Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 5 octobre 2016. R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/9649/2016 ACJC/1301/2016 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des baux et loyers DU LUNDI 3 OCTOBRE 2016 Entre A______ , sise ______, (GE), appelante d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 5 juillet 2016, comparant par Me Eric STAMPFLI, avocat, route de Florissant 112, 1206 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes, et B______ sise ______, (GE), intimée, comparant par Me Pascal RYTZ, avocat, rue du Rhône 61, case postale 3558, 1211 Genève 3, en l'étude duquel elle fait élection de domicile aux fins des présentes. - 2/9 - C/9649/2016 EN FAIT A. Par jugement JTBL/624/2016 du 5 juillet 2016, reçu par A______ le 11 juillet 2016, le Tribunal des baux et loyers a déclaré irrecevable la requête en évacuation déposée le 11 mai 2016 par A______ à l'encontre de B______ (ch. 1 du dispositif), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 2) et dit que la procédure était gratuite (ch. 3). B. a. Par acte déposé le 18 juillet 2016, A______ a formé appel contre ce jugement dont elle a sollicité l'annulation. Elle a conclu à ce que la Cour de justice condamne B______ à évacuer immédiatement de tous bi ens et de toutes personnes la maison sise 1______ (GE) et à lui en remettre les clés, sous menace de l'amende prévue par l'art. 292 CP, ordonne à la force publique de procéder à cette expulsion dès le prononcé du jugement, condamne B______ à lui verser 10'000 fr. par mois dès le 1 er mai 2016 jusqu'à la date de libération des locaux à titre d'indemnité pour occupation illicite avec intérêts à 5% l'an sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, le tout avec suite de frais et dépens. b. Le 22 juillet 2016, B______ a conclu à la confirmation du jugement querellé avec suite de frais et dépens. Elle a produit des pièces nouvelles. c. Le 5 août 2016, A______ a répliqué, persistant dans ses conclusions et a produit une pièce nouvelle. d. Le 17 août 2016, B______ a dupliqué, persisté dans ses conclusions et produit des pièces nouvelles. e. Les parties ont été informées le 18 août 2016 de ce que la cause était gardée à juger. C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier : a. Le 15 avril 2014, A______, agissant en qualité de "bailleur" et B______, agissant en qualité de "locataire" ont conclu un contrat intitulé "contrat de location/vente", à teneur duquel A______ remettait en location à B______ une maison à usage professionnel située 1______ (GE). Le contrat était conclu pour une durée de deux ans. Le loyer était de 7'000 fr. par mois pour les six premiers mois, payables le premier jour ouvrable de chaque mois. Ce loyer était déductible du prix d'achat de la maison, lequel était fixé à 3'200'000 fr. (art. 2). Si la vente n'était pas conclue avant la fin de la première période de six mois, le loyer mensuel était augmenté à 10'000 fr., également déduit du prix d'achat final du bien (art. 3). - 3/9 - C/9649/2016 Le bailleur autorisait le locataire à effectuer les travaux nécessaire à la mise en place de son activité professionnelle (art. 4). Le locataire s'obligeait notamment à payer le loyer et les charges "récupérables" aux termes convenus et à procéder à l'acquisition du bien immobilier au plus tard le 31 mars 2016, sauf dispositions et accords entre les parties pour prolonger la location/vente moyennant une augmentation du loyer mensuel dont les conditions restaient à définir (art. 5). Le bailleur s'engageait pour sa part à vendre la villa au locataire au prix convenu, à première demande de celui-ci, et à ne pas céder cette villa à un tiers (art. 6). A défaut du paiement du loyer ou des charges, le contrat était résilié de plein droit, deux mois après un commandement de payer demeuré infructueux (art. 7). Les parties convenaient que le contrat, qui contenait une promesse de vente immobilière, serait renouvelé par acte passé en la forme authentique au plus tard le 31 mai 2014, afin d'être enregistré au Registre foncier (art. 8). b. Par courrier du 23 juin 2015, A______ a fait savoir à B______ que le loyer n'avait pas été payé depuis 4 mois et l'a mise en demeure de lui verser 40'000 fr. au 30 juin 2015. c. Le 26 octobre 2015, A______ a indiqué à B______ qu'au premier novembre 2015, l'arriéré de loyer était de 45'000 fr., montant qui devait lui être versé au plus tard le 1 er novembre 2015. Elle ajoutait que le contrat était devenu caduc du fait des retards de paiement et qu'elle se réservait le droit de vendre la maison à un tiers. d. Le 29 octobre 2015, B______ lui a répondu qu'elle avait dû effectuer des travaux significatifs imprévus, tels que réparation de la toiture du fait de fuites d'eau, remise en état de la chaudière, peinture du bâtiment et aménagement d'un parking, réparations qui étaient à charge du bailleur dans un contrat de bail classique. Elle précisait qu'elle regrettait que la promesse de vente par acte authentique prévue par l'art. 8 du contrat n'ait pas été signée et indiquait qu'elle souhaitait que la "situation soit régularisée". Elle proposait par ailleurs un "rendez-vous amical" au sujet des sommes réclamées. e. Le 12 novembre 2015, A______ a répondu qu'aucune somme n'était due à B______ en raison des travaux susmentionnés, car cette dernière ne lui avait jamais demandé de les effectuer. Si elle avait été informée de l'existence de fuites de la toiture, elle aurait pu les colmater sans problème. La chaudière était neuve et ne nécessitait aucune remise en état. Elle n'était pas responsable du fait que B______ ait décidé de changer la couleur du bâtiment et de créer un parking, alors que le terrain était en parfait état. Elle attirait l'attention de B______ sur le fait que le bail prendrait fin le 31 mars 2016. - 4/9 - C/9649/2016 f. La faillite de B______ a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance du 10 décembre 2015. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour du 22 mars 2016, la faillite prenant effet à cette dernière date. B______ a recouru au Tribunal fédéral contre cette décision, dont l'effet exécutoire a été suspendu par arrêt du 17 mai 2016. La cause est actuellement pendante sur le fond devant le Tribunal fédéral. g. Par courrier du 3 février 2016, A______ a sommé B______ de lui verser dans les 30 jours le montant de 65'000 fr. au titre de loyers impayés au 31 janvier 2016, attirant son attention sur le fait qu'à défaut le bail serait résilié en application de l'art. 257d al. 1 et 2 CO. h. Le 4 février 2016, A______ a requis la poursuite de B______ pour un montant de 65'000 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1 er février 2016 à titre de loyers impayés au 31 janvier 2016 et de 1'750 fr. à titre d'indemnité selon 106 CO. i. Le 9 mars 2016, B______ a requis de A______ la fixation d'une date pour la signature de l'acte authentique prévu par l'art. 8 de la convention du 15 avril 2014. j. Le 15 mars 2016, A______ a notifié à B______, au moyen de la formule officielle, un avis de résiliation de bail en cas de demeure du locataire (art. 257d CO) pour le 30 avril 2016. k. Le 11 mai 2016, A______, agissant par la voie de la procédure pour cas clairs, a déposé devant le Tribunal des baux et loyers une requête en évacuation à l'encontre de B______. Elle a relevé qu'au 20 avril 2016, l'arriéré était de 95'000 fr. et qu'elle venait d'apprendre que B______ sous-louait sans autorisation les locaux. l. Le 23 mai 2016, B______ a indiqué à A______ que la convention arrivait à échéance le 15 avril 2016 à condition que B______ n'ait pas réclamé la vente de l'immeuble. Or elle l'avait fait, à deux reprises, à savoir les 29 octobre 2015 et 9 mars 2016. Elle requérait la signature d'un acte authentique, précisant qu'elle réglerait le solde du prix dès l'établissement de cet acte. m. Lors de l'audience du Tribunal du 5 juillet 2016, B______ a indiqué qu'elle était intervenue à plusieurs reprises auprès de A______ pour faire instrumenter la promesse de vente devant notaire, mais sans succès. Elle n'aurait pas accepté les conditions financières "liées à l'aspect bail" du contrat s'il ne s'était agi "que d'une location et non d'acomptes en vue d'une vente future". Elle avait arrêté de payer le loyer afin d'obtenir la signature de la promesse de vente devant notaire. - 5/9 - C/9649/2016 La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience. D. Les arguments des parties seront examinés ci-après en tant que de besoin. EN DROIT 1. 1.1 L'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (art. 308 al. 2 CPC). Les contestations portant sur l'usage d'une chose louée sont de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral 4A_72/2007 du 22 août 2007 consid. 2; 4C.310/1996 du 16 avril 1997 = SJ 1997 p. 493 consid. 1). Si les conditions pour ordonner une expulsion selon la procédure sommaire en protection des cas clairs sont contestées, la valeur litigieuse équivaut au dommage présumé, si les conditions d'une expulsion selon l'art. 257 CPC ne sont pas rem- plies, correspondant à la valeur locative ou la valeur d'usage hypothétiquement perdue pendant la durée prévisible d'un procès en procédure ordinaire permettant d'obtenir une décision d'expulsion, laquelle peut être estimée à neuf mois (arrêts du Tribunal fédéral 4A_207/2014 du 19 mai 2014 consid. 1; 4A_622/2013 du 26 mai 2014 consid. 2; 4A_273/2012 du 30 octobre 2012 consid. 1.2.2, non publié in ATF 138 III 620). 1.2 En l'espèce, le loyer mensuel de la villa litigieuse est de 10'000 fr., de sorte que, en prenant en compte une période de neuf mois, la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. La voie de l'appel est ainsi ouverte. 1.3 L'appel a été interjeté dans le délai et suivant la forme prescrits par la loi (art. 130, 131, 311 al. 1 CPC). 1.4 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC; H OHL , Procédure civile, tome II, 2010, n. 2314 et 2416; RÉTORNAZ , in : Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel, 2010, p. 349 ss, n. 121). 2. Les parties ont produit des pièces nouvelles en appel. 2.1 Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Les deux conditions sont cumulatives (JEANDIN , Code de procédure civile Commenté, 2011, n. 6 ad art. 317 CPC). - 6/9 - C/9649/2016 2.2 En l'espèce, les pièces 2, 19, 21, 24, 25, 27, 28 et 33 produites par l'intimée, de même que la pièce nouvelle produite par l'appelante, sont toutes antérieures au 5 juillet 2016, date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger et auraient pu être produites en première instance, de sorte qu'elles sont irrecevables. Les pièces 33 et 34 intimée, soit un extrait de la requête en conciliation qu'elle a déposée le 25 juillet 2016 au Tribunal de première instance et une demande d'avance de frais émanant de ce Tribunal et datée du 3 août 2016 sont quant à elles recevables. 3. Le Tribunal a retenu que l'appelante n'avait pas établi que les parties étaient liées par un contrat de bail et non par une promesse de vente, comme le soutenait l'intimée, de sorte que l'appelante devait être déboutée des fins de sa requête. L'appelante fait valoir que les parties ont convenu qu'elles seraient liées dans un premier temps par un contrat de bail, leur accord contenant tous les éléments essentiels d'un tel contrat. Elles avaient en outre convenu de conclure postérieurement une promesse de vente par acte authentique. Cette promesse de vente n'avait cependant pas été passée dans le délai prévu sans que l'intimée ne se manifeste. Les parties avaient ainsi renoncé tacitement à contracter la promesse de vente et les clauses y relatives étaient nulles. L'intimée soutient pour sa part qu'elle n'aurait pas conclu le contrat si celui-ci n'avait pas prévu la faculté pour elle d'acquérir l'immeuble en déduisant les acomptes versés, dans la mesure où la rémunération convenue aurait été excessive et abusive s'il ne s'agissait que d'un simple bail. Elle entendait toujours acquérir l'immeuble, relevant que ses requêtes en ce sens avaient été ignorées par l'appelante, laquelle abusait de son droit. 3.1 Aux termes de l'art. 257 CPC, le tribunal admet l'application de la procédure sommaire lorsque l'état de fait n'est pas litigieux ou est susceptible d'être immédiatement prouvé (let. a) et que la situation juridique est claire (let. b); le tribunal n'entre pas en matière sur la requête lorsque cette procédure ne peut pas être appliquée. Il peut être procédé par cette voie pour l'expulsion de locataires (ATF 139 III 38 consid. 2.5.3). L'état de fait n'est pas litigieux lorsqu'il n'est pas contesté par le défendeur; il est susceptible d'être immédiatement prouvé lorsque les faits peuvent être établis sans retard et sans trop de frais. La situation juridique est claire lorsque l'application de la norme au cas concret s'impose de façon évidente au regard du texte légal ou sur la base d'une doctrine et d'une jurisprudence éprouvées. En règle générale, la situation juridique n'est pas claire si l'application d'une norme nécessite l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation de la part du juge ou que celui-ci doit rendre une décision en équité, en tenant compte des circonstances concrètes de l'espèce (ATF 141 III 23 consid. 3.2 p. 26; arrêt du Tribunal fédéral 4A_306/2015 du 14 octobre 2015 consid. 1). - 7/9 - C/9649/2016 3.2 Selon l'art. 253 CO, le bail à loyer est un contrat par lequel le bailleur s'oblige à céder l'usage d'une chose au locataire, moyennant un loyer. Il y a contrat mixte lorsque, en vertu de la volonté des parties, les divers rapports qui les lient ne constituent pas des contrats indépendants, mais représentent des éléments de leur convention liés entre eux et dépendants l'un de l'autre, si bien qu'il convient de les appréhender comme formant un seul et unique accord (ATF 131 III 528 consid. 7.1.1, DB 2007, n. 1). Le contrat de location-vente est un contrat mixte par lequel les parties conviennent d'abord d'un bail proprement dit, mais avec le droit pour le locataire d'acquérir la propriété de la chose, soit en payant le solde du prix, soit après paiement de l'ensemble des acomptes. Si les parties n'ont pas envisagé le transfert de propriété, on ne peut pas encore en conclure que le contrat est soumis aux dispositions du bail. Il faut également déterminer si les parties ont visé les mêmes buts économiques que dans la vente par acomptes (T ERCIER /F AVRE , Les contrats spéciaux, 2009, n. 1974 et 1975). En matière immobilière, le droit du locataire d'acquérir la chose dans un contrat de location-vente résulte de l'octroi d'un droit d'emption ou de préemption. S'agissant d'un immeuble, le droit d'emption doit être fait sous la forme authentique (art. 216 al. 2 CO). Les parties concluent ainsi simultanément un pacte d'emption nul, faute de forme authentique, et un bail pour l'usage de la chose jusqu'à son acquisition. Ce second contrat est aussi nul, s'il résulte des circonstances que les parties ne l'auraient pas conclu si elles avaient connu la nullité du pacte d'emption (L ACHAT , Le bail à loyer, 2008, p. 86, ch. 2.3 et note 100). Le droit d'emption doit être distingué de la promesse de vente qui donne à chaque partie, ou seulement au promettant-acheteur, le droit d'exiger la conclusion d'un contrat de vente, mais non celui d'exiger le transfert de la propriété (STEINAUER , Les droits réels, tome II, 2012, n. 1695b). Comme le droit d'emption, la promesse de vendre un immeuble n'est valable que si elle est passée en la forme authentique (art. 216 al. 2 CO). Le leasing immobilier est également un contrat mixe. Il consiste dans la cession à long terme de la jouissance d'immeubles à vocation industrielle ou commerciale, moyennant paiement d'une redevance permettant l'amortissement de la chose et à l'échéance duquel le preneur de leasing dispose, en règle générale, de trois options, soit la conclusion d'un contrat prolongeant le leasing, la restitution ou au contraire l'acquisition de l'objet en vertu d'un droit d'emption qui lui est accordé (ATF 132 III 549 consid. 1 et 2.1.2, DB 2007 n. 25; B OHNET /M ONTINI , Droit du bail à loyer, 2010, ad art. 253 CO, n. 91). Dans un contrat mixte, il convient d'appliquer, pour chaque prestation, les règles relatives au contrat qui la régit. Toutefois, en matière de résiliation, le cas échéant - 8/9 - C/9649/2016 d'annulation de celle-ci ou de prolongation de bail, les règles du contrat qui présente un aspect prépondérant trouvent application. Par exemple, en matière de bail, les articles 253 ss CO doivent être retenus dans les contrats mixtes où l'élément "bail" prédomine, par exemple parce que la mise à disposition des locaux apparaît comme l'élément prépondérant. Pour déterminer celui-ci, il faut rechercher le centre de gravité du contrat global, en examinant quelle est la portée de chacun des éléments du contrat mixte eu égard à la situation juridique dans son ensemble (ATF 131 III 528 consid. 7.1, DB 2007 n. 1; BOHNET /M ONTINI , op. cit., n. 82). Le juge tient compte d'office de la nullité pour vice de forme, laquelle ne doit pas heurter le principe de la bonne foi (ATF 90 II 34; 112 II 330, JdT 1987 I 70, 116 II 700, JdT 1991 I 643). 3.3 En l'espèce, le contrat conclu par la parties, intitulé "location/vente" est un contrat mixte, comprenant tant des éléments du contrat de bail que des aspects ressortant de la vente. La qualification du contrat est délicate dans la mesure où, à la lecture des pièces du dossier, il n'est pas aisé de déterminer s'il s'agit d'un contrat de location-vente ou d'un contrat de leasing immobilier. En outre, quelle que soit la qualification du contrat, la détermination du droit applicable à la résiliation de celui-ci implique une analyse approfondie de la volonté des parties au moment de sa conclusion et la détermination précise des circonstances ayant entouré celle-ci, démarches pour lesquelles la voie de la procédure sommaire n'est pas appropriée, ce d'autant plus que les versions des parties divergent. L'état de fait est ainsi litigieux et la situation juridique n'est pas claire, de sorte que c'est à juste titre que le Tribunal a retenu que les conditions d'application de l'art. 257 CPC n'étaient pas réalisées et qu'il a déclaré la requête irrecevable. Le jugement querellé doit par conséquent être confirmé. 4. A teneur de l'art. 22 al. 1 LaCC, il n'est pas prélevé de frais dans les causes soumises à la juridiction des baux et loyers, étant rappelé que l'art. 116 al. 1 CPC autorise les cantons à prévoir des dispenses de frais dans d'autres litiges que ceux visés à l'art. 114 CPC (ATF 139 III 182 consid. 2.6). * * * * * - 9/9 - C/9649/2016 PAR CES MOTIFS, La Chambre des baux et loyers : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté le 18 juillet 2016 par A______ contre le jugement JTBL/624/2016 rendu le 5 juillet 2016 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/9649/2016-8 SE. Au fond : Confirme le jugement querellé. Dit que la procédure est gratuite. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Monsieur Ivo BUETTI, président; Madame Pauline ERARD et Madame Fabienne GEISINGER-MARIÉTHOZ, juges; Madame Maïté VALENTE, g reffière. Le président : Ivo BUETTI La greffière : Maïté VALENTE Indication des voies de recours : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.