Handelsgericht 2. Kammer HSU.2021.9 Entscheid vom 29. März 2021 Besetzung Oberrichter Vetter, Vizepräsident Gerichtsschreiber-Stv. Stich Gesuchstellerin G. AG, ___________ vertreten durch MLaw Nino Sievi, Rechtsanwalt, Buckhauserstrasse 34, 8048 Zürich Gesuchsgegne- rin S. AG, Gerliswilstrasse 71, 6020 E.brücke Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht Der Vizepräsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be- zweckt im Wesentlichen ________ (Gesuchsbeilage [GB] 1). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be- zweckt im Wesentlichen _____. (GB 2). Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E- GRID: CH 8976; GB 6). - 2 - 3. Mit Gesuch vom 3. März 2021 (Postaufgabe: 3. März 2021 ) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Das Grundbuchamt Z. (Bahnhofstrasse 40, 5400 Z.) sei anzu- weisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der D.-Strasse 54/54a, D. (Gemeinde Z.), Grundstück-Nr. 1234, E- GRID: CH 8976, ein Bauhandwerkerpfand -recht zugunsten de r Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 224'090.05 nebst 5% Zins seit 2. Dezember 2020 vorläufig als Vormerkung einzu- tragen. 2. […] 3. Die Anweisungen gemäs s Ziff. 1 und 2 seien superpro visorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin) zu verfügen und den Grundbuchämtern Z. und Wohlen unverzüglich zur vorläufi gen Eintragung im Grund- buch mitzuteilen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge- suchsgegnerin. " 4. Am 4. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung: 1. In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 3. März 2021 wird der Ges uchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegne rin, Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-GRID: CH 8976), superprovisorisch für eine Pfand- summe von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 2. Dezember 2020 bewilligt. 2. Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung ge- mäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen. 3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Ei nzahlungsschein bis zum 19. März 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu leisten. 4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 3. März 2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer schrift- lichen Antwort bis zum 19. März 2021. - 3 - 5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus- nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichen- der Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nich t vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe. 6. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor- merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange- meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. 7. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). 5. Das Grundbuchamt Z. trug die vorläufige Eintragung am 4. März 2021 unter der Nummer 123 im Tagebuch ein. 6. Die Gesuchstellerin bezahlte den Gerichtskosten vorschuss von Fr. 3'000.00 am 9. März 2021. 7. Mit Gesuchsantwort vom 10. März 2021 stellte die Gesuchsgegnerin fol- gendes Rechtsbegehren: " Ich bitte höflich um sofortigen Rückzug der provisorischen Bau- handwerkerpfandrecht Eintragung auf beiden Grundstücken S. und D.." Der Vizepräsident zieht in Erwägung: 1. Zuständigkeit Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 4. März 2021). 2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung 2.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB). - 4 - 2.2. Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung e ines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma- chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor- derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah- men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o- der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be- weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt- lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.3 3. Pfandsumme 3.1. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin beh auptet, sie habe auf dem Grdst. -Nr. 1234 GB Z. diverse Arbeiten ausgeführt und Materiallieferungen erbracht (Gesuch Rz. 72 ff.). Nachträge ausgenommen betrage die ihr dafür noch zu- stehende Forderung Fr. 150'000.00 (Gesuch Rz. 223 f.; GB 8, 12 f. und 39). Zusätzlich habe sie für Nachträge in der Form von Ausmassüber- schreitungen, der Abrechnung von Leistungen nach den vereinbarten Ein- heitspreisen sowie Bestellungsänderungen eine offene Forderung von Fr. 74'090.05 (Gesuch Rz. 194 ff. und 209; GB 8, 12 f., 24, 26 f., 31 und 43–60). Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zu der von der Gesuchstellerin be- haupteten Höhe der Pfandsumme. Sie führt jedoch aus, das Verfahren solle nicht gegen sie, sondern gegen die S. Generalbau & Immobilien GmbH als Bestellerin der umstrittenen Werkverträge geführt werden. 3.2. Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar- beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde- rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie i st mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628. 3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395. - 5 - i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge- ben.4 Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe- rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret - oder un- vertretbare Sachen handelt.5 Für blosse Materiallieferungen oder intellek- tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein- getragen werden.6 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeits- leistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandbe- rechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalun- ternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt.7 3.3. Würdigung Mit der Vorlage der Werkverträge (GB 8 und 12 f.) sowie der Nachträge (GB 43, 45 f., 48 f., 52 –58 und 60 f.) macht die Gesuchstellerin glaubhaft, dass ihr gegenüber der S. Generalbau & Immobilien GmbH eine Werklohn- summe von Fr. 224'090.05 zusteht. Dies wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten . Im vorliegenden Verfahren betreffend Bauhandwerker- pfandrechte ist dabei unerheblich, dass diese vermeintliche Werklohn- summe nicht die Gesuchsgegnerin, sondern S. Generalbau & Immobilien GmbH schuldet. Passivlegitimiert ist die jeweilige Grundeigentümerin, un- abhängig davon, ob sie mit dem pfandberechtigten Unternehmer in einem Vertragsverhältnis steht.8 3.4. Verzugszinsen In Bezu g auf die Verzugszinsen bringt die Gesuchsgegnerin nichts vor, weshalb es bei den Ausführungen gem. E. 5.3 der Verfügung vom 4. März 2021 bleibt und die vorläufige Eintragung des Bauha ndwerkerpfandrechts zusätzlich Verzugszins von 5 % ab dem 2. Dezember 2020 zu bestätigen ist. 4. Eintragungsfrist 4.1.Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe die S. Generalbau & Immobilien GmbH aufgrund von Uneinigkeiten am 3. November 2020 darüber infor- miert, dass sie ihre Arbeiten voraussichtlich am 9. November 2020 einstel- len werde, sofern nicht bis dahin die diversen Streitpunkte auf der Baustelle auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. bereinigt seien (Gesuch Rz. 56; GB 30). Die S. Generalbau & Immobilien GmbH habe jedoch stattdessen die entspre- chenden Werkverträge am 9. November 2020 aufgelöst, was den Beginn 4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1) Art. 839/840 N. 4. 7 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 27; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3. 8 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1466. - 6 - der viermonatigen Eintragungsfrist ausgelöst habe (Gesuch Rz. 60 und 188 f.; GB 35). Die Eintragungsfrist sei somit erst am 9. März 2021 abge- laufen (Gesuch Rz. 10). Die Gesuchsgegnerin führt dagegen an, die Gesuchstellerin sei bereits spätestens ab dem 4. November 2020 nicht mehr auf der Baustelle tätig gewesen. 4.2. Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An- spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).9 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht.10 Der Fristenlauf tritt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch vor der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unternehmer oder der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen,11 wobei es seitens des Unter- nehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt. 12 Stellt der Unter- nehmer die Arbeiten vor deren Vollendung ein oder muss er sie einstellen, darf er allerdings grundsätzlich davon ausgehen, dass er diese wieder auf- nehmen vollenden kann.13 Bleibt die Vollendung der Arbeiten dagegen aus, beginnt die Eintragungsfrist zu laufen, nachdem der Unternehmer erstmals mit Sicherheit erkannte, dass er zukünftig keine Arbeiten mehr leisten und diese entsprechend nicht vollenden wird.14 Liegt ein Rücktritt des Bestellers vom Vertrag vor, wird der Beginn der Eintragungsfrist deshalb grunds ätz- lich mit dem Empfang der Rücktrittserklärung durch den Unternehmern ausgelöst.15 Musste der Unternehmer jedoch bereits vor Erhalt einer for- mellen Mitteilung des Bestellers davon ausgehen, dass er keine Arbeiten mehr wird leisten müssen, darf er nicht auf eine solche Mitteilung warten, sondern löst bereits diese Gewissheit den Beginn der Eintragungsfrist aus.16 4.3. Würdigung Vorliegend bestreitet die Gesuchsgegnerin nicht, von der Gesuchstellerin am 3. November 2020 per E-Mail (GB 30) über eine mögliche Eins tellung 9 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 10 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 11 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220 E. 1.a. 12 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1125. 13 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3. 14 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120. 15 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120; BGer 4C.243/2003 vom 18. Mai 2004 E. 4.1. 16 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3. - 7 - ihrer Arbeiten am Bauprojekt auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. informiert wor- den zu sein. Aus der Androhung einer möglichen Einstellung ergibt sich jedoch, dass die Gesuchstellerin am 3. November 2020 noch nicht definitiv wusste, ob sie die Arbeiten fortführen bzw. definitiv einstellen werde. Um- stände, aus denen die Gesuchstellerin einen solchen Schluss hätte ziehen können oder müssen, werden von der Gesuchsgegnerin keine behauptet. Somit wusste die Gesuchstellerin erst am 9. November 2020 nach Erhal t des E-Mails der Gesuchsgegnerin (GB 35), in dem sie die Auflösung der entsprechenden Werkverträge erklärte, mit Sicherheit, dass sie keine wei- teren Arbeiten mehr erbringen werde. Folglich ist für den Vizepräsidenten glaubhaft, dass die Gesuchstellerin erst am 9. November 2020 sichere Kenntnis davon erhielt, dass sie keine wei- teren Arbeiten mehr für die Gesuchsgegnerin erbringen werde. Die Eintra- gungsfrist wurde damit eingehalten. 5. Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2. Dezember 2020 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 4. März 2020 superprovisorisch angeordnete Vor- merkung der vorläufigen Eintragung ei nes Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen ist. 6. Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der An drohung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde. 17 Die Prose- quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor- liegenden Gröss e rund 3 Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.18 7. Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi- gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 17 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 18 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688. - 8 - 7.1. Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit, insbesondere der knappen Ausführungen der Gesuchsgeg- nerin in der Gesuchsantwort, werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge- richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Gesuchstellerin zu. 7.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Pa rteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 224'090.05 – bemessen (vgl. § 3 AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund Fr. 20'089.95 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 7 5 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund Fr. 5'022.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil- nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von rund Fr. 4'018.00. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 4'138.50, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient- schädigung zu bezahlen hat. Da die Gesuchstellerin keinen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt, kann ihr ein solcher auch nicht zugesprochen werden. 7.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels- gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf- grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten. Der Vizepräsident erkennt: 1. In Gutheissung des Gesuchs vom 3. März 2021 wird die mit Verfügung vom 4. März 2021 zugunsten der Gesuchstellerin auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-GRID: CH 8976) superprovisorisch für eine Pfandsumme von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 224'090.05 seit 2. Dezember 2020 angeordnete Vormerkung vorsorglich bestätigt. - 9 - 2. Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung gemäss Disposi- tiv-Ziff. 1 aufrechtzuerhalten. 3. 3.1. Die Gesuchstellerin hat bis zum 30. Juni 2021 beim zuständigen Gericht im ordentlichen Verfahren Klage auf definitive Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts anzuheben. 3.2. Im Säumnisfall fällt die in der vorstehenden Dispositiv-Ziff. 1 angeordnete vorsorgliche Massnahme dahin, wobei die Vormerkung im Grundbuch nur auf entsprechendes Gesuch hin gelöscht wird. 3.3. Es gilt kein Stillstand der Fristen. 4. 4.1. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 2'000.00 sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen und werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat die von ihr zu tragenden Gerichtskosten der Ge- suchstellerin direkt zu ersetzen. 4.2. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'138.50 zu bezahlen. 4.3. Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten mittels s eparater Verfü- gung oder im ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten, falls dieses vor dem Handelsgericht stattfindet. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung)  die Gesuchsgegnerin Zustellung an:  das Grundbuchamt Z. (nach Ablauf der Rechtsmittelfrist) - 10 - Rechtsmittelbelehrung für di e Beschwerde in Zivilsachen ( Art. 72 ff., Art 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheids an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwie fern der angefochtene Entscheid verfassungsmässige Rechte (Art. 98 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 29. März 2021 Handelsgericht des Kantons Aargau 2. Kammer Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.: Vetter Stich