Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH200342-O/U/HEI Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, Oberrichterin lic. iur. C. Gerwig und Oberrichter lic. iur. D. Oehninger sowie Gerichtsschreiber lic. iur. E. Nolfi Beschluss vom 8. Februar 2021 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, Abt. für schwere Gewaltkriminalität, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2020- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (nachfolgend: Staatsanwalt- schaft) führt eine Strafuntersuchung gegen A._____ (nachfolgend: Beschwerde- führer) wegen Vergewaltigung etc. (vgl. Urk. 8). 2. Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 wurde die Erstellung eines DNA-Profils vom bereits vorhandenen Wangenschleimhautabstrich des Beschwerdeführers angeordnet (Urk. 3/1); die Verfügung ging der amtlichen Verteidigung des Be- schwerdeführers am 12. Oktober 2020 zu (Urk. 10). 3. Dagegen liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. Oktober 2020 in- nert Frist Beschwerde mit folgenden Anträgen erheben (Urk. 2 S. 2): "1. In Gutheissung der Beschwerde sei die Verfügung der Staatsanwalt- schaft I des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2020 (ref …) aufzuheben und es sei von der erkennungsdienstlichen Erfassung und Erstellung eines DNA-Profils abzusehen; bereits abgenommene Spuren und Pro- ben seien zu vernichten. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der Staatsanwaltschaft." 4. Ferner liess der Beschwerdeführer um aufschiebende Wirkung der Be- schwerde ersuchen (Urk. 2 S. 2), welche mit Verfügung des Kammerpräsidenten vom 23. Oktober 2020 (Urk. 5) erteilt wurde. 5. Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 auf eine Stellungnahme im Beschwerdeverfahren (Urk. 7). II. Der Beschwerdeführer bezeichnet in seiner Beschwerdeschrift die Verfü- gung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 2020 als Anfechtungsobjekt und - 3 - lässt neben der angeordneten Erstellung eines DNA-Profils auch die erkennungs- dienstliche Erfassung anfechten. Die vom Beschwerdeführer mit der Beschwer- deschrift eingereichte und angefochtene Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. Oktober 2020 hatte die erkennungsdienstliche Erfassung nicht zum Gegen- stand, womit diese auch nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein kann. Die erkennungsdienstliche Erfassung kann sodann durch die Polizei angeordnet werden (Art. 260 Abs. 2 StPO), was vorliegend mit Formular datiert vom 5. Okto- ber 2020 erfolgte, dessen Empfang der Beschwerdeführer gleichentags verwei- gerte (Urk. 3/3). Mithin erweist sich die Beschwerde gegen die erkennungsdienst- liche Erfassung damit zudem auch als verspätet (Art. 85 Abs. 4 lit. b in Verbin- dung mit Art. 396 Abs. 1 StPO). Damit ist hinsichtlich der angefochtenen erken- nungsdienstlichen Erfassung nicht auf die Beschwerde einzutreten. III. 1. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da die angefochtene Verfügung dem Begründungserfordernis in keiner Weise genüge (Urk. 2 S. 6). 2. Das Recht auf Begründung, als Teilgehalt des Gehörsanspruchs nach Art. 29 Abs. 2 BV, ist formeller Natur. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt – ungeachtet der materiellen Begründetheit der Beschwerde – grundsätzlich zu deren Gutheissung und zur Aufhebung des Entscheids. Vorbehalten bleiben jedoch Fälle, in denen der Mangel dadurch geheilt werden kann, dass die betrof- fene Person die Möglichkeit erhält, sich vor der Rechtsmittelinstanz zu äussern, welche über die Angelegenheit mit voller Kognition entscheidet. Unter diesen Voraussetzungen ist von einer Rückweisung an die Vorinstanz selbst bei schwer- wiegenden Verletzungen abzusehen, wenn und soweit dies zu einem formalisti- schen Leerlauf und einer nicht zu rechtfertigenden Verfahrensverzögerung führen würde (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). 3. Die Staatsanwaltschaft verfügte die Erstellung des DNA-Profils gestützt auf folgende Erwägungen (Urk. 3/1 S. 1):- 4 - […] Straftatbestand Vergewaltigung etc. in der Erwägung, dass die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt wird, abgenommene Beweise, die Persönlichkeitsstruktur der beschuldigten Person oder andere aktenkundige Umstände des zu untersuchenden Anlasstatvorwurfs hinrei- chend vermuten lassen, dass die beschuldigte Person noch nicht aufgeklärte Ver- brechen oder Vergehen begangen hat oder sich zukünftig an solchen Straftaten be- teiligen könnte, gestützt auf Art. 255 Abs. 1; […] 4. Vorliegend enthält die angefochtene Verfügung damit im Wesentlichen eine allgemeingültige und textbausteinartige Begründung. Mit Ausnahme des rubrizier- ten Vorwurfs "Vergewaltigung etc." ist der Verfügung weder der vorgeworfene Sachverhalt noch die konkreten die Gründe für die Notwendigkeit der Erstellung des DNA-Profils hinsichtlich allfälliger früherer oder künftiger Delikte zu entneh- men; die Erstellung des DNA-Profils erfolgt gemäss dieser Begründung nicht zur Aufklärung der Anlasstat. Die Aufzählung in der Erwägung "abgenommene Be- weise, die Persönlichkeitsstruktur der beschuldigten Person oder andere akten- kundige Umstände" ist zudem alternativ formuliert, mithin hat sich die Staatsan- waltschaft im Hinblick auf die Gründe nicht einmal grob festgelegt. Damit verletzt die angefochtene Verfügung das Recht auf Begründung als Teilgehalt des An- spruchs auf rechtliches Gehör. Die Staatsanwaltschaft hat sodann auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 7), mithin keine weitergehende Begründung im Beschwerdeverfahren vor- gebracht, womit eine Heilung der Verletzung des Anspruchs auf Begründung, als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, im Beschwerdeverfahren vorlie- gend nicht in Betracht kommt, zumal es nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz - 5 - ist, nachträglich nach den mutmasslichen Beweggründen für einen Entscheid der Staatsanwaltschaft zu suchen. Die angefochtene Verfügung ist daher ohne materielle Prüfung aufzuheben und die Sache an die Staatsanwaltschaft zum neuen Entscheid zurückzuweisen. Die Staatsanwaltschaft hat dabei entweder die Erstellung eines DNA-Profils neu und ausreichend begründet anzuordnen oder andernfalls davon abzusehen und folglich den Wangenschleimhautabstrich zu vernichten. IV. In Anwendung von Art. § 17 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 600.– festzusetzen. Der Beschwerdeführer obsiegt, soweit die vorinstanzliche Verfügung aufgehoben wurde, und unterliegt, soweit auf seinen Antrag, es sei von der erkennungsdienstlichen Erfassung abzusehen, nicht eingetreten wird. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist daher von einem hälftigen Obsiegen beziehungsweise Unterliegen des Beschwerdeführers auszu- gehen und es sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens für diesen Verfahrens- abschnitt daher zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen und zur Hälfte dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung ist von der das Strafverfahren abschliessenden Behörde festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsan- waltschaft I des Kantons Zürich vom 7. Oktober 2020 betreffend Erstellen eines DNA-Profils (ref …) aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä- gungen an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.- 6 - 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 600.– festge- setzt, zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen und zur Hälfte dem Be- schwerdeführer auferlegt. 3. Über die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin entscheidet die das Strafverfahren abschliessende Behörde im Endentscheid. 4. Schriftliche Mitteilung an: Rechtsanwältin Dr. iur. X._____, zweifach, für sich und den Beschwer- deführer (per Gerichtsurkunde) die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, ad …, zweifach, für sich und die eigene Kasse (gegen Empfangsbestätigung) 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann (gegebenenfalls unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes) Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein- zureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevor- aussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 8. Februar 2021 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Präsident: lic. iur. A. Flury Gerichtsschreiber: lic. iur. E. Nolfi