Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190187-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Houweling-Wili Urteil vom 24. Oktober 2019 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2019 (EK190425) - 2 - Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil vom 7. Oktober 2019 über die Beschwerdeführerin den Konkurs für eine Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 5'074.35 nebst Fr. 145.45 (3.75 % Zins seit 1. Januar 2019), Fr. 500.-- (bisherige Umtriebsspesen), Fr. 5.-- (weitere Zustell- kosten) und Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 7). Dagegen erhob die Beschwer- deführerin mit Eingabe vom 16. Oktober 2019 rechtzeitig Beschwerde, beantragte die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte ein Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 14. Oktober 2019 bei der Obergerichtskasse Fr. 5'871.40 zu Gunsten der Be- schwerdegegnerin und leistete gleichzeitig unaufgefordert den usanzgemäss er- hobenen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 750.-- (act. 2 S. 4 N 10 f. und act. 5/5). Mit Verfügung vom 17.Oktober 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Beschwerdeführerin hinterlegte mit Zahlung vom 14. Oktober 2019 in- nerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in Höhe von Fr. 5'871.40 (act. 5/5). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung ein- schliesslich Neben- und Betreibungskosten (vgl. act. 7). Zudem bezahlte die Be-- 3 - schwerdeführerin dem Konkursamt Wallisellen Fr. 1'000.-- zur Deckung der Kos- ten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 5/6). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach- gewiesen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei- nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Wallisellen-Dietlikon (act. 5/7) weist per 8. Oktober 2019 keine Ver- lustscheine und 36 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 89'641.10 aus, wovon - 4 - sieben Betreibungen über Fr. 17'932.05 allerdings bereits erloschen und 16 Be- treibungen über Fr. 27'425.10 durch Bezahlung an das Betreibungsamt oder den Gläubiger erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 5'574.35 vermerkt) derzeit noch zwölf offene Betreibungen im Betrag von Fr. 38'709.60. Dabei handelt es sich um acht neu eingeleitete Betreibungen über Fr. 23'566.65 und um vier Betreibungen über Fr. 15'142.95, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zuge- stellt wurde. 4.3. Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung seit dem tt. Juli 2010 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und be- zweckt die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen Landwirtschaft, Forstwirtschaft und Baubegehren, dazu gehören verschiedene Tätigkeiten mit den verschiedensten Fahrzeugen (act. 6). Zu den obgenannten Schulden gibt die Be- schwerdeführerin zusammengefasst an, in den letzten Jahren zwar immer wieder betrieben worden zu sein, die Forderungen aber jeweils rechtzeitig bezahlt zu ha- ben, so dass es bisher nie zu einer Konkurseröffnung gekommen sei (act. 2 S. 5 N 14). Als Kleinunternehmer habe sich der Geschäftsführer auf die Erfüllung der Aufträge konzentrieren müssen und habe dabei die Administration vernachlässigt. Dies umso mehr als er im Sommer 2017 einen schweren Arbeitsunfall erlitten ha- be, bis Ende des Jahres arbeitsunfähig gewesen sei und sich dadurch Aufträge angestaut hätten (act. 2 S. 5 N 15). Damit die Rechnungen inskünftig fristgerecht bezahlt würden, kümmere sich ab sofort der Vater des Geschäftsführers um die Administration (act. 2 S. 5 N 16). Sodann sei die Betreibung Nr. 1 durch Zahlung an das Bezirksgericht Bülach erledigt worden und die Betreibung Nr. 2 habe auf einer falschen Berechnung der Lohnbeiträge für das Jahr 2017 basiert, was mitt- lerweile korrigiert worden sei (act. 2 S. 5 f. N 17). 4.4. Zu diesen letzten Ausführungen reicht die Beschwerdeführerin zwei Belege ein. Einerseits liegt ein Auszug des auf die Beschwerdeführerin lautenden Fir- menkontos bei der Zürcher Kantonalbank über eine Belastung vom 27. August 2018 über Fr. 3'942.85 zu Gunsten des Bezirksgerichts Bülach betref- fend das Verfahren EK180405 im Recht (act. 5/8). Unter dieser Nummer wurde - 5 - am Bezirksgericht Bülach ein Verfahren der Gläubigerin der Betreibung Nr. 1, der Sammelstiftung BVG der B._____ AG, gegen die Beschwerdeführerin betreffend Konkurseröffnung geführt. Da dieses Verfahren am 28. August 2018, mithin ein Tag nach Bezahlung, erledigt wurde und nicht zum Konkurs der Beschwerdefüh- rerin geführt hat (vgl. act. 6), erscheint die Tilgung der dieser Betreibung zu Grun- de liegenden Forderung als glaubhaft. Auf der anderen Seite legt die Beschwerdeführerin eine Abrechnung über die Lohnbeiträge im Jahr 2017 der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt Zürich vom 4. April 2019 vor (act. 5/9). Daraus ergibt sich, dass der in Betreibung gesetzte Betrag in Abzug gebracht wurde und schliesslich ein Guthaben der Be- schwerdeführerin resultiert. Damit erscheint auch die Erledigung der am 10. Januar 2019 eingeleiteten Betreibung Nr. 2 der Sozialversicherungsanstalt Zürich glaubhaft. 4.5. Somit ist insgesamt noch von zehn offenen und in Betreibung gesetzten Forderungen in Höhe von rund Fr. 27'000.-- auszugehen. Hinzu kommen weitere Kreditorenforderungen, deren aktuelle Höhe mangels Vorlage einer Kreditorenlis- te indes nicht festgestellt werden kann. Der in der Jahresrechnung verbuchte Aufwand bildet sodann einen Anhaltspunkt für die durchschnittlichen monatlichen Ausgaben. In der provisorischen Jahresrechnung per 30. September 2019 fehlt es allerdings an einem Total, weshalb davon auszugehen ist, dass die Aufwandposi- tionen nicht abschliessend aufgeführt sind und nicht darauf abgestellt werden kann (act. 5/12). Da der Jahresumsatz 2018 mit dem für das Jahr 2019 zu erwar- tenden Umsatz vergleichbar ist (vgl. dazu nachfolgend E. 4.6), erscheint es aber angemessen, auch für die Ermittlung der gegenwärtig laufenden Verbindlichkeiten auf den Aufwand des Jahres 2018 abzustellen. Der Jahresaufwand 2018 betrug Fr. 187'740.55 (act. 5/15), weshalb von durchschnittlichen monatlichen Ausgaben in Höhe von rund Fr. 15'000.-- auszugehen ist. 4.6. Diesen Verbindlichkeiten stehen gemäss Darlehensvertrag mit Rangrück- trittserklärung vom 12. Oktober 2019 (act. 5/10) und Vermögensauszug des auf die Beschwerdeführerin lautenden Kontos bei der Zürcher Kantonalbank vom 14. Oktober 2019 im Falle der Konkursaufhebung flüssige Mittel in Höhe von - 6 - Fr. 36'665.04 gegenüber (act. 5/11). Sodann bestehen nach Angaben der Be- schwerdeführerin derzeit offene Debitoren in Höhe von Fr. 24'179.25 (act. 2 S. 7 N 22). Der dazu eingereichten Debitorenliste kann entnommen werden, dass die Forderungen allesamt im September und Oktober 2019 fällig wurden bzw. werden (act. 5/13), weshalb zeitnah mit deren Eingang gerechnet werden kann. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin gestützt auf eine Reihe von Offertstellun- gen pendente Aufträge in Höhe von rund Fr. 70'000.-- geltend, die nach Angaben der Beschwerdeführerin noch im 2019 ausgeführt werden sollten (act. 5/14). Das erscheint insbesondere auch glaubhaft unter Berücksichtigung der gemäss provi- sorischer Jahresrechnung bereits im laufenden Jahr per Ende September erwirt- schafteten Einnahmen in Höhe von Fr. 116'504.95 (act. 5/12), und angesichts des Umstandes, dass der voraussichtliche Jahresumsatz 2019 somit ungefähr demje- nigen des Jahres 2018 in Höhe von Fr. 189'453.-- entspricht (act. 5/15). Des Wei- teren gibt die Beschwerdeführerin an, dass noch weitere Offerten über Fr. 30'000.-- bis Fr. 50'000.-- ausstehend seien und ein weiterer Auftrag über Fr. 24'500.-- erteilt worden sei (act. 5/14). Das sind allerdings nur Behauptungen. 4.7. Dennoch vermag die Beschwerdeführerin gestützt auf die eingereichten Un- terlagen glaubhaft darzulegen, dass sie mit den zur Verfügung stehenden flüssi- gen Mitteln in Höhe von über Fr. 30'000.-- die offenen, in Betreibung gesetzten Forderungen in Höhe von Fr. 27'670.80 unmittelbar tilgen kann. Zudem macht die Beschwerdeführerin glaubhaft, dass sie über eine kontinuierliche Auftragslage verfügt und mit den monatlichen Einnahmen auch die laufenden Verbindlichkeiten decken kann. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vorliegen- de Konkurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist. Somit rechtfertigt es sich, von der Wahrscheinlichkeit der wirt- schaftlichen Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin auszugehen, weshalb sie nach dem Gesagten als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels - 7 - entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Obergerichtskasse hinter- legte Betrag von Fr. 5'871.40 ist der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 7. Oktober 2019 aufgeho- ben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auf- erlegt. 3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'600.-- (Fr. 1'000.-- Zahlung der Beschwerdeführerin sowie Fr. 1'600.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursge- richt geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verblei- benden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Beschwerde- führerin hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 5'871.40 der Beschwerdegegne- rin auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsre- gisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wallisellen- Dietlikon, je gegen Empfangsschein. - 8 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 24. Oktober 2019