<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2008.00194</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=208547&amp;W10_KEY=4467127&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2008.00194</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 08.04.2009</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b><br/>Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter bei der Eignungsprüfung einer Anbieterin.<br/><br/>EG-Vergaberecht zur Frage der Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit Dritter im Rahmen der Eignungsprüfung einer Anbieterin (E. 3.5).<br/><br/>Eine Anbieterin kann sich auf die fachliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft, insbesondere der Muttergesellschaft, stützen, wenn sie den Nachweis erbringt, dass sie tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Konzerngesellschaft verfügt. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft, beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Kapazitäten der Muttergesellschaft, sondern stellt auf Referenzen, Fachkräfte und Umsatzzahlen von Konzern bzw. Muttergesellschaft ab. Die Offerte war konsequent konzernbezogen abgefasst; es wurden eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene Haftpflichtversicherung und eine Konzernerklärung beigebracht. Unter diesen Umständen erweist sich die uneingeschränkte Berücksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei der Eignungsprüfung der Zuschlagsempfängerin nicht als rechtsverletzend (E. 4.1 f.).<br/><br/>Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Anbieterin im Hinblick auf allfällige Ersatzansprüche wird indes bei Aufträgen dieser Art regelmässig mittels einer Erfüllungsgarantie gesichert. Diesbezüglich genügt es, wenn die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten Sicherheit vorsehen und die Anbieterin diese in zutreffender Weise angeboten hat (E. 4.3).<br/><br/>Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DRITTPERSON">DRITTPERSON</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EG-RECHT">EG-RECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EG-RICHTLINIEN">EG-RICHTLINIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERFÃLLUNGSGARANTIE">ERFÃLLUNGSGARANTIE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EUGH-ENTSCHEIDE">EUGH-ENTSCHEIDE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EUGH-RECHTSPRECHUNG">EUGH-RECHTSPRECHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EU-RECHT">EU-RECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EUROPÃISCHE GEMEINSCHAFT (EG)">EUROPÃISCHE GEMEINSCHAFT (EG)</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EUROPÃISCHER GERICHTSHOF (EUGH)">EUROPÃISCHER GERICHTSHOF (EUGH)</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FINANZIELLE LEISTUNGSFÃHIGKEIT">FINANZIELLE LEISTUNGSFÃHIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KAPAZITÃTSBERECHNUNG">KAPAZITÃTSBERECHNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KAPAZITÃTSERWEITERUNG">KAPAZITÃTSERWEITERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONZERN">KONZERN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONZERNGESELLSCHAFT">KONZERNGESELLSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSFÃHIGKEIT">LEISTUNGSFÃHIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NACHWEIS">NACHWEIS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ORGANISATORISCHE LEISTUNGSFÃHIGKEIT">ORGANISATORISCHE LEISTUNGSFÃHIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBUNTERNEHMER">SUBUNTERNEHMER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TOCHTERGESELLSCHAFT">TOCHTERGESELLSCHAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÃHIGKEIT">WIRTSCHAFTLICHE LEISTUNGSFÃHIGKEIT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Zus. 22 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 1 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=10140" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2008.00194</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">8. April 2009</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤r Stephan HÃ¶rdegen. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_1"><span>Arbeitsgemeinschaft A,</span></a><b><span> </span></b><a id="Anonym_NAME_ZUSATZ_1_2"><span>bestehend aus:</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_2_2_4">B AG,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_3_3_8">C AG,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_4_4_12">D AG,</a> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>4.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_5_5_16">E AG,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>5.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_6_6_20">F AG,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>6.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_7_7_24">G AG,</a> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>7.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_8_8_28">H AG,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>8.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_9_9_33">I AG,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESF_10_10_38"><span>9. J AG,</span></a><span> <br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>10.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_11_11_42">K AG Zweigniederlassung der B AG,</a><b> </b><br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>11.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_12_12_47">L AG,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>12.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESF_13_13_51">M AG,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Zustelladresse: B AG,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">alle vertreten durch RA N<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_14_57">,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerinnen</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_15_63"><b><span>Staat ZÃ¼rich,</span></b></a></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch <a id="Anonym_Ruolo_VRTR_4_16_66">Tiefbauamt des Kantons ZÃ¼rich,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText">vertreten durch RA O<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_5_17_73">,</a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_18_78"><b><span>P AG,</span></b></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>,</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Mit Ausschreibung vom 17. August 2007 erÃ¶ffnete die Baudirektion des Kantons ZÃ¼rich (Tiefbauamt) ein offenes Submissionsverfahren zur Vergabe der Tiefbauarbeiten (Strassenbau, Instandsetzung, Kunstbauten, Leitschranken und Markierung) zur Instandsetzung der Nationalstrassen N1/N7 ab dem Anschluss Ohringen bis zur Kantonsgrenze ZH/TG. Innert Frist gingen sechs Angebote von vier Anbietern mit (bereinigten) Angebotspreisen zwischen Fr. 146'499'169.65.- und Fr. 170'765'374.70.- (netto inkl. MwSt.) ein. Der Zuschlag ging am 16. April 2008 an die P AG in Q, fÃ¼r deren Angebot im Betrag von Fr. 146'499'169.65.-. Das Submissionsergebnis wurde den Anbietern individuell mit Schreiben vom 21./22. April 2008 erÃ¶ffnet und am 25. April 2008 amtlich publiziert.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 5. Mai 2008 liess die aus 12 Unternehmen unter der FederfÃ¼hrung der B AG bestehende Arbeitsgemeinschaft A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Zuschlag vom 16. April 2008 sei aufzuheben und an sie zu erteilen, eventualiter sei die Sache an den Beschwerdegegner zur Erteilung des Zuschlags an die BeschwerdefÃ¼hrerinnen oder subeventualiter zur korrekten DurchfÃ¼hrung der Ausschreibung zurÃ¼ckzuweisen, subsubenventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gung festzustellen, alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Ferner liessen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, GewÃ¤hrung der Akteneinsicht sowie um die DurchfÃ¼hrung eines zweiten Schriftenwechsels ersuchen. Der Beschwerdegegner beantragte am 6. Juni 2008, die Beschwerde wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seien abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerinnen. Die Mitbeteiligte P AG liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 10. Juni 2008 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerinnen teilweise gutgeheissen.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels und in weiteren, (unaufgefordert) nachtrÃ¤glich eingereichten Eingaben hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 5. September 2008 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>Infolge der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) sind die Nationalstrassen per 1. Januar 2008 in die Hoheit und ins Eigentum des Bundes Ã¼bergegangen. Ihr Ausbau und Unterhalt fÃ¤llt ab diesem Zeitpunkt in die ZustÃ¤ndigkeit des Bundes (Art. 40a lit. b und Art. 49a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. MÃ¤rz 1960 Ã¼ber die Nationalstrassen [NSG]). FÃ¼r Ausbau- und Unterhaltsvorhaben, welche den Inkraftsetzungstermin zeitlich Ã¼berlagern, wurde Ã¼bergangsrechtlich die MÃ¶glichkeit geschaffen, dass die Kantone je nach Stand der Arbeiten diese im MandatsverhÃ¤ltnis zu Ende fÃ¼hren (vgl. Botschaft zur AusfÃ¼hrungsgesetzgebung NFA vom 7. September 2005, BBl <i>2005</i> 6154). GemÃ¤ss Art. 62a Abs. 7 NSG in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 der Nationalstrassenverordnung vom 7. November 2007 (NSV) bezeichnet das Bundesamt fÃ¼r Strassen (ASTRA) bei diesen Vorhaben die Arbeiten, welche die Kantone nach bisherigem Verfahren ausfÃ¼hren, und Ã¼bernimmt der Bund in diesen FÃ¤llen die entsprechenden SchuldverhÃ¤ltnisse erst nach Beendigung der Arbeiten. </p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend hat das ASTRA von dieser Ã¼bergangsrechtlichen Bestimmung Gebrauch gemacht und den Kanton ZÃ¼rich mit Schreiben vom 19. MÃ¤rz 2008 aufgefordert, "das [Submissions-]Verfahren nach geltendem kantonalen Recht, bis und mit Werkvertrag abzuschliessen". Mithin verblieb die ZustÃ¤ndigkeit fÃ¼r den vorliegenden Vergabeentscheid beim Beschwerdegegner, was von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen im Ãbrigen auch nicht in Frage gestellt wurde. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbieter sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung mit § 2 Abs. 2 IVÃ¶B-BeitrittsG). </span>Vorliegend haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen zwei Grundangebote (Amtsvorschlag 1 und Amtsvorschlag 2) eingereicht und damit in der Gesamtbewertung die RÃ¤nge zwei und drei belegt. Mit den in der Beschwerde erhobenen RÃ¼gen verfechten sie sodann, die erstplatzierte Mitbeteiligte sei zufolge NichterfÃ¼llens der Eignungskriterien vom Verfahren auszuschliessen; hierzu sind sie ohne Weiteres legitimiert. WÃ¤re der Vertrag mit der Mitbeteiligten noch nicht abgeschlossen, so wÃ¤re bei Gutheissung der Beschwerde eine Zuschlagserteilung an die BeschwerdefÃ¼hrerinnen in Betracht zu ziehen. Dass dies infolge des Vertragsschlusses nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an der Legitimation nichts, da die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, BEZ 2000 Nr. 25 E. 6a; vgl. Peter Gauch/Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes ‑ Vergabethesen 1999, Freiburg 1999, Ziff. 10). GemÃ¤ss § 22 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) betreffen sie insbe­sondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit. Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfÃ¼llt oder nicht erfÃ¼llt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung fÃ¼hrt zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>In Pos. 223.100 der Ausschreibungsunterlagen wurden unter anderem folgende Eignungskriterien statuiert, die durch die "Unternehmung oder die Arbeitsgemeinschaft" mit Einreichung des Angebots nachzuweisen waren: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"[â¦]</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>·<span> </span></span><span>LeistungsfÃ¤higkeit: aufgrund Angaben im Angebot unter Punkt 2.1 und 2.2.1.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Angebote werden ausgeschlossen, falls folgende Kriterien nicht erfÃ¼llt werden:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>·<span> </span></span><span>QM-Anforderungen gemÃ¤ss Vorgaben ASTRA vom 3. April 1997 (BWK III, QM-Stufe C). Es werden nur zertifizierte Unternehmungen berÃ¼cksichtigt, respektive bei ARGE muss mindestens die federfÃ¼hrende Unternehmung zertifiziert sein. Die vom Bewerber gewÃ¤hlten Subunternehmer und/oder Lieferanten fÃ¼r Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten mÃ¼ssen nach ISO 9000ff. zertifiziert sein.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>·<span> </span></span><span>Erfahrungen der Unternehmungen mit gleichwertigen Bauobjekten: mind. ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt (= Instandsetzung und Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inkl. Instandsetzung von BrÃ¼ckenbauwerken) in den letzten 5 Jahren mit Bausumme &gt; 20 Mio</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>·<span> </span></span><span>Die wirtschaftliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Unternehmung / ARGE und der Subunternehmungen der folgenden Arbeiten: <b>Strassen- und Tiefbau, Instandsetzung von Kunstbauten</b> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> - Die Unternehmung / ARGE muss fÃ¼r das letzte Jahr einen </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> Umsatz nachweisen, der mind. drei mal so gross ist, wie die </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> fÃ¼r das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Bei Arbeitsgemeinschaften sind Punkt 2 des Angebotes 'Angaben des Unternehmers' von jedem Unternehmer zu erbringen."</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Vorliegend wendet sich die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht gegen die Auswahl der Eignungskriterien, sondern lediglich gegen die EignungsprÃ¼fung. Hauptstreitpunkt ist die Frage, ob die Eignung der Mitbeteiligten zu Recht bejaht wurde bzw. ob ihr unter diesem Titel die LeistungsfÃ¤higkeit ihrer deutschen Muttergesellschaft und weiterer Konzerngesellschaften angerechnet werden durfte. FÃ¼r sich allein betrachtet erfÃ¼llt die Mitbeteiligte die Eignungskriterien unbestrittenermassen nicht. Weder verfÃ¼gt sie selbst Ã¼ber die geforderte einschlÃ¤gige Erfahrung (Referenzobjekt) noch erreicht sie die Vorgaben zur wirtschaftlichen und organisatorischen LeistungsfÃ¤higkeit (Umsatzzahlen).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>GemÃ¤ss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung liegt es, soweit es nach den UmstÃ¤nden der konkreten Vergabe gerechtfertig ist, im Ermessen der Vergabestelle, die LeistungsfÃ¤higkeit von Subunternehmern bei der EignungsprÃ¼fung eines Anbieters zu berÃ¼cksichtigen (VGr, 13. Juli 2005, VB.2004.00562, E. 4, www.vgrzh.ch). Vorliegend geht es zwar nur am Rande um KapazitÃ¤ten von Subunternehmen. Im Vordergrund steht vielmehr die Frage nach der ZulÃ¤ssigkeit des Einbezugs eines Konzerns oder von Konzernunternehmen in die EignungsprÃ¼fung eines Anbieters. Letztlich lassen sich indes beide Konstellationen unter dem Ãberbegriff "externe Nachweise" zusammenfassen, was auch analoge SchlÃ¼sse hinsichtlich ihrer BerÃ¼cksichtigung nahelegt. Wie bei der BerÃ¼cksichtigung von KapazitÃ¤ten eines Subunternehmens kann es auch bei der Berufung auf die LeistungsfÃ¤higkeit einer Konzern- bzw. der Muttergesellschaft im Ergebnis nur darauf ankommen, ob dem Anbieter die erforderlichen Mittel auch tatsÃ¤chlich zur VerfÃ¼gung stehen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Im Zusammenhang mit der LeistungsfÃ¤higkeit Dritter bei der EignungsprÃ¼fung rechtfertigt sich ein Blick auf das Vergaberecht der EuropÃ¤ischen Gemeinschaften (EG). Die EG-Vergaberichtlinien und die Rechtsprechung des EuropÃ¤ischen Gerichtshofs (EuGH) hierzu sind fÃ¼r die rechtsanwendenden Schweizer BehÃ¶rden zwar nicht verbindlich; dennoch ist es zweckmÃ¤ssig, das bereits weit entwickelte EG-Vergaberecht als Inspirationsquelle heranzuziehen und eine gewisse Einheitlichkeit zwischen Gemeinschaftsrecht und schweizerischem Recht anzustreben (vgl. Giovanni Biaggini, Das Abkommen Ã¼ber bestimmte Aspekte des Ã¶ffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel ThÃ¼rer et al. (Hrsg.), Bilaterale VertrÃ¤ge I &amp; II Schweiz â EU, Handbuch, ZÃ¼rich etc. 2007, S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; vgl. auch Hubert StÃ¶ckli, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 7). Die schweizerische Rechtsprechung, einschliesslich diejenige des Verwaltungsgerichts ZÃ¼rich, nahm denn auch schon in verschiedenen FÃ¤llen auf EG-Vergaberecht Bezug (Biaggini, S. 719, Rz. 178, mit Hinweisen; ferner RB 2003 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 36; RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48).</p> <p class="Erwgung2">GemÃ¤ss Art. 47 Abs. 2 und Art. 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31. MÃ¤rz 2004 Ã¼ber die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe Ã¶ffentlicher BauauftrÃ¤ge, LieferauftrÃ¤ge und DienstleistungsauftrÃ¤ge (ABl. L 134 vom 30. April 2004, S. 114) kann sich ein Wirtschaftsteilnehmer gegebenenfalls fÃ¼r einen bestimmten Auftrag zum Nachweis der wirtschaftlichen, finanziellen, technischen und/oder beruflichen LeistungsfÃ¤higkeit auf die KapazitÃ¤ten anderer Unternehmen stÃ¼tzen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen. Er muss in diesem Falle dem Ã¶ffentlichen Auftraggeber gegenÃ¼ber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur VerfÃ¼gung stehen, indem er beispielsweise die diesbezÃ¼glichen Zusagen dieser Unternehmen vorlegt (vgl. EuGH-Urteile vom 18. November 2004 in der Rechtssache C-126/03, Kommission der EG, Slg. 2004, I-11197, Rz. 22; vom 18. MÃ¤rz 2004 in der Rechtssache C-314/01, Siemens und ARGE Telekom, Slg. 2004, I-2549, Rz. 43 f.; vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache C-176/98, Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 29 ff.).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerinnen widerspricht der Einbezug Dritter in die EignungsprÃ¼fung der Formulierung der Eignungskriterien nicht.</p> <p class="Erwgung3"><b>3.6.1 </b>Unter dem Kriterium "Erfahrung der Unternehmungen mit gleichwertigen Bauobjekten" (Referenzobjekt) werden Subunternehmerleistungen zwar nicht ausdrÃ¼cklich erwÃ¤hnt, deren MitberÃ¼cksichtigung wird aber auch nicht explizit ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss wÃ¤re im Ãbrigen auch nicht sachgerecht, da der Beizug von Subunternehmern bzw. die "Vergabe einzelner Leistungen an Dritte" in den Ausschreibungsunterlagen grundsÃ¤tzlich als zulÃ¤ssig erklÃ¤rt wurde. Ein fachlicher Leistungsausweis muss aber insbesondere fÃ¼r denjenigen Leistungserbringer vorliegen, der auch tatsÃ¤chlich zum Einsatz kommt, sei dies nun der Offertsteller selbst oder eben ein "Dritter".</p> <p class="Erwgung3"><b>3.6.2 </b>Unter dem Kriterium "wirtschaftliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit" (Umsatzanforderung) wird die MitberÃ¼cksichtigung von Subunternehmen sodann ausdrÃ¼cklich statuiert. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen erachten eine solche Ausschreibungsvorgabe als unbeachtlich bzw. unzulÃ¤ssig. Das wirft die Frage auf, ob ihre Beschwerde in diesem Punkt nicht verspÃ¤tet erfolgt, da bereits die Ausschreibung des Auftrags eine selbstÃ¤ndig mit Beschwerde anfechtbare VerfÃ¼gung darstellt (Art. 15 Abs. 1<sup>bis</sup> lit. a IVÃ¶B). Diese Frage kann indes offen gelassen werden, da sich die betreffenden EinwÃ¤nde â wie bereits ausgefÃ¼hrt â ohnehin als nicht stichhaltig erweisen. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen begrÃ¼nden ihren Standpunkt damit, dass der Eignungsnachweis in jeder Hinsicht und ausschliesslich von den Anbietern selbst erbracht werden mÃ¼sse, weil nur diese und nicht auch ihre Subunternehmen oder sonstige Dritte zu Vertragspartnern der VergabebehÃ¶rde wÃ¼rden. Aus dem Vertrag verpflichtet und fÃ¼r dessen gehÃ¶rige ErfÃ¼llung belangbar sei aber nur, wer auch Vertragspartei sei. Wie bereits ausgefÃ¼hrt, ist es keineswegs ausgeschlossen, die LeistungsfÃ¤higkeit von Subunternehmen/Dritten bei der EignungsprÃ¼fung eines Anbieters zu berÃ¼cksichtigen; beim Entscheid darÃ¼ber steht der VergabebehÃ¶rde ein erhebliches Ermessen zu. Dies gilt gleichermassen fÃ¼r alle auftragsrelevanten Aspekte der LeistungsfÃ¤higkeit, insbesondere auch fÃ¼r die finanzielle und wirtschaftliche LeistungsfÃ¤higkeit (vgl. Art. 47 Abs. 2 und 48 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG).</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das fÃ¼hrt zum nÃ¤chsten Streitpunkt bzw. zur Frage, ob der Beschwerdegegner vorliegend das ihm bei der BerÃ¼cksichtigung externer Leistungsnachweise zustehende Ermessen Ã¼berschritten hat. Dies umfasst nicht nur die EinschÃ¤tzung des Beschwerdegegners zur Verbindlichkeit der externen Leistungszusage, sondern auch die Frage, ob ein gewisses Mindestmass an eigener LeistungsfÃ¤higkeit des Anbieters unabdingbar sei.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen hierzu geltend, es gehe nicht an, dass ein komplexer Nationalstrassenauftrag von 160 Mio. Fr. an ein Unternehmen gehe, das selbst noch nie ein StÃ¼ck Strasse gebaut habe und dessen Jahresumsatz nicht einmal 10 % des verlangten Umsatzes erreiche. Das sei klar etwas anderes, als wenn ein ausgewiesener Anbieter punktuell auf Know-how oder Ressourcen von Dritten zurÃ¼ckgreife. Es hÃ¤tte der Mitbeteiligten freigestanden, mit der Muttergesellschaft und/oder ihren Schwestergesellschaften eine Arbeitsgemeinschaft zu bilden und mit diesen gemeinsam ein Angebot einzureichen. Namentlich wÃ¤re die Tatsache, dass die meisten dieser Gesellschaften in Deutschland domiziliert sind, hierfÃ¼r kein Hinderungsgrund gewesen. Dass dagegen nur die kleine Schweizer Tochtergesellschaft ein Angebot eingereicht habe, kÃ¶nne nur dahingehend verstanden werden, dass der deutsche Konzern eben nicht mit seiner wirtschaftlichen Potenz fÃ¼r die VertragserfÃ¼llung einstehen wolle. Unter diesen UmstÃ¤nden biete die Mitbeteiligte schlicht keine GewÃ¤hr dafÃ¼r, dass sie der gestellten Aufgabe gewachsen sei. Sodann verweisen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen auch auf Anforderungen des ASTRA, gemÃ¤ss denen nur 30 % des Auftragsvolumens untervergeben werden dÃ¼rften (Handbuch Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA, Stand: 21. Januar 2008, E., S. 6 f.). Dass in der vorliegenden Ausschreibung keine entsprechenden Vorgaben gemacht worden seien, kÃ¶nne nicht bedeuten, dass der Auftrag an ein Unternehmen ohne jede Erfahrung im Tiefbau erteilt werden dÃ¼rfe.</p> <p class="Erwgung2">Der Beschwerdegegner hÃ¤lt dem entgegen, aufgrund der konkreten UmstÃ¤nde sei die Mitbeteiligte vorliegend nicht isoliert zu betrachten. Letztere habe in ihrem Angebot vorweg in Ziffer 2.1 hervorgehoben, dass sie eine 100 %-ige Tochter der P GmbH &amp; Co. KG sei und als solche zur P-Gruppe gehÃ¶re. Sodann werde im ganzen Angebot wiederholt und konsequent auf die KonzernzugehÃ¶rigkeit zur P-Gruppe hingewiesen. Mit der Nennung von SchlÃ¼sselpersonen, Referenzobjekten und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft und Konzern habe sie ihre starke Einbindung in den Konzern sowie das Einstehen der Muttergesellschaft fÃ¼r die ausgeschriebenen Leistungen zum Ausdruck gebracht. Schon das Auftreten der beiden Gesellschaften im Angebot lasse nach Treu und Glauben nur den Schluss eines rechtsgeschÃ¤ftlichen Bindungswillens der Muttergesellschaft zu, wonach diese im Rahmen der ausgeschriebenen Leistungen fÃ¼r die Verbindlichkeiten ihrer schweizerischen Tochtergesellschaft einstehen werde. Ãberdies habe die Mitbeteiligte nachtrÃ¤glich eine KonzernerklÃ¤rung beigebracht, in der die Muttergesellschaft P GmbH &amp; Co. KG ausdrÃ¼cklich erklÃ¤re und zusichere, dass sie ihrer Tochter in finanzieller, strategischer und operativer Hinsicht vollste UnterstÃ¼tzung zukommen lassen werde. Vor diesem Hintergrund sei davon auszugehen, dass auch die Muttergesellschaft in Deutschland gestÃ¼tzt auf die hier im Streit liegende Offerte ins Recht gefasst werden kÃ¶nne. Es bestehe kein Anhaltspunkt, dass die Mutter von ihrer zugesicherten UnterstÃ¼tzung in personeller, finanzieller und organisatorischer Hinsicht Abstand nehmen wolle. Was schliesslich das zitierte Handbuch des ASTRA betreffe, so sei dieses erst nach der Einleitung des vorliegenden Vergabeverfahrens erschienen und daher fÃ¼r dieses nicht beachtlich. Aber selbst wenn das Handbuch Anwendung fÃ¤nde, wÃ¼rde sich vorliegend nichts Ã¤ndern, da die P-Gruppe den Ã¼berwiegenden Teil der Leistungen konzernintern erbringe.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Nicht erlaubt wÃ¤re es nach der bereits erwÃ¤hnten Rechtsprechung des EuGH (oben Erw. 3.5) zu vermuten, dass der Anbieter Ã¼ber die Mittel Dritter verfÃ¼gt, wenn dies allein darauf gestÃ¼tzt wÃ¼rde, dass er zur selben Unternehmung gehÃ¶rt (vgl. insbesondere EuGH, Urteil vom 12. Dezember 1999 in der Rechtssache C-176/98, Holst Italia, Slg. 1999, I-8607, Rz. 33). Vorliegend hat der Beschwerdegegner sich indes nicht lediglich auf den Hinweis im Angebot, dass die Mitbeteiligte eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der P GmbH &amp; Co. KG ist, sondern insbesondere auf die konsequent konzernbezogen abgefasste Offerte gestÃ¼tzt. Die Mitbeteiligte bzw. deren Angebot beschrÃ¤nkt sich gerade nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die KapazitÃ¤ten der Muttergesellschaft. Mit dem Abstellen auf Referenzen, FachkrÃ¤fte und Umsatzzahlen von Muttergesellschaft bzw. Konzern wird vielmehr hinreichend deutlich bekundet, von welcher Seite der Hauptteil der offerierten Leistung erbracht werden soll. Sodann hat die Mitbeteiligte eine von Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam abgeschlossene Haftpflichtversicherung vorgelegt. Die betreffende VersicherungsbestÃ¤tigung verweist im Weiteren auch auf einen dieser Haftpflichtversicherung Ã¼bergeordneten Mastervertrag der Muttergesellschaft Ã¼ber eine Versicherungssumme von 25 Mio. Euro pro Schadensereignis. Sodann hat die Mitbeteiligte nachtrÃ¤glich eine "KonzernerklÃ¤rung" beigebracht. Darin erklÃ¤rt und versichert die Muttergesellschaft P GmbH &amp; Co. KG &amp; Co. KG, "ihre Tochterunternehmung P AG in Q, in finanzieller, strategischer und operativer Hinsicht vollste UnterstÃ¼tzung zukommen zu lassen". Weiter bestÃ¤tigt sie, "Ã¼ber genÃ¼gend finanzielle und personelle Mittel sowie die entsprechenden Erfahrungen und Know How zu verfÃ¼gen, um die Tochterunternehmung in allen Belangen unterstÃ¼tzen zu kÃ¶nnen". Wenn der Beschwerdegegner unter diesen UmstÃ¤nden zum Schluss gelangte, die Mitbeteiligte habe die erforderlichen Zusagen beigebracht, dass sie tatsÃ¤chlich Ã¼ber die zur AusfÃ¼hrung des Auftrags erforderlichen KapazitÃ¤ten des Konzerns bzw. der Muttergesellschaft verfÃ¼gt, ist das vertretbar und nicht rechtsverletzend. Demnach lÃ¤sst sich die vom Beschwerdegegner verfochtene uneingeschrÃ¤nkte BerÃ¼cksichtigung der Konzernmittel bzw. der Mittel der Muttergesellschaft bei der EignungsprÃ¼fung der Mitbeteiligten rechtfertigen.</p> <p class="Urteilstext">Im Ãbrigen ist das von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen herangezogene Handbuch Beschaffungswesen Investitionsrechnung ASTRA fÃ¼r das hier zu beurteilende Vergabeverfahren nicht massgeblich. AnzufÃ¼gen ist immerhin, dass der aktuellen Fassung des Handbuchs (datiert vom 30. April 2008, unter www.astra.ch), die den neusten juristischen Lehren und Rechtsprechungen angepasst wurde, keine Prozentregel fÃ¼r die (zulÃ¤ssige) Untervergabe eines bestimmten Auftragsvolumens entnommen werden kann.</p> <p class="Erwgung2"><a id="_Ref227723359"><b>4.3 </b>Aufgrund der vorstehenden AusfÃ¼hrungen darf zur Beurteilung des Angebots der Mitbeteiligten auch die LeistungsfÃ¤higkeit ihrer Muttergesellschaft herangezogen werden; zumindest durfte der Beschwerdegegner in dieser Weise vorgehen, ohne das ihm zustehende Ermessen zu missbrauchen oder zu Ã¼berschreiten. Das gilt fÃ¼r die fachliche LeistungsfÃ¤higkeit und die Referenzen ebenso wie fÃ¼r die wirtschaftliche und finanzielle LeistungsfÃ¤higkeit, soweit diese fÃ¼r die AusfÃ¼hrung der Ã¼bertragenen Arbeiten von Bedeutung ist.</a></p> <p class="Erwgung2">Die finanzielle LeistungsfÃ¤higkeit ist allerdings auch unter dem Gesichtspunkt von Bedeutung, dass die Auftragnehmerin in der Lage sein soll, fÃ¼r allfÃ¤llige ErsatzansprÃ¼che bei ungenÃ¼gender ErfÃ¼llung des Auftrags aufzukommen. Damit auch in dieser Hinsicht auf die LeistungsfÃ¤higkeit der Muttergesellschaft abgestellt werden dÃ¼rfte, wÃ¤re eine klare Zusage von deren Seite erforderlich, wonach sie fÃ¼r finanzielle Verpflichtungen der Anbieterin, die sich aus dem AuftragsverhÃ¤ltnis ergeben kÃ¶nnen, einsteht. Die von der Mitbeteiligten vorgelegte "KonzernerklÃ¤rung" erfÃ¼llt diese Anforderung wohl nicht. Die ErklÃ¤rung der Muttergesellschaft, der Anbieterin "in finanzieller (...) Hinsicht vollste UnterstÃ¼tzung zukommen zu lassen" stellt kaum eine ausreichende Grundlage dar, um den Konzern fÃ¼r finanzielle Verpflichtungen der Tochtergesellschaft zu belangen.</p> <p class="Erwgung2">Die LeistungsfÃ¤higkeit der Anbieter im Hinblick auf allfÃ¤llige ErsatzansprÃ¼che wird indessen bei AuftrÃ¤gen dieser Art ohnehin regelmÃ¤ssig mittels einer ErfÃ¼llungsgarantie gesichert; in diesem Fall sind die eigenen finanziellen Mittel der Anbieter von geringerer Bedeutung. Vorliegend hat der Beschwerdegegner in den Ausschreibungsunterlagen eine "Kaution fÃ¼r vertragsgetreuen Baubeginn und Vertragseinhaltung (ErfÃ¼llungsgarantie)" im Umfang von 5 % der Offertsumme verlangt, die innert 4 Wochen nach der Auftragserteilung beizubringen ist. Deren Kosten waren im Leistungsverzeichnis (NPK 113, Pos. 111.003) einzusetzen und ins Total der Offerte einzurechnen. Die Mitbeteiligte ist dieser Anforderung nachgekommen und hat den Preis der ErfÃ¼llungsgarantie in ihrem Angebot auf Fr. 97'752.70 veranschlagt. Dass eine ErfÃ¼llungsgarantie in der HÃ¶he von 5 % der Offertsumme nicht ausreichend sei, wurde nicht substanziiert geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich.</p> <p class="Erwgung2">Die rechtzeitige Vorlage einer ordnungsgemÃ¤ssen Garantie konnte vom Beschwerdegegner vor Erteilung des Auftrags nicht geprÃ¼ft werden. Das beeintrÃ¤chtigt die RechtmÃ¤ssigkeit der Vergabe jedoch nicht. Es genÃ¼gt vielmehr festzustellen, dass die Vergabebedingungen die Leistung einer geeigneten Sicherheit vorsehen und die Mitbeteiligte diese in zutreffender Weise angeboten hat. Im Weiteren ist es Sache der Vergabeinstanz, fÃ¼r die Einhaltung der Vergabebedingungen zu sorgen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen wenden im Weiteren ein, die nachtrÃ¤glich beigebrachte "KonzernerklÃ¤rung" vom 29. Mai 2008 sei unbeachtlich, da sie den Rahmen von § 30 SubmV sprenge. Wolle man der KonzernerklÃ¤rung eine wesentliche Bedeutung fÃ¼r den Nachweis der Eignung beimessen, kÃ¶nne sie nicht mehr als blosse ErlÃ¤uterung angesehen werden und hÃ¤tte sie folglich bereits mit dem Angebot eingereicht werden mÃ¼ssen. Sodann seien offenbar noch weitere zusÃ¤tzliche AuskÃ¼nfte eingeholt worden, namentlich solche zu den Referenzobjekten und Angaben betreffend den tÃ¤glichen Arbeitseinsatz, den Maschineneinsatz und den Mehrschichtbetrieb. Auch habe die Mitbeteiligte ein Teilorganigramm fÃ¼r den Bereich Kunstbauten sowie zu den Subunternehmern nachreichen mÃ¼ssen. Es frage sich, ob unter diesen UmstÃ¤nden Ã¼berhaupt ein vollstÃ¤ndiges Angebot vorgelegen habe. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die UnvollstÃ¤ndigkeit eines Angebots kann gemÃ¤ss § 28 lit. h SubmV zu dessen Ausschluss fÃ¼hren. Diese Rechtsfolge ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um wesentliche MÃ¤ngel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6). MÃ¤ngel und Unklarheiten, die nicht den Ausschluss gebieten, dÃ¼rfen im Rahmen der PrÃ¼fung der Angebote (§ 29 SubmV) und von ErlÃ¤uterungen (§ 30 SubmV) behoben werden. Dabei lÃ¤sst § 29 SubmV ausdrÃ¼cklich nur die Berichtigung offensichtlicher Schreib- und Rechnungsfehler zu. Auch ErlÃ¤uterungen mÃ¼ssen sich, wie beispielsweise mit der KlÃ¤rung oder ErgÃ¤nzung technischer Einzelheiten, auf die Interpretation der vorliegenden Angebote beschrÃ¤nken und dÃ¼rfen nicht zu nachtrÃ¤glichen Ãnderungen des Leistungsinhalts fÃ¼hren (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25; RB 1999 Nr. 72 = BEZ 2000 Nr. 6; RB 1998 Nr. 69 = BEZ 1999 Nr. 12).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Wie der Beschwerdegegner nachvollziehbar darlegt, ist er gestÃ¼tzt auf die PrÃ¤sentation der Offerte und die darin gemachten Angaben davon ausgegangen, zumindest implizit sei eine entsprechende KonzernerklÃ¤rung bereits abgegeben worden. Die nachgereichte ausdrÃ¼ckliche ErklÃ¤rung sei demgemÃ¤ss nichts Neues, sondern lediglich eine BestÃ¤tigung dessen, was im Angebot zum Ausdruck gebracht worden sei. Dieser Standpunkt erscheint Ã¼berzeugend. Wie bereits ausgefÃ¼hrt, ist es vorliegend offenkundig, dass das Angebot der Mitbeteiligten in der Hauptsache auf den Ressourcen des Mutterkonzerns basiert. Daraus auf einen genÃ¼genden Nachweis der VerfÃ¼gbarkeit Ã¼ber die KapazitÃ¤ten der Muttergesellschaft zu schliessen, ist jedenfalls vertretbar. Mithin kann die nachgereichte BestÃ¤tigung des bereits als hinreichend erbrachten Nachweises ohne Rechtsverletzung als ErlÃ¤uterung im Sinn von § 30 SubmV qualifiziert werden. Eine unzulÃ¤ssige AngebotsÃ¤nderung liegt nicht vor. Insbesondere wurden mit der nachgereichten KonzernerklÃ¤rung entgegen dem beschwerdefÃ¼hrerischen DafÃ¼rhalten keine "zusÃ¤tzlichen Partner" "ins Boot" geholt; materiell trat die Muttergesellschaft bereits im Angebot als Partnerin der Mitbeteiligten auf, und formell wird sie es auch mit der KonzernerklÃ¤rung nicht.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.2 </b>Von vornherein unbedenklich ist sodann das gerÃ¼gte nachtrÃ¤gliche Einholen der angebotenen ReferenzauskÃ¼nfte sowie von weiteren Angaben. Zum einen liegt es in der Natur der Sache, dass die angefÃ¼hrten Referenzen nach Einreichung des Angebots einer eingehenden ÃberprÃ¼fung unterzogen werden. Aber auch mit Bezug auf die Ã¼brigen von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen angefÃ¼hrten AuskÃ¼nfte ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern der Rahmen des ZulÃ¤ssigen Ã¼berschritten worden wÃ¤re. Angesichts des Umfangs und der KomplexitÃ¤t des ausgeschriebenen Auftrags kann das Fehlen einzelner Teilorganigramme und Einsatzlisten ohne Weiteres als untergeordneter Mangel qualifiziert und dessen Behebung unter dem Titel "KlÃ¤rung oder ErgÃ¤nzung technischer und organisatorischer Einzelheiten" subsumiert werden. Eine unzulÃ¤ssige Ãnderung des Angebots kann darin jedenfalls nicht gesehen werden.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Durfte nach dem Gesagten die LeistungsfÃ¤higkeit des Konzerns bzw. der Muttergesellschaft bei der EignungsprÃ¼fung der Mitbeteiligten berÃ¼cksichtigt werden, bleibt nachfolgend zu prÃ¼fen, ob das Angebot der Mitbeteiligten die konkreten Eignungskriterien damit erfÃ¼llt.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Unter dem Titel "QM-Anforderungen" wurde verlangt, dass mindestens die federfÃ¼hrende Unternehmung gemÃ¤ss Vorgaben ASTRA vom 3. April 1997 (BWK III, QM-Stufe C) zertifiziert sei. DarÃ¼ber hinaus mÃ¼ssten die vom Bewerber gewÃ¤hlten Subunternehmer und/oder Lieferanten fÃ¼r Beton-, Abdichtungs- und Belagsarbeiten nach ISO 9000ff. zertifiziert sein.</p> <p class="Urteilstext"><span>Wie der Beschwerdegegner unwidersprochen ausfÃ¼hrt, verlangt das ASTRA fÃ¼r die Bauwerkskategorie III (BWK III) eine Zertifizierung nach ISO 9000ff. In den Angebotsunterlagen findet sich ein entsprechender Nachweis sowohl fÃ¼r die Mitbeteiligte als auch fÃ¼r die P-Gruppe. Wie sich sodann aus Ziffer 2.7 des Angebots der Mitbeteiligten ergibt, handelt es sich bei den federfÃ¼hrenden Subunternehmern fÃ¼r die Bereiche "Betonierarbeiten" sowie "Bauwerksanierung, -abdichtung und Gussasphalt" um die Bauunternehmung R AG und um die S AG; auch fÃ¼r diese beiden Firmen finden sich die geforderten Angaben zur Zertifizierung im Angebot. Entsprechende Angaben finden sich im Ãbrigen noch fÃ¼r 12 weitere Subunternehmer. Es ist denn auch nicht zu beanstanden, wenn der Beschwerdegegner die gesetzten "QM-Anforderungen" als erfÃ¼llt erachtete. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Verlangt wurden im Weiteren einschlÃ¤gige Erfahrungen mit gleichwertigen Bauobjekten. DafÃ¼r hatten die Anbieter mindestens ein fachlich vergleichbares Referenzobjekt vorzuweisen. FÃ¼r die Vergleichbarkeit wurde vorausgesetzt, dass die Referenzen die Instandsetzung und den Ausbau von Nationalstrassen unter Verkehr, inklusive die Instandsetzung von BrÃ¼ckenbauwerken zum Gegenstand hatten, ihre AusfÃ¼hrungszeit innerhalb der letzten 5 Jahre lag und die jeweilige Bausumme mehr als 20 Mio. Fr. betragen hatte. Wie der Beschwerdegegner ausfÃ¼hrt, erfÃ¼llen gleich zwei der von der Mitbeteiligten unter Ziffer 2.2.1 des Angebots genannten Referenzobjekte sÃ¤mtliche der gestellten Anforderungen. Es sind dies die Projekte "BAB A6 Mannheim â Heilbronn" und "BAB A6 Umbau und Instandsetzung NeckartalÃ¼bergang".</p> <p class="Erwgung3"><b>6.2.1 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen rÃ¼gen hierzu vorab, dass es sich um Referenzobjekte des Mutterkonzerns handelt, was indes nach dem Gesagten (vgl. vorne E. 4.3) keinen Einfluss auf die GÃ¼ltigkeit des Leistungsnachweises hat. Gegen die Vergleichbarkeit der genannten Referenzobjekte wenden die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sodann einzig ein, diese sei zu verneinen, da es sich nicht um schweizerische Bauprojekte handle. Zwischen dem Autobahnbau in Deutschland und in der Schweiz bestÃ¼nden erhebliche Unterschiede. Namentlich mÃ¼sse in der Schweiz regelmÃ¤ssig unter viel engeren Bedingungen gearbeitet werden, und auch an die BelÃ¤ge wÃ¼rden unterschiedliche Anforderungen gestellt. </p> <p class="Urteilstext">Dem ist mit dem Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass eine BeschrÃ¤nkung auf inlÃ¤ndische Referenzobjekte mit den einschlÃ¤gigen StaatsvertrÃ¤gen unvereinbar wÃ¤re. Auch wenn der hiesige Nationalstrassenbau gewisse Besonderheiten aufweisen mag, rechtfertigt das nicht das Verlangen von Nachweisen, die auf eine Marktabschottung hinauslaufen wÃ¼rden. Im Ergebnis ist es denn auch ohne Weiteres vertretbar, wenn der Beschwerdegegner die fraglichen Autobahnsanierungsprojekte als mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar wertete.</p> <p class="Erwgung3"><b>6.2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen in diesem Zusammenhang Ã¼berdies geltend, die Erfahrung eines Anbieters liege vor allem auch im Humankapital, d.h. den Menschen, die Ã¼ber das notwendige Know-how verfÃ¼gen. Nur wenn zumindest die SchlÃ¼sselpersonen Ã¼ber das notwendige Know-how verfÃ¼gten, kÃ¶nne auch davon ausgegangen werden, dass die gemÃ¤ss den Ausschreibungsbedingungen verlangte Unternehmenserfahrung im Nationalstrassenbau gegeben sei.</p> <p class="Urteilstext">Im Submissionsverfahren wird zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien unterschieden. WÃ¤hrend Eignungskriterien als Ausschlusskriterien konzipiert sind, handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Masse besitzt und die ein AbwÃ¤gen des wirtschaftlichen Werts ermÃ¶glichen. Eine schlechte Bewertung bei einem Kriterium fÃ¼hrt â anders als bei den Eignungskriterien â nicht zum Ausschluss des Angebots, sondern kann durch gute Bewertungen bei anderen Kriterien ausgeglichen werden. Ob ein bestimmtes Merkmal als Eignungs- oder Zuschlagskriterium behandelt wird, ergibt sich aus dessen Verwendung in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen. Bei der Festlegung der Eignungs- wie der Zuschlagskriterien steht der VergabebehÃ¶rde ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (RB 2002 Nr. 48 = BEZ 2003 Nr. 13, E. 2b).</p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend fÃ¼hrt der Beschwerdegegner das Kriterium "Fachkompetenz SchlÃ¼sselpersonen" in den Ausschreibungsbedingungen nicht unter den Eignungs-, sondern unter den Zuschlagskriterien. Dies wird von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht substanziiert in Frage gestellt und ist im Ãbrigen auch nicht zu beanstanden. Ein Ausschlussgrund kÃ¶nnte in diesem Zusammenhang demnach hÃ¶chstens vorliegen, wenn keine gehÃ¶rige Nennung erfolgt und das Angebot daher entsprechend unvollstÃ¤ndig wÃ¤re. Dies ist indessen hier nicht der Fall, zumal die Besetzung nicht nur formell, sondern auch in fachlicher Hinsicht ohne Weiteres als vollstÃ¤ndig erscheint, wird doch die Mehrzahl der SchlÃ¼sselpersonen von der fachlich ausgewiesenen Muttergesellschaft entsandt und gehÃ¶ren insbesondere auch die beiden Projektverantwortlichen der obgenannten Referenzprojekte wiederum zum Baustellenkader. Die von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen aufgeworfenen Fragen zur fachlichen QualitÃ¤t einzelner von der Mitbeteiligten bezeichneter SchlÃ¼sselpersonen beschlagen demgegenÃ¼ber durchwegs deren konkrete Bewertung beim betreffenden Zuschlagskriterium, worauf noch zurÃ¼ckzukommen ist (vgl. hinten E. 10). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Zum Beleg ihrer wirtschaftlichen und organisatorischen LeistungsfÃ¤higkeit hatten die Anbieter sodann fÃ¼r das letzte Jahr einen Umsatz nachzuweisen, der mindestens dreimal so gross war wie die fÃ¼r das Angebot vorgesehene mittlere Jahresleistung. Nachdem gemÃ¤ss Ausschreibung eine Realisierung in drei Bauphasen, verteilt auf drei Kalenderjahre, vorgesehen ist, entspricht die dreifache mittlere Jahresleistung wiederum dem gesamten Auftragswert, sodass folglich ein Mindestumsatz von rund 150 Mio. Franken nachzuweisen war.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen rÃ¼gen in diesem Zusammenhang einzig die bereits als vertretbar gewÃ¼rdigte BerÃ¼cksichtigung des Konzernumsatzes. Dass dieser<span> ein Mehrfaches des geforderten Jahresumsatzes betrÃ¤gt, blieb dagegen unbestritten, weshalb sich weitere AusfÃ¼hrungen hierzu erÃ¼brigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen machen ferner geltend, beim Angebot der Mitbeteiligten handle es sich um ein Unterangebot, welches in Anwendung von § 28 lit. j SubmV vom Verfahren auszuschliessen sei. </span></p> <p class="Urteilstext">Nach § 32 SubmV kann die Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhÃ¤lt, das ungewÃ¶hnlich niedriger ist als andere Angebote, bei dem Anbieter Erkundigungen einziehen, um sich zu vergewissern, dass dieser die Teilnahmebedingungen einhalten und die Auftragsbedingungen erfÃ¼llen kann. Der Umstand allein, dass der offerierte Preis die Selbstkosten des Anbieters nicht deckt, fÃ¼hrt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts â im Einklang mit der in der Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung â in aller Regel nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus der Sicht des Anbieters gerechtfertigt sein, um z.B. die BeschÃ¤ftigung seiner Arbeitnehmer in einer kritischen Phase zu gewÃ¤hrleisten oder in einem neuen GeschÃ¤ftsbereich Fuss zu fassen (vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3bâd, mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f., mit Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext">Die Vergabestelle, der mit Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach § 32 SubmV ein erhebliches Ermessen zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), geht nicht vom Vorliegen eines Unterangebots aus. Wie sie ausfÃ¼hrt, erscheint das Angebot der Mitbeteiligten nicht von vornherein als ungewÃ¶hnlich niedrig, betrage doch die Preisdifferenz zum nÃ¤chsthÃ¶heren Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerinnen nur rund 8 %. Sodann hat sich die VergabebehÃ¶rde vorliegend unter Beizug von externen Fachpersonen detailliert mit der Fragestellung auseinandergesetzt, warum die Mitbeteiligte so preiswert anbieten kÃ¶nne, womit § 32 SubmV hinreichend Rechnung getragen wurde.</p> <p class="Urteilstext">Was die BeschwerdefÃ¼hrerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu Ã¼berzeugen. So wenden sie in <span>diesem Zusammenhang ein, sie hÃ¤tten "verschiedene Anhaltspunkte dafÃ¼r, dass mit verschiedenen als Subakkordanten aufgefÃ¼hrten Unternehmen vertiefte Kontakte erst nach Einreichung des Angebots stattfanden". Mangels Substanziierung ist dieser Einwand indes nicht geeignet, begrÃ¼ndete Zweifel an der SeriositÃ¤t der gegnerischen Kalkulation zu wecken. So ist weder ersichtlich, welche Subunternehmer gemeint sind, geschweige denn dass bzw. inwiefern deren Leistungsbeitrag Ã¼berhaupt eine "vertiefte" vorgÃ¤ngige Kontaktnahme erfordert hÃ¤tte. Ferner machen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen geltend, es erscheine zweifelhaft, ob GerÃ¤te und Personal von deutschen Unternehmen die in der Schweiz geltenden umwelt- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen Ã¼berhaupt erfÃ¼llen kÃ¶nnten. Auch dieser Einwand erweist sich als unbegrÃ¼ndet. So ist weder dargetan, dass der Beschwerdegegner der Einhaltung der geltenden Bestimmungen bei der PrÃ¼fung des Angebots nicht die nÃ¶tige Beachtung geschenkt hÃ¤tte, noch dass er deren Durchsetzung nicht auch mittels entsprechender Kontrollen sicherzustellen gedenkt.</span></p> <p class="Urteilstext">Nach Abschluss des Schriftenwechsels liessen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen sodann noch vorbringen, dem Vernehmen nach versuche die Mitbeteiligte, benÃ¶tigtes Mischgut erheblich unter dem Marktpreis einzukaufen. Das lege den Verdacht nahe, dass sie im Angebot mit manipulativen Preisen operiert und darauf spekuliert habe, im Falle des Zuschlags Ã¼ber eine derartige Nachfragemacht zu verfÃ¼gen, dass die Lieferanten wettbewerbswidrig gezwungen werden kÃ¶nnten, das Mischgut zu Dumping-Preisen abzugeben. Sollte sie dieses Ziel nicht erreichen, sei zu befÃ¼rchten, dass sie aus KostengrÃ¼nden versuchen werde, minderwertiges Mischgut einzusetzen. â Diese Vorbringen sind durch nichts belegt und dementsprechend unbeachtlich. Anzumerken ist, dass auch bei einem Auftrag dieser GrÃ¶ssenordnung keine Wettbewerbsverzerrung zu befÃ¼rchten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Im Weiteren fÃ¼hren die BeschwerdefÃ¼hrerinnen aus, die Mitbeteiligte beabsichtige, das fÃ¼r die Belagsarbeiten benÃ¶tigte Mischgut auf einer temporÃ¤r zu errichtenden Anlage herzustellen. Ob die dafÃ¼r nÃ¶tigen Bewilligungen erteilt wÃ¼rden, erscheine fraglich. Der Zuschlag hÃ¤tte daher nicht oder hÃ¶chstens unter Vorbehalt erteilt werden dÃ¼rfen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dem ist mit dem Beschwerdegegner entgegenzuhalten, dass es gemÃ¤ss Pos. 271.401 ff. des Leistungsverzeichnisses Strassenbau den Anbietern Ã¼berlassen war, eine geeignete Materialaufbereitungsanlage vorzuschlagen. Dass dafÃ¼r nicht nur eine stationÃ¤re, sondern eben auch eine temporÃ¤re Anlage in Frage kommt, kÃ¶nnen die BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht ernsthaft in Zweifel ziehen, zumal auch ihr "Amtsvorschlag 1" eine solche vorsieht. Der LÃ¶sungsvorschlag der Mitbeteiligten erweist sich demnach unstreitig als ausschreibungskonform. Wie der Beschwerdegegner sodann unwidersprochen ausgefÃ¼hrt hat, wurden von der Vergabestelle bereits zwei Standorte evaluiert, an denen mit einer Bewilligung gerechnet werden kÃ¶nne. DemgegenÃ¼ber haben die BeschwerdefÃ¼hrerinnen nichts Konkretes vorgebracht, was ihre angeblichen Zweifel an der BewilligungsfÃ¤higkeit einer solchen Anlage zu begrÃ¼nden vermÃ¶chte. Dem Beschwerdegegner kann daher ohne Weiteres beigepflichtet werden, dass vorliegend mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit der Bewilligungserteilung fÃ¼r die temporÃ¤re Aufbereitungsanlage gerechnet werden kann. Mithin stand der Erteilung des Zuschlags in dieser Hinsicht nichts entgegen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext">In einer nachtrÃ¤glichen Eingabe vom 25. Februar 2009 monieren die BeschwerdefÃ¼hrerinnen, der gestÃ¼tzt auf den Zuschlag am 19. April 2009 abgeschlossene Werkvertrag weiche offenbar in wesentlichen Punkten von den Ausschreibungsvorgaben ab. Zum einen sei das Baugesuch fÃ¼r den Installationsplatz ausschreibungswidrig nicht von der Zuschlags-empfÃ¤ngerin, sondern vom ASTRA gestellt worden. DarÃ¼ber hinaus kÃ¶nnten dem Vernehmen nach die Baustellenzufahrten in Abweichung zu den Ausschreibungsbedingungen nicht nur Ã¼ber die offiziellen AutobahnanschlÃ¼sse, sondern zusÃ¤tzlich auch Ã¼ber andere AnschlÃ¼sse erfolgen, was die Transportkosten erheblich reduziere.</p> <p class="Urteilstext">Anfechtbar ist nur der Zuschlag, nicht auch der Vertrag, den die Auftraggeberin mit dem erfolgreichen Anbieter eingeht. Ob und wie sich dieser Grundsatz auswirkt, wenn der im Anschluss an eine Vergabe abgeschlossene Vertrag unzulÃ¤ssigerweise den Leistungsinhalt abÃ¤ndert (vgl. § 31 SubmV), kann vorliegend offen bleiben, da sich die EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrerinnen materiell als unbegrÃ¼ndet erweisen. Wohl ist gemÃ¤ss Ziff. 421.100 der Besondere Bestimmungen das "Einholen sÃ¤mtlicher notwendigen Bewilligungen, das Einhalten sÃ¤mtlicher Vorschriften und Gesetze im Zusammenhang mit den Installationen und Materiallagern auf den InstallationsflÃ¤chen [â¦] Sache des Unternehmers". Wesentlich ist in diesem Zusammenhang indes nicht, wer formell als Baugesuchsteller in Erscheinung tritt, sondern vielmehr, wer die mit dem Bewilligungsgesuch verbundenen Kosten und Risiken trÃ¤gt. Nach der glaubwÃ¼rdigen und letztlich auch nicht substanziiert bestrittenen Darstellung des Beschwerdegegners ist dies vorliegend nach wie vor die Mitbeteiligte und nicht das ASTRA. Als unwesentlich erweisen sich sodann auch die angesprochenen Anpassungen beim Verkehrsregime der Baustellenzufahrten. GemÃ¤ss Ziff. 361.100 der der Besonderen Bestimmungen erfolgen die Baustellenzufahrten "Ã¼ber die Autobahn und die AutobahnanschlÃ¼sse und zwar in Fahrtrichtung". Wie der Beschwerdegegner unwidersprochen ausfÃ¼hrt, basierte das Angebot der Mitbeteiligten â entgegen den beschwerdefÃ¼hrerischen BefÃ¼rchtungen â sehr wohl auf dieser Vorgabe, welche im Ãbrigen auch beim Verkehrsregime der derzeit aktuellen Mittelbaustelle beachtet werde. Der Beschwerdegegner rÃ¤umt aber ein, dass der Werkvertrag bei den in den Jahren 2010 und 2011 anstehenden Seitenbaustellen ausdrÃ¼cklich auch seitliche BaustellenzugÃ¤nge von ausserhalb der Autobahn erlaube. Angesichts der KomplexitÃ¤t des Gesamtvorhabens kann diese sachlich zweifellos begrÃ¼ndete Anpassung der Rahmenbedingungen indes ohne Weiteres als geringfÃ¼gig gewertet werden; der vom Zuschlag umfasste Leistungsinhalt erfÃ¤hrt dadurch jedenfalls keine wesentliche Ãnderung. Solchermassen geringfÃ¼gige Ãnderungen/PrÃ¤zisierungen sind nicht zu beanstanden (vgl. RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 5b).</p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nach § 33 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag â sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt â auf das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nnen: QualitÃ¤t, ZweckmÃ¤ssigkeit, Termine, technischer Wert, Ãsthetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, KreativitÃ¤t, Kundendienst, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur. Die fÃ¼r eine bestimmte Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien werden von der VergabebehÃ¶rde im Hinblick auf die Besonderheiten des Auftrags festgelegt. Dabei steht ihr ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu wie auch beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei (VGr, 7. Juli 1999, BEZ 1999 Nr. 26 = ZBl 101/2000, S. 271, E. 6a, mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2"><b>10.1 </b>Vorliegend wurden in Pos. 224.100 der Besonderen Bestimmungen folgende Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung genannt: 1. Preis/Wirtschaftlichkeit, 2. QualitÃ¤t und 3. Fachkompetenz SchlÃ¼sselpersonal.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die Auswahl der Zuschlagskriterien und deren effektive Gewichtung werden von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht in Frage gestellt. Unbestritten blieb auch die Preisbewertung der Angebote. Auch mit der Bewertung der Mitbeteiligten beim Zuschlagskriterium "QualitÃ¤t" setzen sich die BeschwerdefÃ¼hrerinnen nicht substanziiert auseinander. Vielmehr belassen sie es diesbezÃ¼glich bei einem Verweis auf ihre bereits bei der Eignungsbewertung gegen den Einbezug der Konzernmittel erhobenen EinwÃ¤nde. Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerinnen darÃ¼ber hinaus Ã¼berhaupt sachbezogene RÃ¼gen vorbringen, beschlagen diese ausschliesslich die Bewertung des dritten Zuschlagskriteriums "Fachkompetenz SchlÃ¼sselpersonen".</span></p> <p class="Erwgung2"><b>10.2 </b>Unter dem Kriterium "Fachkompetenz SchlÃ¼sselpersonal" hat der Beschwerdegegner vier Positionen bewertet, es sind dies die ChefbaufÃ¼hrer Strassenbau und Kunstbauten sowie die Chefpoliere Strassenbau und Kunstbauten. Abgestellt wurde dabei auf die jeweilige "Anzahl vergleichbarer Referenzobjekte in den letzten 5 Jahren", wobei fÃ¼r zwei vergleichbare Referenzobjekte die volle Punktzahl vergeben wurde, eine vergleichbare Referenz erzielte noch die halbe Punktzahl und dem Fehlen vergleichbarer Referenzen entsprachen null Punkte.</p> <p class="Urteilstext">Weder der beschriebene Bewertungsmodus noch die BeschrÃ¤nkung auf eine Auswahl von vier bewertungsrelevanten SchlÃ¼sselpositionen wurde von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen aufgegriffen bzw. angefochten. Ihre EinwÃ¤nde sind vielmehr rein personenbezogen. Von den SchlÃ¼sselpersonen, die namentlich von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen angesprochen werden, nehmen indes nur deren zwei Ã¼berhaupt bewertungsrelevante SchlÃ¼sselpositionen ein. Es sind dies die Herren T (ChefbaufÃ¼hrer Kunstbauten) und U (Chefpolier Kunstbauten). Beiden wird von den BeschwerdefÃ¼hrerinnen die nÃ¶tige Erfahrung gÃ¤nzlich abgesprochen. Mit Bezug auf den ChefbaufÃ¼hrer Kunstbauten entspricht dies auch der EinschÃ¤tzung des Beschwerdegegners, d.h. dessen Bewertung mit 0 Punkten. FÃ¼r die Qualifikation des Chefpoliers Kunstbauten wurde dagegen die maximale Punktzahl vergeben. Der Beschwerdegegner begrÃ¼ndet dies damit, dass dieser drei einschlÃ¤gige Referenzen aus den letzten 5 Jahren habe vorweisen kÃ¶nne. Das lÃ¤sst die Bewertung grundsÃ¤tzlich als vertretbar erscheinen, muss aber letztlich nicht abschliessend geklÃ¤rt werden. Denn selbst wenn die Mitbeteiligte bei dieser und auch bei den zwei verbleibenden SchlÃ¼sselpositionen nicht die maximale Bewertung, sondern jeweils nur die HÃ¤lfte der mÃ¶glichen Punkte erzielt hÃ¤tte, wÃ¼rde sich dadurch an der Rangfolge der Angebote nichts Ã¤ndern. Dass eine solchermassen gemÃ¤ssigte Bewertung jedenfalls vertretbar wÃ¤re, steht ausser Zweifel. Zum einen verfÃ¼gt der Chefpolier Kunstbauten durchaus Ã¼ber einen gewissen Leistungsausweis und zum andern sind auch die SchlÃ¼sselpositionen ChefbaufÃ¼hrer Strassenbau und Chefpolier Strassenbau mit ausgewiesenen FachkrÃ¤ften besetzt. Dass Letztere vom deutschen Mutterkonzern entsandt werden, ist fÃ¼r ihre Qualifikation nicht von entscheidender Bedeutung. Das gilt insbesondere auch fÃ¼r den Umstand, dass sie ihre Leistungsausweise nicht im Schweizer Nationalstrassenbau, sondern im deutschen Autobahnbau erworben haben. Wie bereits festgestellt (vgl. vorne E. 6.2.1), ist diesbezÃ¼glich ohne Weiteres von vergleichbaren Referenzen auszugehen. Massgebend ist vielmehr, dass die betreffenden SchlÃ¼sselpersonen/KapazitÃ¤ten der Mitbeteiligten tatsÃ¤chlich zur VerfÃ¼gung stehen werden, was vorliegend aber â wie gesagt â hinreichend gesichert erscheint. </p> <p class="Urteilstext">Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde demgemÃ¤ss als unbegrÃ¼ndet und ist daher abzuweisen.</p> <p class="Erwgung1"><b>11. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die BeschwerdefÃ¼hrerinnen kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1VRG in Verbindung mit § 70) und steht ihnen eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen sind sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten; angemessen sind Fr. 5'000.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>12. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der geschÃ¤tzte Auftragswert des zu vergebenden Auftrags liegt bei rund 150 Mio. Fr. und erreicht damit die im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwerte bei Weitem (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r das Jahr 2009; SR 172.056.12). Demnach ist gegen diesen Entscheid die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt; andernfalls steht gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 25'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 270.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 25'270.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden den BeschwerdefÃ¼hrerinnen auferlegt, unter solidarischer Haftung einer jeden fÃ¼r den gesamten Betrag.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerinnen werden solidarisch verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 5'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>