Droit pénal Strafrecht ATC (IIe Cour pénale) du 23 septembre 2008, X. c. Juge de l’application des peines et mesures du Bas-Valais Conditions de la conversion d’un travail d’intérêt général en une peine privative de liberté de moins de six mois; critères de fixation de la peine pécuniaire – Lorsque, malgré un avertissement, le condamné n’accomplit pas ou pas correc- tement un travail d’intérêt général, le juge doit prononcer sa conversion en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté (art. 39 al. 1 CP), cette der- nière ne pouvant toutefois être ordonnée que s’il y a lieu d’admettre qu’une peine pécuniaire ne peut être exécutée (art. 39 al. 3 CP), soit lorsque les conditions de l’art. 41 al. 1 CP sont remplies (consid. 2.1.1). – Critères applicables à la fixation de la peine pécuniaire et examen du cas d’espèce (art. 34 al. 2 et 3 CP; consid. 2.2.1 et 2.2.2). – Sort des frais et dépens (art. 88 al. 1 LPJA, 89 al. 1 LPJA, 91 al. 1 LPJA; consid. 3.1 et 3.2). Voraussetzungen für die Umwandlung einer gemeinnützigen Arbeit in eine Frei- heitsstrafe von weniger als sechs Monaten; Kriterien für die Festlegung einer Geldstrafe – Führt der Verurteilte trotz Mahnung die gemeinnützige Arbeit nicht oder nicht korrekt aus, muss der Richter die Umwandlung in eine Geldstrafe oder in eine Freiheitsstrafe aussprechen (Art. 39 Abs. 1 StGB). Die Freiheitsstrafe kann nur angeordnet werden, wenn zu erwarten ist, dass die Geldstrafe nicht vollstreckt werden kann (Art. 39 Abs. 3 StGB), also wenn die Voraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 StGB erfüllt sind (E. 2.1.1). – Anwendbare Kriterien zur Festlegung einer Geldstrafe und Prüfung im vorliegen- den Fall (Art. 34 Abs. 2 und 3 StGB; E. 2.2.1 und 2.2.2). – Festlegung der Kosten und Parteientschädigung (Art. 88 Abs. 1 VVRG, 89 Abs. 1 VVRG, 91 Abs. 1 VVRG; E. 3.1 und 3.2). 218 RVJ / ZWR 2009RVJ / ZWR 2009 219 Considérants (extraits) (...) 2. Le recourant s’oppose à ce que le solde du travail d’intérêt géné- ral auquel il a été condamné par ordonnance pénale du 24 juillet 2007 soit converti en peine privative de liberté d’une durée inférieure à six mois et demande à ce qu’une peine pécuniaire soit prononcée en lieu et place. 2.1.1 Lorsque, malgré un avertissement, le condamné n’accomplit pas ou pas correctement le travail d’intérêt général (ci-après : TIG), le juge doit prononcer sa conversion en une peine pécuniaire ou en une peine privative de liberté (art. 39 al. 1 CP). Cette dernière ne peut tou- tefois être ordonnée que s’il y a lieu d’admettre qu’une peine pécu- niaire ne peut être exécutée (art. 39 al. 3 CP), soit lorsque les conditions de l’art. 41 al. 1 CP sont remplies (Message concernant la modification du code pénal suisse [dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal] et du code pénal militaire ainsi qu’une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, du 21 septembre 1998, p. 46 n. 213.123). A l’instar de ce qui se passe pour le juge du juge- ment, se pose donc au juge de la conversion - soit, en Valais, le juge de l’application des peines et mesures (art. 5 let. b LACP) - la question du choix du type de la sanction (peine pécuniaire ou courte peine priva- tive de liberté). Dans la conception de la nouvelle partie générale du code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l’Etat ne peut garantir d’une autre manière la sécurité publique (ATF 134 IV 82 consid. 4.1). Elle ne se résume pas à la seule privation de moyens financiers. Son sens et son but résident dans la restriction apportée au standard de vie ainsi qu’aux possibilités de consommation qui en résultent. Selon le législa- teur, la peine pécuniaire doit aussi pouvoir être prononcée à l’encontre d’auteurs dont les revenus sont faibles, très faibles ou n’atteignent pas le minimum vital, à défaut de quoi, des peines privatives de liberté seraient fréquemment infligées parce que la peine pécuniaire apparaî- trait inadéquate. En tant que la peine pécuniaire touche précisément à ce qui est nécessaire aux auteurs démunis pour vivre, elle est d’autant plus clairement sensible pour ces derniers. C’est pourquoi le législateur a expressément renoncé à fixer un seuil minimal à la peine pécuniaire. Le prononcé d’une peine pécuniaire modique est ainsi possible à l’encon- tre de personnes ne réalisant qu’un faible revenu ou qui sont démunies, tels les bénéficiaires de l’aide sociale (ATF 134 IV 97 consid. 5.2.3).2.1.2 En l’espèce, après avoir constaté que l’unique source de revenu du recourant était constituée des 1540 fr. mensuels versés par l’aide sociale, le juge intimé a considéré que le prononcé d’une peine pécuniaire de substitution était d’emblée exclu. Or, on l’a vu, la seule circonstance que l’intéressé bénéficie d’une aide sociale ne permet pas encore d’admettre l’impossibilité d’exécuter une peine pécu- niaire. Le refus, sur cette base, de substituer au TIG une peine pécu- niaire repose donc sur des motifs qui ne sont pas conformes au droit fédéral. Reste encore à examiner si le juge intimé pouvait exclure l’ap- plication d’une telle peine au recourant parce que sa situation finan- cière ne lui permettait même pas de faire face aux dépenses stricte- ment nécessaires. 2.2.1 Conformément à l’art. 34 al. 2 CP applicable au juge qui pro- nonce la conversion du TIG (Jeanneret, Les peines selon le nouveau code pénal, in: Pfister-Liechti [édit.], Partie générale du code pénal, 2007, p. 56), le jour-amende est de 3000 fr. au plus; le montant doit être arrêté selon la situation personnelle et économique de l’auteur, notam- ment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du mini- mum vital. Dans un arrêt récent (ATF 134 IV 60 consid. 5 et 6), le Tribu- nal fédéral a exposé les principes qui président à la fixation de la peine pécuniaire. Le montant du jour-amende doit être fixé en partant du revenu que l’auteur réalise en moyenne chaque jour quelle qu’en soit la source. Car ce qui est déterminant, ce sont les ressources économiques réelles de l’auteur. Font partie du revenu non seulement le produit de l’activité lucrative dépendante ou indépendante (salaire, revenu tiré de l’exploi- tation d’une entreprise, etc.), mais encore les revenus provenant de la fortune immobilière (loyers, fermages, etc.), les revenus de titres ou d’autres placements financiers (intérêts, dividendes, etc.), les rentes ou les pensions publiques ou privées, les prestations complémentaires des assurances sociales ou de l’aide sociale, ainsi que les prestations en nature. De la somme de ces revenus, le juge arrivera au revenu moyen net en déduisant, en principe, les contributions sociales (AVS, AI, APG, assurance-chômage), les impôts courants, les primes d’assurance-mala- die et accident obligatoires, ainsi que les frais professionnels indispen- sables. En effet, sauf abus de droit manifeste, seule la partie des recettes qui dépasse les dépenses nécessaires à l’exercice de l’activité lucrative de l’auteur peut entrer en considération pour la fixation du montant uni- taire du jour-amende. Pour établir le revenu journalier moyen net de 220 RVJ / ZWR 2009RVJ / ZWR 2009 221 l’auteur, le juge peut se fonder, en principe, sur les données fiscales (cf. art. 34 al. 3 CP). Cependant, le revenu pertinent au pénal ne se confond pas avec le revenu imposable, dont il peut différer, par exemple, lorsque l’auteur est un indépendant, lorsqu’il est propriétaire de son logement, ou lorsqu’il bénéficie d’une bourse d’études. Si les revenus réalisés par l’auteur fluctuent dans une mesure importante d’une année à l’autre, le juge doit se fonder sur une moyenne représentative des dernières années. Du point de vue temporel, la situation déterminante est celle qui prévaut durablement au moment du jugement (art. 34 al. 2, 2 e phr. CP). Cela signifie que le juge doit établir les ressources économiques de l’auteur de manière aussi précise et actualisée que possible, en ayant en vue le moment où le paiement devra intervenir. Il s’ensuit que, s’il y a lieu de s’attendre à une amélioration ou à une péjoration de la situation de l’auteur concrètement déterminée et imminente, le juge doit en tenir compte (ATF 134 IV 60 consid. 5 et 6). Parmi les éléments que le juge doit prendre en considération, la loi mentionne encore spécialement les obligations d’assistance, en particu- lier familiales, de l’auteur. Cela signifie que les prestations versées en exé- cution de telles obligations doivent être déduites du revenu journalier moyen net de l’auteur, afin d’éviter que les membres de la famille de celui- ci n’aient à souffrir de la baisse de niveau de vie que la peine pécuniaire tend à lui imposer. Pour le calcul de ces prestations, le juge pénal doit se référer aux règles du droit de la famille. Les charges supplémentaires ne peuvent être prises en considération que dans le cadre de l’examen de la situation personnelle de l’auteur, au sens de l’art. 47 al. 1 CP . Ainsi, les principaux engagements financiers que l’auteur avait pris avant l’infra- ction (p. ex. le paiement de mensualités pour des biens de consomma- tion) sont sans pertinence car, si on portait en déduction les charges de toutes natures, un auteur endetté, achetant ses biens de consommation à crédit ou en leasing, serait mieux traité que celui qui n’a pas de telles charges. Même les intérêts hypothécaires et les frais de logement ne peu- vent en principe pas être déduits (ATF 134 précité consid. 6.4). Quant au minimum vital mentionné à l’art. 34 al. 2 CP, il ne corres- pond pas à celui du droit des poursuites, la part insaisissable des reve- nus au sens de l’art. 93 LP ne constituant pas une limite absolue. En effet, s’il fallait, pour prononcer une peine pécuniaire, établir dans chaque cas le minimum vital de l’auteur au sens du droit des pour- suites et limiter le montant du jour-amende à la seule partie des reve- nus journaliers qui excède le minimum vital, la peine pécuniaire ne pourrait pas entrer en considération pour de larges cercles de la popu- lation (personnes en formation, étudiants, femmes et hommes au foyer,chômeurs, bénéficiaires de l’aide sociale, requérants d’asile, margi- naux, etc.), ce que le législateur n’a précisément pas voulu. Même pour les personnes à faible revenu, le revenu journalier moyen net constitue donc le critère en principe déterminant pour la fixation du montant du jour-amende. La mention du minimum vital dans le texte légal permet cependant au juge de s’écarter du principe du revenu net tel que défini en droit pénal pour arrêter le montant du jour-amende à un niveau sen- siblement inférieur. Le Tribunal fédéral préconise ainsi, pour les condamnés qui vivent en dessous ou au seuil du minimum vital, de réduire la quotité du jour-amende dans une mesure telle que, d’une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l’at- teinte portée au niveau de vie habituel et que, d’autre part, l’atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et écono- mique. A titre de valeur indicative, un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement prévues à l’art. 35 al. 1 CP qui doivent per- mettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre de jours- amende est considérable - en particulier au-delà de 90 jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. Cela étant, ce qui est déterminant dans tous les cas, c’est la situation financière concrète de l’auteur. 2.2.2 En l’occurrence, le juge intimé a arrêté les besoins mensuels incompressibles du recourant à 1620 fr. en ajoutant au montant de base du minimum vital du droit des poursuites de 1100 fr. le montant du loyer par 520 francs. Par conséquent, il n’a pu que constater que les dépenses strictement nécessaires du recourant n’étaient pas cou- vertes par les prestations qu’il percevait de l’aide sociale. Cette manière de faire n’est toutefois pas conforme à la méthode préconi- sée par le Tribunal fédéral pour arrêter, au pénal, le revenu net moyen permettant de calculer le montant du jour-amende. Comme relevé ci- dessus, le minimum vital du droit des poursuites n’est pas intangible; il n’a qu’une fonction corrective conduisant à un abattement du revenu net de la moitié au moins. Quant au loyer, il n’a en principe pas à être pris en compte à titre de charges financières, contrairement aux impôts courants qui eux doivent être soustraits du revenu. Si l’on s’en tient aux règles mises en évidence par le Tribunal fédéral pour fixer le montant du jour-amende pour les personnes qui, comme le recourant, ont une faible capacité de gain, le revenu mensuel moyen net de ce dernier s’élève à 1497 fr. 15, soit 1540 fr. d’aide sociale sous 222 RVJ / ZWR 2009RVJ / ZWR 2009 223 déduction de 42 fr. 85 d’impôt fédéral direct et de taxe d’exemption de l’obligation de servir, seules charges mensuelles alléguées dont le paiement est prouvé. Comme le recourant se situe au seuil du mini- mum vital du droit des poursuites - lequel s’élève à 1100 fr. -, il se jus- tifie de réduire le revenu moyen net de moitié, ce qui le porte à 748 fr. 60. C’est ce montant qui doit servir de point de départ pour cal- culer la quotité du jour-amende, lequel peut être fixé, en l’espèce, au montant arrondi de 25 fr. (748 fr. 60 : 30 jours). Bien que modique, le montant du jour-amende ainsi arrêté porte d’autant plus atteinte au niveau de vie habituel du recourant que ses moyens sont faibles, de sorte que le caractère sérieux de la sanction lui sera perceptible. Quant au caractère exécutable de la sanction au sens de l’art. 41 al. 1 CP, rien au dossier ne permet de poser un pronostic négatif. Dans ce contexte, il convient de tenir compte, selon le Tribunal fédéral, du fait que l’exécution de la peine pécuniaire doit prioritairement intervenir par un paiement spontané, l’exécution de cette dernière par la voie de la pour- suite n’intervenant que si le paiement n’est pas effectué dans le délai imparti et qu’un résultat puisse en être attendu (cf. art. 35 al. 3 et 36 al. 1 CP). Quant à la loi, elle garantit l’exécution de la peine pécuniaire par la menace d’une peine privative de liberté de substitution, ce qui doit induire sur le condamné la pression nécessaire (ATF 134 IV 60 consid. 8). Sur ce dernier point, le recourant est expressément avisé que, s’il ne paie pas la peine pécuniaire, celle-ci est inexécutable par la voie de la pour- suite et que, si les conditions de l’art. 36 al. 3 let. a et b CP ne sont pas rem- plies, la peine pécuniaire fera place à une peine privative de liberté. Au vu de ce qui précède, le recours est admis et le solde de la peine de 280 heures de travail d’intérêt général prononcée par ordonnance pénale du 24 juillet 2007 à l’encontre de X., soit 184 heures, est converti en une peine pécuniaire de 46 jours-amende, à 25 fr. l’unité. 3.1 Aux termes de l’art. 88 al. 1 LPJA, celui qui provoque ou requiert une démarche de l’administration acquitte l’émolument fixé par l’autorité. En l’espèce, en retirant son consentement à l’exécution d’un tra- vail d’intérêt général au cours de la procédure d’avertissement ouverte à son encontre en application de l’art. 39 al. 1 CP, X. a provoqué la pro- cédure de conversion devant le juge de l’application des peines et mesures. Partant, les frais de première instance doivent être mis à sa charge. Le montant des frais arrêtés par le premier juge étant adéquat, il convient de confirmer que, pour la phase de première instance, les frais mis à la charge de X. s’élèvent à 250 francs.3.2 Le recours étant admis, les frais de la présente procédure sont mis à la charge du fisc (art. 89 al. 1 LPJA). L’émolument est fixé dans les limites de l’art. 23 L Tar entre 300 fr. et 4000 francs. Eu égard aux principes de la couverture des frais et de l’équivalence des prestations, ainsi qu’à la relative simplicité de la cause, les frais de recours sont fixés à 500 francs. Il n’est pas alloué de dépens au recourant qui n’en a pas demandé (art. 91 al. 1 a contrario LPJA). 224 RVJ / ZWR 2009