Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT220051-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. S. Janssen und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Lampel Beschluss vom 27. Mai 2022 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin gegen B._____, Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. Februar 2022 (EB220013-K) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Eingabe vom 12. Januar 2022 ersuchte die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin (fortan Gesuchstellerin) vor Vorinstanz gestützt auf den Pfändungsverlustschein Nr. 1 des Betreibungsamtes Zell-Turbenthal vom 14. Juli 2015 (Urk. 3/1) um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für Fr. 6'631.80 in der gegen die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchsgegne- rin) angehobenen Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zell-Turbenthal (Zah- lungsbefehl vom 12. Oktober 2021; Urk. 3/7), unter Kosten- und Entschädigungs- folgen zulasten der Gesuchsgegnerin (Urk. 1; vgl. auch Urk. 13/2). 1.2. Mit Schreiben vom 18. Januar 2022 setzte die Vorinstanz der Gesuch- stellerin eine Frist von zehn Tagen an, um ihre Gläubigerstellung zu belegen (Urk. 4). Mit Eingabe vom 28. Januar 2022 nahm die Gesuchstellerin hierzu Stel- lung (Urk. 5; vgl. auch Urk. 13/3). Daraufhin setzte die Vorinstanz der Gesuchstel- lerin mit Schreiben vom 1. Februar 2022 eine weitere Frist von drei Tagen an, um ihre Gläubigerstellung zu belegen (Urk. 7), worauf sich die Gesuchstellerin nicht mehr vernehmen liess. 1.3. Mit Urteil vom 21. Februar 2022 wies die Vorinstanz das Rechtsöff- nungsgesuch der Gesuchstellerin ab. Die Spruchgebühr von Fr. 300.00 wurde der Gesuchstellerin auferlegt und es wurden keine Parteientschädigungen zugespro- chen (Urk. 8 = Urk. 11). 1.4. Hiergegen erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 1. März 2022 (Datum des Poststempels), eingegangen am 2. März 2022, rechtzeitig (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO sowie Urk. 9) Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 10 S. 2): "1. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei zu sistieren, bis ein Ent- scheid des Obergerichts des Kantons Zürich im bereits hängigen Be- schwerdeverfahren mit der Geschäfts-Nr. RT220012-O/K01/lm vorliegt. 2. Sollten wir nach Vorliegen des Entscheids im Geschäft-Nr. RT220012-O/K01/lm an der vorliegenden Beschwerde festhalten, sei das Urteil vom 21.02.2022 des Bezirksgerichts Winterthur, Geschäfts- Nr. EB220013-K/U/br aufzuheben. - 3 - 3. Der Beschwerdeführerin A._____ AG sei in der Betreibung Nr. 2, Zah- lungsbefehl vom 12.10.2021, des Betreibungsamts Zell-Turbenthal die Rechtsöffnung für den geforderten Betrag von CHF 6'631.80 zu ge- währen. 4. Die erstinstanzlichen Kosten des Bezirksgerichts Winterthur von CHF 300.00 seien der Schuldnerin und Beschwerdegegnerin, B._____, aufzuerlegen. 5. Der Beschwerdeführerin sei eine Umtriebsentschädigung von CHF 150.00 zuzusprechen. 6. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien auf [die] Staatskasse zu nehmen, ggf. der Schuldnerin und Beschwerdegegnerin aufzuerlegen." 1.5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1 - 9). Mit Verfü- gung vom 9. März 2022 (Urk. 14) wurde das Sistierungsgesuch der Gesuchstelle- rin abgewiesen. Zudem wurde der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 450.00 angesetzt, wel- cher mit Valuta 23. März 2022 fristgerecht einging (Urk. 15). Mit Verfügung vom 29. März 2022 wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Beantwortung der Be- schwerde angesetzt (Urk. 16). Mit Eingabe vom 6. April 2022 (Datum des Post- stempels), eingegangen am 7. April 2022, reichte die Gesuchsgegnerin kommen- tarlos Kopien folgender Unterlagen ein: Ein an sie gerichtetes Schreiben der Ge- suchstellerin vom 21. Oktober 2021, ein von der Gesuchstellerin vorformuliertes und von der Gesuchsgegnerin mit Datum vom 17. März 2022 ausgefülltes Formu- lar, gemäss welchem sie gegenüber der Gesuchstellerin den Rückzug des Rechtsvorschlags in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamts Zell-Turbenthal (Zahlungsbefehl vom 12. Oktober 2021; Urk. 3/7) erklärt, sowie eine von ihr eben- falls mit Datum vom 17. März 2022 unterzeichnete, von der Gesuchstellerin vor- formulierte Ratenzahlungsvereinbarung (Urk. 17; vgl. auch Urk. 3/8). Die Gesuch- stellerin leistete mit Valuta 10. Mai 2022 unaufgefordert einen weiteren Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 450.00 (Urk. 18), in welcher Hinsicht von einer ver- sehentlichen Doppelzahlung auszugehen ist (vgl. dazu nachfolgend unter Erw. 6.2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 - 4 - ZPO). Zu dieser Begründungsanforderung gehört, dass in der Beschwerde konk- ret dargelegt werden muss, was genau am erstinstanzlichen Entscheid unrichtig sein soll. Pauschale Verweisungen auf Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren oder eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage ohne Bezug zu den vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, sondern die Beschwerde muss sich mit den Entscheidgründen der Vorinstanz konkret und im Einzelnen auseinander- setzen (vgl. BGer 5D_146/2017 vom 17. November 2017, E. 3.3.2, und BGer 5A_387/2016 vom 7. September 2016, E. 3.1; je mit Hinweis auf BGE 138 III 374 = Pra 102 [2013] Nr. 4, E. 4.3.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Anforderun- gen genügenden Weise beanstandet wird, braucht – abgesehen von offensichtli- chen Mängeln – von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1 m.w.H.). 2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren nicht mehr zulässig (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder eingereicht wurde, kann im Be- schwerdeverfahren grundsätzlich nicht mehr nachgeholt werden. Das umfassen- de Novenverbot gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und entspricht dem Charakter des Rechtsmittels: Es geht nicht um eine Fortführung des erstin- stanzlichen Prozesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al., ZPO- Komm., Art. 326 N 3 f.). 3. Die Vorinstanz erwog im Urteil vom 21. Februar 2022 nach Ausführun- gen zum Prozessverlauf (Urk. 11 Erw. I.1 ff.), dass mit dem Verlustschein des Be- treibungsamtes Zell-Turbenthal vom 14. Juli 2015 (Urk. 3/1) grundsätzlich ein Titel vorliege, der zur provisorischen Rechtsöffnung berechtige (Art. 82 SchKG in Ver- bindung mit Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 Abs. 2 SchKG; Urk. 11 Erw. II.1.1 f.). Die Identität der Parteien sei von Amtes wegen zu prüfen, weshalb ein allfälliger Rechtsnachfolger des Gläubigers neben der Forderung als solche auch seine Rechtsnachfolge durch Urkunden zu beweisen habe (Urk. 11 Erw. II.2.1 f. m.H.). Aus den eigereichten Unterlagen gehe hervor, dass die ehemalige Gläubigerin des Verlustscheins vom 14. Juli 2015 – die C._____ AG – am 27. Juni 2016 infol-- 5 - ge Fusion alle Aktiven und Passiven auf die D._____ AG übertragen habe (Urk. 3/5), worauf diese am 10. Oktober 2017 ihre gesamte Forderung gegen die Ge- suchsgegnerin an die Gesuchstellerin zediert habe (Urk. 3/6). Indessen bleibe trotz mehrfacher Aufforderung (Urk. 4 und Urk. 7) unklar, ob der genannte Ver- lustschein (mittels Übertragungsvertrag im Sinne von Art. 70 f. FusG) effektiv auf die D._____ AG übertragen worden sei resp. ob die D._____ AG zur später er- folgten Zession der streitgegenständlichen Forderung an die Gesuchstellerin be- rechtigt gewesen sei. Daran änderten insbesondere auch die von der Gesuchstel- lerin ins Recht gereichten diversen Rechtsöffnungsentscheide anderer Gerichte (Urk. 6/1 ff.) nichts, handle es sich dabei doch um andere Forderungen (Urk. 11 Erw. II.2.3). Der Gesuchstellerin misslinge somit der Nachweis ihrer Gläubiger- stellung, weshalb das Rechtsöffnungsbegehren offensichtlich unbegründet und folglich androhungsgemäss abzuweisen sei (Urk. 11 Erw. II.3). 4. Die Gesuchstellerin macht in ihrer Beschwerde vom 1. März 2022 im Wesentlichen geltend, der zu Gunsten der früheren Gläubigerin C._____ AG aus- gestellte Verlustschein Nr. 1 vom 14. Juli 2015 sei später infolge Fusion vom 6. Juni 2016 von der C._____ AG auf die D._____ AG übergegangen. Am 10. Okto- ber 2017 habe die D._____ AG den fraglichen Verlustschein dann an die A._____ AG zediert. In ihrer vor Vorinstanz erfolgten Stellungnahme vom 28. Januar 2022 zum vorinstanzlichen Schreiben vom 18. Januar 2022 habe sie – die Gesuchstel- lerin – die Position vertreten, dass wenn die D._____ AG zufolge Fusion sämtli- che Aktiven und Passiven übernommen habe, dies logischerweise auch für den fraglichen Verlustschein gelte. Dieser Meinung würden sich auch verschiedene andere Gerichte in der Schweiz anschliessen, die in Angelegenheiten mit identi- scher Thematik allesamt Rechtsöffnung erteilt hätten (Urk. 10 S. 1 f. mit Hinweis auf Urk. 13/4 ff., vgl. auch Urk. 6/1 ff.). Die Rechtsanwendung und die Feststel- lung des Sachverhalts durch die Vorinstanz widerspreche jeglicher Logik und of- fensichtlich auch der Praxis und Rechtsauffassung vieler anderer Gerichte. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie den Nachweis in Bezug auf die lückenlose Zessionskette von der C._____ AG zur A._____ AG rechtsge- nügend erbracht habe (Urk. 10 S. 2). - 6 - 5.1. Die Beschwerde ist begründet: Die Fusion von Gesellschaften ist im 2. Kapitel des Fusionsgesetzes in den Art. 3 ff. geregelt. Ein Hauptmerkmal der Fusion ist, dass mit dem Eintrag ins Handelsregister alle Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft von Gesetzes wegen auf die übernehmende Ge- sellschaft übergehen (Art. 22 Abs. 1 FusG). Die Universalsukzession erfasst die Gesamtheit der Aktiven und Passiven der übertragenden Gesellschaft, und zwar unabhängig davon, ob die einzelnen Aktiven und Passiven auch bekannt sind. Einzelne Vermögensbestandteile können nicht etwa durch Vertrag vom Rechts- übergang ausgeschlossen werden. Ein sog. «cherry picking» ist im Rahmen einer Fusion im Gegensatz zur Vermögensübertragung unzulässig (BSK FusG- Tschäni/Gaberthüel/Erni, Art. 22 N 7 m.w.H.). Der Übertragungsvertrag, wie ihn die Vorinstanz von der Gesuchstellerin verlangte (vgl. Urk. 11 Erw. II.2.3), stellt hingegen das Kernstück der Vermögensübertragung nach den Art. 69 ff. FusG dar (5. Kapitel). Im Gegensatz zur Fusion werden bei der Vermögensübertragung nur das Vermögen oder Teile davon mit Aktiven und Passiven von einem Rechts- träger auf einen anderen übertragen (Art. 69 Abs. 1 FusG). Das betroffene Ver- mögen mit Aktiven und Passiven ist im Übertragungsvertrag aufzuführen (Art. 71 Abs. 1 lit. b FusG). 5.2. Gemäss dem gerichtsnotorischen Handelsregisterauszug (www.zefix.ch) der D._____ AG übernahm diese mit Fusionsvertrag vom 6. Juni 2016 und Bilanz per 31. Dezember 2015 (sämtliche) Aktiven und Passiven der C._____ AG. Der Handelsregisterauszug der C._____ AG bestätigt die Fusion mit der D._____ AG und die Löschung der vollständig übernommenen C._____ AG. Wie oben ausgeführt, bedarf die Fusion keines Übertragungsvertrags nach Art. 71 FusG, findet doch eine Universalsukzession statt. Da einzelne Aktiven oder Pas- siven von der Rechtsübertragung nicht ausgenommen werden können, ist demzu- folge belegt, dass auch die Forderung der C._____ AG gegenüber der Gesuchs- gegnerin (Pfändungsverlustschein Nr. 1 des Betreibungsamtes Zell-Turbenthal vom 14. Juli 2015; Urk. 3/1) durch Fusion auf die D._____ AG überging. Die D._____ AG war somit berechtigt, die Forderung mittels Vertrag vom 10. Oktober 2017 an die A._____ AG zu zedieren (vgl. Urk. 3/6). Es bestehen daher keine - 7 - Zweifel an der Gläubigerstellung der Gesuchstellerin, weshalb die Beschwerde gutzuheissen ist. 5.3. Soweit die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gutheisst, hebt sie den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück oder sie entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 ZPO). Letzte- res ist vorliegend nicht der Fall, da sich das Rechtsöffnungsgesuch nicht als of- fensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist und die Vorinstanz keine Stellungnahme der Gesuchsgegnerin einholte (Urk. 11 S. 2; vgl. auch Art. 253 ZPO). Dies kann aufgrund des im Beschwerdeverfahren zur Anwendung gelangenden umfassenden Novenverbots (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO sowie oben Erw. 2.2) nicht nachgeholt werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzu- heben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird das Verfah- ren fortzusetzen und einen neuen Entscheid zu fällen haben. 6.1. Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelin- stanz damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzulegen und deren Vertei- lung sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz zu über- lassen, das heisst vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4 ZPO; OGer ZH RT200074-O vom 16.07.2020, E. 4 m.H.). 6.2. Ausgehend von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 6'631.80 sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Anwendung von Art. 48 in Verbin- dung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 450.00 festzusetzen. Sodann ist vor- zumerken, dass die Gesuchstellerin mit Valuta 23. März 2022 einen Kostenvor- schuss in der genannten Höhe geleistet hat (Urk. 15). Die Verteilung der Ge- richtskosten ist der Vorinstanz zu überlassen. Der mit Valuta 10. Mai 2022 verse- hentlich ein zweites Mal geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 450.00 (Urk. 18) ist der Gesuchstellerin zurückzuerstatten. 6.3. Die Zusprechung und Verteilung von Parteientschädigungen für das Beschwerdeverfahren fällt ausser Betracht. Die nicht anwaltlich vertretene Ge- suchstellerin legt nicht dar, inwiefern ein begründeter Fall für die von ihr beantrag- te Umtriebsentschädigung im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen sollte - 8 - (vgl. BGer 4A_233/2017 vom 28. September 2017, E. 4.1 m.H.). Abgesehen da- von, dass nicht von einem erheblichen Aufwand der Gesuchsgegnerin auszuge- hen ist, hat diese ihrerseits keinen Antrag auf Umtriebsentschädigung gestellt. Es wird beschlossen: 1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 21. Februar 2022 (Geschäfts-Nr. EB220013-K) wird aufge- hoben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuer Ent- scheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 450.00 festgesetzt. 3. Es wird vorgemerkt, dass die Gesuchstellerin für die Gerichtskosten des B e- schwerdeverfahrens mit Valuta 23. März 2022 einen Kostenvorschuss von Fr. 450.00 geleistet hat. 4. Die Entscheidung über die Verteilung der Gerichts kosten des Beschwerde- verfahrens wird dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorbehalten. 5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, der Gesuchstellerin den mit Valuta 10. Mai 2022 geleisteten Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von Fr. 450.00 zurückzuerstatten. 6. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein, an die Gesuchstellerin unter Bei- lage einer Kopie von Urk. 17. Die erst- und zweitinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz. - 9 - 8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 6'631.80. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 27. Mai 2022 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. H. Lampel versandt am: ya