B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1497/2011 U r t e i l v o m 11 . O k t o b e r 2 0 1 2 Besetzung Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Christine Schori Abt. Parteien A._______, Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutsch- schweiz, Vorinstanz Gegenstand Beitragsverfügung und Aufhebung des Rechtsvorschlags vom 8. Februar 2011. C-1497/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Arbeitgeberin oder Beschwerdefüh rerin), g e- gründet am 15. Dezember 1999, hat gemäss Handelsregistereintrag fo l- genden Zweck: Handel mit Dekorationsartikeln sowie Waren aller Art; kann sich bei anderen Unternehmen beteiligen sowie Liegenschaften und Wertschriften erwerben, verwalten und verkaufen. Mit Verfügung vom 15. Juni 2007 wurde die Arbeitgeberin der Stiftung Auffangeinrichtung BVG ( nachfolgend: die Auffangeinrichtung oder die Vorinstanz) rückwir- kend per 1. Januar 2000 zwangsweise angeschlossen (Vorakten act. 7). Am 27. August 2007 (Vorakten act. 10) erstellte die Auffangeinrichtung ei- ne Beitragsrechnung für die Zeit vom 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2007 über einen Betrag von total Fr. 72'628.-. B. Mit Verfügung vom 19. Juni 2008 (Vorakten act. 25) wies die Auffangein- richtung die Arbeitgeberin an, den Betrag von Fr. 72'628.-- nebst Sollzins zu 5% seit dem 19. November 2007 zuzüglich Fr. 250.-- für Mahn-, Inkas- so- und Betreibungskosten abzüglich einer geleisteten Teilzahlung von Fr. 2'207.-- zu bezahlen und hob den in diesem Umfang erhobenen Rechtsvorschlag auf. Darüber hinaus wurden der Arbeitgeberin die Ko s- ten der Verfügung in der Höhe von Fr. 525.-- auferlegt. Die dagegen e r- hobene Beschwerde vom 18. Juli 2008 (Vorakten act. 26) der Arbeitgebe- rin wies das Bundesverwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 6. April 2009 (Vorakten act. 37) ab. Zur Begründung führte das Gericht an, dass es aufgrund der vorhanden Akten feststellen kann, dass die in Betreibung gesetzte Gesamtforderung (Fr. 72'628.-) mit der von der Vo r- instanz vorgelegten Beitragsabrechnung unmittelbar übereinstimmt. C. Die Vorinstanz stellte daraufhin am 3. November 2009 (Vorakten act. 39) ein Fortsetzungsbegehren beim Betreibungsamt Dienststelle Opfikon für den Forderungsbetrag von Fr. 66'293 nebst Zins zu 5% seit 20. November 2007, woraufhin das Betreibungsamt die Konkursandr o- hung am 20. November 2009 (Vorakten act. 40) der Arbeitgeberin zustell- te. D. Am 10. Dezember 2009 (Vorakten act. 41) unterzeichnete die Arbeitgebe- rin eine Schuldanerkennung und vereinbarte einen Tilgungsplan mit mo-C-1497/2011 Seite 3 natlichen Raten von Fr. 2'000.- bzw. 3'000.-. Die Arbeitgeberin unterliess es jedoch in der Folge, die Raten fristgerecht zu begleichen. E. Das von der Vorinstanz am 22. Juni 2010 beim Bezirksgericht X._______ gestellte Konkurseröffnungsbegehren (Vorakten act. 43) zog diese am 5. August 2010 (Vorakten act. 51) wegen verspäteter Eingabe wieder zu- rück. F. In der Folge stellte die Vorinstanz am 9. Dezember 2010 ein erneutes Betreibungsbegehren (Vorak ten act. 55) für einen Betrag von Fr. 53'419.05 nebst Zins zu 5% seit 10. Dezember 2010, zuzüglich Ve r- zugszinsen (Fr. 6'388.45), Mahn- und Inkassokosten (Fr. 150.-) und G e- bühren (Fr. 109.-). Gegen den vom Betreibungsamt Opfikon am 20. Januar 2011 zugestellten Zahlungsbefehl (Betreibungs-Nr. 96880) er- hob die Arbeitgeberin am 31. Januar 2011 Rechtsvorschlag (Vorakten act. 57). Daraufhin erstellte die Vorinstanz am 8. Februar 2011 (Vorakten act. 58) eine Beitragsverfügung, in der sie feststellt e, dass die Forderung von total Fr. 60'166.50 (inkl. Verzugszinsen von Fr. 6'388.45, Mahn- und Inkassokosten von Fr. 150.-, Betreibungsgebühren von Fr. 100.- und bis- herigen Gebühren von Fr. 109.-) plus 5% Sollzinsen auf Fr. 53'419.05 seit dem 10. Dezember 2010 nach wie vor bestehe und den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 60'166.50 zuzüglich 5% Sollzinsen aufhob. G. Beschwerdeweise beantragte die Arbeitgeberin am 7. März 2011 (BVGer act. 1) beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der Verfügung so- wie die An ordnung, dass die Vorinstanz verpflichtet sei, gemeinsam mit der Beschwerdeführerin eine realistische und tragbare Lösung auszua r- beiten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der mit der Vo r- instanz vereinbarte Tilgungsplan sei nicht realistisch ge wesen und es sei ihr angesichts der finanziellen Lage eine längere Abzahlungszeit zu g e- währen. Am 11. April 2011 ging beim Bundesverwaltungsgericht der von der B e- schwerdeführerin geforderte Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ein (BVGer act. 4). Die Beschwerd eführerin reichte zudem am 8. Juni 2011 (BVGer act. 7) unaufgefordert einen Vorschlag eines für sie realistischen Tilgungsplans C-1497/2011 Seite 4 ein. Demnach sei der Tilgungsbeitrag für das Jahr 2011 auf vierteljährlich Fr. 2'000.- zu veranschlagen. H. Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2011 (BVGer act. 9) fest, dass kein Anspruch auf Abschluss eines Tilgungsplanes b e- stehe. Sie stimme jedoch einem Tilgungsplan in der Regel zu, sofern e r- wartet werden dürfe, dass die aufgelaufene Forderung neben den laufe n- den Beiträgen innert nützlicher Frist beglichen werden könne. Gemäss konstanter Praxis der Vorinstanz betrage die maximale Laufzeit eines Ti l- gungsplanes zwei, in Ausnahmefällen drei Jahre. Sei es der Schuldnerin nicht möglich, die gestundete Forderung innert dieser Frist zu begleichen, könne diese nicht mehr als zahlungsfähig betrachtet werden. Die Laufzeit des vereinbarten Tilgungsplanes habe über 2.5 Jahre Laufzeit (Dezember 2009 bis Juli 2012) vorgesehen . Die Vorinstanz betrachte die vereinba r- ten Raten durchaus als tragbar und habe mit dem Tilgungsplan zu einer akzeptablen Lösung Hand geboten. Durch die Nichteinhaltung des Ti l- gungsplanes sei die gesamte noch nicht getilgte Schuld vollumfänglich fällig geworden. Der Rechtsvorschlag sei daher zu Recht aufg ehoben worden. I. Replicando ergänzte die Beschwerdeführerin am 11. August 2011 (BVGer act. 11), dass sie unter der Konkursandrohung "genötigt" worden sei, den zu optimistischen Tilgungsplan zu unterzeichnen. Sie habe innert 10 M o- naten Fr. 24'000.- abbezahlt und habe somit ihren immer noch geltenden Willen zur Abzahlung der ausstehenden Forderung gezeigt. Sie sei in der Lage, die Schuld abzutragen, sie brauche lediglich mehr Zeit. Dass ein Tilgungsplan maximal 3 Jahre dauern dürfe , sei willkürlich. Zudem sei zu beachten, dass vorliegend bei einem verlängerten Tilgungsplan niemand zu Schaden komme und die Arbeitnehmenden auch zugleich Arbeitgeber seien. Sie sei in einer Notlage, weshalb Notmassnahmen erforderlich se i- en. J. Mit Schreiben vom 18. November 2011 (BVG er act. 17) verzichtete die Vorinstanz auf eine weitere Stellungnahme und hielt an ihren Anträgen gemäss der Vernehmlassung vom 28. Juni 2011 fest. Mit Instruktionsverfügung vom 23. November 2011 (BVGer act. 18) schloss die Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel. C-1497/2011 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozes s- voraussetzungen vorliegen und auf die Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1 Anfechtungsobjekt bildet die B eitragsverfügung der Vorinstanz inkl. Aufhebung des Rechtsvorschlags vom 8. Februar 2011. Diese stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfa h- ren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfah rensgesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die B e- urteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsger ichts- gesetz, VGG, SR 172.32). Zulässig sind Beschwerden gegen Verfügu n- gen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die Stiftung Auffangeinric h- tung BVG ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. h VGG, zumal diese im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentlic h-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt (Art. 60 BVG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teil - genommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat an dessen Auf hebung oder Änderung ein schutzwürdiges Int e- resse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde wurde frist - und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die Beschwerdeführerin hat den einverlangten Kostenvorschuss innert der gesetzten Frist bezahlt. Auf die Bes chwerde ist daher grundsätzlich einzutreten. 1.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah- rensrechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massge bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Übergangs bestimmun- gen. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejeni gen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfül lung des zu Rech tsfolgen führenden Sach- verhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2). C-1497/2011 Seite 6 2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann ge rügt wer- den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (ein schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer u n- richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechts erheblichen Sach- verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be - gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be - schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut - heissen oder den an gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be - gründung bestätigen, die v on jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212, vgl. BGE 128 II 145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b). 3. Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Erfüllung ihrer Aufgaben nac h Abs. 2 Bst. a (Zwangsanschluss) und Bst. b (A n- schluss von Arbeitgebern auf deren Begehren), Art. 12 Abs. 2 BVG (Be i- träge, Zinsen und Schadenersatz im Zusammenhang mit Leistungen vor dem Anschluss) Verfügungen erlassen, welche vollstreckbaren Urteilen im Sinne von Art. 80 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) gleichgestellt sind. Der Arbeitgeber ist gemäss Art. 66 Abs. 2 BVG Schuldner der gesamten Beiträge. Er muss für die vollständige und rechtzeitige Bezahlung der Bei- träge besorgt sein und trägt auch das Ausfallrisiko. Er kann gegenüber der Vorsorgeeinrichtung nicht die Uneinbringlichkeit der Arbeitnehmerbei- träge geltend machen ( JÜRG BRECHBÜHL in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], Bern 2010, Handkommen tar zum BVG und FZG, Rz. 30 zu Art. 66). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin anerk annte mit Schuldanerkennung vom 10. bzw. 16. Dezember 2009 (act. 41) die Forderung der Vorinstanz von Fr. 76'078.05 (Saldo per 9. Dezember 2009). Mit demselben Vertrag er- klärte sich die Beschwerdeführerin mit einem Tilgungsplan zur Begle i- chung der Gesamtschuld einverstanden. Für die Monate Dezember 2009 sowie Januar bis Dezember 2010 wurden folgende Ratenzahlung verein-C-1497/2011 Seite 7 bart: Dez. 09: Fr. 3'000.-, Jan. 10: Fr. 3'000.-, Feb. 10: Fr. 2'000.-, März 10: Fr. 2'000.-, Apr . 10: Fr. 2'000.-, Mai 10: Fr. 2'000.-, Jun . 10: Fr. 3'000.-, Jul . 10: Fr. 3'000.-, Aug. 10: Fr. 2'000.-, Sept. 10: Fr. 2'000.-, Okt. 10: Fr. 2'000.-, Nov. 10: Fr. 2'000.- und Dez. 10: Fr. 3'000.-. Weitere monatliche Ratenzahlungen wurden für Januar 2011 bis Juli 2012 verei n- bart. D ie Ratenzahlungen haben gemäss Vereinbarung bis spätestens Ende des jeweiligen Monats zu erfolgen. Weiter wurde vereinbart: "Bei Verzug mit einer Ratenzahlung wird die gesamte noch nicht getilgte Schuld vollumfänglich fällig und die Stiftung Auffangeinrichtung BVG b e- hält sich rechtliche Schritte vor. Die Fälligkeit tritt ohne Mahnung ein". 4.2 Die Beschwerdeführerin zahlte gemäss Angaben der Vorinstanz (Vor- akten act. 55) bis zum Betreibungsbegehren am 9. Dezember 2010 fol- gende Beträge ein: am 29. Dezember 20 09 Fr. 3'000.-, am 3. Februar 2010 Fr. 3'000.-, am 9. März 2010 Fr. 2'000.-, am 19. Mai 2010 Fr. 500.-, am 30. Juni 2010 Fr. 3'000.-, am 21. Juli 2010 Fr. 6'000.-, am 3. August 2010 Fr. 3'000.-, am 15. September 2010 Fr. 1'000.- und am 16. September 2010 Fr. 1'000.-, insgesamt Fr. 22'500.-. Die Beschwerde- führerin machte keine anderweitigen Zahlungen gel tend, weshalb von den Angaben der Vorinstanz auszugehen ist. 4.3 Aufgrund des Betreibungsbegehrens vom 9. Dezember 2010 (act. 55) stellte das Betreibungsamt Opfikon am 10. Dezember 2010 einen Za h- lungsbefehl über eine Forderung von Fr. 53'419.05 nebst Zins zu 5% seit 10. Dezember 2010, zuzüglich Zinsen von Fr. 6'388.45, Mahn- und Inkas- sokosten von Fr. 150.- und bisherige Gebühren von Fr. 109.- aus. Als Forderungsurkunden wurden der Anschlussvertrag Nr. 26280 sowie nicht bezahlte Beiträge gemäss Faktura Nr. 1-26280-26280-01-09-1, fällig seit 31.01.2009, und Nr. 1-26280-26280-02-09-1, fällig seit 28.02.2009 , ge- nannt. 4.4 Die mit Beitragsverfügung vom 8. Februar 2011 festgestellte fällige Forderung von total Fr. 60'166.50 zuzüglich 5% Sollzinsen auf Fr. 53'419.05 seit dem 10. Dezember 2010 kann aufgrund der Akten (Vorakten act. 10, 25, 33, 43, 55) nachvollzogen und die materielle Rich- tigkeit der Forderungssumme bestätigt werden. Die Beschwerdeführerin bestreitet im vorliegenden Beschwerdeverfahren denn auch nicht die Forderungssumme an sich, sondern die Ausgestaltung des Tilgungspl a- nes vom 10./16. Dezember 2009 und dessen Abwicklung. C-1497/2011 Seite 8 4.5 Die Arbeitgeberin ist gemäss Ziff. 4 der Anschlussbedingungen (integ- rierender Bestandteil der Verfügung betreffend Anschluss der Arbeitgebe- rin vom 15. Juni 2007, act. 7) verpflichtet, die von der Stiftung geforderten Beiträge fristgerecht zu bezahlen. Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz weder vom Gesetzgeber noch gemäss ihren Anschlussbedingungen dazu verpflichtet ist, mit einer Schuldnerin von fälligen Forderungen einen Tilgungsplan abzuschliessen, die Forderung zu stunden oder das Fortsetzungsbegehren einstweilen auszusetzen. Es liegt im Ermessen der Vorinstanz, ob sie auf Gesuch hin auf einen Tilgungsplan eingeht und wie dieser ausgestaltet wird. Der von den Parteien vereinbarte Tilgungsplan entspricht entgegen de n Ausführungen der Beschwerdeführerin einer durchaus verhältnismäss i- gen Zeitplanung, um die gesamte Forderung neben den laufenden Beträ- gen innert nützlicher Frist zu begleichen. Die Vorinstanz hat ihre Gründe, die gegen eine längere Laufzeit des Tilgungsplans sprechen, nachvoll- ziehbar dargelegt. Die Rüge der Willkür ist daher nicht gerechtfertigt. Die Ratenzahlungen müssten gemäss Vereinbarung jeweil s bis späte s- tens Ende des jeweiligen Monats erfolgen. Die Beschwerdeführerin zahlte bereits die zweite und dritte Rate erst im nachfolgenden Monat, die vierte Rate zu spät und nur zu einem Viertel. Auch die nachfolgenden Rate n- zahlungen erfolgten verspätet oder nur teilweise, und ab September 2010 blieben die Ratenzahlungen aus . Eigentlich wäre gemäss Vereinbarung der Gesamtbetrag bereits mit der verspäteten zweiten Ratenzahlung fällig geworden. Die Vorinstanz wartete jedoch aus Kulanz noch einige Rate n- zahlungen ab, bevor sie die angedrohten rechtlichen Schritte einleitete. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz am 9. Dezember 2011 ein Betreibungsbegehren gestellt und am 8. Februar 2011 den Rechtsvorschlag aufgehoben und eine Beitragsverfügung erlassen hat . Die Beschwerde ist aus diesen Gründen abzuweisen. 5. 5.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die Be schwerde- führerin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden in Anwendun g des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 2'000.- festgesetzt und mit dem geleisteten Ko s- tenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. C-1497/2011 Seite 9 5.2 Der obsiegenden Vorinstanz ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grun d- sätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4), keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Koste nvorschuss von Fr. 2'000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. …, Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Franziska Schneider Christine Schori Abt Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 600 4 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzuf assen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismitt el sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen ( Art. 42 BGG). Versand: