B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4585/2011 U r t e i l v o m 5 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter Kurt Gysi, Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. Monique Bremi, Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Beschwerdeführer, Gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienasyl und Einreisebewilligung betreffend B._______ und C._______; Verfügung des BFM vom 26. Juli 2011 / N (…). E-4585/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 6. Mai 2010 anerkannte das BFM den Beschwerd e- führer als Flüchtling und gewährte ihm Asyl in der Schweiz. B. Am 20. Mai 2011 ersuchte der Beschwerdeführer für B._______ und den gemeinsamen Sohn, C._______, um Einbezug in die Flüchtlingseige n- schaft gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und Bewilligung der Einreise gemäss Art. 51 Abs. 4 AsylG. C. Mit Verfügung vom 26. Juli 2011 lehnte das BFM das Gesuch um Famil i- enzusammenführung ab und verweigerte der Verlobten und dem Sohn des Beschwerdeführers die Einreise in die Schweiz. D. Am 19. August 2011 erhob der Beschwerdeführer gegen di esen En t- scheid Beschwerde und beantragte, die Verfügung des BFM vom 26. J u- li 2011 sei aufzuheben, das Gesuch um Familienzusammenführung gu t- zuheissen und der Verlobten des Beschwerdeführers sowie dem gemei n- samen Sohn sei die Einreise in die Schweiz zu bewil ligen. In prozes s- rechtlicher Hinsicht wurde um unentgeltliche Prozessführung und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ersucht. E. Mit Instruktionsverfügung vom 31. August 2011 verzichtete die Instrukt i- onsrichterin auf die Erhebung eines Kostenvo rschusses und setzte der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung. F. Mit Vernehmlassung vom 6. September 2011 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. G. Am 27. September 2011 replizierte der Beschwerdeführer. E-4585/2011 Seite 3 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den B e- hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesve r- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Au s- lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Ehegatten, eingetragene Partnerinnen oder Partner von Fl üchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). Gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG können andere nahe Famil i- enangehörige von in der Schweiz leb enden Flüchtlingen in das Familie n- asyl eingeschlossen werden, wenn besondere Gründe für die Familie n-E-4585/2011 Seite 4 vereinigung sprechen. Wurden die anspruchsberechtigten Personen nach den Absätzen 1 und 2 durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 4. 4.1 In seinem Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und Bewilligung der Einreise für seine Verlobte und den gemeinsamen Sohn legte der Beschwerdeführer dar, er habe seit 2005 in e iner festen Bezie- hung mit seiner Verlobten gelebt. Da er jedoch seit dem Jahr (…) ohne längeren Unterbruch Militärdienst habe leisten müssen, sei es ihm die meiste Zeit nicht möglich gewesen, mit seiner Verlobten im gleichen Haushalt zu leben. Er habe sie aber jeweils in seinen Ferien besucht und die Beziehung sei ihren Familien bekannt gewesen und von diesen gu t- geheissen worden. Gemäss Entscheidungen und Mitteilungen der vor- mals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1993 Nr. 24 sei die s tabile, eheähnliche Gemeinschaft einer formellen Ehe gleichzusetzen. Im Falle des Beschwerdeführers und seiner Verlobten sei zweifellos von einer eheähnlichen Gemeinschaft auszugehen, da sie seit 2005 eine feste Beziehung führten und ein gemeinsames Kind h ätten. Das Führen eines gemeinsamen Haushaltes sowie die Eheschliessung in Eritrea sei durch äussere Umstände, insbesondere die andauernde Wehrdienstpflicht des Beschwerdeführers, verunmöglicht worden. Der Beschwerdeführer sei durch seine Flucht von seiner Familie getrennt worden. Es bestehe demnach ein Anspruch auf Einbezug in die Flüch t- lingseigenschaft gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG. Mit dem Gesuch reichte der Beschwerdeführer die Geburtsurkunden se i- ner Verlobten und seines Sohnes und Fotografien der beide n zu den Ak- ten. 4.2 Das BFM begründete seinen negativen Entscheid damit, den Akten seien keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach der Beschwerdeführer vor seiner Ausreise mit seiner Verlobten in einer eheähnlichen Gemei n- schaft gelebt h abe. Er habe sich im Verl auf des Asylverfahrens als ledig bezeichnet. Es habe kein gemeinsamer Haushalt bestanden und es sei keine Eheschliessung erfolgt. Art. 51 Abs. 1 AsylG könne deshalb nicht zur Anwendung kommen, unabhängig davon, aus welchen Gründen die Hochzeit bisher nicht habe stattfinden können. Da sich in den Akten auch keine Anhaltspunkte für das Bestehen eines besonderen Abhängigkeit s- verhältnisses ergeben würden, könne auch Art. 51 Abs. 2 AsylG nicht zur E-4585/2011 Seite 5 Anwendung kommen. Das Gesuch um Familienzusammenführung sei deshalb abzuweisen. 4.3 In seiner Rechtsmitteleingabe machte der Beschwerdeführer im W e- sentlichen geltend, er habe im Asylverfahren darauf hingewiesen, dass er mit seiner Verlobten einen gemeinsamen Sohn habe. Art. 51 Abs. 1 AsylG gelte ausdrücklich für die minderj ährigen Kinder von anerkannten Flüch t- lingen und sei somit vorliegend direkt anwendbar. Die Vorinstanz habe nicht bezweifelt, dass der Beschwerdeführer der Vater des gemeinsamen Kindes sei. Das Erfordernis der Trennung durch die Flucht sei ebenfalls erfüllt. Daraus abgeleitet sei die Verlobte des Beschwerdeführers als Mut- ter des gemeinsamen Sohnes gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft ihres Sohnes einzubeziehen, soweit sie die Flücht- lingseigenschaft nicht originär erfülle. Indem das BFM allein auf das quantitative Ausmass der Kontakte beziehungsweise den gemeinsamen Haushalt abgestellt habe, werde die Beziehung ungenügend gewürdigt, zumal das Paar ein gemeinsames Kind habe und zusammenleben möc h- te. Es könne nicht im Sinne des Asylrec htes sein, Trennungen infolge asylrelevanter politischer Repressalien zu sanktionieren. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass die Situation der Verlobten des Beschwerdefüh- rers äusserst schwierig sei, da sie alleine mit dem Kind lebe und für de s- sen Lebensunterhalt aufkommen müsse. 4.4 In seiner Vernehmlassung hielt das BFM vollumfänglich an seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Ferner führte es aus, das minderjährige Kind habe bis anhin bei seiner Mutter gelebt, mit welcher der Beschwerdeführer nie verheiratet gewesen sei. Er habe mit seiner Verlobten und dem Kind nie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt. Es würden keine amtlichen Dokumente vorliegen, w o- nach der Beschwerdeführer der offiziell registrierte Vater des Kindes sei oder ihm mittels einer richterlichen Verfügung die elterliche Gewalt zug e- teilt worden wäre. 4.5 In seiner Replik legte der Beschwerdeführer dar, er sei kurz nach der Geburt seines Kindes aus der Gefangenschaft und anschliessend aus Eritrea geflohen. Deshalb sei es ihm nicht möglich gewesen, ein gerichtli- ches Urteil betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt zu erlang en. Dem Beschwerdeführer sei es als anerkanntem Flüchtling nicht möglich, mit einer Behörde seines Landes Kontakt aufzunehmen. Er habe jedoch in seinem Asylverfahren von Anfang an auf seinen Sohn hingewiesen und dessen Geburtsurkunde und Taufschein zu den Akten gereicht. Er sei E-4585/2011 Seite 6 ausserdem jederzeit zu einem Vaterschaftstest bereit, sollte dies trotz der Aktenlage als notwendig erachtet werden. 5. 5.1 Der Prüfung eines derivativen Anspruchs auf Anerkennung als Flücht- ling im Sinne von Art. 51 AsylG geht die Prüfung der originären Flüch t- lingseigenschaft nach Art. 3 AsylG vor (Art. 37 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142 .311]). Ein Ge- such um Einbezug eines sich bereits in der Schweiz befindenden nahen Angehörigen in das Familienasyl eines in der Schweiz asylberechtigten Flüchtlings ist gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AsylG unter Umständen nach Treu und Glauben auch als Asylge such im Sinne von Art. 18 AsylG zu verstehen (vgl. BVGE 2007/19 E. 3.3). Befinden sich die Angehörigen im Ausland, ist ein allfälliges Asylgesuch nach Art. 20 AsylG zu prü fen. Der Vollständigkeit halber und für vorliegendes Verfahren nicht von B e- lang ist zu erwähnen, dass Art. 20 AsylG mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012, welche am 29. September 2012 in Kraft trat und für ab diesem Datum eingereichte Auslandgesuche Geltung hat, aufgehoben worden ist (AS 2012 5359). 5.2 In der Eingabe des Beschwerdeführers vom 20. Mai 2011, welche ex- plizit als "Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und Bewill i- gung der Einreise" bezeichnet war, wurde einzig um Einbezug der Verlob- ten und des gemeinsamen Sohnes in die Flüchtlingseig enschaft des Be- schwerdeführers ersucht. Da eine Gefährdung der Verlobten und des Kindes im Heimatstaat weder geltend gemacht noch angedeutet wurde, hatte das BFM gestützt darauf keine Veranlassung, diese Eingabe als Asylgesuch aus dem Ausland entgegenzuneh men und zu prüfen, ob i h- nen gemäss den Kriterien von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG die Einreise in die Schweiz zu bewilligen gewesen wäre. 6. 6.1 Das BFM begründet seinen negativen Entscheid damit, zum Zeitpunkt der Flucht des Beschwerdeführers habe zwischen der Mutter seines Kin- des und ihm keine Familiengemeinschaft bestanden, welche durch die Flucht getrennt worden sei, weshalb Art. 51 AsylG keine Anwendung fi n- de. Der Beschwerdeführer führt demgegenüber an, sowohl die Heirat als auch das Zusammenleben sei ihm u nd seiner Verlobten durch äussere Umstände – nämlich durch seinen Militärdienst und später durch seine Festnahme und den Gefängnisaufenthalt – verunmöglicht gewesen. Er E-4585/2011 Seite 7 habe aber dennoch in einer festen Beziehung mit seiner Verlobten gelebt und sie, wenn immer möglich, besucht. Ausserdem spreche auch ihr g e- meinsames Kind für eine feste Beziehung. Gemäss der Rechtsprechung der vormals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) gelte Art. 51 AsylG auch für Konkubinatspaare (vgl. EMARK 1993 Nr. 24), weshalb seine Verlobte und ihr gemeinsames Kind die Voraussetzungen von Art. 51 AsylG erfüllen würden. 6.2 Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die Schi l- derungen des Beschwerdeführers betreffend seine Beziehung zu seiner Verlobten und dem ge meinsamen Kind glaubhaft sind (was vom BFM auch nicht explizit angezweifelt wird), namentlich dass er sich seit 2005 in einer festen Beziehung mit seiner Verlobten befindet und diese geheiratet hätte, wäre ihm dies möglich gewesen. Auch wird aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers seit Beginn seines Asylverfahrens davon ausg e- gangen, dass es sich beim Kind seiner Verlobten um sein eigenes ha n- delt. Dies wird denn auch durch den eingereichten , den Sohn betreffe n- den Taufschein – welcher zwar nur über gering en Beweiswert verfügt , zumal dieses vom 26. Oktober 2007 datierende Dokument eine Unte r- schrift trägt, welche jene des Beschwerdeführers sein soll, dieser aber nicht bei der Taufe anwesend sein konnte, da er nach seiner Flucht aus Eritrea am 20. Oktober 200 7 im Sudan angekommen sei (vgl. act. A 1/8 S.4) – bestätigt, welcher den Beschwerdeführer als Vater nennt. Dem Be- schwerdeführer wurde aufgrund seiner glaubhaften Aussagen bezüglich Militärdienst und Gefangenschaft in der Schweiz Asyl gewährt. Diese Aussagen stimmen mit der Begründung, weshalb er seine Verlobte nicht habe heiraten und nicht mit ihr habe zusammenleben können, überein. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb keine Veranlassung, am da r- gelegten Sachverhalt zu zweifeln. Dass der Beschwerdeführer sich als anerkannter Flüchtling nicht an die eritreischen Behörden wenden kann, um eine offizielle Bestätigung beziehungsweise Anerkennung seiner V a- terschaft zu erhalten, liegt ausserdem auf der Hand und der diesbezügl i- che Einwand der Vorinstanz kann nich t gehört werden. Ferner ist dem Beschwerdeführer in seiner Argumentation zuzustimmen, dass vorliegend eine allein auf das Führen eines gemeinsamen Haushaltes abstimmende Beurteilung die Beziehung ungenügend würdigt, zumal das Zusamme n- leben durch äussere Umstände – insbesondere die In haftierung des B e- schwerdeführers – verunmöglicht wurde. Tatsächlich kann es nicht im Sinn des Asylgesetzes sein, eine Trennung infolge asylrelevanter polit i- scher Repressalien zu sanktionieren. E-4585/2011 Seite 8 6.3 Zusammenfassend ergibt sich, das s der Beschwerdeführer im Ra h- men seiner Möglichkeiten mit seiner Verlobten zusammenlebte und da r- aus ein gemeinsames Kind hervorging. Das Familienasyl gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG umfasst nach der nach wie vor gültigen Rechtsprechung der ARK ausnahmsweise auch unverheiratete Lebenspartner (vgl. EMARK 1993 Nr. 24 E. 8.e S. 170). Die Verlobte des Beschwerdeführers ist somit unter den Begriff des "Ehegatten" zu subsumieren, da eine andere, enge- re Gesetzesauslegung im Falle des Be schwerdeführers zum unhaltbaren Ergebnis führen würde, dass zwar der Sohn, aber nicht dessen Mutter, in die Flüchtlingseigenschaft des Vaters beziehungsweise Partners einb e- zogen würden. Die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Verlo b- ten und dem gemeinsamen Kind wurde durch die Flucht des Beschwer- deführers getrennt (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Mit dem Gesuch um Familie n- zusammenführung hat der Beschwerdeführer schliesslich zum Ausdruck gebracht, die getrennte Familiengemeinschaft wiederherstellen zu wollen. 7. Nach dem Gesagten ergibt sich, d ass die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 und 4 AsylG erfüllt sind. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die eine Verweigerung der Flüchtlingseigenschaft nahelegen würden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz au f- zuheben. Das BFM ist anzuweisen, die Einreise der Verlobten und des gemeinsamen Kindes zwecks Familienasyl und Einbezug in die Flüch t- lingseigenschaft des Beschwerdeführers zu bewilligen. 8. Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahren s- kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 9. Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Da sich die ihm erwachsenen Kosten zuverlässig abschätzen lassen, kann auf die Einforderung einer Kostennote verzichtet werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesve r- waltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2). Dem B e- schwerdeführer ist demnach eine vom BFM zu entrichtende Parteient-E-4585/2011 Seite 9 schädigung von Fr. 1200.- (inklusive Spesen) zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG sowie Art. 7-9 VGKE]). (Dispositiv nächste Seite) E-4585/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen, die Einreise der Verlobten des Beschwerd e- führers und des gemeinsamen Kindes zwecks Gewährung des Familie n- asyls zu bewilligen und diese in die Flüchtlingseigenschaft des B e- schwerdeführers einzubeziehen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteien t- schädigung von Fr. 1200.- (inkl. Spesen) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständi- ge kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Aglaja Schinzel Versand: