Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5 juin2014. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/12038/2012-3 CAPH/89/2014 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 4 JUIN 2014 Entre A______ , domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 22 août 2013 (JTPH/278/2013), comparant par M e Fateh BOUDIAF, avocat, Rue de l'Arquebuse 14, Case postale 5006, 1211 Genève 11, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, B______ , domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 22 août 2013 (JTPH/278/2013) compara nt par M e Leila MAHOUACHI, avocate, route des jeunes 4, 1227 Les Acacias, en l'Etude de laquelle il fait élection de domicile, d'une part, et C______ , domiciliée ______, intimée, comparant par le Syndicat D______, ______, auprès duquel elle fait élection de domicile, d'autre part. - 2/10 - C/12038/2012-3 EN FAIT A. Le commerce ______ sis 1______ à Genève a été exploité par B______, sous l'enseigne E______, inscrite au Registre du commerce genevois, du ______ 2009 au ______ 2012, date de cessation de l'exploitation. Dès le ______ 2012, il l'a été par le frère du précité, A______, inscrit au Registre du commerce genevois, à l'enseigne F______. B. Il est admis que C______, de nationalité ______ et dépourvue d'autorisation de travail en Suisse, a travaillé en qualité de vendeuse dans le commerce précité, à compter du ______ 2010, sans être déclarée aux assurances sociales. Dans sa demande en justice, elle n'a pas allégué que les parties seraient convenues d'un montant de salaire horaire. Elle soutient avoir travaillé à plein temps, et avoir accompli des heures supplémentaires. Selon sa déclaration à l'audience du Tribunal du 19 mars 2013, sa rémunération lui était versée, de la main à la main et sans quittance, chaque semaine, sur la base du décompte d'heures qu'elle réalisait et qu'elle a produit à la présente procédure, mais qu'elle ne montrait pas à son employeur. Toutes les heures annoncées étaient réglées. B______ a déclaré, lors de l'audience du Tribunal du 28 mai 2013, qu'il réglait son employée sur la base des heures qu'elle lui annonçait oralement. Il n'avait jamais vu les fiches produites. L'horaire était de 7h.00 à 14h.00 ou 16h.00, du lundi au vendredi, et de 8h.00 à 12h.00 ou 13h.00 le samedi; l'employée arrivait souvent en retard, et pouvait prendre une pause ent re 30 minutes et une heure pendant laquelle elle pouvait fermer le magasin. C______ travaillait le matin jusqu'à 11h.30 au début de son emploi, puis jusqu'à 15h.00 ou 16h.00, et le samedi jusqu'à 14h.00 (témoin G______); de 7h.00 à 16h.00 du lundi au vendredi, ainsi que le samedi selon un horaire ignoré (témoin H______). C. Il est admis que C______ a perçu, par mois, entre le ______ 2010 et le ______ 2012, les montants nets suivants: 700 fr., 2'180 fr., 2'150 fr., 2'150 fr., 2'369 fr. 50, 2'691 fr., 3'191 fr., 3'137 fr. 50, 2'875 fr., 3'111 fr. 50, 2'801 fr. 50, 3'103 fr., 3'051 fr., 3'024 fr., 3'172 fr. 50, 3'145 fr. 50, 3'024 fr., 3'051 fr., 3'145 fr. 50, 3'118 fr. 50, 264 fr. 50, soit 15'431 fr. 50 en 2010, 36'642 fr. pour 2011 et 3'483 fr. en 2012. Il est également admis qu'elle n'a pas pris de vacances durant son emploi. D. Le ______ 2012 a été le dernier jour de travail de C______ dans le commerce précité. - 3/10 - C/12038/2012-3 Dans sa demande en justice, C______ n'a formulé aucun allégué de fait en relation avec la fin des rapports de travail. Dans un courrier du ______ 2012, adressé à son syndicat ainsi qu'en copie aux autorités compétentes en matière d'emploi, elle n'a fait aucune allusion à cela. Ce courrier avait été rédigé par un de ses amis, auquel, à son souvenir, elle avait dit qu'elle touchait un salaire horaire de 13 fr. 50 (témoin H______). Les courriers de son syndicat des 28 février, 8 mars et 11 mai 2012, adressés à son employeur ou à ses employeurs potentiels, évoquent un licenciement intervenu le ______ 2012, sans respect des délais légaux. Dans leur réponse à la demande en justice, B______ et A______ ont admis que le dernier jour travaillé de C______ avait été le ______ 2012, jour où B______ avait constaté un manco de 100 fr. dans la caisse ce qu'il avait reproché à l'employée, et ont allégué pour le surplus que la résiliation avait eu lieu d'un commun accord entre les parties. Lors de l'audience du Tribunal du 19 mars 2013, C______ a déclaré que le ______ 2012 était le jour de la fin des rapports de travail. B______ et A______ lui avaient dit qu'il manquait 100 fr. dans la caisse. Elle avait contrôlé celle-ci peu auparavant et n'avait constaté aucun manco. Après avoir vérifié, il manquait 84 fr; elle avait requis le contrôle de la vidéosurveillance, ce qui lui avait été refusé. Sur ce, son employeur lui avait dit qu'elle ne travaillait plus pour lui, elle avait répondu "comment pouvez-vous me mettre dehors comme un chien". Elle avait ensuite reçu le versement de son solde de salaire et donné 100 fr. pour la différence de caisse. Lors de l'audience du 28 mai 2013, B______ a déclaré qu'il avait constaté que le ______ 2012, il manquait 100 fr. dans la caisse, ce qu'il avait fait remarquer à son employée. Elle avait requis le contrôle de la vidéosurveillance, au motif qu'elle avait peut-être rendu trop d'argent à un client, ce qu'il n'avait pas voulu faire, considérant que cela ne servait à rien puisque c'était à elle de rendre correctement l'argent. Sur quoi, elle l'avait accusé d'avoir pris de l'argent dans la caisse pour la licencier, était allée chercher ses affaires, avait rendu sa clé et donné 100 fr.. Après avoir reçu son solde de salaire, elle était partie en l'insultant. Reçue par une inspectrice du travail de l'OCIRT, C______ avait déclaré avoir travaillé à plein temps du ______ 2010 au ______ 2012, et avait évoqué un licenciement abrupt à cette dernière date (témoin I______). Elle avait été accusée de vol, et son licenciement avait été immédiat (témoin J______). - 4/10 - C/12038/2012-3 Le ______ 2012, l'employeur avait dit que C______ avait été licenciée, qu'il fallait la remplacer dès le lendemain, et qu'il y avait eu un problème de caisse. Il y avait déjà eu à cinq ou six reprises des manques en caisse, entre 30 et 70 fr., ce qui avait été source de disputes avec C______ (témoin G______). E. Le 21 juin 2012, C______ a saisi l'autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre B______ et A______, conjointement et solidairement, en paiement de 49'457 fr. 57 plus intérêts moratoires à 5% dès le dépôt de la demande, en remise de fiches de salaire de ______ 2010 à ______ 2012, d'un certificat de salaire et d'une attestation de l'employeur. Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 7 août 2012, C______ a déposé au Tribunal des prud'hommes le 25 septembre 2012, une demande tendant à ce que B______ et A______ soient condamnés conjointement et solidairement au paiement de 54'109 fr. 25, soit 16'041 fr. à titre de différence de salaire, 25'788 fr. 85 à titre d'heures supplémentaires, 4'799 fr. 40 à titre de vacances, 7'480 fr. à titre de salaire durant le délai de congé, et à la remise d'un certificat de travail et de fiches de salaire. Par mémoire-réponse du 19 novembre 2012, B______ et A______ ont conclu à ce qu'il soit donné acte au premier d'entre eux de son accord de verser à C______ le montant de 4'714 fr. 60 à titre de vacances non prises, et à ce que la précitée soit déboutée de ses conclusions pour le surplus, avec suite de frais et dépens. F. Par jugement du 22 août 2012, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a condamné B______ et A______, conjointement et solidairement, à verser à C______ le montant brut de 34'436 fr. 50 (ch. 2), à lui remettre des fiches de salaire (ch. 4), et un certificat de travail (ch. 5), a invité la partie qui en avait la charge à effectuer les déductions sociales légales et usuelles (ch. 3), et a débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 6). En substance, le Tribunal a retenu que les parties avaient décidé d'un commun accord de mettre fin au contrat de travail le ______ 2012, sans que l'employée ne renonce à son salaire durant le délai de congé de deux mois, qu'il y avait eu un transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO, que les deux employeurs successifs répondaient solidairement, que la CCT du commerce de détail était applicable, que l'employée avait droit à une différence de salaire, que l'employée n'avait pas démontré avoir effectué des heures supplémentaires, qu'elle avait droit au paiement de vacances, à la remise de fiches de salaire et d'un certificat de travail. G. Par actes respectifs du 23 septembre 2013, B______ et A______ ont formé appel contre le jugement précité. Le premier a conclu à l'annulation de celui-ci, à l'exception du chiffre 5 en tant qu'il portait sa condamnation à remettre un certificat de salaire, cela fait à ce qu'il - 5/10 - C/12038/2012-3 lui soit donné acte de ce qu'il s'engageait à verser à C______ le montant but de 4'714 fr. 60, à titre de vacances non prises et au déboutement de celle-ci pour le surplus, alternativement à l'ouverture d'enquêtes pour complément d'instruction ou renvoi de la cause en première instance, avec suite de frais. Dans le corps de son écriture, il a développé une argumentation subsidiaire, selon laquelle, dans le cas où la convention collective de travail dans le commerce de détail trouverait application, il faudrait appliquer le salaire conventionnel mensuel de 3'720 fr. puis 3'740 fr. en tenant compte d'un emploi à mi-temps jusqu'en décembre 2010. Le second a conclu également à l'annulation du jugement attaqué, cela fait à ce qu'il soit constaté qu'il n'avait pas légitimation passive, alternativement à ce qu'il soit autorisé à compléter son appel, à la réouverture des enquêtes et au déboutement de C______ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens. Par mémoire-réponse du 4 février 2014, C______ a conclu à la confirmation du jugement attaqué. Par réplique du 3 mars 2014, A______ a persisté dans ses conclusions. Par avis du 7 avril 2014, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. Selon l'art. 308 CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance, si, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins. L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). En l'occurrence, tant l'appel de A______ que celui de B______, qui respectent les dispositions précitées, sont recevables, ce dernier ne portant toutefois pas sur le chiffre 5 du dispositif du jugement portant condamnation à la remise d'un certificat de travail. 2. Les pièces nouvellement produites en appel par l'appelant B______ ne font que reproduire des textes figurant au recueil systématique des lois genevoises, de sorte que la question de leur recevabilité ne se pose pas. 3. Les deux appelants reprochent au Tribunal d'avoir considéré que les rapports de travail n'avaient pas pris fin le ______ 2012. - 6/10 - C/12038/2012-3 3.1 L'art. 221 al. 1 let. d CPC prévoit qu'en procédure ordinaire, la demande contient les allégations de fait. 3.2 Un accord sur la résiliation d'un rapport de travail est admissible s'il ne tend pas à éluder de manière évidente des dispositions légales protectrices impératives. La présomption selon laquelle la résiliation consensuelle des rapports de travail correspond à la volonté du travailleur doit être admise de manière restrictive: selon les règles de la bonne foi, l'employeur ne peut considérer qu'un tel accord correspond à la volonté du travailleur que s'il résulte d'un comportement sans équivoque et ne présente aucun doute. Un accord par actes concluants du travailleur à une résiliation de l'employeur n'est a fortiori pas suffisant, dès lors que la portée d'un tel accord de résiliation dépasse largement celle d'une résiliation unilatérale (arrêt du Tribunal fédéral 4A_563/2011 du 20 janvier 2012, consid. 4.1; BONARD, Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 14 ad art. 335). L'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (art. 337 al. 1 CO). Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Si l'employeur tente d'éviter les risques d'un licenciement immédiat par la proposition d'une cessation consensuelle et immédiate des rapports de travail, et que le travailleur renonce aux dispositions protectrices impératives du droit de résiliation, l'accord est nul et l'initiative de l'employeur peut s'analyser, dans un tel cas de figure, comme un licenciement immédiat et in justifié (G LOOR , Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 18 ad art. 337, et les références citées). 3.3 En l'espèce, l'intimée, dans sa demande, n'a présenté aucun allégué lié à la fin des rapports de travail, contrairement à l'obligation qui lui était faite par l'art. 221 CPC. Pour leur part, les appelants, dans leur réponse, ont spontanément allégué que cette fin était liée à un manco en caisse, circonstance qui s'était déjà produite, avant de soutenir que les parties s'étaient alors mises d'accord sur une cessation sur le champ de leurs relations. Ultérieurement, lorsqu'elle a été entendue par le Tribunal, l'intimée a déclaré qu'elle avait été renvoyée après la découverte du manco, dont elle a contesté l'existence, qu'elle avait protesté contre cette décision, tout en acceptant de recevoir son solde de salaire et de couvrir le manque en caisse. Pour sa part, l'appelant B______ a déclaré au Tribunal que son employée l'avait accusé d'avoir pris l'argent dans la caisse pour la licencier, et était allée de ce fait chercher ses affaires et avait rendu sa clé. Il résulte de ce qui précède que l'événement déclencheur de la fin des rapports de travail est, selon les déclarations concordantes des parties, le manco en caisse. Pareille conclusion ressort aussi du témoignage, indirect, du témoin J______, à - 7/10 - C/12038/2012-3 qui l'intimée avait rapporté avoir été accusée de vol, ainsi que de celui du témoin G______ à qui les appelants avaient fait part du licenciement et dit qu'il y avait eu un problème de caisse. Pour le surplus, il ne peut être déduit de ces déclarations que l'employée aurait renoncé de façon absolument univoque et sans qu'il subsiste un doute à la protection découlant du droit de la résiliation, en particulier quant au délai de congé. Dans ces circonstances, il doit être retenu qu'il y a eu licenciement avec effet immédiat, au sens de l'art. 337 CO. L'employeur n'a pas démontré la réalité du motif qu'il a invoqué. Le témoignage de son autre employé, G______, selon lequel il y avait déjà eu des mancos de caisse n'est manifestement pas suffisant à cet égard. Le paiement de 100 fr. par l'intimée, qui a déclaré avoir, de façon concurrente, contesté sa responsabilité dans cet état de fait, ne peut pas non plus être interprété comme valant reconnaissance d'un manquement de sa part. Il s'ensuit que l'intimée a droit à des dommages-intérêts correspondant à ce qu'elle aurait perçu si le contrat de travail avait pris fin à l'échéance du délai de congé (art. 337c al. 1 CO). Seul l'appelant B______ en demeure redevable, puisque, lorsque l'art. 337c al. 1 CO s'applique, le contrat prend fin immédiatement en droit, que la résiliation immédiate soit justifiée ou non (ATF 117 II 270). Dès lors, le jugement sera annulé en ce qu'il a condamné A______, et l'intimée sera déboutée de ses conclusions en tant qu'elles étaient dirigées contre le précité. 4. Les appelants font aussi grief au Tribunal d'avoir considéré que l'intimée avait droit à une différence de salaire entre ce qu'elle a touché et ce qu'elle aurait dû toucher en application du salaire usuel représenté par le salaire conventionnel, et d'avoir retenu que la précitée effectuait un horaire plein de 42 heures par semaine. 4.1 L'art. 22 de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche; or, ces conditions sont notamment celles qui ressortent des contrats-types de travail (art. 22 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative [OASA; RS 142.201]; arrêt du Tribunal fédéral 4C_2/2013 du 10 juillet 2013, consid. 3.2; cf ATF 129 III 618 consid. 5.1 et 6.1). 4.2 A Genève, il existe une Convention collective cadre dans le commerce de détail (ci-après CCT), qui a prévu un salaire annuel brut pour un employé sans CFC de 44'650 fr. du 1 er mars 2009 au 31 décembre 2010, et de 44'880 fr. dès le - 8/10 - C/12038/2012-3 1er janvier 2011 (art. 20.2), pour un plein temps, correspondant à 42 heures hebdomadaires (art. 4.1). Cette CCT a fait l'objet d'arrêtés successifs d'extension du Conseil fédéral (RS J 1 50 40), lesquels excluent de leur champ d'application le commerce de ______. 4.3 En l'espèce, en ce qui concerne l'horaire de l'employée, les appelants ont soutenu, dans leur réponse, que celle-ci effectuait quelques heures de travail, quelques jours par semaine, jusqu'en décembre 2010, époque à laquelle son horaire approchait un plein temps. Dans son appel, B______ affirme désormais que son employée travaillait à mi-temps jusqu'en décembre 2010, puis à plein temps. Ces thèses ne se trouvent pas en adéquation avec les déclarations du précité, recueillies par le Tribunal lors de son interrogatoire du 28 mai 2013, selon lesquelles l'intimée travaillait six jours par semaine, entre 7h00 ou 7h.30 et 14h00, 15h.00 ou 16h.00 du lundi au vendredi et entre 8h00 et 12h.00 ou 13h.00 le samedi, avec une pause possible de 30 minutes ou 1h.00. Ces déclarations, qui sont compatibles avec les témoignages recueillis, sont de nature à emporter la conviction de la Cour. Il n'est pas contesté que l'intimée, de nationalité ______, était dépourvue d'une autorisation de travailler en Suisse, laquelle aurait été délivrée uniquement à la condition que le salaire usuel soit respecté. Les montants salariaux conventionnels représentent un tel usage, ce que ne remet d'ailleurs pas en cause l'appelant B______ dans son raisonnement subsidiaire. Peu importe, à cet égard, contrairement à l'avis des appelants, que l'arrêté d'extension exclue de son champ d'application les commerces de ______, puisqu'il n'est pas question d'appliquer directement aux rapports de travail ayant lié les parties une disposition de la CCT. Les quotités de salaire conventionnel retenues par les premiers juges, soit 3'720 fr. jusqu'à fin 2010, puis 3'740 fr. n'ont pas été remises en cause, et sont correctes. Il s'ensuit que le Tribunal a, à raison, calculé à 28'033 fr. 50 la différence de salaire due du ______ 2010 au ______ 2012 (date de la fin des rapports de travail), augmenté du montant dû en application de l'art. 337c al. 1 CO (soit deux mois de délai de congé). Il a également alloué à juste titre une indemnité pour vacances, dont il est constant qu'elles n'ont pas été prises, calculée à raison sur les bases de salaire et de périodes ci-dessus, soit 6'403 fr. Le montant total dû par B______ est dès lors de 34'436 fr. 50. - 9/10 - C/12038/2012-3 5. L'appelant B______ reproche encore au Tribunal de l'avoir condamné à remettre des fiches de salaire à l'intimée. Sa critique à cet égard est d'autant moins intelligible qu'il se réfère expressément à l'art. 323b al. 1 CO (disposition relativement impérative), lequel prévoit l'obligation pour l'employeur de remettre au travailleur un décompte de salaire, obligation dont il n'est pas contesté qu'elle n'a pas été exécutée. Tout au plus, le libellé de la condamnation de l'appelant pourra-t-il être modifié en ce sens que l'appelant sera condamné à remettre des décomptes de salaire, et non des fiches de salaire, à l'intimée. 6. En définitive, compte tenu de l'issue des deux appels, et par souci de clarté, les chiffres 2 à 5 du dispositif du jugement attaqué seront annulés, et il sera statué à nouveau dans le sens de ce qui précède. 7. La procédure n'est pas soumise à émolument (art. 71 RTFMC), et il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC). * * * * * - 10/10 - C/12038/2012-3 PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 3 : À la forme : Déclare recevables les appels formés le 23 septembre 2013 par A______ et par B______ contre le jugement rendu le 22 août 2013 par le Tribunal des prud'hommes. Au fond : Annule les chiffres 2 à 5 de ce jugement. Cela fait, statuant à nouveau : Condamne B______ à verser à C______ le montant brut de 34'436 fr. 50, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 7 août 2012. Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales, légales et usuelles. Condamne B______ à remettre à C______ des décomptes de salaire et un certificat de travail. Déboute C______ de ses conclusions dirigées contre A______. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Sylvie DROIN, présidente, Monsieur Guido AMB UHL, juge employeur, Madame Agnès MINDER JAEGER, juge salariée, Madame V éronique BULUNDWE, greffière. Indication des voies de recours et valeur litigieuse : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.