus coupables d'escroquerie et de gestion fautive. b. Entendus par la police, C______ – qui, par lettre du 23 février 2017 à l'avocat des plaignantes, avait attiré l'attention sur le fait que les actionnaires étaient postposées dans les comptes remis à F______ –, D______ et E______ ont contesté les faits, expliquant n'avoir jamais traité a vec les plaignantes, mais avec F______, qui avait, lui, montré son intérêt à investir indirectement dans G______ SA et les avaient même convaincus de déménager la société dans les locaux professionnels qu'il occupait. F______, familier en investissements, n'ignorait rien de la situation économique de la société, car tout renseignement et toute s pièces utiles lui avaient été fournis et ils communiquaient directement sur leurs lieux de travail. Les principales dépenses d'une société vouée, comme G______ SA , a u développement de solutions informatiques étaient constituées par les salaires; les leurs et celui d'un acquisiteur de clientèle n'avaient rien d'excessif. Les CHF 200'000.- visaient à financer l'emploi d'une personne pour la vente et d'une - 3/11 - P/17698/2017 autre pour le support technique. Dès l'été 2016, la marche des affaires et les rentrées d'argent avaient ralenti par suite de la perte concomitante d'un gros client et du départ d'un ancien associé , ainsi que de deux i ncapacités de travail (de E______, chargé du développement, et du " commercial"). L'imminence de la faillite n'avait pas été tue à F______. C______, D______ et E______ ont produit des pièces, notamment des messages électroniques échangés avec F______. À teneur de l'un d'eux, du 8 août 2016, F______ exige le licenciement immédiat du " commercial" et insiste sur la nécessité d'un flot de trésorerie (" cash flow ") suffisant avant la fin de l'année courante, faute de quoi l'entreprise fermerait (" or we shut things down "). Le lendemain, C______ lui répond que le licenciement serait notifié au retour de l'employé (selon D______ et E______, cet employé, tombé malade, n'était jamais réapparu dans la société). c. Le rapport de la brigade financière de la police, rendu sur ces entrefaites, met en évidence les clauses à teneur desquelles le prêt était accordé sans garantie, à des fins opérationnelles et de développement (" for its operational and service development costs ", selon le résumé de contrat [cf. aussi l'art. 4.2 : "for its operational costs and other li abilities"]), et que la créance des prêteuses serait postposée si G______ SA se trouvait en surendettement, au sens de l'art. 725 CO. L'examen du compte H______ montrait des rentrées de près de CHF 100'000.- en 2016, provenant vraisemblablement de la clientèle. La faillite avait été clôturée le 27 juin 2017 sans que l'Office des faillites ne dénonçât d'infraction. Les prévenus avaient justifié leurs dires, et les plaignantes , signataires des contrats, avaient pris des risques en investissant dans une jeune pousse ("start-up"). Est notamment annexé un bilan 2015 mentionnant la postposition de diverses créances, dont celles des actionnaires. C. Dans la décision querellée, le Ministère public retient que F______ n'avait pas été induit en erreur, que l'argent p rêté n'avait pas connu d'autres affectations que celles convenues, soit notamment à des salaires raisonnables, et qu'aucune faute de gestion n'était avérée. D. a. Dans leur recours, A______ et B______ reprennent les faits et arguments de leur plainte pénale. Elles reprochent au Ministère public de s'être uniquement fondé sur les déclarations des personnes mises en cause. Or, ces dernières avaient expliqué à l'Office des faillites que G______ SA était surendettée à fin 2015 déjà. Si F______ l'avait su, elles n'auraient jamais accepté de prêter l'argent. En n'établissant notamment pas de bilan intermédiaire à fin 2015, C______, D______ et E______ avaient laissé le surendettement s'aggraver, savaient que les prêts ne - 4/11 - P/17698/2017 pourraient pas être remboursés et les avaient par conséquent utilisés à la légère, au sens de l'art. 165 CP. À titre de pièces nouvelles, elles joignent copie de l'audition de C______ par l'Office des faillites, dont il ressort que le surendettement de G______ SA aurait commencé courant 2015. b. C______, D______ et E______ proposent de rejeter le recours, en des termes pratiquement identiques. c. A______ et B______ ont répliqué. EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et – faute de date de notification établie (art. 85 al. 2 CPP) – dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 310 al. 2, 322 al. 3 et 393 al. 1 let a CPP ) et éman er des plaignantes qui, parties à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), ont qualité pour agir , ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP), sous l'angle des deux infractions qu'elles invoquent. 2. La jurisprudence admet la production de faits et de moyens de preuve nouveaux devant l'instance de recours au moment du dépôt du recours, que le recourant ait été en mesure de les produire en première instance ou non (arrêt du Tribunal fédéral 1B_768/2012 du 15 janvier 2013 consid. 2.1). Le procès-verbal d'audition de l'un des intimés par l'Office des faillites est donc recevable. 3. Les recourantes estiment que les organes de la société faillite les ont escroquées et ont fait preuve de gestion fautive , en tout cas à hauteur d'un soupçon justifiant l'ouverture d'une instruction. 3.1. Selon l'art. 310 CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressor t de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis (let. a). Le ministère public doit être certain que les faits ne sont pas punissa bles (ATF 137 IV 285 consid. 2.3 p. 287 et les références citées). Le principe " in dubio pro duriore " découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 19 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91; arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Il signifie qu'en principe, un classement ou une - 5/11 - P/17698/2017 non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un certain pouvoir d'appréciation. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation ap paraît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'infraction grave (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 p. 243; ATF 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91; ATF 137 IV 285 consid. 2.5 p. 288; arrêts du Tribunal fédéral 6B_417/2017 du 10 janvier 2018 consid. 2.1.2; 6B_185/2016 du 30 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). En cas de doute, il appartient donc au juge matériellement compétent de se prononcer (arrêt du Tribunal fédéral 6B_185/2016 du 20 novembre 2016 consid. 2.1.2 et les références). Des motifs de fait peuvent justifier la non -entrée en matière. Il s'agit des cas où la preuve d'une infraction, soit de la réalisation en fait de ses éléments co nstitutifs, n'est pas apportée par les pièces dont dispose le ministère public. Il faut que l'insuffisance de charges soit manifeste. De plus, le procureur doit examiner si une enquête, sous une forme ou sous une autre, serait en mesure d'apporter des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée. Ce n'est que si aucun acte d'enquête ne paraît pouvoir amener des éléments susceptibles de renforcer les charges contre la personne visée que le ministère public peut rendre une ordonnanc e de non -entrée en matière. En cas de doute sur la possibilité d'apporter ultérieurement la preuve des faits en question, la non -entrée en matière est exclue ( A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 9 ad art. 310; R. PFISTER-LIECHTI (éd.), La procédure pénale fédérale, Fondation pour la formation continue des juges suisses, Berne 2010, p. 62; DCPR/85/2011 du 27 avril 2011). 3.2. Aux termes de l'art. 146 CP, se rend coupable d' escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur e t aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers. Pour que le crime d'escroquerie soit consommé, l'erreur dans laquelle la tromperie astucieuse a mis ou conforté la dupe doit avoir déterminé celle-ci à accomplir un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires, ou à ceux d'un tiers, sur le patrimoine duquel elle a un certain pouvoir de disposition . La dupe et celui qui dispose doivent être identiques, mais pas celui qui dispose et le lésé. Si la dupe ne porte pas préjudice à elle-même, mais à un tiers (escroquerie triangulaire), la réalisation de l'infraction présuppose que la dupe soit responsable (" verantwortlich"), respectivement compétente (" zuständig"), pour le patrimoine du lésé et puiss e en disposer, au moins de fait (ATF 133 IV 171 consid. 4.3 p. 175; ATF 128 IV 255 consid. 2 e - 6/11 - P/17698/2017 p. 256 ss.). Dans ce cas, la dupe n'est cependant pas directement lésée ( M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds), Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO, 2e éd., Bâle 2014, n. 56 ad art. 115). 3.3. Selon l'art. 165 CP, se rend coupable de gestion fautive celui qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP (diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers), par des fautes de gestion, notamment, par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimonial es ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, alors qu'il avait été déclaré en faillite. Cette disposition est conçue pour les cas d'optimisme déraisonnab le et s'applique lorsque l'intention de nuire aux créanciers ne peut pas être prouvée (B. CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., Berne 2010, n. 9 ad art. 165 CP). L'auteur est soit le débiteur lui-même, soit l'une des personnes visées à l 'art. 29 CP (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1047/2015 du 28 avril 2016 consid. 4.3.). 3.4. La faute de gestion visée par l'art. 165 CP peut consister en une action ou en une omission. L'omission ne peut être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. C'est en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui -ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle ( ATF 115 IV 38 consid. 2 p. 41; arrêt du Tribunal fédéral 6B_726/2017 du 20 octobre 2017 consid. 1.2). L'art. 165 CP ne vise que les fautes de gestion économiques grossières. Ainsi du conseil d'administration qui omet d'aviser le juge lorsque les conditions de l'art. 725 al. 2 CO sont réunies (arrêt du Tribunal fédéral 6B_242/2015 du 6 octobre 2015 consid. 1.3.1.). Par ailleurs, d oivent être considérées comme exagérées les dépenses professionnelles effectuées par les dirigeants d'une entreprise en difficulté po ur conserver leur train de vie dans le cadre de l'entreprise, comme l'achat ou la location de voitures de service luxueuses ou l'établissement de somptueuses notes de frais pour des repas d'affaires absolument pas nécessaires à la bonne marche de l'entrepr ise (Y. WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive , RPS 117/1999 p. 387). Enfin, l 'utilisation à la légère de crédits vise le cas du débiteur qui utilise les crédits qui lui ont été accordés en l'absence de tout motif valable, notamment d'ordre économique, et dans un but autre que celui qui avait été initialement décidé (op. cit. , p. 389) . La grave négligence ne saurait être confondue avec l'inexpérience, le droit pénal n'ayant pas à sanctionner l'incapac ité lorsque celle-ci n'est pas fautive (op. cit., p. 390). La survenance d'un risque inhérent à l'activité économique considérée ne signifie pas a posteriori qu'une décision fautive aurait été prise par le débiteur ou par l'organe de la personne morale ( ATF 144 IV 52 consid. 7.4 p. 54 ). L'analyse de la réalisation de s éléments constitutifs de - 7/11 - P/17698/2017 l'infraction laisse au juge une très grande liberté d'appréciation (Y. WERMEILLE, op. cit., p. 385). 3.5. En l'espèce, il convient d'examiner en premier lieu si c'est sous l'empire d'une erreur astucieuse que F______, par hypothèse dupé, a mis CHF 200'000.- (de son patrimoine ou de celui de ses alliées) à disposition de la société. À cet égard, les recourantes ne conteste nt pas les allégations des intimés sur la familiarisation suffisante de F______ avec les questions d'investissement, sur son souhait d'investir personnellement (fût -ce sous le couvert de prête-noms, avec lesquels les intimés n'avaient jamais eu de contact, mais qui ont formellement signé les co ntrats) et sur son incitation à les faire rejoindre ses locaux professionnels, où tous avaient eu par la suite des contacts réguliers. Par ailleurs, la plainte n'a jamais fait état que d'une "erreur" induite par les intimés au sujet de la situation de la s ociété et des perspectives de développement de cette dernière. On y chercherait en vain des éléments caractérisant une tromperie, qui plus est astucieuse. Les recourantes y affirment que les intimés étaient à la recherche d'investisseurs, qu'ils avaient promis un rendement intéressant et que la situation de la société avait été présentée comme saine (plainte p. 2). Ces éléments – dont elles n'ont pu avoir connaissance que par F______ – n'avaient rien d'astucieux. Au demeurant, le prénommé était en mesure de se faire remettre facilement des informations probantes, telles que, par exemple, les états financiers. Comme cela résulte des pièces remises à la police, et sans réfutation dans l'acte de r ecours, F______ semble s'être contenté de recevoir, un mois avant la signature des contrats, un inventaire dressé au mois de janvier 2016 qui ne dit rien de la solvabilité ni des perspectives de développement de la société. De plus, les contrats – rédigés en anglais, qui paraît être la langue usitée par F______, à teneur de ses messages électroniques aux intimés – ne comportent aucune garantie ou promesse d'aucune sorte, que ce soit sur la santé financière de G______ SA , l'affectation des fonds ou les expec tatives de remboursement. Le premier point n'y figure pas; le deuxième est largement défini ("for its operational and service development costs ", selon le résumé; "for its operational costs and other liabilities ", selon l'art. 4.2 ); et le troisième point, qui exclut expressément toute garantie quelconque , est même renforcé par u ne clause spécifique énonçant un engagement inconditionnel de post -position des deux créances si la société devait tomber sous le coup de l'art. 725 CO. Indiscutablement, ces éléments étaient de nature à attirer l'attention de F______ sur le fait qu'il financerait (ou ferait financer) une jeune pousse, avec la part de risque inhérente à toute société cherchant son essor. Autre est la question de savoir si et comment le prénommé a expliqué cette situation aux recourantes. C'est en vain que les recourantes attire nt l'attention sur la notion de capital "circulant" – soit l'ensemble des biens et services utilisés pendant un cycle de production ( https://www.insee.fr/fr/ metadonnees/definition/c1477) –, car on ne voit pas en quoi le paiement de - 8/11 - P/17698/2017 salaires affectés au développement des produits ou solutions informatiques et à l'acquisition de clientèle éloignait G______ SA de la réalisation de ses buts commerciaux. À tout le moins , les recourantes n'en esquissent pas la démonstration. Pour pouvoir prospérer, la société devait à l'évidence compter sur un minimum de personnel. Il faut bien plutôt voir les prêts accordés comme des apports de liquidité, et non comme un investissement, à l'inverse d'une prise de participation, par exemple. Le grief d'escroquerie est par conséquent rejeté , faute d'un élément constitutif de l'infraction. 3.6. Le dossier – qui n'est pas réduit aux seules déclarations des intimés , mais comporte de nombreuses pièces, y compris celles remises par ces derniers – ne révèle pas en quoi les prêts auraient été utilisés à la légère , et notamment pas par leur affectation aux charges sociales. Les recourantes ne tentent pas de démontrer en quoi les salaires payés étaient excessifs. Elles ne contestent pas la perte d'un gros client, dont la fin des paiements après avril 2016 paraît suffisamment étayée par les relevés de H______ qu'elles avaient obtenus avant le dépôt de leur plainte. Elles mettent en exergue – dans le recours seulement – une déclaration de l'un des intimés à l'Office des faillites , à teneur de laquelle le surendettement de G______ SA serait né en 2015 (et que le bilan 2015 remis à la police atteste). Ce faisant, elles omettent le passage, quelques lignes plus bas, où le déclarant explique les mesures correctives qui ont été prises avant le dépôt de bilan (avis au juge) , le 2 novembre 2016, à savoir la post-position de créances, la diminution des salaires, ainsi que des licenciements. Le premier point est établi, non seulement pour ce qui touche aux prêts litigieux, mais aussi aux créances des actionnaires; et la prise des deux autres mesures n'est pas contesté e. Le " commercial" jugé superflu n'a pas repris ses activités après août 2016 et, dès le mois suivant, un des intimés a à son tour connu un arrêt de travail , sans salaire ultérieur (cf. plainte p. 3) . Par ailleurs, il ressort de la déclaration à l'Office des faillites , susmentionnée, qu'un bilan intermédiaire a effectivement été dressé à la fin juin 2016. Les recourantes se sont contentées d'alléguer le contraire, sans expliquer ce qui le leur permettait, alors que la police a relevé que l'Office des faillites n'avait pas déposé de dén onciation pénale pour ce qui relevait de ses propres constatations. Pour le surplus, le dossier établit qu'au début août 2016, F______ ignorait d'autant moins le surendettement qu'il entrevoyait la cessation d'activité pour la fin de l'année 2016. En avisa nt le juge le 2 novembre 2016, les intimés n'ont donc pas fait preuve d'une irresponsabilité grossière qui aurait aggravé la situation de G______ SA Il faut bien plutôt considérer que l'apport de liquidités d'avril 2016 a été rendu nécessaire par l'apparit ion du surendettement, au bilan 2015, que cet apport s'est - 9/11 - P/17698/2017 révélé insuffisant en raison d u départ d'un client important , qu'un bilan intermédiaire a été rapidement dressé, soit quelques mois après l'arrivée d'argent frais, et que l'avis au juge (art. 725 al. 2 CO) n'a pas tardé, intervenant même avant le délai brandi par F______ pour fermer l'entreprise. Le soupçon de gestion fautive est par conséquent insuffisant, et le grief rejeté. 4. Les recourantes, qui succombe nt dans les conclusions de leurs recours, supporteront, solidairement (art. 418 al. 2 CPP), les frais enver s l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP; E 4 10.03) , y compris un émolum ent de décision. 5. L'intimé E______, qui a déposé des observations par avocat, n'a pas demandé d'indemnité. * * * * * - 10/11 - P/17698/2017 PAR CES MOTIFS, LA COUR : Rejette le recours. Condamne A______ et B______, solidairement, aux frais de la procédure de recours, fixés en totalité à CHF 1'500.-. Dit que les sûretés versées seront imputées sur ces frais. Le communique pour information à C______, D______ et E______. Notifie le pr ésent arrêt ce jour, en copie, au x recourantes (soit, pour elles, leur conseil) et au Ministère public. Siégeant : Madame Corinne CHAPPUIS BUGNON, présid ente; Monsieur Christian COQUOZ et Madame Daniela CHIABUDINI, juges; Monsieur Xavier VALDES, greffier. Le greffier : Xavier VALDES La présidente : Corinne CHAPPUIS BUGNON Voie de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont dé terminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Les mémoires doivent être remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). - 11/11 - P/17698/2017 P/17698/2017 ÉTAT DE FRAIS COUR DE JUSTICE Selon le règlement du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière pénale (E 4 10.03). Débours (art. 2) - frais postaux CHF 20.00 Émoluments généraux (art. 4) - délivrance de copies (let. a) CHF - délivrance de copies (let. b) CHF - état de frais (let. h) CHF 75.00 Émoluments de la Chambre pénale de recours (art. 13) - décision sur recours (let. c) CHF 1'405.00 - CHF Total CHF 1'500.00