<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 34 S.139</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">139</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>IV. Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft3"><b>34 Gewässernutzung.</b></span><br/> <span class="ft3"><b>-</b></span> <span class="ft3"><b>Ausnahmen von der Bewilligungspflicht (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG; § 5</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Abs. 3 GNV); Anwendung auf eine durch eine Eindolung entstandene</b></span><br/> <span class="ft3"><b>zusätzliche Gartenfläche (Erw. 1).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Fehlende Gebührenpflicht auch mangels einer effektiven, sich nach</b></span><br/> <span class="ft3"><b>aussen manifestierenden Leistung des Staates (Erw. 2).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>-</b></span> <span class="ft3"><b>Abhandlung von Gegenargumenten (Erw. 3).</b></span><br/> <span class="ft3"><b>- Zulässigkeit einer zu blossen Kontrollzwecken erteilten Bewilligung</b></span><br/> <span class="ft3"><b>(Erw. 4).</b></span><br/> <br/> <span class="ft4">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 17. Dezember 2004 in</span><br/> <span class="ft4">Sachen F. und Mitb. gegen Regierungsrat.</span><br/> <br/> <span class="ft5"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft6">1. Die Beschwerdeführer bestreiten zunächst unter Hinweis auf</span><br/> <span class="ft6">§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG die Bewilligungspflicht für die den ange-</span><br/> <span class="ft6">fochtenen Bewilligungen zugrundeliegenden Gewässernutzungen.</span><br/> <span class="ft6">a) Die Nutzung der oberirdischen Gewässer ist im Rahmen des</span><br/> <span class="ft6">Gemeingebrauches frei (§ 4 Abs. 1 GNG). Den Gemeingebrauch</span><br/> <span class="ft6">übersteigende Nutzungen an oberirdischen Gewässern und ihrem</span><br/> <span class="ft6">Gebiet sind bewilligungspflichtig (§ 4 Abs. 2 Satz 1 GNG). Der Re-</span><br/> <span class="ft6">gierungsrat kann geringfügige Nutzungen von der Bewilligungs-</span><br/> <span class="ft6">pflicht ausnehmen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 GNG). In § 5 Abs. 3 GNV hat</span><br/> <span class="ft6">er von dieser Befugnis Gebrauch gemacht, einige Fälle aufgelistet</span><br/> <span class="ft6">(Einsetzen von Fischkästen bis 100 l Inhalt; Erstellung einfacher</span><br/> <span class="ft6">Bootsanbindevorrichtungen sowie von Fischer- und Bootsanlege-</span><br/> <span class="ft6">stegen bis höchstens 1.50 m</span><span class="ft7"><sup>2</sup></span> <span class="ft6">Grundfläche) und das Baudepartement</span><br/> <span class="ft6">ermächtigt, "ähnliche geringfügige Nutzungen von der Bewilli-</span><br/> <span class="ft6">gungspflicht auszunehmen". Mit diesen Ausnahmen von der Be-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">140</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">willigungspflicht wird offensichtlich bezweckt, unnötigen Verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsaufwand zu vermeiden; der Staat soll nur dort intervenieren, wo</span><br/> <span class="ft6">es sich unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses auf-</span><br/> <span class="ft6">drängt. Ganz ähnliche Motive liegen auch der Bestimmung von § 30</span><br/> <span class="ft6">ABauV betreffend die Befreiung von der Baubewilligungspflicht</span><br/> <span class="ft6">zugrunde (siehe AGVE 2001, S. 287 ff.).</span><br/> <span class="ft6">b) Im Jahre 1962 wurde der bis dahin in einem offenen Gerinne</span><br/> <span class="ft6">fliessende "Huebbach" teilweise in ein Zementrohr mit einem Kali-</span><br/> <span class="ft6">ber von 70 cm verlegt. Zuvor hatten sich infolge der Erosionswir-</span><br/> <span class="ft6">kung des Bachs beidseitig Böschungen gebildet. Durch die mit der</span><br/> <span class="ft6">Eindolung verbundene Terrainaufschüttung entstand über der Ge-</span><br/> <span class="ft6">wässersohle eine Landfläche, welche als Gewässergebiet wie das</span><br/> <span class="ft6">Gewässer selbst im Eigentum des Kantons steht (§ 116 Abs. 1 und 2</span><br/> <span class="ft6">BauG) und durch die Eigentümer des beidseitig angrenzenden Lan-</span><br/> <span class="ft6">des genutzt werden kann. Es ist unbestreitbar, dass eine solche</span><br/> <span class="ft6">Nutzung nicht mehr gemeinverträglich ist, d.h. den Gemeingebrauch</span><br/> <span class="ft6">übersteigt (§ 4 Abs. 2 GNG).</span><br/> <span class="ft6">Die Beschwerdeführer machen nun geltend, die im Grenzbe-</span><br/> <span class="ft6">reich ihrer Grundstücke liegende Eindolung führe nicht zu einer</span><br/> <span class="ft6">besseren Grundstücksnutzung. Dies wird (wenn die bauliche</span><br/> <span class="ft6">Nutzung ausgeklammert wird) durch die anlässlich des vorinstanzli-</span><br/> <span class="ft6">chen Augenscheins aufgenommenen Fotos belegt; sie zeigen, dass im</span><br/> <span class="ft6">aufgeschütteten Bereich lediglich die Gartenfläche etwas vergrössert</span><br/> <span class="ft6">worden ist. Die Gegenargumente des Regierungsrats in der Stel-</span><br/> <span class="ft6">lungnahme vom 13. Oktober 2004 überzeugen nicht. Selbst wenn</span><br/> <span class="ft6">dort, wo früher ein kleines Tobel war, "einzelne Obstbäume"</span><br/> <span class="ft6">gepflanzt worden sein sollten, würde dies noch keine im Sinne von</span><br/> <span class="ft6">§ 4 Abs. 2 GNG rechtserhebliche Nutzung indizieren.</span><br/> <span class="ft6">Soweit der Regierungsrat bauliche Nutzungen auf den Parzellen</span><br/> <span class="ft6">Nrn. 336 und 1262 anspricht, die nur wegen der Eindolung möglich</span><br/> <span class="ft6">gewesen seien, ist er auf seine eigenen Erwägungen im angefochte-</span><br/> <span class="ft6">nen Entscheid zu verweisen; dort wird nämlich zutreffend ausge-</span><br/> <span class="ft6">führt, aufgrund der Dauer der Gewässergebietsnutzung (rund 40</span><br/> <span class="ft6">Jahre) sei "dem Schutz des Vertrauens der Beschwerdeführenden in</span><br/> <span class="ft6">diese Nutzung erhöhtes Gewicht beizumessen", weshalb der erteilten</span><br/> <span class="ft6">Nutzungsbewilligung "kein konstitutiver Charakter" zukomme. Auch</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">141</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">die 2. Kammer des Verwaltungsgerichts hat seinerzeit erwogen, dass</span><br/> <span class="ft6">eine offenkundige, von den Behörden während Jahrzehnten</span><br/> <span class="ft6">geduldete Nutzung nach Treu und Glauben als bewilligt gelten müsse</span><br/> <span class="ft6">(AGVE 1994, S. 267 ff.). Es bleibt folglich dabei, dass man es zum</span><br/> <span class="ft6">jetzigen Zeitpunkt mit einem vernachlässigbar kleinen Nut-</span><br/> <span class="ft6">zungsgewinn zu tun hat. Ein Vertreter des Gemeinderats brachte es</span><br/> <span class="ft6">am vorinstanzlichen Augenschein mit der Bemerkung, das Ganze sei</span><br/> <span class="ft6">"völlig unverständlich" und es gehe - wenn überhaupt- höchstens um</span><br/> <span class="ft6">eine geringfügige Nutzung, auf den Punkt. Eine Bewilligungspflicht</span><br/> <span class="ft6">für gesteigerten Gemeingebrauch ist somit zu verneinen. Dem steht</span><br/> <span class="ft6">nicht entgegen, dass der Staat auch derartige geringfügige Nutzungen</span><br/> <span class="ft6">aus Kontrollgründen erfasst (AGVE 1994, S. 272 f.); dann steht hin-</span><br/> <span class="ft6">ter der "Bewilligungspflicht" aber nicht die Zusatznutzung, sondern</span><br/> <span class="ft6">ein anderes Motiv.</span><br/> <span class="ft6">2. Für die <i>der Bewilligung unterliegende</i> Nutzung der öffentli-</span><br/> <span class="ft6">chen Gewässer und ihres Gebiets erhebt der Staat Gebühren (§ 42</span><br/> <span class="ft6">Abs. 1 Satz 1 GNG). Fehlt es an der Bewilligungspflicht, ist folglich</span><br/> <span class="ft6">auch keine Gebühr geschuldet. Selbst wenn die Bewilligungspflicht</span><br/> <span class="ft6">hier bejaht würde, wäre das Ergebnis kein anderes. Im Regelfall</span><br/> <span class="ft6">werden Nutzungsgebühren für <i>konkrete</i> Nutzungen erhoben, deren</span><br/> <span class="ft6">Art und Umfang im Bewilligungsgesuch selber umschrieben werden.</span><br/> <span class="ft6">Das klassische Beispiel hiefür bildet etwa die Demonstration auf</span><br/> <span class="ft6">öffentlichem Grund oder das Aufstellen von Verkaufswagen auf dem</span><br/> <span class="ft6">Gebiet öffentlicher Strassen (siehe Ulrich Häfelin / Georg Müller,</span><br/> <span class="ft6">Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 2397).</span><br/> <span class="ft6">Die in den §§ 11 f. GND aufgezählten Nutzungsarten sind ganz</span><br/> <span class="ft6">analoge, ebenfalls klar definierte Tatbestände; aufgezählt werden</span><br/> <span class="ft6">dort Seilbahnen und Materialtransportanlagen, Schiffs-, Fischer- und</span><br/> <span class="ft6">Wochenendbauten, Schiffsstege und Schiffsverankerungen,</span><br/> <span class="ft6">Surfplätze mit Einsatzstellen, Campingplätze und ähnliche Anlagen</span><br/> <span class="ft6">oder landwirtschaftliche Nutzungen (§ 11) bzw. Rohr- und Ka-</span><br/> <span class="ft6">belleitungen, Rechteckkanäle und andere unterirdische Bauten,</span><br/> <span class="ft6">Freileitungen und Masten sowie Eindolungen (§ 12). In Anbetracht</span><br/> <span class="ft6">dieser Enumerationen erweist es sich als nicht verhältnismässig,</span><br/> <span class="ft6">schon eine relativ vage Nutzungs<i>möglichkeit</i> als gebührenpflichtig</span><br/> <span class="ft6">zu betrachten. Auch das Äquivalenzprinzip verlangt grundsätzlich,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">142</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">dass eine <i>konkrete und effektive</i>, sich nach aussen manifestierende</span><br/> <span class="ft6">Leistung des Staates vorliegt; es geht hier nicht um die Abgeltung</span><br/> <span class="ft6">eines wirtschaftlichen Sondervorteils wie bei der Vorzugslast (Häfe-</span><br/> <span class="ft6">lin/Müller, a.a.O., Rz. 2641 f., 2655). Diesen Grundsatz bringt auch</span><br/> <span class="ft6">§ 42 Abs. 1 Satz 1 GNG zum Ausdruck, wonach die Gebühren "in</span><br/> <span class="ft6">billiger Weise nach der gewährten Leistung abzustufen sind". Eine</span><br/> <span class="ft6">blosse Gartennutzung erreicht in aller Regel die für eine Gebüh-</span><br/> <span class="ft6">renerhebung erforderliche Nutzungsintensität nicht.</span><br/> <span class="ft6">3. Im Folgenden ist noch gesondert zu einzelnen Argumenten</span><br/> <span class="ft6">und Einwänden des Regierungsrats Stellung zu nehmen:</span><br/> <span class="ft6">a) Ob eine unbefristet erteilte Erlaubnis zur dauerhaften Ein-</span><br/> <span class="ft6">deckung eines Bachs unter § 11 lit. e oder § 12 lit. d GND fällt, kann</span><br/> <span class="ft6">offen bleiben, nachdem die Bewilligungspflicht verneint worden ist</span><br/> <span class="ft6">(vorne Erw. 1/b) und es hier auch nicht um den erwähnten Tatbestand</span><br/> <span class="ft6">geht. Dies scheint der Regierungsrat zu verkennen. Die Eindolung</span><br/> <span class="ft6">des "Huebbachs" als solche ist im Jahre 1962 realisiert worden</span><br/> <span class="ft6">(vorne Erw. 1/b), und es ist anzunehmen, dass der damalige Ersteller</span><br/> <span class="ft6">(die Einwohnergemeinde oder das betreffende Bodenverbesserungs-</span><br/> <span class="ft6">unternehmen) die dazu erforderliche Bewilligung gemäss § 4 Abs. 2</span><br/> <span class="ft6">GNG bzw. § 5 Abs. 2 lit. a GNV eingeholt hat. Von der Erstellung</span><br/> <span class="ft6">des Eindolungsbauwerks zu unterscheiden ist die Nutzung der dar-</span><br/> <span class="ft6">überliegenden Fläche. Der Regierungsrat vermengt diese beiden Nut-</span><br/> <span class="ft6">zungsarten. Für ihn ist offenbar einzig massgebend, dass eine Über-</span><br/> <span class="ft6">bauung des Gewässergebiets (beispielsweise in Form einer Eindo-</span><br/> <span class="ft6">lung) vorliegt; ob die neu geschaffene Fläche über dem Gewässerge-</span><br/> <span class="ft6">biet landwirtschaftlich, als Garten oder als Parkplatz usw. genutzt</span><br/> <span class="ft6">wird, mit Obstbäumen bepflanzt wird oder brach liegt, ist danach un-</span><br/> <span class="ft6">erheblich. Das kann aber gebührenrechtlich nicht richtig sein (siehe</span><br/> <span class="ft6">vorne Erw. 2). Aus den dargelegten Gründen - und auch vom norma-</span><br/> <span class="ft6">len Sprachgebrauch her - bleibt auch die Verwendung des Begriffs</span><br/> <span class="ft6">"Eindolung" in den angefochtenen Gewässernutzungsbewilligungen</span><br/> <span class="ft6">vom 28. Mai 2002 problematisch.</span><br/> <span class="ft6">b) Der Regierungsrat stellt fest, es sei in Fällen wie dem vorlie-</span><br/> <span class="ft6">genden nicht das Ziel, möglichst viele Einnahmen zu generieren,</span><br/> <span class="ft6">sondern es gehe primär um die Regelung der Frage, wer den Nutzen</span><br/> <span class="ft6">und die Verantwortung für den Unterhalt der Bachleitung und des</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">143</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">Landes trage. Eine solche Zwecksetzung ist aber von der Gebüh-</span><br/> <span class="ft6">renerhebung völlig unabhängig. Dass es legitim ist, wenn der Kanton</span><br/> <span class="ft6">aus Gründen der Präventivkontrolle und zu Registrierungszwecken</span><br/> <span class="ft6">im Rahmen der Gewässerverwaltungspflicht auch nachträglich noch</span><br/> <span class="ft6">Gewässernutzungsbewilligungen erteilt, ist bereits ausgeführt wor-</span><br/> <span class="ft6">den (vorne Erw. 1/b; siehe AGVE 1994, S. 272 f.).</span><br/> <span class="ft6">c) Die vom Regierungsrat aufgezeigten "weit reichenden Fol-</span><br/> <span class="ft6">gen" für die aargauische Verwaltungspraxis vermag das Verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsgericht nicht zu erblicken. Sowohl für die Eindolungsbauwerke</span><br/> <span class="ft6">als solche als auch für den gesteigerten Gemeingebrauch der dar-</span><br/> <span class="ft6">überliegenden Fläche können gemäss GNG und den einschlägigen</span><br/> <span class="ft6">Ausführungserlassen Gebühren erhoben werden, aber eben nur dann,</span><br/> <span class="ft6">wenn die aus dem Äquivalenzprinzip fliessenden Anforderungen er-</span><br/> <span class="ft6">füllt sind (siehe vorne Erw. 2).</span><br/> <span class="ft6">d) Unzutreffend ist auch, dass bei Zugrundelegung der verwal-</span><br/> <span class="ft6">tungsgerichtlichen Auffassung "die jeweils aktuellen Grundeigen-</span><br/> <span class="ft6">tümer nach ihren eigenen Wünschen und momentanen Nutzungen</span><br/> <span class="ft6">über die Gebührenerhebung jährlich frei entscheiden könnten". Ob</span><br/> <span class="ft6">eine Einsatzstelle für Surfer oder eine Privatbrücke mit Gebühren</span><br/> <span class="ft6">belegt werden dürfen, auch wenn sie momentan nicht als solche ge-</span><br/> <span class="ft6">nutzt werden, ist ein anderes Thema. Im vorliegenden Fall geht es</span><br/> <span class="ft6">ausschliesslich darum, ob die in Frage stehende Nutzung die für die</span><br/> <span class="ft6">Bewilligungs- und Gebührenpflicht nötige "Intensitätshöhe" erreicht.</span><br/> <span class="ft6">Geradezu spitzfindig erscheint sodann der Hinweis, findige Grundei-</span><br/> <span class="ft6">gentümer könnten "künftig vom Kanton z.B. verlangen, dass er auf</span><br/> <span class="ft6">eigene Kosten ihren Garten unterhält, soweit er im Gewässergebiet</span><br/> <span class="ft6">liegt". Unter dem Gewässerunterhalt im Sinne der §§ 121 f. BauG</span><br/> <span class="ft6">werden die Vorkehren verstanden, "die dazu dienen, ein Gewässer in</span><br/> <span class="ft6">gutem Zustand zu erhalten und den ungehinderten Abfluss des Was-</span><br/> <span class="ft6">sers durch Freihalten des Bettes und des Durchflussprofils zu ge-</span><br/> <span class="ft6">währleisten" (Erich Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau vom</span><br/> <span class="ft6">2. Februar 1971 [Kommentar], 2. Auflage, Aarau 1985, § 84 N 3).</span><br/> <span class="ft6">Private Grundstücksnutzungen oberhalb einer Eindolung werden von</span><br/> <span class="ft6">diesem Begriff klarerweise nicht erfasst.</span><br/> <span class="ft6">e) Schliesslich entsteht auch kein Widerspruch mit dem</span><br/> <span class="ft6">VGE II/117 vom 8. Dezember 1998 (BE.1995.00323). Dort ging es</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">144</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft6">um die teilweise Verlegung eines eingedolten Bachs im Rahmen</span><br/> <span class="ft6">eines privaten Bauvorhabens, da die geplanten Bauten über die</span><br/> <span class="ft6">unterirdische Bachleitung zu stehen gekommen wären. Streitig war</span><br/> <span class="ft6">die Zustimmung des Baudepartements zur Bachumlegung und die</span><br/> <span class="ft6">damit zusammenhängende Gebührenerhebung. Diesem Sachverhalt</span><br/> <span class="ft6">entspricht im vorliegenden Falle die Bewilligung, den die Gemeinde</span><br/> <span class="ft6">Auenstein vom Kanton für die Leitungsverlegung erhalten hat.</span><br/> <span class="ft6">4. Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid von ei-</span><br/> <span class="ft6">ner Nutzungsbewilligung aus, wie sich aus der Verknüpfung mit</span><br/> <span class="ft6">Nutzungsgebühren und auch aus den Äusserungen im Beschwerde-</span><br/> <span class="ft6">verfahren zweifelsfrei ergibt. Die angepassten "Besonderen Bedin-</span><br/> <span class="ft6">gungen und Auflagen" sind nun aber so formuliert, dass sie auch im</span><br/> <span class="ft6">Rahmen einer bloss zu Kontrollzwecken erteilten Bewilligung - wie</span><br/> <span class="ft6">sie zulässig ist (vorne Erw. 1/b a.E., 3/b) - ihre Berechtigung haben.</span><br/> <span class="ft6">Sie aufzuheben, wäre deshalb nicht gerechtfertigt. (...).</span><br/> <span class="ft6">Da eine "Bewilligung zu Kontrollzwecken" nicht im Interesse</span><br/> <span class="ft6">des Privaten, sondern des Kantons bzw. seiner Verwaltung liegt, sind</span><br/> <span class="ft6">die angefochtenen Gebühren vollumfänglich aufzuheben.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>