Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2015 123 Arrêt du 9 mai 2016 Ie Cour d’appel civil Composition Président: Jérôme Delabays Juges: Dina Beti, Marc Sugnaux Greffière: Cornelia Thalmann El Bachary Parties A.________ SA, défenderesse et appelante, représenté par Me Daniel Känel, avocat contre B.________, demanderesse et intimée Objet Qualité pour défendre, représentation (art. 32 ss CO) Appel du 8 juin 2015 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 7 mai 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. Le 2 juillet 2009, la C.________ SA, représentée par D.________, administrateur avec signature individuelle, a conclu un contrat de franchise avec E.________ Sàrl et F.________ conjointement et solidairement permettant à ces derniers l’usage du concept et de la marque enregistrée « A.________.COM ». En date du 14 décembre 2010, un contrat de courtage a été conclu entre « B.________ (vendeur) et A.________ Fribourg, Agence spécialisée en Fonds de commerce représentée par la société E.________ Sàrl (le mandataire) », portant sur la vente du fonds de commerce du Restaurant G.________. Le 10 avril 2012, B.________ (désignée comme le vendeur), H.________ (désigné comme l’acheteur) et « A.________, agissant par E.________ Sàrl, […] désigné comme A.________ », ont conclu une convention de remise de commerce. En date du 13 mai 2013, l’ouverture de la faillite personnelle de l’acheteur a été prononcée. B. Après échec de la conciliation du 9 mai 2014, B.________ a déposé auprès du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Tribunal) le 10 septembre 2014 une demande en paiement contre A.________ SA. Elle a conclu, sous suite de frais, au versement de la somme de CHF 55'709.60 avec intérêt à 5% l’an dès le 2 août 2013. Par courriers des 18 septembre et 4 novembre 2014, A.________ SA a déclaré, par le ministère de D.________, directeur administrateur, qu’elle n’a jamais été en affaire avec B.________ ; elle a demandé d’annuler toute demande de procédure à son encontre. Le 15 janvier 2015, A.________ SA a contesté sa qualité pour défendre et a conclu au rejet de la demande, sous suite de frais. Elle a requis la limitation de la procédure à cette seule question. Lors de la séance du 24 février 2015, limitée à la question de la qualité pour défendre de A.________ SA, ont été entendus D.________, B.________ ainsi que F.________ en qualité de témoin. Le 7 mai 2015, le Tribunal a rejeté l’exception du défaut de qualité pour défendre de A.________ SA. Les frais ont été réservés. C. Par mémoire du 8 juin 2015, A.________ SA a fait appel de cette décision. Elle conclut à son annulation, à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a pas la qualité pour défendre, et à ce que les frais soient mis à la charge de B.________. Dans sa réponse du 21 août 2015, l’intimée a conclu au rejet de l’appel, à la confirmation de la décision attaquée, et à ce que les frais de justice et les dépens, par CHF 3'591.-, sont mis à la charge de l’appelante.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 en droit 1. a) L’appel est notamment recevable contre les décisions finales et incidentes de première instance. Dans les affaires patrimoniales, l’appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins (art. 308 CPC). En l’occurrence, la décision constatant la qualité pour défendre de l’appelante est incidente, puisque la Cour de céans pourrait prendre une décision contraire qui mettrait fin au procès et permettrait de réaliser une économie de temps ou de frais appréciable (cf. art. 237 al. 1 CPC). La valeur litigieuse est déterminée par les conclusions restées litigieuses devant l’autorité compétente sur le fond (art. 51 let. c LTF par analogie ; CPC-JEANDIN, 2011, art. 308 n. 17). En l’occurrence, elle est de CHF 55’709.60 et ouvre la voie de l’appel. b) Le délai d’appel de trente jours (art. 311 al. 1 CPC) est respecté en l’espèce, la décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 11 mai 2015 et le mémoire d’appel déposée le 8 juin 2015. c) Motivé et doté de conclusions, l’appel est recevable. d) L’appel peut être formé pour violation du droit et constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). e) L’instance d’appel peut statuer sur pièces (art. 316 al. 1 CPC). 2. a) L’appelante invoque une violation du droit, notamment des art. 32 ss CO. Le Tribunal aurait retenu à tort que la responsabilité de l’appelante a été engagée par le comportement de E.________ Sàrl. Selon elle, le Tribunal n’explique pas en quoi l’appelante serait responsable des contrats passés par B.________ et E.________ Sàrl. Le concept « A.________.com » appartient à la société C.________ SA et non à l’appelante, qui n’a donc aucun lien de fait ou de droit avec la société E.________ Sàrl, et encore moins avec l’intimée. b) En vertu de l’art. 32 CO, les droits et les obligations dérivant d’un contrat fait au nom d’une autre personne par un représentant autorisé passent au représenté (al. 1). Lorsque au moment de la conclusion du contrat le représentant ne s’est pas fait connaître comme tel, le représenté ne devient directement créancier ou débiteur que si celui avec lequel il contracte devait inférer des circonstances qu’il existait un rapport de représentation, ou s’il lui était indifférent de traiter avec l’un ou l’autre (al. 2). Si les pouvoirs ont été portés par le représenté à la connaissance d’un tiers, leur étendue est déterminée envers ce dernier par les termes de la communication qui lui a été faite (art. 33 al. 3 CO). Le tiers qui agit contre le représenté en invoquant un rapport de représentation doit prouver que le représentant a agi (expressément ou de manière tacite) au nom du représenté et que celui-là y était autorisé (expressément ou tacitement) (BK OR-ZÄCH/KÜNZLER, Stellvertretung, Art. 32 – 40 OR, 2014, art. 32 n. 184). Inhérent à tout contrat conclu au nom d’autrui est le risque que le représentant a agi sans autorisation et que le représenté ne ratifie pas le contrat. C’est au tiers de supporter ce risque (ZÄCH/KÜNZLER, art. 32 n. 29). c) En l’occurrence, il n’est pas contesté qu’à tout le moins les circonstances, dont notamment la dénomination employée dans le contrat de courtage « A.________ Fribourg, Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 Agence spécialisée en Fonds de commerce représentée par la société E.________ Sàrl […] », le papier à lettre et l’inscription à l’entrée du bureau à I.________ ont donné l’impression à l’intimée que E.________ Sàrl concluait le contrat au nom d’une société dénommée A.________ ou A.________ Fribourg. Il reste à déterminer si cette impression engage A.________ SA. Le Tribunal a retenu (ch. 3, p. 6) que « ces éléments indiquent que la communication des pouvoirs de représentation à [l’intimée] est objectivement imputable à [l’appelante]. Cette dernière a elle- même communiqué ses pouvoirs à [l’intimée], notamment en fournissant à E.________ Sàrl tous les outils utiles à la remise de commerce, en particulier des modèles de contrat portant l’en-tête « A.________ ». Le fait que c’est par l’intermédiaire d’un contrat de franchise passé le 2 juillet 2009 [avec] C.________ SA – autre société dont D.________ est administrateur avec signature individuelle, tout comme pour [l’appelante] – que les franchisés E.________ Sàrl et F.________ ont été poussés à mettre en avant le nom de A.________.COM s’engageant à utiliser « le matériel promotionnel et les signes distinctifs du franchiseur » (cf. art. 8. A. 5.7 du contrat de franchise) et en s’engageant à « respecter scrupuleusement les normes et méthodes de travail ainsi que l’image de marque de l’enseigne A.________.COM » (cf. art. 8. A. 5.10) n’y change rien. Au contraire, l’exposé préalable du contrat de franchise insiste sur le fait que c’est sur la base de l’expérience et du succès remporté par D.________ avec [l’appelante] que D.________ a entrepris de développer un réseau sous franchises en mettant en avant le nom de l’enseigne A.________.COM […]. Dans ces conditions, au vu de l’ensemble des circonstances et selon le principe de confiance, [l’intimée] pouvait raisonnablement partir du principe qu’elle passait un contrat avec [l’appelante], représentée par E.________ Sàrl. En effet, le texte du contrat de courtage du 14 décembre 2010 ainsi que de la convention de remise de commerce du 10 avril 2012, et le papier à lettre employé par E.________ Sàrl, ont créé chez [l’intimée] l’apparence d’une représentation de [l‘appelante] par E.________ Sàrl à laquelle [l’intimée] s’est fiée de bonne foi ». Cette argumentation, à laquelle se rallie l’intimée (cf. réponse du 21 août 2015, p. 10 s.) ne saurait être suivie. A aucun moment, l’intimée ne prétend qu’au moment de signer le contrat de courtage, elle était convaincue de passer ce contrat avec l’appelante. Il ressort au contraire de ses déclarations faites lors de la séance devant le Tribunal en date du 24 février 2015, qu’elle pensait avoir conclu le contrat avec « A.________ » et qu’elle n’avait « pas pris de renseignements pour savoir qui était A.________ » (act. 45). Il faut en déduire que « A.________ » pouvait être soit l’appelante, soit E.________ Sàrl, soit toute autre société en droit d’utiliser l’enseigne « A.________ ». L’intimée n’a pas non plus apporté d’éléments qui démontreraient que « A.________ » était l’appelante, hormis le fait qu’elle était, en 2010, la seule société portant en partie ce nom enregistrée au registre de commerce. Or, cela n’est manifestement pas suffisant. Le témoin F.________ a déclaré, lors de la séance devant le Tribunal du 24 février 2015, qu’il était surtout en contact avec D.________ (act. 49). D’après ces déclarations, c’était D.________ en personne qui fournissait les informations et outils et non pas l’appelante. Du moins, rien dans le dossier ne permet d’affirmer le contraire. Ce fait n’est ainsi pas apte à prouver l’implication de l’appelante, D.________ étant non seulement directeur administrateur de l’appelante, mais également de C.________ SA avec laquelle le contrat de franchise a été conclu. Au vu de ce qui précède, force est de constater que l’intimée n’a pas apporté la preuve que E.________ Sàrl a agi au nom de A.________ SA. Par conséquent, l’appel doit être admis et la décision attaquée annulée. Il est constaté que l’appelante n’a pas qualité pour défendre dans la Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 procédure ouverte à son encontre par l’intimée. Partant, la demande en paiement du 10 septembre 2014 est rejetée. 3. a) Si l’instance d’appel statue à nouveau – comme en l’espèce - elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC). Les frais de la procédure de première et de deuxième instance sont mis à la charge de l’intimée qui succombe (cf. art. 106 al. 1 CPC). b) aa) Les frais judiciaires de la procédure d’appel sont fixés forfaitairement à CHF 4'000.- (art. 95 et 96 CPC et art. 19 al. 1 du règlement du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Ils sont compensés avec l’avance de CHF 4'000.- fournie par l’appelante qui a droit au remboursement par l’intimée (art. 111 al. 1 et 2 CPC). bb) Les frais judiciaires de la procédure de première instance seront également fixés à CHF 4'000.-. Ils seront perçus sur l’avance effectuée par B.________. c) aa) Les dépens sont fixés de manière détaillée (art. 63 ss RJ). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ, dont la teneur a été révisée au 1 er juillet 2015. L'art. 63 al. 3 RJ dispose qu'en cas de fixation détaillée, comme en l'espèce, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Pour les opérations antérieures au 30 juin 2015, le tarif horaire est de CHF 230.- (art. 65 RJ dans sa teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2015) et depuis lors il est de CHF 250.-. Dans les causes de nature pécuniaire, les honoraires ainsi fixés sont majorés selon une échelle découlant de la valeur litigieuse calculée conformément au code de procédure civile (art. 66 al. 2 et 3 RJ). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui sortent d'une simple gestion administrative du dossier : la correspondance et les communications téléphoniques nécessaires à la bonne conduite du procès donnent exclusivement droit à un paiement forfaitaire maximal de CHF 500.-, voire exceptionnellement de CHF 700.- (art. 67 RJ). Selon l'ancien art. 68 RJ, les débours nécessaires à la conduite du procès sont remboursés au prix coûtant, sous réserve de ce qui suit : il est calculé 40 centimes par photocopie isolée; lorsque de nombreuses photocopies pouvaient être réalisées ensemble, le juge peut réduire ce montant par copie. Les tirages de l'ordinateur ne sont pas des débours à rembourser, comme le sont les photocopies nécessaires des pièces produites et de certains actes du juge ou de la partie averse. Depuis le 1er juillet 2015, les frais de copie, de port et de téléphone sont fixés forfaitairement à 5 % de l'indemnité de base sans majoration (art. 68 al. 2 RJ). Enfin, le taux de la TVA est de 8 % (art. 25 al. 1 de la loi du 12 juin 2009 sur la TVA [LTVA ; RS 641.20]). bb) En l'espèce, Me Känel revendiquait le 27 février 2015 pour la procédure de première instance une somme de CHF 1'619.15 (honoraires : CHF 1'426.- ; débours : CHF 73.20 ; TVA : CHF 119.95) au tarif horaire de CHF 230.-. Le 6 avril 2016, il a sollicité, pour les deux instances, une somme totale de CHF 4'359.15, dont CHF 3'825.- au tarif horaire de CHF 250.- appliqué à l’ensemble de la procédure. D’une manière générale, les opérations notées sont raisonnables et ne justifieraient pas véritablement une modération. Quoi qu’il en soit, il faut constater que même si certaines opérations devaient être légèrement réduites, cela serait entièrement compensé par l’augmentation liée à la Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 valeur litigieuse, que l’appelante n’a pas appliquée (CHF 55'709.60 soit une augmentation de 19.68%), ce qui correspond à un tarif horaire de CHF 275.26 (tarif de base de CHF 230.-), respectivement de CHF 299.20 (tarif de base de CHF 250.-). Dès lors, il convient d’allouer la somme réclamée, qui lie la Cour (art. 58 al. 1 CPC). la Cour arrête: I. L’appel est admis. Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 7 mai 2015 est annulée. II. Il est constaté que la société A.________ SA n’a pas qualité pour défendre. Par conséquent, l’action en paiement introduite par B.________ le 10 septembre 2014 à l’encontre de la société A.________ SA est rejetée. III. Les frais de la première et de la deuxième instance sont mis à la charge de B.________. a) Les frais judiciaires de la procédure d’appel sont fixés à CHF 4'000.-. Ils sont compensés avec l’avance de CHF 4'000.- fournie par A.________ SA qui a droit au remboursement par B.________. b) Les frais judiciaires de la procédure de première instance sont fixés à CHF 4'000.-. Ils sont perçus sur l’avance effectuée par B.________. c) Les dépens dus par B.________ à A.________ SA sont fixés, pour les deux instances, à CHF 4’359.15 (TVA par CHF 322.90 comprise). IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 mai 2016/cth Président Greffière .