B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2231/2020 U r t e i l v o m 2 5 . S e p t e m b e r 2 0 2 0 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Annina Mondgenast. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Claudia Camastral, ZL ZURICHLAWYERS, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-2231/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (serbischer Staatsangehöriger, geb. […]) reiste am 25. Februar 2020 ohne Visum in die Schweiz ein. Am 27. Februar 2020 betätigte er sich bei B._______ als Bodenleger. Anlässlich einer Kontrolle wurde er verhaftet und von der Kantonspolizei Aargau befragt. An der Ein- vernahme vom 27. Februar 2020 führte er aus, er sei als Tourist in die Schweiz gereist, um abzuklären, ob ihm jemand eine Arbeitsbewilligung verschaffen könne. Er habe in der Schweiz viele Freunde und auch eine Ex-Freundin lebe hier. B._______ kenne er durch Bekannte in Serbien. Er habe ihn in der Schweiz getroffen und vereinbart, einen halben Tag probe- weise für ihn zu arbeiten. Wenn B._______ zufrieden gewesen wäre mit der Leistung, hätte er versucht, eine Arbeitsbewilligung für ihn (Beschwer- deführer) zu erhalten. Ein Lohn für die Probearbeit sei nicht vereinbart wor- den. Dem Beschwerdeführe wurde sodann das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Einreiseverbot gewährt. B. Am 27. Februar 2020 ordnete das Migrationsamt des Kantons Aargau die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz an. C. Mit Verfügung vom 27. Februar 2020 (eröffnet gleichentags) verhängte die Vorinstanz ein zweijähriges Einreiseverbot für die Schweiz und Liechten- stein (gültig ab 29. Februar 2020 bis 28. Februar 2022) und ordnete dessen Ausschreibung im Schengener-Informationssystem (SIS II) an. Einer allfäl- ligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. D. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. April 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragte die angemessene Reduktion des Einreiseverbots auf höchstens ein Jahr. E. Mit Strafbefehl vom 17. Juni 2020 wurde der Beschwerdeführer zufolge des rechtswidrigen Aufenthalts in der Schweiz und der nicht bewilligten Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Ta- gessätzen zu Fr. 30.– sowie mit einer Busse von Fr. 500.– bestraft. F-2231/2020 Seite 3 F. Die Vorinstanz liess sich am 18. Juni 2020 vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Replik. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach d em VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh- rung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 48 ff. VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an d ie Begründung der Begehren gebunden und kann eine Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann ein Einreiseverbot gegenüber Aus- ländern verfügt werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. F-2231/2020 Seite 4 Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Per- son eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ord- nung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). 3.2 Das Einreiseverbot gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü- gungen missachtet werden (Art. 77 a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlun- gen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3813). Dabei genügt es, wenn der ausländischen Per- son eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann (vgl. anstelle vieler: Urteil des BVGer F-3163/2017 vom 12. März 2019 E. 6.2). 3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Be- trieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS-II], Abl. L 381/4 vom 28.12.2006 [nachfolgend: SIS-II-VO]; Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]). 4. 4.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führte die Vorinstanz aus, der Be- schwerdeführer sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitze der erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein. Als Erwerbstätigkeit gelte jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselb- ständige oder selbständige Tätigkeit, auch wenn diese unentgeltlich er- folge. Dabei sei ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden - oder ta-F-2231/2020 Seite 5 geweise oder vorübergehend ausgeübt werd e. Die Ausübung einer sol- chen nicht bewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen Verstoss gegen die Ein- reisevoraussetzungen des Ausländerrechts dar, womit auch gegen die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung verstossen worden sei. Die Verfügung einer Fernhaltemassn ahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei unabhängig eines allfälligen Strafverfahrens angezeigt. Unter Berücksichtigung der Stellungnahme im Rahmen des rechtlichen Gehörs erweise sich die Fernhaltemassnahme als verhältnismässig und gerec ht- fertigt. 4.2 Der Beschwerdeführer macht mit Beschwerde geltend, er habe sich zum fraglichen Zeitpunkt in der Schweiz aufgehalten, um seine hier woh- nende Lebenspartnerin zu besuchen. Sie würden beabsichtigen, in naher Zukunft zu heiraten, um gemeinsam in der Schweiz zu leben und hier eine Familie zu gründen. Dabei habe er in Erwägung gezogen, bei B._______, dem Vater eines Freundes, nach Erhalt der notwendigen Bewilligungen, zu arbeiten. Aus diesem Grund sei eine Führung durch den Betrieb von B._______ vereinbart worden. Beim Besichtigen einer Baustelle habe er sich bereit erklärt, eine kleine Arbeit probeweise auszuführen (Anbringen einer Sockelleiste). Eine Entschädigung für diese Tätigkeit habe er nicht erhalten. Es habe sich um ein Probearbeiten im Hinblick auf ein allfälliges zukünftiges Arbeitsverhältnis gehandelt. Er und B._______ hätten nicht ge- wusst, dass bereits diese kleine und unentgeltliche Tätigkeit einen Verstoss gegen Art. 11 Abs. 1 AIG darstelle. Der Beschwerdeführer sei von einem Freundschaftsdienst ausgegangen, und es fehle ihm diesbezüglich jegli- ches Unrechtsbewusstsein. Vorliegend würden keine Anhaltspunkte für ein Risiko einer künftigen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegen. Er habe nie vorgehabt, in Umgehung der Schweizer Rechtsord- nung zu arbeiten und beabsichtige auch nicht, dies in Zukunft zu tun. Es könne ihm deshalb keine negative Prognose gestellt werden. Die Dauer des Einreiseverbots sei in Anbetracht der in Art. 67 Abs. 3 AIG vorgesehe- nen Höchstdauer von fünf J ahren und angesichts der einmaligen Verfeh- lung unverhältnismässig. 4.3 In ihrer Vernehmlassung erläutert die Vorinstanz, der Beschwerdefüh- rer habe anlässlich der polizeilichen Einvernahme die behauptete beste- hende Partnerschaft mit einer in der Schweiz wohnhaften Person nicht er- wähnt. Zu seiner Tätigkeit für B._______ habe er ausgeführt, es seien Pro- bearbeiten vereinbart worden. Seine Aussagen würden damit den Ausfüh- rungen in der Beschwerde widersprechen, wonach er grundsätzlich nur die F-2231/2020 Seite 6 Firma von B._______ habe besichtigen wollen und es dabei zu einer an- geblich spontanen Arbeit für diesen gekommen sei. Die Arbeitstätigkeit und die Rechtmässigkeit des Einreiseverbots würden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Beanstandet werde die Dauer von zwei Jahren. Diese sei jedoch verhältnismässig und entspreche der ständigen Praxis und Recht- sprechung in vergleichbaren Fällen. 5. 5.1 Der Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit zu fassen (vgl. etwa Urteil des BVGer F-6991/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 5.4). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selb- ständige Tätigkeit (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicher- weise auf Entgelt gerichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeits - und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. EGLI/MEYER, in: Handkommentar AuG, 2010, Art. 11 Rz. 6). Ohne Be- lang für die Qualifikation als (unselbständige) Erwerbstätigkeit ist, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (Art. 1a Abs. 1 VZAE). 5.2 Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 27. Februar 2020 bei B._______ eine Arbeit als Bodenleger ausgeführt hat. Die Tätigkeit wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, er macht jedoch geltend, es habe sich dabei um eine spontane Verrichtung gehandelt. An- lässlich der polizeilichen Einvernahme führte er hingegen aus, er habe diese Probearbeit von einem halben Tag mit B._______ im Hinblick auf eine allfällige spätere Anstellung im Vornherein vereinbart. Die Erk lärung auf Beschwerdeebene erscheint damit nachgeschoben und unglaubhaft. Die vom Beschwerdeführer in der Firma von B._______ ausgeführte Tätig- keit als Bodenleger ist als Erwerbstätigkeit einzustufen, auch wenn sie vor- liegend unentgeltlich erfolgt ist. Sie wird in ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt üblicherweise gegen Entgelt ange- boten. Ohne Belang ist sodann, dass die Arbeitstätigkeit nur wenige Stun- den gedauert hat. Den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG hat der Beschwerdeführer damit erfüllt. 6. 6.1 Den Entscheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es zeitlich auszugestalten ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde. Zentrale Bedeutung kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt F-2231/2020 Seite 7 der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 555 ff.). 6.2 Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtli- che Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist als gewichtig einzustufen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung general- präventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sogenannter Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteile des BGer 2C_516/2014 v om 24. März 2015 E. 4.3.2 oder 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 je m.H.). Dazu kommt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme, den Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Bestimmungen zukünf- tig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. F -1827/2018 vom 30. September 2019 E. 7.1). Mit seinem Verhalten hat der Beschwerdeführer nach dem bisher Gesagten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen bzw. unter diesen Oberbeg riff fallende Rechtsgüter gefährdet. Damit be- steht ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer befristeten Fernhal- tung des Beschwerdeführers. 6.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwer- deführers gegenüber zu stellen. In der Be schwerde macht er zum ersten Mal geltend, in der Schweiz eine Lebenspartnerin zu haben. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme erwähnte er hingegen lediglich eine in der Schweiz wohnhafte Ex -Freundin. Die geltend gemachte bestehende Be- ziehung ist als nac hgeschoben und unglaubhaft einzustufen. Der Be- schwerdeführer erwähnte anlässlich der polizeilichen Einvernahme weiter, dass er in der Schweiz viele Bekannte habe. Näheres zu diesen Kontakten ist jedoch nicht bekannt. Die privaten Interessen vermögen weder eine Auf- hebung noch eine Verkürzung des Einreiseverbots zu rechtfertigen. Die vorübergehende Einschränkung in der Pflege von Kontakten zu in der Schweiz ansässigen Bekannten hat der Beschwerdeführer selbst zu ver- antworten und in Kauf zu nehmen. Eine wertende Gewichtung der sich ge- genüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem Grund- satz nach und in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige und ange- messene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Nicht zu beanstanden ist schliesslich, dass dem Beschwerdefüh-F-2231/2020 Seite 8 rer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verbo- ten wurde. Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen, dem Beschwer- deführer bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet zu gestatten. 7. Die angefochtene Verfügung ist als rechtmässig im Sinne von Art. 49 VwVG zu bestätigen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'000.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind durch den geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe gedeckt. (Dispositiv nächste Seite) F-2231/2020 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvor- schuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (mit den Akten Ref-Nr. […]) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Annina Mondgenast Versand: