Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 221 Urteil vom 15. Dezember 2022 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Markus Ducret, Michel Favre Gerichtsschreiber: Samuel Gerber Parteien A.________, Kläger und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Theo gegen B.________, Kläger und Beschwerdegegnerin Gegenstand Betreibung auf Konkurs (Art. 159-196 SchKG) Beschwerde vom 10. November 2022 gegen den Entscheid der Präsi- dentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 3. November 2022Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 26. August 2022 (Postaufgabe) stellte die B.________ in der Betreibung Nr. ccc des Betreibungsamtes des Sensebezirks ein Konkursbegehren gegen D.________ GmbH für den Forderungsbetrag von CHF 1'813.10, inkl. Zins, Umtriebsspesen und die Betreibungskosten von CHF 73.30. B. Die Konkursrichterin setzte die Verhandlung auf den 3. November 2022, um 08.15 Uhr, an und teilte den Parteien mit, dass die Konkurseröffnung ausgesprochen werden muss, sofern D.________ GmbH bis zum Verhandlungstermin nicht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, ausmachend CHF 2'007.70, getilgt ist oder ihr Stundung gewährt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wurde oder begründete Einwendungen nach Art. 172 SchKG erhoben werden. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Die Gerichtspräsidentin eröffnete den Konkurs über D.________ GmbH und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-. C. Mit Eingabe vom 10. November 2022 erhob A.________ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 3. November 2022 und bean- tragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Entscheid vom 16. November 2022 gewährte die Präsidentin des II. Zivilappellationshofes der Beschwerde die beantragte aufschiebende Wirkung. Die B.________ hat sich nicht vernehmen lassen, obwohl sei dazu eingeladen wurde. Die Akten des Vorverfahrens wurden eingeholt. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid der Gerichtspräsidentin des Sensebezirks vom 3. November 2022 wurde der Beschwerdeführerin am 4. November 2022 zugestellt. Die am 10. November 2022 einge- reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. Die Beschwerde enthält eine Begründung und Rechtsbegehren. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Voraussetzun- gen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO).Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forde- rung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14). Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzu- reichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurs- hinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre- chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurser- öffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuld- ners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzu- legen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhalts- punkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (GIROUD/THEUS SIMONI, in BSK SchKG, 3. Aufl. 2021, Art. 174 N. 26b mit weiteren Hinweisen). 2.2. Gemäss Vorladung der Gerichtspräsidentin vom 1. September 2022 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Betreibungs- und Inkassokosten sowie Entscheidgebühr zu jenem Zeitpunkt insge- samt CHF 2'007.70. A.________ überwies am 9. November 2022 einen Betrag von CHF 2'407.70.- an die B.________ (BB 6, 25). Es ist somit festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Schuld, die Anlass zum vorliegenden Konkursverfahren gegeben hat, getilgt hat. Damit ist eine der Voraussetzungen von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. Zudem hat die B.________ erklärt, nach Bezahlung der Forderung die Gutheissung der Beschwerde zu befürworten (BB 5). 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sich aus der Steuererklärung 2020 ergebe, dass corona-bedingt zwar ein Verlust von CHF 131’3145.77 zu Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 verzeichnen war, dieser aber mit den Gewinnen aus den Vorjahren habe überbrückt werden können. So habe ein Betrag von über CHF 1 Mio. auf neue Rechnung vorgetragen werden können. Die Aktiven würden die Passiven bei weitem übertreffen. Die Gesellschaft besitze zudem Grundstücke mit einem Buchwert per 31. Dezember 2020 von über CHF 3 Mio. und einem Steuerwert von CHF 2.2. Mio. Weiter macht sie geltend, dass per 8. November 2022 Forderungen in Höhe von CHF 833'445.- für erbrachte Leistungen, hingegen unbezahlte Rechnungen in Höhe von CHF 27'241.45 bestehen würden. Mit Datum Konkurseröffnung würde sie über Bankguthaben von knapp über CHF 900'000.- verfügen. Aus dem Betreibungsauszug ergebe sich, dass nur eine weitere Betreibung bestehe. Es gehe dabei um bestrittene Forderungen eines ehemaligen Mitarbeiters, mit welchem in der Zwischenzeit eine Lösung vor der Schlichtungsbehörde gesucht werde. 2.4. Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug aus dem Betreibungsregister ergibt sich, dass in den Jahren 2021 und 2022 insgesamt nur eine weitere Betreibung für den Betrag über CHF 8'988.20 gegen diese eingeleitet wurde. Dagegen wurde Rechtsvorschlag erhoben. Es scheint auch, dass diesbezüglich eine Lösung vor der Schlichtungsbehörde gefunden werden konnte (vgl. Protokoll mit Vergleich vom 10. Oktober 2022, BB 23). Aus der Bilanz und Erfolgsrechnung 2020 und der provisorischen Bilanz und Erfolgsrechnung 2021 ergibt sich, dass die Aktiven die Passiven weit übertreffen und zudem die Liquidität mit den vorhan- denen Bankguthaben gewährleistet ist. Nach dem Gesagten muss festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Konkursentscheid vom 3. November 2022 aufzuheben. 3. 3.1. Da die Beschwerdeführerin das Verfahren durch nicht rechtzeitiges Bezahlen des geschul- deten Betrages verursacht hat, sind ihr die Prozesskosten für beide Instanzen aufzuerlegen (Art. 108 ZPO). Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren wurden auf CHF 200.- festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt; sie werden von dem durch die Gesuchstellerin geleisteten Kosten- vorschuss bezogen. Es wird festgestellt, dass diese ihr bereits durch die Beschwerdeführerin ersetzt wurden. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt und mit dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). 3.2. Die Beschwerdegegnerin hat sich nicht vernehmen lassen. Es ist somit keine Parteientschä- digung zuzusprechen. (Dispositiv auf der nächsten Seite)Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird gutgeheissen. II. Der Entscheid der Präsidentin des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 3. November 2022 wird aufgehoben. III. Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden auf CHF 500.- festgesetzt. Sie werden D.________ GmbH auferlegt und von deren Kostenvorschuss bezogen. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. IV. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvorausset- zungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen Freiburg, 15. Dezember 2022/mdu Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: