Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE140243-O U/ee Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti Urteil vom 30. September 2014 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, 3. C._____, Kläger 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____ gegen D._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Gesuchsteller herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. 2. Infolge besonderer Dringlichkeit sei das Verbot superprovisorisch ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen. 3. Eine allfällige Schutzschrift der Gesuchsgegnerin sei nicht zu be- achten. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Das Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde von drei Anwälten gestellt, deren Kanzlei in den Jahren 1996 bis 2009 unter der Firma ... ABC._____ als Kollektivgesellschaft mit Sitz in Zürich organisiert w ar. Das B e- gehren richtet sich gegen eine Schweizerische Bank. 2. Die Parteien (nachfolgend Kläger und Beklagte genannt) haben die wesent- lichen Umstände dargelegt (act. 1 und act. 11) . Um dem Beschleunigungsgebot des summarischen Verfahrens nachzuleben, wird im Rahmen der materiellen Würdigung nur auf die entscheidrelevanten Umstände Bezug genommen. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung muss dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren wird vom Glaubhaf t- machen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze, die im ordentlichen Verfahren nicht gelten. 3. Im Wesentlichen geht es um folgenden Sachverhalt: Die Zuger Niederlas- sung der ehemaligen Kollektivgesellschaft der Kläger fungierte als Korrespon - denzempfängerin betreffend Bankunterlagen für ausländische Kunden der B e- klagten und erhielt solche regelmässig zugestellt. Die Beklagte plant im Rahmen des Programmes " FOR NON- PROSECUTION AGREEMEN TS OR NON- TARGET LETTERS FOR S WISS BANKS " (act. 3/4 : kurz "US -Programm"), den - 3 - US-Behörden die Firma der ehemaligen Kollektivgesellschaft der Kläger - die de- ren sämtliche Familiennamen enthält - auf einer sog. Leaver-Liste herauszugeben (act. 3/8 und 3/13) . Die Kläger erhoben dagegen Widerspruch (act. 3/14). Mit Schreiben vom 14. Juli 2014 informierte die Beklagte die Kläger darüber, dass sie nach vertiefter Prüfung trotz des formellen Widerspruchs an der Herausgabe die- ser Daten festhalte (act. 3/3). Die Beklagte schrieb den Vertretern der Kläger in s- besondere: "Im vorliegenden Fall hat die Bank folgende Interessen abgewogen: Einerseits das Interesse ihrer Klientschaft an der Geheimhaltung ihrer Privatsphäre, andererseits das Interesse der Bank an der Offenlegung dieser Daten als Teil der Bedingungen, welche die Bank erfüllen mus s, damit sie mit dem DOJ eine Vereinbarung über einen Verzicht auf Strafverfol- gung (non- prosecution agreement) schliessen kann. Dabei darf nicht vergessen werden, dass nach Ansicht der Schweizerischen Eidgenossenschaft ein öffentliches Interesse an der Wahrung der schweizerischen Finanzindustrie durch Zusammenarbeit mit den U.S. Behörden, insbesondere im Rahmen des Programms, besteht. Aus oben genannten Gründen kommt die Bank zum Schluss, dass sie ein überwiegendes Interes- se an der Zusammenarbeit mit den U. S. Behörden geltend machen kann. […]" Mit dem Ausdruck "aus oben genannten Gründen" überspielte die Beklagte das Kernproblem, indem sie ohne hinreichende Begründung aus dem öffentlichen I n- teresse auf ein überwiegendes öffentliches Interesse schloss. Dazu n achfolgend Erwägung 7. 4. Die Kläger reichten ihr Massnahmebegehren am 22. Juli 2014 ein (act. 1, Datum Postaufgabe 18. Juli 2014). Mit Verfügung desselben Tages wurde dem Dringlichkeitsbegehren entsprochen (act. 4). Vor dem Entscheid über das Mas s- nahmebegehren bzw. die Aufrechterhaltung der superprovisorischen Anordnung war die Beklagte anzuhören. Ihre Stellungnahme reichte sie innert mehrfach er- streckter Frist (act. 7 und 10/1) am 22. September 2014 ein (act. 11). 5. Die Beklagte beabsichtigte die Bekanntgabe der Firma der ehemaligen Kol- lektivgesellschaft der Kläger, welche die Familiennamen der Kläger enthält, und des Sitzes von deren Zweigniederlassung an die US -Behörden. Es i st glaubhaft, - 4 - dass dadurch sich auf die Kläger beziehende Angaben, durch welche dies e min- destens bestimmbar sind, mithin Personendaten der Kläger im Sinne von Art. 3 lit. a DSG , bekanntgegeben (Art. 3 lit. f DSG) würden . Die Kläger sind deshalb entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 11 S. 13 f. ) aktivlegitimiert (vgl. dazu CORRADO RAMPINI, in: Maurer-Lambrou/Blechta, Hrgs., Basler Kommentar Daten- schutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N 4 zu Art. 15 DSG). 6. 6.1. Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens - die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei J OHANN ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28; BSK ZPO -SPRECHER, Art. 261 N 10; HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 N 23). 6.2. Die Kläger weisen neben einer durch das Vorgehen der Beklagten drohen- den Durchbrechung des Geschäfts- und des Anwaltsgeheimnisses und der damit verbundenen Rufschädigung auf ihre mögl iche Verfolgung durch US - amerikanische Behörden hin (act. 1 S. 27 ff.). Die Beklagte bringt demgegenüber vor, die beantragte Massnahme könne den geltend gemachten Nachteil nicht z u- verlässig verhindern, da eine bereits erfolgte oder künftige Preisgabe der f ragli- chen Informationen an die US -Behörden durch andere Informationsträger, insbe- sondere im Rahmen der Selbstanzeige der betreffenden Kundenbeziehung, wahrscheinlich sei. Eine Eskalation, welche zu einer internationalen Ausschre i- bung zur Verhaftung der ges amten Belegschaft der Anwaltskanzlei der Kläger führen würde, wäre nac h Meinung der Beklagten eher auf eine mangelnde K o- operation der fraglichen Personen zurückzuführen als auf die von ihr geplante, knappe Datenübermittlung (act. 11 S. 13, 19, 27). 6.3. Die Be klagte konnte durch ihre Behauptung, dass w ahrscheinlich bereits im Rahmen der Selbstanzeige der entsprechenden Kundenbeziehung den US - Behörden die fraglichen Daten herausgegeben worden sei en oder künftig heraus- gegeben würden, nicht rechtsgenügend glaubhaf t machen, dass kein Interesse - 5 - der Kläger am beantragten Verbot mehr besteht. Aufgrund der vorgelegten Unter- lagen (act. 11/11,12) besteht nur eine Möglichkeit. 6.4. Es entspricht sodann notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US - amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung rei- chen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerik anischen Behörden wollen direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüglich helfen kann. 6.4.1. "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schw eizer Banken" (TOBIAS F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.). (S. 516) "Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wechselte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung von US -Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer Banken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Teilnahme an einer V erschwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud the United States") und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererklärungen." (S. 516/517) "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Res- sourcen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfolgung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen. Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US -Personen; solche I n- formationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Banken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Inform a- tionen liefern." (S. 517) "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzukl a- gen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haftbefehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz beschränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein - 6 - Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben." (S. 517) "Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus der US -amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt wer- den. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sons- tigen Beratern an." 6.4.2. "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die D e- mokratie" (RAINER J. SCHWEIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, in: Jusletter 10. Juni 2013). (S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfah- ren bzw. materiellrechtlich als Rechts hilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelas- sen). 6.4.3. "Übermittlung von Personendaten von Rechtsanwältinnen und Rechtsan- wälten an US -Behörden" (ALICE REICHMUTH PFAMMATER, http://www.sav-fsa.ch/file admin/user_upload/sav/Aktuell/Vademekum_Übermittlung%20von%20Personen daten%20an%20US-Behörden_D.pdf, besucht am 29. September 2014). (S. 7): "Die personenbezogenen Daten, die (…) übermittelt werden können, umfassen u.U. auch solche von Rechtsanwälten, wenn sie von den Bankinstituten als 'Dritte' qualifiz iert werden. Es dürfte sich bei den personenbezogenen Daten primär um Namen, (…), Adressen (…) des Recht s- anwalts handeln, der für US - Kunden tätig geworden ist. Solche Informationen können in den be- sagten Leaverlisten enthalten sein." (S. 13): "Darüber hi naus ist die Konsequenz für den Anwalt (…) umso mehr unverhältnismässig, als die Folgen in den USA für den Betroffenen nur schwer absehbar sind (…)." 6.5. Zusammengefasst droht den Klägern bei einer Abweisung des Massnahm e- begehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewegungs-) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen über- aus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar. 6.6. Die Beklagte macht gestützt auf diverse Quellen ein eminentes Interesse an der Dat enlieferung geltend, wobei die privaten und die öffentlichen Interessen z u-- 7 - weilen zwangsläufig ineinander fliessen. Insbesondere verweist die Beklagte auf folgende Unterlagen: - act. 12/1: Aufruf der FINMA "Das US -Programm: Entscheidende Phase für Schweizer Banken", publiziert in der NZZ am 29. November 2013 und in Le Temps am 30. November 2013 - act. 12/2: Artikel Swissinfo vom 22. Mai 2014 betr. "Remaining 'hit list' banks sweat over US verdict" - act. 12/3: Artikel Cash vom 6. März 2011 betr. "US -Geschäft bricht der NZB das Genick" - act. 12/4: Artikel Tagesanzeiger -Online vom 29. Januar 2012 betr. "Wegelin war erst der Anfang" - act. 12/5: Artikel Handelszeitung vom 17. Oktober 2013 betr. "US - Steuerstreit: Bank Frey am Ende" - act. 12/6: Verfügung Eidg. Finanzdepartement EFD vom 8. Januar 2014 i.S. Beklagte Die Beklagte schliesst daraus, ihre Teilnahme am US -Programm stelle eine g e- schäftspolitische Notwendigkeit dar und diene der Existenzsicherung. Es gelte unbedingt, eine Anklage oder gar Verurteilung z u vermeiden und ihre Rechtsrisi- ken mit den USA zu regeln . Da viele Banken sich in einer ähnlichen Situation b e- fänden und der Steuerstreit mit den USA die Schweiz als Wirtschaftsstandort seit über fünf Jahren belaste, die FINMA eine Teilnahme am US -Programm empfehle und das Eidgenössische Finanzdepartement der Beklagten gestützt auf den Er- mächtigungsbeschluss des Bundesrates vom 18. Dezember 2013 die Bewilligung gemäss Art. 271 StGB erteilt habe (act. 12/6), sei auch das öffentliche Interesse gegeben (act. 11 S. 5 ff., 16 ff.). 6.7. Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besondern zeitigen kön n- te, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen Interessensabwägung ist immerhin das Folgende zu berücksichtigen: Es wurde - 8 - nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Massnahme (also kein definitiver Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der amerikanischen Behörden führen würde. Dies gilt insbesondere für die Beklagte, welche geltend macht, die Kläger wären in der Leaver -Liste nur als Korrespon- denz-Adresse aufgeführt w orden und die betreffende Kundenbeziehung sei be- reits im Rahmen einer Selbstanzeige offengelegt worden (act. 11 S. 15 f.). Zudem wurde die Bewilligung nach Art. 271 StGB durch das eidgenössische Finanzde- partement gerade nur unter der Bedingung erteilt, dass innert der dort vorgeseh e- nen Frist keine Klage nach Art. 15 DSG der von der Datenherausgabe Betroffe- nen anhängig gemacht wird oder eine solche rechtskräftig abgew iesen wurde (act. 12/6 S. 5). Schliesslich hätte die Abweisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Bedeutung. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen ge- macht werden. Eine Verweisun g der Klägerschaft auf finanzielle Ansprüche nach einem Obsiegen im ordentlichen Prozess vermöchte nicht, den drohenden Eingriff in die Freiheitsrechte der Kläger adäquat auszugleichen. 6.8. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme ist entgegen der Darstellung der Beklagten (act. 11 S. 19, 27) auch erforderlich. Die der Beklagten erteilte Bewill i- gung des eidgenössischen Finanzdepartements enthält ein Verbot der Datenher- ausgabe unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB nur für den Fall, dass innert der v on der Bank gesetzten Frist von 10 Tagen eine Klage nach Art. 15 DSG hängig gemacht wird (act. 12/6 S. 5). Ohne Einleitung eines gerichtl i- chen Verfahrens wäre das in der Bewilligung enthaltene Verbot nach Ablauf der zehntätigen Frist dahingefallen. 6.9. Das Ma ssnahmebegehren ist a ufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Verhältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) gutz u- heissen. Nur damit lassen sich die der Klägerschaft drohenden Nachteile abwen- den, wobei über das Definitivum im ordentli chen Prozess zu entscheiden sein wird. 7. 7.1. Zum gleichen Ergebnis gelangt man bei der (also solche unbestrittenen) Anwendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Die Beklagte bestätigt ausdrücklich, dass - 9 - sie sich zurzeit nicht in einem gerichtlichen Verfahren befindet. Für die Bekannt- gabe der Daten an die US -Behörden bedarf es daher eines überw iegenden öf- fentlichen Interesses. Die von der Beklagten zitierten Quellen beschäftigen sich im relevanten Zusammen hang mit dem öffentlichen Interesse. Insbesondere die der Beklagten erteilte Bewilligung nach Art. 271 StGB des Eidgenössischen F i- nanzdepartements behält aber die gerichtliche Prüfung nach DSG ausdrücklich vor (act. 12/6 S. 5). Die Freiheit der Rechtsprech ung kann durch Verlautbarungen der Legislative oder der Exekutive nicht tangiert werden. Vorbehalten bleibt selbstredend der Einfluss des Gesetzgebungsverfahrens bei der Auslegung ver- abschiedeter Gesetze. Das steht vorliegend nicht zur Diskussion. Rohner/F urrer (a.a.O., S. 521) halten zutreffend fest: "Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des B e- troffenen überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroff e- nen, nicht der (einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in al- ler Regel als sehr gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Interesse daran, dass nicht reihen- weise Schweizer Banken aufgrund der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anli e- gen eines ausländischen Staats kann im öffentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechen- den Interessen müssen durch das Gericht gegeneinander abgewogen werden, wobei nur der Ei n- zelfall entschieden werden kann." 7.2. Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Autoren allerdings nicht. Vorliegend haben beide Parteien mit dem Feuer gespielt, indem sie noch nach dem Fall UBS AG der Jahre 2008/2009 darauf vertrauten, das Aufrechterhalten bzw. Eingehen riskanter Kundenbeziehungen bleibe folgen- los. In diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen, dass es an der Beklagten liegt, die tatsächlichen Grundlagen des überw iegenden öffentlichen In- teresses glaubhaft zu machen. Für diesen Rechtfertigungsgrund trifft sie die B e- weislast (CORRADO RAMPINI, a.a.O., Art. 15 N 3). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichtsentscheiden unterbliebene Datenübermittlungen sein wird, ist aber offen. Für das Massnahmeverfahren ist deswegen bezüglich der tat- sächlichen Grundlagen des überwiegenden öffentlichen Interesses von Beweisl o- sigkeit auszugehen, weshalb die anbegehrte Massnahme auszusprechen ist (Art. 15 DSG i.V. mit Art. 261 ff. ZPO). - 10 - 8. Bei den Prozesskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die A n- ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozess dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen und eine Parteientschädi- gung festzulegen. Es dürfte eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegen (Urtei- le des Bundesgerichts 4A_191/2014 und 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.3 f.). Die Kläger nannten einen Streitwert von CHF 50'000 (act. 1 S. 4), die Beklagte äusserte sich dazu nicht. Angesichts des geltend gemachten existenziellen Int e- resses ist der Streitwert realistisch auf CHF 500'000 zu schätzen. Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, vorsorg- lich verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben. 2. Den Klägern wird eine Frist bis 17. November 2014 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000. Sie wird aus dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we- gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten. 4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt- sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), haben die Kläger unter solidarischer Verpflich- tung der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 8'000 zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger mit Doppeln von act. 11 und act. 12/1-14. - 11 - 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 500'000. Zürich, 30. September 2014 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Claudia Marti