B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1528/2012 U r t e i l v om 2 5 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter Walter Lang, Gerichtsschreiber Matthias Jaggi. Parteien A._______, geboren (…), B._______, geboren (…), C._______, geboren (…), Äthiopien, alle vertreten durch Hansjörg Trüb, Asylbrücke Zug, (…), Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 16. Februar 2012 / N (…). D-1528/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 4. Juli 2011 reichte der Rechtsvertreter im Auftrag der in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Mutter (D._______, N […] ) für die Beschwe r- deführenden und deren jüngeren Bruder E._______ beim BFM ein G e- such um Bewilligung der Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines Asylverfahrens ein. Mit dem Asylgesuch wurde eine von D._______ unterzeichnete Vollmacht eingereicht. B. Mit Schreiben vom 25. Juli 2011 teilte das BFM dem Rechtsvertreter mit, im vorliegenden Verfahren könne keine Befragung durch die Schweizer i- sche Botschaft (nachfolgend: Botschaft) in Addis Abeba stattfinden, da diese aus personellen, sicherheitstechnischen und räumlichen Gründen nicht in der Lage sei, Befragungen von Asylsuchenden durchzuführen. Das BFM unterbreitete ihm daher eine Reihe von konkreten Fragen zu r Abklärung des Sachverhalts. C. Mit Schreiben vom 17. August 2011 nahm der Rechtsvertreter der B e- schwerdeführenden zu den vom BFM gestellten Fragen Stellung. D. Am 17. Oktober 2011 ersuchte das BFM die Botschaft in Addis Abeba um Abklärungen hinsichtlich der Lebenssituation der sich in dieser Stadt auf- haltenden Beschwerdeführenden. E. Die Botschaftsantwort vom 25. November 2011 traf am 2. Dezember 2011 beim BFM ein. F. Mit Zwischenverfügung vom 11. Januar 2012 wurde dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden Gelegenheit bis zum 23. Januar 2012 eing e- räumt, eine Stellungnahme zur Botschaftsantwort einzureichen. Am 23. Januar 2012 nahm er dazu Stellung. G. Das BFM verweigerte mit an den Rechtsvertreter adressierter Verfügung vom 16. Februar 2012 – eröffnet am folgenden Tag – die Bewilligung zur D-1528/2012 Seite 3 Einreise der Beschwerdeführenden und deren jüngeren Bru ders E._______ in die Schweiz und lehnte das Asylgesuch ab. H. Mit Eingabe vom 19. März 2012 erhob der Rechtsvertreter der B e- schwerdeführenden in deren Namen beim Bundesverwaltungsgericht B e- schwerde gegen diese Verfügung und beantragte, die angefochtene Ver- fügung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, die Einreise zu bewilligen und das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. Für wei- tere Abklärungen sei eine Frist zu gewähren. Zudem ersuchte er um G e- währung der unentgeltlichen Rech tspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschu s- ses. In der Rechtsmittelschrift wurde unter anderem vorgebracht, die ang e- fochtene Verfügung betreffe vier Geschwister: D ie drei in Äthiopien l e- benden älteren Geschwister sowie ihren jüngeren Bruder E._______, der in Eritrea le be. Die vorliegende Beschwerde betreffe lediglich die in Äth i- opien lebenden Geschwister. Gegen den Entscheid betreffend E._______ werde nicht Beschwerde erhoben. I. Mit Verfügung vom 3. April 2012 entschied der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts, dass über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG in einem späteren Zeitpunkt befunden und auf die Erhebung eines Kostenvo r- schusses verzichtet werde. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden die Möglichkeit eingeräumt, Beweismittel einzureichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bunde sverwaltungs- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet D-1528/2012 Seite 4 auf dem Gebiet des Asyls endgültig, au sser bei Vorliegen eines Ausliefe- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Pe r- son Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, S R 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwa l- tungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Innerhalb des Anfechtungsgegenstands – der sich aus der angefoc h- tenen Verfügung ergibt – bestimmen die von der Beschwerde führenden Partei gestellten Anträge den Streitgegenstand. Die Rechtsmittelins tanz darf die Verfügung grundsätzlich nur insoweit überprüfen, als sie ang e- fochten ist (vgl. BVGE 2009/46 E. 2). Die für die Bestimmung massg e- benden Rechtsbegehren sind nicht nach ihrem möglicherweise ungena u- en oder untechnischen Wortlaut, sondern nach ihr em erkennbaren wirkli- chen Sinn auszulegen (vgl. zum Ganzen: THOMAS FLÜCKIGER, in Wal d- mann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 7 N 18 und N 19). In casu fochten die Beschwerdeführenden mit Rechtsmitteleingabe vom 19. März 2012 lediglich den negative n Entscheid bezüglich ihrer Person an. Gegen die mit Verfügung vom 16. Februar 2012 getroffene Entsche i- dung bezüglich ihres jüngeren Bruders E._______, dessen Einreise in die Schweiz nicht bewilligt und dessen Asylgesuch abgelehnt wurde , wurde hingegen ausdrücklich nicht Beschwerde erhoben , weshalb sich diesbe- züglich eine Überprüfung erübrigt. Die vorinstanzliche Verfügung gilt in diesem Punkt somit als in Rechtskraft erwachsen. 1.4 Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schut z- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Legimitation ist vorli egend insoweit fraglich, als die Beschwerdefüh- renden am vorinstanzlichen Asylverfahren teilgenommen haben müssen und das Stellen eines Asylgesuchs als relativ höchstpersönliches Recht gilt, das vertretungsfeindlich ist (vgl. das zur Publikation vorgesehene U r- teil BVGE E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 4.3.2). Wird das Asy l-D-1528/2012 Seite 5 gesuch nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des ersti n- stanzlichen Verfahrens auch nicht geheilt, so hat die betreffende Person am erstinstan zlichen Verfahren überhaupt nicht teilgenommen. Wäre in solchen Konstellationen auch die Legitimation zur Beschwerdeerhebung zu verneinen, hätte das Bundesverwaltungsgericht keine Gelegenheit, in der Sache zu prüfen, ob ein persönlich gestelltes Asylgesuch vorliegt oder nicht. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage zu bej a- hen und insoweit ist auf die frist - und formgerecht eingereichte B e- schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) einzutreten. 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Durchführung eines Schrif- tenwechsels gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG verzichtet. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes und Unangemessenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie n icht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat im zur Publikation vorgesehenen vo r- genannten Urteil (vgl. vorstehend E. 1.4) seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich bei der Erhebung eines Asy lgesuchs um ein relativ höchstpersönliches Recht handelt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist unzulässig. Der Ma n- gel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispielsweise d a- durch erfolgen, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine pe r- sönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel j e- doch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden (vgl. a.a.O. E. 4.3.2). D-1528/2012 Seite 6 3.2 Die Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung des Asylverfahrens setzt voraus, dass eine Pers on als Asylgesuchsteller in der Lage ist, B e- deutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der nötigen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern (vgl. z.B. das Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts D-5238/2006 vom 2. September 2008 E. 4.2 , mit weiteren Hi n- weisen). Bei der Erstellung des Sachverhalts im Rahmen des Asylverfa h- rens geht es darum, eigene Erlebnisse wiederzugeben und d iesbezüglich klärende Fragen zu beantworten. 3.3 Die Beschwerdeführenden waren im Zeitpunkt der Asylgesuchseinrei- chung vom 4. Juli 2011 (…), (…) und (…) Jahre alt. Es ist – auch in An- betracht des Umstandes, dass die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit im Asylverfahren sehr tief anzusetzen sind – davon auszu gehen, dass auch die beiden jüngeren Beschwerdeführenden bereits da mals in der Lage waren, Bedeutung und Tragweite des Asylverfahrens und der dazu erforderlichen Mitwirkungshandlungen zu erfassen, bezüglich der nötigen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Verfolgungssi- tuation nachvollziehbar zu schildern, zumal sich aus den Akten diesb e- züglich keine gegenteiligen Hinweise er geben. Somit waren alle Be- schwerdeführenden bereits zum Zeitpunkt der Asylgesuchsein reichung urteilsfähig, wes halb sie nach der Rechtsprechung des Bundesverwa l- tungsgerichts das Asylgesuch persönlich stellen mussten. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Willenserklärung der Beschwerdeführen- den vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und – verneinenden- falls – ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 3.4 Das erstinstanzliche Asylverfahren wurde durch ein Schreiben des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden vom 4. J uli 2011 eingeleitet. Aus den Akten ist er sichtlich, dass er dazu von D._______ , der in der Schweiz lebenden Mutter der Beschwerdeführenden, beauftragt wurde. Somit liegt kein persönlich gestelltes Asylgesuch der Beschwerdeführen- den im Sinne von Art. 18 AsylG vor. 3.5 Eine mündliche Anhörung der Beschwerdeführenden fand nicht statt. Die von der Vorinstanz schriftlich gestellten Fragen wurden wiederum vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden beantwortet. In den Akten finden sich zudem keine Dokumente, die vo n den Beschwerdeführenden verfasst oder auch nur unterschrieben wurden. Sie traten somit auch D-1528/2012 Seite 7 nach Einreichung des Schreibens vom 4. Juli 2011 im erstinstanzlichen Verfahren nicht persönlich in Erscheinung. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein zulä ssig gestelltes Asylge- such der Beschwerdeführenden bei den Akten liegt. Dieser Mangel wurde zudem vor Ergehen des erstinstanzlichen Asylentscheides nicht geheilt. Indem die Vorinstanz auf das Gesuch dennoch eingetreten ist und es in der Sache behandelt hat , hat sie Bundesrecht verletzt. Die angefochtene Verfügung ist daher – soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist – auf- zuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückz u- weisen. Nach der Rückweisung hat die Vorinstanz entweder auf das Asylgesuch mangels Höchstpersönlic hkeit nicht einzutreten oder die Be- schwerdeführenden aufzufordern, ihren Willen zur Einreichung eines Asylgesuchs in der Schweiz klar zu manifestieren. Bei dieser Sachlage ist auf Beschwerdeebene die Nachreichung der in Aussicht gestellten eigen- händigen Vollmacht der Beschwerdeführenden nicht abzuwarten. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführenden keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfl ege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit gegenstandslos geworden. 5.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohe Ko s- ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zwar ist die beschwerdeführende Partei mit ih- rem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung schei n- bar durchgedrungen. Ein Obsiegen liegt damit aber nicht vor, da die Ka s- sation einzig auf einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht beruht und in keiner Weise durch den B e- schwerdeinhalt motiviert ist. Die in der Beschwerdeschrift gestellten A n- träge sind aufgrund der aus formellen Gründen erfolgten Kassation gar nicht erst zur Beurteilung gelangt. Es ist daher keine Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-1528/2012 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung vom 16. Februar 2012 wird – soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist – aufgehoben und die Sache zur Ne u- behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die Bot- schaft in Addis Abeba. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Robert Galliker Matthias Jaggi Versand: