R 07 19 4. Kammer URTEIL vom 30. August 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Duldungsverfügung 1. … erstellte auf der Parzelle Nr. 5063 in … im Jahre 1971 ein Mehrfamilienhaus, das in Stockwerkeigentum aufgeteilt wurde. Sie behielt zwei Wohneinheiten, darunter eine im Tiefparterre, die im Zuge der Bauausführung zu einer 1 ½-Zimmer-Wohnung ausgebaut wurde. Am 10. Juni 1975 verfügte die Baubehörde der Gemeinde …, dass der Ausbaus des Estrichs in ein Schlafzimmer und die Umnutzung der bestehenden Kellerräume in eine Wohnung rückgängig zu machen seien. Gegen diese Abbruchverfügung rekurrierte … an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, zog ihren Rekurs in der Folge aber zurück. Am 9. Februar 1976 unterbreitete sie der Baubehörde ein Wiedererwägunsgesuch, nachdem sie zusätzlich 34 m 2 Boden erworben hatte. Der Ausbau des Estrichs in ein Schlafzimmer wurde nachträglich bewilligt. Mit Wiedererwägunsgesuch vom 23. Juni 1976 zeigte sie der Baubehörde den Zukauf von weiteren 10 m 2 Boden an. Die Baubehörde bewilligte mit Verfügung vom 7. Juli 1976 nachträglich den Einbau des WC‘s und der Dusche in der 1 ½-Zimmer- Wohnung, hielt aber in Bezug auf die Wohneinrichtung und die Kochnische weiterhin an der Abbruchverfügung vom 10. Juni 1975 fest. Die Baubehörde erkannte die Gefahr späterer Umnutzungen, behielt sich diesbezüglich aber Baukontrollen vor. Abschliessend hielt sie fest, dass der Vollzug vorläufig aufgeschoben werde, da sich das Baugesetz gegenwärtig in Revision befinde und das neue Recht eventuell milder ausgestaltet würde, so dass die Umnutzung möglicherweise nicht ausgeschlossen sei. Am 22. Februar 1989 gelangte die Baupolizei an … und teilte ihr mit, dass sie bei einer kürzlich vorgenommenen Nachkontrolle festgestellt habe, dass der Abstellraum im Kellergeschoss ohne Baubewilligung zu Wohnzwecken ausgebaut worden sei. Die Angelegenheit wurde indessen nicht weiterverfolgt. Im Jahre 1992 übernahm die Tochter der Bauherrin, …, die 1 ½-Zimmer-Wohnung als Erbvorbezug. Im Jahre 2001 trat eine Totalrevision der Zonenplanung in Kraft. Durch die Revision wurde die Ausnützung in der massgebenden Ortsrandzone 1 von 0.25 auf 0.35 erhöht. Der Parzelle 5063 wuchsen damit 162.8 m2 BGF hinzu. Die Stockwerkeigentümer konnten sich in der Folge nicht über die Aufteilung der zusätzlichen BGF einigen. Mit Gesuch vom 2. Juni 2006 gelangte … mit dem Gesuch um Erlass einer Duldungsverfügung gemäss Art. 94 KRG an die Baubehörde. Ebenfalls am 2. Juni 2006 reichten die übrigen Stockwerkeigentümer der Überbauung das Gesuch ein, die rechtskräftigen Verfügungen und Gerichtsurteile auf Wiederherstellung des unerlaubten Ausbaus des Kellers in eine 1 ½-Zimmer-Wohnung seien zu vollziehen. Eventuell sei die Kellerwohnung nachträglich zu genehmigen, wobei zusätzlich die baugesetzlichen Bestimmungen einzuhalten seien. Mit Verfügung vom 30. Januar 2007, mitgeteilt am 2. Februar 2007, entsprach die Baubehörde dem Gesuch von ... 2. Dagegen erhoben die Stockwerkeigentümer … am 26. Februar 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Wiederherstellung der fraglichen Wohnung in den ursprünglichen Zustand zu verfügen; eventuell sei die Sache zu neuer Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei davon auszugehen, dass der Kücheneinbau erst im Jahre 1982 erfolgt sei, weshalb die 30-jährige Verwirkungsfrist für die Wiederherstellung noch nicht abgelaufen sei. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde im Wesentlichen unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung. 4. … beantragte, die Eingabe abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Die Beschwerdeführer hätten fälschlich Rekurs und nicht Beschwerde erhoben. Die Umnutzung sei bereits mit der Erstellung des Hauses 1971/72 erfolgt. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Der Nichteintretensantrag der Beschwerdegegnerin 2 wegen falscher Bezeichnung des Rechtsmittels ist derart abwegig, dass darüber keine weiteren Worte verloren werden müssen. 2. a) Beschwerdegegenstand bildet allein die Frage, ob die Gemeinde zu Recht verfügt hat, die widerrechtliche Nutzung der fraglichen Wohnung zu dulden. Dazu ist vorab in tatbeständlicher Hinsicht festzuhalten, dass sich aus den Akten, insbesondere den Verfügungen der Gemeinde aus den Jahren 1975 und 1976, einwandfrei ergibt, dass der zur Diskussion stehende Raum im Tiefparterre bereits seit 1971/72 als Wohnung genutzt wird und über eine Kücheneinrichtung verfügt. Für die gegenteiligen Behauptungen der Beschwerdeführer finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte. Es ist daher festzustellen, dass der rechtswidrige Zustand vor ca. 35 Jahren geschaffen wurde und seither andauert. b) Nach der bundesgerichtlichen Praxis verwirkt im Bereich des Baurechts der Anspruch der Behörden, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verlangen, aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren (BGE 107 la 121 ff.). Eine Ausnahme davon ist dann zu machen, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aus baupolizeilichen Gründen im engeren Sinne geboten ist, namentlich wenn durch den Fortbestand eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Zustandes eine ernsthafte und unmittelbare Gefahr für Leib und Leben der Bewohner oder der Passanten geschaffen wird (BGE 107 la 121 E. 1a S. 123). Die Frist von 30 Jahren ergibt sich einerseits aus einer analogen Anwendung der zivilrechtlichen Regeln über die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum im Sinne von Art. 662 ZGB. Die Befristung des Wiederherstellungsanspruchs hat zur Folge, dass der Grundeigentümer sozusagen das Recht "ersitzt", den an sich baurechtswidrigen Zustand beizubehalten. Andererseits sprechen praktische Gründe für die 30-jährige Frist. Auf die Dauer von drei Jahrzehnten zurück kann das geltende kommunale und kantonale Baurecht sowie die Praxis hiezu noch einigermassen sicher festgestellt werden (BGE 107 la 121 E. 1b S. 123f.). Eine kürzere Verwirkungsfrist rechtfertigt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis aus Gründen des Vertrauensschutzes (Art. 9 BV). Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (BGE 107 la 121 E. 1c S. 124). c) Vorliegend ist offensichtlich, dass die 30-jährige Frist, innert welcher die Wiederherstellung verfügt werden kann, längst abgelaufen ist, besteht doch der gesetzwidrige Zustand seit 1971/72. Der rechtswidrige Zustand muss aber auch aus Gründen des Vertrauensschutzes geduldet werden. Die Baubehörde hat sich vor Erlass der angefochtenen Verfügung letztmals im Jahre 1989 um die Sache gekümmert und liess die Angelegenheit danach im Sande verlaufen bzw. hat den unrechtmässigen Zustand seither weiterhin geduldet. Die Beschwerdegegnerin 2 war 1989 noch nicht Eigentümerin der Wohnung, weshalb ihr die seit vielen Jahren von der Behörde in Kauf genommene Baurechtswidrigkeit nach Treu und Glauben nicht mehr entgegengehalten werden kann. d) Schliesslich haben alle Parteien Folgendes übersehen: Vorliegend geht es an sich gar nicht darum, wie lange die Baubehörde gegen eine widerrechtlich erstellte Baute einschreiten darf, sondern um die Frage, wie lange sie berechtigt ist, einen bereits erlassenen Befehl zu vollstrecken. In BGE 105 Ib 265 E. 5b S. 269 f. äusserte das Bundesgericht Zweifel daran, ob die zwangsweise Durchsetzung einer Wiederaufforstungspflicht verjähren könne und hielt fest, im Fall der Annahme einer Verjährbarkeit betrage die Frist mindestens 10 Jahre. Auch die Verwaltungsgerichte der Kantone Luzern (LGVE 1983 II N. 32) und Solothurn (SOG 1988 N. 28) liessen diese Frage offen. Entsprechend dem im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz, wonach finanzielle Ansprüche und andere Forderungen des Gemeinwesens wie des Bürgers aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich verjähren, und zwar auch bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung, ist die Verjährbarkeit zu bejahen und damit die Vollstreckbarkeit eines Befehls zu befristen (ebenso Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Zürich 1999, 5. 187). Zum gleichen Ergebnis führen auch Vertrauensschutzüberlegungen: Nach der erwähnten Rechtsprechung hat die langjährige Duldung eines rechtswidrigen Bauwerks zur Folge, dass die Behörde nicht mehr einschreiten darf. Gleiches muss gelten, wenn ein baupolizeilicher Beseitigungsbefehl ergeht und dieser in der Folge nicht durchgesetzt wird. Auch unter diesen Umständen darf der Bürger mit fortschreitender Zeit davon ausgehen, dass die Behörde stillschweigend von der Vollstreckung absieht. Dabei erscheint es sachgerecht, die Vollstreckungsverjährung mit Eintritt der Rechtskraft der Sachverfügung, vorliegend also im Juli 1975, laufen zu lassen. Es sprechen gute Gründe dafür, die Verjährungsfrist in analoger Anwendung von Art. 137 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) für gerichtlich anerkannte Forderungen auf 10 Jahre zu bemessen (Ruoss Fierz, a.a.O., S. 188). Daraus ergibt sich, dass die Vollstreckungsverjährung für den Vollzug der von der Gemeinde erlassenen Abbruchverfügung längst abgelaufen ist. Die Duldungsverfügung ist deshalb völlig zu Recht ergangen, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführer. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführer haben daher die private Gegenpartei aussergerichtlich zu entschädigen. Die mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 2'308.25 erscheint ausgewiesen.Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 3'200.-- gehen zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer entschädigen … aussergerichtlich mit Fr. 2'308.25 (inkl. MWST).