B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-529/2016 U r t e i l v o m 1 5 . M ä r z 2 0 1 6 Besetzung Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Gérard Scherrer, Gerichtsschreiber Stefan Weber. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch Hans Peter Roth, Gesuchsteller, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren D-8420/2015 betreffend Asyl und Wegweisung, (Verfügung des SEM vom 26. November 2015) / N (...). D-529/2016 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass das SEM mit Verfügung vom 26. November 2015 – eröffnet am 27. November 2015 – das Asylgesuch des Gesuchstellers ablehnte und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug anordnete, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 28. Dezember 2015 gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhob, dass der Instruktionsrichter Fulvio Haefeli mit Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 – eröffnet am 21. Januar 2016 – das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses abwies und den Gesuchsteller gleichzeitig aufforderte, bis zum 3. Februar 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 1200.– einzuzahlen, unter Androhung des Nichteintretens im Un- terlassungsfall, dass der Instruktionsrichter zur Begründung des auf Fr. 1200.– erhöhten Kostenvorschusses festhielt, die vom Gesuchsteller zur Untermauerung seiner Asylvorbringen eingereichten Beweismittel dürften sich bei einer Überprüfung vor Ort als Fälschungen erwiesen haben, dass sich dementsprechend der Eindruck aufdränge, die Einreichung zweier inhaltlich unwahrer Dokumente bezwecke die Täuschung der mit dem Asylverfahren befassten Behörden, wobei dieses einen rechtsmiss- bräuchlichen Zweck verfolgende prozessuale Gebaren als mutwillige Pro- zessführung zu qualifizieren sei, dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 26. Januar 2016 ein Ausstands- begehren einreichte und beantragte, es sei zu veranlassen, dass Richter Fulvio Haefeli im Beschwerdeverfahren D -8420/2015 in den Ausstand trete, und es sei die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 zurückzu- ziehen und eventuell durch eine neue zu ersetzen, dass er zur Begrün dung geltend machte, bei der eingereichten Be- schwerde handle es sich um die einzige Beschwerde im einzigen von ihm eingereichten Asylverfahren, der Rechtsmittelweg sei rechtmässig und mit guten Gründen zur Wahrung der Rechte seiner Person beschritten und das neu eingereichte Beweismittel (betreffend Nachfluchtgründe) von Richter Fulvio Haefeli nicht beachtet worden, dass Richter Fulvio Haefeli seit Jahren völlig unzureichende Sachkennt- nisse bezüglich Sri Lanka beweise, was den Eindruck entstehen lasse, Sri D-529/2016 Seite 3 Lanka werde von ihm als "safe country" und die daraus flüchtenden Men- schen würden als "Scheinasylanten" oder bestenfalls als "Terroristen" be- trachtet, er aufgrund der langen Liste von Fehlurteilen vermutungsweise schon Strafanzeigen oder Staatshaftungsklagen gegen seine Person habe gewärtigen müssen, was möglicherweise zu einer pathologischen Abnei- gung gegen dunkelhäutige Flüchtlinge und deren Rechtsvertreter geführt habe, was ihm eine objektive Betrachtung der jeweiligen Fluchtgründe ver- unmöglichen dürfte, dass zu prüfen sei, ob Richter Fulvio Haefeli für die weiterführende Be- handlung des Beschwerdeverfahrens im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG befangen sei, wobei seine Urteile einmal statistisch ausgewertet wer- den müssten hinsichtlich Auffälligkeiten be züglich einzelner Länder, der Ablehnungsquote und der Darlegung der Lagebeurteilung des Bundesver- waltungsgerichts zu Sri Lanka, dass der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 28. Januar 2016 Richter Fulvio Haefeli einlud, sich bis zum 8. Februar 2016 zu de n vorgebrachten Ausstandsgründen zu äussern, dass Fulvio Haefeli in seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2016 festhielt, im Ausstandsbegehren werde keiner der in Art. 34 BGG genannten Aus- standsgründe konkret nachgewiesen, dass die beanstandete Zwischenverf ügung vielmehr einer unsachlichen, polemischen Kritik unterzogen werde, was für die Begründung der behaup- teten Befangenheit nicht genüge, dass dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers offenbar entgangen sei, dass er (Richter Fulvio Haefeli) bei den angeblic hen Fehlurteilen nie al- leine, sondern zusammen mit einem oder mehreren Mitrichtern geurteilt habe, dass der Umstand, wonach der Rechtsvertreter bei dieser klaren Sachlage nur ihn (Richter Fulvio Haefeli) ins Visier seiner Kritik rücke, seine man- gelnde Objektivität beweise, dass sich das Ausstandsbegehren somit als mutwillige Prozessführung er- weise, weshalb gestützt auf Art. 60 Abs. 2 VwVG der Antrag gestellt werde, dem Rechtsvertreter eine angemessene Ordnungsbusse aufzuerlegen, D-529/2016 Seite 4 dass zudem die Wortwahl des Rechtsvertreters jeglichen prozessualen An- stand vermissen lasse, weshalb gestützt auf Art. 60 Abs. 1 VwVG der An- trag gestellt werde, den Rechtsvertreter deswegen mit einer angemesse- nen Ordnungsbusse zu bestrafen, dass sich gemäss BGE 131 I 113 S. 123 E. 3.7.3 allein aus der Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit ohnehin kein Anschein der Befangenheit ableiten lasse, dass im Hinblick auf die Frage, ob der Rechtsvertreter mutwillig prozes- siere, auf die Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 im Beschwerdever- fahren D -8420/2015 verwiesen werde, wonach die Mutwilligkeit mit der Verwendung von Falsifikaten im Asylverfahren begründet worden sei, dass sich der Vorwurf angeblicher Befangenheit somit als haltlos erweise, dass die genannte Stellungnahme dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 1. Februar 2016 unter Ansetzung einer Frist zur Replik zur Kenntnis ge- bracht wurde, dass dessen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 11. Februar 2016 weitere Ausführungen machte und a nführte, der Vor wurf mutwilliger Prozessfüh- rung treffe in keiner Weise zu, zumal es für die Begründung der Mutwillig- keit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht genüge, eine Be- schwerde als wenig chancenreich zu bezeichnen, sondern es müsse dem Rechtsvertreter zusätzlich vorgeworfen werden können, er hätte die feh- lenden Erfolgsaussichten nach objektiven Kriterien ohne weiteres erken- nen können, dass dies bei der Verwaltungsbeschwerde vom 28. Dezember 2015 kei- neswegs der Fall sei und eingereichte Beweismittel unbedingt zu würdigen seien, dass die Ausführungen in der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 zum "angeblichen Genozid in Sri Lanka" ein grosses Fragezeichen bezüg- lich der richterlichen Objektivität von Richter Haefeli aufwerfen würden, zu- mal damit dem Rechtsvertreter unterstellt werde, eine abwegige und reali- tätsfremde Gefährdungssituation für tamilische Flüchtlinge aus Sri Lanka zu konstruieren, D-529/2016 Seite 5 dass sich sodann Richter Haefeli häufig auch in anderen Entscheiden nicht an die Lageeinschätzung oder an Grundsatzurte ile des Bundesverwal- tungsgericht gehalten habe und es störend sei, wenn ein Richter in voraus- eilendem Gehorsam automatisierte Entscheide fälle, welche einer Einzel- fallprüfung in keiner Weise gerecht würden, dass er sich für die Formulierung "pathologische Abneigung gegen dunkel- häutige Flüchtlinge" in aller Form entschuldige, da diese von Richter Haefeli als Beleidung empfundene Wortwahl auf den ersten Blick tatsäch- lich ehrverletzend erscheinen möge, was nicht in seiner Absicht gewesen sei, weshalb er "pathologisch" durch "auffällig" ersetzen und damit die Ur- sache offen lassen wolle, weshalb Richter Haefeli Asylgesuche aus Sri Lanka gnadenlos negativ beurteile, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des SEM entschei- det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31] i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen dieser Verfahren auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig ist (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1), dass in Fällen, in welchen die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstandsgrund bestreitet, die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand befindet (Art. 37 Abs. 1 BGG), wobei der Entscheid in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungs- weise Richterinnen ergeht (Art. 21 Abs. 1 VGG), dass eine solche Konstellation vorliegt, da die vom Gesuchsteller gerügte Gerichtsperson in ihrer Stellungnahme das Vorliegen von Ausstandsgrün- den bestreitet, D-529/2016 Seite 6 dass eine Partei, die den Ausstand einer Gerichtsperson verlangt, gehalten ist, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]), dass in der Gesuchseingabe vom 2 6. Januar 2016 auf die von Rich ter Fulvio Haefeli erlassene Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 Bezug genommen wird, dass das Ausstandsbegehren innert nützlicher Frist (Art. 38 Abs. 1 BGG) und in der zu beachtenden Form eingereicht wurde, dass der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren D-8420/2015 Partei und entsprechend zur Einreichung eines Ausstandsbegehrens legitimiert ist, dass demnach die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbegehren er- füllt sind und auf das Gesuch einzutreten ist, dass das gesetzlich abschliessend geregelte Ausstandsverfahren über die Stellungnahme hinaus keinen Schriftenwechsel vorsieht, dem Gesuchstel- ler jedoch die genannte Stellungnahme mit Verfügung vom 1. Februar 2016 zur Kenntnis gebracht und ihm gleichzeitig die Gelegenheit einge- räumt wurde, sich bis zum 11. Februar 2016 dazu zu äussern, dass mit Eingabe vom 11. Februar 2016 eine Replik ins Recht gelegt wurde, dass von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, welche zu einem Aus- stand führen, keiner der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a - d BGG erwähnten Spezi- altatbestände in Frage kommt , sondern einzig die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, auf welche sich d er Gesuchsteller denn auch ausdrücklich beruft, dass gemäss dieser Bestimmung Gerichtspersonen – Richter, Richterin- nen, Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten haben, wenn sie „aus anderen Gründen, insbesondere wegen be- sonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten“, dass dieser Bestimmung die Funktion einer Auffangklausel zukommt, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Bezie- hungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – D-529/2016 Seite 7 sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche d en Anschein der Befan- genheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Un- voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 20 11, Art. 34, N. 6, 16 und 17), dass unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG unter anderem auch die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefas- sung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion fällt, namentlich die Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorgliche r Massnahmen und die Befassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19), dass ein Richter oder eine Richterin praxisgemäss nicht schon deswegen als voreingenommen gilt, weil er oder sie ein Gesuch um u nentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweist (vgl. BVGE 2007/5 m.w.H.), dass zur Annahme von Befangenheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin vielmehr weitere Gründe hinzutreten müssten, was namentlich dann der Fall ist, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, der zuständige Richter oder die zuständige Richterin habe sich bei der Be- urteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt, die einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich sei, und der Verfahrensausgang deswe- gen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119), dass zur Ablehnung einer Gerichtsperson nicht deren tatsächliche Befan- genheit nachgewiesen werden muss, dass es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den An- schein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu be- gründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG [zweiter Satz]), dass dabei jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer P artei abzu- stellen ist, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit in objek- tiver Weise begründet erscheinen muss (vgl. BGE 131 I 24 E. 1.1, mit Hin- weisen), dass richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur dann in Frage stellen können, wenn objektiv gerechtfertigte D-529/2016 Seite 8 Gründe zur Annahme bestehen, in den Rechtsfehlern manifestiere sich gleichzeitig eine Haltung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105 f. mit Hinweisen), dass es sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dabei um be- sonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln muss, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen, dass der Gesuchsteller in seiner Eingabe geltend macht, es sei in der Zwi- schenverfügung vom 19. Januar 2016 zu Unrecht auf mutwillige Prozess- führung erkannt worden, dass es Richter Haefeli an der richterlichen Objektivität fehle, er seit Jahren völlig unzureichende Sachkenntnisse bezüglich Sri Lanka be sitze und es wiederholt zu Fehlurteilen gekommen sei sowie eine persönliche Feind- schaft zu ihm oder seinem Rechtsvertr eter bestehen müsse , ansonsten nicht erklärbar sei, weshalb er gemäss der fraglichen Zwischenverfügung mit seiner Asylbeschwerde rechtsmissbräuchliche Zwecke verfolgen würde, dass diese Vorbringen aufgrund der Aktenlage indes nicht zu überzeugen vermögen, dass – wie bereits festgehalten – selbst eine unzutreffende Wahrnehmung der Akten durch den zuständigen Instruktionsrichter und daraus folgend eine allenfalls unsachgemässe Beurteilung der Frage der mutmasslichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde keinen A usstandsgrund darstellen würde, da ein richterlicher Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache nicht genügen, eine mögliche Befangenheit der Gerichtsperson aufzuzeigen, dass sich aus der Wahl der sprachlichen Formulierungen in der Zwischen- verfügung vom 19. Januar 2016 entgegen den Argumenten im Ausstands- begehren keine Hinweise dafür ergeben, der zuständige Instruktionsrichter sei nicht einer objektiven Abwägung der Gewinn- und Verlustchancen ge- folgt, dass die Erwägungen in der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 hin- reichend offen formuliert sind und nicht darauf hindeuten, Richter Fulvio Haefeli könnte im Rahmen des Hauptverfahrens nicht gewillt sein, sich D-529/2016 Seite 9 nach einlässlicher Prüfung der Sache seine Position als Folge einer ver- tieften Würdigung der gesamten Aktenlage gegebenenfalls zu revidieren, dass auch nicht von einer krassen Fehlbeurteilung ausgegangen werden kann, wird in der erwähnten Verfügung doch differenziert dargelegt, wes- halb den Beschwerdeanträgen keine Folge geleistet wird, dass insbesondere auch der Umstand, dass Richter Fulvio Haefeli auf- grund der Einreichung von als gefälscht zu erachtenden Beweismitteln die Rechtsbegehren nicht nur als aussichtslos erachtete, sondern auch als mutwillige Prozessführung bezeichnete, seine B efangenheit nicht zu be- gründen vermag, da er seine Einschätzung in der Sache unter Hinweis auf die konkreten Vorbringen und Beweismittel sowie das prozessuale Verhal- ten des Gesuchstellers soweit begründete, wie es im Rahmen einer sum- marischen Prüfung der Prozesschancen erforderlich ist, dass entsprechend von einer mutwilligen Prozessführung aus gegangen und der zur Deckung der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leistende Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) gestützt auf Art. 2 Abs. 2 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 1200.– er- höht wurde, wobei die Anhebung des Kostenvorschusses von üblicher- weise Fr. 600.– auf Fr. 1200.– gestützt auf die oben dargelegte Begrün- dung gesetzlich vorgesehen ist und daher vorliegend kein ausserordentli- ches Vorkommnis im Rahmen der Beschwerdeinstruktion dar stellt und keine Voreingenommenheit zu begründen vermag, dass der Umstand, wonach die Erwägungen des Instruktionsrichters au- genscheinlich der rechtlichen Einschätzung de s Gesuchstellers zuwider- laufen, offensichtlich nichts zu ändern vermag, dass nach vorstehenden Erwägungen keine objektiven Gründe ersichtlich gemacht wurden, welche im Verfahren D-8420/2015 für eine Befangenheit von Richter Fulvio Haefeli sprechen würden, dass bei dieser Sachlage das Ausstandsbegehren abzuweisen ist, womit im Rahmen des vorliegenden Verfahrens kein Anlass besteht, dem Antrag auf Aufhebung der Zwischenverfügung vom 19. Januar 2016 Folge zu leis- ten (vgl. dazu Art. 38 VGG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 BGG), dass es sich nach dem Gesagten erübrigt, auf weitere Gesuchsvorbringen einzugehen, D-529/2016 Seite 10 dass die Akten nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens zur Weiter- führung des Verfahrens D-8420/2015 an den zuständigen Instruktionsrich- ter zu überweisen sind, dass dem Gesuchsteller bei diesem Verfahrensausgang die Kosten von Fr. 600.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 VGKE), dass den in der Stellungnahme vom 28. Januar 2016 gestellten Anträgen, es sei der Rechtsvertreter sowohl gestützt auf Art. 60 Abs. 1 VwVG als auch auf gestützt auf Art. 60 Abs. 2 VwVG mit einer angemessenen Ord- nungsbusse zu bestrafen, nicht stattzugeben ist, da den betroffenen Ge- richtspersonen im Rahmen von Art. 36 Abs. 2 BGG kein Antragsrecht ein- geräumt wird und sich der Gesuchsteller in seiner Eingabe vom 11. Februar 2016 für seine Wortwahl entschuldigte. (Dispositiv nächste Seite) D-529/2016 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Akten werden zur Weiterführung des Verfahrens D-8420/2015 dem bis- herigen Instruktionsrichter Fulvio Haefeli überwiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die kantonale Mig- rationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Thomas Wespi Stefan Weber Versand: