Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.181 (SG.2022.58) Art. 102 Entscheid vom 13. Oktober 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiber Huber Klägerin A._____ AG, […] Beklagte B._____ GmbH, […] vertreten durch C._____ AG, […] vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Casarramona, Zelglistrasse 15, Postfach, 5001 Aarau Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. xxx des Betrei- bungsamts Q. vom 24. November 2021 für eine Forderung von Fr. 1'745.80 nebst Zins zu 5 % seit 28. Mai 2021, bisherige Betreibungskosten von Fr. 73.30 und Umtriebskosten von Fr. 150.00. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 12. Januar 2022 zustellten Zahlungs- befehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 19. Mai 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Zo- fingen das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklag- ten am 12. April 2022 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung seither nicht vollumfänglich bezahlt hatte. 2.2. Der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen erkannte am 3. August 2022: " 1. Über B. GmbH, X-Strasse, Q., wird mit Wirkung ab 3. August 2022, 08:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird er- sucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 169 SchKG gegen- über dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstel- lung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." 3. 3.1. Gegen diesen ihr am 10. August 2022 zugestellten Entscheid erhob die Beklagte mit Eingabe vom 22. August 2022 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen: - 3 - " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Zofingen, Präsidium des Zivilgerichts, vom 3. August 2022, im Verfahren SG.2022.58, mit welchem der Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, sei aufzuheben und das Kon- kursbegehren sei abzuweisen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh- rerin." 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfü- gung vom 23. August 2022 die aufschiebende Wirkung. 3.3. Die Klägerin erstattete keine Beschwerdeantwort. 3.4. Mit Schreiben vom 7. September 2022 zeigte das Betreibungsamt Q. dem Obergericht an, dass die von der Beklagten im vorliegenden Verfahren ge- leistete Zahlung von Fr. 50'000.00 gleichentags im Umfang von Fr. 14'500.00 zugunsten der Pfändungsgruppe Nr. yyy gepfändet worden sei. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Besc hwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können - 4 - nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 1.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubha ft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismi ttel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkur siten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. Die Beklagte hat am 11. August 2022, mithin während der Beschwerdefrist, nach Abzug des Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren von Fr. 500.00 zugunsten der Beklagten Fr. 49'500.00 bei der Obergerichts- kasse hinterlegt (Beschwerdebeilage 4). Damit ist die Konkursforderung - 5 - der Klägerin inklusive Zinsen und Kosten von Fr. 2'566.35 (vgl. vorinstanz- liche Akten act. 6) gedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim oberen Gericht zu- handen des Gläubigers) erfüllt. 3. Die Beklagte ist seit dem 7. November 2016 mit folgendem Zweck im Han- delsregister des Kantons Aargau eingetragen: Betrieb eines Architekturbü- ros; kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im In - und Ausland errichten, Immobiliengeschäfte im In- und Ausland tätigen wie Er- werb, Veräusserung und Vermittlung von Grundeigentum, Verwaltung, Ver- mietung, Erstellung von Bauten für eigene oder fremde Rechnung, sich an anderen Unternehmungen mit gleichem oder ähnlichem Geschäftsbereich im In- und Ausland beteiligen, solche Unternehmungen erwerben oder er- richten, Patente, Lizenzen etc. erwerben, verwerten, verwalten und veräus- sern, Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung vornehmen, Dar- lehen aufnehmen und gewähren, Garantien und andere Sicherheiten für Tochtergesellschaften und Dritte stellen sowie Wertschriften und Immateri- algüterrechte erwerben, verwalten und verwerten. Nach Angaben der Be- klagten war en organisatorische Mängel ursächlich für die Konkurseröff- nung. Die Liquidität sei künftig gewährleistet. Neu gehe sämtliche Post an die Treuhandunternehmung C. AG, welche die Büroarbeiten übernehme und insbesondere die Rechnungen im Auftrag der Beklagten bezahle, wo- bei sie Zugriff auf das Internetbanking der Beklagten habe. Schliesslich habe der einzige Mitarbeiter die Beklagte per Ende Juni 2022 verlassen, was auch dazu geführt habe, dass die Konkursforderung und das Konkurs- verfahren "vergessen" gegangen seien (Beschwerde S. 8, Rz. 28 und 30). Ungeachtet dessen hat die Beklagte Liquiditätsprobleme, wovon der Aus- zug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts Q. vom 10. August 2022 (Beschwerdebeilage [BB] 5) zeugt. Darin sind (ohne die der vorlie- genden Konkurseröffnung zugrundeliegende) 39 Betreibungen aufgeführt, wovon 29 durch Zahlung an die Gläubiger oder das Betreibun gsamt voll- ständig erledigt sind . Mithin waren bei Einreichung d er Beschwerde am 22. August 2022 noch zehn Betreibungen im Betrag von total Fr. 110'047.77 offen, wobei in zwei Betreibungen vom 25. Juni 2020 und 16. September 2021 im Gesamtbetrag von Fr. 68'070.85 Rechtsvorschlag erhoben worden war, mithin mehr als ein Jahr seit Zustellung des Zah- lungsbefehls verstrichen ist (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG). Der bei der Ober- gerichtskasse hinterlegte Betrag genügt, um die unbestritten en in Betrei- bung gesetzten Forderungen von rund Fr. 42'000.00 zu tilgen. Damit hat die Beklagte kurzfristig als zahlungsfähig zu gelten. In ihrer Beschwerde legte sie überdies plausibel dar, dass dies auch in nächster Zeit der Fall sein wird, nämlich durch die bis Ende 2022 erwartete Bezahlung von Ho- noraren aus vier Aufträgen in der Höhe von total Fr. 96'000.00 (BB 12). Mit dem Verkauf der am 11. Juli 2022 (BB 9) erworbenen Liegenschaft in R. - 6 - (GB S. Nr. zzz), welche im Zwischenabschluss per 31. Juli 2022 zu einem Wert von Fr. 290'000.00 bilanziert ist (BB 6) und für die bereits ein Kaufin- teressent vorhanden ist (Beschwerde S. 6, Rz. 17), sowie mit der Rückzah- lung des Darlehens von Fr. 639'431.55 (Stand am 31. Juli 2022, vgl. BB 6) durch die D. GmbH (Beschwerde S. 8, Rz. 25 f.), welche aus der Vermie- tung eines Gewerbehauses in T. ab Oktober 2022 regelmässige Mietein- nahmen von monatlich Fr. 13'330.00 erzielt (BB 16a - 16c), wird die Be- klagte zusätzliche Liquidität erlangen. Demnach kann heute davon ausge- gangen werden, dass sich die Beklagte wirtschaftlich wird erholen können. Für ei ne wirtschaftliche Erholung spricht auch, dass die Beklagte am 16. August 2022 für die Besorgung ihre r administrativen Belange (insbe- sondere das Bewirtschaften der Post, die Fristenkontrolle, den Zahlungs- verkehr und die Büroarbeiten) die C. AG mandatiert hat (BB 17), weshalb zu erwarten ist, dass die Fakturierung und das Inkasso der Honorare sowie die Tilgung der Schulden der Beklagten künftig zeitgerecht erfolgen wer- den. Ungünstig erscheint, dass die Konkurshinterlage bei der Obergerichts- kasse nicht von einem Bankkonto der Beklagten, sondern von der D. GmbH geleistet wurde (BB 4). Allerdings ist der Beklagten nach eigenen Angaben dadurch keine weitere Schuld entstanden, da diese Zahlung als Teilrück- zahlung des der D. GmbH gewährten Darlehens (vgl. BB 6) behandelt wer- den wird (Beschwerde S. 7, Rz. 24). Insgesamt erscheint daher die Zahlungsfähigkeit der Beklagten wahr - scheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit. Deshalb ist das Konkurserkennt- nis der Vorinstanz in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 4. Die Beklagte hat durch ihre Zahlungssäumigkeit die Verfahren erster und zweiter Instanz verursacht und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Der Kläge- rin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort verzichtet hat. Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Präsidenten des Bezirksgerichts Zofingen vom 3. August 2022 aufgehoben und es wird er- kannt: 1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 zu bezahlen. - 7 - 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt und mit der von der Beklagten in Höhe von Fr. 50'000.00 geleis- teten Konkurshinterlage verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des vorliegen- den Entscheids von dem bei ihr hinterlegen Betrag von Fr. 50'000.00 nach Abzug der obergerichtlichen Entscheidgebühr von Fr. 500.00 an die Kläge- rin Fr. 2'566.35, an das Betreibungsamt Q. Fr. 14'500.00 und an die Be- klagte den Restbetrag von Fr. 32'433.65 zu überweisen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] Mitteilung nach Rechtskraft an: […] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schwe izerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die - 8 - sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 13. Oktober 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Richli Huber