Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 22. Februar 2017 (810 16 341/810 16 347/810 16 376) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Einsetzung einer gesetzlichen Vertretung für unbegleitete minderjährige Asylsuchende Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Christian Haidlauf, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Beat Walther , Gerichtsschreiber Marius Wehren Beteiligte 1. A.____ , Beschwerdeführer, 2. B.____ , Beschwerdeführer, 3. C.____ , Beschwerdeführerin, alle vertreten durch die Beiständin D.____ gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde E.____ , Vorinstanz Betreff Übernahme von Kindesschutzmassnahmen, Aufhe bung Beistand- schaft, Ernennung Vertrauensperson (Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde E.____ vom 31. Oktober 2016, 2. November 2016 und 16. November 2016) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Die minderjährigen (Jg. 2000) eritreischen Staatsang ehörigen A.____, B.____ und C.____ reisten im Jahr 2016 ohne ihre Eltern in die Schweiz ein. Sie wurden vom kantonalen Sozialamt als unbegleitete minderjährige Asylsuchende de m Erstaufnahmezentrum in Arles- heim zugewiesen. B. Mit Entscheiden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörd e (KESB) F.____ vom 18. August 2016 wurde für A.____, B.____ und C.____ eine Beistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet (Ziff. 1) mit Vertretungsrechten w ie ein Inhaber der elterlichen Sorge (Ziff. 2). Als Beiständin wurde D.____, Verein G.___ _, ernannt (Ziff. 3). Im Weiteren wurde für die genannten Personen H.____, Verein I.____, als Ve rtrauensperson im Sinne von Art. 17 Abs. 3 des Asylgesetzes (AsylG) vom 26. Juni 1998 eingesetzt (Ziff. 4). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die betroffenen Person en minderjährig seien und sich ohne gesetzliche Vertretung in der Schweiz aufhalten würden, weshalb für sie eine Beistandschaft zu errichten sei. Aus demselben Grund sei gestützt auf Art. 17 Abs. 3 AsylG, wonach die gemäss dem kantonalen Recht zuständige Behörde des Kantons o der der Gemeinde kindesschutz- rechtliche Massnahmen einleite, für das Asyl- und Wegweisun gsverfahren eine Vertrauensper- son zu ernennen. C. Mit Schreiben vom 9. September 2016 und 18. Oktober 2016 beantragte die KESB F.____ der KESB E.____ die Übernahme der obgenannten Kindesschutzmassnahmen. D. Mit Entscheiden der KESB E.____ vom 31. Oktober 20 16, 2. November 2016 sowie 16. November 2016 wurden die für A.____, B.____ und C.____ errichteten Beistandschaften gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB und die Massnahmen betreffen d Einsetzung einer Vertrauensper- son gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG per 1. November 2016 (A._ ___ und B.____) bzw. 1. Dezem- ber 2016 (C.____) übernommen (Ziff. 1). Die Beistand schaften wurden per 1. November 2016 (A.____ und B.____) bzw. 1. Dezember 2016 (C.____) aufgehoben (Ziff. 3). Für A.____, B.____ und C.____ wurde H.____, Verein I.____, als Vertraue nsperson gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG eingesetzt. E. Gegen die Entscheide der KESB E.____ erhoben A.__ __, B.____ und C.____, vertre- ten durch ihre Beiständin D.____, Verein G.____, mit Eingaben vom 29. November 2016, 1. Dezember 2016 sowie 16. Dezember 2016 jeweils gle ichlautende Beschwerden beim Kan- tonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrec ht. Sie stellen das Rechtsbegehren, es sei Ziffer 2 der angefochtenen Entscheide aufzuheben. Die von der KESB F.____ errichtete Beistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB sei weiterzuführ en und es sei eine geeignete Bei- standsperson einzusetzen. Im Weiteren sei den Beschwerdef ührenden die unentgeltliche Pro- zessführung zu gewähren. F. In ihren Vernehmlassungen vom 13. Dezember 2016, 21. Dezember 2016 und 10. Januar 2017 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden. G. Mit Präsidialverfügung vom 16. Januar 2017 wurden d ie Beschwerden der Kammer zur Beurteilung überwiesen. Die entsprechenden Verfahren 8 10 16 341, 810 16 347 und 810 16 Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 376 wurden vereinigt. Im Weiteren wurde den Beschwer deführenden die unentgeltliche Pro- zessführung bewilligt. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 450 Abs. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 3 14 Abs. 1 ZGB kann gegen Ent- scheide der Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. Zu- ständiges Gericht im Sinne dieser Bestimmung ist nach § 66 Abs. 1 des Gesetzes über die Ein- führung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 das Kantonsgericht, Abtei- lung Verfassungs- und Verwaltungsrecht. Das Verfahren ri chtet sich vorab nach Art. 450 ff. ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Gemäss Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Ände rung des angefochtenen Ent- scheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführenden sind als Verfahrensbeteiligte ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert. Da auch die übrigen formel len Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerden einzutreten. 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Un- angemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsg ericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerden somit volle Kognition zu. 3. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht die für die Beschwerdeführenden errichteten Beist andschaften gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB aufgehoben hat. 3.1 Die Vorinstanz erwog, dass im Sinne des Subsidiaritä ts- und Verhältnismässigkeits- prinzips von einer Beistandschaft abgesehen werden könne, w enn für den Jugendlichen eine Unterstützung durch nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste gewährleis- tet sei. Für A.____ und B.____ stehe J.____, der Leit er des Sozialdienstes K.____, als An- sprechperson für sämtliche Angelegenheiten zur Verfügu ng. C.____ sei in der Jugendwohn- gruppe L.____ in M.____ untergebracht und werde dor t gut und umfassend betreut. Zudem stünden für C.____ Ansprechpersonen der N.____ AG und d es regionalen Sozialdienstes in O.____ zur Verfügung. Von der Weiterführung der Beistandschaften sei demzufolge abzusehen und diese seien somit aufzuheben. 3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, nach Art . 306 Abs. 2 ZGB ernenne die Kindesschutzbehörde einen Beistand oder regle die Ange legenheit selber, wenn die Eltern am Handeln verhindert seien. Bei den Beschwerdeführenden h andle es sich um unbegleitete min- derjährige Asylsuchende. Der Verhinderungsgrund der Abw esenheit im Sinne von Art. 306 Abs. 2 ZGB sei damit zweifelsfrei gegeben. Die Alterna tive im zweiten Teilsatz dieser Bestim- mung, wonach die KESB die Angelegenheit selber regeln könne, beziehe sich auf Angelegen- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht heiten, welche dringlich und rasch lösbar seien. Diese Voraussetzung sei bei einem unbegleite- ten minderjährigen Asylsuchenden nicht gegeben. Die Mög lichkeit, von einer Beistandschaft abzusehen, wenn die Unterstützung der Jugendlichen durc h eine nahestehende Person oder private oder öffentliche Dienste gewährleistet werden k önne, sei in Art. 306 Abs. 2 ZGB – im Gegensatz zur Regelung gemäss Art. 392 ZGB – nicht vor gesehen. Eine minderjährige Person werde ausschliesslich durch die Inhaber der elterlichen Sorge vertreten. Einer Drittperson stehe diese Kompetenz ohne Ermächtigung der Behörde nicht zu . Dabei gehe es um alltägliche An- gelegenheiten wie die Kündigung der Krankenkasse, den Abschluss von Telefon- oder Lehrver- trägen, die Eröffnung eines Kontos etc. Ein Mitarbeit er einer Sozialhilfebehörde werde vielleicht bei einigen dieser Angelegenheiten behilflich sein kön nen, habe rechtlich jedoch keine Vertre- tungsbefugnis und könne in die Geschäfte nicht rechtsgült ig einwilligen. Ebenfalls sei die Ein- setzung einer Vertrauensperson gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG , welche im Wesentlichen auf die Vertretung im Asylverfahren beschränkt sei, kein Ersatz für eine Beistandschaft. 3.3 In ihren Vernehmlassungen führt die Vorinstanz in Ergänzung zu den angefochtenen Entscheiden aus, dass bei A.____ und C.____ weder gesun dheitliche noch schulische Proble- me vorliegen würden. Die psychische Verfassung von B.____ sei nach Angaben eines Mitarbei- ters der Wohngruppe P.____ teilweise instabil, wobei er eine Therapie ablehne. Auch B.____ sei jedoch ein guter Schüler und habe zudem in Q.____ (ZH) und R.____ (BE) zwei Onkel, mit denen er regelmässig Kontakt pflege. Unter diesen Umstä nden seien die Interessen der Be- schwerdeführenden genügend vertreten und eine Gefährdu ng des Kindeswohls sei nicht er- kennbar. Die von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Situationen, in denen eine gesetzli- che Vertretung allenfalls notwendig sei (Kündigung Kr ankenkasse, Abschluss eines Lehrver- trags, Eröffnung eines Kontos etc.), könnten kaum als all tägliche Angelegenheiten definiert werden. Falls diesbezüglich eine Vertretung erforderlich sein sollte, könne diese durch die KESB E.____ mit einer Einzelhandlung vorgenommen werden. 4.1.1 Für den Schutz von Kindern gilt gemäss Art. 85 A bs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 198 7 in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbar e Recht sowie auf die Anerken- nung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Über- einkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Aner- kennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebie t der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindes schutzübereinkommen, HKsÜ). Aufgrund des allgemeinen Verweises in Art. 85 Abs. 1 I PRG gilt das Haager Kindesschutz- übereinkommen auch im Verhältnis zu Drittstaaten als an wendbare „loi uniforme“ (vgl. K URT AFFOLTER -FRINGELI /U RS VOGEL , Berner Kommentar, Bern 2016, N 79 zu Vorbem. Art. 307-327c ZGB; BGE 142 III 56 E. 2.1). Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes zuständig, Massnah men zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Zu den „Massnahmen“ im Sinne von Art. 5 Abs. 1 HKsÜ gehören unter anderem die Beistandschaft gemäss Art. 30 6 Abs. 2 ZGB, welche von der Kin- desschutzbehörde namentlich dann zu errichten ist, wenn di e Eltern am Handeln verhindert sind, sowie die Vormundschaft gemäss Art. 327a ZGB, wel che für Kinder anzuordnen ist, die nicht unter elterlicher Sorge stehen. Die Zuständigkeit und Verpflichtung der schweizerischen Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Behörden zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen ergibt sich auch aus dem Überein- kommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kinde s (UNO-Kinderrechtekonvention, KRK). Dieses bestimmt in Art. 20 Abs. 1 KRK, dass ein K ind, das vorübergehend oder dauernd aus seiner familiären Umgebung herausgelöst wird oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden kann, Ansp ruch auf den besonderen Schutz des Staates hat, und hält in Art. 20 Abs. 2 KRK fest, dass die Vertragsstaaten diesen Schutz nach Massgabe ihres innerstaatlichen Rechts sicherzustellen haben (vgl. Botschaft, BBl 1994 V 46). Die schweizerischen Behörden sind demnach grundsätzlich ver pflichtet, für jede ausländische minderjährige Person ohne rechtliche Vertretung eine B eistandschaft oder eine Vormundschaft zu errichten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfül lt sind (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts D-5672/20014 vom 6. Januar 2016 E. 5.3.3; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 13 E. 4b). 4.1.2 Gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG bestimmt die zuständige kantonale Behörde für unbeglei- tete minderjährige Asylsuchende unverzüglich eine Vertrauensperson, welche deren Interessen für die Dauer des asylrechtlichen Verfahrens wahrnimmt. Gemäss den Ausführungsbestimmun- gen (Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 über Verfahren sfragen [AsylV 1] vom 11. August 1999) übt diese Vertrauensperson ihr Mandat längstens bis zur Er nennung eines Beistandes oder Vormundes oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit aus ( vgl. K URT AFFOLTER -FRINGELI /U RS VOGEL , a.a.O., N 27 zu Art. 308 ZGB). Die Ernennung einer Vertrauensperson erfolgt somit nicht alternativ zu einer Beistandschaft oder Vormundschaf t, sondern als temporäre Massnah- me bis zur schnellstmöglichen Ernennung eines Beistandes ode r eines Vormunds. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann sich demnach nicht bloss mit einer Vertrauensperson für das Kind begnügen, sondern sie hat diesem eine gesetzli che Vertretung zu bestellen. In Frage kommen dabei sowohl eine Vormundschaft als auch eine Be istandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB (vgl. AFFOLTER -FRINGELI /V OGEL , a.a.O., N 30 zu Art. 306 ZGB; WALTER STÖCKLI , in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Eine umfassende Darstellung der Rechtsstellung von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz, 2. Auflage, Basel 2009, N 11.156 ff.). 4.2.1 Vorliegend hat die ursprünglich zuständige KESB F.____ für die Beschwerdeführenden eine Beistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet und zusätzlich eine Vertrauensper- son gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG eingesetzt. Im Rahmen der zuständigkeitshalber erfolgten Übernahme der Massnahmen hob die Vorinstanz die erricht eten Beistandschaften auf und be- stätigte die Ernennung einer Vertrauensperson für die Beschwerdeführenden. 4.2.2 Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich um so g. unbegleitete minderjährige Asylsuchende. Entsprechend der aufgezeigten Rechtslage (E . 4.1.1 f. hiervor) ist für die Be- schwerdeführenden somit grundsätzlich eine Beistandschaft oder eine Vormundschaft zu er- richten. Die Behörde kann ausnahmsweise auf die Erricht ung einer entsprechenden Massnah- me verzichten, sofern dies zu einem bürokratischen Leerla uf führen würde. Dies ist der Fall, wenn bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Massnahme absehbar ist, dass deren Vorausset- zungen in Kürze nicht mehr erfüllt sein werden (vgl. JOANA MARIA MÖSCH , Multidisziplinäres Verfahren unbegleiteter minderjähriger Asylsuchender, in: Jusletter 15. August 2016 Rz. 42). Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Auf die Errichtung einer Beistandschaft oder Vormundscha ft kann namentlich dann verzichtet werden, wenn der administrative Aufwand aufgrund der voraussichtlich kurzen Aufenthaltsdauer des Kindes in der Schweiz oder der kurz bevorstehenden Vo lljährigkeit objektiv unverhältnis- mässig wäre bzw. die Kindesschutzmassnahme aus zeitlichen Gr ünden erst greifen würde, wenn die Person bereits ausgereist bzw. volljährig ist (vgl. Empfehlungen der Konferenz der kantonalen Sozialdirektorinnen und Sozialdirektoren [SO DK] zu unbegleiteten minderjährigen Kindern und Jugendlichen aus dem Asylbereich vom 20. Mai 2016, S. 27 [www.sodk.ch]). Dass diese Voraussetzungen im Fall der Beschwerdeführenden erfüllt sind, wird von der Vorinstanz nicht geltend gemacht und ist auch nicht der Fall. Zwar werden die im Jahr 2000 geborenen Beschwerdeführenden in absehbarer Zeit volljährig, o hne dass jedoch gesagt werden kann, dass die Voraussetzungen für die Einsetzung einer gesetzlichen Vertretung in Kürze dahinfallen würden oder deren Anordnung objektiv unverhältnismässig wäre. Letzteres gilt jedenfalls in Be- zug auf die – notabene bereits erfolgte – Errichtung e iner Beistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB, welche im Fall der Beschwerdeführenden die angemessene Massnahme darstellt. Als unbehelflich erweist sich der Verweis der Vorinstanz a uf die in Art. 306 Abs. 2 ZGB vorge- sehene Möglichkeit, dass die Kindesschutzbehörde anstelle der Ernennung eines Beistands die Angelegenheit selber regelt. Dieses eigene Handeln der Kindesschutzbehörde ist lediglich unter der – vorliegend nicht gegebenen – Voraussetzung mögli ch, dass eindeutige und genau über- blickbare Verhältnisse vorliegen, die Angelegenheit dringlich und rasch lösbar ist und die Errich- tung einer amtsgebundenen Massnahme unverhältnismässig ersc heint (vgl. A FFOLTER - FRINGELI /V OGEL , a.a.O., N 48 zu Art. 306 ZGB). Soweit die Vorinsta nz geltend macht, die Be- schwerdeführenden würden bereits anderweitig Unterstütz ung erhalten (Sozialdienste der Ge- meinde, Heim etc.), stellt dies ebenfalls keinen Grund d ar, um von der gesetzlich vorgeschrie- benen Einsetzung einer Beistandschaft oder Vormundschaft abzusehen. 4.3 Nach dem Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerden Ziffer 2 der angefochtenen Entscheide aufzuheben. Die Angelegenheit ist entsprechend den gestellten Rechtsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Einsetzung einer geeignet en Beistandsperson für die Be- schwerdeführenden. 5. Gemäss § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- u nd Verwaltungsprozess- ordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kosten- pflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und wer- den in der Regel der unterliegenden Partei in angem essenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten au ferlegt (§ 20 Abs. 3 und 4 VPO). Dementsprechend sind im vorliegenden Verfahren keine Ve rfahrenskosten zu erheben. Die Parteikosten sind wettzuschlagen (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerden wird Ziffer 2 d er angefochtenen Ent- scheide aufgehoben und die Angelegenheit wird an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde E.____ zurückgewiesen zur Einsetz ung einer geeigneten Beistandsperson für die Beschwerdeführenden. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiber Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht