B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-246/2013 A r r ê t d u 1 6 j u i l l e t 2 0 1 4 Composition Emilia Antonioni (présidente du collège), Gérard Scherrer, Christa Luterbacher, juges, Sophie Berset, greffière. Parties A._______, né le (…), Erythrée, représenté par (…), Service d'Aide Juridique aux Exilé-e-s (SAJE), recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 14 décembre 2012 / N (…). E-246/2013 Page 2 Faits : A. Le 30 novembre 2011, le recourant a demandé l'asile en Suisse. Entendu sommairement le 6 décembre 2011 , il a dit être érythréen d'ethnie (…). Dans son pays, il aurait été soldat jusqu'à sa désertion, le (…). Il se serait enfui, entre autres, après avoir été menacé d'être arrêté parce qu'il n'aurait eu de cesse d'obtenir des informations sur son père dont il était sans nouvelles depuis que celui -ci avait été incorporé dans l'armée érythréenne en (…). Trois jours après sa désertion, il aurait gagné le Soudan, puis la Lybie, avant d'accoster sur (…), en Italie, le (…), où il y aurait été enregistré par les autorités de ce pays. Par la suite, il aurait obtenu "l'asile provisoire" en Italie. Le 30 novembre 2011, il serait arrivé à B._______ en train, via C._______. Il a dit avoir quitté l'Italie notamment à cause des conditions difficiles dans lesquelles il vivait. B. Par décision du 9 janvier 2012, en application de l’art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31) et en l'absence de réponse de la part des autorités italiennes, l'ODM n'est pas entré en matière sur la demande d'asile du recourant, a prononcé son transfert en Italie et ordonné l'exécution de cette mesure. C. C.a Le 1er mars 2012, le recourant a demandé à l'ODM de recons idérer sa décision du 9 janvier 2012, arguant des démarches qu'il venait d'entamer pour reconnaître les jumeaux , nés le (…), de D_______, une compatriote qu'il avait connue au Soudan – où il était brièvement retourné quand il était en Italie – titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse et à qui l'asile avait été octroyé le (…). C.b Le 7 mar s 2012, les autorités italiennes ont fait savoir à l'ODM qu'ayant obtenu le statut de réfugié en Italie, le recourant était autorisé à y séjourner. C.c Par lettre du 15 mars 2012, l'ODM a alors informé le recourant que, du fait de son statut de réfugié reconnu en Italie, l 'Accord Dublin ne lui était pas applicable. En conséquence, l'office a annulé s a décision du 9 janvier 2012 et a rouvert la procédure nationale d'asile , si bien que l a demande de réexamen du 1er mars précédent a été déclarée sans objet. E-246/2013 Page 3 D. Le 5 juin 2012, le recourant a été entendu, conformément à l'art. 29 al. 1 LAsi. Lors de cette audition, il a déclaré notamment que c'était par l'intermédiaire d'une tierce personne qu'il avait appris que D_______ se trouvait en Suisse. Par hasard, il l'aurait retrouvée au moment de son attribution cantonale, le (…). La jeune femme lui aurait alors dit qu'il était le père de ses e nfants. Le 8 février 2012, il aur ait entamé les démarches nécessaires à leur reconnaissance sans qu'il soit toutefois question de mariage avec sa compatriote dans l'immédiat, du moins pas tant qu'un test ADN n'eût confirmé sa paternité sur les enfants de la jeune femme. E. Par décision du 8 juin 2012 , l'ODM, en application de l'art. 34 al. 2 let. a LAsi, n'est pas entré en matière sur la d emande d'asile du recourant, a prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure. L'ODM a considéré que l es exceptions prévues à l' alinéa 3 let. a et c de la disposition précitée n'étaient pas réalisée s en l 'espèce, puisque les démarches de l'intéressé pour reconnaître les jumeaux de sa compatriote, moyennant confirmation de sa paternité via un test ADN, ne permettaient pas de considérer que le recourant avait en Suisse des proches parents avec lesquels il entretenait d'étroites relations (let. a). L'office a estimé que l'exception de la let. b n' était pas applicable du fait du statut de réfugié reconnu de l'intéressé en Italie. Par ailleurs, ce statut, qui lui conférait des droits pareils à ceux des Italiens dans leur pays et qui était par conséquent bien plus stable que le statut de sa compatriote au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse, lui permettait d'obtenir des autorités italiennes le regroupement de ses enfants putatifs et de leur mère en Italie. Enfin, n'étaient pas pert inents les motifs pour lesquels il disait avoir quitté ce pays. F. F.a Dans son recours interjeté le 20 juin 2012, l'intéressé a conclu à l'annulation de la décision entreprise et à l'entrée en matière sur sa demande d'asile , respectivement au renvoi de la cause à l'ODM pour nouvelle décision. Il a affirmé avoir entamé les démarches nécessaires à la reconnaissance de ses enfants, à savoir les jumeaux de D_______, qu'il a dit avoir l'intention d'épouser. Au sujet de cette dernière, il a précisé que, contrairement à ce qu'en avait dit l'ODM, son statut n'est pas moindre que le sien en Italie puisqu'en Suisse elle était réfugiée statutaire au bénéfice d'un autorisation de séjour. En conséquence, il a considéré que la règle prévue à l'art. 34 al. 2 let. a LAsi ne lui était pas applicable du E-246/2013 Page 4 moment que vivaient en Suisse des personnes avec qui il entretenait des liens étroits au sens de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi. F.b Par arrêt du 8 août 2012, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a rejeté le recours susmentionné, notamment au motif que les conditions de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi n'étaient pas remplies , puisque le recourant n'entretenait que des liens ténus avec les jumeaux et qu'il ne vivait pas maritalement avec sa compatriote ( cf. arrêt du Tribunal E-3289/2012 du 8 août 2012 consid. 5.2). G. Le 26 octobre 2012, l'intéressé a demandé à l'ODM de reconsidérer sa décision du 8 juin 2012, arguant qu'il vivait avec sa fiancé e et leurs enfants communs. Il a allégué que les résultats positifs de l'expertise ADN établissait les liens de paternité à l'égard de ses enfants et le fait qu'il avait donc de proches parents vivant en Suisse , au sens de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi . Il a produit une expertise de filiation du (…), ainsi que des courriers des 15 août et 15 octobre 2012 de son mandataire adressés à l'office de l'état civil dans le cadre de ses procédures de reconnaissance en paternité et de mariage. Le (…), le recourant a officiellement reconnu ses enfants. H. Par décision du 14 décembre 2012, notifiée trois jours plus tard, l'ODM a rejeté la demande de reconsidération de l'intéressé , considérant qu'il ne formait pas de communauté de vie durable avec sa fiancée dans leur pays d'origine. Par ailleurs, l'office a retenu qu'ils n'étaient pas mariés et que leur relation ne saurait être assimilée à un concubinage analogue au mariage vu la brève durée de leur vie commune. En outre, les liens affectifs que le recourant entendait tisser avec ses enfants en Suisse ne suffisaient pas pour obtenir le regroupe ment familial, puisqu'il cherchait par là à créer une nouvelle communauté familiale qui n'existait pas. I. Par acte du 16 janvier 2013, l'intéressé a interjeté recours et a conclu à l'annulation de la décision sur réexamen et au renvoi de la cause à l'ODM pour qu'il entre en matière sur sa demande d'asile. Il a réitéré que l'exception de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi s'appliquait à son cas, puisqu'il vivait avec ses enfants et sa fiancée, avec qui il avait entamé une procédure de mariage, le (…). Il a ajouté que lui refuser de demeurer auprès de sa famille était contraire à l'intérêt supérieur de ses enfants et E-246/2013 Page 5 qu'il ne pouvait être exigé de sa fiancée qu'elle le suive en Italie, où la situation socio -économique était insatis faisante. Il a demandé l'effet suspensif et l'assistance judiciaire partielle. J. Par décision incidente du 18 janvier 2013, le Tribunal a suspendu l'exécution du renvoi du recourant. K. Le (…), le recourant a épousé D_______. L. Dans sa réponse du 29 avril 2014 , l'ODM a réitéré que la notion de "proches parents" de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi était identique à celle de l'art. 51 LAsi. Se référant à la jurisprudence développée au sujet de cette dernière disposition, l'office a estimé que les conditions n'étaient pas remplies, puisqu'en l'espèce la communauté familiale s'était crée en Suisse et n'était pas préexistante . En outre, l'office a considéré que la famille pouvait s'installer en Italie, où le recourant était reconnu comme réfugié, et que l'intérêt supérieur des enfants, âgés de (…) seulement, ne s'opposait pas au fait de quitter la Suisse. M. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. 1.2 En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le r equérant cherche à se protéger ( cf. art. 83 let. d ch. 1 E-246/2013 Page 6 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] ), exception non réalisée en l'espèce. 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA) . Présenté dans la forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et dans le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.4 Les procédures de réexamen pendantes , comme en l'espèce, le 1er février 2014, date de l'entrée en vigueur de la modification de la LAsi du 14 décembre 2012, restent soumises au droit applicable dans sa teneur du 1er janvier 2008 (cf. al. 2 des dispositions transitoires relatives à cette modification). 1.5 La réponse de l'ODM du 29 avril 2014 n'a pas été portée à la connaissance du recourant jusqu'à présent (cf. consid. 4.2 ci-après). 2. La demande de réexamen, déduite par la jurisprudence et la doctrine de l'art. 66 PA et de l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constit ution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101 ; ATF 127 I 133 consid. 6 p. 137), suppose que le requérant invoque l'un des motifs de révision prévus par l'art. 66 PA ou fasse valoir que les circonstances (de fait ou de droit) se sont modifiées dans une mesure notable depuis le prononcé de la première décision (cf. pour plus de détails ATAF 2010/27 consid. 2; cf. également ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 58 PA n o 9 s. p. 1159 et réf. cit.). 3. 3.1 L'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi ne s'applique pas lorsqu'une des conditions alternatives posées par l'ancien art. 34 al. 3 LAsi est remplie, soit, lorsque des proches parents du requérant ou des personnes avec lesquelles il entretient des liens étroits vivent en Suisse (let. a), lorsque le requérant a manifestement la qualité de réfugié au sens de l'art. 3 LAsi (let. b) ou encore lorsque l'office est en présence d'indices d'après lesquels l'Etat tiers n'offre pas une protection efficace au regard du principe du non-refoulement visé à l'art. 5 al. 1 LAsi (let. c). 3.2 En l'espèce, dans s a décision du 8 juin 2012, l'ODM a estimé que l'intéressé pouvait retourner en Italie, Etat tiers sûr au sens de l'art. 6a al. 2 let. b LAsi, dans la mesure où il y avait séjourné auparavant et où E-246/2013 Page 7 aucune des exceptions de nature alternative visées par l' ancien art. 34 al. 3 LAsi n'était réalisée. A l'appui de sa demande de réexamen et de son recours, l'intéressé estime qu'il peut se prévaloir de l'excep tion tirée de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi, dans la mesure où il est marié, depuis le (…), avec D_______, une ressortissante érythréenne résidant en Suisse , à qui l'asile a été octroyé le (…) et titulaire d'une autorisation de séjour . Il demande ainsi l'adaptation d'une décision initialement correcte à une modification ultérieure de l'état de fait, invoquant qu'au vu de ce nouvel élément , l'ODM ne peut pas rendre une décision de non -entrée en matière fondée sur l'ancien art. 34 al. 2 let. a L Asi, puisque l'exception de l'al. 3 let. a est réalisée. 3.3 Il sied en l'espèce de déterminer si l'exception de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi était réalisée au moment où l'ODM a pris sa décision. La notion de proches parents au sens de l' ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi est identique à celle de l'art. 51 LAsi. Elle englobe ainsi non seulement les membres du noyau familial, savoir le conjoint ou le partenaire enregistré ainsi que les enfants mineurs, mais également d'autres membres de la famille, tels que les frères et sœurs, les grands-parents et les enfants adoptifs (ATAF 2009/8 consid. 5.3). Il faut encore que le requérant d'asile entretienne des liens étroits avec cette personne et que cette dernière bénéficie en Suisse d'un droit d'y demeurer au -delà d'un séjour passager (ATF 2009/8 consid. 5.4 et consid. 7.3, spéc. consid. 7.3.7). Au sein du noyau familial (conjoints ou partenaires enregistrés et leurs enfants mineurs), l'existence de liens étroits au sens de l'art. 34 al. 3 let. a LAsi est présumée (ATF 2009/8 consid. 8.5). Lorsque l'ODM a rejeté la demande de reconsidération du recourant, le 14 décembre 2012, celui-ci faisait déjà ménage commun avec sa fiancée. De plus, il était établi, par une analyse ADN, qu'il était le père des enfants et il les a officiellement reconnus. Le fait que le recourant ait épousé D_______ le (…), soit seulement (…) après la décision attaquée , démontre bien qu'il existait déjà, au moment où l'ODM a statué, des liens familiaux étroits entre eux, au sens de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi. En outre, D_______ est reconnue comme réfugiée en Suisse et bénéficie d'une autorisation de séjour. Dès lors, l'exception de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi était réalisée au moment où l'ODM a pris sa décision et le recourant ne pouvait pas faire E-246/2013 Page 8 l'objet d'une décision de non -entrée en matiè re sur la base de l'ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi. 3.4 Au demeurant, c ontrairement à ce que soutient l'ODM, la question litigieuse n'est pas celle de savoir si le recourant peut prétendre au regroupement familial sur la base de l'art. 51 LAsi. En effet, le recourant s'est marié avec D_______ postérieurement à son arrivée en Suisse et ne demande en aucun cas l'octroi d'une autorisation d'entrer en Suisse au titre du regroupement familial, du fait d'une séparation du couple préalable à la fuite au sens de l'art. 51 al. 4 LAsi (cf. à ce sujet ATAF 2012/32 consid. 5.1, 5.2 et 5.4). Le recourant n'est pas dans une situation similaire à celle de la recourante de l'arrêt du Tribunal cité à maintes reprises par l'ODM, D -5364/2011 du 11 octobre 2011. C'est donc à tort que l'ODM s'est référé à la jurisprudence relative au regroupement familial dans le cas d'espèce ; il aurait dû se limiter à reprendre la jurisprudence de l'art. 51 LAsi ayant trait à la notion de "proches parents". 4. 4.1 Le recours, en tant qu'il conteste le rejet de la demande de réexamen, doit être admis, puisque la modification ultérieure de l'état de fait entraînait la réalisation de l'exception alternative de l'ancien art. 34 al. 3 let. a LAsi . L'ODM ne pouvait donc plus maintenir une décision de non - entrée en matière fondée sur l' ancien art. 34 al. 2 let. a LAsi à l'encontre du recourant. Partant, l a décision de l'ODM du 14 décembre 2012 rejetant la demande de réexamen est annulée. La cause est renvoyée à l'office, afin qu'il réexamine sa décision du 8 juin 2012 en instruisant la demande d'asile à la lumière de l'état de fait actuel et rende une nouvelle décision. 4.2 Le Tribunal faisant enti èrement droit aux conclusions du recourant, il renonce à entendre celui -ci sur la réponse de l'ODM du 29 avril 2014, conformément à l'art. 30 al. 2 let. c PA. La dite réponse est transmise au recourant avec le présent arrêt, pour information. 4.3 Au surplus, l 'office tiendra compte, dans sa nouvelle décision, du principe du respect de la vie privée et familiale consacré à l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et pre ndra en considération l'intérêt supérieur des enfants, tel que découlant de E-246/2013 Page 9 l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant (Conv. enfants, RS 0.107), qui sont nés en Suisse et vivent sous le même toit que leurs parents. 5. 5.1 Le recourant ayant obtenu gain de cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure (art. 63 al. 1 et 2 PA) , de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 5.2 Conformément à l'art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frai s, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), le recourant qui a eu gain de cause, a droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. En l'occurrence, en l'absence d'un décompte de prestations du mandataire, le Tribunal fixe les dépens, ex aequo et bono, à 800 francs, à charge de l'ODM. (dispositif page suivante) E-246/2013 Page 10 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis. 2. La décision de l'ODM du 14 décembre 2012 rejetant la demande de réexamen est annulée. 3. La cause est renvoyée à l'ODM pour instruction de la demande d'asile et nouvelle décision. 4. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 5. La demande d’assistance judiciaire partielle est sans objet. 6. L'ODM versera au recourant le montant de 800 francs à titre de dépens. 7. Le présent arrêt est adressé au recourant , à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. La présidente du collège : La greffière : Emilia Antonioni Sophie Berset Expédition :