Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 24. Juni 2019 ZK2 2018 89 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Clara Betschart, Gerichtsschreiber lic. iur. Claude Brüesch. In Sachen A.________ AG, vertreten durch deren Verwaltungsrat B.________, Beklagte und Beschwerdeführerin, gegen C.________ AG, Klägerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Negative Feststellungsklage, Vertretungsbefugnis des klägerischen Rechts- vertreters (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 21. November 2018, ZEO 2018 58);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Mit Klage vom 29. August 2018 beantragte die Klägerin unter anderem die Feststellung, dass die in Betreibung gesetzte Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin in der Höhe von Fr. 11'000'000.00 nebst 5 % Zins seit 24. Juli 2018 in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe nicht beste- he. Am 2. Oktober 2018 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein, trug auf Abweisung der Klage an und stellte in prozessualer Hinsicht das Rechtsbe- gehren, es sei festzustellen, dass Rechtsanwalt D.________ nicht zur Vertre- tung der Klägerin befugt und letztere aufzufordern sei, einen anderen Rechts- vertreter zu bestimmen oder auf einen solchen zu verzichten. Mit Verfügung vom 21. November 2018 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe den prozessualen Antrag der Beklagten ab, auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 500.00 der Beklagten und verpflichtete diese überdies, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 800.00 zu bezahlen. Gegen diese Verfügung erhob die Beklagte mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 Beschwerde und stellte das Rechtsbegehren, es sei in Aufhebung der angefochtenen Verfügung und in Gutheissung ihres prozessualen Antrags festzustellen, dass Rechtsanwalt D.________ nicht zur Vertretung der Kläge- rin befugt und letztere aufzufordern sei, einen anderen Rechtsvertreter zu be- stimmen oder auf einen solchen zu verzichten, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen (KG-act. 1). Die Klägerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12. Dezember 2018 Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschä- digungsfolgen zulasten der Beklagten (KG-act. 5). Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 18. Dezember 2018 Stellung und hielt an ihren Beschwerde- begehren fest (KG-act. 9). 2. Die Vorinstanz begründete die Abweisung des prozessualen Antrags der Beklagten im Wesentlichen damit, es sei unbestritten, dass der klägerische Rechtsvertreter die Beklagte im Zusammenhang mit einem Verfahren vor dem Kantonsgericht Schwyz 3 Bundesverwaltungsgericht gegen das BAZL betreffend die Aufhebung von Subventionen vertreten habe. Demgegenüber betreffe das vorliegende Ver- fahren eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 85a SchKG im Zusam- menhang mit einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin. Die Be- klagte bringe nicht vor, inwiefern konkrete Kenntnisse vorlägen, welche der klägerische Rechtsvertreter im Zusammenhang mit dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erlangt habe und nun im vorliegenden Verfahren verwerten könnte. Ebenso wenig seien solche Kenntnisse ersichtlich. Selbst wenn dies aber zuträfe, hätte E.________, welcher bis am 7. Februar 2018 als Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten geamtet habe und aktuell einziger Verwaltungsrat der Klägerin sei, allfällige Kenntnisse im vorliegenden Verfah- ren dem klägerischen Rechtsvertreter vermitteln können. 3. Die Beklagte trägt im Beschwerdeverfahren umfangreiche Tatsachen- behauptungen vor in Bezug auf die Beziehungen der einzelnen Parteien bzw. deren Verwaltungsräten B.________ und E.________ und dem klägeri- schen Rechtsanwalt D.________ sowie die entsprechenden hängigen oder bereits rechtskräftigen Verfahren vor verschiedenen Gerichten und Ämtern inkl. der diesbezüglichen geschichtlichen Hintergründe (vgl. KG-act. 1 und 9). Insoweit sie sich dabei nicht mit der Begründung der Vorinstanz auseinandersetzt, ist auf deren Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Art. 320 f. ZPO; Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger, Basler Kommen- tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2017, N 4 zu 321 ZPO i.V.m. N 15 und 18 zu Art. 311 ZPO; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, N 15 zu Art. 321 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger, a.a.O., N 36 und 38 zu Art. 311 ZPO). Es kann deshalb offenbleiben, welche der vielen beklagtischen Behauptungen auf allfälligen Noven gründen, wie dies die Klägerin einwendet (vgl. KG-act. 5, S. 2). Kantonsgericht Schwyz 4 4. Im erstinstanzlichen Verfahren behauptete die Beklagte hinsichtlich des geltend gemachten Interessenkonflikts des klägerischen Rechtsvertreters ein- zig, letzterer habe in einem Verfahren der Beklagten gegen das BAZL betref- fend die Aufhebung von Subventionen zuvor die Beklagte vor dem Bundes- verwaltungsgericht vertreten. Ein (verbotener) Interessenkonflikt liege vor, wenn der Anwalt die Wahrung der Interessen eines Klienten übernommen und dabei Entscheidungen zu treffen habe, mit denen er sich potenziell in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Interessen begebe. Untersagt sei nicht einzig die Vertretung der Interessen eines Klienten, welche denjenigen eines anderen Mandanten direkt entgegenstünden, wie dies bei Kläger und Beklagtem der Fall sei. Der Anwalt dürfe auch keinen Dritten ver- treten, dessen Interessen diejenigen eines Klienten in irgendeiner Weise be- einträchtigen könnten (Vi-act. A/II, S. 2 N 7; Vi-act. D2, S. 3 unten f.). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend feststellte, brachte der Beklagte somit nicht vor, inwieweit konkrete Kenntnisse vorlägen, welche der Rechtsvertreter der Klägerin im Rahmen mit dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge- richt erlangte und nun im vorliegenden Verfahren verwerten könnte. Die Be- klagte behauptete nicht, dass und inwiefern sich der klägerische Rechtsvertre- ter mit der Wahrung der Interessen der Klägerin im Verfahren betreffend ne- gative Feststellungsklage (potenziell) in Konflikt zu eigenen oder anderen ihm zur Wahrung übertragenen Interessen begeben soll. a) aa) Die Beklagte bringt im Beschwerdeverfahren vor, der klägerische Rechtsvertreter kenne aus dem vorherigen Mandat der Beklagten deren prekäre Situation und wolle mutmasslich deren Konkurs erzwingen, um Forde- rungen gegen die Klägerin auf Schadenersatz abzuwenden. Der klägerische Rechtsvertreter nutze seine Kenntnis für die Klägerin, um sie gegen die Inter- essen der Beklagten zu verwenden (KG-act. 1, S. 7, letzter Absatz).Kantonsgericht Schwyz 5 bb) Diese konkrete Begründung für den behaupteten Interessenkonflikt des klägerischen Rechtsvertreters ist neu bzw. solches trug die Beklagte im erst- instanzlichen Verfahren nicht vor. Wegen des im Beschwerdeverfahren gel- tenden Novenausschlusses nach Art. 326 Abs. 1 ZPO kann die Beklagte mit diesem Vorbringen nicht gehört werden. Ausserdem erweist sich das Vorbringen der Beklagten als unbegründet. Nach Beendigung des Mandats darf der Anwalt gegen einen ehemaligen Klienten nur dann kein neues Mandat übernehmen, wenn aufgrund der das Mandats- verhältnis überdauernden Treue- und Schweigepflicht Kenntnisse zu verwer- ten oder zu erörtern sind, welche er im früheren Verfahren als Berufsgeheim- nis erfuhr (Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. A., 2011, N 108 zu Art. 12 zum Anwaltsgesetz, BGFA). Solches legt die Beklagte auch im Beschwerdeverfahren nicht dar. b) Die Beklagte bringt weiter vor, der klägerische Rechtsvertreter führe mit der Vertretung seiner aktuellen Mandantin nicht nur mutmasslich den Konkurs seiner vormaligen Klientin herbei, sondern handle auch gegen sein eigenes Interesse. Mit Konkurs der Beklagten könne der klägerische Rechtsvertreter die Restforderung auf sein nicht beglichenes Honorar aus dem Mandat mit der Beklagten abschreiben (KG-act. 1, S. 8 Absatz 2). Dass der klägerische Rechtsvertreter trotzdem nicht gegen sein eigenes Interesse handelt, führt die Beklagte gleich selber aus, indem sie festhält, die besagte Abschreibung schade dem klägerischen Rechtsvertreter nicht, weil E.________ (aktuell ein- ziger Verwaltungsrat der Klägerin, vgl. E. 2 vorne) eine Ausfallgarantie abge- geben habe. Der klägerische Rechtsvertreter könne sich deshalb ohne Risiko den mutmasslichen Interessen von E.________ widmen (KG-act. 1, S. 8 Abs. 2 und S. 9 N 5; KG-act. 9, S. 1 N 1 und S. 3 N 4). Es ist somit nicht er- sichtlich, weshalb der klägerische Rechtsvertreter mit der Übernahme des neuen Mandats gegen sein eigenes Interesse handeln soll. Damit erweist sich auch dieses Vorbringen der Beklagten als unbegründet. Darüber hinaus trägt Kantonsgericht Schwyz 6 die Beklagte diese Begründung erstmals im Beschwerdeverfahren vor, wes- halb sie damit wegen des Novenverbots nach Art. 326 Abs. 1 ZPO nicht gehört werden kann. c) Insoweit die Beklagte in einem weiteren Punkt begründet, weshalb sei- tens des klägerischen Rechtsvertreters ein Interessenkonflikt vorliegen soll (vgl. KG-act. 1, S. 8 Abs. 1), gehen deren Ausführungen nicht weiter als in den beiden anderen Vorbringen (vgl. E. 4a und b vorne), weshalb darauf nicht wei- ter einzutreten ist. 5. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf ein- zutreten ist. Demnach sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von pau- schal Fr. 1'500.00 (vgl. KG-act. 4) der Beklagten aufzuerlegen und diese ist überdies zu verpflichten, der Klägerin für dieses Verfahren eine Parteien- tschädigung von Fr. 1’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen;-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von pauschal Fr. 1'500.00 wer- den der Beklagten auferlegt und von deren Kostenvorschuss bezogen. 3. Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung unter den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne ein- gereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 11'000'000.00. 5. Zufertigung an die Beklagte (1/R), Rechtsanwalt D.________ (2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 26. Juni 2019 sl