Abteilung III C-2222/2009/ {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . F e b r u a r 2 0 1 0 Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Alberto Meuli, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiber Daniel Stufetti. L._______AG , Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutschschweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Wiedererwägung Zwangsanschluss (Kostenauflage); Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 9. März 2009. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-2222/2009 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 14. Januar 2009 (act. 8/9) hat die Stiftung Auf- fangeinrichtung BVG (Vorinstanz) die Firma L._______AG als Arbeit- geberin rückwirkend per 1. Dezember 2007 zwangsweise an - geschlossen (Dispositivziffern 1, 2 und 4), dieser die Verfügungskosten von Fr. 450.-, Gebühren für die Durchführung des Zwangsanschlusses von Fr. 375.- sowie die Kosten für die rückwirkende Rechnungstellung von Fr. 100.- pro Versicherter und Jahr auferlegt (Dispositivziffer 3). Aufgrund der AHV-Jahresabrechnung 2007 der Ausgleichskasse des Kantons Zürich ergebe sich, dass die Arbeitgeberin seit dem 1. Dezember 2007 dem Obligatorium unterstellten Arbeitnehmern Löhne ausgerichtet habe. Den Nachweis über einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung habe sie nicht erbracht. Diese Ver- fügung blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. B. Mit Verfügung vom 9. März 2009 (act. 1/1) hat die Vorinstanz den am 14. Januar 2009 verfügten Zwangsanschluss der Arbeitgeberin auf- gehoben (Dispositivziffer 1) und dieser die für den Zwangsanschluss verfügungsweise auferlegten Kosten von insgesamt Fr. 825.- bestätigt, sowie Kosten für die Wiedererwägungsverfügung von Fr. 300.- auf- erlegt (Dispositivziffer 2). Am 16. Januar 2009 habe die AXA Winter- thur der Vorinstanz laut E-Mail bestätigt, dass die Arbeitgeberin ihrer BVG-Sammelstiftung rückwirkend per 1. Dezember 2007 für die Durchführung der beruflichen Vorsorge angeschlossen wurde. Da die Arbeitgeberin den Nachweis für den BVG-Anschluss erst nach dem erfolgten Zwangsanschluss erbracht habe, seien ihr die ent- sprechenden Kosten aufzuerlegen. C. Gegen diese Verfügung erhob die L._______AG (Beschwerdeführerin oder Arbeitgeberin) am 6. April 2009 (Datum des Poststempels) Be- schwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die an- gefochtene Verfügung sei bezüglich der auferlegten Zwangsan- schlusskosten (Dispositivziffer 2) aufzuheben (act. 1). Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, der Vorinstanz sei bereits mit Schreiben der AXA Versicherungen AG vom 5. Januar 2009 die Auf- nahme der Beschwerdeführerin in die AXA-Stiftung bestätigt worden. Am 16. Januar 2009 habe die Vorinstanz zudem eine Kopie des am 24. Seite 2C-2222/2009 No vember 2008 unterzeichneten Anschlussvertrages erhalten. Somit habe sie den Nachweis über einen BVG-Anschluss rechtzeitig er- bracht, sodass die in Rechnung gestellten Kosten nicht gerechtfertigt seien. D. Mit Zwischenverfügung vom 22. April 2009 (act. 2) hat das Bundes- verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss von Fr. 400.- auferlegt, welchen sie am 6. Mai 2009 (act. 4) einbezahlt hat. E. In ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2009 beantragte die Vor- instanz die Abweisung der Beschwerde (act. 8). Die Beschwerde- führerin habe ihr mit E-Mail vom 20. November 2008 den rück- wirkenden Anschluss an die AXA Winterthur in Aussicht gestellt und sich eine Frist zum Nachweis bis Ende 2008 einräumen lassen. Nachdem dieser Nachweis nicht erbracht worden sei, habe die Vor- instanz am 14. Januar 2009 den Zwangsanschluss verfügt. Am 16. Januar 2009 habe die AXA Winterthur der Vorinstanz ein unter- schriebenes Duplikat des rückwirkenden Anschlussvertrags mit der Beschwerdeführerin zugestellt, worauf die Vorinstanz den Zwangsansschluss am 9. März 2009 wiedererwägungsweise auf- gehoben habe. Die Beschwerdeführerin wäre in der Lage gewesen, den Nachweis rechtzeitig zu erbringen, da der Anschlussvertrag mit der AXA Winterthur bereits am 24. November 2008 vorgelegen habe. Der Vorinstanz sei durch das Versäumnis der Beschwerdeführerin zu- sätzlicher Verwaltungsaufwand entstanden, welcher dieser in Rechnung gestellt werden müsse. F. Am 19. August 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht der Be- schwerdeführerin ein Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 5. August 2009 zugestellt und ihr Gelegenheit eingeräumt, bis zum 21. September 2009 replikweise Stellung zu nehmen (act. 9). Die Be- schwerdeführerin hat sich innerhalb dieser Frist nicht vernehmen lassen. G. Am 7. Oktober 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht den Schriftenwechsel geschlossen (act. 10). Seite 3C-2222/2009 H. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 (act. 11) hat das Bundesver- waltungsgericht im Sinne einer Nachinstruktion die Vorinstanz um Auskunft ersucht, ob, und gegebenenfalls wann, sie das von der Be- schwerdeführerin ins Recht gelegte Schreiben der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009 erhalten habe, und ihr Gelegenheit gegeben, sich zum damit verbundenen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu äussern. I. In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2009 (act. 12) machte die Vorinstanz geltend, sie habe dieses Schreiben in den ihr zur Verfügung stehenden Akten nicht vorgefunden und gehe davon aus, dass ihr dieses nicht zugestellt worden sei. Vielmehr sei der Nachweis eines rechtsgültigen Anschlusses bei der AXA Winterthur erstmals mittels E- Mail vom 16. Januar 2009 erbracht worden. J. Mit Schreiben vom 10. November 2009 (act. 13) stellte das Bundes- verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin ein Doppel der Stellung- nahme de Vorinstanz vom 3. November 2009 zur Kenntnis zu und gab ihr Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen und insbesondere den Zu- stellnachweis für das Schreiben der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009 zu erbringen. K. Mit Eingabe vom 16.November 2009 teilte die Beschwerdeführerin mit, ihr Vertreter weile momentan in den Ferien, und ersuchte um Frist- erstreckung für die Stellungnahme. Diese wurde ihr mit Verfügung vom 19. November 2009 (act. 15) gewährt. Die Zwischenverfügung wurde durch die Post dem Bundesverwaltungsgericht am 1. Dezember 2009 (Posteingang) zurückgesandt mit dem Vermerk, die Sendung sei nicht abgeholt worden. Die Beschwerdeführerin liess sich innerhalb der er- streckten Frist nicht vernehmen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Ver- waltungsakt der Vorinstanz vom 9. März 2009, welcher gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Seite 4C-2222/2009 Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver- fahren (VwVG; SR 172.021) darstellt. Beschwerden gegen Ver- fügungen der Auffangeinrichtung beurteilt das Bundesverwaltungs- gericht gestützt auf Art. 31 und 33 Bst. h VGG, sofern, wie vorliegend, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Verfügung form- und fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Sie hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung in ihren rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen be- sonders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Daher ist sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem die Beschwerdeführerin auch den geforderten Kostenvorschuss einbezahlt hat, ist auf ihre Be- schwerde einzutreten. 2. 2.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundes- gesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinter- lassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV an- gepasst (Art. 9 BVG). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer, Selbständigerwerbender und Arbeitgeber im Sinne des AHV-Rechts zu verstehen (Urteil des Eidgenössischen Ver- sicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 mit Hinweisen, ferner BGE 115 Ib 37 E. 4). 2.2 Beschäftigt ein Arbeitgeber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu versichern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeein- richtung anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer Anschlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrichtung (Art. 11 Abs. 4 - 6 Seite 5C-2222/2009 BVG). Diese ist verpflichtet, den Arbeitgeber im Rahmen der gesetz- lichen Pflichten bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu ver- sichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). 2.3 In diesem Sinne hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 14. Januar 2009 zwangsweise rückwirkend per 1. Dezember 2007 angeschlossen, da sie dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmer beschäftigte und keinen Nachweis für einen Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung erbracht hatte. Diese Ver- fügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen, sodass der erfolgte Zwangsanschluss im vorliegenden Verfahren nicht mehr Streitgegenstand sein kann. Mit der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz auf ihre Verfügung vom 14. Januar 2009 zurückgekommen und hat den Zwangsanschluss aufgehoben, nachdem die Be- schwerdeführerin den verlangten Nachweis für den Anschluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung nachträglich erbracht hatte. Aus dem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Anschlussvertrag vom 24. November 2008 geht hervor, dass sich diese als Arbeitgeberin der AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, für die Durchführung der BVG-Versicherung ab dem 1. Dezember 2007 angeschlossen hatte (act. 1/6). Dieser Anschluss wurde der Vorinstanz angeblich mit Schreiben der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009 (act. 1/4) sowie mit E-Mail vom 16. Januar 2009 (act. 8/10) bestätigt, worauf in E. 3.1 hinten näher eingegangen wird. Somit erübrigte sich der Zwangs- anschluss an die Auffangeinrichtung BVG, weshalb die von der Vor- instanz verfügte Aufhebung des Zwangsanschlusses nicht zu be- anstanden ist und unter den Parteien denn auch nicht bestritten wird. 3. Strittig und daher nachfolgend zu prüfen bleibt nunmehr die Frage, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Kosten für den Zwangs- anschluss gemäss Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung auch dann in Rechnung stellen kann, wenn der Zwangsanschluss aufgrund nachträglich eingereichter Unterlagen nicht vollzogen wird. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, mit der an die Vorinstanz zugestellten Bestätigung der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009 sei der verlangte Nachweis für den BVG-Anschluss erbracht worden, weshalb sich der kurz darauf am 14. Januar 2009 erfolgte Zwangsanschluss erübrigt habe und daher zu Recht wieder auf- Seite 6C-2222/2009 gehoben worden sei. Die sich daraus ergebenden Kosten für die Vor- instanz habe die Beschwerdeführerin daher nicht zu vertreten. Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, sie habe erst am 16. Januar 2009, und somit nach Erlass der Zwangsanschlussverfügung, Kenntnis vom rechtsgültig erfolgten Anschluss der Beschwerdeführerin an die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, erhalten, indem ihr die AXA Winterthur mit E-Mail ein unterschriebenes Duplikat des rück- wirkenden Anschlussvertrages zugestellt habe. Vor diesem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin zwar mit E-Mail vom 20. November 2008 der Vorinstanz den rückwirkenden Anschluss in Aussicht gestellt und die Zustellung einer Kopie der Police bis Ende Dezember 2008 an- gekündigt, diesen Nachweis indes nicht erbracht. Die von der Be- schwerdeführerin mit ihrer Beschwerde ins Recht gelegte Bestätigung der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009 über den erfolgten Anschluss habe sich nicht bei den vorinstanzlichen Akten befunden, weshalb die Vorinstanz davon ausgegangen sei, dieses an sie adressierte Schreiben sei ihr nie zugestellt worden. 3.2 3.2.1Gemäss Art. 3 Abs. 4 der Verordnung vom 28. August 1985 über die Ansprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge (SR 831.434) muss der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung alle Auf- wendungen ersetzen, die ihr im Zusammenhang mit seinem Anschluss entstehen. Detailliert geregelt sind diese Kosten im Kostenreglement der Stiftung Auffangeinrichtung BVG zur Deckung von ausserordent- lichen administrativen Umtrieben (Anhang zu den Anschluss- bedingungen, die integrierender Bestandteil der Verfügung vom 14. Januar 2009 bilden [vgl. Dispositivziffer 2 derselben]). Die Höhe der durch die Stiftung Auffangeinrichtung BVG erhobenen Kosten ist vor- liegend nicht bestritten, weshalb hierauf nicht näher einzugehen ist. 3.2.2Wie sich den Akten entnehmen lässt, ist das von der Be- schwerdeführerin ins Recht gelegte fragliche Schreiben der AXA Winterthur vom 5. Januar 2009, mit welchem der Anschluss an die Vorsorgestiftung per 1. Dezember 2007 bestätigt wird, zwar an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG in Rotkreuz adressiert, enthält indes keinen Vermerk über die Art der Postzustellung, weshalb davon aus- zugehen ist, dass der gewöhnliche Postweg (A- oder B-Post) gewählt wurde. Ein Zustellnachweis befindet sich nicht bei den Akten und wurde von der Beschwerdeführerin auch trotz Nachinstruktion nicht erbracht. Da sie aus diesem Beweismittel Rechte zu ihren Gunsten Seite 7C-2222/2009 ableiten will, hat sie nach der Beweislastregel die Folgen ihrer Be- weislosigkeit zu tragen. Nach der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die Beschwerde- führerin den Nachweis für den Anschluss an eine registrierte Vor- sorgeeinrichtung innerhalb der Frist, welche ihr die Vorinstanz im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 (act. 8/7) gesetzt hat, nicht erbracht hat. Wohl hat die Beschwerdeführerin über ihren Vertreter auf dieses Schreiben mit E- Mail vom 20. November 2008 (act. 8/8) fristgerecht reagiert, indem sie der Vorinstanz einen Nachweis über den Anschluss an die Sammel- stiftung der AXA Winterthur bis Ende 2008 in Aussicht gestellt hatte. Diesen Nachweis hätte die Beschwerdeführerin ohne weiteres frist- gerecht erbringen können. Denn der Anschlussvertrag der Be- schwerdeführerin mit der AXA Stiftung Berufliche Vorsorge ist bereits am 24. November 2008 (vgl. act. 8/10) unterzeichnet worden. Somit wäre es der Beschwerdeführerin möglich gewesen, die Vorinstanz un- verzüglich darüber zu informieren und ihr eine Kopie dieses An- schlussvertrags als Beweismittel zuzustellen. 3.3 Unter diesen Umständen hätte somit die Beschwerdeführerin bei pflichtgemässem Handeln den verfügten Zwangsanschluss und die der Vorinstanz dadurch entstandenen Kosten vermeiden können. Deshalb ist die Wiedererwägungsverfügung der Vorinstanz vom 9. März 2009, welche ihre Verfügung vom 14. Januar 2009 ersetzt, hinsichtlich der Kostenerkenntnis (Dispositivziffer 2) nicht zu beanstanden. 3.4 Aufgrund der Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde da- abzuweisen ist. 4. 4.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die Be- schwerdeführerin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ver- fahrens-kosten werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 400.- fest- gesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 4.2 Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Ver- sicherung durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich Seite 8C-2222/2009 keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4) keine Parteientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 400.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) - das Bundesamt für Sozialversicherungen Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Beat Weber Daniel Stufetti Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Seite 9C-2222/2009 Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 10