Versicherungsgericht 4. Kammer VBE.2021.481 / ms / ce Art. 30 Urteil vom 21. März 2022 Besetzung Oberrichter Roth, Präsident Oberrichterin Fischer Oberrichter Egloff Gerichtsschreiber Schweizer Beschwerde- führer A._____ vertreten durch lic. iur. Nicolai Fullin, Advokat, Spalenberg 20, Postfach, 4001 Basel Beschwerde- gegnerin SVA Aargau, IV-Stelle, Bahnhofplatz 3C, Postfach, 5001 Aarau Beigeladene B._____ Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend IVG Renten (Verfügung vom 30. September 2021) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Der 1956 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 3. November 2016 wegen der Folgen eines Schlaganfalls und aufgrund von Panikattacken bei der Beschwerdegegnerin zum Bezug von Leistungen (berufliche Integra- tion/Rente) der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) an. Nach ent- sprechenden Abklärungen wies die Beschwerdegegnerin das Rentenbe- gehren des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 8. Mai 2018 ab. Die da- gegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht mit Urteil VBE.2018.437 vom 19. Dezember 2018 teilweise gut, hob die Verfügung auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung des medizinischen Sach- verhalts sowie zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurück. 1.2. In der Folge aktualisierte die Beschwerdegegnerin die medizinischen Akten und liess den Beschwerdeführer nach Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) bei der MEDAS Interlaken Unterseen GmbH poly- disziplinär begutachten; das MEDAS-Gutachten wurde am 7. April 2020 er- stattet. Auf Empfehlung des RAD stellte die Beschwerdegegnerin den Gut- achtern daraufhin Rückfragen, welche diese mit Stellungnahmen vom 22. Juni sowie 8. September 2020 beantworteten. Weiter nahm die Be- schwerdegegnerin Abklärungen in erwerblicher Hinsicht vor. Nach durch- geführtem Vorbescheidverfahren wies sie das Rentenbegehren des Be- schwerdeführers mit Verfügung vom 30. September 2021 ab. 2. 2.1. Gegen die Verfügung vom 30. September 2021 erhob der Beschwerdefüh- rer mit Eingabe vom 1. November 2021 fristgerecht Beschwerde und stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 30. September 2021 aufzuheben, und es sei diese zu verpflichten, dem Beschwer- deführer eine Invalidenrente na ch den gesetzlichen Bestimmungen, mindestens aber eine befristete Rente, zu leisten. 2. Eventualiter seien weitere Abklärungen zum Erwerbsausfall und der Erwerbseinbusse des Beschwerdeführers durchzuführen, und es sei im Anschluss daran erneut über dessen Rentenanspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin zu entscheiden. 3. Unter o/e-Kostenfolge." 2.2. Mit Vernehmlassung vom 19. November 2021 beantragte die Beschwerde- gegnerin die Abweisung der Beschwerde. - 3 - 2.3. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 22. November 2021 wurde die berufliche Vorsorgeeinrichtung des Beschwerdeführers im Verfahren bei- geladen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme ein geräumt. Diese liess sich in der Folge nicht vernehmen. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Verfügung vom 30. September 2021 (Vernehmlassungsbeilage [VB] 123) gestützt auf die Ausführungen des RAD aus, die Beschreibung der funktionellen Einschränkungen sowie die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der MEDAS -Gutachter seien nicht nachvollziehbar. Da jedoch gemäss Bericht ihres "Aussendienstes" (Abklä- rungsdienst; vgl. VB 116) vom 1. April 2020 keine Erwerbseinbusse "objek- tiviert werden" könne, sei ein Rentenanspruch von vornherein ausge- schlossen und würden sich weitere Abklärungen des medizinischen Sach- verhalts erübrigen (VB 123 S. 4). Der Beschwerdeführer macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, die Beschwerdegegnerin habe bei der Bestimmung der Erwerbseinbusse bzw. des Invaliditätsgrades zu Unrecht seine persönli che Leistungsfähigkeit ausser Acht gelassen und die Gewinnentwicklung seiner Arbeitgeberin, der C., berücksichtigt, an welcher er beteiligt sei. Richtigerweise sei er als Un- selbständigerwerbender einzustufen und demenentsprechend die "ordent- liche Methode" des Einkommensvergleichs anzuwenden, womit ohne Wei- teres ein einen Rentenanspruch begründender Invaliditätsgrad resultiere (vgl. Beschwerde S. 5 ff.). Strittig und zu prüfen ist demnach, ob die Beschwerdegegnerin das Ren- tenbegehren des Beschw erdeführers mit Verfügung vom 30. September 2021 zu Recht abgewiesen hat. 2. 2.1. Am 1. Januar 2022 sind die Änderungen des IVG vom 19. Juni 2020 (Wei- terentwicklung der IV) bzw. der IVV vom 3. November 2021 in Kraft getre- ten. Mit ihnen sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich des Invalidenver- sicherungsrechts geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, und weil fer- ner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grund- sätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vorliegend: 30. September 2021) eingetretenen Sachverhalt abstellt (vgl. BGE 147 V 308 E. 5.1 und 132 V 215 E. 3.1 .1 S. 220, je mit Hinweisen), - 4 - sind im vorliegenden Fall die bis zum 31. Dezember 2021 geltenden mate- riellrechtlichen Bestimmungen anwendbar. Sie werden im Folgenden denn auch in dieser Fassung zitiert. Entsprechendes gilt für die auf den 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Änderungen des ATSG. 2.2. Für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen Versicherten ist Art. 16 ATSG anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG ; vgl. auch Art. 25 und 26 IVV). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbsein- kommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede- rungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid ge worden wäre (Art. 16 ATSG; sogenannte allgemeine Methode des Einkommensver- gleichs). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfol- gen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (BGE 130 V 343 E. 3.4 S. 348 f.; 128 V 29 E. 1 S. 30; 104 V 135 E. 2a und b S. 136 f.). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (po- tentiellen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfäl- lige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Ver- fügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222; 128 V 174). 2.3. Ob jemand im Einzelfall als selbständig oder unselbständig erwerbend zu gelten hat, beurteilt sich nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsver- hältnisses zwischen den Parteien (BGE 122 V 169 E. 3a S. 171 mit Hin- weis). Angestellte Geschäftsführer oder Betriebsleiter sind, auch wenn ihnen faktisch die Stellung von Allein- oder Teilinhabern einer Aktiengesell- schaft zukommt und sie massgebenden Einfluss auf den Geschäftsgang haben, formell Arbeitnehmer der Gesellschaft. Für die Beurteilung des so- zialversicherungsrechtlichen Status einer Person ist indessen nicht die zi- vilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlaggebend. Ob eine versicherte Person einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftspo- litik und -entwicklung nehmen kann und damit invalidenversicherungsrecht- lich als selbständig erwerbend mit einem eigenen Betrieb zu gelten hat, ist aufgrund der finanziellen Beteiligung, der Zusammensetzung der Leitung der Gesellschaft und vergleichbarer Gesichtspunkte zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 9C_453/2014 vom 17. Februar 2015 E. 4.1). Dabei handelt sich dabei oft um frühere Selbstständigerwerbende, die ihre Einzelfirma in - 5 - eine AG, meist in eine Familien-AG unter Beteiligung der Ehepartner, Kin- der oder anderer naher Verwandter, überführt h aben. Zu berücksichtigen ist in diesen Fällen nicht allein der oft relativ bescheidene Lohn, den die betreffende Gesellschaft ihrem Angestellten ausrichtet, sondern vielmehr sind dem Versicherten auch die erwirtschafteten, aber nicht ausgeschütte- ten Gewin ne der Gesellschaft anzurechnen (Urteil des Bundesgerichts 8C_12/2021 vom 22. Dezember 2021 E. 4.4.1 mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Beschwerdeführer ist ausweislich der Akten seit dem Jahre 1971 im Pensum von 100 % bei der C. angestellt und fungiert seit 1997 zudem als Mitglied deren Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien (vgl. VB 109 S. 1; 114 S. 1). Gemäss eigenen Angaben ist er seit 1985 zu 28.33 % am fraglichen Unternehmen beteiligt (vgl. VB 114 S. 1). Im Zeitpunkt des Eintritts des Gesundheitsschadens bestand seine Tätigkeit im Betrieb aus Geschäftsleitungsaufgaben, der Organisation von Baustellen, der Leitung von Baustellen und Maurerarbeiten; seit Eintritt des Gesundheitsschadens verrichtet er – "unter Aufsicht und Führung" – ausschliesslich noch Maurer- arbeiten (VB 114 S. 5). Der Abklärungsdienst der Beschwerdegegnerin ging in seinem Bericht vom 1. April 2020 (VB 116) im Wesentlichen davon aus, dass das Einkommen des Beschwerdeführers, das sich aus dem im IK-Auszug verzeichneten Lohn sowie der Beteiligung am Gewinn der C. zusammensetze, in den Jah- ren 2017 bis 2019 nie mehr als 20.2 % unter dem vor Eintritt des Gesund- heitsschadens in den Jahren 2010 bis 2015 durchschnittlich erzielten Ein- kommen gelegen habe. Folglich habe nie eine rentenbegründende Er- werbseinbusse vorgelegen (VB 116 S. 1). 3.2. 3.2.1. In der Rechtsprechung wurden Versicherte jeweils dann als faktisch selb- ständig erwerbend qualifiziert, wenn sie alleinige Eigentümer und meist auch alleiniges Organ der betreffenden Ge sellschaft waren (vgl. etwa Ur- teile des Bundesgerichts 8C_12/2021 vom 22. Dezember 2021 E. 4.4.1; 8C_450/2020 vom 15. September 2020 E. 3.1; 9C_413/2017 vom 19. Sep- tember 2017 E. 4.1). Der Beschwerdeführer war zwar vor Eintritt des Ge- sundheitsschadens unter anderem als Geschäftsleiter tätig (vgl. VB 114 S. 5). Jedoch ist respektive war er weder Alleininhaber noch Mehrheitsak- tionär noch einziges Organ der C.. Er ist demnach als unselbständig erwer- bend zu qualifizieren. Dementsprechend sind die nicht ausgeschütteten Gewinne der C. bei der Ermittlung des Valideneinkommens nicht anzurech- nen. Zu prüfen ist indes, ob die tatsächlich ausgeschütteten Gewinne mas- sgebenden Lohn im Sinne von Art. 25 Abs. 1 IVV i.V.m. Art. 5 Abs. 2 AHVG - 6 - darstellen und dementsprechend bei der Bemessung der Vergleichsein- kommen zu berücksichtigen sind. 3.2.2. Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs - und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien - und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. Nach der Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind, nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zu trifft, ist nach dem Wesen und der Funktion einer Zuwendung zu beurteilen (BGE 141 V 634 E. 2.2 S. 636). 3.2.3. Aus dem Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) ergibt sich, dass die Dividenden jeweils nicht als AHV-beitragspflichtiges Einkommen abgerech- net wurden (vgl. VB 102 S. 4). Auch in steuerrechtlicher Hinsicht wurden die Dividenden stets als Kapitalerträge behandelt (vgl. VB 111.2 S. 1; 111.3 S. 1; 111.4 S. 1; 111.5 S. 1; 111.6 S. 1; 111.7 S. 1). Steuerrechtlich wäre eine Zurechnung der Dividenden zum Lohn denn auch nur zulässig, wenn ein unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Ka- pital unangemessen hohen Dividende einhergehen würde (BGE 141 V 634 E. 2.2.1 S. 636 f.; 134 V 297 E. 2.2 S. 300 f.). Bei einem Lohn in angemes- sener Höhe bleibt praxisgemäss kein Raum, um von der steuerrechtlichen Qualifikation abzuweichen und beitragsrechtlich statt von einer Dividende von massgebendem Lohn auszugehen (Urteil des Bundesgerichts 9C_837/2014 vom 8. April 2015 E. 2.2). Vorliegend erzielte der Beschwer- deführer in den Jahren vor Eintritt des Gesundheitsschadens in seiner Tä- tigkeit als Hochbaupolier jeweils ein Gehalt von rund Fr. 110'000.00 (vgl. VB 13.1 S. 6; 102 S. 4). Bei Anwendung des vom Bundesamt für Statistik erarbeiteten individuellen statistischen Lohnrechners "Salarium" ergibt sich für eine Arbeitsstelle, wie sie der Beschwerdeführer innehatte, für einen Arbeitnehmer in vergleichbarer Stellung in einem ähnlich grossen Unter- nehmen (Faktoren "Hochbau", "Bau- u. Ausbaufachkräfte sowie verwandte Berufe, ausgen. Elektriker/innen", "oberes und mittleres Kader", "Region Nordwestschweiz", "20-49 Beschäftigte", "13 Monatslöhne" sowie "Arbeits- zeit 41.25 Stunden") ein Medianlohn von Fr. 8'442.00 pro Monat und damit ein Jahreseinkommen von Fr. 101'304.00. Demnach liegt kein unangemes- sen tiefer Lohn vor, weshalb von der steuerrechtlichen Qualifikation der Di- videnden als Kapitalertrag nicht abzuweichen ist. - 7 - 3.2.4. Zusammenfassend sind daher weder die nicht ausgeschütteten Gewinne der C. noch die tatsächlich ausgeschütteten Dividenden bei der Bemes- sung der Vergleichseinkommen zu berücksichtigen. 3.3. Aufgrund der am 3. November 2016 erfolgten Anmeldung (VB 7) konnte ein allfälliger Rentenanspruch frühestens im Mai 2017 entstehen (vgl. Art. 29 Abs. 1 IVG). Zu diesem Zeitpunkt erzielte der Beschwerdeführer ausweislich des IK -Auszugs kein AHV -beitragspflichtiges Einkommen (VB 102 S. 4); soweit ersichtlich, bezog er damals (einzig) Krankentaggel- der (vgl. VB 40.2 S. 1; 120 S. 4), welche jedoch nicht zum für den Einkom- mensvergleich massgebenden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 16 ATSG gehören (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV). Folglich kann entge- gen der Beschwerdegegnerin (vgl. VB 123 S. 2) auch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass keine durch den Gesundheitsschaden bedingte Erwerbseinbusse "objektiviert werden" könne. Die Beschwerde- gegnerin wird die Auswirkungen der gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers im erwerblichen Bereich daher fundiert abzuklären und hernach über dessen Anspruch auf eine Rente neu zu befinden haben. 4. 4.1. Nach dem Dargelegten ist die Be schwerde in dem Sinne teilweise gutzu- heissen, dass die angefochtene Verfügung vom 30. September 2021 auf- zuheben und die Sache – wie eventualiter beantragt – zur weiteren Abklä- rung und zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. 4.2. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.00 bis Fr. 1'000.00 festgesetzt. Für das vorliegende Verfahren betragen diese Fr. 800.00. Sie sind gemäss dem Verfahrensaus- gang der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 4.3. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der rich- terlich festzusetzenden Parteikosten (Art. 61 lit. g ATSG), denn die Rück- weisung der Sache an die Verwaltung zwecks Vornahme ergänzender Ab- klärungen gilt als anspruchsbegründendes Obsiegen (BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235 mit Hinweisen). - 8 - Das Versicherungsgericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 30. September 2021 aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Beschwerdegegnerin auf- erlegt. 3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer die Par- teikosten in richterlich festgesetzter Höhe von Fr. 2'450.00 zu bezahlen. Zustellung an: den Beschwerdeführer (Vertreter; 2-fach) die Beschwerdegegnerin die Beigeladene das Bundesamt für Sozialversicherungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). - 9 - Aarau, 21. März 2022 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Roth Schweizer