Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E­6265/2011 Urteil vom 9. Januar 2012 Besetzung Einzelrichterin Gabriela Freihofer, mit Zustimmung von Richter Gérard Scherrer; Gerichtsschreiberin Blanka Fankhauser. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Urs Jehle, HEKS, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 1. November 2011 / (…).E­6265/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass der Rechtsvertreter im Auftrag eines angeblichen, in der Schweiz als Flüchtling lebenden Cousins (B._______) des Beschwerdeführers, ein Asylgesuch für letzteren einreichte, dass darin im Wesentlichen beantragt wurde, es sei auf das Asylgesuch einzutreten, es sei dem Beschwerdeführer zwecks Durchführung des ordentlichen Asylverfahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, und vor allfälliger negativen Entscheidfällung sei dem Unterzeichneten vollumfängliche Einsicht in alle verfahrensrelevanten Akten zu gewähren, dass zu Begründung des Gesuchs im Wesentlichen vorgebracht wurde, der Beschwerdeführer sei aus der eritreischen Armee desertiert und über den Sudan nach Libyen geflohen, wo er sich seit zwei Jahren aufhalte, dass er bei einer Rückkehr nach Eritrea mit asylrelevanter Verfolgung zu rechnen habe, dass die erforderliche Beziehungsnähe zur Schweiz vorliege, da er hier einen Cousin habe, dass der Eingabe zwar eine vom angeblichen Cousin unterzeichnete Vollmacht an das HEKS vom 18. März 2011 beilag, dass aber keine Vertretungsvollmacht (mit Substitutionsvollmacht) zwischen dem angeblichen Cousin und dem Beschwerdeführer ausgewiesen wurde, dass das BFM mit Schreiben vom 14. April 2011 dem Rechtsvertreter mitteilte, die Schweizer Botschaft in Tripolis sei seit dem 23. Februar 2011 geschlossen, weshalb sein Gesuch zurzeit nicht weiterbehandelt werden könne, dass der Rechtsvertreter mit Schreiben vom 4. Mai 2011 dem BFM mitteilte, der Beschwerdeführer befinde sich nun im C._______ in Tunesien und dessen Cousin stehe mit ihm in Kontakt, dass das BFM dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 31. August 2011 mitteilte, gemäss Auskunft der schweizerischen Vertretung in Tunis sei diese aus personellen, sicherheitstechnischen, räumlichen und organisatorischen Gründen nicht in der Lage, eine Befragung von E­6265/2011 Seite 3 Asylsuchenden durchzuführen, weshalb das Verfahren schriftlich geführt werde, dass das BFM dem Rechtsvertreter gleichzeitig Gelegenheit gab, zur Vervollständigung des Sachverhalts innert Frist mehrere konkrete Fragen (hinsichtlich persönlicher Daten, Aufenthalte in Eritrea und in Tunesien, Familienangehörigen und Verwandten in Drittstaaten sowie der Ausreisegründe, des Status und des Standes eines allfälligen Asylgesuchs in Tunesien und der Gründe, warum ein weiterer Aufenthalt in diesem Land nicht mehr zumutbar sein solle) schriftlich zu beantworten, dass der Rechtsvertreter dieser Aufforderung mit Eingabe an das BFM vom 23. September 2011 nachkam und unter anderem ausführte, dass die Lage in Tunesien schlecht sei und der Beschwerdeführer weder Arbeit noch Geld habe, dass mit Schreiben vom 29. September 2011 eine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht (Bevollmächtigung des Rechtsvertreters) in Faxkopie zu den Akten gereicht wurde, das in Aussicht gestellte Original jedoch bis heute nicht nachgereicht wurde, dass das BFM mit an den Rechtsvertreter adressierter Verfügung vom 1. November 2011 – eröffnet am 2. November 2011 – die Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz verweigerte und das Asylgesuch ablehnte, dass es zur Begründung darlegte, es handle sich um ein eigenständiges Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), wobei die Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts die Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz nicht erfordere, dass ferner davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer habe in Eritrea ernstzunehmende Schwierigkeiten mit den heimatlichen Behörden, indessen keine konkreten Anhaltspunkte bestünden, wonach ein weiterer Verbleib im (…) in Tunesien nicht zumutbar oder möglich sei, auch wenn die Lage vor Ort für diese Menschen nicht einfach sei, weshalb der Beschwerdeführer vorderhand in Tunesien verbleiben könne und den subsidiären Schutz der Schweiz nicht benötige,E­6265/2011 Seite 4 dass auch die Voraussetzungen für eine Familienzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG nicht gegeben seien, zumal der Beschwerdeführer nicht zur Kernfamilie seines Cousins gehöre und aufgrund der Aktenlage auch keine enge Beziehung zwischen den beiden vorliege, dass für die weitere Begründung der vorinstanzlichen Verfügung auf die Akten zu verweisen ist, dass der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 16. November 2011 Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob und beantragte, der angefochtene Entscheid des BFM sei aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung des Asylverfahrens zu bewilligen und nach seiner Einreise das Asylverfahren fortzusetzen, dass eventualiter die Sache zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, dass in prozessualer Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) sowie Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht wurde, dass er zur Begründung im Wesentlichen geltend machte, ein weiterer Aufenthalt im (…) in Tunesien sei angesichts der prekären Lage für Flüchtlinge auch für den Beschwerdeführer – insbesondere in Berücksichtigung der Beziehungsnähe zur Schweiz – nicht zumutbar, dass der Beschwerde die gleiche, bereits mit Schreiben vom 29. September 2011 vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht (Bevollmächtigung des Rechtsvertreters) in Kopie beilag, die der Beschwerdeführer seinem Cousin per Fax zukommen liess, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des E­6265/2011 Seite 5 Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass sich das Verfahren nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG richtet, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), dass über offensichtlich unbegründete oder offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften­ wechsel verzichtet wurde, dass die Beschwerde frist­ und formgerecht eingereicht wurde, weshalb diesbezüglich darauf einzutreten ist (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG sowie Art. 52 VwVG), dass abgesehen davon, dass die Vertretungsvollmacht und damit auch die Unterschrift lediglich in Fax­Kopie vorliegt, sich überdies grundsätzliche Fragen bezüglich der Vertretungszugänglichkeit eines Asylgesuchs und der Beschwerdelegitimation überhaupt, stellen, dass insbesondere im Sinne der Legitimationsvoraussetzungen (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zu klären ist, ob der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz überhaupt teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben kann, dass es nicht massgebend ist, ob das Asylgesuch entsprechend dem Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung oder beim BFM direkt eingereicht wurde (vgl. die in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b publizierte und nach wie vor geltende Praxis), weshalb diesbezüglich das vorliegende E­6265/2011 Seite 6 Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Ausland anhand genommen wurde, dass das gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete Recht auf Vertretung als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör auch im Verwaltungsverfahren und damit im Asylbeschwerdeverfahren gilt (vgl. Art. 11 VwVG, Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG), sofern – unter Wahrung der Verhältnismässigkeit – nicht sachliche Gründe wie beispielsweise das Erfordernis einer gesetzlich vorgeschriebenen oder in der Natur der Sache liegenden persönlichen Mitwirkung der vertretenen Person dagegen sprechen, dass sich eine Partei, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen kann, wobei die Behörde den Vertreter auffordern kann, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG), dass die – wie vorliegend – gewillkürte Vertretung einer Partei durch einen frei bestimmten Dritten unter Vorbehalt des Erfordernisses des persönlichen Handelns jederzeit möglich ist, wobei die Rechtsbeziehungen zwischen dem gewillkürten Vertreter und dem Vertretenen grundsätzlich vom Privatrecht bestimmt werden (vgl. Art. 32 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]), dass gestützt auf diese Bestimmungen der Vertreter durch eine Bevollmächtigung bestimmt wird und sich der Umfang der Vertretungsbefugnis nach der erteilten Vollmacht richtet, dass der Rechtsvertreter im Verlaufe des Verfahrens zwar eine Vertretungsvollmacht in Kopie durch den Beschwerdeführer unterschrieben, via dessen Cousin vorgelegt hat, dass sich jedoch die grundsätzliche Frage stellt, ob das Stellen eines Asylgesuchs vertretungszugänglich ist, dass das Gericht feststellt, dass der Beschwerdeführer im bisherigen Verfahren vor der ersten und zweiten Instanz nie persönlich aufgetreten ist, sei dies beispielsweise als Verfasser eines eigenen Asylgesuchs, als Direktbeteiligter an einer Befragung oder Anhörung oder in anderer Weise,E­6265/2011 Seite 7 dass unter den gegebenen Umständen Zweifel angebracht erscheinen, ob der Beschwerdeführer überhaupt jemals als Asylgesuchsteller an die schweizerischen Behörden herangetreten ist und – sollte er dies getan haben – die schriftlich gestellten Verfolgungsgründe tatsächlich die seinigen sind, dass zudem gestützt auf die langjährige Praxis die Einreichung eines Asylgesuchs als sogenannt "relativ höchstpersönliches Recht" gilt (vgl. EMARK 1996 Nr. 5), das eine Vertretung nur insofern zulässt, als für eine urteilsunfähige Person ein Asylgesuch auch durch ihren gesetzlichen Vertreter eingereicht werden kann (vgl. EMARK 1996 Nr. 4 und 5), dass ein höchtspersönliches Recht – sei es relativer oder absoluter Natur – dessen Träger, auch wenn er unmündig, jedoch urteilsfähig ist, grundsätzlich verpflichtet, dieses selbständig beziehungsweise ohne Hilfe eines allfälligen gesetzlichen Vertreters geltend zu machen, dass diese Pflicht erst recht auf urteilsfähige Mündige zutrifft, dass folglich die Einleitung eines Asylverfahrens aus dem Ausland prinzipiell einen persönlichen Antrag derselben voraussetzt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E­3162/2011 vom 6. Dezember 2011 und dort zitierte weitere Urteile des Bundesverwaltungsgerichts), wobei im Fall des Fehlens eines solchen beispielsweise durch eine Anhörung oder eine persönlich verfasste beziehungsweise zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM eine Heilung des Mangels erfolgen kann, dass vorliegend der Beschwerdeführer weder im erstinstanzlichen Verfahren noch auf Beschwerdeebene je in irgendeiner Weise persönlich in Erscheinung getreten oder vor einer schweizerischen Behörde im In­ oder Ausland aufgetreten ist, weshalb für das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die bestehende Aktenlage nicht feststeht, ob er überhaupt ein seiner Intention entsprechendes Asylgesuch stellen wollte und will, dass an dieser Einschätzung die mit Eingabe an das BFM vom 29. September 2011 mitgegebene Kopie einer Vollmacht nichts zu ändern vermag, da dieses Dokument nur in Kopie mit unleserlicher Unterschrift vorliegt, weshalb letztlich nicht feststeht, von wem es stammt, dass folglich unklar geblieben ist, ob der Beschwerdeführer überhaupt als Gesuchsteller am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und E­6265/2011 Seite 8 dadurch die Legitimationsvoraussetzungen (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) zur Beschwerdeführung erfüllt, dass deshalb die angefochtene Verfügung aufgrund des sich im damaligen Zeitpunkt präsentierenden Abklärungsstandes hinsichtlich der Erfüllung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen, weshalb sie aufzuheben ist, dass es dem BFM überlassen bleibt, über das weitere Vorgehen zu befinden beziehungsweise zu entscheiden, ob es das Asylverfahren unter Behebung der festgestellten Mängel wieder aufnehmen und gegebenenfalls einer neuen Entscheidung zuzuführen gedenkt, oder ob es dem Rechtsvertreter eine Mitteilung betreffend die Nichtanhandnahme des Asylgesuchs infolge fehlender höchstpersönlicher Einreichung senden will, dass zusammenfassend festzustellen ist, dass das BFM die Höchstpersönlichkeit des Rechts, ein Asylgesuch einzureichen, verkennt und mithin eine Verfügung erlassen hat, die mangels zureichender Prüfung der Verfahrensvoraussetzungen nicht hätte ergehen dürfen, dass die angefochtene Verfügung gestützt auf diese Erwägungen Bundesrecht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig feststellt (Art. 106 AsylG), weshalb die angefochtene Verfügung von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens zurückzuweisen ist, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens weder dem Beschwerdeführer noch seinem Rechtsvertreter oder dem BFM Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird, dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses infolge des Direktentscheides gegenstandslos geworden ist, dass vorliegend grundsätzlich ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, da die Beschwerde führende Partei mit ihrem Antrag betreffend Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist (Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und E­6265/2011 Seite 9 Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass indes das Obsiegen in keiner Weise durch den Beschwerdeinhalt motiviert ist und die übrigen Anträge (Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Durchführung des Asylverfahrens, Bewilligung der erforderlichen Einreisepapiere) mangels eines rechtsgültig gestellten Asylantrags gar nicht zur Beurteilung gelangt sind, weshalb es sich rechtfertigt, eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 100.­ auszurichten. (Dispositiv nächste Seite)E­6265/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an das BFM zur Wiederaufnahme oder allenfalls Beendigung des erstinstanzlichen Asylverfahrens zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Es wird eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 100.­ zu Lasten des BFM ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Blanka Fankhauser Versand: