B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid (Urteilsdatum/Jahr) berich- tigt mit Urteil vom 29.06.2017 (E-1443/2017) 03.05.2017 statt 03.05.2015 Abteilung V E-1443/2017 U r t e i l v o m 3 . M a i 2 0 17 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richterin Daniela Brüschweiler, Richterin Sylvie Cossy; Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Joël Müller, Rechtsanwalt, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende – Testbetrieb VZ Zürich, (…), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 2. März 2017 / N (…). E-1443/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin suchte am 30. Oktober 2016 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Chiasso um Asyl nach. Am 31. Oktober 2016 wurde ihr mitgeteilt, dass sie per Zufallsprinzip der Testphase des Verfahrenszent- rums Zürich zugewiesen worden sei. Am 11. November 2016 fand die Be- fragung zur Person statt. Am 18. November 2016 wurde ein Altersgutach- ten durch das Institut für Rechtsmedizin der Universität Basel erstellt. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 beziehungsweise 9. Dezember 2016 wurde der Beschwerdeführerin hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Die- ses beantwortete sie mit Schreiben vom 7. Dezember 2016 beziehungs- weise vom 12. Dezember 2016. B. Gemäss der Fingerabdruck-Datenbank Eurodac ist die Beschwerdeführe- rin am 5. Oktober 2016 illegal in Italien eingereist. Gestützt hierauf ersuchte das SEM am 19. Dezember 2016 die italienischen Behörden um Über- nahme. Diese nahmen innert Frist keine Stellung. Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens sowie der Wegweisung dorthin gewährt. Dieses wurde mit Schreiben vom 22. Februar 2017 beantwortet. C. Am 28. Februar 2017 gab das SEM der Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich zum Entscheidentwurf zu äussern. Die Stellungnahme erfolgte mit Schreiben vom 28. Februar 2017. D. Mit Verfügung vom 2. März 2017 trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung nach Italien und beauftragte den zuständi- gen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. E. Mit Eingabe vom 8. März 2017 reichte die Beschwerdeführerin beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht seien die Vollzugsbehör- den im Rahmen vorsorglicher Massnahmen unverzüglich anzuweisen, bis zum prioritären Entscheid über das vorliegende Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen. Es seien die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. E-1443/2017 Seite 3 F. Am 16. März 2017 setzte der zuständige Instruktionsrichter den Vollzug der Überstellung per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). 1.2 Aufgrund der Zuweisung der Beschwerdeführerin in die Testphase des Verfahrenszentrums Zürich kommt die Verordnung vom 4. September 2013 über die Durchführung von Testphasen zu den Beschleunigungs- massnahmen im Asylbereich (TestV, SR 142.318.1) zur Anwendung (Art. 1 und Art. 4 Abs. 1 TestV). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG wird in der Regel auf Asylgesuche nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen kön- nen, der für die Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist. Zur Bestimmung des staatsvertraglich zu- ständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien nach der Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29. Juni 2013 (nachfolgend Dublin -III-VO). Führt diese Prüfung zur Fest- stellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs E-1443/2017 Seite 4 zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat – oder bei fingierter Zustimmung – auf das Asylgesuch grundsätzlich nicht ein. 3.2 Gemäss Art. 8 Abs. 4 Dublin -III-VO sind unbegleitete Minderjährige vom Wiederaufnahmeverfahren ausgenommen (vgl. FILZWIESER/ SPRUNG, Dublin III-Verordnung, 2014, Kap. 15 f. zu Art. 8). 3.3 Asylsuchende sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken. Sie müssen insbesondere ihre Identität offenlegen sowie Rei- sepapiere und Identitätsausweise abgeben (Art. 8 AsylG und Art. 2a Asyl- verordnung 1 über Verfahrensfragen [Asylverordnung 1, AsylV 1, SR 142.311]). Der Untersuchungsgrundsatz findet unter anderem seine Grenze an der Mitwirkungspflicht (Art. 8 AsylG, vgl. BVGE 2014/12 E. 6 S. 213 f.). 4. 4.1 Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat weder Bun- desrecht verletzt noch den Sachverhalt fehlerhaft festgestellt. So hat sie aufgrund der Information auf der Fingerabd ruck-Datenbank Eurodac zu Recht die Zuständigkeit Italiens erkannt und die italienischen Behörden – gestützt auf Art. 13 Abs. 1 Dublin -III-VO – um Übernahme ersucht. Dass Italien nicht ausdrücklich Stellung genommen hat, bleibt ohne Bedeutung. Bereits mit Fristablauf wird die Zustimmung fingiert. Italien ist somit ver- pflichtet, die Person aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III-VO). Die hiergegen geltend ge- machten Einwände sind nicht geeignet, eine Verl etzung der Zuständig- keitsbestimmungen darzutun. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei minderjährig. Nach Lehre und Praxis trägt die asylsuchende Person die Beweislast für die von ihr behaupteten Minderjährigkeit. Mithin ist diese zu beweisen oder min- destens glaubhaft zu machen (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 5 ff.). Bestehen Hinweise, dass eine angeblich minderjährige asylsuchende Per- son das Mündigkeitsalter bereits erreicht hat, so kann das SEM ein Alters- gutachten veranlassen (Art. 17 Abs. 3bis AsylG). Im Rahmen der Feststel- lung des Sachverhalts kann mit Unterstützung wissenschaftlicher Metho- den abgeklärt werden, ob die Altersangabe der asylsuchenden Person E-1443/2017 Seite 5 dem tatsächlichen Alter entspricht (Art. 7 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999, AsylV 1, SR 142.311). 4.3 Die Beschwerde richtet sich insbesondere gegen das von der Vorinstanz veranlasste Altersgutachten. Es wird im Wesentlichen vorge- bracht, dieses greife in den Schutzbereich verschiedener Grundrechte ein (insb. Beschwerde S. 6 f.). Ferner sei es aufgrund fehlender „Hinweise“ nicht „rechtmässig“ beschafft worden. So sei es im Sinne einer fishing ex- pedition zur Erlangung von Hinweisen und nicht aufgrund von Hinwei sen auf eine Volljährigkeit durchgeführt worden (insb. Beschwerde S. 9). Mithin sei das Altersgutachten – welches in Verstoss gegen die Vorgaben von Art. 17 Abs. 3bis AsylG erlangt worden sei – als gesetzes- und rechtswidrig erlangtes Beweismittel nicht ve rwertbar (insb. Beschwerde S. 7 ff.). Das Altersgutachten stelle sodann einen „eher schwachen“ Anhaltspunkt für die Volljährigkeit dar. Dennoch habe die Vorinstanz – unter Verletzung des Un- tersuchungsgrundsatzes – „schwerpunktmässig“ auf das Altersgutachte n abgestellt und nur diejenigen Anhaltspunkte einbezogen, die gegen die Minderjährigkeit sprechen würden. Im Übrigen seien die Angaben der Be- schwerdeführerin in der Gesamtwürdigung glaubhaft ausgefallen. 4.4 Das Altersgutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Ba- sel (IRM) basiert auf den Empfehlungen der Arbeitsgemeinschaft für Fo- rensische Altersdiagnostik der Deutschen Gesellschaft für Rechtsmedizin (AGFAD) für Altersschätzungen bei Lebenden , mithin auf dem aktuellen Stand der Wissenschaft. Die Gutachter des IRM sind durch die AGFAD zertifiziert und die forensische Lebensaltersschätzung als Aufgabe in der Abteilung Forensische Medizin und Verkehrsmedizin des IRM Basel nach der Norm ISO/IEC 170020:2012 akkreditiert. Das Altersgutachten stützt sich einerseits auf eine radiologische Alters- schätzung basierend auf einem Röntgenbild der linken Hand (hierbei fest- gestelltes mediales Alter von 18.7 Jahre nach den Untersuchungen ge- mäss Tisè et al. und Greulich und Pyle, Gutachten S. 4, SEM-Akten, A19/5 und A20/5), andererseits auf eine zahnärztliche Altersschätzung ( hierbei festgestelltes absolutes Mindestalter von 18.1 Jahren nach Demirjian und einem geschätzten Alter von 21.4 Jahren, Gutachten S. 4) und eine radio- logische Altersschätzung basierend auf eine DT-Untersuchung der Schlüs- selbeinepiphysen (hierbei festgestelltes Stadium von 19.6 ± 1.6 Jahren, gestützt auf die Studie von Kellinghaus et al. , Gutachten S. 4) . In einer zusammenfassenden Beurteilung der Befunde schliesst das Altersgutach- ten auf ei n wahrscheinliches Lebensalter der Beschwerdeführerin zum E-1443/2017 Seite 6 Zeitpunkt der Untersuchung (18. November 2016) zwischen 19 und 20 Jah- ren. Die untersuchte Person habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das 18. Lebensjahr vollendet und die Volljährigkeit erreich t. Das von ihr angegebene Lebensalter von 16 Jahren und 10 Monaten sei mit den erho- benen Befunden nicht vereinbar (Gutachten S. 5). 4.5 Das Altersgutachten wurde nach wissenschaftlichen Standards erstellt und basiert auf mehreren Einzeluntersuchen. Auch wenn die drei Arten der Bestimmung je für sich allein nur einen beschränkten Aussagewert zur Be- stimmung des tatsächlichen Alters haben, so wird die Aussagekraft des Al- tersgutachtens durch die Verwendung der drei Analysen bedeutend erhöht (die Beschwerde führt – unter Verweis auf die einschlägige Rechtspre- chung – selbst aus, dass diesem Verfahren im Vergleich zur reinen Hand- knochenanalyse erhöhter Beweiswert zukomme, Beschwerde S. 5). Die differenzierte Gesamtschau der Befunde führt zu den dargelegten Ergeb- nissen zum Alter der Beschwerdeführerin. Das Altersgutachten lässt sich damit nicht mit einer Expertise vergleichen, die lediglich auf eine Handkno- chenanalyse abstellt und der nach Praxis des Bundesverwaltungsgerichts generell ein beschränkter Aussagewert zur Bestimmung des tatsächlichen Alters zugeschreiben wird (vgl. Urteile des BVGer A-2143/2016 vom 6. De- zember 2016 E. 5.3, A -1987/2016 vom 6. September 2016 E. 8.7.2, D-3375/2016 vom 10. August 2016 E. 5.3.1 und D -5785/2015 vom 10. März 2016 E. 3.3.1 m.w.H.). Dem vorliegenden Altersgutachten liegt zwar auch eine entsprechende Handknochenaltersbestimmung zugrunde, diese stellt indes nur eine von mehreren Beurteilungsgrundlagen dar. Zu- sammenfassend ist dem Gutachten in Übereinstimmung mit der jüngsten Rechtsprechung eine erhebliche Beweiskraft beizumessen (vgl. dazu Urteil des BVGer A-3080/2016 vom 26. Januar 2017 E. 7.2.2; A-7011/2016 vom 19. Januar 2017 E. 5.3; D-859/2016 vom 7. April 2016 E. 6.3). Das Alters- gutachten ist – entgegen den Beschwerdeausführungen – nicht als „eher schwaches Indiz“, sondern als deutliches Indiz für die Volljährigkeit der Be- schwerdeführerin zu werten (so auch Ur teil des BVGer D-181/2017 vom 18. Januar 2017 E. 4.3.2). Die Vorinstanz hat sich indes nicht allein auf das Ergebnis des Altersgut- achtens abgestützt; vielmehr hat sie darauf verwiesen, die Beschwerde- führerin habe ihr Alter nicht mit Dokumenten belegen können und überdies sei ihr die Glaubhaftmachung der Minderjährigkeit nicht gelungen. So sei nicht einsichtig, weshalb sie ihr Geburtsdatum lediglich von ihren Eltern E-1443/2017 Seite 7 wisse, nicht jedoch diejenigen Daten ihrer Geschwister kenne oder wes- halb sie ihre Eltern nicht erreichen könne, um die angeblich vorhandenen Urkunden oder Zeugnisse zu beschaffen. Insgesamt ist die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der geltend gemachten Minderjährigkeit durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden. So ist die Be- schwerdeführerin – neben dem klaren Ergebnis des Altersgutachtens – ih- rer Mitwirkungspflicht im Asylverfahren nicht nachgekommen. So hat sie weder Reisepapiere noch Identitätsausweise abgegeben, obschon sie seit Beginn ihres Asylverfahrens hierzu über ein halbes Jahr Zeit gehabt hätte (Art. 8 Abs. 1 Bst. b AsylG). Ausserdem sind die Aussagen zum Alter und Lebenslauf stereotyp (z. B. Alter nur durch die Eltern erfahren, keine klaren Altersangaben zu Geschwistern) und unglaubhaft ausgefallen. Schliesslich hat Italien dem Gesu ch vom 19. Dezember 2016 stillschweigend zuge- stimmt, obschon die Vorinstanz in ihrem Ersuchen ausdrücklich auf die gel- tend gemachte Minderjährigkeit hinwies und auflistete, weshalb die Schweizer Behörden von einer Volljährigkeit ausgehen (SEM -Akten, A26/7, S. 6). Mithin ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in Italien ihr korrektes Alter angab und als volljährig registriert wurde. Das Ge- richt kommt nach einer Gesamtbetrachtung zum Schluss, dass es der Be- schwerdeführerin nicht gelungen ist, die von ihr geltend gemachte Minder- jährigkeit glaubhaft darzulegen. Die Vorinstanz hat folglich zu Recht auf die Volljährigkeit der Beschwerdeführerin geschlossen und damit implizit die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der Schweiz gestützt auf Art. 8 Dublin-III-VO verneint. Die Berufung auf die Rechtsprechung zum Beweisverwertungsverbot nach einer unzulässigen fishing expedition, welches für das staatliche Strafver- fahren gilt, geht schon deshalb fehl, weil der Staat in Asylverfahren keinen Anspruch verfolgt, den er zu beweisen hat. Den Anspruch, als minderjährig behandelt zu werden, hat die asylsuchende Person nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG, hierzu bereits EMARK 2004 Nr. 30 E. 5 ff.). Die Behörden können in Asylverfahren ein Altersgutachten einholen, wenn Hinweise auf die Minderjährigkeit bestehen (Art. 17 Abs. 3bis AsylG). Solche Hinweise bestehen bereits dann, wenn die Behör- den die geltend gemachte Minderjährigkeit für nicht glaubhaft erachten und keine Identitätspapiere abgegeben wurden, obwohl Asylsuchende dazu verpflichtet sind. Die Vorinstanz kann – entgegen der Beschwerde – ein Altersgutachten grundrechtskonform einholen. So besteht mit Art. 17 Abs. 3bis AsylG eine gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV), die Abklä- rung des Alters liegt im öffentlichen Interesse (Art. 36 Abs. 2 BV) und der E-1443/2017 Seite 8 Eingriff ist verhältnismässig (Art. 36 Abs. 3 BV) . Das Altersgutachten ist geeignet, das Alter festzustellen, erforderlich, weil keine andere Abklä- rungsmöglichkeit des Alters besteht, wenn keine Identitätspapiere abgege- ben werden, und für die Betroffene zumutbar, zumal sie es in der Hand hat, Identitätspapiere einzureichen. Um Wiederholungen zu vermeiden, ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen, die zu Recht ein Selbsteintrittsrecht ausge- schlossen hat (Art. 17 Dublin-III-VO, Art. 29a Abs. 3 AsylV 1) und auf das Asylgesuch der jungen und gesunden Beschwerdeführerin nicht eingetre- ten ist. Nach dem Gesagt en ist die Vorinstanz nicht anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutreten; der entsprechende Antrag ist abzuweisen. 5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 AsylG und Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 16. März 2017 verfügte Vollzugs- stopp dahin. Der Antrag betreffend aufschiebende Wirkung und Anweisung der Behörden ist mit vorliegendem Urteil gegenstandslos geworden. 6. Es sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Erlass des Kostenvorschus- ses wurden bereits mit Instruktionsverfügung vom 3. April 2017 gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen. (Dispositiv nächste Seite) E-1443/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Michal Koebel Versand: