B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1176/2017 U r t e i l v o m 1 0 . J a n u a r 2 0 1 9 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska. Parteien Apple Inc., 1, Infinite Loop, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. iur. Jürg Simon und/oder Phelan Brüderlin, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Vincenzo Barbato, Via Napoli 200, IT-80022 Arzano, Beschwerdegegner, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 14972 und 14973; CH P-502'206 (apple) [fig.]; CH 640'382 (leaf) [fig.] / IR 1'292'997 j (fig.). B-1176/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 21. März 2012 hinterlegte d ie Beschwerdeführerin bei der Vo r- instanz die Bildmarke CH P-502'206 apple (fig.) mit dem folgenden Ausse- hen: Die Marke (nachfolgend: "Widerspruchsmarke 1") wurde am 3. September 2002 in Swis sreg veröffentlicht und ist, soweit vorliegend interessierend, für die folgenden Waren eingetragen: Klasse 9: Computer; Computerperipheriegeräte, Handcomputer, Computerendgeräte, Persönliche digitale Hilfsgeräte, elektronische Agenden, elektronische Notiz- blöcke, Apparate für die Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton, Bild und anderen Dateien; magnetische Datenträger; tragbare digitale elektro- nische Geräte, Telefone, Computerspielprogramme, Apparate zum Abspielen von Computerspielen, Mikroprozessoren, Speicherplatten, Bildschirme, Sicht- fenster (Displays), Tastaturen (Keyboards), Kabel, Modems, Drucker, Tele- fone mit Bildwiedergabe (Videophones), Antriebsmotoren für Speicherplatten, Kameras; Computer Software, bespielte Computerprogramme für die Bearbei- tung persönlicher Informationen, Software für die Bearbeitung von Datenban- ken, Software für Zeichenerkennung, Software für Telefonie, Software für elektronische Post und Mitteilungss ysteme, Software für Personensuche (Paging), Software für die Synchronisierung von Datenbanken, Computerpro- gramme für den Zugang, Durchsicht und die Suche nach Online -Datenban- ken, Computer Software und Firmware, nämlich Programme für Betriebssys- teme, Programme für Datensynchronisierung und Hilfsprogramme für die Ent- wicklung von Anwendungssoftware; elektronische Handapparate für den kabellosen Empfang, Speichern und/oder Übertragung von Daten, insbeson- dere von Mitteilungen, und Geräte für die Weiterverfolgun g oder die Bearbei- tung persönlicher Informationen; Software für die Umleitung von Mitteilungen, elektronischer Post via Internet (Internet E-Mail), und/oder anderen Daten von einem Datenspeicher auf einem Personalcomputer oder einem Server an eine oder meh rere elektronische Handgeräte; Software für die Synchronisierung von Daten zwischen einem entfernten oder abgesetzten Rechner oder Endge- rät oder einem eingebauten Rechner oder Endgerät; Computer Hardware und Peripheriegeräte; Fax -Maschinen, Anrufbeantworte r, Programmieradapter; Programmieradapterkarten, Verbindungsstücke und Treiber; leere Computer - Speichermedien, Computer-Software für die Herstellung, die Verwaltung, das Anzeigen und Drucken von Schriftarten, Schriftbildern, Schrift -Design und Symbolen; Chips, mit Computerprogrammen und Software bespielte Disketten und Bänder; Arbeitsspeicher (RAM), Festspeicher (ROM); Halbleiterspeicher- B-1176/2017 Seite 3 Apparate; elektronische Kommunikationsgeräte und -instrumente; Computer und elektronische Spiele für Computer; damit verw andte Computergeräte zu deren Gebrauch; elektronische Spiele für Handcomputer und elektronische Ausrüstungen für Handcomputer; Apparate und Instrumente, die für das Ab- spielen von Computerspielen geeignet sind; Teile und Zubehör (soweit in Klasse 9 enthalten) für die vorgenannten Waren. A.b Die Beschwerdeführerin ist ausserdem Inhaberin der Bildmarke CH 640'382 leaf (fig.). Die Marke (nachfolgend: "Widerspruchsmarke 2") wurde am 28. November 2012 bei der Vorinstanz hinterlegt und deren Ein- tragung am 23. Februar 2013 auf Swissreg veröffentlicht. Die Marke sieht aus wie folgt: und ist für die folgenden Waren registriert: Klasse 9: Computer; Messgeräte, Rechner; Kopierer; Wägeapparate; Vermessungsket- ten; Signalglocken; Antennen, Modems; Tonaufzeichnungsdisks, Bandauf- zeichnungsgeräte, Radios, DVD -Spieler; Diaprojektor, Kameras; Ampereme- ter, Barometer; optische Linsen; Drähte, Kabel; gedruckte Schaltungen, Halb- leiter; elektrische Installationen für die Fernsteuerung industrieller Arbeitsvor- gänge; Feuerlöschgeräte; Apparate und Anlagen zur Erzeugung von Röntgen- strahlen, nicht für medizinische Zwecke; Schutzanzüge für Flieger, Helme; Feuermelder, elektrische Schlösser; Brillenkettchen, Brillengläser, Sonnenbril- len; Batterien, Batterieladegeräte; Zeichentrickfilme; elektrisch heizbare Hand- schuhe; Registrierkassen; Rockabrunder; Plotter; elektronische Etiketten für Waren; Diktiergeräte; Wahlgeräte; elektrische Generatoren zufälliger Zahlen; Vermessungsinstrumente; Magnete; elektrische Schalter; Fluoreszenz- schirme; Fernbedienungsapparate; optische Fasern; Blitzableiter; Eierdurch- leuchter; Hundepfeifen; dekorative Magnete; Elektrozäune; tragbare Kontroll- fernbedienung für Autos; Kartenausgabegeräte; Elektrolysegeräte; elektrische Wärmkleider; Telefonetuis; Taschen für Comp uter, Etuis für Computer; inte- grierte Leiterplatten; integrierte Schaltkreise; Computerhardware; Computer- software; Musikabspielgeräte; Tablettcomputer; PDA (persönliche digitale As- sistenten); Chips; Laptops (Computer). B. Der Beschwerdegegner ist Inhaber der internationalen Marke Nr. 1'292'997 j (fig.), die am 29. Januar 2016 , gestützt auf eine Basiseintragung der Europäischen Union mit Prioritätsdatum vom 8. Januar 2015, in der Ga- zette OMPI des marques internationales Nr. 2016/10 veröffentlicht wurde. B-1176/2017 Seite 4 Die Marke sieht folgendermassen aus: und ist für die folgenden Waren der Klasse 9 registriert: Klasse 9 Appareils, instruments et câbles pour la conduite d'électricité; équipements audiovisuels et d'information technologique; disques acoustiques; appareils et instruments de navigation, d'orientation, de suivi et de cartographie; appareils optiques grossissants et correcteurs; aimants, dispositifs magnétiseurs et dé- magnétiseurs; accélérateurs de faisceaux d'électrons; accélé rateurs de parti- cules; alambics pour expériences en laboratoire; dessous de cornues; appa- reils à radioisotopes autres qu'à usage médical; appareils pour la classification de particules; contrôleurs de vitesse pour véhicules; appareils d'entraînement à l'utilisation de sièges éjectables; appareils de chromatographie de labora- toire; appareils de diffraction [microscopie]; appareils de fermentation [appa- reils de laboratoire]; appareils détecteurs de température à usage scientifique; appareils de diagnostic à ultrasons pour laboratoires; appareils et instruments de chimie; appareils et instruments de physique; appareils et instruments d'astronomie; appareils et instruments pour l'enseignement; appareils et ins- truments scientifiques; appareils géophysiques; appar eils géosismiques; appareils optiques de laboratoire; appareils de culture cellulaire pour labora- toires; appareils de chromatographie automatique; appareils d'information mé- téorologique; appareils d'enseignement audiovisuel; dispositifs pour le con- trôle des accès; appareils de sécuri té holographiques; appareils de sécurité pour ascenseurs; appareils de sécurité pour le traitement de signaux audio; appareils et instruments de sauvetage; appareils et instruments de signalisa- tion; appareils de contrôle de sécurité; appareils pour la maît rise d'incendies; équipements de sécurité pour l'extinction d'incendies forestiers; battes pour incendie; cônes de signalisation; dispositifs audio et vidéo pour la surveillance de bébés; dispositifs électroniques pour la surveillance de bébés; moniteurs pour la surveillance de bébés; extincteurs; systèmes asperseurs [sprinklers] pour l'extinction d'incendies; lances à incendie; tuyaux à incendie; étiquettes et plaques d'identification électroniques; bandes de sécurité adhésives [codées]; bandes de sécurité adhésives [magnétiques]; étiquettes électro- niques de sécurité; équipements d'alarme et d'avertissement; appareils de signalisation. C. Gestützt auf ihre beiden älteren Marken erhob die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2016 Widerspruch gegen die Schutzausdehnung der Marke des Be- schwerdegegners. Zur Begründung machte sie eine starke Gleichartigkeit bzw. teilweise Identität der Waren sowie Zeichenähnlichkeit geltend. Die Widerspruchsmarke 1 habe ausserdem eine hohe Kennzeichnungskraft, B-1176/2017 Seite 5 sodass der Ähnlichkeitsbereich weit sei. Die Widerspruchsmarke 2 werde sogar vollständig in die angefochtene Marke inkorporiert. D. Am 8. Juli 2016 erliess die Vorinstanz gegen die angefochtene Marke eine provisorische vollumfängliche Schut zverweigerung. Der Beschwerdegeg- ner wurde aufgefordert, innert drei Monaten ein schweizerisches Zustel- lungsdomizil zu bezeichnen (Art. 42 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]) oder einen Vertreter zu benennen, liess die Frist jedoch ungenutzt verstreichen Die Vorinstanz schloss die Verfahrensinstruktion mit Verfügung vom 24. Oktober 2016. E. Die Widersprechende reichte am 16. November 2016 eine weitere Eingabe ein. Mit Verfügungen vom 24. Januar 2017 schloss die Vorinstanz den Widerspruchsgegner vom Verfahren aus und wies den Widerspruch voll- ständig ab. Sie führte zur Begründung aus, dass trotz Warengleichheit und Zeichenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr bestehe. F. Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe vom 23. Februar 2017 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und begehrte die vollständige Schutzverweigerung der angefochtenen Marke für die Schweiz unter Kos- ten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Widerspruchsgegners. Sie brachte im Wesentlichen vor, die Widerspruchsmarke 1 sei besonders kennzeichnungskräftig und daher bereits eine Verwechslungsgefahr anzu- nehmen, wenn fremde Drittmarken entsprechende Assoziationen weckten, was vorliegend der Fall sei. Die Widerspruchsmarke 2 werde vollständig in die angefochtene Marke übernommen . Die Verwechslungsgefahr müsse bejaht werden. G. Mit Verfügung vom 9. März 2017 und Zustellungsersuchen vom 3. April 2017 an das Tribunale di Napoli sandte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdegegner und der Vorinstanz die Beschwerdeschrift zu und lud sie zur Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort ein. Es machte den Beschwerdegegner darauf aufmerksam, dass ohne Beschwerdeantwort aufgrund der Akten entschieden werde, und forderte ihn auf, innert 20 Tagen ab Erhalt der Verfügung ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen ansonsten das Urteil durch Publikation im Bundesblatt eröffnet werde. B-1176/2017 Seite 6 H. Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 25. April 2017 auf eine Ver- nehmlassung und beantragte die kostenfä llige Abweisung der Be- schwerde. I. Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde am 18. September 2017 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts eine öffentliche, mündliche Verhandlung durchgeführt, der der Beschwerdegegner und die Vorinstanz fernblieben . Im Rahmen der Verhandlung ergänzte die Beschwerdeführerin den Sach- verhalt um einige Bemerkunge n, reichte weitere Unterlagen ein und hielt an ihren Ausführungen fest. J. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 lit. e Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 übe r das Bundesverwaltungsgericht [ Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32 ]). Die Beschwerdeführerin i st als Adressatin der ange- fochtenen Verfügung beschwerdelegitimiert (Art. 48 Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsver- fahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]), hat den Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. 2.1 Der Inhaber einer ältere n Marke kann gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 MSchG Widerspruch gegen die Eintragung ei- ner jüngeren Marke erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich ist und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Die Verwechslungsge- fahr beurteilt sich nach der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, der Zeichenähnlichkeit und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistun-B-1176/2017 Seite 7 gen, für die die Marken hinterlegt sind ( GALLUS JOLLER, in: Noth/Büh- ler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 46). Als eine Wechselwirkung zwischen der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen und der Zeichenähnlichkeit sind an die Verschieden- heit der Zeichen umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind, und umgekehrt ( STÄDELI/BRAUCHBAR-BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutz - und Wappenschutz- gesetz, 3 Aufl. 2017, Art. 3 N. 154). 2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich an- hand der Einträge im Markenreg ister (Urteil des BVGer B -531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.2 "Gallo/Gallay [fig.]"). Für das Bestehen gleicharti- ger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den Herstellungsstät- ten, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbe- reiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des BVGer B-7934/2007 vom 2. August 2009 E. 5.1 "Fructa/Fructaid" mit Hinweisen). Für eine Gleichartigkeit sprechen auch aus der Sicht des Abnehmers sinn- volle Leistungspakete der zu vergleichenden Waren (Urteil des BVGer B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.2 "G-mode/Gmode"). Gegen das Vor- liegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des BVGer B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 "Martini Baby/martini [fig.]"). 2.3 Die Zeichenähnlichkeit bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinn erung der angesprochenen Verkehrskreise hinter- lassen (BGE 128 III 446 E. 3. 1 "Appenzeller"; 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; 119 II 473 E. 2d "Radion/Radomat"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 41). Hierfür ist der Registereintrag einschlä- gig (Urteile des BVGer B -5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3 "Adwista/ad-vista [fig.]"; B-7475 vom 20. Juni 2007 E. 5 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"). Bei Bildmarken mit Sinngehalt können für Gesamt- eindruck und Kennzeichnungskraft sowohl äussere Gestaltung als auch Sinngehalt prägend sein. Übereinstimmungen mit kollidierenden Marken können auf beiden Ebenen eine Verwechslungsgefahr begünstigen, Unter- schiede eine solche vermeiden. Die Verwechslungsgefahr ist in der Regel zu bejahen, wenn die angefochtene Marke sich nur als Variation, Bearbei- tung oder Modernisierung der älteren Marke präsentiert, statt dem Betrach- ter eine origi nelle Bildwirkung zu vermitteln (Urteile des BVGer B-3812/2012 vom 25. November 2014 E. 7.2.4 "Winston [fig.] und [fig.]/FX B-1176/2017 Seite 8 Blue Style Effects [fig.]"; B -4841/2007 vom 28. August 2008 E. 9.3 "Herz [fig.]/Herz [fig.]"; B -4536/2007 vom 27. November 2007 E. 7.2 "Salaman- der [fig.]/Gecko [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 210 und 215.). 2.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt unter anderem vom Schutzumfang der Widerspruchsmarke ab (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]" mit Hinweisen). Der Schutzumfang beurteilt sich nach der Kennzeichnungskraft einer Marke. In der Regel wird eine originäre Unterscheidungskraft angenommen, es ist aber stets zu examinieren, ob besondere Umstände vorliegen, die die An- nahme einer ursprünglich geringeren oder erhöhten Kennzeichnungskraft rechtfertigen (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 84 f.). Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für st arke Marken (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan"). Eine Marke gilt als stark, wenn sie aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffällt oder dank intensiven Gebrauchs eine über- durchschnittliche Bekan ntheit geniesst (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamil- losan"; Urteil des BVGer B -7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Imma- terialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, N. 979). 2.5 Sofern die strittigen Marken für Massenartikel des täglichen Gebrauchs hinterlegt sind, beurteilt sich die Verwech slungsgefahr nach einem stren- gen Massstab (BGE 117 II 321 E. 4 "Valser"). Bei diesen Artikeln ist mit ei- ner geringeren Aufmer ksamkeit und mit einem geringeren Unterschei- dungsvermögen zu rechnen als bei Spezialprodukten bzw. Dienstleistun- gen, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Fa chleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb "Rivella/A- piella"; Urteil des BVGer B -234/2014 vom 4. Juli 2015 E. 3.4 "Juke/Jook Video [fig.]"). 2.6 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Zeichenähn- lichkeit und Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen Fehlzurech- nungen zu befürchten sind. Unmittelbare Verwechslungsgefahr bedeutet, dass ein Z eichen für das andere gehalten wird. Bei der mittelbaren Ver- wechslungsgefahr können die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, vermuten aber wirtschaf tliche Zusammenhänge zwischen den Mar keninhabern (BGE 102 II 122 E. 2 "Annabelle"; Urteile des BVGer B-5692/2012 vom 17. März 2014 E. 3.4 "Yello/Yellow Lounge"; B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.5 "Gallo/Gallay [fig.]"; STÄDELI/B-1176/2017 Seite 9 BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 26 f.). Anspielungen und Anleh- nungen an bekannte Marken schaffen aber keine Verwechslungsgefahr, wenn sie deren Bekanntheit wegen zwar erkannt werden, aber auf Waren und Dienstleistungen ausserhalb des Gleichartigkeitsbereichs beschränkt sind (E. 2.2) oder keine Zeichenähnlichkeit zur Folge haben (E. 2.3). 3. Zunächst sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen . Dabei sind diejenigen Waren und Dienstleis tungen, die an Fachleute und End- konsumenten zugleich vertrieben werden, aus Sicht der weniger markter- fahreneren und grösseren Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen (Urtei- le des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 4.1 "Schweizer Fern- sehen"; B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"). Die von den Widerspruchsmarken in Klasse 9 beanspruchten Computer, tragbaren Computer - und Kommunikationsgeräte wie Mobiltelefone, Smartphones und Tablet-PCs, deren Zubehör sowie diverse Software sind insgesamt an eine mediengewöhnte und -konsumierende Letztabnehmer- schaft gerichtet, werden aber auch von Fachkreisen zu geschäftlichen Zwecken erworben (vgl. Urteile des BVGer B-5312/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 4.3 " Joy [fig.]/Enjoy [fig.]"; B-3756/2015 vom 14. November 2016 E. 4 "Moto/ Motoma"; B -3663/2011 vom 17. April 2013 E. 4.1.1 "Intel In- side/Galdat Inside"). Beim Erwerb dieser Waren ist von einer zumindest leicht erhöhten Aufmerksamkeit auszugehen, da es sich hierbei um auf- wändigere Anschaffungen handelt, die gewöhnlich für eine längere Ein- satzdauer bestimmt sind und die vor dem Erwerb auf ihre Funktion und Ausstattung überprüft werden (Urteile des BVGer B -3756/2015 E. 4 "Moto/Motoma"; B-3663/2011 E. 4.2.1 "Intel Inside/Galdat Inside"). 4. Zu prüfen ist die Gleichartigkeit der Waren. Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz gehen zwar übereinstimmend von Warengleichartigkeit bzw. -identität aus. Die meisten vom Beschwerdegegner beanspruchten Apparate, Instrumente, Ausstattungen, Systeme und Vorrichtungen spre- chen aber andere Abnehmerkreise an und bedienen andere Märkte als die Waren der Beschwerdeführerin. Sie sind typischerweise in Laboratorien zu finden und stehen in Zusammenhang mit naturwissenschaftlicher For- schung, werden von Fachkreisen nachgefragt, in Geschäften für Chemie-, Biologie- und Physiklaborbedarf feilgeboten und sind darum nicht gleichar- tig mit der IT- und Kommunikationskonsumware der Widerspruchsmarke. B-1176/2017 Seite 10 Auch Babyüberwachungsgeräte und Sicherheitsbänder dienen andere Zwecken und folgen anderen Vertriebswegen als jene. Die Warengleichartigkeit betreffend die Widerspruchsmarke 1 ist demnach für die folgenden Waren des Widerspruchsgegners zu bejahen: Appareils, instruments et câbles pour la conduite d'électricité; équipement audiovisuels et d'information technologique; disques acoustiques. Die Warengleichartigkeit betreffend die Widerspruchsmarke 2 ist für die fol- genden Waren des Widerspruchsgegners zu bejahen: Appareils, instruments et câbles pour la conduite d'électricité; équipements audiovisuels et d'information techn ologique; disques acoustiques; appareils optiques grossissants et correcteurs; aimants, dispositifs magnétiseurs et démagnétiseurs; appareils et instruments pour l'enseignement; appareils et instruments scientifiques; appareils optiques de laboratoire; appareils d'infor- mation météorologique; appareils d'enseignement audiovisuel; appareils et instruments de signalisation; appareils pour la maîtrise d'incendies; équipe- ments de sécurité pour l'extinction d'incendies forestiers; battes pour incendie; extincteurs; systèmes asperseurs [sprinklers] pour l'extinction d'incendies; lances à incendie; tuyaux à incendie; étiquettes et plaques d'identification élec- troniques, appareils de signalisation. 5. Sodann ist die Zeichenähnlichkeit zu prüfen. Im vorliegenden Fall stehen zwei Bildmarken der Beschwerdeführerin der Bildmarke des Beschwerde- gegners gegenüber. Die Beschwerdeführerin führt aus, die angefochtene Marke weise starke Parallelen zur Widerspruchsmarke 1 auf, nämlich eine halbkreisförmige Aussparung, das vollständig übernommene Blatt sowie die geschwungene Linie mit Vertiefung unterhalb des Blattes bzw. j-Punk- tes. Die Widerspruchsmarke 2 sei sogar vollständig in die angefochtene Marke inkorporiert worden. Die Zeichenähnlichkeit s ei in beiden Fällen frappierend und der Beschwerdeführer lege es durch die Gestaltung seiner Marke geradezu darauf an, sich an die Apple-Marken anzuschleichen. Die Vorinstanz bejahte eine Zeichenähnlichkeit zwischen der angefochtenen Marke und beiden Widerspruchsmarken. Die Widerspruchsmarke 1 ist ein stilisierter, schwarz ausgefüllter, an der rechten Seite mit einer halbkreisförmigen Aussparung versehener Apfel mit einem schräg nach oben rechts abstehenden, ebenfalls stilisierten Blatt. Das Gesamtbild der Marke wird durch vier Merkmale geprägt: das der Marke einen Sinngehalt verleihende Grundmotiv Apfel, die halbkreisför- mige Aussparung, das abstehende Blatt sowie die unifarbene Darstellung. B-1176/2017 Seite 11 Die angefochtene Marke erinnert in ihrem Bildmotiv an den Kleinbuchsta- ben "j". Sie ist schwarz ausgefüllt und zeigt auf der rechten Seite eine halb- kreisförmige Aussparung. Der i- bzw. j-Punkt ist ellipsenartig, läuft an den Enden spitz zu und ist schräg nach rechts oben geneigt. Die angefochtene Marke weist im Gesamtbild ebenfalls vier Merkmale auf: die stilisierte "j"-Form, die halbkreisförmige Aussparung, den ellipsenförmigen j-Punkt sowie die unifarbene Darstellung. Die beiden Zeichen stimmen in Einzel- heiten überein, namentlich in der kreisförmigen Aussparung, dem Blatt bzw. den ellipsenförmigen j-Punkt und der schlicht gehaltenen monochro- men Darstellung. Aufgrund der Übereinstimmungen auf visueller Ebene ist eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen. Die Widerspruchsmarke 2 der Beschwerdeführerin ist das Blatt der Wider- spruchsmarke 1 und somit deren integraler Bestandteil. Es handelt sich um eine ellipsenförmige, geometrische Figur, die an ihren zwei Enden spitz zuläuft, wobei eines der Enden nach rechts oben und das andere nach links unten ausgerichtet ist . Die Widerspruchsmarke 2 ist eines der o.g. charakteristischen Bestandteile der Widerspruchsmarke 1. Dies führt abs- trakt betrachtet zu einer Übereinstimmung der Widerspruchsmarke 2 und der angefochtenen Marke in zwei von vier prägenden Bestandteilen, näm- lich betreffend die Blattform und die schlicht gehaltene, monochrome Dar- stellung. Auch zwischen der Widerspruchsmarke 2 und der angefochtenen Marke besteht auf optischer Ebene eine Übereinstimmung. Die Zeichen- ähnlichkeit ist daher ebenfalls zu bejahen. 6. Die Verwechslungsgefahr zwischen den Widerspruchsmarken und der an- gefochtenen Marke ist vor dem Hintergrund der g esamten Umstände zu beurteilen. Die Beschwerdeführerin brin gt vor, dass ihre Widerspruchsmarken eine starke Kennzeichnungskraft hätten. Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass die allfällige Bekanntheit der Widerspruchsmarke 1 in casu unbeachtlich sei, da keine Übereinstimmung im Grundmotiv der gegenüberstehen Marken bestehe und eine Verwechslungsgefahr ohnehin ausgeschlossen sei. Eine allfällige Bekanntheit der Widerspruchsmarke 1 lasse sich ausserdem nicht auf die Widerspruchsmarke 2 übertragen und deren eigenständige Be- kanntheit sei nicht rechtsgenüglich dargelegt worden. Die Widerspruchsmarke 1 vermittelt den Abnehmern den Sinngehalt "an- gebissener Apfel". Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ist B-1176/2017 Seite 12 sie nicht beschreibend und daher originär unterscheidungskräftig. Die Widerspruchsmarke 2 weist keinen klar erkennbaren Sinngehalt auf. Ihre Gestaltung ist zwar banal, erschöpft sich aufgrund ihrer schrägen Positio- nierung und der spitz zulaufenden Enden jedoch nicht in einer geometri- schen Figur (Dreieck, Kreis, Quadrat, Rechteck). Daher ist die verwendete Gestaltung nicht freihaltebedürftig (vgl. Urteil des BVGer B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 10 "Quadrat [fig.]/Quadrat [fig.]" sowie H Ger Zürich, sic! 2005 S. 288 E. 2.1.2.b "aim [fig.]/scalis [fig.]"). Abstrakt betrachtet ist der Abstand zwischen der Widerspruchsmarke 2 und geometrischen Figuren und Formen zwar nicht gross, letztlich aber ausreichend, um eine gewisse Kennzeichnungskraft, wenn auch eine geschwächte, zu erlangen. Die Wi- derspruchsmarke 2 ist jedoch derart banal, dass sie bei einer isolierten Be- trachtung ausserhalb des Kontextes der Widerspruchsmarke 1 nicht ohne Weiteres als deren Bestandteil erkannt würde. Das Fehlen des massgeblichen Bildelements – des Apfels – führt dazu, dass sich die angefochtene Marke in Sinngehalt und Gesamteindruck deut- lich von der Widerspruchsmarke 1 unterscheidet. Auch wenn eine Anspie- lung der angefochtenen Marke an die Widerspruchsmarke 1, deren Be- kanntheit zufolge, erkennbar bliebe, würde sie keine Verwechslungsgefahr bewirken, sondern wäre dies in einem Zivil - oder Strafverfahren unter Art. 15 MSchG oder Art. 3 Bst. e UWG zu prüfen (vgl. Art. 31 MSchG). Der Gesamteindruck der angefochtenen Marke ist auch im Vergleich mit der Widerspruchsmarke 2 unterschiedlich, obwohl die Widerspruchsmarke 2, als banale Figur mit schwacher originärer Kennzeichnungskraft, integral in die angefochtene Marke übernommen wurde. Damit ist eine Verwechs- lungsgefahr, wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig erkannt hat, zu vernei- nen. Die Beschwerde ist abzuweisen und der angef ochtenen Marke der Schutz für die Schweiz zu gewähren. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG). 7.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigk eit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien [Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2)]. Dafür ist im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). B-1176/2017 Seite 13 Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Schätzung des Streitwer- tes an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher un- bedeutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert zwische n Fr. 50'000.– und Fr. 100'000. – auszugehen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigen Wert der strittigen Marke sprechen, ist von diesem Erfah- rungswert auszugehen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 5'500.– festzulegen. Der von der Beschwer- deführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'500.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 7.2 Der Beschwerdegegner liess sich im Beschwerdeverfahren nicht ver- nehmen. Ihm sind folglich im Zusammenhang mit dem Verfahren vor Bun- desverwaltungsgericht keine notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten entstanden, die das Zusprechen einer Parteientschädigung recht- fertigen würden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE); vgl. auch Urteil des BVGer B-1752/2009 vom 26. August 2009 E. 6.2 "Swatch Group [fig.]/watch.ag [fig.]). 8. Der Beschwerdegegner, der gemäss Register des OMPI mit einer Adresse in Italien eingetragen ist, hat – trotz entsprechender Aufforderung – für das vorliegende Verfahren kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet ( vgl. Art. 11b Abs. 1 VwVG und Art. 42 MSchG). Daher ist ihm das vorliegende Urteil durch Publikation im Bundesblatt zu eröffnen (Art. 36 lit. b VwVG). 9. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an da s Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgesetzes vom 17 . Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Das Urteil ist daher mit Eröff- nung rechtskräftig. B-1176/2017 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 5'500.– festgelegt und der Beschwer- deführerin auferlegt. Die Verfahrenskosten werden dem geleisteten Kos- tenvorschuss von Fr. 5'500.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück) – den Beschwerdegegner (Eröffnung durch Publikation im Bundesblatt) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 14972 und 14973; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Agnieszka Taberska Versand: 14. Januar 2019