C1 13 287 URTEIL VOM 12. MAI 2014 Kantonsgericht Wallis I. Zivilrechtliche Abteilung Hermann Murmann, Einzelrichter; Dr. Rochus Jossen, Gerichtsschreiber in Sachen W_________, Berufungskläger, X_________, Berufungskläger, Y_________, Ber u- fungsklägerin, Z_________, Berufungsklägerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt A_________ gegen EINWOHNERGEMEINDE B_________, Berufungsbeklagte (Vorsorgliche Beweisführung) Berufung gegen den Entscheid des Bezirksgerichts B_________ vom 13. November 2013 - 2 - Verfahren A. Am 11. Juli 2013 reichten Y_________, Z_________, W_________ und X_________ beim Bezirksgericht B_________ ein Gesuch um Durchführung einer vor- sorglichen Beweisaufnahme ein mit folgenden Begehren: 1. Es sei eine vorsorgliche Beweisaufnahme durchzuführen. 2. Der Experte sei durch das Bezirksgericht B_________ zu beauftragen, die Expertise im Verfahren zu erstellen und dem Gericht zur Verfügung zu stellen. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt wer rechtens. 4. Die Gesuchsgegnerin hat die Gesuchsteller angemessenen nach GTar zu entschädigen. Am 13. August 2013 erhob die Einwohnergemeinde B_________ die Einrede der Streithängigkeit und beantragte die kosten - und entschädigungspflichtige Gesuchsa b- weisung. Im weiteren Verfahren (Stellungnahme der Gesuchsteller vom 5. September 2013; Verhandlung vom 30. Oktober 2013; Eingabe vom 4. November 2013) hielten die Parteien an ihren Recht sbegehren fest, so dass der Bezirksrichter am 13. Nove m- ber 2013 folgenden Entscheid erliess: 1. Auf das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtskosten von Fr. 1'000. -- werden den Gesuchstellern auferlegt und mit dem von diesen g e- leisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der Saldo von Fr. 5'000. -- wird den Gesuchstellern zurücke r- stattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. B. Gegen diesen Entscheid reichten Y_________, Z_________, W_________ und X_________ am 25. November 2013 Berufung mit folgenden Rechtsbegehren ein: 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts B_________ vom 13. November 2013 (Z2 13 75) sei aufzuheben und es sei eine vorsorgliche Beweisaufnahme über die Schüttungsmenge der Quelle Grund (Quelle Nr. xxx1) durchzuführen. 2. Eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts B_________ vom 13. November 2013 (Z2 13 75) aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, eine vorsorgliche Beweisaufnahme über die Schü t- tungsmenge der Quelle Grund (Quelle Nr. xxx1) durchzuführen. 3. Sub-eventualiter sei der Entscheid des Bezirksgerichts B_________ vom 13. Nove mber 2013 (Z2 13 75) aufzuheben [und] die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen. - unter Kosten- und Entschädigungsfolge – - 3 - Am 5. Februar 2014 nahm die Einwohnergemeinde B_________ zur Berufung Stellung und erhob nebst der bereits erstinstanzlich erhobenen Einrede der Streithängigkeit auch die Einrede der Streiterledigung. Die Voraussetzungen für einen vorsorglichen Massnahmeprozess seien nicht erfüllt. Die Berufungskläger liessen sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Sachverhalt und Erwägungen 1. 1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwe r- den, die im neunten Titel des zwe iten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Entscheide über vorsorg- liche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenhei- ten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000. -- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO), bei tieferen Streitwerten ist die Beschwerde gegeben (Art. 319 lit. a ZPO). Der vorliegend angefochtene Entscheid ist in einem Gesuc hsverfahren betreffend vor- sorglicher Beweisführung ergangen, das von der Einleitung eines ordentlichen Haup t- verfahrens unabhängig und damit eigenständig und nach den Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen durchgeführt wurde (Art. 158 Abs. 2 ZPO). M it dem En t- scheid des Bezirksrichters wurde das Gesuch abgewiesen und damit das Gesuchsve r- fahren zum Abschluss gebracht, womit die Anfechtung eines erstinstanzlichen vorsorg- lichen Endentscheids infrage steht, welcher mittels Berufung beim Einzelrichter des Kantonsgerichts überprüft werden kann (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO i.V.m. Art. 248 lit. d ZPO; Brönnimann, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 158 ZPO; Urteil des Oberg erichts des Kantons Zürich LF120024 vom 14. Mai 2012 E. II/2; Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2 b und ZK2 12 10 vom 3. Mai 2012 E. 2 b; vgl. ferner BGE 138 III 76 E. 1.2; Bunde sgerichtsurteile 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 1.2, 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 1.1). Zur Bestimmung des für die Berufung massgebenden Streitwerts ist auf den mit den beantragten Beweismitteln zu beweisenden Hauptanspruch abzustellen (BGE 140 III 12 E. 3.3; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF120024 vom 14. Mai 2012 E. II/4; Urteile des Kantonsgerichts Graubünden ZK2 12 16 vom 25. April 2012 E. 2 b und - 4 - ZK2 12 10 vom 3. Mai 2012 E. 2 b), in casu die Eigentumsfrage an der Quelle „Grund“ xxx1, womit die Streitwertgrenze von Fr. 10'000. -- ohne Zweifel überschritten wird und die Berufung offen steht. 1.2 Die Berufungskläger haben gegen das frühestens am 14. November 2013 in Emp- fang genommene Urteil (vgl. S. 219) am 25. November 2013 schriftlich und begründet Berufung eingereicht (Art. 311 und 314 Abs. 1 ZPO). Die weiteren Eintretensvorau s- setzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass, so dass auf die Berufung einzutr e- ten ist. 2. Das Bezirksgericht trat am 13. November 2013 im angefochtenen Entscheid auf das Gesuch der Berufungskläger nicht ein, weil im bereits hängigen Enteignungsverfahren ohnehin festgestellt werden müsse, in wessen Eigentum die fragliche Quelle „Grund“ stehe und daher die Einrede der Rechtshängigkeit der Gesuchsgegnerin gu tzuheissen sei (S. 216 f.). 2.1 Nach Ansicht der Berufungskläger bilden jedoch das öffentlich -rechtliche Enteig- nungsverfahren und die öffentlich -rechtliche vorzeitige Besitznahme zu e inen und die Klärung der privatrechtlichen Eigentumsfrage zum anderen voneinander unabhängige Streitgegenstände (Berufung, S. 226 f.). Zudem hätte die öffentlichrechtliche Abteilun g des Kantonsgerichts über die Frage des Eigentums an der Quelle ohnehin nur als Vo r- frage entscheiden können, welchem Entscheid mangels Aufnahme in das Dispositiv keine Rechtskraft zugekommen wäre und letztlich hätte sich das ordentliche Zivilg e- richt in je dem Fall über den Bestand des privaten Eigentumsrechts äussern müssen, zumal ein entsprechendes Schlichtungsgesuch bereits seit längerem beim Gemeind e- richteramt hängig sei (Berufung, S. 227). 2.2 Gemäss Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. d und e ZPO e contrario tritt ein Gericht auf die Klage nicht ein, wenn die Sache anderweitig rechtshängig oder bereits rechtskräftig entschieden ist. Ohne das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen darf ein Sachurteil nicht ergehen (Zingg, Berner Kommentar, N. 17 zu Art. 59 ZPO mit Hinweisen). Unstrittig ist, dass nebst dem vor den Zivilgerichten laufenden Verfahren zwischen den identischen Parteien ein Enteignungsverfahren und ein Verfahren um vorzeitige Besitznahme vor dem Staatsrat und dem Kantonsgericht durchgeführt word en ist, wel- che Verfahren mit nicht angefochtenem und damit in Rechtskraft erwachsenem En t- scheid des Kantonsgerichts vom 29. O ktober 2013 abgeschlossen worden sind (vgl. S. 193 ff., 239 ff.). Strittig ist, ob der Streitgegenstand identisch war, insbesondere ob über die im Zivilverfahren angestrebte Klärung der Eigentumsfrage hinsichtlich der - 5 - Quelle Nr. xxx1 im verwaltungsrechtlichen Verfahren bereits rechtskräftig befunden worden ist. 2.3 Materielle Rechtskraft bedeutet Massgeblichkeit eines formell rechts kräftigen Ur- teils in jedem späteren Verfahren unter denselben Parteien. Sie hat eine positive und eine negative Wirkung (statt aller Zingg, a.a.O., N. 95 zu Art. 59 ZPO). In positiver Hi n- sicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festgestellt wurde (sog. Präjudizial i- täts- oder Bindungswirkung, vgl. BGE 121 III 474 E. 4a, 116 II 738 E. 3). In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem späteren Gericht, auf eine Klage einzutreten, deren Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist, s o- fern der Kläger nicht ein schutzwürdiges Interesse an der Wiederholung des früheren Entscheids geltend machen kann (BGE 139 III 126 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Identität von prozessualen Ansprüchen beurteilt sich dabei gemäss der aktuellen Bundesgerichtsrechtsprechung nach den Klageanträgen und dem behaupteten L e- benssachverhalt, d.h. dem Tatsachenfundament, auf das sich di e Klagebegehren stüt- zen (BGE 139 III 126 E. 3.2.3, 136 III 123 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteil 4A_574/2010 vom 21. März 2011 E. 2.3.1). Dabei ist der Begriff der Anspruchsidentität nicht gra m- matikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch ist de s- halb trotz abweichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird (BGE 139 III 126 E. 3.2.3, 123 III 16 E. 2a). 2.4 Vorliegend legten die Berufungskläger in ihrem Gesuch an den Bezirk srichter dar, dass dieses der Er fassung der heutigen Quellensituation dient und damit ihr Recht s- schutzinteresse am privaten Eigentum gewahrt bleiben soll (S. 7). Sie brachten sodann vor, dass sie Anspruch hätten, mittels der Expertise „die daraus folgende Rechtsnatur der Quelle Grund“ kl ären zu lassen (S. 9), was sie im Rahmen ihrer Berufung noc h- mals verdeutlichten (S. 221 f., 225 ff.). Demzufolge bezweckten sie mit der Erfassung der Schüttungsmenge die Klärung der Frage, ob die Quelle ihr privates Eigentum da r- stellt oder als Bachquelle Teil des öffentlichen Eigentums ist. Gegenstand der Verfahren vor dem Staatsrat und der öffentlichrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts bild eten hingegen einzig die Erteilung des Enteignungsrechts an die Gemeinde B_________ und des Rechts zur vorzeitigen Besitznahme. Die Gemein- de wurde in Gutheissung i hres Enteignungsgesuchs ermächtigt, die Parzellen, welche für die Erstellung der Brunnenstube samt Leitungen für die Quellfassung der Quelle - 6 - „Grund“ notwendig sind, g emäss Enteignungsgesuch beigelegtem Lan derwerbsplan mit vorzeitiger Besitznahme dauernd bzw. temporär zu enteignen (vgl. Dispositivziffern 2 und 3 des Staatsratsentscheids, S. 195). Die Frage, ob die Quelle im öffentlichen o- der privaten Eigentum steht, wurde aber vom Staatsrat ausdrücklich offen gelassen (S. 194). Das Kantonsgericht erwog diesbezüglich lediglich, dass das vorsorgliche B e- weisaufnahmeverfahren für das bei ihm infrage stehende Verfahren keine pr äjudizielle Wirkung habe (S. 243). Somit bildete weder vor dem Staatsrat noch dem Kanton sge- richt die Frage, ob die Quelle „Grund“ im privaten Eigentum der Berufung skläger steht oder Teil des öffentlichen Eigentums ist, Streitgegenstand des Verfahrens. Nach der Regelung im kantonalen Enteignungsrecht konnte die Frage auch nicht G e- genstand des verwaltungsrechtlichen Enteignungsverfahrens oder Verfahrens um vo r- zeitige Besitznahme sein, da das kantonale Enteignungsgesetz vom 8. Mai 2008 (EntG; SGS/VS 710.1) die Kompetenz zur Beurteilung des Bestandes eines Rechts, für dessen Enteignung eine Entsc hädigung verlangt und welches im Zuge des Schätzungsverfahrens (Art. 26 ff. EntG) bestritten wird, auf Klage des Betroffenen hin ausdrücklich dem ordentlichen Zivilrichter zuspricht, und das Enteignungsverfahren (Schätzungsverfahren) während dessen aussetz t (vgl. Art. 41 EntG). Folglich werden die Berufungskläger vom EntG – in einem allfällig späteren Zeitpunkt – in die Klägerrol- le vor den Zivilgerichten gedrängt. Entgegen den Ausführungen des Bezirksgerichts hatten mithin nicht die Verwaltung s- bzw. Verwa ltungsgerichtsbehörden im Rahmen des hängigen öffentlich -rechtlichen Enteignungsverfahrens über den Bestand des Eigentumsrechts zu befi nden, sondern musste diese Frage – allenfalls später – mittels Eigentumsfeststellungsklage vor dem Zivilrichter geklärt werden (Ludwig/Stalder, in: Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches Verwal- tungsrecht, 2. A., Bern 2013, S. 546; zur Eigentumsfeststellungsklage vgl. statt aller Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, 3. A., Bern 2007, N. 2059 ff. mit Hinwe isen). Zu diesem Zweck haben die Berufungskl äger am 13. Mai 2013 das Schlichtungsverfahren vor der Gemeinderichterin eingeleitet (S. 206 ff.). Dementsprechend war in den infrage stehenden Verfahren nicht der gleiche Streitg e- genstand zu behandeln und lag zu m Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids ke ine anderweitige Streithängigkeit vor, welche ein Eintreten auf das Gesuch verunmö glicht hätte. Ebenso wenig ist die dem vorsorglichen Beweisbegehren der Berufungskl äger zugrunde liegende Rechtsfrage zum jetzigen Zeitpunkt rechtskräftig entschieden wo r- den. - 7 - Mithin hätte der Bezirksrichter auf das Gesuch um vorsorgliche Beweisabnahme eintre- ten müssen und erweist sich die Berufung in diesem Punkt als begründet. 3. Im Sinne einer Eventualbegründung hat das Bezirksgericht das Gesuch für den Fall abgewiesen, dass auf dieses einzutreten wäre. Es verneinte einerseits eine Gefäh r- dung des beantragten Beweismittels, da nicht ersichtlich sei, weshalb eine weitere Messung der Schüttungsmenge der fraglichen Quelle nicht erst nac h deren Fassung vorgenommen werden könne. Andererseits könnten die Berufungskläger die Prozes s- aussichten aufgrund der diversen Messungen der Schüttungsmenge bereits in ausre i- chendem Mass beurteilen, weshalb nicht glaubhaft gemacht worden sei, dass die b e- antragte vorsorgliche Beweisführung zu einer besseren Abschätzung der Prozes s- chancen führen würde. 3.1 Die Berufungskläger bestreiten den Wert des Quellenschutzberichtes und bemä n- geln die Qualität der dabei statistisch ausgewerteten Messdaten in verschieden er Hin- sicht (Berufung, S. 222 f.). Sie rügen, dass die Berufungsbeklagte die Messa nlage auf ihrem privaten Grundstück ohne ihr Einverständnis und damit widerrechtlich installiert habe (Berufung, S. 228), wiederholen, dass mit dem Bau der definitiven Fassun gsan- lage eine korrekte Messung verunmöglicht werde (Berufung, S. 228) und dass sie dadurch des für die Eigentumsfrage entscheidenden Beweismittels ve rlustig zu gehen drohen (Berufung, S. 229). 3.2 Nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nimmt das Gericht jederzei t Beweis ab, wenn die gesuchstellende Partei eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges I n- teresse glaubhaft macht. Gemäss der Botschaft wird mit dem Begriff des schutzwürdigen Interesses in Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO auf die Möglichkeit Bezug genommen, eine vorsorgliche Beweisfü h- rung auch zur Abklärung der Beweis - und Prozessaussichten durchzuführen. Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu vermeiden (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006, S. 7315; BGE 138 III 76 E. 2.4.2; Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1). Zur Glaubhaftmachung eines schutzwürdigen Interesses an einer vorsorglichen B e- weisführung genügt die blosse Behauptung eines Bedürfnisses, Beweis - und Prozess- aussichten abzuklären, freilich nicht. Eine vorsorgliche Beweisführung kann nur mit Blick auf einen konkreten materiellrechtlichen Anspruch verlangt werden, hängt doch das Interesse an einer Beweisabnahme vom Interesse an der Durchsetzung eines da- mit zu beweisenden Anspruchs ab. Der Gesuchsteller, der sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b - 8 - ZPO stützt, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihm das materielle Recht einen Anspruch gegen die Gesuchsgegnerin gewährt, und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann. Lediglich für Tatsachen, die mit dem vorsorglich abzunehmenden Beweismittel bewiesen we rden sollen, kann keine eigentliche Glaubhaftmachung verlangt werden, denn sonst würde der Zweck von Art. 1 58 Abs. 1 lit. b ZPO, die vorprozessuale Abklärung von Bewei s- aussichten zu ermöglichen, vereitelt. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einz i- ge dar, mit dem der Gesuchsteller seinen Anspruch beweisen kann, muss es genügen, dass er das Vorliegen der ans pruchsbegründenden Tatsachen lediglich substanziiert behauptet ( BGE 138 III 76 E. 2.4.2; Bundesgerichtsurteile 4A_488/2012 vom 5. N o- vember 2012 E. 2.2, 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1). Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dürfen nicht übers pannt werden, geht es doch beim Verfa h- ren der vorsorglichen Beweisabnahme noch nicht um die Prüfung der Begründetheit des Hauptanspruchs (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1; Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizeris cher Zivilprozessord- nung und Patentgesetz, ZZZ 2010, S. 8; Killias et al., Gewährt Art. 158 ZPO eine "pre - trial discovery" nach US-amerikanischem Recht?, in: Lorandi/Staehelin [Hrsg.], Innova- tives Recht, Festschrift für Ivo Schwander, Zürich 2011, S. 941). Abgesehen von der Glaubhaftmachung eines Hauptsacheanspruchs bzw. der substan- ziierten Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen, die durch das vorsorglich beantragte Beweismittel bewiesen werden sollen, sind an das Bestehen eines schut z- würdigen Inter esses keine hohen Anforderungen zu stellen (Fellmann, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpr o- zessordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 19 zu Art. 158 ZPO). Dieses ist grun d- sätzlich nur dann zu verneinen, wenn es sich als offensichtlich nicht existent e rweist, was namentlich der Fall sein kann, wenn das beantragte Beweismittel offenkundig u n- tauglich ist (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.1; Schweizer, a.a.O., S. 8). Im Verfahren nach Art. 158 Abs. 1 ZPO ist schliesslich zu beachten, dass im St adium einer vorsorglichen Beweisführung vor Einleitung des Hauptprozesses das Prozes s- thema noch nicht abschliessend herausgeschält ist. Es liegt daher primär in der Ve r- antwortung des Gesuchst ellers, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sac h- verhalt zu machen und den Umfang der beantragten Beweisführung zu bestimmen (Fellmann, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Verlangt der Gesuchsteller die Ei nholung eines Gutachtens, obliegt es in erster Li nie ihm, dem Gericht die Fragen zu unterbre i-- 9 - ten, die dem Experten zu stellen sind (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Feb- ruar 2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Die Gesuchsgegnerin kann durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und Ergänzungsfragen ihren eigenen Standpunkt in das Verfahren einbringen (Fellmann, a.a.O., N. 20 zu Art. 158 ZPO). Zudem kann die Gesuchsgegne- rin in ihrer Stellungnahme zum Gesuch auch eine Ausdehnung der Beweisfü hrung auf weitere Tatsachen und Gegenbeweismittel beantragen, sofern au ch diesbezüglich die Voraussetzungen von Art. 158 ZPO erfüllt sind (Bundesgerichtsurteil 4A_322/2012 vom 21. Februar 2013 E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O., N. 26 zu Art. 158 ZPO). 3.3 Es ist unbestritten, dass die Berufungskläger Eigentümer der Parzelle Nr. xxx, Plan Nr. xxx sind (S. 16 ff.) und auf dieser eine Quelle entspringt (Quelle Nr. xxx1). Wie das Bezirksgericht zutreffend festgehalten hat, beantragten die Berufungskläger als E i- gentümer der Parzelle eine vorsorgliche Beweisaufnahme zur eigentumsrechtlich en Qualifikation dieser Quelle, sei es als private Quelle im Sinne von Art. 667 Abs. 2 und Art. 704 Abs. 1 ZGB oder als öffentliches Gewässer, konkret als Bachquelle im Sinne von Art. 163 Abs. 4 EGZGB und damit als öffentliches Gemeindeeigentum, an welchen grundsätzlich kein Privateigentum bestehen kann (Art. 664 Abs. 2 ZGB). Dies beurteilt sich danach, ob das Wasser eine derartige Mächtigkeit und Stetigkeit aufweist, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder dieses zu bilden vermöchte, wobei sich die Mächtigkeit durch die Schüttungsmenge (Anzahl Liter pro Min ute) und die Stetigkeit durch die Mindestschüttungsmenge innerhalb eines Jahres feststellen lässt (vgl. Art. 163 Abs. 4 EGZGB, wonach unterirdische Gewässer mit einer mittleren Wassermenge von mehr als 300 Liter pro Minute in den Bereich des öffentlichen G e- meindeeigentums gehören; ferner BGE 122 III 49 E. 2a/b; ZWR 1996 S. 154 ff., je mit Hinweisen; Rey/Strebel, Basler Kommentar, N. 8 f. zu Art. 704 ZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachen recht, 4. A., Zürich 2012, N. 891; Rey, a.a.O., N. 1091a). Mithin hängt die rechtliche Qualifikation der Quelle in massgeblicher Weise von der Schüttungsmenge ab, zu deren Erfassung die Berufungskläger eine Expertise bea n- tragt haben. Der Bezirksrichter ha t nun aber ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung aufgrund der bereits vorgenommenen diversen Messu n- gen der Schüttungsmenge ve rneint. Diese Messungen würden den Berufungsklägern die Beurteilung der Prozessaussichten in ausreichen dem Mass erlauben und es sei nicht glaubhaft gemacht wo rden, dass die beantragte vorsorgliche Beweisführung zu einer besseren Abschätzung der Prozesschancen führen würde. Dagegen listen die - 10 - Berufungskläger verschiedene Gründe auf, mit welchen sie die e rhobenen Messdaten in Zweifel ziehen (Berufung, S. 222 f.). 3.4 Wie das Bundesgericht unlängst in seiner publizierten Rechtsprechung festhielt, soll die vorsorgliche Beweisführung nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO nicht bloss eine va- ge Abschätzung der Prozesschancen ermöglichen, sondern eine eigentliche Abklärung der Prozessaussichten im Allgemeinen und der Beweisaussichten im Besonderen. E i- ne hinreichende Klärung der Prozessaussichten könne dabei aber nur mit der vorsor g- lichen Abnahme von Beweismitteln erreicht werden, welche zum Beweis der a n- spruchsbegründenden Tatsache tauglich sind und sich auch eignen, im Beweisverfa h- ren eines allfälligen Hauptprozesses eine tragende Rolle zu spielen. Dies gilt ganz b e- sonders, wenn solche Klärung eine Expertise erfordert. Nu r so liessen sich aussicht s- lose Prozesse vermeiden, sei dies durch Förderung der Bereitschaft der Gesuchsteller, auf Klageerhebung zu verzichten, oder aber der Bereitschaft beider Parteien, sich zu vergleichen (BGE 140 III 16 E. 2.5; so auch Bundesgerichts urteil 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 3.3.3). Dabei steht vorliegend nach dem oben Ausgeführten ausser Frage, dass ein hydrologi- sches Gutachten für die Beurteilung der Eigentumsfrage nicht nur ein taugliches, so n- dern geradezu zentrales Beweismittel sei n wird. Nach der zitierten Rechtsprechung ermöglicht es Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO den Berufungsklägern, ein solches gerichtl i- ches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO anfertigen zu lassen, woran die b ereits vorhandenen Messungen und deren statische Aus wertung, welche von Vertretern der Gemeinde selbst vorgenommen wurden bzw. deren Auswertung durch die Gemeinde in Auftrag gegeben wurde (vgl. S. 79 ff. ), entgegen der Ansicht der Vo rinstanz nichts zu ändern vermögen, zumal es sich dabei beweisrechtlich be trachtet um blosse Privat- gutachten handelt, welche nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als Bestandteil der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gelten (BGE 140 III 16 E. 2.5 mit Hinweisen; so auch Bundesgerichtsurteil 4A_336/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 3.3.3). Mithin haben die Berufungskläger ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Beweisführung glaubhaft gemacht, weshalb deren Gesuch gutzuheissen ist, und offen bleiben kann, ob die geltend gemachten Mängel zutreffen und ob sich ein Anspruch auf Beweisführung überdies aus der Gefährdung des Beweismittels ergeben hätte. 4. Der angefochtene Entscheid ist folglich aufzuheben, das Gesuch um Anordnung e i- ner vorsorglichen Beweisführung gutzuheissen und die Verfahrensakten sind zur Ab-- 11 - nahme des beantragten Beweises nach den ei nschlägigen Bestimmungen der ZPO, namentlich Art. 183 ff. und 261 ff. ZPO, an das Bezirksgericht zurückzusenden (vgl. zum Verfahren der vorsorglichen Beweisführung etwa Brönnimann, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 158 ZPO sowie Guyan, Basler Kommentar, 2. A., N. 7 ff. zu Art. 158 ZPO, je mit Hinweisen). Das Bezirksgericht wird bei Abschluss des Ve rfahrens auch neu über die erstinstanzlichen Gerichts- und Beweiskosten zu befinden haben (vgl. hie rzu BGE 140 III 30 sowie 139 III 33). 5. Für das Berufungsverfahren richtet sich die Verteilung der Prozesskosten, anders als im erstinstanzlichen Verfahren, nach dem Prozessausgang (Art. 106 Abs. 1 ZPO), womit die Berufungsbeklagte, welche sich mit dem angefochtenen Entscheid identifi- ziert und die Abweisung der Berufung beantragt hat, für das Verfahren vor Kantonsg e- richt kosten- und entschädigungspflichtig wird. 5.1 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Strei twertes, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin- zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar) . Sie bewegt sich im vorliegenden summari- schen Verfahren zwischen Fr. 90. -- und Fr. 4'000. -- (Art. 18 GTar), wobei im Ber u- fungsverfahren ein Reduktions -Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen ist (Art. 19 GTar). In Berücksichtigung der Tatsache, dass im Berufungsverfahren einzig rechtliche Fr a- gen zu entscheiden waren, deren Schwi erigkeit sich in Grenzen hielten und auch die Akten nicht sehr umfangreich waren, rechtfertigt es sich aufgrund der genannten Krit e- rien, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1’000. -- festzulegen, welche ausgangsgemäss der Be- rufungsbeklagten auferlegt wird. Die Geric htsgebühr wird mit dem geleisteten Koste n- vorschuss der Berufungskläger von Fr. 1'000. -- verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte schuldet den Berufungsklägern Fr. 1’000.-- für geleistete Vorschüs- se. 5.2 Die anwaltlich vertretenen Berufungsk läger, welche eine Parteientschädigung b e- antragt haben, haben aufgrund des Verfahrensausgangs Anspruch auf eine solche. (Art. 95 Abs. 1 und 3, Art. 105 Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der be- rufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in b e- gründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b und c ZPO). Das Anwaltshonorar bemisst sich im gesetzlich vorgegebenen Rahment a-- 12 - rif nach der Natur und Bedeutung des Falls, der Schwierigkeit, dem Umfang, der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 und 3 GTar). Für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60 % zu berücksichtigen, womit das Honorar im Prinzip m i- nimal Fr. 440.-- und maximal Fr. 4'400.-- beträgt (Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar). Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Krite- rien, namentlich der Reduktion für das Berufungsverfahren, der bei der Bemessung der Gerichtsgebühr angeführten Problematik des Falls sowie des mit der Vertretung im Be- rufungsverfahrens verbundenen Aufwands mit einfachem Schriftenwechsel ohne mündliche Verhandlung erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.--, Auslagen inklusive, für die berufsmässige Vertretung der Berufungskl äger als angemessen. das Kantonsgericht erkennt - in Gutheissung der Berufung - 1. Das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Beweisführung wird gutgeheissen und die Angelegenheit wird zur Weiterführung des Verfahrens der vorsorglichen Beweisführung, insbesondere zur Abnahme des beantragten Beweises, an das Bezirksgericht zurückgesendet. 2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens im Betrag von Fr. 1’000.-- gehen zu- lasten der Berufungsbeklagten. Sie werden mit dem von den Berufungsklägern geleisteten Vorschuss von Fr. 1'000.-- verrechnet. Die Berufungsbeklagte schuldet den Berufungsklägern Fr. 1’000.-- für geleistete Vorschüsse. 3. Die Berufungsbeklagte bezahlt den Berufungsklägern eine Parteientschäd igung von Fr. 1'200.--. Sitten, 12. Mai 2014