Cour V E-7491/2008 {T 0/2} A r r ê t d u 2 7 j a n v i e r 2 0 0 9 François Badoud (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Marianne Teuscher, juges, Chrystel Tornare, greffière. A._______, né le (...), Gambie, représenté par Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 23 octobre 2008 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-7491/2008 Faits : A. Le 23 avril 2008, A._______ a déposé une demande d'asile au Centre d'enregistrement et de procédure (CEP) de Vallorbe. Entendu lors de son audition audit centre, le 25 avril 2008, puis lors de son audition fédérale, le 18 août 2008, il a déclaré être de nationalité gambienne, d'ethnie B._______ et être âgé de 15 ans. Il serait né et aurait vécu dans le village de C._______ jusqu'à son départ de Gambie en avril 2006 (p-v d'audition du 25 avril 2008) ou 2005 (p-v d'audition du 18 août 2008). Selon ses dires, son père, qui était un commerçant de vêtements, se serait enfui, en avril 2006 (ou 2005) avec une somme d'argent qui lui avait été remise pour le bénéfice de la communauté villageoise. Trois jours plus tard, alors que le requérant rentrait chez lui, des personnes, à la recherche de son père, se seraient trouvées à son domicile. Ces gens l'auraient frappé mais l'intéressé serait parvenu à prendre la fuite. Il se serait alors rendu au D._______ où il aurait séjourné environ six mois. Après avoir transité par le E._______, il aurait gagné le F._______ où il aurait travaillé. Il aurait, par la suite, rejoint l'Italie et serait resté clandestinement dans ce pays pendant environ un an. Ayant été averti que les autorités italiennes procédaient à des arrestations et à des renvois d'étrangers au statut précaire, il a décidé de se rendre en Suisse pour y demander l'asile. Lors de ses auditions, l'intéressé a déclaré qu'il ne savait pas où se trouvait son père et que, selon les seules informations qu'il avait à disposition, à savoir celles que lui avait données sa soeur, le jour avant qu'il ne s'enfuie, sa mère se serait réfugiée, deux jours après le départ de son père, dans une localité du nom de G._______. Le recourant n'a remis aucun document d'identité aux autorités. Il a déclaré n'avoir jamais possédé de passeport ni de carte d'identité. L'autorité compétente du canton auquel le recourant a été attribué a été invitée à informer l'autorité de tutelle de l'arrivée d'un requérant mineur non accompagné. Par décision du 20 mai 2008, la Justice de Page 2E-7491/2008 paix de H._______ a nommé une curatrice chargée de représenter l'intéressé dans les démarches administratives relatives à la procédure d'asile. B. Par décision du 23 octobre 2008, l'ODM a rejeté la demande d'asile de l'intéressé, vu le manque de pertinence en matière d'asile des motifs invoqués. Par la même décision, il a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure, estimant celle-ci licite, possible et raisonnablement exigible du fait que l'intéressé était au bénéfice d'un réseau familial suffisant dans son pays d'origine. C. Interjetant recours contre cette décision, le 24 novembre 2008, par l'intermédiaire du SAJE, mandaté par sa tutrice, l'intéressé a fait valoir que sa qualité de mineur, non contestée, devait exclure l'exécution de son renvoi aussi longtemps que la possibilité d'un encadrement adéquat après son retour, de la part de proches ou d'une institution spécialisée, ne serait pas établie. Le recourant a conclu au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour complément d'instruction, subsidiairement à l'admission provisoire. Il a requis l'assistance judiciaire partielle. D. Par ordonnance du 2 décembre 2008, le Tribunal a constaté que le recourant était autorisé à séjourner en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure et l'a dispensé du paiement des frais de procédure. E. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a préconisé le rejet dans sa réponse du 10 décembre 2008, estimant que celui-ci ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue. Il a notamment estimé que le recourant n'avait amené aucun élément apte à démontrer qu'il ne serait pas en mesure de rejoindre sa famille restée sur place ni que celle-ci serait dans l'incapacité de lui fournir l'encadrement adéquat pour son jeune âge. F. Dans sa réplique du 19 décembre 2008, l'intéressé a confirmé ses conclusions. Il a précisé qu'il appartenait à l'autorité inférieure, dans le Page 3E-7491/2008 cadre de l'instruction, d'entreprendre les démarches suffisantes pour non seulement établir l'existence d'un réseau sur place mais également pour obtenir les renseignements nécessaires quant à une possible prise en charge. Il a soutenu qu'en donnant les informations qu'il avait en sa possession sur les endroits où se trouvaient apparemment sa mère et sa soeur, il n'avait pas failli à son devoir de collaborer. G. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). 1.2 Le recourant a qualité pour recourir. Présenté dans la forme et les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (48ss PA et 108 al. 1 LAsi). 2. L'intéressé n’a pas recouru contre la décision de l'ODM en tant qu'elle rejette sa demande d'asile, de sorte que, sous cet angle, elle a acquis force de chose décidée. 3. 3.1 Lorsqu’il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, l'ODM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la Page 4E-7491/2008 procédure (OA 1, RS 142.311), lorsque le requérant d’asile dispose d’une autorisation de séjour ou d’établissement valable, ou qu’il fait l’objet d’une décision d’extradition ou d’une décision de renvoi conformément à l’art. 121 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 décembre 1998 (Cst., RS 101). 3.2 Aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant en l'occurrence réalisée, le Tribunal est tenu, de par la loi, de confirmer cette mesure. 4. 4.1 L’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi). Elle est réglée par l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008. Cette disposition a remplacé l'art. 14a de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE). 4.2 L'exécution n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son Etat d'origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité cor- porelle ou sa liberté serait menacée pour l'un des motifs mentionnés à l'art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d'où elle risquerait d'être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101]). 4.3 L'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 4.4 L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d'origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). Page 5E-7491/2008 5. 5.1 Il convient de noter à titre préliminaire que les trois conditions rappelées ci-dessus sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable. En l'occurrence, c'est sur la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi que le Tribunal entend porter son examen. 5.2 En l'espèce, la qualité de mineur du recourant, qui n'est pas contestée au demeurant, impose à l'autorité d'asile de subordonner l'exécution de son renvoi à la réalisation de conditions déterminées. Plus généralement, l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107), qui lie cette autorité, rappelle que l'intérêt supérieur des enfants doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui les concernent (cf. à ce sujet Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2005 n° 6 consid. 6.1 p. 57). Concrétisant ce principe, la jurisprudence applicable aux mineurs non accompagnés (cf. JICRA 2006 n° 24 cons. 6.2 p. 258-262 ; 1999 n° 2 cons 6b-c p. 12-14) prescrit à l'autorité ordonnant l'exécution du renvoi de l'enfant de vérifier de manière concrète, lors de l'instruction de sa demande déjà, que celui-ci, après son retour, pourra être pris en charge de manière adéquate, soit par les membres de sa famille, soit par une institution spécialisée, qui pourront lui fournir l'encadrement nécessaire. 5.3 Or, en l'espèce, cette vérification n'a manifestement pas été faite. En effet, l'autorité inférieure s'est bornée à relever dans sa décision que le requérant disposait d'un réseau familial suffisant en faisant référence aux propos tenus par l'intéressé lors de ses auditions. Force est de constater toutefois que le recourant a simplement indiqué qu'il ne savait pas où se trouvait son père, que sa soeur l'avait informé que sa mère s'était réfugiée à G._______ et que sa soeur vivait à I._______. De plus, il a déclaré qu'il avait quitté la Gambie sans aucun numéro de téléphone et que depuis son arrivée en Suisse, il n'avait pas pu joindre sa mère, ni personne d'autre. Page 6E-7491/2008 Les données récoltées par l'ODM ne permettent donc pas d'établir si la mère et la soeur du recourant vivent toujours aux endroits indiqués par ce dernier étant donné qu'il semble que l'intéressé n'ait pas eu de contact avec sa famille depuis son départ de Gambie. Par ailleurs, les informations recueillies ne donnent aucune précision sur la capacité de la mère ou de la soeur à soutenir et encadrer le recourant en cas de retour. De plus, contrairement à ce que soutien l'ODM, dans sa réponse du 10 décembre 2008, il n'appartenait pas au recourant de démontrer qu'il ne serait pas en mesure de rejoindre sa famille restée sur place et que celle-ci serait inapte à lui donner l'encadrement adéquat pour son jeune âge. Au contraire, il incombait à l'autorité de première instance de prendre toutes les mesures commandées par les circonstances afin de vérifier de manière concrète si les conditions du renvoi, telles que rappelées plus haut, étaient remplies. En conséquence, en l'état du dossier, il n'est pas possible d'apprécier si l'exécution du renvoi du recourant est compatible avec les règles issues de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989, telles que développées par la jurisprudence. 6. 6.1 Les recours contre les décisions de l'ODM en matière d'asile et de renvoi sont en principe des recours en réforme, exceptionnellement des recours en annulation (cf. art. 105, al. 1 LAsi et 61, al. 1 PA). Un vice de procédure ne conduit donc pas par principe à la cassation de la décision attaquée. Toutefois, la réforme présuppose un dossier suffisamment mûr pour qu'une décision puisse être prononcée, étant précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des investigations complémentaires compliquées (cf. B. Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, p. 426; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 233 et arrêts cités). 6.2 Dans le cas présent, les mesures d'instruction nécessaires sont d'une trop grande ampleur pour être menées par l'instance de recours. Page 7E-7491/2008 6.3 Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et les chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision du 23 octobre 2008 annulés. La cause est renvoyée à l'ODM pour complément d'instruction (cf. art. 61 al. 1 PA). L'ODM est invité à procéder à des investigations complémentaires conformément aux exigences de la jurisprudence citée au considérant 5.2. 7. 7.1 Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (art. 63 al. 2 PA). 7.2 En l'espèce, il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, le recourant ne pouvant faire valoir des frais indispensables et relativement élevés que lui aurait occasionné la présente procédure (art. 64 al. 1 PA). En effet, les frais engendrés sont pris en charge par l'autorité de tutelle, agissant dans le cadre d'une tâche de droit public. (dispositif page suivante) Page 8E-7491/2008 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, est admis. 2. Les chiffres 3 et 4 du dispositif de la décision de l'ODM du 23 octobre 2008 sont annulés et la cause est renvoyée à l'autorité de première instance pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. Il n'est pas alloué de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé : - au mandataire du recourant (par lettre recommandée) - à l'ODM, Division séjour et aide au retour, avec le dossier N (...) (par courrier interne ; en copie) - au (...) (en copie) Le président du collège : La greffière : François Badoud Chrystel Tornare Expédition : Page 9