Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2024 100 Arrêt du 4 septembre 2024 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière : Céline Wildi Parties A.________, prévenu et recourant, représenté par Me Elio Lopes, avocat, contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Refus de retrancher des pièces au dossier ; exploitabilité des moyens de preuve Recours du 29 avril 2024 contre la décision du Ministère public du 17 avril 2024Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 31 mai 2023, la Police cantonale fribourgeoise (ci-après : la Police) a été avisée par la Police judiciaire fédérale que l'utilisateur du numéro de téléphone bbb, qui s'est révélé être A.________, était fortement soupçonné d'avoir distribué, en date du 29 avril 2023, au moins un fichier à caractère pédopornographique via son compte WhatsApp (DO/2008 s.), lequel lui a été transmis sur un CD-Rom en annexe (DO/2011). A.________ a été auditionné en qualité de prévenu au poste de Police le 3 août 2023. Dans ce cadre, les droits lui appartenant en sa qualité de prévenu au sens de l'art. 158 CPP lui ont été expressément donnés et il a renoncé à faire appel à un avocat (DO/2003). Lors de cette même audition, la Police a contrôlé le contenu de son téléphone portable avec son accord (DO/2006). Ce contrôle a mis en évidence une vidéo d'une très jeune fille se déshabillant et se touchant les seins, laquelle a été supprimée de son appareil et mise sur une clé USB (DO/2012). Le fichier dénoncé par la Police judiciaire fédérale n'a, quant à lui, pas été retrouvé (DO/2001). Dans son rapport du 13 novembre 2023, la Police cantonale a informé le Ministère public que son enquête a mis en lumière que le prévenu a échangé du contenu pédopornographique sur les réseaux sociaux via WhatsApp (DO/2001). Par décision du 4 décembre 2023, le Ministère public a ordonné l'ouverture d'une instruction pénale à l'encontre de A.________ pour pornographie (actes d'ordre sexuel réels avec des mineurs) (DO/5000). Par courrier du même jour, il a prié le recourant de lui communiquer le nom d'un avocat dès lors qu'il était apparu, en analysant le dossier, qu'il pouvait se trouver dans un cas de défense obligatoire au sens de l'art. 130 let. b CPP, en raison de sa possible expulsion du territoire suisse (DO/7000). Par ordonnance du 20 décembre 2023, le Ministère public a désigné un défenseur d'office au prévenu en la personne de Me Elio Lopes, faute pour lui de s'être constitué une défense privée (DO/7002). En date du 2 avril 2024, il a procédé à l'audition du prévenu, en présence de son mandataire. B. Le 12 avril 2024, A.________ a requis le retrait du procès-verbal de son audition de police du 3 août 2023 et a demandé la répétition de celle-ci, au motif qu'il s'agissait d'un cas de défense obligatoire au sens de l'art. 130 let. b CPP en lien avec l'art. 197 al. 4 CP, de sorte que l'audition aurait dû se faire en présence d'un avocat. Le 17 avril 2024, le Ministère public a rendu une décision de refus de retranchement de pièces du dossier. C. Le prévenu a recouru contre cette décision le 29 avril 2024, concluant, sous suite de frais, à l'admission du recours, à l'annulation de la décision du Ministère public du 17 avril 2024, à l'inexploitabilité et au retranchement du procès-verbal du 3 août 2023 et de tous les moyens de preuve qui en découlent, à la répétition de l'audition et à l'octroi d'une indemnité de défenseur d'office. Le Ministère public s'est déterminé le 8 mai 2024, concluant au rejet du recours. Le 13 mai 2024, le mandataire du recourant a déposé sa liste de frais.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1. Une décision rendue par le ministère public refusant de retirer un moyen de preuve (prétendument) inexploitable du dossier peut faire l’objet d’un recours au sens de l’art. 393 al. 1 let. a CPP, sans autre condition (ATF 143 IV 475 consid. 2), devant l’autorité de recours, qui est dans le canton de Fribourg la Chambre pénale du Tribunal cantonal (ci-après : la Chambre pénale ; art. 20 al. 1 CPP ; art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ ; RSF 130.1]). Le prévenu a en outre un intérêt juridiquement protégé à se plaindre du maintien au dossier d’une preuve prétendument illégale (ATF 143 IV 475 consid. 2 ; CR CPP-BÉNÉDICT, 2e éd. 2019, art. 141 n. 52a- 52h, 55). 1.2. Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par le prévenu qui a qualité pour recourir au sens de l’art. 382 al. 1 CPP, et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. 1.3. La Chambre pénale statue en procédure écrite (art. 397 al. 1 CPP). 2. 2.1. Selon le recourant, dès lors que la Police était déjà en possession d'un CD-Rom contenant la vidéo à caractère pédopornographique mettant en scène des actes sexuels effectifs impliquant des enfants, elle était donc au courant de la présence d'un crime avant l'audition du prévenu. Elle aurait ainsi dû informer sans retard le Ministère public de l'infraction conformément à l'art. 307 al. 1 CPP, lequel aurait dû ouvrir une instruction selon l'art. 309 al. 1 let. c CPP avant l'audition du recourant par la Police. 2.2. Dans sa décision du 17 avril 2024, le Ministère public mentionne que A.________ a été auditionné le 3 août 2023 par la Police en investigation policière, dans le but d'établir les faits constitutifs de l'infraction envisagée sur la base des soupçons formulés par la Police fédérale. Selon le Ministère public, dans la mesure où il ne s'agissait pas d'une infraction grave au sens de l'art. 307 al. 1 CPP, la Police n'avait pas à aviser le Ministère public et celui-ci n'avait pas à ouvrir une instruction avant le dépôt du rapport de dénonciation. 2.3. 2.3.1. Aux termes de l’art. 130 CPP, le prévenu doit avoir un défenseur dans les cas où la détention provisoire, y compris la durée de l’arrestation provisoire, a excédé dix jours (let. a), ou s’il encourt une peine privative de liberté de plus d’un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion (let. b), ou si, en raison de son état physique ou psychique ou pour d’autres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire (let. c), ou si le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d’appel (let. d), ou, enfin, si une procédure simplifiée (art. 358 à 362 CPP) est mise en œuvre (let. e). Selon l'art. 131 aCPP, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2023, applicable in casu dès lors que l'audition a eu lieu le 3 août 2023, en cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur (al. 1). Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction (al. 2). Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration (al. 3). Le CPP, dans son ancienne version, ne prévoit pas de défense obligatoire lors du premier interrogatoire dans le cadre de l'investigation policière, c'est-à-dire avant l'ouverture de l'instruction pénale. La défense obligatoire ne commence qu'après l'enquête préliminaire de la police (art. 131 al. 2 aCPP), même si celle-ci vise une infraction pour laquelle un défenseur obligatoire doit en principe être désigné. Il existe certes un droit à « un avocat de la première heure » (art. 129, art. 132 al. 1 let. b, art. 158 al. 1 let. c et art. 159 CPP ; ATF 144 IV 377 consid. 2), mais pas à « une défense obligatoire de la première heure » (arrêts TF 6B_322/2021 du 2 mars 2022 consid. 1.3 ; 6B_338/2020 du 3 février 2021 consid. 2.3.4 ; 6B_998/2019 du 20 novembre 2020 consid. 2.2 ; 6B_990/2017 du 18 avril 2018 consid. 2.2.3). La nouvelle version de l'art. 131 al. 2 CPP prévoit que si les conditions de la défense obligatoire sont remplies lors de l’ouverture de la procédure préliminaire, la défense d’office doit être mise en œuvre « avant » la première audition exécutée par le ministère public ou, en son nom, par la police. Il s’agit là d’une clarification du texte légal qui était déjà interprété en ce sens depuis 2011 (CORMINBOEUF HARARI, Révision du CPP, quelles nouveautés ?, 2023, p. 114). Nonobstant la révision, il n’existe donc toujours pas de défense obligatoire de la première heure. C'est d'ailleurs ce que confirme la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt TF 7B_807/2023 du 22 juillet 2024 consid. 2.1.2). Ainsi, le strict respect des art. 307 (obligation de la police d’informer sans retard le ministère public sur les infractions graves et tout autre événement sérieux) et 309 CPP (ouverture de la procédure préliminaire par le ministère public) continuent de revêtir un rôle-clé en la matière (CORMINBOEUF HARARI, op. cit., p. 114 ; RUCKSTUHL, Neuerungen im Strafprozessrecht, 2023, p. 20). 2.3.2. Aux termes de l'art. 309 al. 1 CPP, le ministère public ouvre une instruction lorsqu'il ressort du rapport de police, des dénonciations ou de ses propres constatations des soupçons suffisants laissant présumer qu'une infraction a été commise (let. a) ; lorsqu'il ordonne des mesures de contrainte (let. b) ; lorsqu'il est informé par la police conformément à l'art. 307, al. 1 CPP (let. c). D'après cette dernière disposition, la police informe sans retard le ministère public sur les infractions graves et tout autre événement sérieux. Les ministères publics de la Confédération et des cantons peuvent édicter des directives sur l’obligation d’informer. À Fribourg, l'ancienne Directive no 1.13 du Procureur général du 23 juin 2014 relative au moment de la désignation du défenseur nécessaire (art. 131 CPP), en vigueur jusqu'au 1er mai 2024, établit une liste des infractions pour lesquelles la présence d'un avocat est obligatoire lorsque la Police interroge un prévenu. 2.3.3. L'audition du prévenu est prévue aux art. 157 ss CPP. Ces dispositions figurent au Titre 4 du CPP intitulé « moyens de preuves ». L'audition du prévenu constitue un moyen de preuve. Lorsque l'audition se déroule alors qu'une ordonnance d'ouverture d'instruction a été rendue (art. 309 al. 3 CPP) et qu'un cas de défense obligatoire était identifiable, l'art. 131 al. 3 CPP rend en principe inexploitable l'audition du prévenu sans un défenseur, sauf si le prévenu renonce à la répétition de l'audition. 2.4. Il sied d'abord de relever que l'audition du prévenu du 3 août 2023 ayant eu lieu dans le cadre de l'investigation policière, le prévenu n'avait pas droit à une défense obligatoire lors de celle-ci étant donné qu'il existe un droit à « un avocat de la première heure » mais pas à « une défense obligatoire de la première heure ». Or, il ressort du procès-verbal d'audition que ce premier droit a été respecté. Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 En effet, le recourant n'a pas souhaité faire appel à un défenseur de son choix ou à un défenseur d'office (DO/2003). La seule question devant être tranchée est donc celle de savoir si, après s'être assurée que le recourant était l'utilisateur du compte WhatsApp relié à son numéro de téléphone portable et qu'il avait donc lui-même distribué la vidéo litigieuse, la Police aurait dû interrompre l'audition et aviser le Ministère public de l'infraction, auquel cas ce dernier aurait dû ouvrir une instruction et désigner un défenseur obligatoire au prévenu au vu de son risque d'expulsion (art. 130 let. b CPP). En l'occurrence, il est vrai qu'avant dite audition, la Police était déjà en possession d'un CD-Rom contenant la vidéo litigieuse. Toutefois, la Directive n o 1.13 du Procureur général du 23 juin 2014 relative au moment de la désignation du défenseur nécessaire, en vigueur jusqu'au 1er mai 2024 et donc applicable au moment de l'audition du 3 août 2023, ne mentionne pas la distribution de fichier à caractère pédopornographique (art. 197 al. 4 CP) dans sa liste des infractions pour lesquelles la présence d'un avocat est obligatoire lors de l'interrogatoire de la Police. En outre, au vu des faits reprochés au recourant, la Police ne pouvait pas raisonnablement envisager, à ce moment-là, que ceux-ci pourraient entraîner une expulsion du prévenu. En l'absence de risque véritablement concret d'expulsion, une défense obligatoire ne se justifiait pas (arrêt TC NE ARMP.2022.123 du 9 janvier 2023 consid. 3.2). On ne saurait donc reprocher à la Police de ne pas avoir avisé le Ministère public de l'infraction avant et pendant l'audition du 3 août 2023. 3. 3.1. Le recourant relève également que, dès lors qu'une mesure de contrainte, à savoir le contrôle du contenu de son téléphone portable, avait été demandée, la Police aurait dû aviser le Ministère public et ce dernier aurait dû ouvrir une instruction avant le dépôt du rapport de dénonciation de la Police. 3.2. La fouille d'un téléphone portable ou d'un carnet d'adresses constitue une perquisition de documents et d'enregistrements au sens de l'art. 246 CPP (ATF 139 IV 128 consid. 1.3, JdT 2014 IV 15 ; arrêt TF 6B_998/2017 du 20 avril 2018 consid. 2.2.1). Ainsi, sauf en cas de péril en la demeure (art. 241 al. 3 CPP), la police ne peut en principe procéder à un tel examen que si elle dispose d'un mandat délivré par le ministère public (ATF 139 IV 128 consid. 1.4 et 1.5). Une action autonome menée par la police sans mandat de perquisition n'implique pas de prime abord, suivant les circonstances concrètes du cas, une interdiction d'exploiter les preuves obtenues (ATF 139 IV 128 consid. 1.6 et 1.7). Par exemple, le Tribunal fédéral a jugé que, dans le cas de la consultation des adresses du téléphone portable d'une personne appréhendée, où les conditions d'une perquisition étaient remplies et la perquisition proportionnée en elle-même, l'exigence d'un mandat était une prescription d'ordre au sens de l'art. 141 al. 3 CPP (ATF 139 IV 128 consid. 1.7). Selon l’art. 246 CPP, les documents écrits, les enregistrements audio, vidéo et d’autre nature, les supports informatiques ainsi que les installations destinées au traitement et à l’enregistrement d’informations peuvent être soumis à une perquisition lorsqu’il y a lieu de présumer qu’ils contiennent des informations susceptibles d’être séquestrées. Pourront notamment être séquestrés les documents et enregistrements qui seront utilisés comme moyens de preuve (art. 263 al. 1 let. a CPP). Une telle utilité doit s’apprécier sur la base d’indices concrets, étant toutefois précisé qu’une utilité potentielle suffit (arrêts TF 1B_100/2017 du 25 avril 2017 consid. 2.1 ; 1B_63/2017 du 13 avril 2017 consid. 3.1 et 3.2). La perquisition à des fins exploratoires (recherche indéterminée de preuves ou « fishing expedition ») est par contre interdite (arrêt TF 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.2 ; ATF 137 I 218 consid. 2.3.2 / JdT 2011 I 354).Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Au regard de l’atteinte qu’elles portent, les mesures de contrainte ne peuvent fort logiquement être prononcées qu’à certaines conditions. Il s’agit des limites constitutionnelles énumérées sous l’art. 36 Cst. et qui sont reprises au travers de l’art. 197 CPP. On précisera que, même si la mesure de contrainte est prise avec le consentement de la personne qui la subit, elle n’en reste pas moins soumise à ces conditions (CR CPP-VIREDAZ/JOHNER, art. 196 n. 5 ; ATF 143 IV 313 consid. 3.3.1 dans lequel le TF a jugé qu’une prise de sang est une mesure de contrainte même si le prévenu s’y soumet volontairement et qu’elle doit par conséquent être ordonnée par le ministère public). L’art. 197 al. 1 let. b CPP prévoit ainsi que toute mesure de contrainte devra répondre à l’existence d’un soupçon suffisant de la commission d’une infraction à l’encontre de la ou des personne (s) visée (s) par la procédure pénale. Ainsi, de simples suppositions, rumeurs ou autres présomptions ne sauraient justifier une mesure de contrainte. Les indices laissant présumer qu’une infraction a été commise doivent donc être sérieux et concrets. Quant au fait de savoir si un soupçon est suffisant, cela dépendra essentiellement de la gravité de l’atteinte causée par la mesure envisagée (CR CPP-VIREDAZ/JOHNER, art. 197 n. 5). Le soupçon doit évidemment préexister à la mesure de contrainte. On ne saurait donc partir à la pêche au soupçon, respectivement aux indices permettant de construire un soupçon et de justifier par après la mesure de contrainte (« fishing expedition » ; (CR CPP-VIREDAZ/JOHNER, art. 197 n. 5b). 3.3. En l'espèce, la signature du recourant sur le procès-verbal de son audition du 3 août 2023 atteste qu'il a accepté, après avoir été informé de l'infraction pour laquelle il était poursuivi, que la Police contrôle le contenu de son téléphone portable (DO/2006). Ainsi, d’un point de vue formel, la fouille du téléphone portable opérée par la Police lors de l’interpellation était couverte sur le moment par la remise volontaire du portable de la part du recourant. On rappellera de surcroît que l’absence de mandat de perquisition ne conduit pas nécessairement à l’inexploitabilité des moyens de preuve et que la Police dispose d’une compétence autonome lui permettant de procéder par elle-même à une perquisition de données et au séquestre de celles-ci, en cas de péril en la demeure, condition qui sera, en principe, remplie lorsqu’il est question de préserver immédiatement l’existence et l’intégrité de données (art. 241 al. 3 et 263 al. 3 CPP ; ATF 139 IV 128). À ce sujet, le recourant soutient, à tort, qu'il n'existait aucun péril en la demeure qui permettait à la Police de procéder elle-même au contrôle de son téléphone portable sans mandat. La Police a décidé de contrôler le téléphone portable du recourant afin de procéder aux investigations nécessaires pour confirmer ou écarter les soupçons. Le contrôle du contenu de son téléphone portable a donc dû être fait car il y avait péril en la demeure, faute de quoi il y avait de fortes chances que le fichier à caractère pédopornographique retrouvé sur son téléphone portable soit supprimé par le recourant à la suite de son audition. Il y a encore lieu de relever que la Police aurait effectivement pu saisir le téléphone portable de l'appelant, le séquestrer formellement, et le fouiller une fois qu'il aurait eu l'occasion de contester la mesure d'investigation, ce qui aurait constitué une mesure plus contraignante pour le recourant. Il ne fait cependant aucun doute que la mesure aurait été autorisée, au vu des soupçons suffisants qui laissaient présumer qu'une infraction avait été commise, le recourant ayant affirmé que son numéro de téléphone portable était relié à l'application WhatsApp et qu'il en était le seul utilisateur (DO/2004 s.). Le contrôle de son téléphone portable au moment de son audition n'était donc pas illicite. Partant, la défense obligatoire du recourant n'avait pas à être mise en place avant son audition de Police du 3 août 2023. Celle-ci n'étant pas inexploitable au sens de l'art. 131 al. 3 CPP, elle ne doit donc pas être retranchée du dossier et l'audition ne doit pas être répétée.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Il s'ensuit le rejet du recours. 4. 4.1. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé (art. 428 al. 1 CPP). Vu le rejet du recours, les frais doivent être mis à la charge du recourant (art. 428 CPP, 35 et 43 du Règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). 4.2. La Chambre pénale arrête elle-même l'indemnité du défenseur d'office pour la procédure de recours selon l'art. 57 al. 1 et 2 RJ (RFJ 2015 73). Dans sa liste de frais, Me Elio Lopes indique qu'il a lui-même consacré 1 heure et 28 minutes à la défense de son mandant et que sa stagiaire y a consacré 5 heures, ce qui peut être retenu compte tenu de l’ampleur du dossier et de ses enjeux. Me Elio Lopes a produit sa liste de frais au tarif horaire de la défense d’office, à savoir CHF 180.- pour ses propres opérations et CHF 120.- pour celles effectuées par sa stagiaire. À ce tarif, après adjonction des débours (5% de l’indemnité), l’indemnité de défenseur d’office allouée à Me Elio Lopes s’élève à CHF 907.20, TVA (8.1 %) par CHF 73.50 en sus (art. 56 ss du RJ). 4.3. Vu que le recourant est mis au bénéfice d’une défense d’office dans le cadre de la procédure de recours, il n’a pas droit à l’allocation d’une indemnité pour les frais de la défense de choix au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP (ATF 139 IV 241 consid. 1). Son recours est au demeurant rejeté. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Chambre arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision de refus de retranchement de pièces du Ministère public du 17 avril 2024 est confirmée. II. L’indemnité due pour la procédure de recours à Me Elio Lopes, défenseur d’office, est fixée à CHF 907.20, TVA par CHF 73.50 en sus. III. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 1'580.70 (émolument : CHF 500.- ; débours : CHF 100.- ; frais de défense d’office : CHF 980.70) et sont mis à la charge de A.________. Le remboursement à l'Etat de l'indemnité allouée au chiffre II. ci-dessus sera exigible dès que la situation économique de A.________ le permettra. IV. Il n’est pas alloué d’indemnité au sens de l’art. 429 CPP. V. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 septembre 2024/cwi Le Président La Greffière