S 09 125 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 19. Januar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Insolvenzentschädigung 1. a) Die heute 43-jährige … (geb. ... 1967) arbeitete seit dem 01.05.2007 für die … in … als Leiterin der Administration in einem Arbeitspensum zu 90%. Laut Arbeitsvertrag vom 05.05.2007 war für diese Tätigkeit ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 7'920.--, zzgl. 13. Monatsgehalt, und eine monatliche Spesenpauschale von Fr. 1'000.-- vereinbart worden. Die … war aber von Beginn weg nicht in der Lage, den vereinbarten Lohn zu bezahlen. Im Juni 2007 nahm sich die …, vertreten durch …, dieser Angelegenheit an, wobei in der Folge Akonto-Zahlungen an die Versicherte in etwa der Höhe des mit der … vereinbarten Lohnes geleistet wurden. b) Am 09.01.2008 erging die Betreibung der … durch die … über Fr. 214'825.60 für Lohnforderungen der Angestellten/Mitarbeiter seit Februar 2007 bis 31.12.2007. Die Eröffnung des Konkurses über die … erfolgte am 03.09.2008. c) Am 20.01.2009 stellte die Versicherte bei der Arbeitslosenversicherung (ALV) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung. Diesem Antrag war eine Forderungsabtretung vom 21.01.2009 zugunsten der … beigelegt, wonach die seit Januar 2008 ausstehenden Lohnguthaben zulasten der … in der Höhe von Fr. 46'342.60 an die … übertragen (zediert) worden seien. d) Mit Verfügung vom 16.02.2009 teilte die Arbeitslosenkasse (ALK) der … mit, dass sie den geltend gemachten Anspruch auf Insolvenzentschädigung ablehne, da nur die versicherte Person selbst oder deren Vertreter einen solchen Antrag stellen könnte; der Abtretungsgläubigerin (…) fehle jedoch diese Berechtigung. Ferner habe die … der Versicherten am 20.01.2009 ein Darlehen für die offenen Lohnforderungen gegenüber der in Konkurs gefallenen … gewährt, womit die Versicherte am 22.01.2009 (Eingangsdatum Antrag auf Insolvenzentschädigung bei ALK) selbst keine ausstehenden Lohnforderungen mehr gehabt habe, weshalb es bereits an den Anspruchsvoraussetzungen für eine staatliche Entschädigung gefehlt habe. Dagegen erhob die Versicherte am 04.03.2009 Einsprache. e) Daraufhin forderte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Versicherte am 16.04.2009 auf, die Belege über ausbezahlte Löhne der … ab 01.05.2007 einzureichen. Ausserdem seien die Belege für die Lohnzahlungen (Bevorschussung) der … nachzureichen sowie alle Bemühungen zur Durchsetzung der ausstehenden Lohnforderungen gegenüber der säumigen … zu dokumentierten (schriftliche Mahnungen, Betreibungen, Zahlungsbefehle und dergleichen). f) Mit Stellungnahme vom 29.04.2009 hielt die Versicherte fest, dass die Gehälter jeweils von der … ausbezahlt worden seien, da sie die … stets nur mit leeren Versprechungen hingehalten habe. Deren Konkurs sei vorsätzlich verschleppt worden. Zudem wurden noch verschiedene Unterlagen (Belege) ein-/nachgereicht. g) Mit Entscheid vom 22.06.2009 lehnte das KIGA die von der Versicherten erhobene Einsprache vom März 2009 ab. 2. Dagegen liess die Versicherte, vertreten mit Vollmacht durch … der …, - zusammen mit einem weiteren ehemaligen Mitarbeiter der … (vgl. Parallelverfahren S 09 149) – am 27.08.2009 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, mit den Anträgen um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Verpflichtung des KIGA, sie mit einer Insolvenzentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 92'828.50 wegen nicht ausbezahlter Lohnguthaben der … zu entschädigen.3. In der Vernehmlassung vom 21.09.2009 beantragte die Vorinstanz (KIGA) die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung brachte sie vor, dass die Beschwerdeführerin zwar am 05.05.2007 einen Arbeitsvertrag mit der … abgeschlossen habe, aber in der Folge zu keinem Zeitpunkt etwelche Lohnzahlungen von der … erhalten habe. Der als Bevollmächtigter für die … unterzeichnende … sei jedoch gar nicht im Handelsregister der … verzeichnet. Der Genannte wie auch die Beschwerdeführerin seien dafür beide im Handelregister der … eingetragen. Die vereinbarten Lohnzahlungen seien dann stets von der … in Form von Barzahlungen erfolgt, wobei nicht erkennbar sei, ob die Beschwerdeführerin als Angestellte der … oder als Präsidentin der … entlöhnt worden sei. Für welche sie effektiv gearbeitet habe, könne aber offen bleiben. Entscheidend sei vielmehr, dass sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen sei. Spätestens seit September 2007 hätte sie konkrete, nach aussen wahrnehmbare Schritte zur Geltendmachung der ausstehenden Lohnforderungen unternehmen müssen. An dem fehle es hier. Das Betreibungsbegehren sei erst weitere drei Monate später (09.01.2008) gestellt worden. Die Beschwerdeführerin sei aber weiterhin im Arbeitsverhältnis geblieben, je nach Sachverhaltsdarstellung bis Ende November 2008. 4. In der Replik vom 03.10.2009 beantragte die Beschwerdeführerin kostenfälliges Eintreten auf ihre Beschwerde und Verpflichtung der Vorinstanz, sie gemäss den Erhebungen der Sozialversicherungsanstalt (SVA) vom 25.09.2009 bezüglich Lohnguthaben 2007/2008 samt 5% Verzugszins zu entschädigen. Den Vorbringen der Vorinstanz entgegnete sie, dass das Arbeitsverhältnis mit der … erst mit der Konkurseröffnung (03.09.2008) aufgelöst worden sei, weshalb sie auch Anspruch auf Insolvenzentschädigung für die 3 Monate nach Konkurseröffnung habe. Falsch sei zudem, dass sie nichts zur Eintreibung der Lohnausstände unternommen habe, wie bereits aus der Schuldanerkennung vom 03.12.2007 des damaligen Verantwortlichen der … selbstredend hervorgehe. Die von … bevorschussten Lohnzahlungen seien von ihr als Gläubigerin der … an die … zediert worden. Die intensiven Bemühungen zum Inkasso der Guthaben der … hätten ihr zudem keine Zeit gelassen, einer anderen Beschäftigung nachzugehen. Sie habe ausschliesslich für die … gearbeitet (Pensum 90%). Die von der SVA und ihrem Revisor … erfassten und angerechneten Lohnsummen für die Jahre 2007/08 entsprächen den Tatsachen und belegten ihre Anstellung bei der in Konkurs gefallenen … Ihr Anspruch auf Insolvenzentschädigung (über Fr. 92'828.50) sei damit erstellt und nachgewiesen. 5. Am 16.10.2009 teilte die Vorinstanz (KIGA) dem Verwaltungsgericht ihren Verzicht auf die Einreichung einer Duplik in der hängigen Streitsache mit. 6. Auf Veranlassung der Instruktionsrichterin wurden am 03.12.2009 seitens der Beschwerdeführerin noch folgende Unterlagen ein-/nachgereicht: - Urteil Kantonsgerichtspräsidium Graubünden vom 03.06.2008 - Zusammenstellung der Sozialversicherungsanstalt vom 25.09.2009 betreffend „Abgerechnete Lohnsummen für die Jahre 2007/2008“. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AlVG; SR 837.0) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer/Innen von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a). Laut Art. 52 Abs. 1 AlVG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderung für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung. Nach Art. 55 Abs. 1 AlVG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.b) Nach der Rechsprechung des Bundesgerichts (Urteil vom 19.10.2006 [C 163/06] Erw. 3.1 und 3.2 mit weiteren Hinweisen) setzt eine ursprüngliche Leistungsverweigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht ein schweres Verschulden der versicherten Person, also ein vorsätzliches oder grobfährlässiges Handeln oder Unterlassen voraus. Das Ausmass der Schadenminderungspflicht richte sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer werde in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während bestehendem Arbeitsverhältnis gegen den Arbeitgeber die Betreibung einleite oder Klage erhebe. Er habe aber seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise geltend zu machen. Denn es gehe auch für die Zeit vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternehme, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen müsse. Ferner hält das Bundesgericht unter Hinweis auf die Möglichkeit der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses – sofern der Arbeitgeber zahlungsunfähig wird – fest, dass es dem Arbeitnehmer aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht spätestens nach vier Monaten ohne Lohn nicht mehr zuzumuten sei, das Arbeitsverhältnis mit dem insolventen Arbeitgeber weiterzuführen. Verbleibe er ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handle er auf eigenes Risiko (vgl. auch Urteil vom 20.07.2005 [C 264/04] Erw. 2.1 und ARV 2002 Nr. 30 S. 190). c) Die Beschwerdeführerin trat ihre Arbeitsstelle bei der … am 01.05.2007 an. Aktenkundig ist weiter, dass ihr die … von Beginn weg keinen Lohn bezahlt hat. Den geschuldeten Lohn hat sie – soweit ersichtlich – indes ab Juni 2007 vorschussweise, aber nicht im vollen Umfang von … bzw. der … erhalten (vgl. dazu: Schreiben der AHV-Ausgleichskasse vom 25.09.2009 betreffend „Abgerechnete Lohnsummen für die Jahre 2007/2008“). Es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Zahlungen tatsächlich der Lohn für eine Tätigkeit bei der ... gewesen sein sollten, wie die Vorinstanz argumentiert. Laut Anstellungsvertrag vom 05.05.2007 mit der … oblag der Beschwerdeführerin als Leiterin Administration (§ 3) die gesamte Verantwortung bezüglich des administrativen Bereichs, so namentlich das Personal, die Buchhaltung, die Organisation, die Kundenbetreuung und die Unterstützung der Geschäftsleitung. Angesichts ihrer Stellung und dem ihr übertragenen Aufgabenbereich innerhalb der … einerseits, als auch als Organ der … - der mit Vollmacht verschiedene Funktionen übertragen wurden - anderseits, hatte die Beschwerdeführerin umfassend Einblick in die Abläufe, in die finanziellen Verhältnisse und damit in den wesentlichen Kern der … und war folglich auch über die unlauteren Geschäftstätigkeiten des - inzwischen den Freitod gewählten - Verwaltungsratspräsidenten der …, …, im Bild. Das ergibt sich im Übrigen auch aus ihrer Stellungnahme vom 29.04.2009 an die Vorinstanz, worin sie freimütig und sachdienlich ausführte: Sie habe bei Antritt der Stelle eine absolut chaotische Situation angetroffen. Der Mitarbeiterstab sei von vormals 5 auf neu 2 Personen reduziert worden und die allgemeinen Sekretariatsarbeiten seien seit Februar 2007 liegen geblieben. Nebst dem normalen Tagesgeschäft hätten auch noch die bis 2003 zurückliegenden Altlasten abgearbeitet werden müssen. Dieses Fiasko hätte aufgearbeitet werden müssen. Zudem seien sie mit Anfragen von Kunden betreffend Rückzahlungen ihrer sog. „Vermögensanlagen“ gelöchert worden. … habe immer wieder „Investoren“ angeschleppt. Es hätten dann in Eile irgendwelche Verträge jeweils in Millionenhöhe ausgefertigt werden müssen und es seien auch immer saftige Provisionen für die … in Aussicht gestellt worden. Parallel dazu hätte … versucht, das Inkasso der … voranzutreiben, weil … immer wieder behauptet habe, noch Guthaben in „Millionenhöhe“ und Provisionsansprüche in 100 tausenden zu haben. Daneben erwähnt die Beschwerdeführerin, dass sie jedoch hätten feststellen müssen, dass die eingeforderten Beträge – die von Schuldnern auf das UBS-Konto in Chur hätten einbezahlt werden sollen – meist direkt von … einkassiert worden seien. Einmal sei Geld auf dem Konto eingegangen, worauf … dieses gleich wieder abgehoben und für sich beansprucht habe oder der Betrag sei zur Begleichung seiner Kreditkartenrechnung draufgegangen. Dieser inakzeptable und von ihnen monierte Zustand habe dazu geführt, dass … ein Konto bei der Raiffeisenbank eröffnete und Darlehen seines Geschäftsfreundes darauf überwies, um primär die Lohnzahlungen für die Mitarbeiter der … zu gewährleisten. Gehaltszahlungen und weitere Ausstände der … seien dann jeweils aus diesem Darlehen beglichen und in bar gegen Quittung ausbezahlt worden. Nebst anderem sei durch ihre Kontrollen auch festgestellt worden, dass ihr Arbeitgeber … Mandantengelder rechtswidrig abgehoben und für seinen aufwändigen Lebensstil verwendet habe. Die Betrogenen hätten sich bei … beschwert und sich auch geweigert, die eigentlichen Guthaben zugunsten der … zu begleichen bis … die entwendeten Gelder retourniert habe. Dieser Umstand sei für sie alle (Mitarbeiter) nachvollziehbar gewesen. Aufgrund der ganzen in die Wege geleiteten Geschäfte, aus denen nun endlich einmal ein Ertrag eingehen sollte, hätten sich die Verwaltungsräte der … bereit erklärt, die Lohnzahlungen der … bis auf weiteres zu übernehmen. Mit der Abgebrühtheit von … hätten sie aber nicht gerechnet. Dieser hätte sich die Zahlungen auf diverse Konti in Liechtenstein vornehmen lassen oder Kunden dazu bewogen, die für die … bestimmten Zahlungen auf die Konti in Liechtenstein zu tätigen. Damit seien sie wieder die Lackierten gewesen. Es sei ihnen auch bis im Spätherbst 2007 nicht bekannt gewesen, dass … schon zweimal wegen schweren Betrugs und anderen Delikten im Knast gewesen sei. d) In Würdigung des soeben durch die Beschwerdeführerin authentisch geschilderten Geschehensablaufs ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, dass es sich bei der Genannten – angesichts ihrer Vertrauensstellung im Betrieb und ihrer weitgehenden Einsichtsmöglichkeiten in die Geschäftsführung und alltäglichen Geschicke der … - um keine normale Angestellte handelte, womit aber – anhand ihres fundierten „Insiderwissens“ und der Möglichkeit einer entsprechenden Reaktion (sofortige Kündigung) – eine Verletzung ihrer Schadenminderungspflicht bejaht werden muss. Das Fiasko und die prekäre finanzielle Situation waren für die Beschwerdeführerin von Beginn weg erkennbar. Sie musste davon ausgehen, dass sie – gleich wie der zweite Mitarbeiter im Parallelfall (S 09 149) – den Lohn niemals vollumfänglich von der … erhalten wird. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin der … zusätzlich ein Interesse hätte haben sollen, dass die bevorschussten Zahlungen dereinst zurückerstattet werden. Auch konnte angesichts der aufgezeigten Umstände nicht allen Ernstes damit gerechnet werden, dass … den Verpflichtungen aus der Schuldanerkennung, die er am 03.12.2007 unterzeichnet hatte (Zahlungsversprechen für ausstehende Löhne von rund Fr. 220'000.-- bis Mitte Januar 2008) nachkommen würde. Zudem räumte sie selbst ein, dass sie schon im Herbst 2007 gewusst habe, dass ihr früherer Vorgesetzter … wegen schwerer Vermögensdelikte verurteilt worden sei, was ihr Vertrauen in ihn bereits damals erheblich hätte erschüttern müssen. Richtig ist einzig, dass am 18.12.2007 – also 8 Monate nach Ausbleiben der Lohnzahlungen – die Betreibung gegen … eingeleitet wurde, nachdem im Dezember 2007 die massive Überschuldung der … allgemein bekannt geworden war. Aus den Akten ergibt sich indes gerade nicht, dass die Beschwerdeführerin – ausser ihrem Drängen nach einem Schuldeingeständnis von … anfangs Dezember 2007 – bis dahin konkrete Schritte zur Einforderung der Löhne unternommen hätte. Gesamthaft betrachtet erscheint es auch unverständlich, dass die Beschwerdeführerin in Anbetracht der gesamten Umstände überhaupt an ihrem Arbeitsvertrag mit der überschuldeten … festhielt und dasselbe – je nach Sachverhaltsdarstellung – bis im November 2008 weiterführte. Aus den Akten ergeben sich auch keine Hinweise, dass sie sich nach einer neuen Beschäftigung umgesehen hätte. Sie handelte damit auf eigenes Risiko, wenn sie auch nach der ihr offensichtlich bekannten Überschuldung der … im Dezember 2007 das Arbeitsverhältnis noch über Monate (spätestens bis November 2008) unbeirrt weiterführte. Daran ändert auch nichts, dass sie angeblich seit Januar 2008 vermehrt mit aufgebrachten Kunden beschäftigt gewesen sein soll und bergenweise Akten für die Staatsanwaltschaft und das Gericht habe zusammentragen müssen. Diese Vorkommnisse hätten ihr vielmehr ernsthaft zu denken geben müssen und sie zu erhöhter Vorsicht und Aufmerksamkeit veranlassen müssen. Es muss ihr deshalb insgesamt ein grobes Selbstverschulden an ihrer Misere angelastet werden, was eine staatliche Insolvenzentschädigung ausschliesst (vorne Ziff. 1b). Auf die Höhe und Zusammensetzung der geforderten Insolvenzentschädigung muss somit ebenfalls nicht mehr detaillierter eingegangen werden. e) Auf die beantragte Zeugenbefragung kann zum voraus verzichtet werden, weil davon keine weiteren Erkenntnisse erwartet werden können. 2. a) Der angefochtene Einspracheentscheid vom 22.06.2009 ist somit rechtmässig, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde vom 27.08.2009 führt. b) Gerichtkosten werden nicht erhoben, da das Beschwerdeverfahren nach Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) grundsätzlich kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt demgegenüber (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht:1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.