2024 VII/4 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 20 VII BVGE / ATAF / DTAF 2024 VII/4 Auszug aus dem Urteil der Abteilung VI i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration F-594/2023 vom 29. Januar 2024 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke. Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG 1. Durch die Revision von Art. 67 Abs. 1 AIG wurde der Anwen- dungsbereich von dessen Bst. c unbeabsichtigt eingeschränkt. Das neue Tatbestandselement « weggewiesen » vereitelt den Willen des Gesetzgebers, alle unerwünschten ausländischen Personen mit ei - nem Einreiseverbot belegen zu können (E. 7.9). 2. Es liegt eine (unechte) Lücke vor, die auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen ist. Der Fernhaltegrund gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist entgegen dem Wortlaut auch auf Personen anzuwenden, die nicht weggewiesen worden sind (E. 7.11). Interdiction d'entrée. Révision de la loi. Lacune de la loi. Art. 67 al. 1 let. c LEI 1. La révision de l'art. 67 al. 1 LEI a involontaire ment restreint le champ d'application de la let. c de cette disposition . L 'exigence d'une décision de renvoi réduit à néant la volonté du législateur de prononcer une interdiction d'entrée à l'encontre de toutes les per- sonnes étrangères dont la présence en Suisse est indésirable (consid. 7.9). 2. La loi comporte une lacune (impropre ment dite) résultant d’une inadvertance du législateur. Contrairement à la lettre de la loi, une interdiction d’entrée peut être prononcée sur la base de l'art. 67 al. 1 let. c LEI même en l’absence d'une décision de renvoi (consid. 7.11). Divieto d'entrata. Revisione legislativa. Lacuna della legge. Art. 67 cpv. 1 lett. c LStrI. 1. Con la revisione dell'art. 67 cpv. 1 LStrI il campo di applicazione della sua lett. c è stato involontariamente limitato. Il nuovo ele -Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 2024 VII/4 BVGE / ATAF / DTAF VII 21 mento costitutivo « allontanato » vanifica l’intenzione del legisla- tore di poter pronunciare un divieto d’entrata a tutti gli stranieri indesiderati (consid. 7.9). 2. Sussiste una lacuna (impropria) riconducibile a una svista del legi- slatore. Contrariamente al testo della norma, il motivo del divieto d'entrata ai s ensi dell'art. 67 cpv. 1 lett. c LStrI si applica anche alle persone che non sono state allontanate (consid. 7.11). Aus den Erwägungen: 7. Zunächst ist zu prüfen, ob die V orinstanz gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG (SR 142.20) – trotz Fehlens einer Wegweisungsverfügung – ein Ein- reiseverbot gegen die Beschwerdeführerin verhängen durfte. 7.1 Obschon sich die V orinstanz (trotz Aufforderung) nicht zur stritti- gen Frage geäussert hat, ist (auch unter Berücksichtigung der nachträglich eingereichten Vernehmlassung) davon auszugehen, dass sie zumindest im- plizit ein gesetzgeberisches Versehen beziehungsweise eine Gesetzeslücke annimmt im Sinn, dass die Anordnung eines Einreiseverbots gestützt auf Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG – trotz fehlender gesetzlicher Grundlage – auch ohne Wegweisung zulässig sei. Eine (echte) Gesetzeslücke besteht, wenn sich eine Regelung als unvoll - ständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht überse hen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifi - ziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Gibt das Gesetz eine Antwort, die aber nicht befriedigt, liegt grundsätzlich eine unechte Lücke vor, die auszufüllen dem Gericht verwehrt ist. Anders ver- hält es sich nur, wenn die vom Gesetz gegebene Antwort als sachlich un - haltbar angesehen werden muss beziehungsweise auf einem offensichtli - chen Versehen des Gesetzgebers, einer gesetzgeberischen Inkongruenz oder einer planwidrigen Unvollständigkeit beruht. Ist ein lückenhaftes Ge- setz zu ergänzen, gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zugrunde lie - genden Zielsetzungen und Werte (BGE 147 V 423 E. 4.2; 146 V 121 E. 2.5; 142 V 402 E. 4.2). 2024 VII/4 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 22 VII BVGE / ATAF / DTAF 7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgeb- lichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpreta- tionen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung ge - sucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsgeschich- te ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hi lfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Umstände oder ein ge - wandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen. V om Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Aus- legungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten ent - spricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Auslegung i hre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 147 V 79 E. 7.3.1; 138 II 440 E. 13; 137 III 217 E. 2.4.1). 7.3 Die seit dem 22. November 2022 in Kraft stehende (und zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 5. Dezember 2022 anwendbare) Fas- sung von Art. 67 Abs. 1 und 2 AIG (die Abs. 3–5 wurden nicht geändert) lautet folgendermassen: 1 Das SEM verfügt unter V orbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote ge - genüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn: a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a–c sofort vollstreckbar ist; b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind; c. sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; oder d. sie bestraft worden sind, weil sie Handlungen im Sinne von Arti - kel 115 Absatz 1, 116, 117 oder 118 begangen haben oder weil sie ver- sucht haben, solche Handlungen zu begehen. 2 Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die: a. Sozialhilfekosten verursacht haben; b. in V orbereitungs-, Ausschaffungs - oder Durchsetzungshaft (Art. 75–78) genommen worden sind. Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 2024 VII/4 BVGE / ATAF / DTAF VII 23 Wie die Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, setzt die Verhängung eines Einreiseverbots nach dem Wortlaut der heute geltenden Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG die Wegweisung der ausländischen Person vo - raus: « Das SEM verfügt […] Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn sie gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden ». Auch der französischen (« à un étranger frappé d'une décision de renvoi ») sowie italienischen (« a uno straniero allontanato ») Fassung lässt sich keine davon abweichende Bedeutung entnehmen. Der Wortlaut der Bestimmung erscheint somit zunächst eindeutig. 7.4 Der Sinn von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG ist jedoch nur vordergrün- dig klar. Wird die bis zum 21. November 2022 gültig gewesene Fassung sowie deren Kontext in die Betrachtung einbezogen, ergeben sich Zweifel, ob die Beschränkung des Anwendungsbereichs auf weggewiesene Perso - nen in der zu regelnden Konstellation dem Willen des Gesetzgebers ent- spricht. Art. 67 Abs. 1 und 2 AIG lauteten in der bis zum 21. November 2022 gül- tig gewesenen Fassung vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) folgendermas- sen: 1 Das SEM verfügt unter V orbehalt von Absatz 5 Einreiseverbote ge- genüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn: a. die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstaben a–c so - fort vollstreckt wird; b. diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind. 2 Es kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die: a. gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden; b. Sozialhilfekosten verursacht haben; c. in V orbereitungs-, Ausschaffungs - oder Durchsetzungshaft (Art. 75–78) genommen worden sind. Die Konzeption von Art. 67 aAbs. 1 AIG war Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit- gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger , ABl L 348/98 vom 24.12.2008 (nachfolgend: Rückführungsrichtlinie ) 2024 VII/4 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 24 VII BVGE / ATAF / DTAF nachgebildet. Gemäss dieser Norm gehen Rückkehrentscheidungen (Weg- weisungen) mit einem Einr eiseverbot einher, falls keine Frist für die frei - willige Ausreise eingeräumt wurde (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Rückführungs- richtlinie; entspricht dem Element « sofort vollstreckt ») oder der Rück - kehrverpflichtung nicht nachgekommen wurde (Art. 11 Abs. 1 Bst. b Rückführungsrichtlinie; entspricht dem Element « nicht innert Frist ausgereist »). 7.5 Inhaltlich ergibt sich aus Art. 67 aAbs. 1 und aAbs. 2 AIG, dass das Tatbestandselement « weggewiesen » ausnahmslos in Konstellationen erscheint, welche die Wegweisung betreffen. So war gemäss Art. 67 Abs. 1 aBst. a AIG zwingend ein Einreiseverbot anzuordnen, wenn die Wegwei - sung gemäss Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AIG sofort vollstreckt wurde (bzw. sofort vollstreckt werden konnte). Das Tatbestandselement « weggewie- sen » ist in dieser Konstellation unabdingbar, indem eine ausländische Per- son, deren Wegweisung sofort vollstreckt wird, zwangsläufig weggewie - sen sein muss. Ähnlich verhält es sich in dem durch Art. 67 Abs. 1 aBst. b AIG geregelten Fall: Eine ausländische Person, der eine Ausreisefrist an - gesetzt worden ist, muss zwingend mit einer Wegweisung belegt sein. In beiden Varianten geht es um die V ollstreckung der Wegweisung, welche im ersten Fall « sofort », im zweiten Fall nach Ansetzung einer Frist erfol- gen soll. 7.6 Im Zuge der Übernahme und Umsetzung der drei Schengen-Ver- ordnungen betreffend das Schengener Informationssystem (Reformpaket SIS) in den Bereichen Polizei, Rückkehr und Grenze (Weiterentwicklun - gen des Schengen -Besitzstands [AS 2021 365]) wurden verschiedene Bundeserlasse, darunter das AIG, geändert. Die V oraussetzungen und Ver- fahren für die Eingabe der Ausschreibungen zur Einreise- und Aufenthalts- verweigerung werden neu durch die Verordnung (EU) Nr. 2018/1861 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. November 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informations - systems (SIS) im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Überein- kommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006, ABl. L 312/14 vom 7.12.2018 ( nachfolgend: SIS-VO-Grenze) geregelt ( […]). Diese sieht u nter anderem einen neuen Grund für die Ausschreibung zwecks Einreise - und Aufenthaltsverweigerung im SIS (Art. 24 Abs . 2 Bst. c SIS -VO-Grenze) sowie eine Ausschreibungspflicht vor, wenn die Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 2024 VII/4 BVGE / ATAF / DTAF VII 25 öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet ist oder wenn ein Einreise - verbot gemäss der Rückführungsrichtlinie verfügt worden ist (Art. 24 Abs. 1 Bst. a und b SIS-VO-Grenze). 7.7 Um diesen Änderungen Rechnung zu tragen, wurde Art. 67 AIG angepasst und ergänzt (vgl. Botschaft vom 6. März 2020 zur Genehmi - gung und Umsetzung der Notenaustausche zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS ; Weiterentwicklungen des Schengen -Besitzstands] und zur Änderung des Bundesgesetzes über das Informationssystem für den Ausländer - und den Asylbereich, BBl 2020 3465, 3514 Ziff. 2.6.2). Neu muss das Staatssekre- tariat für Migration (SEM) bei Personen, die gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, zwingend ein Einreiseverbot verfügen. Demgegenüber handelte es sich bei Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG um eine « kann »-Bestim- mung, welche den Entscheid über ein Einreiseverbot gegenüber Auslände- rinnen und Ausländern – unabhängig von einer allfälligen Wegweisung – in das Ermessen des SEM legte. Ausserdem muss gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG neu in Fällen, in denen Personen gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen (Art. 115 Abs. 1, Art. 116, Art. 117 oder Art. 118 AIG) ver- stossen haben oder dies versucht haben, ebenfalls zwingend ein Einreise - verbot erlassen werden. 7.8 Neben dem erwähnten – hier nicht interessierenden – neuen Fern- haltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. d AIG bestand der Hauptzweck der Gesetzesrevision darin, in Umsetzung des Reformpakets SIS -II die Mass- nahme dem Ermessen der Behörde zu entziehen, wenn eine der Tatbe - standsvarianten von Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG erfüllt war. So heisst es in den Erläuterungen zum neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG (BBl 2020 3465, 3525, Ziff. 2.7.1): « Bei Personen, die gegen die öffentliche Siche rheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ist neu zwingend ein Einreiseverbot zu verfügen (neuer Bst. c). Ge- stützt auf Artikel 24 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung ‹ SIS Gren- ze › wird diese Verfügung auch im SIS eingetragen. Bisher war diese Bestimmung eine Kann-Bestimmung (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). » Weil Art. 67 AIG bereits zwei Bestimmungen enthielt, welche die obliga - torische Verhängung einer Fernhaltemassnahme vorsehen (Art. 67 aAbs. 1 AIG; vgl. E. 7.4), wurde Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG in den alten Abs. 1 2024 VII/4 Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 26 VII BVGE / ATAF / DTAF transferiert. In den beiden dort geregelten Fallkonstellationen (Wegwei - sung sofort vollstreckbar bzw. Ausreise nicht innert Frist erfolgt) war eine Wegweisung vorausgesetzt, was – wie in E. 7.5 dargelegt – durchaus sach- gerecht war. 7.9 Der Gesetzgeber liess indessen bei der Revision ausser Acht, dass der Kontext von Art. 67 aAbs. 1 AIG nicht mit dem Kontext von Art. 67 Abs. 2 aBst. a AIG übereinstimmt. Er konzentrierte sich auf den zwin - genden Charakter der Fernhaltemassnahme im Fall des Verstosses gegen die öffentlichen Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland beziehungsweise deren Gefährdung und übersah dabei, dass eine Wegwei- sung in diesem Fall sachlogisch nicht notwendig ist; im Gege nteil: Wird die Anwendbarkeit der Massnahme auf weggewiesene Personen be - schränkt, ist ein Einreiseverbot nicht nur gegenüber unerwünschten aus - ländischen Personen, die freiwillig ausgereist sind, sondern auch gegen - über ausländischen Personen, die sich im Ausland befinden und dort gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben, ausgeschlossen. Letzteres erscheint paradox, war nach dem alten Recht doch auch mit dem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder deren Gefähr- dung im Ausland die V oraussetzung für ein Einreiseverbot erfüllt. Eine Wegweisung ist in dieser Konstellation nicht erforderlich. Gerade mit Blick auf den Hintergrund der Gesetzesrevision (vgl. E. 7.7 und 7.8) kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, derar tige Fälle vom Anwen - dungsbereich des Einreiseverbots auszuschliessen. Dies umso weniger, als sich in den Materialien keine Anhaltspunkte dafür finden, dass diesbezüg- lich eine Änderung beabsichtigt war. Der Gesetzgeber wollte lediglich den Fernhaltegrund « Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland oder deren Gefährdung » obligatorisch erklären. Das Element der Wegweisung wird weder in der Botschaft noch in den parlamentarischen Beratungen erwähnt. Durch die Transf erierung unter den (bestehenden) Tatbestand von Art. 67 Abs. 1 AIG (« gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern ») wurde der Anwen - dungsbereich von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG eingeschränkt, ohne dass dies beabsichtigt war. Schliesslich entsprich t diese Einschränkung auch nicht dem übergeordneten Normzweck, welcher generell der Fernhaltung uner - wünschter ausländischer Personen gilt (vgl. Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709, 3813). Das Tatbestandselement « weggewiesen » hat nur einen Sinn, wenn der Fernhaltegrund auf der Nichtbeachtung der Wegweisung basiert (wie in Art. 67 aAbs. 1). Im Fall von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG vereitelt Einreiseverbot. Gesetzesrevision. Gesetzeslücke 2024 VII/4 BVGE / ATAF / DTAF VII 27 dieses (nicht beabsichtigte) Tatbestandselement den Willen des Gesetzge- bers, alle unerwünschten ausländischen Personen mit einem Einreisever - bot belegen zu können. 7.10 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist ein qualifiziertes Schweigen klar zu verneinen. Der Gesetzgeber hat die Frage, ob im neuen Recht ohne V orliegen einer Wegweisung ein Einreiseverbot ausgespro - chen werden kann, gerade nicht mit Nein beantwortet. Dies ergibt sich auch aus der V orgängernorm in Kombination mit dem Umstand, dass nichts in den Materialien darauf hindeutet, der Gesetzgeber hätte diese Än- derung herbeiführen wollen. 7.11 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. E. 7.1) liegt eine unechte Lücke vor, indem die Bestimmung – isoliert betrachtet – voll- ständig erscheint, indessen keine befriedigende Antwort liefert auf die Fra- ge, ob ein Einreiseverbot ausgesprochen werden kann gegenüber ausländi- schen Personen, welche nicht weggewiesen worden sind. Damit erweist sich die Redaktion von Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG als klassisches gesetzge- berisches Versehen. Die Norm ist insofern planwidrig u nvollständig (vgl. E. 7.1), als deren Wortlaut es verbietet, gegenüber nicht weggewiesenen ausländischen Personen, welche den erwähnten Fernhaltegrund gesetzt ha- ben, ein Einreiseverbot auszusprechen. Aufgrund dessen ist die Norm aus- nahmsweise einer richt erlichen Lückenfüllung zugänglich. Das Gericht darf und muss diese unechte Lücke füllen im Sinn, dass der Fernhaltegrund gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. c AIG auch auf Personen, die nicht weggewie- sen wurden, anzuwenden ist. 7.12 Diese Auslegung ist im Übrigen auch mit der Rückführungsricht- linie kompatibel. Deren Art. 6 Abs. 1 verpflichtet die Mitgliedstaaten, grundsätzlich gegen alle illegal in ihrem Hoheitsgebiet aufhältigen Dritt - staatsangehörigen eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Art. 11 Abs. 1 Rückkehrrichtlinie schreibt vor, in welchen Fällen die Rückkehrentschei - dung zwingend mit einem Einreiseverbot einhergeht. Eine Verpflichtung, nur gegen weggewiesene Personen eine Fernhaltemassnahme auszuspre - chen, enthält die Richtlinie indessen nicht. Nichts spricht dagegen, Einrei- severbote auch gegen Personen aus Drittstaaten zu verhängen, die – aus welchen Gründen auch immer – keine Rückkehrentscheidung erhalten ha- ben.