Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.: Chur, 6. Mai 2003 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 03 8 Urteil Zivilkammer Vizepräsident Bochsler, Kantonsrichter Heinz-Bommer, Lazzarini, Rehli, und Sutter- Ambühl, Aktuar ad hoc Berti. —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, c/o Advokatur und Notariat lic. iur. Markus Janett, Schulstrasse 1, 7302 Landquart, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 9. Januar 2003, mitgeteilt am 22. Januar 2003, in Sachen der Y . A G , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Fidel Cavelti, Advokaturbüro Maetzler & Partner, Grossfeldstrasse 45, 7320 Sargans, betreffend Forderung aus Arbeitsverhältnis (Handelsreisendenvertrag) , hat sich ergeben:2 A. X. arbeitete vom 1. Juni 1997 bis 31. Juli 1997 als Handelsreisender für die Y. AG. Er war für den Verkauf ihrer Sportartikel für das Gebiet der Zentralschweiz und ab irgendwann im Jahre 2000 auch für das Oberwallis ausschliesslich verantwortlich. Mit Schreiben vom 29. Mai 2001 kündigte die Y. AG X. das Arbeitsverhältnis auf 31. Juli 2001 und stellte ihn gleichzeitig von seiner Arbeitsleistung frei. In der Folge entstanden Differenzen zwischen den Parteien bezüglich der Schlussabrechnung. B. Am 7. Februar 2002 richtete X. ein Vermittlungsbegehren an den Kreispräsidenten Klosters. Die Sühneverhandlung vom 19. März 2002 verlief erfolglos. Mit Prozesseingabe vom 17. Juni prosequierte der Kläger den Leitschein an das Bezirksgericht Prättigau/Davos mit folgendem Rechtsbegehren: „1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 20’609.35, zuzüglich Zins von 5% seit 1. August 2001, zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,5% Mwst) zu Lasten der Beklagten." Die Beklagte bestritt den Bestand einer Forderung. C. Mit Urteil vom 9. Januar 2003 wies das Bezirksgericht Prättigau/Davos die Klage ab und verpflichtete X., die Y. AG ausseramtlich mit Fr. 6'500.00 zu entschädigen. D. X. liess am 10. Februar 2003 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären und die folgenden Anträge stellen: „1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Prättigau/Davos vom 9. Januar 2003, mitgeteilt am 22. Januar 2003, sei aufzuheben. 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 20’609.35, zuzüglich Zins von 5% seit 1. August 2001, zu bezahlen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich 7,6% Mwst) zu Lasten der Berufungsbeklagten für beide Instanzen.“ E. Zur Hauptverhandlung am 6. Mai 2003 sind erschienen der Rechts- vertreter des Klägers und Berufungsklägers, Rechtsanwalt lic. iur. Erich Vogel, sowie der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten, Rechtsanwalt lic. iur. Fidel Cavelti, sowie Z. persönlich. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge. Sodann 3 stellte er fest, dass keine Vertröstungen zu leisten gewesen seien, und dass die Vollmachten der Parteivertreter bei den Akten lägen. Nachdem keine weiteren Beweisanträge gestellt worden waren, erklärte der Vorsitzende das Beweisverfahren für geschlossen. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Erklärungen zu den Akten im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG. Rechtsanwalt Vogel reduzierte den gemäss Ziffer 2 der Berufungserklärung geforderten Betrag auf Fr. 16'449.90. Rechtsanwalt Cavelti beantragte namens der Berufungsbeklagten, die Berufung sei im Umfang von Fr. 377.85 gutzuheissen, im Übrigen aber unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Berufungsbeklagten abzuweisen. G. Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Anträge und auf die Erwägungen der Vorinstanz wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorliegenden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und die Berufungsklägerin ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. Mit der Berufung rügt der Rechtsvertreter des Berufungsklägers (Plä- doyer S. 8), der Vorinstanz habe im Zeitpunkt des Urteils kein Handelsregisterauszug der Berufungsbeklagten vorgelegt, weshalb sie die Rechtmässigkeit der von Z. erteilten Anwaltsvollmacht nicht habe überprüfen können. Damit sei der Rechtsvertreter der Beklagten am Rechtstag in Klosters am 9. Januar 2003 nicht postulationsfähig gewesen, was zum Erlass eines Kontumazurteils hätte führen sollen. a) In der angefochtenen Entscheidung (S. 4 f. sub 4) erwog die Vorinstanz, es treffe zwar zu, dass der formelle Mangel der ungenügenden Vollmacht dem Gerichtspräsidenten nicht aufgefallen sei und dieser folglich an Schranken 4 ausgeführt habe, die Vollmachten lägen vor; das Versäumte könne indes nachgeholt werden, zumal vorliegend die Offizialmaxime (sic; recte: Untersuchungsmaxime; zur Terminologie VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Auflage, Bern 1999, S. 174 f.; Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 343, Überschrift vor N 30) gelte. Überdies wäre es stossend, wenn der Beklagten aus einem Versehen der Spruchinstanz ein Nachteil erwüchse. Auf die Aufforderung des Gerichtspräsidenten hin habe die Beklagte tags darauf einen beglaubigten Handelsregisterauszug nachgereicht, aus dem die Einzelzeichnungsberechtigung des Z. sich eindeutig ergebe. Deshalb sei die Postulationsfähigkeit der Beklagten gegeben gewesen. b) Der Auffassung der Vorinstanz ist im Ergebnis zu folgen. Ob sie schon infolge der bundesrechtlich geforderten Anwendbarkeit der Untersuchungsmaxime in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten (Art. 343 Abs. 4 OR) zutrifft, mag zwar zweifelhaft erscheinen, kann aber offen bleiben, weil die Sachurteilsvoraussetzungen - darunter die Prüfung der Prozessvollmachten - ohnehin von Prozessrechts wegen von Amtes wegen zu prüfen sind (Art. 85 Ziff. 1 und 107 Abs. 1 ZPO; PKG 1992 Nr. 20, S. 89 E. 1 b). Jedenfalls ist es richtig, dass der Beklagten aus dem Versehen des Gerichtspräsidenten kein Rechtsnachteil erwachsen darf, zumal er zweifelsohne nach Massgabe von Art. 85 Ziff. 1 ZPO eine Nachfrist zur Behebung des formellen Mangels hätte ansetzen müssen, wäre ihm dieser aufgefallen. Wie aus Art. 30 Abs. 2 OG, in Kraft seit 15. Februar 1992, erhellt, ist ein solches Vorgehen heute auch Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Die vom Berufungskläger zitierten Entscheide stehen diesem Ergebnis nicht entgegen und haben im Übrigen nicht den hier vorliegenden Sachverhalt zum Gegenstand: PKG 1990 Nr. 24 und 1992 Nr. 14 betreffen gehörig bevollmächtigte, jedoch nicht postulationsfähige Personen, während im Fall PKG 1992 Nr. 20 ein formeller Mangel trotz Ansetzung einer Nachfrist nicht behoben wurde. 3. In der Sache richtet sich die Berufung nur noch gegen drei der vier vor der Vorinstanz strittigen Positionen: Die Provisionsforderung für Juni / Juli 2001 (unten E. 4); die Forderung aus Ferienabgeltung (unten E. 5) sowie die Provisionsforderung aus dem sog. „Wintervororder" 2001/2002 (unten E. 6). Die vorinstanzlichen Erwägungen betreffend die Forderung auf Ausrichtung eines 13. Monatslohns (angefochtene Entscheidung, S. 8 f. E. 6 b) wurden mit der Berufung nicht angefochten. 5 4. a) Mit der Klage machte der Kläger und Berufungskläger eine Provisionsforderung geltend, die seinem durchschnittlichen Monatslohn aus den vorangehenden zwölf Monaten entsprach. Die Vorinstanz ging stattdessen davon aus, dass dem Kläger der Lohn zustehe, den er voraussichtlich verdient hätte, wäre er nicht freigestellt worden. In Berücksichtigung der saisonbedingten Schwankungen zwischen den einzelnen Monaten errechnete sie als Lohnanspruch das Mittel der während der Anstellungszeit vom Kläger in den umsatzschwachen Monaten Juni und Juli erzielten Provisionen, d.h. Fr. 869.80 für den Juni und Fr. 956.70 für den Juli (angefochtene Entscheidung S. 7 f. E. 6 bb). b) Demgegenüber macht der Berufungskläger mit der Berufung geltend, ihm sei gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR eine Provision von 5% auf einen (geschätzten) Umsatz von Fr. 53'632.--, d.h. Fr. 2'681.60, geschuldet. c) Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Bei Zugrundelegung des monatlichen Durchschnitts auf Jahresbasis würde der Arbeitnehmer nicht nur von seiner Freistellung profitieren, sondern unter Umständen auch einen höheren Lohn für die betreffenden zwei Monate bekommen, als er bei effektiv geleisteter Arbeit tatsächlich erzielt hätte. Sachgerecht ist es demnach, den saisonbedingten Schwankungen Rechnung zu tragen (vgl. zusätzlich zum von der Vorinstanz zitierten Berner Kommentar REHBINDER, Art. 324a OR N 23, auch Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 324a OR N 49: Bei erfahrungsgemäss „flauen“ Monaten dürfe nicht einfach auf die Umsätze des vorangegangenen Monats abgestellt werden). Die Vorinstanz hat dies getan und unangefochten festgestellt, dass die dem Berufungskläger auf diese Weise errechnete Provision ausbezahlt worden ist. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt mithin als unbegründet. 5. a. Mit der Berufung hält der Berufungskläger seine Forderung von Fr. 2'281.90 als Abgeltung seines Ferienguthabens im Zeitpunkt seiner Freistellung aufrecht. Die Vorinstanz ging davon aus, bei einer Freistellungsdauer von 43 Tagen sei es dem Arbeitnehmer zuzumuten gewesen, seine 8.3 Ferientage während dieser Zeit zu kompensieren, wozu seine Arbeitgeberin auch aufgefordert habe. b. Dem widersetzt sich der Berufungskläger, im Wesentlichen mit der Begründung, dass es ihm angesichts der gegenwärtigen Wirtschaftslage nicht zuzumuten gewesen sei, innerhalb der nach Abzug der kompensierten 8.3 Ferientage verbleibenden 34.7 Tage eine neue Arbeitsstelle zu suchen. Die Vorinstanz habe sich darauf beschränkt, das Verhältnis zwischen der Dauer der 6 Freistellung und dem Ferienguthaben darzulegen, anstatt eine Gesamtwürdigung vorzunehmen. c. aa. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts steht auch in der Freistellungszeit das Abgeltungsverbot im Vordergrund. Der Arbeitnehmer muss aber aufgrund seiner Treuepflicht in Wahrnehmung der Interessen des Arbeitgebers sein Ferienrestguthaben nach Möglichkeit abbauen, auch wenn die Arbeitssuche Vorrang hat (BGE 4C.57/2001 E. 4 cc). In zeitlicher Hinsicht lassen sich keine allgemein gültigen Aussagen machen; die Abgeltung entfällt, wenn die Freistellungsdauer den Ferienrestanspruch deutlich überschreitet (BGE a.a.O.). bb. Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz es unterlassen hätte, die gesamten Umstände zu würdigen. Sie stellte vielmehr ausdrücklich fest, der Kläger und Berufungskläger habe weder dargelegt, inwiefern die Arbeitssuche ihn am Bezug der Restferientage gehindert habe, noch bestritten, am 1. August 2001 tatsächlich eine neue Stelle angetreten zu haben (angefochtene Entscheidung S. 10 E. 6 c bb). Zu diesen Feststellungen äussert sich der Berufungskläger in der Berufung nicht. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, überschreitet die Freistellungsdauer das Ferienrestguthaben deutlich. Ihre Schlussfolgerung, unter diesen Umständen müsse eine Kompensation zumutbar gewesen sein, ist demnach nicht zu beanstanden. Die Berufung ist mithin in diesem Punkte unbegründet. 6. a. Unter dem Stichwort „Wintervororder 2001/2“ beantragt der Berufungskläger weiterhin die Zusprechung einer Provision auf einem Umsatz von Fr. 450'693.--. aa. Auf die vorinstanzliche Ausklammerung der von seinen Vorgängern erzielten Umsätze (von Fr. 24'288.75 bzw. Fr. 142'020.15) von der provisionspflichtigen Summe geht der Berufungskläger in der Berufungsbegründung nicht weiter ein. Dass die Vorinstanz gemäss Art. 323 Abs. 2 OR der Provisionsanspruch auf dem Forderungsbetrag gemäss einer Warenbestellung berechnete, ist nicht zu beanstanden. Insofern kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (angefochtene Entscheidung S. 5 f. E. 5 und S. 10 - 11 unten, E. 6 d) verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO). bb. Hingegen bemängelt der Berufungskläger in der Berufungsbegründung, dass die Vorinstanz diverse Abzüge für angebliche Nichtlieferungen, offene Debitoren, Annulationen, Rücksendungen, sowie Verluste zufolge Konkurs und Nachlassverfahren gemacht habe.7 b. Die Berufungsbeklagte schliesst sich im Grundsatz dem Rechtsstandpunkt der Vorinstanz an, anerkennt aber sodann, dass dem Berufungskläger ein Provisionsanspruch auf dem Betrag von Fr. 10'725.95 zusteht, der seit Erlass der angefochtenen Entscheidung eingegangen sei (vgl. den Posten „offene Debitoren“ in diesem Gesamtbetrag auf S. 12 der angefochtenen Entscheidung). Daraus ergebe sich einen Bruttoanspruch von Fr. 523.80 bzw., nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge, einen Nettoanspruch von Fr. 377.85. Nur in diesem Betrag sei die Berufung gutzuheissen. c. Bezüglich der weiteren von der Vorinstanz zugelassenen Abzüge vom provisionspflichtigen Gesamtumsatz macht der Berufungskläger eine Verletzung von Art. 350a OR geltend. Diese Bestimmung schliesse einen Rückforderungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Handelsreisenden aus. Die Vorinstanz habe sich zu Unrecht auf Art. 322b Abs. 3 OR gestützt. aa. Art. 322b Abs. 3 OR sieht vor, dass der Anspruch auf Provision nachträglich dahinfällt, wenn das Geschäft vom Arbeitgeber ohne sein Verschulden nicht ausgeführt wird oder wenn der Dritte seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Art. 350a Abs. 1 OR bestimmt für den Handelsreisendenvertrag, dass bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Handelsreisenden die Provision auf allen Geschäften auszurichten ist, die er abgeschlossen oder vermittelt hat, sowie auf allen Bestellungen, die bis zur Beendigung dem Arbeitnehmer zugehen, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt ihrer Annahme und ihrer Ausführung. Letztere Bestimmung hat aber ebenso wenig wie bei Provisionsforderungen anderer Arbeitnehmer einen Einfluss auf die Voraussetzungen für den nachträglichen Wegfall des Anspruches, dessen Voraussetzungen einzig nach Art. 322b Abs. 3 OR richten. Er beschränkt sich auf die Festlegung des Kreises der provisionspflichtigen Geschäfte im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (BGE 116 II 703 ff. E. 4; Berner Kommentar REHBINDER, Art. 350a OR N 5; Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 350a OR N 5; gl.M., zumindest insofern - wie hier - die Provision noch nicht ausgerichtet worden ist, Obergericht Zürich ZR 88 [1989] S. 278 Nr. 98). Denn es ist in der Tat nicht ersichtlich, dass der Gesetzesgeber den Handelsreisenden bei der Frage des nachträglichen Wegfalls eines entstandenen Anspruchs gegenüber anderen provisionsberechtigten Arbeitnehmern privilegieren wollte. Die Vorinstanz hat die einschlägigen Rechtsnormen richtig angewendet.8 bb. Die Beklagte und Berufungsbeklagte trägt die Darlegungs- und Beweislast für den nachträglichen Wegfall des Provisionsanspruchs. Ihr diesbezügliches ausführliches Vorbringen (BB 3 - 47) hat der Kläger und Berufungskläger weder vor der Vorinstanz noch in der Berufung substanziiert bestritten. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Betrag von Fr. 71'511.05 vom provisionspflichtigen Umsatz abgezogen hat. 7. Die Rügen des Berufungsklägers erweisen sich damit als unbegründet. Hingegen ist ihm der von der Berufungsbeklagten anerkannten Provisionsanspruch von netto Fr. 377.85 zuzusprechen. Dieser berechnet sich wie folgt: 5% von Fr. 10'725.95 = Fr. 513.80 brutto, abzüglich AHV 5.05% [= Fr. 25.90]; ALV 1.5% [= Fr. 7.70]; NBV 1.276% = [Fr. 6.60]; KTG 0.55% [= Fr. 2.85], sowie Guthaben der Berufungsbeklagten gegenüber dem Berufungskläger [= Fr. 92.90 (vgl. angefochtene Entscheidung S. 14 „geschuldete Provision netto - Fr. 92.90“)], d.h. abzüglich insgesamt Fr. 135.95, was genau der von der Berufungsbeklagten anerkannten Summe von Fr. 377.85 entspricht. Dementsprechend ist Ziff. 1 der angefochtenen Entscheidung aufzuheben und es ist dem Berufungskläger Fr. 377.85 zuzusprechen. Der Zinsanspruch von 5% seit 1. August 2001 ist ausgewiesen (Art. 339 Abs. 1 i.V.m. 102 Abs. 2 und 104 Abs. 1 OR). Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen. 8. a. Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000 dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen des Gerichts den Parteien auferlegt werden (Art. 343 Abs. 3 OR). b. Das Bundesrecht überlässt demgegenüber die Frage der Parteientschädigung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den Gerichtskosten schliesst daher die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht aus (Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 343 OR N 29; Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO von Graubünden enthält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitigkeiten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen Regel des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei zu auferlegen sind. Die Berufung ist zwar in einem geringen Umfang gutgeheissen worden, aber einzig wegen einem Zugeständnis der Berufungsbeklagten bezüglich des provisionspflichtigen Umsatzes zugunsten der Berufungsklägerin zufolge Vorgänge, die sich seit dem Erlass der angefochtenen Entscheidung ereignet haben. Es wäre unbillig, der Berufungsbeklagte einen (ohnehin ganz kleinen) Teil 9 der Kosten aufzuerlegen, nur weil sie sich korrekt gemäss der sich weiter entwickelnden materiellen Rechtslage verhalten hat. Die Berufungsklägerin hat mithin die Berufungsbeklagten ausseramtlich zu entschädigen, und zwar mit Fr. 2'000.--.10 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffer 1 des angefochtenen Urteils aufgehoben. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 377.85 zuzüglich 5 % Zins seit 1. August 2001 zu bezahlen. 3. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 4. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 2'000.- - zu entschädigen. 5. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident Der Aktuar ad hoc