Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 1. Februar 2012 (810 11 368) ____________________________________________________________________ Ausländerrecht Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsri chter Stefan Schulthess, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Niklaus Ruckstuhl , Gerichtsschreiberin i.V. Christine Dedato Parteien A.____ , Beschwerdeführerin B.____ , gesetzlich vertreten durch: A.____, Beschwerdeführerin C.____ , gesetzlich vertreten durch: A.____, Beschwerdeführer D.____ , gesetzlich vertreten durch: A.____, Beschwerdeführer gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft , 4410 Liestal, Be- schwerdegegner Betreff Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen (RRB Nr. 1412 vom 18. Oktober 2011) A. Die kosovarische Staatsangehörige A.____, geboren am 25 . Dezember 1977, reiste im Rahmen des Familiennachzuges am 4 . April 1992 in die Schweiz ein und erhielt eine Niederlas- sungsbewilligung. Am 1. September 1999 heiratete A.____ den kosovarischen Staa tsangehöri- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht gen E.____, der am 6 . November 1999 im Rahmen des Familiennachzuges in die S chweiz ein- reiste. In der Schweiz kamen die drei gemeinsamen Kinder B.____ (2000), C.____ (2002) und D.____ (2007) zur Welt. B. Nach vorgängiger Gewährung des rechtlichen Gehörs ver fügte das Amt für Migration (AfM) am 10 . Mai 2011, dass die Niederlassungsbewilligungen von A._ ___ und ihren Kindern erloschen seien und setzte eine Ausreisefrist bis zum 30 . Juni 2011. Soweit das laufende Asyl- verfahren zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen sei n sollte, gelte die von den zustän- digen Bundesbehörden angesetzte Ausreisefrist. Zur Begrü ndung führte das AfM an, dass A.____ gemeinsam mit ihrem Ehemann und den drei Kin dern im Juli 2009 (ohne sich abzumel- den) die Schweiz verlassen habe und nach Belgien gerei st sei, wo die Familie in der Folge of- fenbar weggewiesen worden sei. Am 16 . Januar 2010 sei die Familie in die Schweiz zurückge- kehrt. Nachdem E.____ aufgefordert worden sei, die S chweiz umgehend zu verlassen, sei die Familie gleichentags angeblich zuerst zurück nach Belgien und dann (am 22 . Januar 2010) wei- ter nach Frankreich gereist. Am 14 . September 2010 sei die Familie erneut in die Schwei z ge- langt und habe hier ein Asylgesuch gestellt. Das entspr echende Verfahren sei noch hängig. Das AfM verwies diesbezüglich in seiner Verfügung auf Art . 14 Abs . 1 des Asylgesetzes (AsylG) vom 26 . Juni 1998 und hielt fest, dass A.____ weder ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilli- gung gestellt habe noch geltend mache, ihre Niederlassungsbewilligung sei nach wie vor gültig. Das AfM prüfe jedoch von Amtes wegen, ob die Niederla ssungsbewilligungen durch Ausland- aufenthalt erloschen seien. Das AfM stellte bei seiner Prüfung fest, dass die Niederlassungs- bewilligungen durch den 14-monatigen Auslandsaufenthalt der Beschwerdeführer von Gesetzes wegen erloschen seien. Einen Anspruch auf eine Neuertei lung einer Aufenthaltsbewilligung nach Art . 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und G rundfreiheiten (Europäi- sche Menschenrechtskonvention [EMRK]) vom 4. November 195 0 verneinte es. Es prüfte er- messensweise die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art . 30 Abs . 1 lit . k des Bun- desgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG ) vom 16. Dezember 2005 i.V.m. Art . 49 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Er werbstätigkeit (VZAE) vom 24 . Oktober 2007. Mit der Begründung, dass A.____ zwar die übrigen Bedingungen erfülle, aber vor ihrer Ausreise zusammen mit ihrer Familie Sozialhilf eleistungen in der Höhe von über Fr. 112'000.00 bezogen habe und aktuell auch nicht er werbstätig sei und damit die konkrete Gefahr bestünde, dass sie zusammen mit ihren Kindern dur ch die Wohngemeinde unterstützt werden müsste, sei es trotz des 19-jährigen Aufenthalts n icht bereit, ihnen ermessensweise eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Weiter prü fte es, ob ein Härtefall gemäss Art . 30 Abs . 1 lit . b AuG vorliege. Es kam nach Würdigung der Umstände zum Schluss, dass das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Hand vor weiteren finanziellen Belastungen die privaten Interessen von A.____ und deren Kinder an einem Aufenthalt in der Schweiz überwiege. C. Dagegen erhob A.____, vertreten durch Sandra Wald hauser, Advokatin, am 19 . Mai 2011 Beschwerde beim Regierungsrat Basel-Landschaft (Reg ierungsrat) und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Festste llung, dass die Niederlassungsbewilli- gungen nicht erloschen seien. Eventualiter seien ihnen Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen. A.____, neu vertreten durch F.____, hielt mit Schreibe n vom 16 . Juni 2011 an der Beschwerde fest und begründete diese. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht D. Mit Beschluss Nr . 1412 vom 18 . Oktober 2011 (RRB Nr . 1412) wies der Regierungsrat die Beschwerde ab. Auf die Ansetzung einer neuen Ausrei sefrist wurde angesichts des laufen- den Asylverfahrens verzichtet. Zur Begründung machte der Regierungsrat im Wesentlichen geltend, dass die Niederlassungsbewilligungen von A.___ _ und ihren Kindern von Gesetzes wegen erloschen seien. Ein Anspruch auf Erteilung ei ner Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK, das Übereinkommen vom 20 . November 1989 über die Rechte des Kindes, Art . 30 Abs . 1 lit . k AuG i.V.m. Art . 49 VZAE sowie Art . 30 Abs . 1 lit . b AuG bestehe nicht. Nicht geprüft werde, ob eine allfällige Wegweisung von A.____ und ihrer Kinder verhältnismässig wä- re. Diese Frage stelle sich im laufenden Asylverfahren, weshalb vermieden werde, sich wider- sprechende Verfügungen zu erlassen. E. Gegen den RRB Nr . 1412 reichte A.____ für sich und ihre Kinder mit Sch reiben vom 27 . Oktober 2011 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilu ng Verfassungs- und Verwaltungs- recht, ein. Sie beantragte, der Entscheid des Regierun gsrates sei aufzuheben und es sei fest- zustellen, dass ihre Niederlassungsbewilligungen nicht erloschen seien. F. Mit Verfügung vom 1 . November 2011 wurde den Beschwerdeführern die unentg eltli- che Rechtspflege bewilligt. G. Mit Vernehmlassung vom 16 . November 2011 beantragte der Regierungsrat die Ab- weisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. H. Mit Verfügung vom 24. November 2011 wurde der Fal l an die Kammer zur Beurteilung überwiesen und A.____ wurde persönlich zur Parteiverhandlung geladen. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1.1 Gemäss § 43 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 können Entscheide des Regierungsrates beim Kan- tonsgericht angefochten werden. Demnach ist das Kanton sgericht zur Beurteilung der Be- schwerde örtlich und sachlich zuständig. 1.2 Gemäss § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde bef ugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Die Beschwerdefüh rer sind durch den angefochtenen Entscheid berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie sind so- mit zur Beschwerde legitimiert. Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Bei der Beurteilung der vorliegenden verwaltungsg erichtlichen Beschwerde ist die Kognition des Kantonsgerichts gemäss § 45 lit. a und b VPO darauf beschränkt, den angefoch- tenen Entscheid hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen bzw. zu prüfen, ob die Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beschwerdegegnerin ein allfälliges Ermessen rechtsfehl erhaft ausgeübt hat. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob diese den Sachverhalt unrichtig o der unvollständig festgestellt hat. Die Überprüfung der Angemessenheit des vorinstanzlichen Entsche ides dagegen ist dem Kantons- gericht verwehrt (§ 45 lit. c VPO e contrario). 3.1 Das AuG gilt für Ausländerinnen und Ausländer, sowe it keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerr echtliche Verträge zur Anwen- dung gelangen (Art. 2 Abs. 1 AuG). Vorweg kann festge halten werden, dass zwischen der Schweiz und dem Kosovo kein Staatsvertrag besteht, der d en Beschwerdeführern einen An- spruch auf Anwesenheit in der Schweiz gewähren würde. 3.2 Gemäss den Art. 20-25 AuG ist eine ausländische Perso n zur Anwesenheit in der Schweiz nur berechtigt, wenn sie eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt oder wenn sie nach diesem Gesetz keiner solchen bedarf (vgl. auch Art. 2 AuG). Nach Art. 61 Abs. 1 AuG erlischt eine Bewilligung mit der Abmeldung ins Au sland (lit. a), mit der Erteilung einer Be- willigung in einem anderen Kanton (lit. b), mit Ablauf der Gültigkeitsdauer der Bewilligung sowie mit der Ausweisung nach Art. 68 AuG (lit. d). Im Sinne von Art. 61 Abs. 2 AuG erlischt die Kurz- aufenthaltsbewilligung nach drei Monaten, die Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten, wenn die ausländische Person die Schweiz ve rlässt, ohne sich abzumelden. Auf Gesuch hin kann die Niederlassungsbewilligung wä hrend vier Jahren aufrechterhalten wer- den. 3.3 Das Erlöschen der Bewilligung aufgrund eines sechsmona tigen Aufenthaltes im Aus- land ist ein formales Kriterium (vgl. BGE 120 Ib 372) . Nicht massgeblich ist somit, ob der Le- bensmittelpunkt in der Schweiz faktisch aufgegeben oder ob im Ausland ein neuer Wohnsitz begründet wurde (vgl. BGE 112 Ib 2). Auch das unfreiw illige Verweilen im Ausland, z.B. aus gesundheitlichen Gründen oder wegen Freiheitsentzugs, hat deshalb das Erlöschen der Bewil- ligung zur Folge. Umgekehrt lässt die Verlegung des Lebensmittelpunkts ins Ausland die Bewil- ligung nicht erlöschen, wenn sich der Ausländer vor Ablau f von sechs Monaten eines anderen besinnt und in die Schweiz zurückkehrt. Es genügt zur Be ibehaltung der Bewilligung allerdings nicht, vor Ablauf der sechs Monate kurz in die Schweiz zu rückzukehren und wieder auszurei- sen. Die sechsmonatige Frist wird durch vorübergehende B esuchs-, Tourismus- oder Ge- schäftsaufenthalte nicht unterbrochen (Art. 79 Abs. 1 VZA E), wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist und eine definitive Rückkehr i n die Schweiz vor Fristablauf nicht er- folgt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 200 3, 2A.380/2003). Insoweit kommt die Rechtsprechung doch nicht darum herum, den Mittelpunk t der Lebensverhältnisse in die Beur- teilung miteinzubeziehen (vgl. Urteil 8. Mai 2006, 2A .31/2006, E. 3, wo die Frage nach dem Le- bensmittelpunkt bei den gegebenen Verhältnissen ─ nämlich wiederholte längere Aufenthalte im Heimatland über mehrere Jahre hinweg, unterbrochen durch mehr oder weniger lange Auf- enthalte in der Schweiz ─ geradezu zum ausschlaggebenden Kriterium wurde; vgl. zum Ganzen ANDREAS ZÜND /L ADINA ARQUINT HILL , in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländer- recht, Basel 2009, N 8.9, S. 316 f.). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4. Vorliegend sind die Beschwerdeführer im Juli 2009 nach Belgien gereist, ohne sich abzumelden. Im Januar 2010 sind sie gemeinsam mit dem Ehemann der Beschwerdeführerin wieder in die Schweiz zurückgekehrt, haben die Schweiz a llerdings innert Tagesfrist wieder gemeinsam verlassen. Im September 2010 kehrte die Famili e von Belgien bzw. Frankreich er- neut in die Schweiz zurück und stellte am 14. September 2010 ein Asylgesuch. Damit waren im September 2010 14 Monate seit der Abreise der Beschwe rdeführer ohne Abmeldung vergan- gen. Nach sechs Monaten erlöschen Niederlassungsbewilligu ngen jedoch von Gesetzes we- gen. Selbst wenn man den Kurzbesuch im Januar 2010 als neuen Ausgangspunkt für die Be- rechnung ansetzen würde, wäre diese Dauer überschritten. Die Beschwerdeführer haben auch kein Verlängerungsgesuch gestellt, um ein Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen zu ver- hindern. Diese sind somit von Gesetzes wegen erloschen. 5.1 Zu prüfen ist im Weiteren, ob der Regierungsrat zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung haben. 5.2 Wie bereits ausgeführt, haben die Beschwerdeführer im September 2010 ein Asylver- fahren eingeleitet. Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Einrei- chung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräfti g angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug, kein Verfahren um Erteil ung einer ausländerrechtlichen Aufent- haltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspr uch auf deren Erteilung. Nach Art. 14 Abs. 2 AsylG kann der Kanton mit Zustimmung des Bundesa mtes einer ihm nach diesem Ge- setz zugewiesenen Person eine Aufenthaltsbewilligung ert eilen, wenn sich die betroffene Per- son seit Einreichung des Asylgesuches mindestens fünf Jahre in der Schweiz aufhält (lit. a); der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Behörden i mmer bekannt war (lit. b) und wegen der fortgeschrittenen Integration ein schwerwiegender per sönlicher Härtefall vorliegt (lit. c). Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, so meldet er dies dem Bundesamt unverzüg- lich (Abs. 3). Die betroffene Person hat nur beim Zustimmungsverfahren des Bundesamtes Par- teistellung (Abs. 4). Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos (Abs. 5). Er teilte Aufenthaltsbewilligungen bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtliche n Bestimmungen verlängert werden (Abs. 6). 5.3 Gestützt darauf kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Aus- reise nach seiner rechtskräftigen Ablehnung oder der Ano rdnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilun g einer fremdenpolizeilichen Bewilli- gung eingeleitet werden. Dieser als Ausschliesslichkeit bzw. Vorrang des Asylverfahrens be- zeichnete Grundsatz gilt nicht, wenn auf die Bewilligun g ein Anspruch besteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Juni 2005, 2A.8/2005 E. 1.1). Ar t. 14 AsylG will das Asylverfahren be- schleunigen und den abgewiesenen Gesuchsteller möglichst rasch zur Ausreise anhalten. Die Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende (künftig) das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem sie nach dem negativen Asylentscheid zu- sätzlich um eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilli gung nachsuchen. Nur wenn offensicht- lich ein grundsätzlicher Anspruch auf die beantragte Bewilligung besteht, hindert Art. 14 AsylG - Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht als Ausnahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverf ahrens - die kantonalen Be- hörden nicht daran, sofort ein fremdenpolizeiliches Ver fahren zu eröffnen (vgl. Urteil des Bun- desgerichts vom 30. Juni 2005, 2A.8/2005 E. 3.1). 5.4 Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführer im vorliegenden Fall während des hängigen Asylverfahrens ein fremdenpolizeiliches Verfahre n um Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung einleiten können. Dabei ist zu prüfen, ob si e sich grundsätzlich auf einen Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen können. 5.5 Der Regierungsrat hat zu Recht einen Anspruch der Be schwerdeführer gestützt auf Art . 8 EMRK verneint. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist ein aus der Schweiz rechts- kräftig weggewiesener Ausländer. Er besitzt somit kein ge festigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz auf welche sich die Beschwerdeführer im Rahmen vo n Art . 8 EMRK stützen könnten. Weitere Anspruchsgrundlagen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sind nicht ersicht- lich. Die Beschwerdeführer können sich somit nicht auf ein en Anspruch auf Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung berufen, der es ihnen gestatten w ürde, ein fremdenpolizeiliches Verfahren während des hängigen Asylverfahrens einzuleiten. Die Zust ändigkeit für eine allfällige Wegwei- sung der Beschwerdeführer liegt damit bei den Asylbehörden. 6. Demgemäss hat der Regierungsrat zu Recht das Erlöschen der Niederlassungsbewil- ligungen der Beschwerdeführer festgestellt und entschieden, dass sie keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung haben. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. 7. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausma ss auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vor- liegend sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1 '400.-- der unterlegenen Beschwerde- führern aufzuerlegen. Zufolge Bewilligung der unentg eltlichen Rechtshilfe gehen die Verfah- renskosten zu Lasten des Staates. Die ausserordentlichen Kos ten sind gemäss § 21 Abs. 1 VPO wettzuschlagen. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'400.-- wer den den Beschwerde- führern auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspfleg e gehen die Verfah- renskosten zu Lasten des Staates. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin i.V.