<!DOCTYPE html> <!DOCTYPE html> <html class="no-js" data-vp-page-id="142770323" data-vp-page-template="article" lang="de"> <head> <!--CDP_HEAD_START--> <!--CDP_HEAD_END--> <meta charset="utf-8"/> <meta content="ie=edge" http-equiv="x-ua-compatible"/> <meta content="width=device-width, initial-scale=1" name="viewport"/> <meta content="../og" name="repository-base-url"/> <meta content="2024-08-09T11:10Z" name="source-last-modified"/> <meta content="1.4" name="Help Center Version"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/OGB.png?inst-v=db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69" rel="apple-touch-icon"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2023-nr-25" rel="canonical"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2023-nr-25" hreflang="de" rel="alternate"/> <link href="https://rechtsprechung.tg.ch/og/rbog-2023-nr-25" hreflang="x-default" rel="alternate"/> <!-- 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Die Generalplanerin zog fÃ¼r die Erstellung des Bauobjekts unter anderem die A AG, die B GmbH und die C AG bei. Vor Fertigstellung kÃ¼ndigte die BerufungsklÃ¤gerin den Vertrag mit der Generalplanerin. Zwischen den Parteien besteht Uneinigkeit Ã¼ber die Frage, ob das Bauobjekt an MÃ¤ngeln leidet. Die BerufungsklÃ¤gerin reichte deshalb beim Bezirksgericht ein Gesuch um vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung ein. Sie beantragte die Einsetzung eines gerichtlichen Experten zwecks Beantwortung eines von ihr formulierten Fragenkatalogs. Als Gegenparteien fÃ¼hrte sie in ihrem Gesuch die Generalplanerin sowie die A AG, die B GmbH<sup> </sup>und die C AG auf. Das Gesuch der BerufungsklÃ¤gerin kreuzte sich zeitlich mit einer beim gleichen Bezirksgericht eingereichten Forderungsklage der Generalplanerin gegen die BerufungsklÃ¤gerin. Die Einzelrichterin des Bezirksgerichts wies das Gesuch ab, wogegen die BerufungsklÃ¤gerin Berufung erhob. Im Berufungsverfahren ist strittig, ob die Voraussetzungen fÃ¼r eine vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung gegeben sind.</p><p><strong>Aus den ErwÃ¤gungen:</strong></p><p>[â¦]</p><p>17.</p><p>17.1.</p><p>Art. 158 ZPO regelt die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung. Nach lit. a dieser Bestimmung nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz einen entsprechenden Anspruch gewÃ¤hrt. Ãberdies kann eine gesuchstellende Person nach Art. 158 lit. b ZPO die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung verlangen, wenn sie entweder die GefÃ¤hrdung der Beweismittel oder ein schutzwÃ¼rdiges Interesse glaubhaft macht.</p><p>Gegenstand der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung ist nicht die abschliessende materiell-rechtliche Beurteilung von streitigen Rechten oder Pflichten, sondern ausschliesslich die Beweisabnahme im Hinblick auf die Feststellung oder WÃ¼rdigung eines bestimmten Sachverhalts. Dementsprechend muss die gesuchstellende Partei einen Beweisantrag stellen, der sich unmittelbar auf die zu beweisende Tatsache bezieht. Sowohl fÃ¼r das Gericht als auch fÃ¼r die Gegenpartei muss eindeutig sein, welche Beweismittel zu welchen Tatsachenbehauptungen angerufen werden[1].</p><p>Wird das Gesuch um vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung eigenstÃ¤ndig und vor einer Klage in der Hauptsache eingeleitet, was ohne Weiteres zulÃ¤ssig ist[2], befindet sich der Zivilstreit in einer Phase, in der das Prozessthema noch nicht abschliessend herausgeschÃ¤lt ist. Es liegt in diesem Verfahrensstadium primÃ¤r in der Verantwortung der gesuchstellenden Partei, dem Gericht die erforderlichen Angaben zum Sachverhalt zu prÃ¤sentieren und den Umfang der BeweisfÃ¼hrung festzulegen[3]. Verlangt sie die Einholung eines Gutachtens, sind entsprechende Fragen zu formulieren. Die Gegenparteien kÃ¶nnen durch eigene Fragen oder durch Zusatz- und ErgÃ¤nzungsfragen ihren Standpunkt in das Verfahren einbringen[4].</p><p>17.2.</p><p>Art. 158 lit. a ZPO verweist auf das materielle Recht und stellt den dort verankerten BeweisfÃ¼hrungsansprÃ¼chen ein Verfahren zur VerfÃ¼gung. Entsprechende Bestimmungen finden sich etwa im Kaufrecht[5] und im Werkvertragsrecht[6].</p><p>17.3.</p><p>Die GefÃ¤hrdung eines Beweismittels im Sinn von Art. 158 lit. b erster Satzteil ZPO ist zu bejahen, wenn das Risiko besteht, dass ein bestimmter Beweis im nachfolgenden Prozess oder in einem spÃ¤teren Stadium des bereits rechtshÃ¤ngigen Prozesses nicht mehr erhoben werden kann, weil das Beweismittel verloren ging oder sich die Situation verÃ¤nderte[7]. In der Lehre wird teilweise vertreten, nicht nur die VerunmÃ¶glichung, auch die Erschwerung eines spÃ¤ter zu fÃ¼hrenden Beweises falle unter den ersten Satzteil von Art. 158 lit. b ZPO[8]. Sofern dieser Leseart nicht gefolgt wÃ¼rde, wÃ¤re die Erschwerung der BeweisfÃ¼hrung aber jedenfalls als mÃ¶glicher Anwendungsfall von Art. 158 lit. b zweiter Satzteil ZPO zu beurteilen[9].</p><p>17.4</p><p>Um ein schutzwÃ¼rdiges Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b zweiter Satzteil ZPO glaubhaft zu machen, kann sich der Gesuchsteller nicht mit der Behauptung begnÃ¼gen, dass ein BedÃ¼rfnis nach AbklÃ¤rung der Beweis- und Prozessaussichten besteht. Er kann eine vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung vielmehr einzig zur Durchsetzung eines konkreten materiell-rechtlichen Anspruchs verlangen. Wer sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO beruft, muss daher glaubhaft machen, dass ein Sachverhalt vorliegt, gestÃ¼tzt auf den das materielle Recht ihm einen Anspruch gegen die Gegenpartei verschafft und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel dienen kann[10]. Die Anforderungen an die Glaubhaftmachung dÃ¼rfen freilich nicht Ã¼berspannt werden, geht es doch in diesem Verfahrensstadium noch nicht um die PrÃ¼fung der BegrÃ¼ndetheit in der Hauptsache. Dementsprechend sind an das Bestehen eines schutzwÃ¼rdigen Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen. Dieses ist grundsÃ¤tzlich nur zu verneinen, wenn es offensichtlich nicht vorliegt, was der Fall ist, wenn das beantragte Beweismittel offenkundig untauglich ist, die zu beweisende Tatsache offensichtlich unerheblich ist oder das Beweismittel ohne Weiteres auf anderem Weg beschafft werden kann[11].</p><p>17.5</p><p>Die vorsorglich abgenommenen Beweismittel erleichtern die BeweisfÃ¼hrung im Hauptprozess; sie schliessen indes eine erneute Beweisabnahme zum gleichen Beweisthema im Hauptprozess nicht aus. Vielfach dÃ¼rfte das Beweisthema im Rahmen der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung gar nicht definitiv feststehen, weshalb es den Parteien spÃ¤ter mÃ¶glich sein muss, prÃ¤zisierende, ergÃ¤nzende und das Beweisergebnis der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung in Zweifel ziehende Beweismittel zu beantragen[12].</p><p>[â¦]</p><p>19.</p><p>Umstritten ist weiter, ob die Voraussetzungen von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegen.</p><p>19.1.</p><p>19.1.1.</p><p>Die Vorinstanz verneinte die GefÃ¤hrdung eines Beweismittels mit dem Argument, die BerufungsklÃ¤gerin habe nicht nachgewiesen, dass ihr ein Beweisverlust drohe. Insbesondere habe sie nicht dargelegt, dass sie bereits mit Drittunternehmen bezÃ¼glich der Ersatzvornahme Kontakt aufgenommen habe. Wie es sich damit verhÃ¤lt, kann an dieser Stelle offenbleiben. Ein schutzwÃ¼rdiges Interesse im Sinn von Art. 158 Abs. 1 lit. b zweiter Satzteil ZPO kann selbst dann vorliegen, wenn im Rahmen von Art. 158 Abs. 1 lit. b erster Satzteil kein unmittelbarer Beweisverlust droht[13].</p><p>19.1.2.</p><p>Die BerufungsklÃ¤gerin wirft der Vorinstanz eine falsche Anwendung von Art. 158 lit. b ZPO vor. Sie rÃ¼gt in diesem Zusammenhang sowohl eine falsche Sachverhaltsfeststellung als auch Ã¼berspannte Anforderungen an die Glaubhaftmachung. Die RÃ¼gen hÃ¤ngen eng zusammen und sind gemeinsam zu behandeln.</p><p>19.2.</p><p>Erste Voraussetzung eines schutzwÃ¼rdigen Interesses ist das Bestehen eines potenziellen materiell-rechtlichen Anspruchs.</p><p>19.2.1.</p><p>Die Vorinstanz hat diese Voraussetzung gegenÃ¼ber der Generalplanerin zutreffend bejaht. Ausgehend von den Vorbringen der BerufungsklÃ¤gerin und gestÃ¼tzt auf den in den Akten liegenden "Generalplanervertrag" ist glaubhaft gemacht, dass ein allfÃ¤lliger Mangel des Bauwerks zu einer vertraglichen Haftung der Generalplanerin fÃ¼hren kÃ¶nnte. Als vertragliche Leistung ist einstweilen die Bauleitung zu betrachten. Dass die BerufungsklÃ¤gerin dabei nicht die gesamten vertraglichen Vereinbarungen mit der Generalplanerin einreichte, wie dies Letztere bemÃ¤ngelt, schadet nicht. Die eingereichten Unterlagen reichen, um einen Generalplanervertrag zwischen diesen beiden Parteien glaubhaft zu machen. HÃ¤tten weitere Vertragsbestandteile den Standpunkt der BerufungsklÃ¤gerin widerlegen kÃ¶nnen, hÃ¤tte die Generalplanerin diese vorinstanzlich ohne Weiteres einreichen kÃ¶nnen. Ihre diesbezÃ¼glichen Einwendungen haben daher als unbelegt und damit nicht glaubhaft zu gelten.</p><p>19.2.2.</p><p>Fraglich ist, ob ein potenzieller Anspruch auch gegenÃ¼ber den weiteren Parteien, die Teile des Werkes erstellten, glaubhaft gemacht ist. So wendet die B GmbH ein, die BerufungsklÃ¤gerin behaupte nicht einmal, es liege ein Sachverhalt vor, der ihr gegenÃ¼ber einen materiellen Anspruch begrÃ¼nden wÃ¼rde. Die C AG macht geltend, ihr gegenÃ¼ber sei nie eine MÃ¤ngelrÃ¼ge ergangen und sie hafte nicht fÃ¼r ihre Leistungen.</p><p>19.2.3.</p><p>An einem Bauvorhaben sind in der Regel mehrere Personen beteiligt. Leidet das Werk spÃ¤ter an einem Mangel, sind die beteiligten Unternehmer gegenÃ¼ber dem Bauherrn solidarisch haftbar, wenn sie sich vertraglich auf eine solidarische Haftung einliessen[14] oder das Gesetz SolidaritÃ¤t vorsieht[15]. Wie die solidarische Haftung im Einzelfall ausgestaltet ist, hÃ¤ngt von dem sie begrÃ¼ndenden Rechtsgrund ab[16]. In der Praxis hat die gesetzliche Haftung die grÃ¶ssere Bedeutung als die vertragliche[17]. Der Planer und der (Sub-)Unternehmer haften von Gesetzes wegen solidarisch im AussenverhÃ¤ltnis, dies unabhÃ¤ngig von einem gemeinsamen Verschulden, wenn sie beide fÃ¼r einen Schaden verantwortlich sind. Die SolidaritÃ¤t folgt aus Art. 50 Abs. 1 OR, welche Bestimmung Ã¼ber den Verweis in Art. 99 Abs. 3 OR auch im vertraglichen VerhÃ¤ltnis gilt[18]. Dabei konkurrieren sich die unterschiedlichen Haftungen. So kÃ¶nnen werkvertragliche AnsprÃ¼che gegenÃ¼ber einem (Sub-)Unternehmer mit auftragsrechtlichen AnsprÃ¼chen aus einem dem Auftragsrecht unterworfenen Planervertrag nebeneinander stehen[19]. Denkbar ist eine solidarische Haftung von Planer und Unternehmer etwa bei Planungsfehler, welche der Unternehmer pflichtwidrig nicht erkannt oder abgemahnt hat oder bei einer unsorgfÃ¤ltigen Bauaufsicht, indem der Planer, welcher die Bauleitung innehatte, in pflichtwidriger Weise einen vom Unternehmer verursachten Mangel oder Schaden nicht erkennt oder diesem fehlerhafte Weisungen erteilt, welche der Unternehmer ausfÃ¼hrt[20].</p><p>19.2.4.</p><p>Es ist unbestritten und aktenkundig, dass zwischen der BerufungsklÃ¤gerin und der B GmbH, der A AG und der C AG je ein sich auf das Bauobjekt beziehendes VertragsverhÃ¤ltnis besteht. Erstere wurde fÃ¼r die Erstellung der Heizungs-, LÃ¼ftungs- und Klimaanlagen sowie der LÃ¼ftungsanlagen, die A AG fÃ¼r die Realisierung der GebÃ¤udeautomatisation und die C AG fÃ¼r die WandbelÃ¤ge Plattenarbeiten beigezogen. Sofern das Bauobjekt in den von ihnen errichteten Werkteilen mangelhaft wÃ¤re, kÃ¶nnten diese Unternehmen der BerufungsklÃ¤gerin solidarisch mit der Generalplanerin haftbar sein. Insofern ist ein materieller Hauptanspruch glaubhaft gemacht.</p><p>Im vorliegenden Prozessstadium nicht von Bedeutung ist, ob und wie die BerufungsklÃ¤gerin allfÃ¤llige MÃ¤ngel gegenÃ¼ber Unternehmen bereits gerÃ¼gt hat. Es genÃ¼gt, dass MÃ¤ngel gegenÃ¼ber der Generalplanerin gerÃ¼gt wurden. Es kommt hinzu, dass die BerufungsklÃ¤gerin glaubhaft ausfÃ¼hrte, dass sie eine MÃ¤ngelrÃ¼ge gegenÃ¼ber den Unternehmen auch noch erheben kÃ¶nnte. Im Verfahren der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung geht es zudem ohnehin nicht um die abschliessende KlÃ¤rung der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen[21]. Es ist denn auch kein typisches Zweiparteienverfahren. Die Gegenparteien haben im Rahmen der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung zwar Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r[22]. Doch ist es Aufgabe der gesuchstellenden Partei, den materiellen Teil der Beweisabnahme zu definieren. Die ihrer Ansicht nach zu Unrecht in ein solches Verfahren einbezogenen Parteien kÃ¶nnen sich passiv verhalten und werden nach der bundesgerichtlichen Praxis selbst dann nicht kostenpflichtig, wenn das Gesuch um vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung zu schÃ¼tzen ist[23]. Die fehlende Mitwirkung gereicht den Gegenparteien auch im Hauptverfahren grundsÃ¤tzlich nicht zum Nachteil[24]. Sie kÃ¶nnen insbesondere zum gleichen Beweisthema weitere Beweise beantragen[25]. Aus dieser Verfahrensordnung folgt, dass eine zu weite Fassung des Gesuchs um vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung in subjektiver Hinsicht fÃ¼r die betroffenen Parteien unschÃ¤dlich ist. In diesem Verfahrensabschnitt steht einzig die Beweissicherung wegen eines potenziellen Anspruchs zur Debatte. Ob und inwieweit im konkreten Einzelfall tatsÃ¤chlich eine Haftung besteht, kann und hat offenzubleiben[26]. Vor diesem Hintergrund genÃ¼gt es, wenn die BerufungsklÃ¤gerin das Bestehen einer vertraglichen Beziehung zur B GmbH, der A AG und die C AG darlegte und die MÃ¤ngel der von ihnen ausgefÃ¼hrten Werkteile glaubhaft machte. Damit ist nicht weiter auf das Argument einzugehen, die BerufungsklÃ¤gerin habe gegen diese Unternehmen keine rechtsgÃ¼ltige MÃ¤ngelrÃ¼ge erhoben.</p><p>19.3.</p><p>Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob die BerufungsklÃ¤gerin ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an der Beweisabnahme dartat.</p><p>19.3.1.</p><p>In tatsÃ¤chlicher Hinsicht ist vom Sachvortrag der BerufungsklÃ¤gerin vor erster Instanz auszugehen. GestÃ¼tzt auf die AuffÃ¼hrungen im Gesuch, die MÃ¤ngelrÃ¼gen und den Bericht LÃ¼ftung, den Bericht von X, den Ortungsbericht der Y sowie den Bericht der Z gelang der BerufungsklÃ¤gerin der â mit dem Beweismass der Glaubhaftmachung zu erbringende â Nachweis von potenziellen MÃ¤ngeln des Bauobjekts. Diese betreffen insbesondere das KÃ¼hlungs- und LÃ¼ftungssystem (Durchzugserscheinungen und LÃ¤rmimmissionen; fehlerhaft dimensionierte AuslÃ¤sse und DrallauslÃ¤sse), die Kondenswanne (Leck), den Luftkompressor (ungenÃ¼gende Leistung und zu wenige Ansaugluft), das WÃ¤rmesystem des Objekts und die Bodenabdichtung im Waschraum. Soweit die in das Verfahren einbezogenen Unternehmen die Mangelhaftigkeit bestreiten, ist darauf nicht nÃ¤her einzugehen. Mit Blick auf das schutzwÃ¼rdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO ist nach hÃ¶chstrichterlicher Praxis unerheblich, dass der massgebende Sachverhalt â die Mangelhaftigkeit des Werks und die konkreten vertraglichen Verpflichtungen der involvierten Parteien â umstritten ist. Gerade diese Ungewissheit begrÃ¼ndet ein schutzwÃ¼rdiges Interesse[27]. Soweit seitens der Parteien vorgebracht wird, das Bauobjekt sei nicht mangelhaft, sind diese Einwendungen folglich nicht geeignet, den BeweisfÃ¼hrungsanspruch der BerufungsklÃ¤gerin zu Fall zu bringen.</p><p>19.3.2.</p><p>Die Vorinstanz verneinte das schutzwÃ¼rdige Interesse im Wesentlichen mit der dreifachen BegrÃ¼ndung, die BerufungsklÃ¤gerin habe den beanstandeten Zustand lange geduldet, dieser betreffe in erster Linie den Komfort des GebÃ¤udes und eine BeweisgefÃ¤hrdung sei nicht glaubhaft gemacht. Mit diesen ErwÃ¤gungen verkennt die Vorinstanz die Voraussetzungen sowie Sinn und Zweck der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung.</p><p>19.3.2.1.</p><p>Nach der Intention des Gesetzgebers soll die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung nicht nur der Sicherung von Beweismitteln, sondern auch der AbklÃ¤rung der Beweis- und Prozessaussichten dienen. Ziel von Art. 158 ZPO ist auch, aussichtslose Prozesse zu vermeiden[28]. Die eidgenÃ¶ssische Zivilprozessordnung verstÃ¤rkt damit im Vergleich zu den kantonalen Prozessordnungen[29] die MÃ¶glichkeit einer frÃ¼hzeitigen (vorprozessualen) AbklÃ¤rung des Sachverhalts auf der einen und der Beweisaussichten auf der anderen Seite[30].</p><p>19.3.2.2.</p><p>Aus dieser Zielsetzung von Art. 158 ZPO folgert die Lehre mit Blick auf das schutzwÃ¼rdige Interesse zu Recht, dass daran keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Es genÃ¼gt, wenn die gesuchstellende Partei einen praktischen Nutzen fÃ¼r ihre rechtliche oder tatsÃ¤chliche Situation glaubhaft macht[31]. Auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts betont, an den Nachweis eines schutzwÃ¼rdigen Interesses dÃ¼rften keine Ã¼berspannten Anforderungen gestellt werden[32]. Stellt das abzunehmende Beweismittel das einzige dar, mit dem der gesuchstellenden Partei ihren Anspruch beweisen kann, muss es genÃ¼gen, dass sie das Vorliegen der anspruchsbegrÃ¼ndenden Tatsachen lediglich substantiiert und schlÃ¼ssig behauptet[33]. Dies gilt insbesondere, wenn der umstrittene Sachverhalt durch eine Expertise zu klÃ¤ren ist. Im Unterschied zu privaten Beweiserhebungen oder einem Privatgutachten, das prozessual lediglich Teil des Parteivortrags bildet, vermag ein Gerichtsgutachten einen Sachverhalt abschliessend positiv oder negativ beweisen. Dementsprechend kann einer gesuchstellenden Partei das schutzwÃ¼rdige Interesse nicht unter Hinweis auf bereits bestehende Privatgutachten abgesprochen werden. Das schutzwÃ¼rdige Interesse liegt hier vielmehr darin, dank des Gerichtsgutachtens eine im Hauptprozess weitgehend sichere Beweisgrundlage zu erhalten[34].</p><p>19.3.2.3.</p><p>Der von der BerufungsklÃ¤gerin glaubhaft dargelegte Ausgangssachverhalt ist vergleichsweise technisch. Bei den geltend gemachten MÃ¤ngeln an der Baute handelt es sich um komplexe MÃ¤ngel. In einem spÃ¤teren Prozess wird ein Gerichtsgutachten Ã¼ber den Zustand der Baute deshalb ein entscheidendes Beweismittel darstellen. Dass es sich um ein fÃ¼r die BerufungsklÃ¤gerin in einem spÃ¤teren Forderungsprozess essenzielles Beweismittel handeln dÃ¼rfte, zeigt sich gerade auch darin, wie vehement die Berufungsbeklagten den Standpunkt der BerufungsklÃ¤gerin beziehungsweise die von ihr geltend gemachte MÃ¤ngelhaftigkeit der Baute im vorliegenden Verfahren bestreiten. Die BerufungsklÃ¤gerin hat in ihrem Gesuch sowohl einen materiellen Anspruch gegen die Berufungsbeklagten als auch mehrere mÃ¶gliche MÃ¤ngel des Bauobjekts substantiiert behauptet und â mit Verweis auf MÃ¤ngelrÃ¼gen und Berichten von Drittunternehmen â belegt. Dies genÃ¼gt im Rahmen der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung zur Glaubhaftmachung des schutzwÃ¼rdigen Interesses.</p><p>Keine Rolle spielt hingegen, ob die BerufungsklÃ¤gerin den heutigen Zustand wÃ¤hrend lÃ¤ngerer Zeit duldete, wie dies die Vorinstanz festhielt. Ebenso unbedeutend ist, ob sich die MÃ¤ngel â wie die Vorinstanz anzunehmen scheint â in blossen Komforteinbussen manifestieren. FÃ¼r das schutzwÃ¼rdige Interesse nach Art. 158 lit. b ZPO ist irrelevant, wie gravierend die Folgen eines allfÃ¤lligen Baumangels sind, solange ein schutzwÃ¼rdiges Interesse an der AbklÃ¤rung der beweisrechtlichen Ausgangslage besteht. Dies ist vorliegend zu bejahen. Die Vorinstanz hat sich somit auf falsche Kriterien gestÃ¼tzt, um das schutzwÃ¼rdige Interesse zu beurteilen. In der Folge stellte sie zu hohe Anforderungen an selbiges.</p><p>19.3.2.4.</p><p>Der vorinstanzlichen Beurteilung kÃ¶nnte selbst dann nicht gefolgt werden, wenn die materielle Tragweite der MÃ¤ngel von Bedeutung wÃ¤re. Die BerufungsklÃ¤gerin legte entgegen den vorinstanzlichen Feststellungen konkrete MÃ¤ngel dar, die nicht als gÃ¤nzlich unerheblich bezeichnet werden kÃ¶nnen, so insbesondere der undichte Boden in der Waschanlage. Aus dem Gesuch geht zudem hinreichend deutlich hervor, weshalb bis zu diesem Zeitpunkt keine rechtlichen Schritte eingeleitet wurden. Aus dem zeitlichen Ablauf der MÃ¤ngelrÃ¼gen, dargelegt im Gesuch, ergibt sich, dass die Generalplanerin die Vorbringen der BerufungsklÃ¤gerin abstritt. In der Folge scheiterte der Versuch, ein verbindliches Schiedsgutachten in Auftrag zu geben. Zwischen den Parteien fanden somit zwischen der ersten MÃ¤ngelrÃ¼ge bis zur letzten MÃ¤ngelrÃ¼ge zwei Wochen vor Einreichung des Gesuchs GesprÃ¤che zur einvernehmlichen KlÃ¤rung der Situation statt. Zeitlich parallel dazu liess die BerufungsklÃ¤gerin die geltend gemachten MÃ¤ngel durch Drittunternehmen abklÃ¤ren. Entgegen den Feststellungen der Vorinstanz duldete die BerufungsklÃ¤gerin also den gerÃ¼gten Zustand nicht, vielmehr traf sie weitere AbklÃ¤rungen. Vor diesem Hintergrund ist auf der Zeitachse auch nachvollziehbar, weshalb das Gesuch der BerufungsklÃ¤gerin "erst" elf Monate nach der ersten MÃ¤ngelrÃ¼ge eingereicht wurde. In diesem Zeitpunkt schienen die GesprÃ¤che definitiv gescheitert zu sein. Ãberdies lag erst zwei Monate vor Einreichung des Gesuchs der fÃ¼nfte der Bericht eines beigezogenen Unternehmens vor.</p><p>Wenn die Vorinstanz weiter erwÃ¤gt, die BerufungsklÃ¤gerin habe keine BeweisgefÃ¤hrdung als Folge potenzieller Ersatzmassnahmen behauptet und substantiiert, ist darauf nicht mehr nÃ¤her einzugehen. Es genÃ¼gt fÃ¼r das schutzwÃ¼rdige Interesse nach Art. 158 Abs. 1 lit. b zweiter Satzteil ZPO, dass eine Expertise in einem spÃ¤teren Hauptprozess ein entscheidendes Beweismittel sein dÃ¼rfte. Eine zusÃ¤tzliche BeweisgefÃ¤hrdung nach Art. 158 Abs. 1 lit. a erster Satzteil ZPO muss nicht dargetan sein.</p><p>19.4.</p><p>Soweit die Berufungsbeklagten der BerufungsklÃ¤gerin das schutzwÃ¼rdige Interesse absprechen unter Verweis auf den bereits rechtshÃ¤ngigen Prozess, ist ihnen nicht zu folgen. Art. 158 Abs. 1 ZPO lÃ¤sst die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung "jederzeit" zu. Wie die BerufungsklÃ¤gerin zu Recht geltend macht, kann sich der Hauptprozess Ã¼ber lÃ¤ngere Zeit hinziehen. Ein eigenstÃ¤ndiges Verfahren um vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung, das Ã¼berdies im Summarverfahren zu fÃ¼hren ist, dÃ¼rfte aus Sicht der BerufungsklÃ¤gerin rascher zu einem beweisrechtlichen Ergebnis fÃ¼hren als das Zuwarten im Hauptprozess. In diesem ist die BerufungsklÃ¤gerin zudem Beklagte. Das Ergebnis der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung soll, gemÃ¤ss AusfÃ¼hrungen der BerufungsklÃ¤gerin, aber die tatsÃ¤chlichen Grundlagen fÃ¼r eine allfÃ¤llige Widerklage im hÃ¤ngigen Forderungsprozess darstellen. Kommt hinzu, dass das separate Verfahren der BerufungsklÃ¤gerin die MÃ¶glichkeit bietet, neben der Generalplanerin, der KlÃ¤gerin im hÃ¤ngigen Hauptprozess, auch die Unternehmen in die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung einzubeziehen. In formeller Hinsicht ist weiter festzuhalten, dass die BerufungsklÃ¤gerin nicht verpflichtet ist, im Verfahren betreffend vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung ihre Rechtsbegehren, die sie in einem spÃ¤teren Hauptprozess zu stellen gedenkt, offenzulegen. Bei gegebenen Voraussetzungen kÃ¶nnte die gesuchstellende Partei zum einen ein unbeziffertes Rechtsbegehren stellen[35]. Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber einer Partei, die von Art. 158 ZPO Gebrauch macht, diese MÃ¶glichkeit absprechen wollte[36]. Zum anderen widersprÃ¤che es Sinn und Zweck der vorsorglichen BeweisfÃ¼hrung â zumindest in Form eines vorprozessual gestellten Gesuchs â, wenn die gesuchstellende Partei in diesem frÃ¼hen Verfahrensstadium bereits auf Rechtsbegehren behaftet wÃ¼rde. Die vorsorgliche BeweisfÃ¼hrung legt erst die Grundlage fÃ¼r diese Rechtsbegehren, indem sie die tatsÃ¤chliche Ausgangslage klÃ¤rt.</p><p>19.5.</p><p>Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die BerufungsklÃ¤gerin ein schutzwÃ¼rdiges Interesse im Sinn von Art. 158 Abs. 1 lit. b zweiter Satzteil ZPO glaubhaft gemacht hat. Dieses besteht in der AbklÃ¤rung der umstrittenen Mangelhaftigkeit des Bauobjekts durch einen gerichtlich bestellten Experten.</p><p>[â¦]</p><p>Obergericht, 3. Abteilung, 14. Juni 2023, ZBS.2022.28</p><p></p><hr/><p>[1] BGE 143 III 118; BGE vom 12. Mai 2017, 4A_128/2017, Erw. 5.1</p><p>[2] BGE vom 12. Mai 2017, 4A_128/2017, Erw. 5.1</p><p>[3] BGE 143 III 118 f.</p><p>[4] BGE vom 21. Februar 2023, 4A_322/2012, Erw. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen</p><p>[5] Art. 204 Abs. 2 OR</p><p>[6] Art. 367 Abs. 2 OR; vgl. auch Schweizer, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, in: zzz 2010 S. 7 f.; ZÃ¼rcher, Schweizerische Zivilprozessordnung (Hrsg.: Brunner/Gasser/Schwander), 2.A., Art. 158 N. 7; BrÃ¶nimann, Berner Kommentar, Bern 2012, Art. 158 ZPO N. 7</p><p>[7] BrÃ¶nimann, Art. 158 ZPO N. 8; Fellmann, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (Hrsg. Sutter-Somm/HasenbÃ¶hler/Leuenberger), 3.A., Art. 158 N. 12; Guyan, Basler Kommentar, 3.A., Art. 158 ZPO N. 3; ZÃ¼rcher, Art. 158 ZPO N. 10</p><p>[8] Fellmann, Art. 158 ZPO N. 13; Guyan, Art. 158 ZPO N. 3</p><p>[9] Fellmann, Art. 158 ZPO N. 14; Schweizer, S. 8</p><p>[10] BGE 143 III 118; BGE 138 III 81</p><p>[11] BGE vom 21. Februar 2013, 4A_322/2012, Erw. 2.2.1; Schweizer, S. 10</p><p>[12] Fellmann, Art. 158 ZPO N. 46</p><p>[13] Vgl. Erw. 0 oben</p><p>[14] Art. 143 Abs. 1 OR</p><p>[15] Art. 143 Abs. 2 OR</p><p>[16] Krauskopf, Die Planer und die Haftung mehrerer, in: PlanervertrÃ¤ge (Hrsg.: StÃ¶ckli/Siegenthaler), 2.A., N. 17.60</p><p>[17] Krauskopf, N. 17.54</p><p>[18] BGE 119 II 131; BGE 115 II 45 ff.; Krauskopf, N. 17.67</p><p>[19] Krauskopf, N. 17.65</p><p>[20] Krauskopf, N. 17.67 ff.</p><p>[21] Vgl. Erw. 0 oben</p><p>[22] BGE 139 III 36</p><p>[23] BGE 139 III 34</p><p>[24] Fellmann, Art. 158 ZPO N. 45a; ZÃ¼rcher, Art. 158 ZPO N. 18</p><p>[25] Vgl. Erw. 0 oben</p><p>[26] Vgl. BGE vom 21. Februar 2013, 4A_322/2012, Erw. 2.5</p><p>[27] BGE vom 21. Februar 2013, 4A_322/2012, Erw. 2.5</p><p>[28] Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, BBl 2006 S. 7315; vgl. auch BrÃ¶nimann, Art. 158 ZPO N. 9; Fellmann, Art. 158 ZPO N. 17; ZÃ¼rcher, Art. 158 ZPO N. 14</p><p>[29] Vgl. Schweizer, S. 4 f.</p><p>[30] BGE 140 III 28 f.; BGE 140 III 23 f.</p><p>[31] Fellmann, Art. 158 ZPO N. 19; Guyan, Art. 158 ZPO N. 5</p><p>[32] BGE vom 14. Dezember 2020, 4A_165/2020, Erw. 4.1.1; BGE vom 21. Februar 2013, 4A_322/2012, Erw. 2.2.1</p><p>[33] BGE 140 III 19; BGE 138 III 82</p><p>[34] Vgl. BGE 140 III 23; BGE vom 14. Dezember 2020, 4A_165/2020, Erw. 4.1.2</p><p>[35] Art. 85 Abs. 1 ZPO</p><p>[36] Vgl. fÃ¼r die umgekehrte Konstellation: Fellmann, Art. 158 ZPO N. 45</p><hr/><p></p> <div class="table-overlay full reveal article__content" data-vp-id="js-table-overlay"> <i18n-message attribute="title" i18nkey="modal.cta.close.label"> <button class="close-button table-overlay__close" data-close="" title="Close modal" type="button"> <span aria-hidden="true">×</span> </button> </i18n-message> <div class="table-overlay__content"></div> </div> </section> </div> </main> </div> </div> <footer class="footer hc-footer-background-color" data-vp-component="footer"> <div class="grid lg:flex footer--alignment hc-footer-font-color vp-container"> <div class="flex hc-footer-font-color"> <img alt="" class="footer__logo" src="../__assets-db2a9074-8e91-45d1-9ecf-a458afc6fa69/image/1x1.gif"/> </div> <div class="grid"> <div class="footer__links"> <a class="hc-footer-font-color" href="https://obergericht.tg.ch/" rel="noopener"> Obergericht </a> <span class="footer__links--separator">/</span> <a class="hc-footer-font-color" href="https://verwaltungsgericht.tg.ch/" rel="noopener"> Verwaltungsgericht </a> </div> <ul class="footer__attribution-line--copyright hc-footer-font-color"> <li> <i18n-message i18nkey="footer.copyright.label" options='{ "date": "2025", "by": "Kanton Thurgau" }'> Copyright © 2025 Kanton Thurgau </i18n-message> </li> <li> <span aria-hidden="true">•</span> <i18n-message i18nkey="footer.poweredBy.label">Powered by</i18n-message> <a href="https://www.k15t.com/go/scroll-viewport-cloud-help-center" rel="noopener nofollow"> Scroll Viewport </a> &amp; <a href="https://www.atlassian.com/software/confluence" rel="noopener nofollow"> Atlassian Confluence </a> </li> <li id="vp-js-cookies__reset-link"></li> </ul> </div> </div> </footer> <div id="vp-js-mobile__navigation"></div> <div class="vp-error-log"> <div class="vp-error-log__backdrop"></div> <div class="vp-error-log__modal"> <div class="vp-error-log__header"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.header.label" ns="common"> JavaScript errors detected </i18n-message> </div> <div class="vp-error-log__content"> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.0" ns="common"> Please note, these errors can depend on your browser setup. </i18n-message> </p> <ul data-error-log-list=""> <template class="vp-error-log__item--template"> <li></li> </template> </ul> <p> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.content.1" ns="common"> If this problem persists, please contact our support. </i18n-message> </p> </div> <div class="vp-error-log__footer"> <a class="vp-button vp-button--primary" href="https://k15t.jira.com/servicedesk/customer/portal/3" rel="noopener"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.support.label" ns="common"> Contact Support </i18n-message> </a> <a class="vp-button vp-button--secondary" id="error-log-close-button" tabindex="0"> <i18n-message i18nkey="preview.errorLog.cta.close.label" ns="common"> Close </i18n-message> </a> </div> </div> </div> </body> </html>