B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-86/2012 U r t e i l v o m 11 . M ä r z 2 0 1 3 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Claude Morvant, Gerichtsschreiber Beat König. Parteien A._______, vertreten durch Zimmerli, Wagner & Partner AG, Apol- lostrasse 2, 8032 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verfügung vom 21. November 2011 betreffend Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 59384/2005 (fig.; Positions- marke). B-86/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesuch vom 16. November 2005 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um Schutz für die Schweizer Marke 59384/2005 (fig.). Die Marke, die für die Ware "Schuhe" der Klasse 25 hinterlegt wurde, sieht wie folgt aus: Im Hinterlegungsgesuch wurde unter der Rubrik "Bemerkungen" insbesondere festgehalten, dass die Marke mit dem Vermerk "Positionsmarke" zu registrieren sei. B. Mit Schreiben vom 24. Januar 2006 beanstandete die Vorinstanz die Anmeldung. Sie machte geltend, das Zeichen gehöre als banale Grafik zum Gemeingut und sei somit vom Markenschutz ausgenommen. Mit Eingabe vom 28. März 2006 best ritt die Beschwerdeführ erin den Gemeingutcharakter des angemeldeten Zeichens und beantragte, dem Markengesuch sei stattzugeben. Sie brachte insbesondere vor, das Bildelement des in Frage stehenden Zeichens sei k eine blosse Wiederholung eines lang gestreckten Rechteckes, sondern ein fünffach unterteiltes Trapez. Überdies sei aufgrund der Bekanntheit der Marke Adidas davon auszugehen, dass die Konsumenten das Zeichen an seiner Position in erster Linie als betrieblichen Herkunftshinweis deuten. C. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 30. Juni 2006 an ihrer Auffassung fest, wonach das vorliegende Zeichen nicht als Marke für die beanspruch- te Ware "Schuhe" in Klasse 25 eingetragen werden könne. Die Beschwerdeführerin nahm dazu mit Schreiben vom 8. Januar 2007 Stellung, wobei sie insb esondere die Liste der beanspruchten Waren auf "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 einschränkte und einen langjä h- rigen Markengebrauch im Zusammenhang mit diesen Produkten geltend machte. D. Auf eine entsprechende Aufforderung der Vorinstanz hin reichte die Be- schwerdeführerin mit Schreiben vom 28. September 2007 innert erstreck- B-86/2012 Seite 3 ter Frist Belege für die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung ein und machte wiederum geltend, das angemeldete Zeichen weise originäre U n- terscheidungskraft auf. Mit einer weitere n Eingabe vom 23. November 2007 reichte die B e- schwerdeführerin einen Registerauszug der Eintragung der Gemei n- schaftsmarke Nr. 004771978 durch das Harmonisierungsamt für den Bi n- nenmarkt der Europäischen Union (HABM) in Alicante ein. Sie machte geltend, die Eintragung dieser Marke als Gemeinschaftsmarke sei ein I n- diz für die originäre Unterscheidungskraft der vorliegend streitigen Marke, weil es sich um eine mit Letzterer identische Positionsmarke handle. E. Die Vorinstanz bekräftigte am 25. Februar 2008 ihre Auffassung, wonach das angemeldete Zeichen als Gemeingut nicht schutzfähig sei. Zudem qualifizierte sie die Gebrauchsbelege als ungenügend für die Glaubhaf t- machung der Verkehrsdurchsetzung. Mit Eingabe v om 26. August 2008 machte die Beschwerdeführerin n a- mentlich geltend, die Anordnung und Darstellung der fünf Streifen des angemeldeten Zeichens entspreche der Schweizer Marke Nr. 386'331, zu welcher das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe, dass der Ei n- druck entstehe, d ie Marke sei für den Mitt elteil eines Schuhes bestimmt. Zudem berief sich die Beschwerdeführerin auf Voreintragungen der Ma r- ke in verschiedenen Ländern als Indiz für die Schutzfähigkeit. F. Die Vorinstanz erklärte mit Schreiben vom 27. Novem ber 2009, auch nach erneuter Prüfung des Gesuchs daran festzuhalten, dass das ang e- meldete Zeichen für die noch beanspruchten "Sport- und Freizeitschuhe" in Klasse 25 mangels Unterscheidungskraft und Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung nicht als Marke eingetragen werden könne. Am 2. Juni 2009 nahm die Beschwerdeführerin zum letztgenannten Schreiben der Vorinstanz Stellung und reichte ein Gutachten des Zentra l- präsidenten des Schweizerischen Schuhhändler -Verbandes ein. In di e- sem Gutachten wird namentli ch ausgeführt, dass die von verschiedenen Sportschuhherstellern auf ihren Produkten angebrachten Streifen oder ähnlichen Garnituren ausschliesslich de r Markenidentifikation dienen würden. B-86/2012 Seite 4 Sodann legte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. August 2009 drei Widerspruchsentscheide der Vorinstanz ins Recht, welche die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens zeigen sollten. G. Mit Verfügung vom 21. November 2011 wies die Vorinstanz das Mark en- eintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren ab. Zur Begründung führte sie aus, die grafische Komponente des zu beurteilenden Zeichens bestehe aus einer blossen Wiederholung eines einfachen Zeichens, die als banales Motiv keine originäre Unterscheidungskraft aufweise (wird näher ausgeführt). Damit ein an sich banales Zeichen allein durch seine Positionierung als Marke erkennbar werde, müsse die Position die Inte r- pretation des Zeichens als Kennzeichen gegenüber der Deutung als d e- koratives oder funktionales Element klar begünstigen. Letzteres sei vo r- liegend nicht der Fal l. Nichts daran ändern könne der Umstand, dass ei- nige bekannte Hersteller ähnliche Zeichen wie das vorliegend zu beurte i- lende verwenden würden. Die schwarzen Streifen des streitigen Zeichens würden das exakte Abbild der bei handelsüblichen Sportschuhen üblichen diagonalen Verstärkungen bilden und deshalb als direkten grafischen Hinweis auf eine technische Eigenschaft der beanspruchten Waren ve r- standen. Weder die schweizerischen noch die ausländischen Voreintr a- gungen, auf welche sich die Beschwerdeführerin b erufe, könnten etwas an der fehlenden Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens ändern. H. Die Beschwerdeführerin erhob am 6. Januar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die streitige Marke sei unter Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. November 2011 für alle beanspruchten Waren zum Schutz zuzulassen. Sodann fordert sie eine Parteientschädigung. Zur Begründung erklärt sie im Wesentlichen, die Vorinstanz habe sich auf eine missverständliche Erläuterung der Posi- tionsmarke in ihren Richtlinien gestützt und dabei verkannt, dass de r Kennzeichnungsgegenstand einer solchen Marke – anders als bei der Formmarke – nur der Warengattung nach, nicht jedoch konturenmässig festgelegt sei. Zudem w eise die grafische Komponente des angemeld e- ten Zeichens isoliert betrachtet originäre Unterscheidungskraft auf. Dies zeige sich insbesondere am Umstand, dass verschiedene vergleichbare oder praktisch identische Marken in der Schweiz eingetragen seien. Es komme hinzu, dass die Durchschnittsabnehmer bei auf Schuhseiten posi- tionierten Streifen keine Verstärkungsfunktion vermute n würden. Die a n-B-86/2012 Seite 5 gemeldete Positionsmarke werde vielmehr als Hinweis auf eine bestim m- te betriebliche Herkunft aufgefasst. I. Am 13. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin unaufgefordert ein Ur- teil des Oberlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012 nach und wies insbesondere auf die darin enthaltenen Erwägungen zur marke n- mässigen Benutzung einer "Fünf-Streifen-Marke" hin. J. Mit Vernehmlassung vom 22. März 2012 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerd e- führerin. In Ergänzung zu r angefochtenen Verfügung hält sie namentlich fest, dass bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft der G e- samteindruck eines Zeichens zu würdigen sei. Vorliegend falle das a n- gemeldete Zeichen durch seine Positionierung auf dem Produkt mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen, weshalb geprüft werden müsse, ob dieses Zeichen von den angespr ochenen Abnehmer- kreisen nur als reines Zier - oder technisches Element aufgefasst werde. Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die Vorinstanz sei zu U n- recht von einer konkreten Schuhform ausgegangen, sei ihr entgegenz u- halten, dass bei einer Positions marke die genaue Position nur unter B e- rücksichtigung der skizzierten Form der beanspruchten Ware bestimmt werden könne. K. Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet. L. Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden g e- gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni B-86/2012 Seite 6 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an - gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bu n- desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Ko s- tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und d ie Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Marken, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlo s- sen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Verkehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Zum Gemeingut zählen einerseits Zeichen, an welchen ein Freihalteb e- dürfnis besteht (BGE 120 II 150 E. 3b/bb – Yeni Raki, 118 II 183 E. 3c – Duo, 117 II 321 E. 3 – Valser). Andererseits werden auch Hinweise auf Eigenschaften oder auf die Beschaffenheit, Zusammensetzung, Zwec k- bestimmung oder Wirkung der Ware oder Dienstleistung , für welche die Marke beansprucht wird, zum Gemeingut gezählt (BGE 128 III 450 E. 1.5 – Premiere, 129 III 227 E. 5.1 – Masterpiece). Gleiches gilt für Zeichen, welche die relevanten Abnehmerkreise nicht als Kennzeichen für eine be- triebliche Herkunft der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung au f- fassen, sei es, dass sie als Dekoration, Sach- oder Produktbezeichnung verstanden werden oder aus anderen Gründen nicht unterscheidung s- kräftig wirken (BGE 106 II 247 f. E. 2b – Rotring, 118 II 181 E. 3 – Duo). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den ein Zeichen bei den massgeb- lichen Verkehrskreisen hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – "Frei- schwinger Panton" [3D]). Aus der Massgeblichkeit des Gesamteindrucks folgt, dass ein Zeichen, das gemeinfreie Bestandteile enthält, nicht bereits deshalb vom Markenschutz ausgenommen ist. Ausschlaggebend ist viel- mehr, ob der Gesamteindruck von gemeinfreien Elementen geprägt wird oder nicht (CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 21). Das Freihal- tebedürfnis eines Zeichens wird relativiert, wenn es aus einer Kombinat i- on verschiedener Kennzeichnungsmittel wie beispielsweise Bild und Posi-B-86/2012 Seite 7 tion besteht (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas D a- vid [Hrsg.], Schweizerisches I mmaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 153 f.). Nach der Rechtsprechung werden Marken, die im Hinblick auf das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, eingetragen (vgl. Urteil des Bundesve rwaltungsgerichts B -7408/2006 vom 21. Juni 2007 E. 2.2 – btcino [fig.]). 2.2 Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer Markenart durch das Publikum grundsätzlich berücksichtigt werden kö n- nen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -1360/2011 vom 1. Septem- ber 2011 E. 4.3 in fine [3D], mit Hinweisen). Sog. Positionsmarken werden nicht zum Schutz e ines bestimmten Ze i- chens, sondern zum Schutz der spezifischen Positionierung irgendeines Zeichens hinterlegt. Bei solchen Marken ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einem Produkt ken n- zeichnend. Geschützt ist dabei die spezifische Position eines stets gleich bleibenden Zeichenelementes, das stets an der gleichen Warenposition sowie stets in denselben Grössenverhältnissen auftritt (s. zum Ganzen Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eige n- tum [RKGE] vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterialgü- ter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005 S. 747 E. 7 – "Farb- spritzpistole" [fig.], mit Hinweisen). Eine immer gleich bleibende absolute Grösse des Zeichens ist nicht Voraussetzung für die Eintragung einer Po- sitionsmarke (vgl. KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht: Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Mar- kenabkommen, 4. Aufl., München 2009, § 3 MarkenG N. 588, mit Hi n- weis; anders jedoch anscheinend Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005 , veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 E. 7 – "Farbspritzpistole" [fig.], wonach das fragliche Zeichen "an stets gleich bleibender Stelle in gleicher Form und Grösse angebracht sein soll"). Wird die Position eines Markenzeichens auf der Ware mitregistriert, wird die Unterscheidungskraft der Marke "auch durch die Hervorhebung, Komposition und auffällige oder nebensächliche Platzierung im Ensemble der Ware beeinflusst" ( David ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Bü h- ler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. a B-86/2012 Seite 8 N. 91, mit Hinweisen). Eine Position ist unterscheidungskräftig, wenn die Markierungsstelle bei den beanspruchten Waren als ungewöhnlich oder auffallend erscheint oder sich die Position im Verkehr durchgesetzt hat (MARBACH, a.a.O., N. 417; noch restriktiver KAMEN TROLLER , Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl., Basel 2005, S. 66, wonach eine Position nur mittels Wiederholung Kennzeichnungskraft e r- langt). Funktional naheliegende Positionen sind freihaltebedürftig ( MAR- BACH, a.a.O., N. 417). Die Position eines grafischen Elementes auf einem Produkt ist häufig banal und damit originär nicht unterscheidungskräftig (IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, Lausanne 2007, S. 67, mit Hinweis auf den Entscheid der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2005 S. 747 – "Farbspritzpistole" [fig.]). 3.1 3.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz liegt vorliegend ein e Konstellation vor, bei welcher die Eigenheiten eines Zeichenelementes, die bei isolie r- ter Betrachtung als potentiell unterscheidungs kräftig erscheinen, durch die mitregistrierte Position auf der Ware motiviert werden und dadurch i h- ren unabhängigen Charakter verlieren. Sowohl der Umstand, dass die Länge der in Frage stehenden Streifen von vorne nach hinten zun ehme, als auch die Tatsache, dass die einzelnen Streifen trapezförmig seien , würden sich aus der Form des Schuhes ergeben, so dass der Betrachter darin kein un terscheidungskräftiges Gestaltungselement sehe. Auch die Zahl der Streifen begründe keine originäre Unterscheidungskraft, da die- se aus der Breite der Streifen und der Grösse des gestreiften Bereiches resultiere und der Betrachter deshalb nicht annehme, der Hersteller habe sich in kennzeichnender Absicht just für fünf Streifen entschieden ( Bst. B Ziff. 7 und 11 der angefochtenen Verfügung). 3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ein positi o- niertes Zeichen, das bei isolierter Betrachtung unterscheidungskräftig sei, sei in der Regel auch als Positionsmarke unterscheidungskräftig. Anders als dies in den von der Vorinstanz beigezogenen Richtlinien ausgeführt werde, falle bei einer Positionsmarke das zu schützende Zeichen nicht mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Diesbe- züglich bestehe ein erheblicher Unterschied zur Formmarke, bei welcher sich der Schutz auf die abgebildeten Einzelheiten des Kennzeichnung s- gegenstandes erstrecke. Es komme hinzu, dass sich Zweifel an der au s- reichenden Unterscheidungskraft bei Positionsmarken nicht grundsät z- lich, sondern nur dann ergeben würden, wenn die Marke im Gesamtein- druck von den Kon sumenten nicht als betrieblichen Herkunftshinweis B-86/2012 Seite 9 aufgefasst werde. Letzteres müsse im Einzelfall sowie unter Berücksic h- tigung der Unterscheidungskraft des grafischen Elementes einer solchen Marke bei isolierter (bzw. von der Posi tion unabhängiger) Betrachtung entschieden werden. 3.2 3.2.1 Unter Teil 4 Ziff. 4.12 der Richtlinien in Markensachen des Eidge- nössischen Institutes für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2012 (im Fo l- genden: IGE-Richtlinien) wird insbesondere Folgendes ausgeführt: "Durch die Positionierung auf dem Produkt fällt bei der Positionsmarke das zu schützende Zeichen mit dem Erscheinungsbild der beanspruchten Ware zusammen. Es ist grundsätzlich zweifelhaft, ob die Abnehmer im Zeichen l e- diglich ein reines Zier - oder technisches Element erkennen, oder ob sie au f- grund der fest definierten Gestaltung und Position auf der Ware auch einen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft sehen. Die Unterscheidungskraft ist bei Zeichen gegeben, die sich von den banalen Ausstattungen d es bea n- spruchten Warensegments klar abheben. Verfügt das Zeichen alleine über keine Unterscheidungskraft, stellt sich die Frage nach der Wirkung der konstant gleichen Positionierung. Die Kombin a- tion eines nicht -unterscheidungskräftigen Zeichens mit einer P osition wird nur in Ausnahmefällen unterscheidungskräftig sein." 3.2.2 Die IGE-Richtlinien sind als sogenannte Verwaltungsverordnung zu qualifizieren, welche für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelf all zu überprüfen, nicht verbindlich ist. Verwaltungsverordnungen sollen von den Gerichtsbehör- den bei ihrer Entscheidung freilich mitberücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (siehe zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 10.4 – La prairie SWITZERLAND-Dose [3D], mit Hinweisen). 3.3 3.3.1 Die Form einer Ware identifiziert nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts primär die Ware selbst, also nicht deren betriebliche He r- kunft. Aus diesem Grund setzt das Bundesgericht für die Annahme, dass eine Warenform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrecht s ve r- standen wird, voraus, dass sie sich von allen im beanspruchten Ware n- segment im Zeitpunkt des Entscheid es über die Markeneintragung übl i- chen Formen auffällig unterscheidet. Zu beachten gilt dabei, dass Waren- formen in erster Linie anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine b e- triebliche Herkunft dienen. Dementsprechend n immt das Publikum ko n-B-86/2012 Seite 10 krete Formen von Waren regelmässig bloss als besondere Gestaltung und nicht als Hinweis auf ein Unternehmen wahr. Um eine Warenform als originär unterscheidungskräftig zu qualifizieren, genügt es deshalb nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht, d ass sie sich nur nach ihrer gefälligen Gestaltung unterscheidet; vorausgesetzt wird vielmehr, dass ih- re auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugt, was namentlich bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment praxisgemäss regelmässig verneint werden muss, wenn sich die als Marke beanspruch- te dreidimensionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwende- ten Formen abhebt (siehe zum Ganzen BGE 137 III 403 E. 3.3.3 – "Wel- lenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Nebst geometrischen Grundel e- menten gelten deshalb Warenformen als Gemeingut, welche weder in i h- ren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewoh n- ten abweichen und damit mangels Originalität im Gedächtnis der Abne h- mer nicht haften bleiben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 2.3 – Kugeldreieck [fig.], mit Hinweis). Es fragt sich, ob diese Grundsätze zumindest sinngemäss auch für die vorliegend im Streit liegende Marke gelten und mithin im Sinne der zitier- ten Richtlinien davon auszugehen ist, dass das Publikum eine Marke die- ser Art grundsätzlich bzw. in der Regel nur als Gestaltungs - oder tech- nisch bedingtes Element und nicht als Hinweis auf eine bestimmte b e- triebliche Herkunft auffasst. 3.3.2 Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung fes t- gehalten, dass die genannten Grundsätze zur originären Untersche i- dungskraft von Warenformen auch für Verpackungsformen gelten (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 f. – "Wellenverpackung" [3D]). Zur Begründung führte das Gericht insbesondere aus, wie eine Warenform werde die Form einer Verpackung, welche aufgrund der Natur des Produkt es unab- dingbar sei oder aus unmittelbar mit der Art der Ware selbst zusammen- hängenden Gründen vorgesehen sei und damit einem durch die Ware bedingten, naheliegenden Zweck diene, "nicht notwendigerweise in gle i- cher Weise wahrgenommen wie ein Wort - oder Bildzeichen, das vom E r- scheinungsbild der Ware bzw. deren Verpackung una bhängig is t" (BGE 137 III 403 E. 3.3.4 – "Wellenverpackung" [3D]). Aus der genannten Rechtsprechung ist abzuleiten, dass jedenfalls dann, wenn ein Zeichen vom Erscheinungsbild der Ware abhängig ist bzw. mit diesem verschmilzt, dessen Beschaffenheit die Wa hrnehmung durch die B-86/2012 Seite 11 massgeblichen Verkehrskreise dahingehend beeinflusst, dass diese das Zeichen in der Regel nicht als Hinweis auf die betriebliche H erkunft der Waren auffassen (vgl. auch Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union [EuGH] vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T-547/08, X Techno- logy Swiss GmbH/ HABM [Marken, Muster und Modelle ], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II-2409, Rn. 26). Es ist folglich zu untersuchen, ob die angemeldete Marke mit dem E r- scheinungsbild der gekennzeichneten Ware verschmilzt oder von diesem unabhängig ist. Dabei ist von der Anmeldung auszugehen, da die Schutz- fähigkeit eines Zeichens nach Massgabe seines Hinterlegungsgesuches zu prüfen ist (vgl. BGE 120 II 307 E. 3a – The Original). 3.3.3 Die vorliegend in Frage stehenden fünf Balken sind auf der Seite eines Schuhes abgebildet, bei welchem es sich um die Ware handelt, für welche die Marke angemeldet wurde. Aufgrund des Umstandes, dass die Länge der Balken dem oberen Rand des Schuhes und dem oberen Rand der Schuhsohle angepasst ist, lässt sich d ie angemeldete Marke nicht von der Form eines Teils dieser Ware trennen. Vielmehr ist das Zeichen untrennbar mit der Form der Seitenteile des Schuhes zwischen Sohle und der Stelle, wo sich herkömmlicherweise die Schnürung befindet, verbu n- den. Nichts daran ändern kann der Umstand, dass der Anmeldung eine Bemerkung beigefügt ist, wonach die Marke mit dem Vermerk "Posit i- onsmarke" zu registrieren sei. Folglich ist davon auszugehen, dass die angemeldete Marke mit dem Erscheinungsbild der beanspruch ten Ware verschmilzt und damit die von der Rechtsprechung zu Formmarken en t- wickelten Beurteilungskriterien gelten (vgl. Urteile des EuGH vom 15. Juni 2010 in der Rechtssache T -547/08, X Technology Swiss GmbH/ HABM [Marken, Muster und Modelle ], Sammlung der Rechtsprechung [Slg.], II- 2409, Rn. 28 ff. , und vom 14. September 2009 in der Rechtssache T‑152/07, Lange Uhren GmbH /HABM [Marken, Muster und Modelle ], nicht in der Slg. veröffentlicht, Rn. 74 ff.). Zwar zeigt die genannte Bemerkung im streitigen Hinterlegungsgesuch , dass vorliegend kein Markenschutz für die Form eines ganzen Schuhes verlangt wird. Die se Anmeldung muss jedoch nach dem Ausgeführten dahingehend interpretiert werden, dass für einen Teil der Ware (bzw. für die Seitenteile des Schuhes zwischen der Sohle und der traditionell für die Schnürung vorgesehenen Stelle) Schutz als Formmarke beanspruch t wird. In Frage steht mit anderen Worten eine Teilform - oder Formteilmar- ke (vgl. zu dieser Markenart Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-86/2012 Seite 12 B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.1 [3D]; kritisch zur Schützbar- keit von Teilformmarken: MAGDA STREULI-YOUSSEF/DANIEL ZIMMERLI, Der Schutz von "Teilformmarken", in: Peter V. Kunz et al. [Hrsg.], Wirtschaft s- recht in Theorie und Praxis, FS Roland von Büren, Basel 2009, S. 397 ff.), für welche grundsätzlich dieselben Kriterien für die Beurteilung der originären Unterscheidungskraft gelten wie bei Formmarken. 4. Nach dem Ausgeführten ist zu prüfen, ob die angemeldete Marke den bei Formteilmarken geltenden Anforderungen an die originäre Untersche i- dungskraft genügt. 4.1 Das grafische Element des angemeldeten Zeichens b esteht aus fünf gleich breiten dunklen Streifen, die jeweils im Abstand einer Streifenbreite parallel zueinander angeordnet sind. Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich dabei um eine blosse Wiederholung eines dunklen Stre i- fens, die ein banales Motiv ohne originäre Unterscheidungskraft dar stellt (Bst. B Ziff. 6 der angefochtenen Verfügung). Letzteres wird seitens der Beschwerdeführerin bestritten. 4.2 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind in der Regel insbesondere einfachste geometrische Formen wie einzelne Rechtecke, Dreiecke, Quadrate und Punkte, es sei denn, es liege eine aus dem üblichen Rahmen deutlich herausfallende originelle Gestaltung vor (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Nove m- ber 1982 E. 3a – Levi's Jeans [fig.], in: Ipdata Nr. 4283; Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 3.3 – "Kugeldreieck" [fig.]; MARBACH, a.a.O., N. 344). Entsprechendes gilt auch für Striche (vgl. ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 lit. a N. 75 ; RKGE in sic! 2005 S. 196 E. 5 – "Elliptische Form" [fig.]/"Elliptische Form" [fig.]). Selbst wenn die fünf Balken des angemeldeten Zeichens vor diesem Hi n- tergrund je einzeln betrachtet als gemeinfreie Elemente qualifiziert wü r- den, schliesst dies nicht a us, dass deren konkrete Kombination und Ei n- passung an d ie Seitenteile des Schuhes grundsätzlich eintragungsfähig (bzw. unterscheidungskräftig sowie nich t freihaltebedürftig) ist (vgl. BGE 122 III 382 E. 5b – Kamillosan; MARBACH, a.a.O., N. 347 ; vorn E. 2.1). Dafür ist jedoch erforderlich, dass das angemeldete Zeichen im Sinne der vorstehend genannten Grundsätze für Warenformen vom E r- warteten und Gewohnten abweicht und deshalb infolge seiner Originalität im Gedächtnis der Abnehmer haften bleibt (vgl. vorn E. 3.3.1). B-86/2012 Seite 13 4.3 Abnehmer der vorliegend beanspruchten Ware "Sport - und Freizeit- schuhe" der Klasse 25 bzw. die massgeblichen Verkehrskreise bilden die (schweizerischen) Durchschnittskonsumenten (vgl. zu den massgebe n- den Verkehrskreisen bei der Ware "Schuhe" der Klasse 25 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3 – adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten dürfte im fraglichen Segment nicht besonders hoch sein, weil Schuhe Alltagsprodukte bilden (vgl. Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 6 – adidas [fig.]/Adissasport home fitness [fig.]). Dieser Umstand spricht grundsätz- lich für die Annahme, dass der Trapezform der einzelnen Streifen und de- ren tra pezförmige Anordnung vorliegend keine originäre Untersche i- dungskraft zukommt. 4.3 Freilich ist zu beachten, dass der Konsument in bestimmten Produk t- segmenten unter Umständen den Formgebungen besondere Aufmer k- samkeit widmet, weil regelmässig auch die Form als Hinweis auf eine b e- triebliche Herkunft beworben wird (vgl. BGE 137 III 403 E. 3.3.5 – "Wel- lenverpackung" [3D], mit Hinweisen). Es fragt sich, ob im hier interessie- renden Segment von Sport- und Freizeitschuhen ein in dieser Weise ei n- getretener Wandel der Wahrnehmung des Publikums stattgefunden hat. 4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, die Drei-Streifen-Marke von Adidas sei als Marke auf den Seitenflächen von Schuhen im Gedächtni s praktisch jedes Konsumenten fest verankert (vgl. Beschwerde, S. 11). Nach Auffassung der Vorinstanz lässt demg e- genüber die Verwendung eines ähnlichen Zeichens wie dem vorliegend im Streit liegenden durch einige bekannte Hersteller nicht darauf schlie s- sen, dass das Publikum jedes wiedererkennbare Gestaltungselement im fraglichen Bereich eines Schuhes in erster Linie als Marke versteh t. Ein solcher Schluss sei ebenso wenig statthaft , wie aus dem Umstand, dass mehrere grosse Versicherungsunternehmen den N amen einer schweiz e- rischen Stadt als Marke führen, zu schliessen, "der Abnehmer sei nun disponiert, in jedem Städtenamen im Zusammenhang mit Versicherung s- dienstleistungen a priori eine Marke zu sehen" (Bst. B Ziff. 9 der ang e- fochtenen Verfügung). 4.3.2 Soweit die Vorinstanz mit dem zitierten Passus aus dem angefoc h- tenen Entscheid behaupten sollte, die Verwendung eines ähnlichen Ze i- chens durch einige bekannte Hersteller könne generell nicht bei der Beur- teilung der originären Unterscheidungskraft berücksichti gt werden, kann B-86/2012 Seite 14 ihr nach dem hiervor Ausgeführten nicht gefolgt werden. Verwendet ein bekannter Hersteller ein ähnliches Zeichen, kann sich nämlich d adurch der bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft zu berücksichtigende Aufmerksamkeitsgrad des Publik ums (bzw. vorliegend der schweizer i- schen Durchschnittskonsumenten) verändern. Zur Frage, ob das Publikum Streifen auf dem hier in Frage stehenden Seitenbereich eines Freizeit- oder Sportschuhes besondere Aufmerksam- keit widmet, führte das Oberlandesgericht Düsseldorf in e inem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Urteil Folgendes aus (Urteil I-20 U 89/11 vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b): "Es ist […] insbesondere auf dem Markt von Sport - und Freizeitschuhen inzwischen üblich, ein besti mmtes Bildelement, welches aus gut sichtb a- ren Linien, Streifen oder geometrischen Formen besteht, als Marke in s- besondere auf der Seite des Schuhs zwischen Sohle und Schnürsenkel anzubringen. Der Schuhe erwerbende Endverbraucher ist daran g e- wöhnt und kann s ich im Grundsatz daran beim Kauf als betrieblichen Herkunftshinweis orientieren […]. Ob dies ganz allgemein für jegliche Art von Linien gelten kann, erscheint nicht ganz zweifelsfrei, kann indes d a- hin stehen. Jedenfalls für die hier streitgegenständliche M ehrzahl parallel geführter, schräger Streifen auf den Seitenteilen von Schuhen zwischen Sohle und Schnürsenkel jedenfalls auf Sport - und Freizeitschuhen ist der Verkehr inzwischen an eine kennzeichenmässige Verwendung deshalb gewöhnt, weil derartige Zeiche n bekanntermassen von einem bestim m- ten Hersteller [adidas] bereits seit längerem als Herkunftskennzeichen verwendet werden und als solches bekannt geworden sind. Nicht zuletzt mit Blick hierauf ist in der Rechtsprechung wiederholt ausgeführt worden, dass d er Verkehr daran gewöhnt sei, in einer Streifen -Ausstattung von Sport- bzw. Freizeitschuhen einen Herkunftshinweis zu sehen […]." Dieses Urteil betraf unter anderem eine deutsche Bildmarke der B e- schwerdeführerin, welche vom Erscheinungsbild hinsichtlich d er fünf dunklen Streifen auf der Seite eines Schuhes mit der vorliegend streitigen Marke identisch ist. Auch wenn es sich auf das deutsche Recht (sowie folglich namentlich auf Durchschnittsabnehmer in Deutschland) bezieht und die zitierten Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung einer markenmässigen Verwendung des Zeichens gemacht wurden, lassen sich die entsprechenden Überlegungen sinngemäss auf die vorliegende Prüfung der originären Unterscheidungskraft übertragen. Dies gilt auch unter Berücksichtigu ng des Umstandes, dass der auf dem vorliegend streitigen Hinterlegungsgesuch skizzierte Schuh keine Schnürsenkel au f- weist. B-86/2012 Seite 15 Im genannten Urteil wird ausdrücklich von der in zwei Beschlüssen des deutschen Bundespatentgerichts und der Nichtigkeitsabteilung des HABM geäusserten Auffassung, wonach Streifen der vorliegend in Frage stehenden Art nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft aufgefasst würden, Abstand genommen (vgl. Bst. B Ziff. II Ziff. 2b des ge- nannten Urteils, mit Hinweis auf den Beschluss des deutschen Bunde s- patentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004 und den B e- schluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betref- fend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin). Auch insoweit lässt sich mit Bezug auf die vorliegend zu klärende Frage sinngemäss dem Oberlandesgericht Düsseldorf folgen. Als überzeugend erscheint insbesondere dessen Hinweis, dass eine markenmässige Ve r- wendung – bzw. die Wahrnehmung als Unterscheidungsmittel – von seit- lich auf Schuhen angebrachten Streifen in dem vo m HABM beurteilten Fall mit Blick auf die Bekanntheit der Marke von adidas nicht unter blo s- sem Verweis auf die Einfachheit der aus fünf Streifen bestehenden Form verneint werden kann (vgl. Urteil I -20 U 89/11 des Obe rlandesgerichtes Düsseldorf vom 28. Februar 2012, Bst. B Ziff. II Ziff. 2b). Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass parallel verlaufende diagonale Verstärkungen am Rist von Sportschuhen bzw. Streifen jegl i- cher Art als einfachste Gestaltungsmittel bei Sport - und Freizeitschuhen häufig vorkommen (vgl. Bst. B Ziff. 12 der angefochtenen Verfügung ). So hat denn auch das Bundesverwaltungsgericht verschiedentlich festgeha l- ten, Streifenmarken bei Sportbekleidung sowie Sport- und Freizeitschu- hen seien häufig, in grosser Vielfalt auf dem Markt erhältlich und grun d- sätzlich als banal bzw. wenig kennzeichnungskräftig zu qualifizieren (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B -5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 – fünf Streifen [fig.]/fünf Str eifen [fig.], B -5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 – jump [fig.]/JUMPMAN, und B-2768/2007 vom 6. Mai 2008 E. 5.1 f. – segno figurativo a righe [fig.]; zu den entsprechenden Verhäl t- nissen in Deutschland vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bundes- patentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004; vgl. ferner den erwähnten Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des HABM vom 11. Januar 2011 betreffend die Gemeinschaftsmarke Nr. 004771978 der Beschwerdeführerin, Rn. 34 und die Rechtsprechungshinweise im Urt eil des Bundesverwaltungsgerichts B -5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Auch lässt sich in Anlehnung an den genannten Beschluss des deutschen Bundespatentgerichtes auch für den schweizerischen Markt annehmen, dass eine Reihe von Herstellern Sport- und Freizeitschuhe nicht als Markenware, dafür jedoch zu einem B-86/2012 Seite 16 wesentlich niedrigeren Preis auf den Markt bringt und dabei – auch hin- sichtlich der Gestaltung – eine ähnliche Qualität wie bei Markenprodukten anzubieten versucht (vgl. S. 5 des Beschlusses des deutschen Bunde s- patentgerichts 27 W [pat] 371/03 vom 16. November 2004). Dennoch liegt es für den schweizerischen Durchschnittskonsumenten – namentlich auf- grund der grossen Ähnlichkeit des angemeldeten Zeichens mit den be- kannten Adidas-Streifen an der gleichen Stelle von Sport - und Freizeit- schuhen – auf der Hand, dass dieses Zeichen in der in Frage stehenden Positionierung auf diesen Produkten auf eine bestimmte betriebliche He r- kunft hinweist. Bei den Streifenmustern, welche bei den soeben genannten Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts im Streit lagen, ging es – anders als vor- liegend – nicht um einen sich auf die Positionierung erstreckenden mar- kenrechtlichen Schutz eines Zeichens. Schon deshalb können diese U r- teile im hier zu beurteilenden Fall nicht ausschlaggebend sein und fällt namentlich der Umstand nicht ins Gewicht, dass das Bundesverwa l- tungsgericht in einem dieser Entscheide ein in grafischer Hinsicht mit dem angemeldeten Zeichen identisches Zeichen im Rahmen eines W i- derspruchverfahrens als "eher schwach kennzeichnungskräftig" eing e- stuft hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.2 – fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]). Es kann de s- halb insbesondere offen bleiben, i nwieweit sich grundsätzlich bei der B e- urteilung des absoluten Ausschlussgrundes von Art. 2 Bst. a MSchG die Rechtsprechung zu Widerspruchsverfahren heranziehen lässt (vgl. dazu etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B -6097/2010 vom 16. März 2011 E. 4.4 – BELLADERM; vgl. in diesem Zusammenhang auch DONALD N. SCHNYDER, Die absoluten Ausschlussgründe sind nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens, in: MARTIN KURER et al., Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lucas David, Zürich 1996, Zü- rich 1996, S. 143 ff., S. 148). 4.4 Aus dem Ausgeführten folgt, dass sich das angemeldete Zeichen – auch im Sinne der Richtlinien der Vorinstanz – klar von den banalen Aus- stattungen des beanspruchten Warensegments abhebt, und zwar insbe- sondere wegen der besonderen Aufmerksamkeit, welche der schweizeri- sche Durchschnittskonsument für Streifenmuster der vorliegenden Art an der im Hinterlegungsgesuch gekennzeichneten Stelle von Sport - und Freizeitschuhen aufbringt. Das Zeichen ist mit anderen Worten ent gegen der Auffassung der Vorinstanz originär unterscheidungskräftig . Daran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Position als solche vo r-B-86/2012 Seite 17 liegend namentlich aufgrund der verbreiteten Platzierung von Streifen am Rist von Sport - und Freizeitschuhen (vgl. vorn E. 4.3.2) für sich allein nicht als unterscheidungskräftig erscheint . Ebenso wenig fällt die Tats a- che ins Gewicht, dass die Form des Schuhes, soweit diese zum ange- meldeten Zeichen gehört (vgl. vorn E. 3.3.3) , isoliert betrachtet als banal zu qualifizieren ist. Denn bei der vorliegend zu beurteilenden Kombination von Position, Teilform und zweidimensionaler Zeichnung wird der G e- samteindruck aus den in E. 4.3 genannten Gründen nicht von gemeinfre i- en Elementen geprägt. 4.5 Es ergibt sich somit , dass das angemeldete Zeichen für die (vorlie- gend noch) beanspruchten Sport - und Freizeitschuhe der Klasse 25 schutzfähig ist. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, die Marke Nr. 59384/2005 (fig.) für die angemeldeten Waren "Spor t- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 im schweizerischen Markenregister einz u- tragen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der von ihr geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten. 5.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbi n- dung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst unter anderem die Kos- ten der Vertretung (Art. 8 VGKE), zu denen das Anwaltshonorar, Ausl a- gen und die Mehrwerts teuer zu rechnen sind (Art. 9 Abs. 1 VGKE). Die Mehrwertsteuer ist freilich nur für Dienstleistungen geschuldet, die im I n- land gegen Entgelt erbracht werden, nicht aber im vorliegenden F all, bei welchem die obsiegende Beschwerdeführerin ihren Sitz im Ausla nd hat und die Dienstleistung ihrer Rechtsvertreterin damit nicht im Inland e r- bracht wurde ( vgl. Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Meh r- wertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz; MWSTG, SR 641.20] in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; s. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7367/2010 vom 9. Dezember 2011 E. 8.4 – HÖFER FAMILIYOFFICE [fig.]/HOFER). B-86/2012 Seite 18 Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote fes t- zusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE) . Ist – wie im vorliegenden Fall – keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschäd i- gung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Weil im ge- genwärtigen Beschwerdeverfahren kein zweiter Schriftenwechsel durch- geführt wurde, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung auf Fr. 2'000.- (exkl. MWST) festzulegen. Besteht keine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz handelt als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufg a- ben des Eidgenössischen Instituts f ür Geistiges Eigentum [IGEG, SR 172.010.31]). Sie vollzieht in eigenem Namen die Markenschutzg e- setzgebung und führt insbesondere auch das Markenschutzregister in ei- genem Namen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG und Art. 37 MSchG) . Dementsprechend erliess sie auch die angefochtene Verfügung in eig e- nem Namen und kassierte sie ebenso in ihrem Namen die dafür vorgese- hene Gebühr. Die Vorinstanz ist darum zur Zahlung der Parteientschäd i- gung zu verpflichten. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2011 wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen, die Schweizer Marke Nr. 5 9384/2005 (fig.) für die be- anspruchten Waren "Sport- und Freizeitschuhe" der Klasse 25 der Klassi- fikation von Nizza im schweizerischen Markenregister einzutragen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 13. Januar 2012 ge- leistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 2'000.- (exkl. MWST) zugesprochen. B-86/2012 Seite 19 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 59384/2005; Gerichtsurkunde). Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , B eschwerde in Zivilsachen geführt we r- den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene En t- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. März 2013