<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">6S.329/2002 /pai </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 9. Januar 2003 </div> <div class="para">Kassationshof </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesrichter Schneider, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Schubarth, Wiprächtiger, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Weissenberger. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">X.________, </div> <div class="para">Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Reto Caflisch, Fankhauser Hauri Caflisch, Rennweg 10, 8001 Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste, Feldstrasse 42, 8090 Zürich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Vollstreckung aufgeschobener Strafen, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. Juni 2002. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X.________ am 8. September 2000 wegen mehrfacher Drohung, Urkundenfälschung und Fahrens in angetrunkenem Zustand zu 5 Monaten Gefängnis. Gestützt auf <span class="artref">Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> ordnete es eine stationäre Massnahme in einer Trinkerheilanstalt an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe in Anwendung von <span class="artref">Art. 43 Ziff. 2 Abs. 1 StGB</span> für die Dauer der Massnahme auf. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Der Bewährungsdienst Zürich III des Amtes für Justizvollzug (AJV) wies den Verurteilten beginnend mit dem 22. Januar 2001 in die Forel Klinik in Ellikon an der Thur ein. Gleichzeitig schob er gestützt auf <span class="artref">Art. 2 Abs. 8 VStGB 1</span> den Vollzug einer dreimonatigen Gefängnisstrafe aus dem Jahr 1995 auf. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gemäss Bericht der Forel Klinik vom 20. März 2001 nahm X.________ zwar an sämtlichen therapeutischen Anlässen des Behandlungsprogramms der Klinik teil, doch konnte er sich auf Grund seiner Persönlichkeitsstruktur nicht aktiv mit seiner Problematik auseinandersetzen. Da er vom therapeutischen Angebot nicht profitieren konnte, beendete die Klinik die stationäre Massnahme vorzeitig. X.________ verpflichtete sich aber unter anderem, sich regelmässigen Alkoholkontrollen bei der Zürcher Fachstelle für Alkoholprobleme zu unterziehen und einen Psychotherapeuten für eine ambulante Therapie zu suchen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Amt für Justizvollzug stellte am 11. April 2001 den Vollzug der stationären Massnahme mit Datum seines Entscheides als gescheitert ein. Es ersuchte das Obergericht des Kantons Zürich, der Empfehlung der Forel Klinik zu folgen und gestützt auf <span class="artref">Art. 44 Ziff. 3 StGB</span> eine ambulante Massnahme nach <span class="artref">Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> unter Aufschub der Gefängnisstrafen von 5 und 3 Monaten zu Gunsten der Massnahme anzuordnen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 27. Juli 2002 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, die zu Gunsten der stationären Massnahme aufgeschobenen Freiheitsstrafen zu vollstrecken. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">X.________ führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juli 2002 aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Amt für Justizvollzug Zürich beantragt, die Beschwerde gutzuheissen und den angefochtenen Beschluss aufzuheben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle sein Alkoholproblem gegenteiligen Äusserungen zum Trotz nicht ernsthaft angehen und sich weder stationär noch ambulant behandeln lassen. Deshalb bleibe nichts anderes übrig, als die gemäss Urteilen der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2000 und des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. April 1995 ausgefällten und zu Gunsten einer stationären Massnahmen aufgeschobenen Gefängnisstrafen von 5 und 3 Monaten zu vollziehen (angefochtener Beschluss, S. 5 f.). </div> <div class="para">1.1 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Die Vorinstanz habe entgegen <span class="artref">Art. 44 Ziff. 3 StGB</span> und der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht geprüft, wie weit sein ungefähr zweimonatiger stationärer Aufenthalt in der Forel Klinik auf die aufgeschobenen Freiheitsstrafen anzurechnen sei (Beschwerde, S. 5). </div> <div class="para">1.2 Zeigt sich, dass der Eingewiesene nicht geheilt werden kann oder sind die Voraussetzungen der bedingten Entlassung nach 2 Jahren Aufenthalt in der Anstalt noch nicht eingetreten, so entscheidet nach Einholung eines Berichts der Anstaltsleitung der Richter, ob und wieweit aufgeschobene Strafen noch vollstreckt werden sollen (<span class="artref">Art. 44 Ziff. 3 Abs. 1 StGB</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu <span class="artref">Art. 44 Ziff. 3 und <artref id="CH/311.0/69" type="start"></artref>Art. 69 StGB</span><artref id="CH/311.0/44/3" type="end"></artref> ist die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=06.01.2003&amp;to_date=25.01.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-176%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page176">BGE 120 IV 176</a> E. 2a mit Hinweisen). Dabei braucht die Anrechnung nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Ist der Vollzug der Massnahme unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Beschränkung der persönlichen Freiheit dem Strafvollzug ungefähr gleich zu setzen, so ist in der Regel die ganze Dauer der Massnahme anrechenbar. Wird hingegen die persönliche Freiheit durch die Massnahme weniger beschränkt, so kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer berücksichtigt werden. Massgebend ist, inwieweit die Massnahme die persönliche Freiheit des Betroffenen bzw. sein Recht, sich frei zu bewegen, sich aufzuhalten und zu wohnen, wo er will, beeinträchtigt hat (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=23&amp;from_date=06.01.2003&amp;to_date=25.01.2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IV-176%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page176">BGE 120 IV 176</a> E. 2a mit Hinweisen). Der Richter hat das Ausmass der Freiheitsbeschränkung des erfolgten Massnahmevollzugs möglichst genau zu ermitteln und ins Verhältnis zu jenem des Freiheitsentzugs im Strafvollzug zu setzen. Lediglich einen Teil der Dauer der Massnahme auf die Freiheitsstrafe anzurechnen kann sich etwa bei freiheitlichen Vollzugseinrichtungen rechtfertigen, doch erfordert jede Kürzung eine differenzierte Prüfung und Begründung (vgl. Marianne Heer, Basler Kommentar StGB, Band I, Art. 44 N. 79). </div> <div class="para">1.3 Die Vorinstanz legt nicht dar, weshalb sie die Dauer der stationären Massnahme in der Forel Klinik nicht anrechnet. Sie hat damit die oben erwähnten Grundsätze verletzt. Bei der Neubeurteilung wird sie prüfen, ob und in welchem Umfang der Aufenthalt des Beschwerdeführers im stationären Massnahmevollzug auf die aufgeschobenen Strafen anzurechnen ist. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Die Beschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben und wird dem Beschwerdeführer eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. Damit wird das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, III. Strafkammer, vom 27. Juli 2002 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste und dem Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 9. Januar 2003 </div> <div class="para">Im Namen des Kassationshofes </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>