Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2022 12 Arrêt du 1er juin 2022 IIe Cour des assurances sociales Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Daniela Kiener, Anne-Sophie Peyraud Greffière-rapporteure : Carine Sottas Parties A.________, recourant, contre CAISSE DE COMPENSATION DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-vieillesse et survivants (cotisations – qualification d'activité dépendante ou indépendante) Recours du 25 janvier 2022 contre la décision sur opposition du 13 décembre 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, né en 1996, domicilié à B.________, a rempli le 12 novembre 2021 un questionnaire d'affiliation pour indépendant auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse). Il y indiquait exercer l'activité de podologue à titre principal depuis septembre 2021. Le 12 novembre 2021, il a déposé un questionnaire complémentaire pour l'inscription d'indépendant dans le domaine médical et thérapeutique. A ce questionnaire, il a joint une convention établie le 31 juillet 2021 entre lui-même et C.________, podologue exploitant un cabinet. Par décision du 16 novembre 2021, la Caisse a estimé que l'activité exercée par A.________ devait être considérée comme une activité dépendante pour le compte de C.________. Elle a retenu que l'assuré était soumis aux instructions et directives de cette dernière dès lors qu'elle fixe les prix et les conditions et qu'elle facture à son nom les services dispensés, que l'intéressé ne disposait pour sa part pas de sa propre structure d'entreprise ni de ses propres locaux commerciaux et que l'intégralité du matériel demeure la propriété de C.________; enfin, la Caisse a relevé que l'assuré est nommé en tant que remplaçant pour un temps limité de deux ans, qu'il ne pouvait pas chercher sa propre clientèle et qu'il était rémunéré aux honoraires. Dans un courrier non daté mais réceptionné par la Caisse le 6 décembre 2021, l'assuré s'est opposé à cette décision. Il expliquait notamment travailler entièrement à son compte, ne faire qu'utiliser les locaux et le matériel de C.________ et que le fait d'être remplaçant devait être compris dans le sens qu'il pouvait exploiter le cabinet. Les assurances indispensables étaient à son nom et la convention stipulait à l'article 1 qu'il ne s'agit pas d'une association, ni d'une collaboration, ni d'un contrat de travail. Par décision sur opposition du 13 décembre 2021, la Caisse a confirmé sa décision du 16 novembre 2021. B. Contre cette décision, A.________ interjette le 25 janvier 2022 un recours de droit administratif auprès du Tribunal cantonal et conclut à la reconnaissance de son statut d'indépendant. Il allègue que la "convention de remplacement" ne reflétait pas la pratique quotidienne et qu'un nouveau document intitulé "sous-location cabinet" a été conclu, dont il joint une copie. Il soutient travailler entièrement à son compte et qu'il ne fait qu'utiliser les locaux et le matériel de C.________, en lui reversant 35% de son chiffre d'affaire, car il n'a pas les moyens de s'en procurer. Il précise ensuite qu'il dispose de sa propre salle de soins, qu'il appelle les clients quand il le souhaite, qu'il n'établit pas de facturation car le paiement se fait en liquide, que le contrat ne contient plus de durée maximale, et que les instructions, les règles de confidentialité et l'interdiction de faire concurrence ont été supprimées. Le 1er février 2022, le recourant s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 800.-. Dans ses observations du 24 février 2022, la Caisse indique qu'elle pourrait lui reconnaître le statut d'indépendant sur la base du nouveau contrat et avec la transmission de quelques factures et de la liste de ses nouveaux patients. Elle s'oppose toutefois à ce que ce statut lui soit accordé de façon rétroactive car le précédent contrat a déployé ses effets durant plusieurs mois et qu'il n'est pas nul, C.________ et l'assuré en ayant accepté les clauses en toute connaissance de cause, étant en Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 mesure d'appréhender les éventuelles conséquences juridiques qui en découlaient. Si contre toute attente, le recours devait être admis, elle ne saurait supporter des frais de la procédure ni des dépens. Appelée en cause, C.________ s'est déterminée le 21 avril 2022. Elle confirme l'intégralité des informations transmises par le recourant et assure qu'ils ont toujours travaillé dans la configuration telle que ressortant du contrat de sous-location, dans le seul objectif d'indépendance et de développement. Par conséquent, le statut d'indépendant doit être reconnu à l'assuré depuis le début de son activité et les frais et dépens doivent être mis à la charge de l'autorité intimée. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, invoquées par elles à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants en droit du présent arrêt pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision attaquée, le recours est recevable. 2. 2.1. Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (cf. art. 5 et 9 de la loi du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS; RS 831.10], art. 6ss du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants [RAVS; RS 831.101]; cf. arrêt TF 9C_213/2016 du 17 octobre 2016 consid. 3 et les références). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS). Le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir, éventuellement, quelques indices, mais ils ne sont pas déterminants. D'une manière générale, est réputé salarié celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas, à eux seuls, à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité; pour trancher Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (cf. arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.2). Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée. Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur. En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.3). Le risque économique d'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un tel risque le fait que la personne concernée opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, assume les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux. Le risque économique de l'entrepreneur n'est cependant pas à lui seul déterminant pour juger du caractère dépendant ou indépendant d'une activité. La nature et l'étendue de la dépendance économique et organisationnelle à l'égard du mandant ou de l'employeur peuvent singulièrement parler en faveur d'une activité dépendante dans les situations dans lesquelles l'activité en question n'exige pas, de par sa nature, des investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt TF 9C_213/2016 précité consid. 3.4). On ajoutera (cf. arrêt TF 9C_717/2015 du 22 mars 2016 consid. 2 et les références) que les tâcherons et sous-traitants sont réputés exercer une activité dépendante; leur activité ne peut être qualifiée d'indépendante que lorsque les caractéristiques de la libre entreprise dominent manifestement et que l'on peut admettre, d'après les circonstances, que l'intéressé traite sur un pied d'égalité avec l'entrepreneur qui lui a confié le travail. Et qu'une personne assurée peut exercer plusieurs activités lucratives en parallèle et être assujettie simultanément comme salariée et comme indépendante; lorsque cela est le cas, il y a lieu de se demander pour chacun des revenus réalisés par la personne assurée si celui-ci provient d'une activité salariée ou d'une activité indépendante (arrêt TF 9C_717/2015 précité consid. 4.1 et les références). 2.2. En droit des assurances sociales, s'applique de manière générale la règle dite des "premières déclarations ou des déclarations de la première heure", selon laquelle, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence doit être accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (arrêt TF 8C_399/2014 du 22 mai 2015 consid. 4.2). 3. En l'espèce, est litigieuse la qualification, au regard de la LAVS, de l'activité professionnelle du recourant et, partant, le statut d'affilié de ce dernier.Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 3.1. Dans le formulaire d'affiliation pour indépendant du 12 novembre 2021 qu'il a rempli à l'intention de la Caisse, l'assuré indiquait que le nom de l'entreprise était C.________ et donnait l'adresse de celle-ci, qu'il disposait de locaux d'entreprise pour la pratique de son activité et qu'une partie de ces locaux se trouvait dans son garage ou son logement. Il n'a pas établi de business plan, n'employait pas de personnel et estimait à zéro franc le revenu annuel pour son activité indépendante. Le même 12 novembre 2021, il a rempli le questionnaire complémentaire pour l'inscription d'indépendant dans le domaine médical et thérapeutique. Il y mentionnait notamment ne pas chercher lui-même sa clientèle, ne pas pouvoir engager son propre personnel, ne pas avoir droit à des vacances payées – indemnités de maladie ou chômage ou service militaire -, agir en son propre nom mais ne pas avoir le droit de faire concurrence, ne pas établir lui-même les factures pour ses prestations, ne pas avoir investi de capital dans les installations de l'entreprise, que les frais généraux n'étaient pas à sa charge, qu'il supportait un éventuel risque à l'encaissement sans toutefois le préciser, et enfin qu'il a conclu des assurances en rapport avec son activité. Il a joint à ce questionnaire une convention de "remplacement" conclue le 31 juillet 2021 avec C.________. Le recourant y apparaissait comme "podologue remplaçant" souhaitant exploiter le cabinet en se chargeant des soins des patients de celle-ci (préambule). C.________ lui cédait pour un temps limité à deux ans l'usage des locaux de son cabinet et la possibilité de prodiguer des soins aux patients qu'elle traitait. L'assuré travaillerait en tant qu'indépendant sous sa propre et entière responsabilité. Il ne s'agissait pas d'une quelconque forme d'association, de collaboration ou de contrat de travail entre les parties (art. 1 et 2). L'art. 3 traitait de la remise et des règles d'utilisation des locaux, notamment que les locaux devraient, au terme du remplacement, être restitués dans un état de propreté irréprochable et que C.________ pourrait accéder aux locaux à n'importe quel moment. L'art. 4 avait trait aux services aux patients, essentiellement en lien avec les rendez-vous et avec un fichier de caisse (noms des patients et sommes encaissées) à remplir. Les prix étaient régis par l'art. 5. Il en ressortait que les prix des soins, des supports, des orthoplasties, des orthonyxies, des crèmes et autres produits étaient fixés à l'avance, et que, si le patient ne payait pas comptant, une facture accompagnée d'un bulletin de versement lié au compte du cabinet lui serait remise. L'art. 6 parlait de la répartition du chiffre d'affaires et l'art. 7 des frais liés au fonctionnement du cabinet, pour lequel C.________ continuait à s'acquitter du loyer et des charges. La propriété de tout l'équipement restait à C.________ (art. 8) et des règles de travail étaient fixées à l'art. 9 (désinfection des locaux et des instruments de travail, etc.). L'art. 10 traitait du devoir de confidentialité et de non concurrence, qui, en particulier, ne permettait pas à l'assuré de contacter pour son propre compte les patients de C.________ ou de les adresser à un autre podologue. Dans son opposition, le recourant précisait ne faire qu'utiliser les locaux et le matériel de C.________ et avoir un numéro de téléphone professionnel pour échanger avec ces clients par messagerie. L'utilisation du cabinet lui permettait de lancer graduellement son activité professionnelle et de partager les frais fixes. Il a joint sa "procédure de recherche de patientèle" qui se faisait principalement par le bouche-à-oreille et par les réseaux sociaux, une copie du carnet de rendez- vous commun avec C.________ (22, 23, 29 et 30 novembre 2021), deux quittances (paiement comptant) ainsi qu'un fichier Excel concernant sa comptabilité pour le 23 novembre 2021. Enfin, il a joint à son recours du 25 janvier 2022 une nouvelle convention, la précédente ne traduisant pas la réalité de son travail. Ce nouveau document, intitulé "contrat sous-location cabinet" et antidaté au 31 juillet 2021, ne contient plus de devoir de confidentialité et de non concurrence, d'article relatif Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 aux services aux patients ou aux prix des diverses prestations. Il précise par contre quel espace du cabinet lui est loué, soit la salle numéro 2, que la salle d'attente et la cafétéria sont communes à tous les deux selon les bons usages, et que le montant de la sous-location est fixé à 35% du chiffre d'affaires du recourant. 3.2. Amenée à statuer sur la question litigieuse, la Cour de céans relève tout d'abord que les éventuels accords passés, par oral ou par écrit, entre les parties ne sont pas déterminants pour y répondre. Il faut bien plutôt analyser les circonstances économiques du cas d'espèce. 3.2.1. Cela étant, il y a tout d'abord lieu de constater que les déclarations de l'assuré au sujet de son activité ont évolué en fonction de l'avancement de la procédure, puisqu'il les a en partie modifiées lors de son opposition avant de produire une nouvelle convention avec son recours. Celle- ci, produite uniquement après la décision sur opposition, aurait certainement pu l'être plus tôt. En tous les cas, ni le recourant, ni C.________, appelée en cause, n'expliquent pourquoi elle n'a à tout le moins pas été annoncée lors de l'opposition si la convention initiale était tellement peu représentative de la situation. De plus, le recourant est francophone et les questions figurant dans les différents formulaires sont posées de façon suffisamment claire, de sorte que l'on peut admettre que les réponses reflétaient la situation existante au moment où ils ont été remplis. Partant, il y a lieu de se référer aux toutes premières déclarations de l'assuré (cf. consid. 2.4 ci- dessus) et de considérer que les rapports de travail entre celui-ci et C.________ sont conformes aux formulaires et à la convention initiale de "remplacement". 3.2.2. Or, il ressort de ces documents de nombreux indices en faveur d'une activité dépendante. Ainsi, le recourant n'a pas fait d'investissements importants ni ne dispose de ses propres locaux, ceux-ci étant loués par C.________ et mis à sa disposition sans qu'un contrat de sous-location n'ait été (alors) conclu. Il ne dispose pas non plus de son propre matériel, également mis à disposition. L'organisation de son travail n'est pas totalement libre, même s'il ne reçoit pas d'instructions spécifiques pour exécuter son travail, puisque les prix des soins et des produits sont fixés, qu'en cas de paiement par bulletin de versement, celui-ci est lié au compte du cabinet, et que des directives sont données en lien avec la gestion des rendez-vous (p. ex. rappeler le patient dès le lendemain en cas de message sur le répondeur, prendre de ses nouvelles s'il devait avoir manqué son rendez- vous, etc.). En outre, il a la possibilité de soigner les clients de C.________ et celle-ci a accès en tout temps aux locaux. La convention de "remplacement" prévoit encore une clause de non concurrence qui ne permet notamment pas au recourant de contacter pour son propre compte les clients de C.________. Un indice supplémentaire dans le sens d'une activité lucrative est le fait que la collaboration est régulière et qu'elle a été convenue pour une durée déterminée de deux ans. Enfin, les 5% restant après répartition des recettes seront gardés par C.________ si l'assuré part avant l'écoulement de cette durée, présentant ainsi un caractère de sanction. Certes, le recourant indique agir en son propre nom, pouvoir faire des soins à domicile ou en EMS, effectuer la gestion administrative de sa clientèle et la facturation à son bureau à son adresse privée, ne pas avoir droit à des vacances payées et avoir conclu une police d'assurance. Ces éléments plaident en faveur d'une activité indépendante. L'assuré précise également qu'il supporte un éventuel risque à l'encaissement, mais il ne dit pas lequel. Les patients payant comptant, sauf exception lors de laquelle le risque est assumé par C.________ puisque le bulletin de versement à Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 utiliser est lié à son cabinet, on ne voit pas de quel risque il s'agirait. Enfin, s'il allègue avoir des nouveaux clients et travailler en EMS, il n'en apporte pas la preuve. Les éléments donnant à conclure à l'existence d'une activité salariée sont nettement dominants et l'ensemble des éléments susmentionnés fait apparaître une dépendance économique et organisationnelle du recourant par rapport à C.________, éléments qui parlent en faveur d'une activité salariée. A l'inverse, le fait que l'assuré était libre dans ses soins est certes un élément militant plutôt en faveur d'une activité indépendante, mais l'absence d'instructions concrètes sur la manière dont il doit effectuer les thérapies n'est pas déterminant pour la qualification d'activité indépendante ou dépendante, dès lors qu'il dispose des connaissances professionnelles nécessaires (cf. arrêt TF 9C_401/2017 du 12 juillet 2017 consid. 3.2). 3.3. Partant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a estimé que le recourant exerce une activité dépendante. Dans ses observations, la Caisse laisse entendre qu'elle pourrait revoir le statut de l'assuré sur la base de la nouvelle convention et la transmission de diverses pièces. Il y a lieu de constater qu'elle reste libre quant à une éventuelle requalification de ce statut pour l'avenir. 4. Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée. Depuis le 1er janvier 2021, les procédures ne concernant pas les prestations ne sont plus soumises au principe de la gratuité et deviennent également payantes pour les assureurs (cf. Message du Conseil fédéral du 2 mars 2018 concernant la modification de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, FF 2018 1597, 1616). Les frais de procédure sont fixés à CHF 800.- et mis à la charge du recourant qui succombe. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 1er février 2022. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. II. Les frais de justice de CHF 800.- sont mis à la charge de A.________. Ils sont compensés par l'avance de frais versée le 1er février 2022. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 1er juin 2022/cso Le Président : La Greffière-rapporteure :