A bteilung I A -330/2007 {T 0/2} U rteil vom 12. Juli 2007 M itw irkung: R ichter Beat Forster (Vorsitz); R ichter André M oser; R ichterin Kathrin D ietrich; G erichtsschreiberin G iovanna Battagliero. A ._______A G , Beschw erdeführerin, vertreten durch R echtsanw alt D r. iur. Andreas Frank, gegen B undesam t für Verkehr (B A V), Abteilung R echt, M ühlestrasse 6, 3003 Bern, Vorinstanz, betreffend K onzession für die regelm ässige gew erbsm ässige Personenbeförderung; Verfügung des B A V vom 28. N ovem ber 2006. B u n d e s v e rw a ltu n g s g e ric h t T rib u n a l a d m in is tra tif fé d é ra l T rib u n a le a m m in is tra tiv o fe d e ra le T rib u n a l a d m in is tra tiv fe d e ra l2 Sachverhalt: A. D ie A._______AG verfügt über eine vom Eidgenössischen D epartem ent für U m w elt, Verkehr, Energie und Kom m unikation (U VEK) am 1. N ovem ber 1985 erteilte und in der Folge erneuerte Konzession zur regelm ässigen gew erbsm ässigen Beförderung von Personen m it M otorfahrzeugen. D ie Konzession um fasst fünf Linien und N achtkurse im Kanton Luzern. B. Auf G esuch der A._______AG hin erneuerte das Bundesam t für Verkehr am 8. D ezem ber 2005 die Konzession und dehnte sie um einen w eiteren N achtkurs aus. W eil für die Festlegung der D auer der Konzessionserneue- rung zusätzliche Abklärungen nötig w aren, stellte das BAV diesbezüglich eine Verfügung innerhalb der nächsten 3 M onate in Aussicht. Am 4. April 2006 entsprach das BAV dem G esuch der A._______AG um Konzessionserneuerung für zehn Jahre nur teilw eise und legte die Konzessionsdauer bis zum Fahrplanw echsel im D ezem ber 2007 fest. Als Begründung führte es an, von der bundesrechtlichen Vorgabe, w onach Konzessionen in der R egel um zehn Jahre zu erneuern seien, m üsse abgew ichen w erden, w eil der Kanton Luzern gestützt auf eine Verpflichtung im kantonalen R echt beabsichtige, die Linien der G esuchstellerin auf den Fahrplanw echsel im D ezem ber 2007 zur freien Konkurrenz auszuschreiben. C . Auf ein W iedererw ägungsgesuch der A._______AG hin verlängerte das BAV die Konzessionsdauer am 28. N ovem ber 2006 bis zum Fahrplanw echsel im D ezem ber 2010. D er Kanton habe zw ar an seiner Ausschreibungsabsicht festgehalten. W eil aber im Kanton Luzern Bestrebungen im G ang seien, den gesetzlichen Zw ang zur Ausschreibung aufzuheben – eine entsprechende M otion sei vom G rossen R at des Kantons Luzern Anfangs N ovem ber 2006 erheblich erklärt w orden – sei dem W iedererw ägungsgesuch im Eventualantrag zu entsprechen. D iese Lösung entspreche zw ar nicht vollum fänglich der Praxis des BAV, die Konzessionsdauer einzuschränken, w enn eine konkrete Ausschreibungs- zusicherung des Kantons vorliege. M it ihr w erde aber der derzeit ungew issen Situation bezüglich Ausschreibungspflicht auf Bundes- und Kantonsebene sow ie der M indestforderung der G esuchstellerin R echnung getragen. D em Kanton Luzern stehe dennoch die O ption offen, die Linien der A._______AG nach Ablauf der Konzession auszuschreiben. D . G egen diese Verfügung lässt die A._______AG (Beschw erdeführerin) am 12. Januar 2007 beim Bundesverw altungsgericht Beschw erde führen. Sie beantragt deren Aufhebung und eine Konzessionsdauer bis zum Fahrplan- w echsel im Jahre 2016. Zur Begründung m acht sie geltend, die Verlänge- rung um bloss fünf Jahre w iderspreche der gängigen Praxis des BAV, ohne dass dafür ernsthafte und sachliche G ründe vorlägen. Zudem beste- he eine U ngleichbehandlung, w eil die Konzession eines anderen Trans- portunternehm ens im gleichen geographischen R aum fast gleichzeitig und entgegen dem Antrag des Kantons auf zw eijährige Verlängerung um zehn Jahre verlängert w orden sei. Eine w eitere U ngleichbehandlung sei darin zu 3 sehen, dass der Kanton Luzern in einem w eiteren Fall auf eine Ausschrei- bung verzichtet habe und die Konzession um zehn Jahre verlängert w or- den sei. W eil die Konzessionsdauer vom Kanton m itbestim m t w erde, m üs- se das BAV für eine G leichbehandlung unter den Transportunternehm en sorgen und es dürfe sich nicht in einem Fall auf die kantonale Ausschrei- bungspflicht berufen und in einem anderen Fall davon absehen. E. D ie Vorinstanz beantragt am 15. M ärz 2007 die Abw eisung der Beschw er- de. D ie m assgebende Bundesbestim m ung erlaube ein Abw eichen von der zehnjährigen Konzessionsdauer. D as U VEK habe in einem Beschw erde- verfahren kürzlich entschieden, eine D auer von sechs Jahren sei im Ver- gleich zur europäischen R egelung vertretbar. W as die behauptete rechts- ungleiche Behandlung angehe, so habe im einen Fall eine konkrete Aus- schreibungsabsicht des Kantons Luzern gefehlt, w eil bloss drei der insge- sam t 18 Autobuslinien, w elche die fragliche Konzession um fasse, von Bund und Kanton bestellt w ürden, m ithin hätten ausgeschrieben w erden können. W eil dies aber w enig Sinn gem acht hätte, habe das BAV praxis- gem äss die Konzession für zehn Jahre erteilt. Im anderen Fall habe der Kanton im G egensatz zum vorliegenden Verfahren schlussendlich auf eine Ausschreibung verzichtet. F. Am 16. April 2007 beantw ortete der Kanton Luzern verschiedene Fragen des Instruktionsrichters zu seiner Ausschreibungspraxis. G . W ährend die Vorinstanz am 7. M ai 2007 auf w eitere Ausführungen ver- zichtete, hält die Beschw erdeführerin in ihren Schlussbem erkungen von 3. Juli 2007 an ihrer Beschw erde fest. D as B undesverw altungsgericht zieht in Erw ägung: 1. D ie Zuständigkeitsvoraussetzungen (Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverw altungsgericht [VG G , SR 173.32] i.V.m . Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. D ezem ber 1968 über das Ver- w altungsverfahren [Vw VG , SR 172.021]) sow ie die Anforderungen an die Beschw erdelegitim ation (Art. 48 Vw VG ) – die Vorinstanz ist der Be- schw erdeführerin bloss im Eventualantrag gefolgt – sind erfüllt, w eshalb auf die Beschw erde einzutreten ist. 2. D as Bundesverw altungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid m it voller Kognition (Art. 49 Vw VG ). D ie Beschw erdeführerin kann neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a Vw VG ) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b Vw VG ) auch die R üge der U nangem essenheit erheben (Art. 49 Bst. c Vw VG ; vgl. AN D R É M O SE R , in AN D R É M O SER / PETER U EBE R SAX, Prozessieren vor eidgenössischen R ekurskom m issionen, Basel und Frank- furt am M ain 1998, R z. 2.59; U LR IC H H ÄFELIN / G EO R G M Ü LLE R / FELIX U H LM AN N , Allgem eines Verw altungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, R z. 1632 ff.). D as Bundesverw altungsgericht hat von Am tes w egen den Sachverhalt festzu- stellen und das R echt anzuw enden. Es ist dabei nicht an die Begehren der Parteien und deren rechtliche Ü berlegungen gebunden (vgl. Art. 62 Abs. 4 4 Vw VG ; ALFR E D KÖ LZ / ISAB ELLE H ÄN E R , Verw altungsverfahren und Verw al- tungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 39 R z. 112). 3. Vom G rundsatz her steht dem Bund das ausschliessliche R echt zu, R ei- sende m it regelm ässigen Fahrten zu befördern (Art. 2 des Bundesgeset- zes vom 18. Juni 1993 über die Personenbeförderung und die Zulassung als Strassentransportunternehm ung [PBG , SR 744.10]). D as Eidgenössi- sche D epartem ent für U m w elt, Verkehr, Energie und Kom m unikation (U VEK) kann jedoch nach Anhören der betroffenen Kantone Konzessionen für die gew erbsm ässige Beförderung von R eisenden m it regelm ässigen Fahrten erteilen (Art. 4 Abs. 1 PBG ). D ie Konzession gibt der U nterneh- m ung das alleinige R echt, auf einer definierten Strecke oder Linie die Per- sonenbeförderung durchzuführen. D ieses Instrum ent dient dem Bund dazu, in der Schw eiz einen flächendeckenden und effizienten „service pub- lic“ im öffentlichen Verkehr sicherzustellen (Botschaft vom 13. N ovem ber 1996 zur Bahnreform [Botschaft], BBl 1996 I 909 ff. S. 931 und 957). D ie ersuchende U nternehm ung m uss nachw eisen, dass die auf der G rundlage der Konzession zu erbringende Transportleistung zw eckm ässig und w irt- schaftlich befriedigt w erden kann und dass zum bestehenden Angebot an- derer öffentlicher Transportunternehm ungen keine volksw irtschaftlich nachteiligen W ettbew erbsverhältnisse entstehen oder eine w ichtige neue Verkehrsverbindung eingerichtet w ird (Art. 4 Abs. 2 Bst. a und b PBG ). Konzessionen können geändert und erneuert w erden (Art. 4 Abs. 5 PBG ), w ofür die Vorinstanz zuständig ist (Art. 31 Abs. 1 Bst. b der Verordnung vom 25. N ovem ber 1998 über die Personenbeförderungskonzession [VPK, SR 744.11]). 4. D ie Konzession w ird für höchstens 25 Jahre erteilt (Art. 4 Abs. 5 PBG ). D ie m axim ale G eltungsdauer entspricht der Abschreibungszeit des R ollm ateri- als (Botschaft, a.a.O ., S. 958). D er Verordnung kann diesbezüglich ent- nom m en w erden, dass die Konzession in der R egel für zehn Jahre zu er- teilen ist. Bei längerer Am ortisationsdauer der Betriebsm ittel kann die D au- er entsprechend angepasst w erden, sie beträgt jedoch höchstens 25 Jahre (Art. 14 VPK). 4.1 N ach dem W illen des G esetzgebers hat die Behörde die Laufzeit der Kon- zession so festzulegen, dass der Konzessionär seine Investitionen in das R ollm aterial am ortisieren kann. D er Bundesrat hat diese gesetzliche Vor- gabe in Art. 14 VPK aufgenom m en und gleichzeitig m it 10 Jahren die R e- geldauer festgelegt. Anhaltspunkte dafür, w elche w eiteren Kriterien bei der Festlegung der Konzessionsdauer zu beachten sind, können den fragli- chen Bestim m ungen nicht entnom m en w erden. Aufgrund der Ausgestal- tung von Art. 4 Abs. 5 PBG und Art. 14 VPK kom m t som it der Vorinstanz bei der Bestim m ung der Konzessionsdauer ein erheblicher Erm essens- spielraum zu. 4.2 D as Bundesverw altungsgericht überprüft die Angem essenheit behördli- chen H andelns an sich frei (E. 2). Es übt jedoch dort Zurückhaltung aus und greift nicht ohne N ot in Erm essensentscheide der Vorinstanz ein, w enn sich diese durch besonderen Sachverstand auszeichnet und w enn 5 sie über einen gew issen H andlungsspielraum verfügen m uss (vgl. KÖ LZ/ H ÄN E R , a.a.O ., R z. 644 f.; H ÄFELIN /M Ü LLE R /U H LM AN N , a.a.O ., R z. 460 f. und 473 f., m it H inw eisen; AN D R É M O SER , a.a.O ., R z. 2.62 ff. und 2.74; BG E 130 II 449 E. 4.1, m it H inw eisen; BG E 129 II 331 E. 3.2). Aufzuheben und zu korrigieren sind Erm essensentscheide, w enn die Behörde von dem ihr zustehenden Erm essen einen falschen G ebrauch gem acht hat, indem sie grundlos von in Lehre und R echtsprechung anerkannten G rundsätzen abgew ichen ist, sachfrem de G esichtspunkte berücksichtigt hat, rechts- erhebliche U m stände unberücksichtigt liess oder sich das Ergebnis als offensichtlich unbillig, in stossender W eise ungerecht erw eist (BG E 132 III 49 E. 2.1, m it H inw eis). 4.3 D ie Vorinstanz verw eist vorab auf einen Beschw erdeentscheid des U VEK vom 22. D ezem ber 2006 (511-557). D arin hat das U VEK einen Vergleich der Schw eizer R egelung m it jener der N achbarstaaten vorgenom m en (E. 5.1). Abklärungen hätten ergeben, dass im grenzüberschreitenden öf- fentlichen Verkehr im EU -R aum die Konzessionsdauer generell 5 Jahre betrage. In anderen Fällen sei die Festlegung der Konzessionsdauer offen- bar den einzelnen M itgliedstaaten überlassen. D eutschland kenne eine m axim ale Konzessionsdauer von 15 Jahren für den Schienenverkehr und von 8 Jahren für den Busverkehr. Im Vergleich dazu liege die gesetzliche M axim aldauer von 25 Jahren in der Schw eiz deutlich über der deutschen R egelung. D araus leitet das U VEK ab, bei der Anw endung von Art. 14 VPK sei eine kürzere Laufzeit als 10 Jahre vertretbar. Landesrecht ist völkerrechts- und staatsvertragskonform auszulegen, w o- bei dieser Auslegung auch eine H arm onisierungsfunktion zukom m t (statt vieler: U LR IC H H ÄFELIN / W ALTER H ALLE R , Schw eizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Auflage, Zürich 2005, R z. 162 ff.). Im Bereich der nicht grenzüberschrei- tenden Personenbeförderung bestehen jedoch keine völkerrechtlichen oder staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schw eiz bezüglich der Festle- gung der Konzessionsdauer. D am it fragt sich, ob es zulässig ist, bei der Anw endung von Art. 14 VPK im Binnenverkehr auf die ausländische Praxis abzustellen, um von der R egel einer 10-jährigen Konzessionsdauer abzu- w eichen. D iese Frage kann aber offen gelassen w erden, da sich aus den nachfolgenden Erw ägungen ergibt, dass sich die Vorinstanz bei ihrem Ent- scheid, nicht die R egeldauer nach Art. 14 VPK zu gew ähren, auch sonst von sachfrem den G esichtspunkten leiten liess. 4.4 D ie Vorinstanz hat selber eine Praxis entw ickelt, in w elchen Fällen sie von der R egeldauer gem äss Art. 14 VPK abw eicht. D iese Praxis ist ausführlich im bereits erw ähnten Beschw erdeentscheid des U VEK w iedergegeben (E. 2.2). D anach setzt die Vorinstanz eine kürzere Laufzeit der Konzession vorab dann fest, w enn der Besteller eine Ausschreibung der Linie beabsichtigt. Beantrage der Besteller eine Laufzeit von 1 bis 3 Jahren, m üsse er allerdings einen R egierungsbeschluss oder ein ähnlich starkes Indiz für seinen Ausschreibungsw illen vorlegen. W eiter unterschreitet die Vorinstanz die R egeldauer, w enn es darum geht, eine H arm onisierung der Konzessionsdauer einer Transportunternehm ung für verschiedene Linien in einem G ebiet zu erreichen bzw . verkehrsbetrieblich zusam m en-6 hängende sinnvolle N etze zu schaffen. N ach der H arm onisierungsphase, die innert nützlicher Frist abzuschliessen sei, solle dann w ieder die 10- Jahres R egel gelten. Schliesslich legt die Vorinstanz kürzere Laufzeiten fest bei Versuchsbetrieben, Ausdehnung einer Konzession (bis zum Ablauf der betreffenden Konzession) und Ü bertragung der Konzession m it gleichzeitiger Erneuerung (Abstim m ung der Konzessionsdauer m it den Konzessionen, über die der neue Konzessionär bereits verfügt). Im ge- nannten Beschw erdeentscheid hat das U VEK den Entscheid des BAV, eine die Innerschw eiz betreffende Konzession der Schw eizerischen Bun- desbahnen SBB nur für sechs Jahre auszudehnen und zu erneueren, hauptsächlich m it der Begründung geschützt, dam it w erde eine zeitliche H arm onisierung m it den Laufzeiten der Konzessionen des schienengebun- denen R egionalverkehrs im gesam ten zur D iskussion stehenden G ebiet erreicht. U nterschiedliche Laufzeiten der Konzessionen in einem geogra- phisch zusam m enhängenden G ebiet w ürden insbesondere die Ausschrei- bungen erschw eren. N achfolgend ist auf dieses Bestell- und Ausschrei- bungsverfahren näher einzugehen. 4.5 Im sechsten Abschnitt des Eisenbahngesetzes vom 20. D ezem ber 1957 (EBG , SR 742.101) ist das m it der R evision des EBG vom 24. M ärz 1995 (AS 1995 3680) neu eingeführte und seit dem 1. Januar 1996 geltende Fi- nanzierungssystem im öffentlichen Verkehr geregelt. D ieses System gilt nicht nur für den Schienenverkehr, sondern auch für andere öffentliche Verkehrsangebote, unter anderem für konzessionierte Autom obil- und Trol- leybuslinien, sow eit sie nicht ausschliesslich dem O rts- oder Ausflugsver- kehr dienen (Art. 95 Abs. 2 EBG ). D ie Art. 49 ff. EBG sehen vor, dass Ver- kehrsangebote von Bund und Kantonen bestellt w erden und die Besteller im G egenzug die ungedeckten Kosten der Verkehrsangebote abgelten. D as Verfahren ist in der Verordnung vom 18. D ezem ber 1995 über Abgel- tungen, D arlehen und Finanzhilfen nach Eisenbahngesetz (AD FV, SR 742.101.1) geregelt. Für den regionalen Personenverkehr ergibt sich, dass Bund und Kantone gem einsam auf G rund der N achfrage jährlich und abge- stim m t auf das Fahrplanverfahren ein Angebot bestellen (Art. 6 Abs. 1 und 10 Abs. 1 AD FV). Eine Transportunternehm ung kann von Bund oder Kan- ton zur O ffertstellung aufgefordert w erden oder unaufgefordert eine O fferte einreichen (Art. 14 Abs. 1 und 3 AD FV). N ehm en die Besteller eine O fferte an, schliessen sie m it der Transportunternehm ung eine Angebotsvereinba- rung ab und bestätigen den Betrag, der an die ungedeckten Kosten abge- golten w ird (Art. 20 Abs. 1 AD FV). 4.6 N eben dem Bestellverfahren ist auch eine Ausschreibung der Aufträge für bestim m te Verkehrsleistungen unter den dafür geeigneten Transportunter- nehm ungen m öglich, falls grössere Veränderungen geplant sind, die m eh- rere Linien betreffen oder die O fferten einer bestim m ten U nternehm ung nicht befriedigen (Art. 15 Abs. 1 AD FV). Zudem kann ein Kanton vorsehen, dass Aufträge für bestim m te Verkehrsleistungen generell in bestim m ten Zeitabständen ausgeschrieben w erden (Art. 15 Abs. 2 AD FV). M it der Aus- schreibung erhoffen sich die Besteller durch den Einbezug w eiterer Trans- portunternehm ungen Preisvorteile oder eine Steigerung der Q ualität und 7 Effizienz im öffentlichen Verkehr (D AN IEL FISC H ER / M IC H AE L H Ü G LI, Ausschrei- bungen im R egionalverkehr – Eine strategische H erausforderung für öV U nternehm en, Jahrbuch der Schw eizerischen Verkehrsw irtschaft 2005/2006, S. 5; Ausschreibung von Personentransportleistungen im öf- fentlichen Verkehr, Leitfaden BAV vom 1. M ärz 2006, S. 1). G em äss Leit- faden BAV m acht eine Ausschreibung dann Sinn, w enn sie m ehrere Linien um fasst, um Synergieeffekte m it anderen Angeboten erzielen zu können. D as BAV em pfiehlt deshalb, Ausschreibungslose zu bilden, die m arktm äs- sig und betriebsw irtschaftlich sinnvoll abgegrenzt w erden können (Leitfa- den BAV, S. 11). Bisher verpflichtete sich einzig der Kanton Luzern ge- setzlich dazu, periodisch Linien auszuschreiben (FISC H ER /H Ü G LI, a.a.O ., S. 6; vgl. dazu E. 5). 4.7 Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass für den regelm ässi- gen und gew erbsm ässigen regionalen Personentransport (nebst w eiteren Bew illigungen, w ie z.B. die Zulassung als Strassentransportunternehm ung gestützt auf Art. 8 PG B) nicht nur eine Personenbeförderungskonzession, sondern auch eine Angebotsvereinbarung m it den Bestellern vorliegen m uss. D ie beiden Institute Konzession und Bestellung/Transportvertrag beeinflussen sich gegenseitig. W ährend die Abgeltung dazu dient, den Fehlbetrag aus der Personenbeförderung zu decken, kom m t der Konzessi- on die Aufgabe zu, die angem essene Verw endung der Abgeltung abzusi- chern. Sie verhindert die sogenannte R osinenpickerei, indem auf attrakti- ven Linien w eitere U nternehm en ausserhalb des Bestellverfahrens eben- falls Transportdiensteistungen anbieten, dam it das bestellte Angebote konkurrenzieren und den Abgeltungsbedarf der öffentlichen H and erhöhen w ürden (Botschaft, a.a.O ., S. 931 und 957; um fassend: G EO R G E M . G AN Z, Ö ffentliches Beschaffungsw esen: Ausschreibung von Verkehrsdienstleis- tungen, in: AJP/PJA 2001 S. 975 ff.; vgl. auch U rteil des Bundesgerichts 2P.315/2004 vom 26. April 2005, E. 2.3). 4.8 Zw ar kann den m assgebenden Bestim m ungen über die Personenbeförde- rungskonzession nicht direkt entnom m en w erden, dass Konzessionsdauer und Bestell- bzw . Ausschreibungsverfahren zu koordinieren w ären. Im m er- hin lässt sich ein Zusam m enhang aus Folgendem ableiten: D ie Konzessi- on kann jederzeit unter angem essener Entschädigung w iderrufen w erden, w enn w esentliche öffentliche Interessen, nam entlich die zw eckm ässige und w irtschaftliche Befriedigung der Transportbedürfnisse, dies rechtferti- gen (Art. 4 Abs. 4 Bst. b PKG , Art. 18 Abs. 1 Bst. a VPK). Als Beispiel da- für nennt Art. 18 Abs. 2 VPK ausdrücklich die Ü bertragung einer Linie auf eine andere U nternehm ung im R ahm en des Bestellverfahrens oder eines gleichw ertigen Verfahrens (Art. 18 Abs. 2 VPK). Für das Bestellverfahren gilt, dass die Besteller eine Aufgabe gegen den W illen der bisher dam it be- trauten Transportunternehm ung nur einer anderen übertragen können, w enn sich für sie längerfristig Vorteile ergeben (Art. 21 Abs. 1 AD FV). U n- ter U m ständen m uss die neu beauftragte Transportunternehm ung von der bisherigen Betriebsm ittel und Personalbestand übernehm en (Art. 21 Abs. 2 und 3 AD FV). 4.9 Auf G rund der gegenseitigen Beeinflussung besteht trotz fehlender aus-8 drücklicher R egelung ein Koordinationsbedarf und es fragt sich insbeson- dere, w ie die Konzessionsdauer und das Ausschreibungsverfahren aufein- ander abzustim m en sind. D er Leitfaden der Vorinstanz sieht diesbezüglich vor, dass Leistungen in der R egel nur auf den Zeitpunkt eines Konzessi- onsablaufs ausgeschrieben w erden sollten. W ürden m ehrere Linien ausge- schrieben, solle m it der Ausschreibung bis zum Ablauf der am längsten gültigen Konzession zugew artet w erden. In diesem Fall w ürden die ande- ren, früher auslaufenden Linienkonzessionen bis zum Ablauf der letzten Konzession erneuert (Leitfaden BAV, S. 5). N ach diesem Konzept ist vom G rundsatz her nicht die Konzessionsdauer auf die Ausschreibung abzu- stim m en sondern um gekehrt. Eine solche Koordination steht im Einklang m it Art. 14 VPK, w onach Konzessionen in der R egel für 10 Jahre zu ertei- len bzw . zu erneuern sind. N ur für den Fall, dass die Besteller ein Aus- schreibungslos bilden w ollen und die betroffenen Konzessionen nicht gleichzeitig auslaufen, sieht das Konzept vor, das Ende der fraglichen Konzessionen auf das geplante Ausschreibungsverfahren abzustim m en, indem früher auslaufende Konzessionen für w eniger als zehn Jahre erneu- ert w erden. In einem solchen Fall von der R egel nach Art. 14 VPK abzu- w eichen und eine kürzere Laufzeit festzusetzen, erscheint unter Berück- sichtigung der gesetzlichen Zielsetzung, m it dem Konzessionsverfahren ei- nen effizienten, zw eckm ässigen und w irtschaftlichen öffentlichen Verkehr zu erm öglichen (E. 3), als geboten und sachgerecht. D enn diese Zielset- zung bedingt, dass die Besteller im H inblick auf einen m öglichst effektiven W ettbew erb und einen sparsam en und w irtschaftlichen Einsatz der finan- ziellen M ittel auch über die M öglichkeit verfügen m üssen, m ehrere Stre- cken und Linien gem einsam ausschreiben zu können. D ies setzt w iederum voraus, dass die Laufzeiten von Personenbeförderungskonzessionen, die Bestandteil eines Ausschreibungsloses sind, nicht ungeachtet einer ge- planten Ausschreibung erneuert w erden. D ie Praxis der Vorinstanz, eine Konzession um w eniger als die für den R egelfall geltenden 10 Jahre m it der Begründung zu erneuern, der zuständige Kanton beabsichtige, die Verkehrsleistung auszuschreiben, ist som it dann nicht zu beanstanden, w enn m it der kürzeren Laufzeit eine zeitliche H arm onisierung verschiede- ner verkehrstechnisch, geographisch oder m arktm ässig zusam m enhän- gender Streckenkonzessionen im H inblick auf deren Ausschreibung als sinnvolles G anzes beabsichtigt w ird. 5. D as Luzerner G esetz vom 21. M ai 1996 über den öffentlichen Verkehr und den schienengebundenen G üterverkehr (öVG LU , SR L 775) sieht in §10 Abs. 3 vor, dass Transportleistungen, die nicht nur von einer bestim m ten Transportunternehm ung erbracht w erden können, m indestens alle zehn Jahre zur freien Konkurrenz ausgeschrieben w erden. 5.1 Anlässlich der Session des G rossen R ates des Kantons Luzern vom 6. und 7. N ovem ber 2006 w urde eine M otion m it dem Ziel, §10 Abs. 3 öVG LU zu ändern und die Ausschreibungspflicht abzuschaffen, erheblich er- klärt. In seiner Stellungnahm e vom 22. August 2006 erklärte der Luzerner R egierungsrat, die G esetzesänderung m it der im R ahm en der Bahnreform 2 auf Bundesebene geplanten R evision des PBG , w elche auch das Aus-9 schreibungsverfahren neu regle, koordinieren zu w ollen. D ie Vorlage zur Bahnreform 2 w urde von den Eidgenössischen R äten im D ezem ber 2005 zurückgew iesen. D er Bundesrat bereitete in der Folge die Zusatzbotschaft zur Bahnreform 2 m it dem Titel „R evision der Erlasse über den öffentlichen Verkehr“ (R öVE) vor. W eil die Ausschreibung von bestelltem regionalem Personenverkehr in der Konsultation um stritten w ar, beschloss der Bun- desrat am 9. M ärz 2007, das Them a Ausschreibung in ein späteres Teilpa- ket der Bahnreform aufzunehm en (vgl. Pressem itteilung des U VEK vom 9. M ärz 2007). D ie Ausschreibungspflicht nach §10 Abs. 3 öVG LU ist som it nach w ie vor geltendes R echt und der Kanton Luzern hat in seiner Stellungnahm e vom 16. April 2007 auch seine Absicht kund getan, w eiterhin Ausschreibungen zu planen und durchzuführen. D am it ist nach- folgend zu prüfen, ob die Vorinstanz m it dem Entscheid, im vorliegenden Fall die Konzessionsdauer unter Berücksichtigung der kantonalen Ausschreibungsabsicht festzulegen, von dem ihr zustehenden Erm essens- spielraum rechtskonform G ebrauch gem acht hat. 5.2 Im Zusam m enhang m it seiner Ausschreibungspraxis hat der Kanton Lu- zern im Beschw erdeverfahren verschiedene Fragen beantw ortet. Aus sei- ner Stellungnahm e geht hervor, dass die vorliegend fraglichen Transport- leistungen nicht auf den Ablauf der Konzession per Ende 2005 hätten aus- geschrieben w erden können, da Ausschreibungen kom plex und sehr auf- w ändig seien und die zuständige kantonale Am tsstelle im Jahr 2004/2005 m it der U m setzung Bahn 2000, der Einführung S-Bahn Luzern, der U m set- zung Agglom obil Luzern, der O ptim ierung der R egionalbusse, der Aus- schreibung der TransSeetalExpress und m it einem Beschw erdeverfahren voll ausgelastet gew esen sei. W eil aber gestützt auf das am 1. Januar 1997 in Kraft getretene öVG LU auch die hier fraglichen Transportleistun- gen der Beschw erdeführerin m indestens alle zehn Jahre ausgeschrieben w erden m üssten, sei bei der Vorinstanz eine Konzessionsdauer von zw ei Jahren beantragt w orden. Bei einer zehnjährigen Konzessionsdauer und einem Zuw arten m it der Ausschreibung könne eine Verletzung der gesetzlichen Ausschreibungspflicht geltend gem acht w erden. W ürde jeder Transportunternehm ung eine zehnjährige Konzession erteilt, verkäm e §10 Abs. 3 öVG LU zum toten Buchstaben, w eil Ausschreibungen im m er w ie- der zurückgestellt w erden m üssten. Als Folge davon könnten im Kanton Luzern m it den vorhandenen finanziellen M itteln w eniger öV-Leistungen eingekauft w erden und der fehlende W ettbew erb hätte negative Ausw ir- kungen auf die Q ualität des öffentlichen Verkehrs. Auch w enn das BAV vorliegend die Konzessionsdauer w iedererw ägungsw eise auf fünf Jahre bis Ende 2010 verlängert habe, w erde der Kanton die hier fraglichen Transportleistungen entsprechend seiner Praxis nicht vor Ablauf der Kon- zessionsdauer ausschreiben. 5.3 O bw ohl dazu befragt, bringt der Kanton nicht vor, die Konzessionsdauer m üsse aus G ründen der H arm onisierung kürzer angesetzt w erden, w eil geplant sei, die Linien der hier fraglichen Konzession zusam m en m it ande- ren Strecken auszuschreiben. G rund für das Abw eichen von der R egel- dauer nach Art. 14 VPK ist einzig die Pflicht nach kantonalem R echt, die 10 Linien m indestens alle zehn Jahre zur freien Konkurrenz auszuschreiben. M it ihrem Entscheid, die Konzessionsdauer gestützt darauf kürzer als üb- lich anzusetzen, hat die Vorinstanz jedoch ausser Acht gelassen, dass sich der Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens grundsätzlich an der Konzessionsdauer zu orientieren hat und nicht um gekehrt (E. 4.9). An- dernfalls w ürde die Konzessionsdauer generell im Ausschreibungsfall nicht durch Bundesrecht, sondern durch kantonale G egebenheiten bestim m t, m ithin der Vorrang des Bundesrechts bei der Konzessionierung der Perso- nenbeförderung in Frage gestellt. Im G egensatz zur Ausschreibung einer G esam theit von Strecken besteht für Einzelausschreibungen auch kein durch die Interaktion zw ischen Bestell- und Konzessionsverfahren beding- ter Koordinationsbedarf, der es rechtfertigen w ürde, von der R egeldauer nach Art. 14 VPK abzuw eichen. D enn der Kanton kann m it seiner Aus- schreibung zuw arten, bis die Konzessionsdauer abgelaufen ist. W ill oder kann er die Ausschreibung nicht aufschieben, ist es ihm nicht verw ehrt, die fragliche Transportleistung unabhängig vom Ablauf der Konzession den- noch auszuschreiben. Sollte sich dabei herausstellen, dass die Personen- beförderung durch eine andere Transportunternehm ung zw eckm ässiger und w irtschaftlicher betrieben w erden könnte, w äre eine Ü bertragung der Linien (Art. 21 AD FV) und der W iderruf der Konzession im R ahm en von Art. 18 VPK zu prüfen (vgl. E. 4.8). 5.4 Vorliegend kom m t hinzu, dass es an sich m öglich gew esen w äre, die Aus- schreibung der fraglichen Linien m it dem Auslaufen der alten Konzession per Ende 2005 abzustim m en und anschliessend die Konzession zu erneu- ern bzw . neu zu erteilen. D ie Arbeitsüberlastung der zuständigen kantona- len Behörde darf nicht dazu führen, dass der Konzessionärin die im Bun- desrecht als R egel vorgesehene 10-jährige Konzessionsdauer verw eigert w ird. 6. Feszustellen ist dam it, dass sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, bei der Erneuerung der Konzession der Beschw erdeführerin von der R egel- dauer nach Art. 14 VPK abzuw eichen, von sachfrem den G esichtspunkten leiten liess und ihre Erm essensausübung bereits aus diesem G rund fehler- haft ist. O b ihr Entscheid auch gegen das G leichbehandlungsgebot ver- stösst, kann dam it offen bleiben. 7. D as Bundesverw altungsgericht entscheidet grundsätzlich in der Sache selbst (Art. 61 Abs. 1 Vw VG ). D ie Beschw erdeführerin beantragt eine Kon- zessionserneuerung bis zum Fahrplanw echsel im Jahr 2016. D abei han- delt es sich offensichtlich um einen Irrtum , verlangt sie doch in der Be- schw erdebegründung m ehrfach und unm issverständlich eine zehnjährige D auer. W eil die Konzessionserneuerung vom 8. D ezem ber 2005 ab Fahr- planw echsel 2005 galt, ist der Antrag der Beschw erdeführerin als Begehr- en um Erneuerung bis zum Fahrplanw echsel 2015 zu verstehen. D ie ange- fochtene Verfügung ist dem zufolge in G utheissung der Beschw erde inso- w eit aufzuheben, als die bereits am 8. D ezem ber 2005 rechtskräftig erneu- erte und ausgedehnte Konzession für 10 Jahre bis zum Fahrplanw echsel im Jahr 2015 zu erteilen ist. 11 8. Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 Vw VG ). D er Beschw erdeführerin ist der von ihr ge- leistete Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 1'500.-- aus der G erichtskas- se zurückzuerstatten. 9. D er anw altlich vertretenen Beschw erdeführerin steht zu Lasten der Vorins- tanz eine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 Vw VG , Art. 7 ff. des R eg- lem ents vom 11. D ezem ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverw altungsgericht [VG KE, SR 173.320.2]). D iese ist ent- sprechend der eingereichten Kostennote, die zu keinen w eiteren Bem er- kungen Anlass gibt, auf Fr. 9'380.55 (inkl. M w St) festzusetzen.12 D em nach erkennt das B undesverw altungsgericht: 1. D ie Beschw erde w ird gutgeheissen und die Verfügung des BAV vom 28. N ovem ber 2006 w ird insow eit geändert, als die am 8. D ezem ber 2005 erneuerte und ausgedehnte Konzession N r. X._______ der A._______AG bis zum Fahrplanw echsel im Jahr 2015 erteilt w ird. 2. Es w erden keine Verfahrenskosten auferlegt. D er Beschw erdeführerin w ird der von ihr geleistete Kostenvorschuss in der H öhe von Fr. 1'500.-- nach Eintritt der R echtskraft des vorliegenden U rteils zurückerstattet. H ierzu hat sie dem Bundesverw altungsgericht ihre Kontonum m er anzugeben. 3. D as BAV hat der Beschw erdeführerin nach Eintritt der R echtskraft des vor- liegenden U rteils eine Parteientschädigung von Fr. 9'380.55 zu entrichten. 4. D ieses U rteil w ird eröffnet: - der Beschw erdeführerin (m it G erichtsurkunde) - der Vorinstanz (eingeschrieben, R ef-N r. 731.3/2006-10-02/40) - dem U VEK (m it G erichtsurkunde) - dem Kanton Luzern, Verkehr und Infrastruktur (vif), Abteilung öffentlicher Verkehr, Arsenalstrasse 43, 6010 Kriens D er vorsitzende R ichter: D ie G erichtsschreiberin: Beat Forster G iovanna Battagliero R echtsm ittelbelehrung D ieses U rteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schw eizerischen Bundes- gericht in Lausanne angefochten w erden. D ie Frist steht still vom 15. Juli bis und m it dem 15. August (Art. 46 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BG G , SR 173.110]). D ie Beschw erde ist in einer Am tssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung m it Angabe der Bew eism ittel und die U nterschrift zu ent- halten. Sie m uss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen H anden der Schw eizerischen Post oder einer schw eizerischen diplom ati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben w erden (vgl. Art. 42, 48, 54 und 100 BG G ). Versand am :