<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2011.00714</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=211808&amp;W10_KEY=13013535&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2011.00714</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 09.05.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Submission Zuständigkeit (E. 1). Legitimation (E. 2). Wird nach Offertöffnung und Bekanntgabe der Angebote der anderen Anbietenden zufolge einer zulässigen Projektänderung eine Anpassung der Offerten verlangt, ist das Preis-Leistungsverhältnis grundsätzlich zu wahren (E. 3.3). Eine Veränderung des Preis-Leistungsverhältnisses durch die Mitbeteiligte ist vorliegend nicht nachgewiesen (E. 3.4). Kosten (E. 4). Rechtsmittel (E. 5). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABGEBOT">ABGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS">PREIS-LEISTUNGS-VERHÃLTNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PROJEKTÃNDERUNG">PROJEKTÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 11 lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 31 SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=14596" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2011.00714</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">9. Mai 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Philip Conradin. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B,</span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Spital C, vertreten durch RA D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>E AG, vertreten durch E AG<a id="BT_Z_PLZ_N"></a>,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Ausschreibung vom 4. Februar 2011 erÃ¶ffnete der Zweckverband Spital C ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Teilerneuerung (2. Etappe) des Behandlungstrakts. Bis zum 28. MÃ¤rz 2011 gingen vier Offerten ein. Das tiefste Angebot machte die A AG (rechnerisch unbereinigt netto Fr. 1'503'227.80 inkl. 8 % MwSt.), das Drittbeste die E AG (Fr. 1'753'318.75). Nach der OffertÃ¶ffnung wurde den Anbieterinnen Einsicht ins OffertÃ¶ffnungsprotokoll gewÃ¤hrt beziehungsweise ihnen Ã¼ber den Inhalt Auskunft erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Im Mai 2011 wurde dem Spital C hinsichtlich des Bauprojekts gemeinsam mit der (kommunalen) Baubewilligung vom 26. April 2011 die im Rahmen des Koordinationsverfahrens erlassene VerfÃ¼gung des Amts fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit vom 1. Dezember 2010 formell erÃ¶ffnet. GemÃ¤ss in Letzterer enthaltener Auflage war neu im Geschoss C (Dachgeschoss) in Bereichen mit stÃ¤ndigen ArbeitsplÃ¤tzen (Wasch-, Pack- und Lagerraum) die Sicht ins Freie durch klar verglaste Fassadenfenster sicherzustellen.</p> <p class="Urteilstext">Mit E-Mail vom 5. August 2011 informierte ein Bauleiter des beauftragten ArchitekturbÃ¼ros die Anbieterinnen darÃ¼ber, dass sich Ãnderungen ergeben hÃ¤tten. Er bitte darum, den Nachtrag umgehend auszufÃ¼llen und ihm per E-Mail zuzustellen. Die ProjektÃ¤nderung sah fÃ¼r das Geschoss C anstelle der zuvor geplanten perforierten Wellblechfassade mit darauf abgestimmten Sandwichelementen neu eine vorgehÃ¤ngte Blechfassade mit schrÃ¤gen Dreiecksblechen vor.</p> <p class="Urteilstext">Mit unterzeichnetem Schreiben vom 12. August 2011 machte die E AG ein Nachtragsangebot Ã¼ber Fr. 500'272.15, und mit E-Mail vom 18. August 2011 veranschlagte die A AG die geÃ¤nderten Positionen auf Fr. 632'786.80.</p> <p class="Urteilstext">Mit VerfÃ¼gungen vom 3. November 2011 erteilte das Spital C der E AG den Zuschlag und informierte die A AG hierÃ¼ber.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Hiergegen erhob die A AG am 14. November 2011 Beschwerde ans Verwaltungsgericht ZÃ¼rich und beantragte, es sei unter EntschÃ¤digungsfolge der Vergabeentscheid aufzuheben und der Zweckverband anzuweisen, ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Sache zur FÃ¤llung eines neuen Entscheids an ihn zurÃ¼ckzuweisen. Das Verfahren betreffend beantragte sie im Wesentlichen, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem Zweckverband zu verbieten, den Vertrag mit der E AG abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Die E AG teilte am 6. Dezember 2011 mit, auf eine Vernehmlassung zu verzichten. Der Zweckverband Spital C beantragte mit Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2011, unter EntschÃ¤digungsfolge und ohne Zuerkennung aufschiebender Wirkung auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventualiter abzuweisen.</p> <p class="Urteilstext">Die A AG replizierte am 21. Dezember 2011, die E AG verzichtete am 17. Januar 2012 trotz eines Hinweises zum Sachverhalt auf Vernehmlassung und der Zweckverband Spital C duplizierte am 18. Januar 2012. Es liessen sich am 24. Januar 2012 die A AG und schliesslich am 6. Februar 2012 das Spital C erneut vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gungen vom 15. November, vom 9./12. sowie vom 23./28. Dezember 2011 war dem Spital C einstweilen untersagt worden, den Vertrag mit der E AG abzuschliessen. Mit VerfÃ¼gung vom 26. Januar 2012 wies der AbteilungsprÃ¤sident das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 12. MÃ¤rz 2012 teilte das Spital C mit, den Vertrag mit der E AG (am 17. Februar 2012) abgeschlossen zu haben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in dem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).</p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die zweitplatzierte BeschwerdefÃ¼hrerin beantragt, es sei ihr der Zuschlag zu erteilen, da die erstplatzierte Mitbeteiligte die ProjektÃ¤nderung, die der Beschwerdegegner nach Einreichung der Angebote vorgenommen habe, dazu missbraucht habe, ein (verdecktes) Abgebot zu machen, weshalb sie hÃ¤tte ausgeschlossen werden mÃ¼ssen. Falls die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer RÃ¼ge, die Mitbeteiligte sei auszuschliessen, durchdringt, hat sie eine realistische Chance auf den Zuschlag. </p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Der Beschwerdegegner ist indessen der Auffassung, es kÃ¶nne auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe die Nachtragsofferte per E-Mail eingereicht statt unterzeichnet und auf Papier. </p> <p class="Erwgung3"><b>2.3.1 </b>Liegt ein Mangel vor, der nicht zwingend zu einem Ausschluss fÃ¼hren muss, kann sich die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nicht auf diesen Ausschlussgrund berufen, wenn sie sich nicht bereits im Rahmen des Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat (VGr, 8. MÃ¤rz 2006, VB.2005.00286, E. 2.5; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., ZÃ¼rich etc. 2007, N. 270). </p> <p class="Erwgung3"><b>2.3.2 </b>Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen MÃ¤ngel einer Offerte ist nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um wesentliche MÃ¤ngel handelt (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265, auch zum Folgenden). § 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht den Ausschluss vor, wenn Anbietende wesentliche Formerfordernisse verletzt haben, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung des Angebotstexts. Auch nach Art. 19 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbots des Ã¼berspitzten Formalismus.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.3.3 </b>Nach § 24 Abs. 1 SubmV mÃ¼ssen die Angebote innerhalb der Frist schriftlich, durch direkte Ãbergabe oder per Post vollstÃ¤ndig bei der in der Ausschreibung genannten Stelle eintreffen. Nach Abs. 2 kÃ¶nnen die Angebote elektronisch eingereicht werden, wenn die Vergabestelle die elektronische Einreichung in der Ausschreibung zulÃ¤sst (lit. a), GewÃ¤hr fÃ¼r die IdentitÃ¤t der Anbietenden sowie die Vertraulichkeit der Angebote besteht (lit. b) und die UnabÃ¤nderlichkeit der Angebote gewÃ¤hrleistet ist (lit. c). Der Beschwerdegegner macht geltend, diese Voraussetzungen hÃ¤tten auch vorliegend zu gelten, wo der externe Bauleiter per E-Mail zur Einreichung der Nachtragsofferte per E-Mail aufgefordert habe. Das Vergaberecht sei zwingend; daher wÃ¤re Voraussetzung der Einreichung per E-Mail gewesen, dass sie mit einer zertifizierten elektronischen Signatur versehen sei.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin setzt dem entgegen, dass auch die Aufforderung zur Einreichung der Nachtragsofferte per E-Mail erfolgt sei. Wolle man strikt auf Formalien beharren, so kÃ¶nnten auch diese E-Mail und die gestÃ¼tzt darauf eingereichten Nachtragsofferten keine Wirkung entfalten, zumal es offensichtlich nicht in der Kompetenz des Architekten gelegen habe, die Ausschreibungsunterlagen per E-Mail zu Ã¤ndern. Der Zuschlag mÃ¼sse dann aufgrund der Basisofferten erteilt werden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin und die Mitbewerber aber hÃ¤tten sich nicht auf Formalien versteift, sondern Nachtragsofferten eingereicht. Dass die stillschweigende Voraussetzung gegolten habe, dass die E-Mails mit einer zertifizierten elektronischen Signatur versehen seien, sei an den Haaren herbeigezogen, und entsprechend habe der Beschwerdegegner die BeschwerdefÃ¼hrerin denn auch nicht vom Verfahren ausgeschlossen, sondern die Nachtragsofferte in Verbindung mit der Basisofferte als gÃ¼ltig erachtet und zugelassen. Auf diesen Entscheid zurÃ¼ckzukommen, sei gegen Treu und Glauben. WÃ¤re eine unterzeichnete schriftliche Offerte erforderlich gewesen, hÃ¤tte der Beschwerdegegner dies der BeschwerdefÃ¼hrerin mitteilen und ihr eine Nachfrist ansetzen mÃ¼ssen.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.3.4 </b>§ 24 Abs. 2 SubmV umschreibt die Voraussetzungen der MÃ¶glichkeit der elektronischen Einreichung der Angebote eng, wobei die Konkretisierung dieser Voraussetzungen durch die Vergabestelle zu erfolgen hat (ABl 2003, 1445). Immerhin wird diesbezÃ¼glich teilweise ausdrÃ¼cklich auf das Bundesgesetz Ã¼ber die elektronische Signatur vom 19. Dezember 2003 (SR 943.03) verwiesen (vgl. Hubert StÃ¶ckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. A., ZÃ¼rich 2008, S. 327 bezÃ¼glich des entsprechenden § 23 der Vergaberichtlinien zur IVÃ¶B vom 25. November 1994/15. MÃ¤rz 2001; ferner Internetrichtlinien des Kantons St. Gallen zum Ãffentlichen Beschaffungswesen [www.beschaffungswesen.sg.ch/home/vollzug_internetrichtlinien/]). Dem genÃ¼gte die E-Mail der BeschwerdefÃ¼hrerin vom August 2011 nicht.</p> <p class="Erwgung3"><b>2.3.5 </b>Indessen muss fÃ¼r die Verwendung der elektronischen Signatur auch der EmpfÃ¤nger die entsprechenden Voraussetzungen geschaffen haben und etwa Ã¼ber einen SignaturprÃ¼fschlÃ¼ssel verfÃ¼gen. Solches scheint vorliegend nicht der Fall zu sein, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, die Aufforderung des Beschwerdegegners habe unter der stillschweigenden Voraussetzung gestanden, dass die E-Mail mit einer zertifizierten Signatur versehen sei. Es erschiene daher treuwidrig, die BeschwerdefÃ¼hrerin nach Aufforderung zur Eingabe per E-Mail gerade deshalb vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Die<span> Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin ist daher zu bejahen.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Daran Ã¤ndert auch nichts, dass der Beschwerdegegner vorbringt, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin den Zuschlag auch bei Abbruch und Neuausschreibung nicht erhalten hÃ¤tte, weil dann die Anbieter auch nicht mehr an die Preise gebunden gewesen wÃ¤ren, ist dies doch eine reine Hypothese.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Eine ProjektÃ¤nderung ist zulÃ¤ssig, wenn ein hinreichender sachlicher Grund dafÃ¼r vorliegt, wobei der ausschreibenden BehÃ¶rde bei der Beurteilung dieser Voraussetzung ein nach pflichtgemÃ¤ssem Ermessen auszuÃ¼bender Spielraum zusteht (</span>VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00258, E. 3a<span>).</span></p> <p class="Urteilstext">Der Beschwerdegegner wollte mit der Ãnderung der Auflage des Amts fÃ¼r Wirtschaft und Arbeit nachkommen, und es lÃ¤sst sich nicht von einer manipulatorischen Eventualabsicht des Beschwerdegegners ausgehen. Die Ãnderung war daher zulÃ¤ssig, was auch von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht bestritten wird. Auch hat der Beschwerdegegner den Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten, mithin allen Anbietenden die ProjektÃ¤nderung mitgeteilt und diesen die MÃ¶glichkeit eingerÃ¤umt, ein neues Angebot einzureichen (VGr, 23. Januar 2003, VB.2002.00258, E. 4; vgl. auch RB 1999 Nr. 70).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, sie habe den Architekten darauf angesprochen, dass (nach erfolgter OffertÃ¶ffnung) ein Missbrauchsrisiko bestehe, woraufhin dieser mitgeteilt habe, man wÃ¼rde die Nachtragsofferten selbstverstÃ¤ndlich kritisch prÃ¼fen und einen Anbieter, der durch ein Unterangebot die ursprÃ¼ngliche Basisofferte nachzubessern versuche, ausschliessen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verlangt den Ausschluss der Mitbeteiligten, weil sie die Nachtragsofferte dazu missbraucht habe, ein verdecktes Abgebot zu machen. Sie ist der Auffassung, dass die Nachtragsofferten nur auf der Basis der ursprÃ¼nglichen Kostengrundlage hÃ¤tten beruhen dÃ¼rfen, etwa analog Art. 89 Abs. 2 der SIA-Norm 118 Ausgabe 1977/1991. Der Beschwerdegegner macht demgegenÃ¼ber geltend, es habe sich um neue Positionen gehandelt, und die Anbieterinnen seien daher im Angebot vÃ¶llig frei und nicht gehalten gewesen, sie auf der Grundlage der Ã¤hnlichsten Position in der ursprÃ¼nglichen Offerte zu kalkulieren und zu offerieren beziehungsweise im gleichen Umfang einen Gewinn zu beabsichtigen. Wenn die Anbieterinnen nicht anders als in der Basisofferte hÃ¤tten kalkulieren dÃ¼rfen, hÃ¤tte man gar keine Nachtragsofferten einholen mÃ¼ssen. SÃ¤mtliche Einheitspreise der Basisofferte seien unverÃ¤ndert geblieben.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Art. 11 lit. c IVÃ¶B und § 31 SubmV verbieten Abgebotsrunden beziehungsweise Verhandlungen zwischen der Vergabestelle und den Anbietenden Ã¼ber Preise, PreisnachlÃ¤sse und Ãnderungen des Leistungsinhalts in diesem Zusammenhang. Nach Ablauf des Eingabetermins darf die Offerte aufgrund des Gleichbehandlungsgebots auch mit Zustimmung der VergabebehÃ¶rde nicht abgeÃ¤ndert werden (Galli et al., N. 445 mit Hinweis). Wird etwa im Rahmen der Offertbereinigung ein Preisnachlass gewÃ¤hrt, liegt eine verbotene Abgebotsrunde vor (Galli et al., N. 454). Im Gegensatz hierzu ist eine bloss technische Bereinigung der Angebote zulÃ¤ssig (ABl 1997, 33 + 898).</p> <p class="Urteilstext">Zu Recht weist der Beschwerdegegner darauf hin, dass bei einer zulÃ¤ssigen Ãnderung des Leistungsverzeichnisses auch die Angebote angepasst werden dÃ¼rfen. Wenn die OffertÃ¶ffnung allerdings bereits stattgefunden hat und den Anbietenden Einsicht ins OffertÃ¶ffnungsprotokoll gewÃ¤hrt wurde beziehungsweise ihnen wie vorliegend bereits Auskunft hierÃ¼ber erteilt wurde, kann es fÃ¼r die Konkurrenten naheliegen, im Rahmen dieser Anpassung einen Preisnachlass zu gewÃ¤hren (vgl. Galli et al., N. 454), was einem Abgebot gleichkommt.</p> <p class="Urteilstext">In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass im Konkordatsbereich nur eine begrÃ¼ndete Anpassung mÃ¶glich sein dÃ¼rfe und ein Ã¼ber den schlichten Nachvollzug hinausgehender Rabatt nicht mehr zulÃ¤ssig sei (Alexis Leuthold, Verhandlungen und der neue "Dialog", SpielrÃ¤ume bei Bund und den Kantonen, in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert StÃ¶ckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2010, N. 46). Zufolge Ãnderung des Leistungsbeschriebs einzureichende neue Angebote dÃ¼rften sich nicht wesentlich auf das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis auswirken und eine aufwendigere Leistung dÃ¼rfe nicht bei gleich bleibendem Preis angeboten werden; vielmehr mÃ¼sse der angebotene Preis zwingend an die neu angebotene Mehrleistung angepasst werden (Alexis Leuthold, Offertverhandlungen im Ã¶ffentlichen Vergabeverfahren, ZÃ¼rich etc. 2009, N. 404; Alexis Leuthold, AngebotsÃ¤nderungen im laufenden Vergabeverfahren, BR 2009, S. 108 ff., 110; Ã¤hnlich VPB 67.108 E. 4b; Martin Beyeler, Anmerkungen zum Entscheid B 2005/176 des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 16. Dezember 2012, BR 2007, S. 85 f., 86). Andererseits wird darauf hingewiesen, dass den Anbietenden bei ihrer ersten Offerte die interne Kalkulationsfreiheit zustand, weshalb sie im Zug der teilweisen Ãnderung des Leistungsbeschriebs die MÃ¶glichkeit erhalten mÃ¼ssten, auch alle anderen Anbieterparameter und damit auch die Preise der nicht geÃ¤nderten Positionen anzupassen (Hubert StÃ¶ckli, Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, BR 2002, S. 3 ff., 10; Leuthold, Verhandlungen, N. 46).</p> <p class="Urteilstext">Wird wie hier ein neuer (zweiter) Eingabetermin festgelegt beziehungsweise den Anbieterinnen eine Anpassung der Offerte ermÃ¶glicht, kÃ¶nnte dies im Ergebnis allenfalls zu einer verpÃ¶nten Abgebotsrunde fÃ¼hren (vgl. BGr, 11. Juni 2003, 2P.282/2002, E. 4.2, sinngemÃ¤ss auch zum Folgenden). Aufgrund der GrÃ¶sse der Positionen und der besonderen UmstÃ¤nde der ProjektÃ¤nderung wÃ¤re jedoch vorliegend eine (teilweise) Streichung (und Neuausschreibung) kaum vertretbar erschienen. In einer solchen Situation erscheint eine Anpassung unter Wahrung des Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnisses als zulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung2"><a id="margin_44"></a><a id="margin_45"></a><a id="margin_46"></a><b>3.4 </b>Zu prÃ¼fen ist somit, ob das Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis durch die Nachtragsofferte der Mitbeteiligten verÃ¤ndert wurde. Hatten die Anbieterinnen fÃ¼r die ursprÃ¼ngliche Fassade zunÃ¤chst Fr. 379'498.35 (BeschwerdefÃ¼hrerin), Fr. 337'297.65 (Dritte) und Fr. 538'599.20 (Mitbeteiligte) verlangt, lauteten die neuen Offerten auf Fr. 632'786.80 (BeschwerdefÃ¼hrerin), Fr. 614'848.90 (Dritte) und Fr. 500'272.15 (Mitbeteiligte).</p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, dass die neu vorgesehenen Bleche in der Herstellung und der Montage wesentlich teurer als die ursprÃ¼nglich vorgesehenen seien und auch die Mehrzahl an TÃ¼ren und Fenstern zu einer PreiserhÃ¶hung fÃ¼hrten. Sie gehe davon aus, die Mitbeteiligte habe die Arbeiten um rund 20 % unter den Selbstkosten offeriert; sie schliesse aus, dass die Selbstkosten unter Fr. 600'000.- lÃ¤gen. HÃ¤tte die Mitbeteiligte die geÃ¤nderte Fassade bei der Technikzentrale auf der Grundlage ihres ursprÃ¼nglichen Angebots offeriert, so hÃ¤tte die Nachtragsofferte auf rund Fr. 800'000.- lauten mÃ¼ssen, nÃ¤mlich ursprÃ¼ngliche Fr. 538'599.20 plus ein Mehrpreis von rund Fr. 260'000.-. Die Mitbeteiligte bringt demgegenÃ¼ber vor, Grund der Preisdifferenz sei wohl, dass die Zusatzleistungen sehr viele und komplizierte Abkantarbeiten umfassten und sie Ã¼ber eine eigene Abkanterei verfÃ¼ge, wohingegen die BeschwerdefÃ¼hrerin geltend macht, dass die Abkanterei jedenfalls nicht in diesem Ausmass einen Wettbewerbsvorteil verschaffen kann.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Es erscheint in der Tat zweifelhaft, ob das Nachtragsangebot der Mitbeteiligten das bisherige Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis wahrte. Dass ihr Nachtragsangebot im Gegensatz zu den beiden anderen Nachtragsangeboten gÃ¼nstiger war als das ursprÃ¼ngliche Gebot, stellt einen diesbezÃ¼glichen Anhaltspunkt dar. Die geÃ¤nderten Positionen erweisen sich jedoch gesamthaft als nicht vergleichbar mit der ursprÃ¼nglichen Offerte, sodass eine Ãnderung des Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnisses nicht rechtsgenÃ¼gend nachgewiesen ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. </span><span>Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit </span>§ 65a Abs. 2<span>) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zur Bezahlung einer solchen an den Beschwerdegegner zu verpflichten. Bei der Bemessung der EntschÃ¤digung ist zu berÃ¼cksichtigen, dass der Beschwerdegegner mit der Beschwerdeantwort lediglich die von ihm ohnehin geschuldete BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erweist sich eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- zuzÃ¼glich 8 % MwSt.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da der geschÃ¤tzte Wert des Auftrags den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG).</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 7'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 450.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 7'450.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. <span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- zuzÃ¼glich 8 % MwSt. zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>