Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 169 Urteil vom 18. November 2016 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Mirjam Brodbeck Parteien A.________, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber B.________, Klägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber C.________, Kläger und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen D.________, Beklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt André Clerc Gegenstand Arrestprosequierungsklage (Art. 279 SchKG) – Frist (Art. 209 Abs. 4 ZPO) Beschwerde vom 1. September 2016 gegen das Urteil des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 18. August 2016Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A. A.________, C.________ und B.________ sind die Kinder von D.________. Sie liessen am 26. Januar 2016 durch das Betreibungsamt E.________ die Invalidenrente von D.________ im Betrag von CHF 6‘743.70 verarrestieren (Dossier 10 2016 72, act. 2/15). B. Am 11. Februar 2016 reichten A.________, C.________ und B.________ (im Folgenden: Kläger, Beschwerdeführer) beim Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks ein Schlichtungsgesuch um Arrestprosequierung gegen D.________ (im Folgenden: Beklagter, Beschwerdegegner) ein (a.a.O., act. 1). Der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks (im Folgenden: Gerichtspräsident) bestätigte am 19. Februar 2016 den Eingang der Klage, forderte den Beklagten auf, eine Klageantwort einzureichen und lud die Parteien auf den 30. Mai 2016 zur Verhandlung vor. Den Verhandlungsgegenstand präzisierte er wie folgt: Schlichtungsversuch, bei Scheitern: Hauptverfahren - Erste Parteivorträge - Beweisabnahme oEinvernahme der Parteien - Schluss Beweisabnahme - Schlussvorträge Mit Klageantwort vom 11. April 2016 beantragte der Beklagte, die Arrestprosequierungsklage vom 11. Februar 2016 abzuweisen soweit darauf eingetreten werden könne (a.a.O., act. 7). Er stellte gleichzeitig ein Gesuch um vollständige unentgeltliche Rechtspflege (a.a.O., act. 9). Der Gerichtspräsident entschied am 28. April 2016 auf die Klage einzutreten (a.a.O., act. 14). An der Sitzung vom 30. Mai 2016 führten die Parteien längere Vergleichsverhandlungen, eine Einigung konnte jedoch nicht erzielt werden; der Gerichtspräsident schlug den Parteien vor, dass direkt zur Hauptsache geschritten werde, was jedoch vom Beklagten abgelehnt wurde. Daraufhin erklärte der Gerichtspräsident, er werde den Klägerinnen die Klagebewilligung erteilen und schritt zur Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (a.a.O., act. 15). Die Klagebewilligung wurde den Klägern am 6. Juni 2016 erteilt (a.a.O., act. 18) und den Parteien am 7. Juni 2016 per Gerichtsurkunde zugestellt (Dossier 10 2016 72, act. 3). C. Am 15. Juli 2016 reichten die Kläger beim Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks die Klage ein, um den Arrest vom 26. Januar 2016 zu prosequieren (Dossier 10 2016 72, act. 1). Mit Prozessentscheid vom 18. August 2016 trat der Gerichtspräsident auf die Klage nicht ein und stellte fest, dass der Arrest Nr. 69 des Betreibungsamtes E.________ dahingefallen sei. Die Prozesskosten auferlegte er den Klägern. Er führte aus, dass die Frist zur Einreichung der Klage nach Eröffnung der Klagebewilligung gemäss Art. 209 Abs. 3 ZPO in der Regel drei Monate betrage, jedoch Art. 209 Abs. 4 ZPO weitere besondere gesetzliche Klagefristen vorbehalte. Laut Art. 279 Abs. 1 SchKG müsse der Gläubiger, der nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht habe, dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun. Daher müsse die klagende Partei gemäss Art. 279 SchKG, um die prozessualen Fristen für die Arrestprosequierungsklage zu wahren, innert zehn Tagen das Schlichtungsgesuch stellen und nach Zustellung der Klagebewilligung ebenfalls innert zehn Tagen die Klageschrift einreichen. Im vorliegenden Fall sei den Klägern die Klagebewilligung am 7. Juni 2016 zugestellt worden und sie hätten die Klage erst am 15. Juli 2016 beim Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks eingereicht, womit die Klagefrist von zehn Tagen offensichtlich nicht Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 gewahrt worden sei. Da es sich bei Art. 279 SchKG und 209 Abs. 4 ZPO um gesetzliche Fristen handle, die laut Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden könnten, werde auf die Klage vom 15. Juli 2016 nicht eingetreten und der Arrest falle dahin. D. Die Kläger erhoben am 1. September 2016 Beschwerde. Sie beantragen, den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts vom 18. August 2016 aufzuheben, den Präsidenten anzuweisen, auf die Klage vom 15. Juni 2016 einzutreten und die Angelegenheit zur Weiterführung des Verfahrens zurückzuweisen. Mit Stellungnahme vom 26. September 2016 beantragt der Beklagte die Beschwerde kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend, soweit erforderlich, ausführlich eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen. Erwägungen 1. a) Mangels Berufungsfähigkeit unterliegt der angefochtene Prozessentscheid vom 18. August 2016 der Beschwerde (Art. 308 Abs. 2 i.V.m. 319 Bst. a ZPO). b) Gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entscheids oder seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid datiert vom 18. August 2016 und wurde den Beschwerdeführern am 22. August 2016 zugestellt; die Beschwerde vom 1. September 2016 erfolgte fristgerecht. c) Der Streitwert im Beschwerdeverfahren beträgt CHF 6‘311.70. d) Die Rechtsmittelinstanz kann über eine Beschwerde auf Grund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). e) Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden (Art. 320 Bst. a ZPO). Diesbezüglich entscheidet das Kantonsgericht mit voller Kognition. Andererseits kommt als Beschwerdegrund die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts in Frage (Art. 320 Bst. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist somit lediglich eine Willkürprüfung vorgesehen. Beruht eine tatsächliche Feststellung allerdings auf einer unrichtigen Anwendung der einschlägigen beweisrechtlichen Normen, ist die Rechtsmittelinstanz in ihrer Kognition nicht eingeschränkt. 2. Vorliegend geht es hauptsächlich um die Frage, binnen welcher Frist die Arrestprosequierungsklage nach Erteilung der Klagebewilligung eingereicht werden muss. a) Die Beschwerdeführer rügen eine unrichtige Rechtsanwendung. Sie stellen sich auf den Standpunkt, binnen 10 Tagen nach Zustellung der Arresturkunde beim zuständigen Gericht Klage eingereicht zu haben. Diese Arrestprosequierungsklage sei eine materiellrechtliche Klage und diese müsse binnen der Prosequierungsfrist anhängig gemacht werden, also das entsprechende Schlichtungsgesuch gestellt werden. Ob auch im Rahmen des weiteren ordentlichen Prozesses jeweils immer eine 10-tägige Frist gelte, sei umstritten. Da es sich bei der Arrestprosequierungsklage eben gerade nicht um eine SchKG-Klage gemäss Art. 198 Bst. e ZPO handle, gelte grundsätzlich Art. 209 Abs. 3 ZPO, wonach nach Erteilung der Klagebewilligung der Kläger während drei Monaten zur Einreichung der Klage beim Gericht berechtigt sei. Abs. 4 der Bestimmung behalte als Sonderfall Streitigkeiten aus Miete und Pacht und namentlich weitere Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 besondere gesetzliche und gerichtliche Klagefristen vor. In BGE 141 III 561 [recte 140 III 561] habe das Bundesgericht festgehalten, Art. 209 Abs. 4 ZPO finde keine Anwendung auf materiell- rechtliche Verwirkungsfristen. Art. 209 Abs. 4 ZPO erfasse nur Fristen prozessualer Natur; auf richterliche Fristen sei Art. 209 Abs. 4 ZPO ebenfalls nicht anwendbar. Gegen die Anwendung von Art. 209 Abs. 4 ZPO nach gescheitertem Versöhnungsversuch im Arrestprosequierungsverfahren sprächen gewichtige Argumente. Vorab bestimme Art. 279 SchKG die Fortführungspflicht des Arrestgläubigers zum Schutze des Vermögens des Arrestschuldners. Dieser solle sein Vermögen nicht auf unbestimmte Zeit mit Beschlag versehen sehen, sondern der Gläubiger müsse die notwendigen Schritte zur Fortführung des Verfahrens innerhalb von 10 Tagen einreichen, um seinen Rechtsanspruch zu behalten, sei es durch Betreibung, sei es durch Klage. Der Verlauf des Klageverfahrens, welches im ordentlichen Prozessverfahren geführt werde, obliege dann aber zum grössten Teil nicht mehr dem Arrestgläubiger und Kläger, sondern auch dem Arrestschuldner und vor allem dem Verfahrensleiter. So könne im ordentlichen Verfahren ein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt werden, wobei die Fristen vom Richter oder gesetzlich auf Grund von Art. 145 ZPO verlängert werden könnten oder das Verfahren könne suspendiert werden. Es gebe daher keinen vernünftigen Grund den ordentlichen Prozess, nur weil damit auch ein Arrest prosequiert werde, im Bereich der Klagebewilligung zeitlich einzuschränken. Es gebe auch keinen Grund, prozessuale Fristen anders als materiell-rechtliche zu behandeln. Die Beschwerdeführer lassen weiter vortragen, prozessual beziehe sich Art. 279 SchKG ausschliesslich auf den Arrest. Werde der Arrest nicht innerhalb von 10 Tagen durch Betreibung oder Klage prosequiert, falle dieser dahin. Die Frist von Art. 279 SchKG habe jedoch nach dessen klarem Wortlaut aber keinen Einfluss auf das ordentliche Klageverfahren. Der ordentliche Richter, bei dem eine Klage nach Ablauf der Frist gemäss Art. 279 SchKG eingereicht worden sei, könne das Eintreten nicht unter Berufung auf die 10-tägige Frist verweigern. Sinn und Zweck einer ordentlichen Klage sei die Feststellung des materiellen Rechts. Vorliegend gehe es also primär darum, ob der Beschwerdegegner seinen Kindern die früher bezogenen Kinderrenten seiner Pensionskasse ausbezahlen müsse oder nicht. Die Fortführung des Betreibungsverfahrens bedürfe der Klärung der Rechtslage. Anderseits sei die Klärung der Rechtslage im ordentlichen Prozess unabhängig davon, ob ein Arrest gelegt worden sei oder nicht. Die Frist nach Art. 279 SchKG könne also keinen Einfluss auf den Ablauf des ordentlichen Prozesses haben, ausser dies wäre im SchKG so vorgesehen, was eben gerade nicht der Fall sei. b) aa) Das betreibungsrechtliche Institut des Arrestes stellt eine superprovisorische vorsorgliche Massnahme zur Sicherstellung des Zugriffs des Gläubigers auf bestimmte Vermögenswerte des Schuldners dar. Die Rechtsfolge des erfolgreich gelegten Arrests besteht im Pfändungsbeschlag der Arrestgegenstände sowie in der Prosequierungspflicht des Gläubigers. Im Gegensatz zum ordentlichen Betreibungsverfahren, welches das Vermögen des Schuldners erst nach Feststellung der materiellen Rechtslage mit Beschlag belegt, erfolgt im Arrestverfahren bereits vorgängig ein Zugriff auf das Vermögen; deshalb muss die Rechtslage materiell-rechtlich im Anschluss rasch geklärt werden. Hat der Gläubiger nicht schon vor der Bewilligung des Arrestes Betreibung eingeleitet oder Klage eingereicht, so muss er dies innert zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde tun (Art. 279 Abs. 1 SchKG). bb) Nach Art. 209 Abs. 3 ZPO berechtigt die Klagebewilligung während dreier Monate zur Einreichung der Klage bei Gericht. In Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO wird festgelegt, dass besondere gesetzliche und gerichtliche Klagefristen vorbehalten bleiben. Das Bundesgericht hat mit BGE 140 III 561 die Tragweite dieser Regel geklärt und dazu ausgeführt, die in Art. 209 Abs. 4 Satz 2 ZPO vorbehaltene Ausnahme müsse in Verbindung mit Art. 62 ff. ZPO [Rechtshängigkeit und Folgen des Klagerückzugs] ausgelegt werden. Die Einreichung eines Schlichtungsgesuches leite die Instanz ein, begründe Rechtshängigkeit ( Art. 62 Abs. 1 ZPO) und erwirke die materiell-Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 rechtliche Klageanhebung ( Art. 64 Abs. 2 ZPO; Urteil BGer 4A_592/2013 vom 4. März 2014 E. 3.2). Durch Einleitung des Prozesses würden somit die Verwirkungs- und Verjährungsfristen gewahrt, wobei die Einhaltung der Verwirkungsfrist dennoch an die Bedingung geknüpft sei, dass der Gesuchsteller die Instanz nicht verwirken lasse und diese fortführe, indem er seine Klage innert der in Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO vorgeschriebenen Frist einreiche (a.a.O. E. 2.2.2.4). c) Im Beschwerdeverfahren ist unbestritten, dass die Beschwerdeführer am 11. Februar 2016 Klage einreichten, um den Arrest zu prosequieren. Damit wurde die Rechtshängigkeit begründet und die Prosequierungsfrist von Art. 279 SchKG gewahrt. Ab Klage- resp. Gesuchseinreichung richtet sich das weitere Verfahren nach dem Zivilprozessrecht. Unbestritten ist auch, dass ein Schlichtungsverfahren durchzuführen war und dass keine Einigung erzielt werden konnte. Den Beschwerdeführern wurde alsdann am 6. Juni 2016 die Klagebewilligung ausgestellt. Die Klage wurde am 15. Juli 2016 eingereicht, mithin 38 Tage nach Zustellung der Klagebewilligung. Die in Art. 209 Abs. 3 und 4 ZPO vorgeschriebene Frist wird dem Kläger angesetzt, um das durch sein Schlichtungsgesuch eingeleitete Verfahren fortzuführen; es handelt sich bei dieser Frist demnach um eine von der ZPO geregelte prozessuale Prosequierungsfrist. Unter diesen Umständen muss daraus abgeleitet werden, dass der in Art. 209 Abs. 4 ZPO vorgesehene Vorbehalt nur Prosequierungsfristen und nicht materiell-rechtliche Verwirkungsfristen betrifft. Bei prozessualen Fristen müssen innert der gleichen Frist sowohl das Schlichtungsgesuch als auch nach Zustellung der Klagebewilligung die Klage eingereicht werden. Somit muss die klagende Partei nach Art. 279 SchKG für die Arrestprosequierungsklage innert zehn Tagen das Schlichtungsgesuch stellen und nach Zustellung der Klagebewilligung ebenfalls innert zehn Tagen die Klageschrift einreichen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Frage ist klar, insbesondere beachtet sie auch den Aspekt der Beschleunigung. Wie bereits ausgeführt, vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, es handle sich nicht nur um eine Arrestprosequierungsklage. Die Klage sei auch zur Klärung der materiellrechtlichen Sachlage eingereicht worden, weswegen der Sachrichter auf die Klage als ordentliche Klage einzutreten habe, auch wenn die Arrestprosequierungsfrist nicht gewahrt werde. Diese Argumentation geht fehl. Arrestprosequierungsklagen sind immer gleichzeitig auch ordentliche Klagen zur Klärung der materiellrechtlichen Sachlage; die Klage kann hinsichtlich der prozessualen (Prosequierungs-)frist nicht in einen Arrestprosequierungsteil und einen ordentlichen Teil getrennt werden. Die Klage vom 15. Juli 2016 wurde somit nach Ablauf der Frist von 10 Tagen eingereicht, die Klagebewilligung war erloschen. Als Prozessvoraussetzung ist die Gültigkeit der Klagebewilligung vom Gericht von Amtes wegen zu prüfen ( Art. 59 und 60 ZPO). Der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer werden ein erneutes Schlichtungsgesuch einreichen müssen, wenn sie auf die Streitsache zurückkommen wollen; in der verspäteten Klageeinreichung liegt kein Rechtsverlust. In der Zwischenzeit unterbricht das Schlichtungsgesuch immerhin die Verjährung (Art. 135 OR). N.B. Die Tatsache, dass der Gerichtspräsident in der Klagebewilligung ausdrücklich eine Klagefrist von 3 Monaten festhielt, wird im Beschwerdeverfahren nicht thematisiert. Abschliessend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer den erstinstanzlichen Entscheid insoweit zu Recht beanstanden, als die Vorinstanz feststellte, der Arrest Nr. 69 des Betreibungsamtes Wallisellen-Dietlikon, vollzogen am 29. Januar 2016, sei dahingefallen. Tatsächlich lag diese Feststellung weder in der Kompetenz der Vorinstanz noch wurde sie von der Gegenpartei beantragt. Diese zu Unrecht vorgenommene Feststellung hat jedoch weder Einfluss Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 auf die Beurteilung der Eintretensfrage, noch entstand den Beschwerdeführern dadurch ein Schaden. Dessen sind sich wohl auch die Beschwerdeführer bewusst, zumal sie keine auf dieser Rüge begründeten Anträge stellten, insbesondere keinen Schaden geltend machten. 3. a) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeführer sind mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen und haben daher die Prozesskosten zu tragen. b) Die Gerichtskosten sind auf pauschal CHF 400.- festzusetzen. c) Die Parteientschädigung erfasst die Kosten einer berufsmässigen Vertretung. Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. f JR wird die Parteientschädigung global festgesetzt. Bei globaler Festsetzung berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 JR). Die Auslagen werden bei der Festsetzung der Entschädigung angemessen berücksichtigt (Art. 68 JR). Rechtsanwalt André Clerc hatte die Rechtsmittelschrift zur Kenntnis zu nehmen und sie mit seiner Klientschaft zu besprechen. Zudem hat er eine Beschwerdeantwort eingereicht. Das Verfahren war weder besonders umfangreich noch schwierig. Die Parteientschädigung ist auf global CHF 864.- (inkl. 8 % Mehrwertsteuer: CHF 64.-) festzusetzen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. II. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden A.________, B.________ und C.________ solidarisch auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf pauschal CHF 400.- festgesetzt. Die Parteientschädigung für Rechtsanwalt André Clerc wird auf CHF 864.- (inkl. 8 % Mehrwertsteuer: CHF 64.-) festgesetzt. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 113-119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen Freiburg, 18. November 2016/aur Präsident Gerichtsschreiberin