Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne Rathausgasse 1 3011 Bern Telefon +41 (31) 633 79 20 Telefax +41 (31) 633 79 09 www.gef.be.ch Referenz: sk RA Nr. 2014-12039 B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 18. Februar 2015 in der Beschwerdesache zwischen X Beschwerdeführer vertreten durch Fürsprecher gegen UPD Vorinstanz betreffend die Verfügung der UPD vom 19. August 2014 (Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Stellenaufhebung per 30. Juni 2015) I. Sachverhalt 1. X (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist seit dem 1. Mai 1982 bei den UPD (UPD; nach- folgend: Vorinstanz) angestellt. Nachdem er zu Beginn in anderer Funktion beschäftigt war, ist er seit Jahren als Spezialhandwerker II in der Direktion Dienste und Betriebe, Abteilung Bau und Technik, tätig. 2 2. Am 25. April 2015 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer Aussprache darüber informiert, dass in der Direktion Dienste und Betriebe aufgrund der anstehenden Reorganisa- tion Stellen aufgehoben werden m üssten. Derzeit sei man daran, das Prozedere vorzuberei- ten. Mit Schreiben vom 21. Juli 2014 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass dessen bish e- rige Stelle im Rahmen der Reorganisation per 30. Juni 2015 aufgehoben werde. Gleichzeitig wurde ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt. 3. Mit Verfügung vom 19. August 2014 hat die Vorinstanz das Anstellungsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 30. Juni 2015 aufgelöst. Gleichzeitig hat sie den Beschwerdefü h- rer per 1. September 2014 bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses freigestellt. Begründet hat die Vorinstanz die Kündigung mit der Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers. 4. Gegen vorgenannte Verfügung reichte der anwaltschaftlich vertretene Beschwerdefüh- rer am 19. September 2014 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) ein. Er beantragt die Aufheb ung der Verfügung und die Weiterbeschäfti- gung des Beschwerdeführers. 5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,1 holte die Vorak- ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantra gt in ihrer Beschwerde- vernehmlassung vom 12. November 2014, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefoch- tene Verfügung zu bestätigen. Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfo l- genden Erwägungen eingegangen. 1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 3 II. Erwägungen 1. Sachurteilsvoraussetzungen a) Die Vorinstanz ist als gleichgestellte Organisationseinheit der GEF unterstellt (Art. 3 Abs. 1 Bst. a OrV GEF2). Die Kündigungsverfügung ist gestützt auf Art. 108 PG 3 i.V.m. Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG4 bei der GEF anfechtbar. Die GEF ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. b) Der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat ist gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ohne Weiteres zur Beschwerde befugt. c) Der unterzeichnende Anwalt ist gehörig bevollmächtigt. d) Auf die gemäss Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG form - und fristgerecht eingereic hte Be - schwerde ist einzutreten. 2. Subsidiarität der Kündigung infolge Stellenaufhebung a) Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung führt er an, die für die Kündigung angeführten Gründe seien vorgeschoben und die angebliche Reorganisation ein Phantom. Die Kündigung sei vielmehr aus personenbezo- genen Gründen erfolgt. Der Beschwerdeführer zweifelt zwar nicht ausdrücklich an, dass bei der Vorinstanz Reorganisationen stattgefunden haben resp. stattfinden werden. Er bringt j e- doch vor, es sei nicht klar, aufgrund welcher Reorganisation die Stelle des Beschwerdeführers aufgehoben werde. Die Schlussfolgerung liege nahe, bei der von der Vorinstanz angeführten Reorganisation handle es sich um diejenige, welche bereits per 1. April 2014 erfolgt sei. b) Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kanton ist in Art. 24 ff. PG gere- gelt. Gemäss Art. 30 Abs. 1 PG verfügt die Anstellungsbehörde die Kündigung, wenn eine Stelle aufgehoben wird und die oder der A ngestellte nicht im Sinn von Art. 23 PG versetzt werden kann. Die Stellenaufhebung als Kündigungsgrund liegt somit nicht in d er Person des Betroffenen selber, sondern im betrieblich-organisatorischen Bereich. Als Grund für die Kü n- digung genügt hier allein die Tatsache der Stellenaufhebung. Es ist deshalb nicht erforderlich, die Reorganisation, die zur Stellenaufhebung geführt ha t, zu begründen. Ämter oder Stellen 2 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedi- rektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 3 Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 dürfen aber nicht gewissermassen missbräuchlich zusammengelegt bzw. aufgehoben werden, bloss um gewisse Personen leichter aus dem Dienst entfernen zu können. 5 Damit ist in Art. 30 PG der Grundsatz aus dem früheren Person alrecht (vgl. dazu Art. 22a aPG 6) über- nommen worden, wonach mit Ausnützung der Fluktuationen (Kündigungen, Pensionierungen) Entlassungen im Zusammenhang mit einem Stellenabbau möglichst zu vermeiden sind. 7 Die Stellenaufhebung zieht demnach nicht ohne Weiteres die Kündigung nach sich. Das beachtl i- che Potential an Versetzungsmöglichkeiten innerhalb der Verwaltung ist auszuschöpfen.8 Eine Kündigung soll nur dann verfügt werden, wenn sie unumgänglich ist.9 So sieht Art. 30 PG die Kündigung infolge S tellenaufhebung gemäss Wortlaut denn auch subsidiär zu der in Art. 23 PG vorgesehenen Versetzung vor. Letztere kann von der Anstellungsbehörde unter Beibehaltung des bisherigen Gehalts vorübergehend oder dauernd verfügt werden, wenn die Aufgabenerfüllung oder der zweckmässige und wirtschaftliche Personaleinsatz dies erfordert. c) Der massgebende Sachverhalt ergibt sich aus den Akten folgendermassen: Aufgrund einer Dienstleistungsüberprüfung der Direktion Dienste und Betriebe 10 sind Reorganisationen geplant bzw. teilweise bereits vorgenommen worden. Im Zuge dieser Reorganisation en wird die Abteilung Bau und Technik neu strukturiert . So werden bspw. neu Teams geschaffen, die nach Fachbereichen organisiert sind. Dem Beschwerdeführer ist im April 2014 erstmals mitge- teilt worden, dass die Direktion Dienste und Betriebe wie auch seine Abteilung aufgrund der Reorganisation von Stellenaufhebungen betroffen sein werde; der Ablauf dieser Reorganisati- on sei in Vorbereitung, wobei wichtig sei, dass ältere Mitarbeiter diesen Prozess würdig durchmachen könnten.11 In der Folge ist dem Beschwerdeführer m it Schreiben vom 21. Juli 2014 mitgeteilt worden, dass seine Stelle per 30. Juni 2015 aufgehoben werde. Damit dieser Direktionsbereich im Jahre 2017 wirtschaftlich und organisatorisch den neuen Anforderungen entspreche, würden bereits heute neue Kompetenzzentren gebildet. Aus diesem Grund wü r- den Aufgaben im Bereich Schliessung und Möblierung umverteilt. Diese Umstrukturierung führe zum Abbau der Stelle des Beschwerdeführers.12 Mit der vorliegend angefochtenen Ver- fügung vom 19. August 2014 ist dem Beschwerdeführer sodann per 30. Juni 2015 gekündigt worden. Begründet wird die Kündigung mit der Stellenaufhebung: Im Rahmen der nötigen Umstrukturierungen könnten Aufgaben des Beschwerdeführers auf mehrere Personen aufg e- teilt werden. So würden alle Aufgaben im Bereich Umzüge und Schliessung neu von der 5 von Kaenel/Zürcher, Personalrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 2013, N. 70, mit Hinweisen 6 Gesetz vom 5. November 1992 über das öffentliche Dienstrecht (Personalgesetz, aPG), ausser Kraft 7 Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend Personalgesetz (PG) vom 10. März 2004, Kommen- tierung zu Art. 29 8 Vgl. von Kaenel, Die Beendigung des Angestelltenverhältnisses nach bernischem Personalrecht, in: BVR 1996/193, Ziff. 2.2.6, mit Hinweisen 9 Vgl. BVR 2001/385, E. 5. c 10 Vgl. dazu unpaginierte Vorakten, Präsentation Meeting BL & Stv vom 14.1.2014, Dienstleistungsüberprüfung DDB + Verselbständigung UPD 11 Vgl. unpaginierte Vorakten, Aktennotiz vom 15. Mai 2014 betreffend X, Mitarbeiter Gebäude & Unterhalt 12 Vgl. unpaginierte Vorakten, Schreiben vom 21. Juli 2014 5 Schreinerei übernommen. Dort entstehe ein Kompetenzzentrum für Umzüge und Schliessung. Trotz Bemühen sei es aufgrund des zwingend erforderlichen Fachwissens im Bereich Schre i- nerei nicht möglich, den Beschwerdeführer im neuen Kompetenzzentrum einzusetzen. d) Fest steht demnach, dass eine Dienstleistungsüberprüfung der Direktion Dienste und Betriebe zu Umstrukturierungen in der Abteilung Bau und Technik geführt hat oder noch füh- ren wird. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, per welchem Datum die im Organigramm vom 15. April 2014 abgebildeten Strukturen eingeführt werden resp. worden sind .13 Aufgrund des Wortlautes in d er angefochtenen Verfügung ist davon auszugehen, dass die fragliche Reor- ganisation bereits umgesetzt worden ist.14 Nicht in den Akten dokumentiert ist weiter, inwiefern die neuen Strukturen zu personellen Verschiebungen geführt haben oder noch führen werden, und auch nicht, wie viele Arbeitsstellen nach der Neuorganisation noch vorgesehen sind. Aus den Akten ist weder ersichtlich, wie die die Abteilung Bau und Technik vor der Reorganisation strukturiert war, noch wie viele Personen sie beschäftigt hatte. Mit anderen Worten ist aus den Akten weder ein Zeitplan betreffend Reorganisation und Umstrukturierungen, noch deren Ausmass und die konkreten Massnahmen, noch deren direkte Folgen er sichtlich. Insofern geht tatsächlich nicht aus den Akten hervor, aufgrund welcher Umstrukturierungen die Stelle des Beschwerdeführers per welchem Datum faktisch aufgehoben wird. Gemäss der angefoch- tenen Verfügung wird die Stelle formell per 30. Juni 2015 aufgehoben ; Ungereimtheiten in Zusammenhang mit der zusätzlich verfügten Freistellung werfen diesbezüglich jedoch Fragen auf (vgl. nachfolgende Erwägung 3). Insgesamt ist damit die ausgewiesene Reorganisation bzw. deren Auswirkungen nicht hinreichend dokumentiert, damit die Stellenaufhe bung als notwendige Massnahme nachvollzogen resp. eine missbräuchliche Stellenaufhebung mit S i- cherheit ausgeschlossen werden könnte. Angesichtes der nachfolgenden Erwägung ist dies hier sodann im Ergebnis unerheblich. e) Gemäss der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführer trotz Bemühen im neuen Kompetenzzentrum Schliessung und Umzüge nicht eingesetzt werden . Auch dies er Umstand ergibt sich , abgesehen von ebendieser Aussage in der Ver fügung und demselben Vorbringen in der Beschwerdevernehmlassung vom 12. November 2014, nicht aus den Akten. So finden sich keinerlei Hinweise, ob resp. inwiefern eine Änderung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 23 PG tatsächlich geprüft worden ist. Mit anderen Worten lässt sich die in der ange- fochtenen Verfügung angeführte Begründung nicht auf die Ak ten stützen und ist somit nicht überprüfbar. Einerseits ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern geprüft und dann davon abgesehen worden ist, den Beschwerdeführer nach der Reorganisation in der angestammten Abteilung und in einem neuen Team, gegebenenfalls unter Zuweisung anderer Arbeit im Si n- ne von Art. 23 Abs. 1 PG, weiterhin zu beschäftigen. Andererseits und insbesondere ist nicht 13 Vgl. unpaginierte Vorakten, Organigramm Gebäude und Unterhalt vom 15.4.2014 14 Vgl. angefochtene Kündigungsverfügung vom 19. August 2014, Seite 3 unten 6 aktenkundig, ob eine eigentliche Versetzung des Beschwerdeführers nach Art. 23 Abs. 2 PG geprüft worden ist, und falls ja, weshalb eine solche nicht möglich ist. Aufgrund der Aktenlage gilt vorliegend demnach als erstellt, dass dem Beschwerdeführer ge- kündigt worden ist, ohne die Zuweisung anderer Arbeit oder eine Versetzung im Sinne von Art. 23 PG zu prüfen. Gemäss den obigen Ausführungen ist eine Kündigung infolge einer Stel- lenaufhebung jedoch immer subsidiär zur Versetzung, weshalb eine Stellenaufhebung auch nicht ohne Weiteres eine Kündigung nach sich zieht (vgl. Erwägung 2 Bst. b oben). Die Vo- rinstanz hat demnach in Abweichung der gesetzlichen Regelung direkt die Kündigung verfügt. Sie hat den Grundsatz, wonach eine solche Kündigung nur subsidiär zur Versetzung im Sinne von Art. 23 PG zulässig ist, verletzt. Die Verfügung hält einer Rechtskontrolle nicht stand. 3. Freistellung Nach dem Gesagten ist auch die verfügte Freistellung hinfällig, da eine solche ein gekündi g- tes Arbeitsverhältnis voraussetzt (vgl. Art. 25 Abs. 3 PG). Der Vollständigkeit halber ist zum diesbezüglichen Vorgehen der Vorinstanz jedoch Nachfolgendes festzuhalten: In der angefochtenen Verfügung wird die Freistellung damit begründet, dass die geforderten Sparmassnahmen nur mir einer sofortigen Umsetzung der Reorganisationsmassnahmen er- reicht werden könnten. Inwiefern an der Freistellung deshalb ein öffentlichen Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 3 PG vorliegt, wird in keiner Weise begründet. Damit ist fraglich, ob die Freistellung durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VRPG überhaupt hinreichend begründet war, was angesichts des Verfahrensausgangs jedoch offen gelassen werden kann. Es wur de also weder ein öffentliches Interesse an der Freistellung des Beschwerdeführers vorgebracht, noch ist ein solches ersichtlich. Ganz im Gegenteil: Entsprechend der verfügten Freistellung hätte e in Arbeitnehmer, dem Fachwissen und gute Arbeitsleistungen seitens der Vorinstanz attestiert werden, 10 Monate lang zulasten der öffentlichen Hand den vollen Lohn bezogen, ohne dafür irgendwelche Arbeitsleistungen zu erbringen. Da der Kündigungsgrund vorliegend nicht in der Person des Beschwerdeführers begründet lag, ist denn auch kein ö f- fentliches Interesse am Verzicht der Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers zur Sicherstel- lung des ordentlichen Dienstbetriebes denkbar.15 Auch wenn entsprechend den Vorbringen der Vorinstanz davon ausgegangen wird, dass die Reorganisation sofort umgesetzt wer den muss, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine ausge wiesene Fachkraft währe nd der laufenden Kündigungsfrist und bis zur Aufhebung seiner Stel le nirgends eingesetzt werden könnte. An- 15 Vgl. dazu von Kaenel/Zürcher, a.a.O., N. 69 7 zumerken ist hier, dass jede Reorganisation eine gewisse Planung und damit Vorbereitungs- zeit erfordert; dass eine Umstrukturierung von einem Tag auf den anderen erfolgen soll und Dienste von Arbeitnehmern damit innerhalb von nur wenigen Tagen überflüssig werden, ist wenig glaubwürdig. Die verfügte Freistellung widerspricht zudem offenkundig dem von der Vorinstanz zur Begründung vorgebrachten Sparauftrag. Aufgrund des besagten und in keiner Art nachvollziehbare n Vorgehens der Vorinstanz entsteht hier der Anschein, dass die V o- rinstanz auf die Dienste des Beschwerdeführers personenbezogen verzichten w ollte. In die- sem Zusammenhang könnte daher in der Tat die Frage aufkommen, inwiefern im Zuge der nachgewiesenen Reorganisation nicht doch eine personenbezogene Kündigung mit einer Stellenaufhebung vorgenommen und begründet worden ist. 4. Kosten a) Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei g e- biete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahren s- kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG); s pezialgesetzliche Kostenregelungen gehen di e- ser Norm vor (Art. 102 VRPG). Für Leistungen in personalrechtlichen Angelegenheiten der Verwaltungsjustiz werden keine Gebühren erhoben (Art. 67 Abs. 1 Bst. b FLG16). Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder Wettschlagung gebieten, oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfe r- tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmäss i- ge Parteivertretung anfallenden Aufwand im Beschwerdeverfahren; im Verwaltungsverfahren besteht kein Anspr uch auf Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG). Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV17). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostene r- satz nach dem in der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der 16 Gesetz vom 26. März 2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen (FLG; BSG 620.0) 17 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) 8 Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG 18). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG). Vorliegend obsiegt der Beschwerdeführer. Die Kostennote des Rechtsvertreters vom 29. Januar 2015 beläuft sich auf Fr. 3‘823.50, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer. In der Kos- tennote wird zusätzlich zum Aufwand für das vorliegende Beschwerdeverfahren auch Au f- wand für das vorgelagerte Verwaltungsverfahren geltend gemacht. Im Verwaltungsverfahren hat der Beschwerdeführer jedoch keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Aus diesem Grund, sowie angesichts des in der Sache gebotenen Aufwandes und der Schwierigkeit des Verfahrens ist der geltend gemachten Aufwand um rund einen Viertel zu kürzen. Der Parte i- kostenersatz ist auf Fr. 2‘800.-, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, festzusetzen. III. Entscheid 1. Die Beschwerde vom 19. September 2014 wird gutgeheissen . Die angefochtene Ver- fügung der Vorinstanz vom 19. August 2014 wird aufgehoben. 2. Verfahrenskosten werden keine erhoben. 3. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer nach Rechtskraft dieses Entscheides Pa r- teikosten, festgesetzt auf Fr. 2‘800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), zu ersetzen. 18 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 9 IV. Eröffnung - FS, zuhanden des Beschwerdeführers, per GU - Vorinstanz, per GU DER GESUNDHEITS- UND FÜRSORGEDIREKTOR Philippe Perrenoud Regierungsrat Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoc h- ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbesch werde, die mindestens in 2 Exemplaren einzureichen ist, muss einen Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.