A bteilung II B -7415/2006 {T 1/2} U rteil vom 15. M ärz 2007 M itw irkung: R ichter H ans U rech (vorsitzender R ichter); R ichter D avid Aschm ann; R ichter Francesco Brentani; G erichtsschreiber M arc H unziker Laboratoires La Prairie SA , Industriestrasse 8, 8604 Volketsw il, vertreten durch R echtsanw alt D r. M artin Am m ann, Forchstrasse 452, Postfach 1432, 8032 Zürich, Beschw erdeführerin gegen Eidgenössisches Institut für G eistiges Eigentum , Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Zurückw eisung des M arkeneintragungsgesuchs N r. 56077/2005 Form m arke B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. Am 25. Juli 2005 beantragte die Beschw erdeführerin M arkenschutz für eine dreidim ensionale M arke für "Parfüm eriew aren; M ittel zur Körper- und Schönheitspflege" in Klasse 3. D ie M arke hat folgendes Aussehen: B. M it Schreiben vom 31. August 2005 beanstandete das Eidgenössische Institut für G eistiges Eigentum (Vorinstanz) das H interlegungsgesuch und m achte geltend, dass die hinterlegte Form im Zusam m enhang m it den beanspruchten W aren nicht unterscheidungskräftig sei und som it nach Art. 2 Bst. a des M arkenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (M SchG , SR 232.11) nicht als M arke eingetragen w erden könne. C . In ihrer Stellungnahm e vom 17. O ktober 2005 versuchte die Beschw erde- führerin die Argum ente der Vorinstanz zu entkräften. D iese hielt jedoch m it Schreiben vom 11. Januar 2006 an ihrer Auffassung fest, w orauf die Beschw erdeführerin m it Zuschrift vom 26. Januar 2006 um Erlass einer beschw erdefähigen Verfügung bat. D . M it Verfügung vom 27. April 2006 w ies die Vorinstanz das M arkeneintra- gungsgesuch der Beschw erdeführerin gestützt auf Art. 2 Bst. a M SchG ab. E. M it Eingabe vom 29. M ai 2006 reichte die Beschw erdeführerin Beschw er- de bei der Eidgenössischen R ekurskom m ission für G eistiges Eigentum m it folgenden Anträgen ein: 1. D ie Verfügung des Eidgenössischen Instituts für G eistiges Eigentum vom 27. April 2006 im M arkeneintragungsverfahren N r. 56077/2005 Form m arke sei aufzuheben, und das IG E sei anzuw eisen, die vorliegende Form m arke ins M arkenregister für säm tliche beanspruchten W aren einzutragen. 2. Eventualiter: Es sei das IG E anzw eisen, die vorliegende Form m arke für "Luxusparfum " ins M arkenregister einzu- tragen.3 3. U nter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des IG E. F. Zur Begründung brachte die Beschw erdeführerin im W esentlichen vor, dass sich die vorliegende M arke in ihrem G esam teindruck von banalen Verpackungsform en unterscheide und von den erw arteten und gew öhn- lichen Form en im betreffenden W arensegm ent deutlich abw eiche. D er von der Vorinstanz vorgenom m ene Vergleich m it allen sich auf dem M arkt befindlichen Parfüm flaschenform en habe eindeutig gezeigt, dass eine Tropfenform durchaus unüblich und originell sei. Auch sei von den Abnehm ern der in Frage stehenden W are erhöhte Aufm erksam keit hinsichtlich der H erkunft zu erw arten, da es sich um ein Luxusprodukt handle. Im Ü brigen verstosse eine Verw eigerung des M arkenschutzes gegen den verfassungsm ässigen G rundsatz der G leichheit in der R echts- anw endung. G . M it Vernehm lassung vom 16. August 2006 beantragte die Vorinstanz, die Beschw erde unter Kostenfolge abzuw eisen. Zur Begründung führte sie im W esentlichen aus, dass eine sehr grosse Form envielfalt, w ie m an sie im Bereich der Parfüm flaschen begegne, bew irke, dass die Anforderungen an Parfüm flaschenform en, die als originär unterscheidungskräftig einzustufen seien, höher seien, als w enn es in jenem Bereich w enige Form en gäbe. D abei sei nicht m assgebend, dass die zu beurteilende Form sich von den Konkurrenzprodukten unterscheide, sondern einzig, dass die Abw eichung von dem im betreffenden W arensegm ent üblichen Form enschatz für die Abnehm er unerw artet und unüblich sei. Im vorliegenden Fall w ürden säm t- liche G estaltungselem ente der Flasche lediglich ästhetisch bedingte M erk- m ale darstellen, die nicht genügend vom banalen Form schatz abw ichen. Im Ü brigen w ürden die Abnehm er von Parfüm die Form der Verpackung in der R egel als einen Aspekt der ästhetischen G estaltung des Produktes w ahrnehm en, ohne dahinter auf Anhieb einen H inw eis auf ein bestim m tes U nternehm en zu erkennen. H . Am 16. N ovem ber 2006 teilte die R ekurskom m ission für G eistiges Eigen- tum den Parteien m it, dass die Akten des Beschw erdeverfahrens per 1. Januar 2007 an das Bundesverw altungsgericht als neu zuständige Beschw erdebehörde überw iesen w ürden. M it Schreiben vom 22. Januar 2007 bestätigte das Bundesverw altungsgericht die Ü bernahm e der hängigen Beschw erde. I. M it Eingabe vom 1. Februar 2007 verzichtete die Beschw erdeführerin auf die D urchführung einer öffentlichen Verhandlung. Auf die Argum ente der Parteien w ird, sow eit sie für den Entscheid erheb- lich erscheinen, in den nachfolgenden Erw ägungen eingegangen.4 D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D er Entscheid der Vorinstanz vom 27. April 2006 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw al- tungsverfahren dar (Vw VG , SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). D iese Verfü- gung kann im R ahm en der allgem einen Bestim m ungen der Bundesverw al- tungsrechtspflege beim Bundesverw altungsgericht angefochten w erden (Art. 44 ff. Vw VG i.V.m . Art. 31 ff. des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VG G , SR 173.32). G em äss Art. 53 Abs. 2 VG G übernim m t das Bundesverw altungsgericht bei Zuständigkeit die Beurteilung der beim Inkrafttreten des Verw altungsgerichtsgesetzes am 1. Januar 2007 bei Eidgenössischen R ekurs- oder Schiedskom m issionen oder bei Beschw erdediensten der D epartem ente hängigen R echtsm ittel, w obei die Beurteilung nach neuem Verfahrensrecht erfolgt. 2. D ie Beschw erdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschw ert und hat ein schutzw ürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschw erdeführung legitim iert (Art. 48 Abs. 1 Vw VG ). Eingabefrist und -form sind gew ahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 Vw VG ), der Kostenvorschuss w urde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 Vw VG ), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff. Vw VG ). Auf die Verw altungsbeschw erde ist daher einzutreten. 3. N ach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 M SchG ist die M arke ein Zeichen, das geeignet ist, W aren oder D ienstleistungen eines U nter- nehm ens von solchen anderer U nternehm en zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 M SchG zählt Beispiele von M arkenform en auf. D anach können M arken aus W örtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen D arstellungen, drei- dim ensionalen Form en oder Verbindungen solcher Elem ente unter- einander oder m it Farben bestehen. 4. Vom M arkenschutz ausgeschlossen sind nach Art. 2 Bst. a M SchG Zei- chen, die G em eingut sind, da ihnen die erforderliche U nterscheidungskraft fehlt oder an ihnen ein Freihaltebedürfnis besteht. D ies gilt auch für dreidi- m ensionale M arken, die in der Form der gekennzeichneten W are selbst bestehen können ("Form m arken"), sow ie für Kom binationen solcher For- m en m it zw eidim ensionalen Bestandteilen. O b in ihrem Zusam m enspiel der unterscheidungskräftige Teil dom iniert, hängt nach einer Form ulierung des Bundesgerichts davon ab, ob die angem eldete Form durch ihre Eigen- heiten auffällt, vom G ew ohnten und Erw arteten abw eicht und so im G e- dächtnis der Abnehm er haften bleibt (BG E 120 II 310 E. 3b The O riginal, BG E 129 III 525 E. 4.1 Lego). Eine nur individuelle und erinnerbare aber im Sinne dieser Form el nicht auffällige, ungew ohnte oder unerw artete 5 Form w ird das Publikum in der R egel nicht als H inw eis auf eine betrieb- liche H erkunft der entsprechenden W are oder D ienstleistung ansehen, da W aren und D ienstleistungen stets durch Leistung geform ter G egenstände geliefert oder erbracht w erden (P. H EIN R IC H /A. R U F, M arkenschutz für Pro- duktform en?, sic! 2003, 402, M . STR E U LI-YO U SSEF, Zur Schutzfähigkeit von Form m arken, sic! 2002, 796, BG E 130 III 334 E. 3.5 Sw atch). 5. Als gew ohnt und erw artet – und dam it als nicht unterscheidungskräftig im Sinne der vorstehenden Ausführungen – hat die R echtsprechung einer- seits technisch beeinflusste Form en und M erkm ale bezeichnet, deren O ri- ginalität nicht genügend über die technischen G estaltungsvorgaben hin- ausgeht (BG E 129 III 519 E. 2.4.3-4 Lego, BG E 131 III 129 E. 4.3 Sm ar- ties). Andererseits w urden G ew ohnheiten und Erw artungen der Form ge- stalt auch m it kulturellen Zusam m enhängen und G ebrauchskonventionen der gekennzeichneten W are begründet (BG E 131 III 130 E. 4.4 Sm arties, R KG E in sic! 2004, 675 E. 5 Eiform , R KG E in sic! 2003, 499 E. 9 W eiss- blaue Seifenform , R KG E in sic! 2003, 805 E. 5 Zahnpastastränge, R KG E in sic! 2001, 129 E. 7 Baum kuchen). D ie G ew ohnheiten und Erw artungen sind in einem repräsentativen Branchenquerschnitt abstrakt zu erm itteln, ohne dass die angem eldete Form m it einzelnen Konkurrenzprodukten ver- glichen w ird (BG E 131 III 134 E. 7.2 Sm arties, R KG E in sic! 2005, 472 E. 8 W abenstruktur, R KG E in sic! 2000, 299 E. 4 Fünfeckige Tablette), und die ästhetischen M erkm ale der Form sind in ihrem Zusam m enspiel im G e- sam teindruck zu w ürdigen (BG er in sic! 2000, 286 E. 3b R unde Tablette, BG E 120 II 311 E. 3c The O riginal, R KG E in sic! 2006, 265 E. 7 f. Tetra- pack, R KG E in sic! 2000, 702 E. 4 Tablettenform ). An das M ass des H er- kunftsbezugs sind dabei keine übertriebenen Anforderungen zu stellen. Vielm ehr kann sich dieser auch aus einer Kom bination an sich gem ein- freier Elem ente ergeben (M . LU C H SIN G ER , D reidim ensionale M arken, Form - m arken und G em eingut, sic! 1999, 196, C . W ILLI, M arkenschutzgesetz, Zü- rich 2002, N . 124 zu Art. 2 M SchG ; R KG E in sic! 2004, 502 E. 9 Eistorte). In einzelnen Produktgattungen m ag sich das Publikum stärker an die U n- terscheidung herkunftsbestim m ender Produktform en gew öhnt haben (M . STR E U LI-YO U SSEF, a.a.o., 797). Einfache und banale Form en sind dem Verkehr aber grundsätzlich freizuhalten (P. H EIN R IC H /A. R U F, a.a.o., 401 m .w .H ., BG E 131 III 130 E. 4.4 Sm arties). Auch besteht ein absolutes Frei- haltebedürfnis bei Form en, die das W esen der W are ausm achen oder die technisch notw endig sind (BG E 129 III 518 E. 2.4.1-2 Lego, Art. 2 Bst. b M SchG ). 6. Ästhetische G estaltungsm ittel erschöpfen sich häufig darin, der W are oder der Verpackung ein attraktives D esign zu verleihen. Sie sind jedoch nicht von vornherein ungeeignet, einem Zeichen im m arkenrechtlichen Sinn U n- terscheidungskraft zu verleihen. O b ein ästhetisches Stilelem ent auch als betrieblicher H erkunftshinw eis erkannt w ird, ist im Einzelfall zu prüfen. Ent- scheidend ist stets "die Frage, ob der Konsum ent im fraglichen Zeichen 6 (originär) einen H inw eis zur Identifikation des Produktherstellers sieht" (M . IN EIC H EN , D ie Form m arke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schw eizerischen M arkenschutzgesetz, G R U R Int. 2003, 200). D abei darf die der M arke in Art. 1 Abs. 1 M SchG auferlegte Zielsetzung, als U n- terscheidungsm erkm al zu dienen, nicht aus den Augen verloren w erden (R KG E in sic! 2004, 99 E. 4 D iortasche). 7. D ie Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach M assgabe des H interlegungs- gesuches zu prüfen (R KG E in sic! 2006, 265 E. 5 Tetrapack). D ie hinter- legte Form besteht aus einer Flasche in Form eines geneigt stehenden Tropfens m it kugelartigem U nterbereich, der nach oben im m er dünner w ird und in einer gegen die Standneigung gekrüm m ten Spitze endet. Auf den ersten Blick erscheint die Form w ie aus einem G uss. Bei genauerer Betrachtung der M arkenabbildung sieht m an jedoch, dass die leicht dunk- ler als das U nterteil erscheinende Tropfenspitze als Verschluss dienen könnte. D ie Vorinstanz hat der hinterlegten Flaschenform den M arken- schutz im W esentlichen m it der Begründung verw eigert, dass im Bereich der Parfüm s eine grosse Form envielfalt bezüglich der Verpackungsform bestehe. D iese Variationsbreite führe dazu, dass auch eine Vielzahl von Form en als banal gelte (angefochtene Verfügung, Ziff. 9). 8. Für die Schutzfähigkeit einer Parfüm flasche als Form m arke ist nicht rele- vant, ob sich die Flasche von den anderen auf dem M arkt befindenden Flacons genügend unterscheidet. Eine m angelnde diesbezügliche U nter- scheidungsm öglichkeit könnte allenfalls einen relativen Schutzausschluss- grund im Sinne von Art. 3 M SchG darstellen (R KG E in sic! 1998, 401 E. 6 Parfüm flasche). D agegen ist für die Eintragungsfähigkeit als Form m arke entscheidend, dass die Form durch unterscheidungskräftige M erkm ale vom G em eingut, das heisst, von gew ohnten und erw arteten Form en des betreffenden W arensegm entes abw eicht. 9. Vorab kann festgestellt w erden, dass die Form der Flasche nicht technisch bedingt ist, w as die Vorinstanz auch zu R echt nicht behauptet hat. Sie erscheint vielm ehr unter m ehreren G esichtspunkten, näm lich der Produk- tion, des Transportes, der Stapelbarkeit usw ., als nicht sehr praktisch. Im W eiteren besteht auch kein Freihaltebedürfnis des Verkehrs an der Form eines Tropfens für Parfüm flaschen. 10. Parfüm s w erden, w ie die Vorinstanz zurecht feststellt, in der Schw eiz in einer Vielzahl von D arreichungs- beziehungsw eise Verpackungsform en verkauft. D ie angem eldete Form ist untypischerw eise nicht ohne W eiteres als Flasche erkennbar. D ies liegt einerseits daran, dass der rundliche Behälter fliessend in den spitzen D eckel übergeht. Andererseits lässt die undurchsichtige O berfläche der beiden Bestandteile keinen Blick auf die 7 enthaltene Flüssigkeit zu. U ngew öhnlich ist ebenfalls die asym m etrische Form der Flasche. D er Tropfen steht leicht geneigt, w obei seine Spitze entgegen der Standneigung gekrüm m t ist. D ie ästhetisch ansprechende Form der hinterlegten Form m arke verleiht der Flasche nicht nur ein attrak- tives, sondern auch ein eigenständiges D esign, w elches über das hinaus- geht, w as der Konsum ent unter einem ästhetischen Stilm ittel erw artet. 11. D ie hinterlegte Form m arke besteht zw ar aus der Kom bination von einfachen geom etrischen Elem enten, näm lich einer kugelförm igen Flasche und einem kegelförm igen D eckel. D er nahtlose Ü bergang zw ischen den beiden Teilen, der schräge Stand der Flasche und die der Standneigung entgegenw irkende Krüm m ung der Spitze ergeben aber insgesam t eine unterscheidungskräftige G esam tw irkung. W ie das Bundesgericht im Entscheid R unde Tablette ausgeführt hat, m üsste die O riginalität bei einer aus gem einfreien Elem enten zusam m engesetzten M arke "zum indest in der Verbindung der einzelnen Elem ente liegen, indem m ehrere gem einfreie Elem ente in überraschender W eise kom biniert w erden" (BG er in sic! 2000, 286 E. 3c R unde Tablette; vgl. R KG E in sic! 2000, 702 E. 4 Tabletten- form ). 12. D ie Kom bination der einfachen geom etrischen Kugel- und Kegelform m it den gestalterischen Elem enten der N eigung und letzterer entgegen- gesetzter Krüm m ung verleiht der Flaschenform eine eigentüm liche, "dyna- m ische" Form (vgl. R KG E vom 31. O ktober 2006 E. 10 in IN G R ES-N ew s 1/2007 verdrehte Flasche). D ie im H interlegungsgesuch beanspruchte Flaschenform ist für Parfüm s nicht üblich und w eicht auch vom Erw arteten und G ew ohnten im Sinne der bundesgerichtlichen R echtsprechung ab. D ie hinterlegte Form w eist darum einen charakteristischen und unter- scheidungskräftigen G esam teindruck auf, der auch im G edächtnis haften bleibt. Es kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet w erden, dass die Flaschenform in diesem W arensegm ent banal sei. Aus den vorstehenden Erw ägungen folgt, dass die hinterlegte dreidim ensionale Form insgesam t ein schutzfähiges Zeichen ergibt. D am it erübrigt es sich, die w eiteren R ügen der Beschw erdeführerin zu prüfen. 13. D ie Beschw erde ist gutzuheissen und die Vorinstanz anzuw eisen, die M arke im schw eizerischen M arkenregister einzutragen. Bei diesem Aus- gang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 2 Vw VG ), und es ist der Beschw erdeführerin der geleistete Kostenvorschuss zurück zu erstatten. 14. D er obsiegenden Beschw erdeführerin ist eine Parteientschädigung "für ihr erw achsene notw endige und verhältnism ässig hohe Kosten" des Be- schw erdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 Vw VG ). D a die Be-8 schw erdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung auf G rund der Akten zu bestim m en und für das Beschw erdeverfahren auf total Fr. 3'200.-- festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 des R eglem ents vom 11. D e- zem ber 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw al- tungsgericht, VG KE, SR 173.320.2, Art. 8 der Verordnung vom 10. Sep- tem ber 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verw altungsverfahren, SR 172.041.0). Besteht keine unterliegende G egenpartei, ist die Parteient- schädigung derjenigen Körperschaft oder autonom en Anstalt aufzuerlegen, in deren N am en die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 Vw VG ). N ach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. M ärz 1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für G eistiges Eigentum (IG EG , SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonom e Anstalt m it eigener R echtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem N am en m it dem Vollzug des M ar- kenschutzgesetzes, nam entlich der Führung des M arkenregisters beauf- tragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IG EG ). G estützt darauf erliess sie die an- gefochtene Verfügung in eigenem N am en und kassierte sie auch in eige- nem N am en die dafür vorgesehene G ebühr. D ie Vorinstanz ist darum zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichten. D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen, Ziff. 1 der Verfügung des Eidgenös- sischen Instituts für G eistiges Eigentum vom 27. April 2006 w ird aufgeho- ben und das Institut w ird angew iesen, die M arke gem äss G esuch N r. 56077/2005 im schw eizerischen M arkenregister einzutragen. 2. D er geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- w ird der Beschw erdefüh- rerin zurückerstattet. 3. D er Beschw erdeführerin w ird zulasten des Eidgenössischen Instituts für G eistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.-- (inkl. M W ST) zugesprochen. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (R ef-N r. 56077/2005; m it G erichtsurkunde) - dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartem ent (zur Kenntnis m it A-Post) D er vorsitzende R ichter: D er G erichtsschreiber: H ans U rech M arc H unziker9 R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundes- gericht in Lausanne angefochten w erden. Versand am : 19. M ärz 2007