Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 579 2 Privatrecht – Zivilrechtspflege – Vollstreckung Droit privé – Procédure civile – Exécution Diritto privato – Procedura civile – Esecuzione 32 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbskommission B–2050/2007 vom 24. Februar 2010 Kartellrecht. Sanktion wegen angeblichem Missbrauch der markt - beherrschenden Stellung durch Erzwingung unangemessener Termi - nierungspreise im Mobilfunk. Auskunfts pflicht. Selbstbelas tungs- verbot. Marktstellung. Markt machtmissbrauch im Kontext der bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen: Fehlendes Erzwingungs - potential innerhalb des fern melderechtlich regulierten Rahmens. Unzulässigkeit einer (rechtspolitischen) Lücken füllung. Grund satz- urteil. Art. 4 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c, Art. 40 und Art. 49a Abs. 1 KG. Art. 11 Abs. 3 Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. aArt. 11 FMG. Art. 21 OR. Art. 13 PüG. Art. 157 StGB. Art. 30 Abs. 1 BV . Art. 6 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 EMRK. 1. Die verhängte Sanktion ist eine « strafrechtliche Anklage » ge - mäss Art. 6 Abs. 1 EMRK (E. 4.2). Tragweite des in Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK verankerten Bestimmtheits gebots beziehungsweise Legalitätsprinzips (E. 4.3). Art. 7 Abs. 1 KG verletzt für sich alleine Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK (E. 4.5.2), hingegen ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG mit Blick auf das vorgeworfene tatbestandsmäs- sige Verhalten hinreichend bestimmt (E. 4.5.2). Das Wissen, beim Weiterführen eines Verhaltens ein kartellrechtliches Sanktionsri- siko zu tragen, schliesst trotz ge neralklauselhafter Umschreibung des Tatbestandes eine Sank tion nicht aus (E. 4.6). Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bilden zusammengenommen eine genügende gesetz liche Grund lage gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK (E. 4.8, E. 11.1.3). 2011/32 Kartellrecht 580 BVGE / ATAF / DTAF 2. Nach Art. 6 Abs. 1 EMRK reicht es aus, wenn eine Sanktions - verfügung von einem Gericht be urteilt werden kann, das seine Kognition EMRK -konform wahrnimmt; das Bundesverwal - tungsgericht ist ein solches Ge richt (E. 5.5). Eingehende Dar - legung der Kognition des Bundesverwaltungsgerichts (E. 5.6). 3. Die Frage, welche Grenzen das Selbstbelastungsverbot nach Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK einem Unter nehmen bezüglich seiner kartellgesetzlichen Mit wirkungspflicht generell und einzelf all- unabhängig setzt, kann hier offengelassen werden (E. 5.7.5). Keine Verletzung des Aussageverweigerungsrechts, soweit Aus - kunftsbegehren vorbehaltlos beant wortet werden; einzig (an - fechtbare) Auskunftsverfügungen könnten eine un erlaubte Aus- übung vo n Zwang dar stellen, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen durchgesetzt werden sollen (E. 5.7.5.1.1). 4. Der relevante Markt setzt den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung. Auf seine Festlegung kann nicht ver - zichtet werden (E. 9.2.3). Obwohl die Mobilterminierung einen notwendigen Bestandteil für das Anbieten von Telefonie dienst- leistungen auf der Endkundenebene darstellt, kann sie einen auf die Vorleistungsebene begrenzten Markt bilden. Interdependen - zen zwischen Vor leistungs- und Endkundenmärkten können bei der Marktanalyse berücksichtigt und der Einfluss des nach - gelagerten Markts eruiert werden (E. 9.5.2). Aus der Sicht der Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) bestehen weder nachfrage - noch angebotsseitige Substitutionsmöglichke iten zur Termi nie- rung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz (E. 9.5.3). Ebenso wenig verfügen die Endkunden der FDA über Möglich - keiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunk anbiete- rinnen zu umgehen (E. 9.5.4). 5. Beurteilung von aktuellem und potenziellem Wettbewerb auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Anrufen im Be - reich der Sprachtelefonie in das eigene Mobilfunknetz (E. 10.4). Disziplinierende Kräfte wirkten vorliegend weder vom nachgela - gerten Markt noch von der Marktgegenseite her (E. 10.6.4, E. 10.7.3 ff.). Der Ein fluss der fernmelderechtlichen Rahmen - ordnung auf den Handlungsspielraum der betroffenen Unterneh- men bildet kein Krite rium für die Beurteilung der marktbe - herrschenden Stel lung, sondern ist bei de r Würdigung der Missbrauchsfrage zu be rücksichtigen (E. 10.8, E. 12.3.1). Auch Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 581 aus angeblichen Ver lusten aus dem Terminierungsgeschäft im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen lässt sich keine Einschränkung des Ver haltensspielraums auf dem relevanten Markt ableiten. Un tauglichkeit des zur Begründung des Ver - lustes herangezo genen Netto zahlungsmodells (E. 10.9). Bestä - tigung des Vorliegens einer markt beherrschenden Stellung (E. 10.11). 6. Würdigung des vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs bei Ter- minierungspreisen. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG werden im Lichte des Streitgegenstandes betrachtet und in Zusammen hang mit allen preis bezogenen und im konkreten Fall potenziell an - wendbaren bun desrechtlichen Wertparitätskontrollen geste llt (E. 11). Um den Anfor derungen an das Be stimmtheitsgebot be - ziehungsweise das Legalitätsprinzip nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK zu ent sprechen, ist vorliegend der Gehalt von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG im Lichte der obligationen -, preis überwa- chungs- und fern melderechtlichen Wertparitätskontrollen zu bestimmen (E. 11.3). 7. Bei der Beurteilung einer allfälligen Preisausbeutung wird zuerst die Frage der Erzwingung geprüft, namentlich ob für die Markt - gegenseite eine Zwangslage tatsächlich bestand (E. 12.1). Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Bst. c KG schützt einzig die einem Marktbeherrscher als Vertragspartnerin direkt gegenüberste - hende ( « ausgelieferte ») Marktgegenseite vor Preisaus beutung (E. 12.3.1). Auf « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrsch- ten beziehungsweise nicht interdependent vernetzten oder regu - lierten Märkten beinhaltet die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwiderstehlichen Zwang » auszuüben, (E. 11.3.1.3, E. 12.3.2). Der regulatorische Rahmen von aArt. 11 Abs. 1 FMG zerstört das Erzwingungs - potenzial eines interkonnektionsver pflichteten Unternehmens, indem die Verhandlungsmacht der die Terminierung nachfragen- den Marktgegenseite erheblich gestärkt wird durch die Möglich - keit, bei der Eidgenössischen Kommuni kationskommission ein Gesuch um Preisfestsetzung (aArt. 11 Abs. 3 FMG) einzureichen (E. 11.3.4, E. 12.3.3.2 ff., E. 12.5.1). 8. Im Lichte von Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EMRK ist es dem Bundes ver- waltungsgericht verwehrt, im Interesse der Endkunden den An - wendungsbereich des kartellgesetzlichen Preisausbeutungstat -2011/32 Kartellrecht 582 BVGE / ATAF / DTAF bestandes durch eine richterrechtliche, « lückenfüllende » Ausle- gung auszudehnen (E. 12.4.2 und 12.5.2). Droit des cartels. Sanction à raison d'un prétendu abus de position dominante: imposition de prix de terminaison mobile inéquitables. Obligation de renseigner. Droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination. Position sur le marché. Abus de position dominante dans le contexte des contrôles de l'équivalence des prestation s insti- tués par le droit fédé ral: impossibilité, pour une entreprise, d'im - poser des prix dans le cadre de la régulation instituée par le droit des télécommunications. Inadmissibilité du comblement d'une lacune juridique de nature politique. Arrêt de principe. Art. 4 al. 2, art. 7 al. 1 en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c, art. 40 et art. 49a al. 1 LCart. Art. 11 al. 3 de l'ordonnance du 17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises. Ancien art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 al. 1 Cst. Art. 6 al. 1 et 2, art. 7 al. 1 CEDH. 1. La sanction infligée est une « accusation en matière pénale » au sens de l'art. 6 al. 1 CEDH (consid. 4.2). Portée de l'exigence de précision, respectivement du principe de la légalité, déco ulant de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH (consid. 4.3). A lui seul, l'art. 7 al. 1 LCart est contraire à l'art. 7 al. 1 1 ère phrase CEDH (con - sid. 4.5.2); l'art. 7 al. 2 let. c LCart décrit en revanche avec une précision suffisante les éléments constitutif s des pratiques ré pu- tées illicites (consid. 4.5.2). Le fait de savoir que la poursuite d'un comportement risque d'entraîner une sanction en vertu du droit des cartels n'exclut pas une sanction malgré la description géné - rale des éléments constitutifs de l'acte incriminé (con sid. 4.6). L'art. 7 al. 1 LCart en relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart for - ment une base légale suf fisante au sens de l'art. 7 al. 1 CEDH (consid. 4.8, consid. 11.1.3). 2. Selon l'art. 6 al. 1 CEDH, il suffit que la sanction inf ligée puisse être contrôlée par un tribunal exerçant un pouvoir d'exa men conforme à la CEDH; le Tribunal administratif fédéral rem plit cette condi tion (consid. 5.5). Analyse détaillée du pouvoir de cognition du Tribunal administratif fédéral (consid. 5.6). 3. De façon générale et indépendamment du cas particulier, la ques- tion de savoir quelles limites le droit de ne pas contribuer à sa Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 583 propre incrimination (art. 6 al. 1 et 2 CEDH) pose à l'obli gation de collaborer des entreprises, prévue par le droit des cartels, peut être laissée ouverte (consid. 5.7.5). Il n'y a pas violation du droit de refuser de fournir des renseignements lorsqu'il est ré pondu sans réserve à la demande de renseigne ments; sont uniquement contestables les décisions sur les ren seignements qui compor tent une contrainte, en ce sens que la demande de renseignements contient des questions infondées et qu'elle est assortie d'une me - nace de sanction (consid. 5.7.5.1.1). 4. La question de la position dominante ne peut être analysée qu'une fois le marché pertinent déterminé (consid. 9.2.3). Bien que la terminaison mobile soit une partie indispensable de l'offre de services de téléphonie au niveau du consommateur final, elle peut se situer au niveau du marché de gros. Les interdépendances entre marché de gros et marché des consommateurs finaux peu - vent être prises en compte dans l'analyse du marché et leur in - fluence sur le marché en aval peut être évaluée (con sid. 9.5.2). Du point de vue des fournisseurs de services de télécommu nication (FST), il n'existe aucune possibilité de substitution, ni du côté de la demande, ni de celui de l'offre, pour la termi naison d'un appel dans un réseau mobile déterminé (con sid. 9.5.3). De même, pour les clients finaux des FST, il est impossible de se dispens er des services de terminaison mobile des fournisseurs de téléphonie mobile (consid. 9.5.4). 5. Appréciation de la concurrence actuelle et potentielle sur le mar - ché pertinent de la terminaison d'appels téléphoniques vo caux dans le propre réseau de téléphoni e mobile d'un opéra teur (con- sid. 10.4). En l'espèce, ni le marché en aval, ni les concur rents ne pouvaient exercer un effet de discipline sur l'opérateur (con - sid. 10.6.4, consid. 10.7.3 ss). L'influence de la réglemen tation des télécommunications s ur la marge de manœuvre des entreprises concernées n'est pas un critère pour décider du caractère domi - nant d'une posi tion; il faut en revanche en tenir compte pour juger la question de l'abus (consid. 10.8, consid. 12.3.1). Les allé - gations de pertes s ubies dans les activités de terminaison entre réseaux de télé phonie mobile ne permettent pas non plus de conclure à une restriction de la li berté d'action sur le marché concerné. Absence de pertinence du modèle de paiement net in - voqué pour expliquer les pertes (con sid. 10.9). Confirmation de 2011/32 Kartellrecht 584 BVGE / ATAF / DTAF l'existence d'une posi tion domi nante sur le marché (con - sid. 10.11). 6. Appréciation du grief des prix abusifs des terminaisons. L'art. 7 al. 1 et al. 2 let. c LCart sont considérés à la lumière de l'objet du litige et en tenant compte de tous les contrôles de l'équivalence des prestations prévus par le droit fédéral en matière de prix et pouvant être exercés dans le présent cas (consid. 11). Afin d'as - surer tant le degré de préci sion de la base légale que le princ ipe de la légalité requis par l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, la teneur de l'art. 7 al. 2 let. c LCart doit être interprétée à la lumière des contrôles de l'équivalence des prestations prévus par les législa - tions en matière d'obligations, de sur veillance des prix et de télé - communications (consid. 11.3). 7. Pour apprécier l'éventuel abus dans la fixation des prix, la ques - tion de savoir si le prix pouvait être imposé, en particulier si les concurrents étaient effectivement contraints de l'accepter, est examinée (consid. 12.1). L'art. 7 al. 1 LCart e n relation avec l'art. 7 al. 2 let. c LCart protègent contre les prix abusifs uniquement les concur rents qui sont partenaires contrac tuels directs de l'en treprise dominante (consid. 12.3.1). Tant sur des marchés « usuels », où règne la liberté contractuelle, que sur des marchés qui ne for ment pas un réseau inter dépendant ou qui ne sont pas régulés, la position dominante implique la possibilité d'exercer une « contrainte ir résistible » (con sid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Le cadre régulateur institué par l'ancien art. 11 al. 1 LTC élimine toute possibilité de contrainte dont pourrait disposer l'entreprise tenue d'accorder l'intercon nexion, car le pouvoir de négociation de son concurrent, deman deur de te rmi- naison, est considérable ment renforcé par la possi bilité de saisir la Commission fédérale de la communication d'une demande de fixation de prix (ancien art. 11 al. 3 LTC) (consid. 11.3.4, con - sid. 12.3.3.2 ss, consid. 12.5.1). 8. En vertu de l'art. 7 al. 1 1ère phrase CEDH, le Tribunal admi nis- tratif fédéral ne peut pas élargir, dans l'intérêt des clients finaux, le champ d'application de la notion de prix abusifs du droit des cartels par une interprétation extensive dans le sens du « comble- ment » d'une « lacune » (consid. 12.4.2 et 12.5.2). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 585 Diritto dei cartelli. Sanzione per presunto abuso di posizione domi - nante sul mercato tramite imposizion e di prezzi di terminazione inadeguati per la telefonia mobile. Obbligo d'informare. Divieto di autoaccusarsi. Posizione sul mer cato. Abuso della posizione do mi- nante sul mercato nel contesto dei controlli dell'equivalenza delle prestazioni stabiliti dal diritto federale: mancanza del poten ziale di imposizione nel quadro regolato dal diritto delle tele comunicazioni. Inammissibilità della colmatura di una lacuna giuridica di natura politica. Sentenza di principio. Art. 4 cpv. 2, art. 7 cpv. 1 in combinato disposto con l'art. 7 cpv. 2 lett. c, art. 40 e art. 49a cpv. 1 LCart. Art. 11 cpv. 3 dell'ordinanza del 17 giugno 1996 concernente il controllo delle concentrazioni di imprese. Vecchio art. 11 LTC. Art. 21 CO. Art. 13 LSPr. Art. 157 CP. Art. 30 cpv. 1 Cost. Art. 6 cpv. 1 e 2, art. 7 cpv. 1 CEDU. 1. La sanzione i nflitta è una « accusa penale » giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU (consid. 4.2). Portata della necessità di precisione e del principio di legalità ancorati all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (con - sid. 4.3). L'art. 7 cpv. 1 LCart è già di per sè contrario all'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU (con sid. 4.5.2), mentre l'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart, riferito al compor tamento contestato nella fattispecie, è sufficientemente preciso nel descrivere gli elementi costitutivi per le pratiche ritenute illecite (consid. 4.5.2). Il s olo fatto di sapere che il proseguimento di un comportamento può implicare il ri - schio di incorrere in una sanzione di diritto dei cartelli non esclude l'irrogazione di una sanzione malgrado gli elementi costi - tutivi per infliggerla siano formulati per mez zo di una clausola generale (consid. 4.6). Il combinato disposto dell'art. 7 cpv. 1 LCart e dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart è base legale sufficiente giusta l'art. 7 cpv. 1 CEDU (consid. 4.8, consid. 11.1.3). 2. Giusta l'art. 6 cpv. 1 CEDU è suf ficiente c he una decisione di sanzione possa essere giu dicata da un tribunale, il quale esercita la sua cognizione confor memente alla CEDU; il Tribunale am - ministrativo federale è un tale tribunale (consid. 5.5). Esposizione dettagliata della cogni zione del Trib unale amministrativo fede - rale (consid. 5.6). 3. A titolo generale ed indipendentemente dal caso concreto, la que - stione a sapere quali siano i limiti che il divieto di autoaccu sarsi pone ad un'impresa giusta l'art. 6 cpv. 1 e 2 CEDU, in rife ri- mento all'ob bligo di collaborare stabilito dal diritto dei cartelli, 2011/32 Kartellrecht 586 BVGE / ATAF / DTAF può essere lasciata aperta (consid. 5.7.5). Il diritto di non ris pon- dere non è violato, finché la richiesta di in formazioni può essere soddisfatta senza riserve; singole decisioni (impugnabili) di ri- chiesta d'informazioni possono rappresentare un illecito eser cizio di forza, nella misura in cui sono mirate a porre domande illecite con conseguenze sanzionatorie (consid. 5.7.5.1.1). 4. Per analizzare la questione della posizione dominante è indispen - sabile definire il mercato rilevante (consid. 9.2.3). Nonostante la terminazione mobile sia un elemento necessario per l'offerta di prestazioni di telefonia a livello del cliente finale, può formare un mercato limitato ai servizi wholesale (mercato tra op eratori). Le interdipendenze fra il mercato tra operatori e quello del cliente finale possono essere prese in considerazione nell'analisi del mer - cato e la loro influenza sul mercato a valle può essere accer tata (consid. 9.5.2). Dal punto di vista del fo rnitore di ser vizi di tele - comunicazione (FST) non esistono possibilità di sostituzione alla terminazione di una chiamata in una determinata rete di tele - fonia mobile, né dal lato della domanda, né da quello dell'offerta (consid. 9.5.3). Per i clienti f inali del FST risulta im possibile elu- dere le prestazioni di terminazione mobile dei FST (consid. 9.5.4). 5. Valutazione della concorrenza attuale e potenziale nel mercato rilevante per la terminazione di chiamate nell'am bito della tele - fonia vocale sulla propria rete mobile (consid. 10.4). Nella fatti - specie, effetti disciplinanti non provengono né dal mercato a valle, né dalla controparte (consid. 10.6.4, consid. 10.7.3 segg.). L'influsso delle disposizioni quadro del diritto sulle telecomu ni- cazioni sul margine di manovra delle imprese interessate non è un criterio per valutare la posizione domi nante sul mercato, bensì è da considerare per esaminare la questione dell'abuso di una simile posizione (consid. 10.8, con sid. 12.3.1). Nemmeno da presunte perdite di utili subite nelle at tività di terminazione tra reti di tele comunicazione mobile si può dedurre una limitazione del margine di manovra sul mercato rilevante. Inidoneità del mo - dello di pagamento a netto richiamato per motivare le perdite (consid. 10.9). Conferma dell'esistenza di una posizione domi - nante nel mercato (consid. 10.11). 6. Apprezzamento del rimproverato abuso di posizione dominante in relazione all'imposizione dei prezzi delle tariffe di termina - zione. L'art. 7 cpv. 1 e cpv. 2 lett. c LCart vanno considerati alla Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 587 luce dell'oggetto della controversia e devono essere posti in rela - zione con tutti i con trolli di equivalenza delle prestazioni poten - zialmente previsti dal diritto federale in riferimento al caso concreto (consid. 11). Al fin e di soddisfare i requisiti della ne - cessità di deter minatezza e del principio di legalità giusta l'art. 7 cpv. 1 frase 1 CEDU, il contenuto dell'art. 7 cpv. 2 lett. c LCart deve essere determinato alla luce dei controlli di equi valenza delle prestazioni nell'ambito del diritto delle obbliga zioni, della sorveglianza dei prezzi e delle telecomunicazioni (consid. 11.3). 7. Nella valutazione di un eventuale abuso della posizione domi - nante sul mercato in materia di prezzi viene innanzitutto esami - nata la questione dell'imposizione dei prezzi; cioè se per i partner commerciali è effettivamente esistita una situazione di necessità ad accettare i prezzi imposti (consid. 12.1). L'art. 7 cpv. 1 in com- binato disposto con il cpv. 2 lett. c LCart proteggono da un abu so in materia di imposizione dei prezzi solamente i con correnti che come partner contrattuali sono diret tamente contrapposti all'im- presa dominante (consid. 12.3.1). Nei mercati « normali », carat- terizzati dalla libertà contrattuale, quindi non colle gati o regola - mentati in modo interdipendente, la posizione dominante implica necessariamente per natura anche la possi bilità di esercitare una « forza indomabile » (consid. 11.3.1.3, consid. 12.3.2). Il quadro regolatorio del vecchio art. 11 cpv. 1 LTC elimina ogni possibilità di imposizione del prezzo da parte di un'impresa tenuta all'inter - connessione, cosic ché il potere contrattuale della controparte ri - chiedente il servizio di termi nazione viene fortemente rafforzato dalla possibilità di inoltrare una domanda di fissazione del prezzo (vec chio art. 11 cpv. 3 LTC) alla Com missione federale delle comu nicazioni (con sid. 11.3.4, con sid. 12.3.3.2 segg., con - sid. 12.5.1). 8. Giusta l'art 7 cpv. 1 frase 1 CEDU al Tribunale am ministrativo federale non è consentito di estendere, nell'interesse del cliente finale, il campo d'applicazione della nozione di imposizione abu - siva dei prezzi in materia di diritto dei cartelli, tramite un'inter - pretazione giudiziale mirata alla colmatura delle lacune (con - sid. 12.4.2 e 12.5.2). Am 15. Mai 2000 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes 2011/32 Kartellrecht 588 BVGE / ATAF / DTAF vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) zu den Verhältnissen auf dem Mobil- funkmarkt in der Schweiz. Grun d dafür waren Anhalts punkte für eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei in diesem Markt tätigen Unternehmen Swisscom Mobile AG (inzwischen mit Swisscom Fixnet AG fusioniert zur Swisscom [Schweiz] AG, Beschwer deführerin), Orange Communications AG (Orange) und TDC Switzer land AG (Sunrise). Die Preise der drei Anbieterinnen seien in Struktur und Höhe ähnlich. Dies treffe für die Preise abgehender Ver bindungen (Origi - nierung) und für die Preise ankommender Verbindungen (Termi nierung) zu. Mit Ve rfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbs kom- mission (WEKO) diese Un tersuchung ein, da im Retailmarkt (Marktge - genseite sind End kunden) weder eine kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei Fern meldedienstanbieterinnen (FDA) noch eine m arkt- beherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen festgestellt werden konnte. Die Analyse der « Wholesale »-Märkte (Geschäfts beziehungen der FDA untereinander) für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmelde - dienste habe die Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkan bieterinnen grundsätzlich bestätigt. Die WEKO verzichtete jedoch auf eine abschliessende Beurteilung in diesem Bereich und behielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2002/1 S. 97 ff.). Am 15. Oktober 2002 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der WEKO gegen die drei Mobil funk- anbieterinnen Orange, Sunrise und die Beschwerde führerin eine erneute Untersuchung g emäss Art. 27 KG (BBl 2002 6827). Es bestünden An - haltspunkte dafür, dass die Mobil funkanbieterinnen der Schweiz eine marktbeherrschende Stellung auf dem « Wholesale »-Markt für in ein Mobilnetz eingehende Fernmelde dienste innehätten und die « Terminie- rungsgebühren » in der Höhe und Art untereinander absprechen würden. Die Untersuchung solle aufzeigen, ob hinsichtlich der Mobilfunk -« Ter- minierungsgebühren » tatsächlich Wettbewerbs abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen und ob diese nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzu - lässig sind. Wird ein Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz einer anderen FDA angerufen, erfordert dies die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybenutzers. V on Mobilterminierung wird gesprochen, wenn es sich um die Ter minierung eines Telefonanrufs von einem Fest - oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz handelt. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem Mobilfunknetz in ein anderes Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 589 Mobilfunknetz wird als « mobile-to-mobile » beziehungsweise « M2M »-Terminierung bezeichnet. Die Mo bilterminierung eines Anrufs aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz « fix-to-mobile » beziehungs- weise « F2M »-Terminierung: Abb. 1: Mobilterminierung Die FDA des anrufenden Endkunden (originie rendes Netz) hat die FDA des angerufenen Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den gewünschten Endkunden im terminierenden Netz zu entschädigen. Die Entgelte, die das termi nierende Netz dem originierenden Netz für diese Dienstleistung berech net, heissen « Terminierungsgebühren » bezie- hungsweise Terminierungspreise. V on diesen zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die originierende FDA ihrem (anrufenden) Endkunden gestützt auf die mit ihm getroffene vertragliche Vereinbarung für das Gespräch in Rechnung st ellt. Dieser Betrag wird « Retail »- beziehungsweise Endkundenpreis und das Ver - hältnis der FDA zu deren Endkunden « Retail »-Ebene genannt (teilweise auch: Endkundenebene, Dienstleistungsebene oder Ebene der nach gela- gerten Nachfrage der Endkunden). Das Verhältnis der FDA untereinander wird als « Wholesale »- oder Vorleistungs -Ebene bezeichnet (teil weise auch: Infrastrukturebene; Wiederverkaufsbereich): 2011/32 Kartellrecht 590 BVGE / ATAF / DTAF Abb. 2: Mobilterminierungspreise V om 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 berechnete die Beschwerde- führerin den beiden anderen Mobilfunkanbieterinnen und dem Swisscom Festnetz (damals Swisscom Fixnet AG) einen Terminierungspreis von 33,5 Rappen pro Minute (Rp./Min.). Im gleichen Zeitraum verlangte Orange von ihr wie von Sunrise und vom Swissc om Festnetz einen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobil terminierungs- preis von Sunrise gegenüber den erwähnten FDA betrug in dieser Periode 36,85 Rp./Min. Per 1. Juni 2005 reduzierte die Be schwerdeführerin ihren Terminierungspreis auf 20 Rp./Min. Sunrise senkte den eigenen Ter mi- nierungspreis per 1. August 2005 auf 29,95 Rp./Min. und Orange per 1. Januar 2006 auf 32,95 Rp./Min. und per 1. Juli 2006 auf ebenfalls 29,95 Rp./Min. Am 6. Februar 2004 bestätigte die damalige Rekurskommission fü r Wett- bewerbsfragen (REKO/WEF) auf Beschwerden der Beschwerdeführerin und von Orange die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde zur Durch - führung der Untersuchung betreffend die Terminierungspreise im Mobil - funkmarkt (vgl. RPW 2004/1 S. 204 ff.). Mit Schre iben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die Be - schwerdeführerin, Orange und Sunrise über die Änderung des KG mit Inkrafttreten am 1. April 2004 und die damit verbundene Einführung von direkten Sanktionen. Die Beschwerdeführerin ersuchte das Sekr etariat darauf mit als « Meldung gemäss Übergangsbestimmung » betiteltem Schreiben vom 1. April 2004 zu bestätigen, dass eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund dieser Meldung in jedem Fall entfalle. Das Sekretariat antwo rtete, dass die angerufene Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 591 Übergangsbestimmung auf bereits bekannte Sachverhalte keine Anwen - dung finde. Auf das darauffolgende Gesuch der Beschwerde führerin um Erlass einer Feststellungsverfügung trat die WEKO mit Ver fügung vom 8. November 2004 nicht e in. Die REKO/WEF hiess die dagegen erho - bene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise gut (vgl. RPW 2005/2 S. 418 ff.). Gegen diesen Entscheid erhob das Eidge nössische V olkswirt- schaftsdepartement (EVD) Verwaltungsgerichts beschwerde beim Bun - desgericht, welches den Entscheid am 8. Juni 2006 teilweise aufhob und letztinstanzlich feststellte, dass das Schreiben der Beschwer deführerin vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schluss bestimmung zur Änderung des KG vom 20. Juni 2003 darstellte (vgl. Ur teil des Bun des- gerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; vgl. auch das Urteil des Bundes - gerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, veröf fentlicht in : RPW 2005/4 S. 708 ff.). Am 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat den betroffenen FDA einen ersten Antrag an die WEKO. Mit Schreiben vom 7. April 2006 machte die WEKO Sunrise, Orange und die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie sich im Rah - men einer ersten Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Termi - nierung in Mobilfunknetze äussern werde, welche sich bis am 31. Mai 2005 zugetragen hätten. Gleichzeitig schlug ein ergänzender Antrag des Sekretariates vom 7. Ap- ril 2006 vor, die Beschwerdeführerin für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von CHF 488'936'331.– zuzüglich Zins zu sanktionieren, während die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 einzustellen sei. Für die Zeit danach sollte die Untersuchung gegen alle drei Mobilfunk anbieterin- nen fortgesetzt werden. Diese machten von der Möglichkeit zur Ein rei- chung einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen Ge - brauch, wobei eine Auseinandersetzung über den Umfang der den Mobilfunkanbieterinnen zuzustellenden Unterlagen entstand. Am 11. Oktober 2006 stellte die WEKO der Beschwerdeführerin einen weiteren, überarbeiteten « Entwurf für eine Teilverfügung » zu. Die Be - schwerdeführerin nahm dazu am 15. Dezember 2006 Stellung, nachdem die REKO/WEF als Rechtsmittelinstanz über zwei Fr isterstreckungs- gesuche der Beschwerdeführerin entschieden hatte (vgl. Beschwerde - entscheid FB/2006 -8 vom 9. November 2006 veröffentlicht in: RPW 2011/32 Kartellrecht 592 BVGE / ATAF / DTAF 2006/4 S. 722 ff., Be schwerdeentscheid FB/2006 -9 vom 4. Dezember 2006 veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 725 ff.). Am 5. Februar 2007 erliess die WEKO die folgende Verfügung (ver öf- fentlicht in: RPW 2007/2 S. 241 ff., insbes. S. 303 und 304). « 1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale - Markt für die in ihr MF -Netz eingehenden Fernmeldedienste im Be- reich der Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine markt be- herrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte. 2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre markt beherr- schende Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Disposi tivs bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unan gemessene Terminierungsgebühren von ande - ren FDA erzwang. 3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 ge stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF 333'365'685.– belastet. 4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung eingestellt. 5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortgeführt. 6. Die Verfahrenskosten von CHF 598'053. –, bestehend aus einer Gebühr von CHF 597'487. – und Auslagen von CHF 566. –, werden wie folgt aufgeteilt: (a) Zwei Drittel, aus machend CHF 398'702. –, werden Swisscom Mobile AG auferlegt, (b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351. –, entfällt auf Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird jedoch der Staatskasse auferlegt. (…) » Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19. März 2007 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Auf he- bung. Die V orinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Ter - minierung Mobilfunk ohne Folgen für die Beschwerdeführerin einzu - stellen. Die WEKO beantragte vor Bundes verwaltungsgericht die Ab - weisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 593 Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde vom 19. März 2007 teilweise gut, soweit es darauf eintritt (Aufhebung der Dispositiv - Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Februar 2007). Soweit die Dispo - sitiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007 angefochten ist, weist das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. Die dagegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde des EVD wurde vollumfänglich, die Beschw erde der Swisscom – ausser mit Bezug auf die Feststellung ihrer marktbeherrschenden Stellung in Dispositiv-Ziff. 1 – mehrheitlich abgewiesen (vgl. BGE 137 II 199). Aus den Erwägungen: 1. Prozessvoraussetzungen (…) 2. Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten 2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Ver - fügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch materieller Rügen vor: Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine EMRK- konforme Behandlung der Streit sache, welche auch das Bundes ver- waltungsgericht nicht « heilen » könne, sowie eine in mannigfacher Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. An de- rerseits rügt die Beschwerdeführerin, die V orinstanz habe in wesentlichen Fragen auf eine gewis senhafte Beweisführung verzichtet und sich weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen gestützt und daher die tatsächlichen V oraussetzungen für die Verhängung einer Kar - tellsanktion nicht nach weisen können. Überdies habe die V orinstanz das massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehlerhaft angewendet. In den folgenden E. 3 ff. ist auf die einzelnen Rügen einzugehen, zumal sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerde gründe von Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) halten. Da die V orinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei un - terschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Beschwer - deführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauch s zu vertreten scheint, ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Beschwerdeführerin ein - zugehen. 2011/32 Kartellrecht 594 BVGE / ATAF / DTAF 2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten 2.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, d ie V orinstanz habe in der angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Verhaltens - weisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern « wechselnde V or- würfe » erhoben, was auf die « sprunghafte Entstehungsgeschichte » der angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zurück - zuführen sei: - Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende Stel - lung missbraucht zu haben, « indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA » erzwun- gen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung); - ein Missbrauch habe auf der « Wholesale-Ebene » stattgefunden und sich « auf die Endkunden » ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345); - die Beschwerdeführerin habe « mit den überhöhten Terminierungs - gebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in da s MF- Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet » (vgl. Verfügung Ziff. 371); - die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, « indem sie […] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise […] ver - langt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG » ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379). Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.) eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der « Wholesale- und/oder Retail - Ebene » oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder der Endkunden der anderen FDA. Eine Auslegung des Dispo sitivs im Lichte der Erwä - gungen führe zu keinem eindeutigen Ergebnis. 2.2.2 Die V orinstanz widerspricht dieser Darstell ung in ihrer Ver - nehmlassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei ein - deutig: Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Markt - gegenseite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen. Die kritisierten Unklarheiten und Inkons istenzen bestünden nicht. Es sei bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe herrschende Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen FDA unangemessene « Terminierungsgebühren » erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die Nachteile auf ihre Kunden überwälzt hätten, liege ausserhalb des Ein - flussbereichs eines marktbeherrschenden Unternehmens und spiele kar - tellrechtlich keine Rolle. Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 595 die Anbieterinnen von Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte Preise bezahlt hätten. Dies sei kein Tat bestandselement von Art. 7 Abs. 1 KG, sondern eine Folge der Ausbeutung, welche die Beschwerdeführerin begangen habe. 2.2.3 Im Sinne der überzeugenden A usführungen der V orinstanz, welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv -Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Beschwer de- führerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeit raum (bis 31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung dazu miss - braucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d. h. vorab von Sunrise und Orange) unange - messene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb wurde sie gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) mit einem « Betrag » von CHF 333'365'685.– « belastet » (vgl. Dis positiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung). Dem scheint entgegenzustehen, dass die V orinstanz insbesondere in der Ziff. 271 der a ngefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten « Mobil- terminierungsgebühren » hätten sich negativ auf die Endkunden der Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmelde diens- ten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf ihre E nd- kunden abgewälzt hätten, womit diese die « primär Geschädigten » seien (vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347 [mit der Einschränkung « hauptsächlich »], 367, 371, 379, 410, 414). Diese Sicht hat die V orinstanz in ihrer Vernehmlass ung vom 18. Juni 2007 (…) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die FDA als Markt - gegenseite (und damit implizit als die primär Geschädigten) anzu sehen seien, welche allenfalls die Möglichkeit hätten, die ihnen zuge fügten Nachteile abzuwälzen (auf Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw. Endverbrauchern). Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein, das sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung (15. Ok- tober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007 [Erlass der angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Angesichts der hohen technischen und ökonomischen Komplexität der zur Beurteilung stehen - den Netzwerkverhältnisse hatte die V orinstanz in der Anfangs phase die Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das allfällige Bestehen miss - bräuchlicher Absprachen (Art. 5 f. KG) gerichtet (…), weshalb na türlich 2011/32 Kartellrecht 596 BVGE / ATAF / DTAF der Endkunde als benachteiligte Seite in den V ordergrund rückte. Wie die Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die V orinstanz im Lichte ihres konzeptionell neu formulierten V orwurfs ( Preisausbeutung nach Art. 7 Abs. 1 [i. V. m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Verfügung ent- sprechend anpassen müssen. Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne ist den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertreten e Sichtweise der V orinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen « Aus- beutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter » (d. h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht. 2.2.4 Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der V orinst anz und der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden Ver - fahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen: Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbs abreden erwähnt worden war (vgl. BBl 2002 6827, […]), wird in der angefochtenen Ver - fügung weder der Beschwerdeführerin noch ande ren Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorgeworfen, die Mobil terminierungspreise in unzu - lässiger Weise untereinander abgesprochen zu habe n (im Sinne einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG). Die V or instanz hat diesen An - fangsverdacht nicht weiter verfolgt, nachdem sie auf der Infras truktur- ebene keine Wettbewerbsabrede erkennen konnte, sondern ein Problem des strukturell anders gearteten Marktmacht missbrauchs ortete. Deshalb sind allfällige Abreden auf der Infrastrukturebene von vorn herein nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, ebenso wenig wie allfällige Abreden auf der nachgelagerten Dienstleistungs ebene. Solche bild eten auch nicht Gegenstand des Untersuchungsverfahrens. Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen, Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienstleis- tungsebene) behindert habe. Die V orinstanz verneint diese Frage in den Ziff. 367–370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argu men- ten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor, wes - halb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 597 Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Be - schwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11 f.). 3. Anwendbares Recht (…) 4. Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7 KG unzulässig verhält , mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be - trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG dritter Satz). Der mut massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berück sich- tigen (Art. 49a Abs. 1 KG vierter Satz). Unter der Marginalie « Keine Strafe ohne Gesetz » hält Art. 7 Abs. 1 erster Satz der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (…) fest: « Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder in - ternationalem Recht nicht strafbar war. » 4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschw erde- führerin zweierlei geltend: Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie angesichts der angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktionsbedrohten Verstoss nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1). Andererseits bemängelt sie, dass keine hinreichende Klarheit über die Rechtsfolgen bestehe (vgl. E. 4.1.2). 4.1.1 Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands führt die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena sine lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten be - zwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerfbares Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die Rechts -2011/32 Kartellrecht 598 BVGE / ATAF / DTAF lage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorge worfen werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe. Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse umso höher sein, je gra - vierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus b e- hördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungsbereich und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung behördlicher Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine Sanktion aus - gefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 3 5 festgehalten werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraussehbar sein. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die « Erzwingung unangemessener Preise » für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise pauschal die « Erzwingung unangemessener Preise », definiere aber nicht näher, was unter « Erzwingung » oder unter « unangemessen » zu verstehen sei. Ins- besondere würden keinerlei Kriterien für die « Unangemessenheit » genannt. Som it lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG allein noch nicht hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu erwarten sei – im Un- terschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, den der Gesetz - geber bei der Einführung direkter Sanktionen vor Augen gehabt habe. Da nach revidiertem KG keine konkretisierenden Verfü gungen mehr ergin - gen, könne sich die nötige Klarheit nur aus einer bereits bestehenden behördlichen Praxis ergeben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis. Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. RENÉ RHINOW und Dr. iur. ANDRÁS A. GUROVITS (vgl. RPW 2001/3 S. 602 ff.) hätten die Anknüpfung di rekter Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG – ohne die Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage – für verfas- sungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als betroffenes Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vorgängig klären zu lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen « Terminierungs- gebühren » sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt gegangen, wie dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG voraussetze. Daher habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss Übergangsbestimmung zum revidierten KG eingereicht, welche das Bun desgericht im Urteil 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 entgegen dem Entscheid der REKO/WEF nicht als sanktionsbefreiende Meldung anerkannt habe. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 599 Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche « Terminierungs- gebühr » « angemessen » sei, was selbst die V o rinstanz einräume. Sie habe deshalb angesichts zweier Entscheide der Eidgenössischen Kom mu- nikationskommission (ComCom) ihre « Terminierungsgebühren » für angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999 habe die ComCom auf Begehren von Sunrise (damals diAx) einen markt- und branchenüblichen Preis für nationale Terminierung von 47 Rp./Min. errechnet und vorsorg - lich festgelegt. Am 3. April 2001 habe die ComCom auf Gesuch von Sunrise hin eine « Terminierungsgebühren »-Differenz von 10 % fest - gelegt. An diese behördlichen Rahmenvorgaben habe sie sich danach ge - halten, weshalb sie ihr Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen. Auch die V orinstanz erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es behördlichen V orgaben folge. Ferner habe die bisherige Fall praxis nicht erkennen lassen, dass « Terminierungsgebühren » an ausländischen, kaufkraftsparitätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere habe nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Ange - messenheit der strittigen « Terminierungsgebühr » würde sektor spezi- fisch anhand von ex -ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa gebe es kein einziges kartellrechtliches ex -post-Verfahren, das sich mit der Frage der « Terminierungsgebühren » auseinandergesetzt hätte. Sämt- liche Ent scheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektor - spezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe ent gegen den Behauptungen der V orinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt. Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage d er Ange- messenheit ihrer « Terminierungsgebühr » würden ausländische Ver - gleichswerte aus nichtregulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftparität berücksichtigt. So gesehen habe die strittige « Terminierungsgebühr » im europäischen Mittel gelegen, weshalb n icht ersichtlich gewe sen sei, dass die « Terminierungsgebühr » unangemessen sein könnte. Dies aber schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus. 4.1.2 Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Be - schwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmth eitsgebot gelte auch für die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den Norm - adressaten vorhersehbar sein müsse. Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Ober grenze bei « 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes » an und führe als Bemessungskriterien nur die Dauer und die Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mut masslich erzielten 2011/32 Kartellrecht 600 BVGE / ATAF / DTAF Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, unverhältnismässiger und abstrakter Strafrahmen von null bis rund drei Milliarden Franken und damit ein beispielloser Ermessensspielraum der V orinstanz. Daher könne nicht von einer klaren Rechtsfolge gesprochen werden. Hinzu komme, dass sich der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) (…) keine brauchbaren Kriterien entnehmen liessen. Die in Art. 3 SVKG genannte « Schwere des Verstosses » sei als verschärfendes Ele - ment völlig unbestimmt und unberechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei auf- grund der Dauer des Verstosses ein Zuschlag « bis zu » einem bestimm- ten Prozentsatz zu berechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag innerhalb dieses Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt. 4.2 Die angefochtene Sanktion als « strafrechtliche Anklage » Die als « Betrag » bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin « belastet » wurde, kommt unbestrittenermassen einer « strafrechtlichen Anklage » gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs - gerichts B –4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3 mit weiteren Hin - weisen; vgl. Euro päischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Lilly France S.A. gegen Frank reich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, S. 9 Ziff. 2, sowie EGMR, Urteil Dubus S. A. gegen Frankreich vom 11. Juni 2009, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK - Kriterien vgl. EGMR, Mamidakis gegen Griechenland , Urteil vom 11. Januar 2007 Ziff. 20 f.; EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 34 ff.; EGMR, Weber gegen Schweiz , Urteil vom 22. Mai 1990, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2; zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über die Ände rung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend: Botschaf t zum KG 2001]; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 269 f., nachfolgend: Aspekte; CHRISTOF RIEDO/MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Verwaltungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwal tungs- strafrecht und sank tionierendes Verwal tungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41 ff., sowie MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Verwaltungsstrafrecht, Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Bei - spiele und kein Märchen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstraf- recht und sank tionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 57 ff.; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 601 Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 85; PIETER V AN DIJK/FRIED V AN HOOF/ARJEN V AN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl., Antwerpen /Oxford 2006, S. 539 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sank tionssystems und der « Bonusregelung » im Kartellrecht, Bern 2007, S. 449 ff.). Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin ratione personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK] unter besonderer Berücksichtigung der Schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktien gesellschaft mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2 und Art. 6 des Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. April 1997 [TUG, SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobilfunkterminierung keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb als « nichtstaatliche Organisation » im Sinne von Art. 34 EMRK parteifähig ist (vgl. CHRIS- TOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51 f. und § 17 N. 5, S. 102 mit weiteren Hinweisen). 4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allge- meinen Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf sank- tionen d urch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR, Kok- kinakis gegen Griechenland, Urteil vom 25. Mai 1993, Ziff. 52; JOACHIM RENZIKOWSKI, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Inter nationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln/Ber lin/München 2009, Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 4.3.1 Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit erkennen und ausüben lassen (vgl. LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de l'homme. Commentaire article par article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 5 und 52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine Gesetzesnorm gestützt wird, die eine 2011/32 Kartellrecht 602 BVGE / ATAF / DTAF Person nicht zumindest hätte kennen können (vgl. EGMR, Urteil S.W. und C.R. gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 35; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risikobehafteten Tätigkeiten von den Betroffenen er - wartet werden kann, dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Fol - gen ihres Verhaltens abschätzen zu können (vgl. EGMR, Cantoni gegen Frankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 35; PETTITI/DE- CAUX/IMBERT, a. a. O., S. 296; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK). 4.3.2 In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts - fortbildung nur in den Grenzen der V orhersehbarkeit zu (vgl. EGMR, Cantoni gegen Fr ankreich, Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29 ff.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a. a. O., Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer schrittweise erfolgenden Klärung der V orschriften über die strafrechtliche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung ent hält. Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich wider spruchsfrei und ihre Ent - wicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 50; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechts konvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 244 ff.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 11, 43 ff. zu Art. 7 EMRK). 4.3.3 Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechts fort- bildung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Recht sprechung abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 132, S. 397 mit Bei spielen). Daher wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetz mäs- sigkeitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits - und Klar heitsgebot Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen V orschri ft, soweit er - forderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne straf rechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Scoppola gegen Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 603 Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 99 ff., EGMR, Cantoni gegen Frankreich , Urteil vom 15. November 1996, Ziff. 29, EGMR, Veeber gegen Estland, Urteil vom 21. Januar 2001, Ziff. 31 ff.; GRABEN- WARTER, a. a. O., § 24 N. 137, S. 400; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 654 f.). Insofern haben natio nale Gerichte keine « autonome Auslegung » nationaler Gesetze durch den EGMR zu be - fürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als « zu unbestimmt » kritisiert werden (vgl. EGMR, Custers, Deveaux and Turk gegen Dänemark, Urteil vom 3. Mai 2007, Ziff. 76 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl., Baden -Baden 2006, N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; V AN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 654 f.; VILLIGER, a. a. O., Rz. 538). 4.3.4 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der Rechtsprechung des EGMR zum sogenannten « Mauerschützenfall » er- fahren, wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, ob - schon die menschen rechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR -Grenze) ausschloss (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschland , Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 77 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/BORIS RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz, Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 138, S. 400 f.; ANNE PETERS, Einführung in die Euro päische Menschenrechts- konvention, München 2003, S. 145 ff.; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 78 ff. zu Art. 7 EMRK). 4.3.5 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Streletz, Kessler und Krenz gegen Deutschl and, Urteil vom 22. März 2001, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend be stimmte Geset- zesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte, und ob die aufer - legte Strafe die von dieser V orschrift bestimmten Grenzen über schritten hat (vg l. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien , Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; MEYER-LADEWIG, a. a. O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 60 zu Art. 7 EMRK; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656). In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorge sehe-2011/32 Kartellrecht 604 BVGE / ATAF / DTAF nen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Scoppola ge gen Italien, Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 95, EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 25, EGMR, Zulässigkeits ent- scheid Uttley gegen Grossbritannien vom 29. November 2005, EGMR, Wedenig gegen Österreich , Zulässigkeitsen tscheid vom 14. Dezember 1999, S. 3 f.). Insofern verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alter - nativen gesetzlich festgelegt sein müssten (vgl. V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorge - sehen sind, wissen die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu erwarten haben (vgl. EGMR, Gabarri Moreno gegen Spanien, Urteil vom 22. Juli 2003, Ziff. 33; RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 54 zu Art. 7 EMRK ). Nach V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK scheint Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Strafgesetzgeber den Verstoss gegen eine – gesetzlich hinreichend bestimmte – Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter S trafe stellt (vgl. V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 656 f.; anderer Meinung NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55, wonach betragsmässig unbe - stimmte Bussen unzulässig seien; vgl. auch BERND MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren? Neuste Theor ien der Kommission zur Zurechnung von Kartellverstössen, Wirtschaft und Wettbewerb 2/2010, S. 157 ff., insbes. S. 168 f. mit Hinweis unter anderem auf RAINER BECHTOLD/STEPHAN WERNICKE, Kartellbussen ohne Mass, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 14. Februar 2009). Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht, dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien , Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94). Viel- mehr prüft der EGMR bei angefochtenen Str afzumessungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen überschreiten (vgl. EGMR, Scoppola gegen Italien, a. a. O., Ziff. 95). 4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten 4.4.1 Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten da - nach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen kann. Dies ist unbestritten. Indessen fällt – entgegen den Ausfüh rungen der V orinstanz – auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art. 82 Abs. 2 Bst. a des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 25. März 1957 (EGV; heute: Art. 102 Bst. a des Vertrags über die Ar -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 605 beitsweise der Europäischen Union vom 25. März 1957 [AEUV], zuletzt geändert durch Art. 2 des Vertrags von Lissabon vom 13. Dezember 2007) nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder eine in- noch eine ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis besteht, die ausgehend von der telekommunikationsrechtlichen Rahmen ordnung in vergleich - barer Weise die hier strittige Frage der « Erzwingung unan gemessener Terminierungspreise » thematisieren würde. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europa - rechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches « ex-post-Verfah- ren », das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen ausein- andergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte liefern können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wettbewerbs- recht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide sind von Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikations rechtlichen Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sek torspezifisches Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulierung; vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.3.4). Insofern stellte sich die hier interessierende Fragestellung im euro päischen Umfeld nicht, weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen den Behauptungen der V orinstanz nicht an einer einschlägigen Fallpraxis zu orientieren ver - mochte. Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der E. 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden Schlüss e zu ziehen, wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der Offenheit der hier an - wendbaren materiellrechtlichen V orschriften keine Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten tatbestandsmässig sein könnte (vgl. E. 4.5 f.). 4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK 4.5.1 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, den die V orinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an der Be - stimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Focus: Court Appeals in Competition Law, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], C urrent Developements in European and International Competition Law 2 008, Basel 2009, S. 381 ff., 385). Un -2011/32 Kartellrecht 606 BVGE / ATAF / DTAF geachtet dieser Bedenken scheinen die V orinstanz und die Beschwerde - führerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbe herrschende Unter neh- men unzulässig verhalten, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unab hängig von ihrem Abs. 2 selbstä ndige Be - deutung zukommen könnte. Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest general klauselhaft die Kriterien für « unzulässiges Verhalten » beziehungsweise « den Miss - brauch einer Stellung » erkennbar und damit vorhersehbar machen wür - den (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kar - telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I 468, 569 f., nachfolgend: Botschaft zum KG 1994]; vgl. zur Problematik « norma- tiver Zirkelschlüsse » im Zusammenhang mit Art. 7 KG MARC AMSTUTZ, Die Paradoxie des Missbrau chsbegriffs im Wettbewerbsbe schränkungs- recht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweize risches Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmen wechsel, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 48 ff.). Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in s einer Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Verhaltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Ver halten « a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch einer missbräuch - lichen Behinderungs - oder Ausbeutungsstra tegie sein kann » (vgl. Bot - schaft zum KG 1994, BBl 1995 I 569; Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 655 ff. mit weiteren Hinweisen; AMSTUTZ, a. a. O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser Fragen k ommt sodann – insbesondere angesichts der wachsenden Bedeutung des sogenannten « more economic approach » (vgl. STEFAN BÜHLER, Ökonomik in der Rechtsanwendung – Bestandes- aufnahme und Aus blick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweize- risches Kartellr echt im 19. Jahr nach dem Paradig menwechsel, Zürich/Basel/Genf 2009 , S. 33 ff.; MANUEL KELLERBAUER, Der « more economic approach » bei der Anwendung des Artikels 82 EG -Vertrags, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 12/2009 S. 1576 ff.; LARS-HENDRIK RÖLLER/HANS W. FRIEDERISZICK, Ökonomische Ana lyse in der EU - Wettbewerbspolitik, in: Carl Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Ent wick-Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 607 lungen im europäischen und internationalen Kartell recht, 11. St. Gallener Internationales Kartellrechtsforum 2004, Basel 2005, S. 354 ff.; vgl. die Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2 mit Hinweis auf ROGER ZÄCH bzw. ADRIAN KÜNZLER) – erschwerend hinzu, dass anerkannter massen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungs modelle zur Ver fügung stehen, die Lehrmeinungen zufo lge beinahe jedes Ergebnis einer Kartell - gesetzanwendung einer ökono mischen Rechtferti gung zugänglich machen und deshalb den Rechts anwender vor erheb liche methodische Probleme stellen (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 4. Mai 2006 i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO E. 6.3 [mit Verweis auf PETER HETTICH, Wirk samer Wettbewerb – Theoretisches Konzept und Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis auf ALAN P. KIRMAN, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor Has No Clothes, The Economic Journal, Bd. 99/1989, S. 126–139], veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347 ff.; vgl. dazu Urteil des Bun desgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2 S. 331 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a. a. O., S. 47 ff.). Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG an - gesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag. 4.5.2 Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die V orinstanz im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestands mäs- sigkeit des inkrimin ierten Verhaltens voraussetzte, dass eine Marktbe - herrscherin die Marktgegenseite « ausbeutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die V orinstanz ih ren Er- wägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im Grundsatz dem ebenfalls generalklauselhaft formulierten Art. 157 Abs. 1 erster und dritter Satz des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) (« Wucher »), wonach mit Freihe itsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer die Zwangslage, die Abhängigkeit, die Un - erfahrenheit oder die Schwäche im Urteilsvermögen einer Person da - durch ausbeutet, dass er sich oder einem anderen für eine Leistung Ver - mögensvorteile gewähren oder versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren Missverhältnis stehen. Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist insofern 2011/32 Kartellrecht 608 BVGE / ATAF / DTAF eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG auf, als es im kartell - wie auch im strafgesetzlichen Bereich letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten Unterle - genheit einer anderen Person zum Abschluss od er V ollzug eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen (vgl. zu Art. 157 StGB PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Basler Kommentar, Niggli/Wip - rächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu Art. 157 StGB mit weiteren Hinwei sen). Im Unterschied jedoch zum « offenbaren Missverhältnis » (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vor - ausgesetzt wird, erfordern die im KG zentralen Begriffe wie « Markt- beherrschung » oder der « Missbrauch » (einer marktbeherrschenden Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1), und zwar in einem Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezo genen Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist. Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte « Er- zwingung unangemessener Preise » im KG nicht näher de finiert ist, nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK nach der Rechtsprechung des EG MR technische oder relativ unbestimmte Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserfordernisse erfüllen können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen formu - lierten No rmen des StGB vergleichen lässt (wie z. B. Art. 157 StGB [Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der Jahre eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die freilich der Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die Nor mtrag- weite zu geben vermag. 4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmäs sig- keit 4.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen, und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für geplante, wettbewerbsrelevante V orhaben (vgl. PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 28 ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der Über - gangsbestimmung zur Änd erung vom 20. Juni 2003 für bereits bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen ( « Wettbewerbs- beschränkungen »), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten Einführung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden konnten Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 609 (vgl. REINERT, a. a. O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung). Dieses zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die Beschwer - deführerin in Anspruch genommen (…). In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wettbe- werbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei aufgrund von Hinweisen der WEKO im Rahmen einer eröffneten V orabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass sie mit ihrem Verhalten ein all - fälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.288/2005 vom 8. Juni 2006 und Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 und 2A.291/2005 vom 8. Juni 2006; anderer Meinung RETO JACOBS, Wir kungen der direk ten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches Kartell- recht im 13. Jahr nach dem Para digmenwechsel, Zürich/Ba sel/Genf 2009, S. 151 ff.; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorge - schlagene Wortlaut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parla men- tarischen Beratungen bewusst zu Ungunsten der Un ternehmen abge - ändert wurde). Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Revision – wie hier – bereits Gegenstand einer V or- abklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltensweise zweifel - haft erscheint und unter dem ne uen Recht direkt sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich « in einer vergleich - baren Situation », wie wenn die Behörden nach einer Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchsfrist ein Verfahren ge - mäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 am Ende). 4.6.2 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Be schwer- deführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Unter suchung – vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3 KG – kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu lassen, sondern sich mit einer – aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden – Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten KG begnügen musste. Dieser räumt 2011/32 Kartellrecht 610 BVGE / ATAF / DTAF das Bundesgericht die gleiche – übergangsrechtliche – Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG: « Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zulässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung bzw. durch Auflösung der Wettbewerbs be- schränkung – analog zu Art. 49a Abs. 3 lit. a KG – ausschalten kön- nen » (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3). Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Be stimmt- heit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit besteht, auf - grund eines Meldeverfahrens Anhaltspunkte zu erfahren, welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Beschränkung des Wett - bewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Kon kretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen eingebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzes- grundlage, damit die Meldenden in geeigneter Weise eine Selbstsub - sumption vornehmen und ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3, E. 3.2.5; vgl. die kritischen Anmer- kungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B –4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9). 4.6.3 Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellge setz- lichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie la u- fenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Termi nierungs- preisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die von ihr eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbe freiend wirken würde (…). Somit wusste sie bereits zu diese m Zeitpunkt, dass die Höhe der ihren Vertragspart nerinnen verrechneten Terminierungs preise als problematisch einge stuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe der Terminierungspreise und die allfällige marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobil funkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl. BBl 2002 6827). Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Verhaltens Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 611 (Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspre ise) eine Sanktio nie- rung riskieren würde (…). Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch nicht aus « heiterem Himmel » mit einer kartellgesetzlichen Sank tion für ein Verhalten gebüsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände vernünftigerwei se nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu ihren Guns ten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der Übergangsfrist (vgl. Entscheid i. S. X. AG vom 18. März 2005 , ver - öffentlicht in: RPW 2005/2 S. 418), der eine Sanktion hier aus geschlos- sen hätt e, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleich lautendes Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, wegen der nach wie vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne de r Schluss bestim- mung zum KG, das heisst vor Ablauf der Über gangsfrist, recht zeitig « aufzulösen », was sie jedoch unterlassen hat. 4.6.4 Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge er - heblicher Verzögerungen seitens der V orinstanz im V orverfahren erst am 19. August 2005 – nach Ablauf der einjährigen Schonfrist – den nega - tiven Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen « sank- tionsbefreienden Meldung » erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die Be - schwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei « Nichtauflösung » der « bestehenden Wettbewerbsbeschränkung », das heisst bei Nicht senkung der Terminierungspreise. Entscheidend i st einzig, dass der Be schwerde- führerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung (be reits vor Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des – als potenziell sanktions- würdig – beanstandeten Verhaltens bekannt waren, weshalb sie nach Ablauf der Über gangsfrist auch ein entsprechendes Sanktionsrisiko trug (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4). Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die er - folgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verha ltens vorher- zusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend zu erachten ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). 4.6.5 V on dieser Situation unterscheidet si ch die in BGE 125 IV 35 geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerdeführerin 2011/32 Kartellrecht 612 BVGE / ATAF / DTAF als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Standpunkt zu begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht ausreiche. In diesem Urteil ging es um Ar t. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft wird, der « die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt ». Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankett straf- norm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten strafbar ist (vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten, der Begriff der « Bedingungen » werde weder im Bankengesetz definiert noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwe lche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den « Bedin- gungen » zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das Bundes - gericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser Straf bestim- mung uferlos wäre, « wollte man das Nich teinhalten der Bewilligungs - voraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der ‹ mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen › im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG qualifizieren », da zahlreiche, ganz unterschiedliche Ver - haltensweisen d arunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35 E. 5/b/cc). Zusam - menfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem Verurteilten vor gewor- fene « Überschreitung des statutarisch umschrie benen Geschäftskreises » werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG nicht mit der nac h dem Legali - tätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforderlichen Be stimmtheit erfasst (vgl. BGE 125 IV 35 E. 8). Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht als Bl ankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Verhalten im Tatbestand – wenigstens generalklauselhaft – umschrieben ist. 4.6.6 Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwer - deführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbestands- seite als unbegründet. 4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch inso- fern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig « klar » vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offengelassen werden, wie die nachfolgenden E. 11 und 12 zur Tatbe standsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zeigen werden. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 613 4.8 Zusammenfassung Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – zusammen als untrennbare Einheit aufgefasst (E. 4.5.2) – eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen. Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich der Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorge worfen wird, unter Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG subsumieren lässt, wird nachfolgend in den E. 11 und 12 zu prüfen sein. 5. Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK 5.1 Die Rügen im Überblick Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1 erster Satz der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos sen- schaft vom 18. April 1999 (BV , SR 101) bemängelt die Beschwerde füh- rerin zweierlei: 5.1.1 Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und ge setz- mässiges Gericht dadurch verletzt, dass die V orinstanz als nicht richter- liche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe, was ein schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundes verwaltungs- gericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen könne (vgl. E. 5.4 ff.). 5.1.2 Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7). 5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An - sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene straf - rechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisa- tionsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV , wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren be - urteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zu - ständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE 135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen). 2011/32 Kartellrecht 614 BVGE / ATAF / DTAF Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleichzeitig auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln. 5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent - lichen an, das Sekretariat sei – als untersuchende Behörde – in unzuläs- sigem Masse mit der WEKO – als erkennender Behörde – organisa- torisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich die WEKO auch systematisch in die laufende Untersuchung des Sekretariats eingemischt und zu Unrecht die Mitwirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der Entscheidfindung geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten Sekretariat und WEKO einen Inquisitionsprozess ohne klare Tren nung zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen Einwir - kungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV . Darüber hinaus sei die V orinstanz wegen der Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend unabhängig von der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessengruppen. Die Einschätzung der V orinstanz, wonach allfällige organisatorisch-funk- tionelle Mängel d urch die umfassende Kognition des Bundesverwal - tungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerdeführerin: Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein unab hän- giges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR einzig bei Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativentscheid von einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft wer den könne, die über volle Kognition verfüge und diese auch effektiv ausübe. Nur dann dürfe eine nichtrichterliche Administrativbehörde e ine erstinstanzliche Sank - tion aussprechen. Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das Bun - desverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge (weil es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der V or - instanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen müss e) und (4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten vor - liege. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 615 5.4 Die WEKO als EMRK-konformes Gericht? 5.4.1 Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin ange - sichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet ihrer Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsentscheid Sojus Trade Company GmbH et al. gegen Deutschland vom 20. April 1999, Ziff. 2, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässig- keitsentscheid vom 3. Dezember 2002; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische MenschenRechtsKon vention. EMRK -Kommen- tar, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK; TAGMANN, a. a. O., S. 91 f., 115; ASTRID WASER, Grundrechte der Be - teiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108 f.). Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht beur teilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan « Gericht » gewährt wird (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 27, S. 343). 5.4.2 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verf ahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates einge glie- dert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schut z vor äusseren Beeinflus sungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig und unpar teiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Par - teien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa mit Verweis auf BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. HANS-HEINER KÜHNE, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschen rechts- konvention, Köln/Berlin/München 2009, Rz. 282–320 zu Art. 6 EMRK; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 927 ff.). 5.4.3 Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die V or - instanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39 ff., 317; […]). Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer über wiegen- den Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft zum KG 2001, BBl 2002 2040; JÜRG BORER, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, Rz. 9 2011/32 Kartellrecht 616 BVGE / ATAF / DTAF zu Art. 18 KG; HANGARTNER, Aspekte, a. a. O., S. 267 f.; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administratif pénal, AJP 9/2004, S. 1157; TAGMANN, a. a. O., S. 96 ff.; ROLF H. WEBER/MI- CHAEL VLCECK, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel 82 Ziff. 1; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 1144, nachfolgend: Kartellrecht; vgl. die gleichläufige Meinung zur institutionell eng mit der V orinstanz verwandten Bankenkommission bei BEA T KLEINER/DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Ban - kengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Basler Kom mentar, Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu Art. 23 BankG). Gegen teiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig WASER (a.a.O., S. 140 ff.). 5.4.4 Die Frage, ob die WEKO ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung des EGMR letzt - lich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Lilly France S.A. gegen Frankreich, Zulässigkeitsentscheid vom 3. Dezember 2002, Ziff. 2 S. 9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; TAGMANN, a. a. O., S. 98 f.). Denn die gerügten angeblichen institutionell -organisatorischen Mängel der V or - instanz sowie die sich daraus ergebenden an geblich unzulässigen Ver - fahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation müssten nur dann vertieft geprüft werden, wenn die B eschwerdeführerin Anspruch darauf hätte, dass im Verfahrensgang bis zum rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits die WEKO als Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK organisiert ist. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist: 5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht 5.5.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Recht - sprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht, wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I 207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; FRO- WEIN/PEUKERT, a. a. O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; HAEF- LIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 166 ff.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 382; KÜHNE, a. a. O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 564 ff. i. V. m. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 617 S. 567 f.; VILLIGER, a. a. O., Rz. 427), dem volle Kognition zu kommt (vgl. E. 5.5.4). Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten, wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK geführt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237 E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, BGE 124 I 255 E. 5b/aa; GRABENW ARTER, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 568). Nur wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen Instanzen einrichtet, muss e r sicherstellen, dass den grundrechtsbe rech- tigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die gericht li- chen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR, Urteil Levages gegen Frankreich vom 23. Oktober 1996, Ziff. 44). 5.5.2 In der Schweiz a ber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bezie - hungsweise für Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische V orgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR, wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz, welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, gerechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungs - behörde entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 133 f.; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 6[1] ECHR a nd Judicial Review of Ad mi- nistrative Decision-Making in England and Switzerland – A Comparative Perspective, Schweizerische Zeitschrift für internationales und euro - päisches Recht [SZIER] 4/2006, S. 449, nachfolgend: Perspective; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 568 f.; VILLIGER, a. a. O., Rz. 429). 5.5.3 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Verwal- tungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Mög lichkeit hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutsch - land vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; BGE 133 IV 278 E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia 473 E. 5 ff., BGE 115 Ia 183 E. 4a; GRABENW ARTER, a. a. O., § 24 N. 58, S. 360). Nur wenn eine 2011/32 Kartellrecht 618 BVGE / ATAF / DTAF solche Überprüfung nicht stattfände, wäre Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Urteil Obermeier geg en Österreich vom 28. Juni 1990, Ziff. 70 i. V. m. Ziff. 17 und 52, EGMR, Dubus S.A. gegen Frankreich , Urteil vom 11. Juni 2009, Ziff. 39 ff.). 5.5.3.1 Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführe rin – und des von ihr konsultierten Privatgutachte rs, Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER – die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend verstehen, dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige richterliche Über - prüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Bagatelldelikten er folgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil Öztürk gegen Deutschland vom 21. Februar 1984, Ziff. 56, EGMR, Urteil Belilos ge - gen Schweiz vom 29. April 1988, Ziff. 68, EGMR, Riepan gegen Öster - reich, Urteil vom 14. November 2000, Ziff. 39, EGMR, Malige gegen Frankreich, Urteil vom 23. September 1998, Ziff. 45). 5.5.3.2 Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil des EGMR Mamidakis gegen Griechenland vom 11. Januar 2007 (Ziff. 27–34) zeigt: In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Gericht nicht als verletzt erac htet, als der V orsteher einer ausländischen Zollfahndungs - behörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetzwiderhandlungen (« contrebande ») eine Busse von rund 3 Mio. Euros auferlegte, die von den zuständigen griechischen Verwaltungsgerichten überprüft un d für rechtlich zulässig erklärt worden war. Der EGMR erachtete einzig die dem Betroffenen auferlegte Höhe der Busse als unverhältnismässig und Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz des Eigentums) als verletzt (vgl. Ziff. 40–48; Dispositiv -Ziff. 3); indessen wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). 5.5.4 Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige Über - prüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht auch des - halb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hinsichtlich « strafrechtlicher Anklagen » extensiv interpretiert, indem eine solche « Anklage » so lange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK « be- urteilt » (« determined ») gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwach sen ist (vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25 f.; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 563, 567). Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich zwar der deut - schen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK nicht entnehmen, drängt sich aber angesichts des für die Aus legung mass geblichen englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf ( « In the determination [...] of any criminal charge [...], everyone is entitled to a [...] hearing [...] by a Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 619 [...] t ribunal established by law »; vgl. EGMR, Urteil Delcourt gegen Belgien vom 17. Januar 1970, Ziff. 25: « La Cour cons tate d'ailleurs que le texte anglais de l'article 6 ne contient pas l'équi valent du mot ‹ bien- fondé ›: il utilise l'expression, beaucoup plus large, de ‹ determination of any criminal charge › [‹ décision sur toute accu sation en matière pénale ›]. Or, une accusation pénale n'est pas vraiment ‹ determined › aussi longtemps que le verdict d'acquitte ment ou de con damnation n'est pas définitif. La procédure pénale forme un tout et doit, normalement, s'achever par une décision exé cutoire »; vgl. auch KÜHNE, a. a. O., Rz. 430 zu Art. 6 EMRK). Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Verfahrensgang – von der Ers t- bis zur Letztinstanz – vor Eintritt der Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den An - forderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich ent spro- chen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6). 5.5.5 Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer ein - maligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf die Verfahrensverwan dtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungssank - tionen (Art. 49a–Art. 53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen (Art. 54–Art. 57 KG i. V. m. Art. 1 ff. und Art. 72 Abs. 3 des Bun des- gesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0]) und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrecht lichen Übertretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) an kommt, wie HANGARTNER zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a. a. O., S. 270 f.). 5.5.6 Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überle gungen der Be - schwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine « unheilbare », be- sonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand er - blickt, dass die V orinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht nicht unabhängig sei. Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offengelassen werden, da die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die erfolgte Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese Bestimmung wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch nicht rechts - kräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt werden kann, 2011/32 Kartellrecht 620 BVGE / ATAF / DTAF das institutionell und hinsichtlich Kognition den Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5). 5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, wie die V orinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin indes in Abrede stellt. 5.6.1 Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Recht spre- chung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unab hängi- ges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen Ressourcen sei es nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen zu tätigen und eine Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben, was reformatorische Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne das Bundesver waltungs- gericht ohne Fachrichter den vorliegenden Sachverhalt nicht mit der gleichen umfassenden Kognition wie die frühere REKO/WEF überprüfen und vermöge deshalb auch nicht, mit voller Kognition auf Be streitungen einzugehen. Dies aber schliesse eine Heilung der Verletzung des fragli - chen Anspruchs aus. 5.6.2 Die Beschwerdeführerin wie auch die V orinstanz diskutieren die Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch -funktio- nelle Unabhängigkeit der V orinstanz behoben werden könnte, unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung von Mängeln ». Diese Diktion, die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung zu Art. 6 Abs. 1 EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE 119 Ia 88 E. 5c; KIENER, a. a. O., S. 383), wird den vorliegenden Verhältnissen nicht ge - recht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb, wo zu treffend nicht von « Heilung » die Rede ist). Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechtsschutz durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu gewährleisten (vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforde rungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht entsprechende Ent - scheidbehörde als letztlich « mangelhaft » verfasst hin zustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur inner staatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist und sich diese in ner- staatliche Verfahrensordnung selbst nicht als EMRK-widrig erweist. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 621 Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden, wenn innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Beschwerde - führerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Da her wird nach- folgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen « Heilung » (von « Mängeln ») untersucht. Aus diesem Grund ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als weitere V oraus - setzung behaupteten « Ausnahmecharakter » solcher Heilungen einzu - gehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll. 5.6.3 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gericht- liche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1) und das Bundesverwaltungsgericht un bestrittenermassen organisatorisch- funktionell ein « unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhen - des Gericht » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, muss nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungsgericht kon - kret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grundsätzlich bestreitet. 5.6.4 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes - verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Fest - stellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, so - weit nicht die Verfügung einer kantonalen Beschwerdeinstanz streitig ist. 5.6.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal - tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.153 mit Verweis auf das Urteil des Bun - desverwaltungsgerichts B–3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Ver let- zung des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.153 mit weiteren Hinweisen). 5.6.4.2 Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundes ver- waltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung « mit freier Prüfung » zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen oder si cherheits- relevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beant wortung und Gewich -2011/32 Kartellrecht 622 BVGE / ATAF / DTAF tung die verfügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Ver - waltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial fra- gen, in denen die V orinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der V orinstanz ab zu- weichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C –2265/2006 vom 14. September 2007 E. 2.1, teilweise veröffentlicht in BVGE 2007/43; YVO HANGARTNER, Richterliche Zurückhaltung in der Über prüfung von Entscheiden von V orinstanzen, in: Schind ler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2007, S. 171 ff., nachfolgend: Richter- liche Zurückhaltung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.154 mit weiteren Hin weisen; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu BEN- JAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, N. 5 [Fn. 31] zu Art. 49 VwVG). 5.6.5 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungs - gericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits deshalb nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegend en Sachverhalt nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen könne wie die ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger Weise zwei Frage - stellungen, die auseinanderzuhalten sind: Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Ve rwal- tungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und ande- rerseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kogni tions- dichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respek tieren muss. 5.6.5.1 Diese vom EGMR geforderte Kognitio nsdichte umfasst ledig - lich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachver - halts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29, EGMR, Dallos gegen Ungarn, Urteil vom 1. März 2001, Ziff. 50; BGE 127 I 115 E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 159 f.; Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 623 KÜHNE, a. a. O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 561 f.). Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z. B. EGMR, Urteil Albert und Le Compte gegen Belgien vom 10. Februar 1983, Ziff. 29; Urteil des Bundesgerichts 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007 E. 3.2 mit Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 E. 4/c; HANGARTNER, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 165; SCHINDLER, Perspective, a. a. O., S. 453). Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in Rechts- und Tatsachenfragen haben, das heisst befugt sein, Punkt für Punkt eines V orbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Unzu - ständigkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sach ver- haltselemente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines Ge - richts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil Zumtobel gegen Österre ich vom 21. September 1993, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 29, S. 344). 5.6.5.2 Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Überprüfung der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hoch spezia- lisierte Behördenkommissionen als zulässig. So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine Be - schwerde sich gegen Anordnungen einer ( nichtrichterlichen) V orinstanz richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf einem speziel - len Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und in einem quasi - gerichtlichen, das heisst qualifizierten rechtstaatlichen Anforde rungen genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR, Urteil Bryan gegen Vereinigtes Königreich vom 22. November 1995, Ziff. 45 ff.; HAN- GARTNER, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 165 f. mit weite ren Hinweisen; SCHINDLER, Perspective, a. a. O., S. 449 f.; V AN DIJK/V AN HOOF/V AN RIJN/ZWAAK, a. a. O., S. 561). Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden Si - tuation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere Kog ni- tion genügen lässt, fällt hier – entgegen den Ausführungen der Beschwer- deführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters – der Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungsgericht insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es – mangels 2011/32 Kartellrecht 624 BVGE / ATAF / DTAF Fachrichter – keine « Fach-Beschwerdeinstanz » ist, die im Sinne von BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen « voll » überprüfen müsste. Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen, wenn sich d as Bundesverwaltungsgericht unter anderem auch damit begnügt, lediglich die rechtliche n Grenzen der Ermessensausübung zu kon trol- lieren. « V olle Jurisdiktion » im Sinne der EMRK würde nur fehlen, wenn sich die Rechts kontrolle bloss auf eine « Verfassungskontrolle » oder « Willkürkontrolle » beschränken beziehungsweise wenn der Sachverhalt nur beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b, BGE 129 I 103 E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; KIENER, a. a. O., S. 234; SCHINDLER, Perspective, a. a. O., S. 459 f.). 5.6.5.3 Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition steht im Einklang mit d er Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt auf inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt. So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behörd li- chen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prü fungsdichte als mit Art. 6 A bs. 1 EMRK vereinbar, obschon es de r ComCom (als nichtrichterliche Behördenkommission, BGE 131 II 13 E. 3.2) tech - nisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe – in einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen übermittlungs tech- nischer b eziehungsweise ökonomischer Natur – zugesteht, den es als « erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum » der ComCom be- zeichnet (E. 3.3.5 bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2, BGE 131 II 13 E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie Urteil des Bun des- gerichts 2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4). 5.6.5.4 Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsge richt im Urteil A –109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (teilweise ver öf- fentlicht in BVGE 2009/35). Strittig war in diesem Fall die Recht mäs- sigkeit eines von der ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur Frage einer allfälligen Markt beherrschung beim « schnellen Bitstromzu- gang », was letztlich auch « civil rights » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf (vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kri - tisch zur Ausschöpfung der Kog nition durch das Bundesverwal tungs- gericht RETO FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen Um setzung: dargestellt am Urteil des Bun desverwaltungsgerichts A –109/2008 vom Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 625 12. Februar 2009, Schweize risches Zentralblatt für Staats - und Verwal- tungsrecht 110/2009, S. 442 ff.). 5.6.5.5 In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitions - erfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungs - gericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30 . Juni 2005 E. 5.3.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 524) in der Regel mangels eigener Ressourcen keine umfassenden eigenen Beweis massnahmen wird durch - führen können. Dies ist so lange nicht zu beanstanden, als das Bundes - verwaltungsgericht die Sach - wie auch die Rechtslage umfassend prüft, was, wie bereits erwähnt, Rückweisungen an die V orinstanz zur Kor - rektur mangelhafter Sachverhalts abklärungen nicht ausschliesst (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 29, S. 344). Denn in solchen Fällen werden, insbesondere wenn Sanktionen zu beurteilen sind, die Rechte der beschwerdeführenden Partei im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. HAN- GARTNER, Richterliche Zurückhaltung, a. a. O., S. 171 ff.). Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische « Oberverwal- tungsbehörde » zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat das Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, das s die Konkretisierung des offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Begriffe des KG in rechtsstaatlich einwandfreier, rational nach - vollziehbarer Art erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwal tungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2 bzw. E. 7.3.2.1 zur interes- senideologischen Natur des Wettbewerbsbegriffs; dieses Urteil wurde be - stätigt durch BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurtei - lungsspielraum beim « technischen Ermessen » einer ermes sensaus- übenden Fachbehörde auch nur so weit gewährt werden, als diese die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durch geführt hat (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 12 5 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680 E. 2.3). Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus dem Bereich des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten Bereich des Wirt - schaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen. 2011/32 Kartellrecht 626 BVGE / ATAF / DTAF 5.6.6 Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das Bundes - verwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in sachlicher und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung entsprechenden Kognition zu überprüfen (ebenso TAGMANN, a. a. O., S. 99 f.; vgl. sinn - gemäss auch HANGARTNER, Aspekte, a. a. O., S. 271 f.). 5.6.6.1 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrens- rechtlichen Rügen kön nen vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden. Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche Grund - lage von Art. 49a Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den angeb- lichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz (vgl. E. 5.4), (c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Untersuchungs maxime (vgl. E. …) und (e) die angebliche Verletzung des An spruchs auf einen « fair trial » durch eine Missachtung ihres Schweigerechts (vgl. E. 5.7). 5.6.6.2 Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktab- grenzung beziehungsweise allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom Bundesverwaltungsgericht mit eine r hinreichenden Kognitionsdichte überprüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9 f.). 5.6.6.3 Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundesver - waltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Marktge gen- seite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage geht, ob ein bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter Sachverhalt – nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener Interkonnektions - preise von der Marktgegenseite in einem vom Fernmeld egesetz regulier- ten Wirtschaftsbereich – überhaupt von kartellgesetzlichen Tatbestän den erfasst wird (vgl. E. 11 ff.; Zwischen verfügung des Bundesgerichts 2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundesverwaltungs - gerichtlichen Verfahren B –2775/2008; PETER UEBERSAX, Unabhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen Wirt schafts- recht des Bundes – ein rechtliches Risiko?, in: Sutter -Somm/Haf- ner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 200 4, Basel/Genf/Mün chen/Bern 2004, S. 695). 5.6.6.4 Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das Bun - desverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der aus - gefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs - und Mil de-Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 627 rungsgründe mit ei ner Kognition zu überprüfen, die die Anfor derungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden freien Über - prüfung einer Strafzumessung). 5.6.7 Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesa gten festhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die ange fochtene Verfügung – entsprechend der vom Bundesgericht in BGE 132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kog nitionsfrage – in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann. 5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots? 5.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweismässig nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie belastender Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt, so wäre dieser anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein Angeschuldigter, der eine Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht bestraft werden. Zudem dürf - ten aus einem Schweigen keine nachteiligen Schlüsse gezogen wer den. Geschehe dies dennoch, dann sei ein Strafentscheid anfechtbar und auf - zuheben. Ferner d ürfe dieses Schweigerecht auch nicht durch eine aus - serstrafprozessuale Mitwirkungspflicht ausgehebelt werden, in dem eine solche in einem Verwaltungsverfahren gestützt auf Verwal tungsrecht statuiert werde. Entscheidend sei allein das V orliegen einer « strafrecht- lichen Anklage » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Im Urteil J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 habe der EGMR den durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Herausgabe von Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Betroffenen im gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren belastet hätte. 5.7.2 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits im Sanktionsverfahren vor der V orinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu HANGARTNER, Aspekte, a. a. O., S. 273 f.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsma ssnahmen der Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheits - findung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter 2011/32 Kartellrecht 628 BVGE / ATAF / DTAF vom 27. September 2004, Rz. 10; WASER, a. a. O., S. 174 ff.; vgl. demgegenüber die differenzierte Kritik bei HANSJÖRG SEILER, Das [Miss-]Verhältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und ver - waltungsrechtlicher Auskunftspflicht, recht 1/2005, S. 11 ff., insbes. S. 16; kritisch auch PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der pr aktischen Anwendung des revidierten Kartell - gesetzes, sic! 2004, S. 557). 5.7.3 Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbelas- tungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird, zählt zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil Funke gegen Frankreich vom 25. Februar 1993, Ziff. 44) und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung gemäss Ar t. 6 Abs. 2 EMRK (vgl. GRABENWARTER, a. a. O., § 24 N. 119, S. 389 f.; KÜHNE, a. a. O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK). Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem Recht eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung beitragen zu müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Missachtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit Verweis auf EGMR, J.B. gegen Schweiz , Urteil vom 3. Mai 2001 und BGE 121 II 273; KÜHNE, a. a. O., Rz. 448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll der Angeklagte vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden ge - schützt werden, was der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Ziel - setzung von Art. 6 EMRK dienen soll (vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl. die Kritik bei SEILER, a. a. O., S. 18 ff.). Gleiches gilt bei Verwal tungs- verfahren mit strafrechtlichem Charakter. 5.7.4 Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots. 5.7.4.1 Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht nur Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausga be von Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, J.B. gegen Schweiz , Urteil vom 3. Mai 2001, Ziff. 63 ff., veröffentlicht in: Verw altungspraxis der Bun - desbehörden 65.128; kritisch dazu CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414; bestätigt in EGMR, Marttinen gegen Finnland , Urteil vom 21. April 2009, Ziff. 71), vermittelt es ent gegen der Auffassung der Beschwerde - führerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unter worfen sein kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwal tungsstrafen aus -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 629 geübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, O'Halloran gegen Ver - einigtes Königreich, Urteil vom 29. Juni 2007, Ziff. 55 ff.; BGE 131 IV 36 E. 3; KÜHNE, a. a. O., Rz. 451 ff. zu Art. 6 EMRK; SEILER, a. a. O., S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem allfäl ligen Schweigen eines Beschuldig ten wird unter bestim mten V oraussetzungen als vereinbar mit dem Selbstbelas tungsverbot ange sehen (vgl. EGMR, Urteil Murray gegen Grossbritannien vom 8. Februar 1996, Ziff. 45 ff.; kritisch MÜLLER/SCHEFER, a. a. O., S. 989 Fn. 44). Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich sel- ber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des ausge - übten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der Verwen - dung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Abu Bakah Jalloh gegen Deutschland, Urteil vom 11 . Juli 2006, Ziff. 101). Freilich ist im Ein zel- nen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug auf passive und aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen umstritten, ins be- sondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa Informations pflichten gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die sich mittelbar selbst be- lastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113 E. 3, BGE 131 IV 36 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; HOLGER DIECKMANN, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 42 N. 21 f., S. 1547 ff. je mit weiteren Hinweisen; PA TRICK L. KRAUSKOPF/KA TRIN EMMENEGGER, in: Waldmann/Weissen berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 70 zu Art. 13 VwVG; MÜLLER/SCHEFER, a. a. O., S. 985; vgl . für Wett be- werbsverfahren vor den Behörden der EU ANDREAS KLEES, Euro - päisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontroll verfahren, Köln 2005, § 9 N. 34, S. 318 f.). 5.7.4.2 Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR, der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungsverbot natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. TAGMANN, a. a. O., S. 115), hält die Beschwerdeführerin auch die im KG sta tuierte Mit wirkungs- pflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend ein gene relles Be - weisverwertungsverbot zu folgen habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Beschwer - deführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleiteten Garantien grundsätzlich untersteht (vgl. E. 5.4.1). 5.7.4.3 Nach Art. 40 KG haben marktmächtige Unternehmen den Wett - bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus künfte 2011/32 Kartellrecht 630 BVGE / ATAF / DTAF zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen, wobei s ich das Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG (Zeug nisver- weigerungsrecht) richtet. Ferner wird nach Art. 52 KG ein Unter nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur V orlage von Ur kunden nicht oder nicht richtig erfüllt, mit e inem Betrag bis zu CHF 100'000.– belastet. Zudem wird nach Art. 55 KG mit Busse bis zu CHF 20'000.– bestraft, wer insbesondere vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbs - behörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt. Damit stellt sich die Frage, wie diese gesetzlich vorgesehenen Ermitt - lungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden, die bei Auskunftsverwei ge- rung sanktionierbar sind, mit den legitimen Verteidigungsinteressen von Unternehmen, die in der Regel juristische Pers onen sind, zu einem sach - gerechten Ausgleich gebracht werden können, ohne in Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR zu treten. Dazu werden zwei entgegengesetzte Standpunkte vertreten: 5.7.4.3.1 Nach der einen Auffassung, der im Ergebnis die V orinstanz folgt, verfügen die nach Art. 40 KG zur Mitwirkung Verpflichteten über kein absolut geltendes Aussageverweigerungsrecht, sondern nur über eines, das sich auf Fragen beschränkt, durch die das Unternehmen direkt oder indirekt dazu gezwungen würde, ein « wettbewerbswidriges Ver- halten » einzugestehen; solche Fragen müssten nicht beantwortet wer den. Dagegen erstrecke sich die (allenfalls nach Art. 52 und Art. 55 KG) sank- tionierbare Auskunftspflicht auf rein tatsächliche Gegebenheiten (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a. a. O., N. 70 zu Art. 13 VwVG; TAGMANN, a. a. O., S. 119 mit weiteren Hinweisen). Diese Sicht orientiert sich an der Praxis des Gerichtshofes der Euro - päischen Gemeinschaften (EuGH) in Wettbewerbsverfahren, wonach die Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls durc h Entscheidung ver - pflichten darf, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen, jedoch nicht berechtigt ist, ein Unterneh - men zu verpflichten, Antworten zu geben, durch welche es eine Zuwider - handlung eingestehen müs ste, für welche die Kommission nachweis - pflichtig ist (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Januar 2007 in der Rechtssache C-407/04, Dalmine/Kommission, Rz. 34 mit weiteren Hinweisen, insbes. auf EuGH, Urteil vom 18. Oktober 1989 C -374/87, in der Rechtssache Orkem/Kommission, Rz. 34 f.). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 631 Nach dieser Rechtsprechung darf eine Auskunft nicht damit verweigert werden, dass die Informationen dazu verwendet werden könnten, den Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erbringen; Auskünfte « rein tatsächlicher Art » müssten immer gegeben werden, nicht hingegen Angaben, welche das « Eingeständnis einer Zuwiderhandlung » enthalten (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Grundrechtsschutz im Wettbewerbsrecht – ein Überblick, SZIER 3/2007, S. 428 f., 433; DIECKMANN, a. a. O., § 42 N. 21, S. 1547 f. mit weiteren Hinweisen; kritisch KLEES, a. a. O., § 9 N. 34, S. 318 f.; STEFAN LORENZMEIER, Kartellrechtliche Geldbussen als strafrechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechts - konvention, Zeitschrift für Internationale Strafrecht sdogmatik 1/2008, S. 28; JÜRGEN SCHW ARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH, Rechtsstaatliche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stuttgart 2008, S. 31 ff., online unter: http://www.gleisslutz.com > Publi- kationen > 2008 > 3). 5.7.4.3.2 Nach der anderen Auffassung, welche im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin vertritt, gelte hingegen ein absolutes Aussagever - weigerungsrecht, da die von den Europäischen Gerichten vertretene Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen mit eigent - lichem Geständnischarakter im Lichte strafprozessualer Mindestga ran- tien « artifiziell » und nicht überzeugend sei. Nach dieser Meinung sei ein Unternehmen nicht dazu verpflichtet, durch entsprec hende Auskünfte selber zu seiner Verurteilung zu einer Geldbusse beitragen zu müssen. Dasselbe gelte auch für die Herausgabe von Dokumenten. Insofern sei ein Angeschuldigter in einem Verfahren mit pönalem Cha - rakter nicht verpflichtet, die Untersuchung dur ch aktives Verhalten zu fördern, weshalb ihn auch keine Editionspflicht treffe. Daher dürfe die Weigerung, einer Forderung auf Herausgabe nachzukommen, auch nicht mit Verwaltungssanktionen belegt werden. Dies schliesse indessen nicht aus, dass die Wettbewe rbsbehörden entsprechende Unterlagen selber im Rahmen einer Hausdurchsuchung nach Art. 42 Abs. 2 KG beschaffen dürften, da Angeschuldigte in einem Untersuchungsverfahren entspre - chende Untersuchungsmassnahmen zu dulden hätten (vgl. LANG, a. a. O., Rz. 21 mit weiteren Hinweisen; NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 61 ff.; SPITZ, a. a. O., S. 556 ff.). 5.7.5 Die Frage, welche Grenzen das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot eines Unternehmens seiner kartellge - setzlichen Mitwirkungspflicht generell und unabhängig vom Einzelfall 2011/32 Kartellrecht 632 BVGE / ATAF / DTAF setzt, braucht hier jedoch nicht im Einzelnen abschliessend erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass die beiden sachbezo genen Rügen der Beschwerdeführerin von vornherein im Lichte grund sätzlicher Überle - gungen unbegründet sind. 5.7.5.1 Einerseits beanstandet die Beschwerdeführerin, sie sei durch zwei Begehren formell, das heisst unter Hinweis auf die gesetzliche Mit - wirkungspflicht nach Art. 40 KG, zur Auskunft verpflichtet worden, was ihr Schweigerecht verletze. Deshalb seien di e mit diesen Aus kunfts- begehren erhobenen Beweise nicht verwertbar, ungeachtet des Umstands, ob die Beweise sie belasteten oder nicht. Folglich sei die auf solche Beweise gestützte angefochtene Verfügung aufzuheben. 5.7.5.1.1 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführ erin ist mit der V or- instanz davon auszugehen, dass, wenn – wie hier – die Beschwerde - führerin auf die Auskunftsbegehren vorbehaltlos antwortete, dadurch das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht noch nicht ver letzt worden ist. Zwar gilt die Auskunftsp flicht nach Art. 40 KG ex lege , aber um den Anforderungen an das Selbstbelastungsverbot im Sinne der EMRK ge - recht werden zu können, hat die zuständige Wettbewerbsbehörde mit - tels selbständig anfechtbarer , verfahrensleitender Verfügung die Auskunftspflicht sowie deren Umfang festzuhalten, wenn diese, ins - besondere gestützt auf das Selbstbelastungsverbot, bestritten wird (vgl. STEFAN BILGER , Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 248 f.; BORER, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 40 KG; BENOÎT CARRON, in: Commen taire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Ba sel/München 2002, Rz. 25 zu Art. 40 KG; LAURENT MOREILLON , in: Commentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 5 zu Art. 52 KG). Gleichzeitig sind die kartellgesetzlichen Sanktionsfolgen anzudrohen (vgl. BILGER, a. a. O., S. 249; PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsver fahren, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweize risches Im materialgüter - und Wettbewerbsrecht V/2, Basel 2000, S. 487). Nur eine solche Auskunftsverfügung, welche hier jedoch nicht ergan - gen ist, könnte unter Umständen als unerlaubte Ausübung von Zwang aufgefasst werden, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktions fol- gen durc hgesetzt werden sollen. Ein solches V orgehen entspricht auch der Praxis der Europäischen Kommission (vgl. DIECKMANN, a. a. O., Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 633 § 42 N. 13 ff. und 48, S. 1545 ff.; KLEES, a. a. O., § 9 N. 16 ff., S. 313 ff.). 5.7.5.1.2 Diese Sicht erweist sich im Rahmen komplexer Wet tbewerbs- verfahren als notwendig. Denn das von der Beschwerdeführerin pos tu- lierte umfassende Aussageverweigerungsrecht bezüglich aller Fragen, die einen bestimmten, von der V orinstanz zu untersuchenden Sachverhalt betreffen, könnte die behördliche Sachve rhaltsabklärung und damit letzt - lich die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen des KG in unver - hältnismässiger Weise erschweren, wie die V orinstanz zu Recht befürch- tet (vgl. SEILER, a. a. O., S. 14, 17 ff.; anderer Meinung NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 66 f.), zumal sie die Beweislast für das V or handensein wett - bewerbswidriger Praktiken trägt. Dem stünde auch die bisherige Praxis der REKO/WEF entgegen, welche Art. 40 Satz 1 KG als unerlässliches Instrument der Wettbewerbs - behörden bezeichnete, um den re chtserheblichen Sachverhalt (inkl. Ge - schäftsgeheimnisse) feststellen zu können (vgl. Beschwerdeentscheid vom 26. September 2002 [Vertrieb von Tierarzneimitteln] E. 3, veröffent- licht in: RPW 2002/4 S. 698; vgl. auch Urteil des Bundesver waltungs- gerichts B–3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 731 ff.). 5.7.5.1.3 Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdeführerin mit keinem Wort dar, inwiefern sie in den jeweiligen Fragebogen durch unzulässige Fragen aufgefordert worden wär e, « wettbewerbswidriges Verhalten » einzugestehen beziehungsweise Fragen zu beantworten, die sie zu selbstbelastenden Auskünften verführt hätten. Hätte die Beschwerde - führerin tatsächlich unzulässige, suggestive Belastungsfragen im Frage - bogen entdeckt, wäre jedenfalls von ihr zu erwarten gewesen, dass sie die Auskunft verweigert und den Erlass einer Auskunfts verfügung an - begehrt hätte, was sie aber nicht getan hat. Damit hat die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, die entsprechen - den Auskunftsbegehren auf ihre Rechtmässigkeit hin gerichtlich über- prüfen zu lassen, weshalb die in der Folge eingereichten Auskünfte auch nicht einem Beweisverwertungsverbot unterstehen (vgl. KRAUSKOPF/EM- MENEGGER, a. a. O., N. 195 zu Art. 12 VwVG). Insofern ist das von der Beschwerdeführerin angerufene Urteil des EGMR J.B. gegen die Schweiz vom 3. Mai 2001 nicht einschlägig, da die V orinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin nie ein Sanktionsverfahren gemäss Art. 52 KG durchgeführt hat, um sie zur Erteilung von Auskünften o der zur Her aus-2011/32 Kartellrecht 634 BVGE / ATAF / DTAF gabe von Dokumenten anzuhalten. Somit geht die entsprechende Kri tik ins Leere. 5.7.5.2 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die V orinstanz habe ihr vorgeworfen, sie habe die Auskunft zu den Kosten der Terminierung verweigert, was « die aus de r Luft gegriffene Annahme eines unrecht - mässigen Gewinns von 13,5 Rp./Min. » rechtfertigen soll. Zudem sei die Nichtbeantwortung der Fragen zu den Terminierungskosten bei der Sank- tionsbemessung als Verfahrensbehinderung im Sinne der KG -Sanktions- verordnung gewertet worden. Dass diese angebliche Verfahrensbehin - derung letztlich nicht sanktionserhöhend berücksichtigt worden sei, liege daran, dass sich die entsprechenden Umstände vor Inkrafttreten der Kar - tellgesetz-Revision per 1. April 2004 verwirklicht hä tten. Grund sätzlich verletzten diese mit ihrem Schweigen begründeten, für sie nach teiligen Schlüsse ihr Schweigerecht. Im Übrigen sei sie objektiv gar nicht in der Lage gewesen, zu ihren Terminierungskosten eine korrekte Aus kunft zu geben. Auch deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben. Auch dieser Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selbst räumt ein, dass ihr Schweigen in der angefochtenen Verfügung nicht nachteilig berücksichtigt worden sei, was unter dem Blickwinkel von Art. 6 Abs. 1 EMRK kaum problematisch sein kann. 5.7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Beschwerde - führerin, wonach ihr Schweigerecht im Verfahren vor der V orinstanz ver- letzt worden sei, unbegründet sind. 6. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör? (…) 7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerin (…) 8. Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unter - nehmen Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unter neh- men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wett - bewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Die WEKO stellte in der angefochtenen Verfügung zu nächst fest, « dass Swisscom Mobile AG im Wholesale -Markt für die in ihr MF -Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach telefonie bis am 31. Mai 2005 Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 635 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte » (vgl. Dispositiv-Ziff. 1). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die au f einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Zu diesem Zweck müssen zuerst der relevante Markt (vgl. E. 9) und die Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Markt (vgl. E. 10) bestimmt werden. 9. Relevanter Markt 9.1 Abgrenzungskriterien Das KG definiert den Begriff des relevanten Markts nicht nä her. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 1 7. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4, nach fol- gend: VKU) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für Unter - nehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbs abreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt. Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite. Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen mit einander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier- bar erachtet werden (Konzept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa BGE 129 II 18 S. 34 mit weiteren Hin - weisen; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF i. S. Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.1; Entscheid der REKO/WEF i. S. Cablecom GmbH gegen Tele club AG vom 20. März 2003 E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2003/2 S. 406; BORER, a. a. O., N. 10 zu Art. 5 KG; EVEL YN CLERC, in: Com mentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 538 ff.). Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die Ange - botsseite in Betracht. Unter Um ständen muss bei der Abgrenzung des 2011/32 Kartellrecht 636 BVGE / ATAF / DTAF sachlich relevanten Markts nicht nur die Substituierbarkeit auf der Nach - frageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt werden (sog. Nachfrage- resp. Angebotssubstituierbarkeit, auch Angebotsumstel- lungsflexibilität genannt; vgl. BORER, a. a. O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegen - seite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). 9.2 Verzicht auf Marktabgrenzung? 9.2.1 Die Beschwerdeführerin vertritt zunächst mit folgender Begrün - dung und dem Hinweis auf die von ihr eingeholten Einschätzungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. […] sowie CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungs - entgelten?, Multimedia und Recht 3/2003, S. 170 ff. […], nachfolgend: Terminierungsentgelten; CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, Kom men- tar, S. 17 f. […], nachfolgend: Kommentar; vgl. […]) den Standpunkt, vorliegend könne auf die Abgrenzung des relevanten Markts verzichtet werden: Aufgrund disziplinierender Kräfte könnten sich bei der Festsetzung der « Terminierungsgebühren » unabhängig von der gewählten Marktabgren - zung weder die Beschwerdeführerin noch andere Anbieterinnen von Fernmeldediensten unabhängig voneinander verhalten. Erstens sei die Handlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur Interkonnektion ein - geschränkt. Zweitens könne sich eine FDA auch deshalb von den anderen Anbieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unabhän gig verhalten und die « Terminierungsgebühren » einseitig diktieren, weil die Bestim mun- gen des Fernmelde gesetzes vom 30. April 1997 (AS 1997 2187) für alle disziplinierend wirkten (Diszi plinierung durch den regulatorischen Rahmen). Drittens werde eine all fällige Marktmacht einer Mobilfunk - anbieterin bei der Preisverhand lung durch die sogenannte Rezi prozi- tätsbeziehung zwischen den Mobil funkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin könne nämlich nicht über ihre « Terminierungs- gebühren » verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunkanbie terinnen im Gegenzug deren eigene « Terminierungsgebühren » in der Verhand - lung berücksichtigten. Wenn bei allen möglichen Marktabgrenzungen disziplinierende Kräfte eine unabhängige Verhaltensweise ve rhinderten, könne auf die Bestim - mung des relevanten Markts verzichtet werden. Die Abgrenzung eines relevanten Markts erübrige sich, ja sie sei im vorliegenden Fall weder Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 637 hilfreich noch zielführend (mit Hinweis auf das Gutachten von CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER, S. 29, […]; VON WEIZSÄCKER, Terminie- rungsentgelten, S. 170 ff., […]; VON WEIZSÄCKER, Kommentar, S. 17 f., […]). 9.2.2 Die V orinstanz verweist auf die « gefestigte Rechtsprechung zum schweizerischen Kartellrecht », nach welcher in jedem Fall eine Ab - grenzung des relevanten Markts vorzunehmen sei. Die angefochtene Verfügung folge der langjährigen Praxis der WEKO sowie der früheren REKO/WEF und des Bundesgerichts. Im Übrigen erfolge in der Verfü - gung eine Analyse der Kräfte, welche in Bezug auf diesen rele vanten Markt eine disziplinierende Wirkung auf das entsprechende Unterneh - men erzielen könnten. Entgegen der Beschwerdeführerin habe in Sachen Swisscom ADSL weder die WEKO noch die REKO/WEF die Markt - abgrenzung offen gelassen. Die REKO/WEF habe hier vielme hr explizit bestätigt, dass die WEKO den Markt richtig abge grenzt habe (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 , veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505 ff. E. 5.2 am Ende, S. 520). 9.2.3 V oraussetzung für die vorliegend nach Massgabe von Art. 7 KG vorzunehmende Missbrauchskontrolle ist das V orhandensein einer markt- beherrschenden Stellung, welche in Art. 4 Abs. 2 KG definiert wird. Ge - mäss dem Gesetzeswortlaut setzt die Definition voraus, dass das markt - beherrschende Unternehmen sich auf einem Markt gegenüber den ande - ren Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unab hängig verhal ten kann (Art. 4 Abs. 2 KG). Der abgegrenzte relevante Markt gibt insofern den Rahmen zur Analyse der Frage der Marktbeherrschung vor. Zwar betont die Beschwerdeführerin korrekt, dass d er Verhaltensspiel- raum eines Marktteilnehmers von den auf ihn einwirkenden und zu ana - lysierenden Kräften abhängt. Die Frage des Einflusses eines oder meh - rerer Unternehmen auf einem Markt kann jedoch nicht oh ne vorgängige Bestimmung des relevanten Markts ermittelt werden (vgl. BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartell gesetz vom 6. Oktober 1995 und den dazugehörenden Verordnungen, Zürich 1997, Rz. 18 und 56 zu Art. 4 KG). Es gilt mit anderen Worten, die Marktstellung eines Unter - nehmens in Bezug auf einen konkreten, im Einzelfall zu definierenden Markt zu ermitteln ( vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Tele - kommunikation, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 196). Zur Feststellung des Masses an Unabhängigkeit eines markt starken Unternehmens ist – als 2011/32 Kartellrecht 638 BVGE / ATAF / DTAF Teil eines V organgs, der darauf abzielt, den Verhaltensspielraum eines Unternehmens zu bemessen und das V or liegen einer marktbeherr schen- den Stellung zu beurteilen – zunächst der relevante Markt abzugrenzen (vgl. BORER, a. a. O., Rz. 18 zu Art. 4 KG; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PA TRIK DUCREY, Immate rialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, N. 1331, 1478). Dieser Auffassung ist au ch die EU-Kommission, wie Ziff. 34 der Leit - linien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03) zeigt (vgl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften [ABl.] C 165/6 vom 11.7.2002, nachfolgend: Leitlinien): « Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Markt - macht verfügt, ob es also eine ‹ wirtschaftlich starke Stellung › ein- nimmt, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unab - hängig v on Mitbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten, ist die Definition des relevanten Marktes von grundlegen - der Bedeutung, da echter Wettbewerb nur unter Bezugnahme auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden kann » (mit Fuss- notenverweisen auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunika - tionsnetze und -dienste [Rahmenrichtlinie], ABl. Nr. L 108/33 vom 24.4.2002, nach folgend: Rahmenricht linie 2002/21/EG , sowie Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds/Miljøsektion [FFAD], Slg. 2000, I-3743, Rn. 57 und Rechtssache C -242/95, GT- LinkA/S, Slg. 1997, I-4449, Rn. 36). Vergleichbar mit der Rechtslage in der EU ist die Marktdefinition auch in der Schweiz nicht Selbstzweck, sondern bildet die Grundlage für die weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit. Im Beschwerdeentscheid FB -2004/4 vom 4. Mai 2006 (i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO , veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 347) hielt die REKO/WEF mit Bezug auf das Verfahren be treffend Unternehmens- zusammenschluss – und in Verwerfung der These von ADRIAN RAASS, wonach eine Marktabgren zung gänzlich über flüssig sei – ausdrücklich fest, dass die vorzuneh mende Prüfung vorab eine den wirt schaftlichen Realitäten gerecht werdende Marktabgrenzung voraussetze (Beschwerde- entscheid vom 4. Mai 2006, a. a. O., E. 6.1.3 mit Verweis auf ADRIAN RAASS, Zusammen schlusskontrolle im Medien bereich – Kritik an der Kritik, sic! 6/1999, S. 675 f.). Im Rechts mittelverfahren gegen diesen Entscheid be stätigte das Bundes gericht, dass auch für die Fra ge, ob Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 639 Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, der mass gebliche Markt, auf dem die Wettbewerbssituation zu beurteilen ist, zu definieren sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007 E. 6.6, veröffent- licht in: RPW 2007/2 S. 331). Zudem führte das Bundesgericht in BGE 129 II 18 E. 7.2 (betr. Buch preisbindung [ver tikale Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen]) aus, die Frage der Be seitigung wirksamen Wettbewerbs beziehe sich immer auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen. Gerade im vorliegenden – komplexen und vielschichtigen – Fall besteht eine offensichtliche Notwendigkeit, dem vom Gesetzgeber vorge sehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu folgen und vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Auf die von der Beschwerde- führerin vorgebrachten disziplinierenden Kräfte (Interkon nektionszwang, regulatorischer Rahmen, Reziprozitätsbeziehung) ist erst nach Abste - ckung des massgeblichen Rahmens einzugehen. Die Auseinandersetzung mit diesen Parteivorbringen kann nicht ohne Festlegung des sachlich und örtlich relevanten Markts erfolgen. Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Ent - scheide der WEKO nichts zu ändern (vgl. Entscheid der WEKO i. S. JC Decaux/Affichage, veröffentlicht in: RPW 2001/2 S. 318 f. Rz. 58, Entscheid WEKO i. S. Schlachtbetrieb St. Gallen AG, veröffentlicht in: RPW 2003/3 S. 555 Rz.14, Entscheid WEKO i. S. TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide -Valbella, Klosters -Davos und Flims -Laax- Falera, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 48 Rz. 24 f., Entscheid WEKO i. S. Feldschlössen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola Beve ra- ges AG, veröffentlicht in : RPW 2 005/1 S. 118 Rz. 59). Angesichts der ausserordentlichen Umstände des vorliegenden Falles kann – unabhängig vom V orgehen der WEKO in den ange rufenen Einzelfällen – vorliegend nicht auf die Festlegung des relevanten Markts verzichtet werden. Auch aus E. 5.2. des ADSL -Entscheids kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Beschwerdeentscheid i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 betref - fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 520). Entgegen der Darstellung der Beschwerde führerin prüfte die REKO/WEF in diesem Entscheid die sach liche Marktabgren- zung, welche die WEKO zuvor vorinstanzlich vorgenommen hatte. In der erwähnten Erwägung bestätigte die REKO/WEF das vor instanzliche 2011/32 Kartellrecht 640 BVGE / ATAF / DTAF V orgehen als korrekt, einen relevanten « Wholesale »-Teilmarkt abzu - grenzen. Die Argumentation der Beschwerdeführe rin ist deshalb nicht stichhaltig. Eine Marktabgrenzung ist vorzunehmen und damit zu prüfen, ob der Abgrenzung der V orinstanz gefolgt werden kann. 9.3 Standpunkte zur Marktabgrenzung 9.3.1 Nach Auffassung der V orinstanz gilt es drei sachlich relevante Märkte abzugrenzen: je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobilfunk- netze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fern - meldedienste beziehungsweise für die Terminierung von Anrufen im Be- reich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Diese Marktabgrenzung sei international üblich und werde auch von der EU im Rahmen ihrer ex -ante-Regulierung vorgenommen. Ein Rückgriff auf die Analysen der EU biete sich an, da im Zusammenhang mit dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die re levanten Märkte nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien der euro päischen Behörden abge - grenzt würden. Die schweizerische Gesetzgebung und Praxis orien tiere sich diesbezüglich an der Regulierung und Rechtsprechung der EU. Fer - ner hätten verschiedene Regu lierungs- beziehungsweise Wett bewerbs- behörden in Europa die Märkte in dieser Weise abgegrenzt (vgl. Verfü - gung Ziff. 73). 9.3.2 Die Beschwerdeführerin macht abgesehen von ihrer bereits beurteilten Argumentation, dass die Marktabgrenzung vorliegend nicht von Relevanz sei, geltend, die sachliche Marktabgrenzung der V orinstanz sei falsch. Es bestünden zahlreiche bei der Definition d es relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten, weshalb die Abgrenzung eines « Wholesale »-Markts für Terminierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz zu eng sei. Richtigerweise sei von einem Telefonie- markt oder zumindest von einem Markt für Mobiltelefonie auszugehen. Zudem hält die Beschwerdeführerin eine Berücksichtigung der Markt - abgrenzungspraxis der EU für unzulässig. Das Telekommunikations richt- linien-Paket der EU sei in der Schweiz nicht anwendbar. Die Markt ab- grenzung müsse einzig gestützt auf eine Prüfung der nachfrage - und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten gemäss Art. 11 Abs. 3 VKU erfolgen und könne nicht analog zur Rahmenrichtlinie 2002/21/EG und der Empfehlung vorgenommen werden. Der « Rückgriff auf die Analys e Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 641 der EU » sei nicht angebracht. Auch bei analoger Anwendung der EU - Regeln wären die nachfrage - und angebotsseitigen Substitutionsmöglich- keiten « entsprechend den nationalen Gepflogenheiten » eingehend zu untersuchen, das heisst gemäss den Grundsätzen v on Art. 11 Abs. 3 VKU (…). 9.3.3 Im Gegensatz dazu halten das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) und die ComCom die Marktabgrenzung der V orinstanz für korrekt (…). Das BAKOM betont, dass die Terminierung in Mobilfunknetze und die damit verbundene wettbewerbliche Situation in den EU-Mitgliedsländern im Rahmen der Umsetzung der EU -Regulierungsvorgaben untersucht und in der Independent Regulatory Group (IRG) reflektiert werde, wobei die Definition des sachlich und räumlich relevanten Markts der V or - instanz derjenig en der anderen IRG -Mitgliedsländer entspreche (…). Zum anderen unterstützt die ComCom (…) die Darstellung der V or - instanz durch den Hinweis, dass es bei der Frage der Terminierung um die einzelnen Termi nierungsmärkte der drei Mobilfunkanbieterinnen gehe und die V orinstanz zu Recht festhalte, dass jedes Mobilfunknetz als eigenständiger Markt zu betrachten sei. Denn sowohl die Nachfrage - gruppe der Endkunden als auch diejenige der FDA müssten bei allen Mobilfunkanbieterinnen « einkaufen ». Zudem habe die EU -Kommission ihre Sicht des « Wholesale »-Markts bei der Mobilterminierung wie folgt dargestellt (mit Hinweis auf Wor - king document: Public consultation on a draft Comission Recommen - dation of 11 February 2003 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regu - lation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services, online unter: < http://ec.europa.eu/information_society/policy/ecomm/doc/library/prop osals/sec2007_1483_final.pdf >): « Mobile termination charges might be constrained via demand substitution. There is no potential for demand substitution at a wholesale le vel. Demand at the wholesale level is inextricably linked to supply. The operator (of the caller) is unable to purchase call termination on a gi ven network from an alternative source (as indicated above). » 2011/32 Kartellrecht 642 BVGE / ATAF / DTAF 9.4 Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU? 9.4.1 Die EU erl iess am 7. März 2002 die Richtlinie über einen ge - meinsamen Rechtsrahmen für elektro nische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinien 2002/21/EG, a. a. O., S. 33 ff.; vgl. aus - führlich zu den gemeinschaftsrechtlichen V orgaben: MA THIAS ELSPASS, Marktabgrenzung in der Telekommunikation: Die Anforderungen an die Definition des relevanten Markts im netzgebundenen Telekommunika - tionssektor, Heidelberg 2005, S. 137 ff.). Art. 15 dieser Rahmenrichtlinie regelt das sogenannte Marktdefini tions- verfahren. Abs. 1 dieser Bestimmung befasst sich mit der sogenannten Märkteempfehlung und gibt der Europäischen Kommission die Kompe - tenz, im Rahmen einer regelmässig zu überprüfenden Empfehlung die Märkte vorzugeben, die für eine ex -ante-Regulierung (V orabregulierung) in Betracht kommen. Die in der Empfehlung genannten Märkte sind in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbs - rechts zu definieren. Die Europäische Kommission machte von dieser Kompetenz Gebrauch und erliess am 11. Februar 2003 die Empfehlung 2003/311/EG (Empfeh- lung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunika tionssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine V orabregulierung in Betracht kommen, ABl. L 114/45 vom 8. Mai 2003, nachfolgend: Emp fehlung 2003/311/EG), die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Rah menrichtlinie 2002/21/EG diejenigen Märkte auflistet, welche für eine V or abregu- lierung im Bereich elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in Betracht kommen (die Märkte waren zunächst in Anhang I der Rah men- richtlinie 2002/21/EG aufgeführt). Zudem veröffentlichte die Kommission am 11. Juli 2002 in Ausführung von Art. 15 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG die mit den Grund - sätzen des EU -Wettbewerbsrechts in Einklang stehenden Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (Rahmen - richtlinie 2002/21/EG, a. a. O.). 9.4.2 Ein gemäss Empfehlung zu beachtender Markt bildet die « An- rufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » beziehungsweise – nach der englisch en Fassung – die « voice call termination on individual mobile networks ». Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 643 Diese Märkteempfehlung entspricht den von der V orinstanz abgegrenzten « Wholesale »-Märkten für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste beziehungs - weise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Insbesondere umfasst die « Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » ausschliesslich Sprachterminierungen, das heisst die Zustellung von Sprache und keine sogenannte Datendienste (vgl. hierzu die Ausfüh rungen der deutschen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post [Reg TP, ehemals Bundesnetzagentur] im Entwurf zur Markt definition und Marktanalyse im Bereich der Anruf - zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen, S. 17 ff., Bonn 2005, veröf - fentlicht in: Amtsblatt Nr. 6 der Regulierungs behörde für Telekommuni- kation und Post vom 6. April 2005 als Mitteilung Nr. 65/05, nachfolgend: Entwurf Reg TP). Die Art. 6 und Art. 7 der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG räumen den EU - Mitgliedstaaten die Möglichkeit ein, von der vorgeschlagenen Marktab - grenzung abzuweichen, wenn sich dies durch besondere nationale Gege - benheiten rechtfertigt. Inzwischen wurden die sachlich relevanten Märkte im Bereich der Mobilfunkterminierung von den meisten EU -Mitglied- staaten auf Übereinstimmung mit ihren nationalen Gegeben heiten unter- sucht. 25 EU -Mitgliedstaaten kamen zum Ergebnis, dass ent sprechend der Märkteempfehlung der Kommission jeweils ein relevanter Markt für die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen zu defi nieren ist. Zudem haben die EFTA -Länder Island und Norwegen sowie der EU - Beitrittskandidat Türkei den « Markt für die Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen » als relevanten Markt iden tifiziert (vgl. European Regulators Group [ERG], ERG's Common Position on sym metry of fixed call termination rates and symmetry of mobile call termi nation rates, Brüssel, 2008, S. 66, o nline unter: http:// www.erg.eu.int > Docu - mentation > ERG Documents > ERG [07] 83). 9.4.3 Damit bezeichnet die V orinstanz die von ihr in der angefoch - tenen Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung zu Recht als interna - tional üblich. Dass jedoch der EU -Rechtsrahmen für die elektro nische Kommunikation in der Schweiz nicht anwendbar ist, liegt auf der Hand und wird auch von der V orinstanz nicht behauptet. Es steht ausser Frage, dass vorliegend Art. 11 Abs. 3 VKU die Rechts - grundlage darstellt und die Marktabgrenzung nach Massgabe und in Konkretisierung des hier umschriebenen Marktbegriffs zu er folgen hat. 2011/32 Kartellrecht 644 BVGE / ATAF / DTAF Unstrittig sind in diesem Sinne – wie von der Beschwerdeführerin ver - langt – die nachfrage - und angebotsseitigen Substitu tionsmöglichkeiten zu untersuchen, wobei dies selbstverständlich in Übereinstimmung mit den besonderen schweizerischen Gegebenheiten erfolgen muss. Dem steht aber nicht entgegen, dass die V orinstanz rechtsvergleichende Be - trachtungen anstellt und auf Erfahrungen hinweist, welche das Ausland mit Bezug auf die Marktabgrenzung im Bereich der Mobilterminierung gemacht hat (vgl. in diesem Sinne auch BVGE 2010/19 E. 9.3.8, wonach das Recht der Europäischen Union [EU] keine unmittelbaren Aus wir- kungen auf das schweizerische Recht entfaltet, die Rechtsor dnung der EU unter Umständen aber als Auslegungshilfe beigezogen werden kann [mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Ok- tober 2001 E. 9a]). 9.5 Sachliche Marktabgrenzung Somit wird in der Folge geprüft, ob die sachliche Marktabgrenzung der V orinstanz bestätigt werden kann oder aufgrund von Art. 11 Abs. 3 VKU eine davon abweichende Marktabgrenzung vorgenommen werden muss. 9.5.1 Allgemeines a) Ausgangspunkt der Prüfung bildet die Terminierung in ein Mobil funk- netz (Mobilterminierung). Es geht um diejenigen Situationen, in welchen Gesprächspartner unter ihrer Handynummer aus dem Netz einer anderen Anbieterin von Fernmeldediensten angerufen werden, was die Termi nie- rung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Han dybenutzers erfo r- dert. Die Mobilterminierung dient damit immer der Herstellung einer Verbindung über die Grenzen des originierenden Netzes (Aus gangsnetz) hinaus. Bei diesem kann es sich sowohl um ein Festnetz als auch um ein Mobilfunknetz handeln (vgl. […], insbes. Abb. 3 betr. Mobiltermi - nierung). Es sind keine spezifischen, insbesondere technischen Bedürfnisse er - sichtlich, gestützt auf welche die Terminierung von einem Festnetz in ein Mobilfunknetz ( « fix-to-mobile » bzw. « F2M »-Terminierung) mit Be - zug auf die Markt abgrenzung gesondert von der Terminierung zwi schen Mobilfunknetzen (« mobile-to-mobile » bzw. « M2M »-Terminierung) zu beurteilen wäre (so auch der Entwurf Reg TP , a. a. O., S. 35; zum Ganzen vgl. das Gutachten vom 30. November 2004 von CHRISTIAN KOENIG/INGO VOGELSANG/KAY E. WINKLER, Marktregulierung im Be - reich der Mobilfunkterminierung, online unter: Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 645 http://www.bundesnetzagentur.de > Suche « Kurzgutachten Mobilfunk - terminierung »). Nachfrager von Mobilterminierungsleistungen sind die Anbieterinnen von Fernmeldediensten (Mobilfunk - und Festnetzanbieterinnen), An- bieter der Mobilterminierung die Mobilfunkanbieterinnen. Die termi nie- rende Mobilfunkanbieterin stellt den Mobilterminierungspreis – also das Entgelt, zu welchem sie den ankommenden Anruf aus dem anderen Netz entgegennimmt und im Rahmen der Interkonnektion an einen Ge sprächs- empfänger ihres Mobilfunknetzes weiterleitet, um eine ent sprechende Verbindung zu erstellen – derjenigen Netzbe treiberin in Rech nung, bei welcher der Anruf originiert wurde. Wird die Verbindung über ein Transitnetz geleitet und schliesslich im Zielnetz terminiert (…), fragt der Betreiber des originierenden Netzes die Terminierung nicht direkt, sondern indirekt ü ber den Betreiber des Transitnetzes nach. Nachfrager ist bei dieser Konstellation der Betreiber des Transitnetzes. Die Dienstleistung der Mobilterminierung bleibt bei einer Transitverbindung jedoch die gleiche, weshalb die Markt abgren- zung diesbezüglich nicht weiter zu differenzieren ist (so auch der Ent - wurf Reg TP, a. a. O., S. 35 mit Verweis auf das Gutachten KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 38; Entscheid der Euro - päischen Kommission i. S. Telia/Telenor vom 9. Februar 2001, Rn. 87, ABl. L 40/1, wonach Transit und Terminierung untereinander nicht aus - tauschbare Leistungen darstellen und daher eigenständigen relevanten Märkten zuzuordnen sind [zitiert in: ELSPASS, a. a. O., Fn. 633 mit wei- teren Hinweisen]). Des Weiteren kann festgehalten werden, dass für das Nachfrageverhalten der FDA nicht jede einzelne Terminierung entscheidend ist, sondern das Gesamtvolumen aller Verbindungen, die zu einem Netz in einem be - stimmten Zeitraum anfallen (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26). Dies rechtfertigt es, dass nachfolgend nicht jeder einzelne Anruf separat betrachtet wird, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen zu einem Produkt zusammengefasst wer den, ohne dass zu berück - sichtigen ist, in welchem originiere nden Netz die Verbindungen generiert worden sind (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26; […]). b) Nach dem Gesagten steht fest, dass die Mobilterminierung im Ver - hältnis zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen angeboten und nach - gefragt wird. Zu be achten ist, dass sich die Anzahl der bei einer Mobil - funkanbieterin terminierten Minuten letztlich nicht aus der Nach frage der 2011/32 Kartellrecht 646 BVGE / ATAF / DTAF Fernmeldedienstanbieterinnen ergibt, sondern durch das Konsum ver- halten der Endkunden des originierenden Netzes be stimmt wi rd. Diese sind es, welche mit der Wahl einer Handynummer eines anderen Mobil - funknetzes die Mobilterminierung beim termi nierenden Mobil funknetz auslösen. Die Nachfrage nach der Mobiltermi nierung entsteht somit unmittelbar aus der nachgelagerten Nach frage auf der Endkundenebene (vgl. ELSPASS, a. a. O., S. 156). Auf dieser erbringen die Anbie terinnen von Fernmeldediensten beliebige Tele kommunikationsdienstleistungen für die Endkunden. Anlehnend an die EU -Kommission und die Literatur (vgl. ELSPASS, a. a. O., S. 152, insbes. Fn. 618, 619, 620 mit weiteren Hinweisen) wird die so defi nierte « Endkundenebene » oder « Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden » nachfolgend auch « Dienst- leistungsebene » genannt. Demgegenüber findet die Mobilterminierung im Verhältnis zwischen den Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf einer Ebene statt, welche – in Anlehnung an die Terminologie der deutschen Regu lierungsbehörde, der EU-Kommission wie der Literatur (vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 2; ELSPASS, a. a. O., S. 152 Fn. 618, 619 und 621 mit weiteren Hinweisen) – als Vorleistungsebene bezeichnet werden kann. Die Nachfrage auf der V orleistungsebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen Eins-zu-eins-Relation zueinander (so auch der Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 26). c) Nach Art. 11 Abs. 3 VKU fragt sich, welche Leistungen von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorge sehenen Verwendungszwecks als Substitut zur Mobilterminierung angese hen werden. Es besteht zu Recht Einigkeit darin, dass die für die Marktab - grenzung mass gebliche Marktgegenseite alle FDA sind, welche die Mobilterminierungsdienstleistungen zwecks Er bringung ihrer Telekom - munikationsdienstleistungen zu Gunsten ihrer Endkunden bei einer anderen Anbieterin nachfragen (Verfügung Ziff. 71). Nachfolgend wird somit ge prüft, ob es aus der Sicht der An bieterinnen von Fern melde- diensten Substitute zur Mobilterminierung gibt (vgl. E. 9.5.3). Da es sich bei der Nachfrage auf der V or leistungsebene, wie ausge führt, um eine Nachfrage handelt, die direkt von der Nachfrage auf der End - kundenebene abgeleitet ist, erscheint es angezeigt, dass neben diesen Substitutionsmöglichkeiten auf der Vorleistungsebene in einem zweiten Schritt zusätzl ich geprüft wird, ob es auf der Endkundenebene (Dienst- leistungsebene) Möglichkeiten gibt, die eine Umgehung der Mobil ter- minierungsleistungen ermöglichen und somit auch die Wettbe werbsbe-Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 647 dingungen auf der V orleistungsebene beeinflussen (vgl. E. 9.5.4). Diese Prüfung hat – in etwas anderer Abfolge – auch die V orinstanz vorgenom- men (vgl. insbes. Verfügung Ziff. 77, 81, 87 –96, 104, 109, 114 ff.; vgl. auch Gutachten vom 26. November 2006 i. S. Interkonnektionsverfahren Mobilterminierung, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 739, nachfolgend: Gutachten IC). 9.5.2 Abgrenzung « Wholesale »-Markt V or der Untersuchung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite und der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden ist auf den folgenden grundlegenden Standpunkt der Beschwerdeführerin einzugehen: a) Die Terminierung könne keinen eigenen sachlich relevanten Markt bilden, sei sie doch kein Endprodukt, sondern nur eine unabdingbare V or- leistung, welche nicht separat nachgefragt werde und auch gar nicht separat nachgefragt werden könne. Es bestehe seitens der Fern melde- dienstanbieterinnen keine eigentliche Nachfrage nach Termi nierung. Diese werde von den FDA ausschliesslich im Zusammenhang mit Retail - Anrufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Die Terminie - rungsdienstleistungen würden jeweils durch die Retail -Nachfrage des Endkunden ausgelöst und entstünden im gleichen Moment, in dem der Kunde telefoniere. Es bestehe somit ein Reaktions zusammenhang zwi - schen Retail- und « Wholesale »-Ebene und eben keine gesonderte Nach- frage auf der « Wholesale »-Ebene. Mangels einer gesonderten Nachfrage auf der « Wholesale »-Ebene könne kein separater « Wholesale »-Markt abgegrenzt werden. Auch frage kein Endkunde Terminierungsleistungen nach, sondern sei ang e- wiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der FDA. Wenn schon, müsste deshalb geprüft werden, ob zwischen Absatzmärkten (d. h. Tele- fonie-Angebot an Endkunden) und Beschaf fungsmärkten (d. h. Termi - nierungsangebot an andere Anbie terinnen von Fernmeldedi ensten) unter- schieden werden könne (…). b) V oraussetzung dafür, dass zwischen Retail - und « Wholesale »- Märkten differenziert werden muss, ist insbesondere, dass sich die Nach - frage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheb lichem Masse unters cheidet (Theorie der getrennten Märkte; vgl. dazu AMGWERD, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2004/2 S. 407 Rz. 94; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des markt beherrschenden Unter neh-2011/32 Kartellrecht 648 BVGE / ATAF / DTAF mens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Ver bindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 281 ff.). Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, eine gesonderte Nachfrage nach Terminierung auf der « Wholesale »-Ebene existiere überhaupt nicht, verneint sie auch, dass diese V oraussetzung erfüllt ist. Dem gegen- über ist die V orinstanz der Auffassung, die Nachfrage der FDA und der Endkunden unterscheide sich be züglich Eigenschaften und Verwen - dungszweck in erheblichem Masse, so dass zwischen relevanten Märkten im Wiederverkaufs - (Wholesale) und im Endkundenbereich (Retail) zu unterscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 107; […]). c) Auf die Tatsache, dass sich die Nachfrage auf der V orleistungsebe ne stets direkt von der Nachfrage auf der Dienstleistungsebene ablei tet, wurde vorstehend hingewiesen. Es trifft zu, dass die Mobilter minierung eine mit der nachgelagerten Endkundennachfrage verknüpfte V orleistung darstellt. Auch stellt die Mobilterminierung naturgemäss kein für den direkten Absatz an Endkunden bestimmtes Endprodukt dar. Die V orinstanz stellt die Interdependenzen zwis chen der V orleistungs- und der Dienstleistungsebene auch überhaupt nicht in Abrede. Bereits in ihrem Gutachten IC vom 20. November 2006 i. S. Interkon nektions- verfahren Mobilfunkterminierung (vgl. RPW 2006/4 S. 739) hielt sie fest, dass die Terminierung eine notwendige V orleistung für das Anbieten von Sprachtelefoniedienstleistungen durch FDA sei (vgl. Ziff. 26; vgl. auch Verfügung Ziff. 108, wo darauf hingewiesen wird, dass die Termi - nierung nicht direkt von den Endkunden, sondern von anderen Fernmel - dedienstanbieterinnen nachgefragt werde). Das Zusammenspiel zwischen den beiden Ebenen bedeutet entgegen der Beschwerdeführerin aber nicht, dass auf der V orleistungsebene keine eigenständige Nachfrage nach Mobilterminierungsdienstleis tungen be - steht. Die Be schwerdeführerin verkennt, dass die Mobilter minierung trotz ihrer Anbindung an das Telefonieverhalten der Endkun den eine umfassende Dienstleistung ( « Leistung ») im Sinne von Art. 11 VKU bildet. Bei der Mobilterminierung handelt es sich um ein unter den An- bieterinnen von Fernmeldediensten handelbares und auch tatsächlich gehandeltes Gut mit einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung. Als solches kann die Mobilterminierung zusammen mit den dazuge - hörenden Anbietern und Nachfragern unabhängig davon, d ass sie einen notwendigen Bestandteil für die Produktion der entsprechenden Tele -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 649 foniedienstleistung auf der Dienstleistungsebene darstellt, durchaus einen eigenständigen auf die V orleistungsebene begrenzten Markt bilden. Dafür, dass es sich bei der Mobilt erminierung um eine separat nach ge- fragte Dienstleistung handelt, spricht namentlich die hohe Bedeutung, welche die Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Mobilterminie - rungspreisen und den mit ihnen verbundenen Geldflüssen zumessen. So führen die FDA zur Festlegung der gegenseitig geschuldeten Mobiltermi - nierungspreise im Rahmen des Verhandlungs primats aufwändige Ver - handlungen untereinander. Zudem war die Höhe der Mobilterminierungs- preise wiederholt Gegenstand von Klagever fahren gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) bei der ComCom (…). Dazu kommt, dass die ausschliesslich auf der V orleistungsebene fliessen- den Mobilterminierungspreise den Endkunden weitgehend unbekannt sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend (…). Die B eschwerdeführerin verneint einen Zusammenhang zwischen den Terminierungspreisen und den Endkundentarifen der Mobilfunk - anbieterinnen sogar ausdrücklich. Die « Mobilterminierungsgebühren » hätten im « M2M »-Bereich keinen Einfluss auf die Mobilfunktarife im Endkundenbereich (…). Unabhängig davon erweisen sich die V orgänge auf der V orleistungsebene im Zusammenhang mit der Mobilterminierung als deutlich von der Dienstleistungsebene abgekoppelt. Aus der Sicht der Endkunden sind diese V orgänge und deren Bedeut ung für die An - bieterinnen von Fernmeldediensten nicht durchschaubar. All dies zeigt, dass für die Dienstleistung der Mobilterminierung durch - aus eine gesonderte Nachfrage besteht, nämlich durch die vorstehend definierte Marktgegenseite im Sinne von Art. 11 VKU (FDA). Dass sich die Nachfrage der FDA nach Mobilterminierungsdienstleistungen be züg- lich Eigenschaften und Verwendungszweck erheblich von der Nach frage der Endkunden nach ortsunabhängiger Sprachkommunikation in Echt zeit unterscheidet, ist offen sichtlich und braucht nicht weiter ausge führt zu werden. Die V orinstanz hat den sachlich relevanten Markt somit zu Recht auf die V orleistungsebene beziehungsweise – in der Terminologie der V orinstanz – auf die « Wholesale »-Ebene begrenzt (vgl. im Einzeln en die Erwägun- gen der V orinstanz in Verfügung Ziff. 105 ff.). Davon scheint auch AMG- WERD in seiner Dissertation zum Netzzugang in der Telekom munikation auszugehen, indem er festhält, dass beim Netzzugang Vorleistungsmärkte im Zentrum der Betrachtung stünden. Die Beurteilung fokussiere sich 2011/32 Kartellrecht 650 BVGE / ATAF / DTAF dabei auf die entsprechende Marktstufe der Wertschöp fungskette (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 199 mit Verweis auf RPW 2006/4 S. 739 Rz. 86; vgl. bezüglich Abgrenzung « Wholesale »-Markt auch den Beschwerde- entscheid der REKO/WEF i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO vom 30. Juni 2005 [betr. « Wholesale »-Markt für Breitband- dienste, Rabatt diskriminierung] E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505; im Ent scheid Coop/Waro [vgl. RPW 2003/3 S. 559 ff.] wurden Beschaffungs- und Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatz - märkten ein wirksamer Wettbewerb bestand). Die Fokussierung auf die V orleistungsebene schliesst aber nicht aus, dass im Rahmen der Marktanalyse Interdependen zen zwischen V orleistungs- und Endkundenmärkten untersucht und berücksichtigt wer den, mithin der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert wird (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 199). Indem im Folgenden neben den Sub stitutionsmög- lichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (FDA, V orleistungsebene) auch Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der nachgelagerten Nach - frage der Endkunden ge prüft werden (vgl. E. 9.5.3 und E. 9.5.4), wird der von der Beschwerde führerin durchaus zu Recht ins Feld ge führten Interdependenz zwischen V orleistungs- und Dienstleistungs ebene Rech - nung getragen. Diese Prüfung wird zeigen, ob die Marktab grenzung der V orinstanz allenfalls zu eng ist. 9.5.3 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktge gen- seite Der sachlich releva nte Markt umfasst, wie erwähnt, diejenigen Alter na- tiven, welche die Marktgegenseite tatsächlich als substituierbar ansieht. Nachfolgend wird zwischen nachfrageseitigen und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten unterschieden (vgl. etwa BORER, a. a. O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Diese V orgehensweise stimmt mit jener gemäss dem EU -Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation überein (vgl. E. 9.4; Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39, 44, 48; siehe dagegen den Be schwer- deentscheid der REKO/WEF FB/2004 -1 i. S. Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2, wonach in Fällen gemäss Art. 7 KG der sachlich relevante Markt grund sätzlich primär gestützt auf die Nachfragesubstituierbarkeit abzugrenzen ist). a) Bei der Nachfragesubstituierbarkeit geht es um die Frage, ob tat säch- lich Alternativangebote existieren, auf welche die Marktge genseite aus - weichen kann. Diese bilden den sachlich relevanten Markt. Eine Aus - weichmöglichkeit wäre bei Angeboten von Unter nehmen gegeben, die Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 651 hinsichtlich der Eigenschaften, des Verwendungszwecks und der Preise als gleichartig oder austauschbar angesehen werden. Dabei ist die Sicht tatsächlicher und möglicher Geschäftspartner ein zubeziehen (vgl. ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbe herrschender Unterne hmen, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter - und Wettbe - werbsrecht, Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, S. 147). Die Nachfragesubstituierbarkeit kann geklärt werden mittels Befragung der Marktteilnehmer, einer Prüfung der Kreuzpreisel astizität oder mit dem SSNIP (Small but Significant and Non -transitory Increase in Price) - Test, welcher auch in der Praxis der EG -Kommission Anwendung findet (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 30 und 60 ff. zu Art. 4 Abs. 2 KG; Beschwerde- entscheid der REKO/WEF i . S. Ticketcorner AG und Ticket corner Holding AG vom 27. September 2005 E. 5.2.2). Kon kret fragt sich, ob die Nachfrager der Mobilterminierungs dienstleistung – also die Anbie - terinnen von Fernmeldediensten, welche netz übergreifende Tele fon- dienstleistungen an bieten – die Terminierung eines Gesprächs in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange substituieren können. Die V orinstanz verneint diese Frage zu Recht. Sie weist korrekt darauf hin, dass sämtliche FDA, welche Telef ondienstleistungen an Endkunden anbieten, sicherstellen müssen, dass von jedem ihrer Anschlüsse aus auf die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin an - gerufen werden kann (vgl. Verfügung Ziff. 71). Auch trifft zu, dass die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die jeweilige Terminierung bei Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin « einkaufen » müssen, um eigene Dienste für ihre Kunden anbieten zu können (vgl. Verfügung Ziff. 71). Sind Kunden eines bestimmten Mobilfunknetzes zu erreic hen, kann die Ter minierung in das Netz dieser Mobilfunkanbieterin nur bei dieser nachgefragt werden (vgl. Verfügung Ziff. 72). Es ist der Telefonkunde, der über die Wahl der Telefonnummer nicht nur seine Anbieterin von Fernmeldediensten beauftragt, die ne tzübergrei- fende Verbindung zum Kunden der Mobilfunkanbieterin herzustellen, sondern auch verbindlich das Netz bestimmt, in das sein Gespräch termi - niert werden soll. Damit ist der Weg vorgegeben. Dem Nachfrager auf der V orleistungsebene, also der FDA des Telefonkunden, bleibt keine andere Möglichkeit, als das Gespräch in das gewählte Mobilfunknetz weiterzuleiten und die Mobilterminierung bei der anderen FDA nach - zufragen. Eine Ausweich möglichkeit hat der Nachfrager nicht, weil die Zustellung des Anrufs in das spezifische Netz einzig von der Mobil -2011/32 Kartellrecht 652 BVGE / ATAF / DTAF funkanbieterin dieses Mobil funknetzes selber vorgenommen werden kann. Die technisch grund sätzlich denkbare Alternative, dass Anbiete - rinnen von Fernmeldediensten die Verbindungen über eine Zugriffsmög - lichkeit auf die Informationen von SIM ( subscriber identity module )- Karten der Endkunden anderer FDA selbst termi nieren, existierte in der Schweiz (zumindest) im untersuchten Zeitraum nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht angerufen. Auch das in der angefochtenen Verfügung (vgl. Verfügung Ziff. 128 ff.) erwähnte « Refiling » beziehungsweise « Tromboning » stellt keine nachfrageseitige Substitutionsmöglichkeit auf der V orleistungsebene dar. In diesen Fällen wird ein nationaler Anruf in direkt über internationale Transitnetze geleitet und erst anschliessend im Bestimmungsnetz termi - niert, dies mit dem Ziel, von günstigeren Terminierungspreisen bestimm - ter FDA zu profitieren. Dieser Umweg über eine Transitver bindung ändert an der Art und Unumgänglichkeit der Terminierung im Bestim - mungsnetz nichts (vgl. […] und E. 9.5.1). Im Ergebnis sind alle Anbie te- rinnen von Sprachtele foniedienstleistungen darauf angewiesen, die Mobilterminierung in das Netz der jeweiligen Mobilfunkanbieterin nachzufragen (vgl. auch ELSPASS, a. a. O., S. 156 f.). Dies räumen auch die Mobilfunkanbieterinnen ein. So hielt Sunrise bereits im Rahmen einer durch das BAKOM in einem Inter konnektions- verfahren durchgeführten Marktbefragung fest, dass es in der Natur der Sache liege, dass Anrufe auf ein bestimmtes Netz nur auf dem Netz der fraglichen FDA terminiert werden könnten und damit keine Substitu - tionsmöglichkeiten bestün den. Die damalige Swisscom Mobile ant wor- tete dem BAKOM, dass es per definitionem keine Alter native und kein Substitut gebe. Auch die in der Markt befragung befragten Festnetzanbie - terinnen erklärten gegen über dem BAKOM, dass es keine Ausweich - möglichkeiten für die Termi nierung auf ein Mobilfunknetz gebe (vgl. Gutachten IC vom 20. November 2006 , veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 739 Ziff. 32 ff. mit Verweis auf Eingabe Sunrise vom 28. September 2006, S. 4, Eingabe Swisscom Mobile vom 8. September 2006, S. 14, sowie auf Eingabe Verizon vom 19. September 2006, S. 2; […]). b) Die Angebotsumstellungsflexibilität beziehungsweise Angebotssubsti- tuierbarkeit betrifft die Frage, ob andere Unternehmen ihr Angebot kurz - fristig und ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken um Alternativ pro- dukte erweitern könnten (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 566; vgl. auch die Umschreibung in den Leitlinien, a. a. O., Ziff. 39). V orliegend stellt sich die Frage, ob die Dienstleistung der Mobilterminie rung in das Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 653 Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin von verschie denen Anbie - tern erstellt werden kann. Könnte d ie Mobilterminierung in das vom Endkunden angewählte Mobilfunknetz nicht nur vom Betrei ber dieses spezifischen Mobilfunknetzes, sondern zusätzlich durch al ternative An- bieterinnen vorgenommen werden, wäre die Markt abgrenzung der V or- instanz auszu weiten (vgl. Verfügung Ziff. 132 ff. [angebotsseitige Sub - stitutionsmöglichkeiten] sowie Verfügung Ziff. 109 ff. [drei « Whole- sale »-Märkte]). Aufgrund der diesfalls gegebenen Möglichkeit der die Mobiltermi nie- rung nachfragenden FDA, zwischen mehreren Anbietern zu wählen, würde sich die Abgrenzung von drei je eigenen sachlichen Märkten für die Terminierung in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange als falsch erweisen. Wäre zum Beispiel jede Mobil - funkanbieterin in der Lage, die Mobil terminierung in das Netz einer beliebigen Mobilfunkanbieterin selber zu erstellen, wäre der sachlich relevante Markt nicht auf die Mobiltermi nierungsdienstleistung in jedes einzelne Netz beschränkt, sondern würde die Mobilterminierung in alle Mobilfunknetze umfassen. Die Markt abgrenzung müsste in diesem Fall auf einen Gesamtmarkt für Termi nierungen in allen Mobilfunknetzen ausgedehnt werden (vgl. auch Ent wurf Reg TP, a. a. O., S. 31 mit Ver - weis auf Explanatory Memorandum, S. 34 sowie S. 32 mit Verweis auf Gutachten KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 28). Es ist jedoch keine technische Alternative ersichtlich, welche die Mo bil- funkanbieterinnen in die Lage versetzen würde, Verbindungen mit anderen Mobilfunknetzen unabhängig von den jew eiligen anderen Mo - bilfunkanbieterinnen zu terminieren. Wie früher erwähnt, haben die Mobilfunkanbieterinnen nämlich keinen direkten Zugriff auf die SIM - Karte der Kunden anderer Mobilfunkanbieterinnen (vgl. vorstehend Bst. a). Ebensowenig gibt es Anhalts punkte, dass im vorliegend rele - vanten Zeitraum Anbieterinnen anderer Funknetztechnologien (etwa An - bieterinnen von WLAN [= wireless local area network]) Tech nologien greifbar hatten, mit welchen sie die Terminierung in Mobil funknetze alternativ hätte n anbieten können. Auch hier scheint eine Aus tausch- barkeit im Übrigen bereits mangels Zugriffmöglichkeit auf die SIM - Karte ausgeschlossen. Somit besteht auch aus der Sicht der Anbieter keine technische Mög - lichkeit, ein Substitut für die Terminierung in das Netz einer anderen Mo- bilfunkanbieterin anzubieten (vgl. ebenso ELSPASS, a. a. O., S. 157 mit Verweis auf Entscheid der Europäischen Kommission i. S. Telia/Telenor 2011/32 Kartellrecht 654 BVGE / ATAF / DTAF vom 9. Februar 2001, ABl. L 40 Rn. 87). Gleichzeitig steht fest, dass die V orinstanz den sachlich relevanten Markt korrekt auf jedes einzelne Mobilfunknetz beschränkt und drei je eigene sachliche ( « Wholesale »)- Märkte für die Terminierung in die Mobilfunk netze der Beschwerde - führerin sowie von Sunrise und Orange abgegrenzt hat (vgl. Verf ügung Ziff. 109 ff.). Für eine Ausweitung der Marktabgrenzung auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in alle Mobilfunknetze besteht kein Anlass. c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es aus der Sicht der Markt- gegenseite (Fernmeldedienstanbieter innen, V orleistungs ebene) weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutions möglichkeiten zur Termi - nierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz gibt. Die V or - instanz kommt in Ziff. 72 der angefochtenen Verfügung sinngemäss ebenfalls zu diesem Schluss. 9.5.4 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden 9.5.4.1 Überblick a) Wie angekündigt, wird im Folgenden zusätzlich zur Analyse der Sub - stitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Art. 11 VKU) der Interdependenz zwischen der V orleistu ngsebene und der Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden (Dienstleis tungsebene) Rech - nung getragen. Dazu wird gefragt, ob die Endkun den der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Möglichkeiten haben, die Mobilterminierungs - leistungen der Mobilfunka nbieterinnen zu um gehen (der deutsche Regu - lator fragt bei dieser Prüfung der Substitu tionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden anschaulich nach « abgeleiteten Substitutions mög- lichkeiten » [vgl. Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 29]). b) Die V orinstanz folgert bereits unmittelbar aus dem beschriebenen Um - stand, dass die Mobilterminierung aus der Sicht der Marktge genseite nicht substituierbar ist, dass nach Massgabe von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU drei sachlich relevante Märkte vorliegen, nämlich die « Whole- sale »-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmel dedienste im Bereich der Sprachtelefonie beziehungsweise die Termi nierung von Anrufen in ein Mobilfunknetz (vgl. Verfügung Ziff. 72 f.). Anschliessend unterzieht die V or instanz diese Markt definition jedoch einer Prüfung unter Ein bezug der Merkmale der Endkundenmärkte. Indem sie dabei « die aus Sicht der Endkunden (Retail -Märkte) substituierbaren Produk - te » (vgl. Verfügung Ziff. 77) bestimmt, fragt die V orinstanz ebenfalls nach Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden. Bei dieser Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 655 Überprüfung ihrer Markt definition geht die V orinstanz zu nächst von sämtlichen Telekommunikationsdienstleistungen aus, insbeson dere unter Einschluss von Mobilfunk -, Daten übertragungs- und Fes tnetzdiensten (vgl. Verfügung Ziff. 78). Im Ergebnis verneint die V orinstanz Substitutionsmöglichkeiten aus End- kundensicht und bestätigt die aus der Sicht der Marktgegenseite erfolgte Marktabgrenzung mit der Begründung, dass die verschie denen geprüften Arten von Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigen schaften und ihres Ver - wendungszwecks nicht in den relevanten Markt einzubeziehen seien. Dies betreffe das Übermitteln von Daten, das Telefonieren über das Fest - netz, die « Retail »-Märkte im Bereich Mobil funk sowie aus einem Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste (vgl. Verfügung Ziff. 109; vgl. zudem die Ausführungen in Verfügung Ziff. 114 ff., wo die V orins- tanz unter anderem festhält, dass auch die Analyse des Nachfrageverhal- tens der Mobilfunkbenutzer zeige, dass es keine nachfrageseitigen Substi- tutionsmöglichkeit auf Retail-Ebene gebe [vgl. Verfügung Ziff. 127]). c) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Markt - abgrenzung der V orinstanz sei aufgrund diverser Substitutionsmög lich- keiten aus Endkundensicht auszuweiten. So seien die Sprach - und Da - tenübertragung Teile desselben Markts (vgl. [...]; nachfolgend E. 9.5.4.3). Entgegen der V orinstanz sei nicht in allen Fällen entscheidend, dass eine Information sofort übermittelt und vom Empfänger zeitgleich in Emp - fang genommen werden könne (…). Auch fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl. […]; vgl. nachfolgend E. 9.5.4.4). Je nach Situation seien diese Diens te sowohl als Komplemente als auch als Substitute einzustufen (vgl. […]). Zudem gebe es eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen, die als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone be - ziehungsweise als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt einzuschliessen seien (so V oIP -Dienste, Dual Mode Telefone, Instant Messaging, Video Calls, Video Conferencing und Video Mail, Blogs bzw. Weblogs, E-Mail push and pull, SMS, Mobile Chat […]; vgl. nach - folgend E. 9.5.4.5). Schliess lich seien ein gehende und ausgehende Ge - spräche Teile desselben Markts (vgl. nachfolgend E. 9.5.4.2). Die Tren - nung von in ein Netz eingehenden und aus einem Netz abgehenden Anrufen sei künstlich (…). 2011/32 Kartellrecht 656 BVGE / ATAF / DTAF 9.5.4.2 Eingehende – ausgehende Gespräche a) Mit Bezug auf die umstrittene Differenzier ung zwischen ein - und ab- gehenden Anrufen bringt die Beschwerdeführerin konkret Folgendes vor: Das Ziel der Sprach - und Datenübertragung sei der gegenseitige Infor - mationsaustausch. Die Endkunden fragten sowohl in ihr Netz ein gehende als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nach (…). Es bestünden keine Abonnemente oder Prepaid -Angebote, die nur einge hende oder nur aus - gehende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam eingekauft. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach. Das Gleiche gelte auch für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten, welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Die Abgren - zung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. abgehende Anrufe gebe folglich die Realität nicht wi eder und sei somit künstlich (…). Eine Einzelanrufbetrachtung sei sinnwidrig, da ein Kunde beim Erwerb eines Telefonabonnements er warte, dass er damit anrufen kann und angerufen werden kann (…). Diese Dienste würden immer im Bün - del angeboten. Die Behaupt ung der V orinstanz, wonach « viele Mobilfunknutzer » ihr Mobiltelefon nur in eine Richtung benutzten, sei weder substantiiert noch erwiesen, sondern eine blosse Behauptung. Es gebe kein « Retail »-An- gebot, das sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe be schränke (vgl. Verfügung Ziff. 103). Dass eine veraltete Technologie – der Pager – existiere (…), welche nur ein gehende Anrufe anzeige, sei kein Beweis dafür, dass ein separater Markt abgegrenzt werden müsse (…). b) Die V orinstanz setzt sich in Ziff. 97 ff. der angefochtenen Verfügung damit auseinander, ob aus Endkundensicht zwischen « Anrufen » und « Angerufenwerden » eine Substitutionsbeziehung bestehe. Die Frage wird im Ergebnis verneint mit dem Hinweis, dass sich eine Unter schei- dung zwischen ein - und ausgehenden Dienstleistungen im Rah men der Marktabgrenzung rechtfertige, da eingehende und ausgehen de Mobil - funkdienstleistungen von der Art, Technik und von den Prei sen her ver - schieden seien, und die Dienstleistungen auch heute noch getrennt nac h- gefragt würden (vgl. Verfügung Ziff. 104). Bezüglich Preis etwa würden sich ein - und aus gehende Dienstleistungen aufgrund des calling -party- pays-Prinzips (cpp -Prinzip) unterscheiden, habe dieses Prinzip doch zur Folge, dass « Angerufenwerden » im Norma lfall kostenlos sei, während « Anrufen » relativ teuer sei ( vgl. Verfügung Ziff. 99). Obwohl es bei Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 657 längeren Gesprächen mit einem Be kannten häufig unerheblich sei, wer wen angerufen hat, spiele es letztlich doch eine Rolle, wer die Rechnung erhalte (vgl. Verfügung Ziff. 100). Des Weiteren könne davon ausgegangen werden, dass viele Mobil funk- kunden ihr Mobiltelefon lediglich in eine Richtung verwenden wür den (vgl. Verfügung Ziff. 103; […]). Jedes Mobiltelefon sei im Prinzip auch ein Pager – ein Gerät, das nur anzeigen könne, dass jemand versucht hat anzurufen –, verfüge aber über eine Vielzahl weiterer Eigenschaften und Gebrauchsmöglichkeiten. Die Existenz von Geräten wie Pagern zeige, dass auch einzelne Dienst leistungen eines Mobiltelefons als eigen stän- dige Märkte betrachtet werden könnten (vgl. Verfügung Ziff. 103). c) Bei allfälligen Möglichkeiten der Endkunden, die Mobilterminie rungs- dienstleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen, müsste es sich um Telekommunikationsdienstleistungen a uf Endkun denebene handeln, welche (selbstredend) keine Mobilterminierung auslösen und die End - kunden im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VKU hin sichtlich ihrer Eigenschaf - ten und ihres vor gesehenen Verwendungs zwecks als Umge hungs- möglichkeit zum Tätigen von M obilfunkanrufen ansehen. Falls es aus Endkundensicht solche Dienst leistungen – also Substitute – gibt, würde der sachlich relevante Markt auch diese Telekommunikations dienstleis- tungen mitumfassen. Dies wäre dann der Fall, wenn die Endkunden « Anrufen » und « Ange- rufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwen dungs- zwecks als austauschbare Alternativen ansehen würden. Diesfalls be - stünde für die Endkunden nämlich insofern eine Möglich keit, selber keine Mobilterminierungen auszulösen so wie einer all fälligen Überwäl - zung der (von der terminierenden Mobilfunkanbieterin) der eigenen Mo - bilfunkanbieterin in Rechnung gestellten Mobiltermi nierungspreise zu entgehen, als nur eingehende Dienstleistungen (« Angerufenwerden ») in Anspruch genomm en werden, statt zusätzlich auch ausgehende Dienst- leistungen (« Anrufen ») zu beanspruchen. Durch Letztere wird aufgrund des cpp -Prinzips (calling -party-pays, […]) nicht nur die eigene Kosten - pflicht begründet, sondern auch die Mobilterminierung im Netz der anderen Mobilfunkanbieterin ausgelöst. Im Gegensatz dazu initiiert ein Endkunde, der einzig eingehende Dienstleistungen entgegennimmt, das heisst sich mit dem blossen « Angerufenwerden » begnügt, selber keine Mobilterminierungen. 2011/32 Kartellrecht 658 BVGE / ATAF / DTAF Die Einschränkung de r Marktabgrenzung auf drei « Wholesale »-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste erweist sich jedoch dann als richtig, falls eine Beschränkung auf bloss eingehende Anrufe für die Endkunden keine Option darstellt, sondern d ie Endkunden auch selber ausgehende Anrufe auf ein anderes Mobil funk- netz vornehmen wollen. In diesem Fall wäre die vorinstanzliche Begren - zung auf eingehende Telekommunikationsdienstleistungen man gels ent - sprechender Substitutionsmöglichkeit aus Endkund ensicht zu be stätigen, sehen die Endkunden doch dann keine Möglichkeit, die Mobil terminie- rung beziehungsweise die allfällige Überwälzung des Mo bilterminie- rungspreises durch Inanspruchnahme einzig eingehender Dienst leistun- gen zu umgehen. d) Nun rä umt die Beschwerdeführerin selber ein, dass die Endkunden sowohl in ihr Netz eingehende als auch aus ihrem Netz abgehende An - rufe nachfragen und diese Funktionen gemeinsam einkaufen würden. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende An rufe nach. Auch damit, dass es kein Retail -Angebot gebe, welches sich auf einge - hende oder ausgehende Anrufe beschränke, und weil keine Abonnemente bestünden, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten, zeigt die Beschwerdeführerin zu Recht auf, dass E ndkunden « Anrufen » und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigen schaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alter nativen ansehen. Damit bilden ein- und ausgehende Anrufe aus Endkundensicht aber keine Substitute, weshalb sich die a uf eingehen de Fernmel dedienste be - schränkten « Wholesale »-Märkte der V orinstanz bereits nach der eigenen Argumentation der Beschwerdeführerin als korrekt erweisen. Die Ausführungen der V orinstanz stehen dem keineswegs entgegen, schliessen doch auch die se sinngemäss darauf, dass zwischen « Anru- fen » und « Angerufenwerden » keine Substitutionsbeziehung besteht. Die V orinstanz begründet dies mit den Hinweisen auf die Unterschiede dieser Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Art, Technik und den Preisen. Namentlich die Erwähnung der Tatsache, dass « Angerufenwerden » kos- tenlos und « Anrufen » kostenpflichtig ist, und es erheblich ist, wer die Kosten bezahlen muss, führt vor Augen, dass die V orinstanz – wie die Beschwerdeführerin – der Auffassung ist, dass di e Endkunden « An- rufen » und « Angerufenwerden » hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternative ansehen. In diesem Sinne ist den Parteien zuzustimmen, dass die Möglichkeit, mittels Mobiltelefon jemanden an rufen zu können, aus Endkundensicht Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 659 nicht ersetz- beziehungsweise substituierbar ist durch die Erreichbarkeit, welche das Mobiltelefon ebenfalls bietet. D ie zwei Dienstleistungen unterscheiden sich allzu wesentlich hinsichtlich dem Zweck und dem Nutzen, d en sie dem Endkunden stiften. Da « Angerufenwerden » und « Anrufen » somit keine Substitute sind, gehören sie auch nicht zum gleichen Markt. Beide Parteistandpunkte f ühren i m Ergebnis zum Re - sultat, dass die Ein schränkung der « Wholesale »-Märkte auf eingehende Fernmeldedienste korrekt ist. e) Entgegen der Beschwerdeführerin verhindert die Abgrenzung sol cher « Wholesale »-Märkte keineswegs, dass jeder Endkunde beliebige Per - sonen anrufen und auch uneingeschränkt selbst angerufen werden kann. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sicht der V orinstanz die Realität nicht wiedergebe, künstlich sei und den gegenseitigen Infor mations- austausch zwischen zwei Gesprächspartnern in Frage stelle. Ein - wie ausgehende Sprachanrufe können ohne Einschränkung geführt werden. Die Beschwerdeführerin übersieht zum einen, dass an jedem von der vorinstanzlichen Marktabgrenzung erfassten Anruf in ein Mobilfunk netz zwei Gesprächspartner beteiligt sind. Das Marktabgrenzungser gebnis der V orinstanz besagt nichts Gegenteiliges , sondern setzt dies als selbst - verständlich voraus. Zum anderen ist zu beachten, dass die abgegrenzten Märkte « Wholesale »-Märkte – also Märkte auf der V orleistungsebene – und keine Dienstleistungsmärkte auf der Endkunden ebene sind. Wie bereits ausgefü hrt, wird zudem nicht jeder einzelne Anruf separat be - trachtet, sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen als Produkt, ohne dass zu berücksichtigen ist, in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind (vgl. E. 9.5.1 […]). Die so verstandenen drei « Wholesale »-Märkte für die Terminierung in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin im Bereich der Sprachtelefonie stehen nicht damit im Widerspruch, dass die Endkunden in jedem der drei Mobilfunknetze angerufen werden. Ebenso können die Endkunden ohne Beeinträchtigung der vorinstanzlichen Marktabgrenzung beliebig in alle drei Mobilfunknetze anrufen. Der Hin- weis der Beschwerdeführerin auf eine angeblich sinn widrige Einzel - anrufbetrachtung erweist sich als verfehlt (…). Die gegenseitige Kom - munikation ist in keiner Weise gestört. f) Auch aus dem Verweis auf die FDA, welche Anrufe sowohl originieren als auch terminieren würden, kann die Be schwerdeführerin nichts für sich ableit en. Die V orinstanz hat Substi tutionsmöglichkeiten aus der 2011/32 Kartellrecht 660 BVGE / ATAF / DTAF Sicht der Anbieterinnen von Fern meldediensten (d. h. der Markt gegen- seite) zu Recht verneint. Aus ihrer Sicht bestehen weder ange bots- noch nachfrageseitige Substitute zur Mobilterminierung (vgl. E. 9.5.3). Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt und die Marktabgrenzung auf ein - und ausgehende Anrufe ausgedehnt, wäre der Markt auszuweiten. Dies würde – wie dargelegt – Art. 11 VKU wider - sprechen, da aus technischen Gründen kei ne Substitutionsmöglichkeiten für die Mobilterminierung bestehen. Dass die V orinstanz mangels ange - botsseitiger Substitutionsmöglichkeiten für jedes einzelne Mobilfunknetz einen eigenen Markt abgegrenzt hat, ist, wie ausge führt, nicht zu be an- standen (vgl. E. 9.5.3 Bst. b). Die Mobilterminierung kann aus der Sicht der Marktgegenseite definitionsgemäss immer nur einen eingehenden Anruf betreffen. g) Das Argument der Beschwerdeführerin, die Unterscheidung zwi schen ein- und ausgehenden Anrufen sei künst lich, erweist sich damit als un - begründet. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei « Who- lesale »-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze einge hende Fernmeldedienste ist richtig. 9.5.4.3 Daten – Sprache a) Die vorinstanzliche Marktabgrenzung ist zude m eingeschränkt auf den Bereich der Sprachtelefonie. Die Beschwerdeführerin hält diese Be - schränkung für falsch und macht geltend, der relevante Markt um fasse zusätzlich zur Sprach - auch die Datenübertragung. Zusammen fassend argumentiert die Beschwerdeführerin wie folgt (…): Die Unterscheidung zwischen Sprach - und Datenübertragung sei künst - lich. Beide Dienste dienten der Übermittlung von Informationen. Wie etwa der Erfolg von Kommun ikationsmitteln wie SMS oder E -Mail (…) zeige, sei es nicht in allen Fäl len der Informationsübermittlung wichtig, dass eine sofortige Übermittlung beziehungsweise ein zeitgleicher Emp - fang einer Infor mation erfolge. Es werde übersehen, dass der Anrufende auch Sprachinformationen hinterlegen (Combox) und der Informations - empfänger übermittelte Daten sofort – das heisst in Echtzeit – abrufen könne (z. B. V oIP via Mobile, Instant Messaging und E -Mail push and pull; […]). Selbst die eigene Einschätzung der V orinstanz spreche eher dafür, dass der Datenverkehr zum gleichen sachlich relevanten Markt gehöre. Die WEKO anerkenne nämlich, dass eine Preiserhöhung im Bereich des Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 661 Telefonierens zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen könnte. Nach Auffassung der V orinstanz sei diese jedoch nur gering, und es würde lediglich weniger telef oniert (vgl. Verfügung Ziff. 85). Wenn die V orinstanz davon ausgehe, dass eine Substituierung zwischen Telefonie - und Daten dienstleistungen stattfinden könnte, so habe sie die Effekte einer Preiserhöhung für eine korrekte Marktabgrenzung zu prüfen und empirisch zu belegen. Die V orinstanz habe dies aber unterlassen. b) Die V orinstanz grenzt zunächst die Sprachtelefonie von der Daten- übertragung ab ( vgl. Verfügung Ziff. 81): Telefonieren sei Sprach kom- munikation in Echtzeit über eine Distanz. Bei der Übermittlung von Daten – wie beim Versen den von E -Mails, SMS, MMS, Fax und Ähn - lichem – würden Infor mationen über eine Leitung von einem Endgerät auf ein anderes übertragen, ohne dass es notwendig sei, dass die Empfän - gerperson anwesend oder das empfan gende Gerät einge schaltet sei. Bis ein Endgerät wieder emp fangsbereit sei, würden die Daten zwischen - gespeichert. Davon ausgehend hält die V orinstanz dem Standpunkt der Beschwerde - führerin sinngemäss entgegen, dass der Transfer von Daten kein ge - eignetes Substitut zu einem Telefonat in Echtzeit darstellen könne (vgl. Verfügung Ziff. 80 ff.). Das Telefonieren als Sprachkommunikation weise gegenüber den ver schiedenen Möglichkeiten des Datentransfers grundsätzlich unterschied liche Eigenschaften auf. Zwar könne eine Information wie die Ankunfts zeit an einem Treffpunkt durchaus über ein SMS erfolgen. Seien hinge gen zum Beispiel noch der genaue Treffpunkt selbst oder die Ziele des Treffens zu bestimmen, sei ein Anruf zweck - mässiger, womit weder SMS noch E -Mail als Substitute in Frage kämen. Andererseits liessen sich ge wisse Informationen – wie etwa Bilder oder andere elektronische Dokumente – nur mit Hilfe von E-Mails, MMS oder SMS transferieren. Es sei klar, dass es für einen Benutzer einen erheblichen Un terschied mache, ob er angerufen werde oder ob er Daten erhalte. Solle ein Ge - spräch zustande kommen, müsse ein Anruf sofort beim Klingeln des Telefons entgegengenommen werden. Daten könnten demgegenüber zu einem späteren Zeitpunkt eingesehen und über eine längere Zeit ge - speichert werden. Weiter begründet die V orinstanz die nach ihr fehlende Substitutionsbe - ziehung zwischen Sprachtelefonie und Datentransfer mit der Aussage, dass eine Preiserhöhung im Bereich der Sprachtelefonie zwar die Nach -2011/32 Kartellrecht 662 BVGE / ATAF / DTAF frage nach Spr achtelefonieren verringern, aber nur zu einem geringen Teil zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen würde. Es würde lediglich weniger telefoniert werden, da die Nachfrage mit steigendem Preis falle (vgl. Verfügung Ziff. 85). c) Zu prüfen ist somit, ob zusätzlich zum Bereich der Sprachtelefonie die verschiedenen Möglichkeiten des Transfers von Daten in die rele vanten « Wholesale »-Märkte miteinbezogen werden müssen. Dazu stellt sich die Frage, ob die Endkunden Datenüber tragungsdienste wie SMS, MMS, E -Mail und Fax hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihrer Verwendungszwecke als gleichwertige Alter nativen zu netzüber - greifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz betrachten. Weil das Übermitteln von Daten bei einer Bejahung dieser Frage aus Endkun den- sicht ein Substitut zur Sprachkommunikation (und der dadurch aus ge- lösten Mobilterminierung) wäre, würden die sachlich relevanten « Who- lesale »-Märkte diesfalls auch die Daten übermittlung umfassen (Art. 11 VKU). Es ist der V orinstanz jedoch zuzustimmen, dass Sprachkommunikation und die verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers von Grund auf unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und die Frage der Substi tuier- barkeit zu verneinen ist. Die V orinstanz verweist zu Recht auf das we - sentliche Merkmal e ines Sprachanrufs, nämlich die Kommuni kation in Echtzeit. Bereits daraus folgt, dass ein Sprachanruf nicht durch Daten - übertragungsdienste substituiert werden kann. So entsteht für den End - kunden mit einem Sprachanruf die Möglichkeit, Informatio nen durch ein aufeinander bezogenes Gespräch in kürzester Zeit auszutauschen. Eine Kommunikation, die sich aufeinander bezieht und bei der komple xe Inhalte ausgetauscht werden, kann zwar durchaus auch bei Daten über- tragungsdiensten erfolgen. Selbst bei den von d er Beschwerde führerin angerufenen Varianten, bei denen Daten zeitgleich abrufbar seien (Instant Messaging, E-Mail push and pull; […]), bedarf es jedoch der manuellen Eingabe der Nachricht und eines Versendungsvorgangs, der keine dem direkten Gespräch ver gleichbare Kommunikation ermöglicht. Die Sprachkommunikation ist namentlich insofern nicht mit einem daten - basierten Informationsaustausch vergleichbar, als über die Stimme (Ton - lage, Lautstärke, Tempo etc.) unwillkürlich zusätzliche Schat tierungen zum Ausdruck kommen. Diese stellen einen wesentlichen Teil der Inter - aktion der Ge sprächspartner dar und beeinflussen den Gesprächs verlauf unmittelbar. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 663 Dass eine gewünschte Information in gewissen Situationen ebenso gut über eine Datenübertragung statt mit einem Sprachanruf übermittelt wer - den kann, scheint offensichtlich und hat auch die V orinstanz er kannt (z. B. Ankunftszeit an einem Treffpunkt mit SMS). Dies vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die Datenübermittlung dem direkten Ge - spräch dann nich t ebenbürtig ist, wenn Gesprächspartner (komplexere) Inhalte miteinander besprechen wollen. Andererseits liegt es auf der Hand, dass für die Übermittlung gewisser Informationen nur die Datenübertragung in Frage kommt, mithin die Sprachtelefonie als Substitutionsgut nicht sinnvoll ist. Wie die V orinstanz richtig festhält, verhält es sich so, wenn ein Endkunde jeman dem Foto- grafien, Grafiken oder sonstige elektronische Dokumente zukom men lassen will und dazu ein E -Mail, MMS oder SMS mit ent sprechendem Datenanhang versendet. Für diesen – im heutigen Pri vat- und Berufs - leben unverzichtbaren – spezifischen Verwendungszweck der Datenüber- mittlung stellt ein Sprachanruf aus Endkunden sicht keine Alternative dar. Das Gleiche gilt, wenn ein Dokument per Fax ve rsandt wird, damit der Empfänger dieses einsehen und zum ge wünschten Zweck weiter ver- wenden kann. Wie die V orinstanz ebenfalls korrekt erwähnt, zeichnet sich die Daten - übermittlung weiter dadurch aus, dass Daten zwischengespeichert und vom Empfänger zu e inem beliebigen Zeitpunkt zur Kenntnis genom men und bearbeitet werden können. Der Versender hat dadurch die Mög - lichkeit, den Zeitpunkt und die Art der Beantwortung der Meldung be - wusst dem Empfänger zu überlassen, ohne diesen durch einen An ruf auf sein Mobiltelefon zu einem möglicherweise unpassenden Zeit punkt zu einer sofortigen Rückmeldung zu veranlassen. Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, können zwar auch Sprach - informationen auf einem mobilen Anrufbeantworter (z. B. in einer « Combox ») hin terlegt werden. Das gewünschte Telefonge spräch kommt dann aber überhaupt nicht zustande. Zudem liegt es nicht im Ein - flussbereich des Anrufenden, ob eine Sprachmitteilung hinterlegt werden kann. Darüber entscheidet vielmehr der Angerufene, welcher den Anr uf zum fraglichen Zeitpunkt nicht entgegennehmen will oder kann. Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die V orinstanz auf eine detaillierte Prüfung der Effekte einer Preiserhöhung im Bereich des Tele- fonierens verzichtet hat. Unabhängig davon überzeugt die Dar stellung 2011/32 Kartellrecht 664 BVGE / ATAF / DTAF der V orinstanz, dass zwischen Telefonie - und Datendienstleis tungen keine hinlängliche Substitutionsbeziehung besteht. Die in gewissen Situationen zweifellos gegebene – also unvollkommene (vgl. dazu BGE 130 II 449 E. 5.5) – Substitutionsmöglichkeit ändert nichts daran, dass Datenübertragungsdienste wie SMS, MMS, E -Mail und Fax grundlegend andere Eigenschaften als die Sprachkom munika- tion aufweisen. Da sie auch unterschiedlichen Verwendungs zwecken dienen, stellen Datendienste a us Endkundensicht keine gleichwertige Al - ternative zur Sprachkommunikation dar. Die V orinstanz hat die rele - vanten « Wholesale »-Märkte damit zu Recht auf die Sprach telefonie beschränkt. 9.5.4.4 Fixe – mobile Telefonie a) Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, fixe und mobile Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (…). Diese Dienste seien je nach Situation sowohl als « Komplemente » als auch als Substitute einzustufen. In den meisten Fällen stünden den Telef onierenden beide Alternativen zur Verfügung, insbesondere in privat oder geschäftlich genutzten Ge - bäuden. Fixe und mobile Telefonie seien in diesen Fällen Substitute. Die Folgerung der V orinstanz, dass fixe und mobile Telefonie nicht aus - tauschbar seien, weil mobile Telefonie im Gegensatz zur fixen Tele fonie ortsungebunden möglich sei, möge im Einzelfall zutreffen (vgl. Verfü - gung Ziff. 89 ff.). Dies gelte etwa, wenn ein Anrufender und/oder ein Angerufener gerade keinen Zugang zu einem Festnetz anschluss habe. Diesfalls seien fixe und mobile Telefonie « Komplemente ». 80 % aller Anrufe würden jedoch ab einem Mobiltelefon « unter einem Dach » getätigt, wo auch Festnetz -Anschlüsse zur Verfügung stünden. Über 40 % derjenigen, die sowohl über einen Festnetz -Anschluss als auch über einen Mobilfunk -Anschluss verfügten, würden ihre Mobil - funkgeräte auch von zu Hause aus gebrauchen (Verweis auf Erhe bungen von British Telecom: DotEcon, Fixed -mobile substitution, S. vii Ziff. 7, […]). Somit seien fixe und mobile Te lefonie auch Substitute (…). Die fixe Telefonie stelle aber auch bei nicht gleichzeitiger Verfügbarkeit von fixer und mobiler Telefonie dann ein Substitut dar, wenn der Anrufer beziehungsweise Angerufene die Möglichkeit habe, das Gespräch zu einem anderen Zeitpunkt zu führen. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 665 Zudem seien Technologien zu beachten, bei denen Endgeräte fix und mobil eingesetzt werden könnten. Die Auffassung der V orinstanz ver - kenne diese technologischen Substitutionsmöglichkeiten und das tatsäch- liche Nachfrageverhalten (…). Im Rahmen der sogenannten Zu gangs- substitution würden Mobilfunk abonnemente als Substitut für zusätzlich benötigte Computer- oder Fax-Linien dienen. Fast zwei Drittel der Per - sonen, die zugleich einen Festnetz - und einen Mobilfunk -Anschluss hät- ten sowie am Internet angeschlossen seien, würden gemäss der Studie von DotEcon ihre Festnetzlinie für den Internetanschluss benutzen und mobilfunknetzbasiert telefonieren. DotEcon weise nach, dass die Nut - zung von Festnetz-Linien durch Mobilfunkabonnemente im Dur chschnitt gesenkt werde (…). Über die Frage, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre Charakter überwiege, bestehe in der ökonomischen Literatur noch keine Einigkeit (mit Hinweis auf drei Vertreter der Substitutions- und zwei Ver- treter der Komplementaritätsthese; […]). Indem die V orinstanz festhalte, dass eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie zu einer (teil - weisen) Substitution durch die fixe Telefonie führen könne, aber voraus - sichtlich einfach weniger mit Mobiltelefonen tele foniert würde (vgl. Ver- fügung Ziff. 94), habe sie reine Spekulation betrieben und den rechtlich erheblichen Sachverhalt nicht genügend erstellt. Die V orinstanz wäre verpflichtet gewesen, die Nachfragereaktion bei einer Preis erhöhung der mobilen Telefonie zu prüfen und empirisch zu belegen (…). b) Die V orinstanz setzt sich in ihrer Verfügung (Ziff. 87 ff.) mit der Frage auseinander, ob das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Tele fo- nieren über das Festnetz substituiert werden kann. Im Resultat sc hliesst die V orinstanz auf grundsätzlich unterschiedliche Eigen schaften des Telefonierens mittels Mobiltelefon und Festnetz, weshalb für das Tele - fonieren über ein Mobiltelefon ein eigenständiger Markt auszuscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 96). Zur Begründung betont die V orinstanz, dass sich derjenige einen Mo - bilfunkanschluss erwerbe, der (1.) die Möglichkeit haben will, jeman den anrufen zu können, wann und wo immer er will, und (2.) telefonisch er - reichbar sein möchte, wann und wo immer er will (v gl. Verfügung Ziff. 90). Dies seien die beiden Eigenschaften, welche einen Mobilfunk - anschluss in Bezug auf das Telefonieren fundamental von einem Fest - netzanschluss unterscheiden. 2011/32 Kartellrecht 666 BVGE / ATAF / DTAF Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass ein Mobilfunkanschluss per - sonenbezogen sei und über ihn die Zielperson in der Regel direkt erreicht werde. Ein Festnetzanschluss sei dagegen auf einen Ort bezogen. Ob die Zielperson über diesen Anschluss erreicht werden könne, sei davon ab - hängig, ob die Person sich bei dem entsprech enden Fest netzanschluss aufhalte oder nicht. Beim Anruf auf einen Fest netzanschluss sei im Gegensatz zu einem Anruf auf ein Mobiltelefon ferner häufig nicht bekannt, wer den Anruf entgegennehme. Zudem sei in der Schweiz im Bereich Mobilfunk eine Marktd urchdrin- gung von 91,6 % Realität geworden, obwohl fast jeder Haushalt und jedes Büro über mindestens einen Festnetzanschluss verfüge (mit Ver - weis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35, online unter: http://www.bakom.admin.ch > Dokumenta tion > Zahlen und Fakten > Statistik zu Telekommunikation > statis tische Publikationen, Fernmelde - statistiken 1998 –2006 nur noch auf An frage verfügbar). Der Grund könne nur darin bestehen, dass ein Mobilfunkanschluss nicht durch einen Festnetzanschluss substi tuierbar sei (vgl. Verfügung Ziff. 92; ähnlich auch Verfügung Ziff. 115). Es könne von einer asymmetrischen Substi - tution gesprochen werden: Das Festnetz könne von einem Mobil telefon in gewissen Fällen substituiert werden, jedoch nicht umgekehrt (vgl. Verfügung Ziff. 93). Weiter weist die V orinstanz darauf hin, dass ein durchschnittlicher Fest - netzanruf im Jahr 2004 3,39 Min. (Jahr 2005: 3,38), ein Anruf mit dem Mobiltelefon hingegen nur gerade 1,51 Min. (Jahr 2005: 1,56) gedauert habe (mit Verweis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, a. a. O., S. 40). Die deutlich kürzere Dauer zeige, dass die beiden Tech nologien verschieden zum Einsatz gelangten: Längere Gespräche er folgten in der Regel über den günstigeren Festnetzanschluss, mit einem Mo bilfunk- anruf werde unterwegs nur das Nötigste mitgeteilt (vgl. Verfügung Ziff. 93). Ebenfalls ein Indiz dafür, dass ein Festnetzanschluss nicht als Substi tut für einen Mobilfunkanschluss angesehen werden könne, sei der Um - stand, dass die Preise im Bereich Mob ilfunk deutlich höher und viele Endkunden bereit seien, diese trotz vorhandenen Festnetzan schlusses zu bezahlen (vgl. Verfügung Ziff. 94). Eine Preiserhöhung im Bereich der mobilen Telefonie würde nach Auffassung der V orinstanz zwar die Nach- frage nach di eser verringern, jedoch nur zu einem geringen Teil zu einer Substitution durch das Festnetz und damit zu einer Zunahme des Telefo - nierens über einen Festnetzanschluss führen: « V oraussichtlich würde Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 667 lediglich weniger mit Mobiltelefonen telefoniert » (vgl. Verfügung Ziff. 94). Weiter argumentiert die V orinstanz, ein Mobiltelefon stifte selbst einem Büroangestellten, welcher in der Regel Zugriff auf einen Festnetzan - schluss habe, zusätzlichen Nutzen, wie etwa die Erreichbarkeit aus ser- halb seines Arbeitspla tzes, welcher nicht durch den vergleichsweise günstigeren Festnetzanschluss erzielt werden könne (vgl. Verfügung Ziff. 89). Für Personen, welche sich nicht mehrheitlich in der Nähe eines Festnetzanschlusses aufhielten und auf Kommuni kation angewiesen seien, sei ein Mobil funkanschluss häufig notwendig (vgl. Verfügung Ziff. 89). Schliesslich erläutere die Beschwerdeführerin den Mehrwert der Mo bil- telefonie gegenüber dem Festnetz in ihrer Eingabe vom 9. März 2004 gleich selber. Hier weise die Beschwerdeführ erin auf die Netzab deckung und die Netzqualität hin, welche nach ihr sehr wichtige Argumente für die Wahl einer bestimmten Mobilfunkanbieterin bilden und den Mehr - wert gegenüber dem Festnetz ausmachen würden, da sie die ständige Erreichbarkeit garantierten (vgl. Verfügung Ziff. 87; […]). c) Aus der vorstehenden Zusammenfassung geht hervor, dass sich die V orinstanz gründlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob fixe und mobile Telefonie Substitute sind. Dabei ist die V orinstanz in nachvoll - ziehbarer Weise und mit in sich schlüssiger Begründung zum Schluss gelangt, dass Festnetz- und Mobiltelefonie insgesamt nicht als Substitute angesehen werden können. Die V orinstanz legt einleuchtend dar, dass und inwiefern die Festnetz - und Mobiltelefonie fundamental unterschiedliche Eigenschaften auf wie- sen. Die jederzeitige Möglichkeit zu ortsungebundener Sprach kommuni- kation ist nicht mehr aus dem Alltag wegzudenken. Wie die V or instanz zutreffend festhält, untermauert die Beschwerdeführerin die Bedeutung dieser einzig der Mobiltelefonie zukommenden Eigenschaft sinngemäss auch selber, indem sie in der Eingabe vom 9. März 2004 die Netzqualität der Mobilfunknetze und die damit gewährleistete stän dige Erreichbarkeit als Mehrwert des Mobilfunknetzes gegenüber dem Fes tnetz hervorhebt (…). Selbstverständlich gilt es nicht zu verkennen, dass ein Endkunde in ge - wissen Situationen die Möglichkeit hat, einen Anruf in ein Mobilfunk - netz zu vermeiden und stattdessen den Festnetzanschluss des ge wünsch- ten Gesprächspartners an zurufen. Diese Möglichkeit stellt ins gesamt 2011/32 Kartellrecht 668 BVGE / ATAF / DTAF jedoch kein echtes Substitut dar, da der sofortige und vom Aufenthaltsort des Angerufenen unabhängige Kontakt wesentlicher Zweck für einen Anruf auf ein Mobiltelefon ist (so auch der Entwurf Reg TP , a. a. O., S. 29). Trotz teilweiser Überschneidungen mit der Festnetztelefonie besteht kein Zweifel daran, dass die Mobiltelefonie ein eigenständiges Bedürfnis der Endkunden erfüllt und einen Verwendungszweck hat, der von jenem der Festnetztelefonie abweicht. Neben dem « beispiellosen Erfolg des Mobil- funks » macht dies auch der Umstand klar, dass « der typische Kunde zunächst Festnetzkunde bzw. -benützer ist und zusätzlich Mobilfunk - kunde wird » (…). Die V orinstanz belegt ihren Standpunkt zudem mit der hohen Markt - durchdringung im Bereich Mobilfunk. Angesichts der mehrheitlich gleichzeitig zur Verfügung stehenden Festnetzanschlüsse spricht auch dies gegen eine Substitutionsbeziehung (vgl. Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, a. a. O., S. 35). Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selber darauf hinweist, dass in der ökonomischen Literatur unterschiedliche Auffassungen ver - treten werden, ob letztlich der substitutive oder der komple mentäre Charakter überwiegt (…). Indem sich die V orinstanz mit nachvoll - ziehbarer Begründung für die eine Seite entschieden und die Substi - tutionsbeziehung verneint hat, nahm sie den ihr zustehenden Beurtei - lungsspielraum in nicht zu beanstanden der Weise wahr. Dies gilt erst recht, da die Auffassung der V orinstanz mit dem ei nhelligen Marktab - grenzungsergebnis der EU sowie zahlreicher EU -Mitgliedstaaten über - einstimmt (vgl. E. 9.4). Durch den Verweis auf die Fernmelde statistik 2005 des BAKOM wird zudem korrekt der Bezug zu den Schweizer Verhältnissen hergestellt (hohe Markt durchdringung im Bereich Mobil - funk, deutlich kürzere Dauer der Mobilfunkanrufe). Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, der ein Eingreifen in den Beurteilungsspielraum der V orinstanz oder ein Abweichen von den vorinstanzlichen Erwägungen gebi eten würde. Die Beschwerde führerin vermag nichts vorzubringen, das die vorinstanzliche Beurtei lung ernst - haft in Frage stellen könnte. Namentlich kann die aufgewor fene Frage ohne weitere Abklärungen beurteilt werden. Auch ohne Er hebung der Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie steht damit fest, dass die Festnetztelefonie nicht zum selben sachlich rele - vanten Markt zu zählen ist. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 669 9.5.4.5 Alternative Kommunikationsmittel a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es gebe eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen, welche als Alternativen zum In - formationsaustausch über Mobiltelefone beziehungsweise als Substitute zur Mobil telefonie im relevanten Markt zu berücksichtigen seien (…). Der Austausch von Informa tionen in Echtzei t könne zu nehmend über verschiedene Dienstleis tungen, basierend auf unterschied lichen Techno- logien und ungeachtet des Standorts, erfolgen. Die Folgerung, dass Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommunikationsformen aus tauschbar sei, weil nur Mobiltele fonie ortsungebunden möglich sei, sei falsch (…). Dass jedes Kommunikationsmittel besondere Eigen schaften habe, schliesse eine Substituierbarkeit nicht aus. Offensichtlich be stünden zahl- reiche Substitutionsmöglichkeiten zur Mobiltelefonie. Alternative Kommunikationsmittel seien zum Beispiel (…) V oIP-Dienste (Telefonieren über Internet in den verschie densten Varianten, z. B. Skype, V onage, Econostream), Dual Mode Telefone (Telefonieren über PWLAN Hotspots an öffentlichen Orten bzw. zu Hause via Bluetooth über DSL/POTS), Instant Messaging (Dienst, der es ermög liche, in Echt- zeit zu « chatten », kurze Nachrichten an andere Teilnehmer über ein Fest- wie Mobilfunknetz zu schicken oder Dateien auszutauschen), Video (Video Calls, Video Conferencing und Video Mail), Blogs beziehungs - weise Weblogs (Webseiten, die periodisch neue Einträge enthielten), E - Mail push and pull (Senden und Abrufen von E -Mails über mobile Geräte), SMS sowie Mobile Chat (könne für private und geschäftliche Textkommunikation in Echtzeit verwendet werden). b) Die V orinstanz weist darauf hin, dass jede technische Möglichkeit, In- formationen auszutauschen, verschiedene besondere Eigenschaften auf - weise (vgl. Verfügung Ziff. 84). V oIP-Dienste, wie zum Beispiel Skype, würden in aller Regel von einem breitbandfähigen Festnetz anschluss aus getätigt. Sie kämen als Substi tute zur Mobiltelefonie deshalb nicht in Frage. Sollten V oIP-Dienste ausnahmsweise über einen PWLAN Hotspot angeboten werden, könne dies ebenfalls nicht als Substitut zum Mob il- funknetz angesehen werden, da die Abdeckung mit PWLAN (Public Wireless LAN [Local Area Network]) nur punktuell und die Verbin - dungsqualität gering sei (vgl. Verfügung Ziff. 95, […], sowie das Gut - achten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 38 f.). c) Bereits aus dem früher Ausgeführten ergibt sich, dass Endkunden alle diejenigen Kommunikationsmittel nicht als gleichwertige Alternati ven zu 2011/32 Kartellrecht 670 BVGE / ATAF / DTAF netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz anse hen, welche an einen bestimmten Standort gebunden sind. Solche standortabhängigen alternativen Kommunikationsformen ver - fügen nicht über die spezifischen V orteile der mobilen Kommunikation. Sie scheiden deshalb von vornherein als mögliche Substitute zur Mobil - telefonie aus (vgl. E. 9.5.4.4 betr. « fixe – mobile Telefonie »). In diese Kategorie fällt insbesondere die Internettelefonie (V oIP [= V oice over Internet Protocol] -Dienste), sofern sie festnetzbasiert erfolgt (vgl. zum Verhältnis der Internettelefonie und der festnetzgebundenen Sprach tele- fonie ELSPASS, a. a. O., S. 151, nach welchem von getrennten rele vanten Märkten für leitungsvermittelte Festnetztelefonie und Inter nettelefonie auszugehen ist). Wird Internettelefonie standortunabhängig angeboten, kommt sie als gleichwertige Alternative zu r Mobiltelefonie zwar grundsätzlich in Fra - ge. Es ist aber nicht anzuzweifeln, dass die dazu erforderliche techno lo- gische Infrastruktur (wie PWLAN, Hotspots) im vorliegend mass geb- lichen Zeitraum erst sehr punktuell zur Verfügung stand, so dass eine hinlängliche Substitutionsbeziehung zur Mobiltelefonie mit der V or ins- tanz zu verneinen ist (per 1. August 2004 standen 595 Swiss com Mobile Hotspots zur Verfügung, vgl. online unter: http:// www.swiss-hotspots.ch > News; inzwischen bietet Public Wireless LAN mobile Dienstleistungen an über 1200 Hotspots in der Schweiz an, vgl. online unter: http://www.swisscom.ch > Internet > Internet am Hotspot). Gegen eine Substituierbarkeit spricht auch, dass die Bedeutung der I nternettelefonie zumindest im vorliegend relevanten Zeitraum aufgrund der auf wendigen technischen Realisierung noch sehr gering und die Existenz von V oIP - Angeboten den Endkunden häufig nur unzureichend bekannt war (vgl. ELSPASS, a. a. O., S. 151). Ferner kommen alle diejenigen alternativen Kommunikationsmittel nicht als Substitute zur Mobiltelefonie in Betracht, welche zwar ortsun gebun- den einsetzbar sind, aber einzig der Übermittlung von Daten dienen. Wie früher dargelegt, hat die V orinstanz die relevanten « Wholesale »-Märkte zu Recht auf die Sprachtelefonie beschränkt, da Daten dienste aus End - kundensicht keine gleichwertige Alternative zur Sprach kommunikation darstellen (vgl. E. 9.5.4.3 betr. « Daten – Sprache »). Datenbasierte und schriftliche Kommunikationsdienstleistungen sind neben SMS, E -Mail ( « push and pull ») auch das von der Beschwer de- führerin genannte Instant Messaging (u. a. « chatten » in Echtzeit) sowie Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 671 Mobile Chat und Blogs beziehungsweise Weblogs. Alle diese Dienste bilden – selbst wenn sie ortsungebunden zur Verfügung stehen und eine Textkommunikation in Echtzeit ermöglichen – keine gleichwertige Alter- native zu Sprachanrufen in ein Mobilfunknetz. Damit hat sich der Kreis der als Substitute zur Mobiltelefonie in Frage kommenden alternativen Kommunikationsmittel auf diejenigen redu ziert, welche mobil einsetzbar sind und eine Sprachkommunikation in Echtzeit ermöglichen. Wie bereits gezeigt, ist die vor diesem Hinter grund grund- sätzlich denkbare Einbeziehung der standortunabhängi gen Internet tele- fonie in die vorinstanzlich vorgeschlagenen « Wholesale »-Märkte im Ergebnis abzulehnen. Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Video-Dienste (Video Calls, Video Conferencing). Mit diesen werden zwar Bild un d Ton – und damit auch die Sprache – übermittelt. Es han - delt sich jedoch um Breitband-Dienste, welche über die bisherigen GSM - Netze noch nicht angeboten werden konnten, sondern Übertra gungsnetze der sogenannten dritten Generation der Mobilkommunikation e rfordern, welche deutlich höhere Datenraten übertragen können (sog. UMTS Mobilfunkstandard). Auch sind für die Nutzung von UMTS und den darauf beruhenden mul - timedialen Datendiensten spezielle UMTS -fähige Endgeräte (Handys, Personal Digital Assistants, La ptops mit Spezialkarten etc.) erforder lich (vgl. BAKOM, « Faktenblatt » UMTS vom 16. November 2004, online unter: http://www.bakom.admin.ch > Themen > Technologie > Telekom- munikation > UMTS sowie zur Videotelefonie über UMTS online unter: http://www.teltarif.ch > Mobilfunk > Videotelefonie). Das Bundesver - waltungsgericht geht davon aus, dass die Entwicklung und Verbreitung dieser Technologie im vorliegend relevanten Zeitraum noch zu wenig fortgeschritten war, als dass sie aus Endkundensicht eine hinlängliche Substitutionsmöglichkeit zur Mobiltelefonie dargestellt hätte. Andere alternative mobile Kommunikationsmittel, welche als Substitute an die Stelle der Mobiltelefonie treten könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin dringt damit auch mit dieser Rüge nicht durch (vgl. auch Entwurf Reg TP, a. a. O., S. 30, der das gleiche Ergebnis festhält). 9.5.4.6 Als Ergebnis der Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden kann festge halten werden: Di e Endkunden der FDA ver fügen über keine Möglichkeiten, die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunk anbieterinnen zu um -2011/32 Kartellrecht 672 BVGE / ATAF / DTAF gehen. Damit bestehen keine « abgeleiteten Sub stitutionsmöglich- keiten », gestützt auf welche die Marktab grenzung der V orinstanz auszu- weiten wäre. 9.5.5 Fazit: sachliche Marktabgrenzung Da, wie in der E. 9.5.3 dargelegt, auch aus der Sicht der Marktgegen seite weder nachfrage - noch angebotsseitige Substitutionsmöglich keiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz bestehen, bleibt es bei der von der V orinstanz vorgenommenen Ab grenzung des sachlich relevanten Markts. Die Beschwerdeführerin bringt nichts Weiteres vor, was ein Abweichen davon nahelegen würde. Es steht damit fest, dass die Marktab grenzung der V orinstanz mit Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU sowie mit der Lehre, Rechtsprechung und der europäischen Praxis übereinstimmt. Zudem stützen die Fachbehörden, BAKOM und ComCom, die vorinstanzliche Marktdefinition (vgl. E. 9.3.3, […]). 9.6 Örtliche Marktabgrenzung 9.6.1 Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt um fassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; BORER, a. a. O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; SILVIO VENTURI, in: Com - mentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002, Rz. 37–42 zu Art. 10 KG; ZÄCH, Kartell- recht, a. a. O., Rz. 551). 9.6.2 Nach der Darstellung der V orinstanz umfasst der räumlich rele - vante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136–139 sowie das Gutachten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 43 f.). Die Mobilfunkanbieterinnen böten die Termi nierung in der ganzen Schweiz an, während die FDA im In - und Ausland die Terminierung ebenfalls auf dem ge samtschweizerischen Gebiet bezögen. Die Aus dehnung auf das Gebiet der Schweiz ergebe sich ferner aus den Fernmelde konzessionen der Mobil funkanbieterinnen (vgl. Verfügung Ziff. 137). Eine differen - zierte geografische Markt abgrenzung in ver schiedene Regionen sei nicht vorzunehmen, da die Mobilfunk anbieterinnen überall in der Schweiz tätig seien und die Intensität der Wett bewerbsverhältnisse in der ganzen Schweiz ähnlich sei (vgl. Verfügung Ziff. 138). Die Beschwerdeführerin stellt diese Abgrenzung zu Recht nicht in Frage. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 673 9.6.3 Es bleibt daher auch bei der von der V orinstanz korrekt vorge - nommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts. 9.7 Zeitliche Marktabgrenzung 9.7.1 Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch in zeitlicher Hinsicht zu p rüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 202; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, a. a. O., N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von ge ringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht. Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IX, Basel/Genf/München 2005, S. 34, 37; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 179 ff., 277 f., 750). 9.7.2 V orliegend ist unbestritten, dass die Mobilfunkanbieterinnen die Dienstleistung der Mobilterminierung im sanktionierten Zeitraum (1. Ap- ril 2004–31. Mai 2005) ohne Unterbrechung angeboten und nach gefragt haben. Zudem hat sich mit Bezug auf diesen Zeitraum er geben, dass weder aus der Sicht der Marktgegenseite noch der End kunden Sub sti- tutionsmöglichkeiten bestanden haben. Für die daran anschliessende Periode wird gegebenenfalls neu geprüft werden müssen, ob sich die Ver- hältnisse aufgrund der tec hnischen Entwicklung geändert haben. Für den sanktionierten Zeitraum erweist sich die vorinstanzliche Marktab gren- zung jedoch als korrekt. 9.8 Gesamtfazit: Marktabgrenzung Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die V orinstanz für den der Sanktion zugrund e liegenden Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 die folgenden drei sachlich relevanten Märkte abgegrenzt hat: Je einen « Wholesale »-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste be - ziehungsweise für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprach - telefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwer - deführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). In räumlicher Hinsicht können diese Märkte auf das Gebiet der Schweiz begrenzt werden. 2011/32 Kartellrecht 674 BVGE / ATAF / DTAF 10. Marktstellung 10.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr schend, wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen Markt teil- nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfrager n) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der Frage der Markt - beherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens - beziehungsweise Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unter nehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Solche Spielräume bestehen nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wettbewerbsdruck in ihrem Verhalten diszipliniert werden (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 226, 231; CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkonzen tration im Spannungs - verhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem Radio - und Fernsehgesetz, in Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschrei bung des « unabhängigen Ver- haltens » nach Art. 4 Abs. 2 KG bei SCHMIDHAUSER , a. a. O., Rz. 66 f., 69 zu Art. 4 KG). Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamt prü- fung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 305 mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF i. S. X. AG vom 12. No- vember 1998 , veröffentlicht in: RPW 1998/4 S. 674 E. 4.1; LUCAS DA VID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Bern 2005, Rz. 537). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Markt struk- turdaten, das heisst insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen sowie deren Entwicklung (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 583). Ebenfalls relevant sind die Eigen schaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifische Eigenschaften, die eine Marktbe herrschung indizieren können, sein Marktverhalten, a ber auch die Offenheit des betreffenden Markts, das heisst der potenzielle Wettbewerb (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 584, 586 f.). Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der – vor- liegend in Frage stehenden – Missbrauchsaufsicht über marktbe herr-Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 675 schende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ver - langt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG; vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 1. Mai 2006 , veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 319 [vom Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104 E. 6.3. S. 108] sowie Beschwerdeentscheid vom 4. Mai 2006 i. S. Berner Zeitung AG, Tamedia AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/2 S. 366 [vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2 S. 335]; weiter gehend ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Marktbe herrschung – Bedeutung des Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in: Kunz/Herren/Cottier/Matteotti [Hrsg.] , Wirt schaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der marktbe herr- schenden Stellung im Sinne eines V ollbeweises zu erbringen; viel mehr hat die V orinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im kon - kreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist, und diesen Ent - scheid genügend zu begründen. An die Begründungspflicht und -dichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4 mit weiteren Hinweisen). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge ak - tueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt - gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt – namentlich auf solche aus dem nachgelagerten Markt – und geprüft, ob diese aus - reichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzuschränken (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 205; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 14, 305, 332; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 582). 10.2 Standpunkte zur Marktstellung 10.2.1 Die V orinstanz vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerin habe auf dem für sie relevanten « Wholesale »-Markt für die Termi nie- rung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver - fügt. Es habe im relevanten Markt weder ein aktueller noch ein potenzieller Wettbewerb bestanden. Auch vom nachgelager ten Markt (Endkunden - markt für Mobilfunkdienstleistungen bzw. « Retail-Markt »), auf dem die Beschwerdeführerin eine starke Stellung habe, und der Marktgegenseite (Orange und Sunrise) gingen keine Kräfte aus, welche sich diszipli nie-2011/32 Kartellrecht 676 BVGE / ATAF / DTAF rend auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im rele vanten Markt ausgewirkt hätten. Demgegenüber sei davon auszugehen, dass Orange und Sunrise ihre « Terminierungsgebühren » auf dem für sie relevanten Markt für die Ter - minierung von Sprachanrufen in das eigene Mobilfunknetz in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig hätten festlegen können. Die beiden Mobilfunkanbieterinnen hätten ihre Preise an das von der Be schwerde- führerin festgelegte Preisniveau angleichen müssen und seien somit nicht marktbeherrschend gewesen. D ies ergebe sich aufgrund der schwachen Position von Orange und Sunrise auf dem nach gelagerten Endkunden - markt, des V orhandenseins sogenannter preisinduzierter Netzwerkeffekte sowie aufgrund der starken Position der (damaligen) Swisscom Mobile und der Swi sscom Fixnet als Hauptnachfrager von Terminierungs leis- tungen. 10.2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf die von ihr eingeholte Begutachtung durch Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (…) geltend, auf den vorstehend abgegrenzten relevanten Märkten verfüge kein Unternehmen über eine marktbeherrschende Stel - lung. Keine der Anbieterinnen von Fernmeldediensten sei in der Lage, ihre « Terminierungsgebühr » in wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen FDA festzulegen. Einerseits werde die Han dlungsfreiheit aller FDA durch den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Keine FDA könne sich erlauben, andere FDA zu boykottieren oder bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die Terminierungsleistungen nicht zu erbringen. Auch könne eine FDA die « Terminierungsgebühren » nicht einseitig diktieren, weil die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen). Eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkan bieterin bei der Preisver - handlung werde zudem durch die sogenannte Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbie - terin könne nicht über ihre « Terminierungsgebühren » verhandeln, ohne dass die anderen Mobilfunk anbieterinnen im Gegenzug ihre eigenen « Terminierungsgebühren » in der Verhandlung berücksichtigten. Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin seit Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen sei, ihre eigenen « Terminie-Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 677 rungsgebühren » auf gleichem oder höherem Niveau wie Orange und Sunrise anzusetzen, und deshalb einen Verlust aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen mache. Aufgrund ihrer tieferen « Terminierungsgebühr » könne die Beschwerdeführerin nämlich immer nur geringere Einnahmen aus der « mobile-to-mobile »-Terminierung generieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Millio - nenhöhe an diese leisten. Dass die Beschwerdeführerin in dieser Hinsicht nicht reagieren könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei. Werde die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe herr- schend betrachtet, müssten konsequenterweise alle Mobil funkanbiete- rinnen – und nicht die Beschwerdeführerin allein – für die Terminierung in ihr eigenes Netz marktbeherrschend sein. Die V orinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwerdeführerin marktbe herr- schend sein solle. Mit der Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne eine unter - schiedliche Behandlung der drei Mobilfunkanbieter innen bezüglich der Feststellung der Marktposition nicht begründet werden. Auch schätze die V orinstanz den Einfluss des nachgelagerten Markts sowie den Hand - lungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sunrise falsch ein. Letztere seien äusserst sta rke und aggressive Konkurrentinnen, die mittels innovativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen Wettbewerbsdruck ausübten. Entgegen der Annahme der V orinstanz kön- ne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin auf dem « Retail-Markt » ausgegangen werden. 10.2.3 Die ComCom und das BAKOM betonen , dass eine Mobilfunk - anbieterin auf ihrem Netz naturgemäss eine 100 -prozentige Dominanz habe und die « Terminierungsgebühr » unabhängig von den anderen Marktteilnehmern festlegen könne (…). J ede Mobilfunkanbieterin habe bei der Terminierung in ihr Netz eine marktbeherrschende Stellung. Der Argumentation der V orinstanz, dass nur die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei, nicht aber Orange und Sunrise, könne man nicht folgen. Die meisten Regu lierungsbehörden Europas und die EU -Kom- mission seien der Ansicht, dass jede Mobilfunkanbieterin mit eigenem Netz betreffend die Terminierung marktbeherrschend sei. 10.3 Eingrenzung der Fragestellung 10.3.1 Strittig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerde füh- rerin in dem der vorinstanzlichen Sanktion zugrunde gelegten Zeit raum 2011/32 Kartellrecht 678 BVGE / ATAF / DTAF (1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf dem für sie relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG ver - fügte oder aber, ob das Verhalten der Beschwe rdeführerin auf dem rele - vanten Markt durch genügend Wettbewerbsdruck diszipliniert wurde. 10.3.2 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Prüfung bildet die Frage, wie es sich mit der Marktbeherrschung der beiden Mobilfunkanbieterin - nen Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunknetz verhält, da die V orinstanz die Untersuchung gegenüber Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 ohne Auferlegung einer Sanktion eingestellt hat. 10.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Darstellung der V or ins- tanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen und zu beur - teilen, ob die V orinstanz die angebliche marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin in ihren Erwägungen umfassend und klar be gründet hat, das heisst ob der Entscheid der V orinstanz hinsichtlich der Markt - beherrschungsfrage die (hohen) Anforderungen an die Begrün dungs- pflicht und -dichte erfüllt (vgl. vorstehend E. 10.1 sowie BVGE 2009/35 E. 7.4 mit weiteren Hinweise n). Geht es um die Beurteilung tech nischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die V orinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Grün den von der Auffassung der V orinstanz abzuweichen (vgl. E. 5.6.4.2 mit wei teren Hinweisen). 10.4 Aktueller und potenzieller Wettbewerb 10.4.1 Die V orinstanz führt aus (vgl. Verfügung Ziff. 141 ff.), dass sowohl Orange als auch Sunrise und die Beschwerdeführerin in den drei abgegrenzten Märkten jeweils einen Marktanteil von 100 % hätten und damit über eine Monopolstellung verfügten. Um Verbindungen in alle drei Mobilfunknetze sicherstellen zu können, müsse eine FDA alle Terminierungen (diejenige von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin) einkaufen. Es bestehe daher kein aktueller Wettbewerb, d er eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte. Selbst wenn in der Schweiz eine neue Mobilfunkanbieterin auftreten würde, hätte dies in den abgegrenzten Märkten keinen Einfluss. Dann käme ein neuer « Wholesale »-Markt hinzu, in dem die neue Mobilfunk - anbieterin ebenfalls einen Marktanteil von 100 % hätte. Die anderen Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 679 vorhandenen FDA müssten dann auch noch bei der neuen Mobilfunk - anbieterin die Terminierung in deren Netz ein kaufen. Es bestehe daher auch kein pot enzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wir - kung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben könnte. 10.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Darstellung zu Recht nicht in Abrede. Sie bringt nichts vor, gestützt darauf entgegen der V orins tanz geschlossen werden müsste, dass die Beschwerdeführerin auf dem rele - vanten Markt einer ausreichend starken aktuellen oder potenziellen Konkurrenz ausgesetzt wäre. 10.4.3 Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobilfunk - netz die alleinige Anbieterin ist. Die anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen die Verbindung zum Mobilfunknetz der Be - schwerdeführerin und damit die Terminierung in dieses Netz sicher - stellen, ohne dass sie technisch über eine Ausweichmöglichkeit verfügen (vgl. die Erwägungen zu den [fehlenden] Substitutionsmöglich keiten aus der Sicht der Marktgegenseite, E. 9.5.3). Wie die V orinstanz richtig festhält, verfügt die Beschwerdeführerin auf dem für sie rel evanten Markt über einen Marktanteil von 100 %, das heisst über eine « Monopolstellung » (Gleiches gilt für Orange und Sunrise auf dem jeweiligen, das eigene Mobilfunknetz betreffenden Markt). Als « Monopolistin » ist die Beschwerdeführerin keinem aktuel - len Wettbewerb ausgesetzt (vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 321). 10.4.4 In Bezug auf die potenzielle Konkurrenz auf einem Markt fragt sich, ob mit einiger Wahrscheinlichkeit neue Konkurrenten kurzfristig, das heisst innerhalb von 2 bis 3 Jahren, und ohne grossen Aufwand in den Markt eintreten könnten, was in der Regel nicht der Fall ist, wenn der Markteintritt – wie hier – hohe Investitionen erfordert (vgl. statt vieler DA VID/JACOBS, a. a. O., Rz. 540; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 584). V orliegend bestehen jedoch weder Hinweise noch wird argumentiert, inwiefern andere Unternehmen in der Lage wären, in naher Zukunft als Wettbewerber neu in den für die Beschwerdeführerin relevanten Markt einzutreten. V oraussetzung dazu wären das V orhandensein und die Mög - lichkeit, neue Technologien zu nutzen, mit welchen ein neuer Wettbewer- ber die Mobilterminierung im Mobilfunknetz der Beschwer deführerin substituieren könnte. Da jedoch keine Hinweise vorliegen, dass ent - sprechende Technologien in den dem untersuchten Zeitraum folgenden 2011/32 Kartellrecht 680 BVGE / ATAF / DTAF Jahren greifbar waren, betont die V orinstanz zu Recht, dass ein Auftritt einer neuen Mobilfunkanbieterin nichts anderes als das Hinzutreten eines weiteren relevanten Markts für die Terminierung von Sprachanrufen in das Mobilfunknetz der neuen Mobilfunkanbieterin zur Folge hätte (man - gels Möglichkeiten, die Mobilterminierung im neuen Mobilfunknetz zu substituieren). Eine neue Mobilfunkanbieterin wäre im Übrigen mit er - heblichen Marktzutrittsschranken konfrontiert (u. a. E rfordernis einer Mobilfunkkonzession, hohe Anfangsinvestitionen, [Grössen -]V orteile der etablierten Anbieterinnen [vgl. in diesem Sinne das Gutachten IC vom 20. November 2006, a. a. O., S. 739 Ziff. 70]). Damit ist auch die Folgerung der V orinstanz, dass kein potenzieller Wett- bewerb besteht, nicht in Frage zu stellen. 10.5 Zwischenergebnis 10.5.1 Als Zwischenergebnis steht fest, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum auf dem relevanten Markt weder aktueller noch potenzieller Konkurrenz ausgesetzt war. Die beiden Prüfkriterien ergeben keine Hinweise auf einen allfälligen, den Verhaltensspielraum der Be - schwerdeführerin einschränkenden Wettbewerbsdruck. Es han delt sich im Gegenteil um Indikatoren, die eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nahelegen. 10.5.2 Die Praxis der Wettbewerbsbehörden schliesst verschiedentlich allein aufgrund von fehlendem aktuelle m und potenzielle m Wettbewerb darauf, dass das betreffende Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 KG markt - beherrschend sei (vgl. etwa Gutachten der WEKO vom 23. Juni 2008 gemäss Art. 47 KG betreffend Mietleitungen , veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 751 ff. und Gutachten der WEKO vom 7. Juli 2008 be treffend Kabelkanalisationen, veröffentlicht in: RPW 2008/4 S. 760 ff.). 10.5.3 Unternehmen mit monopolartiger Stellung werden grundsätzlich ungeachtet ihrer Entstehungsart ohne Weiteres als marktbeherr schend beurteilt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 132 II 257 E. 3.3.1 [wonach « bei der Swisscom Fixnet AG {...} diese faktische Marktbeherrschung {...} auf den früheren V orrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Mono po- listin im Fernmeldewesen » gründet]; HEIZMANN, a. a. O., Rz. 321 mit weiteren Hinweisen; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Informations - und Kommunikationsrecht, Teil 1, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 135 und 143, S. 169 ff.; Urteil des Bun - desgerichts 2A_142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.2.3. [wonach sich Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 681 die Cablecom GmbH bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CA TV-Netze mit einer Marktabdeckung von 46 % von anderen Markt - teilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, da de facto jeweils ein Gebietsmonopol bestehe, so dass es sich bei den zahl - reichen übrigen grösseren und kleineren Kabelun ternehmen nicht um eigentliche Konkurrenten der Cablecom handle]; GEORG-KLAUS DE BRONETT, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 22 Rz. 18, S. 906 und GERHARD WIEDEMANN, in: Gerhard Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 23 Rz. 16 f., S. 983 [wonach eine Monopolstellung in jedem Fall eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EGV begründe. Gemäss § 19 Abs. 2 erster Satz Nr. 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen [GWB] vom 15. Juli 2005 [ Bundes- gesetzblatt I S. 2114] sei ein Unternehmen marktbeherrschend, « soweit es als Anbieter oder Nach frager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leis tungen ohne Wettbewerber oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist [...]. Die Fälle, in denen das Unternehmen auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber – also Monopolist – ist », würden « regelmässig keine Subsumtionsprobleme » aufwerfen]). 10.5.4 V orliegend scheint es jedoch durchaus vertretbar, dass die V or- instanz die Prüfung ausnahmsweise – zur Gewährleistung einer um fas- senden Gesamtbetrachtung aller allenfalls zusätzlich mass gebenden Umstände – trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs und der « Monopolstellung » der Beschwerdeführerin (wie auch von Sunrise und Orange) zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt hat. 10.5.5 V or diesem Hintergrund fragt sich nachfolgend, ob die Schluss - folgerung – dass auch die geprüften weiteren Kräfte nicht aus reichend stark sind, um zu verhindern, dass sich die Beschwerdefüh rerin auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in wesentlichem Um - fang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten konnte – hin- länglich begründet ist oder auf grund der Einwände der Beschwerde - führerin davon abgewichen werden muss. 10.6 Einfluss des nachgelagerten Markts 10.6.1 Darstellung der Vorinstanz Nach der V orinstanz ist eine Analyse des Einflusses des nachgelagerten Markts (Endkundenmarkt bzw. « Retail-Markt ») notwendig, da jede im « Wholesale »-Markt beobachtete Minute von einem Retail -Kunden 2011/32 Kartellrecht 682 BVGE / ATAF / DTAF (Endkunde) ausgelöst werde. Wenn folglich eine Mobilfunkanbieterin im « Retail »-Markt schwach sei, so könne sie sich im « Wholesale »-Markt unter Umständen nicht unabhängig v erhalten. Im vorliegenden Fall er - gebe sich, dass die Beschwerdeführerin bis am 31. Mai 2005 eine starke Position auf dem nachgelagerten Markt eingenommen habe. V on diesem seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem rele - vanten Markt dis ziplinierenden Kräfte ausgegangen. Die Beschwer de- führerin sei deshalb für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 als markt - beherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl. Verfügung Ziff. 172). Zur Begründung stützt sich die V orinstanz weitgehend auf Daten der Fernmeldestatistik des BAKOM und weist im Wesentlichen auf Fol - gendes hin: Vergleich Festnetz – Mobilfunk Ein Vergleich der Anzahl Anschlüsse und Verbindungen sowie der durch- schnittlichen Dauer von Gesprächen im Fest - beziehungsweise Mobil - funkbereich im Jahr 2004 zeige, dass der Mobilfunkbereich Ende 2004 deutlich mehr Anschlüsse aufgewiesen habe als der Festnetzbereich (6'274'763 gegenüber 4'008'460). Trotzdem habe es im Mobilfunkbereich weniger (3'579 gegenüber 5'766) und deutl ich kürzere (1,51 gegenüber 3,39 Min.) Gespräche als im Festnetzbereich gegeben. Entwicklung der Anzahl Mobilfunkanschlüsse von 1998–2004 Die Entwicklung (bildlich dargestellt in der Ziff. 150/Abb. B-3 der ange- fochtenen Verfügung) zeige ein abnehmendes Wa chstum im Mobil funk- bereich. Der Endkundenmarkt scheine eine gewisse Sätti gung erreicht zu haben. Für den Beginn einer Marktreife spreche auch die hohe Anzahl der Mobilfunkanschlüsse, welche bereits höher als im Festnetz sei. Marktanteile und Marktantei lsentwicklung der drei Mobilfunkanbie te- rinnen im Endkundenmarkt von 1999–2004 Die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange seien etwa seit dem Jahr 2000 auf ähnlichem Niveau stehen geblieben, nämlich bei circa 60 % (Beschwerdeführ erin) beziehungsweise je rund 20 % (Sunrise und Orange; bildlich dargestellt in der Ziff. 152/Abb. B-4 der angefochtenen Verfügung). Alle drei Anbieterinnen hätten folglich in ähnlichem Umfang vom Marktwachstum profitieren können. Entgegen ihrer früheren A nnahme (vgl. Verfügung der WEKO vom 3. Dezember 2001 , veröffentlicht in: Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 683 RPW 2002/1 S. 97) sei der damals mutmasslich unmittelbar bevor ste- hende Markteintritt einer weiteren international tätigen FDA (3G Mobile, Telefonica) nicht erfolgt. Auch sei es den beiden neu in den Markt ein - getretenen Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise trotz teilweise deutlich tieferer Endkundenpreise und vergleich barer Netzabdeckung nicht gelungen, ihre Marktanteile auszubauen. Aus heu tiger Sicht sei daher in Frage zu ste llen, ob im « Retail-Markt » für abgehende mobile Fernmeldedienste ein gewisser Wettbewerb bestehe. Endkundenpreise der drei Mobilfunkanbieterinnen (Sprachkommuni ka- tion, per 31. Mai 2005) Die WEKO habe sowohl die Abonnementsgebühren als auch die Minu - tenpreise sämtlicher Angebote der drei Mobilfunkan bieterinnen analy - siert (ohne Subventionen der Endgeräte) und daraus für jede Mobilfunk - anbieterin die sogenannte optimale Angebotskurve abge leitet. Diese zeige die aus Endkundensicht preislich optimalen Angebote in Abhän - gigkeit der pro Monat telefonierten Minuten beziehungsweise die jeweils optimale Mobilfunkanbieterin (bildlich dargestellt in den Ziff. 154 und 157 [Abb. B-5 und B-6] der angefochtenen Verfügung). Aus dem Preispfad gehe hervor, dass selbst ein Mobilfunkkunde, welcher 1'000 Min. pro Monat telefoniere, immer noch durchschnittlich circa 30 Rp. pro telefonierte Minute bezahlen müsse. Die optimalen Ange - botskurven würden für die drei Mobilfunkanbieterinnen insbe sondere in den umsatz starken Segmenten relativ gleichartig verlaufen und sich mit wachsender Minutenzahl angleichen. Ausserordentlich hohe Gewinne und Margen der Beschwerdeführerin Aus der Analyse der Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin der Jahre 2001 bis 2005 gehe hervor, dass diese in den letzten Jahren ausser ordent- lich hohe Gewinne sowie einen hohen Betriebsgewinn vor Ab schrei- bungen, Zinsen und Steuern (EBITDA) ausgewiesen habe (vgl. Ziff. 249/Tabelle B -8 der angefochtenen Verfügung, wonach die Be - schwerdeführerin Margen zwi schen 44 ,4 % bis 48 ,0 % erwirtschaftet habe). Bei der Masszahl « Einnahmen pro Mitarbeiter », welche auch andere Geschäftsfelder berücksichtige, sei die Swisscom Gruppe im Jahr 2003 mit Abstand weltweit führend gewesen. Bessere Netzauslastung der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der höheren Kundenzahl über eine bessere Netzauslastung als Orange und Sunrise. 2011/32 Kartellrecht 684 BVGE / ATAF / DTAF Preisinduzierte Netzwerkeffekte als Vorteil der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin habe als etablierte Mobilfu nkanbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil von ihren hohen Preisunterschieden zwi - schen on-net- und off-net-Anrufen profitiert, das heisst von sogenannten preisinduzierten Netzwerkeffekten. Bei einer grossen Preisdifferenz zwi - schen netzübergreifen den Anrufen (off -net) und solchen innerhalb des - selben Netzes (on -net) sei aus Endkundensicht die Anbieterin mit dem grössten Endkundenmarktanteil am attraktivsten, weil bei dieser die Wahrscheinlichkeit eines relativ teuren off -net-Anrufs am kleinsten ausfalle. Ein Kunde der Beschwerdeführerin tätige circa 60 % seiner Anrufe in - nerhalb des Netzes der Beschwerdeführerin und nur circa 20 % der An - rufe würden bei Orange und circa 20 % bei Sunrise terminiert. Ein Kun - de von Orange oder Sunrise müsse hingegen circa 80 % seiner Anrufe in fremde Netze tätigen, so dass er nur bei circa 20 % der Anrufe von den tieferen on-net-Tarifen profitieren könne. Betreibe ein Unter nehmen mit einem grossen Marktanteil eine Preisdifferenzierung zwi schen on -net- und off -net-Anrufen, habe es gegenüber kleinen Anbietern allein auf - grund des Marktanteils einen V orteil. Die Beschwerdeführerin habe aufgrund der preisinduzierten Netzwerk - effekte ihre starke Position im Endkundenmarkt gegenüber den kleineren Mobilfunkanbieterinnen ha lten oder sogar verstärken können. Aufgrund ihres grossen Endkundenmarktanteils habe sie von einem erheblichen Wettbewerbsvorteil in der Form von preisindu zierten Netzwerkeffekten profitiert. « First mover advantage » Bei der Beurteilung der Marktstellung sei zudem zu berücksichtigen, dass Orange und Sunrise ihre Angebote erst circa 21 Jahre (Natel A, 1978) beziehungsweise 6 Jahre (Natel D, 1993) nach der Beschwerde - führerin lanciert hätten (vgl. Verfügung Ziff. 163; […]), als Letztere be - reits über circa 1,7 Mio. Mo bilfunkanschlüsse und über einen Markt - anteil im Endkundenmarkt von 100 % verfügt habe (sog. « first mover advantage »). Als erheblicher V orteil des etablierten Anbieters sei eben - falls anzusehen, dass sich bei diesem viele Fixkosten auf wesent lich mehr Kunden beziehungsweise Minuten verteilen würden und viele Anschaffungen bereits hätten amortisiert werden können. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 685 Insgesamt habe die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt bis am 31. Mai 2005 eine starke Stellung eingenommen. V om nach ge- lagerten Markt seien daher keine das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte ausgegangen. 10.6.2 Stellungnahme BAKOM/ComCom Die ComCom und das BAKOM teilen die Einschätzung der V orinstanz insofern, als zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit einem Marktanteil von circa 60 % eine starke Stellung im Endkundenmarkt für Mobil funk- dienste einnehme. Der Endkundenmarktanteil beeinflusse jedoch nicht die Marktstellung im relevanten Markt (…). Jede Mobilfunkanbieterin sei be treffend die Terminierung in das eigene Netz marktbeherrschend, so dass sich die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt für Mobil - funkdienste grundsätzlich nicht disziplinierend auf das Verhalten einer Mobilfunkanbieterin im Terminierungsmarkt auswirken würden (…). 10.6.3 Stellungnahme der Beschwerdeführerin a) Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst grundlegend gegen die V orgehensweise der V orinstanz: Sie macht geltend, die Marktstellung auf dem nachgelagerten Retail -Markt für Mobilfunkdienstleistungen se i für die Be urteilung der Markstellung auf dem « Wholesale »-Markt für die Terminierung in ein Mobilfunknetz nicht ausschlaggebend (…). Ausgehend von der Marktdefinition der V orinstanz und unter der – gemäss Beschwerdeführerin falschen – Annahme, dass der regulatorische Rahmen keine disziplinierende Wirkung entfalte, hätten auch kleine Mobilfunkanbieterinnen Marktmacht in Bezug auf deren eigenen Netze. Die V orinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrer eigenen Markt defi- nition. Zweitens hätten die Verhä ltnisse im Retail -Bereich keine Auswir- kung auf die Preisbildung der « Mobilterminierungsgebühr » im « mobile-to-mobile »-Verkehr (…). Drittens sei der V orwurf, dass sich die Verhältnisse im « Retail-Markt » auf den « Wholesale »-Markt für Terminierung auf einem bestimmten Netz ausgewirkt hätten, an keiner Stelle substantiiert (…). b) Damit macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die V or - instanz hätte – mangels einer relevanten Beeinflussung – auf die Prüfung des Ein flusses des nachgelagerten M arkts verzichten können. Was die Beschwerdeführerin hieraus für sich ableiten will, ist nicht ersichtlich. Zwar sind zur Klärung der Stellung eines Unternehmens auf einem be - stimmten relevanten Markt in erster Linie die Verhältnisse auf diesem 2011/32 Kartellrecht 686 BVGE / ATAF / DTAF Markt zu un tersuchen, was die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis zum Ausdruck bringt, die V orinstanz setze sich in Widerspruch zur eigenen Marktdefinition. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch nicht nur, dass die V orinstanz dies durchaus getan hat, sondern vor allem auch, dass der ergänzende Miteinbezug des Einflusses des nachgelagerten Markts in ihrem eigenen Interesse erfolgt, um allfällige « entlastende Ge- sichtspunkte » zu erkennen. Mit anderen Worten geht es um die Frage, ob von der nachgelagerten Marktstufe Wi rkungen ausgehen, welche die Macht der Beschwerdeführerin als « Monopolistin » auf dem relevanten Markt einschränken, so dass eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt trotz fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerbs verneint werden könnte. Ein Befolgen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde bedeuten, dass es ohne Weiteres bei der Feststellung sein Bewenden hätte, dass die Beschwerdeführerin mangels aktuellen und potenziellen Wettbewerbs beziehungsweise als « Monopolistin » auf dem relevanten Markt markt - beherrschend war. Insofern und angesichts der engen Verflechtung des vorliegend relevanten Markts mit der nachgelagerten Endkundenebe ne – die Nachfrage nach der Mobilterminierung auf der V orleistungs ebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer festen Eins- zu-eins-Relation zueinander – ist die Prüfung allfälliger dis ziplinierender Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt vorliegend durchaus angezeigt. c) Im Übrigen entspricht die V orgehensweise der V orinstanz jener in ähn- lich gelagerten Fällen. So hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Einflusses des nach - gelagerten Markts auch in seinem (rechtskräftigen) Urteil A–109/2008 vom 12. Februar 2009 (betr. Zugang zum schnellen Bitst rom) aufgenom- men (teilweise veröffentlicht in BVGE 2009/35 E. 10.4.3) und das ent - sprechende Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 (vgl. RPW 2008/1 S. 222 Rz. 62) bestätigt. Auch erwies es sich im Gutachten der V orinstanz vom 3. Juni 2008 ge - mäss Art. 47 KG betreffend Netzzugangsverfahren und Verrechnung von Teilnehmeranschlüssen als angezeigt, zusätzlich zum aktuellen und po - tenziellen Wettbewerb zu prüfen, inwiefern aus dem nachgelagerten Markt für Breitbanddienste « genügend starker Wettbewerbsdruck be- steht, welcher geeignet wäre, die Verhaltensspielräume von Swisscom auf der Wholesale-Ebene zu disziplinieren » (vgl. RPW 2008/4 S. 748 ff. Rz. 38). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 687 Die WEKO setzte sich ebenso in der Untersuchung betreffend Swisscom ADSL mit dem Einfluss der Wettbewer bsverhältnisse auf dem nachge - lagerten Markt auseinander (vgl. Verfügung vom 15. Dezember 2003, veröffentlicht i n: RPW 2004/2 S. 407 ff., 436). Der dagegen ergan gene Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (i. S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet/W EKO, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 505 ff.) hält (in seiner E. 5.3) ausdrücklich fest, dass bei vorgelagerten Märkten neben der Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wett be- werbs auch der Einfluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu veranschlagen sei. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Be schwer- deentscheid nichts zu ihren Gunsten ableiten (…). 10.6.4 Einfluss des nachgelagerten Markts a) In der Sache ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die V or - instanz habe den Einfluss des nachgela gerten Markts auf den « Whole- sale »-Markt falsch eingeschätzt. Entgegen der V orinstanz könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin im Retail - Markt ausgegangen werden. Die angeblich starke Position der Beschwer - deführerin im Retai l-Markt sei in keiner Weise substantiiert worden. Allein aus dem Marktanteil der Beschwer deführerin im Retail -Markt könne kein Schluss auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin im relevanten Markt gezogen werden. Es sei eine Gesamtprüfung unter Berücksichtigung von Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis notwendig. Die Beschwerdeführerin äussert sich indes nicht dazu, inwiefern ent - gegen der Darstellung der V orinstanz anzunehmen wäre, dass das Ver - halten der Beschwerdeführerin auf der V orleistungsebene durch ge - nügend Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerten Endkundenmarkt für Mobilfunkdienstleistungen diszipliniert worden sei. b) Dass die V orinstanz die starke Position der Beschwerdeführerin auf dem Retail -Markt in keiner Weise substant iiert habe, trifft nicht zu. Insbesondere lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Beschwer de- führerin im frag lichen Zeitraum dank grossen Gewinnen und Margen im Endkunden-Bereich über eine hohe Finanzkraft verfügte, was – wie der konstant hohe Mar ktanteil von 60 % im Endkundenmarkt und die be - schriebenen Start vorteile als erste und etablierte Anbieterin (« first mover », vgl. E. 10.6.1) – unbestritten auf eine starke Stellung der Be - schwerdeführerin im Endkundenmarkt hinweist. 2011/32 Kartellrecht 688 BVGE / ATAF / DTAF Aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin ihren hohen Endkunden - marktanteil halten konnte, das heisst inwiefern dies auf sogenannte preisinduzierte Netzwerkeffekte zurückzuführen ist, spielt für die Frage, ob vom nachgelagerten Markt disziplinierende Kräfte ausgingen, letz t- lich keine Rolle. Unabhängig davon weist der hohe Marktanteil der Beschwerdeführerin auf eine gewichtige Stellung auf dem nach gelager- ten Markt hin (vgl. zur Bedeutung des Marktanteils bei der Beur teilung der Markt stellung etwa die Ausführungen von HEIZMANN, a. a. O., Rz. 309 ff.). Im vorliegenden Zusammenhang ist letztlich auch nicht von Interesse, ob die Beschwerdeführerin unterschiedlich hohe Endkundenpreise im on - und off -net-Bereich (sog. On -/Off-net-Preisdifferenzierung) unab hängig von den erh obenen Terminierungspreisen als blosses « Ergebnis einer Marketingstrategie » erhoben hat (…). Ohne darauf eingehen zu müssen, steht gestützt auf die von der V orinstanz beige zogenen Daten fest, dass die Beschwerdeführerin im nachgelagerten Markt einen erh eblichen Markterfolg verzeichnete. Die Beschwerdeführerin ist auch nicht zu hören, wenn sie argumen tiert, auf dem « Retail-Markt » habe intensiver Preis - und Innovations wett- bewerb (...) geherrscht, oder es seien ihre Verhaltensspielräume auf dem nachgelagerten Markt wirkungsvoll durch Konkurrentinnen wie Orange und Sunrise und andere Anbieterinnen eingeschränkt worden, so dass sie sich im « Retail-Markt » nicht unabhängig habe verhalten können (…). Die Dar stellung der V orinstanz hat nicht die Verhal tensspielräume der Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt für Mobilfunkdienst - leistungen zum Gegenstand, das heisst , sie äusserte sich nicht dazu, ob die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt marktbe herr- schend war, sondern sie hält ei nzig fest, dass von diesem keine die Beschwerdeführerin im relevanten Markt disziplinierenden Kräfte aus - gingen. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts Stichhaltiges vor. 10.6.5 Ergebnis Insgesamt besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veran lassung, von der Schlussfolgerung der V orinstanz, welche letztlich selbst von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird (vgl. E. 10.6.3), abzuweichen: Es sind keine Einflüsse des nachgela gerten Markts ersichtlich, welche die Macht der Beschwerdeführeri n als « Monopolistin » auf dem rele - vanten Markt einschränken könnten. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 689 10.7 Stellung der Marktgegenseite 10.7.1 Darstellung der Vorinstanz a) Nach der V orinstanz (vgl. Verfügung Ziff. 173–194) hätten Orange und Sunrise weder über Mög lichkeiten verfügt, ihre « Terminierungsgebüh- ren » unilateral zu senken noch diese zu erhöhen. Sunrise und Orange seien vielmehr gezwungen gewesen, ihre « Terminierungsgebühren » an das von der Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau anzugleichen. Zum einen wäre eine Senkung für eine kleine Anbieterin finanziell ver - heerend gewesen: Da von allen Anrufen auf das Netz von Orange bezie - hungsweise Sunrise circa 90 % von fremden Netzen und nur etwa 10 % von eigenen Kunden stammten, würden bei einer Senkung der « Termi- nierungsgebühr » die Einnahmen der Anrufe aus anderen Netzen bei Orange und Sunrise massiv zurückgehen, nicht aber bei ihren unmittel - baren Konkurrentinnen. Eine Senkung der « Terminierungsgebühr » von Orange und Sunrise hätte eine Verringerung der Kosten ihrer unmi ttel- baren Konkurrentinnen zur Folge, welche dadurch ihre jeweiligen End - kundenpreise senken könnten, wodurch Sunrise und Orange Markt anteile verlieren würden. Bei einer grossen Anbieterin wie der Beschwer defüh- rerin hätte eine Senkung der « Terminierungsgebühr » demgegenüber andere Folgen gezeigt. Anders als bei den beiden kleinen Mobil funk- anbieterinnen komme hier der grösste Teil der Anrufe vom eigenen Mo - bilfunknetz (on-net-Anrufe), wobei zusätzlich ein zweiter grosser Block vom konzerninternen Fes tnetz stamme. Hin gegen seien auf dem Mobil - funknetz der Beschwerdeführerin nur kleinere Teile für Orange und Sunrise sowie weitere Anbieterinnen ter miniert worden (vgl. Ziff. 176/Tabelle B -2 der angefochtenen Verfügung, mit Angabe der je terminierten Min uten in der Zeit vom 1. Juni 2004 bis 31. Mai 2005). Eine Sen kung der « Terminierungsgebühr » der Beschwerdeführerin würde folg lich zu Kostensenkungen bei der grössten Festnetzanbieterin der Schweiz (Swisscom Fixnet) führen, die dadurch mit entsprechendem Mehrverkehr wieder mehr Einnahmen generieren könnte. Zum anderen erscheine in Anbetracht der Marktverhältnisse glaubhaft, dass auch eine unilaterale Erhöhung der « Terminierungsgebühr » von Sunrise und Orange kaum möglich gewesen sei, da auf grund der viel - schichtigen bilateralen Geschäftsbeziehungen mit anderen Anbie terinnen von Fernmeldediensten einer gewissen Grösse Kündigungen von Backbone- oder Transitdiensten hätten befürchtet werden müssen. 2011/32 Kartellrecht 690 BVGE / ATAF / DTAF Bei der Frage, ob sich Orange und Sunrise una bhängig hätten verhalten können, sei ebenfalls deren deutlich schwächere Position auf dem Retail - Markt zu berücksichtigen, gäben doch – im Sinne der be reits erwähnten preisinduzierten Netzwerkeffekte – hohe « Terminierungsgebühren » der etablierten Anbie terin mit dem grössten Markt anteil die Möglichkeit, durch das Festlegen hoher Preisunterschiede zwischen on -net- und off - net-Anrufen deren starke Marktposition ge genüber den kleinen Mobil - funkanbieterinnen zu halten oder sogar zusätzlich zu verstärken. Zudem hätten sich die beiden kleineren Anbieterinnen an der von der ComCom im Entscheid vom 3. April 2001 zugestandenen Preisdifferenz von 10 % bei den « Terminierungsgebühren » gegenüber der historischen Anbie - terin orientiert. Wie grundlegend sich die P ositionen der Beschwerdeführerin von den - jenigen der kleineren Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise un ter- scheiden würden, werde auch daraus ersichtlich, dass der Orange - beziehungsweise Sunrise-Verkehr auf dem Mobilfunknetz der Beschwer - deführerin nur rund 10 % ausmache, während der Swisscom -Verkehr bei Sunrise und Orange jeweils etwa 70 % der terminierten Minuten aus - mache. Auch aufgrund dieser starken Position der Beschwerde führerin (Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Ter - minierungsleistungen sei insgesamt davon auszugehen, dass Orange und Sunrise bis zum 31. Mai 2005 ihre « Terminierungsgebühren » nicht unabhängig hätten festlegen können. b) Davon ausgehend schliesst die Darstellung der V orinstanz mit der Feststellung, dass die beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 in deren jeweiligen « Wholesale »-Märkten ihre « Terminierungsgebühren » nicht hätten unabhängig festlegen können. Was die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführe rin betrifft, bleibt die V orinstanz – ohne dies näher auszuführen – dabei, dass die Be- schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt gegen- seite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Ziff. 195). 10.7.2 Überprüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im Beschwerdeverfahren? a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zur Beurteilung ihrer Marktstellung sei es unabdingbar, dass auch die Marktstellung von Orange und Sunrise geprüft werde. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 691 Ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation könne die Markt stel- lung eines einzelnen Wettbewerbers nicht beurteilt werden. Daher könne auf diese Prüfung – unabhängig von einer Einstellung des Verfahrens gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden. Sollte am V orwurf einer Ausbeutung der Endkunden der anderen FDA durch die Be - schwerdeführerin festgehalten wer den, sei auch die Frage zu prüfen, ob Orange und Sunrise ihrerseits die Endkunden der anderen FDA (ein - schliesslich der Beschwer deführerin) ausbeuteten. Zuvor sei notwendi - gerweise zu prüfen, ob Orange und Sunrise marktbeherrschend seien. b) Dem kann nur insofern gefolgt werden, als die Frage der Markt be- herrschung der Beschwerdeführerin, wie erwähnt (vgl. E. 10.1), im Sinne einer Gesamt prüfung der Verhältnisse unter Einbezug von allen rele - vanten Beurteilungskriterien zu erörtern ist. Zur Untersuchung der Macht der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt sind auch die sogenannten « marktstrukturbezogenen » Kriterien heranzuziehen. Unter diesem Titel muss namentlich hinlänglich begrün - det sein, wer Wettbewerber ist und wie das Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern beschaffen ist. Für die Stellung eines Unterneh - mens macht es einen Unterschied, ob es mit vielen schwachen oder weni- gen starken Unternehmen auf der Marktgegenseite beziehungsweise als Mitbewerber konfrontiert ist (Kriterium der vertikalen bzw. horizontalen Gegenmacht; vgl. HEIZMANN, a. a. O., Rz. 339 ff.). Dies ändert aber nichts daran, dass im Erg ebnis einzig zu beant worten ist, ob die V orinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als marktbe herr- schend qualifiziert. Die Frage, ob auch Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt im fraglichen Zeitraum über eine markt - beherrschende St ellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügten, ist vorliegend entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zu entscheiden (vgl. E. 10.3). 10.7.3 Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin? a) Was den vorliegend interessierenden Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin betrifft, bringt diese nichts Stichhaltiges vor. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht grund - sätzlich gegen die Auffassung der V orinstanz, dass der Einbezug dieses Kriteriums an der marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin nichts zu ändern ver mag. Die (implizit gezogene) Schlussfolgerung der V orinstanz, dass der Einfluss der Marktgegenseite ihre gestützt auf den 2011/32 Kartellrecht 692 BVGE / ATAF / DTAF fehlenden aktuellen und potenziellen Wettbewerb und den ebenfalls fehlenden Einfluss des nach gelagerten Markts getroffene Einschätzung nicht umstösst, die Beschwer deführerin also auch unter Einbezug dieser ergänzenden Analyse als markt beherrschend zu qualifizieren sei, bleibt seitens der Beschwerdeführerin unbestritten. Die Darstellung der Beschwerdeführerin beschränkt sich auf den V or - wurf, die V orinstanz habe den Handlungsspielraum und die Marktstel - lung von Orange und Sunrise falsch eingeschätzt (…). Dies unter ande - rem insofern, als Orange und Su nrise ein eigenes Interesse an hohen « Terminierungsgebühren » hätten. Ihr Verhalten nach dem 1. Juni 2005 zeige, dass sie kein Interesse daran gehabt hätten, die « Terminierungs- gebühren » zu senken. Entgegen der Auffassung der V orinstanz hätten Sunrise und Orange ihre « Terminierungsgebühren » theoretisch jederzeit senken und eine Anpassung der « Terminierungsgebühren » der Be - schwerdeführerin verlangen können. Die V orinstanz stelle im Zusam - menhang mit ihrer Schlussfolgerung, dass Orange und Sunrise nic ht in der Lage gewesen seien, ihre « Terminierungsgebühren » unabhängig von der Beschwerdeführerin und den anderen Anbieterinnen von Fern - meldediensten festzulegen, und der dazu vorgenommenen Prüfung, ob Sunrise und Orange ihre Gebühren hätten senken könne n, eine Reihe unsubstantiierter Thesen auf. Keine dieser Thesen könne widerlegen, dass Orange und Sunrise ein eigenes Interesse an hohen « Terminierungs- gebühren » gehabt hätten und nach wie vor hätten. b) Damit wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch ni cht gegen die Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ihr gegenüber, sondern macht nur geltend, die V orinstanz hätte auch Sunrise und Orange als marktbeherrschend quali fizieren müssen, was, wie erwähnt, nicht Ge - genstand des vorliegenden Verfahrens ist. Abgesehen von den die telekommunikationsrechtliche Rahmenord nung betreffenden und noch zu beurteilenden Argumenten (vgl. E. 10.8, E. 11 ff.), führt die Beschwerdeführerin nicht an, inwiefern die Markt - gegenseite ein Gegengewicht zu ihrer Marktmacht (im Sinne einer hin - länglichen ausgleichenden Nachfragemacht) auf sie erzeugt haben soll, so dass die Marktbeherrschung entgegen der V orinstanz zu verneinen wäre. c) Zwar legt auch die angefochtene Verfügung den Schwerpunkt auf die Beurteilung der marktbeherrs chenden Stellung von Sunrise und Orange, ohne sich im Detail zu deren Einfluss auf die Marktstellung der Be -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 693 schwerdeführerin zu äussern. Die Darstellung der V orinstanz zeigt aber gleichwohl hinlänglich auf, mit was für Unternehmen die Be schwerde- führerin auf der Marktgegenseite konfrontiert ist und wie das Kräfte - verhältnis untereinander beschaffen ist. Demnach muss die der Be - schwerdeführerin beziehungweise der dama ligen Swisscom Mobile im vorliegend relevanten Zeitraum gegenüber stehende Marktgegens eite zweifellos als vergleichsweise klein bezeichnet werden. Anhaltspunkte, gestützt auf welche entgegen der Darstellung der V or - instanz anzunehmen wäre, die Marktgegenseite habe einen nennens - werten Einfluss auf das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem für sie relevanten Markt ausüben können, bestehen keine. Damit bleibt es bei der Schlussfolgerung der V orinstanz, dass die Be - schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt gegen- seite als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu quali - fizieren ist. 10.7.4 Verletzung des Gleichbehandlungsgebots? a) Die V orbringen der Beschwerdeführerin bilden – wie die Aufzählung in Ziff. 324 der Beschwerdeschrift deutlich macht – Bestandteil ihrer Auffassung, dass die V orinstanz versuche, « mittels waghalsiger Argu - mentationen » eine Gleichbehandlung der Mobilfunkanbieterinnen zu Ungunsten der Beschwerdeführerin zu vermeiden (…). Die V orinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwer - deführerin marktbeherrschend sein solle. Keines de r V orbringen, mit welchen die V orinstanz zu begründen versuche, dass sich die Anhalts - punkte für eine marktbeherrschende Stellung bezüglich Sunrise und Orange nicht erhärtet hätten, sei geeignet, eine unterschiedliche Behand - lung der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise zu rechtfer - tigen. Insbesondere könne die Theorie der preisinduzierten Netzwerkef - fekte nicht zur Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange bezüglich der Fest - stellung der Ma rktposition vorge schoben werden. Verfehlt sei auch die These, dass die Beschwerdeführerin (bzw. Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Terminierungsleistungen von Orange und Sunrise eine Marktbeherrschung von Orange und Sunrise verhindern würde. Es bestünden keine Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung recht - fertigen könnten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebe sich, dass 2011/32 Kartellrecht 694 BVGE / ATAF / DTAF die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise gleich zu behan deln seien. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seien für alle die gleichen. Werde die Beschwerdeführerin als marktbeherrschend betrachtet und ihre Verhaltensweise auf Missbräuchlichkeit untersucht, könnten Orange und Sunrise diesbezüglich nicht anders behandelt werden. Die V orinstanz betreibe ein eigentliches « Cherry-picking », indem sie hinsichtlich der Marktstellung von Orange und Sun rise andere Massstäbe anwende als in Bezug auf die Beschwerdeführerin (…). b) Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 8 Abs. 1 BV sind « alle Menschen [...] vor dem Gesetz gleich ». In der Rechts an- wendung ver bietet das daraus hervorgehende allgemeine Gleichbe hand- lungsgebot den rechtsanwendenden Behörden, zwei tatsächlich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschiedlich z u behandeln (Gebot der rechts gleichen Rechtsanwendung; vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 3, 11). Die Problematik für die Beurteilung, ob vorliegend zwei tatsächlich gleiche S ituationen und gegebenenfalls sachliche Gründe für eine un - terschiedliche Behandlung der Beschwerdeführeri n und der beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen hinsichtlich der Frage der Markt be- herrschung vorliegen, scheint darin zu bestehen, dass das Bundes verwal- tungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne Überprüfung der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen offenlassen muss, ob die V orinstanz Sunrise und Orange in der ange fochtenen Verfügung zu Recht als nicht marktbeherrschend bezeichn et hat oder darin eine fehler - hafte Rechtsanwendung liegt (vgl. E. 10.3, E. 10.7.2). Diese Bedenken erweisen sich allerdings als unbegründet, da sich zeigt, dass die Beschwerdeführerin aus dem allgemeinen Gleichbe handlungs- gebot weder im einen noch im anderen Fall etwas für sich ableiten kann: Variante 1: Sunrise und Orange zu Recht nicht marktbeherrschend Geht man nämlich unpräjudiziell von der Variante aus, dass die V or - instanz Sunrise und Orange bis zum 31. Mai 2005 zu Recht als nicht marktbeherrschend betrachtet, hätte die V orinstanz die tatsächliche und rechtliche Situation bezüglich Sunrise und Orange richtig eingeschätzt. Es erwiese sich folglich im Sinne der Darstellung der V orinstanz als zu - treffend, dass Sunrise und Orange aufgrund ihrer spezi fischen Situa tion und Einbettung in das Marktumfeld nicht über Möglichkeiten ver fügten, Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 695 ihren Terminierungspreis unilateral zu senken oder diesen zu erhöhen, sondern gezwungen waren, ihre Terminierungspreise an das Preis niveau der Beschwerdeführerin anz ugleichen. Andererseits haben die bisherigen Erwägungen unabhängig von der vorstehenden Annahme bestätigt, dass sich die Beschwerdeführerin weder aktueller noch potenzieller Konkur - renz gegenübersieht und auch vom nachgelagerten Markt und der Markt - gegenseite keine disziplinierenden Kräfte auf sie eingewirkt haben. Insofern lägen bei dieser Variante keine tatsächlich gleichartigen, son - dern voneinander abweichende Situationen vor. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots wäre zu verneinen, da die untersc hiedliche rechtliche Beurteilung der jeweiligen Marktstellung sachlich begründet und nicht zu beanstanden wäre. Variante 2: Sunrise und Orange zu Unrecht nicht marktbeherrschend Geht man von der zweiten denkbaren Möglichkeit aus und nimmt mit der Beschwerdeführerin und wiederum unpräjudiziell an, die Begrün dung der V orinstanz überzeuge nicht, was die Beurteilung der Marktstellung von Sunrise und Orange betrifft, hätte die marktbeherrschen de Stellung korrekterweise nicht nur mit Bezug auf die Beschwerdefüh rerin, sondern auch bezüglich den beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen bejaht und im Verfügungsdispositiv festgestellt werden müssen. Die V orinstanz hätte Sunrise und Orange bei dieser Annahme zu Unrecht als nicht marktbe - herrschend qualifiziert. So arg umentiert die Beschwerdeführerin, indem sie vorbringt, konse - quenterweise müssten alle Mobilfunkanbieterinnen für die Termi nierung in deren eigenes Netz marktbeherrschend sein, wenn die Beschwerde - führerin unzutreffenderweise als marktbeherrschend betrach tet werde. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihren Standpunkt durch Hinweise auf die fernmelderechtliche Praxis der EU, die Ansicht von BAKOM und ComCom, die ökonomische Literatur, auf die sich die V orinstanz selber selektiv berufe, sowie das Gutachten IC der V orinstanz vom 20. Novem- ber 2006, in welchem die V orinstanz Sunrise und Orange für die Periode nach dem 1. Juni 2005 ebenfalls als marktbeherrschend qua lifiziert h at (vgl. RPW 2006/4 S. 739, 752). Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdefüh rerin, dass im vorliegenden Kontext nicht die Korrektur der möglicherweise zu Unrecht verneinten Marktbeherrschung von Sunrise und Orange zur Diskussion steht. Unter dem hier interessierenden Aspekt der rechtsgleichen Behand - lung der Beschwerdeführerin nac h Art. 8 BV fragt sich vielmehr einzig, 2011/32 Kartellrecht 696 BVGE / ATAF / DTAF ob mangels sachlicher Gründe für eine unterschiedliche Behandlung auch die Beschwerdeführerin gleich wie Sunrise und Orange als nicht marktbeherrschend hätte bezeichnet werden müssen. Unter der Annahme, dass die V orinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht markt be- herrschend eingeschätzt hat, käme dies jedoch einer Gleichbehandlung im Unrecht gleich, worauf grundsätzlich kein Anspruch besteht. Dass das Gesetz in einem Fall nicht oder nicht richtig angewendet wi rd, vermittelt kein Recht, in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls gesetz - widrig begünstigt zu werden. Ein Anspruch auf eine gesetzeswidrige Gleichbehandlung wird ausnahmsweise nur anerkannt, falls die Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, zu dem zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entschei den wird sowie keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen bestehen (vgl. TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a. a. O., § 23 Rz. 18 f.). Da von diesen (kumulativ geforderten) V orauss etzungen vorliegend of - fensichtlich keine erfüllt ist, liegt auch – falls die V orinstanz Sunrise und Orange zu Unrecht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat – keine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss Art. 8 BV vor. c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ergänzend auf die Praxis der REKO/WEF, nach welcher schon eine Ungleichbehandlung zwischen marktbeherrschenden Unternehmen, die ihr missbräuchliches Verhalten eingestellt haben , und marktbeherrschenden Unternehmen, deren Ve r- halten rechtmässig sei, den Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 8 BV verletze (mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF vom 25. Ok- tober 2006 i. S. Swisscom Directories AG/WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 698 ff., 715). Dem ist entgegenzuhalten, dass der im angesprochenen Entscheid zu beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen ist. So lagen in jenem Fall unbestrittenermassen zwei tatsächlich gleiche Situationen vor, dies insofern, als abweichend vom vorlie genden Fall unbestritten war, dass alle betroffenen Unternehmen marktbeherrschend waren. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung war « nur » zu be - urteilen, ob es gerechtfertigt war, die Marktbe herrschung beim einen Un- ternehmen im Verfügungsdispositiv festzustellen und beim anderen nicht, was der Entscheid aufgrund von fehlenden sachlichen Gründen für eine unterschiedliche Behandlung der tatsächlich gleichen Situation verneint. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 697 Im Gegensatz dazu hat sich vorliegend gezeigt, dass unabhängig davon, ob die V orinstanz Sunrise und Orange zu Recht oder zu Unrecht als nicht marktbeherrschend betrachtet hat, in der Bejahung der Marktbeherr - schung gegenüber der Beschwerdeführerin keine Verletzung des allge - meinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV liegt. Die Argumen - tation mit dem angerufenen Entscheid stösst damit ebenfalls ins Leere. d) Denkbar wäre noch, in der unterschiedlichen Beurteilung der marktbe - herrschenden Stellung gegenüber den beiden kleineren Mobil funkanbie- terinnen und der Beschwerdeführerin allenfalls eine n Verstoss gegen den in der Wirt schaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV verankerten und das all ge- meine Gleichbe handlungsgebot gemäss Art. 8 BV ergänzenden Grund - satz der Gleichbehand lung der Konkurren tinnen und Konkurrenten zu erblicken (vgl. KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirt- schaftsfreiheit und be grenzte Staatsverantwortung – Grundzüge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006, S. 143 ff. mit weite ren Hin weisen, u. a. auf BGE 121 I 129 [« Taxileitentscheid »]). Die Beschwerdeführerin scheint in der unterschiedlichen Beurteilung der Marktstellung durch die V orinstanz jedoch einzig eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV zu sehen, macht sie doch keine Ausführungen un d Angaben, inwiefern eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung vorliegen beziehungsweise die Wettbe werbs- neutralität betroffen und das Gebot der Gleichbehandlung der Konkur - rentinnen und Konkurrenten verletzt sein sollte. Das Bundesverwaltungsgericht prüft d ie Rechtslage zwar frei, ohne in irgendeiner Weise an die in den Parteieingaben vorgetragene Rechts auf- fassung gebunden zu sein. Das Rügeprinzip, gemäss welchem das Ge - richt sich grundsätzlich nur mit der in der Beschwerdebegründung vorge - tragenen Kritik an der angefochtenen Verfügung auseinander zusetzen hätte, ohne von sich aus zu prüfen, ob diese an anderen Mängeln leidet, gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht (vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis kommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 37 f. zu Art. 62 VwVG). Andererseits hat die Prüfung im Rechtsmittelverfahren primär die in den Parteieingaben vor - getragenen Rügen zum Gegenstand. Gerade vorliegend kann die durch einen ausgewiesenen und im Kartell - recht erfahren en Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin nicht damit rechnen, dass ihre zahlreichen, in diversen umfangreichen Rechts -2011/32 Kartellrecht 698 BVGE / ATAF / DTAF schriften vorgetragenen V orbringen in jede zusätzlich denkbare Richtung geprüft werden (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Wald - mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 69 zu Art. 52 VwVG). Unter diesen Umständen lässt sich auch aus dem Aspekt der Gleich be- handlung der Konkurrenten nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Dies erscheint erst recht als sachgerecht, nachdem im Sinne der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Mai 2007 weder Sunrise noch Orange als Parteien in das Beschwerdeverfahren miteinbezogen wurden. 10.7.5 Ergebnis Im Ergebnis ist die Schlussfolgerung der V orinstanz ni cht zu beanstan - den, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Marktgegenseite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist. 10.8 Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung a) Die Beschwerd eführerin beruft sich des Weiteren auf die fernmelde - rechtliche Einbettung der abgegrenzten relevanten Märkte und macht geltend, die von der fernmelderechtlichen Rahmenordnung ausgehenden Kräfte (Interkonnek tionszwang, Disziplinierung durch den regulato - rischen Rahmen, Reziprozi tätsbeziehung, vgl. […] und E. 10.2.2) seien disziplinierend und würden eine marktbeherrschende Stellung aller Fern - meldedienstanbieterinnen ausschliessen. b) Die V orinstanz widerspricht und macht geltend, das schweizerische ex-post-Regulierungssystem habe im Untersuchungszeitraum nicht ver - mocht, das Ver halten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. In ihrer Vernehmlassung weist die V orinstanz ergänzend darauf hin, dass aus dem Vergleich der Bestimmungen in a Art. 11 FMG (AS 1997 2187) und Art. 7 KG hervor gehe, dass die Interkonnektions - regulierung in aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) grundsätzlich nicht bei der Analyse der Frage der Marktbeherrschung, sondern in erster Linie bei der Frage eines Missbrauchs nach Ar t. 7 KG zu berücksichtigen sei ([…]; ähnlich auch Verfügung Ziff. 166, 167, je am Schluss). c) Dieser Ergänzung ist entgegen den Ausführungen der Beschwer de- führerin in Ziff. 16 ihrer Replik zuzustimmen. Zwar liegt es auf der Hand, dass die gegenseitige Koordination und Ko - operation, mit welcher die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Zu -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 699 sammenschaltung der Netze nach Massgabe der fernmelderechtlichen Rahmenordnung verwirklichen müssen, und die in diesem Zusammen - hang spezialgesetzlich geschaffenen regulatorischen Pflichten und Klage- möglichkeiten einen Einfluss auf das Verhalten der FDA und ihren Ver - haltensspielraum ausüben. Es liegt per definitionem im Wesen jeder Regulierungsordnung, dass deren Normen geeignet sind, den freien Handlungsspielraum de r Rechts- subjekte zu beschränken (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 87 Fn. 194 mit Verweis auf ROLF H. WEBER, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbs po- litischen Ausnahmebereichen, Baden -Baden 1986, S. 30 ff.). Die Inter - konnektionspflicht gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187), welche die Beschwerdeführerin anruft, will marktbeherrschende Anbieterinnen aus wettbewerbstheoretischer Sicht gerade – anstelle des fehlenden Wett- bewerbs – disziplinieren, um einen Machtmissbrauch zu verhindern und den freien Netzzuga ng zu gewährleisten (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 239, 344). Bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG kann es jedoch nicht darum gehen zu prüfen, inwiefern der freie Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen durch wirt schafts- politisch motivierte Eingriffe des Staates in den Marktmechanismus in Form der fernmelderechtlichen ex -post-Marktregulierung eingeschränkt wird. Massgeblich nach Art. 4 Abs. 2 KG kann vielmehr nur sein, in wie- fern der Wettbewerb eine disziplinier ende Wirkung auf das individuelle V orteilsstreben der Wirtschaftssubjekte hat. Dazu hat eine Analyse der Wettbewerbssituation auf dem de finierten Markt zu erfolgen, das heisst , es ist zu prüfen, ob das fragliche Unternehmen in genügendem Masse disziplinierendem Wettbewerb ausgesetzt ist und sich folglich nicht un - abhängig verhalten kann (vgl. zur Gewährleistung von freiem Wett - bewerb als Zweck des KG ROGER ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit oder Kon - sumentenwohlfahrt als Zweck des Kartellgesetzes?, Schranken des Rechts, in: Roger Zäch [Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht – an Wen- depunkten?, Zürich/St. Gallen 2009, S. 1 ff., nachfolgend: Wettbewerbs- freiheit). Die Frage ist, ob tatsächlich oder potenziell konkurrierende Unternehmen in der Lage sind, das betreffende Unternehmen unter Wettbewerbsdruck zu setzen und dadurch zu verhindern, dass es sich in wesentlichem Um - fang unabhängig verhalten kann. Entsprechend sind die Wettbewerbs- kräfte zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob diese genügen, um dem betroffenen Unternehmen Schranken zu setzen, das heisst zu verhindern, 2011/32 Kartellrecht 700 BVGE / ATAF / DTAF dass es sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck entziehen kann (so aus - drücklich ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 532, 572, und AMGWERD, a. a. O., Rz. 59, 226, 231; sinngemäss auch SCHMID HAUSER , a. a. O., Rz. 69, 73 zu Art. 4 KG, der bei den Ausführungen zum Begriff der Marktbeherrschung beziehungsweise Marktmacht ebenfalls an den Wett - bewerbsbegriff anknüpft, indem von « wettbewerbsarmem » bzw. « wett- bewerbslosem » Zustand und der « Fähigkeit, wirksamen Wettbewerb zu verhindern », gesprochen wird). Davon abweichend sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen Einflüsse der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf ihren Verhal - tensspielraum nicht auf das freie Spiel der Marktkräfte, sondern auf die sektorspezifisch vorgesehene staatliche Einflussnahme und Len kung im Bereich der wechselseitig funktionierenden Telekommunika tionsnetze zurückzuführen und bilden in diesem Sinne kein Kriterium für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4 Abs. 2 KG. Auch um Wertungswidersprüche mit dem fernmelderechtlichen Zugangs- regime zu vermeiden, welches an die Marktbeherrschung ebenfalls be - stimmte Wirkungen knüpft ( kostenorientierte Festlegung der Interkon - nektionsbedingungen gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187] ), ist die marktbeherrschende Stellung aus kartellrechtlicher Sicht ohne Wei - teres zu bejahen, wenn, wie vorliegend, feststeht, dass auf dem rele - vanten Markt angesichts des Angebots monopols und der feh lenden technischen Alternativen kein Wettbewerb beziehungsweise Wettbe - werbsdruck besteht und auch von der Markt gegenseite und dem nachge - lagerten Markt keine disziplinierenden Ei nflüsse ausgehen. Dies bedeutet vorerst einmal nur, dass auf die Be schwerdeführerin Art. 7 KG an - wendbar ist, mithin die Eingriffs schwelle für die materiellrechtliche Beurteilung nach dieser Bestimmung gegeben ist. Dies erweist sich durchaus als sachger echt, da der geltend gemachte Ein - fluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung bei korrekter Optik ohnehin nicht den Aspekt der Marktbeherrschung, sondern die Frage betrifft, ob die Beschwerdeführerin trotz gegebenen staatlichen ex -post- Regulierungssystems in der Lage war, der Marktgegenseite als Markt - beherrscherin ihren Willen aufzuzwingen, nämlich von dieser im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c (i. V. m. Abs. 1) KG in unzulässiger Weise unan - gemessene Terminierungspreise zu erzwingen. Diese Möglichkeit, « unangemessene Preise erzwingen zu können », ist im Rahmen der nachfolgenden Würdigung der Missbrauchsfrage als Tat -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 701 bestandsvoraussetzung zu prüfen. Dabei wird sich unter anderem die zentrale Rechtsfrage stellen, ob sich die beanstandete angeblich kartell - gesetzverletzende Erzwingung eines unangemessenen Termi nierungs- preises von 33,5 Rp. pro terminierter Minute von einer Marktge genseite, die eine amtliche Preisfestsetzung verlangen könnte beziehungsweise darauf verzichtet (und sich mit dem « aufgezwungenen » Preis abfindet), unter Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Art. 2 Bst. c) KG subsu mieren lässt (vgl. E. 11 f., insbes. E. 12.3 ff.). 10.9 Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunk - netzen? 10.9.1 Darstellung der Beschwerdeführerin a) Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die von ihr eingereichten Ausführungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. […], insbes. VON WEIZSÄCKER, Gutachten, S. 9 ff., 24 ff. […]), sie sei nicht marktbeherrschend gewesen, weil sie beziehungsweise die damalige Swisscom Mobile eine tiefere « Mobil- terminierungsgebühr » als Orange und Sunrise verlangt habe und deshalb Nettozahlungen in Millionenhöhe an Orange und Sunrise geleistet habe. Es habe für Swisscom Mobile ein Verlust aus dem Terminierungsgeschäft im mobile -to-mobile-(« M2M »)Bereich, das heisst im Terminie rungs- verkehr zwischen Mobilfunknetzen, resultiert. Dass die Be schwerde- führerin ihre « Mobilterminierungsgebühr » nicht auf einem profitablen Niveau habe festlegen können, zeige, da ss sie nicht markt beherrschend gewesen sei. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte sie eine derar - tige Verlustsituation nicht akzeptiert. b) Der Verlust von Swisscom Mobile aus der Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen (« M2M ») liesse sich konkret wie folgt aufzeigen: Nach dem Prinzip der ausgeglichenen Gesprächsströme seien die Ge - sprächsströme zwischen zwei Netzen verschiedener Anbieterinnen von Fernmeldediensten in beide Richtungen jeweils gleich hoch. Jede FDA könne vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Anzahl Minuten, wel - che ihre Endkunden im Netz einer anderen FDA terminieren, etwa der Anzahl Minuten entspreche, welche die Endkunden der anderen An - bieterin in ihrem Netz terminieren. Aufgrund dieses Prinzips sei die Ter - minierung in Bezug auf die « Terminierungsgebühren » dann ein Null- summenspiel, falls die « Terminierungsgebühren » verschiedener Anbie- terinnen gleich hoch seien. 2011/32 Kartellrecht 702 BVGE / ATAF / DTAF Würden in beide Richtungen gleich viele Gesprächsminuten terminiert und für eine terminierte Minut e jeweils der gleiche Betrag in Rechnung gestellt, würden sich die beiden Rechnungsbeträge gegenseitig aufheben. Die « Terminierungsgebühren » seien dann kostenneutral. Seien die « Terminierungsgebühren » zweier FDA hingegen – wie im Verhältnis von Swissco m Mobile zu Sunrise und Orange – unterschiedlich hoch , führe das Terminierungsgeschäft zu Gewinnen und Verlusten. Grundsätz- lich erziele diejenige FDA mit den höheren « Terminierungsgebühren » (d. h. Sunrise und Orange) einen Gewinn. Die FDA mit der tief eren « Terminierungsgebühr » (d. h. Swisscom Mobile) leiste dagegen Netto- zahlungen an die anderen FDA. Die Höhe des Gewinns beziehungsweise Verlusts berechne sich aus der Differenz zwischen den « Terminierungsgebühren » der betroffenen An - bieterinnen. Je grösser diese sei, desto grösser sei auch der zu tragende negative Saldo bei gleichzeitig grösserem positivem Saldo der Anbieterin mit der höheren « Terminierungsgebühr ». Während sich aufgrund der ausgeglichenen Gesprächsströme die Zahlungen für die Termi nierung bei gleichen « Terminierungsgebühren » gegenseitig aufheben würden, sei bei ungleichen « Terminierungsgebühren » einzig die Differenz zwischen den « Terminierungsgebühren » und nicht deren absolute Höhe relevant. Aufgrund der im Vergleich zu Swisscom Mobile höheren « Mobiltermi- nierungsgebühren » von Orange und Sunrise und der leicht höhe ren Anzahl der von Swisscom Mobile auf die Netze von Orange und Sunrise terminierten Minuten ergäben sich für den « M2M »-Verkehr zwischen Swisscom Mobile und Orange beziehungsweise Sunrise Transferzah - lungen von Swisscom Mobile an Orange und Sunrise in Millionenhöhe. Daher sei die « M2M »-Terminierung für Swisscom Mobile ein Verlust - geschäft (…). Im Verhältnis zu den Gesamtkosten von Swisscom Mobile seien die Net - tozahlungen allerdings minim. Der Einfluss der Terminierungs zahlungen auf die Gesamtkosten und letztlich auf die Retail -Tarife von Swisscom Mobile sei vernachlässigbar. Die « Terminierungsgebühren » würden sich im « M2M »-Bereich gegenseitig praktisch vollständig auf heben (…). c) Was den Terminierungsverkehr zwischen Mobil - und Festnetzen be - trifft (Fix -to-Mobile [F2M] und Mobile -to-Fix [M2F]), welchen die Beschwerdeführerin in der oben dargestellten « Verlustrechnung » zur Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 703 Begründung der angeblich fehlenden Marktbeherrschung ausschliesst, läge eine differenziert zu beurteilende Situation vor: Im Gegensatz zu den « Terminierungsgebühren » der Mobilfunkanbiete- rinnen habe der Regulator die « Terminierungsgebühren » der Festnetz- anbieterinnen festgelegt, und dies auf tiefem Niveau. Aufgrund dieser Regulierung habe der Preis für die Terminierung in das Netz von Swisscom Fixnet in den Jahren 2004 und 2005 durchschnittlich (nur) 1,504 beziehungsweise 1,435 Rp./Min. betrage n. Während der Zeit, als Swisscom Mobile eine « Mobilterminierungsgebühr » von 33,5 Rp./Min. erhoben habe, habe sich im « F2M »-Verkehr dadurch eine Differenz von 31,996 beziehungsweise 32,065 Rp./Min. zu Gunsten von Swisscom Mobile, eine Differenz von 35 ,446 beziehungsweise 35,515 Rp./Min. zu Gunsten von Orange und eine solche von 35,346 beziehungsweise 35,415 Rp./Min. zu Gunsten von Sunrise ergeben (…). Aufgrund dieser regulierungsbedingt grossen Differenz zu den « Termi- nierungsgebühren » der Mobilfunka nbieterinnen im Untersuchungs zeit- raum (Swisscom Mobile 33,5 Rp./Min., Sunrise 36,85 Rp./Min., Orange 36,95 Rp./Min.) würden die Festnetzanbieterinnen erhebliche Netto - zahlungen an alle Mobilfunkanbieterinnen leisten. Swisscom Fixnet habe im Jahr 2004 un d 2005 für F2M -« Terminierungsgebühren » insgesamt einen dreistelligen Millionenbetrag an die Mobilfunkanbieterinnen Swisscom Mobile, Orange und Sunrise bezahlt (...). V on diesen Nettozahlungen aus der « F2M »-Terminierung würden sämt- liche Mobilfunkanbie terinnen profitieren, Orange und Sunrise auf grund ihrer höheren « Mobilterminierungsgebühr » jedoch noch mehr als Swisscom Mobile. Swisscom Mobile generiere zwar Einnahmen aus der Terminierung im « F2M »-Bereich. Es sei jedoch davon auszugehen, dass Orange und Sunrise aus dem « F2M »-Verkehr pro Kunde mehr Termi - nierungseinnahmen generierten als Swisscom Mobile. Die Mobil funk- anbieterinnen würden deren Gewinne aus der « F2M »-Terminierung zur Finanzierung des Mobilfunkgeschäfts verwenden. Die « F2M »-Termi- nierungseinnahmen seien für alle Mobilfunkanbieterinnen von grosser Bedeutung, da sie die Verbilligung der Mobilfunk -Retail-Tarife und die Gewährung von Preisnachlässen auf Endgeräten auf der Retail -Ebene ermöglichten und den Mobilfunk als Ganzes förderten. Aufgrund der unterschiedlichen regulatorischen Eingriffe der ComCom und weil daraus auch unterschiedliche Verhandlungspositionen von Mo - bil- und Festnetzanbieterinnen entstünden, seien « M2M »- und « F2M »-2011/32 Kartellrecht 704 BVGE / ATAF / DTAF Sachverhalte entgegen der V orinstanz, wel che diese Sachverhalte ver - mische, differenziert zu beurteilen. 10.9.2 Darstellung der Vorinstanz Die V orinstanz entgegnet – zusammengefasst – Folgendes: Eine « allfäl- lige Symmetrie unter den Verkehrsströmen der MFA » (Mobilfunkanbie- terinnen) könne an der ma rktbeherrschenden Stellung der Beschwerde - führerin nichts ändern. Die Argumentation übersehe, dass – wie bereits aus der Marktanteilsverteilung hervorgehe – trotz ausgeglichenen Verkehrs auf dem Netz von Swisscom Mobile wesentlich mehr Minuten terminiert würden als auf allen anderen Mobilfunknetzen zusammen. Ins - besondere die vom Festnetz her kommenden Minuten würden den zweit - grössten Teil der auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierten Mi - nuten ausmachen. Es sei ferner inkohärent, dass die Beschwerde führerin im Widerspruch zum abgegrenzten relevanten Markt eine Unter schei- dung des eingehenden Verkehrs nach der Her kunft der Anrufe mache (Fest- und Mobilnetz), während sie gleich zeitig geltend mache, die Marktabgrenzung sei zu eng (vgl. Verfügung Ziff. 169). Die Aussage, das Terminierungsgeschäft sei ein Verlustgeschäft, treffe offensichtlich nicht zu. Zwar sei es richtig, dass aufgrund des so ge- nannten « balanced traffic » und der tieferen « Terminierungsgebühren » von Swisscom Mobile Nettozahlungen von Swisscom Mobile an die beiden kleineren Anbieterinnen stattfänden (vgl. Verfügung Ziff. 170). Diese Argumentation sei aber nicht sachdienlich, weil aus der Tatsache, dass Orange und Sunrise hö here « Terminierungsgebühren » verlangten als Swisscom Mobi le, nicht geschlossen werden könne, dass Swisscom Mobile nicht über eine markt beherrschende Stellung verfüge. Die hö he- ren « Terminierungsgebühren » von Orange und Sunrise seien auch auf die Interpretation des Entscheids der ComCom vom 3. April 2001 durch die Mobilfunkanbie terinnen zu rückzuführen und liessen keinen Schluss auf die Marktstellung von Swisscom Mobile zu. Ferner sei die Argumentation d er Beschwerdeführerin irreführend, weil sie verschweige, dass bei Swisscom Mobile die Einnahmen aus der Ter - minierung vom Festnetz her um ein Vielfaches höher als bei allen ande - ren Mobilfunkanbieterinnen zusammen seien (vgl. Verfügung Ziff. 170). Die Beschwerdeführerin konstruiere eine hypothetische Marge, indem sie zwei ver schiedene Dienstleistungen miteinander ver mische, die bei Swisscom Mobile je weils unterschiedliche Einnahmen und unter schied- liche Ausgaben generierten. Die Beschwerdeführerin v erschweige, dass Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 705 für die Terminierung auf fremde Netze von den Endkunden, welche diese Minuten durch ihre Anrufe auslösten, direkt Einnahmen generiert würden (…). Die Beschwerdeführerin vermische im Bereich der « M2M »-Ter- minierung zwei verschiedene Ko stenarten und die daraus zu berech nen- den Margen, die jedoch klar zu unterscheiden seien: Auf der einen Seite seien (1.) die Kosten einer von einem anderen Netz her kommenden Minute, welche Swisscom Mobile auf ihrem Netz ter - miniere, zu berücksichtigen. D a die Beschwerdeführerin diese Kosten nicht offenlege, habe die V orinstanz auf Kostenschätzungen aus län- discher Unternehmen zurückgreifen müssen, welche ergeben hätten, dass die effektiven Kosten einer terminierten Minute bei höchstens 10 Rp. an- zusiedeln seien. Daraus ergebe sich für jede auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute unabhängig von deren Herkunft, also auch im « M2M »-Verkehr, eine sehr hohe Gewinnmarge (…). Klar zu unterscheiden von diesen Kosten seien (2.) die Zahlungen, wel - che Swisscom Mobile an ihre Wettbewerber leiste, wenn die Swisscom Mobile-Kunden auf die Netze von Orange und Sunrise an riefen und Swisscom Mobile dann deren « Terminierungsgebühren » bezahlen müsse. Die dort entstehenden Margen entsprächen der Dif ferenz aus den Endkundenpreisen, welche Swisscom Mobile ihren End kunden verrech- ne, und den Kosten der Originierung, allenfalls eines Transits und der « Terminierungsgebühren » der anderen Anbieterinnen (…). Eine korrekte Berechnung der beiden Margen, diejenige von einge hen- dem und diejenige von ausgehendem Verkehr, komme zwangsläufig zum Schluss, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein könne. Das Ge - genteil sei der Fall: Es würden in diesem Bereich hohe Margen erzielt (…). Abgesehen davon seien ausgehen de Minuten Teil eines anderen Markts und daher bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen (vgl. Verfügung Ziff. 354). 10.9.3 Beurteilung a) Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist lediglich zutreffend, soweit sie sich zur Höhe de r Terminierungspreise der drei Mobil funkan- bieterinnen (Mo bilterminierung) und von Swisscom Fixnet (Festnetz - terminierung) im vorliegend relevanten Zeitraum äussert: Orange verlangte von der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Swisscom Fixnet je e inen Mobilterminierungspreis von 36,95 Rp./Min. Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten An -2011/32 Kartellrecht 706 BVGE / ATAF / DTAF bieterinnen betrug 36,85 Rp./Min., während die Beschwerdeführerin Orange, Sunrise und Swisscom Fixnet 33,5 Rp./Min. berechnete. Diese Mobilterminierungspreise blieben im Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 konstant. Insofern trifft es zu, dass die Mobilterminierungs- preise von Swisscom Mobile stets tiefer als diejenigen von Sunrise und Orange waren (…). Auch steht im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin fest, dass die ComCom den Festnetz -Terminierungspreis von Swisscom Fixnet rückwirkend per 1. Januar 2000 festgelegt hat, und dies auf einem deut - lich tieferen Niveau als die genannten Mobilterminierungspreise (vgl. Medienmitteilung der ComCom vom 31. August 2006; […]). Bildlich ergibt dies folgende Situation: Abb. 6: Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 707 Abgesehen von dieser nicht zu beanstandenden Ausgangslage überzeugt das Modell, mit dem die Beschwerdeführerin darzulegen versucht, we - gen eines Verlusts im Terminierungsverkehr im « M2M »-Bereich nicht marktbeherrschend zu sein, jedoch nicht. Unabhängig davon, dass die V orinstanz gemäss ihrem Hinweis auf den « balanced traffic » (vgl. Ver- fügung Ziff. 170) mit der Beschwerdeführerin von grundsätzlich gegen - seitig ausgeglichenen Gesprächsströmen auszugehen scheint, vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der bisherigen Beurteilung ihrer Marktstellung nichts zu ändern. b) Die Modellrechnung der Beschwerde führerin ist bereits deshalb nicht stichhaltig, weil sie dem vorliegend relevanten Markt für die Termi - nierung von in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin eingehenden Sprachanrufen widerspricht. Da die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin nur auf dem relevanten Markt und nicht anderswo zu bejahen oder zu ver neinen ist, könnte die bisherige Einschätzung höchstens dann fraglich sein, wenn die Be schwerdeführerin den geltend gemachten Verlust auf diesem relevanten Markt einfahren würde , ohne daran etwas ändern zu kön nen. Dies behauptet die Beschwerdeführerin jedoch überhaupt nicht. Viel mehr weitet sie die Sicht mit ihrem « Netto- zahlungsmodell » entgegen der korrekten Marktabgrenzung – welche einzig die auf das Mobilfunknetz der Besch werdeführerin eingehenden, von einem Mobilfunknetz oder einem Festnetz her kommenden Ge sprä- che umfasst – nach ihrem freien Dafürhalten aus beziehungsweise ein: Zusätzlich zu den auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein - gehenden Mobilanrufen ( « M2M ») berücksichtigt das Berechnungs - modell jene Mobilgespräche, welche von ihrem Mobilfunknetz auf ein anderes Mobilfunknetz geführt werden, und bezieht so den bilateralen Mobilterminierungsverkehr zwischen der Beschwerdeführerin und Orange beziehungsweise Sunrise mit ein. Wie ausführlich dargelegt wurde (vgl. E. 9.5.4.2), bilden ausgehende Gespräche jedoch ausdrücklich nicht Teil des relevanten Markts. Der neuerlich vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin – die Gewinn- berechnung der V orinstanz (Multiplikation aller im Netz von Swisscom Mobile terminierten Minuten mit dem angeblich unrechtmässigen Ge - winn von 13,5 Rp. pro terminierter Minute) gehe fälschlicherweise davon aus, ein Abonnent der Beschwerdeführerin erhalte nur Anrufe und betrachte damit nur die eine Seite der Rech nung, obwohl den Einnahmen aus den « Terminierungsgebühren » immer auch Ausgaben für die Termi- nierung in andere Netze gegenüberstünden – vermag daran nichts zu 2011/32 Kartellrecht 708 BVGE / ATAF / DTAF ändern. Die Unterscheidung zwischen ein - und ausgehenden Anrufen ist nicht nur für die korrekte Marktabgrenzung, sondern auch für die auf dieser Basis vorzunehmende Beurteilung der Marktstellung sachgerecht. Die V orinstanz weist zu Recht darauf hin, dass ausgehende Minuten als Teil eines anderen Markts bei der Kostenberech nung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen sind. Das Modell der Beschwerdeführerin zieht damit abweichend vom rele - vanten Markt zusätzlich die beiden jeweils für Sunrise und Orange rele - vanten Mobilterminierungsmärkte in die Betrachtung mit ein (vgl. dazu Abb. 6 betr. Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise). Selbst wenn man dieser fiktiven Marktabgrenzung folgen würde, stellt man fest, dass die Beschwerdeführerin diesen Schritt aber nicht vollständig voll zieht, sondern nur insoweit, als di e Mobilterminierung durch einen von einem anderem Mobilfunknetz her kommenden Anruf ausgelöst wird (« M2M »). Obwohl die Beschwerdeführerin den Fokus ausdrücklich auf die (gegenseitige) Mobilterminierung legt, klammert ihre Berechnung die ebenfalls eine Mo bilterminierung auslösenden und zu den Mobiltermi - nierungsmärkten gehörenden Anrufe von einem Festnetz auf ein Mobil - funknetz ( « F2M ») und die hier als Mobiltermi nierungspreise anfal - lenden Einnahmen aus. Dass die Beschwerdeführerin diesen Bereich nach e igenem Gutdünken aus der Berechnung ausschliesst, erscheint willkürlich, umfasst der rele - vante Markt doch – ohne, dass nach der Herkunft der Anrufe (von einem Mobil- oder Festnetz) zu unterscheiden wäre – alle auf dem betreffenden Mobilfunknetz durch netzübergreifende Sprachanrufe ausgelösten Ter mi- nierungen. Eine Beurteilung der Stellung der Beschwerdeführerin auf dem abgegrenzten relevanten Markt, basierend einzig auf den termi - nierten Minuten mit Herkunft i n den Mobilfunknetzen, kann nicht ange - hen. Bei einer Nichtberücksichtigung der von den Festnetzen ausgelösten Mobilterminierungen (« F2M »), die einen grossen Anteil an der Gesamt- menge der im Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin terminierten Minu- ten a usmachen, würde ein bedeutender Teil des relevanten Markts aus - geblendet. Da die Beschwerdeführerin zudem die Gespräche von den Mobilfunknetzen auf ein Festnetz (« M2F », Festnetzterminierung) nicht beachtet, bleiben bei ihrer Berechnung das Verhältnis zwi schen den Mo - bilfunknetzen und den Festnetzen (insbes. Swisscom Fixnet) und damit die hier gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin für alle Mobil - funkanbieterinnen resultierenden erheblichen Profite gänzlich unberück - sichtigt. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 709 Was die Beschwerdeführe rin zur Rechtfertigung vorbringt, überzeugt nicht. Ihre Argumentation, dass zwischen Mobilfunkanbieterinnen eine Reziprozitätsbeziehung bestehe, wogegen dies im Verhältnis « Festnetz- anbieter-Mobilfunkanbieter » aufgrund des « asymmetrischen » Eingriffs des Regulators im Festnetzbereich nicht der Fall sei, steht in keinem Zu - sammenhang zu der hier zur Debatte stehenden Gewinn - beziehungs- weise Verlustrechnung, nach welcher die damalige Swisscom Mobile über keine marktbeherrschende Stellung verfügt haben soll. Mit dem gewählten « Nettozahlungsmodell » konstruiert die Beschwer - deführerin faktisch einen fiktiven, nicht existierenden « Markt » für die Terminierung von ein - und ausgehenden Mobilfunkgesprächen, aller - dings unter Ausschluss der durch ein Festnet z ausgelösten Mobil termi- nierungen ( « F2M ») und der Gespräche von einem Mobilfunknetz auf ein Festnetz ( « M2F », Festnetzterminierung), um im Ergebnis auf diesem fiktiven « Markt » gezielt einen Verlust ausweisen zu können. Es geht nicht an, aus einer derart zurechtgelegten und den tatsächlich rele - vanten Markt ignorierenden Berechnung herleiten zu wollen, die Be - schwerdeführerin habe sich auf dem relevanten Markt nicht in wesent - lichem Umfang unabhängig verhalten können. Dies umso weniger, als auf dem relevanten Markt offensichtlich eine Gewinnsituation vorliegt: Denn es ist augenfällig, dass die Beschwer - deführerin aus der Terminierung von Anrufen auf ihr Mobilfunknetz keine Verluste machte, sondern mit jeder in ihrem Mobilfunknetz termi - nierten Minute eine Gewinnmarge realisierte. Davon muss ausgegangen werden, weil der Terminierungspreis, den Swisscom Mobile im vor lie- gend relevanten Zeitraum von den anderen Mobilfunkanbieteri nnen und auch von Swisscom Fixnet für jede terminierte Minute einnahm (33,5 Rp./Min.), ohne jeden Zweifel höher war als die Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin jeweils für die Erstellung einer Minute Termi - nierung anfielen. Die genaue Höhe dieser Termi nierungskosten und die – sich daraus und den insgesamt im Mobilfunknetz der Beschwerde füh- rerin terminierten Minuten ergebende – Höhe des Gewinns dürfen an dieser Stelle offen bleiben. Relevant ist hier einzig, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen und auch nicht geltend gemacht wird, dass die Terminierungskosten der Be - schwerdeführerin ihren Mobilterminierungspreis von 33,5 Rp./Min. über- schritten hätten, weshalb feststeht, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt keinen Verlust, sondern ein en Gewinn erwirt schaftete. 2011/32 Kartellrecht 710 BVGE / ATAF / DTAF Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht bereits aus diesen Über- legungen fehl. c) Ihr Berechnungsmodell erweist sich jedoch auch losgelöst von einer strengen Bindung an den relevanten Markt als unhaltbar. Soll der von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Gewinn bzw. Ver - lust nämlich, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, unter Einbezug der ein- und ausgehenden Gespräche berechnet werden, wären nicht nur einfach isoliert die von der Beschwerdeführerin im « M2M »-Bereich eingenommenen und bezahlten Terminierungspreise miteinander zu ver - rechnen, worauf sich die Beschwerdeführerin beschränkt. Für ein den wirtschaftlichen Verhältnissen im « gegenseitigen Terminierungsge- schäft » gerecht werdendes Ergebnis müssten vielmehr alle Einnahmen und Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden und von ihrem Mobilfunknetz ausgehenden netzübergreifenden Gesprächen anfallen, einander gegen - übergestellt werden. Im Sinne des bisher Ausgeführten (vgl. vorstehend Bst. b) wären vorerst auch all jene Einnahmen und Ausgaben zu beachten, die mit den Ge - sprächen vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin auf ein Festnetz und umgekehrt verbunden sind ( « F2M », « M2F »). Das Berech nungs- modell der Beschwerdeführerin klammert diesen Bereich (und damit namentlich die Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her) trotz dessen nach eigener Beschreibung grossen wirtschaftlichen Bedeu - tung auch für die damalige Swisscom Mobile in nicht überz eugender Weise aus. Auch schenkt das « Nettozahlungsmodell » weder den Kosten Be ach- tung, welche die Beschwerdeführerin selber für die Terminierung der auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden Anrufe aufwendet (Erstel lungskos- ten), noch jenen, welche der Bes chwerdeführerin bei den von ihrem Mobilfunknetz abgehenden Gesprächen für die Originierung anfallen (Originierungskosten); ebenso unberücksichtigt sind die Kosten eines ab - gehenden Gesprächs für einen allfälligen Transit über ein Drittnetz. V or allem weist die V orinstanz aber zu Recht darauf hin, das « Nettozah- lungsmodell » verschweige, dass jedes vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin abgehende Gespräch nicht nur den der anderen Mobil- beziehungsweise Festnetzanbieterin geschu ldeten (Mobil - bzw. Festnetz-)Terminierungspreis (sowie Originierungs - und evtl. Transit - kosten als weitere Ausgaben) auslöst, sondern direkt auch Einnahmen Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 711 generiert, und dies in Form der Endkundenpreise, welche die Beschwer - deführerin (damalige Swisscom Mobile) von ihren Endkund en gemäss den Kondi tionen des jeweiligen Abonnements für die von diesen initi - ierten Gespräche verlangt (…). Bei einer Berechnung, welche sich (fäl - schlicherweise) nicht am relevanten Markt, sondern dem « gegenseitigen Terminierungsgeschäft » orientiert, wären diese – erst und nur durch die Ausdehnung der Betrachtung auch auf ausgehende Gespräche ins Spiel kommenden – Einnahmen ebenfalls zu beachten. Für die hier gemachte wirtschaftliche Betrachtungsweise erwiese sich alles andere als verfehlt und im Widerspruch zur eigenen Darstellung der Beschwerde führerin, welche selber wiederholt mit dem (zutreffenden) Umstand argumentiert, dass es sich bei der Terminierung « nur » um eine durch die Nachfrage auf der Endkundenebene ausgelöste V orleistung z ur Erbrin gung der damit in einer unverrückbaren 1:1 -Relation stehenden Telekom munika- tionsdienstleistung auf der Endkundenebene handeln würde. Unter diesen Umständen bietet das « Nettozahlungsmodell » keine Basis für eine nachvollziehbare Gewinn - beziehungsweise Verlustrechnung. Durch die Gegenüberstellung nicht aller, sondern nur bestimmter will - kürlich aus gewählter Einnahmen - und Ausgabenfaktoren (nur die von Swisscom Mobile von den anderen Mobilfunkanbieterinnen eingenom - menen [mit 33,5 Rp./Min. tiefe ren] und an diese bezahlten [mit 36,85 bzw. 36,95 Rp./Min. höheren] Mobilterminierungspreise) wird die wirt - schaftliche Bedeutung des « gegenseitigen Terminierungsgeschäfts » für die Beschwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile) auf unzulässige Weise verfälscht. Bilden entgegen der konstruierten Betrachtungsweise der Beschwerde - führerin alle anfallenden Einnahmen und Ausgaben (inkl. der Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her und der von den eigenen Endkunden für die ausgehenden Gespräche beza hlten Beträge) Gegen - stand der Berechnung, besteht kein Grund zur Annahme, dass das « gegenseitige Terminierungsgeschäft » für die Beschwerdeführerin zu Verlusten führte: Einerseits ist nach dem Gesagten bei richtiger Betrachtung nicht daran zu zweifeln, d ass Swisscom Mobile mit Bezug auf die von ihrem Mobil - funknetz ausgehenden Gesprächsströme gewinnbringend wirtschaftete. Andererseits steht fest, dass auch auf dem relevanten Markt, das heisst dem die eingehenden Gespräche umfassenden Bereich, eine Gewinn - situation besteht (vgl. oben Bst. b). 2011/32 Kartellrecht 712 BVGE / ATAF / DTAF Damit ist entgegen der Beschwerdeführerin und mit der V orinstanz fest - zuhalten, dass eine korrekte Berechnung der Margen des eingehenden und ausgehenden Verkehrs zum Schluss führt, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein kann. d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die aufgezeigten Schwächen ihres « Nettozahlungsmodells » widerlegen und rechtfertigen würde, dieses zur Anwendung zu bringen. Dies gilt auch für die Auffassung, das Verhalten von Orange und Sunrise nach der Senkung des Terminierungspreises durch die Beschwerde füh- rerin am 1. Juni 2005 beweise, dass ihr Nettozahlungsmodell stimme. Orange und Sunrise hätten nach der Senkung der « Terminierungs- gebühr » durch die Beschwerdeführerin ihre eigenen « Terminierungs- gebühren » nicht freiwillig angemessen gesenkt, weil sie ein eigenes In - teresse an hohen « Terminierungsgebühren » beziehungsweise an einer möglichst grossen Differenz zwischen der eigenen « Terminierungs- gebühr » und derjenigen der Beschwerdeführerin gehabt hätten. Die V or- instanz bestätige in Ziff. 80 und 111 ihres Gutachtens IC vom 20. No- vember 2006 (vgl. RPW 2006/4 S. 739) selber, dass Orange und Sunrise infolge der Preissenkung der Beschwerdeführerin in der Lage gewesen seien, durch ein hohes Delta von der Beschwerdeführerin mo natliche Zahlungen in Millionenhöhe zu erzielen (…). All dies ändert an der im Ansatz falschen Berechnungsmethode der Be - schwerdeführerin nichts. Die Senkung des Mobilterminierungspreises von Swisscom Mobile führte aus der Sicht von Orange und Sunrise zwar zweifellos insofern zu eine m finanziellen V orteil, als sich dadurch deren Ausgaben für die Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwer de- führerin erheblich verringerten. Dies stösst jedoch die Tatsache nicht um, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend relevanten Zeitraum, das heisst vor der Senkung ihres Mobilterminierungspreises, sowohl auf dem relevanten Markt als auch im « gegenseitigen Terminierungsgeschäft » entgegen ihrer Darstellung Gewinne machte. Wie sich die Senkung des Mobilterminierungspreises von 33,5 auf 20 Rp./Min. auf die « Bilanz » der Beschwerdeführerin und von Orange und Sunrise auswirkten, steht hier nicht zur Diskussion, müsste aber wie - derum nicht nach dem « Nettozahlungsmodell », sondern für jedes Unternehmen separat unter Berücksichtigung der je individuellen Ein - nahmen- und Kostenstruktur geprüft werden. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 713 e) Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin ihr gezielt ar ran- giertes « Verlustgeschäft » für nicht besonders gravierend zu hal ten. Nur so kann ihre Aussage interpretiert werden, die Nett ozahlungen seien – im Verhältnis zu den Gesamtkosten – « minim » beziehungsweise « ver- nachlässigbar »; die Terminie rungspreise würden sich im M2M -Bereich « gegenseitig praktisch vollständig » aufheben (…). f) Worin die Beschwerdeführerin unter diesen U mständen eine Situa tion erblickt, welche ein marktbeherrschendes Unternehmen umge hend durch Ausübung von Marktmacht korrigiert hätte, ist nicht ersicht lich. Eine Einschränkung ihres Verhaltensspielraums auf dem rele vanten Markt vermag die Beschwerdeführerin mit dem « Nettozahlungsmodell » jeden- falls nicht darzulegen. Die vorstehenden Ausführungen machen vielmehr deutlich, dass es auch unter Berücksichti gung dieses Einwands bei der bisherigen, die markt beherrschende Stellung der Beschwerde führerin bejahenden Einschätzung bleibt. 10.10 Weitere Einwände Weitere Einwände, aus welchen die Beschwerdeführerin etwas zur Be - urteilung ihrer Stellung auf dem relevanten Markt für sich ableiten könnte, sind nicht ersichtlich. Weder aus dem Gutachten IC der V ori nstanz vom 20. November 2006 (vgl. RPW 2006/4 S. 739), den Stellungnahmen von ComCom und BAKOM ([…]; vgl. E. 10.2.3) noch der fernmelderechtlichen Praxis der EU (…) ergeben sich von den bisherigen Ausführungen abweichende Er - kenntnisse. Dies gilt namentli ch hinsichtlich dem, was zur Eingren zung der Fragestellung (vgl. E. 10.3) und zur verlangten Gleichbehandlung mit Orange und Sunrise dargelegt wurde (vgl. E. 10.7.4). 10.11 Fazit Damit ergibt sich, dass die V orinstanz zu Recht von einer markt beherr- schenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerde führerin auf dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 ausgeht. Die Dispositiv -Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung stellt dies, ohne Bun desrecht zu verletzen, fest. 2011/32 Kartellrecht 714 BVGE / ATAF / DTAF 11. Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bun - desrechtlichen Wertparitätskontrollen Ausgehend vom relevanten Markt (E. 9) und der dort beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin (E. 10) ist als Nächstes zu prüfen, ob das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten ( « Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung des unangemes - senen Terminierungspreises von 33,5 Rp./Min. vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 ») nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdig war, weil dieses Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG erfüllt. Diese von der V orinstanz angerufene Bestimmung lässt sich in ihrer Tragweite nur richtig erfassen, wenn vorab Art. 7 Abs. 1 KG, der sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur ist (vgl. BORER, a. a. O., Rz. 6 vor Art. 12–17 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 5), im Kontext des Streitgegenstands beleuchte t (E. 11.1 f.) und danach in seiner Konkretisierung in Abs. 2 Bst. c in den Zusammenhang mit den ebenfalls preisbezogenen bundesrechtlichen Wertparitäts kontrollen ge - stellt wird, die in Bezug auf Terminierungspreise potenziell anwendbar sind (E. 11.3). Danach ist in E. 12 die Hauptfrage zu prüfen, ob das strit - tige Verhalten die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt und damit sanktionswürdig ist, wie die V orinstanz meint, die Be schwerde- führerin jedoch bestreitet. 11.1 Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung? Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. In dieser Bestimmung, auf die in der E. 4.5 im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eingegangen wurde, werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet, näm- lich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachverhalte, die von - einander abzugrenzen sind (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 71 ff. zu Art. 7 KG): 11.1.1 Behinderungssachverhalte treten immer (gegenüber Konkur - renten) als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich, um im technisch komplexen Netzwerkkontext zu bleiben, beispielsweise da durch aus, Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 715 dass ein Anbieter sein Zugangskontrollmonopol dazu miss braucht, die Entfaltung des nachgelagerten Dienstleistungsmarkts zu behindern (vgl. Mitteilung der Kommission vom 22. August 1998 über die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunika - tionsbereich – Rahmen, relevante Märkte und Grundsä tze, [ABl. 1998 C 265/2, Rz. 52, nachfolgend: Zugangs -Mitteilung]). Denkbar ist auch, dass eine Interkonnektionsvereinbarung den Wettbewerb zwischen den beiden Par teien dieser Vereinbarung oder den Wettbe werb Dritter ein - schränkt (vgl. Zugangs -Mitteilungen, a. a. O., Rz. 131). So wäre e ine Verweigerung oder die Erschwerung des Netzzugangs durch markt - mächtige Un ternehmen als Behinderungsstrategie gegen über Konkur - renten zu werten, wenn aktuelle oder potenzielle Marktri valen, die auf den Netz zugang angewiesen sind, von nachgelagerten Märkten ver - drängt oder ferngehalten werden sollen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 63). Solche Sachverhalte erfasst – der hier zwar nicht zur Diskussion ste - hende – Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, wonach unter Umständen auch die Diskriminierung von Handelspartner n bei Preisen (oder sonstigen Ge - schäftsbedingungen) unzulässig sein kann. Denn solche « unangemes- senen Preise » lassen sich nicht anders als Zugangsverweigerungen oder Zugangserschwerungen (mit wettbewerbsbehindernder Auswir kung) interpretieren (vgl. PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartellrecht, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundes verwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts - und Binnen marktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 692 Rz. 211 ff.). Daher ist die Wettbewerbspolitik im Wesent- lichen darauf gerichtet, solche Markt barrieren zu verhindern oder zu beseitigen, da offene Märkte als beste Ga ranten für wirksamen Wett - bewerb gelten (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 77). 11.1.2 Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett- bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder nach - fragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation, dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt (d. h. missbraucht), um ausbeuterische ( « wucherische ») Preise dem Na chfrager aufzuzwingen, im Wissen, dass dieser – angesichts des Monopols – über keine zumut - baren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. DUCREY, a. a. O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu einem übermässig hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine Ausweichmöglichkeiten besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG verwendete, unscharfe Ter -2011/32 Kartellrecht 716 BVGE / ATAF / DTAF minus « benachteiligen » als « ausbeuten » zu verstehen (vgl. ZÄCH, Kar- tellrecht, a. a. O., Rz. 619). Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl. WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N 1, S. 972), also wenn die Wettbewerbs - politik ihrer angesta mmten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu erhalten, nicht nachkommen kann. Mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehenen Möglichkeit, kartellgesetzlich gegen Preisausbeutungen vorzugehen, soll insbesondere verhindert werden, dass ein marktbe - herrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam kon - trollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Verhalten, das zu « nicht wettbewerbsgerechten Marktergebnissen » führt, ausnützt (vgl. WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N 32, S. 992 mit dem entsprechenden Zitat des Kammergerichts). 11.1.3 Wie bereits in E. 4.5 festgehalten wurde, vermag Art. 7 Abs. 1 KG – angesichts seiner inhaltlichen Offenheit – zwar nicht für sich alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung durch Abs. 2 Bst. c KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen. Daher setzt, wie die V orinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Ver hal- tens vora us, dass eine Marktbeherrscherin die Marktgegenseite « aus- beutet » (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin un- angemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). 11.2 Die Vorinstanz als sanktionierende « Preisüberwacherin » Ausschliesslich um den in E. 11.1.2 dargestellten Preisausbeutungs tat- bestand dreht sich der vorliegende Streit, dessen Gegen stand in E. 2.2.3 kurz umrissen wurde und hier zu vertiefen ist: 11.2.1 Der Beschwerdeführerin wird – gestützt auf die Aktenlage – einzig vorgeworfen, sie habe vom 1. April 2004 bis am 31. Mai 2005 im Sinne von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ihre marktbeherrschende Stellung dazu missbraucht, von anderen FDA (d. h. vorab von Sunrise und Orange) den unangemessenen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. zu erzwingen. Deshalb sei der verhängte Sanktionsb etrag gemäss Art. 49a Abs. 1 KG im Grundsatz gerechtfertigt. Diese – der Beschwerdeführerin ausschliesslich vorgeworfene – Preis- ausbeutung spielt sich unbestrittenermassen im wettbewerbsfreien Raum Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 717 ab, da angesichts der angebotsmonopolistischen Struktur des relevanten Terminierungsmarkts (für eingehende Gespräche auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin, E. 9.8) insofern kein Wettbewerb h errscht beziehungsweise herrschen kann, als die auf Terminierung angewiesenen FDA nicht auf technisch zumutbare Alternativen ausweichen können (vgl. E. 10.5 sowie die Ziff. 69 [Fn. 69] der Leitlinien, a. a. O.). Daher versucht die V orinstanz mit ihrem Eingriff als « Preisüberwacherin », die Folgen von fehlendem Wettbewerb zu bekämpfen, die sie darin erblickt, dass die Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 von allen auf Interkonnektion angewiesenen FDA den angeblich « unange- messenen » Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. « erzwingen » konnte. Ihr Eingriff ist deshalb nicht darauf gerichtet, gegen allfällige Wettbe - werbsbehinderungen, das heisst ein « Zuwenig an Wettbewerb », anzu- kämpfen, um so dessen Wirksamkeit wiederherzustellen, was sich bei Abreden oder abgestimmten Verhaltensweisen aufdrängen würde, wenn sich diese im Sinne von Art. 5 KG als wettbewerbsschädlich er wiesen (vgl. zur Offenheit dieses Begriffs E. 5.6.5.5). Zu einem solchen V orge- hen hätte die V orinstanz auch keinen Anlass, da sie der Beschwer defüh- rerin, w ie bereits in E. 2.2.4 erwähnt, keine Behinderung des Wettbe- werbs – weder auf der Infrastrukturebene ( « Wholesale ») noch auf der Dienstleistungsebene (« Retail ») – vorwirft. Aus diesem Grunde wird in der angefochtenen Verfügung davon abgesehen, gestützt auf Art. 5 Abs. 3 KG eine auf die Preise der Dienstleistungsebene (Endkundenebene) bezogene Abrede (oder abgestimmte Verhaltensweise) aller Mobilfunk- anbieter zu sanktionieren, in deren Rah men – neben anderen Faktoren , wie zum Beispiel « Handysubventionen », Abonnements- und Minu ten- preise – auch die gegenseitig verrechneten Terminierungspreise (als Kos- tenbestandteile des vom Endkon sumenten zu bezahlenden Minuten - preises) einer kartellrechtlichen Würdigung zu unterziehen gewesen wären. Insofern erfolgte die hier strittige Intervention auch nicht primär im Interesse der Endkonsumenten, wie die V orinstanz selbst einräumt (vgl. E. 2.2.3), sondern im Interesse der als schutzbedürftig erachteten Markt - gegenseite, von der – so der V orwurf – als Vertragspartnerin der angeb - lich unangemessene Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. erzwungen worden sei (vgl. Dispositiv -Ziff. 2). Dazu fällt auf, dass das im Verfü - gungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (…) in den Ziff. 193 –200 no ch enthaltene zweiseitige Kapitel zur angeblichen « Ausbeutung der End - kunden » keinen Eingang in die angefochtene Verfügung gefunden hat. 2011/32 Kartellrecht 718 BVGE / ATAF / DTAF Dies belegt im Rahmen der Entstehungsge schichte der angefochtenen Verfügung die Verlagerung des Fokus von den Verhäl tnissen auf der Endkundenebene (Dienst leistungsebene) zu den Terminierungspartnern auf der strukturell anders gearteten Infrastrukturstufe (vgl. dazu nach - folgend E. 11.3.1.4 und E. 12.3.4). 11.2.2 Dieses prozessuale V orgehen der V orinstanz gegen allfällige Preisausbeutungen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn nach Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich folgende zwei Ziele verwirklichen: Einer - seits dürfen Massnahmen getroffen werden, um fehlenden wirksamen Wettbewerb wiederherzustellen, was die Hauptaufgabe der V orinstanz ist. Darüber hinaus darf sie – im Sinne der Preisüberwachung (PUE) nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG, SR 942.20) – die Folgen von fehlendem Preiswettbewerb korrigieren (vgl. DUCREY, a. a. O., Rz. 217 mit weiteren Hinweisen). Daher ist – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin – auch nicht zu bemängeln, dass die V orinstanz – in der von ihr wahrgenommenen Funktion als « Preisüberwacherin » – für die Beurteilung der Angemessenheit der Preise die Kriterien nach Art . 13 PüG heranzieht (vgl. Verfügung Ziff. 203 und 386). 11.3 Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der bundesrechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge Die hier ausschliesslich nach kartellgesetzlichen Gesichtspunkten, das heisst nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG zu klärende Streitfrage, ob der angeblich erzwungene schuldrechtliche Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. im relevanten Zeitraum angemessen war, liegt im Quer - schnittsbereich von Schuld -, Straf-, Preisüberwachungs- und Fernmelde- recht. In diesen vier Rechtsbereichen sind zur Überprüfung von schuldver trags- rechtlichen Äquivalenzverhältnissen bereichsspezifisch definierte, be- hördliche Wertparitätskontrollen bundesgesetzlich vorgesehen, de nen auch der strittige Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. unterworfen werden könnte, sofern die einschlägigen gesetzlichen V oraussetzungen gegeben sind. Denn es ist zu beachten, dass im Unterschied zur Regulierung des Netz - zugangs nach aArt. 11 FMG (AS 1997 2187 , neu: Art. 11 f. FMG), welche öffentlichrechtlicher Natur ist, die direkt zwischen den FDA im Rahmen der Inter konnektion vertraglich vereinbarten Terminierungs - preise rein schuldrechtlicher Natur sind und bei Streitigkeiten in die Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 719 Zuständigkeit von Zivilgerichten fal len – ebenso wie alle Streitigkeiten aus Inter konnektionsentscheiden der ComCom (aArt. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG, AS 1997 2187 [heute: Art. 11b FMG]; BGE 125 II 613 E. 1d; vgl. zu den fernmelderechtlichen Erfordernissen an die Inter - konnektionsvereinbarungen Art. 49 aFDV vom 2001, AS 2001 2759 [neu: Art. 64 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste {FDV , SR 784.101.1}]; vgl. dazu AMGWERD, a. a. O., Rz. 339 ff., sowie Rz. 171 zum privat - bzw. öffent lichrechtlichen Doppelcharakter des Netzzugangsregimes und der Dop pelnorm von aArt. 11 FMG [AS 1997 2187, neu: Art. 11 und Art. 11a FMG]). Daher ist angesichts des Ver - handlungsprimates nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) eine staat- liche Regelung nur subsidiär für den Fall vorgesehen, das s sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl. BGE 125 II 613 E. 1c; vgl. nachfolgend E. 11.3.4). Insbesondere die parallel neben dem KG – als Privatrechtskodifikation – bestehenden obligationen -, preisüberwachungs - und fern melderecht- lichen Wertparitätskontrollen sind für die Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG insofern von grundlegender Bedeutung, als erst vor deren Hintergrund die Konturen dieser Bestimmung sichtbar werden und damit deren Anwendungsbereich in einer Weise er kennbar wird, der dem in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Bestimmtheitsgebot und Gesetzmässigkeitsprinzip zu genügen vermag (vgl. E. 4.3). Gemäss Bun- desgericht ist bei der Suche nach der wahren Tragweite einer Norm – neben deren Entstehungsgesch ichte und ihres Zwecks – auch die Be - deutung zu suchen, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 und 2A.505/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 4c mit weiteren Hinweisen). Deshalb muss hier im Einklang mi t der höchstrichterlichen Recht spre- chung auf die kontextual bedeutsamsten Wertparitätskontrollen Be zug genommen werden, weil diese – genauso wie das KG als Privat rechts- kodifikation – auf die privatrechtlichen Verhältnisse der FDA ausstrahlen und weil insbesondere im In teresse der Einheit der Rechtsordnung Wer- tungswidersprüche ver mieden werden müssen, die sich durch eine kartellgesetzlich verkürzte Sicht der Dinge ergeben könnten. In diesem Zusammenhang hat das Handelsgericht Zürich zutreffend fest - gehalten, die Rechtsordnung eines Rechtsstaats müsse als Einheit be- trachtet werden und der Anforderung nach Widerspruchsfreiheit ge - nügen. Ansonsten bestehe die Gefahr von offenen oder versteckten Widersprüchen rein logischer Natur oder auf der Werteebene. Neben der 2011/32 Kartellrecht 720 BVGE / ATAF / DTAF Harmonisierung in der Gesetzgebung habe eine solche auch im Rahmen der Rechtsanwendung stattzufinden. Diese Koordinationsaufgabe lasse sich grundsätzlich nicht generell -abstrakt, sondern nur problembezogen und fallorientiert lösen. Zu beachten s ei dabei, dass letztlich das Bun - deszivil- und das Bundesverwaltungsrecht demselben Ziel dienten, näm - lich der Verwirklichung der an denselben grundsätzlichen Werten orien - tierten, als Einheit zu betrachtenden Rechtsord nung (vgl. Urteil vom 3. Oktober 2006 i. S. TDC Switzerland gegen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG betreffend Forderung aus Wettbewerbsbeschränkung E. 4c, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 730 ff.). Dieses Urteil hat die I. zivil- rechtliche Abteilung des Bundesgerichts im einlässlich begründet en Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 bestätigt. Entgegen der Auffassung der V orinstanz erachtet auch das Bundes ver- waltungsgericht die im besagten Urteil 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 vorgegebene Rechtsprechungslinie als massgebend. Denn das Inte - resse an der Einheit der Rechtsordnung wiegt hier besonders schwer, nachdem die Schweiz die Besonderheit kennt, dass parallel zwei Be - hörden – der Preisüberwacher und die WEKO – existieren, die sich zu - ständig erklären können, um ex officio, das heisst v on Amtes wegen, die Angemessenheit des hier strittigen Termi nierungspreises von 33,5 Rp./Min. zu überprüfen, soweit die spezialge setzlichen V oraus- setzungen erfüllt sind (vgl. dazu Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I 468, 526 f.; CHRISTIAN BOVET, in: Co mmentaire romand, Tercier/Bovet [Hrsg.], Droit de la con currence, Genf/Basel/München 2002, Intro duc- tion à la LSPr, Rz. 5 ff.; CLERC, a. a. O., Rz. 198 zu Art. 7 KG; ROLF H. WEBER, Preisüber wachungsgesetz [PüG], Stämpflis Handkommentar, Bern 2009, V orbem. N. 48–61 und N. 9 ff. zu Art. 3 PüG [zur Entste - hungsgeschichte] sowie V orbem. N. 70 ff., N. 24 ff. zu Art. 3, N. 10 ff. zu Art. 5, N. 1 ff. zu Art. 16 PüG [zum Ver hältnis beider Behörden zu - einander], nachfolgend: Handkommentar). Somit ist nachf olgend entsprechend der höchstrichterlichen Recht spre- chung, soweit dies hier für das Verständnis erforderlich ist, auf die wich - tigsten, potenziell anwendbaren Instrumente beziehungsweise Verfahren zur « Preishöhenkontrolle » einzugehen, die in den folge nden vier Bun - desgesetzen geregelt sind: (1.) Kartellgesetz: Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (vgl. E. 11.3.1); (2.) Obligationenrecht: Art. 21 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) (vgl. E. 11.3.2); (3.) Preisüberwa- chungsgesetz: Art. 12 f. PüG (v gl. E. 11.3.3) und (4.) Fernmeldegesetz: aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) (vgl. E. 11.3.4). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 721 11.3.1 V om KG, das heisst von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, ist auszugehen. Nach dieser Bestimmung fällt als unzulässige Verhaltens weise « die Erzwingung unangemessener Preise » in Betracht. Dieses Verhalten stellt gleichzeitig eine « Benachteiligung » (Ausbeutung) der Marktgegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar, weshalb sie dem marktbe herrschen- den Unternehmen als ein nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktions würdiger Missbrauch seiner Stellung ausgelegt wird (vgl. E. 4.5 und E. 11.1.3). 11.3.1.1 Zum Verständnis dieser kartellgesetzlichen Schutznorm, mit der privatrechtsgestaltende Interventionen der V orinstanz gerechtfertigt wer- den sollen, ist vorauszuschicken, dass Vertragsparteien als Ausfluss der Vertragsfreiheit (verstanden als Inhaltsfreiheit) die Wertrelationen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können (vgl. BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rz. 1067; JACQUES BONVIN, in: Commentaire romand , Ter cier/Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Remar ques liminaires aux art. 6–11 LSPr, Rz. 14, Genf/Basel/München 2002 ; EUGEN BUCHER, Schwei zerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 228; PIERRE ENGEL, Traité des oblig ations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 298; NICOLAS HERZOG, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkom- mentar Obliga tionenrecht, Basel 2008, N. 1 zu Art. 21 OR; BRUNO SCHMIDLIN, in: Commentaire romand, Théve noz/Werro [Hrsg.], Code des obliga tions I, Genf/Basel/München 2003, N. 2 und 30 zu Art. 21 OR). Insofern ist es den Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags nicht ver - wehrt, auch die Bezahlung von « hohen » Preisen abzumachen, die selbst die wirtschaftliche Leistungskraft des Schuldners überste igen, ohne dass solche Preise aus obligationenrechtlicher Sicht als « ausbeuterisch » oder « unangemessen » in Frage gestellt werden dürften (vgl. HERZOG, a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR; CLAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar, Honsell/V ogt/Wiegand [Hrsg.], Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 21 zu Art. 21 OR). In diesem Sinne hat es das Bundesgericht ab - gelehnt, ein behauptetes Miss verhältnis von Leistung und Gegen leistung unter dem Gesichtswinkel der Sitten widrigkeit (Art. 20 Abs. 1 OR) zu prüfen, weil es gerade nicht Ziel der Grundwerte unserer Rechts ordnung sei, eine Wertdisparität von Vertragsleistungen zu verbieten (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c). Nach dem Bun desgericht werde dieser Problem kreis abschliessend vom Über vorteilungstatbestand des Art. 21 OR erfasst (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_504/2008 vom 6. Juli 2009 E. 2.1; HUGUENIN, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR; ALFRED 2011/32 Kartellrecht 722 BVGE / ATAF / DTAF KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 265; anderer Meinung BONVIN, a . a. O., Rz. 17 f.; ENGEL, a. a. O., S. 306; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2004, N. 778). 11.3.1.2 Aus diesem Grund werden im Vertragsrecht (vorbehältlich von Art. 21 OR) selbst gravierende Inadäquanzen toleriert (vgl. HERZOG, a. a. O., N. 3 zu Art. 21 OR). Infolgedessen wird nur in Ausnahmefällen eine Verletzung der « Vertragsgerechtigkeit » angenommen (vgl. BGE 123 III 292 E. 2e/aa; BUCHER, a. a. O., S. 229; anderer Meinung PETER GAUCH, Der Fussballclub und sein Mietvertrag: Ein markanter Entscheid zur Übervorteilung, recht 1998, S. 55 ff., 95). Denn nach Auffassung des Bundesgerichts dürfe im geltenden System der Privatautonomie einer Berufung auf Art. 21 OR nur ausnahmsweise stattgege ben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.238/2004 vom 13. Oktober 2005 E. 2.1; BUCHER, a. a. O., S. 229). Diese restriktive Haltung hängt mit der Auffassung zusammen, dass es « nur einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten, nicht jedoch einen ‹ gerechten Preis › gibt » (BUCHER, a. a. O., S. 231; vgl. auch BGE 123 III 292 E. 6b; DUCREY, a. a. O., Rz. 216; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693; WEBER, Handkommentar, a. a. O., V orbem. N. 1, sowie N. 6 und N. 10 zu Art. 12 PüG; zum « Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage » im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess vgl. [1.] aus ökonomischer Sicht HANS CHRISTOPH BINSWANGER, Die Wach stums- spirale – Geld, Energie und Imagination in der Dynamik des Marktpro - zesses, Marburg 2006, S. 9, 86 –95, 97 –102, sowie [2.] die Kritik am Denkmodell dieses « Zusammenspiels » bei KARL-HEINZ BRODBECK, Die fragwür digen Grundlagen der Ökonomie, 3. Aufl., Darmstadt 2007, S. 25 ff.; STEVE FLEETWOOD, Why neoclassical economics explains nothing at all, in: Edward Fullbrook [Hrsg.], Real World Economics, London/New York/Delhi 2007, S. 45 ff.; BERNARD GUERRIEN, Diction - naire d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002, S. 305–307; CLAUS PETER ORTLIEB, Methodische Probleme und methodische Fehler der ma - thematischen Modellierung in der V olkswirtschaftslehre, Hamburg 2004, S. 4–18, online unter: http:// www.math.uni-hamburg.de/home/ortlieb/ > Ökonomische und ökono miekritische Texte; WILHELM RÖPKE, Jenseits von Angebot und Nachfrage. Ein Klassiker der Sozialen Marktwirtschaft, Düsseldorf 2009, S. 334 ff.; KURT W. ROTHSCHILD, Macht: Die Lücke in der Preistheorie, in: Held/Kubon -Gilke/Sturn [Hrsg.], Macht in der Öko - nomie, Marburg 2008, S. 15 ff., insbes. S. 22–32). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 723 Auch die Lehre zum Kartellrecht befürwortet für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG einhellig diese dem Schuldrecht entstammende Auffassung des Primats der Privatautonomie, indem eine kartellgesetzliche Intervention zur Fest- legung eines « gerechten Preises » abgelehnt wird (vgl. DUCREY, a. a. O., Rz. 216; REINERT, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartell recht, a. a. O., Rz. 693; aus ökonomischer Sicht zur Geschichte und Kritik der im Laufe der Zeit entwickelten Tausch - und Geldtheorien und ihres Verhältnisses zur Idee des « gerechten Preises » vgl. KARL-HEINZ BRODBECK, Die Herrschaft des Geldes – Geschichte und Systema tik, Darmstadt 2009, S. 398–847). 11.3.1.3 Im Unterschied zum schuldrechtlichen Übervorteilungstat - bestand (vgl. nachfolgend E. 11.3.2) ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf Fälle von « marktbedingter Leistungsinäquivalenz » zugeschnitten (vgl. HUGUENIN, a. a. O., N. 21 zu Art. 21 OR). Diese Bestimmung enthält deshalb einen auf marktbeherrschende Unternehmen zugeschnittenen Anwendungsbereich, indem das nach Art. 4 Abs. 2 KG die Markt be- herrschung konstituierende Merkmal des « in wesentlichem Umfange unabhängigen Verhaltens » ein Ausmass an Handlungsfreiheit beinhaltet, das mit einem entsprechenden Zwangspotenzial gegenüber einer auf Ge - schäftsbeziehungen an gewiesenen Marktgegenseite einhergeht (vgl. REINERT, a. a. O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 694). Insofern geht es letztlich – aus der Sicht der marktbeherrschenden « Tä- terseite » – um den « Missbrauch wirtschaftlicher Handlungs freiheit » gegenüber der als Opfer ausgebeuteten Marktgegenseite (Art. 4 Abs. 2 i. V. m. Art. 7 KG; ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Traditionelle euro - päische Wettbewerbspolitik versus « more economic approach », in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007 /2008, S. 30 ff., insbes. S. 32 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 91, 526 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a. a. O., S. 52 ff.; Bundeskartellamt, Die Zukunft der Miss - brauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht [Hinter - grundpapier vom 20. September 2007], online unter: < http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsb eitraege/07 0920_AK_Kartellrecht.pdf >; zum Problem der Gefährdung der Hand lungsfreiheit im Markt unter Bezugnahme auf FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK; vgl. ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Zur Frage nach den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschränkungen, Tübingen 2008, S. 201–219, sowie KARL-HEINZ BRODBECK, Was heisst eigentlich « Marktgehorsam »?, in: 2011/32 Kartellrecht 724 BVGE / ATAF / DTAF Assländer/Ulrich [Hrsg.], 60 Jahre Soziale Marktwirtschaft – Illusionen und Reinterpre tationen einer ordnungspolitischen Integrations formel, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 45–67, online unter: http://www.khbrodbeck.homepage.t -online.de > Downloads > Ökono - mie). In diesem Sinne verweist der im Kontext von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG verwendete Begriff « Erzwingung », der Art. 82 EGV nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), auf die wirtschaftliche Macht eines beherrschenden Un - ternehmens, das seinen Vertragspartnern seinen Willen aufzwingen kann, weshalb es auf deren Verhandlungsgeschick nicht ankommen kann (vgl. DE BRONETT, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928; CLERC, a. a. O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Aus diesem Grunde stehen insbesondere Monopolisten unter dem Generalverdacht, dass sie ihre Preisse tzungsmacht tendenziell durch die Festsetzung von « unangemessen hohen Preisen » missbrauchen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 58). Dazu hält indessen ZÄCH einschränkend fest, dass auch hohe Preise nicht per se als unangemessen zu beurteilen seien. Denn Wet tbewerb schliesse die Möglichkeit ein, hohe Preise zu verlangen, nachdem man durch überlegene Leistung eine Monopol stel- lung errungen habe ( ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693; vgl. auch KÜNZLER, a. a. O., S. 125 f.). Gerade die hier ange sprochene Not wen- digkeit, missbräuchliche beziehungsweise wettbe werbswidrige von wett - bewerbskonformen Verhaltensweisen abzugrenzen (vgl. E. 4.5.1, sowie ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 626 ff.), hat zur Lehre der so genannten « legitimate business reasons » geführt, mit der das V orliegen « sach- licher Gründe » evaluiert werden soll, um beispielsweise auf den ersten Blick unübliche Geschäftspraktiken recht fertigen zu können (vgl. AMSTUTZ, a. a. O., S. 59 ff.; BORER, a. a. O., Rz. 9 zu Art. 7 KG; CLERC, a. a. O., Rz. 79 ff. zu Art. 7 KG; KÜNZLER, a. a. O., S. 452 ff.; KATHA- RINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der kartell recht- lichen Missbrauchsaufsicht: die « Essential Facility »-Doktrin im ameri - kanischen, europäischen und schweizerischen Kartel lrecht, Bern 1998, S. 195 f., nachfolgend: Wettbewerb; ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 627 ff.). Diese Grundlagen befolgt auch die WEKO in ihrer Praxis zur Preisaus - beutung. In ihrer Verfügung vom 22. November 2004 i. S. Swisscom Directories AG hält die V orinstanz fest, gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sei ein von einem marktbeherrschenden Unternehmen « festgelegter » Preis unangemessen, wenn er in keinem angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung stehe und nicht Ausdruck von Leistungs -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 725 wettbewerb, sondern einer mono polnahen Dominanz auf dem relevanten Markt sei (veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 54 ff., insbes. S. 104 Rz. 300). Nach Auffassung der V orinstanz habe das KG dort einzu - greifen, wo die Preise nicht Resultat des Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage seien, das heisst in Fällen, wo die Renditen normali- sierungsfunktion, welche die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb determiniert, ausgeschaltet sei (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). In diesem Zusammenhang anerkennt die V orinstanz in Übereinstimmung mit der Lehre, dass auch hohe Preise gerechtfertigt sein können, wenn die Preis - bildung auf sachlichen Grundlagen ( « legitimate business reasons ») beruhe, zumal das KG nicht bezwecke, für « gerechte » Preise zu sorgen (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). Daher, so die Schlussfolgerung der V or - instanz, sei in einem nach Art. 4 Abs. 2 KG vermachteten Markt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu prüfen, wie sich die strittigen Preise (oder Ge - schäftsbedingungen) ohne Bestehen einer marktbeherrschenden Posit ion eines Unternehmens präsentieren würden (RPW 2005/1 S. 104 Rz. 300). 11.3.1.4. Bei diesen Gedanken aus der Lehre und der Praxis zur Aus - legung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist freilich zu beachten, dass still - schweigend jeweils Märkte vorausgesetzt werden, die von der Vertrags- freiheit in ihren unterschiedlichen Aspekten etwa der Abschlussfreiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit oder der Aufhe bungs- freiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; EUGEN BUCHER, in: Basler Kom - mentar, Honsell/V ogt/Wiegand [Hrsg.], Obliga tionenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N. 5–19 vor Art. 1–40 OR) beherrscht werden. Diese impli- zite V oraussetzung wird nie speziell erwähnt, sondern als für « normale » Märkte selbstvers tändlich ange nommen. Demgemäss wird – wie hier ohne vertiefte Reflexion – davon ausge gangen, dass sich bei Markt be- herrschungssachverhalten ein kartellgesetzlicher Interventionsbedarf im- mer dann ergeben müsse, wenn die Preisbildung nicht mehr als das Er- gebnis von wirksamem Wettbewerb erscheint. Im Kontrast dazu stehen Netzwerksachverhalte, die sich dadurch aus - zeichnen, dass – wie beispielsweise hier – Angebotsmonopolisten auf der Infrastrukturebene in gegenseitiger Abhängigkeit voneinander Ter minie- rungspreise aushandeln müssen. Solche Netzwerksachverhalte fin den insbesondere in der gängigen Literatur zum Kartellrecht, wenn über - haupt, kaum Erwähnung. In der bei der kartellrechtlichen Prüfung mitzuberücksichtigenden öffent - lichrechtlichen Interkonnektionsregelung von aArt. 11 FMG (AS 1997 2187) wird mit der fernmelde rechtlichen Kontrahierungspflicht der 2011/32 Kartellrecht 726 BVGE / ATAF / DTAF Beschwerdeführerin die Abschluss - und Partnerwahlfreiheit (als Teil - aspekte der Vertragsfreiheit) eingeschränkt (aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187]). Gleichzeitig wird den Vertragsparteien des Markt beherr- schers das – auf « normalen » Märkten nicht bestehende – Recht ein - geräumt, bereits im Rahmen von Vertragsverhandlungen einen behörd - lichen Regulator (ComCom als spezialgesetzliche Wettb ewerbsbehörde) zur Festsetzung von Ter minierungspreisen oder weiteren Ver tragsneben- bedingungen anzuru fen (aArt. 11 Abs. 3 FMG [AS 1997 2187]; vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 353–357). Der Einfluss, den diese fernmelderechtliche Ordnung für den zu beurteilenden angeblich kartellgesetzwidrigen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. hat (vgl. E. 10.8), wird in der E. 12.3 vertieft zu erörtern sein, nachdem im Folgenden die weiteren bundesrechtlichen Wert pari- tätskontrollen kurz darzustellen sind. 11.3.2 Der Übervorteilungstatbestand von Art. 21 OR , der ebenfalls mit Art. 157 StGB (E. 4.5.2) strukturell verwandt ist, enthält einen schuldrechtlichen Prüfungsmassstab, der sich mit den V oraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vergleichen lässt (E. 11.3.1 und E. 12.1). Nach Art. 21 Abs. 1 OR kann der Verletzte innert Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte und das schon Geleistete zurück verlange, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des anderen herbeigeführt worden ist. 11.3.2.1 Dieser Tatbestand setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen un d subjektiv eine Schwächelage des Übervorteilten sowie ihre bewusste Ausbeutung durch den Übervortei - lenden voraus (vgl. BGE 123 III 292 E. 4; HERZOG, a. a. O., N. 4–9 zu Art. 21 OR; HUGUENIN, a. a. O., N. 5–14 zu Art. 21 OR). Die Schwächelage muss sich al s Beeinträchtigung der Entscheidungs - freiheit in einer « subjektiven Ausnahmesituation » manifestieren, die ein freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliesst und den Be trof- fenen zu aussergewöhnlichen Entschlüssen führt (vgl. HUGUENIN, a. a. O., N. 10 zu Art. 21 OR). Liegt diese Schwächelage vor, gilt der « ausgehandelte » Preis nicht als Ausfluss der prinzipiell zu respek - tierenden Privatautonomie, was dem Übervorteilten ein Anfechtungsrecht gibt. Auf dessen Zivilklage hin hat der Richter zu prüf en, ob ein ob - jektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht. Dabei Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 727 ist vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen auszu gehen und bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungsmassstäben ent spre- chender Leistungen (vgl. BGE 123 III 292 E. 6a). Fehlt ein Markt preis, kann eine Leistung aufgrund der Kosten (Leistungsaufwand) zu züglich eines angemessenen Profitzuschlags bewertet werden oder es sind die Kriterien des Art. 13 PüG beizuziehen ( HUGUENIN, a. a. O., N. 6 zu Art. 21 OR mit weiteren Hinweisen). 11.3.2.2 Bereits diese knappe Übersicht zeigt, wie anspruchsvoll die Aufgabe aller preiskontrollierenden Behörden ist, wenn diese mit Blick auf privatrechtsgestaltende oder sanktionierende Entscheide die Ange - messenheit intersubjektiver W ertrelationen, das heisst den im Preis aus - gedrückten Sach - oder Leistungswert, sachlich fundiert beurteilen müs - sen (vgl. zur Problematik verschiedener Preisregulierungsmodelle: WEBER, Handkommentar, a. a. O., V orbem. N. 22–39). 11.3.3 Im Unterschied zu den vorg enannten Bestimmungen, denen letztlich immer die amtliche Kontrolle bestehender Schuldverträge zu Grunde liegen, sind die preisüberwachungsrechtlichen Interventions- schwellen wesentlich tiefer angesetzt, indem ganz allgemein und einzel - vertragsunabhängig P reise – als in Geld ausgedrückte Tauschwerte von Gütern oder Dienstleistungen (vgl. WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 15 zu Art. 1 PüG) – amtlich überprüft werden können, sofern nicht Sonderregelungen dem entgegenstehen. 11.3.3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 erster Satz PüG obliegt dem Preisüberwacher die Hauptaufgabe, die missbräuchliche Erhöhung und Beibe haltung von Preisen zu verhindern oder zu beseitigen, wenn marktmächtige Unterneh- men (Art. 2 PüG) Preise verlangen, die auf dem betreffenden Markt nicht das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 PüG). Ein solcher fehlt insbesondere dann, wenn die Abnehmer keine Möglich - keit haben, ohne erheblichen Aufwand auf vergleichbare Angebote aus - zuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 20 ff. zu Art. 12 PüG). 11.3.3.2 Das Preisüberwachungsrecht kennt keine spezifisch subjekt - bezogenen Eingriffskriterien, wie beispielsweise die Erzwingung ge gen- über dem Betroffenen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder dessen Not- (Art. 21 OR) oder Zwangslage (Art. 157 StGB), die im Rahmen eines konkreten Vertragsverhältnisses bestehen müsste (vgl. WEBER, Hand kommentar, a. a. O., N. 23 zu Art. 1 PüG). 2011/32 Kartellrecht 728 BVGE / ATAF / DTAF Denn der Preisüberwacher soll nach PüG im Interesse des Konsumenten- schutzes (vgl. BONVIN, a. a. O., Rz. 25 zu Art . 4 PüG; WEBER, Hand - kommentar, a. a. O., N. 21 zu Art. 4 PüG bzw. N. 13 zu Art. 12 PüG) ge- nerell verhindern, dass bei fehlendem wirksamem Wettbewerb beste - hende erhöhte Preissetzungsspielräume zur Festlegung missbräuchlicher Preise ausgenutzt und Kartell- beziehungsweise Monopolrenten realisiert werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4; RUDOLF LANZ, Die wettbe werbs- politische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XI: Allgemeines Aussen wirtschafts- und Binnenmarktsrecht, 2. Aufl., Basel 2007, Rz. 29; WEBER, Handkom - mentar, a. a. O., V orbem. N. 2 ff.). Insofern will die preis überwachungs- rechtliche Wettbewerbsersatzpolitik missbräuchliche Preisbil dungen als Folge von fehlendem Preiswettbewerb verhindern (vgl. LANZ, a. a. O., Rz. 13). 11.3.3.3 Im Unterschied zur V orinstanz, die in der angefochtenen Verfü - gung darauf verzichtet, die preisliche Angemessenheitsgrenze festzu - legen (Verfügung Ziff. 353 und 422; vgl. kritisch dazu JACOBS, a. a. O., S. 147), obliegt dem Preisüberwacher diese Aufgabe (vgl. LANZ, a. a. O., Rz. 25 ff., 58 ff.; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 10 PüG mit Verweis auf BGE 130 II 449 E. 6.1). Bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche Erhöhung oder Beibe haltung eines Preises vorl iegt, hat er nach Art. 13 Abs. 1 PüG ins besondere die folgenden Faktoren zu berücksichtigen: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die Notwendigkeit der Erzie lung ange messener Gewinne (Bst. b), die Kos - tenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmerleistungen (Bst. d) und besondere Marktver hältnisse (Bst. e). Das Gesetz enthält keine Defini - tion des missbräuchlichen Prei ses, sondern nur Elemente, die bei der Beurteilung zu berück sichtigen sind. Diese Elemente sind nicht ab - schliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis. Zudem steht dem Preisüberwacher in der Aus wahl der anzuwendenden Methode ein erheblicher Ermessens spielraum zu (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Fehlen Vergleichsmärkte, das heiss t vergleichbare Wettbewerbspreise, muss der Preisüberwacher bei der Angemessenheitsprüfung auf die in Art. 13 Bst. b bis Bst. e PüG umschriebenen weiteren Beurteilungsele - mente ausweichen (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4). Bei der Frage der Miss - bräuchlichkeit ist insbesondere nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b PüG die Not - wendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu prüfen, das heisst die Gewinnmarge (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.7.1 und E. 6.8.1). Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 729 11.3.3.4 Trotz der parallelen Sachzuständigkeit des Preisüberwachers und der V or instanz bei Preiskontrollen (zu deren Arbeitsteilung vgl. BONVIN, a. a. O., Rz. 16–37 zu Art. 5 PüG sowie Rz. 7 ff. zu Art. 16 PüG; LANZ, a. a. O., Rz. 41; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 10 zu Art. 5 PüG sowie N. 3 f. und N. 16 zu Art. 16 PüG) untersch eiden sich die Wirkungsmöglichkeiten dieser Behörden beträchtlich: Bei Preisausbeutungssachverhalten genügt für eine Intervention des Preisüberwachers zwar schon die Abwesenheit von wirksamem Wett - bewerb (Art. 12 PüG; vgl. BONVIN, a. a. O., Rz. 14 ff. zu A rt. 12 PüG ), sofern nicht die in Art. 15 PüG vorbehaltene bundesrechtliche PUE greift. Dies könnte – im vorliegenden Kontext – nur bei einem hängigen Interkonnektionsverfahren der Fall sein, was die Zuständigkeit des Preisüberwachers ausschliessen und ihm lediglich ein Empfeh lungsrecht einräumen würde (Art. 15 Abs. 2bis f. PüG). Diese differenzierte Sicht steht mit der Praxis des Bundesgerichts im Einklang, wonach Inter kon- nektionssachverhalte unter Beachtung des Kartell -, Wettbewerbs - und Preisüberwachungsrechts in den gesamten Kontext der Wirtschafts - ordnung gestellt werden müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c, wonach die Interkonnektions - pflicht als besondere sektorielle Regelung ergänzend zu der übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt; BONVIN, a. a. O., Rz. 19–34 zu Art. 15 PüG; WEBER, Handkommentar, a. a. O., N. 15 zu Art. 16 PüG; anderer Meinung wenn auch ohne Bezugnahme auf das bundesgerichtliche Urteil 2A.503/2000, MARCEL DIETRICH/ALEXANDER BÜRGI, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preisüberwacher, sic! 3/2005, S. 179 ff.; LANZ, a. a. O., Rz. 35, 134). Indes stehen dem Preisüberwacher – wegen der tiefen Eingriffsschwelle – im Unterschied zur V orinstanz keinerlei Sanktionskompetenzen zu, um « Preisausbeutungen » als solche nachträglich zu bestrafen ( BOVET, a. a. O., Rz. 38). Strafbestim mungen sind nach Art. 23 Abs. 1 PüG nur vorgesehen, wenn (a.) eine verfügte Preissenkung nicht vorgenommen wird, (b.) trotz Untersagung ein Preis erhöht wird oder (c.) einver nehm- lich geregelte Preise überschritten werden (vgl. die entsprechende Rege - lung in Art. 50 KG sowie dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B–2157/2006 vom 3. Oktober 2007 i. S. Flughafen Zürich AG [Unique] E. 4 ff., veröffentlicht in: RPW 2007/4 S. 653 ff.). Im Unterschied dazu ist die WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) ermächtigt, Preisausbeutun- gen mit Verwaltungssanktionen zu belegen. Diese einsc hneidende Sank-2011/32 Kartellrecht 730 BVGE / ATAF / DTAF tionsbefugnis erklärt auch, weshalb der Kar tellgesetzgeber für die V or- instanz eine bedeutend höhere Eingriffs schwelle festgelegt hat, die mit den spezifischen V oraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – ver- gleichbar mit dem Wuchertatbe stand von Art. 157 StGB (E. 4.5.2) – die Sanktionswürdigkeit des inkriminierten Verhaltens widerspiegeln soll (vgl. E. 12). 11.3.4 Zum Abschluss dieser Übersicht ist auf das fernmelderechtliche Preiskontrollverfahren einzugehen, das die strukturell tiefste Ein griffs- schwelle kennt und für das die ComCom als sektorspezifische Wett - bewerbsbehörde zuständig ist: 11.3.4.1 Gemäss dem hier anwendbaren aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) (vgl. E. 3.2) verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM (vgl. auch Art. 47 aFDV von 2001 [AS 20 01 2759]) die Interkonnektions be- dingungen nach markt - und branchenüblichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur Interkon nektion verpflichteten Anbie - terin und der Anfragerin keine vertragliche Eini gung zustande kommt. Zu betonen is t, dass einzig die betroffenen FDA Parteien eines Inter - konnektionsvertrags sind. Auf Gesuch einer dieser Parteien – oder von Amtes wegen (Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]) – kann die ComCom einstweiligen Rechtsschutz ge währen, um die Inter konnektion während des Verfahrens sicherzustellen (aArt. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG [AS 1997 2187]; Art. 44 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Die Art. 38 ff. aFDV von 2001 (AS 2001 2759) regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnek tionsvereinbarungen, Art. 43 ff. aFDV von 2001 (AS 2001 2759) dasjenige zur Anordnung einer Verfügung auf Interkonnektion (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001 E. 1b). 11.3.4.2 Nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) sind die Interkon- nektionspreise einer mar ktbeherrschenden FDA kostenorientiert auszu- gestalten. Die Grund sätze einer solchen kostenorientierten Preisgestal - tung werden in Art. 45 aFDV von 2001 (AS 2001 2759) konkretisiert (unter Verwendung verschiedener unbe stimmter Rechtsbegriffe, die sich durch eine hohe technische Komple xität auszeichnen). Dazu hat das Bundesgericht festgehalten, dass Kos tenorientierung nicht Kostengleich - heit bedeute (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Denn auch die marktbe - herrschende Anbieterin dürfe auf ihren Investitio nen einen Gewinn er - zielen, wobei sich die Preise an den Kosten ausrichten müssten und der Gewinn nicht übermässig sein dürfe; im Zweifel habe er den markt - und branchenüblichen Profiten für die frag lichen Interkonnek tionsleistungen Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 731 gemäss aArt 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) zu entsprechen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang hält das Bundesgericht fest, dass sich die inter konnektionspflichtige Anbieterin nicht auf allen - falls ineffiziente eigene Kosten berufen dürfe, sondern dass sich d ie Preise am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden Wettbewerbssituation auszurichten hätten, unter Berücksichtigung einer üblichen Ge winnmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2 mit Verweis auf Art. 45 Abs. 2 aFDV von 2001 [AS 2001 2759]). Auch verlange die Fest- setzung kosten orientierter Preise nicht die vollständig gesicherte Erhe - bung der tat sächlichen Kos ten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien beruhende, nachvoll ziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit Zuschlag einer üblichen Profitmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). 11.3.4.3 Wie sich aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 2002 2197) entnehmen lässt, ist es der ComCom jedoch verwehrt, Terminierungspreise von Amtes wegen auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Vielmehr d arf sie nur auf Gesuch einer auf Inter konnektion angewiesenen FDA hin tätig werden, wenn diese mit der marktbeherrschenden – und daher nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) interkon nektionspflichtigen – An- bieterin keine Einigung zum Terminierungsprei s oder Terminierungstarif erzielt (vgl. neurecht lich Urteil des Bundes verwaltungsgerichts A – 7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5 [teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/19] sowie zur Ta rifstruktur von Terminie rungsvereinbarun- gen BGE 132 II 257 E. 3.3.3). Denn nach den V orstellungen des Bundesgesetzgebers sollen die – erst auf der Dienstleistungsebene – als Konkurrenten auftretenden Vertrags - parteien selbst die Interkonnektionsbedingungen (d. h. Preise und Neben- bedingungen) aushandeln (vgl. Botsch aft vom 10. Juni 1996 zum revi - dierten Fernmeldegesetz [FMG], BBl 1996 III 1419, nachfolgend: Bot - schaft zum FMG 1996). Nur bei vertraglicher Nichteinigung soll der Regulator vermitteln und die Modalitäten der Netzzusammenschaltung festlegen. Nach Auffassung des Bundesrats, dem der Bundesgesetzgeber gefolgt ist, soll « staatliches Handeln [...] also auch hier subsidiär sein, d. h. nur dann erfolgen, wenn vertraglich keine Lösung gefunden wird » (vgl. Botschaft zum FMG 1996, BBl 1996 III 1419). Diese in aArt . 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) fest gelegte « Subsidiarität der Behörden - intervention » wird auch als Verhandlungsprimat bezeichnet (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 349–352), das sich auf die Phase der vertrag - lichen Interkonnektionsverhandlungen bezieht, die von der Vertrags frei-2011/32 Kartellrecht 732 BVGE / ATAF / DTAF heit (als Inhaltsfreiheit) beherrscht werden. Dies ist abzugrenzen von der nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) bestehenden Kon trahierungs- pflicht, welche die Vertragsfreiheit des Marktbe herrschers in Bezug auf Abschluss- und Partnerwahlfreiheit aufhebt (vgl. oben E. 11.3.1.3). Anzumerken bleibt auch hier, dass die fernmelderechtliche Preiskon trolle kein dem KG vergleichbares Sanktionssystem kennt, in dem straf ähn- liche « Bussgelder » verhängt werden können. Dies wäre im Übrigen systemwidrig, nachdem der ComCom die Rolle zukommt, auf Einigun - gen hinzuwirken und bei Interkonnektionsverhandlungen der als schutz - bedürftig erachteten Marktgegenseite (des marktbe herrschenden Unter - nehmens) unterstützend beizustehen, und erst a uf deren Gesuch hin allenfalls privatrechtsgestaltend den Terminierungspreis festzulegen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 353–357). 11.3.4.4 Das Verhandlungsprimat, das die V orinstanz als « ineffizient » kritisiert (vgl. Verfügung Ziff. 60, 166), wurde auch in der jüngsten Revi- sion des FMG nicht in Frage gestellt. In seiner Botschaft da zu hält der Bundesrat am Verhand lungsprimat mit der Begründung fest, die Ver - tragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal während des Instruktionsverfahrens noch eine Vermittlung zwischen den Parteien ver - sucht werden solle (vgl. Botschaft vom 12. November 2003 zur Ände - rung des Fernmeldegesetzes [FMG], BBl 2003 I 8002, nachfolgend: Botschaft zum FMG 2003). Des Weiteren hat es der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit dem Antrag des Bundesrats abgelehnt, im revidierten Fernmelderecht die in Europa geltende ex-ante-Regulierung einzuführen, wonach marktbeherr - schende Anbieterinnen ihre Zugangsbedingungen (Preise und Nebenbe - dingungen) dem Telekom -Regulator vorab (ex ante) zur Genehmigung vorlegen müssen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 350 ff.). Dazu hält der Bundesrat in seiner Botschaft fest (Botschaft zum FMG 2003, BBl 2003 I 8002): « Demgegenüber verlangt der neue EU-Rechtsrahmen die Einführung einer so genannten Ex -ante-Regulierung. Die Abkehr vom Verhand - lungsprimat zu Gunsten einer solchen Ex -ante-Regulierung hätte zur Folge, dass die Com Com bei V orliegen einer von der Wettbewerbs - kommission festgestellten Marktbeherrschung von Amtes wegen ein - greifen und die technische n sowie die kommerziellen Interkonnek - tionsbedingungen unabhängig von einem Antrag einer Anbieterin von Fernmeldediensten festlegen könnte. Die Markteintrittsbedingungen wären damit für alle Fernmeldedienstanbieterinnen von Anfang an Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 733 bekannt. Zudem gälten die von der ComCom festgelegten Interkon - nektionsbedingungen nicht nur zwischen den am Verfahren be tei- ligten Parteien, sondern für alle Fernmeldedienstanbieterinnen in der Schweiz gleichermassen. Ein solches System würde zudem die Interkonnektionsverfahren stark verkürzen. Eine solche Ex -ante-Kompetenz entspricht allerdings nicht der schweizerischen Rechtstradition der Subsidiarität von Regu- lierungen und beinhaltet ins besondere die Gefahr eines übertriebenen Interventionismus des Regulators. Auch könnten aufgrund von Regu - lierungsungenauigkeiten oder -fehlern Marktverzerrungen resultieren, welche negative Innovations- und Investitionsanreize setzen könnten. Auf eine Abkehr vom bisherigen System wird daher verzichtet. » 12. Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens? 12.1 Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall Wie bereits in E. 11.1.3 einlässlich dargelegt, setzt im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5.2) die Tatbestandsmässigkeit des inkri - minierten Ve rhaltens, das heisst die unzulässige « Ausbeutung » (E. 11.1.2) der Marktgegenseite durch ein marktbeherrschendes Un ter- nehmen (Art. 7 Abs. 1 KG), im Kontext des vorliegenden Falles voraus, dass unangemessene Preise erzwungen wurden (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Nach dieser Bestimmung müssen, wie in der E. 11.3.1 erwähnt wurde, drei Tatbestandselemente kumulativ gegeben sein, damit eine Sank tio- nierung nach Art. 49a Abs. 1 KG rechtmässig erfolgen darf: (1.) Die Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das (2.) gegenüber der Marktgegenseite (d. h. ihrer Vertragspartnerin als Nachfragerin) durch Erzwingung (3.) in den Genuss von unangemessen (hohen) Preisen kommt ( « Preisausbeutung »). Liegt auch nur eines dieser kartell gesetz- lichen Tatbestandselemente nicht vor, darf nach Art. 49a Abs. 1 KG keine Sanktion verhängt werden. Im Unterschied zur V orinstanz ist zuerst die Frage zu prüfen, ob eine « Erzwingung » überhaupt möglich war, also für die Marktgegenseite dementsprechend eine Zwangslage bestand. Besteht im Rahmen von Vertragsverhandlungen über Terminierungs - preise für die potenziell schutzbedürftige Marktgegenseite keine solche Zwangslage, die sich als Beeinträchtigung ihrer Entscheidungs freiheit äussert (und gleichsam spiege lbildlich das Erzwingungspoten zial der als marktbeherrschend erachteten Beschwerdeführerin ausmacht), kann sich auch die Frage einer allfälligen Wertdisparität beziehungsweise einer wucherischen Äquivalenzstörung nicht sinnvoll stellen. Denn wie in der 2011/32 Kartellrecht 734 BVGE / ATAF / DTAF E. 11.3.1.1 einlässlich dargelegt wurde, ist es ein Ausfluss vertraglicher Inhaltsfreiheit, dass Vertragsparteien die Wertrela tionen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen können. In diesem Sinne wird nach der höchstrichterlichen Rechts prechung zu Art. 21 OR (E. 11.3.2), der mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG strukturell ver - wandt ist, folgerichtig zuerst die Notlage geprüft (vgl. BGE 123 III 292 E. 5) und erst danach, ob ein objektives Missverhältnis der Aus tausch- leistungen besteht (vgl. BGE 123 III 292 E. 6). Sind eine Notlage und damit auch das entsprechende Erzwingungspotenzial des Preissetzers nicht gegeben, weshalb dieser der Marktgegenseite (als Preisneh merin) keinen ausbeuterischen Willen aufzwingen kann, dann ist der unter Ver - tragspartnern abgemachte Preis, unabhängig von der Beur teilung durch « Vertragsaussenstehende », schuldrechtlich nicht zu beanstanden (E. 11.3.1.1). Dies muss nach dem Postulat der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung zwingend auch im Kontext von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG gelten (vgl. E. 11.3 mit weiteren Hinweisen auf die für das Bundesverwaltungsgericht massgebliche Rechtsprechung). Somit bleibt zu klären, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Re gu- lierungsrahmens von aArt. 11 Abs. 1, 2 u nd 3 FMG (AS 1997 2187) in der Lage war, einen Zwang auszuüben, der den – unter kartellge setz- lichen ( nicht fernmelderechtlichen) Gesichts punkten – ausgehandelten Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. als un angemessen erscheinen lassen könnte. 12.2 Die Parteistandpunkte zur angeblichen « Erzwingung » 12.2.1 Die WEKO erachtet es für eine Erzwingung als genügend, wenn das marktmächtige Unternehmen kraft seiner Ver handlungsposition die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln durchzusetzen vermöge. Die Er - zwingung beziehe sich damit vor allem auch auf die markt beherrschende Stellung des Unternehmens und stelle kein qualifiziertes miss bräuch- liches Verhalten dar. Im Europäischen Wettbewerbsrecht gelte für Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV , dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG « praktisch wörtlich nachempfunden sei », dass die Formulierung vor allem die Aus beutung von Handelspartnern und Ver brauchern durch das marktbe herrschende Unternehmen erfasse. Das Wort « Erzwingung » im gesetz lichen Tat - bestand bringe zum Ausdruck, dass d ie unangemessenen Preise dem Vertragspartner auferlegt wer den. Je mehr dieser als Abnehmer darauf angewiesen sei, vertragliche Beziehungen zum Marktbeherrscher zu un -Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 735 terhalten, desto geringer seien seine Möglichkeiten, sich dessen Dik tat zu widersetzen (vgl. Verfügung Ziff. 266). Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt seien die FDA zwangsläufig darauf angewiesen, die Terminierung auf das Netz von Swisscom Mobile einzukaufen, da diese die ein zige Anbieterin dieser Dienstleistung sei. Dies werde noch de utlicher, wenn die Struktur der Marktgegenseite berücksichtigt werde. Daraus gehe hervor, dass die grösste Abnehmerin von Terminierungsleistungen die Swisscom Fixnet sei. Diese wiederum sei wahrscheinlich die einzige FDA, die allenfalls einen disziplinie renden Einfluss auf die Höhe der Terminierungsgebühr der Beschwerdeführerin ausüben könnte (sog. « countervailing buyer power »). Da Swisscom Fixnet und Swisscom Mobile jedoch zum selben Kon zern gehörten, sei davon auszugehen, dass die Interessen beider G ruppengesellschaften aufeinander abgestimmt werden. Die Verhand lungsposition der FDA hinsichtlich der Terminierungsgebühren sei damit als schwach anzusehen (vgl. Verfügung Ziff. 267). Dasselbe gelte für die Endkunden, welche die hohen Terminierungspreise als Teil des Retail-Preises zahlten, der ihnen von ihrer jewei ligen FDA in Rechnung gestellt werde. Da jede im Netz von Swisscom Mobile ter - minierte Minute letztlich der Nachfrage eines Endkunden entspringe, sei auch deren Verhandlungs position als schwac h anzusehen, wie dieje nige der den Anruf vermittelnden FDA. Swisscom Mobile sei deshalb auch in der Lage, die hohe Terminierungsgebühr sowohl gegenüber den FDA als auch gegenüber den Endkunden zu erzwingen (vgl. Verfügung Ziff. 268). Indem die FDA die Terminierungsgebühren in der Regel auf die End - kunden überwälzten, erfolgte auch bezüglich der Endverbraucher eine Erzwingung. Deshalb sei eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG gegeben (vgl. Verfügung Ziff. 269). 12.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt die ihr unterstellte « Erzwin- gung » im Wesentlichen mit folgenden Argumenten in Abrede (…): V orab stünden die Endkunden der anderen FDA in keinem vertraglichen Verhältnis mit ihr, weshalb sie diesen gegenüber keine Retail -Tarife an- setzen und schon gar nicht erzwingen könne. Der Entscheid über solche Tarife obliege allein den anderen FDA, die individuell ihre eigenen Preise festlegten und so untereinander differenzieren könnten. Wie alle anderen FDA sei auch sie nicht in der Lage gewesen, ihre Ter - minierungsgebühren unabhängig von den Terminierungspreisen der 2011/32 Kartellrecht 736 BVGE / ATAF / DTAF anderen FDA fest zusetzen und damit bestimmte Preise zu erzwingen. Einerseits sei sie angesichts des faktischen und rechtlichen Zwangs zur Interkonnektion nicht in der Lage (gewesen), andere FDA zu boykot- tieren. Auch nehme sie – wie auch die anderen FDA – eine Doppelstel- lung als Anbieterin und Nachfragerin von Terminierungsleistungen ein. In dieser Situation hätten die anderen FDA immer die Möglichkeit, Preis- verhandlungen scheitern zu lassen und gleichwohl von ihr Termi nie- rungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder die Gebühren vom Regu - lator nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen festlegen zu lassen. Werde auf dem Verhandlungsweg keine Einigung zum Ter minierungs- preis erzielt, könne nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) jede FDA bei der ComCom auf Termi nierung zu markt - und branchen üblichen Bedingungen klagen und die Festsetzung von Terminierungs preisen beantragen. Keine FDA könne ihre Terminierungspreise einseitig dik - tieren, w eil die anderen FDA über realistische und berechenbare Al ter- nativen zu Ver tragsverhandlungen verfügten. Die Interkonnektions klage sei ein äusserst griffiges Instrument zur Disziplinierung der FDA. Da jeweils beide Ver handlungsparteien wüssten, dass di e andere Partei die Verhandlungen unter Anrufung des Regulators für gescheitert er klären könne, werde sich keine Partei mit einem Verhandlungsresultat zufrieden geben, das für sie schlechter aus fallen könnte, als die Gebühr, die der Regulator voraussichtlich bestimmen würde. Das Wettbewerbsrecht solle nur dort eingreifen, wo die Preisbildung be - einträchtigt sei, weil das freie Zusammenspiel von Angebot und Nach - frage nicht funktioniere. Im vorliegenden Fall gebe es keinerlei Hinweise dafür. Vielmehr spiele der Wettbewerb, da die FDA innerhalb des regula - torischen Rahmens die Mög lichkeit hätten, gegen Terminie rungsge- bühren vorzugehen, die sie für unangemessen erachteten. Da im Mobil - funkbereich – im Gegensatz zum Festnetz -Bereich – praktisch keine sol- chen Klagen erfolgten, sei von angemessenen Preisen auszugehen. In ihrer Replik vom 10. September 2007 hält die Beschwerdeführerin er - gänzend fest (…), eine einvernehmliche Verhandlungslösung zwischen den Mobilfunkanbieterinnen könne nur erfolgen, wenn di e beteiligten Parteien das erzielte Verhandlungsergebnis als ange messen erachteten, was inter partes eine missbräuchliche Verhaltens weise zwischen den beteiligten Marktteilnehmern ausschliesse, und zwar unabhängig davon, ob der vereinbarte Preis kostenor ientiert sei oder über den Preisen in anderen Ländern liege. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 737 12.3 Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises) innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens? 12.3.1 Die V orinstanz hat ihre Auffassung, wonach die Vertragspart - nerinnen der Beschwerdefüh rerin Terminierungspreise auf die eigenen Endkunden überwälzten (und diese damit « schädigten »), was der Be - schwerdeführerin ebenfalls als tatbestandsmässiges Verhalten anzu rech- nen sei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens aufgegeben (vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1 am Ende). Aber selbst wenn – abweichend von den in den E. 2.2.3 und E. 11.2.1 angestellten Überlegungen – nicht die FDA, sondern die Endkunden als die preislich ausgebeuteten Per sonen zu betrachten wären, fiele hier eine Anwendung von Art. 7 Abs . 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG zwingend ausser Betracht. Diese Bestimmung ist nach ihrem klaren Wortlaut einzig darauf ausge - richtet, die einem Marktbeherrscher als direkte Vertragspartnerin ausge - lieferte Marktgegenseite vor Preisausbeutung zu schützen. Marktgegen- seite kann – wie bereits der Begriff besagt – nur die auf dem relevanten Markt dem markt-beherrschenden Unternehmen als Nachfragerin (und damit als Vertragspartnerin) gegenübertretende Seite sein, die deswegen auch « Marktgegenseite » heisst (vgl. CLERC, a. a. O., Rz. 78 zu Art. 7 KG). Anders zu entscheiden, hiesse, ohne hinreichenden Grund von dem für massgeblich erachteten relevanten Markt abzuweichen, was nicht angeht. Insofern ist eine allfällige Preisausbeutung hier nur zwischen d en unmit- telbaren Vertragsparteien denkbar, zumal dieser Tatbestand ein preislich missbrauchtes Marktbeherrschungspotenzial voraussetzt, das sich da - durch auszeichnet, dass der marktbeherrschende Vertragspart ner seinem (angesichts der Marktbeherrschung) v erhandlungsschwachen Vertrags - partner seinen ausbeuterischen Willen, das heisst insbe sondere einen aus- beuterischen Preis, diktieren beziehungsweise « aufzwingen » kann. Wie bereits in der E. 11.3.4.1 erwähnt, stehen sich in den bilateralen Ver- tragsverhandlungen zu Terminierungspreisen und -tarifen einzig die FDA als Vertragsparteien gegenüber, weshalb auch nur diese Parteien von den bilateral ausge handelten Preisen schuldrechtlich unmittelbar berechtigt und verpflich tet werden. Deshalb befinden sich im hier massgeblichen Markt (E. 9) nur die auf Interkonnektion angewiesenen FDA – als direkte Marktgegenseite der marktbeherrschenden Beschwer deführerin (E. 10) – im Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG. 2011/32 Kartellrecht 738 BVGE / ATAF / DTAF Dies entspricht im Ergebnis au ch der Sichtweise der V orinstanz, die im Rahmen der Vernehmlassung ihre Beurteilung zu den angeblich « ge- schädigten Endkunden » nun endgültig verworfen hat und neu zu Recht einzig die FDA als die nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG preislich ausge - beutete Vertragspartei bezeichnet (vgl. E. 2.2.3). Dieser einzig auf die direkten Vertragspartner fokussierende Standpunkt deckt sich mit dem im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eng zu ziehenden Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG (vgl. E. 4.5). Damit erweist sich die von der V orinstanz in der ange foch- tenen Verfügung noch problematisierte Frage « einer Erzwingung gegen - über den Endkunden » im Rahmen des Streitgegenstands (vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1) als bedeutungslos, weshalb dieser Pu nkt nicht näher zu erörtern ist. Gleiches gilt auch für die Darlegungen der V orinstanz zu den von den Endkunden zu tragenden « Retail-Preisen », die von der V or - instanz nicht vertieft untersucht und schon gar nicht zur Begründung der hier zu beurteilenden Sanktionierung herangezogen wurden. Zur zentralen Hauptfrage indessen, ob die Beschwerdeführerin den strit - tigen Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. durch « Erzwingung » und damit durch Diktat ihres Willens ihren Vertragspart nerinnen aufer legen konnte, widmet die V orinstanz in ihrer rund 123 Seiten umfassenden Ver- fügung lediglich eine Seite, ohne dort auch nur in einer Zeile auf die in den Ziff. 166 und 167 in Aussicht gestellte Berücksichtigung der fern - melderechtlichen Rahmenordnung zurückzukommen. Die V orinstanz übersieht vorab, dass im Rahmen eines fernmelde recht- lich regulierten Markts das in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehene Tat - bestandsmerkmal « Erzwingung » – in verbalisierter Form – nicht ein - fach als Synonym von « verlangen » verwendet werden darf, wie dies in der angefochtenen Verfügung geschehen ist (vgl. Verfügung Ziff. 165, 197, 347, 379 und 381). Begriffliche Präzision ist hier umso mehr zu fordern, zumal kartellgesetzliche - und preisüber wachungsrechtliche Eingriffskriterien (vgl. E. 11.3) nicht vermischt werden dürfen, nachdem strafähnliche Sank tionen (vgl. E. 4.2) in Frage stehen, die den strengen Anforderungen von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK genügen müssen (vgl. E. 4.3). In diesem Zusammenhang ist allgemein zu beanstanden, da ss die Ar gu- mentation der WEKO zur Frage der Erzwingung auf normale, unre - gulierte und von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte ohne regulato- rischen Pflichten und Klagemöglichkeiten für die Marktgegenseite Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 739 zugeschnitten ist. Damit übersieht die V orinstanz, dass bei der Frage des Erzwingungspotenzials von der regulato rischen Rahmenordnung (Inter - konnektionsregelung) nicht abgesehen werden darf. Denn so wie es sachlogisch unzulässig ist, diese Rah menordnung bei der Frage nach den für die Marktbeherrsc hung mitbestimmenden Verhaltensspielräumen zu berücksichtigen, weil diese die Schwelle bildet, um die Wettbewerbs - verhältnisse und damit die telekommunikationsrechtliche Regelungsbe - dürftigkeit bei allenfalls fehlendem Wettbewerb auf der Infrastruk tur- ebene zu begründen (vgl. E. 10.8), ist es sachlich unhaltbar, bei der Frage der Erzwingung den regulatorischen Rahmen und dessen Ausge staltung auszublenden. Daher ist der WEKO nicht zu folgen, wenn sie in Be zug auf die « Er- zwingung » in den Ziff. 266–269 der angefochtenen Verfügung das Inter- konnektionsregime, das spezialgesetzliches Wettbe werbsrecht dar stellt, einfach übergeht, obschon sie in den Ziff. 166 f. eine Berück sichtigung dieser Regulierungsordnung bei der Miss brauchsprüfung in Aussicht gestellt hatte (und immerhin in den Ziff. 59, 190, 218 und 322 auf den regulatorischen Rahmen eingegangen war). 12.3.2 Bezogen auf « normale » Märkte, die von der Vertragsfreiheit (mit ihren fünf Aspekten der Abschluss -, Partnerwahl -, Inhalts -, Form - und Aufhebungsfreiheit, vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1) beherrscht werden, mag die Diktion der V orinstanz allenfalls als unproblematisch erschei - nen, wenn der Gedanke etwas euphemistisch ausgedrückt werden soll, dass ein Angebotsmonopolist von seinen Kunden (unangemes sen) ho he Preise « verlangt ». Auf solchen « normalen », von der Vertragsfreiheit beherrschten, nicht interdependent vernetzten – beziehungsweise regulierten – Märkten be - inhaltet – wie bereits erwähnt (E. 11.3.1.3) – die marktbeherrschende Stellung dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, « unwider- stehlichen Zwang » auszuüben und insofern ein Missbrauchspotenzial gegen den Willen der Gegenseite zu aktualisieren (vgl . CLERC, a. a. O., Rz. 209 zu Art. 7 KG). Diesbezüglich gilt im Europäischen Kartellrecht zu Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV sogar eine unwiderlegbare Vermutung (vgl. DE BRONETT, a. a. O., § 22 N. 49, S. 928). Keine andere Sicht lässt sich auch den Gesetzesmater ialien zu Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ent- nehmen, der nach dem Willen des Kartellgesetzgebers Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV nachgebildet wurde (vgl. Botschaft zum KG 1994, BBl 1995 I 531; vgl. zu den Materialien Amtliches Bulletin der Bundes versamm-2011/32 Kartellrecht 740 BVGE / ATAF / DTAF lung [AB] 1995 N 1092; AB 1995 S 858; CLERC, a. a. O., Rz. 44 zu Art. 7 KG). Insofern bedeutet nach DUCREY im Kontext « normaler » Märkte die Erzwingung von unangemessenen Preisen und Bedingungen, dass « die unangemessenen Bedingungen nur mittels auferlegtem Druck erreicht werden, der Handelspartner die für das marktbeherrschende Unterneh - men vorteilhaften Bedingungen also nicht freiwillig erbringt » (DUCREY, a. a. O., Rz. 215). Nach diesem Verständnis kann eine auf den Preis bezo- gene Ausbeutung durch Erzwingung nicht vorliegen , wenn die Markt - gegenseite mit dem Preis einverstanden ist, weil dies ihrem Interesse dient. Denn bei der Beurteilung, ob eine Erzwingung vorliegt, sei nicht die Unangemessenheit ausschlaggebend, sondern der auferlegte Druck; die Marktgegenseite erbringe den V orteil nicht freiwillig, wobei Art und Weise der Zwangsmittel unerheblich seien (vgl. DUCREY, a. a. O., Rz. 215). Unter diesen Umständen haben von Preisausbeu tungen betrof- fene Vertragsparteien nur die Wahl, auf eine der in den E . 11.3.1 ff. vor- gestellten Wertparitätskontrollen zu greifen, wenn sie eine behörd liche Intervention gegen diese Ausbeutung anstreben wollen. Ein schränkend zu diesen Möglichkeiten vertritt jedoch ZÄCH die Meinung, Art. 7 KG bezwecke nicht, Unternehmen o der Konsumenten zu schützen, die sich aus « eigenem » Verschulden von marktbeherrschenden Unter nehmen haben übervorteilen lassen (ZÄCH, Kartellrecht, a. a. O., Rz. 693). 12.3.3 Werden demgegenüber die Besonderheiten des hier relevanten Netzwerkinfrastrukturmarkts berücksichtigt, so zeigt sich, in welchem Ausmass die von der V orinstanz vorgenommene Gleichsetzung von « er- zwingen » und « verlangen » unzulässig ist, da das Tatbestands element der « Erzwingung » dann in einem anderen Licht erscheint: 12.3.3.1 Der fragliche Infrastrukturmarkt wurde durch den fernmelde - gesetzlich statuierten Kontrahierungszwang künstlich geschaffen, um das natürliche Angebotsmonopol aufzubrechen, indem Konkurrenzun terneh- men auf der Infrastrukturebene Zugang zu Anlagen oder ent sprechenden (Infrastruktur-)Dienstleistungen des Monopolisten erhalten, damit auf der nachgelagerten Stufe « Wettbewerbsmärkte » der Fernmeldedienstleis - tungen entstehen können (vgl. aArt. 11 Abs. 1 FMG [AS 1997 2187] und E. 11.3.4.1; FISCHER/SIDLER, a. a. O., Rz. 138 ff.). Mit anderen Worten hat der Bundesgesetzgeber durch die (wettbe werbs- politische) Interkonnektionspflicht nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (AS 1997 2187) (vgl. BGE 131 II 13 E. 1.1 f., E. 7.3, E. 7.3.2, BGE 132 II 257 Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 741 E. 3.3.1) und die (ver sorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht nach aArt. 11 Abs. 2 FMG (AS 1997 2187) (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; FISCHER/SIDLER, a. a. O., Rz. 171; zutreffend: Verfügung Ziff. 76 und 190) wie auch durch das Anknüpfen des Fernmeldegesetzes an die « Marktbeherrschung » (nach Art. 4 Abs. 2 KG) dieser Infrastrukturebene durch Statuierung eines Kontrahie rungszwanges für essential facility - Eigentümerinnen normativ « Marktqualität » zugesprochen. Insofern stellt dieser normativ geschaf fene « Zwangsmarkt » auch die Ebene da r, auf der die Telekom -Unternehmen durch gegenseitige Koordination und Kooperation die Netzzusammenschaltung verwirklichen müssen, um als Anbieter von Dienst leistungen (Handyverkauf, Mobil -Abos etc.) auf der nachgelagerten Netzdienstleistungsebene (e twas verkürzt als « Retail » bezeichnet) mit den Tele kom-Konsumenten Geschäfte machen zu kön - nen und damit mit Mitkonkurrenten in Wettbewerb zu treten. Dieser auf den Infrastrukturmarkt bezogene gesetzgeberische Wertungs - entscheid ist für das Bundesverwa ltungsgericht ebenso verbindlich (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2.2; BVGE 2009/35 E. 8, insbes. E. 8.4.5 zum einseitigen, nichtreziproken « Markt für schnellen Bitstromzugang ») wie auch der Umstand, dass die fernmelderechtliche regulatorische Rah - menordnung als lex specialis dem KG grundsätzlich vorgeht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4, wonach auf Infrastrukturebene kein kartellrechtlicher, sondern ein fernmelde recht- licher Kontrahierungszwang besteht). Dieser Vorrang von sektorspezifi- schem Wettbewerbsrecht (Telekom-Recht) ist zur zeit auch im Recht der EU vorgesehen (vgl. Leitlinien, a. a. O., Ziff. 135 ff.; STEFAN HENG, Mehr als « inszenierter Wettbewerb » in der Telekommunikation, in: Deutsche Bank Resarch [Hrsg.], Eco nomics – Digitale Ökonomie und struktureller Wandel, Nr. 37 vom 11. April 2003, S. 2 ff.; ROBERT KLOTZ, Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex -ante-Regu- lierung noch?, Zeitschrift für Wet tbewerbsrecht 3/2003, S. 283–316; TORALF NÖDING, Da s neue Europäische Telekommunikationsrecht und die Konvergenz der Übertragungswege, Berlin 2004, S. 106 ff.; FRANZ JÜRGEN SÄCKER, Erfah rungen mit teilliberalisierten Märkten an den Beispielen der Energie - und Telekommunikationswirtschaft in Deutsch - land, V ortrag auf der Follow-Up-Tagung Kartellrecht an der Universität Konstanz vom 24. April 2009; ANDREAS SCHULZE, Liberali sierung von Netzindustrien – eine ökonomische Analyse am Beispiel der Eisenbahn, der Telekommunikation und der leitungsgebundenen Energi eversorgung, Potsdam 2006, S. 167 ff.). Indessen bestehen Bestrebungen, dem allge - meinen Wettbewerbsrecht im Telekom -Sektor neu V orrangstellung 2011/32 Kartellrecht 742 BVGE / ATAF / DTAF einzuräumen (vgl. dazu RALF DEWENTER/JUSTUS HAUCAP/ULRICH HEIMESHOFF, Regulatorische Risiken in Telekommunika tionsmärkten aus insti tutionenökonomischer Perspektive, Helmut -Schmidt-Universität Hamburg, Diskussionspapier Nr. 64, September 2007, S. 24 ff.; ROBERT KLOTZ/ALEXANDRA BRANDENBERG, Deregulierung der Telekommu - nikationsmärkte und Überführung in das allgemeine Wettbewerbsrecht verursachen Regelungslücken zum Nachteil des Wettbewerbs, Brüssel 2008, S. 1 ff., online unter: < http://www.brekoverband.de/breko08/auto_cms/original/gutachten0609 08final.pdf >; HANS SCHEDL/KAI SÜLZLE/ANDREAS KUHLMANN, Sektor- spezifische Regulierung: Transi torisch oder ad infinitum? Eine interna - tionale Bestandsaufnahme von Regu lierungsinstitutionen [ifo -For- schungsbericht], München 2007, S. 3 ff.). 12.3.3.2 Angesichts dieser regulatorischen Einb ettung (mit der ge setz- lichen Interkonnektions - und Interoperabilitätspflicht) kann sich die In - frastrukturebene kaum als « freier », das heisst als « normal funk tionie- render », von Vertragsfreiheit und Wettbewerbskräften bestimmter Markt entfalten. Vielmehr sind auf dieser Ebene – angesichts der auf ge gensei- tiger Abhängigkeit basierenden Verhandlungspositionen (sog. « Rezipro- zitätsbeziehung »; Verfügung Ziff. 289–297, 362; […]) – eine Koopera- tion und Koordination zwischen den Marktteilnehmern zwecks interope- rativer Netzzusammenschaltung notwendig. Bei dieser Ausgangslage hält das FMG, wie in der E. 11.3.4 dargelegt wurde, den auf Interkonnektion angewiesenen FDA bei unzumutbaren Interkonnektionspreisofferten rechtliche Instrumente zur Inter essen- wahrung bereit, indem diese eine amtliche Preisfestsetzung nach aArt. 11 Abs. 3 FMG (AS 1997 2187) ver langen können (vgl. E. 11.3.4.2 f.), wenn sie sich, aus welchen Gründen auch immer, mit dem vorge schla- genen Terminierungspreis nicht abfinden wo llen (vgl. E. 10.8 und E. 11.3.1.3 f.). Mit anderen Worten kann die auf technisches Zusam men- wirken der verschiedenen (miteinander zu ver knüpfenden Netze) aus - gerichtete Zusammenarbeit (zwischen den FDA), wenn sie nicht funk - tioniert, auf Gesuch hin behördlich erzwungen werden. 12.3.3.3 Inwiefern unter solchen Umständen das von der V orinstanz an - genommene Erzwingungspotenzial, das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutiv ist, gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gerade die Be - rücksichtigung der fernmeldereg ulatorischen Rahmenordnung zer stört jegliches Erzwingungspotenzial, wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet. Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 743 Was die V orinstanz letztlich an der aus ihrer Sicht « ineffizienten » fern- melderechtlichen Regulierungsordnung bemängelt (…), ist weniger d er Umstand, dass die betroffenen FDA wegen eines ernst zu nehmenden « Erzwingungspotenzials » der Marktbeherrscherin « unangemessene » Terminierungspreise anzunehmen « gezwungen » wären, wie die V or - instanz zu Unrecht behauptet, sondern vielmehr die Tats ache, dass die FDA grundsätzlich ein gemeinsames Interesse an hohen Termi nierungs- gebühren haben und davon auch profitieren (Verfügung Ziff. 366, 368 und 370; […]), ohne dass die ComCom dagegen wegen des Verhand - lungsprimates einschreiten könnte (vgl. E. 11.3.4.4 und E. 12.6.1). 12.3.3.4 Die systemnotwendige gegenseitige Kooperation bei der Inter - konnektion auf der Netzinfrastrukturebene erlaubt zur Wahrung dieses gemeinsamen Interesses ein gegenseitiges Preissetzungsverhalten, das bezogen auf Konsumenteninteressen zu einem überhöhten Terminie - rungspreisniveau führen kann, aber nicht muss, wenn sich die von den FDA im Rahmen der Untersuchung vorgebrachten Rechtfertigungs - gründe als zutreffend erweisen sollten, was hier aber nicht im Einzelnen zu klären ist. Wegen di eser Besonderheiten, die der Funktionsweise des fernmelderechtlichen Regu lierungssystems entspringen und zu über höh- ten Preisen führen können, wird in der EU die Preis bildung für Termi - nierungsleistungen nicht einfach den Marktteilnehmern überlassen, sondern ex ante et ex officio staatlich reguliert, damit sich die jeweiligen Kartell- beziehungsweise Wettbewerbsbehörden diesbezüglich nicht in den « Sumpf der Kostenkontrolle » (WERNHARD MÖSCHEL, zitiert in: WIEDEMANN, a. a. O., § 23 N. 71, S. 1024) begeben müssen (zur Ableh - nung dieses Systems in der Schweiz vgl. oben E. 11.3.4.4 sowie die da - gegen gerichtete Motion 08.3639 von Ständerätin Erika Forster-Vannini vom 3. Oktober 2008, AB 2009 S 57 –61 und AB 2009 N 1357 –1361; Bericht 08.3639 s der Kommis sion für Verkehr und Fern meldewesen vom 18. Mai 2009). In der Schweiz fehlt gegenwärtig ein solches System (vgl. E. 11.3.4.4). Deshalb hat die V orinstanz in der angefochtenen Verfügung den Versuch unternommen, ex post gestützt auf das KG mit einer Sanktio n kor ri- gierend auf den – aus ihrer Sicht – unzulänglichen Preisbildungs prozess einzugreifen (vgl. zur Zurückhaltung in der EU Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV , dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nachgebildet ist [oben E. 12.3.3]), « als Instrument einer allgemeinen P reisaufsicht zum Schutze der Ver - braucherinteressen » aufzufassen; THOMAS LÜBBIG, in: Loewen - heim/Meessen/Riesenkampff [Hrsg.], Kom mentar Kartellrecht – Euro-2011/32 Kartellrecht 744 BVGE / ATAF / DTAF päisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009, Rz. 144 zu Art. 85 EG, S. 450; CLERC, a. a. O., Rz. 187 zu Art. 7 KG; FRANÇOIS SOUTY, Le droit de la concurrence de l'Union Européenne, 2. Aufl., Paris 1999, S. 87; KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a. a. O., S. 51 ff., wonach das allgemeine Kartellrecht als ungeeignet erscheint zur Regulierung de s [deutschen] Mobilfunk terminierungssektors; anderer Meinung JÖRN KRUSE, Regulierung der Terminierungs entgelte der deutschen Mobil - funknetze?, Wirtschaftsdienst 2003, S. 208, online unter: http://www.wirtschaftsdienst.eu > Archiv > Suche). 12.4 Ist eine allf ällige Lückenfüllung angezeigt beziehungsweise zulässig? Ist nach den bisherigen Überlegungen eine Erzwingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verneinen, ist die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zwingend ausgeschlossen und damit a uch die erfolgte Sanktionierung nicht rechtmässig (vgl. E. 12.1). Dass diese hier lediglich am fehlenden Tatbestandsmerkmal der « Erzwingung » schei- tert, könnte auf den ersten Blick als « stossend » erscheinen, wenn Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) nach der hier vertre tenen Auslegung letztlich einen auf « normale » Märkte eingeschränkten An - wendungsbereich erhält (vgl. E. 12.3.2 f.). Daher ist die Frage naheliegend, ob hier nicht – entgegen den Darle gun- gen in der E. 12.3.1 – im Interesse der Endkunden eine Lücke anzu neh- men wäre, die dadurch zu schliessen wäre, dass der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG auch auf Netzwerk -Infra- strukturmärkte ausgedehnt würde. Eine solche Lückenfüllung ist hier jedoch ausgeschlossen: 12.4.1 Bei der Beurteilung dieser Frage müsste das von der Beschwer - deführerin – im Interesse der Rechtssicherheit und der V oraus sehbarkeit von Rechtspflichten und Verboten – angerufene Legalitätsprinzip von Art. 1 StGB zumindest als Auslegungshi lfe herangezogen werden, wenn Art. 333 Abs. 1 StGB die Anwendbarkeit des allgemeinen Teils des StGB auf den vorliegenden Fall nicht erlauben würde. In Bezug auf Art. 49a Abs. 1 KG ist aus strafrechtlicher Sicht unklar, ob diese Bestimmung im Sinne von Art . 333 Abs. 1 StGB ebenfalls zur « Nebenstrafgesetzge- bung » des Bundes gehört oder nicht (vgl. NIGGLI/RIEDO, a. a. O., S. 55; STEFAN TRECHSEL/VIKTOR LIEBER, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N. 1–5 zu Art. 333 StGB; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Basler Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 745 Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 4–21 zu Art. 333 StGB). Diese Frage kann hier freilich offengelassen werden. Denn Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.1) und die darin verankerte staatsvertragliche Verpflichtung, wonach bei « strafrechtlichen Anklagen » im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK das Bestimmtheitsgebot und das Gesetz - mässigkeitsprinzip innerstaatlich zu beachten sind, käme bei einer Ver- neinung der eingangs gestellten Frage ohnehin selbständige Bedeu tung zu, die sich im Übrigen mit der Tragweite von Art. 1 StGB grund sätzlich deckt (vgl. PETER POPP/PA TRIZIA LEV ANTE, in: Basler Kommentar, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007, N. 9 zu Art. 1 StGB). Wie bereits erwähnt, gebietet Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eine klare gesetzliche Grundlage für die hier strittige Sanktion (vgl. EGMR, Scop- pola gegen Italien , Urteil vom 17. September 2009, Ziff. 94, sowie oben E. 4.3). Insofern darf nach dem Legalitätsprinzip eine Handlung nicht unter ein Strafgesetz subsumiert werden, die darunter auch bei wei test- gehender Auslegung nach allgemeinen strafrechtlichen Grund sätzen nicht subsumiert werden kann (vgl. STEFAN TRECHSEL/MARC JEAN- RICHARD, in: Stefan Trechsel et al. [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetz - buch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, N. 1, 23 zu Art. 1 StGB). Dies bedeutet insbesondere, dass ein Gericht nicht über den dem Gesetz bei richtiger A uslegung zukommenden Sinn hinausgehen und neue Straf tatbestände schaffen oder bestehende derart erweitern darf, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (vgl. BGE 127 IV 198 E. 3/b; vgl. zu Art. 7 EMRK HAEFLI- GER/SCHÜRMANN, a. a. O., S. 244, sowie RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 52 und 61; zum Analogieverbot im Kartellrecht vgl. CLAUDIA SEITZ, Prä - vention – Sanktion – Grundrechtsschutz, in: Wolf/Mona/Hürzeler [Hrsg.], Prävention im Recht, Basel 2008, S. 328). 12.4.2 Den auf « normale » Märkte eingeschränkten Anwendungsbe - reich von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG) als « Lü- cke » aufzufassen und zu füllen, darf sich das Bundesverwaltungs gericht angesichts der bundesverfassungsrechtlich niedergelegten Ge waltentei- lung nicht erlauben; dies verbietet sich ebenso im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. RENZIKOWSKI, a. a. O., Rz. 2, 5, 11 und 44 zu Art. 7 EMRK; ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit, a. a. O., S. 7). 2011/32 Kartellrecht 746 BVGE / ATAF / DTAF Soweit allerdings das hier vom Bundesverwaltungsgericht getroffene Auslegungsergebnis zu Bedenken Anlass geben sollte, ist diesen auf der Grundlage des gegenwärtig in Kraft stehenden KG – als nur subsidiär anwendbares Wettbewerbsrecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4) – nicht beizukommen und ins - besondere aus folgenden Gründen eine ausfüllungsbedürftige Lücke zu verneinen: 12.4.2.1 Einerseits schwebten dem Kartellgesetzgeber bei der Schaffung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG interdependente Netzwerkverhältnisse ebenso wenig vor (vgl. E. 11.3.1.3) wie die im Interkonnek tionskontext auf der Infrastrukturebene normativ geschaffenen « Zwangsmärkte » (mit teilweise zumindest zweifelhafter Marktqualität), die bei Fernmelde - monopolphänomenen einen Zugriff auf die Infrastruktur bezie hungs- weise die Dienstleistungen eines über essential facilities verfügenden « Marktbeherrschers » ermöglichen sollen (vgl. E. 12.3.4; vgl. auch SCHINDLER, Wettbewerb, a. a. O., S. 149 ff., 181 ff., 210 ff.). Wenn sich daher – wie hier – ein bestimmtes unternehmerisches Ver - halten nicht mehr unter einen kartellgesetzlichen Tatbestand subsumieren lässt, so muss in erster Linie der Gesetzgeber entscheiden, ob er die Lücke schliessen will oder nicht (für das deutsche Kartellrecht vgl. WIEDEMANN, a. a. O., § 3 N. 17, S. 60, sowie KARL ALBERT SCHACHT- SCHNEIDER, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin 2006, S. 305 ff.). 12.4.2.2 Andererseits ist eine Lückenfüllung auch aus folgendem Grund ausgeschlossen: Im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c) hätte vorliegend auch der Preisüberwacher unter den V oraussetzungen einer tieferen Eingriffsschwelle (E. 11.3.3) un d ohne Sanktionskompetenzen (E. 11.3.3.4) tätig werden können, um – im Unterschied zur V orinstanz (E. 11.2.1 am Ende und E. 12.3.1) – eine vorab dem Konsumentenschutz dienende Preismissbrauchskontrolle durchzuführen (vgl. E. 11.3.3.2). Würde hier aber (zu Unrecht) eine Lücke bejaht und auf dem Weg (einer unzulässigen) Lückenfüllung die Eingriffsschwelle der V orinstanz derje - nigen des Preisüberwachers angeglichen, würde dies zu einem Wertungs- widerspruch mit der im Preisüberwachungsgesetz vorgesehenen Ordnung führen, die keine mit Art. 49a Abs. 1 KG vergleichbaren punitiven Sank - tionen kennt (vgl. E. 11.3.3.4). 12.4.2.3 Zusammenfassend bestehen somit keinerlei Gründe, von dem hier anwendbaren strafrechtlichen Analogieverbot abzuweichen und eine Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 747 Lückenfüllung anzunehmen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK PETTITI/DECAUX/IMBERT, a. a. O., S. 295: « la loi est l'instrument es - sentiel de la sécurité juridique des citoyens. Il existe donc une obli gation générale de prévisibilité qui doit être en tendue de façon plus rigou reuse encore en droit pénal. Le principe de sécurité juridique se déve loppe sous la forme de deux corollaires: l'exigence d'une défi nition claire de la loi et le principe d'interprétation restrictive de l'infrac tion », sowie S. 297: « La principale directive est le refus de l'inter prétation analogique ‹ in malam partem › dont on sait comment elle fut pratiquée par les régimes tota - litaires. »; POPP/LEV ANTE, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB). 12.5 Zwischenergebnis 12.5.1 Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG ist historisch (E. 12.3.3) und teleologisch -systematisch (im Kontext mit den übrigen bundes - rechtlichen Wertparitätskontrollen, E. 11.3 und E. 12.3.3) einzig auf so - genannte « normale », das heisst von der Vertragsfreiheit beherrscht e Märkte zuge schnitten (E. 11.3.1.3 und E. 12.3.3), in denen neben der kartellgesetzlichen Wertparitätskontrolle (E. 11.3.1) dem Individualrecht- schutz einzig die Institute von Art. 21 OR (E. 11.3.2) und Art. 157 StGB (E. 4.5.2) dienen. Deshalb hat der K artellgesetzgeber ein kartellrecht - liches Korrekturinstrument geschaffen, um unter den spezifischen V or - aussetzungen von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG die mangels Wettbewerbs und griffiger « Preiskontrollinstrumente » verhandlungs- schwache Vertragspa rtnerin eines marktbeherrschenden Unterneh mens vor Preisausbeutung zu schützen (E. 11.3.1 und E. 12.3.3). Wird der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG – in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5 und E. 12.4) – in dieser Weise, das heisst restriktiv, abgesteckt, lässt sich das inkriminierte Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unter Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG subsumieren. Im vorliegenden regulierten Netzwerkkontext auf der Infrastrukturebe ne entfällt wegen des regulatorischen Rahmens (aArt. 11 Abs. 1 FMG [ AS 1997 2187 ]) das Erzwingungspotenzial eines interkonnektions verpflich- teten Unter nehmens, nachdem die Verhandlungsmacht der Nachfrage - seite mit der in aArt. 11 Abs. 3 FMG ( AS 1997 2187 ) eingeräumten Möglichkeit, bei der ComCom ein Gesuch um Preis festsetzung einzu - reichen, er heblich gestärkt wird (E. 11.3.4 und E. 12.3.4). Insofern konnte die Beschwerdeführerin auf dem normativ durch Interkonnek - tionszwang festgelegten, fernmel derechtlich regu lierten « Zwangsmarkt 2011/32 Kartellrecht 748 BVGE / ATAF / DTAF für Infra strukturdienstleistungen » von der an geblich ausgebeuteten Marktgegenseite keine unange messenen Preise « erzwingen », nachdem die be troffenen FDA die ComCom als Preis regulatorin hätten anrufen können, dies i ndessen – wegen der gemeinsam be stehenden Interes - senlage an « hohen » Terminierungspreisen (vgl. E. 12.3.4.3) – unter- lassen haben. 12.5.2 Angesichts von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK ist es dem Bun - desverwaltungsgericht verwehrt, dem Art. 7 Abs. 1 KG i. V. m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG durch eine « lückenfüllende Auslegung » einen Sinn zu geben, der dem kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestand nicht zu - kommt (vgl. POPP/LEV ANTE, a. a. O., N. 21 zu Art. 1 StGB). Gemäss dem bundesverfassungsrechtlichen Legali tätsprinzip (Art. 5 und Art. 190 BV; vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2, BGE 131 II 13 E. 6.3) ist es in erster Linie am Gesetzgeber zu entscheiden, ob er hier überhaupt eine Lücke an neh- men und, wenn ja, ob er diese auch schliessen will (E. 12.4.2.1). Damit sind wegen des fehlenden Erzwingungspotenzials der Beschwer - deführerin – entgegen der Ansicht der V orinstanz – die V oraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG nicht erfüllt. Dies wiederum schliesst eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG zwingend aus, weshalb die angefochtene Sanktion über keine hinreichende gesetzliche Grundlage verfügt und deshalb gestützt auf das Legalitätsprinzip auf - zuheben ist. 12.5.3 Bei diesem Verfahrensausgang können die weiteren, von der Beschwerdeführerin aufgeworfene n grundlegenden Fragen zur subjek - tiven Seite der Tatbestandserfüllung sowie zur Sanktionsbemessung offenbleiben. 12.6 Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises 12.6.1 Fehlt das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutive Er zwingungs- potenzial und ist eine « lückenfüllende » Ausdehnung des Anwendungs - bereichs dieser Bestimmung unzulässig, lässt sich der zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnerinnen ausgehandelte Ter - minierungspreis von 33,5 Rp./Min. nach den massgeblic hen kartellge- setzlichen Kriterien nicht beanstanden (vgl. E. 11.3.1.1 f. und E. 12.1). 12.6.2 Ob dieser Preis nach den einschlägigen preisüberwachungs- rechtlichen Kriterien angemessen war, hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren aus diesem Gr und nicht zu überprüfen. Dies ungeachtet dessen, dass sich angesichts der von der V orinstanz erhobenen Kartellrecht 2011/32 BVGE / ATAF / DTAF 749 Daten und ihrer prima vista plausiblen Argumente an der Angemes - senheit des hier zu Diskussionen Anlass gebenden Terminierungspreises ernsthaft zweifeln lässt. Dies nicht zuletzt deshalb, weil die V orinstanz mit einem, wenn auch von der Beschwerdeführerin als unzulässig erach - teten Ländervergleich aufzeigen konnte, dass am 1. Januar 2005 in Österreich, Schweden und Norwegen – ohne Berücksichtigung der Kauf - kraftparität – kostenorientiert regulierte Terminierungspreise von ledig - lich 16 beziehungsweise 11,8 und 12,6 Rp./Min. galten und die Be - schwerdeführerin, die europaweit den höchsten Terminierungspreis verlangte (vgl. Verfügung Ziff. 224 ff. und Ziff. 24 8/Tabelle B-7), in der Folge ihren Terminierungspreis von 33,5 Rp./Min. ab 1. Juni 2005 « frei- willig » auf 20 Rp./Min. senkte. 13. Zusammenfassung 13.1 Die WEKO verletzt mit der verfügten Sank tion Bundesrecht. Der als unangemessen gerügte Terminierungspreis von 3 3,5 Rp./Min., den die Beschwerdeführerin im sanktionierten Zeitraum von ihren Ver - tragspartnern verlangte, lässt sich im Lichte der hier mass geblichen kartellgesetzlichen Kriterien (E. 11 f.) nicht beanstanden (E. 12.6.1). Daher hat die V orinstanz zu Unre cht eine nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige Preisausbeutung im Sinne von Art. 7 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2 Bst. c) KG angenommen (E. 12.2 f.). Entbehrt die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesprochene Sanktion einer hinreichenden gesetzlichen Grundla ge (E. 12.3 f.), muss die vor - instanzliche Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig aufgehoben wer - den (E. 12.5.2). Die Beschwerde ist deshalb , soweit darauf einge treten werden kann ([…]; betr. Dispositiv -Ziff. 5 der angefochtenen Verfü - gung), teilweise begründet und gutzuheissen. De mentsprechend sind die Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Verfügungsdispositivs aufzuheben. 13.2 Soweit jedoch in der Dispositiv -Ziff. 1 die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt festgestellt wird, was Dispositivcharakter hat (vgl. Beschwerdeentscheid der vom 9. Juni 2005 i. S. Telekurs Multipay AG/WEKO E. 6.2.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3 S. 530 ff.), verletzt die angefochtene Verfügung Bundes- recht nicht (E. 9 f.), weshalb die Beschwerde i n diesem Punkt abzu - weisen ist. 13.3 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die Ziff. 6a des Verfügungsdispositivs, wonach die Beschwerdeführerin den 2011/32 Kartellrecht 750 BVGE / ATAF / DTAF Betrag von CHF 398'702.– an die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu leisten hat. Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin nur so weit zur Tragung von vorinstanzlichen Verfahrenskosten verpflichtet werden, als solche in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ermittlung und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung in Verbindung ste- hen. Daher ist die Sache in diesem Punkt an die V orinstanz zurück zu- weisen, damit diese die entsprechenden Kosten ausscheidet und der Beschwerdeführerin neu in Rechnung stellt. 14. Kosten und Entschädigung (…)