B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-781/2012 A r r ê t d u 1 5 n o v e m b r e 2 0 1 2 Composition Emilia Antonioni (présidente du collège), Claudia Cotting Schalch, Gabriela Freihofer, juges, Sarah Haider, greffière. Parties A._______, né le (…), B._______, née le (…), C._______, né le (…), Afghanistan, représentés par (…), Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), (…), recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (Dublin) ; recours contre une décision incidente en matière de réexamen / refus de mesures provisionnelles ; décision de l'ODM du 1er février 2012 / N (…). E-781/2012 Page 2 Vu la demande d'asile déposée, le 15 septembre 2011, en Suisse par les requérants, les résultats des comparaisons des don nées dactyloscopiques transmis, par l'unité centrale d'Eurodac à l'ODM, selon lesquels les intéressés ont déposé le (…) une demande d'asile en Autriche, la requête aux fins de reprise en charge des requérants fondée sur l'art. 16 par. 1 point c du règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (J.O. L 50/1 du 25.2.2003, p. 1, ci -après : rè glement Dublin II) adressée, le 18 juin 2010, par l'ODM à l'Autriche, la réponse du (…), par laquelle les autorités autrichiennes ont fait savoir à l'ODM qu'elles acceptaient la demande de reprise en charge des intéressés sur la base de l'art. 16 par. 1 point c du règlement Dublin II, la décision du 28 octobre 2011, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31) n'est pas entré en matière sur la demande d'a sile des requérants, a prononcé leur transfert en Autriche et ordonné l'exécution de cette mesure, tout en fixant un délai de départ au jour suivant l'échéance du délai de recours, la demande de réexamen datée du 26 janvier 2012 adressée à l'ODM, dans laqu elle les intéressés ont conclu à l'annulation de la décision de l'ODM et à l'entrée en matière sur leur demande d'asile, en raison de la présence de leur fille D._______ en Suisse, dont la demande d'asile déposée le 17 décembre 201 0 est en cours de traitem ent à l'office fédéral, la requête tendant à l'octroi de mesures provisionnelles ainsi qu'à la dispense du versement d'une avance de frais, la décision incidente du 1 er février 2012 par laquelle l'ODM, ayant estimé que la demande de réexamen était d'emblée vouée à l'échec, a refusé la demande de suspension de l'exécution du renvoi et a imparti aux intéressés un délai au 16 février 2012 pour s'acquitter d'une avance de frais de 600 francs sous peine d'irrecevabilité de leur demande de réexamen, E-781/2012 Page 3 le recours in terjeté, le 12 janvier 2012, contre cette décision incidente, concluant à son annulation, à l'entrée en matière sur leur demande de réexamen par l'ODM et sollicitant la suspension de l'exécution du transfert, sous suite de dépens, la suspension de l'exécution du renvoi par le biais de mesures superprovisionnelles, la réponse de l'ODM au recours, du 18 mai 2012, et considérant qu'en vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173. 32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), qu’en particulier, les décisions sur réexamen rendues par l’ODM concernant l’asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'application de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal, conformément à l'art. 33 let. d LTAF, que le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige, qu'il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), qu'en vertu de l'arrêt du Tribunal ATAF 2008/35, une décision incidente de l'ODM par laquelle celui -ci, dans une procédure de réexamen, fixe une avance de frais au titre de l'art. 17b de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31) et rejette en même temps la demande de suspension de l'exécution du renvoi, ne peut pas être attaquée en ce qui concerne la perception de l'avance de frais, mais peut l'être en ce qui concerne le refus de la suspension requise, que la décision incidente du 1 er février 2012 de l'ODM, en tant qu'elle impartit aux intéressés un délai au 16 février suivant pour le versement d'une avance en garantie des frais de procédure présumés sou s peine d'irrecevabilité de la demande de réexamen, fondée sur l'art. 17b al. 3 LAsi ne peut être attaquée qu'avec la décision finale E-781/2012 Page 4 (cf. ATAF 2007/18 consid. 4.4 et 4.5 p. 217 ss, ATAF 2008/35 consid. 3.4 p. 519 s.), que dès lors, le présent recours n'es t recevable qu'en ce qui concerne le rejet de la demande de suspension du renvoi, de sorte que les conclusions concernant l'avance de frais sont irrecevables, que le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), que, présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi et art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est, sur ces points, recevable, que la demande de réexamen (aussi appelée demande de nouvel examen ou de reconsidération), définie comme une requête non soumi se à des exigences de délai ou de forme, adressée à une autorité administrative en vue de la reconsidération de la décision qu'elle a prise et qui est entrée en force, n'est pas expressément prévue par la PA ; que la jurisprudence et la doctrine l'ont cepe ndant déduite de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst), qui correspond, sur ce point, à l'art. 29 al. 2 Cst. et de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions sur recours (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 et références citées), qu'en principe, une demande de réexamen ne constitue pas une voie de droit (ordinaire ou extraordinaire) ; que partant, l'ODM n'est tenu de s'en saisir que dans deux situations : lorsqu'elle constitue une « demande de reconsidération qualifiée », à savoir lorsqu'une décision n'a pas fait l'objet d'un recours (ou que le recours interjeté contre celle -ci avait été déclaré irrecevable) et que le requérant invoque un des motifs de révision prévus à l'art. 66 PA, applicable par analogie (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1 p. 367 s., ATAF 2010/4 consid. 2.1.1 p. 43 ; JICRA 2003 n° 7 consid. 1 p. 42 s., JICRA 1995 n° 21 p. 199 ss, JICRA 1993 n° 25 consid. 3b p. 179), ou lorsqu'elle constitue une « demande d'adaptation », à savoir lorsque le requé rant se prévaut d'un changement notable de circonstances depuis le prononcé de la décision concernée (ou, en cas de recours, depuis le prononcé de l'arrêt sur recours), que la demande d'adaptation tend à faire adapter par l'autorité de première instance sa propre décision parce que, depuis son prononcé, s'est créée une situation nouvelle dans les faits ou exceptionnellement sur le plan juridique, qui constitue une modification notable des E-781/2012 Page 5 circonstances ; que conformément au principe de la bonne foi, le requérant ne peut pas, par le biais d'une telle demande, invoquer des faits qu'il aurait pu invoquer précédemment (cf. ATAF 2010/27 consid. 2.1.1 p. 368 et réf. citées), qu'une demande de réexamen, à l'instar des demandes de révision, ne saurait servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral D -6246/2009 du 9 mars 2010 p. 5 et références citées), qu'en l'espèce, les recourants invoquent à titre d e fait nouveau la présence de la fille de B._______, D._______ âgée de (…) ans, dont la demande d'asile déposée le 17 décembre 2010 est en cours de traitement à l'office fédéral, qu'ils expliquent qu'ils n'étaient par ailleurs pas en mesure d'exposer ce fait, dont l'ODM n'avait pas connaissance au moment de sa décision du 28 octobre 2011, avant cette date, qu'il ressort de l'audition de B._______, que celle -ci n'avait pas eu de contacts récents avec sa fille et pensait que cette dernière était toujours en Turquie avec son frère (cf. audition CEP p. 3), qu'il ressort en outre d'une lettre du Tuteur Général de (…) que B._______ vit très en retrait de son mari, ce qui pourrait expliquer dès lors le fait qu'elle n'ait pas été à même de diligenter des recherches afi n de retrouver sa fille dès son arrivée, qu'au surplus, il ne ressort aucun indice ni du dossier de D._______, ni de celui de sa mère allant dans le sens contraire, que le Tribunal estime ainsi que l'ont peut raisonnablement déduire que celle-ci pensait de bonne foi que sa fille se trouvait toujours en Turquie et avait prima facie pris connaissance de la présence de celle -ci en Suisse qu'après avoir reçu la décision de l'ODM du 28 octobre 2011, que doit être ensuite déterminé, si c'est à juste tit re que l'ODM a considéré que la demande déposée le 26 janvier 2012 paraissait d'emblée vouée à l'échec et a, pour ce motif, refusé d'accorder des mesures provisionnelles, E-781/2012 Page 6 que la jurisprudence retient qu'un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, au point qu'un plaideur raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'il s'exposerait à devoir supporter, et qu'il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec sont à peu près égaux ou lorsque les premières ne sont que de peu inférieures aux seconds (cf. ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 p. 135 s., ATF 12 8 I 225 consid. 2.5.3 p. 236); que le Tribunal doit donc, à son tour, examiner si la demande de réexamen paraissait d'emblée vouée à l'échec, que lorsqu'il fait application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, l'ODM examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le règlement Dublin II (art. 29a al. 1 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure [OA 1, RS 142.311]), qu'aux termes de l'art. 3 par. 1 dudit règlement, une demande d'asile est examinée par un seul Etat membre, celui -ci étant déterminé à l'aide des critères fixés par son chapitre III, que le règlement Dublin II contient onze critères, répartis en quatre grandes catégories de liens (familiaux, administratifs, matériels et de fait), de détermination de l'Etat responsable du traitement de la demande d'asile ; qu'en plus de ces quatre catégories, le règlement Dublin II prévoit une série de situations humanitaires à prendre en compte ; que chaque critère de détermination de l'Etat resp onsable n'a vocation à s'appliquer que si le critère qui le précède dans le règlement est inopérant dans la situation en question (principe de l'application hiérarchique des critères du règlement ; art. 5 règlement Dublin II) ; que l'ultime critère retenu en cas d'échec des précédents est celui du lieu du dépôt de la demande d'asile (art. 13 règlement Dublin II), que selon l'art. 8 du règlement, si le demandeur d'asile a, dans un Etat membre, un membre de sa famille dont la demande n'a pas encore fait l'objet d'une première décision sur le fond, cet Etat membre est responsable de l'examen de la demande d'asile, à condition que les intéressés le souhaitent, E-781/2012 Page 7 que lorsque l'application des critères conduirait à séparer les membres d'une famille (cf. art. 2 point i règlement Dublin) l'art. 14 du règlement Dublin prescrit que l'Etat membre responsable est celui que les critères désignent comme responsable de la prise en charge du plus grand nombre d'entre eux (point a) ou, à défaut, celui que les critères désignent comme responsable de la demande du plus âgé d'entre eux (point b), que, dans son appréciation des chances de succès, figurant dans sa décision dont est recours, l'ODM a estimé que, contrairement à l'avis des recourants, l'art. 8 du règlement ne s'applique pas in casu, étant donné que les autorités autrichiennes se sont déclarées compétentes pour traiter la demande d'asile des recourants et que par conséquent, l'Autriche est également compétente pour traiter la demande d'asile de leur fille en vertu de l'ar t. 14, et que de cette façon l'unité familiale se trouverait préservée, qu'il ressort cependant du dossier que les autorités autrichiennes ont refusé à trois reprises (les 9 janvier, 13 février et 19 mars 2012) de prendre en charge D._______, considérant d'une part que les demandes d'asiles respectives des recourants et de cette dernière n'étaient pas suffisamment rapprochées dan s le temps pour que l'art. 14 dudit règlement s'applique, et d'autre part, dans l'éventualité d'une application de l'art. 15, les dites autorités, ignorant les motifs de son refus d'être transféré avec sa famille en Autriche, estime que l'intérêt supérieur de l'enfant n e pouvait pas en l'état être suffisamment garanti en cas de transfert, que force est de constater qu'au vu du refus des autorités autrichiennes de prendre en charge D._______, la compétence de l'Autriche pour le traitement de la demande d'asile des intéressés paraît à priori incertaine, compte tenu du principe de l'unité familiale, que l'ODM devait se pose r la question de savoir si le renvoi des recourants (vers l'Autriche ) é tait compatible avec le respect de l'unité familiale selon l'art. 8 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH), au vu du refus de l'Autriche de prendre en charge la fille mineure des intéressés, qu'au vu de ce qui précède, la demande de réexamen du recourant n'était indéniablement pas vouée à l'échec, E-781/2012 Page 8 qu'il incombe ainsi à l'office fédéral d'entrer en matière sur le réexamen et d'instruire la cause afin de s'assurer du respect du droit en vigueur, plus particulièrement de l'art. 8 CEDH, que, la demande de réexamen n'étant pas d'emblée dénuée de chances de succès (cf. supra), l'ODM aurait dû admettre la demande de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles, qu'au vu de ce qui précède, le dossier de la cause est retourné à l'ODM pour qu'il examine la demande de réexamen du 1er février 2012, tout en autorisant les intéressés à attendre en Suisse l'issue de cette procédure, qu'avec ce pronon cé, la demande de mesures provisionnelles jusqu'à l'issue de la présente procédure de recours devient sans objet, que, compte tenu de l'objectif de célérité dans le traitement des demandes d'asile Dublin et au vu des particularités de l'espèce, il est renoncé à un échange d’écritures (cf. art. 111a al. 1 LAsi), que le recourant ayant eu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 3 PA), que, partant, la demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédure de recours est sans objet, qu'en l'absence de dépôt d'un décompte de prestations, il se justifie ex aequo et bono, sur la base du dossier (cf. art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), d'octroyer d'office au recourant, à titre de dépens, un montant de 450 francs, (dispositif : page suivante) E-781/2012 Page 9 le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. Le dispositif de la décision incidente du 1er février 2012 de l'ODM est remplacé par un nouveau chiffre 2 ainsi libellé : "2. La demande de suspension de l'exécution du transfert à titre de mesures provisionnelles est admise.". 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. La demande d'assistance judiciaire partielle pour la présente procédure de recours est sans objet. 4. L'ODM versera au recourant un montant de 450 francs pour ses dépens. 5. La demande de mesures provisionnelles pour la présente procédure de recours est sans objet. 6. Le présent arrêt est adressé au mandataire des recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. La présidente du collège : La greffière : Emilia Antonioni Sarah Haider Expédition :