<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2006.00103</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=206140&amp;W10_KEY=13013560&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2006.00103</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 30.08.2006</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht hat eine staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid am 16.02.2007 abgewiesen.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung und Befehl</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung für ein Holzterrassengeländer in Winterthur-Veltheim; Wiederherstellungsbefehl Ein Wiederherstellungsbefehl setzt als Massnahme der Herstellung des rechtmässigen Zustands im Sinn von § 341 PBG eine formell und/oder materiell widerrechtliche Baute voraus. Der Tatbestand der materiellen Baurechtswidrigkeit ist erfüllt, wenn auch nur eine einzige - wie hier § 238 Abs. 1 PBG materielle Bauvorschrift verletzt ist (E. 3.2). Das bestehende Holzterrassengeländer ist im Zusammenhang mit dem projektierten Pergola- und Wintergartenanbau zu sehen. Bei dieser Betrachtungsweise, aber auch isoliert betrachtet, ist es nie im bestehenden Ausmass bewilligt worden und somit formell baurechtswidrig (E. 3.2.1). Da der Beschwerdeführer materiell nichts gegen die ästhetische Würdigung der Vorinstanz und der Baubehörde vorbringt und die jeweilige Würdigung vertretbar erscheint, ist das Geländer im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau wegen Verletzung von § 238 Abs. 1 PBG auch materiell baurechtswidrig (E. 3.2.2). § 341 PBG ist nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszulegen. Auch der bösgläubige Bauherr kann sich auf die Verhältnismässigkeit berufen; er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, bei der Verhältnismässigkeitsprüfung dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenen Nachteile nicht oder nur in geringerem Masse berücksichtigen. Bösgläubigkeit des Bauherrn und Verhältnsimässigkeit der Wiederherstellung bejaht (E. 4). Abweisung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABBRUCHBEFEHL">ABBRUCHBEFEHL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BAURECHTSWIDRIGKEIT">BAURECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEFEHL">BEFEHL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMELLE BAURECHTSWIDRIGKEIT">FORMELLE BAURECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GESETZLICHE GRUNDLAGE">GESETZLICHE GRUNDLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: GESTALTUNG UND EINORDNUNG">GESTALTUNG UND EINORDNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: MATERIELLE BAURECHTSWIDRGIKEIT">MATERIELLE BAURECHTSWIDRGIKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT">VERHÃLTNISMÃSSIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIEDERHERSTELLUNG">WIEDERHERSTELLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: ZWANGSMASSNAHMEN">ZWANGSMASSNAHMEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 238 PBG</span><br/><span class="gerade">§ 238 Abs. I PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 4 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Der Bauausschuss der Stadt X erteilte A und B am 17. November 1999 die baurechtliche Bewilligung unter anderem fÃ¼r einen Wintergarten- und Pergolaanbau auf der bestehenden Terrasse im 1. Obergeschoss ihres Wohnhauses auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 01 an der L-Strasse in X. Die Bewilligung der Detailgestaltung wurde vorbehalten.</p> <p class="Sachverhalt2">Im Rahmen der gegen diese Bewilligung erhobenen Nachbarrekurse fand am 10. MÃ¤rz 2003 ein Augenschein der Baurekurskommission IV statt. Die Rekursgegnerschaft stÃ¶rte sich namentlich am bestehenden HolzterrassengelÃ¤nder, welches auf der SÃ¼d- und Ostseite des GebÃ¤udes in Erscheinung tritt. AnlÃ¤sslich des Augenscheins konnte keine Einigung erzielt werden. Die Nachbarn zogen schliesslich ihre Rekurse zurÃ¼ck, woraufhin das Rekursverfahren am 22. Juni 2000 als durch RÃ¼ckzug des Rekurses erledigt abgeschrieben wurde. Der Abschreibungsbeschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft.</p> <p class="Sachverhalt2">Die Bewilligung der Detailgestaltung erfolgte am 21. Mai 2003 im Anzeigeverfahren und wurde ebenfalls rechtskrÃ¤ftig.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Im Nachgang zu den erteilten Bewilligungen forderte das Baupolizeiamt der Stadt X A und B mehrmals erfolglos auf, eine Anpassung des HolzterrassengelÃ¤nders vorzunehmen, um eine im Zusammenhang mit dem zwischenzeitlich erstellten Wintergarten- und Pergolaanbau befriedigende Gesamtwirkung sicherzustellen.</p> <p class="Sachverhalt1">Schliesslich erliess der Bauausschuss der Stadt X am 16. August 2005 einen Wiederherstellungsbefehl, in dem es die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r das bestehende HolzterrassengelÃ¤nder beim Wintergarten- und Pergolaanbau verweigerte sowie A und B dazu aufforderte, den rechtmÃ¤ssigen Zustand wiederherzustellen, namentlich ein nachtrÃ¤gliches, bewilligungsfÃ¤higes Baugesuch einzureichen, nach erteilter Bewilligung das bestehende HolzgelÃ¤nder zu entfernen und gleichzeitig ein neues GelÃ¤nder gemÃ¤ss bewilligtem Projekt zu erstellen; dies alles unter Androhung der Ersatzvornahme durch das Gemeinwesen im Unterlassungsfalle.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Den gegen diesen Beschluss von A und B erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission IV mit Entscheid vom 26. Januar 2006 ab und bestÃ¤tigte damit den Wiederherstellungsbefehl des Bauausschusses der Stadt X.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>III. </b> </p> <p class="Sachverhalt1">Mit Beschwerde vom 27. Februar 2006 liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid sowie den Wiederherstellungsbeschluss unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des Bauausschusses der Stadt X als Beschwerdegegner aufzuheben.</p> <p class="Sachverhalt1">Die Vorinstanz schloss am 3. MÃ¤rz 2006 ohne weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Der Bauausschuss der Stadt X beantragte am 2. Mai 2006 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrenden; eventualiter beantragte er die DurchfÃ¼hrung eines Augenscheins.</p> <p class="Sachverhalt1">Mit Eingabe vom 19. Juni 2006 nahmen A und B zu den mit der Beschwerdeantwort eingereichten Beilagen betreffend die ursprÃ¼ngliche Bewilligung des HolzterrassengelÃ¤nders im Jahre 1986 Stellung.</p> <p class="Sachverhalt1">Auf die ErwÃ¤gungen der Vorinstanz sowie auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden ErwÃ¤gungen eingegangen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Verwaltungsgericht ist gemÃ¤ss § 41 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung von Beschwerden gegen Entscheide der Baurekurskommissionen zustÃ¤ndig.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Als Adressaten des angefochtenen Entscheides sind die BeschwerdefÃ¼hrenden gemÃ¤ss § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) ohne weiteres zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da auch die Ã¼brigen Prozessvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Vorliegend ist in erster Linie streitig, ob das (bestehende) HolzterrassengelÃ¤nder im Rahmen der unter anderem einen Wintergarten- und Pergolaanbau betreffenden Stammbewilligung vom 17. November 1999 sowie der Detailgestaltungsbewilligung vom 21. Mai 2003 bewilligt worden ist.</p> <p class="Urteilstext">Nach der Baurekurskommission kann nicht davon ausgegangen werden, dass das GelÃ¤nder bereits Gegenstand der Stammbewilligung war respektive vorbehaltlos bewilligt worden sei. Aus den ProjekteingabeplÃ¤nen sei nicht eindeutig ersichtlich, ob es sich um das bestehende GelÃ¤nder oder aber um eine neue Konstruktion handle, da insbesondere die ZwischenrÃ¤ume beim GelÃ¤nder etwa gleich gross eingezeichnet seien wie die einzelnen Holzbretter, die AbstÃ¤nde in Wirklichkeit aber wesentlich schmaler seien. Sodann beziehe sich der Vorbehalt betreffend die Materialwahl und die Detailgestaltung in der Stammbewilligung auch auf die GelÃ¤nderkonstruktion. Auch sei man beim frÃ¼heren Rekursverfahren vor allem aufgrund des Kommissionsaugenscheins vom 10. MÃ¤rz 2000 davon ausgegangen, dass das GelÃ¤nder zur Detailplanung gehÃ¶re. Ob das GelÃ¤nder bereits 1986 bewilligt worden sei oder nicht, spiele letztlich keine Rolle, da mit der Erstellung des Wintergartens aufgrund der unmittelbaren Beziehung zwischen GelÃ¤nder und Wintergarten eine neue Situation entstanden sei, zumal das GelÃ¤nder auch in Bezug zum Wintergarten und insbesondere der Pergola eine Absturzsicherung darstelle. Schliesslich sei auch auf den DetailplÃ¤nen das GelÃ¤nder nicht projektiert. Damit stehe fest, dass das GelÃ¤nder im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau nie rechtskrÃ¤ftig bewilligt worden sei.</p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrenden stellen sich auf den Standpunkt, der Wintergarten- und Pergolaanbau sei im Rahmen der beiden erteilten Bewilligungen rechtmÃ¤ssig erstellt worden. Das HolzterrassengelÃ¤nder sei bestehender Bauteil und bedÃ¼rfe keiner Bewilligung. Dass das GelÃ¤nder bestehen bleiben solle, sei im Rahmen des Rekursverfahrens erwiesenermassen allen Betroffenen klar gewesen. Dies sei auch aus den ProjekteingabeplÃ¤nen klar ersichtlich, da das GelÃ¤nder schwarz eingezeichnet sei. Das GelÃ¤nder sei nicht Gegenstand der Detailgestaltung und brauche deshalb in der entsprechenden Bewilligung auch nicht dargestellt zu werden. Sowohl die Stammbewilligung als auch die Detailgestaltungsbewilligung seien unangefochten geblieben und somit formell rechtskrÃ¤ftig. Sie seien sodann auch insofern materiell rechtskrÃ¤ftig, als in einem eingehenden Einsprache- und Ermittlungsverfahren ergangene VerfÃ¼gungen grundsÃ¤tzlich nicht mehr widerrufen werden kÃ¶nnten. Gerade beim Baubewilligungsverfahren sei dies auch der Fall. Bei dieser Sachlage fehle dem Beschwerdegegner die Rechtsgrundlage fÃ¼r die neuerliche ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des bestehenden GelÃ¤nders. Letztlich kÃ¶nne aus den Bemerkungen in den RekursrÃ¼ckzÃ¼gen der damaligen Rekurrenten sowie aus bestrittenen Ãusserungen im Rahmen von erfolglosen VergleichsgesprÃ¤chen, namentlich auch aus dem Protokoll des Augenscheins, nichts zulasten der BeschwerdefÃ¼hrenden abgeleitet werden.</p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner schliesst sich im Wesentlichen den ErwÃ¤gungen der Vorinstanz an und hÃ¤lt fest, dass das GelÃ¤nder mit der Stammbewilligung keineswegs mitbewilligt worden sei. Andernfalls hÃ¤tten die damaligen Rekurrenten auch keinen Anlass gehabt, ihre Rekurse zurÃ¼ckzuziehen, zumal die Frage des GelÃ¤nders einer der zentralen Diskussionspunkte anlÃ¤sslich des Augenscheins der Baurekurskommission gewesen sei. Insbesondere habe sich der BeschwerdefÃ¼hrer anlÃ¤sslich des Augenscheins bereit erklÃ¤rt, das fragliche GelÃ¤nder zu entfernen, was auch im Protokoll festgehalten sei. Im Ãbrigen sei das GelÃ¤nder in den ProjekteingabeplÃ¤nen fÃ¼r die Stammbewilligung im rechten Bereich des Wintergartenanbaus rot Ã¼bermalt, lediglich im linken Bereich fehle eine farbliche Markierung. Das GelÃ¤nder sei also nicht schwarz eingezeichnet; dies sei letztlich auch unmassgeblich, nachdem die Detailgestaltung ohnehin vorbehalten war. Das GelÃ¤nder sei schliesslich auch nicht mit der Bewilligung der Detailgestaltung nachtrÃ¤glich bewilligt worden, so dass davon ausgegangen werden durfte, dass es bei der Realisierung des Wintergartens und Pergolaanbaus beseitigt werde.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Ein Wiederherstellungsbefehl als Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands im Sinn von § 341 PBG setzt eine widerrechtliche Baute voraus (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 30 N. 53 mit Hinweisen). Eine Baute kann formell und/oder materiell baurechtswidrig sein. Ersteres ist unter anderem dann der Fall, wenn sie ohne oder in Abweichung von einer erteilten Baubewilligung erstellt wurde; letzteres, wenn die Baute Ã¶ffentlichrechtliche materielle Vorschriften verletzt, die auf ein Bauvorhaben anwendbar sind (Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, ZÃ¼rich 1999, S. 20 ff.; FranÃ§ois Ruckstuhl, Ãffentlichrechtliche BaumÃ¤ngel, in: Peter MÃ¼nch/Peter Karlen/Thomas Geiser [Hrsg.], Beraten und Prozessieren in Bausachen, Basel etc. 1998, Rz. 14.15 ff., jeweils mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Der Tatbestand der materiellen Baurechtswidrigkeit ist erfÃ¼llt, wenn auch nur eine einzige der anwendbaren materiellen Normen verletzt ist, unabhÃ¤ngig davon, ob es sich um eine minime oder erhebliche Normverletzung handelt. Zu den Ã¶ffentlichrechtlichen Normen gehÃ¶rt auch die Ãsthetikvorschrift von § 238 PBG. Sowohl die materielle wie die formelle Baurechtswidrigkeit stellen im Ãbrigen einen rein objektiven Tatbestand dar, das heisst, sie beurteilen sich stets unabhÃ¤ngig von der Person des Verursachers und vom Verschulden eines Beteiligten. Insbesondere fÃ¼hrt auch das Dulden eines rechtswidrigen Zustands durch die BehÃ¶rden nicht zu dessen materieller RechtmÃ¤ssigkeit.</p> <p class="Erwgung3"><a id="_Ref142379927"><b>3.2.1 </b>In den ProjekteingabeplÃ¤nen fÃ¼r die Stammbewilligung ist das streitbetroffene HolzterrassengelÃ¤nder teils rot (fÃ¼r neu), teils aber auch schwarz (fÃ¼r bestehend) gekennzeichnet. Die ProjekteingabeplÃ¤ne der Detailgestaltungsbewilligung enthalten sodann nur PlÃ¤ne, welche den Wintergarten- und Pergolaanbau als solchen betreffen, losgelÃ¶st von der konkreten Situation mit dem bestehenden HolzterrassengelÃ¤nder. Augrund der ProjekteingabeplÃ¤ne (und folglich auch aufgrund der erteilten Bewilligungen) ist somit nicht eindeutig, inwieweit das bestehende GelÃ¤nder Inhalt dieser Baubewilligungen war. Solche Unklarheiten hat gewÃ¶hnlich der Baugesuchsteller zu vertreten und wirken sich zu seinem Nachteil aus (Ruckstuhl, Rz. 14.6; Christian MÃ¤der, Das Baubewilligungsverfahren, ZÃ¼rich 1991, Rz. 259). Es kommt hinzu, dass das in den ProjekteingabeplÃ¤nen eingezeichnete GelÃ¤nder nicht dem tatsÃ¤chlichen Zustand entspricht, da es mit drei Bretterreihen eingezeichnet ist und die ZwischenrÃ¤ume beim GelÃ¤nder etwa gleich gross dargestellt sind wie die einzelnen Holzbretter, obwohl es tatsÃ¤chlich aus vier Bretterreihen besteht und die AbstÃ¤nde dazwischen wesentlich schmaler sind. Es hat sich sodann auch herausgestellt, dass das GelÃ¤nder ursprÃ¼nglich so Ã¼berhaupt nie rechtmÃ¤ssig bewilligt worden ist. Im Ãbrigen kann, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, das GelÃ¤nder bei dem hier zu beurteilenden Bauvorhaben nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau zu sehen. Anders liesse sich die Einhaltung materieller Bauvorschriften wie die befriedigende Einordnung im Sinn von § 238 PBG (unten Ziff. 3.2.2), bei der eine Gesamtbetrachtung geboten ist, gar nicht beurteilen. Demnach ist das GelÃ¤nder weder isoliert betrachtet noch im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau je rechtskrÃ¤ftig bewilligt worden. Es ist folglich formell baurechtswidrig</a>.</p> <p class="Erwgung3"><a id="_Ref142379988"><b>3.2.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer wirft ferner dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz WillkÃ¼r vor, wenn sie das GelÃ¤nder mangels ErfÃ¼llung der gestalterischen Anforderungen von § 238 Abs. 1 PBG als widerrechtlich beurteilten. Er stÃ¼tzt sich dabei wiederum auf die erteilten Baubewilligungen aus dem Jahre 1987 sowie 1999 und macht geltend, anlÃ¤sslich beider Verfahren sei das GelÃ¤nder unter Ã¤sthetischen Gesichtspunkten nicht beanstandet und bewilligt worden. Die RÃ¼gen des BeschwerdefÃ¼hrers sind indes rein formeller Natur und laufen insofern ins Leere, als das GelÃ¤nder wie oben dargelegt (Ziff. 3.2.1) mit keiner der angefÃ¼hrten Bewilligungen je rechtskrÃ¤ftig bewilligt worden ist. Auch die RÃ¼ge, die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der BaubehÃ¶rde sei unter den Aspekten der Rechtssicherheit und insbesondere von Treu und Glauben rechtswidrig, stÃ¼tzt sich allein auf die widerlegte Behauptung, dass das GelÃ¤nder bereits als unter Ã¤sthetischen Gesichtspunkten unproblematisch bewilligt worden sei und darauf nicht mehr zurÃ¼ckgekommen werden kÃ¶nne. Materiell bringt der BeschwerdefÃ¼hrer indes nichts gegen die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der Vorinstanz bzw. des Beschwerdegegners vor.</a></p> <p class="Urteilstext">Das Verwaltungsgericht, dem gemÃ¤ss § 50 Abs. 1 VRG nur Rechtskontrolle zukommt, hat vorliegend nur zu Ã¼berprÃ¼fen, ob die Rekursinstanz die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der kommunalen BaubehÃ¶rde fÃ¼r vertretbar halten durfte. Es ist indes nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des Bauvorhabens vorzunehmen, da es damit seine Kognition Ã¼berschreiten wÃ¼rde (BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004, E. 4, www.bger.ch). Da der BeschwerdefÃ¼hrer materiell nichts gegen die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners vorbringt und die jeweilige WÃ¼rdigung vertretbar erscheint, ist das GelÃ¤nder im Zusammenhang mit dem Wintergarten- und Pergolaanbau mithin wegen Verstosses gegen § 238 Abs. 1 PBG auch materiell baurechtswidrig.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Der Wiederherstellungsbefehl findet eine genÃ¼gende gesetzliche Grundlage in § 341 PBG (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 30 N. 52). Diese Bestimmung verlangt ihrem Wortlaut entsprechend ohne Vorbehalt, also in allen FÃ¤llen, die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmÃ¤ssigen Zustands; ein Ermessen, ob die zustÃ¤ndige BehÃ¶rde tÃ¤tig werden oder ob sie die Sache auf sich beruhen lassen soll, besteht damit grundsÃ¤tzlich nicht (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000 Nr. 23 mit Hinweisen; MÃ¤der, Rz. 665; Ruckstuhl, Rz. 14.63 ff., je auch zum Folgenden).</p> <p class="Erwgung2">§ 341 PBG ist indessen nach dem Grundsatz der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit auszulegen (RB 1981 Nr. 146; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 30 N. 53). Nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung ist ein Wiederherstellungsbefehl dann unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig, wenn die Abweichungen von der zulÃ¤ssigen Bauweise gering oder unbedeutend sind und die berÃ¼hrten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem EigentÃ¼mer durch den Abbruch entstÃ¼nde, nicht zu rechtfertigen vermÃ¶gen (BGE 111 Ib 213 E. 6b S. 224; VGr, 12. Juni 1987, ZBl 89/1988, S. 262; Peter HÃ¤nni, Planungs-, Bau-, und besonderes Umweltschutzrecht, 4. A., Bern 2002, S. 328 mit Hinweisen). Bei den erwÃ¤hnten allgemeinen Interessen sind auch die privaten Interessen der Nachbarn an der Schaffung rechtmÃ¤ssiger VerhÃ¤ltnisse zu berÃ¼cksichtigen (RB 2004 Nr. 78 = BEZ 2004 Nr. 49). Auf die VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit kann sich auch der Bauherr berufen, der die widerrechtliche Baute oder Anlage bÃ¶sglÃ¤ubig, das heisst namentlich ohne Bewilligung oder in Abweichung von der Bewilligung, erstellt hat. Er muss dann aber in Kauf nehmen, dass die BehÃ¶rden aus grundsÃ¤tzlichen ErwÃ¤gungen, nÃ¤mlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, bei der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeitsprÃ¼fung dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzesmÃ¤ssigen Zustands erhÃ¶htes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berÃ¼cksichtigen (BGE 123 II 248 E. 4a S. 255, 111 Ib 213 E. 6b S. 224). Auch der FahrlÃ¤ssige, der dem Baugesuch ungenaue PlÃ¤ne zugrunde legt, und derjenige, der eine nicht eindeutige VerfÃ¼gung in dem fÃ¼r ihn gÃ¼nstigsten Sinn auslegt, kann sich nicht auf den guten Glauben berufen (RB 1992 Nr. 80, 1985 Nr. 118 = BEZ 1986 Nr. 22). Andererseits kann der aus dem Prinzip von Treu und Glauben fliessende Grundsatz des Vertrauensschutzes einen Verzicht auf den Abbruch gebieten, wenn die Bauherrschaft gutglÃ¤ubig angenommen hat, sie sei zur AusfÃ¼hrung der Baute ermÃ¤chtigt, und wenn der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwer wiegende Ã¶ffentliche Interessen entgegenstehen (HÃ¤nni, S. 330; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 30 N. 54, je mit Hinweisen).</p> <p class="Erwgung2">Die Frage nach der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit der Wiederherstellung ist eine Rechtsfrage, zu deren ÃberprÃ¼fung das Verwaltungsgericht gemÃ¤ss § 50 Abs. 1 VRG befugt ist (RB 1984 Nr. 18). Mit der Gewichtung der in Frage stehenden Ã¶ffentlichen und privaten Interessen ist indes die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe verbunden, bei der den verfÃ¼genden VerwaltungsbehÃ¶rden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht, den die Rechtsmittelinstanzen nur mit ZurÃ¼ckhaltung Ã¼berprÃ¼fen (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 50 N. 73).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrenden haben dem Baugesuch fÃ¼r die Stammbewilligung ungenaue PlÃ¤ne zugrunde gelegt. In Bezug auf die Detailgestaltung haben sie vor allem PlÃ¤ne betreffend die Gestaltung und die Materialien des Wintergarten- und Pergolaanbaus eingereicht, obwohl diese Anbauten aus Ã¤sthetischen, aber auch aus sicherheitstechnischen GrÃ¼nden nicht losgelÃ¶st vom GelÃ¤nder betrachtet werden konnten. Auf Letzteres weisen die BeschwerdefÃ¼hrenden ja selbst hin. Sie legten sodann eine in Bezug auf das GelÃ¤nder nicht eindeutige Baubewilligung in dem fÃ¼r sie gÃ¼nstigen Sinn aus, und brachten in Abweichung von den erteilten Bewilligungen das alte, in der bestehenden Gestalt gar nie rechtmÃ¤ssig bewilligte GelÃ¤nder wieder am Wintergarten- und Pergolaanbau an. Im Weiteren hat der BeschwerdefÃ¼hrer anlÃ¤sslich des Kommissionsaugenscheins vom 10. MÃ¤rz 2000 auf dem Lokal die Entfernung des GelÃ¤nders zumindest in Aussicht gestellt. Auch wenn die BeschwerdefÃ¼hrenden entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners bei dieser protokollierten Aussage nicht gestÃ¼tzt auf den Grundsatz von Treu und Glauben in rechtlich bindender Weise behaftet werden kÃ¶nnen, zumal das Augenscheinsprotokoll am Ende ausdrÃ¼cklich festhÃ¤lt, dass eine Einigung zwischen den Parteien nicht stattgefunden hat, so erscheint sie doch zumindest als Indiz fÃ¼r ihre BÃ¶sglÃ¤ubigkeit, insbesondere wenn sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren nun behaupten, es sei "erwiesenermassen" allen Betroffenen klar gewesen, dass das streitbetroffene GelÃ¤nder bestehen bleiben solle. Entgegen dieser Parteibehauptung enthalten die Akten â Ã¼ber das Augenscheinsprotokoll hinaus â zahlreiche Hinweise, dass die BewilligungsfÃ¤higkeit des GelÃ¤nders bereits anlÃ¤sslich des Rekursverfahrens umstritten war. Bei dieser Sachlage kann nicht von der GutglÃ¤ubigkeit der BeschwerdefÃ¼hrenden ausgegangen werden.</p> <p class="Erwgung2">Sodann ist der mit der Beseitigung des bestehenden und der Erstellung eines bewilligungsfÃ¤higen feingliederigen GelÃ¤nders entstehende Aufwand fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrenden gering. Sie legen auch nicht dar, inwiefern ein Ã¼berwiegendes privates Interesse an der Erhaltung des rechtswidrigen Zustands bestehen solle. Sie kÃ¶nnen sich schliesslich auch nicht auf den Vertrauensschutz berufen, da sie nicht gutglÃ¤ubig auf die ErmÃ¤chtigung zur AusfÃ¼hrung des Bauprojektes in ihrem Sinn schliessen konnten und durften.</p> <p class="Erwgung2">Unter diesen UmstÃ¤nden erscheint es verhÃ¤ltnismÃ¤ssig, wenn die BehÃ¶rde unter BerÃ¼cksichtigung der allgemeinen Interessen des Schutzes der baurechtlichen Ordnung, der Rechtsgleichheit sowie auch der Interessen der Nachbarn an der Schaffung rechtmÃ¤ssiger VerhÃ¤ltnisse auf der Wiederherstellung beharrt.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Der Wiederherstellungsbefehl vom 16. August 2005 erweist sich somit als verhÃ¤ltnismÃ¤ssig. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Die in Dispositiv-Ziff. II des Befehls angesetzten Fristen laufen ab ErÃ¶ffnung dieses Beschwerdeentscheids.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten den BeschwerdefÃ¼hrenden je zur HÃ¤lfte in solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Eine ParteientschÃ¤digung steht Ihnen als unterliegender Partei von vornherein nicht zu. Auch dem Beschwerdegegner ist keine ParteientschÃ¤digung zuzusprechen, da die Behandlung derartiger Rechtsmittel zu dessen Ã¼blicher VerwaltungstÃ¤tigkeit gehÃ¶rt und die vorliegende Streitigkeit keinen besonderen Aufwand erforderte (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</p> <p class="Urteilstext">DemgemÃ¤ss <a id="Text25"></a>entscheidet die Kammer:</p> <p class="Urteilstext">1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</p> <p class="Urteilstext">Die in Dispositiv-Ziff. II des Wiederherstellungsbefehls vom 16. August 2005 angesetzten Fristen laufen ab ErÃ¶ffnung dieses Beschwerdeentscheids.</p> <p class="Urteilstext">2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'100.-- Total der Kosten.</p> <p class="Urteilstext">3. Die Gerichtskosten werden den BeschwerdefÃ¼hrenden je zur HÃ¤lfte in solidarischer Haftung auferlegt.</p> <p class="Urteilstext">4. ParteientschÃ¤digungen werden keine zugesprochen.</p> <p class="Urteilstext">5. Mitteilung an â¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>