Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180231-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Isler Urteil vom 18. Dezember 2018 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, gegen GastroSocial Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 27. November 2018 (EK180449) - 2 - Erwägungen: I. Am 27. November 2018 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 24. Oktober 2018 nach vorangegangener Betreibung (Betreibungen Nr. 1 und 2 des Betreibungs- amtes Dübendorf) den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 4. Dezember 2018 rechtzeitig Be- schwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3 und 4/1–2). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert. Die Schuldnerin wurde auf die Möglichkeit hin- gewiesen, die Beschwerdeschrift innerhalb der am 13. Dezember 2018 ablaufen- den Rechtsmittelfrist zu ergänzen (act. 10). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 ergänzte die Schuldnerin die Beschwer- debegründung hinsichtlich ihrer Zahlungsfähigkeit (act. 12; Beilagen: act. 13/1–6). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens stellte sie bei der Obergerichtskasse si- cher (act. 14). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–14). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursaufhe- bungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-- 3 - den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. Der Beweis der (nachträglichen) Schuldtilgung ist erbracht. Die Schuldnerin be- legt mit Kopien von vier Postquittungen, dass sie am 4. Dezember 2018 für die Beschwerdegegnerin insgesamt Fr. 7'934.55 eingezahlt hat (act. 4/1). Dieser Be- trag übersteigt den im Rahmen der Betreibungen Nr. 1 und 2 geschuldeten Betrag von Fr. 4'066.45 (Zinsen und Betreibungskosten eingeschlossen) bei Weitem. Die Schuldnerin weist sodann mit einer Bestätigung des Konkursamtes Dübendorf nach, dass sie bei diesem einen Kostenvorschuss von Fr. 700.– geleistet hat und dass dieser die im Fall einer Aufhebung des Konkurses anfallenden Kosten des Konkursamtes (inkl. Kosten des Bezirksgerichtes Uster) deckt (act. 4/2). Damit liegt ein Konkursaufhebungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG (Schuldtilgung) vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldne- rin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedi- gen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufen- den Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehen- den Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare - 4 - Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. 2.1. Die Schuldnerin ist seit mm.2011 als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister eingetragen. Registrierter Zweck sind der Betrieb einer …- unternehmung samt … von Waren aller Art; ferner … jeglicher Art (act. 7). Die Schuldnerin macht geltend, den Kunden frisch zubereitete Speisen wie Döner Kebab, Pizza und weitere Snacks anzubieten und auch Getränke zu haben (act. 12). Schon am tt.mm.2016 wurde einmal der Konkurs über sie eröffnet, mit Urteil des Obergerichts vom 11. April 2016 jedoch wieder aufgehoben (act. 7). 2.2. In der Buchhaltung 2017 weist die Schuldnerin per Ende Dezember kurzfristig verfügbare Mittel von insgesamt Fr. 1'825.71 (Kasse) und kurzfristige Verbindlich- keiten von Fr. 50'152.65 aus (act. 13/2): (Fr.) Verbindlichkeiten für Material 1'808.60 Kreditor AHV 23'902.55 Kreditor BVG 9'094.27 Kreditor UV 1'500.00 Kreditor MWST 13'847.23 50'152.65 Gemäss provisorischer Buchhaltung für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2018 beliefen sich die kurzfristig verfügbaren Mittel Ende September auf Fr. 21'520.92 (Fr. 21'047.95 Kasse + Fr. 472.97 Bankkonto). Die verbuchten kurz- fristigen Verbindlichkeiten beliefen sich auf Fr. 54'472.96 (act. 13/4): (Fr.) Verbindlichkeiten für Material 1'808.60 Kreditor AHV 23'902.55 Kreditor BVG 9'094.27 Kreditor UV 1'500.00 Kreditor MWST 18'167.54 54'472.96 - 5 - In der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 11. Dezember 2018 beziffert die Schuldnerin ihre liquiden Mittel auf Fr. 21'047.95 (act. 12). Das Bankkonto wies per 30. November 2018 einen Schlusssaldo zu Lasten der Schuldnerin von Fr. 1'706.31 auf (act. 13/6). Die kurzfristigen Verbindlichkeiten waren gemäss den eingereichten Buchhaltun- gen Ende 2017 zu 3,6 % durch liquide Mittel gedeckt, Ende September 2018 zu 39,5 %. Der aktuelle Deckungsgrad ist unbekannt. 2.3. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Dübendorf vom 3. Dezember 2018 weist für die Zeit ab März 2014 einschliesslich derjenigen, die zur aktuellen Konkurseröffnung geführt haben, 60 betreibungsrechtliche Ereignisse mit einer Forderungssumme (ohne Zinsen und Kosten) von rund Fr. 108'500.– aus (act. 4/4): Anzahl Betreibun- gen Summe Forde- rungen / Fr. Status 26 47'147.90 Bezahlt an Betreibungsamt 4 5'919.70 Bezahlt an Gläubiger 16 32'041.70 Verlustschein nach SchKG 115 5 8'863.00 Pfändung 6 7'996.00 Konkursandrohung 3 6'538.92 Betreibung eingeleitet 60 108'507.22 Nach Abzug der 30 als getilgt ausgewiesenen Positionen (Fr. 47'147.90 + Fr. 5'919.70) und der beiden der aktuellen Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibungsforderungen (Fr. 1'806.25 + Fr. 1'822.65) bleiben Forderungen von Fr. 51'810.72 (ohne Zinsen und Kosten). Offen sind laut Betreibungsregisterauszug – ohne jene, die der Konkurseröffnung zugrunde liegen – folgende 12 Verfahren: Betr.- Nr. Datum Gläubiger Forderung / Fr. Status 3 12.12.17 Schw. Eidgenossenschaft (MWST) 1'004.87 Betreibung eingelei- tet 4 13.02.18 Kanton Aargau (Quellensteu- ern) 441.20 Pfändung - 6 - 5 14.03.18 B._____ AG 1'247.00 Konkursandrohung 6 21.03.18 Schw. Eidgenossenschaft (MWST) 1'895.35 Betreibung eingelei- tet 7 28.05.18 SVA 3'639.20 Pfändung 8 28.05.18 SVA 3'977.45 Pfändung 9 06.07.18 SVA 645.15 Pfändung 10 11.07.18 C._____ AG 615.25 Konkursandrohung 11 24.08.18 SVA 3'638.70 Betreibung eingelei- tet 12 11.09.18 GastroSocial Pensionskasse 1'829.85 Konkursandrohung 13 15.10.18 Stadt … 160.00 Pfändung 14 19.10.18 D._____ GmbH 675.00 Konkursandrohung 19'769.02 Die Forderung der GastroSocial Pensionskasse (Beschwerdegegnerin) von Fr. 1'829.85 dürfte mit den von der Schuldnerin am 4. Dezember 2018 getätigten Posteinzahlungen (vgl. vorn Erw. III) getilgt sein, so dass offene Betreibungsfor- derungen von Fr. 17'939.17 bleiben. Nicht getilgt sind gemäss Betreibungsregister sodann 15 Verlustscheine im Ge- samtbetrag von Fr. 35'164.30 (einschliesslich Zinsen und Kosten) (act. 13/1 S. 6). 2.4. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen muss davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin zurzeit nicht in der Lage ist, ihre kurzfristigen Verbindlichkei- ten zu tilgen. 2.5. Zu prüfen bleibt, ob hinreichende Anzeichen dafür bestehen, dass die Zah- lungsschwierigkeiten nur vorübergehend sind und die Schuldnerin ihre Verbind- lichkeiten in absehbarer Zeit wird abtragen können: Die Buchhaltung 2017 der Schuldnerin weist einen Jahresgewinn von Fr. 18'269.06 aus (act. 13/2; vgl. auch die Steuererklärung 2017, act. 13/3). Der Gewinn in den ersten drei Quartalen des Jahres 2018 belief sich gemäss der pro- visorischen Buchhaltung 2018 auf total Fr. 15'434.57 (act. 13/4). Weil in der Buchhaltung zahlreiche Aufwandpositionen nicht erfasst sind, welche gemäss der - 7 - Vorjahresbuchhaltung noch anfallen dürften, lässt sich dieser Betrag nicht telquel auf das Jahresergebnis hochrechnen; dieses bleibt ungewiss. Das Vorjahreser- gebnis dürfte es nicht übersteigen. Für die Richtigkeit des in der Eingabe vom 11. Dezember 2018 genannten aktuel- len Bestandes der liquiden Mittel von Fr. 21'047.95 gibt es keine Anhaltspunkte. Dass der Betrag exakt dem in der Buchhaltung per 30. September 2018 angege- benen Kassenbestand entspricht, weckt erhebliche Zweifel. Bei Berücksichtigung aller Umstände rechtfertigt sich die Erwartung nicht, es wer- de der Schuldnerin in absehbarer Zeit gelingen, ihre kurzfristigen Verbindlichkei- ten abzutragen und gleichzeitig die laufenden Kosten zu decken. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Buchhaltungen 2017 und 2018 mit Ausnahme des Kredi- tors MWST (und des Gewinns) identische Passiven ausweisen (act. 13/2 und 13/4). Dies weckt Zweifel an der Zuverlässigkeit der Buchhaltung 2018. 2.6. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist somit nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Das von der Schuldnerin mit Eingabe vom 11. De- zember 2018 erneuerte Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu er- teilen (act. 12), wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. V. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin für das Beschwerdever- fahren kostenpflichtig. Der Beschwerdegegnerin sind keine Umtriebe entstanden, die es zu entschädigen gälte. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. - 8 - 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage der Doppel von act. 2 und 12, an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und das Betrei- bungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Isler versandt am: