Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2017 2 -3 [ES] -4 [AJ] Arrêt du 9 février 2017 IIe Cour d’appel civil Composition Président: Adrian Urwyler Juges: Catherine Overney, Michel Favre Greffière: Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, demandeur et recourant, B.________, demandeur et recourant contre C.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Christoph J. Joller, avocat Objet Dépens en matière civile (art. 110 CPC et 62 ss RJ); violation du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 53 al. 1 CPC) Recours du 12 janvier 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 5 décembre 2016 Requête d’assistance judiciaire du 12 janvier 2017 Requête d’effet suspensif du 12 janvier 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 considérant en fait A. Par mémoire du 25 avril 2012, A.________ et B.________ ont ouvert action en contestation de l’état des charges d’un immeuble à l’encontre de C.________, de D.________ SA, de E.________ SA, de F.________, de G.________, et de H.________, devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après: le Président). B. Par décision du 4 septembre 2015, le Président a déclaré irrecevable l’action introduite par A.________ et B.________ à l’encontre de C.________ et de D.________ SA et a rayé l’affaire du rôle, frais à la charge des demandeurs. Cette décision a été confirmée par arrêt de la II e Cour d’appel civil du Tribunal cantonal du 4 décembre 2015, lequel est définitif et exécutoire. Le 2 octobre 2015, Me Christoph J. Joller a produit au Président sa liste de frais pour la défense de sa cliente. C. Le 5 décembre 2016, le Président a arrêté la liste de frais de Me Christoph J. Joller au montant de CHF 2'636.80 (honoraires: CHF 2'265.50; débours: CHF 176.-; TVA: CHF 195.30). D. Par acte du 12 janvier 2017, A.________ et B.________ ont interjeté recours contre la décision de fixation de liste de frais, concluant principalement à sa réformation en ce sens qu’ils soient mis au bénéfice de l’assistance judiciaire totale et que Me Telmo Vicente leur soit désigné comme défenseur d’office, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause au Président pour nouvelle décision. Ils ont en outre requis l’octroi de l’effet suspensif au recours et le bénéfice de l’assistance judiciaire totale pour la procédure de recours ainsi que la désignation de Me Telmo Vicente en qualité de défenseur d’office. E. Invitée à se déterminer sur une éventuelle violation du droit d’être entendu des demandeurs, l’intimée s’en est remise à justice, en date du 30 janvier 2017. en droit 1. a) Selon l’art. 110 CPC, la décision sur les frais, dont font partie les dépens (cf. art. 95 al. 1 let. b CPC), ne peut être attaquée que par un recours. A la suite de la suppression de la Cour de modération en date du 31 décembre 2015, la IIe Cour d’appel civile, qui est compétente en matière de poursuite pour dettes et faillite, l’est également en matière de rétribution des avocats qui relève de ce domaine (art. 17 al. 1 let. c et 20a al. 1 du Règlement du Tribunal cantonal du 22 novembre 2012 précisant son organisation et son fonctionnement [RTC; RSF 131.11]). Le délai de recours s’agissant de la contestation du sort des frais, vu le caractère accessoire de ceux-ci, est déterminé par la procédure applicable au litige au fond (ATF 134 I 159 consid. 1.1; BSK ZPO–RÜEGG, 2ème éd. 2013, art. 122 n. 1), soit en l'espèce 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). La décision attaquée a été notifiée aux recourants respectivement les 12 et 13 décembre 2016, si bien que le mémoire de recours, remis à un bureau de poste suisse le 12 janvier 2017, a été déposé en temps utile. Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 b) Le recours doit être écrit et motivé (art. 321 al. 1 CPC). Bien que le CPC ne le mentionne pas expressément, le recours doit contenir des conclusions. Cela résulte du devoir de motivation, dès lors qu'une motivation suppose nécessairement des conclusions qui sont fondées sur la motivation, de même que de l' art. 221 al. 1 lit. b CPC, qui est aussi applicable par analogie au mémoire de recours ou d'appel (ATF 137 III 617 c. 4.2.2, SJ 2012 I 373; ATF 138 III 213 c. 2.3). Il faut exceptionnellement entrer en matière sur un recours dont les conclusions sont formellement viciées lorsque ce que le recourant demande au fond résulte de la motivation ( ATF 137 III 617 c. 6.2 et réf., JdT 2014 II 187, SJ 2012 I 373; TF 5A_126/2014 du 10.7.2014 c. 3.1.2 n.p. in ATF 140 III 444). En l’espèce, les recourants ont principalement conclu à la réformation de la décision attaquée en ce sens que l’assistance judiciaire leur soit accordée et que Me Telmo Vicente leur soit nommé en qualité de défenseur d’office. Subsidiairement, ils ont conclu à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi au premier juge pour nouvelle décision. Etant donné que les recourants ne sont pas assistés par un avocat et qu’il ressort des motifs de leur recours qu’ils se plaignent d’une violation de leur droit d’être entendu, leur conclusion subsidiaire doit être considérée comme leur conclusion principale. Pour le surplus, le recours est recevable en la forme. c) L’instance de recours peut statuer sur pièces (art. 327 al. 2 CPC). Seule la violation du droit et la constatation manifestement inexacte des faits peuvent être invoquées (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de fait et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). d) En ce qui concerne la valeur litigieuse au sens de l'art. 51 al. 1 let. a LTF, il y a lieu de retenir qu'elle se monte à CHF 2'636.80, soit le montant des dépens accordés par le Président que conteste les recourants (cf. ATF 137 III 47 consid. 1.2.2; arrêt TF 5A_261/2013 du 19 septembre 2013 consid. 1). e) Dans la mesure où la Cour statue directement sur le fond du recours, la requête d’effet suspensif est sans objet. 2. a) Les recourants se plaignent implicitement d’une violation de leur droit d’être entendus. Ils relèvent qu’ils n’ont pas reçu de copie de la liste de frais produite au Président par Me Christoph J. Joller de sorte qu’ils n’ont pas pu se déterminer sur celle-ci. b) Le droit d'être entendu garanti par les art. 29 al. 2 Cst., 6 CEDH et 53 al. 1 CPC comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos ("droit de réplique", "Replikrecht" ); peu importe que celle-ci contienne de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit propre à influer concrètement sur le jugement à rendre. En effet, il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce produite contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvellement versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent faire usage de leur droit de réplique (arrêts TF 4A_612/2013 et 4A_614/2013 du 25 août 2014 consid. 6.3 et les réf. citées; arrêt TF 4A_660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2 et les réf. citées). Il en va de même pour les listes de frais (arrêt TF 4A_592/2014 du 25 février 2015 consid. 3). A cet égard, la communication spontanée de ces documents par le Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 conseil d’une partie au mandataire de la partie adverse ne saurait suppléer une transmission par le juge, laquelle est la seule à garantir un droit de réplique effectif (arrêts TF 4A_612/2013 et 4A_614/2013 du 25 août 2013 consid. 6.3; arrêt 4A_660/2012 du 18 avril 2013 consid. 2.2, in RSPC 2013 p. 290). c) En l’espèce, il ne ressort pas du dossier de première instance que le Président ait transmis à A.________ et à B.________ la liste de frais que lui a adressée Me Christoph J. Joller le 2 octobre 2015. Dans la mesure où le Président s’est fondé sur cette liste de frais pour arrêter le montant mis à la charge des demandeurs à titre de dépens, elle aurait dû leur être communiquée par le Président pour prise de position. Partant, il y a lieu de constater que le droit d’être entendu des recourants au sens de l’art. 29 al. 2 Cst. a été violé et la décision querellée doit être annulée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond ( ATF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437; cf. également ATF 139 I 189 consid. 3 p. 191; arrêt TF 4A_612/2013 du 25 août 2014 consid. 6.6), la Cour, en tant qu’autorité de recours qui dispose d’un pouvoir de cognition limité (art. 320 CPC), n’étant en outre pas en mesure de réparer directement le vice (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 et 2.3.2; ATF 133 I 201 consid. 2.2). Il s’ensuit l’admission du recours et le renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision, celui-ci étant invité à transmettre au préalable la liste de frais aux recourants afin qu'ils puissent formuler d'éventuelles observations. 3. Les recourants requièrent l’octroi de l’assistance judiciaire totale et la nomination de Me Telmo Vicente en qualité de défenseur d’office. Dans la mesure où ils n’ont pas produit de pièce attestant de leur indigence, leur requête doit être rejetée, l’une des conditions d’octroi de l’assistance judiciaire faisant défaut (art. 117 CPC). 4. Vu le sort du recours, les frais sont laissés à la charge de l’Etat (art. 107 al. 1 CPC). a) Ils comprennent les frais judiciaires, fixés globalement à CHF 300.-. b) Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens aux recourants qui ne sont pas assistés par un avocat et qui n’en n’ont pas sollicités. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 5 décembre 2016 est annulée et la cause lui est renvoyée pour nouvelle décision. II. La requête d’effet suspensif est sans objet. III. La requête d’assistance judiciaire est rejetée. IV. Les frais de la procédure de recours sont laissés à la charge de l’Etat. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 300.-. Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens. V. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 février 2017/say Président Greffière