B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-2212/2013 U r t e i l v o m 5. A u g u s t 2 0 1 3 Besetzung Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Christoph Bandli, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Andreas Meier. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Führungsstab der Armee FST A, Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichtrekrutierung infolge Risikoerklärung. A-2212/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bere ich Informat i- ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh- rungsstab der Armee (FST A) mit der Durchführung einer Personens i- cherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._______ beauf- tragt. B. Folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle liegen gegen A._______ vor: Am 7. Juni 2011 wurde A._______ von der Staatsanwaltschaft des Kantons X._______ wegen der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch und Führen eines Motorfahrzeuges ohne Führerausw eis zur Zahlung einer Geldstrafe in Höhe von 20 Tagessätzen z u Fr. 50.--, bedingt vollziehbar (Probezeit zwei Jahre), sowie zur Zahlung einer Busse in Höhe von Fr. 400.-- verurteilt. Des Weiteren wurde A._______ vom Jugendgericht des Kantons X._______ am 16. Juni 2008 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschäd i- gung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und der Entwendung eines Moto r- fahrzeuges zum Gebrauch zur Erbringung einer persönlichen Leistung in Form von zehn Tagen Arbeit verurteilt. C. Die Fachstelle erachtete die vorhandenen Einträge im Schweizerischen Strafregister und im informatisierten Personennachweis-, Aktennachweis- und Verwaltungssystem (IPAS) sowie die Akten der Strafverfolgungsb e- hörde für die Risikobeurteilung als ausreichend und verzichtete hernach auf die Durchführung einer persönlichen Befragung von A._______. Am 3. Juli 2012 wurde A._______ darüber informiert, dass die Fachstelle beabsichtige, eine Risikoerklärung zu erlassen. A._______ nahm zu den Vorbringen der Fachstelle schriftlich Stellung. D. Gleichentags entliess der Kommandant des Rekrutierungszentrums A._______ mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung. Zudem wurde dieser mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. Als Begrün- dung wurde aufgeführt, dass die Beurteilung als Sicherheitsrisiko zur Zeit eine Rekrutierung nicht zulasse. A-2212/2013 Seite 3 Des Weiteren wurde A._______ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in E r- mangelung einer Beschwerde (" Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge auch nicht der Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfa h- ren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Entscheids der Fachstelle ausgelöst. E. Am 26. September 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung und beurteilte die wiederholt begangenen Delikte von A._______ als Hinde- rungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) (Ziff. 1). Im Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe s ei nicht zu empfehlen (Ziff. 2). A._______ hat diese Verfügung nicht angefochten. F. Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 wurde A._______ vom FST A das rechtliche Gehör bezüglich der in Aussicht gestellten Nichtrekrutierung gewährt. Von diesem Recht machte A._______ keinen Gebrauch. G. Der FST A erliess am 22. März 2013 gestützt auf die Risikoerklärung den Nichtrekrutierungsentscheid. H. Mit Eingabe vom 20. April 2013 gelangt A._______ (nachfolgend: B e- schwerdeführer) ans Bundesverwaltungsgericht und macht sinngemäss die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung geltend. Er führt unter anderem aus, dass er seinen jugendlichen Leichtsinn b e- dauere und verweist zudem auf seine beruflichen Tätigkeiten. I. Der FST A (nachfolgend: Vorinstanz) reicht dem Bundesverwaltungsg e- richt am 7. Mai 2013 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein und schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer lässt die Frist zur Ei nreichung allfälliger Schlussbemerkungen ungenützt verstrei- chen. J. Auf die Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen A-2212/2013 Seite 4 Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden E r- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwa l- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwe r- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172 .021), sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteid i- gung, Bevölkerungsschutz und Sport ( VBS). Er gehört somit zu den B e- hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bunde s- verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen ha t oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ä n- derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert. 1.4 Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefocht e- nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). A-2212/2013 Seite 5 3. Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach- sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann. 3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, dies bedeutet verfah- rensmässige Unanfechtbarkeit und Endgültigkeit sowie Unabänderlichkeit in diesem Verfahren, wenn kein ordentliches Rechtsmittel ergriffen we r- den kann. Die formelle Rechtskraft tritt unter anderem auch dann ein, wenn die Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist ( Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1; RENÉ RHI- NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951). 3.2 Bei erstinstanzlichen Verfügungen spricht man dagegen nur von for- meller Rechtsbeständigkeit, da sie möglicherweise in einem erne uten Verfahren wieder überprüft werden können. Dient ein Verwaltungsen t- scheid jedoch als Grundlage für einen weiteren Entscheid, hat die Behö r- de, welche über die zweite Massnahme zu entscheiden hat, vom Erge b- nis des früheren Verfahrens auszugehen und es ihrem Entscheid zugrun- dezulegen. Die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei nur auf das, was Gegenstand des Gesuchs war und von der zuständigen Behörde entschieden wurde ( Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E . 3.2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN- HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen). 3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 26. September 2012 verfügte Risikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese nur formell rechtsbeständig, da sie jedoch die Grundlage für die Nichtre k- rutierung bildet, hat die Vorinstanz, als Behörde, welche über die Nich t- rekrutierung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung au s- zugehen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen. In der Risikoerklä- rung vom 26. September 2012 beurteilte die Fachstelle die mehrfach und teilweise wiederholt begangenen Delikte des Beschwerdeführers als Hin- derungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und empfahl, de m Beschwerdeführer keine persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergebnis hat die Vorinstanz nun ihrem Entscheid bezüglich Rekrutierung/Nichtrekrutierung zugrundezul e- gen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.3). A-2212/2013 Seite 6 4. Vorliegend kann demnach nur geprüft werden, ob die Vorinstanz aufgrund der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 26. September 2012 zu Recht eine Nichtrekrutierung verfügt hat. 4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom 19. November 2 003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee, deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion übe r- nehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen ve r- fügt werden (vgl. Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhäl t- nisse sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (vgl . Art. 66 Abs. 3 Bst. dbis MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Entscheid des VBS vom 3. Juli 2012 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekr u- tierung entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. In der erwähnten Verfügung betr effend vorzeitige Entlassung und Aufg e- botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle g e- führt werde, erwäge der FST A, den Beschwerdeführer nicht zu rekruti e- ren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. Diese Schlussfol- gerung ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekruti e- rung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militär- diensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprof ils den Anforderu n- gen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nicht- rekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militä r- diensttauglich ist (vgl. zum ganzen Abschnitt: Urteile des Bundesverwa l- tungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1, A-4163/2012 vom 16. Januar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2). 4.2 Obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massna h- men zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Personensiche r- heitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die Vorinstanz als entscheidende Behörde nicht an die Einschätzung der Fachstelle gebunden ist, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK keine Rekrutierung mehr zu , wenn für die Vorinstanz selbst kein Anlass A-2212/2013 Seite 7 besteht, am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwei feln: Die in Rechtskraft erwachsene Risikoerklärung der Fachstelle stellt fest, dass ein Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe beste ht, aufgrund dessen eine Militärdiensttauglic h- keit ausgeschlossen werden mus s. Hegt die Vorinstanz keine n weiteren Zweifel, ist als Folge auch keine Zuteilung zur Armee möglich (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A -5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.2, vgl. auch E. 4.4). 4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten gebli eben, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der A n- ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwe i- feln, kommt lediglich eine Nichtrekru tierung in Frage. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.3; vgl. dazu PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ve r- waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Z ü- rich/St. Gallen 2010, Rz. 441). 5. Gestützt auf die vorstehenden Erwägung en ergibt sich, dass die von der Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.-- festzusetzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und En t- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvo r- schuss in derselben Höhe verrechnet. 6.2 Angesichts seines Unterliegens steht dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE). A-2212/2013 Seite 8 7. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer au f- erlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Maurizio Greppi Andreas Meier Versand: