B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1942/2012 U r t e i l v om 1 7 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richter Antonio Imoberdorf (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Mirjam Angehrn. Parteien A._______, alias B._______, vertreten durch lic. iur. Celeste C. Ugochukwu, Forum für die Integration der Migrantinnen und Migranten in der Schweiz, Postfach 551, 3000 Bern 7, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-1942/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste a m 5. Juni 2005 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl. Die Vorinstanz trat auf das Gesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz weg. Die damali- ge Schweizerischen Asylrekurskommission (heute: Bundesverwaltung s- gericht) hob die Verfügung der Vorinstanz auf und wies sie an , die Sache neu zu beurteilen. Mit Verfü gung vom 23. November 2005 gab die Vorin- stanz dem Asylgesuch nicht statt und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz weg. Die Schweizerischen Asylrekurskommission erklärte eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 3. Februar 2006 als unzu- lässig. B. Am 8. September 2005 wurde der Beschwerdeführer vom Strafbefehl s- richter Basel-Stadt wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) mit 30 Tagen Gefängnis, be- dingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt. C. Das Amtsstatthalteramt Hochdorf verurteilte den Beschwerdeführer am 28. Oktober 2005 wegen Missachtung einer Massnahme zu 14 Tagen Ge- fängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. D. Mit Urteil des Bezirksamts Aarau vom 21. April 2006 wurde der B e- schwerdeführer wegen rechtswidriger Einreise zu 10 Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. E. Am 22. September 2006 heiratete der Beschwerdeführer eine t schechi- sche Staatsangehörige, bei welcher er mit einer Aufenthaltsbewilligung , gültig bis zum 28. Oktober 2015, in Spanien leben soll. F. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 29. Januar 2008 wu r- de der Beschwerdeführer wegen rechtswidrigen Aufen thalts und mehrfa- chen Widerhandlungen gegen das BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt. C-1942/2012 Seite 3 G. Am 6. Dezember 2009 kam ein ausserehelicher Sohn des Beschwerde- führers zur Welt. Dieser lebt bei seiner Mutter in der Schweiz und besitzt eine Aufenthaltsbewilligung B. Der Beschwerdeführer anerkannte seinen Sohn am 21. April 2011 auf dem Zivilstandsamt in Biel. H. Mit Verfügung der Abteilung Straf - und Massnahmenvollzug der Polizei - und Militärdirektion des Kantons Bern vom 26. Januar 2012 wurd e der Beschwerdeführer – weiteres Wohlverhalten vorausgesetzt – am 11. März 2012 aus dem Strafvollzug entlassen. Die Probezeit dauert e bis zum 10. März 2013. Der Strafrest beträgt 30 Tage Freiheitsstrafe. I. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Berner Jura-Seeland, verurteilte den Beschwerdeführer am 27. Februar 2012 wegen illegalen Aufenthalts und Vergehen gegen das BetmG zu 30 Tagessätzen und zu einer Busse von Fr. 100.--. J. Am 8. März 2012 verfügte die Vorinstanz gegen den Beschwerdeführer ein vier Jahre gültiges Einreiseverbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte sie aus, der Beschwerdeführer sei von verschiedenen Gerichten wegen Vergehen geg en das BetmG, Missach- tung einer Massnahme, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Au f- enthalts zu insgesamt 174 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt worden. Ang e- sichts dieser schweren Verstösse und der damit einhergehenden Gefäh r- dung der öffentlichen Sicher heit und Ordnung sei der Erlass einer Fer n- haltemassnahme im Sinne von Art. 6 7 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) angezeigt. K. Der Beschwerdeführer wurde am 12. März 2012 nach Spanien ausg e- schafft. L. Mit Rechtsmittel vom 10. Apr il 2012 an das Bundesverwaltungsgericht beantragt der Beschwerdeführer , das Einreiseverbot sei aufzuheben . In prozessualer Hinsicht ersucht er sinngemäss um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und um Gewährung der unentgeltlichen Pr o-C-1942/2012 Seite 4 zessführung. Er bringt im Wesentlichen vor, er sei bereits vor fünf Jahren lediglich vier Mal verurteilt worden. Die Strafe von 120 Tage n für die vier Verurteilungen zeige, dass er nur kleine Delikte begangen habe. Seit der Geburt seines Sohnes im Jahr 2009 halte er sich regelmässig in der Schweiz auf und habe nicht mehr delinquiert. Er sei zwar nicht mit der Mutter seines Sohnes verheiratet, besuche seinen Sohn jedoch minde s- tens ein Mal monatlich. Für jeden seiner Besuche ein Gesuch zu stellen, erachte er als völlig unverhältnismässig. Art. 273 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) und Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) würden vorschreiben, dass das Kindswohl immer Vo r- rang habe. Das Kindeswohl fordere vorliegend ein Recht auf unb e- schränkten persönlichen Verkehr zwischen ihm und seinem Sohn. M. Die Vorinstanz schlies st in ihrer Vernehmlassung vom 9. Oktober 2012 auf Abweisung der Beschwerde und führt weiter aus, das Einreiseverbo t könne zu gegebener Zeit auf begründetes Gesuch hin für den Besuch von Familienangehörigen in der Schweiz befristet suspendiert werden, sollte sich dies als erforderlich erweisen. N. Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 10. November 2012 sinnge- mäss an den Anträgen und den Ausführungen in der Beschwerde fest und bringt weiter vor , die Vorinstanz habe in ihrer Vernehmlassung die Möglichkeit der Suspendierung des Einreiseverbots erwähnt, damit er Familienangehörige in der Schweiz besuchen könne. S ein Gesuch um Suspendierung vom 6. Juli 2012 sei jedoch abgelehnt worden, was gegen Art. 3 der KRK verstosse. O. Mit Urteil vom 25. März 2013 wurde der Beschwerdeführer in Prag von seiner tschechischen Ehefrau geschieden. P. Am 29. Juli 2013 wurde der Bes chwerdeführer von der Staatsanwal t- schaft des Kantons Solothurn wegen rechtswidriger Einreise mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen bestraft. Q. Mit Strafmandat des "Ministère public du canton de Berne, région Jura C-1942/2012 Seite 5 bernois-Seeland, Bienne" vom 12. Dezember 2013 wurde der Beschwe r- deführer wegen rechtswidriger Einreise mit einer Geldstrafe von 60 T a- gessätzen bestraft. R. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrens - gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt e rlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Ve rfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht einge - reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollst ändige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht C-1942/2012 Seite 6 von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrü n- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/43 E. 6.1 und BVGE 2011/1 E. 2). 3. 3.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Au s- länderinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachg e- kommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus- land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen w or- den sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnu ng darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüber gehend aufhe- ben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massna h- me zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländeri n- nen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Bot schaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die Unverlet z- lichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss g e- gen die öffentliche Sicherh eit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Wide r- handlungen des Ausländerrechts fallen unter diese Begriffsbesti m-C-1942/2012 Seite 7 mung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a .O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Es ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine en t- sprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs gerichts C -2725/2013 vom 4. N o- vember 2013 E. 3.3 mit Hinweis). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer ist seit seiner Einreise in die Schweiz meh r- mals straffällig geworden. Neben strafbaren Handlungen gegen das Au s- länderrecht (Missachtung einer Massnahme, rechtswidrige Einreise, rechtswidriger Aufenthalt) wurde er bereits im Jahr 2005 wegen Betä u- bungsmitteldelikten verurteilt (vgl. Bst. B – D, F, I, P und Q). Die Voraus- setzungen für ein Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sind zweifelsohne erfüllt. 4.2 Ausländische Straftäter, die durch Verbreitung harter Drogen die G e- sundheit anderer gefährden oder beeinträchtigen, sind während einer gewissen Zeit von d er Schweiz fernzuhalten. Damit soll der weiteren Ausbreitung des verbotenen Handels mit Betäubungsmitteln entgege n- gewirkt werden. Aufgrund der Zunahme solcher Taten ist zum Schutz der Allgemeinheit durch eine kontinuierliche und strenge Verwaltungspraxis zu verdeutlichen, dass Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelg e- setz mit langjährigen Fernhaltemassnahmen geahndet werden. Der Schutz der öffentlichen Sicherheit und Gesundheit ist dabei durch A b- schreckung nicht nur des jeweiligen Straftäters, sondern au ch anderer potenzieller Rechtsbrecher weitest möglich zu gewährleisten (vgl. BGE 131 II 352 E. 4.3.1 S. 359 f. mit Hinweis; Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts C-4425/2011 vom 18. Januar 2013 E. 7.3 mit Hinweis). 4.3 Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführe r in Ausschaffungshaft g e- nommen und ausgeschafft werden musste, weshalb er auch diesbezü g- lich Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gesetzt hat (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Bei massgeblichem Sachverhalt zum Zeitpunkt der Urteilsfällung (vgl. E. 2 in fine) ist diese Ergänzung der vor - instanzlichen Begründung im Sinne einer Motivsubstitution durchaus möglich und zulässig (vgl. Bst. J sowie Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts C-6323/2011 vom 22. Oktober 2013 E. 5.4). C-1942/2012 Seite 8 4.4 4.4.1 Die pflichtgemässe Ausübung des Ermessens impliziert die Beac h- tung rechtlicher Schranken. Solche können sich aus übergeordnetem Recht und aus den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandelns ergeben. Im vorliegenden Fall steht die Verhältnismässigkeit des E inrei- severbots und seine Vereinbarkeit mit dem Anspruch des Beschwerd e- führers auf Achtung seines Familienlebens (Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihe i- ten [EMRK, SR 0.101] und Art. 13 Abs. 1 der Bundesver fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) im Vordergrund. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtig- ten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des or d- nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verf ü- gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich und St. Gallen 2010, S. 138 f.). Das Verschulden des Beschwerdeführer wiegt nicht leicht. Allein seit sei- ner Einreise in die Schweiz im Jahr 2005 erwirkte er mehrere Verurteilun- gen mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von 120 Tagen. Dazu gesellen sich weitere zwei Verurteilungen nach Erlass der Fernhaltemassnahme. Das Bundesverwaltungsgericht schliesst sic h der Beurteilung der Vorinstanz an, dass vom Beschwerdeführer eine gegenwärtige Gefahr für die öffen t- liche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Im Urteil des Obergerichts Bern vom 29. Januar 2008 wird ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer keine günstige Prognose gestellt werden könne (vgl. Urteil S. 9). Mit seiner er- neuten Delinquenz im Jahr 2011 bewahrheitete sich diese Prognose denn auch. Von seinem kriminellen Lebenswandel liess er sich weder durch Strafermittlungen und Verurteilungen noch Probezeiten abbringen (vgl. Urteil S. 10). Zu Unrecht nimmt der Beschwerdeführer für sich in A n- spruch, dass er sich s eit seiner letzten Straftat am 12. Dezember 2011 und nach seiner bedingten Entlassung im März 2012 nichts mehr habe zu Schulden kommen lassen. Dem Wohlverhal ten im Strafvollzug, das zu seiner bedingten Entlassung geführt hat, kommt aus ausländerrechtlicher Sicht nur beschränkte Aussagekraft zu . Überdies wurde er im Jahr 2013 erneut zwei Mal verurteilt (vgl. Bst. P und Q). C-1942/2012 Seite 9 4.4.2 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass vom Beschwerdeführer eine Gefahr künftiger Störungen der öffentlichen S i- cherheit und Ordnung ausgeht. Es besteht mithin ein erhebliches öffentl i- ches Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers. 4.4.3 Was die gegenläufigen privaten Interessen des Beschwerdeführers angeht, so fällt nur seine Beziehung zum Kind ins Gewicht. Die se ve r- wandschaftliche Situation des Beschwerdeführers begründet durchaus ein nicht unerhebliches Interesse an Einreise n. Allerdings ist sie nicht ausschlaggebend, da die mit dem Einreiseverbot verbundene Beeinträch- tigung des Familienlebens die entsprechende Garantie des Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV nicht verletzt. Denn soweit im Einreiseverbot übe r- haupt ein rechtfert igungsbedürftiger Eingriff in das genannte Rechtsgut erblickt werden kann, wiegt er vergleichsweise leicht. Die Beeinträcht i- gung besteht in der Notwendigkeit, vor jedem familiär motivierten B e- suchsaufenthalt in der Schweiz eine Suspension der Massnahme ein zu- holen (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -4509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 7.3 mit Hinweisen). Eine solche administrative E r- schwerung des Besuchsverkehrs wird im vorliegenden Fall nach Mas s- gabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV ohne weiteres durch das öf- fentliche Fernhalteinteresse gerechtfertigt. 4.4.4 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass ein erhebliches ö f- fentliches Interesse an einer längerfristigen Fernhaltung des Beschwerde- führers besteht. Dem öffentlichen Fernhalteinteresse stehen behauptete – aber ausser mit einem Schreiben der Kindsmutter nicht weiter belegte – Auswirkungen der Massnahme in der Interessensphäre des Beschwerde- führers gegenüber. Die Angaben über die Besuchsfrequenz divergieren und anderweitige Nachweise werden erst gar nicht erbracht. Den berech- tigten Interessen des Beschwerdeführers trug die Vorinstanz hingegen durch die Begrenzung des Einreiseverbots auf vier Jahre Dauer genü- gend Rechnung. Das Einreiseverbot erweist sich somit als verhältni s- mässige und ang emessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen S i- cherheit und Ordnung. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. C-1942/2012 Seite 10 6. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende B e- schwerdeführer kostenpfli chtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfah- renskosten sind auf Fr. 1'000. -- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) C-1942/2012 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvo r- schuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ZEMIS […]) – den Migrationsdienst des Kantons Bern Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Antonio Imoberdorf Mirjam Angehrn Versand: