Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 148 Arrêt du 22 juin 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur: Ludovic Farine Parties A.________, défenderesse et appelante, représentée par Me David Ecoffey, avocat contre B.________, requérant et intimé, représenté par Me Caroline Vermeille, avocate Objet Mesures provisionnelles, contributions d'entretien en faveur des enfants mineurs Appel du 6 mai 2016 contre l'ordonnance du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 22 avril 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, née en 1971, et B.________, né en 1975, se sont mariés en 1998 à Lutry. Deux enfants sont issues de leur union: C.________, née en 2001, et D.________, née en 2006. Depuis le 4 avril 2015, les époux sont divisés par une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Celle-ci, dans le cadre de laquelle est notamment litigieuse l'attribution de la garde sur les enfants, a été suspendue de juin à novembre 2015 en raison de pourparlers transactionnels, qui n'ont finalement pas abouti. Par décision de mesures provisionnelles du 22 avril 2016, le Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci-après: le Président) a notamment ordonné une enquête sociale, aux fins de déterminer la solution de garde conforme aux intérêts des enfants, et maintenu dans l'intervalle le système de garde alternée pratiqué par les parties, à savoir, pour C.________, deux semaines chez son père et une semaine chez sa mère et, pour D.________, une semaine chez chacun de ses parents. Il a aussi décidé qu'aucune pension ne serait due par l'un ou l'autre parent pour l'entretien des enfants, mais a astreint B.________ à verser à son épouse une contribution de CHF 400.- par mois. B. Par acte du 6 mai 2016, A.________ a interjeté appel contre la décision du 22 avril 2016. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que son époux verse des pensions mensuelles de CHF 824.50 pour C.________ et de CHF 773.50 pour D.________, les allocations familiales devant être directement et exclusivement affectées aux besoins des enfants, et à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre époux; subsidiairement, elle conclut à ce que l'affaire soit renvoyée au premier juge pour nouvelle décision avec les instructions précitées. Elle requiert également que l'absence d'effet suspensif de l'appel soit confirmée, subsidiairement que l'effet suspensif soit rejeté. Dans son appel, l'épouse a aussi demandé le bénéfice de l'assistance judiciaire, que la Vice- Présidente de la Cour lui a octroyé par arrêt du 13 mai 2016. C. Dans sa réponse du 6 juin 2016, B.________ conclut à ce que l'appel soit rejeté s'agissant des contributions réclamées pour les enfants et à ce qu'il soit pris acte de ce que son épouse renonce à une pension pour elle-même, sous suite de frais. en droit 1. a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles nécessaires pendant une procédure de mesures protectrices (art. 271 et 248 let. d CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 25 avril 2016 (DO/190). Déposé le vendredi 6 mai 2016, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC et 121 al. 2 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]) du délai arrivé à échéance la veille, jeudi de l'Ascension, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les contributions d'entretien réclamées et la durée indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse paraît supérieure à CHF 10'000.-, et même à CHF 30'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 2. L'appelante conclut à ce que l'absence d'effet suspensif de l'appel soit confirmée, subsidiairement que l'effet suspensif soit rejeté. Or, selon l'art. 315 al. 4 let. b CPC, l'appel n'a pas effet suspensif lorsqu'il a pour objet des mesures provisionnelles, dont font partie les mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 137 III 475 consid. 4.1). Il en résulte que l'absence d'effet suspensif résulte déjà de la loi et que ce chef de conclusions de l'appel est irrecevable. 3. L'intimé estime que le Président n'a pas indiqué qu'il était nécessaire et indispensable de prononcer des mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. Selon lui, il en résulte que l'appel doit être rejeté, au même titre que toutes mesures provisionnelles requises par son épouse. Selon la jurisprudence (arrêt TC FR 101 2012-214 du 30 octobre 2012 consid. 2b in RFJ 2012 368), les mesures protectrices de l'union conjugale et les mesures provisionnelles étant toutes deux soumises à la même procédure sommaire, il convient de limiter la possibilité de rendre une décision de mesures provisoires dans le cadre de mesures protectrices aux seuls cas justifiés par la nécessité de l'instruction de la cause. En l'espèce, la cause de mesures protectrices est pendante depuis plus d'une année et, après avoir été suspendue plusieurs mois en raison de pourparlers transactionnels, elle n'est pas encore en état d'être jugée, dès lors que l'attribution de la garde sur les enfants est litigieuse et que l'élaboration d'une enquête sociale a été ordonnée. Dans ces circonstances, il était justifié et nécessaire que le premier juge statue à titre provisoire sur le sort des enfants, ainsi que sur les rapports patrimoniaux des époux. Le grief du mari est infondé. 4. L'appelante conclut à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre les époux. Cette question étant soumise au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC), il y a lieu d'en déduire, à l'instar de l'intimé, qu'elle renonce à la pension mensuelle de CHF 400.- que le premier juge lui a allouée. Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 5. L'appelante critique l'absence de contributions d'entretien pour les enfants à la charge de son mari. Elle fait valoir que celui-ci doit assumer l'entier de leur coût, vu qu'elle-même n'a aucun solde disponible, et qu'il doit dès lors être astreint à lui verser la différence entre ce coût et les frais qu'il prend directement en charge lorsqu'il s'occupe des enfants, soit selon elle CHF 824.50 pour C.________ et CHF 773.50 pour D.________. a) Selon l'art. 285 al. 1 CC, applicable par renvoi des art. 276 al. 1 CPC et 176 al. 3 CC, la contribution en faveur de l'enfant doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation de celui des parents qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier. Ces différents critères doivent être pris en considération; ils exercent une influence réciproque les uns sur les autres. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est par ailleurs tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature. Les tabelles de l'Office de la jeunesse du canton de Zurich [les nouvelles recommandations datent de janvier 2000 et la dernière tabelle du 1 er janvier 2016; elle est similaire à celle de 2015], publiées on-line, peuvent servir de point de départ pour la détermination des besoins d'un enfant dans un cas concret. Toutefois, il s'agit de recommandations concernant les besoins d'entretien statistiques moyens; chaque application desdites tabelles ne doit donc pas être rigide, il faut au contraire éviter tout schématisme. Les valeurs de ces tabelles peuvent être réduites jusqu'à 25 %, de cas en cas, pour tenir compte notamment d'un train de vie peu élevé ou d'un coût de la vie, au lieu de résidence, inférieur à la moyenne suisse; elles ne peuvent être reprises sans modification que dans le cas d'un ménage disposant de revenus dépassant de 20 % son minimum vital élargi notamment aux charges fiscales, voire augmentées légèrement en cas de revenu cumulé bien supérieur à CHF 10'000.- par mois (arrêt TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6; arrêt TC FR 101 2009 94 du 7 juillet 2010 consid. 2b/bb in RFJ 2010 337). La loi n'impose pas de méthode de calcul de la contribution d'entretien. Le montant de celle-ci est laissé, pour une part importante, à l'appréciation du juge du fait (art. 4 CC). Dans les cas les plus fréquents, le parent gardien assume sa part en nature, alors que le parent non gardien l'assume sous forme financière. En cas de mise en place d'un régime de garde partagée, la répartition de la charge financière se fera sous forme pécuniaire en fonction des ressources financières de chacun. Il s'agira ainsi, dans un premier temps, de déterminer le disponible de chaque parent après prise en compte de leurs revenus et charges personnels puis, dans un deuxième temps, de répartir le coût d'entretien des enfants selon les proportions de garde. Cette méthode de calcul ne saurait évidemment s'imposer, puisqu'elle peut différer selon la situation spécifique à chaque système de garde alternée (arrêt TC FR 101 2012 90 du 20 juillet 2012 consid. 2f/bb in RFJ 2012 339). Enfin, il faut rappeler qu'en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées). b) En l'espèce, le premier juge a retenu que A.________ gagne CHF 3'569.- par mois, ce que nul ne conteste en appel. Au niveau de ses charges, il a pris en compte un total de CHF 4'780.-, dont CHF 2'196.- pour le loyer et les frais accessoires. Dans sa réponse (p. 8), l'intimé critique ce montant, qui selon lui est trop élevé au regard du revenu de son épouse. Selon la jurisprudence, seuls les frais de logement effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération dans le calcul du minimum vital élargi, menant à celui de la contribution d'entretien. Les charges de logement d'un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu'elles Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation économique concrète (arrêts TF 5A_1029/2015 du 1er juin 2016 consid. 4.3.1 et 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1). Il convient de prendre en compte le coût d'un appartement raisonnable, eu égard aux prix moyens de location d'un objet de même taille dans la localité et aux moyens de l'intéressé (arrêt TF 5C.240/2002 du 31 mars 2003 consid. 4.2). Dans le cas concret, il faut admettre avec le mari que des frais de logement de près de CHF 2'200.-, représentant le 61.6 % du revenu de l'appelante, sont excessifs dans la région de Châtel-St-Denis, même compte tenu de la nécessité de louer un appartement de 4 ½ pièces. Un loyer équitable de CHF 1'800.- sera dès lors pris en compte. Après déduction des parts des enfants, estimées à 720.- (40 % du loyer), que le premier juge a omis de retrancher, l'épouse assumerait pour elle-même un coût de logement de CHF 1'080.-, ce qui paraît raisonnable et conforme à la jurisprudence. Après correction de ce poste, le total de charges de l'appelante à prendre en compte s'élève à CHF 3'664.-, d'où un déficit mensuel de CHF 95.-, impôts payés. c) Concernant B.________, le Président a arrêté son revenu à CHF 6'689.- par mois, en se fondant sur son certificat de salaire 2014 et en déduisant de son salaire annuel, par CHF 82'495.-, une prime de CHF 1'000.-, selon lui non garantie, et un montant de CHF 1'200.- consistant en la contre-valeur de la part privée au véhicule de fonction (décision attaquée, p. 5). L'appelante lui reproche de ne pas avoir tenu compte de ce dernier montant, alors qu'en parallèle il a inclus dans les charges de l'intimé un montant mensuel de CHF 228.-, déduit de son salaire à titre de part privée à la voiture (appel, p. 6). Il apparaît toutefois que l'adjonction, sur le certificat de salaire, d'un montant pour l'avantage en nature que représente l'usage privé d'un véhicule de fonction ne constitue pas un élément de revenu, mais une opération comptable à des fins fiscales. Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge en a fait abstraction. Quant à l'intimé, il ne critique pas en soi le revenu de CHF 6'689.- pris en compte: si, de son côté, il se fonde sur un salaire de CHF 6'339.- (réponse, p. 7), il n'explicite aucunement pour quelle raison le Président se serait trompé en retenant, en sus, les CHF 350.- par mois qu'il perçoit à titre d'indemnité forfaitaire pour frais de repas et de parking. Partant, la Cour se fondera sur les CHF 6'689.- précités. S'agissant des charges du père, le premier juge a retenu un total de CHF 4'519.-, dont CHF 1'398.- de frais liés à la maison (intérêts hypothécaires et charges) et CHF 228.- pour la part privée à la voiture de fonction (décision attaquée, p. 5 s.). Comme déjà indiqué, l'appelante critique ce dernier poste; quant à l'intimé, il indique qu'en 2016 l'intérêt hypothécaire et l'amortissement de la maison s'élèvent à CHF 1'485.40, que les charges sont de CHF 258.80 par mois et qu'il convient de retenir chez lui, comme chez son épouse, un forfait de CHF 70.- pour le téléphone, la télévision et la radio (réponse, p. 6). Les frais de véhicule sont comptés si l'usage en est indispensable, par exemple faute de transports publics aux heures de travail ou au lieu de domicile, ou eu égard à l'état de santé voire à la présence de plusieurs enfants à transporter (arrêt TF 5P.238/2005 du 28 novembre 2005 consid. 4.2.2). Or, en l'espèce, le mari ne supporte pas de frais de véhicule pour se rendre au travail, puisqu'il dispose d'un véhicule de fonction dont le coût est pris en charge par son employeur. Il n'y a dès lors pas lieu de retenir, dans ses charges, le montant qui lui est facturé pour l'utilisation de cette voiture dans son temps libre, d'autant que l'on ignore si les CHF 228.- en question couvrent une partie du leasing seulement, ou aussi des frais d'essence. Ce grief de l'appel est fondé.Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Quant aux frais de la maison, il résulte du dossier de première instance (DO/7) que l'intimé n'a allégué que les intérêts hypothécaires et les charges, mais non un quelconque amortissement, alors qu'il le pouvait. Il est dès lors tardif pour s'en prévaloir en appel (art. 317 al. 1 CPC). Sur la base de la pièce 2 de son bordereau d'appel, il apparaît que les intérêts se montent à CHF 980.- par mois (CHF 2'940.- / 3); après adjonction des charges alléguées, par CHF 258.80, son coût de logement s'élève ainsi à CHF 1'238.80. Il convient d'en déduire les parts des enfants, à hauteur de 40 % ou CHF 495.50, de sorte que l'intimé assume pour lui-même à ce titre des frais de CHF 743.30. Compte tenu de ces corrections, et après prise en compte de frais de téléphone/TV/radio de CHF 70.- pour être équitable par rapport à l'appelante, le total de charges du père à prendre en compte s'élève à 3'706.30 (CHF 4'519.- – CHF 228.- [frais privés de véhicule] – CHF 654.70 [différence de frais de logement] + CHF 70.-). Il dispose dès lors d'un solde mensuel de CHF 2'982.70, impôts payés. d) Le premier juge a calculé le coût des enfants sur la base des tabelles zurichoises, qu'il a reprises à hauteur de 90 %, compte tenu de la situation financière de la famille. Il a ajouté la part au logement chez chacun des parents et a fait abstraction du poste "soins et éducation". Ce procédé n'est pas critiqué en appel (appel, p. 8; réponse, p. 8) et paraît adéquat: d'une part, les soins en nature sont fournis par les deux parents, ce qui justifie de ne pas les retenir dans le coût des enfants; d'autre part, la situation financière de la famille est globalement favorable, le père dégageant un disponible important et la mère ayant un budget plus ou moins équilibré, le tout compte tenu de la charge fiscale, de sorte que les coûts des tabelles peuvent être retenus à hauteur de 90 %. Les frais de nourriture, d'habits et "autres frais" occasionnés par l'entretien de C.________ ont ainsi été arrêtés à CHF 1'183.- (décision attaquée, p. 8). Il faut y ajouter les parts au logement, par CHF 360.- chez la mère et CHF 248.- chez le père, et déduire les allocations à hauteur de CHF 200.- (pièces 6 à 8 du bordereau de première instance du père). On aboutit ainsi à un coût de CHF 1'591.-. Quant à D.________, le Président a fixé ces frais à CHF 883.- (décision attaquée, p. 8); après adjonction des parts au logement, par CHF 608.- au total, et soustraction des allocations familiales, son coût se monte à CHF 1'291.- par mois. Dans la mesure où seul l'intimé est bénéficiaire et où son disponible de CHF 2'982.70 lui permet d'assumer la totalité du coût d'entretien de ses filles, par CHF 2'882.-, il doit le prendre entièrement en charge. La critique de l'appelante relative à la mise à sa charge d'une partie du coût de ses enfants, alors qu'elle est déficitaire (appel, p. 8 et 10), est ainsi fondée. Cela étant, il faut aussi tenir compte des frais que le père prend déjà en charge directement, soit les parts au logement des enfants chez lui (CHF 248.- par enfant), les 2/3 des frais de nourriture de C.________ (CHF 218.-) et la moitié de ceux de D.________ (CHF 131.-), ainsi que la moitié des frais d'habillement (CHF 55.- pour l'aînée et CHF 42.- pour la cadette), conformément à la décision du premier juge (p. 9) qui n'est pas critiquée sur ce point (appel, p. 10). Concernant les autres frais, calculés respectivement à CHF 745.- et CHF 538.-, le Président a estimé que l'intimé les supporterait entièrement lui-même, ce que la mère critique en faisant valoir que ce poste comprend aussi les frais de loisirs, de petites sorties, de transport et de soins corporels; elle demande dès lors une répartition à hauteur de 70 % chez le père et 30 % chez elle (appel, p. 10), Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 ce que l'intimé conteste en indiquant qu'il paie lui-même les frais de santé, scolaires et d'activités sportives et musicales (réponse, p. 9). Tout bien pesé, il se justifie d'imputer chez le père la quasi- totalité des frais de ses filles, qu'il semble effectivement acquitter (cf. les factures produites en appel sous pièces 5, 6 et 7), et de laisser à la mère, qui accueille son aînée une semaine sur trois et sa cadette une semaine sur deux, un montant de quelque CHF 100.- par mois et par enfant pour entreprendre des activités avec elles, ce qui semble équitable. Au vu de ce qui précède, il est dès lors retenu que B.________ assume pour C.________ des frais à hauteur de CHF 966.- par mois (CHF 248.- + CHF 218.- + CHF 55.- + CHF 645.- – CHF 200.- [allocations]). Partant, il doit verser pour elle, à son épouse, une pension mensuelle de CHF 625.- (CHF 1'591.- – CHF 966.-), arrondie à CHF 630.-. De même, il acquitte lui-même pour D.________ des frais à hauteur de CHF 659.- par mois (CHF 248.- + CHF 131.- + CHF 42.- + CHF 438.- – CHF 200.- [allocations]). Partant, il doit verser pour elle une pension mensuelle de CHF 632.- (CHF 1'291.- – CHF 659.-), également arrondie à CHF 630.-. Ces contributions seront dues selon les modalités usuelles, mais pas indexées, dès lors que la décision querellée va être remplacée à plus ou moins brève échéance par une décision au fond de mesures protectrices. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel, dans la mesure de sa recevabilité. 6. a) Selon l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante ou, lorsqu'aucune d'elles n'obtient entièrement gain de cause, répartis selon le sort de la cause. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Il ne résulte toutefois pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale: si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6). b) En l'espèce, l'appelante a gain de cause sur l'essentiel – soit l'absence de mise à sa charge d'une participation en argent à l'entretien de ses filles – mais certains de ses griefs n'étaient pas fondés. Dès lors, compte tenu encore de la possibilité d'être plus souple dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit de la famille, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à l'épouse, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice, fixés à CHF 1'000.-. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. L'appel est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, les chiffres 5 et 6 du dispositif de l'ordonnance prononcée le 22 avril 2016 par le Président du Tribunal civil de la Veveyse sont réformés comme suit: "5. B.________ assume les frais fixes de ses filles, ainsi que les frais occasionnés par leur entretien courant lorsqu'elles se trouvent chez lui; il conserve les allocations familiales perçues pour elles. En sus, il verse en mains de son épouse une pension mensuelle de CHF 630.- par enfant. Ces contributions sont payables d'avance, le 1 er de chaque mois, et portent intérêt à 5 % l'an dès chaque échéance. 6. Aucune contribution d'entretien n'est due entre les époux." II. Pour l'appel, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________, chaque partie assume ses propres dépens et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. III. Communication. Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui suivent sa notification. Si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Fribourg, le 22 juin 2016/lfa Président Greffier-rapporteur .