<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp310240"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>141 V 372<br/><br/><br/><div class="paraatf">41. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)</div> <div class="paraatf">8C_832/2014 vom 28. Mai 2015</div> <a name="idp311888"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf"><span class="artref">Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG</span>; <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span>; <span class="artref">Art. 171 ff. SchKG</span>; Insolvenztatbestand. <div class="paratf">Die richterlich angeordnete, nach den Bestimmungen des Konkursverfahrens durchzuführende Auflösung einer Gesellschaft nach dem seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> ist im Rahmen von <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG</span> der Konkurseröffnung nach <span class="artref">Art. 171 ff. SchKG</span> gleichzustellen (E. 5.2). </div> </div> </div> <a name="idp323904"></a> <a name="idp336224"></a> <br/><div> <a name="idp344832"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 372</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page372"></a><div class="center pagebreak">BGE 141 V 372 S. 372</div> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp346496"></a><span class="bold">A. </span>A., geboren 1962, war ab 1. April 2011 bei der B. GmbH (...) angestellt. Nachdem ihr trotz zweimaliger schriftlicher Aufforderung die Löhne für die Monate Juni und Juli 2012 (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn und Kinderzulagen) nicht ausgerichtet wurden, kündigte sie das Arbeitsverhältnis am 28. August 2012 fristlos. Der Zahlungsbefehl vom 4. September 2012 führte nach Zustellungsproblemen mangels ordentlicher Bestellung der Organe zur provisorischen Rechtsöffnung (vgl. Entscheid des Bezirksgerichts C. vom 29. November 2011) und zum Fortsetzungsbegehren vom 22. Januar 2013 resp. zur Konkursandrohung vom 13. Februar 2013. A. gelangte mangels ordentlicher Bestellung der Organe an das Handelsgericht des Kantons Zürich, welches mit Entscheid vom ... die B. GmbH auflöste und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete; am ... stellte der Konkursrichter das Liquidationsverfahren mangels Aktiven ein (...). A. ersuchte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich <a name="page373"></a><div class="center pagebreak">BGE 141 V 372 S. 373</div>(nachfolgend: Arbeitslosenkasse) um Insolvenzentschädigung für die ihr für den Zeitraum von 1. Juni bis 30. August 2012 geschuldeten Löhne und Zulagen. Die Arbeitslosenkasse lehnte dies mit Verfügung vom 27. März 2013, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013, ab.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp351216"></a><span class="bold">B. </span>In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich am 8. Oktober 2014 den Einspracheentscheid vom 22. Juli 2013 auf und wies die Sache unter Feststellung eines Insolvenztatbestandes sowie der Erfüllung der Schadenminderungspflicht an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp353120"></a><span class="bold">C. </span>Die Arbeitslosenkasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid unter Bestätigung des Einspracheentscheids aufzuheben.</div> <div class="paraatf">A. lässt auf Abweisung der Beschwerde schliessen. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) verzichtet auf eine Vernehmlassung.</div> <div class="paraatf">Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.</div> <div class="paraatf"> <i>(Auszug)</i> </div> <br/><div> <a name="idp188704"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Aus den Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp189664"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Die Vorinstanz hat die Erfüllung der Schadenminderungspflicht durch die Versicherte sowie das Vorliegen eines Insolvenztatbestandes im Sinne von <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> (SR 837.0) bejaht, da mit der vom Handelsgericht angeordneten Liquidation nach den Bestimmungen zum Konkurs ein Rechtszustand geschaffen wurde, welcher jenem bei Konkurs nach <span class="artref">Art. 171 ff. SchKG</span> gleichkomme.</div> <div class="paraatf">Die Arbeitslosenkasse rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Tatbestand im Sinne von <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> angenommen, denn die Aufzählung in <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> sei abschliessend und die vom Handelsgericht angeordnete Liquidation der aufgelösten Gesellschaft nach den Bestimmungen des Konkursrechts stelle keinen Konkurs im Sinne von <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> dar; zur Bejahung der erfüllten Schadenminderungspflicht äussert sich die Arbeitslosenkasse nicht.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp388720"></a><span class="bold" id="consideration_5.">5. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp389760"></a><span class="bold" id="consideration_5.1">5.1 </span>Nach konstanter Rechtsprechung ist die Aufzählung der Insolvenztatbestände nach <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> abschliessend (vgl. statt vieler <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-V-196%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page196">BGE 131 V 196</a> mit Hinweisen). Demnach ist zu prüfen, ob <a name="page374"></a><div class="center pagebreak">BGE 141 V 372 S. 374</div>der vorliegende Sachverhalt auf einen der dort genannten Tatbestände zutrifft.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp399648"></a><span class="bold" id="consideration_5.2">5.2 </span>Wird wegen einem Mangel in der Organisation einer GmbH ein Verfahren nach <span class="artref">Art. 731b OR</span> notwendig, entscheidet der Richter - unabhängig von den Parteianträgen - über die Anordnung der angemessenen Massnahmen; d.h. der Kläger nach <span class="artref">Art. 731b OR</span> hat es nicht in der Hand, ob etwa als Folge eines Organmangels nur dieses neu bestellt oder aber - als ultima ratio - die Gesellschaft aufgelöst wird (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3148, 3232 Ziff. 2.2.3 Aktienrecht zu <span class="artref">Art. 731b OR</span>; WATTER/PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 17 zu <span class="artref">Art. 731b OR</span>; MARCEL SCHÖNBÄCHLER, Die Organisationsklage nach <span class="artref">Art. 731b OR</span>, 2013, S. 187 ff.; PETER/CAVADINI, Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 8 zu <span class="artref">Art. 731b OR</span>; BÜRGE/GUT, Richterliche Behebung von Organisationsmängeln der AG und der GmbH, SJZ 105/2009 S. 157, 159 f.; FRANCO LORANDI, Konkursverfahren über Handelsgesellschaften ohne Konkurseröffnung - Gedanken zu <span class="artref">Art. 731b OR</span>, AJP 2008 1378, 1384 f.; vgl. auch <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-III-369%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page369">BGE 136 III 369</a> E. 11.4 S. 370). Zwar liegt bei der Auflösung der Gesellschaft nach <span class="artref">Art. 731b OR</span> keine Konkurseröffnung durch den Konkursrichter im Sinne der <span class="artref">Art. 171 ff. SchKG</span> vor, doch wird die Sache nach dem Auflösungsentscheid durch das Gericht an das örtlich zuständige Konkursamt überwiesen, damit es die Liquidation nach den Bestimmungen des Konkurses durchführt (vgl. Urteil 4A_706/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3). In <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 141 III 43</a> hält das Bundesgericht fest, ordne der Richter gestützt auf <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> die Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs an, werde ein normales Konkursverfahren durchgeführt (so bereits Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 E. 1.2.2) und ein Widerruf nach <span class="artref">Art. 195 SchKG</span> sei als Folge des definitiven Auflösungsentscheids ausgeschlossen. Mit Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013 entschied das Bundesgericht, die Rechtsprechung von Urteil 5A_386/2010 vom 12. April 2011, wonach bei Auflösung einer Gesellschaft infolge Konkurseröffnung nach SchKG keine Möglichkeit mehr bestehe, diese infolge Organmangels gemäss <span class="artref">Art. 731b OR</span> aufzulösen, gelte auch in der umgekehrten Konstellation; somit werde ein hängiges Konkursverfahren bei Auflösung der Gesellschaft durch <a name="page375"></a><div class="center pagebreak">BGE 141 V 372 S. 375</div>den Richter nach <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> gegenstandslos. Zwar wird in der Lehre z.T. die Ansicht vertreten, mit <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> sei kein neuer Konkursgrund geschaffen worden (vgl. BÜRGE/GUT, a.a.O., S. 160; LORANDI, a.a.O., S. 1382; WATTER/PAMER-WIESER, a.a.O., N. 24 zu <span class="artref">Art. 731b OR</span>), doch kommt der richterliche Auflösungsentscheid in seinen Rechtsfolgen einer Konkurseröffnung nach SchKG gleich, so dass dieser unter <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG</span> zu subsumieren ist. Zudem ist eine Konkurseröffnung nach SchKG in diesen Fällen ausgeschlossen und die Erfordernisse von <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 AVIG</span> können von der versicherten Person gar nicht mehr erfüllt werden. SCHÖNBÄCHLER kommt denn auch zum Schluss, der Auflösungsentscheid nach <span class="artref">Art. 731b OR</span> entspreche hinsichtlich der Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Normen funktional einer Konkurseröffnung (a.a.O., S. 301; ebenso bereits LORANDI, a.a.O., S. 1393 f.). Unter diesen Umständen gibt es im Rahmen des Gleichbehandlungsgebots nach <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 BV</span> keinen sachlichen Grund, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer eines (ehemaligen) Arbeitgebers, welcher infolge eines Auflösungsentscheids nach <span class="artref">Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR</span> liquidiert wird, anders zu behandeln als jene, über deren (ehemaligen) Arbeitgeber der Konkurs nach <span class="artref">Art. 171 ff. SchKG</span> eröffnet wird. </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp445216"></a><span class="bold" id="consideration_5.3">5.3 </span>Dies gilt umso mehr im hier zu beurteilenden Fall, wo die Versicherte früh die Betreibung gegen ihre (ehemalige) Arbeitgeberin einleitete, eine ordentliche Betreibung auf Konkurs aber mangels rechtskonformer Bestellung der Organe nicht durchgeführt werden konnte, so dass ihr nur der Weg über eine Klage nach Art. 731b in Verbindung mit <span class="artref">Art. 819 OR</span> verblieb, welche mit dem richterlichen Auflösungsentscheid und damit der Unmöglichkeit einer Erwirkung einer Konkurseröffnung endete (vgl. dazu <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=17&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2015&amp;to_year=2015&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 141 III 43</a> und Urteil 5A_137/2013 vom 12. September 2013).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp451024"></a><span class="bold" id="consideration_5.4">5.4 </span>Die Vorinstanz hat somit zu Recht die Erfüllung des Insolvenztatbestandes nach <span class="artref">Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG</span> bejaht. Nachdem die Arbeitslosenkasse vor Bundesgericht die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nach <span class="artref">Art. 55 AVIG</span> nicht gerügt hat und diese angesichts der unbestrittenen Gegebenheiten offensichtlich gegeben ist, ist die vorinstanzliche Aufhebung des Einspracheentscheids vom 22. Juli 2013 und Rückweisung an die Arbeitslosenkasse zu neuer Verfügung nicht zu beanstanden.</div> </div></body></html>