Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 25. August 2021 BEK 2021 53 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Beschuldigter und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Staatsanwaltschaft, Sicherheitsstützpunkt Biberbrugg, 1. Abteilung, Postfach 75, 8836 Bennau, Strafverfolgungsbehörde und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Staatsanwalt C.________, betreffend DNA-Profilerstellung (Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 16. April 2021, SU 2020 1913);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die Staatsanwaltschaft führt gegen A.________ (nachfolgend: Be- schwerdeführer) ein Strafverfahren wegen mehrfacher Pornografie und mehr- facher Gewaltdarstellungen (U-act. 1.1.010). Mit Einverständnis des Be- schwerdeführers erteilte der Ermittlungsdienst dem kriminaltechnischen Dienst der Kantonspolizei Schwyz am 29. Januar 2021 den Befehl zur erkennungs- dienstlichen Erfassung und zur Erstellung eines DNA-Profils (U-act. 1.1.006). Am 26. März 2021 erfolgte die erkennungsdienstliche Erfassung bei freiwilliger Kooperation (U-act. 1.1.007). Am 16. April 2021 ordnete die Staatsanwalt- schaft die Erstellung eines DNA-Profils an (U-act. 1.1.010). Mit rechtzeitiger Beschwerde vom 26. April 2021 an das Kantonsgericht bean- tragt der Beschwerdeführer, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. April 2021 sei aufzuheben (KG-act. 1). Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Eingabe vom 4. Mai 2021 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (KG-act. 3). 2. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seines Anspruchs auf recht- liches Gehör und eine unrechtmässige Anordnung zur Erstellung eines DNA- Profils. Er bringt zusammengefasst vor, der angefochtenen Verfügung der Staatsanwaltschaft könne nicht entnommen werden, ob die Erstellung des DNA-Profils zur Aufklärung der ihm im Strafverfahren SU 2020 1913 vorge- worfenen Straftaten diene oder ob diese Zwangsmassnahme mit Blick auf andere Delikte angeordnet werde. Ohnehin sei die Anordnung weder notwen- dig noch verhältnismässig (KG-act. 1). a) Die Staatsanwaltschaft legt in der angefochtenen Verfügung den Tat- verdacht gegen den Beschwerdeführer betreffend mehrfache Pornografie und mehrfache Gewaltdarstellungen dar. Weiter hält sie fest, der Beschwerdefüh- rer habe sich mit der Erstellung eines DNA-Profils ausdrücklich einverstanden Kantonsgericht Schwyz 3 erklärt. Die Voraussetzungen dafür seien nach Art. 255 StPO sowie unter Berücksichtigung von Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz und der bundesge- richtlichen Rechtsprechung erfüllt. b) Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wer- den (Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden be- kannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz vom 20. Juni 2003 (SR 363) klarer hervorgeht, soll die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafver- folgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der Identi- fikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch hinsicht- lich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (zum Ganzen: BGE 145 IV 263 E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. auch BEK 2021 11 vom 14. Juni 2021 E. 2.a). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten kön- nen das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informatio- nelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK; BGE 136 I 87 E. 5.1; 128 II 259 E. 3.2; je mit Hinweisen). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff aus (vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; BGE 145 IV 263 E. 3.4; BGE 144 IV 127 E. 2.1; je mit Hinweisen). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer ge- setzlichen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Kantonsgericht Schwyz 4 Analyse. Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatver- dacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Mass- nahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung ist die Er- stellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu geben- den Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismäs- sig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könn- te. Dabei muss es sich allerdings um Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwä- gung ein und ist entsprechend zu gewichten (zum Ganzen: BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267 mit Hinweisen). c) Aus der angefochtenen Verfügung und den Akten des Strafverfahrens ergibt sich zwar ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer für eine Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO, mithin auch für die Erstellung eines DNA-Profils gemäss Art. 255 StPO in Verbin- dung mit dem DNA-Profil-Gesetz. Dieser Tatverdacht betrifft jedoch die Vor- würfe der mehrfachen Pornografie und der mehrfachen Gewaltdarstellungen, die der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 30. April 2018 bis 16. Juli 2019 begangen haben soll. Die Erfüllung der weiteren Voraussetzungen zur Erstel- lung eines DNA-Profils ergibt sich aus der angefochtenen Verfügung nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob das angestrebte DNA-Profil zur Auf- klärung der besagten Anlasstaten dienlich sein soll oder weshalb der Be- schwerdeführer der Staatsanwaltschaft noch unbekannte Delikte begangen haben könnte. In ihrer Vernehmlassung vom 4. Mai 2021 weist die Staatsan- waltschaft präzisierend darauf hin, dass die beiden Straftatbestände nicht als Bagatellen angesehen werden könnten, dem Beschwerdeführer eine Frei-Kantonsgericht Schwyz 5 heitsstrafe von bis zu 4,5 Jahren drohe und in Anbetracht dessen sowie auf- grund der mutmasslich mehrfachen Tatbegehung eine gewisse Wahrschein- lichkeit bestehe, dass er auch in andere schwerwiegende Straftaten verwickelt sein könnte. Dies sind jedoch noch keine erheblichen und konkreten Anhalts- punkte für eine Verwicklung in zusätzliche Delikte von einer gewissen Schwe- re, was auch unbesehen davon gilt, dass dem Auszug aus dem Schweizeri- schen Strafregister betreffend den Beschwerdeführer vom 12. Januar 2021 (U-act. 1.1.002) zudem keine Vorstrafen oder weiteren Strafuntersuchungen zu entnehmen sind. Das stets bestehende öffentliche Interesse an der Auf- klärung von bloss möglicherweise verübten Straftaten und am präventiven Vermeiden von Delikten genügt nicht für die Anordnung einer Erstellung des DNA-Profils des Beschwerdeführers. Seine früheren Einverständniserklärun- gen und Kooperation zur erkennungsdienstlichen Erfassung und zur Erstel- lung eines DNA-Profils ändern an der fehlenden Verhältnismässigkeit nichts. Der Beschwerdeführer bringt zu Recht vor, dass Einwilligungen in Grund- rechtseingriffe grundsätzlich widerrufen werden können, die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit ungeachtet einer solchen zu überprüfen ist und er im Übrigen schon zum Zeitpunkt seiner Einwilligung gegenüber dem Ermittlungs- dienst der Kantonspolizei Schwyz darauf hinwies, dass er diese Zwangs- massnahme als nicht notwendig und unverhältnismässig erachte (vgl. U-act. 1.1.006). In diesem Zusammenhang legt der Beschwerdeführer überdies nachvollziehbar dar, er habe aufgrund einer früheren Loyalitätspflicht als ehemaliger Polizeianwärter eingewilligt, diese sei inzwischen jedoch weg- gefallen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der vom Beschwerdeführer zusätzlich geltend gemachten Rüge der Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör.Kantonsgericht Schwyz 6 3. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefoch- tene Verfügung aufzuheben. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Be- schwerdeverfahrens zu Lasten des Staates und ist der Beschwerdeführer gemäss angemessener Kostennote seines Verteidigers zu entschädigen (Art. 428 Abs. 4 und 436 Abs. 3 StPO sowie §§ 2, 6 und 13 lit. d GebTRA);-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung aufgehoben. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1‘500.00 gehen zu Las- ten des Staates. 3. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kan- tonsgerichtskasse mit Fr. 2'242.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) entschä- digt. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 1. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/Zentraler Dienst) sowie nach definitiver Erledigung an die Staatsanwaltschaft (1/R mit den Akten an die 1. Abteilung) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispo- sitiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 30. August 2021 kau