A bteilung IV D -52/2007 law /rep {T 0/2} U rteil vom 8. M ai 2007 M itw irkung: R ichter W alter Lang, Thom as W espi, G érald Bovier G erichtsschreiber Philipp R eim ann A ._______, geboren (...), Äthiopien, vertreten durch B._______ Beschw erdeführer gegen B undesam t für M igration (B FM ), Q uellenw eg 6, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend N ichteintretensverfügung vom 1. D ezem ber 2006 auf W iedererw ägungsgesuch (...) B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 D as B undesverw altungsgericht stellt fest, dass das dam alige Bundesam t für Flüchtlinge (BFF: heute Bundesam t für M igration [BFM ]) m it Verfügung vom 8. M ärz 2001 feststellte, der Beschw erdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, sein Asylgesuch vom 11. M ai 2000 ablehnte, die W egw ei- sung aus der Schw eiz verfügte und deren Vollzug anordnete, dass die dam als zuständige Schw eizerische Asylrekurskom m ission (AR K) eine gegen diese Verfügung am 9. April 2001 eingereichte Beschw erde m it U rteil vom 1. April 2004 abw ies, dass der Beschw erdeführer am 13. N ovem ber 2006 durch seine R echtsvertreterin beim BFM eine als "W iedererw ägungsgesuch" betitelte Eingabe einreichen und beantragen liess, die Verfügung des Bundesam tes vom 8. M ärz 2001 sei in W iedererw ägung zu zie- hen, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschw erdeführers neu festzustellen und es sei (eventuell) die U nzulässigkeit und die U nzum utbarkeit des Vollzugs der W egw eisung festzustellen und als Folge davon für den Beschw erdeführer die vorläufige Aufnahm e anzuordnen, dass das BFM m it Verfügung vom 1. D ezem ber 2006 auf das - als solches behandelte - W iedererw ägungsgesuch nicht eintrat, die Verfügung vom 8. M ärz 2001 als rechtskräftig und vollstreckbar erklärte und feststellte, einer allfälligen Beschw erde kom m e keine auf- schiebende W irkung zu, dass der Beschw erdeführer am 3. Januar 2007 beim Bundesverw altungsgericht durch seine R echtsvertreterin Beschw erde gegen diese Verfügung einreichen und beantragen liess, es sei der negative Einscheid des BFM vom 1. D ezem ber 2006 aufzuheben, es sei auf das W iedererw ägungsgesuch einzutreten und die Flüchtlingseigenschaft des Be- schw erdeführers festzustellen, es sei (eventuell) die U nzulässigkeit und die U nzum ut- barkeit des Vollzugs der W egw eisung festzustellen und als Folge sei der Beschw erde- führer vorläufig aufzunehm en, dass er ferner in verfahrensrechtlicher H insicht beantragen liess, es sei die aufschieben- de W irkung der Beschw erde w iederherzustellen, und es sei die unentgeltliche R echts- pflege zu gew ähren, dass das Bundesverw altungsgericht m it Zw ischenverfügung vom 7. Februar 2007 den Vollzug der W egw eisung aussetzte, dem Beschw erdeführer m itteilte, er könne den Aus- gang des Verfahrens in der Schw eiz abw arten, auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses verzichtete und die Beschw erde dem BFM zur Vernehm lassung zustellte, dass das BFM in seiner Vernehm lassung vom 16. Februar 2007 die Abw eisung der Be- schw erde beantragte, dass die R echtsvertreterin des Beschw erdeführers am 30. M ärz 2007 auf eine entspre- chende Zw ischenverfügung des Bundesverw altungsgerichts vom 15. M ärz 2007 hin eine R eplik sow ie eine Kostennote einreichte,3 und zieht in Erw ägung, dass das Bundesverw altungsgericht endgültig über Beschw erden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Verw altungsverfahren [Vw VG , SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG , SR 142.31] i.V.m . Art. 31 - 34 des Verw altungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VG G , SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BG G , SR 173.110]), dass m it Beschw erde an das Bundesverw altungsgericht die Verletzung von Bundes- recht, die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die U nangem essenheit gerügt w erden kann (Art. 106 Abs. 1 AsylG ), dass auf die frist- und form gerecht eingereichte Beschw erde einzutreten ist (Art. 6 AsylG i.V.m . Art. 50 ff. Vw VG ), dass ein Anspruch auf W iedererw ägung nam entlich dann besteht, w enn sich der rechts- erhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsw eise - w as vor- liegend von Interesse ist - seit dem U rteil der m it Beschw erde angerufenen R echtsm ittelinstanz (vgl. EM AR K 1995 N r. 21 E. 1c S. 204) in w esentlicher W eise ver- ändert hat und m ithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetre- tene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (vgl. EM AR K 2003 N r. 7 E. 1 S. 42 f.), dass Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG als lex specialis (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6b S. 11 f., w elches U rteil die Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG vorausgegangene Bestim m ung von Art. 16 Abs. 1 Bst. d AsylG in der Fassung gem äss Ziff. 1 des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren betraf) gleichzeitig besagt, dass auf ein Asylgesuch nicht eingetreten w ird, w enn Asylsuchende in der Schw eiz bereits ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen oder ihr G esuch zurückgezogen haben oder w ährend des hängigen Asylverfahrens in den H eim at- oder H erkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser die Anhörung ergebe H in- w eise, dass in der Zw ischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft geeignet oder für die G ew ährung vorübergehenden Schutzes re- levant sind, dass gem äss Praxis im N achgang zu einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren ein- gereichte G esuche um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, in denen keine R evisi- onsgründe geltend gem acht w erden, ungeachtet ihrer Bezeichnung nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu behandeln sind (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 6 S. 10 ff.), dass die erste Variante des erfolglosen D urchlaufens eines Asylverfahrens in der Schw eiz nicht m ehr und nicht w eniger bedeutet, als dass in einem ersten Asylverfahren rechtskräftig festgestellt oder im plizit davon ausgegangen w orden ist, dass der G esuch- steller nicht Flüchtling ist (vgl. EM AR K 1998 N r. 1 E. 5 S. 5 ff.), dass im vorliegenden Fall durch U rteil der AR K vom 1. April 2004 im R ahm en des vom Beschw erdeführer m it G esuch vom 11. M ai 2000 eingeleiteten ersten Asylverfahrens das Fehlen der Flüchtlingseigenschaft rechtskräftig festgestellt w urde, dass der Beschw erdeführer in der dem BFM unterbreiteten und als "W iedererw ägungs- gesuch" betitelten Eingabe vom 13. N ovem ber 2006 durch seine R echtsvertreterin er- neut den expliziten Antrag stellen liess, es sei die Flüchtlingseigenschaft des Beschw er-4 deführers neu festzustellen, dass der Beschw erdeführer im R ahm en des vorliegenden Verfahrens begründete Furcht vor einer Bestrafung w egen D ienstverw eigerung in Eritrea (vgl. hierzu EM AR K 2006 N r. 3 S. 29 ff.) geltend m acht, dass er dam it hinlänglich zum Ausdruck gebracht hat, dass er - nach erfolglos durchlau- fenem erstem Asylverfahren - erneut um Schutz vor Verfolgung ersucht, w eshalb seine Eingabe vom 13. N ovem ber 2006 ungeachtet ihrer Bezeichnung als "W iedererw ägungs- gesuch" ohne W eiteres unter den Begriff "Asylgesuch" im Sinne von Art. 18 AsylG zu subsum ieren ist, dass die ans BFM gerichtete Eingabe des Beschw erdeführers vom 13. N ovem ber 2006 som it nicht ein W iedererw ägungsgesuch, sondern ein neues Asylgesuch darstellt, w el- ches vom BFM als solches unter dem Aspekt von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG zu prüfen gew esen w äre (vgl. EM AR K 2006 N r. 20 E. 2.3. S. 214), dass die angefochtene Verfügung dem nach Verfahrensvorschriften m issachtet und da- m it Bundesrecht verletzt, dass sich die Frage stellt, ob dies eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die R ückw eisung der Sache zur N eubeurteilung an das BFM zur Folge hat oder ob der Ver- fahrensm angel ausnahm sw eise als durch das vorliegende Beschw erdeverfahren geheilt betrachtet w erden kann, dass vorliegend bereits in der Zw ischenverfügung vom 7. Februar 2007 auf die vorste- hend dargestellte R echtslage hingew iesen w urde und das BFM in der Einladung zur Vernehm lassung ausdrücklich auf die Erw ägungen in jener Verfügung aufm erksam ge- m acht w urde, dass das BFM in seiner Vernehm lassung auf die in der Zw ischenverfügung vom 7. Feb- ruar 2007 enthaltenen Erw ägungen m it keinem W ort eingegangen ist, dass unter diesen U m ständen nicht davon ausgegangen w erden kann, das BFM habe die Eingabe vom 13. N ovem ber 2006 versehentlich als W iedererw ägungsgesuch behan- delt, sondern vielm ehr angenom m en w erden m uss, dieses nehm e die Verletzung von Verfahrensvorschriften im vorliegenden Fall in Kauf, dass unter diesen U m ständen der festgestellte Verfahrensm angel von vornherein nicht als durch das vorliegende Beschw erdeverfahren geheilt betrachtet w erden kann, w eil andernfalls ein Präjudiz geschaffen w ürde, w elches das BFM künftig gleichsam von ei- ner sorgfältigen Verfahrensführung entbinden w ürde, dass die Beschw erde dem nach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 1. D e- zem ber 2006 aufzuheben und die Sache an das BFM zur N eubeurteilung zurückzuw ei- sen ist, dass bei diesem Ausgang des Beschw erdeverfahrens keine Verfahrenskosten aufzuer- legen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 Vw VG ), w om it das G esuch um G ew ährung der unentgelt- lichen R echtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 Vw VG gegenstandslos w ird, dass obsiegende Parteien Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erw ach- senen notw endigen Kosten haben (Art. 7 Abs. 1 des R eglem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173.320.2]),5 dass die dem Bundesverw altungsgericht von der R echtsvertreterin am 30. M ärz 2007 zugesandte Kostennote Arbeitsleistungen im U m fange von 6 ½ Stunden (Fr. 650.--) im Zusam m enhang m it dem erstinstanzlichen Verfahren aufführt, w elche im R ahm en des vorliegenden Beschw erdeverfahrens nicht berücksichtigt beziehungsw eise entschädigt w erden können, dass dem Beschw erdeführer som it aufgrund der im Ü brigen unter Berücksichtigung aller m assgeblichen Bem essungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VG KE) als angem essen erscheinen- den Kostennote eine von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung von Fr. 650.-- zuzusprechen ist. (D ispositiv nächste Seite)6 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen. 2. D ie Verfügung des BFM vom 1. D ezem ber 2006 w ird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zur N eubeurteilung zurückgew iesen. 3. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. D as BFM w ird angew iesen, dem Beschw erdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverw altungsgericht eine Parteientschädigung im Betrage von Fr. 650.-- zu entrichten. 5. D ieses U rteil geht an: - die R echtsvertreterin des Beschw erdeführers, 2 Expl. (eingeschrieben) - die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und R ückkehrförderung, m it den Akten (...) zur Wiederaufnahme des Verfahrens - ... D er R ichter: D er G erichtsschreiber: W alter Lang Philipp R eim ann Versand am :