2004 1 Art. 25 lit. b, Art. 29 Abs. 1 lit. a und lit. b so wie Art. 85 Abs. 1 IPRG; Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 MSA. Anerkennung eines aus ländischen Ent- scheids betreffend Kinderzuteilung; Voraussetzungen (Entscheid des O- bergerichts Nr. 40/2004/22 vom 12. November 2004 i.S. R.) Veröffentlichung im Amtsbericht vorgesehen. Für die Anerkennung ausländischer Entscheide oder Massnahmen zum Schutz von Minderjährigen gilt das Haager Minderjäh rigenschutzabkommen, auch wenn der ausländische Staat diesem nicht beige treten ist. Dies bezieht sich nach vertragsautonomer Auslegung nicht nur auf Kindesschutzmassnah- men im engern Sinn nach schweizerischem Recht, sond ern insbesondere auch auf jede Regelung der elterlichen Sorge bei und nach der Scheidung (E. 2). Soll ein ausländischer Entscheid als dauerhafte Ma ssnahme eine frühere schweizerische Massnahme aufheben und ersetzen, so setzt seine Anerken- nung voraus, dass die hiesigen Behörden hierüber ve rständigt worden sind (E. 3). Ein ausländischer Entscheid kann in der Schweiz nu r anerkannt werden, wenn sein Inhalt und seine Bedeutung aufgrund der v orhandenen Unterlagen zweifelsfrei feststehen (E. 4). Für die Anerkennung ist eine beglaubigte Ausfertig ung des ausländi- schen Entscheids einzureichen; eine Photokopie genügt nicht (E. 5). Die Rechtskraft des ausländischen Entscheids muss nicht zwingend mit einer formellen behördlichen Bestätigung des Urteil sstaats nachgewiesen werden; es kann genügen, wenn sie sich aufgrund der Akten ergibt. Der Nachweis ist aber jedenfalls bereits mit den Gesuchsbeilagen zu leisten (E. 5). Der Anerkennungsrichter hat von Amts wegen zu prüf en, ob die Rechts- kraft bzw. die Endgültigkeit des fraglichen Entsche ids hinreichend dargetan sei, auch wenn dies von der Gegenpartei nicht bestritten wird (E. 5). Die Kinder der Eheleute R. wurden bei deren Scheid ung Anfang 2003 unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt. In der Folge ersuchte der Vater das Kantonsgericht Schaffhausen, das Urteil eines " Circuit Court" in Florida, USA, vom 20. Juni 2003 bzw. dessen "Schlussverfügun g" vom 1. Juli 2003 als vollstreckbar zu erklären; er machte geltend, mit diesem Entscheid sei ihm die elterliche Sorge über die Kinder zugesprochen u nd der entsprechende 2004 2 Punkt des Scheidungsurteils materiell abgeändert wo rden. Die Einzelrichterin des Kantonsgerichts wies das Gesuch um Anerkennung und Vollstreckbarer- klärung ab. Einen hiegegen gerichteten Rekurs von R . wies das Obergericht ebenfalls ab. Aus den Erwägungen: 2.– Zwischen der Schweiz und den USA besteht kein Abkom men über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung der Entscheidungen dieser Staaten. Daher ist hiefür grundsätzlich das Bundesg esetz über das Internatio- nale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 29 1) massgeblich (Art. 1 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 IPRG). Immerhin gilt gemäss Art. 85 Abs. 1 IPRG für die A nerkennung – nicht jedoch für die Vollstreckung – ausländischer Entsch eidungen oder Massnah- men zum Schutz von Minderjährigen das Haager Überei nkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961 (MS A, SR 0.211.231.01). In dessen Anwendungsbereich wird dadurch das autono me innerstaatliche Recht im Verhältnis zu allen ausländischen Staaten ("erga omnes") verdrängt (Anton K. Schnyder im Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, Art. 1 IPRG N. 17, S. 7 ). Dies ist insoweit von Bedeutung, als der vertragsautonom auszulegende Beg riff der "Schutzmass- nahme" gemäss MSA nicht etwa nur die Kindesschutzma ssnahmen nach Art. 307 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) umfasst, sondern generell auch vorsorgliche Massnahmen und ins- besondere jede Regelung der elterlichen Sorge bei u nd nach der Scheidung (Kurt Siehr im Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich/Basel /Genf 2004, Art. 85 N. 12, 23 f., 26, S. 892, 898 f.; Ivo Schwander im Basler Kom- mentar, Internationales Privatrecht, Basel und Fran kfurt am Main 1996, Art. 85 IPRG N. 24, S. 548 f.). Damit fällt auch di e hier in Frage stehende Umteilung der elterlichen Sorge aufgrund veränderte r Verhältnisse darunter (vgl. BGE 117 II 334 ff.). Der Rekurrent hat zwar in seinem Gesuch ... nur di e Vollstreckbar- erklärung des fraglichen Entscheids verlangt. Diese setzt aber die vorherige Anerkennung des Entscheids voraus bzw. die Feststel lung darüber, dass die Anerkennungsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl. Art. 28 IPRG; Paul Volken im Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich/Basel/ Genf 2004, N. 57 vor Art. 25–32, S. 347 f., Art. 28 N. 3 f., 6 ff., S. 4 05 f.). Geht es aber insoweit 2004 3 wenigstens vorfrageweise auch um die Anerkennung, s o ist jedenfalls dies- bezüglich das MSA anwendbar. Gemäss Art. 7 MSA werden die Massnahmen, welche di e nach den vor- stehenden Bestimmungen dieses Übereinkommens zustän digen Behörden ge- troffen haben, in allen Vertragsstaaten anerkannt. Erfordern diese Mass- nahmen jedoch Vollstreckungshandlungen in einem and ern Staat als im Staat, in dem sie getroffen worden sind, so bestimmen sich ihre Anerkennung und Vollstreckung entweder nach dem innerstaatlichen Re cht des Staats, in dem die Vollstreckung beantragt wird, oder nach interna tionalen Übereinkünften. Bei der Anerkennung ausländischer Massnahmen bzw. E ntscheide ist dem- nach die Einhaltung der spezifischen Zuständigkeits vorschriften des MSA zu prüfen. Als gemeinsame bzw. generelle Anerkennungs- bzw. Vollstreckbar- keitsbedingungen gelten zudem auch insoweit die Art . 25 ff. IPRG (Volken , N. 38 vor Art. 25–32, S. 345). 3. – Gemäss Art. 5 MSA bleiben bei Verlegung des gewö hnlichen Auf- enthalts eines Minderjährigen aus einem Vertragssta at in einen anderen die von den Behörden des Staates des früheren Aufenthal ts getroffenen Mass- nahmen so lange in Kraft, bis die Behörden des neue n gewöhnlichen Aufent- halts sie aufheben oder ersetzen (Abs. 1). Die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen M assnahmen dürfen erst nach vorheriger Verständigung dieser Behörden aufge hoben oder ersetzt wer- den (Abs. 2). Die Einzelrichterin hat in diesem Zusammenhang aus geführt, das Er- kenntnis aus Florida nehme nicht auf das schweizeri sche Urteil Bezug; es könne sich somit nicht um ein Abänderungsurteil handeln. Mit der Anerkennung einer ausländischen Schutzmass nahme werden alle früheren Schutzmassnahmen, die mit der späteren unv ereinbar sind, aufgeho- ben und durch die spätere ersetzt (Siehr , Art. 85 N. 105, S. 927). Von daher gesehen setzt eine neue, aufgrund der aktuellen Ver hältnisse angeordnete Schutzmassnahme im Einzelfall wohl nicht zwingend v oraus, dass sie formell auf eine frühere, aufgrund der damals massgeblichen Umstände angeordnete Schutzmassnahme Bezug nehme. Doch ist jedenfalls da nn, wenn sie – wie nach Auffassung des Rekurrenten auch hier – als dau erhafte, über eine letzt- lich provisorische Kindesschutzmassnahme im engern Sinn hinausgehende Massnahme die frühere Schutzmassnahme eines andern Staats auch für diesen verbindlich aufheben und ersetzen soll, zumindest d ie Verständigung gemäss Art. 5 Abs. 2 MSA unabdingbar. Diese ist daher als besondere Anerken- nungsvoraussetzung zu betrachten (Siehr , Art. 85 N. 102, S. 926, mit Hin- weis; vgl. auch N. 83, S. 919). 2004 4 Der Rekurrent hat zwar geltend gemacht, dem Gerich t in Florida sei be- kannt gewesen, dass ein schweizerisches Urteil exis tiere, welches unter ande- rem die Zuteilung der elterlichen Sorge über die be iden Kinder an die Re- kursgegnerin geregelt habe. Ob das zutreffe, ergibt sich aus den eingereichten Unterlagen – insbesondere aus dem angegebenen Zitat aus dem psychologi- schen Abklärungsbericht vom 31. Juli 2003 (wo nur d ie Scheidung als solche erwähnt wird) – jedoch nicht; es kann im übrigen of fenbleiben. Der Rekurrent behauptet jedenfalls nicht, und es ist auch nicht e rsichtlich, dass das floridani- sche Gericht die schweizerischen Behörden über eine beabsichtigte Änderung der schweizerischen Sorgerechtsregelung verständigt hätte. Damit fehlt es aber bereits an dieser spezifischen Voraussetzung zur An- erkennung des fraglichen Entscheids als Entscheidun g zur Änderung des Scheidungsurteils ... 4.– Die Einzelrichterin ist zum Schluss gelangt, es s ei letztlich unklar, worum genau es sich beim Erkenntnis aus Florida vom 20. Juni bzw. 1. Juli 2003 handle. Es sei nicht davon auszugehen, dass da mit autoritativ und end- gültig eine Rechtslage habe geklärt werden sollen b zw. dass die elterliche Sorge über die Kinder im Sinn einer definitiven Reg elung neu dem Rekurren- ten habe anvertraut werden sollen. Durch die Anerkennung einer im Ausland ergangenen Entscheidung werden die Rechtswirkungen, welche dieser nach dem Recht des Urteilsstaats zukommen, auf das Inland erstreckt (Volken , N. 13, 45 und 47 vor Art. 25–32, S. 342, 346, Art. 25 N. 21, 34, S. 356, 359; Berti/Schnyder im Basler Kom- mentar, Internationales Privatrecht, Basel und Fran kfurt am Main 1996, Art. 25 IPRG N. 40 f., S. 224). Daher muss aufgrund der vorhandenen Unter- lagen klar sein, welches diese Wirkungen seien. Inh alt und Bedeutung der Entscheidung müssen insoweit zweifelsfrei feststehen. Eine Unklarheit besteht bereits darin, dass der Re kurrent zwei verschie- dene Entscheidungen anspricht, wenn er verlangt, das Urteil des Circuit Court ... vom 20. Juni 2003 bzw. dessen "Schlussverfügung " vom 1. Juli 2003 als vollstreckbar zu erklären. Insbesondere ist die Bed eutung des Formulars vom 20. Juni 2003 unklar. ... ... Der Rekurrent macht sodann zur Untermauerung der b ehaupteten End- gültigkeit der Massnahme geltend, dem Urteil seien zahlreiche und fundierte Abklärungen vorausgegangen, die zum Schluss gekomme n seien, dass eine Betreuung der Kinder durch die Rekursgegnerin nicht mehr möglich gewesen sei; das Gericht sei sich daher – "nicht zuletzt au f Grund des psychiatrischen Gutachtens von J.W." – bewusst gewesen, dass eine d auerhafte Änderung be- 2004 5 treffend die Betreuung der Kinder vonnöten gewesen sei; das Gericht sei bei seinem Entscheid davon ausgegangen, dass in Zukunft der Rekurrent die elterliche Sorge über die beiden Kinder innehaben s ollte, "und zwar im Sinne eines materiellen Urteils nach schweizerischem Rech t". Dabei handelt es sich zum einen um eine blosse Würdigung aus Sicht des Re kurrenten, die als sol- che allein aufgrund der eingereichten Unterlagen ni cht ohne weiteres nach- vollzogen werden kann. Zum andern datiert der spezi ell erwähnte psychologi- sche (nicht psychiatrische) Abklärungsbericht von J .W., Ph.D., vom 31. Juli 2003; er wurde somit – wenn auch gestützt auf eine Untersuchung vom 7. Ju- ni 2003 – erst nach Erlass der fraglichen Entscheid ungen erstellt. Wurden aber diese Entscheidungen noch vor Abschluss der ve ranlassten Abklärungen getroffen, so deutet auch dies eher auf einen bloss vorläufigen Charakter hin. In dieser Situation ist der Vorinstanz beizupflich ten, dass jedenfalls nicht mit hinreichender Klarheit angenommen werden kann, mit den floridanischen Entscheidungen vom 20. Juni bzw. 7. Juli 2003 sei e ine definitive, dauerhafte Sorgerechtsregelung getroffen worden, die in ihrem materiellen Gehalt und bezüglich ihrer Rechtswirkungen der Änderung eines Scheidungsurteils im Sinn von Art. 134 ZGB gleichzusetzen wäre. 5.– Eine ausländische Entscheidung wird in der Schwei z anerkannt, wenn unter anderem dagegen kein ordentliches Rechts mittel mehr geltend gemacht werden kann oder wenn sie endgültig ist (Ar t. 25 lit. b IPRG). Eine nach den Art. 25–27 IPRG anerkannte Entscheidung wi rd auf Begehren der interessierten Partei für vollstreckbar erklärt (Ar t. 28 IPRG). Dem Begehren auf Anerkennung oder Vollstreckung sind insbesondere beizulegen: eine voll- ständige und beglaubigte Ausfertigung der Entscheid ung sowie eine Bestäti- gung, dass gegen die Entscheidung kein ordentliches Rechtsmittel mehr gel- tend gemacht werden kann oder dass sie endgültig is t (Art. 29 Abs. 1 lit. a und lit. b IPRG). Der Rekurrent hat lediglich Photokopien der fragli chen Entscheide ein- gereicht. Damit fehlt es – ungeachtet dessen, ob al lenfalls eine begründete Ausfertigung vorauszusetzen wäre (vgl. Volken , Art. 29 N. 51–53, S. 421; Berti/Schnyder , Art. 29 N. 17, S. 250) – an der erforderlichen be glaubigten Ausfertigung. ... Die Einzelrichterin hat sodann zu Recht darauf hin gewiesen, dass eine Rechtskraftbescheinigung im Sinn von Art. 29 Abs. 1 lit. b IPRG fehle. Zwar muss der entsprechende Nachweis nicht zwingend mit einer formellen be- hördlichen Bestätigung des Urteilsstaats geleistet werden; es kann im Einzel- fall genügen, wenn sich aufgrund der Akten ergibt, dass die Entscheidung rechtskräftig geworden ist (Gerhard Walter , Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. A., Bern/Stuttgart/Wien 2002, S. 389, Fn. 96, mit Hinweisen). 2004 6 Zumindest in diesem Sinn ist aber eine Bescheinigun g unabdingbar. Im vor- liegenden Fall kann sie aufgrund der wenigen vorhan denen Akten jedoch nicht als geleistet gelten. Es ist weder ersichtlic h, welches Rechtsmittel innert welcher Frist hätte ergriffen werden können und das s dies hier nicht gesche- hen und auch nicht mehr möglich sei, noch, ob die f raglichen Entscheide in dem Sinn endgültig seien, dass es sich um eine verf ahrensabschliessende, de- finitive und dauerhafte Entscheidung handle (vgl. o ben, E. 4; zum Begriff der Endgültigkeit Berti/Schnyder , Art. 25 N. 38, S. 223 f.; Volken , Art. 25 N. 60 ff., S. 362 f.). Der Rekurrent macht zwar geltend, eine formelle Re chtskraftbescheini- gung sei vorliegend gar nicht erhältlich. Auch wenn dem so wäre, vermöchte dies an der entsprechenden gesetzlichen Anerkennung svoraussetzung jedoch nichts zu ändern. Im übrigen sind die erforderliche n Bestätigungen bei den Gerichtskanzleien grundsätzlich auch in Staaten erh ältlich, die eine formelle Bescheinigung der Rechtskraft an sich nicht kennen (Volken , Art. 29 N. 56, S. 422). Die Frage, ob die Rechtskraft bzw. die Endgültigke it des fraglichen Ent- scheids hinreichend dargetan sei, hat der Anerkennu ngsrichter von Amts we- gen selber zu prüfen; insoweit gilt nicht der Verha ndlungsgrundsatz in dem Sinn, dass nicht bestrittene Behauptungen als anerk annt zu gelten hätten (Ent- scheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vo m 25. Februar 1997, E. III 2c bb und cc, ZR 1998 Nr. 6, S. 19 f.). Auch obliegt die Beweislast von Gesetzes wegen der gesuchstellenden Partei, welche vorbehaltlos verpflichtet wird, für die entsprechende Bescheinigung zu sorgen ; dies gälte im übrigen auch aufgrund der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB. Es liegt im vor- liegenden Fall somit nicht etwa an der Rekursgegner in, den negativen Beweis des Gegenteils zu leisten. Der erforderliche Nachweis ist sodann bereits mit den Gesuchsbeilagen zu erbringen (vgl. Art. 29 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Wird er mit dem Gesuch nicht erbracht, muss die Anerkennung verweigert werden (v gl. Beschluss der Ver- waltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. Juli 1989, ZR 1989 Nr. 37). Damit bleibt grundsätzlich kein Ra um, die entsprechenden Nachforschungen dem Anerkennungsrichter aufzuerlege n oder dem Ge- suchsteller – zumal erst im Rekursverfahren – noch eine zusätzliche Frist zur Beibringung der erforderlichen Unterlagen einzuräum en. Den diesbezüg- lichen Verfahrensanträgen des Rekurrenten kann somi t nicht entsprochen werden. Es bleibt somit festzuhalten, dass der Rekurrent – auch ungeachtet der weiteren Mängel (vgl. oben, E. 3 und E. 4) – die fü r die Anerkennung erfor- derlichen Beweismittel nicht beigebracht hat. 2004 7 6.– Aufgrund der vorstehenden Erwägungen hat die Einz elrichterin zu Recht den fraglichen Entscheiden die Anerkennung al s Urteil auf Änderung des Scheidungsurteils ... bezüglich der Zuteilung d es Sorgerechts über die Kinder und damit auch die verlangte Vollstreckbarerklärung versagt. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet; er ist abzuweisen.