<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2005.00350</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=205961&amp;W10_KEY=13013560&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2005.00350</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 28.06.2006</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Lieferung und Installation einer Wechselsprechanlage: Ausschluss eines Angebots. Der Ausschluss gestützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Formvorschrift für die Offerte (Verwendung eines Ordners mit Registern) ist überspitzt formalistisch und damit unzulässig (E. 4.1). Da die produktbezogenen "Musskriterien" von der Beschwerdegegnerin als relative Kriterien umschrieben worden sind, hätte sie das Angebot des Beschwerdeführers - trotz deklarierter teilweiser Nichterfüllung eines Musskriteriums - in die Evaluation einbeziehen und anhand der Zuschlagskriterien überprüfen sowie bewerten müssen. Mit einem Ausschluss ohne Beurteilung verstösst sie gegen ihre eigenen Submissionsbedingungen und damit gegen Treu und Glauben (E. 4.2). Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses (E. 5).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMFEHLER">FORMFEHLER</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FORMVORSCHRIFTEN">FORMVORSCHRIFTEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: OFFERTMÃNGEL">OFFERTMÃNGEL</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃBERSPITZTER FORMALISMUS">ÃBERSPITZTER FORMALISMUS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERGLEICH">VERGLEICH</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 28 lit. a SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 29 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Schreiben vom 12. Juli 2005 lud die Stadtpolizei ZÃ¼rich vier Unternehmungen zur Offerteingabe fÃ¼r die Beschaffung einer Wechselsprechanlage ein. Innert Frist gingen von allen vier Unternehmungen Angebote ein. Mit VerfÃ¼gung vom 22. August 2005 wurde das Angebot von A ausgeschlossen, weil es zum einen nicht in der geforderten Form abgeliefert worden sei und weil zum andern ein Anforderungskriterium nach den eigenen Angaben des Anbieters nur teilweise erfÃ¼llt werde und eine werkseitige Programmierung der Rufnummern nicht dem Anforderungsprofil entspreche.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Gegen diesen Ausschluss erhob A am 2. September 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellte diesem folgende AntrÃ¤ge:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"1. Die VerfÃ¼gung Ã¼ber den Ausschluss unseres Angebots vom weiteren Vergabeverfahren soll aufgehoben werden.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Es soll uns gestattet werden, die fehlenden Ordner nachzuliefern.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3. Wegen den besonderen UmstÃ¤nden soll uns gestattet werden, die Eigenbewertung der Ziffer 2.5.1 von 'Teilweise erfÃ¼llt' auf 'ErfÃ¼llt' zu korrigieren."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Am 22. September 2005 liess die Stadtpolizei namens der Stadt ZÃ¼rich die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des BeschwerdefÃ¼hrers sowie die Abweisung der AntrÃ¤ge 2 und 3 beantragen. In prozessualer Hinsicht verlangte sie den Verzicht auf einen zweiten Schriftenwechsel. â Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 26. September 2005 wurde dieser Antrag abgelehnt.</p> <p class="Urteilstext">In seiner Replik vom 14. Oktober 2005 stellte A folgende zusÃ¤tzlichen AntrÃ¤ge:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"4. Das Submissionsverfahren ist wegen Befangenheit und Formfehlern fÃ¼r ungÃ¼ltig zu erklÃ¤ren.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>5. Die Kosten des Verfahrens sind der Beschwerdegegnerin zu belasten."</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Mit Duplik vom 28. Oktober 2005 hielt die Stadtpolizei an ihren AntrÃ¤gen und AusfÃ¼hrungen fest. â GemÃ¤ss Schreiben der Stadtpolizei ZÃ¼rich vom 13. Dezember 2005 wurde der Vertrag mit der B AG gleichentags geschossen.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erforderlich â im Rahmen der nachfolgenden EntscheidungsgrÃ¼nde wiedergegeben.</p> <p class="Zwischentitel">Die Kammer zieht in ErwÃ¤gung:</p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = <span class="urteilstextchar0">BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung zur Anwendung.</span></p> <p class="Urteilstext">Der Ausschluss vom Verfahren ist ein selbstÃ¤ndig anfechtbarer Entscheid (Art. 15 Abs. 1<sup><span>bis</span></sup> lit. d IVÃ¶B).</p> <p class="Erwgung1"><span class="urteilstextchar0"><b>2. </b></span><span class="urteilstextchar0"> </span></p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Vorliegend ist die Legitimation des BeschwerdefÃ¼hrers ohne weiteres zu bejahen, da er geltend macht, zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden zu sein. Mit einem Offertbetrag von Fr. 167'475.10 hat er zudem das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht. Dass eine Zuschlagserteilung an den BeschwerdefÃ¼hrer infolge des Vertragsabschlusses mit der Mitbeteiligten nicht mehr mÃ¶glich ist, Ã¤ndert an seiner Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde auch dafÃ¼r zur VerfÃ¼gung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer ZuschlagsverfÃ¼gung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 Ã¼ber den Binnenmarkt).</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die AntrÃ¤ge betreffend Nachlieferung des fehlenden Ordners (Antrag 2) und Korrektur der Eigenbewertung (Antrag 3) zielen auf eine Behebung der GrÃ¼nde, die zum Ausschluss gefÃ¼hrt haben. Nachdem der Vertrag mit der Mitbeteiligten abgeschlossen worden ist, kann das Angebot des BeschwerdefÃ¼hrers im Vergabeverfahren ohnehin nicht mehr berÃ¼cksichtigt werden, weshalb diese AntrÃ¤ge gegenstandslos geworden sind.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Mit Replik stellt der BeschwerdefÃ¼hrer Ã¼berdies den Antrag, das Vergabeverfahren sei wegen Befangenheit und Formfehlern "fÃ¼r ungÃ¼ltig zu erklÃ¤ren" (Antrag 4). BegrÃ¼ndet wird dieser Antrag damit, dass "die Erteilung des Zuschlages an die Firma B AG noch vor dem Entscheid des Verwaltungsgerichtes" erteilt worden sei, was auf eine Voreingenommenheit der Beschwerdegegnerin zu Gunsten der Mitbeteiligten hindeute. â Das Vergabeverfahren endet regelmÃ¤ssig und richtigerweise mit dem Zuschlagsentscheid. Dass der Ausschluss erst bzw. gleichzeitig mit dem Zuschlag verfÃ¼gt wurde, ist nicht zu beanstanden (vgl. sinngemÃ¤ss VGr, 24. Mai 2002, BEZ 2002 Nr. 52 E. 4a). Da mit der Beschwerde kein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gestellt worden ist, hat die Beschwerdegegnerin auch den Vertrag abschliessen dÃ¼rfen (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00195, E. 1b, www.vgrzh.ch). Daraus ergeben sich jedenfalls keine Anhaltspunkte fÃ¼r eine Befangenheit der Beschwerdegegnerin. Der BeschwerdefÃ¼hrer ist Ã¼berdies der Ansicht, dass sich die Befangenheit "in vielen weiteren Punkten der Beschwerdeantwort [â¦] erahnen" lasse, ohne diese weiter zu prÃ¤zisieren und substanziiert zu begrÃ¼nden. Der Antrag erweist sich diesbezÃ¼glich als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Formfehler fehlt jede BegrÃ¼ndung, und es ist nicht erkennbar, warum dieser Vorwurf erst nach der Beschwerdeantwort erhoben werden konnte, weshalb auf den insoweit verspÃ¤teten Antrag nicht einzutreten ist.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nachfolgend sind die von der Vergabestelle angefÃ¼hrten AusschlussgrÃ¼nde (Nichteinhaltung der Formvorschriften [E. 4.1] und NichterfÃ¼llung der Produkteanforderungen [E. 4.2]) zu Ã¼berprÃ¼fen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.1 </b>In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Formerfordernissen der Offerte Folgendes festgehalten:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"Das Angebot ist in einem Ordner abzuliefern und muss die nachfolgenden Kapitel umfassen. Jedes Kapitel resp. Thema muss in einem separaten Register behandelt werden. Die Reihenfolge ist gemÃ¤ss untenstehender Struktur zu Ã¼bernehmen. Weitere Unterlagen und Informationen kÃ¶nnen im Anhang in entsprechenden Registern beigefÃ¼gt werden.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>1. Formaler Teil</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Angebotszusammenfassung [â¦]</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3. Informationen Ã¼ber den Anbieter</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>4. Systembeschreibung</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>5. Preiseingabeblatt und Detailangebot</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>6. Leistungsverzeichnis</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>7. Eignungskriterien</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>8. Anforderungen und Musskriterien</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>9. Referenzen</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>10. Projektorganisation</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>11. Anhang"</span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.2 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer bringt vor, er sei wegen Ferienabwesenheit seines wichtigsten Mitarbeiters und eigener krankheitsbedingter ArbeitsunfÃ¤higkeit bei der Erstellung der Offerte in Zeitnot geraten, was sich auch daran zeige, dass die Offertunterlagen erst vier Minuten vor Fristablauf hÃ¤tten eingereicht werden kÃ¶nnen. Er habe sich auf das Wesentliche beschrÃ¤nken mÃ¼ssen. Aus dem Wortlaut der Formvorschriften fÃ¼r die Offerte sei nicht ersichtlich, dass die Ablieferung in einem Ordner erfolgen mÃ¼sse. Er habe seine Offertunterlagen in einer Klarsichtmappe, mit BÃ¼roklammern gemÃ¤ss den geforderten Kapiteln strukturiert, eingereicht. Ein Ausschluss bei Nichteinhaltung sei nicht angedroht gewesen. Aus Ã¶konomischen GrÃ¼nden sei es auch nicht vertretbar, dass bei einer Submission dieser finanziellen GrÃ¶ssenordnung das mÃ¶glicherweise wirtschaftlich beste Angebot wegen Verletzung einer Formvorschrift ausgeschlossen werde.</p> <p class="Urteilstext">Die Beschwerdegegnerin macht hierzu geltend, die Offerte des BeschwerdefÃ¼hrers sei weder in einem Ordner noch in Schnellheftern eingereicht worden, sondern habe aus lediglich mit BÃ¼roklammern zusammengehaltenen Dokumenten bestanden, die nicht den geforderten Registern entsprochen hÃ¤tten. Es sei fÃ¼r die Vergabestelle nicht zumutbar, das "lose Papierwerk" des BeschwerdefÃ¼hrers zu strukturieren und in Ordnern zusammenzustellen, um es mit den anderen Angeboten "annÃ¤hernd vergleichbar" zu machen.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.1.3 </b>Ungeachtet dessen, ob die Offerte in einer Klarsichtmappe eingereicht worden ist und ob die Unterlagen mit BÃ¼roklammern in die verlangte Struktur gebracht worden sind, sowie ungeachtet der vom BeschwerdefÃ¼hrer vorgebrachten GrÃ¼nde, die bei ihm zu Zeitnot gefÃ¼hrt haben mÃ¶gen, lÃ¤sst sich feststellen, dass der BeschwerdefÃ¼hrer seine Offerte nicht in der verlangten Form eingereicht hat. â Eine andere Frage ist allerdings, ob das Nichteinhalten der in den Ausschreibungsunterlagen genannten formellen Anforderungen einen wesentlichen Mangel darstellt, der die Vergabestelle zum Ausschluss des Angebots berechtigt.</p> <p class="Urteilstext">Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen MÃ¤ngeln einer Offerte ist nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um wesentliche MÃ¤ngel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265, auch zum Folgenden). § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung des Angebotstexts. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbotes des Ã¼berspitzten Formalismus.</p> <p class="Urteilstext">Der Zweck der hier zu beurteilenden Formvorschriften bestand nach den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin anscheinend vor allem darin, den Offertvergleich zu erleichtern. Dazu fÃ¤llt in Betracht, dass der Vergabestelle fÃ¼r die PrÃ¼fung und den Vergleich der Offerten im Sinn von § 29 SubmV einiger Aufwand zugemutet werden darf. Insbesondere die kalkulatorische Bereinigung der Angebote zur Erstellung einer "objektiven Vergleichstabelle" (§ 29 Abs. 3 SubmV) kann mitunter aufwÃ¤ndig sein. Dem Vergleich der Angebote dÃ¼rften der Beschwerdegegnerin vor allem das "Preiseingabeblatt" sowie die Tabellen "Eignungskriterien" und "Anforderungen und Musskriterien" gedient haben, welche auch vom BeschwerdefÃ¼hrer korrekt â vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼llt und unterschrieben â eingereicht wurden. Da es sich vorliegend um eine Beschaffung von Ã¼berschaubarem Umfang und KomplexitÃ¤t handelt, wÃ¤re der Vergleich der Offerten auch unter Einbezug des Angebots des BeschwerdefÃ¼hrers kaum erschwert worden; allenfalls hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin dem BeschwerdefÃ¼hrer eine kurze Frist zu Verbesserung des Formfehlers ansetzen kÃ¶nnen. Im Ergebnis handelt es sich somit lediglich um einen unwesentlichen Mangel. Der Ausschluss gestÃ¼tzt auf die in den Ausschreibungsunterlagen festgehaltene Formvorschrift bezÃ¼glich der Verwendung eines Ordners und von Registern ist Ã¼berspitzt formalistisch und damit unzulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b> </p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>GemÃ¤ss § 28 lit. a SubmV werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Die Beschwerdegegnerin hielt dementsprechend in den Ausschreibungsunterlagen fest, dass ein Anbieter "die <i>Eignungskriterien</i> gemÃ¤ss Excel-Dokument erfÃ¼llen [mÃ¼sse], um bei der Evaluation berÃ¼cksichtigt zu werden". Andernfalls werde "sein Angebot nicht weiter berÃ¼cksichtigt".</p> <p class="Urteilstext">Die Tabelle "Eignungskriterien" wurde vom BeschwerdefÃ¼hrer unbestrittenermassen vollstÃ¤ndig ausgefÃ¼llt und unterzeichnet eingereicht. Der BeschwerdefÃ¼hrer hat darin alle Eignungskriterien als erfÃ¼llt deklariert. Sein Angebot wurde denn gemÃ¤ss BegrÃ¼ndung in der AusschlussverfÃ¼gung auch nicht gestÃ¼tzt darauf ausgeschlossen, sondern weil er im Formular "Anforderungen und Musskriterien" das Kriterium unter Position 2.5.1 nur als teilweise erfÃ¼llt bezeichnet hat.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>In den Ausschreibungsunterlagen hat die Beschwerdegegnerin zu den Anforderungen und Musskriterien der Wechselsprechanlage folgende AusfÃ¼hrungen gemacht:</p> <p class="EinzugZitat"><span>"Das vorgegebene Excel-Blatt mit den <i>Anforderungen und Musskriterien</i> ist vollstÃ¤ndig auszufÃ¼llen und als Excel-Datei abzugeben. [â¦] Der Anbieter muss fÃ¼r jedes Musskriterium angeben, ob es erfÃ¼llt ist oder nicht. [â¦]</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Zu jeder Anforderung mÃ¼ssen folgende Angaben gemacht werden:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- ErfÃ¼llungsgrad</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> Der ErfÃ¼llungsgrad jeder Anforderung ist mittels einer Ziffer von 0 bis 2 anzugeben. Die Ziffern haben folgende Bedeutung:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> 2: Anforderung wird vollstÃ¤ndig erfÃ¼llt</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> 1: Anforderung wird teilweise erfÃ¼llt</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> 0: Anforderung wird nicht erfÃ¼llt</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> Wichtig: Eine Anforderung darf nur dann als 'ErfÃ¼llt' bzw. 'Teilweise erfÃ¼llt' bezeichnet werden, wenn sie im Rahmen der offerierten Hard- und Software abgedeckt werden kann.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- Abweichungen zur Anforderung</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> Falls eine Anforderung mit der Ziffer 1 als 'Teilweise erfÃ¼llt' bewertet wird, so wird eine BegrÃ¼ndung in dieser Kolonne zwingend gefordert. Fehlt die BegrÃ¼ndung, so wird der ErfÃ¼llungsgrad als 'Nicht erfÃ¼llt' bewertet. [â¦]"</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Als erstes und mit 40 % gewichtetes Zuschlagskriterium sah die Beschwerdegegnerin sodann den "ErfÃ¼llungsgrad der Anforderungen und Beurteilung der Fragen und Antworten" vor.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.3 </b>Der BeschwerdefÃ¼hrer hat bei der in der AusschlussverfÃ¼gung erwÃ¤hnten Position 2.5.1 der Anforderungen und Musskriterien eine Ziffer 1 gesetzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass das entsprechende Kriterium nur teilweise erfÃ¼llt sei. In der Spalte "BegrÃ¼ndung" hat er dazu die ErklÃ¤rung angebracht, inwiefern das Kriterium nur teilweise erfÃ¼llt wÃ¼rde. Der BeschwerdefÃ¼hrer ist insoweit den Anweisungen in Ziffer 4.2.7 des Anforderungsprofils nachgekommen; eine schlechtere Bewertung dieses Anforderungskriteriums mit "Nicht erfÃ¼llt" wegen fehlender BegrÃ¼ndung kommt deshalb nicht in Frage.</p> <p class="Urteilstext">Eignungskriterien im Sinn von § 28 lit. a SubmV und Musskriterien im Sinn von unerlÃ¤sslichen Anforderungen an das zu beschaffende Produkt lassen sich im vorliegenden Fall nicht gleichsetzen und fÃ¼r den Fall ihrer NichterfÃ¼llung bzw. teilweisen NichterfÃ¼llung mit einem Ausschluss sanktionieren. WÃ¤hrend es sich bei den <span>eher anbieterbezogenen Eignungskriterien klar um absolute Kriterien handelt, wurden die produktbezogenen "Musskriterien" als relative Kriterien umschrieben. So sieht d</span>ie Beschwerdegegnerin eine teilweise ErfÃ¼llung dieser Kriterien selbst vor. Das bringt sie in den Ausschreibungsunterlagen deutlich zum Ausdruck: Sie spricht im Zusammenhang mit den Musskriterien und dem sich auf diese beziehenden, wichtigsten Zuschlagskriterium von "ErfÃ¼llungsgrad" und fÃ¼gt in der Tabelle "Anforderungen und Musskriterien" drei entsprechende Spalten "ErfÃ¼llt", "Teilweise erfÃ¼llt" und "Nicht erfÃ¼llt" ein. Somit hÃ¤tte die Beschwerdegegnerin das Angebot des BeschwerdefÃ¼hrers in die Evaluation einbeziehen und anhand der Zuschlagskriterien Ã¼berprÃ¼fen sowie bewerten mÃ¼ssen. Mit einem Ausschluss ohne Beurteilung verstÃ¶sst sie gegen ihre eigenen Submissionsbedingungen und damit gegen Treu und Glauben.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Demnach erweist sich der Ausschluss des Angebots des BeschwerdefÃ¼hrers insgesamt als rechtswidrig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">KÃ¶nnte der angefochtene Vergabeentscheid im heutigen Zeitpunkt noch aufgehoben werden, wÃ¤re die Sache zu neuem Entscheid im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen. Denn den erforderlichen Ermessensentscheid kann das Verwaltungsgericht nicht an der Stelle der Vergabestelle treffen. Nachdem die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten jedoch bereits abgeschlossen hat, kann die Beschwerdeinstanz, wie bereits erwÃ¤hnt (vgl. vorn, E. 2), lediglich noch feststellen, dass der angefochtene Ausschluss rechtswidrig ist. Im Hinblick auf diesen Feststellungsentscheid ist eine RÃ¼ckweisung an die Vergabestelle nicht erforderlich; mit der Feststellung wird nicht Ã¼ber die ZulÃ¤ssigkeit der strittigen Vergabe, sondern entsprechend der gesetzlichen Regelung nur Ã¼ber die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids geurteilt. Der Entscheid ist daher aufgrund der im Beschwerdeverfahren gegebenen Sach- und Rechtslage zu fÃ¤llen (RB 1999 Nr. 58 = BEZ 1999 Nr. 26 E. 6c).</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext">Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG); eine ParteientschÃ¤digung steht ihr von vornherein nicht zu. Eine EntschÃ¤digung ist auch dem BeschwerdefÃ¼hrer nicht zuzusprechen, der weder einen Rechtsvertreter beigezogen noch ein EntschÃ¤digungsbegehren gestellt hat.</p> <p class="urteilstext0"><span>Soweit auf die AntrÃ¤ge des BeschwerdefÃ¼hrers nicht eingetreten wurde bzw. diese abgewiesen wurden, ist er als unterliegend zu betrachten. Das geringe Mass seines Unterliegens rechtfertigt jedoch keine anteilmÃ¤ssige Kostenauflage.</span></p> <p class="Zwischentitel">DemgemÃ¤ss <a id="Text25"></a>entscheidet die Kammer:</p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>Es wird festgestellt, dass der Ausschluss des BeschwerdefÃ¼hrers vom 22. August 2005 rechtswidrig ist.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 140.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'140.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. ParteientschÃ¤digungen werden nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Urteilstext">5. Mitteilung an ...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>