Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH110068-O/U/br Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. K. Balm er, Präsident, lic. iur. W. Meyer und Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Borer Beschluss vom 11. Mai 2011 in Sachen X. , Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt A. gegen Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat , Stauffacherstr. 55, 8004 Zürich, Beschwerdegegnerin betreffend Teilnahmerecht Verfügung der Staatsanwaltsschaft Zürich - Limmat vom 3. März 2011, C- 4/2010/7510 - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Li mmat (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) führt derzeit eine Strafuntersuchung gegen X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) betreffend Drohung etc. Dabei ist noch nicht abschliessend geklärt, unter welchen Straftatbestand das Verhalten des Beschwerdeführers zu subsumieren ist. Na- mentlich ergaben sich erst im Laufe der Untersuchung Anhaltspunkte dafür, dass allenfalls der Tatbestand der versuchten sexuellen Nötigung erfüllt sein könnte (vgl. Urk. 7/6/3 S. 9; vgl. Urk. 7/14/11). Nachdem im Rahmen dieser Untersu- chung im Auftrag der Staatsanwaltschaft bereits am 26. Januar 2011 von Dr. med. Y. ein Gefährlichkeitsgutachten erstellt worden war, beauftragte die Staats- anwaltschaft nunmehr mit Schreiben vom 28. Februar 2011 Dr. med. Z. mit einer vollständigen psychiatrischen Begutachtung (vgl. Urk. 7/18/14) zur Klärung von Unklarheiten hinsichtlich dem Vorliegen psychischer Störungen sowie bezüglich Schuldfähigkeit, Rückfallgefahr und allfälligen Massnahmen (vgl. Urk. 7/13/1). Mit Schreiben vom 2. März 2011 beantragte der amtliche Verteidiger des Beschwer- deführers bei der Staatsanwaltschaft, bei den Explorationsgesprächen von Dr. med. Z. mit dem Beschwerdeführer anwesend sein zu können (Urk. 7/18/25). Die- ser Antrag wurde von der Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 3. März 2011 abgelehnt (Urk. 5 = Urk. 3/3 = Urk. 7/18/26). Gegen diesen ablehnenden Ent- scheid erhob der amtliche Verteidiger mit Eingabe vom 14. März 2011 innert Frist beim hiesigen Gericht Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm zu gestatten, bei den Explorationsgesprächen des Gutachters Dr. med. Z. anwesend zu sein (Urk. 2). 2. Mit Verfügung vom 28. März 2011 wur de die Beschwerdeschrift der Staats- anwaltschaft zur Stellungnahme innert Frist übermittelt (Urk. 8 = Prot. S. 2). Am 6. April 2011 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme (Urk. 10). - 3 - II. 1. Die Staatsanwaltschaft begründet di e Abweisung des Antrags auf Anwesen- heit des Verteidigers bei den psychiatrischen Explorationsgesprächen im Wesent- lichen zusammengefasst wie folgt: Zunächst sei es dem Gutachter nicht erlaubt, eigentliche Untersuchungshandlungen wie namentlich Einvernahmen durchzufüh- ren, um den Sachverhalt festzustellen. Vielmehr gehe es bei explorativen Unter- suchungsgesprächen um die Feststellung der psychischen Beschaffenheit und die Abklärung von geistigen und seelischen Eigenschaften einer Person. Zwar sei bei Vorliegen von stichhaltigen Gründen die Anwesenheit des Verteidigers mög- lich. Davon sei jedoch grundsätzlich abzuraten, da dadurch die Gefahr bestehe, dass das Gespräch den Charakter einer strafprozessualen Einvernahme anneh- me. Dadurch litte der fachspezifische Informationsgewinn und damit auch die Qualität der gutachterlichen Arbeit. Zudem lägen hier keine solchen stichhaltigen Gründe vor. Vielmehr würde den Bedenken der Verteidigung dadurch genügend Rechnung getragen, dass der Beschwerdeführer auf sein Aussage- bzw. Mitwir- kungsverweigerungsrecht hingewiesen werde und die Verteidigung nach Vorlie- gen des schriftlichen Gutachtens Gelegenheit zur Stellungnahme erhalte (Urk. 5). 2. In der Beschwerdeschrift bringt der Verteidiger im Wesentlichen zusammen- gefasst sinngemäss Folgendes vor: Im Zweifel sei die Anwesenheit des Verteidi- gers bei den Explorationsgesprächen zuzulassen. Ein stichhaltiger Grund dafür könne namentlich in der ablehnenden Haltung des Exploranden liegen. So habe dieser auch bei Explorationsgesprächen ein Aussageverweigerungsrecht und es sei niemandem gedient, wenn er die Aussage aus Misstrauen oder mangelndem Verständnis für die Notwendigkeit einer (erneuten) Begutachtung verweigere. Zu- dem hätten die Aussagen, soweit sie in das Gutachten einfliessen, eine Bedeu- tung für den Gang der Untersuchung sowie die spätere Urteilsfindung. Indessen entscheide der Psychiater selbst, welche vom Exploranden berichteten Tatbe- standselemente er in seinem Gutachten nenne. Anders als bei Einvernahmen, sei bei Explorationsgesprächen daher nicht garantiert, dass alle Aussagen und allen- falls das Aussageverhalten des Betreffenden vollständig protokolliert würden. Zu- dem erhalte die Verteidigung erst nach Fertigstellung des Gutachtens Gelegen-- 4 - heit, Ergänzungsfragen zu stellen, also nur mit erheblicher zeitlicher Verzögerung und nicht unter dem unmittelbaren Eindruck der Aussagen. Daher sei nicht aus- zuschliessen, dass für die Urteilsfindung wichtige Aspekte keinen Eingang in das Protokoll fänden. Die Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprä- chen sei daher erforderlich, um zu vermeiden, dass Aussagen zu von der Staats- anwaltschaft rechtlich noch nicht qualifizierten Sachverhalten verfälscht würden, und um sicherzustellen, dass entscheidende Aussagen und Fragen im Gutachten vermerkt würden. Ferner sei eine Vermischung von tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen im psychiatrischen Gutachten zu verhindern (Urk. 2). 3. Gemäss Art. 185 Abs. 4 StPO hat der Sachverständige das Recht, einfache Erhebungen, die mit dem Auftrag in engem Zusammenhang stehen, selber vor- zunehmen und zu diesem Zweck, Personen aufzubieten. Typischer Anwendungs- fall von Art. 185 Abs. 4 StPO ist die Exploration einer beschuldigten Person im Rahmen einer psychiatrischen Begutachtung (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts 2005 S. 1212; Heer, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO, 2011 Basel, N 29 zu Art. 185; Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N 946). Indessen ist es allein Aufgabe der Strafbehörde, die die Basis des Gutachtens bildenden sachverhaltsmässigen Grundlagen zusammenzutragen und dabei namentlich die erforderlichen Beweise zu erheben. Beweiserhebende Behörde ist somit allein die Strafbehörde, nicht der Sachverständige. Stellt der Sachverständige fest, dass die Akten in einem für die Ausarbeitung des Gutachtens relevanten Punkt unvollständig sind, hat er nach Art. 185 Abs. 3 StPO vorzugehen und der Verfahrensleitung einen entsprechen- den Antrag zu stellen. Er ist nicht dazu berufen, selber Verfahrenshandlungen wie Aktenergänzungen und eigentliche Beweiserhebungen vorzunehmen. Einfache Erhebungen im Sinne von Art. 185 Abs. 4 StPO sind beschränkt auf fachspezifi- sche Erhebungen. Im Vordergrund steht die Beschaffung jener Informationen und Hilfstatsachen, die unmittelbar der Erstellung des Gutachtens und der Beantwor- tung der Gutachterfragen dienen und die der Sachverständige nur aufgrund eige- ner Sachkunde gewinnen kann (sog. Befundtatsachen). Der Fokus liegt somit nicht auf einer umfassenden Abklärung des Sachverhalts und der – den Strafbe- hörden vorbehaltenen – Ermittlung des objektiven und subjektiven Tatbestands - 5 - (AJP 2010 S. 827 f.; Heer, BSK, a.a.O., N 3 zu Art. 182; Donatsch, in: Do- natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zü- rich/Basel/Genf 2010, N 11 zu Art. 185). Handelt es sich indessen bei solchen in- formellen Erhebungen nicht um eigentliche Beweiserhebungen, ist der Sachver- ständige auch nicht zu einem formalisierten Vorgehen wie etwa die Durchführung eigentlicher Einvernahmen mit entsprechender Protokollierung nach Art. 76 ff. StPO verpflichtet, wie es für Beweiserhebungen vorgesehen ist (BGE 6B_92/2010 Erw. 3.3; AJP 2010 S. 826 ff.; Schmid, Handbuch, a.a.O., N 947 Fn 365). Eben- falls nicht anwendbar ist Art. 147 Abs. 1 StPO, wonach die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte an- wesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. So erstreckt sich dieses Anwesenheitsrecht lediglich auf die Beweisabnahme als solche, nicht aber auf deren Vorbereitung. Nachdem es sich wie gesagt bei der gutachterlichen Exploration um eine einfache Erhebung im Sinne von Art. 185 Abs. 4 StPO han- delt und damit nicht um eine eigentliche – den Strafbehörden vorbehaltene – Be- weiserhebung, ist das Teilnahmerecht lediglich auf die Erstattung eines Gutach- tens anwendbar, nicht aber auf dessen Erstellung, namentlich die gutachterliche Exploration (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen StPO, Zürich/Basel/Genf 2010, N 1 zu Art. 147; Schmid, Hand- buch, a.a.O., N 822; Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom- mentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 10 zu Art. 185, N 2 zu Art. 147; Gold- schmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.], Kommentierte Textausgabe zur Schweizeri- schen StPO, Bern 2008, S. 135). Ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei gu- tachterlichen Explorationsgesprächen ist somit in der neuen, eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO) nicht vorgesehen (Wohlers, ZK, a.a.O., N 1 zu Art. 147; Schmid, Handbuch, a.a.O., N 822, N 946 Fn 364; Schmid, Praxiskom- mentar, a.a.O., N 10 zu Art. 185, N 2 zu Art. 147; recht 2010 S. 197; AJP 2010 S. 826, 830). Ein entsprechender Antrag auf ein solches Anwesenheitsrecht wur- de bei den parlamentarischen Beratungen zur neuen StPO denn auch verworfen (vgl. RK-N 22./23.2.2007 S. 50 f. und RK-S 21.8.2006 S. 11, zitiert in: Schmid, Handbuch,a.a.O., N 946 Fn 364). Im Übrigen entspricht das Fehlen eines Anwe- senheitsrecht des Verteidigers bei gutachterlichen Explorationsgesprächen der - 6 - bisherigen bundesgerichtlichen (BGE 132 V 443 Erw. 3.4 f.; Pra 83 [1994] Nr. 192; BGE I.42/06 Erw. 4.3 f.; BGE I.991/06 Erw. 3; BGE 119 Ia 260 Erw. 6) und kantonalen Rechtsprechung. Namentlich liess sich ein solches Anwesen- heitsrecht im Kanton Zürich nicht mittels Analogieschluss aus § 17 Abs. 2 der kantonalen zürcherischen Strafprozessordnung (StPO/ZH) herleiten (KassGer., Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1. c) dd)). Indessen ist die Anwesenheit des Ve rteidigers bei Explorationsgesprächen nicht von vornherein ausgeschlossen oder unzulässig. Sie ist möglich bei Vorlie- gen stichhaltiger Gründe, namentlich wenn sich Bedenken, eine misstrauische Einstellung oder ablehnende Haltung des Exploranden nicht anders abwenden lassen (KassGer., Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1. c) dd); Maier/Möller, Das gerichtspsychiatrische Gutachten gemäss Art. 13 StGB, Zürich 1999, S. 193). 4.1 Aus der Beschwerdeschrift geht hervo r, dass der Verteidiger des Beschwer- deführers mit seiner Anwesenheit sicherstellen will, dass sämtliche für die Unter- suchung und die spätere Urteilsfindung relevanten Aussagen des Beschwerde- führers im Gutachten vermerkt werden. Wie vorstehend unter Absatz II. Ziffer 3 dargelegt, handelt es sich beim explorativen Untersuchungsgespräch nicht um ei- ne staatsanwaltliche Einvernahme und damit eine eigentliche Beweiserhebung. Im Vordergrund steht nicht die umfassende Abklärung des Sachverhalts, nament- lich die Ermittlung von das Tatgeschehen betreffenden Tatsachen und die Klä- rung des objektiven und subjektiven Tatbestands. Vielmehr geht es um die Be- schaffung jener Informationen, die die Grundlagen für die Beantwortung der Sachverständigenfragen liefern und die der Sachverständige kraft seiner Sach- kenntnis ersichtlich macht (Befundtatsachen). Ziel ist die Feststellung der psychi- schen Beschaffenheit sowie die Abklärung von geistigen und seelischen Eigen- schaften einer Person. Es sollen die mit Blick auf die Anlasstat und die klassi- schen Fragestellungen der Zurechnungsfähigkeit und Massnahmebedürftigkeit sachdienlichen Informationen gewonnen werden. Am geeignetsten hierfür er- scheint eine vertrauensbildende Gesprächsatmosphäre, die es dem Exploranden erlaubt, sich dem ihm unbekannten Gutachter zu öffnen. Ein formalisiertes Vorge-- 7 - hen wie bei einer eigentlichen Einvernahme mit entsprechender Protokollierung und Anwesenheit des Verteidigers wäre hierbei erfahrungsgemäss hinderlich. So hätte solches zur Folge, dass das Explorationsgespräch den Charakter einer strafprozessualen Einvernahme annimmt. Dadurch litte der fachspezifische Infor- mationsgewinn und damit letztlich die Qualität der gutachterlichen Arbeit (Kass- Ger., Beschluss vom 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021 Erw. II. 1.7.1. c) dd); Mai- er/Möller, a.a.O., S. 193). Dementsprechend ist weder der Sachverständige zur Führung eigentlicher Protokolle nach Art. 76 ff. StPO oder zur vollständigen Do- kumentation des gutachterlichen Explorationsgesprächs im Gutachten selber bzw. im Anhang verpflichtet (AJP 2010 S. 826, 829, 831; BGE 6B_92/2010 Erw. 3.3) noch ist in der StPO ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei gutachterlichen Explorationsgesprächen vorgesehen (vgl. dazu Ausführungen unter vorstehend Abschnitt II. Ziffer 3). Zudem geht es bei gutachterlichen Explorationsgesprächen wie gesagt um die Gewinnung von Befundtatsachen, mithin Tatsachen, welche der Sachverständige gerade kraft seines Fachwissens ersichtlich macht. Dem Verteidiger indessen fehlt dieses Fachwissen. Er ist somit gar nicht in der Lage zu beurteilen, welche Aussagen des Exploranden für die Erstellung des Gutachtens relevant sind, und entsprechende zielführende Fragen zu stellen. Im Übrigen hat- te der Verteidiger vor der Ernennung von Dr. med. Z. zum Gutachter die Möglich- keit, sich zur Person des Sachverständigen und zu den Gutachtensfragen zu äus- sern sowie eigene Anträge zu stellen (Art. 184 Abs. 3 StPO; Urk. 7/18/20). Auch wird ihm nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens Gelegenheit zur Stellung- nahme einzuräumen sein (Art. 188 StPO). 4.2 Zwar können die Aussagen des Expl oranden im Rahmen des gutachterli- chen Explorationsgesprächs neben Befundtatsachen durchaus auch Tatsachen betreffen, für deren Ermittlung es nicht eines besonderen Fachwissens bedurft hätte, wie namentlich das Tatgeschehen betreffende Tatsachen (sog. Zusatztat- sachen). Solche Zusatztatsachen betreffende Aussagen des Exploranden gegen- über dem Gutachter können im Strafverfahren als Beweismittel verwendet wer- den, wenn dieser vor der Begutachtung über sein Aussageverweigerungsrecht bzw. darüber, dass seine Aussagen gegenüber dem Gutachter als Beweismittel gegen ihn verwendet werden könnten, belehrt wurde (Kass.Ger., Beschluss vom - 8 - 18.12.2009, Kass.-Nr. AC080021, Erw. 1.7.1. c) aa)). Sofern die Zusatztatsachen im Gutachten nicht erwähnt werden, können sie durch Befragung des Sachver- ständigen als Zeugen in den Prozess eingebracht werden (Heer, BSK, a.a.O., N 3 zu Art. 182; Donatsch, ZK, a.a.O., N 13 zu Art. 182; ZR 102 [2003] Nr. 30 S. 153; Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 312; Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kan- tons Zürich, Zürich 1996 ff., N 11 f. zu § 109 StPO/ZH; Maier/Möller, a.a.O., S. 166). Indessen ist zu berücksichtigen, dass das gutachterliche Explorationsge- spräch primär der Beschaffung von Befundtatsachen und nicht von Zusatztatsa- chen dient. Das Streben nach einer vollständigen Dokumentation der Aussagen des Exploranden hat daher gegenüber dem Anliegen, die für die Beschaffung von Befundtatsachen idealsten Voraussetzungen zu schaffen, in den Hintergrund zu treten. Dies umso mehr, als Zusatztatsachen primär im Rahmen staatsanwalt- schaftlicher Einvernahmen und unter Einhaltung der entsprechenden Formvor- schriften zu ermitteln sind. 4.3 Sodann nennt der Verteidiger des Beschwerdef ührers als stichhaltigen Grund für die Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprächen die ablehnende Haltung des Exploranden. So sei niemandem geholfen, wenn der Explorand die Aussage aus Misstrauen oder mangelndem Verständnis für die Notwendigkeit einer (erneuten) Begutachtung verweigere (Urk. 2 S. 2, 3). Die diesbezüglichen Ausführungen des Verteidigers sind indessen nur allgemein gehalten und es wird nicht dargelegt, ob und inwiefern einer oder mehrere dieser Gründe vorliegend konkret gegeben sind. Aus den Akten ergibt sich lediglich, dass der Beschwerdeführer zwar zunächst eine weitere psychiatrische Begutach- tung ablehnte (vgl. Urk. 7/18/19), in der Folge mit einer solchen aber dennoch einverstanden war (vgl. Urk. 7/18/23). Konkrete Hinweise auf eine ablehnende Haltung, Misstrauen oder mangelndes Verständnis für die Notwendigkeit einer zweiten Begutachtung des Beschwerdeführers bestehen somit keine. Selbst wenn solche Bedenken seitens des Beschwerdeführers beständen, wäre es im Hinblick auf die vorstehend aufgezeigten nachteiligen Auswirkungen der Anwesenheit des Verteidigers auf das Explorationsgespräch sinnvoller, diese Bedenken vorgängig mit dem Beschwerdeführer zu besprechen und sachbezogen auszuräumen oder - 9 - abzuschwächen (vgl. Maier/Möller, a.a.O., S. 193). Andere Gründe, welche die Anwesenheit des Verteidigers bei den Explorationsgesprächen mit dem Be- schwerdeführer nahelegen würden, werden weder geltend gemacht noch ergeben sich solche aus den Akten. 5. Angesichts dieser Sach- und Rechtsl age erweist sich die Ablehnung des An- trags auf Anwesenheit des Verteidigers bei den psychiatrischen Explorationsge- sprächen als angemessen. Die Beschwerde ist somit unbegründet und damit ab- zuweisen. III. Entsprechend dem Ausgang des Verfahr ens trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwen- dungen wird durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht bei Ab- schluss des Strafverfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen : 1. Die Beschwer de wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwer deverfahren wird auf Fr. 800.– festge- setzt und dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Schriftliche Mitteilung (…) 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne - 10 - 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH III. Strafkammer Zürich, den 11. Mai 2011 Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Balmer lic. iur. S. Borer