Abteilung II B-93/2007 A b s c h r e i b u n g s v e r f ü g u n g v o m 2 1 . D e z e m b e r 2 0 0 7 Richter Marc Steiner, Gerichtsschreiber Alain Lässer. ARGE X._______ , bestehend aus: 1. XA._______, 2. XB._______, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Joos, Marktplatz 4, Postfach, 9004 St. Gallen, Beschwerdeführer innen, gegen Schweizerische Bundesbahnen , Infrastruktur, Recht, Schanzenstrasse 5, Postfach, 3000 Bern, Vergabestelle, und Parteien Besetzung B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l B-93/2007 Seite 2 ARGE Y._______, bestehend aus: 1. YC._______ , 2. YD._______, 3. YE._______ , vertreten durch Rechtsanwalt Georg Meisser, Uraniastrasse 18, 8011 Zürich, Beschwerdegegnerinnen, Beschaffungswesen (Altlastensanierung Rietliareal Goldach/Los Materialersatz) Gegenstand Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: A. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2006 erhoben die Gesellschafter der ARGE X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf - fungswesen Beschwerde gegen den Zuschlag betreffend das Projekt "Altlastensanierung Rietliareal Goldach, Los Materialersatz", publiziert im SHAB Nr. 229 vom 24. November 2006. B. Der Präsident der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffent liche Beschaffungswesen erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 14 . Dezember 2006 superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und überwies den Fall anschliessend an das Bundesverwaltungsgericht. C. Die Vergabestelle beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2007 die Abweisung der Beschwerde und die Nicht gewährung der auf schiebenden Wirkung. Sie bestätigte im Rahmen der Begründung, dass die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts unbestritten sei. Ebenso beantragten die Gesellschafter der ARGE Y._______ (im Folgenden: Be schwerdegegnerinnen) mit Beschwerde antwort vom 26. Januar 2007 die Abweisung der Be schwerde, soweit darauf einzutreten sei, ohne die Frage der Zustän digkeit zu erörtern. D. Mit Verfügung vom 31. Januar 2007, erneut zugestellt am 16. Februar 2007, beschränkte der Instruktionsrichter den Sc hriftenwechsel auf die Frage der Zuständigkeit des Bun des- verwaltungsgerichts. In der Folge wurden die für die Zuständigkeit relevanten Akten beigezogen und den Anbieterinnen in teilweise abge deckter Form zur Stellungnahme zugestellt. E. Am 8. Juni 2007 wurde den Parteien der Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung eröff - net. Darin wurde insbesondere das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen mit der Begründung, die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts sei aller Vora ussicht nach nicht gegeben. F. Mit Schreiben vom 10. September 2007 zogen die Beschwerdeführe rinnen ihre Beschwerde zurück. Sie beantragen, die Verfahrenskosten seien der Vergabestelle aufzuerlegen und diese sei ferner zu ver - pflichten, den Beschwerdeführ erinnen eine an gemessene Par teientschädigung zu bezahlen. B-93/2007 Seite 4 G. Mit Verfügung vom 19. September 2007 ersuchte der Instruktionsrich ter die Vergabestelle um Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwer deführerinnen betreffend die Kostenfolgen. In ihrer Stellungnahme vom 28. September 2007 verweist die Vergabestelle auf Art. 63 f. VwVG und beantragt dementsprechend , die Verfah renskosten seien den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen und es sei keine Parteient schädigung zuzusprechen. H. Mit Eingabe vom 5. Ok tober 2007 reichte der Rechtsvertreter der Be schwerdeführerinnen seine Kostennote ein, was der Vergabestelle mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 mitgeteilt wurde unter Ansetzung einer Frist zur freigestellten Stellungnahme bis zum 19. Oktober 2007, worauf d ie Vergabestelle indessen verzichtete. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Beschwerdeverfahren ist infolge des Rückzugs im einzelrich terlichen Verfahren als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2 Angesichts des Beschwerderückzugs, der den übrigen Verfahrens beteiligten mit Verfügung vom 11. September 2007 zur Kenntnis ge bracht worden ist (Art. 31 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [ VwVG, SR 172.021] ), ist nur noch über die Bemessung und Verlegung der Verfahrenskosten und den Antrag auf Partei entschädigung zu befinden. 2. 2.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Verfahrenskosten der Vergabestelle aufzuerlegen und diese zu verpflichten, den Beschwer deführerinnen eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen. Die Aufwendungen des Partei vertreters der Beschwerdeführerinnen betragen Fr. 8'696.75 (inkl. MWSt) und sind in ihrer H öhe nicht bestrit ten (vgl. Verfügung vom 8. Oktober 2007). Zur Begrün - dung bringen die Be schwerdeführerinnen vor, die Ver gabestelle habe die Zuschlags verfügung zu Unrecht mit einer offen for mulierten Rechtsmittelbeleh rung versehen. Die durch die V ergabestelle einge - reichten Akten hätten ge zeigt, dass diese bereits zum Zeitpunkt der Zuschlags publikation in der Lage gewesen wäre, eine gemäss Art. 35 VwVG vorgeschriebene präzise Rechtsmittelbelehrung zu wäh len oder zumin dest darauf hin zuweisen, dass kein ordentliches Rechts mittel offen stehe. Zusätzlich sei zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zunächst anerkannt habe und somit ihr Verhalten, was die zur Zustän digkeitsfrage gestellten Antr äge betrifft, gegen Treu und Glauben verstosse. Diese Umstände hätten bei den Beschwerdeführerinnen dazu B-93/2007 Seite 5 geführt, eine Beschwerde überhaupt erst einzureichen bzw. diese nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt mangels Zuständigkeit zurückzuziehen. 2.2 Die Ver gabestelle beantragt, ihr keine Verfahrenskosten aufzuerle gen und den Beschwerdeführerinnen keine Partei entschädigung zu ih ren Lasten zuzusprechen. Bezüglich der Verfahrenskosten ver weist die SBB AG auf Art. 63 Abs. 1 VwVG. Nach dieser Bestim mung mü ssen die Beschwerdeführerinnen, so die Vergabe stelle, durch den Rück zug der Beschwerde als unter liegende Partei gelten und folglich die Ver fahrenskosten tragen. Zudem sehe Abs. 2 der ge nannten Bestimmung vor, dass Vorinstanzen selbst im Falle eines U nterliegens keine Verfah renskosten auferlegt werden. Da Art. 64 VwVG eine Parteientschädi gung nur für eine obsiegende Partei vorsehe, ste he den Beschwerde - führerinnen als unterliegende Partei keine solche zu. 2.3 Zunächst weist die Vergabestelle zutreffend darauf hin, dass sie gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG im Falle des Unterliegens keine Verfah renskosten zu tragen hätte (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.30 E. 7a; Entscheid im Verfahren vor der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2006 -008 vom 11. September 2006, E. 6). Schon daraus ergibt sich möglicherweise der Schluss, dass sie auch nicht als Partei im Sinne von Art. 63 Abs. 3 VwVG zu verstehen ist, welcher unter gewissen, nach folgend zu erörternden Vora ussetzungen Verfahrenskosten auferlegt werden können. Dies kann indessen offen bleiben, da nach Art. 63 Abs. 3 VwVG einer obsiegenden Partei nur solche Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflich ten verursacht hat. In diesem Zusammenhang halten die Beschwerde führerinnen zu Recht nicht mehr daran fest, dass die Vergabestelle den Zuschlag mit einer falschen Rechtsmittelbelehrung versehen hat (vgl. dazu den Zwischenentscheid vom 8. Juni 2007, E. 3.2.1). Richtig ist indessen, dass die Rechtsmittelbelehrung offen formuliert war, so dass sie den Anbietern keine Orientierungssicherheit bot. Dies hat indessen in Zweifelsfällen seine Berechtigung. Es ist auch zutreffend, dass die Vergabestelle selbst noch in ihrer Verneh mlassung irrtüm licherweise von der Zuständigkeit des Bundesverwaltungs gerichts ausgegangen ist und ihre Rechtsauffassung erst aufgrund der Verfügung vom 31. Januar 2007 bzw. vom 16. Februar 2007 geändert hat. Darin kann aber entge gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ebenfalls nicht eine Ver letzung von Verfahrenspflichten oder gar ein Verstoss gegen Treu und Glauben gesehen werden (vgl. dazu den Zwischen entscheid vom 8. Juni 2007, E. 3.2.2). Nach dem Gesagten können der Vergabestelle keine Verfa hrenskosten auferlegt werden, zumal das VwVG im Unter schied zum Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auch keine Bestimmung kennt, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht (Art. 66 Abs. 3 BGG; ANDRÉ MOSER/PETER UEBERSA X, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurs kom- missionen, Basel 1998, Rz. 4.8). Hingegen kann sich das Verhalten der Vergabestelle auf die Bemessung der Spruchgebühr auswirken, was nachfolgend aufzu zeigen ist. 2.4 Die Spruchgebühr richtet sich gemäss Art. 63 Abs. 4 bis VwVG ins besondere nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache sowie Art der Prozessführung. Nachdem die Instruktion und der Zwischenent scheid vom 8. Juni 2007 hauptsächlich auf die Frage der Zuständigkeit des Bundesver - waltungsgerichtes besch ränkt wurde, ohne vertieft auf die materielle Sachlage einzugehen, ist im Vergleich zur Bemessung nach dem Streitwert eine reduzierte Gerichtsgebühr angemessen (Art. 6 und Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 des Reg lements über die Kosten und Entschädi gungen vor dem Bundesverwaltungsge richt vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]) . Es ist sicher zutreffend, B-93/2007 Seite 6 dass das vorliegende Verfahren vermeidbar oder wesentlich weniger auf wändig gewesen wäre, wenn die Vergabestelle den für die Frage der Zuständigkeit rel evanten Sachverhalt früher aufgearbeitet und die rich tigen recht lichen Schlüsse daraus gezogen hätte, was sich wie derum wenn nicht auf die Rechtsmittelbelehrung, so jedenfalls auf die Ver nehmlassung hätte auswirken müssen. Dies ist mit der Sachlage bei Versäumnissen formeller Art der Vergabestelle vergleichbar, welche ebenfalls zur Reduktion der Verfahrenskosten führen kann ( PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Band 1, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 957). Indes sen ist ein vollständiger Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskos ten ebenfalls nicht angezeigt, da die Beschwerdeführerinnen auch nach Einreichung der einschlägigen Dokumente durch die Vergabe stelle mit Eingabe vom 16. April 2007 an ihren Rechtsbegehren betref fend die Zuständigkeit festgehalten hat. Zusammenfassend sind die Verfahrenskosten in Anbetracht des soeben Ausgeführten auf Fr. 1'500.00 festzusetzen und ausgangs gemäss den Beschwerdefüh rerinnen zu auferlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 5 und Art. 6 Bst. b VGKE). Die Verfahrenskosten sind mit dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 zu ver rechnen. Dementsprechend ist der Über schuss von Fr. 3'500.00 zurückzuerstatten. 2.5 Art. 64 Abs. 1 VwVG sieht nur für eine ganz oder zuminde st teil weise obsiegende Partei eine Parteient schädigung vor (vgl. dazu auch Art. 7 VGKE). Auch aus einem allfälligen Analogieschluss von den Regeln betreffend die Verlegung der Verfahrenskosten auf die Regeln zur Verlegung der Parteikosten vermögen die B eschwerde führerinnen – wie in Erwägungen 2.3 f. hiervor ausgeführt – nichts zu ihren Guns ten abzuleiten, zumal gemäss Art. 5 VGKE die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei aufzuerlegen sind, deren Verhalten die Gegen standslosigkeit bewirkt hat. Schliesslich ist auch hier fest zuhalten, dass weder das VGG noch das VwVG eine Art. 68 Abs. 4 i.V.m Art. 66 Abs. 3 BGG entsprechende Bestimmung ken nen, welche dem Verursa cherprinzip im Verfahren vor dem Bundesver - waltungsgericht zum Durchbruch verhelfen könnte. Demnach kann den Beschwerdeführe rinnen keine Parteientschädi gung zugesprochen wer den. 2.6 Die Beschwerdegegnerinnen haben mit Schreiben vom 24. August 2007 auf eine Parteientschädigung verzichtet (Beilage zur Eingabe der Be schwerdeführerinnen vom 10. September 2007). Die Vergabestelle hat als dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte Vergabestelle gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen An spruch auf Parteientschädigung (vgl. VPB 67.6, E. 4c). Demnach fällt auch insoweit eine E ntschädigung ausser Betracht. Demnach wird verfügt: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben. 2. Die Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 1'500.00 werden den Be schwerdeführerinnen auferle gt und mit dem von diesen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.00 verrechnet. Der Überschuss von Fr. 3'500.00 wird zurück erstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B-93/2007 Seite 7 4. Diese Verfügung geht an: - die Beschwerdeführ erinnen (Rechtsvertreter; eingeschrieben) - die Vergabestelle (eingeschrieben) - die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; eingeschrieben) Der vorsitzende R ichter: Der Gerichtsschreiber: Marc Steiner Alain Lässer Versand: 27. Dezember 2007