5128 2002-0964 ad 01.171 Message complémentaire au message relatif à la révision de la loi sur les cartels (Enquêtes lors de procédures engagées au titre de l’accord sur le transport aérien entre la Suisse et la CE) du 14 juin 2002 Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Nous avons l’honneur de soumettre à votre approbation le message complémentaire au message relatif à la révision de la loi sur les cartels (lors de procédures engagées au titre de l’accord sur le transport aérien entre la Suisse et la CE) ainsi que le projet de révision de l’art. 42a de la loi sur les cartels. Nous vous prions d’agréer, Madame la Présidente, Monsieur le Président, Mes- dames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 14 juin 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz5129 Condensé Le Conseil fédéral a adopté, le 7 novembre 2001 le message relatif à la révision de la loi sur les cartels (FF 2002 1911) dont le but principal est d’instaurer des sanctions directes lorsqu’une infraction au droit des cartels est particulièrement nuisible. Depuis, il s’est avéré que la mise en œuvre de l’accord entre la Communauté euro- péenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (accord sur le transport aérien) appelle une nouvelle adaptation de la loi sur les cartels, adaptation qui fait l’objet du présent message. L’accord confère en effet aux institutions communautai- res le contrôle des faits relevant du droit de la concurrence qui sont susceptibles d’affecter le marché de la Communauté ou le commerce entre les parties contrac- tantes. Les autres faits relèvent de la compétence des autorités suisses. Il convient donc, aux fins de l’application de l’accord d’une part, de désigner la Commission de la concurrence comme étant l’autorité suisse compétente en la matière et d’établir qu’en cas de procédures telles qu’elles sont décrites à l’art. 11, al. 1, de l’accord sur le transport aérien, les mesures d’enquête prévues à l’art. 42 de la loi sur les cartels pourront être engagées à la demande de la Commission européenne si une entreprise s’oppose au contrôle. Les institutions communautaires devront donc adresser leurs éventuelles demandes d’enquête à la Commission de la concurrence. Les perquisitions et les saisies de pièces à conviction, en particulier, doivent être ordonnées par un membre de la présidence de la Commission de la concurrence.5130 Message complémentaire 1 Partie générale 1.1 Contexte Le Conseil fédéral a adopté le 7 novembre 2001 le message relatif à la révision de la loi sur les cartels (FF 2002 1911), qui vise principalement à instaurer des sanctions directes lorsqu’une infraction au droit des cartels est particulièrement nuisible. Indépendamment de cela, les travaux pr éparant la mise en œ uvre de l ’accord du 21 juin 1999 entre la Communaut é europ éenne et la Conf édération suisse sur le transport aérien (accord sur le transport a érien; FF 1999 6243) ont montr é que les dispositions relatives au droit de la concurrence exigeaient de compl éter la loi sur les cartels (LCart; RS 251), comme le demande le présent message. 1.2 Règles de concurrence et dispositions d’exécution de l’accord sur le transport aérien Les dispositions matérielles relatives au droit de la concurrence prévues aux art. 8 et 9 de l ’accord sur le transport a érien, ainsi que le droit d érivé de l ’UE indiqué en annexe sont conformes aux r ègles communes sur la concurrence portant sur les accords illicites, les abus de position dominante et le contr ôle des concentrations d’entreprises (art. 81 et 82 du traité CE). Les dispositions d ’exécution des dispositions relatives à la concurrence fix ées aux art. 10 et 11 de l’accord sur le transport aérien distinguent entre: – les faits relevant du droit de la concurrence qui ne peuvent avoir de r éper- cussions que sur le commerce en Suisse, qui rel èvent du droit suisse et demeurent de la compétence des autorités suisses en matière de concurrence (art. 10). – les faits, relevant du droit de la concurrence, qui concernent les liaisons entre la Suisse et des pays tiers et rel èvent également de la comp étence des autorités suisses (art. 11, al. 2). – les faits, relevant du droit de la concurrence, qui ont des incidences sur le marché communautaire ou sur le commerce entre les parties contractantes, et sont du ressort des institutions communautaires (art. 11, al. 1). L ’art. 11, al. 1, fixe qu’en pareil cas, la l égislation communautaire figurant à l’annexe de l’accord sur le transport aérien sont appliquées en tenant compte de la né- cessité d’une coopération étroite entre les institutions communautaires et les autorités suisses. Aux termes de l’art. 11 de l ’accord sur le transport a érien, la Suisse est donc tenue, en vertu du droit international public, de faciliter aux autorit és communautaires compétentes les enquêtes relevant du transport aérien sur le territoire suisse. Le message du 23 juin 1999 relatif à l ’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE (FF 1999 5564 s.) dispose par ailleurs que:5131 La comp étence pour le contr ôle des faits mentionn és aux art. 8 et 9 de m ême que l’approbation d ’accords entre compagnies qui pourraient avoir des cons équences sur le march é communautaire ou le commerce entre les deux parties contractantes est par contre conférée aux institutions communautaires. Celles-ci devront toutefois agir en coop ération étroite avec les autorit és suisses. En vertu du principe des effets, la Commission europ éenne se considère déjà aujourd’hui comme compétente pour examiner les faits qui, bien que commis par des entreprises suisses, ont un impact sur la concurrence à l’intérieur de la Communaut é. En ce qui concerne les relations entre la Suisse et les pays tiers, la comp étence exclusive des autorit és suisses reste acquise (art. 11). 1.3 Mesures d’enquête Selon les annexes de l ’accord sur le transport a érien, les proc édures d écoulent du droit communautaire en la matière, notamment du règlement 17/621 et du r èglement 3975/872, et portent sur les mesures d ’enquête, les demandes de renseignements, l’obtention de dossiers et les perquisitions de bureaux (cf. annexe: «Pouvoirs de la Commission en matière de vérification»). En vertu de l ’art. 11, al. 1, de l ’accord sur le transport aérien, la Suisse est tenue d ’apporter le soutien n écessaire à la Commis- sion europ éenne lors des examens ordonn és au titre du droit d érivé pertinent. La Commission européenne adresse par exemple ses demandes de remise de dossiers directement aux entreprises concern ées et en informe la Suisse. Si une entreprise refusait de collaborer avec la Commission europ éenne, les autorit és suisses de- vraient faire en sorte que cette derni ère puisse proc éder aux enqu êtes relevant du droit de la concurrence. En droit interne, la LCart permet actuellement diverses mesures d ’enquête aux auto- rités en mati ère de concurrence. Ces mesures viennent compl éter les mesures pro- batoires pr évues à l ’art. 12 de la loi sur la proc édure administrative (PA; RS 172.021). Les autorit és comp étentes peuvent ainsi entendre des tiers comme témoins et exiger des parties prenantes à l’enquête qu’elles fassent des d épositions. Elles peuvent également ordonner des perquisitions et saisir des pi èces à conviction. Les mesures visées à l’art. 42 LCart coïncident avec le droit communautaire. Le message du 7 novembre 2001 propose une r évision de l ’art. 42 LCart sous l’angle procédural. La modification est résumée ainsi: Art. 42 L’al. 1 reprend telles quelles les 1 re et 2e phrases de l ’article actuel. L’al. 2 pr évoit une réglementation en matière de perquisitions et de saisie plus pr écise que dans le droit en vigueur. Les perquisitions et les saisies peuvent être ordonn ées par un membre de la pr ésidence, sur demande du secr étariat. Les art. 45 à 50 de la DPA 1 Règlement du Conseil du 6 février 1962: premier règlement d’application des art. 85 et 86 du traité instituant la Communauté européenne dans sa version modifiée et complétée par les règlements no 58, no 118/63/CEE et no 2822/71. 2 Règlement du Conseil du 14 décembre 1987 déterminant les modalités d’application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens, modifié par les règlements (CEE) no 1284/91 et (CEE) no 2410/92.5132 sont applicables par analogie à ces mesures proc édurales coercitives. Ces disposi- tions comportent les garanties proc édurales les plus importantes. Elles prescrivent notamment que les perquisitions et les saisies doivent être opérées avec les égards dus à la personne concernée et à sa propriété (art. 45 DPA). Ne peuvent être saisis, pour l’essentiel, que des objets pouvant servir de pi èce à conviction (art. 46, al. 1, let. a, DPA). Les perquisitions ne peuvent être op érées qu ’en pr ésence de l ’occu- pant des locaux et de certains officiers publics. S ’il y a p éril en la demeure, il peut être renoncé à la pr ésence des officiers publics (art. 49, al. 2, DPA). Les perquisi- tions visant des papiers doivent être opérées avec les plus gr ands égards. Les pa- piers ne sont par ailleurs examin és que s ’ils contiennent apparemment des écrits importants pour l ’enquête (art. 50, al. 1, DPA). La perquisition doit être opérée de manière à sauvegarder les secrets de fonction et d’affaires (art. 50, al. 2, DPA). Concernant les mesures d’enquête appliquées par les autorités en matière de concur- rence pour les proc édures relevant de la LCart, l ’art. 42 LCart pr évoit des r ègles respectant parfaitement les principes d’un Etat de droit. 2 Partie spéciale 2.1 Lacunes normatives Les dispositions de l ’accord sur le transport a érien sont directement applicables. En vertu de l’art. 11, al. 1, la Commission européenne peut donc appliquer en Suisse les mesures d’enquête prévues à l’art. 14 du règlement 17/62 et à l’art. 11 du r èglement 3975/87. La Commission avise, en temps utile avant la v érification, l’autorité com- pétente de l’Etat membre sur le territoire duquel la v érification doit être effectuée de la mission de v érification et de l ’identité des agents mandat és. Il n ’est en revanche pas nécessaire qu’une autorité suisse autorise à chaque fois la Commission à procé- der aux enqu êtes. La Suisse est seulement tenue d ’exécuter les mesures d ’enquête pour la Commission si celle-ci en fait la demande au titre de l ’art. 14, al. 6, du règlement 17/62 et de l’art. 11 du règlement 3975/87. Sur la foi de ces dispositions, la Suisse est tenue d ’apporter son soutien à la Com- mission européenne afin que celle-ci puisse proc éder à la v érification si une entre- prise refuse de coop érer. Il incombe à l a S u i s s e d e désigner l ’autorité comp étente pour un tel soutien et de d éterminer la proc édure selon laquelle les mesures coerci- tives seront fixées. 2.2 Commentaire de l’art. 42a La LCart doit être complété par un art. 42a. Premièrement, la Commission de la concurrence (ComCo) est d ésignée par l’accord comme étant l’«autorité compétente» (cf. ch. 1.2) au sens de l ’art. 14 du r èglement 17/62 et de l’art. 11 du règlement 3975/87. Deuxièmement, dans l ’éventualité où une entreprise s ’opposerait à ce que la Com- mission europ éenne effectue les contr ôles pr évus à l ’art. 11, al. 1, de l ’accord, il faudra recourir à des mesures de contrainte. La Commission devra en cela recevoir le soutien de la ComCo. En pratique, la coop ération entre ces instances sera la5133 suivante: sur demande de la Commission, les mesures d ’enquête prévues à l’art. 42 LCart pourront être mises en œ uvre. La référence à l’art. 42 LCart établit en particulier que les perquisitions et les saisies de pièces à conviction proc édant d ’une d écision de v érification de la Commission doivent être ordonn ées par un membre de la pr ésidence de la ComCo. M ême si la décision de v érification devra établir de mani ère satisfaisante l ’existence d ’une infraction aux art. 8 et 9 de l ’accord sur le transport a érien, il ne s ’agira pas, pour l’application des mesures de contrainte, d’évaluer les faits sous l’angle du droit de la concurrence, mais plut ôt de savoir si la requ ête de la Commission remplit les exi- gences formelles et d ’établir si la mesure d ’enquête requise n ’est pas arbitraire ou disproportionnée. Ces exigences formelles et l’objet de la v érification – légitimation suffisante pour la requête, spécification du lieu et de la personne soumis à l ’enquête, par exemple – devront être fixés par voie d’ordonnance. Il est n éanmoins justifi é de r égler la question du syst ème des voies de droit à l’échelon de la loi, notamment eu égard à la prescription de mesures de contrainte dans le cas o ù l’entreprise en question refuserait de coop érer. En somme, il doit y avoir une voie de droit ouverte contre une mesure d’enquête ordonnée par la ComCo à la demande de la Commission. Le droit communautaire pr évoit des voies de droit portant sur la recevabilit é, du point de vue du droit de la concurrence, de la pres- cription de mesures d ’enquête par la Commission. Ainsi, m ême une entreprise do- miciliée en Suisse devant faire l ’objet d ’une mesure d ’enquête peut emprunter la voie de droit offerte par le droit communautaire. On pourrait donc argumenter qu ’il n’est pas nécessaire que le droit suisse prévoit une voie de droit pour recourir contre une décision de la ComCo. Afin de garantir la conformit é avec la Constitution et la CEDH et compte tenu de consid érations relevant de la souverainet é, il serait n éan- moins préférable de renvoyer à l’art. 44 LCart et d’autoriser expressément le recours à la Commission de recours pour les questions de concurrence en cas de d ésaccord concernant le bien-fondé des décisions en question. 3 Conséquences pour les finances et le personnel Les questions à r égler en rapport avec l ’exécution des dispositions ayant trait au droit de la concurrence dans l ’accord sur le transport a érien ne devraient engendrer de conséquences notables ni sur les effectifs ni sur les finances des autorités suisses. 4 Programme de la législature Le projet de révision de la LCart a été annoncé dans le rapport sur le programme de la législature 1999–2003 (FF 2000 2183; objet des grandes lignes R11). La modifi- cation requise par le pr ésent message tenant à l’application des accords bilat éraux, elle n’a pas été annoncée.5134 Annexe Pouvoirs de la Commission en matière de vérification Le droit communautaire d écrit les pouvoirs de la Commission en mati ère de v érifi- cation de la manière suivante (cf. art. 14 du r èglement 17/62 et art. 11 du r èglement 3975/87): (1) Dans l ’accomplissement des t âches qui lui sont assign ées par ce r èglement, la Commission peut proc éder à toutes les v érifications n écessaires aupr ès des entreprises et associations d ’entreprises. A cet effet, les agents mandat és par la Commission sont investis des pouvoirs ci-après: – contrôler les livres et autres documents professionnels; – prendre copie ou extrait des livres et documents professionnels; – demander sur place des explications orales; – accéder à tous les locaux, terrains et moyens de transport des entrepri- ses ou associations d’entreprises. (2) Les agents mandat és par la Commission pour ces vérifications exercent leurs pouvoirs sur production d ’un mandat écrit qui indique l ’objet et le but de la vérification, ainsi que la sanction pr évue à l’art. 15, par. 1, al. c) du r ègle- ment au cas où les livres ou autres documents professionnels requis seraient présentés de façon incomplète. La Commission avise, en temps utile avant la vérification, l’autorité compétente de l ’Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée de la mission de vérification et de l’identité des agents mandatés. (3) Les entreprises et associations d ’entreprises sont tenues de se soumettre aux vérifications que la Commission a ordonn ées par voie de d écision. La d éci- sion indique l ’objet et le but de la v érification, fixe la date à laquelle elle commence, et indique les sanctions pr évues à l’art. 15, par. 1, al. c) (amen- des) et à l’art. 16, par. 1, al. d) (astreintes) ainsi que le recours ouvert devant la Cour de justice contre la décision. (4) La Commission prend les d écisions vis ées au par. 3 apr ès avoir entendu l’autorité compétente de l’Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée. (5) Les agents de l ’autorité compétente de l’Etat membre sur le territoire duquel la vérification doit être effectuée peuvent, sur la demande de cette autorit é ou sur celle de la Commission, pr êter assistance aux agents de la Commis- sion dans l’accomplissement de leurs tâches. (6) Lorsqu ’une entreprise s ’oppose à une v érification ordonn ée en vertu du présent article, l ’Etat membre int éressé pr ête aux agents mandat és par la Commission l ’assistance n écessaire pour leur permettre d ’exécuter leur mission de v érification. A cette fin, les Etats membres prennent, avant le 31 juillet 1989 et apr ès consultation de la Commission, les mesures nécessaires.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message complémentaire au message relatif à la révision de la loi sur les cartels (Enquêtes lors de procédures engagées au titre de l'accord sur le transport aérien entre la Suisse et la CE) In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2002 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 32 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.171 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 13.08.2002 Date Data Seite 5128-5134 Page Pagina Ref. No 10 126 535 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. 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