Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2023 90 Arrêt du 23 décembre 2024 Ie Cour des assurances sociales Composition Président : Marc Boivin Juges : Stéphanie Colella, Marc Sugnaux, Greffière-rapporteure : Maude Favarger Parties A.________, recourant, représenté par Me Katia Berset, avocate contre CAISSE PUBLIQUE DE CHÔMAGE DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-chômage – indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur – obligation de diminuer le dommage Recours du 30 mai 2023 contre la décision sur opposition du 26 avril 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. A.________ est entré le 3 août 2020 au service de la société B.________ Sàrl, en qualité d'installateur en sanitaire, chauffage et ventilation. Par courrier du 25 novembre 2020, il a résilié son contrat de travail avec effet au 31 décembre 2020, en invitant son employeur à lui soumettre le décompte final au 31 décembre 2020. Un désaccord est ensuite né quant au droit aux vacances de l'intéressé. Par téléphone du 24 juin 2021, puis par courrier du 12 juillet 2021, le Syndicat UNIA a mis l'ex- employeur en demeure de fournir au précité le décompte des vacances prises durant l'année 2020. Le 31 août 2021, le Syndicat UNIA a fait valoir auprès de l'ex-employeur un montant brut de CHF 3'048.60, correspondant à 10.4 jours de vacances ainsi qu'à la caution de CHF 300.- pour la tenue de travail. Le 19 octobre 2021, le Syndicat UNIA a déposé une requête de conciliation auprès du Tribunal des Prud'hommes de la Gruyère pour un montant de CHF 3'277.65, correspondant à 10.4 jours de vacances (de septembre à décembre 2020), au 13ème salaire afférent à cette indemnité de vacances et au remboursement de la caution. L'ex-employeur ne s'est pas présenté à l'audience de conciliation du 24 novembre 2021. Le 25 novembre 2021, le Président du Tribunal des Prud'hommes de la Gruyère a établi une proposition de jugement condamnant l'ex-employeur à verser à l'assuré la somme brute de CHF 3'277.65. Faute d'avoir fait l'objet d'une opposition, la proposition de jugement est entrée en force. Le 31 janvier 2022, A.________ a établi une réquisition de poursuite à l'encontre de son ex- employeur, ayant donné lieu à un commandement de payer du 1 er février 2022, notifié le 17 février 2022. Le 4 mars 2022, l'Office des poursuites de la Gruyère a attesté que ledit commandement de payer n'avait pas fait l'objet d'une opposition. Le 17 octobre 2022, la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère a prononcé l'ouverture de la faillite de l'ex-employeur et a imparti un délai au 19 décembre 2022 à tous les créanciers du failli pour produire leurs créances auprès de l'Office cantonal des faillites. B. Le 12 novembre 2022, l'assuré a formulé auprès de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité suite à la faillite de son ex-employeur. Il faisait valoir une créance de salaire totale de CHF 2'386.60 correspondant au droit aux vacances d'octobre à décembre 2020 et au 13 ème salaire y relatif. Le même jour, il a également produit sa créance auprès de l'Office cantonal des faillites. Les 25 novembre 2022, 6 janvier 2023 et 19 janvier 2023, la Caisse a invité l'intéressé à lui fournir divers documents et, notamment, des précisions quant aux éventuelles démarches entreprises en vue du recouvrement de sa créance entre mars et octobre 2022. Les 16 décembre 2022, 13 janvier 2023 et 23 janvier 2023, le Syndicat UNIA a transmis les documents requis et, eu égard aux précisions demandées, il a répondu qu'après avoir requis la poursuite de l'ex-employeur, il n'avait "pas entrepris d'autres démarches car l'entreprise était vide (rien à en tirer). Le dû à notre membre étant de CHF 3'000.-, la suite des démarches s'avèrent être coûteuses (continuer la poursuite et la demande de faillite) [et] dépasse largement le montant dû". Par décision du 8 mars 2023, la Caisse a nié à l'assuré le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. En substance, elle a estimé que ce dernier n'avait pas respecté son obligation de diminuer le Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 dommage causé à l'assurance-chômage, car il n'avait plus effectué de démarches entre la notification du commandement de payer le 17 février 2022 et la faillite de la société le 17 octobre 2022, soit durant huit mois. Le 23 mars 2023, l'assuré a formé opposition contre de la décision du 8 mars 2023, faisant valoir qu'il avait agi avec assiduité en vue du recouvrement de sa créance, en ouvrant d'abord une procédure aux prud'hommes puis en initiant une poursuite, que l'employeur n'avait montré aucune intention de régler ses dettes à son égard, et qu'aucun reproche ne pouvait lui être fait s'agissant de l'intensité des démarches effectuées. Par décision sur opposition du 26 avril 2023, la Caisse a confirmé sa décision du 8 mars 2023. C. Contre cette décision sur opposition, A.________ interjette recours auprès du Tribunal cantonal le 30 mai 2023 en concluant, principalement, à sa réformation en ce sens qu'il a droit à une indemnité pour cause d'insolvabilité. Subsidiairement, il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à la Caisse pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, il explique que ni la loi, ni les Directives LACI, ni la pratique n'oblige le travailleur à demander la continuation de la poursuite après la notification du commandement de payer. S'arrêter scrupuleusement à cet élément pour constater l'inexécution du devoir de diminuer le dommage procèderait ainsi d'une violation de l'art. 55 LACI, qui exige uniquement la mise en œuvre de démarches utiles dans un contexte donné, et non des démarches spécifiques. En outre, la Caisse n'a pas pris en compte le rapport entre les frais que l'assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et leur chance d'aboutir. Dans ses observations du 30 juin 2023, la Caisse conclut au rejet du recours. Elle estime que la violation de diminuer le dommage s'est concrétisée par l'interruption des démarches de recouvrement après la poursuite initiée en janvier 2022 et jusqu'à l'ouverture de la faillite en octobre 2022. Au terme d'un second échange d'écritures spontané, les parties campent sur leur position. Il sera fait état des arguments, développés par les parties à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Recevabilité Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente selon l'art. 58 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1), applicable par le renvoi de l'art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), par un assuré directement touché par la décision attaquée et dûment représenté, le recours est recevable. Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2. Dispositions relatives à l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur 2.1. Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a) ou que la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, de faire l'avance des frais (let. b). Le cas d'ouverture du droit prévu par l'art. 51 al. 1 let. b LACI est réalisé au moment de la procédure d'exécution forcée où les créanciers – invités par le juge de la faillite à verser une avance de frais à la suite du dépôt d'une réquisition de faillite – renoncent à payer cette avance en raison de l'endettement notoire de l'employeur (ATF 134 V 88 consid. 6.2; arrêt TF 8C_469/2015 du 26 février 2016 consid. 4). La naissance du droit suppose que le créancier ait été confronté au choix de faire ou non l'avance de frais et qu'il existe un lien de causalité entre l'endettement notoire et la renonciation à verser l'avance (ATF 134 V 88 précité consid. 5.2; arrêt TF 8C_469/2015 du 26 février 2016 consid. 4 et références citées). 2.2. Aux termes de l'art. 55 al. 1, 1 ère phrase LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Selon la jurisprudence, l'obligation pour l'assuré de réduire le dommage selon l'art. 55 al. 1 LACI s'applique même lorsque le rapport de travail est dissous avant l'ouverture de la procédure de faillite. Dans ce cas de figure, le travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, a l'obligation d'entreprendre à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité (ATF 114 V 56 consid. 4; arrêts TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 3.2; 8C_367/2022 du 7 octobre 2022 consid. 3.2; 8C_814/2021 du 21 avril 2022 consid. 2.2). Après la résiliation, l'assuré ne peut pas attendre plusieurs mois avant d'intenter une action judiciaire contre son ex-employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l'employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation prévue par l'art. 54 LACI (arrêts TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 3.2; 8C_749/2016 du 22 novembre 2017 consid. 3.5.3 et les références). Il s'agit d'éviter que l'assuré reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (arrêts TF 8C_367/2022 consid. 3.2 précité; 8C_956/2012 du 19 août 2013 consid. 3). 2.3. Pour qu'il y ait droit à une indemnité en cas d'insolvabilité pour des créances de salaires en souffrance, il est exigé de l'assuré une poursuite systématique et continue des démarches engagées contre l'employeur, qui doivent déboucher sur une des étapes du droit d'exécution forcée exigées par la loi. Les salariés doivent en effet se comporter vis-à-vis de l'employeur comme si l'institution de l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas du tout. Cet impératif n'admet aucune inactivité prolongée. La violation de l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave (arrêts TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 3.2; 8C_367/2022 consid. 3.2 précité; 8C_814/2021 consid. 2.2 précité). Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 S'agissant des chances de succès de poursuites intentées contre la société, on rappellera qu'en matière d'indemnité en cas d'insolvabilité, il n'appartient pas à l'assuré d'estimer lui-même si des démarches en vue de récupérer sa créance peuvent ou non être couronnées de succès (ATF 131 V 196 consid. 4.1.2; arrêt TF 8C_367/2022 consid. 6.2 précité), la probabilité d'un échec de telles démarches augmentant du reste de manière constante au fil du temps (arrêts TF 8C_386/2023 du 6 décembre 2023 consid. 5.2; 8C_367/2022 consid. 6.2 précité et l'arrêt cité). 3. Discussion Seule est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si le recourant a droit à l'indemnité de l'assurance-chômage en cas d'insolvabilité. Pour y répondre, il s'agit d'examiner, dans le cas particulier, s'il a pris toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ex-employeur. 3.1. Dans la décision attaquée, l'autorité intimée a correctement relevé qu'entre septembre 2020 et janvier 2022, le recourant avait effectué de nombreuses démarches envers son ex-employeur, notamment au moyen de mises en demeure par le Syndicat UNIA, de la procédure prud'homale ou encore du dépôt de la réquisition de poursuite. Dès lors, cette autorité a retenu, à juste titre, que pour cette période, aucun reproche de mansuétude à l'égard de son ex-employeur ne pouvait être fait à l'intéressé. 3.2. Postérieurement à la réquisition de poursuite du 31 janvier 2022, un commandement de payer a été adressé à l'ex-employeur, auquel ce dernier ne s'est pas opposé, ce qu'a attesté l'Office des poursuites le 4 mars 2022. Par la suite, il n'est pas contesté que plus aucune démarche n'a été entreprise par le recourant jusqu'à l'ouverture de la faillite le 17 octobre 2022, respectivement jusqu'à la production par ce dernier de sa créance auprès de l'Office cantonal des faillites le 12 novembre 2022. A ce propos, l'absence de volonté de l'intéressé de requérir la continuation de la poursuite a été explicitement confirmée par le Syndicat UNIA le 23 janvier 2023. De l'avis de la Cour, ce dernier ne peut prétendre à un droit à une indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur, faute d'avoir poursuivi ses démarches initiées par la réquisition de poursuite du 31 janvier 2022 au profit de l'attente passive du prononcé de l'ouverture de la faillite. En effet, conformément à la jurisprudence précitée, l'ouverture du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur, au sens prévu par l'art. 51 al. 1 let. a LACI, exige que l'insolvabilité de l'employeur soit attestée par une procédure de faillite, à savoir par le dépôt d'une réquisition de faillite. Or, le recourant, au bénéfice d'un jugement exécutoire du 25 novembre 2021 valant titre de mainlevée définitive et représenté par un syndicat, aurait pu et dû requérir la continuation de la poursuite, dont le commandement de payer n'avait d'ailleurs pas été frappé d'opposition. A cet égard, il sied de rappeler que le travailleur doit poursuivre systématiquement et de façon continue les démarches engagées contre l'ex-employeur et qu'aucune inactivité prolongée de l'assuré n'est admissible jusqu'au prononcé de l'ouverture de la faillite. Partant, en renonçant intentionnellement à poursuivre ses démarches après la notification du commandement de payer, le recourant a manqué à son obligation de diminuer le dommage exprimé à l'art. 55 al. 1 LACI. 3.3. Les éléments mentionnés par le recourant à l'appui de son recours ne permettent pas de modifier ce constat. D'une part, quoiqu'il en dise, il ressort clairement du texte de l'art. 51 al. 1 let. a LACI et de la jurisprudence précitée que le droit à une indemnité pour insolvabilité s'ouvre Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 "lorsqu'une procédure de faillite est engagée", procédure qui s'initie par une réquisition de faillite que l'intéressé a toutefois sciemment choisi de ne pas initier. D'autre part, les démarches effectuées par l'intéressé jusqu'au dépôt de la réquisition de poursuite le 31 janvier 2022, dûment reconnues et prises en compte tant par l'autorité intimée que par la Cour de céans (cf. supra consid. 3.1), ne lui sont d'aucun secours pour attester de la réalisation de démarches systématiques et continues durant la période postérieure à la notification du commandement de payer, étant d'ailleurs rappelé que l'obligation du travailleur de diminuer le dommage s'applique de façon plus rigoureuse après la résiliation des rapports des travail. Enfin, le recourant ne peut non plus être suivi en ce qu'il estime devoir être traité de la même manière qu'un travailleur qui aurait retiré sa réquisition de faillite ou qui n'aurait pas versé l'avance de frais, au sens de l'art. 51 al. 1 let. b LACI, faisant notamment valoir les frais disproportionnés qu'il aurait dû assumer pour faire valoir sa créance jusqu'au bout. En effet, l'ouverture d'un droit à une indemnité visé par cette disposition concerne uniquement les cas où les créanciers, invités par le juge de la faillite à verser une avance de frais à la suite du dépôt d'une réquisition de faillite, renoncent à payer cette avance en raison de l'endettement notoire de l'employeur. Cette situation présuppose toutefois que le travailleur a requis la faillite de son ex-employeur, respectivement qu'il ait été confronté au choix de faire ou non l'avance de frais, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. 4. Sort du recours et frais 4.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours est rejeté. 4.2. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière (art. 61 let. f bis LPGA), il n'est pas perçu de frais de justice. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision sur opposition du 26 avril 2023 est confirmée. II. Il n'est pas perçu de frais de justice. III. Notification. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 23 décembre 2024/mfa Le Président La Greffière-rapporteure