RVJ / ZWR 2020 3 Jurisprudence de la Cour de droit public et de la Commission de recours en matière fiscale Rechtsprechung der öffentlichrechtlichen Abteilung und der Steuerrekurskommission Aménagement du territoire Raumplanung ATC (Cour de droit public) du 13 août 2019 – A1 18 175 Délimitation de l’espace réservé aux eaux superficielles (ERE) - Notion d’ERE, dispositions applicables et exceptions aux largeurs minimales légales (art. 36a LEaux, art. 41a et 41b OEaux ; consid. 3). - Une adaptation de la largeur légale de l’ERE dans un milieu urbanisé suppose que la zone en question puisse être qualifiée de densément bâtie , condition non réalisée in casu (art. 41b al. 3 OEaux ; consid. 4.3). - Une adaptation de l’ERE dans ce contexte doit se faire selon la configuration des cons- tructions et non en fonction des limites parcellaires (art. 41b al. 3 OEaux ; consid. 4.4). Begrenzung des Gewässerraums - Begriff des Gewässerraums, anwendbare Bestimmungen und Ausnahmen von gesetzlichen Mindestbreiten (Art. 36a GSchG; Art. 41a und 41b GSchV; E. 3). - Eine Anpassung der Breite de s Gewässerraums in einer urbanen Gegend setzt voraus, dass das Gebiet als dicht überbaut qualifiziert wird. Diese Voraussetzung ist in casu nicht erfüllt (Art. 41b Abs. 3 GschV, E. 4.3). - Eine Anpassung des Gewässerraums muss in diesem Zusammenhang anhand der baulichen Gegebenheiten und nicht entsprechend der Parzellengrenzen erfolgen (Art. 41b Abs. 3 GSchV; E. 4.4). Considérants (extraits) (…) 2. L’affaire concerne l’approbation de plans déterminant l’espace réservé aux eaux superficielles (ci -après : ERE) sur le territoire de la commune de A. X. conteste cette approbation, en soutenant que tant l’ERE de l’étang de B. que l’ERE d e divers cours d’eau traversant le 4 RVJ / ZWR 2020 territoire communal ont été délimités en violation de la loi, singulière - ment de la législation fédérale sur la protection des eaux. 3.1 Selon l'article 36a alinéa 1 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux ; RS 814.20), les cantons déterminent, après consultation des milieux concernés, l'espace nécessaire aux eaux superficielles (espace réservé aux eaux) pour garantir leurs fonc- tions naturelles (let. a), la protection contre les crues (let. b) et leur utili- sation (let. c). En application de l’article 36a alinéa 2 LEaux, le Conseil fédéral a réglé les modalités d’application notamme nt aux articles 41a et 41b de l’ordonnance fédérale du 28 octobre 1998 sur la protection de eaux (OEaux ; RS 814.201). 3.2 L’article 41a OEaux règle la délimitation de l’espace réservé aux cours d’eau. Son alinéa 2 prévoit que, dans les régions autres que les biotopes et les sites protégés (cités à l’al. 1), la largeur de l'espace réservé aux cours d'eau mesure au moins : a. 11 m pour les cours d'eau dont la largeur naturelle du fond du lit est inférieure à 2 m ; b. deux fois et demie la largeur du fond du lit + 7 m pour les cours d'eau dont la largeur naturelle du fond du lit mesure entre 2 et 15 m. Selon l’alinéa 3 de cette disposition, cette largeur doit être augmentée, si nécessaire, afin d'assurer : a. la protection contre les crues ; b. l'espace requis pour une revitalisation ; c. la protection visée dans les objets énumérés à l'alinéa 1, de même que la préser- vation d'autres intérêts prépondérants de la protection de la nature et du paysage ; d. l'utilisation des eaux. Pour autant que la protection contre les crues soit garantie, la largeur de l'espace réservé aux cours d'eau peut en outre être adapt ée à la configuration des constructions dans l es zones densément bâties (art. 41a al. 4 let. a OEaux). 3.3 Intitulé « Espace réservé aux étendues d’eau », l’article 41b OEaux prévoit que la largeur de cet ERE mesure au moins 15 m à partir de la rive (al. 1). Cette largeur doit en outre être augmentée, si nécessaire, afin d'assurer la protection contre les crues, l'espace requis pour une revitalisation, la préservation d'intérêts prépondérants de la protection de la nature et du paysage et /ou l'utilisation des eaux (al. 2). Dans les zones densément bâties, la largeur de l'espace réservé aux étendues RVJ / ZWR 2020 5 d'eau peut être adaptée à la configuration des constructions pour autant que la protection contre les crues soit garantie (al. 3). 3.4 Selon la jurisprudence, une exception aux largeurs minimales léga- les doit pouvoir être accordée là où l'espace réservé aux eaux ne peut pas remplir ses fonctions naturelles, même à long terme. Dans de nom- breuses zones fortement urbanisées, l'espace disponible sur les rives des cours d'eau ou des étendues d'eau est si restreint, qu'il se justifie d'adapter l’ERE à la configuration des constructions, car l'espace dis - ponible pour les eaux reste rait de toute façon limité (ATF 143 II 77 consid. 2.4 et 140 II 428 consid. 3.4 ; cf. Office fédéral de l’amén age- ment du territoire [ci-après : ARE], Office fédéral de l’environnement [ci- après : OFEV], en collaboration ave c les cantons, Fiche pratique « L'espace réservé aux eaux en territoire urbanisé » du 18 janvier 2013, p. 3). L'accent est mis sur les terrains qui jouxtent les cours d’eau et les étendues d'eau et non sur le territoire urbanisé dans son ensemble. Ce régime dérogatoire est unique ment prévu pour les zones densément bâties et tend ainsi à permettre une adaptation de l’ERE ( art. 41a al. 4 let. a et 41b al. 3 OEaux), respectivement la délivrance d'une autorisa- tion de construire exceptionnelle (art. 41c al. 1 let. a OEaux). Il s’agit essentiellement des quartiers urbains largement occupés et des cen - tres de villages qui sont t raversés par des rivières ou qui bordent des étendues d’eau. Dans de telles zones, la concen tration urbaine souhaitable en termes d'aménagem ent du territoire et l'urbanisa tion vers l'intérieur du milieu bâti devraient être favorisées et les brèches dans le tissu bâti comblées. En revanche, dans les secteurs périphé - riques qui jouxtent des cours d'eau ou des étendues d’eau, il n'existe souvent pas d 'intérêt prépondérant à une den sification du bâti dans l’ERE. Dans ces cas, l'espace minimal nécessaire aux eaux (conformé- ment aux art. 41a al. 2 et 41b al. 1 OEaux) doit en principe être respecté et maintenu libre de toute installation dont l'implantation n'est pas impo- sée par sa destination (ATF 143 II 77 consid. 2.7 et les arrêts cités). 4.1 Dans un premier grief critiquant la délimitation de l’ERE de l’étang de B., la recourante invoque une violation de l’article 41 b OEaux. Elle relève que la largeur minimale de 15 m prévue par cette disposition n’est pas partout respectée et soutient que les arguments formulés dans la décision d’approbation pour justifier une adaptation de l’ERE ne sont pas pertinents. Elle signale en outre que cette largeur constitue un minimum et affirme qu’elle doit être augmentée, pour le moins à certains endroits, en vertu de l’article 41b alinéa 2 OEaux, compte tenu 6 RVJ / ZWR 2020 de la valeur de ce plan d’eau comme liaison biologique importante pour l’avifaune. 4.2 Dans sa décision d’approbation, le Conseil d’Etat explique que l’ERE du plan d’eau en question a été adapté au parcellaire et placé en limite des propriétés privées, car ces espaces sont bâtis notamment de murets et de barrières et forment des délimitations spatiales claires diffi- cilement franchissables. Il précise que seuls quelques petits linéaires présentent une largeur inférieure à 15 m et que l’ERE a été élargi à d’autres endroits non bâtis et aptes à être protégés, afin d’obtenir un bilan quasi équivalent en termes de surfaces et meilleur en termes de qualité, attendu que définir un ERE sur un espace bâti ne représente aucun gain environnemental. Les bureaux d’ingénieur et d’urbanisme mandatés pour élaborer le dossier technique du projet font valoir les mêmes arguments, dans le rapport que l’autorité communale a joint à sa réponse du 28 novembre 2018. Ils confirment que l’ERE a été défini dans le souci de rechercher un gain écologique maximisé et rappellent qu’une augmentation de la largeur de l’ERE n’apporterait pas de gain écologique supplémentaire, car elle se superposerait à des jardins entretenus, à des terrasses, voire à des habitations (cf. rapport p. 3 à 6). 4.3 A teneur de l’article 41b alinéa 3 OEaux, une adaptation de la lar - geur de l’ERE à la configuration des constructions n’est possible que dans les zones densément bâties et sous réserve que la protection contre les crues soit garantie. Ainsi, une adaptation (à la baisse) de la largeur de l’ERE dans un milieu urbanisé suppose, au préalable, que la zone en question puisse être qualifiée de densément bâtie. En l’occurrence, le caractère densément bâti des parcelles cei nturant l’étang de B. ne ressort pas du dossier. L’ERE relatif à cette étendue d’eau a été ponctuellement adapté en l’alignant sur le parcellaire, en raison du bâti existant, mais sans que soit examinée la question de savoir si le secteur en question est densément bâti. L’autorité commu- nale, puis le Conseil d’Etat, ont estimé qu’il n’y avait pas lieu de déli - miter l’ERE en s’en tenant à l a largeur minimale légale de 15 m là où celui-ci se superposait à du bâti ou à des jardins aménagés, car cela n’apportait aucun gain écologique. Cette manière de justifier l’adapta - tion de la largeur de l’ERE ne correspond toutefois ni à ce que prévoit la disposition précitée, ni à l’application de celle -ci faite par le Tribunal fédéral (cf. p. ex. arrêt 1C_67/2018 du 4 m ars 2019 consid. 4.3 et la référence aux ATF 143 II 77 et 140 II 428 déjà cités), ni encore aux RVJ / ZWR 2020 7 prescriptions récentes émises en la matière par les autorités fédérales spécialisées (cf. OFEV, ARE, Office fédé ral de l’agriculture [ci -après : OFAG], en collaboration avec les cantons, Espace réservé aux eaux : Guide modulaire pour la détermination et l’utilisation de l’espace réservé aux eaux en Suisse, Module 2 - Détermination de l’ERE, juin 2019, p. 13 ss). Dans la mesure où les règles en matière de délimitation de l’ERE sont de droit fédéral, les cantons ne disposent pas de la compétence d'édicter et d’appliquer d'autres dispo sitions qui permet - traient de réduire la largeur de l’ERE. Partant, une adaptation de cette largeur autour de l’étang de B., telle que celle approuvée par l’autorité précédente, ne peut être envisagée qu’à condition que le secteur soit densément bâti au sens de l’OEaux, ce qu’il convient de vérifier. 4.3.1 A l’examen du plan C. approuvé (pièce 1a), la Cour constate que le plan d’eau en qu estion est cerné sur presque tout son pourtour par des constructions. Selon ce plan, une bande de terrain le long de la rive ouest, soit les parcelles nos […], demeure encore libre de constructions, mais en réalité au moins trois de ces biens -fonds ont été construits depuis lors ([…] ; cf. SIT de la commune de A. et consultation du site Internet map.search.ch ; v. aussi rapport joint à la réponse du 28 novembre 2018 p. 4, figure 2). Ainsi que l’illustrent les photographies au dossier, les parcelles bâties q ui bordent le plan d’eau sont aména - gées au moyen de jardins entretenus (pelouses, arbustes) qui compor- tent pour la plupart diverses petites constructions (ba rrières, murets, piscine, etc.) ; une route carrossable a en outre été construite le long de la partie sud de l’étang. 4.3.2 Pour juger si une zone est densément bâtie, il est nécessaire de choisir un périmètre de référence suffisamment grand. Il s’agit en géné- ral, du moins dans les petites communes, de considérer la totalité du territoire de la commune, tout en se concentrant sur les terrains au bord de l’eau. Ce ne sont donc pas seulement les constructions sur les parcelles qui déterminent si la zone est densément bâtie, mais aussi leur emplacement dans le périmètre de référence prévu. Or, à l’échelle du territoire communal, on ne saurait considérer la zone de B. comme un pôle présentant une forte concentration de constructions. Ce secteur destiné à l’habitation est au contraire sis en périphérie du territoire bâti et jouxte à l’est des terres agricoles. Il est en outre rangé par le plan d’affectation des zone (PAZ) en zone à bâtir de faible densité (indice : 0.3). Les possibilités de construire qu’offre cette zone et la manière dont elle est actuellement bâtie à proximité des rives ne mettent pas en 8 RVJ / ZWR 2020 évidence un intérêt, en termes d’aménagement du territoire, justifiant de déterminer la largeur de l’ERE litigieux en vue de favoriser une den- sification du tissu construit. Sur le vu de ces indices que retient la juris- prudence (ATF 140 II 428 et 1 40 II 437 ; v. aussi OFEV, ARE, OFAG, op. cit., Module 1 - Aperçu, p. 5 s.), la Cour ne peut pas considérer que cette zone est densément bâtie au sens de l’OEaux. Elle précise que cette notion doit être interprétée de manière restrictive et distinguée de celle de zone large ment bâtie au sens du droit de l’aménagement du territoire (ATF 140 II 428 consid. 7) et que des stabilisations des berges et, plus spécialement, de faibles possibilités de mise en valeur ne suffi- sent pas pour qualifier la zone de « densément bâtie » (ATF 140 II 437 consid. 5.4). 4.4 A juste titre, la recourante relève qu’au demeurant, l’adaptation de l’ERE en l’alignant purement et simplement sur le parcellaire, comme cela a été fait en l’espèce, n’est pas conforme à la loi, puisque les limi- tes de parcelles – à l’instar de toutes les limites fixées à des buts d’amé- nagement et des installations provisoires ou équipements non station- naires – ne s’assimilent pas à la « configuration des constructions » au sens de l’article 41 b alinéa 3 OEaux (cf. OFEV, ARE, OFAG, op. cit., Module 2 – Détermination de l’ERE, p. 14). 4.5 Attendu ce qui précède, la Cour ne peut pas confirmer la légalité de l’ERE relatif à cette étendue d’eau, tel que défini par l’autorité communale et approuvé par le Conseil d’Etat. Le secteur ne pouvant pas être consid éré comme densément bâti, une adaptation de la lar - geur minimale légale de l’ERE ne se justifie pas. (…) 6.1 Attendu ce qui précède, le recours est admis et la décision d’appro- bation des plans déterminant l’ERE de la commune de A. est annulée (art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA). L’affaire est renvoyée à la commune pour qu’elle procède, ou fasse procéder dans le sens de ce qu’on vient de dire, à une nouvelle détermination de l’ERE qui soit conforme aux prescriptions de droit fédéral.