R 08 99 4. Kammer URTEIL vom 28. April 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 21. April 2008 reichte die … AG bei der Baubehörde der Gemeinde … ein Baugesuch für den Teilabbruch und den Neubau des Wohn- und Geschäftshauses auf der Parzelle Nr. 117 an der … in … ein. Gegen das ordnungsgemäss aufgelegte und publizierte Bauvorhaben gingen zwei Einsprachen ein, eine davon von der im Rubrum aufgeführten ... Mit Entscheid vom 16. September 2008, mitgeteilt am 30. September 2008, erteilte der … der Gemeinde … die anbegehrte Baubewilligung und wies gleichzeitig die Einsprache der … ab. Er hielt fest, das Bauprojekt vermöge den allgemeinen architektonischen und gestalterischen Grundsätzen des BauG zu genügen und verneinte entsprechend die von den Einsprechern gerügte Verletzung von Ästhetikvorschriften (Art. 24 BG). Ebenso erachtete er aufgrund des Ergebnisses eines eingeholten Besonnungsdiagramms die kommunale Vorschrift betreffend Minimalbesonnung (Art. 26 BG) als eingehalten. Die Voraussetzungen von Art. 121 BG (AZ-Erhöhung von 1,25 auf 1,5; Erhöhung der Geschosszahl von 5 auf 6) seien erfüllt. Das Projekt genüge den erhöhten Gestaltungsanforderungen, nicht zuletzt deshalb, weil eine Projektüberarbeitung in Zusammenarbeit mit dem von der Gemeinde gemäss Art. 8ff. BG bestimmten Bauberater erfolgt sei und kein Grund bestehe, von der überzeugenden Argumentation des Fachexperten abzuweichen. Für die beantragte Ausarbeitung eines Quartierplanes bestehe kein Anlass. Das Bauprojekt halte die zonengemässen Gebäudeabstände ein; ebenso sei die AZ-Berechnung korrekt erfolgt. Erforderlich seien 49 Parkplätze; 29 Pflichtparkplätze würden fehlen und müssten mit Fr. 702'000.-- abgegolten werden.2. Dagegen liessen die im Rubrum erwähnten Parteien beim Verwaltungsgericht am 3. November 2008 frist- und formgerecht Beschwerde erheben, mit dem Antrag um Aufhebung des Entscheides und Verweigerung der Baubewilligung. Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen dieselben Argumente wie bereits schon im Einspracheverfahren vor. 3. a) Die Gemeinde … beantragte unter Verweis auf ihre Darlegungen im angefochtenen Entscheid und unter Vertiefung der einzelnen Argumente die Abweisung der Beschwerde. b) Mit im Wesentlichen übereinstimmender Argumentation schloss die … AG ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. 4. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels ergänzten und vertieften die Parteien die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte. 5. Am 22. April 2009 führte eine Delegation der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Beschwerdeführer zusammen mit ihrem Rechtsanwalt, Vertreter der Gemeinde … sowie Vertreter der Bauherrschaft teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf die weiteren Darlegungen in den Rechtsschriften, wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der Baubewilligungs- und Einspracheentscheid vom 16./30. September 2008, mit welchem die Gemeinde das von der Beschwerdegegnerin 2 eingereichte Gesuch um Teilabbruch und Neubau des Wohn- und Geschäftshauses auf der Parzelle Nr. 117 unter gleichzeitiger Abweisung der dagegen von verschiedenen Nachbarn erhobenen Einsprachen bewilligt hat. 2. a) Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, dass das Bauvorhaben in Verletzung der massgebenden Ästhetikvorschriften (Art. 24 BG und nicht Art. 73 KRG) bewilligt worden sei. Insbesondere der östliche Gebäudetrakt mit 6 Geschossen präsentiere sich gegenüber ihrer Liegenschaft nämlich als rücksichtslos und von dem in Art. 24 BG verlangten Bezug zur Umgebung könne keine Rede sein. Zudem gehe es nicht nur um ästhetische Belange, sondern auch um die Rücksichtnahme auf die Interessen bestehender Bauten in Bezug auf Licht, Sonne und Sicht. Aus ihrer Argumentation können sie nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Wie das Verwaltungsgericht in einem die nämliche Gemeinde betreffenden Urteil (R 07 114) festgehalten hat, kommt Art. 24 BG bereits deshalb keine eigenständige Bedeutung mehr zu, weil die darin enthaltene Regelung nicht weitergeht, als die unmittelbar anwendbare Bestimmung von Art. 73 Abs. 1 KRG. Dieser verlangt analog der kommunalen Bestimmung, dass Bauten und Anlagen so zu gestalten und einzuordnen sind, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht. Diesen Vorgaben wird das streitige Projekt ohne weiteres gerecht. So befindet sich der Standort des Bauvorhabens direkt oberhalb der (das Ortsbild prägenden) Promenade in einem Ortsteil, in dem bereits seit Jahren eine relativ hohe, dichte Bebauung realisiert wurde und gemäss revidierter Zonenordnung (Zentrumszone) auch künftig noch verstärkt erwünscht ist. Derzeit ist die mit dem ehemaligen Cafe … (sowie mit verschiedenen kleiner dimensionierten Bauten) überstellte Bauparzelle (im Halte von 1389 m 2) aus der Sicht des zonengemäss Zulässigen weit unternutzt, was der Augenschein augenfällig aufgezeigt hat. Im unmittelbaren Nahbereich der Bauparzelle befinden sich verschiedene, grossvolumige Gebäude, so diverse 4- und mehrstöckige Mehrfamilienhäuser mit Flachdächern, wie u.a. dasjenige, in welchem die Beschwerdeführer über StWE verfügen. Unterhalb der Promenade zeichnet sich die Bebauung demgegenüber durch verschiedene, weit höhere und grösser dimensionierte Bauten aus, so das … mit dem Grossverteiler Migros, das Rathaus mit dem vorgelagerten Postplatz/öffentlichen Parkplatz, sowie das Einkaufszentrum des Grossverteilers … mit Parkhaus. Die bestehende Bebauung entlang der Promenade gibt dem Bereich ein geradezu städtisches Gepräge und die Bauparzelle ist aus dieser Sicht betrachtet schon fast als Baulücke zu umschreiben, die nun im Rahmen der Zonenordnung einer zonengemässen Überbauung zugeführt werden soll. Dabei konnte mit der gewählten Gestaltung, Dimensionierung und Situierung der einzelnen Baukuben eine Lösung gefunden werden, welche im Einklang mit der Zonenordnung und der umliegenden Bebauung steht und sich hervorragend in die bestehende Bebauung einordnet. Das Projekt nimmt dabei auch bestmöglich Rücksicht auf die Interessen der umliegenden Nachbarn, indem aufgrund der stirnseitigen Ausrichtung gleichzeitig eine Öffnung gegen den unterhalb gelegenen Postplatz hin geschaffen wird. Insbesondere können mit der gewählten Konzentration auf zwei grössere, stirnseitig gegen den Postplatz hin ausgerichteten Baukuben zugunsten der Nachbarn wertvolle freie Räume (Licht, Besonnung, Aussicht) geschaffen werden. Ferner nimmt das Projekt auch Rücksicht auf die Gestaltung der Promenade und setzt so auch städtebaulich erwünschte Akzente, so dass eine gute Gesamtwirkung mit der Umgebung und der Landschaft entstehen wird. Hält man sich sodann den einer Gemeinde bei der Auslegung von Ästhetikfragen praxisgemäss zuzugestehenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraums vor Augen, ist nichts ersichtlich, was für die Auffassung der Beschwerdeführer sprechen würde. Von einer Verletzung der Ästhetikvorschriften kann entsprechend keine Rede sein. b) Die Beschwerdeführer bemängeln den Verzicht auf Erarbeitung eines Quartiergestaltungsplanes i.S. von Art. 128 BG, den sie aufgrund der Lage des Baugrundstücks und der zonengemässen Baumöglichkeiten erforderlich erachten, um städtebaulich eine gute Lösung zu finden. Ihr Einwand geht fehl. Abgesehen davon, dass in der Grundordnung (Zonenplan, Genereller Gestaltungsplan) keine entsprechende Verpflichtung vorgesehen worden ist, macht auch die geringfügige Grösse der Parzelle (1389 m2) sowie der bereits bestehende Bebauungs- und Erschliessungsstand im fraglichen Bereich offenkundig keinen Sinn, weshalb die Gemeinde auch zu Recht vom Erfordernis eines solchen Planes abgesehen hat. Dass im Übrigen mit dem streitigen Projekt eine städtebaulich vernünftige Lösung gefunden worden ist, wurde bereits dargelegt. c) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Anspruchs auf rechtlichen Gehörs i.S. von Art. 29 Abs. 2 BV, welches sie im Wesentlichen im Umstand erblicken, dass sie weder in den Prozess der Bauberatung (Person, Fragestellung/Auftrag, der Beurteilung zugrunde liegende Kriterien) einbezogen, noch über die Ergebnisse (Güterabwägung, Begründung der gezogenen Schlüsse, etc.) orientiert worden seien, noch in die Protokolle der Bauberatung hätten Einsicht nehmen dürfen. Auch dem angefochtenen Entscheid liesse sich diesbezüglich nichts entnehmen. Erforderlich sei aber Offenheit und Transparenz des Beratungsvorganges. Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 133 I 277 E. 3.1; 127 I 56 E. 2b; 117 Ia 268 E. 4b, mit Hinweisen). Lehre und Rechtsprechung qualifizieren das rechtliche Gehör sodann als einen selbständigen Anspruch formeller Natur (BGE 122 II 469, 120 Ib 383). Soweit die Beschwerdeführer rügen, dass sie im Baubewilligungsverfahren weder über den Prozess der Bauberatung noch über die Ergebnisse derselben orientiert worden seien, vermögen sie daraus nichts zugunsten ihrer Begehren ableiten. Unbestritten ist, dass der vom Kleinen Landrat gewählte Bauberater (Art. 8 BG) im streitigen Baubewilligungsverfahren beigezogen worden ist (i.c. obligatorischer Beizug, Art. 121 Abs. 1 BG) und dass dieser dabei die Bauherrschaft im Rahmen der Bauplanung ebenso wie die Baukommission im Zuge der Prüfung des Bauvorhabens beraten hat (Art. 9 BG). Ob dabei ein Bericht abgegeben oder Sitzungsprotokolle erarbeitet wurden, ist aus der Sicht der Einsprecherschaft ohne Belang. Dies deshalb, weil ihnen mit einer Einsprache zwar die formalisierte Ausübung des rechtlichen Gehörs gestattet wird, doch stellt diese, weil sie sich gegen ein Gesuch - und nicht gegen eine Verfügung - wendet, kein Rechtsmittel dar. Sie öffnet lediglich - da der Einspracheentscheid den Einsprechern zusammen mit der Baubewilligung (Art. 46 KRVO) zu eröffnen ist - das Tor zum (späteren) Rechtsmittelverfahren. Im Einspracheverfahren muss es genügen, wenn die Einsichtnahme in die vollständigen Baugesuchsakten (Pläne, Unterlagen, Berechnungen, etc.) gewährt wird; dies war vorliegend unbestrittenermassen der Fall. Hingegen besteht vor Erlass des Einspracheentscheides kein Anspruch auf Einsichtnahme in verwaltungsinterne Akten und Unterlagen (wie z.B. ein allfälliges Sitzungsprotokoll mit dem Bauberater, oder dessen Bericht bzw. Argumentarium). Damit ist auch bereits gesagt, dass im Baubewilligungsverfahren keine Verpflichtung der Behörden besteht, die Einsprecher über das Ergebnis ihrer verwaltungsinternen Abklärungen und Beratungen zu orientieren. Insofern erweist sich die Rüge als unbegründet. Hingegen erweist sie sich insofern als begründet, als damit eine Verletzung der die Behörden bei der Ausarbeitung eines Entscheides treffenden Begründungspflicht geltend gemacht wird. Zu Recht stellen sich die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass die Erkenntnisse der verwaltungsinternen Abklärungen, so sie - wie vorliegend die Erkenntnisse des Bauberaters - entscheidrelevant sind, Eingang in den Einspracheentscheid hätten finden müssen, ansonsten das den Einsprechern zustehende Beschwerderecht wenn nicht völlig verunmöglicht so doch übermässig erschwert wird. Indem nun die Vorinstanz es im angefochtenen Einspracheentscheid bei lediglich allgemeinen Formulierungen hat bewenden lassen, ohne aber auch nur ansatzweise näher darzulegen, weshalb es keinen Grund gebe, von der überzeugenden Argumentation der Fachexperten abzuweichen und weshalb überhaupt das streitige Projekt als den erhöhten Gestaltungsanforderungen entsprechend erachtet werden könne, hat sie den Anspruch auf rechtliches Gehör (Verletzung der Begründungspflicht) nach Art. 29 Abs. 2 BV offenkundig verletzt.Nach der Rechtsprechung kann ein Verfahrensmangel, insbesondere eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, geheilt werden, wenn die Kognition der urteilenden Instanz nicht eingeschränkt ist und den Beschwerdeführern daraus auch kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 134 I 335 f., E. 3.1; 126 I 72, E. 2 mit Hinweisen; PVG 2008 Nr. 1). Vorliegend lässt sich die ausnahmsweise nachträgliche Heilung deshalb rechtfertigen. So weil dem Verwaltungsgericht volle Kognition zukommt (Art. 51 Abs. 1 VRG), mithin eine umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage möglich ist. Aus dem Verfahrensmangel ist ihnen, wie ihre ausführliche Beschwerdeschrift aufzeigt, kein rechtlich relevanter Mangel entstanden und sie konnten sich zudem auch im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels sowie anlässlich eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheines, zu dem alle Parteien geladen waren, zu allen von der Gemeinde nachgelieferten Überlegungen ausführlich äussern und ihre Einwände ein weiteres Mal verdeutlichen. Eine Rückweisung würde daher nur zu einem formalisierten Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen, weshalb davon im konkreten Fall abgesehen wird (BGE 116 V 187 E. 3d). Die Gemeinde wird aber nicht umhin kommen, ihre Praxis bei der Entscheidabfassung zu überdenken (zum Ganzen: BGE 117 Ia 3f.). d) Die Beschwerdeführer rügen ferner, die in Art. 26 BG (Minimalbesonnung) umschriebenen Voraussetzungen (minimale Besonnungsdauer am 21. Dezember von 120 min pro Tag für 50% der Haupträume bzw. Räume für dauernden Aufenthalt), aufgrund derer kein Mehrlängenzuschlag mehr nötig und zudem die Grenzabstände gemäss Art. 93 BG um 1 m (kleiner) bzw. 1,5 m (grosser) unterschritten werden dürften, seien nicht erfüllt. Ihr Einwand trifft nicht zu. Zwar ist der bei den Akten liegende Besonnungsnachweis des beauftragten Ingenieurbüros (datiert vom 26. März 2008) ohne weitere Erläuterungen in der Tat schwer lesbar. Die von den Beschwerdeführern in ihrer Eingabe vorgetragene These und die Forderung nach minutengenauem Nachweis für jede einzelne Stockwerkeinheit greifen zu weit. Sie haben sich letztlich am Augenschein denn auch als nicht zutreffend erwiesen. Am Augenschein wurden vom Vertreter des beauftragten Ingenieurbüros die dem Besonnungsdiagramm zugrunde liegenden Vorgaben (zur Ermittlung der Beschattung wurde auf das Geländemodell der Landschaft und damit auf die massgebenden topografischen Verhältnisse und nicht etwa auf den theoretischen Horizont abgestellt; einbezogen wurden ferner die umliegende Bebauung sowie das neue Bauprojekt) nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt, dass die minimale Besonnungsdauer von 120 Minuten am 21. Dezember bei allen gemäss Art. 26 BG relevanten Räume erreicht wird. e) Die Beschwerdeführer bemängeln die der Baueingabe zugrunde liegenden AZ-Berechnungen und verlangen den Beizug eines dazu befähigten Ingenieurbüros. Ihrem Begehren ist nicht stattzugeben. Der bei den Akten liegende Plan “Kubische- / BGF- / PP-Berechnung“ stellt eine hinreichend exakte Grundlage (SIA 116, alte Norm) für die AZ-Berechnung dar. Die darin unter Ermittlung der anrechenbaren Ausnützung errechneten Zahlen sind von der Baubehörde kontrolliert worden. Nachdem auch die Beschwerdeführer nicht geltend machen, und auch nichts ersichtlich ist, dass die Berechnung ganz oder teilweise falsch sein könnte, kann vom verlangten Einholen von zusätzlichen Angaben ohne weiteres abgesehen werden, da solches für die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Baueingabe nicht nötig ist. f) Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, dass das Bauvorhaben den von Art. 121 BG verlangten erhöhten Gestaltungsanforderungen, welche die Gewährung einer um 1/5 erhöhten Ausnützung sowie die Erhöhung der Geschosszahl von 5 auf 6 erforderlich sei, nicht entspreche. Ihnen kann nicht gefolgt werden. Wie bereits eingangs unter 2.a. ausgeführt, entspricht das Projekt in ästhetischer Hinsicht den relativ hohen gestalterischen Anforderungen von Art. 73. KRG. Angesichts des einer Gemeinde zustehenden weiten Beurteilungs- und Ermessensspielraumes und des bereits oben unter 2.a ausgeführten Ergebnisses, wonach das Projekt auch in ästhetischer Hinsicht völlig zu überzeugen vermag, lässt es sich nicht beanstanden, wenn die Gemeinde das Vorliegen der erhöhten Gestaltungsanforderungen im konkreten Fall bejaht und das Projekt (unter Beizug des obligatorischen Bauberaters) bewilligt hat.g) Erfolglos rügen die Beschwerdeführer sodann noch die von der Gemeinde errechnete Anzahl der erforderlichen Pflichtparkplätze. Ihres Erachtens müsste die Bauherrschaft insgesamt 69 Pflichtparkplätze real erstellen oder rechtlich sichern. Die Gemeinde ihrerseits stellt sich auf den Standpunkt, dass lediglich deren 49 nachzuweisen seien, weil gemäss Art. 38 Abs. 1 BG bei der Berechnung der erforderlichen Anzahl Pflichtparkplätze nur jene Gebäudeflächen angerechnet werden müssten, welche aufgrund eines Neu- und Umbaus bzw. einer Erweiterung zusätzlichen Verkehr verursachen würden. Diese Auslegung von Art. 38 Abs. 1 BG lässt sich ohne weiteres vertreten und die gemeindliche Berechnung von 49 Pflichtparkplätzen erscheint denn auch als richtig. Unzutreffend ist sodann auch, dass die Baubehörde der Bauherrschaft den Entscheid darüber offengelassen habe, ob die Pflichtparkplätze real erstellt werden oder mit Geld abgegolten werden. In Ziff. 1 des Dispositivs des Baubewilligungs- und Einspracheentscheides hat die Gemeinde vielmehr die in Art. 38 und 39 BG enthaltene Stufenfolge auflageweise aufgenommen und verlangt, dass 33 gedeckte sowie 16 offene Parkplätze real zu erstellen oder in der Nähe rechtlich zu sichern seien, wobei sie zudem den Beginn der Bauarbeiten vom vorgängigen Beibringen weiterer Nachweise abhängig gemacht hat. Im vorliegenden Verfahren hat die Bauherrschaft zudem die Zusicherung abgegeben, dass alle Pflichtparkplätze real erstellt bzw. real existierende Parkplätze gesichert würden, allerdings zum Teil auf einer Nachbarparzelle, was im Lichte der massgebenden kommunalen Bestimmungen ohne weiteres zulässig ist. Dass auf der Bauparzelle selbst nicht alle Parkplätze erstellt werden können, ist angesichts der konkreten Gegebenheiten offenkundig. Auch aus dieser Sicht betrachtet erweist sich der vorinstanzliche Entscheid als rechtens. - Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen. 3. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 72 f. VRG unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer, welche überdies verpflichtet werden, der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 2 alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Der mit der eingereichten Honorarnote vom 27. Februar 2009 geltend gemachte Betrag ist dabei - ausgehend von dem in Graubünden zur Anwendung gelangenden Stundenansatz von Fr. 240.-- - zu reduzieren und die Parteientschädigung unter Berücksichtigung der Teilnahme am Augenschein ermessensweise auf Fr. 6'800.-- (inkl. MWST) festzulegen. Weil Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen wird, wenn sie - wie vorliegend - in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen, ist der Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädigung zuzusprechen Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 314.-- zusammen Fr. 6'314.-- gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Beschwerdeführer und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Beschwerdeführer haben der … AG eine Parteientschädigung von Fr. 6'800.-- (inkl. MWST) zu bezahlen. Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde am 17. Februar 2010 abgewiesen (1C_388/2009).