Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE140296-O U Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher Urteil und Verfügung vom 18. September 2014 in Sachen A._____, Kläger vertreten durch MLaw X._____, gegen 1. B._____ GmbH, 2. C._____, Beklagte beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____, betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) "1. Es sei dem Gesuchsgegner 2 unter Androhung der Bestrafung we- gen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB ohne Anhörung der Gegenpartei superprovisorisch zu verbieten, sein Buch 'D._____' der Öffentlichkeit durch Lesungen, Vorträge oder sonstwie zu präsentieren, zu bewerben oder sonstwie vorzustellen o- der in irgendeiner Weise zugänglich zu machen. 2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner 2 unter Androhung der Bestra- fung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB vorsorgliche zu verbieten, sein Buch 'D._____' der Öffent- lichkeit durch Lesungen, Vorträge oder sonstwie zu präsentieren, zu bewerben oder sonstwie vorzustellen oder in irgendeiner Weise zu- gänglich zu machen. 3. Es sei der Gesuchsgegnerin 1 unter Androhung der Bestrafung we- gen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB vorsorglich zu verbieten, das Buch 'D._____' des Autors C._____ so- wohl in physischer als auch in elektronischer Form zu vertreiben, zu verkaufen oder sonstwie zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugäng- lich zu machen, zu bewerben oder zu drucken. 4. Es seien sämtliche bei der Gesuchsgegnerin 1 vorhandenen Exemplare des Buches 'D._____' des Autors C._____ vorsorglich ein- zuziehen. 5. Es seien sämtliche beim Gesuchsgegner 2 vorhandenen Exemplare seines Buches 'D._____' vorsorglich einzuziehen. 6. Die Einziehungen gemäss oben Ziff. 4 und 5 seien vom Gericht für direkt vollstreckbar zu erklären. 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzli- cher Mehrwertsteuer, zu Lasten der Gesuchsgegner." - 3 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Die Parteien werden Kläger und Beklagte bzw. Beklagte 1 und Beklagter 2 ge- nannt. 2. Das Begehren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen (vor dem Prozess in der Hauptsache) wurde am 22. August 2014 gestellt (act. 19). Die erste Verf ü- gung datiert vom 26. August 2014 (act. 5). Unter dem 12. September 2014 erfol g- te die Beantwortung des Begehrens (act. 8). Sie war verbunden mit einem G e- such um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege betreffend den Beklagten 2 (act. 9). 3. Zuständigkeit und Anwendbarkeit Schweizer Rechts sind klar und unstrittig. 4. Das Massnahmebegehren ist im Wesentlichen gutzuheissen. 4.1 Der Kläger hat als act. 3/3 - 6 auf 19 Seiten synoptisch diverse Textstellen der Werke " D._____" (Autor: Beklagter 2, Verlegerin: Beklagte 1, erschienen 2014) und " E._____" (Autor, Kläger, erschienen 2007) aufgelistet. Beim ersten Werk handelt es sich um einen Roman, beim zweiten um eine Reportageband. 4.2 Der korrekte Abdruck der Textstellen wurde von beklagter Seite nicht bestri t- ten. Einige Beispiele: Roman: "Hundert Meter weiter vorne, im gleissenden Licht des Nachmittags, stand ein dunkles Mädchen mit schwarzem Haar bis zu den Hüften in der Bran- dung" Reportage: "und weit draussen steht ein dunkles, schönes Mädchen mit schwar- zem Haar bis zu den Hüften in der sanften Brandung" Roman: "umgeben von wasserumspülten Pinien, wasserumspülten Kiefern, um- standen von wasserumspülten Akazien" - 4 - Reportage: "Pinien, Kiefern, ein paar Akazien, unter deren Stämmen das Wasser kriecht" Roman: "Professor Alexej Walentinowitsch Sokov, der beredte Mitarbeiter des Schirschow - Instituts, der ihnen in seinem Büro mit honiggelbem Bart und vifen blauen Augen gegenübersass" Reportage: "Alexej Walentinowitsch Sokov, ein offener Mann Mitte 30, gestutzter honiggelber Bart, vife blaue Augen" Roman: "Das Kaspische Meer ist so gross wie Deutschland" Reportage: "Das Kaspische Meer mag so gross wie Deutschland sein" Roman: "dass ich den Wasserstand des Kaspischen Meeres studiert habe. Und damit meine ich den Wasserstand der vergangenen tausendzweihundert Jahre" Reportage: "Da sehen Sie den Wasserstand des Kaspischen Meeres. Von 900 nach Christus bis heute" Roman: "Dom Sowjet, einem (…) Gebäude, das, halb stalinistische Repräsentat i- onsarchitektur, halb orientalisches Schloss, erbaut worden war von deutschen Kriegsgefangenen"Reportage: "…'" Reportage: "Der Dom Sowjet (…) ist halb stalinistische Repräsentationsarchitek- tur, halb orientalisches Schloss. 'Das haben deutsche Kriegsgefangene gebaut'" Roman: "Man müsse sich, sagte Dschamset, den Kaukasus vorstellen wie Sizilien für einen Mitteleuropäer" Reportage: "Sie müssen sich den Kaukasus vorstellen wie Sizilien für einen Euro- päer" 4.3 Die bewusste Übernahme von - wenn auch veränderten - Textteilen ist offen- sichtlich. Dies wurde vom Beklagten 2 auch zugestanden (act. 3/14): "(…) Aber ich möchte zu einer zentralen Frage gelangen: Denn im Moment, da ich ent- schied, meinen umfangreichen Roman zu kleinen Teilen auch aufgrund Ihrer - 5 - journalistischen Texte voranzutreiben, hätte ich (und das liegt also ungefähr fünf Jahre zurück) begreifen müssen, dass dies heikel ist (…)". 4.4 In der Stellungnahme der Beklagten wird unter "Rechtliches" auf Art. 2 Abs. 4 URG hingewiesen, lautend: "Ebenfalls [wie ein Werk] geschützt sind Entwürfe, Ti- tel und Teile von Werken, sofern es sich um geistige S chöpfungen mit individuel- lem Charakter handelt". Die Beklagten argumentieren, bei den zur Frage stehen- den Textteilen handle es sich um kurze, aus dem Kontext gerissene Wortfolgen, denen keinerlei individuelles Gepräge zukomme. Erwähnte Namen und Fakten seien keine geistigen Schöpfungen. Deshalb handle es sich auch nicht um Zitate im Sinne von Art. 25 URG (lautend: {Abs. 1} "Veröffentlichte Werke dürfen zitiert werden, wenn das Zitat zur Erläuterung, als Hinweis oder zur Veranschaulichung dient und der Umfang des Zitats durch diesen Zweck gerechtfertigt ist. {Abs. 2} Das Zitat als solches und die Quelle müssen bezeichnet werden (…)". Die B e- klagten argumentieren, da die inkriminierten Werkteile keine Werkqualität hätten, könne keine unerlaubte Werknutzung vorliegen. 4.5 Der Rechtsstandpunkt der Beklagten beruht auf haltloser Rabulistik. Die Norm von Art. 25 URG (strafbewehrt durch Art. 68 URG) schützt das ganze Werk, und zwar auch vor kommentarloser Übernahme einzelner Teile. 4.6 Lehre und Rechtsprechung haben sich wiederholt zum sogenannten Plagiat geäussert. Eine Auswahl: 4.6.7 Rehbinder/Viganò, 3. Aufl., Art. 25 URG, N 6: "Fehlt die Kenntlichmachung als Zitat, liegt ein Plagiat und damit eine Urheberrechtsverletzung vor (…)." 4.6.8 St. Galler Verwaltungsgericht, Urteil vom 29. August 2011 (GVP 2011 Nr. 6, Swisslex - Ausdruck): Erwägung 2.1: "Das Gesetz umschreibt den Begriff des Plagiats nicht (…). Als Plagiat wird gemeinhin der 'geistige Diebstahl' im Sinn der ganzen oder teilweisen Wiedergabe fremden Geistesgutes als eigene Schöpfung verstanden (…). Textstellen oder Gedanken eines anderen Autor s dürfen wörtlich oder redaktionell verändert übernommen werden, soweit dies an Ort und Stelle als Zitat gekennzeichnet wird und die Quelle, d.h. die Fundstelle und - soweit vor-- 6 - handen - der Urheber der Quelle bezeichnet wird, wobei wortwörtliche übernom- mene Stellen in Anführungs- und Schlusszeichen zu setzen sind. Ein Zitat bedeu- tet also nichts anderes als die Übernahme fremden Geistesgutes ohne Anmas- sung der Urheberschaft." 4.6.9 Müller/Oertli-Macciacchini/Oertli, 2. Aufl., Art. 25 URG, N 20a: "Wenn ein Zi- tat nicht als solches gekennzeichnet wird, liegt ein Plagiat vor, welches neben den - urheberrechtlichen - auch Sanktionen nach UWG (…) nach sich ziehen kann (…). Dies gilt auch für nicht wörtliche Zitate (…)." 4.6.10 Loewenheim, in: Schricker/Loewenheim, 4. Aufl. § 23 dt. URG N 28: "Pl a- giat lässt sich daher als diejenige Urheberrechtsverletzung bezeichnen, bei der sich jemand fremde Urheberschaft bewusst anmasst (…). D ie Urheberrechtsver- letzung kann einmal in einer Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts liegen; ein Plagiat liegt also auch bei Zitaten (…) vor, bei denen die (…) Quellenangabe fehlt." 4.6 Diese Lehre und Rechtsprechung verdient Zustimmung. Vorliegend ist die Rechtslage mindestens glaubhaft gemacht, was für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen genügt (Art. 261 ZPO). Die Beklagten habe durch Verleger - bzw. Autorenschaft des Werkes " D._____" (Augenscheinsobjekt 4/1) und die damit verbunden Verbreitung v on diversen Zitaten des klägerischen Werkes " E._____" (Augenscheinsobjket 4/2) das klägerische Urheberrecht glaubhafterweise verletzt (Art. 9 URG, Art. 25 URG). Wie es wäre, wenn nur ganz wenige oder ganz banale Passagen übernommen worden wären, braucht vorliegend mangels solcher U m- stände nicht entschieden zu werden. 4.7 Art. 62 URG stellt dem Verletzten die Leistungsklage zur Verfügung. Vorsorg- liche Massnahme können gestützt auf Art. 65 URG und Art. 261 ff. ZPO angeor d- net werden. 4.8 Zum nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil. Finanziellen Nachteilen kommt vorliegend kein erheblicher Stellenwert zu. Gemäss act. 3/2 (Rückkauf vom Verlag) dürfte der Kläger (nur) noch über 150 Exemplare seines Werkes ver-- 7 - fügen. Die Nachteil sdiskussion ist eine schwierige. B ei absoluten Rechten wie dem Urheberrecht dürfen aber an die Bejahung des Nachteils keine hohen Anfor- derungen gestellt werden. Der Urheber darf beanspruchen, jederzeit vollumfäng- lich über sein Recht verfügen bzw. dieses uneingeschränkt geniessen zu können. Das hat eine immaterielle Komponente. Gibt es widerrechtliche Eingriffe, ist der Genuss eine Zeitlang beeinträchtigt. Zeit kann man nicht mehr zurückholen. Die Situation stellt sich mutatis mutandis ähnlich dar wie beim Eigentum. Dringt j e- mand ständig unbefugt auf ein Grundstück ein, kann dem Eigentümer nicht z u- gemutet werden, einen langen Prozess abzuwarten, bis sein glaubhaft gemachter Anspruch definitiv feststeht. Somit ist der relevante Nachteil zu bejahen. 4.9. In erster Linie ist ein Verbot auszuspre chen (Art. 262 ZPO). Eine Beschlag- nahme wäre zur Zeit unverhältnismässig, da von keiner grossen deliktischen Energie der Beklagten auszugehen ist. Sie müssen aber den Kläger über den B e- stand des inkriminierten Werkes Auskunft geben. 5. Die Verlustgefahren waren für den Beklagten 2 deutlich höher als die Gewin n- chancen. Insofern war der Antrag auf Abweisung des klägerischen Begehrens "aussichtslos" (Art. 117 lit. b ZPO). Deshalb ist das Gesuch betreffend unentgelt li- che Rechtspflege abzuweisen. 6. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Rege- lung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozess dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung festzulegen. Der Streitwert wurde angesichts der doch eher klei nen Verhältnisse in der Verfügung vom 26. August 2014 (act. 5) zu hoch geschätzt. Ein Betrag von CHF 10'000 ist realistischer. Die Beschwerde ans Bundesgericht ist so oder anders gegeben (Art. 75 BGG). - 8 - Der Einzelrichter verfügt und erkennt: 1. Das Gesuch des Beklagten 2 betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen 2. Dem Beklagten 2 wird, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, mit sofortiger Wirkung vorsorglich verboten, sein Buch 'D._____' der Öffentlichkeit durch Lesungen, Vorträge oder sonstwie zu präsentieren, zu bewerben oder sonstwie vorzustellen oder in irgendeiner Weise zugänglich zu machen. 3. Der Beklagten 1 wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer zuständigen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall, mit sofor- tiger Wirkung vorsorglich verboten, das Buch 'D._____' des Autors C._____ sowohl in physischer als auch in elektronischer Form zu vertreiben, zu verkaufen oder sonstwie zu verbreiten oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, zu bewerben oder zu drucken. 4. Die Beklagten werden angewiesen, der Klägerin bis zum 6. Oktober 2014 schriftlich mitzuteilen, wie viele Exemplare des Buches 'D._____' sich in ih- rem Gewahrsam befinden, dies unter den gleichen Androhungen wie bei Zif- fer 2 und 3. 5. Der Klägerschaft wird eine Frist bis 31. Oktober 2014 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Ziff. 2 und 3 ohne Weiteres dahinfallen. 6. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 1'200. Sie wird aus dem klägerischerseits geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we- gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 5), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten. 7. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt- sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen - 9 - Säumnis dahin (vgl. Ziff. 5), hat die Klägerin den Beklagten je eine Partei- entschädigung von CHF 1'000 zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerschaft mit Doppeln von 8, act. 9 und act. 10/1 - 4. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt etwa CHF 10'000. Zürich, 18. September 2014 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht