B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-605/2011 U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Philippe Weissenberger, Richter Stephan Breitenmoser; Gerichtsschreiberin Agata Zielniewicz. Parteien 1. A._______, 2. B._______ AG, Beschwerdeführende, gegen Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Unerlaubter Effektenhandel/Konkurseröffnung/ Tätigkeitsverbot. B-605/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Juli 2010 setzte die Ei d- genössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) einen Untersuchungsbeauftragten ein, um die Geschäftstätig keit und die fina n- zielle Lage der B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2), C._______ AG (nachfolgend: C) und D._______ AG (nachfolgend: D) sowie die mit diesen verbundenen Personen und Gesellschaften abzuklä- ren. Es bestand der Verdacht, dass die C gemeinsam mit der Beschwe r- deführerin 2 als Gruppe eine nach Börsengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus ausübte. A.b Einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwerdeführ e- rin 2 und zu 66% an ihr beteiligt ist A._______ (nachfolgend: Beschwer- deführer 1). Zudem ist er Verwaltungsratspräsident der D sowie im "M a- nagement Team" der C tätig. Einziger Verwaltungsrat der C bis zu seinem Ausscheiden im August 2010, Verwaltungsratspräsident mit Einzelunte r- schrift der Beschwerdeführerin 2 sowie bis Dezember 2010 Verwaltung s- rat der D war E._______. A.c Mit Verfügung vom 20. Dezember 2010 stellte die Vorinstanz fest, dass die C und die Beschwerdeführerin 2 sowie ihre jeweils einzigen Verwaltungsräte als Gruppe gewerbsmässig als Effektenhändler tätig sei- en. Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs über die C und über die B e- schwerdeführerin 2. Sie setzte den zuständigen Untersuchungsbeauftrag- ten als Konkursliquidator der C ein und übernahm die Aufgaben der Ko n- kursliquidatorin gegenüber der Beschwerdeführerin 2. Dem Beschwerd e- führer 1 als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 sowie E._______ als Verwaltungsrat der C wurde unter Strafa ndrohung generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung, selbst oder über Dritte ohne Bewilligung als Effektenhändler tätig zu sein. Es wurde bestimmt, dass die Feststellung des Verstosses gegen das Börsengesetz sowie das Tätigkeitsverbot auf der Internetseite der FINMA veröffentlicht werden und es wurde vorbehal- ten, dies auf Kosten von E._______ und A._______ auch in anderen g e- eigneten Medien zu veröffentlichen. Die Kosten des mit superprovisorischer Verfügung eingesetzten Unters u- chungsbeauftragten von Fr. 68'110.30 sowie die Verfahrenskosten von Fr. 18'052.50 wurden der Beschwerdeführerin 2, der C, E._______ sowie dem Beschwerdeführer 1 solidarisch auferlegt. B-605/2011 Seite 3 A.d Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass zwischen der B e- schwerdeführerin 2 und der C enge organisatorische, personelle und wirt- schaftliche Verknüpfungen bestünden, die auf eine Gruppentätigkeit schliessen liessen. Die beiden Unternehmen seien als Gruppe gewerb s- mässig als Effektenhändler tätig, indem die Beschwerdeführerin 2 Aktien der D aufgekauft und diese an die C weiterveräussert habe. Diese habe ihrerseits die Aktien für einen um ein Vielfaches höheren Preis auf dem Primärmarkt weiterverkauft. In Ermangelung einer börsenrechtlichen B e- willigung verstiessen die Gesellschaften sowie ihre jeweils einzigen Ver- waltungsräte, E._______ sowie der Beschwerdeführer 1, dabei gegen das Börsengesetz. Aufgrund der Gefahr, dass der Beschwerdeführer 1 und E._______ die Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise unter Einbezug von Drittpers onen weiterführten, rechtfer- tige es sich im Sinne des Anlegerschutzes , den Verstoss gegen das Bör- sengesetz sowie das Tätigkeitsverbot zu veröffentlichen. B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer 1 mit Eingabe vom 20. Januar 2011 Beschwerde beim B undesverwaltungsgericht. Er bea n- tragt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 2 keinen gewerbsmäss i- gen Effektenhandel gemeinsam als Gruppe mit der C ausgeübt und er persönlich keine illegalen Aktivitäten als Finanzintermediär ausgeübt h a- be. Das gegen ih n ausgesprochene Tätigkeitsverbot sei aufzuheben, s o- weit es sich nicht nur um eine Warnung handle. Eine entsprechende Ve r- öffentlichung auf der Internetseite der Vorinstanz sei dieser zu unters a- gen. Die solidarische Haftung des Beschwerdeführers 1 und der B e- schwerdeführerin 2 hinsichtlich der Verfahrenskosten sowie der Kosten des Untersuchungsbeauftragten sei aufzuheben. Die bewilligungspflichtigen Effektenhandelsgeschäfte seien allein durch die C ausgeführt worden und liessen sich nicht der Beschwerdeführerin 2 zurechnen. Es bestünde zwischen den beiden Unternehmen keine Gru p- pe. Der Beschwerdeführer 1 sei auch zu keiner Zeit in irgendeiner Form für die C tätig bzw. in ihre Verkaufsaktivitäten involviert gewesen oder ha- be Kenntnis von ihren Geschäften gehabt. Diese seien vielmehr durch E._______ ausgeführt worden. Zwar sei der Beschwerdeführer 1 zu etwa 2/3 an der Beschwerdeführerin 2 beteiligt, ihre einmalige Zwischenscha l- tung in den Verkauf der Ak tien der D sei jedoch allein aus steuerlichen Gründen erfolgt; am Erfolg des Aktienverkaufs sei die Beschwerdeführ e- rin 2 hingegen nicht beteiligt. B-605/2011 Seite 4 C. In ihrer Vernehmlassung vom 2. März 2011 hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung vollumfänglich fest und bea ntragt, die Beschwerde abzuwe i- sen, soweit darauf einzutreten sei. Soweit sich das Begehren des B e- schwerdeführers 1 auf die Aufhebung derjenigen Teile der Verfügung rich- te, welche die Beschwerdeführerin 2 betreffen, sei dieser nicht persönlich berührt und d aher auch nicht zur Beschwerde legitimiert, weshalb ins o- weit auf die Anträge nicht einzutreten sei. Die Gruppentätigkeit sei geg e- ben, da der Beschwerdeführer 1 als (Co -)Geschäftsführer und Mehrheits- aktionär der Beschwerdeführerin 2 gemeinsam mit E._______ die G e- schäftstätigkeit des Unternehmens bestimmt und damit auch den En t- schluss zum Effektenhandel gefasst habe. Ein unmittelbarer Verkauf der Aktien an Dritte sei dabei nicht erforderlich, da sich der Vorwurf illegalen Effektenhandels auf alle Gesellschaften einer Gruppe erstrecke. Im Übr i- gen ergebe sich das Verbot, bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unte r- lassen, schon aus dem Gesetz, weshalb das ausgesprochene Tätigkeit s- verbot lediglich eine Warnfunktion besitze. Die Veröffentlichung des We r- beverbots sei notwendig und zweckmässig. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amts wegen und mit freier Ko g- nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwe r- de einzutreten sei (vgl. BVGE 2007/6 E.1 S. 45). 1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltung s- gericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bunde s- gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem ber 1968 (VwVG, SR 172.021), wozu auch Verfügungen der Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. e VGG zählen, da diese eine Anstalt des Bundes ist (Art. 4 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische F i- nanzmarktaufsicht [FINMAG, SR 951.1]). Ein Aussc hlussgrund gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2. Der Beschwerdeführer 1 hat am vorinstanzlichen Verfahren teilg e- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Soweit er selbst Adressat der a n- gefochtenen Verfügung ist, ist er durch die angeordneten Massnahmen berührt und hat auch ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung B-605/2011 Seite 5 oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG ). In diesem Umfang ist der Beschwerdeführer 1 demnach zur Beschwerde in eigenem Namen legitimiert. 1.3. Wird eine juristische Person im Kontext eines U nterstellungsverfah- rens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren Organen im Zei t- punkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungsberecht i- gung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbef ugnis entzogen und diese einem Unters u- chungsbeauftragten übertragen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts B -2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E.1.2 ). In dieser Situation wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den – zur Zeit al lein zeichnungsberechtigten – Untersuchungsbeauftragten B e- schwerde erheben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammenhang mit der Einsetzung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl. EGMR, Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic, Urteil vom 21 . Oktober 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003 -XI, Ziff. 50 ff.). Gemäss stä n- diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltung s- gerichts gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eing e- setzten Organe, welche bis zum Erlass d er superprovisorischen Verf ü- gung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vori n- stanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1). Im Umkehrschluss kann sich das zuständ i- ge Organ grundsätzlich nicht darauf berufen, der Untersuchungsbeau f- tragte hätte die Beschwerde im Namen des betreffenden Unternehmen s erheben sollen. 1.4. Der Beschwerdeführer 1 war bis zur Einsetzung des Untersuchung s- beauftragten einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwer- deführerin 2, weshalb er eine Legitimation zur Beschwerde besitzt. Alle r- dings ist der Beschwerdeführer 1 nicht legitimiert, die Aufhebung derjen i- gen Teile der angefochtenen Verfügung in eigenem Namen zu verlangen, die sich nicht gegen ihn persönlich, sondern gegen die Beschwerdeführe- rin 2, richten (Dispositiv Ziff. 2 und 4 der Beschwerde). Denn insoweit sind durch den Entscheid keine eigenen schutzwürdigen Interessen des B e- schwerdeführers 1 betroffen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-701/2008 vom 15. Dezember 2008 E.1.5; BGE 131 II 306 E.1.2.2 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E.2.1 f.). Im Hinblick auf diejenigen Teile der Verfügung, welche die Beschwe r-B-605/2011 Seite 6 deführerin 2 betreffen, müsste der Beschwerdeführer 1 die Beschwerde daher auch im Namen dieser erheben. 1.5. Im Rubrum der als "Verwaltungsbeschwerde" bezeichneten B e- schwerdeschrift ist lediglich der Beschwerdeführer 1 namentlich genannt, nicht hingegen auch die Beschwerdeführerin 2. Eine solche Beschwerde würde der Beschwerdeführer 1 lediglich in seinem Namen führen können. Zu beachten ist allerdings, dass der Beschwerdeführe r 1 nicht anwaltlich vertreten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an Form und Inhalt der B e- schwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind bei einem Laien dabei keine erhöhten Anforderungen zu stellen (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHS- LER, Art. 52 Rz . 51, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsve r- fahren, Zürich/Basel/Genf 2009). Insbesondere sollte im Sinne eines u m- fassenden Rechtsschutzes von einer streng formalistischen Betrac h- tungsweise abgesehen werden. So wäre hinsichtlich der Frage, ob die Beschwerde trotz anderslautenden Rubrums auch im Namen der B e- schwerdeführerin 2 erhoben wurde, vor allem auf das Rechtsbegehren abzustellen. Diesem lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführ er 1 auch feststellen lassen will, dass die Beschwerdeführerin 2 keiner illeg a- len Gruppentätigkeit nachgegangen sei und ihr auch keine Verfahren s- kosten aufzuerlegen seien. Dieses Begehren würde einer Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin 2 entsprechen . Zudem geht der B e- schwerdeführer 1 in seiner Beschwerdeschrift irrigerweise davon aus, dass ihm aufgrund der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und der damit entzogenen Vertretung die Befugnis fehle, die Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin 2 zu führen. Die vom Beschwerdeführer 1 eingereichte Beschwerdeschrift ist daher im Sinne einer Beschwerde in eigenem Namen sowie im Namen der Beschwerdeführerin 2 auszulegen. 1.6. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvorauss etzungen liegen ebenfalls vor. Auf die B e- schwerde ist daher einzutreten. 2. Die Vorinstanz stellte in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführerin 2 und die C seien gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen, w o- durch sie – wie auch aufgrund ihrer Stellung als einzige Verwaltungsräte der Gesellschaften der Beschwerdeführer 1 und E._______ – gegen das Börsengesetz verstossen hätten. B-605/2011 Seite 7 Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenübe r jegliche Gruppenzug e- hörigkeit. 2.1. Art. 10 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 (Börsengesetz, SR 954.1) verlangt eine Bewill i- gungspflicht für die Tätigkeit als Effektenhändler. Effektenhändler im Sinne des Gesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 der Börsen- verordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) sind Eigenhän d- ler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im F i- nanzbereich tätig sind. Emissionshäuser sind gemäss Art. 3 BEHV Effe k- tenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgeg e- ben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten, wobei sie hauptsächlich im Finanzbereich t ä- tig sein müssen. Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft darauf ausgerichtet ist, regelmässig Erträge zu erzielen. Ein Angebot gilt dabei als öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Interessenten ric h- tet und durch entsprechende Publikation zugänglich gemacht wird. Die C (vormals (…) SA) wurde im Juli 200 0 gegründet. Ihr statutarischer Zweck sind u.a. Kauf und Verkauf von Aktien sowie die Tätigkeit als F i- nanzintermediärin. Die Beschwerdeführerin 2 (vormals (…) AG) wurde im April 2009 gegründet und in das Handelsregister eingetragen. Als statuta- rischer Zwec k ist der Vertrieb von Edelmetallprodukten, Versicherung s- produkten sowie Schutzrechten angegeben. Unstreitig ist, dass die Beschwerdeführerin 2 mit Kaufvertrag vom 1. D e- zember 2009 sämtliche 30 Millionen Aktien der D vom Beschwerdeführer 1 und von Heriber t Vollmar als Verkäufer zu Fr. 0.02 pro Aktie, mithin für einen Gesamtbetrag von Fr. 600.000. -, fest übernommen hatte. Sodann veräusserte sie gleichentags 3 Millionen der Aktien zu Fr. 0.20 an die C, d.h. für den gleichen Gesamtbetrag. Kurz darauf wurden diese Aktien von der C selbst oder durch ihre Vermittler an diverse Privatpersonen zu Prei- sen zwischen € 3.80 bis 4.- bzw. Fr. 6.- pro Stück weiterveräussert. Der öffentliche Charakter des Angebots zeigt sich darin, dass für die Akt i- en der D mittels Cold Calls sowie Massen-E-Mails geworben wurde. Dies erfolgte insbesondere durch bei der OA Consulting GmbH angestellte Ak- tienverkäufer, bei welcher E._______ einziger Gesellschafter und G e- schäftsführer ist. Zudem wurden Formulare für den Verkauf gedruckt, um die Aktien in grösserem Umfang zu verkaufen. Auch Gewerbsmässigkeit B-605/2011 Seite 8 liegt vor: Zum einen ist der statutarische Zweck der C der Kauf und Ve r- kauf von Aktien, zudem wurden für die Vermittlung von Käufern Vermittler eingesetzt, die eine prozentuale Provision der Kaufsumme erhielten. Auf- grund des erzielten Umsatzes von über Fr. 1 Mio. über 9 Monate ist über- dies davon auszugehen, dass mit dem Aktienverkauf regelmässige Ertr ä- ge erzielt werden sollten. Es ist demnach eindeutig von einem Effektenhandel auszugehen. Die Ak- tienverkäufe an die Anleger erfolgten dabei über die C. Inwieweit der E f- fektenhandel auch der Beschwerdeführerin 2 sowie dem Beschwerdefü h- rer 1 zuzurechnen ist, hängt dabei von der Frage der Gruppenzugehöri g- keit ab. 2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, unmit telbar und massgeblich am Handel mit den Aktien der D beteiligt gewesen zu sein und hält fest, die Emissionshaustätigkeit sei alleine von der C ausgeführt worden, ohne dass er daran beteiligt gewesen sei. 2.2.1. Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwa ltungsge- richts sowie der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Täti g- keit aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn zwischen i h- nen eine derart enge wirtschaftlich e, organisatorische oder personelle Verflechtung besteht, dass die Gruppe als wirtschaftliche Einheit zu b e- trachten ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E.11.1, B -8227/2007 vom 20. März 2009 E.8.2 sowie B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E.5.2; Urteile des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E.5.2.4 sowie A2A.442/1999 vom 21. Februar 2000 E.3b/cc). Dabei genügen auch bloss intern wahrneh m- bare Verflechtungen, sofern sie derart intensiv sind, dass eine Gruppen- betrachtung angezeigt erscheint. Dies ist etwa der Fall, wenn die ve r- schiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tätigkeit koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet zusammenwirken (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B -2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E.11.1 m.w.H.). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die au f- sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne von ihnen nicht alle Tatbestandsmerkmale er- füllt sind (vgl. Ur teile des Bundesverwaltungsgerichts B -2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E.11.1, B -6715/2007 vom 3. September 2009 E.6.2 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E.3.2). B-605/2011 Seite 9 2.2.2. Sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch E._______ sind im Ve r- waltungsrat der Beschwerdeführerin 2 tätig bzw. tätig gewesen. Bei der C sind E._______ einziger Verwaltungsrat und der Beschwerdeführer 1 Mit- glied des Management Teams gewesen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers 1 gilt seine Tätigkeit für die C dabei aufgrund der An- gaben auf der damaligen Internetseite des Unternehmens als bewiesen. Eine weitere personelle Verknüpfung ergibt sich daraus, dass E._______ die C vollumfänglich und die Beschwerdeführerin 2 zu 34% besitzt, wä h- rend der Beschwerdeführer 1 66% der Anteile an der Beschwerdeführerin 2 hält. Damit bestehen enge personelle Verflechtungen. Zudem besteht insoweit eine räumliche Verflechtung, als die Beschwe r- deführerin 2 zunächst an der gleichen Adresse wie die C in Z._______ domiziliert war, bis sie später als Untermieterin der C nach Y ._______ zog. Schliesslich ergeben sich die wirtschaftlichen Verflechtungen aus dem koordiniert arbeitsteiligen Zusammenwirken beim Verkauf der Aktien der D: Diese wurden zunächst fest durch die Beschwerdeführerin 2 übe r- nommen und danach durch die C sowie durch Vermittler an Dritte weiter- verkauft. Zudem wurden Aktien, welche die C nicht veräussern konnte, durch die Beschwerdeführerin 2 mit Kaufvertrag vom 16. Juli 2010 wieder zurückgenommen, wobei der Kaufpreis mit dem Kaufpreis des Aktienkau- fes vom 1. Dezember 2009 verrechnet worden ist. Es ist daher unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Verflechtung von einem koordinierten Zusammenwirken der Beschwerdeführerin 2 und der C auszugehen. Aufgrund seiner Stellung als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin 2 ist deren Geschäftst ä- tigkeit dem Beschwerdeführer 1 zuzurechnen. Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 haben daher g e- meinsam mit der C sowie ihrem Geschäftsführer E._______ gegen Art. 10 des Börsengesetzes verstossen, indem sie als Gruppe den unerlaubten Effektenhandel mit den Aktien der D betrieben. Damit unterliegt der Beschwerdeführer 1 mit seinen Begehren auf Fes t- stellung, weder ihm noch der Beschwerdeführerin 2 seien illegale Aktivitä- ten zum Vorwurf zu machen. 3. In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers 1, das Tätigkeitsverbot B-605/2011 Seite 10 aufzuheben, soweit es sich nicht um eine blosse Warnung unter Zitierung geltenden Rechts handle, ist anzumerken, dass sich ein solches Täti g- keitsverbot tatsächlich nur auf inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten erstreckt. Insoweit ergibt sich das Verbot einer bewilligungspflichtigen Tä- tigkeit schon aus Art. 44 FINMAG, weshalb das von der FINMA ausg e- sprochene Verbot gar keine eigenständige Massnahme darstellt. Vie l- mehr handelt es sich um eine Warnung bzw. Ermahnung als "Reflexwi r- kung" der aufsichtsrechtlichen Massnahme (vgl. BGE 2C_929/2010 vom 13. April 2011). Die Aufhebung eines in der Verfügung lediglich zitierten, gesetzlich ohnehin vorgesehenen Verbots, erübrigt sich daher. 4. Gemäss Art. 34 FINMAG kann die Vorinstanz bei einer schweren Verle t- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen . Vorliegend hat der Beschwerdeführer aufgrund unerlaubten Effektenhandels gegen die Finanzmarktgesetze verstossen. Für eine Veröffentlichung muss dieser Verstoss schwerwi e- gend gewesen und eine Veröffentlichung unter Angabe von Per sonenda- ten nach Eintritt der Rechtskraft verhältnismässig sein. Aufgrund seiner umfassenden Kognitionsbefugnisse überprüft das Bundesverwaltungsg e- richt dabei gemäss Art. 49 VwVG sowohl die Gesetzmässigkeit als auch die Angemessenheit der vorinstanzlichen Massnahme. 4.1. Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen u n- bestimmten Rechtsbegriff, der der näheren Beurteilung durch die Vori n- stanz sowie die Gerichte bedarf (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar: Börsengesetz, Finanzmarktaufsicht, 2. Auflage, Basel 2 011, Art. 32 Rz. 22). Der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer bewilligungspflichtigen Aktivität ist nicht die einzige mögliche Art einer Verletzung der Aufsicht s- bestimmungen, der für die Abgrenzung zwischen potentiell schweren und leichteren Verletzungen in Betracht zu ziehen ist. Die "Aufsichtsbesti m- mungen" im Sinne von Art. 34 FINMAG sind ein umfangreiches Rege l- werk, das sich nicht nur aus den Finanzmarktgesetzen und Verordnun- gen, sondern auch aus den an die beaufsichtigten Institute gerichteten, ausführenden Verordnungen und Rundschreiben der Vorinstanz zusa m- mensetzt. Verglichen mit allfälligen fahrlässigen Verstössen gegen eher untergeordnete dieser Bestimmungen stellt ein unbewilligter, gewerb s-B-605/2011 Seite 11 mässiger Effektenhandel praktisch immer eine schwere Verletzung von Aufsichtsbestimmungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die u n- bewilligte Tätigkeit zu einem erheblichen und für die verantwortlichen A k- teure vorhersehbaren Schaden für die Einleger geführt hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.5). Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 unerlaubten Effektenhandel b e- trieben und damit in schwerer Weise gegen Art. 10 Börsengesetz ver- stossen. Aufgrund der Illiquidität der Beschwerdeführerin 2 und der C so- wie der fehlenden Geschäftstätigkeit der D ist dabei zu befürchten, dass die D keine Substanz besitzt und die Anleger daher einen Totalverlust e r- leiden werden. In Anbetracht der ca . 200.000 bis 300.000 verkauften D- Aktien zu einem Stückpreis von bis zu Fr. 6. - und damit einem Umsatz von über Fr. 1 Mio. stellt dies einen nicht unerheblichen Gesamtschaden für die Anleger dar. Dieser war für den Beschwerdeführer 1 als Verwa l- tungsratspräsident der D auch vorhersehbar. Sein Beitrag ist denn auch als wesentlich zu bezeichnen. Ein solcher Verstoss ist somit als schwer im Sinne von Art. 34 FINMAG zu qualifizieren. 4.2. Erforderlich für eine Veröffentlichung ist zudem, dass die Endverf ü- gung in Rechtskraft erwachsen ist. Die Anwendung des Prinzips von "n a- ming and shaming" auf endgültige Entscheide soll gewährleisten, dass die auch bei Verwaltungssanktionen mit strafrechtlichem Charakter ge l- tende Unschuldsvermutung in vollem Umfang respektiert wird (vgl. JEAN BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, Finma – The Swiss Financial Market Supervisory Authority, Basel 2009, S. 134). Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung die Veröffentlichung nach Eintritt der Rechtskraft vorgesehen. 4.3. Die Veröffentlichung muss zudem dem Grundsatz der Verhältnismäs- sigkeit entsprechen. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet und erforderlich ist, um das erstrebte Ziel zu erreichen, und die betroffenen Rechte in e i- nem angemessenen Verhältnis zueinander berücksichtigt. 4.3.1. Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG hat einerseits eine individuelle repressive verwaltungsrechtliche Sanktion im Sinne von "n a- ming and shaming" zum Ziel (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bu n- desgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2875; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 Rz. 9; ULRICH ZIMMERLI, Auf dem Weg zu einer integrierten Finanzmarktaufsicht B-605/2011 Seite 12 in der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des F i- nanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 11, Bern 2 004, S. 10 ), anderer- seits soll sie eine präventive Wirkung zum Schutz des Publikums erzielen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C _30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1). Auch wenn eine solche Veröffentlichung geei gnet ist, den von ihr ang e- strebten Zweck weiterer Verstösse zu verhindern bzw. den Schutz der An- leger zu sichern, stellt sich vorliegend die Frag e nach ihrer Erforderlic h- keit. 4.3.2. Die Veröffentlichung personenbezogener Daten stellt einen schw e- ren Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen gemäss Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) dar, insbesondere in das Recht auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E 5.2.1; ZUFFEREY/ CONTRATTO, a.a.O., S. 135). Dabei ist zu berücksichtigen, dass im In ternet veröffentlichte Daten potenziell ein sehr weites Publikum erreichen und dies – selbst nach der Löschung – über einen längeren Zeitraum hinweg (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E 5.2.1 mit Verweis auf HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 Rz. 23). Eine Veröffentlichung soll- te daher nur in Ausnahmefällen erfolgen, wenn das öffentliche Interesse an ihr dem individuellen Interesse auf Schutz der persönlichen Daten überwiegt. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verle tzung f i- nanzmarktrechtlicher Pflichten genügt dabei für eine Veröffentlichung nicht ( vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E 5.2.1). Demgegenüber rechtfertigt sich eine Publikation zum Schutze des Publikums insbesondere dann, wenn d ie Wiederholung schweren Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 33 Rz. 19 mit Verweis auf die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb- ruar 2006, BBl 2006, 2829 ff., 2882). 4.3.3. Vorliegend rechtfertigt die Vorinstanz die Erforderlichkeit einer Ve r- öffentlichung mit dem Hinweis, es bestünde die Gefahr, der Beschwerd e- führer 1 würde weiterhin im Namen einer anderen Gesellschaft oder unter Einbezug von Drittpersonen als Strohleute seine ausgeübte Tätigkeit wei-B-605/2011 Seite 13 terführen. Zum Beweis verweist sie auf die Aussage des Beschwerdefü h- rers 1 aus einer E -Mail vom 23. August 2010 an E._______ (Beilage 8 der Beschwerd eschrift), in welcher dieser gegenüber dem Adressaten angibt, sie sollten "den Verkauf der Aktien einstellen und nach der Fusion weiter führen". Hieraus wird ersichtlich, dass voraussichtlich ein Verkauf der Aktien der D zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgenommen wer- den soll. Die E -Mail wurde zudem versandt, nachdem der Unters u- chungsbeauftrage eingesetzt worden war. Dadurch hat der Beschwerd e- führer 1 eine gewisse Unbelehr barkeit zum Ausdruck gebracht, welche eine Wiederholungsgefahr wahrscheinlich erscheinen lässt. Dies rechtfer- tigt eine Publikation aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften . 4.3.4. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 1 einen wesentlichen Bei trag beim Effekte n- handel geleistet hat und ihn insoweit auch ein erhebliches Verschulden an dem bei den Anlegern entstandenen Schaden trifft. Insbesondere hat er zu keinem Zeitpunkt eine Rückzahlung der von den Anlegern geleist e- ten Beträge in Aussicht gestellt. Zwar wiegt das individuelle Interesse des Beschwerdeführers 1 am Schutz seiner persönlich en Daten schwer, da eine Veröffentlichung für ihn unter Umständen erhebliche wirtschaftliche Auswirkungen haben kann. Gleichwohl überwiegt hier das öffentliche I n- teresse an einer Veröffentlichung aufgrund der bes tehenden Wiederh o- lungsgefahr. 4.3.5. Hinsichtlich der vorgesehenen Dauer der Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG macht die Verfügung keinerl ei Angaben. Dem Gesetz sind zwar keine Hinweise zur Dauer der Veröffe ntlichung zu entnehmen. Gleichwohl hängen die Verhältnismässigkeit und damit die Zulässigkeit der Massnahme wesentlich von ihrer konkreten Ausgestaltung ab, wozu auch die Dauer der Publikation zählt ( vgl. Urteil 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E.5.2.3). In anderen Entscheiden hat die Vorinstanz eine Publikation des Werbeverbots auf 5 Jahre erstreckt und ist hierdurch dem Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit und damit der Verhältnismäs- sigkeit nachgekommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Da die Vorinstanz sich nicht zur Dauer der Veröffentlichung geäussert hat, leidet die Verfügung ins o- weit an einem Mangel. 4.3.6. Schliesslich ist anzumerken, dass die von der Vorinstanz ebenfalls angekündigte Publikation in anderen Medien als zu ungenau zu bezeic h-B-605/2011 Seite 14 nen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bunde s- verwaltungsgerichts ist eine Bestimmung, welche die Publikation nicht nur auf der Internetseite der Erstinstanz, sondern "auch in anderen geeign e- ten Medien" vorsieht, zu unbestimmt, als dass die Verhältnismässigkeit der Sanktion richterlich kontrollierbar sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.4.5). 4.3.7. Aus dem Obenstehenden folgt, dass die Vorinstanz nicht festgelegt hat, über welchen Zeitraum und in welchen weiteren Medien die Publik a- tion des Werbeverbots erfolgen soll. Sie ist insoweit ihrer Begründung s- pflicht nicht nachgekommen. Die Beschwerde erweist sich somit bezüg- lich der zeitlich und örtlich nicht eindeutig begrenzten Publikation des Werbeverbots zulasten des Beschwerdeführers 1 als begründet. 5. 5.1. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG ist darüber zu befinden, ob das Bu n- desverwaltungsgericht in der Sach e selbst entscheidet, oder ob es diese zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückweist. Sofern A b- klärungen und Wertungen unterblieben sind, die für einen Entscheid in der Sache unabdingbar sind, wird die Rechtssache zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn es sich um technische Fragen handelt, die besondere Sac h- kenntnis bedingen, da es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts ist, als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein gewis- ser Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist. Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Verwaltungsbeschwer- de der Rechtsmittelinstanz gleichwohl, über die Kassation hinaus, in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden und somit das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Wenn der Rechtsmittelinstanz daher die glei- che Überprüfungsbefugnis wie der Vorinstanz zukommt und die en t- scheiderheblichen Abklärungen gemacht worden sind, kann in der Sache entschieden werden, sofern dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil erwächst ( vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B -5821/2009 vom 4. März 2010 E. 4.3 und B-7967/2009 vom 18. April 2011 E. 6.1). 5.1.1. Hinsichtlich der Dauer der Publikation hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert, über welchen Zeitraum sich diese erstrecken soll. Gleichwohl hat sie in vergleichbaren Fällen die Publikation auf einen Zei t-B-605/2011 Seite 15 raum von 5 Jahren beschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 .2). Gestützt auf die Praxis der Vorinstanz kann das Bundesverwaltungsgericht daher vorliegend in der Sache selbst entscheiden. Da der Beschwerdeführer 1 nach Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten (vgl. E. 4.3.3) wenig Einsicht in sein gesetzwidriges Ve rhalten gezeigt hat, erscheint eine Ver- öffentlichungsdauer von 5 Jahren ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils gemessen an der erheblichen Schwere des Verstosses gegen das Bö r- sengesetz als verhältnismässig. 5.1.2. Hingegen hat die Vorinstanz im Hinblick auf die Voraussetzungen einer Publikation in ander en geeigneten Medien, die für eine genügende Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht erforderlichen Erwä- gungen mit Bezug auf das Organ der Veröffentlichung nicht angestellt. Diesbezüglich besitzt die Vorins tanz jedoch über die grössere Fachku n- de, um zu entscheiden, welche Medien geeignet sind, den Schutz des öf- fentlichen Interesses weitestmöglich sicherzustellen. Aus diesem Grunde kann es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, in diesem Punkt einen Entscheid zu treffen. Dementsprechend ist die angefochtene Verfügung in diesem Punkt aufzuheben (Ziff. 13 des Dispositivs, zweiter Satzteil) und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird es jedoch in das Ermessen der Vorinstanz gestellt, ob sie a l- lenfalls auf den Erlass einer neuen Verfügung verzichten will. 6. Die Beschwerdeführenden beanstanden des Weiteren die Auferlegung der Kosten des Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entsta n- denen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach - und Ko s- tenentscheid. Die so lidarische Auferlegung der Kosten der Unters u- chungsbeauftragten sowie der Verfahrenskosten an alle juristischen Pe r- sonen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe da r- stellen, entspricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesg e- richts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu b e- anstanden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 9.3). B-605/2011 Seite 16 Gebührenpflichtig für Verfügungen der Vorinstanz ist, wer die Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst . a FINMA -GebV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FI N- MAG). Veranlassen in diesem Sinne ist nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten der Verfügungsadressaten. Auch Au f- sichtsverfahren, die im Ergebnis einzustellen sind, weil sich ergibt, dass die Be aufsichtigten nicht gegen Aufsichtsbestimmungen verstossen h a- ben, können zu einer Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern diese jedenfalls Anlass zum Aufsichtsverfahren gegeben haben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2 011 E.10.2). Die Verfügung eines Tätigkeitsverbots ist nicht zu beanstanden, so dass sich auch die Auferlegung von Verfahrenskosten für diesen Teil der angefoc h- tenen Verfügung als rechtens erweist. Die Unzulässigkeit einer Veröffen t- lichung auf der Internetseite der Vorinstanz ändert nichts an der Höhe der Verfahrenskosten, so dass diese in vollem Umfang dem Beschwerdefü h- rer 1 insoweit solidarisch mit der Beschwerdeführerin 2, der C sowie E._______ aufzuerlegen sind. 7. Zusammengefasst ergibt sich, dass der B eschwerdeführer mit seinen Rügen nur insoweit durchzudringen vermag, als die Dauer der Publikation auf 5 Jahre beschränkt und der Vorbehalt der Publikation in anderen g e- eigneten Medien ersatzlos gestrichen wird. Die Beschwerde ist insoweit teilweise gutzuheissen, im Übrigen ist sie abzuweisen. 8. Vorliegend ist der Beschwerdeführer 1 als hauptsächlich unterliegend zu betrachten, da er mit seinen Hauptanträgen nicht durchgedrungen ist und nur in zwei Nebenpunkten obsiegt hat . Demzufolge sind die Verfahre ns- kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, aufgrund des Obsiegens in zwei Nebenpunkten jedoch um 1/5 zu reduzieren (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- sind demnach um 1/5 zu reduzieren und betragen somit Fr. 2'400.-. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem vom Beschwerdeführer 1 geleisteten Kostenvors chuss von Fr. 3'000. - verrechnet. Dem B e- schwerdeführer 1 sind Fr. 600.- zurückzuerstatten. Die Beschwerdeführenden haben keinen Anspruch auf Parteientschäd i- gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-605/2011 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit teilweise gut geheissen, als Ziff. 13 des Dispositivs der Verfügung vom 20. Dezember 2010 dahingehend geä n- dert wird, dass die Dauer der Veröffentlichung des Werbeverbots auf der Internetseite der FINMA auf 5 Jahre nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils beschränkt und betreffend die Publikation in anderen geeigneten Medien zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz im Sinne der E r- wägungen zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abg e- wiesen. 2. Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von Fr. 2'400.- auf- erlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000. - verrechnet. Dem Beschwerdeführer 1 werden Fr. 600.- zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 161896/A19933; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Ronald Flury Agata Zielniewicz B-605/2011 Seite 18 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bu n- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 9. Mai 2012