Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF220026-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. A. Strähl und Oberrichter Dr. E. Pahud sowie Gerichtsschreiber MLaw B. Lakic Urteil vom 12. April 2022 in Sachen A._____, Antragsgegner und Berufungskläger, betreffend Organisationsmangel Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 16. März 2022 (EO220001) - 2 - Erwägungen: 1.1. Beim Berufungskläger handelt es sich um einen Kulturverein. Er ist seit dem tt.mm.2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Domi- ziladresse ist im Handelsregister die Adresse "c/o B._____ und C._____, D._____-strasse …, E._____" und als Mitglieder des Vorstandes sind B._____, F._____ und C._____ aufgeführt (act. 15). Mit Schreiben vom 21. April 2021 ge- langte der Berufungskläger an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und meldete unter anderem seine neue Adresse an der G.____-strasse …, H._____, an (act. 3/2). 1.2. Mit Schreiben vom 28. September 2021 wies das Handelsregisteramt den Berufungskläger darauf hin, es gehe aufgrund von dessen Nichterreichbarkeit da- von aus, dieser habe zurzeit an seinem Sitz kein Rechtsdomizil mehr. Es forderte den Berufungskläger auf, den Organisationsmangel innert 30 Tagen zu beheben (act. 3/3). Das Schreiben konnte dem Berufungskläger an der neu gemeldeten Adresse in H._____ nicht zugestellt werden, sondern wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an das Handelsregisteramt retourniert (vgl. act. 3/2). Daraufhin wurde die Aufforderung am 20. Oktober 2021 im Schweizerischen Handelsamts- blatt (SHAB) publiziert (act. 3/4). Nach unbenutztem Ablauf der Frist überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit am 14. Januar 2022 im Sinne von Art. 939 Abs. 2 OR dem Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Pfäffikon (Vorinstanz; act. 1). 1.3. Mit Verfügung vom 21. Januar 2022 setzte die Vorinstanz dem Beru- fungskläger Frist an, um den Organisationsmangel zu beheben (act. 4). Die Ver- fügung wurde am 27. Januar 2022 im SHAB publiziert (act. 5). Gleichzeitig wurde sie mittels Gerichtsurkunde an die eingetragene Domiziladresse des Berufungs- klägers gesandt. Diese Sendung wurde von der Post retourniert ("Nicht abgeholt", vgl. act. 7). Weitere Zustellversuche wurden nicht unternommen. 1.4. Mit Urteil vom 16. März 2022 ordnete die Vorinstanz die Auflösung und Liquidation des Berufungsklägers nach den Vorschriften über den Konkurs an und beauftragte das Konkursamt Illnau mit dem Vollzug. Die Gerichtskosten setzte sie - 3 - auf Fr. 2'000.– fest und auferlegte sie dem Berufungskläger (act. 8 = act. 13). Das Urteil wurde dem Berufungskläger am 18. März 2022 an die eingetragene Domi- ziladresse zugestellt (act. 9/2). 1.5. Mit Eingabe vom 24. März 2022 (Datum Poststempel: 31. März 2022) er- hob der Berufungskläger gegen diesen Entscheid Berufung und beantragte sinn- gemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils (act. 14). Die vorinstanzlichen Akten wurden von Amtes wegen beigezogen (act. 1 – 11). Die Sache ist spruch- reif. 2.1. Die Vorinstanz gab als Rechtsmittel gegen ihren Entscheid die Berufung an (act. 13 S. 3). Gegen erstinstanzliche Endentscheide im summarischen Ver- fahren ist grundsätzlich die Berufung zulässig. Handelt es sich allerdings um eine vermögensrechtliche Angelegenheit, so ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt; andernfalls ist Beschwerde zu erheben (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 sowie Art. 319 lit. a ZPO). Vorliegend geht es um die Behebung eines Organisati- onsmangels, der einen Verein betrifft. Ob auch in einem solchen Fall eine vermö- gensrechtliche Angelegenheit vorliegt – wie ansonsten bei Kapitalgesellschaften (vgl. OGer ZH LF200049 vom 11. Dezember 2020, E. IV/2. mit Verweis auf LF110011 vom 14. Februar 2011, E. 3.2) – und falls ja, von welchem Streitwert auszugehen ist, kann offengelassen werden, zumal in sämtlichen Konstellationen die Frist zur Einreichung eines Rechtsmittels zehn Tage beträgt (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und Art. 321 Abs. 2 ZPO). 2.2. Das vorinstanzliche Urteil wurde dem Berufungskläger am 18. März 2022 zugestellt (act. 9/2). Die 10-tägige Frist zur Erhebung einer Berufung lief folglich am 28. März 2022 ab. Die Frist ist eingehalten, wenn Eingaben spätestens am letzten Tag der Frist beim Gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben werden (Art. 143 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wurde am 31. März 2022 der Schweizerischen Post übergeben (act. 14A). Entsprechend ist die Berufung verspätet, weshalb auf sie grundsätzlich nicht einzutreten wäre. - 4 - 3. Vorliegend stellt sich allerdings die Frage, ob der Berufungskläger über- haupt rechtsgültig ins vorinstanzliche Verfahren einbezogen wurde und damit Kenntnis von der Verfahrenseröffnung sowie die Möglichkeit hatte, am Verfahren teilzunehmen und sich vor Erlass des vorinstanzlichen Urteils zu äussern. Wäre dies nicht der Fall, so würde dies einen schweren Verfahrensmangel darstellen und hätte grundsätzlich die – von Amtes wegen zu berücksichtigende – Nichtig- keit der Entscheidung zur Folge (vgl. BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3. m.w.H.). 3.1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 21. Januar 2022 stellt das erste Schriftstück im vorinstanzlichen Verfahren dar (act. 4). Erst die korrekte Zustel- lung dieser Verfügung würde ein Prozessrechtsverhältnis begründen. Die Zustellung von Verfügungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen- dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Neben der Entgegennahme durch den Adressaten gilt die eingeschriebene Post- sendung unter anderem auch am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungs- versuch als erfolgt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 2 und Abs. 3 lit. a ZPO). Im Kanton Zürich fallen nebst der einge- schriebenen Postsendung aber auch die Zustellung durch Angehörige des Ge- richts, den Gemeindeammann oder die Polizei in Betracht (§ 121 Abs. 1 GOG/ZH). Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 ZPO kann die Zustellung sodann durch Pub- likation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt (sog. Ediktalzustellung) erfolgen, wenn (a) der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, (b) eine Zustellung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrie- ben verbunden wäre oder (c) eine Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland ent- gegen der Anweisung des Gerichts kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet hat. Die Zustellung gilt diesfalls am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 2 ZPO). Die Ediktalzustellung ist subsidiärer Natur und als ultima ratio nur zulässig, wenn eine förmliche Zustellung nach Art. 137 ff. ZPO gescheitert oder von vorn- herein zum Scheitern verurteilt ist; bei unbekanntem Aufenthalt des Empfängers - 5 - müssen sämtliche zumutbaren und sachdienlichen Nachforschungen vorgenom- men worden, jedoch erfolglos geblieben sein. Erfolgt eine öffentliche Bekanntma- chung, obschon die Voraussetzungen dafür nicht vorhanden sind, insbesondere eine andere Zustellungsform möglich gewesen wäre, ist das rechtliche Gehör ver- letzt. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (vgl. statt vieler: BGE 137 I 195, E. 2.2 und BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.1 f. mit zahlreichen Hinweisen). 3.2. Gemäss ständiger Praxis der Kammer darf bei einer bekannten Adresse eines Empfängers erst von einer Unmöglichkeit der Zustellung ausgegangen wer- den, wenn drei formelle Zustellversuche auf zwei verschiedenen Wegen erfolglos geblieben sind (vgl. OGer ZH LF210058 vom 11. September 2021 E. II.2.3; OGer ZH PF200090 vom 23. Dezember 2020 E. 4.2; PS190145 vom 23. September 2019 E. 6.a; PF190001 vom 14. Februar 2019 E. 3.2; LF160059 vom 22. Dezember 2016 E. 5a und c; je m.w.H.). Ist der Empfänger unter einer be- kannten Adresse nicht (mehr) ermittelbar, müssen zudem sachdienliche und zu- mutbare Nachforschungen nach dem Aufenthaltsort des Adressaten ergebnislos verlaufen sein (vgl. BSK ZPO-G SCHWEND/BORNATICO, 3. Aufl. 2017, Art. 141 N 3; BK ZPO-FREI, 2012, Art. 141 N 12; ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Aufl. 2016, Art. 141 N 2; ZR 97 [1998] Nr. 113 S. 304 f. = Beschluss des Obergerichtes Zürich vom 21. Januar 1991). 3.3. Die Vorinstanz hat die Verfügung vom 21. Januar 2022 lediglich einmalig mittels Gerichtsurkunde an die eingetragene Domiziladresse des Berufungsklä- gers gesandt und am 27. Januar 2022 im SHAB publiziert (act. 4 f.). Die postalische Zustellung wurde an die Vorinstanz retourniert, nachdem der Berufungskläger den Entscheid innert der 7-tägigen Frist nicht abgeholt hatte (act. 7). Da noch kein Prozessrechtsverhältnis begründet wurde und der Beru- fungskläger damit nicht mit einer Zustellung im Sinne von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO rechnen musste, gilt die Zustellung als nicht erfolgt. Weitere Zustellversuche im Sinne der vorstehenden Praxis oder Nachforschungen wurden nicht unter- nommen. Hinweise bestehen keine, dass der Versuch der alternativen Zustellung von vornherein zum Scheitern verurteilt gewesen wäre. Entsprechend entfaltete - 6 - auch die Publikation der fraglichen Verfügung am 27. Januar 2022 im SHAB keine Rechtswirkungen. Hinzu kommt, dass die Verfügung publiziert wurde, ohne über- haupt das Ergebnis des postalischen Zustellversuchs abzuwarten. Mit anderen Worten wurde kein Prozessrechtsverhältnis begründet. Der Berufungskläger hatte von der vorinstanzlichen Verfahrenseröffnung erst ab Zustellung des Urteils vom 16. März 2022 Kenntnis und damit keine Gelegenheit erhalten, am gegen ihn lau- fenden Verfahren teilzunehmen. Entsprechend leidet das vorinstanzliche Urteil an einem schweren formellen Mangel, der im Berufungsverfahren auch nicht geheilt werden kann, zumal die Rechtsmittelfrist abgelaufen ist und neue Tatsachen und Beweismittel ohnehin nur noch beschränkt berücksichtigt werden könnten (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das vorinstanzliche Urteil ist nichtig und von Amtes wegen aufzuheben (BGer 4A_646/2020 vom 12. April 2021 E. 3.3.). Die Vorinstanz wird das Verfahren nochmals durchzuführen haben. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die Entscheidgebühr ausser An- satz. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 16. März 2022 (EO220001-H) wird aufgehoben und die Sa- che zur Wiederholung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Berufungskläger, an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, an das Konkursamt Illnau sowie – unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten – an die Vorinstanz je gegen Empfangsschein. - 7 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw B. Lakic versandt am: 12. April 2022