<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="5" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4751" width="3"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="24" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=4752" width="21"/></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><a id="IN_NUMERO">12.99.00049</a></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="ID_LUOGO"><span>Lugano</span></a></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE">15 aprile 1999</a>/fb</p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal">In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> del Ticino</p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_ISTANZA_SPEC"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></a></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Chiesa, vicepresidente <br/> Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cocchi, astenuto)</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Petrini</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per giudicare l'azione di accertamento ex art. 85a LEF in procedura accelerata (inc. DI.98.327 della Pretura del distretto di Bellinzona) promossa con petizione 3 novembre 1998 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>rappr. dall'avv. __________ </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>__________</span></b><span> rappr. dall'avv. __________ </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"> </p> <p class="R1">chiedente l'accertamento dell'inesistenza di un credito di fr. 1'500'000.- vantato dalla convenuta e oggetto del precetto esecutivo __________ dell'UE di Bellinzona, nonché l'annullamento della stessa esecuzione;</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">domande cui la convenuta si è opposta e che il pretore, con sentenza 4 febbraio 1999, ha accolto;</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">appellante la convenuta che, con allegato 18 febbraio 1999, -in riforma del giudizio pretorile, postula la reiezione dell'azione;</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">lette le osservazioni all'appello, presentate dall'attrice il 26 marzo 1999;</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1">esaminati gli atti e i documenti dell'incarto</p> <p class="R1">considera</p> <p class="R1"><b> </b></p> <p class="R1"><b> </b></p> <p class="R1"><b>in fatto e in diritto:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> 1. </b>La vertenza che ha portato alla decisione impugnata trova origine in procedure esecutive avviate dalla __________ nei confronti della convenuta, rispettivamente del signor __________, presidente del suo Consiglio di amministrazione, a dipendenza di un appalto svolto dall'attrice e rimasto impagato per la somma di fr. 332'389,25. Le opere concernevano la costruzione del nuovo ristorante __________ di __________ di cui era gerente la __________. In seguito al fallimento di quest'ultima e alla rinuncia da parte dell'amministrazione del fallimento ad agire in giudizio contro gli organi della fallita, l'attrice vi è stata autorizzata in luogo e vece della massa, ma in suo nome e per proprio conto, in virtù dell'art. 260 LEF.</p> <p class="R1"> L'attrice ha così proceduto sia nei confronti di __________ -amministratore anche della fallita- sia della convenuta, come amministratrice di fatto della stessa, e in questo caso per fr. 1'466'745.50, importo pari alla somma dei debiti della fallita. Reagendo a questa procedura, __________ ha fatto a sua volta intimare all'attrice un precetto esecutivo per fr. 1'500'000.-, indicando come causa dell'obbligazione: "Risarcimento danni per procedura esecutiva infondata e arbitraria nei confronti della __________ " (doc. A).</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Sostenendo il benfondato della propria posizione creditoria e dei passi intrapresi, l'attrice rileva il carattere vessatorio dell'esecuzione avviata nei suoi confronti e l'infondatezza del credito oggetto della procedura esecutiva in esame. Invocando il nuovo art. 85a LEF, afferma che l'avvio di una procedura esecutiva assolutamente infondata costituisce un abuso di diritto e come tale è in contrasto con il principio della buona fede.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> 2. </b>La sentenza impugnata, in particolare di fronte all'opposta tesi di diritto della convenuta (di cui si dirà, se necessario, nel seguito), rileva le difficoltà interpretative della nuova norma, in particolare in merito alla legittimazione attiva. Poiché il capoverso primo dell'art. 85a LEF prevede che l'escusso può domandare <i>in ogni tempo</i> al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione, il primo giudice si è posto il problema fondamentale di sapere se è abilitato all'azione anche l'escusso che ha già interposto opposizione al precetto esecutivo, sospendendo così la relativa procedura. Considerato come la dottrina non sia unanime su questo punto, ha preferito seguire la tesi secondo cui l'interesse all'azione sussiste anche quando la procedura è stata bloccata dall'opposizione (in particolare <b>Staehelin / Bauer / Staehelin</b>, Komm. zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basilea 1998, vol. 1, p. 840). Ciò corrisponde alla locuzione <i>in ogni tempo</i> di cui al testo di legge, e tiene conto degli effetti negativi indiretti di un'esecuzione, come mezzo informativo sulla solvibilità e la reputazione dell'escusso. Nel merito, ritenuto come l'onere della prova incomba al convenuto, ha concluso che l'istruttoria non ha confermato in nessun modo le tesi di quella parte e ha così accolto la petizione.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> 3. </b>Oggetto principale dell'appello è l'applicabilità dell'art. 85a LEF. Così come in prima sede, la convenuta sostiene infatti l'improponibilità dell'azione a dipendenza della circostanza per cui l'attrice ha tempestivamente provveduto a interporre opposizione al PE __________ dell'ufficio di Bellinzona.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Al proposito occorre ricordare come in una recentissima decisione -in data 16 febbraio 1999- la Seconda Sezione civile del Tribunale federale, in una causa svoltasi nel Canton Zurigo, ha chiarito i termini e i limiti del disposto in oggetto. Secondo questa sentenza (non ancora pubblicata), con l'azione dell'art. 85a LEF è stato creato un ausilio giuridico -oltre quelli già esistenti previsti dagli art. 85 e 86 LEF- in virtù del quale l'escusso può far accertare giudizialmente che il debito non esiste, o non esiste più o è stato dilazionato. La doppia natura dell'azione si esplica relativamente al merito, ossia all'inesistenza del debito come tale, rispettivamente alla procedura esecutiva, conferendo al giudice la possibilità, secondo i casi, di annullare o di sospendere l'esecuzione (cpv. 3). Con particolare riferimento al Messaggio sulla modifica della LEF (ma anche ad autorevole dottrina), il giudice federale espone che l'azione in esame -da trattare in procedura accelerata (cpv. 4)- rappresenta un mezzo d'emergenza ("Notbehelf") in favore dell'escusso che ha omesso d'interporre opposizione, che non può ottenere la restituzione del termine per compiere quell'atto in un secondo tempo e che non può provare l'estinzione o la dilazione del credito, affinché non debba poi ricorrere all'azione di ripetizione per il pagamento di un indebito (art. 86 LEF). In altre parole, la nuova azione è data quando il precetto è diventato esecutivo; di converso, vale la presunzione del carente interesse all'azione se l'escusso ha già interposto tempestiva opposizione. Questa interpretazione trova parziale conferma nel testo stesso della norma: infatti, conferendo al giudice la competenza, se l'azione è ammessa, di annullare o sospendere l'esecuzione, il legislatore ha sottinteso l'esecutività del precetto; poiché fintanto che l'opposizione non viene tolta definitivamente, l'esecuzione è sospesa per legge (art. 78 LEF). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b> 4. </b>Nel caso concreto, è pacifico che al PE __________ dell'UE di Bellinzona da parte della debitrice è stata interposta tempestiva opposizione; ciò che -in conformità con i principi informativi surriferiti- costituisce ostacolo insormontabile per poter proporre l'azione prevista dall'art. 85a LEF. A dipendenza dell'irricevibilità della stessa, non v'è motivo di affrontarne il merito.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Il giudizio sulle spese segue l'accoglimento dell'appello.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Per tutti questi motivi,</p> <p class="R1"> richiamati per le spese gli art. 148 CPC, la LTG e la TOA</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><b>pronuncia:</b></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>I.</b> L'appello 18 febbraio 1999 __________, <b>è accolto</b>.</p> <p class="R1"> Di conseguenza la sentenza 4 febbraio 1999 del Pretore del distretto di Bellinzona è riformata come segue:</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>1.</b> La petizione 3 novembre 1998 __________ è respinta.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>2.</b> La tassa di giustizia di fr. 5'000.- e le spese di fr. 100.- restano a carico della attrice. Essa rifonderà inoltre alla convenuta fr. 9'000.- a titolo di ripetibili.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>II.</b> Le spese e la tassa di giustizia della procedura d'appello, per complessivi fr. 3'000.-, già anticipati dall'appellante, sono posti a carico dell'attrice. Essa rifonderà a __________ la somma di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili d'appello.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> <b>III.</b> Intimazione: - __________</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Comunicazione alla Pretura del distretto di Bellinzona.</p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Il vicepresidente Il segretario</span></p> </div></body></html>