Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 06. März 2013 Schriftlich mitgeteilt am: ZK2 11 13 13. März 2013 Urteil II. Zivilkammer Vorsitz Hubert RichterInnen Pritzi und Michael Dürst Aktuarin Thöny In der zivilrechtlichen Berufung des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Schnyder, Gelbes Haus, 7220 Schiers, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 21. Oktober 2010, mitgeteilt am 31. Januar 2011, in Sachen des Berufungsklägers gegen die Y . , Berufungs- beklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Patrick Benz, Talstrasse 42 D, 7270 Davos Platz, betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:Seite 2 — 24 I. Sachverhalt A. Mit Arbeitsvertrag vom 31. Mai 2000/5. Juni 2000 stellte A. (DT), heute un- ter dem Namen Y. (Genossenschaft) geführt, X. als Direktor ein. Stellenantritt war der 1. Oktober 2000. In der Folge ersetzten A. und X. diesen Arbeitsvertrag durch einen neuen Vertrag. Dieser datiert vom 29. Dezember 2003 und wurde rückwir- kend auf den 1. Mai 2003 in Kraft gesetzt. Unter Ziffer V dieses neuen Arbeitsver- trags wurde das Folgende vereinbart: „Ruhe- und Feiertage/Arbeitseinteilung/Ueberstunden/Ferien Herr X. hat Anspruch auf 2 Ruhetage pro Woche. Die Einteilung der Arbeitszeit ist Sache des Direktors. Eine Entschädigung und Kompensation von Ueberstunden inkl. Ruhetage wird wegbedungen; sie gilt als im Lohn inbegriffen. Gesetzliche Feiertage können von Herrn X. kompensiert werden, sofern sie nicht auf Ruhe- oder Ferientage fallen. Der Ferienanspruch von Herrn X. beträgt 5 Wochen pro Jahr. Bei Bezug der Ferien ist auf die Interessen beider Parteien Rücksicht zu nehmen; grundsätzlich sind die Ferien während der Nebensaisons im Frühling und Herbst zu beziehen. Das bei Inkrafttreten dieses Vertrags (1. Mai 2003) bestehende Feiertag- und Ferienguthaben von Herrn X. beträgt 42 Tage und bleibt gewährleistet. Im gegenseitigen Interesse wird jedoch vereinbart, dass das jeweilige Fei- ertag- und Ferienguthaben 50 Tage nicht übersteigen darf. Werden allfälli- ge diese Grenze überschreitende Feiertage und Ferien nicht in dem Kalen- derjahr, in dem sie entstehen, bezogen, fallen sie ohne weiteres dahin und sind weder zu kompensieren noch zu entschädigen. Ueber Ausnahmen entscheidet der Verwaltungsrat DT.“ B. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007, der Arbeitgeberin gleichentags zuge- gangen, kündigte X. den Arbeitsvertrag. Das Arbeitsverhältnis endete unter Berücksichtigung der 6-monatigen Kündigungsfrist am 30. April 2008. X. wurde mit sofortiger Wirkung freigestellt. Infolge eines operativen Eingriffs war er jedoch vom 24. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007 zu 100% (49 Arbeitstage) und vom 1. Januar 2008 bis zum 16. Januar 2008 zu 50% (11 Arbeitstage) krank geschrie- ben. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses konnten sich die Parteien über das X. noch zustehende Feiertag- und Ferienguthaben und den daraus resultie- renden Ferienabgeltungsanspruch nicht einigen. Während der Arbeitnehmer da- von ausging, er habe noch Anspruch auf Entschädigung von 66 nicht bezogenen Ferien- und Feiertagen, berief sich die Arbeitgeberin darauf, dass ein entspre- chendes Guthaben bei allfälligem Bestand infolge Kompensation während der Freistellungsdauer untergegangen sei. Seite 3 — 24 C. Mit Vermittlungsbegehren vom 8. Dezember 2008 gelangte X. an den Kreispräsidenten E.. Gemäss Leitschein vom 30. April 2009 stellten die Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 18. Februar 2009 die folgenden Begehren: „Rechtsbegehren des Klägers: 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 225‘000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 5. Dezember 2008 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, die auf die vorerwähnte Lohnsumme entfallenden Sozialversicherungsbeiträge an die Ausgleichskasse abzu- führen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. 7.6% MwSt.) zu las- ten der Beklagten. Rechtsbegehren der Beklagten: A. Zur Klage 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zu Lasten des Beklagten. B. Widerklage 1. X. sei zu verpflichten, der Y. (Genossenschaft) Fr. 27‘033.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Mai 2008 zu bezahlen. 2. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.6% MWST zu Lasten des Beklagten.“ D. Mit Prozesseingabe vom 22. Mai 2009 prosequierte X. den Leitschein an das Bezirksgericht Prättigau/Davos. Dabei reduzierte er sein Rechtsbegehren auf die Verpflichtung der Beklagten unter Kosten- und Entschädigungsfolge zur Zah- lung von Fr. 75‘000.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 5. Dezember 2008. Mit Prozes- santwort und Widerklage vom 3. Juli 2009 hielt die Y. (Genossenschaft) an dem von ihr anlässlich der Sühneverhandlung gestellten Rechtsbegehren unverändert fest. E. Mit Replik und Widerklageantwort vom 27. August 2009 reduzierte X. sein Forderungsbegehren erneut, indem er verlangte, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 74‘304.-- zuzüglich 5% Zins seit dem 5. November 2008 zu bezahlen. Die Widerklage sei im Übrigen abzuweisen. Die Y. (Genossenschaft) hielt mit Duplik und Widerklagereplik vom 28. September 2009 an ihrem Rechtsbegehren unver- ändert fest. Auch X. bestätigte mit Widerklageduplik vom 9. November das vor- mals gestellte Rechtsbegehren.Seite 4 — 24 F. Mit Urteil vom 21. Oktober 2010, mitgeteilt am 31. Januar 2011, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos nach Durchführung einer mündlichen Haupt- verhandlung wie folgt: „1. Die Klage des X. gegen die Y. (Genossenschaft) wird abgewiesen. 2. Die Widerklage der Y. (Genossenschaft) gegen X. wird abgewiesen. 3. Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass X. anerkannt hat, der Y. (Genossenschaft) Fr. 696.00 schuldig zu sein. X. wird verpflich- tet, der Y. (Genossenschaft) diese Fr. 696.00 zu bezahlen. 4. Die Kosten des Kreisamtes E. in Höhe von Fr. 200.00 gehen zu ¾ (= Fr. 150.00) zulasten des X. und zu ¼ (= Fr. 50.00) zulasten der Y. (Genossenschaft). Die Y. (Genossenschaft) wird verpflichtet, X. diese Fr. 50.00 zu bezahlen. Die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos, bestehend aus: -einer Gerichtsgebühr von Fr. 8‘500.00 -Schreibgebühren von Fr. 1‘300.00 -Barauslagen von Fr. 200.00 total somit von Fr. 10‘000.00 gehen zu ¾ (=Fr. 7‘500.00) zulasten des X. und zu ¼ (=Fr. 2‘500.00) zulasten der Y. (Genossenschaft). Sie werden mit den geleisteten Kos- tenvorschüssen verrechnet. 5. X. wird verpflichtet, die Y. (Genossenschaft) ausseramtlich mit Fr. 10‘000.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. 6. (Rechtsmittelbelehrung). 7. (Mitteilung).“ G. Gegen dieses Urteil liess X. am 3. März 2011 Berufung an das Kantonsge- richt von Graubünden erklären, wobei er das folgende Rechtsbegehren stellte: „1. Die Dispositivpunkte 1, 3, 4 und 5 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. 2. Die Klage sei im Umfang von Fr. 74‘304.00 zusätzlich 5% Zins seit dem 08.12.2008 gutzuheissen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten DDO vor allen Instanzen. 4. Formelle Anträge a) X. sei im Sinne von Art. 191 Abs. 1 ZPO richterlich zu befragen. Eventuell sei eine Beweisaussage im Sinne von Art. 192 ZPO durchzuführen. b) Es sei eine Berufungsverhandlung im Sinne von Art. 316 ZPO durchzuführen, eventuell sei ein zweiter Schriftenwechsel anzu- ordnen.“Seite 5 — 24 H. In ihrer Berufungsantwort vom 8. April 2011 liess die Y. (Genossenschaft) die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungs- folge zuzüglich 8% MWST zu Lasten von X. beantragen. I. Mit Schreiben vom 26. April 2011 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass weder eine mündli- che Verhandlung noch ein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei. Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Erwägungen 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 21. Ok- tober 2010 wurde den Parteien am 31. Januar 2011 und somit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet. Auf das vorliegende Verfahren findet demnach die Schweizerische Zivil- prozessordnung Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). 2. Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen- heit mit einem Streitwert über Fr. 10‘000.-- zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten wer- den kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta- gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet ein- zureichen. Diesen Anforderungen vermag die Berufung vom 3. März 2011 zu genügen, weshalb darauf einzutreten ist. 3. Der Berufungskläger beantragt zunächst die Durchführung einer Beru- fungsverhandlung im Sinne von Art. 316 ZPO, eventualiter die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels sowie die richterliche Befragung im Sinne von Art. 191 Abs. 1 ZPO, eventualiter die Anordnung einer Beweisaussage im Sinne von Art. 192 ZPO.Seite 6 — 24 a) Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhand- lung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Demnach liegt es im Er- messen der Berufungsinstanz, im Einzelfall eine Berufungsverhandlung anzuord- nen, wenn eine solche als geboten erscheint. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn Beweise abzunehmen sind (vgl. Art. 316 Abs. 3 ZPO), insbesondere wegen neuer Tatsachen und/oder Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO. Weiter ist denkbar, dass die bisherigen Eingaben der Parteien im Berufungsverfahren zu wenig Aufschluss geben für eine Beurteilung aufgrund der Akten, weshalb sich eine Berufungsverhandlung insbesondere zwecks Parteibefragung (Art. 191 ZPO) aufdrängt. Sind demgegenüber Sachverhalt und Rechtslage klar und wurden kei- ne Noven vorgebracht oder eignet sich die Streitsache infolge Komplexität nicht für eine mündliche Verhandlung, so ist auf deren Durchführung zu verzichten. Ist die Spruchreife nach Berufungsschrift und Berufungsantwort noch nicht gegeben, so kann auch ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden. Spruchreif und einen Aktenentscheid nahelegend ist die Sache, wenn die Berufungsschrift und die Berufungsantwort aufschlussreich sind, so dass sich die Berufungsinstanz be- reits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Meinung bilden konnte (vgl. zum Ganzen Reetz/Hilber in: Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenber- ger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/Basel/ Genf 2010, N. 17 ff. zu Art. 316). b) Vorliegend erweist sich der zu beurteilende Sachverhalt aufgrund der an- lässlich vor dem Bezirksgericht Prättigau/Davos am 21. Oktober 2010 durchge- führten formfreien richterlichen Befragung des Klägers sowie der übrigen Be- weisabnahmen und der Rechtsschriften als genügend abgeklärt. Abgesehen da- von, dass der Berufungskläger seinen Standpunkt in der Berufungsschrift klar dar- gelegt hat, sind die bereits vorhandenen Beweismittel ausreichend, um die sich stellenden Fragen und die bestehenden Divergenzen zwischen den Parteien zu- verlässig beurteilen zu können. Dies umso mehr, als im vorliegenden Berufungs- verfahren vorwiegend Rechtsfragen zu klären sind. Es ist somit weder ersichtlich, inwiefern eine Aussage von X. zu wesentlich neuen, entscheidrelevanten Erkennt- nissen führen könnte, noch erweist sich eine solche als notwendig, so dass der entsprechende Beweisantrag des Berufungsklägers abzuweisen ist. Gleiches gilt für den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung respektive auf Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels. Die Parteien haben in ihren Rechts- schriften mit hinreichender Klarheit ihre Sichtweise erläutert, weshalb davon aus- zugehen ist, dass die Parteien auch anlässlich einer mündlichen Verhandlung ihre gegenseitigen Sachdarstellungen bestätigen würden. Neue Tatsachen oder Be-Seite 7 — 24 weismittel wurden im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ebenfalls nicht vorge- bracht, weshalb sich auch die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels erü- brigt. 4. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob und in welcher Höhe X. aus seinem Arbeitsverhältnis mit der Y. (Genossenschaft) Ansprüche aus Ferien- und Feiertagguthaben zustehen. Demgegenüber nicht mehr Thema sind die von der Arbeitgeberin im erstinstanzlichen Verfahren unter dem Titel „Graubünden Ferien“, „Männerskifahren“, „Skiabonnement“ und „Ferien in Kanada“ geltend gemachten Schadenersatzansprüche. In den nachfolgenden Erwägungen gilt es damit vorab zu prüfen, welche Abmachungen hinsichtlich Be- zug von Ferien- und Feiertagen zwischen den Parteien getroffen wurden, und ob diese mit den gesetzlichen Vorgaben der Art. 329 ff. OR zu vereinbaren sind. 5. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos gelangte nach Würdigung der Zeugen- aussagen und der übrigen Beweismittel zum Ergebnis, dass für die Bestimmung des Ferien- und Feiertagguthabens der Arbeitsvertrag vom 29. Dezember 2003 massgeblich sei, worin die Parteien ausdrücklich festhielten, dass das Ferien- und Feiertagguthaben von X. per 1. Mai 2003 42 Tage betrage. Weiter ergebe sich aus dem Vertrag, dass dieses Guthaben an die 50-Tage-Klausel anzurechnen sei, weshalb X. nach dem 1. Mai 2003 zusätzlich von seinem jährlichen Anspruch von 33 Ferien- und Feiertagen noch insgesamt 8 Ferien- oder Feiertage anhäufen be- ziehungsweise auf das neue Jahr habe übertragen können. Während seiner Freis- tellung habe X. jedoch über genügend Zeit verfügt, um die noch offenen 50 Feri- en- und Feiertage mit Freizeit zu kompensieren, weshalb bei Beendigung des Ar- beitsverhältnisses kein Ferien- und Feiertagguthaben mehr bestanden habe. Demgegenüber wendet der Berufungskläger ein, per Ende April 2003 habe nach- weislich ein Ferien- und Feiertagguthaben von 82 Tagen bestanden. Der im Ar- beitsvertrag vom 29. Dezember 2003 vereinbarte Verzicht widerspreche Art. 341 Abs. 1 OR und Art. 329d Abs. 2 OR. Die Limitierung der Anhäufung auf 50 Tage habe sich nur auf künftige Guthaben bezogen, zumal der Verzicht auf das beste- hende Guthaben wiederum ungültig gewesen wäre. Damit habe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Guthaben von 136.5 Ferien- und Feiertagen bestan- den, welches höchstens während der effektiven Freistellungsdauer von 72 Tagen habe kompensiert werden können. 6. In einem ersten Schritt gilt es zu ermitteln, wie hoch das Ferien- und Feier- tagguthaben von X. per 30. April 2003 war. Unstrittig ist dabei die Dauer der ge- leisteten Arbeitszeit und der daraus resultierende Ferien-/Feiertagsanspruch als Seite 8 — 24 solcher. Strittig und zu prüfen ist hingegen die Frage, ob die im Arbeitsvertrag vom 29. Dezember 2003 vereinbarte Saldierung des Guthabens per 30. April 2003 auf 42 Tage Gültigkeit hatte und allenfalls, ob - wie der Berufungskläger geltend macht - in der Folge von Seiten der Arbeitgeberin ein höheres Guthaben aner- kannt worden ist. a) Der Berufungskläger macht geltend, er habe am 30. April 2003 noch 64 Ferientage und 18 gearbeitete Feiertage zugute gehabt, was einem Ferien- und Feiertagguthaben von insgesamt 82 Tagen entspreche. Dies sei vom Verwal- tungsratspräsidenten Dr. B. unterschriftlich bestätigt worden. Bei den Akten finden sich dementsprechend zwei Excel-Tabellen, beide mit dem Visum von Dr. B. ver- sehen, welche übereinstimmend einen Saldo von 64 Ferientagen und 18 gearbei- teten Feiertagen aufweisen. Bei der ersten Tabelle (act. III.6) wurde jedoch beim Feriensaldo handschriftlich der Vermerk „42 gem. Vertrag“ angebracht. Wie sich anlässlich der Zeugenbefragung herausstellte, stammt diese Ergänzung nicht von Dr. B., sondern von der damaligen Personalleiterin von A., C. (act. V.1). Die Visie- rung durch Dr. B. erfolgte am 25. November 2005, während er die zweite Tabelle (act. III.7), welche keine handschriftlichen Ergänzungen enthält, am 24. Oktober 2006 visierte. Aufgrund der übereinstimmenden Zeugenaussagen von C. (act. V.1) und D. (act. V.2) muss davon ausgegangen werden, dass X. diese Excel-Tabellen nicht selbst erstellt hatte, sondern von C. gestützt auf seine Angaben anfertigen liess. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Ferien- und Feiertagskontrolle bereits bei Vertragsschluss am 29. Dezember 2003 vorlag oder erst im Nachhinein erstellt wurde. Dabei ist insbesondere auf die Zeugenaussage von G., früherer Verwal- tungsratspräsident von A., abzustellen (act. V.4). Auf die Frage hin, ob die Auf- zeichnungen bezüglich Ferien- und Feiertagsaldo von X. zutreffen würden, führte er aus, er habe diesen Saldo selber nie kontrolliert. Sie hätten im neuen Arbeits- vertrag vom 29. Dezember 2003 bewusst den Saldo von 42 Tagen festgehalten im Bewusstsein, dass es arbeitsrechtlich zumindest fraglich sei, ob dies überhaupt gültig sei. Es sei im Vertrag also bestätigt worden, dass X. bis zu diesem Zeitpunkt noch 42 Arbeitstage zugute habe. Was die bis zum Abschluss des neuen Arbeits- vertrags verfallenen Ferientage etc. betreffe, so habe er diese nicht kontrolliert. Aufgrund dieser Aussage muss davon ausgegangen werden, dass A. durchaus bekannt war, dass per 30. April 2003 ein höherer Ferien- und Feiertagsaldo be- stand. Dieser wurde jedoch im Einvernehmen mit X. auf 42 Tage gekürzt. Dass auch X. selbst davon Kenntnis hatte, dass er mit Vertragsunterzeichnung auf ei- nen Teil seines Ferien- und Feiertagsanspruchs verzichtete, ergibt sich aus des- sen eigenen Aussagen. So führt er in seiner Berufungsschrift aus, es gebe keine Seite 9 — 24 Anhaltspunkte dafür, dass die Zusammenstellungen erst im Nachhinein erstellt worden seien und nicht die damalige Situation abgebildet hätten. Des Weiteren geht aus der entsprechenden Excel-Tabelle (act. III.6/7) hervor, dass der Beru- fungskläger in den 2 ½ Jahren bis zum Inkrafttreten des neuen Arbeitsvertrags noch keinen einzigen Ferientag bezogen hatte. Es musste ihm aufgrund dessen bewusst gewesen sein, dass allein sein Feriensaldo bei einem Ferienanspruch von jährlich 5 Wochen oder 25 Tagen, die festgelegten 42 Tage bei weitem über- schritten hatte. Ein Irrtum seitens von X. in Bezug auf das bestehende Ferien- und Feiertagguthaben kann demzufolge ausgeschlossen werden. Vielmehr ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass sich beide Parteien im Wissen um die tatsächlichen Verhältnisse auf 42 Ferien- und Feiertage geeinigt hatten. Dies wird denn auch von der Berufungsbeklagten (vgl. Berufungsantwort S. 6) nicht in Abre- de gestellt. Vielmehr führt sie aus, die Parteien hätten vertraglich einen „Schluss- strich“ gezogen und das Guthaben von Ferien- und Feiertagen per 1. Mai 2003 auf insgesamt 42 Tage festgelegt. All diejenigen Einträge in den Zeittabellen, die sich auf den Zeitraum vor dem 1. Mai 2003 beziehen würden, seien nicht mehr rele- vant. Es ist somit nachfolgend zu prüfen, ob der Verzicht auf einen Teil des Feri- en- und Feiertagguthabens rechtsgültig war, respektive von welchem Saldo bei Inkrafttreten des neuen Arbeitsvertrags am 1. Mai 2003 auszugehen war. b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Zweck der Ferien die Erholung des Arbeitnehmers. Der Anspruch auf Ferien hat rechtlich eine Doppel- natur. Einerseits stellt er eine Forderung des Arbeitnehmers dar, andererseits ist er als Ausfluss der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers anzusehen. Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld oder andere Ver- günstigungen abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR), sondern sind tatsächlich zu beziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_11/2001 vom 16. Mai 2011 E. 1.2). Dieses Verbot von Art. 329d Abs. 2 OR ist absolut zwingender Natur (vgl. Art. 361 OR). Das bedeutet, dass die Vertragsparteien auch in gegenseitigem Ein- vernehmen nicht vereinbaren dürfen, die Ferien in Geld zu bezahlen beziehungs- weise zu beziehen. Auch kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnis- ses auf Forderungen, die sich aus zwingenden Bestimmungen ergeben, gemäss Art. 341 Abs. 1 OR nicht verzichten. Zwingende Bestimmung im konkreten Fall ist der obligatorische Ferienanspruch von vier Wochen (Art. 329a Abs. 1 OR). Der Arbeitgeber ist gemäss dieser Vorschrift verpflichtet, dem Arbeitnehmer jährlich im Minimum vier Wochen Ferien zu gewähren. Über diesen Anspruch hinaus unter- liegt die Ferienregelung jedoch der Dispositionsfreiheit der Parteien. Das bedeutet, dass die Parteien auch eine andere Vereinbarung treffen können, solange die Seite 10 — 24 zwingend vorgeschriebenen vier Wochen Ferien gewährleistet bleiben. In der Konsequenz dürfen die Parteien im Einzelarbeitsvertrag somit für die vier Wochen übersteigenden Ferien auch eine von Art. 329d Abs. 2 OR abweichende Vereinba- rung treffen, weil nur der Naturalbezug von vier Wochen Ferien zwingend ist (vgl. zum Ganzen auch Hans-Peter Egli, ArbR-Mitteilung des Instituts für Schweizeri- sches Arbeitsrecht 2006 S. 150 ff.). c) Im vorliegenden Fall muss aufgrund der Beweislage davon ausgegangen werden, dass X. auf einen Teil seines Ferienanspruchs verzichtete, indem er sich anstelle des (behaupteten) Saldos von 64 Ferientagen und 18 Feiertagen mit ei- nem Guthaben von 42 Ferien- und Feiertagen einverstanden erklärte. Dabei wur- de nachweislich auch auf einen Teil des obligatorischen Ferienanspruchs gemäss Art. 329a Abs. 1 OR verzichtet, zumal X. bis zu diesem Zeitpunkt noch keine Feri- en bezogen hatte. Dies ist gemäss der vorstehend dargelegten Rechtslage nicht zulässig. Ein Verzicht auf den Naturalbezug von Ferien ist, um deren Erholungs- zweck nicht zu unterlaufen, nur in dem Umfang möglich, wie der gesetzlich festge- legte Ferienanspruch von vier Wochen pro Jahr überschritten wird. Im konkreten Fall bedeutet dies, dass X. in der Zeit vom 1. Oktober 2000 bis zum 30. April 2003 auf insgesamt 51.5 Ferientage (5 Tage für Oktober bis Dezember 2000, je 20 Ta- ge in den Jahren 2001 und 2002 sowie 6.5 Tage für Januar bis April 2003) nicht rechtsgültig verzichten konnte. Demgegenüber war ein Verzicht auf die darüber hinausgehenden Ferientage zulässig, zumal es sich dabei um den gesetzlichen Mindestanspruch übersteigende, von der Arbeitnehmerin somit freiwillig zugesi- cherte Ferien handelte. Entgegen der vertraglichen Abmachung im Arbeitsvertrag vom 29. Dezember 2003 betrug das Ferienguthaben von X. per 30. April 2003 somit 51.5 Tage. d) Neben dem Feriensaldo macht der Berufungskläger per 30. April 2003 ein Guthaben aus gearbeiteten Feiertagen von 18 Tagen geltend. Die Gewährung von Feiertagen wird in der Lehre auf Art. 329 Abs. 3 OR gestützt, weil man sie als „üb- liche freie Tage“ betrachtet. Da es sich bei Art. 329 Abs. 3 OR um eine Bestim- mung handelt, die gemäss Art. 362 Abs. 1 OR nicht zuungunsten des Arbeitneh- mers abgeändert werden darf, ist auch hier ein Verzicht rechtlich nicht zulässig. Zu den Feiertagen gehört zunächst der Bundesfeiertag, welcher gemäss Art. 110 Abs. 3 BV den Sonntagen gleichgestellt und damit grundsätzlich arbeitsfrei ist. Den Kantonen wird in Art. 20a Abs. 1 ArG sodann das Recht eingeräumt, zusätz- lich bis zu acht Feiertage jährlich den Sonntagen gleichzustellen. Gemäss Art. 2 lit. b des kantonalen Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage (Ruhetagsgesetz; Seite 11 — 24 BR 520.100) sind dies im Kanton Graubünden Neujahr, Karfreitag, Ostermontag, Auffahrt, Pfingstmontag, Weihnachtstag und der Stefanstag. Bei den von X. gel- tend gemachten, gearbeiteten Feiertagen handelt es sich vorwiegend um kantonal anerkannte Feiertage, welche unter der Woche anfielen. Ausnahmen bilden der 29. April 2002 sowie der 1. Mai 2002, bei welchen es sich nicht um kantonal aner- kannte Feiertage nach Art. 2 lit. b des Ruhetagsgesetzes handelt und die somit nicht als arbeitsfrei zu gelten haben. Ebenfalls nicht anzurechnen ist der 20. April 2003, bei welchem es sich um den Ostersonntag handelt, der, wie soeben ausge- führt, ebenfalls nicht zu den Feiertagen gehört. Der Ostersonntag ist auch nicht als Ruhetag zu entschädigen, zumal die Kompensation von Ruhetagen vertraglich wegbedungen wurde, was aufgrund der dem Arbeitnehmer als leitendem Ange- stellten eingeräumten weitgehenden Zeitsouveränität zulässig ist (vgl. zur Frage des leitenden Angestellten BGE 129 III 171 E. 2.1.; zur Zeitsouveränität und deren Auswirkungen BGE 123 III 469 sowie 4C.142/2005 E. 4). Eine Entschädigung für nicht bezogene Ruhetage wird denn auch zu Recht nicht geltend gemacht. Dem- zufolge fällt eine Kompensation des Ostersonntags ausser Betracht. Anrechenbar sind somit - in Übereinstimmung mit den Aufzeichnungen der Berufungsbeklagten in act. IV.14 Beilage 3 - lediglich 15 gearbeitete Feiertage. e) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass X. entgegen der ver- traglichen Vereinbarung in Ziffer V des Arbeitsvertrags vom 29. Dezember 2003 per 30. April 2003 noch 51.5 Ferientage und der Ausgleich für 15 gearbeitete Fei- ertage, total somit 66.5 Ferien- und Feiertage zustanden. Die einvernehmliche Kürzung auf 42 Tage ist aufgrund des Verstosses gegen zwingende Gesetzesbe- stimmungen nicht rechtsgültig. f) In seiner Berufung verweist X. auf zwei von Dr. B. visierte Excel-Tabellen, mit welchen seitens des Arbeitgebers ein Ferien- und Feiertagsaldo von 82 Tagen anerkannt worden sei. Er macht geltend, das im Arbeitsvertrag festgelegte Ferien- und Feiertagguthaben sei somit durch Zustimmung von Dr. B. nachträglich abge- ändert worden. Mit anderen Worten beruft er sich auf eine durch Übereinkunft bei- der Vertragsparteien zustande gekommene Vertragsänderung. Dabei lässt er je- doch ausser Acht, dass Dr. B. nur kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt war. Er war somit gar nicht ermächtigt, ohne Zustimmung eines weiteren Mitglieds des Verwaltungsrats eine Vertragsänderung herbeizuführen. Dass eine solche Zu- stimmung vorgelegen hatte, wird nicht geltend gemacht und geht auch nicht aus den Akten hervor. Der Einwand des Berufungsklägers, wonach in jeder Unter- nehmung der Ferien- und Freizeitsaldo nicht von den kollektiv zeichnungsberech- tigten Organen, sondern vom direkten Vorgesetzten genehmigt oder bestätigt Seite 12 — 24 werde, vermag daran nichts zu ändern. Im vorliegenden Fall war dieser Punkt nachweislich Gegenstand des Arbeitsvertrags und unterlag demzufolge nicht bloss der Kontrollfunktion des Vorgesetzten. 7. Steht nach dem Gesagten fest, dass bei Inkrafttreten des neuen Arbeitsver- trags am 1. Mai 2003 ein Guthaben von 66.5 Ferien- und Feiertagen bestand, ist im weiteren zu prüfen, wie viele Ferien- und Feiertage in der restlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses zusätzlich angefallen und bezogen wurden und welche Aus- wirkungen die ebenfalls unter Ziffer V des Arbeitsvertrags getroffene Verwirkungs- bestimmung bei Überschreitung der Grenze von 50 Tagen darauf hatte. a) Was die Ferientage für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2008 be- trifft, macht der Berufungskläger ein Guthaben von 23.5 Tagen geltend (vgl. act. III.8). Demgegenüber wendet die Berufungsbeklagte ein, der Feriensaldo für die genannte Zeitspanne belaufe sich lediglich auf 20.5 Tage. X. habe bei seinem Fe- rienbezug im Oktober 2004, im Juli 2007 und im Oktober 2007 je einen Tag zu wenig berechnet, was eine Korrektur von drei Tagen zur Folge habe. Sie verweist dabei auf Auszüge aus dem Terminkalender von X. (act. IV.14 Beilage 2; vgl. hier- zu auch Berufungsantwort S. 10 Ziff. 24). Diesen Auszügen ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger sowohl den 4. Oktober 2004 wie auch den 8. Oktober 2007 nicht als Ferientag anrechnete, weil er Termine in den USA wahrzunehmen hatte. Weshalb es sich bei diesen Terminen, die einen geschäftlichen Zusammen- hang aufweisen, nicht um geschäftliche Termine handeln sollte, führt die Beru- fungsbeklagte nicht aus. Es fehlt diesbezüglich an jeglicher Substantiierung. Die Beweislast für den Ferienbezug liegt im Übrigen bei der Arbeitgeberin, weshalb eine Korrektur des Feriensaldos entfällt. Anders verhält es sich mit dem Ferienbe- zug im Juli 2007. Gemäss den eigenen Aufzeichnungen von X. (act. III.8) bezog er vom 25. Juli 2007 bis zum 10. August 2007 Ferien. Unter Berücksichtigung des 1. August, bei welchem es sich um einen Feiertag handelt, verblieben zwölf Tage, an denen X. keine Arbeitsleistung erbrachte. Entsprechend ist ihm entgegen den ei- genen Berechnungen für diese Zeitspanne auch der Bezug von 12 Ferientagen anzurechnen. Nach dieser Korrektur verbleibt somit ein Feriensaldo für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2008 von 22.5 Tagen. b) Nach Art. 329c Abs. 1 OR sind die Ferien in der Regel im Verlauf des be- treffenden Dienstjahres zu gewähren. Werden die Ferien nicht in diesem oder im nächsten Dienstjahr bezogen, tritt dennoch keine Verwirkung des Ferienanspruchs ein (BGE 130 III 19 E. 3.2 S. 25). Dies liegt darin begründet, dass gemäss Art. 329c Abs. 2 OR der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien - unter Rücksichtnahme Seite 13 — 24 auf die Wünsche des Arbeitnehmers - bestimmt. Der Arbeitgeber kann demzufolge mit der Festlegung der Ferien dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer diese im Laufe des betreffenden Dienstjahres bezieht und nicht auf das Folgejahr überträgt. Grundsätzlich ist er damit auch selbst verantwortlich, wenn der Anspruch erst viel später geltend gemacht wird. Schliesslich wäre es an ihm gelegen, die Ferien rechtzeitig anzuordnen. Bei Ferien gilt damit keine Verwirkungsfrist, sondern ledig- lich eine Verjährungsfrist von fünf Jahren (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1 S. 95). Sind die Ferien bis Ende des betreffenden Dienstjahres noch nicht vollständig bezogen, wird der Anspruch somit ins nächste Jahr übertragen. Dies ist wiederum eine zwingende gesetzliche Regelung. Sie kann vom Arbeitgeber nicht geändert wer- den. Damit kann auch nicht vertraglich festgelegt werden, dass Ferientage, die bis Ende Jahr oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt im Folgejahr nicht bezogen sind, als verwirkt gelten. Solche Einschränkungen sind rechtlich nicht gültig. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die entsprechende Klausel im Arbeits- vertrag vom 29. Dezember 2003 infolge Ungültigkeit nicht zur Anwendung gelan- gen kann. Das Guthaben von 51.5 Ferientagen bis 30. April 2003 sowie die ab 1. Mai 2003 angehäuften 22.5 Ferientage konnten somit - unter Vorbehalt der Ver- jährung, auf welche noch näher einzugehen sein wird - auf die Folgejahre übertra- gen werden. c) Was die Feiertage für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2008 be- trifft, macht der Berufungskläger ein Guthaben von 31 gearbeiteten Feiertagen geltend. Demgegenüber wendet die Berufungsbeklagte ein, der Feiertagssaldo gesamthaft, d.h. seit Begründung des Anstellungsverhältnisses im Oktober 2000, betrage 28,47 Tage, zumal X. verschiedene Feiertage falsch abgerechnet bezie- hungsweise an diversen Feiertagen keine Geschäfts-, sondern private Termine wahrgenommen oder nur stundenweise gearbeitet habe. Sie verweist dabei auf eine sich bei den Akten befindliche Aufstellung (act. IV.14 Beilage 3). ca) Der Berufungsbeklagten ist - wie bereits ausgeführt wurde - insofern zuzu- stimmen, dass der Berufungskläger für die Zeit bis 30. April 2003 insgesamt 3 Feiertage zu viel anrechnete, sein Guthaben mithin nur 15 anstelle der geltend gemachten 18 Tage betrug. Für die Zeit ab 1. Mai 2003 ist festzuhalten, dass sei- tens von X. unter der Rubrik „gearbeitete Feiertage“ wiederum Tage aufgelistet wurden, bei denen es sich nicht um eidgenössisch oder kantonal anerkannte Fei- ertage handelt. Dies betrifft den 11. April 2004 (Ostersonntag), den 26. März 2005 (Karsamstag), den 15. Mai 2005 (Pfingstsonntag), den 15. und 16. April 2006 (Karsamstag und Ostersonntag), den 4. Juni 2006 (Pfingstsonntag) und den 24. Dezember 2006. Hingegen handelt es sich beim 20. Mai 2004 entgegen den Auf-Seite 14 — 24 zeichnungen der Berufungsbeklagten in act. IV.14 Beilage 3 um einen kantonal anerkannten Feiertag, nämlich Auffahrt, welcher somit anzurechnen ist. Demnach sind von dem von X. geltend gemachten Feiertagsaldo ab 1. Mai 2003 7 Tage in Abzug zu bringen. cb) Des Weiteren wendet die Berufungsbeklagte ein, dass X. an gewissen Fei- ertagen nur stundenweise gearbeitet, diese aber ganztägig angerechnet habe. Dies sei nicht zulässig. Für die Beantwortung dieser Frage ist auf die allgemein- gültigen Grundsätze bezüglich Feiertage abzustellen. Feiertage sollen dem Ar- beitnehmer erlauben, einen bestimmten Anlass festlich oder besinnlich zu bege- hen, sie haben nicht den Zweck, eine zusätzliche Erholung zu gewähren (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 22 zu Art. 324a/b). Demzufolge kann im Falle von X. ein gearbeiteter Feiertag nur dann vollumfänglich angerechnet wer- den, wenn dessen festliche oder besinnliche Begehung aufgrund der beruflichen Verpflichtungen nicht mehr möglich war. Dies ist dann der Fall, wenn die geschäft- lichen Termine über den ganzen Tag verteilt waren. Demgegenüber entfällt eine vollumfänglich Anrechnung, wenn der Termin nur einen halben Tag in Anspruch nahm. Konkret trifft dies auf fünf der aufgeführten gearbeiteten Feiertage zu, näm- lich den 1. Januar 2005 (Arbeitszeit von 13.30-15.30 Uhr), den 26. Dezember 2005 (Arbeitszeit von 13.00-15.00 Uhr), den 1. Januar 2006 (Arbeitszeit von 13.30-16.00 Uhr), den 1. August 2006 (Arbeitszeit von 17.00-22.30 Uhr) und den 9. April 2007 (Arbeitszeit von 16.00-21.00 Uhr). In diesen Fällen kann lediglich je ein halber Tag angerechnet werden, was zu einer Reduktion von 2.5 Tagen führt. cc) Die Berufungsbeklagte verweist weiter auf private Termine im Zusammen- hang mit dem „Männerskifahren“, welche vom Berufungskläger ebenfalls unter dem Titel „gearbeitete Feiertage“ in Anrechnung gebracht wurden. Die Vorinstanz hielt in Ziff. 9.2.2 des angefochtenen Urteils fest, dass es sich beim „Männerskifah- ren“ um einen „Event“ handelte, welcher der Tourismusgemeinde E. zu Gute ge- kommen sei. Aus diesem Grunde gehe es in Ordnung, wenn die finanziellen Auf- wendungen dieses Events zu Lasten der Y. (Genossenschaft) gingen. Die Beru- fungsbeklagte führt in ihrer Berufungsantwort nicht näher aus, inwiefern diese Auf- fassung der Vorinstanz nicht geteilt werden kann. Infolge mangelnder Substantiie- rung dieses Punktes ist daher auf die vorinstanzliche Beurteilung abzustellen. Es muss somit davon ausgegangen werden, dass es sich auch bei Terminen im Zu- sammenhang mit dem „Männerskifahren“ um geschäftliche Termine handelt, wes- halb die dafür aufgewendeten Feiertage ebenfalls anzurechnen sind. Seite 15 — 24 cd) Bleiben noch 3 Feiertage (25. März 2005; 17. April 2006; 6. April 2007), an welchen gemäss Aufstellung der Berufungsbeklagten Termine mit der F.-Bank wahrgenommen wurden. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass es sich dabei um geschäftliche Termine handelte. Inwieweit diese Termine mit seiner Arbeitstätig- keit bei der Y. (Genossenschaft) im Zusammenhang standen, wird von X. nicht dargelegt und ist auch nicht erkennbar, weshalb keine Anrechnung zu seinen Gunsten erfolgen kann. Dies führt zu einer Reduktion von weiteren drei Tagen. ce) Nach dem Gesagten sind von den geltend gemachten 31 gearbeiteten Fei- ertagen somit 12.5 Tage in Abzug zu bringen, was ein (vorläufiges) Guthaben per 30. April 2008 von 18.5 Tagen ergibt. d) Gesamthaft betrug das Ferien- und Feiertagguthaben somit für die Zeit vom 1. Mai 2003 bis zum 30. April 2008 41 Tage (22.5 Ferientage und 18.5 gearbeitete Feiertage). Die Berufungsbeklagte macht diesbezüglich jedoch geltend, X. habe seit dem Jahr 2003 insgesamt 15 Tage kompensiert. Sie verweist dabei auf eine Zusammenstellung in act. IV.14 Beilage 4, in welcher aufgelistet wird, dass X. zwi- schen dem 31. Oktober 2003 und dem 18. Mai 2007 an insgesamt 22 Tagen teil- weise oder ganztägig private Termine wahrgenommen habe, welche vom beste- henden Guthaben in Abzug zu bringen seien. Dabei gilt es jedoch zu berücksichti- gen, dass es sich bei acht Terminen um Treffen im Zusammenhang mit dem „Männerskifahren“ handelte, welche - wie vorstehend bereits dargelegt wurde - als geschäftlich zu qualifizieren sind und damit nicht in Abzug gebracht werden kön- nen. Bei den übrigen Terminen kann den Angaben der Arbeitgeberin zum einen nicht mit genügender Klarheit entnommen werden, ob es sich dabei tatsächlich um private Verabredungen handelte und zum anderen, ob es dadurch an den ent- sprechenden Tagen tatsächlich zu einer geringeren Arbeitsleistung durch den Be- rufungskläger kam. Immerhin ist auch diesbezüglich nochmals festzuhalten, dass X. über umfassende Zeitsouveränität verfügte und an keine festen Arbeitszeiten gebunden war. Er konnte sich somit seine Arbeit über den Tag frei einteilen, wes- halb das Wahrnehmen von privaten Terminen nicht ohne weiteres zu einer Kom- pensation führte. Was die ganztägigen Abwesenheiten betrifft, gibt die Zusam- menstellung der Berufungsbeklagten keine Auskunft darüber, ob es sich um beruf- liche Abwesenheiten handelte respektive ob diese Tage als Ruhetage bezogen wurden. Auch hinsichtlich der Einteilung der Ruhetage war X. grundsätzlich frei, weshalb diese nicht zwingend immer an den Wochenenden bezogen werden konnten und mussten. Die Angaben der Berufungsbeklagten reichen somit nicht aus, um die aufgelisteten Tage als Kompensation für Ferien- oder Feiertage in Abzug zu bringen, weshalb es beim errechneten Guthaben bleibt.Seite 16 — 24 8. In einem weiteren Schritt ist die von der Berufungsbeklagten erhobene Ein- rede der Verjährung zu prüfen. Der Ferienabgeltungsanspruch verjährt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach 5 Jahren (Art. 128 Ziff. 3 OR; BGE 136 III 94). Dabei verjährt der Ferienanspruch für jedes Dienstjahr getrennt, wobei die Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt von dessen Fälligkeit läuft. Die Fälligkeit des Ferienanspruchs richtet sich dabei zunächst nach dem allfällig im Arbeitsvertrag geregelten oder durch den Arbeitgeber nach Art. 329c Abs. 2 OR bestimmten Zeitpunkt des Ferienbezugs. Fehlt ein solcher Zeitpunkt, ist derjenige Tag für die Fälligkeit massgebend, an dem letztmals die gesamten Ferien während des lau- fenden Dienstjahres bezogen werden können (vgl. BGE 136 III 94 E. 4.1 S. 94 f.). In der Praxis werden oft in einem Dienstjahr nicht bezogene Ferien ausdrücklich auf das nächste Jahr übertragen. Gemäss Lehre kann dies als Novation betrachtet werden, sofern der Arbeitgeber die Übertragung ausdrücklich bestätigt. Im vorlie- genden Fall scheint eine solche ausdrückliche Übertragung durch den Arbeitgeber nicht stattgefunden zu haben. Dennoch sind die Ansprüche nicht verjährt. Aus den Akten ergibt sich, dass X. ab dem Jahr 2003 jedes Jahr Ferien bezog, allerdings nicht alle ihm zustehenden Tage. Der verbleibende Ferienanspruch konnte bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gar nicht verjährt sein, weil richtigerweise das FIFO-Prinzip (First In-First Out) gelten muss: Der Arbeitnehmer bezieht der Reihe nach immer diejenigen Ferientage, welche früher fällig geworden sind. Mit anderen Worten werden mit einem Ferienbezug in einem Dienstjahr immer zuerst in früheren Dienstjahren nicht bezogene Ferientage (in der Reihenfolge ihrer Fäl- ligkeit) abgebaut. Erst wenn keine Ferientage aus früheren Dienstjahren mehr of- fen sind, beginnt der Bezug von Ferientagen des laufenden Dienstjahres. Einer ausdrücklichen „Übertragung“ von Ferientagen durch den Arbeitnehmer bedarf es dazu nicht (vgl. zum Ganzen ZBJV 2012 Nr. 6 S. 417 ff.). Aufgrund des Umstan- des, dass X. im Jahre 2003 18 Ferientage, im Jahre 2004 24 Ferientage, im Jahre 2005 19 Ferientage, im Jahre 2006 21 Ferientage und im Jahre 2007 21 Ferienta- ge bezog, ist eine Verjährung des Ferienanspruchs bereits aus diesem Grund ausgeschlossen und zwar unabhängig davon, ob eine Anerkennung des Arbeitge- bers vorlag oder nicht. Gleiches hat für den Feiertagsanspruch zu gelten, zumal auch dieser unter die Bestimmung von Art. 128 Ziff. 3 OR („Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis“) fällt. Der Ferien- und Feiertagsanspruch von X. ist somit nicht verjährt und betrug bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses insgesamt 107.5 Ta- ge. 9. Am 24. Oktober 2007 kündigte X. den Arbeitsvertrag frist- und formgerecht per 30. April 2008. Im Anschluss daran stellte ihn die Y. (Genossenschaft) frei. Seite 17 — 24 Infolge eines operativen Eingriffs war er jedoch ab dem Zeitpunkt der Kündigung bis und mit 16. Januar 2008 ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Es bleibt zu prü- fen, ob er in der restlichen Zeit seiner Freistellung sein bestehendes Ferien- und Feiertagguthaben zu kompensieren hatte und in welchem Umfang dies erfolgt ist. a) Bestehen im Zeitpunkt der Kündigung eines Arbeitsvertrags noch unbezo- gene Ferientage, so stehen sich die Interessen des Arbeitgebers und des Arbeit- nehmers entgegen. Während für den Arbeitgeber das Interesse am Bezug der Ferien bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gross ist, steht für den Arbeitneh- mer der Ferienbezug während der Kündigungsfrist nicht im Vordergrund. Gegen eine Abgeltung kann indessen der Erholungszweck der Ferien sprechen. Eine sorgfältige Abwägung zwischen den Interessen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer drängt sich daher auf. In BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281 erachtet das Bundesge- richt die Treuepflicht nach Art. 321a OR als massgebend dafür, ob Ferien während der Freistellung zu beziehen sind. Nach Auffassung des Bundesgerichts soll der freigestellte Arbeitnehmer Ferientage nach Möglichkeit beziehen, wenn ihm während der Freistellung freie Tage zur Verfügung stehen, die er wie Ferientage nutzen kann. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen, auch wenn dies in der Praxis häufig nur schwer feststellbar ist. In Zweifelsfällen muss das Gericht daher versu- chen, anhand von verschiedenen Kriterien eine angemessene Lösung zu finden. Neben dem Grundsatz des Abgeltungsverbots ist zweifellos die Stellensuche ein zentrales Kriterium. Zu beachten ist ebenfalls, wer die Kündigung ausgesprochen hat. Bei Verzicht auf die Stellensuche oder nach Abschluss des neuen Arbeitsver- trags kann dem Arbeitnehmer in der Regel zugemutet werden, während der Rest- dauer seines Arbeitsverhältnisses Ferientage zu beziehen (vgl. Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2010, N. 442 ff. mit Verweis auf BGE 128 III 271 E. 4a/bb S. 281). Gleiches muss auch für die Kom- pensation von gearbeiteten Feiertagen gelten. b) Nach den vorstehenden Ausführungen ist es in Fällen wie dem vorliegen- den sachgerecht, danach zu unterscheiden, welche Vertragspartei die Kündigung ausgesprochen hat. Hat der Arbeitnehmer die Kündigung ausgesprochen, so ist ihm ein Bezug seines verbleibenden Ferienanspruchs grundsätzlich zuzumuten. Er trägt das Risiko seiner eigenen Kündigung selbst. Kündigt der Arbeitnehmer im Bewusstsein, noch unbezogene Ferienansprüche zu haben, kann im Gegensatz zu einer möglicherweise eintretenden Arbeitsverhinderung nicht einmal von einem „Risiko“ gesprochen werden. Er kann und muss den Ferienbezug in seine Zu- kunftsplanung einbeziehen, zumindest dann, wenn nicht die Arbeitgeberin einen begründeten Anlass für die Kündigung gegeben hat. Unabhängig davon, ob er die Seite 18 — 24 Stellensuche bereits abgeschlossen hat oder nicht, muss dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt seiner Kündigung bewusst gewesen sein, dass er noch Ferien zu bezie- hen hat. Wird er nach seiner Kündigung freigestellt, soll er nicht mehr Zeit für die Stellensuche geltend machen dürfen als derjenige Arbeitnehmer, der während der Kündigungsfrist nicht freigestellt wird. Der Ferienbezug des freigestellten Arbeit- nehmers kann durch Krankheit oder Unfall vereitelt werden. Dies gilt selbstver- ständlich unabhängig davon, wer die Kündigung ausgesprochen hat. Zu prüfen bleibt, ob die Arbeitsunfähigkeit auch dazu führt, dass der Arbeitnehmer keine Fe- rien geniessen kann, also auch „ferienunfähig“ ist. Dabei ist massgebend, ob der Zustand des Arbeitnehmers der Erholung entgegensteht oder nicht. Bei Bettläge- rigkeit, Spitalaufenthalt und bei regelmässigem, häufigem Arztbesuch über längere Zeit schliesst die Krankheit Ferien aus. Die Beeinträchtigungen müssen ein eini- germassen erhebliches Ausmass angenommen haben, um überhaupt den Ferien- zweck vereiteln zu können (Alfred Blesi, a.a.O., N. 454 ff. mit Hinweis auf das Ur- teil EAZ 2007 Nr. 11 des Arbeitsgerichts Zürich vom 17. Oktober 2007). Ist der Arbeitnehmer nur teilweise arbeitsunfähig, stellt sich die Frage, in welchem Um- fang bezogene Frei- oder Ferientage anzurechnen sind. Eine sachgerechte Lö- sung besteht darin, bei zusammenhängenden Ferien in erster Linie den Erho- lungszweck zu berücksichtigen. Anders zu beurteilen sind hingegen einzelne Frei- tage, bei welchen klarerweise nicht der Erholungszweck, sondern die Befreiung von der Arbeitsleistung im Vordergrund steht. Somit wären zusammenhängende Ferientage dann zu 100% in Rechnung zu stellen, wenn der Arbeitnehmer diese Tage tatsächlich zur vollen Erholung nutzen kann. Der Arbeitnehmer dürfte in die- sem Falle durch seine Krankheit beziehungsweise Verletzung oder dadurch be- dingte therapeutische Massnahmen nicht massgeblich in der Gestaltung seiner Ferien und in der Möglichkeit, sich von den Anstrengungen der Arbeit zu erholen, beeinträchtigt sein. Kommt er in den vollen Genuss seiner Ferientage und kann er diese im Wesentlichen so verbringen, wie er sie ohne gesundheitliche Probleme verbracht hätte, so sind ihm diese Tage zu 100% anzurechnen. Muss er aber zum Beispiel regelmässig zur Therapie erscheinen, so gelangt er nicht in den Genuss unbelasteter Ferien, weshalb ihm diese Tage nur zu 50% anzurechnen wären (vgl. Wolfgang Portmann, a.a.O., N. 3 zu Art. 329a mit Hinweis auf JAR 1997, 145). c) Gemäss übereinstimmenden Ausführungen der Parteien war X. vom 24. Oktober 2007 bis zum 31. Dezember 2007 infolge eines operativen Eingriffs zu 100% arbeitsunfähig (vgl. auch act. III.9). Ab dem 1. Januar 2008 bis zum 16. Ja- nuar 2008 war er demgegenüber nachweislich wieder zu 50% arbeitsfähig (vgl. hierzu act. III.10). Ob er in dieser Zeitspanne in den Genuss unbelasteter Ferien Seite 19 — 24 kam, kann vorliegend offen gelassen werden, zumal die Berufungsbeklagte nur eine hälftige Anrechnung der in die teilweise Arbeitsunfähigkeit fallenden Arbeits- tage geltend macht. Darauf ist sie zu behaften. Im Umfang der Arbeitsfähigkeit kann nach Ansicht des Gerichts von einer „Ferienfähigkeit“ ausgegangen werden. Jedenfalls bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der gesundheitli- chen Beschwerden nicht mindestens ein Feriengenuss im Umfang von 50% mög- lich war. Dass X. bereits zu einem früheren Zeitpunkt wieder ferienfähig war, wird von der Berufungsbeklagten nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Demzufolge standen X. nach Abzug der arbeitsfreien Wochenenden und der kantonal anerkannten Feiertage ab 1. Januar 2008 bis zum 30. April 2008 insgesamt 78.5 Arbeitstage zur Verfügung, an welchen eine Kompensation von Ferien- und Feiertagen grundsätzlich möglich war. Die von der Vorinstanz in die- sem Zusammenhang zitierte Praxis findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, da sich diese lediglich mit der Frage der grundsätzlichen Anrechnung bei Krank- heit befasst, nicht aber auf die Problematik der bloss teilweisen Arbeitsunfähigkeit eingeht. d) Bleibt zu prüfen, wie viele Tage X. für die Stellensuche und die Ferienpla- nung anzurechnen sind. Wie bereits ausgeführt wurde, ist auch hier zu berück- sichtigen, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Arbeitnehmerkündigung han- delt, weshalb entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht auf die Praxis im Zusammenhang mit Arbeitgeberkündigungen abgestellt werden kann. Auch ist nicht von Bedeutung, dass X. nach seiner Kündigung (teilweise) arbeitsunfähig war, zumal er zum Zeitpunkt seiner Kündigung bereits von der anstehenden Ope- ration und der sich daraus ergebenden Arbeitsunfähigkeit wusste (vgl. act. IV. 3). Er hat die Konsequenzen seiner Kündigung daher selbst zu tragen. Sein Einwand, eine effektive Ferienplanung unter Einbezug der Familie sei nicht unmittelbar mög- lich gewesen, kann unter diesen Umständen nicht gehört werden (vgl. hierzu auch Blesi, a.a.O., N. 463). Auch was die Veranschlagung für die Stellensuche betrifft, kann dem Berufungskläger, der hierfür mindestens 10 Tage beantragte, nicht ge- folgt werden. Vielmehr ist er mit einem Arbeitnehmer gleichzustellen, der nach erfolgter (eigener) Kündigung nicht freigestellt wurde. Gemäss Art. 329 Abs. 3 OR ist dem Arbeitnehmer die für das Aufsuchen einer anderen Arbeitsstelle erforderli- che Zeit zu gewähren. Dem Arbeitnehmer ist jedoch nur dann Freizeit zum Aufsu- chen einer neuen Arbeitsstelle einzuräumen, sofern und soweit sie erforderlich ist (Portmann, a.a.O., N. 17 zu Art. 329). Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass nicht ein genereller Anspruch auf zusätzliche Freizeit nach einer Kündigung be- steht, sondern nur dann, wenn seitens des Arbeitnehmers der Nachweis erbracht Seite 20 — 24 wurde, dass diese Zeit auch effektiv für die Stellensuche aufgewendet wurde. Nimmt der Arbeitnehmer beispielsweise kurzfristig einen ganzen Tag frei, obwohl auch ein halber Tag für das Vorstellungsgespräch ausgereicht hätte, darf der Ar- beitgeber die Kompensation anordnen oder den anderen halben Tag als Ferien anrechnen (JAR 1999 S. 201). Der Nachweis, dass X. die geforderten 10 Tage tatsächlich für die Stellensuche benötigt hat, fehlt im vorliegenden Fall gänzlich. Vielmehr beschränkt er sich auf den allgemeinen Hinweis, dass für die Arbeitssu- che mindestens 10 Tage gerechnet werden mussten. Unter diesen Umständen kann eine Anrechnung nicht gewährt werden. e) Zusammenfassend ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass X. ein Feri- ensaldo von 74 Tagen sowie ein Feiertagsguthaben von 33.5 Tagen aufwies. Während der nach seiner Kündigung ausgesprochenen Freistellung standen ins- gesamt 78.5 Arbeitstage zur Verfügung, an welchen eine Kompensation von Feri- en- und Feiertagen grundsätzlich möglich war, sodass nach Beendigung des Ar- beitsverhältnisses ein Guthaben von 29 Tagen verbleibt, für welches ein Abgel- tungsanspruch besteht. 10. Schliesslich ist die Höhe des Abgeltungsanspruchs für die verbliebenen 29 Tage zu ermitteln. Dabei geht der Berufungskläger von einer Berechnung nach Arbeitstagen aus, was im vorliegenden Fall bei einem Bruttolohn von Fr. 250‘000 (inkl. 13. Monatslohn) eine Entschädigung von Fr. 1‘136.35 pro Tag ergäbe, während sich die Berufungsbeklagte auf eine Berechnung nach Kalendertagen beruft, was zu einer Entschädigung von Fr. 641.-- pro Tag führe. a) Wird der noch offene Ferien-/Feiertagssaldo am Ende des Arbeitsverhält- nisses in Geld bezahlt, schuldet die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer den Lohn, den er erhalten hätte, wenn die Ferien/Feiertage zu jenem Zeitpunkt bezogen worden wären. Es ist also vom zuletzt verdienten Lohn auszugehen, unabhängig davon, ob der Ferien-/Feiertagsanspruch aus einem früheren Dienstjahr stammt, wo der Lohn gegebenenfalls tiefer gewesen ist. Der Arbeitnehmer wird so in die Lage versetzt, die Ferien/Feiertage zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich zu den in dieser Zeit geltenden Bedingungen beziehen zu können, wäre das Arbeits- verhältnis nicht beendet worden. Ist ein 13. Monatslohn vereinbart, hat der Arbeit- nehmer ebenfalls für die Ferienzeit einen pro rata Anspruch auf diesen, so dass auf die Ferienentschädigung am Schluss des Arbeitsverhältnisses der 13. Monats- lohn anteilmässig (8.33%) geschuldet ist. Das begründet sich damit, dass das Ar- beitsverhältnis eigentlich fiktiv um die in natura gewährten Ferien verlängert wor-Seite 21 — 24 den wäre. Da der 13. Monatslohn pro rata geschuldet ist, hätte er folglich für diese Verlängerung bezahlt werden müssen (vgl. zum Ganzen Egli, a.a.O., S. 164 ff.). b) Ist ein Teil des Ferienanspruchs in natura bezogen worden (d.h. als arbeits- freie Tage), so bleibt unter Umständen am Schluss des Arbeitsverhältnisses ein Saldo in Tagen übrig. In der Regel handelt es sich dabei um Arbeitstage. Dies er- gibt sich im vorliegenden Fall aus dem Arbeitsvertrag, in welchem ein Ferienan- spruch von 5 Wochen vereinbart wurde, welcher gemäss Ferienkontrolle 25 Feri- entagen entspricht. Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb die Berechnung entge- gen der vertraglichen Vereinbarung in Kalendertagen erfolgen sollte. Zwischen den Parteien wurde ein Brutto-Jahreslohn von Fr. 250‘000.-- inkl. 13. Monatslohn vereinbart. Ausgehend von 260 Arbeitstagen pro Jahr (52 Wochen à 5 Tage) er- gibt dies unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns einen Taglohn von Fr. 961.55. Der Ferien(-und Feiertags)saldo bei Beendigung des Arbeitsverhält- nisses betrug 29 Tage. Zu diesem Saldo ist wiederum ein Zuschlag von 10.64% zu machen, da der Arbeitnehmer auf die ihm auszuzahlenden Ferientage, die rechnerisch an das beendete Arbeitsverhältnis angehängt werden, wiederum ei- nen Ferienanspruch (vorliegend von 5 Wochen) erwirbt. Somit ist von 32.08 Tagen (29 Tage + 10.64% Zuschlag) auszugehen. Dies ergibt bei einem Taglohn von Fr. 961.55 einen Anspruch von Fr. 30‘846.50 (brutto). Die Y. (Genossenschaft) ist damit in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflichten, X. unter dem Titel Ferien- und Feiertagsabgeltung Fr. 30‘846.50 zuzüglich 5% Zins seit dem 8. De- zember 2008 (Klageeinreichung) zu bezahlen. Sie wird zudem verpflichtet, auf dem genannten Bruttobetrag Sozialversicherungsabgaben und BVG abzurechnen. c) Der Berufungskläger verlangt zudem die Aufhebung der Ziffer 3 des Dispo- sitivs des angefochtenen Urteils, worin er verpflichtet wurde, der Y. (Genossen- schaft) infolge Anerkennung Fr. 696.-- zu bezahlen. Der noch in der Prozessein- gabe eingeklagte Betrag von Fr. 75‘000.-- sei aufgrund eines verrechnungsweise anerkannten doppelten Spesenbezugs in der Replik auf den aktuellen Betrag von Fr. 74‘304.-- reduziert worden. Unter Berücksichtigung der dort erklärten Verrech- nung mit der Hauptforderung entfalle damit die unter Ziff. 3 des angefochtenen Urteils zugesprochene Summe von Fr. 696.--. Da sich die Forderung des Beru- fungsklägers nach den vorstehenden Erwägungen nur im Umfang von Fr. 30‘846.50 und nicht - wie nach wie vor geltend gemacht wird - von Fr. 75‘000.-- als gerechtfertigt erweist, ist der zugestandene Betrag von Fr. 696.-- weiterhin ge- schuldet. Die entsprechende Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Ent- scheids bleibt somit bestehen. Seite 22 — 24 11. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), der unter- liegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Bei Verfahren mit sich nicht gegenseitig ausschliessender Klage und Widerklage (Art. 94 Abs. 1 ZPO) ist die Summe der Streitwerte der Begehren, hinsichtlich de- ren die Partei obsiegt hat oder unterlegen ist, in Relation zur Summe der Streit- werte von Haupt- und Widerklage zu setzen (Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, a.a.O., N. 11 zu Art. 106). a) Der Kläger und Berufungskläger X. beantragte im vorinstanzlichen Verfah- ren, die Y. (Genossenschaft) als Beklagte und Berufungsgeklagte sei zu verpflich- ten, ihr Fr. 74‘304.-- zuzüglich Zins zu bezahlen. Die Y. (Genossenschaft) bean- tragte demgegenüber die Abweisung der Klage sowie widerklageweise die Ver- pflichtung von X. zur Bezahlung von Fr. 27‘033.40 zuzüglich Zins. Die Vorinstanz wies sowohl die Klage wie auch die Widerklage ab und auferlegte die Kosten des Kreisamtes E. sowie die Kosten des Bezirksgerichts Prättigau/Davos zu 3/4 X. und zu 1/4 der Y. (Genossenschaft). Gemäss dem vorliegenden Urteil wird X. nun der Betrag von Fr. 30‘846.50 zuzüglich Zins zugesprochen, während die Abweisung der Forderung der Y. (Genossenschaft) - da im vorliegenden Verfahren nicht an- gefochten - unverändert bleibt. Es rechtfertigt sich daher, die vorinstanzlichen Kos- ten aufgrund des Ergebnisses des vorliegenden Berufungsverfahrens zu 1/3 X. und zu 2/3 der Y. (Genossenschaft) aufzuerlegen, welche X. zudem für das vorin- stanzliche Verfahren ausseramtlich zu entschädigen hat. Nach Massgabe des Ob- siegens und Unterliegens sowie aufgrund der von der Vorinstanz eingereichten Honorarnoten (act. II.15-16) beträgt die ausseramtliche Entschädigung an X. für das vorinstanzliche Verfahren Fr. 8‘430.50 einschliesslich Mehrwertsteuer. b) Im Berufungsverfahren ist X. mit seinem Antrag, es sei die Y. (Genossen- schaft) zur Bezahlung von Fr. 74‘304.-- zuzüglich Zins zu verpflichten, nur zu rund 2/5 durchgedrungen. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten für das vorliegende Berufungsverfahren zu 3/5 X. und zu 2/5 der Y. (Genossenschaft) aufzuerlegen. Im selben Verhältnis sind die ausseramtlichen Kosten zu verteilen. Da die Rechts- vertreter der Parteien auf die Einreichung einer Honorarnote verzichtet haben, ist der notwendige Aufwand für das Berufungsverfahren nach richterlichem Ermessen festzusetzen. Im vorliegenden Fall kann bei beiden Parteien von einem ungefähr gleich hohen Verfahrensaufwand ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheint ein Aufwand von Fr. 4‘000.-- einschliesslich Mehrwertsteuer als angemessen. In Anwendung der vorstehend Seite 23 — 24 festgelegten Kostenverteilung hat X. die Y. (Genossenschaft) ausseramtlich mit Fr. 800.-- zu entschädigen.Seite 24 — 24 III. Demnach wird erkannt: 1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1, 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids werden aufgehoben. 2. Die Y. (Genossenschaft) wird verpflichtet, X. den Betrag von Fr. 30‘846.50 zuzüglich 5% Zins seit dem 8. Dezember 2008 zu bezahlen. Die Y. (Genos- senschaft) wird zudem verpflichtet, auf dem genannten Bruttobetrag Sozial- versicherungsabgaben und BVG abzurechnen. 3. Die Kosten des Kreisamtes E. von Fr. 200.-- sowie die Kosten des vor- instanzlichen Verfahrens von Fr. 10‘000.-- gehen je zu 1/3 zu Lasten von X. und zu 2/3 zu Lasten der Y. (Genossenschaft), die ausserdem X. für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 8‘430.50 einschliesslich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-- gehen zu 3/5 (Fr. 4‘800.--) zu Lasten von X. und zu 2/5 (Fr. 3‘200.--) zu Lasten der Y. (Genossenschaft). Sie werden mit dem von X. geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. 8'000.-- verrechnet und die Y. (Genossenschaft) wird verpflichtet, X. den Betrag von Fr. 3‘200.-- direkt zu ersetzen. 5. X. hat die Y. (Genossenschaft) für das Berufungsverfahren zudem ausser- amtlich mit Fr. 800.-- zu entschädigen. 6. Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 15'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzu- reichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vor- aussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 7. Mitteilung an: