3490 2003-1005 01.408 Initiative parlementaire Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 29 avril 2003 Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), la commission vous soumet le présent rapport qu’elle transmet simul- tanément au Conseil fédéral pour avis. La commission propose, par 15 voix contre 2 et avec 1 abstention, d’adopter le présent projet de loi. 29 avril 2003 Pour la commission: La présidente, Anita Thanei3491 Condensé Le nouveau droit du divorce entré en vigueur le 1 er janvier 2000 fait l’objet de critiques, notamment en relation avec la durée de séparation au terme de laquelle un conjoint peut déposer une demande unilatérale de divorce. Le délai de quatre ans est jugé trop long par les praticiens et ressenti comme pesant. L’abaissement de la durée de séparation à deux ans demandé par l’initiative parlementaire de la conseillère nationale Lili Nabholz répond donc à un besoin. La durée de séparation de quatre ans a engendré des effets négatifs. Un conjoint peut refuser le divorce quel que soit le motif et ainsi contraindre l’autre à attendre l’échéance du délai de séparation. Le délai étant fréquemment ressenti comme trop long, le conjoint désireux de divorcer peut être l’objet de pressions. Il ne peut que recourir à l’art. 115 CC qui prévoit d’accorder le divorce avant le délai de quatre ans lorsqu’il est avéré par des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables que la perpétuation du mariage est insupportable. Cet article au caractère subsidiaire se voit ainsi attribué une place plus importante qu’envisagée par le législateur. Réduire la durée de séparation à deux ans permet de corriger ces situations tout en préservant les couples de dissoudre leur mariage trop rapidement et avec trop de désinvolture.3492 Rapport 1 Situation initiale 1.1 Initiative parlementaire Le 20 mars 2001, M me Lili Nabholz, conseill ère nationale, a d éposé une initiative parlementaire visant à modifier les art. 114 et 115 du code civil suisse (CC) 1 afin de ramener de quatre ans à deux ans la dur ée de s éparation n écessaire au terme de laquelle un conjoint peut déposer une demande unilatérale de divorce. Le 5 novembre 2001, la Commission des affaires juridiques du Conseil national a procédé à l ’examen pr éalable de l ’initiative parlementaire. Elle a propos é par 14 voix contre 5 et avec 3 abstentions d ’y donner suite. Une minorit é proposait de charger le Conseil f édéral, par le biais d ’une motion, d ’élaborer un projet de nouvelle réglementation de la dur ée de séparation des art. 114 et 115 CC qui tienne compte de la dur ée du mariage et de l ’éventuelle pr ésence d ’enfants communs mineurs2. Le 16 septembre 2002, le Conseil national, se ralliant à la proposition de la majorit é de la commission, a d écidé par 131 voix contre 18 de donner suite à l’initiative. Il a refusé par 125 voix contre 21 de transmettre la motion de la minorit é de la commission.3 Conformément à l ’art. 21 quater, al. 1, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC)4, le Conseil national a charg é sa Commission des affaires juridiques d’élaborer un projet d’acte législatif. 1.2 Travaux de la commission La Commission des affaires juridiques du Conseil national a trait é cette initiative les 17 février et 29 avril 2003. Elle a d ’emblée décidé de se limiter à la r éduction du délai de la période de séparation en cas de divorce sur demande unilatérale. Elle tient ainsi compte du net refus par le Conseil national de la motion qui avait été proposée par une minorit é de la commission (01.3645). Elle tient également compte du fait qu’une r éflexion plus g énérale et plus approfondie relative aux effets du nouveau droit du divorce sera men ée sur la base d ’un postulat (00.3681. Po. Jutzet. Application du nouveau droit du divorce) adopt é par le Conseil national le 20 mars 20015. Ce postulat charge le Conseil f édéral de dresser un bilan g énéral des exp é- riences faites par les praticiens en relation avec le nouveau droit du divorce, afin de préparer une r évision de la loi dans les meilleurs d élais. L’enquête doit être menée en 2003; on ne peut guère espérer un rapport avant la fin de cette année. 1 RS 210 2 01.3645. Mo CAJ-CN (01.408) (minorité Thanei). Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation. 3 BO CN 16.09.2002 4 RS 171.11 5 BO CN 20.03.20013493 Le 29 avril 2003, la commission a approuv é par 15 voix contre 2 et avec 1 abs- tention le présent rapport et le projet de loi. 2 Grandes lignes du projet 2.1 Genèse du droit actuel 2.1.1 Les causes de divorce L’ancien droit connaissait, à côté d ’une cause g énérale de divorce (art. 142 aCC), des causes d éterminées, soit l ’adultère, l’attentat à la vie, les s évices et les injures graves, le d élit et l ’atteinte à l’honneur, l’abandon malicieux, la maladie mentale et le divorce après une séparation de corps ordonn ée par le juge (art. 137 à 141 et 148 aCC). Avant l’entrée en vigueur du droit actuel, environ 98,6 pour cent des divorces étaient fond és sur la cause g énérale de divorce, soit la rupture irr émédiable de l’union conjugale (art. 142, al. 1, aCC), en l’absence toutefois de règles de procédure spécifiques. Au plus tard au cours de la proc édure, les époux se mettaient en général d’accord sur le principe du divorce. Se fondant sur les d éclarations des parties, le juge se contentait souvent d ’un examen sommaire du caract ère irr émédiable de la rupture de l’union conjugale. L’al. 2 de cette disposition prévoyait que si la désunion profonde était surtout imputable à l ’époux demandeur, le mariage ne pouvait être dissous contre la volonté de son conjoint. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une opposition au divorce après une séparation de fait de quinze ans était considérée comme abusive de droit sauf preuve du contraire.6 Afin de tenir compte de l ’évolution de la soci été, le l égislateur a voulu, avec le nouveau droit, formaliser les causes de divorce. Il s ’agissait d ’écarter autant que possible la notion de faute qui était encore importante sous l ’ancien droit, aussi bien en ce qui concernait les causes du divorce que ses effets, et d ’éviter les conflits entre les époux à propos de la cause du divorce7. Il existe d ésormais trois causes de divorce dont deux sont nouvelles: le divorce sur requête commune (art. 111 et 112 CC) et le divorce sur demande unilat érale après séparation pendant un temps d éterminé (art. 114 CC). Lorsque les conditions (requête commune ou s éparation) sont r éalisées, le mariage est consid éré comme ayant définitivement échoué. Il s’agit d’une présomption légale et irréfragable8. Le divorce peut en outre, à titre subsidiaire, être requis pour rupture du lien conjugal lorsqu’on ne peut raisonnablement pas exiger du conjoint demandeur qu ’il attende l’expiration du délai de séparation (art. 115 CC). Les causes de divorce ont été conçues de mani ère à favoriser la priorit é du divorce sur requête commune par rapport au divorce contentieux.9 6 Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (état civil, conclusion du mariage, divorce, droit de la filiation, dette alimentaire, asiles de famille, tutelle et courtage matrimonial); FF 1996 I 1, 20 s., 85. Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, note 2 p. 45 7 Sutter/Freiburghaus, op. cit., note 10 p. 47, note 4 ad art. 114. 8 Perrin J.-F., Les causes du divorce selon le nouveau droit in: Etudes de droit suisse, Berne 1999, p. 23. 9 Message précité; FF 1996 I 1, 85.3494 2.1.2 La durée de la suspension de la vie commune L’art. 114 CC est bas é sur l ’idée qu’il peut être présumé qu’après un certain temps de vie s éparée, l ’union conjugale est rompue de sorte que le divorce peut être prononcé à la demande d’un conjoint abstraction faite de la notion de faute. Selon le Conseil fédéral, ce d élai de s éparation devait être à la fois assez long – afin que la notion de r épudiation soit écartée et que les conjoints aient int érêt à trouver un accord relatif à leur divorce – et assez bref afin que les conjoints puissent refaire leur vie à court ou moyen terme. Sur la base des travaux de la commission d ’experts et des r ésultats de la consultation, le Conseil f édéral avait retenu qu ’un d élai de séparation de cinq ans était approprié pour constituer une cause de divorce. Ce d élai présentait à ses yeux l ’avantage de rendre superflue l ’adoption d ’une clause de dureté, laquelle rouvrirait la porte à la notion de faute, de laisser la priorit é au divorce sur requête commune et de souligner la valeur fondamentale de l ’institution du mariage.10 La dur ée du d élai de s éparation a été particuli èrement controvers ée dans le d ébat parlementaire. Lors du premier d ébat du Conseil national 11 relatif aux art. 114 et 115 CC, celui-ci n’a pas suivi le Conseil f édéral et le Conseil des Etats 12 quant à la dur ée de séparation de cinq ans. Il lui a pr éféré par 63 voix contre 33 un d élai de trois ans. Pour le Conseil national, ce d élai suffisait à réfléchir à l’opportunité du divorce sans contraindre deux conjoints à demeurer mari és contre la volont é de l ’un et tenait compte du fait qu ’environ un tiers des divorces survient apr ès un mariage de courte durée. Lors du deuxi ème d ébat du Conseil des Etats 13, celui-ci a maintenu que le délai de s éparation de cinq ans était adéquat. Le divorce par consentement mutuel devait avoir la priorit é par rapport au divorce sur demande unilat érale et ceci serait de son point de vue mis en péril si le délai de séparation était trop bref. A son tour, le Conseil national14 a maintenu lors du deuxi ème débat la durée de séparation de trois ans mais cette fois à une majorité plus courte de 69 voix contre 62. A l ’occasion de la procédure d’élimination des divergences, le Conseil des Etats 15 a d écidé par 18 voix contre 14 de fixer la dur ée de s éparation à quatre ans, estimant qu ’un délai de trois ans était trop bref pour le conjoint en position de faiblesse. Sa commission proposait en revanche de se rallier à la d écision du Conseil national. Elle estimait notamment qu’un délai de séparation de cinq ans était long si l ’on tenait compte du fait qu ’environ un tiers des divorces survient apr ès un mariage d ’une dur ée inférieure et soulignait que le risque existe avec un d élai trop long qu ’il ne soit fréquemment fait recours à l ’art. 115 CC, lequel pourrait alors être interprété plus largement que pr évu par la loi. Le Conseil national 16 s ’est finalement ralli é par 101 voix contre 32 à la d écision du Conseil des Etats en d épit du risque argu é par une minorit é que l ’art. 115 CC ne perde son caract ère exceptionnel si le d élai de l’art. 114 CC était trop long. 10 Message précité; FF 1996 I 1, 92 ss 11 BO CN 15.–16.12.1997 12 BO CE 25.09.1996 13 BO CE 12.03.1998 14 BO CN 15.06.1998 15 BO CE 18.06.1998 16 BO CN 23.06.19983495 2.2 Mise en pratique du droit actuel Dans la pratique, il s ’est vite av éré que les craintes exprim ées dans le d ébat parlementaire à propos d ’un long d élai de s éparation étaient fond ées. A c ôté des divorces sur requ ête commune, il reste des divorces conflictuels pour lesquels le nouveau droit se r évèle insatisfaisant. Les nouveaux art. 114 et 115 CC ont d éjà donné lieu à de nombreux arrêts du Tribunal fédéral. Lorsque l’un des conjoints s ’oppose au divorce, il faut attendre que les époux aient été séparés pendant quatre ans dans la mesure o ù les conditions pr évues à l’art. 115 CC ne sont pas remplies. Dans la pratique, on constate que le refus de divorcer n ’est pas n écessairement bas é sur l ’espoir d ’une r éconciliation17. Peuvent par exemple constituer des motifs de refus le d ésir de se venger de son conjoint, le d ésir de faire pression pour obtenir gain de cause à propos de la garde des enfants ou pour obtenir des avantages financiers ou successoraux, ou encore il peut s ’agir de motifs relevant de la police des étrangers. Les conjoints doivent davantage faire appel aux tribunaux pour r égler leur vie séparée et particuli èrement ses aspects économiques. N ’étant pas pr êts à faire gracieusement des concessions pécuniaires durant près de quatre ans, ils en appellent aux juges d ès que survient un changement dans leur situation personnelle. C ’est ainsi que l ’entrée en vigueur du nouveau droit du divorce a vu le nombre des procédures de mesures protectrices de l ’union conjugale augmenter. Les conjoints comparaissent alors plus souvent qu ’ils ne le souhaiteraient devant les tribunaux et les conflits sont d éplacés des proc édures en divorce vers les proc édures de mesures protectrices de l’union conjugale. Le d élai de s éparation de quatre ans peut être ressenti comme long et pesant, particulièrement dans le cas d ’un mariage bris é depuis longtemps. Le processus de séparation tire en longueur et peut être très pénible du point de vue émotionnel. Dans bien des cas, le d élai appara ît comme disproportionn é; en effet, le divorce est particulièrement fréquent pendant les six premières années de mariage18. Dès lors, les conjoints d ésireux d ’obtenir le divorce vont invoquer l ’existence de motifs s érieux qui rendent la continuation du mariage insupportable au sens de l’art. 115 CC, afin de pouvoir divorcer dans un d élai plus bref. Le conjoint demandeur expose alors au grand jour les motifs personnels et intimes qui justifient à ses yeux qu’il ne puisse plus supporter le maintien du lien matrimonial. La notion de faute, que l ’on a voulu écarter lors de la r écente révision, trouve ainsi un souffle nouveau. A cela s ’ajoute les difficult és li ées à la preuve de faits invoqu és qui se déroulent dans l’intimité du couple. Dans sa jurisprudence 19, le Tribunal f édéral pr écise que, selon la volont é du législateur, l ’art. 115 CC doit être interpr été selon des crit ères plus s évères que l’art. 142 aCC. Selon le nouveau droit, il s ’agit de d éterminer si l ’on peut raisonnablement exiger du conjoint demandeur qu ’il attende la fin du d élai de 17 ATF 126 III 404, 5C.242/2001. 18 Sutter/Freiburghaus, op. cit., p. 11. 19 ATF 126 III 404, 127 III 129, 127 III 342, 5C.63/2001, 127 III 347, 5C.35/2001, 5C.227/2001, 128 III 1, 5C.281/2001, 5C.242/2001, 5C.156/2001, 5C.272/2001, 5C.221/2001, 5C.46/2002, 5C.18/2002.3496 séparation de quatre ans pour obtenir le divorce eu égard au caractère insupportable du lien juridique matrimonial et non plus, comme sous l ’empire de l ’art. 142 aCC, de déterminer si l’on peut exiger de lui le maintien de l’union conjugale pendant une durée ind éterminée en raison du caract ère insupportable de la vie commune. En vertu de l ’art. 115 CC, il doit être d éterminé si le maintien du lien l égal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif, autrement dit si la r éaction spirituelle et émotionnelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir la perp étuation des liens juridiques pendant quatre ans comme insupportable est objectivement compréhensible20. A d éfaut d ’une telle interpr étation, il y aurait un risque que l’art. 115 CC devienne en pratique – comme c ’était le cas de l ’art. 142 aCC – la principale cause de divorce au d étriment des causes de divorce formalis ées, ce qui irait à l’encontre de la volonté du législateur. Dans un arr êt du 8 f évrier 200121, le Tribunal f édéral a pr écisé que la continuation du mariage est insupportable lorsque le maintien du lien juridique durant quatre ans apparaît objectivement intol érable pour l ’époux. L ’existence de motifs s érieux ne doit pas être soumise à des exigences excessives. Savoir s ’il est objectivement insupportable de faire perdurer le lien juridique matrimonial jusqu ’à l’échéance du délai de s éparation de quatre ans d épend des circonstances particuli ères de chaque cas de sorte qu ’il n ’est ni possible ni souhaitable d ’établir des cat égories de circonstances susceptibles d’être des motifs sérieux au sens de l’art. 115 CC. Pour le Tribunal fédéral, la formulation ouverte de l ’art. 115 CC doit au contraire permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances du cas particulier qui leur est soumis ainsi que d ’appliquer les r ègles du droit et de l ’équité conform ément à l’art. 4 CC. 22 Il n ’en demeure pas moins qu ’une interpr étation plus flexible concernant l ’existence d ’un tel motif est nettement limit ée par la volont é du législateur de « dépénaliser » le divorce23. Dans l’arrêt pr écité, le Tribunal f édéral a ainsi admis que les actes de violence, à condition qu’ils mettent en p éril la sant é physique et psychique, peuvent constituer des motifs s érieux au sens de l ’art. 115 CC, notamment dans le cas d ’une épouse battue par son époux qui a d û être soignée psychiquement de mani ère intensive et sur une longue p ériode24. Post érieurement, le Tribunal f édéral a en revanche jug é que le d éfaut de volont é des conjoints de reprendre la vie commune ajout é au fait que chacun des conjoints ait ou va avoir un enfant avec un nouveau partenaire, que l’un veut se remarier et que le divorce ne pr ésenterait pas d ’inconvénients éco- nomiques pour l ’épouse ne suffit pas à rendre le maintien du lien l égal insup- portable25. 20 Notamment ATF 5C.18/2002. 21 ATF 127 III 129, cons. 3. 22 ATF 126 III 404, 127 III 129. 23 Rumo-Jungo A., Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft bzw. der Ehe nach altem und neuem Scheidungsrecht: übergangsrechtliche Probleme in: Recht 2/2001, p. 82 ss; Jutzet Erwin, Streifzüge durch abgeschlossene und bevorstehende ZGB-Novellen in: Revue fribourgeoise de jurisprudence, numéro spécial «RFJ 10 ans»/2002, p. 47 ss, 51 s. 24 ATF 127 III 129, voir aussi 5C.156/2001; 126 III 404 et 5C.35/2001 (qui nient l’existence de motifs sérieux). 25 ATF 5C.242/2001 du 11 décembre 2001.3497 En d écidant de privil égier le divorce sur requ ête commune, le l égislateur a voulu inciter les époux à se mettre d ’accord sur le divorce et ses effets, dans l ’intérêt de toutes les personnes concern ées. Dans les cas conflictuels, l ’application restrictive de l ’art. 115 CC peut avoir pour cons équence ind ésirée d ’envenimer encore les relations entre les époux. Celui qui s ’oppose au divorce aura tendance à poser des conditions exagérées. Celui qui désire divorcer sera incité à se mettre très largement d’accord avec son conjoint. 2.3 Droit comparé Les Etats scandinaves connaissent des d élais de s éparation courts: au Danemark et en Norvège, le divorce peut être prononc é une ann ée apr ès le prononc é de la séparation judiciaire et deux ans après la séparation de fait. En Suède et en Finlande, le divorce sur demande unilat érale d’un des époux contre la volont é de l ’autre peut être prononcé après une période de réflexion de six mois; le délai de réflexion tombe si les époux vivent séparés depuis deux ans. La situation est plus complexe dans les pays qui nous entourent. En France, la rupture du lien conjugal est admise apr ès une p ériode de s éparation de six ans (art. 237 CCfr). Le divorce peut être demand é avant pour des faits imputables à l’autre lorsque ces faits constituent une violation grave ou renouvel ée des devoirs et obligations du mariage et rendent intol érable le maintien de la vie commune (art. 242 CCfr). En Allemagne, le d élai de s éparation est de trois ans ( § 1566 al. 2 BGB). Lorsque les époux vivent s éparés depuis moins d ’un an, le divorce peut être prononcé à la demande d ’un conjoint lorsque le maintien du mariage serait pour lui insupportable pour des motifs inh érents à la personne de l ’autre conjoint ( § 1565 al. 2 ZGB). Le juge peut retarder le divorce si celui-ci aurait, pour le conjoint défendeur ou les enfants du couple, des cons équences particulièrement pénibles sur le plan personnel ou mat ériel ( § 1568 BGB). En Autriche, chaque époux peut demander le divorce lorsque la vie commune est interrompue depuis trois ans; le divorce n’est toutefois pas prononcé si le tribunal est convaincu qu ’il faut s’attendre à une reprise d ’une communaut é de vie comparable à l ’institution du mariage. L’époux défendeur peut également s’opposer au divorce lorsque l ’époux demandeur est exclusivement ou de mani ère pr épondérante responsable de la rupture du lien conjugal et lorsque le prononc é du divorce aurait des cons équences plus p énibles pour l ’époux d éfendeur que le refus de prononcer le divorce pour l ’époux demandeur. Le droit d ’obtenir le divorce sans condition est acquis apr ès une séparation de six ans ( § 55 EheG). En Italie, un époux peut demander le divorce après une s éparation judiciaire de trois ans; une s éparation de fait ne suffit pas (art. 3, loi sur la dissolution du mariage).3498 2.4 Diminution de la durée de séparation au terme de laquelle un conjoint peut déposer une demande en divorce unilatérale La commission est d ’avis qu ’une r éduction de la dur ée de s éparation de quatre à deux ans est propre à remédier aux défauts du droit actuel. Un délai de séparation de deux ans sera ressenti de fa çon moins n égative par le conjoint d ésireux de divorcer et éventuellement de refaire sa vie à court ou moyen terme. Le d élai d’attente étant supportable, la tentation de recourir à l ’art. 115 CC pour obtenir le divorce sera notablement diminuée. Le but de la révision sera alors finalement atteint et l’art. 115 CC aura, th éoriquement et pratiquement, le caract ère subsidiaire qui lui a été initialement attribué. Empêcher un conjoint de divorcer durant quatre ans quand bien m ême son mariage est brisé et qu’il n’existe aucune chance de r éconciliation durable n’est pas propre à rendre l ’institution du mariage moins fragile. Il est un fait av éré que l ’on tend à divorcer plus et plus rapidement que par le pass é et qu ’il n ’est gu ère possible de lutter contre cette évolution par le maintien de r ègles s évères. Si l ’institution du mariage doit conserver une place f ondamentale dans notre soci été, cette volont é ne saurait justifier à elle seule de maintenir un d élai de séparation jugé trop long par la doctrine, les praticiens en général et de nombreux conjoints26. Le délai de séparation doit permettre aux conjoints d ’avoir une réflexion saine sur la suite qu’ils entendent donner à leur union matrimoniale. Ils doivent être en mesure de d écider en toute connaissance de cause si, apr ès un temps de vie s éparée, une reprise de la vie commune est possible et d ésirée. Le d élai de s éparation doit également permettre au conjoint qui refuse le divorce, éventuellement pour des raisons matérielles, de réorganiser sa vie, surtout dans le cas d ’un mariage de longue durée. Réduire le délai de séparation à deux ans n’empêche pas ces processus. Deux ans sont suffisants pour qu’un couple puisse déterminer si l’union est définitivement brisée. Ils sont également suffisants pour le conjoint qui doit r éorganiser sa vie. Après deux ans, le droit de visite éventuel s’est également réglé. La distance qui s ’est créée permet alors d ’envisager un divorce plus sereinement et les chances de parvenir à un divorce non conflictuel sont plus grandes. Dans le cas contraire où les relations demeurent litigieuses, le fait d ’attendre deux ans de plus n’apporterait pas d’améliorations réelles. La révision proposée concorde avec le syst ème des causes de divorce du nouveau droit, qui a fait ses preuves. Plus le d élai prévu à l’art. 114 CC sera court, moins les époux invoqueront des motifs sérieux rendant la poursuite du mariage insupportable. Même avec un délai de séparation de deux ans, l ’art. 115 CC garde sa raison d ’être. On ne peut exclure qu ’avec une r éduction du d élai de s éparation, l ’incitation à se mettre d’accord sur le divorce et ses effets diminue pour certains époux. Le but non contesté de la révision du droit du divorce, à savoir le fait de privil égier les divorces sur requête commune, dans l ’intérêt de toutes les personnes concern ées, par rapport 26 Rumo-Jungo A., Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft bzw. der Ehe nach altem und neuem Scheidungsrecht: übergangsrechtliche Probleme in: Recht 2/2001, p. 82 ss, 84; Weber R., Résumé et critique de l’ATF 127 III 129 in: AJP/PJA 4/2001, p. 466 ss, 469 s. Vetterli R., Die Scheidung auf Klage in der Praxis in: AJP/PJA 1/2002, p. 102 ss, 108.3499 aux divorces conflictuels, demeure inchangé. Un délai de séparation de deux ans est aussi assez long pour ne pas trop mettre à l ’arrière plan le divorce sur requ ête commune, cela d ’autant plus que la dur ée de la proc édure s’ajoute à la dur ée de la séparation. La commission est d’avis que même avec un délai de séparation moins long, il n’y a pas lieu d ’introduire une clause de duret é permettant de retarder le divorce lorsque celui-ci aurait pour l ’un des époux des cons équences exceptionnelles et excessive- ment pénibles. Certains Etats (p. ex. Allemagne, Angleterre, France, Autriche) con- naissent de telles clauses; elles font toutefois l ’objet de critiques et sont appliqu ées rarement27. Ces clauses ont notamment le d éfaut de raviver la notion de faute que l’on a voulu autant que possible supprimer du droit du divorce. V u l e b e s o i n a véré de modifier la dur ée de la s éparation pour un divorce sur demande unilatérale, la commission est d’avis qu’il convient de légiférer sur ce point sans attendre le rapport du Conseil f édéral à propos du postulat Jutzet «Application du nouveau droit du divorce» (00.3681). 2.5 Durée de la séparation lors de procès en divorce pendants Sur le modèle de l’art. 7b tit. fin. CC, les procès en divorce qui doivent être jugés par une instance cantonale sont soumis d ès l ’entrée en vigueur du nouveau droit aux nouvelles conditions du divorce au sens des art. 114 et 115 P CC (art. 7 c P tit. fin. CC). Pour que l ’autorité judiciaire fasse droit à la demande de divorce au sens de l’art. 114 P CC, il suffit que les conjoints aient v écu s éparés pendant deux ans à compter de la date d ’entrée en vigueur du nouveau droit, et non pas à compter de la date d ’introduction de la demande de divorce (cf. ATF 126 III 401). Lorsqu ’un procès est pendant devant une autorit é judiciaire cantonale pour des motifs qui rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC), le divorce peut être prononcé lorsque la durée minimale de la séparation (deux ans) prévue à l’art. 114 P CC est écoulée. Si le Tribunal f édéral a rendu un arr êt avant l ’entrée en vigueur du nouveau droit – autrement dit selon l ’ancien droit – et renvoy é l ’affaire à l ’autorité cantonale, le nouveau droit s’applique dans la procédure cantonale qui fait suite au renvoi, dans la mesure o ù le nouveau droit est entr é en vigueur entre temps. Pour le reste, le Tribunal f édéral statue selon l ’ancien droit lorsque celui-ci est également déterminant pour le contrôle de la conformité au droit de la décision attaquée. 27 Message précité; FF 1996 I 1, 43 s.3500 3 Conséquences financières et effet sur l’état du personnel La modification pr évue dans les art. 114 et 115 CC n ’entraînera ni d épenses supplémentaires à charge de la Conf édération, des cantons ou des communes ni effets sur l ’état du personnel. On peut admettre que cette modification l égislative entraînera une diminution des procédures devant les tribunaux civils. 4 Constitutionnalité La compétence de la Confédération pour édicter des dispositions en matière de droit civil se fonde sur l’art. 122, al. 1, de la Constitution.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Initiative parlementaire. Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation. Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 22 Cahier Numero Geschäftsnummer 01.408 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 10.06.2003 Date Data Seite 3490-3500 Page Pagina Ref. No 10 127 332 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.