B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2841/2012 U r t e i l v o m 6 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richter Gérard Scherrer, Richter Bruno Huber, Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, B._______, C._______, D._______, E._______, F._______, G._______, H._______, Tschad, alle vertreten durch Samuel Häberli, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 9. Mai 2012 / N (…). E-2841/2012 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die ursprünglich aus Tschad stammenden Beschwerdeführenden ei- genen Angaben zufolge ihren Heimatstaat im Jahr 1995 verlassen hatten und nach Libyen ausgereist waren, wo sie seither gelebt und gearbeitet hatten, bevor sie am 13. Juni 2011 auf dem Seeweg nach Italien reisten, dass die Beschwerdeführenden am 26. März 2012 illegal in die Schweiz weiterreisten und gleichentags im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) Chiasso Asylgesuche einreichten, dass sie dort am 4. April 2012 summarisch befragt wurden, wobei sie u n- ter anderem angaben, sie seien in Italien erkennungsdienstlich erfasst worden und hätten dort erfolglos um Asyl nachgesucht, dass ihnen bei der Erstbefragung durch das BFM das rechtliche Gehör dazu gewährt wurde, dass mutmasslich Italien zur Durchführung ihres Asylgesuches zus tändig sei, diesfalls auf das vorliegende Asylgesuch nicht eingetreten und eine Wegweisung nach Italien verfügt werden wü r- de, dass die Beschwerdeführenden daraufhin erklärten, nicht nach Italien zu- rückkehren zu wollen, dass sie den Schweizer Asylbehörden dabei unter anderem ihre italien i- schen Aufenthaltsbewilligungen mit Gültigkeit vom 28. Juni 2011 bis 14. Februar 2012 überreichten, dass das BFM mit Verfügung vom 9. Mai 2012 – eröffnet am 18. Mai 2012 – in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetz es vom 26. Juni 1996 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerd e- führenden vom 26. März 2012 nicht eintrat und die Wegweisung sowie den Vollzug nach Italien anordnete, dass die Vorinstanz zur Begründung ausführte, gestützt auf die einschl ä- gigen st aatsvertraglichen Bestimmungen (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Eu ro- päischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestim mung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin -Assoziierungsabkommen, DAA, SR 0.142.392.68]; Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be stim- mung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Dritt -E-2841/2012 Seite 3 staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zustän - dig ist [Dublin -II-VO]; Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verord - nung [EG] 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) sei Italien für die Durchfüh - rung des Asylverfahrens zuständig, dass das BFM weiter ausführte, die Beschwerdeführenden hätten in Ita- lien nachweislich am 28. Juni 2011 Asylgesuche gestellt, dass die italienischen Behörden innerhalb der festgelegten Frist zum Übernahmeersuchen d es BFM keine Stellung genommen hätten, we s- halb gemäss DAA und unter Anwendung von Art. 20 Abs. 1 Bst. c VO Dublin die Zuständigkeit zur Durchführung des Asyl - und Wegweisungs- verfahrens am 9. Mai 2012 an Italie n übergegangen se i (vgl. Art. 17 Abs. 1 Dublin-II-VO), dass d ie Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 24. Mai 2012 (Pos t- stempel) gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht B e- schwerde erhoben und in prozessualer Hinsicht um Gewährung der au f- schiebenden Wirkung sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung ersuchten, dass der Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 25. Mai 2012 im Sinn einer vorsorglichen Massnahme den Vollzug der Wegweisung per sofort aussetzte und festhielt, üb er die allfällige Gewährung der aufschi e- benden Wirkung der Beschwerde nach Art. 107 a AsylG werde nach Ei n- gang der vorinstanzlichen Akten befunden, dass der Instruktionsrichter mit weiterer Zwischenverfügung vom 1. Juni 2012 namentlich gestützt auf die gelt end gemachten gesundheitlichen Probleme des zweitältesten Sohnes die aufschiebende Wirkung der B e- schwerde herstellte und feststellte, die Beschwerdeführenden könnten den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten, dass den Beschwerdeführenden mit gleicher Verfügung Frist zum Einre i- chen eines aussagekräftigen ärztlichen Berichts betreffend d ie gesund- heitliche Situation des Sohnes D._______ angesetzt wurde, dass der Entscheid über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf einen späteren Verfahrenszeitpunkt verwiesen wu r- de, E-2841/2012 Seite 4 dass die Beschwerdeführenden am 14. Juni 2012 den verlangten fach- ärztlichen Bericht einreichten, dass der Instruktionsrichter die Beschwerdeakten am 18. Juni 2012 der Vorinstanz zur Stellungnahme innert Frist übermittelte, dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2012 festhielt, die Dublin-II-VO gehe davon aus, dass die Mitglied staaten über die Möglich- keit einer adäquaten medizinischen Versorgung aller Krankheitsbilder ver- fügen würden, wobei dies e allgemeine Erkenntnis nicht im Einzelf all zu überprüfen sei, sondern es dem jeweiligen Beschwerdeführenden obli e- ge, diese Grundvermutung durch geeignete Indizien zu entkräften und darzulegen, weshalb in seinem Fall die (in casu italienischen ) Behörden die notwendige medizinische Versorgung nicht gewährleisten würden, dass die Beschwerdeführenden in ihrem Rechtsmittel keine solchen Ind i- zien darlegen würden, dass der Zugang zu angemessener medizinischer Versorgung durch die Aufnahmerichtlinie RI 2003/9/EG s ichergestellt werde, die in Italien fris t- gerecht und anstandslos umgesetzt worden sei, dass sich neben den italienischen Behörden auch private Hilf sorganisati- onen der Dublin -Rückkehrenden annehmen würden, und auch für illegal anwesende Personen das Recht a uf erforderliche medizinische Grun d- versorgung durch ein entsprechendes Dekret gewährleistet werde, dass sich somit vorliegend für die Überstellung nur die Frage nach der Transportfähigkeit des kranken Sohnes als ausschlaggebend erweise, wobei in den aktenkundigen Arztberichten vom 1. und 12. Juni 2012 dies- bezüglich keine klaren Angaben zu entnehmen seien, dass bei dieser Aktenlage von der Transportfähigkeit des Sohns auszu- gehen sei , bei einer Überstellung nach Italien jedoch sein gesundheitli- cher Zustand berücksichtigt und auch das italienische Dublin -Office ent- sprechend vorinformiert werde, dass somit keine Gründe vorliegen würden, von einer Überstellung der Beschwerdeführenden nach Italien abzusehen, weshalb vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung festgehalten werde, E-2841/2012 Seite 5 dass die vorinstanzliche Ver nehmlassung den Beschwerdeführenden am 4. Juli 2012 zugestellt und ihnen Frist zu allfälligen Gegenäusserungen gesetzt wurde, dass die Beschwerdeführenden am 19. Juli 2012 durch ihren neu bestel l- ten Rechtsvertreter fristgerecht eine Replik einreichen liessen, dass sie dabei einen Bericht des Kinderspitals J._______ vom 6. Juli 2012 einreichen und ausführen liessen, gemäss diesem sei D._______ am 1. Juli 2012 wegen Erbrechens von Blut respektive we gen einer aku- ten Blutung von Ösophagusvarizen (Krampfadern der Speiseröhre ) ins Kantonsspital I._______ eingeliefert und später ins Kinderspital J._______ transferiert worden, dass er nach zehn Tagen entlassen worden sei, wobei regelmässige Kon- trollen stattfinden würden und eine (erneute) Endoskopie sowie eine Liga- tur (Abbinden) der Ösophagusvarizen anberaumt worden sei, dass eine telefonische Abklärung mit der behandelnden Ärztin ergeben habe, dass bei einer weiteren Blutung der Zugang zu einem Spital innert "maximal einer Stunde" gewährleistet sein müsse, dass vor diesem Hintergrund die im Arztbericht vom 16. Juli 2012 e r- wähnte Reisefähigkeit sich offenbar nur auf den Transport auf dem Land- weg beziehe, dass beim betroffenen Kind ausserdem ein Herzfehler diagnostiziert wor- den sei, dass in einer Gesamtabwägung aller Umstände und im Sinn der entspr e- chenden Rechtsprechung sich vorliegend eine Wegweisung des kranken Sohnes und seiner Familie nach Italien aus humanitärer Sicht "durchaus als problematisch" erweise, weshalb die vorinstanzliche Verfügung aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen sei, ihr Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu erklären, dass die Beschwerdeführenden am 22. August 2012 mitteilen liessen, der Sohn D._______ müsse sich am 29. August 2012 im Kinderspital J._______ zur Durchführung der Endoskopie in stationäre Behandlung begeben und über das weitere Vorgehen des Kinderspitals werde Anfang September 2012 informiert werden können, E-2841/2012 Seite 6 dass der Instruktionsrichter den Beschwerdeführenden am 19. Septe m- ber 2012 Frist bis zum 4. Oktober 2012 zum Einreichen des in Aussicht gestellten medizinischen Berichts setzte, dass in der Folge am 6. Oktober 2012 (Datum Poststempel) ein ärztlicher Bericht datier end vom 3. September 2012 und eine ärztlich e Auskunft vom 3. Oktober 2012 (Frage/Auskunft als E-Mail-Ausdruck) zu den Akten gereicht wurde, und das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung, dass es auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gege n Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG, i. V. m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders be rührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legiti miert sind (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu übe r- prüfen (Art. 32-35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwer - deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mat e- riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die S a- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Ent - scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommis - sion [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), E-2841/2012 Seite 7 dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu - chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchfüh rung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG), dass der vorherige Aufent halt in Italien von den Beschwerdeführenden nicht bestritten wird und nach den einschlägigen Bestimmung der Dublin - II-VO damit in der Tat grundsätzlich Italien für die Durchführung des Asyl- verfahrens zuständig ist, dass in Abweichung davon nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-Verordnung die Schweiz ein Asylgesuch materiell prüfen kann, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (sogenanntes Selbsteintrittsrecht), wobei diese Bestimmung nicht direkt anwendbar ist, s ondern nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5 S. 635 f.), dass die von den Beschwerdeführenden ausdrücklich angerufene B e- stimmung von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV1, SR 142.311) den Schweizer Asylbehö r- den die Möglichkeit gibt, bei solchen Konstellationen das Asylgesuch "aus humanitären Gründen" selber zu behandeln, dass Art. 3 Abs. 2 Dublin -II-VO und Art. 29 a Abs. 3 AsylV1 explizit als Kann- und Ermessensbestimmungen konzipiert sind (vgl. BVGE 2010/54) und weder aus der Dublin -II-VO noch aus der schweizerischen Geset z- gebung klare Kriterien zur Ermessensausübung eines Selbsteintritts he r- vorgehen, dass die Anwendun g der Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 Dublin -II-VO ("Souveränitätsklausel") die Ausnahme bleiben muss, weil sonst die Effektivität des Dubliner-Abkommens in Frage gestellt würde, dass die Anwendung des Rechtsbegriffs der "humanitären Gründe" g e- mäss Art. 29a Abs. 3 AsylV1 nach Praxis des Gerichts entsprechend r e- striktiver auszulegen ist als der Begriff der "konkreten Gefährdung" in Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20; vgl. BVGE 2010/45 E. 8.2), E-2841/2012 Seite 8 dass ein Kind der Beschwerdeführenden unter gesundheitlichen Probl e- men, insbesondere so genannten Ösophagusvarizen ( Krampfadern der Speiseröhre), leidet, dass diese gemäss jeweils eingereichten Unterlagen verschiedene ärztl i- che Untersuchungen und Behandlungen in der Schweiz notwendig mach- ten, dass zuletzt am 30. August 2012 im Kinderspital J._______ insbesondere ein operativer Eingriff – Ligaturen (Abbinden) mehrerer Ösophagusvari- zen – erfolgreich verlaufen sei und der Patient gemäss Spitalbericht am 3. September 2012 in gutem Allgemeinzustand habe entlassen werden können, dass im entsprechenden Austrittsbericht des Kinderspitals vom 3. Se p- tember 2012 als Folgebehandlung namentlich für die ersten zwei Wochen weiche, nicht zu heisse Nahrung, Kontrol len durch den Hausarzt bei B e- darf sowie eine Kontroll -Magenspiegelung etwa einen Monat nach dem Eingriff festgelegt worden ist, dass bis heute keine weiteren Eingaben, namentlich zu allfällig erneu t auftretenden gesundheitlichen Problemen, erfolgt sind , und aufgrund der gesamten Akten daher davon ausgegangen werden kann, dass sich der Gesundheitszustand des Kindes stabilisiert hat und die für Anfang Okt o- ber 2012 vorgesehene Kontrolluntersuchung erfolgreich absolviert wo r- den ist, dass das BFM in diesem Zus ammenhang in der Vernehmlassung zutref- fend auf die systemimmanente Grundvermutung der erforderlichen med i- zinischen Infrastruktur und Versorgung durch jeden Dublin-Mitgliedstaat hinweist, zumal jeder Mitgliedstaat an die sogenannte Aufnahmerichtlinie 2003/9/EG des Rates vom 27. Januar 2003 für die Festlegung von Mi n- destnormen für die Aufnahme von Asylbewerbern in den Mitgliedstaaten gebunden ist (vgl. Art 15 der Aufnahmerichtlinie betreffend die medizini- sche Versorgung), dass angesichts der in der Schw eiz durchgeführten Behandlung vorlie- gend davon auszugehen ist, dass künftig anstehende medizinische Ko n- trolluntersuchungen sowie eine allenfalls notwendige Folgebehandlung des Kinds auch in Italien vorgenommen werden können, E-2841/2012 Seite 9 dass diese Feststellung auch für den zusätzlich diagnostizierten Herzfeh- ler gilt (kleiner persistierender ductus botalli und leichte linksventrikuläre Dilatation), der in der Eingabe vom 19. Juli 2012 denn auch nur "der Vol l- ständigkeit halber" erwähnt wurde, dass bisher in keinem der v orliegenden medizinischen Berichte die Re i- sefähigkeit des Kindes verneint worden ist, die behandelnde Ärztin des Kinderspitals J._______ jedoch in mehreren Berichten und E-Mails darauf hingewiesen hat, dass im Falle einer inneren Blutung ein rascher Zugang zu einem Spital gewährleistet sein müsse (vgl. Arztbericht vom 6. Juli 2012 und Mitteilungen vom 3. Oktober 2012), dass eine Überstellung der Familie an die italienischen Asylbehörden bei dieser Aktenlage nicht als unmöglich erscheint und es die Sache des BFM und der kantonalen Vollzugsbehörden sein wird, die geeigneten Vollzugsmassnahmen zu treffen, um eine gefahrlose Reise der B e- schwerdeführenden nach Italien zu ermöglichen, dass das BFM und die kantonalen Vollzugsbehörden auch dafür besorgt zu sein habe n, dass die italienischen Asylbehörden präzise und umfa s- send über die gesundheitliche Problematik und die diesbezüglich indiv i- duellen Schutzbedürfnisse des Kinds informier t werden ( wie dies vom BFM in der Verfügung vom 12. Juli 2012 auch ausdrücklich zugesichert worden war), dass unter den gegebenen Umständen keine zwingenden Gründe zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts der Schweiz ersichtlich sind, weshalb der entsprechende Antrag abzuweisen ist, dass das BFM in Würdigung aller Umstände zu Recht in Anwend ung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch der Beschwerdeführenden nicht eingetreten ist, dass die Ablehnung eines Asylgesuchs oder das Nichteintreten auf ein Asylgesuch in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz zur Folge hat (Art. 44 Abs. 1 AsylG), vorliegend der Kanton keine Aufenthaltsbewilli - gung erteilt hat und zudem kein Anspruch auf Erteilung einer solchen be - steht (vgl. BVGE 2009/50 E. 9), weshalb die verfügte Wegweisung im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen steht und zu bestätigen ist, dass im Rahmen des Dublin -Verfahrens, bei dem es sich um ein Über - stellungsverfahren in den für die Prüfung des Asylgesuches zuständigen E-2841/2012 Seite 10 Mitgliedstaat handelt, systembedingt kein Raum bleibt für Ersatzmass - nahmen im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), dass die Prüfung von allfälligen Wegweisungshindernissen vielmehr be - reits im Rahmen des Nichteintretensentscheides selber st attzufinden hat (vgl. vorgehende Erwägungen), namentlich unter dem Blickwinkel der Souveränitätsklausel von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO, zu deren Anwendung jedoch vorliegend keine Veranlassung besteht, dass der vom Bundesamt verfügte Vollzug der Wegweisung nach Italien demnach zu bestätigen ist, dass es den Beschwerdeführenden demnach nicht gelungen ist darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletz e, den recht s- erheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststell e oder u n- angemessen sei (Art. 106 AsylG), dass in Gutheissung des mit der Beschwerde gestellten Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG – die Bedürftigkeit der Beschwerdeführenden ist belegt und die Rechtsbegehren konnten nicht zum vornherein als aussichtslos beur- teilt werden – vorliegend keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. (Dispositiv nächste Seite) E-2841/2012 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das BFM und die kant onalen Vollzugsbehörden werden angewiesen, der medizinischen Situation des Kind es D._______ durch die Wahl geeign e- ter Vollzugsmodalitäten Rechnung zu tragen und die i talienischen Asyl- behörden vor einer Überstellung der Familie im Sinn der Erwägungen umfassend vorzuinformieren. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) wird gutgeheissen. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kant o- nale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: