Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2024 119 Urteil vom 21. Juni 2024 Strafkammer Besetzung Präsident: Laurent Schneuwly Richter: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Silvia Gerber Parteien A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Manuel Bodenmann gegen STAATSANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin Gegenstand DNA-Analyse Beschwerde vom 16. Mai 2024 gegen die Verfügung der Staatsan- waltschaft vom 10. Mai 2024Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. Die Kantonspolizei führte am 2. Mai 2024 eine Hausdurchsuchung bei B.________ durch und stiess dabei auf A.________, den sie vorläufig festnahm (act. 6000). Am 3. Mai 2024 eröffnete die Staatsanwaltschaft ein Strafverfahren wegen Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, schwerer Fall (Art. 19 Abs. 2 BetmG), gegen A.________ (act. 5000). Mit Befehl vom 2. Mai 2024 ordnete die Kantonspolizei die erkennungsdienstliche Erfassung und die Entnahme einer DNA-Probe an, was sie am 3. Mai 2024 ausführte (act. 1001 f.). Das Zwangsmassnahmengericht ordnete mit Verfügung vom 5. Mai 2024 betreffend A.________ Untersuchungshaft bis zum 1. Juli 2024 an (act. 6045 ff.). B. Mit Verfügung vom 10. Mai 2024 ordnete die Staatsanwaltschaft die Analyse der DNA-Probe an. C. Gegen diese Verfügung erhob A.________ am 16. Mai 2024 Beschwerde. Er beantragt, dass die Verfügung aufzuheben, von einer Erstellung eines DNA-Profils abzusehen und die bereits entnommene DNA-Probe zu vernichten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die Staatsanwaltschaft schloss mit Stellungnahme vom 31. Mai 2024 auf Abweisung der Beschwer- de. A.________ replizierte am 7. Juni 2024 spontan. Auf Aufforderung der hiesigen Strafkammer vom 10. Juni 2024 hin, nahm die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 13. Juni 2024 Stellung zur Frage, ob bereits ein DNA-Profil von A.________ besteht. Erwägungen 1. 1.1. Verfügungen der Staatsanwaltschaft können mit Beschwerde an die Strafkammer ange- fochten werden. Die Beschwerdefrist gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide beträgt 10 Tage (Art. 20 Abs. 1 Bst. b, Art. 393 Abs. 1 Bst. a, Art. 396 Abs. 1 StPO; Art. 64 Bst. c und Art. 85 Abs. 1 JG). Den Akten kann nicht entnommen werden, wann die angefochtene Verfügung vom 10. Mai 2024 dem Beschwerdeführer zugestellt wurde. Die Beschwerde vom 16. Mai 2024 ist jedoch so oder anders rechtzeitig erfolgt. 1.2. Der Beschwerdeführer hat als betroffene Person offensichtlich ein rechtlich geschütztes Inte- resse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung vom 10. Mai 2024 (Art. 382 Abs. 1 StPO). 1.3. Nicht klar ist, ob der Beschwerdeführer auch gegen die DNA-Entnahme Beschwerde führen will. Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 1.3.1. Nach Art. 255 Abs. 2 Bst. a StPO kann die nicht invasive DNA-Entnahme von der Polizei angeordnet werden. Eine schriftliche Anordnung ist nicht notwendig. Gegen die Anordnung der DNA-Entnahme kann sodann Beschwerde geführt werden (Urteil BGer 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 2.2). Die DNA-Entnahme wurde mit Befehl vom 2. Mai 2024 angeordnet und am 3. Mai 2024 ausgeführt. Die Beschwerdefrist begann somit am 3. Mai 2024 zu laufen (Art. 384 Bst. c StPO) und endete am Montag, 13. Mai 2024, womit die Beschwerde diesbezüglich verspätet erfolgt wäre. 1.3.2. Darüber hinaus würde es ihm auch an einem aktuellen Interesse fehlen, zumal die DNA- Entnahme bereits am 3. Mai 2024 duchgeführt wurde, der Beschwerdeführer sich nicht widersetzte und sich kooperativ verhielt (act. 1002). Der Beschwerdeführer rügt auch keine Verletzung der EMRK (vgl. z.B. Urteil KG FR 502 2019 297 vom 17. Dezember 2019 E. 2.1 m.H.), womit auf eine allfällige Beschwerde betreffend die DNA-Entnahme auch aus diesem Grund nicht einzutreten wäre. 1.4. Die Beschwerde ist begründet und enthält Rechtsbegehren (Art. 396 Abs. 1 StPO). Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 1.5. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Feststel- lung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 393 Abs. 2 StPO). 1.6. Noven sind im Beschwerdeverfahren zulässig (BGE 141 IV 396 E. 4.4). 1.7. Die Beschwerde wird in einem schriftlichen Verfahren behandelt (Art. 397 Abs. 1 StPO). Die Strafkammer verfügt dabei grundsätzlich über volle Kognition (Art. 391 Abs. 1, Art. 393 Abs. 2 StPO). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass seine Identität hinreichend festgestellt sei. Auffallend sei, dass sich auf dem Ausführungsprotokoll der erkennungsdienstlichen Erfassung nebst dem angekreuzten Kästchen «DNA» der handschriftliche Kommentar «déjà connu» befinde. Er sei den Behörden demnach bereits ausreichend bekannt und eine – allenfalls erneute – DNA-Entnahme bzw. Auswertung derselben erweise sich nicht als notwendig. Die Staatsanwaltschaft bestätigt, dass gemäss der Auskunft der Kantonspolizei das Profil des Beschwerdeführers bereits im Informationssystem erfasst ist. Sie ist jedoch der Ansicht, dass eine bereits bekannte Person Gegenstand einer erneuten Erfassung sein könne, soweit die Voraus- setzungen gegeben sind. Die Löschfristen seien bei einem neuen Verfahren nicht dieselben und mit einer Aufnahme in der Datenbank in Anwendung von Art. 257 StPO bestehe das Risiko, dass bei einer Löschung des ersten Profils (z.B. aufgrund der Verjährung oder aufgrund der Einstellung des ersten Verfahrens) die Person zwischenzeitlich nicht mehr erfasst ist. 2.2. Gemäss Art. 255 Abs. 1 Bst. a StPO kann von der beschuldigten Person zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Von der beschuldigten Person kann auch eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, sie könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begangen haben (Abs. 1bis). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben, geschweige denn deren generelle Analyse. Dies konkretisiert Art. 197 Abs. 1 StPO. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 werden können (Bst. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d; BGE 147 I 372 E. 2.1; 145 IV 263 E. 3.3 f.; je m.H.). Weiter kann das Gericht in seinem Urteil anordnen, dass von einer wegen eines Verbrechens oder Vergehens verurteilten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird, wenn auf- grund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, die verurteilte Person könnte weitere Verbrechen oder Vergehen begehen (Art. 257 StPO). Während die Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung begangener Delikte (sei es die Anlasstat oder eine andere Straftat) eine repressive, strafprozessuale Massnahme darstellt, geht es bei der Erstellung eines DNA-Profils zwecks Aufklärung möglicher zukünftiger Taten um eine präventive Massnahme, die nicht an einen Verdacht anknüpft, sondern an eine Prognose. Das geltende Recht kennt mit Art. 257 StPO die Möglichkeit, die Erstellung eines DNA-Profils anzuordnen, um mögliche künftige Straftaten besser aufklären zu können. Weil es um eine Prognose künftigen Verhaltens geht, soll nicht die Staatsanwaltschaft während der Untersuchung, sondern das urteilende Gericht (bzw. im Strafbefehlsverfahren die Staatsanwaltschaft) die Erstellung eines DNA-Profils anordnen können. Am Ende des Hauptverfahrens (bzw. der Untersuchung) liegen die zur Prognoseerstellung notwendigen Erkenntnisse vor; zu Beginn der Untersuchung wäre das hingegen kaum je der Fall. Die Erstellung eines DNA-Profils gestützt auf Art. 257 StPO dürfte inskünftig – gleich wie heute – eher ausnahmsweise nötig sein. Denn wenn die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 255 StPO ein DNA-Profil hat erstellen lassen (sei es zur Aufklärung der Anlasstat, sei es zur Abklärung weiterer Delikte), bleibt dieses Profil im Falle einer Verurteilung im Informationssystem (nach Massgabe der im Einzelfall anwendbaren Löschfrist nach Art. 16 f. des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen [DNA-Profil-Gesetz; SR 363]) und kann auch bei künftigen Delikten verwendet werden. Art. 257 StPO greift also nur in den seltenen Fällen, in denen weder die Aufklärung der Anlasstat ein DNA-Profil verlangt noch irgendwelche Hinweise darauf bestehen, dass die beschul- digte Person andere Delikte begangen haben könnte (Botschaft vom 28. August 2019 zur Änderung der Strafprozessordnung, BBI 2019 6697, 6754 f.). Schliesslich sieht Art. 9 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz; SR 363) vor, dass die anordnende Behörde die Vernichtung der Probe, die einer Person genommen wurde, veranlasst, wenn bereits ein DNA-Profil der betroffenen Person erstellt worden ist, es sei denn, das DNA-Profil wurde vor dem Datum des Inkrafttretens der Änderung vom 17. Dezember 2021 erstellt und die diesem Profil zugrunde liegende Probe wurde bereits vernichtet. 2.3. Vorliegend besteht bereits ein DNA-Profil des Beschwerdeführers. Die Staatsanwaltschaft behauptet nicht, dass dessen Qualität ungenügend wäre oder die Daten nicht dem aktuellen Stand der Technik und Wissenschaft entsprechen würden (vgl. HANSJAKOB/GRAF, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, Art. 255 N. 23a sowie die Meinung der Vorinstanz in Urteil BGer 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.3). Sie behauptet auch nicht substantiiert, dass die Löschung des Profils kurz bevorsteht und danach nicht mehr für das hängige Strafverfahren zur Verfügung steht, sondern begnügt sich mit pauschalen Behauptungen zu einem allfälligen Löschungsrisiko. Im Übrigen geht aus den Akten hervor, dass der Beschwerdeführer am 8. November 2016 rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 42 Monaten und am 1. Juni 2022 rechtskräftig zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer Landesver- weisung nach Art. 66a StGB verurteilt wurde, womit die Löschfrist jeweils 30 Jahre ab Urteilsdatum Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 betragen würde (Art. 16 Abs. 2 Bst. c und h sowie Abs. 3 DNA-Profil-Gesetz). Es ist zwar nicht bekannt, ob das DNA-Profil im Zusammenhang mit einem dieser Verfahren erstellt wurde. Es würde jedoch an der Staatsanwaltschaft liegen, darzulegen, dass die Voraussetzungen für die Erstellung eines DNA-Profils gegeben sind, falls nötig nachdem sie sich bei der Polizei, welche Zugang zur DNA-Datenbank hat, erkundigt hat. Es ist somit davon auszugehen, dass die erneute Profilerstellung weder für die Abklärung der Anlasstat noch für die Aufklärung anderer bereits begangener Delikte erforderlich ist (vgl. FRICKER/MAEDER, in Basler Kommentar, StPO, 3. Aufl. 2023, Art. 255 N. 7). Die unterschiedlichen Löschfristen vermögen allenfalls gestützt auf Art. 257 StPO aus präventiven Zwecken eine erneute Profilerstellung zu rechtfertigen. Für die Anordnung der Probenahme und Profilerstellung ist diesbezüglich allerdings das urteilende Gericht zuständig, soweit die entspre- chenden Voraussetzungen erfüllt sind. Es liegt nicht an der Staatsanwaltschaft, im Vorverfahren eine entsprechende Prognose zu fällen, zumal die Unschuldsvermutung gilt (Art. 10 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, die DNA-Probe vom 3. Mai 2024 zu vernichten. Auf die weiteren Rügen und den Beweisantrag des Beschwerdeführers braucht daher nicht eingegangen zu werden. 3. 3.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Vorliegend wird die Beschwerde gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, sodass die Verfahrens- kosten dem Staat Freiburg aufzuerlegen sind. Sie werden auf CHF 400.- (Gebühr: CHF 300.-; Auslagen: CHF 100.-) festgesetzt. 3.2. Die Strafkammer setzt die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für das Beschwerde- verfahren fest (Art. 57 Abs. 1 und 2 JR; FZR 2015 73). Vorliegend erscheinen rund vier Stunden Arbeit für die Kenntnisnahme der Verfügung, der Stellungnahmen und des vorliegenden Urteils, die Kontakte mit dem Klienten sowie das Verfassen der Beschwerde und der Replik als angemessen. Unter Berücksichtigung der Auslagen wird die Entschädigung bei einem Stundentarif von CHF 180.- pauschal auf CHF 800.- festgesetzt. Hinzu kommen 8.1% MwSt., d.h. CHF 64.80. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Die Kammer erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. Mai 2024 wird aufgehoben und die Staats- anwaltschaft angewiesen, die DNA-Probe vom 3. Mai 2024 zu vernichten. II. Die angemessene Entschädigung von Rechtsanwalt Manuel Bodenmann für das Beschwerde- verfahren wird auf CHF 800.-, zzgl. MwSt. von CHF 64.80, festgesetzt. III. Die Verfahrenskosten von CHF 1'481.- (Gebühr: CHF 300.-, Auslagen: CHF 100.-, angemes- sene Entschädigung: CHF 864.80) werden dem Staat Freiburg auferlegt. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 78–81 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 21. Juni 2024/sig Der Präsident Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin