Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2016 247 Urteil vom 23. Januar 2017 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsident: Adrian Urwyler Richter: Catherine Overney, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Anna Schwaller Parteien A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Christine Güntensperger gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG) Beschwerde vom 18. November 2016 gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 14. November 2016Kantonsgericht KG Seite 2 von 4 Sachverhalt A. Mit Entscheid vom 14. November 2016 eröffnete der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks auf Begehren der B.________ AG über A.________ den Konkurs, da der Gesuchsgegner weder einen Rückzug des Begehrens noch einen Ausweis über die Tilgung der Forderung beigebrachte hatte und den Akten keine Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 172 ff. SchKG zu entnehmen waren. B. Am 18. November 2016 reichte A.________ Beschwerde gegen diesen Entscheid ein. Er beantrage der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Entscheid vom 14. November 2016 aufzuheben. Es sei festzustellen, dass sämtliche Schulden bei der B.________ AG am 16. November 2016 bezahlt worden seien. Mit Entscheid vom 9. Dezember 2016 erteilte der Präsident des II. Zivilappellationshof der Beschwerde die aufschiebende Wirkung C. Die B.________ AG reagierte mit Stellungnahme vom 19. Dezember 2016 und verzichtete darin infolge Bezahlung des geschuldeten Betrages einschliesslich Zinsen und Kosten auf die Weiterführung des Konkursverfahrens. Erwägungen 1. a) Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Entscheid ist dem Beschwerdeführer am 15. November 2016 zugegangen, die Beschwerde vom 18. November 2016 ist damit fristgerecht erfolgt. b) Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie echte Noven unter bestimmten Bedingungen (Abs. 2) vorbringen. Die Beschwerde wird im Summarverfahren behandelt (Art. 251 Bst. a ZPO). c) Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). In der Regel ist das Beschwerdeverfahren schriftlich, aber die Rechtsmittelinstanz kann eine Partei- verhandlung anordnen, wenn sie es für zweckmässig erachtet (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7379). 2. a) Der Beschwerdeführer führt im Wesentlichen aus, der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 14. November 2016 betreffend die Konkurseröffnung über ihn sei aufzuheben. Er habe sämtliche Schulden bei der B.________ AG am 16. November 2016 bezahlt, darin sei ein echtes Novum zu sehen. Im beigelegten Betreibungsregisterauszug seien zwar noch offene Betreibungen enthalten, es sei aber auch ersichtlich, dass einige Betreibungen erledigt wurden. Er habe mit gewissen Gläubigern Abzahlungsvereinbarungen abgeschlossen und leiste seine Zahlungen regelmässig. Damit sei seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht.Kantonsgericht KG Seite 3 von 4 b) Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld inzwischen, einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III E. 4). Aus der genannten Bestimmung ergibt sich eindeutig, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlich eine der drei weiteren Voraussetzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Voraussetzungen sind demnach kumulativ (BGer 5A_350/2007 E. 4). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen). c) Vorliegend hat der Beschwerdeführer die Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt und die Gläubigerin hat in ihrer Stellungnahme auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 SchKG). Seine Zahlungsfähigkeit hat der Beschwerdeführer durch einen Betreibungsregisterauszug belegt. Darin sind noch zwei Betreibungen aufgeführt. Die übrigen sind allesamt erloschen oder bezahlt worden. Es ist nicht ersichtlich, dass der Schuldner systematisch Rechtsvorschlag erheben würde. Ferner sind für die letzten 20 Jahre keine Konkursscheine registriert und es sind auch keine weiteren Konkursbegehren hängig. Der Beschwerdeführer weist nicht klar nach, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Dies lässt sich einzig auf seine sowie die Ausführungen der Beschwerdegegnerin stützen, dass es ihm möglich war die Schulden (inkl. jener welche zur Konkurseröffnung geführt hatte) in der Höhe von insgesamt CHF 14‘120.75 gegenüber der Beschwerdegegnerin bar zu bezahlen. Mit Blick darauf, dass keine zu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit gestellt werden dürfen, ist diese insgesamt als glaubhaft gemacht zu betrachten. Die Konkurseröffnung ist aufzuheben. 3. Da der Beschwerdeführer das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschuldeten Betrages verursacht hat, sind ihm die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO).Kantonsgericht KG Seite 4 von 4 Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die B.________ AG hat Anspruch auf Rückerstattung der übrigen CHF 800.- durch das Zivilgericht des Seebezirkes. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren (inkl. Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung) sind auf CHF 500.- festzusetzen und mit dem von dem Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 49 Abs. 1, 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 14. November 2016 wird aufgehoben. II. Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf CHF 200.- festgesetzt; diese sind vom Kostenvorschuss der B.________ AG zu beziehen. Die B.________ AG hat Anspruch auf Rückerstattung der vom Kostenvorschuss verbleibenden CHF 800.- durch das Zivilgericht des Seebezirkes. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem durch A.________ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. III. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, /pra Präsident Gerichtsschreiberin