Regionalgericht Oberland ZVIaDenIug Gerichtspräsident Zbinden neibenstrasse 11 B Entscheid3600 Thun Telefon 031 636 67 41 CIV 19 2967 HAA Fax 031 634 50 69 Igericht-zivil.thunQjustice.be.ch Thun, 20. Dezember 2019be.ch/regionalgerichte Gerichtspräsident Zbinden Gerichtsschreiberin Häni Zivilverfahren A. vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. Gesuchsteller y yII C. vertreten durch Rechtsanwalt D. Gesuchsgegnerin betreffend Einstellung Betreibung SchKG 85a Abs. 2 SchKG Erwägungen: rrozessgeschich 1.In der mit Klage betitelten Eingabe vom 17.10.2019 beantragte der Gesuchsteller im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG, die Vollstreckung in der Betreibung Nr. F. ror dem Betreibungsamt Oberland vorläufig einzustellen, bis das Verfahren über den materiellen Bestand der zugrundeliegenden Forderung in Deutschland rechtskräftig entschieden sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 2. Mit Verfügung vom 25.10.2019 wurde von Amtes wegen beim zuständigen Betrei- bungsamt Oberland der entsprechende Zahlungsbefehl samt Auskunft zum Stand des Betreibungsverfahrens ediert.Regionalgericht Oberland, Gerichtspräsident Zbinden S.2-� CIV 19 2967 3. In der Stellungnahme vom 13.11.2019 beantragte die Gesuchsgegnerin die vollum­ fängliche Abweisung des Gesuchs resp. der Klage, soweit darauf einzutreten sei, un­ ter Kosten- und Entschädigungsfolge. 4. Mit Verfügung vom 14.11.2019 wurde in der Folge in Kenntnis der Standpunkte beider Parteien in Aussicht genommen, die Eingabe (,,Klage") vom 17.10.2019 als Gesuch im schriftlichen Verfahren zu beurteilen, unter Beizug der Rechtsöffnungsakten CIV 19 1334 gemäss Antrag der Gesuchsgegnerin. 5. Gemäss telefonischer Auskunft des Betreibungsamtes Oberland, Dienststelle G. ____ , vom 17.12.2019 ist im Betreibungsverfahren Nr. F. ____ bislang le- diglich notiert, dass ein Rechtsvorschlag erhoben wurde, ein Fortsetzungsbegehren wurde gestützt auf den in Rechtskraft erwachsenen Rechtsöffnungsentscheid noch nicht gestellt. Ausgangssachverhalt 6. Mit Betreibungsbegehren vom 22.02.2019 (Gesuchsbeilage [GB] 8) hat die Gesuchs­ gegnerin gestützt auf eine öffentliche Urkunde (Grundschuldbestellurkunde mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung vom 29.12.1998) die Schuldbetreibung über eine Forderung von CHF 236'562.85 nebst Zins zu 5% auf CHF 143'899.90 ab 23.02.2019 (Umrechnungskurs EUR/CHF: 1.1350) gegen den Gesuchsteller angehoben. Der Ge­ suchsteller hat Rechtsvorschlag erhoben und die Gesuchsgegnerin hat mit ihrem Ge­ such vom 13.05.2019 die definitive Rechtsöffnung für CHF 157'980.62 nebst Zins zu 5% auf CHF 102'394.85 seit 23.02.2019 beantragt (Verfahren CIV 19 1334). Ihr Be­ gehren stützte sie auf die fragliche Urkunde vom 29.12.1998, worin zu Gunsten der Gesuchsgegnerin eine Grundschuld in der Höhe von DM 168'000.00 nebst 19% Jah­ reszinsen vom heutigen Tag (gemeint somit der 29.12.1998) sowie einer einmaligen Nebenleistung von 5% des Grundschuldbetrags bestellt worden waren. Es kam im unangefochten gebliebenen Rechtsöffnungsentscheid vom 24.09.2019 zur inzidenten Vollstreckbarerklärung des fraglichen ausländischen Dokumentes und nach der Prü­ fung der Einwendungen des Gesuchstellers, wobei die Prüfung einer angeblichen Verwirkung des Anspruchs nach dem deutschen Recht abgelehnt wurde, schliesslich zur Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 157'980.62 (ent­ sprechend EUR 139'153.19) nebst Zins zu 5% auf CHF 102'394.85 (entsprechend EUR 90'191.89) seit 23.02.2019. Zuständigkeit 7. Art. 85a Abs. 1 SchKG hält fest, dass ein Betriebener jederzeit vom Gericht des Be­ treibungsortes feststellen lassen kann, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Abs. 2 gibt vor, dass das Gericht nach Eingang der Klage die Par­ teien anhört und die Beweismittel würdigt. Erscheint dem Gericht die Klage als sehr wahrscheinlich begründet, stellt es die Betreibung vorläufig ein und zwar in der Betrei­ bung auf Pfändung oder auf Pfandverwertung vor der Verwertung, oder falls diese be­ reits stattgefunden hat, vor der Verteilung (Ziff. 1) oder in der Betreibung auf Konkurs nach der Zustellung der Konkursandrohung (Ziff. 2). Abs. 3 führt aus, dass das Ge­ richt die Betreibung aufhebt oder einstellt, wenn es die Klage gutheisst.S. 3 6eg raigercNt UDerlana, GerIcnispraSIu Il CIV 19 296/ 8.Für die Klage nach Art. 85a SchKG ist örtlich grundsätzlich das Gericht am Betrei- bungsort zuständig (Art. 85a iVm 46 SchkG). Die sachliche Zuständigkeit richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 4 Abs. 1 ZPO und Art. 8 EG ZSJ). Das angerufene Gericht hat lediglich seine Zuständigkeit für die beantragte vorsorgli- che Massnahme zu prüfen. Für einen Entscheid über eine vorsorgliche Einstellung nach Abs. 2 bleibt in einem internationale Fall wie vorliegend, wenn also unter der ge gebenen Anwendung des LugÜ keine (materielle) Klage gemäss Art. 85a SchKG anm Betreibungsort anhängig gemacht werden kann bzw. konnte, der Richter am Betrei- bungsort gestützt auf Art. 31 LugÜ für diesen betreibungsrechtlichen Aspekt zuständig (BSK SchKG l-BODMER/BANGERT, Art. 85 SchKG N 25a). Das Regionalgericht ist demnach sachlich zuständig zur Beurteilung des vorliegenden vorsorglichen Mass-— nahmengesuchs. Der Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG ergeht im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme im summarischen Verfah- ren (Art. 248 lit. d ZPO; BSK SchKG l-BODMER/BANGERT, Art. 85a SchKG N 2). Ist im Ausland ein Prozess über die in Betreibung gesetzte Forderung hängig, so kann der Betriebene dennoch vom Richter am Betreibungsort die Einstellung oder Aufhe- bung der Betreibung verlangen (BSK SchKG EB-Staehelin, Art. 85 ad N 11). Diese Beurteilung der materiellrechtlichen Lage durch ein anderes, gemäss der ZPO bzw. vorliegend nach dem LugÜ zuständigen Gerichts, steht dem nicht entgegen, wenn dieser Entscheid auch nach den allgemein anwendbaren Regeln für Feststellungskla- gen und nicht nach den Voraussetzungen und mit den Wirkungen der Klage nach Art. 85a SchKG ergeht (BSK SchKG l-BODMER/BANGERT, Art. 85a SchKG N 24). 9.Die Klage nach Art. 85a SchKG soll dem Betriebenen als Notbehelf dienen und steht entgegen dem Gesetzeswortlaut (.jederzeit") - nur offen, wenn der Zahlungsbefehl - sei es mangels rechtzeitig erhobenen Rechtsvorschlags, sei es zufolge dessen Besei- tigung - rechtskräftig geworden ist. Dies geht insbesondere aus Abs. 2 hervor, da eine Einstellung der Betreibung nur bei rechtskräftigem Zahlungsbefehl nötig ist. gegen den Gesuchsteller vor dem BetreibungsamtDie Betreibung Nr. F. Oberland ist noch hängig, womit das für das Eintreten auf das Gesuch vorausgesetzte Rechtsschutzinteresse des Gesuchstellers an der beantragten Einstellung der Betrei- bung gegeben ist. 10. Gegen das Eintreten auf das vorliegende Gesuch hält die Gesuchsgegnerin insbe- sondere fest, dass das vorausgegangene Verfahren um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung berücksichtigt werden müsse (Frage der res iudicata). Obschon es diesem Verfahren an materieller Rechtskraft gebreche, sei ein Verfahren nach Art. 85a SchKG nur noch zulässig, soweit erst danach neu eingetretene Tatsachen geltend gemacht würden, oder Einwendungen bzw. Einreden erhoben würden, die der Rechtsöffnungsrichter nicht zu prüfen gehabt habe bzw. nicht habe prüfen können. Die angebliche Verwirkung der Forderung nach deutschem Recht habe der Gesuch- steller schon im Rechtsöffnungsverfahren vorgetragen und dies habe die Rechtsöff- nungsrichterin auch prüfen müssen. Das habe sie nicht getan und folgerichtig hätte der Gesuchsteller gegen den Rechtsöffnungsentscheid vorgehen müssen. Ein neueriches Vorbringen der Verwirkung sei unter diesen Umständen im Massnah- meverfahren nach Art. 85 Abs. 2 SchkG nicht mehr möglicS. 4 6/ g naig nICII U nanIa, nIItSprasIdentZDINaen CIV 19 2967 Diesen Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass einem definitiven Rechtsöffnungsent- scheid selbst dann, wenn er über neue Tatsachen befindet, welche erst nach dem „Er- lass“ des definitiven Rechtsöffnungstitels eingetreten sind, sei es bezüglich Suspen- siv- oder Resolutivbedingungen, sei es bezüglich zulässiger Einwendungen gemäsi Art. 81 Abs. 1 SchKG (Tilgung, Stundung, Verjährung nach Erlass des definitiven Rechtsöffnungstitels), keine materielle Rechtskraft zukommt, da nur im summarischen (BGer,wirdVerfahren Beweismittelbeschränkungentschiedenmit 27.04.2016, 5_424/2015, E. 4.2). Unbeachtlich kann vorliegend somit bleiben, ob es der Rechtsöffnungsrichterin zugestanden hätte, die Verwirkung summarisch zu prü- fen, oder nicht. In einem solchen Fall, in welchem ein Hauptprozess hinsichtlich der Verwirkung noch offensteht, kann mithin jedenfalls auch nach der Erteilung der defini tiven Rechtsöffnung die Klage gemäss Art. 85 SchKG und somit auch ein Gesuch art. 85anach Art. 85a Abs. 2 SchKG erhoben werden (BSK SchKG I ad N 11b). dL I 1 I 11. Im hier zu beurteilenden Summarverfahren ist lediglich eine Hauptsachenprognose zu fällen. Ein definitiver Entscheid bleibt dem Hauptverfahren überlassen. Nach dem Ge- setz gewordenen Wortlaut von Art. 85a SchKG muss die Klage „als sehr wahrschein- lich begründet" erscheinen, damit die Betreibung vorläufig eingestellt werden kann. Dies bedeutet bzw. kann nach einem Teil der Lehre gleichwohl so verstanden werden, dass die Chancen des Hauptprozesses für eine lediglich vorläufige Einstellung des Betreibungsverfahrens zwischen „nicht aussichtslos“ und „offensichtlich begründet" liegen müssen (GASSER, Revidiertes SchKG – Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 1996, 627 ff, 641 f). Fehlende Aussichtslosigkeit sei nicht ausreichend, andererseits auch nicht gefordert, dass die Klage offensichtlich begründet ist (KUKO SchKG- BRÖNNIMANN, Art. 85a N 11 mit Hinweisen). Mit SCH ANDER (zitiert gemäss BSK SchKG l-BODMER/BANGERT, Art. 85 SchKG N 21) erachtet es das Gericht in der vorliegenden Konstellation für angemesseSen, Anforderungen an die Hauptsachenprognose nicht zu hoch zu schrauben. Mit der Klage vom 19.10.2019 an das Landgericht E. (Gesuchsbeilage 1) hat der Gesuchsteller eine negative Feststellungsklage, in welcher neben weiteren Vorbringe die letztlich im Rechtsöffnungsverfahren nicht konkret geprüfte Verwirkungseinwen- dung angerufen wird, vor dem international zuständigen und des deutschen Rechts kundigen Gericht anhängig gemacht. Eine erste summarische Sicht auf die rechtliche Lage zeigt vor allem, dass es sich bei der Beurteilung der allfälligen Verwirkung um einen breiten Ermessensspielraum der urteilenden Instanz handelt (vgl. die diesbe- züglichen Ausführungen zur Verwirkung eines titulierten Darlehensanspruchs einer Bank nach der letzten Vollstreckungsmassnahme gemäss der deutschen Rechtspre chung innert 16, 8 oder 6.5 Jahren PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage, SS 242 N 98). Demzufolge lässt sich in casu noch weniger als in anderen Fällen eine klare Prognose abgegeben. Die vorliegende Kombination eines Ermessensentschei- des in der Hauptsache (insbesondere Verwirkung eingetreten?) und des richterlichen Ermessens hinsichtlich des vorliegend abzugebenden Urteils (sehr wahrscheinlich begründet?) hat dazu zu führen, Zurückhaltung zu üben. Zudem ist beachtlich, dass Jurch die Einstellung der Betreibung, welche von Gesetzes wegen ja erst nach derdur Pfändung bzw. erst vor der Verwertung bzw. Verteilung angeordnet werden kann, dieg nageIIGII U erana, GercNsprasI0ent ZDlna S. 5 6 Zb CIV 19 2967 Gesuchsgegnerin ihre betreibungsrechtlichen Sicherungen durch eine – wenn nicht1z phnehin bereits vollzogen - weiterhin mögliche Pfändung nicht verliert. Das Zuwarten auf den definitiven Abschluss des Hauptprozesses in Deutschland nach erfolgter Pfändung lässt sich damit unter keinem massgeblichen Aspekt als unverhältnismässig beurteilen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorläufigen Einstellung der Betreibung Nr. F. des Betreibungsamt Oberland, Dienststelle G. als vorsorg- liche Massnahme liegen demzufolge vor. 12. Wegen des im Ausland hängigen Prozesses über die in Betreibung gesetzte Forde- ng (insbesondere die beantragte Feststellung, dass der Gesuchsgegnerin gegen den Gesuchsteller keinerlei Ansprüche aus Darlehen zustehen; vgl. die Klage Ge suchsbeilage 1), ist die Einstellung der Betreibung bis zum Abschluss dieses Verfah- rens bzw. bis zum in-Rechtskrafterwachsen des Entscheides im Hauptprozess zu ge- währen (BSK SchKG EB-STAEHELIN, Art. 85a ad N 11). Soweit eine Pfändung noch nicht erfolgt sein solte, kann diese weiterhin vorgenom imen werden. Die Betreibung ist aber aufgrund des vorliegenden Entscheides in jedem Fall vor der Verwertung/NVerteilung ein:i= Kostenliquidation 13. Der praxisübliche und gesetzlich vorgesehene Vorbehalt, dass die definitive Prozess- kostenverteilung eines vorsorglichen Massnahmenverfahrens (Art. 104 Abs. 2 ZPO) mit dem Abschluss des Hauptprozesses vorgenommen werde, kann vorliegen über die Grenzen der Schweiz hinaus verbindlich vorgesehen werden. Die Prozess- kosten des vorliegenden Massnahmenverfahrens sind demzufolge nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die Gesuchsgegnerin hat demzu- folge dem Gesuchsteller die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 2000.00, die mit dem Vorschuss des Gesuchstellers verrechnet werden, zu ersetzen. Weiter hat die Ge- suchsgegnerin dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 iVm Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach Eingang derbestimmt. RechtsanwaltDr.Kostennote von RechtsanwaltDr. B. wird aufgefordert, dem Gericht innert 10 Tagen seine Kostennote einzu-B. reichenRegionalgericht Oberland, Gerichtsprasident Zoinoen S. 6* VT Z90 Der Gerichtspräsident entscheidet: 1. Für den Fall der Fortsetzung wird die Betreibung Nr. F. des Betreibungsam- tes Oberland, Dienststelle G. gemäss Art. 85a Abs. 2 SchKG nach erfolg ten Pfändungen vorläufig bis zum rechtskräftigen Abschluss des mit der Klage v 19,10.2019 vor dem Landgericht E. nhängig gemachten Verfahrens ein- gestellt. 2. Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 2'000.00, werden der Gesuchsgegnenn Zur Zahlung auferlegt und mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Vorschuss verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller demzufolge CHF 2'000.00 für vorge- schossene Gerichtskosten zu ersetzen. 3.Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller eine Parteientschädigung in gerichtlich noch zu bestimmender Höhe zu bezahlen. Rechtsanwalt Dr. B. wird aufge- fordert, dem Gericht innert 10 Tagen seine Kostennote einzureichen. 4. Zu eröffnen: den Parteien Mitzuteilen: dem Betreibungsamt Oberland, Dienststelle G. Regionalgericht Oberland Zivilabteilung Der Gerichtspräsident: Zbinden Die Gerichtsschreiberin: Häni Rechtsmittelbelehrung: Der vorliegende Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung mit Beschwerde beim Obergericht des Kan- Bern, Zivilabteilung, Hochschulstrasse 17, Postfach 7475, 3001 Bem, angefochten werden. Die Frist kann nicht erstreckt werden (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 ZPO gilt nicht. Hinweise: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben verden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Eingaben per Fax und E-Mail sind nicht rechtsgültig und haben keine fristwahrende Wirkung. Unter bestimmten Voraussetzungen können Eingaben elektronisch erfolgen. Genauere Angaben hierzu finden Sie auf der Internetseite der Berner Justiz (http:/iwww.justice.be.ch/elektronische-eingaben). Bei Eingaben ist jeweils die Dossiernummer (CIV 19 2967) anzugeber