VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 17 25 1a Camera presidenza Audétat giudici Racioppi, Stecher attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 22 agosto 2017 nella vertenza di diritto amministrativo A._____, rappresentato dall'Avvocato lic. iur. Stefan Metzger, ricorrente contro Ufficio tecnico dei Grigioni, rappresentato dal Dipartimento costruzioni, trasporti e foreste dei Grigioni, convenuto e B._____ Sagl, rappresentata dal M.A. HSG Simon Bott, convocata concernente appalto- 2 - 1. Il 24 novembre 2016 l'Ufficio tecnico dei Grigioni (ufficio tecnico) metteva a pubblico concorso i lavori di manutenzione invernale della strada Z._____, per le stagioni dal 2017/2018 al 2026/2027, circondario 3, incarico no. 9. Quali criteri di aggiudicazione il bando indicava il prezzo (50 %), aspetti ecologici e categorie con norme per il gas di scarico (20 %), l'esperienza e le referenze (15 %) nonché la qualità dello stazionamento/dell'autorimessa per veicoli e attrezzature (15 %). Entro il 22 dicembre 2016 per i lavori in oggetto venivano introdotte due offerte: B._____ Sagl, fr. 51'562.65 A._____, fr. 52'090.30 2. Il 1. febbraio 2017, la B._____ Sagl veniva invitata ad inoltrare ulteriori dati sul veicolo e sull'aggregato per lo spandimento. Il 7 febbraio successivo i dati richiesti venivano trasmessi all'ufficio tecnico. 3. Dopo aver proceduto alla verifica delle offerte, con decisione 14 marzo 2017 l'ufficio tecnico assegnava i lavori di manutenzione invernale del lotto no. 9 alla ditta B._____ Sagl per un importo corretto di fr. 49'344.70, reputandola la miglior offerta giusta i criteri di aggiudicazione. Infatti, in base all'assegnazione del punteggio del 2 marzo 2017, le due dite si sarebbero equivalse per tutti i criteri di aggiudicazione ad eccezione del prezzo. La differenza tra le due offerte, con l'impiego degli importi corretti nell'ambito della verifica delle offerte, sarebbe stata del 5.6 % per cui nel criterio del prezzo la miglior offerente avrebbe conseguiti 3 punti rispetto ai 2.5 punti ottenuti dall'altra offerente. 4. Nel ricorso interposto in data 27 marzo 2017, A._____, accanto al riconoscimento dell'effetto sospensivo al ricorso, chiedeva l'esclusione dell'assegnataria dall'appalto, la diretta assegnazione dei lavori, l'eventuale ritorno degli atti all'autorità deliberante per nuova decisione o comunque la constatazione dell'illegalità della delibera fatta con protesta di spese e ripetibili. Dopo il termine per l'introduzione delle offerte, alla - 3 - B._____ Sagl sarebbero state richieste da parte dell'ufficio tecnico informazioni e complementi in merito all'aggregato per lo spandimento, sebbene nella propria offerta la concorrente avesse deliberatamente omesse simili indicazioni ed avrebbe di conseguenza introdotta un'offerta incompleta che giustamente non avrebbe potuto essere presa in considerazione. Inoltre, l'assegnataria dei lavori avrebbe violato o perlomeno raggirato il divieto di consorziarsi e concluso degli accordi pregiudicanti la concorrenza. Infine anche il punteggio assegnato non terrebbe nella debita considerazione le peculiarità delle due ditte e questo a scapito dell'istante, che disporrebbe di una vera infrastruttura, di esperienza e di forza lavoro qualificata per l'esecuzione dei lavori richiesti. 5. Con la ripresa del procedimento dopo sospensione, in data 30 maggio 2017, l'ufficio tecnico postulava la reiezione del ricorso. L'assegnataria dei lavori avrebbe introdotta un'offerta dalla quale sarebbe emersa la sua intenzione di acquistare un veicolo Iveco in caso di attribuzione dei lavori di manutenzione invernale della tratta in oggetto. Non disponendo ancora del veicolo, non avrebbe fornite indicazioni sull'aggregato per lo spandimento. Questi dati sarebbero però stati puntualmente forniti in seguito, per cui costituirebbe un formalismo eccessivo escludere l'offerta della B._____ Sagl per questa semplice omissione riguardo a dei dati di mero carattere informativo. Le altre censure sollevate dall'istante si paleserebbero infondate. Sia le referenze della ditta che degli autisti come pure il criterio ecologico sarebbero stati complessivamente valutati in modo corretto. 6. Il 10 aprile 2017 l'assegnataria dei lavori rinunciava a prendere espressamente posizione sul ricorso contestando comunque integralmente le allegazioni di parte attrice. 7. Replicando in data 21 giugno 2017, A._____ si riconfermava nelle proprie allegazioni e proposte precisandole. La correzione dell'importo d'offerta - 4 - dell'assegnataria dei lavori da parte dell'ufficio convenuto sarebbe avvenuto in modo arbitrario, non trattandosi di una semplice correzione aritmetica. Ciò facendo, l'ufficio tecnico avrebbe creato una differenza di prezzo rilevante in termini di punteggio, mentre l'iniziale differenza dell'1 % non avrebbe giustificato alcun diverso punteggio per il criterio del prezzo e le due ditte si sarebbero allora trovate alla pari. In ogni caso una riduzione del prezzo d'offerta nel senso apportato unilateralmente dall'autorità deliberante sarebbe illegale. Per il resto l'offerta della concorrente sarebbe stata incompleta e avrebbe dovuto essere esclusa dalla considerazione se l'autorità appaltante si fosse attenuta alle regole da essa stessa stabilite. 8. Mentre l'assegnataria dei lavori rinunciava nuovamente a determinarsi sulla replica, nella duplica del 30 giugno 2017 l'ufficio tecnico ribadiva la conformità legale dell'assegnazione fatta e censurava il comportamento assunto dal rappresentante dell'istante, definendolo offensivo e lesivo nei confronti dell'autorità deliberante e lasciando sottintendere di aspettarsi da parte del Tribunale amministrativo un'intervenzione volta ad invitare l'avvocato di parte attrice a voler assumere un comportamento più rispettoso nei confronti di controparte. 9. Nella spontanea nuova presa di posizione del 6 luglio 2017, l'istante dissertava a lungo sulla correttezza della propria condotta processuale. In risposta a queste nuove osservazioni, l'ufficio tecnico si limitava a difendere il proprio operato ed a contestare l'entità dell'indennità a titolo di ripetibili fatta valere dal patrocinatore, ritenuta del tutto sproporzionata alle spese necessarie richieste dalla causa. - 5 - Considerando in diritto: 1. a) È controversa la questione di sapere se l'assegnazione operata rispetti la normativa legale applicabile. Non è controverso che alla presente fattispecie vadano applicate le disposizioni della legge sugli appalti pubblici (Lap; CS 803.300). La competenza del Tribunale amministrativo risulta dall'art. 25 cpv. 1 Lap, stando al quale contro le decisione del committente può essere interposto ricorso presso il sottoscritto Tribunale. Per il resto è legittimato ad inoltrare ricorso, ai sensi dell'art. 50 della legge sulla giustizia amministrativa (LGA; CSC 370.100), chiunque sia interessato dalla decisione impugnata e abbia un interesse tutelabile all'abrogazione o alla modifica della decisione o chiunque vi sia autorizzato in base ad una prescrizione speciale. Per l'unico altro concorrente all'appalto è evidente l'interesse a contestare l'assegnazione in quanto l'annullamento di questa significherebbe con molta probabilità l'ottenimento dell'incarico. Il ricorso adempie infine anche i presupposti di forma e tempestività posti all'art. 26 cpv. 1 Lap per cui è dato entrare nel merito dello stesso. b) Formalmente, con l'emanazione della presente sentenza diviene priva di oggetto la domanda volta all'ottenimento dell'effetto sospensivo (DTF 130 II 306 cons. 4 e sentenze del Tribunale amministrativo U 15 102 e U 13 63). 2. a) Giusta l'art. 8 della legge sulle lingue del Cantone dei Grigioni (LCLing; CS 492.100), nelle loro memorie e istanze destinate ai Tribunali cantonali le parti possono usare una lingua ufficiale cantonale di loro scelta (cpv. 1). La lingua della procedura si conforma di regola alla lingua ufficiale usata nella decisione impugnata rispettivamente alla lingua ufficiale parlata dalla parte convenuta (cpv. 2). E' il presidente del tribunale a stabilire, sulla ba- se della LCLing, in quale lingua ufficiale si svolga la procedura (art. 7 cpv. - 6 - 1 LCLing) anche se una deroga alle disposizioni della legge è ammessa con il consenso delle parti (art. 7 cpv. 5 LCLing). b) Nell'ambito del presente procedimento, la decisione impugnata è stata redatta in italiano, trattandosi di un lavoro di manutenzione di una tratta stradale sita sul territorio del comune di X._____, che ad eccezione di Y._____, è un comune di lingua italiana. Del resto il capitolato d'appalto al punto 1.16 recava chiaramente l'indicazione che le offerte e gli ulteriori documenti correlati all'offerta andavano inoltrati in lingua italiana. Giustamente infatti, l'ufficio tecnico, in qualità di convenuto in ricorso è reputato avvalersi per le regioni di lingua italiana di detta lingua che è una delle tre lingue ufficiali cantonali. Ne consegue che la presente sentenza verrà redatta nella lingua che ha retto la procedura d'appalto e con la quale è stata emanata la decisione di delibera. 3. a) In conformità all'art. 22 cpv. 1 lett. c Lap, un'offerta viene esclusa dall'aggiudicazione segnatamente se l'offerente inoltra un'offerta incompleta o che non corrisponde ai requisiti dell'avviso di gara. L'offerente è tenuto a fornire tutte le indicazioni richieste nella documentazione di gara e ad offrire tutte le prestazioni contenute nell'elenco delle prestazioni secondo la struttura data dal committente. Vanno compilati tutti gli spazi vuoti previsti nel capitolato per indicare il prezzo delle prestazioni richieste. Nel caso in cui una prestazione prevista nell'apposito elenco non ha conseguenze finanziarie per il committente, l'offerente deve inserire un trattino orizzontale o la cifra "0". Oltre ai prezzi offerti, il concorrente normalmente deve inserire anche altre indicazioni nella documentazione di gara (per esempio la descrizione esatta del prodotto utilizzato o le sue caratteristiche tecniche). Le righe lasciate vuote a questo proposito, previste nella documentazione di gara, vanno dunque compilate. Informazioni mancanti comportano l'esclusione dell'offerta, se sono decisive per la valutazione della commessa concreta e se sono dunque rilevanti per l'appalto. Nella maggior parte dei casi, - 7 - nella documentazione di gara si richiede espressamente di inoltrare, in aggiunta al formulario d'offerta debitamente compilato, ulteriori e ben precisati allegati e prove. La mancata presentazione dei documenti richiesti comporta sempre l'invalidità dell'offerta, nella misura in cui questi allegati risultino fondamentali per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta (cfr. anche Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, punto 9.5). b) Non è contestato che l'assegnataria dei lavori abbia deliberatamente omesso di fornire le indicazioni richieste dalla documentazione di gara sull'aggregato per lo spandimento. Infatti, nell'offerta 22 dicembre 2016 la ditta indicava come aggregato solo lo spazzaneve (vedi punto 11 pag. 24 del capitolato) e nell'allegato 2 pag. 8, laddove venivano richiesti i dati sull'aggregato per lo spandimento messo a disposizione, la ditta tracciava una linea su tutto il foglio. Va pertanto concluso che nell'offerta introdotta non veniva evocato separatamente l'aggregato di spandimento nel calcolo degli ammortamenti e tantomeno venivano forniti in allegato i dati tecnici richiesti. Resta allora da stabilire se l'omissione in parola comporti l'invalidità dell'offerta, essendo tali indicazioni fondamentali per la valutazione tecnica ed economica dell'offerta, come preteso dall'istante. c) I lavori per la manutenzione invernale messi a concorso richiedevano che il veicolo fosse equipaggiato "con spazzaneve e aggregato di spandimento" (punto 4.21, pag. 19 del capitolato) e riguardavano essenzialmente "l'ingaggio con lama spazzaneve e spargitore messo a disposizione dall'offerente" per le corse per lo sgombero della neve, quelle per lo spargimento e le corse combinate con sgombero della neve e spargimento (vedi capitolato punto 4, pag. 23). È allora evidente che lo spargitore era altrettanto necessario all'esecuzione dell'incarico che la lama spazzaneve. Ambedue questi aggregati andavano pertanto offerti per poter eseguire l'incarico come richiesto dal bando di concorso. Come giustamente sottolineato anche dal ricorrente, non è necessario che la - 8 - ditta disponga già del mezzo di cui intende servirsi e dei suoi aggregati al momento dell'introduzione dell'offerta. Le indicazioni richieste sul mezzo che si intende impiegare e sugli aggregati che si intendono usare non ha però nulla a che vedere con la disponibilità immediata e pratica di tali supporti. Indipendentemente quindi dal fatto di aver già a disposizione i macchinari richiesti o meno, un'offerente non può limitarsi a non indicare i dati tecnici di un determinato aggregato, adducendo di non disporlo ancora. Concretamente, l'istante può certo offrire un Iveco con le caratteristiche di quelle offerte anche se non ha ancora acquistato tale mezzo, lo stesso deve però valere anche per lo spazzaneve e l'aggregato di spargimento. Nel caso concreto, l'ufficio tecnico ritiene a torto che non avendo ancora il mezzo principale a diposizione, l'istante non potesse fornire i dati richiesti per lo spargitore. Infatti, su richiesta, il concorrente ha presentato il 7 febbraio 2017 i dati tecnici riguardanti l'aggregato immediatamente dopo essere stato interpellato, per cui egli disponeva già, o avrebbe comunque potuto disporre, di tali dati al momento dell'introduzione dell'offerta. Se il concorrente non ha ritenuto doveroso completare l'offerta entro il termine di presentazione tale condotta gli è allora interamente imputabile. 4. a) Per l'ufficio tecnico, i dati richiesti sarebbero comunque secondari e pertanto il tacciare d'incompletezza l'offerta equivarrebbe a commettere un formalismo eccessivo. In effetti, soltanto i documenti irrilevanti per l'aggiudicazione dell'appalto, che non servono né al controllo delle prestazioni desiderate o delle condizioni definite nella documentazione di gara né alla valutazione dell'idoneità dell'offerente o alla determinazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, possono essere richiesti anche successivamente. Simili allegati possono essere: programma di costruzione, rapporto tecnico sullo svolgimento della costruzione, piani per l’allestimento del cantiere, attestati di conformità, certificati relativi ai materiali, basi di calcolo e dei costi, specifiche tecniche, modulo per - 9 - l'autodichiarazione, ecc. (vedi Manuale per gli appalti pubblici nel Cantone dei Grigioni, punto 9.5). b) Nel caso in oggetto, l'offerente ometteva di fornire i dati sull'aggregato per lo spandimento quali la marca, il modello, il tipo, l'anno di fabbricazione, il volume del contenitore in m 3, il materiale e le modalità di spargimento nonché il valore d'acquisto e quello attuale. Che tali dati non siano indispensabili alla valutazione della commessa, come preteso dall'ufficio tecnico, non è difendibile. Come è stato detto, i lavori in oggetto implicano l'uso di un veicolo munito di spazzaneve o di spargitore. Che quindi i dati riguardanti il veicolo impiegato e le caratteristiche degli aggregati fossero indispensabili per giudicare l'intera commessa è ovvio. Basti ricordare che ai fini della commessa è certamente decisivo sapere ad esempio se il veicolo proposto possa essere equipaggiato di spanditore, se il volume del contenitore sia in grado di far fronte ai bisogni locali o se le modalità di spargimento siano soddisfacenti nell'ottica di un utilizzo razionale e contenuto del materiale di spandimento che solitamene è sale o ghiaia ecc. Ne consegue che omettendo di fornire le indicazioni richieste dal capitolato d'appalto e dal relativo allegato sullo spanditore, la ditta assegnataria dei lavori ha presentato un'offerta incompleta che giustamente avrebbe dovuto essere esclusa dalla considerazione giusta l'art. 22 cpv. 1 lett. c Lap. 5. Per quanto precede, non vi sono motivi per analizzare le ulteriori censure sollevante nel ricorso in quanto lo stesso si rivela fondato e va accolto. In considerazione del fatto che le offerte presentate erano unicamente due e che, con l'esclusione dell'assegnataria dei lavori dall'aggiudicazione, la sola concorrente ancora in gara è la ditta ricorrente, si giustifica l'assegnazione giudiziale diretta dei lavori in oggetto all'istante per l'importo corretto da parte dell'ufficio tecnico e pari a fr. 52'090.35.- 10 - 6. a) In virtù degli artt. 73 cpv. 1 e 78 cpv. 1 LGA, nella procedura di ricorso la parte soccombente deve di regola assumersi le spese e viene obbligata a rimborsare alla parte vincente le spese necessarie causate della procedura. Poiché l'assegnataria dei lavori non ha formulato proposte ed andando la mancata esclusione a carico dell'autorità convenuta, i costi del procedimento vengono interamente accollati all'ufficio tecnico. In considerazione del valore della commessa, ma della relativa semplicità della procedura, questo Giudice reputa che le spese vadano quantificate a fr. 3'000.--. b) L'istante adduce spese a titolo di ripetibili per un ammontare di fr. 25'465.50. L'importo include un dispendio di tempo di 37.25 ore a fr. 270.--, le spese di fr. 180.-- e un supplemento per valore litigioso di fr. 15'300.--. Per quanto riguarda il dispendio di tempo, il Tribunale amministrativo giudica lo stesso del tutto sproporzionato alla complessità ed entità della causa. Oltre a dilungarsi su diatribe e supposizioni non direttamente ricollegabili alla causa in oggetto, ma di carattere essenzialmente polemico, il rappresentante di parte attrice ha pure impiegato parte del tempo fatturato a giustificare il proprio comportamento dopo che controparte ne criticava il tono inutilmente provocatorio alla luce di quanto stabilito all'art. 18 LGA. Per questo Giudice, sia le inutili illazioni su pretese pratiche vigenti altrove che le giustificazioni fornite per il comportamento assunto non possono essere considerate quali spese necessarie alla causa. Ne consegue che l'onorario del legale viene dal Tribunale amministrativo definito in base ad un libero apprezzamento e stabilito complessivamente a fr. 5'000.-- incluse le spese. La ditta dell'istante ha un numero d'identificazione delle imprese (vedi punto 6 del capitolato, pag. 26) per cui è reputata sottostare all'IVA giusta quanto stabilito all’art. 10 ss. della legge federale concernente l'imposta sul valore aggiunto (legge sull'IVA, LIVA; RS 61.20). La ditta può di regola dedurre dal proprio rendiconto d’imposta, quale imposta precedente, l’imposta sul valore aggiunto corrisposta in base all’onorario fatturato dall’avvocato. La - 11 - ditta non può allora pretendere che le vanga assegnata anche l’imposta sul valore aggiunto sull’importo riconosciutole a titolo di ripetibili. Per questo le ripetibili sono intese senza l'IVA. c) Il legale conteggia poi un supplemento per valore litigioso giusta la convenzione sottoscritta con il suo cliente. Nella sentenza U 17 27 del 30 giugno 2017, il Tribunale amministrativo si è già determinato sull'inammissibilità del conteggio di un supplemento per valore litigioso nell'ambito di controversie per appalti pubblici, non reputando che il carattere di tali diatribe fosse di ordine pecuniario. Contrariamente a quanto ammissibile in diritto privato, in diritto pubblico non è dato concludere al carattere pecuniario di una procedura solo per il fatto che vengano perseguiti interessi economici; in questo senso l'assegnazione di un supplemento per valore litigioso è escluso quanto la causa non concerne solo interessi economici, ma anche interessi pubblici. Cause che vengono incoate contro delle decisioni prese con atto d'imperio da parte dell'autorità (per licenze edilizie vedi la sentenza del Tribunale amministrativo R 09 100), anche se possono in parte riguardare aspetti finanziari, non possono essere qualificate come pecuniarie e quindi non è dato sottoporre le stesse a dei supplementi per valore litigioso. Nel diritto delle commesse pubbliche, l'aggiudicazione che avviene con atto d'imperio va distinta dalla successiva sottoscrizione del contratto di diritto privato per l'esecuzione materiale della commessa. Trattandosi di due procedure distinte, alla semplice procedura di aggiudicazione non può essere attribuito valore pecuniario, tanto più che la sola assegnazione della commessa non impone in modo cogente la conclusione del contratto di carattere privato con la ditta prescelta. In questo senso la decisione di aggiudicazione è considerata solo come un'aspettativa in vista della futura conclusione di un contratto. Infine, nell'ambito delle commesse pubbliche, l'autorità interviene con atti d'imperio e non in veste privata. Riconoscere a queste controversie carattere pecuniario comporterebbe un aumento dei costi del procedimento che contravverrebbe agli scopi e obiettivi della - 12 - normativa in materia di commesse pubbliche. Per questo nell'ambito delle commesse pubbliche, non vengono riconosciuti supplementi per valore litigioso. - 13 - Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto e la decisione di delibera del 17 marzo 2017 viene annullata. I lavori di manutenzione invernale della strada laterale alla strada del Y._____, stagioni dal 2017/2018 fino al 2026/2027, circondario 3, incarico no. 9, vengono giudizialmente assegnati alla ditta A._____, per un importo d'offerta di fr. 52'090.35 (IVA compresa). 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 3'000.-- - e le spese di cancelleria di fr. 295.-- totale fr. 3'295.-- il cui importo sarà versato dall'Ufficio tecnico dei Grigioni, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Cantone dei Grigioni, Ufficio tecnico, versano ad’A._____ fr. 5'000.-- (senza IVA) a titolo di ripetibili. 4. [Vie di diritto] 5. [Comunicazioni]