Abteilung I A-4006/2010 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 3 . N o v e m b e r 2 0 1 0 Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Mari- anne Ryter Sauvant, Richter André Moser, Gerichtsschreiberin Anita Schwegler. A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Harry Nötzli, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement EVD, Generalsekretariat, Recht, Sicherheit, Bundeshaus Ost, 3003 Bern, Vorinstanz. Auflösung des Arbeitsverhältnisses. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-4006/2010 Sachverhalt: A. A._______, geboren am (...), ist seit 1991 beim B._______ angestellt. Bis zum 6. Dezember 2007 war er als Leiter des C._______s des D._______ am Z._______ tätig. Nachdem A._______ einem EU- Inspektor anlässlich einer Kontrolle am 7. Oktober 2007 ein Dossier mit angeblichen Schwachstellen im (...) übergeben hatte, löste das B._______ das Arbeitsverhältnis mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 auf und stellte ihn per sofort vom Dienst frei. A._______ habe in schwerwiegender Weise gegen seine Treuepflicht verstossen. Deshalb sei das Vertrauen seiner Vorgesetzten in ihn endgültig erschüttert gewesen und er sei als Leiter des C._______s untragbar geworden. B. Am 23. Januar 2008 erhob A._______ gegen die Kündigungsver- fügung vom 6. Dezember 2007 Einsprache und beantragte, es sei die Nichtigkeit der Verfügung festzustellen. Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 beantragte das B._______ beim Eidgenössischen Volkswirt- schaftsdepartement (EVD) die Feststellung der Gültigkeit der Kündi- gung. Mit Zwischenverfügung vom 29. April 2008 stellte das EVD die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und wies das B._______ an, A._______ während der Dauer des Verfahrens weiter- zubeschäftigen. A._______ wurde in der Folge in X._______ im D._______ der E._______ vorübergehend eine Beschäftigung angebo- ten. C. In seinem Entscheid vom 2. Dezember 2008 stellte das EVD die Gültigkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2007 fest. Die von A._______ am 16. Januar 2009 dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil A-309/2009 vom 15. Mai 2009 gut. Der angefochtene Entscheid wurde aufgehoben, die Nichtig- keit der Kündigung im Sinne von Art. 14 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) festgestellt und das B._______ angewiesen, A._______ in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiterzubeschäftigen. In den Erwägungen seines Entscheids hielt das Bundesverwaltungsgericht zusammenge- fasst fest, mangels einer dem vorgeworfenen Verhalten vorangegang- enen Mahnung erweise sich die angefochtene Kündigung als ungültig. Die Verletzung des Kündigungsschutzes habe im Bundespersonalrecht Seite 2A-4006/2010 in den von Art. 14 Abs. 3 BPG erfassten Fällen grundsätzlich die Wei- terbeschäftigung und nicht die Entschädigung zur Folge. Der Beschwerdeführer habe während der Verfahrensdauer weiterhin im B._______ gearbeitet. Das Bundesverwaltungsgericht entschied des- halb, dass eine Weiterbeschäftigung im konkreten Fall möglich und angebracht scheine. Es wies das B._______ an, A._______ in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiterzubeschäf- tigen. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. D. Mit Verfügung vom 8. Januar 2010 erklärte das B._______ das Ar- beitsverhältnis zwischen A._______ und der Schweizerischen Eidge- nossenschaft per 28. Februar 2010 für beendet und sprach A._______ eine Entschädigung von zwei Jahreslöhnen (brutto Fr. (...) abzüglich der sozialversicherungsrechtlichen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbei- träge) zu. Seine frühere Funktion stehe nicht mehr zur Verfügung und trotz intensiver Suche habe keine zumutbare Arbeitsstelle für A._______ gefunden werden können. E. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das EVD (nachfolgend Vorinstanz) mit Entscheid vom 4. Mai 2010 ab (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Vorinstanz auferlegte A._______ keine Verfahrens- kosten und sprach ihm auch keine Parteientschädigung zu (Ziff. 2 des Dispositivs). Das B._______ habe sich tatsächlich bemüht, eine Be- schäftigung für A._______ zu finden und sei damit der Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts, A._______ weiter zu beschäftigen, nach- gekommen. Wenn die Weiterbeschäftigung beim bisherigen Arbeit- geber nicht möglich sei und die betreffende Person aus Gründen, die nicht sie zu vertreten habe, auch nicht bei einem anderen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt werden könne, so trete anstelle der Weiterbeschäftigung die Entschädigung. Da der Entschädigung eine die Beschäftigung des Angestellten ablösende Funktion zugedacht sei, setze sie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraus. Diese Beendigung erfolge im Sinn einer Fiktion zu demjenigen Zeitpunkt, da feststehe, dass der Angestellte trotz formeller Aufhebung der Kündi- gung nicht weiterbeschäftigt werden könne. F. Gegen diesen Entscheid erhebt A._______ (nachfolgend Beschwer- Seite 3A-4006/2010 deführer) am 3. Juni 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt. Er beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 des Entscheids der Vorinstanz vom 4. Mai 2010 seien aufzuheben. Es sei die Nichtigkeit der Verfügung des Beschwerdegegners vom 8. Januar 2010 festzustel- len, und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, den Beschwerde- führer weiter zu beschäftigen. Eventualiter sei die Verfügung vom 8. Januar 2010 aufzuheben, und der Beschwerdegegner sei anzuwei- sen, den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen. Im Sinne einer su- perprovisorischen Massnahme sei der Beschwerdegegner anzuwei- sen, den Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdeverfahrens effektiv weiter zu beschäftigen und ihm den Lohn rückwirkend ab und mit März 2010 weiterhin zu bezahlen. Es sei zudem davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschwerdeführer seine Arbeit anbiete. Zur Begrün- dung macht der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend, das B._______ habe sich in keiner Weise genügend darum bemüht, ihn weiter zu beschäftigen. Zwar sei es richtig, dass seine frühere Stelle als Leiter des C._______s des D._______ am Z._______ nicht mehr zur Verfügung gestanden habe, als die Vorinstanz das B._______ mit Zwischenverfügung vom 29. April 2008 angewiesen habe, ihn während der Dauer des Verfahrens weiter zu beschäftigen. Das könne aller- dings nicht das Problem des Beschwerdeführers sein. Er selbst und nicht das B._______ habe sich in der Folge intensiv um Arbeitsstellen im B._______ bemüht. Schliesslich sei der Beschwerdeführer in den D._______ der E._______, Standort in X._______, versetzt worden. Diese Funktion sei sieben Lohnklassen tiefer eingereiht als die bis- herige Tätigkeit des Beschwerdeführers. Die Stelle sei zudem bis Ende Dezember 2009 befristet gewesen. Den bereits im Anschluss an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gefassten Entschluss, den Be- schwerdeführer nicht weiter zu beschäftigen, habe das B._______ dann mit Verfügung vom 8. Januar 2010 in die Tat umgesetzt und das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2010 für beendet erklärt. Es gebe im BPG keine Grundlage, die es dem Arbeitgeber erlauben würde, trotz ausdrücklicher Anordnung durch ein Gericht, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, ein Arbeitsverhältnis ohne Kündigung für beendet zu erklären. Die Verfügung des B._______ sei deshalb offenkundig nichtig. G. Mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2010 stellte das Bundesverwal- tungsgericht fest, dass das B._______ für die Dauer des Verfahrens bzw. bis zu einer allfälligen anderslautenden Anordnung des Bundes- Seite 4A-4006/2010 verwaltungsgerichts zur Lohnfortzahlung verpflichtet sei. Im Übrigen wurde das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wies das Bundesverwaltungsgericht am 11. Juni 2010 ebenfalls ab, soweit es darauf eintrat. H. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Juli 2010 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Bei der vorliegend zu beurteilenden Be- endigung des Arbeitsverhältnisses handle es sich nicht um eine Kündi- gung im Sinne von Art. 12 BPG. Ein Kündigungsgrund gemäss Art. 12 Abs. 6 BPG müsse deshalb nicht gegeben sein. Die Vorinstanz legt ihrer Vernehmlassung eine Stellungnahme des B._______ vom 30. Juni 2010 bei, der sie sich anschliesst. Das B._______ führt darin aus, das BPG regle nicht näher, welche Um- stände die Weiterbeschäftigung einer von einer nichtigen Kündigung betroffenen Person verunmöglichen könnten. Auch in der Botschaft zum BPG fänden sich dazu keine Hinweise. Allerdings solle ein Arbeit- geber nicht entgegen aller Schwierigkeiten, welche sich durch eine Weiterbeschäftigung für ihn unter Umständen ergeben könnten, zur Weiterbeschäftigung verpflichtet werden können. Dass für A._______ keine freie Stelle habe gefunden werden können, liege nicht am B._______, sondern am Umstand, dass es bei Arbeitgebern nach Art. 3 BPG kaum Stellen gebe, für die das spezifische Fachwissen von A._______ erforderlich sei, die von A._______ innerhalb von zwei Stunden von zu Hause aus erreichbar seien und im selben Rahmen entlöhnt würden wie die Stelle als Leiter des C._______s des D._______ am Z._______ (Lohnklasse 19). Dem Bundesverwaltungs- gericht stehe es aufgrund seiner umfassenden Kognition frei, den An- spruch von A._______ auf eine Entschädigung nach seinem Ermes- sen zu reduzieren. Werde die Beschwerde abgewiesen und sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten feststellen, dass das Arbeitsverhältnis erst ende, wenn sein Urteil in Rechtskraft erwachsen sei, so habe es den absichtlichen Verzicht von A._______ auf die mög- liche Altersrente und das in der Privatwirtschaft erzielbare Einkommen dem für die Dauer dieses Beschwerdeverfahrens geschuldeten Lohn anzurechnen. I. Der Beschwerdeführer betont in seiner Replik vom 12. August 2010, Seite 5A-4006/2010 mit gutem Willen des B._______ wäre seine Weiterbeschäftigung ohne weiteres möglich gewesen und immer noch möglich. Sie sei von der Vizedirektorin des B._______ aber schon nach Vorliegen des Bundes- verwaltungsgerichtsentscheids vom 15. Mai 2009 kategorisch ausge- schlossen worden. Das B._______ habe die Höhe der Abfindung ge- stützt auf die massgebenden Kriterien bereits festgesetzt. Gründe, von dieser Festsetzung abzuweichen, bestünden keine. Da der Lohnfort- zahlungsanspruch des Beschwerdeführers nicht das Geringste mit der Entschädigung zu tun habe, sei auch nicht einzusehen, weshalb die Entschädigung für den Fall, dass der Beschwerdeführer nicht weiter- beschäftigt werde, gekürzt werden sollte. Auch die Argumentation des B._______, wonach er sich einen "möglichen" Anspruch auf die Altersrente und das in der Privatwirtschaft erzielbare Einkommen anrechnen lassen müsse, könne nicht nachvollzogen werden. J. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 20. September 2010 fest, das B._______ habe alles getan, um für den Beschwerdeführer eine zu- mutbare Weiterbeschäftigung zu finden. Seit dem 1. Januar 2008 habe es weder beim B._______ noch bei der E._______ eine zumutbare andere Arbeit im Sinne von Art. 5 der Verordnung vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im Rahmen von Entlas- tungsprogrammen und Reorganisationen (SR 172.220.111.5; nachfol- gend Umbauverordnung) gegeben. Die Arbeitsorte (...) seien wegen des Arbeitswegs von über zwei Stunden mit öffentlichen Verkehrs- mitteln ab dem Wohnsitz des Beschwerdeführers (...) nicht zumutbar. An den Arbeitsorten F._______, G._______ und H._______ seien seit dem 1. Januar 2008 keine Stellen frei geworden, die mindestens zur Lohnklasse 16 gehörten und die der Beschwerdeführer mit einer Beur- teilung der Stufe 3 hätte verrichten können. Der Job-Börse des Bundes könne entnommen werden, dass die E._______ und I._______ seit dem 1. Januar 2008 keine freien Stellen, die dem Anforderungsprofil des Beschwerdeführers entsprächen und für ihn zumutbar wären, aus- geschrieben hätten. K. In seinen Schlussbemerkungen vom 13. Oktober 2010 macht der Be- schwerdeführer geltend, Art. 12 Abs. 6 BPG enthalte einen abschlies- senden Katalog zulässiger Kündigungsgründe. Es stehe nicht im Belie- ben eines Arbeitgebers, ein Arbeitsverhältnis ohne Aussprechen einer Seite 6A-4006/2010 Kündigung für beendet zu erklären, ohne dass ein zulässiger Kündi- gungsgrund vorliege. Weiter bekräftigt der Beschwerdeführer seinen Standpunkt, dass das B._______ keine Bemühungen unternommen habe, ihn in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiter zu beschäftigen. L. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht, vor- behältlich der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen Ver- fügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das EVD ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG. Im hier betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32 (Abs. 1 Bst. c) VGG. Die Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht ist damit zulässig. 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochte- ne Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller Adres- sat hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles schutzwürdi- ges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids der Vorinstanz. 1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist daher einzutreten. 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständi- ger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit. Seite 7A-4006/2010 2. Der Beschwerdeführer bringt vor, das B._______ habe sich im Nach- gang zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 in keiner Weise genügend darum bemüht, ihn weiter zu beschäftigen. Bereits mit E-Mail vom 28. Mai 2009 an die Mitarbeiter des D._______ habe die Vizedirektorin des B._______, Folgendes verlauten lassen: "Wir können jedoch bereits zum jetzigen Zeitpunkt sagen, dass unab- hängig vom weiteren Vorgehen Herr A._______ definitiv nicht mehr für den D._______ tätig sein wird." Diese Art von Uneinsichtigkeit brauche nicht mehr weiter kommentiert zu werden. Weiter sei es nicht sein Problem, dass seine frühere Stelle bereits neu besetzt worden sei. Das B._______ hätte damit rechnen müssen, dass es den Beschwer- deführer allenfalls würde weiterbeschäftigen müssen. Sein Nachfolger hätte unter den damals herrschenden Umständen auch nur befristet angestellt werden können, bis Klarheit über die Rechtmässigkeit der Kündigung bestanden hätte. Der Beschwerdeführer und nicht das B._______ habe sich in der Folge intensiv um Arbeitsstellen im B._______ bemüht. Schliesslich sei er nach X._______ versetzt wor- den. Die Funktion in X._______ sei sieben Lohnklassen tiefer einge- reiht als seine bisherige Tätigkeit. Zwar habe er den gleichen Lohn wie bei seiner alten Stelle erhalten. Von Zumutbarkeit der Stelle könne dennoch keine Rede sein. Es sei um rein körperliche Arbeit gegangen, die bei jedem Wetter und zu jeder Jahreszeit draussen zu leisten gewesen sei. Dass die Stelle sodann nur bis Ende Dezember 2009 be- fristet gewesen sei, sei ihm anlässlich des Treffens vom 24. Juni 2009 mit K._______ der Leiterin des Direktionsbereichs Ressourcen und Interne Dienste, nur mündlich mitgeteilt worden. Trotz der eigentlich unzumutbaren Tätigkeit sei er davon ausgegangen, dass er in X._______ weiterbeschäftigt würde. Eine Weiterbeschäftigung wäre dort auf jeden Fall möglich gewesen, da durch (...) viele zusätzliche Arbeiten zu erledigen gewesen wären. In der Zeit, während der er in X._______ gearbeitet habe (30. Juni 2008 bis 31. Dezember 2009) habe das B._______ bis Juli 2009 rein gar nichts unternommen. Anlässlich des Treffens mit K._______ vom 24. Juni 2009 habe er ihr den Vorschlag unterbreitet, dass er für vier Jahre anstelle der L._______ auf privatwirtschaftlicher Basis für das M._______ die Kon- trolle der (...) übernehmen könnte. Im Rahmen einer Besprechung zwischen den Personalverantwortlichen des B._______ und des M._______, an der weder der Beschwerdeführer noch der damalige Verantwortliche des M._______ für (...) hätten teilnehmen können, sei sein Vorschlag jedoch gar nicht diskutiert worden. Der Beschwerde- Seite 8A-4006/2010 führer habe dem B._______ weitere Vorschläge von Einsatzmöglich- keiten unterbreitet. Da (...), habe er einiges an zusätzlicher Kontroll- arbeit gesehen, die er zusammen mit den N._______kontrollen hätte erledigen können. Seine diesbezügliche Anfrage an O._______ vom 10. November 2009 sei ebenfalls nicht beantwortet worden. Als erstes ist deshalb zu prüfen, ob sich das B._______ tatsächlich und genügend darum bemüht hat, den Beschwerdeführer weiter zu be- schäftigen. 2.1 Die Vorinstanz führt dazu in ihrem Entscheid vom 4. Mai 2010 aus, es sei unbestritten, dass die frühere Stelle des Beschwerdeführers als Leiter des C._______s des D._______ am Z._______ nicht mehr zur Verfügung gestanden habe. Als sie das B._______ mit Zwischenver- fügung vom 29. April 2008 angewiesen habe, den Beschwerdeführer während der Dauer des Verfahrens weiter zu beschäftigen, sei diese Stelle bereits neu besetzt gewesen. Um ihrer Anweisung nachzukom- men, habe das B._______ dem Beschwerdeführer in X._______ im D._______ der E._______ eine Beschäftigung angeboten. Diese Stelle sei in der Lohnklasse 12 und damit sieben Lohnklassen tiefer als die bisherige Stelle des Beschwerdeführers eingereiht worden. Gestützt auf Art. 5 Umbauverordnung sei sie damit unabhängig davon, dass sie bis Ende 2009 befristet gewesen sei, nur eine Übergangslösung gewe- sen und nicht als eine der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers entsprechende bzw. zumutbare andere Arbeit zu betrachten. Das B._______ sei unter diesen Umständen verpflichtet gewesen, eine andere, den Kriterien der Zumutbarkeit entsprechende Stelle für den Beschwerdeführer zu suchen. Es habe sich in der Folge tatsächlich bemüht, eine Beschäftigung für den Beschwerdeführer zu finden. Die Suche sei aber durch das Kriterium der Zumutbarkeit sehr einge- schränkt gewesen. Diese Einschränkung durch die rechtlichen Rah- menbedingungen könne nicht dem Arbeitgeber angelastet werden. Die Vorinstanz komme deshalb zum Schluss, dass das B._______ der Anweisung des Bundesverwaltungsgerichts, den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen, nachgekommen sei. 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen die Kündigungsverfügung des B._______ vom 6. Dezember 2007 mangels vorgängiger schriftlicher Verwarnung mit Urteil A-309/2009 vom 15. Mai 2009 gutgeheissen, den angefochtenen Entscheid aufgehoben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2007 im Sinne Seite 9A-4006/2010 von Art. 14 BPG festgestellt. Nach Sinn und Zweck von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG vermag eine gemäss diesen Bestimmungen nichtige Kün- digung ein Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht zu beenden, sondern hat die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person mit der bisherigen oder, wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit zur Folge. Vorbehalten bleibt indessen die Entschädigung nach Art. 19 BPG (Art. 14 Abs. 5 BPG). Wird eine Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG aufgehoben, so erhält die betroffene Person eine Entschädigung, wenn sie aus Gründen, die sie nicht zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (vgl. Art. 19 Abs. 3 BPG). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im oben erwähnten Ent- scheid für die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers entschie- den und das B._______ angewiesen, ihn in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiterzubeschäftigen (vgl. Disposi- tiv-Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids). In den Erwägungen führt es als Begründung dazu aus, der Beschwerdeführer habe während der Verfahrensdauer weiterhin im B._______ gearbeitet (E. 4.2). Eine Wei- terbeschäftigung scheine im vorliegenden Fall somit möglich und an- gebracht (E. 4.3). 2.3 Das BPG regelt nicht explizit, ob es Umstände gibt, die die effekti- ve Weiterbeschäftigung verunmöglichen können, obwohl die Kündi- gung durch einen Beschwerdeentscheid für nichtig erklärt und die Weiterbeschäftigung angeordnet wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt die Subsidiarität der Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung im Falle der Aufhebung einer Kündigungsver- fügung durch die Beschwerdeinstanz nicht absolut. Vielmehr sind Kon- stellationen denkbar, in denen eine Weiterbeschäftigung nicht ange- messen erscheint, und zwar ohne dass zuvor geprüft werden muss, ob eine Weiterbeschäftigung möglich ist oder nicht. Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer nichtigen Kündigung ergebe sich aus Art. 14 BPG nämlich nicht eindeutig, dass die Beschwerdeinstanz verpflichtet wäre, eine unrechtmässige Kündigung unter allen Umständen aufzuheben und eine Wiedereinstellung vorzunehmen. Auch aus der Botschaft zum BPG ergebe sich dies nicht eindeutig, da der bundesrätliche Gesetz- esentwurf ursprünglich anders gelautet habe (Urteil des Bundes- gerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7). Das Bundesverwal- tungsgericht hat sich zur Frage der Weiterbeschäftigung anlässlich der Prüfung der Folgen einer nichtigen Kündigung wie folgt geäussert: Weil die Weiterbeschäftigung nach der gesetzlichen Regelung den Grundsatz und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Entschä- Seite 10A-4006/2010 digung die Ausnahme darstelle, dürfe nicht allzu leichthin von der Un- möglichkeit einer Weiterbeschäftigung ausgegangen werden. Insbe- sondere hänge die Beantwortung der Frage, ob eine Weiterbeschäfti- gung im konkreten Fall möglich sei, nicht alleine von der Bereitschaft der Arbeitgeberin ab, die betroffene Person weiterzubeschäftigen, denn dem Arbeitgeber komme diesbezüglich kein Wahlrecht zu. Ande- rerseits solle ein Arbeitgeber nicht entgegen aller Schwierigkeiten, welche sich für ihn unter Umständen ergeben könnten, zur Weiterbe- schäftigung verpflichtet werden können. So könnten die rechtlichen Rahmenbedingungen oder organisatorische Schwierigkeiten eine Wei- terbeschäftigung verunmöglichen. Weiter könnten sich auch persön- liche Differenzen zwischen einer zu Unrecht gekündigten Person sowie ihren Vorgesetzten als derart gravierend erweisen, dass das Vertrau- ensverhältnis zwischen diesen Personen endgültig zerstört und eine Weiterbeschäftigung faktisch nicht mehr möglich sei (vgl. BVGE 2009/58 E. 9.2 mit Hinweisen sowie Urteil des Bundesverwaltungsge- richts A-7750/2009 vom 16. Juli 2010 E. 4). 2.4 Diese Überlegungen des Bundesgerichts und des Bundesver- waltungsgerichts sind bei der Beantwortung der Frage, ob sich eine Weiterbeschäftigung im Nachhinein als unmöglich erweisen kann, zu berücksichtigen. Gerade rechtliche Rahmenbedingungen können einer Weiterbeschäftigung trotz entsprechender Anweisung einer Beschwer- deinstanz entgegenstehen. So hat der Arbeitgeber der betroffenen Person eine andere zumutbare Arbeit anzubieten, wenn sie – wie hier – die bisherige Arbeit nicht mehr ausüben kann (vgl. dazu Art. 14 Abs. 2 BPG). Zumutbar ist eine Stelle innerhalb der Bundesverwaltung dann, wenn sie höchstens drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist und der Arbeitsweg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden für den Hin- weg und zwei Stunden für den Rückweg pro Tag beträgt. Schliesslich muss die neue Arbeit nach gebührender Einführung mit einer Beurtei- lung der Stufe 3 verrichtet werden können. Vorbildung, Sprache und Alter sind ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. Art. 5 Umbauverordnung). Der Entschädigungsanspruch des Angestellten entsteht zudem nur dann, wenn er aus Gründen, die nicht er zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt wird (Art. 19 Abs. 3 BPG). Ein solcher Grund kann beispielsweise in der Ablehnung der Übernahme eines Arbeitsverhältnisses durch den angefragten Ar- beitgeber nach Art. 3 BPG bestehen, da eine gesetzliche Grundlage, die übrigen Arbeitgeber nach Art. 3 BPG zu einer Übernahme der be- Seite 11A-4006/2010 troffenen Person zu verpflichten, fehlt (W OLFGANG P ORTMANN , Überle- gungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in LeGes Gesetzgebung und Evaluation 2002/2, S. 68; H ARRY NÖTZLI, Die Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 382). Den Beweis, sich genügend um eine zumutbare Stelle für den Beschwerdeführer bemüht zu haben, hat das B._______ dann er- bracht, wenn das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die Beweis- würdigung nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erschei- nen. Bleiben genügende Bemühungen des B._______ unbewiesen, trägt es die Folgen der Beweislosigkeit (ANDRÉ M OSER /MICHEAL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.141 und 3.149). 2.5 2.5.1Es ist unbestritten, dass die frühere Stelle des Beschwerde- führers als Leiter des C._______s des D._______ am Z._______ nicht mehr zur Verfügung stand. Sie war bereits neu besetzt worden, bevor das EVD das B._______ mit Zwischenverfügung vom 29. April 2008 anwies, den Beschwerdeführer während des Beschwerdeverfahrens weiter zu beschäftigen. In diesem Zusammenhang bringt der Be- schwerdeführer vor, es dürfe nicht sein Problem sein, dass seine frü- here Stelle bereits neu besetzt worden sei. Sein Nachfolger hätte auch nur befristet angestellt werden können, bis Klarheit über die Recht- mässigkeit der Kündigung bestanden hätte. Dieses Argument verfängt nicht: Das Bundesverwaltungsgericht prüfte in seinem Urteil vom 15. Mai 2009 die Frage, ob das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten und Mitarbeitern so stark gestört war, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar wäre, nur in Zusammenhang mit der Frage, ob auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Weil das B._______ mit der Kündigung sehr lange zugewartet hatte, qualifizierte das Bundesver- waltungsgericht das Vertrauensverhältnis nicht als derart gestört, dass eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mindestens bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist als unzumutbar zu betrachten gewe- sen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte hingegen nicht, ob eine Weiterbeschäftigung als Leiter des C._______s über die ordent- liche Kündigungsfrist hinaus auch noch zumutbar gewesen wäre. So Seite 12A-4006/2010 ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass es schluss- endlich das Verhalten des Beschwerdeführers selbst war, welches zur Kündigung geführt hat: Der Beschwerdeführer hat einem EU-Inspektor anlässlich einer Kontrolle ein Dossier mit angeblichen Schwachstellen im D._______ übergeben und damit in schwerwiegender Weise gegen seine Treuepflichten verstossen. Es darf deshalb davon ausgegangen werden, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschwerde- führer und dem B._______ anschliessend mit hoher Wahrscheinlich- keit derart gestört war, dass eine Weiterbeschäftigung in seiner früheren Position so oder so nicht mehr in Frage gekommen wäre. Dass die Kündigung für nichtig erklärt wurde, ändert daran nichts, zu- mal die Nichtigerklärung allein aufgrund der fehlenden Mahnung er- folgte. In Betracht zu ziehen ist zudem, dass das Bundesverwaltungs- gericht seinen Entscheid, den Beschwerdeführer weiter zu beschäfti- gen in vollem Wissen darum gefällt hat, dass die bisherige Stelle des Beschwerdeführers in diesem Moment bereits seit längerer Zeit wieder besetzt war. Die Wiederaufnahme dieser Funktion konnte folglich auch für das Bundesverwaltungsgericht gar nie zur Diskussion stehen. 2.5.2Um der Anweisung des EVD bzw. des Bundesverwaltungsge- richts nachzukommen, musste das B._______ für den Beschwerde- führer somit eine andere Einsatzmöglichkeit suchen. Es bot dem Be- schwerdeführer im D._______ der E._______ am Standort X._______ eine Beschäftigung an. Bei dieser Stelle handelte es sich allerdings um eine Funktion, die mit der Lohnklasse 12 – und somit sieben Lohnklassen tiefer als die bisherige Tätigkeit des Beschwerdeführers – bewertet worden war. Diese Stelle war allein schon aus diesem Grund nicht als eine der bisherigen Tätigkeit des Beschwerdeführers ent- sprechende Funktion bzw. als zumutbare andere Arbeit im Sinne von Art. 14 BPG zu betrachten (vgl. E. 2.4 hiervor), weshalb es sich dabei zum vornherein nur um eine Übergangslösung handeln konnte. Das B._______ war folglich verpflichtet, eine andere, den Kriterien der Zu- mutbarkeit entsprechende Stelle für den Beschwerdeführer zu suchen. 2.5.3Die Leiterin des Direktionsbereichs Ressourcen und Interne Dienste des B._______ lud den Beschwerdeführer am 24. Juni 2009 zu einem Gespräch über das weitere Vorgehen nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 ein. Im Anschluss daran fragte sie die verschiedenen Verwaltungseinheiten des EVD an, ob bei ihnen eine allenfalls passende Stelle zu besetzen sei. Diese Umfrage blieb erfolglos. Weiter liess die Leiterin des Direktionsbereichs Ress- Seite 13A-4006/2010 ourcen und Interne Dienste das Profil des Beschwerdeführers in der Job-Börse des Bundes aufschalten. Die Freischaltung erfolgte am 14. Juli 2009. Am 18. August 2009 teilte der HR-Leiter der Vollzugs- stelle für den Zivildienst der Leiterin des Fachbereichs Personal B._______ mit, dass er das Kandidatenprofil des Beschwerdeführers auf der Job-Börse des Bundes gesehen und eventuell eine Stelle als kaufmännischer Sachbearbeiter (...) für ihn habe. Der Beschwerde- führer konnte sich dort am 30. Oktober 2009 vorstellen, erhielt in der Folge aber eine Absage. 2.5.4Mit E-Mail vom 20. August 2009 wies der Beschwerdeführer das B._______ darauf hin, dass die L._______ zur Zeit für das M._______ die Kontrolle (...) durchführe. Er bot an, diese Aufgabe zu übernehmen. Die Leiterin des Fachbereichs Personal B._______ besprach am 27. Oktober 2009 mit der Leiterin Personal M._______ und dem Leiter (...) Einsatzmöglichkeiten des Beschwerdeführers. Da das BVET diese Aufgabe erst gerade am 23. Oktober 2008 für fünf Jahre an die L._______ vergeben hatte, ergab sich auch hier keine Weiterbe- schäftigungsmöglichkeit für den Beschwerdeführer. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Stellungnahme vom 12. August 2010 vor, er hätte die (...) anstelle der L._______ ohne Know-how-Ver- lust durchführen können. Er gehe sogar davon aus, dass er und die Mitarbeiter des D._______ diese Aufgabe aufgrund ihrer Vorkenntnisse effizienter als die L._______ hätten lösen können. Er behauptet weiter, das B._______ hätte diese Arbeiten mit der Schaffung einer einzigen neuen Stelle bewältigen können, da die Kontrollarbeit beim Personal des D._______ am Z._______ vor allem am Morgen anfalle. Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass es ohne weiteres möglich gewesen wäre, am Nachmittag und an den Wochenenden für den (...) zu arbeiten. Was der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen zum Ausdruck bringen will, ist nicht ganz klar. Wenn er damit andeuten will, er hätte die (...) unter Mitarbeit seiner früheren Arbeitskollegen erledi- gen können, ist ihm entgegenzuhalten, dass die bisherigen Aufgaben dieser Arbeitskollegen nicht einfach so um die Aufgaben der (...) hätten erweitert werden können, ohne dass weitere Stellenprozente hätten geschaffen werden müssen. Andererseits hat sich in E. 2.5.1 hiervor ergeben, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Be- schwerdeführer und dem D._______ mit hoher Wahrscheinlichkeit der- art gestört war, dass eine Weiterbeschäftigung beim D._______ und eine weitere Zusammenarbeit mit den ehemaligen Arbeitskollegen Seite 14A-4006/2010 nicht in Frage kam. Der Beschwerdeführer ist weiter darauf hinzuwei- sen, dass er gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 zwar einen grundsätzlichen Anspruch auf Weiterbe- schäftigung hat, nicht aber verlangen kann, dass für ihn eine neue Stelle geschaffen wird. 2.5.5Die Vorinstanz macht in ihrer Duplik vom 20. September 2010 weiter geltend, seit dem 1. Januar 2008 seien an den für den Beschwerdeführer zumutbaren Arbeitsorten von E._______ und I._______ keine Stellen frei geworden, die mindestens in der Lohn- klasse 16 eingereiht gewesen seien und die der Beschwerdeführer mit einer Beurteilung der Stufe 3 hätte verrichten können. Dies könne auch der Job-Börse des Bundes entnommen werden. Weder die E._______ noch die I._______ hätten somit in dieser Zeit dem Anfor- derungsprofil des Beschwerdeführers entsprechende und für ihn zu- mutbare Stellen ausgeschrieben. Diese Ausführungen widerlegt der Beschwerdeführer nicht. 2.5.6Das B._______ hat damit insgesamt glaubwürdig dargelegt, dass es sich genügend bemüht hat, eine zumutbare Weiterbeschäfti- gung für den Beschwerdeführer sowohl B._______- bzw. EVD-intern als auch in der gesamten Bundesverwaltung (durch Aufschaltung des Kandidatenprofils in der Job-Börse des Bundes auf dem Internet) zu finden. Rechtliche Rahmenbedingungen und organisatorische Schwie- rigkeiten haben eine effektive Weiterbeschäftigung des Beschwerde- führers aber verunmöglicht. Entgegen der Ansicht des Beschwerde- führers vermag an dieser Tatsache auch das E-Mail der Vizedirektorin des B._______ nichts zu ändern, das diese am 28. Mai 2009 an die Mitarbeitenden des B._______ verschickt hat. Die Vizedirektorin brachte in diesem E-Mail nur zum Ausdruck, dass der Beschwerde- führer nicht mehr für den D._______ tätig sein werde. Eine weitere Aussage, wonach der Beschwerdeführer auch sonst nirgends im B._______ oder gar im EVD beschäftigt werde, oder dass sich das B._______ im Nachgang des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts nicht (genügend) darum bemühen werde, eine Weiterbeschäftigung für den Beschwerdeführer zu suchen, kann diesem E-Mail nicht ent- nommen werden. Zweck des E-Mails war gemäss den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz nur, die verständlicherweise verun- sicherten Mitarbeitenden des D._______ und insbesondere dessen neuen Leiter zu beruhigen und sie über die Auswirkungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 zu informieren. Seite 15A-4006/2010 Wie vorzugehen ist, wenn eine Beschwerdeinstanz die Nichtigkeit einer Kündigung festgestellt hat und feststeht, dass keine Weiterbe- schäftigung möglich ist, ist als nächstes zu prüfen. 3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, den bereits im Anschluss an das Urteil des Bundesverwaltungsge- richts gefassten Entschluss, den Beschwerdeführer nicht weiter zu be- schäftigen, habe das B._______ mit Verfügung vom 8. Januar 2010 in die Tat umgesetzt und das Arbeitsverhältnis kurzerhand per 28. Februar 2010 für beendet erklärt. Da das B._______ den Be- schwerdeführer weiter zu beschäftigen hatte, hätte es – wenn schon – eine neuerliche Kündigung aussprechen müssen. Es gebe im Bundes- personalrecht keine Grundlage, die es dem Arbeitgeber erlauben wür- de, trotz ausdrücklicher Anordnung durch ein Gericht, den Arbeitneh- mer weiter zu beschäftigen, ein Arbeitsverhältnis ohne Kündigung für beendet zu erklären. Der Entscheid des B._______ sei deshalb im Sinne der Evidenztheorie offenkundig nichtig. 3.2 Ist die Weiterbeschäftigung der von einer nichtigen Kündigung be- troffenen Person nicht möglich, so tritt an ihre Stelle die Entschädi- gung im Sinne von Art. 19 Abs. 3 BPG. Dies muss auch dann der Fall sein, wenn die Weiterbeschäftigung von einer Beschwerdeinstanz zwar angeordnet wurde, sich diese im Nachhinein aber als unmöglich er- weist. Der Entschädigung ist eine die Beschäftigung des Angestellten ablösende Funktion zugedacht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.2; PORTMANN , a.a.O., S. 67, N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 381). Da eine Kumulation von Entschädi- gungs- und Lohnanspruch nicht zulässig ist, ist das Arbeitsverhältnis im Sinne einer Fiktion auf den Zeitpunkt zu beenden, da feststeht, dass trotz formeller Aufhebung der Kündigung keine Weiterbeschäfti- gung möglich ist (vgl. PORTMANN , a.a.O., S. 67, N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 381). Wie die Vorinstanz richtig vorbringt, handelt es sich bei einer solchen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht um eine Kündigung im Sinne von Art. 12 BPG. Wenn eine Person nicht weiterbeschäftigt wer- den kann, können auch keine neuen Kündigungsgründe gesetzt wer- den und das Arbeitsverhältnis könnte folglich gar nie gekündigt wer- den. Ein Kündigungsgrund gemäss Art. 12 Abs. 6 BPG muss in dieser Situation deshalb nicht gegeben sein. Anders verhalten würde es sich nur dann, wenn keine genügenden Bemühungen zur Weiterbeschäfti- gung nachgewiesen werden konnten. Dann wäre eine Auflösung des Seite 16A-4006/2010 Arbeitsverhältnisses effektiv nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrun- des unter Einhaltung der Kündigungsfrist möglich. 3.3 Wie oben ausgeführt wurde, hat sich das B._______ genügend darum bemüht, den Beschwerdeführer im Nachgang zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Mai 2009 weiterzubeschäftigen. Weil eine Weiterbeschäftigung ab Januar 2010 nicht mehr möglich war, durfte es das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 8. Januar 2010 für beendet erklären. Der Entscheid des EVD ist in diesem Punkt deshalb zu bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet abzuweisen. 4. Das B._______ sprach dem Beschwerdeführer in seiner Verfügung vom 8. Januar 2010 eine Entschädigung von zwei Jahreslöhnen (brutto Fr. (...) [Stand Januar 2010] abzüglich der sozialversicherungs- rechtlichen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge) zu und bezahlte diese dem Beschwerdeführer per 25. Januar 2010 bereits aus. In sei- ner von der Vorinstanz zusammen mit ihrer Vernehmlassung einge- reichten Stellungnahme vom 30. Juni 2010 bringt das B._______ in diesem Zusammenhang vor, aufgrund der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde daure das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerde- führer und damit sein Lohnanspruch momentan fort. Die im Januar 2010 ausbezahlte Entschädigung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen sei demzufolge zu Unrecht ausbezahlt worden und könne zurückge- fordert werden. Dem Bundesverwaltungsgericht stehe es aufgrund sei- ner umfassenden Kognition auch frei, den Anspruch des Beschwerde- führers auf eine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG nach seinem Ermessen zu reduzieren. Insbesondere könne es einen allfällig defini- tiven Lohnfortzahlungsanspruch während des Beschwerdeverfahrens berücksichtigen. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Stellungnahme vom 12. August 2010 demgegenüber vor, das B._______ habe die Höhe der Abfindung gestützt auf die massgebenden Kriterien bereits festgesetzt. Gründe, von dieser Festsetzung abzuweichen, bestünden keine. Da der Lohnfortzahlungsanspruch des Beschwerdeführers wäh- rend der Dauer des Verfahrens nicht das Geringste mit der Entschädi- gung zu tun habe, sei auch nicht einzusehen, weshalb die Entschädi- gung für den Fall, dass der Beschwerdeführer nicht weiterbeschäftigt werde, gekürzt werden sollte. Seite 17A-4006/2010 4.1 Die Entschädigung beträgt gemäss Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV im Fall einer nach Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kündigung mindes- tens drei Monats- und maximal zwei Jahreslöhne. Als Bemessungskri- terien kommen insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage der Parteien, die Intensität und die Dauer der Anstellung sowie die Art und Weise der Kündigung in Frage. Kein geeignetes Bewertungskriterium ist im Fall einer im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG nichtigen Kün- digung dagegen ein allfälliges Verschulden der von der Kündigung betroffenen Person (BVGE 2009/58 E. 11.3; N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 385 ff.). Im vorliegenden Fall sind bei der Bemessung der Entschädigung das Alter des Beschwerdeführers, dessen spezifisches Fachwissen, wel- ches weder bei den Verwaltungseinheiten des Bundes noch auf dem privatwirtschaftlichen Markt momentan besonders gefragt ist (vgl. E. 5.2 hiernach), sowie die Dauer seiner Anstellung beim Bund zu be- rücksichtigen. Weiter ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 15. Mai 2009 die Kün- digung rechtskräftig aufgehoben bzw. für nichtig erklärt und die Weiter- beschäftigung angeordnet hat. Unter all diesen Umständen erscheint die Ausrichtung einer maximalen Entschädigung von zwei Jahreslöh- nen angemessen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht keinen An- lass hat, die dem Beschwerdeführer zugesprochene Entschädigung zu reduzieren. 4.2 Was das vom B._______ angesprochene Verhältnis zwischen der Lohnfortzahlungspflicht während des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens und der zugesprochenen Entschädigung betrifft, ist Folgendes auszuführen: Wie die Vorinstanz richtig feststellt, knüpft die Lohnfort- zahlungspflicht des Arbeitgebers bis zum Abschluss des Verfahrens an die der Beschwerde des Beschwerdeführers nicht entzogene aufschie- bende Wirkung an. Diese hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht und erst mit Datum des vorliegenden Entscheids aufgelöst wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-76/2009 vom 24. August 2009 E. 14). Die Abgangsentschädigung ihrerseits setzt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit den Untergang des Lohnanspruchs voraus (vgl. E. 3.2). Nur insofern soll nach der Absicht des Gesetzgebers eine "Kumulation" von Lohn- und Entschädigungs- anspruch ausgeschlossen bleiben, als ein Anspruch auf eine Entschä- digung nach Art. 19 BPG nicht gegeben sein kann, solange das Ar- beitsverhältnis und damit der Lohnanspruch weiterbestehen. Aus die- sem komplementären Verhältnis zwischen Lohnfortzahlungsanspruch und Anspruch auf eine Abgangsentschädigung ergibt sich, dass Letz- Seite 18A-4006/2010 tere zusätzlich zu dem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu zah- lenden Lohn geschuldet ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.2 mit Hinweisen). 4.3 Wird die Beschwerde betreffend die Beendigung eines Arbeitsver- hältnisses abgewiesen, ist jedoch zu prüfen, ob der Beschwerdeführer den während des Beschwerdeverfahrens erhaltenen Lohn zurücker- statten muss. Zu beachten ist dabei der Grundsatz, dass einer unter- liegenden beschwerdeführenden Partei aus dem durch die unbegrün- dete Beschwerde bewirkten Schwebezustand kein unberechtigter Nutzen zum Schaden der obsiegenden Partei zukommen soll (vgl. BGE 112 V 74 E. 2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.1; H ANSJÖRG S EILER , in: Bernhard Wald- mann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 55 N 69 ff.). Ausgehend vom Konzept, dass die auf- schiebende Wirkung die Zweiseitigkeit des Arbeitsverhältnisses im laufenden Verfahren vorläufig bestehen lässt, liegt immer dann keine ungerechtfertigte Bereicherung an weiteren Lohnzahlungen und So- zialversicherungsbeiträgen über die Kündigungsfrist bzw. vorliegend das Beendigungsdatum hinaus vor, wenn die betroffene Person ihre bisherige oder eine andere ihr zugewiesene Arbeitsleistung während des Verfahrens weiterhin erbringt. Das Gleiche muss gelten, wenn der Arbeitnehmer im Verfahren freigestellt worden ist oder er aus anderen Gründen unverschuldet keine Arbeit verrichten konnte. Dies ist auch dann der Fall, wenn ihm wie vorliegend keine Weiterbeschäftigungs- möglichkeit geboten wird. Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers bleibt diesfalls bestehen und für eine Rückzahlungspflicht nach Ab- schluss des Verfahrens existiert kein Raum (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-6910/2009 vom 25. Oktober 2010 E. 14.2; SUSANNE KUSTER ZÜRCHER , Aktuelle Probleme des provisorischen Rechtsschutzes bei Kündigungen nach Bundespersonalrecht, in: Jahrbuch 2007 der Schweizerischen Vereinigung für Verwaltungsorganisationsrecht, Bern 2008, S. 160 ff., N ÖTZLI , a.a.O., Rz. 330). Der Beschwerdeführer hat den während des Beschwerdeverfahrens empfangenen Lohn folglich nicht zurückzuerstatten. 5. Die Vorinstanz bringt weiter vor, das Bundesverwaltungsgericht habe den absichtlichen Verzicht des Beschwerdeführers auf die mögliche Altersrente und das in der Privatwirtschaft erzielbare Einkommen dem für die Dauer dieses Beschwerdeverfahrens geschuldeten Lohn anzu- Seite 19A-4006/2010 rechnen. Sie begründet dieses Begehren mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass sich der freigestellte Arbeitnehmer wie der un- gerechtfertigt fristlos Entlassene den anderweitig erzielten respektive erzielbaren Lohn anrechnen lassen müsse (vgl. BGE 118 II 139 E. 1). Der Beschwerdeführer ist demgegenüber der Ansicht, abgesehen da- von, dass die für einen nach Massgabe der arbeitsvertraglichen Be- stimmungen des Privatrechts freigestellten Arbeitnehmer geltenden Grundsätze nicht unbesehen auf das öffentliche Recht übertragen werden könnten, gelte im Privatrecht der vom B._______ zitierte Grundsatz der Anrechenbarkeit eines Ersatzeinkommens nur dann, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich ein solches erziele oder es mit Ab- sicht unterlasse, ein solches zu erzielen. Davon könne im vorliegenden Fall gar nicht die Rede sein. Falsch sei auch die Behauptung, der Be- schwerdeführer habe auf eine Altersrente verzichtet. Er wolle weiter- beschäftigt werden. Im Übrigen sei die Rente von der Publica berech- net worden. Sie betrage inkl. Überbrückungsrente ca. Fr. 4'500.-- und genüge nicht, um die Verpflichtungen des verheirateten Beschwerde- führers zu decken. 5.1 Die Vorinstanz verkennt bei ihrer Argumentation, dass im privat- rechtlichen Arbeitsverhältnis bei ungerechtfertigter fristloser Entlas- sung das Arbeitsverhältnis nicht weiterdauert, sondern auf den ordent- lichen Kündigungstermin beendet wird. Im Bundespersonalrecht bleibt bei ungerechtfertigter oder nichtiger Kündigung das Arbeitsverhältnis hingegen bestehen und der Arbeitnehmer ist grundsätzlich weiter zu beschäftigen. Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens befindet sich das Arbeitsverhältnis im Schwebezustand und der Arbeitnehmer darf immer noch damit rechnen, dass das Arbeitsverhältnis weiterbe- steht. Vom Arbeitnehmer kann folglich nicht verlangt werden, dass er eine neue Anstellung sucht (vgl. KUSTER Z ÜRCHER , a.a.O., S. 159). Genau so wenig kann von ihm verlangt werden, dass er frühzeitig eine Altersrente in Anspruch nimmt. 5.2 Wie die Vorinstanz selbst ausgeführt hat, sind die Einsatzmöglich- keiten des Beschwerdeführers aufgrund seines fachspezifischen Wis- sens beschränkt. Es besteht zwar die Möglichkeit, dass der Beschwer- deführer in der Privatwirtschaft wieder in seinem angestammten Beruf als (...) Fuss fasst. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es für den Beschwerdeführer wegen seines Alters (Jahrgang [...]) sowie wegen seiner jahrelangen Beschäftigung beim D._______ und der dadurch fehlenden Praxis in den letzten 20 Jahren nicht gerade leicht sein dürf- Seite 20A-4006/2010 te, eine angemessene neue Stelle zu finden. Weiter bestehen keine Hinweise, dass der Beschwerdeführer seit der Beendigung der Be- schäftigung im D._______ der E._______ in X._______ einer anderen entlöhnten Beschäftigung nachgegangen wäre. 5.3 Selbst wenn im Bundespersonalrecht der im Privatrecht geltende Grundsatz betreffend die Anrechenbarkeit eines Ersatzeinkommens direkt angewandt würde, wäre dem Beschwerdeführer vom während des Beschwerdeverfahrens bezahlten Lohn folglich kein (hypothe- tisches) Ersatzeinkommen abzuziehen. Auch der angebliche Verzicht auf eine Altersrente kann nicht zu einer Reduktion des Lohnanspruchs führen. Denn der Beschwerdeführer hat weder tatsächlich ein Ersatz- einkommen erzielt, noch dies pflichtwidrig unterlassen (vgl. E. 5.1 und 5.2 hiervor). 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gegen den Ent- scheid des EVD vom 4. Mai 2010 abzuweisen ist. Wegen der Beendi- gung des Arbeitsverhältnisses hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine maximale Entschädigung von zwei Jahreslöhnen. Betreffend den während des Verfahrens bezahlten Lohn besteht keine Rückzahlungs- pflicht. Der Lohn ist auch nicht um ein (hypothetisches) Ersatzeinkom- men zu kürzen. 7. Die Vorinstanz ist ihrer Lohnfortzahlungspflicht im hängigen Verfahren insofern nachgekommen, als sie die bis zum Datum des vorliegenden Entscheids monatlich geschuldeten Lohnzahlungen mit der bereits per 25. Januar 2010 an den Beschwerdeführer überwiesenen Entschädi- gung in der Höhe von zwei Jahreslöhnen verrechnete. Da der Be- schwerdeführer den während des Beschwerdeverfahrens erhaltenen Lohn nicht zurückzuzahlen braucht, hat ihm die Vorinstanz diese ver- rechneten Ansprüche zusätzlich zur Entschädigung nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils noch auszubezahlen. 8. Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in Personalrechtssachen gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG grundsätzlich kostenlos. Seite 21A-4006/2010 9. Der unterliegenden Partei wird keine Parteientschädigung ausge- richtet (Art. 64 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das B._______ (z.K.) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Kathrin Dietrich Anita Schwegler Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffent- lich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse können mit Beschwerde beim Bun- desgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrecht- liche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens 15'000 Franken beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grund- sätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bundes- Seite 22A-4006/2010 gerichtsgesetz, BGG]; SR 173.110). Bei einer nicht vermögensrecht- lichen Angelegenheit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Geschlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen, so ist sie innert 30 Tagen seit der Ausfertigung des angefochtenen Urteils zu erheben. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzu- fassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Sie muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo- matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BGG). Versand: Seite 23