Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AA090067/U/la Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz K uhn, Präsident, Andreas Donatsch, Bernhard Gehrig, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Matthias Brunner sowie die juristische Sekretä- rin Margrit Scheuber Zirkulationsbeschluss vom 21. September 2009 in Sachen A., geboren …, Staatsangehöriger von …, whft. …, Beklagter, Rekursgegner und Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. C. gegen B. AG , In …, Klägerin, Rekurrentin und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. D. betreffend Ausweisung Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2009 (NL080210/U) - 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Die Parteien schlossen am 18. August 2004 einen unbefristeten (Un- ter)Mietvertrag über ein Restaur ant mit Nebenräumen (ca. 400 m 2) und ein Bou- levardcafé (ca. 25 m2) auf der zweiten Verkaufsebene des E. Super-Centers in F. ab; der Mietzins sollte 8% des Bruttoum satzes, mindestens jedoch Fr. 6'500.-- im Monat betragen. Mietbeginn war der 1. Oktober 2004; kündbar war der Vertrag jeweils 12 Monate im voraus, auf Ende März und Ende September, frühestens auf 30. September 2008. Der Mieter hatte gemäss Ziff. 12 des Mietvertrages Kenntnis vom Hauptmietvertrag vom 26. März 1993 zwischen der E. und der Vermieterin (ER act. 3/2). Mit Schreiben und amtlichem Formular vom 2. April 2007 kündigte die Vertreterin der (Unter-)Vermieterin den Vertrag per Ende September 2008 (ER act. 3/3). Die Vermieterin ihrerseits k ündigte ihren (Haupt-)Miet vertrag mit der E. am 17. Juli 2008 (OG act. 3/5). Diese forderte die (Unter-)Vermieterin nach Ablauf des Mietverhältnisses mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 auf, für die Auswei- sung ihres Untermieters besorgt zu sein und das Mietobjekt ordentlich zurückzu- geben (ER act. 3/5). 2. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2008 beantragte die (Unter-)Vermieterin beim Einzelrichter im summarischen Verfahr en, es sei dem (Unter-)Mieter zu be- fehlen, die Restaurationsräum lichkeiten in F. sofort zu räumen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall (ER act. 1). Mit Verfügung vom 13. November 2008 trat der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes G. auf das Ausweisungsbegehren nicht ein, auferlegte die Kosten der klägeri- schen Partei und verpflichtete diese zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an den Beklagten (ER act. 17 = OG act. 2). 3. Die II. Zivilkammer des Obergericht s des Kantons Zürich hiess den von der Klägerin gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Beschluss vom 17. März 2009 gut und befahl dem Bekl agten unter Androhung der Zwangsvoll- streckung im Unterlassungsfall, die Restau rationsräumlichkeiten "H." in der zwei-- 3 - ten Verkaufsebene der Liegenschaft X.stra sse 1 in F. (Restaurant und Neben- räume 400 m2, Boulevardcafé ca. 25 m 2) sofort zu räumen und ordnungsgemäss zu übergeben (OG act. 17 = KG act. 2). 4. Gegen diesen Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts erhob der Beklagte und Beschwerdeführer (nachf olgend: Beschwerdeführer) kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides, und es sei auf das Ausweisungsbegehren nicht einzutreten, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (KG act. 1, S. 2). Die gleichzeitig beantragte auf schiebende Wirkung wurde der Beschwerde mit Verfügung des Präsidenten vom 28. April 2009 gewährt (KG act. 6). Die gleichzeitig vom Beklagten beim Schw eizerischen Bundesgericht erhobene Be- schwerde wurde bis zum Entscheid des Ka ssationsgerichtes sistiert (KG act. 8). Die Klägerin und Beschwer degegnerin (künftig: Beschwerdegegnerin) beantragte die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde (KG act. 9). II. 1. Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes G. trat mit Verfügung vom 13. November 2008 auf das Ausweisungs begehren der Klägerin und Beschwerdegegnerin nicht ein. Er erwog insbesondere, Einreden und Ein- wendungen der beklagten Partei, die nich t zum Vornherein haltlos erschienen, würden das Begehren illiquid machen, sofe rn sie von der klagenden Partei nicht sofort als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden könnten. Die Einwen- dung des Beschwerdeführers, es sei zwischen ihm und der E. ein mündlicher Mietvertrag abgeschlossen worden, erschei ne zumindest plausibel. Ebenfalls plausibel sei die Einwendung, der Be schwerdeführer habe der Beschwerdegeg- nerin und der E. vertraut, sonst hätte er auf Grund der hohen Investitionen sicher- lich eine Mieterstreckung verlangt. Das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, es sei kein mündlicher Vertrag zwischen ihm und der E. zustande gekommen, könne die Einwendungen des Beschwer deführers nicht sofort entkräften und die beste- henden Widersprüche könnten im vorli egenden summarischen Verfahren mit Be- weismittelbeschränkung nicht geklärt werden. Es fehle somit an sofort beweisba-- 4 - ren tatsächlichen Verhältnissen, weshalb das Ausweisungsbegehren illiquid sei; der Beschwerdeführerin stehe das ordentliche Verfahren o ffen (unter Hinweis auf § 226 ZPO) (ER act. 17, S. 5). 2. Die Vorinstanz ging hingegen in ihrem Beschluss vom 17. März 2009 da- von aus, allein mit den Behauptungen des Beschwerdeführers, welche nicht kon- sistent seien (es werde teilweise ein abgeschlossener, teilweise ein übernomme- ner Vertrag und teilweise di e Gelegenheit zum Vertragsschluss für den Fall, dass Interesse bestehen sollte, geltend gemacht ), werde ein Mietvertrag mit der E. nicht rechtsgenüglich behauptet. Nachdem der art inkonsistente Behauptungen in einem ordentlichen Ve rfahren nicht zum Beweis verstellt werden müssten, führe dies bezogen auf das Befehlsverfahren dazu, dass diese Behauptungen des Be- schwerdeführers das Begehren der Beschwe rdegegnerin nicht illiquid machen könnten (KG act. 2, S. 7). Weiter führt die Vorinstanz aus, die Frage des Bestandes des Mietvertrages mit der E. könne letztlich offen bleib en, weil auch ein genügend behaupteter und nachgewiesener Mietvertrag die Ausweisung nicht verhindern könnte. E. habe als Hauptvermieterin gegenüber der Beschwerd egegnerin als Mieterin einen vertrag- lichen Anspruch auf Rückgabe des Mietob jektes. Die Rückgabe des Mietobjekts durch den Beschwerdeführer sei die Vor aussetzung dafür, dass die Beschwerde- gegnerin ihrerseits das Mietobjekt ihre r Vermieterin zurü ckgeben könne, andern- falls sie schadenersatzpflichtig werde. Zudem habe die Beschwerdegegnerin ein erhebliches Interesse daran, dass die Mi etsache im Rahmen der Rückgabe von ihrer Vermieterin zurückgenommen und auf Mängel geprüft werde, ansonsten sie auch für später (z.B. vom Beschwerdeführer) verursachte Schäden haftbar ge- macht werden könnte. Vor diesem Hintergrund könne es nicht als rechtsmiss- bräuchlich qualifiziert we rden, wenn die Beschwerdeg egnerin auf der Rückgabe des Mietobjektes durch den Beschwerdef ührer beharre, selbst wenn der Be- schwerdeführer den Abschluss eines Mietvert rages mit der E. beweisen könnte. Die Frage des rechtsmissbräuchlichen Ve rhaltens der Beschwerdegegnerin wür- de sich erst stellen, wenn die E. sie auch ohne eine ordnungsgemässe Übergabe aus der Haftung entlassen hätte, was j edoch weder behauptet worden noch aus - 5 - den Akten ersichtlich sei. Im Gegenteil habe E. explizit mit Schreiben vom 13. Ok- tober 2008 gegenüber der Beschwerdegeg nerin auf der Rückgabe des Mietob- jekts bestanden. Der Anspruch der Beschwe rdegegnerin stütze sich auf Art. 267 OR und damit auf klares Recht und di e Einwendungen des Beschwerdeführers vermöchten den rechtlich relevanten Sachverhalt nicht illiquid zu machen; dem Beschwerdeführer sei daher zu befehlen, die ehemals von der Beschwerdegeg- nerin gemieteten Räumlichkeiten sofort zu räumen und ordnungsgemäss zurück- zugeben (KG act. 2, S. 5 - 8). 3. Der Beschwerdeführer macht mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend, es sei ein wesentlicher Verfahrensgrundsatz verletzt worden, indem im summari- schen Befehlsverfahren auf das Befehlsbegehr en trotz Illiquidität eingetreten und ein Befehl erteilt worden sei, anstatt die Beschwerdegegnerin in das ordentliche Verfahren zu verweisen. Damit seien die Voraussetzungen der sachlichen Zu- ständigkeit verletzt worden. Er habe sinn gemäss die Einwendung vorgebracht, er sei gestützt auf Art. 253 OR und die Regeln über den unselbständigen Besitz zum Gebrauch der Restaurantr äumlichkeiten berechtigt und habe dies durch Erläute- rung der geführten Gespräche nicht nur glaubhaft gemacht, sondern auch durch die Begründung der Kündigung des Untermietverhältni sses und die Einreichung der schriftlichen Bestätigung seines Schwieger vaters belegt. Es tr effe somit nicht zu, dass er seinen obligatorischen und dinglichen Anspruch zur Nutzung der Re- stauranträumlichkeiten nicht einmal re chtsgenüglich behauptet haben solle. Zu- dem könne die Beschwerdegegnerin die Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen des summarischen Verfahrens nicht vollständig entkräften; schliess- lich hänge die Frage des Zustandekommens ei nes Mietvertrages zwischen der E. und ihm nicht vom Willen der Beschwerdegegnerin ab. Die Frage des Bestandes eines Mietvertrages [gegenüber der E. ] sei auch nicht unerheblich wegen der Frage des klaren Rechts. Wenn der Be schwerdeführer vor der Rückgabe der Räumlichkeiten an die Beschwerdegegnerin einen eigenen Mietvertrag über die- selben Räume abschliesse und einen obligatorischen Anspruch nach Art. 253 OR sowie einen ununterbrochenen erlaubten Besi tz auf die Mietsache habe begrün- den können, sei die Rechtslage nicht mehr klar, selbst wenn die Beschwerdegeg- nerin aus ihrem Rechtsverhältnis gegenübe r der E. nach Art. 267 OR zur Rück-- 6 - gabe der Mietsache verpflichtet wäre. Zusammengefasst hätte wegen der nicht entkräfteten Einwendungen des Beschwerdef ührers und mangels klarem Recht nicht im summarischen Verfahren über die Ausweisung entschieden werden dür- fen. Es hätte auch genügt, wenn eine der beiden Voraussetzungen der Illiquidität erfüllt gewesen wären. Somit verletze der angefochtene Entscheid einen wesent- lichen Verfahrensgrundsatz und verstosse gegen klares materielles Recht (KG act. 1, S. 4 - 10). 4.1 Das Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZPO, welches auch bei der Ausweisungen von Mietern zu r Anwendung kommen kann, setzt einerseits klares Recht und andererseits unstreitige oder so fort beweisbare tatsächliche Verhält- nisse voraus. Fehlt es an einer der beiden Voraussetzungen, besteht Illiquidität und der Befehlsrichter kann auf das Begehren nicht eintreten (§ 226 ZPO; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilpro zessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, N 11 zu § 222 ZPO und N4 zu § 226 ZPO). Die Handhabung klaren Rechts durch den Befehlsrichter setzt voraus, dass über den Inhalt einer Norm im jeweils gegebenen Sachzusamm enhang Klarheit herrscht (Lieber, Handhabung und Verletzung "klaren Rechts", in: Festschrift für H.U. Walder, Zü- rich 1994, S. 213 ff., S. 223). Das Begehren ist illiquid, wenn der Beklagte Einre- den und Einwendungen vorbringt, die vom Kläger nicht sofort als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden können. Vo m Beklagten kann nicht verlangt wer- den, dass er seine Vorbringen glaubhaft zu machen habe, vielmehr hat der Kläger dessen Darstellung zu entkräften (Frank/S träuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 226 ZPO und dazu bezüglich dem versehentlich en Wortlaut im Kommentar: Kass.Nr. 2000/300 vom 4. März 2001 i.S. G. AG, Erw. II.1.a). Nur Einwendungen des Be- klagten, die sich als offensichtlich haltlos erweisen, bleiben unbeachtlich. Auch in Fällen, welche dem Weiterz ug an das Bundesgericht unterliegen, prüft das Kassationsgericht mit freier Kognition, ob die Vorinstanz zu Recht klares Recht im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO angenommen hat (ZR 93 Nr. 7, 79 Nr. 73). Wird demgegenüber die Rechtsauffass ung als solche beanstandet, kann darauf gemäss § 285 ZPO nicht eingetreten wer den (Kass.Nr. 94/462 vom 26. März 1995 i.S. R.S. AG, Erw. II.2). - 7 - 4.2 Der Beschwerdeführer beanstandet vorliegend, die Vorinstanz sei zu Unrecht von klarem Recht ausgegangen, weil entgegen der Ansicht der Vorin- stanz das Vorliegen eines Mietvertrages zwischen ihm und der E. nicht bedeu- tungslos sei, sondern er vielmehr durch den Abschluss eines Mietvertrages über dieselben Räume einen ob ligatorischen Anspruch nach Art. 253 OR auf den Verbleib in diesen Räumen habe und dur ch den ununterbrochenen erlaubten Be- sitz einen dinglichen Anspruch auf die Mietsache habe begründen können. Diese Rüge ist vorab zu prüfen. Die Vorinstanz hat die Frage nach dem Vorliegen von klarem Recht auf Rückgabe der Mietsache vom Beschwerdeführer an die Be- schwerdegegnerin (auch) unter dem Aspekt geprüft (und gleichwohl bejaht), dass ein neuer Mietvertrag z wischen dem Beschwerdeführer und der E. vorliegen wür- de. Das heisst, die Frage des Vorliegens eines neuen Mietvertrages (und somit auch die diesbezüglichen tats ächlichen Vorbringen) wurde insofern als unerheb- lich betrachtet und die Frage nach dem Bestand eines solchen Mietvertrages wurde offen gelassen (KG act. 2, S. 7). Ob diese rechtliche Beurteilung zutreffend ist, ist vorerst unter dem Aspekt des Vorliegens von klarem Recht zu prüfen. 4.3 Gemäss Art. 253 OR verpflichtet sich der Vermieter, dem Mieter eine Sache zum Gebrauch zu überlassen, währ enddem der Mieter sich verpflichtet, dem Vermieter dafür einen Mietzins zu bezahlen. Umgekehrt begründet die Über- gabe der Mietsache durch den Vermieter an den Mieter gestützt auf den Mietver- trag einen obligatorischen Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache bei gültig beendeter Miete (Art. 267 OR; Higi, Zürc her Kommentar Teilband V2b, N 14 zu Art. 267 OR). Die Durchsetz ung des vertraglichen Rückgabeanspruches des Vermieters richtet sich in prozessual er Hinsicht nach kantonalem Recht (in casu: Befehlsverfahren gemäss § 222 Ziff. 2 ZP O). In materieller Hinsicht ist die Durchsetzbarkeit davon abhängig, ob die Voraussetzungen der Rückgabe (gültige Vertragsbeendigung, Fälligkeit der Rückgabeleistung) erfü llt sind (Higi, a.a.O., N 74 zu Art. 267 OR). Die gültige Vertr agsbeendigung zwischen den Parteien ist vorliegend nicht umstritten, hat doch der Beschwerdeführer bereits vor erster In- stanz bestätigt, dass er die Kündigung nicht angefochten habe (KG act. 2, S. 4 mit Hinweis auf ER act. 14, S. 2). Weiter bes treitet der Beschwerdeführer eigentlich auch die Fälligkeit der Rückgabeleistung gegenüber der Beschwerdegegnerin - 8 - nicht, macht jedoch geltend, ihm stehe aus seinem (mündlich) geschlossenen Mietvertrag mit der Eigentümer in E. ein (besseres) Recht zum Verbleib in der Mietsache zu; jedenfalls sei die Rechtslage nicht mehr klar (KG act. 1, S. 9). Hier- zu ist auszuführen, dass die Rechtslage zwischen den Prozessparteien zwar durchaus klar erscheint. Diese hatten einen (Unter-)Mietvertrag abgeschlossen, welcher rechtsgültig beendigt worden war. Die Vermieterin (bzw. Untervermiete- rin) verlangt nunmehr die vertraglic h geschuldete Rückgabe der Mietsache vom Mieter (bzw. Untermieter). Der (allfällige) obligatorische Anspruch des Beschwer- deführers auf Überlassung der Mietsac he gemäss Art. 253 OR aus dem behaup- teten neuen Mietvertrag bestünde ni cht gegenüber der Beschwerdegegnerin, sondern allenfalls gegenüber der E.. Die Vorinstanz führte aus, der Be schwerdegegnerin könnte höchstens dann Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, w enn diese ihrerseits von der Hauptver- mieterin E. aus ihrer Haftung bezüglich der ordnungsgemässen Rückgabe der Mietsache entlassen worden wäre. Solches sei nicht dargetan worden (KG act. 2, S. 8). Bei der Annahme von klarem Re cht im Zusammenhang mit allfälligen Um- gehungstatbeständen bzw. von Rechtsmissb rauch ist Zurückhaltung geboten, al- lerdings kann insoweit klares Recht gegeben sein, als ein solcher Umgehungstat- bestand bzw. Rechtsmissbrauch klarerweise vorliegt bzw. nicht gegeben ist (so schon Kass.Nr. 84/87 vom 5. Mai 1987 i.S. W., Erw. 4 und Kass.Nr. 2003/113 vom 16. Juli 2003 i.S. I., Erw. II.6.b). Die s erscheint vorliegend – entgegen der Annahme der Vorinstanz – jedo ch fraglich. Setzt man (wie grundsätzlich auch die Vorinstanz, vgl. KG act. 2, Erw. 6, S. 7) die vom Beschwerdeführer behauptete, anlässlich einer Zusammenkunft mit Vertretern der E. und der Beschwerdegegne- rin getroffene mündliche Vereinbarung eine s Mietvertrages zwischen E. und ihm voraus, müsste der Abschluss dieses Mietvertrages eigentlich auch der Be- schwerdegegnerin bekannt gewesen sein. Ob sie somit auf die Aufforderung der E. zur ordentlichen Rückgab e der Mietsache hin zu Recht mit der Ausweisung des Beschwerdeführers reagieren durfte, er scheint zumindest fraglich, zumal es insbesondere missbräuchlich erschiene, wenn die E. trotz abgeschlossenem Mietvertrag mit dem Beschwerdeführer als Untermieter der Beschwerdegegnerin von Letzterer noch die ordnungsgemässe Rückgabe der Mietsache (welche den - 9 - Auszug des Untermieters voraussetzen würde) verlangen würde. Ob unter diesen Umständen die Beschwerdegegnerin zur Vermeidung der Geltendmachung von Haftungsansprüchen seitens der Hauptvermieterin E. die ordentliche Rückgabe der Mietsache vom Beschwerdeführer ve rlangen könnte, ohne dass Rechtsmiss- brauch anzunehmen wäre, erscheint damit zumindest unklar und es kann diesbe- züglich nicht von klarem Recht ausgegangen werden. 4.4 Kann man nicht davon ausgehen, dass selbst ein bestehender Mietver- trag zwischen dem Beschwerdeführer und der E. dem Begehren der Beschwer- degegnerin um Ausweisung des Beschwerdeführers ni cht entgegen stehen wür- de, wird die Frage nach dem Bestand dieses behauptet en Mietvertrages erheb- lich. Die Vorinstanz hat ungeachtet der Erwägung, dass die Frage nach dem Be- stand des Mietvertrages offen bleiben könne, zuvor festgehalten, die Sachdarstel- lung des Beschwerdeführers, was den behaupteten Mietvertrag mit E. anbelange, sei nicht konsistent, da teilweise ein abgeschlossener, teilweise ein übernomme- ner Vertrag und teilweise di e Gelegenheit zum Vertragsschluss für den Fall, dass Interesse bestehe, geltend gemacht worden sei. Sie ging deshalb davon aus, der Beschwerdeführer habe den Miet vertrag mit E. nicht rechtsgenüglich behauptet und derart inkonsistente Behauptungen könnten – wenn es sich vorliegend um ein ordentliches Verfahren handeln würde – nicht zum Beweis verstellt werden. Diese Behauptungen würden daher das Begehren der Beschwerdegegnerin im Befehls- verfahren nicht illiquid machen (KG act. 2, S. 7). Die Liquidität eines Ausweisungsbegehr ens im Befehlsverfahren ist immer dann zu verneinen, wenn die Einreden und Einwendungen des Ausweisungsbe- klagten nicht als offensichtlich unbegründ et oder haltlos erscheinen oder vom Ausweisungskläger nicht sogleich als unerheblich oder unzutreffend entkräftet werden können (ZR 107 Nr. 13 m.w.H.). Es muss genügen, wenn auch nur ein Einwand nicht offensichtlich unbegründet oder haltlos ersch eint bzw. nicht sofort als unerheblich oder unzutre ffend entkräftet werden kann, um das Begehren im Sinne von § 226 ZPO illiquid erscheinen zu lassen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob der Einwand in einem allfälligen ordentlichen Verfahren in der be- haupteten Form zum Beweis verstellt werden könnte. Sollte di e Sache wegen Illi-- 10 - quidität in das ordentliche Verfahren verwiesen werden, hätten die Parteien ohne- hin die Gelegenheit, ihre Vorbringen – auch in Hinblick auf ein allfälliges Beweis- verfahren – erneut zu deponi eren und gegebenenfalls zu präzisieren. Ausschlag- gebend ist einzig, ob die Einrede des Au sweisungsbeklagten nicht offensichtlich haltlos oder unbegründet erscheint oder vo m Ausweisungskläger sofort als uner- heblich oder unzutreffend entkräftet we rden kann, was jedoch bezüglich dem Einwand, es sei ein mündlicher Mietvert rag zwischen dem Beschwerdeführer und der E. abgeschlossen worden, nicht gesagt werden kann (vgl. zur Frage der Er- heblichkeit auch die obige Er wägung 4.3). Auch wenn der Beschwerdeführer teil- weise widersprüchliche Behauptungen auf gestellt hat (abgeschlossener Mietver- trag; übernommener Mietvertrag; Gelegenheit zum Abschluss eines neuen Miet- vertrages), ändert dies nichts daran, da ss er doch auch klar geltend gemacht hat, er habe mündlich einen neuen Mietvertrag mit E. abgeschlossen (ER act. 14, S. 2 f. und ER Prot. S. 4 und S. 6). Ob dies zu trifft, wäre eben gerade in einem allfälli- gen ordentlichen Verfahren beweismässig abzuklären, kann jedoch auf Grund der Darlegungen weder als offensichtlich haltlos noch als völlig unbegründet oder un- zutreffend bezeichnet werden. Somit könnt e auch in tatsächlicher Hinsicht nicht von liquiden Verhältnissen ausgegangen werden. 4.5 Insgesamt ist damit die Vorinstanz zu Unrecht von klarem Recht und li- quiden tatsächlichen Verhältnissen im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ausgegangen und hat einen Ausweisungsbefehl im summ arischen Verfahren erteilt. Damit wur- de § 226 ZPO über die sachlic he Zuständigkeit und somi t ein wesentlicher Ver- fahrensgrundsatz im Sinne von § 281 Ziff. 1 ZPO verletzt. Der Rekursentscheid der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich ist daher aufzuheben. 5. Die Sache ist spruchreif und das Ka ssationsgericht kann einen Entscheid in der Sache selbst fällen (§ 291 ZP O). Wie aus den obige n Erwägungen hervor- geht (Erw. 4.3 - 4.4), ist der erstinst anzliche Richter zu Recht davon ausgegan- gen, dass das vorliegende Ausweisungsbeg ehren nicht liquid im Sinne von § 222 Ziff. 2 ZPO ist und daher darauf nicht ei ngetreten werden kann. Der Rekurs der Ausweisungsklägerin und Beschwerdegeg nerin ist daher abz uweisen und die Verfügung des Einzelrichters im summari schen Verfahren des Bezirkes Horgen - 11 - vom 13. November 2008 ist zu bestätigen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekursverfahrens der Klägerin und Rekurrentin (= Beschwerdegegnerin) aufzuer- legen und diese ist zu verpflichten, dem Beklagten und Rekursgegner (= Be- schwerdeführer) für das zweitinstanzliche Verfahren eine Pr ozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. III. Ausgangsgemäss wird im Beschwerdev erfahren die Beschwerdegegnerin, welche die Abweisung der Beschwerde beantragte (KG act. 9, S. 2), kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 ZPO). Das Gericht beschliesst: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2009 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Der Rekurs wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirkes G. vom 13. November 2008 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. 3. Die Kosten des Rekursverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten für das Rekursverfahren ei- ne Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen." 2. Die Gerichtsgebühr für das Kassationsverfahren wird festgesetzt auf Fr. 3'500.--. 3. Die Kosten des Kassationsverfahrens werden der Beschwerdegegnerin auf- erlegt. - 12 - 4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflic htet, dem Beschwerdeführer für das Kassationsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. MWST) zu entrichten. 5. Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 90 ff. BGG innert 30 Tagen nach dessen Empfang schriftlich durch eine Art. 42 BGG entsprechende Eingabe Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden. Der Streitwert beträgt über Fr. 15'000.--. Hinsichtlich des Fristenlaufes gelten die Art. 44 ff. BGG. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, sowie den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes G. (ad EU080087), sowie an das Schweizerische Bundesge- richt (ad 4A_208/2009), je gegen Empfangsschein. ______________________________________ KASSATIONSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Die juristische Sekretärin: