2012 1 Art. 221 Abs. 1 lit. a, Art. 231 Abs. 1, Art. 237 u nd Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO; Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b A uG. Sicherheitshaft; Rechtsmittel, Fluchtgefahr, Ersatzmassnahmen (OGE 51/2012/17 vom 5. Juni 2012) Veröffentlichung im Amtsbericht Ordnet das erstinstanzliche Gericht mit seinem Urte il Sicherheitshaft an, so kann dagegen Beschwerde erhoben werden (E. 1). Als Indiz für Fluchtgefahr kann neben weiteren Ind izien (wie der Schwe- re der zu erwartenden Strafe) auch das konkrete Int eresse des Beschuldigten berücksichtigt werden, sich der aufgrund der Verurt eilung drohenden Aus- schaffung zu entziehen (E. 4b cc). Bei offenkundiger Fluchtgefahr ist eine Ausweis- o der Schriftensperre insbesondere bei einem Ausländer keine geeignete Er satzmassnahme. Auch ein elektronisches Überwachungsgerät wäre nicht gee ignet, den Beschuldig- ten an einer Flucht insbesondere ins nahe Ausland zu hindern (E. 5). Das Kantonsgericht verurteilte X. unter anderem we gen versuchter vor- sätzlicher Tötung (begangen im Notwehrexzess) zu 3½ Jahren Freiheitsstrafe, unter Anrechnung von 585 Tagen Untersuchungs- und S icherheitshaft; es ordnete sodann an, X. werde zur Sicherung des Straf vollzugs in Sicherheits- haft behalten. X. meldete die Berufung an und erhob gegen die Anordnung der Sicherheitshaft Beschwerde ans Obergericht; er ersuchte, ihn aus der Haft zu entlassen und eventuell Ersatzmassnahmen anzuord nen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 1.– Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen d ie Verfügungen und Beschlüsse sowie die Verfahrenshandlungen der e rstinstanzlichen Ge- richte; ausgenommen sind verfahrensleitende Entsche ide (Art. 393 Abs. 1 lit. b StPO 1). Zulässig ist nach den in der Beschwerdeschrift g enannten Kommentarstellen insbesondere auch die Beschwerde g egen den mit dem Ur- 1 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0). 2012 2 teil getroffenen Entscheid des erstinstanzlichen Ge richts, die verurteilte Per- son in Sicherheitshaft zu versetzen oder zu behalten (Art. 231 Abs. 1 StPO). 2 Die Staatsanwaltschaft wirft die Frage auf, ob das Begehren des Be- schwerdeführers nicht als Beschwerde durch die Besc hwerdeinstanz, sondern als Haftentlassungsgesuch durch die Verfahrensleitu ng des Berufungsgerichts oder des erstinstanzlichen Kantonsgerichts zu behan deln sei. Die Verfahrens- leitung des Berufungsgerichts ist jedoch grundsätzl ich nur für Haftentlas- sungsgesuche während des Berufungsverfahrens zustän dig. Die Verfahrens- herrschaft, insbesondere auch die haftrichterliche Zuständigkeit geht aber je- denfalls nicht vor der Aktenübermittlung nach Ausfe rtigung des begründeten Urteils gemäss Art. 399 Abs. 2 StPO auf sie über. D ie von der Staatsanwalt- schaft angesprochene Regelung von Art. 231 Abs. 2 S tPO bei Anordnung der Freilassung durch das erstinstanzliche Gericht, d.h . für eine ganz bestimmte Konstellation, ist ein Ausnahmefall. 3 Es besteht weder Grund noch Bedarf, sie über den Gesetzeswortlaut hinaus analog auch auf Fä lle von Art. 231 Abs. 1 StPO anzuwenden. Zwar hat bis zum Übergang der Verf ahrensherrschaft ans Berufungsgericht, d.h. zwischen erstinstanzlicher U rteilsfällung und Akten- versand ans Berufungsgericht, wohl noch das erstins tanzliche Gericht über ein allfälliges Haftentlassungsgesuch zu befinden. 4 Hat dieses aber im Sinn von Art. 231 Abs. 1 StPO mit dem erstinstanzlichen Urteil Sicherheitshaft an- geordnet, so kann nicht als Rechtsbehelf direkt geg en diesen bereits gefällten Haftentscheid, d.h. vor einer Beschwerde, noch ein Haftentlassungsgesuch und hierauf ein weiterer Entscheid des erstinstanzl ichen Gerichts verlangt werden. Die Beschwerde ist demnach als zulässig zu betrach ten. … … 4.– Untersuchungs- und Sicherheitshaft sind nur zuläs sig, wenn die be- schuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig ist und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich unte r anderem durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion ent zieht (Art. 221 Abs. 1 lit. a StPO). 2 Markus Hug in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar zu r Schweizerischen Straf- prozessordnung (StPO), Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 222 N. 4, S. 1096 f., Art. 231 N. 7, S. 1135; Marc Forster , Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordn ung, Jugend- strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 222 N. 3, S. 1468 f. (mit Hinweis unter anderem auf Art. 231 StPO). 3 Hug, Art. 232 N. 1 und Art. 233 N. 1, S. 1139 ff.; Forster, Art. 232 N. 2, S. 1531, Art. 233 N. 1 Fn. 2, S. 1534 (wonach das Berufungsverfahren erst mit der Berufungserklärung gemäss Art. 399 Abs. 3 StPO rechtshängig werde). 4 Hug, Art. 222 N. 2, S. 1096, Art. 231 N. 6, S. 1135, Art. 232 N. 1, S. 1139 f. 2012 3 a) [Der allgemeine Haftgrund des dringenden Tatverdachts ist gegeben.] b) Als spezieller Haftgrund steht einzig Fluchtgefahr zur Diskussion. aa) Beim Haftgrund der Fluchtgefahr geht es um die Si cherung der An- wesenheit der beschuldigten Person im Verfahren. Fü r die Annahme von Fluchtgefahr braucht es eine gewisse Wahrscheinlich keit, dass sich die be- schuldigte Person, wenn sie in Freiheit wäre, dem V ollzug der Strafe durch Flucht entziehen würde. Im Vordergrund steht dabei eine mögliche Flucht ins Ausland, denkbar ist jedoch auch ein Untertauchen i m Inland. Bei der Be- wertung, ob Fluchtgefahr besteht, sind die gesamten konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Es müssen Gründe bestehen, die eine Flucht nicht nur als möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lass en. Die Schwere der dro- henden Strafe darf als ein Indiz für Fluchtgefahr g ewertet werden, genügt je- doch für sich allein nicht, um den Haftgrund zu bej ahen. Miteinzubeziehen sind die familiären Bindungen, die berufliche und f inanzielle Situation und die Kontakte zum Ausland. 5 bb) … cc) … [Der Beschwerdeführer hat keine gefestigten soz ialen Bindungen zur Schweiz.] Im vorliegenden Verfahren kann dem Entscheid des S achrichters im be- vorstehenden Rechtsmittelverfahren – insbesondere a uch hinsichtlich der ab- schliessenden Würdigung der geltend gemachten Notwe hrsituation – nicht vorgegriffen werden. Es ist jedoch festzuhalten, da ss dem Beschwerdeführer für die exzessive Gewaltanwendung, die ihm vorgewor fen wird, angesichts der erstinstanzlichen Verurteilung jedenfalls nach wie vor eine empfindliche Strafe droht. Die Staatsanwaltschaft macht geltend, sie werde mit einer An- schlussberufung an ihrem Antrag vor Vorinstanz fest halten; damit stehe auch im Berufungsverfahren eine Freiheitsstrafe von bis zu 7 Jahren im Raum. Da die Staatsanwaltschaft nicht selbständig die (Haupt -)Berufung angemeldet hat, lässt sie zwar dem Beschwerdeführer die Möglic hkeit offen, durch Rück- zug der Berufung auch die Anschlussberufung dahinfa llen zu lassen und die damit angestrebte strengere Bestrafung zu verhinder n. 6 Einstweilen steht aber im Grundsatz weiterhin auch eine allfällige Freihei tsstrafe von über 3½ Jahren zur Diskussion. Insoweit stellt auch die Schwere der drohenden Strafe nach wie vor ein ergänzendes Indiz für Fluchtgefahr dar. Das Kantonsgericht hat sodann zu Recht darauf hing ewiesen, dass einem Ausländer bei einer längerfristigen, d.h. überjähri gen Freiheitsstrafe die Nie- 5 BGE 1B_102/2011 vom 22. März 2011, E. 3.5, mit Hi nweisen. 6 Vgl. Art. 401 Abs. 3 StPO. 2012 4 derlassungsbewilligung widerrufen werden kann (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG 7). 8 Zwar muss ein solcher Widerruf aufgrund einer Inte r- essenabwägung im Einzelfall als verhältnismässig er scheinen unter Be- rücksichtigung namentlich der Schwere des Verschuld ens, des Grads der In- tegration bzw. der Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie der dem Betroffe- nen und seiner Familie drohenden Nachteile. 9 Im vorliegenden Fall gibt es aber weder einen Ehepartner noch Kinder, denen durc h den Widerruf ein Nachteil erwachsen würde. Auch kann … nicht von ein em hohen Grad der Integration des Beschwerdeführers gesprochen werden . Dieser muss sodann einstweilen mit der Möglichkeit rechnen, dass die v om Kantonsgericht aus- gefällte Freiheitsstrafe von 3½ Jahren im Rechtsmit telverfahren wenn auch allenfalls nicht erhöht, so doch jedenfalls nicht w esentlich reduziert werden könnte. In diesem Fall ist – auch wenn dabei die ge ltend gemachte Notwehr- situation strafmildernd berücksichtigt wird – entge gen seiner Auffassung im- mer noch von einem erheblichen Verschulden auszugeh en. Daher besteht un- ter den gegebenen Umständen nicht ernsthaft eine «i ntakte Chance» des Be- schwerdeführers, die Niederlassungsbewilligung selb st bei einer Freiheits- strafe von 3½ Jahren zu behalten. Vielmehr droht ihm in der vorzunehmenden Interessenabwägung bei Aufrechterhaltung der Verurt eilung mit hoher Wahr- scheinlichkeit ein Widerruf der Niederlassungsbewil ligung. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die mit der Ausschaffungsinit iative angenommene Re- gelung von Art. 121 Abs. 3 lit. a BV 10 bei der Verurteilung eines Ausländers wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts oder eines «anderen Gewaltdelikts» generell den Verlust des Aufenthaltsrechts vorsieht . Das soll gemäss Vorlage zur Umsetzung der neuen Verfassungsbestimmungen ins besondere auch bei bloss versuchten Taten gelten. 11 Der Beschwerdeführer erklärt zumindest sinngemäss selber, dass die Rückkehr [in den Heimatstaat] für ihn keine valable Alternative sei, er diese vielmehr vermeiden wolle. Er hat somit ein konkrete s Interesse daran, der drohenden Ausschaffung … nach Möglichkeit zu entgeh en. Daher besteht für ihn ein erheblicher Anreiz, bei Gelegenheit unterzu tauchen, um sich zu- 7 Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Auslände r vom 16. Dezember 2005 (Ausländer- gesetz, AuG, SR 142.20). 8 … BGE 135 II 379 ff. E. 4.2. 9 … BGE 135 II 381 f. E. 4.3. 10 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 11 Erläuternder Bericht des Bundesrats vom 14. Mai 2 012 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (Ums etzung der neuen Verfassungsbestim- mungen über die Ausschaffung krimineller Ausländeri nnen und Ausländer; Art. 121 Abs. 3–6 BV), S. 20, Ziff. 1.4.4.2; vgl. Hinweis au f das Vernehmlassungsverfahren in BBl 2012, S. 5641. 2012 5 mindest der zu befürchtenden Ausschaffung zu entzie hen. Damit würde er sich aber gleichzeitig auch dem weiteren Strafverfa hren bzw. dem Vollzug der zu erwartenden Reststrafe entziehen. Für die Pr üfung der Fluchtgefahr ist in dieser Situation letztlich nicht entscheidend, o b dem Beschwerdeführer mit Blick auf die erstinstanzliche Verurteilung «nur» e ine – durch die bisherige Untersuchungs- und Sicherheitshaft bereits zu einem erheblichen Teil getilgte – Freiheitsstrafe von 3½ Jahren drohe oder entsprec hend dem mit der An- schlussberufung der Staatsanwaltschaft zu erwartend en Antrag eine solche von bis zu 7 Jahren. Die Höhe der zu erwartenden Fr eiheitsstrafe bleibt auf jeden Fall ein massgebliches Indiz für ernsthafte F luchtgefahr, wenn auch al- lenfalls nur indirekt durch ihre mutmasslichen Ausw irkungen auf den aus- länderrechtlichen Status des Beschwerdeführers und die deshalb drohende Ausschaffung in den Heimatstaat. dd) In der Gesamtbetrachtung ist demnach unter den ge gebenen Um- ständen weiterhin von konkreter Fluchtgefahr auszugehen. c) Untersuchungs- und Sicherheitshaft dürfen nicht l änger dauern als die zu erwartende Freiheitsstrafe (Art. 212 Abs. 3 StPO ). Mit Blick auf das erst- instanzliche Urteil, welches die Basis für die Prüf ung allfälliger Überhaft bil- det, ist diese Grenze im vorliegenden Fall auch dan n nicht erreicht, wenn die allgemeine Regel, wonach die Möglichkeit einer bedi ngten vorzeitigen Ent- lassung bei der Berechnung der mutmasslichen Dauer der Freiheitsstrafe prin- zipiell nicht zu beachten ist, angesichts der günst igen Legalprognose des Be- schwerdeführers nicht angewandt werden sollte. 12 d) Die Voraussetzungen der angeordneten Sicherheitsh aft sind demnach im Grundsatz erfüllt. 5.– Das zuständige Gericht ordnet an Stelle der Unter suchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahme n an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen (Art. 237 Abs. 1 StPO). Die Wirksamkeit der vom Beschwerdeführer in erster Linie angespro- chenen Ausweis- und Schriftensperre (Art. 237 Abs. 2 lit. b StPO) ist eher ge- ring. Bei offenkundiger Fluchtgefahr kann sie die U ntersuchungs- bzw. Si- cherheitshaft im Grundsatz nicht ersetzen; sie kann lediglich dann zum Zug kommen, wenn die Fluchtgefahr als relativ geringfüg ig einzustufen ist, aber noch Restzweifel beseitigt werden müssen. Es ist im Übrigen ohne weiteres möglich, auch ohne Ausweisschriften ins Ausland zu gelangen, namentlich im Schengen-Raum, wo keine Personenkontrollen an den G renzen vorgesehen sind. Ausländische Häftlinge könnten sodann möglich erweise Ersatzdoku- mente beziehen. Den Schweizer Behörden ist es nicht möglich, ausländische 12 Vgl. Hug, Art. 231 N. 8 und 10, S. 1136. 2012 6 Stellen anzuweisen, keine Ausweisschriften mehr aus zustellen. Gegenüber Ausländern fällt deshalb eine Schriftensperre in de r Regel ausser Betracht. 13 Da im vorliegenden Fall nicht nur von geringfügiger Fluchtgefahr auszugehen ist, erscheint daher diese Ersatzmassnahme als ungeeignet. Der Beschwerdeführer schlägt als weitere Ersatzmas snahme einen durch technische Hilfsmittel («Electronic Monitoring») üb erwachten Hausarrest vor (Art. 237 Abs. 2 lit. c i.V.m. Abs. 3 StPO). Mit de r für eine entsprechende Anwesenheitskontrolle verwendeten sogenannten elekt ronischen Fussfessel oder einem elektronischen Armband könnte jedoch nur sichergestellt werden, dass beim Verlassen des Wohnorts ein Alarm ausgelös t würde; eine Ortung des Flüchtenden wäre nicht möglich. Ein elektronisc hes Überwachungsgerät wäre somit kein geeignetes Mittel, den Beschwerdefü hrer an einer Flucht ins- besondere ins nahe Ausland zu hindern. 14 Es kann daher unter den gegebenen Umständen den mit der Sicherheitshaft angestrebten Zweck nicht erfüllen. Es bestehen somit keine geeigneten Ersatzmassnahme n anstelle der Si- cherheitshaft. 13 Hug, Art. 237 N. 1 und 9, S. 1157, 1159; Matthias Härri, Basler Kommentar (Fn. Fehler! Textmarke nicht definiert. ), Art. 237 N. 9 f., S. 1567 f. 14 BGE 1B_382/2009 vom 12. Januar 2010, E. 2.5; Hinw eis darauf auch für den vorliegenden Fall im BGE 1B_104/2011 vom 24. März 2011, E. 5.4; zur Handhabung der Überwachung BGE 136 IV 26 f. E. 3.4; Jonas Weber, Basler Kommentar (Fn. Fehler! Textmarke nicht de- finiert. ), Art. 237 N. 36 ff., S. 1571 f.