Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Urteil vom 23. Dezember 2022 ReferenzKSK 22 52 InstanzSchuldbetreibungs- und Konkurskammer BesetzungBergamin, Vorsitzender Cavegn und Michael Dürst Killer, Aktuarin ad hoc ParteienA._____ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Luca Curdin Conrad c/o Conrad Mengiardi Clavadetscher, Hartbertstrasse 1, Postfach 148, 7001 Chur gegen B._____ Beschwerdegegnerin GegenstandKonkurs Anfechtungsobj.Entscheid Regionalgericht Plessur, Einzelgericht, vom 31.10.2022, mitgeteilt am 31.10.2022 (Proz. Nr. E._____) Mitteilung03. Januar 20232 / 9 Sachverhalt A. Die A._____ GmbH mit Sitz in C._____ ist seit September 2017 im Han- delsregister des Kantons Graubünden eingetragen. Sie bezweckt den Betrieb von Gastronomie- und Hotelbetrieben. Aktuell betreibt sie eine D._____ in C._____. B. Auf Gesuch der B._____ eröffnete das Regionalgericht Plessur mit Ent- scheid vom 31. Oktober 2022 den Konkurs über die A._____ GmbH. Grundlage war eine Forderung der B._____ gegen die A._____ GmbH über CHF 4'237.45 nebst Zins zu 5 % seit 12. Februar 2022. C. Gegen die Konkurseröffnung erhob die A._____ GmbH (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) mit Eingabe vom 11. November 2022 rechtzeitig Beschwerde beim Kantonsgericht von Graubünden. Das Rechtsbegehren lautet folgendermas- sen: 1. Der Konkursentscheid Proz. Nr. E._____ des Regionalgerichts Plessur vom 31.10.2022 sei aufzuheben und das Konkursbegehren vom 21.09.2022 sei abzuweisen. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. D. Mit Verfügung vom 14. November 2022 wurde der Beschwerde einstweilen in dem Sinne aufschiebende Wirkung erteilt, als der Konkurs eröffnet bleibt, bis auf Weiteres jedoch Vollstreckungsmassnahmen zu unterbleiben haben und be- reits getroffene Sicherungsmassnahmen aufrecht zu erhalten sind. Gleichzeitig wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Die Beschwerdeführerin wurde zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 500.00 aufgefordert, der in der Folge fristgerecht einging. E. Die B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) reichte trotz gerichtlicher Aufforderung vom 14. November 2022 keine Beschwerdeantwort ein. F. Das Verfahren ist spruchreif. Erwägungen 1. Gegen den erstinstanzlichen Entscheid über die Konkurseröffnung ist die Beschwerde zulässig (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens durch Urkunden be- weist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers 3 / 9 hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 2 SchKG). 2. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung. 2.1. Damit der Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung vorliegt, muss die betriebene Schuld samt Zins und Kosten hinterlegt sein. Zu den Kosten gehören zunächst sämtliche Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursan- drohung, allfälliger vorsorglicher Anordnungen, der Rechtsöffnung und der im Rechtsöffnungsverfahren allenfalls zugesprochenen Parteientschädigung. Weiter dazu gehören aber auch die Kosten des angefochtenen Konkursentscheides so- wie jene des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (statt vieler KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 3.1). 2.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe am 3. November 2022, mithin nach der Konkurseröffnung, eine Sicherheitsleistung von CHF 6'000.00 beim Kon- kursamt der Region Plessur hinterlegt. Dieser Betrag setze sich zusammen aus den Gebühren und Auslagen sowie der Gläubigerschuld von CHF 4'910.70 (act. A.1, Ziff. 7). 2.3. Durch Quittung ist belegt, dass die Beschwerdeführerin am 3. November 2022 beim Konkursamt der Region Plessur für die Betreibung, die zur vorliegen- den Konkurseröffnung geführt hatte, eine Zahlung von CHF 6'000.00 leistete (act. B.3). Wie aus der Berechnung des Konkursamts vom 1. November 2022 her- vorgeht, deckt dieser Betrag die Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten (CHF 4'910.70), die Gerichtskosten des Regionalgerichts Plessur (CHF 200.00) sowie die Kosten des Konkursverfahrens (CHF 850.00). Damit ist der gesamte Betrag gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG hinterlegt. Der Beschwerdegegnerin kann somit der Vorschuss von CHF 2'000.00, den sie für das Konkursverfahren geleistet hat (vgl. act. B.1, E. 2), vollumfänglich zurückerstattet werden. 3. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaub- haft darzulegen vermag. 3.1. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als 4 / 9 seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforde- rungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähig- keit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zah- lungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnhei- ten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (statt vieler BGer 5A_108/2021 v. 29.9.2021 E. 2.2 m.w.H.). 3.2. Die Beschwerdeführerin hat einen Betreibungsregisterauszug per 1. No- vember 2022 (act. B.8) ins Recht gelegt. Seit ihrer Gründung im Jahr 2017 kam es zu insgesamt 51 Betreibungen. Gegenwärtig sind noch 27 Betreibungen aktuell, die sich auf einen Gesamtbetrag von CHF 102'574.80 belaufen und sich folgen- dermassen gruppieren lassen: 16 Betreibungen betreffen Steuerforderungen (Schweizerische Eidgenossen- schaft und Kanton Graubünden) und Sozialversicherungsbeiträge. Sie belau- fen sich auf total CHF 58'797.10. Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG unterliegen diese Forderungen nicht der Konkursbetreibung. Sieben Betreibungen sind durch Rechtsvorschlag eingestellt. Es handelt sich um folgende Beträge: CHF 6'333.30 (F._____), CHF 4'031.50 (G._____), CHF 11'303.75 (H._____), CHF 1'642.10 (I._____), CHF 4'229.20 (J._____), CHF 1'998.30 und CHF 1'522.40 (K._____), insgesamt also CHF 29'492.70. In einer Betreibung im Umfang von CHF 3'141.00 (L._____) wurde bislang der Zahlungsbefehl zugestellt. In zwei weiteren Betreibungen wurde bereits der Konkurs angedroht, für eine in der Höhe von CHF 4'509.60 (L._____) und eine in der Höhe von CHF 2'927.85 (M._____), insgesamt also CHF 7'437.45.5 / 9 3.3. Die Beschwerdeführerin macht vor diesem Hintergrund geltend, sie habe eine Forderung gegenüber der N._____ in der Höhe von CHF 62'000.00. Diese bezahle die Schuld aktuell in monatlichen Raten à CHF 1'500.00 ab. Offen seien noch CHF 51'500.00. Dieses Guthaben reiche aus, um die Schulden aus dem ers- ten Pfändungsvollzug bzw. die durchsetzbaren Schulden gemäss Betreibungsre- gisterauszug mehrheitlich zu befriedigen, und zwar innert ca. zweieinhalb Jahren. Die restlichen Schulden könne sie – die Beschwerdeführerin – aufgrund des guten Betriebsergebnisses innert angemessener Frist abbezahlen. Sie werde mehrheit- lich erfolgreich geführt und erwirtschafte einen Gewinn. Im Jahr 2021 habe der Gewinn bei CHF 29'232.97 gelegen; Erfolgsrechnung und Bilanz für das Jahr 2022 hätten durch die Treuhänderin noch nicht vollständig erstellt werden können. Der Bilanzgewinn habe im Jahr 2020 CHF 13'710.98 betragen; der zu erwartende Bilanzgewinn in den Jahren 2021 und 2022 habe noch nicht ausgewiesen werden können. Daraus ergebe sich, dass sie weder an einer Unterbilanz noch an einer Überschuldung leide. Überdies verfüge sie über genügend Handelswaren, um den Betrieb erfolgreich fortzusetzen. Auch die Steuererklärungen zeigten, dass sie den Betrieb der D._____ grundsätzlich im Griff habe und in Zukunft ihre Schulden be- dienen könne. Der Umsatz dieses Jahres (bis 31. Oktober) habe allein schon auf- grund der Kontoauszüge CHF 54'643.10 betragen. Gewisse Barzahlungen seien direkt in die Kasse geflossen. Mit anderen Worten zeigten die Belege auf, dass sie einen genügenden Umsatz erziele, um die verbliebenen Restschulden innert an- gemessener Zeit zu befriedigen. Momentan lägen auf den Konten CHF 1'186.85 (act. A.1, Ziff. 9 ff.). Die durch Rechtsvorschlag eingestellten Betreibungen würden, so die Beschwer- deführerin, weiter bestritten, mit Ausnahme allenfalls der Forderung der K._____ in Höhe von CHF 3'520.70. Zu würdigen sei ausserdem, dass sie die als Sicher- heit für die zur Fortsetzung des Betriebs geleisteten CHF 14'000.00 zur Tilgung der Schulden verwenden könne. Nach der Tilgung der Schuld der Beschwerde- gegnerin seien gegen sie noch Forderungen von CHF 37'334.45 offen, wovon al- lerdings voraussichtlich CHF 17'566.35 ungerechtfertigt seien und folglich mit ei- nem Rechtsvorschlag versehen seien. Ziehe man den als Sicherheit hinterlegten Betrag von CHF 14'000.00 davon ab, so resultiere noch eine offene Schuld von CHF 3'566.35. Diese Schuld könnte mit CHF 1'186.85 direkt von den Konten be- glichen werden. Die Kasse könnte CHF 1'780.89 zur Tilgung verwenden. Die rest- lichen CHF 590.61 könne sie somit in nächster Zukunft direkt aus dem Betriebs- gewinn oder auch aus anderen Positionen des Umlaufvermögens befriedigen. Sie sei folglich zahlungsfähig (act. A.1, Ziff. 20 ff.).6 / 9 3.4. Auf dem Konto der Beschwerdeführerin befand sich per Ende Oktober 2022, wie von ihr geltend gemacht, ein Guthaben von CHF 1'035.30 (act. B.25). Weiter ist belegt, dass die Beschwerdeführerin beim Konkursamt für die Weiter- führung des Betriebs einen Betrag von CHF 14'000.00 hinterlegt hat (act. B.6, Ziff. 3; act. B.7), der ihr im Falle der Konkursaufhebung zum jetzigen Zeitpunkt zurückzuerstatten wäre; die bis heute entstandenen Konkurskosten sind durch die separate Hinterlegung von CHF 6'000.00 gedeckt (vgl. oben E. 2.3). Ob noch wei- tere Gelder in der Kasse vorhanden sind, ist unklar, weil hierfür keine aktuellen Belege vorliegen. Es ist demnach von flüssigen Mitteln im Umfang von rund CHF 15'000.00 auszugehen. Damit lassen sich jedenfalls die Forderungen, für die bereits der Konkurs angedroht worden ist (CHF 7'437.45), sowie ein Teil der übri- gen in Betreibung gesetzten Forderungen (rund CHF 8'500.00) begleichen. So- dann findet sich in den Akten ein Beleg darüber, dass die Forderung der Be- schwerdeführerin gegenüber der N._____ in der Höhe von CHF 62'000.00 ge- pfändet wurde (act. B.6). Das Betreibungs- und Konkursamt schätzte die Forde- rung zwar lediglich auf einen Betrag von CHF 28'000.00, es ist jedoch nicht aus- geschlossen, dass die N._____ die gesamte noch offene Forderung von CHF 51'500.00 innerhalb der kommenden zwei bis drei Jahre erfüllt. Es ist mit an- deren Worten glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in absehbarer Zeit eine Schuld von CHF 66'500.00 (= CHF 15'000.00 + CHF 51'500.00) mit bereits vor- handenen Aktiven tilgen kann. 3.5. Was die verbleibende Restschuld von gerundet CHF 36'000.00 (= CHF 102'500.00 – CHF 66'500.00) betrifft, liegen zum jetzigen Zeitpunkt offenbar noch keine Mittel vor, mit denen dieser Betrag bezahlt werden könnte. Ob sämtli- che in Betreibung gesetzten Beträge tatsächlich geschuldet sind, ist allerdings fraglich, zumal die Beschwerdeführerin gegen Betreibungen im Umfang von rund CHF 30'000.00 Rechtsvorschlag erhoben hat. Aber selbst wenn man davon aus- geht, dass alle Betreibungen gerechtfertigt sind, scheint es nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin aus ihrer Geschäftstätigkeit einen Gewinn erwirt- schaftet, mit dem sie ihre Schulden abbauen kann. So lässt sich den eingereichten Erfolgsrechnungen entnehmen, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2018 einen Gewinn von CHF 29'000.27 (act. B.12), im Jahr 2019 einen Gewinn von CHF 2'109.37 (act. B.12) und im Jahr 2021 einen Gewinn von CHF 29'232.97 (act. B.14) erzielt hat. Lediglich im Jahr 2020, in dem das Gastgewerbe durch die Corona-Pandemie stark beeinträchtigt wurde, resultierte ein Verlust von CHF 17'398.66 (act. B.13). Offenbar wurden diese Zahlen nicht durch Revision geprüft und es ist mit Blick auf die Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungsle- gung – insbesondere das Vorsichtsprinzip (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 5 OR), das 7 / 9 grundsätzlich auch die Berücksichtigung bestrittener Forderungen verlangt – nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, weshalb sich trotz ausgewiesener Gewinne Schulden in beträchtlicher Höhe akkumulieren konnten. Gleichwohl erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht zum vornherein aus- geschlossen, zumal bei einem ersten Konkurs der Massstab für die Glaubhaftma- chung der Zahlungsfähigkeit allgemein milder ist, als wenn der Schuldner innert kurzer Zeit ein zweites Mal in Konkurs fällt (KGer GR KSK 21 94 v. 20.1.2022 E. 4.4). Im Ergebnis ist deshalb die Zahlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin als glaubhaft bzw. zumindest als wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit anzu- sehen. An dieser Stelle sei jedoch darauf hingewiesen, dass – sollte es entgegen den Erwartungen zu einer erneuten Konkurseröffnung über die Beschwerdeführe- rin kommen – der Massstab in einem weiteren Konkursverfahren strenger und die Tatsache der erneuten Konkurseröffnung in einem Beschwerdeverfahren ein star- kes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin wäre. 4. Zusammengefasst ist die Beschwerde gestützt auf Art. 174 Abs. 2 SchKG gutzuheissen und der Konkursentscheid aufzuheben. 5. Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 ZPO). Von diesem Grundsatz kann in gewissen Fällen abgewichen wer- den, indem die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). 5.1. Durch die verspätete Zahlung hat die Beschwerdeführerin sowohl die Kon- kurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Sie hat daher die Gerichtskosten beider Instanzen wie auch die Kosten des Konkursamtes, soweit solche mit der Konkurseröffnung entstanden sind, zu tragen. Die Kosten des erst- instanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 und jene des Konkursamtes sind aus der am 3. November 2022 beim Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur eingegangenen Zahlung der Beschwerdeführerin von CHF 6'000.00 zu beziehen. Der Beschwerdegegnerin ist der von ihr im Rahmen des erstinstanzlichen Verfah- rens einbezahlte Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 (= CHF 200.00 Gerichtskos- ten + CHF 1'800.00 Konkurskosten) vollumfänglich zurückzuerstatten. Die Ge- richtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 werden aus dem Kos- tenvorschuss bezogen, welchen die Beschwerdeführerin beim Kantonsgericht ge- leistet hat. 5.2. Nach dem eben Gesagten erübrigt sich die Zusprechung einer Parteien- tschädigung an die Beschwerdeführerin. Entsprechendes gilt für die Beschwerde-8 / 9 gegnerin, die im vorliegenden Verfahren nicht berufsmässig vertreten war und kei- ne Beschwerdeantwort eingereicht hat, der mithin kein Aufwand entstanden ist, der zu entschädigen wäre. 9 / 9 Demnach wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Konkursentscheid des Einzelge- richts am Regionalgericht Plessur vom 31. Oktober 2022 aufgehoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2.1. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 200.00 ge- hen zu Lasten der A._____ GmbH. Sie werden ebenso wie die aufgrund der Konkurseröffnung entstandenen Kosten des Betreibungs- und Konkursam- tes der Region Plessur sowie die Forderung der B._____ samt Zins und Kosten aus dem von der A._____ GmbH beim Betreibungs- und Konkur- samt der Region Plessur einbezahlten Betrag von CHF 6'000.00 bezogen. Ein allfällig verbleibender Restbetrag ist der A._____ GmbH durch das Be- treibungs- und Konkursamt der Region Plessur zurückzuerstatten. 2.2. Der an das Regionalgericht Plessur einbezahlte und im Umfang von CHF 1'800.00 an das Betreibungs- und Konkursamt der Region Plessur überwiesene Kostenvorschuss von total CHF 2'000.00 ist der B._____ zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 500.00 gehen zu Lasten der A._____ GmbH und werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvor- schuss in derselben Höhe verrechnet. 4. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. d des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsge- setz, BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän- digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge- schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi- timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 5. Mitteilung an: