B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-7182/2014 U r t e i l v o m 5 . J a n u a r 2 0 1 5 Besetzung Einzelrichterin Esther Karpathakis, mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher; Gerichtsschreiberin Sibylle Dischler. Parteien A._______, geboren am (…), Nigeria, vertreten durch Rechtsberatungsstelle für Asyl Suchende Solothurn, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylverfahren (Übriges); Verfügung des BFM vom 6. November 2014 / N (…). E-7182/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer reichte am 14. Januar 2013 ein Asylgesuch in der Schweiz ein. Am 21. Januar 2013 wurde er im Empfangs - und Asyl- zentrum Chiasso zu seiner Person befragt ( vgl. Protokoll in den BFM-Ak- ten: A7/10). Mit Verfügung vom 28. Juni 2013 trat das BFM auf das Asyl- gesuch des Beschwerdeführers nicht ein und wies ihn nach Italien weg. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 7. Januar 2014 abgewiesen. Mit Verfügung vom 30. Januar 2014 nahm das BFM das Asylverfahren in der Schweiz wieder auf mit der Begründung, die Frist zur Überstellung nach Italien sei abgelaufen und die Zuständigkeit für die Behandlung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers sei damit auf die Schweiz übergegangen . Am 14. März 2014 wurde der Beschwerdeführer zu seinen Asylgründen angehört (vgl. Protokoll in den BFM-Akten: A43/11). A.b Zur Begründung seines Asylgesuches gab der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, Nigeria (…) verlassen zu haben, weil er aufgrund seiner Beziehung zu (…) seitens deren Familie gefährdet gewesen sei. Nachdem er in mehreren afrikanischen Ländern gelebt habe, sei er (…) nach Italien, und nachdem er dort seine Arbeit verloren habe, in die Schweiz gereist. Der Beschwerdeführer gab weiter an, an einer (…) erkrankt zu sein. Auch deswegen könne er nicht nach Nigeria zurück kehren, zumal dort die von ihm benötigten Medikamente nicht verfügbar seien. Zudem sei er hier in der Schweiz verlobt. Zur Stützung se iner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer ein Arzt- zeugnis von Dr. med. B._______, Facharzt (…), vom 23. April 2013 und vom 6. August 2013 ein. Dieses diagnostiziert dem Beschwerdeführer (…). B. B.a Mit einer Heiratsmeldung des Migrationsamts des Kantons C._______ vom 26. September 2014 wurde das BFM darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Beschwerdeführer am (…) 2014 eine Schweizer Bürgerin gehei- ratet hatte. B.b Mit Schreiben vom 13. Oktober 2014 lud das BFM den Beschwerde- führer ein, bei der Migrationsbehörde des Kantons C._______ seinen An- spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend zu machen und E-7182/2014 Seite 3 nach der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung mangels Erfolgsaussichten sein Asylgesuch zurückzuziehen. B.c Mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 teilte der Beschwerdeführer dem BFM mit, das Familiennachzugsgesuch sei beim zuständigen Migrations- amt hängig und solange kein entsprechender positiver Entscheid ergangen sei, könne das Asylgesuch nicht zurückgezogen werden. C. Mit Verfügung vom 6. November 2014 stellte das BFM fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und hielt fest, der Entscheid über den weiteren Aufenthalt in der Schweiz oder eine allfällige Wegweisung falle in die Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörden, nachdem der Beschwerdeführer aufgrund seiner Hei- rat mit einer Schweizer Bürgerin grundsätzlich einen Anspruch auf Ert ei- lung einer Aufenthaltsbewilligung habe. D. Am 9. Dezember 2014 liess der Beschwerdeführer gegen die Verfügung des BFM beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und bean- tragte, die Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, die Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und der Beschwer- deführer sei vorläufig aufzunehmen; eventualiter sei die Verfügung aufzu- heben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. In prozessualer Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführe r um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses. Weiter beantragte er, die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren und die kantonalen Behörden anzuweisen, von Vollzugs- handlungen abzusehen. Der Beschwerdeführer begründete seine Eingabe im Wesentlichen mit ei- ner Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sowie des rechtlichen Ge- hörs, da die Vorinstanz unterlassen habe, allfällige Wegweisungsvollzugs- hindernisse zu prüfen. Der Beschwerdeführer und seine Ehefra u hätten sich bereits am (…) ein erstes Mal getrennt, weil sie Probleme hätten, seien dann wieder zusammengekommen und seit Anfang (…) lebten sie ge- trennt. Deshalb habe bereits im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mehr E-7182/2014 Seite 4 bestanden. Ein Vollzug der Wegweisung erweise sich aufgrund der beste- henden (…)-Erkrankung des Beschwerdeführers als unzulässig bzw. un- zumutbar. E. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2014 belegte der Beschwerdeführer seine Bedürftigkeit. F. Aus den Akten ergibt sich, dass die Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 10. Dezember 2014 das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer bei der zuständigen Migrationsbehörde des Kan- tons C._______ zurückzog und dazu ausführte, über die Trennung könnten keine konkreten Angaben gemacht werden, insbesondere sei nicht be- kannt, ob bereits ein gerichtliches Verfahren betreffend Trennung oder Scheidung eingeleitet worden sei. Das Paar sei noch in Kontakt, es sei aber ebenfalls nicht bekannt, ob dies an der Trennung etwas ändern werde. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2014 teilte das Migrationsamt des Kan- tons C._______ der Rechtsvertreterin mit, das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs werde infolge Rückzugs mit sofortiger Wirkung als gegenstandslos von der Geschäfts- kontrolle abgeschrieben. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. E-7182/2014 Seite 5 1.2 In den vorinstanzlichen Akten liegt kein Rückschein respektive keine Empfangsbestätigung, womit das Zustelldatum der angefochtenen Verfü- gung nicht eruiert werden kann. Die Beweislast für die erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt trägt die Behörde, welche die Zu stellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN / ALEXANDRA SCHWANK, in: Waldmann / Weissen- berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 34 N 10). Angesichts der fehlenden Empfangsbestätigung und den zeitlichen Umständen ist zu Gunsten des Beschwerdeführers ohne weiteres von der Rechtzeitigkeit der Beschwerde auszugehen. Die Beschwerde ist auch formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einrei- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 Abs. 1 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3 Auf die Beschwerde ist, unter Vorbehalt des unter E. 6 Gesagten, ein- zutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Die Verfahrensanträge werden mit dem vorliegenden Entscheid in der Sa- che, abgesehen von jenen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege, obsolet, soweit überhaupt auf sie einzutreten wäre. 5. Die Fragen der Flüchtlingseigenschaft und des Asyls (Ziffer 1 und 2 der E-7182/2014 Seite 6 angefochtenen Verfügung) sind im vorliegenden Verfahren nicht mehr Ge- genstand der Überprüfung, nachdem diesbezüglich keine Anfechtung er- folgt ist. Sie sind demzufolge in Rechtskraft erwachsen. 6. Vorliegend wurde bis anhin die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz nicht verfügt. Auf die Begehren, es sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und der Beschwerdeführer sei vorläu- fig aufzunehmen, kann demzufolge nicht eingetreten werden. 7. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, mangels Anspruches auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe das BFM über seine Wegwei- sung, und demzufolge auch über die geltend gemachten Wegweisungs- vollzugshindernisse, zu befinden, ist folgendes festzuhalten: Der Beschwerdeführer ist seit dem 8. September 2014 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet, gemäss den Akten (ZEMIS [Zentrales Migrationsin- formationssystem]) ist er das auch heute noch . Ein Familiennachzugsge- such zur Regelung des Aufenthalts des Beschwerdeführers wurde von sei- ner Rechtsvertreterin am 17. September 2014 beim Migrationsamt des Kantons Solothurns anhängig gemacht. Das BFM ist demzufolge in der an- gefochtenen Verfügung zu Recht im Rahmen einer v orfrageweisen Prü- fung zum Schluss gelangt, es bestehe gestützt auf Art. 42 AuG (SR 142.20) ein potenzieller Anspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer kan- tonalen Aufenthaltsbewilligung, wobei die Zuständigkeit zur konkreten Be- urteilung des Anspruchs ebenso bei der kantonalen Migrationsbehörde liege, wie der Entscheid über eine allfällige Wegweisung (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2 und insbesondere Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 8a, b und d). Zwar hat die ARK im soeben zitierten Grundsatzurteil festgehalten, es bestehe für die Beschwerdeinstanz kein Grund, eine von der Vorinstanz verfügte Wegweisung aufzuheben in einer Konstellation, in der die kanto- nale Behörde das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mate- riell abgewiesen oder formell darauf nicht eingetreten se i mit der Begrün- dung, es bestehe kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, nämlich weil sich die ursprünglich asylrechtliche Anordnung der Wegwei- sung durch das damals zuständige BFF (Bundesamt für Flüchtlinge, heute SEM, Staatssekretariat für Migration) mit derjenigen der fremdenpolizeili- chen Behörden vom Ergebnis her decke. Gleichzeitig hielt sie fest, auch bei dieser Konstellation habe aber die Zuständigkeit hinsichtlich der Frage E-7182/2014 Seite 7 der Anordnung der Wegweisung zu den fremdenpolizeilichen Behörden gewechselt (EMARK a.a.O. E. 11 b). Für die vorliegende Konstellation, wo noch keine Wegweisung verfügt w orden ist, ist aus dem Gesagten ohne Weiteres zu schl iessen, dass die kantonale Migrationsbehörde für deren Anordnung zuständig ist, unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung dort zurückgezogen hat. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers musste das BFM im Zeitpunkt der Verfügung auch nicht davon ausgehen, der Anspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung bestehe be- reits nicht mehr, zumal er selbst sich nicht veranlasst sah, das BFM zumin- dest über die Trennung oder den beabsichtigten Rückzug des Gesuchs um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zu informieren . Unabhängig davon scheint auch im heutigen Zeitpunkt nicht vollends klar zu sein, ob das Paar sich nicht doch wieder anders entscheidet, bestehe der Kontakt zwischen dem Paar gemäss Angaben der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers doch noch, wobei allerdings nicht bekannt sei, ob dies an der Trennung etwas ändern werde und sei auch nicht sicher, ob ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden sei (vgl. Einga be vom 10. Dezember 2014 an die kan- tonale Migrationsbehörde) . Der B eschwerdeführer selbst hatte noch im Rahmen einer Einvernahme durch die kantonale Migrationsbehörde vom 16. Dezember 2014 angegeben, er sei zwar getrennt von seiner Ehefrau, jedoch nicht geschieden, und er wolle das auch nicht. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit zur Anordnung der Wegweisung im vorliegenden Fall bei der zuständigen kantonalen Mig- rationsbehörde liegt, wobei der Beschwerdeführer gegebenenfalls den ent- sprechenden Rechtsmittelweg zu ergreifen hat. Im Rahmen der Anordnung der Wegweisung wird die kantonale Migrationsbehörde auch allfällige Wegweisungsvollzugshindernisse gemäss Art. 83 AuG zu prüfen und ge- gebenenfalls beim BFM eine vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen haben. 8. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist ab- zuweisen, soweit darauf eingetreten wurde. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) . Es verbleibt die E-7182/2014 Seite 8 Beurteilung seines Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. Dieses ist unabhängig von der be- legten Bedürftigkeit abzuweisen, da sich die Beschwerdebegehren ange- sichts der nach wie vor gültigen und vom Bundesverwaltungsgericht bestä- tigten Rechtsprechung der ehemaligen ARK im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches als aussichtslos im Sinne des Gesetzes erwiesen haben . Demzufolge hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten, die auf ins- gesamt Fr. 600.- festzusetzen sind (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) , zu tragen. Das Gesuch um Einset- zung seiner Rechtsvertreterin als amtliche Beiständin gemäss Art. 110 a AsylG ist demzufolge ebenfalls abzuweisen. (Dispositiv nächste Seite) E-7182/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. Die Verfah renskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Das Gesuch um Einsetzung der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers als amtliche Rechtsbeiständin wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Esther Karpathakis Sibylle Dischler Versand: