Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-7597/2007 Arrêt du 14 avril 2011 Composition Gérald Bovier (président du collège), Jean-Pierre Monnet, Robert Galliker, juges, Alain Romy, greffier. Parties A._______, B._______, Bosnie et Herzégovine, représentés par C._______, recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi (recours contre une décision en matière de réexamen) ; décision de l'ODM du 5 octobre 2007 / N (…).D-7597/2007 Page 2 Faits : A. Le (…), respectivement le (…), les intéressés ont déposé une demande d'asile en Suisse. Entendus sur leurs motifs d'asile, ils ont déclaré qu'ils avaient quitté leur pays, d'une part, pour se soustraire aux menaces exercées à leur encontre par des tiers (…) et, d'autre part, afin d'améliorer leurs conditions de vie. Par décision du 26 mars 2003, l'Office fédéral des réfugiés (ODR, actuellement l'Office fédéral des migrations ; ci-après l'ODM), après avoir estimé que leurs déclarations ne satisfaisaient pas aux exigences requises pour la reconnaissance de la qualité de réfugié selon l'art. 3 de la loi sur l'asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31), a rejeté leurs demandes d'asile, prononcé leur renvoi et ordonné l'exécution de cette mesure. Par acte du 28 avril 2003, les intéressés ont recouru contre la décision de renvoi les concernant, concluant à l'annulation de celle-ci et à l'octroi de l'admission provisoire. En cours de procédure de recours, ils ont fait valoir que l'intéressée souffrait d'un trouble dépressif récurrent sans symptômes psychotiques (F33.2), ainsi que d'une modification durable de la personnalité à la suite d'un état de stress post-traumatique (PTSD) dû à une expérience de violence subie (F62.0), et qu'un renvoi dans son pays conduirait à une aggravation de son état général. Par décision du 19 juin 2006, la Commission suisse de recours en matière d'asile (la Commission), autorité de recours de dernière instance compétente jusqu'au 31 décembre 2006, a rejeté ce recours. B. Par acte du 4 septembre 2006, les intéressés ont demandé la révision de la décision sur recours du 19 juin 2006. Ils ont notamment reproché à la Commission de n'avoir pas tenu compte de l'importance des rapports médicaux produits en procédure ordinaire et contesté son appréciation quant aux possibilités de retour et de traitement médical en Bosnie et Herzégovine. A l'appui de leur demande, ils ont produit en particulier un certificat médical, daté du (…), qui mettait l'accent sur les risques élevés de raptus et sur les conséquences létales possibles.D-7597/2007 Page 3 Par décision du 26 septembre 2006, la Commission a rejeté dite demande de révision, dans la mesure où elle était recevable. C. Par acte du 14 février 2007, les intéressés ont demandé la reconsidération de la décision du 26 mars 2003 en ce qui concernait l'exécution de leur renvoi. Ils ont principalement fait valoir que l'état de santé de l'intéressée nécessitait impérativement un suivi médical spécifique important de longue durée, lequel n'était, selon eux, pas assuré en Bosnie et Herzégovine. A l'appui de leur demande, ils ont déposé trois documents médicaux, à savoir : – un rapport médical, établi le (…), diagnostiquant un état de stress post- traumatique (PTSD) et un trouble anxio-dépressif récurrent, sans symptômes psychotiques avec de graves troubles du sommeil ; une prise en charge psychiatrique et un traitement médicamenteux approprié sur une longue durée étaient jugés nécessaires ; un retour dans le pays d'origine était considéré comme délicat et risquait de provoquer chez l'intéressée des raptus anxieux majeurs, avec un risque d'auto-agressivité ; – un certificat médical daté du (…) qui relevait notamment le risque élevé de raptus ; le médecin traitant estimait que l'intéressée, qui avait été hospitalisée suite à une tentative de suicide et qui avait besoin d'un traitement médicamenteux lourd, n'était pas en état de voyager et présentait un risque suicidaire important ; – un certificat médical daté du (…) attestant que l'intéressée avait été hospitalisée. D. A la demande de l'ODM, les intéressés ont déposé, le 9 mai 2007, un certificat médical établi le (…) relevant que l'état de santé de l'intéressée s'était quelque peu stabilisé, mais restait fragile. E. Par décision du 5 octobre 2007, l'ODM a rejeté la demande de réexamen du 14 février 2007. Il a pour l'essentiel considéré que les problèmes de santé de l'intéressée ne constituaient pas un obstacle à l'exécution de D-7597/2007 Page 4 son renvoi, ceux-ci pouvant être traités dans le cadre d'une préparation adéquate à un retour dans le pays d'origine, puis, par la suite, dans celui- ci. F. Par acte du 9 novembre 2007, complété le 15 suivant, les intéressés ont recouru contre cette décision. Ils ont pour l'essentiel fait valoir que l'état de santé de la recourante s'était aggravé et nécessitait une prise en charge thérapeutique et psychiatrique de longue durée, rendant l'exécution de son renvoi très délicat. Ils ont par ailleurs contesté qu'elle puisse suivre un traitement adéquat en Bosnie et Herzégovine, en relevant notamment qu'il lui serait impossible de bénéficier de l'assurance publique. Ils ont enfin mis en exergue les risques de suicide en cas de retour dans son pays d'origine. Ils ont dès lors considéré que l'exécution de la mesure de renvoi n'était pas raisonnablement exigible et ont conclu à l'octroi d'une admission provisoire. Ils ont par ailleurs requis l'assistance judiciaire partielle. A l'appui de leur recours, ils ont déposé un rapport de l'OSAR du 12 mars 2007, une copie du certificat médical du (…) et une copie d'un rapport à l'intention du médecin traitant (…) suite à un évanouissement de l'intéressée. G. Par décision incidente du 12 décembre 2007, le juge instructeur a restitué l'effet suspensif au recours et renoncé à percevoir une avance de frais. H. Dans sa détermination du 30 avril 2008, communiquée aux recourants pour information le 5 mai 2008, l'ODM a proposé le rejet du recours, considérant que celui-ci ne contenait aucun élément ou moyen de preuve nouveau susceptible de modifier son point de vue. Il a relevé que les certificats médicaux produits au stade du recours ne faisaient que reprendre une pathologie existante qu'il avait déjà appréciée à plusieurs reprises. I. Par ordonnance du 23 septembre 2010, le juge instructeur a requis des recourants la production de rapports médicaux actualisés. Suite à cette demande, il a été déposé :D-7597/2007 Page 5 – un courrier du (…) du médecin traitant de l'intéressée, lequel a estimé qu'il existait un risque d'aggravation des troubles de l'intéressée en cas de renvoi dans son pays et qu'il était donc plus souhaitable qu'elle puisse rester en Suisse ; – un certificat médical, établi le (…), relevant l'évolution de l'état de santé psychique de l'intéressée (…) ; – un rapport médical, établi le (…), qui relève la grande fragilité psychique de l'intéressée, aggravée par (…) ; il en ressort qu'elle a procédé à plusieurs tentatives de suicide, (…), lesquelles ont nécessité son hospitalisation ou des consultations hospitalières en urgence ; l'intéressée suit toujours un traitement médicamenteux à base d'antidépresseurs et de neuroleptiques, ainsi qu'une psychothérapie à raison de séances hebdomadaires, voire plus fréquentes en cas de nécessité ; concernant la capacité de voyager et les risques en cas de retour dans son pays d'origine, notamment en raison des risques élevés de suicide, il est renvoyé aux précédents rapports médicaux. J. Les autres faits de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit. Droit : 1. 1.1. Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi sur le Tribunal administratif fédéral du 17 juin 2005 (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF (art. 31 LTAF). 1.2. En particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile, y compris en matière de réexamen, peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).D-7597/2007 Page 6 1.3. Il examine librement en la matière l'application du droit public fédéral, la constatation des faits et l'opportunité, sans être lié par les arguments invoqués à l'appui du recours (art. 106 al. 1 LAsi et 62 al. 4 PA par renvoi des art. 6 LAsi et 37 LTAF) ni par la motivation retenue par l'ODM (ATAF 2009/57 consid. 1.2 p. 798 ; cf. dans le même sens Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2002 n° 1 consid. 1a p. 5, JICRA 1994 n° 29 consid. 3 p. 206s.). Il peut ainsi admettre un recours pour un autre motif que ceux invoqués devant lui ou rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité intimée (ATAF 2007/41 consid. 2 p. 529s.). 2. Les recourants ont qualité pour recourir. Présenté dans la forme et dans les délais prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 48 et 52 PA et 108 al. 1 LAsi). 3. 3.1. La demande de réexamen n'est pas expressément prévue par la PA. La jurisprudence l'a déduite de l'art. 66 PA, qui prévoit le droit de demander la révision des décisions, et de l'art. 4 de la Constitution fédérale du 29 mai 1874 (aCst.), actuellement l'art. 29 al. 1 et 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) (ATAF 2010/27 consid. 2.1 ; JICRA 2003 n° 17 consid. 2a-c p. 103s.). 3.2. Une autorité est ainsi tenue d'entrer en matière sur une demande de réexamen si les circonstances de fait ont subi, depuis la première décision, une modification notable, ou si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision, ou dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. Si l'autorité estime toutefois que les conditions d'un réexamen de sa décision ne sont pas remplies, elle peut refuser d'entrer en matière sur la requête de reconsidération. Le requérant ne peut alors attaquer la nouvelle décision qu'en alléguant que l'autorité inférieure a nié à tort l'existence des conditions requises (ATAF 2010/27 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.271/2004 consid. 3.1 du 7 octobre 2004). 3.3. Au surplus, une demande de réexamen, à l'instar des demandes de révision, ne saurait servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (arrêt du D-7597/2007 Page 7 Tribunal fédéral 2A.271/2004 consid. 3.1 [et jurisp. cit.] du 7 octobre 2004 ; cf. également dans ce sens JICRA 2003 n° 17 consid. 2b p. 104 [et jurisp. cit.]). 4. 4.1. En l'espèce, les recourants ont invoqué les problèmes médicaux d'ordre psychique de l'intéressée, respectivement leur aggravation depuis la décision sur recours du 19 juin 2006, et ont conclu à l'inexigibilité de l'exécution de la mesure de renvoi et à son remplacement par une admission provisoire. 4.2. Il convient donc de déterminer si ces motifs médicaux constituent des faits nouveaux importants tels que définis ci-dessus, de nature à remettre en cause l'appréciation antérieure en matière d'exigibilité de l'exécution du renvoi. 5. 5.1. Les certificats médicaux versés au dossier font clairement état des affections psychiques dont souffre l'intéressée, à savoir un PTSD chronique (F43.1), une modification durable de la personnalité après une expérience de catastrophe (F62.0) et un trouble dépressif récurent avec idéation suicidaire (F33.2) (cf. rapport médical du […]). Si ce diagnostic est sensiblement le même que celui posé en procédure ordinaire (cf. rapport médical du […]), il y a toutefois lieu de retenir que la situation s'est malgré tout péjorée après le 19 juin 2006, compte tenu des nombreuses tentatives de suicide auxquelles a procédé la recourante et qui ont nécessité son hospitalisation ou des consultations en urgence. 5.2. Selon l'art. 44 al. 2 LAsi, en relation avec l’art. 83 al. 4 loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), l’exécution de la décision ne peut pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. L’autorité à qui incombe la décision doit dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l’étranger concerné dans son pays après l’exécution du renvoi à l’intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/52 consid. 10.1, ATAF 2008/34 consid. 11.2.2 et ATAF 2007/10 consid. 5.1).D-7597/2007 Page 8 5.3. S'agissant des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence ; par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine (cf. GABRIELLE STEFFEN, Droit aux soins et rationnement, Berne 2002, p. 81s. et 87). L'art. 83 al. 4 LEtr, disposition exceptionnelle tenant en échec une décision d'exécution du renvoi, ne saurait en revanche être interprété comme une norme qui comprendrait un droit de séjour lui-même induit par un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine ou de destination de l'intéressé n'atteint pas le standard élevé qu'on trouve en Suisse (cf. JICRA 1993 n° 38 p. 274s.). Si les soins essentiels nécessaires peuvent être assurés dans le pays d'origine ou de provenance de l'étranger concerné, cas échéant avec d'autres médications que celles prescrites en Suisse, l'exécution du renvoi dans l'un ou l'autre de ces pays sera raisonnablement exigible. Elle ne le serait plus, au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr si, en raison de l'absence de possibilités de traitement effectives dans le pays d'origine, l'état de santé de la personne concernée se dégraderait très rapidement, au point de conduire, d'une manière certaine, à la mise en danger concrète de l'intégrité physique ou psychique (cf. JICRA 2003 n° 24 p. 158). 5.4. En ce qui concerne les possibilités de traitement en Bosnie et Herzégovine, le Tribunal, a procédé à une analyse détaillée de la situation médicale dans ce pays (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral D-7122/2006 du 3 juin 2008 consid. 8.3.3 à 8.3.5), mettant ainsi à jour une précédente analyse effectuée par la Commission (cf. JICRA 2002 n°12 p. 102ss). 5.4.1. D'abord, s'il est exact que le système de santé est théoriquement garanti pour tous les citoyens bosniaques et que la grande majorité des traitements est couverte par l'assurance-maladie, la réalité est toutefois bien différente : le pays manque de spécialistes formés et le système d'assurance-maladie doit faire face à des problèmes insurmontables liés à une situation socio-économique mauvaise, un financement insuffisant et des besoins énormes de la population en matière de soins. Le système de santé bosniaque, censé être garanti pour tous, se heurte en outre toujours au fait qu'il est fragmenté et décentralisé. Ainsi, la situation est D-7597/2007 Page 9 particulièrement complexe pour les personnes qui retournent dans la Fédération croato-musulmane où chacun des dix cantons définit les catégories de personnes qui peuvent contracter une assurance-maladie, et les conditions pour ce faire. Les rapatriés doivent en particulier faire face à une quantité de démarches administratives pour pouvoir obtenir une telle assurance, en devant notamment s'inscrire au préalable, et dans un délai défini, auprès du Bureau de l'emploi. Faute de temps ou d'information, bien des personnes rapatriées manqueraient ainsi l'enregistrement auprès de ce bureau. 5.4.2. Les difficultés pratiques liées à l'accès à l'assurance-maladie ayant été précisées, se pose ensuite la question des prestations qu'elle offre, tant du point de vue des traitements médicamenteux que des soins prodigués. Et là encore, les systèmes diffèrent d'un canton à l'autre, dans la mesure où chacun des dix cantons de la Fédération possède sa propre liste officielle des médicaments remboursés (totalement ou en partie) par le fonds d'assurance. Quant aux soins donnés dans le cadre du système public, ils ne sont plus gratuits, le patient devant payer une participation, y compris pour son hospitalisation, à l'exception toutefois de certaines catégories, comme par exemple les enfants, les femmes enceintes ou encore les bénéficiaires de prestations sociales. De surcroît, la couverture des soins n'est possible que dans le canton où les cotisations ont été payées. 5.4.3. Partant, le Tribunal constate que les difficultés liées à l'intégration au système de santé bosniaque – et plus particulièrement dans la Fédération – ainsi que la question des prestations offertes ne se sont pas modifiées depuis la dernière analyse effectuée par la Commission en 2002. Ainsi, le constat selon lequel une personne malade qui ne peut se faire inscrire auprès des autorités communales sera forcée de financer elle-même les soins qui lui sont nécessaires est toujours d'actualité (cf. JICRA 2002 n° 12 consid. 10 let. d p. 106). Il en va de même s'agissant de la constatation selon laquelle l'inscription officielle auprès des autorités de sa commune - et donc l'accès à l'assurance-maladie - ne signifie pas pour autant que la personne malade ne devra pas supporter les frais occasionnés par des traitements médicaux importants. En outre, et malgré plusieurs tentatives des autorités bosniaques pour modifier cet état de faits, la couverture des soins par l'assurance-maladie est toujours limitée à la région (soit l'entité ou le canton) où la personne est enregistrée. Cet inconvénient a donc pour conséquence que, si un traitement n'est pas disponible dans le canton où la personne concernée D-7597/2007 Page 10 est enregistrée, et qu'elle doit se rendre dans un autre canton, voire à l'étranger, pour se faire soigner, la totalité des frais y afférents seront à sa charge. 5.4.4. En ce qui concerne l'accès aux soins, en particulier pour les personnes souffrant de troubles psychiques graves, la situation n'est actuellement toujours pas satisfaisante. Les structures adéquates sont rares alors que les besoins sont continuellement en augmentation. Les cliniques psychiatriques sont plutôt orientées vers le traitement des maladies psychiatriques classiques et fondées sur les traitements psychopharmacologiques. Il arrive ainsi fréquemment que des personnes atteintes de PTSD se voient prescrire uniquement un traitement médicamenteux, alors qu'une psychothérapie eût été nécessaire. En résumé, s'agissant des possibilités de traitement des personnes traumatisées en Bosnie et Herzégovine, s'il existe certes des institutions et du personnel spécialisés ainsi que des médicaments, voire des thérapies, il n'en demeure pas moins que le système existant est surchargé et l'offre à l'évidence trop faible par rapport aux besoins réels. En outre, les patients doivent fréquemment prendre en charge une partie des coûts et un traitement médicamenteux est régulièrement préféré à un traitement psychothérapeutique plus durable. 5.4.5. En conclusion, pour les personnes atteintes de troubles psychiques d'ordre traumatique d'une telle intensité qu'elles ont impérativement besoin d'un suivi médical spécifique important et de longue durée, les possibilités de traitement sont actuellement toujours et encore aléatoires et les frais en découlant sont en partie à leur charge. La situation, sur ce point également, n'a pas non plus évolué de manière significative depuis l'analyse effectuée par la Commission en 2002. 5.5. En l'occurrence, les affections psychiques dont souffre l'intéressée depuis de nombreuses années, telles qu'attestées par les rapports médicaux précités, sont graves, relèvent d'une situation clinique chronique et sérieuse, et nécessitent une prise en charge intensive. Son médecin traitant relève qu'elle est sujette à des crises en partie psychotiques, particulièrement en situation de stress, et considère qu'elle n'est pas en état de voyager (cf. rapport médical du […]). En cas de renvoi, il est indispensable que les traitements initiés en Suisse puissent être poursuivis sur place. Un arrêt de ceux-ci, voire des traitements inadéquats, pourraient entraîner selon les médecins traitants, de nombreuses complications, avec un risque majeur de raptus et de D-7597/2007 Page 11 passage à l'acte auto-agressif suicidaire. Or, au vu de la situation médicale prévalant en Bosnie et Herzégovine, telle que décrite ci- auparavant, et même si l'on peut admettre que l'intéressée pourra s'inscrire auprès de l'assurance-maladie et bénéficier ainsi, à tout le moins, d'une prise en charge partielle des soins médicaux qui lui sont nécessaires, il n'est pas garanti précisément qu'elle puisse accéder de manière raisonnable à ces soins, psychothérapeutiques en particulier, dont elle a impérativement besoin et dont l'importance, ainsi que la régularité, voire l'intensité sont primordiales. Que l'intéressée puisse retourner en Bosnie et Herzégovine accompagnée de son mari, lequel paraît apte à exercer une activité lucrative et à subvenir à leurs besoins, et qu'elle puisse encore compter, le cas échéant, sur un certain réseau familial sur place, voire puisse y retrouver (…), lequel a fait l'objet d'une décision de renvoi définitive, ne constituent pas des facteurs décisifs dans le cadre d'une pondération de l'ensemble des circonstances de la cause. En effet, ceux-ci ne sont manifestement pas de nature à améliorer de manière significative l'accès au suivi et aux divers traitements médicaux requis par son état de santé. En d'autres termes, ils ne sont pas de nature à suppléer aux carences du système sanitaire bosniaque constatées en matière de soutien psychothérapeutique. A cela s'ajoute que sa problématique psychopathologique empêche d'envisager qu'un traitement adapté, efficace et propice à l'amélioration de sa santé puisse être poursuivi dans son pays. Le Tribunal retient surtout qu'il existe un risque sérieux et particulièrement élevé, dans les circonstances actuelles, que l'exécution du renvoi entraîne un danger concret pour la vie de l'intéressée. 5.6. En conséquence, l'exécution du renvoi ne saurait être raisonnablement exigée en la cause, sinon au risque de mettre l'intéressée dans une situation particulièrement rigoureuse qui l'exposerait alors à une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. Aussi se justifie-t-il d'y renoncer. 6. Il s'ensuit que le recours du 9 novembre 2007 est admis, la décision du 5 octobre 2007 annulée et l'ODM invité à mettre l'intéressée et son mari au bénéfice d'une admission provisoire, compte tenu du principe de l'unité de la famille (art. 44 al. 1 LAsi), de la jurisprudence élaborée en la D-7597/2007 Page 12 matière (cf. dans ce sens JICRA 1996 n° 18 consid. 14e p. 189s. et réf. cit.), et dans la mesure où aucune des exceptions jurisprudentielles à l'admission d'un membre de la famille n'est réalisée (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 12 consid. 7b-d p. 76ss, JICRA 1995 n° 24 consid. 10-11 p. 230ss). Au demeurant, il ne ressort du dossier aucun élément dont on pourrait déduire que les conditions d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr sont remplies. 7. 7.1. Vu l'issue de la procédure, il n'est pas perçu de frais (art. 63 al. 1 et 2 PA), de sorte que la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 7.2. Par ailleurs, dans la mesure où les intéressés obtiennent gain de cause, ils peuvent prétendre à l'allocation de dépens aux conditions de l'art. 64 al. 1 PA, de l'art. 7 al. 1, de l'art. 8, de l'art. 9 al. 1 et de l'art. 10 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Le Tribunal fixant les dépens d'office et selon sa libre appréciation sur la base du dossier en l'absence de toute note détaillée de la partie à cet effet (art. 14 al. 2 FITAF), il s'avère adéquat d'allouer un montant de Fr. 800.- à titre d'indemnité de partie. (dispositif page suivante)D-7597/2007 Page 13 J.a. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision du 5 octobre 2007 annulée. 2. L'ODM est invité à régler les conditions de séjour en Suisse des recourants, conformément aux dispositions de la LEtr concernant l'admission provisoire. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, la demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 4. L'ODM versera aux intéressés un montant de Fr. 800.- à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Gérald Bovier Alain Romy Expédition :