<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=3045" width="3"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="24" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=3046" width="21"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO">12.97.00202</a></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">12 gennaio 1998</a>/fb</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_ISTANZA_SPEC"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></a></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Chiesa, vicepresidente <br/> Zali e Pellegrini, quest’ultimo in sostituzione del giudice Cocchi, escluso</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Petrini</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa - </span><span>inc. no. 32/1989 G</span><span> della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4 - promossa con petizione 30 novembre 1989 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dall’avv. __________</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b><span> rappr. dall’avv. __________ </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><span>con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di fr. 920’873.68 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di Lugano, Circ. 1 (azione di convalida del sequestro);</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>domande avversate dal convenuto il quale ha postulato la reiezione della petizione e che il Segretario assessore -in luogo del Pretore, escluso (art. 26 lett. c CPC)- con sentenza 4 luglio 1997 ha integralmente respinto;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>appellante l’attore con atto ricorsuale 18 agosto 1997 con cui chiede l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio degli atti al primo giudice, il tutto con protesta di spese e ripetibili;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>mentre con osservazioni 22 settembre 1997 il convenuto ha postulato la reiezione del gravame, protestando spese e ripetibili;</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>ritenuto</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><b>in fatto</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>A.</b> Con sentenza 4 luglio 1997 il Segretario assessore ha integralmente respinto la petizione 30 novembre 1989, con cui __________, a convalida del sequestro N. __________- decretato dalla Pretura il 27 ottobre 1989 - aveva chiesto la condanna di __________ al pagamento di fr. 920’873.68 oltre interessi, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________dell’UEF di Lugano, Circ. 1.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>B.</b> Con ricorso 18 agosto 1997 l’attore chiede l’annullamento della sentenza e il rinvio degli atti al primo giudice, protestando spese e ripetibili.</p> <p class="R1"> A suo parere, innanzitutto, in margine all’audizione del teste avv. __________ il giudice di prime cure avrebbe manifestamente violato le norme di procedura: dapprima non avrebbe deciso con formale ordinanza la domanda di rinvio dell’udienza formulata dal patrocinatore dell’attore; quindi avrebbe ignorato un’analoga richiesta formulata dall’attore medesimo; l’udienza, che ciononostante ha avuto luogo, non sarebbe perciò avvenuta in contraddittorio. L’annullamento della decisione impugnata era altresì giustificato dal fatto che a quel momento l’istruttoria non era ancora terminata, dovendosi ancora effettuare l’interrogatorio formale del convenuto, il richiamo della contabilità dalla ditta __________ e la perizia contabile; il tutto, senza dimenticare che neppure era stato ancora indetto il dibattimento finale e che anzi alla parte attrice era stato assegnato un termine per versare un anticipo spese, non ancora scaduto al momento della sentenza.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>C.</b> Delle osservazioni 22 settembre 1997 con cui il convenuto ha postulato la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">considerando</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b>in diritto</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1. </b>L’appellante<b> </b>ritiene innanzitutto che il mancato ossequio delle norme di rito da parte del Segretario assessore in margine all’audizione del teste avv. __________ z, avvenuta il 20 aprile 1994, renderebbe annullabile la sentenza impugnata e ciò in quanto la violazione delle norme procedurali gli avrebbe arrecato un pregiudizio che non si poteva altrimenti riparare che con l’annullamento (art. 143 cpv. 1 CPC): al primo giudice viene in particolare rimproverato di non aver deciso con formale ordinanza la domanda di rinvio dell’udienza formulata dal patrocinatore dell’attore, di aver ignorato un’analoga richiesta formulata in prima persona dall’attore e infine di aver comunque sentito il teste in assenza del convenuto e del suo legale, violando con ciò il principio del contraddittorio. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> 1.1 </b>Da un punto di vista puramente formale, è senz’altro a ragione che l’appellante<b> </b>con riferimento alle censure mosse ha sollevato l’eccezione di annullabilità e non quella di nullità della sentenza. Quest’ultima avrebbe infatti potuto entrare in linea di conto unicamente nel caso in cui gli atti di procedura emanavano da un giudice incompetente o difettavano di un altro presupposto processuale (art. 142 cpv. 1 lett. a CPC), se la parte contro la quale l’atto era diretto non era stata messa in condizione di rispondere (lett. b), oppure ancora se la nullità era espressamente comminata dalla legge (lett. c), circostanze che non sono date - né l’appellante lo pretende - nel caso di specie.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1.2</b> Giusta l’art. 143 cpv. 2 CPC l’eccezione di annullabilità di un atto non è ammessa quando la parte che la oppone ha compiuto o ha espressamente o tacitamente lasciato compiere altri atti successivi.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nel caso di specie, con istanza 29 aprile 1994 il convenuto aveva già provveduto a chiedere l’annullamento dell’udienza del 20 aprile 1994 per questi medesimi motivi. Sennonché, la sua domanda è stata respinta dal primo giudice con decreto 27 dicembre 1994, decisione quest’ultima che non è stata oggetto di impugnativa. </p> <p class="R1"> Ci si potrebbe pertanto chiedere se la mancata impugnazione di quel giudizio abbia o meno comportato la sua crescita in giudicato, con la conseguenza che alla richiesta di riesaminare la questione in questa sede potrebbe validamente essere opposta l’eccezione di res iudicata.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1.2.1</b> Il Codice di procedura civile non regola partitamente la questione della crescita in giudicato delle sentenze e dei decreti processuali limitandosi all’art. 109 CPC ad indicare che la sentenza fa stato fra le parti.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1.2.2</b> Questa Camera, con particolare riferimento al decreto sulla giurisdizione del giudice adito - e lo stesso discorso vale evidentemente anche per gli altri generi di decreti, come quello qui in esame che statuisce sull’eccezione di annullabilità di un atto di procedura (art. 145 CPC; <b>IICCA</b> 22 maggio 1995 in re G.M. SA/S.C.T. e lc.) - ha già avuto modo di precisare che il decreto non può essere modificato (art. 96 cpv. 2 CPC), ma è senz’altro appellabile (art. 100 CPC, che rinvia all’art. 96 CPC) e che, in mancanza di impugnazione tramite il previsto rimedio giuridico ordinario, il decreto stesso cresce in giudicato formale con la conseguenza che non è più possibile riproporre il giudizio sulla stessa questione nel medesimo processo (<b>IICCA</b> 4 settembre 1996 in re S./EOC con rif.), mentre non fa stato in un giudizio distinto promosso tra le stesse parti dinanzi ad un giudice diverso.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1.2.3</b> Stando così le cose, è chiaro che la questione circa l’eventuale annullabilità dell’udienza relativa all’audizione del teste __________<span> </span>è già stata definitivamente risolta con il decreto 27 dicembre 1994, non impugnato e perciò cresciuto in giudicato formale, e di conseguenza non può più essere riesaminata nell’ambito di un appello sulla sentenza finale.</p> <p class="R1"> A comportare l’irricevibilità della censura, a ben vedere, non è tuttavia tanto il fatto che l’appellato abbia sollevato l’eccezione di cosa giudicata (tanto è vero che l’art. 98 CPC si riferisce, con ogni evidenza, alla forza di cosa giudicata materiale e quindi al merito della lite), bensì la circostanza che nel nostro caso l’appellante ha postulato l’inammissibile riesame di una questione già definitivamente decisa nell’ambito di questa stessa procedura (sentenza <b>IICCA</b> citata).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>2.</b> A giudizio dell’appellante, l’annullamento della decisione impugnata si giustificava inoltre per il fatto che a quel momento l’istruttoria non era ancora terminata, dovendosi ancora esperire l’interrogatorio formale del convenuto, non essendo stato effettuato in modo completo il richiamo della contabilità della ditta __________<span> </span>e mancando la perizia contabile; tanto più che non era neppure stato indetto il dibattimento finale ed anzi alla parte attrice era stato assegnato un termine - non ancora scaduto - per versare un anticipo spese.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>2.1</b> L’esame di questa censura presuppone di ripercorrere brevemente l’iter processuale della causa, che è stato estremamente travagliato.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> All'udienza preliminare del 10 giugno 1991 l'attore ha tra l’altro chiesto il richiamo della contabilità relativa alla ditta __________ e l’interrogatorio formale di controparte, mentre il convenuto a sua volta ha chiesto l’allestimento di una perizia contabile: mentre la richiesta di interrogatorio formale non è stata formalmente contestata, le altre due prove (il richiamo documenti da __________ e la perizia contabile) sono state osteggiate dalle rispettive controparti. </p> <p class="R1"> In calce al verbale dell’UP il Segretario assessore ha deciso di ammettere l’assunzione delle prove che non erano state oggetto di contestazione, tra cui, evidentemente, l’interrogatorio formale; con successiva ordinanza 28 gennaio 1992 egli ha quindi statuito sulle prove contestate ed ha in particolare ammesso il richiamo della documentazione __________ mentre “allo stadio attuale della causa” non ha ammesso la perizia contabile.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Dopo aver assunto i testi, il Segretario assessore, con ordinanze 10 e 14 marzo 1995, ha citato una prima volta le parti all’udienza di dibattimento finale, che in seguito è stata tuttavia annullata, viste le rimostranze dell’attore, il quale riteneva non completamente terminata l’istruttoria, in particolare mancando ancora il richiamo dei documenti dalla __________.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il 23 agosto 1995 il giudice ha nuovamente citato le parti al dibattimento finale del 5 dicembre 1995: il convenuto ha provveduto ad inoltrare un allegato conclusivo, che non risulta tuttavia essere stato intimato alle parti; non è altresì dato sapere -ma sembra che non sia avvenuto, non essendovi agli atti il relativo verbale o una dichiarazione delle parti circa una sua rinuncia- se il dibattimento finale sia o meno stato effettuato a quella data.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il 5 marzo 1996 un nuovo Segretario assessore, subentrato a quello precedente, ha chiesto alle parti se intendessero o meno essere ricitate per il dibattimento finale (ciò che la legge prescrive nel caso in cui un nuovo giudice subentri dopo che il dibattimento finale era già stato esperito).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Avendo in seguito accertato che il richiamo dei documenti dalla società __________<span> </span>non era stato completamente evaso e che di conseguenza l’istruttoria non era ancora terminata nonostante la citazione al dibattimento finale del 5 dicembre 1995, il 2 agosto 1996 egli ha assegnato a quella società un ulteriore termine per produrre la documentazione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Con ordinanza 21 febbraio 1997, essendo stato reso verosimile che l’attore fosse nel frattempo fallito in Italia, il Segretario assessore (di nuovo quello che aveva iniziato la causa) ha sospeso la lite, assegnando alla curatrice del fallimento un termine per comprovare il presunto fallimento e per versare un anticipo di fr. 8'000.--, pena lo stralcio della causa; non avendo la curatrice fornito quanto richiesto nel termine, il 30 maggio 1997 la causa è stata riattivata e all’attore è stato assegnato un analogo termine, poi prorogato al 14 luglio 1997, per il versamento del medesimo anticipo spese, prevedendo la stessa menzionata sanzione nel caso di mancato pagamento.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Come noto, la sentenza è stata emessa il 4 luglio 1997, verosimilmente prima del pagamento dell'anticipo: ma tant'è.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>2.2</b> Visto quanto precede, è chiaro che le censure sollevate dall’appellante sono fondate. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Con l’ordinanza 2 agosto 1996, il Segretario assessore, dopo aver accertato che l’istruttoria non era ancora conclusa, ha infatti implicitamente annullato il dibattimento finale indetto per il 5 dicembre 1995 (sempre che lo stesso abbia effettivamente avuto luogo) e di conseguenza anche quello di cui all’ordinanza 5 marzo 1996. A quel momento, per le parti ed in particolare per l’attore era chiaro che il giudice prima di eventualmente emettere la sentenza di merito avrebbe dovuto citarle ad una nuova udienza di dibattimento finale, il che a sua volta presupponeva l’esperimento di tutte le prove ammesse, cioè l’interrogatorio formale del convenuto (ammesso dal giudice, ma semplicemente dimenticato), il richiamo dei documenti dalla Corinse (nella misura in cui nel frattempo non fosse stato completato) e infine la perizia contabile; quanto a quest’ultima, atteso che il giudice nel 1992 aveva indicato di non volerla ammettere “allo stadio attuale della causa”, era tuttavia necessario che chiarisse preliminarmente se ora intendesse o meno farvi capo.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Avendo quindi il giudice di prime cure negato all'appellante l'assunzione di mezzi di prova richiesti ed ammessi (<b>IICCA</b> 30 gennaio 1997 in re A. SA/B.) ed avendo deciso il merito della vertenza senza aver dato a lui - e alla controparte - la possibilità di pronunciarsi sulle risultanze istruttorie (<b>IICCA</b> 5 maggio 1997 in re J./S., 20 ottobre 1997 in re S.B.S./E. S.p.A.), egli ha di fatto commesso una crassa violazione del suo diritto di essere sentito (art. 4 Cost., art. 84 CPC; <b>Cocchi/Trezzini</b>, CPC, ad art. 84, n. 4, 6 e 7; <b>IICCA</b> 19 gennaio 1993 in re A./M., 9 luglio 1996 in re D.S. SA/E., 20 febbraio 1997 in re D./F., 12 marzo 1997 in re R.M. SA/C. SA e llcc., 5 gennaio 1998 in re B. SA/B.F. SA), ciò che deve essere sanzionato con la nullità della sentenza, emessa senz’altro prematuramente. </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>3.</b> Ne segue la nullità della decisione impugnata (art. 142 cpv. 1 lett. b CPC) ed il rinvio dell’incarto al primo giudice affinché abbia a proseguire nell’istruttoria.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Questa Camera, ancorchè al di fuori di una sua competenza specifica, ritiene di dover invitare il Segretario assessore a dar seguito senza indugio ai suoi incombenti, tenuto conto della durata del processo e non da ultimo dell'importo oggetto di sequestro.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>4.</b> L’appello è pertanto accolto ai sensi dei considerandi.</p> <p class="R1"> Alla parte appellata, che a torto ha resistito al gravame e che risulta perciò soccombente, vanno caricate la tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di questa sede (art. 148 CPC).<br/> <br/> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">Per i quali motivi,</p> <p class="R1">richiamati l’art. 148 CPC e la TG</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b>dichiara e pronuncia</b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b> I. </b>L’appello (“ricorso”) 18 agosto 1997 __________ <b>è accolto</b>.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b><span>§ </span></b><span>Di conseguenza la sentenza 4 luglio 1997 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4, è dichiarata nulla.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b> §§</b> L'incarto è ritornato alla Pretura perchè proceda nel senso dei considerandi.</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> II. </b>Le spese della procedura d’appello consistenti in:</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> a) tassa di giustizia fr. 2’950.-</p> <p class="R1"> b) spese fr. 50.-</p> <p class="R1"> Totale fr. 3’000.-</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 4’000.- per ripetibili di appello.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> III. </b>Intimazione a: - __________</p> <p class="R1"> Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 4</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il vicepresidente Il segretario</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div></body></html>