Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2020 221 601 2020 222 601 2020 223 Arrêt du 19 janvier 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffier-stagiaire : Jean Crausaz Parties A.________, recourante, contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 3 décembre 2020 contre la décision du 29 octobre 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que, ressortissante brésilienne née en 1974, B.________ est entrée légalement en Suisse le 29 février 2020 pour se rendre chez C.________, de nationalité suisse, né en 1966, dont elle avait fait la connaissance l'année précédente dans le cadre d'un séjour touristique; que, le 18 mai 2020, elle a déposé une demande d'autorisation de séjour en vue du mariage; que, dans le cadre de l'instruction de cette requête, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a constaté que le fiancé avait au 6 octobre 2020 des poursuites pour CHF 133'544.- et des actes de défaut de biens pour CHF 130'622.-. Cela étant, le budget du couple établi le 27 mai 2020 selon les normes en matière d'aide sociale laissait apparaître un bonus mensuel de CHF 545.50. Il a été également constaté que l'intéressé ne percevait pas de prestations d'aide sociale; que, le 19 août 2020, le SPoMi a informé la requérante de son intention de rejeter sa requête. Suite aux objections déposées par cette dernière le 23 septembre 2020, l'autorité a procédé à l'audition du couple le 26 octobre 2020; que, par décision du 29 octobre 2020, le SPoMi a refusé d'accorder l'autorisation de séjour sollicitée et a prononcé le renvoi de la fiancée. Il a motivé son refus en estimant qu'en raison des dettes très importantes de son partenaire suisse, qui ne payait ni impôts, ni caisse-maladie depuis plusieurs années, le couple risquait à l'avenir de dépendre de l'aide sociale au sens de l'art. 63 al. 1 let. c de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20) et que, par conséquent, les intéressés ne pouvaient pas se prévaloir du droit au regroupement familial en Suisse. Il a estimé en particulier que, même si le budget du couple laissait apparaître un bonus de plus de CHF 500.- par mois, celui-ci n'était pas représentatif de la réalité obérée du partenaire de la requérante. Il a refusé par ailleurs de tenir compte du contrat de travail prévoyant un salaire de CHF 3'800.- d'assistante administrative à 100% produit par cette dernière au motif qu'elle ne parle pas le français et qu'il n'était pas crédible qu'elle soit en mesure d'occuper ce poste, même si, selon ses dires, elle serait l'auxiliaire de la secrétaire et que le patron est portugais. Au demeurant, compte tenu de la crise sanitaire, il n'était pas établi que l'entreprise maintienne cet engagement. Le SPoMi a retiré par ailleurs l'effet suspensif à un éventuel recours; qu'agissant le 3 décembre 2020, B.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision du 29 octobre 2020 dont elle demande l'annulation sous suite de frais et dépens. Elle conclut à l'octroi de l'autorisation de séjour provisoire qu'elle a sollicitée en vue du mariage ; qu'à l'appui de ses conclusions, la recourante indique que son fiancé travaille en qualité de spécialiste des ventes à 100% auprès de l'entreprise D.________ Sàrl. Il est au bénéfice d'un contrat de durée indéterminée et est rémunéré à hauteur de CHF 5'139.30 par mois. Il loue une maison à E.________ pour un loyer de CHF 2'500.- dont il faut déduire la sous-location d'un appartement qui lui rapporte mensuellement CHF 1'300.-. Il est indépendant de l'aide sociale et son casier judiciaire est vierge. Il verse en outre une pension à sa fille à raison de CHF 1'500.- par mois. Quand bien même il a des dettes importantes, la recourante rappelle que, selon le calcul établi sur la base des normes en matière d'aide sociale, le budget présente un excédent de plus de 500.-, sans même tenir compte de la promesse d'embauche dont elle bénéficie. La recourante conteste que les conditions prévues par l'art. 63 LEI soient remplies dès lors qu'on ne peut pas admettre que son fiancé dépende durablement et dans une large mesure de l'aide sociale. De plus, des soucis Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 financiers de la part du regroupant ne suffisent pas à eux seuls pour rejeter une demande d'autorisation de séjour s'il existe un droit au regroupement familial en vertu de la LEI, étant entendu que le risque d'une dépendance durable et dans une large mesure de l'aide sociale doit être concret. Invoquant une violation des art. 8 et 12 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) relatifs au respect de la vie familiale et au droit de se marier, la recourante souligne que le seul fait que son fiancé soit insolvable n'est pas un motif prévu aux art. 51 et 63 LEI pour refuser le regroupement familial tant que les autres conditions sont réunies. En estimant qu'il était douteux qu'elle soit en mesure d'occuper le poste faisant l'objet de la promesse d'embauche, l'autorité intimée s'est contentée, à son avis, d'invoquer un risque abstrait, insuffisant pour justifier d'ignorer ce document. L'intéressée rappelle avoir indiqué lors de son audition du 26 octobre 2020 qu'elle a été pendant 7 ans à la tête d'une entreprise au Brésil et qu'elle a un diplôme en administration. Elle dispose dès lors de l'expérience nécessaire pour exercer sa mission d'assistante-administrative. Les simples hypothèses du SPoMi pour estimer qu'elle ne pourra pas garder son poste sont contraires au droit. A son avis, la décision attaquée concrétise aussi une violation du principe de la proportionnalité et celui de l'interdiction de l'arbitraire; que la recourante a sollicité la restitution de l'effet suspensif à son recours (601 2020 223) et a déposé par ailleurs une demande d'assistance judiciaire partielle (601 2020 222); que, le 14 décembre 2020, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle n'a pas d'observations particulières à formuler sur le recours dont elle conclut au rejet en se référant à la décision attaquée; qu'informé par le SPoMi que la recourante avait quitté la Suisse à destination du Brésil le 28 septembre 2021, le Juge délégué à l'instruction du recours a interpellé l'intéressée, le 11 octobre 2021, pour qu'elle lui indique si le recours était encore d'actualité ou si l'affaire était devenue sans objet; que, le 13 octobre 2021, la concernée a déclaré maintenir son recours et a expliqué qu'elle doit se rendre au Brésil pour y régler une affaire importante concernant la vente de sa propriété immobilière, sa présence étant indispensable pour finaliser cette vente. Elle a toujours l'intention d'épouser son compagnon en Suisse et de pouvoir vivre avec lui dans le pays; que, le 22 décembre 2021, le fiancé a produit deux certificats de salaire pour les années 2020 et 2021, deux attestations de provisions pour les mêmes périodes ainsi qu'une attestation de l'Office des poursuites de la Gruyère du 18 novembre 2021. Il en ressort qu'il a réalisé des salaires nets, provisions inclues, d'environ CHF 80'000.- pour 2020 et d'environ CHF 75'000.- pour 2021. Par ailleurs, l'intéressé a requis sa faillite personnelle qui a été prononcée le 14 décembre 2020 et il apparaît, excepté une récente mise en poursuite du 10 novembre 2021 pour un montant de CHF 124.20 de primes d'assurance-maladie, payées dans l'intervalle, qu'il ne fait plus l'objet d'aucun avis de saisie. Le montant des actes de défaut de biens atteint CHF 130'622.60; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi sur les étrangers (LALEI; RSF Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus de pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d'habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d'opportunité; que la procédure devant le Tribunal cantonal étant régie par la maxime inquisitoire, la Cour de céans doit tenir compte de tous les faits pertinents connus au moment de sa décision, y compris ceux qui sont survenus après la notification du prononcé attaqué (BOVAY, Procédure administrative, 2 e éd. 2015, p. 222; dans le même sens cf. CAMPRUBI, in Kommentar zum VwVg, art. 62 n. 9 et arrêt TF 2C_221/2014 du 14 janvier 2015 consid. 5.3 s'agissant de la PA; arrêt TC FR 601 2012 61 du 21 décembre 2012); qu'en l'occurrence, il y a lieu de prendre acte du fait que, postérieurement à la décision attaquée, le fiancé de la recourante a requis et obtenu sa faillite personnelle le 14 décembre 2020 afin d'assainir sa situation financière. Depuis lors, il ne fait plus l'objet d'avis de saisie, ni a fortiori de saisie de salaire. Une seule poursuite, réglée dès connaissance du commandement de payer, a été déposée contre lui; qu'en outre, si le retour de la recourante au Brésil le 28 septembre 2021 rend pour l'heure sans objet sa demande de restitution de l'effet suspensif, cette circonstance n'a aucune influence sur le fond du litige dès lors que l'intéressée a expressément déclaré sa volonté de revenir en Suisse pour s'y marier et que, parallèlement, son fiancé est intervenu le 2 décembre 2021 pour produire des pièces à l'appui du recours, qui garde donc son actualité; que, selon la jurisprudence, un étranger peut, à certaines conditions, déduire du droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH et l'art. 14 Cst. un droit à pouvoir séjourner en Suisse en vue de s'y marier (cf. ATF 139 I 37 consid. 3.5.2; 137 I 351 consid. 3.5); qu'eu égard aux art. 12 CEDH et 14 Cst., la jurisprudence retient que, dans la mesure où l'officier de l'état civil ne peut pas célébrer le mariage d'un étranger qui n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse (cf. art. 98 al. 4 CC), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration [LEI; RS 142.20; LEI], par analogie; ATF 139 I 37 consid. 3.5.2 et 4; 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier (cf. ATF 138 I 41 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.7; arrêts TF 2C_914/2020 du 11 mars 2021 consid. 5.1, 2C_154/2020 du 7 avril 2020 consid. 3.1); que, conformément à la jurisprudence, ce sont les conditions à l'octroi d'une autorisation une fois l'union célébrée qui doivent paraître clairement réunies pour que la personne ait droit à une autorisation en vue de préparer son mariage, non les conditions d'un refus (cf. arrêts TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2 et référence; 2C_386/2018 du 15 juin 2018 consid. 3.3). En revanche, les motifs permettant de nier que les conditions d'admission seront réunies après Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 l'union doivent être concrets; des hypothèses (éventuelle future dépendance à l'aide sociale par exemple) ne suffisent pas (cf. à propos de l'art. 17 al. 2 LEI: ATF 139 I 37 consid. 4.2; arrêt TF 2C_431/2020 du 10 août 2020 consid. 4.2); qu'ainsi, pour trancher le point de savoir si la recourante dispose d'un droit à l'autorisation de courte durée litigieuse, il convient d'examiner si, suite au mariage prévu, les conditions légales pour obtenir le regroupement familial en Suisse paraissent clairement réunies; qu'en application de l'art. 42 al. 1 LEI, le conjoint d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. Toutefois, selon l'art. 51 al. 1 LEI, les droits prévus à l'art. 42 LEI s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la présente loi sur l’admission et le séjour ou ses dispositions d’exécution (let. a) ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEI (let. b). Parmi les motifs de révocation, figure notamment le fait que l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l’aide sociale (art. 63 al. 1 let. c LEI); qu'en l'occurrence, vu la volonté exprimée par les fiancés de vivre en ménage commun (volonté qui a été concrétisée jusqu'au départ de la recourante en décembre dernier) et compte tenu (de l'appartement)du logement déjà à disposition du couple, il ne fait aucun doute que les conditions de l'art. 42 al. 1 LEI sont réunies. De même, on doit constater qu'il n'existe dans le cas particulier aucun indice d'abus dans le fait d'invoquer le droit au regroupement familial; qu'en ce qui concerne les éventuels motifs de révocation, seule la dépendance à l'aide sociale au sens de l'art. 63 al. 1 let. c LEI a été retenue par l'autorité intimée pour nier le droit au regroupement familial; que, dans ce contexte, il convient tout d'abord de constater que le partenaire de la recourante est indépendant de l'aide sociale. Il n'a aucune dette de ce genre auprès des collectivités publiques. De plus, il travaille à temps plein au bénéfice d'un contrat de travail de durée indéterminé et, selon les certificats de salaire produits, a gagné mensuellement plus de CHF 6'000.- durant les années 2020 et 2021. Même sans tenir compte d'un revenu futur de la recourante, le budget de la famille est clairement suffisant pour ne pas émarger à l'aide sociale. Le SPoMi a constaté lui-même que, selon ses calculs, les revenus dépassent le minimum social de plus de CHF 500.-; qu'en réalité, pour justifier l'existence d'une dépendance à l'aide sociale au sens de l'art. 63 al. 1 let. c LEI, le SPoMi s'est fondé sur la situation financière obérée du concerné qui, au moment où la décision litigieuse a été prise, devait faire face à des poursuites pour un montant de CHF133'544.- et des actes de défaut de biens pour CHF 130'622.-. On peut douter que la seule existence d'une insolvabilité puisse conduire à admettre que la famille en cause "dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale", étant rappelé que le droit des poursuites garantit aux débiteurs le respect d'un minimum vital. Une personne obérée qui travaille à plein temps dans une activité bien rémunérée ne doit donc pas forcément solliciter des subsides de la collectivité publique pour son entretien. Cette question peut toutefois demeurer ouverte dès lors que l'intéressé a entrepris d'assainir sa situation financière en obtenant le 14 décembre 2020 sa faillite personnelle. Actuellement, il n'a pas d'avis de saisie et ne fait plus (à une exception près) l'objet de poursuites. Il a réduit ses dettes de moitié, puisque les actes de défaut de biens qui existent encore s'élèvent à CHF 130'622.-. Vu la procédure applicable aux actes de défaut de biens, il n'est de loin pas sûr que les créanciers, à qui il appartient de prouver le retour à meilleure fortune, vont engager une poursuite Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 contre le débiteur. D'ailleurs, on doit remarquer que ce dernier est toujours assuré auprès de la même caisse-maladie qui avait engagé les précédentes poursuites, de sorte qu'il paraît peu probable qu'elle agisse contre son assuré pour recouvrer le passif si celui-ci continue à payer les primes actuelles; qu'au surplus, on doit remarquer que la recourante a indiqué lors de son audition qu'elle avait suivi au Brésil une formation d'aide-soignante. Même si son diplôme n'est pas reconnu en Suisse, il n'en demeure pas moins qu'elle dispose dans ce domaine d'une expérience susceptible d'être mise en valeur. De même, rien ne permet de penser qu'une fois en Suisse, elle n'acquiert pas des connaissances linguistiques suffisantes pour travailler en qualité d'assistante-administrative. Si l'on peut suivre l'autorité intimée lorsqu'elle estime que sa contribution réelle à court terme n'est pas réaliste, il n'en demeure pas moins qu'aucun indice ne laisse penser que la recourante ne parviendra pas, après une phase d'acclimatation, à décrocher un emploi d'appoint en Suisse et contribuer dans cette mesure à l'entretien du couple; que le recours doit ainsi être admis et la décision attaquée annulée; qu'au vu de l'issue du recours, la demande d'assistance judiciaire partielle déposée par la recourante est devenue sans objet; que l'autorité intimée qui succombe est dispensée des frais de procédure (art. 133 CPJA); que la recourante, qui n'agit pas par l'entremise d'un(e) avocat(e) inscrit(e) au barreau, n'a pas droit à une indemnité de partie (art. 137 CPJA); (dispositif sur la page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours (601 2020 221) est admis et la décision du 29 octobre 2020 est annulée. Partant, l'autorité intimée est invitée à accorder à la recourante une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage. II. Sans objet, les demandes d'assistance judiciaire partielle (601 2020 222) et d'effet suspensif (601 2020 223) sont classées. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 19 janvier 2022/cpf La Présidente : Le Greffier-stagiaire :