Obergericht des Kantons Graubünden Dretgira superiura dal chantun Grischun Tribunale d'appello del Cantone dei Grigioni Urteil vom 18. Februar 2025 ReferenzVR3 24 45 InstanzDritte verwaltungsrechtliche Kammer BesetzungAudétat, Vorsitz Schmid Christoffel, Pedretti, Righetti und von Salis Merlo, Aktuarin A._____ GmbH Beschwerdeführerin B._____ SA Beschwerdeführerin C._____ AG Beschwerdeführerin alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mischa Morgenbesser gegen Regierung des Kantons Graubünden Beschwerdegegnerin 1 vertreten durch Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden Gemeinde Malans Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Corina Caluori GegenstandTeilrevision Ortsplanung2 / 14 Sachverhalt A. An der Gemeindeversammlung vom 28. Oktober 2021 beschlossen die Stimmberechtigten der Gemeinde Malans eine Teilrevision der Ortsplanung betreffend Mobilfunkanlangen. Gegenstand der Teilrevision war die Anpassung von Art. 51a des kommunalen Baugesetzes (Nr. 71-00; nachfolgend: BauG) sowie des Generellen Erschliessungsplans (GEP) Mobilfunkanlagen 1:5'000. Der Wortlaut des verabschiedeten Art. 51a BauG lautete wie folgt: Mobilfunkanlagen Art. 51a 1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine Standortevaluation durch die Gesuchstellerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss nachfolgenden Bestimmungen erforderlich. 2 Im Rahmen der Standortevaluation sind von der Gesuchstellerin insbesondere folgende Anforderungen zu prüfen: a) Vereinbarkeit mit den Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes b) Grösstmöglicher Schutz von Wohngebieten vor ideellen Immissionen infolge von Mobilfunkantennen c) Möglichkeit zur Kombination mit bestehenden Bauten und Anlagen. 3 Um die Anzahl der erforderlichen Antennenstandorte möglichst gering zu halten, sind soweit technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar, durch die Anbieter gemeinsam genutzte Standorte anzustreben. Die Gesuchstellerin hat darzulegen, wie das Bauvorhaben diese Zielvorgabe berücksichtigt und welche Anstrengungen sie diesbezüglich unternommen hat. 4 Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat die Gesuchstellerin die Ergebnisse der Standortevaluation gemäss Absatz 2 und 3 nachvollziehbar aufzuzeigen. 5 Die Baubehörde kann von den Mobilfunkanbietern verlangen, dass diese mit ihr eine Vereinbarung im Sinne eines Kooperations- und Dialogmodells zur Standortevaluation von Mobilfunkanlagen abschliessen. 6 Innerhalb des im Generellen Erschliessungsplan bezeichneten Ausschlussgebietes 1 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nicht zulässig. Im Ausschlussgebiet 2 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nur zulässig, wenn diese die Ansicht des historischen Ortsbildes nicht beeinträchtigen. 7 Nach Inbetriebnahme der neuen oder geänderten Anlage wird auf Kosten der Betreiberin eine NIS-Abnahmemessung an den drei höchstbelasteten Orten mit empfindlichen Nutzungen (OMEN gemäss NISV) durchgeführt. 8 Nicht mehr bestimmungsgemäss genutzte Mobilfunkantennen sind auf Kosten der Mobilfunkbetreiber zu entfernen und gesetzeskonform zu entsorgen. Der ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Die Baubehörde setzt eine angemessene Beseitigungsfrist.3 / 14 B. Gegen die beschlossene Teilrevision erhoben die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG am 6. Januar 2022 Planungsbeschwerde an die Regierung des Kantons Graubünden mit den folgenden Rechtsbegehren: Art. 51a des Baugesetzes der Gemeinde Malans sei wie folgt zu ändern: 1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen im zentralen Siedlungsgebiet und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine Standortevaluation durch die Gesuchstellerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss nachfolgenden Bestimmungen erforderlich. 2 [unverändert] 3 [unverändert] 4 Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens hat die Gesuchstellerin die Ergebnisse der Standortevaluation gemäss Absatz 2 und 3 nachvollziehbar aufzuzeigen. Die Pflicht zur Prüfung der Kombinationsmöglichkeit mit bestehenden Bauten und Anlagen besteht auch bei der Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen ausserhalb des zentralen Siedlungsgebiets. 5 Die Baubehörde kann mitvon den Mobilfunkanbietern verlangen, dass diese mit ihr eine Vereinbarung im Sinne eines Kooperations- und Dialogmodells zur Standortevaluation von Mobilfunkanlagen abschliessen. 6 Innerhalb des im Generellen Erschliessungsplan bezeichneten Ausschlussgebietes 1 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nicht zulässig. Im Ausschlussgebiet 2 ist die Erstellung von visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nur zulässig, wenn diese die Ansicht des historischen Ortsbildes nicht beeinträchtigen. 7 Nach Inbetriebnahme der neuen oder geänderten Anlage wird auf Kosten der Betreiberin eine NIS-Abnahmemessung an den drei höchstbelasteten Orten mit empfindlichen Nutzungen (OMEN gemäss NISV) durchgeführt. 68 Nicht mehr bestimmungsgemäss genutzte Mobilfunkantennen sind auf Kosten der Mobilfunkbetreiber zu entfernen und gesetzeskonform zu entsorgen. Der ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Die Baubehörde setzt eine angemessene Beseitigungsfrist. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. C. Mit Entscheid (Protokoll Nr. 227/2024) vom 12. März 2024, mitgeteilt am 13. März 2024, genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden die Teilrevision des Baugesetzes (Art. 51a) mit Vorbehalt von Art. 51a Abs. 7 BauG. Dieser Absatz wurde – entsprechend dem Ausgang der Planungsbeschwerde – nicht genehmigt. Der Generelle Erschliessungsplan 1:5'000 wurde genehmigt. Mit separatem Regierungsbeschluss (PB 12/22, Protokoll Nr. 228/2024), ebenfalls vom 12. März 2024, mitgeteilt am 13. März 2024, verweigerte die Regierung in teilweiser 4 / 14 Gutheissung der Planungsbeschwerde die Genehmigung von Art. 51a Abs. 7 BauG; im Übrigen wies sie die Beschwerde ab. D. Gegen diesen Planungsbeschwerdeentscheid erhoben die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 26. April 2024 (Datum Poststempel) Beschwerde an das damalige Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende Anträge: Der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. März 2024 (PB 12/22) sei teilweise aufzuheben, und zwar insofern, als Art. 51a Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans dahingehend genehmigt worden ist, dass eine Standortevaluation auch bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen erforderlich ist. Art. 51a des Baugesetzes der Gemeinde Malans sei wie folgt anzupassen: 1 Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine Standortevaluation durch die Gesuchstellerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss nachfolgenden Bestimmungen erforderlich; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten der Beschwerdegegnerin. E. Die Regierung des Kantons Graubünden (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1), vertreten durch das Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden, beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2024 die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. F. Die Gemeinde Malans (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) reichte am 4. Juni 2024 ihre Vernehmlassung ein. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. G. Am 26. Juni 2024 haben die Beschwerdeführerinnen repliziert und an ihrer Beschwerde und Argumentation festgehalten. H. Die Beschwerdegegnerin 1 hat mit Schreiben vom 5. Juli 2024 auf die Einreichung einer Duplik verzichtet. I. Die Beschwerdegegnerin 2 hat am 2. September 2024 dem Gericht ihre Duplik zukommen lassen. Sie hat ebenfalls an ihrer Position festgehalten. J. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die weiteren Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.5 / 14 Erwägungen 1. Am 1. Januar 2025 trat im Kanton Graubünden die Justizreform 3 in Kraft. Das Kantons- und das Verwaltungsgericht wurden zum neuen Obergericht des Kantons Graubünden fusioniert, welches ab diesem Datum die Verwaltungsgerichts-barkeit ausübt (vgl. Art. 55 Abs. 1 Ziff. 1 der Verfassung des Kantons Graubünden; BR 110.100). Gemäss Art. 122 Abs. 5 GOG (BR 173.000) werden Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes (am 1. Januar 2025) beim Kantons- oder Verwaltungsgericht hängig sind, mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes dem Obergericht übertragen. 2.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Planungsbeschwerdeentscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. März 2024. Gemäss Art. 102 Abs. 1 KRG (BR 801.100) i.V.m. Art. 49 Abs. 1 lit. d VRG (BR 370.100) können Entscheide der Regierung über Planungsbeschwerden mit Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden, weshalb grundsätzlich ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt. 2.2. Die Beschwerdegegnerin 2 macht in ihrer Vernehmlassung vom 4. Juni 2024 allerdings geltend, auf die Beschwerde sei praxisgemäss nicht einzutreten, da sich die vorliegende verwaltungsgerichtliche Beschwerde nur gegen den Planungsbeschwerdeentscheid (PB 12/22), nicht aber gegen den Genehmigungsentscheid (Protokoll Nr. 227/2024) richte. Der Genehmigungsentscheid sei nicht fristgerecht angefochten worden, liege auch nicht im Recht und sei somit rechtskräftig geworden. Aus dem Rechtsbegehren und aus der Begründung der Beschwerde ergebe sich klar, dass die Beschwerdeführerinnen lediglich den Planungsbeschwerdeentscheid, nicht aber den Genehmigungsentscheid angefochten hätten. Das Koordinationsprinzip, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen berufen, sei nicht einschlägig. Die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerinnen seien zwar korrekt, würden sich aber auf den Gegenstand der Planungsbeschwerde beziehen. Vorliegend gehe es aber nicht um eine solche, sondern um die Frage, ob gegen die von der Regierung nach Abweisung der dagegen erhobenen Planungsbeschwerde konstitutiv genehmigte Nutzungsplanung rechtzeitig Beschwerde an die Rechtsmittelinstanz erhoben worden sei, was zu verneinen sei. Im Übrigen sei das Koordinationsprinzip von der Vorinstanz auch nicht verletzt worden, da diese das Planungsbeschwerde- und das Genehmigungsverfahren formell und materiell koordiniert habe.6 / 14 2.3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Argumentation der Beschwerdegegnerin 2 zur Frage des Eintretens stehe im Widerspruch zum bundesrechtlichen Koordinationsgebot betreffend Genehmigungs- und Rechtsmittelverfahren im Zusammenhang mit Nutzungsplänen (Art. 25a Abs. 4 und Art. 26 RPG [SR 700]) und verstosse gegen die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV). Das Koordinationsgebot verlange eine Abstimmung des Rechtsmittelentscheids auf den Genehmigungsentscheid im Rahmen des kantonalen Rechtsmittelverfahrens. Der Genehmigungsentscheid – welchem eine gesamtheitliche Betrachtung der Planung auf ihre Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht zugrunde liege – stelle eine vorläufige Kontrolle dar, an welche die Rechtsmittelbehörde nicht gebunden sei. Es sei am Kanton Graubünden, das Genehmigungs- und Rechtsmittelverfahren zu koordinieren. Im Zweifelsfalle habe im Übrigen der Genehmigungsentscheid als mitangefochten zu gelten. 2.4. Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich zur Frage des Eintretens nicht geäussert. 2.5. Im Kanton Graubünden amtet die Regierung als Genehmigungs- (Art. 26 RPG i.V.m. Art. 49 KRG) und (erstinstanzliche) Rechtsmittelbehörde (Art. 101 KRG). Die nach Art. 25a Abs. 4 RPG erforderliche Koordination findet somit schon auf der ersten kantonalen Stufe des Rechtsmittelverfahrens statt. Mit dieser Verfahrensordnung geht der Kanton Graubünden über die bundesrechtlichen Mindestanforderungen hinaus (vgl. BGE 135 II 22 E. 1.2.4, wonach der Genehmigungsentscheid spätestens im Rahmen des Verfahrens vor der letzten kantonalen Rechtsmittelinstanz eingeholt werden muss [Hervorhebung durch das Obergericht]). Genehmigungs- und Rechtsmittelverfahren werden von der Regierung koordiniert behandelt und die entsprechenden Entscheide gleichzeitig eröffnet. Dies ermöglicht die gleichzeitige Anfechtung von Planungsbeschwerde- und Genehmigungsentscheid vor dem Obergericht. Insofern die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Koordinationsgrundsatzes geltend machen, kann ihnen somit nicht gefolgt werden. 2.6. Von der Problematik der Einhaltung des Koordinationsgrundsatzes ist die Frage zu unterscheiden, ob sich die verwaltungsgerichtliche Beschwerde (ausdrücklich) sowohl gegen den Planungsbeschwerdeentscheid als auch gegen den Genehmigungsentscheid richten muss, wie von der Beschwerdegegnerin 2 geltend gemacht. Die Dispositive der jeweiligen Entscheide lauten wie folgt: 1. Die von der Gemeinde Malans am 28. Oktober 2021 beschlossene Teilrevision des Baugesetzes (Art. 51a) wird mit folgendem Vorbehalt genehmigt: 7 / 14 Art. 51a Abs. 7 BauG wird entsprechend dem Ausgang der Planungsbeschwerde (PB 12/22) nicht genehmigt. 2. Der Generelle Erschliessungsplan 1:5'000 Mobilfunkanlagen vom 28. Oktober 2021 wird genehmigt. 3. Die Planungsbeschwerde (PB 12/22) wird in einem separaten Regierungsbeschluss behandelt. 4. Der Gemeindevorstand wird ersucht, diesen Beschluss in geeigneter Form öffentlich bekannt zu geben (ohne Rechtsmittelbelehrung). 5. - 8. [...] (Genehmigungsentscheid vom 12. März 2024, Regierung-act. 1); 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Art. 51a Abs. 7 BauG im Sinne der Erwägungen nicht genehmigt. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. - 3. [...] 4. Gegen den vorliegenden Beschwerdeentscheid kann innert 30 Tagen seit seiner Zustellung Beschwerde an das Verwaltungsgericht erhoben werden. 5. [...] (Planungsbeschwerdeentscheid vom 12. März 2024, Regierung-act. 5). 2.7. Rechtsschriften haben gemäss Art. 38 Abs. 1 VRG das Rechtsbegehren, den Sachverhalt und eine Begründung zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen jedoch an Rechtsschriften keine überspannten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere dürfen Rechtsbegehren nicht buchstabentreu ausgelegt werden, ohne zu fragen, welcher Sinn ihnen vernünftigerweise beizumessen ist, wobei hierfür auch die Begründung heranzuziehen ist (Verbot des überspitzten Formalismus nach Art. 29 Abs. 1 BV; BGE 147 V 369 E. 4.2.1, 136 V 131 E. 1.2; Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2024 vom 20. November 2024 E. 5.2 f.). 2.8. Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen lautet auf Aufhebung des Planungsbeschwerdeentscheids, nimmt aber ausdrücklich Bezug auf die durch die Regierung vorgenommene Genehmigung der Teilrevision (Sachverhalt Ziff. D: "insofern, als Art. 51a Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans dahingehend genehmigt worden ist" [Hervorhebung durch das Obergericht]). Auch in der Begründung nehmen die Beschwerdeführerinnen Bezug auf die durch die Regierung erfolgte Genehmigung (act. A.1 Ziff. 4 und 10). Wie aus den wiedergegebenen Dispositiven hervorgeht, sind Genehmigungs- und Planungsbeschwerdeentscheid untrennbar miteinander verknüpft. Die jeweiligen Festlegungen zu Art. 51a BauG finden in beiden Entscheiden ihren Niederschlag und können nicht unabhängig voneinander Gültigkeit beanspruchen. Es ist somit systemimmanent, dass die teilweise Aufhebung der angefochtenen Bestimmung nur erfolgen kann, wenn die entsprechende Genehmigung nicht rechtskräftig wird. Das unstrittig nicht ganz präzise formulierte Rechtsbegehren der 8 / 14 Beschwerdeführerinnen samt Begründung kann demzufolge nur so aufgefasst werden, dass mit dem Antrag auf Aufhebung des Planungsbeschwerdeentscheids auch die parallel erfolgte Genehmigung angefochten wird. Im Übrigen besteht – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdegegnerin 2 – keine gerichtliche Praxis, wonach dieses Gericht auf Beschwerden nicht eintritt, welche sich nur gegen den Planungsbeschwerdeentscheid, nicht aber gegen den Genehmigungsentscheid richten. Das Gegenteil trifft zu (siehe z.B. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 22 14 vom 16. Mai 2023 und R 21 18 vom 9. September 2022). Hinzu kommt, dass es nicht schadet, dass der Genehmigungsentscheid mit der Beschwerde nicht zu den Akten gegeben wurde, da dieser klar bestimmbar ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 2016 72 vom 11. Mai 2017 E. 2c; GRIFFEL, in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 54 N. 1 mit Verweis auf § 23 N. 24). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass den Beschwerdeführerinnen nur der Entscheid über die Planungsbeschwerde, nicht aber der Genehmigungsentscheid zugestellt worden ist. Zumindest im Kantonsamtsblatt (KAB) wurde Letzteres durch die Beschwerdegegnerin 2 erst am 22. März 2024 publiziert (eKAB-Nr. 00.099.440 vom 22. März 2024). 2.9. Im Ergebnis erweist sich die Argumentation der Beschwerdegegnerin 2 als überspitzt formalistisch und ihr kann nicht gefolgt werden. Der Genehmigungsentscheid der Regierung gilt (zumindest) als mitangefochten. 3. Als Konzessionärinnen für die Erstellung eines landesweiten digitalen Mobilfunknetzes sind die Beschwerdeführerinnen durch den angefochtenen Entscheid berührt und sie weisen ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf. Sie haben zudem am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. Art. 50 VRG). 4. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 f. VRG) ist somit einzutreten. 5.1. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Regierung Art. 51a Abs. 1 BauG insoweit zu Recht genehmigt hat, als dieser auch bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen eine Standortevaluation im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens vorsieht. 5.2. Bei der Beurteilung einer Beschwerde erstreckt sich die Überprüfungsbefugnis des Obergerichts auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie auf unrichtige oder 9 / 14 unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. a und b VRG). Die Rüge der Unangemessenheit ist ausgeschlossen. Das Obergericht kann sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen; es hat Lösungen, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, zu akzeptieren, selbst wenn eine andere Lösung zweckmässiger erschiene. Amtete die Regierung als erste Beschwerdeinstanz und ist das Obergericht somit zweite kantonale Rechtsmittelbehörde, gilt auch in Planungssachen die Kognition nach Art. 51 VRG und nicht die Kognition nach Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG (vgl. statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 20 7 vom 23. März 2021 E. 2, R 16 38 vom 22. November 2016 E. 1b, R 15 30 vom 27. Oktober 2015 E. 2 m.w.H.; vgl. auch BGE 109 Ib 121 E. 5b). 5.3.1. Das Umweltschutzgesetz (USG; SR 814.01) und die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) stellen im Bereich des Schutzes der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung abschliessende Regelungen auf. Insoweit bleibt für kommunales und kantonales Recht kein Raum. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Gemeinden und Kantone keinerlei Möglichkeiten hätten, auf die Standorte von Mobilfunkanlagen Einfluss zu nehmen. Sie können im Rahmen ihrer Zuständigkeit bau- und planungsrechtliche Vorschriften erlassen, soweit sie den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen. So sind namentlich ortsplanerische Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie z.B. der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, wie auch der Schutz vor ideellen Immissionen, grundsätzlich möglich (zum Ganzen: BGE 142 I 26 E. 4.2, 138 II 172 E. 5.1). 5.3.2. Die Teilrevision der Ortsplanung in der Gemeinde Malans und somit die Einführung von Art. 51a BauG bezwecken gemäss dem Planungs- und Mitwirkungsbericht vom 7. Dezember 2021 Antennenstandorte unter Berücksichtigung der Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes und der Wohnqualität auf dem Gemeindegebiet, insbesondere durch den Schutz vor ideellen Immissionen, zu regeln (vgl. act. C. 4, S. 5 Ziff. 1.5 und S. 10 Ziff. 3.2). Die Beschwerdegegnerin 2 ist zudem Ortsplanungsträgerin (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 KRG). Es ist somit in einem ersten Schritt festzuhalten, dass es sich bei diesen Zielsetzungen – wie von der Vorinstanz festgehalten – um zulässige Anliegen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt. Die Zulässigkeit einer kommunalen Regelung zur Standortevaluation an sich wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht in Frage gestellt. 10 / 14 5.4.1. Die Beschwerdeführerinnen sehen jedoch in der Genehmigung von Art. 51a Abs. 1 BauG einen Verstoss gegen Art. 26 BV (Eigentumsgarantie) und gegen die u.a. davon abgeleitete Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG. Eine massvolle Änderung oder Erweiterung bestehender Mobilfunkanlagen sei aufgrund der Besitzstandsgarantie zulässig. Das Erfordernis einer Standortevaluation bei jeglicher baulicher Änderung an bestehenden Mobilfunkanlagen widerspreche diesem Grundsatz. Mit ihrer Argumentation, wonach die Besitzstandsgarantie nicht absolut gelte und auch Umbauten bzw. massvolle Erweiterungen nur zulässig seien, wenn dadurch die Rechtswidrigkeit nicht verstärkt werde, mache die Beschwerdegegnerin 2 im Ergebnis geltend, dass sämtliche Änderungen an Mobilfunkanlagen die Rechtswidrigkeit per se verstärken und daher bei jeglichen baulichen Änderungen eine erneute Standortevaluation erforderlich sei. Eine solche Argumentation würde jedoch eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Mobilfunkanlagen im Verhältnis zu anderen Bauten bewirken. Es gebe auch bauliche Änderungen, welche den Anliegen des Ortsbild- und Landschaftsschutzes oder dem Schutz vor ideellen Immissionen dienen würden (z.B. Anbringen einer Verkleidung, Austausch mit kleineren Antennen, neuer Farbanstrich). Ob im Einzelfall eine bauliche Änderung vorliege, welche nicht von der Besitzstandsgarantie gedeckt sei, sei in einem Baubewilligungsverfahren zu klären und ändere nichts an der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung. 5.4.2. In ihrer Vernehmlassung vom 7. Juni 2024 hält die Beschwerdegegnerin 1 dagegen fest, dass einer Standortevaluation – sowohl bei Neubauten wie auch bei baulichen Änderungen – einzig visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen unterstellt seien. Dies ergebe sich aus dem Normzweck von Art. 51a BauG, namentlich dem Schutz des historischen Ortsbildes. Auch könnten sich die Beschwerdeführerinnen bei den bestehenden visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen, weil die bestehenden Mobilfunkanlangen ursprünglich in Übereinstimmung mit den materiell-rechtlichen Vorschriften erstellt worden und unter dem Erlass des neuen Rechts nicht materiell vorschriftswidrig geworden seien. Im Übrigen seien die neuen Normen auch nicht rückwirkend anwendbar. 5.4.3. Auch die Beschwerdegegnerin 2 stellt sich auf den Standpunkt, die Rüge, wonach die nach Art. 51a Abs. 1 BauG geforderte Standortevaluation für bauliche Änderungen an Mobilfunkanlagen bundesrechtswidrig sei, sei unbegründet. Die Besitzstandsgarantie, auch die erweiterte nach Art. 81 KRG, werde durch Art. 51a Abs. 1 BauG nicht in Frage gestellt. Die Besitzstandsgarantie gelte zudem nicht absolut; Umbauten und massvolle Erweiterungen seien nur zulässig, wenn 11 / 14 dadurch die Rechtswidrigkeit der Baute nicht verstärkt werde. Eine solche Verstärkung liege vor, wenn das öffentliche oder nachbarliche Interesse, das durch die verletzte Norm geschützt werden soll, durch den Umbau oder die Erweiterung noch stärker beeinträchtigt werde als bisher. Die Gemeinde Malans habe in Art. 51a BauG entsprechende öffentliche Interessen festgelegt, welche im Rahmen der vorgesehenen Standortevaluation zu prüfen seien. 5.4.4. Gemäss Art. 81 Abs. 1 KRG dürfen rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert werden. Solche Bauten und Anlagen dürfen zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften nicht verstärkt wird und keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen (Art. 81 Abs. 2 KRG). Die Besitzstandsgarantie schützt den Besitzstand, d.h. die unter früherem, heute nicht mehr in Kraft stehendem Recht erworbenen Rechtspositionen (GRIFFEL, Raumplanungs- und Baurecht in a nutshell, 4. Auflage 2021, S. 264). Die in Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG normierte Besitzstandsgarantie ist eine erweiterte; zulässig ist nach Abs. 2 nicht nur der blosse Bestandesschutz, sondern in gewissem Umfang auch Umbauten, Erweiterungen und Nutzungsänderungen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.3). Art. 81 KRG ist auf rechtmässig bestehende Bauten und Anlagen anwendbar, die aufgrund einer Rechtsänderung rechtswidrig geworden sind (Urteil des Verwaltungsgerichts R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.2 m.w.H.). Die Anwendbarkeit der erweiterten Besitzstandsgarantie setzt gemäss Art. 81 Abs. 2 KRG zusätzlich voraus, dass die bestehende Rechtswidrigkeit nicht durch das Bauvorhaben verstärkt wird (wie z.B. im Falle einer neubauähnlichen Umgestaltung) und dass keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Kommt ein Projekt in den Genuss der Besitzstandsgarantie, so müssen die neuen bzw. geltenden Bestimmungen nicht eingehalten werden (vgl. GRIFFEL, a.a.O., S. 268). 5.4.5. Art. 81 KRG stellt eine kantonale Bauvorschrift dar. Sie dient dazu, die Besitzstandsgarantie für Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone verbindlich und einheitlich auf kantonaler Ebene zu regeln (Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur KRG-Revision, Heft Nr. 3/2004-2005, S. 352 f.; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 23 83 vom 26. Juni 2024 E. 4.4). Insofern bleibt für kommunale Vorschriften, welche die in Art. 81 KRG geregelte Besitzstandsgarantie relativieren, kein Raum. Von der Vereinheitlichung ausgenommen und somit einer kommunalen Regelung zugänglich ist lediglich – 12 / 14 gemäss ausdrücklichem Vorbehalt in Art. 81 Abs. 3 KRG – das Hofstattrecht (welches vorliegend jedoch nicht einschlägig ist). 5.4.6. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Gemeinde Malans in Art. 51a Abs. 1 BauG vorgesehene Regelung den Anwendungsbereich von Art. 81 KRG tangiert und falls ja, ob die getroffene Regelung mit dem übergeordneten Recht (Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG) vereinbar ist. 5.4.7. Zunächst ist festzuhalten, dass durch das Inkrafttreten von Art. 51a BauG die bestehenden, in der Gemeinde Malans gelegenen Mobilfunkanlagen infolge einer Rechtsänderung (Anpassung von Art. 51a BauG) nachträglich rechtswidrig sein werden. Sie dürften nämlich an ihrem jetzigen Standort ohne die Durchführung der verlangten Standortevaluation und ohne Berücksichtigung der festgelegten Kriterien nach Art. 51a BauG nicht mehr errichtet werden (siehe Urteil des Bundesgerichts 1C_591/2021 vom 18. Oktober 2022 E. 4.5). Die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 81 KRG werden somit grundsätzlich erfüllt sein. 5.4.8. Durch den Einschub der vorliegend beanstandeten Passage von Art. 51a Abs. 1 BauG ("und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen" [Hervorhebung durch das Obergericht]) wird die Anwendbarkeit von Art. 51a BauG auf bestehende Anlagen erweitert und somit der Anwendungsbereich der (ebenfalls anwendbaren) Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG tangiert. Im Unterschied zu Art. 81 KRG sieht aber Art. 51a Abs. 1 BauG vor, dass bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlangen direkt das neue Recht, nämlich der angepasste Art. 51a BauG, zur Anwendung kommt. Die nach Art. 81 Abs. 2 KRG im Einzelfall geforderte Prüfung der Verstärkung der Rechtswidrigkeit sowie die vorgesehene Interessenabwägung werden a priori ausgeschlossen. Es sind jedoch durchaus Änderungen an den Mobilfunkanlangen denkbar – wie von den Beschwerdeführerinnen zu Recht geltend gemacht – die weder die bestehende Rechtswidrigkeit verstärken noch ihnen überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen entgegenstehen und somit in den Genuss der Besitzstandsgarantie kommen (müssen). Mit der vorliegend vorgesehenen Präklusion einer Einzelfallprüfung würde man im Ergebnis Mobilfunkanlagen allgemein vom Anwendungsbereich der Besitzstandsgarantie ausschliessen, was jedoch nicht rechtmässig ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_550/2017 vom 6. Februar 2018 E. 3.4.2 f.). 5.4.9. Art. 51a Abs. 1 BauG ist bezüglich der angefochtenen Passage mit dem dargelegten Konzept einer abschliessenden Regelung der Besitzstandsgarantie auf kantonaler Ebene nicht vereinbar. Der Gemeinde steht es nicht zu, im Rahmen des 13 / 14 kommunalen Rechts die Voraussetzungen der Anwendbarkeit der Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG einzuschränken. Aus diesem Grund ist die durch die Beschwerdeführerinnen beanstandete Passage von Art. 51a Abs. 1 BauG rechtswidrig und aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin 2 wird bei (zukünftigen) Baubewilligungsverfahren im Einzelfall zu prüfen haben, ob die geplante bauliche Änderung einer bestehenden Mobilfunkanlage noch unter die Besitzstandsgarantie nach Art. 81 KRG fällt. Erst wenn deren Anwendbarkeit bei einem Bauvorhaben verneint wird (z.B. bei Vorliegen einer neubauähnlichen Umgestaltung) wird die Beschwerdegegnerin 2 den neuen Art. 51a BauG anwenden können bzw. müssen. 5.5. Nach dem Gesagten erübrigen sich weitere Ausführungen zur Eigentumsgarantie, zur Verhältnismässigkeit der Regelung und zum geltend gemachten Widerspruch zu Art. 24bis nRPG. 6.1. Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 KRG). Vorliegend ist die Staatsgebühr im Sinne von Art. 75 Abs. 1 lit. a VRG auf CHF 3'000.00 festzusetzen. Sie ist zusammen mit den Kanzleiauslagen dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den Beschwerdegegnerinnen je hälftig aufzuerlegen. 6.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG ist die unterliegende Partei in der Regel zu verpflichten, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen hat mit Schreiben vom 5. September 2024 eine Honorarnote über total CHF 5'010.45 (Honoraraufwand von 15.00 h à CHF 300.00 [CHF 4'500.00], Kleinspesenpauschale von 3 % [CHF 135.00] und 8.1 % MWST [CHF 375.45]) eingereicht. Der geltend gemachte Aufwand erscheint angemessen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der HV (BR 310.250) haben die Parteien jedoch zu Beginn des Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen. Bei Nichteinreichen einer Honorarvereinbarung beträgt der Stundenansatz praxisgemäss höchstens CHF 240.00. Vorliegend wurde keine Honorarvereinbarung eingereicht. Die Honorarnote ist dementsprechend wie folgt anzupassen: Honoraraufwand von 15.00 h à CHF 240.00 (CHF 3'600.00), Kleinspesenpauschale von 3 % (CHF 108.00]) und 8.1 % MWST (CHF 300.35). Folglich haben die Beschwerdegegnerinnen die Beschwerdeführerinnen aussergerichtlich je hälftig mit CHF 4'008.35 zu entschädigen. 14 / 14 Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Der Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. März 2024 wird insoweit aufgehoben, als Art. 51a Abs. 1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans dahingehend genehmigt worden ist, dass eine Standortevaluation auch bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlangen erforderlich ist. 3. Art. 51a Abs.1 des Baugesetzes der Gemeinde Malans wird wie folgt angepasst: Für die Erstellung von neuen visuell wahrnehmbaren Mobilfunkanlagen und bei baulichen Änderungen an bestehenden Mobilfunkanlagen ist eine Standortevaluation durch die Gesuchstellerin im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens gemäss nachfolgenden Bestimmungen erforderlich; 4. Die Gerichtskosten, bestehend aus – einer Staatsgebühr von CHF 3'000.00 – und den Kanzleiausgaben von CHF 424.00 Total CHF 3'424.00 gehen je hälftig zulasten der Regierung des Kantons Graubünden und der Gemeinde Malans. 5. Die Regierung des Kantons Graubünden und die Gemeinde Malans haben die A._____ GmbH, die B._____ SA und die C._____ AG je hälftig aussergerichtlich mit CHF 4'008.35 zu entschädigen. 6. [Rechtsmittelbelehrung] 7. [Mitteilungen]