Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG140111-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vizepräsident, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Daniel W. Schindler, Matthias Städeli und Dr. Felix Graber sowie Gerichtsschreiberin Claudia Feier Urteil vom 28. Mai 2015 in Sachen A._____, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagter betreffend Forderung - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 329'339.95 und USD 80'000 zu bezahlen, mit Zins zu 5% p.a. auf: CHF 34'453.10 ab 25.12.1998 CHF 9'756.80 ab 05.01.1999 CHF 19'116.75 ab 08.01.1999 CHF 7'329.20 ab 21.01.1999 USD 20'000.00 ab 21.01.1999 CHF 59'942.20 ab 26.06.1999 CHF 42'736.60 ab 29.06.1999 CHF 9'922.30 ab 30.06.1999 CHF 10'664.00 ab 01.07.1999 CHF 124'758.50 ab 22.12.1999 CHF 10'660.50 ab 24.12.1999 USD 60'000.00 ab 17.02.2000 Unter Nachklagevorbehalt. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Las- ten des Beklagten." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Der Beklagte gründete mit zwei Geschäftspartnern die im Bereich der Verm ö- gensverwaltung tätige C._____ AG mit Sitz in Zürich. Im Zuge einer Umstrukturie- rung wurden zwei Tochtergesellschaften gegründet und die C._____ AG am 11. Mai 2000 in C._____ Holding AG umfirmiert (act. 1 R z. 7). Der Beklagte war vom 3. Mai 1991 bis 19. Mai 2004 Direktor der C._____ Holding AG. Danach war er bis zu seinem Ausscheiden per 19. November 2004 Mitglied des Verwaltungsr a- tes dieser Firma (act. 1 Rz. 28). Die Klägerin war Vermögensverwaltungs -Kundin der C._____ Holding AG bzw. der C._____ AG. Sie hat sich die Ansprüche der C._____ Holding AG gegen den Beklagten abtreten lassen (act. 1 Rz. 15 f., act. 3/9). - 3 - b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe zusammen mit seinem Geschäft s- partner D._____ (ebenfalls mit Organfunktion) Vermögensverwaltungsgebühren und Platzierungskommissionen, die der C._____ Holding AG geschuldet gewesen seien, nicht auf deren Geschäftskonten, sondern auf das Konto einer Briefkasten- gesellschaft mit Sitz auf den British Virgin Islands überweisen lassen, welches von ihm und seinem D._____ beherrscht worden sei. Die entsprechenden Konto- guthaben habe der Beklagte und D._____ für private Zwecke verwendet. Aus die- sem Verhalten , wofür der Beklagte bereits strafrechtli ch belangt wurde (siehe nachstehend unter "Erwägungen" Ziffer 4), leitet die Klägerin Verantwortlichkeit s- ansprüche der C._____ Holding AG gegen den Beklagten ab. B. Prozessverlauf Am 25. Juni 2014 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die Klage am Han- delsgericht des Kantons Zürich anhängig (act. 1). Den ihr auferlegten Gericht s- kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 22. Juli 2014 wurde die Klage dem von der Klägerin bezeichneten mutmasslichen Vertreter des Beklagten (Dr. Y._____) zugestellt (act. 7). Dieser wies mit Eingabe vom 27. Juli 2014 darauf hin, dass er bislang nicht mit der Interessenwahrung des Beklagten beauftragt worden sei (act. 9). Nachdem die Klägerin nach entsprechender Au f- forderung die Personaldaten des Bek lagten vervollständigt hatte, wurde die Z u- stellung der Klage und die Fristansetzung für die Klageantwort an den Beklagten auf dem Rechtshilfeweg veranlasst (act. 10, 12 und 14, 15B). Ausserdem wurde der Beklagte aufgefordert ein Zustellungsdomizil oder ein en Rechtsvertreter in der Schweiz zu bezeichnen, unter der Androhung, dass andernfalls die Zustellungen durch Publikation erfolgen würden (act. 14). Mit Eingabe vom 12. November 2014 ersuchte der Beklagte um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Dr. Y._____ als unentgeltlicher Rechtsvertreter (act. 16). Am 19. November 2014 erkundigte sich das Handelsgericht des Kantons Zürich bei Dr. Y._____, ob er als Vertreter bzw. als Zustelladresse für den Beklagten ver- merkt werden dürfe (a ct. 18). Dr. Y._____ teilte am 1. Dezember 2014 mit, dass er nur unter der Voraussetzung, dass dem Beklagten die unentgeltliche Recht s-- 4 - pflege bewilligt werde, als Vertreter und Zustelladresse des Beklagten ins Rubrum aufgenommen werden könne (act. 19). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 wurde dem Beklagten durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt Frist angesetzt, um sein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu vervollständigen und seine finanziellen Verhältnisse darzulegen und zu bele- gen (act. 20). Innert Frist gingen keine weiteren Eingaben des Beklagten ein. Mit Beschluss vom 9. Februar 2015 wurde das Gesuch des Beklagten um unentgeltl i- che Rechtspflege abgewiesen (act. 24). Dieser Beschluss ist in Rechtskraft e r- wachsen. Am 17. Februar 2015 wurde dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 25). Da der Beklagte auch innert Nachfrist keine Klageantwort eingereicht hat, ist – da sich die Angelegenheit als spruchreif erweist – andro- hungsgemäss darüber zu entscheiden (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Säumnisfolgen Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klagean t- wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Hierzu muss die Klage soweit geklärt sein, das s darauf entweder mangels Prozessvoraussetzu n- gen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt werden kann. Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchreife, dass der Klage- grund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hin reichend substantiiert ist und dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen Tatsachenbehau p- tungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Unter den gegebe- nen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung erlaubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernfalls ist die Klage abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshindernde und rechtsaufhebende Tats a- chen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt sind. Andere - 5 - Tatsachen, die aus den Akten er sichtlich sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu prüfenden Pr o- zessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der erforderlichen Spruchreife fehlt es, wenn das Klagebegehren oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unbestimmt oder offensichtlich unvollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erheblichem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (Art. 153 Abs. 2 ZPO; F REI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, N. 13 zu Art. 223, m.w.H.) 1.2. Zuständigkeit Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, wobei mangels eines einschlägigen Staatsvertrages das IPRG zur Anwendung gelangt. Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche der C._____ Holding AG geltend, welche sie sich hat abtreten lassen (act. 1 S. 4). Es handelt sich demnach um eine gesellschaftsrechtliche Streitigkeit . In gesellschaftsrechtli- chen Streitigkeiten sind die schweizerischen Geric hte am Sitz der Gesellschaft zuständig für Klagen gegen die Gesellschaft oder die aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit haftenden Personen (Art. 151 Abs. 2 IPRG). Die C._____ Hol- ding AG hat ihren Sitz in … (act. 1 S. 4). Damit sind die Gerichte des Kantons Zü- rich für die vorliegende Streitigkeit örtlich zuständig. In Anwendung von Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO und Art. 40 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG ist das Handelsgericht sachlich zuständig. 2. Anwendbares Recht Verantwortlichkeitsansprüche unterstehen gemäss Art. 154 Abs. 1 i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften die Gesellschaft or- ganisiert ist. Da die C._____ Holding AG nach schweizerischem Recht organisiert ist, gelangt dieses vorliegend zur Anwendung. 3. Aktivlegitimation Bei der vorliegenden Klage handelt es sich um eine Verantwortlichkeitsklage. Gemäss Art. 754 OR ist unter anderem die Gesellschaft berechtigt, den Schaden, - 6 - den sie durch Pflichtverletzungen ihrer Organe erleidet, gegenüber diesen geltend zu machen. Die Klägerin liess sich sämtliche Ansprüche der C._____ Holding AG gegen den Beklagten abtreten (act. 3/9). Damit ist sie zur vorliegenden Veran t- wortlichkeitsklage aktivlegitimiert. 4. Unbestrittener Sachverhalt Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin, an deren Richtig- keit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Übereinsti m- mung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/2- 29), ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Der Beklagte war der tatsächliche Leiter der C._____ Holding AG und hat deren Geschicke in organtypischer Weise geleitet und insbesondere in Organfunktion nachfolgende Handlungen zum Nachteil der C._____ Holding AG begangen: Zu- sammen mit seinem Geschäftspartner D._____ hat er der C._____ Holding AG ihr zustehende V ermögensverwaltungsgebühren von insgesamt CHF 860'489.75 vorenthalten, indem sie die Kunden veranlassten, die Gebühren nicht auf das Konto der C._____ Holding AG, sondern das Konto … der C1._____ mit Sitz auf den British Virgin Islands ( C1._____ BVI) zu überweisen, wobei es sich um eine von ihnen gegründete Briefkastengesellschaft handelte. Mit der glei- chen Vorgehensweise enthielten der Beklagte und D._____ der C._____ Holding AG zudem Platzierungskommissionen im Umfang von gesamthaft USD 1'038'625.– vor. Die Guthaben auf dem Konto … der C1._____ BVI flossen in der Folge teilweise auf Konti des Beklagten , von D._____ oder von nahestehenden Dritten, teilweise wurden sie vom Beklagten und D._____ in bar abgehoben und für private Zwecke verwendet (act. 1 Rz. 73). Eine Rückerstattung an die C._____ Holding AG fand nicht statt (act. 1 Rz. 95). Unter anderem wegen dieser Vorgä n- ge wurde der Beklagte m it Urteil vom 10. Dezember 2009 vom Bezirksgericht Zü- rich der mehrfachen qualifiziert en Veruntreuung, der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, der mehrfachen Urkundenfälschung, der ge- werbsmässigen Geldwäscherei und des mehrfachen Steuerbetrugs schuldig ge- sprochen. Das Urteil wurde bis auf den Schuldspruch der qualifizierten Veru n- treuung vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt. Die Verurteilung für meh r-- 7 - fache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung erfolgte für Straftaten, die der Beklagte zum Nachteil der C._____ Holding AG bzw. der C._____ AG begangen hatte, insb esondere die Abzweigung und Einnahme von in Wirklichkeit der C._____ Holding AG zustehenden Vermögensverwaltungsgebühren sowie Plat- zierungskommissionen (act. 1 Rz. 8 ff.). Durch das umschriebene Verhalten des Beklagten und von D._____ entgingen der C._____ Holding AG Einnahmen von CHF 860'489.75 und USD 1'038'625.– (act. 1 Rz. 96). Im Rahmen eines Vergleichs bezahlte D._____ der Klägerin am 23. Dezember 2011 CHF 200'000. –. Sodann erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 20. Sep- tember 2012 Verrechnung mit ei ner Forderung des Beklagten aus einem anderen Verfahren im Umfang von CHF 50'000.– (act. 1 Rz. 23). 5. Rechtliches Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unentzieh- baren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts - und Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss dessen Abs. 2. Haftungsbegründend sind insbesondere Verletzungen der Treuepflicht (Art. 717 OR). Dazu gehören insbesondere Tatbestände des Selbstkontrahierens oder ver- deckter Gewinnausschüttungen an einzelne Aktionäre, konkurrierende Geschäft s- tätigkeit bzw. Abzweigen von Geschäftsgelegenheiten sowie selbstverständlich al- le Straftatbestände, namentlich ungetreue Geschäftsbesorgung oder Veruntreu- ung (G ERICKE/WALLER, BSK OR II, 4. Aufl., N 29 zu Art. 754). - 8 - Auch im Verantwortlichkeitsrecht entspricht der Schaden dem allgemeinen Scha- densbegriff: Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zw i- schen dem gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten – Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende E r- eignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4; 132 III 564 E. 6.2; vgl. z.B. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage Zürich 2009, § 18 N 360). Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zin s vom Zeitpunkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dabei gilt der Grundsatz, dass Zi n- sen linear auf dem Kapital bis zur Bezahlung anwachsen (BGE 131 III 12 E. 9.1). Der Zinssatz beträgt in Analogie zu Art. 73 OR 5 % (BGE 122 III 53 E. 4b). Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, ist jede von ihnen i n- soweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres ei- genen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR). 6. Würdigung Indem der Beklagte zusammen mit D._____ als Organe der C._____ Holding AG in der umschriebenen Wei se der C._____ Holding AG zustehende V ermögens- verwaltungsgebühren und Platzierungskommiss ionen absichtlich an dieser vo r- beigeleitet und für eigene, private Zwecke ein gesetzt hat, hat er den Straftatb e- stand der ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt (act. 3/6 und 3/7) und die ihm obliegende Sorgfalts- und Treuepflicht in grober Weise verletzt. E ine Pflichtverlet- zung im Sinne von Art. 754 OR ist daher zu bejahen. Der C._____ Holding AG sind dadurch Einnahmen im Umfang von CHF 860'489.75 und USD 1'038'625. – entgangen. Ohne das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten wären diese Beträge ins Vermögen der C._____ Holding AG gelangt. Die C._____ Holding AG hat dadurch einen Schaden von CHF 860'489.75 und USD 1'038'625. – erlitten. Auch der Kausalzusammenhang ist zu bejahen. Die C._____ Holding AG hat demnach grundsätzlich einen Anspruch gegen den B e-- 9 - klagten aus Art. 754 Abs. 1 OR im Umfang von CHF 860'489.75 und USD 1'038'625. –. Zufolge Abtretung ist dieser Anspruch auf die Klägerin überge- gangen. Der Beklagte und D._____ haften für den Schaden solidarisch. Der Kl ä- gerin steht es frei, vorliegend nur den B eklagten zu belangen. D er Schadensbe- trag ist dem Beklagten aufgrund des ihm anzulastenden groben Verschuldens grundsätzlich voll zuzurechnen. Der Anspruch der Klägerin ist indessen um CHF 250'000.– zu reduzieren, welcher Betrag sich aus der Zahlung von D._____ bzw. einer Verrechnung durch die Klägerin ergibt. Es bleibt ein Anspruch von CHF 610'489.75 und USD 1'038'625. –. Der Klägerin steht es frei, davon nur die Teilbe- träge CHF 329'339.95 und USD 80'000. – geltend zu machen. Sodann hat die Klägerin Anspruch auf Schadenszins. Z ufolge unbestrittener Zinsenläufe hat der Beklagte die von der Klägerin verlangten Schadenszinsen zu leisten. 7. Fazit Der Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin die eingeklagten Beträge von CHF 329'339.95 und USD 80'000.– zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 34'453.10 seit 25.12.1998 CHF 9'756.80 seit 05.01.1999 CHF 19'116.75 seit 08.01.1999 CHF 7'329.20 seit 21.01.1999 USD 20'000.00 seit 21.01.1999 CHF 59'942.20 seit 26.06.1999 CHF 42'736.60 seit 29.06.1999 CHF 9'922.30 seit 30.06.1999 CHF 10'664.00 seit 01.07.1999 CHF 124'758.50 seit 22.12.1999 CHF 10'660.50 seit 24.12.1999 USD 60'000.00 seit 17.02.2000 zu bezahlen. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin obsiegt vollumfänglich. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten zwar dem Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) , aber vorab von der Kl ä- gerin zu beziehen. Die sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) bemessenden Gerichtskosten sind – in Anwendung von § 4 und § 10 Abs. 1 GebV OG – auf rund drei Viertel der Grundgebühr festzusetzen. Die Pa r-- 10 - teientschädigung richtet sich nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 Anw GebV ist der Klä- gerin eine volle Grundgebühr zuzüglich Mehrwertsteuer als Parteientschädigung zuzusprechen. Für die Umrechnung einer Fremdwährung zur Bestimmung des Streitwerts ist der Mittelkurs Devisen zur Zeit der Rechtshängigkeit (= Datum Poststempel) massgebend. Die in USD bezifferte Teilforderung ist demnach ge- mäss Umrechnungskurs vom 25. Juni 2014 in CHF 71'541.60 umzurechnen. Z u- sammen mit der anderen Teilforderung ergibt sich ein Streitwert von CHF 400'881.55. Das Handelsgericht erkennt: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 329'339.95 und USD 80'000.– zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 34'453.10 seit 25.12.1998 CHF 9'756.80 seit 05.01.1999 CHF 19'116.75 seit 08.01.1999 CHF 7'329.20 seit 21.01.1999 USD 20'000.00 seit 21.01.1999 CHF 59'942.20 seit 26.06.1999 CHF 42'736.60 seit 29.06.1999 CHF 9'922.30 seit 30.06.1999 CHF 10'664.00 seit 01.07.1999 CHF 124'758.50 seit 22.12.1999 CHF 10'660.50 seit 24.12.1999 USD 60'000.00 seit 17.02.2000 zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.– (einschliesslich der Publikationskosten). 3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt, jedoch aus dem von der Kläge- rin geleisteten Gerichtskostenvorschuss bezogen, und es wird der Klägerin dafür der Rückgriff auf den Beklagten eingeräumt. - 11 - 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 23'000.– (inkl. MwSt) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beklagten durch Publikation des Dispositivs im Schweizerischen Handelsamtsblatt. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 400'881.55. Zürich, 28. Mai 2015 Handelsgericht des Kantons Zürich Vorsitzender: Dr. George Daetwyler Gerichtsschreiberin: Claudia Feier