Obergericht des Kantons Bern 2. Strafkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre pénale Beschluss SK 16 167 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 08 Fax +41 31 635 48 15 obergericht-straf.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 13. Juli 2016 Besetzung Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichter Zihlmann, Ober- richterin Bratschi Verfahrensbeteiligte A.________, verteidigt durch Rechtsanwältin B.________ Verurteilter/Beschwerdeführer gegen Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras- se 10, Postfach 6250, 3001 Bern vertreten durch Staatsanwalt C.________ Gegenstand Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirekti- on des Kantons Bern vom 14. April 2016 (BD 272/15) 2 Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 setzte die Abteilung Straf- und Massnahmen- vollzug des Amts für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern (nachfol- gend ASMV) die stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB (angeordnet durch den Entscheid der 1. Strafkammer vom 15. Oktober 2014) gegen A.________ (Verur- teilter/Beschwerdeführer; nachfolgend Beschwerdeführer) in Vollzug, musste aber bereits am 30. Oktober 2015 die Verlegung ins Regionalgefängnis Bern verfügen, weil der Beschwerdeführer am vorgesehenen Vollzugsort randaliert hatte. 2. Gegen beide Verfügungen erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts- anwältin B.________, am 11. November 2015 resp. 1. Dezember 2015 Beschwer- de bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (nachfolgend POM), wo- bei er die Aufhebung der Verfügungen der ASMV vom 12. resp. 30. Oktober 2015 und die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren sowie die Beiordnung seiner Rechtsanwältin als amtliche Vertreterin beantragte. 3. Nachdem die POM am 3. Dezember 2015 die beiden Verfahren vereinigt und den Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht hatte, dass sich seine uR-Gesuche nicht auf die Erhebung allfälliger Verfahrenskosten beziehen würden, präzisierte der Beschwerdeführer am 7. Dezember 2015 seine bisher gestellten uR-Gesuche. 4. Mit Entscheid vom 14. April 2016 wies die POM die Beschwerde vom 11. Novem- ber 2015 ab, soweit darauf eingetreten werden könne; auf die Beschwerde vom 1. Dezember 2015 wurde nicht eingetreten. Die uR-Gesuche wurden abgewiesen, Parteikosten wurden keine gesprochen und eine auf CHF 400.00 reduzierte Pau- schalgebühr wurde dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Am 12. Mai 2016 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, beim Obergericht Bern Beschwerde gegen den Entscheid der POM vom 14. April 2016 und stellte folgende Anträge (pag. 3 ff.): «1. Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 14.04.2016 sei aufzuhe- ben und es sei - festzustellen, dass die Einweisungsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 12.10.2015 in die JVA Solothurn gegenstandslos ist und der Beschwerdeführer sich formell nicht mehr im Massnahmenvollzug befindet (Ziff. 1 Entscheiddispositiv): - festzustellen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers im Regionalgefängnis sich nicht auf Art. 30 Abs. 2 bzw. Art. 10 lit. g SMVG abstützt (Ziff. 2 Entscheiddispositiv); - dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege für das vorinstanzliche Beschwer- deverfahren zu gewähren, und es ihm die Unterzeichnende als amtliche Anwältin beizu- ordnen (Ziff. 3 Entscheiddispositiv).3 Eventualiter zu RB 1, Ziff. 2 Entscheiddispositiv: Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 14.04.2016 sei aufzuhe- ben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Dem Beschwerdeführer sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es (sei) ihm die Unterzeichnende als amtliche Anwältin beizu- ordnen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.» 6. Gestützt auf diese Eingabe eröffnete die 2. Strafkammer am 13. Mai 2016 das Be- schwerdeverfahren und forderte die POM auf, innert Frist eine Stellungnahme so- wie die Vollzugsakten des Beschwerdeführers einzureichen (pag. 51 ff.). 7. Mit Schreiben vom 19. Mai 2016 liess die POM der 2. Strafkammer die Vollzugsak- ten zukommen und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne; ad Gewährung des uR enthielt sich die POM eines An- trages. Zum uR für das Verfahren vor der POM machte die POM geltend, eine rückwirkende Gewährung sei nur ausnahmsweise in Betracht zu ziehen, in casu liege keine solche Ausnahme vor, weshalb die Rückwirkung der uR für die Verfah- renskosten zu verweigern wäre (pag. 57 ff.). 8. Die Verfahrensleitung räumte der Generalstaatsanwaltschaft mit Verfügung vom 20. Mai 2016 Gelegenheit ein, zur Beschwerde vom 12. Mai 2016 Stellung zu nehmen (pag. 61 ff.). Innert der gewährten Frist gelangte beim Obergericht die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft ein (pag. 67 ff.). Sie stellte folgende Anträge: «1. Die Beschwerde sei insofern gutzuheissen, als dem Beschwerdeführer für das POM- Beschwerdeverfahren BD 272/15 ab dem Zeitpunkt der Gesuchstellung die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin beigeordnet wird. 2. Soweit weitergehend, sei die Beschwerde abzuweisen. 3. Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege und Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ als amtliche Anwältin für das vorliegende Beschwerdeverfahren sei gutzuheissen. 4. Die Verfahrenskosten seien vom Kanton zu tragen, unter Vorbehalt der gesetzlichen Nachzah- lungspflichten des Beschwerdeführers.» 9. Mit Verfügung vom 1. Juni 2016 wurde die Stellungnahme der Generalstaatsan- waltschaft dem Beschwerdeführer und der POM zugestellt, ersterem unter Einräu- mung der Gelegenheit, innert 20 Tagen eine Replik einzureichen (pag. 75 ff.). Von dieser Gelegenheit machte er mit Eingabe vom 22. Juni 2016 Gebrauch (pag. 81 ff.), worin er zusätzlich die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsentscheides im Verfahren 1B_224/2016 bean- tragte.4 10. Mit Verfügung vom 24. Juni 2016 wurde die Replik der Generalstaatsanwaltschaft und der POM zugestellt, unter Einräumung der Gelegenheit, innert 20 Tagen eine Duplik einzureichen (pag. 93 ff.). Von dieser Gelegenheit machte die POM mit Ein- gabe vom 28. Juni 2016 Gebrauch (pag. 103 ff.), während die Generalstaatsan- waltschaft darauf verzichtete (pag. 101). 11. Die Verfahrensleitung stellte die Eingaben den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 29. Juni 2016 zu und gewährte dem Beschwerdeführer die Gelegenheit, eine auf das vorliegende Verfahren beschränkte Honorarnote einzureichen (pag. 107 ff.), wovon letzterer am 4. Juli 2016 Gebrauch machte (pag. 111 ff.). II. Formelles 12. Gemäss Art. 81a des Gesetzes über den Straf- und Massnahmenvollzug vom 25. Juni 2003 (SMVG; BSG 341.1) beurteilen die Strafkammern des Obergerichts als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen. Die 2. Strafkammer ist demnach zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 82 SMVG nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21), namentlich finden die Art. 79 und Art. 80 bis 84a VRPG sinngemäss Anwendung (Art. 86 Abs. 2 VRPG). 13. Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht (vgl. Art. 81 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist vom ange- fochtenen Entscheid direkt betroffen und als unterlegene Partei zur Beschwerde- führung legitimiert (Art. 79 VRPG). 14. Auf die Beschwerde vom 14. April 2016 ist somit einzutreten. Die Kognition der Kammer richtet sich nach Art. 80 VRPG. 15. Ad Sistierung: Die POM verweist in ihrer Eingabe vom 28. Juni 2016 (pag. 103 ff.) zu Recht auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1331/2015 vom 13. Januar 2016 in gleicher Sa- che, wonach ein Haftentlassungsgesuch nicht das richtige Mittel ist, um sich gegen den fortdauernden Freiheitsentzug zu wehren. Die 1. Strafkammer ist denn auch am 26. Mai 2016 auf das erneute Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2016 nicht eingetreten, welcher Entscheid abermals beim Bundesge- richt angefochten wurde. Die 2. Strafkammer sieht keine Veranlassung, für die ma- terielle Behandlung der vorliegenden Beschwerde das Urteil des Bundesgerichts abzuwarten, weshalb das Verfahren SK 16 167 nicht sistiert wird. III. Materielles 16. Nach Ansicht der Kammer kann vorab auf die perfekte Zusammenfassung in der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft vom 30. Mai 2016 verwiesen wer- den (pag. 67 ff.), welche deshalb integral wiedergegeben wird:5 «1. Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass die Massnahme effektiv in Vollzug gesetzt wurde, und deswegen (sowie wegen der langen Dauer) lasse sich sein Aufenthalt im Regio- nalgefängnis nicht auf Art. 30 Abs. 2 bzw. Art. 10 lit. g SMVG abstützen. Fakt ist jedoch, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2015 in die JVA Solothurn über- führt wurde, und zwar gestützt auf die gleichentags ergangene Einweisungsverfügung der ASMV. Ab diesem Zeitpunkt befand er sich im Vollzug. Zwar hat er die Einweisungsverfügung rechtzeitig angefochten (Beschwerde vom 11. November 2015), und diese Anfechtung bildet auch Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, so dass darauf einzutreten ist. Materiell begründet der Beschwerdeführer seine Rüge aber damit, dass nach der Einweisung und damit nach dem Vollzugsbeginn eine Situation eintrat (notabene einzig auf Grund seines eigenen Verhaltens), welche dann eine erfolgreiche Durchführung der Massnahme verunmög- lichte. Bezeichnenderweise wird denn auch in der aktuellen Beschwerdeschrift ausgeführt (vgl. S. 5 unten, Zitat): „Dies umso mehr, als heute klar ist, dass die Durchführung einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB im Fall des Beschwerdeführers objektiv unmöglich ist.“ (Unter- streichung nachträglich eingefügt) Die Rechtslage präsentiert sich somit wie folgt: - Am 12. Oktober 2015 konnte die Massnahme in Vollzug gesetzt werden. - Die JVA Solothurn war grundsätzlich dazu geeignet, die Massnahme durchzuführen (dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten). - M.a.W.: Im Zeitpunkt der Einweisung gab es keine Gründe, aus welchen sich ergeben wür- de, dass die verfügte Einweisung nicht rechtens war. - Erst danach verunmöglichte der Beschwerdeführer mit seinem Verhalten die Durchführung der Massnahme. Deshalb musste er im Rahmen des Massnahmenvollzugs ins Regionalge- fängnis versetzt werden (das Bundesgericht hat in BGer 6B_1331/2015 vom 13.01.2016 bestätigt, dass der Aufenthalt im Regionalgefängnis als Massnahmenvollzug gilt, vgl. E. 2.1 a.E. auf S. 6). Aus diesen Gründen besteht kein Anlass, die angefochtene Einweisungsverfügung (faktisch) aufzuheben, indem die Strafkammer – wie beantragt – feststellen würde, dass sie gegen- standslos geworden sei. 2. Soweit in der Beschwerde weitere Argumente ins Feld geführt werden, sind diese aus folgen- den Gründen nicht stichhaltig: - Dass die Massnahme erst so lange Zeit nach der gerichtlichen Anordnung in Vollzug ge- setzt worden ist, zeigt nur auf, wie schwierig es war, eine geeignete Institution zu finden. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass die Einweisungsverfügung unrechtmäs- sig oder materiell unrichtig war (in diesem Zusammenhang wird nochmals darauf hingewie- sen, dass die grundsätzliche Eignung der JVA Solothurn als Vollzugsinstitution vom Be- schwerdeführer – notabene völlig zu Recht – nicht angefochten wird; eine entsprechende Rüge wäre aussichtslos). - Auch dass die Einweisung innert kurzer Zeit geplant und durchgeführt wurde, ändert nichts an ihrer Rechtmässigkeit. - Dass die aktuelle Vollzugssituation dem Beschwerdeführer „eine Überprüfung der beste- henden faktischen Haftsituation bis auf weiteres verunmöglicht“ (vgl. Beschwerde S. 6), 6 ändert ebenfalls nichts an der Rechtmässigkeit der Einweisungsverfügung und der sich daraus ergebenden Konsequenzen für den Vollzug. Zu diesen Konsequenzen gehört ins- besondere auch, dass sich der Aufenthalt im Regionalgefängnis auf Art. 30 Abs. 2 i.V.m. Art. 10 lit. g SMVG abstützt. - Die derzeitige Vollzugssituation kann nur mit einer Aufhebung der Massnahme wegen Aus- sichtslosigkeit im Sinne von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB verändert werden. Der Beschwerde- führer kann jederzeit einen solchen Antrag stellen, und zwar unabhängig davon, dass die ASMV zuerst ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag geben will, bevor sie über das weite- re Vorgehen befindet (nach einer allfälligen Aufhebung der Massnahme wegen Aussichts- losigkeit wird zu prüfen sein, ob gestützt auf Art. 62c Abs. 4 StGB beim Gericht die Anord- nung der Verwahrung beantragt werden soll). Bis über die Aufhebung der Massnahme ent- schieden ist, muss die derzeitige Vollzugssituation Bestand haben (eine bedingte Entlas- sung ist kein Thema, zu deutlich spricht das Interesse der öffentlichen Sicherheit dagegen). Der Aufenthalt im Regionalgefängnis präsentiert sich als einzige mögliche Lösung, auch wenn dieser Vollzugsform nur vorübergehender Charakter zukommt (vgl. dazu nochmals BGer 6B_1331/2015 a.a.O.). - Der Hinweis auf den BGer 6B_1055/2015 vom 18.11.2015 ist unerheblich. Denn im vorlie- genden Beschwerdeverfahren geht es nicht um die Frage, wer für eine Entlassung aus der Sicherheitshaft zuständig ist. - Soweit der Beschwerdeführer sich auf sein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung der Einweisungsverfügung beruft (in Form der Feststellung, dass sie gegenstandslos geworden sei), ist zwar ohne weiteres einzuräumen, dass aus seiner Sicht ein solches Rechtsschut- zinteresse besteht. Es ist jedoch evident, dass sich eine Verfügung nicht allein mit der Be- gründung aufheben lässt, es liege im Interesse des Betroffenen. Es bleibt dabei: Es besteht kein Anlass dafür, die angefochtene Einweisungsverfügung nachträglich aufzuheben bzw. als gegenstandslos zu erklären. Die Massnahme ist am 12. Ok- tober 2015 rechtsgültig in Vollzug gesetzt worden. Seither befindet sich der Beschwerdeführer im Vollzug. Damit ist auch klar, dass sich sein Aufenthalt im Regionalgefängnis auf Art. 30 Abs. 2 SMVG i.V.m. Art. 10 lit. g SMVG abstützt. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen.» 17. Dem gibt es kaum etwas beizufügen. Auch für die Kammer steht im Vordergrund, dass der Beschwerdeführer mit seinem Gebaren die Durchführung der Massnahme verunmöglichte resp. deren korrekte, rechtsgültige In-Vollzug-Setzung in einer ge- eigneten Anstalt geradezu «sabotierte» – dieses allein dem Beschwerdeführer zu- zurechnende Verhalten nun nachträglich zu unterstützen, kann und darf nicht Sinn oder Ergebnis des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein. Deshalb und unter Hinweis auf die in allen Teilen nachvollziehbaren Ausführungen der Generalstaats- anwaltschaft ist die Beschwerde in der Hauptsache abzuweisen.7 IV. Unentgeltliche Rechtspflege 18. Gemäss Art. 111 Abs. 1 VRPG befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei auf Gesuch hin von den Kosten- und allfälligen Vorschuss- sowie Sicherstellungspflich- ten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen kann ei- ner Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aus- sichtslos anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaus- sichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig gerin- ger sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 128 I 225 E. 2.5.3; 124 I 304 E. 2c; 122 I 267 E. 2b). 19. Wie sich aus den vorangehenden Erwägungen ergibt und zudem bereits die Vor- instanz zutreffend feststellte, ist das vorliegende Verfahren als aussichtslos zu be- zeichnen. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung einer amtlichen Anwältin für das oberinstanzliche Verfahren ist folglich abzuweisen. V. Kosten und Entschädigung 20. Die Kosten für das vorinstanzliche Verfahren, pauschal bestimmt auf CHF 400.00, werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Ebenso die Kosten des Beschwerdeverfahrens vor Obergericht, festgesetzt auf CHF 800.00 (vgl. Art. 108 Abs. 1 VRPG). 21. Eine Entschädigung ist nicht geschuldet (Art. 109 VRPG).8 Die 2. Strafkammer beschliesst: 1. Der Antrag auf Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens SK 16 167 bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsentscheides im Verfahren 1B_224/2016 wird ab- gewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 4. Die Kosten des POM-Beschwerdeverfahrens BD 272/15 von CHF 400.00 werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. 5. Die Kosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens SK 16 167 von CHF 800.00 wer- den dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt. 6. Zu eröffnen: - dem Verurteilten/Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwältin B.________ - der Generalstaatsanwaltschaft, v.d. Staatsanwalt C.________ - der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern Bern, 13. Juli 2016 Im Namen der 2. Strafkammer Der Präsident i.V.: Oberrichter Weber i.V. Oberrichterin Bratschi Die Gerichtsschreiberin: Eggli Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge- richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.