B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-3844/2013 U r t e i l v o m 7. N o v e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien X._______, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Änderungen im Reglement der SRO […]. B-3844/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), eine gesamtschweizerische (…) Selbstregulierungsorganisation (SRO) nach Art. 24 des Geldwäsche- reigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), reichte der Eidge- nössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) am 31. Januar 2012 eine tabellarischen Auflistung der Abweichungen seines Reglements vom (…) mit der Geldwäschereiverordnung-FINMA vom 8. Dezember 2010 (GwV-FINMA, SR 955.033.0) gestützt auf Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA ein. A.a Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, dass sie sein Reglement sowie die Reglemente ande- rer Selbstregulierungsorganisationen einer ei ngehenden Prüfung in B e- zug auf die Abweichungen zur GwV-FINMA unterzogen habe, empfahl dem Beschwerdeführer, sein Reglement in 13 Punkten anzupassen und bat diesen, die Empfehlungen zu prüfen, und innert Frist eine Stellun g- nahme oder aber eine aktualisierte Version des Reg lements im Übera r- beitungsmodus einzureichen. Mit "Mahn"-Schreiben vom 9. November 2012 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme, da sich dieser innert Frist nicht gemeldet hatte. A.b Mit Schreiben vom 30. November 2012 teilte der Besch werdeführer der Vorinstanz mit, der Vorstand habe entschieden, die Empfehlungen der FINMA anlässlich der absehbaren Reglementsrevision, welche sich aus der laufenden Revision des Geldwäschereigesetzes zur Umsetzung der im Februar 2012 revidierten Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) ergeben werde, im Einzelnen zu prü- fen, und er legte dar, von welchen Überlegungen sich der Vorstand bei seinem Entscheid hatte leiten lassen. A.c Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 nahm die Vorinstanz zu einzelnen Äusserungen des Beschwerdeführers Stellung und reduzierte ihre u r- sprünglichen Empfehlungen auf die sieben aus ihrer Sicht wichtigsten Punkte, die sie detailliert darlegte. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 15. Juli 2013, das revidierte Regl e- ment einzureichen. Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, dass sie in Anwendung von Art. 31 FINMAG (zit. in E. 1) für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes sorgen und entsprechende Mas s- nahmen ergreifen müsse, wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen e i-B-3844/2013 Seite 3 nes Finanzmarktgesetzes verletze oder sonstige Missstände bestünden. Sollte das Reglement nicht sinngemäss angepasst werden, würde sich die Vorinstanz eine Überweisung an den Geschäftsbereich Enforce ment vorbehalten. B. Mit Eingabe vom 5. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer gegen das Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2013 Beschwerde ans Bundesver- waltungsgericht erhoben und beantragt, die "angefochtene Verfügung", namentlich die Anordnung der Anpassung des Reglements an verschie- denen Bestimmungen der GwV-FINMA, sei aufzuheben. C. Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2013 hat das Bundesverwaltungsge- richt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss eingefordert und die Vorinstanz ersucht, innert Frist eine Vernehmlassung einzureichen, und sich dabei insbesondere zur Frage des genügenden Anfechtungsobjekts zu äussern. D. Mit Schreiben vom 17. September 2013 hat die Vorinstanz dem B e- schwerdeführer die Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens angezeigt und ihm Frist bis zum 30. September 2013 eingeräumt, zu den Sachverhaltsfeststellungen, zum Verfahren sowie zum Erlass allfälliger Massnahmen Stellung zu nehmen. E. Mit innert erstreckter Frist einge reichter Vernehmlassung vom 20. Sep- tember 2013 beantragt die Vorinstanz, auf die B eschwerde sei mangels tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. Eventualiter sei das B e- schwerdeverfahren bis zum Abschluss des am 13. September 2013 g e- gen den Beschwerdeführer eröffneten Verwaltungsverfahrens aus verfah- rensökonomischen Gründen zu sistieren, da hinsichtlich des Verfahren s- gegenstands Identität bestehe. Für den Fall, dass die erwähnten Anträge abgewiesen würden, sei ihr eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme in der Sache anzusetzen. F. Mit Replik vom 4. Oktober 2013 beantragt der Beschwerdeführer, auf die Beschwerde sei einzutreten und die Anträge der Vorinstanz seien abz u- weisen. Sinngemäss beantragt der Beschwerdeführer zudem, das B e-B-3844/2013 Seite 4 schwerdeverfahren sei auf die Eintretensfrage zu beschränken. Das ein- greifende Verwaltungsverfahren setze dort an, wo das vorliegende B e- schwerdeverfahren ende: Vorliegend sei zu klären, ob das bestehende Reglement rechtskonform sei. Anschliessend könne das aufsichtsrechtl i- che Verfahren eingeleitet werde n, welches rein exekutori schen Zwecken diene. Dabei gehe es nicht um die formell richtig eingekleidete Erledigung des im Schreiben vom 31. Mai 2013 aufgezeigten Regelungsgegensta n- des, somit um eine formalisierte Wiederholung des früheren Verfahrens, sondern um eine Umsetzung (Vollzug) der von der Vorinstanz geltend gemachten und hier strittigen Rechtsverletzungen. G. Mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht die Replik der Vorinstanz zur Kenntnis zugestellt, ihr Gelegenheit für eine allfällig Duplik bis zum 15. Oktober 2013 eingeräumt und gleichzeitig da r- auf hingewiesen, dass eine Fristerstreckung angesichts des sinngemä s- sen Antrags des Beschwerdeführers, das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu beschränken, nur ausnahmsweise und bei Vorliegen von zwingenden Gründen gewährt würde. H. Mit Duplik vom 10. Oktober 2013 führt die Vorinstanz aus, sie habe zur Kenntnis genommen, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintreten s- frage beschränkt worden sei, und sie bestätigt ihre bereits in der Ve r- nehmlassung gestellten Anträge. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde grundsätzlich sachlich zuständig (Art. 54 Abs. 1 des F i- nanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. c des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Vorliegend stellt sich je doch die Frage bzw. ist umstritten, ob überhaupt ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt. 1.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, das angefochte- ne Schreiben entspreche der gesetzlichen Definition einer Verfügung , da ihm im aufsichtsrechtlichen Bereich Verhaltenspflichten (Vornahme der B-3844/2013 Seite 5 aufgezeigten Anpassungen innert Frist) auferlegt worden seien unter An- drohung der Folgen im Unterlassungsfall (Enforcementmassnahmen ). Dies sei jedoch in Briefform und ohne Rechtsmittelbeleh rung ausgestal- tet. Das nun eröffnete eingreifende Verwaltungsverfahren knüpfe zwi n- gend an eine vorbestehende Feststellung der Verletzung aufsichtsrechtl i- cher Bestimmungen und damit an ein vorangehendes Verfahren an, we l- ches zwar nicht zwingend zur Verfügun gsregelungen führen müsse, j e- doch an Verfügungserlasse anknüpfen könne. Dabei sei unbeachtlich, dass das Verfahren gemäss Schreiben vom 31. Mai 2013 nicht formell als eingreifendes Verwaltungsverfahren ausgestaltet gewesen sei. Da vorlie- gend das VwVG zur Anwendung komme, beurteile sich das Zustand e- kommen einer Verfügung nach der dortigen Regelung, welche auf den Inhalt einer Anordnung abstelle. Entsprechend habe die Vorinstanz im Schreiben vom 17. September 2013 auch nicht ein Verfügungsverfahren zur Anpassung des Reglements eingeleitet, sondern werde "den Erlass von Massnahmen zur Durchführung der geforderten Anpassungen des SRO-Reglements […] an die Vorgaben der GwV-FINMA prüfen". In Ziff. 8 des provisorischen Sachverhalts sei zudem festgehalten, dass das heuti- ge Reglement verschiedene gesetzliche Bestimmungen nicht berücksich- tigte und entsprechend angepasst werden müsse. Somit setze das Ve r- fahren gemäss Schreiben vom 17. September 2013 voraus, was nach Darstellung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor dem Bunde s- verwaltungsgericht gar nie Gegenstand einer Verfügungen gewesen sei. Die Vorinstanz verhalte sich diesbezüglich widersprüchlich, wenn sie nun ein Verfahren nach Art. 31 FINMAG durchführe und im vorliegenden Ve r- fahren bestreite, gerade den stritti gen Punkt der Klärung der Ordnung s- mässigkeit des Reglements je rechtsverbindlich festgestellt zu haben. 1.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass es sich bei ihrem Schreiben vom 31. Mai 2013 nicht um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG handle und damit ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt fehle. Anfechtungsobjekt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht seien ausschliesslich Verfügungen der FINMA als Aufsichtsbehörde. Dem fraglichen Schreiben komme keine rechtsverbindliche Wirkung zu. Eine Behörde erze uge kei- ne Rechtswirkung, wenn sie lediglich ankündige, anbiete oder androhe; eine Rechtsverbindlichkeit gehe erst von einer der Androhung nach - gelagerten Verfügung aus. Im Schreiben habe man dem Beschwerdefü h- rer lediglich den Wortlaut von Art. 31 FINMAG in Erinnerung gerufen. Der Beschwerdeführer sei damit nur auf das mögliche weitere Vorgehen hi n- gewiesen worden, namen tlich die interne Überweisung des Dossiers an den Geschäftsbereich Enforcement sowie die mögl iche Eröffnung eines B-3844/2013 Seite 6 Verwaltungsverfahrens für den Fall, dass der Beschwerdeführer den Empfehlungen der FINMA kein e Folge leiste und die festgestellten Mis s- stände nicht beseitige. Konkrete und verbindliche Massnahmen seien nicht in Aussicht gestellt worden . Mit dem Hinweis auf die Überwei sung an den Geschäftsberei ch Enforcement sei gerade zum Ausdruck g e- bracht worden, dass eine allfällige Durchsetzung aufsichtsrechtlicher Massnahmen erst zu einem späteren Zeitpunkt durch diesen Geschäfts- bereich erfolgen werde. Vor diesem Hintergrund stelle das Schreiben vom 31. Mai 2013 eine blosse weitere Fristansetzung dar. Eine dagegen ge- richtete Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei damit ausg e- schlossen. 1.3 Nach Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als B e- schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (vgl. auch Art. 44 VwVG). Art. 33 VGG bezeichnet weitere Beschwerde- möglichkeiten in vorliegend nicht einschlägigen Spezialfällen. Ferner ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht z ulässig gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verf ü- gung (Art. 46a VwVG). Das für das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 37 VGG und Art. 2 Abs. 4 VwVG massgebende Verwaltungsverfah- rensgesetz findet im Finanzmark taufsichtsrecht Anwendung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). 1.3.1 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhe- bung von Rechten o der Pflichten ( Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten ( Bst. b); Ab- weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren ( Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwen- dung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen au s- gerichtet sowie ver bindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1, BGE 135 II 38 E. 4.3 m.H.). Diese vorgenannten Strukturmerkmale bzw. Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein ( PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs- recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 17; FELIX UHLMANN, in: Praxisko m- mentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 5 N 17; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 253 f.). Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff aus auf Vollstreckungs-B-3844/2013 Seite 7 verfügungen (A rt. 41 Abs. 1 Bst. a und b VwVG), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46 VwVG), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74 VwVG), Beschwerdeentscheide (Art. 61 VwVG), Entscheide im Ra h- men einer Revision (Art. 68 VwVG) und die Erläuterung (Art. 69 VwVG). Ferner gelten Wi edererwägungen bzw. Abweisungen von Wiedererw ä- gungsgesuchen, Verfügungen über ein Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG) sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen . Vom Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein Verfahren für einen bestimmten Teil abschlies sen. Nicht als Verfügungen gelten namentlich Erklärungen von Behörden über die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind (Art. 5 Abs. 3 VwVG). 1.3.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bunde s- verwaltungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche zu bezeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen zu eröffnen sind. Formfehler führen grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters ; die Formvor- schriften sind nicht Voraussetzung sondern Folge der Verfügung. Mas s- gebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtli- che Gehalt ( BGE 132 V 74 E. 2 m.H.; BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und 1.1.6 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. Au- gust 2013 E. 1.4.3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwalt ungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 884; UHLMANN, Praxiskommenta r VwVG, Art. 5 N 17, 115 f.; DERS., in: Ber n- hard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsge- richt: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 150 f.; MAGNUS OESCH- GER/JÜRG BICKEL, Vom materiellen zum formellen Verfügungsbegriff?, in: Jusletter vom 30. März 2009, Rz. 5). Eine Verfügung liegt somit vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Struk- turmerkmale (vgl. E. 1.3.1) aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.1). 1.4 Zu prüfen ist somit, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz an den Beschwerdeführer die Elemente bzw. Strukturmerkmale des Verf ü- gungsbegriffs erfüllt. 1.4.1 Mit dem fr aglichen Schreiben wendet sich die Vorinstanz in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde über Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 24 GwG (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. a-d GwG) an den Beschwerde-B-3844/2013 Seite 8 führer. Die Vorinstanz handelte damit hoheitlich, einseitig (da die Vorins- tanz ausgehend von der Meldung des Beschwerdeführers nach Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA das Reglement des Beschwerd e- führers überprüft hat ), individuell-konkret in Bezug auf den Beschwerd e- führer bzw. sein Reglement sowie den empfohlenen Reglementsände- rungen und in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht. 1.4.2 Eine Verfügung ist stets a uf Rechtswirkungen ausgerichtet bzw. re- gelt ein Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend . Das Stru k- turelement der Verbindlichkeit bzw. Erzwingbarkeit fällt weitgehend mit demjenigen der Rechtswirkung zusammen, d.h. ist Folge davon, dass die Verfügung ein Rechtsverhältnis regeln will, und hat deshalb kaum eigen- ständige Bedeutung (UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 112; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 34; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Genf/Zürich/Basel 2011, Rz. 808). 1.4.2.1 Im angefochtenen Schreiben nimmt die Vorinstanz vorab Stellung zu den im Überprüfungsverfahren der Reglemente von Selbstreguli e- rungsorganisationen (gestützt auf Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV- FINMA) beim Reglement des Beschwerdeführers von ihm dargelegten Abweichungen zur GwV-FINMA und der daraufhin vom Beschwerdeführer eingereichten Stellungnahme. Sodann schreibt die Vorinstanz, es sei "den folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement der […] sinngemäss Rechnung zu tragen", die anschliessend mit Erklärungen zum jeweiligen Anpassung sbedarf an die GwV -FINMA aufgelistet sind. Hiernach setzt die Vorinstanz Frist an für die Einreichung des revidierten Reglements und weist darauf hin, dass sie in Anwendung von Art. 31 FINMAG für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes sorgen und entsprechende Massnahmen ergreifen müsse, wenn ein B e- aufsichtigter die Bestimmungen d es FINMAG oder eines Finanzmarktg e- setzes verletze oder sonstige Misss tände bestünden. Sollte das Regle- ment nicht sinngemäss angepasst werden, würde sich die Vorinstanz e i- ne Überweisung an den Geschäftsbereich Enforcement ausdrücklich vo r- behalten. 1.4.2.2 Nach Art. 25 GwG erlassen die Selbstregulierungsorganisationen ein Reglement. Dieses konkretisiert für die angeschlossenen Finanzi n- termediäre deren Sorgfaltspflichten (nach dem zweiten Kapitel) und legt fest, wie diese zu erfüllen sind. Zudem regelt es die Vorausse tzungen für Anschluss und Ausschluss von Finanzintermediären, die Kontrolle der Einhaltung der Pflichten (nach dem zweiten Kapitel) sowie angemessene B-3844/2013 Seite 9 Sanktionen. Der FINMA kommen im Rahmen ihrer Aufsicht nach GwG mit Bezug auf Selbstregulierungsorganisationen folgende Aufgaben zu: Aner- kennung oder Entzug der Anerkennung von Selbstregulierungsorganisa- tionen, Beaufsichtigung der Selbstregulierungsorganisationen, Genehmi- gung der von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen R egle- mente sowie deren Änderungen und die Pflicht dafür zu sorgen, dass die Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a-d GwG). Die GwV-FINMA, die gestützt auf das GwG erga n- gen ist, legt fest, wie die Finanzintermediä re die Pflichten zur Verhind e- rung von Geldwäscherei und Terroris musfinanzierung umsetzen müssen (Art. 1 Abs. 1 GwV-FINMA). Nach Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA orientiert sich die FINMA an den Eckwerten dieser Verordnung, wenn sie Reglemente von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 25 GwG genehmigt und wenn sie diese nach Art. 17 GwG als Mindeststandard anerkennt. Dies muss auch für die Genehmigung von Reglementsänderungen gelten (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. c GwG). Da die Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 GwV-FINMA gehalten sind, ihre Abwe i- chungen von der GwV-FINMA innert Jahresfrist seit Inkrafttreten der Ve r- ordnung zu kennzeichnen bzw. Abweichungen zu regeln, war die Vorin- stanz veranlasst, das Reglement des Beschwerdefüh rers, nach Bezeich- nung der Abweichungen eingehend auf allfällige genehmigungsbedürftige Änderungen hin zu überprüfen (vgl. auch DANIEL THELESKLAF/RALPH WYSS, in: Daniel T helesklaf/Ralph Wyss/Dave Zolling er/Mark van Thiel, GwG Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 18 Rz. 4, wonach die FINMA Änderungen der Reglemente nach Art. 25 GwG selbst initiieren kann, s o- weit es sich um Änderungen im Rahmen des geltenden Rechts handelt). 1.4.2.3 Vor diesem Hintergrund wird klar, in welchem Verfahrensstadium das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer erfolgt ist: Im Rahmen der sog. formfreien Aufsichtstätigkeit (vorliegend über Selbstr e- gulierungsorganisationen) während der Phase der Vorabklärung (ANDRÉ E. LEBRECHT, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Komme n- tar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 54 N 9) weist die Vorinstanz darauf hin, dass aus ihrer Sicht Anpassungsbedarf an die GwV-FINMA besteht und worin dieser liegt. Es werden, entgegen der An- sicht des Beschwerdeführers, damit keine R echte und Pflichten des B e- schwerdeführers begründet, geändert, aufgehoben oder bestehende Rechte und Pflichten festgestellt. Insbesondere wird (momentan) keine rechtlich durchsetzbare Verpflichtung des Beschwerdeführers statuiert, das Reglement im skizzier ten Sinn zu ändern. Vielmehr wird eine Em p- fehlung zu Handen des Beschwerdeführers ausgesprochen und die B-3844/2013 Seite 10 Rechtslage aus Sicht der Vorinstanz präsentiert (BGE 121 II 473 E. 3a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 878; BOVAY, a.a.O., S. 260). Der Beschwerdeführer war denn auch frei, die Empfehlung umzusetzen, w o- bei er diesbezüglich einen mehr oder weniger grossen Gestaltungsspie l- raum hatte, oder ganz oder teilweise das Ergebnis eines allfälligen nac h- gelagerten eingreifenden Verwaltungsverfahrens abwarten konnte . Erst im – zwischenzeitlich eröffneten – eingreifenden Verwaltungsverfahren wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob, in welchem Umfang und wie e i- ne solche Verpflichtung zwecks Anpassung an die geltenden Standards der Geldwäschereibekämpfung allenfalls besteht bzw. begründet ist und der Beschwerdeführer damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat, und welche Massnahmen zur Durchsetzung der Reglementsanpa s- sungen und als Reaktion auf die Verletzung des Aufsichtsrechts gegebe- nenfalls anzuordnen sind. Obschon es sich vorliegend um ein Schreiben an einen Beaufsichtigten Privaten handelt, der öffentliche Aufgaben wahrnimmt (Urteil des Bundesgerichts 2C.887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG – Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010, S. 38 ff., S. 40), und die vorgeschlagenen Änderungen des Reglements Aussenwirkungen zei- tigen, indem sich die betroffenen Finanzintermediäre nach den vorg e- nommenen und genehmigten Änderungen mit neuen Regelungen ko n- frontiert sehen, sind die Ausführungen der Vorinstanz zum aktuellen Zei t- punkt nach dem Gesagten nicht als bindende Weisungen ausgestaltet (im Unterschied zum Sachverhalt, wie er dem Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C -7604/2006 vom 10. Juli 2007 E. 1.4.2 zugrunde lag , in we l- chem Weisungen der Aufsichtsbehörde an eine Krankenkasse, die deren Autonomie tangierten, als Verfügung qualifiziert worden sind). 1.4.2.3.1 Bei Vorabklärungen handelt es sich vielmehr um gesetzlich nicht geregeltes informelles Verwaltungshandeln ( LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 7; anders als im Wettbewerbsrecht wird der Begriff der Vorabklärung in den Finanzmarktgesetzen nicht erwähnt, vgl. Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251]), das jedoch in die Nähe einer Verf ü- gung kommen kann (vgl. E. 1.4.2.3.2). Im Bereich des informellen Verwal- tungshandelns geht es um formlose Beziehungen zwischen Verwaltungs- behörden und Privaten, wie beispielsweise wechselseitige Kontaktau f- nahme, Absprachen und Vorabklärungen ( ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/ MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 323; PIERRE MOOR/ ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2011, S. 54; B-3844/2013 Seite 11 TANQUEREL, a.a.O., Rz. 670 f.). Die FINMA nimmt Vorabklärungen auf, wenn sie Hinweise auf aufsichtsrechtlich relevante Gesetzesverletzungen oder Missstände aufdeckt. Diese dienen zur Informationsbeschaffung, die es der FINMA ermöglichen sollen, einen Entscheid darüber zu fällen, ob ein aus Sicht der Aufsichtsbehörde und vor dem Hintergrund der Finan z- marktgesetze relevanter Sachverhalt vorliegt ( URS ZULAUF/DAVID WYSS/ DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 86). Die Informati- onsbeschaffung erfolgt formlos; die FINMA ist in diesem Stadium nicht an das VwVG gebunden ( LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 4 f., 7 und 19); gleich- wohl ist sie gestützt auf Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schwe i- zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) an das Recht gebunden ( HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 736a). Den be- troffenen Beaufsichtigte n trifft dabei eine umfassende Aus kunftspflicht (Art. 29 FINMAG). Ziel der Vorabklärung ist die Fest stellung, ob sich der Anfangsverdacht erhärtet bzw. nicht völlig ausgeräumt werden kann und somit Grund zur Annahme be steht, der Betroffene habe aufsi chtsrechtli- che Bestimmungen verletzt ; zudem wird geprüft, ob es sich rechtfertigt, den Sacherhalt detailli ert im Rahmen des eingreifenden Verwaltungsve r- fahrens abzuklären (KATJA ROTH PELLANDA, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 30 N 8). Der Abschluss der Vorabklärungen bildet die Entscheidung darüber, ob ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröff- net werden (dies ist dem Betroffenen anzuzeigen, Art. 30 FINMAG) oder die Untersuchung nach den Vorabklärungen beendet werden soll. Dieses informelle Verwaltungs handeln im Rahmen der Vorabklärungen hat für den Betroffenen den Vorteil, dass es für ihn kostenfrei ist. Ferner hat der Betroffene, wenn er sich zur gänzlichen oder auch nur teilweisen Umse t- zung von Empfehlungen entschliesst, einen nicht unbedeutenden Gesta l- tungsspielraum, der letztlich auch über die Einleitung bzw. den Ausgang eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens entscheiden kann. Nicht z u- letzt können sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse bis zum Abschluss der Vorabklärungen derart verändern, dass die Einle itung e i- nes eingreifenden Verwaltungsverfahrens ganz oder teilweise hinfällig wird. Dem betroffenen Beaufsichtigten steht es während der Vorabklä- rungsphase jederzeit offen, wenn er ein schutzwürdiges Interesse hat, e i- ne Verfügung nach Art. 25a VwVG über in formelle Verwaltungshandlun- gen bei der Vorinstanz zu verlangen, soweit diese Rechte und Pflichten des Betroffenen berühren ( LEBRECHT, a.a.O., Art. 54 N 9; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 737a ff.). B-3844/2013 Seite 12 1.4.2.3.2 Die Abgrenzung zwischen informellem Verwaltungshandeln und einer Verfügung kann mitunter schwierig sein. Entscheidend ist, dass das Handlungsziel der Behörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückli- che und verbindliche Gestaltung der Rechtstellung des Betroffenen , sein muss, damit eine Verfügung vorliegt (vgl. E. 1.4.2; UHLMANN, Praxiskom- mentar VwVG, Art. 5 N 90). Dabei ist nicht nur der Wortlaut zu beachten, sondern auch die Intensität der Einwirkung bzw. der Einflussnahme auf den Privaten. Je intensiver und autoritativer eine Behörde gegenüber e i- nem Privaten auftritt und ihn zu einem bestimmten Verhalten anzuhalten versucht, umso eher kann das Vorgehen der Behörde den Charakter e i- ner Verfügung annehmen. Die Vorinstanz hat vorliegend die Schwelle zwischen informellem Verwal- tungshandeln und Verfügung nicht überschritten. Sie hat sich im Nac h- gang zur in der GwV -FIMNA vorgesehenen Meldung der Abweichungen durch den Beschwerdeführer (vgl. E. 1.4.1) zwei Mal schriftlich an den Beschwerdeführer gewandt (Schreiben vom 2. Oktober 2012 und ang e- fochtenes Schreiben vom 31. Mai 2013). Dabei hat sie aus ihrer Sicht die Rechtslage dargestellt und in zurückhaltender Weise, die Unverbindlic h- keit impliziert, ihre Empfehlungen formuliert ("Ihnen nachlegen, nachfo l- gende Empfehlungen in ihr SRO -Reglement zu übernehmen", "ist d en folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement […] sin n- gemäss Rechnung zu tragen"). Dies gilt ebenso für die Fristansetzung (vgl. E. 1.4.2.4) sowie den Hinweis auf Art. 31 FINMAG (vgl. E. 1.4.2.5). 1.4.2.4 Die Fristansetzung zur Reglementsänderung hat ebenfalls keinen Verfügungscharakter; sie zieht bei Nichteinhaltung der Frist keine Rechts- wirkungen nach sich bzw. berührt die Rechtsstellung des Beschwerdefüh- rers nicht. Die entsprechend angedrohte Überweisung an den Geschäfts- bereich Enforcement (die in zwischen erfolgt ist) begründet direkt keine Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers, die gegenüber diesem verbindlich oder erzwingbar wären ; die Rechtsstellung des Beschwerde- führers als Beaufsichtigter bleibt durch die Androhung der (internen) Überweisung unverändert. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf den Grundsatz 10 ihrer Enforcement -Policy vom 17. Dezember 2009 (abru f- bar unter <http://www.finma.ch> > Enforcement > Enforcement-Policy, be- sucht am 28. Oktober 2013), wonach innerhalb der FINMA nach Möglich- keit nicht die gleichen Personen für die dauerende Aufsicht über Institute und für Enforcement-Verfahren gegen diese verantwortlich sind. Daraus lässt sich jedoch nichts Weiterführendes ableiten. B-3844/2013 Seite 13 Das Gesagte gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass dem Betroffe- nen sein Verhalten während der Vorabklärungen später in einer Verf ü- gung nicht vorgehalten wird. Der Umstand, dass z.B. eine informelle Frist ungenutzt verstrich en ist , darf in einem anschliessenden eingreifenden Verwaltungsverfahren namentlich nicht als aufsichtsrechtliche Pflichtve r- letzung gewertet werden. 1.4.2.5 Auch der Hinweis am Ende des angefochtenen Schreibens auf Art. 31 FINMAG sowie der Vorbehalt der Überweisung des Dossiers an den Geschäftsberiech Enforcement haben keine Verfügungsq ualität. Es werden keine konkreten, gesetzlich vorgesehenen Massnahmen ange- droht (bspw. der Entzug der Anerkennung als Selbsregulierungsorganisa- tion nach Art. 28 Abs. 1 GwG, der vorgängig angedroht werden müsste ), wodurch sich die aktuelle Rechtsstellung d es Beschwerdeführers ver- schlechtern würde (im Unterschied zu m Sachverhalt, wie er BGE 103 Ib 350 E. 2 zugrunde lag ; vgl. auch BGE 125 I 119 E. 2a; vgl. dazu UHL- MANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 94; TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 27 f.). 1.4.3 Eine spezialgesetzliche Modifikation des Verfügungsbegriffs, die der Legaldefinition von Art. 5 VwVG vorgehen würde, existiert vorliegend nicht: Art. 53 und 54 Abs. 1 FINMAG verweisen sowohl für das Verfahren vor Vorinstanz als auch für das Verfahren vor B undesverwaltungsgericht auf das VwVG. 1.5 Dass ein unrechtmässiges Verweigern oder Verzögern einer Verf ü- gung vorliegen würde, das vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wä- re, weil Art. 46a VwVG diesen Umstand einer Verfügung gleichsetzt (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bu n- desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG] , Zürich 2008, Rz. 1 und 7 zu Art. 46a), macht der Beschwerdeführer darüber hinaus nicht gel- tend und ist auch nicht ersichtlich. Überdies hat die Vorinstanz zwischen- zeitlich ein eingreifendes Verwaltungsverfahren gestützt auf Art. 30 FINMAG eröffnet, welches mit einer Verfügung abzuschliessen sein oder eingestellt wird (LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 15; ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 30 N 25). 1.6 Der Bes chwerdeführer macht geltend, das Vorgehen der Vorinstanz nach Art. 31 FINMAG knüpfe zwingend an eine vorbestehende Festste l- lung der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen an. Es ist zwar richtig, dass die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung im angefochtenen B-3844/2013 Seite 14 Schreiben deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Jedoch ist, wie z.B. in ei- nem öffentlich-rechtlichen Einspracheverfahren, nicht auszuschliessen, dass der Geschäftsbereich Enforcement im eingreifenden Verwaltung s- verfahren ganz oder teilweise zu einer gegenteiligen Auf fassung gelangt als der Geschäftsbereich Märkte, der Absender des angefochtenen Schreibens ist, zumal der Beschwerdeführer im eingreifenden Verwal- tungsverfahren seine Auffassung erneut, vertieft und gegebenenfalls g e- stützt auf Noven darlegen kann. Abgesehe n davon verkennt der B e- schwerdeführer, dass d ie Abklärung der Verletzung von aufsichtsrechtli- chen Bestimmungen Teil des eingreifenden Verwaltungsverfahrens ist und eine allfällige Gesetzesverletzung in der das eingreifende Verwa l- tungsverfahren abschliessenden Verfügung festgestellt wird. Auslöser für das eingreifende Verwaltungsverfahren bildet der Verdacht auf Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, der sich im Rahmen der Vorab- klärungen ergeben oder erhärtet hat ( ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 30 N 4 f.). Damit ist eine vorangehende verfügungsmässige Feststellung der Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten nicht notwendig und gesetz- lich auch nicht vorgesehen. 1.7 Darüber hinaus besteht, entgegen der Ansicht des Beschwerdefü h- rers, kein Rechtsschutz defizit, wenn erst die das eingreifende Verwa l- tungsverfahren abschliessende Verfügung (falls das Verfahren nicht ei n- gestellt wird) mit Beschwerde angefochten werden kann, da die Verle t- zung von aufsichtsrechtlichen Pflichten mit genannter Verfügung im Dispositiv festzustellen ist und diese Frage somit Streitgegenstand eines allfälligen Beschwerdeverfahrens sein kann . Zudem kann nicht vom Vor- liegen eines Rechtsschutzbedürfnisses auf das Vorliegen eines Anfec h- tungsobjekts geschlossen werden; die unmittelbare A nfechtbarkeit einer nicht formalisierten Verwaltungshandlung würde die Instruktionslast auf die Beschwerdeinstanz verschieben und bedeutete in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts eine Verkürzung des funktionellen Instan- zenzugs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 46). 1.8 Das angefochtene Schreiben hat somit keinen Verfügungscharakter. Folglich fehlt es im vorliegenden Beschwerdeverfahren an einem B e- schwerdeobjekt in Form einer anfechtbaren Verfügung im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, weshalb auf die B e- schwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3). B-3844/2013 Seite 15 2. Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels anfechtbarer Verfügung kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Aus prozessökonomischen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht auf einen Entscheid über den Sistierungsantrag der Vorinstanz verzichtet; dieser wird mit dem vorliegenden Urteil hinfällig. Der Antrag der Vori n- stanz auf Ansetzung einer kurzen Nachfrist für eine Stellungnahme in der Sache wird damit ebenfalls hinfällig. 3. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese we r- den, angesichts des besonderen Begründungsaufwandes und der fina n- ziellen Lage des Beschwerdeführe rs (vgl. Art. 2 Abs. 1 VGKE) , auf Fr. 3'000.– festgesetzt und mit de m am 16. Juli 2013 geleisteten Koste n- vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). B-3844/2013 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ents cheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. November 2013