Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Geschäfts-Nr.: PS190191-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 8. November 2019 in Sachen A._____, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Nichtigkeit der Betreibung / Rechtsschutzinteresse an der Beschwerde / Rückweisung (Beschwerde über das Betreibungsamt Embrachertal) Beschwerde gegen einen Beschluss der II. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Februar 2019 (CB190010) Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 5. April 2019 (PS190050) Rückweisungsentscheid des Schweiz. Bundesgerichtes vom 7. Oktober 2019 (5A_358/2019) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer gelangte am 1. Februar 2019 an das Bezirksgericht Bülach als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen und verlangte die Aufhebung von vier Betreibungen (Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal) zufolge Nichtig- keit sowie die Löschung von deren Einträgen in den Registern (act. 1 und act. 4/1). Mit Beschluss vom 25. Februar 2019 wies das Bezirksgericht Bülach das Begehren ab, soweit es darauf eintrat (act. 7 = act. 17). 1.2. Gegen diesen Beschluss führte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 18. März 2019 Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 18). Er verlangte die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz mit der Anweisung, auf die Beschwerde einzutreten und dem Beschwerdeführer Gelegenheit einzuräumen, die Nichtigkeit der Betreibungen zufolge Urteilsunfähigkeit zu begründen und die nötigen Be- weismittel vorzulegen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. Mit Urteil vom 5. April 2019 wies die Kammer die Beschwerde ab (act. 23 = act. 29). 1.3. Die II. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hob mit Urteil vom 7. Oktober 2019 in Gutheissung der vom Beschwerdeführer erhobenen Be- schwerde in Zivilsachen dieses Urteil der Kammer auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Kammer zurück (BGer Ur- teil 5A_358/2019 vom 7. Oktober 2019 = act. 27 = act. 30). Zur Behandlung der Rückweisung wurde ein neues Verfahren eröffnet (Geschäfts-Nr. PS190191). 2. 2.1. Die Vorinstanz trat einerseits auf das Begehren des Beschwerdeführers nicht ein, weil sie das erforderliche Rechtsschutzinteresse als nicht gegeben er- achtete. Sie erwog hierzu im Wesentlichen, die Einträge im Betreibungsregister - 3 - bzw. Verlustscheinregister würden auch bei Aufhebung der Betreibung zufolge Nichtigkeit bis zur Archivierung oder Vernichtung in den Registern bestehen blei- ben und könnten von Gerichten, Verwaltungsbehörden und dem Schuldner selbst eingesehen werden. Bei Nichtigkeit würde nur die Einsichtnahme Dritter ausge- schlossen. Allerdings seien die Verlustscheine in den Jahren 2007 und 2008 aus- gestellt worden, weshalb seit Abschluss des Verfahrens bereits fünf Jahre vorüber seien und das Einsichtsrecht Dritter bereits erloschen sei. Der Eintrag würde nur durch Tilgung der Forderungen gelöscht. Weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde könnten aber über den Bestand der den Verlustscheinen zu- grunde liegenden Forderungen entscheiden; diese Kompetenz stünde allein den Zivilgerichten zu. Anderweitige rechtliche oder schützenswerte Interessen an ei- ner Feststellung der Nichtigkeit der Betreibungen seien sodann nicht erkennbar und würden auch nicht vorgebracht (act. 17 S. 3 f.). Andererseits stellte die Vorinstanz in materieller Hinsicht fest, dass die behaupte- te Nichtigkeit zufolge fehlender Urteilsfähigkeit bzw. fehlender Betreibungsfähig- keit durch die eingereichten Belege nicht dargetan sei. Zum einen stehe nicht fest, ob der Beschwerdeführer seinerzeit rechtsgültig vertreten gewesen sei und ob der Vertretung die Zahlungsbefehle (gültig) zugestellt worden seien. Zum anderen werde dem Beschwerdeführer im nicht unterzeichneten Bericht über die Renten- revision wohl eine chronisch paranoide Schizophrenie attestiert, doch bedeute dies nicht zwingend, dass er bei Anhebung der Betreibung oder in deren Verlauf absolut urteils- bzw. handlungsunfähig gewesen sei. Der entsprechende Einwand habe im seinerzeitigen Rechtsöffnungsverfahren lediglich glaubhaft gemacht und nicht nachgewiesen werden müssen und dem fraglichen Entscheid komme auch keine präjudizierende Wirkung für andere Betreibungen zu. Gerade der Umstand, dass der (nicht vertretene) Beschwerdeführer im Rechtsöffnungsverfahren in der Lage gewesen sei, diesbezüglich Einwendungen vorzubringen und zu belegen, und dass er auch heute trotz fortbestehender psychischer Erkrankung in der Lage sei, sein Begehren klar zum Ausdruck zu bringen, belege ein Mindestmass an Ur- teils- und Handlungsfähigkeit bzw. stehe der Annahme einer gänzlichen Urteils- und Handlungsunfähigkeit entgegen (act. 17 S. 2 f.). - 4 - 2.2. In der dagegen erhobenen Berufungsschrift vom 18. März 2019 rügt der Be- schwerdeführer zunächst eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie der richterlichen Fragepflicht durch die Vorinstanz, indem diese das Begehren des nicht rechtlich vertretenen Beschwerdeführers trotz Hinweisen auf eine fehlende Urteilsfähigkeit abgewiesen, den Sachverhalt nicht näher erforscht und dem Be- schwerdeführer keine Gelegenheit gegeben habe, sein Begehren näher zu be- gründen und zu belegen (act. 18 S. 4 f.). Des Weiteren bringt der Beschwerdefüh- rer vor, ein Rechtsschutzinteresse sei durchaus gegeben, weil einem Selbstaus- zug im gesellschaftlichen Leben wesentliche Bedeutung zukomme. Ebenso könne sich ein falscher Eintrag bei einem behördlich einverlangten Auszug nachteilig auswirken. Schliesslich falle durch die Feststellung der Nichtigkeit einer Betrei- bung deren verjährungsunterbrechende Wirkung dahin (act. 18 S. 5 f.). 2.3. Die Kammer erachtete mit Urteil vom 5. April 2019 die Berufung als unbe- gründet und erwog zusammengefasst, die Nichtigkeit einer Betreibung führe nicht zur Löschung des betreffenden Eintrages, sondern zur Verweigerung der Kennt- nisgabe an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG. Da die Verlustscheine in den Jahren 2007 und 2008 ausgestellt worden seien und das Einsichtsrecht Dritter ohnehin fünf Jahre nach Abschluss des Verfahrens erlösche, fehle es dem Be- schwerdeführer an einem praktischen Verfahrenszweck bzw. am Rechtsschutzin- teresse für die Feststellung der Nichtigkeit (act. 29 S. 5 f.). Ferner zeige der Be- schwerdeführer mit dem Hinweis auf die verjährungsunterbrechende Wirkung der Betreibung zwar einen theoretischen Verfahrenszweck auf. Ein aktuelles prakti- sches Interesse behaupte der Beschwerdeführer aber nicht und sei auch nicht aus den Akten ersichtlich. Der Nichteintretensentscheid sei daher nicht zu bean- standen und es erübrige sich eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen zur materiellen Rechtslage (act. 29 S. 6). 2.4. Das Bundesgericht hiess die dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 7. Oktober 2019 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurück. Es hielt dazu fest, die offenen Verlustscheine seien von der Beschränkung des Einsichtsrechts Dritter auf fünf Jahre ausge- nommen; diese könnten bis zur Tilgung oder Verjährung (20 Jahre) der verurkun-- 5 - deten Forderung eingesehen werden. Sollten sich die Betreibungen als nichtig erweisen, könnten die Aufsichtsbehörden somit eine nachträgliche Korrektur in dem Sinne nicht ablehnen, als dass die Einträge im Verlustscheinregister über die Erledigung der Betreibungen durch Verlustschein beseitigt werden müssten. Da- mit könne dem Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse an der Beurteilung der geltend gemachten Nichtigkeit der gegen ihn angehobenen Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal nicht abgesprochen werden (act. 30 S. 3 f. E. 2.2 ). Des Weiteren stellte das Bundesgericht fest, die untere Aufsichtsbehörde habe in einem Eventualstandpunkt festgehalten, dass die behauptete Nichtigkeit zufolge fehlender Urteilsfähigkeit bzw. Betreibungsfähigkeit durch die eingereichten Bele- ge nicht dargetan sei. Die Kammer habe sich mit den diesbezüglichen Ausführun- gen der unteren Aufsichtsbehörde sowie den betreffenden Rügen des Beschwer- deführers ausdrücklich nicht auseinandergesetzt. Es sei daher Sache der Kam- mer, darüber zu befinden (act. 30 S. 4 E. 3). 3. 3.1. Demnach bleibt vorliegend zu beurteilen, ob die Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 des Betreibungsamtes Embrachertal infolge fehlender Urteilsfä- higkeit bzw. fehlender Betreibungsfähigkeit des Beschwerdeführers nichtig sind. 3.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 SchKG ist eine Verfügung nichtig, wenn sie gegen Vorschriften verstösst, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse von am Ver- fahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind. So ist eine Betreibung bzw. die einzelnen Betreibungshandlungen nichtig und jederzeit von Amtes we- gen aufzuheben, wenn der Betriebene nach Massgabe des Zivilrechts nicht ur- teilsfähig bzw. nicht handlungsfähig, mithin nicht betreibungsfähig ist und sein ge- setzlicher Vertreter nicht mitwirkt (BGE 104 III 4 m.w.H.). Handlungsfähigkeit be- sitzt, wer volljährig und urteilsfähig ist (Art. 13 ZGB). Urteilsfähig ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln (Art. 16 ZGB). Das umfasst die Fähigkeit, die Lage richtig zu beurtei-- 6 - len und demgemäss vernünftig und aus freiem Willen zu handeln (BSK ZGB I- FANKHAUSER, 6. Aufl. 2018, Art. 16 N 6 ff.). Dabei beurteilt sich die Urteilsfähigkeit nicht generell in Bezug auf alle Handlungen, sondern separat und konkret je für einen bestimmten Rechtsakt zu einem bestimmten Zeitpunkt (OFK ZGB- PETERMANN, 3. Aufl. 2016, Art. 16 N 12). Ist eine Partei nicht gerade urteilsunfä- hig, aber doch nicht ausreichend in der Lage, ihre Sache zu führen und ihre Inte- ressen zu wahren, bedarf sie eines Beistandes. Diesen bestellt ihr die Erwachse- nenschutzbehörde, welche ihrerseits vom Betreibungsamt oder von der Auf- sichtsbehörde zu informieren ist (Art. 443 und 453 ZGB). Diesfalls steht zwar nicht die Sanktion der Nichtigkeit im Raum, aber wenn die Bestellung des Beistandes zu spät erfolgt, ist mit Gesuchen um Wiederherstellung im Sinne von Art. 33 Abs. 4 SchKG zu rechnen, was ein Verfahren empfindlich zurück werfen kann (OGer ZH PS140218 vom 17.9.14 E. 4). 3.3. Der Beschwerdeführer brachte bei der Vorinstanz zur Begründung der Nich- tigkeit infolge Betreibungsunfähigkeit vor, er leide seit 2004 an einer schweren psychischen Krankheit, weshalb er seit 2005 eine ganze IV-Rente bekomme und täglich Medikamente nehmen müsse (act. 1). Dazu reichte er als Beleg einen nicht unterzeichneten Bericht vom 18. Juli 2008 ein (act. 4/2). Danach leidet er seit 2003 an einer paranoiden Schizophrenie, wobei sich im Verlauf auch bei re- gelmässiger Einnahme von Neuroleptika keinerlei Besserung zeigt und ihm eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit attestiert wird. Des Weiteren verweist der Be- schwerdeführer auf einen Entscheid des Rechtsöffnungsrichters des Bezirksge- richtes Bülach vom 7. September 2005 (Geschäfts-Nr. EB050408), worin das Rechtsöffnungsbegehren gegen den Beschwerdeführer mit der Begründung ab- gewiesen wurde, es sei glaubhaft, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes beim Abschluss des dem Begehren zu Grunde liegenden Dar- lehensvertrages am 22. November 2004 sowie bei der Barauszahlung des Kredits am 30. November 2004 urteils- und somit handlungsunfähig gewesen sei und diese daher keine rechtlich verbindliche Schuldanerkennungen darstellen würden (act. 5). - 7 - 3.4. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat, vermag der Be- schwerdeführer alleine gestützt auf diese Ausführungen und Belege allerdings keine absolute bzw. keine konkrete Urteilsunfähigkeit im Zusammenhang mit den betreibungsrechtlichen Verfahren darzulegen. Einerseits ist der medizinische Be- richt nur wenig aussagekräftig, weil er inhaltlich allgemein gehalten und überdies auch nicht unterzeichnet ist. Andererseits hat der Entscheid des Rechtsöffnungs- richters keine präjudizierende Wirkung und die Einwendungen zur Entkräftung ei- ner Schuldanerkennung im Rechtsöffnungsverfahren sind lediglich glaubhaft zu machen. Darüber hinaus befasste sich der Rechtsöffnungsrichter dort ohnehin nicht generell mit der Urteilsunfähigkeit, sondern lediglich im Zusammenhang mit dem Abschluss der konkret massgebenden Rechtsgeschäfte und erachtete sie diesbezüglich als glaubhaft. Es spricht insbesondere auch gegen eine vollständi- ge Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers, dass er offenbar (auch heute noch) nicht verbeiständet ist und sich sowohl im genannten Rechtsöffnungsverfahren als auch im vorinstanzlichen Verfahren selbst vertreten konnte. Auch der Um- stand, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, für das obergerichtliche- und das bundesgerichtliche Verfahren schliesslich eine Rechtsvertretung zu mandatie- ren, lässt an einer generellen Urteilsunfähigkeit des Beschwerdeführers zweifeln. Nichtsdestotrotz liegen genügend Anhaltspunkte vor, dass eine Urteilsunfähigkeit im Zeitpunkt und im Zusammenhang mit den betreibungsamtlichen Mitteilungen nicht ausgeschlossen werden kann. Die Vorinstanz hätte sich daher nicht mit der Feststellung begnügen dürfen, dass eine Urteilsunfähigkeit vom Beschwerdefüh- rer nicht dargetan wurde, sondern hätte von Amtes wegen weitere Abklärungen zur Urteilsfähigkeit und allfälligen Vertretungsverhältnissen tätigen müssen. Aus diesem Grund ist der angefochtene Beschluss vom 25. Februar 2019 aufzuheben und für weitere Abklärungen sowie zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. 4. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 61 Abs. 2 GebV SchKG). Eine Parteienschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). - 8 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Februar 2019 aufgehoben, und die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer, unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz sowie an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 8. November 2019