Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 30. September 2015 (810 15 208) ____________________________________________________________________ Submission Sanierung Kanalisation / Unvollständigkeit des Angebots Besetzung Abteilungs-Vizepräsident Beat Walther, Ka ntonsrichter Christian Haidlauf, Claude Jeanneret, Niklaus Ruckstuhl , Markus Mattle, Gerichtsschreiber Marius Wehren Parteien A.____ AG , Beschwerdeführerin gegen Einwohnergemeinde B.____ , Beschwerdegegnerin Beigeladene C.____ AG Betreff Zuschlagsentscheid Kanalsanierung 2015 (Entscheid der Einwohnergemeinde B.____ vom 3. Juli 2015) A. Die Einwohnergemeinde B.____ holte im Rahmen des Einladungsverfahrens bei fünf Firmen Offerten für das Projekt "Kanalsanierung 201 5" ein. Mit Entscheid vom 3. Juli 2015 er- teilte sie der C.____ AG zum Preis von Fr. 66'146.-- den Zuschlag. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Gegen diesen Zuschlagsentscheid erhob die A.____ AG mit Eingabe vom 13. Juli 2015 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Sie stellt das Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Entscheid aufzuh eben und der Zuschlag sei der Be- schwerdeführerin zu erteilen. In verfahrensrechtlicher H insicht beantragte sie, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihr nach Eingang der Akten Einsicht in das Angebot der Zuschlagsempfängerin zu gewähren. Zur Begründung führt sie im Wesentli- chen aus, dass die Zuschlagsempfängerin nicht über die "QU IK-Zertifizierung" des Verbands Schweizer Abwasser- und Gewässerschutzfachleute (VSA) verfü ge. Es sei deshalb zu klären, ob sie in ihrem Angebot falsche Angaben gemacht habe u nd die Eignungskriterien gar nicht erfüllen könne. C. Mit Stellungnahme vom 30. Juli 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren. Die zum Verfahren beigeladene C.____ AG reichte innert der gesetzten Frist keine Stellungnahme ein. D. Mit Eingaben vom 6. und 10. August 2015 übermitte lte die Beschwerdegegnerin dem Kantonsgericht die Angebote der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen im Original. E. In ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2015 beantr agt die Beschwerdegegnerin, es sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass der Vergabebehörde bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungsnach- weise ein grosses Ermessen zukomme. In den Ausschreibungsunter lagen sei darauf hingewie- sen worden, dass die Vorschriften und Richtlinien des VS A einzuhalten seien. Das Vorliegen einer QUIK-Zertifizierung sei jedoch nicht ausdrücklich al s Bedingung bzw. Eignungskriterium genannt worden. Die Vergabebehörde sei somit frei ge wesen, den Zuschlag einer Firma zu erteilen, welche wie die Beigeladene nicht über das fragliche Zertifikat verfüge. Die Beigeladene könne den erforderlichen Qualitätsstandard denn auch a usreichend gewährleisten, zumal sie über ein vergleichbares Zertifikat in Deutschland verfüge und die QUIK-Zertifizierung in Bear- beitung sei. F. Die Beigeladene reichte innert der gesetzten Fri st keine Vernehmlassung ein. G. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 13. August 2 015 wurde festgehalten, dass das der Offerte beizulegende Bauprogramm in den eingerei chten Angebotsunterlagen der Beigela- denen nicht vorhanden sei und der Beschwerdegegnerin s owie der Beigeladenen wurde dies- bezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. H. Mit Eingaben vom 14. August 2015 und 18. August 201 5 reichten die Beigeladene bzw. die Beschwerdegegnerin jeweils eine Stellungnahme zu dieser Frage ein. I. Mit Präsidialverfügung vom 25. August 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin wurde die Akteneinsicht im Sinne der Erwägungen gewährt. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht J. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 2015 wurde der Fall der Kammer zur Beur- teilung überwiesen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann gegen den Zuschla g innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Verwaltungsgericht (heute: Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht) erhoben werden. Die Zuständigkeit des Kantonsgericht s zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde ist somit gegeben (§ 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwal- tungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). 2.1 Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt , wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzunge n müssen kumulativ erfüllt sein. Er- forderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teiln ahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine mat erielle Beschwer in Form eines be- sonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an de r Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anlie- gen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (vgl. Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 18. Dezember 2013 [810 12 167] E. 1.2; K GE VV vom 31. März 2010 [810 09 106] E. 9.2; siehe auch BGE 140 II 214 E. 2.1; ALFRED KÖLZ /ISABELLE HÄNER /MARTIN BERTSCHI , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 2013, N 940 ff.). 2.2 Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anb ieters ist in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten, sekundär besteht ein mit dem Schadenersatzanspruch verknüpftes Feststellungsinteresse. Das blosse Anliegen, den allenfalls rechtswidrigen Zuschlag aufzu heben, begründet demgegenüber keine Legitimation für denjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen hat, aber auf- grund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen au ch bei Durchdringen seiner Auffas- sung keinen praktischen Vorteil erzielen könnte. Der nicht berücksichtigte oder ausgeschlosse- ne Anbieter ist somit zur Beschwerde gegen Vergabeents cheide nur befugt, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigen en Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wied erholung des Submissionsverfah- rens führt, in dem er ein neues Angebot einreichen ka nn (vgl. KGE VV [810 14 314] vom 21. Januar 2015 E. 2.4; BGE 141 II 14 E. 4). 2.3 Die Beschwerdeführerin hat als Anbieterin am Subm issionsverfahren teilgenommen und es wäre ihr für den Fall, dass sie mit ihren Rügen durchdringt, der Zuschlag zu erteilen. Ihre Legitimation ist gestützt darauf ohne weiteres zu bejah en. Da auch die übrigen formellen Vo- raussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3. Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gem äss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts gerügt wer- den. Die Beurteilung der Angemessenheit ist dem Kanton sgericht dagegen – abgesehen von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen – untersagt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO). 4. Gemäss dem in § 16 Abs. 2 VPO statuierten Grundsatz d er Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das Kantonsgericht nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebun- den. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den ge ltend gemachten Gründen gut- heissen oder den angefochtenen Entscheid mit einer Beg ründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. KASPAR PLÜSS , in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG, Zürich 2014, N 167 zu § 7; G ALLI /M OSER /LANG /STEINER , Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2013, N 1390). 5.1 Mit Verfügung vom 13. August 2015 stellte das inst ruierende Präsidium des Kantons- gerichts fest, dass das der Offerte beizulegende Bauprogr amm in den eingereichten Angebots- unterlagen der Beigeladenen nicht vorhanden sei und räumte der Beschwerdegegnerin sowie der Beigeladenen diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme ein. 5.2 Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenha ng geltend, dass es sich beim fraglichen Bauprogramm um einen detaillierten Zeitpl an für die auszuführenden Arbeiten hand- le. Die Beigeladene habe in ihrer Offerte unter der Rubrik "Angaben des Unternehmers, Bestä- tigung und Unterschrift" mit ihrer Unterschrift bestäti gt, dass sich die Bauzeit im vorgesehenen Terminrahmen bewege. Im Weiteren habe sie sich verpfli chtet, die Arbeiten innert den von der Beschwerdegegnerin festgesetzten Fristen bzw. der von der Bauleitung oder von ihr angegebe- nen Bauzeit zu vollenden. Ein separates detailliertes Bauprogramm bzw. Terminprogramm sei der Offerte zwar nicht beigelegt worden. Dies sei jedoc h auch nicht zwingend notwendig. Was den Zeitplan betreffe, so sei für die Beschwerdegegne rin vor allem wichtig, dass der Offerent die Einhaltung der Termine in seiner Offerte untersch riftlich bestätige, was die Beigeladene ge- tan habe. Die als Sachverständige beigezogene D.____ A G habe nach der Offertöffnung das Bauprogramm mit dem detaillierten Zeitplan noch nac hgefordert, was eine zulässige Rückfrage zur Klärung des Angebots darstelle, zumal die Ausführung stermine durch die Beigeladene in deren Offerte bestätigt worden seien und dies zu keiner Änderung des Preises geführt habe. 5.3 Die Beigeladene führt aus, dass sie mit ihrem Ange bot die Beilage "Angaben des Un- ternehmers" unterzeichnet eingereicht habe. Darin habe sie sich zur Einhaltung der vorgegebe- nen Termine verpflichtet. Ein detailliertes Bauprogr amm liege vor und der Projektleiter der D.____ AG sei informiert. 5.4.1 Gemäss § 23 Abs. 1 BeG sind Angebote schriftlich, vollständig und innert der angege- benen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschr eibung genannten Vorgaben einhalten (§ 23 Abs. 1 BeG Satz 2). Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden aus- geschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.4.2 Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsve rfahrens, dass sowohl sei- tens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehal- ten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der be treffenden Offerte oder die Un- gültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründe n der Verhältnismässigkeit darf und soll vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen wer- den, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage ste- hende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich bee inträchtigt wird (vgl. Urteil des Bun- desgerichts 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen). 5.4.3 Die Vollständigkeit der Angebote ist für einen ko rrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung. Unvollständ igen Angeboten gegenüber ist deshalb in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes grundsätzli ch eine strenge Haltung am Platz (vgl. H ERBERT LANG , Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Besc haffungswe- sen, in: ZBl 2000 S. 335; AGVE 1999 S. 346). Eine Un vollständigkeit im Sinne von § 23 Abs. 1 BeG und damit ein Ausschlussgrund ist jedoch nur dann an zunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist. Wegen unbedeutender Mängel darf ein Anbieter nicht ausgeschlos- sen werden (vgl. GALLI /M OSER /L ANG /S TEINER , a.a.O., N. 459 ff.). 5.4.4 Ab welcher Schwere ein Formfehler zum Ausschluss der Offerte führen muss, lässt sich nicht allgemein formulieren, sondern ist im Einzelfall zu entscheiden (vgl. MARTIN BEYELER , Anmerkungen zu BVGE 2007/13, in: BR 2007 S. 84-85). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angebot auszuschliessen oder allenfalls mittels Rückfrag en zu bereinigen ist, kommt der Vergabebehörde ein erhebliches Ermessen zu (vgl. D ANIELA LUTZ , Die fachgerechte Auswer- tung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke , in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2008, S. 225; BVGE 2007/13 E. 6.2; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). Ein Angebot muss jedoch v om Verfahren ausgeschlossen werden, wenn es sich in Bezug auf wesentliche Punkte als unvollstä ndig erweist (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.4; AGVE 2005 S. 254). Zu einem Ausschluss führen muss beispielsweise das Fehlen gan- zer Angebotsteile oder von Angaben, welche sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis einer Of- ferte auswirken. Ebenfalls stellt es einen Ausschlussgrund da r, wenn wesentliche Beilagen feh- len, wobei lediglich ergänzende Beilagen unter Umstän den noch nachgereicht werden können (LANG , a.a.O., S. 235). Im vorliegenden Zusammenhang inte ressierend wird in der Lehre argu- mentiert, dass Angebote ausgeschlossen werden müssen, we nn ausdrücklich verlangte Detail- Terminpläne fehlen und stattdessen im Angebot darauf verwiesen wird, dass die Arbeiten nach Angaben der Bauleitung ausgeführt werden (vgl. LUTZ , a.a.O., S. 225). 5.5.1 Vorliegend halten die Ausschreibungsunterlagen al s Terminrahmen für die Ausführung der Arbeiten den Zeitraum vom 20. Juli 2015 bis 25. September 2015 fest. Darüber hinaus war im Rahmen der Offerte ein "eigenes detailliertes Bau programm" einzureichen. Das Erfordernis eines "detaillierten" Bauprogramms wurde mittels Unte rstreichen besonders hervorgehoben. In der Ausschreibung wurde sodann ausdrücklich darauf hingewi esen, dass unvollständige Offer- ten nicht berücksichtigt werden könnten. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.5.2 Soweit die Beschwerdegegnerin ausführt, dass die Beigeladene die Einhaltung der Termine bestätigt habe und ein detailliertes Bauprogr amm nicht zwingend einzureichen gewe- sen sei, steht dies in Widerspruch zu den in der Ausschreibun g festgelegten Anforderungen. Das fehlende Bauprogramm der Beigeladenen wurde gemä ss den Ausführungen der Be- schwerdegegnerin denn auch noch nachgefordert, ohne da ss dies jedoch aus der von der D.____ AG erstellten Aktennotiz betreffend Offertvergl eich vom 23. Juni 2015, wonach sämtli- che Angebote vollständig und korrekt eingereicht worden seien, hervorgeht. Nach dem Gesag- ten erwies sich das Angebot der Beigeladenen angesichts des fehlenden Bauprogramms als unvollständig. Zu prüfen ist, ob die fragliche Unvollst ändigkeit einen Ausschlussgrund darstellt oder ob das Bauprogramm von der Beschwerdegegnerin zul ässigerweise nachgefordert wer- den durfte. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass ein in wesentlichen Punkten unvollstän- diges Angebot vom Verfahren ausgeschlossen werden muss (vgl. E. 5.4.4). 5.5.3 In Bezug auf das fehlende Bauprogramm kann ni cht von einem bloss untergeordneten Mangel des Angebots der Beigeladenen ausgegangen werde n. Dies ergibt sich bereits aus der in der Ausschreibung gewählten Formulierung, wonach es sich um ein "eigenes detailliertes Bauprogramm" handeln musste. Dass ein detailliertes Baup rogramm für die Vergabebehörde wichtig sein kann, um die Durchführbarkeit der offerierten Arbeiten bzw. die Eignung des Anbie- ters beurteilen zu können, erscheint nachvollziehbar. Di e von der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen ein- bzw. nachgereichten Bauprogramme zeigen denn auch jeweils im Einzelnen den zeitlichen und örtlichen Ablauf der ausgeschriebenen Arbeiten auf. Von einer lediglich er- gänzenden Beilage, welche gegebenenfalls nachgeforder t werden darf, kann vor diesem Hin- tergrund nicht gesprochen werden. Angesichts des Umstan ds, dass seitens der Vergabebehör- de ausdrücklich ein "detailliertes" Bauprogramm verlangt wurde, erwies sich das Angebot der Beigeladenen, wie es der Vergabestelle eingereicht w urde, vielmehr als in einem wesentlichen Punkt unvollständig. Es konnte demnach nicht ohne Verle tzung des Transparenz- und Gleich- behandlungsgebots berücksichtigt werden, sondern hätte gemäss § 23 Abs. 2 BeG zufolge Un- vollständigkeit ausgeschlossen werden müssen. 5.5.4 Die Beschwerde ist gestützt auf die vorstehenden E rwägungen gutzuheissen. Auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen braucht u nter diesen Umständen nicht ein- gegangen zu werden. 6. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmas s auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Den Vorinstanzen können in Fällen wie dem vorliegenden kein e Verfahrenskosten auferlegt werden (§ 20 Abs. 3 und 4 VPO). Demzufolge werden im vorliege nden Verfahren keine Verfahrenskos- ten erhoben. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagse ntscheid vom 3. Juli 2015 aufgehoben und der Beschwerdeführerin wi rd der Zuschlag zum offerierten Preis von Fr. 74'928.55 (inkl. 8% MWST) erteilt. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der gele istete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- wird der Beschwerdefü hrerin zurück- erstattet. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Vizepräsident Gerichtsschreiber