<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 41 S.197</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">197</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>41</b></span> <span class="ft2"><b>Planungspflicht in Bezug auf eine Mobilfunkanlage innerhalb der Bau-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zone.</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Rekapitulation der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Pla-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nungspflicht von Mobilfunkanlagen inner- und ausserhalb der Bauzo-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nen (Erw. 4.2).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">198</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Mobilfunkanlagen sind sowohl in Wohn- als auch in Mischzonen zu-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>lässige Infrastrukturanlagen, womit eine Planungspflicht entfällt</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. 4.3.1).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>-</b></span> <span class="ft2"><b>Hinweise de lege ferenda (Erw. 4.3.2).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Oktober 2005 in</span><br/> <span class="ft3">Sachen B. und Mitb. gegen Stadtrat Baden (Sprungbeschwerde).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. 1.1. Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, auf dem Flach-</span><br/> <span class="ft1">dach des Bürogebäudes an der Stadtturmstrasse</span> <span class="ft1">10 (Gebäude</span><br/> <span class="ft1">Nr.</span> <span class="ft1">2342) eine GSM/UMTS-Mobilfunkanlage zu erstellen. Das</span><br/> <span class="ft1">Bauprojekt umfasst die Installation von neun Sendern, wovon je drei</span><br/> <span class="ft1">Sender mit je 632, 680 und 1'000 Watt. Die Sendeantennen würden</span><br/> <span class="ft1">an zwei Stahlmasten ca. 28 m über Terrain montiert. Weiter ist die</span><br/> <span class="ft1">Angliederung von vier Richtfunkantennen vorgesehen.</span><br/> <span class="ft1">1.2 Die Parzelle Nr. 1354 liegt gemäss dem Bauzonenplan der</span><br/> <span class="ft1">Stadt Baden vom 23. Oktober 2001 / 2. April 2003 in der Kernzone</span><br/> <span class="ft1">(K) 5. Die Kernzonen sind für Wohn-, Dienstleistungs- und Gewer-</span><br/> <span class="ft1">bebauten sowie Läden bestimmt; in den Kernzonen K5 sind zudem</span><br/> <span class="ft1">Einkaufszentren zulässig (§ 16 Abs. 1 der Bau- und Nutzungsord-</span><br/> <span class="ft1">nung der Stadt Baden [BNO] mit den gleichen Beschluss- und Ge-</span><br/> <span class="ft1">nehmigungsdaten wie der Zonenplan).</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <span class="ft1">4. 4.1. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Pla-</span><br/> <span class="ft1">nungspflicht. Raumwirksame Aufgaben im Sinne von Art. 2 RPG</span><br/> <span class="ft1">lägen vor, wenn die zu ihrer Erfüllung angestrengten Tätigkeiten die</span><br/> <span class="ft1">Nutzung des Bodens oder die Besiedlung des Landes veränderten</span><br/> <span class="ft1">oder bestimmt seien, diese zu erhalten (Art. 1 Abs. 1 RPV). Als</span><br/> <span class="ft1">raumwirksam gelte somit der gezielte, gewollte und in seinen Folgen</span><br/> <span class="ft1">absehbare Einfluss auf die räumliche Ordnung eines bestimmten Ge-</span><br/> <span class="ft1">biets. Einzelbauvorhaben seien dann der Planungspflicht zu unter-</span><br/> <span class="ft1">stellen, wenn eine umfassende Beurteilung der raum- und umweltre-</span><br/> <span class="ft1">levanten Gesichtspunkte unumgänglich erscheine. Gerade dies treffe</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">199</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">auf einzelne Mobilfunkanlagen zu. Diese dürften nicht isoliert,</span><br/> <span class="ft1">sondern müssten als Teil eines umfassenden Netzes und im</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang mit entsprechenden Anlagen anderer Betreiber be-</span><br/> <span class="ft1">trachtet werden. Es sei auch mit dem Demokratieverständnis nicht</span><br/> <span class="ft1">vereinbar, wenn derart raumrelevante Entwicklungen, wie sie zur</span><br/> <span class="ft1">Zeit bei der Telekommunikation stattfänden, nach reinen Marktme-</span><br/> <span class="ft1">chanismen ohne jede Einflussnahme durch die betroffene Bevölke-</span><br/> <span class="ft1">rung ablaufen könnten.</span><br/> <span class="ft1">4.2. Bau- und auch Ausnahmebewilligungen haben den plane-</span><br/> <span class="ft1">rischen Stufenbau zu beachten. Für Bauten und Anlagen, die ihrer</span><br/> <span class="ft1">Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst wer-</span><br/> <span class="ft1">den können, dürfen deshalb keine Ausnahmebewilligungen nach</span><br/> <span class="ft1">Art. 24 RPG erteilt werden. Zieht ein nicht zonenkonformes Vorha-</span><br/> <span class="ft1">ben durch seine Ausmasse oder seine Natur bedeutende Auswir-</span><br/> <span class="ft1">kungen auf die bestehende Nutzungsordnung nach sich, so darf es</span><br/> <span class="ft1">erst nach einer entsprechenden Änderung des Zonenplans bewilligt</span><br/> <span class="ft1">werden. Wann ein nicht zonenkonformes Vorhaben so gewichtig ist,</span><br/> <span class="ft1">dass es der Planungspflicht nach Art. 2 RPG untersteht, ergibt sich</span><br/> <span class="ft1">aus den Planungsgrundsätzen und -zielen (Art. 1 und 3 RPG), dem</span><br/> <span class="ft1">kantonalen Richtplan und der Bedeutung des Projekts im Lichte der</span><br/> <span class="ft1">im RPG und im kantonalen Recht festgelegten Verfahrensordnung</span><br/> <span class="ft1">(BGE 124 II 254 f. mit Hinweis). Diese Rechtsprechung bezieht sich</span><br/> <span class="ft1">ausschliesslich auf Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone und nicht</span><br/> <span class="ft1">auf zonenkonforme Bauvorhaben innerhalb dieser Zone. Das Bun-</span><br/> <span class="ft1">desgericht ist im Übrigen der Meinung, von einer einzelnen Mobil-</span><br/> <span class="ft1">funkanlage gingen keine so gewichtigen Auswirkungen auf die</span><br/> <span class="ft1">Nutzungsordnung aus, dass eine Änderung der Zonenplanung hierfür</span><br/> <span class="ft1">erforderlich wäre. Was die Koordination der Antennenstandorte</span><br/> <span class="ft1">innerhalb der Bauzone anbelangt, hält das Bundesgericht diesbe-</span><br/> <span class="ft1">zügliche Vorgaben für problematisch, weil grundsätzlich ein An-</span><br/> <span class="ft1">spruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, wenn die Anlage</span><br/> <span class="ft1">dem Zweck der Nutzungszone entspreche, in der sie vorgesehen sei,</span><br/> <span class="ft1">und die Anforderungen des kantonalen Rechts (namentlich des</span><br/> <span class="ft1">Baurechts) und des Bundesrechts (namentlich der NISV) erfüllt</span><br/> <span class="ft1">seien. Eine Prüfung der Standortgebundenheit und eine umfassende</span><br/> <span class="ft1">Interessenabwägung, wie sie Art. 24 RPG vorsehe, fänden nicht statt.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">200</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Hinzu komme, dass die Konzentration von Mobilfunkantennen auf</span><br/> <span class="ft1">wenige Standorte zu einer Erhöhung der Strahlungsbelastung in de-</span><br/> <span class="ft1">ren Umgebung führe, die zumindest in dicht besiedelten Räumen</span><br/> <span class="ft1">unerwünscht sei und in vielen Fällen die AGW gemäss NISV über-</span><br/> <span class="ft1">steige (BGE vom 21. September 2001 [1A.316/2000,1P.772/2000],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 5 [Hinweis in URP 16/2002, S. 79]).</span><br/> <span class="ft1">In einem ebenfalls neueren Entscheid hat das Bundesgericht</span><br/> <span class="ft1">sodann im Zusammenhang mit dem Projekt einer Mobilfunkanlage</span><br/> <span class="ft1">ausserhalb der Bauzone die Frage geprüft, ob das betreffende Mobil-</span><br/> <span class="ft1">funknetz als Ganzes die Kriterien für die Planungspflicht erfülle und</span><br/> <span class="ft1">deshalb im Richtplan des Kantons oder in einem Sachplan des Bun-</span><br/> <span class="ft1">des vorgesehen sein müsse. Dazu hat es erwogen, der Aufbau von</span><br/> <span class="ft1">neuen Telekommunikationsnetzen sei eine komplexe Aufgabe mit</span><br/> <span class="ft1">erheblichen räumlichen Auswirkungen; sie verlange eine Koordina-</span><br/> <span class="ft1">tion verschiedener Interessen sowie verschiedener Sach- und Rechts-</span><br/> <span class="ft1">gebiete (u.a. Fernmelde-, Raumplanungs-, Natur- und Landschafts-</span><br/> <span class="ft1">schutz- sowie Umweltschutzrecht). Bund und Kantone seien daher</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich verpflichtet, die nötigen Grundlagen zur Planung und</span><br/> <span class="ft1">Koordination dieser Aufgabe zu erstellen (Art. 2 Abs. 1, Art. 6 ff.</span><br/> <span class="ft1">und 13 RPG; Art. 1, 2, 4 ff., 14 ff. RPV). Allerdings erscheine frag-</span><br/> <span class="ft1">lich, ob ein Sach- oder Richtplan mit konkreten räumlichen und zeit-</span><br/> <span class="ft1">lichen Vorgaben erforderlich und möglich sei: Der Gesetzgeber habe</span><br/> <span class="ft1">sich im FMG gegen ein öffentliches Monopol und für einen wirksa-</span><br/> <span class="ft1">men Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten entschie-</span><br/> <span class="ft1">den; die von der Eidgenössischen Kommunikationskommission er-</span><br/> <span class="ft1">teilten Konzessionen verpflichteten die Konzessionärinnen, die Ver-</span><br/> <span class="ft1">sorgung der Bevölkerung innerhalb eines zeitlich definierten Rah-</span><br/> <span class="ft1">mens zu realisieren. Grundsätzlich sei es Sache der privaten Mobil-</span><br/> <span class="ft1">funkbetreiber und nicht des Gemeinwesens, ihr Mobilfunknetz zu</span><br/> <span class="ft1">planen und geeignete Antennenstandorte hierfür auszuwählen. Auf-</span><br/> <span class="ft1">gabe der Planung durch Bund und Kantone sei es dagegen, die gebo-</span><br/> <span class="ft1">tene Koordinierung und Optimierung der Mobilfunknetze sicherzu-</span><br/> <span class="ft1">stellen und dafür zu sorgen, dass die Interessen der Raumplanung,</span><br/> <span class="ft1">des Umwelt-, Landschafts- und Heimatschutzes im Konzessions- wie</span><br/> <span class="ft1">im Bewilligungsverfahren gebührend berücksichtigt würden (BGE</span><br/> <span class="ft1">vom 24. Oktober 2001 [1A.62/2001, 1P.264/2001], Erw.</span> <span class="ft1">6/b</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">201</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">[auszugsweise wiedergegeben in URP 16/2002, S. 62 ff.]; siehe auch</span><br/> <span class="ft1">BGE vom 17. November 2003 [1A.116/2002, 1P.306/2002], Erw. 4).</span><br/> <span class="ft1">4.3. 4.3.1. Die Baubewilligung stellt eine sogenannte Polizei-</span><br/> <span class="ft1">erlaubnis dar, mit der festgestellt wird, dass dem ihr zugrundeliegen-</span><br/> <span class="ft1">den Bauvorhaben keine öffentlichrechtlichen, insbesondere baupoli-</span><br/> <span class="ft1">zeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen; dies</span><br/> <span class="ft1">bedeutet u.a., dass ein <i>Rechtsanspruch</i> auf Erteilung der Bewilligung</span><br/> <span class="ft1">besteht, wenn alle (öffentlichrechtlichen) Voraussetzungen erfüllt</span><br/> <span class="ft1">sind (Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar,</span><br/> <span class="ft1">2. Auflage, Aarau 1985, § 152 N 5 mit Hinweisen; AGVE 2000,</span><br/> <span class="ft1">S. 247 f.). Primäre Voraussetzung einer Bewilligung ist, dass die</span><br/> <span class="ft1">Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen</span><br/> <span class="ft1">(Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG). Dies ist hier fraglos der Fall. Generell</span><br/> <span class="ft1">werden Mobilfunkanlagen als auch in Wohnzonen zonenkonforme</span><br/> <span class="ft1">Infrastrukturanlagen qualifiziert (erwähnter BGE vom 17. November</span><br/> <span class="ft1">2003, Erw. 4.2 mit Hinweisen). Umso mehr muss die Zonenkonfor-</span><br/> <span class="ft1">mität in einer gemischten Zone wie hier bejaht werden (siehe auch</span><br/> <span class="ft1">den VGE III/127 vom 17. Dezember 2001 [BE.2001.00095], S. 10 f.,</span><br/> <span class="ft1">betreffend eine Richtstrahlantenne in der Wohn- und Gewerbezone).</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdegegnerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen</span><br/> <span class="ft1">an, u.a. im Bereich der Mobilfunktelekommunikation, und betreibt</span><br/> <span class="ft1">damit offensichtlich ein (Dienstleistungs-)Gewerbe im Sinne von</span><br/> <span class="ft1">§ 16 Abs. 1 BNO (siehe zur einschlägigen Terminologie: Zimmerlin,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., §§ 130-33 N 10 mit Hinweisen; AGVE 1999, S. 254 f.).</span><br/> <span class="ft1">Damit besteht kein Raum mehr für eine Planungspflicht ir-</span><br/> <span class="ft1">gendwelcher Art (...). § 16 Abs. 1 BNO stellt eine hinreichend be-</span><br/> <span class="ft1">stimmte und daher unmittelbar anwendbare allgemeine Nutzungsvor-</span><br/> <span class="ft1">schrift im Sinne von § 15 Abs. 1 BauG dar. Wird gestützt darauf eine</span><br/> <span class="ft1">Baubewilligung erteilt, entsteht kein Konflikt mit dem Prinzip des</span><br/> <span class="ft1">planerischen Stufenbaus. So zu argumentieren, ist entgegen der Auf-</span><br/> <span class="ft1">fassung der Beschwerdeführer keineswegs ein "untauglicher Trick",</span><br/> <span class="ft1">sondern entspricht der geltenden Rechtslage. Das Bundesgericht ist</span><br/> <span class="ft1">jedenfalls konsequenterweise der Meinung, dass die Rechtsprechung</span><br/> <span class="ft1">zur bundesrechtlichen Planungspflicht bei Bauvorhaben innerhalb</span><br/> <span class="ft1">der Bauzonen nicht zum Tragen komme (erwähnter BGE vom</span><br/> <span class="ft1">21. September 2001, Erw. 5).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">202</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">4.3.2. Die Kritik der Beschwerdeführer ist insofern nicht unbe-</span><br/> <span class="ft1">rechtigt, als es an einer Koordinierung und Optimierung der Mobil-</span><br/> <span class="ft1">funknetze namentlich innerhalb der Bauzone weitgehend fehlt. De</span><br/> <span class="ft1">lege ferenda sollte diese Problematik wohl angegangen werden.</span><br/> <span class="ft1">Möglicherweise hat man sie beim Erlass des FMG nicht erkannt.</span><br/> <span class="ft1">Eine Harmonisierung der öffentlichen Interessen ist auf Ge-</span><br/> <span class="ft1">setzesstufe weitgehend unterblieben; vorhanden sind nur vereinzelte,</span><br/> <span class="ft1">unsystematische Harmonisierungsregelungen, und ein gesamthaftes</span><br/> <span class="ft1">Konzept ist nicht ersichtlich. Auch raumplanerische Vorgaben in</span><br/> <span class="ft1">einem Richt- oder Sachplan gemäss Art. 6 ff. und 13 RPG gibt es</span><br/> <span class="ft1">bisher nicht. Die rechtsanwendenden Organe sind nicht dazu berufen,</span><br/> <span class="ft1">die vom Gesetzgeber vernachlässigte Harmonisierungsarbeit zu</span><br/> <span class="ft1">leisten. Sie sind an die - in der Liberalisierung und Privatisierung</span><br/> <span class="ft1">gemäss FMG ihren Ausdruck findenden - Wertentscheidungen des</span><br/> <span class="ft1">Verfassungs- und Gesetzgebers gebunden und dürfen deshalb die</span><br/> <span class="ft1">Notwendigkeit der geplanten Netzinfrastruktur, den von den</span><br/> <span class="ft1">Betreibergesellschaften angestrebten Versorgungsgrad oder das</span><br/> <span class="ft1">Bedürfnis nach einer konkret zu beurteilenden Mobilfunkantenne</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich nicht mehr überprüfen; der Gesetzgeber hat den Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid zugunsten mehrerer separater, sich überlagernder Mobil-</span><br/> <span class="ft1">funknetze beim Erlass des FMG bereits gefällt (siehe Alain Griffel,</span><br/> <span class="ft1">Mobilfunkanlagen zwischen Versorgungsauftrag, Raumplanung und</span><br/> <span class="ft1">Umweltschutz, in: URP 17/2003, S. 123 ff. passim; zum Ganzen</span><br/> <span class="ft1">auch VGE III/82 vom 23. September 2004 [BE.2003.00335], S. 16).</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführer erblicken hierin zu Unrecht eine wider-</span><br/> <span class="ft1">sprüchliche Argumentation, weil eine lückenhafte gesetzliche Rege-</span><br/> <span class="ft1">lung vom Richter nach Massgabe von Art. 2 ZGB ergänzt werden</span><br/> <span class="ft1">müsse. Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen</span><br/> <span class="ft1">rechtsanwendenden Behörden massgebend (Art. 191 BV) bzw. ver-</span><br/> <span class="ft1">bindlich. Zur Lückenfüllung wäre das Verwaltungsgericht nur beru-</span><br/> <span class="ft1">fen und befugt, wenn eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage</span><br/> <span class="ft1">vom Gesetzgeber nicht beantwortet würde (sog. echte Lücke; siehe</span><br/> <span class="ft1">BGE 125 V 11 f. mit zahlreichen Hinweisen; AGVE 1993, S. 376).</span><br/> <span class="ft1">Diese Konstellation ist hier aber klarerweise nicht gegeben.</span><br/></div> </div> </body> </html>