Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RV150006- O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini Urteil vom 15. Oktober 2015 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH in Liquidation, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Vollstreckung Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. Juli 2015 (EZ150002-G) - 2 - Erwägungen: 1. Zwischen den Parteien bestand ein Mietverhältnis über ein Metzgerei- lokal in C._____. Gemäss gerichtlichem Vergleich vom 2. Dezember 2011 wurde festgestellt, dass die mit Formular vom 27. September 2011 auf den 31. März 2012 ausgesprochene Kündigung auf den 30. September 2012 wirksam und das Mietverhältnis letztmals bis zum 30. Juni 2015 erstrec kt werde und eine weitere Erstreckung ausgeschlossen sei (Urk. 1 S. 3 ff.; Urk. 2/1 -6). Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 und 1. Juni 2015 forderte die Gesuchstellerin und Beschwerdeführe- rin (fortan Gesuchstellerin) die Gesuchs - und Beschwerdegegnerin (fortan Ge- suchsgegnerin) auf, die Mieträumlichkeiten bis spätestens am Mittwoch, 1. Juli 2015, um 12.00 Uhr, bzw. am 1. Juli 2015, um 11.00 Uhr (vorgeschlagener Über- gabetermin) geräumt und gereinigt zurückzugeben (Urk. 2/7, 8). Die beiden Schreiben nahm die Gesuc hsgegnerin zwar am 12. Mai 2015 bzw. am 3. Juni 2015 in Empfang (Urk. 2/7, 8), antwortete jedoch nicht darauf. In der Folge machte die Gesuchstellerin m it Eingabe vom 10. Juni 2015 (Urk. 1) gleichentags beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bez irks- gericht Meilen ein Vollstreckungsgesuch anhängig, worin sie die Räumung des vermieteten Ladenlokals und weiterer Räumlichkeiten gestützt auf den gerichtl i- chen Vergleich verlangte. Daraufhin wurde mit Verfü gung vom 11. Juni 2015 (Urk. 4) Frist angesetzt , einerseits der Gesuchstellerin, um für die mutmasslichen Gerichtskosten einen Kostenvorschuss über Fr. 2'000.– zu leisten, welcher fris t- gerecht einging (Urk. 8), und andererseits der Gesuchsgegnerin, um eine schriftl i- che Stellungnahme zum gegnerischen V ollstreckungsgesuch einzureichen, wel- che jedoch ausblieb (Urk. 6/2). Mit Zuschrift vom 2. Juli 2015 (Urk . 9) teilte die Gesuchstellerin alsdann mit, dass die Übergabe der Mieträumlichkeiten am 1. Juli 2015 entgegen den Erwar- tungen tatsächlich habe erfolgen können und ersuchte um Abschreibung des Ve r- fahrens infolge Gegenstandslosigkeit unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 9). - 3 - 2. Mit Verfügung vom 10. Juli 2015 schrieb die Vorinstanz das Verfahren als gegenstandslos geworden ab (Urk. 13 S. 6, Dispositivziffer 1) , setzte die En t- scheidgebühr auf Fr. 1'000.– fest (Dispositivziffer 2) und auferlegte die Gericht s- kosten der Gesuchstellerin unter Verrechnung mit dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss über Fr. 2'000.– (Dispositivziffer 3). Weiter wurde davon Vo r- merk genommen, dass die Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung verlangte (Dispositivziffer 4). 3. Mit Eingabe vom 24. Juli 2015 erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig (vgl. Urk. 11/1) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 12 S. 2): "1. Ziff. 3 und Ziff. 4 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerich- tes Meilen vom 10. Juli 2015 im summarischen Verfahren (Geschäfts Nr. EZ150002-G) seien aufzuheben; 2. Die Gerichtskosten gemäss Ziff. 2 der Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Meilen vom 10. Juli 2015 im summarischen Ver- fahren (Geschäfts Nr. EZ150002-G) seien der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen; 3. Der Beschwerdeführerin sei für das erstinstanzlichen Verfahren eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zuzusprechen; 4. Eventualiter sei in Gutheissung der Beschwerde die Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 10. Juli 2015 im summarischen Verfahren (Geschäfts Nr. EZ150002-G) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehr- wertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerin." Den mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2015 der Gesuchstellerin auferleg- ten Kostenvorschuss über Fr. 450.– leistete diese rec htzeitig (Urk. 17 und 18). Gemäss Präsidialverfügung vom 8. September 2015, welche der Gesuchsgegn e- rin am 14. September 2015 zugestellt werden konnte, wurde dieser Frist zur E r- stattung der Beschwerdeantwort anberaumt (Urk. 19). Bis heute liess sich die G e- suchsgegnerin jedoch nicht vernehmen , weshalb androhungsgemäss ohne eine Beschwerdeantwort zu entscheiden ist. - 4 - 4. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten der Gesuchstellerin, weil diese im Entscheidungsfall unterlegen w äre, zumal sie trotz anwaltlich er Vertr e- tung bewusst ein Vollstreckungsverfahren angestrengt habe, obschon ein Verfah- ren um Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 257 ZPO) hätte eingeleitet werden müssen, in welchem gestützt auf den bei der Schlichtungsbehörde Meilen am 2. Dezember 2011 ge schlossenen Vergleich ein erforderliches Leistungsurteil mit den entsprechenden Vollstrecku ngsmassnahmen hätte erwirk t werden können. Im fraglichen Vergleich, auf welchen die Gesuchstellerin ihr Vollstreckungsbegeh- ren stütze, sei nämlich lediglich festgest ellt worden, dass das Mietverhältnis letztmals bis zum 30. Juni 2015 erstreckt werde. Eine Leistungspflicht (nämlich die Verpflichtung das Mietobjekt geräumt und gereinigt zurückzugeben) habe nicht bestanden und hätte auch in dem von ihr angestrengten Vollstreckungsver- fahren nicht geschaffen werden können. Diesbezüglich könne denn auch auf die ständige Obergerichtspraxis verwiesen werden (Urk. 13 S. 5). 5. Im Rahmen ihrer Beschwerde häl t die Gesuchstellerin im Wesentlichen dafür, die Vorinstanz hätte den Vergleich antragsgemäss konkretisieren und en t- sprechend auch eine Räumungspf licht der Gesuchsgegnerin per 1. Juli 2015, 12.00 Uhr, bejahen müssen, womit mit dem Volls treckungsbegehren das richtige Gesuch gestellt worden sei und sie i m gegenstandslos gewordenen Verfahren obsiegt hätte. Da auch die weiteren Kriterien (Veranlassung der Gegenstandsl o- sigkeit, Veranlassung des Verfahrens) für sie sprächen, wären die Kosten alle- samt der Gesuchsg egnerin aufzuerlegen und diese zur Bezahlung einer Partei- entschädigung zu verpflichten gewesen. Sollte die Beschwerde jedoch abgewie- sen werden, wären die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen , weil für einen Vermie ter angesichts der unterschiedl i- chen diesbezüglichen Rechtsauffassung der zürcherischen Gerichte nicht klar sei, welches Verfahren bei der Ausweisung gestützt auf einen vor der Schlichtungs- behörde geschlossenen Vergleich einzuschlagen sei (Urk. 12). - 5 - 6.a) Wie bereits die Vorinstanz richtig darlegte, erfolgt die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Abschreibung des Verfahrens zufolge G e- genstandslosigkeit (Art. 242 ZPO) nach richterlichem Ermessen ( Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Die erste Instan z hat dabei auch die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien, nämlich Anlass zur Klage, Veranlassung der Gegenstands- losigkeit sowie mutmasslicher Prozessausgang, zutreffend wiedergegeben . Ebenso wies sie korrekt darauf hin, dass unter den erwäh nten Kriterien keine Rangordnung existiere und diese auch nicht stets kumulativ geprüft werden müss- ten, sondern vielmehr je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu en t- scheiden sei (vgl. Urk. 13 S. 4 mit Hinweisen). b) Vorliegend stellte die Gesuchstellerin ihr Vollstreckungsgesuch vom 10. Juni 2015 zu einem Zeitpunkt, als der Anspruch auf Räumung (sofern man einen solchen aus dem Erstreckungsvergleich überhaupt ableiten will) noch nicht fällig war. Daran ändert nichts, dass ihr Begehren dahi ngehend lautete, die Gesuchs- gegnerin sei zu verurteilen, per 1. Juli 2015 die Räumlichkeiten zu verlassen (Urk. 1 S. 2). Im Vollstreckungsverfahren ist der Einwand zulässig, der urteilsmässig festgestellte Anspruch sei noch nicht fällig bzw. die angesetzte Erfüllungsfrist sei noch nicht abgelaufen, das Vollstreckungsgesuch sei mithin verfrüht eingereicht worden und mindestens zur Zeit abzuweisen (BK -Kellerhals, N 17 zu Art. 341 ZPO; BSK ZPO -Droese, N 24 zu Art. 341 ZPO). Zwar hat die Gesuchsgegnerin, welche sich überhaupt nicht vernehmen liess, diesen Einwand nicht erhoben, al- lerdings prüft das Vollstreckungsgericht die Vollstreckbarkeit ohnehin von Amtes wegen (Art. 341 Abs. 1 ZPO), und dabei insbesondere auch, ob die Leistung fällig ist (Egli, OFK -ZPO, ZPO 341 N 1). Dass die Leistung im Zeitpunkt der Anhängi g- machung des Begehrens nicht fällig war, ergibt sich ohne weiteres aus dem B e- gehren (Urk. 1 S. 4 Ziff. 8). c) Im Zeitpunkt als der geltend gemachte Anspruch fällig wurde, nämlich per 1. Juli 2015 (Urk. 2/6 S. 2) , war er von der Gesuchsgegnerin auch sogleich erfüllt worden (Urk. 9 S. 1) , weshalb der Anspruch auf Räumung unterging und der Pro- zess gegenstandslos wurde. Ein fälliger Anspruch hat mithin gar nie bestanden bzw. wurde sogleich erfüllt. Insofern hat die Ges uchstellerin das vorliegende Ver-- 6 - fahren so oder anders zu früh und letztlich auch vergeblich eingeleitet. Mit ande- ren Worten hat sie das (unnötige) Verfahren samt dessen Gegenstandslosigkeit zu vertreten. Zudem wäre sie im Prozess mangels Fälligkeit des Anspruchs im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit unterlegen. Entsprechend wird sie kosten - und entschädigungspflichtig. d) Rechtsmissbräuchliches oder treuwidriges Verhalten kann der Gesuch s- gegnerin aufgrund der Nichtbeantwortung der beiden Schreiben vom 11. Mai 2015 und 1. Juni 2015 (Urk. 2/7 und 2/8) im Übrigen nicht vorgeworfen werden, auch wenn die Gesuchstellerin mit einem Ausweisungsverfahren bei Nichtbestät i- gung des Termins drohte (Urk. 2/8), zumal die Gesuchsgegnerin davon ausgehen konnte, dass ein Ausweisungsverfahren nur nötig würde und Aussicht auf Erfolg hätte, falls sie die Räumlichkeiten bis zum angesetzten Termin am 1. Juli 2015, 11.00 Uhr, nicht verlassen würde. Die Nichtbestätigung des Termins durch die Gesuchsgegnerin allein kann nicht dazu führen, dass ein allfälliges Ausweisungs- begehren vor Fälligkeit gutzuheissen gewesen wäre. e) Bei dieser Begründung kann die Frage offengelassen werden, ob der E r- streckungsvergleich eine vollstreckbare Leistungspflicht in sich schliesst, da die Gesuchstellerin auch bei Bejahung einer solchen Räumungspflicht zu früh geklagt hätte. f) Im Ergebnis hat die erste Instanz die Kosten somit zu Recht vollumfäng- lich der Gesuchstellerin auferlegt. Eine Parteientschädigung wurde seitens der Gesuchsgegnerin nicht verlangt, was vorgemerkt wurde (vgl. Urk. 13 S. 6, Dispo- sitivziffern 3 und 4). Die Beschwerde ist entsprechend abzuweisen. 7. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin auch im Beschwerdeverfah- ren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist dabei auf Fr. 450.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, obergerichtlicher Streitwert: Fr. 3'000.–) und aus dem von der Gesuchstell e- rin geleisteten Kostenvorschuss über Fr. 450.– (Urk. 18) zu beziehen. - 7 - Mangels Antrags sowie auf Grund fehlender Umtriebe ist der Gesuchsgeg- nerin im Beschwerdeverfahren keine Entschädigung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Nach dem Gesagten besteht im Übrigen keinerlei Veranlassung, die Kosten gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO auf die Staatskasse zu nehmen (vgl. Urk. 12 S. 8 f.). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Gesuchstellerin aufer- legt und aus dem von dieser geleisteten Kostenvorschuss über Fr. 450.– bezogen. 4. Der Gesuchsgegnerin wird für das Beschwerdeverfahren keine Entschädi- gung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie die Vorinstanz, je gegen Em p- fangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 3'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. Oktober 2015 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. M. Reuss Valentini versandt am: kt