2003 1 Art. 68 und Art. 265a SchKG; Art. 49 Abs. 2 GebV Sc hKG. Vorschuss- pflicht nach Rechtsvorschlag des mangelnden neuen V ermögens (Ent- scheid des Obergerichts Nr. 40/2003/12 vom 26. September 2003 i.S. P.). Im summarischen Verfahren zur Prüfung eines Rechts vorschlags wegen mangelnden neuen Vermögens kommt die Rolle des Gesu chstellers dem Schuldner zu. Er hat daher grundsätzlich einen Kostenvorschuss zu leisten. P. erhob in einer Betreibung aufgrund eines Konkur sverlustscheins Rechtsvorschlag wegen mangelnden neuen Vermögens. N achdem der Gläu- biger das Betreibungsbegehren nicht zurückgezogen h atte, überwies das Be- treibungsamt den Rechtsvorschlag zur Prüfung an den Einzelrichter des Kan- tonsgerichts. Dieser behandelte den Schuldner als G esuchsteller und auferleg- te ihm einen Kostenvorschuss. Gegen die Kostenvorsc hussauflage erhob P. Rekurs an das Obergericht; dieses wies den Rekurs ab. Aus den Erwägungen: 3.– a) In materieller Hinsicht ist umstritten, ob im Verfa hren der Bewil- ligung des Rechtsvorschlages des mangelnden neuen V ermögens der Schuld- ner als Gesuchsteller behandelt und ihm für dieses Verfahren ein Kostenvor- schuss auferlegt werden darf, wie dies der Praxis d es Kantonsgerichts ent- spricht. Der Rekurrent sieht hierin eine Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften über die Gebühren im Betreibungsverfah ren und beruft sich hie- für auf die Rechtsprechung des Thurgauer Obergerich ts (vgl. Entscheid der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts vom 7. Juni 1999, publiziert im Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kanton s Thurgau 1999 Nr. 18, S. 129 ff.). Er macht überdies geltend, die Praxis des Kantonsgerichts führe zu einer sinnlosen Verschwendung von Steuermitteln, da unnötige, von den Gläubigern nicht gewollte Verfahren durchgeführt wü rden. Das Kantonsge- richt vertritt demgegenüber die Auffassung, die von ihm praktizierte Partei- rollenverteilung entspreche Wortlaut und Sinn des n euen Art. 265a des Bun- desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1), und verweist auch auf die entsprechende Praxis des Kantons Ba- sel-Landschaft (Entscheid des Obergerichts des Kant ons Basel-Landschaft vom 24. April 2001, publiziert in BlSchK 2003, S. 9 3 ff.). Unnötige Verfah- ren würden dadurch vermieden, dass den Gläubigern p raxisgemäss vor Ein-2003 2 leitung des Verfahrens Gelegenheit gegeben werde, d ie Betreibung zurück- zuziehen. b) Erhebt der Schuldner in der gestützt auf einen Konk ursverlustschein eingeleiteten Betreibung Rechtsvorschlag mit der Be gründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so hat das Betreibungsamt gemäss der neuen Regelung von Art. 265a SchKG (Fassung vom 16. Dezem ber 1994) den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vo rzulegen. Dieser hört die Parteien an und entscheidet endgültig (Abs. 1). Der Richter bewilligt den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommen s- und Vermögens- verhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er n icht zu neuem Vermögen gekommen ist (Abs. 2). Bewilligt der Richter den Re chtsvorschlag nicht, so stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Abs. 3). Innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheides über den Rechtsv orschlag können der Schuldner und der Gläubiger auf dem ordentlichen Pr ozessweg beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Fes tstellung des neuen Ver- mögens einreichen (Abs. 4). Im Unterschied zum alte n Recht muss daher die Einrede des mangelnden neuen Vermögens von Amts wegen zur gerichtlichen Beurteilung gebracht werden, wobei in einer ersten Stufe der Richter im summarischen Verfahren über die Zulässigkeit der Ei nrede entscheidet (vgl. dazu auch Ueli Huber in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar z um Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ban d III, Basel/Genf/ München 1998, Art. 265a N. 1, S. 2455). Die neue Vorschrift äussert sich nicht ausdrücklic h zur Parteirollen- verteilung in diesem Verfahren, doch geht sie – ähn lich wie im Fall der Wechselbetreibung (vgl. Art. 181 ff. SchKG) – davon aus, dass der Rechts- vorschlag "bewilligt" werden muss (vgl. dazu auch Amonn/Gasser , Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. A., Be rn 1997, § 48 Rz. 40 ff., S. 398). Der Ausgestaltung des Verfahrens als Bewil ligungsverfahren ent- spricht, dass der einen entsprechenden Rechtsvorsch lag erhebende Schuldner in diesem Verfahrensabschnitt als Gesuchsteller zu behandeln und ihm dem- entsprechend gemäss Art. 48 und 49 Abs. 2 der Gebüh renverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 23. September 1996 (GebV SchKG, SR 281.35) ein Kostenvorschuss aufzuer legen ist, wie dies auch im Bewilligungsverfahren für den Rechtsvorschl ag im Wechselbetrei- bungsverfahren der Fall ist (vgl. zu letzterem Verf ahren Thomas Bauer im erwähnten Kommentar, Band II, Art. 181 N. 12, S. 17 72). Entgegen der Auf- fassung des Rekurrenten stützt sich somit die ihm a uferlegte Kosten- vorschusspflicht auf die massgebenden Vorschriften des Bundesrechts, nicht auf die Kostenvorschussregelung von Art. 119 Abs. 1 der Zivilprozess- ordnung für den Kanton Schaffhausen vom 3. Septembe r 1951 (ZPO, SHR 273.100). 2003 3 c) Nun trifft es freilich zu, dass ein Teil der Lehre und Rechtsprechung die Auffassung vertritt, obwohl das Gesetz von eine r Bewilligung des Rechts- vorschlages spreche, bleibe es dabei, dass nach Art . 68 SchKG die Betrei- bungskosten vom Gläubiger vorzuschiessen seien. Zu den Betreibungskosten zählten nach Lehre und Rechtsprechung auch die Kost en des ordentlichen Rechtsöffnungsverfahrens, und Analoges müsse auch f ür das Einredeverfah- ren des mangelnden Neuvermögens gelten. Zwar löse d er Schuldner durch seine Einrede das richterliche Verfahren aus, doch sei dies auch beim ordent- lichen Rechtsöffnungsverfahren nicht anders, wo ebe nfalls der Schuldner durch die Erhebung des Rechtsvorschlags ein Gericht sverfahren auslöse (vgl. in diesem Sinn Huber , Art. 265a N. 21, S. 2459, den erwähnten Entscheid des Thurgauer Obergerichts, E. 2b, sowie die weiteren H inweise im eingangs er- wähnten Entscheid des Obergerichts des Kantons Base l-Landschaft, E. 2.1a). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Gesetz fü r das Rechtsöffnungsver- fahren die Rolle des Gesuchstellers im Unterschied zum Verfahren für die Bewilligung des Rechtsvorschlags des mangelnden neu en Vermögens aus- drücklich dem Gläubiger zuweist (vgl. Art. 80, 82 u nd 84 SchKG). Daher kann das Verfahren gemäss Art. 265a SchKG nicht mit dem Rechtsöffnungs- verfahren gleichgesetzt werden. Vielmehr wurde dies es Verfahren – wie dar- gelegt – vom Gesetzgeber bewusst dem Verfahren betr effend Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung nachgebildet. d) Dass die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rech tsvorschlags nach Art. 265a SchKG bzw. im Wechselbetreibungsverf ahren unterschied- liche Rechtswirkungen haben (vgl. dazu den erwähnte n Entscheid des Thur- gauer Obergerichts, E. 2d), vermag hieran nichts zu ändern. Im übrigen erge- ben sich weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn u nd der Entstehungsge- schichte des Verfahrens nach Art. 265a SchKG Hinwei se dafür, dass mit der Ausgestaltung des Verfahrens als Bewilligungsverfahren nur eine Beweislast- umkehr zu Lasten des Schuldners gemeint war. Vielme hr entspricht es der gesetzgeberischen Absicht, dass der Schuldner selbe r aktiv werden soll, um dem Gericht glaubhaft zu machen, dass er nicht zu n euem Vermögen ge- kommen ist (vgl. auch den eingangs erwähnten Entsch eid des Obergerichts Basel-Landschaft, E. 2.1a). Dass die von einem Teil der Lehre und Recht- sprechung vorgeschlagene Lösung (Kostenvorschusspfl icht des Gläubigers) nicht zur Ausgestaltung des Verfahrens von Art. 265 a SchKG als Bewilli- gungsverfahren passt, kommt im übrigen auch dadurch zum Ausdruck, dass bei Nichtbezahlung des Vorschusses durch den Gläubi ger kein Nichteintre- tensentscheid gefällt werden kann, sondern der Rech tsvorschlag ohne mate- rielle Prüfung zu bewilligen bzw. festzustellen ist , beim Schuldner sei kein neues Vermögen vorhanden (vgl. den erwähnten Entsch eid des Thurgauer Obergerichts, E. 2f), was kaum dem Sinn der neuen Vorschrift entspricht. 2003 4 e) Auch die weiteren gegen die Zuweisung der Gesuchste llerrolle bzw. der Kostenvorschusspflicht an den Schuldner vorgebr achten Gründe ver- mögen nicht zu überzeugen. aa) Zunächst trifft es nicht zu, dass durch die Zuweisu ng der Kosten- vorschusspflicht an den Gläubiger verhindert werden kann, dass dieser gegen seinen Willen in ein Verfahren gezwungen wird, weil er möglicherweise die Betreibung nur angehoben hat, um die neue Verjährun gsfrist bei Konkurs- verlustscheinen zu unterbrechen. Vielmehr würde der Gläubiger im Fall der Nichtleistung des ihm auferlegten Kostenvorschusses für die Erledigung des Bewilligungsverfahrens trotzdem gebührenpflichtig (vgl. zu den Rechtsfolgen bei Nichtleistung des Kostenvorschusses durch den G läubiger auch oben, E. 3d). Um unnötige Verfahren bzw. eine unnötige Ko stenbelastung des Gläubigers zu vermeiden, wird daher besser dem Gläu biger vor Einleitung des Bewilligungsverfahrens Gelegenheit gegeben, die Betreibung zurück- zuziehen, wie dies in verschiedenen Kantonen prakti ziert wird (vgl. dazu ... den Entscheid des Obergerichts Basel-Landschaft, E. 2.1b, sowie Huber , Art. 265a N. 20, S. 2458 f.). Auch im Kanton Schaff hausen wird dem Gläubi- ger daher in einem Standardbrief mitgeteilt, er hab e die Möglichkeit, das Betreibungsbegehren innert 10 Tagen zurückzuziehen; andernfalls werde der Rechtsvorschlag dem Richter zur Prüfung überwiesen (vgl. Musterbrief des Betreibungsamtes Schaffhausen). Wird dies so gehand habt, kann auch nicht gesagt werden, es würden unnötig Steuergelder versc hwendet, wie dies der Rekurrent geltend gemacht hat. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass nur diejenigen Verfahren durchgeführt werden, an welchen der Gläubi- ger auch wirklich interessiert ist, zumal er auf da s Kostenrisiko aufmerksam gemacht wird. bb) Dass der Schuldner im Fall des Unterliegens (d.h. b ei Verweigerung des Rechtsvorschlags des mangelnden neuen Vermögens ) die Kosten des Be- willigungsverfahrens vom Gläubiger nicht zurückford ern kann, wenn dieser die Betreibung nicht fortsetzt (vgl. den Entscheid des Thurgauer Obergerichts E. 2e), spricht nicht gegen die von der Vorinstanz praktizierte Lösung, da die gesetzgeberische Konstruktion, welche für die Bewil ligung des Rechtsvor- schlags des mangelnden neuen Vermögens ein besonderes Zwischenverfahren vorsieht, eine entsprechende Folge in Kauf nimmt. cc) Ebenfalls nicht gegen die von der Vorinstanz prakti zierte Lösung spricht der Umstand, dass in etlichen Fällen der Sc huldner wohl ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung stellen wird. Es t rifft zwar zu, dass dies grundsätzlich eine Überprüfung der Einkommens- und Vermögenssituation nötig macht, obwohl noch kein Kostenvorschuss gelei stet wurde (vgl. dazu ebenfalls den erwähnten Entscheid des Thurgauer Obe rgerichts, E. 2e). Praxisgemäss kann diese Prüfung jedoch zusammen mit der materiellen Prü- 2003 5 fung des Rechtsvorschlags erfolgen (vgl. dazu ... n achfolgend E. 3f). Ergibt sich dann, dass das Gesuch um unentgeltliche Prozes sführung gutzuheissen ist, wird der erhobene Rechtsvorschlag in der Regel zu bewilligen sein, womit der Gläubiger für das Bewilligungsverfahren kostenp flichtig wird. Muss das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung dagegen abg elehnt werden, stellt sich die Frage, ob nachträglich ein Vorschuss verla ngt oder gleich der Ent- scheid über den Rechtsvorschlag gefällt werden soll . Im Sinn der Verfahrens- beschleunigung dürfte letzteres angezeigt sein. Die s hat freilich zur Folge, dass der Entscheid über die Zulässigkeit des Rechts vorschlags unabhängig von der Leistung eines Kostenvorschusses durch den Schuldner ergeht und anschliessend der ordentliche Prozessweg nach Art. 265a Abs. 4 SchKG offen steht. Wird der Rechtsvorschlag bewilligt, muss jedoch ohnehin der Gläubiger die Kosten des Bewilligungsverfahrens tragen. Nur wenn der Rechtsvorschlag verweigert wird, ergibt sich durch den Verzicht auf den Vorschuss im Ergeb- nis eine bessere Ausgangslage für den Schuldner. Auch in diesem Fall können die Kosten des summarischen Bewilligungsverfahrens dem Schuldner jedoch nachträglich überbunden werden, und für die allfäll ige Einleitung eines ordentlichen Prozessverfahrens kann vom Schuldner e rneut ein Kosten- vorschuss verlangt werden. f) Somit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Rech t dem Rekurrenten aufgrund von Art. 48 und Art. 49 Abs. 2 GebV SchKG einen Kostenvor- schuss auferlegt hat. Jedoch ist das Nichtbefolgen der Auflage mit der Andro- hung zu versehen, dass im Säumnisfalle der Rechtsvo rschlag nicht bewilligt wird; es darf kein Nichteintretensentscheid gefällt werden. In der entspre- chenden Auflage muss aber auch auf die Möglichkeit der Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege hingewiesen werden, zuma l dieser Anspruch auf- grund der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechun g auch für Schuld- betreibungs- und Konkurssachen gilt (vgl. dazu auch Huber , Art. 265a N. 22, S. 2459). Dies schliesst freilich nicht aus, dass ü ber ein Gesuch um unentgelt- liche Prozessführung (nicht um unentgeltliche Verbe iständung) entsprechend der bisherigen Praxis zusammen mit dem Entscheid über den Rechtsvorschlag entschieden wird, was aus prozessökonomischen Gründ en als sinnvoll er- scheint. Ergibt sich dann, dass das Gesuch nicht be willigt werden kann, darf nicht einfach ein Nichteintretensentscheid gefällt werden. Vielmehr muss auf einen Kostenvorschuss verzichtet oder dem Schuldner Gelegenheit gegeben werden, den Vorschuss nachträglich noch zu leisten (vgl. dazu E. 3e cc). Der vorliegende Rekurs ist dementsprechend abzuweisen.