2000-2705 3191 La situation en droit des cartels Rapport à l’attention de la Commission de gestion du Conseil national du 11 octobre 20003192 L’essentiel en bref L’OPCA a identifié dix neuf problèmes principaux dans la mise en œuvre de la loi sur les cartels qu’il décrit dans le présent rapport. En faisant appel à dix experts indépendants, l’OCPA donne une appréciation de l’acuité des problèmes et du besoin de réforme qu’ils impliquent. Les conclusions sont les suivantes: – Les problèmes les plus importants sont: l’absence de sanctions directes, le caractère de milice de la Commission de la concurrence (Comco), la com- position de la Comco et le seuil de notification des fusions pour les médias. Leur acuité et leur besoin de réforme ont été jugés élevés. Ils sont traités par l’avant-projet de révision de la LCart préparé par le Conseil fédéral. Si la sous-commission considère les réformes prévues dans ces domaines comme suffisantes, elle pourra vérifier qu’elles seront maintenues dans le projet du- rant tout le processus de révision. – Les problèmes de seconde importance sont: le travail du secrétariat, la qualité des décisions de la Comco et les recours déposés auprès de la Com- mission de recours pour les questions de concurrence (WEKO/REF). Ils ne sont pas ou que partiellement traités dans la révision. Ils ont cependant fait l’objet d’études approfondies qui ne concluent pas à l’existence de problè- mes essentiels. Ainsi, un approfondissement de la recherche dans ces do- maines et une éventuelle intervention de la sous-commission ne paraissent pas s’imposer. – Les problèmes de moindre importance ne sont pas ou que partiellement tou- chés par la révision en cours. Leur acuité et leur besoin de réforme sont ce- pendant nettement moindres. Selon l’intérêt que leur accorde la sous- commission, certains de ces problèmes relativement peu importants pour- raient tout de même faire l’objet d’un approfondissement de l’OPCA et éventuellement, par la suite, d’une intervention de la sous-commission dans le processus de révision. Il s’agirait des problèmes suivants: La position de faiblesse de la Comco en ce qui concerne les entraves étatiques à la concur- rence; les rapports entre la Comco et les autorités de réglementation secto- rielle (surtout les activités de ces dernières en matière de concurrence); le seuil de notification des fusions en général; les publications des autorités de la concurrence; la rétroactivité de la nullité des engagements; l’entraide administrative internationale.3193 Avant-propos Le 22 mai 2000, le groupe de coordination des Commissions de gestion (CdG) des Chambres fédérales a décidé de mandater l’OPCA pour effectuer une recherche sur la loi sur les cartels de 1995 (LCart) 1. Le but de cette enqu ête est de fournir à la sous-commission DFE / DFF de la CdG du Conseil national les informations n éces- saires afin d ’exercer une influence sur la r évision partielle de la LCart 2 actuelle- ment en cours. La sous-commission DFE / DFF de la CdG-N, dans sa s éance du 26 juin 2000, s ’est prononc ée en faveur d ’une enqu ête prospective d ’une dur ée d’environ six mois se d éroulant en deux étapes. Le pr ésent travail, selon le mandat de la sous-commission DFE / DFF, constitue la premi ère étape de recherche. Il fournit une vue d’ensemble des problèmes qui se posent dans la mise en œ uvre de la LCart. Il s’agit pour l’OPCA de faire le point de la situation. A cet effet, il a paru utile en guise d ’introduction de rappeler l ’objectif et le fonctionnement de la LCart et d’expliquer certains concepts juridiques inh érents à la loi. Nous revenons égale- ment bri èvement sur le lien de parent é qui existe entre la LCart et le droit de la concurrence de l’Union européenne. Dans le chap. 2 «perspectives de la recherche», nous expliquons l ’approche choisie pour notre étude et les options dont dispose la sous-commission pour traiter les questions abordées. Sur cette toile de fond, nous brossons dans le chap. 3 le portrait des différents problèmes que pose la mise en pratique de la LCart. Nous donnons également une appr éciation de l ’importance de chaque probl ème et du besoin de réforme qu’il implique. Le cas échéant, nous pr ésentons les réformes préparées par le Conseil f édéral. Nous concluons cette partie de notre recherche dans le chap. 4 par une r écapitulation de la situation, notamment à l ’aide de graphiques et d ’un tableau comparatif. Ainsi, la sous-commission pourra d écider de la suite à donner aux différents problèmes abordés et éventuellement mandater l ’OPCA pour appro- fondir certains points. La lectrice ou le lecteur initi é(e) à la LCart laissera de c ôté l’introduction et se reportera directement aux chap. 2 et 3 concernant les perspectives de la recher- che et les problèmes de la LCart. 1 Cf. Annexe 1: LCart (RS 251). 2 Cf. Annexe 3: Avant-projet du Conseil fédéral pour la révision de la LCart; Cf. Annexe 4: Planning de la révision de la LCart.2000-2705 3194 Rapport 1 Introduction L’entrée en vigueur, le 1 er juillet 1996, de la loi f édérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart) constitue un changement de paradigme dans la politique économique en Suisse. Les dispositions mat érielles et les autorités d’exécution en mati ère de droit des cartels ont été profondément révi- sées, de fa çon à conférer à la libre concurrence la m ême importance qu ’elle revêt dans certains autres pays. 1.1 Les dispositions générales de la LCart 1.1.1 L’objectif de la loi et son domaine d’application Son but et son objet consistent en la protection syst ématique du fonctionnement de la concurrence de fa çon à assurer la «concurrence efficace». Dans l ’esprit de la loi, la concurrence doit être protégée en tant qu’institution en raison du rôle fondamental qu’elle joue dans l ’économie de march é (art. 1 LCart). La loi vise à supprimer, prévenir ou corriger toutes les restrictions à la concurrence. Elle r ègle le comporte- ment concurrentiel des opérateurs sur le marché et introduit un contr ôle des concen- trations. La loi s’applique à toutes les entreprises de droit priv é ou de droit public. Toutefois, les autorit és qui appliquent le droit de la concurrence ne peuvent pas intervenir contre des restrictions à la concurrence qui se fondent sur des dispositions l égales. La loi est applicable aux états de fait qui d éploient leurs effets en Suisse, m ême s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 LCart). 1.1.2 Les autorités L’essentiel de la lutte contre les restrictions de concurrence est le fait des autorit és administratives. Elles interviennent par la procédure administrative ordinaire. – La Commission de la concurrence (Comco) a un véritable pouvoir décision- nel. Elle est formée de onze à quinze membres nommés par le Conseil f édé- ral et r épartis dans trois chambres. La majorit é des membres doit être des experts ind épendants (art. 18, al. 2, LCart). La Comco est une autorit é de milice. – Le Secr étariat de la Comco a l ’obligation «d’exécuter ses d écisions» (art. 23, al. 1, LCart). Subordonn é à la Comco, il dispose cependant de pou- voirs propres. Il est charg é de l’instruction de la cause, il prend des mesures et entend les témoins. Son directeur est nommé par le Conseil fédéral. – La Commission de recours pour des questions de concurrence (REKO/WEF) tranche les recours contre les d écisions de la Comco ou du Secrétariat. Elle est compétente en première instance (art. 44 LCart).3195 D’autres autorités peuvent être appelées à intervenir dans le domaine de la concur- rence: – Les Tribunaux civils cantonaux sont les autorit és civiles spécifiques de con- currence en droit civil. – Le Tribunal f édéral est l ’autorité supr ême de recours contre les d écisions prises par la Commission de recours et les tribunaux civils cantonaux. – Le Conseil fédéral peut, à la demande des entreprises concern ées, autoriser exceptionnellement un accord en mati ère de concurrence, une pratique d’entreprise ayant une position dominante ou une concentration d ’entre- prises dont l’autorité compétente a constaté le caractère illicite, s’ils sont né- cessaires à la sauvegarde d ’intérêts publics pr épondérants (art. 8, 11 et 36 LCart). 1.1.3 La procédure La lutte contre les restrictions à la concurrence peut suivre des voies de deux ordres: celles du droit administratif et celles du droit privé. a. La procédure administrative Elle peut être ouverte sur d énonciation de tiers ou de toute entreprise concern ée par une restriction de concurrence, sur initiative propre du Secr étariat ou sur invitation de la Comco ou du d épartement (art. 26, al. 1, et 27, al. 1, LCart). La loi am énage une proc édure pr éalable de publication pour faire participer à l ’enquête tous les sujets ou toutes les entreprises qui peuvent avoir un int érêt à son issue (art. 28 LCart). La procédure d’instruction est menée par le Secr étariat. Il est invit é à faire aux entreprises concern ées des propositions d ’accord amiable, à moins que les cir- constances ne soient telles qu ’un accord paraisse d ’emblée exclu (art. 29 LCart). Cette tentative d ’accord peut intervenir à n ’importe quel stade que le Secrétariat jugera approprié. Il rend un rapport à l’intention de la Comco dans lequel il d écrit les faits et fait une proposition à la Comco «sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l ’accord amiable » (art. 30, al. 1, LCart). La d écision appartient dans tous les cas à la Comco. Elle peut (mais ne doit pas) publier sa d écision (art. 48, al. 1, LCart). Elle peut aussi adresser des recommandations et des pr éavis aux autorités politiques, et élaborer des avis à l’intention d’autres autorités (notam- ment les tribunaux civils) sur des questions touchant la concurrence (art. 15, 45, 46 et 47 LCart). Les d écisions de la Comco ou de son Secr étariat peuvent faire l ’objet d’un recours à la Commission de recours pour les questions de concurrence. b. La procédure civile (art. 12 à 17 LCart) Les voies de droit civil seront utilis ées par ceux qu ’une restriction illicite à la con- currence entrave dans l ’accès à la concurrence ou l ’exercice de celle-ci ou par ceux qui, en raison d ’une restriction licite à la concurrence, subissent une entrave plus grave que ne l ’exigerait l’application de ladite restriction. Les cantons ont le devoir de désigner un tribunal compétent pour connaître, en instance cantonale unique, des actions intent ées pour restrictions à la concurrence. C ’est le Tribunal f édéral qui connaît ensuite comme autorit é de recours unique des recours interjet és contre des jugements des tribunaux cantonaux.3196 Ces juridictions peuvent non seulement pr évenir ou faire cesser des atteintes, mais également ordonner la remise du gain que les auteurs des abus peuvent avoir r éalisé. Elles peuvent intervenir pour lib érer, totalement ou partiellement, des entreprises liées par un accord en mati ère de concurrence. Le juge peut ordonner des mesures provisionnelles à la requête d’une partie. 1.1.4 Les sanctions administratives et pénales a. Les sanctions administratives La Comco a la possibilité d’infliger le paiement de sommes importantes: – Un montant pouvant aller jusqu ’au triple du gain r éalisé du fait de l’inobservation ou, lorsque le profit ne peut être calculé ou estim é, jusqu’à 10 % du dernier chiffre d ’affaires annuel r éalisé en Suisse par l ’entreprise, peut être infligé aux entreprises qui auront contrevenu à un accord amiable, à une d écision en force prononc ée par les autorit és de la concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours (art. 50 LCart); – Un montant de 1 million de francs au plus peut être infligé aux entreprises qui auront r éalisé une concentration sans respecter les conditions l égales et un montant de 10 % au plus du chiffre d ’affaires total r éalisé en Suisse par l’ensemble des entreprises participantes peut être infligé en cas de r écidive concernant une charge dont a été assortie l’autorisation (art. 51 LCart); – Un montant de 100 000 francs au plus peut être infligé aux entreprises qui n’auront pas exécuté leur obligation de renseigner ou de produire des docu- ments (art. 52 LCart). b. les sanctions pénales – Quiconque aura contrevenu à un accord amiable ou à une d écision adminis- trative sera puni d’une amende de 100 000 francs au plus (art. 54 LCart). – Quiconque n’aura pas ex écuté une d écision concernant l ’obligation de ren- seigner, aura réalisé une concentration d ’entreprises sans procéder à la noti- fication qui s’imposait ou aura violé des décisions liées à des concentrations d’entreprises, sera puni d’une amende de 20 000 francs au plus (55 LCart). Les sanctions administratives atteignent les entreprises responsables. Les sanctions pénales atteignent les personnes physiques responsables. 1.2 La lutte contre les restrictions illicites à la concurrence et le contrôle des concentrations d’entreprises La loi est bas ée sur le principe de l ’abus. L ’entente, la position dominante ou la concentration ne sera illicite que si elle constitue un abus. Des r ègles ont été établies pour ces trois états de fait:3197 1.2.1 La lutte contre les ententes La loi sur les cartels d éfinit les accords en mati ère de concurrence comme «les con- ventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concert ées d’entreprises occupant des échelons du march é identiques ou diff érents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction de la concurrence » (art. 4, al. 1, LCart). Sont illicites «les accords qui affectent de mani ère notable la concurrence sur le march é (… ) et qui ne sont pas justifi és par des motifs d ’efficacité économi- que, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d ’une concurrence effi- cace» (art. 5, al. 1, LCart). L’illicéité d’une entente s ’apprécie concrètement en relation avec un march é perti- nent. La loi (art. 4 et 5 LCart) distingue les ententes horizontales et les accords verticaux que la doctrine3 présente ainsi: – Par ententes horizontales , on comprend les conventions avec ou sans force obligatoire d’entreprises occupant des échelons du marché identiques. C’est- à-dire les entreprises qui sont effectivement ou potentiellement concurrentes. Les ententes horizontales se subdivisent en ententes extensives et en accords partiels: – Les accords partiels sont ceux qui affectent de mani ère notable la con- currence sur un march é d éterminé. On parle de cartels «tendres» ou «souples» (weiche Kartelle). Les entreprises r éduisent la concurrence, non de manière totale, mais en renonçant à choisir certains des param è- tres pour lesquels elles pourraient faire jouer la concurrence. Ils de- viennent illicites s ’ils restreignent notablement la concurrence et s ’ils ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique. – Les accords extensifs sont ceux qui conduisent à la suppression d ’une concurrence efficace. On parle de cartels «durs» (harte Kartelle). La restriction n’est pas seulement notable, elle est totale. La r ègle est que ces accords sont illicites. Une telle situation remplit en elle-m ême les conditions d’un abus. Ils ne peuvent jamais être justifiés par des motifs d’efficacité économique. La loi institue une pr ésomption de suppres- sion de concurrence pour les cartels de prix, de contingents et de mar- ché. Ils suppriment un des paramètres essentiels de la concurrence et on en déduit que l’accord supprime la concurrence efficace. – Par accords verticaux, on entend les conventions avec ou sans force obliga- toire d ’entreprises occupant des échelons du march é diff érents (contrat de vente exclusive, syst ème de distribution s électifs, contrat de franchisage et ceux de licence d’exploitation … ). 1.2.2 La lutte contre les abus de position dominante Selon l ’art. 7, al. 1, LCart, les entreprises en position dominante sont celles qui «abusent de leur position et entravent ainsi l ’accès d’autres entreprises à la concur- rence ou son exercice, ou d ésavantagent les partenaires commerciaux». L’entreprise 3 Tercier, in CFPG 22, 1999, p. 41.3198 n’est pas interdite en tant que telle mais ce sont ses comportements qui sont exami- nés. Ces derniers peuvent être jugés abusifs et d éclarés illicites. Une entreprise en position dominante se comporte sur le march é de fa çon ind épendante et sans se soumettre aux r ègles de la concurrence. Elle se retrouve d ès lors dans une position analogue à celle d’un cartel. L’art. 7, al. 2, LCart cite des comportements qui «sont en particulier réputés illicites: – le refus d’entretenir des relations commerciales; – la discrimination de partenaires commerciaux en mati ère de prix ou d ’autres conditions commerciales; – le fait d’imposer des prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables; – la sous-enchère en matière de prix ou d ’autres conditions commerciales, di- rigée contre un concurrent déterminé; – la limitation de la production, des d ébouchés ou du d éveloppement techni- que; – le fait de subordonner la conclusion de contrats à la condition que les parte- naires acceptent ou fournissent des prestations supplémentaires». La doctrine4 classe ces pratiques illicites en deux catégories: – Les pratiques d’entrave: L’entreprise qui occupe une position dominante est en mesure de limiter de fa çon abusive la libert é d’action de ses concurrents ou de ses partenaires commerciaux et donc d’affaiblir la concurrence. – Les pratiques abusives d ’exploitation: L’entreprise qui domine le march é se comporte de manière à désavantager les consommateurs en portant atteinte à la concurrence. 1.2.3 Le contrôle des concentrations L’art. 4, al. 3, LCart définit la concentration d’entreprises. Il s’agit de «a. la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-l à ind épendantes les unes des autres; b. toute op ération par laquelle une ou plusieurs entreprises acqui èrent ( … ) le contrôle direct ou indirect d ’une ou de plusieurs entreprises jusque-l à indé- pendantes ou d’une partie de celle-ci». Le régime légal est complété par l’Ordonnance du Conseil fédéral sur le contrôle des concentrations d’entreprises (O du 17 juin 1996; RS 251.4). Dans son message sur la LCart, le Conseil f édéral d éclare que les autorit és de la concurrence doivent avoir «la possibilit é d ’identifier à temps les modifications de structures du march é qui menacent la concurrence, de fa çon à intervenir si n éces- saire, c’est-à-dire lorsque la concentration risque r éellement de supprimer la concur- rence efficace»5. Le contr ôle des concentrations vise à empêcher l’apparition ou le renforcement d’une position dominante capable de supprimer la concurrence effi- 4 Idem, p. 51 5 Message, p. 50.3199 cace. Ce contrôle est réservé aux seules grandes entreprises et, dans ce but, les seuils d’intervention ont été fixés volontairement haut. Dans son art. 9, la LCart distingue le critère absolu et le critère relatif6: – le critère absolu est fondé sur l’importance du chiffre d’affaires des entrepri- ses concernées. – Le critère relatif découle uniquement du fait que la concentration renforce la part de march é d’une entreprise dont il a d éjà été constaté par une d écision passée en force de chose jugée qu’elle dispose d’une position dominante. Les entreprises doivent notifier la concentration aux autorit és de la concurrence, ce qui d éclenche une proc édure de pr é-examen qui dure un mois au maximum. A l’échéance de ce délai, la Comco doit avoir communiqu é aux entreprises concernées si elle entend soumettre l ’opération à un examen; sinon, la concentration peut être réalisée sans r éserve (art. 32 LCart). Il est interdit aux entreprises participantes de réaliser la concentration à moins qu ’elles aient obtenu une autorisation provisoire d’exécuter la concentration dans l ’intervalle. L ’examen, s’il a lieu, doit s ’achever dans les quatre mois suivant son ouverture (art. 33, al. 3, et 34 LCart). D ès que la Comco a décidé d’ouvrir une enquête, le Secrétariat publie le contenu essentiel de la notification de la concentration et indique le d élai dans lequel des tiers peuvent communiquer leurs avis sur la concentration notifiée (art. 33, al. 1, LCart). La Comco peut interdire ou autoriser la concentration ou l ’autoriser sous charges et conditions (art. 10, al. 2, LCart). La Comco n ’interdira la concentration qu ’après avoir exclu l’application de toute autre mesure moins contraignante7. 1.3 Comparaison avec le droit de l’Union européenne La législation suisse sur les cartels est fortement influencée par le droit europ éen sur les cartels. Il existe cependant des diff érences importantes. La principale diff érence entre le droit suisse et le droit europ éen de la concurrence r éside dans le fait que la loi suisse est bas ée sur le principe de l ’abus alors que le syst ème européen est bas é sur le principe de l ’interdiction. En Suisse, l ’entente n’est pas illicite en elle-m ême, puisqu’elle n’a besoin d ’aucune autorisation pour exister. Elle sera illicite unique- ment si, par son objet, elle constitue un abus. C ’est l’abus qui est prohib é. Sa réali- sation se juge au terme d ’une pond ération des effets n égatifs et positifs. Le droit communautaire de la concurrence est bas é sur le principe de l ’interdiction des limi- tations à la concurrence. La raison d ’être du march é intérieur est de permettre aux entreprises de se concurrencer à conditions égales sur les march és de tous les Etats membres. Outre la différence de système, une grande diff érence demeure au niveau des sanc- tions. La Commission européenne a la possibilité d’infliger de lourdes sanctions. En Suisse, les sanctions peuvent être tout aussi lourdes, mais les autorit és suisses de la concurrence ne peuvent sanctionner que les cas de r écidives. Une autre diff érence importante réside dans la possibilité pour le Conseil f édéral de délivrer des autorisa- tions exceptionnelles fond ées sur des int érêts publics pr épondérants et cela dans les trois cas d’atteinte à la concurrence. 6 Tercier, in CFPG 22, 1999, p. 55. 7 Idem, p. 57.3200 Malgré ces diff érences, les deux l égislations sont relativement semblables. Le droit européen pr évoit de nombreuses exceptions à l ’interdiction de principe et le droit suisse a établi des présomptions de nocivité pour les ententes au niveau des prix, des quantités ou de la r épartition géographique. Les deux l égislations reposent sur trois piliers: elles fixent des r ègles sur les ententes, sur les pratiques abusives des entre- prises en position dominante et sur le contr ôle des concentrations d ’entreprises. Concernant le contrôle des fusions, les autorités suisses et européennes de la concur- rence ont des comp étences comparables: une fusion peut être interdite ou autoris ée moyennant des conditions ou des charges. Les d élais impartis par les droits suisse et européen pour traiter des cas de fusion sont même identiques. 2 Les perspectives de la recherche 2.1 L’approche de l’OPCA Dans le chapitre suivant sont pr ésentés les problèmes les plus importants de la mise en œ uvre de la LCart. L’OPCA les a identifiés en étudiant la littérature spécialisée et certains travaux effectués par le DFE (en particulier par le Secr étariat de la Comco), ainsi que gr âce à des entretiens avec des sp écialistes8. Pour v érifier que les probl è- mes les plus importants ont bien été saisis et afin d ’évaluer leur acuit é ainsi que le besoin de r éforme qu’ils engendrent, nous avons fait appel à dix experts ind épen- dants9 à qui nous avons soumis un questionnaire10. Dans cette optique, nous avons pri é les experts de compl éter une liste de dix-huit problèmes relevés dans la litt érature, afin d’y ajouter les probl èmes qu’ils ont cons- tatés par ailleurs, mais qui ne figurent pas sur la liste. Nous avons également demandé aux experts d’indiquer pour chacun des points, si à leur avis, il s ’agit d’une question: très problématique, problématique, assez probl é- matique, peu probl ématique ou pas probl ématique. En consid érant le pourcentage d’experts pour chaque possibilit é de r éponse et la distribution des r éponses, nous pouvons déterminer tendanciellement l’acuité du problème qui peut aller, dans notre échelle de très problématique à pas problématique11. Finalement, nous avons pri é les experts d ’indiquer les probl èmes (au maximum cinq) de la mise en œ uvre de la LCart, qui leur paraissent les plus importants et leur 8 Nous avons men é une interview avec Christian Bovet, Professeur de la Faculté de droit de l’Université de Genève et membre de la Commission des télécommunications (ComCom). Franz Hoffet, avocat à Zürich a donné son avis par écrit sur les problèmes de mise en œ uvre de la LCart 95. Ces deux prises de positions approfondies nous ont permis de prendre en compte les aspects juridiques du point de vue de l’enseignement universi- taire et de la pratique du barreau. 9 Le groupe de dix experts ind épendants interrogés était composé de quatre professeurs d’économie, trois professeurs de droit, trois avocats spécialisés en droit des cartels (dont un est également docteur en économie). Les critères de sélection ont été les suivants: avoir plusieurs publications dans le domaine à leur actif et ne pas ou plus être membre de la Comco, ni du Secrétariat. Cf. annexe 5: Liste des experts. Si nous citons un expert sans mentionner de référence, nous nous reportons à des remarques faites par l’expert sur le questionnaire ou lors d’entretiens téléphoniques. 10 Cf. annexe 6. 11 Nous considérons que les questions jugées tendanciellement pas problématiques ne constituent pas vraiment des problèmes. Nous ne les décrivons donc pas de façon spéci- fique, si nécessaire, nous les mentionnons au passage dans les dix-neuf problèmes que nous développons au chap. 3.3201 semblent exiger des r éformes législatives, en les classant selon l ’importance qu ’ils leur accordent (du plus important au moins important). Le nombre de fois que le problème a été cité comme nécessitant des réformes, nous indique le degré de besoin de révision législative qu’il implique, selon l ’échelle suivante: Cit é de 6 à 5 fois le besoin de r évision sera consid éré comme très fort , 4 citations correspondent à un besoin de r éforme fort, 3 citations indiquent un besoin de r éforme assez fort, 2 citations équivalent à un besoin modéré, 1 citation repr ésente un besoin de r éforme faible, 0 citation correspond à besoin de réforme négligeable. Ainsi, nous avons relev é dix-neuf questions principales de la mise en œ uvre de la LCart et sommes en mesure d ’en donner une appr éciation qualitative. Les dix-neuf problèmes ne sont cependant pas ind épendants les uns des autres. Chaque probl ème peut être à la fois cause et cons équence d’un autre probl ème. Ainsi, par exemple, la qualité des d écisions de la Comco d épend dans une large mesure des enqu êtes du Secrétariat, de son degr é de professionnalisation, etc. En corrigeant un aspect de la LCart, d ’autres aspects peuvent être influenc és positivement. Par ailleurs, certains problèmes pourraient trouver une solution en dehors de la LCart (p. ex. la question des importations parallèles est susceptible d’être réglée dans le droit des brevets). De plus, la modification d ’un point de la LCart visant à résoudre un certain probl ème, pourrait engendrer des conséquences perçues globalement (c’est-à-dire en dehors du contexte de la concurrence) comme plus n égatives que le statu quo (p. ex.: un ren- forcement de la position de la Comco face aux entraves étatiques à la concurrence poserait un probl ème au niveau de la s éparation des pouvoirs qui pourrait être res- senti comme plus grave que le probl ème au niveau du respect de la concurrence). Dans ces cas, m ême si le probl ème est jug é g r a v e , l e b e s o i n d e réforme peut-être paradoxalement perçu comme faible. En bref, en se basant seulement sur l ’acuité du problème, on ne peut donc pas directement d éduire le besoin de réforme qu’il impli- que. Grâce aux r ésultats de notre enqu ête, nous sommes en mesure de v érifier cette hy- pothèse et surtout, nous pouvons contr ôler si les aspects qui se distinguent par un besoin de r évision accru sont bien compris dans l ’avant-projet de r évision de la LCart du Conseil f édéral. Au chap. 3, nous donnons une description de chaque problème, complétée par une br ève appréciation de la situation (dans notre texte en encadré) contenant le r ésultat du sondage. Le chap. 4 «Synthèse» présente une vue d’ensemble des résultats de notre sondage. 2.2 Les options de la sous-commission Sur la base de ces informations, la sous-commission sera à même de se faire une opinion de l ’envergure des probl èmes et, à la lumi èr e de l a révision l égislative en cours, décider de la suite à donner à chacun d’eux. Les options dont dispose la sous- commission pour chaque problème sont: 1. Si le probl ème lui paraît insignifiant: S’abstenir de toute démarche. 2. Si le probl ème lui para ît majeur: V érifier que le probl ème est suffisamment pris en considération par la révision en cours. a. Dans l ’affirmative, contr ôler que la solution sera maintenue dans le projet au cours de la procédure de révision.3202 b. Au cas o ù le probl ème ne serait pas du tout ou pas suffisamment trait é dans la révision en cours, elle pourra: – demander si n écessaire un approfondissement du probl ème à l’OPCA; – faire part de ses consid érations au Conseil f édéral afin qu ’il en tienne compte dans son message; – transmettre ses consid érations à la Commission de l ’économie et des redevances (CER) qui traitera le message. Dans le chapitre suivant, les probl èmes sont énoncés dans un ordre logique, toutefois la lectrice ou le lecteur pourra choisir de consulter directement les points qui l’intéressent plus particulièrement. A cet effet, elle ou il se rapportera au chap. 4 «Synthèse» où sont repr ésentés graphiquement les probl èmes, selon leur acuité ou leur besoin de r éforme, avec l’indication de la section du chap. 3 dans laquelle ils sont traités. 3 Les principaux problèmes de la LCart 3.1 Absence de sanctions directes D’après les art. 50 et 54 LCart, des sanctions administratives et p énales ne peuvent être prises qu ’en cas d ’inobservation d ’une d écision ex écutoire de l ’autorité de concurrence. En Suisse, contrairement aux r ègles en vigueur aux Etats-Unis et dans l’UE, les comportements illicites entravant la concurrence ne peuvent donc pas être sanctionnés directement. Ce n ’est qu’en cas de r écidive, au cas o ù une des parties aura contrevenu à la décision de la Comco, qu’une amende pourra être prononcée. De l ’avis des autorit és de la concurrence et d ’une majorit é de sp écialistes de la concurrence, cette absence de sanctions directes prive la LCart d ’un effet dissuasif sur les entreprises et restreint fortement l ’efficacité de la LCart. Une entreprise qui fait l ’objet d ’une d écision établissant un comportement illicite, ne re çoit qu ’un avertissement. Les gains accumul és jusqu’à l’interdiction du comportement d éclaré illicite restent à l’abri d’une saisie judiciaire. Les co ûts d’une procédure que risque une entreprise sont donc beaucoup plus bas que les bénéfices qu’elle en retire. La loi est ainsi non seulement dépourvue d’un effet dissuasif, mais elle peut même inciter à la formation de cartels. Le domaine des soumissions est un exemple particulièrement marquant. Dans ce cas, les ententes illicites se forment spécifiquement pour un appel d’offre. Même si la Comco interdit un tel accord, cela n ’empêche pas les entreprises de reformer le cartel pour un autre appel d ’offre sans que cela porte à conséquence. En effet, dans ce cas il ne s ’agit pas d ’une inobservation d ’une d écision de la Comco, mais d ’un nouvel accord illicite qui doit de nouveau faire l ’objet d ’une décision et ne peut donc pas être sanctionn é immédiatement. La situation dans ce domaine bloque les efforts des autorit és de la concurrence et fait de la lutte contre les cartels un véritable travail de Sisyphe. L’effet dissuasif de la LCart d épend étroitement de la probabilit é qu ’un accord illicite soit d écouvert. Or, les ententes cartellaires ouvertes et facilement d écelables sont devenues de plus en plus rares en Suisse et dans le monde, la plupart des entre-3203 prises cherchant à dissimuler leur pratique entravant la concurrence 12. Le travail des autorités de la concurrence devenant plus difficile, ces derni ères r éclament des instruments plus efficaces pour démasquer les contrevenants au droit des cartels. En effet, l ’expérience d ’autorités étrangères montre que des instruments tels que la «Kronzeugenregelung13», les enquêtes sous couverts ou les perquisitions permettent d’accroître la probabilité de découverte. Le cas du cartel des vitamines est un exem- ple qui démontre bien l’efficacité de telles mesures: Apr ès avoir entravé le jeu de la concurrence pendant des d écennies sans être d écouvert, le cartel des vitamines a finalement été d énoncé aux autorit és de la concurrence am éricaines par une des entreprises membres. La motivation de cette entreprise fut qu ’en mettant un terme à un comportement anti-concurrenciel, elle pouvait profiter d’une réduction notoire de l’amende qu ’elle risquait. Ce n ’est qu ’après que cette affaire fut r évélée au grand jour aux Etats-Unis, que les autorit és suisses ont pu constater que le cartel mondial des vitamines avait également déployé des effets anti-concurrentiels sur le march é helvétique14. En Suisse, la d écouverte de cartels de la mani ère décrite ci-dessus est hautement improbable. La certitude d’échapper à toute sanction n ’encourage pas les participants à une entente cachée à rompre l’entente de leur propre chef. Ils peuvent attendre sans s’inquiéter que l’autorité la découvre et le moment venu s’active, avant de résilier l’entente, de préférence à l’amiable. Les opposants aux sanctions directes soutiennent que l ’introduction de ces derni ères est inutile, l ’effet dissuasif de la loi serait suffisant: Les cartels et les abus de posi- tions dominantes étant d éjà tr ès mal vus de l ’opinion publique, les entreprises ne peuvent plus se permettre d ’ignorer la r églementation. Ces mesures auraient égale- ment l’inconvénient d’étendre l’effet dissuasif à des comportements qui ne sont pas néfastes à la concurrence, mais que les entreprises éviteraient de peur que ces com- portements ne soient pas conformes au droit des cartels. En outre, on devrait égale- ment s’attendre à un surcroît de demandes adressées aux autorités de la concurrence par des entreprises souhaitant savoir si certaines pratiques sont licites. Le montant des sanctions pr évues à l’art. 50 LCart en cas de non-respect d ’un ac- cord à l’amiable ou d’une décision administrative, n’est pas contesté dans la litt éra- ture spécialisée. Il se chiffre au triple du gain r éalisé par l ’inobservation ou à 10 % du dernier chiffre d ’affaires. Il est comparable à celui prévu par l’UE, mais est infé- rieur à celui pr évu dans la l égislation am éricaine. Le probl ème n ’est donc pas le montant des sanctions, mais bien l ’impossibilité d ’infliger l ’amende à la premi ère infraction. Révision législative en cours15: L’avant-projet du Conseil f édéral pour la r évision partielle de la LCart pr évoit l’introduction de sanctions directes pour la constitution de cartels durs (cf. art. 5, al. 3, LCart), l ’abus de position dominante (cf. art. 7 LCart), ainsi que l ’inobserva- tion d’accords amiables et de d écisions administratives. Dans cette optique, il envi- sage la modification de l’art. 27, al. 1, et l’introduction d’un al. 3, la modification de l’art. 50 LCart, ainsi que l’introduction d’un art 49a LCart. Pour des raisons relevant 12 Stoffel, 2000, p.21. 13 La «Kronzeugenregelung», règle selon laquelle un contrevenant repenti prêtant assistance aux autorités profitera d’une atténuation de la peine, voire de l’impunité. 14 V. communiqu é de presse de la Comco du 19 avril 2000 «le cartel des vitamines: égale- ment interdit en Suisse». 15 Cf. Annexe 3: Avant-projet du Conseil f édéral pour la révision de la LCart.3204 du droit constitutionnel, l’avant-projet ne propose pas de sanctions généralisées pour toutes les infractions à la LCart. Étant donné que l’introduction de sanctions directes pourrait envenimer les relations entre les autorit és et les entreprises, ce qui inciterait ces derni ères à dissimuler da- vantage leurs pratiques collusoires, l ’avant-projet de r évision de la LCart pr évoit diverses mesures visant à contrecarrer cette tendance. La «Kronzeugenregelung» (art. 49a, al. 2, et 3, LCart nouveau) figure ainsi dans le projet: au cas o ù une entre- prise annoncerait de son propre chef une entrave à la concurrence, elle b énéficierait de l’impunité. Cette clause contribuerait également à diminuer l’insécurité juridique que susciterait l ’introduction de sanctions directes. Les entreprises qui auraient un doute concernant la lic éité d ’une pratique pourraient s ’adresser aux autorit és pour avis, sans risquer de sanction. Dans l ’éventualité o ù une entreprise participerait à l’élucidation et la suppression d ’une entrave à la concurrence, les autorit és de la concurrence pourraient renoncer complètement ou partiellement à des sanctions. Ces dispositions devraient faciliter les enqu êtes de la Comco et saper la solidarit é entre les membres d’un cartel. En outre, les mesures d ’enquête à disposition des autorit és de la concurrence ont été complétées (art. 42 LCart). Ainsi, les autorit és de la con- currence pourraient ordonner des perquisitions et la saisie des pi èces à conviction. Pour ces mesures de contraintes, la loi f édérale sur le droit p énal administratif s’appliquerait par analogie (DPA, RS 313)16. Appréciation de la situation: – 70 % des experts consid èrent la question de l ’absence de sanctions direc- tes comme très problématique (60 %) ou probl ématique (10 %). La ques- tion est jugée tendanciellement très problématique. – 5 experts estiment que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de r évi- sion législative est donc considéré comme très fort. – L’avant-projet de r évision de la LCart traite du probl ème, en introduisant des sanctions directes pour les infractions les plus graves. – De l’avis de l ’OPCA, la situation dans ce domaine étant claire, un appro- fondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite l ’introduction de sanctions directes, elle veillera à ce que l ’amendement des art. 27, al 1, 42, et 50 LCart ainsi que l’introduction d ’un art. 27, al. 3, et 49 a LCart soient maintenus dans le projet de révision. 16 Prise en compte d ’états de fait passés: Selon l’art. 27, al. 1, LCart, une enquête n’est ouverte que s’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence. Ainsi l’autorité de la concurrence ne peut ouvrir d’enquête si une entreprise a entre-temps abandonné ses pratiques irrégulières. (Cf. cartels des vitamines). En vertu de l’art 30, al. 1, LCart, la Comco prend une décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord à l’amiable. Cette situation juridique empêche de sanctionner des pratiques irrégulières qui ont été abandonnées avant ou pendant l’enquête et réduit les activités des autorités de la concurrence à seulement démanteler des cartels existants. Dans la pers- pective de l’avant-projet de révision de LCart, ce problème a été résolu en modifiant l’art. 27, al. 1, et en introduisant un al. 3, LCart de mani ère à ce que des faits ayant eu lieu avant l’enquête puissent être poursuivis.3205 3.2 Composition de la Comco Selon l’art. 18 LCart, le Conseil f édéral institue la Comco et nomme le pr ésident et les deux vice-présidents. La Comco compte entre onze et quinze membres, en majo- rité des experts ind épendants. Actuellement, la Comco est constitu ée par neuf ex- perts ind épendants (quatre économistes, quatre juristes et un repr ésentant de la Confédération) et cinq repr ésentants d’associations faîtières (à savoir l’Union suisse des paysans, l ’Union suisse des arts et m étiers, l ’Union syndicale suisse, l ’Union suisse du commerce et de l’industrie «Vorort», l’association suisse des grands maga- sins). La représentation des organisations de consommateurs est vacante. Cette situation pose le probl ème de l ’indépendance de la Comco. En effet, on peut craindre que les membres de la Comco nomm és en tant que repr ésentants d’intérêts particuliers, privilégient les int érêts qu’ils représentent au d étriment des int érêts du maintien de la concurrence. Pour les approbateurs de la participation de repr ésentants de groupes d ’intérêts à la Comco, ce syst ème permettrait à cette derni ère de prendre des d écisions plus con- sensuelles et donc plus largement admises. Il permettrait également d’intégrer des considérations politiques autres que le seul respect d ’une concurrence efficace dans le processus de d écision. De plus, les repr ésentants d ’intérêts apporteraient à la Comco des connaissances spécifiques de terrain utiles à des cas particuliers. Pour les d étracteurs du syst ème actuel, ce savoir pourrait être recueilli aupr ès d’experts. Ils font remarquer aussi que, selon l’art. 43 LCart, les associations profes- sionnelles ou économiques peuvent participer aux enqu êtes. Ils avancent en outre que les d écisions de la Comco devraient exclusivement servir une concurrence efficace sans tenir compte d’autres intérêts. Dans la mesure où le législateur a décidé de donner la comp étence des aspects de la concurrence à la Comco et les aspects politiques au Conseil fédéral (art. 8, 11 et 36 LCart), il y aurait toutes les raisons de ramener la Comco à une commission d’experts. On se tiendrait alors au principe que le législateur a voulu. Les décisions d’une commission d’experts, prises uniquement dans la perspective de la concurrence efficace et non biaisées par des consid érations politiques autres, seraient plus coh érentes. L’efficacité de la prise de d écision serait également améliorée. Le risque de conflits d’intérêts serait encore accentué en cas d ’introduction de sanc- tions directes. Supposons que la Comco ait pu infliger des sanctions contre le cartel des vitamines auquel appartenait l ’entreprise Hoffmann-La Roche: Dans ce cas, le membre de la commission qui repr ésente le Vorort, aurait donc d û prononcer une sanction directe contre l’entreprise Hoffmann-La Roche dont le Pr ésident siège dans la direction du Vorort. En d ’autres termes, ce membre de la Comco aurait d û sanc- tionner une entreprise dont le directeur est son sup érieur dans le cadre de son acti- vité principale. Les conflits d ’intérêts seraient donc programm és et les cas de r écu- sations tendraient à augmenter. La modification de la composition de la Comco dans laquelle ne si ègerait plus que des experts ind épendants résoudrait en partie ce pro- blème. En outre, la repr ésentation des groupes de pression limit ée à certains secteurs de l’économie ne satisfait pas au principe de l ’égalité. En effet, les secteurs disposant de représentants au sein de la Comco, b énéficient d’informations privilégiées sur les enquêtes et les d écisions en cours, que les secteurs non repr ésentés n’ont pas. Cet avantage engendre des in égalités dans l ’application de la loi entre les diff érentes branches de l’économie.3206 Révision législative en cours. L’avant-projet de r évision de la LCart modifie l ’art. 18, al. 2, en ce sens que les membres de la Comco doivent être obligatoirement des experts ind épendants. De cette fa çon, la Comco remplirait les crit ères d ’indépendance comme le ferait un tribunal ou une autorit é similaire. Une autorit é compos ée d ’experts ind épendants inciterait une politique de d écision coh érente, car elle ne serait redevable qu ’au principe d ’une concurrence efficace. Elle satisferait également aux exigences ac- crues qu’impliquerait l’introduction de sanctions directes, notamment en ce qui con- cerne une application du droit égale pour tous les secteurs de l ’économie et ind é- pendante des intérêts économiques. Appréciation de la situation: – 50 % des experts consid èrent la question de la participation des repr ésen- tants de groupes d ’intérêts comme probl ématique (30 %) ou tr ès probl é- matique (20 %). La question est jugée tendanciellement problématique. – 5 experts estiment que le probl ème exige des r éformes (2 citent le pro- blème en première priorité). Le besoin de r évision législative est considéré comme très fort. – L’avant-projet de révision de la LCart r ègle le probl ème en prévoyant une Comco sans représentants d’associations faîtières. – De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite une Comco sans repr ésentation des grou- pes d ’intérêts, elle veillera à ce que la modification de l ’art. 18, al. 2, LCart soit maintenue dans le projet. 3.3 Taille de la Comco Selon l’art. 18 LCart, la Comco comprend entre onze et quinze membres. Dans la pratique, les craintes émises dans le Message accompagnant la LCart 95 concernant la difficult é de trancher des questions complexes dans une assembl ée plénière de onze à quinze personnes se sont av érées fondées17. La littérature spécia- lisée est unanime: le processus de d écision pourrait être plus efficace. La prise de décision dans un groupe hétérogène de 15 personnes est difficile et peut mener à des résultats équivoques et impr évisibles. Certes, un grand groupe dispose d ’un poten- tiel plus grand de r ésoudre des probl èmes. Mais corr élativement à la taille du groupe, la difficulté pour trouver un consensus augmente. Des études montrent que la taille optimale d ’un groupe charg é de t âches complexes et diff érenciées serait de cinq à sept membres 18. De plus, le travail en petit groupe motive davantage les membres et accroît leur engagement19. D’ailleurs, les organes décisionnels similaires sont nettement plus petits que la Comco, par exemple la Commission des banques (sept membres) ou la Commission des télécommunications (sept membres). 17 Message du Conseil f édéral, p. 55. 18 Wiswede, 1992, p. 743. 19 Seidel, 1992, p. 719.3207 Révision en cours: L’avant projet de r évision partielle de la LCart propose de modifier l ’art. 18, al. 2, de façon à réduire le nombre de membres de la Comco à sept. Le but vis é par ce changement de structure est d’améliorer la cohésion des membres et de permettre un travail plus professionnel, de fa çon à atteindre une meilleure efficacit é dans le d é- roulement de la procédure. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de la taille de la Comco comme problématique (50 %) ou tr ès problématique (10 %). La question est jug ée tendanciellement problématique. – 4 experts estiment que le problème exige des réformes (un expert le cite en première priorité). Le besoin de r évision législative est consid éré comme assez fort. – L’avant-projet de r évision de la LCart traite le probl ème en r éduisant la taille de la Comco à sept membres. – De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite la r éduction du nombre de membres de la Comco, elle veillera à ce que la modification de l ’art. 18, al. 2, LCart soit maintenue dans le projet. 3.4 Caractère de milice de la Comco Actuellement, la Comco est un organe de milice. Tous ses membres exercent leurs fonctions à titre accessoire. Le pr ésident de la Comco exerce ses fonctions avec un taux d’occupation fixé par le Conseil fédéral à 33 %, le salaire qu’il touche se monte à 100 000 francs par année. Ce salaire et ce taux d’occupation, supérieurs à ceux des autres membres, se justifient notamment par les t âches supplémentaires de relations publiques et de supervision du Secr étariat qu ’implique cette fonction. Les vice- présidents et les autres membres de la Comco pr éparent les dossiers en sus de leur activité professionnelle r égulière et ne sont pr ésents qu’aux séances. Leur r émuné- ration par ann ée est la suivante: 36 000 francs pour les vice-pr ésidents, 24 000 francs pour les membres qui sont professeurs d ’université, 12 000 francs pour les membres représentants de groupes d ’intérêt. L’objectif de ce syst ème de milice est que les preneurs de d écision des autorités de la concurrence soient impliqu és, à côté de leurs fonctions de d éfenseurs de la concurrence, dans la vie économique cou- rante. Les membres de la Comco sont amen és à appliquer des notions de droit de la con- currence et d’économie de marché qui sont tr ès complexes. Les d écisions à prendre peuvent avoir des cons équences tr ès lourdes pour les entreprises concern ées. Ses activités contraignent également la Comco à suivre de pr ès les évolutions toujours plus rapides qui ont lieu dans le contexte économique et politique du pays et à être à même de r éagir promptement. En outre, la Comco est tenue de respecter les con- traintes impos ées par la proc édure pr évue dans la LCart qui sont tr ès strictes, en particulier au niveau des d élais dans le domaine du contr ôle des concentrations.3208 Face à ces imp ératifs, les membres de la Comco doivent être compétents et pr êts à investir suffisamment de temps et d ’attention à leurs activit és au sein de la Comco, ce qui devient de plus en plus difficile pour des employés à temps partiel. D’ailleurs, le Conseil f édéral, dans son message, avait d éjà constaté les limites du syst ème de milice: «Les nombreuses tâches incombant à la présidence ne permettront plus à ses membres d ’exercer leur fonction à titre accessoire »20. Force est de constater qu’aujourd’hui encore, le président de la Comco et ses deux vice-présidents exercent leurs fonctions à titre accessoire. Dans l’éventualité de l ’introduction de sanctions directes, les entreprises mises en cause par une proc édure se sentiront encore plus concern ées et s ’investiront davan- tage dans la proc édure. Aussi, doit-on s ’attendre à ce que de plus en plus de tiers utilisent leur droit de participer à l’enquête. Le volume de travail et la pression exer- cée sur la Comco s ’accroîtra. La Comco aura donc à prendre connaissance de dos- siers plus volumineux et d ’un surcro ît de revendications et d ’arguments provenant de parties impliqu ées. La disponibilit é et l ’engagement des membres de la Comco devront donc encore augmenter afin d ’être à la hauteur de la t âche, à tel point qu’une majorité d’experts réclame une professionnalisation de la Comco. Composée de professionnels, la Comco renforcerait également son ind épendance. En effet, un expert en concurrence, bien pay é et travaillant à plein temps pour la Comco, aurait moins de raisons d ’être tenté d’avoir une seconde activité profession- nelle pouvant générer un conflit d’intérêt aboutissant à une récusation. Le problème de la professionnalisation de la Comco soul ève également la question de la cr éation d ’un Office f édéral de la concurrence. Cette question a été abord ée dans le débat précédant le projet de loi de la LCart actuelle et a été abandonnée par la suite. Révision en cours: Dans ses travaux préparatoires, le groupe de travail interd épartemental chargé par le Conseil fédéral d’élaborer des propositions concr ètes en vue d ’une modification de LCart, a abord é le th ème de l ’augmentation du professionnalisme au sein de la Comco. En particulier, la conversion des fonctions de la pr ésidence et de la vice- présidence exercée actuellement à temps partiel, en fonctions à temps complet, a été discutée. Le groupe de travail a conclu qu ’un tel changement était souhaitable, mais que la question pouvait être r églée au niveau du r èglement interne de la Comco, voire m êm e d e l a décision d ’engagement de chaque membre prise par le Conseil fédéral. Le taux d’engagement des membres de la Comco n’a donc pas été fixé dans le projet de r évision. Au cas o ù le Parlement accepterait les autres mesures allant dans le sens d ’une am élioration du professionnalisme de la Comco (r éduction du nombre de membres, éviction des repr ésentants de groupes d ’intérêts), le Conseil fédéral a l ’intention de prendre les mesures n écessaires pour augmenter le taux d’activité du président et des vice-présidents. 20 Message, 1994, p. 1173209 Appréciation de la situation: – 70 % des experts consid èrent la question du caract ère de milice de la Comco comme tr ès probl ématique (50 %) ou probl ématique (20 %). La question est jugée tendanciellement très problématique. – 6 experts estiment que le probl ème exige des r éformes (2 le cite en pre- mière priorité). Le besoin de r évision législative est considéré comme très fort. – L’avant projet de r évision de la LCart ne pr évoit pas directement un ac- croissement du taux d ’engagement des membres. Cependant, le Conseil fédéral envisage, si le Parlement accepte la r évision, d’augmenter le taux d’occupation des membres de la Comco par le biais du R èglement interne de la Comco ou dans les d écisions d ’engagement des membres de la Comco. Par ailleurs, la r éduction de la dimension de la Comco et l’éviction des représentants de groupes d ’intérêts sont prévus, ce qui am é- liorerait aussi le professionnalisme de la Comco. – De l’avis de l’OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite augmenter le taux d ’occupation des mem- bres de la Comco, il s ’agira de vérifier, en cas d’acceptation de la r évision par le Parlement, que le Conseil f édéral augmente de fa çon ad équate le taux d’engagement des membres de la Comco. 3.5 Rapport entre la Comco et son Secrétariat Les compétences en mati ère de mise en application de la loi sont partag ées au ni- veau institutionnel entre la Comco et son Secr étariat. Selon l’art. 23, al. 1, LCart, le Secrétariat prépare les affaires et prend, avec un membre de la pr ésidence, les d éci- sions de proc édure. Il fait des propositions à la Comco et ex écute ses d écisions. L’autorité de décision est la Comco (art. 3, al. 3, LCart). Le Secr étariat effectue des enquêtes pr éliminaires et des enqu êtes sur la base desquelles la Comco rend les décisions. L’art. 30, al. 2, LCart reconna ît cependant dans des circonstances excep- tionnelles des comp étences correctrices à la Comco à l ’égard de l ’autonomie d’instruction du Secr étariat. L’art. 17, al. 2, du r èglement interne de la Comco dis- pose que les membres de la Comco peuvent participer à toutes les étapes de l’enquête du Secr étariat, en particulier à l’audition des t émoins. Interprétée confor- mément à la loi, cette participation se comprend dans le sens d ’une fonction d’observateur et non pas d’un concours actif dans l’enquête21. Dans la pratique, depuis une ann ée environ, les autorit és de la concurrence font une distinction très stricte entre l ’instruction d’une affaire qui incombe au Secr étariat et la prise de décision qui incombe à la Comco. Seuls les pr ésidents des chambres font le lien entre les deux organes. La signature de l ’un d’eux suffit pour que le Secr éta- riat puisse ouvrir une enqu ête. Ensuite, ils se retirent et laissent le Secr étariat mener son enqu ête. Selon la Comco cette pratique s ’est avérée concluante. Elle a permis 21 Borer, Kommentar, 1998, p 326 et 327.3210 d’apaiser la prise de d écision au sein de la Comco. Aucun membre n ’étant plus impliqué dans l’instruction, les décisions se prennent de façon plus libre et sereine. Pour certains auteurs cependant, le fait que l ’autorité de d écision décide d’affaires, sur la base d ’une enqu ête à laquelle elle ne participe pas, pose probl ème. Selon Damien Neven, l ’analyse d ’une situation concurrentielle peut souvent être appro- chée de diff érente mani ère et il est important, pour la pertinence de la d écision finale, que la Comco (ou au moins la chambre responsable) adh ère à l ’approche suivie par le Secr étariat22. Afin d ’améliorer la coordination et l ’efficacité des rap- ports entre l ’investigation et la prise de d écision, la Comco devrait donc être impli- quée davantage dans les étapes pr éliminaires de l ’analyse. Dans cette optique, la relation entre le Secr étariat et la Comco devrait cependant être formalisée à travers quelques règles simples assurant un d éveloppement consensuel de l ’instruction tout en préservant l’indépendance respective des deux organes23. A noter également que l’interaction des deux institutions est rendue plus difficile par le fait que le Secr étariat, composé de professionnels plong és à plein temps dans la problématique de la concurrence, doit transmettre les r ésultats de son enqu ête à un comité compos é d ’experts et de repr ésentants de groupes de pression, qui ne se consacrent pas à plein temps à la mise en pratique du droit des cartels. Ainsi, par les choix qu’il fait dans la phase d ’instruction d’une affaire et par l’analyse qu’il livre à la Comco, le Secrétariat exercerait une influence déterminante sur les décisions de la Comco. Le danger étant que cette derni ère, de part ses comp étences techniques et ses ressources limit ées, ne pourrait pas remettre les propositions du Secr étariat en cause et en serait r éduite à les ratifier. En outre, des diff érences dans la mani ère d’aborder le probl ème, dans le raisonnement, etc., dues au caract ère de milice de la Comco, rend probl ématique la communication entre l ’organe d ’investigation et l’organe d écisionnel des autorit és de la concurrence. Christian von Weizs äcker remarque que ce probl ème ne se pose pas en Allemagne, o ù les membres des sec- tions décisionnelles du Bundeskartellamt sont des fonctionnaires à temps complet et disposent d’une longue exp érience dans le domaine de l ’économie et du droit de la concurrence24. Appréciation de la situation: – 50 % des experts consid èrent la question du rapport entre la Comco et le Secrétariat comme tr ès probl ématique (20 %), probl ématique (20 %) ou assez problématique (10 %). Donc 50 % consid èrent le probl ème comme peu ou pas probl ématique. Les experts ne sont donc pas d ’accord sur l’envergure du problème, aucune tendance ne peut être déterminée. – Aucun expert n ’estime que ce probl ème exige des r éformes. Le besoin de révision législative est négligeable. 22 Neven, rapport, 1999, p 7 et 8. 23 Idem. 24 von Weizs äcker, 2000, p. 20.3211 – L’avant-projet de révision ne traite pas directement du probl ème. Mais, les mesures de professionnalisation de la Comco pr évues (r éduction de la taille, éviction des repr ésentants des associations fa îtières et augmentation du taux d ’occupation des membres) auraient certainement un effet b énéfi- que sur son interaction avec le Secr étariat et r éduiraient l’impression que ce dernier est dans une position de force. – De l’avis de l ’OPCA, vu les r ésultats du sondage, un approfondissement de la question ne s’impose pas. – Etant donn é le besoin de r éforme n égligeable qu ’il engendre, une inter- vention dans ce domaine ne s’impose pas. 3.6 Travail des autorités de la concurrence Bien que d éfinies précisément dans la loi et soigneusement s éparées dans la prati- que, les activit és d ’instruction du Secr étariat et de prise de d écision de la Comco sont imbriqu ées, de sorte qu ’il est difficile de consid érer leur travail ind épendam- ment l’un de l’autre. Cela est d’autant plus difficile que les conclusions de l ’enquête du Secrétariat ne sont pas publi ées, ce qui ne permet pas d ’évaluer dans quelle me- sure la Comco, dans sa d écision, s’en tient à l’analyse du Secr étariat ou d éveloppe son propre raisonnement. Nous proposons tout de m ême d’approcher de façon diffé- renciée le travail des autorit és de la concurrence, en mettant l ’accent, pour le Secré- tariat, sur l’analyse économique, et pour la Comco, dans une perspective plus large, sur ses décisions. 3.6.1 Le travail du Secrétariat C’est à la Comco et à son Secrétariat qu’il incombe de mettre en pratique, dans leurs décisions, le concept central de la LCart, à savoir celui de la concurrence efficace (art. 5, 10, 37, 45 et 51 LCart) dont la loi ne donne pas de d éfinition précise. Cette absence de définition légale est due au fait qu ’en science économique, plus particu- lièrement dans le domaine de l’organisation industrielle, il n’existe pas de consensus sur la mani ère d’appréhender concrètement le degr é de concurrence sur un march é étudié. Pas plus qu ’il n’existe d’ailleurs d’indicateurs économiques pouvant donner une réponse définitive à la question du degr é de concurrence d ’un marché particu- lier. A d éfaut d’une méthode unique et reconnue, l ’enquête se fondera sur une ac- cumulation maximale de faits prouv és par une m éthode empirique ad hoc pour délimiter le marché pertinent, spécifier ses structures et examiner le comportement et les performances des entreprises 25. A cet effet, une excellente connaissance des diverses méthodes économiques modernes est n écessaire. Ceci est particuli èrement valable pour le Secrétariat qui fournit l’analyse économique et dont dépend dans une large mesure la qualité des décisions prises par la Comco26. Dans la littérature spécialisée, les critères et méthodes employés par la Comco et son Secrétariat pour juger si la concurrence r égnant sur un march é est efficace ont été 25 Fl ückiger, in CFPG, 1999, p. 60. 26 Cf. point sur le rapport entre le Secr étariat et la Comco.3212 l’objet de critiques. La comp étence économique du Secr étariat a été mise en cause par une étude men ée par Damien Neven 27 et pr ésentée en 1999 à la Commission fédérale des questions conjoncturelles. Cette étude conclut que les d écisions de la Comco étaient difficilement compr éhensibles, que l ’analyse souffrait de probl èmes conceptuels (notamment en ce qui concerne la définition du marché pertinent) et que les éléments de preuve factuels étaient souvent insuffisants. Damien Neven attribue ce bilan, entre autre, à une pr éparation insuffisante du Secr étariat. Thomas von Ungern-Sternberg regrette particuli èrement que l ’analyse se contente d ’arguments strictement juridiques et ne comporte pas à proprement parler d ’analyse économi- que. Yves Flückiger, dans son texte publi é en 1999 par la CFPG 28, note un manque d’indicateurs qui seraient particulièrement importants pour appuyer des d écisions de la Comco. Il s ’agirait principalement des indices li és à la performance des entrepri- ses, qui constituent les indicateurs les plus pertinents de l ’existence d’une concur- rence efficace sur les march és analys és. Dans plusieurs d écisions concernant des fusions (GE-Capital et Procr édit, Journal de Gen ève et Nouveau quotidien, UBS et SBS), il appara îtrait que les évidences empiriques relatives aux performances du marché et à la définition du marché pertinent font défaut29. Pour évaluer la compétence économique du Secrétariat de la Comco à la lumière de ces critiques, le DFE a mandat é Christian von Weizs äcker de l ’Université de Colo- gne. Son rapport rendu le 10 juillet 2000 examine l ’analyse empirique et économi- que des enqu êtes du Secr étariat et la compare au standard international 30. Il r éfute dans une large mesure les critiques sus-mentionnées. Christian von Weizsäcker note que les critiques concernant le manque de fondement empirique dont souffriraient les d écisions de la Comco, ont été accept ées par le Secrétariat. Ce dernier a entre temps cr éé un groupe «empirie» chargé de rem édier au problème. A part cela, Christian von Weizs äcker ne retient des critiques formu- lées par Damien Neven que le fait que dans la d écision concernant le cas de la Fu- sion UBS-SBS, la justification des charges impos ées n ’est pas dans la logique de l’analyse. D’ailleurs, dans le cas de la fusion UBS –SBS, l’argumentation du Secr é- tariat serait tout aussi professionnelle que celle du Bundeskartellamt dans le cas de la fusion de deux banques bavaroises. Les autorités de la concurrence doivent, dans la majorit é des cas pratiques, d étermi- ner le marché pertinent. Ce concept b énéficie d’un large consensus en science éco- nomique moderne et s ’est établi comme élément clé dans la pratique de la politique de la concurrence. Le Secr étariat a soigneusement d éveloppé des directives internes qui lui ont permis, selon Christian von Weizs äcker, d ’établir, chaque fois qu ’elle s’avérait n écessaire, une d éfinition du march é pertinent qui semble correcte 31. A l’inverse du marché pertinent, le terme de «domination collective du marché» est un terme largement controvers é en science économique. A ce sujet, le Secr étariat a assimilé la discussion scientifique et ma îtrise parfaitement le terme. Il est aussi apte que la Commission européenne à appliquer ce terme à des cas concrets. 27 Neven, rapport, 1999, p. 2. 28 Fl ückiger, in CFPG, 1999, p. 96 et 97. 29 Idem. 30 von Weizs äcker, 2000. Ce rapport intitulé «la compétence économique au sein du Secré- tariat de la Comco» aborde également, sur la base de quelques décisions importantes, la question de la qualité des décisions de la Comco. Ceci illustre bien l’imbrication des deux organes et la difficulté de différencier leur «output». 31 Idem p. 25.3213 La théorie économique a provoqu é un revirement dans l ’appréciation des ententes verticales. Auparavant, les accords verticaux qui limitent l ’action d ’un des deux partenaires par rapport à un tiers, furent per çus négativement comme restriction à la concurrence. Aujourd ’hui, l ’opinion dominante en politique de la concurrence défend une position plus nuanc ée. Des ententes verticales peuvent par exemple être comprises comme tentatives de contribuer à mieux r ésoudre les probl èmes de l’information incomplète qu’a le consommateur dans le choix de ses produits. Selon Christian von Weizs äcker, en mati ère d ’ententes verticales, les d écisions de la Comco, d’ailleurs très largement basées sur les analyses économiques du Secrétariat, sont pertinentes. En consid érant non seulement les d écisions, mais également des mémorandums internes, il s ’aperçoit que l ’approche du Secr étariat est beaucoup plus moderne compar ée à celle de la Commission de Bruxelles ou encore du Bun- deskartellamt. Christian von Weizs äcker constate que la comp étence économique des collabora- teurs du Secr étariat est bonne. Certains collaborateurs à des postes cl és disposent même d ’une exp érience pratique acquise aupr ès d ’autorités de la concurrence à Bruxelles ou à Washington. La formation des collaborateurs acad émiciens corres- pond au standard suisse qui est tout à fait comparable au niveau allemand ou autri- chien. Le travail du Secr étariat de la Comco se distingue positivement de la qualit é du travail de la Commission europ éenne. En comparaison avec le Bundeskartellamt de Bonn, Christian von Weizs äcker remarque que l’orientation générale du Secréta- riat est plus moderne. Ceci proviendrait du fait que la formation universitaire des collaborateurs en Suisse est plus r écente. La formation continue des collaborateurs est assurée. L’efficacité et la qualit é du travail du Secr étariat n’ont pas à craindre la comparaison internationale. Il est souvent reproch é au Secr étariat de faire tra îner en longueur les enqu êtes. Le Secrétariat évalue la dur ée moyenne de la proc édure à une ann ée et plus. Il estime que ce d élai est n écessaire pour mener une proc édure correcte et respecter le doit d’être entendu des parties concernées. La constatation de l’état de fait, l’audition des parties, leur prise de position sur les conclusions de l ’enquête du Secrétariat et enfin la phase de d écision de la Comco prennent du temps. De plus, souvent, les parties demandent des prolongements de délais, qui en général leur sont accordés. En ce qui concerne les probl èmes de respect des droits de proc édure des parties, se référer au point recours contre les décisions de la Comco. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de la qualit é du travail du Secr é- tariat comme tr ès probl ématique (10 %), probl ématique (40 %) ou assez problématique (10 %). Cette question est jug ée tendanciellement problé- matique. – 3 experts estiment que ce probl ème exige des réformes. Le besoin de r évi- sion législative est donc jugé assez fort. (Parmi ces 3 experts, 2 économis- tes souhaiteraient une r éforme dans le sens d ’une amélioration des com- pétences économiques du Secrétariat.) – L’avant-projet de r évision de la LCart ne pr évoit pas de mesures particu- lières pour am éliorer le travail du Secr étariat que ce soit au niveau des compétences ou de la structure.3214 – L’étude de Christian von Weizs äcker, command ée par le DFE, juge les compétences économiques et le travail du Secr étariat comme bons et com- parables, voire meilleurs que le standard international. – Compte tenu du rapport von Weizs äcker un approfondissement de la question ne paraît pas nécessaire. – Compte tenu des conclusions du rapport von Weizs äcker, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire. 3.6.2 Les décisions de la Comco Le rapport Christian von Weizs äcker aborde la question de la qualit é des d écisions de la Comco sur la base de quelques d écisions importantes 32. Il ne d écèle pas de problème dans la justification économique des décisions. Aucune analyse systémati- que des d écisions de la Comco n ’a jusqu ’à pr ésent été r éalisée. N éanmoins, les activités de la Comco ont été évaluées récemment dans une étude comparative parue dans le dernier num éro de la revue Global Competition Review publi ée sur Inter- net33. Sur la base d ’une enquête effectuée auprès d’études d’avocat concernées par le droit de la concurrence, la revue établit un classement mondial des autorit és de la concurrence selon leur comp étence et leur efficacit é. Vingt-huit autorit és de vingt- quatre pays ont ainsi été évaluées d’après leur pratique en mati ère de contr ôle des fusions, leur pratique en mati ère de lutte contre les restrictions de la concurrence, leur expertise technique, leur proc édure, leur ind épendance et leur fonction de lea- dership. D’après l’agrégation du taux de satisfaction obtenu pour chaque dimension, les autorités reçoivent de 1 à 5 étoiles. Seul le Bundeskartellamt de Bonn obtient le score maximal de 5 étoiles. La Comco obtient quatre étoiles. Elle se situe parmi les 7 meilleurs ex- æquo avec les autorit és de la concurrence de la Finlande, d ’Israël, d ’Italie et de la Su ède ainsi que la US Antitrust Division of the Departement of Justice des Etats-Unis. Selon cette évaluation, le point fort de la Comco se situe dans le contr ôle des con- centrations. Pour cette dimension, elle obtient un score de 4,5 points sur 5. Deux points faibles sont mis en évidence: Premièrement l’examen technique des cas, pour lequel la Comco obtient la note de 3 sur 5. Le Bundeskartellamt obtient la note de 3,5 sur 5 alors que Christian von Weizs äcker estime que les deux autorit és ont des compétences économiques équivalentes. Deuxi èmement, la pratique en mati ère d’accords illicites et abus de positions dominantes, pour lesquels la Comco obtient la note de 3 sur 5. Cette note plut ôt moyenne est due, selon l ’étude, à la passivité de la Comco dans ce domaine. D ’ailleurs, Christian Meier-Schatz constate également un manque d ’activisme en mati ère de contr ôle de positions dominantes qui existe- raient surtout dans le domaine de la presse en région de Suisse orientale. Les autorités de la concurrence r épondent par des faits t émoignant de leur activit é: dans l ’année courante, six enqu êtes ont été conclues et douze sont en cours. En outre, dans la pratique, la Comco a nettement intensifi é ses efforts et am élioré son efficacité dans le domaine des accords illicites et des abus de positions dominantes. Si l’on s’en réfère aux statistiques, on remarque qu ’en 1999, le Secr étariat a men é 32 Idem p. 3. 33 http://www.global-compe tition.com/rating/method.htm.3215 neuf enquêtes de plus que l ’année précédente, à savoir 23. Durant la m ême période, la Comco a clos huit enqu êtes, soit cinq de plus qu ’en 1998. La perspi cacité dans le choix des cas abord és s’est également améliorée. Si en 1998, le Secr étariat a lanc é 23 enqu êtes pr éalables, seules 3 ont abouti à une enqu ête. En 1999, le rapport se situe à 24 enquêtes préalables pour 10 qui ont abouti à une enquête. Plusieurs experts nous ont exprim é leur impression que la Comco se concentre sur des cartels de moindre importance, comme par exemple ceux des moniteurs d ’auto- écoles fribourgeois, des partitions de musique ou des semences bovines, alors que dans des cas de plus grande envergure, elle aurait plus de peine à mener les affaires à terme. A ces critiques, la Comco r épond qu ’il s ’agit d ’un clich é et renvoie à une série de cas plus importants. De plus, les «petits cas» auraient également leur im- portance. Une fois tranch és, ils constituent des cas jurisprudentiels, qui permettent par la suite de traiter rapidement toute une série de cas similaires. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de la qualit é des d écisions de la Comco comme tr ès probl ématique (20 %) ou probl ématique (40 %). Cet aspect est jugé tendanciellement problématique. – 3 experts estiment que ce probl ème exige des réformes. Le besoin de r évi- sion législative est jugé assez fort. – L’avant-projet de r évision de la LCart ne pr évoit pas une d éfinition plus précise des crit ères de prise de d écision, obligeant par exemple la Comco de mettre davantage l ’accent sur les aspects purement économiques. Il prévoit cependant la modification de la structure de la Comco ( éviction des représentants d’intérêts particuliers, r éduction du nombre de membre, augmentation du taux d ’activité des membres) dont on peut attendre qu’elle améliorera la comp étence ainsi que la qualit é des d écisions et du travail en général de la Comco. – L’étude von Weizs äcker ne d écèle pas de probl èmes importants dans la justification économique des décisions. – Compte tenu du rapport von Weizs äcker et des r évisions l égislatives en cours, un approfondissement de la question ne s’impose pas. – Compte tenu des r évisions en cours et des conclusions du rapport von Weizsäcker, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire. 3.7 Publication des travaux des autorités de la concurrence La Comco et le Secr étariat ont l ’obligation d ’informer le public sur leurs activit és (art. 49, al. 1, LCart.). Selon le concept de communication de la Comco 34 concréti- sant cette disposition l égale, la Comco, joue la carte de la transparence. Cette vo- lonté d ’informer ouvertement, rapidement et de mani ère comp étente est assur ée principalement par deux supports m édiatiques. La publication trimestrielle «Droit et politique de la concurrence » (DPC) fournit un rapport sur l ’ensemble des activit és 34 Concept de communication de la Comco du 16 juillet 1998.3216 des autorit és de la concurrence et rassemble les d écisions et les communications sur le droit et la politique de la concurrence. Le site Internet de la Comco (http://wettbewerbskommission.ch) propose un large éventail d ’informations sur le droit de la concurrence: les d écisions des autorit és de la concurrence publi ées dans la revue DPC, les textes de lois, un formulaire de notification de concentration, un service de presse, etc. Malgré les efforts de la Comco et de son Secr étariat pour une transparence dans l’information, la communication, en particulier des d écisions, est l ’objet de criti- ques. Ainsi, pour Damien Neven, la motivation des d écisions publiées dans la revue DPC n’est pas assez complète, peu convaincante et ne correspondrait pas à la qualité des motivations d ’autorités étrangères. Damien Neven d éplore également que les résultats de l ’enquête du Secr étariat ne soient pas publi és, afin que l ’on puisse mieux distinguer les conclusions de l ’enquête de la prise de d écision de la Comco. Franz Hoffet regrette également que la Comco ne communique pas aux parties les conclusions que le Secr étariat lui remet pour la prise de d écision. Plus de transpa- rence encouragerait la qualité et «l’acceptation» des décisions. Les autorités de la concurrence contestent formellement les critiques concernant ses publications: La Comco publie plus d ’informations qu’elle ne serait tenue de le faire par la loi. Toutes les enqu êtes préalables et prises de position concernant des actes normatifs sont publi ées pour des raisons de transparence, alors que la LCart ne le prévoit pas explicitement. Les autorités de la concurrence soutiennent également que seule la d écision de la Comco est pertinente pour le public. Une publication des conclusions des enqu êtes du Secrétariat empêcherait la Comco de se faire librement une opinion. D ’éventuelles divergences entre le Secr étariat et la Comco seraient utilisées par les parties dans des proc édures de recours, ce qui minerait la cr édibilité des autorités de la concurrence. Selon la pratique actuelle du Secr étariat, la critique de la non-communication des conclusions du Secr étariat aux parties n’est plus perti- nente. Aujourd’hui, le proc édé est le suivant: A l ’issue de l ’enquête, le Secr étariat envoie le projet de d écision en même temps à la Comco et aux parties pour prise de position. Appréciation de la situation: – 70 % des experts consid èrent la question des publications des autorit és de la concurrence comme peu (50 %) ou pas probl ématique (20 %). Cet as- pect est jugé tendanciellement peu problématique. – 2 experts estiment que le probl ème exige des r éformes, le besoin de r évi- sion législative est considéré comme modéré. – La révision ne pr évoit pas d ’étendre ou de soumettre à des crit ères plus stricts l’obligation d ’informer des autorit és de la concurrence. Les r éfor- mes structurelles pourraient, dans une certaine mesure avoir une influence bénéfique sur le contenu des publications. – Selon l ’importance que la sous-commission accorde à la question de la publication des autorités de la concurrence et si elle considère qu’elle n’est pas suffisamment prise en consid ération dans l ’avant-projet, un approfon- dissement pourrait être opportun. – Selon l ’état actuel des recherches et étant donn é la faible acuit é de ces problèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire.3217 3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco Pour contr ôler le travail de la Comco, Damien Neven 35 évoque la possibilit é de mettre sur pied une commission charg ée d ’évaluer à intervalles r éguliers les d éci- sions prises, de mani ère comparable aux rapports rendus tous les deux ans par la Monopolkommission36 en A llem agne. On peut s’attendre à ce que sous la menace d’une évaluation p ériodique, les membres de la Commission r ésistent mieux aux influences externes37. Le Conseil f édéral pourrait également surveiller dans quelle mesure la Comco promeut la concurrence dans le sens fix é à l’article premier de la LCart. Pour Franz Hoffet, le contrôle de l’application du droit par la Commission de recours pour les questions de concurrence (REKO / WEF) est suffisant. Etant donn é les ressources disponibles et la charge administrative suppl émentaire que cela pour- rait engendrer, la mise en place d ’une telle institution ne serait pas opportune. D’autre part, l’indépendance de la Comco en souffrirait. Appréciation de la situation: – 70 % des experts consid èrent la question de l ’absence d ’un organe de contrôle périodique des autorit és de la concurrence comme peu (40 %) ou pas problématique (30 %). Cette question est jug ée tendanciellement peu problématique. – Aucun expert n ’estime que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de réforme est donc négligeable. – La révision en cours ne prévoit pas d’introduire ce contrôle. – De l’avis de l ’OPCA, vu les r ésultats du sondage, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Etant donn é la faible acuit é du probl ème et surtout le besoin de r éforme négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s ’impose pas. 3.9 Recours auprès de la REKO/WEF Selon l ’art. 44 LCart, les d écisions de la Comco et du Secr étariat peuvent faire l’objet d’un recours à la Commission de recours pour les questions de concurrence (REKO/WEF). Depuis le 1 er juillet 1996 jusqu ’à fin 1999, la REKO/WEF a trait é neuf recours, parmi lesquels elle en a admis sept, dont une majorit é pour vice de procédure. Les problèmes que posent ces recours se situent à deux niveaux: Premi èrement, ils retardent consid érablement l ’aboutissement de la proc édure. Le moment o ù une décision de la Comco devient ex écutoire peut- être repouss é de mois, si ce n ’est 35 Neven, rapport, 1999, p 7. 36 Les devoirs et les droits (Aufgaben u. Befugnisse) de la Monopolkommission: L ’évalua- tion régulière de l’état et du développement prévisible de la concentration d’entreprises en Allemagne du point de vue de la politique économique, particulièrement de la politi- que de la concurrence. Appréciation des prescriptions en matière de contrôle des concen- trations. Prise de position sur des questions actuelles de politique de la concurrence. 37 Neven, rapport, 1999, p. 7.3218 d’années38. Deuxièmement, le taux d’admission des recours de 77 % porte atteinte à la crédibilité des autorités de la concurrence. Ces derni ères attribuent ces difficult és au fait qu’elles n’avaient pas encore d ’expérience dans l ’application de la loi sur la procédure administrative. Devant cette situation, le D épartement fédéral de l ’économie a mandat é Yvo Han- gartner afin établir un avis de droit 39 portant sur les recours d éposés devant la RE- KO/WEF. Selon cet avis de droit, le nombre élevé de recours admis est d û notam- ment à des ambiguïtés entre d’une part les dispositions de LCart concernant la pro- cédure administrative ainsi que la comp étence de la Comco et du Secr étariat, et d’autre part la loi sur la proc édure administrative. Selon Yvo Hangartner, l ’éluci- dation successive de ces questions par la justice administrative est un processus normal. Au niveau de la proc édure administrative, des probl èmes se sont pos és mettant en cause le professionnalisme avec lequel les cas sont trait és particuli ère- ment au niveau du droit d ’être entendu, du droit de consultation du dossier, dans la constatation des faits et dans la motivation des d écisions. Les difficult és en matière de respect des droits de proc édure sont dues en premier lieu à l ’inexpérience des autorités en la mati ère. Grâce aux jugements de la Commission de recours, les pro- blèmes de proc édure semblent maintenant r ésolus. Concernant la transparence et la justification des d écisions, la REKO/WEF, en tant que gardienne d ’une proc édure correcte et d’une pratique décisionnelle intelligible, est très exigeante. Ces exigences ne sont cependant pas exagérées au regard des fautes commises dans la procédure de première instance. Yvo Hangartner considère la REKO/WEF comme une autorité de recours indispensable, également pour le contr ôle qualitatif des d écisions de la Comco. Non seulement une telle instance judiciaire est n écessaire pour des raisons de droit constitutionnel et conventionnel, mais cela l ’est aussi parce que le Tribunal fédéral ne doit pas être charg é d ’affaires qu ’il doit trancher en tant que premi ère instance judiciaire. Appréciation de la situation: – 80 % des experts consid èrent la question des recours d éposés auprès de la REKO/WEF contre les décisions de la Comco comme assez problématique (30 %) peu probl ématique (30 %) ou pas probl ématique (20 %). La ques- tion est jugée tendanciellement peu problématique. – 3 experts estiment que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de r é- forme législative est considéré comme assez fort. – L’avant-projet de r évision de la LCart ne pr évoit pas de modification des exigences de la proc édure administrative ou des voies de recours, ni con- cernant l’autorité de recours. N éanmoins, les r éformes structurelles de la Comco pr évues pourraient avoir une certaine influence b énéfique sur le respect de la procédure. – L’étude d’Yvo Hangartner commandée par le DFE à ce sujet, ne constate pas de besoin de réforme: Bien que quelques erreurs de procédure aient été commises par les autorit és de la concurrence, l ’éclaircissement de certai- nes questions par la juridiction administrative serait un processus normal. 38 Stoffel, 2000, p. 22. 39 Hangartner, 2000.3219 – Compte tenu de l ’avis de droit Hangartner, un approfondissement de la question ne semble pas utile. – Compte tenu des conclusions de l ’avis de droit Hangartner, une interven- tion dans ce domaine ne semble pas nécessaire. 3.10 Pouvoir du Conseil fédéral Selon les art. 8, 11 et 36 LCart, le Conseil f édéral peut, au motif d ’intérêts publics prépondérants, autoriser à titre exceptionnel des pratiques jug ées illicites par l’autorité compétente. Il s’agit d’une clause d’exception à la règle selon laquelle, en Suisse, les relations économiques sont d éterminées par le march é. Gr âce à cette clause, les autorités de la concurrence peuvent se concentrer strictement sur l ’aspect du droit de la concurrence et ne pas se laisser influencer par des int érêts de politique générale dans leur prise de décision40. Toutefois, la possibilit é qu’a le gouvernement d ’admettre des restrictions à la con- currence déclarées illicites pourrait repr ésenter une épée de Damocl ès au-dessus de la tête des autorités de la concurrence. En effet, si ses d écisions étaient trop souvent renversées, la Comco perdrait de son prestige et de sa cr édibilité. Son affirmation comme autorité indépendante serait entaillée. L’octroi d’une autorisation exception- nelle par le Conseil f édéral en tant qu ’autorité politique supr ême est n éanmoins soumise à des conditions particuli èrement s évères. Il ne suffit pas de faire valoir n’importe quel motif d ’intérêt public. La justification est en effet subordonn ée à l’existence de motifs relevant d ’un intérêt public pr épondérant. Il n ’est par ailleurs pas suffisant que la pratique consid érée ou l ’opération constitue un moyen ad équat pour la sauvegarde de cet int érêt public, il faut qu ’elle constitue un moyen n éces- saire pour atteindre ce but (test de proportionnalité). Le renversement d’une décision de l ’autorité de la concurrence, invoquant des mo- tifs peu convaincants concernant l ’intérêt g énéral, comporte toujours un risque politique. D ’ailleurs, jusqu ’à pr ésent, le Conseil f édéral n ’a jamais accept é de re- quête allant dans ce sens. En 1998 par exemple, les éditeurs et distributeurs de par- titions de musique avaient demand é au Conseil f édéral d ’admettre exceptionnelle- ment pour des raisons d ’intérêts publics prépondérants, un accord sur la distribution des partitions d éclaré illicite par la Comco. Le Conseil f édéral a refus é. Une fois cependant, en 1997, le Conseil f édéral s’est opposé à une intervention de la Comco. Il s’agissait d’un cas dans le domaine des t élécommunications. Le Conseil f édéral a renoncé à suivre une recommandation de la Comco, selon laquelle Swisscom aurait dû abandonner sa participation à l’entreprise potentiellement concurrente Cablecom. Même, si ce cas ne concerne pas les art. 8, 11 et 36 LCart, il a tout de même inquiété certains auteurs, qui y ont vu un d ésaveu de la Comco 41. D’autant plus que le Con- seil f édéral n ’avait pas évoqué l ’intérêt g énéral, mais des int érêts priv és (p. ex., l’entrée en bourse de Swisscom) 42. La majorit é des sp écialistes s ’accorde à dire cependant qu’il est peu probable qu ’à l’avenir beaucoup de cas soient renvers és par le gouvernement, et cela est d ’autant moins probable si la r éputation de compétence et d’indépendance de la Comco augmente. Mais, en tout état de cause, la possibilit é 40 Borer, Kommentar, 1998, p. 221 et 222. 41 Neven, rapport, 1999, p. 35. 42 Idem.3220 d’une interférence du politique en g énéral et de la politique de la concurrence de- meure. Appréciation de la situation: – 80 % des experts consid èrent que la question du droit du Conseil f édéral d’admettre exceptionnellement une restriction à la concurrence d éclarée illicite ou interdite par la Comco est peu (30 %) ou pas probl ématique (50 %). Cet aspect est jugé tendanciellement peu problématique. – Aucun expert n ’estime que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de réforme législative est considéré comme négligeable. – L’avant projet de révision de la LCart n’aborde pas le sujet. – De l’avis de l ’OPCA, vu les r ésultats du sondage, un approfondissement du problème ne s’impose pas. – Etant donn é la faible acuit é du probl ème et surtout le besoin de r éforme négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s ’impose pas. 3.11 Contrôle des concentrations 3.11.1 Obligation de notification des fusions en général Selon l’art. 9 LCart, les intentions de concentration d ’entreprises doivent être noti- fiées à la Comco avant leur r éalisation, pour autant que certains seuils quantitatifs soient dépassés (art. 9, al. 1 à 3 LCart). Le critère principal de l’obligation de notifi- cation est le chiffre d ’affaires cumulé des entreprises concern ées (art. 9, al. 1, let. a, et b)43. Les valeurs seuils qui commandent le r égime des autorisations ont volontai- rement été placées très haut en comparaison des valeurs qui pr évalent dans d’autres pays ayant un système comparable à celui de la Suisse. De cette mani ère, le contrôle des concentrations ne devait viser qu ’un nombre restreint de cas estim é entre 10 et 15 par année44. Toutefois, pour les entreprises du secteur des m édias, le seuil d éter- minant s’applique en multipliant le chiffre d ’affaires par vingt. Pour les banques et les assurances, la loi adapte les valeurs de l ’art. 9, al. 1, LCart à la sp écificité de la branche. D’autre part, une concentration d’entreprise doit être annoncée à la Comco, indépendamment de tout seuil, lorsqu ’une des entreprises impliqu ées a été, pour un marché donn é, dûment reconnue par l ’autorité compétente comme ayant une posi- tion dominante (art. 9, al. 4, LCart). Deux problèmes se posent dans ce contexte: Premi èrement, certaines concentrations d’entreprise constituent un renforcement de position dominante sur un march é don- né, sans que le chiffre d ’affaires n’atteigne le seuil de notification. Dans ces cas, la Comco ne peut pas examiner l ’opération de concentration et intervenir le cas 43 Les concentrations doivent être notifiées lorsque: «a. les entreprises participantes ont réalisé ensemble un chiffre d’affaires minimum de 2 milliards de francs ou un chiffre d’affaires en Suisse d’au moins 500 millions de francs et b. au moins deux des entreprises participantes ont réalisé individuellement en Suisse un chiffre d’affaires minimum de 100 millions de francs». 44 Message du Conseil f édéral, 1994, p 102.3221 échéant. Le Secrétariat de la Comco cite en exemple les cas des fabriques de sucre, le cas Agie-Georg Fischer, Telekurs et, si une concentration a lieu, le cas JC De- caux/ Affichage. Deuxièmement, des faits qui ne posent manifestement pas de pro- blème au niveau du droit de la concurrence doivent tout de m ême être annoncés à la Comco et contrôlés par cette dernière. Le Secrétariat de la Comco cite en exemple le cas Comtop et la plupart des fusions dans le domaine des médias. Le nombre de fusions annonc ées, du premier semestre 1996 au premier semestre 2000, s’élève à 105 cas, ce qui d épasse largement les pronostics du Conseil f édéral qui estimait le nombre de notifications à 10 à 15 par ann ée 45. 94 de ces cas ont été classés après l’enquête préalable. Seul 8,6 % des fusions annonc ées ont donc abouti à l’ouverture d’une enquête. Le probl ème réside dans le fait que le contr ôle de ces fusions non probl ématiques représente non seulement un surcro ît de travail pour la Comco et le Secr étariat, qui d ’ailleurs a pris des mesures pour traiter plus effi cace- ment les fusions non probl ématiques, mais avant tout un co ût élevé pour les entre- prises concernées. Selon les estimations de la Comco, une telle notification co ûte à l’entreprise entre 20 000 et 100 000 francs. Le b énéfice d égagé par ces examens ayant pour but de pr éserver la concurrence reste cependant modeste: Sur 105 cas examinés, seuls 3 ont abouti à des mesures concr ètes, à savoir la soumission de la fusion à des charges ou des conditions ou l ’interdiction de la fusion. Le rapport coût/ bénéfice du contrôle de fusion est donc défavorable46. L’art. 9, al. 5, LCart conf ère au Parlement la comp étence d’adapter, au moyen d ’un arrêté de port ée générale non soumis au r éférendum, les seuils pour l ’obligation de notification des concentrations ou de les assortir de conditions sp éciales. Compte tenu du nombre élevé des notifications de fusion, du faible taux de cas qui apr ès examen sont probl ématiques au niveau de la concurrence et des cons équences éco- nomiques, une élévation des seuils de notification semble plus indiqu ée qu ’une baisse47. Selon le Secr étariat une telle élévation des seuils ne serait efficace que si elle était importante. Dans cette optique, il estime que le seuil minimum devrait être, pour la fusion de deux entreprises, de l ’ordre d’un chiffre d ’affaires de plus de 200 millions en Suisse. Une augmentation massive des seuils accro ît cependant le risque que des fusions problématiques passent entre les mailles du filet. D’autre part, Christian Bovet remarque que le projet de loi qui a donn é lieu à la loi de 1995, pr évoyait dans ces art. 9 et 10, un r égime d’autorisation pour les concen- trations d ’entreprises: Apr ès enqu ête, la Comco, par voie de d écision, d éclarait autoriser ou s’opposer à la concentration qui lui était notifiée. Le Parlement a rejet é ce régime et l’a remplacé par le système d’opposition actuellement en vigueur. Selon cet expert, la modification introduite par le Parlement n’a pas eu les effets escomptés et l’on est arriv é au m ême résultat avec une situation moins claire du point de vue juridique48. Surtout, il y a une cons équence: Dans le domaine du contr ôle des con- centrations, la seule fois o ù la Comco rend une d écision administrative au sens de l’art. 5 de la loi f édérale sur la proc édure administrative, c ’est lorsqu ’elle interdit 45 Idem. 46 La situation est comparable à celle dans l’UE où la Commission également moins de 10 % des fusions annoncées aboutissent à une procédure d’enquête. 47 Hoffet in Z äch, 2000, p 58. 48 Il ressort des d ébats devant le Conseil national que les opposants au régime des autorisa- tions invoquaient deux arguments: la forte bureaucratie que ce régime allait entraîner et le risque que ce régime présentait d’entraver les forces du marché qui doivent décider elles- mêmes si des entreprises doivent se concentrer ou non. Bulletin officiel, Conseil national, 1995, pp. 1095 à 1101.3222 une concentration ou lorsqu ’elle impose des charges ou des conditions. Lorsqu ’elle approuve une concentration, il n ’y a pas de décision formelle qui est rendue. Il n ’y a donc pas de possibilit é de recours contre cette d étermination, ce qui est favorable pour les entreprises qui proc èdent à l’opération de concentration. Il estime que l ’on pourrait imaginer de revenir au système d’autorisation, ce qui ne changerait rien à la pratique actuelle. Il souligne toutefois qu’il s’agit d’un point peu problématique. Appréciation de la situation: – 80 % des experts consid èrent que la question des seuils g énéraux prévus pour l’obligation de notification des concentrations n ’est pas probl émati- que (70 %) ou peu probl ématique (10 %). Toutefois, 20 % des experts notent que ces seuils sont tr ès problématiques. La distribution des avis se concentre sur les extr êmes, mais dans l ’ensemble la question semble ten- danciellement peu problématique. – 3 experts estiment que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de r é- forme législative est considéré comme assez fort. – L’avant-projet de r évision ne modifie pas les seuils g énéraux, il se con- centre sur les seuils concernant les m édias, ce qui pourra am éliorer la si- tuation. – Une r évision l égislative n ’est cependant pas n écessaire pour élever les seuils, un arrêté de portée générale suffirait. – Selon l’importance que la sous-commission accorde à cette question et si elle considère qu’elle n’est pas suffisamment prise en consid ération dans l’avant-projet, un approfondissement pourrait être opportun. – Selon l ’état actuel des recherches et étant donn é la faible acuit é de ces problèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas n écessaire. Toutefois, si la sous-commission considère que l’élévation du seuil dans le domaine des m édias n’était pas une mesure suffisante, elle pourrait inter- venir dans une perspective d ’élévation des seuils g énéraux (art. 9 LCart) soit en agissant sur les réformes législatives en cours soit en sugg érant à la CER d ’initier un arr êté de port ée g énérale modifiant les seuils dans la LCart. 3.11.2 Obligation de notification des fusions dans le domaine des médias Du fait du seuil de notification plus bas, le probl ème se ressent encore davantage dans le secteur des médias. Parmi les 105 cas trait és en application de l ’art. 9 LCart, jusqu’au premier semestre 2000, 21 concernaient des fusions dans le domaine des médias. Il s ’agissait avant tout de petites concentrations, mais qui d épassaient le seuil fixé par l ’art. 9, al. 2, LCart. Selon cette disposition, un chiffre d ’affaires de 5 millions (multiplié par 20) pour les deux protagonistes d ’une concentration suffit pour d épasser le seuil et impliquer une obligation d ’annoncer l ’opération à la Comco. Parmi ces 21 cas de fusion analys és dans le domaine des m édias, 19 cas ne posaient pas probl ème au niveau du droit de la concurrence. Un cas a été retir é (Berner Tagblatt Medien AG/Schaer Thun AG). Une concentration a été admise3223 sous certaines conditions (cas «Le Temps»). Concernant les fusions dans le domaine des médias, l’exercice n’a pas été à la hauteur des résultats. Les interventions de la Comco dans le domaine des m édias posent un autre pro- blème d’ordre économique. Il s ’agit d ’un segment o ù les nouvelles conditions du marché impliquent des adaptations structurelles d ’envergure. La Comco doit, à cause de ce seuil d ’intervention tr ès bas, examiner des concentrations et m ême interdire certaines pratiques qui contribuent à certaines adaptations structurelles et qui ont en réalité un effet bénéfique sur l’économie en général. A noter également que l ’obligation de notification et le contr ôle de concentrations relativement petites va à l’encontre du principe général de l’art. 9 LCart qui veut que seules les fusions suffisamment grandes pour influencer de mani ère sensible la concurrence soient enregistr ées. La m ême remarque est d ’ailleurs valable pour l’art. 9, al. 4, LCart qui comprend toutes les acquisitions aussi petites soient-elles. Révision en cours: L’avant projet de r évision de la LCart propose de biffer purement et simplement l’art. 9, al. 2, LCart concernant le seuil sp écial pour l ’obligation de notification de concentration dans le domaine des m édias. Dorénavant, ne devraient être contrôlées dans le domaine des m édias que les concentrations ayant une importance pour toute l’économie suisse. Dans cette perspective, il suffirait d ’appliquer les seuils généraux prévus dans l ’art. 9, al. 1, de la LCart également aux entreprises du domaine des médias. Appréciation de la situation: – 50 % des experts jugent la question du seuil sp écial pour l ’obligation de notification de concentration dans le domaine des m édias comme peu (20 %) ou pas (30 %) probl ématique. 50 % des experts le consid èrent comme très probl ématique (20 %), probl ématique (20 %) ou assez pro- blématique (10 %). La dispersion des valeurs est grande, les avis des ex- perts divergent nettement. Il n ’est pas possible de d éterminer une ten- dance. – 5 experts estiment que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de r évi- sion législative est considéré comme très fort. – L’avant-projet de r évision supprime l ’art. 9, al. 2, LCart, ce qui diminue- rait le nombre de fusions compris par l ’obligation et mettrait les m édias sur un pied d’égalité avec les autres entreprises. – De l’avis de OPCA, la situation étant claire, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite la suppression des seuils sp éciaux dans le domaine des m édias, elle veillera à ce que l ’abrogation de l ’art. 9, al. 2, LCart soit maintenue dans le projet.3224 3.12 Importations parallèles L’arrêt du Tribunal f édéral du 7 d écembre 1999 Kodak SA contre Jumbo-SA 49, a suscité une vive controverse. Ce jugement permet un empêchement des importations parallèles protégées par le droit des brevets. Les marchandises brevetées mises sur le marché intérieur peuvent ainsi être protégées contre la concurrence de marchandises identiques importées de l’étranger à moindre prix. Le Tribunal fédéral a retenu la r ègle de l ’épuisement national50 en mati ère du droit des brevets. Le titulaire d ’un brevet dispose donc d ’un droit de contr ôle sur les importations du produit brevet é. Le Tribunal f édéral a cependant pr écisé que les dispositions de la LCart s ’appliquaient également, pour autant que les conditions- cadres juridiques et économiques de la premi ère mise en circulation à l ’étranger soient comparables avec les conditions en Suisse. Dans ce cas, l ’art. 3, al. 2, LCart, excluant l’application de la loi sur les cartels aux effets sur la concurrence qui d é- coulent exclusivement de la l égislation sur la propri été intellectuelle, ne s ’applique pas. Par cons équent, les restrictions à la concurrence r ésultant d ’un emp êchement d’importations parall èles peuvent être r éprimées au moyen des dispositions de la LCart. A ce propos, le Tribunal f édéral a constat é que des diff érences de prix im- portantes, au moment de la premi ère mise sur le march é, entre l’intérieur du pays et l’étranger alors que les conditions-cadres économiques et juridiques sont compara- bles, laissaient supposer un abus de position dominante au sens de la LCart. Dans le cadre d’une délimitation entre le droit des brevets et le droit de la concurrence, le Tribunal fédéral a donc opté pour un principe de traitement diff érencié des importa- tions parallèles. Selon la r ègle de l ’épuisement national, le titulaire d ’un brevet pourra, dans un premier temps, s ’opposer aux importations parall èles. Le droit des brevets fonc- tionne ainsi comme une barri ère étatique à l ’accès au march é. Dans un deuxi ème temps, il incombera aux importateurs parall èles de saisir la Comco ou le juge civil, afin d’écarter sur la base des dispositions de la loi sur les cartels (art. 5 et 7 LCart) l’interdiction dont les importations parallèles sont frappées. Cette solution d éfendue par le Tribunal f édéral est vivement contest ée. Pour les autorités de la concurrence, qui n ’ont d ’ailleurs pas été consult ées par le Tribunal fédéral sur cette question, le contrôle d’une interdiction d’importations parallèles par le bias de la LCart est peu efficace et co ûteux en moyens administratifs. La plupart des économistes 51 d éfendent que le meilleur moyen pour lutter contre des restric- tions à la concurrence consiste à raviver la concurrence sur les prix par des importa- tions de produits à meilleur prix. Ils proposent ainsi une lev ée pure et simple des barrières entravant les importations parallèles en appliquant la r ègle de l’épuisement 49 ATF 126 III 129. 50 La premi ère mise en circulation, par le titulaire des droits ou avec son consentement, d’un bien protégé par le droit de la propriété intellectuelle a pour effet d’entamer, de con- sommer ou précisément d’épuiser les droits de protection du titulaire sur cet objet. La question est alors de savoir si l’épuisement des droits, conférés par chaque législation na- tionale, se limite à la mise en circulation à l’intérieur du pays ou s’étend également à la mise en circulation à l’étranger. Dans le cas de l’épuisement national, le droit de protec- tion ne s’épuise dans le pays qui confère le droit de protection que lorsque la première mise en circulation d’un produit, par le titulaire des droits lui-même (ou avec son consen- tement), s’effectue dans ce pays (p. ex. la Suisse). En revanche, la mise en circulation sur le territoire d’un autre Etat n’épuise pas les droits du titulaire dans l’Etat qui confère la protection. 51 Jaeger, in NZZ du 4/5 mars 2000.3225 international52 en droit des brevets, comme c ’est le cas en droit d ’auteur et en droit des marques. Une solution plus mod érée s ’inspirant de la d écision du Tribunal fédéral consisterait à modifier soit l’art. 8 de la loi sur les brevets, soit l ’art. 3, al. 2, LCart, de fa çon à ce que les importations parall èles de marchandises brevet ées soient en principe autoris ées, mais qu ’exceptionnellement l ’importation des dites marchandises puisse être emp êchée53. L ’industrie pharm aceutique, quant à elle, prône une interdiction stricte des importations parall èles, invoquant la sp écificité sectorielle du marché suisse dont les prix sont élevés. Suite à une intervention de la Commission de l ’économie et des redevances (CER), le Conseil f édéral a r édigé un rapport intitul é «Importations parall èles et droit des brevets» paru le 8 mai 2000. Dans ce document, le Gouvernement d éconseille une révision de la loi sur les brevets. Il d éclare cependant ne pas s’opposer à une modifi- cation de l ’art. 3, al. 2, LCart, pour autant que le Parlement y voie un besoin de réforme. De plus, il se déclare prêt à investiguer de façon à clarifier la situation dans le domaine de la probl ématique de l’épuisement. La CER a d éposé le 3 juillet 2000 une motion visant l’amendement de l’art. 3, al. 2, LCart et un postulat demandant au Conseil fédéral un rapport d étaillé sur la probl ématique de l ’épuisement. La CER a donc pris l ’initiative de r égler au niveau l égislatif la question des importations pa- rallèles. Appréciation de la situation: – 50 % des experts consid èrent la situation juridique en mati ère d ’impor- tations parall èles comme tr ès probl ématique (40 %) ou probl ématique (10 %). 50 % la jugent peu (20 %) ou pas probl ématique (30 %). Cette polarisation des avis, ne permet pas de d égager de tendance. Cette r éparti- tion des avis provient du fait que les économistes considèrent majoritaire- ment la question comme plutôt très problématique, alors que les juristes la considèrent majoritairement plutôt comme peu, voire pas problématique. – 2 experts estiment que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de r é- forme est donc modéré. Cette appréciation provient notamment du fait que le problème peut également se résoudre par d’autres moyens que la LCart, par exemple une révision de la législation sur les brevets. – Cette question fait l ’objet d ’une motion de la CER demandant l ’amen- dement de l ’art. 3, al. 2, LCart et d ’un postulat demandant au Conseil f é- déral un rapport sur la problématique de l’épuisement. – Au vu des travaux en cours, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission d écide de s ’intéresser à la question, elle suivra at- tentivement son traitement dans les travaux de la CER. 52 Dans le cas de l ’épuisement international, le droit de protection à l’intérieur du pays s’épuise de toute manière, que la première mise en circulation s’effectue à l’intérieur du pays ou à l’étranger. 53 Z äch, Parallelimporte… , 2000, pp. 275 à 284.3226 3.13 Entraves étatiques à la concurrence L’art. 3 al. 1 LCart pr évoit que les prescriptions qui, sur un march é, excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées, notamment: a. celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique; b. celles qui chargent certaines entreprises de l ’exécution de t âches publiques en leur accordant des droits spéciaux. Lorsque l ’Etat estime que le march é ne parvient pas à accomplir pleinement sa fonction (d éfaillance du march é), il peut volontairement, par des dispositions de droit public, restreindre la libert é de la concurrence. Dans ces domaines, les r ègles du droit de la concurrence ne s ’appliquent pas. Ainsi, bon nombre de restrictions à la concurrence trouvent leur origine dans des r églementations étatiques et subsistent après l’entrée en vigueur de la LCart. C ’est notamment le cas de l ’organisation du marché laitier, du régime du marché du fromage et du monopole de La Poste pour la distribution de paquets de moins de 250 grammes. L ’art. 3, al. 1, prot ège également les arrêtés cantonaux et communaux, qui souvent influencent de mani ère d étermi- nante la concurrence. Dans cette perspective, la LCart octroie, dans ces art. 45, 46 et 47, à la Comco en tant que gardienne de la concurrence, trois instruments pour promouvoir l ’intérêt de la concurrence. Elle a le droit d ’adresser des recommandations, des pr éavis ou des avis aux autorités. Elle peut ainsi participer aux proc édures de consultation l égislati- ves ou se prononcer contre des r églementations étatiques excessives ou inappro- priées. Ces instruments n ’ont pas de force contraignante pour les autorit és, mais permettent à la Comco de s ’engager pour la d éfense de la concurrence dans le pro- cessus de décision politique. Par ces instruments, la Comco et son Secrétariat se sont prononcés en faveur de l ’autorisation des importations parall èles de m édicaments lors de la discussion de la nouvelle loi sur les produits th érapeutiques. En outre, la Comco a recommandé aux cantons d ’autoriser la vente de m édicaments par corres- pondance lorsque certaines normes de s écurité sont remplies. Le Tribunal f édéral a récemment rendu un arr êt allant dans le m ême sens54. Enfin, dans le domaine des indemnisations des services des pharmaciens et des grossistes, la Comco s’emploie à entériner dans la loi, des dispositions compatibles avec une concurrence non faus- sée. Toutefois, les appels des autorités de la concurrence en faveur de la concurrence ne sont pas toujours entendus. Par exemple, en 1997, le Conseil f édéral a renoncé à suivre une recommandation de la Comco, selon laquelle Swisscom aurait d û aban- donner sa participation à l ’entreprise potentiellement concurrente Cablecom. Le récent arrêt du Tribunal f édéral dans le cas Kodak 55 déclarant illicites les importa- tions parallèles de marchandises prot égées par le droit des brevets, repr ésente éga- lement un écueil aux efforts de la Comco (cf. point 3.12). Ce manque de prise en compte de la position de la Comco est non seulement imputable au caract ère pure- ment consultatif de ses moyens d ’intervention, mais souvent aussi à une sensibilisa- tion insuffisante du politique et du public aux th èmes de la concurrence. La Comco tente d’y remédier en prenant de plus en plus fréquemment position dans les médias. Dans le domaine des r églementations étatiques, la difficult é consiste à préserver le service public où il est nécessaire tout en tenant compte des exigences d’une concur- rence efficace. Pour Christian Bovet, le meilleur moyen d ’assurer le respect de la 54 ATF 125 I 474 du 1er octobre1999. 55 ATF 126 III 129 du 7 décembre 1999.3227 concurrence consiste à insister sur ses aspects dans les lois elles-m êmes. Cela a été fait par exemple dans la loi sur les t élécommunications (LTC)56, dans l ’ordonnance sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères (OBMV) 57 et dans la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal)58. Cette solution facilite la sensibilisation et la recherche d’un compromis. Concernant les marchés étatisés, leur ouverture se fait de mani ère relativement lente en Suisse. Le march é de l ’électricité illustre tr ès bien cette situation: tandis que le marché allemand de l’électricité est ouvert depuis le d ébut de l’année 1999, permet- tant ainsi aux gros clients et aux m énages de profiter d éjà de baisses de prix, la nouvelle loi suisse sur l ’électricité entrera en vigueur au plus t ôt en 2001. De plus, elle ne concernera que les gros clients puisque eux seuls pourront choisir librement leurs fournisseurs d’électricité. Afin d ’accélérer le processus de lib éralisation, la Comco m ène actuellement des enquêtes contre trois entreprises de distribution d ’électricité (Entreprises électriques fribourgeoise, Elektra Baselland, Service intercommunal d ’électricité de Renens). Ces enqu êtes examinent le refus de laisser passer le courant d ’autres offreurs par leur réseau, dans la perspective d’un abus de position dominante. Les autorit és de la concurrence sont d ’avis que des ouvertures ponctuelles du march é de l ’électricité peuvent être obtenues par l ’application de la loi sur les cartels. Une ouverture du marché généralisée et normalisée n’est cependant possible qu’au moyen de la loi sur le marché de l ’électricité (LME). Les autorit és de la concurrence encouragent une entrée en vigueur rapide de la LME, les entreprises suisses souffrant d éjà d’un dés- avantage notoire par rapport à leurs concurrents étrangers qui profitent du bas prix de l’électricité dû à la libéralisation du secteur. Plus g énéralement, dans leurs efforts d ’instaurer le New Public Management, les entreprises publiques sont souvent amen ées à jouer un double r ôle. D’une part, elles poursuivent leurs activit és d ’intérêt public, financ ées par l ’Etat; d ’autre part, en 56 Art. 1 LTC : «1 La présente loi a pour but d’assurer aux particuliers et aux milieux économiques des services de télécommunication variés, avantageux, de qualité et concurrentiels sur le plan national et international. 2 Elle doit en particulier: a. garantir qu ’un service universel sûr et d’un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et dans tout le pays; b. assurer que le trafic des t élécommunications ne soit pas perturbé et qu’il respecte les droits de la personnalité et les droits immatériels; c. permettre une concurrence efficace en mati ère de services de télécommunication.» 57 Art. 13 OBVM: «1 La Commission des banques vérifie notamment si les règlements des bourses soumis à son approbation: a. garantissent aux investisseurs transparence et égalité de traitement, et b. assurent le bon fonctionnement des march és des valeurs mobilières. 2 Avant de prendre une décision, elle peut consulter la Commission de la concurrence. Celle-ci lui indique si les règlements sont sans incidence sur la concurrence et ne favori- sent pas des accords entravant la concurrence.» 58 Art. 46, al. 3, LAMal: «Ne sont pas admises et donc nulles en particulier les mesures suivantes, qu’elles soient contenues dans une convention tarifaire, dans un contrat séparé ou dans un accord, lors- qu’elles prévoient: a. l ’interdiction faite aux membres de groupements de conclure des contrats séparés; b. l ’obligation faite aux membres de groupements d’adhérer aux accords existants; c. l ’interdiction de concurrence entre les membres d. des clauses d ’exclusivité et celles qui interdisent tout traitement de faveur.»3228 accord avec leurs contrats de prestations, elles sont de plus en plus souvent con- traintes d ’offrir des services commerciaux, entrant ainsi en concurrence avec des entreprises privées. Dans le domaine de la m étéorologie par exemple, les entreprises privées offrant des pr évisions météorologiques se sont trouv ées à la fois clientes et concurrentes de l ’Institut suisse de m étéorologie. En pareilles circonstances, le danger de discrimination des entreprises priv ées augmente. Ce type de probl èmes pourrait aussi survenir dans d ’autres offices f édéraux ou dans des hautes écoles spécialisées, dans la mesure où elles sont légalement tenues d’offrir des prestations à des tiers. Dans le cas d ’entreprises comme la Poste ou les CFF qui sont actives à la fois sur des marchés monopolistiques et des march és libéralisés, se dessine un autre danger pour la concurrence. En effet, cette derni ère est faussée si l’activité économi- que se déroulant en concurrence avec des priv és est subventionn ée avec les moyens publics venant du secteur monopolis é. La Comco a reconnu ces probl èmes et pris des d écisions claires (d écision de la Comco du 6 septembre 1999 concernant l’agence météorologique suisse) afin d ’empêcher ces abus de position dominante. Actuellement, le comportement des entreprises en cause fait l ’objet d’une observa- tion minutieuse des autorités de la concurrence. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question des restrictions étatiques à la concurrence comme tr ès problématique (30 %) ou probl ématique (30 %). Cet aspect est jugé tendanciellement problématique. – 1 expert estime que le probl ème exige des réformes. Le besoin de r évision législative est donc faible. Cette appréciation est due au fait que pour lutter directement contre les restrictions étatiques à la concurrence, que ce soit au niveau f édéral, cantonal ou communal, il faudrait donner un caract ère injonctif aux recommandations de la Comco, ce qui reviendrait à lui confé- rer quasiment un pouvoir l égislatif. Dans l ’optique de la s éparation des pouvoirs, cela ne serait guère envisageable. – Le projet de révision en cours n’aborde pas le sujet. – Si la sous-commission souhaite traiter le délicat problème de la position de faiblesse des autorit és de la concurrence, un approfondissement du sujet serait utile. – Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de r éforme est consid éré comme faible, une intervention dans ce domaine ne para ît pas indispensable. 3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation sectorielles Après la lib éralisation de certains secteurs de l ’économie (t élécommunications, électricité, postes, voies ferr ées), se pose le probl ème du rapport des autorit és de la concurrence avec les autorités de surveillance de ces secteurs. Dans le domaine des télécommunications libéralisé le 1er janvier 1998, par exemple, la Comco, la Commission de la communication (ComCom) et l ’Office fédéral des3229 communications (OFCOM) sont amen és à interagir r égulièrement59. La ComCom prend d’importantes décisions sur l’application de la loi sur les t élécommunications (LTC), et intervient notamment dans les conflits d ’intérêts qui opposent les deux rôles joués par la Conf édération dans un march é des t élécommunications libéralisé: celui de r égulateur et celui d ’actionnaire de Swisscom. Ses activit és consistent en l’octroi de concessions aux fournisseurs de services de t élécommunications, en la prise de décisions sur les conditions de l ’interconnexion des réseaux de divers four- nisseurs (en cas de divergence), en l’approbation des plans nationaux des fr équences et des numérotations, de la r églementation de la portabilit é des numéros, des moda- lités de l ’accès des consommateurs aux r éseaux des divers fournisseurs de services et, enfin, en la surveillance de mesures prises à l’égard de fournisseurs de services de télécommunication. Concrètement, ses tâches entrent donc dans le jeu de la con- currence et se recoupent avec celles de la Comco. Selon la loi, la Comco peut être consultée par l’Office fédéral de la communication (OFCOM) qui pr épare les dossiers de la ComCom, lui soumet des propositions et exécute ses d écisions. Cet office consulte la Comco pour les probl èmes concernant la domination du march é (art. 11, al. 3, LTC et art. 8 du r èglement interne de la ComCom). Lorsque la Comco est consult ée, elle prend position dans un d élai de quatre semaines (art. 45 de l ’ordonnance sur les services de t élécommunication). De leur côté, la ComCom et son Secr étariat peuvent transmettre à la Comco et à son Secrétariat les informations dont ils ont besoin pour accomplir leurs t âches (art. 18 du règlement interne de la ComCom). La Comco et l ’OFCOM sont en contact pour l ’élaboration de textes de loi. Ainsi, dans la phase pr éparatoire de la LTC d éjà, l ’OFCOM avait donn é à la Comco l’occasion de prendre position. Par ailleurs, lors de la phase transitoire entre la situation de monopole et le march é lib éralisé, diverses plaintes ont été d éposées contre Swisscom, et diverses fusions d ’entreprises dans le domaine des t élécommu- nications ont été examin ées. A chaque fois, la Comco a consult é la ComCom. A l’inverse, la ComCom a demand é à la Comco de se prononcer sur la question de la domination du marché, en relation avec des procédures d’interconnexions. De l’avis des membres de la Comco, la fronti ère entre ses compétences et celles des autorités de surveillance des secteurs lib éralisés est bien d éfinie. La Comco et son Secrétariat entretiennent des contacts r éguliers avec la ComCom mais aussi avec la Commission d’arbitrage dans le domaine des chemins de fer, par exemple, en vue d’échanger des informations. Des rencontres sont organis ées pour discuter d’éventuels probl èmes qui pourraient se poser dans le futur. Quant aux questions ouvertes, elles se r èglent au cas par cas. Christian Bovet, membre de la ComCom, estime que la collaboration entre la Comco et la ComCom est tout à fait satisfaisante et qu’il n’y a pas de problème à ce niveau. Pourtant, Franz Hoffet estime que les rapports de la Comco avec les autorit és de réglementation sectorielles peuvent être d éfinis comme probl ématiques. Il fait re- marquer qu ’une limitation claire des comp étences n ’est pas possible si la Comco doit intervenir dans les domaines r églementés, ce qui à son avis est n écessaire. Les difficultés sont moins matérielles que procédurales et les problèmes se situent plutôt du c ôté des autorit és de r églementations sectorielles que de la Comco. Il cite en 59 La question avait d’ailleurs été abordée par la sous-commission DFE / DFF (ancienne- ment Section économie) de la CdG-N lors de la visite d’office effectuée auprès de la Comco du 24 mars 1998. Cf. PV de la séance.3230 exemple la pratique de l ’Office fédéral de la communication concernant l ’autorisa- tion de modifications économiques de concessions dans le domaine de l ’utilisation de la LTC. Pour lui, il s ’agit d’une procédure parallèle de contr ôle des fusions. Du moins, les questions pos ées sont similaires à celles de la proc édure de contr ôle des fusions. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question du rapport des autorit és de la concurrence et des autorit és de réglementation sectorielle comme très pro- blématique (20 %) ou probl ématique (40 %). Cet aspect est jug é tendan- ciellement problématique. – 1 expert estime que le probl ème exige des réformes. Le besoin de r évision législative est donc faible. Cette appréciation est probablement due au fait que les probl èmes nécessitant éventuellement des r éformes se situent du côté des autorit és sectorielles et non pas dans le domaine r églé par la LCart. – Le projet de révision n’aborde pas le sujet. – Si la sous-commission souhaite aborder la question des activit és des auto- rités de r églementation sectorielle, un approfondissement du sujet serait utile. – Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de r éforme est consid éré comme faible, une intervention dans ce domaine n ’est pas indispensable. 3.15 Qualité pour agir en procédure civile Les art. 12 à 17 LCart traitent de la proc édure civile 60. Selon l ’art. 12 LCart, la qualité pour agir en proc édure civile est r éservée à la personne qu ’une restriction illicite à la concurrence entrave dans l ’accès à la concurrence ou dans l ’exercice de celle-ci ou à la personne qui, en raison d ’une restriction licite à la concurrence, subit une entrave plus grave que ne l ’exigerait l’application de ladite restriction. Walter A. Stoffel61 conclut des premi ères expériences des tribunaux civils, qu ’ont qualit é pour agir les entreprises de m ême niveau économique qui, en tant que potentielles participantes au cartel, ont été touch ées ainsi que les entreprises qui sont g ênées dans leur activité sur d’autres marchés. Le consommateur n ’a pas qualit é pour agir, seul un concurrent peut être empêché d’accéder à la concurrence ou de l’exercer62. Contrairement à l’ancienne loi sur les cartels qui conf érait expressément un droit de recours aux associations (art. 8, al. 2, aLCart), la LCart est muette sur cette question. En revanche, la loi pr évoit que les associations économiques peuvent participer comme tiers à l’enquête administrative (art. 43, al. 1). 60 Concernant la proc édure civile, l’OPCA a estimé judicieux de se concentrer sur les deux points les plus souvent cités par les experts et revenant le plus souvent dans la littérature. Dans notre questionnaire, seul un expert considère comme problématique le fait que d’autres questions restent ouvertes. 61 Stoffel, in Meir-Schatz, 1998, pp. 75 à 115. 62 Nordmann-Zimmermann, 1996, pp. 107 à 119.3231 Selon la doctrine, des droits proc éduraux ayant été accord és expressément et dans une large mesure aux associations professionnelles et économiques dans la proc é- dure administrative, il s ’est avéré superflu de pr évoir une l égitimation active de ces dernières dans la proc édure civile 63. Le fait que la proc édure soit limit ée à deux parties (les tiers étant exclus) se justifie parce que la l égitimation active en proc é- dure administrative a été élargie64. Il s ’agit de souligner que le fait que la qualit é pour agir des organisations et associations sur le plan civil ait été remplacée par une participation de ces organisations et associations à la proc édure d’enquête en droit administratif présente l’avantage que cette dernière est gratuite65. Selon Hoffet, la loi sur les cartels n ’a pas pour objectif de favoriser des groupes économiques ou so- ciaux, mais a pour but de promouvoir la concurrence en tant que principe et dans ce sens, le droit d’agir des associations en procédure civile n’est pas nécessaire. Cela a été confirmé par la jurisprudence. Une d écision de la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Gen ève du 18 d écembre 1998 66 a conclu que les asso- ciations n ’ont pas qualit é pour agir et a d ébouté l ’Association des m édecins du canton de Genève des fins de sa demande dans le conflit qui l ’opposait à la Fédéra- tion genevoise des Assureurs-maladie et aux Hôpitaux universitaires de Genève. Certains experts comme Christian Bovet, remarquent toutefois que le travail des associations de consommateurs peut être positif dans ce domaine. D’ailleurs l’avant- projet conf érait le droit d ’agir aux associations de consommateurs. En effet, les consommateurs sont concern és en premier lieu par les cons équences des entraves à la concurrence, puisqu’ils sont amenés à payer des prix trop élevés. Du point de vue démocratique, il pourrait être souhaitable que les associations professionnelles et économiques aient une influence sur des d écisions de justice dans un domaine aussi important que la concurrence. D ’autre part, le savoir et les observations des organi- sations de consommateurs pourraient être utiles aux tribunaux civils. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de l ’impossibilité d’agir en jus- tice pour les associations, notamment les associations de consommateurs, comme peu problématique (40 %) ou pas probl ématique (20 %). La ques- tion est donc jugée tendanciellement peu problématique. – Aucun expert n ’estime que le probl ème exige des r éformes. Le besoin de révision législative est négligeable. – Le projet de révision en cours ne prévoit pas de modification sur ce point. – De l’avis de l ’OPCA, vu les r ésultats du sondage, un approfondissement ne s’impose pas. – Etant donn é la faible acuit é du probl ème et surtout le besoin de r éforme négligeable qu’il engendre, une intervention dans ce domaine ne s ’impose pas. 63 Walter, in AJP/PJA 7/96, p. 893. 64 Brechtb ühl, in Recht 1996, pp. 89 à 93. 65 Nordmann-Zimmermann, pp. 107 à 119. 66 ACJC/1432/1998.3232 3.16 Rétroactivité de la nullité des engagements L’existence d’une entente restrictive à la concurrence ou d ’un engagement qui r é- sulte d’un abus de position dominante a des r épercussions sur le droit civil. La plus importante est la nullité de l’entente illicite. Un contrat dont le contenu est contraire aux dispositions de la LCart est illicite au sens de l ’art. 20 CO. Cette illic éité en- traîne la nullit é. Un accord restrictif à la concurrence est d ès lors enti èrement ou partiellement nul. La loi ne le pr évoyant pas, la question qui se pose est de savoir si cette nullité a un effet r étroactif (ex-tunc) ou si elle ne s ’applique qu ’à partir de la décision d’illicéité (ex-nunc). Le message dit clairement: «En raison de l ’inscription du principe de l ’abus dans la constitution, une restriction à la concurrence n ’est illicite, avec la nullit é qui s’ensuit, que lorsque son illic éité a été constatée dans une d écision passée en force. Le principe de l ’abus n’admet que la nullit é ex-nunc. Cela vaut aussi pour les pr é- somptions de l’art. 5, al. 3, du projet»67. Mais la doctrine est partag ée. Felix W. Egli 68 estime que la d écision d ’illicéité n’entre en vigueur que lorsqu ’elle passe en force de chose jug ée et cela sans effet rétroactif. L’accord reste donc civilement valable et les parties n ’encourent pas de sanctions administratives pour la période antérieure à l’entrée en force de la décision d’illicéité. Il souligne que la LCart n ’interdit pas les cartels mais sanctionne les atteintes à la concurrence qui sont illicites. Or, à son avis, ce n’est que lorsqu’une loi interdit les cartels que les ententes cartellaires interdites peuvent être d éclarées nulles. Regula Walter 69 est d ’avis que la nullit é d’un accord n ’existe qu’à partir de la décision. Elle s’appuie sur l’idée que la notion de nullit é prévue à l’art. 20 CO et à l’art. 13 LCart est flexible. Carl Baudenbacher 70 envisage les choses différemment selon le type de cartel. La nullit é ex-tunc doit s ’appliquer aux cartels durs. Pour les accords verticaux et les cartels s ouples, en revanche, il exclut l ’application d ’une telle nullité en raison de la protection garantie par la loi aux personnes de bonne foi. Selon Marino Baldi 71, la clause qui restreint la concurrence est nulle ex-tunc et les demandes de dommages et int érêts doivent être calcul ées à partir de la nullit é du contrat. Walter A. Stoffel 72 et Roger Z äch73 sont d ’avis que l ’accord est nul d ès le début, conformément au syst ème de sanctions pr évu à l’art. 20 CO car si un com- portement illicite n’était pas considéré comme nul ex tunc, les parties seraient auto- risées à respecter un contrat contraire à la loi. Christian Bovet fait remarquer que si l’on favorise le système des sanctions directes, on devrait affirmer clairement la nullit é absolue de ce type d ’accords dans la loi. Il serait choquant que de tels accords restent valables jusqu ’à une d écision finale et qu’en même temps on puisse infliger une sanction directe qui porterait sur les faits passés. Les deux choses devraient être li ées. Christian Bovet est en faveur d ’une nullité absolue sans subtilit é mais il remarque qu ’une distinction pourrait être faite parmi les cartels souples, entre les situations qui ont fait l ’objet d’une communica- tion de la Comco sur la base de l ’art. 6 LCart et les autres. Le syst ème de sanctions 67 Message, p. 79. 68 Egli, in NZZ 27.04.1996, p. 23. 69 Walter, in AJP 7/96, p. 893. 70 Baudenbacher, in AJP 7/96, p. 826. 71 Baldi, in Z äch, 1996, p. 3. 72 Stoffel, in SZW Sondernummer 1996, pp. 7 à 21. 73 Z äch, 1999, pp. 291 à 333.3233 et de nullit é absolue pourrait s ’appliquer aux domaines qui ont fait l ’objet d ’une communication, c ’est à dire aux cas de violations de dispositions claires par un cartel souple. En revanche, dans les domaines o ù il n’y a pas eu de communication, on pourrait se demander jusqu ’où il faut aller dans la nullit é absolue car celui qui viole la loi sans vraiment le savoir devrait pouvoir bénéficier du bénéfice du doute. De plus, Christian Bovet souligne qu ’en droit suisse, une modification dans le sens de la nullité absolue permettrait de rendre la loi euro-compatible. En effet, l ’art. 81, al. 2, Trait é EU prend la pr écaution de pr éciser la cons équence de la nullit é. Il énonce que: «les accords ou d écisions interdits en vertu du pr ésent article sont nuls de plein droit». Le Tribunal f édéral n ’a pas encore pris position sur ce point discut é en doctrine, mais Franz Hoffet estime que du point de vue de la pratique, ce n ’est pas un v érita- ble problème. En droit des cartels, il faut prendre en consid ération qu’il y a pour les entrepreneurs parties à la conclusion du contrat, un v éritable risque que ce contrat soit déclaré illicite et nul au cours de son application. Les bases micro- économiques de la conclusion du contrat prennent toujours toute la dur ée du contrat en consid é- ration. Rien que le risque qu ’un contrat doive être pr ématurément remis en cause parce qu’il ne correspond pas au droit de la concurrence suffit comme motivation pour que les entreprises ne concluent que des contrats qui correspondent au droit de la concurrence. De plus, on ne peut pas r établir la situation des parties telle qu ’elle serait si le contrat n’avait pas été conclu. La nullité ex-tunc n’est pas un argument de plus pour faire respecter le droit de la concurrence. La nullit é ex-nunc a un avantage par rapport à la nullité ex-tunc, c’est que la proc édure gratuite peut être économisée car les cons équences juridiques bas ées sur le contrat illicite sont valables au moins pour le temps de leur application. Ce syst ème est plus économique que celui utilis é en droit européen. Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de la r étroactivité des engage- ments liés à des restrictions de la concurrence comme peu (50 %) ou pas problématique (10). Cet aspect est tendanciellement jug é peu problémati- que. – 1 expert estime que le probl ème exige une r éforme. Le besoin de r évision législative est faible. – Le projet de révision en cours ne porte pas sur la r étroactivité de la nullit é des engagements. Ce point n ’a pas encore été tranché par une d écision du Tribunal fédéral. – Si la sous-commission souhaite r égler la question au niveau l égislatif, un approfondissement pourrait être utile. – Selon l ’état actuel des recherches et étant donn é la faible acuit é du pro- blème ainsi que le faible besoin de r éforme qu’il implique, une interven- tion dans ce domaine ne paraît pas indispensable.3234 3.17 Entraide administrative internationale La LCart r ègle l ’entraide administrative entre les services de la Conf édération et ceux des cantons et les autorit és de la concurrence (art. 41 LCart), mais ne pr évoit pas d ’entraide juridique internationale ou de m écanismes de consultation ou d’échange d’informations dans le domaine de la concurrence avec les autorit és de la concurrence étrangères. Pourtant, face à la globalisation de l ’économie, l ’échange d’informations entre les autorités de la concurrence suisses et étrangères devient une nécessité. Il s’agirait également d’éviter le travail en double et les d écisions contra- dictoires. Les art. 58 et 59 LCart concernent l ’exécution d ’accords internationaux. Ils visent à éliminer les restrictions à la concurrence dont l ’origine est en Suisse mais qui s ’exercent à l ’étranger. L’élimination de ces restrictions ne peut se faire qu’à deux conditions: les effets doivent être incompatibles avec des dispositions de droit de la concurrence figurant dans des traités internationaux et l’on doit s’attendre à ce qu’une partie à l’accord prenne des mesures à l’encontre de la Suisse. En outre, la Suisse n ’a passé à ce jour, aucun accord international d ’assistance ad- ministrative ou de coop ération juridique en mati ère de concurrence. Les contacts avec les autorit és de la concurrence étrangères sont de nature purement informelle. Ces contacts sont li és à la participation à des manifestations internationales. Des rencontres ont lieu r égulièrement lors de s éances du Comit é de l ’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) et de conf érences internatio- nales. D’autre part, les collaborateurs du Secr étariat de la Comco ont la possibilit é d’effectuer des stages aupr ès des autorit és européennes de la concurrence. Tous ces contacts favorisent l ’échange rapide et informel d ’informations concernant le droit de la concurrence et la pratique. En cas de concentrations internationales d ’entreprises tenues de notifier aussi à l’étranger, la question se pose de l ’échange d’informations entre les autorit és de la concurrence des divers Etats impliqu és. Dans la pratique, les entreprises parties à la fusion donnent leur consentement expr ès aux autorit és de la concurrence suisse et étrangères pour l’échange d’information. Franz Hoffet en conclut que le manque de bases l égales pour une aide administrative internationale n ’est pas un v éritable problème. Toutefois, sans ce consentement et en l ’absence de base juridique, les autorit és suisses de la concurrence n ’ont pas le pouvoir d ’échanger des informations avec les autorités de la concurrence étrangères. Christian Bovet estime qu ’il faudrait mettre un cadre à cette collaboration infor- melle. Selon lui, les dispositions des art. 58 et 59 LCart sont relativement faibles et l’on pourrait les am éliorer pour que la Suisse ne serve pas de base à des cartels qui ont des effets à l’étranger et pour lui permettre de travailler dans un monde global. Il propose de s’inspirer du système existant dans le cadre de la réglementation bancaire et boursière. La loi fédérale sur les banques et les caisses d ’épargne 74 et la loi f édé- rale sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères75 donnent la possibilit é à la Commission f édérale des banques de d écider d’accorder ou non son entraide. Il n’y a pas de conditions de r éciprocité dans la loi. La Commission f édérale des ban- ques a le droit d ’accorder l’entraide, mais n ’a pas le devoir vis- à-vis d’Etats étran- gers de le faire. 74 Art. 23 sexies de la loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne. 75 Art. 38 de la loi f édérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.3235 Appréciation de la situation: – 60 % des experts consid èrent la question de l ’entraide administrative in- ternationale en droit des cartels comme peu (30 %) ou pas probl ématique (30%). Cette question est jugée tendanciellement peu problématique. – 1 expert estime que le probl ème exige des réformes. Le besoin de r évision législative est faible. L’entraide administrative internationale en matière de droit des cartels fonctionne actuellement sur des bases informelles. – Le projet de r évision en cours ne porte pas sur l ’entraide administrative internationale. – Si la sous-commission souhaite normaliser la pratique dans ce domaine, un approfondissement pourrait être utile. – Selon l ’état actuel des recherches et étant donn é la faible acuit é du pro- blème ainsi que le faible besoin de r éforme qu’il implique, une interven- tion dans ce domaine ne paraît pas indispensable. 4 Synthèse Dans le chapitre pr écédant, nous avons expos é les probl èmes principaux de la mise en œ uvre de la LCart et donné pour chacun d’eux une appréciation de la situation se basant notamment sur le sondage effectu é auprès de 10 experts 76. Nous proposons dans le pr ésent chapitre les r ésultats du sondage sous forme de repr ésentations sy- noptiques et, en guise de conclusion, une synthèse des résultats de notre recherche. 4.1 Représentations graphiques Les deux graphiques, basés sur notre enqu ête menée auprès des 10 experts ind épen- dants, permettent de comparer les probl èmes selon leur acuit é ou selon le besoin de réforme qu ’ils impliquent. Pour chaque probl ème, nous indiquons également à quelle section du chap. 3 il est d écrit. Un tableau r écapitulatif résume pour chaque problème les résultats de notre enqu ête, indique s ’il est compris dans la r évision de LCart actuellement en cours et s ’il fait d éjà l’objet d’une étude approfondie. Ainsi, sont condens ées toutes les informations sur la base desquelles la sous-commission pourra décider de la suite à donner aux problèmes. 76 Cf. section 2.1.3236 Acuité des problèmes 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% 3.1 Absence de sanctions directes 3.4 Caractère de milice de la Comco 3.12 Importations parallèles 3.13 Entraves étatiques à la concurrence 3.2 Composition de la Comco 3.6.2 Décisions de la Comco 3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation sectorielle 3.5 Rapports entre Comco et Secrétariat 3.11.2 Seuil de notification de fusions dans les médias 3.7 Publications des autorités de la concurrence 3.11.1 Seuil de notification de fusions en général 3.3 Taille de la Comco 3.6.1 Travail du Secrétariat 3.9 Recours auprès de la REKO/WEF 3.16 Nullité des engagements 3.17 Entraide administrative internationale 3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco 3.10 Pouvoir du Conseil fédéral 3.15 Qualité pour agir en procédure civile Problèmes Appréciation des experts Très problématique Problématique Assez problématique Peu problématique Pas problématique3237 Besoin de réformes 0 1 2 3 4 5 6 7 3.4 Caractère de milice de la Comco 3.2 Composition de la Comco 3.11.2 Seuil de notification de fusions pour les médias 3.1 Absence de sanctions directes 3.9 Recours déposés auprès de la REKO/WEF 3.11.1Seuil de notification de fusions en général 3.3 Taille de la Comco 3.6.2 Décisions de la Comco 3.6.1 Travail du Secrétariat 3.12 Importations parallèles 3.7 Publications de la Comco et du Secrétariat 3.16 Rétroactivité de la nullité des engagements 3.17 Entraide administrative internationale 3.13 Entraves étatiques à la concurrence 3.14 Rapports entre Comco et autorités de réglementation sectorielle 3.5 Rapports entre Comco et Secrétariat 3.15 Qualité d’agir en procédure civile 3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco par un autre organe 3.10 Pouvoir du Conseil fédéral Problèmes Nombre d’experts Nombre d'experts estimant que le problème exige une révision législative3238 Tableau récapitulatif Problème 3.1 Absence de sanctions directes 3.4 Caractère de milice de la Comco 3.2 Compostion de la Comco 3.11.2 Seuil de notification des fusions pour les médias 3.3 Taille de la Comco 3.12 Importations parallèles 3.6.1 Travail du Secrétariat Acuité très problématique tr ès problématique probl ématique ind éterminéep r o b l ématique ind éterminéep r o b l ématique Besoin de révision tr ès fort tr ès fort tr ès fort tr ès fort assez fort mod éré assez fort Révision en cours oui partiellement oui oui oui motion (CER) non Etude du DFE non non non non non oui, postulat (CER) oui Problème 3.6.2 D écisions de la Comco 3.9 Recours déposés auprès de la RE- KO/WEF 3.13 Entraves étatiques à la concurrence 3.14 Rapports entre Comco et autorités de règlement. sect. 3.11.1 Seuil de notification des fusions en général 3.7 Publications des autorités de la concur- rence 3.16 Nullité des engagements Acuité problématique peu probl ématique probl ématique probl ématique peu probl ématique peu probl ématique peu probl ématique Besoin de révision assez fort assez fort faible faible assez fort mod éré faible Révision en cours indirectement indirectement non non partiellement indirectement non Etude du DFE oui oui non non non non non Problème 3.17 Entraide adminis- trative internationale 3.10 Pouvoir du Conseil fédéral 3.8 Absence de contrôle périodique de la Comco 3.15 Qualité pour agir en procédure civile 3.5 Rapport entre Comco et Secrétariat Acuité peu problématique peu probl ématique peu probl ématique peu probl ématique ind éterminée Besoin de révision faible n égligeable n égligeable n égligeable n égligeable Révision en cours non non non non indirectement Etude du DFE non non non non non3239 4.2 Interprétation des graphiques 4.2.1 En général Les deux points «absence de sanctions directes » et «caractère de milice de la Comco» jug és les plus probl ématiques ( «très probl ématiques» dans notre échelle) ont également le besoin de r éforme législative le plus fort ( «très fort » dans notre échelle). La concordance entre les r ésultats des deux questions de notre sondage ne va pas plus loin. En effet, les six points jug és «problématiques» ont un besoin de réforme considéré comme allant de «très fort» à «faible». Les huit points jug és peu problématiques ont un besoin de r éforme considéré comme allant de «assez fort» à «négligeable». Les trois points dont l ’acuité est ind éterminée ont un besoin de r é- forme «très fort», «modéré» ou «négligeable.». Ces résultats confirment notre hypo- thèse selon laquelle l ’acuité du probl ème ne d étermine pas forc ément l’intensité du besoin de r éforme qu’il implique. Ceci est notamment d û au fait que les diff érents aspects ne sont pas indépendants les uns des autres77. En revanche, si l ’on compare le besoin de r éforme de chaque probl ème avec la révision de la LCart actuellement en cours, la correspondance est significative: les problèmes dont le besoin de r éforme a été ressenti comme «très fort » sont tous abordés par l’avant-projet du Conseil fédéral pour la révision de la LCart. 4.2.2 Les problèmes traités dans la révision législative Les probl èmes «absence de sanctions directes », «Caractère de milice de la Comco», «composition de la Comco » et «seuil de notification des fusions dans les médias» consid érés comme «très probl ématiques» ou «problématiques» et comme nécessitant «très fortement» des réformes législatives, sont tous trait és dans l’avant- projet de r évision de la LCart du Conseil f édéral. La question de la «taille de la Comco» dont le besoin de r éforme est jug é «assez fort» est également inclue dans l’avant-projet du Conseil fédéral. – La situation dans ces domaines étant claire, un approfondissement de la re- cherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission souhaite que ces questions soient trait ées dans le ca- dre de la r évision de la LCart actuellement en cours, elle veillera à ce qu’elles soient maintenues dans le projet et, pour la question du caract ère de milice, elle v érifiera que le Conseil f édéral augmente le taux d ’engagement des membres de la Comco. 4.2.3 Problème traité par la CER «Les importations parallèles», dont l’acuité du problème est indéterminée et dont le besoin de révision est jugé modéré, font l’objet d’une motion de la CER demandant l’amendement de l’art. 3, al. 2, LCart et d ’un postulat demandant au Conseil f édéral un rapport sur la problématique de l’épuisement. 77 Cf. section 2.1. p. 14.3240 – Au vu des travaux en cours, un approfondissement de la recherche ne s’impose pas. – Si la sous-commission d écide de s’intéresser à la question, elle suivra atten- tivement son traitement dans les travaux de la CER. 4.2.4 Problèmes faisant l’objet d’études approfondies. Les points «travail du Secr étariat» et «décisions de la Comco » sont consid érés comme «problématiques» et comme exigeant «assez fortement » des r éformes. «Le travail du Secr étariat» a fait l ’objet d ’une étude approfondie du Professeur Christian von Weizsäcker, qui a également examiné la justification économique des décisions de la Comco. Christian von Weizs äcker est d ’avis que les comp étences économiques et le travail du Secr étariat sont bons et comparables voire meilleurs que le standard international. En outre, il ne d écèle pas de fautes importantes dans les d écisions de la Comco. Les r éformes structurelles de la Comco pr évues par l’avant-projet (r éduction du nombre de membres, éviction des repr ésentants de groupes d’intérêts et augmentation du taux d ’occupation des membres) amélioreront probablement les décisions de la Comco. Le probl ème est donc indirectement trait é par la révision en cours. La question des «recours déposés auprès de la REKO/WEF» contre les décisions de la Comco est jug ée «peu probl ématique», mais consid érée comme exigeant «assez fortement» des r éformes. L’avis de droit du professeur Yvo Hangartner examine le problème. Il estime que, malgr é certaines erreurs de proc édures commises par les autorités de la concurrence, l ’éclaircissement de certains points par la juridiction administrative est un processus normal. Il ne constate donc pas de besoin de r é- forme. A noter que les r éformes structurelles de la Comco pourraient également avoir une certaine influence bénéfique sur le respect de la procédure. Les rapports von Weizs äcker et Hangartner semblent s ’opposer à l’avis des experts sondés. Un nouvel approfondissement du problème reviendrait cependant à faire une contre-expertise, c’est pourquoi l’OPCA s’en tient aux résultats de ces études. Les questions ont été examin ées par les rapports von Weizs äcker et Han- gartner, un approfondissement de la recherche ne s’impose donc pas. – Compte tenu des r évisions en cours et des conclusions des rapports von Weizsäcker et Hangartner, une intervention dans ces domaines ne semble pas nécessaire. 4.2.5 Questions problématiques avec besoin de réforme faible Les questions «entraves étatiques à la concurrence » et «rapports entre Comco et autorités de r églementation sectorielle » sont jug ées «problématiques» mais leur besoin de r évision législative est considéré comme «faible». Pour les entraves étati- ques à la concurrence, cette appr éciation est due au fait que la position de faiblesse de la Comco ne peut être améliorée qu’en lui conférant plus de pouvoir par rapport aux lois communales, cantonales ou f édérales entravant la concurrence. Mais ceci reviendrait à lui donner un certain pouvoir l égislatif et dans l ’optique de la s épara-3241 tion des pouvoirs ce ne serait gu ère envisageable. Le faible besoin de r évision de la question des «autorités de r églementation sectorielle» peut s ’attribuer au fait que le problème se situe plut ôt du c ôté de ces derni ères, donc en dehors du cadre de la LCart. – Si la sous-commission souhaite traiter le difficile probl ème de la position de faiblesse des autorit és de la concurrence ou aborder les activit és des autori- tés de r églementation sectorielle, un approfondissement des sujets serait utile. – Selon l’état actuel des recherches et étant donné que le besoin de réforme est considéré comme faible, une intervention dans ces domaines ne para ît pas indispensable. 4.2.6 Questions peu problématiques avec besoin de réforme assez fort Le «seuil de notification des fusions en g énéral» et les «publications des autorit és de la concurrence » sont jug és «peu probl ématique», leur besoin de r éforme est considéré comme «assez fort». La question de la hauteur du «seuil de notification de fusion en g énéral» est trait ée en partie par l ’avant-projet de la r évision de la LCart. En effet, le seuil pour les fusions dans le domaine des m édias y a été supprimé. Il serait possible d ’élever le seuil en g énéral par un arr êté de port ée g énérale. Les publications des autorit és de la concurrence sont critiqu ées parce que per çues comme incomplètes et peu convaincantes du point de vue de l ’argumentation éco- nomique. Les r éformes structurelles pourraient dans une certaine mesure avoir une influence bénéfique sur le contenu des publications. – Selon l’importance que la sous-commission accorde à ces questions et si elle considère qu ’elles ne sont pas suffisamment prises en consid ération dans l’avant-projet, un approfondissement pourrait être opportun. – Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuit é de ces pro- blèmes, une intervention dans ce domaine ne semble pas nécessaire. 4.2.7 Questions peu problématiques avec besoin de réforme faible Les questions «rétroactivité de la nullit é des engagements » et «entraide adminis- trative internationale» sont considérées comme «peu problématiques» et leur besoin de réforme est jugé «faible». Le point de droit concernant la r étroactivité de la nul- lité des engagements ne fait pas l ’objet de disposition l égislative et n ’a pas encore été tranché par le Tribunal f édéral. L’entraide administrative internationale en ma- tière de droit des cartels fonctionne actuellement sur des bases informelles. – Si la sous-commission souhaite normaliser la pratique ou r égler la question au niveau législatif, un approfondissement pourrait être utile. – Selon l’état actuel des recherches et étant donné la faible acuit é des probl è- mes ainsi que le faible besoin de r éforme qu’ils impliquent, une intervention dans ces domaines ne parait pas indispensable.3242 4.2.8 Questions peu problématiques avec besoin de réforme négligeable Les questions «pouvoir du Conseil f édéral», «Absence de contrôle périodique de la Comco», «qualité pour agir en proc édure civile » sont consid érées comme «peu problématiques» et leur besoin de r éforme est jug é «négligeable». L’acuité du pro- blème de la «relation entre Comco et Secr étariat» ne peut pas être déterminée, mais son besoin de r éforme est jugé «négligeable». D’ailleurs, les mesures de profession- nalisation de la Comco, pr évues dans l ’avant-projet, auraient certainement un effet bénéfique sur son interaction avec le Secrétariat. – Vu les résultats du sondage, un approfondissement ne s’impose pas. – Etant donn é la faible acuit é des probl èmes et surtout le besoin de r éforme négligeable qu ’ils engendrent, une intervention dans ces domaines ne s’impose pas. 4.3 Conclusion Les problèmes les plus importants, dont l’acuité et le besoin de réforme ont été jugés élevés, sont traités par l’avant-projet de révision de la LCart. Si la sous-commission considère ces réformes comme suffisantes, elle pourra v érifier qu’elles seront main- tenues dans le projet durant tout le processus de r évision. Les probl èmes de secon- des importances, ne sont pas ou que partiellement trait és dans la r évision, mais ont fait l’objet d ’études approfondies qui ne concluent pas à l ’existence de probl èmes essentiels. Ainsi, un approfondissement de la recherche dans ces domaines et une éventuelle intervention de la sous-commission ne paraissent pas s’imposer. Les problèmes de moindre importance ne sont pas ou que partiellement touch és par la révision. Leur acuit é et leur besoin de r éforme sont cependant nettement moin- dres. Selon l ’intérêt que leur accorde la sous-commission, ces probl èmes 78 relative- ment peu importants, pourraient faire l ’objet d’un approfondissement de l’OPCA et, par la suite, éventuellement d’une intervention de la sous-commission dans le pro- cessus de révision. Ces questions sont les suivantes: – 3.13 Les entraves étatiques à la concurrence (en particulier la position de faiblesse de la Comco). – 3.14 Les rapports entre la Comco et les autorit és de r églementation secto- rielle (en particulier les activit és de ces derni ères en mati ère de concur- rence.). – 3.11.1 Le seuil de notification des fusions en général. – 3.7 Les publications des autorités de la concurrence. – 3.16 La rétroactivité de la nullité des engagements. – 3.17 L’entraide administrative internationale. 78 Il s ’agirait des questions jugées : problématiques avec besoin de réforme faible, peu problématiques avec besoin de réforme assez fort et peu problématiques avec besoin de réforme faible.3243 Liste des abréviations ATF Arr êt du Tribunal fédéral CdG Commission de gestion CER Commission de l ’économie et des redevances CFB Commission f édérale des banques CFPG Commissione ticinese per la formazione permanente dei giuristi Comco Commission de la concurrence ComCom Commission de la communication DFE D épartement fédéral de l’économie DFF D épartement fédéral des finances FF Feuille f édérale LAMal Loi f édérale sur l’assurance-maladie (RS 832.10) LCart Loi f édérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (RS 251) LME Loi sur le march é de l’électricité LTC Loi f édérale sur les télécommunications. (RS 784.10) NZZ Neue Z ürcher Zeitung OBVM Ordonnance sur les bourses et le commerce des valeurs mobili ères. (RS 954.11) OCDE Organisation de coop ération et de développement économique OFCOM Office f édéral de la communication OPCA Organe parlementaire de contr ôle de l’administration REKO/WEF Commission de recours pour les questions de concurrence RS Recueil syst ématique UE Union europ éenne3244 Bibliographie Matériel administratif BO 1995 N p. 1057 BO 1995 E p. 845 Documentation interne des autorit és de la concurrence concernant les besoins de réforme de la LCart Droit et politique de la concurrence, publications des autorit és suisses de la concur- rence Importations parall èles et droit des brevets, Rapport du Conseil f édéral du 8 mai 2000 en réponse à la question de la Commission de l ’économie et des redevances du Conseil national (CER) du 24 janvier 2000 Message concernant la loi f édérale sur les cartels et autres restrictions à la concur- rence (loi sur les cartels, LCart), du 23 novembre 1994, tir é à part EDMZ no 94.100, (FF 1995 I 474) Oekonomische Sachkompetenz im Sekretariat der WEKO, Gutachten im Auftrag des Schweizerischen Volkswirtschaftsdepartements, Christian von Weizs äcker, 10. 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Rapport à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 29 Cahier Numero Geschäftsnummer --- Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 24.07.2001 Date Data Seite 3191-3252 Page Pagina Ref. No 10 125 528 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.