B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-998/2021 U r t e i l v o m 1 2 . J a n u a r 2 0 2 2 Besetzung Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Rahel Gresch. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Jürg Federspiel, Rechtsanwalt, Advokaturbüro Federspiel, Lindenstrasse 37, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführer, gegen Schweizer Armee Kommando Ausbildung (Kdo Ausb), Personelles der Armee, Rodtmattstrasse 110, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Militärdienstpflicht; Nichtrekrutierung. A-998/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Fachstelle Personensicherheitsprüfungen des Generalsekretariats VBS (nachfolgend: Fachstelle) unterzog A._____, geboren am (…), mit Blick auf dessen mögliche Rekrutierung für die Armee einer Personensi- cherheitsprüfung. In deren Rahmen wurde ihr bekannt, dass er verschie- dene Straftaten begangen hatt e. Insbesondere hatte er sich am 1. Juni 2019 des Angriffs (Art. 134 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]), und der Drohung (Art. 180 StGB) schuldig gemacht. Aufgrund der festgestellten Delinquenz erliess die Fach- stelle am 8. September 2020 eine Risikoerklärung. Darin hielt sie fest, das Gefährdungs- und Missbrauchspotenzial von A._______ werde im Zusam- menhang mit der Abgabe der persönlichen Waffe als erhöht beurteilt (Dis- positivziffer 1). Es lägen ernstzunehmende Anz eichen oder Hinweise für eine Gefährdung mit resp. Missbrauch von der persönlichen Waffe im Sinne von Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10) vor. Die Abgabe der persönlichen Waffe werde nicht empfohlen (Dispositivziffer 2). Diese Risikoerklärung blieb unangefochten und er- wuchs in formelle Rechtskraft. B. Mit Schreiben vom 23. November 2020 teilte das Kommando Ausbildung A._______ unter Verweis auf die formell rechtskräftige Risikoerklärung der Fachstelle mit, es beabsichtige, ihn nicht für die Armee zu rekrutieren. Zu- dem räumte es ihm Gelegenheit ein, zur Sache Stellung zu nehmen. A._______ äusserte sich innert der ihm gesetzten Frist nicht hierzu. C. Am 2. Februar 2021 verfügte das Kommando Ausbildung, A._______ werde nicht für die Armee rekrutiert. Zur Begründung verwies es insbeson- dere auf die formell rechtskräftige Risikoerklärung der Fachstelle. Bereits diese Risikoerklärung vermöge die Nichtrekrutierung für die Armee zu be- gründen. D. Gegen diese Verfügung des Kommandos Ausbildung (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 5. März 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhebung der Beschwerde und in Gutheissung der Beschwerde sei er für die Schweizer Armee zu rekrutieren. Eventualiter sei die Angelegenheit A-998/2021 Seite 3 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt er vor, die Nicht- rekrutierung erscheine klar unverhältnismässig, sei er doch nur ein einzi- ges Mal in seinem Leben überhaupt strafrechtlich in Erscheinung getreten. Letztlich sei diese ein Dummheit unter Jugendlichen gewesen, welche er bereue. Dies sei jedoch kein Grund, ihn, der sonst völlig unbescholten sei, als Sicherheitsrisiko zu bezeichnen. E. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung v om 27. April 2021 die Abweisung der Beschwerde und hält an ihren in der angefochtenen Verfü- gung gemachten Ausführungen fest. F. In seinen Schlussbemerkungen vom 30. Juni 2021 bekräftigt der Be- schwerdeführer seine Anträge und Standpunkte. G. Auf die weiteren Vo rbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 d es Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlas- sen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Kommando Ausbildung ist eine Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidi- gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Es gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundesverwaltungs- gerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu- ständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richt et sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). A-998/2021 Seite 4 1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Nichtrekru- tierungsverfügung zur Beschwerde legitimiert. 1.3 Auf die im Übrigen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Ge- rügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochtenen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG). 3. 3.1 Nach dem im Art. 21 Abs. 1 Bst. b MG erwähnten Art. 113 Abs. 1 MG darf Angehörigen der Armee keine persönliche Waffe abgegeben werden, wenn ernstzunehmende Anzeichen oder Hinweise bestehen, dass sie sich selbst oder Dritte mit dieser Waffe gefäh rden (Bst. a) oder sie oder Dritte diese Waffe missbrauchen könnten (Bst. b). Ob ein entsprechender Hinde- rungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe vorliegt, wird bei Stellungspflichtigen anlässlich der Rekrutierung im Rahmen einer Perso- nensicherheitsprüfung nach Art. 113 Abs. 4 Bst. d MG dur ch die speziali- sierte Fachstelle geprüft (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 der Verord- nung vom 4. März 2011 über die Personensicherheitsprüfungen [PSPV, SR 120.4]). Bejaht diese die Frage, erlässt sie eine entsprechende Risikoer- klärung, die von der geprüften Person beim Bundesverwaltungsgericht an- gefochten werden kann. Verzichtet die geprüfte Person auf eine Anfech- tung oder bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die Risikoerklärung, er- wächst diese in formelle Rechtskraft. 3.2 Gemäss Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1997 über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) ist die entscheidende Instanz nicht an die Beurteilung der Prüfbehörde gebun- den. Ungeachtet dessen bleibt es der für den Entscheid über die Rekrutie-A-998/2021 Seite 5 rung zuständigen Behörde unbenommen, bei ihrem Entscheid das Vorlie- gen eines Hinderungsgrundes nach Art. 113 Abs. 1 MG zu verneinen, falls sie am Vorhandensein eines derartigen Grundes zweifelt oder die Risiken anders einschätzt als die Fachstelle. Dass sie verpflichtet wäre, die Perso- nensicherheitsprüfung erneut durchzuführen, lässt sich aus Art. 21 Abs. 4 Satz 2 BWIS nicht entnehmen; vielmehr darf sie ihrem Entscheid die Beur- teilung und die Empfehlung der Fachstelle zugrunde legen. Dies entspricht dem vom Gesetzgeber gewählten System mit vorgängiger, gerichtlich überprüfbarer Personensicherheitsprüfung und anschliessendem Ent- scheid über die Rekrutierung, mit dem eine Pflicht im genannten Sinn nicht vereinbar wäre (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-19/2016 vom 30. Juni 2016 E. 3.2 m.w.H.). 3.3 Eine Pflicht zur Durchführung einer Personensicherheitsprüfung ergibt sich auch nicht aus Art. 21 Abs. 2 Bst. b MG, wonach Personen, die wegen eines Hinderungsgrundes nach Art. 113 Abs. 1 MG nicht rekrutiert wurden, auf ihr Gesuch hin zur Rekrutierung zugelassen werden können, wenn die Armee sie benötigt und keine Hinderungsgründe für die Überlassung der persönlichen Waffe mehr bestehen. 3.4 Die Befugnis der Behörde, auf eine Risikoerklärung im erwähnten Sinn abzustellen, besteht allerdings nicht uneingeschränkt. Tatsachen, die erst nach Erlass der Risikoerklärung bzw. deren allfälliger Bestätigung durch das Bundesverwaltungsgericht eingetreten und für die Risikobeurteilung massgeblich sind, hat die Behörde bei ihrem Entscheid über die Rekrutie- rung zu berücksichtigen (vgl. Urt eil des BVGer A -19/2016 vom 30. Juni 2016 E. 3.3 m.w.H.). Sie hat bei Vorliegen solcher Tatsachen zu prüfen, ob diese einem Abstellen auf die formell rechtskräftige Risikoerklärung entge- genstehen. Gleiches gilt für das Bundesverwaltungsgericht, das sich bei der Prüfung einer Beschwerde gegen einen solchen Entscheid aus den genannten Gründen ebenfalls auf die Beurteilung und die Empfehlung der Fachstelle stützen darf (vgl. Urteile des BVGer A-1700/2017 vom 25. April 2018 E. 4.4 und A-19/2016 vom 30. Juni 2016 E. 3.3 m.w.H.). 4. 4.1 Wie ausgeführt (vgl. Bst. A), stellte die Fachstelle mit formell rechts- kräftiger Risikoerklärung vom 8. September 2020 das Vorliegen eines Hin- derungsgrundes nach Art. 113 Abs. 1 MG für die Abgabe der persönlichen Waffe an den Beschwerdeführer fest und erachtete es als nicht empfeh- lenswert, ihm eine Waffe abzugeben. Der Entscheid der Vorinstanz, den A-998/2021 Seite 6 Beschwerdeführer nicht für die Armee zu rekrutieren, wäre nach dem vor- stehend Gesagten somit nur zu beanstanden, wenn die Vorinstanz wegen Tatsachen, die nach Ergehen dieser Risikoerklärung eintraten, nicht auf diese hätte abstellen dürfen. 4.2 4.2.1 Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, die Verfü- gung der Vorinstanz erscheine offensichtlich unrichtig und bundesrechts- widrig. Zwar sei die Risikoerklärung der Fachstelle zum Schluss gekom- men, dass bei ihm das Missbrauchspotenzial im Zusammenhang mit der persönlichen Waffe erhöht sein soll. Sie habe diesen Schluss jedoch einzig deshalb gezogen, weil er wegen einem Vorfall vom 1. Juni 2019 mit Straf- befehl vom 17. September 2019 betreffend Angriff und Drohung mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 500.– bestraft worden sei. Dabei handle es sich aber nicht um ein schwerwiegen- des Delikt. Die Nichtrekrutierung erscheine somit klar unverhältnismässig. Er sei in seinem Leben nur ein einziges Mal überhaupt strafrechtlich in Er- scheinung getreten und habe aus dem Vorfall etwas gelernt und ihn auch bereut. Er lebe in stabilen Verhältnissen und mache zurzeit eine Lehre bei der Schweizerischen Post. Die Berufsbildner würden ihm aktuell beste Kompetenzen in jeder Hinsicht einräumen und hätten ihm hervorragende Noten erteilt. Weder die Vorinstanz noch die Fachstelle hätten die Reue und die positive Entwicklung in beruflicher und privater Hinsicht zur Kennt- nis genommen bzw. genügend zu seinen Gunsten gewichtet. 4.2.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe sich sowohl privat als auch beruflich positiv entwickelt und mache eine Lehre bei der Schwei- zerischen Post, handelt es sich um Vorbringen, die im Beschwerdeverfah- ren zu berücksichtigen sind. Die Vorbringen reichen allerdings nicht aus, die Risikoerklärung in massgeblicher Weise in Frage zu stellen. Zwar legen sie nahe, der Beschwerdeführer hätte sich seit Ergehen der Risikoerklä- rung positiv entwickelt bzw. verändert. Angesichts der nur relativ kurzen Zeitdauer von gut einem Jahr, in der diese Entwicklung bzw. Veränderung stattgefunden haben soll , erscheint der Schluss, die Situation habe sich bereits ausreichend stabilisiert und nachhaltig zum Guten gewendet, indes als verfrüht. Auch sonst ist nicht davon auszugehen, die erwähnte positive Entwicklung bzw. Veränderung habe sich in der kurzen Zeitdauer seit Er- gehen der Risikoerklärung bereits derart verfestigt, dass die von der Fach- stelle festgestellten Problembereiche und damit einhergehenden Risiken A-998/2021 Seite 7 nunmehr der Vergangenheit angehören. Die Risikoerklärung bzw. die Emp- fehlung der Fachstelle, dem Beschwerdeführer die persönliche Waffe nicht abzugeben, erscheint entsprechend nicht als veraltet; vielmehr scheint die darin angemahnte Vorsicht im gegenwärtigen Zeitpunkt weiterhin geboten. 4.2.3 Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Nichtrekrutierung ist Fol- gendes festzuhalten: 4.2.3.1 Die Verfügung muss mit Blick auf das im öffentlichen Interesse an- gestrebte Ziel geeignet und erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme ausreichen würde. A us- serdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Bei der Beurteilung dieser Frage sind die einander gegenüberstehenden öf- fentlichen und privaten Interessen gegeneinan der abzuwägen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. Urteil des BVGer A‑1858/2019 vom 25. Juli 2019 E. 4.5). 4.2.3.2 Die Nichtrekrutierung ist eine geeignete Massnahme, um das Ri- siko eines Waffenmissbrauchs zu vermeiden. Ferner s ind anderweitige (mildere) oder flankierende Massnahmen, die das Risiko eines Waffen- missbrauchs auf ein vertretbares Ausmass verringern könnten, im konkre- ten Fall nicht ersichtlich. 4.2.3.3 Im Rahmen der Interessenabwägung ist seitens des Beschwerde- führers zu bea chten, dass mit Ausnahme der Tatsache, dass der Be- schwerdeführer bei einer Nich trekrutierung die Wehrpflichtersatzabgabe wird leisten müssen, keine konkreten, ernsthaften Nachteile für ihn erkenn- bar sind und solche auch nicht vorgebracht wurden. Demgegenüber fallen die mit der Nichtrekrutierung infolge einer Risikoerklärung verfolgten, öf- fentlichen Interessen an der Verhinderung von Gewaltdelikten mit Mili- tärwaffen erheblich ins Gewicht. Diese überwiegen die entgegenstehenden Interessen des Beschwerdeführers deutlich. Die angefochtene Verfügung ist diesem daher zuzumuten und somit verhältnismässig. 4.3 Abschliessend ist festzuhalten, dass weder die Vorbringen des Be- schwerdeführers noch die Akten im gegenwärtigen Zeitpunkt den Schluss zulassen, die formell rechts kräftige Risikoerklärung vom 8. September 2020 sei aufgrund von Tatsachen, die nach ihrem Ergehen eintraten, über- holt. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen keinen Anlass sah, die Risikoerklärung in Frage zu stellen, ist nicht zu beanstanden. Im Ergebnis A-998/2021 Seite 8 erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist – ohne dass auf die weiteren Ausführungen der Vorinstanz eingegangen zu werden braucht – abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer voll- ständig. Er hat deshalb die auf Fr. 800.– festgesetzten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 2 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwalt ungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 800.– wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 5.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer (Art. 64 Abs. 1 VwVG) noch die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE) haben Anspruch auf eine Partei- entschädigung. 6. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. i BGG). Es erwächst daher mit seiner Eröffnung in Rechts- kraft. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Der Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfah- renskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. A-998/2021 Seite 9 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Alexander Misic Rahel Gresch Versand: