VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 20 16 5. Kammer Vorsitz Meisser RichterInnen Audétat und Racioppi Aktuarin Maurer URTEIL vom 16. März 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Schaller, Beschwerdeführer gegen Gemeinde B._____, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Flavio Decurtins, Beschwerdegegnerin betreffend Baueinsprache- 2 - I. Sachverhalt: 1. Am 30. Juli 2019 reichte die C._____ GmbH bei der Gemeinde B._____ ein Baugesuch für ein Ferienresort mit insgesamt 80 Wohnungen in sechs Hochbauten und einem Turm mit Verbindung vom Resort zum See ein. Das Baugesuch wurde im kommunalen Amtsblatt publiziert und öffentlich aufgelegt. Dagegen erhobene Einsprachen wies der Gemeindevorstand am 31. Oktober 2019 ab und erteilte dem Bauvorhaben gleichentags die Bewilligung. 2. Am 6. Dezember 2019 ersuchte A._____ per E-Mail um Mitteilung, wann das Baugesuch im kantonalen Amtsblatt publiziert worden sei. Nachdem die Gemeinde darauf hingewiesen hatte, das Bauvorhaben sei zu Recht lediglich im kommunalen Publikationsorgan publiziert worden, erhob A._____ dagegen am 16. Dezember 2019 Einsprache und beantragte die Abweisung des Baugesuches, Einsicht in die Baugesuchakten und die Feststellung, dass das bisherige Baubewilligungsverfahren nichtig sei. 3. Am 18. Februar 2020 trat der Gemeindevorstand auf die Einsprache nicht ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, dass sich die Publika- tion von Bauentscheiden (recte: die Ausschreibung von Baugesuchen und Mitteilung von Bauentscheiden) gestützt auf Art. 20 Abs. 1 ZWG absch- liessend nach den jeweiligen kantonalen Vorgaben richte. Art. 20 Abs. 1 ZWG sei eine lex specialis zu Art. 12b NHG und gehe dieser Norm vor. 4. Dagegen erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 5. März 2020 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Beschwerde und beantragte, der Baueinspracheentscheid der Gemeinde B._____ vom 18. Februar 2020 sei aufzuheben und die Baubewilligung vom 31. Oktober 2019 nichtig zu erklären. Im Weiteren sei die Sache an die Gemeinde B._____ zurückzuweisen, mit der Weisung, auf die Einsprache von A._____ einzutreten, diese zu instruieren und einen neuen Entscheid zu - 3 - fällen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gemeinde. Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, Art. 12b NHG sei lex specialis für Vorhaben, welche das Verbandsbe- schwerderecht auslösten. Diese seien hinreichend präzis im kantonalen Amtsblatt zu publizieren oder schriftlich zu eröffnen, ansonsten die Ver- wirklichung von Bundesrecht vereitelt werde. Die Publikation nur im kom- munalen Amtsblatt sei ein gravierender Verfahrensfehler, so dass die Vor- aussetzungen der Nichtigkeit erfüllt seien. In der Aarhus-Konvention sei der Kreis der Beschwerdegründe, die von den Umweltorganisationen vor- gebracht werden könnten, im Vergleich zum schweizerischen Recht weiter gefasst. Während die Verbände gestützt auf Art. 55 Abs. 1 USG lediglich die Verletzung des Umweltrechts rügen könnten und Art. 12 NHG nur Rü- gen zulasse, die im Interesse des Natur- und Heimatschutz lägen, könnten die Verbände gemäss Art. 9 Abs. 2 UAbs. 2 der Aarhus-Konvention in um- fassender Weise sowohl die materiell-rechtliche als auch die verfahrens- rechtliche Rechtmässigkeit von Entscheiden, Handlungen oder Unterlas- sungen anfechten. Das Parlament habe nicht eine Aufhebung bzw. Abän- derung von Art. 12b NHG beschlossen. Deshalb bestehe diese Vorschrift immer noch und sei auf alle das Verbandsbeschwerderecht auslösenden Vorhaben anwendbar. Zudem sei auf die Vollzugshilfe des BAFU zu ver- weisen. Die Einsprache von A._____ bringe im Weiteren nicht nur Rügen betreffend Verletzung der Zweitwohnungsgesetzgebung vor. Weil die Ge- meinde die Einsicht in die Bauauflageakten verweigere, sei dies verfrüht festgestellt worden. In der Einsprache vom 16. Dezember 2019 habe A._____ darauf hingewiesen, dass im Kantonsamtsblatt der Erlass einer Planungszone publiziert worden sei, es seien also auch raumplanerische Anliegen anderer Natur als die Zweitwohnungsgesetzgebung angemeldet worden. Auch deswegen müsse das Baugesuch abgewiesen werden. A._____ habe zu Recht die Akteneinsicht verlangt.- 4 - 5. Die Vernehmlassung der Gemeinde B._____ (nachfolgend Beschwerde- gegnerin) vom 16. März 2020, in welcher die Beschwerdeabweisung be- antragt wird, soweit darauf einzutreten sei, verweist im Wesentlichen auf den angefochtenen Entscheid. 6. In seiner Replik vom 20. März 2020 wiederholt A._____ im Wesentlichen seine Argumente, ebenso die Gemeinde in ihrer Duplik vom 29. April 2020. Auf die Einholung einer Vernehmlassung der C._____ GmbH wurde an- gesichts des Ausganges des vorliegenden Verfahrens seitens des Ge- richts verzichtet. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Einspracheent- scheid vom 18., mitgeteilt am 20. Februar 2020, mit dem die Beschwerde- gegnerin auf die Einsprache des heutigen Beschwerdeführers vom 16. De- zember 2019 gegen das Bauvorhaben nicht eingetreten ist, ist weder end- gültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden. Folg- lich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Beim Beschwerdefüh- rer handelt es sich um eine nach Art. 12 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) grundsätzlich (ver- bands)beschwerdebefugte Organisation im Bereich des Natur- und Hei- matschutzes. Dieser ist vorliegend insofern zur Beschwerdeerhebung le- gitimiert, als es um die Beschränkung des Zweitwohnungsbaus geht, wel- che das Bundesgericht unlängst als Bundesaufgabe qualifiziert hat (vgl. BGE 139 II 271 E.11) und er bereits im vorinstanzlichen Verfahren Ein-- 5 - sprache erhoben hat (Art. 104 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden [KRG; BR 801.100]). Demzufolge ist der Beschwer- deführer legitimiert, gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 18., mitgeteilt am 20. Februar 2020, Beschwerde zu erheben. Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde ist demnach einzutreten. 2. Streitgegenstand ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Bauvor- haben im Sinne von Art. 12b NHG auch im kantonalen Amtsblatt (oder gar im Bundesblatt) hätte publizieren müssen. 3. Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (ZWG, SR 702) hält diesbezüglich fest, dass die Ausschreibung von Baugesuchen sich ab- schliessend nach den jeweiligen kantonalen Vorgaben richtet. Die Aarhus- Konvention trat für die Schweiz am 1. Juni 2014 in Kraft. Es handelt sich bei ihr um einen Non-Self-Executing Treaty (Staatsvertrag), denn nach Art. 3 der Konvention, Allgemeine Bestimmungen, hat jede Vertragspartei die erforderlichen Gesetzgebungs-, Regelungs- und sonstigen Massnahmen, einschliesslich Massnahmen zur Harmonisierung der Be- stimmungen zur Umsetzung der in diesem Übereinkommen enthaltenen Bestimmungen über Informationen, Öffentlichkeitsbeteiligung und Zugang zu Gerichten, sowie geeignete Massnahmen zum Vollzug, um einen kla- ren, transparenten und einheitlichen Rahmen zur Durchführung dieses Übereinkommens herzustellen und aufrecht zu erhalten, zu ergreifen. Art. 20 Abs. 1 ZWG welcher am 1. Januar 2016 in Kraft getreten ist, ist demnach als innerstaatliche Umsetzung der Aarhus-Konvention für den Bereich der Anforderungen an die Publikation von Baugesuchen mit Be- zug zur Zweitwohnungsthematik zu betrachten. Aus der Aarhus-Konven- tion kann für den Standpunkt des Beschwerdeführers folglich nichts abge- leitet werden. 4. Das vom Beschwerdeführer angerufene Urteil des Bundesgerichts 1C_630/2014 vom 18. September 2015 befasst sich mit der für die Publi-- 6 - kation von Baugesuchen mit Bezug zur Zweitwohnungsthematik gelten- den Ordnung in der Zeit zwischen der Annahme der Zweitwohnungsinitia- tive 2012 und dem Inkrafttreten des ZWG auf Anfang 2016. Es kommt un- ter Ziff. 2.3.3. der Erwägungen zum Schluss, da das Beschwerderecht von Natur- und Heimatschutzverbänden im Bereich der Beschränkungen von Zweitwohnungen bestehe, müssten entsprechende Baugesuche und -be- willigungen den Organisationen mitgeteilt oder aber im kantonalen Amts- oder Bundesblatt publiziert werden. Entgegenstehendes kantonales Recht, das eine Publikation in diesen Amtsblättern vorschreibe, trete im Sinne des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) hinter Art. 12b NHG zurück. Unter Ziff. 2.5. erwog das Bundesgericht allerdings weiter, wie es sich mit Art. 20 Abs. 1 ZWG verhalte, der Art. 21 des Entwurfs des Bundesrates des ZWG (E-ZWG) konkretisiere, könne vorliegend offen bleiben. Dieser bestimme, dass die Ausschreibung von Baugesuchen und die Mitteilung von Bauentscheiden sich abschliessend nach den jeweiligen kantonalen Vorgaben richte. Da das neue Recht jedoch noch nicht in Kraft getreten sei, entfalte es im Bereich der Publikationsvorschriften keine Vor- wirkung. Diese Argumentation des Bundesgerichtes deutet unmissver- ständlich darauf hin, dass ihm bewusst war, dass sich das Regime bezüg- lich der hier behandelten Frage der Anforderungen an die Publikation von Gesuchen bzw. Verfügungen mit Bezug zur Zweitwohnungsthematik ab 1. Januar 2016 ändern würde. Auch aus diesem Bundesgerichtsentscheid kann der Beschwerdeführer folglich nichts für sich ableiten. 5. Vor dem 1. Januar 2016 trat untergeordnetes Recht, das eine Publikation von Baugesuchen nur im kommunalen Amtsblatt vorschrieb, im Sinne des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) hinter Art. 12b NHG zurück. Bei Art. 20 Abs. 1 ZWG handelt es sich nun aber um eine Vor- schrift des Bundesrechts, womit sich die Ausgangslage anders darstellt. Art. 20 Abs. 1 ZWG geht als jüngeres und spezielleres Recht für die Pu- blikation von Baugesuchen im Bereich der Zweitwohnungsgesetzgebung - 7 - dem älteren Art. 12b NHG vor. Die Ansicht des Beschwerdeführers, Art. 12b NHG sei immer noch und auch für die Anforderungen an die Pu- blikation von Baugesuchen im Rahmen der Zweitwohnungsthematik an- wendbar, ist demzufolge falsch. Auch daraus kann er für sich nichts ablei- ten. 6. Auch u.a. in der Literatur wird festgehalten, dass die Frage, in welchem Publikationsorgan ein Baugesuch zu veröffentlichen sei, sich nach kanto- nalem Recht richte. Mit dem gegenüber dem Entwurf des Bundesrates zu- sätzlich eingeführten Absatz 1 habe in der Gesetzesberatung sicherge- stellt werden sollen, dass Ausschreibungen in Kantonen, in denen Bauge- suche nur im kommunalen oder regionalen Amtsblättern publiziert werden müssten, bundesrechtlich auch dann genügten, wenn sie einen Tatbe- stand beträfen, der in den Anwendungsbereich des Zweitwohnungsgeset- zes falle (vgl. BEAT STALDER, in: STEPHAN WOLF und ARON PFAMMATTER (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar SHK, Zweitwohnungsgesetz (ZWG) – unter Einbezug der Zweitwohnungsverordnung (ZWV), Bern 2017, Art. 20 ZWG Rz. 1; vgl. AB 2014, S. 969, Votum von Kommissionssprecher Stän- derat YVO BISCHOFBERGER; vgl. dazu auch die Vollzugshilfe des Kantons Graubünden (Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden) zum ZWG vom Juni 2016/März 2019, S. 52). 7. Somit ist erstellt, dass Baugesuche seit dem 1. Januar 2016, welche auch für die Zweitwohnungsthematik von Relevanz sind, nach kantonalem Recht zu publizieren sind. Es kommen folglich Art. 92 KRG und die ge- stützt darauf erlassenen Art. 41 ff. der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110), für die Publikation Art. 45 Abs. 2 KRVO, zur Anwendung. Das Bauvorhaben wurde deshalb korrek- terweise nicht im kantonalen Amtsblatt oder im Bundesblatt publiziert, son- dern lediglich im kommunalen Amtsblatt. Genügt es, wenn das Baugesuch der C._____ GmbH lediglich im kommunalen Amtsblatt publiziert wurde, - 8 - erfolgte die Erhebung der Einsprache durch A._____ klar verspätet. Nich- tig ist die Baubewilligung nach dem Gesagten somit keinesfalls. Die Be- schwerdegegnerin ist damit zu Recht auf die Einsprache des Beschwer- deführers vom 16. Dezember 2019 nicht eingetreten. 8. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe in seiner Ein- sprache gegen das Baugesuch der C._____ GmbH nicht nur Punkte be- treffend die Zweitwohnungsproblematik gerügt, sondern auch andere, raumplanerische Fragen aufgeworfen. Was er damit erreichen will, ist un- klar, weil Baugesuche, welche nicht die Zweitwohnungsthematik betreffen, ohnehin nur im kommunalen Amtsblatt publiziert werden müssen (vgl. Art. 45 Abs. 2 KRVO). Auch daraus kann er für seinen Standpunkt nichts ableiten. Aufgrund des Gesagten ist die Beschwerde vom 5. März 2020 folglich abzuweisen. 9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten, darunter eine Staatsgebühr von CHF 2'000.-- zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 73 Abs. 1 VRG). 9.2. Im Rechtsmittelverfahren wird die unterliegende Partei in der Regel ver- pflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisa- tionen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Von dieser Regel abzuweichen, besteht hier ausnahmsweise Anlass, da sich die Eingaben des Beschwerdeführers geradezu als trölerisch erweisen, so dass der Beschwerdeführer die obsiegende Beschwerdegegnerin ausser- gerichtlich zu entschädigen hat.- 9 - 9.2.1. Nach Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) setzt die urtei- lende Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Er- messen fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenan- satz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein Stundenansatz von CHF 210.-- bis CHF 270.--. Weiter wird vorausgesetzt, dass der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozess- führung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die geforderte Ent- schädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung der unter- liegenden Partei zur Folge hat (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Reichen die Par- teien zu Beginn des Verfahrens nicht eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung ein, kann die urteilende Instanz davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die Anwaltsrechnung heranzu- ziehen (Art. 4 Abs. 1 HV). Gemäss Kostennote vom 29. April 2020 macht der Anwalt der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von total CHF 1'198.05 (bestehend aus: Honorar gemäss Zeitaufwand von 4 h à CHF 270.-- [CHF 1'080.--] zzgl. einer Kleinspesenpauschale von 3 % [CHF 32.40] und 7.7 % MWST [CHF 85.65]) geltend. Der Rechtsvertreter hat zur Honorarnote keine Vereinbarung eingereicht. 9.2.2. Die Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom 5. September 2017, vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober 2017 E.13b, S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom 18. September 2019 E.9.2.1) geht gestützt auf die HV dahin, dass bei Ein- reichen einer Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.-- nicht überschrei- tet. Wird keine Honorarvereinbarung eingereicht, beträgt der Stundenan-- 10 - satz höchstens CHF 240.-- (vgl. Praxisänderung vom 5. September 2017). Angesichts dieser Praxis ist die Honorarnote des Rechtsvertreters der Be- schwerdegegnerin anzupassen, indem nicht ein Stundenansatz von CHF 270.--, sondern ein solcher von CHF 240.-- zur Anwendung gelangt und das Honorar entsprechend zu kürzen ist. Die so korrigierte Honorar- note des Anwalts der Beschwerdegegnerin beläuft sich danach auf total CHF 1'064.95 (bestehend aus: 4 h à CHF 240.-- [CHF 960.--] zzgl. Pau- schalspesen von 3% [CHF 28.80] und 7.7% MWST auf CHF 988.80 [CHF 76.15]). In diesem Umfang hat der Beschwerdeführer der Beschwerde- gegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 2'000.00 - und den Kanzleiauslagen von CHF 257.00 zusammen CHF 2'257.00 gehen zulasten von A._____. 3. A._____ hat die Gemeinde B._____ mit insgesamt CHF 1'064.95 (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]- 11 - Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. März 2022 gutgeheissen (1C_241/2021).