<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2015.00568</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=216286&amp;W10_KEY=13013512&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2015.00568</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 12.05.2016</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Abbruch des Submissionsverfahrens aus wichtigen Gründen; Rechtswidrigkeit des Abbruchs. Vereinigung der Beschwerden betreffend Zuschlagserteilung und betreffend Abbruch/Widerruf des Vergabeverfahrens (E. 2). Die Beschwerdeführerin ist legitimiert, den Zuschlags- sowie den Abbruchentscheid der Vergabebehörde anzufechten. Der Widerrufsentscheid tangiert dagegen ihre Rchtsschutzinteressen nicht (E. 3.1 f.). Die Behörde kann grundsätzlich nicht dazu gezwungen werden, eine Vergabe durchzuführen bzw. das Verfahren nicht abzubrechen. Daher ist erstens bei Gutheissung der Beschwerde nur die Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen und zweitens das Verfahren betreffend die Zuschlagserteilung infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (E. 4.2 f.). Die Vergabebehörde durfte das Verfahren abbrechen: Es liegt ein wichtiger Grund im Sinn des Gesetzes vor, da eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde - die Gemeinde möchte nun selbst als Bauherrin auftreten und benötigt keinen Investor mehr (E. 5). Der Grund für den Verfahrensabbruch war jedoch vorhersehbar; dieser ist mithin von der Behörde zu verantworten und der Abbruchentscheid ist als rechtswidrig zu qualifizieren (E. 6). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFAHRENSABBRUCH">VERFAHRENSABBRUCH</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 13 lit. i IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 16 IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 37 Abs. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 37 Abs. I lit. d SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=30235" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2015.00568</p> <p class="MsoNormal">VB.2016.00005</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal">der 1. Kammer</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">12. Mai 2016</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Regina Meier.<span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A GmbH, vertreten durch RA B, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde Affoltern am Albis, Immobilienabteilung, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>C AG,<b> </b></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,<br/> <br/> </b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben:</p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Am 18. Mai 2015 beschloss der Gemeinderat Affoltern am Albis, das Altersheim "Haus zum Seewadel" werde am jetzigen Standort durch einen Neubau mit 60 PflegeplÃ¤tzen ersetzt, wobei der Neubau im Baurecht durch einen Dritten (BautrÃ¤ger/Investor) realisiert und anschliessend von der Gemeinde gemietet und betrieben werden solle. Auf dieser Grundlage erÃ¶ffnete die Gemeinde im Juli 2015 ein Einladungsverfahren zwecks Bestellung einer externen "UnterstÃ¼tzung/Projektbegleitung" mit "Erfahrung im Bau von Ã¶ffentlichen Alters- und Pflegezentren". Konkretisiert wurde die ausgeschriebene Dienstleistung sodann mit einer 13 Positionen umfassenden Themenliste. Innert Frist gingen vier Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 69'120.- und Fr. 312'109.- (netto, inkl. MWSt.) ein. Am 9. September 2015 ging der Zuschlag an die C AG zum Preis von Fr. 88'960.- <span>(exkl. MWSt.).</span></p> <p class="Urteilstext">Mit VerfÃ¼gung 23. Dezember 2015 erÃ¶ffnete die VergabebehÃ¶rde den am 15. Dezember 2015 beschlossenen Widerruf des Zuschlags vom 9. September 2015 und den gleichzeitigen Abbruch des Vergabeverfahrens. BegrÃ¼ndet wurde dieser Entscheid mit einer wesentlichen Ãnderung der nachgefragten Leistung: die Erstellung und Baufinanzierung der Alterspflegeeinrichtung solle nicht mehr wie ursprÃ¼nglich vorgesehen durch einen Dritten <span>bzw</span>. Investor, sondern durch die Gemeinde selbst erfolgen. </p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>Mit Beschwerde vom 19. September 2015 [VB.2015.00568] gelangte die A GmbH ans Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom 9. September 2015 sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der BeschwerdebegrÃ¼ndung an die VergabebehÃ¶rde zurÃ¼ckzuweisen, jeweils unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner liess sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. â Die Beschwerdegegnerin beantragte am 12. Oktober 2015, die Beschwerde sei kostenfÃ¤llig abzuweisen. Mit dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung erklÃ¤rte sie sich "zumindest einstweilen" einverstanden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 13. Oktober 2015 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Unter Verweis auf den zwischenzeitlich ergangenen Widerrufs-/Abbruchsentscheid vom 15./23. Dezember 2015 beantragte die Beschwerdegegnerin am 23. Dezember 2015 die Sistierung des Verfahrens. Dem Antrag wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 14. Januar 2016 entsprochen.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>B. </span></b><span>Mit Beschwerde vom 8. Januar 2016 [VB.2016.00005] gelangte die A GmbH auch gegen den Entscheid betreffend Widerruf des Zuschlags und Verfahrensabbruch vom 15./23. Dezember 21015 ans Verwaltungsgericht und beantragte dessen Aufhebung, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Auch in diesem Verfahren liess sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersuchen. â Die Beschwerdegegnerin schloss am 22. Januar 2016 auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Ãberdies erklÃ¤rte sie ihr einstweiliges EinverstÃ¤ndnis zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 25. Januar 2016 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien jeweils an ihren Sachbegehren fest. Dies gilt auch fÃ¼r die von der BeschwerdefÃ¼hrerin am 10. MÃ¤rz 2016 erstattete Vernehmlassung zur Duplik. Die Beschwerdegegnerin reichte daraufhin keine weitere Stellungnahme ein.</span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weiter gezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die beiden Beschwerden betreffen die DurchfÃ¼hrung und den Abbruch desselben Vergabefahrens und es sind an ihnen dieselben Parteien beteiligt. Ãberdies ist von einer AbhÃ¤ngigkeit der beiden Verfahren hinsichtlich der Art ihrer jeweiligen Erledigung auszugehen, sie sind daher zweckmÃ¤ssigerweise zu vereinigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>In ihrer Beschwerde gegen die Zuschlagserteilung vom 9. September 2015 (VB.2015.00568) verlangt die BeschwerdefÃ¼hrerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der BeschwerdebegrÃ¼ndung an die VergabebehÃ¶rde zurÃ¼ckzuweisen. Nachdem sie das tiefste Angebot eingereicht hat, waren ihre Chancen auf den Zuschlag im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung durchaus noch intakt und ihre Beschwerdelegitimation daher grundsÃ¤tzlich gegeben. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b>Gegenstand des Beschwerdeverfahrens VB.2016.00005 bildet sodann nicht mehr die BegrÃ¼ndetheit des Zuschlagsentscheids, sondern der<span> Widerruf eben dieses Zuschlags sowie der gleichzeitige Abbruch des Vergabeverfahrens. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, mit diesem Entscheid wÃ¼rden ihre AnsprÃ¼che auf Zuschlagserteilung, die sie im Verfahren VB.2015.00568 durchzusetzen versuche, unterlaufen. In Bezug auf den Abbruchentscheid trifft das zweifellos zu, weshalb ihr insofern auch ein Anfechtungsinteresse zu attestieren bzw. die Beschwerdelegitimation ohne Weiteres zu bejahen ist. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dies gilt indes nicht fÃ¼r die Widerrufsanfechtung. Zwar basieren beide Entscheide auf dem nÃ¤mlichen Entschluss der Beschwerdegegnerin zur Neuausrichtung ihrer Beschaffung. Sie sind indes separat anfechtbar, wobei die jeweiligen Legitimationsregeln zu beachten sind (Hubert StÃ¶ckli/Martin Beyeler, Vergaberecht 2014: neue Themen, neue Urteile</span><span>, in: Aktuelles Vergaberecht, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2014, Rz. </span><span>93). Im Gegensatz zum Verfahrensabbruch tangiert der Widerruf des Zuschlags vorliegend kein eigenes Rechtschutzinteresse der BeschwerdefÃ¼hrerin bzw. hÃ¶chstens positiv, indem damit ihrem ursprÃ¼nglichen Beschwerdeantrag teilweise entsprochen wurde. Beschwert im legitimationsbegrÃ¼ndenden Sinn wird durch den Widerruf einzig die ZuschlagsempfÃ¤ngerin und Mitbeteiligte im Verfahren VB.2015.00568. Aus Sicht der BeschwerdefÃ¼hrerin handelt es sich dagegen um blosse Drittinteressen, zu deren Verfolgung sie nicht legitimiert ist. Soweit sich die Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags richtet, ist darauf folglich nicht einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>GemÃ¤ss Art. 13 lit. i IVÃ¶B dÃ¼rfen die kantonalen AusfÃ¼hrungsbestimmungen den Abbruch oder die Wiederholung eines Vergabeverfahrens nur <i>aus wichtigen GrÃ¼nden</i> zulassen. Dementsprechend sieht § 37 Abs. 1 der (kantonalen) Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) die MÃ¶glichkeit eines Verfahrensabbruchs aus wichtigen GrÃ¼nden vor und nennt "namentlich", mithin beispielhaft, vier FÃ¤lle, bei welchen dieses Vorgehen gerechtfertigt ist (VGr, 25. Oktober 2011, VB.2011.00330, E. 4.3, mit Hinweisen). Ein rechtsgenÃ¼gender sachlicher Grund liegt insbesondere dann vor, wenn die Zielsetzungen fÃ¼r die Beschaffung verfehlt werden, wozu auch jene FÃ¤lle gehÃ¶ren, bei denen eine wesentliche Ãnderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde (§ 37 Abs. 1 lit. d SubmV).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die BehÃ¶rde, die auf eine vorgesehene Beschaffung verzichtet, kann mit der Beschwerde gegen den Verfahrensabbruch grundsÃ¤tzlich nicht dazu gezwungen werden, die Beschaffung durchzufÃ¼hren. Bei Gutheissung der Beschwerde ist nur die Widerrechtlichkeit des Abbruchs festzustellen (RB 2003 Nr. 43).</p> <p class="Urteilstext"><span>Von diesem Grundsatz wÃ¤re wohl ausnahmsweise abzuweichen, wenn eine VergabebehÃ¶rde zu erkennen gibt, dass sie im Fall einer Gutheissung der Beschwerde bereit ist, die fragliche Vergabe fortzufÃ¼hren. Vorliegend ist dies indes erklÃ¤rtermassen nicht der Fall. Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin eine Aufhebung des angefochtenen Abbruchentscheids verlangt, ist die Beschwerde daher in jedem Fall abzuweisen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Kann der Entscheid betreffend Verfahrensabbruch nicht mehr umgestossen werden, folgt daraus unweigerlich auch die Gegenstandslosigkeit des die vorherige Zuschlagserteilung betreffenden Verfahrens (VB.2015.00568). Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens VB.2015.00568 ist daher aufzuheben und das Verfahren ohne Weiterungen infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.</p> <p class="Urteilstext"><span>Dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Gegenstandslosigkeit verursacht hat, ist im Rahmen der Regelung der Nebenfolgen Rechnung zu tragen (vgl. E. 8).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Liegt eine wesentliche ProjektÃ¤nderung vor, d.</span><span> </span><span>h. wird der Beschaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geÃ¤ndert, folgt aus den Geboten der Gleichbehandlung und der Transparenz, dass das Verfahren abgebrochen und auf der geÃ¤nderten Grundlage neu begonnen werden muss (vgl. <span>Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, S. 356 Rz. </span>804, 807). Der Begriff der wesentlich geÃ¤nderten Leistung ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und der richterlichen ÃberprÃ¼fung zugÃ¤nglich (Galli/Moser/Steiner/Lang, S. 364 Rz. 822), wobei der ausschreibenden Stelle in dieser Frage </span><span>ein nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen auszuÃ¼bender Spielraum zusteht, den das Verwaltungsgericht nur auf Rechtsverletzungen hin Ã¼berprÃ¼fen kann (Art. 16 IVÃ¶B; § 50 VRG; vgl. auch BGE 134 II 192 E. 2.3).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Die Beschwerdegegnerin hÃ¤lt dafÃ¼r, mit dem Entscheid, die Erstellung und Baufinanzierung der neuen Alterspflegeeinrichtung nicht mehr, wie ursprÃ¼nglich vorgesehen, an einen Dritten auszulagern, sondern selber als Bauherrin aufzutreten, seien die Anforderungen an die von der Gemeinde beizuziehende Projektbegleitung auf eine vÃ¶llig neue Grundlage gestellt worden. Dementsprechend mÃ¼sse auch von einer wesentlichen Ãnderung der nachgefragten Leistung ausgegangen werden, welche den Verfahrensabbruch nicht nur rechtfertige, sondern unumgÃ¤nglich mache.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hÃ¤lt dem entgegen, es sei weder dargetan noch ersichtlich, wieso vorliegend von einer vÃ¶llig neuen Beschaffungsgrundlage auszugehen sei. Sollte nun anstatt eines Investors ein Generalunternehmer gesucht werden, wÃ¼rden sich daraus an den ausgeschriebenen Leistungen jedenfalls nur geringfÃ¼gige VerÃ¤nderungen ergeben.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>5.3 </span></b><span>Diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Stand im bisherigen Vergabeverfahren betreffend UnterstÃ¼tzung/Projektbegleitung auf Seiten der Gemeinde die Investorensuche im Zentrum, geht es nunmehr um eine konventionelle Bauherrenberatung fÃ¼r die Realisierung des Neubaus durch die Gemeinde selbst. Wie sie dabei vorgehen will, d.</span><span> </span><span>h., ob und in welchem Umfang sie fÃ¼r die Planung und/oder Realisierung des Vorhabens eine General- oder eine Totalunternehmung beiziehen will, ist noch offen. UnabhÃ¤ngig von der konkreten Vorgehensweise dÃ¼rfte der Seitenwechsel vom Besteller zum Bauherrn aber in jedem Fall mehr als nur geringfÃ¼gige Auswirkungen auf die nachgefragten Beraterleistungen haben. Davon geht wohl auch die BeschwerdefÃ¼hrerin selbst aus, wenn sie replikando einwendet, Ã¼blicherweise werde bei einer Bauherrenberatung mit Kosten in der HÃ¶he von 1â1,5 % des Auftragsvolumens gerechnet. Gehe man hier â wie bei der Investorensuche â von einem Auftragsvolumen von rund 18 Millionen Franken aus, wÃ¼rden sich die Kosten fÃ¼r eine Bauherrenberatung im Bereich von Fr. 180'000.- bis Fr. 270'000.- bewegen. Folgt man diesem beschwerdefÃ¼hrerischen Einwand und setzt das von der BeschwerdefÃ¼hrerin errechnete mutmassliche Auftragsvolumen in Relation zur ihrer aktuellen Offerte mit einem Kostendach von Fr. 69'120.-, wird offenkundig, dass hier nicht mehr von einer "nur geringfÃ¼gigen VerÃ¤nderung" der nachgefragten Leistung die Rede sein kann. Vielmehr ist mit dem Beschwerdegegner ohne Weiteres von einer wesentlichen LeistungsÃ¤nderung auszugehen, welche zwingend neu ausgeschrieben werden muss. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Anzumerken ist, dass ein Dienstleistungsauftrag dieser Dimension den Rahmen eines Einladungsverfahrens sprengen wÃ¼rde. Damit wÃ¤re auch der von der BeschwerdefÃ¼hrerin geÃ¤usserten BefÃ¼rchtung, sie kÃ¶nnte bei der beabsichtigten Neuausschreibung nicht mehr zum Kreis der potenziellen Offertsteller zÃ¤hlen, die Grundlage entzogen. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Auch wenn die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene wesentliche Ãnderung der nachgefragten Leistung den Abbruch des Verfahrens objektiv zu begrÃ¼nden vermag, bleibt zu prÃ¼fen, ob die dafÃ¼r angefÃ¼hrten UmstÃ¤nde vorhersehbar bzw. durch unsorgfÃ¤ltige Planung von ihr selber herbeigefÃ¼hrt wurden. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass solchermassen von der vergebenden BehÃ¶rde zu verantwortende UmstÃ¤nde den Abbruchentscheid dennoch als rechtswidrig erscheinen lassen, selbst wenn der BehÃ¶rde keine Handlungsalternative zur VerfÃ¼gung stand (vgl. hierzu Galli/Moser/Steiner/Lang, S. 351 Rz. 793). <span>Dieses Ergebnis erscheint auch deswegen als gerechtfertigt, weil das Vertrauen der Anbieter in den geordneten Ablauf des Vergabeverfahrens nur auf diese Weise geschÃ¼tzt werden kann. </span>Da mit der Beschwerde gegen den Verfahrensabbruch ohnehin keine Aufhebung des Abbruchentscheids, sondern nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit erreicht werden kann (vorn, E. 4.2), ergeben sich daraus auch keine praktischen Schwierigkeiten (VGr, 18. Juni 2003, VB.2002.00283, E. 4d).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Vorliegend begrÃ¼ndet die Beschwerdegegnerin den Verfahrensabbruch folgendermassen:</p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span><span>Dem ursprÃ¼nglichen Entscheid zur Realisierung des Vorhabens durch einen Dritten habe eine externe Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie zugrunde gelegen. Wie sich im Nachhinein gezeigt habe, sei dieses Grundlagenpapier in einem wesentlichen Punkt unvollstÃ¤ndig gewesen und zwar dahingehend, dass die dem Baurechtsnehmer (BautrÃ¤ger/Investor) nach Ablauf der Baurechtsdauer auszurichtende HeimfallentschÃ¤digung nicht in die Wirtschaftlichkeitsanalyse eingeflossen sei. Rechne man die dafÃ¼r nÃ¶tigen RÃ¼ckstellungen zu den Mietzinsen samt Nebenkosten hinzu, resultiere eine Belastung, die vom Betrieb der Alterspflegeeinrichtung nicht getragen werde. "Es wÃ¼rde sich wirtschaftlich in keiner Weise rechnen".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span><span>Wenn die Gemeinde die Investition selber tÃ¤tige, kÃ¶nne sie zudem direkter Einfluss auf die HÃ¶he der Investitionssumme nehmen. Das wirke sich wiederum auf die wiederkehrenden jÃ¤hrlichen Kosten (Mietzins) und Folgekosten (Abschreibungen) aus.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>-<span> </span></span><span>Ãberdies werde auch das Ausschreibungsverfahren vereinfacht.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>DemgegenÃ¼ber bestreitet die BeschwerdefÃ¼hrerin, dass die besagte Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie eine relevante Grundlage des Vergabeverfahrens gewesen sei. Weiter bestreitet sie auch, dass die RÃ¼ckstellungen fÃ¼r eine HeimfallentschÃ¤digung Ã¼berhaupt einen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit des Projekts hÃ¤tten, keinesfalls aber in dem von der Beschwerdegegnerin nachtrÃ¤glich errechneten Umfang. </p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Die Beschwerdegegnerin begrÃ¼ndet nicht, wieso sie die angebliche UnvollstÃ¤ndigkeit der externen Wirtschaftlichkeitsberechnung/Machbarkeitsstudie nicht frÃ¼her, mithin rechtzeitig erkannt hat. Sie fÃ¼hrt dazu lediglich aus, beim Grundsatzentscheid vom 18. Mai 2015 sei man sich nicht bewusst gewesen, dass es bei einer umfassenden Finanzplanung nicht nur den in der externen Studie errechneten kalkulatorischen Mietzins, sondern darÃ¼ber hinaus insbesondere auch RÃ¼ckstellungen fÃ¼r eine spÃ¤tere HeimfallentschÃ¤digung zu berÃ¼cksichtigen gelte. Nur deshalb sei man davon ausgegangen, dass die Realisierung des Neubaus durch einen Dritten fÃ¼r die Gemeinde die wirtschaftlich gÃ¼nstigere LÃ¶sung sei. </p> <p class="Erwgung3"><b>6.3.1 </b>Ob die Beschwerdegegnerin damit letztlich selbst den Schluss zieht, die festgestellte UnvollstÃ¤ndigkeit sei nicht bei der externen Studie, sondern vielmehr bei ihrer eigenen Finanzplanung anzusiedeln, kann dahingestellt bleiben. Die UmstÃ¤nde lassen vorliegend ohnehin keine andere Schlussfolgerung zu. Ein Gemeinwesen von der GrÃ¶sse der Beschwerdegegnerin und mit den entsprechenden professionellen Strukturen muss sich der Kostenfolgen einer Baurechtsvergabe in jeder Hinsicht bewusst sein. Wenn sie diese bei ihrer Finanzplanung ausser Acht lÃ¤sst, trifft sie ein Verschulden, unabhÃ¤ngig davon, ob sie die entsprechenden Grundlagen selbst erarbeitet oder aber extern in Auftrag gegeben hat. Soweit sie die entsprechenden Grundlagen extern beschafft hat, kann sie sich nicht ohne Weiteres auf deren VollstÃ¤ndigkeit verlassen, sondern hat dies angemessen zu Ã¼berprÃ¼fen. Bei der HeimfallentschÃ¤digung an den Baurechtsnehmer handelt es sich um einen Kostenpunkt, dessen Fehlen leicht festzustellen gewesen wÃ¤re. Dass die Beschwerdegegnerin offenbar keine dahingehenden AbklÃ¤rungen getroffen hat, stellt ein VersÃ¤umnis dar, fÃ¼r welches sie die Verantwortung trÃ¤gt. Damit hat sie die von ihr als massgeblich bezeichnete Ursache fÃ¼r ihren Sinneswandel und den daraus resultierenden Verfahrensabbruch selbst zu verantworten. </p> <p class="Urteilstext"><span>Auch die zwei anderen, von der Beschwerdegegnerin zur BegrÃ¼ndung des Abbruchs angefÃ¼hrten UmstÃ¤nde sind, unabhÃ¤ngig von ihrer materiellen BegrÃ¼ndetheit, als "vorhersehbar" zu qualifizieren. Dass sie als Bauherrin einen direkteren Einfluss auf die Investitionssumme nehmen kÃ¶nne, als ihr dies als Bestellerin mÃ¶glich wÃ¤re, ist keine neue, hÃ¶chstens eine neu gewichtete Erkenntnis. Das gilt auch fÃ¼r ihr Argument, wegen mangelnder Erfahrung mit Beschaffungen per Public-Private-Partnership (PPP) wÃ¼rde der Verzicht auf eine Investorensubmission das Ausschreibungsverfahren vereinfachen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>6.3.2 </b>Im Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, die Vorteile, die man ursprÃ¼nglich in einer InvestorenlÃ¶sung gesehen habe, hÃ¤tten sich im Nachhinein als wenig Ã¼berzeugend erwiesen. GemÃ¤ss dem der Ausschreibung zugrunde liegenden Gemeinderatsbeschluss vom 4. Mai 2015 handelt es sich dabei um die folgenden "Vorteile": keine Verschuldung der Gemeinde, bessere Kalkulierbarkeit der Miete des GebÃ¤udes, fehlende Zinsrisiken, Kostenwahrheit, Bezug von BeitrÃ¤gen von Stiftungen und Privaten, kÃ¼rzere Realisierungszeit sowie einfacheres Bewilligungsverfahren. </p> <p class="Urteilstext"><span>Laut der Beschwerdegegnerin gilt es nun drei dieser Aspekt hinsichtlich ihrer Bedeutung zu relativieren, nÃ¤mlich: die "Verschuldung der Gemeinde", die "Kalkulierbarkeit der GebÃ¤udemiete" und die "kÃ¼rzere Realisierungszeit". Sie fÃ¼hrt dazu im Einzelnen aus: Das derzeitige Zinsniveau lasse eine zusÃ¤tzliche "Verschuldung der Gemeinde" bis auf Weiteres als verkraftbar erscheinen. Um die "Kalkulierbarkeit" eines dem Investor zu entrichtenden Mietzinses stehe es zwar "noch einigermassen gut", nicht aber um die Kalkulierbarkeit der "vergessenen" RÃ¼ckstellungen fÃ¼r eine HeimfallentschÃ¤digung. Bei einer InvestorenlÃ¶sung dÃ¼rfte es sodann auch nicht zu einer "kÃ¼rzeren Realisierungszeit" kommen, denn als Bauherrin kÃ¶nne die Gemeinde gegenÃ¼ber einem Generalunternehmer direkt Anreize fÃ¼r eine rasche Realisierung bzw. Konventionalstrafen fÃ¼r VerspÃ¤tungen vorsehen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dass die "vergessene" HeimfallentschÃ¤digung nicht zur Rechtfertigung des Verfahrensabbruchs taugt, wurde bereits ausgefÃ¼hrt. BezÃ¼glich der anderen beiden Relativierungen verhÃ¤lt es sich nicht anders. Das Zinsniveau hat sich seit dem Ausschreibungszeitpunkt nicht wesentlich geÃ¤ndert und auch die vertraglichen MÃ¶glichkeiten, auf die Bauzeit Einfluss zu nehmen, sind nicht neu. Mithin erweisen sich auch diese EinwÃ¤nde als voraussehbar und sind sie daher ebenfalls nicht geeignet, den Verfahrensabbruch zu rechtfertigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Insgesamt basieren die von der Beschwerdegegnerin fÃ¼r ihren Abbruchentscheid ins Feld gefÃ¼hrten UmstÃ¤nde somit durchwegs auf unzureichenden AbklÃ¤rungen bzw. der "Korrektur" unsorgfÃ¤ltiger Entscheide, die sie allesamt selber zu verantworten hat. Die Beschwerde erweist sich daher insoweit als begrÃ¼ndet. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In teilweiser Gutheissung der Beschwerde VB.2016.00005 ist demgemÃ¤ss festzustellen, dass der angefochtene Abbruchentscheid rechtswidrig ist. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Unter diesen UmstÃ¤nden und nachdem der Abbruchentscheid ohnehin nicht mehr umgestossen werden kann, ist der Streitfrage, welches Vorgehen fÃ¼r die Gemeinde das wirtschaftlich gÃ¼nstigere wÃ¤re, vorliegend nicht mehr nachzugehen. Dazu gehÃ¶rt insbesondere auch die Frage, ob und in welchem Ausmass die HeimfallentschÃ¤digung an einen Baurechtsnehmer/Investor in der Finanzplanung der Gemeinde als Baurechtgeberin zu Buche schlagen dÃ¼rfte.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Auch wenn die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist, ist doch von einem Ã¼berwiegenden Obsiegen der BeschwerdefÃ¼hrerin auszugehen und rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, zumal sie auch die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens VB.2015.00568 verursacht hat (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aus den gleichen GrÃ¼nden hat sie die BeschwerdefÃ¼hrerin zu entschÃ¤digen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Bei der betragsmÃ¤ssigen Festsetzung der ParteientschÃ¤digung ist einerseits dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die beiden Beschwerden inhaltlich wenig Parallelen aufweisen. Andererseits ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Ausgang des Verfahrens VB.2015.00568 letztlich offenbleibt und die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihren AntrÃ¤gen im Verfahren VB.2016.0005 nur, aber immerhin im Umfang des subsidiÃ¤ren Feststellungsinteresses durchdringt. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine ParteientschÃ¤digung fÃ¼r beide Verfahren von insgesamt Fr. 8'000.- als angemessen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der Wert des streitbetroffenen Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerdeverfahren VB.2015.00568 und VB.2016.00005 werden vereinigt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens VB.2015.00568 wird aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Beschwerde VB.2015.00568 wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde VB.2016.00005 wird festgestellt, dass der Entscheid des Gemeinderates vom 15. Dezember 2015 betreffend Abbruch des Vergabeverfahrens rechtswidrig ist. Im Ãbrigen wird die Beschwerde VB.2016.00005 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 6'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 570.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 6'570.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>7. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von insgesamt Fr. 8'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span> Weitere ParteientschÃ¤digungen werden keine zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>8. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>9. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>