<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2000 76 S.341</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">341</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IX. Verwaltungsrechtspflege</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>76</b></span> <span class="ft3"><b>Akteneinsichtsrecht</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Pflicht zur Erstellung eines Augenscheinprotokolls bevor die zustän-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>dige Instanz den Entscheid fällt.</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 7. November 2000 in</span><br/> <span class="ft4">Sachen R.F. und Mitbeteiligte gegen Entscheid des Regierungsrats und Ent-</span><br/> <span class="ft4">scheid des Grossen Rats.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">II. 1. a) Die Beschwerdeführer bemängeln eine Verletzung des</span><br/> <span class="ft6">rechtlichen Gehörs, da ihnen das Protokoll der von der Rechtsabtei-</span><br/> <span class="ft6">lung des Baudepartements durchgeführten Augenscheinsverhandlung</span><br/> <span class="ft6">nicht zugestellt worden sei. Die Beschwerdeführer verzichten darauf,</span><br/> <span class="ft6">eine Rückweisung wegen Gehörsverletzung zu beantragen und be-</span><br/> <span class="ft6">gnügen sich mit dem Vorbehalt einer ergänzenden Stellungnahme</span><br/> <span class="ft6">nach Vorliegen des Protokolls.</span><br/> <span class="ft6">b) Das Baudepartement hat am 19. August 1997 in Anwesenheit</span><br/> <span class="ft6">der Verfahrensbeteiligten eine Augenscheinsverhandlung durch-</span><br/> <span class="ft6">geführt. Nach Erhalt des regierungsrätlichen Entscheids verlangte der</span><br/> <span class="ft6">Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. März</span><br/> <span class="ft6">1998 "im Rahmen des Akteneinsichtsrechts sämtliche Unterlagen",</span><br/> <span class="ft6">und wies darauf hin, dass er insbesondere das Protokoll der Augen-</span><br/> <span class="ft6">scheinsverhandlung vom 19. August 1997 benötige. Nach seinen An-</span><br/> <span class="ft6">gaben wurde ihm dies verweigert mit der Begründung, das Protokoll</span><br/> <span class="ft6">werde praxisgemäss erst nach Bekanntgabe der Einreichung einer</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgerichtsbeschwerde diktiert und ins Reine geschrieben.</span><br/> <span class="ft6">Es ist unbestritten, dass das Protokoll nicht zugestellt wurde. Die Be-</span><br/> <span class="ft6">schwerdeführer erhielten das Protokoll vom 19. August 1997 erst mit</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">342</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">der Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2000. Das</span><br/> <span class="ft6">Baudepartement vertritt die Auffassung, unter der - hier gegebenen -</span><br/> <span class="ft6">Voraussetzung, dass alle Parteien am Augenschein anwesend seien,</span><br/> <span class="ft6">komme der Aktennotiz bezüglich dem genauen Inhalt der Diskus-</span><br/> <span class="ft6">sionen nicht mehr als die Bedeutung eines "internen Aktenstückes"</span><br/> <span class="ft6">zu. Der Augenschein diene als Untersuchungsmittel der Instruk-</span><br/> <span class="ft6">tionsbehörde auch in casu einzig und allein der Überprüfung und der</span><br/> <span class="ft6">Visualisierung der in der Beschwerdeschrift erhobenen Anträge und</span><br/> <span class="ft6">Begründungen sowie all jener Punkte, die von Amtes wegen vorzu-</span><br/> <span class="ft6">nehmen seien. Weiter wird auch geltend gemacht, es bestehe keine</span><br/> <span class="ft6">Pflicht, ein wörtliches Protokoll oder ein kürzeres sinngemässes</span><br/> <span class="ft6">Protokoll zu führen; eine zusammenfassende Aktennotiz, welche</span><br/> <span class="ft6">über Zeit, Ort und besprochenen zusammenfassenden Inhalt in Stich-</span><br/> <span class="ft6">worten Auskunft gebe, genüge im Verwaltungsverfahren; auch gebe</span><br/> <span class="ft6">es keine rechtliche Pflicht, diese in Maschinenschrift auszufertigen.</span><br/> <span class="ft6">Für die Akteneinsicht reiche es, wenn die Handnotizen eingesehen</span><br/> <span class="ft6">werden könnten und der Führer der Aktennotiz bei allfälligen Fragen</span><br/> <span class="ft6">bezüglich des Inhaltes zur Verfügung stehe.</span><br/> <span class="ft6">c) aa) Wenn sich eine Behörde des Beweismittels des Augen-</span><br/> <span class="ft6">scheins bedient, muss sie es in den vorgeschriebenen Formen tun und</span><br/> <span class="ft6">die Grundsätze des rechtlichen Gehörs beachten (BGE 104 Ib 122).</span><br/> <span class="ft6">Unter dem Titel "Beweiserhebung" ist in § 22 Abs. 1 VRPG vorge-</span><br/> <span class="ft6">sehen, dass die Verwaltungsbehörde oder deren Beauftragte zur Er-</span><br/> <span class="ft6">mittlung des Sachverhalts u. a. auch Beteiligte und Auskunftsperso-</span><br/> <span class="ft6">nen befragen und Augenscheine vornehmen können. In welcher</span><br/> <span class="ft6">Form dies zu geschehen hat, wird, anders als im für das Verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsgericht geltenden § 22 Abs. 3 VRPG, wo für die Beweisab-</span><br/> <span class="ft6">nahme auf die Regeln der Zivilprozessordnung verwiesen wird (für</span><br/> <span class="ft6">den Augenschein vgl. § 249 ZPO), nicht näher bestimmt. § 22 Abs. 1</span><br/> <span class="ft6">VRPG enthält somit weder spezifische Vorschriften über die Art der</span><br/> <span class="ft6">Protokollführung, noch ergibt sich daraus auch nur eine unmittelbare</span><br/> <span class="ft6">Verpflichtung der Verwaltungsbehörden zur Protokollierung von</span><br/> <span class="ft6">Augenscheinen. Vom Gesetzgeber war klarerweise beabsichtigt, den</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">343</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Verwaltungsinstanzen allgemein ein weniger förmliches Vorgehen zu</span><br/> <span class="ft6">ermöglichen als den Justizbehörden. Die Verwaltungsbehörden soll-</span><br/> <span class="ft6">ten bei der "Verfahrensleitung möglichst frei sein", namentlich auch</span><br/> <span class="ft6">bei der Beweiserhebung "möglichst grosse Freiheit und Beweglich-</span><br/> <span class="ft6">keit geniessen" (AGVE 1986, S. 336 f. mit Hinweis auf die Materia-</span><br/> <span class="ft6">lien; AGVE 1986, S. 112). Anderseits gelten die allgemeinen Verfah-</span><br/> <span class="ft6">rensvorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 15 ff.)</span><br/> <span class="ft6">grundsätzlich uneingeschränkt auch für die Verwaltungsbehörden</span><br/> <span class="ft6">(§ 1 Abs. 1 VRPG). Insbesondere die Bestimmungen über das recht-</span><br/> <span class="ft6">liche Gehör sind auch für die Beweiserhebung durch Verwaltungsin-</span><br/> <span class="ft6">stanzen von grösster Bedeutung (AGVE 1986, S. 337). Wo sich die</span><br/> <span class="ft6">kantonalen Verfahrensvorschriften als unzureichend erweisen, grei-</span><br/> <span class="ft6">fen zudem die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV (früher Art. 4 aBV)</span><br/> <span class="ft6">folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia</span><br/> <span class="ft6">98; ferner AGVE 1980, S. 305 f.; Kurt Eichenberger, Kommentar zur</span><br/> <span class="ft6">Verfassung der Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg</span><br/> <span class="ft6">1986, § 22 N 14 ff.).</span><br/> <span class="ft6">bb) Die Frage des rechtlichen Gehörs ist in den §§ 15 VRPG</span><br/> <span class="ft6">(Anhörung) und 16 VRPG (Akteneinsicht) geregelt. In Bezug auf die</span><br/> <span class="ft6">hier vor allem interessierende Frage der Akteneinsicht bestimmt § 16</span><br/> <span class="ft6">Abs. 1 VRPG, wer von einer Verfügung oder von einem Entscheid</span><br/> <span class="ft6">betroffen werde, habe grundsätzlich das Recht, in die Akten Einsicht</span><br/> <span class="ft6">zu nehmen. Die Einsichtnahme könne u. a. in "nur dem verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsinternen Gebrauch dienende Akten" verweigert werden. Das</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsgericht hat in seiner unveröffentlichten Rechtsprechung</span><br/> <span class="ft6">festgestellt, das Protokoll einer Augenscheinsverhandlung bilde in</span><br/> <span class="ft6">erster Linie ein Arbeitsinstrument der entscheidenden Behörde, wes-</span><br/> <span class="ft6">halb es vor der Entscheidfällung nicht zur Stellungnahme an die</span><br/> <span class="ft6">Parteien zugestellt werden müsse (VGE III/86 vom 23. Dezember</span><br/> <span class="ft6">1983 in Sachen M., S. 6 f.). Hingegen stehe den Parteien, die den</span><br/> <span class="ft6">Entscheid anfechten wollten, aufgrund von § 16 VRPG das Recht auf</span><br/> <span class="ft6">Einsichtnahme auch in ein Augenscheinsprotokoll zu (VGE II/66</span><br/> <span class="ft6">vom 3. Mai 1994 in Sachen L., S. 6). Das Recht auf Akteneinsicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">344</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">setzt voraus, dass überhaupt Akten vorhanden sind, in die eingesehen</span><br/> <span class="ft6">werden kann, d. h. es begründet eine <i>Aktenerstellungspflicht</i> (BGE</span><br/> <span class="ft6">115 Ia 99; Thomas Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör</span><br/> <span class="ft6">[Art. 4 BV], recht 1984, S. 123; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der</span><br/> <span class="ft6">Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 531 f.; Alexander Dubach, Das</span><br/> <span class="ft6">Recht auf Akteneinsicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 92 f.). Sämt-</span><br/> <span class="ft6">liche Verfahrenselemente, wie Sachverhalt, Beweiserhebungen und</span><br/> <span class="ft6">Protokolle, sind durch Aktenführung ausreichend zu dokumentieren</span><br/> <span class="ft6">(Alexander Dubach, a.a.O., S. 92 unten; Jörg Paul Müller, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">S. 531; BGE 115 Ia 99).</span><br/> <span class="ft6">cc) Nach der sich auf Art. 4 aBV stützenden Rechtsprechung</span><br/> <span class="ft6">des Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, die wesentlichen Ergeb-</span><br/> <span class="ft6">nisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk fest-</span><br/> <span class="ft6">zuhalten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidungen erheb-</span><br/> <span class="ft6">lich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia</span><br/> <span class="ft6">75; 104 Ia 212, 322). In der Literatur wird aber zu Recht die Auffas-</span><br/> <span class="ft6">sung vertreten, es sei im Hinblick auf die spätere Gewährung des</span><br/> <span class="ft6">Akteneinsichtsrechts sowie zwecks Schaffung einwandfreier Ent-</span><br/> <span class="ft6">scheidgrundlagen unumgänglich, dass die anlässlich des Augen-</span><br/> <span class="ft6">scheins gemachten Feststellungen in einem Protokoll schriftlich fest-</span><br/> <span class="ft6">gehalten werden. Die mit der Instruktion betraute Behörde habe da-</span><br/> <span class="ft6">her über die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein</span><br/> <span class="ft6">Protokoll zu erstellen, das den Parteien nach dem Grundsatz des</span><br/> <span class="ft6">rechtlichen Gehörs auch jederzeit zur Einsichtnahme offen stehen</span><br/> <span class="ft6">müsse (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum</span><br/> <span class="ft6">Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zü-</span><br/> <span class="ft6">rich 1999, § 7 N 49; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Her-</span><br/> <span class="ft6">zog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im</span><br/> <span class="ft6">Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 33; Attilio R. Gadola, Das ver-</span><br/> <span class="ft6">waltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 409;</span><br/> <span class="ft6">Georg Müller, in Kommentar BV, Art. 4 N 111; Cottier, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft6">S. 23).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">345</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">dd) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die entscheidende</span><br/> <span class="ft6">Instanz der Regierungsrat ist, die Augenscheinsverhandlung dagegen</span><br/> <span class="ft6">von einer Dreierdelegation des Baudepartements durchgeführt</span><br/> <span class="ft6">wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt keine Ver-</span><br/> <span class="ft6">letzung von Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV vor, wenn an einem</span><br/> <span class="ft6">Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem der</span><br/> <span class="ft6">Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied dieser Behörde persönlich</span><br/> <span class="ft6">anwesend ist. Dies gilt laut Bundesgericht umso mehr, wenn sich der</span><br/> <span class="ft6">Regierungsrat bei seinem Entscheid unter anderem auch auf ein aus-</span><br/> <span class="ft6">führliches Augenscheinsprotokoll stützen und sich so ein klares Bild</span><br/> <span class="ft6">über die tatsächlichen Verhältnisse machen kann (BGE 110 Ia 82;</span><br/> <span class="ft6">vgl. auch BGE 100 Ib 400; 109 Ia 2 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog,</span><br/> <span class="ft6">a.a.O., Art. 19 N 33). Wesentlich erscheint jedenfalls, dass der ent-</span><br/> <span class="ft6">scheidenden Instanz alle für einen Entscheid erforderlichen Grundla-</span><br/> <span class="ft6">gen zur Verfügung stehen; d.h. sie muss über die vollständigen Akten</span><br/> <span class="ft6">verfügen. Hat die instruierende Behörde einen Augenschein durchge-</span><br/> <span class="ft6">führt und/oder Beteiligte und Auskunftspersonen befragt, so gehören</span><br/> <span class="ft6">die vor Ort gemachten Feststellungen und die Aussagen der Betei-</span><br/> <span class="ft6">ligten ebenfalls zu den Entscheidgrundlagen. Sie müssen an Ort und</span><br/> <span class="ft6">Stelle daher jedenfalls soweit protokolliert werden, als sie für den</span><br/> <span class="ft6">Entscheid erheblich sein können. Dies setzt in Bezug auf die Proto-</span><br/> <span class="ft6">kollführung aber auch voraus, dass ein für Dritte leserliches und</span><br/> <span class="ft6">inhaltlich nachvollziehbares Protokoll oder eine Aktennotiz ausge-</span><br/> <span class="ft6">fertigt wird, das die wesentlichen Punkte vollständig wiedergibt;</span><br/> <span class="ft6">nicht erforderlich ist in aller Regel ein Wortprotokoll. Stichwortartige</span><br/> <span class="ft6">handschriftliche Aufzeichnungen, die einzig für ihren Verfasser les-</span><br/> <span class="ft6">bar und verständlich sind, genügen nicht. Ein den umschriebenen</span><br/> <span class="ft6">Anforderungen entsprechendes Protokoll muss erstellt bzw. ausge-</span><br/> <span class="ft6">fertigt werden, <i>bevor</i> die zuständige Instanz den Entscheid fällt. Nur</span><br/> <span class="ft6">so ist sichergestellt, dass sämtliche am Entscheid Mitwirkenden trotz</span><br/> <span class="ft6">fehlender Teilnahme am Augenschein über einwandfreie Entscheid-</span><br/> <span class="ft6">grundlagen, insbesondere ausreichende Kenntnis des entscheidrele-</span><br/> <span class="ft6">vanten Sachverhalts, verfügen. Überdies setzt auch die sorgfältige</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2000</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">346</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Entscheidvorbereitung und Antragstellung der instruierende Behörde</span><br/> <span class="ft6">zuhanden der entscheidbefugten Instanz in Regel ein brauchbares</span><br/> <span class="ft6">Protokoll voraus. Insofern geht der verfassungsrechtlich gewähr-</span><br/> <span class="ft6">leistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs den durchaus berechtigten</span><br/> <span class="ft6">Anliegen der wirkungsorientierten Verwaltung vor. Auf die Ausferti-</span><br/> <span class="ft6">gung des Protokolls kann dann verzichtet werden, wenn kein Sach-</span><br/> <span class="ft6">entscheid gefällt werden muss.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>