Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 63 Ordonnance du 23 mars 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Greffière: Frédérique Jungo Parties A.________, défendeur et requérant, représenté par Me Michèle Burnier, avocate contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Mes Andrea Mondini et Eva Kälin, avocats Objet Sûretés (art. 99 CPC) Requête de fourniture de sûretés en garantie des dépens du 21 février 2017 dans le cadre de l’action en constatation de la nullité d’une marque du 16 novembre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait Le 16 novembre 2016, la société B.________, qui a son siège aux Etats-Unis, a ouvert action en constatation de la nullité d’une marque contre A.________. Par mémoire du 21 février 2017, soit dans le délai qui lui a été imparti pour répondre à l’action, le défendeur requiert la fourniture de sûretés d’un montant de CHF 50'000.- en garantie de ses dépens en application de l’art. 99 al. 1 let. a CPC. La demanderesse s’est déterminée le 17 mars 2017. Elle conteste la somme exigée par le défendeur et conclut à la fourniture de sûretés d’un montant de CHF 4'500.-. en droit 1. a) Le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges portant sur des droits de la propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d’exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits (art. 5 al. 1 let. a CPC). Le Tribunal cantonal est l’instance cantonale unique au sens de l’art. 5 CPC (art. 53 al. 1 de la Loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]) et la Deuxième Cour d’appel civil connaît des causes civiles placées par la loi dans la compétence d’une instance cantonale unique (art. 17 al. 2 du Règlement du Tribunal cantonal précisant son organisation et son fonctionnement [RTC; RSF 131.11]). b) En application de l’art. 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens. La nature de la cause, qui exige une décision rapide, commande de lui appliquer la procédure sommaire, même si elle ne figure pas parmi les cas d’application de la procédure sommaire désignés par la loi (cf. OGer/BE ZK 14 262 du 25 août 2014 consid. 1.1; URWYLER, in DIKE Kommentar ZPO, 2e éd. 2016, art. 99 n. 6). La décision est rendue par la direction de la procédure sous forme d’une ordonnance d’instruction, sur la base d’un examen sommaire des faits (cf. SUTER/VON HOLZEN, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd. 2016, art. 99 n. 14; URWYLER, art. 99 n. 6). Un ou une juge délégué-e à l‘instruction connaît des causes relevant de la procédure sommaire (cf. art. 53a de la Loi sur la justice du 31 mai 2010 [LJ; RSF 130.1]). Il statue après avoir entendu la partie adverse (cf. SUTER/VON HOLZEN, art. 99 n. 15; URWYLER, art. 99 n. 6). 2. a) Aux termes de l’art. 99 al. 1 CPC, le demandeur doit, sur requête du défendeur, fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens, en particulier lorsqu’il n’a pas de domicile ou de siège en Suisse (let. a), il paraît insolvable, notamment en raison d’une mise en faillite, d’une procédure concordataire en cours ou de la délivrance d’actes de défaut de biens (let. b), il est débiteur de frais d’une procédure antérieure (let. c), ou d’autres raisons font apparaître un risque considérable que les dépens ne soient pas versés (let. d). Il découle du texte et de la relation entre l’art. 99 al. 1 let. a et let. d CPC que la loi retient de manière irréfragable l’absence de domicile ou Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 de siège du demandeur comme un risque sérieux pour le recouvrement des dépens du défendeur justifiant une prétention de celui-ci en sûretés afin d’éliminer ce risque, sous réserve des exceptions inscrites à l’art. 99 al. 2 et 3 CPC ou d’un accord international contraire. En l’absence d’accord international excluant les sûretés, celles-ci sont dues sans restriction en cas de domicile ou siège à l’étranger (BOHNET, CPC annoté, 2016, art. 99 n. 5; ATF 141 III 155 consid. 4.3). En principe, c’est le défendeur requérant qui supporte la charge de l’allégation et de la preuve du motif de sûretés. Selon le motif, il résulte toutefois de la nature de la cause qu’il suffit que les allégations du requérant soient rendues vraisemblables; en particulier, une preuve stricte concernant le fait négatif de l’absence de domicile ou de siège du demandeur en Suisse ne peut être exigée du requérant (SUTER/VON HOLZEN, art. 99 n. 16). b) En vertu de l’art. 2 CPC, les traités internationaux priment le droit fédéral. Les Etats-Unis ne sont pas partie aux Conventions de la Haye et n’ont pas conclu un traité bilatéral avec la Suisse qui prévoirait une libération de l’obligation de fournir des sûretés en garantie du paiement des dépens (SUTER/VON HOLZEN, art. 99 n. 22). En particulier, le libre accès aux tribunaux garanti par l’art. I al. 1er du Traité du 25 novembre 1850 conclu entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique du Nord ne libère pas un ressortissant américain domicilié aux Etats-Unis de l’obligation de fournir des sûretés pour les dépens dans un procès intenté en Suisse (BOHNET, art. 99 n. 7; ATF 121 I 108 consid. 2 et les références citées). c) En l’espèce, le siège de la demanderesse se trouve aux Etats-Unis. Ce fait n’est pas contesté. Au vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre que le défendeur a sollicité de la demanderesse la fourniture de sûretés en garantie du paiement des dépens. Il reste à en déterminer le montant. 3. a) Chaque instance décide de façon indépendante si des sûretés doivent être ordonnées; les sûretés couvrent les dépens que l’instance saisie pourrait devoir allouer à la partie attraite devant elle, à l’issue de la procédure (arrêt TF 4A_26/2013 du 5 septembre 2013 consid. 2.2). Le montant des sûretés doit correspondre aux dépens présumés de la procédure de l’action en constatation de la nullité. Selon l’art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le Règlement sur la justice du 30 novembre 2010 (RJ; RSF 130.11). L’art. 63 al. 3 RJ dispose qu’en cas de fixation détaillée, l’autorité tient compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire est de CHF 250.- (art. 65 RJ). Le tarif horaire pour la fixation des honoraires est par ailleurs majoré en fonction de la valeur litigieuse (art. 66 RJ). Les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés à 5% de l’indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). L’indemnité de déplacement, englobant tous les frais (transport, repas, etc.) ainsi que le temps y consacré, est fixée selon l’art. 68 al. 3 RJ en lien avec les art. 76 ss RJ. b) aa) En l’espèce, le défendeur réclame un montant de CHF 50'000.- au titre de sûretés. Vu l’action ouverte par la demanderesse, il estime le temps de travail de son avocat très important. Celui-ci se composerait de l’examen de la demande, de la collecte des pièces et préparation de la réponse, de l’examen d’une éventuelle réplique et préparation de la duplique, de la préparation et la participation aux audiences. bb) La demanderesse admet le principe-même de devoir verser des sûretés au sens de l’art. 99 al. 1 let. a CPC. Elle soutient toutefois que le montant des sûretés demandé par le Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 défendeur est excessif, eu égard au temps nécessaire pour la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi qu’à la valeur actuelle en litige qu’elle estime à CHF 50'000.- et des dépens pour les honoraires fixés par le RJ. Elle considère une somme de CHF 4'500.- comme étant proportionnée. cc) Dans l’hypothèse d’une valeur litigieuse de CHF 75'000.- comme l’estime le défendeur, le tarif horaire de CHF 250.- est majoré de 26,88% (annexe 2 du RJ), soit CHF 317.20/heure. Par conséquent, le montant des sûretés demandé par le défendeur – abstraction faite des frais de copie, de port et de téléphone, des indemnités de déplacement ainsi que du remboursement de la TVA – correspond à un nombre d’heures de travail extrêmement important. Or, pour un avocat expérimenté, le temps global qui apparait raisonnablement nécessaire à l’accomplissement du mandat et à la conduite de la présente procédure peut être arrêté à 50 heures. En effet, le mandataire du défendeur doit examiner le mémoire de l’action ainsi que les pièces jointes (10 heures), rédiger la réponse et expliquer le contenu à son mandant (15 heures), préparer la plaidoirie et l’audience (8 heures) et assister à la procédure probatoire (8 heures). De plus, il est tenu compte d’autres interventions de la part du mandataire à hauteur de 9 heures. Dès lors, les honoraires se montent à CHF 15'860.- (50 heures x CHF 317.20). Il convient d’y ajouter CHF 625.- à titre de frais de copie, de port et de téléphone (5% de CHF 12'500.- [50 heures x CHF 250.-]) ainsi que CHF 1'400.- à titre d’indemnité de déplacement Fribourg – Genève et retour pour deux audiences (140 km x 2 x CHF 2.50 x 2). S’y ajoute également le remboursement de la TVA. Dans ces conditions, il se justifie de fixer à CHF 19'500.- le montant que la demanderesse sera astreinte à verser au titre de sûretés en garantie du paiement des dépens pour la procédure d’action en constatation. Les sûretés devront être fournies en espèces ou sous forme de garantie d’une banque établie en Suisse ou d’une société d’assurance autorisée à exercer en Suisse (art. 100 al. 1 CPC). Conformément à l’art. 101 al. 1 CPC, un délai de 30 jours sera imparti à la demanderesse pour verser le montant précité. Ce délai pourra être prolongé aux conditions de l’art. 144 al. 2 CPC. Si les sûretés ne sont pas versées dans le délai imparti et, le cas échéant prolongé, la Cour d’appel civil n’entrera pas en matière sur l’appel (art. 101 al. 3 CPC), frais à charge de la demanderesse (art. 106 al. 1 CPC). 4. En application de l’art. 104 al. 1 et 3 CPC, les frais sont réservés, la présente décision n’étant pas finale. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 le Président ordonne: I. Pour la procédure d’action en constatation 102 2016 243 qu’elle a introduite le 16 novembre 2016 à l’encontre de A.________, B.________ est astreinte à fournir un montant de CHF 19'500.- au titre de sûretés en garantie du paiement des dépens au sens de l’art. 99 al. 1 CPC. Ces sûretés pourront être fournies, soit par le dépôt de ce montant au Greffe du Tribunal cantonal (compte postal ccc, IBAN ddd), soit sous forme d’une garantie d’une banque établie en Suisse ou d’une société d’assurance autorisée à exercer en Suisse. Elles devront être remises au Greffe du Tribunal cantonal dans un délai de 30 jours dès la notification de la présente ordonnance et ne pourront être dégagées qu’après droit jugé dans la procédure d’action en constatation 102 2016 243 et sur ordre du Président. Avis est donné à la société B.________ que, si les sûretés ne sont pas versées dans le délai imparti, le cas échéant prolongé par le Président de la Cour d’appel civil, la Cour n’entrera pas en matière sur sa demande, frais à sa charge. II. Les frais sont réservés. III. Communication. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 23 mars 2017/fju Président Greffière