B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4340/2012 U r t e i l v o m 2 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher; Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______, geboren am (…), Nigeria, vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar, Advokatur Thöni Gysler, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Beschwer- den gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 20. August 2012 / N (…). E-4340/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 11. Februar 2009 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch, auf welches das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 2 6. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) nicht eintrat, wobei der Beschwerdeführer am 8. September 2009 nach Italien überstellt wurde. Am 16. April 2010 stellte er in der Schweiz ein zweites Asylgesuch. Anlässlich der Kurzbefragung zur Person im Em p- fangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ vom 28. April 2010 gab er keine Lebenspartnerin an und erwähnte, auf Kinder angesprochen, seine angebliche Tochter, die gemäss seinen späteren Angaben nur w e- nige Tage später, am (…) Mai 2010, geboren wurde, mit keinem Wort. Am 17. Juni 2010 trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das zweite Asylgesuch ebenfalls nicht ein und verfügte erneut seine Wegweisung nach Italien. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht wegen Nichtleistens des Kostenvorschu s- ses mit Urteil vom 4. August 2010 nicht ein. Am 11. April 2011 wurde er erneut nach Italien überstellt. B. Am 20. Mai 2011 stellte er ein drittes Asylgesuch in der Schweiz. Anläs s- lich der K urzbefragung im EVZ B._______ vom 10. Juni 2011 gab er un- ter anderem seine oben genannte angebliche Tochter an und bezeichnete deren Mutter gemäss Protokoll als "una mia amica". Mit Verfügung vom 25. Juli 2011 trat das BFM auch auf das dritte Asylgesuch ni cht ein und ordnete erneut seine Wegweisung nach Italien an. Zur Begründung führte es unter anderem an, dass der Beschwerdeführer keine Beweismittel ins Recht gelegt h abe, welche geeignet seien, sei ne geltend gemachte Va- terschaft zu beweisen. Am 27. September 2011 wurde er vom Migrations- amt C._______ als verschwunden gemeldet. C. Nachdem der Beschwerdeführer auf dem Zivilstandsamt D._______ ein Ehevorbereitungsverfahren einleiten liess, wurde er am 11. Juli 2012 ver- haftet und anschliessend in Ausschaffungsha ft gesetzt. Am 26. Juli 2012 stellte er ein viertes Asylgesuch, worin er unter anderem geltend machte , mit der Mutter seiner angeblichen Tochter seit drei Jahren in einer festen Beziehung zu leben . Dieses Gesuch wurde mit Eingabe des Rechtsve r- treters vom 1 6. August 2012 ergänzt. Vom BFM wurde sein Gesuch als Wiedererwägungsgesuch an Hand genommen und mit Verfügung vom E-4340/2012 Seite 3 20. August 2012 abgewiesen. Zugleich stellte es fest, dass einer allfäll i- gen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begrü n- dung führte es im Ergebnis an, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 25. Juli 2011 beseitigen könnten. Die Frist zur Überstellung nach Italien sei noch nicht abgelaufen, die Überstellung sei nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschwerdeführer zwischenzeitlich untergetaucht sei, und er habe am 28. April 2010 weder eine feste Ko n- kubinatspartnerin noch die damals kurz bevorstehende Geburt seiner a n- geblichen Tochter erwähnt. D. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 21. August 2012 liess der B e- schwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde erheben und deren Aufhebung unter Anweisung der Vorinstanz zur Ausübung des Selbstein- trittsrechts beantragen. In prozessualer Hinsicht stellte er die Anträge, im Sinne einer vorsorglichen Massnah me sei die zuständige Vollzugsbehö r- de anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, bis das angerufene Gericht über den Suspensiveffekt der eingereichten B e- schwerde entschieden habe, ihm sei in sämtliche asylbeachtliche Akten Einsicht zu gewähren und eine angemessene Nachfrist zur Beschwerd e- ergänzung zu gewähren, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen, eventualiter der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu gewähren, auf die E rhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzich- ten und ihm in der Person des rubrizierten Rechtsvertreters ein Recht s- beistand beizugeben. Auf die Beschwerdebegründung sowie die eing e- reichten Beweismittel wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Schreiben vom 27. August bestätigte die zuständige Instruktionsric h- terin den Empfang der Beschwerde. F. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 30. August 2012 liess der B e- schwerdeführer die Kopie eines Schreibens der Elternberatungsstelle der Sozialen Dienste der Stadt Zürich als Beweismittel ins Recht legen. G. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 verfügte die zuständige I n- struktionsrichterin, dass der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt wird, wies die Gesuche um Kostenvorschusserlass und Beigabe eines E-4340/2012 Seite 4 Anwalts infolge der Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren ab, ge- währte dem Beschwerdeführer Einsicht in die Aktenstücke A1 und B1, er- hob einen Kostenvorschuss und räumte dem Beschwerdeführer antrags- gemäss Frist zur Stellungnahme ein. H. Mit Eingabe seines Re chtsvertreters vom 15. September 2012 nahm der Beschwerdeführer fristgerecht Stellung zur inzwischen gewährten Akte n- einsicht und reichte erneut eine Kopie der Geburtsurkunde seiner angeb- lichen Tochter sowie einen entsprechenden Auszug aus dem Zivilstand s- register und den Ausdruck einer Email der Elternberatungsstelle der S o- zialen Dienste E._______ zu den Akten. Ausserdem leistete er am 17. September 2012 den Kostenvorschuss fristgerecht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Au s- lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf hebung bezie- hungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legi- timiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. E-4340/2012 Seite 5 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung v on Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den gel tend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 und BGE 135 II 369 E. 3.3). 4. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handel t es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 5. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 6. Mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 wurde konkludent festg e- stellt, dass der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeeingabe zu Recht eine Gehörsverletzung gemäss Art. 29 ff. VwVG gerügt hatte. Durch die unvollständige Gewährung der Akteneinsicht hatte die Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Mit der genannten Zwischenver- fügung, der nachträglichen Aktene insicht und der folgenden Gelegenheit des Beschwerdeführers zur Stellungnahme beziehungsweise Beschwe r- deergänzung wurde dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtl i- ches Gehör, soweit dieser als verletzt zu erkennen war, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Genüge getan. Der genannte Verfahrensmangel ist demnach als geheilt zu erachten. 7. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht g e-E-4340/2012 Seite 6 regelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende B e- hörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassung s- mässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererw ä- gungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspru ch auf Wiedererw ä- gung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft e r- wachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil a b- geschlossen worden ist. Ein solcherma ssen als qualifiziertes Wiedere r- wägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 8. Eine Prüfung der Akten ergibt, dass das BFM das Wiedererwägungsg e- such des Beschwerdeführers im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat. So macht er w eder in seiner Gesucheingabe vom 26. Juli 2012, seiner G e- suchsergänzung vom 16. Au gust 2012, in der Beschwerde vom 21. A u- gust 2012 noch in seiner Stellungnahme vom 15. September 2012 mögli- che Wiedererwägungsgründe im oben beschriebenen Sinne, das heisst Gründe nach Art. 66 ff. VwVG oder eine wesentlich veränderte Sachlage geltend. I nsbesondere bietet er für die im ordentlichen Verfahren unbe- wiesen gebliebene Tatsachenbehauptung, dass er der Vater einer am (…) Mai 2010 in der Schweiz geborenen Tochter sei, kein taugliches Beweis- mittel an (vgl. Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG). Weder zivilstandsamtliche Da- ten zur Geburt, welche aber die Vaterschaft nicht ausweisen, noch eine dokumentierte Elternberatung weisen diesbezüglich einen Beweiswert auf. Auf Beschwerdeebene macht er zudem die grundsätzliche Bewei s- barkeit per DNA-Test geltend, was nicht ausreicht, um eine rechtskräftige Verfügung im Rahmen eines ausserordentlichen Rechtsmittelverfahrens wiedererwägungsweise aufzuheben. Was das geltend gemachte dauer- hafte Konkubinatsverhältnis mit der Kindsmutter betrifft, welche – gemäss E-4340/2012 Seite 7 Angabe in der Beschwerde – in der Schweiz über eine regelmässig ve r- längerte Kurzaufenthaltsbewilligung verfüge, so ist dieses Vorbringen zwar insofern neu, als der Beschwerdeführer sie im ordentlichen Verfa h- ren noch lediglich als "una mia amica" (d.h. eine Freundin von mir) be- zeichnete. Dessen Neuheit im revisionsrechtlichen Sinne legt er indes nicht dar, insbesondere begründet er nicht, aus welchem Grund es ihm nicht möglich und zumutbar gewesen sei n sollte, die dauerhafte Bezi e- hung bereits anlässlich der Befragung en vom 28. April 2010 und vom 10. Juni 2011 geltend zu machen. Die er st in der Stellungnahme vom 15. September 2012 angebotene Erklärung, er habe seine Lebenspartne- rin nicht in Schwierigkeiten mit Sozial- und Polizeibehörden bringen wo l- len, vermag indessen ni cht zu überzeugen. Eine wesentlich veränderte Sachlage im wiedererwägungsrechtlichen Sinne bringt der Beschwerde- führer offensichtlich ebenso wenig vor, zumal seine angebliche Tochter bereits über zwei Jahre alt ist und die feste Beziehung mit der Kindsmu t- ter gemäss seinen Angaben schon seit drei Jahren beste hen soll. Nach dem Gesagten erübrigt es sich, auf die Ausführungen des Beschwerd e- führers zur humanitären Klausel und zum Schutz des Familienlebens ei n- zugehen. 9. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 106 AsylG). Die Beschwer- de ist abzuweisen. 10. Die Prozessanträge werden , soweit sie in der Zwischenverfügu ng vom 31. August 2012 nicht behandelt worden sind, mit dem vorliegenden Ent- scheid gegenstandslos. 11. Die Kosten des Verfahrens sind grundsätzlich dem unterliegenden B e- schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Indessen wurde mit Zwischenverfügung vom 31. August 2012 der Antrag auf A k- teneinsicht teilweise gutgeheissen. Insofern wurde in der Beschwerde zu Recht ein Verfahrensmangel gerügt, welcher jedoch durch die Rechtsmi t- telinstanz geheilt wurde. Es erscheint daher gerechtfertigt, die Verfa h- renskosten in Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu ermässigen (vgl. dazu E-4340/2012 Seite 8 ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 212, Rz. 4.60). Eine R e- duktion der Verfahrenskosten auf Fr. 1000.-- erscheint angemessen. Die- ser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrech nen. So- weit der Kostenvorschuss die Verfahrenskosten übersteigt, ist er dem Be- schwerdeführer zurückzuerstatten. Aus den gleichen Gründen ist dem Beschwerdeführer neben der Reduktion der Verfahrenskosten eine a n- gemessene Entschädigung für den entsprechenden Vertretungsaufwand zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. auch MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, A.A.O., S. 214, RZ. 4.65 und FN. 160; für die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. VGKE). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf die na chträgliche Einforderung einer solchen kann aber praxisg e- mäss verzichtet werden, weil sich der notwendige Vertretungsaufwand auf Grund der Aktenlage zuverlässig abschätzen lässt (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 9 – 13 VGKE) ist die Parteientschädigung pauschal auf Fr. 400.- festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) E-4340/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1200.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird dem Beschwer- deführer zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteien t- schädigung von Fr. 400.- auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi- ge kantonale Behörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Simon Thurnheer Versand: