B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6021/2016 U r t e i l v o m 1 2 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas; Gerichtsschreiberin Lara Ragonesi. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Laura Aeberli, Rechtsanwältin, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende - Testbetrieb VZ Zü- rich, (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft; Verfügung des SEM vom 23. September 2016 / N (…). E-6021/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 11. Juli 2016 in der Schweiz ein Asylge- such ein. In der Folge wurde er per Zufallsprinzip der Testphase des Ver- fahrenszentrums (VZ) B._______ zugewiesen. Am 19. Juli 2016 wurde er im Verfahrenszentrum B._______ zur Person befragt (BzP) und am 9. Sep- tember 2016 erfolgte eine ausführliche Anhörung nach Art. 17 Abs. 2 Bst. b der Testphasenverordnung vom 4. September 2013 (TestV, SR 142.318.1). Zur Begründung seines Asylgesuchs brachte der Beschwerdeführer an- lässlich der eingangs genannten Befragung zur Person (BzP ) sowie der Anhörung – jeweils im Beisein der rubrizierten Rechtsvertretung – im We- sentlichen vor, sein Vater sei im Jahr 2013 verhaftet worden und er habe sich daher als ältester Sohn um die Familie kümmern müssen und die Schule abgebrochen. In dieser Zeit habe die Armee angefangen, in seiner Heimatregion Razzien durchzuführen und Jugendliche, welche die Schule abgebrochen hätten und über keine Fortbewegungserlaubnis verfügten, zu inhaftieren. Aufgrund der Befürchtung, ebenfalls verhaftet und in den Mili- tärdienst eingezogen zu werden, sei er – nachdem er sich für längere Zeit versteckt im Umland aufgehalten habe – schliesslich illegal aus Eritrea aus- gereist und habe Anfang 2015 die Grenze nach Äthiopien überquert. Über den Sudan, Libyen und Italien sei er anschliessend in die Schweiz gelangt. Der Beschwerdeführer reichte im Rahmen der Anhörung einen selbstge- zeichneten Plan sein es Herkunftsdorfes ein. Identitätspapiere oder Be- weismittel wurden keine zu den Akten gegeben. B. Anlässlich der BzP wurde der Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass er möglicherweise einer medizinischen Altersabklärung zugeführt werde, da im Rahmen der BzP nicht abschliessend beurteilt werden könne, ob er minderjährig sei. Das am 19. August 2016 durchgeführte Altersg utachten ergab als Schlussfolgerung, dass das vom Beschwerdeführer angegebene Alter mit den erhobenen Befunden zu vereinbaren sei. C. Das SEM s tellte dem Beschwerdeführer den Entscheidentwurf im Sinne von Art. 17 Abs. 2 Bst. e TestV am 21. September 2016 zur Stellungnahme zu. Gleichentags nahm die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers dazu Stellung. E-6021/2016 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 23. September 2016 stellte das SEM fest, der Be- schwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylge- such ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Aufgrund der Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea schob es den Vollzug der Wegweisung jedoch zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. E. Mit Eingabe vom 29. September 2016 (Datum Rechtsschrift und Poststem- pel) reichte die Rechtsvertretung des Beschwerdeführers beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde ein und beantragte die Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung und die Anweisung an die Vorinstanz, den Beschwer- deführer als Flüchtling anzuerkennen. Eventualiter sei die Verfügung auf- zuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In pro- zessualer Hinsicht sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und es sei insbesondere auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses zu verzichten. F. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 hiess die Instruktionsrichterin das Ge- such um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzich- tete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig lud es die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. G. In der Vernehmlassung vom 7. Oktober 2016 hielt die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen fest und beantragte die Abweisung der Be- schwerde. H. Mit Verfügung vom 11. Oktober 2016 übermittelte die Instruktionsrichterin der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers ein Doppel der besagten Vernehmlassung und lud den Beschwerdeführer zur Einreichung einer Replik und von allfälligen Beweismitteln ein. I. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016 reichte die Rechtsvertretung des Be- schwerdeführers eine Replik ein. E-6021/2016 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). Aufgrund der Zuweisung des Beschwerdeführers in den Testbetrieb VZ Zü- rich kommt zudem die Testphasenverordnung vom 4. September 2013 zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 TestV). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG und Art. 38 TestV i.V.m. Art. 112b Abs. 3 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Ver- fahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen mit summarischer Be- gründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). Dass dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 die un- entgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gewährt worden ist, die Beschwerde also als nicht aussichtslos qualifiziert wurde, steht einer Be- handlung der Beschwerde im Verfahren nach Art. 111 Bst. e AsylG in be- stimmten Konstellationen nicht entgegen. Dies ist namentlich dann der Fall, E-6021/2016 Seite 5 wenn sich die Beschwerde – wie hier – aufgrund neuer Erkenntnisse oder einer geänderten Rechtsauffassung während des Beschwerdeverfahrens als offensichtlich unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer E-8098/2015 vom 26. April 2016, E. 2.2.2). Zwar decken sich die Begriffe der Aussichtslosigkeit (Art. 65 Abs. 1 VwVG) und der offensichtlichen Un- begründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) materiell weitgehend. Für die Prüfung der offensichtlichen Unbegründetheit (Art. 111 Bst. e AsylG) ist jedoch der Urteilszeitpunkt massgebend, während für die Beurteilung der Aussichtslo- sigkeit der Beschwerdebegehren (Art. 65 Abs. 1 VwVG) auf den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung abzustellen ist (BGE 133 III 614 E. 5). Insofern ist nicht ausgeschlossen, dass eine im Rahmen der Instruktion als nicht aussichtslos beurteilte Beschwerde spät er als offensichtlich unbegründet abgewiesen wird. 4. Das SEM hat mit Verfügung vom 23. September 2016 den Beschwerde- führer wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Gegenstand des vorliegenden Verfah- rens bildet aufgrund der Rechtsbegehren und deren Begründung die Frage der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft zufolge illegaler Ausreise. 5. 5.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem He imatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zuge- hörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politi- schen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begrün- dete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Lei- bes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträg- lichen psychischen Druck bewirken. 5.2 Beruft sich eine Person darauf, dass durch ihre illegale Ausreise (sog. Republikflucht) oder durch ihr Ve rhalten nach der Ausreise aus dem Hei- mat- oder Herkunftsstaat (insbesondere durch politische Exilaktivitäten) eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden ist, hat sie begründeten Anlass zur Furcht vor künftiger Verfolgung, wenn der Heimat - oder Her- kunftsstaat mit erheblicher Wahrscheinlichkeit vom fraglichen Umstand er- fahren hat und die Person deshalb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrecht- lich relevanter Weise verfolgt würde (Urteil des BVGer E -5232/2015 vom 3. Februar 2015, E. 5.3). E-6021/2016 Seite 6 Durch Republikflucht zum Flüchtling wird demzufolge, wer sich aufgrund der unerlaubten Ausreise mit Sanktionen seines Heimatstaates konfrontiert sieht, die bezüglich ihrer Art, ihres Ausmasses und der politischen Motiva- tion des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG darstellen (CARONI/GRASDORF-MEYER/OTT/SCHEIBER, Migrationsrecht, 3. Aufl. 2014, S. 239, 241). Solch subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie miss- bräuchlich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden. Stattdessen werden Personen, welche subjektive Nachfluchtgründe nachweisen oder glaubhaft machen können, als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1 m.w.H.). 5.3 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nach weisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 6. 6.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Angaben des Beschwerdeführers zu den Fluchtgründen hielten den Anforderungen an Art. 3 AsylG nicht stand. Ausserdem seien die Vorbringen bezüglich der illegalen Ausreise aus Eritrea, ohne auf deren Glaubhaftigkeit einzugehen, asylrechtlich ebenfalls unbeachtlich. 6.1.1 Dies begründet sie im Wesentlichen damit, dass sich der Beschwer- deführer den geschilderten Razzien mehrmals entziehen konnte und er ge- mäss eigenen Aussagen auch nie rekrutiert, einberufen oder von den Be- hörden mitgenommen oder verhaftet worden sei. Der Beschwerdeführer sei – gemäss eigenen Aussagen – auch mit den eritreischen Behörden be- züglich des Militärs nie in Kontakt gestanden. Somit sei der Beschwerde- führer selber nicht von einer Verfolgungssituation ernsthaft betroffen gewe- sen. 6.1.2 Zur Asylrelevanz der illegalen Ausreise führt die Vorinstanz aus, ge- mäss aktuellen Erkenntnissen sei die Behandlung von Rückkehrern haupt- sächlich davon abhängig, welchen Nationaldienst-Status sie vor ihrer Aus- reise gehabt hätten. Zudem spiele eine Rolle, ob die Rückkehr nach Eritrea E-6021/2016 Seite 7 freiwillig oder unter Zwang erfolge. Für freiwillige Rückkehrer würden die eritreischen Straftatbestände für eine illegale Ausreise nicht zur Anwen- dung gebracht. Interne Richtlinien sähen vielmehr vor, dass sie straffrei in ihre Heimat zurückkehren könnten, wenn zuvor gewisse Forderungen der eritreischen Behörden erfüllt seien (namentlich die Bezahlung der Diaspo- rasteuer). Personen, die ihre nationale Dienstpflicht nicht erfüllt hätten, müssten zudem ein sogenanntes Reueformular unterzeichnen. Davon be- freit seien insbesondere Personen, die das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hätten, aus dem Nationaldienst entlassen oder von der National- dienstpflicht befreit worden seien. Der Beschwerdeführer habe weder den Nationaldienst verweigert noch sei er desertiert. Er habe nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst lägen keine Hinweise dafür vor, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte n Nachteilen ausgesetzt wäre. Damit liege keine asylrelevante Gefährdung vor. 6.2 In seiner Rechtsmitteleingabe führt der Beschwerdeführer aus, dass die Praxisänderung der Vorinstanz, wonach die illegale Ausreise allein die Flüchtlingseigenschaft nicht zu begründen vermöge, unzulässig sei. 6.2.1 Dies gestützt auf die Tatsache, dass die Informationsgrundlage in Be- zug auf Eritrea sehr limitiert sei, was insbesondere auch die Umsetzung und Gesetzgebung zu Nationaldienst und illegaler Ausreise sowie die Be- strafung beziehungsweise Straffreiheit von minderjährigen Rückkehrern betreffe. Für Letzteres werde im Focus Eritrea, Update 2016, eine einzige nicht näher beschriebene diplomatische Quelle genannt, welche grundle- gende Unsicherheiten und Wissenslücken aufweise, so dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass die Aussage bezüglich Nichtbestrafung von Minderjährigen zuverlässig sei. Vielmehr habe die Rechtsv ertretung des Beschwerdeführers Kenntnis von drei Fällen, die nach Ankündigung der Praxisanpassung der Vorinstanz entschieden worden seien, bei denen die jeweils illegale Ausreise der Minderjährigen harsche Sanktionen nach sich gezogen habe. Die Tatsache, dass die Vorinstanz der freiwilligen Rückkehr so grosses Ge- wicht beilege, sei insoweit nicht sachgerecht, als dass es sich bei den be- schriebenen Rückkehrern um eine geringe Anzahl von Eritreern handle, die ihren Status gegenüber den eritreischen Behörden vorgängig und auf einer Auslandvertretung geregelt habe. Gemäss den Beobachtungen von inter- nationalen Vertretern handle es sich bei diesen Personen um Vertreter der E-6021/2016 Seite 8 älteren Diaspora-Generation. Über minderjährige Rückkehrer lägen jedoch keine Informationen vor. 6.2.2 Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe die in BVGE 2010/54 aufgestellten Regeln für eine Pr axisänderung klarer- weise missachtet. Insbesondere habe sie es unterlassen, in der angefoch- tenen Verfügung unmissverständlich klarzustellen, dass es sich dabei um ein Pilotverfahren handle, mit welchem bewusst von der publizierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen werde. 7. 7.1 Gemäss langjähriger, bisheriger Praxis der schweizerischen Asylbe- hörden begründete bereits eine (glaubhaft gemachte) illegale Ausreise aus Eritrea ohne Weiteres die Flüchtlingseigenschaft. Das SEM verschärfte diese Praxis im Sommer 2016, wovon auch der Beschwerdeführer betrof- fen war. 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich im Rahmen des Referen- zurteils D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 mit der Frage, ob Eritreerinnen und Eritreer, die ihr Land illegal verlassen haben, allein deswegen bei einer Rückkehr Verfolgung zu befürchten haben. Nach einer umfassenden Ana- lyse aller zur Verfügung stehenden Länderinformationen befand das Ge- richt, dass sich die bisherige Praxis nicht mehr aufrechterhalten liess und vom SEM zu Recht angepasst worden war. Es änderte seine Praxis hin- sichtlich der Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe und kam zum Schluss, dass im Kontext von Eritrea die illegale Ausreise allein zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft nicht ausreicht. Vielmehr bedarf es hierzu zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche die asylsu- chende Person in den Augen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen lassen und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich rele- vanten Verfolgungsgefahr führen könnten (ausführlich dazu das Referenz- urteil D- 7898/2015 E. 4.6–5.1). Aufgrund dieses Urteils kann, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, auf eine eingehende Glaubhaftigkeitsbeurteilung der illegalen Ausreise des Beschwerdeführers verzichtet werden. Das Gericht kam im eben genannten Urteil wie erwähnt zum Schluss, dass nicht nur, aber auch für Minderjährige allein aufgrund einer illegalen Aus- reise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung an- genommen werden kann (vgl. oben, E. 7.2). Da der Beschwerdeführer zum E-6021/2016 Seite 9 Zeitpunkt der Ausreise das dienstpflichtige Alter noch nicht erreicht hatte und die geltend gemachte Inhaftierung des Vaters keine flüchtlingsrechtli- chen Konsequenzen auslöste, steht vorliegend allein die illegale Ausreise zur Beurteilung an. Nachdem der Beschwerdeführer neben dieser illegalen Ausreise und allfälligen familiären Schwierigkeiten (Inhaftierung des Va- ters) keine zusätzlichen Anknüpfungspunkte für eine Verschärfung seines Profils aufweist, ist vorliegend und in Anwendung des Re ferenzurteils D- 7898/2015 nicht von einer flüchtlingsrechtlich beachtlichen Verfolgung aus- zugehen. Bei dieser Sachlage ist auch nicht weiter auf das Vorbringen ein- zugehen, die Vorinstanz habe im Zusammenhang mit der vorgebrachten illegalen Ausreise aus Eritrea die Begründungspflicht verletzt. 7.3 Mit dem entsprechenden Referenzurteil hat das Bundesverwaltungs- gericht auch implizit dem Vorgehen der Vorinstanz zugestimmt, weshalb der Beschwerdeführer aus BVGE 2010/54 nichts zu seinen Gunsten ablei- ten kann. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich BVGE 2010/54 mit der Frage der Zumutbarkeit des Vollzugs von Wegweisungen auseinander- setzt, vorliegend die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet und die langjährige bisherige Praxis der Vorinstanz nicht auf einem publizierten Koordinationsentscheid des Ge- richts beruhte. Schliesslich hat die Vorinstanz die Praxisänderung dem Ge- richt vorgängig kommuniziert und die Öffentlichkeit durch die Medienkon- ferenz vom 23. Juni 2016 inf ormiert. Die Vorgehensweise der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. 8. Wie die Vorinstanz kommt das Gericht deshalb zum Schluss, dass der Be- schwerdeführer keine begründete Furcht vor ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG geltend machen kann. Zur Vermeidung von Wieder- holungen ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen sowie das oben erwähnte Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts zu verwei- sen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die Flüchtlingseigenschaft des Be- schwerdeführers verneint. Für die beantragte Rückweisung der Sache an die Vorinstanz besteht daher keine Veranlassung. Die Beschwerde ist ab- zuweisen. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sac hverhalt richtig so- wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-6021/2016 Seite 10 Die von der Vorinstanz wegen Unzumutbarkeit des Vollzugs verfügte vor- läufige Aufnahme bleibt dadurch unberührt. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1–3 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da ihm mit Verfü- gung vom 4 . Oktober 2016 die unentgeltliche Prozessführung gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite) E-6021/2016 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Lara Ragonesi Versand: