Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E­6310/2011 Urteil vom 6. Dezember 2011 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), mit Zustimmung von Richterin Gabriela Freihofer; Gerichtsschreiber Thomas Hardegger. Parteien A._______, geboren am (…), Nigeria, alias B._______, geboren (…), Kenia, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 14. November 2011 / N (…).E­6310/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge Nigeria an einem unbekannten Datum im Jahr 2008 verliess, via den Niger Marokko erreichte, wo sie sich während höchstens zwei Wochen aufhielt und nach längeren Aufenthalten in Spanien (etwa 15 Monate) und Italien (etwa 16 Monate) am 1. Mai 2011 in die Schweiz einreiste, wo sie am selben Tag um Asyl nachsuchte, dass das BFM am 6. Juni 2011 im Empfangs­ und Verfahrenszentrum (EVZ) Chiasso die Personalien der Beschwerdeführerin erhob, sie zum Reiseweg sowie – summarisch – zu ihren Ausreise­ und Asylgründen befragte und das rechtliche Gehör zur allfälligen Zuständigkeit Italiens und Spaniens zur Durchführbarkeit des Asylverfahrens gewährte, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Anhörung im Wesentlichen geltend machte, in ihrem Heimatland nicht verfolgt zu sein und weder politische noch religiöse Probleme gehabt zu haben, dass sie das älteste Kind einer armen Familie aus (...) sei, nach Europa gereist sei, um es besser als zu Hause zu haben, und beispielsweise ihre schulische Ausbildung fortsetzen möchte, dass sie weder in Spanien noch in Italien ein Asylgesuch gestellt habe, dass sie keine anderen Asylgründe habe und über keine Beweismittel und Identitätspapiere verfüge, dass das BFM sie am 8. Juni 2011 zu ihrem Landsmannes A.B. ergänzend befragte und sie anlässlich dieser Befragung das BFM ersuchte, von A.B., mit welchem sie seit (…) zusammenlebe, nicht getrennt zu werden, dass das BFM sie mit Zwischenverfügung vom 9. Juni 2011 für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton (…) zuwies, dass das BFM sie am 15. August 2011 darüber orientierte, dass es von einem Dublin­Verfahren Abstand nehme und das Asylverfahren in der Schweiz durchführen werde, dass das BFM sie zu einer auf den 19. Oktober 2011 terminierten Direktanhörung in Bern­Wabern vorlud,E­6310/2011 Seite 3 dass diese an die den Behörden bekannte Adresse (vgl. Rubrum) gerichtete Vorladung vom 30. September 2011 von der Post mit dem Vermerk „Nicht abgeholt” an das BFM retourniert wurde (Eingangsstempelung BFM: 13. Oktober 2011), dass die Beschwerdeführerin zur Anhörung vom 19. Oktober 2011 nicht erschienen ist, dass das BFM die Beschwerdeführerin mit an dieselbe Adresse gerichtetem Schreiben vom 20. Oktober 2011 aufforderte, sich zu den Gründen ihres Nichterscheinens zur Direktanhörung bis zum 1. November 2011 zu äussern, dass in der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 27. Oktober 2011 geltend gemacht wird, sie habe den Einschreibe­Brief vom 30. September 2011 nicht entgegennehmen können, weil sie zur Zeit des Zustellversuchs nicht zu Hause gewesen sei, dass sie weiter erklärte, mit der Abholaufforderung bei der zuständigen Poststelle vorstellig geworden zu sein, der Brief sei im betreffenden Zeitpunkt aber bereits ans BFM retourniert worden sei, dass sie sich für ihr Verhalten entschuldige und um Ansetzung eines neuen Anhörungstermins nachsuche, dass das BFM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. November 2011 – eröffnet am 16. November 2011 – wegen schuldhafter und grober Mitwirkungspflichtverletzung nicht eintrat, ihre Wegweisung aus der Schweiz verfügte und den Vollzug anordnete, dass das BFM zur Begründung seines Entscheids im Wesentlichen anführte, die Vorladung zur Anhörung vom 19. Oktober 2011 sei der Beschwerdeführerin korrekt zugestellt worden, sie habe diese innert Frist mit ihrem Abholschein auf der Poststelle nicht abgeholt, sie sei zur Anhörung nicht erschienen und sie habe in ihrer Stellungnahme vom 27. Oktober 2011 keine entschuldbaren Gründe geltend gemacht, so dass sie ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft in grober Weise verletzt habe und zu erkennen gegeben habe, an einer Fortsetzung des Verfahrens nicht interessiert zu sein, womit ihr das erforderliche Rechtsschutzinteresse an der Fortführung des Verfahrens abzusprechen sei,E­6310/2011 Seite 4 dass das BFM keine Gründe erkannte, die gegen die Durchführung eines Wegweisungsvollzugs sprechen könnten, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 21. November 2011 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob und dabei beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur materiellen Abklärung der Asylgründe ans BFM zurückzuweisen, wobei dieses anzuweisen sei, sie zur Darlegung der Asylgründe erneut vorzuladen, dass sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, Erlass des Kostenvorschusses sowie um Ausrichtung einer Parteientschädigung ersuchte, dass mit der Beschwerde der Post­Abholschein vom 3. Oktober 2011 im Original und die angefochtene Verfügung in Kopie eingereicht wurden, dass die Beschwerdeführerin eine vom 22. November 2011 datierte E­Mail einer Frau G. von der Fachorganisation "(...)" einreichte, mit welcher diese bestätigte, sie habe der Beschwerdeführerin gesagt, sie solle warten bis sie einen zweiten Brief bekomme, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31] i. V. m. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist­ und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG),E­6310/2011 Seite 5 dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 – 35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist, dass in der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs die Beurteilungskompetenz des Bundesverwaltungsgerichts nicht beschränkt ist, weil das BFM sich diesbezüglich gemäss Art. 44 AsylG in Verbindung mit Art. 83 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) auch materiell zur Sache zu äussern hatte, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), und gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde, dass es sich beim Nichtabholen des eingeschriebenen Briefes des BFM offenkundig um eine Verletzung der der Beschwerdeführerin nach Art. 8 AsylG obliegenden Mitwirkungspflicht handelt, dass auch die im Nichteintretenstatbestand von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG genannte Schuldhaftigkeit gegeben ist, zumal die Beschwerdeführerin keinen Grund angegeben hat, weshalb sie den Brief nicht in der postalisch vorgesehenen Frist abgeholt hat, ihr Verhalten auch ohne Weiteres als Fehler bezeichnet und sich dafür entschuldigt hat (vgl. A22/1 und act. 1 S. 2),E­6310/2011 Seite 6 dass hingegen aus der Begründung der angefochtenen Verfügung nicht hervorgeht, weshalb das BFM dieses Fehlverhalten als grobe Mitwirkungspflichtverletzung qualifiziert, dass eine Verletzung der Mitwirkungspflicht dann als grob zu bezeichnen ist, wenn dadurch die Abklärungen des Falles erheblich erschwert werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 18 E. 3c), dass das Bundesverwaltungsgericht im blossen Vertrödeln der Abholfrist keine qualifizierte – nämlich grobe – Mitwirkungspflicht erkennen kann, dass im Unterschied zum Nichterscheinen an einer Anhörung, zu der ein Asylsuchender ordnungsgemäss eingeladen worden ist – welches Verhalten praxisgemäss als Verhinderung einer konkret vorgesehenen Verfahrenshandlung und damit als grobe Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG betrachtet wird (vgl. EMARK 2000 Nr. 8 E. 7a; EMARK 2003 Nr. 22 E. 4a; zur Qualifizierung einer Mitwirkungspflicht als grob vgl. auch EMARK 2001 Nr. 19 E. 4a, EMARK 2003 Nr. 21 E. 3d) –, das unterlassene Abholen eines Einschreibe­Briefes innert siebentägiger Frist die Qualifizierung als grob nicht zuletzt deshalb nicht erfüllt, weil aus der Abholeinladung weder der Absender (nämlich die Amtsstelle BFM) noch der Zweck (Vorladung zu einer Anhörung) hervorgeht, womit der Vorwurf der willentlichen Verhinderung einer konkret vorgesehenen Verfahrenshandlung nicht mit Fug erhoben werden kann, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin nach Ablauf der Abholfrist nicht vorwerfbar ist, zumal sie sich (verspätet) auf die Post begeben haben soll, wo ihr die Rücksendung des Briefes bekanntgegeben wurde, ihr nachgewiesenermassen von einer Person, deren Information sie als zuverlässig annehmen durfte, zum Abwarten eines neuen Schreibens geraten wurde und sie auf die Einladung zur Stellungnahme mit einer schriftlichen Erklärung reagiert hat, dass das BFM das Nichterscheinen der Beschwerdeführerin zur Anhörung nach dem Gesagten fälschlicherweise als Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne des Nichteintretenstatbestand von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wertete, dass das BFM demnach zu Unrecht in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG auf das Asylgesuch nicht eintrat, E­6310/2011 Seite 7 dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung beziehungsweise Wiederaufnahme des Asylverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, wobei es dieser unbenommen bleibt, bei Erkennen eines Grundes gemäss den Art. 32 ff. AsylG wiederum einen Nichteintretensentscheid zu erlassen, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos werden, dass eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 11. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Beschwerdeführerin keine Rechtsvertretung mandatierte, weshalb nicht von notwendigen Kosten im oben erwähnten Sinne auszugehen und ihr in Abweisung des entsprechenden Antrags keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste SeiteE­6310/2011 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die vorinstanzliche Verfügung vom 14. November 2011 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, das Asylverfahren der Beschwerdeführerin wieder aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Thomas Hardegger Versand: