Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LB140032- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiber lic. iur. D. Oehninger. Urteil vom 15. Januar 2015 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch Fürsprecher X._____ gegen B._____, Beklagter und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung / Haftpflichtprozess mit Personenschäden Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. März 2014; Proz. CG110167 - 2 - Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) 1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Genugtuungsbe- trag in der Höhe von Fr. 80'000.00 zuzügl. Zins zu 5 % pro Jahr ab dem 3. Dezember 2001 bis zum Urteilszeitpunkt zu bezahlen. 2. Die Erhebung weiterer, über die vorliegende Genugtuungsklage hin- ausgehender Ansprüche wird ausdrücklich vorbehalten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) ein- schliesslich der Weisungskosten zulasten des Beklagten. Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 19. März 2014: (act. 82 S. 39 f.) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'600.-- festgesetzt. Allfällige weitere Kos- ten bleiben vorbehalten. 3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und soweit möglich mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet. 4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 13'095.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 5./6. Mitteilungssatz und Rechtsmittelbelehrung Berufungsanträge des Klägers: (act. 80 S. 2): 1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Genugtu- ungsbetrag in der Höhe von Fr. 80'000.00 zuzügl. Zins zu 5 % pro Jahr ab dem 3. Dezember 2001 bis zum Urteilszeitpunkt zu be- zahlen. - 3 - 3. Die Erhebung weiterer, über die vorliegende Genugtuungsklage hinausgehender Ansprüche wird ausdrücklich vorbehalten. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) ein- schliesslich der Weisungskosten zu Lasten des Beklagten. Berufungsanträge des Beklagten: (act. 88 S. 3) 1. Die Berufung vom 7. Mai 2014 sei vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwert- steuer) zulasten des Klägers und Berufungsklägers." Erwägungen: I. 1. Mit Klagebewilligung vom 10. November 2011 (act. 1) und Klagebegründung vom 23. Dezember 2011 (act. 2) stellte der Kläger beim Bezirksgericht Zürich das eingangs genannte Rechtsbegehren. Der Beklagte beantwortete die Klage am 24. April 2012 (act. 21), der Kläger erstattete am 6. Dezember 2012 (act. 36) die Replik und der Beklagte am 7. Mai 2013 (act. 46) die Duplik. Nachdem beide Par- teien wegen Terminschwierigkeiten auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 60), nahm der Kläger am 13. Februar 2014 (act. 66) schrift- lich Stellung zur Duplik. Am 27. Februar 2014 (act. 71) liess sich der Beklagte da- zu vernehmen. Mit Urteil vom 19. März 2014 (act. 74 = 82) wies die Vorinstanz die Klage ohne Durchführung eines Beweisverfahrens ab. 2. Das Urteil vom 19. März 2014 wurde dem Kläger am 31. März 2014 zuge- stellt (act. 75). Mit Eingabe vom 7. Mai 2014 (act. 80) erhob er - unter Berücksich- tigung des Stillstands der Fristen vom siebten Tag vor Ostern (Ostersonntag am 20. April 2014) bis und mit dem siebten Tag nach Ostern (Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO) - rechtzeitig Berufung mit den oben erwähnten Anträgen. Der Beklagte be- antwortete die Berufung am 9. Juli 2014 (act. 88). Am 13. November 2014 reichte - 4 - der Kläger auf Aufforderung durch das Gericht eine Klagebeilage erneut ein, da das Aktenexemplar unvollständig war (act. 92-94). Sämtliche Eingaben wurden zur Wahrung des rechtlichen Gehörs jeweils der Gegenpartei zugestellt. II. 1. Der Beklagte ist Facharzt FMH für Gastroenterologie. Aufgrund einer Über- weisung durch dessen Hausarzt führte er am 3. Dezember 2001 beim Kläger eine Magenspiegelung durch. Nach dem Eingriff kam es zu Komplikationen, und der Kläger begab sich am selben Abend wegen einer akuten Bauchspeicheldrüsen- entzündung in Spitalpflege. In einem IV-Gutachten des Medizinischen Zentrums Römerhof (MZR) vom 23. Februar 2004 wurde festgestellt, dass der Kläger aufgrund des seit Dezember 2001 aufgetretenen gesundheitlichen Schadens voll arbeitsunfähig geworden sei. Diese vollständige Arbeitsunfähigkeit sei als Folge der chronischen Abdominal- schmerzen bei grosser Pankreaspseudozyste mit sekundärer exokriner Pankreas- insuffizienz anzusehen (act. 5/22 S. 22). Dem Kläger wurde deswegen rückwir- kend eine ganze Rente der IV zugesprochen, die im Mai 2008 durch eine AHV - Rente abgelöst wurde (act. 2 S. 11 Rz. 17 m.H. auf act. 5/23). Der Kläger führt die akute Bauchspeicheldrüsenentzündung auf eine Biopsie der Papilla duodeni maior (warzenartige Erhebung an der Einmündung von Gallen- blasengang und Bauchspeicheldrüsengang in den Zwölffingerdarm, auch Papilla vateri nach Abraham Vater) zurück, welche der Beklagte im Rahmen der Magen- spiegelung entnahm, was eine bekannte Komplikation sei. Der Beklagte bezeich- net das zwar als möglich, weist aber auf mögliche Alternativursachen hin und be- streitet den Kausalzusammenhang, für den nur der zeitliche Zusammenhang spreche (act. 21 S. 23 Ziff. 79). 2. Der Kläger macht den Beklagten für diese gesundheitlichen Folgen verant- wortlich. Als primären Haftungsgrund nennt er die Verletzung seines Selbstbe- stimmungsrechts: Er habe dem Beklagten ein Verbot erteilt, Biopsien zu entneh- men, das der Beklagte missachtet habe. Ausserdem hätte ihn der Beklagte unab-- 5 - hängig davon vor der Entnahme einer Biopsie der Papille über die damit verbun- denen Risiken aufklären und seine Einwilligung einholen müssen, was nicht ge- schehen sei. Zudem macht er Fehler bei der Nachbehandlung geltend: Der Be- klagte habe ihn nach dem Eingriff nicht über das richtige Essverhalten aufgeklärt und weder ihn noch das Spital sofort und vollständig über den Eingriff orientiert, was die korrekte Diagnose und gezielte Behandlung verzögert habe. 3. Die Vorinstanz hielt fest, es sei unbestritten, dass der Beklagte beim Kläger eine Magenspiegelung durchführen sollte und der Kläger eine solche Untersu- chung grundsätzlich auch wollte. Andernfalls hätte er sich nicht zum Untersu- chungstermin begeben, der ja diesen Zweck hatte (act. 82 S. 29 E. 3.6). Diese Feststellung blieb unangefochten. Strittig ist hingegen, ob dieser Auftrag auch die Entnahme von Biopsien umfasste, wobei der Kläger zwischen Biopsien der Ma- genschleimhaut und einer Biopsie der Papille unterscheidet, welche er mit Blick auf das damit verbundene Risiko, das sich bei ihm verwirklichte, als weit gefährli- cher einstuft (act. 2 S. 13 Ziff. 20). Aus den folgenden Ausführungen von Prof. Dr. C._____ vom 4. Januar 2005 leitet die Vorinstanz ab, dass Biopsien Bestandteil einer Magenspiegelung seien (act. 82 S. 22 E. 1.5 m.H. auf act. 5/7 = act. 94 S. 6 A. 4): "Eine gastroskopische Abklärung (Magenspiegelung) beinhaltet die Besichtigung der Speiseröhre, des gesamten Magens sowie des Zwölf- fingerdarmes soweit das Endoskop reicht, in der Regel bis Pars II bis III des Duodenums. Im Pars II liegt die Papilla vateri. Es ist selbstver- ständlich und würde sicher von jedem Gutachter als fahrlässige Unter- lassung beurteilt werden, wenn verdächtige Befunde nicht biopsiert würden. Im Speziellen ist durch den Hinweis auf "chronisch Helicobac- ter positiv" indirekt ein Auftrag zur Biopsie der Duodenalschleimhaut gegeben worden, da damit bestimmt werden kann, ob noch Helicobac- ter in der Schleimhaut nachweisbar ist oder ob die durch den Patienten abgebrochene Therapie schon den gewünschten Effekt der Erradikati- on von Helicobacter erzielt hat. Ein direkter Auftrag zur Biopsie fehlt aber im Auftrag." Prof. Dr. C._____ war damals Chefarzt Chirurgie im Spital D._____ (act. 23/2). Der Kläger reichte dieses Gutachten ein, das laut seiner Darstellung im Auftrag seines vormaligen Vertreters erstellt wurde (act. 2 S. 9 Ziff. 13), wobei auch die Versicherung des Beklagten an der Formulierung der Fragen beteiligt war (act. 94 - 6 - S. 1 oben lit. E). Dieses hat demnach zwar nicht den Stellenwert eines gerichtli- chen Gutachtens. Das steht seiner Berücksichtigung im Rahmen der freien Be- weiswürdigung jedoch nicht entgegen. Indem der Kläger den letzten Satz, dass ein Auftrag zur Biopsie gefehlt habe, herausgreift (act. 36 S. 17 Ziff. 34), wird er dem Sinn dieser Passage nicht ge- recht. Prof. Dr. C._____ begründet den Auftrag zur Biopsie der Darmschleimhaut mit der Behandlung der Helicobacter-Infektion, was auch nach der Darstellung des Klägers der Zweck der Untersuchung war (act. 36 S. 17 Ziff. 34). Beide gehen demnach von den gleichen Voraussetzungen aus. Liest man die oben zitierte Passage ganz, bleibt kein Zweifel daran, dass die Entnahme von Biopsien für Prof. Dr. C._____ zu einer Magenspiegelung gehört. Wie er mit der Berufung zurecht rügt, bestritt der Kläger im vorinstanzlichen Ver- fahren, dass eine Biopsie zur gastroenterologischen Standortbestimmung gehöre (act. 80 S. 9 Ziff. 11.1 m.H. auf act. 36 S. 15 Ziff. 31). Angesichts der klaren Stel- lungnahme von Prof. Dr. C._____, gegen welche der Kläger nichts vorbrachte, durfte die Vorinstanz jedoch den entsprechenden Nachweis für erbracht halten und musste keine weiteren Beweise abnehmen. Auf die Frage, ob eine Papillenbiopsie aus medizinischer Sicht einen Sonderfall darstellt und deshalb rechtlich anders zu behandeln ist, wird zurückzukommen sein (unten 5). Zunächst wird auf die Behauptung des Klägers eingegangen, er habe dem Beklagten die Entnahme von Biopsien ausdrücklich untersagt. 4. Der Kläger behauptet, er habe dem Beklagten ein ausdrückliches Verbot er- teilt, Biopsien zu entnehmen. Aufgrund der dazu eingereichten Urkunden und ei- ner antizipierten Würdigung der übrigen klägerischen Beweisofferten - Parteibe- fragung und zwei Zeuginnen aus dem nahen Umfeld - kam die Vorinstanz zum Schluss, dem Kläger sei dieser Nachweis nicht gelungen (act. 82 S. 23 ff.). a) Einziges direktes Beweismittel zum Verlauf des Gesprächs zwischen den Parteien am 3. Dezember 2001 sind die Aussagen der Parteien. Beide Parteien - 7 - haben dazu ihre persönliche Befragung angeboten (act. 2 S. 6 Rz. 7; act. 21 S. 14 Rz. 46). Gestützt auf die Botschaft und eine Lehrmeinung, welche diesem in der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung gegenüber dem früheren kantonalen Recht aufge- werteten Beweismittel zurückhaltend gegenübersteht, hielt die Vorinstanz fest, auf eine Parteibefragung könne nur dann abgestellt werden, wenn die Beweissituati- on - Glaubwürdigkeit der Beteiligten, weitere Beweismittel, namentlich Urkunden - dies nahe lege. Auch mit einer Beweisaussage könnten nur letzte Zweifel des Ge- richts ausgeschlossen werden (act. 82 S. 25 E. 2.3.3 m.H. auf Botschaft ZPO S. 7326 und Müller, DIKE-Komm-ZPO Art. 191 N 32 ff. und Art. 192 N 5 ff.). Die Vorinstanz hielt dafür, diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt, denn die üb- rigen Umstände sprächen gegen die klägerische Darstellung. So würden behaup- tete Schwierigkeiten nach einer früheren Magenspiegelung mit Biopsien, welche als Grund für das Biopsieverbot angeführt werden, in den Akten nirgendwo er- wähnt. Der Kläger belasse es bei der Beweisführung durch parteinahe Beweismit- tel und verzichte auf die Anrufung weiterer Zeugen. Ausserdem erscheine nahe- liegend, dass der Beklagte bei einem ausdrücklichen Biopsieverbot den Auftrag abgelehnt hätte. Es sei daher nicht angezeigt, allein auf die persönliche Befra- gung / Beweisaussage des Klägers abzustellen, und es sei deshalb auf deren Abnahme zu verzichten (act. 82 S. 25 ff. E. 2.3.3 und E. 2.4.3). Neben der Funktion eines sogenannten Beweiszuschusses um einen noch nicht voll erbrachten Beweis zu ergänzen oder einen noch nicht voll gescheiterten Be- weis zu widerlegen (Weibel / Naegeli, ZK, Art. 191 ZPO N 4), auf welchen sich die Vorinstanz gestützt auf die Botschaft ausschliesslich bezieht, führt die Lehre als weiteren Grund für die Zulassung der Parteibefragung und der Beweisaussage als vollwertiges Beweismittel Konstellationen an, in denen keine anderen Be- weismittel vorhanden sind, weil innere Tatsachen zu beweisen sind oder der Ent- scheid davon abhängt, was die Parteien in sogenannten Vier-Augen-Gesprächen miteinander besprochen haben (Bühler, BK, Art. 191 und Art. 192 ZPO N 16a; Hafner, BSK, Art. 191 ZPO N 7; Weibel / Naegeli, Art. 191-192 ZPO N 4). Jene Tatbestandsvariante liegt hier vor. - 8 - Ein Verzicht auf die Abnahme der Parteibefragung ist zum einen dann zulässig, wenn sich das Gericht bereits ohne dieses Beweismittel eine Überzeugung gebil- det hat (KUKO ZPO-Schmid, Art. 191-193 N 14). Das war hier nicht der Fall, son- dern die Vorinstanz ging von Beweislosigkeit aus und entschied zulasten des Klä- gers, weil sie annahm, die Parteibefragung würde daran ohnehin nichts ändern. Zum andern ist ein Verzicht auf Abnahme der Parteibefragung dann zulässig, wenn direkte oder indirekte Wahrnehmungen der Parteien für die rechtliche Wür- digung des streitigen Sachverhalts entweder unerheblich oder untauglich sind (Bühler, BK-ZPO, Art. 191 ZPO N 67). Auch dieser Sachverhalt liegt nicht vor, wenn der Inhalt eines Gesprächs zwischen den Parteien Beweisgegenstand ist. Nur wegen Zweifeln an der Glaubwürdigkeit, die mit ihrer Rolle im Verfahren zu- sammenhängen, aber ohne konkrete Verdachtsgründe von der Befragung einer Partei abzusehen, geht nicht an. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit setzt grund- sätzlich eine Anhörung voraus (vgl. dazu KUKO ZPO-Schmid, Art. 152 ZPO N 7). Vorliegend hatte eine solche Anhörung auch im Rahmen des Hauptverfahrens nicht stattgefunden, weil das Gericht auf die Durchführung einer Hauptverhand- lung verzichtet und so die Gelegenheit verpasst hatte, sich im Rahmen einer in- formativen Befragung der Parteien einen unmittelbaren (ersten) Eindruck zu ver- schaffen (vgl. dazu Bühler, BK-ZPO, Art. 191 und 192 N 22; Müller, DIKE-Komm- ZPO, Art. 191 N 35 ff.). Dass die Parteibefragung oft nur zusammen mit anderen Beweismitteln den Be- weis zu erbringen vermag, ist eine Erfahrungstatsache, die allerdings auch für andere Beweismittel gilt. Indem die Vorinstanz - beeinflusst durch die unvollstän- dige Darstellung der Botschaft (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung vom 28. Juni 2006, S. 7236) - daraus eine Beweisregel macht und deswe- gen von vornherein auf die Abnahme dieses Beweismittels verzichtet, verstösst sie gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) und verletzt sein Recht auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO), wie der Kläger zu Recht rügt (act. 80 S. 12 f. Ziff. 12.4). Hinzu kommt noch etwas: Die Vorinstanz übersieht, dass als weiteres Beweismit- tel die Parteibefragung des Beklagten angeboten war. Zwar hatte nicht der Klä-- 9 - ger, sondern der Beklagte einen entsprechenden Antrag gestellt (act. 21 S. 14 Rz. 46). Beweismittel werden jedoch mit ihrer Abnahme gemeinschaftlich. Das bedeutet, von einer Partei angerufene Beweismittel können auch zugunsten der Gegenseite in die Würdigung einfliessen. Aus dem Umstand, dass das Gericht die Parteien von Amtes wegen zur Beweisaussage verpflichten kann (Art. 192 Abs. 1 ZPO), leitet ein Teil der Lehre zudem ab, dass auch die Parteibefragung als Vor- bereitung der Beweisaussage von Amtes wegen angeordnet werden könne (Büh- ler, BK-ZPO, Art. 191 und Art. 192 N 59; BSK ZPO-Hafner, Art. 191 ZPO N 3 und 8; Müller, DIKE-Komm-ZPO, Art. 191 N 42). Da ein entsprechender Antrag vorlag, kann offen bleiben, wie es sich damit verhält. Wenn die Vorinstanz eine antizipierte Beweiswürdigung vornahm, durfte sie diese Beweismittel daher nicht isoliert betrachten (vgl. act. 80 S. 14 E. 12.6.1, wo der Kläger der Vorinstanz eine Eliminationswürdigung vorwirft und stattdessen eine Gesamtbetrachtung fordert). Gerade wo die Parteieinvernahme bei sonst dürftiger Beweislage unverzichtbar ist, kann die Aussage bloss einer Partei ohne Anhörung auch der anderen schwer zu bewerten sein (Weibel / Naegeli, ZK, Art. 191-192 ZPO N 8). Selbst wenn beide Parteien an ihrem gegensätzlichen Standpunkt festhalten, kann die Art und Weise, wie sie das tun, doch dazu beitragen, dass sich das Gericht aufgrund dieses Beweismittels eine Überzeugung zugunsten der einen oder anderen Seite bilden kann, so dass keine Beweislosigkeit eintritt. Die Vorinstanz durfte demnach nicht aufgrund einer antizipierten Beweiswürdi- gung auf die Abnahme der persönlichen Befragung der Parteien, insbesondere des Klägers, verzichten und gestützt auf die Beweislast entscheiden. Die Ber u- fung ist in diesem Punkt begründet. b) Der Kläger behauptete, er habe sich am Mittwoch vor dem Termin beim Be- klagten beim regelmässigen wöchentlichen Treffen mit Frau E._____ besprochen, die er dazu als Zeugin anrief. Diese habe ihn bestärkt, nicht in eine weitere Biop- sie einzuwilligen, andernfalls er die Arztpraxis unverzüglich verlassen würde (act. 2 S. 5 Rz. 6). Für die Erteilung des Biopsieverbots im Gespräch mit dem Beklag- ten bot er seine Lebenspartnerin F._____ als Zeugin an (act. 2 S. 6 Rz. 7). In wel- cher Beziehung Frau E._____ zum Kläger steht, ist nicht bekannt. Aus den Ad-- 10 - ressangaben in der Klageschrift geht hervor, dass die beiden Zeuginnen nicht miteinander identisch sind. Ausführungen in der Berufungsschrift, die in eine an- dere Richtung deuten, stellen demnach ein Versehen des klägerischen Vertreters dar, dem auch der beklagtische Vertreter unterliegt (act. 88 S. 14 Ziff. 46). Die Vorinstanz hält fest, die angerufenen Zeuginnen seien bei den Arztkonsultati- onen mit dem Hausarzt des Klägers und mit dem Beklagten nicht dabei gewesen. Demnach könnten sie nur ein unzulässiges Zeugnis vom Hörensagen abgeben. Einzig eine entsprechende nachträgliche Information des Klägers hätte seine Le- benspartnerin F._____ direkt wahrnehmen können. Eine solche habe der Kläger in ihrem Fall aber nicht behauptet (act. 82 S. 26 E. 2.4.2 m.H. auf act. 2 S. 6 N 7 und ZPO KUKO-Schmid, Art. 169 N 4). Seine Angaben zum Gespräch mit Frau E._____ vor der Untersuchung vom 3. Dezember 2001 seien vage und unsub- stanziiert (act. 82 S. 24 E. 2.3.2). Die Vorinstanz stützt sich mit der Ablehnung des Zeugnis vom Hörensagen auf den Grundsatz, dass Zeugen nur über unmittelbare Wahrnehmungen Zeugnis ab- legen können (Art. 169 ZPO). Der Kläger weist allerdings zurecht darauf hin, dass auch Hörensagen ein Gegenstand der direkten Wahrnehmung sein kann (act. 80 S. 13 Ziff. 12.5). Die grundsätzliche Ablehnung eines Zeugnisses vom Hörensa- gen als objektiv untauglich, was die Vorinstanz postuliert (act. 82 S. 24 E. 2.3.2), verstösst gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das anerkennt auch die Vorinstanz, indem sie einräumt, dass die Lebenspartnerin des Klägers eine nachträgliche Information des Klägers direkt wahrgenommen haben könnte (act. 82 S. 26 E. 2.4.2). Die Vorinstanz überspannt die Anforderungen an die Substanziierung, wenn sie verlangt, dass der Kläger ausdrücklich behaupten müsste, er habe seine Lebens- partnerin nachträglich über den Verlauf des Behandlungsgesprächs informiert. Vor dem Hintergrund, dass die Zeugin ohnehin über nichts anderes berichten könnte, da sie beim Gespräch bekanntlich nicht anwesend war, kann eine solche Beweisofferte nach dem Vertrauensprinzip nicht anders ausgelegt werden, wie der Kläger zutreffend anmerkt (act. 80 S. 15 Ziff. 12.6.4). Das Gleiche gilt für die Vorbringen des Klägers zu seinem Gespräch mit Frau E._____ einige Tage vor - 11 - der Untersuchung. Es ist nicht ersichtlich, was der Kläger dazu mehr behaupten sollte, wie er zu Recht rügt (act. 80 S. 13 Ziff. 12.5). Zur hauptsächlich interessierenden Frage, ob der Kläger dem Beklagten ein aus- drückliches Biopsieverbot erteilte, können die beiden Zeuginnen lediglich Indizien beisteuern. Allein mit diesen Zeugenaussagen wird sich dieser Beweis nicht füh- ren lassen. Das rechtfertigt nicht, auf ihre Abnahme zu verzichten. Wie oben er- wähnt, sind bei einer antizipierten Würdigung stets sämtliche angebotenen Be- weismittel in die Betrachtung einzubeziehen. Zusammen mit der Parteibefragung können die Aussagen dieser beiden Zeuginnen sehr wohl zur Überzeugungsbil- dung beitragen. Allenfalls verändert sich das aufgrund des Ergebnisses der Par- teibefragung. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kommt ein Verzicht auf diese Zeugin- nen jedoch nicht in Frage. Die Berufung ist auch in diesem Punkt begründet. c) Der Verzicht auf die Abnahme der Parteibefragung und die Einvernahme der beiden erwähnten Zeuginnen hält den klägerischen Einwendungen nicht stand. Das Verfahren ist noch nicht spruchreif, das Beweisverfahren ist wieder aufzu- nehmen. Auf die prozessualen Folgen wird später eingegangen (vgl. unten 8). 5. Weiter macht der Kläger geltend, auch ohne ein ausdrückliches Verbot habe der Beklagte keinen Auftrag zu einer Papillenbiopsie gehabt. Der Beklagte habe ihn nicht über das mit einer Papillenbiopsie verbundene Risiko aufgeklärt und ge- fragt, ob er einer Papillenbiopsie zustimme (act. 36 S. 17 N 36). Damit beruft sich der Kläger auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht, welche eine (allenfalls auch stillschweigend erteilte) Zustimmung unwirksam machen würde (act. 2 S. 13 f. Ziff. 21). a) Aus dem Umstand, dass der Kläger im Dezember 1999 eine Magenspiege- lung bei Dr. G._____ hatte machen lassen, wovon der Beklagte aufgrund des Überweisungsschreibens von Dr. H._____ vom 25. Oktober 2001 Kenntnis hatte (act. 5/6), leitet die Vorinstanz ab, dass der Beklagte davon ausgehen durfte, dem Kläger seien der Ablauf der Untersuchung und deren Risiko bekannt gewesen, so dass sich eine explizite nochmalige Aufklärung erübrigt habe (act. 82 S. 22 E. 1.5 und S. 29 E. 3.6). - 12 - Der Kläger nennt die nach der Magenspiegelung bei Dr. G._____ aufgetretenen Beschwerden, welche er auf die Biopsien zurückführt, als Grund dafür, weshalb er für die zweite Magenspiegelung den Arzt gewechselt und keine weiteren Biopsien gewollt habe (act. 36 S. 10 N 19; act. 80 S. 16 Ziff. 13.1). Hätte er eine Wiederho- lung der Untersuchung von Dr. G._____ gewünscht, hätte er ja gleich wieder zu Dr. G._____ gehen können, macht er geltend (act. 36 S. 12 N 24, S. 15 N 30). Was der Grund für diesen Arztwechsel war, lag für einen Dritten jedoch nicht of- fen. Das war dem Kläger durchaus bewusst, wie der Umstand zeigt, dass er be- tont, er habe dem Beklagten ein ausdrückliches Biopsieverbot erteilt (act. 80 S. 16 Ziff. 13.1). Sollte das nicht der Fall gewesen sein (bzw. sich im Beweisverfahren nicht erhärten lassen), hat die Schlussfolgerung der Vorinstanz Bestand, wonach der Beklagte davon ausgehen durfte, dass sich eine Aufklärung über die mit einer Magenspiegelung üblicherweise verbundenen Risiken wegen des Vorwissens des Klägers erübrigte (BGE 133 III 121 E. 4.1.2; BGE 117 Ib 197 E. 3.b). b) Der Kläger wendet ein, unabhängig davon, ob eine Magenspiegelung eine Biopsie umfasse, sei die Entnahme einer Papillenbiopsie aussergewöhnlich und unüblich (act. 36 S. 17 Ziff. 34 und S. 22 Ziff. 46). Daraus leitet er einen erhöhten Aufklärungsbedarf ab. Der Beklagte schilderte in seinem Schreiben vom 6. Dezember 2001 an den Hausarzt des Klägers, wie es zur Entnahme der Papillenbiopsie kam (act. 23/8 S. 2): "Distal fällt mit der prograden Optik eine atypisch grosse prominente Papilla Vateri auf (Formvariante? Adenom?): angesichts der Gutach- ten- und Schmerzsituation sowie der diesbezüglich fehlenden Be- schreibung 1999 (Neubildung?) einmalig biopsiert." Die Biopsie verdächtiger Befunde gehört laut Prof. Dr. C._____ grundsätzlich zu einer Magenspiegelung (vgl. oben 3; act. 94 S. 6 A. 4). Es liegt in der Natur der Sache, dass solche Befunde überraschend auftreten und somit keine vorgängige gezielte Aufklärung stattfinden kann, die sich spezifisch auf die mit einer solchen Biopsie verbundenen Risiken bezieht. - 13 - c) Eine Bauchspeicheldrüsenentzündung nach einer Biopsie im Bereich der Papilla vateri sei eine bekannte und gefürchtete Komplikation, macht der Kläger unter Verweis auf Prof. Dr. C._____ geltend (act. 36 S. 24 Ziff. 49; act. 94 S. 10 oben A. 11). Der Beklagte hätte um das damit verbundene Risiko wissen und die Untersuchung abbrechen müssen, um ihn über Verdacht, Chancen und Risiko aufzuklären und sein Einverständnis einzuholen (act. 36 S. 17 N 36 und S. 19 N 40). Der Kläger rügt, mit dem Verzicht auf die Abnahme der von ihm zur Indikation al- ler Biopsien und auch der Papillenbiopsie beantragten Expertise (vgl. act. 68a) habe sich die Vorinstanz medizinische Kenntnisse angemasst, welche sie nicht haben könne, diese Frage wäre mittels der beantragten Expertise zu klären ge- wesen. Die Folgerungen der Vorinstanz seien willkürlich; selbstverständlich b e- stehe (nicht nur, aber auch) diesbezüglich ein Aufklärungsbedarf (act. 80 S. 10 f. Ziff. 11.2 und S. 17 f. Ziff. 13.3). d) Die Vorinstanz hält dem Kläger entgegen, er habe dieses Risiko an einer anderen Stelle selbst als sehr gering bezeichnet, weshalb keine zusätzliche spezi- fische Risikoaufklärung erforderlich gewesen sein könne (act. 82 S. 30 E. 3.8 m.H. auf act. 36 S. 18 Ziff. 38). Der Kläger wendet ein, dass er sich an dieser Stelle zu einer anderen Problematik geäussert habe, nämlich zur Auslösung einer akuten Pankreatitis wegen einer Prädisposition und ohne Verschulden des Arztes (act. 80 S. 18 Ziff. 13.4). Wenn der Kläger in der Replik als Entgegnung auf die beklagtische Behauptung, die Biopsie der Papille sei lege artis vorgenommen worden (act. 21 S. 17 Ziff. 58), geltend macht, das Risiko, dass sich bei einer Papillenbiopsie eine akute Pankre- atitis ohne Verschulden des Arztes entwickle, sei statistisch gesehen sehr klein (act. 36 S. 18 Ziff. 38), und unmittelbar anschliessend schreibt, wegen des Risikos des Auslösens einer akuten Pankreatitis hätte der Beklagte die Papille bei vorbe- standener Schwellung und Verengung des Papillenausgangs nicht biopsieren dür- fen (act. 36 S. 18 Ziff. 39), liegt ein offensichtlicher Widerspruch vor, den die Vor- instanz in Ausübung der richterlichen Fragepflicht auflösen musste, anstatt den Kläger auf einer dieser Positionen zu behaften. - 14 - e) Anders als in Deutschland hat die Rechtsprechung in der Schweiz keine so- genannte Prozentaufklärung entwickelt. Allgemein lässt sich sagen, dass nicht nur über typische Risiken, die bei einer bestimmten Behandlung mit einer gewissen Regelmässigkeit auftreten, aufzuklären ist (so die Vorinstanz, act. 80 S. 30 E. 3.8), sondern auch über seltene Risiken, wenn ihr Eintritt das Leben des Patien- ten schwer belasten würde und sie trotz ihrer Seltenheit typisch, aber für den Laien überraschend sind (Kuhn / Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. A., Zürich 2007, S. 180 f.). Aus den von der Vorinstanz an dieser Stelle unkommentiert wiedergegebenen Prozentsätzen lässt sich nur schon deshalb nichts ableiten, da der als Quelle an- geführte Bundesgerichtsentscheid einen eindeutigen Fall betraf (vgl. Kuhn / Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. A., Zürich 2007, S. 180; Wiegand, Die Aufklä- rung bei medizinischer Behandlung, recht 1993, 149-188, S. 154 f.): Das Bundes- gericht hielt dort fest, über die vom Gesichtspunkt eines medizinischen Laien aus sehr ungünstigen Erfolgsaussichten einer Laminektomie bei einem Querschnitt- syndrom (35 % Risiko einer Paraplegie, 70 % keine Verbesserungen) hätte der Kläger ausdrücklich und unter Angaben der ungefähren prozentualen Anteile auf- geklärt werden müssen (BGE 117 Ib 197 E. 4). Der Umkehrschluss, dass bei ge- ringeren Risiken keine Aufklärung nötig sei, ist jedenfalls nicht berechtigt. f) Die Angaben von Prof. Dr. C._____ lassen keine eindeutigen Schlüsse zu: so heisst es einmal, es sei allgemein bekannt, dass Manipulationen an der Papilla vateri bis in 25 % eine Bauchspeicheldrüsenentzündung auslösten, während laut einer anderen Untersuchung in 0,4 bis 0,6 % der untersuchten Patienten nach Einführen eines dünnen Schlauches durch die Papille und Spritzen von Kontrast- mittel eine schwere Bauchspeicheldrüsenentzündung eintrete (act. 94 S. 10 A. 11). Das ist eine erhebliche Bandbreite. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht ent- scheiden, ob eine spezifische Aufklärung geboten war. Das Verfahren ist dem- nach auch in diesem Punkt noch nicht spruchreif. Es ist somit ein Gutachten dazu einzuholen, mit welcher Häufigkeit unter den ge- geben Umständen eine Bauchspeicheldrüsenentzündung nach einer Papillenbi- opsie auftritt und ob sich dieses Risiko wesentlich von den Risiken nach anderen - 15 - Arten von Biopsie unterscheidet, um beurteilen zu können, ob es sich dabei um eine Komplikation handelt, über die der Kläger aufzuklären gewesen wäre und die nicht von der allgemeinen Aufklärung vor einer Magenspiegelung umfasst war, welche der Beklagte angesichts der ihm bekannten medizinischen Vorgeschichte (Untersuchung bei Dr. G._____ im Dezember 1999) voraussetzen durfte. Sollte dem Kläger allerdings der Nachweis gelingen, dass er dem Beklagten ein Biopsieverbot erteilt hatte (vgl. dazu oben 4), würde sich die Einholung eines Gut- achtens zu dieser Frage erübrigen, da der Kläger seinen Genugtuungsanspruch auf die Verletzung seines Selbstbestimmungsrechts stützen könnte und unerheb- lich wäre, ob daneben auch andere Haftungsgründe erfüllt sind. 6. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe eine Sorgfaltspflichtverletzung wegen Behandlungsfehlern zu Unrecht ausgeschlossen. a) Zur Indikation einer Papillenbiopsie hatte die Vorinstanz darauf verwiesen, dass der Beklagte geltend gemacht habe, wegen der auffälligen Papille habe sich die Frage nach der Klärung von Differentialdiagnosen (Entzündung / Adenom / Karzinom) gestellt. Die Biopsieentnahme sei notwendig gewesen, um einen Tu- mor auszuschliessen. Auch der Kläger habe an anderer Stelle angegeben, eine entzündliche Reaktion könne die Frage nach einem Karzinom aufwerfen. Von ei- nem diesbezüglich nach dem fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbaren Vorgehen des Arztes könne somit keine Rede sein (act. 82 S. 34 E. 5.3.1 f.). Auf die Frage, ob eine solche Biopsie "im Rahmen der durchgeführten Gastrodu- odenospkopie allgemein und im Besonderen in Anbetracht des auffälligen Befun- des indiziert" gewesen sei, antwortete Prof. Dr. C._____, auf den die Vorinstanz in diesem Zusammenhang verweist, es sei obligatorisch, verdächtigte Befunde zu biopsieren, um eine histologische Untersuchung anfertigen zu können. Als Indika- tionen erwähnte er namentlich Schwellungen und Geschwulste, da sich Karzino- me oder Vorstufen derselben finden könnten. Er bejaht nicht nur die Notwendig- keit, sondern im Falle einer Krebsdiagnose auch die Vitalität, und da sich eine Krebsdiagnose erst durch eine histologische Untersuchung ausschliessen lasse, - 16 - sei das immer der Fall, wie er anfügt. Eine Alternative zu diesem Vorgehen gebe es nicht (act. 94 S. 7 A. 5). Auch an dieser Stelle bringt der Kläger nichts gegen die Ausführungen des Gut- achters vor. Dass er die Berechtigung des Karzinomverdachts in Frage stellt (act. 80 S. 24 Ziff. 15.3.2), geht an der Sache vorbei. Wie sich aus den Ausführungen von Prof. Dr. C._____ ergibt, handelte es sich dabei lediglich um eine Verdachts- diagnose, die mit einer histologischen Untersuchung überprüft werden sollte. Dar- aus, ob sich dieser Verdacht letztlich bewahrheitete, lässt sich nichts über seine Berechtigung ableiten. Die Einholung einer Expertise erweist sich als unnötig. b) Zum - von der Vorinstanz aufgrund der klägerischen Formulierung als Mut- massung bezeichneten (vgl. act. 82 S. 35 E. 5.4.2) - Einwand, die Biopsien seien am falschen Ort entnommen worden, ist anzumerken, dass sich dieser Einwand nicht auf die Papillenbiopsie, sondern auf die Magenbiopsien bezog (vgl. act. 36 S. 18 Ziff. 38), so dass der Kläger daraus mit Bezug auf Komplikationen, die er auf die Papillenbiopsie zurückführt, ohnehin nichts ableiten kann. Was den Vorwurf anbelangt, es sei zu tief biopsiert worden, verwies die Vorin- stanz zu Recht auf die anderslautenden Feststellungen von Prof. Dr. C._____ (act. 82 S. 35 E. 5.4 a.E.), welcher darauf hinwies, dass auch in der Tiefe Gewebe entnommen werden müsse, und die Frage, ob zu viel und zu tief biopsiert worden sei, verneinte (act. 94 S. 7 A. 5.c und S. 9 A. 8). Der Kläger setzt sich in der Beru- fung mit dieser Begründung nicht auseinander (act. 80 S. 24 f. Ziff. 15.4). Auch vor der Vorinstanz brachte er nichts vor, was gegen die Berücksichtigung dieser Fachmeinung sprechen würde. Die Vorinstanz durfte daher auf die Einholung ei- nes gerichtlichen Gutachtens verzichten, da kein Grund zur Annahme besteht, dass sich daraus etwas anderes ergeben würde. Auf die vorinstanzlichen Ausfüh- rungen zur Substanziierung und die entsprechenden Rügen des Klägers muss unter diesen Umständen nicht eingegangen werden. c) Mit der Begründung, eine Verengung des Pankreasausgangs sei nicht nachgewiesen, hatte die Vorinstanz auf die Einholung einer Expertise zum Thema verzichtet, ob vor einer Papillenbiopsie zuerst diese Verengung hätte beseitigt - 17 - werden müssen. Die Vorinstanz verwies dazu auf den vom Kläger an jener Stelle zitierten Bericht des Beklagten vom 6. Dezember 2001 (act. 23/8), in dem von ei- ner Verengung des Pankreasausgangs keine Rede sei (act. 80 S. 36 E. 5.5.2). Der Kläger behauptete in der Replik, bei geschwollener Papille und stark vereng- tem Pankreasausgang hätte der Beklagte zur Klärung einer Differentialdiagnose keine Papillenbiopsie machen dürfen. Zum Beleg für diesen Befund verwies er auf den erwähnten Bericht des Beklagten und offerierte als Beweismittel ein Aufklä- rungsblatt des Universitätsspitals sowie ein Gutachten (act. 36 S. 17 Ziff. 35). Mit der Berufung verlangt er dazu erneut eine Expertise (act. 80 S. 25 Ziff. 15.5). Es trifft zu, dass im zitierten Bericht des Beklagten lediglich von einer atypisch grossen Papilla vateri und nicht von einem verengten Pankreasausgang die Rede ist. Es ist jedoch nicht zu vermuten, dass der Kläger damit neu die Behauptung aufstellen wollte, unabhängig von der Vergrösserung der Papille bzw. zusätzlich dazu sei der Bauchspeicheldrüsenausgangs verengt gewesen, sondern vielmehr ist anzunehmen, dass er diese Beschreibungen synonym verwendete und davon ausging, dass die Vergrösserung der Papille gleichbedeutend mit einer Veren- gung des Bauchspeicheldrüsenausgangs war. Die von der Vorinstanz vorgenommene Unterscheidung zwischen Verengung des Bauchspeicheldrüsenausgangs und Vergrösserung der Papille ist nicht haltbar. Ob die Vorinstanz zu Recht ohne Durchführung eines Beweisverfahrens davon ausging, eine Verengung des Pankreasausgangs sei nicht nachgewiesen, kann somit offenbleiben. Das nützt dem Kläger jedoch nichts. Seine Forderung, der Beklagte hätte vor der Entnahme einer Biopsie der Papille zuerst die Vergrösse- rung der Papille (und eine allenfalls damit verbundene Verengung des Pankreas- ausgangs) beseitigen müssen, steht nämlich im Widerspruch zur Feststellung von Prof. Dr. C._____, dass die Biopsie der Papille die notwendige Voraussetzung für eine Diagnose und Behandlung der auffälligen Vergrösserung der Papille darstell- te (act. 94 S. 7 A. 5). Wie bereits mehrfach festgestellt, bringt der Kläger nichts vor, was dagegen spricht, auf die Ausführungen von Prof. Dr. C._____ abzustellen. Die Einholung - 18 - eines Gutachtens erübrigt sich daher. Dass der Beklagte eine Biopsie der ver- grösserten Papille entnahm und nicht zuerst die Vergrösserung der Papille (und die damit verbundene Verengung des Ausgangs der Bauchspeicheldrüse) besei- tigte, stellt keinen Behandlungsfehler dar. Es ist anzumerken, dass die Entnahme der Biopsie eine präzise Diagnose ermöglichen und damit die Voraussetzung für eine gezielte Therapie der Vergrösserung der Papille bzw. der damit verbundenen Verengung des Bauchspeicheldrüsenausgangs schaffen sollte. 7. Neben einer Verletzung der Aufklärungspflicht und des Selbstbestimmungs- rechts des Klägers im Vorfeld des Eingriffs und der ärztlichen Sorgfaltspflichten während des Eingriffs wirft der Kläger dem Beklagten Verletzungen seiner Schutz- und Informationspflichten sowie seiner Dokumentations- und Herausga- bepflichten nach dem Eingriff vor (act. 2 S. 14 ff. Ziff. 22 ff.). a) Der Kläger macht geltend, es sei keine Nachbehandlungsaufklärung erfolgt und insbesondere habe ihn der Beklagte nicht über das erforderliche Essverhal- ten nach einer Papillenbiopsie orientiert. Er habe ihm sogar Kaffee und Gipfeli of- feriert. Auf einen Anruf des Klägers am Abend habe der Beklagte zu spät reagiert, er habe seine Beschwerden verharmlost, seine Spitaleinweisung unterlassen und ihn auch nicht besucht. Ausserdem habe er das Universitätsspital zu spät und zu- nächst unvollständig über den vorgenommenen Eingriff informiert und insbeson- dere die Papillenbiopsie nicht erwähnt. Andernfalls hätte die Verdachtsdiagnose Bauchspeicheldrüsenentzündung bereits früher festgestanden (act. 36 S. 22 Ziff. 47 ff.). b) Die Vorinstanz hält dem Kläger vor, er leite aus diesen Vorwürfen nichts bzw. kaum Konkretes ab. Er behaupte nicht, dass er wegen der angeblich fehlen- den Instruktion zum Essverhalten nach der Papillenbiopsie von sich aus etwas zu sich genommen habe, das die Bauchspeicheldrüsenentzündung ausgelöst oder begünstigt hätte. Er leite auch keinerlei gesundheitlichen Folgen daraus ab, dass er erst später in den Besitz der Krankengeschichte gelangt sei und dass diese unvollständig, erst im Nachhinein verfasst bzw. gefälscht worden sei. - 19 - Zur verzögerten Diagnose und Behandlung gebe er nur an, die Abklärungen und die Behandlung des Klägers im USZ wären bei früherem Eintritt des Klägers ins USZ bzw. bei früherer Kenntnis des USZ über die Biopsien "ganz anders erfolgt". Was anders verlaufen wäre und inwiefern dies auf seine gesundheitliche Situation einen Einfluss gehabt hätte, lege er nicht konkret dar. Die Behauptung, eine früh- zeitige Behandlung einer beginnenden Bauchspeicheldrüsenentzündung "be- günstige deren Verlauf", gehe ebenfalls nicht über eine Pauschalbehauptung hin- aus (act. 82 S. 31 f. E. 4.4). c) Mit diesen Erwägungen nimmt die Vorinstanz Bezug auf die natürliche Kau- salität, welche zwischen dem widerrechtlichen Verhalten und der Verletzung der Persönlichkeit gegeben sein muss, damit ein Genugtuungsanspruch entsteht. Dies verkennt der Kläger, wenn er geltend macht, er habe einen Genugtuungsbe- trag eingeklagt und sich als Grundlage auf eine Vertragsverletzung berufen, wo- raus sich die rechtliche Grundlage für einen Genugtuungsanspruch erge be (act. 80 S. 20 Ziff. 14.2). Die Widerrechtlichkeit und die Kausalität sind zwei unter- schiedliche Haftungsvoraussetzungen, die unabhängig voneinander erfüllt sein müssen. Dass Dokumentationsmängel beim Arzt zu Beweiserleichterungen für den Patien- ten führen (vgl. act. 80 S. 19 Ziff. 14.1 m.w.H.), trifft grundsätzlich zu. Die Doku- mentationspflicht ist jedoch kein Selbstzweck. Der Nachweis einer allfälligen Ver- letzung der Dokumentationspflicht nützt dem Kläger daher nichts, solange er dar- aus für die Begründung seines Genugtuungsanspruchs nichts ableitet. Wie der Kläger selbst einräumt, ist es die Aufgabe der Parteien, den Sachverhalt darzustellen (act. 80 S. 20 Ziff. 14.2). Der Kläger durfte sich nicht mit der Behaup- tung einer Vertragsverletzung (Dokumentationspflicht) begnügen, sondern musste darlegen, wie die geltend gemachte Verletzung der Dokumentationspflicht ursäch- lich zur genugtuungsbegründenden Persönlichkeitsverletzung beigetragen habe. d) In der vorprozessualen Korrespondenz hatte der Beklagte hervorgehoben, dass er dem Kläger nach der Magenspiegelung Kaffee und Gipfeli offeriert hatte (act. 23/9 S. 2). Angesichts des bekannten Risikos einer Bauchspeicheldrüsen-- 20 - entzündung nach einer Biopsie im Bereich der Papilla vateri sei das unzulässig, wirft ihm der Kläger vor. Ferner hätte der Beklagte am Abend, als der Kläger über Beschwerden klagte, nicht die Einnahme von Flüssigkeit verordnen dürfen (act. 2 S. 14 Ziff. 22). Der Beklagte habe ihn überhaupt nicht über das nach einer Papil- lenbiopsie gebotene Essensverhalten orientiert (act. 36 S. 14 Ziff. 28). Die Verabreichung von Kaffee und Gipfeli und das weitere Essverhalten werden in der selben Ziffer der Replik behandelt, zu welcher der Kläger als Beweis u.a. eine Expertise offeriert (act. 36 S. 14 Ziff. 28). Dass die Vorinstanz diese Beweis- offerte (wegen der allgemeinen Umschreibung im Beweismittelverzeichnis) nur auf das Essverhalten generell, nicht jedoch auf Kaffee und Gipfeli im Besonderen bezieht (act. 82 S. 37 E. 5.6.2) rügt der Kläger zurecht als überspitzt formalistisch (act. 80 S. 26 Ziff. 15.6.1). Da der Kläger die Pflicht zu einer solchen Orientierung mit dem bekannten Risiko von Komplikationen nach einem derartigen Eingriff be- gründet (act. 2 S. 14 Ziff. 22), spielt zudem keine Rolle, ob unmittelbar nach der Untersuchung bereits Beschwerden auftraten und damit ein konkreter Anlass für einen solchen Verdacht bestand (act. 82 S. 37 E. 5.6.2). Hingegen weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass der Kläger nicht be- hauptet, dass sich sein Gesundheitszustand als Folge der Einnahme von Kaffee und Gipfeli oder des Fehlens einer Nachbehandlungsaufklärung mit besonderer Berücksichtigung des Essverhaltens verschlechtert habe (vgl. act. 2 S. 14 Ziff. 22 und act. 36 S. 14 Ziff. 28). Dass Kaffee und Gipfeli die Bauchspeicheldrüsenent- zündung ausgelöst haben könnten, erwähnt der Kläger erstmals im Berufungsver- fahren (act. 80 S. 26 Ziff. 15.6.1). Diese Behauptung ist verspätet und damit un- beachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Es trifft nicht zu, dass der Kläger vor der Vorinstanz zu dieser Frage eine Exper- tise beantragt hatte, wie er mit der Berufung geltend macht (act. 80 S. 26 Ziff. 15.6.1). Diese Beweisofferte bezog sich auf die Behauptung, dass der Beklagte nach einer Papillenbiopsie nicht Kaffee und Gipfeli offerieren durfte (act. 36 S. 14 Ziff. 28). Das ist jedoch ein anderes Thema. Da der Kläger daraus keine konkre- ten Folgen ableitet, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt (act. 82 S. 31 E. 4.4), kann offen bleiben, ob dies einen Behandlungsfehler darstellt. - 21 - e) Auch aus der verzögerten Diagnose und Behandlung leite der Kläger nichts bzw. kaum Konkretes ab, hält die Vorinstanz dem Kläger vor. Er gebe nur an, die Behandlung des Klägers wäre bei früherer Kenntnis des USZ über die Biopsien "ganz anders verlaufen", ohne konkret darzulegen, was anders verlaufen wäre und inwiefern dies einen Einfluss auf seine gesundheitliche Situation gehabt hät- te. Die Behauptung, eine frühzeitige Behandlung einer beginnenden Bauchspei- cheldrüsenentzündung "begünstige deren Verlauf" bezeichnet die Vorinstanz als Pauschalbehauptung (act. 82 S. 31 f. E. 4.4). Der Kläger rügt zu Recht, dass er (als medizinischer Laie) nicht wisse, wie die Bauchspeicheldrüsenentzündung bei rechtzeitiger Information verlaufen wäre. Er könne deshalb nur darauf hinweisen, dass der Verlauf günstiger gewesen wäre, was sich auch aus dem Gutachten von Prof. Dr. C._____ ergebe (act. 80 S. 21 Ziff. 14.5.2; act. 94 S. 11 A. 13 a.E.). Soweit der Kläger seinen Genugtuungsanspruch nicht ausschliesslich (im Sinne eines Eventualstandpunkts für den Fall, dass er mit den übrigen von ihm angeru- fenen Haftungsgrundlagen nicht durchdringt) auf die geltend gemachte Verzöge- rung der Diagnose und Behandlung stützt (was einen bezifferten Antrag voraus- setzen würde), sondern lediglich eine Erschwerung der als Folge der Papillenbi- opsie aufgetretenen Komplikationen als genugtuungserhöhende Faktoren daraus ableitet (act. 80 S. 21 Ziff. 14.5.2; act. 2 S. 18 Ziff. 30 f.), genügt grundsätzlich die Behauptung eines ansonsten günstigeren Verlaufs. Mit den angerufenen Beweismitteln lässt sich dieser Nachweis jedoch nicht füh- ren. So erwähnt Prof. Dr. C._____ zwar den begünstigenden Einfluss einer früh- zeitigen Behandlung auf Prognose und Verlauf einer beginnenden Pankreatitis. Er merkt jedoch an, der Verlauf könne sehr individuell sein und dieser Einfluss sei schwierig zu quantifizieren (act. 94 S. 11 A. 13 a.E.). Das ist zu unbestimmt. Eine gerichtliche Expertise zur Klärung dieser Frage wurde vom Kläger nicht beantragt (vgl. act. 36 S. 25 zu Ziff. 49). Der diesbezügliche Entscheid der Vorinstanz ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. - 22 - 8. Die Vorinstanz wies die Klage mit der Begründung ab, dass es an einem vertragswidrigen Verhalten fehle bzw. der Kläger ein solches nicht nachzuweisen vermöge (act. 82 S. 38 Ziff. 6). Wie gezeigt, hält das vorinstanzliche Urteil der Be- rufung nicht in allen Teilen stand. Das Verfahren ist noch nicht spruchreif. Zuerst ist das Beweisverfahren zu ergänzen und zu prüfen, ob kein vertragswidriges Verhalten vorliegt. Andernfalls wird sich die Vorinstanz auch mit den weiteren An- spruchsvoraussetzungen zu befassen haben - sofern alle übrigen Voraussetzun- gen gegeben sind, insbesondere mit der Bemessung der Genugtuung. Der Sachverhalt ist somit in wesentlichen Teilen zu vervollständigen. Für den Fall, dass die Ergänzung des Beweisverfahrens zu einem anderen Ergebnis führt, wurden zudem wesentliche Teile der Klage nicht beurteilt. Um den Parteien den doppelten Instanzenzug zu wahren, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuwei- sen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). III. Das ist ein Zwischenentscheid. Somit sind lediglich die Entscheidgebühr und die Höhe der Prozessentschädigung festzusetzen und ist die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im Übrigen dem Endentscheid vorzubehalten. Es wird erkannt: 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 19. März 2014 wird aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neu- er Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewie- sen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'000.– festgesetzt und aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogen. 3. Die zweitinstanzliche Prozessentschädigung wird auf Fr. 10'000.– (Mehr- wertsteuer eingeschlossen) festgesetzt. - 23 - 4. Im Übrigen wird die Regelung der zweitinstanzlichen Kosten- und Entschä- digungsfolgen sowie eines allfälligen Rückgriffs des Klägers auf den Beklag- ten dem neuen Entscheid des Bezirksgerichtes vorbehalten. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die Obergerichtskasse sowie – unter Beilage der Akten – an das Bezirksgericht Zürich, 7. Abteilung, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 80'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. D. Oehninger versandt am: