Abteilung III C-6239/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 6 . F e b r u a r 2 0 0 9 Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiber Lorenz Noli. H_______, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Hans Hegetschweiler, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Visum zu Besuchszwecken. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-6239/2008 Sachverhalt: A. Die 1943 geborene pakistanische Staatsangehörige A_______ (nachfolgend Gesuchstellerin) beantragte am 17. Juli 2008 bei der Schweizer Botschaft in Islamabad ein Visum für einen einmonatigen Besuchsaufenthalt bei einem ihrer beiden in der Schweiz lebenden Söhne, H_______ (nachfolgend: Beschwerdeführer bzw. Gastgeber). Die Schweizer Vertretung weigerte sich, in eigener Kompetenz ein Visum zu erteilen und überwies das Gesuch der Vorinstanz zum förmlichen Entscheid. B. Von der Vorinstanz über das Gesuch informiert, veranlasste das Migra- tionsamt des Kantons Zürich beim Gastgeber weitere Abklärungen. C. In einer Verfügung vom 16. September 2008 lehnte es auch die Vorin- stanz ab, das beantragte Visum zu erteilen. Sie begründete ihre Wei- gerung im Wesentlichen damit, dass die anstandslose und fristgerech- te Wiederausreise nach einem Besuchsaufenthalt nicht als gesichert betrachtet werden könnte. Die Gesuchstellerin lebe in einer Region, aus der als Folge der dort herrschenden wirtschaftlichen und soziokul- turellen Verhältnisse ein anhaltend starker Zuwanderungsdruck festzu- stellen sei. D. Mit Beschwerde vom 30. September 2008 gelangte der Gastgeber da- gegen an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die vorinstanz- liche Verfügung sei aufzuheben und das Gesuch um Bewilligung der Einreise zu einem Besuchsaufenthalt sei gutzuheissen. Zur Begrün- dung rügt er im Wesentlichen, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Wiederausreise nach einem Besuchsaufent- halt nicht gewährleistet wäre. E. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 3. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Seite 2C-6239/2008 F. In einer Replik vom 27. Januar 2009 hält der Beschwerdeführer an sei- nem Rechtsbegehren und dessen Begründung fest. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden ge- gen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezem ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), welche von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM, mit denen dieses sich weigert, ein Visum zu Besuchszwecken auszustellen. Das Bundesverwaltungsge- richt entscheidet in dieser Materie letztinstanzlich (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde berechtigt. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50-52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist Seite 3C-6239/2008 grundsätzlich die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. Das schweizerische Ausländerrecht kennt weder ein allgemeines Recht auf Einreise noch gewährt es einen besonderen Anspruch auf Erteilung eines Visums. Die Schweiz ist daher – wie alle anderen Staa- ten auch – grundsätzlich nicht gehalten, Ausländerinnen und Auslän- dern die Einreise zu gestatten. Vorbehältlich völkerrechtlicher Ver- pflichtungen handelt es sich dabei um einen autonomen Entscheid (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3774; BGE 133 I 185 E. 2.3 S. 189). 4. Am 1. Januar 2008 sind das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) sowie die dazu gehörigen Ausführungsverordnungen (u.a. die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, AS 2007 5537]) in Kraft getreten. In der Volksabstimmung vom 5. Juni 2005 wurde dem Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und die Umsetzung der bilateralen Abkommen zwi- schen der Schweiz und der EU über die Assoziierung an Schengen und an Dublin (SR 362) zugestimmt. Die entsprechenden Assozie- rungsabkommen (darunter das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Uni- on und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schen- gen-Besitzstands [SAA, SR 0.360.268.1]) sind sodann für die Schweiz am 12. Dezember 2008 definitiv in Kraft getreten. Seitdem ist die Schweiz verpflichtet, den übernommenen Schengen-Besitzstand anzu- wenden und umzusetzen, wie u.a. die Bestimmungen zur gemeinsa- men Visapolitik, auf die verschiedentlich in EG-Rechtsakten verwiesen wird. Durch die Übernahme des Schengen-Besitzstandes wurden im AuG entsprechende Anpassungen notwendig (vgl. u.a. Art. 2 Abs. 4 AuG, wonach die Bestimmungen über das Visumverfahren und über die Ein- und Ausreise nur gelten, sofern das Schengen-Recht keine abweichenden Bestimmungen enthält). Im Weiteren ist die VEV total revidiert worden (Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumserteilung [VEV, SR 142.204], in Kraft seit 12. De zember 2008). Art. 57 VEV sieht vor, dass hängige Verfahren nach dem neuen, Seite 4C-6239/2008 übergeordneten (Schengen-)Recht fortgeführt werden. Das bedeutet, dass die Schweiz ungeachtet der übergangsrechtlichen Bestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG völkerrechtlich verpflichtet ist, auf Verfahren, die am 12. Dezember 2008 hängig sind, das neue Recht anzuwenden (zum Vorrang des internationalen Rechts: vgl. BGE 131 II 352 E. 1.3.1 [mit Hinweis auf Rechtsprechung und zitierte Doktrin], 119 V 171 E. 4; R AINER J. SCHWEIZER , Zur Einleitung: Das Bundesverwaltungsgericht im System der öffentlich-rechtlichen Rechtspflege des Bundes, in: BERNHARD EHRENZELLER / RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Das Bundesverwal- tungsgericht: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 24). 5. 5.1 Bezüglich der Einreisevoraussetzungen für einen Aufenthalt von höchstens drei Monaten verweist Art. 2 Abs. 1 VEV auf die Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105 vom 13.04.2006, S. 1-32]). Art. 5 Abs. 1 SGK präzisiert die Ein- reisevoraussetzungen für Drittstaatsangehörige. Diese benötigen zur Einreise ein oder mehrere gültige Reisedokumente und – sofern sie der Visumspflicht unterliegen – ein gültiges Visum (Bst. a und b). Sie müssen den Zweck und die Umstände ihres beabsichtigten Aufenthalts belegen und hierfür über ausreichende finanzielle Mittel verfügen (Bst. c). Im Weiteren dürfen sie nicht im Schengener Informationssys- tem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein und keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentli- che Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitglied- staats darstellen (Bst. d und e). 5.2 Die Einreisevoraussetzungen gemäss Schengener Grenzkodex entsprechen im Wesentlichen Art. 5 Abs. 1 Bst. a-d AuG. Das in Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK genannte Erfordernis, Zweck und Umstände des ge- planten Aufenthalts zu belegen, wird in Art. 5 Abs. 1 AuG nicht explizit erwähnt. Demgegenüber verlangt Art. 5 Abs. 2 AuG, dass im Falle ei- nes nur vorübergehenden Aufenthalts für die gesicherte Wiederausrei- se Gewähr zu bieten ist. Dies beinhaltet jedoch kein zusätzliches, nur im nationalen Recht verankertes Erfordernis und steht daher auch nicht im Widerspruch zum Schengener Grenzkodex. Die Offenbarungs- pflicht im Zusammenhang mit dem Zweck und den Umständen des be- antragten (vorübergehenden) Aufenthalts impliziert vielmehr die Ab- sicht, nach Erfüllung dieses Zwecks wieder ausreisen zu wollen. Erfol- Seite 5C-6239/2008 gen widersprüchliche oder unglaubwürdige Angaben zum Aufenthalts- zweck, so kann daraus der Schluss gezogen werden, dass der jeweili- ge Gesuchsteller nicht willens ist, nach Ablauf des geplanten Aufent- halts den Schengenraum fristgerecht wieder zu verlassen. In diesem Sinne äussert sich auch die Gemeinsame Konsularische Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden (GKI, ABl. C 326 vom 22.12.2005, S. 1-149), die eine analoge Auslegung vornimmt. Die GKI verlangt hinsichtlich des Entscheids über den Visumsantrag eine Ein- schätzung des Migrationsrisikos; es muss geprüft werden, "ob der An- tragsteller die Absicht hat, in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten mit Hilfe eines zu Touristik-, Studien-, Geschäfts- bzw. zu Familienbe- suchszwecken ausgestellten Visums einzuwandern und sich dort nie- derzulassen" (vgl. ABl. C 326, S. 10). Die laut Art. 5 Abs. 2 SGK zur Glaubhaftmachung des Aufenthaltszwecks in Frage kommenden Bele- ge werden beispielhaft in Anhang I des Schengener Grenzkodex auf- gelistet. 5.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit festzuhalten, dass die nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c SGK erforderliche Überprüfung des Aufenthaltszwecks dieselbe Fragestellung aufwirft wie die Überprüfung des in Art. 5 Abs. 2 AuG genannten Merkmals der gesicherten Wieder- ausreise. Es kann daher an die bisherige Praxis und Rechtsprechung bezüglich des letztgenannten Merkmals angeknüpft werden. 6. Das Schengen-Recht nimmt eine Differenzierung in Bezug auf die Vi- sumspflicht von Drittstaatsangehörigen vor. Die Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001 (ABl. L 81 vom 21.03.2001, S. 1-7) verweist in Art. 1 Abs. 1 und 2 auf die Anhänge I und II, welche jeweils eine Liste von Drittländern enthalten. In An- hang I sind diejenigen Drittstaaten aufgelistet, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussengrenzen der Schengen-Mitgliedstaaten im Besitz eines Visums sein müssen; Anhang II dagegen führt diejeni- gen Drittländer auf, deren Staatsangehörige von der Visumspflicht be- freit sind. Gemäss dieser Regelung unterliegt die Gesuchstellerin ge- stützt auf ihre Staatszugehörigkeit der Visumspflicht. 7. 7.1 Wenn es zu beurteilen gilt, ob das Kriterium der gesicherten Wie- derausreise erfüllt ist, muss ein zukünftiges Verhalten beurteilt werden. Seite 6C-6239/2008 Dazu lassen sich in der Regel keine verbindlichen Feststellungen, son- dern lediglich Prognosen machen. Dabei rechtfertigt es sich, Einreise- gesuchen von Personen aus Staaten mit politisch oder wirtschaftlich vergleichsweise ungünstigen Verhältnissen mit einer gewissen Zurück- haltung zu begegnen, da die persönliche Interessenlage in solchen Fällen häufig nicht mit dem Ziel und Zweck einer zeitlich befristeten Einreisebewilligung in Einklang steht. 7.2 In Pakistan sind zweifellos breite Kreise der Bevölkerung von ver- gleichsweise kargen Lebensbedingungen betroffen. Zwar konnte die Wirtschaft in den vergangenen Jahren hohe reale Wachstumsraten ausweisen. Diese positive Entwicklung ist aber in der jüngsten Vergan- genheit wieder eingebrochen. Die aktuelle Wirtschaftslage ist durch eine hohe Inflationsrate (ca. 20 Prozent) und ein hohes Defizit der Handels- und Zahlungsbilanz gekennzeichnet. Knappheit an Energie und Grundnahrungsmitteln sind an der Tagesordnung. Die Regierung hat ein Reformprogramm in Kraft gesetzt, mit dem diese Entwicklung aufgehalten werden soll. Es ist jedoch unklar, ob die ergriffenen Mass- nahmen das Land aus der gegenwärtigen Finanzkrise befreien kön- nen. Die pakistanische Regierung gibt das durchschnittliche Pro-Kopf- Einkommen mit 1'043 US-Dollar an, was einem 12-prozentigen An- stieg gegenüber dem Vorjahr entspricht. Damit bleibt Pakistan aller- dings in der Kategorie der Länder mit niedrigen Einkommen (Quelle: http://www . auswaertiges-amt.de, Stand: Oktober 2008, besucht am 11. Februar 2009). Das Land verzeichnet aus diesen Gründen eine an- haltend hohe Emigrationsrate, wobei nicht nur weitere Teile des arabi- schen Raumes, sondern auch Europa und hier unter anderem die Schweiz zu den Wunschdestinationen auswanderungswilliger Staats- bürger gehören. Die Tendenz zur Immigration in die Schweiz zeigt sich erfahrungsgemäss besonders stark bei Personen, die hier bereits über ein soziales Beziehungsnetz verfügen. 8. 8.1 Bei der Risikoanalyse betreffend die gesicherte Wiederausreise sind aber nicht nur solch allgemeine Umstände zu berücksichtigen, sondern sämtliche Gesichtspunkte des konkreten Einzelfalles. Obliegt einer Person im Heimatstaat beispielsweise eine besondere berufliche, gesellschaftliche oder familiäre Verantwortung, kann dieser Umstand die Prognose durchaus begünstigen. Umgekehrt muss bei Personen, die in ihrem Heimatland keine besonderen Verpflichtungen haben, das Risiko, dass sie sich nach einer bewilligten Einreise nicht an die ur- Seite 7C-6239/2008 sprünglich deklarierten Absichten halten könnten, als hoch einge- schätzt werden. 8.2 Bei der Gesuchstellerin handelt es sich um eine 65-jährige, verwit- wete Frau, welche nach Darstellung des Beschwerdeführers in einem Dorf im Punjab lebt. Sie wohne dort seit dem Tod des Ehegatten allei- ne in einem Haus. Im gleichen Dorf lebten drei ihrer insgesamt fünf Söhne mit deren Familien. Sie besässen alle eigene Häuser. Da es in Pakistan keine staatliche Altersvorsorge gebe, sei die Gesuchstellerin auf die Unterstützung durch ihre im gleichen Ort lebenden Söhne an- gewiesen. Diese Unterstützung werde ihr in ihrem angestammten, tra- ditionell dörflichen Umfeld viel eher gewährt als hier in der Schweiz, wo die Söhne in einem westlich geprägten Milieu lebten. Komme hin- zu, dass „allfällige finanzielle Zuwendungen“ der hier anwesenden Söhne in Pakistan eine viel höhere Kaufkraft hätten. Schliesslich habe die Gesuchstellerin ihr ganzes bisheriges Leben in Pakistan verbracht, spreche weder deutsch noch englisch und könnte sich schon aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters hier kaum noch integrieren. 8.3 Die Vorinstanz verweist in Bezug auf die persönlichen Verhältnisse der Verfahrensbeteiligten in ihrer Vernehmlassung einleitend auf die Einschätzung der Schweizerischen Vertretung in Islamabad, die ihrer- seits eine Wiederausreise nicht als gesichert betrachtet habe. Die Dar- stellung der Verhältnisse durch den Beschwerdeführer sei insofern zu relativieren, als einer der drei in Pakistan lebenden Söhne offenbar über keinerlei Einkünfte verfüge. Er habe ursprünglich einmal ein Asyl- gesuch in der Schweiz gestellt, sich dann ein Aufenthaltsrecht gestützt auf eine Heirat erwirkt und dieses später wieder verloren. Der Be- schwerdeführer selbst habe im Übrigen annähernd den gleichen Weg in die Migration beschritten. 8.4 Tatsache ist, dass die Gesuchstellerin dank ihren Söhnen sowohl in Pakistan wie auch in der Schweiz ein soziales Beziehungsnetz hat. Dass sie mit ihrer herkömmlichen Umgebung verwurzelt und dadurch dort ein vergleichsweise vertrauteres Lebensumfeld haben dürfte, ist nicht ernsthaft in Frage zu stellen. Auf der anderen Seite ist über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ihrer Söhne praktisch nichts bekannt. Ebenso wenig ist transparent, wie diese Söhne unter- einander die Betreuungs- und finanzielle Unterstützungspflicht gegen- über der Mutter geregelt haben. Sollten diese Pflichten schwergewich- tig oder sogar ausschliesslich einem der in der Schweiz lebenden Söh- Seite 8C-6239/2008 ne zukommen, so könnte dies durchaus bedeuten, dass die Mutter sich trotz ihres Alters noch entsprechend verschieben sollte. Bei einer solchen Lebensplanung können nicht nur finanzielle und logistische Überlegungen, sondern kann beispielsweise auch die (im Vergleich zwischen den beiden Ländern unterschiedliche) Qualität der Gesund- heitsversorgung eine Rolle spielen. Im Vordergrund steht – wie der Be- schwerdeführer richtig bemerkt – die Familie und deren Bedürfnisse; nicht jedoch das weitere Lebensumfeld. 8.5 Die Annahme ungenügender Gewähr für eine fristgerechte und anstandlose Wiederausreise rechtfertigt sich insbesondere vor dem Hintergrund, dass insgesamt bereits drei Söhne der Gesuchstellerin in die Schweiz eingewandert sind, um sich hier eine bessere Zukunft auf- bauen zu können. 9. Der Beschwerdeführer will letztlich in seiner Person Gewähr für eine anstandslose und fristgerechte Wiederausreise der Gesuchstellerin aus der Schweiz bieten. An der Integrität des Beschwerdeführers zu zweifeln besteht grundsätzlicher kein Anlass. In seiner Rolle als Gast- geber kann er im Rahmen der von den Kantonen üblicherweise einver- langten Garantien in bestimmtem Umfang für finanzielle Risiken ein- stehen, mangels rechtlicher und faktischer Durchsetzbarkeit nicht aber für ein bestimmtes Verhalten des Gastes. Dies umso weniger, als selbst entsprechende Erklärungen des Gastes nur deklaratorischen Charakter haben (vgl. im Zusammenhang mit Studienaufenthalten den Entscheid des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 27. Juli 1992, auszugsweise publiziert in: Verwaltungspraxis der Bundesbehör- den [VPB] 57.24). 10. Vor dem aufgezeigten Hintergrund durfte die Vorinstanz zu Recht da- von ausgehen, dass die fristgerechte Wiederausreise nicht gewährleis- tet sei. Die angefochtene Verfügung ist demnach rechtmässig (Art. 49 VwVG) und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 und Art. 3 Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Seite 9C-6239/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Einschreiben) - die Vorinstanz (Dossier ZEMIS [...] retour) - das Migrationsamt des Kantons Zürich ad [...]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: Seite 10