S 11 43 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 23. August 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Anspruch nach AVIG 1. … wurde am 15. Januar 2007 von der … AG (nachfolgend: Firma) als Verkaufsleiter angestellt. Gemäss Handelsregisterauszug war … ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrats der Firma. Mit Verfügung des Bezirksgerichtpräsidiums … vom 3. März 2010 wurde über die Gesellschaft mit Wirkung ab Entscheiddatum der Konkurs eröffnet. Die Gesellschaft wurde in der Folge aufgelöst. Am 8. Dezember 2009 meldete sich … per 1. Januar 2010 zur Arbeitsvermittlung an und stellte einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. 2. Mit Verfügung vom 21. Januar 2010 lehnte die UNIA Arbeitslosenkasse Chur (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) den Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, dass der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleide. Nachdem … als Mitglied des Verwaltungsrates aus dem Handelregister per 11. März 2010 gelöscht worden war, prüfte die Arbeitslosenkasse den Anspruch ab 11. März 2010 neu und anerkannte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 4’000.--, bei Taggeldleistungen von Fr. 147.45 brutto bzw. einer durchschnittlichen monatlichen Entschädigung von Fr. 3’199.65 brutto, bei einer Höchstzahl von 520 Taggeldern bis zum 10. März 2012. Daraufhin zahlte die Arbeitslosenkasse dem Versicherten die Arbeitslosenentschädigung der Monate März bis Juni 2010 aus. 3. Am 16. August 2010 gelangte der Versicherte an die Arbeitslosenkasse und verlangte eine einsprachefähige Verfügung, da er mit der Festsetzung des versicherten Verdienstes nicht einverstanden war. 4. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2010 bestätigte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst von Fr. 4’000.--. Zur Begründung führte sie aus, dass die Arbeitgeberbescheinigung der Firma und die Lohnabrechnungen zwar ein monatliches Bruttogehalt von Fr. 10'000.-- bescheinigten, jedoch sei auf dem Auszug der Kontoblätter der Firma lediglich eine Gehaltsauszahlung von monatlich Fr. 4’000.-- ersichtlich. Ob die restlichen Fr. 6’000.-- für die monatlichen privaten Rechnungsbegleichungen des Gesuchsstellers verwendet worden seien – wie dieser behaupte - oder ob es sich dabei um eine private Schuldensanierung gehandelt habe, sei unklar, weshalb der versicherte Verdienst lediglich auf Fr. 4’000.-- festzusetzen sei. Die dagegen erhobene Einsprache des Versicherten wies die Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 28. Februar 2011 ab. 5. Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 29. März 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte die Aufhebung des Entscheides. Es sei für die unbestrittene Leistungsbezugsberechtigung ab 11. März 2010 von einem Bruttojahreslohn von Fr. 124’000.-- auszugehen und der versicherte Verdienst auf Grundlage dieses Bruttojahreslohnes festzulegen. Die Arbeitslosenkasse sei anzuweisen, die Taggeldabrechnungen ab Bezugsberechtigung auf der Grundlage des maximal versicherten Verdienstes zu erstellen und den netto Differenz- bzw. Auszahlungsbetrag zu Gunsten des Beschwerdeführers auszubezahlen. Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung betrage der Nettolohn von Januar 2007 bis Ende 2009 monatlich Fr. 8’053.55, d.h. Fr. 96'642.60 netto im Jahr. Gemäss Arbeitsvertrag und dem Lohnausweis 2009 habe der Versicherte vor der AHV-Revision Fr. 120’000.-- brutto resp. Fr. 97’434.-- netto pro Jahr verdient. Nach Rücksprache mit dem AHV-Revisor habe man den Lohn allerdings auf Fr. 124’000.-- brutto bzw. 101’433.-- netto pro Jahr korrigiert. Diese Informationen habe man der Arbeitslosenkasse bereits am 9. November 2010 zukommen lassen, welche aber nicht auf die Vorbringen und Dokumente eingegangen sei. Die monatlichen Lohnzahlungen an den Beschwerdeführer seien nicht - wie allgemein üblich - auf ein separates Bankkonto erfolgt. Mit den Schreiben vom 30. Juni 2010 und 9. November 2010 sowie der Einsprache vom 15. November 2010 sei der Beschwerdegegnerin dieses „Lohnzahlungssystem“ der Firma erläutert worden, was in die Verfügung gar nicht eingeflossen sei. Aus den Kontoblättern gehe hervor, dass im Jahre 2009 insgesamt Nettolohnauszahlungen von Fr. 101’486.95 bzw. Fr. 100’696.15 nach Abzug des Krankentaggeldes von Fr. 780.90 geleistet worden seien. Diese Differenz von Fr. 54.-- zum revidierten Lohnausweis sei aber vernachlässigbar. Die Lohnabwicklung habe dabei so stattgefunden, dass auf dem Kontoblatt, Position 2051, dem Kontokorrent des Beschwerdeführers (Schuldner), Leistungen der Firma (Gläubigerin) an seine privaten Aufwendungen belastet worden seien. Ein Kontokorrent sei die übliche Form der gegenseitigen Leistungsabwicklung zwischen Gläubiger und Schuldner, welche die gegenseitige Verrechnung von Forderungen und Verbindlichkeiten durch die Feststellung eines Saldos bezwecke. Der Beschwerdeführer als Schuldner des Kontokorrent habe monatlich verschiedene private Rechnungen durch die Firma begleichen lassen. Die Firma als Gläubigerin sei für seine privaten Rechnungen betreffend Versicherung, Steuern, die Vorsorge der Säule 3a sowie für seine privat zu tragenden Telefonrechnungen, Autobetriebskosten und weitere Auslagen aufgekommen. Diese seien auf dem Kontoblatt, Position 2051, als Aufwendungen verbucht worden. Um die so generierten Schulden des Beschwerdeführers gegenüber der Firma abzutragen, sei unter anderem das durch die Firma halbjährlich abgerechnete und geschuldete Nettolohnrestguthaben auf Position 2051 des Kontoblattes verbucht worden. Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich verrechnet worden. Dieser Lohnabwicklung habe die Vereinbarung zu Grunde gelegen, dass die Firma private Rechnungen des Beschwerdeführers bezahle, dafür bei der Nettolohnzahlung monatlich nur Akontozahlungen leiste, um dann das Nettolohnrestguthaben des Beschwerdeführers mit den erbrachten Leistungen der Firma zu verrechnen. Auf dem Kontoblatt, Position 4000, sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im 1. Halbjahr monatlich netto Fr. 4’000.-- akonto bezogen habe. Mit Valuta vom 30. Juni 2009 sei dem Firmenkonto sein Guthaben (Lohnrestanz) im Betrag von Fr. 24’321.30 belastet worden. Das Nettolohnrestguthaben sei halbjährlich auf dem Schuldenkonto des Beschwerdeführers, dem Kontokorrent, gutgeschrieben worden. Auf diese Weise habe sich die Schuld des Beschwerdeführers gegenüber der Firma reduziert. Auf dem Kontoblatt 2050 sei zudem ersichtlich, dass der Beschwerdeführer bei der Gründung der Firma ein Darlehen eingebracht habe. Der Minussaldo auf dem Kontokorrent zu Lasten des Beschwerdeführers per Ende 2009 sei durch die Umbuchung des entsprechenden Betrages vom Darlehenskonto auf das Kontokorrent getilgt bzw. ausgeglichen worden. Insgesamt sei die Belastung des Kontokorrents mit privaten Verpflichtungen des Beschwerdeführers aber weit höher als sein Anspruch auf das halbjährliche Nettolohnrestguthaben gewesen. Dies habe die Beschwerdegegnerin nicht verstanden. Diese Ausführungen würden ausserdem von der Revisionsstelle der konkursiten Firma mit Schreiben vom 9. Juli 2010 bestätigt und es bestehe kein Anlass, an einer verbindlichen Aussage der Revisionsstelle zu zweifeln. Somit sei der Nachweis, dass der Beschwerdeführer den Lohn gemäss Arbeitsvertrag tatsächlich bezogen habe, erbracht. 6. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Arbeitslosenkasse die Abweisung der Beschwerde und hielt an ihrer bisherigen Begründung fest. Dass der Beschwerdeführer gemäss der Arbeitgeberbescheinigung und der Lohnabrechnung 2009 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 10'000.-- erhalten habe, sei zwar auch aus dem Lohnausweis 2009 und dem IK-Auszug der AHV ersichtlich. Allerdings bildeten diese Unterlagen lediglich Indizien für den tatsächlichen Lohnbezug. Dem Auszug der Kontoblätter der Firma lasse sich lediglich eine Lohnauszahlung von monatlich Fr. 4’000.-- entnehmen. Die restlichen Fr. 6'000.-- seien gemäss Angaben des Beschwerdeführers für monatliche private Rechnungsbegleichungen auf das Kontokorrent des Beschwerdeführers überwiesen worden. Es sei aber nicht klar, ob es sich dabei um eine Schuldensanierung handle, weshalb nur Fr. 4’000.-- als versicherter Verdienst berücksichtigt werden könnten. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 28. Februar 2011. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 11. März 2010 hat. Streitig ist der versicherte Verdienst, mithin die Höhe der Arbeitslosenentschädigung für die Anspruchsdauer. 2. a) Als versicherter Verdienst gilt nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) der massgebende Lohn, der in einem Bemessungszeitraum aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der massgebende Lohn ist in Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) definiert. Demnach gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit. Nach Lehre und höchstrichterlicher Rechtsprechung sind für die Ermittlung des versicherten Verdienstes grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge in der Bemessungsperiode massgebend (BGE 131 V 451; 128 V 190; Nussbaumer, in: Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 2287; vgl. ferner das Kreisschreiben des SECO über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE] vom Januar 2007, Rz. C2). Zum massgebenden Lohn gehören insbesondere der Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn), Naturalleistungen höchstens bis zu den in der AHV massgebenden Ansätzen, der 13. Monatslohn, Provisionen, Bonuszahlungen, sowie Zulagen wie z.B. Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, sofern der Versicherte aufgrund seiner Tätigkeit solche Zulagen normalerweise erhalten hat (KS ALE, Rz. C2). b) Gemäss Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1 (Abs. 2). Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind oder in der Art des Arbeitsverhältnisses liegen, wird der versicherte Verdienst aus den letzten zwölf Monaten, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit ermittelt (Abs. 3 bis; Murer/Stauffer, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Aufl., Zürich 2008, S. 114). Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes entspricht gemäss Art. 12 Abs. 1 Satz 2 AVIG demjenigen der Unfallversicherung. Gemäss Art. 22 Abs. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV) beläuft sich dieser Höchstbetrag auf Fr. 126'000.-- im Jahr bzw. Fr. 346.-- im Tag (Stand 1. Januar 2008; vgl. auch KS ALE Rz. C12). c) Gemäss KS ALE Rz. B146 trifft die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen, wenn die versicherte Person eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Lassen sich in solchen Fällen Bank- oder Postbelege beibringen, ist damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (KS ALE Rz. B147). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV, so ist für die Bestimmung des versicherten Verdientes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist auch möglich, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachweist (KS ALE Rz. B148).3. a) Vorliegend hatte der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Firma bekleidet. Spätestens mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidiums … vom 3. März 2011 wurde er aber als Verwaltungsrat aus dem Handelsregister gelöscht. Zur Höhe des vom Beschwerdeführer behaupteten Jahresbruttogehaltes von zunächst Fr. 120'000.-- liegen verschiedene Belege bei den Akten. Einerseits das als „Anstellungsvertrag“ bezeichnete Schreiben vom 15. Januar 2007, in welchem von einem Bruttogehalt von Fr. 120’000.-- die Rede ist. Sodann wird auch im Schreiben der Revisionsstelle der Firma, der … AG, …, vom 9. Juli 2010 an die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass der Beschwerdeführer einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 10’000.-- erhielt, der sowohl bei der Pensions- als auch bei der Ausgleichskasse gemeldet und abgerechnet wurde. Zudem führte die Revisionsstelle in diesem Schreiben aus, dass der Beschwerdeführer Fr. 4’000.-- bar bezogen hatte und der Rest von Fr. 6’000.- - an die Aktiengesellschaft ausbezahlt wurde, damit diese seine privaten Rechnungen begleichen konnte. Schliesslich brachte der Beschwerdeführer einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug), eine Arbeitgeberbescheinigung vom 11. Dezember 2009 inklusive des Lohnblattes 2009 sowie den Lohnausweis vom 7. Dezember 2009 bei, die ebenfalls einen Bruttojahreslohn von Fr. 120’000.-- ausweisen. Nach einer AHV-Revision wurde dieser Lohn korrigiert und beläuft sich gemäss revidiertem Lohnausweis vom 9. November 2010 nun auf brutto Fr. 124’000.-- pro Jahr, was der Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer im Schreiben vom 9. November 2010 auch mitgeteilt worden war. Das Nettojahresgehalt des Beschwerdeführers belief sich somit laut Lohnausweis 2009 auf Fr. 100’642.20 (Fr. 101’433.-- abzüglich Krankentaggeld von Fr. 780.80). Betrachtet man nun die sich bei den Akten der Beschwerdegegnerin befindenden Kontoblätter „Löhne“ vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 ergibt sich nun entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht nur eine monatliche Lohnauszahlung von Fr. 4’000.--, sondern ein Nettojahreslohn von Fr. 100’696.15. Dieser setzt sich zusammen aus dem Lohn von Januar bis Juli resp. Juli bis Dezember, wobei jeweils monatlich akonto Fr. 4’000.-- und das Nettolohnrestguthaben per 30. Juni 2009 von Fr. 24’321.30 resp. jenes per 31. Dezember 2009 von Fr. 20’222.85 berücksichtigt werden müssen. Bis auf eine zu vernachlässigende Differenz von Fr. 54.-- sind diese Nettolohnbeträge identisch mit dem korrigierten Lohnausweis vom 9. November 2010. Dass letztlich die Restlohnguthaben nicht bar ausbezahlt, sondern jeweils mit den von der Firma bezahlten privaten Rechnungen des Beschwerdeführers verrechnet wurden, spielt keine Rolle. Die Form der Auszahlung (direkt oder indirekt) ist nicht von Bedeutung. Zwar darf im Hinblick auf die Gefahr missbräuchlicher Absprachen, in denen fiktive Löhne vereinbart werden, die aber nie zur Auszahlung gelangen, nur dann auf den vereinbarten Lohn abgestellt werden, wenn dieser tatsächlich entrichtet wurde (ARV 1995 N 15 S. 81 E. 2c). Dass dies vorliegend geschehen ist, hat der Beschwerdeführer mit den beigebrachten Belegen und den diesbezüglichen Ausführungen doch glaubhaft dargelegt, sodass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, sein effektiv ausbezahlter Nettojahreslohn betrage Fr. 100’642.20 bzw. Fr. 100’696.15. b) Hinweise darauf, dass die eingereichten Unterlagen und Angaben nicht richtig sein könnten, liegen nicht vor. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für missbräuchliche Absprachen oder ein fiktives Einkommen des Beschwerdeführers. Immerhin bestätigt auch die Revisionsstelle der Firma die Vorgänge betreffend das Lohnzahlungssystem. Sowohl der Lohn als auch die Buchhaltung wurden anlässlich der AHV-Revision schliesslich für richtig befunden. Es gibt keinen Grund, an den Schlussfolgerungen der AHV- Revision zu zweifeln und die Beschwerdegegnerin stellt deren Richtigkeit auch nicht in Frage. Ihre Behauptung, dass es sich vorliegend um eine private Schuldensanierung des Beschwerdeführers handle, begründet sie nicht und führt auch nicht aus, wie sie auf diese Annahme kommt. Ihrer Ansicht kann demnach auch nicht gefolgt werden. Abschliessend bleibt noch festzuhalten, dass aus dem vom Gericht zusätzlich eingeforderten aktuellen IK-Auszug ein leicht höheres Einkommen für das Jahr 2009 (Fr. 125’034.--) ersichtlich ist. Dieses widerspricht – wenn auch nur geringfügig – den übrigen Akten und es ist nicht klar, weshalb und woraus diese Differenz von Fr. 1’034.-- resultiert. Gemäss dem KS ALE Rz. B148 ist daher für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag, mithin von Fr. 124’000.-- auszugehen. Auf dieser Basis von Fr. 124’000.-- hat die Beschwerdegegnerin die Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchsdatum 11. März 2010 neu zu berechnen. 4. a) Die Beschwerde wird demnach gutgeheissen, der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Februar 2011 aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung ab Anspruchdatum 11. März 2010 auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 124'000.-- und neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. b) Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren in Sozialversicherungsstreitigkeiten gemäss Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) grundsätzlich kostenlos ist. Dem obsiegenden Beschwerdeführer steht gemäss Art. 61 lit. g ATSG eine aussergerichtliche Entschädigung zu, wobei die am 19. Mai 2011 eingereichte Honorarnote von total Fr. 2’068.75 (Fr. 1'875.-- [7.5 h à Fr. 250.--], zuzüglich Spesen und Mehrwertsteuer) übernommen werden kann. Im Betrag von Fr. 2’068.75 hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer somit aussergerichtlich zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid vom 28. Februar 2011 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer aussergerichtlich mit Fr. 2’068.75 (inkl. Mehrwertsteuer) zu entschädigen.