Abteilung IV D-7038/2006/dcl {T 0/2} U r t e i l v o m 2 6 . M a i 2 0 0 9 Richter Daniel Schmid (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter Bendicht Tellenbach, Gerichtsschreiberin Milva Franceschi. A._______ , geboren (...), und dessen Ehefrau B._______, geboren (...), Serbien, vertreten durch Alain Joset, Advokat, (...), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), vormals Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFF vom 17. April 2002 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-7038/2006 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: A. Die Beschwerdeführer, Roma aus der Vojvodina, verliessen ihre Hei- mat eigenen Angaben zufolge gemeinsam mit ihrem Sohn (D-7229/2006), ihrer Schwiegertochter und den Enkelkindern (D-7039/2006) am 7. Oktober 2000. Getrennt von den übrigen Famili- enmitgliedern gelangte der Beschwerdeführer und sein Sohn über Un- garn am 9. Oktober 2000 illegal in die Schweiz, wo sie gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._______ (EVZ; ehemals Empfangs stelle C._______) um Asyl nachsuchten und am 13. Oktober 2000 summa risch zum Reiseweg und zu den Asylgründen befragt wurden. Am 16. No vember 2000 führte die Vorinstanz gemäss Art. 29 Abs. 4 AsylG eine direkte Anhörung durch. Im Wesentlichen machte der Beschwerdeführer geltend, er und seine Familie seien von den Serben verfolgt und zum Verlassen des Landes aufgefordert worden. Ab Juli 2000 hätten Unbekannte ihn und seinen Sohn mehrmals geschlagen, beschimpft und ihnen unter Todesdrohun- gen grössere Summen Geld abgenommen. Bis Ende Oktober 2000 hätte man den Unbekannten beispielsweise noch 10'000 DM aushän- digen sollen, ansonsten die Kinder getötet worden wären. Man habe den Vorfall der Polizei gemeldet, welche ihn registriert, aber weiter nichts unternommen habe. B. Am 3. Juni 2001, nach einem insgesamt sechsmonatigen Aufenthalt in Ungarn und Österreich, gelangte die Beschwerdeführerin alleine illegal in die Schweiz, wo sie am gleichen Tag im EVZ C._______ um Asyl nachsuchte. Sie wurde am 7. Juni 2001 summarisch und am 25. Juni 2001 durch die zuständigen kantonalen Behörden einlässlich befragt. Im Wesentlichen wiederholte die Beschwerdeführerin die Vorbringen ihres Ehemannes. Weiter sei sie von unbekannten Personen geschla- gen worden, weshalb sie einige Zähne verloren habe. C. Das Bundesamt lehnte mit Verfügung vom 17. April 2002 – eröffnet am 18. April 2002 – das Asylgesuch der Beschwerdeführer ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Seite 2D-7038/2006 D. Mit Eingabe vom 16. Mai 2002 erhoben die Beschwerdeführer bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung und beantragten de- ren Aufhebung. Sie seien als Flüchtlinge anzuerkennen und es sei ih- nen Asyl zu gewähren. Eventualiter wurde um Rückweisung der Ange- legenheit zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz ersucht. Subeven- tualiter sei festzustellen, dass die Wegweisung unzulässig beziehungs- weise unzumutbar sei und die Beschwerdeführer deshalb vorläufig aufzunehmen seien. Weiter sei ihnen zu gestatten, den Entscheid in der Schweiz abzuwarten respektive sei der Beschwerde aufschieben- de Wirkung zu erteilen. In formeller Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 20. De zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und der Rechtsverbeiständung nach Art. 65 Abs. 2 VwVG ersucht. Verfahrensrechtlich wurde weiter beantragt, es seien sämtli- che Verfahrensakten der Vorinstanz sowie die Krankengeschichte des Beschwerdeführers im Kantonsspital C._______ sowie diejenige bei seiner Hausärztin, Dr. med. D._______, Ärztin für innere Medizin FMH, beizuziehen. E. Mit Zwischenverfügung vom 27. Mai 2002 verzichtete der damals zu- ständige Instruktionsrichter der ARK auf die Erhebung des Kostenvor- schusses gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG. Den Entscheid über das Ge- such um Erlass der Verfahrenskosten (Art. 65 Abs. 1 VwVG) verschob er auf einen späteren Zeitpunkt und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Art. 65 Abs. 2 VwVG) wies er ab. F. Am 7. Juni 2002 wurde ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. D._______ vom 16. Mai 2002 zu den Akten gereicht. G. Am 4. Juli 2002 reichten die Beschwerdeführer das Zeugnis zur Erlan- gung der unentgeltlichen Prozessführung vom 28. Juni 2002, ausge- stellt von der Gemeindeverwaltung Gelterkinden, und eine Wohnsitz- bestätigung ein. H. Das Bundesamt hielt in seiner Vernehmlassung vom Seite 3D-7038/2006 15. September 2003 vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. I. Mit Replik vom 10. Oktober 2003 reichten die Beschwerdeführer fol- gende Dokumente ein: Ein ärztlicher Bericht von Dr. med. D._______ vom 7. Oktober 2003, je ein medizinischer Kurzbericht der Neurolo- gischen Universitätsklinik des Kantonsspitals C._______ vom 11. September 2003 von Dr. med. E._______ beziehungsweise von der Medizinischen Universitätsklinik des Kantonsspitals F._______ vom 30. September 2003 von Dr. med. G._______ und Dr. med. K. Schommer mit dem Laborbericht des Zentrallaboratoriums H._______ betreffend der Morphologie des roten Blutbildes vom 23. September 2003. J. Das Bundesamt liess sich am 26. September 2006 betreffend der Prü- fung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nach Art. 44 Abs. 3 a AsylG vernehmen. K. Nach einer gewährten Fristverlängerung reichten die Beschwerdefüh- rer am 15. November 2006 ihre Stellungnahme zur vorgenannten Ver- nehmlassung ein und beantragen, dass die Akten der Invalidenversi- cherung von Amtes wegen beizuziehen seien. Zudem wurden folgende Akten eingereicht: Verschiedene Verfügungen vom 30. August 2006 der Ausgleichskasse H._______ betreffend der kantonalen Er- gänzungsleistung zu einer AHV-/IV-Rente und die entsprechenden Ab- rechnungen dazu, ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. D._______ vom 20. Oktober 2006 beziehungsweise einen Kurzaustrittsbericht vom 3. No vember 2006 der medizinischen Universitätsklinik des Kan- tonsspitals F._______. L. Mit Zwischenverfügung vom 5. März 2008 forderte das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerdeführer auf, je einen ausführlichen aktuel- len ärztlichen Bericht und die Akten der Invalidenversicherung einzu- reichen. M. Nach gewährter Fristverlängerung reichten die Beschwerdeführer am 9. sowie 11. April 2008 folgende Unterlagen zu den Akten: Ein ärztli- Seite 4D-7038/2006 ches Zeugnis vom 31. März 2008 von Dr. med. D._______, einen Kurz- Austrittsbericht vom 3. April 2008 des Kantonsspitals I._______, Klinik Rehabilitation/Akutgeriatrie, ein ärztliches Zeugnis von Dr. med. J._______, Allgemeine Medizin FMH, vom 9. April 2008, die Diagnose mit Laboranalysen der medizinischen Universitätsklinik, Kantonsspital F._______, vom 22. November 2006, 9. August 2007 beziehungsweise 22. November 2007. Weiter wurden die Akten der Sozial- versicherungsanstalt des Kantons C._______-Landschaft IV-Stelle eingereicht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins- tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die Beurtei- lung der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Be- schwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungs- weise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Seite 5D-7038/2006 3. 3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner- kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei- ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An- schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 3.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachwei- sen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrschein- lichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wider- sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 4. 4.1 4.1.1Die Vorinstanz führte in ihrer Verfügung aus, dass die Vorbringen der Beschwerdeführer wohl glaubhaft, aber nicht asylrelevant seien. Bei den geltend gemachten Belästigungen durch Unbekannte sei die Polizei nicht in der Lage, ihre Schutzfunktion auszuüben und die an- gebliche Verfolgung durch Dritte präventiv zu verhindern. Die Anzeige habe die Polizei registriert. Die blosse Behauptung, die Polizei sei un- tätig geblieben, könne nicht hingenommen werden, da sich die Be- schwerdeführer bei den zuständigen Behörden offensichtlich nicht über den Stand des allfälligen Verfahrens informiert und bald nach den geschilderten Vorfällen Jugoslawien (heute: Republik Serbien) verlas- sen hätten. Des weiteren gehörten Roma in der Republik Serbien zweifellos zu den gesellschaftlichen Randgruppen, im täglichen Leben seien sie tatsächlich kleineren und grösseren Benachteiligungen aus- gesetzt. Diese seien aber wegen fehlender Intensität in der Regel nicht asylrelevant, was auch in casu zutreffe. 4.2 In der Rechtsmitteleingabe machten die Beschwerdeführer gel- tend, dass sämtliche Angriffe auf ihre Familie der Polizei gemeldet Seite 6D-7038/2006 worden seien. Diese sei jedoch untätig geblieben, weshalb bei der letzten massiven Todesdrohung kein effizienter Schutz habe erwartet werden können. Eine asylrechtlich relevante Verfolgung bestehe einer- seits durch Dritte, da die Bundesrepublik Jugoslawien (heute: Republik Serbien) nicht in der Lage sei, Angehörige der Volksgruppe der Roma wirksam vor Übergriffen durch Dritte zu schützen, andererseits auch durch den Heimatstaat selbst, da dieser die Übergriffe auf Angehörige von Minderheiten unterstütze und billige. Angesichts der dokumentier- ten schwerwiegenden Diskriminierung der Bevölkerung gegenüber Roma in der Republik Serbien sei die Rückkehr für die Beschwerde- führer nicht zumutbar. Zudem weist der Rechtsvertreter auf die schwer angeschlagene Gesundheit des Beschwerdeführers hin. 4.3 Die Vorinstanz hielt in der Vernehmlassung fest, dass den Roma in Serbien/Montenegro (heute: Republik Serbien) im Februar 2003 der Status einer Minderheit zugesprochen worden sei. Die entsprechende Gesetzgebung sei weitgehend dem europäischen Standard angepasst worden. In diesem Zusammenhang habe das serbische Ministerium für Minderheitenrechte eine Kanzlei für Romafragen eröffnet. Ferner sei Ende Juni 2003 der aus 35 Mitgliedern bestehende „Nationalrat der Roma“ ge gründet worden, der die Interessen dieser Minderheiten ver- trete. Demnächst würden in Serbien/Montenegro (heute: Republik Ser- bien) und Vojvodina insgesamt elf Beratungsstellen für Roma eröffnet werden. Auch wenn die Praxis hinter der Theorie her hinke und Be- nachteiligungen der Roma nach wie vor beständen, gebe es im Alltag merkliche Fortschritte. Ferner sei K._______, der Wohnort der Be- schwerdeführer, ein multiethnischer und -kultureller Ort, koexistierten dort 14 verschiedene Nationen sowie die katholische und orthodoxe Glaubensgemeinschaften. Daher würden die Beschwerdeführer bei ei- ner Rückkehr nach K._______ mit einem verhältnismässig toleranten Umfeld rechnen können. 4.4 In der Replik führten die Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, dass die allgemeine Lebenssituation der Roma in Serbien/Montenegro (heute: Republik Serbien) von der Vorinstanz arg beschönigt werde. Eine grössere Anzahl von Siedlungen der Roma sei von der Regierung zerstört worden. Auch in Zukunft sei mit staatlichen Vertreibungen zu rechnen. Die ökonomische und soziale Situation sei gravierend; eine Wegweisung kurz vor Wintereinbruch sei aus humanitären Gesichts- punkten nicht zu verantworten. Die Roma seien oft Opfer von Gewalt, auch solcher von staatlicher Seite. Zudem habe das im Jahre 2002 ge- billigte Gesetz zum Schutz der Minderheiten ihre Lebenssituation nicht Seite 7D-7038/2006 verbessert, vielmehr nehme die Diskriminierung zu, selbst in Gegen- den wie der Vojvodina. 5. Eine Prüfung der Akten ergibt, dass die Vorinstanz das Asylgesuch der Beschwerdeführer zu Recht abgewiesen hat. 5.1 5.1.1Gemäss dem im Jahre 2006 vollzogenen Wechsel von der Zure- chenbarkeits- zur Schutztheorie (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK (EMARK) 2006 Nr. 18 S. 180 ff.) erfüllt die Flüchtlingseigen- schaft nicht, wer in seinem Heimatland Schutz vor nichtstaatlicher Ver- folgung finden kann. Die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatli- chen Schutzsystems muss der betroffenen Person einerseits objektiv zugänglich sein (unabhängig, beispielsweise, vom Geschlecht oder von der Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Minderheit); andererseits muss sie für die schutzbedürftige Person auch individuell zumutbar sein, was beispielsweise dann zu verneinen ist, wenn die betreffende Person sich mit einer Strafanzeige der konkreten Gefahr weiterer (oder anderer) Verfolgungsmassnahmen aussetzen würde. 5.1.2Für die Beurteilung der Flüchtlingseigenschaft ist auf die Situa- tion im Zeitpunkt des Asylentscheides abzustützen. Dabei ist einer- seits die Frage nach der im Zeitpunkt der Ausreise aktuell vorhande- nen Furcht zu stellen und andererseits kumulativ zu prüfen, ob die Furcht vor einer absehbaren Verfolgung noch begründet ist bezie- hungsweise ob die Beschwerdeführer im Heimatstaat im heutigen Zeit- punkt effizienten Schutz vor nicht staatlicher Verfolgung finden könnten respektive ob es ihnen individuell zumutbar wäre, ein solches inner- staatliches Schutzsystem in Anspruch zu nehmen. Veränderungen der objektiven Situation im Heimatstaat zwischen Ausreise und Asylent- scheid sind demzufolge zugunsten und zulasten der Beschwerdeführer zu berücksichtigen (vgl. EMARK 2000 Nr. 2 und 1994 Nr. 24). 5.1.3Nach der Eskalation von ethnisch motivierten Übergriffen gegen Minderheiten in der Vojvodina in den Jahren 2003 und 2004 interve- nierten verschiedene internationale Organisationen, wie die OSZE (Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa), der Eu- roparat und das Europäische Parlament. Letzteres verabschiedete zwei Resolutionen, mit welchen von den serbischen Behörden ein kon- sequentes und rasches Vorgehen zur Verhinderung weiterer ethnisch motivierter Überfälle gegenüber Minderheiten verlangt wurde. Weiter Seite 8D-7038/2006 wurde im Jahre 2005 ein 10-Punkte-Plan zwischen den serbischen Be- hörden und denjenigen der Vojvodina verabschiedet, welcher die Ver- besserung der ethnischen Beziehungen zum Ziel hat (US Department of State, Country Reports on Human Rights Practices 2006, Serbia, section 5, Center for the Development of Civil Society, Ethnic Incidents in Vojvodina, October 2005, S. 1 f. und 14; Freedom House, Nations in Transit 2006 Serbia and Montenegro, Serbia section, S. 15; European Centre For Minority Issues, Ethnic Violence in Vojvodina: Glitch or Har- binger of Conflicts to Come?, ECMI Working Paper No. 27, April 2006, S. 24). Im Hinblick auf die spezifische Problematik der Roma ist die serbische Regierung im Jahre 2005 der "Decade of Roma Inclusion" beigetreten, einer internationalen Initiative, welche sowohl Regierun- gen, Regierungs- und Nichtregierungsorganisationen als auch die Roma-Zivilbevölkerung zusammenbringt, um die Entwicklung im Zu- sammenhang mit der Verbesserung des Wohlergehens der Roma zu fördern. Diese Initiative konzentriert sich schwergewichtig auf die Be- reiche Ausbildung, Arbeit, Gesundheit und Wohnen und verpflichtet die Staaten, andere Kernaspekte der Armut, Diskriminierung und Ge- schlechtergleichstellung zu berücksichtigen ( http://www . romadecade .org/index.php?content=70). Auch bestehen Bemühungen, gegen diskriminierendes Verhalten gegenüber Roma vorzugehen. So haben beispielsweise das serbische Innenministerium, das Komitee für Sicherheit des Parlaments der Provinz Vojvodina und der Rat für Integ- ration der Roma in der Vojvodina in Zusammenarbeit mit der OSZE diesbezüglich konkrete Bemühungen unternommen; unter anderem wurde angestrebt, Roma als Polizeiangestellte anzustellen und den Dialog zwischen Polizei und Romagemeinschaften zu fördern (vgl. OSCE Mission to Serbia, OSCE Mission organizes meeting to encou- rage dialogue between police and Roma communities in Vojvodina, press release, Belgrad 8. Dezember 2006). Wohl ist die Zahl der registrierten Übergriffe auf Minderheiten gegenüber den Jahren 2003 und 2004 zurückgegangen, doch muss bei diesen Angaben in Betracht gezogen werden, dass die Roma im Gegensatz zur ungarischen Min- derheit in Serbien, welche starke und aktive Unterstützung erhält, nicht über ein grosses Ressourcennetz verfügen, welches ihre Diskriminie- rung und ihre Übergriffe ausreichend dokumentieren und die Behörden anhalten kann, dagegen vorzugehen. Auch ist anzunehmen, dass Roma Übergriffe und Gewalttaten weniger bei den Behörden melden als andere Minderheiten, weshalb die diesbezügliche Dunkelziffer hoch ist. Auch wenn die Polizei in der Vojvodina dazu angehalten wird, bezüglich ethnisch motivierter Übergriffe sensibilisierter und aktiver zu sein, kann nicht negiert werden, dass immer wieder Fälle vorkommen, Seite 9D-7038/2006 in denen sie nicht, zu spät, oder selbst mit Übergriffen handelt (vgl. Human Rights Watch, Dangerous Indifference, Violence against Minorities in Serbia, October 2005, S. 43; Helsinki Committee for Human Rights in Serbia, Human Security in an unfinished State, Serbia 2005, Belgrad 2006, S. 334; Radio B92, Roma youths say they were mistreated by police in Serbia's Vojvodina, 1. August 2006). Dennoch existiert der Willen die Minoritäten und vor allem die Roma vermehrt in die Polizeiaufgaben einzubinden. Zudem untersucht grundsätzlich die Polizei Übergriffe gegen die Minoritäten und vor allem gegen Roma (Center for Development of Civil society, Ethnic incidents in Vojvodina, 10.2006, S. 14). Weiter haben die serbischen Behörden erkannt, dass diese Probleme lediglich mit einem funktionierenden Polizei- und Justizsystem angegangen werden können. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Republik Serbien sich gegenüber den ethnischen Minderheiten schutzwillig zeigt. Obwohl die Situation der Roma zur Zeit noch nicht optimal ist, versuchen die serbischen Behörden diese zu verbessern und die Roma vor Übergriffen besser zu schützen. Demzufolge ist die alleinige Zugehörigkeit zur Ethnie der Roma im aktuellen Zeitpunkt nicht zum Nachweis geeignet, einer zukünftigen Verfolgung in der Republik Serbien ausgesetzt zu sein (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4837/2006 vom 3. September 2007, E. 3.5.4 - 3.5.7). 5.2 5.2.1Eine erlittene Vorverfolgung ist ausnahmsweise nach Wegfall ei- ner zukünftigen Verfolgungsgefahr als asylrechtlich relevant zu beurtei- len, wenn eine Rückkehr in den früheren Verfolgungsstaat aus zwin- genden, auf diese Verfolgung zurückgehenden Gründen nicht zumut- bar ist (Art. 1 C Ziff. 5 Abs. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Auf "zwingende Gründe" kann sich dabei nur berufen, wer im Zeitpunkt der Ausreise aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat sämtliche Voraussetzungen zur Bejahung der Flüchtlingseigenschaft erfüllte, nicht dagegen, wer den ehemaligen Verfolgerstaat erst in einem Zeitpunkt verlassen hat, als die Verfolgungsgefahr bereits weggefallen war (vgl. EMARK 2001 Nr. 3 E. 5c S. 13, EMARK 2000 Nr. 2 E. 8b S. 20 f., EMARK 1999 Nr. 7 E. 4b S. 46 f.). 5.2.2 Als "zwingende Gründe" (bzw. "raison impérieuses" oder "compelling reasons"; zur genauen Übersetzung dieses Begriffs in der in die Syste- Seite 10D-7038/2006 matische Sammlung des Bundesrechts aufgenommene deutschspra- chige Version – nämlich "triftige Gründe" – vgl. EMARK 1995 Nr. 16 E. 6c S. 166) fallen auch traumatisierende Erlebnisse in Be- tracht, allerdings nur, wenn diese vor der Flucht eingetreten sind und bei der betreffenden Person ein Langzeittrauma ausgelöst haben, dies in dem Sinne, dass eine nachvollziehbare, eigentliche psychische Un- möglichkeit besteht, mit staatlichen Vertretern des Heimat- oder Her- kunftsstaates in einen minimalen Kontakt zu treten, die auf besonders leidvolle und intensive Verfolgungsmass nahmen zurückzuführen ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 3 E. 5a S. 12, 2000 Nr. 21 E. 6b S. 199, 1998 Nr. 16 E. 4b S. 138, 1997 Nr. 14 E. 6c S. 121, 1996 Nr. 42 E. 7e S. 371 f., 1995 Nr. 16 E. 6d S. 166 ff.). Bestehende psychische Blockaden im oben genannten Sinne können somit unter Umständen auch dann als "zwingende Gründe" anerkannt werden, wenn dieser Staat nunmehr demokratisch geführt wird und lediglich eine Kontaktaufnahme mit sei- ner Botschaft notwendig wäre (vgl. EMARK 1995 Nr. 16 E. 6 f. S. 170 ). Die psychologische Unmöglichkeit bezieht sich mithin nicht auf den "Ort des Schreckens", sondern auf den Staat, der diese "Schrecken" im früheren Zeitpunkt verübt hat (vgl. EMARK 2001 Nr. 3 E. 5c S. 13). 5.2.3Unabhängig davon, ob die Beschwerdeführer im Zeitpunkt ihrer Ausreise aus der heutigen Republik Serbien die Flüchtlingseigenschaft erfüllt hätten, bestehen bei ihnen keine zwingenden Gründe im oben erwähnten Sinne. Aufgrund ihrer Ethnie seien sie zwar mehrfachen Be- helligungen durch Unbekannte vor ihrer Flucht ausgesetzt gewesen. Unter anderem sei die Beschwerdeführerin geschlagen worden und habe dabei mehrere Zähne verloren. Weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdeführerin machten allerdings psychische Probleme im Sinne eines Langzeittraumas aufgrund des in ihrem Heimatstaat Erlebten geltend, noch ergeben sich aus den Akten Hinweise auf eine solche direkt mit der Flucht zusammenhängenden Traumatisierung. Wohl leiden beide Beschwerdeführer an verschiedenen Erkrankungen, worauf unter E. 7 noch näher einzugehen ist. Jedoch stehen diese ge- sundheitlichen Beeinträchtigungen und insbesondere die rezidivieren- den depressiven Störungen (vgl. Arztbericht vom 3. April 2008) beim Beschwerdeführer nicht im direkten Zusammenhang mit den Ge- schehnissen im Heimatland. Vielmehr sind diese Störungen auf die veränderten Lebensumstände und Probleme in der Verarbeitung sei- ner körperlichen Erkrankung zurückzuführen. Auch die physischen Probleme der Beschwerdeführerin stehen in keinem direkten Zusam- menhang mit dem im Heimatland Erlebten (vgl. Ärztliche Zeugnisse Seite 11D-7038/2006 von Dr. med. J._______ vom 9. Ap ril 2008, Dr. med. L._______ und Dr. med. M._______, Medizinische Universitätsklinik Kantonsspital F._______, vom 22. November 2006 und 9. August 2007). Insgesamt kann vorliegend aufgrund der von den Beschwerdeführern geltend gemachten Verfolgungshandlungen nicht auf eine psychologische Unmöglichkeit jeglicher Kontaktnahme mit dem serbischen Staat oder dessen Auslandvertretung geschlossen werden. Somit sind keine zwingenden Gründe im Sinne von Art. 1C Ziff. 5 Abs. 2 FK zu erken- nen. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen im Asylpunkt in der Beschwerde einzugehen, weil sie am Ergebnis nichts ändern können. Zusammenfassend folgt, dass die Beschwerdeführer keine Gründe nach Art. 3 AsylG nachwei- sen oder glaubhaft machen konnten. Die Vorinstanz hat ihre Asylgesu- che demnach zu Recht abgelehnt. 6. Angesichts des Obsiegens der Beschwerdeführer hinsichtlich der Fra- ge des Vollzuges der Wegweisung (vgl. unten stehende Erwägungen 7 und 8) und dem Wegfall der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts für die Härtefallprüfung gemäss Art. 44 Abs. 3 aAsylG per 31. Dezem ber 2006 wird vorliegend auf die zweite Vernehmlassung des BFM vom 26. September 2006 zur Frage des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen Notlage nicht eingegangen. 7. 7.1 Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Ein- heit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt die Vorins- tanz gemäss Art. 83 AuG das Anwesenheitsverhältnis nach den ge- setzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Auslän- dern. 7.2 Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun- gen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann ins- Seite 12D-7038/2006 besondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine kon- krete Gefährdung darstellt (Art. 83 AuG). 7.3 Diese Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei- sung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten, und die weitere Anwesenheit in der Schweiz ist gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. die diesbezüglich in EMARK 2001 Nr. 1 E. 6a S. 2 publi- zierte Praxis). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnah- me steht dem weggewiesenen Asylsuchenden wiederum die Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 44 Abs. 2 AsylG). In diesem Verfahren wäre dann der Weg weisungsvollzug vor dem Hintergrund sämtlicher Vollzugshinder- nisse von Amtes wegen nach Massgabe der in diesem Zeitpunkt herr- schenden Verhältnisse (vgl. EMARK 1997 Nr. 27) zu prüfen. 7.4 Aus humanitären Gründen, nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der Schweiz, wird auf den Vollzug der Wegweisung verzich- tet, wenn die Rückkehr in den Heimatstaat für die Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt. Eine solche Gefährdung kann ange- sichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemei- ner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen medizinischen Behandlung, an- genommen werden. Der Begriff der konkreten Gefährdung gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG ist eng auszulegen und bezieht sich vorab auf ei- nen schwerwiegenden Eingriff in die körperliche Integrität des Auslän- ders. Insbesondere erfasst die erwähnte Bestimmung auch Personen, für die sich eine entsprechende Gefährdung aus medizinischen Grün- den ergeben würde, etwa weil im Heimatstaat eine notwendige medizi- nische Beschwerdehandlung nicht mehr gewährleistet wäre. Dabei hat die entscheidende Behörde bei der Beantwortung der Frage, ob die Voraussetzungen von Art. 83 Abs. 4 AuG gegeben sind, nicht die per- sönlichen Verhältnisse der betroffenen Person in der Schweiz zu beur- teilen, sondern die Situation, welche sich für sie im Falle des Vollzugs im Heimatland ergeben würde. Bezüglich der spezifischen Kriterien, die bei der Beurteilung der Frage anzuwenden sind, ob die geltend ge- machten medizinischen Gründe einen Wegweisungsvollzug unzumut- bar erscheinen lassen, stellt sich die relevante Praxis folgenderma- ssen dar (vgl. allgemein EMARK 1993 Nr. 38 E. 6, EMARK 2003 Nr. 18 E. 8c f., EMARK 2003 Nr. 24 E. 5b): Danach führen gesundheitliche Seite 13D-7038/2006 Probleme dann zur Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs, wenn aufgrund eines Mangels an angemessenen Behandlungsmöglichkeiten im Heimat- oder Herkunftsstaat der betroffenen Person sich deren Ge- sundheitszustand derart verschlechtern würde, dass deren Leben in Gefahr geriete oder deren körperliche Integrität ernsthaft und dauer- haft in schwerwiegender Weise bedroht wäre. Demgegenüber ist der Vollzug der Wegweisung als zumutbar zu erachten, wenn die wesent- lich erforderliche Behandlung im Heimat- oder Herkunftsstaat sicher- gestellt werden kann. Nicht massgeblich ist dabei die Frage, ob die medizinische Infrastruktur und die fachliche Qualifikation des entspre- chenden Personals im Heimat- oder Herkunftsland der betroffenen Person den in der Schweiz gegebenen Standard erreichen. 8. 8.1 Bereits bei seiner Ankunft in der Schweiz gab der Beschwerdefüh- rer an, an Diabetes mellitus zu leiden (Akte A4, S. 1). Erstmals wurde am 16. Mai 2002 aktenkundig ärztlich bestätigt, dass er an verschiede- nen Gesundheitsstörungen leide, weshalb er Cholesterinsenker, zu- ckersenkende Medikamente, verschiedene Herz- und Blutdruckmedi- kamente und ein Blutverdünnungspräparat benötige (Akte A9, S. 3). 8.2 Am 8. Juni 2006 stellte die N._______ IV-Stelle eine 100% Invalidität rückwirkend per 1. August 2004 aufgrund langdauernder Krankheit fest. Dieser Entscheid stützte sich auf nachfolgende Diagnosen, welche sich auch in den letzten ärztlichen Zeugnissen vom 31. März 2008, 3. April 2008 und 9. April 2008 bestätigen: Ischämische Myelophathie, rezidivierende zerebrovaskuläre Insulte, das letzte Mal im Dezember 2007, Diabetes mellitus Typ II, insulinpflichtig mit metabolischem Syndrom, Polyneuropathie und Ne phropathie, arterielle Hypertonie, hypertensive Herzkrankheit, chronische Kopfschmerzen, invalisierender Tinitus, schwere depressive Reaktion, rezidivierende anämisierende Hämorrhoidalblutungen unter Throbozytenaggregationshemmung. Gemäss Dr. med. D._______ handle es sich um einen polymorbiden, schwer kranken Patienten in einem labilen, ständig wechselnden Gesundheitszustand. Der Diabe- tes mellitus sei insulinpflichtig und schlecht einstellbar, mit Neigung zu Hypoglykämien. Auch die arterielle Hypertonie sei nicht einstellbar. Im- mer wieder komme es zu anämisierenden analen Blutungen. Der Be- schwerdeführer sei auf regelmässige ärztliche Kontrollen und ständige Anpassungen der Therapien angewiesen. Es komme immer wieder zu nicht voraussehbaren Zwischenfällen und Verschlechterungen, die ein sofortiges medizinisches Eingreifen verlange. Seite 14D-7038/2006 Grundsätzlich kommen zwar Personen mit einem hohen Gesundheits- risiko in der Republik Serbien in den Genuss einer Krankenversiche- rung, auch wenn sie die Bedingungen für den Eintritt in die Versiche- rung nicht erfüllen (vgl. Gutachten der SFH-Länderanalyse vom 20. Januar 2008, Behandlung einer Nierenerkrankung in Serbien). Der Zugang zur medizinischen Versorgung ist jedoch für diejenigen Perso- nen am Schwierigsten, welche auf keine eigenen finanziellen Mittel zu- rückgreifen können. Oft erhalten diese sog. finanzschwachen Perso- nen keine vollumfängliche medizinische Behandlung. Die Abgabe von adäquaten Medikamenten, welche im Ausland verordnet worden sind, kann sodann in der Republik Serbien nicht garantiert werden. Sowohl für Zurückkehrende ohne geregelten Aufenthaltsstatus beziehungswei- se ohne die nötigen Ausweispapiere, als auch für Roma, welche in Siedlungen leben und über keine Identitätspapiere verfügen, ist die kostenlose medizinische Behandlung nicht gewährleistet, da dafür eine berufliche Anstellung und reguläre Anmeldung vorausgesetzt werden. Der Zugang zur Gesundheitsvorsorge für Roma, Flüchtlinge, intern Vertriebene oder Zurückkehrende in die Republik Serbien ist all- gemein problematisch, auch wenn diese Bevölkerungsgruppe rechtlich nicht diskriminiert wird (vgl. Country-Sheet Serbien vom August 2007, the Country of Return Project funded by the European Community). 8.3 Unter diesen Umständen erscheint es äusserst fraglich, ob effektiv eine adäquate medizinische Versorgung des 61-jährigen Beschwerde- führers gewährleistet wäre. Ihm wird es neben seiner intensiven medi- zinischen Betreuung/Versorgung in seinem Heimatland unmöglich sein, einer Arbeit nachzugehen, um neben seinen Krankheitskosten seine Lebensunterhaltskosten zu finanzieren. Ebensowenig wird die Be schwerdeführerin in der Lage sein, die finanziellen Bedürfnisse zu decken, da auch sie gesundheitlich angeschlagen ist und im Alltag dem Beschwerdeführer umfangreich behilflich sein muss. Hinzu kommt, das die Roma sowie Flüchtlinge und Vertriebene zu den am stärksten von ökonomischen und sozialen Problemen betroffenen Bevölkerungsgruppen zählen. Der Anteil der in Armut lebenden Roma ist vier bis fünf Mal höher als der Landesdurchschnitt. 8.4 Die Beschwerdeführer können sodann bei einer allfälligen Reintegration nicht auf die Unterstützung der Familie des Sohnes (D-7229/2006 und D-7039/2006) zählen, da diese mit Urteil gleichen Datums vorläufig in der Schweiz aufgenommen wird. Ferner ist die fi- nanzielle Situation dieser nahen Verwandten in der Schweiz sehr an- gespannt (sie sind auf Sozialhilfe angewiesen), weshalb nicht davon Seite 15D-7038/2006 auszugehen ist, dass sie den Beschwerdeführern Geld in die Republik Serbien überweisen könnten. Den weiteren Verwandten der Beschwer- deführer in der Republik Serbien, beispielsweise der Schwester der Beschwerdeführerin, ist es auch nicht zumutbar, die gesundheitlich an- geschlagenen Beschwerdeführer zu versorgen, da diese Verwandten bereits selber mit den sozial und wirtschaftlichen schwierigen Beding- ungen vor Ort konfrontiert sind. 8.5 Das Bundesverwaltungsgericht kommt nach Würdigung aller ent- scheidwesentlichen Faktoren zum Schluss, dass der Wegweisungsvoll- zug der Beschwerdeführer als nicht zumutbar zu erachten ist. Sie sind daher – da sich aus den Akten keine Hinweise auf Umstände ergeben, welche hinsichtlich einer Anwendung von Art. 83 Abs. 7 AuG relevant sein könnten – im Sinne von Art. 83 Abs. 1 AuG vorläufig aufzuneh- men. 9. Nach den obenstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Ziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. April 2002 aufzuheben. Das BFM wird angewiesen, die Be- schwerdeführer in der Schweiz wegen Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzuges vorläufig aufzunehmen (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG und Art. 83 Abs. 1 und 4 AuG). 10. 10.1 Bei diesem Ausgang hätten die Beschwerdeführer praxisgemäss die um die Hälfte reduzierten Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem sich die Beschwerde jedoch zum Zeitpunkt ihrer Anhängigmachung nicht als aussichtslos erwiesen hat und auf- grund der Aktenlage auch heute von der prozessualen Bedürftigkeit der Beschwerdeführer auszugehen ist, ist das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 VwVG) gutzuheissen und auf die Auferlegung von Verfahrenskosten zu verzichten. 10.2 Den vertretenen Beschwerdeführer sind angesichts ihres teilwei- sen Obsiegens eine Parteientschädigung für die ihnen notwendiger- weise erwachsenen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 16 Abs. 1 Bst. A VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 und 9 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]), wel- che praxisgemäss um die Hälfte herabzusetzen ist. Seite 16D-7038/2006 In der Kostennote vom 21. Oktober 2008 wird ein Arbeitsaufwand von 16,2 Stunden à Fr. 250.-- ausgewiesen, was unter Berücksichtigung von Umfang und Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens angemes- sen erscheint. Die Anzahl der Kopien ist jedoch nicht gerechtfertigt, weshalb die 262 Kopien um 100 Kopien gekürzt werden. Die Vertre- tungskosten belaufen sich somit auf insgesamt Fr. 4'523.70 (inkl. Aus- lagen und Mehrwertsteuer) beziehungsweise ist die von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung auf Fr. 2'261.85 festzusetzen (vgl. Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE). Seite 17D-7038/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie die Asylgewährung, die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Wegweisung betrifft; soweit den Wegweisungsvollzug betreffend, wird die Beschwerde gut- geheissen und die Ziffern 4 und 5 der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. April 2002 werden aufgehoben. 2. Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführer vorläufig aufzuneh- men. 3. In Gutheissung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden die Verfahrenskosten den Beschwerdeführern er- lassen. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern für das Rechts- mittelverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'261.85 (inkl. Ausla- gen und Mehrwertsteuer) zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (...) (per Kurier; in Kopie) - (...) ad (...) (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Schmid Milva Franceschi Versand: Seite 18