<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00762</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=220994&amp;W10_KEY=13013478&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00762</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Zwischenentscheid vom 02.02.2021</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 31.03.2022 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Personalrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Kündigung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>[Zwischenentscheid betreffend aufschiebende Wirkung und Anspruch auf Beschäftigung während der Freistellung] Rechtsmittel in personalrechtlichen Angelegenheiten haben grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung; Gegenteiliges gilt nur dort, wo das kommunale Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht, was hier nicht der Fall ist (E. 3.1 f.). Auch die Rüge, die angefochtene Kündigungsverfügung sei nichtig, vermag hier die Gewährung aufschiebender Wirkung nicht zu rechtfertigen, da die Kündigungsverfügung diesfalls überhaupt keine Rechtswirkungen entfaltete (E. 3.3). Das Gesuch um vorsorgliche Aufhebung der Freistellung bzw. sinngemäss um eine vorsorgliche Anweisung an den Beschwerdegegner, ihn während der Dauer des Verfahrens wieder bei Operationen einzusetzen, ist ebenfalls abzuweisen, legt der Beschwerdeführer doch nicht substanziiert dar, inwiefern sein berufliches Fortkommen durch die Freistellung behindert sein soll. Erst recht legt er nicht dar, inwiefern ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, was indes Voraussetzung wäre, um eine Freistellung schon im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufzuheben. Demgegenüber ist der Schluss des Beschwerdegegners, dass ein Einsatz des Beschwerdeführers im Operationssaal unter den gegebenen Umständen auch gewichtigen öffentlichen Interessen widerspräche, aufgrund einer summarischen Prüfung nicht zu beanstanden. Es kommt hinzu, dass eine Beschäftigungspflicht ohnehin nur bis zum Ende der Kündigungsfrist Wirkung entfalten könnte (zum Ganzen E. 4). Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Massnahmen. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUFSCHIEBENDE WIRKUNG">AUFSCHIEBENDE WIRKUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREISTELLUNG">FREISTELLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KÃNDIGUNG">KÃNDIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIGKEIT">NICHTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PERSÃNLICHKEITSVERLETZUNG">PERSÃNLICHKEITSVERLETZUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUMMARISCHE PRÃFUNG">SUMMARISCHE PRÃFUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORSORGLICHE MASSNAHME">VORSORGLICHE MASSNAHME</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIEDEREINSTELLUNG">WIEDEREINSTELLUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> - keine -<br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>4. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=49839" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00762</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>VerfÃ¼gung</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">des Referenten</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">2. Februar 2021</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto HÃ¤ggi Furrer, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Sonja GÃ¼ntert.<span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A, vertreten durch RA B,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>UniversitÃ¤tsspital ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch die Spitaldirektion<br/> des UniversitÃ¤tspitals ZÃ¼rich,<br/> diese vertreten durch RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"> </a></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Spitalrat des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligter, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>betreffend KÃ¼ndigung</span></b><b>,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>A ist als Leitender Arzt an der Klinik D des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich angestellt. Mit VerfÃ¼gung vom 29. September 2020 lÃ¶ste die Spitaldirektion das AnstellungsverhÃ¤ltnis per Ende MÃ¤rz 2021 auf, stellte A bis zur Beendigung des AnstellungsverhÃ¤ltnisses im Amt ein, wobei allfÃ¤llige Ferien- und ÃberstundenansprÃ¼che damit abgegolten seien, verneinte fÃ¼r die Dauer der Einstellung einen Honoraranspruch und sprach ihm eine Abfindung von sieben MonatslÃ¶hnen zu. Zum zulÃ¤ssigen Rechtsmittel enthielt die VerfÃ¼gung den Hinweis, dass der Spitalrat wegen Vorbefassung befangen sei, weshalb "ein Sprungrekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich zu richten" sei.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext">A gelangte am 30. Oktober 2020 mit als Sprungrekurs bezeichneter Eingabe ans Verwaltungsgericht und beantragte sinngemÃ¤ss, unter EntschÃ¤digungsfolge sei die Nichtigkeit der VerfÃ¼gung vom 29. September 2020 festzustellen, eventualiter die VerfÃ¼gung vollstÃ¤ndig aufzuheben und seine WeiterbeschÃ¤ftigung anzuordnen, subeventualiter die Einstellung im Amt aufzuheben und "sein Ferien- und Ãberstundensaldo wieder gutzuschreiben", subsubeventualiter ihm eine EntschÃ¤digung von sechs MonatslÃ¶hnen sowie eine Abfindung von zehn MonatslÃ¶hnen zuzusprechen. Sodann ersuchte A um GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung hinsichtlich der KÃ¼ndigung, der Einstellung im Amt und der Verneinung eines Honoraranspruchs. Weiter sei er vorsorglich wieder "zur Arbeit und zu Operationen zuzulassen" und seien verschiedene nÃ¤her bezeichnete AktenstÃ¼cke beizuziehen. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2020 trat die Kammer im Sinn der ErwÃ¤gungen auf die Beschwerde ein und setzte der Spitaldirektion unter anderem eine Frist, um zum Begehren um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche Wiederzulassung von A zur Arbeit und zu Operationen Stellung zu nehmen. Die Spitaldirektion beantragte am 11. Januar 2021, beide Begehren seien unter EntschÃ¤digungsfolge abzuweisen. Am 18. Januar 2021 reichte die Spitaldirektion zudem unaufgefordert eine Stellungnahme zu einem am 14. Januar 2021 in der Sendung "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens ausgestrahlten Beitrag ein. Zu beiden Eingaben nahm A am 27. Januar 2021 Stellung.</p> <p class="Einzug1"><span>Der Referent</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r den Erlass vorsorglicher Massnahmen liegt hier beim Referenten (§ 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2] in Verbindung mit § 18 Abs. 1 f. der Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [OV VGr, LS 175.2]; ferner § 71 VRG in Verbindung mit Art. 124 Abs. 1 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [SR 272]; vgl. hierzu Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich [VRG], ZÃ¼rich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 56 N. 6 f., sowie Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 25). Die gleiche ZustÃ¤ndigkeit ergibt sich fÃ¼r den Entscheid Ã¼ber die GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung (§ 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG sowie § 18 Abs. 2 OV VGr).</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2">Die GewÃ¤hrung einstweiligen Rechtsschutzes durch die Anordnung aufschiebender Wirkung oder einer vorsorglichen Massnahme bedarf eines besonderen Grunds. Sie ist nur dann zulÃ¤ssig, wenn Ã¼berwiegende Ã¶ffentliche oder private Interessen zu wahren sind und die EndverfÃ¼gung nicht sofort getroffen werden kann. Ãberdies ist erforderlich, dass die Massnahme im Einzelfall notwendig sowie verhÃ¤ltnismÃ¤ssig ist. Als notwendig erweist sich eine Massnahme, wenn ein schwerer, wahrscheinlich eintretender Nachteil droht und unverzÃ¼gliche Vorkehrungen nÃ¶tig sind, um die betroffenen Interessen zu wahren. VerhÃ¤ltnismÃ¤ssig sind vorsorgliche Massnahmen dann, wenn sie sich zur Abwehr eines bereits eingetretenen oder drohenden Nachteils eignen und in persÃ¶nlicher, Ã¶rtlicher, sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht Ã¼ber das zur Wahrung der gefÃ¤hrdeten Interessen Erforderliche hinausgehen (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen; VGr, 23. August 2012, VB.2012.00430, E. 3.2; Kiener, § 6 N. 16 f.; HansjÃ¶rg Seiler, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. A., ZÃ¼rich etc. 2016, Art. 56 N. 26 ff.).</p> <p class="Erwgung2">Vorsorgliche Massnahmen sind sodann akzessorisch zur Hauptsache; sie kÃ¶nnen deshalb nur innerhalb des Streitgegenstands der Hauptsache angeordnet werden. Mit anderen Worten kann vorsorglich nicht mehr erwirkt werden, als in der Hauptsache verlangt werden kann (VGr, 2. November 2016, VB.2016.00613, E. 3.2 Abs. 1; Kiener, § 6 N. 15 S. 130; Isabelle HÃ¤ner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 253 ff., 346). </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Nach § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 2 lit. a VRG haben Rechtsmittel in personalrechtlichen Angelegenheiten unter anderem gegen eine KÃ¼ndigung oder Freistellung keine aufschiebende Wirkung. Gegenteiliges gilt nur dort, wo das kommunale Personalrecht die MÃ¶glichkeit einer WeiterbeschÃ¤ftigung vorsieht, was nach der ratio legis so zu verstehen ist, dass dem Rechtsmittel nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn das anwendbare Personalrecht bei unrechtmÃ¤ssiger KÃ¼ndigung einen Anspruch auf WeiterbeschÃ¤ftigung vorsieht (VGr, 19. MÃ¤rz 2014, VB.2014.00007, E. 2.1).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Das AnstellungsverhÃ¤ltnis des BeschwerdefÃ¼hrers wird durch das Personalreglement des UniversitÃ¤tsspitals ZÃ¼rich vom 19. November 2008 (PR-USZ, LS 813.152) geregelt, welches hinsichtlich der Rechtsfolgen einer unrechtmÃ¤ssigen KÃ¼ndigung (implizit) auf die Bestimmungen des Personalrechts fÃ¼r das Staatspersonal verweist (§ 1 Abs. 2 PR-USZ). Erweist sich die KÃ¼ndigung als missbrÃ¤uchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so bemisst sich die EntschÃ¤digung gemÃ¤ss § 18 Abs. 3 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) nach den Bestimmungen des Obligationenrechts Ã¼ber die missbrÃ¤uchliche KÃ¼ndigung. Das Verwaltungsgericht legt diese Bestimmung in konstanter Praxis dahingehend aus, dass ein Anspruch auf Aufhebung der KÃ¼ndigung und Wiedereinstellung ausgeschlossen ist; davon ausgenommen ist nur der Fall einer nichtigen KÃ¼ndigung (VGr, 14. November 2019, VB.2019.00174, E. 5.1 f. mit zahlreichen Hinweisen). Damit hat die Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>GrundsÃ¤tzlich liesse sich zwar gestÃ¼tzt auf § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG im Beschwerdeverfahren eine gegenteilige Ausnahme treffen. Das verbietet sich hier aber nur schon deshalb, weil dem BeschwerdefÃ¼hrer durch GewÃ¤hrung einer vorsorglichen Massnahme in Form der aufschiebenden Wirkung nicht mehr zugesprochen werden kann, als er in der Hauptsache erreichen kÃ¶nnte. Genau dies trÃ¤te aber ein, wenn das AnstellungsverhÃ¤ltnis durch GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung Ã¼ber den AuflÃ¶sungszeitpunkt hinaus verlÃ¤ngert und damit dem BeschwerdefÃ¼hrer einstweilen eine WeiterbeschÃ¤ftigung verschafft wÃ¼rde.</p> <p class="Urteilstext">Wohl macht der BeschwerdefÃ¼hrer auch geltend, die angefochtene KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung sei nichtig, was zur Folge hÃ¤tte, dass das AnstellungsverhÃ¤ltnis weiterbestÃ¼nde. Auch diese RÃ¼ge vermag hier indes die GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung nicht zu rechtfertigen: Sollte die KÃ¼ndigungsverfÃ¼gung tatsÃ¤chlich nichtig sein, hÃ¤tte diese Ã¼berhaupt keine Rechtswirkungen; das AnstellungsverhÃ¤ltnis bestÃ¼nde demnach ohnehin fort, weshalb die GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung von vornherein ins Leere zielte. Im gegenteiligen Fall kÃ¤me dem BeschwerdefÃ¼hrer durch GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung wiederum ein Rechtsvorteil zugute, den er in der Hauptsache nicht erhalten kÃ¶nnte.</p> <p class="Urteilstext">Demnach ist das Gesuch um GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer ersucht weiter um vorsorgliche Aufhebung der Freistellung bzw. sinngemÃ¤ss um eine vorsorgliche Anweisung an den Beschwerdegegner, ihn wÃ¤hrend der Dauer des Verfahrens wieder bei Operationen einzusetzen. Er begrÃ¼ndet dies einzig damit, dass "die tatsÃ¤chliche BeschÃ¤ftigung bei einem Chirurgen dem Erhalt seiner BerufsfÃ¤higkeit" diene, ohne diese Behauptung nÃ¤her zu substanziieren. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Der Beschwerdegegner hÃ¤lt dem entgegen, der BeschwerdefÃ¼hrer sei ohne Bedingungen und "unwiderruflich" freigestellt, weshalb ihm freistehe, eine anderweitige Stelle anzutreten. Sodann bestehe wegen des gestÃ¶rten Betriebsklimas bei einer vorsorglichen Aufhebung der Freistellung und Anweisung an den Beschwerdegegner, den BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼r Operationen einzusetzen, eine GefÃ¤hrdung der Sicherheit der Patientinnen und Patienten.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.1 </b>GemÃ¤ss § 15 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) kann die zur KÃ¼ndigung zustÃ¤ndige Instanz Angestellte in begrÃ¼ndeten FÃ¤llen wÃ¤hrend der KÃ¼ndigungsfrist ohne Einfluss auf die Lohnfortzahlung freistellen (Abs. 2); die Freistellung ist schriftlich zu verfÃ¼gen oder zu vereinbaren (Abs. 3).</p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.2 </b>Nach der Rechtsprechung zum privatrechtlichen Arbeitsvertrag liegt bei einem Verzicht des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung der arbeitnehmenden Person lediglich ein Annahmeverzug des GlÃ¤ubigers vor und besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers bzw. der Arbeitnehmerin auf BeschÃ¤ftigung. Anders beurteilen Lehre und Praxis dies allerdings in FÃ¤llen, in welchen die arbeitnehmende Person ein legitimes Interesse hat, die Arbeitsleistung tatsÃ¤chlich zu erbringen, weil andernfalls sein berufliches Fortkommen gefÃ¤hrdet wÃ¤re; in diesem Sinn wird etwa bei KÃ¼nstlern, Berufssportlern und Chirurgen ein legitimes Interesse daran erkannt, dass sie vom Arbeitgeber bzw. der Arbeitgeberin tatsÃ¤chlich beschÃ¤ftigt werden (BGE 137 III 303 E. 2.1.2 mit Hinweisen; Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, ZÃ¼rich 2000, S. 90). Ob darÃ¼ber hinaus aus dem Anspruch auf Schutz der PersÃ¶nlichkeit ein allgemeiner BeschÃ¤ftigungsanspruch hergeleitet werden kann, ist in der Lehre umstritten und braucht hier nicht nÃ¤her vertieft zu werden (vgl. die Hinweise bei Thomas Koller, «Recht auf Arbeit» oder bloss «Recht auf Lohn»? â Aspekte eines [allfÃ¤lligen] schuldrechtlichen Anspruchs des Arbeitnehmers gegenÃ¼ber der Arbeitgeberin auf BeschÃ¤ftigung nach schweizerischem Recht, in: Roland A. MÃ¼ller et al. [Hrsg.], Festschrift fÃ¼r Wolfgang Portmann, ZÃ¼rich etc. 2020, S. 421 ff., 428 f.; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. A., ZÃ¼rich etc. 2012, Art. 319 N. 17 S. 319 f.). Das Bundesgericht lehnt einen BeschÃ¤ftigungsanspruch jedenfalls dann ab, wenn das ArbeitsverhÃ¤ltnis gekÃ¼ndigt ist und die arbeitnehmende Person sich nicht mehr zur VerfÃ¼gung des Arbeitgebers bzw. der Arbeitgeberin halten muss sowie eine neue Stelle suchen kann (BGr, 2. Februar 2001, 4C.240/2000, E. 3b/bb/aaa; so fÃ¼r ein Ã¶ffentlich-rechtliches DienstverhÃ¤ltnis schon BGE 99 Ib 129 E. 1c; dazu Blesi, S. 99 f.). </p> <p class="Erwgung3">Auch wenn grundsÃ¤tzlich ein individueller BeschÃ¤ftigungsanspruch besteht, ist dieser nicht absolut. Ob der Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin die arbeitnehmende Person tatsÃ¤chlich beschÃ¤ftigen muss, ist vielmehr anhand einer AbwÃ¤gung der sich gegenÃ¼berstehenden Interessen von Arbeitnehmer und Arbeitgeber zu beurteilen (vgl. BGE 137 III 303 E. 2.1.2; Koller, S. 429 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Art. 319 N. 17 S. 105 f.). </p> <p class="Erwgung3"><b>4.3.3 </b>Die dargelegte zivilrechtliche Praxis gilt grundsÃ¤tzlich auch fÃ¼r das Ã¶ffentlich-rechtliche DienstverhÃ¤ltnis (VGr, 22. September 2010, PB.2010.00013, E. 6.4 [nicht publiziert]), wobei § 15 Abs. 2 VVO eine Freistellung ausdrÃ¼cklich nur in begrÃ¼ndeten FÃ¤llen zulÃ¤sst und damit generell eine InteressenabwÃ¤gung verlangt. In diese InteressenabwÃ¤gung miteinzubeziehen sind nicht nur spezifische Interessen der arbeitgebenden Seite, sondern auch darÃ¼berhinausgehende Ã¶ffentliche Interessen, die einer BeschÃ¤ftigung der betroffenen Person entgegenstehen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Der anwaltlich vertretene BeschwerdefÃ¼hrer beschrÃ¤nkt sich darauf, auf seine berufliche TÃ¤tigkeit hinzuweisen, um daraus einen BeschÃ¤ftigungsanspruch abzuleiten. Es trifft zwar zu, dass Chirurgen in der Lehre zu jenen Berufsgruppen gezÃ¤hlt werden, die einen BeschÃ¤ftigungsanspruch haben kÃ¶nnen. Das entbindet den BeschwerdefÃ¼hrer aber nicht davon, substanziiert darzulegen, inwiefern sein berufliches Fortkommen durch die Freistellung behindert sein soll; dem kommt er nicht nach. Erst recht legt er nicht dar, inwiefern ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte, was indes Voraussetzung wÃ¤re, um eine Freistellung schon im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aufzuheben; seine diesbezÃ¼glichen AusfÃ¼hrungen in der Stellungnahme vom 27. Januar 2021 beschrÃ¤nken sich auf AusfÃ¼hrungen zur KÃ¼ndigung im Allgemeinen, ohne dass der BeschwerdefÃ¼hrer darlegte, weshalb der behauptete Nachteil durch einen Endentscheid zu seinen Gunsten nicht wiedergutgemacht werden kÃ¶nnte. Der Beschwerdegegner macht in diesem Zusammenhang zu Recht geltend, dass der BeschwerdefÃ¼hrer bedingungslos freigestellt und ihm deshalb unbenommen ist, an einem anderen Spital als [â¦-]Chirurg tÃ¤tig zu sein. Klarzustellen ist aber, dass die Arbeitsaufnahme an einem anderen Ort fÃ¼r die Dauer des Verfahrens dem BeschwerdefÃ¼hrer hinsichtlich der im Hauptverfahren zu prÃ¼fenden Frage, ob im konkreten Fall ein Anspruch auf WeiterbeschÃ¤ftigung bestehe bzw. die KÃ¼ndigung Ã¼berhaupt rechtsgÃ¼ltig erfolgt sei, nicht entgegengehalten werden kÃ¶nnte. </p> <p class="Urteilstext">Sodann ist der Schluss des Beschwerdegegners, dass ein Einsatz des BeschwerdefÃ¼hrers im Operationssaal unter den gegebenen UmstÃ¤nden auch gewichtigen Ã¶ffentlichen Interessen widersprÃ¤che, aufgrund einer summarischen PrÃ¼fung nicht zu beanstanden: Dass in der Klinik D Konflikte bestanden, die auch mit dem BeschwerdefÃ¼hrer zusammenhingen, ist offenkundig; zwischen den Parteien ist in erster Linie strittig, wer dafÃ¼r verantwortlich ist. Solange diese Frage nicht geklÃ¤rt ist â wozu das vorliegende Verfahren dient â, lassen sich diese Konflikte kaum vernÃ¼nftig lÃ¶sen und besteht die Gefahr, dass sie Einfluss auf die Zusammenarbeit im Operationssaal haben. Die damit einhergehende GefÃ¤hrdung der Patientensicherheit â zumal bei ohnehin risikobehafteten Operationen â steht einem Einsatz des BeschwerdefÃ¼hrers im Operationssaal wÃ¤hrend der Dauer des vorliegenden Verfahrens entgegen. Es kommt hinzu, dass eine BeschÃ¤ftigungspflicht ohnehin nur bis zum Ende der KÃ¼ndigungsfrist Wirkung entfalten kÃ¶nnte, nachdem die aufschiebende Wirkung diesbezÃ¼glich nicht wiederherzustellen ist (vorn E. 3).</p> <p class="Urteilstext">Demnach besteht kein Anlass, den Beschwerdegegner vorsorglich anzuweisen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer wieder zu beschÃ¤ftigen bzw. bei Operationen einzusetzen sei.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Ãber die Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen fÃ¼r den vorliegenden Zwischenentscheid ist erst mit dem Endentscheid zu befinden (Kiener, § 6 N. 34).</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Weil der Streitwert in der Hauptsache mehr als Fr. 15'000.- betrÃ¤gt, steht gegen diese VerfÃ¼gung grundsÃ¤tzlich die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (Art. 85 Abs. 1 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beschwerde ist allerdings nur zulÃ¤ssig, wenn der vorliegende Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG).</p> <p class="Urteilstext">DemgemÃ¤ss verfÃ¼gt <span>der Referent</span>:</p> <p class="Einzug2">1. Das Gesuch um GewÃ¤hrung aufschiebender Wirkung wird abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">2. Das Gesuch, den Beschwerdegegner vorsorglich anzuweisen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer wieder zu beschÃ¤ftigen und bei Operationen einzusetzen sei, wird abgewiesen.</p> <p class="Einzug2">3. Gegen diese VerfÃ¼gung kann im Sinn der ErwÃ¤gungen Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.</p> <p class="Einzug2">4. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>