B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-4779/2021 U r t e i l v o m 3 1 . J a n u a r 2 0 2 2 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Daniel Brand. Parteien A._______, vertreten durch MLaw Elia Menghini, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylrecht Ostschweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nationales Visum (aus humanitären Gründen) Fristwiederherstellungsgesuch. F-4779/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______, ein 2002 geborener und in der Schweiz lebender afghani- scher Staatsangehöriger (nachfolgend: Beschwerdeführer bzw. Gesuch- steller), erhob am 7. Januar 2021 beim Staatssekretariat für Migration SEM Einsprache gegen die ablehnenden Visaentscheide betreffend seine Eltern und Geschwister. Diese hatten zuvor auf der Schweizer Auslandsvertre- tung in Islamabad Visagesuche aus humanitären Gründen eingereicht, welche die genannte Vertretung mit Verfügung vom 17. Dezember 2020 abgewiesen hatte. A.b Mit Verfügung vom 18. Januar 2021 wurde der Beschwerdeführer von der Vorinstanz aufgefordert, bis zum 17. Februar 2020 einen Kostenvor- schuss von Fr. 200. - zu bezahlen, ansonsten auf seine Einsprache nicht eingetreten werde. A.c Mit Verfügung vom 12. März 2021 trat das SEM auf die Einsprache nicht ein mit der Begründung, das Schreiben sei als "nicht abgeholt" retour- niert worden, weshalb auch keine (fristgerechte) Zahlung des Kostenvor- schusses erfolgt sei. A.d Diese Verfügung wurde in der Folge vom Beschwerdeführer mit Rechtsmitteleingabe vom 30. März 2021 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten ( vgl. Beschwerdeverfahren F -1548/2021). Zur Begründung machte er geltend, er habe weder die Kostenvorschussverfügung noch den Abholschein erhalten. A.e Mit Verfügung vom 16. April 2021 hob das SEM seinen Nichteintretens- entscheid vom 12. März 2021 gestützt auf Art. 58 VwVG wiedererwägungs- weise auf und zeigte dem Beschwerdeführer gleichzeitig die erneute Ver- fahrenseröffnung an. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde da- her mit Abschreibungsentscheid vom 7. Mai 2021 als gegenstandslos ge- worden abgeschrieben. B. Nachdem der Beschwerdeführer den erneut von ihm eingeforderten Kos- tenvorschuss innerhalb der gesetzten Frist geleistet hatte, wies die Vor - instanz die Einsprache vom 7. Januar 2021 mit Verfügung vom 26. Mai 2021 ab mit der Begründung, die in Afghanistan le benden Gesuchsteller F-4779/2021 Seite 3 vermöchten die Voraussetzungen zur Erteilung der beantragten Visa nicht zu erfüllen (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/S. 19-23). C. Mit Schreiben vom 24. August 2021 erkundigte sich die vom Beschwerde- führer neu mandatierte Rechtsvertretung bei der Vorinstanz nach dem Ver- fahrensstand bezüglich der humanitären Visa für dessen Familienmitglie- der und ersuchte gleichzeitig um Akteneinsicht, welche ihr – bezüglich der Asylakten des Beschwerdeführers – am 26. August 2021 gewährt wurde. Einem entsprechenden Gesuch um Akteneinsicht gab das Bundesverwal- tungsgericht seinerseits am 16. September 2021 statt. D. Auf erneute Verfahrensstandsanfragen vom 7. , 14. und 17. September 2021 hin hielt die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 21. September 2021 fest, die Rechtsvertretung sei bereits mit Schreiben vom 9. September 2021 über das entsprechende Vorgehen und die Bedingungen für die Aus- stellung von humanitären Visa informiert worden sowie auch darüber, dass eine persönliche Vorsprache auf einer Schweizer Auslandsvertretung er- forderlich sei. Im Weiteren wurde die Rechtsvertretung vom SEM mit Schreiben vom 27. September 2021 darüber informiert, dass die Visumsanträge erneut ge- prüft und mit Verfügung vom 26. Mai 2021 abgewiesen worden seien. Die- ser Entscheid sei dem Beschwerdeführer noch gleichentags mittels "Ein- schreiben mit Rückschein" postalisch zugestellt worden. Dieser habe es jedoch versäumt, das Schreiben (auf der Post) abzuholen. Dem Schreiben war eine Kopie der fraglichen Verfügung vom 26. Mai 2021 beigelegt. E. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 ersuchte der Beschwerdeführer die Vor- instanz um Wiedererwägung des Einspracheentscheids vom 26. Mai 2021 und machte geltend, dass ihm die in B._______ ausgestellte Abholungs- einladung nie zugestellt worden sei. Dabei handle es sich offensichtlich um ein Versehen bzw. einen Fehler der Post, für welchen ihn kein Verschulden treffe. F. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt die Vorinstanz erneut an ihrem Standpunkt fest, wonach die eingeschriebene Postsendung als zu gestellt F-4779/2021 Seite 4 gelte und demnach der Einspracheentscheid vom 26. Mai 2021 in Rechts- kraft erwachsen sei. Wiedererwägungsgründe lägen keine vor. Den Be- troffenen stehe es jedoch frei, erneut auf einer Schweizer Auslandsvertre- tung ein entsprechendes Einreisebegehren einzureichen. G. Mit als "Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 29. Oktober 2021 ge- langte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und bean- tragte, es sei die Rechtsmittelfrist der angefochtenen Verfügung vom 26. Mai 2021 gemäss Art. 24 VwVG wiederherzustellen; eventualiter sei festzustellen, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Mai 2021 man- gelhaft eröffnet sei und die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung an den Rechtsvertreter am 1. Oktober 2021 zu laufen begonnen habe. In materieller Hinsicht w urde beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Betroffenen in Afghanistan unmittelbar, er nsthaft und konkret an Leib und Leben ge- fährdet seien und dass sie einen engen und aktuellen Bezug zur Schweiz hätten. Entsprechend sei ihr Gesuch um Erteilung humanitärer Visa gutzu- heissen und die Vorinstanz sei anzuweisen, die erforderlichen Schritte und Instruktionshandlungen zu veranlassen; subeventualiter sei festzu stellen, dass der Entscheid vom 26. Mai 2021 nichtig sei und die Vorinstanz sei anzuweisen, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen; sub- sub-eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung aufgrund der zwischen- zeitlich ergangenen Vorfälle an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht e der Beschwerdeführer um Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses. H. Die obgenannte Eingabe wu rde vom Bundesverwaltungsgericht als Ge- such um Wiederherstellung der Frist entgegengenommen. I. Der weitere Akteninhalt wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Be- rücksichtigung finden. J. Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt. F-4779/2021 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Verfügungen, welche die Verweigerung von Visa aus humanitären Gründen zum Gegenstand haben, unterliegen der Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Diese Zuständigkeit umfasst auch die Beurteilung von Gesuchen um Wiederherstellung von Fristen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG (statt vieler: Urteil des BVGer F-3864/2020 vom 5. November 2020 E. 1 m.H.). 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Rechtsmaterie endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. Oktober 2021 gegen den Einspracheentscheid des SEM vom 26. Mai 2021 rechtzeitig Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht er- hoben hat. 2.1 Eine Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Ver- fügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Frist beginnt an dem auf ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Eine Ver- fügung gilt als mitgeteilt und zugestellt, wenn sie in den Machtbereich der betreffenden Person gelangt, so dass diese sie zur Kenntnis nehmen kann. Nicht erforderlich ist die tatsächliche Empfangs - oder Kenntnisnahme (BGE 142 III 599 E. 2.4.1; 122 I 139 E. 1). Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu de- ren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 21 Abs. 1 VwVG). 2.2 Wie den vorinstanzlichen Akten entnommen werden kann, wurde die Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 gleichentags eingeschrieben mit Rückschein der Schweizerischen Post übergeben (Zustelladresse: C._______). Die fragliche Briefsendung wurde am 27. Mai 2021 in B._______ zur Abholung gemeldet (Abholungseinladung) und anderntags an die Poststelle in C._______ weitergeleitet, welche die Sendung am 4. Juni 2021 an das SEM retournierte mit dem postalischen Vermerk "Nicht abgeholt" (SEM-act. 6/S. 24-26). F-4779/2021 Seite 6 2.3 Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsver- such als erfolgt. Diese Zustellfiktion gemäss Art. 20 Abs. 2 bis VwVG setzt somit einen erfolglosen Zustellversuch voraus und es muss eine Abholein- ladung in den Briefkasten oder das Postfach gelegt worden sein. Zudem musste der Empfänger mit der Mitteilung der Behörde nach Treu und Glau- ben rechnen. Dies ist der Fall, wenn der betroffenen Person – wie in casu geschehen – die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitgeteilt wurde (BGE 141 II 429 E. 3.1; 134 V 49 E. 4; 127 I 31 E. 2a; URS PETER CAVELTI, in Christoph Au er/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 20 N. 33 ff.). Mit Verfügung vom 16. April 2021 hatte die Vorinstanz nämlich nicht nur ihren Nichteintretensentscheid vom 12. März 2021 aufgehoben, sondern dem Beschwerdeführer gleichzeitig die erneute Verfahrenseröffnung ange- zeigt sowie einen Kostenvorschuss erhoben, der denn auch rechtzeitig ge- leistet wurde. 3. 3.1 Mit seinem Fristwiederherstellungsgesuch vom 29. Oktober 2021 macht der Beschwerdeführer (erneut) geltend, er habe weder die fragliche Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 noch einen Abholschein erhalten. In diesem Zusammenhang verweist er auf die angeblichen Zustellungs- probleme bezüglich der (ersten) Kostenvorschussverfügung des SEM vom 18. Januar 2021, die schliesslich zur wiedererwägungsweisen Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 12. März 2021 geführt hätten (vgl. Bst. A.b – A.e des Sachverhalts). Der Beschwerdeführer scheint in diesem Zusammenhang zu verkennen, dass es sich dabei um zwei verschiedene Konstellationen handelt, die nicht miteinander verglichen werden können. Während im ersteren Fall davon auszugehen ist, dass ihm die fragliche Postsendung tatsächlich nicht zu- gestellt werden konnte (postalischer Vermerk: "Nicht erfolgreiche Zustel- lung", vgl. "Track & Trace"- Auszug der Post: […]), stellt sich die Sachlage bezüglich der Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 anders dar. Wie be- reits unter Ziff. 2.2 erwähnt, soll die eingeschrieben mit Rückschein ver- sandte Briefsendung gemäss Track & Trace-Auszug der Post vom Emp- fänger nämlich nicht abgeholt worden sein. F-4779/2021 Seite 7 3.2 Die Zustellfiktion setzt voraus, dass eine Abholungseinladung in den Briefkasten oder das Postfach gelegt wurde. Dass dies der Fall ist, wenn die eingeschriebene Sendung nicht gegen Unterschrift überbracht werden kann, wird vermutet (vgl. Urteil des BGer 2C_284/2014 vom 2. Dezember 2014, E. 4.3). Der Empfänger kann die Vermutung jedoch umstossen, wenn er Fehler bei der Zustellung mit überwiegender W ahrscheinlichkeit nachweist, was dem Besch werdeführer allerdings mit seiner blossen Be- hauptung, keinen Abholschein bekommen zu haben, nicht gelingt (vgl. zum Ganzen URS PETER CAVELTI, a.a.O., Art. 20 N. 16 und 36). Von einem Er- öffnungsmangel ist deshalb in casu nicht auszugehen , zumal der Be- schwerdeführer auf demselben Weg zugestellte Postsendungen – bei- spielsweise der Nichteintretensentscheid des SEM vom 12. März 2021, dessen Verfügung vom 16. April 2021 sowie der Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Mai 2021 – problemlos in Empfang nehmen konnte. 3.3 Kommt hinzu, dass sich der Beschwerdeführer aus Gründen der Rechtssicherheit und nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glau- ben innert nützlicher Frist bei der Vorinstanz nach dem Vorliegen eines all- fälligen Entscheides hätte erkundigen müssen und nicht erst Monate spä- ter seine Rechtsvertretung damit zu beauftragen. Für seine rund dreimo- natige Untätigkeit bis zum 24. August 2021 vermag der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Gründe vorzubringen. 3.4 Nach dem Gesagten besteht somit kein Grund für eine Wiederherstel- lung der Frist im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG, ist doch der Beschwerde- führer nicht unverschuldeterweise abgehalten worden, den fraglichen Ent- scheid des SEM innert 30-tägiger Rechtsmittelfrist anzufechten. Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass seiner Rechtsvertretung am 27. September 2021 eine Kopie der vorinstanzlichen Verfügung vom 26. Mai 2021 zugestellt wurde, da bei einer erneuten vorbehaltlosen Eröffnung einer zuvor korrekt eröffne- ten Verfügung die (Rechtsmittel-)Frist nur dann mit der erneuten Eröffnung neu zu laufen beginnt, wenn die mit der ersten Eröffnung ausgelöste Frist noch nicht abgelaufen ist, was in casu nicht zutrifft (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 643). 3.5 Auf die verspätet eingereichte Beschwerde vom 29. Oktober 2021 ist somit nicht einzutreten. F-4779/2021 Seite 8 3.6 Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege ist abzuweisen, da die gestellten Rechtsbegehren als aussichtslos (zur Aussichtslosigkeit vgl. BGE 142 III 138 E. 5.1; 138 III 217 E. 2.2.4) zu betrachten waren und die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG daher nicht erfüllt sind. 3.7 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 700.– (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-4779/2021 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Fristwiederherstellungsgesuch wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 29. Oktober 2021 wird abgewiesen. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz sowie die kan- tonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Fulvio Haefeli Daniel Brand Versand: F-4779/2021 Seite 10 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (ad Ref-Nr. […] / N […]) – das Migrationsamt des Kantons St. Gallen (in Kopie)