Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 29. März 2017 (810 17 11) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Interkantonale Kompetenzstreitigkeit Besetzung Abteilungs-Vizepräsident Beat Walther, Ka ntonsrichter Claude Jeanneret, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Niklaus Ruckstuhl , Gerichtsschreiber Stefan Suter Beteiligte Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde Birstal , St. Jakobstra s- se 41, 4132 Muttenz, Antragsstellerin gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde Basel -Stadt , Rhei n- sprung 16/18, 4001 Basel, Antragsgegnerin Betreff Kompetenzstreitigkeit A. Mit Schreiben vom 16. November 2016 meldete das Universitätsspital Basel der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Birstal und der KESB Basel-Stadt vorsorglich eine möglicherweise bevorstehende Kindeswohlgefährd ung. Im Schreiben führte die leitende Ärztin aus, die Patientin A.____, welche ohne Aufenthaltsbewilligung beim Kindsvater in B.____ Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht (BL) lebe, erwarte ihr erstes Kind. Sie befinde sich in einem Zustand von starker Spannung, Verwirrung und grosser Angst, weshalb sie zum stationär en Aufenthalt auf freiwilliger Basis auf die Kriseninterventionsstation des Spitals überwiesen word en sei. Die werdende Mutter habe ausser dem Umfeld des nicht erreichbaren Kindsvaters kei nerlei Familie oder soziale Kontakte in der Schweiz und brauche für die kommende Phase konkrete Unterstützung. B. In der Folge entspann sich zwischen der KESB Birstal und der KESB Basel-Stadt eine Diskussion über die örtliche Zuständigkeit für die Prüfung von Kindesschutzmassnahmen. Die KESB Birstal erachtete sich für nicht zuständig, da d ie werdende Mutter - entgegen der von der KESB Basel-Stadt vertretenen Ansicht - keinen Wohn sitz im Kanton Basel-Landschaft be- gründet habe. Die Zuständigkeit richte sich vielmehr nac h dem Aufenthaltsort des Kindes, wel- ches im Kanton Basel-Stadt zur Welt kommen werde. Im Rah men des Meinungsaustauschs konnte keine Einigung erzielt werden. Die KESB Birstal erklärte sich unter Vorbehalt einer spä- teren gerichtlichen Überprüfung der Zuständigkeitsfrag e unpräjudiziell vorerst dazu bereit, die erforderlichen Kindesschutzmassnahmen zu prüfen und allenfalls anzuordnen. C. Am 4. Dezember 2016 gebar A.____ in der Frauenkli nik des Universitätsspitals Ba- sel ihren Sohn C.____. Die von der KESB Birstal und d en Sozialen Diensten B.____ vermittelte Anschlusslösung mit der Unterbringung von Mutter und Kin d in einer Pflegefamilie scheiterte nach wenigen Tagen, als die Mutter nach einem Streit das Haus mit ihrem Kind verliess und nicht mehr zurückkehrte. Über den unmittelbaren weiteren Verbleib A.____s bestehen keine gesicherten Informationen. Am 28. Dezember 2016 erfuhr die KESB Birstal durch eine Meldung des Universitäts-Kinderspitals beider Basel, dass C.____ se it dem 24. Dezember 2016 wegen einer Atemwegsinfektion in Behandlung gewesen war und seine Mutter vom Personal als psy- chopathologisch auffällig erlebt wurde. Daraufhin entzog die KESB Birstal ihr am 28. Dezember 2016 vorsorglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ih ren Sohn und platzierte diesen im Mutter-Kind-Heim D.____ in Basel. D. Mit Gesuch vom 11. Januar 2017 beantragt die KESB B irstal dem Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsge richt), es sei die KESB Basel-Stadt für örtlich zuständig zu erklären für die Prüfung, die E rrichtung und den Vollzug von Kindes- schutzmassnahmen für C.____. Eventualiter sei die Unzust ändigkeit der KESB Birstal festzu- stellen. Auf die Erhebung von Kosten sei weiter zu verzich ten, eventualiter seien diese der KESB Basel-Stadt aufzuerlegen. E. Die KESB Basel-Stadt schliesst in ihrer Stellungnahm e vom 20. Januar 2017 auf Abweisung sämtlicher Anträge der KESB Birstal. Vielme hr sei die KESB Birstal für örtlich zu- ständig zu erklären. F. Im weiteren Verfahrensverlauf reicht die KESB Birsta l diverse in der Sache neu er- gangene Entscheide zu den Akten. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1.1 Gemäss Art. 444 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 des Sc hweizerischen Zivilgesetzbu- ches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 prüft die Kindesschutzbehörde ihre Zuständigkeit von Am- tes wegen. Hält sie sich nicht für zuständig, so überweist sie die Sache unverzüglich der Behör- de, die sie als zuständig erachtet (Abs. 2). Zweifelt sie an ihrer Zuständigkeit, so pflegt sie einen Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkei t in Frage kommt (Abs. 3). Kann im Meinungsaustausch keine Einigung erzielt werden, so unt erbreitet die zuerst befasste Behörde die Frage ihrer Zuständigkeit der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Abs. 4). 1.2 Das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwa ltungsrecht, ist als gerichtli- che Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 444 Abs. 4 ZGB zust ändig zur Beurteilung der von der KESB Birstal unterbreiteten Frage ihrer örtlichen Zuständigkeit (§ 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches [EG ZGB] vom 16 . November 2006). Da auch die weiteren formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das vorliegende Gesuch einzutreten. 2. Zu beachten gilt, dass die gerichtliche Beschwerdeinst anz nicht mit bindender Wir- kung über die Zuständigkeit einer Kindesschutzbehörde in einem anderen Kanton bestimmen kann (BGE 141 III 84 E. 4.4). Negative Kompetenzkonflikt e haben die jeweiligen Kantone auf dem Klageweg gemäss Art. 120 Abs. 1 lit. b des Bundesge setzes über das Bundesgericht (BGG) vom 17. Juni 2005 auszutragen (vgl. BGE 141 III 84 E. 4.7; siehe dazu auch CHRISTOPH AUER , Urteilsanmerkung zu BGE 141 III 84, ZBl 2015, S. 28 5 ff.; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, vom 9. September 2015 [810 15 127] E. 2). Das Kantonsgericht kann vorliegend demnach einzig über die Z uständigkeit der KESB Birstal ver- bindlich entscheiden. 3. Zu beurteilen ist, ob die KESB Birstal örtlich zustä ndig ist für das Kindesschutzver- fahren in Sachen C.____. 4.1 Das ungeborene Kind (nasciturus) ist bedingt rechtsf ähig und kann unter dem Vor- behalt der Lebendgeburt Träger von Rechten sein (Ar t. 31 Abs. 2 ZGB). Mithin können für das Kind in beschränktem Mass schon vor der Geburt Kindesschutzm assnahmen geprüft und er- richtet werden, wenn nach den Umständen die ernstliche Möglichkeit einer Beeinträchtigung des körperlichen, sittlichen oder geistigen Wohls des Kind es vorauszusehen ist (I NGEBORG SCHWENZER /MICHELLE COTTIER , in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zu m Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 5. Aufl., Basel 2014, Art. 296 ZGB Rz. 12; C HRISTIAN BRÜCKNER , Das Personenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 52; Y VO BIDERBOST , Die Erzie- hungsbeistandschaft, Freiburg 1996, S. 17). Daraus fol gt zwingend, dass Kindesschutzverfah- ren schon vor der Geburt eingeleitet werden können. Für Kindesschutzmassnahmen ist gemäss Art. 315 Abs. 1 ZGB die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes zuständig. Beim nasci- turus leitet sich die örtliche Zuständigkeit von jenem der werdenden Mutter zur Zeit der Rechts- hängigkeit des Kindesschutzverfahrens ab (KURT AFFOLTER -FRINGELI /URS VOGEL , in: Hausheer/ Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum schweizerischen Privat recht, Bern 2016, Art. 315-315b ZGB Rz. 69; BGE 126 III 415 E. 2c). Ist ein Verfahren rechtshängig, so bleibt die Zuständigkeit Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht bis zu dessen Abschluss auf jeden Fall erhalten (Art. 442 Abs. 1 2. Satz ZGB). Angeknüpft wird am zivilrechtlichen Wohnsitz, welcher sich bei Erwachsenen p rimär nach Art. 23 ZGB und sub- sidiär nach Art. 24 ZGB bestimmt (BGE 137 III 593 E. 3.1). 4.2 Das Verfahren gilt unter anderem dann als eingele itet und wird damit rechtshängig, wenn bei der Kindesschutzbehörde eine nicht offensichtl ich unbegründete Gefährdungsmel- dung eingeht (§ 68 Abs. 1 lit. b EG ZGB). Die Gefähr dungsmeldung ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Wie sich dem Schreiben des Universitätsspit als Basel vom 16. November 2016 entnehmen lässt, wandte sich dessen Sozialarbeiteri n am 15. November 2016 telefonisch an die KESB Birstal, um eine mögliche Gefährdung anzuz eigen. Massgebend für die Entschei- dung im vorliegenden Fall ist mithin, wo die Kindsmutter A.____ zu diesem Zeitpunkt ihren zivil- rechtlichen Wohnsitz hatte. 5.1 Wohnsitz ist eine bestimmte rechtliche Beziehung einer Person zu einem Ort. Jede Person muss einerseits einen rechtlichen Wohnsitz haben. Sie hat andererseits ausschliesslich einen Wohnsitz (Art. 23 Abs. 2 ZGB). Gemäss Art. 23 Abs. 1 ZGB befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht da uernden Verbleibens aufhält. Der Auf- enthalt zum Zweck der Ausbildung oder die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung, einem Spital oder einer Stra fanstalt begründet für sich allein keinen Wohnsitz. Hat eine handlungsfähige Person keinen solch en primären Wohnsitz begründet, so weist ihr das Gesetz subsidiär einen fiktiven Wohnsitz zu (Art. 24 ZGB, vgl. D ANIEL STAEHELIN , in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 23 ZGB Rz. 1 ff.). Diese Regelung gilt unabhängig davon, ob eine Person ausländerrechtlich zur Anwesenheit in der S chweiz berechtigt ist (E UGEN BUCHER , in: Meier-Hayoz [Hrsg.], Berner Kommentar zum schweizerisch en Privatrecht, Bern 1976, Art. 23 ZGB Rz. 38; BGE 125 V 76 E. 2a). 5.2 Art. 23 Abs. 1 ZGB stellt demzufolge zwei Kriterie n auf, welche beide kumulativ erfüllt sein müssen, damit eine handlungsfähige Person an ein em bestimmten Ort primären Wohnsitz begründen kann: Objektiv physischer Aufenthalt und subjekti v die Absicht des dauernden Ver- bleibens. Zu seiner Feststellung ist von den äusserlich w ahrnehmbaren Umständen, welche den Aufenthalt kennzeichnen, auf die dahinter stehende Absicht zu schliessen (BGE 137 II 122 E. 3.6; BGE 136 II 405 E. 4.3; BGE 135 I 233 E. 5.1 ). Massgebend ist daher der Ort, wo sich nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet der Mi ttelpunkt der Lebensbeziehungen befindet (H EINZ HAUSHEER /REGINA E. AEBI -MÜLLER , Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Aufl., Bern 2016, Rz. 09.23 ff.; S TAEHELIN , a.a.O., Art. 23 ZGB Rz. 5 f.; BGE 125 III 100 E. 3). 5.3 Die KESB Basel-Stadt geht davon aus, dass A.____ in B.____ primären Wohnsitz be- gründet hat. Sie stützt diese Auffassung auf die schrift liche Gefährdungsmeldung des Universi- tätsspitals Basel vom 16. November 2016. Darin wird wö rtlich ausgeführt: "Sie [A.____] spricht Französisch und hat mit ihrer Mutter eine Zeit lang in Frankreich gelebt. Sie ist seit kurzem (1-2 Jahre?) in der Schweiz und lebt ohne Aufenthaltsbewill igung beim Kindsvater in B.____." Aus diesen Zeilen geht nicht hervor, wann A.____ in die Sc hweiz einreiste, ob sie sich danach un- mittelbar nach B.____ begab und ob sie dort in der Ab sicht des dauernden Verweilens verblieb. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Wie die Verwendung des Fragezeichens durch die Verfasser des Schreibens deutlich macht, war die Kindsmutter offensichtlich nicht Willens oder i n der Lage, glaubhafte und präzise Anga- ben zu ihren Lebensverhältnissen zu machen. In der schri ftlichen Gefährdungsmeldung wird denn auch weiter festgehalten, dass A.____ im Spital durch unklare, kreisende Kommunikation, mangelnde Transparenz und einen allgemeinen Zustand von Verwirrung aufgefallen sei. Dieser Eindruck der behandelnden Ärzte wird nicht zuletzt durch die Rückmeldung der Sozialarbeiterin der Sozialen Dienste B.____ bestätigt (vgl. Aktennotiz vom 14. Dezember 2016). Im Gespräch mit der Sozialarbeiterin im Rahmen eines Antrags auf Nothilfe erteilte A.____ zu ihren Verhält- nissen wiederholt ausweichende, unglaubhafte, widersprüchliche oder schlicht wahrheitswidrige Auskünfte. Zu ihren Wohnverhältnissen in B.____ wollte sie sich nicht genauer äussern, ausser dass sie nicht dorthin zurückkehren könne. Sie sei immer w ieder für unterschiedliche Dauer unterwegs gewesen, weshalb sie nicht genau sagen könne, wann sie wo gewesen sei. Weiter berichtete sie von einer fundierten Ausbildung als Inf ormatikingenieurin. Sie habe ihr Diplom im August 2016 in E.____ anerkennen lassen und daraufhin eine Arbeitsbewilligung erhalten. Zu- mindest letzteres trifft nachgewiesenermassen nicht zu. Es zeigte sich auch, dass das auf dem Antragsformular auf Nothilfe angegebene Geburtsjahr nicht mit demjenigen der Krankenkas- senpolice übereinstimmte. Weiter sprach auch die angefragte Hebamme von "massiven Lügen", welche die Kindsmutter auftische (vgl. Aktennotiz der So zialen Dienste B.____ vom 13. Dezember 2016). Unter Würdigung dieser Gesamtumstände zeigt sich, dass den im Schrei- ben des Universitätsspitals Basel vom 16. November 2016 wi edergegebenen Aussagen A.____s kein relevanter Beweiswert zuzumessen ist und sie b estenfalls als einzelnes (schwa- ches) Indiz für eine Wohnsitzbegründung in B.____ in Fra ge kommen. Die im Schreiben eben- falls wiedergegebene Aussage, wonach sie - mit Ausnahm e des Umfelds des Kindsvaters - in der Schweiz über keinerlei soziale Kontakte verfüge, spr icht ohnehin eher gegen einen Le- bensmittelpunkt in der Schweiz. Auch aus dem Umstand, dass auf der Krankenkassenpolice offenbar die Adresse in B.____ als Korrespondenzadresse aufgeführt ist (vgl. Aktennotiz der Sozialen Dienste B.____ vom 14. Dezember 2016), lässt für sich allein nicht auf eine Wohnsitz- nahme schliessen. Die vorhandenen Indizien genügen demn ach bei Weitem nicht für den vom Gesetz geforderten vollen Nachweis eines Wohnsitzes. Dabei g ilt es vorliegend speziell zu be- achten, dass A.____ gemäss den Abklärungen der Behörden i m nahegelegenen Elsass über eine Meldeadresse verfügt(e). Aufgrund dieser Konstella tion und des zugestandenen unsteten Lebenswandels ist etwa durchaus denkbar, dass sie sich jeweils nur besuchsweise beim Kinds- vater in B.____ aufgehalten hat und regelmässig nach Frankreich zurückgekehrt ist. Gesicherte objektive Anhaltspunkte, die einen Lebensmittelpunkt in B.____ mit einer Absicht des dauern- den Verbleibens annehmen lassen, existieren vorliegend für den massgeblichen Zeitpunkt prak- tisch keine, weshalb für A.____ kein primärer Wohnsitz ge mäss Art. 23 Abs. 1 ZGB nachgewie- sen ist. 5.4 Auch ein früher begründeter Wohnsitz ist im vorlie genden Fall nicht nachweisbar resp. hätte ein allfälliger ausländischer Wohnsitz ohnehin al s aufgegeben zu gelten (vgl. BGE 96 I 387 E. 4d; BGE 87 II 7 E. 2; HAUSHEER /AEBI -MÜLLER , a.a.O., RZ. 09.51 ff.). Wie es bei papierlo- sen Ausländern, welche in der Schweiz nie aufenthaltsber echtigt waren, dem Regelfall ent- spricht, kommt demnach vorliegend der fiktive schweizerisch e Wohnsitz nach Art. 24 Abs. 2 ZGB zur Anwendung (vgl. P ETER NIDERÖST , Sans-Papiers in der Schweiz, in: Uebersax/Rudin/ Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 9.75; R OSWITHA PETRY , Die rechtliche Bewältigung irregulärer Migration: Die Situation der "Sans-Papiers", in: Achermann et al. [Hrsg.], Jahrbuch für Migrationsrecht 2014/2015, Bern 2015, S. 16). Gemäss Art. 24 Abs. 2 ZGB gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz, wenn ein fr üher begründeter Wohnsitz nicht nach- weisbar ist oder ein im Ausland begründeter Wohnsitz auf gegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist. Aufenthalt in diesem Si nne ist der sog. "schlichte Aufenthalt", wo- runter das Zivilgesetzbuch jene Örtlichkeit versteht, wo e ine Person tatsächlich verweilt, wobei eine nur zufällige, kurze Ortsanwesenheit noch keinen A ufenthalt zu begründen vermag. Als Mindestdauer wird in der Lehre eine Anwesenheit von ei nem Tag (24 Stunden) vorgeschlagen (BUCHER , a.a.O., Art. 24 ZGB Rz. 42; S TAEHELIN , a.a.O., Art. 24 ZGB Rz. 10; H AUSHEER /AEBI - MÜLLER , a.a.O., RZ. 09.55; BGE 119 III 54 E. 2d). Nicht erforderlich ist eine subjektive Absicht des Verweilens. Im Gegensatz zum primären Wohnsitz nac h Art. 23 Abs. 1 ZGB genügt dies- falls auch ein zeitlich begrenzter Aufenthalt gegen de n Willen einer Person oder zu einem Son- derzweck, z.B. in einer Straf- oder Heilanstalt (STAEHELIN , a.a.O., Art. 24 ZGB Rz. 11; BGE 137 II 122 E. 3.6; BGE 93 II 7 E. 2). Aus der schriftlich en Gefährdungsmeldung des Universitätsspi- tals Basel vom 16. November 2016 geht hervor, dass A.___ _ am 11. November 2016 auf frei- williger Basis zum stationären Aufenthalt auf die Krisen interventionsstation der Universitären Psychiatrischen Kliniken im Universitätsspital Basel überwie sen worden war, wo sie sich zum Zeitpunkt der Meldung noch befand. Zum vorliegend re levanten Zeitpunkt (vgl. oben E. 4.2) hatte sich A.____ bereits über mehrere Tage in der Uni versitätsklinik in Basel aufgehalten, weshalb dieser Aufenthaltsort nach Art. 24 Abs. 2 ZGB als ihr zivilrechtlicher Wohnsitz zu gelten hatte. 6. Die örtliche Zuständigkeit der KESB Birstal umfasst das Gebiet der Einwohnergemein- den Aesch, Arlesheim, Birsfelden, Duggingen, Münchenst ein, Muttenz, Pfeffingen und Reinach (vgl. § 60 Abs. 2 EG ZGB i.V.m. § 1 des Vertrags über die regionale Kindes- und Erwachsenen- schutzbehörde [KESB] Birstal). Als das Kindesschutzverfahren vorliegend rechtshängig wurde, hatte die Kindsmutter nach dem oben Ausgeführten zivilr echtlichen Wohnsitz im Kanton Basel- Stadt. Die KESB Birstal ist demnach nicht zuständig für das Kindesschutzverfahren in Sachen C.____. 7. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Verfah- ren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebüh- ren und die Beweiskosten und werden in der Regel der u nterliegenden Partei in angemesse- nem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Den kantonalen Behörden und den Gemeinden werden nur Verfahrenskosten auferlegt, wenn sie das Ka ntonsgericht in Anspruch nehmen (§ 20 Abs. 4 VPO). Vorliegend hat die KESB Birstal, welche das Kantonsgericht in Anspruch genommen hat bzw. nach dem Zivilgesetzbuch zur Unterbreit ung der Kompetenzstreitigkeit verpflichtet war, obsiegt. Von der Auferlegung von Verf ahrenskosten ist daher abzusehen. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Es wird festgestellt, dass die Kindes- und Erwach senenschutzbehörde Birstal nicht zuständig ist für das Kindesschutzverfahren i n Sachen C.____. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiber