B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-1995/2019 U r t e i l v o m 17 . M a i 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Shahryar Hemmaty, BBFM Beratung und Betreuung für Migranten, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 26. März 2019. E-1995/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 3. Mai 2017 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch vom 14. Februar 2016 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Mit Urteil vom 24. Juli 2017 (E-3276/2017) wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diese Verfügung eingereichte Be- schwerde vom 9. Juni 2017 ab. Mit Urteil vom 19. Juni 2018 (E-3497/2018) trat das Bundesverwaltungsgericht auf die als Revisionsgesuch qualifi- zierte Eingabe des Beschwerdeführers vom 7. Juni 2018 zufolge offen- sichtlicher Unzulässigkeit nicht ein. B. Mit beim SEM am 12. März 2019 eingelangter Eingabe vom 11. Feb- ruar 2019 (recte wohl: 11. März 2019) beantragte der Beschwerdeführer wiedererwägungsweise die Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht beantragte er, die Vollzugsbehörden seien im Sinne vorsorglicher Massnahmen anzuordnen, bis zum Entscheid über das Wiedererwägungsgesuch von Vollzugsmassnahmen abzusehen. Zudem sei ihm unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als Beilagen liess er sechs Fotos der Gräber seiner Eltern mit einer beglaubigten Übersetzung der Grabi n- schriften, eine Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung vom 7. Februar 2019 und eine Vollmacht vom 3. Januar 2019 zu den Akten reichen. Zur Begründung wurde unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bun- desverwaltungsgerichts sowie auf Berichte zur Situation in Af ghanistan ausgeführt, die eingereichten Fotos, die der Beschwerdeführer am 12. Fe- bruar 2019 per (…) erhalten habe, würden eindeutig belegen, dass seine Eltern am (…) umgebracht worden seien. Die Argumentation in der Verfü- gung vom 2. Mai 2017, wonach er be i einer Rückkehr nach Kabul mit der Unterstützung seiner Eltern rechnen könne, sei deshalb nicht mehr haltbar, weil sich die Situation mit dem Tod seiner Eltern in erheblicher Weise ver- ändert habe. Der Beschwerdeführer sei Ende (…) 2018 von Bewohnern des Dorfes B._______ darüber informiert worden, dass seine Eltern ne- beneinander auf dem Friedhof ihres Heimatdorfes bestattet seien. Beweis- mittel seien nicht beigebracht worden. Nach langem Hin und Her seien ihm dann ein paar Fotos der Gräber seiner Eltern per (…) übermittelt worden. Die Aufnahmen belegten zweifelsfrei, dass sie zu Tode gefoltert worden E-1995/2019 Seite 3 seien. Dem Beschwerdeführer fehle das familiäre Umfeld in Afghanistan respektive Kabul. Er könne sich dort nicht auf ein tragfähiges verwandt- schaftliches oder soziales Netz stützen. Er wäre bei einer Rückkehr ohne jegliche finanzielle Unterstützung auf sich alleine gestellt. Der Wegwei- sungsvollzug erweise sich aufgrund seiner persönlichen Umstände und der derzeit herrschenden schlechten humanitären Bedingungen als unzumut- bar. Es sei nicht auszuschliessen, dass ihm auch eine unmenschliche so- wie erniedrigende Behandlung drohen würde. Er habe sich in der Schweiz in kurzer Zeit sozial und sprachlich vorbildlich integriert. Seine Aussichten auf dem Arbeitsmarkt seien mi ttlerweile deutlich höher einzustufen. Ein Stellenantritt sei ihm bisher aufgrund der restriktiven Praxis des Wohnkan- tons untersagt worden. Er habe einen tadellosen Leumund und verfüge über sehr gute Deutschkenntnisse. C. Mit Verfügung vom 26. März 2019 wies die Vorinstanz das Wiedererwä- gungsgesuch ab und stellte fest, die Verfügung vom 3. Mai 2017 sei rechts- kräftig sowie vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr von Fr. 600.– und wies darauf hin, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschie- bende Wirkung zu. Zur Begründung führte es aus, mit den eingereichten Fotos würden neue Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG geltend gemacht, die der Beschwerdeführer nach dem Urteil vom 24. Juli 2017 erhalten habe. Sie seien jedoch nicht erheblich, zumal aufgrund seiner unglaubhaf- ten Au ssagen zu seinen Familienverhältnissen davon auszugehen sei, dass er in Kabul über ein familiäres Beziehungsnetz verfüge. Diese in der Verfügung vom 2. Mai 2017 gemachte Einschätzung sei im Urteil vom 24. Juli 2017 gestützt worden. Selbst wenn der Tod seiner Eltern als glaub- haft beurteilt werden sollte, sei vom Bestehen eines breiteren familiären Beziehungsnetzes auszugehen. Dabei sei insbesondere darauf hinzuwei- sen, dass die Familie seines Schwagers in Kabul lebe und ihm bereits ein- mal eine Unterkunft zur Verfügung gestellt habe. Zudem habe er in Kabul als (…) gearbeitet. Vor diesem Hintergrund könne davon ausgegangen werden, dass er auch auf ein ausserfamiliäres soziales Netzwerk zurück- greifen könne. Das Einreichen der Fotos der Gräber seiner Eltern belege letztlich, dass er in Afghanistan unterstützungswillige Verwandte oder Be- kannte habe. Das Bundesverwaltungsgericht halte in seinem Referenzur- teil vom 13. Oktober 2017 als Ergebnis seiner Lagebeurteilung fest, dass die Situation in Kabul grundsätzlich existenzbedrohend und somit unzu- mutbar sei. Von dieser Einschätzung könne nur abgewichen werden, wenn E-1995/2019 Seite 4 besonders begünstigende Faktoren vorlägen, aufgrund derer von der Zu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ausgegangen werden könne. Der Beschwerdeführer sei ein alleinstehender und den Akten zufolge gesunder Mann. Angesichts seines Beziehungsnetzes, seiner Schulbildung und sei- ner Berufserfahrung als (…) habe er in Kabul – zumindest für den Anfang – Zugang zu einer gesicherten Wohnsituation und verfüge über eine Mög- lichkeit zur Sicherung des Existenzminimums . Somit lägen keine Gründe vor, die die Rechtskraft der Verfügung vom 3. Mai 2017 beseitigen könnten. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 26. April 2019 gelangte der Beschwerdefüh- rer durch seinen Rechtsvertreter an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte unter Aufhebung dieser Verfügung die Feststellung der Unzu- mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und Anordnung der vorläufigen Auf- nahme, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung. In verfahrensrechtli- cher Hinsicht beantragte er die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und den Erlass vorsorglicher Massnahmen bis zu diesem Ent- scheid. Des Weiteren sei das SEM anzuweisen, auf die erhobene Gebühr von Fr. 600.– zu verzichten. Zudem sei die unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als Beilagen liess er Kopien der angefochtenen Verfügung und der bereits beim SEM eingereichten Vollmacht einreichen und stellte eine Sozialhilfe- bestätigung in Aussicht. Auf die Begründung der Rechtsbegehren wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. E. Mit Eingabe vom 28. April 2019 (Datum Poststempel) reichte der Be- schwerdeführer die in Aussicht gestellte Bestätigung seiner Fürsorgeab- hängigkeit vom 26. April 2019 ein. F. Am 29. April 2019 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegwei- sung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. E-1995/2019 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch v orliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesver waltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur summa- risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). E-1995/2019 Seite 6 3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung un- angefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begrün den (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch " vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 5. 5.1 In der angefochtenen Verfügung wird zur rechtlichen Qualifikation der Eingabe vom 11. März 2019 ausgeführt, mit den als Beleg für den Tod der Eltern des Beschwerdeführers eingereichten Fotos ihrer Gräber werde das Vorliegen neuer Beweismittel im Sinne von Art. 66 Abs. 2 Bst. a VwVG gel- tend gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fotos nach dem Urteil vom 24. Juli 2017 erhalten. Somit liege ein qualifiziertes Wiedererwägungsge- such vor. Wie bereits in E. 4 ausgeführt wurde, können Revisionsgründe in Form eines qualif izierten Wiedererwägungsgesuchs nur dann beim SEM geltend gemacht werden, wenn die abzuändernde Verfügung unangefoch- ten blieb oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde. Vorliegend wurde das ordentli- che Asylverfahren mit dem materiellen Beschwerdeurteil vom 24. Juli 2017 abgeschlossen. Der Beschwerdeführer begründet seine als „Wiedererwä- gungsgesuch“ bezeichnete Eingabe vom 11. März 2019 damit, die einge- reichten Fotos der Gräber seiner Eltern und die ins Deutsche übersetzten Grabinschriften würden belegen, dass seine Eltern am (…) umgebracht worden seien. Er verfüge somit in Kabul über kein Beziehungsnetz mehr. Er sei erst Ende (…) 2018 von Bewohnern des Dorfes B._______ darüber E-1995/2019 Seite 7 informiert worden, dass seine Eltern nebeneinander auf dem Friedhof ihres Heimatortes bestattet seien. Damit macht er eine vor Abschluss des or- dentlichen Asylverfahrens bereits bestandene Tatsache geltend und zielt auf eine Neubeurteilung des Sachverhalts ab, der zwar bisher nicht geltend gemacht worden ist, aber zum Zeitpunkt des Urteils bereits bestanden hat. Angesichts dessen ist festzustellen, dass mit der Eingabe vom 11. März 2019 sinngemäss der Revisionsgrund nachträglich erfahrener er- heblicher Tatsachen be ziehungsweise nachträglich aufgefundener, ent- scheidender Beweismittel (Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG) geltend gemacht wird. Das SEM wäre folglich gehalten gewesen, die Eingabe vom 11. März 2019 mangels funktionaler Zuständigkeit gestützt auf Art. 8 VwVG an das für die Prüfung dieses Revisionstatbestandes zuständige Bundes- verwaltungsgericht zu überweisen. 5.2 Die Rechtsprechung geht bei der funktionellen Unzuständigkeit für den Regelfall von der Nichtigkeit der Verfügung aus (vgl. dazu: REGINA KIE- NER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 2015, Rz. 513, S. 129 und Rz. 1286, S. 317, sowie: THOMAS FLÜ- CKIGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., 2016, Rz. 40 und 47 zu Art. 7 VwVG, mit weiterem Verweis auf BGE 132 II 21 E. 3.1 und BGE 129 I 361 E. 2.1). Angesichts dieser Sachlage ist die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 26. März 2019 festzustellen. Sie vermag keine Rechtswirkungen zu entfal- ten, weshalb die Vorinstanz anzuweisen ist, dem Beschwerdeführer die ihm auferlegte Gebühr von Fr. 600.– zu erlassen respektive bei bereits er- folgter Zahlung zurückzuerstatten. 5.3 Da die Verfügung vom 26. März 2019 zufolge Nichtigkeit kein zulässi- ges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, wäre die dage- gen erhobene Beschwerde vom 26. April 2019 aufgrund nicht erfüllter Ein- tretensvoraussetzungen an sich als unzulässig zu erklären. Das Gericht stellt indessen fest, dass dem Beschwerdeführer aus dem verfahrensrecht- lich fehlerhaften Verlauf des anhängig gemachten ausserordentlichen Ver- fahrens keine Nachteile entstanden sind. Das bei der Vorinstanz einge- reichte „Wiedererwägungsgesuch“ vom 11. März 2019 ist vom Bundesver- waltungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer als Revisionsge- such gegen das Urteil E-3276/2017 vom 24. Juli 2017 entgegenzunehmen, zumal das Bundesverwaltungsgericht an die Bezeichnung einer Rechts- mitteleingabe durch eine Partei nicht gebunden ist. Die Beschwerde vom 26. April 2019 sowie die Eingabe vom 27. April 2019 sind als Ergänzung zum Revisionsgesuch entgegenzunehmen. E-1995/2019 Seite 8 6. Mit vorliegendem Urteil wird der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der Antrag auf Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 7.2 Da die Verfügung vom 26. März 2019 zufolge Nichtigkeit kein zulässi- ges Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, wäre die dage- gen erhobene Beschwerde vom 26. April 2019 aufgrund nicht erfüllter Ein- tretensvoraussetzungen an sich als unzulässig zu erklären. Der Beschwer- deführer war indessen zur Ergreifung eines Rechtsmittels gezwungen und hat insoweit obsiegt, weshalb ihm in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteientschädigung für die ihm notwendigerweise er- wachsenen Parteikosten zuzusprechen ist. Es wurde keine Kostennote zu den Akten gereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu best immen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Die von der Vo- rinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird in Anwendung der ge- nannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Amtes wegen auf pauschal Fr. 600 .– (inkl. Auslagen) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-1995/2019 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird die Nichtigkeit der Verfügung des SEM vom 26. März 2019 festge- stellt. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die ihm aufer- legte Gebühr von Fr. 600.– zu erlassen respektive bei bereits erfolgter Zah- lung zurückzuerstatten. 2. Das „Wiedererwägungsgesuch“ vom 11. März 2019 ist vom Bundesverwal- tungsgericht unter einer neuen Verfahrensnummer als Revisionsgesuch gegen das Urteil E-3276/2017 vom 24. Juli 2017 entgegenzunehmen. Die Beschwerde vom 26. April 2019 und die Eingabe vom 27. April 2019 sind als Ergänzung zum Revisionsgesuch entgegenzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM hat dem Beschwerdeführer für das Rechtsmittelverf ahren eine Parteientschädigung von Fr. 600.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: