Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT130010-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Dr. M. Kriech und Er- satzoberrichterin lic. iur. R. Blesi Keller sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Beschluss vom 14. Mai 2013 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Dezember 2012 (EB120316) - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 14. Dezember 2012 erteilte die Vorinstanz der Gesuc h- stellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 27. April 2012) provi- sorische Rechtsöffnung für Fr. 20'783.75, für die Betreibungskosten im Betrag von Fr. 117.– und für die Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 4 dieses Urteils; die Kosten und Entschädigungsfolgen wurde n zu Lasten des Gesuchs- gegners und Beschwerdeführers (fortan Gesuchsgegner) geregelt (Urk. 14 S. 6 f.). 2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 25. Januar 2013 form- und fristgerecht Beschwerde. Er beantragt, das vorinstanz- liche Urteil sei aufzuheben und seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 13 S. 1). 3. Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung erteilt. Weiter wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 500.– innerhalb von 10 Tagen ab Erhalt der Verf ü- gung an die Obergerichtskasse zu leisten (Urk. 16 S. 4). 4. Diese Verfügung wurde als Gerichtsurkunde am 30. Januar 2013 ver- sandt. Sie gelangte am 12. Februar 2013 zurück an die Kammer, da der Ge- suchsgegner sie bei der Post nicht abgeholt hatte (Urk. 17 und Urk. 18 S. 2). 5. Mit Verfügung vom 12. Februar 2013 wurde dem Gesuchsgegner da- her eine Nachfrist im Sinne von Art. 101 Abs. 3 ZPO von 10 Tagen ab Erhalt der betreffenden Verfügung zur Leistung des Vorschusses angesetzt (Urk. 18 S. 2). Die Post teilte in der Folge mit, der Gesuchsgegner lasse seine Post bis zum 28. Februar 2013 zurückbehalten. Der Sendungsinformation zur betreffenden G e-- 3 - richtsurkunde lässt sich sodann entnehmen, dass der Gesuc hsgegner diese am 27. Februar 2013 entgegengenommen hat (Urk. 18 letzte zwei Blätter). 1.6. Am 8. März 2013 wurde der Gerichtskasse der Vorschuss in der Höhe von Fr. 500.– gutgeschrieben und am selben Tag verbucht (Urk. 19 f.). 1.7. Da die Nachfrist zur Leistung des Vorschusses am Montag, 4. März 2013 endete, war der Kostenvorschuss am 8. März 2013 nach Ablauf der Frist bei der Gerichtskasse eingegangen (Urk. 21 S. 3 Ziff. 3.1.). Der Gesuchsgegner wur- de daher mit Verfügung vom 27. März 2013 aufgefordert nachzuweisen, dass der Vorschuss rechtzeitig im Sinne von Art. 143 Abs. 3 ZPO seinem Konto belastet oder der Schweizer Post zu Handen des Gerichts übergeben worden war (Urk. 21 S. 4 Dispositiv-Ziff. 1). 1.8. Der Gesuchsgegner liess sich mit Eingabe vom 27. April 2013 innert Frist vernehmen. Er äusserte sich zum Zeitpunkt, in welchem der Vorschuss sei- nem Konto belastet oder der Post übergeben worden war , nicht, kritisierte aber die Fristberechnung und das Vorgehen der Kammer als unrechtsmässig (Urk. 22). II. 1. In der Verfügung vom 27. März 2013 wurde die Berechnung der Nac h- frist zur Leistung des Vorschusses ausführli ch dargelegt. Der Präsident der Kam- mer stützte sich bei der Fristberechnung auf die ganz herrschende Lehre und ständige höchstrichterliche Rechtsprechung. Zusammengefasst wurde festgehal- ten, dass ein R ückbehaltungsauftrag bei der Post den Fristenlauf nicht zu hem- men vermag, sondern die Zustellung der Gerichtsurkunde am letzt en Tag der sie- bentägigen Frist ab Eingang bei der Poststelle als erfolgt gil t, weshalb ab diesem Datum eine allfällige Frist zu laufen beginnt (Urk. 21 S. 3 Ziff. 2.1.). 2.1. Der Einwand des Gesuchsgegners, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO sei nicht einschlägig, da es schliesslich zu einer erfolgreichen Zustellung gekommen sei , verfängt nicht. Die Anwendung dieses Artikels hängt nicht davon ab, ob der Em p- fänger einer gerichtlichen Sendung diese jemals erhält. Seine Anwendbarkeit ent-- 4 - fällt nicht sozusagen rückwirkend, wenn der Empfänger zu einem späteren Zei t- punkt im Verlauf des Verfahrens oder gar nach dessen Abschluss die betreffende Sendung doch noch erhält (vgl. auch BGE 127 I 31 Regeste zur damals gelten- den Rechtslage, welche mit der heutigen vergleichbar ist). An dieser Stelle ist da- rauf hinzuweisen, dass der Einwand, der zitierte Bundesgerichtsentscheid BGE 127 I 31 sei nicht einschlägig, nicht zutrifft: D em betreffenden Entscheid lag gera- de der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Gerichtsurkunde dem Empfänger – gleich wie im vorliegenden Verfahren – nach Ablauf der erwähnten siebentägigen Frist ausgehändigt wurde (BGE 127 I 31 Regeste). 2.2. Der Wortlaut von Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO ist aber in einem ander en Punkt nicht ganz einschlägig; so setzt der Artikel voraus, dass ein Zustellungsver- such erfolglos geblieb en ist ( "… nach dem erfolglosen Zustell ungsversuch …"). Wenn ein R ückbehaltungsauftrag vorliegt, unternimmt die Post keinen Zustel- lungsversuch, da ihr ja bekannt ist, dass dieser nicht erfolgreich sein kann. Dies- bezüglich entschied das Bundesgericht aber, dass analog zum Fall, in dem eine eingeschriebene Sendung nicht abgeholt wird, vorzugehen ist und die einge- schriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Ei n- gang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt gilt . Dies mit der überzeugenden Begründung, dass es den Parteien eines Verfahrens nicht mög- lich sein dürfe, durch einen R ückbehaltungsauftrag das Verfahren zu verzögern. Ausserdem verlange der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung, dass die R e- geln der Zustellung ger ichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, ei n- fach und vor allem einheitlich gehandhabt werden müssen. Diese Rechtspr e- chung wurde in der Folge in der massgeblichen Literatur aufgenommen (BGE 123 III 492 Regeste und S. 493 f. ; vgl. auch A. Staeheli n, in: Sutter - Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozes s- ordnung, 2. A., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 138 N 8 mit Verweis auf BGE 127 I 31, 34 f. und BGE 123 II 492 ff.; BSK ZPO -Bornatico, Art. 138 N 22 mit Verweis auf BGE 132 [recte 123] III 492 und BGE 134 V 49 E.2; KUKO ZPO -Weber Art. 138 N 7; Huber, DIKE -Komm-ZPO, Art. 138 N 60; Strobel, Stämpflis Handkom- mentar, ZPO, Art. 138 N 25, etc.). - 5 - 2.3. Im Ergebnis erweist sich der in der Verfügung vom 27. März 2013 an- gewendete Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als einschlägig, die betreffende Kritik des Gesuchsgegners mithin als unbegründet. 3.1. Der Gesuchsgegner rügt weiter, dass die Kammer in Punkt 1.5 der Verfügung vom 27. März 2013 unterstellt habe, die streitgegenständliche Frist von 7 Tagen habe am 15. Februar 2013 zu laufen begonnen. Da er die Abholungsein- ladung am 20. Februar 2017 erhalten habe, habe die Zahlungsfrist erst am 27. Februar 2013 zu laufen begonnen und entsprechend am 9. März 2013 geen- det, seine Zahlung vom 8. März 2013 sei daher rechtzeitig erfolgt. Indem di e Kammer dennoch von einem Fristbeginn am 15. Februar 2013 ausgegangen sei, sei sie daher in Willkür verfallen (Urk. 22 S. 1). 3.2. Es scheint, dass eine Verwechslung vorliegt; so wurde in Ziff. 1.5. der Verfügung vom 27. März 2013 der 15. Februar 2013 nicht erwähnt und auch kei- ne Fristberechnung erläutert. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich der Gesuchsgegner auf die Ziff. 2.3. der Verfügung vom 27. März 2013 bezieht (Urk. 20 S. 2 f.). 3.3. Der Sendungsverfolgung der Post kann entnommen werden, dass der Gesuchsgegner seine Post nicht am 20. Februar 2013 abgeholt, sondern vielmehr den Rückbehaltungsauftrag am 22. Februar 2013 bis zum 28. Februar 2013 ver- längert und in der Folge die Post am 27. Februar 2013 abgeholt hatte (Urk. 18 letzte Seite). Das Vorbringen des Gesuchsgegner s erweist sich somit als akte n- widrig. Aber selbst wenn das Vorbringen nicht aktenwidrig wäre, würde die Argu- mentation nicht durchdringen, da zur Fris tberechnung nicht auf das Datum des Erhalts der Abholungseinladung abzustellen ist, sondern auf das Eintreffen der Sendung bei der Post (vgl. Ziff. II. 2.2. hiervor). 4.1. Der Gesuchsgegner kritisiert sodann, dass die Kammer, da sie eine Nachfrist ansetzen musste, wusste, dass es ihm nicht immer gelang oder möglich war, die Post rechtzeitig abzuholen. Die Kammer hätte daher damit rechnen müs- sen, dass er auch die Nachfristanset zung nicht rechtzeitig abholen werde. Sie hätte ihn als Laien auf die spitzfindige und für einen juristischen Laien absolut - 6 - fremde und kaum nachvollziehbare Fristberechnung aufmerksam machen müs- sen. Indem sie dies nicht tat, habe sie sich dem Vorwurf der w illkürlichen Rechts- verweigerung und gar der Arglist ausgesetzt. Dies insbesondere da es ihm mög- lich gewesen wäre, die Zahlung innert Frist vorzunehmen (Urk. 22 S. 2). 4.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es dem Gericht grundsätzlich – vorliegend nicht gegebene besondere Situationen ausgenommen – verboten ist, eine Partei bezüglich ihres Vorgehens zu beraten, da dies ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien wäre. Weiter ist es ganz grundsätzlich die Pflicht der Parteien, wenn sie von einem laufenden Verfahren Kenntnis haben, insbesondere wenn sie wie vorliegend dieses gar eingeleitet ha- ben, dafür zu sorgen, dass sie oder ein geeigneter Vertreter Sendungen des G e- richts umgehend erhalten. Dass es einer Partei nicht möglich sein darf, einen Prozess durch Verweigerung der Annahme, durch das Nichtabholen von gerichtl i- chen Sendungen oder eben durch einen R ückbehaltungsauftrag zu verzögern, muss auch einem juristischen Laien klar sein. Vor diesem Hintergrund kann die Fristberechnung im F alle eines R ückbehaltungsauftrages weder als spitzfindig noch als nicht nachvollziehbar qualifiziert werden. Dabei ist auch zu beachten, dass die Verfügung vom 29. Januar 2013, mit der dem Gesuchsgegner eine Frist zur Leistung eines Vorschusses angesetzt worden war (Urk. 16 S. 4) , nicht aufgrund eines R ückbehaltungsauftrages nicht zugestellt werden konnte, sondern diese vielmehr vom Gesuchsgegner schlicht nicht abgeholt wurde (Urk. 17). Die Kammer hatte daher keine Veranlassung, auf das Vorgehen zur Frist berechnung im Falle eines R ückbehaltungsauftrages hin- zuweisen, ihr kann daher weder Willkür noch Arglist vorgeworfen werden. 4.3. Im Ergebnis erweisen sich auch diese Einwendungen als nicht stichhal- tig. 5. Zusammenfassend kann somit bezüglich der Berechnung der Frist zur mit Verfügung vom 12. Februar 2013 angesetzten Nachfrist zur Bezahlung des Vorschusses für die Gerichtskosten vollumfänglich auf die entsprechenden Aus- führungen in der Verfügung vom 23. März 2013 verwiesen werden (Urk. 21 S. 3 - 7 - Ziff. 2.1. bis 3.1.). Da der Gesuchsgegner weder behauptet noch belegt, den Vor- schuss vor dem 8. März 2013 geleistet zu haben, ist auf seine Beschwerde in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO nicht einzutreten. III. 1. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750. – festzulegen. Die Kosten sind gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Gesuchsgegner aufzuerlegen. 2. Der Gesuchstellerin ist mangels Aufwand keine Entschädigung zuz u- sprechen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Gesuchsgegner und Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrech- net. Im Mehrbetrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 4. Der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädi- gung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und Be- schwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von Urk. 13, sowie an das Bezirksgericht Horgen, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 8 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 20'783.75. Die Be- schwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Mai 2013 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. G. Kenny versandt am:js