Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Bern, 23. November 2023 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen 1. A.___ 2. B.___ 3. C.___ (Antragstellende nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ) und Bundesamt für Gesundheit BAG sowie AstraZeneca AG (betroffene Drittperson) 2/24 I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Die Antragstellenden (Anwalt, Journalistin, Privatperson) haben an unterschiedlichen Daten in den Jahren 2020 bis 2021 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwal- tung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Bundesamt für Gesundheit BAG Zugang zu den Beschaffungsverträgen des Bundes betreffend Covid-19-Impfstoffe ersucht, die das BAG mit diversen Herstellern abgeschlossen hatte. Von ihren Zugangsgesuchen erfasst sind folgende zwei Vereinbarungen1 der betroffenen Drittperson (nachfolgend Drittperson), welche das BAG ange- hört hat. Die Nummerierung der nachfolgend erwähnten Beilagen richtet sich gemäss den Beila- gen des BAG zu seinen Stellungnahmen vom 14. Oktober 2022 und 14. November 2022 an den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter): - Advanced Purchase Agreement Schweden – AstraZeneca – Schweiz (15.10.2020), Beilage 38 - Resell Agreement Schweden – Schweiz (15.10.2020), Beilage 39. 2. Das BAG hatte in den Jahren 2021 und 2022 den Zugang zu den verlangten Dokumenten aufge- schoben gestützt auf Art. 8 Abs. 4 BGÖ (Ausschluss des Zugangs zu Dokumenten für Positionen in laufenden und künftigen Verhandlungen), Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ (Beeinträchtigung der aus- senpolitischen Interessen oder der internationalen Beziehungen der Schweiz) und Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Beeinträchtigung der Wirtschafts -, Geld- und Währungspolitik). Ausdrücklich vorbe- halten hat das BAG die Einschwärzung von Berufs -, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) bei der nach Abschluss der Impfstoffbeschaffung vorgesehenen Offen- legung der Verträge. 3. Der Beauftragte stützte in seinen Empfehlungen vom 29. Oktober 2020, 12. November 2020, 26. Mai 2021 (zwei Empfehlungen) und 28. Mai 2021 den Aufschub des Zugangs zu den Verträ- gen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ. Mit der Empfehlung vom 18. Januar 2022 erachtete der Beauf- tragte den Aufschub als nicht mehr gerechtfertigt. Er empfahl dem BAG die Anhörung der betroffe- nen Unternehmen (Art. 11 BGÖ) und aufgrund der bis dahin ungenügenden Begründungsdichte für das Vorliegen der angerufenen Ausnahmegründe den Zugang zu den verlangten Vereinbarun- gen zu gewähren, unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips. In Bezug auf die Empfeh- lung vom 18. Januar 2022 erliess das BAG am 8. Februar 2022 eine Verfügung, die nicht ange- fochten wurde. 4. Die Verfügung des BAG vom 28. Juni 2021 betreffend die Empfehlung des B eauftragten vom 28. Mai 2021 wurde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten. Mit Urteil vom 21. April 2022 2 erachtete das Gericht den Zugangsaufschub des BAG zu den Verträgen bis zumindest 30. Juni 2022 als gerechtfertigt. 5. Aus der Stellungnahme des BAG vom 14. Oktober 2022 und der dem Beauftragten zugestellten Dokumente des Anhörungsverfahrens am 14. November 2022 ist ersichtlich, dass das BAG be- reits im Frühjahr 2022 begonnen hat, die betroffenen Unternehmen nach Art. 11 BGÖ anzuhören. Gemäss BAG war "[d]ie Impfstoffbeschaffung […] seit dem Frühjahr 2022 abgeschlossen, vorbe- hältlich von Anpassungen der Verträge bezüglich Lieferfristen und anderen Modalitäten." 6. Der Drittperson zeigte das BAG mit E-Mail vom 11. März 2022 den Eingang der Zugangsgesuche an. Gleichzeitig eröffnete das BAG die Anhörung nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ und ersuchte die Dritt- person, den im Anhang übermittelten Vertrag (Beilage 38) zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf das Vorliegen von Berufs-, Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen. Das BAG bat um deren Markierung und Begründung des Ausnahmetatbes tandes bis zum 25. März 2022. Gleichzeitig informierte das BAG, es plane aufgrund der Anzahl Gesuche und des politischen Interesses eine Publikation der teilweise eingeschwärzten Verträge aller Drittpersonen. 7. Das BAG gab gemäss seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 an den Beauftragten Schwe- den, Frankreich und dem Fürstentum Liechtenstein die Gelegenheit, sich zur Offenlegung der Vereinbarungen zu äusseren und erklärte dazu gegenüber dem Beauftragten Folgendes: "Die Schweiz beschaffte nicht alle Covid- 19-Impfstoffe bei den Herstellern selbst, sondern war als In- teressentin von vergleichsweise geringen Bestellmengen bezüglich bestimmter Impfstoffe 1 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023. 2 Urteil des BVGer A-3858/2021 vom 21. April 2022. 3/24 bzw. Hersteller auf die Hilfe und das Wohlwollen von Frankreich und Schweden angewiesen. Diese beiden Staaten haben der Schweiz – nicht zuletzt aufgrund der guten bilateralen Beziehun- gen – ermöglicht, Impfstoffe aus ihren Kontingenten zu beziehen. Dazu hat die Schweiz mit Schweden und [K.___ bzw. L.___ ] tripartite Verträge sowie mit Frankreich (für den Impfstoff v on [M.__ ] und mit ihrem Einverständnis) einen bilateralen Vertrag über die Lieferung der Impfstoff- dosen abgeschlossen. Basis dieser drei Staatsverträge waren jeweils die Vereinbarungen zwi- schen der Europäischen Kommission und den drei Herstellern über die Lieferung von Dosen für Europa (sogenannte Advance Purchase Agreements, nachfolgend: EU -APA).[3] Das Fürstentum Liechtenstein wiederum beschaffte die Covid- 19-Impfstoffe über die Schweiz, d.h. die Verträge der Schweiz mit den Impfstoffherstellern sahen v or, dass ein Teil der Dosen an das Fürstentum Liechtenstein weiterverkauft werden darf." 8. Gemäss Stellungnahme der französischen Behörde vom 5. April 2022 (Beilage 40. s. Ziff. 1) an das BAG ersuchte Frankreich das BAG, Folgendes zu berücksichtigen: - "Respect du règlement général de la protection des données (RGPD- règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiqes à l'égard du directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données); - Respect de l'APA no 2020/C3/047-SI2.836209 conclu par le CE avec [M.__ ] - Respect du secret en matière industrielle et commerciale - Attention sur l'article II.8 'confidentiality' de l'APA." 9. Aus der Stellungnahme der schwedischen Behörde vom 8. Mai 2022 (Beilage 41 , s. Ziff. 1 ) ist ersichtlich, dass diese betreffend die Vereinbarungen zu [L.___ und K.___ ] die Einschwärzung sämtlicher Kontaktdaten von Personen des schwedischen Amtes für Gesundheit verlangt hat so- wie je eine Einschwärzung zu einer Vereinbarung zu [L.___ ]. Das Fürstentum Liechtenstein brachte in seiner Stellungnahme vom 11. April 2022 (Beilage 42, s. Ziff. 1) keine Einwände vor. 10. Mit Schreiben vom 1. April 2022 nahm die Drittperson Stellung. Sie ersuchte das BAG, den Zu- gang zum Vertrag (Beilage 38 ) insgesamt zu verweigern. Sollte das BAG entgegen ihrem Haut- antrag beabsichtigen, einen teilweisen Zugang zu gewähren, seien die in der beigelegten Version rot markierten Informationen zu schwärzen. Dabei berief sich die Drittperson auf di e Ausnahme- gründe Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, Art. 7 Abs. 1 Bst. c BGÖ, Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ, Art. 8 Abs. 2 BGÖ und Art. 9 Abs. 1 und 2 BGÖ. 11. Mit E-Mail vom 25. Mai 2022 nahm das BAG zu den von der Drittperson beantragten Einschwär- zungen Stellung. In Bezug auf die Begründungsdichte führte es aus, dass im Hinblick auf ein allfälliges Verfahren, welches von Seiten der Gesuchstellenden eingeleitet werden könnte, ge- wisse Begründungen allenfalls noch weiter konkretisiert werden müssten. "Dies gilt insbesondere für die Schwärzung der Preise, denn in der Regel wird zumindest der Gesamtbeschaffungspreis bei öffentlichen Beschaffungen offengelegt, trotzdem folgen wir Ihrem Antrag aufgrund der beson- deren Krisensituation zum Zeitpunkt der Beschaffung." Das BAG erklärte der Drittperson, es habe ausgehend von ihren Einschwärzungsanträgen einen Einschwärzungsvorschlag erstellt und in den Verträgen diejenigen Stellen rot marki ert, an denen nach Ansicht des BAG ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Drittperson bes tehe. Weiter hielt das BAG fest, dass es den Ge- heimnisbegriff möglichst weit interpretiere. Allerdings gebiete das Transparenzprinzip auch, dass Schwärzungen nachvollziehbar erfolgen müssten, d.h. der Kontext ersichtlich bleibe ("transparen- tes Schwärzen"). Zu den nicht übernommenen Einschwärzungsanträgen nahm das BAG einzeln Stellung. Es teilte der Drittperson mit, dass sie sofern Differenzen zu der von ihr beim BAG einge- reichten Version bestehen würden und sie an ihren Einschwärzungen festhalten sollte, sie bis am 7. Juni 2022 zusätzliche vertieftere Begründungen zu liefern habe, weshalb die fragliche Passage entgegen der Einschätzung des BAG nicht offengelegt werden soll (Beilage 45, s. Ziff. 1). 12. Mit Schreiben vom 9. Juni 2022 nahm die Drittperson erneut Stellung. Darin ersuchte sie das BAG, den Zugang zum Vertrag (Beilage 38) insgesamt zu verweigern. Sollte das BAG entgegen dem Hauptantrag den teil weisen Zugang beabsichtigen, solle es die Einschwärzungen gemäss 3 Diese Verträge sind öffentlich abrufbar: https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-stra- tegy_en#documents, zuletzt besucht am 24.10.2023. 4/24 dem Vorschlag des BAG vom 25. Mai 2022 vornehmen, wobei eine zusätzliche Einschwärzung zu berücksichtigen sei (Beilage 46, s. Ziff. 1). 13. Mit Schreiben vom 1. Juli 2022 antwortete das BAG auf die Stellungnahme der betroffenen Dritt- person. Darin lehnte es sowohl de n Hauptantrag als auch die beantragte Einschwärzung ab. Es verwies auf die beigelegten Vereinbarungen, welche es teilweise geschwärzt zu veröffentlichen beabsichtigt. Zur erleichterten Prüfung stellte es zusätzlich eine nachvollziehbare bzw. lediglich markierte Version zu. Gleichzeitig wies das BAG die Drittperson auf die Möglichkeit hin, einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten stellen zu können, wenn sie mit dem Vorschlag für den vorgesehenen Teilzugang nicht einverstanden sei (Beilage 47, s. Ziff. 1). 14. Das BAG veröffentlichte am 3. August 2022 die Vereinbarungen zu den Covid-19-Impfstoffen auf seiner Website 4 und informierte: "Die Offenlegung der Verträge zur Beschaffung der Covid- 19- Impfstoffe erfolgt in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesgesetzes über das Öffent- lichkeitsprinzip der Verwaltung (BGÖ), welches die Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheim- nisse der Hersteller schützt. Diese Informationen wurden in den Dokumenten geschwärzt." 15. Anfangs August 2022 informierte das BAG alle bisherigen Zugangsgesuchstellenden, so auch vorliegend die drei Antragstellenden, über die Veröffentlichung der Verträge und stellte ihnen den entsprechenden Link zu. Dazu erklärte das BAG: "In den Verträgen wurden gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g sowie Art. 9 Abs. 1 [BGÖ] Berufs -, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse der jeweiligen Hersteller sowie Passagen mit Personendaten geschwärzt." Eine Begründung, weshalb diese Ausnahmebestimmungen erfüllt sind, erfolgte nicht. Hingegen enthielt dieses Schreiben eine Rechtsmittelbelehrung, wonach ein Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht wer- den könne. 16. Beim Beauftragten sind in der Folge zu den 27 veröffentlichten Vereinbarungen, die sechs Unter- nehmen betreffen, insgesamt zehn Schlichtungsanträge eingegangen, wobei die Antragstellen- den je unterschiedlich dazu Zugang verlangt haben. 17. Ein Antragsteller beantragte Folgendes: " Es seien die Akten des Anhörungsverfahrens von Amtes wegen beim Gesuchsgegner zu edieren." Dazu hielt das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 fest, dass beim BAG kein Zugangsgesuch zu den Verfahrensdokumenten im Rahmen der Anhörung eingegangen sei und daher diese Dokumente nicht Gegenstand des Schlichtungsverfahrens seien. 18. Mit E-Mail vom 17. August 2022 informierte der Beauftragte das BAG über die geplante Abwick- lung der eingegangenen Schlichtungsanträge. "Damit sich das BAG bereits jetzt auf die Bearbei- tung vorbereiten kann, können wir Ihnen mitteilen, dass alle aufgeschalteten Verträge betroffen sind. Damit der EDÖB die Schlichtungsverfahren effizient durchführen kann, bitten wir Sie, die Verträge in einer Version (wenn möglich auf Papier) zuzustellen, aus welcher ersichtlich ist, wel- che Teile eingeschwärzt wurden. Mit anderen Worten so, dass aus dieser Version ersichtlich ist, was eingeschwärzt wurde. Diese Dokumente k ann uns das BAG zusammen mit den jeweiligen einzelnen Dossiers der Zugangsgesuchstellenden zustellen, nachdem es die E-Mail über die ins- gesamt fristgerecht eingegangenen Schlichtungsanträge erhalten hat." 19. Mit Schreiben vom 18. August 2022 bestätigte der Beauftragte den Antragstellenden den Eingang ihrer Schlichtungsanträge. 20. Mit E-Mail vom 31. August 2022 zeigte der Beauftragte dem BAG den Eingang der Schlichtungs- anträgen an und forderte es auf, die verlangten Dokumente und bei Bedarf eine ergänzende Stel- lungnahme einzureichen. 21. Am 21. September 2022 ersuchte das BAG um eine Fristerstreckung. Der Beauftragte gewährte dem BAG eine solche gleichentags bis zum 14. Oktober 2022. 22. Am 14. Oktober 2022 stellt e das BAG dem Beauftragten 26 Ver einbarungen, Verfahrensakt en (insgesamt 42 Beilagen) sowie seine Stellungnahme zu. 4 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023. 5/24 23. Das BAG erklärte vorweg in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 zu den Einschwärzun- gen Folgendes: "Die vorgebrachten Begründungen [der Drittperson] wurden vom BAG in der Folge mit Bezug auf die jeweiligen Textpassagen auf ihre Plausibilität hin überprüft. Die Mehrheit der Hersteller forderte im Anhörungsverfahren im Sinne eines Hauptantrags, die Offenlegung der Verträge sei insgesamt zu verweigern und machte hierfür geltend, durch die Gewährung des Zu- gangs zu den jeweiligen Verträgen würden Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse of- fenbart oder die Verträge enthielten schützenswerte Personendaten. Eventualiter stellten sie den Antrag, bestimmte Vertragsbestandteile ganz oder teilweise zu schwärzen. Das BAG stellte be- züglich der Hauptanträge bereits in seinen Antwortschreiben […] an die Hersteller klar, dass es nach seinem Dafürhalten keine genügende Begründung für eine vollständige Verweigerung des Zugangs zu den Vertragsunterlagen gestützt auf die massgeblichen Vorgaben des BGÖ gebe, da die Dokumente durchaus auch nicht schutzwürdige Passagen enthielten. Der Hauptantrag der betreffenden Hersteller auf umfassende Verweigerung des Zugangs wurde deshalb abgelehnt. Einige Hersteller sprachen sich auch nach der ersten Anhörungsrunde weiterhin für eine vollstän- dige Verweigerung des Zugangs zum Vertrag aus. Das BAG blieb bei seinem Standpunkt, dass die Vertragsinhalte nicht integral als Geschäftsgeheimnisse qualifiziert werden können und hielt fest, dass es beabsichtige, einen Teilzugang zu den Dokumenten zu gewähren. Es gab den Her- stellern nochmals Gelegenheit, das Vorliegen von Berufs -, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheim- nissen im Einzelfall hinreichend zu begründen sowie schutzwürdige Personendat en anzuzeigen. Soweit nicht bereits erfolgt, legten die Hersteller in der Folge dar, welche konkreten Textpassagen in den Vertragsdokumenten nach ihrer Auffassung Geschäftsgeheimnisse darstellen würden und inwiefern deren Offenbarung zu einer Beeinträchtigung des geschäftlichen Erfolgs des Unterneh- mens führen könnte. Während einige der beantragten Schwärzungen nachvollziehbar begründet waren, hat das BAG andere Schwärzungsanträge insgesamt oder teilweise zurückgewiesen. Diese stellten aus seiner Sicht keine Geschäftsgeheimnisse dar, waren nicht stichhaltig begründet oder der Kontext war für Aussenstehende wegen zu weit gehender Schwärzung ganzer Absätze inkl. der Titel nicht mehr nachvollziehbar. Die Hersteller erhielten deshalb in einer weiteren Anhö- rungsrunde die Gelegenheit, die Schwärzungsanträge besser zu begründen. Im Ergebnis ergab sich für das BAG häufig, dass die Vertragsbestandteile und die Grundsätze in den einzelnen Ver- tragsklauseln offengelegt werden können, die darüber hinaus ausgeführten Einzelheiten aber über weite Strecken tatsächlich Geschäftsgeheimnisse enthalten, weshalb sie zu schwärzen sind." 24. Da das BAG eine der veröffentlichten 27 Vereinbarungen dem Beauftragten noch nicht zugestellt hatte, ersuchte dieser das BAG am 3. November 2022 um die Zustellung des fehlenden Doku- mentes. Zudem forderte er das BAG auf, ihm sämtliche Dokumente des Anhörungsverfahrens zuzustellen. 25. Die verlangten Dokumente und e inen Begleitbrief stellte das BAG dem Beauftragten am 14. No- vember 2022 zu. 26. Insgesamt wurden dem Beauftragten gemäss Beilagenverzeichnisse des BAG 73 Beilagen zuge- stellt. 27. Mit Schreiben vom 14. November 2022 teilte der Beauftragte den Antragstellenden mit, dass er ein Schlichtungsverfahren eröffnet hat und dieses aufgrund der Komplexität der Materie schriftlich durchführt und die Frist für den Erlass einer Empfehlung (Art. 12a Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) sich ent- sprechend verlängert. 28. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellenden und des BAG sowie auf die vom BAG einge- reichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 6/24 II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 29. Die Antragstellenden reichten ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim BAG ein. Dieses ver- weigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten teilweise. Die Antragstellenden sind als Teil- nehmende an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungs- antrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). D ie Schlichtungsanträge wurden formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 30. Beim Beauftragten sind zu den 27 veröffentlichten Ver einbarungen, die sechs Unternehmen be- treffen, insgesamt zehn Sc hlichtungsanträge eingegangen, wobei die Ant ragstellenden je unter- schiedlich dazu Zugang verlangt haben. Zu den Verträgen der Drittperson sind drei Schlichtungs- anträge eingegangen. 31. Die Drittperson wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Das BAG schloss das Anhörungsver- fahren gemäss Schreiben vom 1. Juli 2022 inkl. Rechtsmittelbelehrung ab. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchs- und Anhörungsverfahren teil. Sie reichte keinen Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ ein. Aus Gründen der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV; SR 101, und Art. 29a Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) wird ihr die vorliegende Empfehlung eröffnet. 32. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verf ahren im Detail festlegt. 5 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. 33. Aufgrund der komplexen Konstellation der eröffneten Schlichtungsverfahren hat der Beauftragte die Schlichtungsanträge je betroffenem Unternehmen gebündelt. Aufgrund der Umstände verzich- tet der Beauftragte auf eine mündliche Schlichtung und gibt direkt eine Empfehlung ab. 6 Dies hat zur Folge, dass für jede Drittperson, d.h. jedes der sechs Unternehmen eine Empfehlung erstellt und eröffnet wird. Den Antragstellenden werden jeweils mehrere Empfehlungen (teilweise anony- misiert) entsprechend ihrer Schlichtungsanträge eröffnet.7 B. Materielle Erwägungen 34. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 8 35. Einleitend ist zu bemerken, dass sich der Beauftragte bisher in seinen Empfehlungen zu den Impf- stoffverträgen materiell nicht zur Frage der Einschwärzungen geäussert hat , da einzig die Frage, offenstand, ob das BAG die Bearbeitung der Zugangsgesuches aufschieben konnte (s. Ziff. 3 f.). 36. Vorliegend ist materiell zu prüfen, ob die Interess en an der Geheimhaltung der eingeschwärzten Passagen in den Verträgen der Drittperson das Transparenzinteresse überwiegen bzw. ob die vom BAG bzw. von der Drittperson geltend gemachten Ausnahmegründe gegeben sind. 37. Zum Antrag eines Antragstellers auf Editio n der Akten im laufenden Schl ichtungsverfahren äus- sert sich der Beauftragte wie folgt: Die Verfahrensakten der Anhörung werden vom Beauftragten in das Schlichtungsverfahren einbezogen. Ein Antrag einer gesuchstellenden Person ist daher nicht erforderlich. 5 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 6 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 2 6. 7 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3 f. 8 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 8. 7/24 38. Sofern davon auszugehen ist, dass der Antragsteller damit seine Einsicht in Verfahrensakten wäh- rend des laufenden Schlichtungsverfahrens gemeint hat, ist dem BAG zuzustimmen, wonach die- ser kein entsprechendes Zugangsgesuch beim BAG gestellt hat. Insofern handelt es sich um eine unzulässige Ausweitung des Zugangsgesuches im Rahmen des Schlichtungsverfahrens. Die so verlangten Dokumente können im vorliegenden Schlichtungsverfahren nicht Gegenstand sein (Art. 13 BGÖ e contrario). Diesbezüglich tritt der Beauftragte auf den Schlichtungsantrag nicht ein. Ein solches Gesuch ist als neues Zugangsgesuch durch das BAG, welches die Anhörung durch- geführt hat, zu bearbeiten. Es kann den Zugang zu den verlangten Dokumenten nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ aufschieben, bis das vorliegend laufende Verfahren abgeschlossen ist. 39. Das Zugangsrecht nach dem Öffentlichkeitgesetz dient nicht dazu, den Zugang zu Verfahrensak- ten eines laufenden Schlichtungsverfahrens zu erhalten. Dies käme einem Akteneinsichtsrecht der Parteien im laufenden Schlichtungsverfahren gleich. Dazu ist Folgendes zu beachten: Die Verwirklichung des Öffentlichkeitsprinzips und sein Erfolg hängen von verschiedenen Faktoren ab, die das Verfahren betreffen. In zeitlicher Hinsicht ist wesentlich, dass die Verfahrensdauer auf ein Minimum beschränkt wird. Der Gegenstand des Schlichtungsverfahrens, nämlich die Doku- mente, zu welchen Zugang verlangt wird (Art. 5 BGÖ), sind bekannt bzw. sind von der beweis- lastbeschwerten Behörde u. U. mit Hilfe der gesuchstellenden Person zu identifizieren. Das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten erfolgt sodann unabhängig von den konkreten Interessen der gesuchstellenden Personen. Das Gesuch ist daher nicht an bestimmte Voraussetzungen be- treffend die Aktivlegitimation geknüpft. So ka nn denn die Verwaltung nicht verlangen, dass ge- suchstellende Personen Gründe für das Gesuch darlegen oder sich über die vorgesehene Ver- wendung äussern. 9 Weiter hat der Beauftragte im Schlichtungsverfahren den Grundsatz der Vertraulichkeit zu wahren. 10 Dies bedeutet, dass er den Verfahrensbeteiligten keine Dokumente zustellt. Schliesslich ist zu bedenken, dass das Schlichtungsverfahren ein Mediationsverfahren ist. 11 Der Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens ist auf eine Schlichtung, die mit einer un- verbindlichen Empfehlung im Falle einer Nichteinigung abschliesst, faktisch nicht anwendbar. 12 So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass das VwVG und das dort vor- gesehene Akteneinsichtsrecht in diesem Stadium des Verfahrens nicht zur Anwendung gelangt.13 Ein Schlichtungsverfahren soll nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst wenig formalisiert und "verrechtlicht" sein und unterscheidet sich folglich vom Verwaltungsverfahren im klassischen Sinn. So würde denn ein Schriftenwechsel in diesem Verfahrensstadium der Verfahrensvereinfa- chung und dem Beschleunigungsgebot entgegenstehen, abgesehen davon, dass wiederum grundsätzlich ein Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ durchzuführen wäre, da in diesen Ver- fahrensdokumenten auch allfällige Informationen enthalten sein können, zu welchem Gesuchstel- lende bereits im laufenden Schlichtungsverfahren Einsicht erwirken wollen und an denen Dritte ein Geheimhaltungsinteresse haben. Demzufolge besteht kein Anspruch auf Zugang zu den ver- langten Akten des laufenden Schlichtungsverfahrens. 40. Das BAG nannte bei der Vorabinformation gegenüber den Antragstellenden zwar als Grund der Einschwärzungen die Gesetzesbestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ und Art. 9 Abs. 1 BGÖ, liess ihnen aber keine summarische Begründung im Sinne von Art. 12 Abs. 4 BGÖ zukommen. Bei der Veröffentlichung der Verträge auf seiner Webs eite 14 verwies es auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (s. Ziff. 14 f.). Gegenüber dem Beauftragten äussert sich das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 zu den Einschwärzungen aller Verträge zusammenfassend wie folgt: "Nach Abschluss der Verhandlungen mit den Herstellern und teils entgegen deren Hauptanträge hat das BAG am 3. August 2022 durch Veröffentlichung auf seiner Website Zugang zu den Verträgen zur Beschaffung von Covid-19-Impfstoffen gewährt. Die dabei vorgenommenen Schwärzungen sind nach Auffassung des BAG aus Gründen des Geschäftsgeheimnisses (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ) und Persönlichkeitsschutzes (Art. 9 BGÖ) sowie zum Schutz der aussenpoli- tischen Interessen und der internationalen Beziehungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. f [recte d] BGÖ) ge- rechtfertigt. Das BAG hält deshalb an sämtlichen geschwärzten Passagen in allen Verträgen 9 BBl 2003 2002 und 2019; HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 6; Urteil des BVGer A-7369/2006 vom 24. Juli 2007 E. 4.1. 10 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 14. 11 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.2. 12 GUY-ECABERT, in: Handkommentar BGÖ, Art. 13, Rz 47. 13 Urteil des BVGer A-3649//2014 vom 25. Januar 2016, E. 3.2.1, Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.3.1 ff. 14 Beschaffungsverträge Covid-19-Impfstoffe (admin.ch), zuletzt besucht am 24.10.2023. 8/24 fest. […] Das BAG ist sich bewusst, dass die publizierten Dokumente vergleichsweise umfangrei- che Schwärzungen enthalten. Umgekehrt entsprach und entspricht es weiterhin der Haltung des BAG und des Bundesrates, der Öffentlichkeit ein umfassendes Bild über die Impfstoffbeschaffung zu geben. Das BAG hat deshalb früh auf seiner Internetseite und in Medienmitteilungen laufend über den Stand der Verhandlungen informiert und soweit unter den gegebenen Umständen mög- lich, Transparenz bei der Impfstoffbeschaffung geschaffen. Die folgenden Tatsachen der Covid- 19-Impfstoffbeschaffung sind denn auch öffentlich bekannt: das Gesamtbudget, die Gesamtaus- gaben, sämtliche Hersteller sowie die Anzahl der eingegangenen Verträge, die Anzahl der ver- traglich vereinbarten Impfdosen, die allgemeinen Haftungsregeln im Falle von Impfschäden sowie die Möglichkeiten des Bundes bezüglich Schadloshaltung. Auf der Grundlage der öffentlich zu- gänglichen Informationen lässt sich ohne Weiteres der Durchschnittspreis pro Impfdose berech- nen: Finanzkommission des Nationalrates – Voranschlag 2022, Nachtrag Ib vom 7. Juni 2022 (siehe S. 2) [15], Botschaft zur Staatsrechnung 2021 vom 30. März 2022 (siehe S. 138) [16]. Ab- schliessend ist festzustellen, dass auch aus Gründen der Versorgungssicherheit und aus aussen- politischen Interessen sowie zum Schutz der internationalen Beziehungen der Schweiz die vorge- nommenen Schwärzungen notwendig und deshalb beizubehalten sind." 41. Weiter führt das BAG in der vorerwähnten Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten aus: "Bei der Prüfung und Plausibilisierung der einzelnen von den Herstellern und den Vertragsstaaten gel- tend gemachten Einschränkungen des Zugangs anhand der gesetzlichen Ausnahmegründe war die besondere Marktsituation wie auch die internationale Dimension bei der Beschaffung von Impf- stoffen zu berücksichtigen. Fest steht, dass sich die Marktsituation noch nicht normalisiert hat und Akteure des Gesundheitswesens weiterhin nicht auf dem freien Markt Covid- 19-Impfstoffe be- schaffen können, sondern die Hersteller ausschliesslich mit Staaten verhandeln und dabei über eine gewisse Marktmacht verfügen. Im Rahmen der Anhörung haben sich einige Hersteller bei ihrer Begründung der Schwärzungen explizit auch darauf berufen, dass diese Aspekte aufgrund der Verträge der EU gleichermassen nicht bekannt sind. In diesem Zusammenhang ist in Erinne- rung zu rufen, dass es trotz intensiver Verhandlungen nur bei einzelnen Impfstoffen bzw. Herstel- lern möglich war, mit der EU, Schweden und Frankreich zusammenzuarbeiten und gemeinsam zu beschaffen. Bei anderen Impfstoffen bzw. Herstellern war entw eder aus verhandlungstakti- schen Gründen (weil die Schweiz schneller zu einer Vereinbarung mit dem Hersteller fand wie z. B. bei […]) oder aus diplomatischen oder herstellerspezifischen Gründen […] kein Anschluss an eine internationale Lösung, sondern nur eine bilaterale Beschaffung möglich. Weltweit sind nur wenige Informationen aus Beschaffungsverträgen von Covid- 19-Impfstoffen bekannt. Gewährte die Schweiz zum jetzigen Zeitpunkt und im Alleingang einen zu weitgehenden Einblick und veröf- fentlichte sie noch unbekannte Informationen aus Verträgen für Covid-19-Impfstoffe (sog. first mo- ver), würde sich die Schweiz bei zukünftigen globalen Pandemien die Möglichkeit verbauen, mit anderen Staaten oder der EU zusammenzuarbeiten, ebenso mit potentiellen zukünftigen Impf- stoffherstellern. Dies unabhängig von gesetzlichen Vorgaben oder behördlichen Empfehlungen oder Verpflichtungen, da die Schweiz nicht mehr als vertrauenswürdige Partnerin angesehen würde." Schliesslich beruft sich das BAG auf die Einschwärzungen der EU-APA, die öffentlich abrufbar sind. 17 Die EU habe in ihren APA gewisse Aspekte zugänglich gemacht, aber andere wiederum geschwärzt. "Das BAG hat keine Kenntnisse davon, wie die Schwärzungen im Einzel- nen begründet wurden." 42. Zur Offenlegung durchgesickerter Verträge wendet das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Ok- tober 2022 an den Beauftragten ein, dass die "Veröffentlichungen" weder im Rahmen einer aktiven Information erfolgt sind noch im Rahmen eines Zugangs nach ausländischen Transparenzgeset- zen. Bereits deshalb seien diese irrelevant für die vorliegende Beurteilung. 43. Der Beauftragte stimmt dem BAG zu, wonach derartige Veröffentlichungen für die Beurteilung der Zugangsgesuche vorliegend nicht bedeutsam sind. Allerdings sind Offenlegungen aufgrund von ausländischen Transparenzgesetzen, so z. B. von US -Verträgen zu beachten, da sie öffentlich 15 https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/71886.pdf , zuletzt besucht am 24.10.2023. 16 https://www.efv.admin.ch/dam/efv/de/dokumente/Finanzberichte/finanzberichte/rechnung/2021/rg1 -2021.pdf.download.pdf/RG1_d.pdf, besucht am 24.10.2023. 17 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht am 24.10.2023. 9/24 sind.18 Weitere öffentlich zugänglich gemachte Informationen wie bspw. der Europäischen Arznei- mittelagentur sind ebenfalls nicht einzuschwärzen. Ob solche vorliegen, hat das BAG als Fachbe- hörde19 abzuklären, wobei eine entsprechende Prüfung aufgrund der bes onderen Komplexität vom Verhältnismässigkeitsprinzip begrenzt sein kann. 44. Hingegen kann das BAG aus den Einschwärzungen zu den EU-APA keine Rechtfertigung für die Einschwärzungen der Verträge in der Schweiz ableiten, zumal zu den EU -Verträgen Rechtsver- fahren hängig sind20 und die Europäische Staatsanwaltschaft eine Untersuchung zur Beschaffung der EU-Impfstoffverträge durchführt.21 Massgebend für die Beurteilung der vorliegenden Gesuche ist zudem, wie das Bundesverwaltungsgericht in zwei Urteilen22 festgehalten hat, nicht die Rechts- lage und die hierzu entwickelte Praxis anderer Länder, sondern einzig die Schweizer Gesetzge- bung und Rechtsprechung. 45. Die Drittperson hat sich im Anhörungsverfahren nach Art. 11 BGÖ auf die Ausnahmenormen Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ, Art. 7 Abs. 1 Bst. c BG Ö, Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ , Art. 8 Abs. 2 BGÖ und Art. 9 Abs. 1 und 2 BGÖ berufen. 46. Dazu hält der Beauftragte Folgendes fest: Die Ausnahmen nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b und c BGÖ sowie die Spezialnorm nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ zielen auf die öffentlichen Interessen und dienen nicht dem Schutz von privaten Interessen. Die Wahrung öffentlicher Interessen muss gemäss Rechtsprechung23 durch eine Behörde geltend gemacht werden. Vorliegend hat sich das BAG im Schlichtungsverfahren auf keinen dieser Bestimmungen berufen, weshalb sich diesbezüglich eine Prüfung erübrigt. 47. Zwischenfazit: Das Vorliegen der Ausnahmegründe nach Art. 7 Abs. 1 Bs t. b und c BGÖ sowie des Spezialfalles nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist zu verneinen. 48. Während die überwiegende Mehrheit der Antragstellenden sich nicht konkret zu den vorgenom- menen Einschwärzungen des BAG geäussert hat, was nach Öffentlichkeitsgesetz auch nicht er- forderlich ist, erklärte ein Antragsteller, dass er "[a]ls steuerzahlender und von der Pandemie mit- betroffener Bürger […] ein namhaftes schutzwürdiges Interesse an der Offenlegung der geschwärzten Textpassagen [habe], dies um sich (a) über die Geheimhaltungspraktiken des Bun- desrates resp. des BAG, (b) über die finanziellen Auswirkungen der Impflieferungen auf den Schweizer Steuerzahler, (c) die haftungsrechtlichen Abwälzungen von finanziellen Haftungsrisi- ken von den Lieferanten auf die Käuferin (Schweizer ische Eidgenossenschaft) resp. auf die All- gemeinheit und (d) über die damit verbundenen finanziellen und rechtlichen Konsequenzen infor- mieren zu können. Genau diese wichtigen und informativen Passagen über Preise und (Haf - tungs-) Konditionen wurden nun aber geschwärzt. Mithin wurde alles Relevante geschwärzt […]". 49. Mit Inkrafttreten des totalrevidierten Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) wurden der Schutz, die Bearbeitung und die Bekanntgabe von Daten juristischer Personen aus dem Datenschutzgesetz ausgenommen. Das Datenschutzgesetz findet deshalb nur noch auf (Personen- )Daten natürlicher Personen Anwendung. Im revidierten Art. 9 Abs. 2 BGÖ wird für den Zugang von Personendaten auf das Datenschutzgesetz (neu Art. 36 DSG) verwiesen. In Bezug auf die Daten juristischer Personen verweist das Öffentlichkeitsgesetz neu auf Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010). 50. Angesichts der Tatsache, dass das Datenschutzgesetz während des vorliegenden Schlichtungs- verfahrens in Kraft getreten ist, ist vorab zu klären, welche Rechtsgrundlage zur Anwendung ge- langt: Der Gesetzgeber hat keine Übergangsbestimmungen für das Zugangs - und Schlichtungs- verfahren nach dem Öffentlichkeitsgesetz erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht 24 hatte kürzlich einen Fall zu beurteilen, bei welchem das neue Datenschutzgesetz während des hängi- gen Beschwerdeverfahrens in Kraft getreten ist. Es weist darauf hin, dass die Rechtmässigkeit 18 Comparison of US COVID-19 Contracts, zuletzt besucht am 24.10.2023. 19 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2. 20 Klage gegen EU-Kommission wegen Intransparenz bei Impfstoffverträgen (aerzteblatt.de) , zuletzt besucht am 24.10.2023. 21 Ongoing EPPO investigation into the acquisition of COVID -19 vaccines in the EU | European Public Prosecutor’s Office (europa.eu) , zu- letzt besucht am 24.10.2023. 22 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 5.5; Urteil des BVGer A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011 E. 8.3.3. 23 Urteil des BVGer A-2564/2018 vom 5. August 2020 E. 6. 24 Urteil des BVGer A-516/2022 vom 12. September 2023 E. 8.2.2 m.w.H. 10/24 eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine andere Ordnung vor. " Es ist des- halb regelmässig auf das alte Recht abzustellen. Zu relativieren ist dieser Nachwirkungsgrundsatz insofern, als für den Beschwerdeführer günstigeres Recht stets berücksichtigt werden soll und strengeres Recht dann, wenn zwingende Gründe für dessen sofortige Anwendung sprechen." Das Gericht kommt zum Schluss, dass die Tragweite der neuen Bestimmungen gleichgeblieben und das alte Recht anzuwenden ist. Aus diesen Gründen wendet der Beauftragte in diesem Schlich- tungsverfahren die altrechtlichen Bestimmungen des Öffentlichkeits - und Datenschutzgesetzes an. Art. 9 Abs. 1 BGÖ 51. Nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthalten, wenn möglich zu anonymisieren. Eine Anonymisierung der Personendaten nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ entspricht dem Verhältnismässigkeitsprinzip. 25 Hinsichtlich der Bekanntgabe von Personendaten von Bun- desangestellten gilt es überdies zu beachten, dass die Rechtsprechung keine Hierarchiestufe fest- gelegt hat, ab derer entsprechende Personendaten unbesehen und ohne Begründung bekannt gegeben resp. unterhalb derer die Personendaten unbesehen und ohne Begründung anonymisiert werden dürfen. Der Zugang zu Personendaten ist stets im Einzelfall unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung zu beurtei- len.26 52. Das BAG hat Namen, Kontaktdaten sowie Unterschriften der betroffenen Dri ttperson sowie der ausländischen Entscheidträger eingeschwärzt. 53. Personendaten der Entscheidträger der öffentlichen Verwaltung der Schweiz hat es teilweise nicht eingeschwärzt. Soweit diese im Vertrag Beilage 38 S. 6 und 7 sowie im Vertrag Beilage 39, S. 10 eingeschwärzt wurden, sind diese gemäss der Rechtsprechung offenzulegen. 54. Zwischenfazit: Die Anonymisierung der Personendaten ist grundsätzlich recht- und verhältnismäs- sig. Einzelne Einschwärzungen von Personendaten von Entscheidträger der öffentlichen Verwal- tung der Schweiz sind offenzulegen. Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ 55. In Bezug auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ erläutert das BAG in seiner Stellungnahme vom 14. Okto- ber 2022 zu den angehörten Staaten Folgendes: "Zum Schutz der Geschäftsgeheimnisse von [M.___ ] verlangte Frankreich von der Schweiz die Beachtung [der EU-APA]27 zwischen [M.___ ] und der Europäischen Kommission. Frankreich bestand explizit darauf, dass die Schweiz keine Informationen offenlegt, die die Europäische Kommission nicht bereits veröffentlicht hat, dies na- mentlich in Bezug auf Fristen, Preis und Schadloshaltung (inkl. dessen Ausnahmen wie Absicht oder Nichteinhaltung der Grundsätze der guten Herstellungspraxis). Hätte die Schweiz diesen Bedingungen im Interesse des Gesundheitsschutzes nicht zugestimmt, wäre eine Beschaffung des Impfstoffes von [M.___ ] verunmöglicht worden. Weiter bestand Frankreich mit Verweis auf die Datenschutz-Grundverordnung der Europäischen Union (DSGVO) auf der Schwärzung aller Namen, Koordinaten und Unterschriften der Unterzeichnenden sowie den vereinbarten Überga- beort der Dosen in Frankreich sowie mit Verweis auf Fabrikationsgeheimnisse auf die Schwärzung von Informationen über die Impfstoff-Charge. Um die Wichtigkeit der Geheimhaltung der Verträge zu unterstreichen, verwies Frankreich schliesslich auf seine eigenen Geheimhaltungsverpflichtun- gen gegenüber [M.___ ] (Beilage 40). […] Das Fürstentum Liechtenstein nannte keine Einwände gegen eine Offenlegung der Verträge (B eilage 42)." Soweit aus der dem Beauftragten vorliegen- den Unterlagen ersichtlich, äusserte sich Schweden dazu nicht. 56. Das BAG erklärt weiter, dass die exzellenten Beziehungen zu Frankreich und Schweden aus- schlaggebend dafür gewesen seien, dass die Schweiz überhaupt Verträge über Lieferungen für bestimmte Impfstoffe beschliessen konnte. So hätten beide Staaten verlangt, dass die Schweiz 25 BGE 142 II 324 E. 3.3. 26 Empfehlung EDÖB vom 12. März 2020: EDA / E-Mail-Verkehr, Ziff. 20; Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.5.4; BJ Notiz "Herausgabe von Personendaten von Bundesangestellten gestützt auf das BGÖ vom 20.12.2022" , zuletzt besucht am 24.10.2023. 27 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht am 24.10.2023. 11/24 gewisse Informationen in den Verträgen schwärzt . "Würde die Schweiz diese n Begehren nicht nachkommen, ist einerseits von einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der Beziehungen der Schweiz zu diesen Staaten und letztlich zur EU, aus deren Kontingent die Schweiz Impfstoffe beschafft hat, auszugehen. Andererseits hätte dies nicht nur negative Auswirkungen für zukünftige Beschaffungen im Gesundheitsbereich, sondern für jegliche Zusammenarbeit mit anderen Staa- ten, die davon Kenntnis erhalten. Auch aus aussenpolitischen Interessen der Schweiz und um die guten Beziehungen zur EU und einzelnen Mitgliedstaaten nicht zu gefährden, ist den Begehren Frankreichs und Schwedens nachzukommen. Würde die Schweiz in Impfstoffverträgen Informati- onen offenlegen, die die EU geheim gehalten hat , oder die Frankreich oder Schweden als Ge- heimnisse betrachten, käme dies einem Vertrauensbruch gleich und die Beziehungen zu diesem Staat würden stark belastet. Nicht nur wäre generell die künftige Zusammenarbeit in anderen Dossiers mit diesen Staaten erschwert, sondern die Schweiz könnte in zukünftigen Pandemien kaum noch über diese Staaten Impfstoffe beschaffen. Im Wissen darum, dass die Schweiz entge- gen dem ausdrücklichen Willen Frankreichs und Schwedens Informationen offengelegt hat, dürf- ten auch andere Staaten zukünftig von einer Beschaffung für die Schweiz absehen. Die Schweiz würde nicht nur als unzuver lässige Partnerin auf staatlicher Ebene gelten, sondern hätte im Er- gebnis auch einen erschwerten Zugang zu Impfstoffen oder anderen knappen Gütern, die sie nicht selbst beschaffen kann. Mit einer Offenlegung der Verträge entgegen dem Willen von Frankreich und Schweden wäre aber nicht nur das gute bilaterale Verhältnis zu diesen beiden Staaten und zur EU gefährdet, sondern auch die Beziehungen zu anderen EFTA -Staaten. Da diese ebenfalls über Frankreich und Schweden Impfdosen bezogen haben und weil davon ausz ugehen ist, dass ihre Konditionen vergleichbar sind, würde indirekt auch bekannt, zu welchen Konditionen die an- deren EFTA-Staaten Impfstoffe beschafft haben. Es wurde bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die EU in ihren [APA] gewisse Aspekte zugänglic h gemacht, aber andere geschwärzt hat. Das BAG hat keine Kenntnisse davon, wie die Schwärzungen im Einzelnen begründet wurden. Zudem hat auch Frankreich geltend gemacht, dass nichts offenzulegen sei, was nicht von der EU bereits offengelegt wurde. Die Schweizer Interessen an einer Publikation der Vertragsinhalte kön- nen nicht isoliert betrachtet werden, da die Impfstoffbeschaffung des Bundes zum Schutz der Schweizer Bevölkerung in starker Abhängigkeit zu den Beschaffungen anderer Staaten und ins- besondere der EU steht. Die Schweiz agiert nicht allein, sondern zusammen mit einem Netzwerk von Staaten. Die Schweiz ist auf ihre Partner auf staatlicher Ebene angewiesen, denn mit jedem einzelnen von ihnen hat sie eine Beziehung die auf gegenseitigem Vertrauen au fbaut, welches die Schweiz nicht aufs Spiel setzten sollte. Denn die Vertrauensbasis zu den Partnern wäre zwei- fellos geschwächt, wenn nicht sogar zerstört und würde insbesondere in Bezug zur EU und zu den anderen Staaten zu markanten diplomatischen Verstimmungen führen. Es sei nicht auszu- schliessen, dass auch weitere politische Bereiche, die eine Zusammenarbeit der Schweiz mit an- deren Staaten erfordern, vom mangelnden Vertrauen in die Schweiz betroffen würden. Im Ergeb- nis ist festzuhalten, dass eine weitergehende Offenlegung von Informationen nicht nur die bilateralen Beziehungen zu Frankreich und Schweden beeinträchtigen, sondern auch zu diploma- tischen Verstimmungen mit anderen Staaten (insb. EFTA-Staaten) sowie zur EU führen wird, weil die Schweiz nicht mehr als vertrauenswürdiger Partner gelten würde. Dieses Risiko kann das BAG nicht eingehen, weshalb an den Schwärzungen festzuhalten ist." 57. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ gilt eine Ausnahme vom Öffentlichkeitsprinzip, wenn durch die Gewährung des Zugangs zu amtlichen Dokumenten die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Solches trifft nicht nur im Hinblick auf die rein nationalen Interessen zu, sondern mit Blick auf die internationalen Bezie- hungen der Schweiz auch auf Informationen, die mit anderen Staaten ausgetauscht werden bzw. von diesen stammen und an denen gegebenenfalls diese ausländischen Staaten ein Geheimhal- tungsinteresse haben können. Bei diesen gesetzlichen Tatbestandselementen handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die den Behörden zwangsläufig eine n grossen Interpretationsspiel- raum belassen, was aufgrund der heiklen Zusammenhänge vom Gesetzgeber durchaus so ge- wollt ist. Die aussenpolitischen Interessen der Schweiz können b eeinträchtigt sein, wenn ein an- derer Staat zu veröffentlichende Daten zum Nachteil der Schweiz ausnützen könnte. Insbesondere sollen durch eine allfällige Publikation von Informationen die aktuellen und künftigen Verhandlungspositionen der Schweiz nicht geschwächt werden. Analoges gilt, wenn sich durch 12/24 die Veröffentlichung bestimmter Daten die Beziehungen zu anderen Staaten oder internationalen Organisationen verschlechtern könnten. Für bestimmte heikle Informationen setzt eine Veröffent- lichung aufgrund diplomatischer Usanzen die ausdrückliche Einwilligung des betroffenen anderen Staates voraus. Schliesslich muss die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. Diese Gefahr setz t voraus, dass sich der Nachteil nach dem üblichen Lauf der Dinge und mit hoher Wahrscheinlichkeit ergibt. Nach der Rechtsprechung 28 liegt es in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts, dass sie der justiziellen Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zu einem grossen Teil auf politischen Kriterien beru- hen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der Überprüfung der politischen Opportunität des Ent- scheids eine gewisse Zurückhaltung, sofern der Entscheid insgesamt zumindest nachvollziehbar und sachlich ist. Die Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtgemäss nut- zen. 58. Auch wenn der zu prüfende Sachverhalt eine wesentliche aussenpolitische Komponente aufweist, und damit eine gewisse Zurückhaltung in der Überprüfung einhergeht, entbindet dies das BAG nicht davon, konkret darzulegen, inwiefern die aussenpolitischen Interessen der Schweiz bzw. die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden können. Es ist dem BAG bisher nicht gelungen, plausibel darzulegen, inwiefern Frankreich und Schweden ein substantielles Inte- resse an der Geheimhaltung der vorliegenden Verträge hat, zumal in beiden Ländern Transpa- renzgesetze bestehen. Demzufolge kann auch i n diesen Ländern grundsätzlich ein Zugang zu den Impfverträgen verlangt werden. Auch ist ein Zugangsgesuch zu Dokumenten der EU -Kom- mission möglich. 29 Schliesslich ist auch für das BAG nicht ersichtlich, wie die Schwärzungen im EU-APA im Einzelnen begründet wurden (s. Ziff. 41). Letztlich verweist der Beauftragte auf seine Ausführungen in Ziffer 44. 59. Zwischenfazit: Der vom BAG geltend gemachte Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ ist bis anhin nicht genügend begründet und damit nicht erfüllt. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ 60. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 30 61. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge- schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins- besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal- kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. 31 Nach einem Teil der Lehre ist der Preis als Resultat der Pr eiskalkulation von der Kalkulation zu unterscheiden: "Die Preiskalkulation ist ein Vorgang und der Preis ist das Resultat dieses Vorgangs." 32 Mit anderen Worten ist der Entscheidfindungsprozess nicht gleichzusetzen mit dem Entscheid. 62. Entscheidend ist, ob der Zugang zu diesen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergeb- nis haben kann, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes 28 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2 ff. 29 Zugang zu Dokumenten der Kommission | EU-Kommission (europa.eu), zuletzt besucht am 24.10.2023. 30 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 31 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A -3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 32 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 24 ff. 13/24 Gefährdungsrisiko genügt nicht.33 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Doku- ment wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die dro- hende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein (Schadensrisiko). 34 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen.35 63. In gleicher Weise zu behandeln sind die Fabrikationsgeheimnisse. Sie betreffen insbesondere die technische Seite einer Produktion, also das Wissen, welches eine Anleitung zum technischen Handeln enthält, d.h. Kenntnisse, welche bei der Herstellung von Produkten verwendet werden und am veräusserten Produkt nicht erkennbar und somit geheimnisfähig sind. Dazu gehören bei- spielsweise Informationen über Fabrikations-, Produktions- oder Konstruktionsverfahren und -an- leitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungs- und Konstruktionspläne oder Bezugsquellen. 36 64. Sind Geschäftsgeheimnisse nicht offensicht lich, ist eine Begründung für jedes Dokument bzw. jede Passage erforderlich, wobei auch Kategorien gebildet werden können. Dabei ist so vorzuge- hen, dass ohne grossen Aufwand nachvollzogen werden kann, welche Begründung für welche Passage pro Dokument gilt. Sofern die Marktzulassung behördlich kontrolliert und die Materie komplex ist, ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes 37 eine erhöhte Be- gründungsdichte zu verlangen. In diesem Zusammenhang ist zudem entscheidend zu berücksich- tigen, dass die Verwirklichung eines Ausnahmegrunds letztlich für die Zugangsgesuchstellenden nachvollziehbar dargelegt werden muss. 38 Aus der Stellungnahme (Art. 12 Abs. 4 BGÖ), auch aus einer summarischen, müssen sie nicht nur erkennen können, welche Ausnahmenorm a ngerufen wird, sondern auch welche Gründe erwogen wurden, die privaten Interessen an der Geheimhal- tung höher zu gewichten als das Transparenzinteresse. 65. Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen trägt die zuständige Behörde bzw. der Geheimnisherr. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis um ein privates Interesse handelt, hat der Geheimnisherr der Behörde konkret und detailliert darzulegen, weshalb es sich um wesentli- che Informationen handelt, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen be- wirken könnte und dazu führen würde, dass ein Wettbewerbsnachteil entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Die für die Bearbeitung des Zugangsgesuches zuständige Behörde hat im konkreten Einzelfall zu prüfen, ob die vom Geheimnisherr geltend gemachten Geheimnisse vorliegen, wobei die allgemeine Aussage eines Unternehmens, dass dies der Fall sei, nicht aus- reicht. Auch darf die Behörde sich nicht bloss der Stellungnahme des Unternehmens anschlies- sen, sondern muss vielmehr selbstständig einschätz en, ob ein berechtigtes Interesse am Schutz der Geschäftsinformationen besteht. 39 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu ge- währen.40 Schliesslich ist das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Be- schränkung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeits- prinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 41 66. Das BAG strukturiert in seiner Stellungnahme an den Beauftragten die vorgenommenen Ein- schwärzungen nach thematischen Schwerpunkten, die seiner Aussage nach in den verschiede- nen Beschaffungsverträgen aller Hersteller enthalten sind. Nachdem es sich allgemein zu den Geschäftsgeheimnissen und dem Schutz der Personendaten äussert, begründet das BAG Ge- schäftsgeheimnisse spezifisch aufgrund nachfolgender Kategorien: - Preis und Zahlungsinformationen - Haftung - Schadloshaltung - Lieferkonditionen 33 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A -3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 34 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2; COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4. 35 Vgl. dazu SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz 96 ff. 36 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 37 Urteil des BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A -199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2. 38 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) , Ziff. 30. 39 Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2; BVGer A-6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3 und 5; Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.4.2. 40 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 41 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 14/24 - Gerichtsstand und anwendbares Recht - regulatorische Bedingungen - geschwärzte Passagen in den oben nicht angeführten Sachbereichen bzw. Vertragsbestand- teilen. 67. Das BAG benennt die eingeschwärzten Passagen je betroffener Vertragsbestandteile jedes Ver- trages und gibt die zu vergleichenden geschwärzten Stellen i n den entsprechenden EU-APA an. Diese Verträge wurden wie diejenigen in der Schweiz teilgeschwärzt von den zuständigen Behör- den öffentlich aufgeschaltet.42 Abschliessend zu jeder Kategorie erklärt das BAG, die vorgenom- menen Einschwärzungen würden den Einschwärzungen der EU entsprechen. 68. Hinsichtlich des Verweises auf die Einschwärzungen d er EU wird auf die vorangehende Ziffer 44 verwiesen, wonach für die Beurteilung der allenfalls einzuschwärzenden Informationen einzig die Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz massgeblich ist. In Bezug auf die Kriterien von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ pflichtet der Beauftragte dem BAG bei, dass bei den als Geschäftsge- heimnis aufgelisteten Passagen die relative Unbekanntheit der verlangten Informationen und der subjektive Geheimhaltungswille der betroffenen Drittperson bestehen. Vorbehalten bleiben allen- falls bereits veröffentlichte Informationen (s. Ziff. 43). Diese sind von der Fachbehörde 43 zu prüfen, wobei eine solche Prüfung aufgrund der besonderen Komplexität vom Verhältnismässigkeitsprin- zip begrenzt sein kann. Das BAG hat gegenüber den Antragstellenden nicht begründet, weshalb Geschäftsgeheimnisse vorliegen. Im Anhörungsverfahren hat es sich mit den Drittpersonen über die E inschwärzungen geeinigt und damit im vorliegenden Schlichtungsverfahren die Begrün- dungspflicht übernommen. 44 Zu den in den EU -Verträgen übernommenen Einschwärzungen er- klärte das BAG im Schlichtungsverfahren, es habe keine Kenntnisse, wie diese im Einzelnen be- gründet wurden. Aufgrund der dem Beauftragten vorliegenden Informationen bleibt zu prüfen, ob ein objektives Geheimhaltungsinteresse vorliegt bzw. ob das BAG dieses mit genügender Begrün- dungsdichte dargelegt hat. Preis und Zahlungsinformationen 69. Das BAG stellt die vom Aspekt "Preis und Zahlungsinformationen" betroffenen eingeschwärzten Passagen der Verträge tabellarisch dar und begründet diese wie folgt: D er Aspekt "Preis und Zahlungsinformationen" umfasst die Angaben zum Preis pro Impfdose oder für die G esamtheit aller Impfdosen, zum Zahlungsplan (einschliesslich allfälliger Reservations - und Vorauszahlun- gen), zur Währung und zu weiteren Zahlungsmodalitäten. Sämtliche Hersteller hätten geltend ge- macht, dass bei einer Bekanntgabe der entsprechenden Passagen in den Vertragsdokumenten Geschäftsgeheimnisse offenbart würden. "Zur Begründung wird unter anderem angeführt, diese Preis- und Zahlungsinformationen hätten einen betriebswirtschaftlichen Charakter und liessen Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategie und die Kalkulationsbasis zu. Eine Kenntnisnahme durch die Konkurrenz oder durch potentielle Käufer würde die Verhandlungsposition des betref- fenden Herstellers schwächen. Auch wären die Offenlegungen von Vorteil für die Konkurrenzun- ternehmen, da sie bei ihrem eigenen Angebot einen Wissensvorsprung hätten und die entspre- chenden Informationen nutzen würden, um sich Vorteile für den Vertrieb ihrer eigenen Produkte zu verschaffen." 70. Einleitend zur Begründung des objektiven Geheimhaltungsinteresses legt das BAG Folge ndes dar: "Die Entwicklung und Herstellung von Pandemieimpfstoffen als auch deren Adaption an neue Virusvarianten erfolgte und erfolgt nicht unter normalen Marktbedingungen, sondern zeichnet sich unter Pandemiebedingungen durch einen enormen Zeitdruck, einen äusserst hohen Mitteleinsatz sowie den Umgang mit zahlreichen Unsicherheiten aus. Die betreffende aussergewöhnliche Wett- bewerbssituation führt auch zu einem Technologiewettbewerb, der massgebende Markt und der Markteintritt ist unter verschiedenen Herstellern entsprechend hart umkämpft und führt auch dazu, dass die Hersteller bis heute ausschliesslich mit Staaten Beschaffungsverträge abschliessen. Die Beschaffungsverträge, die in der Folge durch Amendments meist nur punktuell modifiziert wurden, wurden zudem zu einem Zeitpunkt verhandelt und unterzeichnet, in denen das Entwicklungs- und Produktionsrisiko hoch bzw. schwierig einschätzbar waren. Kommt hinzu, dass wirkungsvolle 42 https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/coronavirus-response/public-health/eu-vaccines-strategy_en#documents, zuletzt besucht am 24.10.2023. 43 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2. 44 Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.6; BGE 142 II 340 E. 4.6.8. 15/24 und sichere Impfstoffe der neusten Generation, unter anderem der neuen mRNA -Technologie, erst seit kurzem vorliegen und in den Markt eingeführt werden konnten. Diesen Impfstoffen wird ein grosses Potential nicht nur bezüglich Sars -CoV-2, sondern auch bezüglich anderer Erreger sowie auch in zusätzlichen und langfristig relevanten und ni cht zuletzt auch kommerziell interes- santen Indikationsgebieten, wie in der Onkologie, zugesprochen […]. Zahlreiche Unternehmen ar- beiten an der Entwicklung und Herstellung von mRNA-basierten Arzneimitteln oder anderen Impf- stoffen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Zusammenhang mit Sars-CoV-2-Impfstoffen von keiner üblichen Wettbewerbs - und Marktsituation wie z.B. bei erprobten Konsumgütern oder üblicherweise verfügbaren Dienstleistungen ausgegangen werden kann, sondern auf globaler Ebene eine ausserge wöhnliche Wettbewerbs - und Marktsituation andauert, insbesondere, weil die mRNA-Technologie den Beginn einer ganz neuen Klasse von Arzneimitteln darstellt." 71. Weiter hält das BAG zu den Auswirkungen auf die Preiskalkulation und - gestaltung sowie den Zahlungsmodalitäten fest: "Die Preiskalkulation und -gestaltung widerspiegelt in der Pandemiesi- tuation deshalb nicht nur wie üblich die Geschäfts- und Kommerzialisierungsstrategie der Herstel- ler, sondern vielmehr auch die zahlreichen Ungewissheiten insbesondere bezüglich Entwicklung und Produktion, werden doch die Impfstoffe nach wie vor weiterentwickelt, z.B. in klinischen Stu- dien, und an die sich verändernde Pandemiesituation angepasst. Zudem erfolgen bezüglich der Sicherstellung hinreichender Produktionskapazitä ten von staatlicher Seite teilweise und sich un- terscheidende Anreiz- und Unterstützungsinstrumente, welche die Preiskalkulation ebenso beein- flussen." 72. Zudem erläutert das BAG zu den Zahlungsinformationen in den angeführten Vertragsbestimmun- gen, dass "z. B. auch der Umfang und die Modalitäten der geleisteten Reservations- und Voraus- zahlungen betreffend die Sicherung der entsprechenden Produktionskapazitäten [gehören]. Dar- über hinaus gab es in einzelnen Verträgen Zahlungen in Abstimmung mit der Erreichung von Meilensteinen des Zulassungsverfahrens (z. B. Einreichung des Gesuches) bzw. auch Rückzah- lungsbedingungen. In den Verhandlungen wurde deutlich, dass hier die Hersteller basierend auf ihren Strategien differierende Ansätze z. B. in der Anrechenbarkeit der Reservations- und Voraus- zahlungen verfolgen. Auch beim Umgang mit dem Währungsrisiko und insbesondere der Frage, in welcher Währung die Impfstoffe zu bezahlen sind und wie eine allfällige Umrechnung in Schwei- zerfranken erfolgt, machten die Hersteller Geschäftsgeheimnisse geltend. Dies, weil der Umgang mit dem Wechselkurs aufgrund ihrer jeweils (globalen) Strategie und der grossen Verkaufsmen- gen durchaus erfolgsrelevant ist." 73. Auch erklärt das BAG: "Werden die entsprechenden Klauseln in den Verträgen und deren Ausfor- mulierung bekannt, erlauben diese, Käufern und Konkurrenzunternehmen Rückschlüsse auf die Kompetenzen und auf die gewährten Konditionen eines Herstellers zu ziehen sowie dessen Ent- wicklungs- und Vermarktungsstrategie zu kennen. So können Konkurrenzu nternehmen ihre an- gebotenen Konditionen optimieren und das Produkt besser im Markt positionieren, wodurch ein Wettbewerbsvorteil resultiert. Dies führt unweigerlich zu Wettbewerbsverzerrungen zum Nachteil der betroffenen Hersteller. Eine Wettbewerbsverzerr ung zum wirtschaftlichen Nachteil des Her- stellers besteht aufgrund der Offenlegung der Preise und Zahlungsinformationen auch vonseiten potentieller Käufer, können diese ihre Verhandlungsstrategie doch anhand dieser bekannt gewor- denen Angaben ausrichten. So kann ein Käufer den betreffenden Hersteller zur Offerte ebenso vorteilhafter Konditionen insbesondere bezüglich Zahlungsmodalitäten auffordern, wie sie aus ei- nem offengelegten Schweizer Vertrag bekannt würden; es wäre dem Hersteller damit faktisch nicht mehr möglich, für ihn vorteilhaftere Konditionen in neuen Vertragsverhandlungen erfolgreich durchzusetzen. Würden diese Strategien über die weltweit erstmalige Offenlegung von Preis und Zahlungsinformationen aus den Schweizer Vertragsdokumenten bekannt, ist ein mithin ernsthaf- tes und konkretes durch Wettbewerbsverzerrungen hervorgerufenes Risiko wirtschaftlicher Schä- den eines jeden Herstellers zu bejahen. Angesichts der bekannten sehr hohen Beträge, die für die Beschaffung von Impfstoffen bereitgestellt wurden und weiterhin müssen [sic], wird klar, dass den Herstellern ein Schaden in beträchtlicher Höhe droht. Das Geheimhaltungsinteresse der Her- steller weist sich für das BAG somit als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden, oben angeführten Passagen der Vertragsunterlagen zu schwärzen. Im Üb- rigen ist darauf hinzuweisen, dass die EU bei der Publikation der Verträge die Bestimmungen zum 16/24 Preis und zu Zahlungsinformationen gleichermassen geschwärzt hat. Die vom BAG vorgenom- menen Schwärzungen stehen damit im Einklang mit der Praxis der EU." 74. Zulassungsverfahren für Arzneimittel dienen dem Schutz der Gesundheit und der Qualitätssiche- rung. Es soll sichergestellt werden, dass nur qualitativ hochstehende, sichere und wirksame Heil- mittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalprodukte, Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21).45 Ein Arzneimittel kann in der Schweiz erst nach Erhalt der Zulassung (Verfügung) von Swissmedic auf den Markt gebracht werden. Zulässig sind auch be- fristete Zulassungen, wie sie (noch teilweise) bei den Covid- 19-Impfstoffen vorliegen.46 Entspre- chende Informationen wie Zulassung, Fach- und Patienteninformationen sind für die Zugangsge- suchstellenden sowie andere Personen öffentlich zugänglich. 47 Mit der Zulassung eines Arzneimittels erlangen Unternehmen einen erheblichen Wettbewerbsvorteil, der sich in finanzieller Hinsicht positiv auf den geschäftlichen Erfolg auswirkt. Ohne die behördliche Zulassung von Swissmedic ist eine Geschäftstätigkeit in der Schweiz in Bezug auf das Arzneimittel nicht er- laubt. 48 Somit verkauft die Drittperson ihre zugelassenen Produkte mit einer staatlich erteilten Zu- lassung nach den Vorgaben der schweizerischen Gesetzgebung, d.h. in e inem staatlich kontrol- lierten Markt.49 75. Beschaffungen, die mit Steuergeldern finanziert werden, unterliegen grundsätzlich dem Öffent- lichkeitsprinzip. Es wäre mit dem Sinn und Zweck des erwähnten Prinzips nicht vereinbar, wenn allein der bezahlte Preis nicht öffentlich zugänglich sein soll, während gleichzeitig bekannt ist, welche Impfstoffe der Bund von wem gekauft hat. Demnach ist der Preis an sich kein Geschäfts- geheimnis.50 76. Die Begründung des BAG lässt nicht erkennen, worin genau eine Wettbewerbsverzerrung bei der Offenlegung des Preises sowie der Zahlungsinformationen aller Hersteller in einem staatlich kon- trollierten Markt besteht (Marktzulassung bei Swissmedic, Übernahme der Impfkosten durch den Bund bzw. Aufnahme von Medikamenten auf die Spezialitätenliste durch das BAG), umso mehr, als, wie das BAG selber ausführt, nicht von einer üblichen Wettbewerbs - und Marktsituation aus- gegangen werden kann. Das BAG konnte nicht aufzeigen, welchen Nachteil genau die Drittperson im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation erleidet. Dies gilt umso mehr, als die Drittperson aufgrund der speziellen Beschaffungs situation (Pandemie, fehlende Impfstoffe in der akuten Frühphase, Gewährleistung der Versorgungssicherheit durch den Staat) sowie auf- grund regulatorischer Bestimmungen (befristete Zulassung durch Swissmedic) schliesslich schneller einen neu entwickelten Impfstoff auf den Markt bringen und verkaufen konnte. Dadurch und mit dem Staat als Vertragspartner sowie der damit verbundenen gesicherten Kaufpreiszah- lung hat sie einen wirtschaftlichen Vorteil erhalten. Dass , wie das BAG argumentiert , die Unter- nehmen, da sie direkt mit Staaten verhandeln, "über eine gewisse Marktmacht verfügen", spricht nicht für, sondern gegen einen Wettbewerbsnachteil. Letztlich ist zu berücksichtigen, dass mit der Impfstoffbeschaffung ein erheblicher Betrag an Steuergeldern eingesetzt wurde. 51 77. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass das BAG nicht nur für die Drittperson des vorliegenden Schlich- tungsverfahrens, sondern auch für die übrigen Impfstoffhersteller das gleiche Argument der Wett- bewerbs- und Marktsituation vorbringt, was im Ergebnis zu einem "kollektiven Geschäftsgeheim- nis" in Bezug auf die Impfverträge führt, was nicht dem Sinn und Zweck des Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entspricht. Auch der Einwand, es bestünde auf globaler Ebene eine andau- ernde aussergewöhnliche Wettbewerbs- und Marktsituation, insbesondere weil die mRNA -Tech- nologie den Beginn einer ganz neuen Klasse von Arzneimitteln darstell e, ist nicht überzeugend, zumal, sofern entsprechende Informationen in den Kaufverträgen vorhanden sein sollten, diese vom Fabrikationsgeheimnis geschützt wären, was konkret vom BAG darzulegen wäre. Vorliegend 45 Urteil des BGer 1C_137/2016 vom 27. Juni 2016 E. 4.6.3. 46 Swissmedic Befristete Zulassung Arzneimittel, zuletzt besucht am 24.10.2023. 47 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus -covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, https://www.swissme- dic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/new -medicines.html und https://compendium.ch/, zuletzt besucht am 24.10.2023. 48 Empfehlung EDÖB vom 9. Juni 2020: Swissmedic / Protokoll Human Medicines Expert Committee (HMEC) , Ziff. 30. 49 Vgl. auch Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4. 50 Vgl. dazu TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui -generis 2019, S. 215-226 N 26. 51 Vgl. dazu Administrativuntersuchung zu den Zahlungsverpflichtungen aus Verträgen zur Beschaffung von Impfstoffen , zuletzt besucht am 24.10.2023. 17/24 kaufte der Bund das Produkt, d.h. fertiggestellte Impfstoffe und nicht die Technologie zur Herstel- lung des gekauften Produktes. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos (s. Ziff. 62) zum Preis sowie der Zahlungsinformationen erweist sich daher bisher als nicht stich- haltig begründet. Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses bis anhin nicht erbracht w orden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund nach A rt. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche Beschaffung von Impfstoffen abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist der Beauftragte auf seine Darlegun- gen in den Ziffern 68 und 74 ff. Lieferkonditionen 78. Gemäss BAG umfasst der Aspekt der "Lieferkonditionen" sämtliche Angaben zur Umsetzung der Lieferung, darin miterfasst sind Lieferfristen, Liefermengen, Lieferdaten, zu liefernde Produkte (z.B. gegen Varianten wirksames Produkt) und Bedingungen, die für die Lieferung zu erfüllen sind. 79. Nachdem das BAG die davon betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, die Her- steller hätten die Geschäftsgeheimnisse damit begründet, dass Informationen zum Zeitplan, zum Umfang und zum Ablauf der Lieferung, der Lieferfristen und - daten sowie Konsequenzen der Nichteinhaltung nicht allgemein bekannt seien. "Eine Offenlegung würde die wirtschaftlichen Inte- ressen der Hersteller ernsthaft beeinträchtigen, weil sowohl die Konkurrenz als auch andere Käu- fer Kenntnis davon erhalten würden und Erwartungen über den Lieferablauf, Priorisierungen und die Gleichbehandlung gewisser Kunden weckten [sic]. Daraus ergeben sich Wettbewerbsnach- teile für die einzelnen Hersteller, was zu Marktverzerrungen führen würd e. Mit diesen Angaben können Rückschlüsse, z.B. auf interne Abläufe der Produktion der Hersteller, deren Kapazitäten gezogen werden. Die Verhaltensmöglichkeiten der Hersteller gegenüber anderen Kunden würden beschränkt. Andere Käufer würden identische Bedingungen fordern und Konkurrenzunternehmen könnten potentiellen Käufern vorteilhaftere Konditionen anbieten. Zudem könnten die Unterneh- men diese Informationen nutzen, um ihren eigenen Vertrieb zu optimieren. Die damit verbundenen kommerziellen Abreden erlauben Rückschlüsse auf die Geschäftsstrategie und die Preisfestset- zung und hätten somit unmittelbar Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis und würden zu Marktverzerrungen führen. Eine Bekanntgabe der Informationen führt nach Angaben der Herstel- ler zu gravierenden Wettbewerbsnachteilen, weshalb ein kommerzieller Schaden droht." 80. Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse führt das BAG aus: " Die Ausführungen unter dem Titel 'Preis' [s. Ziff. 70 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation sind auch für die Lieferbedingungen relevant. So sind zum Beispiel die zugesicherten Liefermengen oder der Umgang mit Lieferverzö- gerungen für die Hersteller entscheidend in einem globalen Markt, in welchem einerseits Produkt- knappheit herrscht und andererseits die Produktionskapazitäten unglaublich rasch hochgefahren werden mussten (mit entsprechenden Ausfallrisiken). Die Lieferbedingungen hängen unmittelbar mit dem Zeitpunkt der Verfügbarkeit des Impfstoffes in der Schweiz zusammen und lassen Rück- schlüsse auf den Produktionsprozess, di e Kapazitäten oder auf die Lieferketten zu. Die rasche Verfügbarkeit war ein zentraler Verhandlungspunkt, weshalb mit jedem Hersteller spezifische Zu- sicherungen über allfällige Priorisierungen bei der Lieferung (Menge, Lieferfrist, Haltbarkeit der Produkte und feste Zusagen hierzu) vereinbart wurden. Die Planung der Lieferung und die dies- bezüglichen Zusicherungen der Hersteller gegenüber dem Bund sind äusserst zentral für die Her- steller, da diese Informationen einen direkten Rückschluss auf ihre Produktions planung und -ka- pazitäten zulassen. Auch würde ersichtlich, welche Strategie ein Hersteller bezüglich der Zusicherungen von Lieferungen an den jeweiligen Käufer verfolgt und, ob diese an allfällige staat- liche Förder- und Anreizinstrumente anknüpft. Auch las sen die entsprechenden Vertragsbestim- mungen Rückschlüsse auf die Produktionsabläufe und Kapazitätsplanungen der einzelnen Her- steller zu. Sind diese Informationen allgemein bekannt, ist davon auszugehen, dass die Konkurrenzunternehmen im Wissen darum ihre Lieferpläne optimieren können und den Käufern weitergehende Zusicherungen machen können und folglich einen direkten Wettbewerbsvorteil ha- ben, was zu Wettbewerbsverzerrungen führt, die sich auf das Geschäftsergebnis auswirken. Schliesslich können andere Käuf er entsprechende Bedingungen und Lieferpläne vom Hersteller fordern, was es für den Hersteller ausschliesst seine Konditionen in weiteren Vertragsverhandlun- gen durchzusetzen. Würden die Lieferkonditionen und die damit verbundenen Informationen of- fengelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes Risiko wirtschaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf 18/24 die Lieferkonditionen erweist sich für das BAG als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen hat auch die EU bei der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Die Praxis der Schweiz ist daher mit jener der EU vergleichbar." 81. Das BAG konnte nicht aufzeigen, welchen Nachteil genau die betroffene Drittperson infolge einer staatlichen Beschaffung im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs- und Marktsituation erleidet. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos zum Aspekt Lieferkonditionen erweist sich daher bisher als nicht stichhaltig. Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Ge- heimhaltungsinteresses bisher nicht erbracht worden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam is t. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid-Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 68 und 74 ff. Haftung und Schadloshaltung 82. Zur Kategorie "Haftung" legt das BAG dar: "Der Aspekt der Haftung umfasst sämtliche Angaben zur Frage, wer für Schäden haftet, die durch die Anwendung und Herstellung von Impfstoffen entstehen und inwiefern die Haftung der Hersteller beschränkt oder ausgeschlossen ist. Dazu gehört auch die Frage, ob Hersteller bei Verschulden oder Nichtkonformität mit den Regeln der Guten Herstellungspraxis (GMP) oder der Guten Vertriebspraxis (GDP) von Arzneimitteln eben- falls haften." 83. Nachdem das BAG die davon betroffen en Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, dass die Hersteller zur Begründung unter anderem angeführt haben, dass bei einer Offenlegung der Haftungsbeschränkungen und Haftungsregeln weitere Käufer höchstens das Gleiche akzeptieren und Konkurrenzunternehmen potenziellen Käufern attraktivere Konditionen bieten könnten. "Weil derzeit zahlreiche Unternehmen an der Entwicklung und Herstellung von mRNA-basierten Arznei- mitteln oder anderen Impfstoffen zur Bekämpfung von Sars -CoV-2 arbeiteten, könnten Konkur- renzunternehmen die entsprechenden Informationen zur Haftungsregelung dazu benutzen, um sich Vorteile für den Vertrieb ihrer eigenen Produkte zu verschaffen. Dies führ t zu einer Auswir- kung auf das Geschäftsergebnis und zu Marktverzerrungen, da laufende oder künftige Vert rags- verhandlungen massiv beeinträchtigt werden würden." 84. Das BAG führt zum objektiven Geheimhaltungsinteresse aus: "Die Ausführungen unter dem Titel 'Preis' [s. Ziff. 70 ff.] zur ausserordentlichen Wettbewerbs - und Marktsituation sind auch für die Haftungsregeln relevant, so konnte der Bund seine AGB gerade auch zum Thema Haftung bei keinem Hersteller durchsetzen, sondern diese waren Gegenstand langwieriger Verhandlungen mit Blick namentlich auf die Risikoverteilung zwischen den Parteien. Im Ergebnis wurden die Haf- tungsregelungen individuell ausgearbeitet, was das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller plau- sibel begründet. Sind diese Informationen allgemein bekannt, ist davon auszugehen, dass die Konkurrenzunternehmen im Wissen darum ihre Haftungsregeln optimieren und den Käufern wei- tergehende Zusicherungen machen und folglich einen direkten Wettbewerbsvorteil erzielen. Schliesslich können andere Käufer vom Hersteller entsprechende Haftungsbedingungen fordern, was es dem Hersteller verunmöglicht, seine Konditionen in weiteren Vertragsverhandlungen durchzusetzen. Würden also die Haftungsregeln und die damit verbundenen Informationen offen- gelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes Risiko wirt- schaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf die Haf- tungsregeln erweist sich für das BAG somit als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen hat auch die EU bei der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Das Vorgehen des BAG ist daher mit jenem der EU vergleichbar." 85. Das BAG erklärt, der Aspekt "Schadloshaltung" umfasse sämtliche Abmachungen zu Kosten, die dem Hersteller aufgrund dessen Haf tung gegenüber eines Dritten entstehen und zu deren Über- nahme sich der Bund allenfalls gestützt auf Art. 70 des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragener Krankheiten (Epidemiegesetz, EpG; SR 818.101) bereit erklärt habe. Neben der Be- zeichnung der mas sgebenden Kosten seien zudem sämtliche Vereinbarungen zu Ausnahmen, Verfahren und zu Informations - und Meldepflichten in diesem Kontext erfasst. "Ziel und Zweck von Artikel 70 EpG ist es, dem Bund die Möglichkeit einzuräumen, bei der Beschaffung von 19/24 Heilmitteln nach Art. 44 EpG (dies war vorliegend der Fall), in einer ausserordentlichen oder be- sonderen Lage, mittels Vereinbarungen zur Schadloshaltung ein erhöhtes Herstellerrisiko, welche mit der raschen Entwicklung eines neuen Impfstoffs gegen einen neuen E rreger im Pandemiefall einhergeht, auszugleichen." Dazu zitiert das BAG die Botschaft zum EpG52: "Der Bund kann dabei eine Abgabe bzw. Verwendungen des Heilmittels vorsehen, die das Haftungsrisiko der Hersteller unter Umständen erhöhen. So liegt es etwa im Interesse der öffentlichen Gesundheit bzw. des Bundes, einen Impfstoff im Pandemiefall möglichst rasch abgeben zu können. In einer solchen Situation ist es denkbar, dass noch kein heilmittelrechtliches Zulassungsverfahren zur Überprü- fung der Sicherheit, W irksamkeit und Qualität eines Heilmittels abgeschlossen werden konnte. (…) Darüber hinaus ist es möglich, dass der Bund unter dem Eindruck eines verheerenden Krank- heitsausbruches die Verwendung eines Impfstoffes auch an Bevölkerungsgruppen empfiehlt, ohne dass eine Zulassung für die entsprechende Indikation vorliegt. In beiden Fällen ist die Ver- wendung des Impfstoffes nur im untergeordneten Interesse des Herstellers, setzt diesen aber ei- nem erhöhten Haftungsrisiko aus. Aufgrund dieser Situation bestehen auf internationaler Ebene Vorschriften, wonach etwa die Verwendung von Arzneimitteln ausserhalb der genehmigten Indi- kation oder die Verwendung nicht genehmigter Arzneimittel nicht der zivil - und verwaltungsrecht- lichen Haftung unterliegen, wenn diese Verwendun g von den Behörden als Reaktion auf be- stimmte Krankheitserreger u.a. empfohlen oder verlangt wird. " Nach den Darlegungen des BAG beseitigt diese Vereinbarung nicht die Haftpflicht des Herstellers und begründet auch keine neue Haftung des Bundes. Vielmehr g ehe es darum, die Voraussetzungen zu regeln, unter welchen gewisse Schäden, die dem Hersteller aus seiner Haftpflicht entstehen, vom Bund übernommen werden. 86. Nachdem das BAG die von der Schadloshaltung betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, dass die Hersteller zur Begründung geltend machen, dass die zu schwärzenden Stellen regeln, wie die Parteien bei der Identifizierung und der Mitteilung vorgehen, einschliesslich exakter Mitteilungsfristen. Insbesondere seien die Ausnahmen geregelt, d .h. unter welchen Umständen der Bund eine Schadloshaltung zurückweisen könne. Schliesslich sei auch geregelt, wer in einem solchen Fall unter welchen Voraussetzungen die Verfahrensführung übernehme. Diese Details stellten sensitive Informationen und mithin Geschäftsgeheimnisse dar. Die Offenlegung dieser In- formationen würde Wettbewerbern Vorteile verschaffen, da sie gleich gute, wenn nicht sogar bes- sere Konditionen verlangen würden. Für die Hersteller bedeute dies für künftige Verhandlungen mit der Schweiz sowie mit anderen Staaten Wettbewerbsnachteile und damit einen kommerziellen Schaden. 87. Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse erklärt das BAG: " Die Ausführungen unter dem Titel 'Preis' [s. Ziff. 70 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation sind auch für di e Schadloshaltung re- levant: Bei Sars -CoV-2-Impfstoffen kann von keiner üblichen Wettbewerbs - und Marktsituation ausgegangen werden und das Entwicklungs- und Produktionsrisiko der neuen mRNA -Technolo- gie war hoch bzw. schwierig einschätzbar. Die Klauseln wur den mit jedem Hersteller individuell vereinbart und auf die jeweiligen potentiellen Risiken des Produktes abgestimmt. Die Hersteller haben mit Wettbewerbsnachteilen und Marktverzerrungen zu rechnen. So könnten andere Käufer höchstens das Gleiche bieten und Konkurrenzunternehmen potenziellen Käufern attraktivere Kon- ditionen bieten, indem zum Beispiel andere Ausnahmeregelungen oder Verfahrensabreden ge- troffen werden. Die Schadloshaltung ist für die Hersteller von Covid- 19-Impfstoffen jeweils eine zentrale Bedingung, um überhaupt zu einem Vertragsabschluss zu gelangen. Auch die EU hat bei der Offenlegung der Verträge diesen Aspekt gleichermassen geschwärzt. Das Vorgehen des BAG ist daher mit jenem der EU vergleichbar." 88. Art. 70 EpG ist keine Spezialbestimmung im Sinne von Art. 4 BGÖ 53, da er weder eine Geheim- haltung vorsieht noch den Zugang zu Informationen speziell regelt. Auch kann der Verweis des BAG auf Art. 70 EpG allein kein objektives Geheimhaltungsinteresse begründen. Die angerufene Norm ermächtigt den Bund vielmehr dazu, in besonderen Situationen bei der Beschaffung von Heilmitteln Vereinbarungen zur Deckung des Schadens eines Herstellers eines Heilmittels 52 Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EPG) vom 3. Dezember 2010, BBl 2011 311, 415. 53 Nach Art. 4 BGÖ sind Bestimmungen anderer Bundesgesetze vorbehalten, die bestimmte Informationen als geheim bezeichnen (Bst. a) oder vom Öffentlichkeitsgesetz abweichende Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Informationen vorsehen (Bst. b), was zur Folge hat, dass die Bestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes für den Zugang zu diesen Informationen nicht anwendbar sind. 20/24 einzugehen. Gemäss Abs. 2 der Norm legt der Bund mit dem Hersteller Umfang und Modalitäten der Schadensdeckung in einer Vereinbarung fest. Diese Befugnis generiert kein objektives Ge- heimhaltungsinteresse, sondern liefert aufgrund der Verpflichtung des Staat es vielmehr Gründe für die Kontrolle der Öffentlichkeit, ob ein Beschaffungsfall im Sinne von Art. 70 EpG vorgelegen und wie eine Behörde die Schadloshaltung geregelt hat, da diese letztlich, abgesehen von den Kosten der Beschaffung, potenziell den Einsatz von zusätzlichen Steuergeldern bewirkt. Es ent- spricht dem Ziel und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes dieses Verwaltungshandeln nachträglich zu kontrollieren (vgl. Art. 1 BGÖ). 89. Die vom BAG befürchtete Benachteiligung des Bundes in künftigen Verhandlungen m it Impfstoff- herstellern stellt keine Geschäftsinformation dar, die ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sein kann. Da es sich beim Geschäftsgeheimnis nur um ein privates Interesse handeln kann (s. Ziff. 65), hat das BAG bisher auch nicht dargetan, inwiefern der Bund selber ein solches haben kann. 90. Das BAG führt für die Drittperson aus, es könne nicht von einer üblichen Wettbewerbs- und Markt- situation ausgegangen werden. Dabei zeigt es nicht auf, welchen Nachteil genau die betroffene Drittperson im Vergleich zu einer üblichen Wettbewerbs - und Marktsituation erleidet. Dies gilt umso mehr, als diese aufgrund des Art. 70 EpG die Möglichkeit hatte, regulatorisch schneller ei- nen Impfstoff zu verkaufen, zumal der Bund aufgrund seiner Versorgungspflicht gestützt auf diese Bestimmung andere Modalitäten im Vergleich zu einer normalen Situation vereinbaren konnte. Inwiefern mit der Offenlegung der Vertragsbestandteile zum Aspekt Haftung und Schadloshaltung ein ernsthaftes Schadensrisiko bestehen soll, ist weder genügend dargelegt noch erkennbar. Ins- gesamt ist die Einschätzung des Schadensrisikos des BAG hypothetischer Natur. Es konnte nicht näher darlegen, inwiefern durch die Offenlegung der verlangten Informationen die betroffene Dritt- person beim Verkauf des Impfstoffes einen wirtschaftlichen Nachteil erleidet bzw. welcher Vorteil einem Konkurrenzunternehmen verschafft wird. Ausserdem ist nicht einzusehen, wie die Konkur- renzfähigkeit eines betroffenen Unternehmens beeinträchtigt werden könnte, da die Transparenz- vorschriften des Öffentlichkeitsgesetzes auf alle Impfstoffverträge Anwendung finden und der Zu- gangsanspruch der Öffentlichkeit nach diesem Gesetz bis zum Abschluss der Beschaffung aufgeschoben werden konnte. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos zur Haf- tung und Schadloshaltung erweist sich somit bisher als nicht stichhaltig begründet. Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses für die Aspekte Haftung und Schadloshaltung nicht erbracht worden, weshalb der angerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid- Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5 ). Im Übrigen verweist der Beauf- tragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 68 und 74 ff. Gerichtsstand und anwendbares Recht 91. Der Aspekt "Gerichtsstandes und anwendbares Recht" umfasst gemäss BAG sämtliche Angaben zu Schieds- sowie Mediationsklauseln. 92. Nachdem das BAG die davon betroffenen Bestimmungen tabellarisch darstellt, erklärt es, dass die Hersteller zur Begründung geltend machen, dass das anwendbare Recht und der Gericht s- stand das Ergebnis zäher Verhandlungen seien und die Geschäftsstrategie eines Unternehmens offenbaren würden. "Die Offenlegung dieser Information wäre für die Konkurrenz von Nutzen, da diese gestützt darauf ihre eigenen Angebote in Ausschreibungen anpassen und attraktiv gestalten könnten. Auch würden andere Käufer diese Informationen in Vertragsverhandlungen nutzen, was zu Wettbewerbsverzerrungen sowie Informationsasymmetrien führen würde. Zudem könnten Wettbewerber diese Informationen, wie bspw. die Dauer des Verfahrens, verwenden, um ihr ei- genes Verhalten anzupassen." 93. Zum objektiven Geheimhaltungsinteresse erläutert das BAG: " Die Ausführungen unter dem Titel 'Preis' [s. Ziff. 70 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation sind auch für den Gerichtsstand und das anwendbare Recht relevant. Eine Offenlegung des anwendbaren Rechts und des Gerichts- standes und die Kenntnisnahme durch die Konkurrenz oder durch andere Käufer würde die wirt- schaftlichen Interessen der Hersteller ernsthaft beeinträchtigen, würde ihnen jeweils einen Wett- bewerbsnachteil bringen und Marktverzerrungen bewirken. In der Regel versucht eine Käuferin Landesrecht und einen Gerichtsstand im eigenen Land durchzusetzen. Erwirkt e in Staat dies 21/24 in den Verhandlungen und wird dieses Entgegenkommen publik, kann sich ein Hersteller in wei- teren Verhandlungen kaum noch auf den Standpunkt stellen, er würde grundsätzlich nur einen Gerichtsstand im Herstellungsland und das Recht des Herstellungslandes als anwendbares Recht akzeptieren. Dasselbe gilt, wenn eine Käuferin durchsetzen kann, dass staatliche Gerichte an- stelle der von Herstellern oft bevorzugten Schiedsgerichte aIs zuständig anerkannt werden. Die beiden Aspekte waren jeweils Gegenstand individueller Verhandlungen mit dem Hersteller, da es für beide Parteien auch um das Prozessrisiko und die damit verbundenen Prozesskosten geht, weshalb jede Partei ein Interesse daran hat, das anwendbare Recht als auch den Gerichtsstand möglichst in seine Risikosphäre zu bringen. Dies weil es effizienter und kostengünstiger ist, einen Prozess in der bekannten Gerichtsbarkeit zu führen als im Ausland. Wird nun bekannt, dass einige Hersteller der Schweiz diesbezüglich Zugeständnisse gemacht haben, würden weitere Käufer die gleichen Bedingungen verlangen und Konkurrenzunternehmen könnten potenziellen Käufern at- traktivere Konditionen bieten. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf den Ge- richtsstand und dem anwendbaren Recht [sic] erweist sic h für das BAG als berechtigt, und in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Üb- rigen hat auch die EU bei der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen ge- schwärzt. Diese Praxis der Schweiz ist daher mit jener der EU vergleichbar." 94. Inwiefern der Gerichtsstand und das anwendbare Recht in einem Vertrag zwischen einem Unter- nehmen und dem Staat als Vertragspartner im Rahmen einer Beschaffung in einem staatlich re- gulierten Markt ein Geschäftsgeheimnis sein soll, hat das BAG konkret nicht aufzeigen können. Das BAG stellt Hypothesen auf ohne näher zu erklären, inwiefern ein Gerichtsstand oder das anwendbare Recht geschäftsrelevante Informationen der betroffenen Drittperson sind bzw. diese Informationen einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Ein ernsthaftes Schadensrisiko bei der Offenlegung der verlangten Informationen ist nicht erkennbar. Die vom BAG erfolgte Einschätzung des Schadensrisikos zum Aspekt " Gerichtsstand und an- wendbares Recht" erweist sich somit bisher als nicht stichhaltig begründet. Demzufolge ist auch der Nachweis eines objektiven Geheimhaltungsinteresses nicht erbracht worden, weshalb der an- gerufene Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Abgesehen davon wäre bei einem allfälligen Gerichtsverfahren die Justizöffentlichkeit zu beachten. Ergänzend ist zu bemerken, dass die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid-Krise abgeschlossen ist (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 68 und 74 ff. Regulatorische Bedingungen 95. Nach den Darlegungen des BAG umfasst der Aspekt zu den " regulatorischen Bedingungen" ins- besondere das Erfordernis und den Zeitpunkt der Produktzulassung, sämtliche Inhaltsangaben zum Produkt, namentlich technische Spezifikationen (zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, welche meist auch detaillierter sind als die Daten, welche später im Rahmen der Zulassung von Swissmedic veröffentlicht werden und dadurch allgemein bekannt sind). 96. Das BAG stellt die vom Aspekt "regulatorische Bedingungen" betroffenen Vertragspassagen ta- bellarisch dar und begründet diese. Es erklärt, dass die Hersteller hierzu geltend machen, dass es nicht öffentlich bekannt sei, aus welchen K omponenten die Impfstoffe im Detail jeweils beste- hen würden. Die Informationen hätten entsprechend Geheimnischarakter, sei en vertraulich und stellten ein Fabrikationsgeheimnis dar. Dazu würden Kenntnisse zählen, welche bei der Herstel- lung von Produkten ver wendet würden und am veräusserten Produkt nicht erkennbar und somit geheimnisfähig seien, wie etwa Fabrikationsanleitungen, Forschungsergebnisse, Herstellungs - und Konstruktionsverfahren und technische Spezifikationen. 97. Zum objektiven Geheimhaltungsinteress e erklärt das BAG: "Die Ausführungen unter dem Titel 'Preis' [s. Ziff. 70 ff.] zur ausserordentlichen Marktsituation ist für die regulatorischen Anforderun- gen daher relevant, weil der Antrag für die Produktzulassung jeweils sehr zügig erfolgen musste und meist im Rahmen eines rollenden Verfahrens (sog.‘rolling submission’) erfolgte. Für den Ver- trieb in der Schweiz ist grundsätzlich eine unabhängige Zulassung von Swissmedic erforderlich. Die Hersteller könnten sich für den Vertrieb in der Schweiz nicht auf eine Notfallzulassung der USA oder eine Zulassung der europäischen Arzneimittel -Agentur (EMA) berufen. Infolgedessen war die Produktzulassung jeweils eine Bedingung für die Lieferung. Dieses Zusatzerfordernis für 22/24 den Zutritt auf den Schweizer Markt war für die Hersteller eine aufwändige und budgetrelevante Bedingung. Sind diese Bedingungen der Schweiz in Bezug auf die Fristen, die finanziellen Ver- einbarungen, die Folgen der Produktzulassung bzw. eines Rückzugs derselben allgemein be- kannt, ist davon auszugehen, dass die Konkurrenzunternehmen im Wissen um die Produkteigen- schaften, den Herstellungsprozess oder die Patentierbarkeit ihre Produkte optimieren können. Den Käufern können auch weitergehende Zusicherungen gemacht werden, die ein en direkten Wettbewerbsvorteil darstellen, was zu Wettbewerbsverzerrungen führt, die sich auf das Ge- schäftsergebnis auswirken. Würden die Informationen zu den Produkten und den Produktzulas- sungen offengelegt, ist davon auszugehen, dass für jeden Hersteller ein ernsthaftes und konkretes Risiko wirtschaftlicher Schäden besteht. Das Geheimhaltungsinteresse der Hersteller in Bezug auf das Produkt und dessen Zulassung erweist sich für das BAG somit als berechtigt, und in An- wendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sind die betreffenden Passagen zu schwärzen. Im Übrigen hat die EU bei der Offenlegung der Verträge diese Aspekte gleichermassen geschwärzt. Die Pra- xis der Schweiz ist daher mit jener der EU vergleichbar." 98. Die staatliche Beschaffung von Impfstoffen für die Covid- Krise ist abgeschlossen (s. Ziff. 5). Im Übrigen verweist der Beauftragte auf seine Darlegungen in den Ziffern 68 und 74 ff. Ergänzend ist anzumerken, dass die Drittperson von Swissmedic eine befristete Zulassung für ihren Impfstoff erhalten hat. 54 Damit sind berei ts Informationen öffentlich bekannt worden. 55 Zu beachten ist, dass erst bei einer definitiven Zulassung bestimmte Informationen von Swissmedic zusätzlich ver- öffentlicht werden. Die Drittperson hat jedoch am 4. November 2021, d.h. vor der Bearbeitung des Zugangsgesuches, den Zulassungsantrag bei Swissmedic in der Schweiz zurückgezogen 56, was das BAG als Fachbehörde 57 in seiner Einschätzung bisher nicht berücksichtigt hat. Im Übrigen sind unter dem vom BAG aufgelisteten Punkt 4.2 des Vertrages Beilage 38 keine Informationen ersichtlich, die ein Geschäftsgeheimnis darstellen sollten. Demzufolge ist auch der Nachweis ei- nes objektiven Geheimhaltungsinteresses nicht erbracht worden, weshal b der angerufene Aus- nahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht wirksam ist. Andere geschwärzte Passagen in den oben nicht aufgeführten Sachbereichen bzw. Vertragsbe- standteilen 99. Das BAG wendet in seiner Stellungnahme vom 14. Oktober 2022 ein: "Die wenigen Schwärzun- gen in anderen Bereichen der Vertragsunterlagen erfolgten mit analogen Begründungen, wie sie oben für die jeweiligen Sachbereiche dargelegt sind. Das BAG behält sich vor, weitergehende Ausführungen nachzureichen." 100. Da das BAG im Schlichtungsverfahren dazu keine konkreten Angaben gemacht und die Ein- schwärzungen pauschal benannt hat, kann sie der Beauftragte materiell nicht prüfen. Die damit gemeinten Passagen sind daher mangels hinreichender Bezeichnung und Begründung offenzu- legen. III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 101. Da das BAG nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte das Vorlie- gen der Ausnahmegründe darlegen konnte, gewährt es den Zugang zu den aufgelist eten Passa- gen der entsprechenden Verträge der Drittperson ("Preis und Zahlungsinformationen", "Lieferkon- ditionen", "Haftung" und Schadloshaltung", "Gerichtsstand und anwendbares Recht" , "regulatorische Bedingungen" sowie "andere geschwärzte Passagen in den oben nicht aufgeführ- ten Sachbereichen bzw. Vertragsbestandteilen") entsprechend den vorgängigen Erwägungen zu den jeweiligen Aspekten. 54 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus -covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, zuletzt besucht am 24.10.2023. 55 https://www.swissmedic.ch/swissmedic/de/home/news/coronavirus -covid-19/stand-zl-bekaempfung-covid-19.html, https://www.swissme- dic.ch/swissmedic/de/home/humanarzneimittel/authorisations/new -medicines.html und https://compendium.ch/, zuletzt besucht am 24.10.2023. 56 AstraZeneca zieht Zulassungsgesuch für Covid-19 Impfstoff in der Schweiz zurück (swissmedic.ch) , zuletzt besucht am 24.10.2023. 57 Urteil des BVGer A-1051/2022 vom 29. August 2023 E. 10.2. 23/24 102. Die Antragstellenden und die angehörte Drittperson können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim BAG den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 103. Das BAG erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 104. Das BAG erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 105. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellenden anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 24/24 106. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (AR) Bundesamt für Gesundheit - 3001 Bern Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert) AstraZeneca - Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert) Antragstellende A.___ − C.____ Adrian Lobsiger Astrid Schwegler Der Beauftragte Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip