200 14 592 ALV FUR/ZID/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 3. October 2014 Verwaltungsrichterin Fuhrer Gerichtsschreiber Zimmermann A.________ vertreten durch B.________ Beschwerdeführer gegen Arbeitslosenkasse Unia Kompetenzzentrum D-CH West, Monbijoustrasse 61, Postfach 1174, 3000 Bern 23 Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 16. Mai 2014 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1970 geborene A.________ (nachfolgend: Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) meldete sich am 18. September 2013 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) … zur Arbeitsvermittlung an (Akten der Arbeitslosenkasse Unia [nachfolgend: ALK Unia bzw. Beschwerdegegne- rin], Antwortbeilage [AB] 103 f.) und stellte am 12. November 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2013 (AB 96 ff.). Aufgrund der Angabe der bisherigen Arbeitgeberin, der C.________ in …, in der Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Dezember 2013, wonach das Ar- beitsverhältnis infolge eigenmächtigen zusätzlichen Ferienbezugs ohne Information des Abteilungsleiters ordentlich gekündigt worden sei (AB 85 Ziff. 10 ff.), forderte die ALK Unia den Versicherten mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 zu einer entsprechenden Stellungnahme auf (AB 81). Mit Eingabe vom 6. Januar 2014 (AB 73) teilte der Versicherte mit, statt der beantragten vier Wochen Ferien im Juli 2013 seien ihm deren drei bewilligt worden, worauf er für sich und seine Familie eine Reise nach … gebucht habe. Kurz vor Ferienantritt habe ihm dann der Abteilungsleiter mitgeteilt, dass er höchstens zwei Ferienwochen beziehen könne, wogegen er sich wegen der hohen Umbuchungskosten gewehrt und trotzdem drei Wochen Ferien bezogen habe. Auf entsprechende Nachfrage hin (AB 71 f.) teilte die bisherige Arbeitgebe- rin mit Schreiben vom 22. Januar 2014 (AB 69) mit, unmittelbar nach Erhalt des Ferienplanblattes im Januar 2013 und nochmals kurz vor Ferienantritt habe der Abteilungsleiter darauf hingewiesen, dass im Monat Juli maximal zwei Ferienwochen bewilligt werden könnten und die übrigen Ferien in der Zwischensaison zu beziehen seien.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 3 B. Mit Verfügung vom 4. März 2014 (AB 54 f.) stellte die ALK Unia den Versi- cherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 28 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein. Eine dagegen erhobene Ein- sprache (AB 50, 28 f.) wies die ALK Unia mit Entscheid vom 16. Mai 2014 ab (AB 31 ff.). C. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch B.________, am 17. Juni 2014 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids und damit die Aufhebung der Einstellung in der Anspruchsberech- tigung, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegne- rin zur Beweisergänzung, unter Entschädigungsfolge. Zur Begründung lässt er im Wesentlichen vorbringen, bereits im Einspracheverfahren auf die Bewilligung von drei Ferienwochen auf dem sich bei der bisherigen Ar- beitgeberin befindlichen Ferienplanungsblatt hingewiesen zu haben, wel- ches die Beschwerdegegnerin aber nicht eingeholt habe. Mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli 2014 beantragte die Beschwerdegeg- nerin die Abweisung der Beschwerde und reichte das im Zuge des Be- schwerdeverfahrens eingeforderte Ferienplanungsblatt für das Jahr 2013 (AB 3) ein. Innert Frist reichte der Beschwerdeführer keine Replik ein.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 4 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi- gung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid vom 16. Mai 2014 (AB 31 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 28 Tagen wegen selbst- verschuldeter Arbeitslosigkeit. 1.3Bei 28 Einstelltagen und einem versicherten Verdienst von Fr. 3'749.-- (AB 60) liegt der Streitwert unter Fr. 20'000.--, weshalb die Be- urteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (Art. 57 Abs. 1 GSOG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 5 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG sind Versicherte in der Anspruchsbe- rechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes Verschulden arbeitslos sind. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verlet- zung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). Die Ein- stellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits- losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt jedoch keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 bzw. Art. 346 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten Anlass zur Kündigung bzw. Entlas- sung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben. Mithin gehören dazu auch charakterliche Eigenschaften im weiteren Sinne, die den Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für den Betrieb als untragbar erscheinen lassen (BGE 112 V 242 E. 1 S. 244; SVR 2006 ALV Nr. 15 S. 51 E. 1). 2.2Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt oder das Andauern der Arbeitslosig- keit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt, für das die Versicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 2009 S. 265 E. 2.2). Dieses Verhalten muss gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorga- nisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Ar- beitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8) vorsätzlich erfolgt sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Folglich reicht es aus, dass das allgemeine Verhalten am Arbeitsplatz aus sachlich gerechtfertigten Gründen vom Ar- beitgeber missbilligt wurde und die versicherte Person trotz Wissens um Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 6 diese Missbilligung ihr Verhalten nicht geändert hat, womit sie dem Arbeit- geber Anlass zur Kündigung gab bzw. eine solche in Kauf nahm. Aus- schlaggebend ist, ob die versicherte Person wissen konnte und musste, dass sie durch ihr Handeln womöglich eine Kündigung bewirkt (Entscheide des Bundesgerichts [BGer] vom 19. November 2007, 8C_466/2007, E. 3.1, vom 3. April 2007, C 277/06, E. 2 und vom 11. Januar 2001, C 282/00, E. 1; ARV 2012 S. 297 E. 4.1). 2.3Eine versicherte Person kann nach Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV in der Anspruchsberechtigung nur eingestellt werden, wenn das ihr zur Last ge- legte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht. Anders ausge- drückt darf nicht einzig auf die Aussagen des Arbeitgebers zu den Umstän- den der vorzeitigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgestellt werden, insbesondere nicht, wenn diese bestritten und durch keine weiteren Indizi- en gestützt werden (BGE 112 V 242 E. 1 S. 245; ARV 1999 S. 39 E. 7b). Von zusätzlichen Abklärungen darf nicht schon deshalb abgesehen wer- den, weil die versicherte Person die von ihrem Arbeitgeber erhobenen Vorwürfe nicht substantiell bestritten hat (ARV 1993/94 S. 188 E. 6b bb). 2.4Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re- gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222). 2.5Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 7 fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt die- sen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachver- haltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221). 3. 3.1Vorab gilt es den rechtserheblichen Sachverhalt beweisrechtlich zu erheben. Die Beschwerdegegnerin begründete die Einstellung in der An- spruchsberechtigung damit, dass der Beschwerdeführer entgegen klaren Weisungen bei der Ferienplanung, wonach in der Hochsaison maximal zwei Ferienwochen bezogen werden können, eigenmächtig deren drei be- zogen habe (AB 54). 3.2Der vom Beschwerdeführer ausgefüllten und unterzeichneten Feri- enplanung für das Jahr 2013 zufolge ersuchte dieser für den Sommer 2013 um vier Wochen Ferien (8. Juli bis 4. August 2013; AB 3). Das Ferienfor- mular (AB 70) ist mit dem ausdrücklichen Hinweis versehen, dass Ferien- bezüge in den Hochsaisonmonaten nicht möglich seien bzw. eine Ausnah- me von maximal zwei Ferienwochen nur für Mitarbeitende mit schulpflichti- gen Kindern gelte. Der Beschwerdeführer räumt denn auch selber ein, die beantragten vier Ferienwochen seien ihm damals nicht bewilligt worden, wohl aber deren drei (AB 73). Diese Behauptung erscheint schon deshalb nicht überwiegend wahrscheinlich (vgl. E. 2.5 hiervor), weil ihr einerseits die erwähnte innerbetriebliche Regelung, welche dem Beschwerdeführer (spätestens) nach Ausfüllen und Unterzeichnen des entsprechenden For- mulars (AB 70 bzw. AB, 3 je unten) bekannt sein musste, entgegensteht und andererseits die vormalige Arbeitgeberin eine darüber hinausgehende Ausnahmebewilligung kategorisch in Abrede stellte (vgl. AB 69 Ziff. 2 und 85 Ziff. 13). 3.3Mit der Auflage des vom Beschwerdeführer am 2. November ausge- füllten und unterzeichneten Ferienplanungsformulars für das Jahr 2013 (AB 3) im vorliegenden Verfahren erweist sich dessen Behauptung, ihm seien für Juli 2013 zunächst mündlich drei Ferienwochen zugesichert wor- den (AB 73, 50, 28), sogar als klar tatsachenwidrig. Zwar findet sich auf Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 8 besagtem Formular eine handschriftliche Bestätigung, die Aussagen des Beschwerdeführers zufolge in seiner Gegenwart angebracht worden ist (vgl. AB 28 Mitte und Beschwerde, S. 2 Ziff. III.2), doch bezieht sich diese – entgegen seinen Vorbringen – bloss auf die Bewilligung von zwei Ferien- wochen (8. bis 19. Juli 2013; AB 3). Entsprechend kann sich der Be- schwerdeführer nicht darauf berufen, ihm seien zunächst drei Ferienwo- chen bewilligt worden; weitere Beweiserhebungen (vgl. Eventualantrag in der Beschwerde) erübrigen sich (vgl. E. 2.3 f. hiervor). 3.4Durch den eigenmächtigen Bezug einer dritten Ferienwoche im Juli 2013 hat der Beschwerdeführer seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt und der Arbeitgeberin Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gege- ben (Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV). In der Folge ist der Beschwerdeführer in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit einzu- stellen. Zu prüfen bleibt die Dauer der verfügten Einstellung in der An- spruchsberechtigung. 4 4.1Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Ver- schuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leich- tem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Ein schweres Verschulden liegt insbesondere vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen aufge- geben oder eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat (Art. 45 Abs. 4 lit. a und b AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheidet die Kasse nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekurs- behörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen las- sen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 9 4.2Nach dem eben Ausgeführten besteht kein triftiger Grund, hinsicht- lich Dauer der Einstellung in das Ermessen der Kasse einzugreifen. Mit einer Einstelldauer von 28 Tagen (AB 63) handelt es sich um eine Sanktion am oberen Ende des mittelschweren Verschuldens (Art. 45 Abs. 3 lit. b AVIV). Damit hat die Beschwerdegegnerin kein schweres Verschulden an- genommen. 4.3Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist mithin auch in masslicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 5. 5.1Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG). 5.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG [Umkehrschluss]). Demnach entscheidet die Einzelrichterin: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 7. Okt. 2014, ALV/14/592, Seite 10 3. Zu eröffnen (R): - B.________ z.H. des Beschwerdeführers - Arbeitslosenkasse Unia - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.