U 04 59 2a Camera SENTENZA del 19 agosto 2004 nella vertenza di diritto amministrativo concernente appalto 1. Il 28 aprile 2004, il Comune politico di …, per il tramite del suo Municipio, indiva un concorso su invito relativo all’esecuzione delle opere da capomastro nell’ambito dei lavori di completamento dell’acquedotto e delle infrastrutture comunali. Il termine per l’inoltro delle offerte era il 19 maggio 2004. Secondo il protocollo d’apertura del 24 maggio 2004, le offerte introdotte erano le seguenti: Impresa Somma d’offerta in fr. Differenza in % 1. … SA 199'949.43 2. … Sagl 200'606.21 0.33 3. Ditta 201'623.19 0.84 4. Ditta 204'827.80 2.44 2. In data 17 giugno 2004 la Sovrastanza comunale di … notificava l’aggiudicazione delle opere da impresario in oggetto alla ditta … Sagl, quale seconda miglior offerente, adducendo la seguente motivazione: “Si tratta della seconda migliore offerta. La differenza è esigua (0.33%). Nell’ambito del presente progetto la Ditta si è assunta un onere di servitù a favore del Comune. Il titolare è contribuente fiscale.” 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 21 giugno 2004, la ditta … SA postulava in via principale l’annullamento della decisione impugnata e l’assegnazione dei lavori alla propria ditta, per un importo di fr. 199'949.43. In via subordinata la ricorrente pretendeva invece il rinvio degli atti all’istanza convenuta al fine di nuova delibera. Veniva inoltre richiesto il conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso. La ricorrente sostiene che la risoluzione municipale impugnata violerebbe i più elementari principi del diritto degli appalti. L’istanza convenuta avrebbe infatti deliberato l’appalto alla ditta … Sagl adducendo delle motivazioni non pertinenti. Il fatto che il titolare della ditta aggiudicataria si sarebbe assunto un non meglio precisato onere di servitù a favore del comune o che egli conterebbe tra i contribuenti del comune non dovrebbe essere rilevante per la procedura d’appalto. Questi criteri d’aggiudicazione non figurerebbero nemmeno nella lista comunicata agli offerenti. 4. Nella risposta di causa del 5 luglio 2004, il Comune di … chiedeva la reiezione del ricorso. Per l’autorità convenuta in ricorso la delibera sarebbe avvenuta all’offerta economicamente più vantaggiosa. Nell’ambito della procedura concernente le opere da capomastro messe a concorso, il comune avrebbe indicato un tracciato raccorciato rispetto a quello del piano generale di urbanizzazione del 7 luglio 1979 / 31 marzo 1980. Invece di posare la tubazione trasversalmente lungo la particella no. 69 si sarebbe spostato il tracciato interamente sulla no. 70. In questo modo sarebbe stato possibile da un lato accorciare il tracciato di cinque metri, ma soprattutto evitare la posa delle tubazioni nel mezzo della particella no. 69, la quale sarebbe attraversata da un rialzamento di sassi e piena di alberi. L’accorciamento del tracciato delle tubazioni avrebbe permesso un risparmio di costi per un importo minimo di fr. 600.--. Si sarebbero inoltre potuti evitare i costi dell’abbattimento delle piante e dell’asportazione delle pietre dalla parcella no. 69 per un ammontare complessivo di fr. 2'370.--. In data 1. giugno 2001, prima dell’apertura delle offerte e della delibera, il comune avrebbe sottoposto al proprietario della parcella no. 70 un contratto di servitù per assicurarsi il diritto di posa delle tubazioni. Il proprietario del fondo toccato sarebbe …, titolare dell’omonima società a garanzia limitata. Costui avrebbe immediatamente acconsentito a garantire al comune una servitù di passaggio evitando in tal modo non solo il risparmio dei costi sopraccitati, ma pure uno spreco di tempo in formalità burocratiche. La leggera differenza finanziaria dell’offerta della ditta ricorrente sarebbe così ampliamente stata compensata dai vantaggi economici conseguibili grazie allo spostamento del tracciato delle tubazioni sulla particella del signor … Il comune riconosceva infine che per la decisione di delibera, il criterio di ordine fiscale, non poteva essere ritenuto, ribadendo però che nel caso in esame il costo dell’opera saraebbe stato il criterio decisivo. La ditta aggiudicataria non inoltrava nessuna presa di posizione. 5. Nell’ambito della replica la ricorrente reputava discutibile il modo di agire del comune. Il fatto che quest’ultimo avesse preso contatto con …, titolare dell’omonima ditta concorrente, per la sottoscrizione di una servitù sarebbe infatti poco conciliabile con i principi di trasparenza e di parità di trattamento. Considerando inoltre il fatto che il comune non preveda di regola il versamento di un’indennità per la posa di infrastrutture, non vi sarebbe valido motivo per agevolare il signor … per la concessione della servitù in questione. Se quest’ultimo non avesse accondisceso, il comune avrebbe pur sempre potuto optare per la via espropriativa o per il cambiamento di tracciato. La questione che il comune abbia messo a concorso un tracciato modificato per rapporto a quello contenuto originariamente nel piano generale di urbanizzazione non potrebbe quindi essere determinante ai fini del giudizio. 6. Tramite la propria duplica del 2 agosto 2004, il comune convenuto si oppone alla critica della ricorrente, secondo la quale esso non abbia agito con trasparenza. La richiesta di servitù non sarebbe infatti stata formulata soltanto …, bensì a tutti gli amministrati proprietari di terreni lungo il tracciato dove la concessione del diritto di condotta sarebbe stata necessaria. Il comune ribadisce e approfondisce inoltre gli argomenti addotti in precedenza, che saranno ripresi, per quanto ritenuti necessari ai fini del giudizio, nell’ambito dei considerandi in diritto. Considerando in diritto: 1. Il 1. luglio 2004 è entrata in vigore la nuova Legge cantonale sugli appalti pubblici (nLap). Nel caso in giudizio, l’appalto è stato indetto il 28 aprile 2004, quindi prima dell’entrata in vigore della nuova Lap. Quest’ultima non è pertanto ancora applicabile. La presente controversia cade ancora sotto la normativa della Lap del 28 maggio 1998 come pure previsto nel capitolato d’appalto. Le parti non ne hanno del resto contestato l’applicazione. L’appalto in questione riguarda una commessa di costruzione ai sensi dell’art. 1 cpv. 1 lett. b Lap che, in applicazione dell’art. 8 cpv. 2 lett. b Lap, implica la procedura di concorso su invito, come correttamente indetto dal comune convenuto. La procedura scelta non da pertanto adito a critiche. 2. a) Giusta l’art. 15 cpv. 1 Lap l’aggiudicazione avviene in base all’offerta economicamente più vantaggiosa. I criteri per l’accertamento dell’offerta economicamente più vantaggiosa sono da determinare in riferimento alla commessa (cfr. cpv. 2). In considerazione del fatto che il cosiddetto vantaggio economico di un’offerta costituisce un concetto di carattere generico, passibile di interpretazione, l’ente appaltante, qualora non intenda adottare quale parametro per l’aggiudicazione unicamente il prezzo, è tenuto ad indicare nella documentazione del concorso, rispettivamente nel capitolato d’offerta, i criteri che intende applicare per l’accertamento dell’economicità dell’offerta, rendendo altresì edotti i concorrenti sul grado di priorità degli stessi (DTF 125 II 86 cons. 7 e PTA 1998 no. 62). In tal senso, l’art. 8 cpv. 2 lett. k Oap prescrive esplicitamente l’indicazione dei criteri di aggiudicazione. La ratio legis di tale prescrizione è dettata dal principio che impone l’ugual trattamento di tutti i partecipanti alla gara d’appalto, obbligando l’appaltante a porre tutti i concorrenti sullo stesso livello in modo che ognuno di essi possa chiaramente strutturare la propria offerta in ottemperanza ai criteri di aggiudicazione. Il Tribunale amministrativo, nella sua costante prassi, ritiene che la presa in considerazione di criteri estranei all’assegnazione viola il principio della non discriminazione e quello della neutralità concorrenziale (PTA 1998 no. 63). b) Nel caso in giudizio, il capitolato d’appalto prevedeva espressamente la voce “criteri di aggiudicazione” elencandone i seguenti: - prezzo / prezzo veritiero - qualità e metodi - referenze per opere analoghe. A pagina 7 delle disposizioni particolari al bando di concorso alla posizione no. 224 venivano inoltre menzionati i seguenti criteri: - procedimento dei lavori / termini (osservanza dei termini prescritti, oppure la fattibilità); - qualità (referenze, QS, sicurezza sul lavoro, quadri di cantiere, metodi di costruzione); - prezzo / prezzo veritiero (rischio costi supplementari). Non è contestato che nel caso in parola il criterio “prezzo” è stato quello determinante per la delibera dell’appalto. Questo criterio viene menzionato ben due volte nella relativa documentazione. Gli altri criteri di aggiudicazione sopraccitati non sono invece stati utilizzati dall’organo appaltante per motivare la propria scelta. Altri criteri, in special modo di ordine fiscale, non sono previsti nel capitolato. L’inserimento di un simile criterio non sarebbe neppure stato lecito (cfr. PTA 1998 no. 62). Il comune convenuto ha nell’ambito della propria risposta di causa prontamente riconosciuto che l’argomentazione “il titolare è contribuente fiscale” non poteva avere alcuna rilevanza in questa procedura. 3. a) La controversia verte quindi unicamente sulla questione di sapere se l’assegnazione è effettivamente avvenuta all’offerta economicamente più vantaggiosa. Dall’esame delle offerte pervenute all’organo appaltante, l’importo d’offerta della ditta ricorrente (fr. 199'949.43) sarebbe risultato più conveniente dello 0.33%, ossia di fr. 656.78, di quello della ditta aggiudicataria. A mente del comune convenuto però, il suddetto vantaggio economico sarebbe ampiamente compensato dai risparmi che solo la scelta della ditta aggiudicataria avrebbe reso possibile. b) La motivazione addotta dal comune non è plausibile. L’organo appaltante nell’intento di ottenere la soluzione più conveniente per la posa della tubazione, ha optato per un nuovo tracciato in rapporto a quello stabilito in precedenza. Nel piano definitivo di esecuzione del progetto del 20 febbraio 2004 (doc. A 2 del comune) si prevedeva quindi la posa delle tubazioni lungo il confine della particella no. 70, di proprietà del titolare della ditta aggiudicataria, e non più attraverso la particella no. 69. Sulla base di questo piano l’ente appaltante ha allestito il capitolato d’offerta per le ditte concorrenti. Il tracciato raccorciato era quindi normativo per il calcolo delle offerte, le quali dovevano venir inoltrate entro e non oltre il 19 maggio 2004. In seguito, il 24 maggio 2004 ha avuto luogo l’apertura delle offerte. L’offerta della ditta ricorrente risultava, seppur minimamente, quella economicamente più vantaggiosa. In data 1. giugno 2004, quindi dopo l’apertura delle offerte, contrariamente a quanto preteso in ricorso, il comune ha sottoposto ai proprietari toccati (particelle ni. 70, 71, 72 e 75), tra cui il titolare della ditta aggiudicataria, un contratto di servitù. Il 7 giugno 2004 la Sovrastanza comunale deliberava a quest’ultima i lavori di capomastro per l’importo di fr. 200'606.21, poiché tenendo conto del risparmio ottenuto dallo spostamento del tracciato di fr. 2'970.-- la ditta aggiudicataria sarebbe risultata economicamente più vantaggiosa. L’organo appaltante è però tenuto nel rispetto del principio della non discriminazione e della neutralità concorrenziale a deliberare basandosi solamente sui criteri d’aggiudicazione stabiliti in precedenza. Solo in questo modo le ditte partecipanti possono concorrere alle stesse condizioni. Non è possibile per l’ente appaltante prendere in considerazione criteri estranei all’assegnazione. La prassi in questa materia è severa, per garantire la validità dei principi invocati pocanzi ed evitare ogni sorta di abuso. La sottrazione alla ditta aggiudicataria del preteso risparmio conseguito grazie allo spostamento del tracciato significherebbe in effetti manipolare il capitolato d’appalto. Per le ditte concorrenti non vigerebbero più le stesse condizioni per l’inoltro dell’offerta. La diminuzione dei costi era già stata presa in considerazione al momento dell’allestimento del capitolato. Il comune aveva quindi calcolato con una diminuzione dei costi, ottenibile grazie allo spostamento del tracciato, quando non era ancora a conoscenza della disponibilità del titolare della ditta aggiudicataria a sottoscrivere un contratto di servitù. Deliberando i lavori alla ditta aggiudicataria tenendo conto di un vantaggio economico fittizio, non conciliabile con i criteri previsti nel capitolato d’appalto, il comune ha violato il proprio potere di apprezzamento. Inoltre i contratti di servitù citano esplicitamente che di regola non è previsto il versamento di un’indennità per la posa di infrastrutture. Nel caso concreto, come si evince dagli atti (doc. C, D1, D2 e D3 del comune convenuto) tutti i proprietari hanno firmato il contratto alle stesse condizioni. Se alcuni proprietari non avessero aderito alla citata convenzione il comune avrebbe potuto adire la via espropriativa. La decisione di delibera non merita quindi protezione. La stessa risulterebbe inoltre problematica in relazione agli altri proprietari toccati dall’attuazione del progetto, i quali hanno sottoscritto il contratto di servitù senza trarne vantaggio alcuno. c) In conclusione l’offerta della ricorrente rimane quella economicamente più vantaggiosa, per cui l’aggiudicazione impugnata deve essere annullata ed il ricorso integralmente accolto. 4. In considerazione dell’esito del ricorso le spese processuali sono poste a carico del comune convenuto che deve rifondere alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un equo indennizzo a titolo di ripetibili (art. 75 LTA): Il tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto, la decisione impugnata viene annullata e le opere da capomastro, lotto A, per il completamento delle infrastrutture del Comune di …, vengono assegnate alla ditta … SA, per la somma d’offerta di fr. 199'949.43. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di Fr. 2’500.-- - e le spese di cancelleria di Fr. 180.-- totale Fr. 2’680.-- il cui importo sarà versato dal Comune di … entro 30 giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni. 3. Il Comune di … versa alla … SA fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili.