<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="cell small-12 contentContainer printArea"> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4">AL.2007.00144</font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="4"> </font></b><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="RotisSansSerif ExtraBold" size="6">des Kantons Zürich</font><br/> <font size="4">I. Kammer</font><br/> <font size="4">Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende</font> <p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Heine</font> </p><p><font size="4">Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani</font> </p><p><font size="4">Gerichtssekretär Sonderegger</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Urteil vom 31. Juli 2008</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">in Sachen</font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">C.___</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdeführerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">vertreten durch Rechtsanwalt Eduard Stürmlin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Bahnhofstrasse 1, 8942 Oberrieden</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">gegen</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="4">Unia Arbeitslosenkasse</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Zentralverwaltung Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Strassburgstrasse 11, 8004 Zürich</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font> </p><p><font size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5"> </font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5"> </font></b><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Sachverhalt:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 C.___, geboren 1947, war seit dem 1. Januar 1997 als einzelunterschriftsberechtigte Liegenschaftsverwalterin bei der A.___ in einem 50 %-Pensum angestellt (Urk. 3/5, Urk. 8/47, Urk. 8/64). Per 31. Dezember 2004 (Urk. 8/42) wurde ihr gekündigt und intern erlosch ihre Zeichnungsberechtigung auf diesen Zeitpunkt hin. Der entsprechende Tagebucheintrag im Handelsregister erfolgte am 4. März 2005 und die Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsblatt am 10. März 2005 (Urk. 3/1, Urk. 3/4, Urk. 8/21). Ihr Ehemann B.___, der bei der A.___ als Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsberechtigung tätig war, behielt nach ihrer Kündigung diese Funktion weiter, indessen mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. 8/22). Ab 14. Februar 2006 war er krankheitsbedingt arbeitsunfähig. Per 30. November 2006 wurde sein Arbeitsverhältnis mit der A.___ aufgelöst (Urk. 3/11-13). Nach wie vor arbeitet C.___ seit 1. Juni 2004 in einem 30 %-Pensum als Hauswartin für die D.___, welche ihrerseits als Verwaltung die A.___ bestimmt hat (Urk. 3/2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 Ab 1. Januar 2005 wurden C.___ Arbeitslosengelder ausbezahlt. Der versicherte Verdienst wurde anhand der Einkommen aus den beiden Teilzeitstellen (gekündigte 50 %-Stelle, 30 %-Stelle als Hauswartin) berechnet, wobei das Einkommen aus der 30 %-Stelle als Zwischenverdienst angerechnet wurde (Urk. 8/43, vgl. auch Urk. 8/2 S. 3). Ausbezahlt wurden die Arbeitslosentaggelder offenbar bis und mit Oktober 2006 (vgl. Urk. 3/15). Mit Verfügung vom 9. Januar 2007 eröffnete die Unia Arbeitslosenkasse der Versicherten, dass wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung von ihr und ihrem Ehemann bei der Firma A.___ ab 1. Januar 2005 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigungen bestanden habe, und forderte in Berücksichtigung der massgeblichen Rückforderungsfristen und der dazu ergangenen Rechtsprechung die vom 1. Januar 2006 bis 31. Oktober 2006 ausbezahlten Leistungen im Betrag von Fr. 39'324.70 zurück (Urk. 8/2, vgl. auch Urk. 3/15). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 6. März 2007 fest (Urk. 2).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2. Dagegen liess C.___ mit Eingabe vom 17. April 2007 Beschwerde erheben und beantragen, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei festzustellen, dass sie Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und somit kein Rückforderungsanspruch über Fr. 39'324.70 bestehe (Urk. 1). Die Unia Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2007 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Verfügung vom 15. Mai 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht zieht in Erwägung:</font></b><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), in der Schweiz wohnt (lit. c), die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), vermittlungsfähig ist (lit. f) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2 </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2.1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in lit. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter anderem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Es handelt sich somit um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmensgeschicke nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG dient der Verhütung von Missbräuchen und soll insbesondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versicherungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund ebendieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2.2 Wie das bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Grundsatzentscheid vom 4. September 1997 (BGE 123 V 234 ff.) erwogen hat, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er oder seine mitarbeitende Ehegattin aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht daher in analoger Anwendung dieser Bestimmung auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich oder den Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin beziehungsweise Arbeitnehmer einzustellen. Anderseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiterbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 238 f. Erw. 7b/bb).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Der Rechtsmissbrauch liegt somit nach der dargelegten Auffassung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (heute: Bundesgericht) in der zweckwidrigen Verwendung des Rechtsinstitutes der Kündigung (zur zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts als Rechtsmissbrauchstatbestand vgl. Häfelin/Müller/ Uhlmann, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz 716). Wenn mit der Kündigung nicht die endgültige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird, sondern sie in erster Linie zum Zweck der - vorübergehenden - Geltendmachung von Arbeitslosenentschädigung ausgesprochen wird und von Anfang an eine Wiedereinstellung bei veränderter Geschäftslage vorgesehen ist, so liegt eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vor. Mit dem Mittel der Kündigung soll hier auf einem Umweg das erreicht werden, was diese Bestimmung ausschliessen will, nämlich dass Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung oder ihre Ehegatten für einen vorübergehenden Arbeitsausfall in ihrem Betrieb Leistungen der Arbeitslosenversicherung beziehen können.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt die Annahme eines Umgehungstatbestandes im dargelegten Sinne nicht voraus, dass der arbeitgeberähnlichen Person im konkreten Fall tatsächlich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nachgewiesen werden kann, sondern mit der analogen Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auf arbeitslose Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung soll vielmehr schon dem alleinigen abstrakten Risiko eines Rechtsmissbrauchs begegnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen T. vom 15. April 2004, C 245/03, Erw. 3 mit Hinweis). Dies hat zur Folge, dass die arbeitslos gewordene arbeitgeberähnliche Person oder ihr Ehegatte allein aufgrund der beibehaltenen arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, ohne dass zu prüfen ist, ob die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich in rechtsmissbräuchlicher Absicht erfolgt ist (vgl. Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in SZS 48/2004 S. 8).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.3</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.3.1 Nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Ferner bestimmt Art. 53 Abs. 2 ATSG, dass der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide zurückkommen kann, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Diese Regelung entspricht der Rechtslage, wie sie aufgrund von höchstrichterlichen Prinzipien bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG galt (BGE 122 V 21 Erw. 3a, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). Die damaligen Prinzipien waren auch auf Entscheide anwendbar, die formlos getroffen worden waren und innert einer nach den Umständen angemessenen Prüfungs- und Überlegungsfrist nicht beanstandet worden waren (BGE 129 V 111 f. Erw. 1.2.2 mit Hinweisen). Dies muss unter der Herrschaft der Regelung in Art. 53 Abs. 1 und Abs. 2 ATSG, welche den bisherigen richterlichen Prinzipien entspricht, über den Wortlaut dieser Bestimmungen hinaus weiterhin gelten (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 8 und Rz 19).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">1.3.2 Versicherungsleistungen, auf die der Empfänger oder die Empfängerin keinen Anspruch hatte und die demgemäss zu Unrecht bezogen worden sind, sind zurückzuerstatten. Dieser Grundsatz war für das Arbeitslosenversicherungsrecht bis Ende 2002 in Art. 95 Abs. 1 AVIG aufgestellt und ist seit dem 1. Januar 2003 als allgemeine Regel in Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG festgelegt. Darüber hinaus sind am 1. Juli 2003 die spezifisch arbeitslosenversicherungsrechtlichen Rückerstattungsnormen in Art. 95 Abs. 1</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">bis</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> und Abs. 1</font><sup><font face="RotisSerif" size="4">ter</font></sup><font face="RotisSerif" size="4"> AVIG in Kraft getreten.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Leistungen, die aufgrund einer formell rechtskräftigen Verfügung ausgerichtet worden sind, sowie auch formlos verfügte Leistungen dürfen nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts, die nach dem Inkrafttreten des ATSG weiterhin Gültigkeit hat (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz 2), allerdings nur dann zurückgefordert werden, wenn entweder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision erfüllt sind.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Rückforderung rechtens ist.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2.1 Die Beschwerdegegnerin machte im Einspracheentscheid und in der Beschwerdeantwort geltend, vorliegend sei ein Konglomerat von Firmen zu beurteilen, innerhalb dessen die Beschwerdeführerin aufgrund der verwandtschaftlichen Verflechtung beziehungsweise ihr Ehemann aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Firma beibehalten hätten (Urk. 2, Urk. 7).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2.2 Nach der Rechtsprechung liegt eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, den Tatbestand eines Firmenkonglomerats erfüllen. Ein Konglomerat ist anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleichbare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes Ganzes erscheinen. Versicherte, die von einem Teil eines Firmenkonglomerats darstellenden Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus diesem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeitgeberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmenkonglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 11. Juli 2005, C 52/05, Erw. 2 und in Sachen K. vom 14. März 2001, C 376/99, Erw. 3; in Sachen D. vom 17. März 2003, C 219/02, Erw. 2.3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.2.3 E.___, offenbar der Bruder von B.___, ist Verwaltungsratspräsident der A.___ (Urk. 8/21). B.___ war bis zu seiner Entlassung Geschäftsführer, ohne jedoch zugleich dem Verwaltungsrat anzugehören. Ebenfalls nicht im Verwaltungsrat vertreten war C.___ (Urk. 8/47, vgl. auch Urk. 3/4 und Urk. 3/10). Weder B.___ noch C.___ waren Aktionäre der Gesellschaft. Aktionäre waren E.___, F.___ sowie G.___. Per 1. Januar 2005 übernahm neu die H.___ die Aktienmehrheit (Urk. 3/6, Urk. 3/8 und Urk. 8/14). Die H.___ ist ihrerseits mit der I.___ personell verflochten. Die personelle Verflechtung ist namentlich auf J.___ und K.___ zurückzuführen (Urk. 3/5, Urk. 8/11, Urk. 11/1-3). Die Mitglieder der Familie von B.___ sind, soweit ersichtlich, einzig in der Firma A.___ involviert (vgl. auch Urk. 8/12). Wieder andere Organe und wohl auch einen anderen Aktionärskreis hat die D.___ (Urk. 11/4). Die A.___ ist somit zwar Teil eines Konglomerats. Dieses wird jedoch nicht von der Familie von B.___ beherrscht. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, C.___ oder ihr Ehemann, B.___, hätten sich beliebig von einem Betrieb in den andern verschieben und sich dort neu anstellen lassen können.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3.1 Fraglich und zu prüfen ist, ob B.___ bei der A.___ eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hatte.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3.2 Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hievon ausgenommen hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) einzig die mitarbeitenden Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen (Art. 716-716b OR) über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG verfügen (BGE 122 V 273 Erw. 3 mit Hinweisen). Hingegen geht es nach der zuvor erwähnten Rechtsprechung nicht an, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch vom Leistungsanspruch, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 E. 3, 120 V 521; ARV 1997 Nr. 41 S. 224, C 42/97; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 463). Vielmehr ist zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse dem Versicherten aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukamen (Urteil des Bundesgerichts, I. sozialrechtliche Abteilung, in Sachen F. vom 12. März 2008, 8C_296/2007, Erw. 4.3).</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">2.3.3 Gemäss Arbeitsvertrag mit der A.___ vom 3. / 25. Dezember 2003 umfasste der Aufgabenbereich von B.___ als Geschäftsführer sämtliche mit der Liegenschaftsverwaltung zusammenhängenden Aufgaben, allgemeine Verwaltungstätigkeiten gemäss Vorgaben, allgemeine Geschäftsaufgaben gemäss Weisungen des Verwaltungsrates und die Vertretung der Firma nach Aussen (Urk. 8/63). Vor dem Hintergrund, dass B.___ einziger Geschäftsführer war und es sich bei der A.___ um einen kleineren Betrieb mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen handelt, weisen diese Befugnisse eher auf eine arbeitgeberähnliche Stellung hin. Entscheidend ist vorliegend jedoch, dass es per 1. Januar 2005 zu einem Eigentümerwechsel kam. Dies hatte eine Neukonstituierung des Verwaltungsrats und eine Neuregelung der Zeichnungsberechtigungen zur Folge (Urk. 3/4, Urk. 3/5). Im Zuge der Übernahme ging die operative Geschäftsleitung an die neue Mehrheitsaktionärin, die H.___, über (vgl. letter of understanding vom 11. November 2004, Urk. 8/14 = Urk. 3/14). Was den beabsichtigten Verbleib von B.___ als Geschäftsführer bei der A.___ anbelangt, besteht Unklarheit. Im letter of understanding wird erwähnt, das Arbeitsverhältnis mit B.___ sei umgewandelt und bis zum 31. Dezember 2007 befristet worden (Urk. 3/14). Dem widersprechen jedoch die Kündigungsschreiben der A.___ vom 22. August und vom 4. September 2006, in welchen auf die im Arbeitsvertrag vom 3. / 25. Dezember 2003 vereinbarten Kündigungsfristen Bezug genommen wird. Daraus könnte geschlossen werden, dass keine Befristung vorgenommen wurde (Urk. 3/11). Wie es sich damit verhält, kann offengelassen werden. Aus den Akten geht nämlich hervor, dass trotz neuer Mehrheitsverhältnisse die Parteien bemüht waren, Kontinuität sicherzustellen. Dazu passt, dass B.___ zumindest vorläufig in der Gesellschaft als Verantwortlicher für die normalen operativen Verwaltungsgeschäfte verblieb, dass ihm aber - gemäss Auskunft der A.___ vom 17. Januar 2007 - keine Entscheidungs- und Weisungsbefugnisse hinsichtlich Investitionen, Akquisitionen, Verpflichtungen gegenüber Banken und Personalentscheidungen zukam (Urk. 3/10, Urk. 3/14). Unter diesen Umständen kann B.___ zumindest ab 1. Januar 2005 nicht als Entscheidungsträger mit arbeitgeberähnlicher Stellung betrachtet werden.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Da B.___ spätestens ab 1. Januar 2005 keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr zukam, kann nicht davon ausgegangen werden, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit C.___ per 31. Dezember 2004 habe im Machtbereich ihres Ehemannes gelegen und sei rechtsmissbräuchlich erfolgt mit dem Zweck, Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu umgehen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ändert daran nichts, dass C.___ noch in einem 30 %-Pensum für die D.___ als Hauswartin tätig ist. Zwar ist anzunehmen, dass sie diese Tätigkeit der A.___ verdankt, bezahlt wird sich jedoch von der D.___ (vgl. Urk. 8/6). Selbst wenn dem nicht so wäre, liesse sich daraus nicht auf eine missbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG schliessen.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> Die Beschwerdegegnerin verfügte die Rückforderung der vom 1. Januar bis 31. Oktober 2006 ausgerichteten Leistungen im Betrag vom 39'324.70 (Urk. 2, Urk. 8/2). Nach dem Gesagten kann die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung nicht als zweifellos unrichtig qualifiziert werden. In Gutheissung der Beschwerde ist somit der Einspracheentscheid vom 6. März 2007 aufzuheben mit der Feststellung, dass kein Rückforderungsanspruch über Fr. 39'324.70 besteht.</font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4">3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses, dem Mass des Obsiegens, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen). </font><br/> <i><font face="RotisSerif" size="4"> </font></i><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSerif" size="4"> </font><br/> <b><font face="RotisSansSerif" size="5">Das Gericht erkennt:</font></b><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse Unia vom 6. März 2007 aufgehoben.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">4. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Rechtsanwalt Eduard Stürmlin</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Unia Arbeitslosenkasse</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4">5. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><b><font face="RotisSansSerif" size="4">30 Tagen</font></b><font face="RotisSansSerif" size="4"> seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).</font><br/> <font face="RotisSansSerif" size="4"> </font> </p></div></body></html>