Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA040117/U/cap Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Robert Karrer, Alfred Keller, Karl Spühler und die Kassationsrichterin Yvona Griesser sowie der Sekretär Viktor Lieber Zirkulationsbeschluss vom 20. September 2004 in Sachen B., ..., Schuldner, Rekurrent und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt ... gegen X. Krankenversicherung AG, Inkassowesen, ..., Gläubigerin, Rekursgegnerin und Beschwerdegegnerin betreffend Konkurseröffnung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Juli 2004 (NN040099/U)- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Mit Eingabe vom 19. Mai 2004 stellte die Beschwerdegegnerin gestützt auf den Zahlungsbefehl sowie die Konkursandrohung des Betreibungsamtes Zü- rich 2 das Begehren um Eröffnung des Konkurses über den Beschwerdeführer für eine Forderung von Fr. 1'409.05 nebst Zins sowie Mahnspesen und Betreibungs- kosten. Mit Verfügung vom 29. Juni 2004, 10.00 Uhr, eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich antragsgemäss den Konkurs über den Beschwerde- führer (OG act. 2). Gegen diesen Entscheid rekurrierte der Beschwerdeführer an das Oberge- richt mit dem Antrag, die Konkurseröffnungsverfügung sei aufzuheben. Mit Be- schluss vom 16. Juli 2004 wies das Obergericht den Rekurs ab und bestätigte demgemäss die erstinstanzliche Verfügung vom 29. Juni 2004, womit das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos wurde (KG act. 2). 2. Gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid richtet sich die vorliegen- de, rechtzeitig erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher der Beschwerdefüh- rer beantragt, es seien sowohl der angefochtene Beschluss des Obergerichts so- wie das erstinstanzliche Konkursdekret aufzuheben; ferner sei der Beschwerde- führer in die Verfügung über sein Vermögen wieder einzusetzen. Eventualiter sei der Prozess zur Verbesserung der Mängel und zur Neubeurteilung an die Vorin- stanz zurückzuweisen (KG act. 1 S. 2). Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet (KG act. 10); die Beschwerdegegnerin hat keine Beschwerdeantwort eingereicht. 3. Mit Verfügung vom 10. August 2004 wurde der Nichtigkeitsbeschwerde in dem Sinne teilweise aufschiebende Wirkung verliehen, dass das Konkursverfah- ren - unter Aufrechterhaltung der Konkurseröffnung per 29. Juni 2004 - vorläufig nicht weiterzuführen sei, dies unter Vorbehalt von Sicherungsmassnahmen sowie- 3 - zwingender, nicht aufschiebbarer Massnahmen zur Werterhaltung des schuldne- rischen Vermögens. II. 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist gegen den angefochtenen Entscheid ohne weiteres zulässig, und zwar - mangels Berufungsfähigkeit - auch hinsichtlich der Frage der Verletzung von Bundesrecht (vgl. ZR 97 Nr. 31 Erw. II/2a). Hinsichtlich der Kognition des Kassationsgerichts gilt, dass mit Bezug auf die behauptete Verletzung von materiellem Bundesrecht (Art. 174 Abs. 2 SchKG) eine Überprüfung im Rahmen von § 281 Ziff. 3 ZPO nur auf die Verletzung klaren Rechts hin stattfindet. Demgegenüber prüft das Kassationsgericht gemäss § 281 Ziff. 1 ZPO verfahrensrechtliche Fragen (auch solche des Bundesrechts) frei. Im weiteren ist darauf hinzuweisen, dass - unabhängig von der Regelung des Noven- rechts in Art. 174 Abs. 2 SchKG (nachfolgend Erw. 3c) - im Kassationsverfahren neue Vorbringen, die eine Vervollständigung des Prozessstoffes bezwecken, über welchen der erkennende Richter zu entscheiden hatte, nicht zulässig sind (Frank/ Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Auflage, Zürich 1997, N 4a zu § 288). 2. Das Obergericht hat im angefochtenen Beschluss festgestellt, dass der Beschwerdeführer den in Betreibung gesetzten Betrag während der Rekursfrist beim Betreibungsamt Zürich 2 nachweislich bezahlt und damit die Schuld getilgt habe; eine weitere Zahlung von Fr. 1'800.-- habe er beim Konkursamt Enge-Zü- rich erbracht, womit auch dessen Kosten gedeckt seien (Beschluss S. 2 Ziff. 2). Hingegen hat das Obergericht die weitere Voraussetzung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit unter Hinweis auf den vom Beschwerdeführer eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister als nicht gegeben betrachtet (Beschluss Ziff. 3, S. 2/3). 3.a) In der Beschwerde wird als erstes (Beschwerde Ziff. 7, S. 4/5) bean- standet, dass das Obergericht dem vor Vorinstanz nicht anwaltlich vertretenen- 4 - Beschwerdeführer nach Einreichung des Betreibungsregisterauszuges nicht von sich aus eine Nachfrist ansetzte, um seine Zahlungsfähigkeit zu belegen und ins- besondere zu den im Auszug erwähnten Verlustscheinen Stellung zu nehmen. In diesem Vorgehen liege eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er in Art. 29 Abs. 2 BV sowie §§ 55 und 56 Abs. 1 ZPO gewährleistet werde. In einem vergleichbaren Fall habe das Kassationsgericht denn auch eine Nachfrist- ansetzung als erforderlich betrachtet. Die sofortige Entscheidfällung ohne Anset- zung einer solchen Nachfrist stelle sich damit als Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO dar, weshalb der oberge- richtliche Entscheid schon aus diesem Grund aufzuheben sei. b) Mit seiner Rekursschrift vom 9. Juli 2004 hatte der Beschwerdeführer ei- nen vom gleichen Tag datierenden Auszug aus dem Betreibungsregister des Be- treibungsamtes Zürich 2 eingereicht (OG act. 3/5). Aus diesem ergibt sich u.a., dass es in den Jahren 2003 und 2004 in 6 Fällen von Betreibungen für Steuerfor- derungen im Gesamtbetrag von Fr. 39'477.-- zur Ausstellung von Verlustscheinen gekommen ist. Dies hat das Obergericht als Anlass zur Feststellung genommen, wonach der Beschwerdeführer heute nicht mehr als zahlungsfähig gelten könne, zumal er nicht geltend mache, die entsprechenden Steuerforderungen inzwischen beglichen zu haben (Beschluss S. 3). c) Das Kassationsgericht hat bisher die Frage offen gelassen, ob Art. 174 Abs. 2 SchKG überhaupt Raum für eine kantonal-rechtliche Fragepflicht und eine damit einhergehende Nachreichung weiterer Belege nach Ablauf der Rekursfrist lasse, nachdem gemäss dieser das Novenrecht abschliessend regelnden (vgl. Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Kon- kursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, in: FS Hans Ulrich Walder, Zürich 1994, S. 451) bundesrechtlichen Bestimmung die der Glaubhaftmachung der Zah- lungsfähigkeit dienenden Behauptungen und Belege mit Einlegung des Rechts- mittels einzubringen sind (ZR 101 Nr. 6 Erw. II/4.1 mit Hinweisen; RB 1997 Nr. 35; ferner statt vieler Kass-Nr. 2002/150 Z vom 8. Juli 2002 i.S. Q.c.M., Erw. II/4.3). Immerhin hat das Obergericht seinerseits verschiedentlich dem gegen die Kon- kurseröffnung rekurrierenden Schuldner eine Nachfrist zur Beibringung für die- 5 - Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sachdienlicher Unterlagen angesetzt, ohne dass dieses Vorgehen vom Kassationsgericht bisher auf seine Rechtmä- ssigkeit (im Hinblick auf Art. 174 Abs. 2 SchKG) zu überprüfen gewesen wäre. Im vorliegenden Fall hat das Obergericht dem Beschwerdeführer keine Nachfrist zur Ergänzung seiner Vorbringen angesetzt. Unabhängig davon, ob eine solche überhaupt zulässig gewesen wäre, ist kein Grund ersichtlich, welcher es als notwendig hätte erscheinen lassen, dem Beschwerdeführer eine Nachfrist an- zusetzen. Der Beschwerdeführer macht insoweit lediglich geltend, er hätte zu den Verlustscheinen "Stellung ... nehmen und diese einreichen" können. Es ist aber nicht ersichtlich, was dies an der Tatsache, dass diese Verlustscheine ausgestellt wurden und nach wie vor bestehen, hätte ändern können. Konkret stellt sich allein die Frage, welche rechtliche Bedeutung der Existenz der erwähnten Verlustschei- ne im Hinblick auf die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit zukommt. Dies ist eine - nachfolgend zu behandelnde - Rechtsfrage, welche das Obergericht auf Grund der bei ihm gegebenen Aktenlage ohne weiteres entscheiden konnte, ohne dass es insoweit auf weitere Vorbringen des Beschwerdeführers ankommen konnte. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich die vorliegende Konstellation nicht mit derjenigen vergleichen, welche dem von ihm erwähnten Entscheid vom 22. März 2002 (Kass.-Nr. 2002/012 Z in Sachen B.) zugrundelag; damals hatte das Obergericht seinen Entscheid gefällt, ohne dem damaligen Be- schwerdeführer (bzw. Rekurrenten) zuvor Gelegenheit geboten zu haben, sich zu einer von der Gegenseite unaufgefordert eingereichten Stellungnahme bzw. darin neu vorgetragenen Tatsachen zu äussern, auf welche das Obergericht in der Fol- ge (zumindest sinngemäss) abstellte (a.a.O., Erw. II/4c-d). Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Rekursverfahrens nicht geäu- ssert, womit sich die Frage nach der Einräumung eines weiteren Vortrags gar nicht stellte. 4. Der Beschwerdeführer beanstandet weiter, dass das Obergericht zum Schluss gelangte, die Voraussetzung der Zahlungsfähigkeit sei nicht glaubhaft gemacht worden (Beschwerde S. 5 ff.).- 6 - a) Das Obergericht weist im angefochtenen Entscheid zunächst darauf hin, dass gegen den Beschwerdeführer seit Januar 2000 27 Betreibungen angehoben wurden, wovon 18 bereits durch Zahlung oder "volle Befriedigung nach Verwer- tung" erledigt bzw. erloschen seien. In einer weiteren Betreibung sei es (trotz des geringen Betrages von Fr. 226.40) bis zur Konkursandrohung gekommen. Ent- scheidend falle ins Gewicht, dass - wie bereits erwähnt - in sechs Betreibungen für Steuerforderungen des Bundes, des Kantons und der Stadt Zürich im Gesamt- betrag von Fr. 39'477.-- Verlustscheine nach Art. 149 SchKG ausgestellt werden mussten. Für diese öffentlich-rechtlichen Forderungen habe der Beschwerdefüh- rer nicht auf Konkurs betrieben werden können (Art. 43 Ziff. 1 SchKG). Je zwei Verlustscheine seien im Januar und Oktober 2003 sowie am 30. April 2004 aus- gestellt worden. Der Beschwerdeführer mache weiter nicht geltend, dass die in diesen Verlustscheinen verurkundeten Steuerforderungen inzwischen beglichen worden wären. Damit stehe fest, dass er nicht mehr als zahlungsfähig gelten kön- ne. b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Schluss der Vorinstanz auf Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG sei unter den gegebe- nen Umständen unzulässig. Zunächst werde nicht berücksichtigt, dass lediglich Pfändungsverlustscheine vorhanden seien und dass diese gemäss Art. 149 Abs. 3 SchKG den Gläubiger nur während sechs Monaten nach Zustellung berechtig- ten, ohne neuen Zahlungsbefehl die Betreibung fortzusetzen. Von den sechs Verlustscheinen seien vier älter als sechs Monate, weshalb die Betreibung nicht ohne neuen Zahlungsbefehl fortgesetzt werden könne. Lediglich in zwei Fällen (Forderungen der Eidgen. Steuerverwaltung und des Steueramtes der Stadt Zü- rich über insgesamt Fr. 10'546.55) sei diese Frist noch nicht abgelaufen gewesen, doch hätten beide Gläubiger bis heute nicht reagiert, um diese Forderungen innert der 6-Monatefrist durchzusetzen. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wegen der Verlustscheine sei die Zahlungsunfähigkeit offensichtlich, erweise sich damit als aktenwidrig und willkürlich im Sinne von § 281 Ziff. 2 ZPO (Beschwerde S. 5 Ziff. 8).- 7 - c) Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang nicht eine un- richtige (willkürliche bzw. aktenwidrige) Feststellung des Sachverhaltes geltend, sondern rügt, die Vorinstanz sei auf der von ihr angenommenen tatsächlichen Grundlage zu Unrecht zum (rechtlichen) Schluss gelangt, die Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG seien nicht erfüllt. Es geht somit um die Auslegung des Begriffs der Zahlungsfähigkeit, wobei die unrichtige Bezeichnung des Nichtig- keitsgrundes dem Beschwerdeführer nicht schadet. Gemäss kassationsgerichtlicher Rechtsprechung sind keine allzu strengen Voraussetzungen an den Nachweis der Zahlungsfähigkeit zu stellen. So muss et- wa die Tatsache, dass in den vergangenen Jahren zahlreiche Betreibungen ge- gen den Schuldner angehoben und durchgeführt wurden, nicht schon zwingend für Zahlungsunfähigkeit sprechen; vielmehr können beträchtliche Abzahlungen und die weitestgehende Vermeidung neuer Betreibungen die Zahlungsfähigkeit auch in diesem Fall noch als glaubhaft gemacht erscheinen lassen (vgl. ZR 102 Nr. 28 Erw. II/4.1). Davon kann im vorliegenden Fall freilich nicht gesprochen werden. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Tatsache, dass innert 16 Monaten (Januar 2003 bis April 2004) insgesamt sechs Verlustscheine gegen den Be- schwerdeführer ausgestellt wurden, einen klaren Hinweis für dessen Zahlungs- unfähigkeit darstellt, zumal der Beschwerdeführer selber nie behauptet hat, er ha- be die ausstehenden Steuerforderungen mittlerweile beglichen. Unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Hinweis darauf, dass die beiden Gläubiger der zu- letzt in Betreibung gesetzten Forderungen es trotz noch offener Frist offenbar unterlassen haben, die Betreibungen ohne neuen Zahlungsbefehl fortzusetzen; es ist schwer verständlich, inwiefern dieses Verhalten der Gläubiger ein Indiz für die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellen soll, da jedenfalls der Be- stand der Forderungen dadurch nicht berührt wird. Die Tatsache von sechs Ver- lustscheinen aus verhältnismässig kurz zurückliegenden Betreibungen ist - zumal in Verbindung mit den übrigen Betreibungen und einer Konkursandrohung - viel- mehr als Ausdruck einer nach wie vor andauernden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren. Es kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht- 8 - von lediglich vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten gesprochen werden (vgl. ZR 97 Nr. 31 Erw. II/2c/cc). Dass das Vorliegen von Verlustscheinen ein geradezu typischer Anwendungsfall von Zahlungsunfähigkeit ist, wird übrigens auch durch die gesetzliche Regelung von § 73 Ziff. 3 ZPO bestätigt. d) Soweit der Beschwerdeführer geltend zu machen scheint (Beschwerde S. 8), Art. 43 Ziff. 1 SchKG schliesse bei öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen nicht nur die unmittelbare Konkursbetreibung aus, sondern verbiete auch die Konkurs- eröffnung in einem nachfolgenden Betreibungsverfahren wegen privatrechtlicher Verpflichtungen, soweit sie sich, wie hier, auf Verlustscheine aus dem vorange- henden Verfahren wegen öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen stützt, ist die Rüge ebenfalls unbegründet. Angesichts der Tatsache, dass Art. 43 Ziff. 1 SchKG nach ständiger Rechtsprechung eng auszulegen ist (BGE 118 III 14 mit Hinweisen), kann der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung, die den gesetzlichen Rahmen offensichtlich überschreitet, nicht gefolgt werden. e) Die weiteren Vorbringen, wonach der Beschwerdeführer (und seine Ehe- frau) über genügend Einkünfte zur Bestreitung des Lebensunterhaltes und zur Schuldensanierung verfüge, seine selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben ha- be, über ein bescheidenes Vermögen verfüge und mit der wichtigsten Privatgläu- bigerin am 30. Juli 2004 (also nach Erlass des angefochtenen Entscheides) eine Abzahlungsvereinbarung getroffen habe (Beschwerde S. 6/7), sind allesamt neu und damit im Kassationsverfahren nicht zu hören (oben Erw. 1). Hier ist lediglich zu entscheiden, ob die Vorinstanz gestützt auf die bei ihr gegebene Sach- bzw. Aktenlage einen Nichtigkeitsgrund gesetzt hat. 5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG keinen Nichtig- keitsgrund gesetzt hat. Damit ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren kostenpflichtig.- 9 - Das Gericht beschliesst: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Damit entfällt die ihr teilweise beigelegte aufschiebende Wirkung. 2. Die Spruchgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 700.- 3. Die Spruchgebühr des Kassationsverfahrens wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Konkursrichter des Bezirkes Zü- rich, das Konkursamt Enge-Zürich, das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und das Betreibungsamt Zürich 2, je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Sekretär: (V. Lieber)