<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">373</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IV. Verwaltungsrechtspflege</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>68 Ausstand</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Einfluss von medialem und politischem Druck auf die Unvoreinge-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>nommenheit von Behördenmitgliedern im Rahmen eines Diszipli-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>narverfahrens betreffend Entzug der Berufsausübungsbewilligung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>als Medizinalperson</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Regierungsrats vom 7. März 2012 i.S. X.</span><br/> <span class="ft5">(RRB Nr. 2012-000280)</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft7">4.</span><br/> <span class="ft7">Gemäss § 16 Abs. 1 lit. e VRPG darf am Erlass von Entschei-</span><br/> <span class="ft7">den nicht mitwirken, wer aus anderen als den in lit. a-d aufgezählten</span><br/> <span class="ft7">Gründen in der Sache befangen sein könnte. Diese Bestimmung lau-</span><br/> <span class="ft7">tet grundsätzlich gleich wie die entsprechenden bundesrechtlichen</span><br/> <span class="ft7">Regelungen (vgl. Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 34 Abs. 1 lit. e</span><br/> <span class="ft7">BGG). In Lehre und Rechtsprechung wird zwischen subjektiver und</span><br/> <span class="ft7">objektiver Befangenheit unterschieden. Die subjektive Befangenheit</span><br/> <span class="ft7">betrifft Gegebenheiten, die in der Person und im Verhalten des</span><br/> <span class="ft7">Richters oder der Richterin bzw. des den Entscheid fällenden Behör-</span><br/> <span class="ft7">denmitglieds ihre Ursachen haben. Darunter fallen etwa ein spezifi-</span><br/> <span class="ft7">sches Verhalten, Äusserungen, abschätzige Bemerkungen oder äusse-</span><br/> <span class="ft7">rer Druck beispielsweise durch Medienkampagnen. Voreingenom-</span><br/> <span class="ft7">menheit und Befangenheit in diesem Sinn werden nach der Recht-</span><br/> <span class="ft7">sprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tat-</span><br/> <span class="ft7">sächlichen und verfahrensrechtlichen Gegebenheiten Umstände</span><br/> <span class="ft7">ergeben, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in</span><br/> <span class="ft7">die Unparteilichkeit der untersuchenden Person zu erwecken (Urteil</span><br/> <span class="ft7">des Bundesgerichts vom 23. Mai 2008 (5a_206/2008) Erw. 2.1). Die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">374</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">objektive Befangenheit beruht auf strukturellen Gründen, die nicht</span><br/> <span class="ft7">direkt mit der Partei, sondern mit organisatorisch-institutionellen</span><br/> <span class="ft7">Gegebenheiten zu tun haben. Hierzu zählt die Mehrbefassung einer</span><br/> <span class="ft7">urteilenden Person mit der gleichen Streitsache, sog. Vorbefassung</span><br/> <span class="ft7">(vgl. Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Heinrich Koller,</span><br/> <span class="ft7">Art. 2, N 43 ff).</span><br/> <span class="ft7">Im Hinblick auf Medienäusserungen durch Amtspersonen trägt</span><br/> <span class="ft7">das Bundesgericht stets dem Umstand Rechnung, dass Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft7">behörden - anders als Gerichte - nicht allein zur Rechtsanwendung</span><br/> <span class="ft7">und Streitentscheidung berufen sind, sondern auch einen Informa-</span><br/> <span class="ft7">tionsauftrag erfüllen. Die für richterliche Behörden geltenden Grund-</span><br/> <span class="ft7">sätze können deshalb nicht mit gleicher Strenge auf öffentliche</span><br/> <span class="ft7">Äusserungen von Verwaltungsbehörden übertragen werden (Kom-</span><br/> <span class="ft7">mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/</span><br/> <span class="ft7">Müller/Schindler, Art. 10, N 28). Ausnahmsweise können auch Ver-</span><br/> <span class="ft7">fahrensfehler die Unbefangenheit einer urteilenden Person in Frage</span><br/> <span class="ft7">stellen. Dazu müssen Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in</span><br/> <span class="ft7">Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlen-</span><br/> <span class="ft7">der Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders</span><br/> <span class="ft7">krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere</span><br/> <span class="ft7">Verletzung der Amtspflichten darstellen (Urteil des Bundesgerichts</span><br/> <span class="ft7">vom 23. Mai 2008 (5a_206/ 2008) Erw. 2.2).</span><br/> <span class="ft7">5.</span><br/> <span class="ft7">5.1</span><br/> <span class="ft7">Der Gesuchsteller macht geltend, die Vorgehensweise der bei-</span><br/> <span class="ft7">den Behördenmitglieder bei den Praxisinspektionen und in diesem</span><br/> <span class="ft7">Zusammenhang die geheime und ohne rechtliche Grundlage durch-</span><br/> <span class="ft7">geführte Inspektion des vermeintlichen "Betäubungsmittellagers" in</span><br/> <span class="ft7">A. verdeutlichten, dass sie sich ihre Meinung noch vor Einleitung des</span><br/> <span class="ft7">Disziplinarverfahrens bereits gebildet hätten. Ziel sei nie eine</span><br/> <span class="ft7">objektive Sachverhaltsabklärung, sondern die Suche nach Beweisen</span><br/> <span class="ft7">für die von den Medien und allen voran dem B. behaupteten Ver-</span><br/> <span class="ft7">fehlungen des Gesuchstellers.</span><br/> <span class="ft7">Das DGS beaufsichtigt gestützt auf Art. 41 Abs. 1 MedBG</span><br/> <span class="ft7">i.V.m. § 2 GesG und § 2 VBOB Personen, die im Kanton Aargau</span><br/> <span class="ft7">einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben. Gemäss</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">375</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">Art. 41 Abs. 2 MedBG trifft die Aufsichtsbehörde die für die Ein-</span><br/> <span class="ft7">haltung der Berufspflichten nötigen Massnahmen. In diesem Zu-</span><br/> <span class="ft7">sammenhang ist das DGS verpflichtet, Anhaltspunkten über die</span><br/> <span class="ft7">allfällige Missachtung der Berufspflichten nachzugehen. Im Rahmen</span><br/> <span class="ft7">ihrer Aufsichtstätigkeit sind die zuständigen Behörden gemäss § 48</span><br/> <span class="ft7">GesG insbesondere befugt, Auskünfte sowie die Herausgabe von</span><br/> <span class="ft7">Unterlagen zu verlangen (lit. a), Räumlichkeiten zu betreten und</span><br/> <span class="ft7">Einsicht in Unterlagen zu nehmen (lit. b) sowie Proben zu erheben</span><br/> <span class="ft7">und Gegenstände zu Abklärungszwecken zu beschlagnahmen (lit. c).</span><br/> <span class="ft7">Ganz generell hat das DGS den Sachverhalt von Amtes wegen zu</span><br/> <span class="ft7">ermitteln und die notwendigen Untersuchungen anzustellen (§ 17</span><br/> <span class="ft7">VRPG).</span><br/> <span class="ft7">Das DGS sah sich nach eigenen Angaben aufgrund von exter-</span><br/> <span class="ft7">nen Hinweisen auf die Praxisführung sowie aktueller konkreter Hin-</span><br/> <span class="ft7">weise zu möglichen Unregelmässigkeiten in Bezug auf die Lagerung</span><br/> <span class="ft7">von Betäubungsmitteln veranlasst, am 28. Oktober 2011 eine unan-</span><br/> <span class="ft7">gekündigte Inspektion der Praxis des Gesuchstellers in C. und eines</span><br/> <span class="ft7">Lagers in A. durchzuführen. Für die Besichtigung des in A. abge-</span><br/> <span class="ft7">stellten Anhängers erwirkte das DGS die Zustimmung und Mitwir-</span><br/> <span class="ft7">kung der Kantonspolizei. Warum das DGS diesen ebenfalls Raum</span><br/> <span class="ft7">umschliessenden Anhänger nicht hätte durchsuchen dürfen, wie der</span><br/> <span class="ft7">Gesuchsteller geltend macht, ist nicht erfindlich. Es hätte den An-</span><br/> <span class="ft7">hänger zu Abklärungszwecken sogar beschlagnahmen dürfen (§ 48</span><br/> <span class="ft7">lit. c GesG). Da sich anlässlich dieser Inspektion Hinweise auf die</span><br/> <span class="ft7">Missachtung des Selbstdispensations- bzw. Erstabgabeverbotes so-</span><br/> <span class="ft7">wie der Buchführungspflicht von Betäubungsmitteln durch den Ge-</span><br/> <span class="ft7">suchsteller ergaben, erfolgte am 8. November 2011 eine zweite In-</span><br/> <span class="ft7">spektion in der Praxis in C.</span><br/> <span class="ft7">Als Aufsichtsbehörde war das DGS verpflichtet, den ihm zur</span><br/> <span class="ft7">Kenntnis gelangten Anhaltspunkten einer angeblichen Berufspflicht-</span><br/> <span class="ft7">verletzung durch den Gesuchsteller nachzugehen. Dabei spielt es</span><br/> <span class="ft7">keine Rolle, aus welcher Quelle die Hinweise einer allfälligen Miss-</span><br/> <span class="ft7">achtung der Berufspflicht stammen. Die Behörde hat auch Anzeichen</span><br/> <span class="ft7">auf einen Verstoss gesetzlicher Bestimmungen zu überprüfen, von</span><br/> <span class="ft7">denen sie erstmals aus den Medien erfährt. Insofern ist der Vorhalt</span><br/> <span class="ft7">des Gesuchstellers, das DGS habe nur wegen der Berichterstattung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">376</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">im B. ein Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet, nicht relevant.</span><br/> <span class="ft7">Die Vorgehensweise des DGS bzw. des Abteilungsleiters und der</span><br/> <span class="ft7">juristischen Fachperson bei diesen Inspektionen, insbesondere auch</span><br/> <span class="ft7">jener in A., stützt sich auf gesetzliche Grundlagen und verlief absolut</span><br/> <span class="ft7">gesetzeskonform. Den die Inspektionen betreffenden Akten, insbe-</span><br/> <span class="ft7">sondere den Protokollen der Inspektionen vom 28. Oktober und</span><br/> <span class="ft7">8. November 2011, sind keinerlei Hinweise zu entnehmen, die in ir-</span><br/> <span class="ft7">gendwelcher Art auf eine Befangenheit des Abteilungsleiters und der</span><br/> <span class="ft7">juristischen Fachperson schliessen lassen würden. Die im Rahmen</span><br/> <span class="ft7">der Inspektionen gemachten Äusserungen und Fragen erscheinen</span><br/> <span class="ft7">angemessen und neutral.</span><br/> <span class="ft7">Mittels der durchgeführten Inspektionen klärt das DGS den</span><br/> <span class="ft7">Sachverhalt von Amtes wegen ab. Insoweit geht der Gesuchsteller</span><br/> <span class="ft7">fehl, wenn er dem DGS vorwirft, die im B. gemachten Vorwürfe</span><br/> <span class="ft7">seien ohne eigene Abklärungen übernommen und bestätigt worden,</span><br/> <span class="ft7">anstatt diese auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen. Gerade dies hat</span><br/> <span class="ft7">das DGS getan. Zur Sachverhaltsabklärung gehörten ausserdem die</span><br/> <span class="ft7">Anfragen bei den beim Gesuchsteller angestellten Ärzten. Auch darin</span><br/> <span class="ft7">kann keine Befangenheit der beiden Behördenmitglieder erblickt</span><br/> <span class="ft7">werden.</span><br/> <span class="ft7">5.2</span><br/> <span class="ft7">Der Gesuchsteller beanstandet ausserdem, die Medien seien in</span><br/> <span class="ft7">rechtswidriger Weise über das laufende Disziplinarverfahren und die</span><br/> <span class="ft7">gegen ihn eingeleiteten Schritte informiert worden. Auch dieses Vor-</span><br/> <span class="ft7">gehen unterstreiche die bestehende Befangenheit im vorliegenden</span><br/> <span class="ft7">Fall.</span><br/> <span class="ft7">Dies trifft nicht zu. Aus den Verfahrensakten ergeben sich kei-</span><br/> <span class="ft7">nerlei Anhaltspunkte, wonach der Abteilungsleiter oder die juristi-</span><br/> <span class="ft7">sche Fachperson der Redaktion des B. oder anderen Medien in un-</span><br/> <span class="ft7">rechtmässiger Weise Informationen über das Verfahren gegen den</span><br/> <span class="ft7">Gesuchsteller weitergegeben hätten. Zudem vereinbarten der Ge-</span><br/> <span class="ft7">suchsteller und das DGS anlässlich einer Besprechung am</span><br/> <span class="ft7">18. November 2011 in Aarau eine gemeinsame Sprachregelung ge-</span><br/> <span class="ft7">gen aussen während des hängigen Verfahrens. An diese Regelung</span><br/> <span class="ft7">haben sich das DGS, insbesondere auch der Abteilungsleiter und die</span><br/> <span class="ft7">juristische Fachperson, stets gehalten. Mit dieser Sprachregelung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">377</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">wurde im laufenden Verfahren ein gerechter Ausgleich gefunden</span><br/> <span class="ft7">zwischen den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Gesuch-</span><br/> <span class="ft7">stellers und der allgemeinen gesetzlichen Verpflichtung des DGS, als</span><br/> <span class="ft7">öffentliches Organ die Bevölkerung über Tätigkeiten und Angele-</span><br/> <span class="ft7">genheiten von allgemeinem Interesse von Amtes wegen zu informie-</span><br/> <span class="ft7">ren (§ 4 Abs. 1 IDAG). Wie hierin eine subjektive Befangenheit der</span><br/> <span class="ft7">betroffenen Behördenmitglieder begründet werden könnte, ist nicht</span><br/> <span class="ft7">ersichtlich.</span><br/> <span class="ft7">5.3</span><br/> <span class="ft7">Im Weiteren macht der Gesuchsteller geltend, der Abteilungs-</span><br/> <span class="ft7">leiter habe im Vorfeld der psychiatrischen Begutachtung dem Gut-</span><br/> <span class="ft7">achter eine umfangreiche, sehr einseitig zu Lasten des Gesuchstellers</span><br/> <span class="ft7">formulierte Anamnese mit einer Vielzahl von falschen Behauptungen</span><br/> <span class="ft7">zugestellt. Der Gesuchsteller sieht darin eine versuchte Beeinflus-</span><br/> <span class="ft7">sung des Gutachters. Die Feststellungen des Abteilungsleiters seien</span><br/> <span class="ft7">unsachlich und weitgehend tatsachenwidrig gewesen und zeigten</span><br/> <span class="ft7">dessen vorgefasste Meinung.</span><br/> <span class="ft7">Anlässlich der Besprechung vom 18. November 2011 erklärte</span><br/> <span class="ft7">sich der Gesuchsteller bereit, sich einer fachärztlichen Untersuchung</span><br/> <span class="ft7">zu unterziehen. Das Vorgehen und die getroffenen Abmachungen</span><br/> <span class="ft7">wurden in einem Schreiben des DGS festgehalten, zu dem der Ge-</span><br/> <span class="ft7">suchsteller mit Unterzeichnung am 24. November 2011 sein Einver-</span><br/> <span class="ft7">ständnis erklärte. In Ziffer 5 des Schreibens wurde vereinbart, dass</span><br/> <span class="ft7">der Abteilungsleiter dem Gutachter auf dessen Verlangen hin im</span><br/> <span class="ft7">Vorfeld der Begutachtung eine Dokumentation mit den massgeben-</span><br/> <span class="ft7">den Hinweisen zur gesundheitlichen Problematik des Gesuchstellers</span><br/> <span class="ft7">zustellt. Dies tat der Abteilungsleiter mit seinem Schreiben an den</span><br/> <span class="ft7">Gutachter vom 23. November 2011, welches gleichentags dem Ge-</span><br/> <span class="ft7">suchsteller zugestellt wurde.</span><br/> <span class="ft7">Der Abteilungsleiter teilte dem Gesuchsteller anlässlich der Be-</span><br/> <span class="ft7">sprechung am 18. November 2011 mit, dass er auch aufgrund eigener</span><br/> <span class="ft7">Beobachtungen Zweifel an dessen psychischer Gesundheit habe. Die</span><br/> <span class="ft7">Vorgehensweise bzw. die umfassende Information des Abteilungs-</span><br/> <span class="ft7">leiters an den Gutachter ist in derartigen Fällen üblich, soll dieser</span><br/> <span class="ft7">doch in die Lage versetzt werden, eine ganzheitliche Beurteilung</span><br/> <span class="ft7">abzugeben. Der Gesuchsteller war über die Informationen im Bild</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsbehörden</span> <span class="page_no">378</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">und konnte dem Gutachter seine Bemerkungen dazu darlegen. Es</span><br/> <span class="ft7">liegt in der Natur der Sache, dass die an den Gutachter abgegebenen</span><br/> <span class="ft7">Informationen des Abteilungsleiters seine subjektiven Beobachtun-</span><br/> <span class="ft7">gen wiedergeben und auch kritische Verdachtsmomente enthalten</span><br/> <span class="ft7">können. Ansonsten hätte er eine medizinische Untersuchung wohl</span><br/> <span class="ft7">nicht als notwendig erachtet. Entgegen den Darstellungen des Ge-</span><br/> <span class="ft7">suchstellers ist auch festzuhalten, dass der Bericht des Abteilungs-</span><br/> <span class="ft7">leiters vom 23. November 2011 an den Gutachter sachlich formuliert</span><br/> <span class="ft7">ist, sich ausschliesslich auf die Art und Weise der Berufsausübung</span><br/> <span class="ft7">durch den Gesuchsteller bezieht und in keiner Weise den Anschein</span><br/> <span class="ft7">einer bereits gemachten Meinung erweckt.</span><br/> <span class="ft7">5.4</span><br/> <span class="ft7">Im Schreiben vom 13. Februar 2012 führte der Gesuchsteller</span><br/> <span class="ft7">ergänzend aus, der Abteilungsleiter und das DGS seien in der Fern-</span><br/> <span class="ft7">sehsendung B. massiv kritisiert worden. Der dadurch erzeugte me-</span><br/> <span class="ft7">diale Druck laste vor allem auf den Schultern der beiden vom vorlie-</span><br/> <span class="ft7">genden Ausstandsbegehren betroffenen Behördenmitglieder und</span><br/> <span class="ft7">führe dazu, dass bei ihnen zumindest objektiv der Anschein bestehe,</span><br/> <span class="ft7">sie könnten in dieser Sache keine unabhängige Entscheidung mehr</span><br/> <span class="ft7">treffen.</span><br/> <span class="ft7">Aus der subjektiven Sicht des Gesuchstellers mag der erstande-</span><br/> <span class="ft7">ne mediale und politische Druck aussergewöhnlich sein, aus Sicht</span><br/> <span class="ft7">der vollziehenden Verwaltung gehört er zu einem Teil der funktionel-</span><br/> <span class="ft7">len bzw. beruflichen Anforderungen. Von ihren Funktionen her sind</span><br/> <span class="ft7">es sich sowohl der Abteilungsleiter als auch die juristische Fach-</span><br/> <span class="ft7">person des DGS gewohnt und sie sind zweifelsfrei auch in der Lage,</span><br/> <span class="ft7">punktuell stattfindendem medialem oder politischem Druck pro-</span><br/> <span class="ft7">fessionell zu begegnen. Insoweit bestehen weder aufgrund der Be-</span><br/> <span class="ft7">richterstattung in der Sendung B. und in anderen Medien noch wegen</span><br/> <span class="ft7">der erfolgten politischen Vorstösse im Grossen Rat Zweifel an der</span><br/> <span class="ft7">unvoreingenommenen und rechtmässigen Bearbeitung des Diszipli-</span><br/> <span class="ft7">narverfahrens gegen den Gesuchsteller. Von einer regelrechten Me-</span><br/> <span class="ft7">dienkampagne gegen die beiden Behördenmitglieder kann denn auch</span><br/> <span class="ft7">nicht die Rede sein.</span><br/> <br/> <br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2012</span> <span class="title">Verwaltungsrechtspflege</span> <span class="page_no">379</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft7">6.</span><br/> <span class="ft7">Zusammenfassend ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren un-</span><br/> <span class="ft7">begründet ist. Der Tatbestand der subjektiven Befangenheit lässt sich</span><br/> <span class="ft7">bei beiden betroffenen Behördenmitgliedern nicht feststellen. Krasse</span><br/> <span class="ft7">bzw. wiederholte Verfahrensfehler sind keine ersichtlich. Auch eine</span><br/> <span class="ft7">objektive Befangenheit aufgrund von Vorbefassung mit der gleichen</span><br/> <span class="ft7">Streitsache fällt ausser Betracht. Weitere Ausstandsgründe nach § 16</span><br/> <span class="ft7">Abs. 1 lit. a-d VRPG hat der Gesuchsteller weder geltend gemacht,</span><br/> <span class="ft7">noch gibt es dafür Anhaltspunkte. Das Ausstandsbegehren ist daher</span><br/> <span class="ft7">abzuweisen.</span><br/> <span class="ft7">(...)</span><br/></div> </div> </body> </html>