<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 7] </div> <div class="para">C 267/01 Vr </div> <div class="para"> </div> <div class="para">III. Kammer </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Kernen; </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Hadorn </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 17. Juli 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">in Sachen </div> <div class="para">L.________, 1953, Beschwerdeführer, vertreten durch lic. </div> <div class="para">iur. Hubert Ritzer, Zürcherstrasse 5a, 5402 Baden, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Arbeitslosenkasse SMUV, Weltpoststrasse 20, 3015 Bern, Beschwerdegegnerin, </div> <div class="para">und </div> <div class="para">Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Mit Verfügung vom 8. Dezember 1998 lehnte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Zürich den Anspruch von L.________ (geb. 1953) auf Arbeitslosenentschädigung ab </div> <div class="para">10. Juli 1996 ab. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich (Entscheid vom 16. August 2000) und das Eidgenössische Versicherungsgericht (Urteil vom 9. Mai 2001) bestätigten diese Verfügung. </div> <div class="para">Mittlerweile hatte die Arbeitslosenkasse SMUV von L.________ mit Verfügung vom 15. Juli 1999 zu Unrecht ausgerichtete Taggelder im Betrag von Fr. 95'964. 25 zurückgefordert. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Auf Beschwerde von L.________ hin sistierte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich das Verfahren bis zum Vorliegen des letztinstanzlichen Urteils im eingangs erwähnten Prozess und wies die Beschwerde sodann mit Entscheid vom 12. Juli 2001 ab. </div> <div class="para">L.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, die Rückforderung sei aufzuheben. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Verwaltung zurückzuweisen. </div> <div class="para">Die Arbeitslosenkasse äussert sich in ablehnendem Sinne, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Das kantonale Sozialversicherungsgericht hat die gesetzlichen Grundlagen zur Rückforderung von zu Unrecht erbrachten Leistungen der Arbeitslosenversicherung (<span class="artref">Art. 95 Abs. 1 AVIG</span>) und zur Verjährung bzw. vielmehr Verwirkung (<span class="artref">Art. 95 Abs. 4 AVIG</span>) sowie die Rechtsprechung zu Wiedererwägung und prozessualer Revision (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-134%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page138">BGE 122 V 138</a> Erw. 2c) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rückforderung verwirkt ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Arbeitslosenkasse erstmals durch eine Meldung an das AWA vom 2. September 1998 hinreichende Kenntnis von der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers und der daraus folgenden fehlenden Anspruchsberechtigung erhalten habe. Daher sei die Rückforderung vom 15. Juli 1999 innerhalb der einjährigen Verwirkungsfrist des <span class="artref">Art. 95 Abs. 4 AVIG</span> ergangen. Wohl sei der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat seiner Firma im Handelsregister eingetragen. In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page270">BGE 122 V 270</a> habe das Eidgenössische Versicherungsgericht erkannt, dass dessen Publizitätswirkung massgebend sei und die Kasse sich daher die Kenntnis der Verwaltungsratsstellung von Anfang an entgegenhalten lassen müsse. In diesem Urteil sei es jedoch um zu Unrecht ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigungen gegangen, für welche <span class="artref">Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG</span> ausdrücklich einen Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Leistungsanspruch vorsehe. </div> <div class="para">Vorliegend seien statt dessen Arbeitslosenentschädigungen streitig, bei welchen es der Massenverwaltung nicht zuzumuten sei, ebenfalls jeweils das Handelsregister zu konsultieren. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Solches könne höchstens verlangt werden, wenn sich in den Akten verdächtige Hinweise fänden, was hier nicht der Fall gewesen sei. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer darauf, auch bei zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigungen müsse die Verwaltung sich die Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegenhalten lassen. Sodann habe er die an ihn gerichtete Kündigung selbst unterzeichnet, was die Kasse anhand der Unterschriften hätte bemerken müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) aa) In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page275">BGE 122 V 275</a> Erw. 5b/aa erkannte das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass bei einer durch das Handelsregister und die entsprechenden Bekanntmachungen im Schweizerischen Handelsamtsblatt (<span class="artref">Art. 931 OR</span>) mit Publizität versehenen Tatsache für die zumutbare Kenntnis der Rückerstattungsvoraussetzungen nicht ein zweiter Anlass, d.h. die Wahrnehmung der Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung auf Grund eines zusätzlichen Indizes, verlangt werden kann. Vielmehr muss sich die Verwaltung die Publizitätswirkung des Handelsregisters und die Bekanntmachungen daraus im Schweizerischen Handelsamtsblatt entgegenhalten lassen, wie dies nach der Rechtsprechung beispielsweise auch in Bezug auf die zumutbare Kenntnis des Schadenseintritts durch die Ausgleichskasse im Sinne von <span class="artref">Art. 82 Abs. 1 AHVV</span> bei Einstellung eines Konkurses mangels Aktiven gilt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page276">BGE 122 V 276</a> Erw. 5b/aa mit Hinweisen). Auch wenn das Handelsregister in erster Linie dem privatrechtlichen Rechtsverkehr dient (His, Berner Kommentar, N 13 f. zu <span class="artref">Art. 927 OR</span>), wird auch im öffentlichen Recht verschiedentlich an den Handelsregistereintrag angeknüpft, beispielsweise bei der Beitragspflicht der Teilhaber von Personengesellschaften oder der Dauer der Beitragspflicht eines Selbstständigerwerbenden, dessen Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft umgewandelt wird (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page276">BGE 122 V 276</a> Erw. 5b/aa mit Hinweisen). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Wohl ging es in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page270">BGE 122 V 270</a> um die Rückforderung von zu Unrecht ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen. </div> <div class="para">Indessen hat das Gericht im Urteil B. vom 30. August 2001 (C 71/01) diese Grundsätze auch auf zu Unrecht gewährte Arbeitslosenentschädigungen anwendbar erklärt und erwogen, dass sich eine unterschiedliche Behandlung von Kurzarbeits- und Arbeitslosenentschädigung nicht rechtfertige, da die erwähnten Grundsätze sich nicht aus einer spezifischen Regelung der Kurzarbeitsentschädigung ableiteten, sondern aus dem Gesellschaftsrecht und den Wirkungen von Handelsregistereinträgen. </div> <div class="para">Die Auskunftspflicht der Versicherten entbinde die Verwaltung nicht davon, von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Leistungen erfüllt sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">cc) Nach dem Gesagten kann sich die Kasse nicht darauf berufen, es sei unzumutbar, jeweils das Handelsregister zu konsultieren (erwähntes Urteil B.). Vielmehr muss sie sich die Kenntnis der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten von Anfang an, d.h. seit Auszahlung der ersten Taggelder, entgegenhalten lassen. Ähnlich wie in jenem Urteil trugen überdies auch vorliegend mehrere Dokumente, nämlich der Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, die an den Beschwerdeführer gerichtete Kündigung, die Arbeitgeberbestätigung und die Arbeitsbemühungen des Versicherten die selbe Unterschrift, was der Verwaltung hätte auffallen und sie zu entsprechenden Abklärungen veranlassen müssen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">dd) Gemäss der Zusammenstellung vom 28. Januar 1999 umfasst die Rückforderung Leistungen, die für Juli 1996 bis Juli 1998 gewährt worden sind. Die Rückforderungsverfügung trägt das Datum des 15. Juli 1999. Nach der Rechtsprechung sind diejenigen Betreffnisse verwirkt, welche länger als ein Jahr vor Erlass der Verfügung vom 15. Juli 1999 ausbezahlt worden sind. Hingegen kann der Rückforderungsanspruch bei unrechtmässig ausgerichteten monatlichen Entschädigungen so lange nicht verwirken, als die einzelne Leistung im Rahmen der gesamten Anspruchsberechtigung tatsächlich noch nicht ausbezahlt worden ist (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=13&amp;from_date=10.07.2002&amp;to_date=29.07.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-V-270%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page276">BGE 122 V 276</a> f. </div> <div class="para">Erw. 5b/bb in fine). In den Akten finden sich keine Belege mit dem Auszahlungsdatum der erbrachten Taggelder. Es ist nicht auszuschliessen, dass einzelne Leistungen erst nach dem 15. Juli 1998 ausbezahlt worden sind und demzufolge noch zurückverlangt werden können. Daher wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen, damit sie prüfe, ob allenfalls Teile der Rückforderung nicht verwirkt sind. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Mit Schreiben vom 28. Juni 1999 wurde die Kasse von ihrem Zentralsekretariat aufgefordert, eine Strafverfolgung in die Wege zu leiten. Dies könnte unter Umständen bedeuten, dass längere strafrechtliche Verwirkungsfristen zur Anwendung kommen (<span class="artref">Art. 95 Abs. 4 Satz 2 AVIG</span>). Hierüber finden sich aber in den Akten keine Unterlagen, sodass nicht erkennbar ist, ob die Kasse strafrechtlich vorgegangen ist. Daher kann im vorliegenden Prozess nicht abschliessend beurteilt werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die verfügte Rückforderung dank strafrechtlicher Fristen doch rechtzeitig geltend gemacht worden ist. Auch diesen Punkt wird die Kasse klären. </div> <div class="para">3.- Der Prozess ist kostenlos (<span class="artref">Art. 134 OG</span> e contrario). </div> <div class="para">Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der fachmännisch vertretene Versicherte zum grössten Teil, weshalb er Anspruch auf eine Parteientschädigung hat (<span class="artref">Art. 159 Abs. 1 OG</span>). </div> <div class="para">Da der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren unterlag, sprach ihm die Vorinstanz keine Parteientschädigung zu. Im Bereich der Arbeitslosenversicherung besteht kein bundesrechtlicher Anspruch im Sinne von <span class="artref">Art. 104 lit. a OG</span> auf Parteientschädigung (vgl. <span class="artref">Art. 103 AVIG</span>), weshalb es nicht Sache des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist, die Vorinstanz zur Zusprechung einer Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu verpflichten. Der Beschwerdeführer hat jedoch die Möglichkeit, beim kantonalen Gericht einen entsprechenden Antrag zu stellen. </div> <div class="para">Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne </div> <div class="para">gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts </div> <div class="para">des Kantons Zürich vom 12. Juli 2001 und </div> <div class="para">die Verfügung vom 15. Juli 1999 aufgehoben werden und </div> <div class="para">die Sache an die Arbeitslosenkasse SMUV zurückgewiesen </div> <div class="para">wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. </div> <div class="para">II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. </div> <div class="para">III. Die Arbeitslosenkasse SMUV hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2000.- </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">(einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. </div> <div class="para">Luzern, 17. Juli 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des </div> <div class="para">Eidgenössischen Versicherungsgerichts </div> <div class="para">Der Präsident der III. Kammer: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>