Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 15. Februar 2018 ZK2 2017 60 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 14. Juni 2017, ZES 2017 152);- hat die 2. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. A.________ ist Verwaltungsrat und 50 %-iger Aktionär der C.________ AG. F.________ ist deren Verwaltungsratspräsident und ebenfalls 50 %-iger Aktionär (Vi-act. KB 1). a) Am 17. März 2017 beantragte A.________ beim Bezirksgericht Schwyz, die C.________ AG sei zu verpflichten, die Generalversammlung für das Ge- schäftsjahr 2015 bis spätestens zum 30. April 2017 durchzuführen (Vi-act. 1). Die C.________ AG ersuchte mit Klageantwort vom 3. April 2017 um vollum- fängliche Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei (Vi-act. 4). An- lässlich der Hauptverhandlung vom 4. Mai 2017 (Vi-act. 8) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (Vi-act. 6, 7). Mit Verfügung vom 14. Juni 2017 wies der Einzelrichter am Bezirksgericht Schwyz das Gesuch ab (Vi-act. 11). b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Berufungsführer) am 26. Juni 2017 fristgerecht Berufung mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Schwyz vom 14.06.2017 sei vollumfänglich aufzuheben und das Verfahren sei zur Neubeurtei- lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Eventualiter: Die Beschwerde sei gutzuheissen und die Beru- fungsbeklagte sei zu verpflichten, die Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2015 bis spätestens Ende September 2017 durch- zuführen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru- fungsbeklagten. Mit Berufungsantwort vom 10. Juli 2017 beantragte die C.________ AG (nachfolgend Berufungsgegnerin) die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru- fungsführers (KG-act. 7). Hierauf nahm der Berufungsführer am 17. Juli 2017 Stellung (KG-act. 11).Kantonsgericht Schwyz 3 2. Die Einberufung einer Generalversammlung kann von einem oder meh- reren Aktionären, die zusammen mindestens 10 % des Aktienkapitals vertre- ten, verlangt werden. Das Begehren um Einberufung und Traktandierung ist schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegenstandes und der Anträge zu stellen (Art. 699 Abs. 3 OR). Entspricht der Verwaltungsrat diesem nicht bin- nen angemessener Frist, so hat der Richter auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung anzuordnen (Art. 699 Abs. 4 OR). a) Die Vorinstanz erwog zunächst, der Berufungsführer habe nicht behaup- tet, ein formelles, schriftliches Einberufungsbegehren gestellt zu haben. Er sei daher seiner formellen Behauptungslast nicht nachgekommen. Diese Tatsa- chenbehauptung sei jedoch notwendig, da das schriftliche Begehren Voraus- setzung der Gewährung der vom Berufungsführer anbegehrten Rechtsfolge von Art. 699 Abs. 4 OR darstelle (angefochtene Verfügung, E. 3.3.2). Der Berufungsführer macht dagegen geltend, im Gesuch sei festgehalten worden, dass er den Verwaltungsratspräsidenten der Berufungsgegnerin mehrfach aufgefordert habe, die Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2015 einzuberufen. Dass diese Aufforderung schriftlich erfolgt sei, erfordere keine gesonderte Erklärung. Die Vorinstanz habe festgestellt, dass die Beru- fungsgegnerin nicht bestritten habe, dass er sie mehrfach um Einberufung der Generalversammlung ersucht habe. Sodann ergäben sich die Daten zweier Einberufungsbegehren aus den Beilagen 18 und 22 der Berufungsgegnerin. Schliesslich sei es überspitzt, ihm vorzuwerfen, er habe nicht behauptet, die Aufforderung zur Einberufung einer Generalversammlung sei schriftlich erfolgt (KG-act. 1, S. 4-6). aa) Wie bereits die Vorinstanz festhielt, hat der Antrag um Einberufung einer Generalversammlung an den Verwaltungsrat schriftlich zu ergehen (Art. 699 Abs. 3 OR; Brigitte Tanner, Zürcher Kommentar zum OR, Zürich/Basel/Genf 2003, N 58 und 61 zu Art. 699 OR; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A., Kantonsgericht Schwyz 4 Zürich/Basel/Genf 2009, § 12 N 64; angefochtene Verfügung, E. 3.2). Der Richter hat bei der klageweisen Durchsetzung des Einberufungsrechts zu prü- fen, ob ein solches schriftliches Gesuch tatsächlich gestellt wurde und ob der Verwaltungsrat diesem innert angemessener Frist nicht entsprach (BGE 142 III 16, E. 3.1; Urteil BGer vom 5. Februar 2015, 4A_605/2014, E. 2.1.2). Das Vorhandensein eines schriftlichen Gesuches ist somit eine Anspruchsvoraus- setzung. Im Geltungsbereich des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO) obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf welche sie ihre Begehren stützen, darzulegen (Behauptungs- und Substantiierungslast). Was nicht be- hauptet wird, ist für das Gericht inexistent (Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 12 zu Art. 55 ZPO). Die Behauptungslast trägt, soweit das Gesetz keine besondere Regelung vorsieht, diejenige Partei, welche aus der zu behauptenden Tatsa- che Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Demnach hat derjenige, der einen Anspruch geltend macht, die Voraussetzungen für dessen Entstehung zu behaupten und zu beweisen (sog. rechterzeugende Tatsachen; Walter, in: Berner Kom- mentar zum ZGB, Bern 2012, N 255 zu Art. 8 ZGB). In der Regel liegt die Be- hauptungs- und Beweislast für rechtserzeugende Tatsachen also bei der kla- genden Person (Hürlimann-Kaup/Schmid, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 468). Wie detailliert eine Tat- sache zu behaupten ist, ist eine Frage der Substantiierung. Sie hängt insofern zunächst von den materiellen Anforderungen an den Anspruchstatbestand ab, als die klagende Partei derart detaillierte Tatsachenbehauptungen aufzustel- len hat, dass das Gericht sie, falls bewiesen, als tatbestandsmässigen Sach- verhalt feststellen und gestützt darauf den Anspruch schützen kann (Walter, in: Berner Kommentar zum ZGB, Bern 2012, N 200 zu Art. 8 ZGB). Es genügt zwar, wenn die Tatsache in ihren Grundzügen behauptet worden ist, sodass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Der Tatsachenvortrag muss aber schlüssig sein, d.h. wider- spruchsfrei und vollständig (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 21 zu Art. 55 ZPO).Kantonsgericht Schwyz 5 bb) Vorliegend hatte der Berufungsführer zu behaupten und zu beweisen, dass er ein schriftliches Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat der Berufungsgegnerin gestellt hatte. Er behauptete aber lediglich, er habe den Verwaltungsratspräsidenten bereits mehrfach aufgefordert, die Generalver- sammlung für das Geschäftsjahr 2015 einzuberufen. Gegen den Ausstand der ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2015 habe er bereits mehrfach opponiert und die Durchführung der Generalversammlung verlangt (Vi-act. 1, S. 4 f.). Ob diese Aufforderungen mündlich oder schriftlich erfolgten, führte er nicht aus. Zwar sind implizite Tatsachen, welche offensichtlich in an- deren, ausdrücklich vorgebrachten enthalten sind, von der Behauptungslast ausgenommen (Hurni, in: Berner Kommentar zur ZPO, Bern 2012, N 35 zu Art. 55 ZPO). Aufgrund der Formulierung im Gesuch kann aber nicht ausge- schlossen werden, dass die Aufforderungen mündlich erfolgten, was im Hin- blick auf die Voraussetzung eines schriftlichen Einberufungsgesuches nicht genügt. Sodann haben die Parteien ihre Tatsachenbehauptungen in den Rechtsschriften bzw. in den mündlichen Parteivorträgen vorzubringen. Ledig- lich was die Partei schriftlich oder mündlich vorträgt, gehört zum Behaup- tungsfundament; Beilagen sind blosse Beweismittel (Glasl, in: DIKE- Kommentar zur ZPO, 2. A., Zürich/St. Gallen 2016, N 26 zu Art. 55 ZPO). Die Klageantwortbeilagen 18 und 22 sind demnach nicht dazu geeignet, nicht be- hauptete Tatsachen in den Prozess einzubringen. Nachdem keine der Partei- en behauptete, die angeblichen Einberufungsgesuche an den Verwaltungsrat seien schriftlich erfolgt, handelt es sich bei den diesbezüglichen Behauptun- gen in den Klageantwortbeilagen 18 und 22 um ein sog. überschiessendes Beweisergebnis, welches ohne entsprechende Behauptungen im Geltungsbe- reich des Verhandlungsgrundsatzes (Art. 55 Abs. 1 ZPO) nicht berücksichtigt werden darf (Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 12 zu Art. 55 ZPO; vgl. Gehri, in: Basler Kommentar zur ZPO, N 5 zu Art. 55 ZPO). An den mangelnden Behauptungen des Berufungsführers ändert auch nichts, wenn die Berufungsgegnerin erstinstanzlich nicht bestritt, dass der Berufungs-Kantonsgericht Schwyz 6 führer sie schriftlich um Einberufung der Generalversammlung ersucht habe. Denn die beklagte Partei hat nur das zu bestreiten, was von der klagenden Partei schlüssig behauptet wurde (vgl. Hurni, a.a.O., N 37 zu Art. 55 ZPO; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 27 zu Art. 55 ZPO). Soweit der Berufungs- führer erstinstanzlich weder behauptete, die Einberufungsgesuche schriftlich gestellt zu haben, noch allfällige Gesuche datierte, war sein Vortrag nicht schlüssig. Die Berufungsgegnerin musste demnach die fehlenden Tatsachen- behauptungen auch nicht bestreiten. Mündliche Einberufungsgesuche sind demgegenüber, wie bereits erwähnt, weder Voraussetzung noch genügend für die klageweise Durchsetzung der Einberufung, sodass eine allfällig fehlende Bestreitung entsprechender Behauptungen irrelevant ist. cc) Art. 29 Abs. 1 BV verbietet überspitzten Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und den Rechtsuchenden den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht jedoch mit Art. 29 Abs. 1 BV in Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 142 V 152, E. 4.2; BGE 135 I 6, E. 2.1; BGE 142 I 10, E. 2.4.2; BGE 134 II 244, E. 2.4.2). Die Vorinstanz folgte in ihren Erwägungen den Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiierungspflicht der klagenden Partei. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist ihr weder eine Verletzung der erwähnten Vorschriften noch im Hinblick auf den Verhandlungsgrundsatz ein formalisti- sches Vorgehen vorzuwerfen.Kantonsgericht Schwyz 7 b) Des Weiteren erwog die Vorinstanz, der Berufungsführer habe nicht behauptet, in seinem Einberufungsantrag einen Verhandlungsgegenstand (Traktandum) angegeben zu haben. Ein Begehren um Einberufung einer Ge- neralversammlung ohne Angabe mindestens eines Traktandums sei nicht rechtsgültig (angefochtene Verfügung, E. 3.3.2). Dagegen macht der Beru- fungsführer geltend, beim Antrag um Einberufung einer ordentlichen General- versammlung sei die Angabe eines Traktandums nicht notwendig. Die ordent- liche Generalversammlung habe einzig die periodisch anfallenden Traktanden zu behandeln. Diese seien in Art. 698 OR geregelt und demzufolge klar. In- dem er die Durchführung der ordentlichen Generalversammlung verlangt ha- be, habe er die Ansetzung eben dieser Traktanden gewollt. Das Gericht wen- de das Recht von Amtes wegen an (KG-act. 1, S. 6 f.). Die Lehre unterscheidet nicht zwischen der Einberufung einer ordentlichen und einer ausserordentlichen Generalversammlung, ist sich jedoch einig, dass das Einberufungsbegehren nur gültig sei, wenn gleichzeitig ganz konkret so- wohl die Verhandlungsgegenstände (Traktanden) wie die Anträge dazu mit dem Begehren beim Verwaltungsrat angemeldet würden (Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2009, S. 1358; Dubs/Truffer, Basler Kommentar zum OR, 5. A., Basel 2016, N 14 zu Art. 699 OR). Tanner hält sogar dafür, dass das Einberufungsrecht eine Traktandierungs- und An- tragspflicht begründe (Tanner, in: Zürcher Kommentar zum OR, Zürich/Basel/Genf 2003, N 58 zu Art. 699 OR). Die Botschaft zur Revision des Aktienrechts von 1983 verlangte – ebenfalls ohne Unterscheidung zwischen ordentlicher und ausserordentlicher Generalversammlung – die schriftliche Angabe des Verhandlungsgegenstandes, über den diskutiert werden soll, so- wie der Anträge, welche die einberufenden Aktionäre der Generalversamm- lung stellen wollen. Dies sei gerade im Hinblick auf die Publikumsgesellschaf- ten notwendig. Wer den ganzen Apparat zur Einberufung und Durchführung einer Generalversammlung in Bewegung setzen wolle, solle sich vorher Klar- heit verschafft haben, was er mit der Generalversammlung erreichen wolle, Kantonsgericht Schwyz 8 und solle dies auch zur Orientierung der übrigen Aktionäre, des Verwaltungs- rates und der Geschäftsleitung im Einberufungsbegehren kundtun (BBl 1983 II 745 ff., S. 914). Letzteres muss auch für die ordentliche Generalversammlung gelten. Denn nebst den im Gesetz genannten notwendigen Traktanden (Art. 698 Abs. 2 OR OR) können auch an einer ordentlichen Generalversamm- lung weitere Traktanden beantragt werden (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 6 OR). So- dann müssen nicht sämtliche in Art. 698 Abs. 2 OR genannten Traktanden an jeder ordentlichen Generalversammlung behandelt werden, so insbesondere die Festlegung und Änderung der Statuten (Art. 698 Abs. 2 lit. a OR). Aus die- sen Gründen muss auch bei der Einberufung einer ordentlichen Generalver- sammlung die Angabe mindestens eines Traktandums gefordert werden, auch wenn keine übermässigen Anforderungen an die Detaillierung zu stellen sind (vgl. Böckli, a.a.O., S. 1358). Die Berufung ist somit in diesem Punkt abzuwei- sen. c) Die Vorinstanz erwog des Weiteren, der Berufungsführer behaupte nicht, dass der Verwaltungsrat seinem Einberufungsbegehren innert Frist nicht nachgekommen sei. Er führe nicht aus, zu welchem Zeitpunkt er das Einberu- fungsbegehren an den Verwaltungsratspräsidenten konkret gestellt habe. Eine Beurteilung, ob der Verwaltungsrat dem Einberufungsbegehren innert ange- messener Frist nicht nachgekommen sei, könne daher nicht vorgenommen werden (angefochtene Verfügung, E. 3.3.3). Der Berufungsführer rügt auch an dieser Stelle überspitzten Formalismus. Dass die Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2015 mehr als nur über- fällig sei, sei unbestritten und von der Berufungsgegnerin sogar zugegeben. Mehr brauche es nicht, zumal auch unbestritten sei, dass er bereits mehrfach die Durchführung der Generalversammlung verlangt habe. Habe die General- versammlung nach sechs Monaten nicht stattgefunden, dann sei die zwingen- de Bestimmung von Art. 699 Abs. 2 OR verletzt. Die Beweislast liege demzu- folge bei der Berufungsbeklagten, die nachweisen müsste, dass die General-Kantonsgericht Schwyz 9 versammlung stattgefunden habe. Er müsse nicht über etwas, das nicht statt- gefunden habe, Beweis erbringen (negativa non sunt probanda; KG-act. 1, Rz. 20, 22). Zunächst ist dem Berufungsführer entgegenzuhalten, dass, wie bereits er- wähnt, die beklagte Partei nur das zu bestreiten hat, was von der klagenden Partei schlüssig behauptet wurde (vgl. Hurni, a.a.O., N 37 zu Art. 55 ZPO; Sutter-Somm/Schrank, a.a.O., N 27 zu Art. 55 ZPO). Der Berufungsführer behauptete erstinstanzlich nicht, wann die angeblich schriftlichen Einberu- fungsgesuche gestellt wurden. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, damit die Vorinstanz hätte prüfen können, ob diesen innert angemessener Frist nicht nachgekommen wurde. Dabei handelt es sich um eine Anspruchsvorausset- zung, welche die klagende Partei schlüssig zu behaupten hat (s.o., E. 2.a.aa). Die sechsmonatige Frist, innert welcher die ordentliche Generalversammlung nach Abschluss des Geschäftsjahres zu erfolgen hat (Art. 699 Abs. 2 OR), ist zwar zwingender Natur. Es handelt sich aber nur um eine Ordnungsvorschrift. Bei Überschreitung der Frist wird weder die Versammlung ungültig, noch sind die gefassten Beschlüsse anfechtbar (Dubs/Truffer, a.a.O., N 22 zu Art. 699 OR). Der Berufungsführer genügte deshalb seiner Behauptungslast auch nicht, wenn er lediglich darauf hinwies, dass die ordentliche Generalversamm- lung für das Geschäftsjahr 2015 im Zeitpunkt des Gesuchs (17. März 2017) noch nicht stattgefunden habe (vgl. Vi-act. 1, Rz. 13). Der Berufungsführer behauptet in diesem Zusammenhang, aus den Kla- geantwortbeilagen 18 und 22 gehe hervor, dass er die Ansetzung der ordentli- chen Generalversammlung mehrfach verlangt habe. Beide Male sei diese in- nert der gesetzten Frist nicht einberufen worden. Wenn man davon ausgehe, dass mit Schreiben vom 17. Februar 2017 (Vi-act. KB 18) erstmals die Einbe- rufung der Generalversammlung verlangt worden sei, so sei klar erkennbar, dass der Verwaltungsratspräsident bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 17. März 2017 mehr als genügend Zeit gehabt habe, zur ordentlichen Ge-Kantonsgericht Schwyz 10 neralversammlung einzuladen (KG-act. 1, Rz. 20 f.). Der erstinstanzlichen Rechtsschrift (Vi-act. 1) und den Vorträgen (Vi-act. 8) sind diese Behauptun- gen nicht zu entnehmen. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachenbe- hauptungen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In- stanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Die no- venwillige Partei muss die neuen Tatsachenbehauptungen und die neuen Be- weismittel sowie die Novenvoraussetzungen substantiieren und beweisen (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar ZPO, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N 34, 49, 56 und 60 f. zu Art. 317 ZPO). Für die Beurteilung der Sorgfalt ist zu fragen, ob eine Partei, welche das vorinstanzli- che Verfahren umsichtig und versiert führte, die Tatsache oder das Beweismit- tel schon vor erster Instanz hätte erkennen und in den Prozess einbringen müssen, wenn sie den Prozessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch überblickt (Reetz/Hilber, a.a.O., N 62 zu Art. 317 ZPO). Der Berufungsführer begründete nicht, inwiefern es ihm nicht zumutbar gewesen wäre, die erwähnten Behaup- tungen bereits erstinstanzlich vorzubringen. Angesichts der Tatsache, dass es sich um Anspruchsvoraussetzungen handelt, ist auch kein derartiger Grund ersichtlich. Die erwähnten Ausführungen der Berufung können deshalb nicht berücksichtigt werden. Der Berufungsführer verkennt sodann, dass er als klagende Partei die Vor- aussetzungen des Anspruchs, aus welchem er das Einberufungsrecht ableitet, zu beweisen hat (vgl. Art. 8 ZGB, s.o., E. 2.a.aa). Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz in diesem Punkt formalistisch entschieden hätte. d) Schliesslich erwog die Vorinstanz, der Verwaltungsratspräsident habe zu einer Verwaltungsratssitzung auf den 3. März 2017 eingeladen, an welcher der Beschluss zur Einberufung der Generalversammlung hätte gefasst werden sollen. Der Berufungsführer habe an dieser Sitzung aber nicht teilgenommen mit der Begründung, er sehe kein Bedürfnis für deren Durchführung. Es brau-Kantonsgericht Schwyz 11 che keine Vorbereitung mit ihm. Die Einberufung der Generalversammlung könne aber nur durch Beschluss des gesamten Verwaltungsrates vorgenom- men werden. In Abwesenheit des Berufungsführers könne deshalb kein for- mell gültiger Beschluss über die Einberufung der Generalversammlung ge- fasst werden. Der Berufungsführer verhalte sich widersprüchlich, wenn er ei- nerseits die Einberufung der ordentlichen Generalversammlung verlange, je- doch gleichzeitig die Teilnahme an der hierfür notwendigen Verwaltungsrats- sitzung verweigere und dadurch die Einberufung der Generalversammlung verunmögliche (angefochtene Verfügung, E. 3.4.3). Ausserdem könne sowohl der Verwaltungsratspräsident als auch jedes andere Verwaltungsratsmitglied beantragen, es sei ein Zirkularbeschluss des Verwaltungsrates zu fassen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Berufungsführer dem Verwaltungs- ratspräsidenten vorwerfe, keinen Zirkularbeschluss in die Wege geleitet zu haben, obwohl er selbst die Möglichkeit hierzu gehabt habe (angefochtene Verfügung, E. 3.5.3). Schliesslich habe sich der Verwaltungsratspräsident nicht gegen die Einberufung der Generalversammlung gestellt, sondern viel- mehr zu einer vorbereitenden Verwaltungsratssitzung eingeladen. Der Stich- entscheid des Verwaltungsratspräsidenten sei durch Art. 15 Abs. 3 Satz 1 der Statuten der Beklagten ausgeschlossen worden, sodass der Verwaltungs- ratspräsident ihn auch nicht überstimmen könne (angefochtene Verfügung, E. 3.5.4). aa) Der Berufungsführer wendet zunächst ein, er und F.________ seien seit Längerem arg zerstritten und würden sich nicht über den Weg trauen. Dem- entsprechend bringe auch eine vorbereitende Verwaltungsratssitzung nichts, diese würde ergebnislos verlaufen. In all den Jahren seit der Gründung der Berufungsgegnerin sei nie eine Verwaltungsratssitzung durchgeführt worden. Gerade in dieser verfahrenen Situation eine solche durchführen zu wollen, sei „geradezu grotesk“ (KG-act. 1, S. 11 f.).Kantonsgericht Schwyz 12 Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechts kei- nen Rechtsschutz. Diese Bestimmung gilt für die gesamte Rechtsordnung, insbesondere für das gesamte Zivilrecht (Pfaffinger, in: Büchler/Jakob, Kurz- kommentar zum ZGB, Basel 2012, N 4 zu Art. 2 ZGB). Der Richter hat demzu- folge einem Einberufungsgesuch nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offensichtlich missbräuchlich oder schikanös herausstellt (BGE 142 III 16, E. 3.1; Dubs/Truffer, a.a.O., N 17a zu Art. 699 OR). Rechtsmissbräuchlich ist insbesondere widersprüchliches Verhalten (vgl. Pfaffinger, a.a.O., N 12 zu Art. 2 ZGB). Erstinstanzlich wurde nie behauptet, dass eine vorbereitende Verwaltungs- ratssitzung ergebnislos verlaufen würde. Diese Behauptung des Berufungs- führers ist somit neu. Er begründete die Novenberechtigung im Sinne von Art. 317 ZPO (s.o., E. 2.c) in keinerlei Weise, sodass die entsprechende Be- hauptung im Berufungsverfahren nicht berücksichtigt werden kann. Im Übri- gen verhält sich der Berufungsführer wiederum widersprüchlich, wenn er mit der Berufung geltend macht, eine formell korrekte Einberufung der General- versammlung durch eine vorbereitende Verwaltungsratssitzung (Art. 699 Abs. 1 OR) sei nicht notwendig, obwohl er erstinstanzlich eine formell korrekte Einberufung der Generalversammlung verlangte (vgl. Vi-act. 8, Replik, zu Ziff. II.2 und zu Ziff. 10-14, letzter Absatz), welche gerade durch den gesam- ten Verwaltungsrat zu erfolgen hat (vgl. angefochtene Verfügung, E. 3.4.2). Ausserdem stellte der Berufungsführer keinen Antrag auf direkte Einberufung der Generalversammlung durch den Richter (vgl. Vi-act. 1) und begründete auch nicht die Voraussetzungen der direkten Einberufung (z.B. Gefahr im Verzug, Blockierung gesellschaftlicher Aktivitäten; Dubs/Truffer, a.a.O., N 19 zu Art. 699 OR). Selbst der Einberufungsrichter hätte daher lediglich den Ver- waltungsrat anweisen können, eine vorbereitende Verwaltungsratssitzung einzuberufen.Kantonsgericht Schwyz 13 bb) Sodann macht der Berufungsführer geltend, Art. 699 Abs. 2 OR sei zwingender Natur und das Gericht habe nur formell zu prüfen, ob die Voraus- setzungen glaubhaft gemacht worden seien. Die materielle Begründetheit des Gesuches bzw. die Beweggründe des Berufungsführers habe das Gericht nicht zu prüfen (KG-act. 1, S. 12). Das Einberufungsgesuch nach Art. 699 Abs. 4 OR ist eine rein formelle Massnahme, sodass der Richter das Einberu- fungsbegehren nicht materiell prüfen darf. Insbesondere ist nicht zu beurtei- len, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden (BGE 142 III 16, E. 3.1). Gemeint ist damit lediglich, dass das Gericht die an der Generalversammlung zu behandelnden Traktanden nicht bereits materiell beurteilen darf. Dies wäre vielmehr Gegenstand einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Generalversammlungsbeschluss im Sinne von Art. 706 ff. OR (Dubs/Truffer, a.a.O., N 17a zu Art. 699 OR). Die Vor- instanz nahm jedoch keine derartige materielle Prüfung vor, sondern be- schränkte sich darauf, die Rechtsmissbräuchlichkeit des Gesuches zu beurtei- len. Sie überschritt damit ihre Prüfungsbefugnis nicht. Im Sinne des Vorste- henden verhielt sich der Berufungsführer in verschiedener Hinsicht wider- sprüchlich, d.h. rechtsmissbräuchlich. 3. Die Berufung ist vollständig abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Ver- fahrens sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Berufungsführer auf- zuerlegen und hat dieser die Berufungsgegnerin angemessen zu entschädi- gen (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 14 beschlossen: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden dem Be- rufungsführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Der Berufungsführer ist verpflichtet, die Berufungsgegnerin für das Beru- fungsverfahren mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu ent- schädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30‘000.00. 5. Zufertigung an B.________ (2/R), D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 20. Februar 2018 sl