B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour II B-2570/2017 A r r ê t d u 2 0 j u i l l e t 2 0 1 7 Composition Pascal Richard (président du collège), Marc Steiner, Ronald Flury, juges, Muriel Tissot, greffière. Parties X._______ SA, représentée par Maître Vincent Mignon, avocat, recourante, contre CFF SA, Infrastructure, Hilfikerstrasse 3, 3000 Berne 65 SBB, pouvoir adjudicateur. Objet Marchés publics – P-OF-17-050 Traverses en béton SIMAP – ID du projet 154075. B-2570/2017 Page 2 Faits : A. Le 12 avril 2017, les Chemins de fer fédéraux (ci -après : le pouvoir adjudicateur ou les CFF ) ont publié, en allemand et en français, sur la plateforme Simap un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte, pour un marché de fournitures, intit ulé « P-OF-17-050 Traverses en béton ». Celui-là indiquait en particulier que la langue acceptée pour le dépôt des offres (ch. 3.10), de même que la langue du dossier d’appel d’offres (ch. 3.12), était l’allemand. B. Le 2 mai 2017, X._______ SA (ci-après : la recourante) exerce un recours contre cet appel d’offres au Tribunal administratif fédéral concluant à ce qu’il soit réformé en ce sens que la langue française soit également acceptée pour les offres et que les documents d’appel d’offres soient traduits en cette langue avant qu’une publication n’ait lieu sur la plateforme Simap. C. C.a Par ordonnance du 4 mai 2017, le juge instructeur a enjoint le pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle, de révoquer les délais fixés aux ch. 1.3, 1.4 et 1.5 de l’appel d’offres, à savoir les délais impartis aux 5 et 12 mai 2017 et 6 et 12 juin 2017, précisant que celui-là serait invité à fixer de nouveaux délais une fois statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif. C.b Invité à se déterminer sur la dema nde d’effet suspensif et sur l’application de la loi sur les marchés publics, le pouvoir adjudicateur a transmis le 15 mai 2017 une prise de position rédigée en langue allemande. C.c A la demande de la recourante, le tribunal de céans a enjoint celui-ci, par ordonnance du 19 mai 2017, de traduire cette prise de position dans la langue de la procédure. C.d Par envoi du 29 mai 2017, le pouvoir adjudicateur a transmis la traduction requise. Il conclut principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il a en outre admis que la loi sur les marchés publics s’appliquait en l’espèce. B-2570/2017 Page 3 D. La recourante s’est encore déterminée par écritures du 9 juin 2017 et a confirmé ses conclusions. E. Par décision incidente du 22 juin 2017, l’effet suspensif a été acc ordé au recours et l’ordonnance du 4 mai 2017 enjoignant au pouvoir adjudicateur de révoquer les délais fixés aux ch . 1.3, 1.4 et 1.5 de l’appel d’offres confirmée. F. F.a Invité à déposer sa réponse au fond, le pouvoir adjudicateur a indiqué, dans ses écritures du 13 juillet 2017, que les parties étaient convenues que les offres pourraient être déposées en français, que les documents d’appel d’offres seraient traduits dans cette langue et qu’un nouvel appel d’offre s serait publié en ce sens. Il en conclut qu’il soit constaté que le recours est devenu sans objet et que la cause soit rayée du rôle, les frais et dépens – dont le montant a également été convenu entre les parties – étant mis à sa charge. F.b Par courrier du 14 juillet 2017, le pouvoir adjudicateur a encore précisé que les conclusions du recours étaient admises et que les dépens de la recourante devaient être mis à sa charge. G. Le 17 juillet 2017, la recourante a confirmé l’accord intervenu entre les parties et a indiqué le montant de ses dépens à hauteur de 9'197.20 francs (TTC), montant faisant également l’objet de l’accord des parties . Cette écriture a été transmise par courriel et par courrier recommandé au pouvoir adjudicateur. Les arguments avancés de par t et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître notamment des recours contre les appels d’offres dans le domaine de la B-2570/2017 Page 4 loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. b LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement (cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP , le grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours. 2. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). 2.1 La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (ci -après : AMP, RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4ème phrase LMP , voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP , RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.). Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle -ci (art. 5 LMP), si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP . 2.1.1 Depuis l’entrée en vigueur, le 1 er juin 2002, des Accords bilatéraux entre la Suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (Accord Suisse-CE, RS 0.172.052.68), les opérateurs ferroviaires sont soumis aux rè gles sur les mar chés publics (art. 3 al. 2 let. d et al. 3 de l’Accord Suisse-CE et Annexe II B). Dans le secteur du rail (construction ou exploitation d'installations ferroviaires), les CFF, les entreprises dont ils détiennent la majorité, ainsi que d'aut res opérateurs ferroviaires sous l'influence dominante de la Confédération, sont soumis en qualité d’adjudicateur à la LMP (cf. arrêt du TAF B -6350/2015 du 22 février 2016 consid. 3.1). Sont exemptées , toutes les activités de ces entreprises n'ayant pas de relation directe avec le secteur des transports (art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2 let. b OMP) ; l’existence de cette relation ne doit toutefois pas être soumise à des exigences trop B-2570/2017 Page 5 élevées (cf. arrêt de TAF B -4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 1.5 et réf. cit.). En l’occurrence, selon le ch. 2 de l’appel d’offres, le marché en cause tend à l’attribution d’un mandat de fourniture de traverses en béton préassemblées. Ces achats sont en relation directe avec le secteur des transports de sorte que les CFF sont soumis, en qualité d’adjudicateur, à la LMP (cf. art. 2 al. 2 LMP en relation avec l’art. 2a al. 2 let. b OMP). 2.1.2 Par marché de fournitures au sens de la LMP , on entend un contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant l 'acquisition de biens mobiliers, notamment sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de bail à loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art. 5 al. 1 let. a LMP). Selon l’appel d’offres, le marché concerne l’achat de traverses en béton. Le marché en cause est dès lors soumis à la LMP . 2.1.3 Enfin, l'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au -delà desquels la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1 let. d ch.1 de l'ordonnance du DEFR du 23 novembre 2015 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2016 et 2017 (RS 172.056.12) dispose en lien avec ledit article que la valeur seuil se monte en l’espèce à 700'000 francs pour les fournitures se rapportant au pouvoir adjudicateur en cause. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.). En l’occurrence, la valeur seuil est également atteinte compte tenu du prix du marché du béton. 2.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est, par ailleurs, réalisée en l'espèce. 2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique dans le cas présent. 2.2 Selon l'art. 48 PA, a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est spécialement atteint par la décision attaquée (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). B-2570/2017 Page 6 Le Tribunal fédéral a précisé qu’en cas de recours contre un appel d’offres, les chances de voir son offre retenue ne jouent aucun rôle lors de l’examen de la qualité pour recourir d’une partie. Il suffit, dans de tels cas, que celle- ci soit un soumissionnaire potentiel pour le marché en cause et qu’ elle ait conclu respectivement à la mise en œuvre d’une nouvelle procédure ou à la constatation de l’illicéité de l’appel d’offres entrepris (cf. arr êt du TF 2C_563/2016 du 30 décembre 2016 consid. 1.3.2 et réf. cit.). En l’occurrence, la recourante est, indépendamment des chances réelles d’obtenir l’adjudication, un soumissionnaire potentiel du marché mis en soumission. Elle a en outre conclu à la pub lication d’un nouvel appel d’offres. Il suit de là que la qualité pour recourir doit lui être reconnue. 2.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable. 3. A la suite de la décision incidente concernant l’effet suspensif dont il ressort que l’on ne saurait prima facie nier les chances de succès du recours, le pouvoir adjudicateur a modifié ses conclusions dans le sens de celle s de la recourante. 3.1 En effet, invité à se prononcer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a indiqué que les parties étaient convenues que les offres pourraient être déposées en français, que les documents d’appel d’offres seraient traduits dans cette langue et qu’un nouvel appel d’offre s serait publié en ce sens. Il en conclut qu’il soit constaté que le recours est devenu sans objet et que la cause soit rayée du rôle, les frais et dépens étant mis à sa charge. Il a encore précisé que les conclusions du recours étaient admises et que les dépens de la recourante – dont le montant a également été convenu entre les parties – devaient être mis à sa charge. 3.2 La recourante a quant à elle confirmé l’existence d’un accord notamment en ce qui concerne le montant de ses dépens à hauteur de 9'197.20 francs (TTC). 3.3 Il suit de ce qui précède que, en indiquant que les conclusions du recours sont admises , le pouvoir adjudicateur a passé expédient. Ce B-2570/2017 Page 7 faisant, il est en quelque sorte revenu sur la décision entreprise, sans toutefois la reconsidérer formellement (cf. dans le même sens arrêt du TAF B-5032/2013 du 21 octobre 2013 ; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 e éd., 2013, no 1376). Il appartient ainsi au tribuna l de se prononcer sur le recours ; la cause ne saurait en effet être rayée du rôle comme le prétend le pouvoir adjudicateur. 3.4 Dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a désormais acquiescé aux conclusions de la recourante concernant la langue des offres et des documents d’appel d’offres dans le cadre du marché en cause, plus rien ne s’oppose à y faire droit. En définitive, il y a lieu d'admettre le recours, d'annuler les ch. 3.10 et 3.12 de l’appel d’offres concernant le marché intitulé « P-OF-17-050 Traverses en béton » (ID du projet 154075) et d’enjoindre le pouvoir adjudicateur de traduire les documents d’appel d’offres puis de rectifier l’appel d’offres en ce sens que le ch. 3.10 indiquera que le français est une langue acceptée pour les offres en sus de l’allemand et le ch. 3.12 que les langues du dossier d’appel d’offres sont l’allemand et le français ; de nouveaux délais devront en outre être fixés aux ch. 1.3, 1.4 et 1.5. 4. En règle générale, les frais de procédure , comprenant l'émolument judiciaire et les débours , sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la charge des autorités inférieures déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA). La recourante ayant obtenu gain de cause, il n'y a dès lors pas lieu de percevoir de frais. L'avance sur les frais de procédure de 5'000 francs versée par celle-ci le 15 mai 2017 lui est par conséquent restituée. 5. L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA). Les dépens comprennent les frais de représentation ( cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF) , et qui sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le B-2570/2017 Page 8 tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au t ribunal avant le prononcé un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le t ribunal fixera l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). En l'espèce, la défense de la recourante a nécessité les services d'un avocat, dûment mandaté par procuration . Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur a indiqué, dans ses courriers des 13 et 14 juillet 2017, s’être mis d’accord avec l a recourante quant aux honoraires du mandataire de celle-ci ; il n’a pour le reste nullement réagi à la note d’honoraires à hauteur de 9'197.20 francs (TTC) , qui lui a dûment été transmise. Dans ces circonstances, il se justifie d 'allouer à la recourante une indemnité de dépens correspondante de 8'515.95 francs, ces dépens ne comprenant aucun supplément TVA au sens de l'art. 9 al. 1 let. c FITAF, et de la mettre à charge du pouvoir adjudicateur (cf. art. 64 al. 2 PA). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis ; partant les chiffres 3.10 et 3.12 de l’ appel d’offres concernant le marché, intitulé « P-OF-17-050 Traverses en béton » (ID du projet 154075), sont annulés. 2. 2.1 Le pouvoir adjudicateur est enjoint de traduire en français les documents d’appel d’offres concernant le marché, intitulé « P-OF-17-050 Traverses en béton » (ID du projet 154075). 2.2 Le pouvoir adj udicateur est enjoint de rectifier l’appel d’offre s concernant le marché, intitulé « P-OF-17-050 Traverses en béton » (ID du projet 154075), en ce sens que le chiffre 3.10 indiquera que le français est une langue acceptée pour les offres en sus de l’allemand et le chiffre 3.12 que les langues du dossier d’appel d’offres sont l’allemand et le français ; de nouveaux délais seront en outre fixés aux chiffres 1.3, 1.4 et 1.5. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de procédure, d'un montant de 5'000 francs, prestée le 15 mai 2017 par la recourante est restituée à celle-ci dès l'entrée en force du présent arrêt. B-2570/2017 Page 9 4. Un montant de 8'515.95 francs est alloué à la recourante à titre de dépens et mis à la charge du pouvoir adjudicateur dès l'entrée en force du présent arrêt. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "Adresse de paiement") ; – au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet 154075 ; acte judiciaire). Le président du collège : La greffière : Pascal Richard Muriel Tissot Indication des voies de droit : Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14 , par la voie du recours en matière de droi t public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soi ent en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition : 20 juillet 2017