U 05 34 2. Kammer URTEIL vom 10. Mai 2005 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. a) Am 25. November 2004 schrieb das Tiefbauamt des Kantons Graubünden zwei Bauaufträge für die …strasse … im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO aus. Der erste Auftrag umfasste die Baumeisterarbeiten für den Trasseebau des Anschlusses … der Umfahrung …; beim zweiten handelte es sich um die Korrektion des ... Als Ausführungstermin wurde für beide Arbeiten der April 2005 genannt. In den Ausschreibungsunterlagen wurden für die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots waren folgende Zuschlagskriterien festgelegt: - Preis/Preiswahrheit (Mehrkostenrisiko) Gewichtung 50% - Bauablauf/Termine (Einhaltung der Vorgaben, Machbarkeit) Gewichtung 25% - Qualität (Referenzen, QS, Arbeitssicherheit, Baustellenkader Baumethode) Gewichtung 25% b) Die Offertöffnung fand am 23. Februar 2005 statt. Für den zweiten Auftrag „Korrektion …“ waren 3 Offerten eingegangen, wobei die Firma … AG das günstigste Angebot eingereicht hatte und denn auch von der Regierung mit Beschluss vom 22. März 2005 den Auftrag zum Preis von Fr. 1'879'301.-- erhielt. c) Für den Auftrag „Trasseebau Anschluss …“ waren sieben Offerten eingegangen. Nach der Offertbereinigung ergab sich im Wesentlichen folgendes Bild:Anbieter Preissumme Diff. in % … Fr. 1'879‘301.25 100.0 … Fr. 1'894‘680.85 100.8 … Fr. 2'035'968.10 108.3 … Fr. 2'119'611.85 112.8 In der Folge bewertete die Vergabebehörde die Angebote nach den Zuschlagskriterien. Dabei erhielten die beiden erstrangierten Firmen bei allen Kriterien gleichviel Punkte. Es wurde mithin weder bei der Qualität noch beim Bauablauf/Termine ein Unterschied ermittelt und weil die Preisdifferenz von 0.8% aufgrund des angewendeten Stufenprinzipes (-0.25 Punkte pro 2% Preisdifferenz) keine Auswirkungen hatte, ergab die Offertbeurteilung einen Punktegleichstand (Punkte gewichtet, je 2.50). d) Anlässlich ihrer Sitzung vom 22. März 2005 vergab die Regierung des Kantons Graubünden die Baumeisterarbeiten Trasseebau an die … AG zum Betrage von Fr. 1'894'680.85. Die Vergabe wurde mit dem Stichwort „gleichwertiges Angebot“ begründet und den Offerenten mit Schreiben vom 30. März 2005 vom kantonalen Tiefbauamt eröffnet. 2. Dagegen erhob die … AG am 11. April 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung vom 30. März 2005 aufzuheben und ihr den Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Beschaffung zur Neuvergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. Die Beschwerdeführerin macht vorweg geltend, der Vergabeentscheid sei mangelhaft begründet worden. Es werde nicht dargelegt, wieso bei den beiden gleichwertigen Angeboten jenes der Firma … berücksichtigt worden sei. Bei gleichwertigen Angeboten müsse grundsätzlich das preisgünstigere Angebot den Zuschlag erhalten. Nur wenn die Preisdifferenz nicht nur relativ, sondern auch absolut geringfügig sei, dürften nach der publizierten Praxis des Verwaltungsgerichts andere Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, sofern sie in der Ausschreibung aufgeführt worden seien. Vorliegend sei die Preisdifferenz mit Fr. 15'000.-- bzw. 0.8% der Vergabesumme weder relativ noch absolut geringfügig, weshalb für die Anwendung weiterer Zuschlagskriterien kein Raum bestehe. Keine Rolle spielen dürfe der ins Feld geführte Umstand, dass sie von der Vorinstanz gleichentags einen anderen Zuschlag erhalten habe. 3. Die Regierung des Kantons Graubünden beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Der Vergabeentscheid sei in der Tat rudimentär begründet worden. Dieser Mangel sei jedoch dadurch geheilt worden, dass der Beschwerdeführerin seitens des zuständigen Departementes auf Nachfrage hin die genauen Entscheidgründe mitgeteilt worden seien. In materieller Hinsicht wurde ausgeführt, dass sie, nachdem die beiden erstplatzierten Offerten ja gleichwertig seien, eine Detailbewertung vorgenommen habe. Ausschlaggebend sei dabei gewesen, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit an acht Grossaufträgen des Kantons beteiligt sei und zudem auch den Auftrag „Korrektion …“ erhalten habe. Dort sei der Einsatz der gleichen Poliere wie beim vorliegend streitigen Auftrag vorgesehen. Auf Nachfrage hin habe sich dann gezeigt, dass beim Auftrag … für einen der beiden Poliere ein anderer Schichtführer eingesetzt und der vorliegende Auftrag allenfalls durch einen Bauführer betreut werden sollte. Da eine saubere Projektabwicklung auch kostenmässig von grosser Bedeutung sei und die Beschwerdeführerin beim Einsatz ihres Kaderpersonals wohl Mühe habe, sei die Vergabe an die Beschwerdegegnerin 2 erfolgt. 4. Die … AG beantragte in seiner Vernehmlassung ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Sie bringt im Wesentlichen die gleichen Argumente wie die Regierung vor. Überdies macht sie noch geltend, dass die Beschwerdeführerin nur die Mitteilung des kantonalen Tiefbauamtes vom 30. März 2005, nicht aber den Regierungsbeschluss vom 22. März 2005 an sich angefochten habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegnerin 2 macht vorweg geltend, die Beschwerdeführerin fechte die Verfügung vom 30. März 2005 an. An jenem Datum sei aber gar keine Verfügung ergangen. Das Tiefbauamt habe damit lediglich die bereits mit Regierungsbeschluss vom 22. März 2005 erfolgte Arbeitsvergabe mitgeteilt. Anfechtungsobjekt könne aber nur der Vergabeentscheid an sich und nicht die Mitteilung sein, weil durch letztere die Beschwerdeführerin nicht beschwert werde. Nachdem nur die Mitteilung vom 30. März 2005, nicht aber der Entscheid vom 22. März 2005 angefochten worden sei, sei von Amtes wegen zu prüfen, ob auf die von einem Anwalt verfasste Beschwerde überhaupt eingetreten werden dürfe. Ihr Einwand geht bereits im Ansatz fehl. Auszugehen ist von Art. 23 SubG „Eröffnung des Zuschlages“. Danach ist der Zuschlag kurz zu begründen und mit Rechtsmittelbelehrung gleichzeitig allen Anbieter zu eröffnen (Abs. 1); der Auftraggeber kann die Mitteilungsbefugnis intern delegieren (Abs. 2). Massgebend ist ferner Art. 25 SubG. Danach kann gegen Verfügungen des Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden (Abs. 1), wobei der Zuschlag von Gesetzes wegen als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gilt (vgl. Abs. 2 lit. c). Im Lichte dieser Bestimmungen betrachtet erhellt nun, dass das kantonale Tiefbauamt zufolge interner Delegation (Auftraggeber: Regierung; Mitteilungsbefugnis delegiert an Amtsstelle) befugt war den Zuschlag zu eröffnen und dass die am 30. März 2005 versandte „Mitteilung Auftragsvergabe“ (enthaltend u.a. die verlangte [wenn auch i.c. äusserst] kurze Begründung und die Rechtsmittelbelehrung) submissionsrechtlich den Zuschlag darstellt. Weil der Zuschlag von Gesetzes wegen als selbständig anfechtbare Verfügung gilt, und diese (mithin die Vergabe) ist erst mit dem erwähnten Schreiben eröffnet worden, konnte auch erst dagegen ein Rechtsmittel (Beschwerde ans Verwaltungsgericht) erhoben werden. Dass die Regierung die Vergabe bereits anlässlich ihrer Sitzung vom 22. März 2005 beschlossen hat, ist submissionsrechtlich daher ohne Belang. Auf die frist- und formgerecht eingerechte Beschwerde gegen die Mitteilung der Vergabe vom 30. März 2005 kann daher, nachdem auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben, eingetreten werden. 2. Vorweg rechtfertigen sich einige wenige Bemerkungen zu dem von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwand der mangelhaften Begründung des Vergabeentscheides. Wie sich dem angefochtenen Entscheid ohne weiteres entnehmen lässt, hat die Regierung die Vergabe lediglich mit der Bemerkung „Gleichwertiges Angebot“ begründet, ohne sich aber auch nur kurz dazu zu äussern, weshalb trotz Gleichwertigkeit (gleicher Benotung bei allen Kriterien) dann doch das (um Fr. 15'000.--) teurere Angebot zum Zuge kam. In ihrer Vernehmlassung hat die Regierung denn auch eingestanden, dass die Begründung wohl zu kurz erfolgt sei. Insofern steht der Entscheid in Widerspruch zu der sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 23 Abs. 1 SubG ergebenden (wenigstens summarischen) Begründungspflicht und der Einwand der Beschwerdeführerin erweist sich als berechtigt. Im konkreten Fall gehen nun die Parteien übereinstimmend (und im Einklang mit der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, vgl. VGU U 03 41) davon aus, dass der Mangel in der Begründungsdichte nachträglich geheilt worden ist. Auf entsprechende Nachfrage hin hat das zuständige Departement nämlich der Beschwerdeführerin während laufender Rechtsmittelfrist die Gründe für die streitige Vergabe erläutert (wobei ihr dort vor allem der Umstand entgegengehalten wurde, dass sie gleichentags ja den Zuschlag für den zweiten Baumeisterauftrag der Umfahrung … erhalten habe) und im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht hat die Regierung die Gründe und Überlegungen, welche zur angefochtenen Vergabe führten, noch präzisiert und detailliert „nachgereicht“. Dass das „Nachschieben“ von Überlegungen, welche zum angefochtenen Entscheid führten, unter Beachtung der sich aus Verfassung und Gesetz ergebenden verfahrensrechtlichen Vorgaben und Grenzen im Beschwerdeverfahren zulässig ist, ist notorisch. Dies gilt umso mehr, als selbst eine falsche oder unzureichende Begründung noch nicht zwingend zur Konsequenz hätte, dass der Vergabeentscheid auch im Ergebnis rechtswidrig wäre, weil das Verwaltungsgericht nach dem im Verwaltungsprozess geltenden Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen einen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann. Es kann mit anderen Worten seinen Entscheid anders begründen als die Vorinstanz und eine falsche Begründung durch die von ihm als richtig erachtete ersetzen, selbst wenn es letztlich zum gleichen Ergebnis gelangt (sog. Substitution der Motive; vgl. BGE 122 I 262; BVR 1996 S. 47; U 01 26). Dürfen die für den Vergabeentscheid massgebenden Überlegungen erst in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren „nachgeschoben“ werden und war es der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin möglich, den Vergabeentscheide nachzuvollziehen und beim angerufenen Gericht sachgerecht anzufechten, bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz bei der Auftragsvergabe betreffend Ingenieurarbeiten im Ergebnis tatsächlich auf das wirtschaftlich günstigste Gesamtangebot abgestellt hat. 3. a) Die allgemeinen submissionsrechtlichen Ziele und Grundsätze gewährleisten den Anbietern einerseits die Durchführung eines fairen, rechtsgleichen und diskriminierungsfreien sowie auch transparenten und wirksamen Wettbewerbes und ermöglichen es andererseits der öffentlichen Hand, das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot anzunehmen (Grundsatz der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel). Der wirksame Wettbewerb dient dabei nicht nur den Interessen der Anbieter, sondern soll ebenso sehr die effiziente Verwendung der öffentlichen Mittel garantieren. Das revidierte Beschaffungsrecht zielt sogar vor allem darauf ab, durch eine Liberalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (Stöckli [Hsg.], Das Vergaberecht der Schweiz, 5.A., S. 19). Die vorliegend unbestritten anwendbaren Bestimmungen des SubG und der SubV dienen der Verwirklichung und der Konkretisierung der erwähnten Zielsetzungen. b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, etc. (vgl. die nicht abschliessende Aufzählung in Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt (Abs. 3). Für die Beurteilung der Angebote sind nur die in den Vergabeunterlagen oder in der Ausschreibung gemäss Art. 11 lit. j SubV enthaltenen Zuschlagskriterien massgebend. Dort nicht angeführte Kriterien dürfen deshalb nicht berücksichtigt werden, weil die Anbieter ihre Angebote nicht auf nicht genannte Kriterien ausrichten können. Sie dürfen sich darauf verlassen, dass für die Vergabebehörde nur die auftragsbezogen in den Ausschreibungsunterlagen oder der Ausschreibung genannten Vergabekriterien entscheidrelevant sind. Gemäss der eben zitierten Bestimmung sind die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bzw. in den Vergabeunterlagen zu gewichten oder es ist die Reihenfolge ihrer Bedeutung bekannt zu geben. Vorliegend sind die massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittenermassen im Voraus bekannt gegeben und gewichtet (Preis/Preiswahrheit: 50%; Bauablauf/Termine: 25%; Qualität: 25%) worden. Zu prüfen ist nun, ob die Vergabe im Sinne der eben gemachten Ausführungen an das wirtschaftlich günstigste Angebot nach Art. 21 Abs. 1 SubG erteilt worden ist. c) Vorliegend haben die beiden erstrangierten Anbieter für jedes Kriterium und insgesamt genau die gleiche Bewertung (gewichtete Punkte: 2.50) erhalten und sie sind denn auch von der Vergabebehörde als gleichwertig erachtet worden. Dass das Angebot der Beschwerdeführerin um rund Fr. 15'000.-- (0,8% der Vergabesumme) günstiger war, hatte angesichts des von der Vorinstanz angewendeten, und von der Rechtsprechung (vgl. VGU U 03 92, auszugsweise publiziert in PVG 2003 Nr. 30) als für zulässig erachteten Stufenprinzipes (-0,25 Punkte pro 2% Preisdifferenz) keinen Einfluss auf die Bewertung: Die beiden Offerten erreichten mithin dieselbe Punktezahl. Auch wenn zwei (oder mehrere) Angebote dieselbe Punktzahl erhalten, muss die Vergabeinstanz einem der Anbieter den Zuschlag erteilen. Wie bei solchen Ausgangslagen vorzugehen ist, hat das Verwaltungsgericht u.a. eben zitierten Urteil ausgeführt: „Vor eine solche Situation gestellt, darf die Vergabebehörde den Zuschlag jedoch nicht einfach nach freier Wahl erteilen. Vielmehr hat sie nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund sachlicher Überlegungen zu prüfen, welches der beiden gleich rangierten Angebote das wirtschaftlich günstigere ist. Diese Beurteilung muss sich jedoch innerhalb der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien bewegen, da es nicht zulässig ist, auf nicht vorgängig bekannt gegebene Kriterien abzustellen. So ist es denkbar, dass eines der insgesamt gleich benoteten Angebote einen leichten Preisvorteil vorweist und das andere bei der Qualität etwas besser abschneidet. Hier ist es durchaus zulässig, dass die Vergabebehörde das etwas teurere, aber qualitativ bessere Angebot auswählt. Voraussetzung ist aber auch dann, dass die Preisdifferenz nicht nur relativ, sondern auch absolut geringfügig ist. So verhielt es sich in dem von der Vorinstanz angeführten VGU U 02 58, wo der Preisunterschied äusserst gering war und das etwas teurere Angebot einen leichten Qualitätsvorteil aufwies.“ Vorliegend beträgt die Preisdifferenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und der bevorzugten Firma 0,8 % oder Fr. 15'000.--. Mit den Parteien ist davon auszugehen, dass eine Preisdifferenz von 0,8 % gemessen am Auftragsvolumen von rund 1,9 Mio Fr. als relativ qualifiziert werden kann. Hingegen bedeutet dies nicht, dass eine Preisdifferenz von immerhin Fr. 15'000.-- gleichzeitig auch gerade noch als absolut geringfügig betrachtet werden kann. Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht (so u.a. im oben erwähnten VGU) die vom Tiefbauamt angewendeten 2%-Schritte in der Stufenskala als rechtmässig qualifiziert hat, bedeutet jedenfalls nicht, dass Preisdifferenzen innerhalb dieser Stufen generell als relativ und absolut gleichwertig betrachtet werden dürften. Eine solche generelle Betrachtungsweise zielt viel zu kurz und würde letztlich wohl dazu führen, dass das Preiskriterium, dem gemäss Ausschreibung (und Praxis, vgl. VGU U 02 89) ja eine vorrangige Bedeutung zukommt (vorliegend: 50%), bei Vorliegen zweier (oder mehrerer) gleichwertiger Angebote in submissionsrechtlich unvertretbarer Weise unterlaufen würde. Die Frage, ob eine Preisdifferenz absolut gleichwertig ist oder nicht, lässt sich daher nicht in generell-abstrakter Weise beantworten. Entscheidend sind die Differenzen im Vergleich mit dem Auftragsvolumen im Einzelfall. Bei einem Auftragsvolumen wie dem vorliegenden fehlt es einer Preisdifferenz von Fr. 15'000.-- am Element der absoluten Geringfügigkeit, weshalb sich die angefochtene Vergabe bereits aus dieser Sicht als unrechtmässig erweist. d) Selbst wenn man nun aber die Preisdifferenz noch als absolut geringfügig betrachten würde – wofür aufgrund des eben Dargelegten aber kein Anlass besteht – müsste die angefochtene Vergabe aufgehoben werden. Auch gleichwertigen Angeboten, in denen selbst die Preisdifferenz sowohl relativ als auch absolut geringfügig ist, dürfen nach der oben zitierten Rechtsprechung nur die bereits in der Ausschreibung resp. den Ausschreibungsunterlagen genannten Zuschlagskriterien herangezogen werden. Welches Zuschlagskriterium im Falle von gleichwertigen Angeboten das Schlüsselkriterium ist im Einzelfall nach Massgabe der übergeordneten Grundsätze zu prüfen, wobei in aller Regel der Preis, dem nach konstanter Praxis des Verwaltungsgerichtes die vorrangige Bedeutung zukommen muss, ausschlaggebend sein wird. Dies insbesondere in jenen, wohl äusserst seltenen Fällen, wo die Offertbewertung wie vorliegend bei allen Kriterien, nebst dem Preiskriterium [50%] also auch bei den übrigen vergaberelevanten Kriterien (vorliegend „Bauablauf/Termine“ [25%] und „Qualität“ [25%]), die genau gleiche Benotung ergab. Unbestritten ist, dass die noch während der laufenden Rechtsmittelfrist vorgebrachte (politisch durchaus nachvollziehbare) Überlegung der Berücksichtigung anderer Vergaben im Zusammenhang mit der Vergabe … submissionsrechtlich unzulässig ist. Unbehelflich sind aber auch die von der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren nachgereichten Überlegungen hinsichtlich der angeblichen Unterschiede beim Kriterium „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“. Die Argumentation überzeugt bereits deshalb nicht, weil wenn z.B. wegen des Personaleinsatzes auf mehreren Baustellen ein vergaberelevantes Risiko von Terminproblemen mit daraus resultierenden Mehrkosten bestünde, hätten diese Risiken zwingend bereits bei der Benotung berücksichtigt werden müssen. Bei der Benotung der Zuschlagskriterien „Bauablauf/Termine“ und „Qualität“ ist die Beschwerdeführerin wie die bevorzugte Firma auch mit der Note 2 (entspricht den Anforderungen) bewertet worden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits an weiteren laufenden Grossaufträgen des Kantons beteiligt ist, musste den beteiligten Stellen und der Vorinstanz längst bekannt sein und dürfte im Übrigen wohl auch auf andere Firmen zutreffen. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Beschwerdeführerin wegen der personellen Beanspruchung ihrer Poliere nicht mehr in der Lage sein soll, Gewähr für eine korrekte, termin- und kostengerechte Abwicklung des Auftrags zu bieten. Die in diese Richtung zielenden Ausführungen der Vorinstanz erscheinen als gesucht und wenig glaubhaft. Sie sind jedenfalls nicht geeignet, den vorgenommenen Zuschlag zu rechtfertigen. e) Insgesamt betrachtet erweit sich der angefochtene Zuschlag im Lichte von Art. 21 SubG betrachtet als unrechtmässig. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 30. März 2005 aufzuheben und der Zuschlag für den streitigen Auftrag direkt an die Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 1'879'301.25 (inkl. MWSt) zu vergeben. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerinnen, welche überdies im selben Verhältnis die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Zuschlagsentscheid vom 30. März 2005 aufgehoben und der Zuschlag für den Auftrag „Baumeister- und Belagsarbeiten …, …strasse Umfahrung …, …“ zum Preis von Fr. 1'879'301.25 (inkl. MWSt) an die … AG erteilt. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 252.-- Zusammen Fr. 6'252.-- gehen je zur Hälfte zulasten des Kantons Graubünden (Regierung) und der Bauunternehmung …. Die entsprechenden Kostenanteile sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Der Kanton Graubünden (Regierung) und die Bauunternehmung … haben die anwaltlich vertretene … AG aussergerichtlich mit insgesamt Fr. 3'000.-- (je Fr. 1'500.--) zu entschädigen.