Sentenza del 24 agosto 2021 Corte dei reclami penali Composizione Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Miriam Forni e Cornelia Cova, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti A., rappresentato dall'avv. Raffaele Bernasconi, Ricorrente contro MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO, Controparte Oggetto Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all’Italia Consegna di mezzi di prova (art. 74 AIMP) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2021.103 - 2 - Fatti: A. Il 18 giugno 2020, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria internazionale, completata lo stesso giorno, il 17 luglio e il 3 settembre 2020, nell’ambito di un procedimento penale a carico di B., C., D., A., E., F. e G. per i reati di associazione per delinquere (art. 416 CP/I), riciclaggio (art. 648- bis CP/I) e autoriciclaggio (art. 648 -ter CP/I). In sostanza, l’autorità estera afferma che «l’attività investigativa ha permesso di delineare un “sodalizio” dedito al rientro di capitali dall’estero attr averso la schermatura del trasferi- mento di immobili. I soggetti di seguito riportati, ognuno con il proprio ruolo, sono stati e sono funzionali alla predisposizione delle attività idonee ad inve- stire nel progetto immobiliare in argomento o, comunque, strumentali all’ese- cuzione dello stesso: D., B., F., A., C., G. Il “sodalizio” può essere, in estrema sintesi, così descritto: D. tramite società a lui riconducibili (prima ha utilizzato la H. SA, nella quale ha interessi anche E.; attualmente utilizza la I. SA e la J. SA) raccoglie il capitale da investire e/o reimpiegare; A. cura l’aspetto tec- nico/gestionale delle società, nonché individua o costituisce società “idonee” a “schermare” gli investimenti immobiliari di reimpiego per il tramite di B.; F. ricopre solo formalmente ruoli direttivi, nella sostanza è un socio o ammini- stratore “testa di legno” e viene remunerato a tale scopo; B. individua e se- gue direttamente l’attuazione degli investimenti immobiliari finanziandoli an- che con capitali a lui esclusivamente riconducibili, inoltre coadiuva D. e A. nell’aspetto tecnico/gestionale delle società coinvolte» (rogatoria del 18 giu- gno 2020, pag. 4, in atto 1 incarto del Ministero pubblico del Cantone Ticino, in seguito: MP-TI). Con la rogatoria, l’autorità estera ha chiesto, tra l’altro, la perquisizione, con la partecipazione di suoi funzionari, della residenza estera di A., nonché sede legale della società a lui riconducibile, K. Advisory, a Z., e dell’abitazione primaria di B. a Y., in uso ad A., al fine di acquisire documentazione cartacea e informatica utile all’inchiesta (v. ibidem, pag. 21 e seg.). B. Mediante decisione di entrata in materia del 30 settembre 2020, il MP-TI, al quale l’Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l’esecuzione della rogatoria quale cantone direttore (v. atto 1 incarto MP-TI), è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando le misure richieste (v. atti 9 e 10 incarto MP-TI). C. Il 1° ottobre 2020, la Polizia cantonale ticinese ha perquisito i luoghi di cui sopra a Z. e Y., sequestrando diverso materiale cartaceo e informatico (v. atto 15 incarto MP-TI). - 3 - D. Con decisione di chiusura del 4 maggio 2021, il MP-TI ha ordinato la trasmis- sione alle autorità italiane di un hard disk cont enente i files estrapolati da svariati dispositivi elettronici di A. (v. act. 1.1, pag. 19 e seg.). E. Il 4 giugno 2021, A. ha interposto ricorso dinanzi alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale contro la summenzionata decisione di chiu- sura, postulando quanto segue (v. act. 1, pag. 13 e seg.): “In via principale 1. Il ricorso 4 giugno 2021 del sig. A., X., è integralmente accolto. Di conse- guenza, la domanda di assistenza giudiziaria del 18/25 giugno 2020 e suc- cessivi complementi della Pro cura della Repubblica presso il Tribunale Ordi- nario di Milano è respinta quo al punto g, ossia consegna all’Autorità richie- dente di un Hard Disk (allegato all’AI 85) contenente i files (che riportano no- minativi di persone fisiche e giuridiche menzionate nella rogatoria in oggetto), estrapolati dal CSI mediante cernita a partire dalla lista di parole chiave (alle- gata all’AI 85) dai dispositivi di A., e meglio da: telefono cellulare Samsung GSM-G965F Galaxy S9+; Notebook HP sn 1; account di posta elettronica A.@gmail.com, […] L.@gmail.com, […] compliance@M., […] info@I.ch. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili. In via subordinata 1. Il ricorso 4 giugno 2021 del sig. A., X., è parzialmente accolto. L’incarto è rinviato al PP Avv. N. perché proceda quo al punto g ad un’estrapolazione dei dati in contraddittorio che sia rispettosa dei crismi sull’analisi informatico fo- rense. Di conseguenza, la domanda di assistenza giudiziaria del 18/25 giugno 2020 e successivi complementi della Procur a della Repubblica presso il Tri- bunale Ordinario di Milano è ammessa soltanto previa possibilità del sig. A. di verificare ed esprimersi sul risultato della cernita mediante messa a disposi- zione a) di un clone della copia forense originale certificata da c ui sono stati estrapolati i dati quo al punto g e b) del relativo rapporto di esecuzione com- pleto e dettagliato che attesti il rispetto della norma ISO 27037 sull’esecuzione corretta di un’analisi informatico forense ed in particolare del principio di “ri- producibilità” di una (presunta) prova digitale ed indichi quali filtri di ricerca sono stati impostati e quali configurazioni particolari sono state adottate ed applicate per evitare di consegnare documenti digitali non inerenti e propor- zionali alle indagi ne e di verificare che siano stati espunti tutti i dati caricati non dal disco fisso del notebook, ma dalla cloud Dropbox”. 2. Protestate tasse, spese e ripetibili.” F. Con osservazioni del 22 giugno 2021, l’UFG ha postulato la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità (v. act. 11). C on scritto del 23 giugno 2021, il MP-TI ha comunicato di non avere osservazioni da formu-- 4 - lare, confermando la decisione impugnata e rimettendosi al giudizio di que- sta Corte (v. act. 10). Entrambi gli scritti sono stati trasmessi al ricorrente per conoscenza (v. act. 12). Le argomentazioni di fatto e di diritto delle parti saranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi di diritto. Diritto: 1. 1.1 La Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale giudica i ricorsi contro le decisioni di prima istanza delle autorità cantonali o federali in materia di assi- stenza giudiziaria internazionale, salvo che la legge disponga altrimenti (art. 25 cpv. 1 legge federale sull’assistenza internazionale in materia penale [AIMP; RS 351.1] del 20 marzo 1981, unitamente ad art. 37 cpv. 2 lett. a legge federale sull’organizzazione delle autorità penali della Confederazione [LOAP; RS 173.71] del 19 marzo 2010). 1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore me- diante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS ; non pubbli- cato nella RS ma consultabile sulla piattaforma di pubblicazione Internet della Confederazione alla voce “Raccolta dei testi giuridici riguardanti gli accordi bi- laterali”, 8.1 Allegato A). Di rilievo nella fattispecie sono anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53), nonché l’art. 46 della Convenzione delle Nazioni U nite contro la c orruzione (in seguito: UNCAC), conclusa il 31 ottobre 2003, entrata in vigore per l’Italia il 4 novembre 2009 e per la Svizzera il 24 ottobre 2009 (RS 0.311.56), richiamati gli art. 14 e 23 relativi al riciclaggio . Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello - 5 - pattizio (cosiddetto principio di favore), si applica la legge sull'assistenza in ma- teria penale, unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 Accordo italo-svizzero; DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 con- sid. 3.1). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, art. 39 n. 3 CRic e art. I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fo ndamentali (DTF 145 IV 294 consid. 2.1; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c). 1.3 La procedura di ricorso è retta dalla legge federale sulla procedura amministra- tiva del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e dalle disposizioni dei pertinenti atti normativi in materia di assistenza giudiziaria (art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP e 12 cpv. 1 AIMP; v. DANGUBIC/KESHELAVA, Commentario basilese, 2015, n. 1 e segg. ad art. 12 AIMP), di cui al precedente considerando. 1.4 Interposto tempestivamente contro la decisione di chiusura del 4 maggio 2021, il ricorso è ricevibile sotto il profilo degli art. 25 cpv. 1, 80 e cpv. 1 e 80k AIMP. Nella misura in cui la perquisizione sfociata nel sequestro dell’Hard Disk di cui al punto 2g del dispositivo della decisione impugnata è avvenuta al domicilio del ricorrente a W. nonché nell’abitazione in suo uso a Y. (v. atto 15, pag. 4, incarto MP-TI), la legittimazione ricorsuale è data (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a lett. b OAIMP nonché DTF 137 IV 134 consid. 6.2; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; sentenze del Tribunale penale federale RR.2016.277 del 7 febbraio 2017 consid. 1.5.2; RR.2015.289-290 del 13 aprile 2016 consid. 2.2.1). 2. L’insorgente censura la violazione del principio della proporzionalità, nella mi- sura in cui la decisione impugnata prevede la trasmissione di documentazione inutile per il procedimento estero, in contrasto anche con il divieto della fishing expedition. In sostanza, pur condividendo il principi o secondo il quale per la cernita di dati informatici si debba procedere con una ricerca mediante parole chiave, egli contesta l’utilizzo del solo nome e cognome presi singolarmente, ciò che porterebbe a prendere in considerazione anche documenti inutili p er l’inchiesta estera, in violazione del diritto del ricorrente alla protezione delle sue relazioni via telecomunicazioni e all’impiego non abusivo dei suoi dati. Basan- dosi su una perizia redatta dal Dr. Ing. O., responsabile del Dipartimento tecno- logie innovative della SUPSI, egli sostiene che la cernita avrebbe dovuto aver luogo con criteri di ricerca più precisi, ossequiosi dello standard ISO/IEC27037. A dire del ricorrente, i documenti litigiosi sarebbero stati acquisiti in violazione degli art. 12 AI MP e 141 cpv. 2 CPP e quali prove non valide non potrebbero essere utilizzati. 2.1 Il principio della proporzionalità esige che vi sia una connessione fra la docu- mentazione richiesta e il procedimento estero (DTF 139 II 404 consid. 7.2.2; - 6 - 136 IV 82 consid. 4.1/4.4; 130 II 193 consid. 4.3; 129 II 462 consid. 5.3; 122 II 367 consid. 2c; TPF 2017 66 consid. 4.3.1), tuttavia la questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano neces- sarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'ap- prezzamento delle autorità richiedenti (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; sentenza del Tribunale penale federale RR.2019.257 del 12 febbraio 2020 consid. 2.1). Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principi o della proporzio- nalità è manifestamente disatteso (DTF 139 II 404 consid. 7.2.2 pa g. 424; 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale pe nale federale RR.2017.21 dell'8 maggio 2017 consid. 3.1 e rinvii) o se la domanda appare abusiva, le in- formazioni ric hieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 136 IV 82 consid. 4.1; 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a; sen- tenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell'8 maggio 2017 consid. 3.1 e rinvii). In base alla giurisprudenza, l'esame da parte delle autorità di esecuzione e del giudice dell'assistenza va orientato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il p rocedimento penale all'estero (DTF 134 II 318 consid. 6.4; 126 II 258 consid. 9c; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b; TPF 2010 73 consid. 7.1 ). Il principio dell’utilità potenziale ha un ruolo cruciale nell'ambito dell'assistenza in materia penale. Lo scopo di tale coopera- zione è proprio quello di favorire la scoperta di fatti, informazioni e mezzi di prova, compresi quelli di cui l'autorità estera non sospetta neppure l'esistenza. Non si tratta soltanto di aiutare lo Stato richiedente a prova re i fatti risultanti dall'inchiesta, ma di svelarne altri, se ne esistono. Ne deriva, per l'autorità d'e- secuzione, un dovere di esaustività che giustifica la comunicazione di tutti gli elementi da essa raccolti e potenzialmente idonei alle indagini estere, al fine di chiarire in tutti i suoi aspetti i meccanismi delittuosi sotto la lente degli inquirenti esteri (sentenze del Tribunale penale federale RR.2010.173 del 13 ottobre 2010 consid. 4.2.4/a e RR.2009.320 del 2 febbraio 2010 consid. 4.1; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5a ediz. 2019, n. 722, pag. 798 e seg.). Vietata è per contro la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giuris prudenza una ricerca generale e indeterminata di mezzi di prova volt a a fondare un sospetto senza che esistano pregressi ele- menti concreti a sostegno dello stesso (DTF 137 I 218 consid. 2.3.2; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii; TPF 2007 57 consid. 6.1). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2017.21 dell’8 maggio 2017 consid. 3.1). - 7 - 2.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione litigiosa è certamente data, già solo per il fatto che il ricorrente, detentore e/o proprietario dei disposi- tivi elettronici sequestrati nei suo i locali, è indagato nell’inchiesta italiana. Ciò premesso, si rileva che in data 23 novembre 2020 ha avuto luogo un’udienza di levata sigilli dinanzi al Giudice dei provvedimenti coercitivi ticinese riguardante sia gli account di posta elettronica che i supporti elettronici litigiosi (v. act. 1.3). In tale occasione, il patrocinatore del ricorrente ha affermato quanto segue: «Per quel che riguarda gli account di posta elettronica. Gli stessi sono quattro: compliance@M. info@I.ch L.@gmail.com A.@gmail.com Non vi sono obiezioni per i primi due account, trattandosi il primo dell’account aziendale di M. SA. Ci si oppone recisamente per I’account L.@gmaiI.com in quanto relativo esclu- sivamente alla moglie, la signora Q., la cui attività non ha nulla a che veder e con quella del signor A. e nemmeno risulta dagli atti. Per quanto riguarda l’account A.@gmail.com è stato utilizzato dal signor A. per diversi motivi in relazione ad altri clienti differenti da B., da H. SA, da D. e dalle società ad essi collegate. Si acconsente tuttavia che vengano estratte le e-mail filtrate, secondo delle parole chiavi, corrispondenti ai nomi che sono elencati nella rogatoria. Ci si riferisce in particolare, ma non solo, alle e-mail da e per B. e C. con sottofiltro di parole chiavi attinente alle tre operazioni indicati nella ro- gatoria e nell’istanza e meglio le operazioni son o Q., R. e S. Si chiede inoltre che quale a ltro criterio venga fissato un limite temporale al 1° gennaio 2017 come da richiesta della Procura italiana. Per quanto riguarda il notebook il suo hard disk non è oggetto di sigilli e può quindi essere perquisito. Per quanto riguarda il telefonino per il suo hard disk si utilizzeranno le parole chiave già previste per l’account fermo restan do il limite temporale 1° gennaio 2017». Il verbale continua con la constatazione che «per quel che riguarda le parole chiave le parti concordan o di utilizzare quelle consegnate in data odierna dal Procuratore pubblico, stralciando il nominativo dell’avvocato T. Copia delle pa- role chiave sarà consegnata alla parte A.» (act. 1.3, pag. 2). In conclusione viene preso atto «che A. è d’accordo di levare i sigilli alla documentazione posta sotto sequestro, con le precisazioni e le limitazioni sopra elencate. Di conse- guenza per l’analisi della documentazione informatica saranno utilizzate le pa- role chiave allegate ritenuto che i dati non afferenti saranno in seguito cancellati. Per quel che riguarda la documentazione cartacea la questione dei sigilli è già stata risolta e i documenti consegnati ai Procuratore pubblico rispe ttivamente ad A.» (ibidem, pag. 3). - 8 - Da quanto precede risulta chiaro che la ripresa dei nominativi delle persone coinvolte nell’inchiesta estera quali parole chiave avrebbe compreso ugual- mente il nome del ricorrente. Si tratta di un modo di procedere che non presta il fianco a critiche, anche perché l’autorità estera deve potere verificar e tutti i contatti avuti dal ricorrente con terze persone potenzialmente coinvolte nei fatti oggetto d’indagine, compresa la moglie, la quale potrebbe aver funto da presta- nome nell’attività di riciclaggio contestata al marito. Per il resto la valutazione probatoria del materiale informatico ottenuto in via rogatoriale, compreso il ri- spetto dello standard ISO/IEC27037, spetterà al giudice estero del merito. 3. In definitiva, il ricorso va respinto e la decisione di chiusura im pugnata confer- mata. 4. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA). La tassa di giustizia è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4 bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è com- plessivamente fissata nella fattispecie a fr. 4'000.–, a carico del ricorrente; essa è coperta dall'anticipo delle spese di fr. 5'000. – già versato. La Cassa del Tri- bunale restituirà al ricorrente il saldo di fr. 1'000.–. - 9 - Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.– è posta a carico del ricorrente. Essa è coperta dall'anticipo dei costi di fr. 5'000.– già versato. La Cassa del Tribunale resti- tuirà al ricorrente il saldo di fr. 1'000.–. Bellinzona, 25 agosto 2021 In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale Il Presidente: Il Cancelliere: Comunicazione a: - Avv. Raffaele Bernasconi - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Gli atti scritti devono essere consegnati al Tribunale federale oppure, all’indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l’ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). In caso di trasmissione per via elettronica, per il rispetto di un termine è determinante il momento in cui è rilasciata la ricevuta attestante che la parte ha eseguito tutte le operazioni necessarie per la trasmissione (art. 48 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).