200 16 484 ALV KNB/LUB/LAB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 19. August 2016 Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiber Lüthi A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23 Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 19. April 2016 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1987 geborene A.________ (Versicherte bzw. Beschwerdeführerin) stellte am 31. Mai 2015 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2015 für die Eröffnung einer neuen Rahmenfrist zum Leistungsbezug (Antwortbeilagen der Arbeitslosenkasse Unia [AB] 276 – 279). Am 30. Sep- tember 2015 verfügte die Arbeitslosenkasse Unia (Unia bzw. Beschwerde- gegnerin), es bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weil die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt sei (AB 197 – 199). Die dagegen am 30. Oktober 2015 erhobene Einsprache (AB 170 – 173) hiess die Unia mit Entscheid vom 11. November 2015 (AB 157 – 161) gut. Sie ermittelte eine Beitragszeit von 13.054 Monaten und führte weiter aus, der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juli 2015 sei gegeben, sofern alle anderen Anspruchsvoraussetzungen kumulativ erfüllt seien (AB 159 Ziff. 8 und 10). In der Folge lehnte die Unia mit Verfügungen vom 21. Januar und 11. März 2016 (AB 139 f., 141 f. und 115 f.) für die Monate September, November und Dezember 2015 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ab, das Einkommen aus Zwischenverdienst sei höher als die Arbeitslosenentschädigung. Daran hielt sie auf Einsprachen vom 22. Februar (betreffend Anspruch Monat September 2015; AB 132 – 134) und 8. April 2016 (betreffend Anspruch Monat Dezember 2015; AB 110 - 112) hin mit Entscheid vom 19. April 2016 (AB 86 – 90) fest. B. Hiergegen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 19. Mai 2016 Beschwerde. Sie beantragt, der Einspracheentscheid vom 19. April 2016 und die Verfügungen vom 21. Januar und 11. März 2016 der Unia seien aufzuheben und es sei ihr für September und Dezember 2015 die gesetzlich geschuldeten Leistungen auszurichten. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 3 Mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni 2016 beantragt die Beschwerdegegne- rin die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent- schädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Be- stimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungs- rechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsobjekt bildet der die Verfügungen vom 21. Januar (AB 139 f.) und 11. März 2016 (AB 115 f.) bestätigende Einspracheent- scheid vom 19. April 2016 (AB 86 – 90). Streitig und zu prüfen ist der An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Monate September und De-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 4 zember 2015 und dabei insbesondere der in der ab 1. Juli 2015 laufenden neuen Rahmenfrist zugrunde gelegte versicherte Verdienst von Fr. 1‘359.--. 1.3Da die streitige Arbeitslosenentschädigung für die Monate Septem- ber und Dezember 2015 Fr. 20'000.-- nicht erreicht, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständi- ger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person in- nerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischen- verdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung hat die versicherte Person so lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls nach Art. 24 Abs. 1 – 3 AVIG, als sie in der fraglichen Kontrollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von Art. 16 AVIG aufnimmt. Nimmt die versicherte Person während der streiti- gen Kontrollperiode eine – insbesondere lohnmässig – zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihr ein Einkommen verschafft, welches zu- mindest dem Betrag der Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annahme eines Zwischenverdienstes kein Raum. Als Zwischenver-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 5 dienst gilt grundsätzlich auch das Einkommen, das in der Fortführung der bisherigen Arbeit in zeitlich reduziertem Umfang erzielt wird. Gemäss dem als gesetzmässig anerkannten Art. 41a Abs. 1 AVIV (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 E. 2c) besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen, wenn das Einkommen geringer ist als die der versicherten Person zustehende Arbeitslosenentschädigung (BGE 127 V 479 E. 2 S. 480; SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 84 E. 4.3). 2.3Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Die Höhe des Taggeldes bemisst sich nach dem versicherten Verdienst (Art. 21 und Art. 22 Abs. 1 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung mass- gebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlos- sen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG; BGE 129 V 105 E. 1 S. 106). 2.4Als massgebender Lohn gilt gemäss Art. 5 Abs. 2 des Bundesge- setzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10) jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. 2.5Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst sich gemäss Abs. 2 nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach Abs. 1 – 3, jedoch höchstens aufgrund der Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 6 vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit (Abs. 3bis in der seit 1. April 2011 geltenden Fassung). 2.6Der versicherte Verdienst in einer Folgerahmenfrist berechnet sich gleich wie der Verdienst in der ersten Rahmenfrist nach den Bemessungs- regeln von Art. 37 Abs. 1 bis 3 bis AVIV (Staatssekretariat für Wirtschaft se- co, AVIG-Praxis ALE/C 74, abrufbar unter www.treffpunkt-arbeit.ch). 3. 3.1Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Einspracheent- scheid vom 19. April 2016 (AB 86 – 90), für die Berechnung des versicher- ten Verdienstes seien die Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis bei der Firma C.________ sowie dem D.________ berücksichtigt worden. Die Be- schwerdeführerin könne keine Beitragszeit aus einem anderen, zumutba- ren Arbeitsverhältnis aufweisen (AB 88 Ziff. 7). Der versicherte Verdienst betrage ab 1. Juli 2015 Fr. 1‘359.-- und liege dem Durchschnitt des Ein- kommens der letzten 12 Monate zu Grunde. Die durchschnittliche Entschä- digung der Arbeitslosenkasse betrage Fr. 1‘087.15 (Fr. 50.10 x 21.7 Ar- beitstage; AB 88 f. Ziff. 8). Die Beschwerdeführerin habe in den Monaten Juli 2015 bis Januar 2016 einen Zwischenverdienst bei der Firma E.________ erzielt. Ausser im Monat Juli 2015 übersteige das Einkommen aus den Zwischenverdiensten die maximal mögliche Arbeitslosenentschä- digung und sei deshalb in den Monaten August 2015 bis Januar 2016 zu- mutbar. Demzufolge bestehe für diese Monate kein Anspruch auf Kompen- sationszahlung (AB 89 Ziff. 9). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde namentlich geltend, es sei nicht nachvollziehbar, wie zur Berechnung der Taggeldhöhe ein versi- cherter Verdienst von monatlich Fr. 1‘359.-- als Grundlage dienen solle. Weder die Erläuterungen im Einspracheentscheid noch das dem Entscheid beigelegte Berechnungsblatt gäben verständlich Aufschluss. Sie sei infolge Unfall vom 3. bis 27. Januar 2014 arbeitsunfähig gewesen. So auch infolge Krankheit (100 % arbeitsunfähig) an den Tagen vom 22. bis 28. August 2014, vom 19. bis 25. Februar 2015 und vom 1. bis 13. März 2015. Im Wei- tern habe sie vom 1. Juli bis zum 23. November 2013, vom 10. Januar bis Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 7 zum 13. Juni 2014 und vom 14. August bis zum 12. Dezember 2014 erfolg- reich an einer Ausbildung zur diplomierten … teilgenommen, welche dem RAV so gemeldet worden sei und durch diese unterstützt worden sei. Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes sei den vorgenannten Um- ständen Rechnung zu tragen (vgl. Beschwerde S. 3 III.). 3.2Ob ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer bestimm- ten Kontrollperiode besteht, beurteilt sich primär nach Art. 8 Abs. 1 lit. a – g i.V.m Art. 9 ff. AVIG. Sind diese Anspruchsvoraussetzungen gegeben, kommt es zur Zusprechung einer Arbeitslosenentschädigung, die in betrag- licher Hinsicht nach den Art. 18 ff. AVIG festgelegt wird (BGE 121 V 336 E. 2 lit. b). Streitig und zu prüfen ist betreffend die hier einzig streitigen Mo- nate September und Dezember 2015 vorab die Bemessung des versicher- ten Verdienstes (in der Folgerahmenfrist ab dem 1. Juli 2015). 3.2.1Aufgrund der Akten erstellt und unter den Parteien unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin während der vom 1. Juli 2013 bis 30. Juni 2015 laufenden Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit einzig Ein- kommen aus den Arbeitsverhältnissen mit der C.________ und dem D.________ generierte. In der als integrierender Bestandteil des angefoch- tenen Einspracheentscheides vom 19. April 2016 (AB 86 – 90) erklärten Berechnungstabelle (AB 88 Ziff. 7) bemass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst nach Art. 23 AVIG anhand dieser Einkünfte. Auf- grund der Vergleichsrechnung stellte sie dabei auf das im Zeitraum vom 24. Januar 2014 bis 15. März 2015 erzielte Einkommen von insgesamt Fr. 16‘319.25 ab (AB 91 – 93). Der einbezogene Bemessungszeitraum ent- spricht den letzten zwölf Beitragsmonaten (vgl. Art. 37 Abs. 2 i.V.m. Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Aktenmässig ist das Einkommen durch die von den Arbeitgebern ausgefüllten Formulare „Bescheinigung über Zwischenverdienst“ bzw. Lohnabrechnungen ausge- wiesen (AB 203 f., 206 f., 210 – 219, 233 – 238, 241 – 246, 248 – 253, 257 f., 261 – 263). Anhaltspunkte, dass von falschen Einkommenswerten im erwähnten Bemessungszeitraum ausgegangen wurde, bestehen nicht, entsprechendes wird auch von der Beschwerdeführerin nicht geltend ge- macht. Hinzu kommt, dass weitere beitragspflichtige Beschäftigungen we- der ersichtlich sind, noch behauptet werden.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 8 3.2.2Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde S. 3 III.) nachvollziehbar und nicht zu beanstanden, auch wenn sie bei der Vergleichsrechnung den Durchschnittslohn nach Art. 37 Abs. 1 AVIV basierend auf den letzten 6.487 Beitragsmonaten berechnete (AB 91), da der Durchschnittslohn der letzten 12 Beitragsmonate von gerundet Fr. 1‘359.95 (Fr. 16‘319.25 / 12 Monate) so oder anders höher ausfällt. An diesem Ergebnis vermögen auch die beschwerdeführerischen Vorbringen hinsichtlich der krankheits- bzw. unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit und der berufsbegleitenden Ausbil- dung zur … (vgl. Beschwerde S. 3 III.) nichts zu ändern. Wie die Be- schwerdegegnerin im unangefochten gebliebenen Einspracheentscheid vom 11. November 2015 (AB 157 – 161) zutreffend ausführte, ergeben die von der Beschwerdeführerin aufgeführten Zeiten keine Verhinderung an der Arbeitsleistung von mehr als 12 Monaten. Ein Befreiungsgrund kann deshalb nicht erkannt werden (AB 159 Ziff. 6 f.). Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ist folglich auch nicht auf die Pauschalansätze gemäss Art. 41 Abs. 1 AVIV abzustellen, sondern dieser ist mittels des er- zielten Lohns zu bestimmen. 3.2.3Nach dem Ausgeführten ist in der vorliegend interessierenden Fol- gerahmenfrist, basierend auf einem massgebenden Lohn von Fr. 16‘319.25 in den letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, von einem versicherten Verdienst von Fr. 1‘359.95 auszu- gehen. Ein volles Taggeld beträgt demnach gerundet Fr. 50.15 (Fr. 1‘359.95 x 0.8 / 21.7 Arbeitstage; Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG). 3.3Während der hier streitigen Kontrollperioden von September und Dezember 2015 hat die Beschwerdeführerin bei der E.________ gearbeitet (AB 120 – 123, 152 f., 165 – 168, 202, 271). Der Berechnung des Zwi- schenverdienstes ist grundsätzlich der gesamte während einer Kontrollpe- riode erzielte Verdienst zu Grunde zu legen. Dazu gehören der Grundlohn, die Feiertagsentschädigung und andere Lohnbestandteile, auf welche die versicherte Person einen Anspruch hat, wie z. B. 13. Monatslohn, Gratifika- tion, Provisionen, Orts- und Teuerungszulagen, Nacht-, Schicht-, Sonntags- und Pikettzulagen, wenn die versicherte Person aufgrund ihrer Tätigkeit solche Zulagen normalerweise erhält. Eine zusätzlich zum Grundlohn aus-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 9 gerichtete Ferienentschädigung wird erst im Zeitpunkt des effektiven Feri- enbezugs als Zwischenverdienst angerechnet (AVIG-Praxis ALE/C 125). Gemäss den Lohnabrechnungen der Monate September und Dezember 2015 betrug der Bruttolohn exklusive Ferienentschädigung in diesen Mona- ten Fr. 2‘327.05 bzw. Fr. 2‘388.20 (AB 97, 100). Ist das Einkommen gerin- ger als die dem Versicherten zustehende Arbeitslosenentschädigung, so besteht innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf Kompensationszahlungen (Art. 41a Abs. 1 AVIV; vgl. E. 2.2 hiervor). Daraus ist e contrario zu schliessen, dass ein Anspruch auf Differenz- ausgleich entfällt, wenn das während Perioden kontrollierter (Teil-)Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen die Höhe der dem Versicherten zustehenden Arbeitslosenentschädigung erreicht oder übersteigt (SVR 1999 ALV Nr. 8 S. 21 f. E. 2c). Da der in den genannten Monaten effektiv erzielte Zwischenverdienst über der der Beschwerdeführerin maximal mög- lichen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 1‘103.30 ([Sept.] 22 Arbeitstage x Fr. 50.15) bzw. Fr. 1‘153.45 ([Dez.] 23 Arbeitstage x Fr. 50.15) lag, bestand für die Monate September und Dezember 2015 kein Anspruch auf Kom- pensationszahlungen. 3.4Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 19. April 2016 (AB 86 - 90) im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19. Aug. 2016, ALV/16/484, Seite 10 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Arbeitslosenkasse Unia - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.