2003 1 Art. 397 StGB; Art. 333 Abs. 1 lit. a und Art. 342 Abs. 4 StPO. Revi- sionsverfahren; Berücksichtigung nachträglich einge tretener Umstände im neuen Urteil (Urteil des Obergerichts Nr. 50/1999/1 vom 10. Okt ober 2003 i.S. X.). 1 Für die Beurteilung im wiederaufgenommenen Verfahr en sind grundsätz- lich die Verhältnisse im Zeitpunkt des früheren Urt eils massgebend. Jeden- falls dann, wenn der geltend gemachte Revisionsgrun d bei näherer Prüfung kein milderes Urteil zu bewirken vermag, können nic ht anderweitige, in der Zwischenzeit eingetretene persönliche Umstände stra fmindernd berücksich- tigt werden; das frühere Urteil ist nur zu ändern, wenn sich der anerkannte Revisionsgrund als solcher begünstigend auswirkt. Das Obergericht verurteilte X. am 2. Dezember 1999 zu 2½ Jahren Zuchthaus. Nachdem X. ein psychiatrisches Privatgut achten eingereicht hatte, hiess das Obergericht sein Revisionsgesuch am 9. No vember 2001 gut; es be- seitigte Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Urte ils vom 2. Dezember 1999 bezüglich der Strafzumessung und ordnete an, dass d as Strafverfahren im Stadium vor der Fällung des Urteils im Berufungsver fahren wiederaufge- nommen werde. Es holte in der Folge ein psychiatris ches Gutachten ein zur Frage der Zurechnungsfähigkeit von X. zur Zeit der Taten sowie der Zweck- mässigkeit einer allfälligen Massnahme. X. beantrag te hienach, ihn mit 18 Monaten Gefängnis zu bestrafen, den Vollzug der Str afe aufzuschieben und ihm die Weisung zu erteilen, die derzeitige Gespräc hstherapie weiterzufüh- ren; für den Fall, dass ihn das Gericht mit mehr al s 18 Monaten Gefängnis bestrafe oder den Vollzug für eine Strafe von 18 Mo naten nicht aufschiebe, sei eine ambulante Massnahme anzuordnen und der Vol lzug der Strafe auf- zuschieben. Das Obergericht bestätigte jedoch das U rteil vom 2. Dezember 1999. Aus den Erwägungen: 1.– Der Angeklagte hat in seinem Wiederaufnahmebegehr en als neue Tatsache geltend gemacht, seine Zurechnungsfähigkei t sei im Tatzeitpunkt 1 Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil wi es das Bundesgericht am 6. Febru- ar 2004 ab, soweit darauf einzutreten war (Verfahren Nr. 6S.421/2003). 2003 2 erheblich vermindert gewesen; er sei sodann massnah mebedürftig und auch behandlungsfähig. Er hat dazu als neues Beweismitte l ein psychiatrisches Gutachten ... eingereicht. Das Obergericht hat hierauf im Bewilligungsverfahr en festgestellt, die Frage einer allfällig verminderten Zurechnungsfähig keit des Angeklagten sei im Strafverfahren nicht diskutiert worden. Die nunm ehr geltend gemachte verminderte Zurechnungsfähigkeit müsse als mit eine m neuen Beweismittel hinreichend konkretisierte neue, dem Obergericht se inerzeit nicht bekannte Tatsache betrachtet werden. Die neuen Umstände seie n sodann geeignet, ein für den Angeklagten milderes Urteil zu bewirken. Da s Gericht hat daher die Wiederaufnahme des Verfahrens zugelassen (Art. 397 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 31 1.0]; Art. 333 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 341 Abs. 2 der Strafprozessordnu ng für den Kanton Schaff- hausen vom 15. Dezember 1986 [StPO, SHR 320.100]; ...). Im Bewilligungsverfahren war die neue Sach- bzw. B eweislage nur vor- läufig und summarisch darauf zu prüfen, ob dadurch eine Veränderung des Sachverhalts, die ein für den Angeklagten günstiger es Urteil bewirken dürfte, hinreichend wahrscheinlich sei. Ob die vorgebrachte n Tatsachen und Be- weismittel wirklich zu einem anderen Urteil führen könnten, ob also das frü- here Urteil tatsächlich durch ein neues zu ersetzen sei oder nicht, ist erst im vorliegenden, wiederaufgenommenen Verfahren zu entscheiden (BGE 116 IV 359 ff. E. 4b und e sowie 5a; Donatsch/Schmid , Kommentar zur Strafprozess- ordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996 ff., § 441 N. 4, mit Hinweisen). Je nachdem lautet der neue Entscheid auf Bestätigung o der Aufhebung und Än- derung des früheren Erkenntnisses (Art. 342 Abs. 4 StPO). 2.– [Aufgrund des gerichtlichen Gutachtens war der An geklagte im Zeitpunkt der Straftaten nicht wegen einer (dauernden) Persönlichkeitsstörung oder einer (situativen) Bewusstseinsstörung in sein er Zurechnungsfähigkeit massgeblich eingeschränkt. Da im Deliktszeitraum ke ine erhebliche, mit den Straftaten zusammenhängende psychische Störung mit hinreichendem Krank- heitswert bestand, kann auch keine Massnahme angeor dnet werden. Entgegen dem Anschein, der durch die mit dem Revisionsbegehr en vorgebrachte neue Tatsache und das diesbezügliche neue Beweismittel e rweckt worden ist, rechtfertigen es die damit zusammenhängenden Umstän de somit nicht, ein milderes Urteil zu fällen (geringere Strafe bzw. am bulante Massnahme mit Aufschub des Strafvollzugs).] 3. – Der Angeklagte macht geltend, es seien generell die seit dem ur- sprünglichen Urteil neu hinzugekommenen Strafzumess ungsgründe mit zu berücksichtigen. Er spricht insbesondere seine heutige Geständigkeit und Ein- sicht sowie sein Wohlverhalten seit der Tatzeit an. 2003 3 Der Rechtsnatur der Revision entsprechend sind für die Beurteilung im wiederaufgenommenen Verfahren grundsätzlich die tat sächlichen und recht- lichen Verhältnisse im Zeitpunkt des früheren Urteils massgebend. Es ist ja zu prüfen, wie seinerzeit hätte geurteilt werden müsse n, wenn die den Revi- sionsgrund bildenden Tatsachen oder Beweismittel be kannt gewesen wären. Dementsprechend ersetzt ein neues Urteil das früher e rückwirkend. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht allerdings das Bundesrecht einer Berücksichtigung persönlicher Umstände, die nach de m früheren Urteil ein- getreten sind, nicht entgegen; dies jedenfalls bei der Würdigung der Person des Angeklagten, bei der Strafzumessung und beim En tscheid über die Ge- währung des bedingten Strafvollzugs (Jürg Aeschlimann , Einführung in das Strafprozessrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1997, S. 515 , N. 1975; Stephan Gass im Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel/Genf /München 2003, Art. 397 N. 80 f., S. 2482; je mit Hinweisen). Es i st allerdings fraglich, ob der dabei genannte Entscheid BGE 86 IV 77 ff. angesicht s der dort zur Diskus- sion stehenden Ausnahmesituation derart allgemeine Geltung beanspruchen kann (vgl. Hans Schultz , Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in Straf- sachen im Jahre 1960, ZBJV 1962, S. 132 f.; Adam-Claus Eckert , Die Wie- deraufnahme des Verfahrens im schweizerischen Straf prozessrecht, Berlin 1974, S. 107). Der weitere, soweit ersichtlich bish er letzte zu dieser Frage veröffentlichte, diesbezüglich aber nicht näher beg ründete höchstrichterliche Entscheid BGE 107 IV 133 ff. (vgl. insbesondere S. 137, E. 2a) beruhte so- dann auf einem effektiv verwirklichten Revisionsgru nd; er wurde denn auch zu einer Zeit gefällt, als nach der bundesgerichtli chen Rechtsprechung die Wiederaufnahme des Verfahrens nur dann überhaupt be willigt werden konn- te, wenn der geltend gemachte Revisionsgrund nicht nur glaubhaft gemacht wurde, sondern wirklich bestand, die neue Tatsache also bereits dargetan und bewiesen war (vgl. Hauser/Schweri , Schweizerisches Strafprozessrecht, 5. A., Basel/Genf/München 2002, § 102 Rz. 40, S. 485; Gass , Art. 397 N. 78, S. 2481; je mit Hinweisen). Es kann hier offenbleiben, ob und inwieweit zusätz lich noch weitere per- sönliche Umstände zu berücksichtigen wären, wenn de r geltend gemachte Revisionsgrund entsprechend dem seinerzeitigen Ansc hein tatsächlich allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsach en (Art. 333 Abs. 1 lit. a StPO) ein milderes Urteil bewirken würde. Er tut di es im vorliegenden Fall – anders als im letztgenannten Urteil des Bundesgeric hts – jedenfalls nicht (...). In dieser Situation, wenn also der geltend gemachte Revisionsgrund bei nähe- rer Prüfung doch keine begünstigende Wirkung hat, rechtfertigt es sich grund- sätzlich nicht, dennoch ein günstigeres Urteil zu f ällen, nur weil das Ver- fahren formell wiederaufgenommen worden ist. Andern falls würde dies im Ergebnis eine rechtsungleiche Bevorteilung desjenig en bedeuten, der eine neue – letztlich aber nicht entscheidrelevante – Ta tsache glaubhaft zu machen 2003 4 vermag. Nicht entscheidend für die Auslegung des Bu ndesrechts, aber auf- schlussreich für die Bedeutung der in diesem Zusamm enhang massgebenden kantonalen prozessualen Grundsätze (vgl. dazu BGE 8 6 IV 78 f.) ist im übri- gen der Umstand, dass das frühere Urteil im Bewilli gungsverfahren noch nicht aufgehoben, sondern nur dessen Rechtskraft un d Vollstreckbarkeit teil- weise beseitigt worden ist, und zwar "durch die ane rkannten Wiederaufnah- megründe" (Art. 341 Abs. 2 StPO); erst im wiederaufgenommen Verfahren ist über die allfällige Aufhebung oder Änderung des frü heren Urteils zu befinden (Art. 342 Abs. 4 StPO; vgl. Hauser/Schweri , § 102 Rz. 43, S. 486, mit Hin- weis auf die Ausgestaltung des Verfahrens in versch iedenen Kantonen). Es liegt nach Sinn und Zweck des Instituts der Revisio n nahe, dass das frühere Urteil grundsätzlich nur aufgehoben und geändert we rden soll, wenn der Re- visionsgrund, der einstweilen die Beseitigung von R echtskraft und Voll- streckbarkeit bewirkt hat, sich tatsächlich entscheidend auszuwirken vermag. Die vom Angeklagten angeführten Bundesgerichtsents cheide sind – wie er selber einräumt – in anderem Zusammenhang ergang en, nämlich bezüglich der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (vgl. im übrigen die Kritik an dem vom Angeklagten als Leitentscheid bezeichneten BGE 117 IV 97 ff. [insbesondere S. 104 ff., E. 4] bei Erhard Schweri , Eidgenössische Nichtig- keitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, S. 232 f f., N. 754 ff.). Dabei ist unter anderem zu beachten, dass bei der Aufhebung e ines kantonalen Urteils im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren die Verfolgungsv erjährung weiterläuft (BGE 111 IV 90 f. E. 3a mit Hinweisen), was im neue n Urteil grundsätzlich zu berücksichtigen ist. In dem zugunsten des Verurt eilten wiederaufgenom- menen Verfahren lebt dagegen die Verfolgungsverjähr ung nicht wieder auf, sondern es läuft die Vollstreckungsverjährung weite r (BGE 114 IV 139 ff. E. 2 mit Hinweisen). Daher kann insbesondere nicht unbesehen im Sinn von Art. 64 Abs. 6 StGB der verhältnismässig lange Zeit ablauf strafmildernd be- rücksichtigt werden. Diese Bestimmung knüpft insoweit an den Gedanken der Verjährung an, als die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbedürfnis geringer werden lässt, berücksichtigt werden kann, wenn zwar bei Fällung des Urteils die Strafverfolgungsverjährung noch nicht eingetret en, aber die relative (or- dentliche) Verfolgungsfrist schon weitgehend abgela ufen ist (Hans Wipräch- tiger im Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Art. 64 N. 28, S. 937 f., mit Hinweisen). Diese Frist spielt aber im Wiederaufnah meverfahren grundsätz- lich keine Rolle mehr. Die vom Angeklagten geltend gemachte aktuelle Eins icht und Reue ist nach dem Gesagten grundsätzlich ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Auf- grund der Akten ist sie im übrigen ohnehin zu relativieren. ... Die seinerzeit ausgefällte Strafe ist somit nicht – unter Berücksichtigung zusätzlicher Strafzumessungsgründe – generell neu z u bemessen.