Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS180104-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 2. Juli 2018 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin X._____ gegen B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch B._____ betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 30. Mai 2018 (EK180195) - 2 - Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) ist eine GmbH mit Sitz in C._____, welche in erster Linie die Ausführung von Betonboh- ren-, Fräsen- und Abbrucharbeiten bezweckt (act. 7). 2.1 Mit Urteil vom 30. Mai 2018 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksgerichts Bülach für die Forderung der Gläubigerin und Beschwerde- gegnerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 8'300.40 nebst 5% Zins seit 1. Januar 2018, Zins bis 31. Dezember 2017 von Fr. 313.20, Betreibungsspesen von Fr. 300.– und Fr. 224.50 Kosten für Zahlungsbefehl und Konkursandrohung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 8 [= act. 3 = act. 9/8]). 2.2 Mit Eingabe vom 15. Juni 2018 erhebt die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 9/9) Beschwerde gegen das Urteil vom 30. Mai 2018. Sie beantragt die Auf- hebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Letztere wurde mit Verfügung vom 18. Juni 2018 einstweilen erteilt (act. 10). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9/1-10). Das Verfah- ren ist spruchreif. II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von - 3 - 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin hat am 15. Juni 2018 bei der Obergerichtskasse einen Be- trag von Fr. 9'500.– und damit einen die Konkursforderung inkl. Zins und Kosten (insgesamt Fr. 9'307.50) übersteigenden Betrag sichergestellt (act. 6). Ferner hat die Schuldnerin am 31. Mai 2018 beim Konkursamt Bassersdorf die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursauf- hebung mit einer Zahlung von Fr. 700.– sichergestellt (act. 5/4). Schliesslich hat die Schuldnerin am 27. Juni 2018 auch den Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das vorliegende Beschwerdeverfahren geleistet (act. 12). Der Konkurshinde- rungsgrund der Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Kon- kurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldnerin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Einnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be- zahlen kann. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss ihre Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zu- treffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts-- 4 - punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig er- weist sich eine Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht be- zahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkursitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach der Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungs- fähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringends- ten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die bereits bestehenden Schulden wird abtra- gen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amtes Kloten vom 14. Juni 2018 befinden sich neben der Betreibung der Kon- kursgläubigerin (Nr. … ) 20 weitere Betreibungen, von denen jedoch in 8 Fällen die Forderung bereits an das Betreibungsamt bezahlt wurde. Von den übrigen 12 Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 233'379.05) befinden sich vier (Gesamtbetrag Fr. 17'874.95) noch im Einleitungsstadium, in vier Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 201'662.40) hat die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben und vier Betreibun- gen öffentlich-rechtlicher Gläubiger (Gesamtbetrag Fr. 13'841.70) befinden sich im Verwertungsstadium (act. 5/11). Die Schuldnerin bringt zu den im Betreibungsregisterauszug enthaltenen Be- treibungen Folgendes vor (act. 2 Rn. 9 ff.): a) Bei den 6 Betreibungen der SVA Zürich (Gesamtbetrag Fr. 21'035.85, da- von drei [Fr. 12'436.75] im Stadium der Verwertung) handle es sich um Betrei- bungen für offene Lohnbeiträge. Die Schuldnerin anerkennt diese Forderungen grundsätzlich, bringt jedoch vor, sie habe für das Jahr 2017 versehentlich eine viel zu hohe Lohnsumme von rund Fr. 130'000.– deklariert, weshalb die Beitragsrech- nungen sowie die Akontorechnungen 2018 ebenfalls zu hoch ausgefallen seien bzw. zu hoch ausfallen würden (act. 2 Rn. 9). Die Schuldnerin belegt, dass sie in denjenigen drei Betreibungen, welche sich bereits im Stadium der Verwertung be- finden, am 18. Mai 2018 jeweils eine erste Abschlagszahlung von Fr. 500.– ge-- 5 - leistet hat, weshalb ihr unter der Bedingung, dass sie weiterhin monatliche Ab- schlagszahlungen von je Fr. 500.– leiste ein Verwertungsaufschub von 9 Monaten bewilligt wurde (vgl. act. 5/12-14). Die offenen Betreibungsforderungen gegenüber der SVA Zürich reduzieren sich folglich um den Betrag der geleisteten Abschlags- zahlungen von insgesamt Fr. 1'500.– auf Fr. 19'535.85. b) Die Betreibung der Gläubigerin D._____ AG über Fr. 1'023.05 wird von der Schuldnerin bestritten, weshalb sie in der entsprechenden Betreibung Rechtsvorschlag erhoben habe. Bei dieser Forderung handle es sich um eine ze- dierte Forderung einer Autogarage, welche von der Schuldnerin im Zusammen- hang mit einem unverschuldeten Auffahrunfall nachträglich die MwSt verlange, anstatt diese wie schon die übrigen Reparaturkosten von der Versicherung des Unfallverursachers einzufordern (act. 2 Rn. 10). c) Bei den beiden Betreibungen der SUVA (Gesamtbetrag Fr. 10'680.90, da- von eine über Fr. 1'404.95 im Verwertungsstadium) handle es sich um nicht be- zahlte Beiträge, welche von der Schuldnerin grundsätzlich anerkannt werden, wo- bei sie auch hier geltend macht, dass der Prämienrechnung eine zu hohe Lohn- summe von Fr. 212'000.– zugrunde liege (act. 2 Rn. 11). Die Schuldnerin belegt, dass sie bei derjenigen Betreibung, welche sich bereits im Verwertungsstadium befindet, am 18. Mai 2018 bereits eine Abschlagszahlung von Fr. 300.– geleistet hat, weshalb ihr unter der Bedingung, dass sie weiterhin monatliche Abschlags- zahlungen von je Fr. 300.– leiste, ein Verwertungsaufschub von 6 Monaten bewil- ligt wurde (act. 5/17). Die offenen Betreibungsforderungen dieser Gläubigerin re- duzieren sich folglich um den Betrag der ersten Abschlagszahlung auf Fr. 10'380.90. d) Die Betreibung der Gläubigerin E._____ AG über Fr. 3'761.70 wird von der Schuldnerin anerkannt, wobei sie mit dieser Gläubigerin habe Ratenzahlung vereinbaren können (act. 2 Rn. 12). Eine entsprechende Vereinbarung wird zwar nicht eingereicht, doch belegt die Schuldnerin, am 6. Juni 2018 bereits Fr. 1'641.70 an die entsprechende Gläubigerin überwiesen zu haben (act. 5/19). Die offene Forderung beträgt dementsprechend noch Fr. 2'120.–. - 6 - e) Bezüglich der Betreibung der Gläubigerin F._____ AG über Fr. 2'877.65 wird von der Schuldnerin grundsätzlich anerkannt, dass ein Schaden in entspre- chender Höhe von einem ihrer Mitarbeiter verursacht wurde. Sie geht jedoch da- von aus, dass dieser Betrag von ihrer Versicherung, welcher der Schaden inzwi- schen gemeldet worden sei, übernommen werde (act. 2 Rn. 13). f) Die Forderung der G._____ GmbH über Fr. 194'000.– wird von der Schuldnerin bestritten. Vielmehr sei es so, dass diese Firma ihr für geleistete Ar- beit noch ein Honorar von Fr. 28'804.50 schulde (act. 2 Rn. 14), wobei die Schuldnerin belegt, dass sie diesbezüglich am 19. Februar 2018 bei der zuständi- gen Schlichtungsbehörde ein Schlichtungsgesuch gestellt hat (act. 5/20) und ihr am 5. April 2018 die Klagebewilligung ausgestellt wurde (act. 5/21). Zwei Tage vor der Schlichtungsverhandlung sei sie von der G._____ GmbH über Fr. 194'000.– betrieben worden, wobei diese Forderung jeglicher Rechtsgrundla- ge entbehre (act. 2 Rn. 14). Insgesamt ist zu diesen Ausführungen der Schuldnerin festzuhalten, dass sich die offenen Betreibungsforderungen zunächst um die geleisteten Abschlags- und Teilzahlungen von insgesamt Fr. 3'441.70 (Fr. 1'500.– + Fr. 300.– + Fr. 1'641.70) reduzieren. Zudem ist aufgrund der vorzitierten Ausführungen der Schuldnerin bzw. den von ihr dazu eingereichten Belegen glaubhaft, dass in den Betreibungen der Gläubiger D._____ AG (Betreibung Nr. …), F._____ AG (Be- treibung Nr. …) und G._____ GmbH (Betreibung Nr. …) über insgesamt Fr. 197'900.70 die betriebenen Forderungen nicht unmittelbar vollstreckbar wer- den, weil entweder der Bestand der Forderung oder die Zahlungspflicht der Schuldnerin noch nicht feststeht. Die entsprechenden Forderungen sind dement- sprechend nicht zu berücksichtigen. Insgesamt ist damit von offenen Betreibungs- forderungen von Fr. 32'036.65 (Fr. 233'379.05 ./. Fr. 3'441.70 ./. Fr. 197'900.70) auszugehen. 2.4 Die Schuldnerin begründet ihre derzeitigen Zahlungsschwierigkeiten mit pri- vaten Betreuungspflichten und einem privaten Umzug ihrer Geschäftsführerin, welche dazu geführt hätten, dass sie mit ihrer Arbeit nicht mehr nachgekommen sei und auch teilweise wichtige Schreiben und Fristen ausser Acht gelassen habe. - 7 - So habe sie es versäumt, die Buchhaltung 2017 zu erstellen und die Lohnmel- dungen an die Sozialversicherungen korrekt vorzunehmen. Erschwerend komme hinzu, dass die Schuldnerin in einen Rechtstreit verwickelt sei, weil ein Auftrag- nehmer, für welchen sie im Jahr 2017 während mehrerer Monate ausschliesslich gearbeitet habe, die offenen Rechnungen im Betrag von mehreren zehntausend Franken nicht bezahlen wolle, was das Budget der Schuldnerin ebenso wie die persönlichen und finanziellen Ressourcen ihrer Geschäftsführerin schwer belaste (act. 2 Rn. 8). Ihre Zahlungsfähigkeit sei jedoch gegeben. Zu ihren laufenden Kosten führt die Schuldnerin zunächst aus, neben der Geschäftsführerin, welche lediglich ein Teilzeitpensum ausübe und für die administrativen Belange zuständig sei, habe sie zwei weitere Angestellte, welche die handwerkliche und körperlich anstren- gende Arbeit auf dem Bau erledigen würden (act. 2 Fn. 7). Zu ihren Einnahmen führt sie weiter aus, sie habe im Gründungsjahr [2016] bereits einen Gewinn von rund Fr. 51'000.– realisieren können, wobei für das Jahr 2017 mit einem mindes- tens gleich guten Ergebnis gerechnet werden könne. Immerhin hätten im Jahr 2017 ab April 2017 Zahlungseingänge von gerundet Fr. 171'000.– verbucht wer- den können. Für das Jahr 2018 präsentiere sich die Auftragslage ebenfalls gut, wobei sie bereits Einnahmen über Fr. 70'000.– habe verzeichnen können. Auch aktuell seien ihre beiden Handwerker auf einer Baustelle in St. Gallen voll ausge- lastet. Zudem habe sie erst vor kurzem einen Vertrag mit einem Volumen von Fr. 18'436.09 netto abschliessen können. Bei diversen weiteren Projekten habe sie Offerten eingereicht und warte auf Antwort, so zum Beispiel bei einem ihrer zahlreichen Stammkunden, der H._____ AG (Fr. 71'981.20 und Fr. 68'814.95), der I._____ AG sowie der J._____ AG (act. 2 Rn. 7). Sie sei in der Lage, die For- derungen sowie die laufenden Verbindlichkeiten innert nützlicher Frist, längstens aber innert 2 Jahren, zu erfüllen. Auf ihrem Konto bei der … [Bank] hätten sich per 14. Juni 2018 Fr. 1'912.04 befunden. Der Debitorensaldo betrage Fr. 124'511.–, wobei in den nächsten Wochen mit dem Eingang dieser Beträge gerechnet werden dürfe. Hinzu kämen noch nicht fakturierte Leistungen im Betrag von geschätzt rund Fr. 35'000.–. Damit würden ihr in absehbarer Zeit flüssige Mit- tel von fast Fr. 160'000.– zur Verfügung stehen (act. 2 Rn. 15). Zudem verfüge sie - 8 - als weiteres Aktivum über einen Mercedes Sprinter mit einem Verkehrswert von noch Fr. 10'000.–. Ebenfalls zu ihrem Inventar würden Maschinen und Werkzeu- ge (Kronen, Wassersauger, Bohrmotoren, Spitzhammer, Diamantschleifmaschi- ne, Handfräsen, Trockenbohrer, etc.) im Wert von rund Fr. 40'000.– gehören (act. 2 Rn. 16). 2.5 Grundsätzlich ist aufgrund dessen, dass die Schuldnerin belegt, im ersten Halbjahr 2018 Zahlungen von Kunden in der Höhe von rund Fr. 70'000.– erhalten zu haben (act. 5/8) und über offene Debitorenguthaben von rund Fr. 124'000.– in Form von zwischen dem 13. April 2018 und dem 4. Juni 2018 gestellter Rechnun- gen zu verfügen (act. 5/23), glaubhaft, dass sich die Auftragslage der Schuldnerin positiv darstellt. Dies gilt umso mehr, als die Schuldnerin einen weiteren Auftrag mit einem Volumen von rund Fr. 20'000.– (act. 5/9) sowie weitere von ihr gemach- te Offerten (act. 10/1-2) vorlegt. Hinsichtlich der regelmässigen Ausgaben der Schuldnerin kann der Bilanz 2016 entnommen werden, dass ihr als einzig grosse Aufwandposition Personalkosten für die Geschäftsführerin und damals noch einen weiteren Angestellten von Fr. 62'127.12 entstehen (act. 5/6), was grundsätzlich damit übereinstimmt, dass die Schuldnerin in erster Linie Betonbohr-, Fräs- und Abbrucharbeiten durchführt, weshalb ihr kein grosser Materialaufwand entstehend dürfte. Die Schuldnerin hat im Mai 2018 Abschlagszahlungen von insgesamt Fr. 1'800.– geleistet und hat sich gegenüber dem Betreibungsamt für die nächs- ten 6 bzw. 9 Monate zur Abschlagszahlungen in derselben Höhe verpflichtet (act. 5/12-14; 5/17). Würde die Schuldnerin auch über diese Verpflichtung hinaus Zahlungen an ihre Gläubiger in derselben Höhe leisten, wären sämtliche Betrei- bungsforderungen in rund 1.5 Jahren abbezahlt. Insgesamt ist deshalb hinrei- chend glaubhaft, dass die Schuldnerin in der Lage ist, aus den ihr aus den vorge- nannten Debitoren sowie laufenden Aufträgen nebst den laufenden Kosten auch die noch offenen Betreibungsforderungen innert nützlicher Frist abzutragen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass die Tatsache sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Kon- kursitin wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere - 9 - wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erst- malige vorübergehende Illiquidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre die- se Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin als glaubhaft dargetan anzusehen ist, weshalb die Beschwerde gut- zuheissen und der Konkurs aufzuheben ist. III. Kosten und Entschädigungsfolgen 1.1 Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen. 1.2 Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 30. Mai 2018 (Geschäfts-Nr. EK180195-C), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. - 10 - 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 9'500.– Fr. 9'307.50 der Gläubigerin und den Restbetrag der Schuldnerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt Bassersdorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug ihrer Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Bassers- dorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Kloten je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 11 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: 3. Juli 2018