<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp400176"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>107 II 238<br/><br/><br/><div class="paraatf">35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1981 i.S. Ketra-Übersee-Transport GmbH &amp; KG gegen AK Internationale Speditions GmbH (Berufung)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp401424"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Haftung unter Frachtführern wegen verspäteter Lieferung. <div class="paratf">1. Das Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr (CMR) geht dem Landesrecht vor (E. 2). </div> <div class="paratf">2. <span class="artref"><artref id="CH/0.741.611.1/23/5" type="start"></artref>Art. 17 ff. und 23 Ziff. 5 CMR</span><artref id="CH/0.741.611.1/17" type="end"></artref>. </div> <div class="paratf">Gemäss diesen Bestimmungen können Ersatzansprüche gegen den Frachtführer wegen verspäteter Lieferung nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; Ansprüche unter Frachtführern richten sich allenfalls nach Landesrecht (E. 3). </div> <div class="paratf">3. <span class="artref"><artref id="CH/0.741.611.1/37" type="start"></artref>Art. 37 und 39 CMR</span><artref id="CH/0.741.611.1/39" type="end"></artref>, <span class="artref">Art. 449 OR</span>. </div> <div class="paratf">Ein Frachtführer kann nicht wegen eines Lohnabzuges auf einen andern zurückgreifen, wenn er sich den Abzug nicht gefallen lassen musste (E. 4). </div> <div class="paratf">4. <span class="artref"><artref id="CH/220/398" type="start"></artref>Art. 398 und 399 OR</span><artref id="CH/220/399" type="end"></artref>. </div> <div class="paratf">Schadenersatzansprüche eines Frachtführers gegen einen andern wegen entgangener Transportaufträge. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen einer vorsätzlichen Vertragsverletzung und dem behaupteten Schaden (E. 5a); Mass der Haftung (E. 5b). </div> </div> </div> <a name="idp417440"></a> <a name="idp432352"></a> <br/><div> <a name="idp444112"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 239</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page239"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 239</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp445776"></a><span class="bold">A.- </span>Die Pegel &amp; Sohn GmbH, Berlin, wollte Bauteile aus Stahl von Bremen nach Riyadh (Saudiarabien) senden. Mit der Beförderung wurde die Paulsen KG in Bremen beauftragt, die mit der Ketra-Übersee-Transport GmbH &amp; KG, Hamburg, einen Frachtvertrag schloss. Danach war das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen zu übernehmen und mit zwei Sattelzügen ohne Umlad nach Riyadh zu führen; zwischen Volos (Griechenland) und Tartus (Syrien) sollte die Fähre benützt werden.</div> <div class="paraatf">Die Ketra GmbH gab den Auftrag zum Preise vom DM 30'000.-- an die AK Internationale Speditions GmbH in München weiter, die ihrerseits die Erfüllung des Frachtvertrages der Schneeweiss Transport GmbH in Spitz (Österreich) übertrug. Diese Firma übernahm das Frachtgut am 3. Mai 1978 in Bremen, leitete den Transport entgegen der auch von ihr übernommenen Verpflichtung jedoch nach Ravenna, um die Ware von dort auf dem billigeren Seeweg nach Saudiarabien transportieren zu lassen und so ihre Verdienstmarge zu erhöhen. Die Ketra GmbH beschwerte sich bei der AK Internationale gegen dieses Vorgehen, als sie davon erfuhr, fand sich dann aber mit einer Verschiffung ab. Das Frachtgut konnte indes nicht wie vorgesehen am 10. Mai verschifft werden; es wurde schliesslich auf dem vereinbarten Landweg weiterbefördert, traf aber erst am 1. Juni in Riyadh ein.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp449920"></a><span class="bold">B.- </span>Die Ketra GmbH verweigerte den halben Frachtlohn wegen verspäteter Lieferung. Die AK Internationale klagte deshalb im November 1978 gegen sie beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 15'000.-- nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage mit dem Begehren, die Klägerin zu Schadenersatz nebst Zins in einem noch zu bestimmenden Betrag von über Fr. 40'000.-- zu verurteilen.</div> <div class="paraatf">Mit Urteil vom 6. November 1980 setzte das Handelsgericht den streitigen Lohnanspruch wegen verspäteter Lieferung auf DM 10'000.-- herab und hiess die Hauptklage in diesem Betrag nebst Zins gut. Eine Gegenforderung der Beklagten von <a name="page240"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 240</div>DM 12'450.-- für Frachtlohnkürzung sowie die widerklageweise geltend gemachte Schadenersatzforderung wies es dagegen ab.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp453520"></a><span class="bold">C.- </span>Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, die Hauptklage ganz abzuweisen und ihre Widerklage gutzuheissen.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, indem es die Sache mit Bezug auf die Widerklage zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückweist und dessen Urteil im übrigen bestätigt.</div> <br/><div> <a name="idp455536"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp456432"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>Es wird von keiner Seite bestritten, dass der vorliegende Streit nach dem Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Strassengüterverkehr vom 19. Mai 1956 (CMR, AS 1970 S. 851 ff.) und subsidiär nach den Bestimmungen des schweiz. Obligationenrechts zu beurteilen ist.</div> <div class="paraatf">Das Handelsgericht folgert namentlich aus den zahlreichen Fernschreiben der Beteiligten, die Verzögerung des Transportes sei ausschliesslich der vorsätzlichen Vertragsverletzung durch die Firma Schneeweiss zuzuschreiben, wofür die Klägerin gemäss <span class="artref">Art. 3 CMR</span> wie für eigenes Verhalten hafte. Der Transport habe deshalb 29 statt 15 bis höchstens 18 Tage gedauert. Hier sei freilich keine Lieferfrist vereinbart worden; es gelte aber als Überschreitung einer solchen Frist, wenn das Frachtgut nicht innerhalb einer Zeit abgeliefert werde, die einem sorgfältigen Frachtführer dafür unter Berücksichtigung der Umstände zuzubilligen sei (<span class="artref">Art. 19 CMR</span>). Eine Überschreitung der Frist ändere am Anspruch des Frachtführers auf den vereinbarten Lohn jedoch nichts, sondern mache ihn lediglich bis zur Höhe des Lohnes für den entstandenen Schaden ersatzpflichtig (<span class="artref">Art. 23 Ziff. 5 CMR</span>).</div> <div class="paraatf">Die Parteien wenden dagegen zu Recht nichts mehr ein.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp465296"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>Das Handelsgericht stellt fest, dass im vorliegenden Prozess kein Schaden geltend gemacht werde, der allenfalls dem Absender oder dem Empfänger des Frachtgutes durch die verspätete Lieferung entstanden sei; der Ersatzanspruch der Beklagten beschränke sich vielmehr auf eigenen Schaden. Die Vorinstanz hat diesen Anspruch geprüft und im Betrag vom DM 5000.-- geschützt, ohne jedoch klarzustellen, auf welcher Rechtsgrundlage das geschehen ist.</div> <div class="paraatf"> <a name="page241"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 241</div> </div> <div class="paraatf">Die Vorinstanz geht zu Recht vom Frachtbrief aus, in dem die Firma Pegel in Berlin als Absender, der Besteller in Riyadh als Empfänger und die Beklagte als Frachtführerin angegeben werden. Anhand der Fernschreiben stellt sie sodann zutreffend fest, dass die Beklagte in eigenem Namen die Klägerin mit dem Transport beauftragt und letztere den Auftrage vorbehaltlos angenommen hat. Nach dem internationalen Abkommen bestimmt nun aber der Frachtbrief, wer als Vertragspartner anzusehen ist; die Firma Pegel gilt deshalb auch im Verhältnis zur Klägerin als Absenderin (<span class="artref"><artref id="CH/0.741.611.1/6" type="start"></artref><artref id="CH/0.741.611.1/4" type="start"></artref>Art. 4-6 und 34 CMR</span><artref id="CH/0.741.611.1/6" type="end"></artref><artref id="CH/0.741.611.1/34" type="end"></artref>; M.C. NICKEL-LANZ, La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route, Diss. Lausanne 1976, S. 27 und 149/50; CH. AISSLINGER, Die Haftung des Strassenfrachtführers und die Frachtführerhaftpflicht-Versicherung, Diss. Zürich 1975, S. 14 und 16/17). Ersatzansprüche aus <span class="artref">Art. 17 ff. CMR</span> können indes nur vom Absender oder Empfänger des Frachtgutes erhoben werden; dazu gehören gemäss <span class="artref">Art. 23 Ziff. 5 CMR</span> auch solche für Schaden, der ihnen aus einer Überschreitung der Lieferfrist entstanden ist (NICKEL-LANZ S. 88 und 158/59; AISSLINGER 94/95 und 97; W. MUTH, Leitfaden zum CMR, 4. Aufl. S. 11 und 73/74). Die Beklagte war ihrerseits Frachtführerin; sie kann ihre Gegenforderungen daher der Klägerin gegenüber nicht auf <span class="artref">Art. 23 Ziff. 5 CMR</span> stützen, wie sie in der Berufung annimmt.</div> <div class="paraatf">Die Beklagte beruft sich nur auf die Bestimmungen der CMR. Gleichwohl ist von Amtes wegen zu prüfen, wieweit sich ihre Ansprüche allenfalls auf das schweiz. Obligationenrecht stützen lassen (<span class="artref">Art. 63 Abs. 3 OG</span>). Das Abkommen befasst sich abgesehen vom Regressrecht (Art. 37) bloss mit Ansprüchen des Absenders oder Empfängers; es regelt die Haftung des Frachtführers zudem auch insoweit nur für Verlust, Beschädigung und Verspätung. Im übrigen kann, namentlich bei Missachtung von Weisungen, Landesrecht anwendbar sein, was sich z.B. hinsichtlich der ausservertraglichen Haftung unmittelbar bereits aus <span class="artref">Art. 28 CMR</span> ergibt (MUTH S. 11/12, 16 und 76; NICKEL-LANZ S. 83/84 und 136 ff.; AISSLINGER S. 3 und 61 ff.).</div> <div class="paraatf">Das schweizerische Recht regelt in <span class="artref"><artref id="CH/220/447" type="start"></artref>Art. 447-449 OR</span><artref id="CH/220/449" type="end"></artref> die Haftung des Frachtführers für Transportschäden und Verspätungen in Belangen, die hier interessieren, freilich nicht wesentlich anders. Es beschränkt die Sonderregelung ebenfalls auf Ansprüche des Absenders oder Empfängers und auf den Rückgriff unter <a name="page242"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 242</div>mehreren Frachtführern (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 7 zu Art. 447, N. 1 und 8 zu <span class="artref">Art. 449 OR</span>; GAUTSCHI, N. 15 und 16c zu Art. 447, N. 3a, 4b und 5a zu <span class="artref">Art. 449 OR</span>). Im übrigen gelten nach der Verweisung in <span class="artref">Art. 440 Abs. 2 OR</span> die Bestimmungen des allgemeinen Auftragsrechts, insbesondere über die Haftung des Beauftragten für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 vor Art. 440, N. 4 zu <span class="artref">Art. 447 OR</span>; GAUTSCHI, N. 9a zu Art. 440, N. 4a zu <span class="artref">Art. 447 OR</span>; BECKER, N. 1 zu <span class="artref">Art. 447 OR</span>). Diese Grundsätze sind daher bei der Prüfung der Schadenersatzforderungen, welche die Beklagte gegen die Klägerin erhebt, mitzuberücksichtigen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp504688"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Das Handelsgericht hat die von der Beklagten zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung von DM 12'450.-- abgewiesen, weil nach den Bestimmungen der CMR, die auch im Verhältnis der Beklagten zu ihrem Auftraggeber Pegel bzw. Paulsen gälten, der Frachtlohn trotz Überschreitung der Lieferfrist geschuldet sei; wenn die Beklagte zu Unrecht nicht den vollen Frachtlohn erhalten habe, könne sie daraus der Klägerin gegenüber nichts ableiten. Die Beklagte hält dem entgegen, der Frachtvertrag habe den schnelleren und teureren Strassentransport vorgesehen, die tatsächliche Transportdauer dagegen einem längeren und billigeren Schiffstransport entsprochen, weshalb ihr der Auftraggeber zu Recht nur den Frachtlohn für einen länger dauernden Transport bezahlt habe. Die Leistung des Frachtführers weise einen Minderwert auf, der sich aus dem unterschiedlichen Lohn für die beiden Transportarten ergebe und von der Klägerin zu ersetzen sei.</div> <div class="paraatf">Damit macht die Beklagte einen Regressanspruch zwischen mehreren Frachtführern im Sinne von <span class="artref">Art. 37 CMR</span> und <span class="artref">Art. 449 OR</span> geltend. Da die Beklagte nicht gerichtlich verurteilt worden ist, kann die Klägerin sich ihrem Anspruch mit dem Einwand widersetzen, sie habe sich den Lohnabzug nicht gefallen lassen müssen, also zu Unrecht bezahlt. Das ist in <span class="artref">Art. 39 CMR</span> ausdrücklich vorgesehen und entspricht auch schweizerischem Recht (<span class="artref">Art. 145 Abs. 2 OR</span>; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu <span class="artref">Art. 449 OR</span>). Die Auftraggeberin konnte von der Beklagten nach <span class="artref">Art. 23 Ziff. 5 CMR</span> wie nach <span class="artref">Art. 448 Abs. 1 OR</span> nur Ersatz des nachzuweisenden Verspätungsschadens verlangen, sie aber nicht dazu verhalten, den Frachtlohn auf die Ansätze eines gar nicht stattgefundenen Schiffstransportes herabzusetzen. Dass Absender oder Empfänger einen Schaden erlitten hätten, der den behaupteten Lohnabzug <a name="page243"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 243</div>allenfalls rechtfertigen könnte, ist von der Beklagten weder im kantonalen noch im Berufungsverfahren dargelegt worden. Das Handelsgericht hat daher die Forderung von DM 12'450.--, welche die Beklagte verrechnet wissen wollte, zu Recht nicht berücksichtigt; insoweit bleibt es folglich bei seinem Urteil.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp521312"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span>Mit der Widerklage macht die Beklagte eine Ersatzforderung von mindestens Fr. 40'000.-- geltend, weil ihr infolge des vertragswidrigen Verhaltens der Firma Schneeweiss allein für 1978 weitere rund 100 Lastwagentransporte nach Riyadh entgangen seien. Dieser Anspruch kann, wie die Beklagte schon vor Handelsgericht zutreffend ausführte und auch aus dem vorstehenden Erwägungen erhellt, sich nur auf das Obligationenrecht stützen, wobei es vorweg um die Sorgfaltshaftung nach Auftragsrecht geht.</div> <div class="paraatf">a) Das Handelsgericht hat die zweite Ersatzforderung der Beklagten ebenfalls abgewiesen, weil zwischen dem vertragswidrigen Abstecher der Firma Schneeweiss nach Ravenna und dem Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Firma Paulsen kein adäquater Kausalzusammenhang bestehe. Dass wegen eines einzigen Vorfalles wie des geschilderten ein Vertragspartner ein für allemal fallengelassen werde, sei eine unangemessene und nach der Lebenserfahrung nicht zu erwartende Reaktion, zumal die Beklagte sich jederzeit über ihren ungewöhnlichen persönlichen Einsatz für eine vertragsgemässe Abwicklung des Transportes habe ausweisen können. Für ein erfahrungsgemäss nicht zu erwartendes Verhalten des Auftraggebers und die Folgen, die sich daraus ergäben, könne von der Klägerin kein Ersatz verlangt werden.</div> <div class="paraatf">Die Beklagte meint zu Unrecht, dass das Handelsgericht damit den natürlichen Kausalzusammenhang nicht in Zweifel ziehe, den sie im kantonalen Verfahren ja beweisen wollte, weil er bestritten war. Die Vorinstanz übergeht diese Frage vielmehr, was nicht zu beanstanden ist; wie es sich mit der natürlichen Kausalität verhält, durfte sie in der Tat offen lassen, wenn sich das Verhalten der Firma Schneeweiss so oder anders nicht als adäquate Ursache des behaupteten Schadens ausgeben lässt. Dies ist im Gegensatz zum natürlichen Kausalzusammenhang aber eine Frage der Rechtsanwendung, die auf Berufung hin frei überprüft werden darf (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1981&amp;to_year=1981&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-II-69%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page73">BGE 101 II 73</a>, <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1981&amp;to_year=1981&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F98-II-288%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page291">BGE 98 II 291</a> mit Hinweisen). Das Bundesgericht betrachtet den festgestellten natürlichen Kausalzusammenhang dann als adäquat und damit als rechtserheblich, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen <a name="page244"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 244</div>herbeizuführen oder ihn jedenfalls zu begünstigen, wobei es durchaus auch ein ungewöhnlicher Zusammenhang sein kann (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1981&amp;to_year=1981&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F96-II-392%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page396">BGE 96 II 396</a> E. 2 und <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1981&amp;to_year=1981&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-II-117%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page127">BGE 87 II 127</a> je mit weiteren Hinweisen).</div> <div class="paraatf">Nach dieser Rechtsprechung erweist sich die Kritik der Beklagten als begründet. Es steht fest, dass die Firma Schneeweiss sich als Frachtführer vorsätzlich und aus Eigennutz über die Weisungen des Auftraggebers hinweggesetzt und dadurch die gewöhnliche Transportdauer nahezu verdoppelt hat. Auch wenn die Klägerin daran kein Verschulden trifft, sondern sie nur rechtlich dafür einzustehen hat, versteht sich von selbst, dass der Auftraggeber für einen Schwertransport wie hier einen zuverlässigen Frachtführer wählt, der den Auftrag ebenfalls nach sorgfältiger Auswahl weitergibt, falls er ihn nicht selber erfüllen will. Gewiss hätte auch der Auftraggeber ein Einsehen haben können. Das ändert jedoch nichts daran, dass seine Reaktion durchaus im Bereich der Lebenserfahrung liegt, der Kausalzusammenhang sich folglich nicht als inadäquat bezeichnen lässt. Deshalb bleibt zu entscheiden, ob die von der Beklagten behauptete, von der Klägerin aber bestrittene natürliche Kausalität gegeben ist. Was die Klägerin in der Berufungsantwort vorbringt, betrifft hauptsächlich diese Frage. Da es dabei um tatsächliche Verhältnisse geht, ist das angefochtene Urteil gestützt auf <span class="artref">Art. 64 Abs. 1 OG</span> aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung an das Handelsgericht zurückzuweisen.</div> <div class="paraatf">b) Eine Ergänzung des Sachverhalts erübrigt sich, wenn der Ersatzanspruch auf der geschilderten Rechtsgrundlage selbst bei nachgewiesenem Schaden zu verneinen wäre. Unter diesem Gesichtspunkt ist auf die Verschuldensfrage einzugehen. Dass die Firma Schneeweiss eine ihr erteilte Weisung und damit den Frachtvertrag grob und schuldhaft verletzt hat, wird vom Handelsgericht zu Recht bejaht; vom blossen Versuch einer Vertragsverletzung kann entgegen der Berufungsantwort im Ernst keine Rede sein. Daraus folgt, dass die Klägerin sich im vorneherein nicht auf die haftungsbeschränkenden Bestimmungen der CMR berufen kann; das gilt selbst in deren Verhältnis zum nationalen Recht (Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 28 CMR</span>).</div> <div class="paraatf">Das Handelsgericht findet unter Hinweis auf <span class="artref">Art. 3 CMR</span>, das Verschulden der Firma Schneeweiss sei der Klägerin voll als eigenes anzurechnen. Das hilft der Beklagten indes nichts, da die Klägerin ja nicht aus dem Abkommen haftet (NICKEL-LANZ S. 146; MUTH S. 46; AISSLINGER S. 98 ff.). Auch die entsprechende Regelung in <span class="artref">Art. 449 OR</span> ist nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar <a name="page245"></a><div class="center pagebreak">BGE 107 II 238 S. 245</div>anwendbar auf einen Ersatzanspruch, der sich nicht aus dem Sonderrecht über den Frachtvertrag ergibt (GAUTSCHI, N. 1a zu <span class="artref">Art. 449 OR</span>). Lässt sich der Schadenersatzanspruch der Beklagten nur auf allgemeines Auftragsrecht stützen, so beurteilen sich Sorgfaltspflicht und Haftung der Klägerin nach den <span class="artref"><artref id="CH/220/398" type="start"></artref>Art. 398 und 399 OR</span><artref id="CH/220/399" type="end"></artref>. Danach hat sie für das Verhalten der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss nur dann voll einzustehen, wenn der Beizug unbefugt war; bei erlaubter Substitution haftet sie dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (<span class="artref">Art. 399 Abs. 2 OR</span>). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von der Vorschrift des <span class="artref">Art. 101 Abs. 1 OR</span>, welche die volle Haftung für Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht. Das ist bereits in <a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=22&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1981&amp;to_year=1981&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F103-II-59%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page61">BGE 103 II 61</a> E. 1a hervorgehoben worden, wo es allerdings um die Haftung eines Zwischenspediteurs ging.</div> <div class="paraatf">Im angefochtenen Urteil fehlen tatsächliche Feststellungen sowohl hinsichtlich der Befugnis der Klägerin, den Transportauftrag weiterzugeben, als auch hinsichtlich der Sorgfalt, die sie in der Wahl und Instruktion ihres Vertragspartners wahrte. Darauf kommt freilich nichts an, wenn <span class="artref">Art. 399 Abs. 2 OR</span> nach den Auftragsverhältnissen differenziert und restriktiv auszulegen ist, wie dies in der neueren Lehre befürwortet wird (insbes. HOFSTETTER, in Schweiz. Privatrecht Bd VII/2 S. 73 ff.; vgl. auch GAUTSCHI, N. 40 d und f zu <span class="artref">Art. 398 OR</span>). Nach dieser Auffassung ist auch bei erlaubter Substitution u.a. danach zu unterscheiden, ob der Beauftragte für den Erfolg seiner Dienst- oder Arbeitsleistung garantiert und ob die Substitution im Interesse des Auftraggebers (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder Anwalt) oder im Interesse des Beauftragten erfolgt ist (z.B. zur Vergrösserung seiner geschäftlichen Kapazität oder seines Umsatzes). Vorliegend dürfte letzteres der Fall und daher nach HOFSTETTER volle Haftung gegeben sein; es erübrigt sich aber, zur neueren Lehre abschliessend Stellung zu nehmen. Auch wenn die Ersatzpflicht der Klägerin sich nicht unmittelbar aus <span class="artref">Art. 440 ff. OR</span> ergibt, hängt ihre Verantwortung als Zwischenfrachtführerin mit dem Frachtvertrag doch so eng zusammen, dass sich eine analoge Anwendung von <span class="artref">Art. 449 OR</span> geradezu aufdrängt, zumal dies auch der allgemeinen Regel des <span class="artref">Art. 101 Abs. 1 OR</span> entspricht. Die Klägerin muss sich daher das Verschulden der von ihr beigezogenen Firma Schneeweiss voll anrechnen lassen; vorbehalten bleibt ihr der Rückgriff auf das schuldige Unternehmen.</div> </div></body></html></html>