Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PP170024- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin lic. iur. R. Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin Dr. M. Isler Urteil vom 15. September 2017 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ substituiert durch MLaw X2._____ gegen B._____, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. Februar 2017; Proz. FV160057 - 2 - Erwägungen: I. 1. Am 15. August 2016 erhob die Klägerin und Beschwerdeführerin (nachfol- gend Klägerin) bei der Vorinstanz Klage gegen die Beklagte und Beschwerde- gegnerin (nachfolgend Beklagte) (act. 1 und 2). Sie verlangt gestützt auf einen am 7. Mai 2015 unterzeichneten Vertrag über die Belegung von Werbeflächen CHF 4'860.-- zuzüglich 5% Zins seit 23. Februar 2016, Mahngebühren, Kosten für eine Adressauskunft sowie Betreibungs- und Friedensrichterkosten (act. 2 S. 2). Die Beklagte widersetzt sich der Klage. Mit Urteil vom 3. Februar 2017 wies die Vorinstanz die Klage zufolge fehlender Passivlegitimation der Beklagten ab. Das Urteil wurde den Parteien zunächst unbegründet und alsdann auf Begehren der Klägerin am 1. Juni 2017 in begründeter Ausfertigung zugestellt (act. 22 und 26). 2. Am 23. Juni 2017 erhob die Klägerin Beschwerde. Sie stellt die folgenden Anträge (act. 28 S. 2): "1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 3. Februar 2017 (FV160057- C) aufzuheben und die Klage der Klägerin und Beschwer- deführerin vollumfänglich gutzuheissen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Beklagten und B e- schwerdegegnerin." Der eingeforderte Prozesskostenvorschuss ging fristgerecht am 4. Juli 2017 ein (act. 32 - 34). Eine Beschwerdeantwort ist nicht einzuholen (Art. 322 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif. Eine Kopie der Beschwerdebegründung ist der Beklagten mit dem Endentscheid zuzustellen. II. - 3 - 1. Die Beschwerde wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer als zuständige Beschwerdeinstanz eingereicht. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, der nicht berufungsfähig ist, weil der Streitwert weniger als Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a und Art. 308 ZPO). Die Klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Beschwerde einzutreten. 2. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Mit der Be- schwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). 3. Die Klägerin macht im Beschwerdeverfahren zusammengefasst geltend, die Vorinstanz habe auf eine genauere Überprüfung der Umstände des Vertragsab- schlusses und vor allem des treuwidrigen Verhaltens der Beklagten im Ge- schäftsverkehr verzichtet und damit den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest- gestellt. In der Folge habe sie das Recht unrichtig angewendet, indem sie die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten vorschnell abgewiesen und die Klage trotz Vorliegen des gesamten entscheidrelevanten Prozessstoffes auch nicht materiell geprüft habe (act. 28 S. 3/4). Obwohl die Klägerin vor Vorinstanz begründet habe, weshalb die Nichteinsicht in das Handelsregister vor der Ver- tragsunterzeichnung ihr als Gutgläubige aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht schade, hätten diese Ausführungen im angefochtenen Urteil keine Berück- sichtigung gefunden (act. 28 S. 5). 4. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, es seien kei- ne Umstände ersichtlich, welche es erlaubten, ausnahmsweise von der Fiktion der allgemeinen Kenntnis des Registerinhaltes abzusehen. Dem Einwand der Klägerin, es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass das Restaurant keine Ein- zelfirma sei, sei die positive Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenzu- halten. Die blosse Tatsache, dass die Beklagte den Vertrag ohne Präzisierung der Rechtsform unterzeichnet habe, vermöge keine Rechtsmissbräuchlichkeit zu be- gründen und es bestehe auch keine besondere Pflicht der Beklagten, bei Ver-- 4 - tragsunterzeichnung die unvollständige Bezeichnung der Vertragsparteien zu prä- zisieren (act. 31 S. 5/6). 5. Vor Vorinstanz hatte die Klägerin in der Klagebegründung ausgeführt, es sei aus dem Vertrag vom 7. Mai 2015 klar erkennbar gewesen, dass dieser nicht für die C._____ GmbH, sondern für die C._____ ohne den Zusatz "GmbH" abge- schlossen worden sei. Die Beklagte habe den Vertrag gelesen und dennoch ohne Ergänzung der Rechtsform "GmbH" unterzeichnet. Die Beklagte unterstelle, der Aussendienstmitarbeiter der Klägerin habe den Zusatz vergessen, was indes nicht stimme. Die Klägerin sei immer von einer Einzelfirma ausgegangen. Die Be- klagte sei gegen aussen nie als GmbH aufgetreten und Hinweise auf diese Rechtsform ergäben sich auch nicht aus der Homepage, der Werbung, oder aus dem Eintrag auf search.ch. Auch in der Folge sei die Klägerin immer von der Ein- zelfirma ausgegangen, was sich aus der Korrespondenz und den Rechnungen ergebe; dabei habe die Beklagte nie interveniert. Zutreffend sei zwar, dass auf dem Schriftzug auf der Werbefläche der Name "D._____ und Team" aufgeführt sei, dies lasse jedoch keine Rückschlüsse auf den Inhaber des Restaurants zu. Die Beklagte habe den nach der Auftragserteilung zugestellten Korrekturabzug (act. 15/16) durch ihre Passivität genehmigt und damit klar kommuniziert, dass sie weiterhin als Einzelfirma gegen aussen auftreten wolle (act. 14 Rz 11 ff.). In der Replik wiederholte die Klägerin mehrfach, sie sei immer von einer Einzel- firma ausgegangen und die Beklagte sei immer ihre Ansprechperson gewesen. An die Beklagte sei – entgegen deren Auffassung – auch alle Korrespondenz ge- gangen. Wie ihr, der Klägerin, hätte ersichtlich sein sollen, dass es sich um eine GmbH handelte, welche nicht durch die Beklagte hätte vertreten werden dürfen, sei nicht erkennbar. Die fehlende Zeichnungsberechtigung der Beklagten sei ihr erstmals am 31. März 2016 entgegen gehalten worden (Prot. VI S. 7, 8, 9, 11 und 12). Zur Publizitätswirkung des Handelsregisters ergänzte die Klägerin in der Stel- lungnahme zu den Noven der Duplik, dass dieses erst im Nachgang konsultiert worden sei. Aus dem Handelsregister sei jedoch nicht ersichtlich, wer das Restau- rant pachte; es seien zwei Firmen auf die Adresse eingetragen. Die Beklagte ha- be den Vertrag unterzeichnet und führe ein halbes Jahr später das Restaurant - 5 - nun selbst. Sie könne sich nicht aus der Verantwortung ziehen mit der Begrün- dung, sie habe den Vertrag für eine juristische Person abgeschlossen, wenn sie im Vertrag als Einzelfirma auftrete (Prot. VI S. 17). 6.1 Es ist als Normalfall des Rechtsverkehrs anzusehen, dass eine Person für sich selbst handelt. Eine Stellvertretung oder das Handeln als Organ bedarf einer besonderen rechtlichen und tatsächlichen Begründung. Stünde im Vertrag unter der Rubrik "Vertraggeber" der Name der Beklagten, wäre zunächst sie als Partei anzusehen, und wäre besonders zu begründen, dass nach übereinstim- mender Meinung der Parteien oder aufgrund einer Beurteilung der Umstände nach Treu und Glauben nicht sie, sondern eine GmbH Partei sein solle. So ist es aber nicht. Als "Vertraggeber" wird im streitigen Vertrag die "C._____" genannt. Seit dem 20. April 2010 (und bis heute) ist im Handelsregister eine "C._____ GmbH" eingetragen; einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer ist D._____ (act. 9 Anhang und act. 17/2). Die Klägerin stellt den Eintrag nicht in Frage. Gäbe es daneben den Register-Eintrag einer Einzelfirma der Beklagten "C._____", würde sich die Frage stellen, welche der beiden Firmen gemeint sei, und es könnte sich am Ende ergeben, dass mangels eines objektiven Überge- wichtes der einen oder anderen gar kein Vertrag zustande gekommen sei (Art. 1 OR) und es beim Dissens bleibe. Auch so verhält es sich aber nicht. Da die Klägerin, wie sie dies im Verfahren wiederholt geltend gemacht hat, den Werbeflächen-Vertrag mit dem Restaurant und nicht mit der Beklagten per- sönlich schliessen wollte, ist ihr die Kenntnis des Eintrages im Handelsregister aufgrund der positiven Publizitätswirkung des Registereintrages grundsätzlich an- zurechnen (Art. 933 OR). Die Publizitätswirkung des Handelsregistereintrages verstärkt Art. 9 ZGB, wonach öffentliche Register für die durch sie bezeugten Tat- sachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist (E CKERT, BSK OR II, 5. A., Art. 933 N 5). Sie hat zur Folge, dass die am Privatrechtsverkehr beteiligten natürlichen und juristischen Personen nicht einwenden können, sie hätten die im SHAB publizierten Daten nicht ge- kannt. - 6 - 6.2 Die Klägerin will die positive Publizitätswirkung vorliegend wegen des Ver- haltens der Beklagten gestützt auf Treu und Glauben nicht greifen lassen. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag ab- weichende Rechtslage Anlass gegeben hat (ECKERT, BSK OR II, 5. A., Art. 933 N 6 und 7; BGE 106 II 346 E. 4; BGer 2A.165/2005 vom 10. Januar 2006, E. 4.3). 6.2.1 Was die Klägerin vor Vorinstanz vorbrachte, vermag einen solchen Aus- nahmefall indes nicht zu begründen. Ihre Argumentation konzentrierte sich nicht in erster Linie auf das Verhalten der Beklagten, sondern vielmehr darauf, was sie selbst annahm, worauf es indes nicht wesentlich ankommen kann. Es kann nicht entscheidend sein, dass die Kägerin immer davon ausging, es handle sich bei ih- rem Vertragspartner um ein Einzelunternehmen. Wenn sie – wie sie wiederholt erklärte – "mit dem Restaurant" in eine Vertragsbeziehung treten wollte, welches als GmbH im Handelsregister eingetragen ist und sie zugegebenermassen auf ei- ne Konsultation des Handelsregisters verzichtete, dann kann sie sich wegen der Publizitätswirkung eben gerade nicht darauf berufen, dass es sich um ein Einzel- unternehmen handelte. Gestützt auf die Umkehr der Beweislast war es nicht Sa- che der Beklagten, den fehlenden Zusatz im Vertrag zu monieren, sondern es ob- lag der Klägerin, welche "mit dem Restaurant" in eine Vertragsbeziehung treten wollte und der Beklagten auch das Vertragsformular unterbreitete, die Rechtsform eben dieses "Restaurants" abzuklären. 6.2.2 Als ausnahmebegründendes Verhalten wirft die Klägerin der Beklagten vor, dass diese bei Vertragsschluss den fehlenden Zusatz "GmbH" nicht monierte, dass sie die Korrespondenz, welche unbestrittenermassen nie einen Hinweis auf die Gesellschaftsform enthielt, entgegennahm und dass sie (ausser bei der Zah- lung) bei der Erfüllung des Vertrages mitwirkte, was die Beklagte im Verfahren al- lerdings teilweise bestritten hat. Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass dieses, nach der Vertragsunterzeichnung im Wesentlichen passive Verhalten der Beklagten keine Treuwidrigkeit begründe. Ein konkretes Verhalten der Beklagten aufgrund dessen die Klägerin darauf schliessen durfte, das Restaurant sei als Einzelunternehmen organisiert, hat die Klägerin der Beklagten nicht vorgeworfen. - 7 - 6.2.3 Unbestritten ist, dass die Beklagte für die GmbH auftrat, ohne dass sich aus dem Handelsregisterauszug eine Zeichnungsermächtigung ergibt. Ihre inter- ne Bevollmächtigung wurde im Prozess allerdings nicht bestritten, weshalb die Klägerin auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Dass D._____ vor- prozessual von einer fehlenden Ermächtigung ausging (vgl. act. 15/19), hat vor- liegend keine Bedeutung. Ebenso wenig kann der Umstand, dass die Beklagte Anfang 2016 die E._____ GmbH (mit)gründete, für die ursprüngliche Vertragsbe- ziehung von Bedeutung sein. Die Klägerin selbst erklärte, dass eine mögliche Übernahme des Restaurants ihres Wissens bei Vertragsschluss nicht erwähnt worden sei (Prot. VI S. 9). 6.2.4 Aufgrund des von der Klägerin selbst ins Recht gelegten Zustellnachwei- ses für den Korrekturabzug, welcher der Beklagten zukam, ergibt sich, dass die von der Post gelesene Adresse den Zusatz "GmbH" aufwies (act. 15/17), was aufgrund des Ausgabedatums des Zustellnachweises (22. Juli 2016) der Klägerin vor ihrer Klageerhebung bekannt war. Der Text auf der Werbefläche enthielt nicht den Namen der Beklagten, sondern jenen von D._____ (act. 17/11), und aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich unbestrittenermassen, dass die Beklagte von der C._____ GmbH als Geschäftsführerin angestellt war (act. 17/3). All dies sind sich aus dem vorinstanzlichen Verfahren ergebende Indizien, die jedenfalls den klägerischen Standpunkt nicht stützen. 6.2.5 Zusammenfassend ergibt sich aus den Vorbringen der Klägerin vor Vor- instanz und den dort vorgelegten Urkunden, dass die Klägerin mit der C._____ einen Vertrag schliessen wollte und auch schloss. Kontaktperson war die Beklag- te, deren Stellung nicht näher geklärt wurde und die in der nachfolgenden Korres- pondenz auch namentlich in der Adresse genannt wurde. Umstände bzw. ein Verhalten, welche es berechtigt erscheinen liessen, vorliegend eine Ausnahme von der Publizitätswirkung anzunehmen, können hierin indes nicht erblickt wer- den. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, auf die ergänzend verwiesen werden kann (act. 31 S. 6), ist nicht zu beanstanden. 7.1 Im Beschwerdeverfahren wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihren Standpunkt: Sie macht geltend, die Beklagte habe den Vertrag rechtsgültig für - 8 - sich persönlich abgeschlossen, indem sie treuwidrig vorgetäuscht habe, den Ver- trag für das von ihr geführte und nicht im Handelsregister eingetragene Einzelun- ternehmen C._____ zu unterzeichnen (act. 28 S. 4). Sie spricht von widersprüch- lichem Auftreten der Beklagten im Rechtsverkehr, welches leicht zu einer Ver- wechslung führen könne. Dabei unterstellt sie, dass die Beklagte den Werbeflä- chenvertrag für sich persönlich geschlossen habe und damit weder für die C._____ GmbH noch für die von ihr später gegründete E._____ GmbH. Als wi- dersprüchlich erachtet sie, dass die Beklagte gemäss eigener Darstellung als Ge- schäftsführerin des Restaurants aufgetreten sei, obwohl ihr gemäss Handelsregi s- tereintrag keine Vertretungsbefugnis zugekommen sei, des weiteren – erneut –, dass die Beklagte den Vertrag ohne Präzisierung der Rechtsform unterzeichnet und über wesentliche Vertragselemente nicht aufgeklärt sowie Schreiben entge- gengenommen habe; dies im Wissen darum, dass sie gemäss Handelsregis- tereintrag nicht zeichnungsberechtigt gewesen sei. Sie sei so unter Verschleie- rung der Gesellschaftsform der C._____ bewusst im Geschäftsverkehr aufgetre- ten, was ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstelle. Die Klägerin geht auch im Beschwerdeverfahren von einer Mitteilungspflicht und neu von einem bewuss- ten Verschweigen der Beklagten aus (act. 28 S. 6 - 9). Beim strittigen Werbeflä- chenvertrag vom 7. Mai 2015 gehe ein redlicher Dritter nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht davon aus, dass hinter dem Vertrag eine GmbH stehe. 7.2 Soweit die Klägerin der Beklagten im Beschwerdeverfahren ein bewusstes Verschweigen oder täuschendes Verhalten vorwirft, sind die Behauptungen neu und nicht mehr zulässig (Art. 326 ZPO). Es fehlte ihnen aber auch jegliche Kokre- tisierung. Im Übrigen kann auf das Gesagte verwiesen werden: Auch nach Dar- stellung der Klägerin handelte die Beklagte (mit oder ohne Ermächtigung) für die C._____ und nicht für sich persönlich. Dass das Restaurant als GmbH im Han- delsregister eingetragen ist und war, ist der Klägerin wie gesehen als Wissen an- zurechnen. Insoweit fehlte es der Klägerin auch am "guten Glauben" und es be- durfte keiner weiteren Anhaltspunkte für Zweifel daran, dass die Klägerin den Ver- trag mit einem Einzelunternehmen abschloss. Die Beklagte ist unbestrittenermas- sen für das Restaurant aufgetreten und aus der fehlenden Vertretungsbefugnis der Beklagten gemäss Handelsregister, lässt sich für den Standpunkt der Klägerin - 9 - nichts ableiten, da diese gar nicht bestritten worden ist. Nicht ersichtlich ist so- dann, was die Klägerin aus der späteren Gründung der E._____ GmbH für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ableiten möchte, da diese wie gesehen damals noch gar kein Thema gewesen war. Insgesamt erwiesen sich die Einwände der Klägerin als unbegründet; die Beschwerde ist abzuweisen. III. Ausgangsgemäss wird die Klägerin auch für das Beschwerdeverfahren kosten- pflichtig. Die Entscheidgebühr ist auf Fr. 1'200.-- festzusetzen und mit dem geleis- teten Prozesskostenvorschuss zu verrechnen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Klägerin nicht, weil sie unterliegt, der Beklagten nicht, weil ihr durch das Beschwerdeverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin und Be- schwerdeführerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Beschwerdegeg- nerin unter Beilage eines Doppels von act. 28, sowie an das Bezirksgericht Bülach und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-- 10 - schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt rund Fr. 5'000.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Vorsitzende: lic. iur. P. Diggelmann Die Gerichtsschreiberin: Dr. M. Isler versandt am: