<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoTableGrid"> <tr> <td valign="top" width="79"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="60" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=WEB&amp;Schema=BS_FI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=124807" width="40"/></p> </td> <td valign="top" width="535"> <p class="MsoNormal"><span>Appellationsgericht</span></p> <div> <p class="MsoNormal"><span>des Kantons Basel-Stadt</span></p> </div> <p class="MsoNormal"><span>als Verwaltungsgericht</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Dreiergericht</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>VD.2022.92</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>URTEIL</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom 3. März 2023 </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Mitwirkende</span></p> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> <p class="MsoNormal">Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, </p> <p class="MsoNormal">Prof. Dr. Ramon Mabillard<a name="TN_AUTOTEXT_GS"></a> und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese </p> <div> <p class="MsoNormal"> </p> </div> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Beteiligte</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>A____</b> Rekurrent</p> <p class="MsoNormal">[...]</p> <p class="MsoNormal">vertreten durch [...], Advokatin, </p> <p class="MsoNormal">[...]<a name="BT_AUTOTEXT_VRTR__B"></a></p> <p class="MsoNormal"><a name="RU_AUTOTEXT_KL%C3%84GER_X__B"> </a></p> <p class="MsoNormal">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt</b> Rekursgegnerin</p> <p class="MsoNormal">St. Alban-Vorstadt 25, 4052 Basel</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Gegenstand</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Rekurs</b> gegen einen Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">betreffend Nichtzulassung zu den mündlichen Prüfungen des Advokaturexamens vom Frühjahr 2022</p> <p class="MsoNormal"> </p> <span><br/> </span> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><a name="_Toc112162491"></a><a name="_Toc112135057"><b>Sachverhalt</b></a></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal">A____ hat im Frühjahr 2022 an den Anwaltsprüfungen im Kanton Basel-Stadt teilgenommen. Mit Entscheid der Advokaten-Prüfungsbehörde vom 28. April 2022 wurde ihm mitgeteilt, er habe in den drei schriftlichen Arbeiten jeweils die ungenügende Note 3 erzielt und sei daher nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen diesen Entscheid hat A____ (nachfolgend Rekurrent) mit Eingabe vom 9. Mai 2022 Rekurs beim Verwaltungsgericht angemeldet. Mit Eingabe vom 23. Mai 2022 ersuchte der Rekurrent, inzwischen vertreten durch [...], Advokatin, um Zustellung sämtlicher Verfahrensakten insbesondere der Prüfungsfragen und seiner Antworten zur Einsichtnahme. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. Mai 2022 wurde der Rekurrent darauf hingewiesen, sich mit seinem Akteneinsichtsgesuch an die Advokaten-Prüfungsbehörde zu wenden. Mit Rekursbegründung vom 29. Juni 2022 beantragt der Rekurrent, der vorliegende Rekurs sei gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass die Bewertungen der Hausarbeit, der ersten sowie der zweiten schriftlichen Klausur Note vier «genügend» oder besser betrage und der Rekurrent im ersten Versuch zur mündlichen Anwaltsprüfung zugelassen werde. Eventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid sei derart abzuändern, dass mindestens eine der Bewertungen von der Hausarbeit, der ersten oder der zweiten schriftlichen Klausur mit der Note vier «genügend» oder besser betrage und der Rekurrent die mit Note vier bewerteten schriftlichen Prüfungen nicht zu wiederholen braucht. Subeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und es sei von drei vom Verwaltungsgericht eingesetzten, neutralen fachlichen Experten oder Expertinnen die Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur (Strafrecht) und die 2. Klausur (Arbeitsrecht) neu zu beurteilen und zu benoten und der angefochtene Entscheid entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und der neuen Benotung der Expertise anzupassen und der Rekurrent bei Erfüllung der Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im ersten Versuch zuzulassen, respektive sei nach Ausgang der Expertise festzustellen, dass der Rekurrent die von der Expertise als mit Note 4 bewerteten schriftlichen Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und es sei vom Verwaltungsgericht die Hausarbeit (Verwaltungsrecht), die 1. Klausur (Strafrecht) und die 2. Klausur (Arbeitsrecht) in eigener Kognition erneut zu benoten und der angefochtene Entscheid entsprechend dem Ausgang der Neubeurteilung und der neuen Benotung durch das Verwaltungsgericht anzupassen und den Rekurrenten bei Erfüllung der Anforderungen zur mündlichen Anwaltsprüfung im ersten Versuch zuzulassen; respektive sei je nach Ausgang der Neubeurteilung und neuen Benotung festzustellen, dass der Rekurrent die mit Note 4 bewerteten schriftlichen Arbeiten nicht zu wiederholen braucht. Subsubsubeventualiter sei der vorliegende Rekurs gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der Ausführungen des Rekurrenten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die gesamten Prozesskosten (Gerichtskosten sowie Parteientschädigung inkl. MWST) seien der Rekursgegnerin und Vorinstanz aufzuerlegen. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2022 schliesst die Advokaten-Prüfungsbehörde auf kostenfällige Abweisung des Rekurses. Der Rekurrent hält mit Replik vom 4. November 2022 an seinem Rekurs fest. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 19. Dezember 2022 liess der Rekurrent die Honorarnote seiner Rechtsvertreterin einreichen. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid sowie den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><a name="_Toc112162492"></a><a name="_Toc112135058"><b>Erwägungen</b></a></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><a name="_Toc112162493"></a><a name="_Toc112135059"><b>1. </b></a><b>Formelles</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>1.1</b> Verfügungen der Advokaten-Prüfungsbehörde über den Prüfungserfolg im Anwaltsexamen unterliegen gemäss § 9 Abs. 3 des Advokaturgesetzes (SG 291.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. In Ermangelung von speziellen Vorschriften im Advokaturgesetz kommen auf das Verfahren die allgemeinen Vorschriften des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) zur Anwendung. Der Rekurrent ist von der angefochtenen Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung und Abänderung. Damit ist er zum Rekurs berechtigt. Auf seinen frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten. Zuständig zu dessen Beurteilung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht (vgl. § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>1.2 </b></p> <p class="T1TextAG"><b>1.2.1</b> Bezüglich der Kognition gilt die Bestimmung von § 8 VRPG. Danach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz das öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, von ihrem Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht oder verfassungsmässige Rechte des Rekurrenten verletzt hat. Zu beachten ist aber, dass der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ein Prüfungsentscheid der Vorinstanz ist. Bei der Beurteilung, ob die Kandidierenden die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse haben, verfügen der Examinator oder die Examinatorin sowie die Beisitzenden über einen erheblichen Entscheidungsspielraum. Der Rechtsmittelinstanz sind in der Regel nicht alle für die Bewertung von Examensleistungen massgeblichen Faktoren bekannt. Sie ist insbesondere nicht in der Lage, sich ein zuverlässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des Rekurrenten sowie der Leistungen der übrigen Kandidierenden zu machen. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich bei der Überprüfung der Bewertung mündlicher Prüfungen. Solche können durch Beweiserhebungen der Rechtsmittelinstanz nicht in allen Einzelheiten vollständig rekonstruiert werden. Die Beurteilung von Examensleistungen erfordert zudem häufig besondere Fachkenntnisse, die der Rechtsmittelinstanz fehlen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Abänderung einer Examensbewertung die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidierenden in sich birgt. Aus diesen Gründen ist das Verwaltungsgericht nicht geeignet, die inhaltliche Bewertung von Examensleistungen unbeschränkt zu überprüfen. Es hat sich deshalb bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen und diese nur mit reduzierter Prüfungsdichte zu überprüfen. Das Verwaltungsgericht hebt Examensentscheide erst auf, wenn die Prüfungsaufgabe nicht dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen hat, wenn offensichtlich zu hohe Anforderungen gestellt worden sind oder wenn die Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche Mängel aufweist oder auf sachfremden Kriterien beruht. Diese Zurückhaltung bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden ist selbst dann angezeigt, wenn das Verwaltungsgericht wie bei Anwaltsprüfungen aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, weil die Notwendigkeit besonderer Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für die Reduktion der Prüfungsdichte darstellt. Eine Reduktion der Prüfungsdichte im vorstehenden Sinn ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig. Die materielle Frage, ob eine Anwaltskandidatin oder ein Anwaltskandidat die gesetzlichen Anforderungen erfüllt und die erforderlichen Kenntnisse aufweist, wird mangels (justiziabler) «Streitigkeit» auch nicht vom Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) erfasst. Rügen wegen Verfahrensmängeln sind dagegen umfassend mit uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Mit anderen Worten ist ohne Einschränkung zu prüfen, ob der äussere Ablauf des Prüfungs- bzw. Bewertungsverfahrens Mängel aufweist (VGE VD.2012.106 vom 23. Mai 2013 E. 1.3 mit Nachweisen, VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 1.2 mit diversen Nachweisen).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.2.2</b> Mit seinem Subeventualantrag ersucht der Rekurrent um Neubeurteilung und Neubenotung seiner Hausarbeit und seiner beiden Klausuren durch vom Verwaltungsgericht eingesetzte neutrale Expertinnen oder Experten und mit seinem Subsubeventualantrag um Neubeurteilung und Neubenotung durch das Verwaltungsgericht in eigener Kognition. Wie vorstehend mit eingehender Begründung dargelegt worden ist, hat sich das Verwaltungsgericht bei der materiellen Überprüfung von Examensentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen (vgl. oben E. 1.2.1). Es hat die Examensleistungen nicht selbst neu zu beurteilen und zu benoten, sondern inhaltlich bloss zu prüfen, ob die Prüfungsaufgaben dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen haben, ob die Vorinstanz keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt hat sowie ob die Bewertung durch die Vorinstanz nachvollziehbar ist, keine offensichtlichen Mängel aufweist und nicht auf sachfremden Kriterien beruht. Da die Notwendigkeit besonderer Fachkenntnisse nur einen von mehreren Gründen für diese Reduktion der Prüfungsdichte darstellt und diese daher auch dann angezeigt ist, wenn das Verwaltungsgericht aufgrund seiner Fachkenntnisse sachlich zu einer weitergehenden Überprüfung befähigt wäre, kann und darf die Reduktion der Prüfungsdichte auch nicht durch die Einholung von Gutachten von Sachverständigen umgangen werden. Aus den vorstehenden Gründen sind der Subeventualantrag und der Subsubeventualantrag abzuweisen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.2.3</b> Gemäss § 8 Abs. 1 des Advokaturgesetzes soll sich die Bewerberin oder der Bewerber durch das Anwaltsexamen über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen. Jedenfalls in zentralen Rechtsgebieten genügen Grundkenntnisse für die sorgfältige und gewissenhafte Ausübung des Anwaltsberufs offensichtlich nicht. Zudem sind dafür nicht bloss theoretische Kenntnisse der einzelnen Fachgebiete, sondern auch fächerübergreifende praktische Kenntnisse erforderlich. Die Ansicht des Rekurrenten, seine Leistungen bei den Anwaltsprüfungen könnten nur dann ungenügend sein, «wenn sich aus der Arbeit <i>nicht einmal die Grundkenntnisse des abgefragten Fachgebietes</i> ersehen lassen» (Rekursbegründung Rz. 190), entbehrt daher jeglicher Grundlage und zeigt, dass er die Anforderungen des Anwaltsberufs verkennt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.3</b> Der Rekurrent beantragt die Edition seines handschriftlichen Handgelübdes, des Prüfungsthemas seiner Hausarbeit und der Besprechungstermine (Rekursbegründung Rz. 19 f. und 29). Diese Beweisanträge sind abzuweisen, weil die damit zu beweisenden Tatsachenbehauptungen unbestritten sind.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.4 </b></p> <p class="T1TextAG"><b>1.4.1</b> Mit Schreiben vom 28. April 2022 (Rekursbeilage 1) teilte die Vorinstanz dem Rekurrenten mit, dass er gemäss § 6 Abs. 2 des Reglements über das Anwaltsexamen (SG 291.900) nicht zu den mündlichen Prüfungen zugelassen sei, weil er in den schriftlichen Arbeiten dreimal die Note drei erzielt habe. Das Schreiben enthält eine Rechtsmittelbelehrung, gemäss der «gegen diese Verfügung Rekurs an das Verwaltungsgericht» möglich ist. Zudem werden darin das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist genannt. Gemäss § 39 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) sind Verfügungen in der Regel schriftlich zu erlassen, ausdrücklich als solche zu bezeichnen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennt. Der Rekurrent macht geltend, die Verfügung vom 28. April 2022 sei formell mangelhaft, weil sie nur in der Rechtsmittelbelehrung als solche gekennzeichnet sei (Rekursbegründung Rz. 130). Diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gemäss einer Lehrmeinung dürfte es zwar ungenügend sein, wenn der Verfügungscharakter nur in der (kleingedruckten) Rechtsmittelbelehrung erwähnt wird (<span>Uhlmann/Schilling-Schwank</span>, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 35 N 9). Eine Partei, die den Fehler erkannt hat oder bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich genauso wenig mit Erfolg auf einen Eröffnungsmangel berufen wie eine Partei, der aus dem Fehler kein Nachteil erwachsen ist (vgl. <span>Kiener/Rütsche/Kuhn</span>, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 842 und 844; <span>Uhlmann/Schilling-Schwank</span>, a.a.O., Art. 38 N 7). Der Rekurrent behauptet nicht einmal, dass er den Verfügungscharakter des Schreibens vom 28. April 2022 nicht erkannt habe oder dass ihm aus dem Fehlen der Bezeichnung als Verfügung im Betreff und im Haupttext ein Nachteil erwachsen wäre. Zudem ist es offensichtlich, dass er als studierter Jurist bereits aufgrund des Inhalts und erst Recht aufgrund der Rechtsmittelbelehrung erkannt hat, dass es sich beim Schreiben vom 28. April 2022 um eine Verfügung handelt, und dass ihm aus dem gerügten Mangel kein Nachteil erwachsen ist. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.4.2</b> Der Rekurrent macht geltend, die Verfügung vom 28. April 2022 verletze seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung [BV, SR 101) und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 2 BV [richtig Art. 5 Abs. 3 BV]), weil darin nicht ausdrücklich festgehalten wird, dass der Rekurrent das Anwaltsexamen beim ersten Versuch nicht bestanden hat (Rekursbegründung Rz. 133; Replik Rz. 159). Auch diese Rüge ist offensichtlich unbegründet. Gemäss § 9 Abs. 2 des Reglements über das Anwaltsexamen haben Kandidierende, die aus der Summe aller schriftlichen und mündlichen Arbeiten die Durchschnittsnote vier erreichen und höchstens eine ungenügende Note aufweisen, die Prüfungen und damit das Anwaltsexamen bestanden. Somit ist das Nichtbestehen des Anwaltsexamens die offensichtliche und logische Folge der Feststellung, dass der Rekurrent in den schriftlichen Prüfungen drei ungenügende Noten erzielt hat und zu den mündlichen Prüfungen nicht zugelassen ist. Diese Konsequenz muss in der Verfügung nicht ausformuliert werden, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 118). Eine Pflicht zur Angabe, ob es sich um den ersten oder zweiten Versuch handelt, besteht offensichtlich nicht. Im Übrigen behauptet der Rekurrent nicht einmal, er habe nicht erkannt, dass sich aus der Verfügung vom 28. April 2022 ergibt, dass er das Anwaltsexamen beim ersten Versuch nicht bestanden hat, und es sei ihm aus der angeblichen Unklarheit irgendein Nachteil entstanden. Folglich könnte er sich ohnehin nicht mit Erfolg auf einen allfälligen diesbezüglichen Mangel berufen (vgl. oben E. 1.4.1).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.4.3 </b>Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts darf sich die Prüfungsbehörde bei Prüfungsentscheiden ohne Verletzung des Anspruchs auf Begründung einer Verfügung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV vorerst darauf beschränken, die erbrachten Leistungen mit jeweiligen Noten zu bewerten, und genügt es, dass die Prüfungsbehörde die Begründung der einzelnen angefochtenen Benotungen im Rechtsmittelverfahren liefert und die rekurrierende Person Gelegenheit erhält, in einem zweiten Schriftenwechsel dazu Stellung zu nehmen (BGer 2C_1004/2017 vom 29. Mai 2018 E. 3.1, 2P.44/2007 vom 2. August 2007 E. 4.2; VGE VD.2016.8 vom 16. August 2016 E. 2.2.2, VD.2011.215 vom 17. Januar 2013 E. 2.2). Die Ausführungen des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 139–143 und 153) sind nicht geeignet, die Richtigkeit dieser Praxis in Frage zu stellen. Unbegründet ist insbesondere auch seine Rüge, die erwähnte Rechtsprechung sei mit der Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall begründete die Vorinstanz die Benotungen der schriftlichen Prüfungen des Rekurrenten in ihrer Vernehmlassung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren eingehend und hatte der Rekurrent Gelegenheit, dazu mit seiner Replik Stellung zu nehmen. Zudem besprachen die beiden Examinatoren und der Co-Examinator die Prüfungen des Rekurrenten vor Ablauf der Frist für die Anmeldung des Rekurses mündlich (vgl. Rekursbegründung Rz. 29 Vernehmlassung Rz. 25). Damit kann von einer Verletzung der Begründungspflicht keine Rede sein.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>1.5</b> Die Vorinstanz erklärt, der Rekurrent habe wie die anderen Kandidierenden als Beilage zu einem Schreiben des Vorsitzenden der Vorinstanz vom 7. Januar 2022 (Rekursbeilage 10) ein Memorandum mit Informationen zur Ausarbeitung der Hausarbeit erhalten. Bei der Vernehmlassungsbeilage 1 handle es sich um dieses Memorandum (vgl. Vernehmlassung Rz. 11). Auf S. 3 der Vernehmlassungsbeilage findet sich die Angabe «Juni 2022 / trw». Soweit diese Datumsangabe keinen Tippfehler enthält, kann es sich nicht um die Fassung handeln, die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versendet worden ist, wie der Rekurrent insoweit zu Recht geltend macht (Replik Rz. 17). Der Rekurrent bestreitet aber nicht, dass er mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 die damalige Fassung des Memorandums erhalten hat. Damit ist davon auszugehen, dass ihm die mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandte Fassung des Memorandums längst bekannt ist und er diese besitzt. Zudem behauptet der Rekurrent nicht einmal, dass sich die von der Vorinstanz eingereichte Fassung des Memorandums inhaltlich von der mit dem Schreiben vom 7. Januar 2022 versandten unterscheide. Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt, inwiefern das Memorandum geeignet sein könnte, Grundlage des vorliegenden Entscheids zu bilden. Damit ist die Rüge der Verletzung des Anspruchs des Rekurrenten auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit dem Memorandum (vgl. Replik Rz. 17) unbegründet.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><a name="_Toc112162494"></a><a name="_Toc112135060"><b>2. </b></a><b>Gleichbehandlungsgebot und Prüfungsverfahren</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>2.1</b> Aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV) wird für das Prüfungsrecht der Grundsatz der Chancengleichheit abgeleitet. Für die Prüfungsgestaltung ist die Chancengleichheit insofern wegleitend, als für alle Kandidierenden im Sinn formaler Gleichheit möglichst gleiche Bedingungen hergestellt werden sollen. Dazu zählen bei einer schriftlichen Prüfung neben einer materiell gleichwertigen Aufgabenstellung und einem geordneten Verfahrensablauf auch die Gleichwertigkeit von zusätzlichen Examenshilfen wie abgegebenes Material, spezielle Erläuterungen oder Hinweise vor oder während der Prüfung. Ungleiche Bedingungen verletzen grundsätzlich das Gleichbehandlungsgebot (BGE 147 I 73 E. 6.2 S. 82). Nicht jede Ungleichbehandlung kann jedoch zum Anlass genommen werden, das Prüfungsergebnis in Frage zu stellen (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88). Mängel im Prüfungsverfahren und insbesondere Ungleichbehandlungen sind nur dann rechtserheblich, wenn sie das Prüfungsergebnis entscheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88; BGer 2D_6/2010 vom 24. Juni 2010 E. 5.2, 1P.420/2000 vom 3. Oktober 2000 E. 4b). Dabei muss es genügen, dass die Ungleichbehandlung nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge geeignet gewesen ist, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.7 S. 88).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.2</b> Die Klausurlösungen mussten von den Kandidierenden bis 19:00 Uhr abgegeben werden und den Kandidierenden standen keine eigenen Drucker zur Verfügung (Rekursbegründung Rz. 25; Vernehmlassung Rz. 18 und 148). Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen, dass die pünktliche Abgabe konsequent umgesetzt werde. Bei der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 sei er um 18:25 Uhr von der Aufsicht freundlich daran erinnert worden, zu einem Abschluss zu kommen, weil die Prüfungslösungen um 19:00 Uhr ausgedruckt abgegeben sein müssten. Bei der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 habe er seinen Druckauftrag an den zentralen Drucker um 18:30 Uhr erteilt. Aufgrund der frühzeitigen Beendigung seiner Schreib- und Korrekturarbeiten habe er seine Klausurlösung rechtzeitig abgegeben. Mangels eigener Drucker der Kandidierenden sei es gegen Ende der Strafrechts- und der Privatrechtsklausur zu Verzögerungen bei der Abgabe der Klausurlösungen gekommen. Die rechtzeitige Abgabe der Klausurlösungen aller Kandidierenden sei weder bei der Strafrechts- noch bei der Privatrechtsklausur durchgesetzt worden. Selbst um 19:15 Uhr hätten noch nicht alle Kandidierenden ihre Klausurlösungen abgegeben gehabt (Rekursbegründung Rz. 25 und 28). Die Vorinstanz bestreitet die vorstehenden Behauptungen des Rekurrenten nicht und gesteht zu, dass es zu leichten Verzögerungen beim Drucken kommen könne, wenn mehrere Kandidierende gleichzeitig drucken möchten, und dass der Rekurrent seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben habe (Vernehmlassung Rz. 18, 24 und 125). Damit ist davon auszugehen, dass gewisse Kandidierende ihre Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss eingereicht haben und dass diese Verspätung nicht sanktioniert worden ist. Der Rekurrent macht sinngemäss geltend, aus den vorstehenden Gründen hätten ihm für die Lösung beider Klausuren je 45 Minuten weniger zur Verfügung gestanden als anderen Kandidierenden (vgl. Rekursbegründung Rz. 28 und 148; Replik Rz. 24 f.). Dies ist unrichtig. Solange sie den Abgabetermin einhielten, oblag der Entscheid, wann sie ihre Klausurlösungen finalisieren und drucken, jeder Kandidierenden und jedem Kandidaten selbst, wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 125). Die Behauptung des Rekurrenten, die Kandidierenden seien bereits sehr früh mehrfach daran erinnert worden, die Klausur nun zu einem Abschluss zu bringen (Replik Rz. 164), ändert daran auch bei Wahrunterstellung nichts. Aufgrund der Verzögerungen beim Drucken ist es zudem durchaus möglich, dass auch Kandidierende, die ihre ausgedruckten Klausurlösungen erst gut 15 Minuten nach Abgabeschluss abgegeben haben, die Bearbeitung ihrer Lösungen bereits vor 19:00 Uhr beendet haben. Aus den vorstehenden Gründen kann als Ungleichbehandlung nur berücksichtigt werden, dass dem Rekurrenten, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, für die Lösung beider Klausuren je gut 15 Minuten weniger zur Verfügung gestanden haben als den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen erst kurz nach 19:15 Uhr abgegeben haben. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, ist diese Differenz vernachlässigbar (vgl. Vernehmlassung Rz. 18). Bei einer Dauer der Klausuren von je 11 Stunden erscheint es ausgeschlossen, dass die Lösungen des Rekurrenten in einem für die Bewertung relevanten Ausmass besser ausgefallen wären, wenn er dafür gut 15 Minuten mehr Zeit gehabt hätte. Dementsprechend legt der Rekurrent auch nicht dar, welche Verbesserungen er vorgenommen hätte, wenn ihm mehr Zeit zur Verfügung gestanden hätte. Da der Rekurrent, der seine Klausurlösungen rechtzeitig abgegeben hat, eine Ungleichbehandlung im Vergleich zu den Kandidierenden, die ihre Klausurlösungen verspätet abgegeben haben, beanstandet, verlangt er im Ergebnis eine Gleichbehandlung im Unrecht. Ein Anspruch auf eine solche könnte aber höchstens dann bestehen, wenn die Vorinstanz die rechtzeitige Abgabe der Klausurlösungen in ständiger Praxis nicht durchsetzen und eine künftige Durchsetzung ablehnen würde (vgl. <span>Häfelin/Müller/Uhlmann</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 599). Dies behauptet der Rekurrent nicht einmal. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass das Anwaltsexamen der Beurteilung dient, ob die einzelnen Kandidatinnen und Kandidaten über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse verfügen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Auch wenn eine vergleichende Beurteilung aller Kandidierenden in die Prüfungsbewertung einfliesst, ist die Frage, ob andere Kandidierende die Prüfungsaufgabe besser oder schlechter lösen, daher nicht Gegenstand der Beurteilung der einzelnen Kandidatin und des einzelnen Kandidaten (vgl. BGE 121 I 225 E. 2c S. 228). Ein allfälliger ungerechtfertigter Vorteil für andere Kandidierende änderte daher nichts daran, dass der Rekurrent die Prüfungen bestanden hätte, wenn seine Klausurlösungen bei absoluter Beurteilung genügend gewesen wären. Aus den vorstehenden Gründen war die beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die Prüfungsresultate in einem für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.3 </b></p> <p class="T1TextAG"><b>2.3.1</b> Gemäss dem Prüfungssachverhalt der Privatrechtsklausur kündigte die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2022 und betrug die Kündigungsfrist sechs Monate auf Ende eines Monats (Rekursbeilage 7 S. 1 und 3). Damit endete das Arbeitsverhältnis am 31. August 2022. Gemäss dem Prüfungssachverhalt hielt die Arbeitnehmerin in einem Schreiben vom 14. März 2022 fest, dass «auch für das Jahr 2022 […] eine Bonuszahlung, wenigstens <i>pro rata temporis</i> bis Ende Juli 2022, geschuldet» sei (Rekursbeilage 7 S. 4). Gemäss der Vorinstanz ist diese Datumsangabe fehlerhaft und hätte es Ende August statt Ende Juli 2022 heissen müssen. Anlässlich seines freiwilligen Rundgangs teilte der Co-Examinator allen Kandidierenden mit, dass die Datumsangabe auf einem Versehen der Co-Examinatoren beruhe und Ende August 2022 statt Ende Juli 2022 einzusetzen sei (Vernehmlassung Rz. 20). Aufgrund der Angaben des Rekurrenten und der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Mitteilungen zwischen 10:00 Uhr und 11:30 Uhr erfolgt sind und der Rekurrent die Mitteilung erst gegen 11:30 Uhr erhalten hat (vgl. Rekursbegründung Rz. 27 und 145; Vernehmlassung Rz. 20; Replik Rz. 30). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.3.2</b> Die Vorinstanz macht geltend, die Kandidierenden hätten von sich aus merken können und müssen, dass die Angabe Ende Juli auf einem Versehen beruhte und es Ende August hätte heissen müssen (vgl. Vernehmlassung Rz. 20 und 23). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist diese Einschätzung nicht zu beanstanden. Aufgrund der Angaben ist es offensichtlich, dass das Arbeitsverhältnis Ende August 2022 endet. Damit ist es auch offensichtlich, dass der Bonus für die Zeit bis Ende August 2022 geschuldet wäre, wenn ein Anspruch pro rata temporis bestünde. Irgendein Grund, weshalb die Arbeitnehmerin nur den Bonus für die Zeit bis Ende Juli 2022 geltend machen könnte, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt. Da die Kandidierenden das Versehen selbst hätten erkennen können und müssen, ist es von vornherein irrelevant, dass sie zu unterschiedlichen Zeiten darüber informiert worden sind.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.3.3</b> Selbst wenn die Kandidierenden das Versehen nicht selbst hätten erkennen können und müssen, könnte der Rekurrent aus der Ungleichbehandlung betreffend den Zeitpunkt der Information über das Versehen aber nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Rekurrent behauptet, er sei davon ausgegangen, dass die Co-Examinatoren bewusst als Teil der Aufgabenstellung einen Fehler ins Schreiben der Arbeitnehmerin integriert hätten (vgl. Rekursbegründung Rz. 27 und 145; Replik Rz. 27). Auch bei Wahrunterstellung dieser Behauptung ist die weitere Behauptung des Rekurrenten, das Versehen habe zu «beachtlichen Verzögerungen» bei der Bearbeitung der Klausur geführt (Rekursbegründung Rz. 27), völlig unglaubhaft. Wenn er tatsächlich davon ausgegangen ist, mit der falschen Datumsangabe solle die Fähigkeit im Umgang mit einem Fehler in einem Schreiben der Gegenpartei geprüft werden, hätte er in seinem Memorandum kurz darauf hinweisen können, er gehe davon aus, dass die Arbeitnehmerin in ihrem Brief vom 14. März 2022 versehentlich Ende Juli statt Ende August geschrieben habe und mit einer allfälligen Klage den Bonus für die Zeit bis Ende August geltend machen werde, weshalb er der Bezifferung ihres Rechtsbegehrens den Betrag für die Zeit bis Ende August zugrunde lege. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass das Versehen lediglich einen Nebenpunkt (zeitlicher Umfang einer Bonuszahlung pro rata temporis) betroffen und keinen Einfluss auf die Kernfragen gehabt hat, die sich bei der Bearbeitung der Klausur gestellt haben (Vernehmlassung Rz. 23). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.3.4</b> Aus den vorstehenden Gründen war die beanstandete Ungleichbehandlung nicht geeignet, die Prüfungsresultate in einem für die Benotung relevanten Umfang zu beeinflussen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.4</b> Schliesslich sieht der Rekurrent einen Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot auch darin, dass die Themen der Hausarbeiten unterschiedlich breit gewesen seien, dass das Thema in gewissen Fällen «offenbar» nachträglich eingeschränkt worden sei, und dass es eine Frage des Zufalls sei, ob der Rekurrent ein komplexes oder einfaches Thema erhalten habe und ob die Examinatorin oder der Examinator streng oder mild bewerte (vgl. Rekursbegründung Rz. 38 und 149). Diese Behauptungen sind nicht geeignet, Zweifel daran zu erwecken, dass die Aufgabenstellungen der Hausarbeiten materiell gleichwertig gewesen sind. Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, liegt es in der Natur der Hausarbeit, dass die Kandidierenden unterschiedliche Themen erhalten und ihre Arbeiten individuell überprüft und bewertet werden. Aufgrund der grossen Zahl Kandidierender und des damit verbundenen Aufwands seien die Hausarbeiten von drei Examinatoren abgenommen worden, wobei die Zuteilung der Kandidierenden zu den Examinatoren nach dem Zufallsprinzip erfolgt sei (Vernehmlassung Rz. 126). Die Bearbeitung eines breiten Themas ist nicht notwendigerweise schwieriger als diejenige eines eingeschränkteren Themas, weil im zweiten Fall erwartet werden kann, dass die Kandidatin oder der Kandidat mehr in die Tiefe geht als im ersten Fall. Dass das Thema seiner Hausarbeit komplexer gewesen sei als die Themen anderer Hausarbeiten oder dass die Bewertung seiner Hausarbeit durch den zuständigen Examinator strenger ausgefallen sei als diejenige anderer Hausarbeiten durch andere Examinatoren, hat der Rekurrent nicht einmal substanziiert behauptet und nicht ansatzweise belegt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.5</b> Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rügen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots unbegründet sind.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>2.6</b> Gemäss § 8 Abs. 3 des Reglements über das Anwaltsexamen sind in den Klausuren praktische Aufgaben zu lösen. Gemäss der Vorinstanz gilt dies auch für die Strafrechtsrechtsklausur vom 12. März 2022 (Vernehmlassung Rz. 17). Der Rekurrent behauptet, die Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 sei in der Einladung als «theoretische» Klausur bezeichnet worden (vgl. Rekursbegründung Rz. 24 und 144). Dies wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Der Rekurrent behauptet in seiner Rekursbegründung, er und andere Kandidierende seien deshalb verwirrt und verunsichert gewesen. Dies habe zu Rückfragen beim Sekretariat der Vorinstanz geführt (vgl. Rekursbegründung Rz. 24 und 144). Dieses erklärte per E-Mail (Rekursbeilage 11), «[b]eide Klausuren sind schriftliche Klausuren – die eine ist die theoretische und die andere praktische Klausur. Diese Info ist v.a. für die Kandidaten von Bedeutung, welche eine Klausur wiederholen.» Gemäss der insoweit glaubhaften Darstellung des Rekurrenten erfolgte die Anfrage durch ein Mitglied seiner Lerngruppe (Replik Rz. 21). Die Unterscheidung zwischen einer theoretischen und einer praktischen Klausur ist gemäss der Vorinstanz historisch gewachsen und dient vor allem dazu, die beiden Klausuren für Wiederholungsprüfungen auseinanderzuhalten (Vernehmlassung Rz. 17). Da im Reglement über das Anwaltsexamen unmissverständlich festgehalten wird, dass in den Klausuren praktische Aufgaben zu lösen sind, und nicht davon auszugehen ist, dass sich die Vorinstanz über diese eindeutige Vorgabe hinwegsetzt, konnte der Rekurrent bereits vor der Nachfrage beim Sekretariat der Vorinstanz davon ausgehen, dass der Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur keine inhaltliche Bedeutung zukommt. Dies wurde mit dem Verweis auf die Bedeutung der Unterscheidung für Kandidierende, die eine Klausur wiederholen, in der E-Mail des Sekretariats der Vorinstanz bestätigt. Damit bestand kein begründeter Anlass mehr für Verwirrung oder Verunsicherung des Rekurrenten. Wenn sich der Rekurrent tatsächlich weiterhin verunsichert gefühlt hätte, wäre es ihm entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 21) ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, selbst beim Sekretariat nachzufragen. Der Rekurrent behauptet, die erste Anfrage sei im Namen der gesamten Lerngruppe erfolgt (Replik Rz. 21). Da der Rekurrent nur den Beginn der Anfrage eingereicht hat (Rekursbeilage 11), ist dies nicht erstellt. Selbst wenn für das Sekretariat erkennbar gewesen wäre, dass er der gleichen Lerngruppe angehört wie die Person, von der die erste Nachfrage ausgegangen ist, hätte der Rekurrent aber nicht den geringsten Grund zur Annahme gehabt, er könnte mit einer nochmaligen Nachfrage in einer Art und Weise negativ auffallen, die in irgendeiner Art und Weise Einfluss auf die Bewertung seiner Prüfungsleistungen haben könnte. Die erstmals in der Replik (Rz. 21) aufgestellte Behauptung, für den Rekurrenten sei bis zum Ende der ersten Klausur unklar gewesen, ob er sich mehr auf theoretische Fragestellungen fokussieren oder einen praktischen Ansatz wählen sollte, ist ein unzulässiges Novum. Im Übrigen entbehrt sie jeglicher Grundlage. Gemäss der Aufgabenstellung der Strafrechtsklausur kommt B mit einer Vorladung der Staatsanwaltschaft zu einer ersten Einvernahme zur Kandidatin oder zum Kandidaten und möchte abklären, ob sie oder er als seine Verteidigerin oder sein Verteidiger in Frage kommt, und hat die Kandidatin oder der Kandidat einen Klientenbrief an B zu erstellen, in dem sie oder er die von B aufgeworfenen und allfällige weitere, ihr oder ihm wesentlich erscheinende Fragen in tatsächlicher, rechtlicher und taktischer Hinsicht diskutiert und beantwortet. Damit konnte für jede vernünftige Kandidatin und jeden vernünftigen Kandidaten nicht der geringste Zweifel bestehen, dass auch in der Strafrechtsklausur eine praktische Aufgabe zu lösen ist. Aus den vorstehenden Gründen war die Bezeichnung der Strafrechtsklausur als theoretische Klausur nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht geeignet, sich auf das Prüfungsresultat auszuwirken. Daher ist der vom Rekurrenten gerügte Mangel nicht rechtserheblich (vgl. oben Rz. 2.1). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3. Hausarbeit</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>3.1 Mündliche Besprechung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">In seiner Rekursbegründung (Rz. 36, 42 f., 45–47, 50) stellt der Rekurrent detaillierte Behauptungen betreffend die Kritik auf, die der Examinator bei der Besprechung der Hausarbeit vom 4. Mai 2022 vorgebracht habe. Zudem behauptet der Rekurrent, der Examinator habe erklärt, dass er gewisse Passagen der Hausarbeit sehr gerne gelesen habe und Freude daran gehabt habe. Nach erstmaligem Durchlesen habe er die Arbeit mit der Note 4 bewertet, schliesslich aber die Note 3 gesetzt (Rekursbegründung Rz. 53). Entgegen der Darstellung der Vorinstanz sind diese Behauptungen keineswegs unsubstanziiert. Unsubstanziiert sind hingegen die Bestreitungen der Vorinstanz («[D]ie unsubstanziierten Behauptungen über den Ablauf und den Inhalt der mündlichen Erläuterungen des Examinators […] [werden] als unzutreffend, ungenau oder unvollständig bestritten.» [Vernehmlassung Rz. 33]). Diese pauschalen Bestreitungen, bei denen zudem nicht einmal erkennbar ist, ob eine bestimmte Behauptung des Rekurrenten unzutreffend, ungenau oder sogar bloss unvollständig sein soll, genügen nicht, um die vom Rekurrenten behaupteten Tatsachen als streitig zu qualifizieren (vgl. VGE VD.2020.194 vom 12. August 2021 E. 5.1.2.1). Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten bestreitet, ist aber zu schliessen, dass sie an der gemäss seinen Angaben vom Examinator mündlich geäusserten Kritik jedenfalls nicht festhält, soweit sie diese in ihrer schriftlichen Vernehmlassung nicht wiederholt. Zudem stellte eine unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen ist auf die Ausführungen des Rekurrenten zur Kritik, die der Examinator mündlich geäussert haben soll, nicht weiter einzugehen, soweit diese Kritik in der schriftlichen Vernehmlassung nicht wiederholt wird. Auch aus der behaupteten Aussage des Examinators zur Notensetzung kann der Rekurrent selbst bei Wahrunterstellung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wäre nicht zu beanstanden, wenn der Examinator nach einem ersten Durchlesen die Note 4 für angemessen erachtet und bei der eingehenderen Prüfung festgestellt hätte, dass die Hausarbeit den Anforderungen nicht genügt und daher mit der Note 3 bewertet werden muss. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.2 Allgemeine Kritik</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz kann die Hausarbeit des Rekurrenten schon deshalb nicht als genügend bewertet werden, weil der Rekurrent das ihm gestellte Thema nicht erfasst habe und seine Arbeit über wesentliche Strecken hinweg keinen schlüssigen Gedankengang aufweise und damit den Mindestanforderungen an einen juristischen Text mit Bezug auf inhaltliche Klarheit und juristische Präzision bei weitem nicht genüge (Vernehmlassung Rz. 32; vgl. auch Vernehmlassung Rz. 33). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) ergibt sich, dass die Begründung einer Verfügung so abgefasst sein muss, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (BGE 133 III 439 E. 3.3 S. 445; VGE VD.2019.78 vom 27. Mai 2020 E. 2.11). Diesen Anforderungen genügt die pauschale Behauptung, der Rekurrent habe das gestellte Thema nicht erfasst, nicht. Mangels jeglicher Konkretisierung ist es dem Rekurrenten nicht möglich, den pauschalen Vorwurf der Vorinstanz substanziiert zu bestreiten oder zu widerlegen, und ist das Verwaltungsgericht nicht in der Lage, zu überprüfen, ob er offensichtlich unrichtig ist. Die Behauptung, die Hausarbeit weise <i>über wesentliche Strecken hinweg</i> keinen schlüssigen Gedankengang auf, ist nicht nachvollziehbar. Bei einem Grossteil der Ausführungen des Rekurrenten ist mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der Vorinstanz nicht erkennbar, weshalb seine Gedankengänge nicht schlüssig sein sollten. Betreffend einen zentralen Aspekt des Themas der Hausarbeit ist die Kritik der Vorinstanz aber begründet. In Rz. 5 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) erklärt der Rekurrent sinngemäss, die Frage, welchem Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht zugeordnet wird, sei praktisch relevant, weil die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots davon abhänge. In der folgenden Rz. 6 behauptet der Rekurrent dagegen betreffend verwaltungsrechtliche Sanktionen, das Doppelbestrafungsverbot sei unabhängig von der Zuordnung zu einem Rechtsgebiet nur dann anwendbar, wenn im Einzelfall «Strafen i.e.S.» vorliegen. In Rz. 9 erklärt der Rekurrent, die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht löse das Problem der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots nur bedingt, weil eine Berufung darauf höchstrichterlich nur akzeptiert werde, wenn im konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden könne. Damit negiert der Rekurrent im Widerspruch zu seinen einleitenden Ausführungen die praktische Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Verwaltungsrecht oder zum Strafrecht. Diesen Widerspruch löst er auch in seinem Fazit (Rekursbeilage 9 Rz. 41) nicht auf. Dort behauptet er vielmehr einerseits, das Verwaltungsstrafrecht sei nach der mittlerweile gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen und das Doppelbestrafungsverbot sei im Verwaltungsstrafverfahren «einer Anwendung per se zugänglich», und andererseits, die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher Strafqualität» im Einzelfall ab.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.3 Formulierungen</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass die Hausarbeit des Rekurrenten mitunter unpräzise und unverständliche Formulierungen enthalte (Vernehmlassung Rz. 33). Diese Kritik ist nicht offensichtlich unrichtig. Beispielsweise erklärt der Rekurrent, nach der Rechtsprechung setze die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im Verwaltungsstrafrecht voraus, dass «die Zuweisung als Strafe» bejaht werden könne (Rekursbeilage 9 Rz. 9), dass «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» vorlägen (Rekursbeilage 9 Rz. 18) oder dass die Sanktion «eigentliche Strafqualität» habe (Rekursbeilage 9 Rz. 41). Was mit diesen Begriffen genau gemeint sein soll, bleibt im Dunkeln. Unverständlich ist beispielsweise der Satz, die Auffassung, dass parallele Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen zulässig seien, widerspiegle auch «das diskutierte Durchlässigkeitsphänomen zwischen Verwaltungs- und Strafrecht» (Rekursbeilage 9 Rz. 21).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.4 Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz sind die Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben in den Verzeichnissen der Hausarbeit wegen nicht erkannter oder nicht näher behandelter Fragenbereiche lückenhaft. Als Beispiele für nicht erkannte oder nicht näher behandelte Fragenbereiche werden «Massgeblichkeit und Tragweite von Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK bei sog. strafrechtsähnlichen Sanktionen und der entsprechenden Abgrenzung zwischen Verwaltungsstraf- und Strafrecht» genannt und als Beispiele für Lücken wird das Fehlen wichtiger Literatur zur BV und zur EMRK sowie «wichtiger Urteile insbesondere im Gefolge der Menarini-Rechtsprechung des EGMR» genannt (Vernehmlassung Rz. 35). Mangels jeglicher weitergehenden Begründung und jeglicher Angaben zur angeblich fehlenden Literatur und Judikatur ist der vom Rekurrenten bestrittene (Replik Rz. 50) Vorwurf der Lückenhaftigkeit der Literatur-, Materialien- und Urteilsangaben grösstenteils nicht nachvollziehbar. Soweit er überhaupt nachvollziehbar ist, ist er offensichtlich unbegründet. Judikatur und Literatur zu Art. 6 EMRK sind für die Frage der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im Verwaltungsstrafrecht insbesondere bei strafrechtsähnlichen Sanktionen jedenfalls insoweit relevant, als der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen von Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (7. ZP EMRK, SR 0.101.07) autonom und gleich auslegt wie im Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. statt vieler <span>Sinner</span>, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022, 7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen). Dies sowie die Auslegung des Begriffs strafrechtlich durch den EGMR hat der Rekurrent in Rz. 15 der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) unter Verweis auf mehrere Urteile des EGMR sowie einen Kommentar zum VStrR dargelegt. Weitere Literaturnachweise waren zum Beleg dieser Aussagen offensichtlich nicht erforderlich. Sofern die Vorinstanz Ausführungen zur Vereinbarkeit des schweizerischen Verwaltungsstrafrechts mit Art. 6 EMRK erwartet haben sollte (vgl. Vernehmlassung Rz. 39), wäre diese Erwartung offensichtlich ungerechtfertigt, weil solche Erwägungen das Thema der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsrecht eindeutig gesprengt hätten. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.5 Fussnoten</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz kritisiert, dass bei einzelnen Ausführungen und Aussagen im Text die Fussnoten gänzlich fehlten oder keine primären Quellenangaben enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Für einen Teil der in der Vernehmlassung erwähnten Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz. 3, 12, 13) ist diese Kritik nicht nachvollziehbar. Beispielsweise wird in Rz. 3 in zwei Sätzen die Rechtsprechung des Bundesgerichts wiedergegeben und in einem Satz eine allgemeine Aussage. Als Beleg für die ersten beiden Sätze wird in FN 3 auf ein Bundesgerichtsurteil verwiesen und als Beleg für den dritten Satz in FN 4 auf einen Kommentar. Weshalb es sich dabei nicht um Primärquellen handeln sollte oder weshalb mehr Belegstellen erforderlich sein sollten, ist mangels näherer Angaben der Vorinstanz nicht ersichtlich. In Rz. 12 zieht der Rekurrent Schlüsse aus den Ausführungen in den vorhergehenden Rz. und kündigt er den Inhalt der nachstehenden Rz. an. Weshalb diese Ausführungen mit Quellenangaben in Fussnoten belegt werden sollten, ist nicht nachvollziehbar. Betreffend andere in der Vernehmlassung genannte Rz. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9 Rz. 1, 2, 9, 18, 19, 22, 36) ist die Kritik der Vorinstanz aber berechtigt. Beispielsweise wäre es angezeigt, in der Fussnote 2 nach der Aussage, das schweizerische Verwaltungsstrafrecht umfasse unter anderem Normen betreffend das Kartell-, Strassenverkehrs-, Finanzmarkaufsichts- sowie Bau- und Gastgewerberecht nicht nur Kommentare, sondern beispielhaft auch einschlägige Gesetzesbestimmungen zu nennen. In Rz. 9 behauptet der Rekurrent, eine Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot werde höchstrichterlich nur akzeptiert, wenn im konkreten Einzelfall die Zuweisung als Strafe bejaht werden kann. In der zugehörigen FN verweist er bloss auf Art. 20 Abs. 3 VStrR. Dies stellt offensichtlich keine einschlägige Belegstelle für die behauptete Judikatur dar. In FN 56 zu Rz. 18 nennt der Rekurrent zwar zehn Urteile des Bundesgerichts und fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts. Die nachfolgenden drei Sätze, welche Aussagen der beiden Gerichte enthalten sollen, werden jedoch nicht einzelnen Urteilen zugeordnet, obwohl keineswegs alle Urteile für alle Aussagen einschlägig sind. Damit bleibt unklar, welche Urteile welche Aussagen belegen sollen. In Rz. 19 behauptet der Rekurrent, gemäss der aktuellen Rechtsprechung des EGMR, Bundesgerichts und Bundesverwaltungsgerichts komme es nicht auf die rechtliche Klassifizierung an. Für diese im Übrigen inhaltlich unrichtige Behauptung (vgl. dazu unten E. 3.8.4.3) bleib er jeglichen Beleg schuldig. Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass zahlreiche Fussnoten lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen ohne weiterführende Präzisierungen und Differenzierungen enthielten (Vernehmlassung Rz. 38). Diese Kritik ist offensichtlich unbegründet, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 55). Die primäre Aufgabe der Fussnoten besteht in der Angabe der Quellen der Aussagen des Texts (vgl. <span>Forstmoser/Ogorek/Schindler</span>, Juristisches Arbeiten, 6. Auflage, Zürich 2018, S. 40 ff. und 345 f.). Wenn kein wesentlicher Unterschied zwischen der Aussage im Text und in der Quelle besteht, genügt die Quellenangabe ohne präzisierende Angaben (<span>Forstmoser/Ogorek/Schindler</span>, a.a.O., S. 346). Soweit die Aussagen im Text denjenigen an den zitierten Praxis- und Literaturstellen entsprechen und sich keine Präzisierungen oder Differenzierungen aufdrängen, ist es daher in keiner Art und Weise zu beanstanden und auch in wissenschaftlichen Arbeiten absolut üblich, dass die Fussnoten lediglich aneinandergereihte Praxis- und Literaturstellen enthalten. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.6 Einleitung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz kritisiert, dass in der Einleitung das Thema und die zu behandelnden Fragen weder näher umschrieben noch hinreichend präzis eingegrenzt würden und auch keine Ab- und Ausgrenzung von nicht behandelten Fragestellungen vorgenommen werde. Es fänden sich lediglich einzelne aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren Gedankengang mit Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit behandelten Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34). Unter dem Titel «I. Einleitung» werden zwar die in der Hausarbeit behandelten Fragen im Wesentlichen in der Reihenfolge ihrer Behandlung erwähnt. Abgesehen davon, dass der Rekurrent die Untersuchung der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots mit den Strafmöglichkeiten im Verwaltungsstrafrecht begründet und einige allgemeine Aussagen macht, erschöpft sich die Einleitung aber im Wesentlichen in einer Inhaltsangabe. Die Kritik der Vorinstanz, es fänden sich lediglich einzelne aneinandergereihte allgemeinste Aussagen ohne einen klaren Gedankengang mit Bezug auf die möglichen oder die tatsächlich in der Hausarbeit behandelten Fragestellungen und Themenbereiche (Vernehmlassung Rz. 34), ist damit nicht offensichtlich unrichtig. Die Behauptung des Rekurrenten, er habe in der Einleitung dargelegt, wie er das Thema eingrenze (Replik Rz. 46), ist unrichtig. In der Einleitung wird keine einzige Frage erwähnt, die in der Hausarbeit nicht behandelt werde. Damit ist auch die Kritik der Vorinstanz, die zu behandelnden Fragen würden nicht hinreichend präzis eingegrenzt (Vernehmlassung Rz. 34), nicht offensichtlich unrichtig.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.7 Begrifflichkeiten</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz behauptet, unter dem Titel «II. Begrifflichkeiten» würden die Begriffe des Verwaltungsstrafrechts und des Doppelbestrafungsverbots «nur beispielhaft angedeutet» (Vernehmlassung Rz. 35). Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In Rz. 3 der Hausarbeit definiert der Rekurrent das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss als Strafvorschriften, die der Durchsetzung von Verhaltensvorschriften in verwaltungsrechtlichen Erlassen dienen. Gemäss Rz. 4 der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) besagt das Doppelbestrafungsverbot, dass eine Person nicht mehrmals für dieselbe Tat bestraft werden darf. Betreffend den Begriff des Doppelbestrafungsverbots ist auch der Vorwurf der Vorinstanz, die massgeblichen Abgrenzungen, Präzisierungen oder Hinweise fehlten (Vernehmlassung Rz. 35), nicht nachvollziehbar. Dabei ist festzustellen, dass die Vorinstanz keine einzige Abgrenzung, keine einzige Präzisierung und keinen einzigen Hinweis nennt, der angeblich fehlen soll. Betreffend den Begriff des Verwaltungsstrafrechts ist der Vorwurf hingegen trotz fehlender näherer Begründung nachvollziehbar. So fehlen beispielsweise jegliche Angaben dazu, wann eine Vorschrift als Strafvorschrift zu qualifizieren ist, und werden Verwaltungsstrafen insbesondere nicht von anderen verwaltungsrechtlichen Sanktionen wie beispielsweise administrativen Rechtsnachteilen und disziplinarischen Massnahmen (vgl. dazu statt vieler <span>Häfelin/Müller/Uhlmann</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1505 ff. und 1520 ff.; <span>Tschannen/Zimmerli/Müller</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13 sowie § 32 N 39 ff. und 46 ff.) abgegrenzt. Im Übrigen fehlen abgesehen von einem Verweis auf eine Publikation des Examinators in FN 20 der Hausarbeit auch Angaben zum Begriff der strafrechtsähnlichen Sanktionen. Ein blosser Verweis auf eine Publikation stellt entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 42) keine hinreichende Thematisierung dieses im Bereich des Verwaltungsstrafrechts wichtigen Begriffs dar.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.8 Hauptteil der Hausarbeit</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.1 Titel</b></p> <p class="T1TextAG"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Titel «III. Das Doppelbestrafungsverbot und dessen Anwendbarkeit im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht» sei allzu weit gefasst (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Kritik ist nicht nachvollziehbar, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 54). Die Vorinstanz legt nicht dar, was dagegensprechen sollte, eine Hausarbeit in eine Einleitung, Ausführungen zu den Begrifflichkeiten, den Hauptteil und das Fazit aufzuteilen. Bei einer solchen Gliederung versteht es sich von selbst, dass der Titel des Hauptteils gleich weit gefasst ist wie das Thema der gesamten Arbeit. Zudem hat der Rekurrent den Hauptteil seiner Hausarbeit mit Titeln auf drei weiteren Ebenen zusätzlich strukturiert.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.2 Allgemeines</b></p> <p class="T1TextAG"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz behauptet, die Hausarbeit enthalte unter dem Titel «A. Allgemeines» ohne erkennbaren Duktus zahlreiche unklare und mitunter unverständliche Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise Grundlagen, Differenzierungen und Folgerungen (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptungen sind teilweise offensichtlich unrichtig. Unter dem erwähnten Titel finden sich keine unverständlichen Ausführungen. Zudem kommt der Rekurrent nach der Darlegung verschiedener Ansichten und Argumente betreffend die Einordnung des Verwaltungsstrafrechts zum eindeutigen Schluss, dass die Argumente für die Zuordnung zum Strafrecht überwögen (Rekursbeilage 9 Rz. 9). Dabei handelt es sich um eine präzise Schlussfolgerung. Nicht offensichtlich unrichtig ist hingegen die Feststellung, die Hausarbeit enthalte unter dem Titel «A. Allgemeines» unklare Ausführungen und Aussagen ohne genügend präzise Grundlagen. So bleibt beispielsweise unklar, was der Rekurrent in Rz. 6 seiner Hausarbeit mit «Strafen i.e.S.» und in Rz. 9 mit «Zuweisung als Strafe» meint, und bleibt er in Rz. 9 jeglichen Beleg schuldig für seine Aussage, eine Berufung auf das Doppelbestrafungsverbot sei nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung nur möglich, wenn im konkreten Einzelfall «die Zuweisung als Strafe» bejaht werden könne. Ein Zusammenhang zwischen dem in FN 31 zitierten Art. 20 Abs. 3 VStrR und der zugehörigen Aussage des Rekurrenten ist nicht erkennbar. Zudem entbehrt die Aussage des Rekurrenten, es sei unabhängig von der Zuschreibung zum Rechtsgebiet jeweils zu prüfen, ob im Einzelfall Strafen i.e.S. vorliegen, weil das Doppelbestrafungsverbot nur dann anwendbar sei (Rekursbeilage 9 Rz. 6), jeglicher Grundlage. Zwei der drei zitierten Belegstellen (<span>Tag</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 11 StPO N 1; EGMR <i>Velkov gegen Bulgarien</i> vom 21. Juli 2020 [Nr. 34503/10] § 71) sind überhaupt nicht einschlägig. Die dritte stützt die Aussage des Rekurrenten nicht. Gemäss <span>Eicker/Goldenberger</span>, Das Verwaltungsstrafrecht im Normensystem, in: Eicker (Hrsg.), Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, Bern 2017, S. 13, muss ein Gesetz in jedem konkreten Einzelfall anhand der Engel-Kriterien (Strafrecht nach «Landesrecht», der «wahren Natur» nach oder wegen «Art und Schwere der angedrohten Sanktion»?) daraufhin untersucht werden, ob es eine «strafrechtliche Anklage» vorsieht, und gelten bejahendenfalls die in Art. 6 EMRK vorgesehenen strafprozessualen Prinzipien. Damit genügt es gemäss diesen Autoren für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK und damit nach der vom Rekurrenten selbst referierten Rechtsprechung auch für die Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots gemäss Art. 4 7. ZP EMRK (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 15), dass das Landesrecht eine Bestimmung dem Strafrecht zuordnet. Weiter behauptet die Vorinstanz, in der «allzu allgemeinen Übersicht» werde nichts Näheres zu den vom Rekurrenten selber angedeuteten umstrittenen Fragestellungen von praktischer Relevanz ausgeführt (Vernehmlassung Rz. 36). Diese Behauptung ist als solche zwar offensichtlich unrichtig. Gemäss dem Rekurrenten ist die Frage, welchem Rechtsgebiet das Verwaltungsstrafrecht zuzuordnen ist, praktisch relevant, weil je nach Antwort das Doppelbestrafungsverbot anwendbar sei oder nicht (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 5). Unter dem Titel «A. Allgemeines» (Rekursbeilage 9 Rz. 7–9) nennt der Rekurrent Argumente für und gegen die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht und kommt zum Schluss, die Argumente für die Zuordnung zum Strafrecht überwögen. Damit wird Näheres zur vom Rekurrenten erwähnten Fragestellung ausgeführt. Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.2) sind die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die praktische Relevanz der Frage aber widersprüchlich und wird dieser Widerspruch in der ganzen Hausarbeit nicht aufgelöst.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.8.3 Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz beanstandet, dass sich in den Ausführungen unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht betreffend die Problematik» weder spezifische kartellrechtliche Ausführungen noch eine hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen fänden. Die ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos aneinandergereihten Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts (z. B. Verhältnismässigkeitsprinzip, Vertrauensschutz, Treu und Glauben) (Vernehmlassung Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter dem erwähnten Titel enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang beziehungslos aneinandergereihte Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht nachvollziehbar ist die Kritik betreffend die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts. Der Rekurrent stellt fest, dass in bestimmten Konstellationen das Doppelbestrafungsverbot nicht (direkt) anwendbar sei, Einschränkungen betreffend die Sanktionierung des Verhaltens sich aber aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip bzw. dem Vertrauensschutz sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben könnten (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 10). Der Hinweis auf die Möglichkeit solcher Einschränkungen im Grenzbereich des Anwendungsgebiets des Doppelbestrafungsverbots ist offensichtlich sachgerecht. Vertiefte Ausführungen dazu sind hingegen offensichtlich nicht erforderlich, weil die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts gemäss der eigenen Darstellung der Vorinstanz nicht zum Thema der Hausarbeit gehören. Welche Gerichtsurteile und Lehrmeinungen der Rekurrent eingehender hätte analysieren sollen, ist mangels jeglicher näherer Angaben der Vorinstanz nicht nachvollziehbar. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Rekurrent in den Ausführungen unter dem Titel «B. Anschauungsbeispiel aus dem Kartellrecht betreffend die Problematik» in FN 36 auf die ausführliche Darstellung eines aktuellen Falls in Rz. 36 f. der Hausarbeit (Rekursbeilage 9) verweist. Weshalb spezifische kartellrechtliche Ausführungen erforderlich sein sollten, ist ebenfalls nicht nachvollziehbar, weil das Kartellrecht nur der Illustration des Themas der Hausarbeit, der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht, dient.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.4 Rechtsnormen und Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot</b></p> <p class="T1TextAG"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.4.1</b> Nach Ansicht der Vorinstanz findet sich in den Ausführungen unter dem Titel «C. Rechtsnormen und Rechtsprechung zum Doppelbestrafungsverbot» keine hinreichende Analyse einschlägiger Gerichtsurteile und Lehrmeinungen. Die ohne nachvollziehbaren Gedankengang mitunter beziehungslos aneinandergereihten Sätze enthielten vielmehr für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ, ABl. L 239 vom 22. September 2000 S. 19) (Vernehmlassung Rz. 36). Die Behauptung, die Ausführungen unter dem erwähnten Titel enthielten ohne nachvollziehbaren Gedankengang beziehungslos aneinandergereihte Sätze, ist offensichtlich unrichtig. Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, die Hausarbeit enthalte für das zu behandelnde Thema irrelevante und in keiner Weise vertiefte Bezüge zu nicht näher ausgeführten Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. SDÜ. Ausführungen zu Unterscheidungen und Abgrenzungen zwischen dem Wettbewerbsrecht und dem Schengener Recht bzw. SDÜ finden sich in der Hausarbeit nicht. Dies ist offensichtlich nicht zu beanstanden, weil entsprechende Ausführungen gemäss der eigenen Ansicht der Vorinstanz für das zu behandelnde Thema irrelevant wären. Zumindest teilweise gerechtfertigt ist hingegen die Kritik, dass eine hinreichende Analyse der einschlägigen Gerichtsurteile fehle. In FN 55 in Rz. 18 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9) zitiert der Rekurrent zwar zehn Urteile des Bundesgerichts und fünf Urteile des Bundesverwaltungsgerichts zum Doppelbestrafungsverbot. Seine Angaben zum Inhalt dieser Urteile beschränken sich aber auf wenige Sätze mit pauschalen Aussagen, die der differenzierten Rechtsprechung nicht gerecht werden.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.4.2</b> Die Vorinstanz vermisst in der Hausarbeit eine vertiefte Auseinandersetzung mit den zentralen Fragen der gemäss nationalem und internationalem Recht grundsätzlich nur innerstaatlichen Geltung des Doppelbestrafungsverbots einerseits und der ausnahmsweise zwischenstaatlichen Geltung und Anwendung des Doppelbestrafungsverbots nach dem für die Schweiz ebenfalls direkt anwendbaren Art. 54 SDÜ andererseits (Vernehmlassung Rz. 37). Der Rekurrent hat in der Hausarbeit mit eingehender Begründung und unter Angaben von Belegstellen festgestellt, dass das Doppelbestrafungsverbot grundsätzlich nur innerstaatlich gelte (vgl. Rekursbeilage 9 Rz. 13, 18, 26, 35, 41). Weiter hat er unter Angabe von Belegstellen ausgeführt, dass Art. 54 SDÜ in der Schweiz direkt anwendbar sei und für den transnationalen Bereich ein Doppelbestrafungsverbot statuiere (vgl. Rekursbeilage 9 Rz.13, 26, 41). Schliesslich finden sich in der Hausarbeit Angaben zum räumlichen Anwendungsbereich von Art. 54 SDÜ (Rekursbeilage 9 Rz. 28) und umfangreiche Ausführungen zur Auslegung des Doppelbestrafungsverbots gemäss dieser Bestimmung (Rekursbeilage 9 Rz. 29–34) mit Verweisen auf Judikatur und Literatur. Weshalb in der Hausarbeit, in der auf maximal 20 Seiten Fliesstext (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2) das breite Thema der Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots im schweizerischen Verwaltungsstrafrecht behandelt werden musste, eine weitergehende Vertiefung der erwähnten Fragen erforderlich gewesen sein sollte, ist mangels jeglicher Konkretisierung der Kritik der Vorinstanz nicht nachvollziehbar.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.8.4.3</b> Die Vorinstanz macht geltend, zu Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR, SR 0.103.2), Art. 4 7. ZP EMRK und Art. 54 SDÜ gebe es eine umfangreiche nationale und internationale Rechtsprechung mit zahlreichen Besprechungen und Analysen im Schrifttum. Dazu enthalte die Hausarbeit des Rekurrenten keine genügenden, geschweige denn präzisen Ausführungen und Hinweise. «Damit werden die durch die Hausarbeit aufgeworfenen Fragen der unterschiedlichen Geltung und Anwendbarkeit des Doppelbestrafungsverbots und damit deren unterschiedlichen Relevanz für das schweizerische Verwaltungsstrafrecht sowie deren praxisrelevanten Auswirkungen auf die Massgeblichkeit und Tragweite von Art. 29 ff. BV und Art. 6 EMRK weder erkannt noch näher behandelt.» Der Rekurrent habe damit das ihm gestellte Thema weder mit Bezug auf seine verschiedenen rechtlichen Anwendungsbereiche und Abgrenzungen ausreichend erfasst noch in seinen praxisrelevanten Bezügen und Auswirkungen auf das schweizerische Verwaltungsstrafrecht auf genügende Weise behandelt (Vernehmlassung Rz. 37). Mangels konkreter Angaben zum erwarteten Inhalt weitergehender Ausführungen sind diese vom Rekurrenten bestrittenen (vgl. Replik Rz. 47 f.) pauschalen Vorwürfe grösstenteils nicht nachvollziehbar. Zudem ist der wörtlich zitierte Satz aus der Vernehmlassung der Vorinstanz unklar. In einzelnen Punkten ist die Kritik der Vorinstanz aber nachvollziehbar und vertretbar. Zunächst wird in der Hausarbeit Art. 14 IPBPR zwar erwähnt (Rekursbeilage 9 Rz. 13), finden sich aber überhaupt keine Angaben zur Auslegung dieser Bestimmung. Vor allem aber hat der Rekurrent die praktische Relevanz der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Strafrecht völlig verkannt. Ob der Gegenstand eines Verfahrens strafrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK hat, bestimmt sich nach den sogenannten Engel-Kriterien. Gemäss diesen ist der strafrechtliche Charakter zu bejahen, wenn 1) das nationale Recht die Zuwiderhandlung dem Strafrecht zuordnet oder wenn 2) die Natur der Zuwiderhandlung und/oder 3) die Natur und Schwere der Sanktion für den strafrechtlichen Charakter sprechen. Grundsätzlich handelt es sich um alternative Kriterien und genügt es für die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK, dass eines der drei Kriterien erfüllt ist. Das zweite und dritte Kriterium können den strafrechtlichen Charakter aber auch bei kumulativer Berücksichtigung im Rahmen einer Gesamtwürdigung begründen (vgl. EGMR <i>A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien</i> vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 38, <i>Jussila gegen Finnland</i> vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 30 f., <i>Engel und andere gegen die Niederlande</i> vom 8. Juni 1976 [Nr. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72] § 82; BGE 140 II 384 E. 3.2.1 S. 388 f., 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.; <span>Göksu</span>, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 32 BV N 2; <span>Grabenwarter/Pabel</span>, Europäische Menschenrechtskonvention, 7. Auflage, München 2021, § 24 N 19-25; <span>Meyer</span>, in: Karpenstein/Mayer, EMRK Kommentar, 3. Auflage, München 2022, Art. 6 N 24; <span>Villiger</span>, Handbuch der EMRK, 3. Auflage, Zürich 2020, N 474-477). Falls das Verwaltungsstrafrecht entsprechend der vom Rekurrenten in seiner Hausarbeit vertretenen Ansicht (Rekursbeilage 9 Rz. 9 und 40) dem Strafrecht zugeordnet würde, wäre Art. 6 EMRK gestützt auf das erste Engel-Kriterium im gesamten schweizerischen Verwaltungsstrafrecht ohne weiteres anwendbar (vgl. <span>Villiger</span>, a.a.O., N 475). Da der EGMR den Begriff strafrechtlich im Rahmen von Art. 4 7. ZP EMRK autonom und gleich auslegt wie im Rahmen von Art. 6 EMRK (vgl. <span>Grabenwarter/Pabel</span>, a.a.O., § 24 N 164; <span>Sinner</span>, a.a.O., 7. EMRKProt Art. 4 N 3 mit Nachweisen; <span>Villiger</span>, a.a.O., N 951 mit Nachweisen) gälte dies auch für das Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG">Im Fall <i>Menarini</i> bestand der Verfahrensgegenstand in einer mit einer Geldsanktion geahndeten Widerhandlung gegen das Wettbewerbsrecht (vgl. EGMR <i>A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien</i> vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 9 und 24). Das nationale Recht ordnete die Zuwiderhandlung nicht dem Strafrecht zu. Gemäss dem italienischen Recht handelte es sich vielmehr um eine mit einer verwaltungsrechtlichen Sanktion geahndete Widerhandlung gegen Verwaltungsrecht (vgl. EGMR <i>A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien</i> vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 29 und 39). Gestützt auf das zweite und dritte Engel-Kriterium bejahte der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR <i>A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien</i> vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 40-44). Der EGMR erwog, ein Verwaltungsverfahren könne sich in verschiedener Hinsicht von einem Strafverfahren im engeren Sinn unterscheiden. Diese Unterschieden befreiten die Staaten zwar nicht von ihrer Pflicht, alle durch Art. 6 EMRK in Strafsachen gewährleisteten Garantien einzuhalten, könnten aber die Art und Weise ihrer Anwendung beeinflussen (vgl. EGMR <i>A. Menarini Diagnostic S.R.L. gegen Italien</i> vom 27. September 2011 [Nr. 43509/08] § 62). Im Fall <span>Jussila</span> bestand der Verfahrensgegenstand in einer mit einem Steuerzuschlag geahndeten Widerhandlung gegen Steuerrecht (vgl. EGMR <i>Jussila gegen Finnland</i> vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 10 und 16). Das nationale Recht ordnete die Zuwiderhandlung nicht dem Strafrecht zu. Gemäss dem finnischen Recht handelte es sich um eine mit einer verwaltungsrechtlichen Sanktion geahndete Widerhandlung gegen Verwaltungsrecht (vgl. EGMR <i>Jussila gegen Finnland</i> vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 17, 26 und 37). Gestützt auf das zweite Engel-Kriterium bejahte der EGMR den strafrechtlichen Charakter des Verfahrensgegenstands und die Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK (vgl. EGMR <i>Jussila gegen Finnland</i> vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 38). Der EGMR erwog, dass gewisse Verfahren mit strafrechtlichem Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK für die betroffenen nicht ehrenrührig seien und nicht allen strafrechtlichen Anklagen im Sinn von Art. 6 EMRK das gleiche Gewicht zukomme. Mit der autonomen Auslegung des Begriffs der strafrechtlichen Anklage in Anwendung der Engel-Kriterien habe der EGMR die Grundlage geschaffen für eine Ausdehnung der Anwendung der in Strafsachen gewährleisteten Garantien von Art. 6 EMRK auf Gebiete, die formell nicht zu den traditionellen Kategorien des Strafrechts gehören. Da der Steuerzuschlag nicht zum harten Kern des Strafrechts gehöre, fänden die durch Art. 6 EMRK in Strafsachen gewährleisteten Garantien nicht notwendigerweise mit voller Strenge Anwendung (vgl. EGMR <i>Jussila gegen Finnland</i> vom 23. November 2006 [Nr. 73053/01] § 43). Unter anderem gestützt auf diese Urteile wird in der Lehre festgehalten, dass gemäss dem EGMR zwischen einem Kernbereich des Strafrechts und einem strafrechtsähnlichen Bereich zu unterscheiden sei und die strafrechtlichen Garantien von Art. 6 EMRK im ersten Bereich in vollem Umfang und in voller Strenge gälten und im zweiten nicht (vgl<span>. Eicker</span>, in: Basler Kommentar, 2020, Art. 1 VStrR N 36; <span>Meier</span>, Nemo tenetur in kartellrechtlichen Verfahren, in: sic! 2018 S. 453, 456 f.; <span>Meyer</span>, a.a.O., Art. 6 N 29; vgl. zu dieser Differenzierung auch BGE 139 I 72 E. 4.4 S. 81 f.; BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2). Es ist zu befürchten, dass sich die Schweiz nicht auf die für den strafrechtsähnlichen Bereich geltenden Relativierungen berufen könnte, wenn das Verwaltungsstrafrecht nach nationalem Recht dem Strafrecht zugeordnet würde. Dies hätte weitreichende Auswirkungen, auch wenn die Einschätzung der Vorinstanz, in diesem Fall verstiesse der überwiegende Teil des heute in der Schweiz geltenden Verwaltungsstrafrechts gegen Art. 6 EMRK (vgl. Vernehmlassung Rz. 39), wohl etwas übertrieben sein dürfe. Auch für die Frage, ob die Ausgestaltung der Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK vereinbar ist, kommt der Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts zum Verwaltungs- oder Strafrecht grosse Bedeutung zu. Ein wesentliches Argument für die Zulässigkeit paralleler Verfahren besteht darin, dass es sich beim einen Verfahren um ein Verwaltungsverfahren handelt, dessen Gegenstand zwar strafrechtlichen Charakter im Sinn von Art. 6 EMRK hat, aber nicht zum Strafrecht im engeren Sinn gehört (vgl. § 133; <span>Sinner</span>, a.a.O., Art. 4 7. EMRKProt N 4a). Daher wäre es fraglich, ob parallele Verfahren mit dem Doppelbestrafungsverbot gemäss Art. 4 7. ZP EMRK noch vereinbar wären, wenn das Verwaltungsstrafrecht nach schweizerischem Recht dem Strafrecht zugeordnet würde.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.9 Fazit</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>3.9.1</b> Schliesslich ist die Vorinstanz der Meinung, die ungenügende Bewertung der Hausarbeit werde auch durch das Fazit bestätigt. Dieses enthalte Aussagen und Schlussfolgerungen, die mitunter zwar zutreffend seien, aber auf den vorgängigen Seiten entweder nicht oder nur kursorisch hergeleitet und behandelt worden seien (Vernehmlassung Rz. 39). Diese abgesehen von einem Beispiel nicht weiter substanziierte Kritik ist mangels näherer Angaben grösstenteils nicht nachvollziehbar, soweit sie sich auf die Beanstandungen bezieht, welche die Vorinstanz bereits in ihren Ausführungen zu den übrigen Teilen der Arbeit vorgebracht hat. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.9.2</b> In einem Fall ist das Fehlen einer hinreichenden Herleitung und Behandlung aber offensichtlich. So behauptet der Rekurrent unter dem Titel «IV. Fazit» in Rz. 41 seiner Hausarbeit (Rekursbeilage 9), die Rechtsprechung stelle auf das Erfordernis «eigentlicher Strafqualität» im Einzelfall ab und parallele «Sanktionen ohne eigentliche Strafqualität» in derselben Sache seien bei Konnexität, unterschiedlicher Zwecksetzung und Vorhersehbarkeit zulässig. Dieser Begriff wird in den übrigen Teilen der Hausarbeit nur in Rz. 7 verwendet. Dort zitiert der Rekurrent aber keine Judikatur und erläutert den Begriff auch nicht. Bei der Darstellung der Rechtsprechung des Bundes- und Bundesverwaltungsgerichts verwendet der Rekurrent den Begriff «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» (Rekursbeilage 9 Rz. 18). Auch diesen Begriff erläutert er aber nicht. Zudem bleibt offen, ob die Begriffe «Sanktionen mit echtem Strafcharakter» und «Sanktionen mit eigentlicher Strafqualität» gleichbedeutend sein sollen. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.9.3</b> Die Vorinstanz nennt als Beispiel für geltend gemachte Mängel des Fazits den Einleitungssatz. Dieser lautet folgendermassen: «Es wurde dargelegt, dass das schweizerische Verwaltungsstrafrecht nach der mittlerweile gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen ist.» (Rekursbeilage 9 Rz. 40) Gemäss der Vorinstanz ist diese Aussage im Licht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung klar unzutreffend (Vernehmlassung Rz. 39). Der Rekurrent wendet dagegen ein, er nehme im zitierten Satz offensichtlich Bezug auf die Lehre und nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (Replik Rz. 57). Dieser Einwand überzeugt nicht. Die Aussage, das Verwaltungsstrafrecht sei nach der gefestigten Meinung dem Strafrecht zuzuordnen, kann durchaus so verstanden werden, dass sich diese Zuordnung auch in der Gerichtspraxis durchgesetzt habe. Selbst wenn die Aussage aber nur auf die Lehre bezogen wird, ist die Kritik der Vorinstanz nachvollziehbar. Die Ansicht, das Verwaltungsstrafrecht werde zumindest auch dem Strafrecht zugeordnet, wird unter anderem von diversen Professorinnen und Professoren sowohl aus dem Bereich des Straf- und Strafprozessrechts als auch aus dem Bereich des Verwaltungs- und öffentlichen Verfahrensrechts vertreten (vgl. <span>Eicker</span>, a.a.O., Art. 1 VStrR N 27 und 32; <span>Niggli/Maeder</span>, Verwaltungsstrafrecht, Strafrecht und Strafprozessrecht – Grundprobleme, in: Eicker [Hrsg.] Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 27, 28 ff. und 61; <span>Niggli/Riedo</span>, § 21 Kartellstrafrecht, in: Ackermann/Günter [Hrsg.], Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Bern 2013, S. 633 ff. N 15 ff.; <span>Kiener/Rütsche/Kuhn</span>, Öffentliches Verfahrensrecht, 3. Auflage, Zürich 2021, N 1097 und 1107; <span>Tschannen/Zimmerli/Müller</span>, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern 2014, § 18 N 13). Daher darf die Tatsache als solche, dass sich der Rekurrent der Auffassung angeschlossen hat, das Verwaltungsstrafrecht sei dem Strafrecht zuzuordnen, bei der Bewertung seiner Hausarbeit nicht als negativer Aspekt berücksichtigt werden, auch wenn diese Zuordnung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Meinung des Examinators widersprechen sollte (vgl. dazu Rekursbegründung Rz. 45; Replik Rz. 57). Zu Recht kritisiert die Vorinstanz aber sinngemäss, dass der Rekurrent bei der Prüfung, ob das Verwaltungsstrafrecht dem Strafrecht zuzuordnen ist, die Bedeutung dieser Zuordnung für die Frage der Vereinbarkeit des Verwaltungsstrafrechts mit Art. 6 EMRK und Art. 4 7. ZP EMRK nicht berücksichtigt hat (vgl. oben E. 3.8.4.3; Vernehmlassung Rz. 39). Da der Rekurrent nicht ansatzweise darlegt, weshalb die Feststellung der Vorinstanz, seine Ansicht betreffend die Zuordnung des Verwaltungsstrafrechts widerspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichts, unrichtig sein sollte, ist für die Beurteilung seiner Hausarbeit von der Richtigkeit der Feststellung der Vorinstanz auszugehen. Durch das Anwaltsexamen soll sich der Bewerber über die für den Anwaltsberuf erforderlichen theoretischen und praktischen Kenntnisse ausweisen (§ 8 Abs. 1 Advokaturgesetz). Im Berufsalltag eines Anwalts ist eine einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts wichtiger als eine allfällige abweichende Lehre. Aus den vorstehenden Gründen durfte die Vorinstanz vom Rekurrenten ohne weiteres erwarten, dass er im Fazit zumindest unmissverständlich darauf hinweist, dass die gemäss seiner Darstellung gefestigte Meinung nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichts entspricht. Ein entsprechender Hinweis fehlt im Fazit der Hausarbeit. Im Übrigen ist auch die Behauptung des Rekurrenten, er habe in FN 32 darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht das Verwaltungsstrafrecht als strafrechtsähnlich erachte (Rekursbegründung Rz. 43), falsch. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.9.4</b> Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass «mitunter» gemäss Duden «manchmal, bisweilen, gelegentlich, von Zeit zu Zeit» bedeutet. Folglich hat die Vorinstanz mit der Aussage, das Fazit enthalte Aussagen und Schlussfolgerungen, die «mitunter» zutreffend seien (Vernehmlassung Rz. 39), entgegen dem Eindruck, den der Rekurrent zu vermitteln sucht (vgl. dazu Replik Rz. 56), nicht festgestellt, dass alle Aussagen und Schlussfolgerungen im Fazit richtig seien.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>3.10</b> Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass sich die Kritik der Vorinstanz an der Hausarbeit des Rekurrenten teilweise als nicht nachvollziehbar oder offensichtlich unberechtigt und teilweise als gerechtfertigt erweist. Selbst wenn nur die nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt wird, hat der Examinator keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt und seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, indem er die Hausarbeit wegen der zahlreichen und teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4. Strafrechtsklausur</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>4.1 Raster</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz legte der Examinator der Bewertung der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 ein Raster mit total 32 Punkten zugrunde. Für das Erreichen der genügenden Note vier seien 18 Punkte erforderlich gewesen. Die Punkte seien folgendermassen verteilt worden: Verhalten in der Einvernahme vier Punkte, Beschlagnahme/Siegelung fünf Punkte, Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121)/ Zufallsfund vier Punkte, Covid-19-Bestimmungen drei Punkte, Tatbestände des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) fünf Punkte, Zivilforderung drei Punkte, Kosten der Verteidigung vier Punkte, Gewichtung/Aufbau zwei Punkte und Sprache zwei Punkte. Der Rekurrent habe für seine Klausurlösung insgesamt 14 Punkte erhalten mit der folgenden Verteilung: Verhalten in der Einvernahme ein Punkt, Beschlagnahme/Siegelung zwei Punkte, BetmG/Zufallsfund null Punkte, Covid-19-Bestimmungen zwei Punkte, Tatbestände des StGB drei Punkte, Zivilforderung zwei Punkte, Kosten der Verteidigung zwei Punkte, Gewichtung/Aufbau null Punkte und Sprache zwei Punkte (Vernehmlassung Rz. 41–44). Der Rekurrent bestreitet diese Darstellung (Replik Rz. 61 f.), nennt aber keinen einzigen nachvollziehbaren Grund, weshalb sie unzutreffend sein könnte. Insbesondere begründen die Behauptung, der Examinator habe das Raster in der mündlichen Besprechung der Klausur nicht erwähnt, und die Tatsache, dass es dem Rekurrenten im Rahmen der Akteneinsicht nicht ausgehändigt worden ist, keinen begründeten Verdacht, dass das Raster erst im Hinblick auf den vorliegenden Rekurs erstellt worden sein könnte (vgl. dazu Replik Rz. 62). Vielmehr besteht kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Examinator das Raster der Bewertung aller Lösungen der Strafrechtsklausur vom 12. März 2022 zugrunde gelegt und dem Rekurrenten die erwähnten Punkte zugeteilt hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2 Mündliche Besprechung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Der Examinator besprach die Lösung der Strafrechtsklausur des Rekurrenten am 9. Mai 2022 mit diesem. In seiner Rekursbegründung behauptet der Rekurrent, der Examinator habe ihm in der mündlichen Besprechung vorgeworfen, er habe in inhaltlicher Hinsicht Art. 83 Abs. 1 lit. h Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) übersehen, die Prüfung des Verfügungscharakters der SMS, die Frage nach der Nationalität von B und den Abschnitt zur Strafzumessung als unnötig und den Verweis auf eine Körperverletzung durch Gift als verfehlt bezeichnet (Rekursbegründung Rz. 56, 62, 80, 82 und 88). Zu diesen Behauptungen äussert sich die Vorinstanz nicht. Da sie die behaupteten Vorwürfe in ihrer Begründung der Bewertung der Lösung des Rekurrenten nicht erwähnt, ist davon auszugehen, dass sie daran nicht festhält, sofern sie vom Examinator in der mündlichen Besprechung überhaupt erhoben worden sind. Daher sind die Vorwürfe im vorliegenden Verfahren nicht zum Nachteil des Rekurrenten zu berücksichtigen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, ob der Examinator die vom Rekurrenten behaupteten Vorwürfe erhoben hat, und ist auf die diesbezüglichen Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbegründung Rz. 56-63, 80, 82 und 88) nicht weiter einzugehen. Der Rekurrent behauptet, der Examinator habe die Ausführungen des Rekurrenten zum HIV, zur befristeten Geltung der Covid-19-Bestimmungen als Zeitgesetze und zur gefährlichen Körperverletzung sowie die Tatsache, dass der Rekurrent diverse Fragen an den Klienten gestellt habe, als gut bewertet (Rekursbegründung Rz. 101). Auch zu diesen Behauptungen äussert sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung nicht. Ob sie den Tatsachen entsprechen, kann aus den folgenden Gründen offenbleiben. Erstens könnte daraus auch bei Wahrunterstellung in keiner Art und Weise geschlossen werden, dass die Lösung des Rekurrenten als genügend bewertet werden müsste. Zweitens stellte eine unrichtige oder unvollständige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.3 Verhalten in der Einvernahme</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.1</b> Für die Ausführungen zum Verhalten in der Einvernahme erhielt der Rekurrent einen von vier möglichen Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.2</b> Die Vorinstanz macht geltend, dass sich im Schreiben des Rekurrenten unter der Überschrift Verhalten in der Einvernahme keine den konkreten Fall berücksichtigenden Ausführungen dazu finden, welche Argumente für und welche gegen eine Aussageverweigerung sprechen bzw. ob angesichts der zu erwartenden Beweislage eine differenzierte Beurteilung vorzunehmen wäre. Zudem werde B hinsichtlich der wesentlichen Frage, ob und gegebenenfalls mit Bezug auf welche Sachverhalte er in der Einvernahme Aussagen machen soll, keine klare Empfehlung gegeben. Die Ausführungen des Rekurrenten enthielten bloss eine konkludente Empfehlung, die Aussage zu verweigern (vgl. Vernehmlassung Rz. 45). Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 63), sind diese Feststellungen richtig. Insbesondere vermögen allgemeine Ausführungen zu den Vor- und Nachteilen der Berufung auf das Aussageverweigerungsrecht eine Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall nicht zu ersetzen. In seinem Schreiben weist der Rekurrent B darauf hin, dass er betreffend seine Personalien zur Aussage verpflichtet sei und bezüglich der Tatvorwürfe nicht. In diesem Zusammenhang erklärt er, der Übergang von den Personalien zu den die Tatvorwürfe betreffenden Fragen könne «fliessend» sein. «Hier ist also von Ihrer Seite her ‘aufzupassen’.» (Rekursbeilage 6 Rz. 2 f.) Die Vorinstanz ist der Ansicht, diese Ausführungen seien für B in keiner Weise nützlich (Vernehmlassung Rz. 45). Diese Einschätzung ist nicht nachvollziehbar. Für den Fall, dass sich B dafür entscheidet, Aussagen zur Sache zu verweigern, erscheint der Hinweis des Rekurrenten durchaus geeignet, das Risiko ungewollter Aussagen des B zur Sache zu vermeiden. Nachvollziehbar ist hingegen, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten, je nachdem könne es immer zu Überraschungen kommen, mit denen nicht gerechnet werden könne, und es laufe dem Interesse von B entgegen, vorschnell Dinge zuzugestehen, die materiell gar nicht gerechtfertigt wären und/oder auch beweistechnisch nicht sattelfest, für B als nutzlos qualifiziert (Vernehmlassung Rz. 45). Insgesamt ist die Feststellung der Vorinstanz, der Rekurrent mache vage Ausführungen, die für B in keiner Weise nützlich sind (Vernehmlassung Rz. 45), damit nicht offensichtlich unrichtig.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3 </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.1</b> Gemäss der Vorinstanz stellt der Verkauf des Kokains das Hauptproblem dar, auf das die Verteidigungsstrategie auszurichten sei, zumal das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts insbesondere angesichts der kaum nachweisbaren Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B und der schweren Erkrankung von M gering sei und ein Schuldspruch wegen Widerhandlungen gegen Covid-19-Bestimmungen als Sanktion lediglich eine Busse zur Folge hätte. Wenn B in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehe und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes ediere, habe die Staatsanwaltschaft keinen Grund mehr, das Mobiltelefon von B zu beschlagnahmen und zu durchsuchen. Damit sei die Gefahr gebannt, dass die Staatsanwaltschaft von den Betäubungsmitteldelikten von B Kenntnis erlange. Daher habe die richtige Empfehlung an B gelautet, in der ersten Einvernahme die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zuzugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes zu edieren (vgl. Vernehmlassung Rz. 46 und 48). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.2</b> Dass das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts im Fall des gemäss der Vorinstanz empfehlenswerten Teilgeständnisses gering ist, erscheint sehr zweifelhaft. Unter den Umständen, die in der Fallschilderung angegeben werden und mit dem von der Vorinstanz empfohlenen Teilgeständnis zuzugestehen sind, bestehen gute Gründe für die Bejahung des Eventualvorsatzes zumindest bezüglich einer einfachen Körperverletzung (vgl. dazu <span>Roos/Fingerhuth</span>, COVID-19: Straf- und strafprozessrechtliche Implikationen, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, Basel 2020, S. 875 ff., N 24; <span>Wohlers/Heneghan/Peters</span>, Strafrecht in Zeiten der Pandemie, Zürich 2021, S. 12 f.). Eine Strafverteidigerin und ein Strafverteidiger vertreten sogar die Ansicht, unter solchen Umständen sei der Eventualvorsatz in den meisten Fällen zu bejahen (vgl. <span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O., N 24). Im Übrigen erscheint es widersprüchlich, dass die Vorinstanz das Risiko eines Schuldspruchs wegen eines Körperverletzungsdelikts als gering einschätzt, obwohl sie einen für eine Beschlagnahme und Durchsuchung des Mobiltelefons von B hinreichenden Tatverdacht betreffend ein Körperverletzungsdelikt bejaht (vgl. Vernehmlassung Rz. 48). Die Annahme, das Risiko einer Verurteilung wegen versuchter einfacher Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB sei entgegen der Einschätzung der Vorinstanz nicht gering, sondern erheblich, änderte aber nichts daran, dass die Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist, weil die voraussichtlichen Folgen eines allfälligen Schuldspruchs wegen versuchter einfacher Körperverletzung für B deutlich weniger einschneidend sind als diejenigen eines allfälligen Schuldspruchs wegen des Verkaufs des Kokains. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.3</b> Gemäss der Aufgabenstellung berichtete B dem Rekurrenten, er habe kürzlich die Gelegenheit gehabt, etwa 300 g Kokain günstig zu erwerben, und das Kokain in den letzten Tagen in Portionen verkauft. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, wird unter anderem mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt erwirbt, besitzt oder veräussert. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Gemäss der Rechtsprechung kommt bei der Veräusserung von mindestens 18 g reinen Kokains grundsätzlich Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zur Anwendung (<span>Fingerhuth/Schlegel/Jucker</span>, Kommentar BetmG, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 19 N 181 f. und 190 f. mit Nachweisen). Im Jahr 2015 betrugen die Medianwerte des Wirkstoffgehalts von Kokain je nach Konfiskationsgrösse 38 % bis 77 % (<span>Fingerhuth/Schlegel/Jucker</span>, a.a.O., Art. 19 N 189). Bei mehreren Wiederhandlungen sind die Einzelmengen für die Prüfung der Qualifikation gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu addieren, wenn die Wiederhandlungen als Handlungseinheit zu betrachten sind. Eine solche ist insbesondere dann grundsätzlich zu bejahen, wenn eine Person aus einem Vorrat, der mindestens 18 g reines Kokain enthält, sukzessive Betäubungsmittel veräussert (vgl. <span>Fingerhuth/Schlegel/Jucker</span>, a.a.O., Art. 19 N 194 f.). Aus den vorstehenden Gründen ist aufgrund der Angaben von B davon auszugehen, dass er sich durch den Verkauf von Kokain mit grösster Wahrscheinlichkeit eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht hat. Da sich gemäss den Angaben von B auf seinem Mobiltelefon etliche Hinweise auf den Erwerb und Verkauf des Kokains finden, ist unter Mitberücksichtigung der Möglichkeit weiterer Beweiserhebungen davon auszugehen, dass der Verkauf des Kokains von den Strafverfolgungsbehörden wahrscheinlich auch bewiesen werden könnte, wenn sie davon Kenntnis erhielten. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.4</b> Ein Verbrechen gegen das BetmG gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft (vgl. Vernehmlassung Rz. 50). Eine versuchte einfache Körperverletzung hingegen kann mit einer Busse zwischen CHF 1.– und CHF 10'000.–, einer Geldstrafe zwischen drei und 180 Tagessätzen von zwischen CHF 10.– und CHF 3'000.– oder einer Freiheitsstrafe zwischen drei Tagen und drei Jahren bestraft werden (vgl. Art. 22 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 und 2, Art. 40 Abs. 1, Art. 48a Abs. 2, Art. 106 Abs. 1 und Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; <span>Niggli/Maeder</span>, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 22 StGB N 27; <span>Wiprächtiger/Keller</span>, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 48a StGB N 1). Jedenfalls wenn B nicht einschlägig vorbestraft ist, dürfte im vorliegenden Fall erfahrungsgemäss mit einer Geldstrafe zu rechnen sein. Damit wiegen die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer als diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.5</b> Der Rekurrent wendet ein, angesichts der von ihm zitierten Literatur liege die Empfehlung, keine Aussage zu machen, auf der Hand (vgl. Rekursbegründung Rz. 71; Replik Rz. 65). Dieser Einwand ist unbegründet. Aus dem Aufsatz von <span>Huwiler/Studer</span> (<span>Huwiler/Studer</span>, «Jetzt noch für das Protokoll» - Informelles Erheben von Handyzugangsdaten der beschuldigten Person, in: forumpoenale 2022 S. 53 ff.) kann höchstens die Empfehlung abgeleitet werden, die Bekanntgabe der Zugangsdaten des Mobiltelefons zu verweigern. Weshalb die anderen beiden Beiträge (<span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O.; <span>Wohlers</span>, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Basel 2021) dafürsprechen könnten, dass im Prüfungsfall eine vollständige Aussageverweigerung taktisch sinnvoll sei, ist nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig nachvollziehbar ist der Einwand des Rekurrenten, für die gemäss der Vorinstanz angezeigte Empfehlung hätten die erforderlichen Angaben gefehlt (vgl. Rekursbegründung Rz. 78; Replik Rz. 63 und 80). Angesichts dessen, dass M gemäss der Falldarstellung wegen des Verhaltens von B nach der Kenntnisnahme von seinem positiven Testergebnis Strafanzeige erstattet hat, ist es naheliegend, dass B höchstwahrscheinlich als Beschuldigter wegen des Verdachts möglicherweise mit diesem Verhalten begangener Straftaten einvernommen wird. Dementsprechend erklärt der Rekurrent in seinem Klientenbrief selbst, aufgrund der Strafanzeige von M sei davon auszugehen, dass B als Beschuldigter einvernommen werde (Rekursbeilage 6 Rz. 4). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.6</b> Der Rekurrent macht geltend, wenn B aussagen würde, bestünde die Gefahr, dass er ungewollt Aussagen machen könnte, die ihm im Hinblick auf den Nachweis des Eventualvorsatzes zum Nachteil gereichen könnten (vgl. Rekursbegründung Rz. 73). Diese Gefahr ist zwar nicht völlig auszuschliessen. Da die voraussichtlichen Folgen einer Verurteilung wegen einer versuchten einfachen Körperverletzung deutlich weniger schwer wiegen als diejenigen einer Verurteilung wegen eines Verbrechens gegen das BetmG ändert aber auch dies nichts daran, dass die Ansicht der Vorinstanz, die richtige Empfehlung hätte gelautet, ein Teilgeständnis abzulegen, nicht zu beanstanden ist. Betreffend die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten von B und der Erkrankung von M ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 72) von vornherein nicht ersichtlich, weshalb das gemäss der Vorinstanz empfehlenswerte Teilgeständnis die Interessen von B gefährden könnte. Erstens hätte ihm der Rekurrent empfehlen können, den Kausalzusammenhang mit Nichtwissen zu bestreiten. Zweitens wäre selbst ein diesbezügliches Geständnis nicht geeignet, den Kausalzusammenhang zu beweisen, weil B offensichtlich gar nicht wissen kann, ob er M angesteckt hat oder nicht.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.7</b> Weiter wendet der Rekurrent ein, es sei reine Spekulation, dass das Mobiltelefon nicht beschlagnahmt und durchsucht würde, wenn B die Ansteckung mit Corona, das Wissen darum, die Verletzung der Isolationsanordnung und den Aufenthalt in der Bar ohne Zertifikat zugestehen und die SMS des kantonsärztlichen Dienstes edieren würde (vgl. Replik Rz. 72). Dieser Einwand ist unbegründet. Die Staatsanwaltschaft hat zwar die Glaubwürdigkeit eines Geständnisses zu prüfen (Art. 160 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Im Fall des gemäss der Vorinstanz B zu empfehlenden Teilgeständnisses liegt betreffend die zugestandenen Tatsachen ein Geständnis vor, das mit den Angaben von M übereinstimmt und teilweise sogar durch ein objektives Beweismittel in der Form der SMS bestätigt wird. Unter diesen Umständen erscheint es höchst unwahrscheinlich, dass die Strafverfolgungsbehörden betreffend diese Tatsachen weitere Untersuchungen vornehmen. Die gegenteiligen Hypothesen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 72) sind ihrerseits reine Spekulation. Weshalb die Strafverfolgungsbehörden vermuten sollten, auf dem Mobiltelefon könnten sich Beweismittel für andere Tatsachen befinden, die im Hinblick auf einen bestehenden Tatverdacht gegenüber B relevant sein könnten, ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt. Der Rekurrent behauptet, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig unabhängig vom konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person beschlagnahmt, auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind. Die Beschlagnahme sei in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden (Replik Rz. 73). Dementsprechend behauptete er bereits in seiner Klausurlösung, gerade in den letzten Jahren habe sich gezeigt, «dass selbst Polizisten gerne einfach mal das Handy durchstöbern, was teilweise vom Bundesgericht […] geschützt wird angesichts ‘fliessender’ Zuständigkeiten von Polizei und Staatsanwaltschaft, solange es genügend Anhaltspunkte gibt und es wie jegliches staatliches Handeln verhältnismässig ist bzw. sein muss.» (Rekursbeilage 6 Rz. 6) Die pauschalen Behauptungen, Mobiltelefone würden von der Polizei häufig unabhängig vom konkreten Delikt oder vom Verhalten der beschuldigten Person beschlagnahmt, auch wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind, die Beschlagnahme sei in der Praxis quasi zum Selbstläufer geworden und Polizisten durchstöberten gerne einfach mal das Handy, finden in der vom Rekurrenten zitierten Judikatur und Literatur (vgl. Rekursbegründung Rz. 65–67; Replik Rz. 72) keine Stütze. Die letzte Aussage wird auch von der Vorinstanz zu Recht kritisiert (vgl. Vernehmlassung Rz. 48). Im mit BGE 139 IV 128 beurteilten Fall ist davon auszugehen, dass die Polizei anlässlich einer polizeilichen Anhaltung das Mobiltelefon der betroffenen Person durchsucht hat (vgl. BGE 139 IV 128 E. 1.2 f. S. 131 f.). Das Bundesgericht qualifizierte dies als Durchsuchung im Sinn von Art. 246 StPO (BGE 139 IV 128 E. 1.3 S. 132). Mangels Dringlichkeit im Sinn von Art. 241 Abs. 3 StPO erachtete es das selbständige Handeln der Polizei ohne Befehl der Staatsanwaltschaft als regelwidrig (BGE 139 IV 128 E. 1.4 f. S. 133 f.). Die mit der Durchsuchung ermittelten Adressen seien trotzdem verwertbar, weil das Erfordernis eines Durchsuchungsbefehls der Staatsanwaltschaft im beurteilten Einzelfall als blosse Ordnungsvorschrift im Sinn von Art. 141 Abs. 3 zu betrachten sei. Zur Begründung dieser Qualifikation erwog es insbesondere, dass die Voraussetzungen für die Durchsuchung des Mobiltelefons an sich erfüllt gewesen seien, die Durchsuchung als solche verhältnismässig gewesen sei und die Zuständigkeiten bei der Durchsuchung in einer gewissen Hinsicht «fliessend» seien (BGE 139 IV 128 E. 1.7 S. 134 f.). Zudem erwog das Bundesgericht, die Vorinstanz habe ohne Willkür festgestellt, dass gegenüber der betroffenen Person von Anfang an ein Verdacht bestanden habe, und die ermittelten Adressen stünden in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten (vgl. BGE 139 IV 128 E. 2.2 S. 136 f.). Damit kann keine Rede davon sein, dass die Polizei im vom Bundesgericht beurteilten Fall ohne begründeten Anlass einfach so das Mobiltelefon der betroffenen Person durchstöbert hätte. Im Übrigen scheint der Rekurrent geltend machen zu wollen, er habe mit der Empfehlung, das Mobiltelefon zuhause zu lassen, versucht, eine Beschlagnahme und Durchsuchung zu vermeiden (vgl. Rekursbegründung Rz. 76). Damit mögen entsprechende Zwangsmassnahmen zwar etwas verzögert und das Risiko einer Beschlagnahme und Durchsuchung möglicherweise etwas verringert werden. Weshalb die Empfehlung des Rekurrenten geeignet sein sollte, das Risiko der Anordnung einer Beschlagnahme und Durchsuchung zu bannen oder auch nur erheblich zu reduzieren, ist jedoch nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.3.8</b> Schliesslich macht der Rekurrent geltend, B ein Teilgeständnis zu empfehlen widerspreche dem Ziel der Aufgabe, Argumente für einen Freispruch zu finden (Rekursbegründung Rz. 77; Replik Rz. 71). Dieser Einwand ist unbegründet. Bei den Fragen nach der Strafbarkeit des Verhaltens von B fragt der Examinator zwar zusätzlich danach, wie mit dem Ziel Freispruch argumentiert werden kann. Aus diesen Fragen kann aber nicht geschlossen werden, dass die Empfehlungen für das Verhalten in der Einvernahme, die Gegenstand einer anderen Frage sind, ausschliesslich auf das Ziel eines Freispruchs ausgerichtet werden sollten und andere Aspekte der Wahrung der Interessen von B vernachlässigt werden dürften. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.4</b> Die Vorinstanz beanstandet, dass der Rekurrent den Verkauf des Kokains nicht als das drohende Hauptproblem für B erkannt und ihn nicht darauf hingewiesen habe, dass die Verteidigungsstrategie darauf ausgerichtet werden müsse (Vernehmlassung Rz. 46). Der Rekurrent hat zwar erkannt, dass die Hinweise auf den Verkauf des Kokains auf dem Mobiltelefon von B für diesen im Fall der Durchsuchung ein Problem darstellen können (vgl. Replik Rz. 67). Die Tragweite dieses Problems hat er aber nicht ansatzweise erfasst. Der Rekurrent weist zwar zu Recht darauf hin, dass die einschlägigen Bestimmungen des BetmG den Kandidierenden nicht zur Verfügung gestellt worden sind (Replik Rz. 67 und 104). Daher ist es nicht zu beanstanden, dass der Rekurrent die genaue Strafbestimmung, gegen die B höchstwahrscheinlich verstossen hat, nicht erwähnt hat. Entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 67, 80 f. und 104) stellt die Vorinstanz aber keine offensichtlich überhöhten Anforderungen, wenn sie von den Kandidierenden, die sich über die für den Anwaltsberuf erforderlichen Kenntnisse ausweissen sollen (vgl. § 8 Abs. 1 Advokaturgesetz) erwartet, dass sie auswendig wissen, dass der Verkauf von 300 g Kokain aus einem auf einmal erworbenen Vorrat höchstwahrscheinlich ein Verbrechen gegen das BetmG darstellt, das in jedem Fall mit einer Freiheitsstrafe bestraft wird. Folglich waren die einschlägigen Bestimmungen des BetmG zum Lösen der Strafrechtsklausur nicht notwendig. Damit hat der Examinator entgegen der Ansicht des Rekurrenten (Rekursbegründung Rz. 147) nicht gegen § 8 Abs. 3 der Reglements über das Anwaltsexamen verstossen, indem er diese Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.3.5</b> Aus den vorstehenden Gründen ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Empfehlungen des Rekurrenten an R betreffend sein Verhalten in der ersten Einvernahme der Staatsanwaltschaft als klar schlechte Beratung qualifiziert hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 47). Aufgrund der berechtigten Kritik der Vorinstanz ist es nachvollziehbar, dass sie die Ausführungen des Rekurrenten betreffend das Verhalten in der Einvernahme bloss mit einem von vier möglichen Punkten bewertet hat.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.4 Beschlagnahme/Siegelung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.4.1</b> Für die Ausführungen zur Beschlagnahme/Siegelung erhielt der Rekurrent zwei von fünf möglichen Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.4.2</b> Gemäss der Vorinstanz äussert sich der Rekurrent auf fünf Seiten weitschweifig zur Thematik der Beschlagnahme/Siegelung. Dabei stelle er mitunter pauschale Behauptungen auf und beantworte er wesentliche Fragen nicht. Die Möglichkeit der Siegelung und das Entsiegelungsverfahren sowie die Beschlagnahme würden in allgemeiner Weise dargelegt, ohne dass auf die jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen eingegangen würde. Insbesondere diskutiere der Rekurrent nicht, ob und gegebenenfalls welche Beweismittel die Staatsanwaltschaft auf dem Mobiltelefon von B finden könnte. Ausführungen zum Subsidiaritätsprinzip nach Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO fehlten ebenfalls. Es finde sich auch keine Diskussion der Chancen und Risiken eines Entsiegelungsverfahrens. Hingegen hoffe der Rekurrent, dass die Staatsanwaltschaft die Frist für ein Entsiegelungsgesuch verpasse oder darauf verzichte. Für B unverständlich und in der Sache falsch sei es, dass der Rekurrent schreibe, die Staatsanwaltschaft würde «siegeln» (Rekursbeilage 6 Rz. 19) und in der Folge allenfalls «erfolgreich entsiegeln» (Rekursbeilage 6 Rz. 20) (Vernehmlassung Rz. 48).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.4.3</b> Der Rekurrent bestreitet die Verwendung eines falschen Wortschatzes (vgl. Replik Rz. 75). Dieser Einwand ist teilweise begründet. Die Siegelung erfolgt grundsätzlich durch die Strafverfolgungsbehörde (vgl. <span>Keller</span>, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 248 N 4; <span>Thormann/Brechbühl</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 13 und 16). Daher ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Formulierung, die Staatsanwaltschaft «siegle» unrichtig sein sollte. Allerdings ist die Verwendung des Begriffs in Rz. 19 des Schreibens des Rekurrenten (Rekursbeilage 6) deshalb falsch, weil die dort erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht eine verspätete Siegelung, sondern ein verspätetes Entsiegelungsgesuch betrifft (vgl. Replik Rz. 77; BGer 1B_8/2021 vom 16. Juni 2021). Nicht zu beanstanden ist hingegen die Feststellung der Vorinstanz, die Aussage, die Staatsanwaltschaft «entsiegle», sei falsch. Diesem Fehler kann allerdings nur ein geringes Gewicht beigemessen werden, weil aus den übrigen Ausführungen des Rekurrenten (Rekursbeilage 6 Rz. 12) eindeutig ersichtlich ist, dass die Staatsanwaltschaft nicht selbst entsiegeln kann, sondern beim zuständigen Gericht ein Entsiegelungsgesuch stellen muss. In einem vom Rekurrenten erwähnten Fall (vgl. Replik Rz. 77; BGer 1B_8/2021 vom 16. Juni 2021) wurde ein Entsiegelungsgesuch der Bundesanwaltschaft zwar tatsächlich wegen Verspätung abgewiesen. Dies ändert aber nichts daran, dass eine Verteidigungstaktik nicht auf der Hoffnung aufgebaut werden darf, die Staatsanwaltschaft verpasse die Frist für das Entsiegelungsgesuch oder verzichte darauf. Der Rekurrent macht geltend, im Bereich der Siegelung bestehe eine komplexe Rechtsprechung, die sich dem Gesetzestext nicht entnehmen lasse (Replik Rz. 76). Dies rechtfertigt das Fehlen einer Diskussion der Chancen und Risiken eines Entsiegelungsverfahrens nicht. Die Vorinstanz stellt keine offensichtlich überhöhten Anforderungen, wenn sie von den Kandidierenden erwartet, dass ihnen die massgebenden Kriterien für den Entscheid über das Entsiegelungsgesuch bekannt sind.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.4.4</b> Aufgrund der grösstenteils berechtigten Kritik der Vorinstanz ist es nicht zu beanstanden, dass sie die Ausführungen des Rekurrenten betreffend Beschlagnahme/Siegelung (bloss) mit zwei von fünf möglichen Punkten bewertet hat.</p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>4.5 Zufallsfund/Betäubungsmittelgesetz</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.5.1</b> Für seine Ausführungen betreffend Zufallsfund/BetmG erhielt der Rekurrent keinen von vier möglichen Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.5.2</b> Gemäss der Vorinstanz hätte der Rekurrent B zwingend erläutern müssen, dass der Handel mit 300 g Kokain mit grösster Wahrscheinlichkeit ein qualifiziertes Betäubungsmitteldelikt darstelle, das mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr geahndet werde. Solche Ausführungen fehlten in der Lösung des Rekurrenten gänzlich. Stattdessen sei er der Auffassung, bei einer Durchsuchung des Mobiltelefons wäre abzuwarten, inwieweit dann das Kokain in Erscheinung treten würde (Vernehmlassung Rz. 50). Abgesehen davon, dass von den Kandidierenden mangels Verfügbarkeit der Strafbestimmungen des BetmG wohl nicht erwartet werden konnte, dass ihnen die genaue Dauer der Mindeststrafe bekannt ist, sind die Einwände des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 79 f.) nicht geeignet, diese Kritik zu entkräften. Zur Begründung wird ergänzend auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen (vgl. oben E. 4.3). </p> <p class="T1TextAG"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.5.3</b> Betreffend die Thematik der Zufallsfunde beanstandet die Vorinstanz, dass sich der Rekurrent dazu nur ganz kursorisch äussere, indem er ausführe, Zufallsfunde seien verwertbar, und im Dunkeln bleibe, unter welchen Voraussetzungen dies der Fall sei (Vernehmlassung Rz. 51). Tatsächlich erklärt der Rekurrent in seinem Schreiben bloss allgemein, bei Durchsuchungen und Untersuchungen seien Zufallsfunde verwertbar (Rekursbeilage 6 Rz. 7). In dieser Allgemeinheit ist die Aussage des Rekurrenten falsch. Zufallsfunde aus Durchsuchungen und Untersuchungen sind zwar grundsätzlich verwertbar. Dies gilt aber nur dann, wenn die Durchsuchung oder Untersuchung zulässig gewesen ist und auch wegen des neuen Delikts zulässig gewesen wäre, wobei das Erfordernis des vorbestehenden Tatverdachts bei der Prüfung der hypothetischen Zulässigkeit nicht gilt (vgl. <span>Gfeller/Thormann</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 243 StPO N 30 ff.; <span>Keller</span>, a.a.O., Art. 243 N 4). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.5.4</b> Da der Rekurrent B betreffend den Themenbereich Zufallsfund/BetmG praktisch keine brauchbaren Informationen geliefert habe, erhält er dafür von der Vorinstanz keinen Punkt (Vernehmlassung Rz. 50–52). Diese Bewertung erscheint zwar hart, ist aber entgegen der Ansicht des Rekurrenten (Replik, Rz. 82) nachvollziehbar. Wegen des Fehlens eines Hinweises auf die weiteren Voraussetzungen der Verwertbarkeit und einer Bezugnahme auf den konkreten Fall ist es vertretbar, die Ausführungen des Rekurrenten zum Thema Zufallsfund als für B weitgehend nutzlos zu betrachten. Das gleiche gilt für die Ausführungen zum Betäubungsmittelgesetz. Sie erschöpfen sich im Hinweis auf die wohl auch B als juristischem Laien längst bekannte Strafbarkeit des Handels mit Kokain nach BetmG und auf einige Faktoren, die im Rahmen der Strafzumessung relevant sein könnten (vgl. Rekursbeilage 6 Rz. 20 am Ende).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.6 Covid-19-Bestimmungen</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.6.1</b> Für seine Ausführungen betreffend Covid-19-Bestimmungen erhielt der Rekurrent zwei von möglichen drei Punkten. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.6.2</b> Gemäss der Vorinstanz sind die Ausführungen des Rekurrenten zu den Covid-19-Bestimmungen gut. Die Ausführungen zur Notkompetenz des Bundesrats gestützt auf die BV schafften jedoch für die Behandlung des Falls keinen Mehrwert und ein Absatz (Rekursbeilage 6 Rz. 30) sei unverständlich. Zudem fehle eine Diskussion der Frage, ob B sich zur Bar Zutritt verschafft habe, zumal er nicht kontrolliert worden sei und keinerlei Umgehungshandlung vorgenommen habe (Vernehmlassung Rz. 53). Der Rekurrent weist B im Klientenbrief zwar darauf hin, dass das Fehlen einer Kontrolle insbesondere im Hinblick auf die Selbstgefährdung von M, die Verantwortlichkeit der Betreiber der Bar und den Vorsatz von B relevant sei (vgl. Rekursbeilage 6 Rz. 28 f., 35–37 und 42). Dass die fehlende Kontrolle des Zertifikats von B auch als Argument dafür ins Feld geführt werden kann, dass er sich keinen Zutritt zur Bar verschafft und daher bereits den objektiven Tatbestand von Art. 28 lit. h Covid-19-Verordnung besondere Lage (SR 818.101.26) nicht erfüllt habe, hat der Rekurrent aber offensichtlich nicht erkannt und in seinem Schreiben jedenfalls nicht erwähnt. Weshalb die übrige Kritik ungerechtfertigt sein sollte, legt der Rekurrent nicht dar und ist nicht ersichtlich. Aufgrund der vorstehend erwähnten Kritikpunkte ist es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die Covid-19-Bestimmungen (nur) mit zwei von drei möglichen Punkten bewertet hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.7 Tatbestände des StGB</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.1</b> Für seine Ausführungen betreffend die Tatbestände des StGB erhielt der Rekurrent drei von fünf möglichen Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.2</b> Die Vorinstanz erachtet es als sinnvoll, dass der Rekurrent allgemeine Ausführungen zur Kausalität an den Anfang seiner Ausführungen zu den Tatbeständen des StGB stellt. Allerdings wäre es nach Ansicht der Vorinstanz im Interesse der Klarheit und Verständlichkeit besser gewesen, dieses Thema an dieser Stelle abschliessend zu behandeln, anstatt darauf weiter unten (Rekursbeilage 6 Rz. 62) zurückzukommen (Vernehmlassung Rz. 55). Die Ausführungen zum Verbreiten menschlicher Krankheiten sind gemäss der Vorinstanz gut. Diejenigen zur Diskussion des Tatbestands im Allgemeinen (Rekursbeilage 6 Rz. 49) seien allerdings verfehlt, weil sie bei der Beratung von B im konkreten Fall keinen Mehrwert schafften (Vernehmlassung Rz. 56). Es ist nicht ersichtlich und wird vom Rekurrenten nicht dargelegt, weshalb die vorstehend erwähnte Kritik unbegründet sein könnte.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.3 </b>Gemäss der Vorinstanz ist im Klausurfall die Prüfung des Tatbestands der versuchten vorsätzlichen Tötung noch vertretbar, diejenige des Tatbestands des versuchten Mords jedoch offenkundig nicht. Damit würden bei B möglicherweise ohne Not Ängste geschürt (Vernehmlassung Rz. 56). Der Rekurrent wendet dagegen ein, in der Literatur werde der Tatbestand des versuchten Mords im Zusammenhang mit der Verbreitung von Corona geprüft (Rekursbegründung Rz. 81). Diese Behauptung ist unbegründet. In den beiden vom Rekurrenten zitierten Beiträgen (<span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O.; <span>Wohlers</span>, Strafrechtlicher Zwang in der «ausserordentlichen» Lage, in: Pärli/Weber-Fritsch [Hrsg.], Symposium #iuscoronae, Basel 2021) findet sich keine Prüfung des Tatbestands des Mords oder des versuchten Mords. Im Zusammenhang mit der Aussage, angesichts der Mortalitätsrate und der durchschnittlichen Dauer von den ersten Symptomen bis zum Tod könne bei einer vorsätzlichen Infektion mit dem Corona-Virus und dem anschliessenden Tod der infizierten Person je nach Einzelfall der Vorwurf der (eventual-)vorsätzlichen Tötung durchaus diskutiert werden, verweisen <span>Roos/Fingerhuth</span> zwar auf BGE 125 IV 255 (<span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O., N 29 f.). Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (Replik Rz. 88) hat die Staatsanwaltschaft in diesem Fall aber keine Verurteilung wegen versuchten Mords beantragt, sondern nur eine solche wegen (mehrfacher) versuchter vorsätzlicher Tötung (BGE 125 IV 255 E. 2 S. 255). Die Staatsanwaltschaft hat bloss geltend gemacht, sogar eventualvorsätzlicher Mord und Mordversuch seien möglich. Zwar habe der Beschuldigte nicht aus Hass oder Rache gehandelt. Dies sei aber nur relevant für die Frage, ob sein Verhalten als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder (versuchter) Mord zu qualifizieren sei (vgl. BGE 125 IV 255 E. 2b S. 256 f.). Damit hätte selbst die Staatsanwaltschaft (versuchten) Mord nur bei Handeln aus Hass oder Rache in Betracht gezogen. Für die Annahme, B könnte aus vergleichbaren Beweggründen gehandelt haben, besteht im Prüfungsfall kein Anlass. Insbesondere lässt auch der Hinweis, dass B nach Erhalt des positiven Tests und der Isolationsanordnung aus Frust beschlossen habe, trotzdem in den Ausgang zu gehen, nicht auf entsprechende Beweggründe schliessen. Falsch ist auch die Behauptung des Rekurrenten, bei der gemeinen Gesinnung als Tatbestandsmerkmal des Verbreitens menschlicher Krankheiten werde in der Lehre regelmässig auf die Definition der Skrupellosigkeit analog zum Tatbestand des Mords verwiesen (Replik Rz. 89). Ein entsprechender Verweis findet sich soweit ersichtlich weder in der Standardliteratur zum StGB (vgl. <span>Niggli/Maeder</span>, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 231 StGB N 52; <span>Pieth</span>, Strafrecht Besonderer Teil, 2. Auflage, Basel 2018, S. 222; <span>Trechsel/Coninx</span>, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 231 N 6; <span>Weder</span>, in: Donatsch [Hrsg.], StGB/JStGB Kommentar, 21. Auflage, Zürich 2022, Art. 231 N 13; <span>Wohlers/Godenzi/Schlegel</span>, Schweizerisches Strafgesetzbuch Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 231 N 6) noch in den vom Rekurrenten zitierten Beiträgen betreffend Corona (vgl. <span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O., N 33; <span>Wohlers</span>, a.a.O., N 9). Bezeichnenderweise nennt der Rekurrent für seine Behauptung auch keine einzige Belegstelle. Damit kann er auch aus dem Umstand, dass die Prüfung des Tatbestands des Verbreitens menschlicher Krankheiten gemäss der Vorinstanz richtig ist, nichts für die Vertretbarkeit der Prüfung des Tatbestands des versuchten Mords ableiten. Im Übrigen ist im Prüfungsfall, in dem B möglicherweise Corona verbreitet hat, die Prüfung des Tatbestands des Verbreitens menschlicher Krankheiten aufgrund der spezifischen Tathandlung naheliegender als die Prüfung des Tatbestands des versuchten Mords, der durch eine beliebige Tathandlung erfüllt werden kann, und ist die Erwähnung des Verbreitens menschlicher Krankheiten weniger geeignet, bei B Ängste zu schüren, als die Erwähnung des versuchten Mords. Der Umstand, dass die Ausführungen des Rekurrenten zum versuchten Mord nur drei Zeilen umfassen (vgl. dazu Replik Rz. 90), ändert nichts daran, dass er damit bei B möglicherweise unnötige Ängste schürt, zumal er zwar erklärt, der Vorwurf des versuchten Mords scheine ihm nicht wahrscheinlich (Rekursbeilage 6 Rz. 60), B aber auch darauf hinweist, dass eine Verurteilung wegen der aufgelisteten Tatbestände im Bereich des Möglichen liege (Rekursbeilage 6 Rz. 45). Aus den vorstehenden Gründen ist die Kritik der Vorinstanz an der Prüfung des Tatbestands des versuchten Mords nachvollziehbar.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.4</b> Die Vorinstanz beanstandet, dass der Rekurrent beim Tatbestand der schweren Körperverletzung die verschiedenen Tatbestandsvarianten vermische und die am nächsten liegende Tatbestandsvariante der lebensgefährlichen Verletzung nicht prüfe (Vernehmlassung Rz. 56). Der Rekurrent wendet dagegen ein, es möge zwar zutreffen, dass er das Adjektiv «lebensgefährlich» einmal an die falsche Stelle gesetzt habe. Abgesehen davon habe er aber nachgewiesen, dass er die Definitionen beherrsche (Replik Rz. 97). Dieser Einwand ist unbegründet. Mehrere Sätze in Rz. 61 der Lösung des Rekurrenten (Rekursbeilage 6) erwecken den Eindruck, dass er die Tatbestandsvarianten von Abs. 1 und 2 von Art. 122 StGB vermischt. Zudem prüft er nicht, ob die Verletzung von M als lebensgefährlich im Sinn von Art. 122 Abs. 1 StGB qualifiziert werden kann. Damit ist die Kritik der Vorinstanz berechtigt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.5</b> Die Vorinstanz bemängelt, dass der Rekurrent den Tatbestand der Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB nicht einmal erwähnt hat, obwohl er offensichtlich zu prüfen gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 56). Der Rekurrent macht geltend, die Nichtberücksichtigung des Tatbestands der Gefährdung des Lebens könne ihm nicht vorgeworfen werden, weil dieser Tatbestand auch in Beiträgen zu Corona nicht erwähnt werde (Replik Rz. 92). In den vom Rekurrenten zitierten Beiträgen wird der Tatbestand der Gefährdung des Lebens zwar tatsächlich nicht angesprochen (vgl. <span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O.; <span>Wohlers</span>, a.a.O.). Da diese Beiträge keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben, kann der Rekurrent daraus aber nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dass die Vorinstanz im Examensfall die Prüfung des Tatbestands der Gefährdung des Lebens erwartet, ist nachvollziehbar. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.6</b> Die Vorinstanz behauptet, bei der Prüfung aller strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben fehle eine Auseinandersetzung mit dem Verhalten von M., und macht geltend, dieses hätte unter dem Aspekt der Eigenverantwortung gewichtige Argumente zur Verteidigung von B liefern können (Vernehmlassung Rz. 56). Die Behauptung der Vorinstanz ist zwar insoweit offensichtlich unrichtig, als der Rekurrent das Thema der Opferselbstverantwortung bzw. der Selbstgefährdung mehrfach und einmal auch im Rahmen der Prüfung strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben erwähnt (vgl. Replik Rz. 93 f.). Die Kritik der Vorinstanz ist aber insofern nachvollziehbar, als in der Lösung des Rekurrenten nähere Angaben dazu fehlen, unter welchen Voraussetzungen die Zurechnung des Erfolgs bei Mitwirkung an fremder Selbstgefährdung oder einverständlicher Fremdgefährdung an der Selbstverantwortung des Opfers scheitert (vgl. dazu BGE 134 IV 193 E. 9 S. 207 ff.; <span>Roos/Fingerhuth</span>, a.a.O., N 18 und 20), und ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind. Bei der Prüfung der Covid-19-Bestimmungen erklärt der Rekurrent, ob in der «Szene» bekannt sei, dass die Bar es mit Corona-Vorschriften nicht so genau nehme, habe einen Einfluss auf die Beurteilung der Selbstgefährdung des Opfers. Diese könne ihnen helfen, die strafrechtliche Verantwortung von B zu reduzieren bzw. gänzlich auszuschliessen. Mehr dazu finde sich in den Ausführungen zu allfälligen Straftaten zum Nachteil von M (Rekursbeilage 6 Rz. 29). Zudem bemerkt der Rekurrent im Rahmen der Prüfung der Covid-19-Bestimmungen, sie würden sich auf die Selbstgefährdung von M «orientieren» (richtig wohl konzentrieren), wenn sich die Bar als nicht öffentlich erweisen würde (Rekursbeilage 6 Rz. 34). Bei der Prüfung des Tatbestands des Verbreitens menschlicher Krankheiten erklärt der Rekurrent, das Thema der Opferselbstverantwortung hänge entscheidend von den konkreten Umständen in der Bar ab, ohne auf diese weiter einzugehen (Rekursbeilage 6 Rz. 56). Schliesslich behauptet der Rekurrent im Rahmen der Prüfung des Tatbestands der fahrlässigen Körperverletzung, bei einem eigentlichen «Anti-Corona»-Event wäre von einer Selbstgefährdung des Opfers auszugehen, die eine Verurteilung von B ausschlösse (Rekursbeilage 6 Rz. 71).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.7</b> Die Vorinstanz ist der Meinung, angesichts der vom Rekurrenten richtig erkannten Schwierigkeit, die Ansteckung von M durch B nachzuweisen, wäre die Empfehlung angebracht gewesen, bei der Staatsanwaltschaft die Einholung eines diesbezüglichen rechtsmedizinischen Gutachtens zu beantragen. Nach Ansicht der Vorinstanz wäre zudem zu erwarten gewesen, dass der Rekurrent B empfehle, bei der Staatsanwaltschaft Beweisanträge zu stellen auf Beizug der medizinischen Spitalakten und Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens zur Frage, ob sich M in Lebensgefahr befunden hat (Vernehmlassung Rz. 55 f.). Weshalb solche Beweisanträge zur Wahrung der Interessen von B geboten gewesen sein könnten, ist nicht ersichtlich. Offensichtlich unrichtig ist die Begründung der Vorinstanz, wenn gemäss dem Gutachten der Nachweis eines natürlichen Kausalverlaufs zwischen dem Verhalten von B und der Ansteckung von M mit Corona nicht nachweisbar wäre, bestünde kein Tatverdacht mehr bezüglich einer Straftat gegen Leib und Leben. Mit einem Gutachten könnten insbesondere der für die Anordnung von Zwangsmassnahmen möglicherweise hinreichende Tatverdacht einer versuchten einfachen Körperverletzung (vgl. dazu oben E. 4.3.3.2) nicht ausgeräumt und eine Verurteilung wegen versuchter Delikte nicht verhindert werden. Aus den nachstehenden Gründen sind die gemäss der Vorinstanz empfehlenswerten Beweisanträge auf Einholung eines Gutachtens sogar geeignet, die Interessen von B zu beeinträchtigen. Dass im Prüfungsfall ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten von B und der Ansteckung oder Erkrankung von M oder eine Lebensgefahr für M ohne ein Gutachten als bewiesen betrachtet werden könnte, erscheint ausgeschlossen. Zur Verhinderung von Schuldsprüchen wegen Erfolgsdelikten, welche die betreffenden Tatbestandselemente voraussetzen, sind die erwähnten Beweisanträge daher überflüssig. Unter den in der Fallschilderung erwähnten Umständen besteht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass die Staatsanwaltschaft ohne Einholung eines Gutachtens zum Schluss käme, dass der Kausalzusammenhang auch mit einem solchen nicht bewiesen werden könnte, und daher von sich aus ohne Einholung eines Gutachtens keine Erfolgsdelikte, die einen solchen voraussetzen, zur Anklage brächte. Damit käme insbesondere weder eine Anklage wegen vollendeter lebensgefährlicher Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB noch eine Anklage wegen vollendeter Gefährdung des Lebens gemäss Art. 129 StGB in Betracht, weshalb auch ein Gutachten zur Frage der Lebensgefahr obsolet wäre. In diesem Fall führte ein Beweisantrag auf Einholung eines Gutachtens bloss zu einer unnötigen erheblichen Verzögerung und Verteuerung des Verfahrens. Falls die Staatsanwaltschaft zum Schluss käme, der Kausalzusammenhang könnte mit einem Gutachten möglicherweise bewiesen werden, würde sie ein solches unabhängig von einem diesbezüglichen Beweisantrag ohnehin von Amtes wegen einholen. Aus den vorstehenden Gründen ist es entgegen der Ansicht der Vorinstanz offensichtlich nicht zu beanstanden, dass der Rekurrent B keine Beweisanträge auf Beizug der medizinischen Spitalakten und Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens empfohlen hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.7.8</b> Zusammenfassend ist die Kritik der Vorinstanz an den Ausführungen des Rekurrenten zu den Tatbeständen des StGB in einem Punkt (Beweisanträge) nicht nachvollziehbar und in einem Punkt teilweise offensichtlich unbegründet. Im Übrigen ist die Kritik nachvollziehbar. Ohne Berücksichtigung der nicht haltbaren Vorwürfe hätte die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die Tatbestände des StGB besser beurteilen müssen. Sie hätte aber nicht zwingend einen ganzen Punkt mehr vergeben müssen. Die berechtigte Kritik der Vorinstanz genügt zur Begründung des Abzugs von zwei Punkten. Im Ergebnis hat der Examinator damit seinen Beurteilungsspielraum nicht überschritten, indem er die Ausführungen des Rekurrenten betreffend die Tatbestände des StGB (bloss) mit drei von fünf möglichen Punkten bewertet hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.8 Zivilforderungen</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Für seine Ausführungen betreffend die Zivilforderungen erhielt der Rekurrent zwei von drei möglichen Punkten. Gemäss der Vorinstanz sind seine Ausführungen zu Schadenersatz und Genugtuung gut und im Rahmen der Erwartungen. Lediglich die Ausführungen zum Opferhilfegesetz (OHG, SR 312.5) seien unnötig. Bei nochmaliger Durchsicht könnte die Bewertung allenfalls auf drei Punkte korrigiert werden (Vernehmlassung Rz. 58 f.). Die Tatsache allein, dass die Ausführungen betreffend die Zivilforderungen drei Sätze umfassende unnötige Ausführungen zum OHG enthalten, kann zur Rechtfertigung des Abzugs eines ganzen Punkts von drei möglichen Punkten offensichtlich nicht genügen. Da die Vorinstanz die Ausführungen betreffend die Zivilforderungen im Übrigen nicht beanstandet, hätte sie dem Rekurrenten dafür drei Punkte geben müssen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.9 Kosten der Verteidigung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.1</b> Für seine Ausführungen betreffend die Kosten der Verteidigung erhielt der Rekurrent zwei von vier Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.2</b> Die Vorinstanz beanstandet, dass der Rekurrent B nicht erkläre, was eine amtliche Verteidigung ist, und die gesetzlichen Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung nicht nenne, sondern voraussetze (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent wendet dagegen ein, die amtliche Verteidigung werde auf S. 1 f. seines Schreibens erklärt. Zudem fänden sich auch in Rz. 77 ff. des Schreibens Erklärungen zur amtlichen Verteidigung (Replik Rz. 98). Diese Einwände sind unbegründet. Erstens kann ohne einen entsprechenden Verweis vom Leser nicht erwartet werden, dass er sich bei der Lektüre der Ausführungen zu den Kosten der Verteidigung auf den Seiten 29 und 30 noch an eine Begriffserklärung auf den Seiten 1 und 2 erinnert. Zweitens ist die Erklärung auf S. 1 f. unvollständig. Dieser kann nur entnommen werden, dass die amtliche Verteidigung von der Staatsanwaltschaft bestellt werde und das Mandatsverhältnis bei der amtlichen Verteidigung «öffentlicher» (richtig: öffentlich-rechtlicher) Natur sei. Der für das Thema der Kosten der Verteidigung zentrale Aspekt, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vom Staat übernommen werden (vgl. dazu <span>Lieber</span>, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 132 N 3; <span>Ruckstuhl</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 132 StPO N 4), wird vom Rekurrenten überhaupt nicht erwähnt. Schliesslich enthalten Rz. 77 ff. der Lösung des Rekurrenten (Rekursbeilage 6) keine Erklärung des Begriffs der amtlichen Verteidigung. Weshalb die Kritik, die gesetzlichen Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung würden in der Lösung des Rekurrenten nicht genannt, sondern vorausgesetzt, unbegründet sein sollte, legt der Rekurrent nicht dar.</p> <p class="T1TextAG"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.3</b> Weiter macht die Vorinstanz geltend, die Aussage des Rekurrenten, «[a]ls Zwischenfazit hängt es davon ab, in welche Richtung es geht» (Rekursbeilage 6 Rz. 80), sei nicht hilfreich und nicht verständlich (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent wendet dagegen ein, die Aussage beziehe sich auf die Unklarheit, ob B überhaupt Beschuldigter sei, was auch aus dem auf die Aussage folgenden Satz hervorgehe (Replik Rz. 99). Auch dieser Einwand ist unbegründet. Aus dem Schreiben ist nicht ersichtlich, worauf sich die erwähnte Aussage bezieht. Insbesondere geht aus dem der Aussage folgenden Satz, der Rekurrent gehe von einer Eröffnung der Untersuchung aus (Rekursbeilage 6 Rz. 80), nicht hervor, dass sich die Aussage auf die angebliche Unklarheit, ob B überhaupt Beschuldigter sei, beziehen soll. Wenn sich die Aussage entsprechend den Angaben des Rekurrenten nur auf die angebliche Unklarheit betreffend die Rolle von B bezieht, ist sie für B auch nicht hilfreich, weil damit der Eindruck vermittelt wird, die Frage, ob die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung erfüllt sind, sei abgesehen von der Komplexität des Falls und den finanziellen Verhältnissen von B (vgl. dazu Rekursbeilage 6 Rz. 81 f.) bloss davon abhängig, dass B als Beschuldigter zu qualifizieren ist. Tatsächlich kommt aber insbesondere auch der drohenden Strafe eine wesentliche Bedeutung zu (vgl. Art. 132 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 130 lit. b StPO und Art. 132 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 132 Abs. 3 StPO).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.4</b> Gemäss der Vorinstanz fehlt in der Lösung des Rekurrenten der für B sehr wesentliche Hinweis auf die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO (Vernehmlassung Rz. 60). Der Rekurrent begründet den Verzicht auf einen solchen Hinweis damit, dass er zuerst habe prüfen wollen, ob die Voraussetzungen der amtlichen Verteidigung erfüllt sind, bzw. abwarten, ob B überhaupt Beschuldigter sei (Replik Rz. 101). Allfällige diesbezügliche Unsicherheiten rechtfertigten es nicht, B die wichtige Information, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung unter Umständen nicht definitiv vom Staat übernommen werden, vorzuenthalten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.5</b> Gemäss der Vorinstanz wäre eine approximative Existenzminimumsberechnung (Grundbetrag, Annahme zu Miete und Krankenkassenprämie, U-Abo) zu erwarten gewesen (Vernehmlassung Rz. 60). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 100) ist diese Erwartung nachvollziehbar. Wenn der Rekurrent B anhand einer approximativen Existenzminimumsberechnung aufgezeigt hätte, ab welcher Höhe der Miete und der Krankenkassenprämien die prozessuale Bedürftigkeit zu bejahen wäre, hätte B bereits aufgrund der Antwort des Rekurrenten abschätzen können, ob er die finanziellen Voraussetzungen für die amtliche Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt oder nicht.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.9.6</b> Angesichts der vorstehend erwähnten Mängel ist es nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Ausführungen des Rekurrenten zu den Kosten der Verteidigung bloss mit zwei von vier möglichen Punkten bewertet hat.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.10 Gewichtung und Aufbau</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.1</b> Für Gewichtung und Aufbau seiner Lösung erhielt der Rekurrent null von zwei Punkten.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.2</b> Gemäss der Vorinstanz hat der Rekurrent mit 35 Seiten mit grossem Abstand am meisten geschrieben. Die Seitenzahl für sich allein sage aber nichts aus (Vernehmlassung Rz. 63). Der Einwand des Rekurrenten, es habe keine seitenmässige Beschränkung bestanden (Rekursbegründung Rz. 55 und 96), zielt damit ins Leere. Gemäss der Vorinstanz hat der Rekurrent aber mitunter extrem weitschweifige und für B völlig unnötige, weil im Hinblick auf seine Verteidigung nicht hilfreiche Ausführungen gemacht. Der Examinator habe den Eindruck erhalten, dass der Rekurrent möglichst alles geschrieben habe, was ihm zu einem Thema eingefallen sei, statt den Fokus auf die sich im konkreten Fall stellenden wesentlichen Fragen zu legen. Dass der Rekurrent Wesentliches von Unwesentlichem nicht wirklich habe unterscheiden können, sei deshalb ein weiterer Hauptkritikpunkt an seiner Klausur (Vernehmlassung Rz. 63). Ob diese pauschalen Vorwürfe den Anforderungen an die Begründung einer Verfügung (vgl. oben E. 3.2) genügen, kann offenbleiben, weil die Gesamtbewertung der Strafrechtsklausur als ungenügend auch dann nicht zu beanstanden ist, wenn die erwähnten Vorwürfe nicht berücksichtigt werden. In ihren Ausführungen zu den einzelnen Themen erwähnt die Vorinstanz gewisse konkrete unnötige Ausführungen. Diese werden bereits bei der Bewertung der Ausführungen des Rekurrenten zu diesen Themen als Begründung für die Punktabzüge mitberücksichtigt und können daher unter dem Titel der Gewichtung und des Aufbaus nicht ein zweites Mal als Begründung für einen weiteren Punkteabzug herangezogen werden.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.3</b> Nach Ansicht der Vorinstanz hat der Rekurrent keinen sinnvollen und vertretbaren Aufbau gewählt, indem er das Verhalten von B in der Einvernahme vor den materiell- und prozessrechtlichen Fragen behandelt hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 46 und 62). Diese Einschätzung ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 90 f.; Replik Rz. 103 f.) nicht zu beanstanden. Bevor im Rahmen der Behandlung der materiell- und prozessrechtlichen Fragen die Risiken und Handlungsmöglichkeiten analysiert worden sind, ist es kaum möglich, B nachvollziehbar begründete Empfehlungen für sein Verhalten in der Einvernahme zu erteilen. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat (vgl. Vernehmlassung Rz. 62), gilt dies unabhängig davon, ob ihm ein Teilgeständnis oder eine vollständige Aussageverweigerung empfohlen wird. Dass der vom Rekurrenten gewählte Aufbau des Klientenbriefs sinnvoll und vertretbar sei, kann entgegen seiner Ansicht auch nicht damit begründet werden, dass die Frage, wie sich B in der Einvernahme verhalten solle, in der Aufgabe an erster Stelle steht. Bei den in der Aufgabe erwähnten Fragen handelt es sich um diejenigen von B. Ein Klient stellt seine Fragen offensichtlich nicht notwendigerweise in der für die Beantwortung sinnvollen Reihenfolge. Zudem sind die Fragen nicht nummeriert.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.4</b> Gemäss der Vorinstanz ist die Gewichtung des Rekurrenten alles andere als optimal, zumal er der für B potenziell gefährlichen Thematik der Drogendelikte kaum Beachtung geschenkt habe (Vernehmlassung Rz. 62). Die Vorbringen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 104) sind nicht geeignet, diese Kritik als offensichtlich unbegründet erscheinen zu lassen. Zur Begründung wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen (vgl. insb. oben E. 4.3.4 und 4.5.2). </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.5</b> Schliesslich gehört es nach Ansicht der Vorinstanz im Prüfungsfall zum Brief an den potentiellen Klienten, dass auch eine Vollmacht zur Unterzeichnung und Rücksendung zugestellt werde, was der Rekurrent jedoch nicht vorgesehen habe (vgl. Vernehmlassung Rz. 64). Gemäss der Aufgabe möchte B abklären, ob der Rekurrent als sein Verteidiger in Frage komme. Unter diesen Umständen ist es zwar nicht zwingend, B bereits mit dem ersten Klientenbrief eine Vollmacht zur Unterzeichnung und Rücksendung zuzustellen, und erscheint es vertretbar, eine Vollmacht nötigenfalls später nachzufordern. Dies ändert aber nichts daran, dass es effizienter sein dürfte, die Vollmacht für den Fall der Mandatierung bereits dem ersten Klientenbrief beizulegen, und dass es angesichts der bereits erfolgten Vorladung von B zu einer ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme wünschenswert erscheint, dass die Bevollmächtigung im Fall der Mandatierung baldmöglichst sichergestellt ist. Aus diesen Gründen ist es entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 102) nachvollziehbar, dass die Vorinstanz für eine optimale Lösung die Zustellung einer Vollmacht verlangt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.10.6</b> Zusammenfassend ist die Kritik der Vorinstanz an der Gewichtung und am Aufbau zumindest teilweise nicht zu beanstanden. Die berechtigte Kritik stellt zweifellos eine nachvollziehbare Begründung für den Abzug eines Punkts dar. Ob sie auch zur Rechtfertigung der Verweigerung jeglicher Punkte für Gewichtung und Aufbau genügt, erscheint fraglich. Die Frage kann offenbleiben, weil die Gesamtbewertung der Strafrechtsklausur als ungenügend auch bei Vergabe eines Punktes für Gewichtung und Aufbau nicht zu beanstanden wäre.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>4.11</b> Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Examinator seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er die Lösung des Rekurrenten bloss mit 14 Punkten bewertet hat, und dass er dem Rekurrenten mindestens einen oder allenfalls zwei Punkte mehr hätte geben müssen. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rekurrent die für die genügende Note vier erforderlichen 18 Punkte nicht erreicht hat und es daher im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, dass der Examinator die Strafrechtsklausur des Rekurrenten mit der Note drei bewertet hat. Im Übrigen ist die ungenügende Bewertung der Strafrechtsklausur auch unabhängig vom Raster des Examinators nachvollziehbar. Selbst wenn nur die nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt wird, hat der Examinator keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt und seinen Beurteilungsspielraum nicht verletzt, indem er die Strafrechtsklausur wegen der zahlreichen und teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert hat.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5. Zivilrechtsklausur</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>5.1 Mündliche Besprechung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Der Rekurrent behauptet, der Co-Examinator habe ihm anlässlich der mündlichen Besprechung der Klausur vom 9. Mai 2022 vorgeworfen, dass er zu viel geschrieben habe (Rekursbegründung Rz. 104; Replik Rz. 108). Die Vorinstanz bestreitet dies. Der Co-Examinator habe den Rekurrenten zwar darauf hingewiesen, dass der Umfang seines Memorandums das notwendige Mass überschreite, aber auch deutlich gemacht, dass die Anzahl der Seiten für die Bewertung irrelevant sei (Vernehmlassung Rz. 70). Damit ist es im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen, den Umfang der Lösung des Rekurrenten zu seinem Nachteil zu berücksichtigen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben, ob der Co-Examinator den vom Rekurrenten behaupteten Vorwurf erhoben hat, und ist auf die diesbezüglichen Ausführungen des Rekurrenten nicht weiter einzugehen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.2 Überschriften</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Auf der obersten Gliederungsebene hat der Rekurrent für sein Memorandum die folgenden Überschriften gewählt: «I. Analyse der Rechtslage», «II. Spezielle Fragen» und «III. Empfehlungen». Die Vorinstanz macht zu Recht geltend, dass die ersten beiden Überschriften relativ nichtssagend sind (vgl. Vernehmlassung Rz. 71). Wie der Rekurrent mit Recht einwendet (vgl. Replik Rz. 109), finden sich auf der nächsten Gliederungsebene des Memorandums aber viele aussagekräftige Überschriften von der Art, wie sie gemäss der Vorinstanz zu bevorzugen ist (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 71). Daher kann der Kritik an den Überschriften nur ein sehr geringes Gewicht beigemessen werden.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.3 Vertragsqualifikation</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz hat sich der Rekurrent in seinem Memorandum fälschlicherweise zuerst zur sachrechtlichen Qualifikation geäussert, bevor er die Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts geprüft habe (Vernehmlassung Rz. 74). Der Rekurrent wendet dagegen ein, wenn sich das anwendbare Recht nach Spezialnormen für bestimmte Vertragstypen bestimme, müsse bereits im Rahmen der Bestimmung des anwendbaren Rechts eine erste (grobe) Qualifikation des Vertrags vorgenommen werden (Replik Rz. 112). Dieser Einwand ist teilweise begründet. Die internationale Zuständigkeit bestimmt sich nur dann nach Art. 19 f. Lugano-Übereinkommen (LugÜ, SR 0.275.12), wenn ein individueller Arbeitsvertrag oder Ansprüche aus einem individuellen Arbeitsvertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden (vgl. Art. 18 Abs. 1 LugÜ; <span>Müller/Angstmann</span>, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021, Art. 18 N 23). Damit bedarf es bereits zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit einer Qualifikation des Vertrags. Da der Begriff des individuellen Arbeitsvertrags im Sinn von Art. 18 Abs. 1 LugÜ vertragsautonom auszulegen ist (<span>Acocella</span>, in: Schnyder [Hrsg.], LugÜ Kommentar, Zürich 2011, Art. 18 N 9; <span>Müller/Angstmann</span>, a.a.O., Art. 18 N 23), unterscheidet sich diese Qualifikation jedoch von derjenigen im Rahmen der Subsumtion unter das anwendbare Sachrecht. Dass die vertragsautonome Definition des Arbeitsvertrags gemäss Art 18 Abs. 1 LugÜ inhaltlich weitgehend derjenigen des Schweizer Arbeitsvertragsrechts entspricht (<span>Müller/Angstmann</span>, a.a.O., Art. 18 N 23), ändert daran nichts. Indem der Rekurrent die Vertragsqualifikation vor der Prüfung der internationalen Zuständigkeit und der Ansprüche der Beteiligten gemäss dem anwendbaren Sachrecht unter einer einzigen Überschrift ohne Erwähnung der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen behandelt hat, hat er den unrichtigen Eindruck erweckt, dass sich die zur Beantwortung der Fragen der internationalen Zuständigkeit und des anwendbaren Rechts sowie der Ansprüche der Beteiligten erforderlichen Vertragsqualifikationen nicht unterscheiden und nach den gleichen Bestimmungen erfolgen. Insoweit ist die Kritik der Vorinstanz berechtigt. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.4 Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>5.4.1</b> Gemäss der Vorinstanz hätten die Kandidierenden erkennen müssen, dass im Prüfungsfall eine Klage der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin gemäss Art. 20 Abs. 1 LugÜ grundsätzlich nur am Wohnsitz der Arbeitnehmerin in Deutschland erhoben werden kann (Vernehmlassung Rz. 75). Diese Feststellung ergibt sich aus der Anwendung des LugÜ, das zum Prüfungsgegenstand des Anwaltsexamens gehört (vgl. § 8 Abs. 2 Advokaturgesetz; § 3 Reglement über das Anwaltsexamen). Gemäss der Vorinstanz hätten die Kandidierenden idealerweise darauf hinweisen sollen, dass im Fall einer Klage am Wohnsitz der Arbeitnehmerin in Deutschland das anwendbare Recht nach deutschem IPR zu bestimmen wäre (Vernehmlassung Rz. 75). Damit verlangt die Vorinstanz entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 111) keine Anwendung des deutschen Kollisionsrechts. Die Rüge des Rekurrenten, die deutschen Kollisionsnormen hätten nicht vorgelegen und ihre Analyse sei nicht Prüfungsgegenstand (vgl. Rekursbegründung Rz. 108, 111 und 165), zielt damit ins Leere. Dass sich das anwendbare Sachrecht allgemein und nicht nur in der Schweiz grundsätzlich nach dem IPR des Staats bestimmt, in dem sich das angerufene Gericht befindet, gehört zum Basiswissen, das insbesondere auch den Lehrbüchern zum schweizerischen internationalen Privatrecht entnommen werden kann (vgl. <span>Furrer/Girsberger/Müller-Chen/Schramm</span>, Internationales Privatrecht, 4. Auflage, Zürich 2019, Kapitel 1 N 8; <span>Grolimund/Schnyder</span>, Internationales Privat- und Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2022, S. 11; <span>Kren Kostkiewicz</span>, Schweizerisches Internationales Privatrecht, 2. Auflage, Bern 2018, N 406 f.; <span>Schnyder/Liatowitsch</span>, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4. Auflage, Zürich 2017, § 1 N 19 f.) und daher in einer Prüfung, deren Gegenstand das eidgenössische Recht umfasst, durchaus erwartet werden darf. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>5.4.2</b> Gemäss der Vorinstanz soll es im Prüfungsfall «taktisch mehr als geboten» sein, der Arbeitgeberin als Klientin zu empfehlen, von einer Klage in Deutschland abzusehen, eine Klage der Arbeitnehmerin gegen die Arbeitgeberin in der Schweiz abzuwarten und allfällige Ansprüche mit einer Widerklage geltend zu machen (Vernehmlassung Rz. 75 und 80). Da die Vorinstanz nicht einmal behauptet, dass das gemäss deutschem IPR anwendbare Sachrecht für die Arbeitgeberin weniger günstig sei als das gemäss dem schweizerischen IPR anwendbare schweizerische Sachrecht oder dass die Kosten eines Prozesses in Deutschland höher seien als diejenigen in der Schweiz, ist es im Hinblick auf die Wahrung der Interessen der Arbeitgeberin nicht nachvollziehbar, weshalb das von der Vorinstanz bevorzugte Vorgehen «taktisch mehr als geboten» sein soll. Der Rekurrent macht geltend, die von den Co-Examinierenden vorgesehene Lösung führe dazu, dass die Arbeitgeberin die taktische Kontrolle über die Rechtsstreitigkeit abgeben würde. Falls die Arbeitnehmerin aus irgendeinem Grund nicht selber klage, müsse zu einem späteren Zeitpunkt doch im Ausland geklagt werden. Zudem würden vorsorgliche Massnahmen durch den Zeitverlust erschwert (vgl. Replik Rz. 114). Jedenfalls unter Mitberücksichtigung allfälliger vorsorglicher Massnahmen erscheinen diese Einwände des Rekurrenten begründet. Falls die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen, insbesondere die zeitliche Dringlichkeit (vgl. dazu statt vieler AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1 mit Nachweisen), im Prüfungsfall erfüllt sind und solche Massnahmen für geboten erachtet werden, dürfte es mit den Interessen der Arbeitgeberin kaum vereinbar sein, mit der Einreichung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen zuzuwarten, bis die Arbeitnehmerin in der Schweiz eine Klage eingereicht hat. Ein solches Zuwarten könnte im Übrigen sogar dazu führen, dass das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mangels zeitlicher Dringlichkeit abgewiesen würde (vgl. AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 3 mit Nachweisen). Für ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen könnte im Prüfungsfall allenfalls gestützt auf Art. 31 LugÜ in Verbindung mit Art. 10 lit. a des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) und Art. 115 Abs. 1 IPRG (vgl. dazu BGer 4C.460/1999 vom 18. April 2000 Sachverhalt lit. A.e und B sowie E. I.1.c) die internationale und örtliche Zuständigkeit des Zivilgerichts Basel-Stadt bejaht werden, wobei im vorliegenden Urteil offenbleiben kann, ob alle Voraussetzungen dafür tatsächlich erfüllt wären (vgl. dazu <span>Acocella</span>, a.a.O., Art. 31 N 12, 15–19, 26, 35, 50–53 und 58–60; <span>Favalli/Augsburger</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2016, Art. 31 IPRG N 25, 28, 32 f., 41 f., 56, 59–61, 67, 74, 79–82, 125–130, 146, 170–172; <span>Kofmel Ehrenzeller/Phurtag</span>, in: Dasser/Oberhammer [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar LugÜ, 3. Auflage, Bern 2021, Art. 31 N 2, 8 f., 12, 17, 20 und 23; <span>Meyer/Stojiljkovic</span>, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2016, Vor Art. 18–21 IPRG N 10 ). Falls das Zivilgericht Basel-Stadt ein solches Gesuch guthiesse, hätte es der Arbeitgeberin gemäss Art. 263 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) eine Prosekutionsfrist anzusetzen. Dabei dürfte gemäss dem Co-Examinator eine Frist von einem bis maximal drei Monaten angemessen sein (<span>Huber</span>, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 263 N 18). Da aus dem Prüfungssachverhalt nicht ersichtlich ist, dass die Arbeitnehmerin die gerichtliche Durchsetzung ihrer behaupteten Ansprüche als zeitlich dringlich erachtet, bestünde für die Arbeitgeberin ein erhebliches Risiko, dass vor Ablauf der Prosekutionsfrist am Zivilgericht Basel-Stadt noch keine Klage der Arbeitnehmerin hängig wäre. In diesem Fall wäre die Arbeitgeberin zur Vermeidung des Dahinfallens der vorsorglichen Massnahmen gezwungen, diese mit einer Klage am Wohnsitz der Arbeitnehmerin in Deutschland zu prosequieren. Ob im Prüfungsfall die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen erfüllt sind und solche im Interesse der Arbeitgeberin geboten sind, muss mangels näherer diesbezüglicher Ausführungen des Rekurrenten und der Vorinstanz offenbleiben. Die vorstehenden Erwägungen ändern nichts daran, dass es im Prüfungsfall zur Ermöglichung einer Prüfung der weiteren Fragen im Zusammenhang mit den Ansprüchen der Arbeitgeberin auf der Grundlage des Prüfungsstoff bildenden schweizerischen Rechts entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 118) aus <i>prüfungstaktischen</i> Gründen naheliegend ist, die Arbeitgeberin als Klientin zumindest auf die Möglichkeit einer Widerklage hinzuweisen und diese der weiteren Analyse zugrunde zu legen. Diesbezüglich macht der Rekurrent selbst geltend, er sei gestützt auf einen Vortrag der Co-Examinatorin davon ausgegangen, dass in einer schweizerischen Anwaltsprüfung logischerweise ergebnisorientiert von einer schweizerischen örtlichen Zuständigkeit und der Anwendung des schweizerischen Rechts auszugehen sei (Rekursbegründung Rz. 109). Dies wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, wenn er seinen Ausführungen die Möglichkeit einer Widerklage zugrunde gelegt hätte. Die sinngemässe Behauptung des Rekurrenten, aufgrund der Angaben der Co-Examinatorin habe er darauf vertrauen dürfen, dass im Prüfungsfall eine direkte internationale Zuständigkeit für eine selbständige Klage der Arbeitgeberin bestehe (vgl. Rekursbegründung Rz. 109; Replik Rz. 115), ist daher unbegründet. Entgegen der Darstellung des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 108; Replik Rz. 114 und 117) steht die Empfehlung einer Widerklage auch nicht im Widerspruch zum Auftrag, Entwürfe von Eingaben zu verfassen. Erstens ist auch eine Widerklage eine Eingabe. Zweitens war auch eine Eingabe der Arbeitgeberin zu entwerfen (vgl. Rekursbeilage 7 Ziff. II.3). Die Feststellung in Rz. 25 der Lösung des Rekurrenten, im Prüfungsfall sei für Klagen der Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin gestützt auf Art. 5 Abs. 1 lit. a LugÜ ein Gerichtsstand in der Schweiz gegeben, ist falsch, wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat (Vernehmlassung Rz. 76). Indem die Vorinstanz implizit erwartet, dass die Kandidierenden wissen oder aufgrund der Analyse des LugÜ erkennen, dass Art. 18-21 LugÜ eine abschliessende Regelung der Zuständigkeit für Streitigkeiten aus individuellen Arbeitsverträgen enthalten, die insbesondere Art. 5 Abs. 1 LugÜ verdrängt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 76; <span>Müller/Angstmann</span>, a.a.O., Art. 18 N 1, 6 und 9), stellt sie keine offensichtlich zu hohen Anforderungen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>5.4.3</b> Aus den vorstehenden Gründen sind die Rügen des Rekurrenten, der Gegenstand der Privatrechtsklausur habe nicht dem Prüfungsgegenstand des Anwaltsexamens entsprochen und zur Lösung der Prüfungsaufgabe notwendige Unterlagen hätten gefehlt (vgl. Rekursbegründung Rz. 108 und 111 f.; Replik Rz. 113 und 118), unbegründet und ist die Kritik der Vorinstanz an den Ausführungen des Rekurrenten zur internationalen Zuständigkeit begründet. Nicht nachvollziehbar ist hingegen die Kritik der Vorinstanz, soweit sie beanstandet, dass der Rekurrent der Arbeitgeberin nicht empfohlen hat, abzuwarten, bis die Arbeitnehmerin gegen sie in der Schweiz Klage erhebt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.5 Parteibezeichnung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">In seinem an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt adressierten Schlichtungsgesuch bezeichnet der Rekurrent die Arbeitgeberin als Klägerin und die Arbeitnehmerin als Beklagte. Die Vorinstanz macht geltend, diese Parteibezeichnungen seien falsch, weil im Prüfungsfall in der Schweiz kein Gerichtsstand für eine selbständige Klage der Arbeitgeberin bestehe (Vernehmlassung Rz. 88 f.). Dass für eine selbständige Klage der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin in der Schweiz kein Gerichtsstand besteht, ist zwar richtig. Daher bewertet die Vorinstanz die Empfehlung des Rekurrenten, in Basel ein Schlichtungsgesuch bzw. eine Klage der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin einzureichen, zu Recht als falsch. Dies ändert aber nichts daran, dass bei einem Schlichtungsgesuch der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin jene als Klägerin und diese als Beklagte zu bezeichnen ist. Daher ist die Behauptung der Vorinstanz, die vom Rekurrenten gewählten Parteibezeichnungen seien falsch, offensichtlich unrichtig, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Rekursbegründung Rz. 119; Replik Rz. 125). Im Übrigen handelte es sich bei den angeblich falschen Parteibezeichnungen ohnehin bloss um einen Folgefehler des bereits berücksichtigten Fehlers bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit, dem kein selbständiges Gewicht beigemessen werden könnte.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.6 Vorsorgliche Massnahmen</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Die Vorinstanz behauptet, den Ausführungen des Rekurrenten zur Möglichkeit vorsorglicher Massnahmen fehle abgesehen von einer Zusammenfassung gesetzlicher Bestimmungen jede Substanz im konkreten Fall (Vernehmlassung Rz. 86). Diese Behauptung ist offensichtlich unrichtig. In Rz. 36 ff. des Memorandums finden sich Ausführungen zum Konkurrenzverbot, denen ein Fallbezug nicht abgesprochen werden kann. In Rz. 66 stellt der Rekurrent als Zwischenfazit fest, dass ein gültiges, verbindliches und nicht übermässiges Konkurrenzverbot sowie unter anderem ein Anspruch auf Unterlassung des vertragswidrigen Verhaltens bestünden. Dieses könnte gemäss Rz. 67 des Memorandums mit einer vorsorglichen Massnahme präventiv untersagt werden. Bereits im Vertragsabschluss sei eine Verletzung des Konkurrenzverbots zu sehen und es bestehe aufgrund des Wegfalls eines Klienten bereits ein konkreter Schaden. Damit finden sich im Memorandum durchaus substanzielle und fallbezogene Ausführungen zum Verfügungsanspruch und dessen Verletzung sowie ansatzweise zum drohenden Nachteil. Zudem enthält der Anhang II (Rekursbeilage 8 S. 17) konkrete fallbezogene Ausführungen betreffend den Gegenstand des zu beantragenden Verbots. Eine vollständige fallbezogene Analyse aller Voraussetzungen des Erlasses einer vorsorglichen Massnahme fehlt jedoch in der Prüfungslösung des Rekurrenten genauso wie eine konkrete Chanceneinschätzung. Insoweit ist die Kritik der Vorinstanz (vgl. Vernehmlassung Rz. 84) berechtigt. Insbesondere begründet der Rekurrent soweit ersichtlich nicht, weshalb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen soll und weshalb die Anordnung der Massnahme zeitlich dringlich sein soll (vgl. dazu statt vieler AGE ZB.2019.7 vom 13. Mai 2019 E. 2.1). Betreffend die Erfolgschancen erklärt er zwar sinngemäss, bei entsprechender Dokumentierung bestünden gute Chancen zur Glaubhaftmachung der Voraussetzungen der vorgeschlagenen vorsorglichen Massnahme (Rekursbeilage 8 S. 17). Zudem stellt er Fragen betreffend Beweismittel (Anhang I [Rekursbeilage 8 S. 16]). Welche Dokumentierung erforderlich ist, damit die Erfolgschancen gut sind, kann der Lösung des Rekurrenten aber soweit ersichtlich nicht entnommen werden. Weiter beanstandet die Vorinstanz, dass sich in der Lösung des Rekurrenten keine Ausführungen dazu fänden, ob die Arbeitgeberin gegenüber der Arbeitnehmerin oder der neuen Arbeitgeberin einen Anspruch auf Herausgabe des neuen Arbeitsvertrags habe, insbesondere gestützt auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (vgl. Vernehmlassung Rz. 84). Entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 123; Replik Rz. 129 f.) ist auch diese Kritik nachvollziehbar. Der Rekurrent erklärte in seinem Memorandum zwar sinngemäss, die Arbeitnehmerin sei gestützt auf Art. 321a Abs. 1 Obligationenrecht (OR, SR 220) verpflichtet, der Arbeitgeberin Auskunft über den Abschluss des neuen Arbeitsvertrags mit der neuen Arbeitgeberin zu geben (vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 50). Selbst wenn eine entsprechende Auskunftspflicht bejaht würde (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 101; Replik Rz. 130), vermöchte der blosse Hinweis des Rekurrenten auf die materiell-rechtliche Auskunftspflicht die Beschäftigung mit der Frage, wie die Verletzung des Konkurrenzverbots im Verfahren auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme glaubhaft gemacht werden kann, nicht zu ersetzen, wie die Vorinstanz sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Vernehmlassung Rz. 100 f.). Zum Zweck der Glaubhaftmachung der Verletzung des Konkurrenzverbots erscheint im vorliegenden Fall die Berufung auf die prozessuale Mitwirkungspflicht gemäss Art. 160 Abs. 1 ZPO, insbesondere die prozessuale Herausgabepflicht gemäss Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO, naheliegender als die Geltendmachung der allfälligen materiell-rechtlichen Auskunftspflicht. Jedenfalls müsste letztere mit einem separaten Rechtsbegehren geltend gemacht werden. Ein solches fehlt in den vom Rekurrenten formulierten Rechtsbegehren für ein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Im Übrigen wird die materiell-rechtliche Auskunftspflicht in den Ausführungen des Rekurrenten zur Frage der Glaubhaftmachung nicht einmal erwähnt (vgl. Rekursbeilage 8 S. 17).</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.7 Kostenrisiken</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz sind die Ausführungen des Rekurrenten zu den Kostenrisiken der Klientin unzureichend, weil er sich nur zum Kostenrisiko der von ihm empfohlenen Teilklage geäussert habe und nicht aufgezeigt habe, welche Kostenrisiken bestünden, wenn die Arbeitgeberin die Konventionalstrafe in voller Höhe und die Arbeitnehmerin ihre Bonusansprüche einklage (Vernehmlassung Rz. 87). Diese Kritik ist offensichtlich ungerechtfertigt. Gemäss dem Prüfungsauftrag soll der Rekurrent den CEO der Arbeitgeberin mit dem Memorandum «<i>kurz</i> darüber informieren, mit welchen Gerichts- und Anwaltskosten (<i>im Rahmen des/der empfohlenen erstinstanzlichen Verfahren</i>) zu rechnen ist, damit er das gesamte Kostenrisiko für erstinstanzliche Verfahrensschritte abschätzen kann.» (Rekursbeilage 7 Ziff. II.4) Damit ergibt sich aus der Aufgabenstellung zweifelsfrei, dass ausschliesslich über das Kostenrisiko des oder der empfohlenen erstinstanzlichen Verfahren zu informieren ist. Auch wenn der Anwalt der Klientin empfiehlt, die Abweisung einer allfälligen Klage der Arbeitnehmerin zu beantragen, kann das Verfahren, in dem diese Klage behandelt wird, nach dem üblichen Begriffsverständnis nicht als vom Anwalt empfohlenes Verfahren betrachtet werden. Dass der Begriff des oder der empfohlenen erstinstanzlichen Verfahren eine allfällige Klage der Arbeitnehmerin gegen die Arbeitgeberin nicht erfasst, wird durch den Prüfungsauftrag bestätigt. Dort wird zwischen den rechtlichen Schritten, die der Arbeitgeberin empfohlen werden, und den möglichen Rechtsbegehren der Arbeitnehmerin unterschieden (Rekursbeilage 7 Ziff. II.3). Damit durfte sich der Rekurrent gemäss der Aufgabenstellung bei seinen Ausführungen zum Kostenrisiko auf die von ihm empfohlene Teilklage beschränkten und musste er sich dabei weder zum Kostenrisiko bei einer Klage der Arbeitgeberin gegen die Arbeitnehmerin auf Bezahlung der gesamten Konventionalstrafe noch zu demjenigen bei einer Klage der Arbeitnehmerin gegen die Arbeitgeberin äussern, wie er zu Recht geltend macht.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.8 Lohn- und Bonuszahlungspflichten</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vorinstanz bietet der Rekurrent der Klientin mit den Ausführungen in seinem Memorandum zu Lohn- und Bonuszahlungspflichten (Rekursbeilage 8 Rz. 68–85) keine taugliche Entscheidungsgrundlage (vgl. Vernehmlassung Rz. 90 f.). Diese Kritik ist nachvollziehbar. Selbst wenn eindeutige Aussagen nicht möglich sein sollten, dürfte die Klientin von ihrem Anwalt zumindest eine ungefähre Einschätzung der Risiken und Chancen erwarten. Sogar eine solche bleibt der Rekurrent aber schuldig, indem er mehrere mögliche Argumente anspricht, ohne sich zu deren Überzeugungskraft zu äussern, und betreffend die Zahlungen für das Jahr 2021 zur völlig unbestimmten Risikoeinschätzung gelangt, «[a]ngesichts der erwähnten Rechtsprechung kann eine wirksame Berufung auf die erwähnte Klausel zur Abwehr des Bonus 2021 nicht ohne weiteres bejaht werden.» (Rekursbeilage 8 Rz. 85). Weiter beanstandet die Vorinstanz mit eingehender Begründung, dass die Ausführungen des Rekurrenten zu den Lohn- und Bonusfragen teilweise unklar oder verwirrend seien (vgl. Vernehmlassung Rz. 92-97). Diese Einschätzung ist nachvollziehbar. Die Vorbringen des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Rz. 120 f.; Replik Rz. 126 f.) sind nicht geeignet, ihre Richtigkeit in Frage zu stellen. </p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.9 Abgangsentschädigung</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Gemäss der Vernehmlassung der Vorinstanz wurden die Ausführungen des Rekurrenten zur Abgangsentschädigung insgesamt als zutreffend betrachtet (Vernehmlassung Rz. 99). Damit ist es im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen, diesbezügliche Ausführungen in der Lösung des Rekurrenten zur Begründung einer ungenügenden Note heranzuziehen. Zudem stellte eine unrichtige Begründung anlässlich der mündlichen Besprechung keinen hinreichenden Grund für eine Änderung der Benotung dar, wenn die Benotung unter Berücksichtigung der Ausführungen in der Vernehmlassung nachvollziehbar begründet ist. Aus den vorstehenden Gründen kann die umstrittene Frage, ob der Co-Examinator den Umstand, dass der Rekurrent in seiner Lösung die Herausgabe der Pensionskassenunterlagen verlangt hat, in der mündlichen Besprechung als unnötig kritisiert hat (vgl. dazu Rekursbegründung Rz. 122; Replik Rz. 128; Vernehmlassung Rz. 99) mangels Entscheidrelevanz offenbleiben.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.10 Dahinfallen des Konkurrenzverbots</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>5.10.1</b> Im Rahmen der Prüfung, ob das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR dahingefallen ist, weil die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass aufgelöst hat, prüft der Rekurrent, ob die Freistellung eine richtige Reaktion gewesen sei (vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 62 f.). Die Vorinstanz kritisiert diese Ausführungen, weil die Frage der Zulässigkeit der Freistellung nichts mit der Frage des Dahinfallens des Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs. 2 OR zu tun habe (Vernehmlassung Rz. 103). Der Rekurrent wendet dagegen ein, dass ein allgemeiner Zusammenhang bestehe, weil das Konkurrenzverbot entfiele, wenn die Kündigung der Arbeitgeberin aufgrund eines Fehlverhaltens zugerechnet würde (vgl. Replik Rz. 131). Wie die nach der Kündigung durch die Arbeitnehmerin erfolgte Freistellung die Beurteilung der Frage beeinflussen sollte, ob die Kündigung aus einem von der Arbeitgeberin zu verantwortenden begründeten Anlass erfolgt ist, legt der Rekurrent damit aber nicht ansatzweise dar. Gemäss dem Auftrag möchte der CEO der Arbeitgeberin zwar auch wissen, ob er sich gegenüber der Arbeitnehmerin in der bisherigen Auseinandersetzung rechtlich und taktisch richtig verhalten hat oder ob ihm Fehler unterlaufen sind (Rekursbeilage 7 Rz. 2). Daraus kann der Rekurrent entgegen seiner Ansicht (vgl. Replik Rz. 131) aber nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil aus seinem Memorandum nicht ersichtlich ist, dass sich seine Ausführungen betreffend die Freistellung nur auf diese Frage beziehen sollen, und der Leser den (unrichtigen) Eindruck gewinnen kann, die Erwägungen seien auch für die Frage des Dahinfallens des Konkurrenzverbots relevant. Aus den vorstehenden Gründen ist die erwähnte Kritik der Vorinstanz nicht offensichtlich unbegründet. Im Rahmen seiner Ausführungen betreffend das Dahinfallen des Konkurrenzverbots weist der Rekurrent darauf hin, dass ausserdem die Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK zu prüfen wäre (Rekursbeilage 8 Rz. 65). Die Vorinstanz beanstandet auch diesen Hinweis, weil die Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK nichts mit dem Dahinfallen des Konkurrenzverbots zu tun habe und gemäss dem Auftrag nicht zu prüfen sei (Vernehmlassung Rz. 104). Wie der Rekurrent sinngemäss zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 132), erwecken die Ausführungen betreffend die Kündigung der Z-PK in seinem Memorandum zwar nicht den Eindruck, dass die Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK für die Beurteilung der Frage, ob das Konkurrenzverbot dahingefallen ist, relevant sei. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rekurrent den Hinweis auf die Frage der Rechtmässigkeit der Kündigung der Z-PK an einem thematisch unpassenden Ort eingefügt hat und dafür aufgrund des Auftrags überhaupt kein Anlass bestanden hat. Aus diesen Gründen ist die Kritik der Vorinstanz am betreffenden Hinweis nachvollziehbar.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>5.10.2</b> Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass der Rekurrent «eingehender» hätte diskutieren sollen, ob bestimmte im Prüfungssachverhalt erwähnte Ereignisse als Mobbing zu qualifizieren sind und als von der Arbeitgeberin zu verantwortender Anlass für die Kündigung der Arbeitnehmerin zum Dahinfallen des Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs. 2 OR führen können (vgl. Vernehmlassung Rz. 105 ff.). Da sich im Memorandum diverse Ausführungen zu den erwähnten Themen finden (vgl. insb. Rekursbeilage 8 Rz. 56-58, 60 f. und 66) und der Vernehmlassung nicht entnommen werden kann, welche zusätzlichen Aspekte der Rekurrent hätte thematisieren sollen, ist die Kritik, dass die Diskussion zu wenig «eingehend» sei, nicht nachvollziehbar, wie der Rekurrent zu Recht geltend macht (vgl. Replik Rz. 133 ff.). Die Vorinstanz beschränkt sich jedoch nicht auf diese Feststellung, sondern beanstandet insbesondere auch, dass der Argumentation des Rekurrenten betreffend die Fragen des Mobbings und des Dahinfallens des Konkurrenzverbots weitgehend eine klare Linie fehle, dass viele diesbezügliche Ausführungen schlüssige Ergebnisse vermissen liessen sowie dass eine schlüssige Argumentation, die sich über die Chancen und Risiken der Bestreitung eines von der Arbeitgeberin zu verantwortenden begründeten Anlasses für die Kündigung der Arbeitnehmerin ausspreche, fehle (vgl. Vernehmlassung Rz. 112). Die Vorbringen des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 147 ff.) sind nicht geeignet, diese Kritik als offensichtlich ungerechtfertigt erscheinen zu lassen. Erstens springt der Rekurrent bei der Diskussion der Frage, ob die im Prüfungssachverhalt erwähnten Ereignisse als Mobbing zu qualifizieren sind und als von der Arbeitgeberin zu verantwortender Anlass für die Kündigung der Arbeitnehmerin zum Dahinfallen des Konkurrenzverbots gemäss Art. 340c Abs. 2 OR führen können, ohne erkennbare Logik zwischen verschiedenen Themen hin und her (Kausalzusammenhang zwischen den Ereignissen und der Kündigung [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 53], Verantwortung der Arbeitgeberin für die Ereignisse [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 55], Diskriminierung [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 56], Verantwortung der Arbeitgeberin für die Ereignisse [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 56], Qualifikation der Ereignisse als Mobbing [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 56], Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 57], Schutzbehauptungen der Arbeitnehmerin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 58], Qualifikation der Ereignisse als Mobbing [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 58], Diskriminierung [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 59], Fürsorgepflicht der Arbeitgeberin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 60], Mitverantwortung der Arbeitnehmerin [vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 61]). Zweitens erklärt der Rekurrent zwar beispielsweise in Rz. 53 f. seines Memorandums, dem Vorwurf der Arbeitnehmerin, dass die Kündigung unfreiwillig erfolgt sei, sei entgegenzuhalten, dass aus dem Verzicht auf eine fristlose Kündigung zu schliessen sei, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei für die Arbeitnehmerin offenbar nicht unzumutbar gewesen. In Rz. 55 weist er aber darauf hin, dass eine fristlose Auflösung nach dem Wortlaut von Art. 340c Abs. 2 OR nicht erforderlich sei. Damit bleibt im Ergebnis völlig unklar, welche Relevanz der Rekurrent seinen Ausführungen zum Verzicht auf eine fristlose Kündigung beimisst. Schliesslich lässt sich das Fehlen einer Gesamtbeurteilung des Risikos einer erfolgreichen Berufung der Arbeitnehmerin auf Art. 340c Abs. 2 OR entgegen der Ansicht des Rekurrenten (vgl. Replik Rz. 148) auch nicht mit Unklarheiten betreffend die Beweismöglichkeiten rechtfertigen. In seinem Memorandum erklärt der Rekurrent zwar sinngemäss, für die Frage, ob die Arbeitgeberin den Anlass für die Kündigung der Arbeitnehmerin zu verantworten habe, sei entscheidend, wann die Arbeitgeberin von welchen Vorwürfen erfahren habe, und ob dies intern dokumentiert sei (vgl. Rekursbeilage 8 Rz. 55). Zudem fragt er seine Klientin, ob der Fall der Arbeitnehmerin intern dokumentiert sei (Rekursbeilage 8 S. 16 Frage 7). Die unter dem Titel Mobbing zu prüfenden Ereignisse werden im Prüfungssachverhalt aber als feststehende Tatsachen dargestellt und gemäss dem Prüfungssachverhalt waren der Finanzchef und/oder der CEO der Arbeitgeberin darin verwickelt. Unter diesen Umständen kann vom Rekurrenten erwartet werden, dass er zumindest für den Fall der Nachweisbarkeit einer rechtzeitigen Kenntnisnahme der Arbeitgeberin eine Risikobeurteilung vornimmt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.11 Zu viele Relativierungen und zu wenig klare Aussagen</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG">Schliesslich beanstandet die Vorinstanz, dass das Memorandum des Rekurrenten zu viele Relativierungen und zu wenig klare Aussagen enthalte (vgl. Rekursbegründung Rz. 126; Vernehmlassung Rz. 113). Sie erklärt sinngemäss, Relativierungen ergäben bei noch unklaren Verhältnissen zwar durchaus Sinn, seien aber auf das Notwendige zu beschränken, damit das Memorandum seinen Zweck, der Klientin als Basis für die Entscheide über das weitere Vorgehen zu dienen, erreichen könne. Zudem rechtfertige die Angst vor allfälligen Haftungsfällen keinen Verzicht auf an sich mögliche klare Aussagen (vgl. Vernehmlassung Rz. 113). Der Rekurrent legt nicht dar, weshalb es bei der Analyse des Prüfungssachverhalts trotz gewisser Unklarheiten nicht möglich gewesen sein sollte, klarere Aussagen als in seinem Memorandum zu treffen. Daher kann die Kritik der Vorinstanz nicht als offensichtlich unbegründet qualifiziert werden.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>5.12</b> Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass sich die Kritik der Vorinstanz an der Privatrechtsklausur teilweise als nicht nachvollziehbar oder offensichtlich unberechtigt und teilweise als gerechtfertigt erweist. Selbst wenn nur die nachvollziehbare und nicht offensichtlich unberechtigte Kritik berücksichtigt wird, haben die Co-Examinatorin und der Co-Examinator keine offensichtlich zu hohen Anforderungen gestellt und ihren Beurteilungsspielraum nicht verletzt, indem sie die Privatrechtsklausur wegen der zahlreichen und teilweise erheblichen Mängel als ungenügend qualifiziert haben.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><b>6. Entscheid und Kosten</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="T1TextAG"><b>6.1</b> Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Prüfungsaufgaben dem vorgeschriebenen Prüfungsgegenstand entsprochen haben, die Vorinstanz keine offensichtlich zu hohe Anforderungen gestellt hat, die Bewertung durch die Vorinstanz nachvollziehbar ist, keine offensichtlichen Mängel aufweist und nicht auf sachfremden Kriterien beruht, die Examinatoren, die Co-Examinatorin und der Co-Examinator ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten haben, indem sie die Hausarbeit und die beiden Klausuren des Rekurrenten jeweils mit der Note drei bewertet haben, und keine Verfahrensmängel vorliegen. Daher sind auch der Hauptantrag, der Eventualantrag und der Subsubsubeventualantrag des Rekurrenten abzuweisen.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="T1TextAG"><b>6.2</b> Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent gestützt auf § 30 Abs. 1 VRPG die Gerichtskosten des Rekursverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von § 23 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt.</p> <p class="T1TextAG"> </p> <p class="MsoNormal"><a name="_Toc112162497"></a><a name="_Toc112135063"><b> </b></a></p> <p class="MsoNormal"><b>Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal">://: Der Rekurs wird abgewiesen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitteilung an:</p> <p class="MsoListParagraphCxSpFirst"><span>-<span> </span></span>Rekurrent</p> <p class="MsoListParagraphCxSpLast"><span>-<span> </span></span>Advokaten-Prüfungsbehörde Basel-Stadt</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Der Gerichtsschreiber</p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Dr. Nicola Inglese</p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Rechtsmittelbelehrung</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung <b>Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten</b> erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoBodyTextIndent2">Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.</p> <p class="MsoBodyTextIndent2"> </p> </div></body></html></html>