1 PKG 2009 6 I. Urteile des Kantonsgerichts a) Justizaufsicht 1 – Ausstand; Rechtsmittel gegen Entscheide der erstinstanz- lichen Zivil- und Strafgerichte über bestrittene Ausstands- fragen (Art. 46 Abs. 4 GOG). Wird ein an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ge- stelltes Ausstandsbegehren abgelehnt und von der ersten Instanz anschliessend – ohne abzuwarten, bis in einem se- paraten Beschwerdeverfahren ein abschliessender Ent- scheid über die bestrittene Ausstandsfrage vorliegt – das Sachurteil gefällt, ist der ablehnende erstinstanzliche Ent- scheid über die Ausstandsfrage nicht mittels der Be- schwerde an die Justizaufsichtskammer des Kantons- gerichts anzufechten, sondern mittels des ordentlichen Rechtsmittels gegen das Sachurteil bei der Zivilkammer des Kantonsgerichts, die bei Bejahung eines Ausstands- grundes das Sachurteil wegen der Teilnahme befangener Gerichtspersonen aufhebt und die Angelegenheit an die erste Instanz zur Neubeurteilung in geänderter Zusam- mensetzung zurückweist. Aus den Erwägungen: 1. Ist umstritten, ob ein Mitglied einer richterlichen Kollegialbe- hörde in den Ausstand zu treten hat oder ob gar mehrere Angehörige zu ei- nem solchen Schritt verpflichtet sind, entscheidet hierüber gemäss Art. 46 Abs. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) das in der Hauptsache zuständige Gericht in Abwesenheit der beanstandeten Gerichtspersonen. Sofern dabei in einem Fünfergericht nicht mindestens drei, in einem Dreier- gericht nicht mindestens zwei Richterinnen oder Richter übrig bleiben, wer- den die erforderlichen Stellvertreterinnen und Stellvertreter einberufen (Art. 46 Abs. 2 GOG). Handelt es sich bei der erkennenden Behörde um ein erstinstanzliches, auf dem Gebiet der Zivil- und Strafrechtspflege tätiges Gericht, kann dessen Entscheid über die umstrittene Ausstandsfrage innert zehn Tagen seit Mitteilung mit Beschwerde bei der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts angefochten werden (Art. 46 Abs. 4 GOG). Nach der langjährigen Rechtsprechung galt diese Weiterzugsmöglichkeit bereits unter der Herrschaft des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), welches noch keine entsprechende ausdrückliche Regelung gekannt hatte (vgl. PKG 1983-16-83PKG 2009 1 7 ff., 1984-17-56 ff., 1990-19-73, 1991-33-120 sowie aus jüngerer Zeit etwa den Beschluss AB 05 38 vom 23. Januar 2006 E. 2). Im vorliegenden Fall geht es um den Ausstand von zwei Mitgliedern der in Fünferbesetzung tagenden Zivilkammer des Bezirksgerichts Land- quart sowie um jenen des für die Teilnahme an der Hauptverhandlung und die Urteilsredaktion beigezogenen Aktuars. Da die Betroffenen bestritten, befangen zu sein, befanden über das Ausstandsbegehren in deren Abwesen- heit die drei übrigen für die Einsitznahme vorgesehenen, unbeanstandet ge- bliebenen Gerichtsmitglieder, und dies in einer separaten Erkenntnis vom 2. Juli 2008, das am 10. September 2008 schriftlich mitgeteilt wurde und am 17. September 2008 dem Rechtsvertreter von Z. und Y. zuging. Hierbei han- delt es sich nach dem Gesagten also um einen Entscheid, der an sich der Be- schwerde an die Justizaufsichtskammer unterlag. Da das Rechtsmittel noch vor Ablauf der zehntägigen Weiterzugsfrist ergriffen wurde – wegen des Samstags und Sonntags vom 27. und 28. September 2008 fiel der letzte Tag auf den nächstfolgenden Montag – und da die Eingabe vom 29. September 2008 ausserdem den üblichen Formerfordernissen genügt – sie enthält ein Rechtsbegehren und eine Begründung –, könnte darauf grundsätzlich einge- treten werden. Mit ihrem schriftlich gestellten Ausstandsbegehren vom 1. Juli 2008, welches sie am folgenden Tag anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart ausdrücklich bekräftigten, verfolgten Z. und Y. den Zweck, dass T., S. und R. in der Streitsache mit X., W. und U. und V. (Proz. Nr. 110-2007-13) nicht länger tätig werden und damit für die Durch- führung der mündlichen Verhandlung samt Beratung und Entscheidfindung nicht mehr im Gericht Einsitz nehmen dürften. In der Zwischenzeit ist nun aber bereits das Sachurteil ergangen und mittels Berufung bei der Zivil- kammer des Kantonsgerichts angefochten worden, so dass der Prozess nicht mehr beim Bezirksgericht Landquart, sondern bei der Berufungsinstanz anhängig ist. Das gegen erstinstanzliche Gerichtspersonen gerichtete Aus- standsbegehren ist damit ebenso gegenstandslos geworden wie die Be- schwerde, mit welcher der Entscheid über dessen Ablehnung angefochten und die Beachtung der geltend gemachten Ausstandsgründe durch das Be- zirksgericht Landquart angestrebt wird. Darauf kann also mangels eines genügenden Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden. 2. Dies bedeutet freilich nicht, dass Z. und Y. mit ihren anlässlich der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Landquart geäusserten Bedenken hinsichtlich der Unvoreingenommenheit von T., S. und R. nunmehr von vornherein endgültig ausgeschlossen sind. Grundsätzlich bleibt – ein genü- gendes Rechtsbegehren vorausgesetzt – immer noch die Möglichkeit, dass das mit Berufung angefochtene Sachurteil in Gutheissung dieses Rechtsmit- tels mit der Begründung aufgehoben wird, es hätten befangene Richter an1 PKG 2009 8 der Entscheidfindung mitgewirkt, und dass die Streitsache demzufolge zu neuer Entscheidung in geänderter Komposition an das untere Gericht zurückgewiesen wird. Zu solchen Anordnungen befugt ist indessen nicht die Justizaufsichtskammer, sondern die im ordentlichen Weiterzugsverfahren für die Beurteilung von Berufungen zuständige Zivilkammer. Insoweit hat also auch sie sich mit Ausstandsfragen zu befassen. Das GOG geht von nichts anderem aus. Soweit ein Ausstandsgrund erst im Zeitpunkt der Ur- teilsfällung (also an der mündlichen Hauptverhandlung) oder noch später (aufgrund der schriftlichen Urteilsausfertigung) bekannt wird, sieht Art. 44 Abs. 2 GOG nämlich vor, dass er auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg gel- tend zu machen sei (vgl. auch Botschaften der Regierung an den Grossen Rat 2006/2007 S. 526), in Fällen wie dem vorliegenden also bei der Zivil- kammer des Kantonsgerichts. Diese Regelung beruht auf der richtigen An- nahme, dass mit dem Erlass des Sachurteils kein Raum mehr bleibt für ein Verfahren nach Art. 46 GOG. Analog muss Gleiches vernünftigerweise aber auch dann gelten, wenn ein an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ge- stelltes Ausstandsbegehren in Beachtung der Vorschrift von Art. 46 Abs. 1 GOG abgewiesen wird, anschliessend das Sachurteil ergeht und in der Folge beide Erkenntnisse (der ablehnende Ausstandsentscheid und das Hauptur- teil) in separaten Ausfertigungen schriftlich eröffnet werden, sei es gleich- zeitig oder zu unterschiedlichen Zeitpunkten. Angesichts des Umstandes, dass bereits ein Sachurteil gefällt wurde, kann ein Tätigwerden der Vorin- stanz in geänderter Komposition wiederum höchstens über dessen Anfech- tung im ordentlichen Weiterzugsverfahren erreicht werden, womit auch hier die Möglichkeit, das Ausstandsbegehren auf dem Beschwerdeweg durch die Justizaufsichtskammer beurteilen zu lassen, hinfällig wird. Erst recht ist dem so, was im Übrigen bereits unter der Herrschaft des GVG Praxis war (vgl. PKG 2007-2-12), wenn die Begründung für die Ablehnung des Ausstandsbe- gehrens ins Sachurteil integriert wird. Ewas anderes gilt in Fällen wie dem vorliegenden, wenn die erstinstanzliche Hauptverhandlung wegen des Rückweisungsrisikos abgebrochen und das Hauptverfahren so lange ausge- setzt wird, bis im separaten Beschwerdeverfahren ein abschliessender Ent- scheid zur Ausstandsfrage vorliegt. Eine gesetzliche Verpflichtung, stets so vorzugehen, besteht indessen nicht; dies aus gutem Grund, könnte doch sonst selbst durch völlig haltlose Ausstandsbegehren noch im Stadium der Hauptverhandlung eine Verfahrenssistierung erwirkt werden. Es bleibt also beim Nichteintretensentscheid. Wenn im eben angeführten Urteil PKG 2007-2-12 nebst dem Hinweis auf die Befugnis der Berufungsinstanz zur Überprüfung der Ausstandsfrage betont wird, dass bei selbständigen vorin- stanzlichen Zwischenentscheiden in diesem Bereich der Beschwerdeweg an die Justizaufsichtskammer zu beschreiten sei, muss sich dies angesichts des Umstandes, dass auf die Problematik paralleler Weiterzüge nicht näher ein-PKG 2009 1 9 gegangen wird, nach dem jetzt Gesagten auf jene Fälle beziehen, in denen das Sachurteil noch aussteht und das Hauptverfahren nach Erledigung des Ausstandsstreites vor der ersten Instanz fortgeführt werden kann. Bei dieser Ausgangslage wird die mit der Hauptsache befasste Zivil- kammer darüber zu befinden haben, ob das Festhalten am ursprünglichen Ausstandsbegehren in einer Beschwerde an die Justizaufsichtskammer als gültigen Berufungsantrag verstanden werden muss, wonach das Urteil des Bezirksgerichts Landquart vom 2. Juli 2008 wegen des Einsitzes voreinge- nommener Gerichtspersonen aufzuheben und die Angelegenheit zur Neu- beurteilung und zu neuer Entscheidung in geänderter Zusammensetzung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Diesen Entscheid darf die Justizauf- sichtskammer nicht vorwegnehmen. AB 08 34 Beschluss vom 21. Oktober 2008