B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5167/2019 U r t e i l v o m 1 4 . O k t o b e r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Grégory Sauder, Gerichtsschreiber Olivier Gloor. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch Anna Brauchli, Rechtsschutz für Asylsuchende, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 25. September 2019 / N (…). E-5167/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reiste am 20. Juli 2019 von Schweden herkom- mend in die Schweiz ein und suchte am 23. Juli 2019 um Asyl nach. A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURO- DAC) ergab, dass der Beschwerdeführer am (…) 2015 in Schweden und am 13. Juli 2018 in B._______ jeweils um Asyl nachsuchte. A.c Am 30. Juli 2019 mandatierte der Beschwerdeführer die ihm zugewie- sene Rechtsvertretung. A.d Am 2. August 2019 fand im Bundesasylzentrum die Erstbefragung statt. Dabei machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er sei im Jahre (…) geboren worden beziehungsweise (…) Jahre alt. Seine Mut- ter habe ihm nur sein Alter mitgeteilt. Er sei sich jedoch sicher, dass er (…) Jahre alt und im (…) geboren worden sei. Anlässlich seines Aufenthaltes in Schweden sei sein Geburtsdatum aufgrund eines Altersgutachtens auf den (…) festgesetzt und er dadurch fälschlicherweise zwei Jahre älter ge- macht worden. Er wisse nicht, o b jemals eine Tazkira für ihn ausgestellt worden sei. Einen Reisepass habe er jedenfalls nie besessen. Er stamme aus dem Dorf C._______, Distrikt D._______, Provinz E._______, wo er mit seiner Mutter und seiner jüngeren Schwester zusammengelebt habe. Seinen Vater habe er im Alter von sieben Jahren verloren. Er habe während weniger als einem Jahre ein bi s zwei Tage die Woche eine Koranschule besucht, wobei er den Koran jedoch nicht lesen könne. Eine andere schu- lische Ausbildung habe er im Heimatland nicht absolviert, da er dort die (…) der Familie gehütet habe . Ob er weitere Verwandte in Afghanistan habe wisse er nicht, weil er im Alter von (…) mit seiner Mutter und seiner Schwester in den F._______ ausgereist sei. An der (…) Grenze sei er vom Schlepper von seinen Angehörigen getrennt worden und habe diese seit- her nicht mehr gesehen. Im F._______ habe er ein Jahr lang nach ihnen gesucht. Er habe bereits im Schweden ein Asylgesuch gestellt und einen negativen Entscheid erhalten, was er darauf zurückführe, dass er sich mit dem da- maligen iranischen Dolmetscher nicht habe richtig verständigen können. In Schweden sei ein Altersgutachten erstellt worden, welches ihn zwei Jahre älter gemacht habe. Nach der Abweisung seines Asylgesuchs habe er sich E-5167/2019 Seite 3 nach B._______ begeben. Dort habe er einen Selbstmordversuch unter- nommen und sei daraufhin zwei Wochen hospitalisiert worden. Danach sei er wieder nach Schweden überstellt worden. Weiter wurde dem Beschwerdeführer im Rahmen der Erstbefragung das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Schweden und B._______ sowie zur möglichen Wegweisung in diese Länder gewährt. Bezüglich Schweden führte der Beschwerdeführer aus, dass er dort trotz seines Einwandes ei- nen Dolmetscher erhalten habe, mit welchem er nicht habe kommunizieren können. Seine Angaben seien deshalb falsch wiedergegeben worden. Ins- besondere seien sein Wohnort und sein Alter falsch aufgenommen worden. Er gelte dort bei den Behörden als v olljährig, obwohl er erst (…) Jahre alt sei. Bei einer Überstellung nach Schweden würde er umgehen d nach Af- ghanistan ausgeschafft werden, wo er niemanden habe. Zu B._______ brachte er vor, dass er keinen Selbstmordversuch unternommen hätte, wenn er dort nicht unter Zwang wieder nach Schweden zurückgeschafft worden wäre. Zu seiner Gesundheit befragt gab er an, es gehe ihm nicht gut . Bereits in Schweden habe er Medikamente gegen seine Schlafstörungen und De- pressionen eingenommen. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer, neben weiteren Unterlagen im Zusammenhang mit seinem Asylverfahren in Schweden, unter anderem den negativen Asylentscheid der schwedischen Migrationsbehörden vom (…) sowie den abschlägigen Rechtsmittelenescheid des Verwaltungsge- richts G._______ vom (…) zu den Akten. B. Am 8. August 2019 richtete das SEM Informationsanfragen an die (…) und schwedischen Behörden, welche von diesen am 13. August 2019 bezie- hungsweise am 16. August 2019 beantwortet wurden. C. Mit Eingabe n vom 29. August und 2. September 2019 reichte der Be- schwerdeführer je ein F2 -Formular (Zuweisung zur medizinischen Abklä- rung) vom 23. und 28. August 2019 zu den Akten. D. Am 5. September 2019 legte der Be schwerdeführer den Bericht der (…) vom 27. August 2019 bei der Vorinstanz ins Recht. E-5167/2019 Seite 4 E. Die Vorinstanz räumte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Sep- tember 2019 das rechtliche Gehör ein, zu seinem Alter und ihrer Absicht, als Geburtsdatum im Zentralen Migrationsinformati onssystem ( ZEMIS) den (…) einzutragen. F. Mit Schreiben vom 18. September 2019 nahm der Beschwerdeführer Stel- lung und machte unter anderem geltend, er sei im Jahre (…) zur Welt ge- kommen und es liege keine Identitätstäuschung vor. G. Am 20. September 2019 ersuchte die Vorinstanz die schwedischen Behör- den gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festle- gung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zu- ständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29. Juni 2013 (nachfolgend Dublin-III-VO) um Rückübernahme des Beschwerdeführers. H. Gemäss Mutationsformular für Personendaten im ZEMIS vom 24. Septem- ber 2019 wurde das ursprünglich auf den (…) eingetragene Geburtsdatum des Beschwerdeführers auf den (…) geändert. I. Die schwedischen Behörden stimmten am 25. September 2019 dem Ersu- chen des SEM um Rückbernahme vom 20. September 2019 zu. J. Mit Verfügung vom 25. September 2019 trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Sc hwe- den, beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegwei- sung, händigte die editionspflichtigen Akten aus und hielt fest, sein Ge- burtsdatum laute im ZEMIS – unter Bestreitungsvermerk – auf den (…). K. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingab e vom 4. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf sein Asylgesuch ein- zutreten. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die E-5167/2019 Seite 5 Sache zur vollständigen Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Des Weiteren sei die Vorinstanz anzuweisen, sein Geburtsda- tum im ZEMIS auf den (…) zu ändern und der Beschwerde sei aufschie- bende Wirkung zu erteilen. Die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden seien einstweilig und superprovisorisch anzuweisen, bis zum Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses sei abzuse- hen. L. Die vormalige Instruktionsrichterin setzte am 7. Oktober 2019 gestützt auf Art. 56 VwVG mit superprovisorischer Massnahme den Vollzug der Weg- weisung per sofort einstweilen aus. Gleichentags fand eine Neubesetzung mit dem aktuellen Spruchkörper statt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig un d entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 105 Asylgesetz [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht ein- gereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die un- richtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sa chver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchfüh- rung eines Schriftenwechsels verzichtet. 2.3 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur- teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-E-5167/2019 Seite 6 schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach- verhalt auf das Asylgesuch zu Recht oder Unrecht nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. 3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG wird in der Regel auf Asylgesuche nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen kön- nen, der für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist. Zur Bestimmung des staatsvertraglich zu- ständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien nach der Dub- lin-III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitglied- staat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nach- dem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellu ng oder Rücküberstel- lung zugestimmt hat – oder bei fingierter Zustimmung – auf das Asylgesuch grundsätzlich nicht ein. 3.2 Im Falle von unbegleiteten Minderjährigen ohne familiäre Anknüp- fungspunkte (zu einem anderen Mitgliedstaat) ist gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin-III-VO der Staat zuständig, in welchem der Minderjährige seinen Antrag gestellt hat. Eine Anwendung dieser Bestimmung würde im vorlie- genden Fall eine vorrangige Zuständigkeit der Schweiz begründen (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, Kap. 15 f. zu Art. 8). 4. 4.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Ergeb- nis, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelungen sei, seine Minderjäh- rigkeit glaubhaft zu machen. In Gesamtwürdigung der Aktenlage sei er als volljährig zu betrachten. In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer keine Identitäts- dokumente habe vorweisen können, habe das SEM zur Abklärung des Al- ters eine vertiefte Erstbefragung durchgeführt. Dabei habe er unvereinbare Erklärungen gemacht, wie er sein Alter erfahren habe. Darüber hinaus hät- ten Abklärungen ergeben, dass in Schweden ein medizinisches Altersgut- achten erstellt worden sei, gestützt auf welches bei den schwedischen und (…) Behörden als Geburtsdatum der (…) erfasst sei. Ferner habe der Be- schwerdeführer gegenüber den (…) Behörden (…) als Geburtsjahr ange- geben. Auch habe er sich anlässlich der Erstbefragung bezüglich der Frage widersprochen, ob Geburtsmonat und Geburtstag aufgrund seiner eigenen E-5167/2019 Seite 7 Angaben oder alleine anhand behördlicher Einschätzung festgesetzt wor- den seien. Seine widersprüchlichen Vorbringen seien auch nicht mit sei- nem Gesundheitszustand zu erklären. Sodann habe B._______ das in Schweden festgestellte Geburtsdatum ebenfalls übernommen und ihn im (…) 2018 wieder nach Schweden überstellt, was zusätzlich für seine Voll- jährigkeit spreche. Da unter diesen Umständen seine Volljährigkeit als er- wiesen zu betrachten sei, sehe das SEM sich nicht dazu veranlasst, eine eigene Altersabklärung durchzuführen. Auch habe es auf die Vorlegung des Altersgutachtens von Schweden verzichten können, da aus der Kor- respondenz mit den schwedischen Behörden das Geburtsdatum klar er- sichtlich sei. Des Weiteren habe es keinen Anlass anzunehmen, das me- dizinische Altersgutachten sei nicht gemäss den internationalen Standards durchgeführt worden. Im ZEMIS werde deshalb als Geburtsdatum der (…) inklusive einem Bestreitungsvermerk eingetragen. Ferner befasste sich das SEM im angefochtenen Entscheid mit den weite- ren Voraussetzungen betreffend die Überstellung des Beschwerdeführers nach Schweden und bejahte im Ergebnis die Rechtmässigkeit der Rück- führung. 4.2 In der Rechtsmitteleingabe wird dem entgegengehalten, in Zweifelsfäl- len wie dem Vorliegenden sei das behördliche Ermessen zur Nichtanord- nung eines medizinischen Altersgutachtens in Anbetracht des möglicher- weise auf dem Spiel stehenden Kindeswohl s als sehr gering zu bezeich- nen. Sodann habe der B eschwerdeführer seine zuerst wi dersprüchlichen Angaben zu Geburtsmonat und Gebur tstag auf Eigeninitiat ive hin korri- giert, was zu seinen Gunsten zu werten sei. Unter anderem sei für ihn als Analphabeten das Geburtsdatum ein ungewohntes Thema und es sei an- lässlich seines Asylverfahrens in Schweden zu Verständigungsschwierig- keiten gekommen. Sein äusseres Erscheinungsbild spreche für seine Min- derjährigkeit, was auch die (…) sowie mehrere Personen der Beratung so sähen. Weiter stütze sich die Einschätzung des SEM nicht direkt auf das in Schweden erstellte Altersgutachten, sondern auf das in den schwedi- schen Unterlagen ersichtliche und im behördlichen Schriftenverkehr mitge- teilte Geburtsdatum. Das Altersgutachten selber sei nicht ausgehändigt worden und es sei zum Beispiel nicht bekannt, nach welchen Standards das Gutachten erstellt worden sei und wie die Behörden im Ergebnis kon- kret auf das Geburtsdatum " (…)" gekommen sei en. Zudem seien Alters- gutachten erfahrungsgemäss ungenau. Es bestünde keine genügende Grundlage, welche eine Altersanpassung durch die Vorinstanz u m zwei E-5167/2019 Seite 8 Jahre rechtfertige. Im Ergebnis hätte in d er Schweiz ein separates Alters- gutachten erstellt werden müssen. Abschliessend sei festzuhalten, dass aufgrund seines Gesundheitszustandes ein Selbsteintritt durch die Schwei- zer Migrationsbehörden angezeigt gewesen wäre. 5. 5.1 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sach- verhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der unter Buch- staben a-e aufgelisteten Beweismittel. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfü- gung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird oder Beweise falsch gewürdigt worden sind; unvollständig ist sie, wenn nicht alle für den Entscheid rechtswese ntlichen Sachumstände berücksichtigt wer- den (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 1043 ff.). 5.2 Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Alterseinschätzung im Wesentlichen auf die diesbezügliche Auskunft der schwedischen Behörden, welche sich wiederum auf ein Altersgutachten bezieht, welches weder dem SEM noch dem Gericht zur Einsicht vorliegt. Ferner ist mit dem Beschwerdeführer da- rin übereinzugehen, dass die Überstellung von B._______ nach Schweden am (…) 2018 nichts zur Annahme seiner Volljährigkeit beitragen kann, da der Beschwerdeführer unter Zugrundelegung des strittigen Geburtsdatums vom (…) im damaligen Zeitpunkt noch minderjährig gewesen wäre. Auch ist der blosse Umstand, dass B._______ die Altersangaben der schwedi- schen Behörden unbesehen übernommen hat, kein verlässlicher Beleg für oder gegen die Volljährigkeit des Beschwerdeführers. Da – wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt – die im vorliegenden Fall möglicherweise tangierten Rechtsgüter im Zusammenhang mit dem Kindeswohl als hoch zu qualifizieren sind und die Frage der Volljährig- keit/Minderjährigkeit mit Blick auf Art. 8 Abs. 4 Dublin-VO-III sowie der dazu geltenden Praxis (vgl. bereits E. 3.2) die Frage der Zuständigkeit und somit eine Prozessvoraussetzung beschlägt, gebietet der Untersuchungsgrund- satz in casu einen möglichst umfassenden Einbe zug der zur Verfügung stehenden Untersuchungsmittel. Die Vorinstanz ist deshalb anzuhalten, zur Einschätzung des Alters des Beschwerdeführers ein Altersgutachten erstellen zu lassen (vgl. Art. 17 Abs. 3bis AsylG sowie Art. 7 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 14 2.311]). Die Vor- instanz hat den Untersuchungsgrundsatz und damit Bundesrecht verletzt. E-5167/2019 Seite 9 5.3 Da somit weitere Erhebungen notwendig sind und sich die Sache mit- hin noch nicht als spruchreif erweist, ist die angefochtene Verfügung zu kassieren (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 6. Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Verfügung vom 25. September 2019 aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Die Gesuche um Gewährung der unentgelt- lichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sind damit gegenstandslos gewor- den. 7.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung aus- zurichten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) E-5167/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 25. September 2019 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuem Entscheid an das SEM zurückgewie- sen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Barbara Balmelli Olivier Gloor Versand: