Obergericht des Kantons Bern 1. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 1re Chambre pénale Beschluss SK 23 491 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 634 50 54 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 17. Januar 2024 Besetzung Oberrichter Zbinden (Präsident i.V.), Oberrichter Knecht, Ober- richter Wuillemin Gerichtsschreiberin Walthard Verfahrensbeteiligte A.________ verteidigt durch Rechtsanwältin B.________ Beschuldigter/Gesuchsteller gegen E.________ Gesuchsgegnerin Gegenstand Ausstand 2 Erwägungen: 1. A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) ist Beschuldigter/Berufungsführer im Berufungsverfahren SK 22 540 vor der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kan- tons Bern. Die Berufungsverhandlung fand am 24. und 25. Juli 2023 statt. 2. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2023 stellte die Verteidigung des Gesuchstellers in dessen Namen ein Ausstandsgesuch gegen Oberrichterin E.________ (nachfol- gend: Gesuchsgegnerin). Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Ge- suchsteller habe bereits gegenüber seinem (damals) aktuellen amtlichen Verteidi- ger, Rechtsanwalt F.________, geltend gemacht, dass er die Zusammensetzung des Obergerichts ablehne, da er einen Ausstandsgrund sehe; die Gesuchsgegnerin habe als damalige Gerichtspräsidentin bei seiner hochkonfliktuösen Trennung so- wie Scheidung den Vorsitz gehabt und diese Verfahren hätten zwischen den glei- chen Parteien stattgefunden, wie das betreffende Strafverfahren. Rechtsanwalt F.________ habe jedoch abgelehnt, diesen Einwand zu erheben. Es werde davon ausgegangen, dass diese Thematik von Art. 56 Bst. b und f der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) umfasst werde. Es handle sich zwar nicht, wie von Bst. b statuiert, um die «gleiche Sache», jedoch um die gleichen Parteien. Von der Thematik her liege im Strafverfahren die Sache nicht weit weg von den Themen, die zwischen den Parteien in ihrer Trennung und Scheidung problema- tisch gewesen seien. Würde die Ansicht vertreten, dass Bst. b nicht greife, so müs- se dennoch aufgrund von Bst. f ein Ausstandsgrund gegeben sein, insbesondere, weil eben beide Verfahren strittig gewesen seien und zwischen den Parteien diver- se Vorwürfe (auch strafrechtlicher Art) im Raum gestanden hätten. Es könne somit nicht von der Hand gewiesen werden, dass eine intensive Befassung der Richter- person mit den Parteien stattgefunden habe und Befangenheit somit nicht auszu- schliessen sei (pag. 1 f.). 3. Mit Verfügung vom 27. Oktober 2023 wurde der Gesuchsgegnerin Gelegenheit gegeben, innert 20 Tagen schriftlich zum Ausstandsgesuch Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass das Gesuch nach durchgeführtem Schriften- wechsel schriftlich entschieden werde, und die Zusammensetzung des Gerichts wurde bekanntgegeben (pag. 16 f.), wobei mit Verfügung vom 15. November 2023 eine abgeänderte Zusammensetzung mitgeteilt wurde (pag. 22). 4. Die Gesuchsgegnerin nahm mit Schreiben vom 13. November 2023 Stellung und führte darin im Wesentlichen aus, es bestünde keine Veranlassung, im Strafverfah- ren gegen den Gesuchsteller in den Ausstand zu treten. Weder erfülle die Vorbe- fassung im Rahmen des Eheschutz- und Scheidungsverfahrens zwischen den Par- teien den Ausstandsgrund gemäss Art. 56 Bst. b StPO (keine Vorbefassung in der gleichen Sache) noch seien andere Gründe, wie Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO auszuma- chen. Sowohl das Eheschutz- als auch das Ehescheidungsverfahren seien mittels Vereinbarung zwischen den Parteien abgeschlossen worden. Beide Verfahren hät- ten inhaltlich vor allem die Regelung des Besuchsrechts, das Kindeswohl und fi- nanzielle Fragen betroffen. Inwiefern daraus eine Freundschaft oder Feindschaft 3 der Gesuchsgegnerin mit oder gegen eine der Parteien oder deren dortige Rechts- vertreter hätte resultieren sollen, sei nicht ersichtlich. Ebenfalls sei nicht ersichtlich, inwiefern der dortige Einblick in die finanziellen, sozialen und familiären Verhältnis- se der Ehegatten im vorliegenden Verfahren zu einer Parteilichkeit der Gesuchs- gegnerin hätte führen können. Die relevanten Unterlagen aus dem Scheidungsver- fahren würden sich in den Akten des vorliegenden Strafverfahrens befinden. Die Frage nach dem Vorliegen eines Ausstandsgrundes trete aber insofern in den Hin- tergrund, als dass das vorliegend erhobene Ausstandsbegehren wohl sowieso ver- spätet sei. Ein solches Gesuch wäre ohne Verzug zu stellen gewesen. Der durch- wegs anwaltlich vertretene Gesuchsteller habe bereits ganz zu Beginn des Beru- fungsverfahrens gewusst, wer die Verfahrensleitung innegehalten habe, ohne dass dies je beanstandet worden wäre. Rechtsanwalt F.________ habe zu Beginn der Berufungsverhandlung denn auch ausdrücklich erklärt, mit der Zusammensetzung des Gerichts einverstanden zu sein. Hinzu komme, dass der Gesuchsteller selber der Gesuchsgegnerin während des Verfahrens eigenhändig zahlreiche Briefe ge- schrieben habe, in welchen er sich nicht gescheut habe, über den Kopf seines je- weiligen Verteidigers hinweg immer wieder neue Prozessanträge zu stellen. Dass er sich durch ein entsprechendes Veto seines Verteidigers von einer ernsthaft an- gestrebten Ablehnung der Gesuchsgegnerin hätte abbringen lassen, sei vor dem Hintergrund dieser Schreiben praktisch undenkbar. Aus diesem Umstand gehe denn auch klar hervor, dass auch der Gesuchsteller selber keinerlei Einwände ge- gen die Gesuchsgegnerin als Verfahrensleiterin gehabt habe. Auch anlässlich der Berufungsverhandlung, als er der Kammer persönlich gegenübergesessen habe und in seiner Befragung die familienrechtlichen Verfahren ausdrücklich zur Sprache gekommen seien, habe er eine Ablehnung der Gesuchsgegnerin mit keinem Wort erwähnt. Dass der Gesuchsteller nach bereits ergangenem Urteil und während hängigem Verfahren betreffend Rückversetzung in Sicherheitshaft sowie Wechsel der amtlichen Verteidigung, nun auf einmal mit (wieder) einer neuen Anwältin den Ausstand der Gesuchsgegnerin anbegehre, lasse vermuten, dass er sich mit jedem möglichen Rechtsbehelf gegen das zu seinen Ungunsten ausgefallene Urteil in der Hauptsache, die drohende Rückversetzung in Sicherheitshaft und die drohende Verweigerung des Mandatswechsels zur Wehr setzen möchte. Zu diesem Zweck stünden aber die ordentlichen Rechtsmittel zur Verfügung. Das (verspätete) Ausstandsbegehren sei das falsche Instrument, um gegen unliebsame Prozesser- gebnisse vorzugehen (pag. 19 f.). 5. Mit Verfügung vom 15. November 2023 wurde die Stellungnahme der Gesuchs- gegnerin dem Gesuchsteller zugestellt und festgehalten, dass kein formeller weite- rer Schriftenwechsel angeordnet werde (pag. 21 f.). Zumal der Gesuchsteller den- noch weitere handschriftliche Schreiben einreichte (pag. 26 ff., pag. 38 ff.), wies die Verfahrensleitung mit Verfügung vom 15. Dezember 2023 namentlich darauf hin, dass sich das vorliegende Verfahren ausschliesslich mit dem Ausstandsbegehren vom 26. Oktober 2023 befasst (pag. 42 f.). Dennoch reichte der Beschuldigte am 9. Januar 2023 erneut ein handschriftliches Schreiben ein. Die vermutlich alba- nischsprachige Direkteingabe wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2024 zurück- gewiesen. Gleichzeitig wurde festgehalten, dass die neue Eingabe des Gesuchstel-4 lers und deren Rückweisung nicht zu einem Zuwarten mit der Beurteilung des Ausstandsbegehrens führt (pag. 44 f.). 6. Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht über ein Ausstandsgesuch, wenn einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, unter Mitwirkung der nicht vom Ausstandsgesuch betroffenen Oberrichter, ist daher zur Behandlung des vor- liegenden Gesuchs zuständig. 7. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel- len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Der Gesetzgeber ver- zichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ablehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne Verzug […], so- bald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht werden. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Anspruch verwirkt, wenn der Ableh- nungsgrund nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht wird (BGE 140 I 271 E. 8.4.3; 136 I 207 E. 3.4). Der Ausstand ist mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu verlangen. Ein Ab- lehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen gestellt wird, ist klare- rweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_223/2020 vom 9. Dezember 2020 E. 2.2; 1B_18/2020 vom 3. März 2020 E. 3.1; 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2). Bei der Annahme der Verwirkung des Rechts, den Ausstand zu verlangen, ist Zurückhaltung geboten (Urteil des Bundesgerichts 1B_622/2020 vom 10. März 2021 E. 3.1). Amtshandlungen, an denen eine zum Ausstand verpflichtete Person mitgewirkt hat, sind aufzuheben und zu wiederholen, sofern dies eine Partei innert 5 Tagen verlangt, nachdem sie vom Entscheid über den Ausstand Kenntnis erhal- ten hat (Art. 60 Abs. 1 StPO). Nach Ablauf der fünftägigen Frist kann die Aufhe- bung von früheren Amtshandlungen nicht mehr verlangt werden. Der Ausstands- grund entfaltet vom Zeitpunkt des Entscheides an Wirkung nur noch für die Zu- kunft. Die unter Verletzung der Ausstandsvorschriften vorgenommene Amtshand- lung ist somit, soweit nicht ausnahmsweise ein besonders schwerwiegender Fall vorliegt, nicht nichtig, sondern bloss anfechtbar (BOOG, in: Basler Kommentar Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, N 3 zu Art. 60 StPO). 8. Wie von der Gesuchsgegnerin zutreffend vorgebracht, erhielt der Gesuchsteller bereits mit Verfügung vom 13. Oktober 2022 Kenntnis darüber, dass die Gesuchs- gegnerin im Verfahren SK 22 540 die Verfahrensleitung innehielt (amtliche Akten SK 22 540, pag. 1968 f.). Selbst wenn der (anwaltlich vertretene) Gesuchsteller die Bedeutung der durch die Gesuchsgegnerin unterzeichneten verfahrensleitenden Verfügungen wider Erwarten nicht erkannt haben sollte, müsste er spätestens mit Zustellung der Vorladung vom 10. März 2023 realisiert haben, dass die Gesuchs- gegnerin Teil des Spruchkörpers sein würde (vgl. amtliche Akten SK 22 540, pag. 2215). Das vorliegende Ausstandsgesuch datiert vom 26. Oktober 2023 und wurde mithin über ein Jahr nach der genannten Verfügung respektive über 7 Mona-5 te nach der Vorladung vom 10. März 2023 eingereicht. Dass es sich hierbei um ei- nen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu langen Zeitraum handelt, liegt auf der Hand. Sollte der Gesuchsteller die Gesuchsgegnerin anhand ihres Namens nicht identifizieren haben können – was er im Übrigen nicht vorbringt –, hätte er sie dennoch allerspätestens anlässlich der oberinstanzlichen Hauptver- handlung vom 24. und 25. Juli 2023 erkennen und ein entsprechendes Ausstands- gesuch stellen müssen. Dennoch liess er nach der oberinstanzlichen Hauptver- handlung rund 3 Monate verstreichen, bevor er durch seine neue Verteidigung ein entsprechendes Gesuch stellen liess. Folglich fehlt es auch dann an der Rechtzei- tigkeit des Ausstandsgesuchs, wenn für die Kenntnisnahme des Ausstandsgrundes auf die oberinstanzliche Hauptverhandlung abgestellt würde. Mit der Gesuchsgeg- nerin geht sodann auch die Kammer nicht davon aus, dass der Gesuchsteller ein- zig aufgrund eines angeblichen Vetos seines damaligen Verteidigers auf das Stel- len eines Ausstandgesuchs verzichtet haben soll. Angesichts der zahlreichen von ihm selber verfassten Schreiben wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen, in Eigenregie ein solches Gesuch zu stellen, oder er hätte zumindest anlässlich sei- ner oberinstanzlichen Einvernahme mündlich Einwände vorbringen können. Nach dem Gesagten sowie mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erachtet die Kammer das Ausstandsbegehren des Beschuldigten als verspätet. Wie nach- folgend aufgezeigt wird, ist dem Gesuch jedoch auch in materieller Hinsicht kein Erfolg beschieden, weshalb das Gesuch auch bei rechtzeitiger Einreichung abzu- weisen gewesen wäre. 9. Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft (BV; SR 101), Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrech- te und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) sowie Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II (SR 0.103.2) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unpar- teiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sach- fremder Umstände entschieden wird. Die verfassungs- bzw. konventionsrechtlichen Garantien werden unter anderem in der Strafprozessordnung konkretisiert. Sie sind verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson objektiv betrachtet Gegebenheiten vorlie- gen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenom- menheit erwecken. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint (Urteil des Bundesgerichts 1B_269/2019 vom 9. Dezember 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). 10. Gemäss Art. 56 Bst. b StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person nament- lich dann in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war. Nicht hierunter fallen die Konstellationen, in denen die in einer Strafbehörde tätige Person zwar in einer an- deren Stellung, aber in einer anderen Sache mit derselben Partei befasst war (BOOG, a.a.O., N 17a zu Art. 56 StPO). Der Begriff der gleichen Sache wird von der 6 Rechtsprechung formal verstanden. Er umfasst die Identität der Parteien, des Ver- fahrens und der strittigen Beweis- und Rechtsfragen. Nicht erfasst wird ein anderes oder früheres Verfahren, das sich im weitesten Sinne auf den gleichen Sachverhalt bezieht (BOOG, a.a.O., N 17b zu Art. 56 StPO). Demgegenüber kann Gleichheit der Angelegenheit namentlich etwa bei eng zusammenhängenden Strafverfahren vor- liegen (BOOG, a.a.O., N 18 zu Art. 56 StPO). Der Umstand, dass die Gesuchsgegnerin als damalige Gerichtspräsidentin sowohl im Eheschutz- als auch im Scheidungsverfahren zwischen dem Gesuchsteller und dessen Ex-Frau tätig war, stellt nach dem Gesagten keinen Ausstandsgrund gemäss Art. 56 Bst. b StPO dar, zumal es sich bei diesen familienrechtlichen Ver- fahren weder um die gleiche Sache noch um eng mit dem Verfahren SK 22 540 zusammenhängende (Straf-)Verfahren handelt. 11. Nach Art. 56 Bst. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 Bst. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgese- hen sind. Entscheidendes Kriterium ist, ob der Ausgang des Verfahrens auch bei den problematischen Konstellationen bei objektiver Betrachtung noch als offen er- scheint (BOOG; a.a.O., N 38 zu Art. 56 StPO). Die Rechtsprechung nimmt Vorein- genommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwe- cken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek- tiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich be- fangen ist (BGE 48 IV 137 E. 2.2; 147 I 173 E. 5.1). Entgegen den Vorbringen des Gesuchstellers ist nicht ersichtlich, inwiefern vorlie- gend ein Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. f StPO gegeben sein sollte. Auch wenn die Gesuchsgegnerin sich im Rahmen des Eheschutz- und des Scheidungsverfah- rens in beruflicher Weise bereits mit den Parteien auseinandergesetzt hat, liegen keinerlei Hinweise auf eine besondere private Beziehung zwischen ihr und einer Partei oder deren Rechtsbeistand vor. Solch private Beziehungen werden vom Ge- suchsteller denn auch nicht weiter geltend gemacht. Allein aus dem Umstand, dass die familienrechtlichen Verfahren strittig gewesen seien und zwischen den Parteien diverse Vorwürfe (auch strafrechtlicher Art) im Raum gestanden hätten, kann so- dann noch keine Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO abgeleitet werden. Das dem Strafverfahren zu Grunde liegende Hauptdelikt ereignete sich geraume Zeit nach Abschluss der familienrechtlichen Verfahren und konnte bereits deshalb nicht von der dortigen Thematik erfasst gewesen sein. Im Übrigen geht aus den von der Verteidigung eingereichten Unterlagen (pag. 4 ff.) hervor, dass – wie von der Gesuchsgegnerin vorgebracht – insbesondere das Besuchsrecht, das Kindes- wohl und finanzielle Fragen Gegenstand der familienrechtlichen Verfahren bildeten. 7 Inwiefern eine Auseinandersetzung mit diesen Themen zu einer Befangenheit im Strafverfahren hätte führen können, ist weder ersichtlich noch vom Gesuchsteller weiter begründet. Ergänzend ist mit der Gesuchsgegnerin festzuhalten, dass auch der Einblick in die finanziellen, sozialen und familiären Verhältnisse der Ehegatten im Eheschutz- und Scheidungsverfahren nicht ausreicht, um zu einer Parteilichkeit der Gesuchsgegnerin im Strafverfahren zu führen. Einzig aufgrund des Umstands, dass der Gesuchsteller im gegen ihn geführten Strafverfahren verurteilt wurde, kann schliesslich keineswegs auf eine Befangenheit der Gesuchsgegnerin ge- schlossen werden. Mithin zeigt eine solche Verurteilung auch nicht, dass die Ge- suchsgegnerin dem Gesuchsteller feindlich gesinnt wäre. Möchte sich der Gesuch- steller gegen die Verurteilung im Strafverfahren wehren, steht ihm dafür der ordent- liche Rechtsmittelweg uneingeschränkt offen. 12. Zusammenfassend sind nach Auffassung der Kammer keine Umstände ersichtlich, welche eine Befangenheit oder Voreingenommenheit der Gesuchsgegnerin zu be- gründen vermöchten. Die Offenheit des Verfahrens SK 22 540 war zu jedem Zeit- punkt gewährleistet und eine unvoreingenommene Beurteilung durch die Gesuchs- gegnerin ist auch weiterhin sichergestellt. Aus diesen Gründen ist das Ausstands- gesuch abzuweisen. 13. Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen, gehen die Kosten zu Lasten der gesuch- stellenden Partei (Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Kosten des Ausstandsverfahrens sind folglich dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen. Diese werden auf CHF 600.00 bestimmt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht dem Gesuchstel- ler keine Entschädigung zu. 8 Die 1. Strafkammer beschliesst: 1. Das Ausstandsgesuch vom 26. Oktober 2023 wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Ge- suchsteller auferlegt. 3. Zu eröffnen: - dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwältin B.________ - der Gesuchsgegnerin 4. Mitzuteilen: - Fürsprecher C.________ - der Straf- und Zivilklägerin/Anschlussberufungsführerin i.S. SK 22 540, a.v.d. Rechtsanwalt D.________ - der Generalstaatsanwaltschaft Bern, 17. Januar 2024 Im Namen der 1. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Zbinden Die Gerichtsschreiberin: Walthard Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset- zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre- chen