Arrêt du 3 octobre 2012 Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Stephan Blättler, prési- dent, Andreas J. Keller et Giorgio Bomio, la greffière Clara Poglia Parties A., représenté par Me Thierry F. Ador, avocat, recourant contre OFFICE FÉDÉRAL DE LA JUSTICE, UNITÉ EX- TRADITIONS partie adverse Objet Extradition à la France Refus de mise en liberté (art. 47 ss EIMP); assistan- ce judiciaire (art. 65 PA) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RH .2012.1 1 Procédure secondaire: RP.2012.59 - 2 - Faits: A. Par mandat d'arrêt du 2 mars 2012, diffusé par le biais de SIRENE, le Par- quet général auprès de la Cour d'appel de Chambery (France) a requis l'ar- restation provisoire du citoyen portugais A. (act. 4.2). Ce dernier était r e- cherché dans le cadre d'une instruction menée du chef d'agressions sexuelles sur mineure de moins de quinze ans, pour des faits survenus en- tre 2005 et 2008, par le cabinet des juges d'instruction du Tribunal de Grande Instance de Bonneville (act. 4.4). Suite à la localisation du précité sur sol suisse, l'Ambassade de France en Suisse a transmis à l'Office fédé- ral de la justice (ci -après: OFJ) une demande d'extradition en date du 17 juillet 2012 (act. 4.4). Le 26 juillet 2012, c et office a émis un mandat d'arrêt en vue d'extradition (act. 4.5). Lors de son audition le 7 août 2012, A. a reconnu être la personne visée par le mandat d'arrêt tout en s'opp o- sant à son extradition (act. 4.7). Par courrier du 21 août 2012, l'intéressé a soumis à l'OFJ ses observations en concluant au rejet de la demande d'e x- tradition et à sa mise en liberté (act. 4.8). Il a également requis dans ce contexte que soit demandé /ordonné aux autorités pénales genevoises d'ouvrir une instruction en lien avec les faits instruits en France, objets de la demande d'extradition susmentionnée, et d'informer ce dernier pays de ce que la Suisse se considérait compétente à cet égard. Par décision du 24 août 2012, l'OFJ a ac cordé l'extradition de A. à la République française et rejeté la demande de mise en liberté de ce dernier (act. 1.1). B. Par écriture du 5 septembre 2012, A. a déposé un recours auprès de la Cour de céans en concluant à ce qui suit (act. 1): « Préalablement: - Dispenser de tout frais, émolument et autre charge le Recourant. À la forme - Déclarer recevable le présent recours. Au fond Principalement - Annuler et mettre à néant [la] décision d'extradition, rendue par l'Of fice fédéral de la justice du 24 août 2012 rendue dans la cause n° B 231'013; - Accorder l'assistance juridique au Recourant, le dispenser de tout frais et lui a c- corder tous dépens, indemnités et autres, aux fins de pouvoir bénéficier d'un Conseil juridique pour la présente démarche, et le nommer d'office au besoin; - 3 - Ceci fait et statuant à nouveau - Ordonner la libération immédiate du Recourant; Subsidiairement - Ordonner la libération du Recourant avec mesures de substitution, notamment dépôt de son passeport portugais et obligation de se présenter à des contrôles hebdomadaires au poste de son domicile; - Acheminer le Recourant à prouver par toutes voies de droit utiles les faits allé- gués dans le présent recours. » La procédure de recours a été référencée sous RR.2012.211. Invité à se déterminer, l'OFJ a confirmé sa décision par réponse du 18 septembre 2012 en concluant au rejet du recours dans la mesure de sa receva bilité (act. 4). Compte tenu des incertitudes créées par la formulation des conclusions de l'acte susmentionné, notamment la requête , en voie princ i- pale, visant à l'annulation de la décision d'extradition, la Cour de céans a sollicité du recourant que celu i-ci fournisse des renseignements compl é- mentaires sur l'objet du recours. Il n'était en effet pas clair si la décision en- treprise était celle octroyant l'extradition et, par absorption, celle de refus de mise en liberté ou si seul ce dernier point était qu erellé ou encore si ces deux aspects étaient attaqués séparément mais dans la même écriture (act. 6). Par courrier du 27 septembre 2012, le conseil du recourant a indiqué que le recours interjeté le 5 septembre 2012 portait uniquement sur le refus de mise en liberté de son mandant (act. 7). Ledit représentant informait ég a- lement la Cour de céans qu'un recours à l'encontre de la décision d'extradi- tion avait été envoyé par pli séparé le 26 septembre 2012. Sur la base de ces renseignements, la Cour a modifié la référence de la procédure de r e- cours en RH.2012.11 et a avisé l'OFJ de cette mutation (act. 8). Dans le même écrit, l'attention de l'OFJ était attiré e sur le fait que l'effet suspensif automatique annoncé dans l'avis de recours du 7 septembre 2012 ne concernait à l'évidence pas la décision de refus de mise en liberté mais uniquement la décision d'extradition. Un deuxième recours, dirigé cette fois à l'encontre de la décision d'extradition susmentionnée uniquement , a été déposé par le recourant en date d u 26 septembre 2012 . Une autre proc é- dure, référencée sous RR.2012.230, a été parallèlement ouverte. Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront r e- pris, si nécessaire, dans les considérants en droit. - 4 - La Cour considère en droit: 1. 1.1 Les procédures d'extradition entre la Confédération suisse et la République française sont prioritairement régies par la Convention européenne d’extradition du 13 décembre 1957 (CEExtr; RS 0.353.1) et par l'Accord du 10 février 2003 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République française relatif à la procédure simplifiée d’extradition et co m- plétant la CEExtr (RS 0.353.934.92, ci -après: l’Accord CEExtr franco - suisse). A compter du 12 décembre 2008, les art. 59 à 66 de la Convention d’application de l’Accord Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal officiel de l’Union européenne L 239 du 22 se p- tembre 2000, p. 19 à 62) s’appliquent également à l’extradition entre la Suisse et la France (v. arrêt du Tri bunal pénal fédéral RR.2008.296 du 17 décembre 2008, consid. 1.3 ). Les dispositions pertinentes du CAAS n’affectent pas l’application des dispositions plus larges des accords en v i- gueur entre la France et la Suisse (art. 59 ch. 2 CAAS). Pour le surplus, la loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas régies, explicitement ou implicitement, par les traités (ATF 130 II 337 consid. 1; 128 II 355 consid. 1 et la jurisprudence ci- tée). Le droit interne s'applique en outre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’extradition que l es traités (ATF 136 IV 82 consid. 3.1; 129 II 462 consid. 1.1; 122 II 140 consid. 2 ). L'application de la norme la plus favora- ble (principe dit «de faveur» ) doit avoir lieu dans le respect des droits fo n- damentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3). 1.2 La personne poursuivie peut demander en tout temps d’être mise en liberté (art. 50 al. 3 EIMP). La requête est adressée à l’ OFJ. En cas de refus, la décision de cette autorité peut faire l’objet d’un recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral dans les dix jours (art. 48 al. 2 EIMP, 37 al. 2 let. a ch. 1 LOAP et 19 al. 1 du règlement sur l’organisation du T ri- bunal pénal fédéral [ROTPF; RS 173.713.161]). Le recourant a qualité pour agir à l'encontre de ce prononcé (art. 48 al. 2 et 80 h let. b EIMP) et le r e- cours a été interjeté en temps utile. Celui-ci est partant recevable. 2. 2.1 Selon une jurisprudence constante, la détention est la règle, tandis que la mise en liberté demeure l’exception (ATF 130 II 306 consid. 2.2), la mise en liberté provisoire étant au demeurant soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extraditionnelle que de détention - 5 - préventive (ATF 130 II 306 consid. 2.2; 111 IV 108 consid. 2; 109 Ib 223 consid. 2c; arrêt 1A.148/2004 du 21 juin 2004, consid. 2.2). Aux termes des art. 47 ss EIMP, il peut notamment être renoncé à la détention s’il apparaît que la personne pour suivie ne se soustraira pas à l’extradition et n’entravera pas l’instruction (art. 47 al. 1 let. a), si elle a un alibi (art. 47 al. 1 let. b), si elle ne peut pas subir l’incarcération (art. 47 al. 2) , si la demande d’extradition et ses annexes ne sont p as fournies à temps (art. 50 al. 1) ou encore si l’extradition est manifestement inadmissible (art. 51 al. 1 ). La question de savoir si les conditions qui justifient l’annulation du mandat d’arrêt aux fins d’extradition sont remplies dans le cas concret doit être examinée selon des critères rigoureux, de manière à ne pas rendre illusoire l’engagement pris par la Suisse de remettre toute personne poursuivie, en cas d’admission d ’une demande d’extradition, à l’Etat qui en a fait la demande ( ATF 130 II 306 consid. 2.2 ; 111 IV 108 consid. 2). Au demeurant, l es griefs relatifs au bien -fondé de la demande d’extradition doivent en principe être soulevés dans le cadre de la procédure d’extradition proprement dite pour laquelle sont compétents, en première instance, l'OFJ puis, sur recours, le T ribunal pénal fédéral e t le Tribunal fédéral en dernière instance, aux conditions prévues à l’art. 84 de la Loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ATF 133 IV 125, 129, 131, 132, 134). 2.2 Dans son écriture, le recourant soutient que la jurisprudence citée par l'OFJ, soit l'ATF 130 II 306 rendu en matière d'entraide, serait devenue o b- solète au vu de l'entrée en vigueur du CPP et de l'art. 212 de cette dernière loi, codifiant la non-automaticité de la détention provisoire (act. 1, p. 7). Le recourant indique que seul le respect de l'art. 221 CPP et donc le risq ue de fuite pourrait justifier s a détention. Il invoque à cet égard de s extraits de doctrine relatifs à l'application du CPP et conclu t que, hormis un défaut à une convocation, rien n'indique qu'il aurait l'intention de se soustraire à la procédure pénale ouverte à son encontre (act. 1, p. 10). Il résiderait en Suisse depuis de nombreuses années, lieu où se trouvent également son épouse et ses enfants, et il serait au bénéfice d'une autorisation d'établi s- sement. Il n'existerait en outre aucun risque de réitération (act. 1, p. 5). 2.3 A l'évidence, le recourant oublie qu'en matière d'entra ide l'application du CPP n'est envisagée qu'à tit re subsidiaire (v. art. 54 CPP, MOREILLON, Commentaire romand, Code de procédure pénale sui sse, introduction aux articles 54 et 55, n° 4). La procédure d'entraide, de nature administrative et non pénale (ATF 121 II 93 consid. 3b et références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1A.337/2005 du 20 février 2006, consid. 2.1; ZIMMERMANN, La coo- pération judiciaire internationale en matière pénale, 3e éd., Berne 2009, p. 8 n° 8 et références citées) , est régie par des dispositions qui sont entièr e-- 6 - ment indépendantes du CPP ainsi que de la doctrine et de la jurisprudence qui s'en rapportent . Les principes invoqués par l'OFJ à l'appui de sa déc i- sion demeurent inchangés en dépit de l'entrée en vigueur du CPP . Il s'en- suit que le grief doit être rejeté. 2.4 De l'avis du recourant, aucune disposition de l'EIMP ou de ses règlements ne prévoirait l'automaticité de la détention, la CEExtr disposant au contraire que la liberté provisoire est possible à tout moment (act. 1, p. 8). Les arguments du recourant, méconnaissent la j urisprudence claire et constante rappelée ci-dessus selon laquelle, en matière d'entraide, la dé- tention reste la règle et la mise en liberté l'exception. Ainsi, ce grief est éga- lement dénoué de pertinence. 2.5 Le recourant fait au surplus valoir qu'il n'existerait aucun risque de fuite. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que l’élargissement en matière de détention extraditionnelle est expressément réglé par la loi et n'entre en ligne de compte que dans l’hypothèse où il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l’extradition et n’entravera pas l’instruction (art. 47 al. 1 let. a EIMP). Ces deux conditions sont cumulatives; si l’intéressé ne se prévaut que de la réalisation de l’une d’elles, il ne saurait prétendre qu’il soit renoncé à la détention extraditionnelle (ATF 109 Ib 58 consid. 2). Quand bien même le recourant ne se réfère pas explicitement à l'art. 47 al. 1 let. a EIMP, il s'impose à la Cour de céans de traiter ses arguments à la lumière de la disposition précitée. La jurispruden ce est très restrictive quant au risque de fuite (voir la casuistique présentée dans l'ATF 130 II 306 consid. 2.4) et les raisons qui justifient de déroger à la règle de la détention extraditionnelle sont rarement admises. Dans ce sens, le Tribunal fédéral a en particulier déjà nié la mise en liberté à une personne présentant des liens indiscutables avec la Suisse (titulaire d'un permis d'établissement r é- sidant en Suisse depuis 18 ans, marié avec une suissesse et p ère de deux enfants de trois et huit ans sc olarisés en Suisse), compte tenu de la poss i- bilité d'une condamnation à une peine privative de liberté de longue durée (arrêt du Tribunal fédéral 8G.45/2001 du 15 août 2001, consid. 3a). In casu, il est établi que le recourant est de nationalité portugais e. S'il est vrai qu'il réside en Suisse depuis plusieurs années – en tout cas depuis 1994 à en croire au contrat de bail à loyer produit conjointement au form u- laire d'assistance judiciaire – et qu'il a dans ce pays des rattachements f a- miliaux étroits, il est aussi à relever que celui -ci, au bénéfice d'une rente AVS/AI, n'exer ce pas d'activité professionnelle stable (voir à ce sujet les bulletins de salaire des mois de juin et juillet 2012, joints au for mulaire d'assistance judiciaire et faisant état de reve nus à hauteur de CHF 180. -- - 7 - environ par mois). En outre, le fait que le recourant n'a pas donné suite à la convocation qui lui a été adressée par les autorités françaises le 8 février 2012 (act. 4.4) ne fait que renforcer le doute que, s'il devait être libéré, il se soustrairait à l'extradition ou, à tout le moins, ne ferait rien pour ne pas en- traver l'instruction. La lourde peine qu'il pourrait encourir s'il devait être r e- connu coupable des faits qui lui sont reprochés – l'infraction d'agression sexuelle s ur mineur e de quinze ans étant passible , selon les renseign e- ments fournis par l'autorité requérante, d'une peine de sept ans d'empr i- sonnement et de EUR 100'000 d'amende – ne peut d'ailleurs que renforcer ces doutes. Il en va de même de la conduite du recourant, décrite par un témoin entendu dans la procédure française, selon laquelle A. n'aurait plus remis les pieds en France depuis les déclarations de la victime (act. 4.4). L'on ne saurait ainsi considérer qu'il n'existe pas de risque de fuite. Afin de jus tifier le bien fondé de sa demande de mise en liberté, le reco u- rant se prévaut en outre de ce qu'il n'existerait pas un risque de réitération (act. 1, p. 11 ). Il méconnait toutefois que cet élément n'est d'aucune rel e- vance dans le domaine de la détention e xtraditionnelle, les seuls risques devant être pris en considération dans ce contexte étant ceux de fuite et d'entrave à l'instruction , soit de collusion (art. 47 al. 1 let. a EIMP ; ZIMMERMANN, op. cit., n° 348). Au vu de ce qui précède, les conditions permettant de s'écarter de la règle voulant que la détention extraditionnelle est le principe et la libération l'exception ne sont pas remplies en l'espèce. 3. Le recourant fait valoir que l'OFJ aurait violé l'art. 10 al. 2 Cst. selon lequel tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement, compte tenu du fait que, en l'absence d'un risque abstrait de fuite, la mesure ne serait pas pr o- portionnée au sens de l'art. 5 al. 2 Cst. Comme il vient d'être exposé ci - dessus (consid. 2.5), il ne peut être considéré que le risque de fuite fait d é- faut, de sorte que le grief du recourant ne saurait trouver fondement. 4. En application de l'art. 47 al. 2 EIMP, le recourant conclut à titre subsidiaire à ce qu'il soit mis au profit d'u ne mesure de substitution telle que le dépôt de ses papiers d'identité, le contrôle de sa présence en Suisse ou le port d'un bracelet électronique (act. 1, p. 12 s.) . Il appuie sa requête sur le fait qu'il aurait été victime d'une agression en milieu carcéral selon ses dires à - 8 - cause de la typologie de l'infraction qui lui est imputée. La détention l'expo- serait à un danger pour sa personne. Aux termes de l'art. 47 al. 2 EIMP, si la personne poursuivie ne peu t subir l'incarcération ou si d'autres motifs le justifient, l'office fédéral peut, à titre de sûreté, substituer d'autres mesures à l'arrestation. En l'espèce, de sé- rieux doutes subsistent quant au fait que des éventuelles mesures de subs- titution pourraient contrecarrer le risque de fuite établi ad consid. 2.5. En ce qui concerne tout spécialement la mise en œuvre d'une surveillance au moyen d'un bracelet électronique, il s'impose de relever qu'une telle mes u- re de substitution ne peut entrer en ligne de co mpte que conjointement au dépôt d'une caution (ATF 136 IV 20 consid. 3 et arrêts du Tribunal pénal fé- déral RR.2009.329 du 24 novembre 2009, consid. 6.4.2 et RR.2012.1 du 17 février 2012, consid. 2.2). En l'espèce, aucune caution n'a été versée ou proposée. Quoi qu'il en soit, les risques allégués par le recourant ne sau- raient être suffisants pour donner lieu au prononcé de mesures de substitu- tion. En effet , ils peuvent être écartés par des dispositifs mis en place au sein de l'établissement pénitentiaire où le recourant est détenu. Il est au demeurant relevé que ce dernier a déposé une plainte auprès des autorités pénales genevoises. Il incombera, le cas échéant, à ces autorités, de concert avec l'OFJ, de prendre les mesures qui pourraient s'avérer utiles. 5. Au surplus, l'on ne décèle dans le dossier aucun autre motif pouvant just i- fier la mise en liberté du recourant. Le recours doit partant être rejeté. 6. Le recourant demande l’assistance judiciaire et la nomination d'un avocat d'office. Selon l’art. 65 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP ainsi que de l’art. 12 al. 1 EIMP), l'assistance judiciaire est accordée à la partie dont les conclusions ne sont pas vouées à l’échec. Des conclusions doivent être considérées comme vouées à l'échec lorsque les risques de perdre l'emportent nettement sur les chances de gagner, alors même qu'elles n e seraient pas manifestement mal fondées ou abus i- ves (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2007.176 du 11 décembre 2007, consid. 3; RR.2007.31 du 21 mars 2007, consid. 3). Tel est le cas en l'e s- pèce. Le recourant a en effet fondé presque entièrement son recours sur un droit et des références jurisprudentielles et doctri nales qui ne sont pas applicables en matière d'entraide, en omettant ainsi de se référer à la juris- prudence constante rendue dans ce dernier domaine. S'il avait considéré celle-ci, il aurait constaté, en application de la jurisprudence restrictive ra p-- 9 - pelée ci-dessus, que son recours était voué à l'échec . L’assistance judiciai- re doit partant être refusée. 7. Les frais de procédure sont mis à charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 5 du règlement du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162; v. art. 63 al. 5 PA) sera fixé, compte tenu de la situation financière du recourant, à CHF 1'000.--. - 10 - Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de CHF 1'000.-- est mis à la charge du recourant. Bellinzone, le 4 octobre 2012 Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: La greffière: Distribution - Me Thierry F. Ador, avocat - Office fédéral de la justice, Unité extraditions (B 231'013/AUF) - 11 - Indication des voies de recours Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours (art. 92 al. 1 LTF). Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement (art. 92 al. 2 LTF). En matière d’entraide pénale internationale, les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément ne peuvent faire l’objet d’un recours. C’est sous réserve des décis ions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d’objets et de valeurs, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (cf. art. 93 al. 1 et 2 LTF). Si le recours contre les décisions préjudicielles et incidentes n’est pas ouvert au sens de l’art. 93 al. 1 et 2 LTF ou qu’il n’est pas utilisé, ces décisions peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci (cf. art. 93 al. 3 LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il constitue un cas particulièrement important ( cf. art. 84 al. 1 LTF).Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 al. 2 LTF). Le recours doit être déposé d evant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (cf. art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).