B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Corte II B-6533/2013 D e c i s i o n e i n c i d e n t a l e d e l 1 4 g e n n a i o 2 0 1 4 Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio); Eva Schneeberger; Hans Urech; cancelliere Corrado Bergomi. Parti Consorzio X._______, presso A._______ composto da: 1. A._______ SA, 2. B._______ SA, 3. C._______ SA, 4. D._______ SA, 5. E._______ SA, 6. F._______ SA, tutte patrocinate dall'avv. Franco Gianoni, ricorrenti, contro Ufficio federale delle strade USTRA, Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna, patrocinato dall'avv. Romina Biaggi, autorità aggiudicatrice, e Consorzio Y._______, composto da: 1. G._______ SA, 2. H._______ SA, 3. I._______ SA, tutte rappresentate dall'avv. Andrea Sanna, controparti. Oggetto Acquisti pubblici. N13 EP 18 Circonvallazione Roveredo GR, Lotto 1101, Tracciato Sud — Opere da capomastro e di pavimentazione decisione di aggiudicazione del 7 novembre 2013 (pubblica- ta in SIMAP del 7 novembre 2013, N della pubblicazione 797251). B-6533/2013 Pagina 3 Fatti: A. Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pubbliche in Svizzera; N. della pubblicazione 777765) del 31 maggio 2013 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, committente, auto- rità aggiudicatrice) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la delib era di una commessa edile intitolata “N13 EP 18 Circonvallazione Roveredo GR, Lotto 1101, Tracciato Sud — Ope- re da capomastro e di pavimentazione ". Conformemente alla descrizione dettagliata del progetto, nell'ambito della progettata Circonvallazione di Roveredo della strada nazionale A13c il tracciato della nuova autostrada a sud del nuovo tunnel San Fedele collega il portale dello stesso tunnel con il tracciato dell'autostrada esistente in zona Campagnola a San Vitt o- re. La parte sud del tracciato della nu ova Circonvallazione di Roveredo ha una lunghezza complessiva di circa 1.1 km; oltre alla realizzazione del tracciato stradale è prevista la formazione di un impianto per il trattame n- to delle acque meteoriche provenienti dall'autostrada; nell'ambito del la realizzazione del tracciato sud è pure prevista la realizzazione di un so t- topasso pedonale che collegherà le due aree di sosta in zona Campagno- la sotto passando il tracciato autostradale (punto 2.5 del bando di concor- so). B. Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (31 luglio 2013, punto 1.4 del bando di concorso) sono pervenute all'autorità aggi u- dicatrice 5 offerte, tra cui quella delle ricorrenti (fr. 8'788'118.00 IVA esclu- sa) e del Consorzio Y ._______ c/o G._______ SA, (…), (di segu ito: ag- giudicataria e controparti; fr. 8'013'120'.10 IVA esclusa). C. Con pubblicazione su SIMAP del 7 novembre 2013 l'autorità aggiudicatr i- ce ha deliberato la commessa alle controparti per un importo di fr. 8'013'120'.10 (IVA esclusa) e con scritto del 6 n ovembre 2013 ne ha fatto comunicazione alle ricorrenti. D. In data 15 novembre 2013 ha avuto luogo un debriefing presso la filiale di USTRA a Bellinzona a cui hanno partecipato i rappresentanti del commi t- tente ed i ricorrenti. E. Contro la decisione di aggiudi cazione del 7 novembre 2013 le ricorrenti B-6533/2013 Pagina 4 sono insorte con ricorso del 22 novembre 2013 (data d'entrata 25 n o- vembre 2013), postulando, in via superprovvisionale e provvisionale, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso e di invitare il committente a pro- durre l'incarto completo, nonché di assegnare loro un termine adeguato per completare le proprie argomentazioni . In via principale, le ricorrenti propongono l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione i m- pugnata e il rinvio della causa al co mmittente affinché proceda a nuova aggiudicazione conforme al bando di concorso. Protestate tasse e spese. A motivo delle loro conclusioni, le ricorrenti adducono in sostanza che l'aggiudicatario non risponde al criterio di idoneità CI-1 "idoneità tecnica dell'impresa / consorzio", conformemente al quale ai concorrenti è richi e- sto di inoltrare, tra l'altro, una "referenza sull'esecuzione di 1 tracciato stradale (…) eseguito sotto traffico, per un importo di almeno 2 mio CHF (IVA compresa)". Le ricorrenti ritengono che, secondo il bando e le dispo- sizioni particolari, per essere idoneo il concorrente debba aver eseguito un lavoro di tracciato, con una componente di sottostruttura (genio civile) e soprastruttura (pavimentazione) e che l'opera debba essere stata ese- guita in proprio , senza che sia stata subappaltata una delle due attività. Le ricorrenti sostengono che tale interpretazione del bando sia stata aval- lata nel corso del debriefing dai rappresentanti del committente e venga del resto confermata dal bando che escluderebbe dalla somma dell'i m- porto per l'esecuzione della referenza due prestazioni specialistiche, o s- sia i lavori di segnaletica e le barriere di sicurezza , le quali, a loro dire, verrebbero normalmente subappaltate. Il bando includerebbe invece l a pavimentazione, ciò che per le ricorrenti dimostrerebbe l'importanza di saper eseguire in proprio tale prestazione. Le ricorrenti affermano che a loro non risulta che una delle ditte componenti il consorzio aggiudicatario abbia eseguito in proprio lavori di pavimentazione in quanto nessuna di- sporrebbe né dei macchinari né delle maestranze per eseguire tali lavori, concludendo che le referenze per i criteri concernenti la parte di pavimen- tazione debbano riferirsi a subappalti e non a esecuzioni in proprio. F. Con decisione incidentale del 25 novembre 2013 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregi udicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel con - tempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino al 9 dicembre 2013 per prendere posizione sulla domanda di conferim ento dell'effetto sospensivo, produrre gli atti preliminari ed esprimersi sul val o-B-6533/2013 Pagina 5 re stimato della commessa , rispettivamente fino al 3 gennaio 2014 per i- noltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data all'aggiudicataria l'opportunità di e sprimersi en tro gli stessi termini sulle questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse costitui r- si come controparte. G. Con risposta del 9 dicembre 2013 l'autorità aggiudicatrice postula, in via cautelare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti, così come la facoltà di replicare, di respingere l'istanza di conce s- sione dell'effetto sospensivo e, nel merito, di negare alle ricorrenti la f a- coltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere il ricorso. Prote- state tasse, spese e ripetibili. In sostanza l'autorità aggiudicatrice contesta sia l'interpretazione data dal- le ricorrenti al bando e alle disposizioni particolari, sia di aver comunicato alle ricorrenti durante il debriefing che per poter essere idoneo un offeren- te avrebbe dovuto eseguire con proprie maestranze e attrezzature l'attiv i- tà di pavimentazione e di genio civile. Oltracciò, la referenza portata dal consorzio aggiudicatario dimostrerebbe come l'impresa sia in grado di assumere il mandato messo in concorso, in conformità con i requisiti posti nel bando di concorso. L'autorità aggiudicatrice conclude alla manifesta infondatezza del ricorso e di conseguenza al rigetto della richiesta di con- cessione dell'effetto sospensivo pre sentata dai ricorrenti senza che il Tr i- bunale debba chinarsi sulla ponderazione degli interessi in gioco. Nella denegata ipotesi che debba essere effettuata la ponderazione degli int e- ressi, l'autorità aggiudicatrice osserva come un'immediata esecuzione della commessa debba essere ritenuta preponderante rispetto agli int e- ressi dei ricorrenti. Per quanto attiene all'esame degli atti , il committente richiede che ai ricorrenti vengano messe a disposizione unicamente le valutazioni relative ai criteri di idoneit à, in quanto sarebbe contestata so l- tanto la valutazione dell'idoneità tecnica dell'impresa aggiudicataria. H. Con osservazioni del 9 dicembre 2013 le controparti chiedono in via provvisionale di non concedere l'effetto sospensivo al ricorso e nel merito di respingere il ricorso, protestate spese e ripetibili. In sostanza le contro- parti ritengono che le ricorrenti abbiano interpretato il bando in maniera errata. I. Con ordinanza del 16 dicembre 2013 lo scrivente Tribunale ha trasmesso B-6533/2013 Pagina 6 alle ricorrenti l'indice degli atti e concesso di prendere parzialmente visi o- ne della documentazione di gara (cfr. per i dettagli consid. 6). J. Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito de lla presente dec i- sione incidentale. Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno p o- tere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con- sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato). 1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l' e- sclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tr i- bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056]). La legittimazione a ricorrere di offerenti non consi- derati dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 della legge federale del 20 di- cembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA; RS 172.021) in relazio- ne con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). 1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in es a- me, intitolata “ N13 EP 18 Circon vallazione Roveredo GR, Lotto 1101, Tracciato Sud – Opere da capomastro e di pavimentazione ", ha per o g- getto l'esecuzione del tracciato relativo alla parte sud della nuova Circo n- vallazione di Roveredo per una lunghezza complessiva di 1,1 km (cfr. per i dettagli punto 2.5 del bando di concorso) e rientra quindi nel novero del-B-6533/2013 Pagina 7 le commesse edili di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. c LAPub in relazione all’allegato 1, appendice 5 dell’Accordo GATT. Considerato che il valore stimato della commessa , come comunicato dal committente nella risposta, ammonta a fr. 9'709'897.85 sono indiscutibi l- mente raggiunti i valori soglia per le commesse edili, ovvero 8.7 milioni di franchi (art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione con l'art. 1 lett. c dell'ordinanza del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca [DEFR; prima DFE] del 23 novembre 2011 sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2012 e 2013, RU 2011 5581) . Siccome per l'esame del raggiung imento del valore soglia è per legge determinante unicamente il valore stimato della commessa e non il prezzo dell'offerta non è rilevante che nel pr e- sente caso il prezzo dell'offerta delle controparti sia leggermente inferiore al limite del valore soglia per commesse edili. A titolo abbondanziale gio- va tuttavia rilevare che dal verbale dell'apertura delle offerte emerge che i prezzi di tre offerte su cinque si trovano al disopra dei valori soglia legali. Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come del resto riconosciuto dalle parti. Ritenuto quanto precede, alla luce di un esame prima facie sono dati i presupposti per entrare nel merito del ricorso. 1.3 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiud i- cazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda vo l- ta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre g iudici (cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii). 2. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 Abs. 1 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. 3. Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione dell'effetto sospensivo. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del committente non ha B-6533/2013 Pagina 8 per legge effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di specie il ricorso contiene una conclusione corrispondente. 3.1 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi- luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre es a- minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere addotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; d e- cisione incidentale del TAF B -6837/2010 del 16 novembre 20 10 co n- sid. 2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla PA, dimostra che egli era consapevole della portata di questa disposizi o- ne nel diritto in materi a di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esame individuale di suddetta questione, ma non significa che egli a b- bia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (DTAF 2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1). 3.2 Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'e f- fetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare , ai sensi di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale , se sul- la base degli atti esistenti si deve pa rtire dal presupposto che il ricorso è manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano ric o- nosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle s tes- se, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da i n- cludere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiud i- cazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B -6177/2008 del 20 ottobre 2008, co n- sid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità a g- giudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i nece s- sari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC- Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il r i- corso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo d i ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto B-6533/2013 Pagina 9 (Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione d i aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale 2P .103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella po n- derazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali int e- ressi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla comme s- sa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'A c- cordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di si- tuazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii). 4. Le ricorrenti motivano il loro gravame unicamente con l'argomento che le aggiudicatarie e controparti non soddisferebbero il criterio di idoneità CI -1 ed andrebbero perciò escluse dalla gara. Le medesime non sollevano censure contro la valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudi- cazione. La valutazione prima facie della situazione giuridica è di conseguenza l i- mitata alla problematica dell'idoneità delle aggiudicatarie e controparti, nonché all'esame dei criteri di idoneità operato dall'autorità aggiudicatrice. In tale contesto risulta dalla tabella di valutazione (cfr. allegato D del ra p- porto di valutazione) che solo le offerte delle ricorrenti e delle aggiudicata- rie hanno soddisfatto tutti i criteri di idoneità. 4.1 Le ricorrenti lamentano in sostanza che il committente abbia ritenuto che l'offerta delle controparti adempisse il criterio di idoneità CI-1 "Idonei- tà tecnica dell'impresa/consorzio". A loro avviso , tale criterio sarebbe soddisfatto solo a condizione che la nozione di "esecuzione di un traccia- to stradale" includa una componente di sottostruttura (genio civile) e s o- prastruttura (pavimentazione) e che l'esecuzione di tali lavori sia avvenuta in proprio senza che sia stata subappaltata una delle due attività. Le ricor- renti sostengono che tale interpretazione del bando sia stata avallata nel corso del debriefing dai rappresentanti del committente e del resto sare b- be confermata dal bando che escluderebbe dalla somma dell'importo per l'esecuzione della referenza due prestazioni specialistiche, ossia i lavori di segnaletica e le barriere di sicurezza, le quali, a loro dire, verrebbero normalmente subappaltate. Alle ricorrenti non risulterebbe che le ditte B-6533/2013 Pagina 10 componenti il consorzio aggiudicatario abbiano già eseguito in proprio l a- vori di pavimentazione. Secondo loro tali imprese non disporrebbero delle maestranze e dei macchinari richie sti per questo genere di lavori. Da ciò le ricorrenti concludono che le aggiudicatarie e controparti non rispond o- no alle esigenze poste dal criterio di idoneità CI-1 e avrebbero dovuto es- sere escluse dalla procedura di aggiudicazione. 4.2 L'autorità aggiudicatrice ribadisce che né nel bando di concorso né nella documentazione di gara vi fosse una minima esigenza di eseguire in proprio senza subappaltare le due attività di genio civile e di paviment a- zione. Tale impostazione sarebbe stata scelta dalla committenza per a l- largare la cerchia di potenziali concorrenti, visto che in Ticino e in Meso l- cina sembrerebbero esistere solo un paio di ditte operanti sia nell 'ambito della sottostruttura sia in quella della sovrastruttura. Inoltre, il committente spiega come la referenza dell'idoneità tecnica dell'impresa portata dalle controparti soddisfi a pieno le esigenze poste nel bando di concorso. L'autorità aggiudicatrice ribadisce di non aver comunicato a lle ricorrenti che per poter essere idoneo un offerente avrebbe dovuto eseguire con proprie maestranze e attrezzature le due attività. A suo dire non vi sare b- be alcun elemento che giustifichi l'interpretazione delle ric orrenti secondo cui nel termine "tracciato" debba essere compresa sia la sottostruttura che la soprastruttura. Il committente sottolinea invece la sua intenzione di aver lasciato libera qualsiasi possibilità, ritenuto che l'entità dei lavori non richiedeva per forza la specializzazione in entrambi i settori, altrimenti a- vrebbe specificato in modo esplicito nei criteri di idoneità tecnica dell'i m- presa la richiesta di presentare una referenza per lavori di sottostruttura e di pavimentazione, come del resto avrebbe fatto nell'appalto denominato "N13 EP27 Castione -Roveredo, Lotto 2 – op. capomastro e paviment a- zione". In quest'ultimo caso, soggiunge l'autorità aggiudicatrice, la co m- messa concernerebbe l'allargamento di un tratto esistente, in cui le attiv i- tà di p avimentazione hanno una grande importanza, mentre nell'appalto in esame si tratterebbe dell'esecuzione di un tratto ex -novo, quindi con maggior importanza per le opere di sottostruttura. Il committente osserva di aver esplicitamente escluso i lavori di seg naletica e le barriere di sic u- rezza dall'importo minimo dell'oggetto di referenza in quanto si trattere b- be di prestazioni che esulerebbero dalle opere di impresario. L'autorità aggiudicatrice fa inoltre riferimento al punto 3.6 del bando, s e- condo cui sono ammessi subappaltatori a condizione che non forniscano più del 50% delle prestazioni totali, e da ciò deduce che un'impresa di pa- vimentazione non avrebbe potuto assumere da sola il lavoro, in quanto B-6533/2013 Pagina 11 l'importo della sottostruttura supera l'entità del subapp alto ammesso. Ella considera che nel presente caso le opere di pavimentazione si situano tra il 25% e il 30% del valore della commessa , per cui un'impresa di sott o- struttura avrebbe potuto assumersi l'opera da sola, affidando la pavime n- tazione in subappalto. 4.3 Le controparti sono dell'avviso che l'interpretazione delle ricorrenti è errata in quanto, a loro dire, il bando di concorso prevedrebbe la possibili- tà di subappalto delle opere di pavimentazione e non conterrebbe alcuna indicazione esplicita del tipo di esecuzione dei lavori. La tesi dell'esec u- zione in proprio dell'opera verrebbe smentita dal punto 3.6 del bando di concorso, secondo cui sarebbero ammessi subappaltatori a condizione che non forniscano più del 50% delle pr estazioni totali. Anche nella d o- cumentazione d'appalto (III.2 Documentazione tecnica / amministrativa dell'offerente) sarebbe prevista la possibilità del subappalto delle opere di pavimentazione. Le controparti lasciano intendere che l'interpretazione delle ricorrenti si lascerebbe giustificare alla sola condizione che il bando riporti indicazioni esplicite a riguardo. 5. Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esec uzione della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessa- to può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B -504/2009 del 3 mar- zo 2009, consid. 3.1; PETER GALLI/ ANDRÉ MOSER/ ELISABETH LANG/ MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 347 segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato ademp i- mento dei criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel ba n- do o nella relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9 cpv. 1 seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente d e- terminate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale disposto è concre- tizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’idoneità degli off e- renti, il committente può richiedere ed esaminare segnatamente diversi documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub – detto Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità – so- no espressamente previste referenze presso cui il committente può a c- certare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e segnatamente pr o- curarsi le seguenti informazioni: valo re della prestazione, data e luogo della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecuzione regol a-B-6533/2013 Pagina 12 re e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della tecn i- ca. I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione. Con i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di adempimento del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si rifer i- scono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di aggiudica- zione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo ec o- nomico. I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione hanno quindi due funzioni differenti: il mancato adempimento dei criteri di aggiudicazione ha come conseguenza l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non adempiuto non può essere compensato in ragione di un eccesso di so d- disfazione da parte dei rimanenti criteri di idoneità . D'altra parte i criteri di aggiudicazione servono a valutare le offerte ammesse e in tale ambito una valutaz ione peggiore di un criterio di aggiudicazione può essere compensata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri di a g- giudicazione (cfr. sentenza del Tribunale federale 2C_91/2013 del 23 lu- glio 2013 consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580). In sunto, dalla differenza funzionale tra i criteri di idoneità e quelli di aggiud i- cazione risulta chiaro che nell'ambito dell'esame dell'idoneità n on vi è di principio spazio per una valutazione peggiore o migliore; il risultato dell' e- same dell'idoneità ha solo due alternative: o l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di aggiudicazione o l'esclusione dalla gara. Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valut a- zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo potere d'apprezzamento che il Tribunale amministrativo federale deve ri- spettare. Considerato che nella procedura di ricorso in materia di acqui sti pubblici non può essere invocato il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 L A- Pub), lo scrivente Tribunale interviene solo se vi è un abuso o un eccesso di tale potere di apprezzamento (art. 31 LAPub; sentenza TAF B - 8563/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.2; B-6224/2011 del 27 dicem- bre 2011 consid. 4; decisione incidentale TAF B-4904/2013 del 29 ottobre 2013 consid. 5.3 con ulteriori rinvii). Questo vale in particolar modo quan- do l'autorità aggiudicatrice deve stabilire se i lavori menzionati negli o g- getti di referenza possono essere ritenuti paragonabili alla prestazione messa in concorso (decisione incidentale TAF B-7393/2008 del 14 genna- io 2009 consid. 3.2.2.2; sentenze del Tribunale amministrativo federale B- 4366/2009 del 24 febbraio 2010 consid. 2.1 e 5, nonché B-3803/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 4.3; cfr. anche GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 564 segg.), quando si tratta di valutare se una referenza basta B-6533/2013 Pagina 13 a dimostrare che un'impresa sia grado di adempiere il mandato messo in concorso (decis ioni incidentali del Tribunale amministrativo federale B - 1687/2010 del 19 luglio 2010 cons id. 4.5.1, B-6253/2009 del 16 nove m- bre 2009 consid. 4, B -504/2009 del 3 marzo 2009 consid. 6.1) oppure quando si tratta di definire quali sono i criteri che una refer enza deve soddisfare (decisione incidentale della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici [CRAP] del 22 agosto 2008 CRAP 11/06 co n- sid. 5c/bb). 5.1 Le critiche delle ricorrenti sono rivolte contro il criterio di aggiudicazi o- ne CI-1: idoneità tecnica dell'impresa (punto 3.8 del bando di concorso), precisamente nel punto seguente: "Referenza sull'esecuzione di 1 tracciato stradale (strada cantonale o aut o- strada) eseguito sotto traffico, per un importo di almeno 2 mio CHF (IVA compresa). Sono es clusi dall'importo i lavori di segnaletica, barriere di sic u- rezza. La referenza deve essere già realizzata o essere in fase di realizz a- zione avanzata (= almeno il 50% delle opere già realizzate)." Le ricorrenti rendono attenti sulla tipologia dell'opera, r inviando al punto 2.1 ("Esecuzione"), al punto 2.2 del bando di concorso ("opere da cap o- mastro e di pavimentazione") , come pure alle "Disposizioni particolari" conformemente alla documentazione di gara ( precisamente II.1 Disposi- zioni particolari, cifra 151 .100) dove il presente appalto è delimitato nel modo seguente: "L’appalto comprende tutti i lavori per la formazione della sottostruttura e de l- la soprastruttura del nuovo tracciato autostradale (…)". Dai punti del bando e delle disposizioni particolari summenzionati le ricor- renti discendono che per essere idoneo il concorrente deve aver eseguito un lavoro di tracciato con una componente di sottostruttura (genio civile) e soprastruttura (pavimentazione), eseguiti in proprio senza la possibilità di subappalto di una di queste due attività. 5.2 Di principio gli offerenti possono confidare nella circostanza che l'a u- torità aggiudicatrice intenda i criteri di idoneità nel senso conforme al li n- guaggio corrente. In caso contrario ella deve definire il criterio in quest io- ne in maniera adeguata (il più dettagliatamente possibile) nella docume n- tazione di gara, cosicché gli offerenti possano riconoscere quali sono le esigenze a cui essi o le loro offerte devono rispondere (sentenza del Tr i- bunale amministrativo federale B -4366/2009 del 24 febbraio 2010 co n- sid. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 566). Detto principio non garantisce soltanto che l'autorità aggiudicatrice adotti un comportamento B-6533/2013 Pagina 14 secondo la buona fede, ma piuttosto che la medesima è fondamenta l- mente vincolata dal bando di concorso e dalla documentazione di gara. Un simile vincolo risulta in particolare dal principio di trasparenza e della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 LAPub). Al committente è vietato di mo- dificare a posteriori i criteri d i idoneità e di aggiudicazione pubblicati nel bando di concorso. Egli agisce in modo avverso al diritto in materia di a c- quisti pubblici se tralascia di considerare singoli criteri nell'ambito della valutazione delle offerte e della delibera, se cambia l'ordine di importanza di detti criteri, se adotta una ponderazione diversa da quella annunciata oppure se impiega criteri supplementari non pubblicati (sentenza del Tr i- bunale amministrativo federale B -6837/2011 del 15 marzo 2011 co n- sid. 3.2). 5.3 Partendo dal te sto del bando al punto 3.8 (cfr. consid. 5.1) va quindi esaminato se le esigenze poste all'oggetto di referenza a dimostrazione dell'idoneità tecnica dell'impresa sono da ritenere arbitrarie, incomplete oppure se rientrano nell'ambito del potere di apprezz amento dell'autorità aggiudicatrice. 5.3.1 Nel quadro dell'esame prima facie della valutazione giuridica mat e- riale si può ragionevolmente constatare che la nozione di "esecuzione di 1 tracciato stradale" al criterio di idoneità 1 CI -1 "Idoneità tecnica dell'i m- presa", in virtù di un uso linguistico convenzionale, ha un tenore generale ed è concepit a nel senso di una formulazione aperta. Nel bando di co n- corso l'autorità aggiudicatrice ha determinato in modo chiaro quali presta- zioni dovevano essere escluse dall'imp orto minimo dell'oggetto di ref e- renza (i lavori di segnaletica e le barriere di sicurezza), ma non ha definito più da vicino ed esplicitamente se la referenza sull'esecuzione di un trac- ciato stradale doveva comprendere sia la parte della sottostruttura che quella della soprastruttura e nemmeno se tale oggetto di referenza dov e- va essere stato eseguito in proprio senza possibilità di subappalto. Come dimostrano i considerandi seguenti, l a questione di sapere se l a formula- zione aperta e generica per definire l e esigenze poste alla referenza sull'esecuzione di un tracciato stradale sia servita all'autorità aggiudicatri- ce per estendere la cerchia dei potenziali offerenti, considerato l'esiguo numero delle ditte ticinesi e mesolcinesi che sembra operare in entrambi i settori del genio civile e della pavimentazione , o se detta formulazione aperta abbia piuttosto impedito che venissero inoltrate offerte da offerenti non in grado di presentare oggetti di referenza riguardanti sia la sott o- struttura che la so prastruttura può rimanere indecisa poiché ininfluente per l'esito della presente vertenza . Resta invece determinante la questi o- ne a sapere se l'autorità aggiudicatrice poteva a giusta ragione ritenere B-6533/2013 Pagina 15 superato l'esame dell'idoneità in riferimento all'offer ta delle aggiudicatarie e controparti. Laddove le ricorrenti vorrebbero includere nella definizione di "esecuzione di 1 tracciato stradale" l'esigenza che i lavori relativi all'oggetto di refere n- za debbano essere eseguiti in proprio, la loro interpretazion e non convin- ce, nella misura in cui il testo del bando di concorso al punto 3.8 non pre- scrive espressamente un divieto di affidamento di lavori in subappalto. Anzi, al punto 3.6 del bando di concorso è esplicitamente prevista l'am- missione di subappaltatori "a condizione che non forniscano più del 50% delle prestazioni totali.". Malgrado il punto 3.6 del bando sia riferito alle prestazioni contenute nell'offerta, esso potrebbe essere interpretato come un indizio suscettibile di affermare che l'affidamento di opere in subappal- to fosse ammesso anche per i lavori di pavimentazione e di sottostruttura indicati negli oggetti di referenza per l'idoneità tecnica dell'impresa. Se- guendo il ragionamento plausibile dell'autorità aggiudicatrice , considerato che l'affidamento di lavori in subappalto è possibile fino al 50% e che le opere di pavimentazione relative alla presente commessa sono state st i- mate tra il 25% e il 30%, si può capire che un'impresa di pavimentazione non avrebbe potuto assumere da sola il mandato poic hé costretta a dare in subappalto più del 50% delle prestazioni di sottostruttura, mentre un'impresa di sottostruttura avrebbe potuto adottare il mandato da sola, dando i lavori di pavimentazione in subappalto. La circostanza che le disposizioni particolari del bando includano nell'ap- palto in questione tutti i lavori per la formazione della sottostruttura e della soprastruttura del nuovo tracciato autostradale non può statuire l'obb ligo del committente di tener conto simultaneamente di ambedue gli aspetti anche nella definizione dei criteri di idoneità, considerato anche l'ampio potere di apprezzamento di cui fruisce l'autorità aggiudicatrice nel definire detti criteri e nel valutare le offerte sulla base dei medesimi . Se il commit- tente avesse voluto esiger e l'esecuzione della sottostruttura e della s o- prastruttura in proprio per l'adempimento del criterio di idoneità dell'i m- presa, la medesima ne avrebbe fatto esplicita menzione nel bando di concorso nella definizione dei criteri di idoneità, come del resto è succes- so nel bando di concorso denominato "N13 EP27 Castione -Roveredo, Lotto 2 – opere di capomastro e pavimentazione" pubblicato dal medes i- mo committente sul SIMAP del 22 luglio 2013 (N. della pubblicazione 784765). Il criterio di idoneità CI -1 (idoneità tecnica dell'impresa) richiede tra l'altro " 1 referenza concernente l’esecuzione di 1 tracciato stradale (strade cantonali o autostrade), eseguito sotto traffico stradale, per un importo fatturato complessivo per i lavori di sottostruttura e pavimentazi o-B-6533/2013 Pagina 16 ne con miscela bituminosa a caldo di almeno 5 mio CHF (IVA compresa). L’oggetto dev’essere concluso o essere in fase di realizzazione avanzata (= almeno il 50% delle opere già realizzate). In caso di consorzio la ref e- renza deve essere della ditta capofila." . Nell'evenienza appena menzio- nata l'autorità aggiudicatrice ha motivato le precisazioni riportate nel ba n- do di concorso in merito alla tipologia delle prestazioni che dovevano e s- sere incluse nell'importo minimo dell'oggetto di referenza adducendo che quella commessa concerne l'allargamento di un tratto esistente in cui s o- no di grande rilevanza le attività di pavimentazione. In riferimento alla commessa in esame, la stessa autorità fa notare come, trattandosi dell'e- secuzione di un tratto ex novo , sia da att ribuire maggior importanza alle opere di sottostruttura. Ora, si potrebbe criticare come mai l'autorità a g- giudicatrice non abbia tenuto conto di questo aspetto nel definire il criterio di idoneità in disamina, tuttavia non è compito dello scrivente Tribuna le di stabilire quali sono i criteri che una referenza deve soddisfare. Visto quanto precede, non si riscontrano elementi suscettibili di affermare che l'autorità aggiudicatrice abbia abusato o ecceduto nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento nel determinare il criterio di idoneità per l'oggetto di referenza riferit o all'"esecuzione di 1 tracciato stradale ". Con- siderato che il testo del bando permette l'affidamento di lavori in suba p- palto fino al 50% e non lo esclude in relazione all'oggetto di referenza e che le opere di pavimentazione relative alla presente commess a sono state stimate tra il 25% e il 30%, mentre quelle di capomastro dovrebbero aggirarsi attorno al 70-75%, rientra nel potere di apprezzamento dell'auto- rità aggiudicatrice se quest'ultima ritiene adempiuto il criterio di idoneità dell'impresa per quegli oggetti di referenza che si riferiscono solo a lavori di capomastro. In altre parole, sulla scorta di un esame prima facie app a- re materialmente giustificato e corretto se l'autorità aggiudicatrice accetta l'idoneità di oggetti di referenza che si riferisc ono esclusivamente a lavori di capomastro rispettivamente di sottostruttura anche per quanto attiene alle prestazioni proprie. Anche nell'ipotesi che l'autorità aggiudicatrice avesse comunicato alle r i- correnti in sede di debriefing che per poter essere id oneo un offerente a- vrebbe dovuto eseguire con proprie maestranze e attrezzature le due a t- tività, le ricorrenti non possono trarre nulla a loro vantaggio, poiché in tale evenienza l'autorità aggiudicatrice si sarebbe scostata dal testo chiaro annunciato nel bando di concorso , l'unico fattore decisivo nel presente contesto. B-6533/2013 Pagina 17 5.3.2 Nel presente caso è determinante conoscere se la referenza portata dalle aggiudicatarie e controparti può essere reputata sufficiente per di- mostrare che l'impresa sia in grado di adempiere il mandato messo in concorso. Conformemente alla tabella di valutazione relativa all'offerta delle aggi u- dicatarie queste ultime hanno presentato per l'idoneità tecnica dell'impr e- sa la referenza riferita al "Lotto 2797 – 5a Comune di Centovalli (Borgno- ne). Correzione stradale, zona Val Marcou, 2.4 mio. CHF". Secondo le di- chiarazioni dell'autorità aggiudicatrice nella risposta, per detta referenza l'impresa aggiudicataria ha funto da impresa pilota, assumendosi la dire- zione tecnica e commerciale. Detta aut orità ha ritenuto la referenza co n- forme poiché era riferita ad una strada cantonale, l'opera era stata es e- guita sotto traffico e il costo dell'opera superava la soglia dei 2 mio. di franchi richiesti. Inoltre, l'autorità aggiudicatrice rinvia all'allegato E da cui emerge che la persona di contatto del committente della referenza ha confermato oggetto, valore e buona esecuzione della commessa. Infine il committente tiene a precisare che la referenza in questione comprendeva non solo i lavori di sottostruttur a ma anche quelli di soprastruttura, ri n- viando al doc. 1.14 prodotto con la risposta. Il doc. 1.14 riguarda la ref e- renza dell'oggetto di referenza dell'impresa contenuto nell'offerta delle aggiudicatarie e comprende la ricapitolazione delle prestazioni. Tr attan- dosi di un estratto dell'offerta delle aggiudicatarie, l'allegato in questione non può essere portato a conoscenza delle ricorrenti, in quanto di princ i- pio sussistono interessi a mantenere confidenziale il contenuto delle offer- te degli altri offerenti che hanno partecipato alla gara (sentenza del Tribu- nale amministrativo federale B-2932/2011 del 22 agosto 2011 consid. 6.1 con ulteriori rinvii). Le prestazioni nominate nel documento si riferiscono tra le altre cose alle "pavimentazioni", "sottomurazioni ", "ponteggi" e quindi sia a opere di soprastruttura che di sottostruttura, cosicché le co n- clusioni dell'autorità aggiudicatrice hanno potuto essere verificate e co n- divise. Visto quanto precede risulta da un esame prima facie che l'autorità a g- giudicatrice ha potuto a giusta ragione concludere che la referenza pr e- sentata dalle controparti fosse suscettibile di dimostrare che l'impresa fosse in grado di assumere ed adempiere il mandato messo in concorso. Nella valutazione del criterio di idoneità CI -1 non è q uindi ravvisabile che l'autorità aggiudicatrice abbia fatto un uso scorretto del proprio potere di apprezzamento. B-6533/2013 Pagina 18 5.4 In qualità di risultato intermedio si può affermare che , sulla base di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, la nozio- ne di "esecuzione di 1 tracciato stradale (strada cantonale o autostrada)" pubblicata al criterio di idoneità CI -1 "Idoneità tecnica dell'impresa" non può essere ritenuta incompleta poiché per gli oggetti di referenza non s o- no esplicitamente richieste p restazioni di soprastruttura e sottostruttura. D'altra parte il committente non incorre nell'arbitrio ammettendo oggetti di referenza che comprendono soltanto lavori di soprastruttura e/o solo quelli affidati in subappalto fino al 50% , né è incorso nell'arbitrio reputan- do idoneo l'oggetto di referenza delle aggiudicatarie. Il bando di concorso non contiene l'esigenza di eseguire in proprio, senza possibilità di suba p- palto, lavori di soprastruttura e di sottostruttura, per cui l'interpretazione adottata dalle ricorrenti non è meritevole di tutela. Di conseguenza, non può essere rimproverato all' autorità aggiudicatrice di aver ecceduto od abusato del potere di apprezzamento che le viene di principio riconosci u- to nel definire i criteri di idoneità e nel valutare se una referenza basta a dimostrare che un'impresa sia grado di adempiere l'appalto messo in concorso. 5.5 Ne discende che nell'ambito di un esame prima facie il presente ricor- so si rivela manifestamente infondato e di conseguenza non occorre ch i- narsi sull'esame della ponderazione degli interessi in gioco. 6. Le ricorrenti propongono in via provvisionale di invitare il committente a produrre l'incarto completo e di assegnare loro un termine adeguato per completare le proprie argomentazioni. In data 9 dicembre 2013 l'autorità aggiudicatrice ha prodotto la docume n- tazione di gara corredata di un indice, segnalando quali atti a suo avviso possono essere consultati integralmente o limitatamente dalle ricorrenti. Con ordinanza del 16 dicembre 2013 lo scriven te Tribunale ha accertato che nel caso di specie le ricorrenti contestano unicamente la valutazione operata dall'autorità aggiudicatrice riferita all'idoneità tecnica dell'impresa aggiudicataria, per cui appare adeguato di mettere a disposizione delle ri- correnti soltanto le valutazioni in relazione ai criteri di idoneità (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisione incidentale TAF B- 2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5) . Sulla scorta di tale consider a- zione, esso ha concesso alle ricor renti di visionare la documentazione i- noltrata dal committente nella forma indicata da quest'ultimo (cfr. ordinan- za del 16 dicembre 2013 cifra 3 del dispositivo) . Parimenti, l a risposta dell'autorità aggiudicatrice, compreso l'indice degli atti, e le osser vazioni B-6533/2013 Pagina 19 delle controparti sono state portate a conoscenza dei rimanenti partec i- panti al procedimento (cfr. ordinanza del 16 dicembre 2013 cifra 1 -2 del dispositivo). La presente decisione incidentale ha potuto essere presa, come da prassi (cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B - 3544/2008 del 2 luglio 2008 consid. 9; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op, cit., n. 1340), sulla base dell'atto di ricorso, della risposta dell'autorità a g- giudicatrice e sulle osservazioni delle controparti senza che abbia dovuto essere ordinato un ulteriore scambio di scritti . Le comparse dell'autorità aggiudicatrice e delle controparti si esprimono sia sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo che sul merito del ricorso. La valut a- zione delle censure sollevate nel ricorso è stata resa ampiamente poss i- bile sulla base degli scritti e degli allegati summenzionati cosicché si è potuto rinunciare ad ordinare un complemento di motivazione del ricorso prima di statuire sull'effetto sospensivo in v ia cautelare. La richiesta delle ricorrenti di completare le proprie argomentazioni in via provvisionale è quindi divenuta priva d'oggetto. In vista di un'eventuale decisione di a c- certamento alle ricorrenti va concessa la facoltà di completare le arg o- mentazioni ricorsuali sulla base della documentazione loro inoltrata. 7. Visto quanto precede, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va respinta. Con la presente decisione incidentale viene a cadere il pro v- vedimento superprovvisionale indetto con or dinanza del 25 novembre 2013. 8. Le spese processuali verranno definite con la decisione di merito. B-6533/2013 Pagina 20 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronu n- cia: 1. La domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo è respinta. 2. Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al seguente procedimento. 3. Alle ricorrenti è data facoltà di completare , entro 30 giorni dal passaggio in giudicato della presente decisione incidentale, le argomentazioni del ri- corso del 22 novembre 2013 sulla base della documentazione loro ino l- trata con ordinanza del 16 dicembre 2013. 4. Eventuali ulteriori ordinanze circa un'eventuale estensione del diritto di vi- sionare gli atti rimangono riservate. 5. Comunicazione a: – ricorrente (atto giudiziario, anticipato per fax); – autorità aggiudicatrice (atto giudiziario, anticipato per fax); – controparti (atto giudiziario, anticipato per fax). I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente. Il presidente del collegio: Il cancelliere: Francesco Brentani Corrado Bergomi B-6533/2013 Pagina 21 Rimedi giuridici: La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisio - ne (art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diri tto di impor - tanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF). Data di spedizione: 15 gennaio 2014