Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VV110026-O/U Mitwirkend: Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Vizepräsident lic. iur. R. Naef und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel Beschluss vom 7. März 2012 in Sachen A._____, Beklagte und Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Klägerin und Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Ablehnung von Handelsrichter C._____ im Prozess HG110094-O am Handelsgericht des Kantons Zürich betreffend Forderung - 2 - Erwägungen: I. 1. Im Rahmen des am Handelsgericht des Kantons Zürich seit dem 4. Mai 2011 hängigen Verfahrens HG110094 betreffend Forderung stellte die B e- klagte und Gesuchstellerin (A._____) (nachfolgend: Beklagte) mit Eingabe vom 28. September 2011, ergänzt durch die Eingabe vom 17. Oktober 2011, ein Ablehnungsbegehren gegen Handel srichter Dr. C._____ (act. 3/16 = act. 2 und act. 3/20). Handelsrichter C._____ hatte zuvor, nämlich am 22. September 2011, das Handels gericht darüber informiert, dass er z u- sammen mit dem Rechtsvertreter der Klägerin die Fachanwaltsausbildung absolviert habe und ihn gelegentlich zum Mittagessen treffe. Des Weiteren habe er von 1994 bis 1997 im Rechtsdienst der Beklagten gearbeitet, wobei es sich beim Rechtsvertreter der Beklagten um seinen direkten Vorgeset z- ten gehandelt habe (act. 3/14). In der Folge setzte das Handelsgericht den Parteien mit Verfügung vom 26. September 2011 Frist an, um zu erklären, ob sie auf der Grundlage der Erklärung von Handelsrichter C._____ dessen Ausstand verlangten (Protokoll Handelsgericht S. 7). 2. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 überwies das Handelsgericht das A b- lehnungsbegehren an die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich (act. 1). Es wies dabei darauf hin, dass für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz den an gefochtenen Entscheid auf Revision hin aufhebe und zur weiteren Behandlung an die untere Instanz zurückweise, der Pr o- zess in die Lage zurückver setzt werde, in der er sich vor der A usfällung des angefochtenen Entscheids befunden habe. Das Verfahren vor der unteren Instanz sei somit nicht zum Abschluss gekommen, weshalb für die Fortset- zung des Verfahrens das bisherige Recht gelte. Weiter wurde darauf hinge- wiesen, dass die Klägerin die Abweisung des Ablehnungsbegehrens verlan- ge, weshalb es sich um ein streitiges Ablehnungsbegehren im Sinne von § 101 GVG handle (act. 1). Gegen diese Verfügung liess die Klägerin am 24. November 2011 beim Bundesgericht Beschwerde einreichen und insbe-- 3 - sondere beantragen, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, die Frage über den Ausstand des abgelehnten Handelsrichters an das Obergericht als G e- samtgericht weiterzuleiten. Zudem beantragte sie in prozessualer Hinsicht die Sistierung des Verfahrens vor Bundesgeri cht bis zum Entscheid der Verwaltungskommission über die Einrede der Unzuständigkeit. Letzterem Begehren kam das Bundesgericht mit Verfügung vom 1. Dezember 2011 nach (act. 9). 3. Bereits mit Verfügung vom 1. November 2011 setzte die Verwaltungskom- mission dem abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ Frist zur schriftl ichen Vernehmlassung und Abgabe einer gewissenhaften Erklärung im Si nne von § 100 GVG an. Mit derselben Verfügung wurde der Klägerin Frist zur freige- stellten Stellungnahme angesetzt (act. 4). Am 11. November 2011 reichte der abgelehnte Handelsrichter eine Stellungnahme ein und gab die gewi s- senhafte Erklärung ab, sich nicht als befangen zu erachten (act. 5). Durch Eingabe vom 16. November 2011 liess sodann die Klägerin durch i hren Rechtsvertreter das Nichteintreten auf das Ausstandsbegehren mangels Z u- ständigkeit der Verwaltungskommission und eventualiter die Abweisung des Ausstandsbegehrens beantragen (act. 6). Auf eine weitere Fristansetzung seitens des Gerichts hin (act. 8) verzichtete das Handel sgericht am 13. Dezember 2011 auf eine Vernehmlassung (act. 10). Die Beklagte liess ihr Festhalten am Ableh nungsgesuch mit Eingabe vom 14. Dezember 2011 bestätigen (act. 11), und die Klägerin liess mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 an der Einrede der Unzus tändigkeit festhalten (act. 12). In der Folge überwies das Handelsgericht mit Verfügung vom 21. Januar 2012 eine bei ihm eingegangene Ausstandserklärung von Dr. C._____ vom 16. Januar 2012 an die Verwaltungskommission (act. 13). Nach einer weiteren Verf ü- gung des Pr äsidenten des Obergerichts vom 25. Januar 2012 (act. 15) hielt die Klägerin mit Eingabe vom 13. Februar 2012 weiterhin an der Unzustän- digkeitseinrede fest (act. 16). - 4 - II. 1.1. Vorab ist die Frage der Zuständigkeit der Verwaltungskommission für die Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens gegen Handelsrichter Dr. C._____ zu entscheiden. Mit Urteil vom 18. April 2011 hat das Bundes- gericht ein Revisionsgesuch der Klägerin gutgeheissen, ein zuvor von ihm bestätigtes Urteil des Handelsgerichts vo m 16. Juni 2008 aufgehoben und das Verfahren an das Handelsgericht zurückgewiesen. Im Rahmen dieses unter der Prozessnummer HG110094 weitergeführten handelsgerichtl ichen Verfahrens wurde vorliegendes Ausstandsbegehren gegen den Abgelehnten gestellt. Für di e Zuständigkeit der Verwaltungskommission zur Behandlung des Ausstandsbegehrens ist massgebend, ob das nach der Rückweisung des Bundesgerichts weiterzuführende Verfah ren vor Handelsgericht dem bisherigen kantonalen oder dem seit dem 1. Januar 2011 geltenden Verfah- rensrecht unterliegt; sollte sich die Anwendbarkeit des neuen Verfahrens- rechts und damit der schweizerischen Zivilprozessordnung ergeben, wäre zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens nach Art. 50 Abs. 1 ZPO das Handelsgericht selbst zuständig. 1.2. Die Klägerin stellt sich u nter Hinweis auf Art. 405 Abs. 2 ZPO auf den Standpunkt, das Verfahren sei nach den neurechtlichen Besti mmungen durchzuführen (act. 6 Rz 24 ff.). Das Handelsgericht vertritt in der Verfügung vom 25. Oktober 2011 hingegen die Auff assung, die bisherigen kantonalen Verfahrensrechte seien anwendbar (act. 1). Die Ansicht des Handelsgerichts überzeugt. Art. 405 Abs. 2 ZPO sieht vor, dass für die Revision von En t- scheiden, die unter dem bisherigen Recht eröffnet worden sind, das neue Recht gilt. Die Regelung in Art. 405 Abs. 2 ZPO beschränkt sich nur auf R e- visionsgesuche, die nach dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilpr o- zessordnung, d.h. nach dem 1. Januar 2011, erhoben wurden. Für vor di e- sem Datum gestellte Revisionsgesuche kommt Ar t. 405 Abs. 2 ZPO nicht zur Anwendung. Vielmehr gilt in diesen Fällen der Grundsatz der Nichtrüc k- wirkung von neuem Recht (Schwander, DIKE -Kommentar zur ZPO, N. 6 zu Art. 405 ZPO; BSK ZPO -Frei/Willisegger, Art. 405 N 20 mit Verweis auf - 5 - Art. 404 Abs. 1 ZPO; Freiburghaus/Afheldt in: Kommentar zur Schweizer i- schen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 405 N 8). Das Revisionsgesuch, aufgrund des- sen das handelsgerichtliche Urteil vorliegend aufgehoben wurde, datiert vom 7. Juli 2010 (vgl. act. 3/2/139), weshalb nicht auf Art. 405 Abs. 2 ZPO abge- stellt werden kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass sich das vorliegend massgebende Revisionsverfahren am Bundesge- richt nach den B estimmungen des Bundesgerichtsgesetzes richtete (BGG), Art. 405 Abs. 2 ZPO hingegen ohnehin nur Fälle von Revisionsgesuchen vor unteren oder oberen kan tonalen Instanzen regelt (Schwander, a.a.O., Art. 405 N 6). Es kann daher im vorliegenden Fall nicht auf Art. 405 Abs. 2 ZPO abgestellt werden. Es ist daher auf das Verfahren vor Handelsgericht und damit für das hier zu beurteilende Ausstandsbegehren das bisherige kantonale Prozessrecht anwendbar. 2.1. Gemäss § 101 Abs. 1 GVG und dem Beschluss des Obergerichts vom 7. Dezember 2011 über die Geschäftsverteilung unter den Kammern des Obergerichts im Jahre 2012 wird unter dem Titel "Zuständigkeiten für über- gangsrechtliche Ausstandsbegehren" (Ziff. 4) festgehalten, dass die Verwal- tungskommission altrechtliche Ausstandsbe gehren zu beurteilen hat, wenn Handelsrichter abgelehnt werden. Nach § 16 Abs. 3 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 (LS 212.51) ent- scheidet die Verwaltungskommission bei Geschäften der Justizverwaltungs- rechtsprechung i n Dreierbesetzung. Die Verwaltungskommission ist daher zur Behandlung des Ablehnungsbegehrens gegen den abgelehnten Ha n- delsrichter zuständig. 2.2. Die Klägerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf § 127 GOG, nach welcher Bestimmung das Gesamtobergericht und nicht die Verwaltungs- kommission über Ausstandsbegehren zu entscheiden habe (vgl. act. 6 Rz 4 und 17). Dem kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden: Zum einen betrifft das Gerichtsorganisationsgesetz nur Verfahren, auf wel- che das neue Verfahrensrecht zur Anwendung gelangt, was vorliegend - wie - 6 - dargelegt - nicht der Fall ist. Zum andern obliegt es im Falle, dass das G e- setz das "Obergericht" zur Behandlung einer Streitigkeit als zuständig er- klärt, dem Obergericht zu bestimmen, welcher interner Spruchkörper bzw. welche interne Kammer zum Entscheid berufen ist. Eine Delegation der Ent- scheidbefugnis an die Verwaltungskommission ist damit nicht generell aus- geschlossen. Schliesslich erweist sich § 127 GOG ohnehin als bunde s- rechtswidrig, da es den Mechanismus von Art. 50 Abs. 1 ZPO übergeht (vgl. dazu im Detail das Kreisschreiben des Obergerichts vom 6. Oktober 2010 und dortige Ziff. 9 lit. c). Damit ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit zur Behandlung des vorliegenden Ablehnungsbegehrens bei der Verwaltungs- kommission liegt. 2.3. Lediglich am Rande sei schliesslich angemerkt, dass das zürcherische Pr o- zessrecht in § 101 GVG die Behandlung von Ablehnungsgesuchen durch die Aufsichtsbehörde in einem Zwischenverfahren vorsieht. Die Aufsichtsbe- hörde wi rd in einem solchen Zwischenverfahren die Frage, ob altes oder neues Recht anwendbar sei, nicht ohne Not abweichend vom Sachgericht beurteilen. Auch aus diesem Grunde ist die Zuständigkeit der Verwaltungs- kommission gegeben, geht doch das Handelsgericht von einem altrechtl i- chen Verfahren aus, ansonsten es das Ausstandsbegehren gemäss Art. 50 Abs. 1 ZPO selber beurteilt hätte und von einer Überweisung an die Verwal- tungskommission abgesehen hätte (vgl. act. 1). Dementsprechend ist die Einrede der Unzuständigkeit der Klägerin abzuweisen und ist auf das vorli e- gende Verfahren insoweit einzutreten. III. Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 erklärte Handelsrichter Dr. C._____ z u- handen des Handelsgerichts seinen Ausstand im betreffenden handelsge- richtlichen Verfahren und begründete dies damit, er und Rechtsanwalt lic. i- ur. Y._____ prüften eine nähere Zusammenarbeit. Hierzu bedürfe es inten- siver Gespräche, weshalb der Anschein der Befangenheit entstehen könnte - 7 - (act. 14). In Anwendung von § 100 Abs. 2 GVG ist das vorliegende Verfah- ren betreffend die Ablehnung von Dr. C._____ als Handelsrichter im Verfah- ren HG110094 somit als gegenstandslos erledigt abzuschreiben. IV. 1. Bei der Gegenstandslosigkeit des Prozesses entscheidet das Gericht nach Ermessen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei sind die U m- stände des Einzelfalles zu beachten. Massgebend ist insbesondere, welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat, wer für die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verantwortlich war sowie, welche Par- tei vermutlich obsiegt hätte (ZR 83 [1984] Nr. 28; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, § 65 N 3). Dabei besteht keine bestimmte Rangordnung zwischen den ei n- zelnen Kriterien, die im Übrigen auch ni cht als abschliessend zu verstehen sind. Vielmehr ist die vom Gesetz angestrebte an gemessene Lösung je nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu treffen. Gegenstandslos geworden ist das Verfahren vorliegend, weil Handelsrichter Dr. C._____ se i- nen Ausstand erklärt hat, nachdem er zuvor das Ausstandsbegehren der Beklagten hatte streitig werden lassen (act. 14). Damit sind im Zusammen- hang mit dem vorliegenden Verfahren Kosten ent standen, die im Sinne von § 66 Abs. 2 ZPO/ZH keine Partei veranlasst hat. D ie Kosten des Verfahrens sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. In Anwendung von § 68 ZPO/ZH und § 66 Abs. 2 ZPO/ZH sind sodann kei- ne Entschädigungen auszurichten, wenn keine Kosten erhoben werden. Namentlich kann gemäss ständiger Praxis (ZR 76 [1977] Nr. 51, 73 [1974] Nr. 18 E. 5, Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 66 N 5 und § 68 N 14) mangels gesetzlicher Grundlage auch keine Entschädigung aus der Gerichtskasse zugesprochen werden. 3. Für die Rechtsmittel gilt gemäss den Übergangsbestimmungen der schwe i- zerischen Zivilprozessordnung das Recht, das bei der Eröffnung des En t-- 8 - scheides in Kraft ist (Art. 405 ZPO). In Bezug auf die Rechtsmittel findet das kantonale Recht somit keine Anwendung mehr, weshalb das (kantonale) Rechtsmittel der Nichtigkeitsbesc hwerde (vgl. § 281 ff. ZPO/ZH) vorliegend nicht gegeben ist. Die Verwaltungskommission entscheidet erstinstanzlich (BGer 5A_320 vom 8. August 2011 = BGE 137 III 424). Hinzuweisen ist im Sinne von Art. 405 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 50 Abs. 2 ZPO und mit Blick auf den seit dem 1. Januar 2011 zu beachtenden Grundsatz des dop- pelten Instanzenzugs (BGE 137 III 424) auf das Rechtsmittel der Beschwer- de an die Rekurskommission. Es wird beschlossen: 1. Das Verfahren VV110026 wird als gegenstandslos am Register abgeschrie- ben. 2. Die Kosten des Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen entrichtet. 4. Schriftliche Mitteilung an: − den Rechtsvertreter der Beklagten, zweifach, für sich und zuhanden der Beklagten (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16 − den Rechtsvertreter der Klägerin, zweifach, für sich und zuhanden der Klägerin (gegen Empfangsschein), − den abgelehnten Handelsrichter Dr. C._____ (gegen Empfangsschein), unter Beilage einer Kopie von act. 16 − das Handelsgericht Zürich unter Rücksendung der beigezogenen Akten (gegen Empfangsschein), − das Bundesgericht zuhanden des Verfahrens 4A_714/2011. - 9 - 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen, von der Zustellung an ge- rechnet, bei der Rekurskommission des Obergerichts, Hirschengraben 13/15, Postfach 2401, 8021 Zürich, schriftlich Beschwerde eingereicht wer- den. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Die angerufenen Beweis- mittel sind genau zu bezeichnen und soweit möglich beizulegen. Materielle und formelle Entscheide der Beschwerdeinstanz sind kostenpflichtig; die Kosten hat die im Verfahren unterliegende Partei zu tragen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich,7. März 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: