B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3688/2015 U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 1 5 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch Samuel Häberli, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Kantonszuweisung und Kantonswechsel; Verfügung des SEM vom 7. Mai 2015 / N (…). E-3688/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer – ein Staatsangehöriger von Eritrea – reichte am 29. September 2006 in der Schweiz ein Asylgesuch ein. Er wurde am 29. Oktober 2006 dem Kanton Schwyz zugewiesen. Der Zuweisungsent- scheid blieb unangefochten. A.b Mit Verfügung vom 4. September 2007 lehnte das SEM das Asylge- such ab und ordnete die Wegweisung sowie deren Vollzug an. A.c Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer Beschwerde, welche vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-6871/2007 vom 20. Ap- ril 2011, soweit sie die Frage der Flüchtlingseigenschaft und des Verzichts auf den Wegweisungsvollzug betraf, gutgeheissen wu rde. Im Asylpunkt wurde die Beschwerde abgewiesen. Daraufhin verfügte das SEM am 29. April 2011, dass der Vollzug zugunsten einer vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers als Flüchtling aufgeschoben werde. B. Mit Schreiben vom 21. Januar 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM um Bewilligung des Kantonswechsels in den Kanton Zürich. Er führte aus, er würde gerne näher bei seinen Freunden wohnen und habe in Zürich eine schöne und preiswerte Wohnung gefunden. Dem Gesuch war der un- terzeichnete Mietvertrag für die neue Wohnung in Zürich beigefügt. C. Mit Schreiben vom 11. Februar 2015 ersuchte das SEM das Migrationsamt des Kantons Zürich um Mitteilung, falls im Zusammenhang mit dem Be- schwerdeführer Widerrufsgründe im Sinne von Art. 63 AuG vorliegen wür- den. D. Das Migrationsamt teilte dem SEM mit Schreiben vom 24. Februar 2015 mit, dass der Beschwerdeführer mit Urteil vom 29. Oktober 2009 vom Kri- minalgericht Kanton Luzern wegen versuchter Vergewaltigung und sexuel- ler Nötigung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten verurteilt worden sei. Es könne nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer aufgrund der Bestrafung in genügsamer Weise von der Begehung weiterer schwerwiegender Delikte abschrecken E-3688/2015 Seite 3 lasse. Aufgrund dessen beantr age man die Ablehnung des Gesuchs um Kantonswechsel. E. Mit Schreiben vom 7. April 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdefüh- rer das rechtliche Gehör zu einem allfällig negativen Entscheid. Der Be- schwerdeführer nahm mit Schreiben vom 9. April 2015 dazu Stellung. Er führte aus, seine Verurteilung beziehe sich auf einen Vorfall, der sich im Jahr 2007 ereignet habe. Seither habe er sich tadellos verhalten. Es sei mit seinen Grundrechten kaum vereinbar, wenn er wegen dieser Verurtei- lung seinen Wohnsitz nicht in eine n anderen Kanton verlegen könne. Er ersuche deshalb um Gutheissung seines Gesuchs. F. Mit Verfügung vom 7. Mai 2015 – eröffnet am 12. Mai 2015 – lehnte das SEM das Kantonswechselgesuch ab. G. Mit Eingabe vom 10. Juni 2015 legte der Beschwerdeführer Beschwerde ein. Er beantrag te, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Kantonswechsel sei zu bewilligen. Eventualiter sei die Sache zur Bewilli- gung oder zu einem neuen Entscheid an das SEM zurückzuweisen. In pro- zessualer Hinsicht sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu ver- zichten und ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Er reichte eine Evaluation seiner Deutschkenntnisse, drei Arbeitszeugnisse sowie einen Betreibungsregisterauszug zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffen de Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det im Bereich des Ausländerrechts betreffend den Kantonswechsel end- gültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 6 BGG). Die Beschwerde ist frist- und formgerecht E-3688/2015 Seite 4 eingereicht (Art. 112 Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.2 Gemäss Art. 85 Abs. 3 AuG ist das Gesuch um Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen beim SEM einz ureichen, wobei die- ses nach Anhörung der beteiligten Kantone grundsätzlich endgültig ent- scheidet. Vorbehalten bleibt gemäss Art. 85 Abs. 4 AuG die Anfechtung dieses Entscheides mit der Begründung, er verletze den Grundsatz der Einheit der Familie. Die in Art. 85 Abs. 4 AuG für vorläufig aufgenommene Personen vorgesehene Kognitionsbeschränkung ist jedoch nicht anwend- bar für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge; diese können die Verletzung von Art. 26 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und von Art. 37 AuG, welche Bestimmung den Wechsel des Wohnorts in einen anderen Kanton für ausländische Per- sonen regelt, vor dem Bundesverwaltungsgericht rügen (BVGE 2012/2 E. 3). 1.3 Der Beschwerdeführer rügt implizit eine Verletzung des rechtlichen Ge- hörs (Begründungspflicht), weil das SEM keine Verhältnismässigkeitsprü- fung bezüglich dessen, ob Widerrufsgründe vorliegen, vorgenommen habe. Diese formelle Rüge stehe im Zusammenhang mit Art. 37 AuG, der dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Kantonswechsel vermittle, wel- cher nur bei Vorliegen von Widerrufsgründen versagt werden könne. Diese Rüge erweist sich als zulässig, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verlet- zung von Bundesrecht – einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) –, die unrichtige beziehungsweise unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) und die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG) im Rahmen zulässiger Vorbringen gerügt werden. 2.2 Da sich die Beschwerde als zum vornherein begründet erweist, wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet (Art. 57 Abs. 1 e contrario). E-3688/2015 Seite 5 3. 3.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der Behör- den, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffe- nen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu be- rücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des Rechtssuchen- den zu befassen und Entscheide zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann. Es müssen die Überlegungen kurz ge- nannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt (BVGE 2009/35 E. 6.4.1). 3.2 Art. 26 FK begründet für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge einen An- spruch auf Kantonswechsel im gleichen Umfang, wie er einer niedergelas- senen Person gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AuG zusteht (BVGE 2012/2 E. 5.2.3). 3.3 Gemäss Art. 37 Abs. 3 AuG haben Personen mit einer Niederlassungs- bewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel, wenn keine Wider rufs- gründe nach Art. 63 AuG vorliegen. Art. 63 Abs. 1 AuG statuiert, dass die Niederlassungsbewilligung nur widerrufen werden kann, wenn die Voraus- setzungen nach Art. 62 Bst. a oder b (Verschweigen wesentlicher Tatsa- chen; längerfristige Freiheitsstrafe) er füllt sind, die Ausländerin oder der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefähr- det oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). 3.4 Ein Widerruf der Bewilligung rechtfertigt sich nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Mass- nahme auch als verhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration beziehungsweise die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und sei- ner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 135 II 377 E. 4.3). 3.5 Der Beschwerdeführer wurde vorliegend als Flüchtling vorläufig aufge- nommen und er verfügt über einen Anspruch auf einen Kantonswechsel, E-3688/2015 Seite 6 sofern keine Widerrufsgründe vorliegen. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 22 Monaten rechtskräftig verurteilt, womit der Widerrufsgrund von Art. 62 Bst. b i.V.m. Art. 63 Abs. 1 AuG in Betracht kommt. Die Bestimmung ist als Kann-Bestimmung formuliert und räumt den entscheidenden Behörden ein Ermessen ein. Aus der angefochtenen Verfügung geht jedoch nicht an- satzweise hervor, ob die vorinstanzliche Behörde ihr Ermessen nach Art. 96 Abs. 1 AuG auch tatsächlich ausgeübt hat. Eine Verhältnismässigkeits- prüfung im Sinne der zuletzt genannten Bestimmung fehlt. Die Vorinstanz verliert kein Wort darüber, aus welchen Gründen die Annahme eines Wi- derrufgrundes gerechtfertigt erscheint. Sie hat damit ihre Begründungs- pflicht verletzt. 3.6 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich – ungeach- tet der ma teriellen Auswirkungen – zur Aufhebung des ergangenen Ent- scheides (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4, BVGE 2008/14 E. 4.1, BVGE 2007/30 E. 8.2 m.w.H., BVGE 2007/27 E. 10.1). Die Heilung von Gehörs- verletzungen auf Beschwerdeebene ist nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur is t und die fehlende Entscheid- reife durch die Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 sowie BVGE 2012/21 E. 5.1 m.w.H.). Diese Heilungsvoraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Da überhaupt keine Verhältnismässigkeitsprüfung vorgenommen wurde, kann eine leichte Gehörsverletzung nicht bejaht werden. Auch ist es nicht Sache Bundesverwaltungsgerichts, erstmals wie eine erstinstanzliche Behörde die Verhältnismässigkeit zu prüfen, zumal die Partei dadurch eine Instanz verlöre. Die Gehörsverletzung kann daher auf Beschwerdeebene nicht ge- heilt werden. 3.7 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht sich als begründet erweist. Damit hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen an das SEM zurückzuweisen. 4. 4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). E-3688/2015 Seite 7 4.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu ndesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da der notwendige Vertretungsauf- wand aufgrund der Akten zuverlässig abgeschätzt werden kann. Unter Be- rücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 750.– (inkl. Auslagen und Mehr- wertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwer- deführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-3688/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 7. Mai 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von Fr. 750.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel Versand: