2013 Gemeinderecht 269 IX. Gemeinderecht 44 Bestattungswesen - Im Bestattungswesen sind die Gemeinden insbesondere bei der Rege- lung von organisatorischen und finanziellen Belangen (Anlage von Friedhöfen und Gräbern, Abräumen von Gräbern, Kosten der Be- stattung) autonom. - Die Bestattungsverordnung sieht die vorzeitige Exhumierung bei Erdbestattungen explizit vor; mangels gegenteiliger Vorschrift ist auch die vorzeitige Aufhebung bzw. Verlegung von Urnengräbern zu- lässig, da sie von keiner gesundheitspolizeilichen Relevanz ist. - Dem Selbstbestimmungsrecht des Verstorbenen kommt gegenüber dem Bestimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen grundsätz- lich der Vorrang zu, d.h. letzteres kommt zum Zuge, wenn keine ent- sprechenden schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Ver- storbenen vorliegen. Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. April 2013 in Sachen A. gegen Gemeinderat B. und DGS (WBE.2012.441). Aus den Erwägungen 2. 2.1. Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Gemäss § 106 Abs. 1 KV sind die Gemeinden im Rahmen von Verfassung und Gesetz befugt, sich selbst zu organisieren, ihre Behörden und Beamten zu wählen, ihre Aufgaben nach eigenem Ermessen zu erfüllen und ihre öffentlichen Sachen selbständig zu verwalten. Nach der Praxis des Bundesge- richts liegt Gemeindeautonomie dort vor, wo das kantonale Recht ei- nen Sachbereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder 270 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und der Gemeinde dabei einen relativ erheblichen Entscheidungsspielraum einräumt (BGE 138 I 143, Erw. 3; 136 I 395, Erw. 3.2; 136 I 316, Erw. 2.1; 129 I 290, Erw. 2; AGVE 2011, S. 199; 2003, S. 470 mit Hinweisen; U LRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1392 mit Hinweisen). Ob und wieweit eine Ge meinde in einem gewissen Be- reich autonom ist, bestimmt sich also nach dem kantonalen Ver- fassungs- und Gesetzesrecht (BGE 129 I 410, Erw. 2 mit Hinweisen; AGVE 2011, S. 200; 2003, S. 470; H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1393 mit Hinweisen). 2.2. Nach § 47 Abs. 1 GesG ist das Bestattungswesen Aufgabe der Gemeinden. Der Regierungsrat regelt die zur Wahrung von gesund- heitspolizeilichen Interessen erforderlichen Grundsätze (Abs. 2). Den Materialien zur Totalrevision des Gesundheitsgesetzes lässt sich ent- nehmen, dass die bisher weitergehende kantonale Regelung des Be- stattungswesens den Grundsätzen der Aufgabenteilung zwischen Kanton und Gemeinden widersprochen habe, da dieses "unbestritte- nermassen in den Zuständigkeitsbereich der Gemeinden" falle. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll den Gemeinden neben der V oll- zugs- auch eine stark erweiterte Rechtssetzungskompetenz zukom- men, welche Anpassungen und Ergänzungen in den kommunalen Friedhofreglementen erforderlich mache (vgl. Botschaft des Regie- rungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 21. Mai 2008, 08.141, S. 79). Der Regierungsrat hat in Ausführung der Umweltschutz- und Gesundheitsgesetzgebung Grundsätze des Bestattungswesens in der Bestattungsverordnung vom 11. November 2009 (Bestattungsverord- nung; SAR 371.112) geregelt. In dieser Verordnung finden sich auch Bestimmungen zur Aufhebung von Gräbern bzw. zur Grabesruhe (§ 10 Bestattungsverordnung). Ein relativ erheblicher Entscheidungsspielraum und damit Ge- meindeautonomie besteht im Bestattungswesen insbesondere bei der Regelung von organisatorischen und finanziellen Belangen (Kosten der Bestattung, Anlage von Friedhöfen und Gräbern, Abräumung von 2013 Gemeinderecht 271 Gräbern; vgl. Botschaft, a.a.O.). Bereits unter der Geltung des Gesundheitsgesetzes vom 10. November 1987 und der Bestattungs- verordnung vom 22. Januar 1990 waren die Gemeinden befugt, die Benützung der Friedhöfe anstaltspolizeilich zu ordnen und alles vor- zukehren, was sie im Rahmen der speziellen Zweckbestimmung der öffentlichen Anlage für nötig erachteten. Anerkannt war insbeson- dere, dass sie zum Erlass von V orschriften befugt waren, welche da- zu dienen, dem Friedhof ein würdiges und harmonisches Aussehen zu geben und zu erhalten (AGVE 2001, S. 546; 1991, S. 435 je mit Hinweisen). 3. 3.1. § 16 des Bestattungs- und Friedhofreglements der Gemeinde B. regelt die Benützungsdauer der Gräber bzw. die Ruhezeit. Danach beträgt die Ruhezeit für Reihengräber für Erdbestattungen und Urnen und für Bestattungen im Urnenplatten- bzw. Gemeinschaftsgrab 25 Jahre. Das Benützungsrecht für Familiengräber beträgt 50 Jahre. Die Gräber dürfen unter V orbehalt der gesetzlich geregelten Exhu- mation frühestens nach Ablauf von 25 Jahren geöffnet werden. Nach § 10 Abs. 1 Bestattungsverordnung beträgt die Grabes- ruhe mindestens 20 Jahre. Wird eine Urne einem Grab nachträglich beigelegt, richtet sich die Dauer der Grabesruhe nach der Erstbe- stattung. Gemäss Abs. 2 kann der Gemeinderat auf übereinstimmen- des Begehren der nächsten Angehörigen und nach vorgängiger Zu- stimmung des Amtsarztes eine vorzeitige Exhumierung bewilligen, wenn dieser keine wesentlichen Interessen entgegenstehen und eine anderweitige Bestattung der Leiche gewährleistet ist. 3.2. Das kommunale Bestattungs- und Friedhofreglement hält fest, dass Gräber grundsätzlich erst nach 25 Jahren geöffnet werden dür- fen, wobei die gesetzlich geregelte Exhumation vorbehalten wird (vgl. § 16). § 10 der kantonalen Bestattungsverordnung ermöglicht die vor- zeitige Exhumierung bei Erdbestattungen. Unter Erdbestattung im Sinne von § 7 Abs. 2 Bestattungsverordnung wird die Beisetzung ei- ner Leiche in einem zu diesem Zweck besonders hergestellten Grab 272 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 verstanden, welches wieder geschlossen wird, um durch die in der Erde enthaltene Luft und Feuchtigkeit eine allmähliche Auflösung der Leiche herbeizuführen (P ETER REMUND, Die rechtliche Organi- sation des Bestattungswesens im Aargau, Aarau 1948, S. 112). Unter dem Begriff der Feuerbestattung im Sinne von § 7 Abs. 3 Bestattungsverordnung wird die Auflösung der Körper verstorbener Menschen durch Verbrennung und die Beisetzung der im Ver- brennungsprozess übrig gebliebenen Aschenreste zur dauernden Ru- he verstanden (R EMUND, a.a.O., S. 141 mit Hinweis). Die vorzeitige Aufhebung eines Urnengrabes zwecks Verlegung der Urne in ein neues Grab ist in der Bestattungsverordnung nicht explizit geregelt. Der kantonale Verordnungsgeber hat aber – wie bereits ausgeführt – die Möglichkeit der vorzeitigen Exhumierung der Leiche auf über- einstimmendes Begehren der Angehörigen bei Erdbestattungen vor- gesehen und die Umbettung ist bei Urnengräbern von keinerlei ge- sundheitspolizeilicher Relevanz (vgl. R EMUND, a.a.O., S. 152). Dies zeigt sich unter anderem daran, dass die Verordnung bei Feuerbe- stattungen die Beisetzung von Urnen bzw. offener Asche im Gegen- satz zu Erdbestattungen auch ausserhalb von Friedhöfen, insbe- sondere in Wäldern, Gewässern oder auf Privatgrundstücken, grund- sätzlich erlaubt (§ 7 Abs. 2 und 3 Bestattungsverordnung). Unter Be- achtung der gesundheitspolizeilichen und umweltschutzrechtlichen Zielsetzungen der Bestattungsverordnung würde es einen Wertungs- widerspruch bedeuten, die vorzeitige Aufhebung eines Urnengrabes zwecks Verlegung der Urne in ein neues Grab mit dem Argument zu verweigern, sie sei in der Bestattungsverordnung nicht vorgesehen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber die Auf- hebung von Urnengräbern bzw. die Verlegung von Urnen (still- schweigend) erlaubt hat. Der Regierungsrat hatte bereits unter der Geltung der Verordnung über das Bestattungswesen vom 9. Dezem- ber 1946, welche keine ausdrückliche Bestimmung zur Verlegung von Urnen enthielt, in einem Entscheid vom 21. März 1988 erwogen, dass unter bestimmten V oraussetzungen einem Begehren um nach- trägliche Änderung der Art oder des Ortes der Bestattung entspro- chen werden könne bzw. müsse (vgl. AGVE 1988, S. 549). Bei die- ser Gelegenheit hat der damalige Verordnungsgeber festgehalten, die 2013 Gemeinderecht 273 Beigabe der Urne in das Grab eines Familienangehörigen entspreche einem im Kanton Aargau bekannt en Gebrauch (vgl. AGVE 1988, S. 552). 3.3. Weder § 16 des kommunalen Bestattungs- und Friedhofregle- ments noch § 10 Bestattungsverordnung verbieten die Verlegung ei- ner auf dem Friedhof beigesetzten Urne vor dem Ablauf der Grabes- ruhe bzw. der Ruhezeit. Das kommunale Bestattungs- und Friedhofreglement sieht zwar einerseits Familiengräber für Urnen (§ 21, Anhang Ziff. 6) wie auch die (bewilligungspflichtige) Möglichkeit der Beisetzung von Perso- nen mit auswärtigem Wohnsitz vor, wenn besondere Beziehungen zur Gemeinde bestehen (§ 9 Abs. 2). Auch die zusätzliche Urnenbei- setzung im Reihen- oder Familiengrab ist geregelt (§ 15). Indessen enthält es keine V orschriften zur Verlegung von beigesetzten Urnen. Angesichts des Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung zur Verlegung von beigesetzten Urnen und in Nachachtung der ver- fassungsrechtlichen V orgaben (vgl. hierzu hinten Erw. 4.1 und 4.2) ist die analoge Anwendung von § 10 Abs. 2 Bestattungsverordnung angezeigt (zum Analogieschluss vgl. E RNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 2. Aufl., Basel/München/Wien 2005, S. 173 ff.). Beim Fehlen einer entsprechenden Regelung im kommunalen Regle- ment kann der Gemeinderat daher in analoger Anwendung von § 10 Abs. 2 Bestattungsverordnung auch bei beigesetzten Urnen dem ge- meinsamen Gesuch der nächsten Angehörigen um Verlegung stattge- ben, wenn diesem keine wesentlichen Interessen entgegenstehen und eine anderweitige (schickliche) Beisetzung der Urne gewährleistet ist. Dabei entfällt selbstredend das Erfordernis der vorgängigen Zu- stimmung des Amtsarztes (zur schicklichen Beisetzung der Aschen- reste vgl. R EMUND, a.a.O., S. 152 ff.). 4. 4.1. § 10 Abs. 2 Bestattungsverordnung ist eine "Kann-V orschrift" und räumt dem Gemeinderat ein Ermessen ein. Darunter wird ge- meinhin ein Entscheidungsspielraum der Verwaltungsbehörden ver- standen, ein Freiraum, den der Gesetzgeber den Verwaltungsbehör-274 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 den gewährt. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Behörden in ihrer Entscheidung völlig frei sind. Die Behörden dürfen nicht willkürlich entscheiden. Sie sind vielmehr an die Verfassung gebunden und müssen daher insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV), das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen (Art. 5 Abs. 2 BV; § 3 VRPG) befolgen. Aus- serdem sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung auch bei Er- messensentscheiden zu beachten (pflichtgemässes Ermessen; vgl. H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 429, 441; P IERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 N 11). In seinem Entscheid hat der Gemeinderat auch die verfassungs- mässigen Rechte der verstorbenen Person sowie der Angehörigen zu beachten (vgl. hinten Erw. 4.2) und in diesem Zusammenhang insbe- sondere die für Einschränkungen von Freiheitsrechten vorgeschrie- bene Interessenabwägung zwischen den relevanten öffentlichen und privaten Interessen vorzunehmen (vgl. § 3 VRPG). 4.2. 4.2.1. Der Anspruch auf eine schickliche Beerdigung war explizit in Art. 53 Abs. 2 der (alten) Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV) enthalten. Die schickli- che Beerdigung eines Verstorbenen wurde als ein über den Tod hi- nauswirkendes verfassungsmässiges Recht des Bürgers aufgefasst (D ETLEV CHR. DICKE, in: Kommentar zur aBV, Basel/Zürich/Bern 1996, Band III, Art. 53 N 10). In der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 ist der Anspruch auf ein schickliches Begräbnis nicht mehr ausdrücklich enthalten, ausgehend davon, dass die Garantie der Menschenwürde nach Art. 7 BV dieses Recht mit einschliesst (vgl. BGE 125 I 300, Erw. 2a; Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, 96.091, S. 141, in: BBl 1997 I 141). 4.2.2. Neuere Lehre und Praxis gehen davon aus, dass der verfas- sungsmässige Persönlichkeitsschutz und damit auch die Bestimmung über die Beerdigungsart den Tod seines Trägers überdauern (post- mortale Fortwirkung des verfassungsmässigen Persönlichkeitsschut-2013 Gemeinderecht 275 zes; vgl. N ICCOLO RASELLI, Schickliche Beerdigung für "Anders- gläubige", in: AJP 1996, S. 1108; J ÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 162). Der altrechtliche Anspruch auf ein schickliches Begräbnis wird allgemeiner als Garantie selbstbestimmter Bestattung verstanden (DIES., a.a.O., S. 161; vgl. demgegenüber noch: D ICKE, a.a.O., Art. 53 N 10; BGE 125 I 300, Erw. 2a mit Hinweisen, wo die Schicklichkeit als Ausdruck der Achtung gegenüber dem Leichnam verstanden wird, wozu auf die Sitte und den Ortsgebrauch abgestellt wird; R EMUND, a.a.O., S. 46, wonach die Schicklichkeit insbesonde- re erfordere, dass jeder Verstorbene ungeachtet seiner Konfession oder Religion oder anderer Umstände in einer der Achtung der Men- schenwürde entsprechenden Weise bestattet wird). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird das Selbst- bestimmungsrecht eines Menschen, zu Lebzeiten über seinen toten Körper zu verfügen und die Modalitäten seiner Bestattung festzule- gen durch die persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV geschützt (BGE 129 I 173, Erw. 4). In der Kantonsverfassung wird das Be- stimmungsrecht über den toten Körper ebenfalls durch das Grund- recht der persönlichen Freiheit nach § 15 Abs. 1 KV gewährleistet (K URT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Textausga- be mit Kommentar, Aarau 1986, § 15 N 6). Die persönliche Freiheit schützt auch die emotionalen Bindungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Kraft dieser engen Verbundenheit steht den Ange- hörigen das Recht zu, über den Leichnam des Verstorbenen zu bestimmen, die Art und den Ort der Bestattung festzulegen sowie sich gegen ungerechtfertigte Eingriffe in den toten Körper zur Wehr zu setzen (BGE 129 I 173, Erw. 2.1 mit Hinweisen). Dem Selbst- bestimmungsrecht des Verstorbenen kommt gegenüber dem Be- stimmungsrecht der hinterbliebenen Angehörigen grundsätzlich der V orrang zu, d.h. letzteres kommt zum Zuge, wenn keine entsprechen- den schriftlichen oder mündlichen Anordnungen des Verstorbenen vorliegen (BGE 129 I 302, Erw. 1.2.3; 129 I 173, Erw. 4). 4.2.3. Dementsprechend bestimmt § 8 Abs. 1 Bestattungsverordnung, dass sich die Bestattungsart nach dem Wunsch der verstorbenen Per-276 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2013 son, oder, wenn nicht feststellbar, nach dem Wunsch der nächsten, erreichbaren Angehörigen richtet (vgl. bereits AGVE 1988, S. 549). 4.2.4. Der Beschwerdeführer verlangt die Verlegung des Urnengrabes seiner vorverstorbenen Gattin nach C. (ZH), um im gemeinsamen Grab die letzte Ruhe finden zu können. Entsprechend den Ausführungen des Beschwerdeführers sind keine weiteren nahen An- gehörigen vorhanden und entspricht es dem Willen beider Partner, im gemeinsamen Urnengrab bestattet zu werden. Ein weiterer Grund sei sein abgelegener Wohnsitz: C. sei mit den öffentlichen Verkehrs- mitteln besser erreichbar. Eine Beisetzung im Reihengrab seiner Gattin auf dem Friedhof in B., wie sie entsprechend § 9 Abs. 2 i.V .m. § 15 Abs. 1 des Bestattungs- und Friedhofreglements bewilligungsfä- hig wäre, lehnt der Beschwerdeführer ab. Es sei ihm ein Anliegen, im gleichen Grab wie seine vorverstorbene Ehefrau beigesetzt zu wer- den. Seiner neuen Lebenspartnerin fehle der Bezug zu B.. Aus die- sem Grunde mache eine Bestattung dort für ihn keinen Sinn. V on der Gemeinde C. (ZH) habe er eine Grabesreservationszu- sage und die Beisetzung der Urne sei mit dem Friedhofsgärtner abge- sprochen. Diese würde auch von einem Pfarrer begleitet. Der Be- schwerdeführer erklärt sich im Weiteren bereit, die Kosten der Um- bettung zu tragen und die Grabeslücke auf dem Friedhof in B. auf eigene Kosten zu begrünen. 4.3. Der Gemeinderat hat seinen Entscheid vom 14. Mai 2012 im Wesentlichen damit begründet, dass für die vom Beschwerdeführer gewählte Bestattungsart keine frühzeitige Auflösung des Grabes vorgesehen sei. Abgestützt hat er sich dabei – wie erwähnt – auf § 16 des kommunalen Bestattungs- und Friedhofreglements. Der Gemein- derat bewillige praxisgemäss keine Ausnahmen, wobei einer "Selbst- dynamik, welche durch Sonderbewilligungen entstehen könnte", vor- gebeugt werden soll. Wie bereits festgehalten, verbietet § 16 des Reglements in Ver- bindung mit § 10 Bestattungsverordnung die Umbettung einer beige- setzten Urne nicht (vgl. vorne Erw. 3). 2013 Gemeinderecht 277 Die V orinstanz hat zu Recht festgehalten, dass die kantonale Rechtsmittelinstanz ihr Ermessen im von der Gemeindeautonomie erfassten Bereich nicht anstelle der kommunalen Verwaltungsbe- hörde ausüben darf (vgl. BGE 138 I 143, Erw. 3.2). Entgegen den Er- wägungen im angefochtenen Entscheid des DGS stellt aber die unter- lassene Ermessensausübung durch den Gemeinderat eine Ermessens- unterschreitung dar und ist daher eine zu beanstandende Rechtsver- letzung (vgl. H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 470 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 26 N 17). Da der Ge- meinderat die Umbettung der Urne als zum vornherein unzulässig er- achtet hat, ist neben der Ausübung des Ermessens auch die im Rah- men des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes vorgeschriebene Interes- senabwägung bzw. die Prüfung der V oraussetzungen eines Eingriffs in das Grundrecht der persönlichen Freiheit (vgl. vorne Erw. 4.2.2) im erstinstanzlichen Entscheid unterblieben.