<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="Xecusson"><img alt="" height="133" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=42171" width="77"/></p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XCantondeVaud"><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> <p align="left" class="XTribunaladministratif"><span>COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XArrt-Considrant"><span>Arrêt du 14 décembre 2016 <a name="DE_DATE_EXP"> </a></span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Composition</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="XComposition"><span lang="EN-GB">M. Guillaume Vianin, </span><span lang="EN-GB">président</span><span lang="EN-GB">; Mme Isabelle Guisan et <br/> M. Robert Zimmermann, juges; M. Patrick Gigante, greffier. </span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="128"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Recourante</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>A.________ </b>à ******** représentée par Me Amédée KASSER, avocat à Lausanne, </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="127"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>Municipalité de Romanel-sur-Lausanne,</b> représentée par <br/> Me Alain THEVENAZ, avocat à Lausanne, <a name="P_INSERT_REPR"></a> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_AUTI_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="128"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Tiers intéressé</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>B.________ </b>à ******** <a name="P_INSERT_IND"></a><a name="P_INSERT_2IND"></a></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_TIER_X"></a><a name="RU_AUTOTEXT_KL%C3%84GER_X"> </a></p> <p align="left" class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Objet</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal"><span> </span> <span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal">Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Romanel-sur-Lausanne du 8 juin 2016 adjugeant le marché à B.________ à Oberrüti (fourniture, livraisons, poses en fond de fouille et mise en service de 97 conteneurs enterrés et métalliques de 5m3, avec cuve en béton)</p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Vu les faits suivants</p> <p class="LettreAvec">A.<span> </span>Par avis publié le ******** sur la plateforme pour les marchés publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la commune de Romanel-sur-Lausanne a lancé, dans le cadre d'une procédure ouverte, un appel d'offres portant sur la fourniture, la livraison, les poses en fond de fouille et les mises en service de 97 conteneurs enterrés métalliques de 5 m3, avec cuve en béton.</p> <p class="Numroetlettresans">Les offres devaient être déposées jusqu'au 11 mars 2016, à 16h.</p> <p class="Numroetlettresans">Les critères d'adjudication étaient au nombre de quatre: prix: 30%; qualités techniques: 40%; références: 20%; organisation du soumissionnaire: 10%.</p> <p class="Numroetlettresans">Selon le dossier d'appel d'offres (DAO), le prix proposé devait comprendre 6 postes distincts, soit: prix de 38 goulottes pour les ordures ménagères; prix de 22 goulottes pour le verre mélangé; prix de 30 goulottes pour le papier et le carton mélangés; prix de 7 conteneurs enterrés pour l'huile mélangée; livraison et mise en service de 97 unités; maintenance forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans.</p> <p class="Numroetlettresans">Le DAO prévoyait en outre ce qui suit:</p> <p class="MsoQuote">"[…]</p> <p class="MsoQuote">7.12 Modifications de l'offre</p> <p class="MsoQuote">Une offre déposée ne peut pas être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l'adjudicateur. A l'échéance dudit délai, un soumissionnaire ne peut donc plus corriger ou faire corriger son offre, les documents ou les informations qu'il aura transmises à l'adjudicateur.</p> <p class="MsoQuote">7.13 Modification du cahier des charges par l'adjudicateur</p> <p class="MsoQuote">L'adjudicateur peut modifier le contenu du cahier des charges pour autant que cela ne remette pas fondamentalement en question la nature du marché et que cela ne porte que sur des questions de détail ou d'aspects secondaires. Si cette modification intervient avant le dépôt de l'offre, l'adjudicateur indiquera, si nécessaire, le nouveau délai pour le dépôt du dossier. Si cette modification intervient après le dépôt de l'offre, il veillera à ce que tous les soumissionnaires soient mis à pied d'égalité et possèdent un délai suffisant pour répondre à la demande. Le cas échéant, l'adjudicateur veillera à donner les modifications dans une même mesure et dans le même délai à tous les soumissionnaires.</p> <p class="MsoQuote">En cas de modification mineure et de peu d'importance, l'adjudicateur peut aussi ne pas mettre en cause le cahier des charges durant la procédure, mais il émettra des réserves lors de la décision d'adjudication qui indiqueront clairement les modifications du cahier des charges qui devront encore faire l'objet d'une discussion au niveau contractuel.</p> <p class="MsoQuote">7.14 Interdiction des négociations</p> <p class="MsoQuote">Jusqu'à et y compris la décision d'adjudication, l'adjudicateur ne procédera à aucune négociation de l'offre, tant sur les prestations, que sur les conditions financières ou sur les prix offerts. Si nécessaire, il peut inviter chaque soumissionnaire concerné à fournir des clarifications relatives à son aptitude ou à son offre, par écrit ou au travers d'une audition. L'interdiction de négociation n'empêche par ailleurs pas l'adjudicateur de procéder à une épuration des offres aux fins d'être en mesure de les comparer de manière objective.</p> <p class="MsoQuote">[…]".</p> <p class="LettreAvec">B.<span> </span>Quatre offres ont été déposées en temps utile, soit (les montants indiqués sont ceux de l'offre de base, TTC, selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 mars 2016):</p> <p class="Numroetlettresans">- B.________ (ci-après: B.________), pour 617'815 fr.;</p> <p class="Numroetlettresans">- A.________ (ci-après: A.________), pour 734'103 fr.;</p> <p class="Numroetlettresans">- C.________ (ci-après: C.________), pour 744'820 fr.;</p> <p class="Numroetlettresans">- D.________ (ci-après: D.________), pour 673'024 fr. 40.</p> <p class="Numroetlettresans">Les offres se présentaient comme suit s'agissant du poste "Maintenance forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans" (DAO, p. 2):</p> <p class="Numroetlettresans">- B.________ a mentionné 0 fr. Dans l'annexe R14 (intitulée "Degré de compréhension du cahier des charges"), à la question no 3 "Selon vous, que manque-t-il dans le cahier des charges pour exécuter le marché en bonne et due forme", cette entreprise a répondu:</p> <p class="MsoQuote">"Rien n'indique de manière précise ce que nécessite le service après-vente. Dès lors, il est difficile de faire une offre correcte. Nous [n']avons donc pas pu donner un prix."</p> <p class="Numroetlettresans">- A.________ a indiqué "inclus". Dans le document "Commentaires sur l'offre et sur le dossier d'appel d'offre" (onglet 4 du classeur de l'offre), il est précisé:</p> <p class="MsoQuote">"2. Dans nos prestations sont compris la maintenance des conteneurs enterrés durant 5 ans à compter depuis la date de la première livraison. La description technique sur les prestations effectuées dans ce cadre sont visibles au chapitre 5.4".</p> <p class="Numroetlettresans">Le "dossier technique offre A.________ " (onglet 5) contient 4 parties, dont la dernière est intitulée "Lavage et maintenance de conteneurs enterrés". Sous point 2 "Lavage et maintenance de conteneurs enterrés", il est indiqué (p. 3):</p> <p class="MsoQuote">"Dans le cadre d'une prestation annuelle de maintenance préventive et lavage désinfection des conteneurs en simultané, nous déploierons les moyens matériels et humains suivants:</p> <p class="MsoQuote">[…]".</p> <p class="Numroetlettresans">De même, la première partie intitulée "Fourniture et installation de conteneurs enterrés pour la collecte des ordures ménagères Modèle ******** " mentionne, sous le titre "Visite préventive annuelle" (p. 36):</p> <p class="MsoQuote">"Une visite préventive de la totalité des systèmes enterrés est conseillée une fois par an. […]".</p> <p class="Numroetlettresans">- C.________ a indiqué 43'650 fr. (hors TVA).</p> <p class="Numroetlettresans">- D.________ a mentionné 27'730 fr. (hors TVA).</p> <p class="Numroetlettresans">Le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 mars 2016 a été communiqué aux entreprises soumissionnaires le 16 mars 2016 (réplique, p. 2, ch. 10).</p> <p class="LettreAvec">C.<span> </span>Par courriel du 2 mai 2016, la commune de Romanel-sur-Lausanne a demandé aux quatre soumissionnaires de "vérifier que [leurs] prestations d'entretien correspondent au tableau annexé et indiquer sur celui-ci le montant prévu pour la maintenance (selon page no 2 du dossier d'appel d'offres)". Le tableau en question était le suivant: </p> <p class="Numroetlettresans"> </p> <p class="Numroetlettresans">Les soumissionnaires étaient invités à retourner le tableau, après l'avoir rempli, jusqu'au 6 mai 2016, délai qui a ensuite été prolongé au 11 mai 2016.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans un nouveau courriel du 4 mai 2016 adressé aux quatre soumissionnaires, la commune de Romanel-sur-Lausanne a souhaité "également pouvoir obtenir de [leur] part les tarifs [qu'ils] applique[nt] pour une seule maintenance annuelle".</p> <p class="Numroetlettresans">Par courrier du 6 mai 2016, C.________ a retourné le tableau en question, rempli une fois pour une maintenance par année (169'750 fr. hors TVA) et une fois pour deux maintenances annuelles (295'850 fr. hors TVA). Etait joint un document de 17 pages intitulé "Entretien et Maintenance", qui décrivait les prestations d'entretien.</p> <p class="Numroetlettresans">Par courrier du 6 mai 2016, D.________ a répondu dans les termes suivants:</p> <p class="MsoQuote"><span lang="FR">"En référence à vos courriels des 2 et 3 mai 2016, nous prenons connaissance <u>d'un nouveau document qui ne faisait pas partie de votre appel d'offre publique</u> et qui apporte un complément d'informations.</span></p> <p class="MsoQuote"><span lang="FR">Dans l'appel d'offre publique, aucun document ne permettait de chiffrer la maintenance que vous détaillez maintenant dans le nouveau document <b>"MAINTENANCE-020516" </b></span><span lang="FR">[ndr: il s'agit du tableau reproduit ci-dessus]</span><span lang="FR">.<b> </b>De fait, nous avions mentionné à titre indicatif, en page n° 2 du dossier d'appel d'offre, le montant de CHF 27'730.- hors taxe. Montant qui n'est d'ailleurs pas comptabilisé, ni dans le total, ni dans notre offre. Ce montant estimatif représente le coût supposé de maintenance technique de base, sans lavage, de 97 conteneurs.</span></p> <p class="MsoQuote"><span lang="FR">Sur la base de votre nouveau document, nous pouvons dès lors chiffrer précisément la demande. Nous établirons en cas d'adjudication, un contrat de maintenance, annexe au contrat de l'appel d'offre, qui reprendra cette prestation.</span></p> <p class="MsoQuote"><span lang="FR">[…]".</span></p> <p class="Numroetlettresans">En annexe figurait le tableau en question, avec le coût de l'entretien pour, respectivement, un passage par an (128'000 fr. hors taxes) et deux passages par an (256'000 fr. hors taxes). Sous la rubrique "Maintenance inclue dans l'offre", l'entreprise avait d'ailleurs biffé la mention "Oui" en la remplaçant par "Non". </p> <p class="Numroetlettresans">Par courrier du 11 mai 2016, B.________ a transmis des offres pour l'entretien des conteneurs, une (10'670 fr. hors TVA, 11'523 fr. 60 TVA incluse) ou deux fois (18'430 fr. hors TVA) par année.</p> <p class="Numroetlettresans">Par courrier du 11 mai 2016, A.________ a retourné le tableau. Le coût total de la maintenance pour 5 ans s'élevait à 243'400 fr.; le montant total de l'offre restait toutefois de 734'103 fr.</p> <p class="Numroetlettresans">Par courriel du 25 mai 2016, A.________ a demandé à la commune de Romanel-sur-Lausanne de "[lui] confirmer que dans l'analyse de [son] dossier il est pris en compte que le montant de [son] offre du 10 mars 2016 inclut 2 maintenances annuelles par conteneurs enterrés et ceci sur une durée de 5 ans". </p> <p class="Numroetlettresans">Le 26 mai 2016, A.________ a adressé à la commune de Romanel-sur-Lausanne un courriel ayant la teneur suivante:</p> <p class="MsoQuote">"Dans votre courriel du 2 mai, vous écrivez: '<b>vos prestations d'entretien correspondent au tableau annexé et indiquer sur celui-ci le montant prévu pour la maintenance (selon page no 2 du dossier d'appel d'offres)</b>'.</p> <p class="MsoQuote">Ainsi donc nous avons, selon votre demande ci-dessus, remis le tableau annexé à votre courriel du 2 mai et selon page no2 du dossier d'appel d'offre. Afin d'éviter toutes ambiguïtés nous remettons en annexe la page no2 du dossier d'appel d'offre synthétisant ces demandes. Nous pensons bien sûr que c'est sur ces bases que notre dossier est évalué!</p> <p class="MsoQuote">En outre, nous vous demandons de bien vouloir nous accorder un entretien pour pouvoir clarifier ces éléments. […]". </p> <p class="LettreAvec">D.<span> </span>La Municipalité de Romanel-sur-Lausanne a décidé d'adjuger le marché à B.________, arrivée en tête à l'issue de l'analyse multicritères à laquelle elle avait procédé.</p> <p class="Numroetlettresans">Par lettres du 8 juin 2016, l'autorité adjudicatrice a informé les soumissionnaires de ce résultat. Etait annexé le tableau d'évaluation des offres, dont il ressort notamment les éléments suivants:</p> <p class="Numroetlettresans">- B.________ a obtenu 421.16 points; elle a reçu la note 5 pour le prix (montant de 675'433 fr.);</p> <p class="Numroetlettresans">- A.________ s'est vue pour sa part attribuer 397.70 points; elle a reçu la note 3.89 pour le prix (montant de 734'103 fr.);</p> <p class="Numroetlettresans">- C.________ a reçu 287.88 points, avec la note 2.27 pour le prix (montant de 878'284 fr.);</p> <p class="Numroetlettresans">- D.________ a obtenu 278.44 points, avec la note 2.88 pour le prix (montant de 811'364 fr.).</p> <p class="Numroetlettresans">Après avoir eu connaissance de la décision d'adjudication, A.________ a demandé à être reçue par l'autorité adjudicatrice. Un entretien a eu lieu le 17 juin 2016.</p> <p class="Numroetlettresans">A la suite de cet entretien, A.________ a établi une nouvelle offre avec une seule maintenance par année (courriel du 17 juin 2016). Le coût y relatif était de 121'700 fr. (au lieu de 243'400 fr. auparavant) et le montant total de l'offre était de 615'810 fr. 60.</p> <p class="Numroetlettresans">Par courriel du 20 juin 2016, la commune de Romanel-sur-Lausanne s'est déterminée comme suit:</p> <p class="MsoQuote">"Pour donner suite à l'entrevue que vous avez eue vendredi 17 juin 2016, dans nos locaux, et à votre proposition du samedi 18 juin 2016, nous vous informons que nous [ne] tenons compte que d'une seule maintenance par année pour l'appel d'offres concernant les conteneurs enterrés, ceci étant donné que notre évaluation se base sur votre dossier remis lors du marché public. </p> <p class="MsoQuote">Après analyse de votre proposition du 17 juin 2016, nous portons à votre connaissance qu'il n'est pas acceptable que les montants prévus pour la maintenance soient applicables également sur la livraison et la mise en service de ce matériel.</p> <p class="MsoQuote">Dès lors, nous avons établi un nouveau tableau, que nous vous transmettons en fichier attaché, dans lequel nous arrivons finalement, pour une offre TTC, sans maintenance, au montant de <b><u>Fr. 643'804.20</u></b>.</p> <p class="MsoQuote">[…]."</p> <p class="LettreAvec">E.<span> </span>Par acte du 20 juin 2016, A.________ a saisi la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal d'un recours contre l'adjudication du marché à B.________. Sur le fond, elle a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la décision d'adjudication du 9 juin 2016 soit annulée et à ce que le marché litigieux lui soit adjugé.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa réponse du 5 août 2016, l'autorité intimée a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours. L'adjudicataire n'a pas procédé.</p> <p class="Numroetlettresans">A la demande du juge instructeur, l'autorité intimée a produit, en tout cas dans la mesure où elles concernent la maintenance, les offres des deux autres soumissionnaires (qui ne sont pas parties à la présente procédure), avec les "compléments" faisant suite aux courriels de l'autorité intimée des 2 et 4 mai 2016.</p> <p class="Numroetlettresans">Le 15 septembre 2016, la recourante a déposé une réplique.</p> <p class="Numroetlettresans">La cour a tenu audience le 10 octobre 2016, en présence de, pour la recourante: E.________, directeur pour la Suisse romande, assisté de Me Amédée Kasser, avocat à Lausanne; pour l'autorité intimée: F.________ et G.________, municipaux, H.________, mandataire, assistés de Me Alain Thévenaz, avocat à Lausanne. L'adjudicataire n'était pas représentée, quoique régulièrement convoquée. On extrait du procès-verbal d'audience ce qui suit:</p> <p class="MsoQuote">"[…]</p> <p class="MsoQuote">La question du poste du prix «prestations de maintenance» est abordée.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz confirme qu’aucune autre indication qu’en page 2 ne figure dans l’appel d’offres. Dans l’esprit de l’organisateur, il s’agissait d’une maintenance courante, telle que le contrôle périodique des installations, le graissage, le changement de pièces. Un seul des trois soumissionnaires, la recourante, a intégré les opérations de lavage. </p> <p class="MsoQuote">M. H.________ précise qu’il s’agissait pour le pouvoir adjudicateur d’une révision annuelle des cuves en béton et de la possibilité de réparer celles-ci. Ce poste pouvait également servir à évaluer la qualité des produits proposés; plus le produit est bon, moins il y aura de prestations de maintenance.</p> <p class="MsoQuote">Le président demande à la recourante la raison pour laquelle elle n’a posé aucune question sur ce point. </p> <p class="MsoQuote">Pour M. E.________, c’est une évidence pour la recourante que la maintenance incluait le lavage des conteneurs. A partir du moment où le conteneur doit être sorti pour une révision annuelle, on peut en profiter pour le laver. </p> <p class="MsoQuote">Me Kasser relève que trois des quatre concurrents ont inclus la prestation de maintenance dans leur offre et que seule la recourante a répondu aux attentes de l’adjudicateur.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle que l’adjudicataire n’a pas chiffré cette prestation et que les deux autres soumissionnaires l’ont chiffrée, sans pour l’un des deux, l’additionner au total du prix. A ce stade de la procédure, il constate que seules ces deux dernières offres étaient complètes. </p> <p class="MsoQuote">M. F.________ indique que le montant de cette prestation était important pour la municipalité. </p> <p class="MsoQuote">M. H.________ rappelle que chaque étape devait être distinguée afin que la municipalité puisse présenter le dossier au Conseil communal, avec chacune de ses étapes. C’est la raison pour laquelle l’indication par la recourante que cette prestation était incluse dans le prix offert posait un problème.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser rappelle que la recourante a répondu à l’interpellation de la municipalité en chiffrant ultérieurement cette prestation.</p> <p class="MsoQuote">S’agissant du tableau joint au courriel du 2 mai 2016 et du courriel du 4 mai 2016, Me Thévenaz explique que les quatre offres étaient difficilement comparables, d’où ces deux courriels.</p> <p class="MsoQuote">Le président relève que dans l’offre de la recourante, il est question d’un lavage dans le cadre d’une prestation de maintenance. </p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz relève en outre qu’une autre prestation est offerte: l’enterrement du conteneur. Il rappelle qu’il avait été demandé aux soumissionnaires d’indiquer si un ou deux lavages par année étaient compris dans l’offre et dans ce cas, de chiffrer ces prestations. Les réponses données par les soumissionnaires démontrent que les autres soumissionnaires n’avaient pas compris comme la recourante la signification de la prestation de maintenance.</p> <p class="MsoQuote">Il est rappelé que la recourante avait d’abord offert deux maintenances annuelles; Me Kasser indique sur ce point que la recourante a ultérieurement donné suite au mail de l’adjudicateur du 4 mai 2016; il renvoie à cet égard à la pièce n°11, du 18 juin 2016. </p> <p class="MsoQuote">Pour M. E.________, ce courrier a été envoyé avant la réunion des représentants de la recourante avec ceux de la municipalité.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle que la décision date du 8 juin 2016 et que la recourante a requis par la suite d’être reçue par une délégation de la municipalité; ses représentants ont été reçus le 17 juin 2016.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser reconnaît que cette prestation a été offerte postérieurement à la décision attaquée.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ précise que deux maintenances annuelles ont été demandées aux soumissionnaires dans le tableau du 2 mai 2016; il rappelle que la recourante a également signalé au pouvoir adjudicateur que, pour des raisons économiques, une maintenance annuelle suffisait.</p> <p class="MsoQuote">A la question du juge Zimmermann, M. E.________ répond que les tableaux avec une, respectivement deux maintenances, ont été transmis à la municipalité avant que celle-ci ne prenne sa décision.</p> <p class="MsoQuote">Le président fait remarquer à M. E.________ que l’offre avec une seule maintenance a été adressée à la municipalité après la décision.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz fait observer que le mail de la recourante du 11 mai 2016 contient deux annexes, lesquelles ont été produites sous pièce 6 du bordereau du 6 septembre 2016; un montant de 243'000 fr. a été offert pour la maintenance et a plongé la municipalité dans une certaine perplexité.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ confirme que pour la recourante, une seule maintenance suffisait. Me Kasser indique que le montant de 243'000 fr. ne comprenait pas qu’une seule maintenance. M. E.________ indique que la recourante a compris qu’il s’agissait du lavage d’un seul conteneur; elle a donc offert 250 fr. par container, de sorte qu’il suffisait au pouvoir adjudicateur de multiplier ce chiffre par le nombre de containers pour obtenir le montant de sa prestation.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle qu’initialement, l’offre de la recourante ne comprenait qu’un seul lavage par année.</p> <p class="MsoQuote">Le président relit la page 3 du document «lavage et maintenance de conteneurs enterrés» de l’offre.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ indique qu’il s’agit d’un document standard, systématiquement joint à toute offre.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz indique qu’à la page 36 du dossier technique de l’offre («fourniture et installation…»), la recourante indique également un seul lavage («visite préventive conseillée une fois par an»). </p> <p class="MsoQuote">Me Kasser considère qu’il s’agit là d’un document standard.</p> <p class="MsoQuote">A la question du président, Me Kasser confirme qu’après l’entretien du 17 juin 2016, la recourante a envoyé à l’adjudicateur une offre avec un seul lavage pour un montant de 615'000 francs.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle que la décision d’adjudication avait déjà été prise à ce moment-là.</p> <p class="MsoQuote">M. F.________ explique qu’il a paru illogique à la municipalité que la recourante déduise des montants sur d’autres prestations n’ayant aucun rapport avec la maintenance.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ indique qu’il s’agissait d’une prestation globale et que la ventilation des différents postes était une aide à la décision. Pour la recourante, c’est le montant global qui est déterminant pour juger l’offre.</p> <p class="MsoQuote">Sur question du juge Zimmermann, M. E.________ confirme avoir rempli son offre en incluant la maintenance, laquelle comprend une prestation de lavage une fois par année. Ce montant de 243'000 fr., précisé dans le tableau, était inclus dans le prix de l’offre. </p> <p class="MsoQuote">Me Kasser précise que tous les postes sont rigoureusement les mêmes sur les deux tableaux.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz insiste: l’offre de départ contenait un seul lavage par année; lorsque la municipalité a reçu l’offre complétée, elle a vu qu’il y avait deux lavages. </p> <p class="MsoQuote">M. H.________ ajoute qu’il n’y avait pas d’opérer, selon lui, une déduction sur le poste ayant trait à la livraison.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser indique que tous les postes de l’offre ont été «rognés», sans que cela soit fait au détriment de la livraison; tous les postes ont été réduits d’un pourcentage.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz constate que les coûts de la livraison sont diminués de 32'000 francs.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser indique que la réduction s’est faite «au marc le franc».</p> <p class="MsoQuote">A la question du président, Me Kasser indique qu’aux yeux de la recourante l’autorité intimée demandait deux maintenances par année, raison pour laquelle elle a maintenu son prix en «rognant» sur les autres prestations. C’est seulement après que la recourante a compris que la municipalité ne demandait qu’une maintenance par année.</p> <p class="MsoQuote">M. F.________ explique qu’en page 2 de l’offre, la municipalité a détaillé le prix en fonction de chaque type de conteneur; elle entendait que le prix des conteneurs soit clairement défini et la maintenance, clairement chiffrée. S’il est admis que la recourante ne propose dans son offre initiale qu’une maintenance, alors le prix offert ne doit pas être modifié.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser relève que les documents d’appel d’offres n’étaient pas très clairs à cet égard. </p> <p class="MsoQuote">M. E.________ renvoie à cet égard à la pièce 2 du bordereau de la recourante, page 2.</p> <p class="MsoQuote">Pour Me Thévenaz, il n’est pas acquis que le montant de 734'000 fr. comprenne deux maintenances par année, ceci d’autant moins que l’offre initiale ne mentionnait qu’un seul lavage.</p> <p class="MsoQuote">Pour M. H.________, c’est assez récent que les prestataires de services proposent le lavage des conteneurs. Si la recourante n’offrait qu’un lavage par année, elle n’avait aucune raison de revoir ses chiffres.</p> <p class="MsoQuote">Pour Me Kasser, la municipalité ne peut pas reprocher à la recourante d’avoir répondu à l’appel d’offres.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ précise qu’un courriel a été envoyé à l’adjudicateur le 26 mai 2016 avec le montant de 243'000 fr.; Me Kasser indique que cette pièce a été produite au dossier.</p> <p class="MsoQuote">Sur question du juge Zimmermann, qui revient sur le courriel du 20 juin 2016 de la municipalité, M. F.________ indique que la municipalité n’a pas accepté le fait qu’il y ait deux maintenances, dès lors que, par deux fois dans son offre, la recourante n’avait offert qu’une prestation de maintenance par année. En outre, ce n’est pas sur cette base que la décision s’est faite. Il précise que, si un contrat avait dû être conclu avec la recourante, il aurait porté sur un montant de 734'000 francs. Le tableau de correction était simplement destiné à faire comprendre à la recourante que le calcul de l’adjudicateur était correct. </p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz indique qu’une décision avait déjà été rendue. C’est seulement par courtoisie vis-à-vis de la recourante qu’une simulation a été effectuée ultérieurement, pour lui montrer que le résultat final était correct. </p> <p class="MsoQuote">A la question du Président, Me Thévenaz indique que pour C.________, le montant offert pour la maintenance a été déduit et les chiffres figurant dans son mail ont été repris ; pour D.________, il a suffi d’ajouter le coût de la maintenance communiquée à la suite des courriels des 2 et 4 mai 2016 (une déduction n’était pas nécessaire puisque le prix total dans l’offre initiale de ce soumissionnaire ne comprenait pas la maintenance).</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser relève que l’adjudicataire a offert la maintenance alors qu’elle connaissait le prix offert par ses concurrents.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle que deux des soumissionnaires ont offert une «petite» maintenance et l’autre, une maintenance plus un lavage.</p> <p class="MsoQuote">C’est la raison pour laquelle, selon M. F.________, il a été demandé aux soumissionnaires de préciser leurs offres, afin de les comparer entre elles. Le procès-verbal du prix a été communiqué aux soumissionnaires. </p> <p class="MsoQuote">M. H.________ précise que la prestation de maintenance étant incluse dans l’offre de la recourante, il importait de préciser cette prestation afin de pouvoir comparer les offres entre elles.</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser constate que c’est l’offre de la recourante qui a amené la municipalité à interpeller les autres soumissionnaires. Pour lui, l’adjudicataire n’ayant pas offert la maintenance, on peut se demander si son offre n’aurait pas dû être exclue.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz rappelle que les quatre soumissionnaires ont chacun offert quelque chose de différent.</p> <p class="MsoQuote">M. E.________ relève que le prix offert par l’adjudicataire pour une maintenance, 57'000 fr., est au-dessous de la réalité.</p> <p class="MsoQuote">M. H.________ répond qu’une question a été posée sur ce point à l’adjudicataire; comme celui-ci dispose de son propre camion, les coûts de la maintenance ont pu être réduits (cf. pièce n°7 bordereau de l’autorité intimée qui chiffre les frais de déplacement et RPLP à zéro franc).</p> <p class="MsoQuote">Me Kasser observe que la recourante possède également ses propres camions.</p> <p class="MsoQuote">Sur question du juge Zimmermann, Me Kasser répond que la conclusion tendant à l’admission du recours et à l’adjudication du marché n’a pas trait à un montant de 734'000 fr., mais à un montant de 615'810 fr.60, TVA incluse. Les conclusions de la recourante tendant à l’adjudication du présent marché doivent être précisées en ce sens.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz reconnaît que ce prix devrait être considéré comme étant le meilleur marché. Cela ne signifie pas que le marché devrait être adjugé à la recourante, dès lors que celle-ci a modifié son prix et a pu le faire en connaissant le montant offert par les autres soumissionnaires. </p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz indique que l’autorité intimée conclut au rejet de cette conclusion, telle que précisée par Me Kasser.</p> <p class="MsoQuote">[…]</p> <p class="MsoQuote">L’autorité intimée confirme son rejet de la conclusion de la recourante, telle que précisée en audience.</p> <p class="MsoQuote">Me Thévenaz constate que si l’on se place au moment de l’ouverture des offres, tant l’offre de la recourante que celle de l’adjudicataire devraient être exclues.</p> <p class="MsoQuote">[...]".</p> <p class="Numroetlettresans">Le 4 novembre 2016, les parties – à l'exception de l'adjudicataire – ont déposé une écriture finale, dans laquelle elles ont maintenu leurs positions respectives.</p> <p class="LettreAvec">F.<span> </span>La cour a statué à huis clos. </p> <p class="Numroetlettresans"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Considérant en droit</p> <p class="Numroavec">1.<span> </span>Déposé dans les délais et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire évincé arrivé en deuxième position, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.</p> <p class="Numroavec">2.<span> </span>Dans le domaine des marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. <span lang="FR">L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2; MPU.2015.0012 du 30 juin 2015 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. E</span>n revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2; <span lang="FR">MPU.2015.0012 consid. 2 </span>et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, 2014, no 420, p. 269). </p> <p class="Numroavec"><span lang="FR">3.<span> </span></span><span lang="FR">a) L'appel d'offres et, par conséquent, le contenu des documents d'appel d'offres sont des éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de recours au sens du droit suisse (Poltier, op. cit., p. 176). Ces documents doivent comporter un cahier des charges, lequel doit être clair et complet, ce qui contribue à rendre les offres comparables entre elles (</span>Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd., 2013<span lang="FR">, no 383). L</span><span lang="FR">'adjudicateur doit assumer les conséquences d'un manquement y relatif</span>, même si les soumissionnaires ont de leur côté un devoir de poser des questions lorsque les documents de l'appel d'offres ne sont pas clairs, devoir qui ne saurait toutefois être défini de manière trop large <span lang="FR">(</span>Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., nos 384, 387 et 674, avec les renvois à la jurisprudence et à la doctrine).</p> <p class="Numroetlettresans"><span lang="FR">Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au soumissionnaire, dont l'offre sera exclue si elle n'en respecte pas les prescriptions et conditions (art. 32 al. 1, 2<sup>ème</sup> tiret, let. a du </span>règlement d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics [RLMP-VD; RSV 726.01.1]<span lang="FR">), mais également au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication (TF 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c). C'est ce qu'instaure le "principe de stabilité de l'appel d'offres" en vertu duquel une modification de l'appel d'offres ou du dossier d'appel d'offres ne devrait plus être admissible postérieurement au dépôt, respectivement à l'ouverture des offres, au risque de porter atteinte aux principes de transparence, d'égalité de traitement des soumissionnaires, ainsi qu'au principe d'intangibilité des offres (TF 2P.97/2005 du 28 juin 2006 consid. 4.4; MPU.2015.0001 du 18 juin 2015 consid. 4a; MPU.2013.0019 du 20 novembre 2013 consid. </span><span lang="DE-CH">3b/bb et les références citées; Poltier, op. cit., p. 163; </span>Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 830; <span lang="DE-CH">Alexis Leuthold, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, thèse Fribourg 2009, p. 113 ss; Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz – Ein Beitrag zur Dogmatik der Marktteilnahme des Gemeinwesens, thèse Fribourg 2004, p. 215 ss). L</span><span lang="FR">e principe de stabilité de l'appel d'offres vaut tant pour les conditions de conclusion du contrat ("<i>Vertragsabschlussbedingungen</i>"), par exemple les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats, que pour les exigences relatives au contenu du contrat ("<i>Vertragsinhaltsbedingungen</i>"), par exemple le cahier des charges (ATF 130 I 241 consid. 4.2; TF 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.1; 2P.151/1999 du 30 mai 2000 consid. 4c). Cela provient de ce que ces différents éléments font tous partie intégrante de l'appel d'offres (Alexis Leuthold, Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren – Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, in BR/DC 3/2009 p. 110).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span lang="FR"> </span>Dans ce contexte, si la modification d’un élément important du projet postérieurement à l’ouverture des offres est inadmissible et entraîne l’interruption et le renouvellement du marché (art. 13 al. 1 let. i de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 [AIMP; RSV 726.91]; art. 8 al. 2 let. h LMP-VD et 41 al. 1 let. e RLMP-VD; Poltier, op. cit., p. 218), certains auteurs sont d’avis qu’une modification d’importance secondaire doit rester possible, moyennant le respect de certaines conditions (arrêts précités MPU.2015.0001 consid. 4b; MPU.2013.0019 consid. <span lang="DE-CH">3.b/bb; Leuthold, op. cit., in BR/DC 3/2009 p. 111, Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht – Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in BR/DC 1/2002, p. 10 ss). </span>C’est également l’approche retenue par le Tribunal administratif – auquel a succédé la Cour de céans – dans le cadre d’un appel d’offres fonctionnel (GE.2003.0038 du 4 juillet 2003; voir également la note Esseiva in BR/DC 2/2004 p. 70 S37 qui approuve cette jurisprudence). Selon cet arrêt, une modification postérieure au dépôt des offres est possible aux conditions suivantes :<span lang="FR"> la modification du projet ne peut porter que sur des éléments d'importance secondaire, une interruption de la procédure étant, dans le cas contraire, nécessaire; les soumissionnaires dont les offres ont été prises en considération dans le processus d'évaluation doivent être tous informés de ce changement de manière non discriminatoire; ils doivent en outre disposer du temps nécessaire pour recalculer l'intégralité de leur offre, dans la mesure où la modification du projet est en effet de nature à modifier l'équilibre économique de celle-ci. Un tel procédé est cependant susceptible d'entraîner des abus de la part du pouvoir adjudicateur, de sorte que les soumissionnaires devraient être invités à donner leur accord à cette procédure complémentaire. <span>à</span> l'inverse, les soumissionnaires ne doivent pas profiter de la modification pour adapter leurs offres dans une mesure qui excéderait ce que commande ladite modification, au risque de porter atteinte aux principes d’intangibilité des offres (</span>consid. 3b et 3c/cc)<span lang="FR">.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span lang="FR">Dans le cadre des marchés publics cantonaux, l'obstacle principal à l'admissibilité de modifications postérieurement au dépôt et à l'ouverture des offres provient de ce qu'un tel procédé serait contraire au principe d'interdiction des négociations (Poltier, op. cit., p. 219; Christoph Jäger, in Bernisches Verwaltungsrecht, 2<sup>ème</sup> éd., 2013, p. 842; </span>Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit.<span lang="FR">, no 827</span><span lang="FR">). En effet, les art. 11 al. 1 let. c AIMP et 6 al. 1 let. c LMP-VD interdisent les "rounds de négociations", ce qui a été concrétisé par l'art. 35 RLMP-VD, aux termes duquel les négociations entre l'adjudicateur et les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et modifications des prestations sont interdites. La sanction d'une éventuelle violation sera rigoureuse, soit l'exclusion de l'offre, puisque les négociations aboutiront, en général, à une modification de celle-ci (Poltier, op. cit., p. 197).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span lang="FR">L'arrêt GE.2003.0038 précité concernait le cas particulier d'un appel d'offres fonctionnel, lequel est, par nature moins précis et détaillé qu'un appel d'offres "ordinaire" et appelle un travail de concrétisation important de la part des soumissionnaires, ce qui implique que le maître de l'ouvrage sera fréquemment amené à préciser ses besoins postérieurement à l'appel d'offres et au dépôt des offres. L'arrêt MPU.2015.0001 précité a toutefois repris les règles posées par cette jurisprudence en relation avec les appels d'offres "ordinaires". Selon cet arrêt, rien ne justifie d'exclure, par principe, toute modification des appels d'offres une fois les offres déposées et ouvertes au motif que cela serait contraire au principe d'interdiction des négociations. Il se justifie plutôt d'examiner, de cas en cas, si la modification envisagée répond aux conditions rappelées précédemment, en particulier concernant son caractère accessoire, et si elle tombe par ailleurs sous le coup de l'interdiction des négociations. À défaut, le pouvoir adjudicateur se trouverait systématiquement confronté à devoir choisir, dans le cas où une modification de l'appel d'offres apparaîtrait nécessaire après l'ouverture des offres, entre la renonciation à la modification en question – pour peu qu'il lui soit, dans les faits, loisible d'y renoncer – et l'interruption pure et simple de la procédure d'appel d'offres (art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD). Il s'agirait d'une alternative par trop rigoureuse, en particulier si la modification en cause s'avérait, par hypothèse, d'ordre accessoire et que les principes cardinaux des marchés publics étaient au surplus respectés (consid. 4e/bb).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span lang="FR">b) </span>Dans une affaire zurichoise (arrêt du Tribunal administratif du canton de Zurich du 9 mai 2012, VB.2011.00714) où le procès-verbal d'ouverture des offres avait déjà été communiqué, le pouvoir adjudicateur avait décidé de modifier le projet objet du marché et de demander aux soumissionnaires une offre complémentaire ("Nachtragsofferte"). Dans la procédure de recours qui s'en est suivie, le Tribunal administratif a examiné s'il y avait eu des négociations dissimulées, comme le prétendait l'entreprise recourante. Il a pour ce faire recherché si le dépôt de l'offre complémentaire avait eu pour effet de modifier le rapport prix/prestation par rapport à l'offre initiale. Constatant que tel n'était pas le cas, il a rejeté le recours. Selon Galli/Moser/Lang/Steiner, ce résultat était admissible si l'offre complémentaire portait seulement sur de nouveaux postes (de prestations), de sorte que l'offre initiale n'était pas touchée. Ces auteurs doutent que cette condition ait été réalisée: avec la modification, certains éléments du projet initial avaient disparu. Par conséquent, une manipulation du prix ne pouvait être exclue et il aurait fallu trancher en défaveur du pouvoir adjudicateur, qui était à l'origine de la modification du projet. D'ailleurs, même dans le cas où l'offre complémentaire porte uniquement sur de nouveaux postes, le fait de demander une telle offre ne va selon eux pas sans poser problème, car le pouvoir adjudicateur effectue nécessairement une appréciation d'ensemble, de sorte que l'offre complémentaire a une incidence sur l'offre initiale (op. cit., no 723). D'après Martin Beyeler, le rapport prix/prestation est un critère pertinent pour distinguer une adaptation justifiée du prix d'un rabais inadmissible ou concédé en violation de l'interdiction des rounds de négociations. Ce critère est certes plus difficile à appliquer lorsque l'offre complémentaire porte sur des prestations nouvelles, que lorsqu'il s'agit de prestations identiques ou similaires. Par ailleurs, un concurrent est libre de déposer une offre complémentaire plus chère que l'offre initiale. En revanche, l'offre complémentaire ne peut – sous l'angle de l'interdiction des rounds de négociations – être plus avantageuse que l'offre initiale, étant précisé que c'est la marge bénéficiaire qui est déterminante (note Beyeler ad arrêt précité, in: BR/DC 4/2012 p. 270 S178).</p> <p class="Numroavec">4.<span> </span>a) En matière de marché public prévaut le principe de l'intangibilité de l'offre à l'échéance du délai ("Prinzip der grundsätzlichen Unveränderbarkeit der Angebote"), lequel découle du principe de l'interdiction des négociations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires, consacré à l'art. 35 al. 1 RLMP-VD (Poltier, op. cit., no 354; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 710). Le principe de l'intangibilité de l'offre est du reste rappelé à l'art. 29 al. 3 RLMP-VD. Cela signifie qu'une offre ne doit en principe s'apprécier que sur la seule base du dossier remis (TF 2C_418/2014 du 20 août 2014 consid. 4.1). En revanche, les erreurs évidentes de calcul et d'écritures peuvent être corrigées (art. 33 al. 2 RLMP-VD). En outre, toujours selon la réglementation cantonale, l'adjudicateur peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur offre de même qu'à leur aptitude et à celle de leurs sous-traitants (art. 34 al. 1 RLMP-VD). Cette possibilité exprime la tendance actuelle dans la plupart des cantons qui permet de tempérer une application trop formaliste du principe de l'intangibilité des offres selon laquelle il y aurait lieu d'exclure un soumissionnaire dès qu'une offre est incomplète, quelle que soit l'importance du manquement (cf. TF 2C_418/2014 précité consid. 4.1; 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 et les auteurs cités). La distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate (ATF 141 II 353 consid. 8.2.2 p. 374 et les réf. à Poltier, op. cit., no 223 p. 222; exemples cités par Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., nos 713 ss p. 313 ss).</p> <p class="Numroetlettresans">S'il est interdit à l’adjudicateur de modifier l’offre qui lui est soumise, il est toutefois admis que l’adjudicateur puisse corriger les effets d’une mauvaise compréhension de l’offre par un soumissionnaire, afin de rendre les offres comparables entre elles (arrêts MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 3c; MPU.2013.0013 du 2 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2013.0027 du 4 février 2014, consid. 3b).</p> <p class="Numroetlettresans">On est en présence de négociations prohibées lorsque, après avoir eu connaissance du procès-verbal d'ouverture des offres, un soumissionnaire saisit l'occasion d'une demande d'explication du pouvoir adjudicateur pour consentir un rabais. Dans un tel cas, l'intéressé connaît en effet l'écart de prix qui sépare son offre de celle de son concurrent (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 722). </p> <p class="Numroetlettresans">b) Dans l'affaire MPU.2013.0013 précitée, le soumissionnaire et adjudicataire avait, postérieurement à l'ouverture des offres, corrigé la sienne pour tenir compte de certains coûts omis auparavant (coût du "foisonnement" dans le prix de transport à la décharge). Cette correction ne constituant pas une simple modification arithmétique, mais portant sur les bases de calcul de l'un des postes de la soumission, la Cour de céans a considéré que c'était en violation du principe de l'intangibilité des offres que le marché avait été adjugé à ce soumissionnaire, qui aurait dû être exclu. Elle a par conséquent admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que le marché était adjugé à la société recourante, arrivée en deuxième position au classement.</p> <p class="Numroetlettresans">L'affaire GE.2006.0210 concernait un marché de tri, de recyclage et d'incinération des déchets, pour lequel un des trois soumissionnaires avait déposé une offre comportant une variante dont le prix incluait une plus-value pour une collecte bihebdomadaire dans l'ensemble des 56 communes concernées. Les deux autres entreprises avaient soumissionné sans plus-value; elles savaient en effet que seules trois communes sur les 56 nécessitaient deux collectes par semaine. Lors d'une séance de clarification tenue après l'ouverture des offres, l'adjudicateur avait réduit le prix de la variante (613'641 fr.) du montant de la plus-value (248'511 fr.), en alignant celle-ci sur les offres concurrentes, afin de les rendre comparables. Saisi d'un recours contre l'adjudication du marché au soumissionnaire auteur de la variante, le Tribunal administratif l'a rejeté. Il a considéré que la correction de l'offre à laquelle avait procédé l'adjudicateur était critiquable, mais n'avait pas porté à conséquence, car elle concernait "un élément marginal du prix" (arrêt précité consid. 6a/bb). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours – traité comme un recours constitutionnel subsidiaire – dirigé contre cet arrêt. Il a considéré que la correction à laquelle l'adjudicateur avait procédé sans autre examen n'allait pas de soi, au vu de l'importance du montant en jeu. Toutefois, cela n'apparaissait pas insoutenable au vu des circonstances particulières du cas, à savoir l'ambiguïté du dossier d'appel d'offres concernant le nombre de communes susceptibles d'exiger une récolte bihebdomadaire des déchets et le risque limité que d'autres communes que les trois en question ne formulent une telle demande. A cela s'ajoutait que l'entreprise recourante disposait de moins d'informations concernant les besoins des communes que ses concurrentes, qui assuraient déjà la collecte des déchets dans la région (arrêt 2C_107/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). </p> <p class="Numroetlettresans">L'arrêt GE.2001.0074 du 12 décembre 2001 (rendu sous l'empire de l'ancien règlement du 8 octobre 1997 d'application de la loi du 24 juin 1996 sur les marchés publics, en vigueur jusqu'au 31 août 2004) concernait un mandat relatif aux installations de surveillance et de sécurité dans le cadre du prolongement du métro M2, à Lausanne. Deux consortiums avaient déposé des offres, que le groupe d'évaluation des offres (GEO) avait considérées comme lacunaires. Celui-ci avait par conséquent invité l'un des consortiums à compléter ses réponses concernant plusieurs critères de présélection; il s'agissait notamment de faire en sorte que, sur le plan de son organisation, sa correspondance interne avec le maître de l'ouvrage soit simplifiée. Quant à l'autre consortium, le GEO avait insisté sur la faiblesse de son organisation, appelant de ses vœux que le projet soit piloté par une autre entreprise que celle prévue dans l'offre. Le consortium avait accédé à la demande et cette modification de l'offre apparaissait comme décisive dans la notation qui avait immédiatement précédé l'adjudication. Le Tribunal administratif a considéré que l'autorité intimée disposait certes, postérieurement au dépôt des offres, de la faculté d'exiger de chacun des soumissionnaires des compléments aux offres jugées lacunaires, voire même de requérir des modifications de leurs prestations; elle ne pouvait le faire toutefois qu'en observant strictement les exigences de transparence et d'égalité de traitement entre soumissionnaires (consid. 2c). Or, ces exigences n'avaient pas été respectées en l'occurrence. En effet, un manque de rigueur flagrant dans la fixation des délais avait eu pour effet de rendre la procédure fort peu transparente; seul un des deux consortiums avait en outre eu la possibilité de modifier son offre, sur un point essentiel et cette modification apparaissait comme décisive pour l'adjudication. Du reste, on pouvait se demander si cette modification n'était pas intervenue dans le cadre de négociations, lesquelles sont prohibées. Dans ces conditions, le Tribunal administratif a annulé la décision attaquée; il incombait au pouvoir adjudicateur de décider à quel stade il entendait reprendre la procédure.</p> <p class="Numroavec">5.<span> </span>a) En l'occurrence, la recourante relève qu'il existe une différence importante (de 57'618 fr.) entre le montant de l'offre initiale de l'adjudicataire selon le procès-verbal d'ouverture des offres du 14 mars 2016, soit 617'815 fr. et le montant correspondant retenu dans la décision attaquée, soit 675'433 fr. Selon elle, cela démontrerait que l'offre de l'adjudicataire était incomplète, ce qui aurait dû entraîner l'exclusion de cette dernière. Au lieu de cela, l'offre a été complétée, en violation du principe d'intangibilité des offres. La recourante se plaint également d'une violation du principe de la traçabilité: elle ignore ce qui a été modifié dans chacune des offres remises, ainsi que les conséquences de ces modifications sur les évaluations des offres et le classement des soumissionnaires. Dans le même contexte, elle soulève encore les griefs de violation de son droit d'être entendue, du principe de la proportionnalité, ainsi que de l'interdiction de l'arbitraire. Elle reproche également à l'autorité intimée de n'avoir pas clairement décrit les prestations attendues des soumissionnaires.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa réplique, la recourante fait valoir que, par le procès-verbal d'ouverture des offres, les soumissionnaires connaissaient les prix offerts par leurs concurrents. En outre, par le tableau joint au courriel de l'autorité intimée du 2 mai 2016, l'adjudicataire savait qu'elle était la seule à n'avoir pas chiffré la maintenance. Dans ces conditions, selon la recourante, "l'on ne peut pas s'empêcher de penser que l'adjudicataire qui connaissait le montant des offres de ses concurrents et savait qu'elles incluaient la maintenance, n'a eu qu'à adapter son coût pour la maintenance de manière à ce que son offre ainsi complétée reste la plus économiquement favorable". Preuve en est selon la recourante que le coût de la maintenance offert par l'adjudicataire ne correspond pas au prix du marché. Celui-ci serait de 250 fr. par unité (lavage complet), sans compter les frais de transport, prix que la recourante applique elle-même. Pour 97 unités, le coût de la maintenance durant 5 ans serait ainsi de plus de 120'000 fr. pour un lavage par année et de plus de 240'000 fr. pour deux lavages annuels. Le prix offert par l'adjudicataire, soit 57'618 fr. (ce qui correspond à env. 118 fr. par unité pour un lavage annuel [57'618 : 5 : 97 = 118.80]), serait ainsi anormalement bas; l'autorité intimée aurait par conséquent dû demander des explications à l'adjudicataire, ce d'autant qu'elle ne pouvait ignorer le prix du marché, puisque l'un de ses mandataires dans le marché litigieux avait auparavant, en qualité de municipal de la commune de Chavornay, adjugé un autre marché à la recourante et connaissait par conséquent les prix pratiqués par cette dernière pour la maintenance. </p> <p class="Numroetlettresans">b) L'autorité intimée fait valoir que, dans le cadre d'une épuration – admissible – des offres, afin de rendre celles-ci comparables entre elles, elle a demandé des précisions claires et exhaustives à l'ensemble des soumissionnaires. L'offre de la recourante n'a pas été adaptée, puisque le montant total restait inchangé à 734'103 fr. (les montants des différents postes étant répartis autrement). L'offre de B.________ a été augmentée de 57'618 fr., pour tenir compte des indications communiquées le 11 mai 2016. Cette "légère correction" est parfaitement traçable et ne biaise pas l'égalité entre soumissionnaires. Toutes les offres ont été majorées du montant du lavage, sauf celle de la recourante, qui le comprenait déjà.</p> <p class="Numroetlettresans">c) Le DAO mentionne la maintenance (p. 2: "Maintenance forfaitaire de 97 unités sur une durée de 5 ans) sans autres indications. </p> <p class="Numroetlettresans">Lors de l'ouverture des offres, l'autorité intimée a constaté que celles-ci n'étaient pas comparables s'agissant de la maintenance:</p> <p class="Numroetlettresans">- La recourante offrait une maintenance comprenant le lavage des conteneurs; son prix était inclus dans le montant global de l'offre; aucun montant n'était donc indiqué pour la maintenance.</p> <p class="Numroetlettresans">- D.________ a indiqué un coût de 27'730 fr. pour la maintenance.</p> <p class="Numroetlettresans">- C.________ a mentionné un montant de 43'650 fr. pour la maintenance.</p> <p class="Numroetlettresans">- B.________ a indiqué 0 fr., en précisant ailleurs qu'elle ne pouvait donner un prix pour la maintenance, du moment qu'elle ignorait en quoi consistait cette prestation.</p> <p class="Numroetlettresans">Dans ces conditions, l'autorité intimée a précisé, par courriel du 2 mai 2016 auquel était joint le tableau reproduit ci-dessus (let. B), en quoi consistaient les prestations de maintenance et a demandé aux soumissionnaires d'indiquer leur prix pour de telles prestations. Le tableau mentionnait deux maintenances par année. Dans son courriel du 4 mai 2016, l'autorité intimée a demandé aux soumissionnaires de donner leur prix également pour une seule maintenance par année.</p> <p class="Numroetlettresans">On peut se demander si, en procédant de la sorte, l'autorité intimée n'a pas modifié l'appel d'offres. Dans son écriture finale, l'autorité intimée soutient que tel n'est pas le cas. Elle ajoute qu'à supposer que l'on retienne le contraire, elle était en droit de le faire en vertu du ch. 7.13 du DAO, du moment que la modification portait sur un point secondaire. On ne saurait toutefois dire que les prestations de maintenance constituaient un point secondaire: ces prestations constituaient l'un des six postes de l'offre (cf. let. A ci-dessus) et leur coût représentait respectivement environ 8,5% (B.________, avec une maintenance par année), 35% (A.________, avec deux maintenances annuelles), 20,8% (C.________, avec une maintenance par année) et 20,5% (D.________, avec une maintenance annuelle), soit une part relativement importante du montant total TTC retenu dans la décision attaquée. Quant à dire s'il y a eu modification sur ce point, cela est difficile, du moment que les prestations en question n'étaient nullement décrites dans le DAO. En réalité, le DAO a sur ce point plutôt été complété que modifié. Il a été complété dans la mesure où des prestations qui étaient déjà demandées ont été définies, d'ailleurs dans un sens large (maintenance comprenant un lavage, allant au-delà de la "petite maintenance"). Une offre complémentaire a été demandée pour les prestations ainsi décrites. On n'est donc pas dans la situation où une offre complémentaire est demandée pour des prestations (entièrement) nouvelles (cf. à ce sujet consid. 3b ci-dessus).</p> <p class="Numroetlettresans">Quant à savoir si l'autorité intimée pouvait demander une offre complémentaire pour les prestations de maintenance nouvellement définies ou si elle devait interrompre la procédure et la recommencer, on observe que le complètement de l'appel d'offres n'obéit pas nécessairement aux mêmes conditions que sa modification. La question n'a pas à être tranchée en l'espèce. Il suffit de relever qu'en procédant à ce complètement (avec demande d'offre complémentaire) après avoir communiqué le procès-verbal d'ouverture des offres aux soumissionnaires (et cela alors qu'il ne devait être distribué qu'"après la fin des démarches de vérification de l'ensemble des offres" [DAO ch. 7.5]), l'autorité intimée a pris le risque que ceux-ci saisissent l'occasion du dépôt de l'offre complémentaire pour ajuster leur offre globale en fonction de celles de leurs concurrents (cf. Poltier, op. cit., no 295 p. 185). Or, tel est bien ce qui s'est passé. Cela vaut en particulier pour l'adjudicataire (le montant de son offre complémentaire est en effet particulièrement bas, en comparaison avec ceux de ses concurrents [118 fr. par unité, contre 250 fr. pour la recourante]; l'adjudicataire, qui n'a pas procédé, n'a pas justifié cet écart important), qui était le seul soumissionnaire à n'avoir pas chiffré le coût de la maintenance et a ainsi été avantagé. Mais cela vaut également – comme l'autorité intimée le relève elle-même dans son écriture finale (en relation avec l'offre, postérieure à la décision attaquée, d'un montant global de 615'810 fr. 60) – pour la recourante, qui a maintenu son offre globale de 734'103 fr. avec deux entretiens par année, alors que l'offre initiale portait sur une seule maintenance (cf. let. B ci-dessus et procès-verbal d'audience). L'offre complémentaire de la recourante a donc rendu son offre globale plus avantageuse (sans justification économique apparente), ce qui n'est pas admissible sous l'angle de l'interdiction des rounds de négociations (cf. consid. 3b ci-dessus). </p> <p class="Numroetlettresans">Ainsi, le complètement de la procédure d'appel d'offres après l'ouverture des offres et la communication du procès-verbal aux soumissionnaires s'est fait en violation des principes d'interdiction des négociations et d'égalité de traitement. Dans ces conditions, la décision attaquée doit être annulée. L'adjudication du marché à la recourante n'entre pas en ligne de compte, puisque celle-ci a également pu ajuster son offre après avoir eu connaissance des montants offerts par ses concurrents; en outre, la seule offre qu'elle a déposée dans les délais impartis, avant le prononcé de la décision attaquée, porte sur deux maintenances par année. Il se justifie dès lors de retourner le dossier à l'autorité intimée afin qu'elle recommence la procédure d'appel d'offres et d'adjudication. Cela s'impose d'autant plus que les offres n'étaient pas entièrement comparables entre elles: l'autorité intimée a comparé les offres des trois soumissionnaires qui avaient chiffré le coût d'une maintenance par année avec celle de la recourante qui portait sur deux maintenances par année. Comme cela vient d'être rappelé, l'offre de la recourante pour une seule maintenance annuelle est en effet postérieure au prononcé de la décision attaquée. On ne saurait d'ailleurs à cet égard reprocher à l'autorité intimée de n'avoir pas calculé elle-même le montant de l'offre de la recourante à partir du prix unitaire de 250 fr. figurant sur le tableau reproduit ci-dessus (let. C). Il faut en effet convenir avec l'autorité intimée qu'un tel procédé aurait été hasardeux: il n'allait pas de soi que le coût d'une seule maintenance fût la moitié de celui de deux entretiens; dans les offres complémentaires de C.________ et de B.________, ce rapport n'était pas respecté, une seule maintenance coûtant proportionnellement plus cher. </p> <p class="Numroetlettresans">Compte tenu de l'issue de la procédure, il n'est pas nécessaire de trancher le point de savoir si l'adjudicataire aurait dû être exclu du fait qu'il n'avait pas chiffré le coût des prestations de maintenance. On rappelle toutefois à cet égard qu'un soumissionnaire ne peut en principe s'abstenir de chiffrer le coût de ses prestations. De même, il ne peut généralement donner un prix approximatif (variant p. ex. de +/- 30%), sous prétexte qu'il ne dispose pas des informations nécessaires pour ce faire; il lui appartient dans ce cas de poser des questions au pouvoir adjudicateur, afin de pouvoir chiffrer le coût de sa prestation; l'admission de prix approximatifs ouvrirait la porte à des abus, en permettant à l'intéressé d'ajuster son offre par la suite, en violation du principe d'égalité (ainsi que du principe d'intangibilité des offres); une offre comportant un prix approximatif doit par conséquent être exclue (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., no 735). D'un autre côté, il appartient au pouvoir adjudicateur d'établir un cahier des <span lang="FR">charges qui soit clair et complet; l'adjudicateur doit par conséquent assumer les conséquences d'un manquement y relatif (cf. consid. 3a ci-dessus)</span>. Il n'est pas nécessaire non plus de se prononcer sur le point de savoir si, de son côté, la recourante pouvait indiquer que le coût de la maintenance était inclus dans le montant global de l'offre et, dans la négative, quelle en était la conséquence.</p> <p class="Numroavec">6.<span> </span>Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission partielle du recours: la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle recommence la procédure d'appel d'offres et d'adjudication. La répétition de la procédure sera notifiée par écrit aux soumissionnaires (cf. art. 41 al. 1 let. e RLMP-VD). </p> <p class="Numroetlettresans">Le recours est rejeté pour le surplus, dans la mesure où la recourante conclut à ce que le marché lui soit adjugé.</p> <p class="Numroetlettresans">Les frais de justice sont mis à la charge de la commune de Romanel-sur-Lausanne, qui succombe pour l'essentiel (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Celle-ci doit supporter les conséquences du fait que l'appel d'offres n'était pas suffisamment précis et de ce que le complètement est intervenu après avoir communiqué le procès-verbal d'ouverture des offres aux soumissionnaires. L'adjudicataire, qui n'a pas pris de conclusions, n'a pas à supporter de frais.</p> <p class="Numroetlettresans">La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et obtient partiellement gain de cause, a droit à des dépens réduits, à la charge de la seule autorité intimée compte tenu du fait que l'adjudicataire n'a pas pris de conclusions (cf. art. 55 LPA-VD). Les dépens réduits peuvent être fixés, compte tenu de la nature de la cause et du travail effectué, à un montant de 1'500 fr. (cf. art. 11 al. 2 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 – TFJDA; RSV 173.36.5.1). </p> <span><br/> </span> <p class="Numroetlettresans"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Par ces motifs<br/> la Cour de droit administratif et public<br/> du Tribunal cantonal<br/> arrête:</p> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="RetraitDispositif">I.<span> </span>Le recours est partiellement admis.</p> <p class="RetraitDispositif">II.<span> </span>La décision de la Municipalité de Romanel-sur-Lausanne du 8 juin 2016 est annulée. La cause est renvoyée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.</p> <p class="RetraitDispositif">III.<span> </span>Le recours est rejeté pour le surplus.</p> <p class="RetraitDispositif">IV.<span> </span>Un émolument de justice de 7'000 (sept mille) francs est mis à la charge de la commune de Romanel-sur-Lausanne.</p> <p class="RetraitDispositif">V.<span> </span>La commune de Romanel-sur-Lausanne versera à A.________ un montant de 1'500 (mille cinq cents) francs à titre de dépens.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Lausanne, le 14 décembre 2016</p> <p class="CitationLisible"> </p> <p class="Xprsetgreffier">Le président: Le greffier:<br/> <br/> </p> <p class="Voiederecours">Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.</p> <p class="Voiederecours">Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.</p> <p class="MsoNormal"> </p> </div></body></html>