<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Lawsearch Cache - AGVE 2011 2 S. 237</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Anwaltsrecht</span> <span class="page_no">237</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>XII. Anwaltsrecht</b></span><br/> <br/> <br/> <br/> <span class="ft2"><b>56</b></span> <span class="ft2"><b>Sorgfältige und gewissenhafte Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 lit. a</b></span><br/> <span class="ft2"><b>BGFA)</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Ein Anwalt hat bei der Kontaktierung eines potentiellen Zeugens sicher-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>zustellen, dass sein Vorgehen nicht zu einer Beeinflussung dieser Person</b></span><br/> <span class="ft2"><b>bzw. zu einer Verfälschung des Beweisergebnisses führen kann.</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2010 in Sachen A.</span><br/> <span class="ft3">gegen Anwaltskommission (WBE.2010.46).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft5">1.2.</span><br/> <span class="ft5">Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer mit einem Verweis</span><br/> <span class="ft5">belegt. Die mit dem Entscheid ausgesprochene Disziplinierung be-</span><br/> <span class="ft5">ruht auf dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe gegen die an-</span><br/> <span class="ft5">waltliche Berufspflicht gemäss Art. 12 lit. a BGFA verstossen. Er sei</span><br/> <span class="ft5">mehrfach mit der mutmasslichen Geschädigten und potentiellen</span><br/> <span class="ft5">Zeugin, Frau B., in Kontakt getreten und habe mit diesem Vorgehen</span><br/> <span class="ft5">eine Beeinflussung mindestens in Kauf genommen. Das Verhalten</span><br/> <span class="ft5">des Beschwerdeführers beeinträchtige die Vertrauenswürdigkeit ei-</span><br/> <span class="ft5">nes Anwaltes bzw. der ganzen Anwaltschaft erheblich und wiege</span><br/> <span class="ft5">nicht leicht.</span><br/> <span class="ft5">2. (...)</span><br/> <span class="ft5">3.</span><br/> <span class="ft5">3.1. (...)</span><br/> <span class="ft5">3.2.</span><br/> <span class="ft5">Die Befragung von Zeugen ist in erster Linie Aufgabe der Un-</span><br/> <span class="ft5">tersuchungsbehörden und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte.</span><br/> <span class="ft5">Nach der neueren Literatur und Praxis ist eine private Zeugenbefra-</span><br/> <span class="ft5">gung jedoch nicht grundsätzlich verboten. Der Kontakt darf aber</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">238</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">nicht zu einer Beeinflussung von Zeugen führen und muss, jeweils</span><br/> <span class="ft5">unter Berücksichtigung des Einzelfalls, sachlich begründet sein. Eine</span><br/> <span class="ft5">sachliche Notwendigkeit für einen Kontakt mit einem Zeugen ist</span><br/> <span class="ft5">dabei regelmässig zu verneinen, wenn es dem Rechtsanwalt möglich</span><br/> <span class="ft5">ist, die Informationen auf andere Weise als durch Privatbefragung</span><br/> <span class="ft5">eines Zeugen zu beschaffen (Walter Fellmann, in: Fellmann/Gaudenz</span><br/> <span class="ft5">Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf</span><br/> <span class="ft5">2005, Art. 12 N 22 f.; Hans Nater, Zur Zulässigkeit anwaltlicher</span><br/> <span class="ft5">Zeugenkontakte im Zivilprozess, in: SJZ 102 [2006], S. 256 f.;</span><br/> <span class="ft5">Georg Pfister, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die</span><br/> <span class="ft5">Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich zu Art. 12 BGFA, SJZ</span><br/> <span class="ft5">105 [2009], S. 288 f.; BJM 2006 47, S. 49, Erw. 3a; Entscheid des</span><br/> <span class="ft5">Kantonsgericht St. Gallen vom 14. Dezember 2006, St. Gallische</span><br/> <span class="ft5">Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2007 Nr. 94, 274 ff.; ZR 106</span><br/> <span class="ft5">[2007], S. 164 f. [Fall 2]). Sachliche Gründe für eine Kontaktauf-</span><br/> <span class="ft5">nahme können z.B. sein: Einholen von Instruktionen über den</span><br/> <span class="ft5">Prozessstoff, um das Prozessrisiko abzuschätzen; Suche von Infor-</span><br/> <span class="ft5">mationen über Tatsachen, von denen das künftige rechtliche Vor-</span><br/> <span class="ft5">gehen abhängt; Abklärung von Fragen im Zusammenhang mit der</span><br/> <span class="ft5">Prozesseinleitung und im Zusammenhang mit der Einlegung oder</span><br/> <span class="ft5">dem Rückzug eines Rechtsmittels; Abklärungen von Fragen im</span><br/> <span class="ft5">Zusammenhang mit der Aufstellung einer Behauptung, der Stellung</span><br/> <span class="ft5">eines Beweisantrags oder der Vornahme einer bedeutenden Prozess-</span><br/> <span class="ft5">handlung (vgl. Hans Nater, a.a.O., S. 257).</span><br/> <span class="ft5">3.3.</span><br/> <span class="ft5">3.3.1.</span><br/> <span class="ft5">Das Erfordernis eines sachlichen Grundes wird von einem Teil</span><br/> <span class="ft5">der Lehre kritisiert (Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Strafbare Beweis-</span><br/> <span class="ft5">führung?, in: ZStrR 116 [1998], S. 337; Niklaus Ruckstuhl, in:</span><br/> <span class="ft5">Marcel Alexander Niggli/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Straf-</span><br/> <span class="ft5">verteidigung, Basel 2002, S. 122, Rz. 3.171 ff.; Kaspar Schiller,</span><br/> <span class="ft5">Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, S. 380 f.). Vera</span><br/> <span class="ft5">Delnon/Bernhard Rüdy wie auch Niklaus Ruckstuhl vertreten die</span><br/> <span class="ft5">Auffassung, dass dem Anwalt die private Befragung von möglichen</span><br/> <span class="ft5">Zeugen und Auskunftspersonen gestattet sein muss, solange keine</span><br/> <span class="ft5">unzulässige Beeinflussung erfolge. Begründet wird dies damit, dass</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Anwaltsrecht</span> <span class="page_no">239</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">private Ermittlungen grundsätzlich zulässig seien und standesrecht-</span><br/> <span class="ft5">liche Vorschriften, welche die Unabhängigkeit der Verteidigung vom</span><br/> <span class="ft5">Staat und deren Freiheit in der Wahl der Verteidigungsmittel</span><br/> <span class="ft5">beschränken, vor der Verfassung nicht standhalten würden. Kaspar</span><br/> <span class="ft5">Schiller vertritt die Auffassung, dass der Zeugenkontakt nicht durch</span><br/> <span class="ft5">sachliche Gründe gerechtfertigt sein müsse, da dies nicht durch das</span><br/> <span class="ft5">Gesetz abgestützt sei. Es bestehe ausser dem Straftatbestand der</span><br/> <span class="ft5">Anstiftung zu falschem Zeugnis keine Norm, die Zeugenkontakte</span><br/> <span class="ft5">einschränken würde. Ein Zeugenkontakt könne somit nicht</span><br/> <span class="ft5">unzulässig sein, wenn sachliche Gründe fehlen, aber kein strafrecht-</span><br/> <span class="ft5">lich relevantes Verhalten vorliege.</span><br/> <span class="ft5">3.3.2.</span><br/> <span class="ft5">Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor,</span><br/> <span class="ft5">dass es rechtlich falsch sei, wenn argumentiert werde, dass ein Zeu-</span><br/> <span class="ft5">genkontakt nur ausnahmsweise möglich und erlaubt sei. Tatsache sei</span><br/> <span class="ft5">vielmehr, dass der Anwalt diesbezüglich frei sei, solches zu tun, bis</span><br/> <span class="ft5">zur Grenze einer möglichen Beeinflussung des Zeugen.</span><br/> <span class="ft5">3.3.3.</span><br/> <span class="ft5">Das Verwaltungsgericht kann der Auffassung des Beschwerde-</span><br/> <span class="ft5">führers nicht folgen. Zu einer sorgfältigen und gewissenhaften Aus-</span><br/> <span class="ft5">übung des Anwaltsberufs gehört grundsätzlich, dass ein Anwalt bei</span><br/> <span class="ft5">der Kontaktierung eines potentiellen Zeugens sicherzustellen hat,</span><br/> <span class="ft5">dass sein Vorgehen nicht zu einer Beeinflussung dieser Person bzw.</span><br/> <span class="ft5">zu einer Verfälschung des Beweisergebnisses führen kann. Kollusi-</span><br/> <span class="ft5">onshandlungen sind ohnehin unstatthaft (Hansruedi Müller, Die</span><br/> <span class="ft5">Grenzen der Verteidigertätigkeit, in: ZStr 1996, S. 181). Auch nach</span><br/> <span class="ft5">den Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes (SAV) hat</span><br/> <span class="ft5">ein Rechtsanwalt jede Beeinflussung von Zeugen und Sachver-</span><br/> <span class="ft5">ständigen zu unterlassen (Art. 7 Standesregeln SAV). Eine gewisse</span><br/> <span class="ft5">Beeinflussung des Zeugen lässt sich jedoch kaum je vermeiden,</span><br/> <span class="ft5">weshalb eine private Zeugenbefragung ohne einen besonderen An-</span><br/> <span class="ft5">lass auch dann nicht zulässig erscheint, wenn der Anwalt keine</span><br/> <span class="ft5">spezifische Gefahr der Beeinflussung erkennen kann. Jeder Kontakt-</span><br/> <span class="ft5">nahme mit Zeugen ausserhalb des prozessualen Rahmens ist die</span><br/> <span class="ft5">Gefahr einer Beeinflussung immanent und begründet auch einen An-</span><br/> <span class="ft5">schein der Einflussnahme oder der Beweisverfälschung. Private</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">240</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Kontakte zwischen Verteidiger, Geschädigten und Zeugen vor den</span><br/> <span class="ft5">Einvernahmen haben in jedem Fall Auswirkungen auf das Aussage-</span><br/> <span class="ft5">verhalten vor den Untersuchungsbehörden und dem Richter. Sie sind</span><br/> <span class="ft5">daher, insbesondere im Strafprozess, wo für die Beweiserhebung</span><br/> <span class="ft5">dem Unmittelbarkeitsprinzip eine wesentliche Bedeutung beizumes-</span><br/> <span class="ft5">sen ist (§ 27 StPO), nicht im Interesse der Wahrheitsfindung.</span><br/> <span class="ft5">Die Beschränkung der privaten Zeugenkontakte auf Ausnahme-</span><br/> <span class="ft5">fälle und nicht die grundsätzliche Zulassung ist daher gerechtfertigt</span><br/> <span class="ft5">(vgl. vorne Erw. 3.2). Insbesondere reicht es nicht aus, dass der An-</span><br/> <span class="ft5">walt keine spezifische Gefahr der Beeinflussung sieht bzw. keine</span><br/> <span class="ft5">unlauteren Absichten hegt. Es ist vielmehr auch massgeblich, ob</span><br/> <span class="ft5">objektiv die Gefahr einer (unbeabsichtigten) Beeinflussung besteht</span><br/> <span class="ft5">und ob der Anwalt dies nach den konkreten Umständen des Einzel-</span><br/> <span class="ft5">falles erkennen kann. Die Beeinflussung kann nämlich nicht nur</span><br/> <span class="ft5">vorsätzlich, sondern auch aus Ungeschicklichkeit oder durch Un-</span><br/> <span class="ft5">vermögen, also durch fahrlässiges Verhalten, erfolgen (Walter Fell-</span><br/> <span class="ft5">mann, a.a.O., Art. 12 N 26 f.; BJM 2006 47, S. 49, Erw. 3a). Der Be-</span><br/> <span class="ft5">schwerdeführer sieht dies offenbar ähnlich, wenn er in seiner Be-</span><br/> <span class="ft5">schwerde Kriterien für eine Kontaktaufnahme nennt.</span><br/> <span class="ft5">4.</span><br/> <span class="ft5">4.1. - 4.4 (...)</span><br/> <span class="ft5">4.5.</span><br/> <span class="ft5">Zusammenfassend bestand zur Wahrung der Interessen seines</span><br/> <span class="ft5">Mandanten und zur Sachverhaltsabklärung kein zureichender ob-</span><br/> <span class="ft5">jektiver Anlass, Frau B. am 31. März und am 5. Mai 2009 zu kon-</span><br/> <span class="ft5">taktieren und sie telefonisch zu befragen. Der Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft5">muss sich unter den gegebenen Umständen entgegenhalten lassen,</span><br/> <span class="ft5">Frau B. zu Instruktionszwecken überhaupt kontaktiert zu haben.</span><br/> <span class="ft5">Weder erforderte der Stand der Ermittlungen eine Kotaktnahme,</span><br/> <span class="ft5">noch gaben die Strafuntersuchungsbehörden Anlass für ein solches</span><br/> <span class="ft5">Vorgehen. Eine raschere oder unkomplizierte Informationsbeschaf-</span><br/> <span class="ft5">fung des Beschwerdeführers allein vermag die sachliche Notwen-</span><br/> <span class="ft5">digkeit einer vorgängigen Befragung der Geschädigten nicht zu be-</span><br/> <span class="ft5">gründen. Ebenso wenig können der Umstand, dass Frau B. zuerst den</span><br/> <span class="ft5">Kontakt zum Beschwerdeführer suchte, oder die gemeinsame</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2011</span> <span class="title">Anwaltsrecht</span> <span class="page_no">241</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft5">Besprechung vom 25. März 2009 diese Kontaktnahmen zur Befra-</span><br/> <span class="ft5">gung rechtfertigen.</span><br/> <span class="ft5">Mit den beiden Kontaktnahmen hat der Beschwerdeführer unter</span><br/> <span class="ft5">den vorliegenden Umständen die ihm durch Art. 12 lit. a BGFA</span><br/> <span class="ft5">auferlegte Berufspflicht verletzt. Bei diesem Ergebnis kann offen</span><br/> <span class="ft5">bleiben, ob die Frage des Beschwerdeführers an Frau B. nach Hilfe</span><br/> <span class="ft5">für ihren Ehemann tatsächlich als konkrete Beeinflussung oder als</span><br/> <span class="ft5">Beeinflussungsversuch zu würdigen ist, zumal die Anwaltskom-</span><br/> <span class="ft5">mission eine Beeinflussung der Geschädigten offen liess.</span><br/> <span class="ft5">(Hinweis: Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde hat</span><br/> <span class="ft5">das Bundesgericht mit Urteil vom 12. April 2011 [2C_909/2010]</span><br/> <span class="ft5">abgewiesen.)</span><br/></div> </div> </body> </html>