Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-1357/2010 Arrêt du 29 mars 2011 Composition Francesco Parrino (président du collège), Michael Peterli, Philippe Weissenberger, juges, Yann Hofmann, greffier. Parties A._______, , représenté par Maîtres Christian Bruchez et Romolo Molo, avocats à Genève, recourant, contre Fondation de prévoyance Y._______ en faveur du personnel des sociétés affiliées ou apparentées au Holding Y._______ SA, Avenue de la Gare 33, Case postale, 1001 Lausanne, intimée, et Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud, rue du Valentin 10, 1014 Lausanne, autorité inférieure. Objet Prévoyance professionnelle (décision du 2 février 2010). C-1357/2010 Page 2 Faits : A. A._______ travaille depuis 1994 en qualité d'imprimeur, d'abord à , puis à , pour le X._______. En automne 2005, les employés des sociétés affiliées ou apparentées au holding Y._______ SA élisent A._______, en tant que leur représentant, au Conseil de fondation de la Fondation de prévoyance Y._______ en faveur du personnel des sociétés affiliées ou apparentées au holding Y._______ SA (ci-après: fondation ou intimée) pour la période allant du 1er janvier 2006 au 31 décembre 2009 (pce 2bis du recourant). B. Par courrier du 12 novembre 2009, reçu le 16 novembre 2009 (pce 12 du recourant), le X._______ licencie A._______ pour des motifs d'ordre économique et structurel, alors qu'il se trouve en arrêt maladie depuis le 16 novembre 2009. L'employeur reconnaît expressément la nullité du licenciement par lettre du 7 décembre 2009, mais signifie d'ores et déjà que la résiliation du contrat de travail sera notifiée derechef dès que possible "d'un point de vue légal" (pce 3bis du recourant). Fin 2009, la fondation organise les élections des représentants des employés pour la période 1er janvier 2010 au 31 décembre 2013. Lors du dépouillement du 18 novembre 2009, il est constaté que pour le X._______ seul A._______ s'est porté candidat et que celui-ci serait inéligible en raison de son licenciement. Un second appel à candidatures est dès lors effectué pour le X._______ le 23 novembre 2009. B._______, unique candidat, est nommé le 4 décembre 2009 en remplacement de A._______ pour la période 2010 – 2013 (pces 4 s. du recourant; pces 1 à 8 de l'intimée). C. Le 22 décembre 2009, A._______ dépose une plainte auprès de l'Autorité de surveillance des fondations du canton de Vaud (ci-après: autorité de surveillance) et requiert la mise en œuvre de mesures provisionnelles urgentes tendant à son maintien au Conseil de fondation à partir du 1er janvier 2010. Le plaignant estime que, le licenciement étant nul, il continue à en faire partie (pce 4bis du recourant). Par décision du 23 décembre 2009, l'autorité de surveillance, pour l'essentiel, jusqu'à droit connu sur le fond, constate que A._______ demeure membre du Conseil de fondation, interdit à ce conseil de C-1357/2010 Page 3 requérir la radiation de A._______ du registre du commerce et ordonne à l'intimée de continuer à convoquer A._______ à ses séances ainsi que de suspendre la procédure d'élection complémentaire entamée aux fins de le remplacer. D. Le X._______, par courrier du 11 janvier 2010 adressé par lettre recommandé à A._______, confirme sa volonté de résilier le contrat de travail de l'intéressé et de le libérer "de toute obligation professionnelle depuis le 16 novembre 2009". L'employeur précise que la résiliation du contrat sera à nouveau notifiée dès que la situation le permettra et que l'intéressé n'aura plus à reprendre le travail. La fondation, dans une lettre d'accompagnement datée du même jour, requiert dès lors de l'autorité de surveillance qu'elle annule sa décision du 23 décembre 2009 et valide la sortie du Conseil de fondation de A._______. L'intimée expose que l'intéressé, du fait qu'il est libéré de son obligation de travailler, ne remplit plus les conditions pour faire partie du Conseil de fondation (pces 8 s. du recourant). Par décision du 2 février 2010, l'autorité de surveillance prend acte du licenciement de A._______, constate que les conditions d'éligibilité au Conseil de fondation de l'intéressé ne sont dès lors plus remplies et autorise le Préposé du Registre du commerce du canton de Vaud à procéder à sa radiation en qualité de membre du Conseil de fondation (pce 6bis du recourant). E. A._______, représenté par Mes Christian Bruchez et Romolo Molo, avocats à Genève, recourt par acte du 5 mars 2010 auprès du Tribunal administratif fédéral à l'encontre de la décision du 2 février 2010. Il conclut, principalement, à l'annulation de celle-ci, à la constatation qu'il reste membre du Conseil de fondation jusqu'à ce qu’il soit valablement licencié et, subsidiairement, à la mise à néant de la décision entreprise ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Il invoque une violation du droit d'être entendu, la violation des statuts et du règlement d'organisation de la Fondation, ainsi que la violation des règles sur la gestion paritaire (pce 1 TAF). Le 19 avril 2010, le congé maladie de A._______ se termine et ce dernier se présente au travail. Par courrier remis le même jour à l'intéressé, le X._______ résilie pour des motifs d'ordre économique le contrat de travail C-1357/2010 Page 4 qui le liait à A._______ avec effet au 31 janvier 2011 (pce 11 du recourant). L'autorité de surveillance et la fondation répondent au recours par actes du 28 avril 2010. Elles concluent à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée du 2 février 2010 (pces 6 s. TAF). F. A._______, par le truchement de ses mandataires, confirme ses conclusions par réplique du 4 juin 2010 (pce 9 TAF). Par décision incidente du 17 juin 2010, le Tribunal administratif fédéral invite A._______ à payer dans un délai de 30 jours dès réception une avance sur les frais de procédure présumés de Fr. 2'500.-, sous peine d'irrecevabilité. L'avance est versée le 2 juillet 2010 (pces 10 à 12 TAF). Le X._______, représenté par Maître Eric Cerottini, avocat à Lausanne, adresse le 30 juin 2010 une missive aux représentants de A._______ en confirmant son licenciement au 19 avril 2010 et le réitère à toute fin utile (pce 14 du recourant). A._______, par ses mandataires, dans ses écritures ampliatives datées des 23 juillet et 30 septembre 2010, invoque l'illicéité du règlement d'organisation de la Fondation et confirme derechef ses conclusions (pces 13 et 19 TAF). Invitées à dupliquer, l'autorité de surveillance et la Fondation réitèrent elles aussi leurs motivations et conclusions (pces 15 s. TAF). Les arguments des parties seront exposées plus avant dans la partie en droit en tant que de besoin. Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (TAF), en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. C-1357/2010 Page 5 En particulier, les décisions rendues par les autorités de surveillance des institutions de prévoyance peuvent être contestées devant le TAF conformément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). 1.2. La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3. Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Il a, partant, qualité pour recourir. 1.4. Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti (art. 63 al. 4 PA), il est entré en matière sur le fond du recours. 2. Le recourant peut invoquer: a. la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation; b. la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents; c. l'inopportunité: ce grief ne peut être invoqué lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). 3. 3.1. Le recourant, sur le plan formel, fait valoir que son droit d'être entendu aurait été violé par l'autorité inférieure. Il expose en particulier que ses conseils n'ont pas obtenu copie des courriers du 11 janvier 2010 de l'employeur et de l'intimée et qu'il n'a pas été invité à s'exprimer sur ces pièces. La question de la violation du droit d'être entendu doit être examiné d'office par la Cour de céans (cf. ATF 120 V 357 consid. 2a). 3.2. Le droit d'être entendu, inscrit à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) comprend le droit de s'exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à l'administration de celles-ci, le droit d'obtenir une décision motivée et le droit de se faire représenter ou assister (ATF 132 V 368 consid. 3.1 et réf. cit.; cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. I et II, p. 380 ss et 840 ss). Le droit d'être entendu est consacré, en procédure C-1357/2010 Page 6 administrative fédérale, par les art. 26 à 28 PA (droit de consulter les pièces), les art. 29 à 33 PA (droit d'être entendu stricto sensu) et l'art. 35 PA (droit d'obtenir une décision motivée). De nature formelle, le droit d'être entendu est une règle primordiale de procédure dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 127 V 431 consid. 3d/aa; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/ MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, volume II, Les droits fondamentaux, 2ème éd., Berne 2006, n. 1346 ; cf. également ATF 134 V 97). Selon la jurisprudence, la violation du droit d'être entendu, pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, peut cependant être considérée comme réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (ULRICH HÄFLIN/ GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, n. 1347 s.). 3.3. En l'espèce, force est pour le Tribunal de céans de constater – avec l'autorité inférieure – que la lettre du 11 janvier 2010 du X._______ a été adressée au recourant par courrier recommandé. L'intéressé ne saurait dès lors valablement reprocher à l'autorité de surveillance d'avoir manqué de transmettre cette lettre à ses mandataires. La missive de la Fondation datée du même jour ne consiste, pour sa part, que dans une simple lettre d'accompagnement adressée à l'autorité inférieure et ne contient aucune information importante dont le recourant n'aurait pas eu connaissance (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_788/2010 du 3 février 2011). L'autorité inférieure n'avait pas non plus l'obligation d'entendre l'intéressé avant de rendre sa décision du 2 février 2010. En effet, la décision du 23 décembre 2009, faisant suite à la plainte du 22 décembre 2009, constituait une décision provisoire dont la validité était limitée "jusqu'à droit connu sur le fond". L'autorité de surveillance, après avoir pris connaissance de la lettre de l'employeur du 11 janvier 2010, dont le contenu était connu du recourant, pouvait donc revenir sur la décision du 22 décembre 2009 et décider au fond sans le consulter. En tout état de cause, une éventuelle violation du droit d'être entendu par l'autorité inférieure devrait être considérée comme réparée. Le recourant s'est en effet largement exprimé sur la question de son licenciement dans son recours du 5 mars, sa réplique du 4 juin et ses écritures ampliatives des 23 juillet et 30 septembre 2010 devant le Tribunal administratif fédéral, qui dispose d'un plein pouvoir d'examen. Le grief tiré de la C-1357/2010 Page 7 violation du droit d'être entendu est dès lors mal fondé ou, en tout cas, réparé. 4. 4.1. Au fond, l'art. 3 let. b du règlement d'organisation de la Fondation, litigieux dans la présente espèce, dispose que "la qualité de membre du Conseil se perd lorsque les conditions d'éligibilité ne sont plus réunies (licenciement, démission, changement de statut hiérarchique, départ à la retraite, etc.) ou lorsque le critère de représentativité n'est plus rempli. Cette perte est effective dès que le membre du Conseil de fondation est libéré de toute activité au sein de l'entreprise, soit le jour suivant son départ physique" (cf. pces 4 et 6 du recourant). Par décision du 2 février 2010, l'autorité de surveillance a constaté que le recourant a été licencié du X._______, considéré à l'aulne de cette disposition règlementaire que les conditions d'éligibilité au Conseil de fondation de l'intéressé n'étaient plus remplies et ainsi pris acte que l'intéressé ne faisait plus partie dudit Conseil. Le recourant, pour sa part, a contesté son licenciement ainsi que sa sortie du Conseil de fondation et conclu, dans ses écritures successives, à ce qu'il soit constaté qu'il reste membre dudit conseil jusqu'à ce qu'il soit valablement licencié. L'intéressé avance que la norme règlementaire querellée serait illicite et invoque une violation des statuts, du règlement d'organisation de la Fondation et des normes sur la gestion paritaire. 4.2. 4.2.1. Selon l'art. 62 al. 1 LPP, l'autorité de surveillance s'assure que l'institution de prévoyance ainsi que l'institution qui sert à la prévoyance se conforment aux prescriptions légales; en particulier: a. elle vérifie la conformité des dispositions réglementaires avec les prescriptions légales; b. elle exige de l'institution de prévoyance et de l'institution qui sert à la prévoyance un rapport annuel, notamment sur leur activité; c. elle prend connaissance des rapports de l'organe de contrôle et de l'expert en matière de prévoyance professionnelle; d. elle prend les mesures propres à éliminer les insuffisances constatées; e. elle connaît des contestations relatives au droit de l'assuré d'être informé conformément aux art. 65a et 86b al. 2; cette procédure est en principe gratuite pour les assurés. Sur le plan matériel, il s'agit donc en l'occurrence de savoir si l'art. 3 let. b C-1357/2010 Page 8 du règlement d'organisation est conforme au droit (art. 62 al. 1 let. a LPP) et, dans l'affirmative, de savoir s'il s'applique au cas d'espèce et justifie la mesure adoptée par l'autorité de surveillance (art. 62 al. 1 let. d LPP). 4.2.2. L'autorité de surveillance, en vertu de l'art. 62 al. 1 let. a, doit examiner si les règlements adoptés par les institutions de prévoyance et les autres institutions qui servent à la prévoyance sont conformes à la loi. Ces textes ne doivent pas seulement être vérifiés sous l'angle de leur conformité à la LPP, y compris ses dispositions d'exécution, mais doivent également être examinés au regard du droit en général (ATF 134 I 23 consid. 3.4, 112 Ia 180 consid. 3b; JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER/ THOMAS GEISER/ THOMAS GÄCHTER, LPP et LFLP, éd. Stämpfli SA, Berne 2010, ad art. 62 n° 5). 4.2.3. Parmi les mesures à disposition de l'autorité de surveillance pour éliminer les insuffisances constatées au sens de l'art. 62 al. 1 let. d LPP, la doctrine et la jurisprudence distinguent entre mesures préventives et répressives. Les mesures répressives ont pour but de rétablir une situation conforme à la loi, alors que les mesures préventives, par un contrôle régulier de l'activité de l'institution de prévoyance, doivent empêcher des décisions contraires à la loi ou aux statuts et règlements. À titre de mesure répressive, l'autorité de surveillance peut ainsi sommer les organes de l'institution de prévoyance de se conformer à la loi, statuts et règlements, émettre des directives ou leur imposer des charges, annuler ou modifier des décisions ou des mesures des organes de la fondation, révoquer et nommer un nouvel organe du Conseil de fondation, nommer un liquidateur ou un curateur, même provisoirement, et mettre les coûts de ces mesures à charge de la fondation. L'énumération de ces mesures n'est pas exhaustive (sur ces questions, voir entre autres: ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zurich 1996, p. 61; HANS MICHAEL RIEMER/ GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2e éd., Berne 2000, p. 31 et suivants). L'autorité de surveillance, dans le cadre des mesures répressives, peut intervenir à l'encontre d'une institution de prévoyance seulement s'il y a une violation des dispositions légales, statutaires ou règlementaires. Un examen plus large de l'activité de l'institution de prévoyance par l'autorité de surveillance constitue une violation du principe de l'autonomie de la fondation (ATF 112 II 97 consid. 2; Isabelle Vetter-Schreiber, op. cit., p. 65, Carl Helbling, Personalvorsorge une BVG, 7e éd., Berne/Stuttgart/Vienne 2000, p. 556). Selon le principe de la C-1357/2010 Page 9 proportionnalité (art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 [RS 101]), qui joue un rôle très important dans ce contexte compte tenu de la large autonomie du Conseil de fondation, la mesure de révocation d'un membre du Conseil de fondation doit être propre à atteindre le but fixé par la loi et apparaître nécessaire et suffisante à cette fin (sur la portée de ce principe dans la prévoyance professionnelle voir l'ATF 130 V 376 consid. 6.4). 4.3. 4.3.1. Le Tribunal de céans constate qu'au regard de l'art. 3 let. b du règlement d'organisation de la Fondation, dont la lettre ne laisse guère de place à l'interprétation, une personne perd la qualité de membre du Conseil de fondation le jour suivant son départ physique de l'entreprise. Cet événement ne coïncidera donc pas forcément avec l'échéance du contrat de travail liant cette personne à son employeur. Aussi, un employé libéré de l'obligation de travailler par son employeur – lequel fait ainsi usage de son droit de donner des instructions au sens de l'art. 321d al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) – ne remplit plus les conditions d'éligibilité au Conseil de fondation, mais demeurera lié à son employeur jusqu'à la résiliation ou la fin de son contrat de travail (ATF 128 III 271 consid. 4a/bb et réf. cit.). Cette disposition réglementaire n'est pas illicite, contrairement à ce qu'avance le recourant. Elle ne génère aucune contradiction interne avec les statuts de la fondation et ne contrevient à aucune norme légale ou constitutionnelle. Elle ne fait en particulier nullement obstacle à la gestion paritaire telle qu'elle est prévue par l'art. 51 LPP. La question du bon fonctionnement de la gestion paritaire ne se pose en effet qu'au moment du remplacement du membre sortant et non lors de la sortie d'un membre du Conseil de fondation. Edicter une telle disposition règlementaire entre donc sans doute aucun dans la large autonomie dont dispose la fondation pour son organisation. Elle prend même tout son sens dans le cas d'espèce, dans la mesure où il est possible qu'un membre d'un conseil de fondation licencié ou libéré de l'obligation de travailler n'ait plus le même intérêt à défendre les droits des salariés de l'entreprise fondatrice. 4.3.2. En l'espèce, l'employeur, par courrier du 12 novembre 2009, notifié le 16 novembre successif, a licencié le recourant. Ce dernier a toutefois cessé de travailler le même jour, le 16 novembre 2009, pour des raisons de santé. Le 11 janvier 2010, l'employeur l'a libéré de son obligation de travailler avec effet au 16 novembre 2009. Dès le retour au travail, le 19 avril 2010, l'employeur a donc licencié le recourant. Or, force est de C-1357/2010 Page 10 constater que la question de savoir à quel moment l'intéressé a été valablement licencié n'est pas déterminante dans la présente occurrence, au vu de la teneur de l'art. 3 let. b du règlement d'organisation de la fondation. Du reste, l'examen de la validité formelle du licenciement de l'intéressé ne relève pas du Tribunal de céans mais éventuellement des Tribunaux de Prud'hommes. Ce qui est déterminant en revanche, en relation avec cette disposition réglementaire, c'est que le recourant n'a plus repris son activité depuis le 16 novembre 2009 et qu'à compter de ce jour le X._______ a toujours clairement manifesté sa volonté de mettre un terme au contrat de travail. Le X._______ a en effet, à réitérées reprises – à savoir tout d'abord le 12 novembre 2009, puis le 7 décembre, le 11 janvier, le 19 avril et le 30 juin 2010 – manifesté et confirmé cette intention. Sa direction a expressément signifié, le 7 décembre 2009, que même si le licenciement était nul celui-ci serait notifié derechef dès que possible. L'employeur a en outre précisé le 11 janvier 2010 que le recourant n'aurait plus à reprendre son activité. Force est partant d'admettre que l'intéressé a, effectivement et définitivement, au 16 novembre 2009, quitté physiquement son travail au sens où l'entend la disposition règlementaire précitée. La sortie de l'intéressé du Conseil de fondation, dont il ne remplissait plus les conditions d'éligibilité, était donc fondée. 4.3.3. Le recourant fait en outre valoir que le Conseil de fondation n'était nullement autorisé à agir en son absence et qu'il devait lui-même participer à la séance lors de laquelle sa sortie a été décidée. Cette argumentation tombe manifestement à faux: d'une part, parce que l'intéressé n'a plus satisfait aux conditions de représentativité depuis le 16 novembre 2009 et, d'autre part, parce qu'étant le principal concerné il aurait de toute façon dû se récuser. 5. 5.1. Le recours du 5 mars 2010 se révèle infondé et doit, eu égard à ce qui précède, être rejeté. 5.2. Les frais de procédure, fixés à Fr. 2'500.-, sont mis à la charge du recourant (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. 5.3. Vu l'issue de la cause, il n'y pas lieu d'allouer de dépens à la recourante. L'autorité inférieure n'a pas non plus droit à une indemnité de dépens en sa qualité d'autorité (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février C-1357/2010 Page 11 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), ni l'intimée (ATF 126 V 149 consid. 4 et arrêt du Tribunal de céans C-3914/2007 du 23 avril 2009 consid. 6.2). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, fixés à Fr. 2'500.-, sont mis à la charge de A._______. Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont il s'est acquitté au cours de l'instruction. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (acte judicaire) – à l'intimé (acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. Dossier No; recommandé) – à l'Office fédéral des assurances sociales, 3003 Berne Les voies de droit figurent dans la page suivante. Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Yann HofmannC-1357/2010 Page 12 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :