2018 1 Feststellungsverfügung von Amtes wegen – Art. 1 Abs. 3, Art. 6, Art. 7 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG ; Art. 9 Abs. 1bis und Art. 32a VEP; § 3 Vollziehungs- verordnung-AuG; § 1 VV über minimale Arbeits- und Lohnbedingungen. Zuständigkeit zum Vollzug des Entsendegesetzes im Kanton Schaffhausen (E. 3). Erlass einer Feststellungsverfügung von Amtes wegen (E. 4.2). Zulässigkeit der Feststellung der Scheinselbständigkeit durch das Arbeitsamt verneint (E. 4.3.1 und 4.3.2). OGE 60/2015/29 vom 30. November 2018 Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Sachverhalt X. meldete sich als selbständiger Dienstleistungserbringer für einen Arbeitseinsatz in der Stadt Schaffhausen an und wurde bei diesem Einsatz vom Arbeitsinspekto- rat auf der Baustelle überprüft. In der Folge sprach das Arbeitsamt gegen X. eine Verwaltungsbusse in Höhe von Fr. 500. – nach Entsendegesetz aus und stellte förmlich fest, dass X. in Bezug auf den fraglichen Arbeitseinsatz als Scheinselb- ständiger zu qualifizieren sei und zur A. in arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit stehe. Der Regie rungsrat hiess einen dagegen erhobenen Rekurs teilweise gut und hob die verhängte Busse auf, nicht aber die Feststellung der Scheinselbstän- digkeit. Das Obergericht hiess die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbe- schwerde von X. gut. Aus den Erwägungen 3. Das Bundesgesetz über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normal- arbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne vom 8. Oktober 1999 ( Entsende- gesetz, EntsG, SR 823.20) regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und un ter seiner Leitung im Rahmen ei nes Vertragsverhält- nisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmens- gruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 Abs. 1 EntsG). Nach Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG kon trolliert die durch den Kanton bezeichnete zuständige Beh örde die Einhaltung der Anforderungen nach dem Entsendegesetz, sofern nicht eine andere Stelle nach Art. 7 Abs. 1 lit. a bis c EntsG zuständig ist. Die gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG zuständige kantonale Behörde kann gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG 2018 2 in der zeitlich massgebenden Fassung (d.h. mit Stand am 1. Januar 2007) bei Verstössen gegen die Meldepflicht nach Art. 6 EntsG, wonach der Arbeitgeber die für die Durchführung der Kontrollen no twendigen Angaben schriftlich zu melden hat, eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.– aussprechen. Im Kanton Schaffhausen obliegt der Vollzug der entsenderechtlichen Bundeserlasse vorbehältlich anderer Bestimmungen der kantonalen Gesetzgebung dem Arbeitsamt, wobei dieses insbesondere die zuständige Behörde nach Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG ist (§ 1 der Vollziehungsverordnung zu den Bundesgesetzen über die minimalen Arbeits - und Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeit- nehmer und flankierende Massnahmen sowie über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit vom 13. April 2004 [VV über minimale Arbeits - und Lohnbe- dingungen, SHR 823.201]). 4. Der Beschwerdeführer rügt, die vom Regierungsrat geschützte Feststellung in Ziff. 1 des Dis positivs der angefochtenen Verfügung, wonach der Beschwerde- führer in Bezug auf den Arbeitseinsatz […] in Schaffhausen nicht als selbständig Erwerbstätiger, sondern als Scheinselbständiger zu qualifizieren sei, in dem Sinne, dass er in arbeitnehmerähnlicher Abhängigkeit zur A. stehe, sei unzulässig. 4.1. […] 4.2. Das kantonale Verwaltungsverfahrensrecht regelt ander s als etwa Art. 25 des Bundesge setzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem ber 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) die Feststellungsverfügung nicht ausdrücklich. Praxisgemäss verfügen Verwaltungsbehörden aber über eine ungeschriebene Befugnis zum Erlass von Feststellungsverfügungen von Amtes wegen (OGE 60/2000/13 vom 22. Dezember 2000 E. 3b mit Hinweisen). Indes steht auch eine Feststellungsverfügung von Amtes wegen nicht im Belieben der Behörden, sondern setzt ein dem schutzwürdigen Interesse eines Gesuchstellers analoges öffentliches Feststellungsinteresse voraus. Darunter ist ein rechtliches oder tatsächliches und aktuel les Interesse an der so fortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses zu verstehen, dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen und welches nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewah rt werden kann. Feststellungsverfügungen beziehen sich stets auf individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h. auf Rechtsfolgen, und nicht bloss auf abstrakte, theoretische Fragen. Mit Feststellungsverfügungen können schliesslich nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen getroffen werden (vgl. zum Verwal- tungsverfahren des Bundes BGE 137 II 199 E. 6.5 und E. 6.5.1 S. 218 f. sowie BGer 8C_949/2015 vom 7. September 2016 E. 4, jeweils mit weiteren Hinweisen). 4.3. Gegenstand der strittigen Feststellung bildet im Kern die Frage der Schein- selbständigkeit des Beschwerdeführers. 2018 3 4.3.1. Der Vorwurf der Scheinselbständigkeit setzt voraus, dass sich eine Person als selbständige Dienstleistungserbringerin ausgibt, in Wirklichkeit aber Arbeitneh- merin ist. Dies impliziert, dass sich die scheinselbständige Person fälschlicher- weise als selbständige Dienstleis tungsgerbringerin angemeldet und möglicher- weise die Meldepflicht von selbständigen Dienstleistungserbringern verletzt hat. Diese Meldepflicht ist indes nicht im Entsendegesetz, sondern in Art. 9 Abs. 1 bis der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihan- delsassoziation vom 22. Mai 2002 (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP, SR 142.203) geregelt. Zwar würde die Frage, ob der Be- schwerdeführer mit seiner Anmeldung als selbständig Erwerbstätiger allenfalls die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 bis VEP verletzt hat und somit sinngemäss als Scheinselbständiger zu qualifizieren wäre, eine Rechtsfrage darstellen, welche Ge- genstand einer Feststellungsverfügung sein könnte. Die Zuständigkeit zum Erlass einer Feststellungsverfügung setzt allerdings die Zuständigkeit zum Erlass der ent- sprechenden Gestaltungsverfügung voraus (vgl. Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 28 N. 62, S. 258). Vorliegend wäre das Arbeitsamt für eine entsprechende Feststellung indes nicht zuständig, da für die Verfolgung und Beurteilung der Verletzung der Meldepflicht von selbständi- gen Dienstleistungserbringern die Strafbehörden zuständig sind (Art. 32a VEP i.V.m. Art. 1 Abs. 1 StPO; vgl. d azu auch Motion 18.3108 "Meldepflicht nach dem Entsendegesetz und nach der VEP. Sanktionsverfahren bei Verstössen vereinheit- lichen" vom 8. März 2018 und dazugehörige Stellungnahme des Bundesrats vom 23. Mai 2018). Im Übrigen obliegt der Vollzug der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs im Kanton Schaffh ausen dem Migrationsamt und Passbüro und nicht dem Arbeitsamt (§ 3 der Vollziehungsverordnung vom 16. De- zember 2008 zum Bundesgesetz über die Auslä nderinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 und dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemein- schaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossen- schaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 [Vollziehungsverord- nung-AuG, SHR 142.201]). Eine entsprechend e Feststellung der Scheinselbstän- digkeit durch das Arbeitsamt wäre folglich mangels sachlicher Zuständigkeit nichtig, was von Amtes wegen zu beachten wäre (BGE 138 II 501 E. 3.1 S. 503 f. mit weiteren Hinweisen). 4.3.2. Zu prüfen bleibt, ob sich die strittige Feststellung auf das Entsendegesetz stützen lässt. Dieses verwendet den Begriff der Scheinselbständigkei t nicht, bestimmt jedoch den Begriff des Arbeitnehmers (Art. 1 Abs. 2 EntsG in der zeitlich massgebenden Fassung [vom 17. Dezember 2004] bzw. Art. 1 Abs. 3 EntsG in der 2018 4 heute geltenden Fassung). Ob der Beschwerdeführer bezüglich des Arbeitseinsat- zes […] als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist, stellt eine Rechtsfrage dar, welche grundsätzlich Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein kann. Alle rdings ist zu beachten, dass das Entsendegesetz in der zeitlich massgebenden Fassung den entsandten Arbeitnehmern im Gegensatz zu ihren Arbeitgebern keinerlei Pflichten auferlegt. […] Folglich konnte der Beschwerdeführer unter dem Entsendegesetz in der zeitlich massgebenden Fassung zum Arbeitsamt in keinem Verwaltungsrechts- verhältnis stehen, selbst wenn er für den fraglichen Arbeitseinsatz als Arbeitneh- mer bzw. als Scheinselbständiger zu qualifizieren wäre. Dementsprechend würde anders als im Beschwerdeverf ahren OGE 60/2015/31 betreffend Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers nach Art. 6 EntsG im vorliegenden Verfahren mit der Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers entsenderecht- lich letztlich insofern eine abstrakte Rechtsfrage beurteilt, wofür die Figur der Fest- stellungsverfügung mangels schutzwürdigen Interesses nicht zur Verfügung steht (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 340, S. 122). 4.3.3. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Feststellung des Arbeitsamts in Ziff. 1 der Verfügung […], welche durch den Beschluss des Regierungsrats […] bestätigt wurde, unzulässig ist. Angesichts dessen braucht auf die übrigen Rügen, namentlich betreffend die nicht vorliegende Scheinselbständigkeit, nicht weiter ein- gegangen zu werden.