Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RU110055-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. P. Hodel und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Graf. Urteil vom 8. Dezember 2011 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Beschwerde gegen ein Urteil des Präsidenten des Obergerichtes des Kantons Zü- rich vom 24. Oktober 2011 (VO110122) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2011 reichte die Gesuchstellerin und B e- schwerdeführerin (nachfolgend Gesuchstellerin) durch ihre Rechtsvertreterin beim Friedensrichteramt B._____ eine Unterhaltsklage im Sinne von Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen ihren Vater ein und beantragte, es sei ihr die unentgeltliche Prozes s- führung zu bewilligen und es sei Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltl i- che Rechtsbeiständin zu bestellen (act. 2 S. 2). Mit Eingabe vom 17. Oktober 2011 leitete das Friedensrichteramt B._____ das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege dem Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich weiter (act. 1). Mit Urteil vom 24. Oktober 2011 wies der Präsident des Obergerichts des Kantons Zürich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gesuchstellerin ab (act. 4 = act. 7 = act. 9). 1.2. Mit Eingabe vom 7. November 2011 erhob die Gesuchstellerin bei der Kammer rechtzeitig B eschwerde. Sie beantragte, ihr sei für das Schlic htungsver- fahren in Gutheissung der Beschwerde die unentgeltliche Rechtspflege zu bewill i- gen und es sei Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Recht sbeistän- din zu bestellen (act. 8 S. 2). 2. Materielles 2.1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil vom 24. Oktober 2011, dass der Brutt o- lehrlingslohn der Gesuchstellerin belegt sei und monatlich Fr. 850.– betrage sowie dass der Nachweis der fehlenden Vermögenswerte erbracht worden sei. Bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der notwendi- gen Lebenshaltungskosten sei von der Mittellosigkeit der Gesuchstellerin ausz u- gehen (act. 9 S. 4). Hingegen weise die Mutter der Gesuchstellerin gemäss dem Scheidungsur- teil des Bezirksgerichts … [Gemeinde ausserhalb vom Kanton Zürich] vom 17. März 2011 und der dazugehörigen Konvention ein monatliches Einkommen von Fr. 3'600.– auf. Überdies erhalte sie vom geschiedenen Ehemann nacheheliche - 3 - Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 3'500.–. Es sei der Mutter bei diesen finanzi- ellen Verhältnissen zumutbar, gestützt auf die Unterhaltspflicht der Eltern für i hre Kinder im Sinne von Art. 276 ff. ZGB die Kosten des Schlichtungsverfahrens und die damit zusammenhängenden Kosten der Rechtsbeiständin zu begleichen. Es bestehe damit keine Bedürftigkeit der Gesuchstellerin, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen sei. Die Vorinstanz führte weiter aus, dass demzufolge auf die Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzung der Not- wendigkeit verzichtet werden könne, hielt aber dennoch fest, dass dieses Erfor- dernis ebenfalls als nicht gegeben erscheine, da es sich um eine Unterhaltsklage handle, welche weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten aufweise. Überdies würde n keine Hinweise vorliegen, dass die Gegenpartei anwaltlich vertreten sei, weshalb es für die Wahrung der Rechte der Gesuchstellerin jedenfalls für das Schlichtungsverfahren nicht notwendig erschei- ne, über eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu verfügen (act. 9 S. 4 f.). 2.2. Die Gesuchstellerin machte geltend, der Obergerichtspräsident sei zu Recht davon ausgegangen, dass sie mit ihrem Lehrlingslohn von rund Fr. 800.– netto pro Monat ihren Bedarf nicht decken könne und bedürftig sei. Sie habe in der Kl a- ge bereits erwähnt, dass sie nach der Scheidung der Eltern zunächst bei der Mut- ter gewohnt habe und aufgrund von Differenzen zum Vater gezogen sei. Da sie keinen Kontakt mehr zu ihrer Mutter pflege, habe sie auch keinen Einblick in ihre finanziellen Verhältnisse. Um die Kosten des Schlichtungsverfahrens und der notwendigen Rechtsvertretung erhältlich zu machen, müsste sie ihre Mutter eben- falls gerichtlich belangen, was eine zusätzliche, grosse psychische Belastung w ä- re. Bereits der Schritt, ihren Vater gerichtlich zu belangen, sei ihr äusserst schwer gefallen. Dies habe sie im Übrigen erst nach zahlreichen erfolglosen Gesprächen notgedrungen getan, um ihre Ausbildung fortsetzen zu können. Der Vater habe sich zudem im Scheidugnsverfahren verpflichtet, für ihre Ausbi ldungskosten auf- zukommen. Wie sich seine aktuellen Einkommens - und Vermögensverhältnisse darstellen, wisse sie nicht. Sie werde erst im Rahmen vorsorglicher Massnah men die Vorlage der massgeblichen Unterlagen verlangen und die entsprechenden Anträge (Prozesskostenvorschuss) stellen können. Bei dieser Sachlage nur schon für die Einleitung des Verfahrens für die entstehenden Kosten auf ihre Mutter zu - 4 - verweisen, erscheine nicht sachgerecht und würde ihr den Zugang zum Gericht unnötig erschweren (act. 8 S. 3 f.). Die Gesuchstellerin machte im Weiteren geltend, Mündi genunterhaltsklagen seien keineswegs einfache Verfahren, da gerade bei Unterhaltsklagen er hebliche Alters- und Erfahrungsunterschiede zwischen den Parteien vorlägen. Zudem sei es eine äusserst belas tende Situation für ein Kind gegen seine Eltern zu klagen. Der Vater sei als Beklagter im Verfahren jetzt auch anwaltlich vertreten. Da die f i- nanziellen Verhältnisse ihres Vaters für sie völlig undurchsichtig seien und er ihr nie Auskünfte darüber erteilt habe, benötige sie anwaltliche Unterstützung, um die Finanzen ihres Vaters prüfen und für das Verfahren vor Gericht Editionsbegehren stellen zu können. Die Gesuchstellerin führte weiter aus, dass mit der Verweige- rung der unentgeltlichen Rechtspflege die Möglichkeit einer vergleichsweisen E i- nigung des Verfahrens vor Schlichtungsbehörde verkleinert werde. Es sei von ei- ner knapp mündigen Person nicht zu erwarten, einen Vergleich vor Schlichtungs- behörde abzuschliessen, ohne diesen von einer rechtskundigen Person überpr ü- fen zu lassen. Ihr sei im Übrigen sehr wohl bewusst, dass sie die Kosten der un- entgeltlichen Rechtspflege nachzuzahlen habe, wenn sie dazu in der Lage sei, voraussichtlich nach Abschluss der Ausbildung (act. 8 S. 4 ff.). 2.3. Eine Person hat im Sinne v on Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als bedürftig gilt, wer die er- forderlichen Gerichts - und Parteikosten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung seines Grundbedarfs braucht, wobei verlangt wird, dass der Gesuchsteller sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzi e- rung des Prozesses erschöpft wie Bargeld, die eigene Arbeitskraft oder einen Kredit, den er aufgrund seiner Vermögenslage erwarten darf (ZK ZPO -E MMEL, Art. 117 N 4; BGer 4D_30/2009 Erw. 5.1; BGE 128 I 225 Erw. 2.5.1). Als aus- sichtslos sind Begehren anzusehen, deren Gewinnaussichten nach einer vorläuf i- gen und sum marischen Prüfung der Sach- und Rechtslage beträchtlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren (ZK ZPO -EMMEL, Art. 117 N 13 und Art. 119 N 13), wobei massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mi t-- 5 - tel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen wür- de (BGE 124 I 304 Erw. 2c; BGE 122 I 267 Erw. 2b). Wie die Vorinstanz richtig ausführte, sind bei der Beurteilung der Bedürftigkeit bei Gesuchen um unentgeltl i- che Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren sehr str enge Massstäbe anzul e- gen, da die in einem Schlichtungsverfahren entstehenden Kosten beschränkt sind und sie bereits mit einem geringen Überschuss des Einkommens über den zivi l- prozessualen Notbedarf bestritten werden können. Für die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist zusätzlich zu den Anspruchsvoraussetzungen von Art. 117 ZPO erforderlich, dass zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Person ein Rechtsbeistand auch tatsächlich notwendig ist. Kriterien für diese Notwendigkeit sind beispielsweise die Schwierigkeit des Falles, die Schwere des drohenden Eingriffs in die Rechtspos i- tion der betroffenen Person, das Postulationsvermögen sowie die Sachkunde der gesuchstellenden Partei. Es ist auch stets zu fragen, ob eine vernünftige Person guten Glaubens und mit den erforderlichen Mitteln einen Anwalt beauftragen wür- de. Massgebend für die Abschätzung der Notwendigkeit sind stets die Verhältni s- se im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (L UKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 118 N 9). 2.4. Vorliegend ist die Mittellosigkeit der Gesuchstellerin erstellt. Es stellt sich j e- doch die Frage, ob ihre Eltern für die Kosten des Schlichtungsverfahrens und für die damit zusammenhängenden Kosten ihrer Rechtsbeiständin aufzukommen ha- ben. 2.5. Die Unterhaltspflicht der Eltern (oder eines Elternteils) dauert bis zur Mün- digkeit des Kindes ( Art. 277 Abs. 1 ZGB ). Hat es dann noch keine angemessene Ausbildung, so haben die Eltern, soweit es ihnen nach den gesam ten Umständen zugemutet werden darf, für seinen Unterhalt aufzuk ommen, bis eine entspr e- chende Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden kann ( Art. 277 Abs. 2 ZGB). Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit sind nicht nur die wirtschaftl i- chen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönliche Bezi ehung zwischen ihnen und ihrem Kind zu beachten (BGE 113 II Erw. 2; BGE 120 II 177 Erw. 3c). Die bundesgerichtliche Praxis erachtet weitere Leistungen nur dann als zumutbar, - 6 - wenn dem unterhaltspflichtigen Elternteil ein den erweiterten Not bedarf um mehr als 20 % überst eigendes Einkommen verbleibt, wobei von dieser Richtlinie nach oben oder nach unten abgewichen werden kann, wenn dies die Umstände des Einzelfalls rechtfertigen (BGE 118 II 97 Erw. 4b, BGer 5C.238/2003 Erw. 2.1). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunter halts kommt auch dem Alter des Kindes grosse, unter Umständen ausschlaggebende Bedeutung zu: Je jünger ein Kind ist, desto mehr ist es auf Ausbildungsunterhalt angewiesen, aber auch umso weniger dazu fähig, von traumatisierenden Erfahrungen in der Kind -Eltern- Beziehung Abstand zu gewinnen. Entsprechend höhere Anforderungen sind da- her an die Einrede der Unzumutbarkeit eines sich darauf berufenden Elternteils zu stellen (BGE 129 III 375 Erw. 3.4). Die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem mün digen Kind umfasst – sofern die Zumutbarkeit bejaht wird – grundsätzlich auch die Prozesskosten. Bei der Beurteilung der Bedürftigkeit des mündigen Kindes sind somit die finanziellen Verhältnisse der Eltern heranzuziehen, da die Eltern aufgrund ihrer famil ienrecht- lichen U nterhaltspflicht auch für die Prozess - bzw. Anwaltskosten ihres Kindes aufkommen müssen. Die familienrechtliche Unterstützungspflicht geht der staatl i- chen Pflicht zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor. Diese kann i n- dessen ge währt werden, wenn die Eltern sich weigern, die Prozesskosten zu übernehmen, da es dem Kind nicht zuzumuten ist, vorgängig gegen die Eltern den Rechtsweg zu beschreiten (BGE 127 I 202 Erw. 3b ff.). 2.6. Die Vorinstanz führte aus, es sei der Mutter der Gesuchstellerin mit ihren monatlichen Einkünften von insgesamt Fr. 7'100.– (Einkommen und Unterhalt s- beiträge gemäss Scheidungsurteil) zumutbar, gestützt auf die Unterhaltspflicht der Eltern für ihre Kinder im Sinne von Art. 276 ff. ZGB, die Kosten des Schlichtungs- verfahrens und die damit zusammenhängenden Kosten der Rechtsbeiständin zu übernehmen. Eine Gesamtwürdigung aller massgeblichen Gesichtspunkte zur Beurteilung der Zumutbarkeit des Mündigenunterhalts scheint nicht erfolgt zu sein, könnte eine solche doch aufgrund der vorliegenden Akten auch nicht vorge- nommen werden. Die Einkünfte der Mutter – sofern die Unterhaltsbeiträge vom geschiedenen Ehemann auch tatsächlich geleistet werden – mögen bekannt sein, - 7 - ihre Lebenshaltungskosten sind es nicht. Auch wie sich die per sönliche Bezi e- hung von Mutter und Gesuchstellerin ausgestaltet, kann den Akten nicht entnom- men werden bzw. können diesbezügliche Ausführungen in der Beschwerdebe- gründung infolge des Novenausschlusses nicht berücksichtigt werden (vgl. nac h- folgend Ziffer 2.7). Im Übrigen vereinbarten die Eltern der Gesuchstellerin in ihrer Scheidungskonvention vom 12. März 2011, welche mit Schei dungsurteil vom 17. März 2011 des Bezirksgerichts ... [Gemeinde ausserhalb vom Kanton Zürich] genehmigt wurde, dass der Vater allfäll ige Kosten der Erstausbildung, für welche die Eltern nach Art. 277 Abs. 2 ZGB allenfalls aufzukommen hätten, übernehme und er seine Ehefrau diesbezüglich schadlos halte (act. 3/3). Es ist demnach zu prüfen, ob die Schlichtungskosten und die damit zusammenhängenden Kosten der Rechtsbeiständin der Gesuchstellerin von ihrem Vater zu tragen sind. 2.7. Die Gesuchstellerin führte in ihrer Unterhaltsklage vom 14. Oktober 2011 aus, dass die Gespräche mit ihrem Vater ergebnislos verlaufen seien und dieser ihr nicht einmal die Ausbildungszulagen weiterleite. Aufgrund der in der Schei- dungsvereinbarung aufgeführten finanziellen Verhältnisse sei ohne Weiteres da- von auszugehen, dass ihr Vater als leistungsfähig zu gelten habe (act. 2 S. 3 f.). Bezüglich der von der Gesuchstell erin in ihrer Beschwer deschrift vom 7. November 2011 neu vorgebrachten Tatsachen (act. 8) und eingereichten U n- terlagen (act. 10/2-11) ist auf Art. 326 ZPO hinzuweisen. Demnach sind neue A n- träge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel im Beschwerdever- fahren grundsätzlich ausgeschlossen. Zwar bleiben besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehalten (Abs. 2), worunter beispielsweise die Anfechtung eines Entscheids des Konkursgerichts oder die Arresteinsprache fallen (ZK ZPO - F REIBURGHAUS/AFHELDT, Art. 326 N 5). Im Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 hat das Bundesgericht sodann festgehalten, dass der Ausschluss von N o- ven sogar für Beschwerdeverfahren gilt, die der Untersuchungsmaxime unterst e- hen. Vorliegend kommen keine besonderen Bestimmungen zur Anwendung, weshalb die neu geltend gemachten Vorbringen der Gesuchstellerin nicht zu be- rücksichtigen sind und auf die Gegebenheiten vor Vorinstanz abzustellen ist. - 8 - 2.8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zunächst geprüft werden muss, ob überhaupt eine Unterhaltspflicht des Vaters gegenüber seiner mündigen Tochter (der Gesuchstellerin) besteht. Ist dies der Fall, hätte dieser im Sinne der familien- rechtlichen Unterhaltspflicht auch die Prozesskosten des Schlichtungsverfah rens zu tragen. Gerade dies ist jedoch Gegenstand der vorliegenden Unterhalt sklage. Es kann von der Gesuchstellerin nicht verlangt werden, die Kosten für das Schlichtungsverfahren und für ihre Rechtsbeiständin von ihrem Vater erhältlich zu machen, wenn sich dieser sogar weigert, die ihr zustehenden Ausbildungszulagen weiterzuleiten (act. 2 S. 3). Es wird im Hauptverfahren zu klären sein, ob eine Mündigenunterhaltspflicht des Vaters besteht und ob dieser der Gesuchstellerin allenfalls einen Prozesskostenvor schuss zu leisten hat (vgl. BGE 117 II 127 Erw. 6). Die Gesuchstellerin verfügt somit nicht über die erforderlichen Mittel und ihr Rechtsbegehren erscheint überdies nicht als aussichtslos. Im Übrigen ist be- züglich der Kosten des Schlichtungsverfahrens auf Art. 207 Abs. 2 ZPO zu ver- weisen, wonac h diese bei Einreichung der Klage zur Hauptsache geschlagen werden. Das bedeutet, dass die beklagte Partei die Kosten des Schlichtungsver- fahrens im Umfang ihres Unterliegens an die klagende Partei zurückzuerstatten hat. Was in Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege heisst, dass die Kosten des Schlichtungsverfahrens nur dann definitiv den Kanton bzw. die Gemeinde be- lasten, wenn die Gesuchstellerin im nachfolgenden gericht lichen Verfahren nicht obsiegt oder die ihr zugesprochene Entschädigung nicht erhältlich ist. 2.9. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz erscheint die Notwendigkeit der gerichtlichen Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin für die Unter- haltsklage bereits für das Schlichtungsverfahren als gegeben. Bei der Gesuchstel- lerin handelt es sich um eine junge Frau, welche aufgrund ihrer finanziellen Ver- hältnisse gezwungen ist, gegen ihren Vater auf Unterhaltsleistungen zu klagen, da keine einvernehmliche Lösung zwischen den Parteien getroffen werden konn- te. Für ein Kind ist ein solches Verfahren einerseits sehr belastend und anderer- seits geht es um eine für die Gesuchstellerin existenzielle Frage, nämlich darum, ob sie ihren Lebensunterhalt bis zum Abschluss ihrer Ausbildung mit den entspr e- chenden Unterhaltsleistungen decken kann. Im Weiteren kann durch die Mitwi r-- 9 - kung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin im Schlichtungsverfahren allenfalls eine vergleichsweise Einigung erzielt werden. 2.10. Aus den dargelegten Umständen ist die Beschwerde gutzuheissen und es ist der Gesuchstellerin für das Schli chtungsverfahren die unentgeltliche Recht s- pflege zu bewilligen und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unent geltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. 3. Kosten In Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden, ausser bei Bös - und Mutwilligkeit, kein e Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Die Kostenlosi g- keit gilt auch für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren ( LUKAS HUBER, DIKE-Komm- ZPO, Art. 119 N 27 und Art. 121 N 10; OGerZH, NQ110017, Urteil vom 8. Sep- tember 2011; OGerZH, PC110052, Verfügung vom 23. November 2011; a.M. BGer 5A_405/2011, Entscheid vom 27. September 2011 Erw. 6). Eine Parteient- schädigung aus der Staatskasse ist mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuz u- sprechen. Es wird erkannt: 1. Der Gesuchstellerin wird für das Schlichtungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwältin lic. iur. X._____ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin sowie – unter Rücksendung der Akten – an den Präsidenten des Obergerichts des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein. - 10 - 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweiz erischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (B eschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 29'600.– (gerundet). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Graf versandt am: