B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4317/2011 U r t e i l v o m 2 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Chantal Schwizer. Parteien A._______, geboren am (…), und dessen Ehefrau B._______, geboren am (…), sowie deren gemeinsame Kinder C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), E._______, geboren am (…), Kosovo, alle wohnhaft (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 28. Juli 2011 / N (…). E-4317/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a. Die Beschwerdeführenden, ethnische Roma mit letztem Wohnsitz in F._______ (Mazedonien), verliessen Mazedonien eigenen Angaben g e- mäss am 13. Juni 2011 und gelangten am 14. Juni 2011 über Serbien, Ungarn und Österreich illegal in die Schweiz, wo sie gleichen tags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) G._______ um Asyl nachsuch- ten. Anlässlich der Kurzbefragung im EVZ G._______ vom 21. Juni 2011 s o- wie der Bundesanhörung vom 22. Juli 2011 macht e der Beschwerdefüh- rer zur Begründung seines Asylgesuchs geltend, zusammen mit seinen Kindern und seiner Ehefrau habe er im damaligen Heimstaat Jugoslawien in Kosovo gewohnt. W ährend des Kosovokrieges im Jahre 1999 sei er von Leuten der Befreiungsarmee des Kosovo (U ÇK; Ushtria Çlirimtare e Kosovës) aufgesucht und aufgefo rdert worden, mit diesen zu kämpfen. Da er sich sowohl mit den Albanern als auch mit den Serben gut versta n- den habe und wegen seiner beider Kinder habe er sich geweigert , an Kampfhandlungen teilzunehmen . Zwei oder drei Monate darauf sei der Krieg ausgebrochen, weshalb er im März 1999 mit seiner Ehefrau und ih- rem in H._______ geborenen gemeinsamen Sohn E. nach Mazedonien geflüchtet sei, wo sie fortan in Flüchtlingscamps gelebt hätten. Ab dem Jahr 2004 hätten sie in F._______ im Quartier I._______ gewohnt. We- gen der Vergangenheit eines seiner Onkel, welcher während des Kos o- vokrieges mit den ethnischen Serben gekämpft habe, seien ihnen erhe b- liche Probleme erwachsen. Im April und Mai sei er (der Beschwerdefüh- rer) auf einem (…)-markt in F._______, wo er gearbeitet habe, von sieben oder acht ethnischen Albanern aus Kosovo angegriffen und geschlagen worden. Dabei hätten diese ihm erklärt, er habe weder in Kosovo noch in Mazedonien Platz, zumal er nicht für die UÇK sondern für die ethnischen Serben gekämpft habe. Nachdem er ihnen habe entkommen können, sei er zu einem Arzt gegangen. Ende Mai 2011, anfangs Juni 2011 sei er an seinem Arbeitsplatz von fünf Angreifern erneut provoziert worden. Diese hätten ihn als Zigeuner beschimpft, ihm gesagt, er habe weder in Kosovo noch in Mazedonien etwas zu su chen, zumal er während des Kosovo- krieges Schlimmes verrichtet habe , und ihn anschliessend verprügelt. Zudem hätten sie ihm mit dem Tod seiner Familie gedroht, falls er bei der Polizei Anzeige erstatte. Schliesslich sei er mit dem Kopf gegen einen Lastwagen gestossen worden und habe deshalb das Bewusstsein verlo- ren. Wegen der Ve rletzungen habe er sich ärztlich behandeln lassen E-4317/2011 Seite 3 müssen. Aus Angst vor weiteren Übergriffen sei er von der Arbeit fer n- geblieben. Vor diesem Hintergrund habe er zusammen mit seiner Familie Mazedonien verlassen. A.b. Zusätzlich zu den Ausführungen ihres Ehemannes machte die B e- schwerdeführerin geltend, dass ihr schlecht geworden und sie in Oh n- macht gefallen sei, als ihr Mann vor zwei Monaten verprügelt nach Hause gekommen sei. Als sie mit ihm darüber gesprochen habe, habe er gesagt, die Angreifer nicht zu kennen. Da sie viel Positives von der Schweiz g e- hört habe und weil sie ihre Kinder in Sicherheit bringen wolle, hätten sie beschlossen, Mazedonien zu verlassen. Für den Inhalt der weiteren Aussagen wird auf die Akten verwiesen. B. Mit Verfügung vom 28. Juli 2011 – gleichentags eröffnet – trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche nicht ein. Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug der We g- weisung nach Mazedonien an, wobei es den Wegweisungsvollzug in die Republik Kosovo ausschloss. C. Mit Eingabe vom 4. August 2011 – Datum Faxeingabe: 5. August 2011 – erhoben die Beschwerdeführenden gegen diesen Entscheid beim Bu n- desverwaltungsgericht Beschwerde, wobei sie beantragten, die Verf ü- gung des BFM sei aufzuheben, ihnen sei Asyl zu gewähren, eventualiter sei die Verfügung des BFM aufzuheben und die Sache sei an die Vori n- stanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, subeventualiter sei festzuste l- len, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig und unzumutbar sei und es sei ihnen die vorläufige Aufnahme zu gewähren. In verfahren s- rechtlicher Hinsicht beantragten s ie, es sei ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschu s- ses sei zu verzichten. Für die Begründung wird – soweit entscheidwesentlich – auf die nachfol- genden Erwägungen verwiesen. E-4317/2011 Seite 4 D. Mit Zwischenverfügung vom 9. August 2011 verwies die Instruktionsric h- terin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege g e- mäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetztes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) auf einen späteren Zei t- punkt und verzichtete antragsgemäss auf die Erhebung eines Kosten vor- schusses. Gleichzeitig lud sie das BFM zur Einreichung einer Stellun g- nahme ein. E. Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 25. August 2011 die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden verzi chteten auf die Einreichung einer Replik. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltung s- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Auslief e- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Pe r- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bund esge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3. Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungswei- se Änderung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert E-4317/2011 Seite 5 (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensen t- scheide des BFM hat das Bundesverwaltungsgericht einzig zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Im Falle der Begründetheit des R echtsmittels in diesem Punkt ist die ang e- fochtene Verfügung demzufolge aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK; EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). Demgegenüber bilden Fragen der Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung nicht Gegenstand des Verfahrens, womit auf das Hauptbegehren um Asylgewährung nicht ein- zutreten ist. Nicht be schränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwa l- tungsgerichts dagegen hinsichtlich der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, da das BFM diesbezüglich eine materielle Prüfung und En t- scheidung vorzunehmen hat (vgl. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG). 3.2. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob das Bundesamt zu Recht gestützt auf Art. 34 Abs. 1 AsylG auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht eingetreten ist. 4. 4.1. Gemäss Art. 34 Abs. 1 AsylG wird auf Gesuche von Asylsuchenden aus verfolgungssicheren Staaten nach Art. 6 a Abs. 2 Bst. a AsylG nicht eingetreten, ausser es gebe Hinweise auf eine Verfolgung. Nach genann- ter Bestimmung bezeichnet der Bundesrat Staaten, in denen nach seinen Feststellungen Sicherheit vor Verfolgung besteht, als sichere Heimat - oder Herkunftsstaaten. 4.2. Das BFM stellte in seiner Verfügung fest, Mazedonien sei der He r- kunftsstaat der Beschwerdeführenden und prüfte die Verfolgungssiche r-E-4317/2011 Seite 6 heit bezogen auf diesen Staat, welcher vom Bundesrat mit Beschluss vom 25. Juni 2003 als sogenanntes safe country im Sinne von Art. 6 a Abs. 2 Bst. a AsylG bezeichnet worden sei. Hinweise auf Verfolgung, wel- cher die widerlegbare Vermutung der Verfolgungssicherheit umstossen könnten, seien vorliegend nicht ersichtlich. 4.3. Gemäss Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. Septe m- ber 2002, S. 6877, wurde im Rahmen der damaligen Gesetzesänderung der Begriff der "Staaten" durch die Terminologie "Heimat - und Herkunfts- staaten" ersetzt, welche Änderung zudem den Unterschied zur Regelung in Bst. b der Bestimmung von Art. 6 a Abs. 2 AsylG (sichere Drittstaaten) aufzeigen sollte. Im Sinne der ständigen Praxis wird die genannte Term i- nologie derart definiert, dass es sich entweder um den Staat handeln muss, dessen Staatsangehörigkeit der Asylsuchende besitzt. Sollte er staatenlos sein, würde der Herkunftsstaat gelten. Im Falle einer Wegwei- sung in einen Drittstaat käme die Bestimmung vo n Art. 34 Abs. 2 AsylG zur Anwendung, sollte n die entsprechenden weiteren Voraussetzungen erfüllt sein. 4.4. In Bezug auf die Frage der Staatsangehörigkeit der Beschwerdefü h- renden ist festzuhalten, dass Kosovo seit deren Ausreise unabhängig geworden ist, und die Schweiz die Republik Kosovo am 27. Februar 2008 als souveränen Staat anerkannt hat. Gemäss dem Staatsangehörigkeit s- gesetz der Republik Kosovo vom 15. Juni 2008 gelten demnach alle Pe r- sonen, die am 1. Januar 1998 die jugoslawische Staatsangehörigkeit b e- sassen und am selben Tag ihr Domizil auf dem Territorium der jetzigen Republik Kosovo hatten – ohne Rücksicht auf ihre heutige (evtl. weitere) Staatsangehörigkeit oder auf ihren heutigen Aufenthaltsort –, als Staa t- angehörige der Republik Kosovo. Die Beschwe rdeführenden lebten eige- nen Angaben gemäss seit ihrer Geburt bis zur Ausreise nach Mazedonien im Jahr 1999 in H._______ (Südkosovo), hatten dort Wohnsitz und sind als Staatsangehörige der Republik Kosovo zu betrachten. Darüber hinaus ist anzumerken, dass d ie am 8. November 2006 in Kraft getretene serb i- sche Verfassung explizit auf die "Autonome Provinz Kosovo und Met o- chien" als integralen Bestandteil der Republik Serbien hinweist (vgl. Nat i- onal Assembly of Republic of Serbia, Constitution of Serbia, unter http://www. mfa.gow.rs/Facts/UstavRS_pdf.pdf, abgerufen am 14. Juni 2012), was zur Folge hat, dass Serbien Personen kosovarischer Staat s- angehörigkeit nicht aus der serbischen Staatangehörigkeit entlässt. Damit würden die Beschwerdeführenden auch über die Staatsangehörigkeit Serbiens verfügen, was gemäss dem kosovarischen Staatsangehöri g-E-4317/2011 Seite 7 keitsgesetz (kos. StAG), welches am 16. Juni 2008 in Kraft getreten ist, möglich ist, zumal es in dessen § 3 die Mehrstaatigkeit ausdrückl ich zu- lässt. Hingegen verfügen sie nicht über die Staatsangehörigkeit Mazedo- niens, sondern haben dort n ach ihrer Ausreise im Jahr 1999 in einem Flüchtlingslager gelebt und einen Flüchtlingsausweis des Innenminister i- ums der Republik Mazedonien erhalten (vgl . A5/10 S. 4, A12/8 S. 2). Mit ihrer Registrierung durch das Innenministerium der Republik Mazedonien wurde lediglich ihr Aufenthaltsrecht legalisiert. 4.5. Damit sind die Beschwerdeführenden als Staatsangehörige von K o- sovo und von Serbien , nicht aber von Mazedonien zu betrachten. Da Art. 34 Abs. 1 AsylG – wie dargelegt – hier nur bezogen auf den Heimat- staat angewendet werden kann, fällte d as BFM bezogen auf Mazedonien zu Unrecht einen Entscheid gestützt auf die genannte Bestimmung und verletzt damit Bundesrecht. 5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten in Bezug auf den Eventualantrag gutzuheissen, die vorinstanzliche Verfügung vom 28. Juli 201 1 aufzuhe- ben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. 6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit gegenstandslos geworden. 6.2. Die Beschwerdeführenden haben sich für das Verfahren nicht vertr e- ten lassen, folglich sind ihnen auch keine verhältnismässig hohe Kosten erwachsen. Aus den Akten gehen auch keine weiteren zu entschädige n- de Auslagen hervor. Daher ist ihnen keine Parteientsch ädigung zuz u- sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). (Dispositiv nächste Seite) E-4317/2011 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen , soweit darauf eingetreten wird, und die Verfügung des BFM vom 28. Juli 2011 wird aufgehoben. 2. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die z u- ständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Chantal Schwizer Versand: