Cour V E-3971/2007 {T 0/2} A r r ê t d u 7 d é c e m b r e 2 0 1 0 François Badoud (président du collège), Gabriela Freihofer, Jean-Pierre Monnet, juges, Chrystel Tornare Villanueva, greffière. A._______, né le (...), son épouse B._______, née le (...), leurs enfants C._______, née le (...), et D._______, née le (...), Kosovo, représentés par le Centre Suisse Immigrés (C.S.I.), en la personne de Françoise Jacquemettaz, recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 11 mai 2007 / N_______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetE-3971/2007 Faits : A. Le 24 avril 1990, A._______ a déposé une première demande d'asile en Suisse. En date du 6 août 1991, cette demande a été rejetée. L'intéressé a disparu en septembre 1991. B. Le 10 mai 2002, A._______, son épouse, B._______, et leurs deux enfants, C._______ et D._______, ont déposé une deuxième demande d'asile, respectivement une première s'agissant de l'épouse et des enfants, au Centre d'enregistrement de Chiasso. Entendus sommairement lors des auditions audit centre, le 23 mai 2002, et plus particulièrement sur leurs motifs d'asile lors des auditions fédérales du 17 juin 2002, ils ont déclaré être kosovars d'ethnie égyptienne et ashkali de langue maternelle albanaise, l'époux étant originaire de (...) et l'épouse de (...). A._______ a indiqué qu'après le dépôt de sa première demande d'asile en Suisse, en 1990, il s'était rendu en Allemagne où il avait retrouvé sa famille et sa fiancée. En février 2002, il aurait été expulsé d'Allemagne au motif que sa demande d'asile y avait été définitivement rejetée. Il serait alors retourné à (...), sa province d'origine, avec l'intention d'y reconstruire la maison familiale. En raison de son appartenance à la minorité égyptienne, il aurait subi des pressions de la part de voisins albanais qui lui auraient déconseillé de reconstruire la maison et auraient menacé d'y mettre le feu pour le cas où il n'obéirait pas. Il aurait séjourné chez un oncle durant deux mois avant de quitter le Kosovo pour rejoindre la Suisse, où il a retrouvé son épouse et ses enfants. B._______ a quant à elle déclaré qu'elle vivait en Allemagne depuis 1988. Apprenant que son mari avait l'intention de déposer une demande d'asile en Suisse, elle l'y a rejoint. A l'appui de leur demande d'asile, les intéressés ont produit une photographie de leur maison au Kosovo et une attestation médicale, concernant B._______, établie le 17 avril 2002, en Allemagne. Page 2E-3971/2007 C. Dans le cadre des démarches effectuées par les autorités suisses auprès des autorités allemandes, en vue d'un éventuel retour des intéressés en Allemagne, il est apparu que A._______ avait été condamné dans ce pays à une peine d'emprisonnement ferme, assortie d'une mesure d'expulsion du territoire pour brigandage. A._______ a été détenu du (...) 1999 au (...) 2002 avant d'être expulsé d'Allemagne. En cas de retour dans ce pays, il devrait purger le reste de sa peine, soit 1096 jours d'emprisonnement. D. Par décision du 2 juillet 2002, l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement ODM) a rejeté la demande d'asile des intéressés, prononcé leur renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. Il a estimé que les motifs invoqués ne satisfaisaient pas aux conditions de l'art. 3 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). Il a notamment relevé que la Force de paix de l'OTAN au Kosovo (KFOR) et la police de la Mission administrative étaient en mesure de protéger les minorités ethniques au Kosovo. Il a par ailleurs constaté que les auteurs de délits contre les membres de minorités étaient sanctionnés. S'agissant de l'examen du renvoi et de son exécution, l'ODM a considéré que, grâce à l'intervention de la KFOR, la sécurité s'était améliorée ou du moins la situation stabilisée. S'agissant plus particulièrement des Roms albanophones, des Ashkalis ainsi que des Egyptiens, il a reconnu l'éventualité d'une mise en danger concrète en dehors de leur zone d'habitation. Par contre, il a estimé que les districts de Prizren, Gjakove, Pej / Istoq, Podujevo, Ferizaj et Vushtrri étaient sûrs et a considéré comme raisonnablement exigible un renvoi dans ces districts des Roms albanophones, Ashkalis et Egyptiens y ayant eu leur dernier domicile. S'agissant des intéressés, l'ODM a constaté qu'ils appartenaient à la minorité égyptienne et étaient originaires de (...) et de (...), de sorte que l'exécution de leur renvoi était raisonnablement exigible. Il a par ailleurs considéré que cette mesure était également possible et licite. E. Par recours interjeté, le 20 août 2002, les intéressés ont conclu à l'annulation de la décision entreprise, à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile, ainsi que subsidiairement à Page 3E-3971/2007 l'admission provisoire. A l'appui de leur recours, ils ont mis en avant leur appartenance ethnique, estimant que les difficultés rencontrées dans ce contexte constituaient des préjudices en raison de leur race au sens de l'art. 3 LAsi. F. Le 30 mars 2006, la juge chargée de l'instruction a invité l'ODM à se prononcer sur la situation de la famille (...) à la lumière du cas de détresse personnelle grave, en application de l'ancien art. 44 al. 3 et 5 LAsi. Invitée par l'ODM à se déterminer sur ce point, l'autorité cantonale a déposé un rapport, daté du 17 mai 2006, dans lequel elle a estimé que les conditions d'application d'une situation de détresse personnelle grave selon les anciens art. 44 al. 3 LAsi et 33 de l’ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311) n'étaient pas remplies. Dans sa détermination du 12 septembre 2006, l'ODM, se fondant sur le contenu du rapport cantonal, a également considéré que les conditions d'une situation de détresse personnelle grave n'étaient pas réalisées en l'espèce. Il a de surcroît estimé que l'appartenance ethnique des intéressés ne constituait plus un obstacle au renvoi, dès lors que, selon un rapport du Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés (HCR), intitulé « UNHCR's Position on the Continued International Protection Needs of Individuals from Kosovo (June 2006) », les membres de la communauté ashkali et égyptienne du Kosovo n'étaient plus considérés comme des personnes menacées au Kosovo. G. Par décision du 20 décembre 2006, l'ancienne Commission suisse de recours en matière d'asile (CRA) a rejeté le recours en tant qu'il portait sur le refus de l'asile et la qualité de réfugié, estimant que les motifs allégués ne permettaient pas de retenir l'existence de préjudices déterminants au regard de l'art. 3 LAsi. Elle a toutefois admis le recours en tant qu'il concernait la question relative à l'exigibilité de l'exécution du renvoi. Elle a relevé que l'exécution du renvoi des Roms, Ashkalis et Egyptiens de langue albanaise au Kosovo était en principe raisonnablement exigible, pour autant qu'il ait été établi, sur la base d'un examen individuel (en particulier sur la base de renseignements collectés sur place), que les critères de réintégration étaient remplis. Elle a toutefois constaté que l'ODM n'avait pas établi un tel rapport et Page 4E-3971/2007 considéré que l'état de fait pertinent n'était dès lors pas complet. En conséquence, elle a annulé les points 4 et 5 du dispositif de la décision du 2 juillet 2002 et renvoyé la cause à l'ODM, en l'invitant à procéder à des mesures d'instruction complémentaires. Elle a également invité l'ODM, dans le cas où il devrait conclure à l'admission provisoire des intéressés, à examiner si l'art. 14a al. 6 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE de 1931, RS 1 113) pourrait être opposé à A._______, compte tenu de la condamnation prononcée en Allemagne. H. Le 12 janvier 2007, l'ODM a adressé une demande de renseignements au bureau de liaison suisse à Pristina. Il ressort des rapports établis le 9 février et le 9 mars 2007, que A._______ ne serait pas retourné au Kosovo, après son expulsion d'Allemagne, en 2002. Il apparaît également que les intéressés ne disposent que d'un réseau familial limité au Kosovo, à savoir, du côté du recourant, un oncle et sa famille à (...), et, du côté de la recourante, son frère, ainsi qu'un oncle et sa famille à (...). La plupart des membres de leur famille séjournent en Allemagne. En matière de sécurité, la situation de ces personnes au Kosovo, en particulier l'oncle du recourant, est bonne. Les conditions économiques sont par contre précaires et une possibilité d'hébergement pour les intéressés à leur retour ne pourrait être envisagée que de manière temporaire et ce en cas d'absolue nécessité. Le 8 mai 2007, les intéressés se sont déterminés. Le recourant a maintenu ses déclarations concernant la réalité de son retour au Kosovo en 2002. Les intéressés ont également soutenu qu'en cas de retour ils seraient confrontés à des difficultés pour trouver un emploi et que la santé de l'intéressée nécessitait un suivi régulier qui ne pouvait être garanti au Kosovo en raison des discriminations dont étaient victimes les membres des communautés roms et ashkalis ainsi que du manque de moyens financiers. Ils ont produit un document concernant la situation des Roms au Kosovo datant de décembre 2006. I. Par nouvelle décision du 11 mai 2007, l'ODM a prononcé le renvoi des intéressés et ordonné l'exécution de cette mesure. Il a notamment Page 5E-3971/2007 relevé que le recourant était jeune, en bonne santé et qu'il pourrait mettre à contribution ses compétences professionnelles lors de son retour au Kosovo. Il a également précisé que l'état de santé de la recourante ne semblait pas, compte tenu des structures médicales existant au Kosovo, constituer un obstacle à son renvoi. Il a toutefois estimé que la question de savoir si toutes les conditions posées par la jurisprudence au renvoi des Roms, Ashkalis et Egyptiens de langue albanaise au Kosovo étaient remplies, pouvait rester indécise, dans la mesure où, en raison du comportement délictueux de A._______, il y avait lieu de faire application de l'art. 14a al. 6 aLSEE. J. Par recours interjeté, le 11 juin 2007, les intéressés ont conclu à l'octroi de l'asile et subsidiairement à l'admission provisoire. Ils ont rappelé la situation des minorités ethniques roms, ashkalis et égyptiennes, en faisant référence à plusieurs rapports et analyses établis par l'Organisation suisse d'aide aux réfugiés (OSAR) entre avril 2004 et septembre 2006. L'intéressé a par ailleurs maintenu être rentré au Kosovo en 2002 et a indiqué qu'à son arrivée à Pristina la police allemande présente à l'aéroport avait pris ses empreintes et enregistré son identité. Les recourants ont précisé que B._______ était atteinte dans sa santé psychique et qu'elle était suivie par un psychologue à raison d'une fois par semaine. S'agissant de la peine d'emprisonnement purgée en Allemagne, les intéressés ont fait valoir que depuis leur arrivée en Suisse, le comportement de l'intéressé n'avait donné lieu à aucune doléance particulière. Enfin, ils ont relevé que leurs deux enfants n'avaient jamais vécu au Kosovo et n'avaient aucun lien avec ce pays étant donné qu'ils étaient nés en Allemagne et y avaient été scolarisés avant de venir en Suisse. K. Invités à produire, jusqu'au 23 août 2007, un certificat médical concernant B._______, les recourants ont transmis ce document au Tribunal en date du 24 août 2007. Il ressort du rapport médical établi le 21 août 2007 que l'intéressée souffrait notamment d'un trouble dépressif récurrent (F33.1), d'agoraphobie (F40.0) et d'hypertension artérielle. Sa santé s'était améliorée depuis mai 2007, mais avec la crainte d'un éventuel renvoi forcé son état s'était à nouveau détérioré dans le courant du mois de juillet 2007. Le traitement consistait en une prise en charge thérapeutique. Sans traitement, il fallait compter avec Page 6E-3971/2007 une détérioration de l'état de santé de l'intéressée alors que le pronostic avec traitement était bon. L. Par détermination du 9 octobre 2007, l'ODM a proposé le rejet du recours, estimant que celui-ci ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue. M. Par décision du 16 octobre 2009, le juge d'instruction du canton du Valais a condamné A._______ à quatorze jours-amende avec sursis sur deux ans et à une amende de Fr. 500.- pour conduite en état d'ébriété avec un taux d'alcoolémie qualifié. N. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 105 LAsi. 1.2 Le Tribunal examine librement en la matière l'application du droit public fédéral, la constatation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invoqués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et art. 62 al. 4 PA par renvoi de l'art. 6 LAsi et de l'art. 37 LTAF) ni par la motivation retenue par l'autorité de première instance (cf. dans le même sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 consid. 3 p. 206s.). Il peut ainsi admettre un recours Page 7E-3971/2007 pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité intimée. 1.3 Les intéressés ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi). 2. A titre préliminaire, le Tribunal constate que la décision de l'ODM du 2 juillet 2002 est devenue définitive et exécutoire en tant qu'elle porte sur le refus de l'asile et le prononcé du renvoi de Suisse ensuite de la décision de rejet de la CRA du 20 décembre 2006. En conséquence, les conclusions du recours, en tant qu'elles portent sur l'asile et le principe du renvoi de Suisse, sortent du cadre défini par le dispositif de la décision contestée, de sorte qu'elles n'appartiennent pas à l'objet du litige et ne peuvent donc pas être examinées par le Tribunal (cf. JICRA 1998 n° 27 consid. 9 c/aa p. 231s.). 3. En l'espèce, dans sa décision du 11 mai 2007, l'ODM a considéré que la question de savoir si toutes les conditions posées par la jurisprudence au renvoi au Kosovo des Roms, Ashkalis et Egyptiens de langue albanaise étaient remplies pouvait demeurer indécise. Il a, en effet, estimé que les intéressés devaient être renvoyés de Suisse en application de l'art. 14a al. 6 aLSEE, qui prévoyait que les al. 4 et 4bis de cet article n'étaient pas applicables lorsque l'étranger expulsé ou renvoyé avait compromis la sécurité et l'ordre publics ou qu'il leur avait porté gravement atteinte. Il a considéré en particulier que le comportement du recourant remplissait les conditions posées par l'art. 14a al. 6 aLSEE. Il lui a reproché d'avoir tenté de dissimuler son expulsion d'Allemagne pour des raisons d'ordre pénal, d'avoir commis un acte de brigandage dans ce pays pour lequel il avait été condamné à une lourde peine de détention et d'avoir faussement allégué être rentré au Kosovo. Il a, par ailleurs, considéré que le fait que l'intéressé n'ait pas, depuis son arrivée en Suisse, eu affaire à la justice ne permettait pas en soi, au vu de la gravité des faits qui lui étaient reprochés, de renoncer à l'application de la clause d'exclusion. 3.1 Force est tout d'abord de constater qu'à la connaissance du Tribunal, l'épouse du recourant, B._______, et leurs deux filles, C._______ et D._______, n'ont jamais donné lieu à une plainte pénale et n'ont jamais été impliquées dans la condamnation pénale de leur Page 8E-3971/2007 époux et père, en Allemagne. Toutefois, l'ODM leur a opposé l'art. 14a al. 6 aLSEE, tout comme à A._______, sans distinction et sans motif. Il convient de relever que la clause d'exclusion de l'art. 14a al. 6 aLSEE, tout comme celle de l'art. 83 al. 7 LEtr qui l'a remplacée, s'applique uniquement à l'auteur d'une infraction et non aux membres de sa famille, pour lesquels il doit être procédé à un examen individuel de leur situation. En l'espèce, les conditions relatives à l'exécution du renvoi de B._______, C._______ et D._______ n'ont pas été analysées de manière particulière par l'ODM. En effet, cet office a expressément renoncé à examiner la question de l'exigibilité de l'exécution du renvoi pour tous les membres de la famille, en raison du comportement de A._______. En renonçant à procéder à cet examen, l'ODM s'est mis dans le cas de violer la loi. Dans ces conditions, la question de savoir si et dans quelle mesure l'exécution du renvoi de B._______, C._______ et D._______ est raisonnablement exigible n'a donc jamais été analysée au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. Il n'appartient toutefois pas à l'autorité de deuxième instance d'en juger les circonstances. Il incombera donc à l'ODM de procéder à un examen individuel de l'exigibilité du renvoi des recourantes en se prononçant de manière circonstanciée sur chacune des conditions légales y relatives et en tenant compte de la situation générale régnant dans leur pays d'origine ainsi que de la situation personnelle particulière de chacune des intéressées. En l'espèce, c'est notamment à la lumière de la situation des enfants, C._______ et D._______, que devra être analysé le caractère raisonnablement exigible du renvoi (cf. en particulier ATAF 2009/51 et 2009/28). L'ODM devra également instruire sur l'état de santé actuel de B._______ et, suivant les résultats obtenus, devra établir si les éventuels soins nécessaires à l'intéressée sont disponibles et accessibles au Kosovo. Il procédera, si besoin est, aux recherches nécessaires, par l'intermédiaire de la représentation diplomatique suisse à Pristina. 3.2 Dans l'hypothèse où l'ODM arriverait à la conclusion que l'exécution du renvoi de B._______, C._______ et D._______ n'est pas raisonnablement exigible, il devra examiner la situation globale de la famille (...) et déterminer si et dans quelle mesure il pourra être fait exception au principe de l'unité familiale (art. 44 al. 1 LAsi), en raison du comportement délictueux de A._______. Dans le cas contraire, l'ODM devra, le cas échéant, encore se prononcer sur l'exigibilité de Page 9E-3971/2007 l'exécution du renvoi de l'intéressé, ce qui suppose qu'il cherche préalablement à se procurer une copie du jugement de condamnation concerné. 4. Au vu de ce qui précède, le Tribunal considère que la cause, en l'état, n'est pas susceptible d'être définitivement jugée, faute d'une analyse individuelle de l'exigibilité de l'exécution du renvoi de chaque membre de la famille, puis d'un examen global de la situation de l'ensemble de la famille (...). Les mesures d'instruction complémentaires dépassant l'ampleur de celles incombant au Tribunal, il y a lieu de prononcer la cassation de la décision attaquée conformément à l'art. 61 al. 1 PA (cf. M ADELEINE C AMPRUBI , commentaire ad art. 61 al. 1 PA in : VwVG - Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, C HRISTOPH A UER , M ARKUS M ÜLLER , BENJAMIN SCHINDLER [édit.], Zurich/Saint-Gall, 2008, no 11 p. 773 ss ; PHILIPPE W EISSENBERGER , commentaire ad art. 61 PA in : Praxiskommentar VwVG, BERNHARD W ALDMANN , PHILIPPE W EISSENBERGER [édit.], Zurich/Bâle/Genève, 2009, no 16 p. 1210). 5. En définitive, il y a lieu d'annuler la décision de l'ODM du 11 mai 2007 pour violation du droit fédéral et établissement incomplet de l'état de fait pertinent (cf. art. 106 al. 1 let. a et let. b LAsi), et de lui renvoyer la cause pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA). 6. 6.1 Au vu de l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 PA). 6.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le recourant, qui a eu gain de cause, a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. Toutefois, dès lors que la mandataire agit à titre bénévole et que les recourants ne supportent ainsi aucun coût effectif pour leur représentante, le Tribunal renonce à l'allocation de dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Page 10E-3971/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours, en tant qu'il porte sur l'asile et le principe du renvoi de Suisse est irrecevable. 2. Le recours, en tant qu'il porte sur l'exécution du renvoi, est admis. La décision de l'ODM du 11 mai 2007 est annulée. 3. Le dossier est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision, pour ce qui a trait à l'exécution du renvoi. 4. Il n'est pas perçu de frais. 5. Il n'est pas alloué de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé au mandataire des recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : François Badoud Chrystel Tornare Villanueva Expédition : Page 11