B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2269/2011 U r t e i l v o m 9 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch. Parteien Woodwelding AG, Bundesstrasse 3, 6304 Zug, vertreten durch Frei Patentanwaltsbüro AG, Postfach 1771, 8032 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Covidien AG, Victor von Bruns-Strasse 19, 8212 Neuhausen am Rheinfall, vertreten durch Keller & Partner Patentanwälte AG, Schmie- denplatz 5, Postfach, 3000 Bern 7, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 11071, Schweizer Marke Nr. 586723 (fig.)/Schweizer Marke Nr. 595733 "Bonewelding" (fig.). B-2269/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der CH -Marke Nr. 586'723 (fig.), welche am 23. Dezember 2008 hinterlegt wurde (Widerspruchsmarke). Sie beansprucht Schutz für Waren der Klassen 5, 9 und 10. Sie hat fo l- gendes Aussehen: Hinsichtlich der beanspruchten Farben wird im Registereintrag präzisiert, das in der Marke enthaltene Kreuz werde weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund oder in einer anderen Farbe, welche g e- eignet sein könne, eine Verwechslung mit dem Schweizer Kreuz oder dem Emblem des Roten Kreuzes zu verursachen, dargestellt werden. Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdegegnerin am 16. April 2010 Widerspruch gegen die CH-Marke Nr. 595'733 "BoneWelding" (fig.), welche am 6. November 2009 hinterlegt und am 18. Januar 2010 in Swissreg veröffentlicht worden war (angefochtene Marke). Der Wide r- spruch beschränkte sich auf die von der angefochtenen Marke bea n- spruchten Waren und Dienstleistungen der Klas sen 5, 10 sowie 44. Das angefochtene Zeichen hat folgendes Aussehen: Mit Eingabe vom 23. August 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, der Widerspruch sei vollumfänglich abzuweisen. Die Vorinstanz hiess mit Entscheid vo m 16. März 2011 den Widerspruch Nr. 11071 teilweise gut und widerrief die Eintragung der angefochtenen B-2269/2011 Seite 3 Marke für die Warenklassen 5 und 10 . Zur Begründung führte sie aus, während die Waren der Klassen 5 und 10 in den Gleichartigkeitsbereich der Widerspruchsmarke fielen, seien die angefochtenen Dienstleistungen der Klasse 44 andersartig zu den Produkten der Klassen 5 und 10 der Widerspruchsmarke. Der Widerspruchsmarke komme eine normale Kennzeichnungskraft zu. Zudem vermöge das Wortelement "BoneWe l- ding" den Sinngehalt der angefochtenen Marke nicht ausreichend zu ver- ändern. Es bestehe somit kein ausreichender Zeichenabstand, weshalb in Anbet racht der bestehenden Waren gleichheit bzw. hochgradigen Gleichartigkeit die Gefahr von Fehlzurechnungen gegeben sei. Soweit das Publikum die Unterschiede zwischen den Vergleichszeichen erke n- nen möge, bestehe in An betracht der Waren gleichheit dennoch die G e- fahr, dass es auf Grund der erwähnten Ähnlichkeiten falsche Zusamme n- hänge vermute, sei dies im Sinne einer produkt spezifischen Verwandt- schaft oder aber hinsichtlich unternehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen. Eine Verwechslungsgefahr sei damit zu bejahen. Der Wi- derspruch werde daher teilweise, nämlich bezüglich der als gleich respek- tive gleichartig beurteilten Waren , gutgeheissen, und die Eintragung der angefochtenen Marke für sämtliche Waren der Klassen 5 und 10 widerr u- fen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 15. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die ang e- fochtene Verfügung sei im Rahmen der Gutheissung aufzuheben, der Widerspruch Nr. 11071 sei abzuweisen, soweit er von der Vorinstanz gut- geheissen worden sei, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vori n- stanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, das vorliegende Besc hwerde- verfahren sei mit dem Beschwerdeverfahren gegen den Widerspruch s- entscheid Nr. 11071 zusammenzuführen, und der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Begründung hielt die Beschwerdeführerin zusammenfassend fest, die Widerspruchs- marke lehne mit der grafischen Bildgestaltung ans Schweizerwappen und ans Rotkreuzzeichen an. Das Kreuz als Bildmotiv sei ban al. Der Schutz der Widerspruchsmarke sei schmal. Zwischen der Widerspruchsmarke und der angefochtenen Marke gebe es einen Grössenunterschied und prägnante gestalterische Abweichungen. Die angefochtene Marke sei e i- ne Wort-/Bildmarke und ihr Wortelement sei unterscheidungskräftig. Sie sei im Gesamteindruck als kennzeichnungsstark zu qualifizieren. Es kön- ne daher festgehalten werden, dass die Unterscheidungsfunktion der W i- derspruchsmarke durch die angefochtene Marke nicht in signifikanter B-2269/2011 Seite 4 Weise beeinträchtigt werde. Es liege demnach auch keine Verwechse l- barkeit zwischen den zwei Zeichen vor. C. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2011 beantragt die Beschwerd e- gegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf Grund der Waren-/ Dienst- leistungsidentität bzw. hochgradigen Gleichartigkeit und der Zeichenäh n- lichkeit sei eine Verwechslungsgefahr gegeben: Die Vergleichszeichen würden im Gesamteindruck massgeblich durch das jeweilige Bildelement dominiert. Bei diesem handle es sich um eine charakteristische und prä g- nante Form, welche aus zwei einander zugewandten eckigen Klammern zusammengesetzt sei. Das Bildelement stelle kein gängiges Motiv dar, falle deswegen ins Auge und bleibe im Erinnerungsbild haften. Die vo r- handenen, untergeordneten Unterschiede der grafischen Umsetzung der charakteristischen Form vermöchten eine Verwechslungsgefahr nicht auszuschliessen. Auch die Hinzufügung eines (zu dem nicht untersche i- dungskräftigen) Wortelements führe zudem nicht aus der Verwechslungs- gefahr: Gemäss Lehre und Rechtsprechung werde eine Verwechslung s- gefahr nämlich nicht einfach durch das Hinzufügen zusätzlicher Bestan d- teile zu einem kennzeichnenden Hauptelement einer bestehenden Marke ausgeschlossen, es sei denn, die neuen Elemente seien geeignet, den Gesamteindruck des neu geschaffenen Zeichens wesentlich zu besti m- men. Selbst wenn der Abnehmer die Unterschiede zwischen den Bil d- elementen in seinem Erinn erungsbild wahrnehmen sollte, werde er das Bildelement der jüngeren Marke auf Grund der Übereinstimmungen ledig- lich als Variation des Bildelements der älteren Marke wahrnehmen. Es bestehe auch dann eine Verwechslungsgefahr, wenn das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass der Wortbestandteil "Bon e- Welding" der angefochtenen Marke kennzeichnungskräftig sei: Der Wor t- bestandteil schaffe keinerlei Modifikation des Bildbestandteils der ang e- fochtenen Marke, sondern stelle ein zusätzliches, abgegrenz tes Element dar. Zudem sei es allgemein üblich, Logos oder Signete mit Wortbestand- teilen zu ergänzen, die beispielsweise auf eine bestimmte Produktlinie, auf eine bestimmte Abteilung oder ein Tätigkeitsgebiet des Anbieters ve r- wiesen und somit das Logo bzw. Signet quasi durch präzisierende Info r- mation ergänzten. D. Die Vorinstanz liess sich am 29. August 2011 vernehmen und beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie erklärte, in der W i- derspruchsmarke könne kein Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz gese-B-2269/2011 Seite 5 hen werden, da das Zeichen nur mit einer negativen Farbeinschränkung zum Markenschutz zugelassen worden sei, um eben gerade diese Anleh- nung ausschliessen zu können. Allenfalls könne ein beliebiges Kreuz g e- sehen werden. Es sei aber durchaus möglich, da ss das Bildelement der Widerspruchsmarke als zwei sich spiegelbildlich gegenüberstehende C - förmige Flächen aufgefasst werde. Als solche sei es normal kennzeic h- nungskräftig. Von Bedeutung sei vorliegend, dass die Bildelemente beider Zeichen aus zwei klammer artigen C-förmigen Elementen bestünden, die einander zugewandt seien und zusammen ein Rechteck bildeten, we l- ches im Innern ein helleres offenes Kreuz erscheinen lasse. Die Unte r- schiede in der grafischen Umsetzung verwischten in der massgeblichen Erinnerung. Die Abnehmer würden im angefochtenen Zeichen die Gestal- tungsweise des Bildelements der Widerspruchsmarke erkennen und g e- gebenenfalls Erstere als eine Variation bzw. Bearbeitung Letzterer wah r- nehmen. Daran ändere auch der zusätzliche Wortbestandteil nichts. In Anbetracht der Gleichheit bzw. hochgradigen Gleichartigkeit der Ve r- gleichswaren bestehe kein ausreichender Zeichenabstand. E. Am 3. Oktober 2011 respektive 30. November 2011 nahm die Beschwe r- deführerin zur Vernehmlassung der Vorin stanz sowie zur Beschwerd e- antwort der Beschwerdegegnerin Stellung. Sie hielt fest, die angefocht e- ne Marke sei ohne negative Farbeinschränkung eingetragen worden. Somit habe bei der angefochtenen Marke keine Anlehnung an das Schweizer Kreuz bzw. an das Rote Kreuz und folglich keine Verwech s- lungsgefahr festgestellt werden können. Diese Tatsache sei als zusätzl i- ches Indiz dafür zu qualifizieren, dass man in der angefochtenen Marke nicht auf Anhieb ein Kreuz erkenne und demnach der Zeichenabstand zwischen der W iderspruchsmarke und der angefochtenen Marke ausre i- chend sei. Selbst wenn man im Motiv der Widerspruchsmarke bloss ein beliebiges Kreuz und nicht ein Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz sehe, so sei es eine Tatsache, dass ein Kreuz an sich das Hauptmotiv dive rser Marken der Beschwerdegegnerin sei. In diesem Zusammenhang wäre es widersprüchlich davon auszugehen, dass ausgerechnet das Motiv der Widerspruchsmarke als zwei C -förmige Flächen und nicht als Kreuz zu sehen sei, unabhängig davon, ob die Bekanntheit ein er Serienmarke gel- tend gemacht worden sei oder nicht. Ein Kreuz als Bildmotiv sei sozus a- gen auf Schritt und Tritt anzutreffen. Dass das Kreuzmotiv durch alle W a- ren- und Dienstleistungssektoren hindurch verwendet werde, sei g e- richtsnotorisch. Das Kreuzmotiv sei als Zeichenelement überhaupt schwach, nicht nur in Bezug auf gleichartige Waren. Weiter handle es B-2269/2011 Seite 6 sich bei dem Wortelement "BoneWelding" erwiesenermassen nicht um einen medizinischen Fachbegriff, sondern um einen markenmässig g e- brauchten Namen. Als so lcher sei das Wortelement der angefochtenen Marke kennzeichnungskräftig. F. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 erklärte die Vorinstanz, sie verzichte auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme. G. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Stellungnahme vom 1. Novem ber 2011 respektive vom 20. Dezember 2011 fest, Ihrer Ansicht nach sei allein die Tatsache, dass die Vorinstanz in einem Fall einen Disclaimer verlange und in einem anderen nicht, für die Beurteilung der Ähnlichkeit von zwei Marken unerheblich. Somit sei f ür die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nach gängiger Praxis allein auf die Zeichen abzustützen, wie sie im R e- gister eingetragen seien. Seitens der Beschwerdegegnerin sei niemals behauptet worden, dass lediglich das Motiv der Widerspruchsmarke aus zwei C-förmigen Flächen bestünde. Vielmehr werde natürlich das Motiv der zwei sich gegenüberstehenden C -förmigen Flächen im Rahmen der gesamten Markenserie der Beschwerdegegnerin immer wieder auf di e- selbe Weise aufgefasst. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, das s sogar mit der Beschwerdeführerin verbundene bzw. mit ihr zusammenarbeite n- de Institutionen den Begriff "bone welding" in beschreibender Weise ve r- wendeten. Ein Begriff werde von Dritten primär dann in generischer We i- se verwendet, wenn er direkt das Produkt beschreibe oder zumindest eng an einen beschreibenden Begriff angelehnt sei. Zum einen bestehe nur dann seitens des Dritten überhaupt eine Motivation, den Begriff für die e i- genen Produkte einzusetzen, zum anderen müsste der Dritte bei einem Fantasiebegriff wohl davon ausgehen, dass dieser markenrechtlich g e- schützt sei und dass er sich deswegen eines Gebrauchs ohne Zusti m- mung des Markeninhabers enthalten müsse. H. Die Parteien haben auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur B-2269/2011 Seite 7 Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Wider- spruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Besc hwer- de legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der ver- langte Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Die Beschwerdeführerin beantragt, das vorliegende Beschwerdeverfa h- ren B -2269/2011 sei mit dem Beschwerdev erfahren gegen den Wide r- spruchsentscheid Nr. 11070 (Verfahren B -2261/2011) zusammenzufü h- ren. Zu diesem Antrag hat sich die Beschwerdegegnerin nicht geäussert. 2.1. Die Zusammenlegung von Verfahren und der Abschluss des Verfa h- rens mit einem einzigen Urteil recht fertigt sich, wenn die einzelnen Sac h- verhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen die gleichen oder gleichartige Rechtsfragen stellen (Urteil des Bundesverwaltungsgericht [BVGer] A-1630/2006 vom 13. Mai 2008 E. 1.2; vgl. ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.17). 2.2. In den Beschwerdeverfahren B-2261/2011 und B-2269/2011 sind die Parteien identisch, und beide Verfahren haben dieselbe angefochtene Marke, die Schweizer Marke Nr. 595'733, zum Gegenstand. Zudem wu r- den die angefochtenen Verfügungen am gleichen Tag entschieden und gleichzeitig angefochten. Als Vergleichszeichen stehen der angefocht e- nen Marke schliesslich ähnliche Widerspruchsmarken gegen über. Auf Grund dieser Gemeinsamkeiten ist die Vereinigung der Verfahren nicht ausgeschlossen. Indessen steht im Verfahren B -2261/2011 eine Wort - /Bildmarke (CH -Nr. 555'921 "COVIDIEN" [fig.]), im Verfahren B - 2269/2011 eine Bildmarke (CH -Nr. 586'723 [fig.]) zur Diskussion. Auch die Waren - und Dienstleistungsverzeichnisse der beiden Widerspruch s- marken unterscheiden sich (CH -Nr. 555'921 "COVIDIEN" [fig.]: Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 5, 9, 10, 16, 41, 42 und 44; CH-Nr. B-2269/2011 Seite 8 586'723 [fig.]: Waren der Klassen 5, 9 und 10). Zudem geht es im Verfah- ren B -2269/2011 im Gegensatz zum Verfahren B -2261/2011 um einen Widerspruch, welcher nur teilweise gutgeheissen wurde. Aus redaktione l- ler Sicht ist es auf Grund dieser Unterschiede im vorliegenden Fall prakt i- kabler, die Entscheide formell getrennt zu treffen. Aus der Abweisung des Vereinigungsantrags dürfte den Parteien kein Nachteil erwachsen, da die Kosten in beiden Verfahren auf Grund der vorhandenen Synergien zu r e- duzieren sein werden. 3. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be- stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11]). 3.1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Ze i- chenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergr und der gesamten U m- stände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anz u- legen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, des- sen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und a n- derseits von den Waren und Die nstleistungen, für welche die sich geg e- nüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillo- san). 3.2. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslu n- gen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abh e- ben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bede u- tung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter we l- chen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer ge- ringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsverm ö- gen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren A b- satzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Beruf s- leuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb – Apiella, BGE 122 III B-2269/2011 Seite 9 382 E. 3a – Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 – Yello). 3.3. Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinte r- lassen (BGE 121 III 377 E. 2a – Boss / Boks; EUGEN MARBACH, Marken- recht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches I m- materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [hiernach: SIWR III/1], B a- sel 2009, N. 864). Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten. Entscheidend sind die prägenden Wort - oder Bildelemente, während unterscheidung s- schwache Wort- oder Bildelemente den Gesamteindruck weniger beei n- flussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort- wie auch Bild- elemente, so können diese den Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteile des BVGer B -3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 6 – Ka- Sa K97 [fig.] / biocasa [fig.] und B -7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 6.4 – Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.]; MARBACH, SIWR III/1, N. 931). Der Gesamteindruck einer Bildmarke wird durch das Bildmotiv und dessen gestalterische Umsetzung bestimmt ( MARBACH, SIWR III/1, N. 912). 4. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vori nstanz habe ih- ren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz habe die fe h- lende Kennzeichnungskraft des Elements "BoneWelding" auf Grund einer Internetrecherche selbst behauptet, ohne dass dies die Beschwerdege g- nerin geltend gemacht habe. Sie h abe keine Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung zu nehmen. 4.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) besteht Anspruch auf vorgängige Anhörung, namentlich wenn die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Rec hts- norm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die betei- ligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im ko n- kreten Fall sie nicht rechnen konnten. ( BGE 128 V 272 E. 5b/bb, mit Ve r- weis u.a. auf BGE 125 V 370 E. 4a und BGE 124 I 52 E. 3c). B-2269/2011 Seite 10 4.2. Die Besc hwerdegegnerin hat in der Widerspruchsbegründung vom 16. April 2010 nicht explizit geltend gemacht, der Wortbestandteil der a n- gefochtenen Marke sei kennzeichnungsschwach. Auf Seite 5 f. (Ziffer 10) der Begründung bringt sie indessen vor, es sei allgemein ü blich, Logos oder Signete mit Wortbestandteilen zu ergänzen, die beispielsweise auf eine bestimmte Produktlinie, auf eine bestimmte Abteilung oder ein Täti g- keitsgebiet des Anbieters verwiesen und somit das Logo bzw. Signet quasi durch präzisierende Informa tion ergänzten. Im vorliegenden Fall werde der Durchschnittsabnehmer ohne Weiteres zum Schluss kommen, dass das jüngere Zeichen auf eine neue Produktreihe, ein neues Tätig- keitsgebiet oder eine bestimmte Abteilung des Anbieters, der mit der W i- derspruchsmarke auf dem Markt tätig sei, verweise. Damit brachte die Beschwerdegegnerin sinngemäss zum Ausdruck, der Wortbestandteil der angefochtenen Marke sei beschreibender Natur und somit kennzeichnungsschwach. Im Übrigen ist damit zu rechnen, dass die Vorinstanz insbesondere bei kom binierten Wort -/Bildmarken die Kennzeichnungskraft der einzelnen Markenelemente prüft (vgl. die Rich t- linien der Vorinstanz in Markensachen [Stand: 1. 1. 2010], Teil 5, Ziff. 7.3.3). Die Beschwerdeführerin musste somit davon ausgehen, dass die Vorinstanz auch ohne explizites Vorbringen der Beschwerdegegnerin Un- tersuchungen zur Kennzeichnungskraft der einzelnen Markenelemente anstellt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, stösst somit ins Leere. 5. Im Weiteren gilt es, den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Bei der CH -Marke Nr. 586'723 handelt es sich um eine Bildmarke. Sie besteht aus zwei sich einander zugewandten eckigen "C" respektive Klammern auf hellem Grund. Während die Vorinstanz die Widerspruchsmarke als normal kennzeic h- nungskräftig qualifizierte, handelt es sich nach Ansicht der Beschwerd e- führerin um eine schwache Marke. Denn das Bildelement erinnere an ein Kreuz, konkret an ein Schweizerkreuz , an das Rote Kreuz respektive an das Apothekenkreuz. Ein Kreuz sei aber ein viel beanspruchtes und dementsprechend schwaches Motiv. B-2269/2011 Seite 11 Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt keine Anlehnung der W i- derspruchmarke ans Schweizerwappen und ans Rotkreuzzeichen vor. Ei- ne Assoziation zum Schweizer Kreuz oder zum Roten Kreuz ergebe sich nicht nur deshalb nicht, weil nicht die Farben rot/weiss verwendet würden, sondern auch deshalb, weil sowohl das Schweizer Kreuz als auch das Rote Kreuz jeweils von einem roten bzw. weissen Hintergrund vollständig umgeben seien, was den Gesamteindruck stark präge. Allein die Tats a- che, dass im Registereintrag der Widerspruchsmarke ein negativer Far b- anspruch ("Disclaimer") enthalten sei bzw. dass der Registereintrag der angefochtenen Marke keinen Farbanspruch umfasse, sage noch nichts darüber aus, ob eine Verwechslungsgefahr mit dem Schweizerkreuz oder mit dem Roten Kreuz bestehe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeb e- gründung keine schlüssigen Aussagen oder Beweismittel umfasse, aus welchen hervorgehen würde, dass die Abnehmer tatsächlich einen Bezug schafften zum Schweizer Kreuz, zum Roten Kreuz oder zum Apotheke n- kreuz. Ein Vergleich der Widerspruchsmarke (und der angefochtenen Marke) mit diesen Symbolen ergebe denn auch keine besonder e Äh n- lichkeit zu diesen Kreuzmotiven. 5.1. Wie bereits ausgeführt, besteht das Widerspruchszeichen aus zwei einander zugewandten eckigen Klammern auf hellem Grund (E. 5). I n- dessen bilden die Innenräume dieser Klammern sowie die Lücken zw i- schen den Buchstaben ein gegen oben und unten nicht abgeschlossenes Kreuz auf dunklem Grund. Dieses Motiv tritt deutlich hervor, weshalb di e- se Wahrnehmung nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Vordergrund steht. Dass in der Widerspruchsmarke ein Kreuz gesehen wird, er gibt sich auch aus dem im Registerauszug enthaltenen Discla i- mer. Danach wird das in der Marke enthaltene Kreuz ("la croix contenue dans la marque") weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf wei s- sem Grund oder in einer anderen Farbe, welche geeignet se in kann, eine Verwechslung mit dem Schweizer Kreuz oder dem Emblem des Roten Kreuzes zu verursachen, dargestellt werden. Auf Grund dieses negativen Farbanspruchs ist mit der Vorinstanz jedoch dafür zu halten, dass in der Widerspruchsmarke nicht zwingend ei n Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz gesehen werden kann. Mangels positivem Farbanspruch grün / weiss kann jedoch auch nicht der Schluss gezogen werden, dieses Kreuz habe Ähnlichkeit mit dem Apothekenkreuz, zumal dieses in verschied e- nen Variationen (mit / oh ne Schlange etc.) auftritt (vgl. Beschwerdebeil a- ge 5). B-2269/2011 Seite 12 5.2. Beschränkten Schutz geniessen solche Zeichen, welche abstrakt b e- trachtet fantasiehaft sind, im Alltag jedoch so häufig gebraucht werden, dass ihre Unterscheidungseignung verwässert ist ( MARBACH, SIWR III/1, N. 982). Unter Beilegung von Ergebnissen einer Registersuche bringt die Beschwerdeführerin vor, im Schweizerischen Markenregister seien zah l- reiche Marken mit dem Kreuzmotiv für Waren und / oder Dienstleistungen aus dem Medizinalbereich eingetragen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin weisen in diesem Zusa m- menhang zu Recht darauf hin, dass nicht lediglich aufgrund der Registe r- lage auf eine Schwächung oder Verwässerung einer bestimmten Marke geschlossen werden darf, weil grundsätzlich nur die au f dem Markt wir k- lich gebrauchten Marken der Abnehmerschaft bekannt werden und weil erfahrungsgemäss nicht alle eingetragenen Marken in Gebrauch ko m- men. Eine Registerrecherche ist deshalb nicht ohne Weiteres massg e- bend für das Vorliegen einer Verwässerung ( Urteile des BVGer B - 6767/2007 vom 16. Dezember 2009 E. 4.3 – LA CITY / T -City, B- 142/2009 vom 6. Mai 2009 E. 6.2 – Pulcino / Dolcino, und B-7468/2006 vom 6. September 2007 E. 5.2 – Seven (fig.) / Seven for all mankind). Im Weiteren ist der Beschwerdegegne rin darin zuzustimmen, dass die Verwendung von Drittzeichen durch die Markeninhaberin selbst die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schwächt (vgl. GALLUS JOLLER, in: Michael Noth / Gregor Bühler / Fl orent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 3, N. 105; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Das schwei- zerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und i n- ternationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 119). 5.3. Dagegen ist eine Schwächung de r Widerspruchsmarke aus dem Umstand abzuleiten, dass Kreuze zum Gemeingut gehören (vgl. Urteil des BGer 4A_385/2010 [ teilweise publiziert als BGE 137 III 77] vom 12. Januar 2011 E. 4.2 – Hotel-Sterne). Dem von den beiden Klammern g e- bildeten Kreuz kommt nur deshalb, weil der Längsbalken des Kreuzes weder nach oben noch nach unten begrenzt ist, minimale Kennzeic h- nungskraft zu. Das Widerspruchszeichen ist somit als schwach kenn- zeichnungskräftig zu qualifizieren. 6. In einem weiteren Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren B-2269/2011 Seite 13 der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind. 6.1. Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen wü r- den angesichts ihrer üblichen Herstellungs - und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsam en Markeninhabers von verbundenen Unte r- nehmen hergestellt werden (Urteil des BVGer B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 – EFE [fig.] / EVE, mit Verweis u.a. auf: LUCAS DAVID, Kommentar zum Markensc hutzgesetz, in: Heinrich Honsell / N e- dim Peter Vogt / Lucas David, Kommentar zum Schweizerischen Priva t- recht, Markenschutzgesetz / Muster - und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3 N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know -how, ähnl i- che Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 – fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B- 3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 – KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter -, Informati- ons- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2002 S. 169 E. 3 – Smirnoff [fig.] / Smir- nov [fig.]). 6.2. Die Widerspruchsmarke ist eingetragen für: Klasse 5: Produits pharmaceutiques, produits vétérinaires; produits hygién i- ques pour la médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants. Klasse 9: Appareils et instruments scientifiques, photographiques, cinémat o- graphiques, optiques, de pesage, de mesurage, de signalisation, de contrôle (inspection), de secours (sauvetage) et d'enseignement; appareils et instr u- ments pour la condu ite, la distribution, la transformation, l'accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; appareils pour l'enregistr e- ment, la transmission, la reproduction du son ou des images; supports d'e n- registrement magnétiques, disques acoustiques; éq uipement pour le trait e- ment de l'information et les ordinateurs, logiciels. Klasse 10: Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et v é- térinaires, membres, yeux et dents artificiels; articles orthopédiques; matériel de suture. B-2269/2011 Seite 14 Die angefocht ene Marke wird unter anderem für folgende Waren und Dienstleistungen beansprucht: Klasse 5: Pharmazeutische Präparate, insbesondere in den Körper impla n- tierbare, Medikamente enthaltende Präparate, Zahnfüllmittel; Einlagefüllu n- gen (Inlays) für zahnärztliche Zwecke; vorgeformte Zahnfüllungen. Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahnärztliche und tierärztliche Apparate und Instrumente, insbesondere Instrumente für die Knochenchirurgie, die Gelenkchirurgie, die Wirbelsäulenchirurgie, die Sportmedizin, die Traum ato- logie, die orale Implantologie, die dentale Restauration, die Orthodontie und die plastische Chirurgie, insbesondere Instrumente für die Befestigung küns t- licher Implantate an organischem Gewebe, Gerate zum Verbinden von Kunststoff enthaltenden Implantat en und Prothesen mit organischem Gew e- be; Chirurgische, ärztliche, und tierärztliche Apparate und Instrumente, nä m- lich Ultraschallgeräte für medizinische und veterinärmedizinische Zwecke, insbesondere Ultraschallgeräte für die Knochenchirurgie, die Gelenkch irur- gie, die Wirbelsäulenchirurgie, die Sportmedizin, die Traumatologie die orale Implantologie, die dentale Restauration, die Orthodontie und die plastische Chirurgie; Hand -Ultraschallgeräte für medizinische Zwecke, Oszillatoren für Ultraschallgeräte für medizinische Zwecke; künstliche Gliedmassen und Im p- lantate, Prothesen, künstliche Bänder und Sehnen (Bänderprothesen und Sehnenprothesen), insbesondere Exoprothesen, Endoprothesen, Knoche n- prothesen, Knorpelprothesen, Gelenkprothesen, Bandscheibenimplantate , Implantate für die operative Gelenkversteifung (Arthrodese), Schrauben, Platten, interne und externe Fixatoren und Distraktoren, Expansionsimplant a- te, abstandhaltende Implantate, Implantate zur Befestigung von Navigat i- onsmarkern am Knochen, Marknägel, Im plantate zur Fusion der Wirbelsäule, bewegungserhaltende oder dynamische Implantate der Wirbelsäule, Impla n- tate für die Freisetzung von Medikamenten im Körper; vorfabrizierte Eleme n- te (mindestens teilweise aus Kunststoff), nämlich chirurgische und zahnm e- dizinische Verbindungselemente mit einem thermoplastischen Polymer zur Befestigung von Objekten an Knochen und Dentin; orthopädische Artikel, nämlich Stabilisatoren für die Wirbelsäule, Halofixateure, Fixationen für r a- diologische Untersuchungen; zahnärztlich e Apparate und Instrumente, in s- besondere Zahnimplantate, Zahnprothesen, Zahnstifte, Zahnwurzelstifte, zahnmedizinische restaurative Aufbauten, zahnmedizinische Prothesen, künstliche Zähne, Kronen für zahnärztliche Zwecke, Brücken für zahnärztl i- che Zwecke; elektrische zahnärztliche Geräte, Apparate und Instrumente; o r- thodontische Apparaturen, insbesondere Zahnklammern und Zahnspangen, Befestigungselemente (brackets) für orthodontische Apparaturen; zahnärztl i- che Instrumente und Apparate, nämlich zahnärztliche Ultraschallgeräte. Klasse 44: Dienstleistungen eines Arztes, nämlich chirurgische und medizin i- sche Dienstleistungen; Dienstleistungen eines Zahnarztes; Dienstleistungen eines Kieferorthopäden; Plastische Chirurgie. 6.3. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass d ie Waren der Klassen 5 und 10 der angefochtenen Marke in den Gleichartigkeitsbereich der W i-B-2269/2011 Seite 15 derspruchsmarke fielen , die Dienstleistungen der Klasse 44 dagegen nicht. Die Beschwerdeführerin anerkannte die Gleichartigkeit "einiger Waren" ; für sie nicht nachvolllziehbar und daher hier noch strittig ist, ob folgende von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren unter "künstliche Gliedmasse, Augen und Zähne" der Widerspruchsmarke fallen: "Implanta- te, künstliche Bänder und Sehnen (Bänderprothesen und Sehnenprot he- sen), insbesondere Endoprothesen, Knochenprothesen, Knorpelproth e- sen, Gelenkprothesen, Bandscheibenimplantate, Implantate für die op e- rative Gelenkversteifung (Arthrodese), Schrauben, Platten, interne und externe Fixatoren und Distraktoren, Expansionsimpl antate, abstandha l- tende Implantate, Implantate zur Befestigung von Navigationsmarkern am Knochen, Marknägel, Implantate zur Fusion der Wirbelsäule, bew e- gungserhaltende oder dynamische Implantate der Wirbelsäule, Implant a- te für die Freisetzung von Medikamen ten im Körper; vorfabrizierte El e- mente (mindestens teilweise aus Kunststoff), nämlich chirurgische und zahnmedizinische Verbindungselemente mit einem thermoplastischen Polymer zur Befestigung von Objekten an Knochen und Dentin". Zur Be- gründung macht die Be schwerdeführerin geltend, bei den von der Wide r- spruchsmarke beanspruchten "künstliche Gliedmassen, Augen und Zä h- ne" handle es sich um vom Orthopäden, Zahnarzt oder spezialisierten Augenarzt angepasste, äusserlich am Körper oder an einem Bindeglied angebrachte, im Allgemeinen möglichst ästhetische und der natürlichen Körperform angepasste Vorrichtungen. Die Anbieter von künstlichen Gliedmassen seien Orthopädietechniklabore; künstliche Zähne würden von Dentallabors verkauft. Künstliche Gliedmassen und Zähne ( und auch künstliche Augen) würden praktisch immer als Massanfertigungen herg e- stellt. Deren Anbieter seien meistens regional verankerte Kleinfirmen. Die Käufer von künstlichen Gliedmassen seien Orthopäden, künstliche Zähne würden von Zahnprothetikspezialist en gekauft. Der Vertrieb erfolge – da es sich bei den Waren immer um Massanfertigungen handle – im direkten Kontakt und in enger Zusammenarbeit zwischen Anbieter und Verkäufer. Implantate hingegen würden in den Körper eingepflanzt. Implantate könn- ten als E ndoprothesen natürliche Körperorgane ersetzen, oder sie kön n- ten zusätzlich zu bestehenden natürlichen oder eventuell künstlichen O r- ganen eingesetzt werden. Implantate würden von Medizinaltechnik - Anbietern verkauft, im Allgemeinen handle es sich im Gegensat z zu den oben genannten Orthopädietechnischen oder Zahntechnischen Laboren um Grossfirmen. Die Abnehmer von Implantaten seien Chirurgen, von Dentalimplantaten Dental -Implantologen. Der Vertrieb erfolge über den B-2269/2011 Seite 16 Grosshandel mit medizinaltechnischen Produkte n. Alle strittigen von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 10 seien für den Verbleib im Innern des menschlichen Körpers nach der Operation b e- stimmt. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, bei den Knochen - und Gelenk- implantaten, künstlichen Muskeln und Sehnen handle es sich um orth o- pädische Artikel. Denn die Orthopädie befasse sich mit der Behandlung von angeborenen oder erworbenen Fehlern im System der menschlichen Bewegungsorgane, wozu Knochen, Gelenke, Sehnen und Muskeln g e- hörten. Da sich die Oberbegriffe "Implantate", "Prothesen", "künstliche Bänder und Sehnen" zumindest mit dem sachlichen Umfang der bea n- spruchten Waren stark überschnitten, sei auch in Bezug auf diese Obe r- begriffe von einer Warenidentität auszugehen. Auch die "vorfabrizie rten Elemente" seien orthopädische Artikel respektive seien hochgradig gleichartig mit den beanspruchten Waren (zahmedizinische Verbindung s- elemente / künstliche Zähne). Auch bei einer Differenzierung zwischen "künstlichen Gliedmassen, Augen und Zähnen; ort hopädischen Artikeln" einerseits und "Implantaten" bzw. "Prothesen" andererseits wäre von e i- ner Gleichartigkeit der Waren auszugehen. Auch Knochenprothesen se i- en gegebenenfalls individuell an den Patienten anzupassen. Der Vertrieb werde denn auch nicht übe r den Grosshandel erfolgen, sondern der Arzt werde eng mit dem Hersteller und / oder Bearbeiter des Implantats z u- sammenarbeiten. In Bezug auf die Herstellung solcher Implantate sei also im Wesentlichen dasselbe Know -How vonnöten wie für die Herstellung von künstlichen Gliedmassen. Dass allenfalls einige Gruppen von Implan- taten tendenziell von Grossfirmen hergestellt würden, führe noch nicht zu einer fehlenden Gleichartigkeit zwischen den in Frage stehenden, jeweils ein breites Gebiet abdeckenden Oberbegriffen. 6.4. Definitionsgemäss ist eine Prothese ein "künstlicher Ersatz verloren gegangener Körperteile, insbesondere künstliche Glieder, Zahnersatz " (DUDEN, Wörterbuch medizinischer Fachbegriffe, Mannheim 2007, S. 645). Sofern sich diese Prothese ausserhalb des K örpers befindet, wie zum Beispiel ein Bein, so spricht man von einer Exoprothese, andernfalls handelt es sich um eine Endoprothese oder um ein Implantat. Es gibt g e- schlossene Implantate, welche vom Körper vollständig umschlossen sind (z.B. Hüftprothesen), und offene Implantate, die sich zu einem Teil im Körpergewebe befinden und zum andern Teil aus dem Körpergewebe heraus ragen. Als Beispiele für offene Implantate können Zahnimplantate, Nasen- und Augenprothesen sowie Ohrmuschelimitationen genannt we r-B-2269/2011 Seite 17 den (vgl. www.news-und-trends.de/prothese.php; www.kluge-sh.de [Wis- senswertes / Was ist eine Prothese]; www.implantatstiftung.ch/aktuellefragen.html; www.implantate - schweiz.ch). An diesen Beispielen von offenen Implantaten zeigt sich, dass der Übergang zwische n "künstlichen Gliedmassen / Zähnen / A u- gen" und "Implantaten, Prothesen" fliessend ist, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat. Letztlich geht es bei allen genannten Waren da r- um, einen beschädigten oder fehlenden Körperteil ganz oder teilweise zu ersetzen. Auch die Abnehmerkreise überschneiden sich, sind doch im Wesentlichen Fachärzte wie Orthopäden, Zahnärzte, Augenärzte oder Chirurgen angesprochen. Da heutzutage künstliche Gliedmassen nicht nur als kosmetischer Ersatz dienen, sondern auch die Funkt ion des Kör- perteils ersetzen können (vgl. www.news -und-trends.de/prothese.php), nähert sich auch das entsprechende Know -how demjenigen für die He r- stellung von Implantaten an. Auch wenn die Vertriebswege verschieden sein können, ist letztlich von einer Warengleichartigkeit zwischen "künstlichen Gliedmassen / Zähnen / Augen" einerseits und "Implantaten, Prothesen" (inklusive die unter "in s- besondere" aufgezählten Unterbegriffe sowie die "vorfabrizierten [Verbi n- dungs-]Elemente") andererseits auszugehen. 6.5. Im Wei teren macht die Beschwerdeführerin geltend, die angefochtenen Dienstleistungen der Klasse 44 seien andersartig zu den Waren der Klasse 5 und 10 der Widerspruchsmarke. Das erforderliche Fachwissen für die Herstellung der jeweiligen Waren bzw. Erbringung der Dienstleistungen unterschieden sich. Zudem seien die notwendige Infrastruktur als auch die Vertriebs - bzw. Erbringungsorte bekanntlich verschieden. 6.5.1. Gleichartigkeit kann auch zwischen Waren und Dienstleistungen bestehen ( MARBACH, SIWR III/1, N. 853; JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 299; WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 35). Allerdings ist eine gewisse Zurückhaltung angezeigt: Viele Dienstleistungen sind praktisch bei allen Warenkategorien nützlich, ebenso sind gewisse Waren praktisch bei allen Dienstleistungen zu gebrauchen. Allein die funktionelle Verwendungsmöglichkeit kann daher noch keine Gleichartigkeit begründen. Vielmehr müssen Ware und Dienstleistung ein sinnvolles Leistungspaket abgeben. Zu bejahen ist die Gleichartigkeit daher insbesondere dann, wenn Ware und Dienstleistung Teil einer einheitlichen Wertschöpfungskette bilden. Starke Indizien für die B-2269/2011 Seite 18 Gleichartigkeit sind daher insbesondere die Konstellationen "Service après vente", "Zweitverwertung des eigenen Angebotes" und "Dienstleistungen zur Produkteimplementierung" ( MARBACH , SIWR III/1, N. 854 – 857). In diesen Fällen besteht zwischen Ware und Dienstleistung eine vom Verkehr erwartete Koppelbeziehung respektive das eine Angebot wird als marktlogische Folge des anderen wahrgenommen ( MARBACH, SIWR III/1, N. 858; JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 299). Weiter ist auch dann auf Gleichartigkeit zu schliessen, wenn zwischen Waren und Dienstleistungen eine marktübliche Verknüpfung besteht, d.h. wenn der Verkehr gewohnt ist, dass beide Produkte typischerweise vom gleichen Unternehmen als einheitliches Leistungspaket angeboten werden ( MARBACH , SIWR III/1, N. 859, mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). 6.5.2. Unbestrittenermassen und im Lichte der obigen Ausführungen zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass zwischen den von der angefochtenen Marke bean spruchten Dienstleistungen der Klasse 44 und den Waren der Klassen 5, 9 und 10 der Widerspruchsmarke zwar unter anderem thematische Berührungspunkte bildeten, welche teilweise dem Medizinalbereich angehörten. Zudem bestünden funktionelle Zusammenhänge, wei l zur Erbringung der Dienstleistungen die obgenannten Waren verwendet würden respektive zum Einsatz kämen. Es seien jedoch nur solche Waren und Dienstleistungen von Bedeutung, welche vom Markeninhaber auch tatsächlich gewerbsmässig angeboten würden. Wie de r Vorinstanz ist auch dem Bundesverwaltungsgericht keine Marktübung bekannt, wonach Ärzte, Zahnärzte und Chirurgen regelmässig in den obgenannten Warenbereich der Klassen 5, 9 und 10 diversifizieren und diese Produkte selbständig kommerzialisieren . Das erf orderliche Fachwissen für die Herstellung der jeweiligen Waren bzw. Erbringung der Dienstleistungen unterscheide t sich; auch die notwendige Infrastruktur und die Vertriebs - und Erbringungsorte sind verschieden. Es besteht daher keine Gleichartigkeit zwisch en den von der Wide r- spruchsmarke beanspruchten Waren der Klassen 5, 9 und 10 und den von der angefochtenen Marke beanspruchten Dienstleistungen der Kla s- se 44. 7. Was die Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen betrifft, ist Folgendes festzuhalten: B-2269/2011 Seite 19 7.1. Der Umstand, dass die Vergleichszeichen im Markenregister unte r- schiedlich gross dargestellt sind, ist entgegen der Ansicht der Beschwe r- deführerin irrelevant. Denn eine Marke ist in den hinterlegten Proporti o- nen geschützt, nicht in einer konkreten Grösse ( GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 187). 7.2. Das Bildelement des angefochtenen Zeichens besteht wie die Wider- spruchsmarke aus zwei sich zugewandten "Klammern", deren Freiräume zusammen mit dem Abstand zwischen den beiden "Klammern" ein Kreuz bilden. Im Untersch ied zum Widerspruchszeichen, welches ein gleic h- mässiges Kreuz aufweist, besteht das Kreuz des angefochtenen Ze i- chens aus einem schmalen Längsbalken und einem dicken Querbalken, wobei der rechte Teil länger ist als der linke Teil. Hinzu kommt, dass die äusseren Ecken des Bildmotivs der angefochtenen Marke abgerundet sind, und die rechte "Klammer" dunkler und dicker ist als die linke "Kla m- mer". Die Beschwerdeführerin weist im Weiteren zu Recht darauf hin, dass die angefochtene Marke anders als die Widerspruch smarke ohne negativen Farbanspruch eingetragen wurde. Dies deutet darauf hin, dass die Vorinstanz das Bildelement der angefochtenen Marke im Rahmen des Eintragungsverfahrens nicht als Darstellung eines Kreuzes gewertet hat, welches mit dem Schweizer Kreuz oder dem Roten Kreuz verwechselt werden kann, und das Zeichen entsprechend ohne Aufnahme eines n e- gativen Farbanspruches zum Schutz zugelassen wurde (vgl. Entscheid der Vorinstanz im Widerspruchsverfahren Nr. 10070 vom 10. August 2009 E. III.C.3 – Kindernothilfe [fig.] / [fig.]). Dennoch kann im Bildelement des angefochtenen Zeichens ein (ungleiches) Kreuz erkannt werden, was auch die Beschwerdeführerin einräumt. Insofern sind sich die Vergleich s- zeichen im Bildmotiv zumindest entfernt ähnlich. 7.3. Das Wortelement der angefochtenen Marke "BoneWelding", welches sich unter dem Bildelement befindet, besteht trotz fehlendem Abstand be- reits rein optisch aus den zwei Wörtern "Bone" und "Welding", da der er s- te Buchstabe des zweiten Wortes gross geschrieben ist. Beide Wör ter entstammen der englischen Sprache. "Bone" bedeutet auf Deutsch "Kn o- chen", "Welding" kommt vom englischen Verb "to weld", was mit "schweissen" übersetzt wird. Das Wort "Welding" selbst existiert im Engl i- schen als (nachgestelltes) Wort mit der Bedeutung "Schweiss(en)…"; entsprechend existieren etwa die Begriffe "flash welding" ("Abschmel z- schweissen"), "gas welding" ("Gasschweissen") und "shot welding" ("Schussschweissen"; vgl. LANGENSCHEIDT e-Handwörterbuch Englisch - Deutsch 5.0). Insofern könnte "BoneWeld ing" mit "Knochenschweissen" B-2269/2011 Seite 20 übersetzt werden (vgl. Ziff. III.C. 4 der angefochtenen Verfügung), was je- doch nach Auffassung der Beschwerdeführerin unsinnig ist. Sie führt aus, "Knochen schweissen" sei nicht möglich, weil Knochengewebe nicht g e- schmolzen werden könne: Beim Schweissen würden die zwei Materialien, die miteinander verbunden werden sollten, zuerst geschmolzen, dann z u- sammengefügt und zuletzt erstarren gelassen. Dabei würden die stoffl i- chen Elemente miteinander verbunden. Es finde ein sogenannter S toff- schluss statt. Ein solcher Stoffschluss sei mit Knochengewebe nicht mög- lich, was den Verbrauchern, die vor allem Fachleute seien, bekannt sei. Die entwickelte Technologie der Beschwerdeführerin beruhe darauf, dass ein Kunststoff unter Einsatz von Ultraschall verflüssigt werde, in die Poren der Knochen eindringe und dann wie ein Leim zur Fixierung von Objekten diene. Es finde kein Stoffschluss statt. Die Bezeichnung "Welding" sei somit nur sinnbildlich und stehe dafür, dass die Verbindung gut halte. Die Beschwerdegegnerin verwies in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, dass eine kurze Internet -Recherche eine Reihe von wissenschaftlichen Publikationen zu Tage gefördert habe, in welchen der Begriff "bone we l- ding" klar in beschreibendem Sinn verwendet werde. Auch nach Interven- tion der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 3. Oktober 2011) hält die Beschwerdegegnerin daran fest, dass zumindest die mit ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2011 vorgelegten Beilagen 4 und 5 eine b e- schreibende Nutzung des Begriffs "bone welding" zeigten, ohne dass i r- gend ein Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin bestehe (vgl. Ei n- gabe vom 1. November 2011). 7.3.1. Es ist davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise sich in erster Linie aus Ärzten und anderen medizinischen Fachpersonen, sowie – bei Prothesen und Implantaten – in begrenzter Zahl auch aus gut informierten medizinischen Laien zusammensetzen (Urteil des BVGer B - 6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 – Trabecular Metal). Diese werden zweifellos das Wort "bone" verstehen (vgl. auch Urteil des BVGer B - 613/2008 vom 6. November 2008 E. 3.2 – Nanobone). Die Parteien sind sich im Übrigen einig, dass den angesprochenen Fachkreisen auch das Wort "Welding" verständlich ist. Auf Grund der erhöhten Englischkenn t- nisse, über welche die hier betroffenen Adressaten in der Regel verfügen, ist dieser Auffassung zuzustimmen. 7.3.2. Wie die Beschwerdeführerin überzeugend dargelegt hat, ist das Schweissen von Knochen nicht möglich. Da Schweissen vielmehr mit Me- tall in Zusammenhang gebracht wird, und der Begriff Schweissen im Kon-B-2269/2011 Seite 21 text mit Knochen die fachlich versierten Adressaten überrascht respektive stutzig macht, kann "BoneWelding" als fantasiehaft eingestuft werden, obwohl dieser Begriff nicht immer eindeutig in markenmässiger Hinsicht verwendet wird (vgl. Beilagen 4 und 5 zur Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2011). Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die am 11. August 2000 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 5, 9, 10, 40 und 42 hinterlegte Wortmarke Nr. P -481380 "BONEWELDING" geschüt zt hat , worauf die Beschwerdeführerin hingewiesen hat . Unter den beanspruc h- ten Waren und Dienstleistungen figurieren etwa "Schweissgeräte, Geräte zum Zusammenfügen von Keramik - und Kunststoffbauteilen und organ i- schem Gewebe" (Klasse 9) und "Schweissen, insbesondere Ultraschall- schweissen" (Klasse 40). Offenbar hat die Vorinstanz das Zeichen "B O- NEWELDING" zur Zeit der Eintragung als zumindest minimal untersche i- dungskräftig qualifiziert und distanziert sich auch im vorliegenden B e- schwerdeverfahren nicht explizit von dieser Eintragung. Daher ist mit der Beschwerdeführerin dafür zu halten, dass es sich beim Wortelement der angefochtenen Marke um ein normal kennzeichnungskräftiges Element handelt. Allerdings ist dieses im Vergleich zum Bildelement deutlich kle i- ner, weshalb es den Gesamteindruck der Marke zumindest aus optischer Sicht weniger prägt als das Bildelement. 7.4. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass sich die Ve r- gleichszeichen im Gesamteindruck, trotz fehlender Übereinstimmung im Wortelement, angesichts eines ähnlichen Bildelements zumindest en t- fernt ähnlich sind. Bei Bildmarken darf die Verwechslungsgefahr nicht a l- lein auf Grund der Gefahr bejaht werden, dass die Bildzeichen wegen des übereinstimmenden Bildmotivs gedanklich miteinander in Verb indung ge- bracht werden können ( WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 95). Eine Übereinsti m- mung im abstrakten Bildmotiv ist zulässig, weil eine Marke das konkrete Kennzeichen, jedoch nie die dahinter steckende konzeptionelle Idee r e- spektive das Gestaltungsmotiv monopol isiert. Sobald sich die angefoc h- tene Marke als eigenständige Gestaltung des gleichen Motivs und nicht bloss als Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke präsentiert, besteht keine Verwechslungsgefahr (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.1 – fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B- 789/2007 vom 27. November 2007 E. 5 – Pfotenabdruck / Tuc Tuc [fig.]). Alleine die Tatsachen, dass die zu vergleichenden Marken im abstrakten Bildmotiv "Kreuz" übereinstimmen und für identische respektive gleicha r- tige Waren beansprucht werden, führen daher noch nicht zu einer Ve r- wechslungsgefahr. B-2269/2011 Seite 22 7.4.1. Die Beschwerdeführerin erkennt klare gestalterische Abweichu n- gen zwischen den Vergleichszeichen: Das Bild der angefochtenen Marke zeige zwei ungleiche körperhafte Elemente, die aufeinander zugerichtet seien. Die äusseren Ecken seien alle abgerundet. Das rechte Element sei grösser, dunkler und ziehe daher die Aufmerksamkeit auf sich. Wenn man es betrachte, erinnere es möglicherweise an ein geöffnetes Gebiss, eine Betonform oder an einen "Pac Man". Das linke Element sei offe n- sichtlich hell gefärbt und deutlich kleiner. Das gesamte Bildelement der angefochtenen Marke falle durch seine gerundeten, weichen Formen und durch eine aufwändige grafische Gestaltung auf. Der Zwischenraum sei kreuzförmig, weise aber ungleich lange Seiten auf. So sei der Querbalken merklich dicker als der Längsbalken, zudem sei Letzterer nicht in der Mi t- te, sondern nach links verschobe n angesetzt. Daher drohe keine Ve r- wechslung mit dem Schweizer Kreuz, dem Roten Kreuz, dem Apoth e- kenkreuz oder einem Zeichen mit einem symmetrischen Kreuzelement, wie es die Widerspruchsmarke aufweise. Das Bildelement der angefoc h- tenen Marke weise also klare Abweichungen zur Widerspruchsmarke auf. Das Wortelement der angefochtenen Marke sei im Gegensatz zum Wor t- element der Widerspruchsmarke deutlich kleiner als das Bildelement und befinde sich zudem darunter und nicht daneben. Für die Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, weshalb die Durc h- schnittsabnehmer bei Ansicht der Widerspruchsmarke ein banales Kreuz, bei Ansicht der angefochtenen Marke aber eine aufwändige grafische Gestaltung wahrnehmen sollten. Beide Zeichen umfassten jeweils zwei einander zugewandte c-förmige Flächen. Die Breite der freien Schenkel entspreche jeweils ungefähr dem Abstand derselben. Die c -förmigen Flä- chen schlössen in beiden Fällen eine hellere Fläche ein und bildeten z u- sammen mit dieser Fläche ein Rechteck. Die leichte Asymmetrie , die leicht abgerundeten Ecken und die unterschiedlichen Grautöne der c - förmigen Flächen der angefochtenen Marke seien nicht derart dominant, dass sie im Erinnerungsbild der Konsumenten einen bleibenden Eindruck hinterlassen würden, der eine Verwechslungs gefahr ausschliessen könn- te. Inwiefern die angefochtene Marke an ein geöffnetes Gebiss, eine B e- tonform oder an einen Pac Man erinnern solle, nicht aber die Wide r- spruchsmarke, leuchte nicht ein. Die vorhandenen, untergeordneten U n- terschiede der grafischen U msetzung der charakteristischen Form ve r- möchten eine Verwechslungsgefahr nicht auszuschliessen. Schliesslich schaffe der Wortbestandteil keinerlei Modifikation des Bildbestandteils der angefochtenen Marke, sondern stelle ein zusätzliches, abgegrenztes Element dar. B-2269/2011 Seite 23 7.4.2. Im Erinnerungsbild der Abnehmer bleibt die Widerspruchsmarke als viereckige Einheit, das ein gleichschenkliges Kreuz beinhaltet, haften. Im Bildelement des angefochtenen Zeichens kann zwar auch ein Kreuz erkannt werden (vgl. E. 7.2). Dennoch prägt nicht dieses Kreuz das Eri n- nerungsbild, sondern die beiden "Klammern", die ungleich dicker sind als das Kreuz, das sie zusammen bilden. Sie prägen sich als zwei abgeru n- dete Elemente mit je einem Einschnitt in der Mitte ein. Im Gesamtei n- druck besteht die Widerspruchsmarke aus einem eckigen Bildelement mit deutlichem Kreuzmotiv, das angefochtene Zeichen dagegen aus einem abgerundeten, zweigeteilten Bildelement, welches ein unter Umständen nicht sofort erkennbares liegendes Kreuz bildet, und einem zwar ken n- zeichnungskräftigen, aber klein gehaltenen Wortelement. 7.4.3. Angesichts des unterschiedlichen Erinnerungsbildes und des zu- sätzlichen Wortelements der angefochtenen Marke besteht trotz der fest- gestellten Warengleichartigkeit keine Verwechslungsgefahr, zumal die beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit der nötigen Aufmer k- samkeit erworben werden. 7. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben, soweit er den Widerspruch gutgeheissen hat, und der W i- derspruch vollumfänglich abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin ko s- ten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 8.1. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streits a- che, Art der Prozessführung und finanziel ler Lage der Parteien festzul e- gen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Fe b- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; vgl. auch E. 2.2). Im Beschwerdever- fahren vor dem Bundes verwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu ve r- anschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der beschwerdeführenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets ko n- krete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer B-2269/2011 Seite 24 streitwertrelevanter Angaben ist der Strei twert darum nach Erfahrung s- werten auf einen Betrag zwisc hen Fr. 50'000. − und Fr. 100'000.− festzu- legen (BGE 133 III 492 E. 3.3 – Turbinenfuss). 8.2. Die Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Im vorliegenden Fall hat die Vertreterin der Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 3. Oktober 2011 respektive vom 30. November 2011 eine Kostennote eingereicht, die sich für das Bes chwerdeverfahren auf Fr. 3'320. − und für das v o- rinstanzliche Verfahren auf Fr. 1'075. − beläuft. Dieser Betrag ist ang e- sichts der Tatsache, dass der von derselben Vertreterin betreute Fall B - 2261/2011 einige Gemeinsamkeiten mit dem vorliegenden Fall aufweist (vgl. E. 2.2), auf Fr. 3'300.− (inkl. MWSt) zu reduzieren. 9. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1 (im Rahmen der Guthei s- sung), 2 und 4 des Entscheids des Eidgenössischen Instituts für Geist i- ges Eigentum vom 16. März 2011 im Widerspruchsverfahren Nr. 11071 werden aufgehoben, der Widerspruch Nr. 1107 1 wird abgewiesen, und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum wird angewiesen, der Schweizer Marke Nr. 595'733 "BoneWelding" (fig.) vollumfänglich Schutz zu gewähren. 2. Der Antrag um Zusammenführu ng des Verfahrens B -2261/2011 mit dem Verfahren B-2269/2011 wird abgelehnt. 3. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden der Beschwe r- degegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Eröffnung di e- ses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.− aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. B-2269/2011 Seite 25 5. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das erstinstan z- liche Verfahren und das Beschwerdeverfahren mit total Fr. 3'300.− (inkl. MWSt) zu entschädigen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Rückerstattungsformular, Beilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein; Beilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ; Einschreiben; Vorakten zurück) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Vera Marantelli Kathrin Bigler Schoch