Verwaltungsgericht 3. Kammer WBE.2023.178 / MW / we Art. 62 Urteil vom 19. Juni 2023 Besetzung Verwaltungsrichter Winkler, Vorsitz Verwaltungsrichterin Lang Verwaltungsrichter Michel Gerichtsschreiber Wildi Beschwerde- führerin A._____ AG, vertreten durch Philipp Simmen, Rechtsanwalt, Hans Huber-Strasse 38, Postfach, 4503 Solothurn gegen Einwohnergemeinde Q._____ handelnd durch den Gemeinderat dieser vertreten durch MLaw Alexander Pfeiffer, Advokat, nigon Rechtsanwälte, Marktplatz 18, 4001 Basel Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend Submission Beschluss des Gemeinderats Q._____ vom 27. Februar 2023 - 2 - Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten: A. 1. Im Zusammenhang mit der Sanierung und Erweiterung der Primarschule schrieb die Einwohnergemeinde Q. den Auftrag für die Lieferung der Leuchten und Lampen (BKP 233) am 13 . September 2022 auf www.simap.ch (Meldungsnummer ______) im offenen Verfahren (nicht im Staatsvertragsbereich) öffentlich aus. Innert Frist wurden fünf Angebote mit Eingabesummen (inkl. MWST) zwischen Fr. 149'929.55 und Fr. 273'147.45 eingereicht. Am 27 . Februar 2023 beschloss der Gemein - derat Q.: 1. Die Vergabe Leuchten und Lam pen erfolgt an die B. GmbH, aaa R., für CHF 273'147.45. Es wird auf den bei den Akten beiliegenden Vergabean - trag und Offertvergleich der C. GmbH verwiesen. 2. Die Auftragsvergabe und -absagen werden den Unternehmern durch die D. AG zugestellt. Mit E-Mail vom 7 . März 2023 teilte die D. GmbH den Anbietern, darunter die A. AG, den Zu schlagsentscheid des Gemeinderats Q. betreffend BKP 233 Leuchten und Lampen mit. Das E-Mail enthielt eine Rechtsmittel- belehrung. Ihm an gehängt waren der Vergabean trag der C. GmbH vom 19. Dezember 2022 und der Protokollauszug des Gemeinderats Q. vom 27. Februar 2023 (Vergabebeschluss). 2. Die A. AG ersuchte mit Schreiben vom 27. März 2023 (unter Beilage tech- nischer Datenblätter) die Gemeindeverwaltung Q. (E.) um nochmalige Überprüfung des Entscheids. Anlässlich eines Telefongesprächs zwischen der Gemeindeverwaltung Q. und dem Verwaltungsrat der A. AG (F.) wurde letzterem mitgeteilt, dass die nachgereichten Unterlagen zu keiner erneu - ten Überprüfung des Zuschlags führen könnten. 3. Mit Schreiben vom 3. Mai 2023 forderte die nunmehr anwaltlich vertretene A. AG die Gemeindeverwaltung Q. auf, die bei ihr am 27. März 2023 frist- gerecht erhobene Beschwerde gegen den Vergabebeschluss des Gemein- derats unverzüglich an das zur Behandlung zuständige Verwaltungsgericht weiterzuleiten. - 3 - B. 1. Die inzwischen ebenfalls anwaltlich vertretene Einwohnergemeinde Q. überwies mit Eingabe vom 15 . Mai 2023 das Schreiben der A. AG vom 3. Mai 2023 zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht. 2. Mit Verfügung vom 17 . Mai 2023 wurde die Einwohnergemeinde Q. unter einstweiligem Verzicht auf das Einholen von Stellungnahmen zur Aktenvor- lage aufgefordert. C. Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl. § 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6 . Dezember 2011 [GOG; SAR 155.200]). Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: I. 1. 1.1. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz- liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal - tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge- schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2 lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderb estimmungen in an- deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl- len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG). 1.2. Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal - tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen - werte des Einlad ungsverfahrens erreicht sind ( § 4 des Dekrets über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23 . März 2021 [DöB; SAR 150.920]; Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be - schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die - 4 - Schwellenwerte des Ein ladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er - reicht, sind durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB). Bei der Einwohnergemeinde Q. handelt es sich um eine Auftraggeberin im Sinne von Art. 4 IVöB, und der vorliegend streitige Auftrag erreicht den Schwellenwert des Einladungsverfahrens für Leistungen des Baunebenge- werbes und Lieferungen. Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung einer sich gegen den Zuschlagsentscheid gerichteten Beschwerde zustän- dig. 2. 2.1. Zu prüfen ist, ob es sich beim an die Bauverwaltung Q. adressierten Schrei- ben vom 27 . März 2023 um e ine Beschwerde im Sinn von Art. 52 Abs. 1 IVöB und § 4 DöB handelt, die gestützt auf § 8 VRPG zuständigkeitshalber zur Behandlung an das Verwaltungsgericht hätte weitergeleitet werden müssen (vgl. Anwaltsschreiben der A. AG vom 3. Mai 2023; oben A/3). Die Vergabestelle bringt vor, sie sei stets davon ausgegangen, dass das Schreiben vom 27. März 2023 keine Beschwerde im Rechtssinne darstelle, weshalb – bis anhin – auch keine Überweisung erfolgt sei (Ein gabe der Vergabestelle vom 15. Mai 2023, S. 2). 2.2. Gemäss Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art 53 Abs. 1 lit. e IVöB ist der Zuschlag unter der Voraussetzung, dass die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens er- reicht sind, mit Beschwerde anfechtbar. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach den Vorschriften des VRPG, soweit die IVöB nichts anderes be- stimmt (vgl. Art. 55 IVöB). Nach Art. 56 Abs. 1 IVöB müssen Beschwerden schriftlich und begründet innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung ein- gereicht werden. Darüber hinaus enthä lt die IVöB keine besonderen Be - stimmungen zu den Anforderungen an die Beschwerdeschrift. Diese rich - ten sich damit nach § 43 VRPG: Danach sind Beschwerden schriftlich bei der Beschwerdeinstanz einzureichen ( Abs. 1). Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag sowie eine Begründung enthalten. Auf Beschwerden, die diesen Anforderungen nicht entsprechen, ist nicht einzutreten (Abs. 2). Der angefochtene Entscheid ist anzugeben, allfällige Beweismittel sind zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Die Eingabe ist zu unterzeich- nen. Ist die Beschwerde in dieser Hinsicht ungenügend oder sonst unklar, ist eine Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen unter Androhung des Nicht- eintretens (Abs. 3). 2.3. 2.3.1. Das Schreiben der A. AG vom 27. März 2023 ist an die Gemeindeverwal- tung Q., Frau E., adressiert. Die A. AG bedankt sich darin zunächst für das - 5 - Schreiben mit dem Protokollauszug des Gemeinderats vom 27 . Februar 2023 und führt des Weiteren aus, dass (und wieso) die von ihr angebotenen Leuchten die Anforderungen der SIA 387/4 bezüglich Leuchten -Lichtaus- beute erfüllen bzw. deutlich übertreffen würden. Sie weist sodann auf Arti- kel 18 des Submissionsgesetzes des Kantons Aargau hin, wonach das wirt- schaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Gemäss Protokollaus- zug wäre ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste. Das Schreiben schliesst wie folgt: "Basierend auf den oben erwähnten Tatsachen und des erwähn- ten Artikels bitten wir Sie, Ihren Entscheid nochmals zu überprüfen und auf uns zu zukommen. Lassen Sie uns bitte wissen, falls Sie weitere Daten für diese Überprüfung benötigen, damit wir sie nachreichen können. Gerne warten wir auf Ihren Bescheid." 2.3.2. Diesem Schreiben lässt sich nichts entnehmen, was den Schluss nahe le- gen würde, dass die A. AG damit beim Verwaltungsgericht Beschwerde er- heben wollte und eine gerichtliche Überprüfung des kommunalen Zu - schlagsentscheids beabsichtigte. Ein Wille, den Rechtsmitt elweg zu be - schreiten und insbesondere auch das damit verbun dene Kostenrisiko in Kauf zu nehmen (auf die Kostenpflichtigkeit des Ver fahrens vor Verwal - tungsgericht wurde in der im E-Mail vom 7. März 2023 enthaltenen Rechts- mittelbelehrung hingewiesen), ist nicht zu erkennen. Vielmehr handelt es sich unmissverständlich um ein ausschliesslich an die Vergabestelle bzw. die Bauverwaltung gerichtetes Ersuchen, den erteilten Zuschlag selbst noch einmal zu überprüfen und dabei die neu vorgebrachten Tatsachen zu berücksichtigen. Auch Laien müssen ihren Beschwer dewillen klar bekun - den, andernfalls nicht von einer Beschwerde ausgegan gen werden kann (vgl. BGE 117 Ia 126 ff., Erw. 5c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 5523/2015 vom 31 . August 2016, Erw. 1.3.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH- LER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwa ltungsgericht, 3. Aufl. 2022, S. 135, Rz. 2.211a, mit Hinweisen) . Ein solcher Be schwerdewille wird erstmals im Schreiben vom 3. Mai 2023 behauptet, geht aus dem ur- sprünglichen Schreiben vom 27. März 2023, wie ausgeführt, je doch nicht hervor. Insofern hatte die Vergabestelle bis zum 3. Mai 2023 keine Veran- lassung, das Schreiben gestützt auf § 8 VRPG zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht zu überweisen. Nach § 39 Abs. 1 VRPG können Entscheide durch die erstinstanzlich zu - ständige Behörde (von Amtes wegen oder auf Gesuch hin) in Wiedererwä- gung gezogen werden (vgl. dazu Entscheid des Verwaltun gsgerichts WBE.2022.283 vom 19. Januar 2023, Erw. II/2). Es liegt nahe, beim Schrei- ben der A. AG von einem Wiede rerwägungsgesuch im Sinne von § 39 Abs. 1 VRPG auszugehen, dem die Vergabestelle indessen nicht stattge - geben hat. Gemäss ihrer Darstellung hat am 3 . April 2023 ein Telefonge- spräch zwischen ihr und F. (Verwaltungsrat der A. AG) stattgefunden, bei - 6 - dem letzterem mitgeteilt wurde, dass die nachgereichten Unterlagen zu kei- ner erneuten Überprüfung des Zu schlags führen könnten (Eingabe der Vergabestelle vom 15. Mai 2023, S. 2). Da es sich beim Schreiben vom 27. März 2023 nicht um eine Beschwerde im Sinne von Art. 56 Abs. 1 IVöB i.V.m. § 43 VRPG handelt, ist darauf nicht einzutreten. II. 1. Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie - gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben (§ 31 Abs. 2 VRPG). Vergabestellen werden praxisgemäss erstinstanzlich verfügenden Behörden bzw. Vorinstanzen gleichgestellt ( § 13 Abs. 2 lit. e und f VRPG). Im vorliegenden Fall unterliegt die A. AG, da auf das durch ihre Ver anlas- sung vom Gemeinderat zuständigkeitshalber an das Verwaltungsge richt überwiesene Schreiben vom 27 . März 2023, das keine Beschwerde dar - stellt, nicht eingetreten werden kann. Dementsprechend hat sie die Verfah- renskosten zu bezahlen. 2. Der anwaltlich vertretenen Vergabestelle ist im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren nur vernachlässigbarer Aufwand entstanden, wes- halb es sich rechtfertigt, von der Zusprechung einer Parteientschädigung abzusehen (§ 32 Abs. 2 i.V.m. § 29 VRPG). Das Verwaltungsgericht erkennt: 1. Auf die Beschwerde bzw. die Eingabe vom 27. März 2023 wird nicht einge- treten. 2. Die verwaltungsgerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend a us einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.00 sowie der Kanzleigebühr und den Auslagen von Fr. 120.00, gesamthaft Fr. 1'120.00, sind von der Beschwerdeführerin zu bezahlen. 3. Es werden keine Parteikosten ersetzt. - 7 - Zustellung an: die Beschwerdeführerin (Vertreter) die Einwohnergemeinde Q. (Vertreter) 1. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Dieser Entscheid kann – bei gegebenen Voraussetzungen – innert 30 Ta- gen seit der Zustellung mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden. Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe- sens ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der ge schätzte Auftragswert den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Abs. 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf - fungswesen vom 21. Juni 2019 (BöB; SR 172.056.1) erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f des Bundes- gesetzes vom 17 . Juni 2005 über das Bundesge richt [Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110]). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter - schriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid das Bundesrecht oder kantonale Verfassungsrechte ( Art. 95 ff. BGG) verletzt und warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be - deutung stellt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der geschätzte Auftragswert beträgt Fr. 273'147.45 (inkl. MWSt). 2. Subsidiäre Verfassungsbeschwerde Dieser Entscheid kann, soweit keine Beschwerde gemäss Ziff. 1 zulässig ist, wegen Verletzung von verfassungsmässigen Rechten innert 30 Tagen seit Zustellung mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten wer - den. Die unterzeichnete Beschwerde muss das Begehren, wie der Ent - scheid zu ändern ist, sowie in gedrängter Form die Begründung, inwiefern - 8 - der angefochtene Akt Verfassungsrecht verletzt, mit Ang abe der Beweis- mittel enthalten. Der angefochtene Entscheid und als Beweismittel angeru- fene Urkunden sind beizulegen ( Art. 113 ff. BGG). Wird gegen einen Ent - scheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Aarau, 19. Juni 2023 Verwaltungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Vorsitz: Gerichtsschreiber: Winkler Wildi