Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 513 101 2021 515 Urteil vom 22. Dezember 2021 I. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Jérôme Delabays Richter: Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin: Cornelia Thalmann El Bachary Parteien A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hansjörg Minder gegen B.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Bernhard Antener Gegenstand Prozessleitende Verfügungen (Anordnung Anhörung Kinder, vorläufi- ge Abweisung eines Obhutszuteilungsgutachtens) Beschwerde vom 6. Dezember 2021 gegen die Verfügung des Präsi- denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 26. November 2021 Gesuch um aufschiebende Wirkung vom 6. Dezember 2021Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 erwägend dass A.________, geb. 1980, und B.________, geb. 1982, im Jahr 2013 heirateten; sie sind die Eltern der Kinder C.________, geb. 2014, und D.________, geb. 2016; dass die Parteien seit dem 2. Februar 2017 getrennt leben; gemäss Trennungsvereinbarung unter- stehen die Kinder gegenwärtig der Obhut der Mutter; der Vater verfügt über ein Besuchs- und Ferien- recht; er bezahlt Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Ehefrau; dass A.________ am 2. Februar 2019 die Scheidungsklage beim Zivilgericht des Seebezirks (nach- folgend das Zivilgericht) einreichte; er beantragte namentlich, die Kinder seien unter seine Obhut zu stellen; diesbezüglich stellte er einen Antrag auf Anordnung eines Gutachtens über die Obhutszu- teilung; B.________ nahm am 11. März 2019 Stellung und beantragte, dass die Kinder unter ihre Obhut zu stellen seien; sie führte u.a. aus, die Frage der Obhut sei bereits nach der Trennung ein zentrales und hochstrittiges Thema gewesen; am 28. Mai 2018 sei sodann ein Obhutszuteilungsgut- achten der Erziehungsberatungsstelle E.________ ergangen, gemäss welchem der Schwerpunkt der Obhut der Kinder bei der Mutter zu legen sei; sie sehe daher keinen Sinn in einem neuen Gutach- ten; dass am 9. August 2019 die Einigungsverhandlung durchgeführt wurde; dem diesbezüglichen Proto- koll kann das Folgende entnommen werden: Es wurde festgestellt, dass die Parteien seit über zwei Jahren getrennt leben und deshalb ein Scheidungsgrund nach Art. 114 ZGB vorliegt; die Parteien bestätigten ihren Scheidungswillen und der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin reichte Unter- lagen ein; sodann wurde zur Einigungsverhandlung geschritten; die Parteien einigten sich auf eine Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts des Vaters und sie beantragten, dass das Gericht nach Erkundigungen beim Regionalgericht F.________ ein Obhutszuteilungsgutachten betreffend die Kinder C.________ und D.________ in Auftrag gibt; danach steht im Protokoll folgendes: «Der Kläger hält an seinem Beweisantrag auf Erstellung eines neuen Obhutszuteilungsgutachtens fest. Die Beklagte stellt darauf ab, dass bereits ein aktuelles Obhutszuteilungsgutachten vorliege und ein neues nicht notwendig sei, dass sie sich aber einer Anordnung durch das Gericht nicht widersetzen würde»; schliesslich gab der Gerichtspräsident bekannt, dass er Abklärungen bezüglich der Erstellung eines Gutachtens an einem neutralen Ort, wie vorgeschlagen beispielsweise im G.________, vornehmen und die Partei- en anschliessend informieren werde; A.________ wurde daher noch keine Frist zur Einreichung einer schriftlichen Klagebegründung nach Art. 291 Abs. 3 ZPO gesetzt; dass sich der Gerichtspräsident in der Folge beim Regionalgericht F.________ nach möglichen Experten erkundigte; dieses antwortete ihm am 26. September 2019 («Wir haben hier im G.________ nur die Kant. Erziehungsberatung H.________ (…) als Gutachterstelle. Ansonsten müssen wir auch immer weitersuchen, evtl. auch in anderen Kantonen»); am 15. Oktober 2019 übermittelte der Gerichtspräsi- dent diese Information den Parteien und setzte ihnen eine Frist zur Stellungnahme; B.________ erklärte sich am 6. November 2019 mit der vorgeschlagenen Gutachterstelle einverstanden; A.________ widersetzte sich dieser am 26. November 2019 und beantragte, dass im Rahmen einer prozessleitenden Verfügung eine Gutachterstelle bestimmt und beauftragt werde, welche die funk- tionellen und geographischen Bedingungen erfüllt; am 27. März 2020 teilte der Gerichtspräsident den Parteien mit, er sehe sich derzeit nicht in der Lage, ein weiteres Kinder- und Obhutszuteilungs- gutachten in Auftrag zu geben und müsse folglich den entsprechenden Antrag abweisen; er habe eine private, externe Fachperson, die für das Zivilgericht bereits unzählige Kindesanhörungen und einige Sozialabklärungen getätigt habe, angefragt und diese habe nach Durchsicht des Dossiers Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 eine weitergehende Abklärung abgelehnt mit dem Hinweis, dass sich in den Akten bereits ein umfas- sendes Obhutszuteilungsgutachten befindet, das offensichtlich «lege artis» erstellt wurde; dass A.________ am 6. Mai 2020 wiederum den Antrag stellte, es sei betreffend die Frage der Obhutszuteilung der Kinder bei einer sachverständigen Person ein Gutachten anzuordnen; diesen Antrag wiederholte er am 25. Mai 2020; B.________ hob ihrerseits am 18. Mai 2020 hervor, dass sie anlässlich der Sitzung vom 9. August 2019 nur mitgeteilt habe, dass sie sich einem Auftrag nicht widersetze; am 30. Juni 2020 teilte der Gerichtspräsident den Parteien mit, gestützt auf deren Stel- lungnahmen habe er die Suche nach einem geeigneten Experten noch einmal aufgenommen; Dr. I.________, Facharzt für Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie, sei bereit, das Mandat anzunehmen; B.________ überliess den Entscheid, ob ein Gutachten angeordnet werden soll, dem Gericht, A.________ lehnte den vorgeschlagenen Gutachter ab; am 29. Oktober 2021 wiederholte er hingegen seinen Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens; dass der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 22. November 2021 die Anhörung der Kinder C.________ und D.________ durch die Fachspezialistin für Kindesanhörungen J.________ anord- nete (Ziffer 3); er fügte hinzu, die Parteien würden in der Folge die Möglichkeit haben, zum Kindesan- hörungsbericht Stellung zu nehmen (Ziffer 4); dass A.________ am 23. November 2021 ein weiteres Mal den Antrag auf Erstellung eines Gutach- tens über die Obhutszuteilung stellte; am 26. November 2021 antwortete ihm der Gerichtspräsident, der Antrag auf Erstellung eines zusätzlichen Gutachtens werde vorläufig abgewiesen und an den Ziffern 3 und 4 der Verfügung vom 22. November 2021 werde festgehalten; dass A.________ am 6. Dezember 2021 Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. November 2021 erhob; er stellte unter Prozesskostenfolge nachfolgende Rechtsbegehren: 1. Die Verfügung des Gerichts des Seebezirks, Präsident des Zivilgerichts, vom 26. November 2021 sei aufzuheben. 2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, betreffend die Frage der Obhutszuteilung der Kinder der Parteien, C.________, geb. 2014, und D.________, geb. 2016, bei einer sachverständigen Person ein Gutachten anzuordnen. 3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und die Vollstreckung der Verfü- gung des Gerichts des Seebezirks, Präsident des Zivilgerichts, vom 26. November 2021 sei in Bezug auf die Anhörung der Kinder der Parteien aufzuschieben. dass das Zivilgericht dem Kantonsgericht in der Folge seine Akten zukommen liess; dass A.________ am 20. Dezember 2021 fristgerecht den verlangten Kostenvorschuss leistete; dass B.________ in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO nicht zur Einreichung einer Stellungnahme aufgefordert wurde; dass das Anfechtungsobjekt im vorliegenden Fall die Verfügung vom 26. November 2021 ist; jene vom 22. November 2021, welche die Kinderanhörung anordnete, wurde nicht angefochten; die Frage, ob das Festhalten an den Ziffern 3 und 4 des Entscheids vom 22. November 2021 diesbezüg- lich eine neue, anfechtbare prozessleitende Verfügung darstellt, kann aufgrund des Ausgangs des Beschwerdeverfahrens offenbleiben;Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 dass prozessleitende Verfügungen nur mit Beschwerde anfechtbar sind, wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO; vgl. Urteil BGer 5A_187/2014 vom 9. Mai 2014 E. 1); sofern nicht geradezu augenscheinlich, sind solche Nachteile vom Beschwerdeführer substantiiert zu behaupten und nachzuweisen, andernfalls auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (BGE 138 III 46 E. 1.2; 133 III 629 E. 2.4.2; MÜLLER, Prozesslei- tende Entscheide im weiteren Sinne, in Z.Z.Z 2014/2015 S. 269); dass der Beschwerdeführer diesbezüglich ausführen lässt, als nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO würden in casu die Abweisung eines Beweisantra- ges ohne genügenden Grund respektive die unrichtige Rechtsanwendung – indem die Vorinstanz namentlich das Kindeswohl gemäss Art. 301 ZGB, den Untersuchungsgrundsatz von Art. 296 ZPO, das Verbot der Rechtsverweigerung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV sowie den Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO bzw. Art. 29 Abs. 2 BV verletzt hat – gelten; die Frage, ob der Beschwer- deführer damit die konkreten Nachteile substantiiert behauptet und nachweist, kann offenbleiben; er verkennt nämlich, dass der Gerichtspräsident den Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens nicht definitiv, sondern einzig vorläufig abgewiesen hat; selbst wenn es zutrifft, dass letzterer seine Verfügung vom 26. November 2021 nicht begründet hat, ist es dennoch offensichtlich, dass er entschieden hat, zuerst eine Kinderanhörung i.S.v. Art. 298 ZPO durchzuführen; inwiefern mit diesem Vorgehen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, ist nicht ersichtlich; es ist insbesondere nicht ersichtlich, welche Nachteile für die Kinder eine Anhörung durch eine erfahrene und unabhängige Fachspezialistin haben könnte respektive inwiefern diese Anhörung für C.________ und D.________ eine unzumutbare Belastung beuteten würde; diese wurden bisher im Verfahren nicht angehört, sodass namentlich in Bezug auf die Anzahl der Anhörungen noch nicht von einer Unzumutbarkeit die Rede sein kann; der Beschwerdeführer behauptet zwar sinngemäss, sie würden unter einem akuten und erheblichen Loyalitätskonflikt stehen, sodass gemäss Recht- sprechung von zwei Anhörungen abzusehen sei; diese Ausführung ist jedoch weder substantiiert noch nachgewiesen; es mutet zudem etwas erstaunlich an, dass der Beschwerdeführer ausführen lässt, dass ein Kind zugunsten des Kindeswohls möglichst nicht wiederholt anzuhören ist, hat er doch selber zugelassen, dass sein Psychologe Gespräche mit den Kindern führt/sie beobachtet und sodann einen Bericht verfasst, in welchem er die Erstellung eines «neuerlichen, unabhängigen und unparteiischen» Gutachtens befürwortet (vgl. Bericht von K.________ vom 24. April 2019); überdies bedeutet eine Anhörung nach Art. 298 ZPO nicht, dass ein neues Gutachten gegebenenfalls nicht notwendig wäre bzw. die Kinder im Rahmen dieses Gutachtens nicht nochmals angehört werden dürften; hingegen wurde seitens des Beschwerdeführers mehrmals betont, dass die Kinder seit längerem und konstant den Wunsch äussern, mehr Zeit mit ihrem Vater verbringen zu können und dass es wichtig ist, dass beide – auch die erst 5 ½-jährige D.________ – angehört werden (wenn auch nur im Rahmen eines Gutachtens); da es in den letzten bald drei Jahren offensichtlich nicht möglich war, ein solches Gutachten in Auftrag zu geben, spricht demnach nichts gegen eine Anhö- rung gemäss Art. 298 ZPO, zumindest ist nicht nachgewiesen, dass damit ein nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO droht; es ist schliesslich auch nicht ersichtlich, inwiefern eine vorläufige Abweisung des Antrages auf Erstellung eines neuen Gutachtens einen solchen Nachteil darstellen sollte; dass die Beschwerde demnach offensichtlich unzulässig ist; dass das Gesuch um aufschiebende Wirkung mit dem vorliegenden Urteil als gegenstandslos abzu- schreiben ist; Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 dass dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend die Prozesskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 1 ZPO); die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 600.- fest- gesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]) und vom geleisteten Vorschuss bezogen; dass die Beschwerdegegnerin nicht zur Stellungnahme aufgefordert wurde, sodass ihr auch keine Parteientschädigung geschuldet ist; Der Hof erkennt: I. Auf die Beschwerde vom 6. Dezember 2021 wird nicht eingetreten. II. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird als gegenstandslos abgeschrieben. III. Die Gerichtskosten werden auf CHF 600.- festgesetzt. Sie werden A.________ auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. Es ist keine Parteientschädigung geschuldet. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 22. Dezember 2021/swo Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: