Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 125 Arrêt du 16 mars 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière: Isabelle Schuwey Parties A.________, recourant, représenté par Me Charles Guerry, avocat contre SUVA, autorité intimée, représenté par Me Didier Elsig, avocat Objet Assurance-accidents Recours du 12 mai 2016 contre la décision sur opposition du 13 avril 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Par décision sur opposition du 13 avril 2016, la SUVA a confirmé le taux d’invalidité de 8.2% et, partant, le refus d’une rente d’invalidité à A.________, né en 1957, qui avait été victime d’un accident de la route en tant que piéton le 16 décembre 2013. B. Le 12 mai 2016, l’intéressé, par l’intermédiaire de son mandataire, Me Charles Guerry, avocat à Fribourg, interjette recours contre cette décision. Invoquant en substance que le revenu sans invalidité aurait été déterminé de manière incorrecte dans la mesure où il aurait dû être tenu compte de son passage en classe de salaire supérieure en raison de ses années d’expérience, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision sur opposition et à l’octroi d’une rente d’invalidité de 18%. Le 24 mai 2016, le recourant a complété la motivation de son recours et produit différents documents à l’appui de sa position. Il a par ailleurs requis la tenue de débats publics et l’audition d’un témoin. Dans ses observations du 16 août 2016, la SUVA, par l’intermédiaire de son mandataire, Me Didier Elsig, avocat à Lausanne, propose le rejet du recours. Elle estime en particulier que le calcul du recourant pour déterminer son revenu sans invalidité est incorrect, de sorte que le taux d’invalidité de 8.2% doit être confirmé. Dans ses ultimes remarques du 26 août 2016, le recourant a fait valoir que la SUVA n’avait pas pris position sur ses arguments relatifs au passage en classe de salaire supérieure. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l’appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que nécessaire à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile (cf. art. 60 al 1 et 2 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales [LPGA; RS 830.1], applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi du 20 mars 1981 sur l'assurance-accidents [LAA; RS 832.20]), et dans les formes légales auprès l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée et dûment représentée, le recours est recevable. 2. a) Selon l'art. 18 al. 1 LAA, si l'assuré est invalide à 10% au moins par suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité. L'art. 19 al. 1 LAA prévoit que le droit à une rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation d'un traitement médical une sensible amélioration de l'état de santé de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme. Le droit au traitement médical et aux indemnités journalières cesse dès la naissance du droit à la rente. Aux termes de l'art. 8 LPGA, est réputé invalidité l'incapacité de gain totale ou partielle qui est présumée permanente ou de longue durée.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Il découle de la notion d'invalidité que ce n'est pas l'atteinte à la santé en soi qui est assurée; ce sont bien plutôt les conséquences économiques de celle-ci, c'est-à-dire une incapacité de gain qui sera probablement permanente ou du moins de longue durée (ATF 127 V 294). b) L'art. 16 LPGA dispose que, pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. En règle générale, le revenu hypothétique de la personne valide se détermine en établissant au degré de la vraisemblance prépondérante ce qu’elle aurait effectivement pu réaliser au moment déterminant si elle était en bonne santé. Le revenu sans invalidité doit être évalué de la manière la plus concrète possible; c'est pourquoi il se déduit en principe du salaire réalisé en dernier lieu par l'assuré avant l'atteinte à la santé, en tenant compte de l'évolution des salaires jusqu'au moment de la naissance du droit à la rente. Lorsqu'on peut partir de l'idée que l'assuré aurait continué son activité professionnelle sans la survenance de l'atteinte à la santé, on prendra en compte le revenu qu'il obtenait dans le poste occupé jusqu'alors, le cas échéant, en l'adaptant au renchérissement et à l'évolution générale des salaires réels. On ne peut s'écarter de ce principe qu'à titre exceptionnel, lorsque sur le vu des circonstances du cas particulier, il apparaît comme établi au degré de la vraisemblance prépondérante que sans atteinte à la santé, le salaire réel aurait augmenté grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession (arrêt TF 8C_708/2007 du 21 août 2008 consid. 5.5 et la référence; 8C_311/212 consid. 3.1 et les références). De même, on ne tiendra compte d'une augmentation du salaire réel grâce à un développement des capacités professionnelles individuelles (lié en particulier à un complément de formation) ou en raison d'une circonstance personnelle comme une promotion à une fonction supérieure ou un changement de profession, que si ces circonstances apparaissent dûment établies (arrêt TF 8C_290/2013, 8C_304/2013 du 11 mars 2014 consid. 6.1). Pour savoir s'il y a lieu de prendre en considération un changement hypothétique d'activité, les possibilités théoriques de développement professionnel ou d'avancement ne doivent être prises en considération que lorsqu'il est très vraisemblable qu'elles seraient advenues. Il convient, à cet égard, d'exiger la preuve d'indices concrets que l'assuré aurait obtenu dans les faits un avancement ou une augmentation corrélative de ses revenus, s'il n'était pas devenu invalide. Des indices concrets en faveur de l'évolution de la carrière professionnelle doivent exister, par exemple, lorsque l'employeur a laissé entrevoir une telle perspective d'avancement ou a donné des assurances en ce sens. De simples déclarations d'intention de l'assuré ne suffisent pas. Lorsque l'invalidité est la conséquence d'un accident, ces indices doivent déjà avoir existé au moment où celui-ci s'est produit (arrêt TF 8C_144/2012 du 9 novembre 2012 consid. 3.3.3 et les références). c) En ce qui concerne le revenu d'invalide, si l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité résiduelle de travail, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué notamment, sur la base des données salariales publiées par l'Office fédéral de la statistique (ci-après: l'OFS). Il est également possible de recourir à une enquête menée par la CNA auprès Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 des diverses entreprises suisses et qui a permis de réunir des données salariales concrètes pour de nombreux postes de travail faisant l'objet d'une description détaillée (ATF 129 V 472 consid. 4.2.1). 3. La convention nationale du secteur principal de la construction en Suisse 2016-2018 du 8 décembre 2015 (ci-après: CN) est une convention collective de travail du secteur de la construction en Suisse; elle s’applique à l’ensemble du territoire de la Confédération suisse (art. 1 CN). Elle s’applique aux entreprises suisses et étrangères travaillant sur le territoire suisse, respectivement aux parties d’entreprises, aux sous-traitants et aux tâcherons indépendants qui emploient des travailleurs lorsqu’ils exercent leur principale activité, c’est-à-dire l’activité prépondérante dans le secteur de la construction (art. 2 al. 1 CN). Constituent notamment des activités caractéristiques du secteur principal de la construction les activités du bâtiment et du génie civil (art. 2 al. 1 let. a CN). La CN s’applique aux travailleurs occupés dans les entreprises au sens de l’art. 2 CN (indépendamment du mode de rémunération et de leur lieu d’engagement), aux travailleurs occupés sur des chantiers et dans des ateliers d’entreprises de construction (art. 3 al. 1 CN). L’art. 41 al. 1 CN impose l’application de salaires de base, valables dans toute la Suisse, pour les classes de salaire définies à l’art. 42 CN. Ils sont considérés comme salaire minimum auquel le travailleur à droit, sous réserve des cas spéciaux prévus à l’art. 45 CN. Selon l’art. 42 CN, un ouvrier de la construction peut être colloqué en classe de salaire B et C. La classe de salaire C « ouvrier de la construction » est applicable au travailleur de la construction sans connaissance professionnelle. La classe de salaire classe B « ouvrier de la construction avec connaissances professionnelles » est applicable au travailleur de la construction avec connaissance professionnelle mais sans certificat professionnel qui, du fait de sa bonne qualification a été promu par l’employeur de la classe de de salaire C dans la classe de salaire B. Le travailleur garde sa classification de salaire B lors d’un nouvel emploi dans une autre entreprise. L’intégration dans les classes de salaire correspondantes a lieu selon l’art. 330b CO lors de l’engagement dans l’entreprise. La classification doit figurer sur le décompte de salaire individuel (art. 43 al. 1 CN). Le travailleur est cependant qualifié chaque année par l’employeur durant les quatre derniers mois de l’année civile. La qualification tient compte de la disponibilité du travailleur, de ses capacités professionnelles, de son rendement et des son comportement quant à la sécurité du travail. L’éventuelle adaptation de salaire aura lieu en même temps (art. 44 al. 1 CN). 4. Est en l'espèce litigieux le droit du recourant à une rente d’invalidité de l’assurance-accidents et, plus particulièrement, la détermination du revenu sans invalidité devant être pris en considération dans le calcul du taux d’invalidité. Pour le recourant, son revenu sans invalidité a été erronément établi. Il estime en particulier que le salaire horaire déterminant doit être celui correspondant à la classe de salaire B selon la CN, dans la mesure où un passage de la classe C à la classe B est automatique et aurait eu lieu, dans son cas, au plus tard à compter du 1er janvier 2016. Le revenu d’invalide n’est quant à lui pas remis en cause. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 S’appuyant sur les renseignements pris auprès de l’ancien employeur du recourant et sur la pratique du Tribunal fédéral en matière de détermination du revenu sans invalidité, l’autorité intimée rejette ces griefs. Qu’en est-il ? a) En l’espèce, la décision de la SUVA du 7 mars 2016, confirmée sur opposition, retient un revenu mensuel sans invalidité de CHF 4'990.-, soit un revenu annuel de CHF 59'880.-. Ce revenu se fonde sur les indications confirmées par l’ancien employeur du recourant, selon lequel son salaire horaire, à compter du 1 er janvier 2014, se serait élevé à CHF 25.85 de base plus CHF 2.50 à titre de part au 13ème salaire (dossier intimée, pièce 194), soit CHF 28.35. Ces chiffres correspondent au salaire de base prévu par l’art. 41 al. 2 CN à partir du 1 er janvier 2014 pour la classe de salaire C applicable à un travailleur de la construction sans connaissance professionnelle, selon l’art. 42 al. 1 CN. On relèvera que ce salaire de base a été augmenté à partir du 1 er janvier 2014, mais est resté inchangé en 2015 et 2016 (art. 41 al. 2 CN et annexe 9 CN). b) Il ressort du dossier qu’à son arrivée en Suisse, le recourant a travaillé entre 1987 et 1997 comme ouvrier de la construction, pour ensuite retourner au Portugal entre 1997 et 2011. A son retour en Suisse, il a retrouvé du travail dans le secteur de la construction auprès de la société de placement B.________ SA entre septembre 2011 et juin 2013 (cf. extrait du compte individuel de la Caisse de compensation, dossier intimée, pièce 120 et attestation B.________ SA, bordereau recourant, pièce 5). Selon les décomptes de salaire figurant au dossier, il a touché, de janvier à mai 2013, un salaire horaire de CHF 25.75 (dossier intimée, pièce 58, p. 1-8), ce qui correspond au salaire de base prévu par l’art. 41 CN pour l’année 2013. Il ne dispose toutefois d’aucune formation professionnelle spécifique reconnue. Suite à un accident professionnel le 11 juin 2013 – pour lequel la SUVA avait fourni des prestations – il s’est retrouvé au chômage à partir du 23 juillet 2013. Il n’avait pas retrouvé d’emploi au jour de l’accident non professionnel de décembre 2013. aa) Le recourant affirme que sans ce dernier accident, il aurait vraisemblablement retrouvé un emploi dans la construction par le biais de cette même société de placement dès janvier 2014. Il soutient même qu’il aurait été promu en classe salariale B dès janvier 2016 au plus tard, compte tenu de ses années d’expérience, de ses connaissances dans le secteur de la construction ainsi que de ses précédentes qualifications professionnelles. Le recourant se réfère à ce propos aux affirmations de Monsieur C.________, conseiller en personnel auprès de B.________ SA, selon lequel, si l’intéressé avait été en mesure de travailler à plein temps et sans interruption comme ouvrier de la construction entre le début d’année 2014 et le début de l’année 2016, « il aurait pu être classé en classe B dès janvier 2016 ou peut-être même avant, selon une probabilité supérieure à 50% » (bordereau recourant, pièces 4 et 5). On considère ainsi d’emblée, aux dires mêmes de son ancien employeur, que le principal argument du recourant n’est à tout le moins pas établi au degré de la vraisemblance prépondérante, une probabilité supérieure à une chance sur deux ne sachant manifestement répondre aux exigences minimales de preuve applicables en l’espèce. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 bb) A l’appui de ses allégations, le recourant invoque également le fait que, lors de son engagement dès le 1 er janvier 1997 par l’entreprise D.________ SA, il avait été classé en classe salariale B selon la CN applicable à l’époque, qui définissait selon lui les différentes classes salariales de façon identique à la CN actuelle (bordereau recourant, pièce 6). Or, une différence majeure réside dans le fait que l’art. 42 CN 1995/97, dont il se prévaut, prévoit de façon expresse le passage de la classe C à la classe B « après 3 ans de travail sur les chantiers suisses ». Un tel mécanisme de passage automatique a toutefois été abrogé dans les versions ultérieures de la convention. L’art. 42 de la CN 2016-2018 prévoit ainsi que la classe salariale B est ouverte au « travailleur de la construction avec connaissances professionnelles mais sans certificat professionnel, qui, du fait de sa bonne qualification, a été promu par l’employeur de la classe de salaire C dans la classe de salaire B ». Une telle promotion ne peut donc intervenir que sur décision de l’employeur compte tenu d’éléments qualitatifs, rappelés également à l’art. 44 al. 1 CN. Aucune disposition contraignante n’existe à cet égard. Une pratique alléguée – même si elle était admise, ce qui n’est au demeurant pas le cas – n’y change rien. Ceci a d’ailleurs été souligné par le TF dans un cas similaire, dans lequel il a estimé qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte d’une augmentation de salaire (découlant d’un passage à la classe de salaire B selon l’art. 42 CN) au seul motif que l’assuré était au service de la même entreprise depuis de nombreuses années, dans la mesure où un tel passage découle d’une promotion par l’employeur et n’avait justement pas eu lieu dans le cas d’espèce (arrêt TF 8C_992/2012 du 21 août 2013 consid. 4). En l’occurrence, le recourant fonde l’augmentation salariale alléguée non pas sur l’indexation des salaires – qui a bien été prise en considération par l’autorité intimée, qui a tenu compte de l’augmentation de salaire prévue par la CN à compter de janvier 2014 – mais sur un changement de catégorie salariale découlant d’une plus-value dans ses compétences professionnelles, qu’on ne peut toutefois pas automatiquement déduire de son parcours professionnel. Il convient de rappeler à cet égard que le but de la rente LAA est d’indemniser la perte de gain réelle et concrète subie par l’assuré du fait d’un accident, qui doit certes prendre en considération ses chances réelles de progression, mais non relever de pures spéculations. Il s’agit également de souligner qu’au moment de l’accident, le recourant se trouvait au chômage et n’avait pas retrouvé d’emploi. Malgré les affirmations du conseiller en personnel de la société de placement à ce propos, la possibilité d’un engagement à compter de janvier 2014, précisément juste après l’accident de décembre 2013, reste strictement hypothétique et le taux de probabilité spontanément annoncé par ce témoin peut même être encore revu à la baisse. De surcroît, l’engagement en question n’aurait vraisemblablement pas constitué en un contrat de travail fixe à durée indéterminée, mais à nouveau d’un contrat de mission temporaire, ce qui ajoute encore à l’incertitude de la situation. Ainsi, l’augmentation de revenu alléguée par le recourant, qui découlerait d’une pérennité établie des rapports de travail, n’en apparaît que plus spéculative. c) Le second point litigieux a trait à la question de la prise en compte de l’indemnité pour les jours fériés et les vacances dans la détermination du revenu sans invalidité. Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 La Cour constate tout d’abord qu’au stade de l’opposition, le recourant a uniquement contesté le calcul du revenu sans invalidité sous cet angle, alléguant qu’au salaire horaire de CHF 25.85 de base devaient être ajoutés 13% et 3% à titre d’indemnité pour les vacances et les jours fériés. Il n’avait en revanche à ce stade pas soulevé le grief de la classe salariale B ou C, qui n’est invoqué que dans son recours auprès du Tribunal cantonal. L’autorité intimée, dans sa décision sur opposition, s’est donc uniquement prononcée sur la question de prise en compte de l’indemnité pour vacances et jours fériés. Dans le cadre de son recours, le recourant, en sus de son grief relatif à la classe salariale qui a été écarté ci-dessus, semble désormais renoncer à prendre en compte l’indemnité pour les vacances de 13% dans le calcul du salaire horaire déterminant, mais maintient en revanche un supplément de 3.1% à titre d’indemnité pour les jours fériés. Il n’est pas contesté que le recourant, lorsqu’il travaillait dans le secteur de la construction, avait droit à 6 semaines de vacances par année, soit une indemnité de 13.0% (CHF 3.46 / heure), conformément à l’art. 34 al. 1 CN, ainsi qu’à une indemnité pour la perte de salaire durant les jours fériés (CHF 0.82 / heure). Il n’est pas non plus contesté que le nombre d’heures de travail hebdomadaires était de 40.5 heures. Dans le calcul auquel a procédé l’autorité intimée, ce nombre d’heures hebdomadaires a été multiplié par 52.14 semaines, soit le nombre total moyen de semaines par an, sans déduction de vacances ni jours fériés. Comme le rappelle l’autorité intimée, le calcul du recourant est erroné en ce sens qu’il a pour résultat de prendre en compte deux fois l’indemnité pour vacances et jours fériés: une première fois dans la détermination du salaire horaire, puis une seconde fois en multipliant ce salaire horaire par 2'112 heures, soit le nombre total d’heures annuelles, alors que les vacances et les jours fériés auraient dû en être déduites. Il convient donc de valider le calcul effectué par l’autorité intimée, qui correspond au demeurant à la pratique du Tribunal fédéral (cf. notamment arrêt TF 8C_708/2007 du 21 août 2008 consid. 5.5, 8C_47/2014 du 28 mai 2014 consid. 4.3). Dans la mesure où les autres éléments entrant en ligne de compte pour le calcul du taux d’invalidité ne sont pas contestés par le recourant, il n’y a pas lieu d’y revenir. 5. Sur le vu de tout ce qui précède, le taux d’invalidité de 8.2% se justifie pleinement, de sorte que le refus d’une rente d’invalidité de l’assureur-accidents est juridiquement fondé et doit être confirmé. Au vu des développements qui précèdent, le recours s’avère même manifestement infondé. Dans ces conditions, la requête de débats publics est écartée, d’autant plus qu’elle ne visait au fond qu’à la seule audition orale d’un témoin, parfaitement dispensable au vu des attestations écrites émanant de lui et déposées à l’appui du recours. 6. En application du principe de la gratuité prévalant en la matière et compte tenu du sort de la cause, il n’est enfin pas perçu de frais de justice ni alloué d’indemnité de partie.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours est rejeté et la décision querellée est intégralement confirmée. II. Il n’est pas perçu de frais de justice ni alloué d’indemnité de partie. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 16 mars 2017/isc Président Greffière