B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2357/2014 U r t e i l v o m 2 4 . N o v e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter François Badoud, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch Oliver Lücke, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 2. April 2014 (Abweisung Wiedererwägungsgesuch) / N (…). E-2357/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Das Asylgesuch der am 7. Februar 2012 in die Schweiz gelangten Beschwerdeführerin wurde vom BFM m it Verfügung vom 29. Oktober 2013 abgewiesen, die Beschwerdeführerin wurde aus der Schweiz we g- gewiesen und der Wegweisungsvollzug angeordnet. Eine dagegen erh o- bene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht am 10. Januar 2014 abgewiesen (E-6845/2013). A.b Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 6. März 2014 reichte die B eschwerdeführerin ein Revisionsgesuch ein mit den Antr ä- gen, es sei festzustellen, dass ein Vollzugshindernis aus humanitären Gründen vorliege und sie vorläufig aufzunehmen sei. A.c Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil vom 12. März 2014 nicht auf das Revisionsgesuch ein (Verfahren E-1162/2014). B. B.a Mit Eingabe vom 7. März 2014 reichte die Beschwerdeführerin ein mit "Gesuch um Feststellung von Vollzugshindernissen nach Art. 83 AuG" überschriebenes Schreiben beim BFM ein. Darin beantragte sie ihre vor- läufige Aufnahme wegen medizinischer Notlage beziehungsweise aus humanitären Gründen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie unter a n- derem die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Be i- ordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. B.b Das BFM behandelte das Gesuch als Wiedererwägungsgesuch, wies es mit Verfügung vom 2. April 2014 ab, erhob eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. C. Am 1. Mai 2014 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltung s- gericht Beschwerde und beantragte, es sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 2. April 2014 festzustellen, eventualiter das Wiedererwägungsge- such gutzuheissen und die vorläufige Aufnahme zu verfügen. Zudem sei- en ihr keine Kosten für das vorinstanzliche Verfahren aufzuerlegen und das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung eines u n- entgeltlichen Rechtsvertreters für das Verfahren vor der Vorinstanz sei gutzuheissen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Beiordnung ihres Rechtsvertr e- ters als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren. E-2357/2014 Seite 3 D. Mit Zwischenverfügung vom 16. Mai 2014 lehnte das Bundesverwa l- tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab und erhob einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1200.–. Die Beschwerdeführerin zahlte den Kostenvorschuss innert angesetzter Frist ein. E. Am 30. Mai 2014 lud das Bundesverwaltungsgericht das BFM zur Ve r- nehmlassung ein. Mit Schreiben vom 6. Juni 2014 hielt das BFM an se i- nem Standpunkt fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Das Schreiben wurde der Beschwerdeführerin am 12. Juni 2014 zur Kenntnis zugestellt. F. Der Rechtsvertreter reich te am 6. September 2014 seine Honorarnote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wiedererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verf ü- gung auf dem orde ntlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden kön- nen, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (BGE 113 Ia 146 E. 3c; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 748; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 314). Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdi- ges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Sie ist E-2357/2014 Seite 4 daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwer- de ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Soweit das Ausländerrecht anzuwenden ist, kann zudem die Unangemessenheit gerügt werde n (Art. 112 Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 49 VwVG, Art. 96 AuG). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerdeschrift zunächst vor, das BFM habe ihr schriftliches Gesuch vom 7. März 2014 zu Unrecht als Wiedererwägungsgesuch behandelt. Das Gesuch sei mit "Gesuch um Feststellung von Vollzugshindernissen nach Art. 83 AuG" überschrieben gewesen. Eine erstinstanzliche Wiedererwägung de r Asylverfügung vom 29. Oktober 2013 sei verfahrensrechtlich gar nicht möglich gewesen, da diese durch das Urteil des B undesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2014 ersetzt worden sei. Die angefochtene Verfügung sei deshalb nichtig. Das Gesuch vom 7. März 2014 wäre als "Gesuch auf Erlass einer neuen Verfügung wegen nachträglich neu eingetretener Tatsachen in dem Ve r- fahren a uf Wegweisung zu lesen" gewesen. Damit habe das BFM eine Rechtsverweigerung begangen, die beantragte Feststellung von Vol l- zugshindernissen sei nicht behandelt worden. 3.2 3.2.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (Art. 111b ff. AsylG). Ein Wiedererwägungsgesuch ist dem BFM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrif t- lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). Neben der Grundkonstellation des an die verfügende Behörde gericht e- ten Wiedererwägungsgesuchs als Rechtsbehelf mit dem Begehren um Neuüberprüfung sind im Geltungsbereich des Asylrechts verschiedene spezielle Verfahren in Bezug auf erneute Gesuche nach einem negativem Asylentscheid zu unterscheiden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts E-1975/2012 vom 11. Mai 2012 E. 4.2). E-2357/2014 Seite 5 3.2.2 Gemäss ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts hat das BFM ein Gesuch um erneute Prüfung der Wegweisung und /oder de ren Vollzugs als Wiedererwägungsgesuch entgegenzunehmen. Das BFM ist gehalten, auf ein solches Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid – beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz – in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Verä n- derungen der Sachlage anzupassen ist (Urteil des Bundesverwaltungsge- richts E-1975/2012 vom 11. Mai 2012 E. 4.2; EMARK 2006 Nr. 20 E. 2.1 m.w.H). Der Anspruch auf Wiedererwägung ergibt sich nach ständiger Praxis des Bundesgerichts aus Art. 29 Abs. 2 BV (BGE 136 II 177 E. 2). Dabei ist es unerheblich, ob die ursprüngliche Verfügung, die (teilw eise) in Wiedererwägung gezogen werden soll, unangefochten in Rechtskraft erwuchs oder erst nach einem Beschwerdeverfahren vor Bundesverwa l- tungsgericht rechtskräftig wurde . Da ein solches Wiedererwägungsg e- such mit (seit dem Zeitpunkt der Rechtskraft der ur sprünglichen Verfü- gung) neu eingetretenen Sachverhaltselementen begründet wird, und damit nicht die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Verfügung respektive eines allfälligen Beschwerdeurteils behauptet, ist das BFM berechtigt (und gehalten), das Gesuch zu behandeln. Hierbei handelt es sich um ei- ne in Lehre und Praxis etablierte Durchbrechung des Devolutiv effekts bei Verfügungen, die einen Dauersachverhalt regeln (BGE 97 I 748 E. 4b; Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts A -6381/2009 vom 16. März 2010, E. 3.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 742). 3.2.3 Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 7. März 2014 an das BFM bezieht und beschränkt sich ausdrücklich auf den Wegweisungsvoll- zug. Die Beschwerdeführerin beantragte (entgegen der Überschrift ihrer Eingabe) nicht nur die Feststellung von Wegweisungsvollzugshindernis- sen, sondern auch ihre vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Materiell handelte es sich damit um ein Gesuch um teilweise Wiedererwägung der asylrechtlichen Verfügung bezüglich des Wegweisungsvollzugs. Das BFM hat denn auch alle im Rahmen des eingereichten Gesuchs gestellten An- träge behandelt. 3.3 Das BFM hat das Gesuch vom 7. März 2014 somit zu Recht als Wie- dererwägungsgesuch entgegengenommen und entsprechend behandelt. Der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung ist abzuweisen, da das BFM bezüglich der in der Eingabe vom 7. März 2014 gestellten Anträge keine Rechtsverweigerung begangen hat. E-2357/2014 Seite 6 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere formelle Rügen. Vorab macht sie eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes geltend. Sie habe mit ihrem Gesuch beim BFM ein vorläufiges Arztzeugnis zu ihrem Gesun d- heitszustand eingereicht und darauf hingewiesen, dass nach einigen Be- handlungen ein vollständiges Arztzeugnis nachgereicht werde. Das BFM habe das Verfahren jedoch bereits auf Grundlage des vorläufigen Arz t- zeugnisses abgeschlossen und das Gesuch abgewiesen, ohne den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären . Damit habe das BFM auch gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstossen: Trotz eines "deut- lichen – impliziten – Beweisantrages" auf Einreichung eines weite ren, ausführlichen Arztzeugnisses sei das Gesuch abgewiesen worden. Zu- dem habe d as BFM eine willkürliche Beweiswürdigung des Arztzeugni s- ses vorgenommen, da es ihm die Au ssagekraft abgesprochen habe. Beim Arztzeugnis handle es sich um ein Privatgutachten, dessen B e- weiswert nur verneint werden könne, wenn konkrete Indizien vorlägen, welche geeignet seien, dessen Zuverlässigkeit in Zweifel zu ziehen. 4.2 Die Beschwerdeführerin reichte beim BFM zusammen mit ihrem G e- such vom 7. März 2014 ein "Attest" von Dr. med. B._______ vom 28. Februar 2014 ein (neben einem kurzen, handschriftlichen "Befund" des gleichen Arztes vom 14. Februar 2014). Dieser legt darin dar, die Be- schwerdeführerin sei nach zwei Jahren vergeblicher Hoffnung auf Asy l- gewährung total verzweifelt, auch wenn dies nicht auf den ersten Blick of- fensichtlich sein möge. Erfahrungen der letzten Jahre mit mehreren Su i- ziden unter Eritreern liessen ernsthaft befürchten, dass die Suizidgefahr erheblich sei. Der Attest enthält keine weiteren (individuellen) Ausführun- gen zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin. 4.3 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung aus, die geltend gemachte totale Verzweiflung der Beschwerdeführerin stehe gemäss Ein- schätzung des behandelnden Arztes in direktem Zusammenhang mit dem abschlägigen Asylentscheid. Dieser psychischen Belastung könne jedoch im Rahmen einer entsprechenden Rückkehrvorbereitung Rechnung g e- tragen werden. Die angeblich erhebliche Su izidgefahr der Beschwerd e- führerin stütze der Arzt auf die allgemeine Erfahrung mit mehreren Suiz i- den von anderen Eritreern. Ihre Situation könne jedoch nicht mit anderen in der Schweiz lebenden Eritreern verglichen werden, da sie aus einer privilegierten Familie mit Beziehungen zur Regierungspartei stamme und bei ihrer Rückkehr auf ein familiäres Beziehungsnetz zurückgreifen kö n- ne. Zudem habe sie offenbar nie Suizidgedanken geäussert. E-2357/2014 Seite 7 4.4 Der Umgang des BFM mit dem von der Beschwerdeführerin eing e- reichten Arztschreiben vom 28. Februar 2014 ist nicht zu beanstanden. Das BFM setzt sich in der angefochtenen Verfügung ausführlich mit dem lediglich eineinhalbseitigen und offenbar auf einer einzigen, "notfallmässi- gen" Konsultation beruhenden Arztschreiben auseinander . Das BFM hat damit dem Arztzeugnis offensichtlich weder explizit noch implizit den Be- weiswert angesprochen. Dem BFM kann – aufgrund des äusserst gerin- gen Inhalts des ärztlichen Schreibens und der relativ ausführlichen, mate- riellen Erwägungen des BFM dazu – auch in keiner Weise vorgeworfen werden, es habe das Beweismittel in willkürlicher Weise gewürdigt. Die Beschwerdeführerin stellte in ihrem Gesuch an das BFM keinen A n- trag auf Ansetzung einer Nachfrist zur Einreichung eines zusätzlichen Arztzeugnisses, sondern stellte lediglich in Aussicht, sie werde so bald wie möglich eine genauere Anamnese der Erkrankung nachreichen. Eine Begründung für die nachträgliche Einreichung respektive das späte Au f- suchen eines Arztes führte sie nicht an. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden , dass das BFM in der angefochtenen Verfügung nicht explizit ausführte, weshalb es auf die Einholung eines ausführlicheren Arztberichts verzichtete. Aus den Erwägungen in der angefochtenen Ver- fügung kann nämlich ohne Weiteres gesc hlossen werden, dass das Bu n- desamt in antizipatorischer Beweiswürdigung davon ausging, dass selbst ein ausführlicheres Arztzeugnis an seinen Schlussfolgerungen nicht s än- dern würde. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin auch auf Beschwerdeebene bis zum he utigen Tag, über acht Monate nach Einreichung des Gesuchs beim BFM, kein ausführliches Arztzeugnis eingereicht hat, sondern lediglich einen "kurzen Verlaufsbericht ", dem keine relevanten Informationen entnommen werden können. 4.5 Damit ist festzustellen, dass das BFM weder gegen den Unters u- chungsgrundsatz verstossen, noch das rechtliche Gehör verletzt oder ei- ne willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen hat. 5. 5.1 Materiell führt die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift ledi g- lich aus, es sei nicht auszuschliessen, dass durch eine Ausschaffung b e- ziehungsweise durch ihre aktuelle Situation eine Suizidgefahr bestehe. Als zusätzliches Beweismittel liess sie am 8. Mai 2014 einen "kurzen Ver- laufsbericht" von Dr. med. B._______ einreichen. Diesem ist zu entne h- men, dass sie nach dem Ausschaffungsgespräch beim BFM in einem "hypomanisch anmutenden Schockzustand " gewesen sei. Der psych i-E-2357/2014 Seite 8 sche Zustand sei nach aussen unverändert geb lieben. Die Aussagen des Arztes beruhen gemäss seinem Schreiben offenbar auf einem persönli- chen Gespräch mit der (gemäss Beschwerdeschrift keiner schweizer i- schen Landesprache mächtigen, gemäss Vorakten neben der tygrin i- schen Sprache geringe Französisch - und Italienischkenntnis se aufwei- senden) Beschwerdeführerin sowie möglichweise auf Telefonaten, wobei nicht aus dem Schreiben hervorgeht, mit wem sie in telefonischem Ko n- takt stand, wie lange die Besprechung(en) gedauert haben und was b e- sprochen wurde. 5.2 Die Be schwerdeführerin vermag mit diesen Ausführungen und B e- weismitteln – wie das BFM zu Recht feststellte – keine gegenüber dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Januar 2014 in wesentl i- chen Punkten veränderte Sachlage darzulegen. Die eingereichten Ar zt- schreiben vermögen in keiner Weise eine Verschlechterung des gesun d- heitlichen Zustandes der Beschwerdeführerin in dieser Zeitspanne darz u- legen, welche die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zu begrü n- den vermögen würde. Sie beschränken sich darauf, au f die Möglichkeit einer Suizidgefahr bei der Beschwerdeführerin hinzuweisen, ohne i r- gendwelche auf die individuelle gesundheitliche Situation der Beschwe r- deführerin bezogene Ausführungen zu machen. Das BFM hat damit das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin zu Recht abgewiesen. 6. Die Beschwerdeführerin beantragt zudem, ihr seien keine Kosten für das vorinstanzliche Verfahren aufzuerlegen und das Gesuch um unentgeltl i- che Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Verfahren vor der Vorinstanz sei gutzuheissen. 6.1 Art. 111d Abs. 1 AsylG sieht vor, dass das BFM eine Gebühr erhebt, sofern es ein Wiedererwägungsgesuch ablehnt. Vorliegend hat das BFM das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen, und das Bundesverwaltung s- gericht schützt die Abweisung mit dem vorliegen den Urteil. Das BFM hat damit die Gebühr grundsätzlich zu Recht erhoben. 6.2 Nach Art. 111d Abs. 2 AsylG befreit das BFM die gesuchstellende Person nach Einreichung des Wiedererwägungsgesuchs auf Gesuch hin von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern sie bedürftig ist und ihre Begehren nicht von vornherein aussichtslos erscheinen. Das BFM äus- sert sich in der angefochtenen Verfügung nicht explizit zur Aussichtslosig- keit der Begehren der Beschwerdeführerin. Aus den Erwägungen der an-E-2357/2014 Seite 9 gefochtenen Verfügung und der kurzen Bearbeitungszeit kann jedoch ge- schlossen werden, dass das BFM das Wiedererwägungsgesuch als au s- sichtslos ansah, was aufgrund der vorstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden ist. Auch der Antrag auf Befreiung von der Bezahlung von Verfahrenskosten für das erstinstanzliche Verfahren ist entsprechend a b- zuweisen. 6.3 Ebenfalls abzuweisen ist damit auch der Antrag auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Verfahren vor der Vorinstanz . Das BFM stützt die Ablehnung dieses Antrags in der angefochtenen Ver- fügung irrtümlich auf Art. 111d Abs. 1 letzter Satz Asyl G, der sich jedoch auf Parteientschädigungen bei (teilweisen) Gutheissungen von Wied e- rerwägungs- oder Mehrfachgesuchen bezieht und deshalb vorliegend nicht einschlägig ist. Die Ablehnung der Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters nach Art. 29 Abs. 3 BV rechtfertigt sich allerdings bereits wegen der Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig feststellt und angemessen ist ( Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Be- schwerde ist abzuweisen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten in der Höhe von ins- gesamt Fr. 1200.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG i.V.m. Art. 1–3 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädi gungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 1 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG, e contario). (Dispositiv nächste Seite) E-2357/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1200.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ve r- fahrenskosten verwendet. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantona- le Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: