Handelsgericht 1. Kammer HSU.2023.19 Entscheid vom 18. Juli 2023 Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Gerichtsschreiber-Stv. Jurcevic Gesuchstellerin A._____ Gesuchsgegne- rin B._____ Gegenstand Summarisches Verfahren betreffend Mängel in der Organisation - 2 - Der Präsident entnimmt den Akten: 1. Die Gesuchstellerin ist eine Stiftung mit Sitz in Q.. Sie bezweckt […] (Ge- suchsbeilage [GB] 3). 2. Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie be- zweckt im Wesentlichen […] (GB 2). 3. 3.1. Mit Anschlussvertrag vom 14. bzw. 23. April 2021 s chloss sich die Ge- suchsgegnerin der Gesuchstellerin an (GB 5). 3.2. Die Gesuchsgegnerin bezahlte in der Folge nicht sämtliche Prämien (GB 7), weswegen die Gesuchstellerin gegen sie mit Betreibungsbegehren vom 13. März 2023 beim Betreibungsamt S. eine Betreibung für eine For- derungssumme von Fr. 7'590.10 nebst Zins zu 6 % seit 30. Dezember 2022 einleiten liess (GB 8). 4. C. ist als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Gesuchsgegnerin (mit Geschäftsführungsfunktion und Einzelzeichnungsberechtigung) im Han- delsregister eingetragen . Ausserdem hat die Gesuchsgegnerin gemäss Handelsregister ihr Domizil in R. (GB 2). 5. Mit Gesuch vom 1. Juni 2023 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Ge- suchstellerin die folgenden Rechtsbegehren: " 1. Es seien die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 731b OR zu ergrei- fen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten." 6. 6.1. Mit Verfügung vom 2. Juni 2023 wurde den Parteien der Eingang des Ge- suchs bestätigt und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvor- schusses gesetzt. Dieser wurde innert Frist geleistet. - 3 - 6.2. Die Verfügung vom 2. Juni 2023 konnte der Gesuchsgegnerin an der im Handelsregister eingetragenen Domiziladresse nicht zugeste llt werden. Mittels öffentlicher Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamts - blatt (SHAB) wurde den Parteien der Eingang des Gesuchs erneut bestä - tigt und der Gesuchsgegnerin eine Frist von 20 Tagen zur Erstattung einer schriftlichen Antwort angesetzt. Die Gesuchsgegnerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. 6.3. Mittels öffentlicher Bekanntmachung im SHAB vom 11. Juli 2023 wurde der Gesuchsgegnerin eine letzte Antwortfrist von 5 Tagen angesetzt verbun- den mit der Androhung, dass bei erneuter Säumnis das Gericht einen En- dentscheid fällt. Der Gesuchsgegnerin wurde zudem angedroht, dass im Säumnisfall das Gericht die Auflösung und Liquidation der Gesuchsgegne- rin nach den Vorschriften über den Konkurs anordne, sofern ein Mangel in der Organisation der Gesellschaft vorliege (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR). Die Gesuchsgegnerin liess sich innert dieser letzten Frist nicht vernehmen. 6.4. Auf Aufforderung mit Verfügung vom 10. Juli 2023 bezifferte die Ge such- stellerin den Streitwert mit Eingabe vom 1 1. Juli 2023 (Postaufgabe: glei- chentags) auf Fr. 100'000.00. - 4 - Der Präsident zieht in Erwägung: 1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich in der vorliegenden, im summarischen Verfahren zu erledigenden handels- rechtlichen Streitsache aus Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO sowie Art. 250 lit. c ZPO.1 Der Ent- scheid ist aufgrund der Akten zu fällen, da die Angelegenheit spruchreif ist (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 223 Abs. 2 ZPO sowie Art. 256 Abs. 1 ZPO). 2. Da die Zustellung an der im Handelsregister eingetragenen Domiziladresse nicht möglich ist, ist sie auf dem Weg der öffentlichen Bekanntmachung im SHAB vorzunehmen (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). 3. Fehlt einer Gesellschaft eines der vorgeschriebenen Organe, ist eines die- ser Organe nicht rechtmässig zusammengesetzt oder hat die Gesellschaft an ihrem Sitz kein Rechtsdomizil mehr, so kann ein Aktionär oder ein Gläu- biger dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen (Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1, 2 und 5 OR). Insbesondere kann der Richter der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, innert der der rechtmässige Zusta nd wiederherzustellen ist (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 1 OR), das fehlende Organ ernennen (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 2 OR) oder die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Art. 731b Abs. 1bis Ziff. 3 OR).2 4. Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen u nd verhältnis- mässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV). Jede öffentliche Tätigkeit muss ihren Zie - len angemessen sein (§ 2 KV). 5. 5.1. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Gesuchstellerin hat diese gegenüber der Gesuchsgegnerin offene Forderungen aus dem Anschluss- vertrag zur ber uflichen Vorsorge vom 14. bzw. 23. April 2021 (vgl. GB 5 - 7). Als Gläubigerin der Gesuchsgegnerin ist die Gesuchstellerin im vorliegenden Organisationsmangelverfahren sachlegitimiert. 1 BGE 141 III 43 E. 2.2.1; BERGER/RÜETSCHI/ZIHLER, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, S. 14 ff.; SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach Art. 731b OR, 2013, S. 378 ff. sowie SCHNEUWLY, Die Wiederherstel- lung nach Art. 148 f. ZPO im Organisationsmängelverfahren, REPRAX 2/2016, S. 33 f. m.w.N. 2 SCHÖNBÄCHLER (Fn. 1), S. 185 ff. m.w.N. - 5 - 5.2. Gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 5 OR liegt ein Organisationsmangel vor, wenn eine Gesellschaft über kein Rechtsdomizil verfügt. Das ist etwa dann der Fall, wenn im Handelsregister kein Domizil aufgeführt ist oder wenn die Gesellschaft an ihrem im Handelsregister eingetragenen Domizil nicht er- reichbar ist.3 Daneben liegt ein Organisationsmangel auch vor, wenn das einzige Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft dauerhaft uner- reichbar und der Verwaltungsrat deswegen funktionsunfähig ist (vgl. Art. 731b Abs. 1 Ziff. 1 und 2 OR).4 Gemäss den unbestrittenen Behauptungen der Gesuchstellerin kann die Gesuchsgegnerin an ihrem Domizil in R. (GB 2) nicht erreicht werden. Im Übrigen ist deren einziges Verwaltungsratsmitglied nicht auffindbar (Ge- such Rz. 2). So konnte in dem von der Gesuchstellerin angehobenen Be- treibungsverfahren der Zahlungsbefehl trotz mehrere r Versuche nicht zu- gestellt werden (GB 4). Insofern verfügt die Gesuchsgegnerin über kein Rechtsdomizil bzw. keinen funktionierenden Verwaltungsrat. Die Gesuchs- gegnerin weist daher einen Mangel in der Organisation im Sinne von Art. 731b Abs. 1 OR auf. 5.3. Die Gesuchsgegnerin wurde mit Verfügungen vom 2. Juni bzw. 15. Juni 2023 zur Antwort aufgefordert. Gleichzeitig wurde sie darauf hingewiesen, dass ihr bei versäumter Antwort und dem Fortbestand eines Mangels in der Organisation die Auflösung und die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs drohen. Die Gesuchsgegnerin liess sich weder vernehmen noch stellte sie den rechtmässigen Zustand durch Anmeldung oder Bestätigung des Domizils bzw. der Bestellung eines funktio nierenden Verwaltungsrats wieder her. Die vorgenannten Mängel in der Organisation der Gesuchsgegnerin dau- ern demnach an. Di e Gesuchsgegnerin liess die ihr angesetzten Fristen unbenützt verstreichen und scheint nicht willens oder in der Lage zu sein, sich vernehmen zu lassen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich und erscheint es als verhält nismässig, die Gesuchsgegnerin andro hungsge- mäss infolge eines andauernden Organisationsmangels in Anwendung von Art. 731b OR aufzulösen und ihre Liquidation nach d en Vorschriften über den Konkurs anzuordnen. 3 BÜHLER, Organisationsmängel: Typische Anwendungsfälle von Art. 731b OR und gesondert gere- gelte Konstellationen, SJZ 2018, S. 448 f.; MÜLLER/MÜLLER, Organisationsmängel in der Praxis, AJP 2016, S. 50 f. 4 BÜHLER (Fn. 3), S. 448 m.w.N.; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 5. Aufl. 2022, §14 N. 270. - 6 - 6. 6.1. Die Gesuchsgegnerin hat durch ihr Verhalten die Einleitung des vorliegen- den Verfahrens verursacht, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen sind (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO).5 6.2. Die Gerichtskosten bestehen lediglich aus der Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO), welche sich nach § 8 VKD bemisst. Diese wird in Be- rücksichtigung des verursachten gerichtlichen Aufwands und angesichts von Schwierigkeit und Umfang der Streitigkeit auf Fr. 1'500.00 festgesetzt und mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Gesuchs- gegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen. 6.3. Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung der Parteien (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist von den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 100'000.00 – bemessen (vgl. § 3 AnwT). Ausgehend von e iner Grun- dentschädigung von Fr. 12'930.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Be- trag von Fr. 3'232.50, womit eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten sind (§ 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 1 AnwT) und Hinzurechnung einer Auslagenpausch ale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von ge- rundet Fr. 2'663.58, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Par- teientschädigung zu bezahlen hat. Dem Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu- schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID -Re- gister selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrer Rechtsvertretung bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer- rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).6 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen. 5 Vgl. MÜLLER/MÜLLER (Fn. 3), S. 57. 6 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Partei- entschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/me- dia/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf> (letztmals be- sucht am 17. Juli 2023). - 7 - Der Präsident erkennt: 1. Die Gesuchsgegnerin wird mit Wirkung ab Dienstag, 18. Juli 2023, 12.00 Uhr aufgelöst. 2. Es wird die Liquidation der Gesuchsgegnerin nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. 3. Das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, wird nach Rechtskraft dieses Entscheides beauftragt, die Liquidation nach den V or- schriften über den Konkurs durchzuführen. 4. Die Meldung an das Handelsregisteramt des Kantons Aargau gemäss Art. 158 HRegV betreffend die Auflösung der Gesuchsgegnerin erfolgt nach Rechtskraft dieses Entscheides. 5. Die Gerichtskosten von Fr. 1'500.00 werden der Gesuchsgegnerin aufer- legt. Sie werden mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvor- schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet, so dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Fr. 1'500.00 direkt zu ersetzen hat. 6. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin deren Parteikosten in rich- terlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'663.58 (inkl. Auslagen) zu ersetzen. Zustellung an:  die Gesuchstellerin (Rechtsvertreter; zweifach)  die Gesuchsgegnerin (via öffentliche Bekanntmachung im SHAB)  das Handelsregisteramt des Kantons Aargau (nach Eintritt der Rechts- kraft) Mitteilung an:  die Obergerichtskasse  das Bezirksgericht Aarau - 8 - Mitteilung an (Entscheid noch nicht rechtskräftig):  das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden  die Leiterin Konkursamt, Postfach, 5036 Oberentfelden  das Betreibungsamt S.  das Grundbuchamt Zofingen 1. Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerde schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unter schriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange - fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 18. Juli 2023 Handelsgericht des Kantons Aargau 1. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber-Stv.: Dubs Jurcevic