R 07 107 und 113 4. Kammer URTEIL vom 27. Mai 2008 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 6. Juni 2007 genehmigte die Regierung die Teilrevision des Baugesetzes, den Generellen Gestaltungsplan … (GGP) sowie den Generellen Erschliessungsplan … (GEP) der Gemeinde … betreffend eine Anpassung von Art. 4 Abs. 1 BG (Hofstattrecht) und Art. 33 BG (Erhaltungszone, Möglichkeit des Wiederaufbaus nach freiwilligem Abbruch). Die Regierung führte im Genehmigungsbeschluss aus, dass Wiederaufbauten nach freiwilligem Abbruch in Erhaltungszonen mit Rücksicht auf die in Art. 31 Abs. 1 KRG normierte Zweckbestimmung äusserst restriktiv zuzulassen seien. Für entsprechende Bewilligungen sei neben der Erfüllung der Grundbedingungen von Art. 31 Abs. 3 Ziff. 1-3 KRG zumindest auch vorauszusetzen, dass ein Abbruch und Wiederaufbau im Hinblick auf die Ausführung der beabsichtigten Erneuerungs- und Umbauarbeiten als unumgänglich erscheine, wobei der Bauherr zu diesem Zweck den Nachweis zu erbringen habe, dass schonendere Erneuerungs- oder Umbauvarianten mit unverhältnismässigem finanziellem oder technischem Aufwand verbunden wären. Ausnahmsweise zulässige Abbruch- und Wiederaufbauprojekte hätten sich innerhalb des vorbestandenen Volumens zu bewegen, wobei untergeordnete Anbauten zwecks Erhaltung der historischen Bausubstanz im Sinne von Art. 31 Abs. 2 letzter Satz KRG nicht gestattet seien. Ausnahmsweise zulässige Abbruch- und Wiederaufbauprojekte unterlägen der Gestaltungsberatungspflicht. In den Erwägungen wies die Regierung auch darauf hin, dass zwar bei einem allfälligen Wiederaufbau nicht eine komplette Kopie mit historischen Materialen erstellt werden müsse. Es seien Abweichungen im cm-Bereich zur Erreichung klarer Gebäudefluchten oder an die Verwendung ähnlicher Materialien gedacht. Indessen sei klar, dass bei einem Wiederaufbau 30%- ige Vergrösserungen analog Art. 42 Abs. 3 RPV nicht zulässig seien. Die baulichen Massnahmen in den Erhaltungszonen seien viel eingeschränkter als für Bauten ausserhalb der Bauzonen gemäss Art. 42 RPV. Entsprechend seien auch die Begriffe „im Wesentlichen“ (in Art. 31 Abs. 3 Ziff. 2 KRG) und „in den wesentlichen Zügen“ (in Art. 42 Abs. 1 RPV) völlig unterschiedlich auszulegen. Gleichentags wies die Regierung eine gegen die Teilrevision der Ortsplanung, Erhaltungszone … erhobene Beschwerde von … und … ab, soweit sie darauf eintrat. Am 12. September 2007 stellte … bei der Gemeinde … ein Gesuch um Abbruch eines Stalls und Neubau eines Einfamilienhauses in der Erhaltungszone … auf Parzelle 206. Dagegen erhoben mit separaten Eingaben … und … Einsprache, mit welchen sie u.a. eine unzulässige Volumenvergrösserung rügten. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 2007 erteilte der Gemeindevorstand die Baubewilligung und wies die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat. Am 10. Oktober habe die Bauherrschaft revidierte Baupläne eingereicht. Die unterirdischen Bauvorhaben erfolgten jetzt nur noch bis zur Grenze der Erhaltungszone und unterirdisch werde nur noch ein Raum mit der Bezeichnung Jägerstübli geplant. Die Firsthöhe sei um 39 cm verringert worden. Mit der reduzierten Firsthöhe entspreche die Ersatzbaute beim oberirdischen, für den Baubescheid relevanten Volumen der ursprünglichen Baute. Es seien keine Luftschächte zur Grenze Parzelle 2007 geplant. Das Erstellen von Fenstern an der Südfassade sei verhältnismässig, weil es sich hier nicht mehr um einen Stall, sondern um ein Wohnhaus handle. Die Stellung der Ersatzbaute entspreche dem Standort des bisherigen Stalls. Näherbaurechte Privater seien privatrechtlich zu regeln und bildeten nicht Gegenstand des Baubescheids. 2. Dagegen erhob … (R 07 107) am 5. November 2007 Beschwerde an das Verwaltungsgericht, mit welcher er die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Verweigerung der Baubewilligung beantragte. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehöres. In materieller Hinsicht stellt er sich auf den Standpunkt, dass das umstrittene Bauvorhaben gleich mehrfach gegen Art. 31 KRG verstosse. 3. Am 23. November 2007 erhob auch … Beschwerde (R 07 113) und beantragte die Aufhebung des Bau- und Einspracheentscheides und die Abweisung des Baugesuchs. Er bringt im Wesentlichen die gleichen Argumente vor wie der Beschwerdeführer 1. 4. In ihren Vernehmlassungen beantragte die Gemeinde die Abweisung der Beschwerden. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden und das Bauvorhaben sei mit Art 31 KRG vereinbar. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Am 26. Mai 2008 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Beschwerdeführer mit ihren Anwälten, Vertreter der Gemeinde mit ihrem Anwalt sowie der Vater des Bauherrn teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Da beide Beschwerden dasselbe Bauvorhaben betreffen, sind die Verfahren gestützt auf Art 6 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zu vereinigen.2. Die Beschwerdeführer beanstanden in formeller Hinsicht die Verletzung des rechtlichen Gehöres durch die Gemeinde. Dieser Vorwurf braucht indessen nicht geprüft zu werden, da sich der angefochtene Entscheid ohnehin als materiell rechtswidrig erweist, wie im Folgenden darzulegen ist. 3. a) Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, die erteilte Baubewilligung verstosse gegen Art. 31 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG). Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Erhaltungszonen dienen der Erhaltung von landschaftlich und kulturgeschichtlich wertvollen Kleinsiedlungen. Bauten und Anlagen sind in ihrem ursprünglichen Charakter und in ihrer Substanz zu erhalten. Die Umgebung ist im landschaftstypischen Zustand zu belassen. Neubauten sind nicht zulässig. Alle Bauvorhaben unterliegen der Gestaltungsberatung. Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Gebäude, die im Zeitpunkt der Baueingabe noch bestimmungsgemäss nutzbar und im Zonenplan oder im Generellen Gestaltungsplan weder als integral geschützt noch als landwirtschaftlich notwendig bezeichnet sind, dürfen innerhalb des bestehenden Volumens umgebaut und in ihrer Nutzung geändert werden. Die bauliche Grundstruktur, die äussere Erscheinung sowie der ursprüngliche Charakter des Gebäudes sind in den wesentlichen Zügen zu wahren. Störende frühere Eingriffe sind zu beseitigen. Untergeordnete Anbauten können im Interesse der Erhaltung historischer Bausubstanz bewilligt werden. Der Wiederaufbau nach Zerstörung ist gestattet. Die Gemeinden können im Baugesetz auch den Wiederaufbau nach Abbruch für zulässig erklären. Baubewilligungen für Wiederaufbauten dürfen nur erteilt werden, wenn 1. die bisherige Baute noch bestimmungsgemäss nutzbar war; 2. die Ersatzbaute in Bezug auf Lage, Grösse, Form, Stellung, Gestaltung, Konstruktion und Material der ursprünglichen Baute im Wesentlichen entspricht; 3. das Gesuch für den Wiederaufbau innerhalb von drei Jahren nach der Zerstörung oder zusammen mit dem Abbruchgesuch eingereicht wird."Von der in Art 31 Abs. 3 KRG eingeräumten Befugnis, den Wiederaufbau nach Abbruch zu gestatten, hat die Gemeinde in Art. 33 ihres revidierten Baugesetzes Gebrauch gemacht. Materiell sind die Vorschriften des kantonalen Rechtes jedoch unmittelbar anwendbar und zwingend, können also von den Gemeinden nicht gelockert werden. b) Gemäss den bewilligten Plänen soll unter dem bisher nicht unterkellerten Stall ein Untergeschoss erstellt werden, das aus einem "Jägerstübli" von 12.29 m2, einem Badezimmer von 7.5 m 2, einem Technik bzw. Waschraum, einem Keller sowie einem Abstellraum besteht. Damit wird die im Altbau bestehende Bruttogeschossfläche von ca. 77 m2 um ca. 54.6 m2 auf etwa 131 m2 erweitert, was einer Vergrösserung der Fläche um rund 70 % entspricht. Damit einher geht eine dementsprechende Vergrösserung des Gebäudevolumens. Während die Gemeinde und die Bauherrschaft der Auffassung sind, die Vergrösserung des Gebäudevolumens sei zulässig, weil die Erweiterung nur unterirdisch erfolge, sind die Beschwerdeführer der Auffassung, darauf komme es nicht an. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, wie nachfolgend auszuführen ist. c) Nach dem bereits erwähnten Art. 31 Abs. 2 KRG dürfen Gebäude, die im Zeitpunkt der Baueingabe noch bestimmungsgemäss nutzbar und im Zonenplan oder im Generellen Gestaltungsplan weder als integral geschützt noch als landwirtschaftlich notwendig bezeichnet sind, innerhalb des bestehenden Volumens umgebaut und in ihrer Nutzung geändert werden. Der Wortlaut dieser Bestimmung unterscheidet nicht zwischen ober- und unterirdischem Gebäudevolumen, sondern stellt auf die gesamte Gebäudekubatur ab. Die von der Bauherrschaft angestrebte Volumenerweiterung erweist sich daher schon nach dem klaren Wortlaut der anwendbaren Bestimmung her als unzulässig. Wie die Beschwerdeführer zudem zu Recht geltend machen, lehnt sich die Umschreibung der Erhaltungszone in Art. 31 KRG inhaltlich an die früher geltende Regelung von Art. 27a KRG und Art. 14 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) sowie die gestützt darauf entwickelte Praxis an (vgl. Botschaft der Regierung an den Grossen Rat, Heft Nr. 3/2004-2005, S. 311). Art. 27a des alten KRG wurde vom Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung dahingehend ausgelegt, dass auch Veränderungen des Gebäudevolumens, welche nach aussen nicht sichtbar werden, unzulässig seien. In der Erhaltungszone sollten ausschliesslich die bestehende und nicht eine neu konzipierte und neu strukturierte Bausubstanz erhalten werden. Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesgericht geprüft und für sachgerecht und dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechend beurteilt. Zum Sinn und Zweck der Bestimmung hielt das Bundesgericht in einem Entscheid vom 7. April 1997 (1A.350/1996 sowie 1P.586/1996) auf S. 8, E. 3a was folgt fest: "Dieser liegt in der Erhaltung bestehender Bausubstanz und keineswegs (allein) in der Erhaltung des Ortsbildes (vgl. die Hinweise in BGE 118 la 446 E. 2c S. 452 und E. 4 S. 454 f.). In diesem Urteil wird dargelegt, und die Gemeinde wiederholt es in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht im heutigen Verfahren, dass den zu diesem Zweck ermöglichten Umnutzungen in baulicher Hinsicht enge Grenzen gesetzt sind. Abgesehen davon, dass diese Auffassung sich auf den Wortlaut sowohl von Art. 42 BauG als auch von Art. 27a Abs. 2 KRG (Zweckänderungen sind zulässig innerhalb der bestehenden Bausubstanz) stützen lässt, erweist sie sich auch als sachgerecht: Würden nach aussen nicht sichtbare Volumenerweiterungen zugelassen, so würde dies substanzielle Vergrösserungen des umbauten Raumes, die Einrichtung von zuvor nicht vorhandenen Nebenräumen im Untergeschoss und insgesamt eine unerwünschte Intensivierung der Nutzung ermöglichen." Diese Überlegungen des Bundesgerichtes beanspruchen auch unter der Herrschaft des neuen Rechtes Gültigkeit. Dieses hat materiell bezüglich des Gebotes der Beibehaltung des bestehenden Gebäudevolumens keinerlei Neuerungen gebracht. Insbesondere stünde die Erweiterung der Gebäudekubatur nach wie vor im Gegensatz zu den sich schon aus dem Gesetz ergebenden Zielsetzungen der Erhaltungszonen. Dies gilt umsomehr, wenn es - wie vorliegend - gar nicht um die Erhaltung historischer Bausubstanz, sondern um einen Wiederaufbau nach Abbruch geht, handelt es sich doch bei dieser vom Gesetz eingeräumten Möglichkeit um ein Entgegenkommen des Gesetzgebers an die Grundeigentümer, die eigentlich im Gegensatz zu den Zielsetzungen der Erhaltungszonen steht. Die oben umschriebenen Erweiterungen des Gebäudevolumens erweisen sich daher als klar unzulässig. Die Beschwerden sind infolgedessen gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist aufzuheben. Die weiteren umstrittenen Punkte des Bauvorhabens sind bei diesem Ausgang nicht mehr zu beurteilen. 4. Werden die Beschwerden gutgeheissen, gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Gemeinde und der Bauherrschaft. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und die Bauherrschaft haben daher die Beschwerdeführer aussergerichtlich zu entschädigen. Der mit den eingereichten Honorarnoten geltend gemachten Beträge von Fr. 4'760.-- bzw. Fr. 4'630.90 erscheinen als ausgewiesen. Zusätzlich ist noch ermessensweise eine Entschädigung für die Teilnahme am Augenschein festzusetzen. Daraus resultiert eine Gesamtentschädigung von je Fr. 5'200.-- an die Beschwerdeführer, die von den Gegenparteien je zur Hälfte zu tragen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerden werden gutgeheissen und der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 284.-- zusammen Fr. 2'284.--gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … und die Gemeinde … entschädigen … und … je zur Hälfte aussergerichtlich mit je Fr. 5'200.-- (inkl. MWST).