Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB210222-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Wenker, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller und Ersatzoberrichter lic. iur. Gmünder sowie Gerichtsschrei- ber MLaw Huter Urteil vom 1. Februar 2022 in Sachen A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Anklägerin und Berufungsbeklagte betreffend Diebstahl Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 6. Januar 2021 (GB200022) - 2 - Strafbefehl: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. Juli 2020 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Zivilansprüche der Privatklägerin werden auf den Zivilweg verwiesen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschuldigten auferlegt. 7. Das Bussendepositum in Höhe von Fr. 1'200.– wird zur Deckung der Verfah- renskosten verwendet. - 3 - Berufungsanträge: a) Der Verteidigung der Beschuldigten: (Urk. 41 S. 2; Urk. 50 S. 2) 1. Die Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen. 2. Dispositiv-Ziffer 4 sei aufzuheben und die Zivilansprüche der Privatklä- gerin seien abzuweisen. 3. Dispositiv-Ziffer 6 sei aufzuheben und die Kosten der Untersuchung und des vorinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. 4. Dispositiv-Ziffer 7 sei aufzuheben und das Bussendepositum sei der Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Ver- langen herauszugeben. 5. Der Beschuldigten sei für ihre Aufwendungen der Vorinstanz eine Ent- schädigung in der Höhe von Fr. 5'000.– zuzusprechen. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und der Beschuldigten sei eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 4'500.– zuzusprechen. Anträge im Eventualstandpunkt: 1. Das Verfahren sei einzustellen. 2. Eventualiter sei von einer Strafe abzusehen. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 45, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils - 4 - Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach sprach die Beschuldigte am 6. Januar 2021 des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte sie mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.– bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Zivilansprüche der Privatklägerin verwies es auf den Zivilweg. Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die Kosten de r Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens der Beschuldigten und verwendete das Bussen- depositum der Beschuldigten zur (teilweisen) Deckung der Verfahrenskosten (Urk. 38, S. 19 ff.). Gegen dieses Urteil meld ete der (neue) erbetene Verteidiger der Beschuldigten mit Schreiben vom 7. Januar 2021 fristgerecht Berufung an (Urk. 31). In seiner ebenfalls fristgerecht erfolgten Berufungserklärung vom 3. Mai 2021 beantragte der erbetene V erteidiger die Freisprechung der Beschuldigten vom Vorwurf des Diebstahls, die Abweisung der Zivilansprüche der Privatklägerin, das Übernehmen der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Staatskas- se, die Herausgabe des Bussendepositums an die Beschuldigte und die Zuspr e- chung einer Entschädigung für die Kosten der erbetenen Verteidigung vor erster Instanz in Höhe von Fr. 5'000.– (Urk. 41). 2. Mit Präsidialverfügung v om 4. Mai 2021 wurde der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und der Privatklägerin Frist zur Anschlussberufung ange- setzt (Urk. 4 2). Die Staatsanwaltschaft Winterthur /Unterland beantragte mit Schreiben vom 5. Mai 2021 die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils und er- suchte um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 45). Die Privatklägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. 3. Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des an- gefochtenen Urteils dementsprechend gehemmt. N icht angefochten wurde und entsprechend in Rechtskraft erwachsen ist vorliegend nur der Kostenblock (Ziffer 5 des Dispositivs), was mittels Beschlusses festzustellen ist. - 5 - 4. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien die Beschuldigte in Beglei- tung ihres erbetenen Verteidigers. Sie liess dabei die eingangs aufgeführten A n- träge stellen (Prot. II S. 3 f.). Das Verfahren ist spruchreif. II. Tatsächliches 1. Der Beschuldigten wird der Diebstahl von Waren im Wert von Fr. 418.65, begangen am 6. Juni 2019 in der B._____- Filiale im C._____- Zentrum in D._____, vorgeworfen. Die Beschuldigte bestreitet nicht, diese Waren aus der Auslage und von den Regalen behändigt und in eine von ihr mitgebrachte Trage- tasche gelegt zu haben. Allerdings vertritt die Beschuldigte den Standpunkt, sie habe diese Waren in der grossen blauen Tragetasche nach dem Einpacken von zwei weiteren von ihr getätigten Einkäufen noch bezahlen wollen. Sie sei aber von einem Security-Mitarbeiter, noch bevor sie diese Waren habe bezahlen können, aufgehalten worden. Damit bestreitet sie in tatsächlicher Hinsicht, dass sie den Willen gehabt habe, einen Diebstahl zu begehen. Dieser Einwand betrifft den sub- jektiven Tatbestand des Diebstahls. Die Vorinstanz hat deshalb den Sachverhalt hinsichtlich der Frage, ob die Beschuldigte das Deliktsgut noch habe bezahlen wollen, erstellt. Auf diese zutreffenden Ausführungen ist vorab zu verweisen (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 39, S. 7 ff.). Zu ergänzen und zu präzisieren ist das Folgende: 2. Zu den Beweismitteln: 2.1. Bezüglich der Beweismittel ist zu erg änzen, dass auch der Polizeirap- port (Urk. 1), die schriftliche Erklärung der Beschuldigten, einen Ladendiebstahl in Höhe von Fr. 418.65 begangen zu haben (Urk. 2/3), sowie das schriftliche Haus- verbot der Genossenschaft B._____ Zürich gegen die Beschuldigte, dessen Emp- fang die Beschuldigte unterschriftlich bestätigte, Urkunden sind, die als Bewei s- mittel herangezogen werden können. 2.2. Bezüglich der Aussagen der Zeugen E._____ und F._____ ist sodann ergänzend festzuhalten, dass ihre ersten, zeitnahen Aussagen vom rapportieren- den Kantonspolizisten lediglich im Rapport festgehalten wurden (Urk. 1, S. 3 und - 6 - 4). Ein schriftliches und von den A ussagenden unterschriebenes Dokument der polizeilichen Zeugeneinvernahmen am 6. Juni 2019 existiert nicht. Anders ist dies bezüglich der ebenfalls noc h am 6. Juni 2019 erfolgten ersten polizeilichen Ein- vernahme der Beschuldigten (Urk. 3/1). Die Aussagen der Zeugen E._____ und F._____ erfolgten sodann nicht unter Gewährung des Teilnahmerechts der B e- schuldigten (Art. 147 StPO). Dies war in jenem Zeitpunkt aber auch noch nicht nö- tig, da die Kantonspolizei Zürich nicht im Auftrag der Staatsanwaltschaft, sondern im selbstständigen Ermittlungsverfahren im Sinne von Art. 306 StPO handelt e. Die Staatsanwaltschaft wurde erst nach Erhalt des Rapports tätig. Sollen die An- gaben der Auskunftspersonen im polizeilichen Ermittlungsverfahren aber zum Nachteil der beschuldigten Person verwendet werden, muss das K onfrontations- recht (EMRK Art. 6 Ziff. 3 lit. d) zumindest nachträglich gewährt werden ( Zürcher Kommentar StPO- WOLFANG WOHLERS, Art. 147 N 2). Das Konfrontationsrecht muss dabei nicht nur formell, sondern auch materiell gewährt werden. Der kon- ventionsrechtliche Konfrontationsanspruch verlangt, dass die beschuldigte Person in die Lage versetzt wird, ihr Fragerecht tatsächlich auszuüben und damit die Glaubhaftigkeit einer Aussage infrage stellen zu können. Dies setzt in aller R egel voraus, dass sich die einvernommene Person in Anwesenheit der b eschuldigten Person oder ihr es Verteidigers (nochmals) zur Sache äussert. In diesem Fall spricht nichts dagegen, im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auf die Ergeb- nisse der früheren Beweiserhebung zurückzugreifen. Denn die Frage, ob bei w i- dersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungslücken eines Zeugen auf die ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten Aussagen abgestellt wer- den kann, betrifft nicht die Verwertbarkeit, sondern die Würdigung der Beweise. Kann sich die einvernommene Person aber offensichtlich nicht mehr an den Vor- fall erinnern und sagt entweder gar nicht oder offensichtlich über einen anderen Vorfall aus, wird es der beschuldigten Person verunmöglicht, ihre Verteidigungs- rechte wirksam wahrzunehmen (BGer 6B_839/2013, Urteil vom 28. Oktober 2014 E. 4.1.2, mit weiteren Hinweisen). 2.3. Die Staatsanwaltschaft hat zwar am 30. Juni 2020 eine parteiöffentliche Einvernahme der beiden Zeugen E._____ und F._____ durchgeführt (Urk. 4/1-2). Die Aussagen der beiden Zeugen anlässlich dieser Einvernahme zeig en jedoch, - 7 - dass sie sich mehr als ein Jahr nach d em Vorfall nicht mehr an diesen erinnern konnten. Sie verwechselten die Beschuldigte offensichtlich, indem sie unter ande- rem ausführten, diese habe sich zunächst zu einer Self -Checkout-Kasse begeben und sei erst danach zu einer bedienten Kasse gegangen, und weiter, sie sei mit einem Kinderwagen unterwegs gewesen und habe die von ihr zu stehlen beab- sichtigte Waren in diesem versteckt. Zeugin F._____ führte zudem aus, dass eine Kollegin von ihr der Kundin bei der Self -Checkout-Kasse ("Subito-Kasse") einen Fehlcoupon ausgedruckt habe, weil die Karte der Kundin dort nicht funktioniert habe, und die Kundin dann mit diesem Coupon zu ihr gekommen sei (Urk. 4/2, S. 3). Alles Tatsachen, die offensichtlich nicht s mit dem Vorfa ll mit der Beschu l- digten am 6. Juni 2019 zu tun haben, was die Videoaufnahme, der Polizeirapport und die erste polizeiliche Einvernahme der Beschuldigten am Tag der Tat bele- gen. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass die Zeugen täglich mit Ladendieb- stählen konfrontiert sind. Zudem war die Beschuldigte bei diesen Zeugeneinve r- nahmen nicht persönlich anwesend (obwohl sie es hätte sein können; Urk. 4/1, S. 1 und 4/2, S. 1), was die Erinnerung an den in Frage stehenden Vorfall zusätzlich erschwert haben dürft e. Anwesend war lediglich ihr Verteidiger. Nachdem sich weder E._____ noch F._____ an diesen Vorfall erinnern konnten, sind ihre Aus- sagen in den Zeugeneinvernahmen weder zugunsten noch zulasten der Beschul- digten zu verwenden und können auch die ersten, zei tnahen Aussagen bei der Polizei nicht als Personalbeweis berücksichtigt werden. 3. Zur Beweiswürdigung: 3.1. Die Beweisführung hat in casu in jenem Moment anzusetzen, in we l- chem die Beschuldigte vom Securit y-Mitarbeiter E._____ angesprochen wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt ist unbestritten, dass die Beschuldigte am 6. Juni 2019 die Waren gemäss den drei in den Akten liegenden Kassenzetteln aus den Aus- lagen und Regalen der B._____ im C._____-Zentrum behändigt, in einen Ei n- kaufskorb und zwei Taschen verstaut und an der Kasse einen Teil davon in zwei separaten Zahlungsvorgängen bezahlt hat. Dem Video, das diese Zahlungsvor- gänge festhält, ist sodann zu entnehmen, dass die Beschuldigte in besagtem Zeitpunkt nicht mehr von der Kassiererin bedient wurde und diese nach ihr bereits - 8 - die Waren von drei weiteren Kundinnen eingelesen und einkassiert hat. Der B e- reich, in welchem die Beschuldigte vom Security-Mitarbeiter E._____ festgehalten wurde, ist i m Video nicht mehr sichtbar . Wie eine B._____- kasse aufgebaut ist, kann jedoch als notorisch angesehen werden. Die konkrete Situation im B._____ C._____-Zentrum ist sodann ebenfalls gerichtsnotorisch. Demnach kann festge- halten werden, dass mit der Beschuldigten davon auszugehen ist, dass sie den hinteren Kassenbereich, in welchem die Waren eingepackt werden, noch nicht verlassen hatte. Dass eine Kundin den Bereich direkt bei der Kassier erin, wo die Zahlung erfolgt, bereits vor Abschluss des Kaufs verlässt und im hinteren Kas- senbereich schon beginnt, die Waren einzupacken, ist nicht ungewöhnlich, zumal dann nicht, wenn die Kassiererin noch nicht alle Waren der Kundin eingelesen hat. Weiter wird grundsätzlich verlangt, dass die Kundin sämtliche Waren auf dem Kassenförderband platziert, damit die K assiererin alles richtig einlesen kann. Nicht unüblich ist aber , dass besonders grosse und schwere Waren im Wagen belassen oder von gleichen Waren, die in grösseren Mengen eingekauft werden, nur ein Exemplar auf das Band gelegt wird und die übrigen im Eink aufswagen lie- gengelassen werden. Dass eine Kundin sodann während des Einkauf s entschei- det, mehr einzukaufen als ursprünglich geplant, und deshalb nicht mehr alle Ei n- käufe in der Hand oder dem Einkaufskorb Platz finden, weshalb sie die Sachen auch bereits vor Bezahlung in mitgeführte Taschen verstaut, ist ebenfalls nicht völlig ungewöhnlich. Schliesslich kommt es auch immer wieder vor, dass ein Kun- de seine Einkäufe auf verschiedene Rechnungen auft eilen möchte. So kann er zum Beispiel Einkäufe auch für jemand anderen tätigen, und will so den Betrag, den er für diesen aufgewendet hat, von seinen eigenen Einkäufen trennen. Oder er kauft Waren ein, die er zu steuerrechtlich erlaubten Abzügen verwenden will. 3.2. Dies vorausgeschickt , ist der von der Beschuldig ten geschilderte Zah- lungsvorgang noch einmal genau zu betrachten. Die Beschuldigte hat sehr viele Waren eingekauft ( insgesamt 69 Artikel für insgesamt Fr. 514.30). Damit stellt sich die Frage, weshalb sich die Beschuldigte nicht bereits von Anfang an eines Einkaufswagens bedient hat. Dies hätte verhindert, dass sie all diese (nach eige- nen Aussagen; Prot. I S. 10 ) schweren Einkäufe durch den ganzen Laden tragen musste. Ihre diesbezüglich e Erklärung, nämlich dass sie sich er st während des - 9 - Einkaufs entschieden habe, viele zusätzliche Waren zu kaufen, weil diese , n a- mentlich Schulsachen, Thermoskannen und weitere Sachen für die Kinder in der Ukraine, stark herabgesetzt gewesen seien (Urk. 15, S. 3), ist nicht stichhaltig. Die Kassenzettel weisen aus, dass nur die "Contigo Isolierbecher" auf den halben Preis herabgesetzt waren, alles andere nicht. Nur 8 der 69 Artikel waren Non- Food-Artikel (Schulrucksack, Sportbeutel, Necessaire etc.). Der volumen- und gewichtmässig grösste Teil des Einkaufs betraf nicht ermässigt e Lebensmittel, namentlich Fischprodukte, Käse und Butter. Damit ist bereits die Tatsache, dass die Beschuldigte alle diese Waren zu einem grossen Teil in privaten, von ihr mi t- gebrachten Taschen verstaute, als ungewöhnlich und erster Hinweis auf einen geplanten Ladendiebstahl zu werten. 3.3. Nämliches gilt sodann für den eigentlichen Zahlungsvorgang. Zu erwar- ten wäre, dass die Beschuldigte alle von ihr gekauften Waren auf dem Förder- band platziert. Wenn sie drei separate Rechnungen möchte, kann sie diese W a- ren mit den bei jeder Kasse vorhandenen Warentrennern voneinander abgrenzen. Wenn sie gewisse Waren nicht auf das Förderband legt, kann und muss sie dies der Kassiererin sagen, damit sie diese ebenfalls noch erfassen kann. All das machte die Beschuldigte nicht. Im Video ist zu erkennen, wie sie die dritte Ta- sche, in der sich mengen- und wertmässig der klar grösste Teil ihrer Einkäufe be- findet, so unter dem Kassenbereich platziert, dass er von der Kassiererin nicht gesehen werden kann. Entgegen den Vorbringen der Beschuldigten spricht das Hinstellen der Tasche zur Kasse hin dabei nicht gegen eine Diebstahlsabsicht . Ein Wegstellen der Tasche, was aus Sicht der Beschuldigten das wahrscheinliche Vorgehen eines Diebes wäre (Prot. II S. 19), würde der Kassiererin viel eher auf- fallen, als eine unter dem Kassenbereich versteckte Tasche. 3.4. Sodann bezahlt sie die restlichen Waren aufgeteilt auf zwei Rechnu n- gen. Dass der wert- und mengenmässig grösste Teils der Einkäufe noch nicht be- zahlt war, wusste di e Kassiererin nicht. Hätte die Beschuldigte, wie von ihr nun- mehr behauptet (Prot. II S. 9 f., S. 12 , etc.) , der Kassiereri n von Anfang an ge- sagt, dass sie noch einen dritten Teil Einkäufe habe, für welchen sie ebenfalls ei- ner separaten Rechnung bedürfe, hätte diese nicht bereits ( drei!) andere Kundin-- 10 - nen und Kunden bedient, sondern zunächst den Ei nkauf der Beschuldigten been- det. Die nachgeschobene Behauptung der Beschuldigten, dass sie bereits zu B e- ginn der Kassiererin gesagt habe, dass s ie noch einen dritten Teil an Waren zur Bezahlung habe, ist bereits aus diesem Grunde abwegig. Bei genauer Betrac h- tung wird deutlich, dass die Beschuldigte in ihren ersten Einvernahmen aber s o- gar selber angab, dass sie erst i m Moment, als der Securit y-Mitarbeiter E._____ sie angesprochen habe (und nicht schon vorher), zu diesem und der Kassiererin gesagt habe, dass sie noch eine dritte Rechnung zu bezahlen habe (vgl. die Aus- sagen der Beschuldigten in Urk. 3/4, S. 5 f., F/A 33 bis 37) . Dass dieser Hinweis auf eine noch zu bezahlende dritt e Rechnung nicht vorher erfolgt war , bestätigte die Beschuldigte schliesslich explizit selbst. Auf die Frage der Staatsanwältin: "Die Kassiererin, Frau F._____, verneinte zudem, dass Sie sie nach Bezahlung der zweiten Rechnung in irgendeiner Art darauf aufmerksam gemacht hätten, dass Sie beabsichtigen, weiter e Waren, das heisst eine dritte Rechnung, zu bezahlen. Was sagen Sie dazu?" antwortete die Beschuldigte: "Ich habe das nicht gesagt, weil ich gedacht habe, ich verpacke jetzt die Waren der ersten und zweiten Rec h- nung, damit es keine Unordnung gibt und dann erst den dritten Teil der Waren." (Urk. 3/4, S. 6 F/A 39). Bei der zweiten staatsanwaltlichen Einvernahme erklärte die Beschuldigte sogar von selbst, sie habe vorgehabt , nach dem Einpacken der ersten beiden Rechnungen zur Kassiererin zu gehen und ihr zu sagen, dass sie noch eine dritte Rechnung hätte (Urk. 15, S. 7 F/A 38). Und auch anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme widersprach die Beschuldigte der vom befr a- genden Polizisten wiedergegebenen Behauptung der Kassiererin nicht, dass sie erst dann von einer dritten Rechnung gesprochen habe, als sie bereits vom Security Mitarbeiter auf das Nichtbezahlen der Waren in der dritten Tasche hin- gewiesen worden sei (Urk. 3/1, S. 5 F/A 34). Angesichts dieser Umstände und Aussagen ist die im späteren Verlauf des Verfahrens erfolgte abweichende Be- hauptung der Beschuldigten widerlegt. Diesen Widerspruch vermochte die B e- schuldigte auch an der Berufungsverhandlung nicht nachvollziehbar auflösen. Dass Aussagen falsch protokolliert worden sein könnten , davon zeigte selbst sie sich nicht überzeugt (Prot. II S. 21 f.). - 11 - 3.5. Damit steht fest, dass die Beschuldigte im Moment, als sie von E._____ angesprochen wurde, sich und ihr e gesamten Waren an der Kassiererin und am Zahlterminal vorbei bewegt hatte, ohne dass die nicht bezahlte Ware der Kassi e- rerin offen (auf dem Förderband oder im Einkaufswagen) präsentiert oder die Kassiererin auf eine noch anstehende dritte Rechnung hingew iesen worden war. An dieser Feststellung ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschuldigte sich noch am Ende des Kassenbereichs aufhielt und theoretisch noch die Mög- lichkeit hatte, die Kassiererin noch einmal zu adressieren und eine weitere ( bisher unterbliebene) Zahlung für Waren zu tätigen. Ein solches Verhalten wäre ohne Diebstahlsabsicht nur erklärbar , wenn man beim Einpacken feststellt, dass man aus Versehen einzelne Waren noch nicht bezahlt hat. Dass die Beschuldigte aber vergisst, die Waren in der grossen prall gefüllten Tasche, mit dem weitaus grös s- ten Teil des Einkaufs, zu bezahlen, ist entgegen der Verteidigung (Urk. 50 Rz. 3) abwegig und nicht als mögliche Sachverhaltsvariante in Betracht zu ziehen. Die Beschuldigte macht dies selbst denn auch zu Recht nicht geltend. Es handelte sich bei den nicht bezahlten Artikeln weiter nicht um besonders grosse oder schwere Waren (wie zum Beispiel mehrere Sechserpackungen Eineinhalbliterfla- schen), und es w aren auch nicht gleiche Waren, von denen zur Vereinfachung des Einkaufsvorgangs nur eine auf das Band gelegt und auf die anderen hinge- wiesen wurde. Die Beschuldigte hätte in der konkreten Situation den Inhalt der dritten Tasche auf das Förderband legen oder die Kassiererin explizit auf diesen noch zu bezahlenden Teil des Einkaufs hinweisen müssen , bevor sie sich mit der dritten Tasche in den hinteren Kassenbereich begab. Es handelte sich mengen- und wertmässig um den grössten Teil des Einkaufs. Diesen der Kassiererin vor- zuenthalten und in einer verschlossenen privaten Tasche unter dem Kassenband zu platzieren und in den hinteren Kassenbereich zu verschieben, ohne auf diesen hinzuweisen, macht nur Sinn, wenn man diese Waren nicht bezahlen will. 3.6. Die weiteren, von der Beschuldigten nachgeschobenen Begründungen sind sodann einerseits widersprüchlich und andererseits nicht nachvollziehbar. Im Einzelnen: - 12 - 3.7. Die Beschuldigte erklärt, sie habe in drei Teilrechnungen bezahlen wo l- len, weil ein Teil der Waren für sie selber bestimmt gewesen sei und sie diese in der Steuererklärung zum Abzug bringen wolle, und ein anderer Teil für humanit ä- re Hilfe in der Ostukraine (Urk. 3/4, S. 5). Bei dieser Begründung stellte sich bis- lang die Frage, weshalb man drei Rechnungen braucht, wenn eine privat und eine für die humanitäre Hilfe für die Ostukraine sein soll . Auf diese Ungereimtheit hat die Vorinstanz (zu Recht) hingewiesen (Urk. 38, S. 10). Anlässlich der Berufungs- verhandlung machte die Beschuldigte nun erstmals geltend, dass die zweite Rechnung für eine Kollegin gedacht gewesen sei (Prot. II S. 13 f.). Dass diese Begründung nur vorgeschoben ist, zeigt sich aber im Verlauf der bisherigen Be- fragungen. Während zu Beginn zwei Rechnungen privat und nur die dritte f ür die humanitäre Hilfe in der Ostukraine hätte sein sollen (Urk. 3/4, S. 5), wandelt sich diese Ansicht in der zweiten Befragung zu einer Rechnung privat und zwei Rec h- nungen für humanitäre Hilfe (Urk. 15, S. 6) und pendelt schliesslich an der Befr a- gung vor Bezirksgericht wieder zur Aufteilung erste und zweite Rechnung privat, dritte Rechnung für humanitäre Hilfe zurück (Prot. I. S. 13). 3.8. Weiter teilte die Beschuldigte die drei Rechnungen nicht konsequent ein und es finden sich zudem dieselben Produkte in sämtlichen R echnungen. So finden sich auf dem zweiten und dritten Beleg jeweils Butter und auf dem ersten und dritten Rahm -Glace Erdbeer, somit also identische Produkte, deren Auftei- lung auf die verschiedenen Rechnungen rein zufällig erscheint. Selbst die B e- schuldigte räumte diesbezüglich an der Berufungsverhandlung ein, dass das Rahm-Glace in der dritten Rechnung nicht für die humanitäre Hilfe sondern für sie selber gedacht war (Prot. II S. 15). Die Beschuldigte führte so dann – wie vorste- hend bereits erwähnt – aus, dass sie nur deshalb Waren in ihrer Tasche habe transportieren müssen, weil sie mehr eingekauft habe, als dies ursprünglich ge- plant gewesen sei. Sie habe nämlich vor der Kasse stark reduzierte Waren ges e- hen, zum Beispiel Sc hulsachen, Thermoskannen und weitere Sachen für Kinder, und habe deshalb erst dort entschieden, diese Sachen für die humanitäre Hilfe zu kaufen (Urk. 15, S. 2-3, F/A 7, 11 und 12). In den Kassenbelegen findet man dann aber den Schulrucksack im ersten B eleg (der ja für die notabene kinderlose B e- schuldigte hätte sein sollen), dann Sportbeutel, Necessaire und Butter (?) im - 13 - zweiten Beleg, welcher teils privaten, teils humanitären Zwecken dienen und teils auch als für eine Kollegin gedachte Produkte umfassen sollte. Nicht genug der Verwirrung, sagte die Beschuldigte in der ersten polizeilichen Befragung zur Rei- henfolge des Einkaufs: "Als erstes nahm ich eine Thermoskanne, das war gleich neben dem Eingang. Ich ging [dann] nach unten zu den Lebensmitteln." (Urk. 3/1, S. 3 F/A 19). Die Aussagen der Beschuldigten, dass sie die Produkte in drei sepa- raten Rechnungen für zwei oder sogar drei verschiedene Abnehmer aufgeteilt ha- be, erweisen sich somit nicht nur zueinander sondern auch im Kontext mit dem von ihr geschilderten Ablauf des Einkaufs als widersprüchlich und deshalb als un- glaubhaft. 3.9. Ihr ungewöhnliches und nicht nachvollziehbares Verhalten an der Kas- se versuchte die B eschuldigte schliesslich so zu erklären, dass sie "nicht wollte, dass sich alle Einkäufe zusammenmischen. In den Taschen, die noch nicht be- zahlt wurden, befanden sich Waren für humanitäre Hilfe und ich wollte das nicht vermischen. Ich wollte auch nicht, dass ich das noch einmal zuhause in der Nacht hätte auspacken müssen, anstatt Zeit mit Schlafen zu verbringen" (Urk. 15, S. 4, F/A 13). Und später: "Ja, aber bei mir war es so, dass ich die Tasche nicht mehr auspacken wollte. Deshalb wollte ich sie vollständig bezahlen und vollständig in die Tasche packen, damit ich das unverändert in die Kiste zum Transport in die Ukraine hätte stellen können." (Urk. 15, S. 9 f. F/A 47). An der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht führte die Beschuldigte dazu aus: "Das sind Waren, vor allem Lebensmittel, das wurde alles abtransportiert. Wir hatten eine Tiefkühltruhe, worin Fleisch, Torten etc. eingefroren werden. Nur den Käse legen wir dorthin, wo es am Kühlsten ist. Anschliessend warten wir bis wir es abtransportieren können. Einfacher gesagt: Die Ware wurde für einige Zeit gelagert, danach haben wir sie abtransportiert. Die Ware ging in die Ostukraine. " "Wann gingen die Waren in die Ostukraine?" "Spätestens sieben bis acht Tage nach dem Einkauf war die Spedi- tion.(…)." "Was machten Sie mit dieser Tasche, als Sie bei sich zuhause ank a- men?" "Ich legte die Waren in den Kühlschrank, weil darunter Käse, Kaviar, Fisch etc. war, was gekühlt werden musste. Sie sagten vorhin etwas von einer Gefrier- truhe? Den Fisch musste ich einfrieren. Der Kaviar und der Käse waren im Kühl- schrank." (Prot. I, S. 18 f.). Mit Blick auf diese Aussagen ist offensichtlich, dass - 14 - die Beschuldigte den Inhalt der dritten Tasche nicht verstauen konnte, ohne diese erneut auszupacken. Fisch und Glace mussten in die Gefriertruhe, zumal der Weitertransport in die Ukraine erst sieben bis acht Tage später anstand. Käse, Butter und Fischrogen mussten in den Kühlschrank, während Sportbeutel und Iso- lierbecher gewiss nicht im Kühlschrank aufbewahrt wurden. Auf diesen Umstand angesprochen erklärte die Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung, die zu kühlenden Waren seien oben in der Tasche gewesen, weshalb sie diese schnell in den Kühlschrank habe legen und dann für den Bustransport wieder ha- be herausnehmen können (Prot. II S. 16). Mit diesem Vorbringen widerspricht die Beschuldigte wiederum ihrer Aussage bei der Staatsanwaltschaft, dass sie die Tüte direkt in den Kühlschrank habe stellen wollen (Urk. 3/4, S. 5 F/A 29) . Auch diesbezüglich erweisen sich die Aussagen der Beschuldigten somit als unglaub- haft und vorgeschoben. 4. Fazit: Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschuldigte sich auf zahlrei- che, nicht unübliche und legale Vorgehensweisen bei einem Einkauf in einem Le- bensmittelgeschäft beruft. Allein ihre Erklärungen sind allesamt nicht plausibel . Das Verhalten der Beschuldigten war dabei nicht nur unüblich, wie die Verteidi- gung vorbringt (Urk. 50 Rz. 3), es kann vernünftigerweise nur so verstanden wer- den, dass sie die Waren in der dritten Tasche stehlen wollte, und dabei, für den Falle eines Zugriffs im Kassenbereich, bereits ein Ausflüchte-Szenario bereit hatte (ich wollte den Inhalt dieser Tasche gerade bezahlen etc. etc.). Ihre entsprechen- den Ausführungen sind jedoch allesamt als Schutzbehauptungen zu qualifizieren. Es b estehen insgesamt keine begründeten Zweifel, dass die Beschuldigte die Waren in der dritten Tasche ohne Bezahlung aus dem B._____ C._____-Zentrum mitnehmen wollte und in dem Moment, als sie vom Security -Mitarbeiter E._____ auf die unbezahlte Ware in der Tasche angesprochen wurde, gerade nicht die Absicht hatte, diese Waren zu bezahlen. - 15 - III. Rechtliche Würdigung 1. Die Vorinstanz hat die Beschuldigte des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Der erbetene Verteidiger machte an der Berufungsverhandlung diesbezüglich geltend, dass die Beschuldigte die Kas- se noch nicht passiert habe, womit kein Gewahrsamsbruch vor liege. Die Beschul- digte sei noch im Kassenbereich gewesen und habe deshalb die Möglichkeit ge- habt, unbezahlte Ware noch zu m elden und zu bezahlen. Das Einpacken in eine private Tasche sei zudem kein Hinweis auf die Erfüllung des objektiven Tatbe- standes (Urk. 50 Rz. 6 ff.). Bereits vor Vorinstanz hat der damalige Verteidiger der Beschuldigten den Standpunkt vertreten, dass kein Bruch des Gewahrsam s statt- gefunden habe. Einerseits hätten der Security -Mitarbeiter E._____ und die Kas- siererin F._____ die Beschuldigte an der Kasse permanent überwacht und des- halb jederzeit die direkte Zugriffsmöglichkeit auf die Waren gehabt. Die B._____ habe unter diesen Umständen die Herrschaftsmacht über die Gegenstände gar nie aufgege ben. Anderseits hätte ein Bruch des Gewahrsams jedenfalls erst stattgefunden, wenn die Beschuldigte si ch von der Kasse entfernt hätte, was ebenfalls nicht erfolgt sei. D amit sei der objektive Tatbestand des Diebstahls je- denfalls nicht erfüllt (Urk. 27, S. 13). 2. Die Vorinstanz hat sich einlässlich zur rechtlichen Würdigung geäussert. Auf diese zutreffenden Ausführungen ist vorab zu verweisen (Urk. 38, S. 11f .; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu rekapitulieren und zu ergänzen ist, dass per gesetzlicher Definition einen Diebstahl begeht, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern ( Art. 139 Ziff. 1 StGB ). Wegnehmen ist Bruch fremden und Begrün- dung neuen, meist eigenen Gewahrsams. Dieser besteht in der tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, sie auszuüben. Bruch des Gewahr- sams ist die Aufhebung des fremden Gewahrsams gegen den Willen des bisher i- gen Inhabers. Ob der neue Gewahrsam begründet worden ist, bestimmt sich nach den allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (BGer 6B_100/2012, Urteil vom 5. Juni 2012). Zu unterscheiden ist sodann zwischen Beendung und Vollendung des Diebstahls. Beendet ist der Diebstahl erst, wenn - 16 - das Diebesgut in Sicherheit gebracht wurde. Vollendet ist er, wenn der Täter in Diebstahlsabsicht den Gewahrsam an der fremden beweglichen Sache bricht. Mit Blick auf die obgenannte allgemeine Formel des Bundesgerichts ist konkretisi e- rend zum Ladendiebstahl zu bemerken, dass dieser auch dann vollendet sein kann, wenn der Dieb das Diebesgut versteckt und so eine sog. Gewahrsamsen- klave im Herrschaftsraum des bisherigen Gewahrsamsinhabers schafft. Die Ge- wahrsamsenklave ist ein Ort , an welchem der bisherige Gewahrsamsinhaber nur mittels Eingreifen s in den geschützten Bereich des Täters einwirken kann (RU- DOLF RENGIER Strafrecht BT I, § 2 Rn. 47 ff. für das deutsche Recht ). So begrün- det zum Beispiel d as Verstecken von Waren unter dem Pullover, in der Hosenta- sche etc. neuen Gewahrsam in der Gewahrsamsenklave des Täters (vgl. auch BSK StGB-NIGGLI/RIEDO, Art. 139 N 37 und N 65). Bei mitgeführten Taschen ist der Gewahrsamsbruch nicht so offensichtli ch, zumal wenn sich der (potenzi elle) Täter mit der Waren in (privaten) Taschen, wie zum Beispiel Handtaschen, noch im Laden befindet. Wenn der Kunde die in einer privaten Tasche verborgenen Gegenstände aber an der Kasse vorbeigetragen hat, ist der Diebstahl auch dann vollendet, wenn der Täter die Waren noch nicht aus dem Laden getragen hat. Dies gilt auch, wenn der Täter beim Vorbeitragen an der Kasse beobachtet wird (vgl. BSK StGB-N IGGLI/RIEDO, Art. 139 N 65). 3. Genau diese Situation liegt in casu vor: Die Besch uldigte hat - wie vor- stehend erstellt – das Diebesgut in einer privaten Tasche verstaut und diese Ta- sche an der Kassiererin vorbei in den Bereich verschoben, in dem sie die andern (bezahlten) Waren einpackte. Hinter dem Bezahlbereich der Kasse hat ein Mitar- beiter des Verkaufsgeschäfts aber keine unbeschränkte Zugriffsmacht auf den In- halt einer privaten Tasche einer Kundin. Die Beschuldigte hat mit dem Verschi e- ben der Ware in diesen Bereich der Kasse eine Gewahrsamsenklave gebildet. Der Diebstahl ist damit vollendet (wenngleich nicht beendet). Damit erhellt, dass die Beschuldigte vorliegend des (vollendeten) Diebstahls schuldig zu sprechen ist, wie dies bereits die Vorinstanz getan hat. - 17 - IV. Strafzumessung und Vollzug 1. Die Vorinstanz hat die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen zur Straf- zumessung und zum Vollzug richtig dargelegt. Auch erfolgte die konkrete Straf- zumessung und die Begründung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe grund- sätzlich richtig (Urk. 39 S. 14 ff.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Entgegen der Verteidigung (Urk. 50 Rz. 15 ff.) liegt kein Fall von Art. 52 oder 53 StGB vor. Nachdem schon bei einem Ladendiebstahl mit einem Delikt s- betrag von unter Fr. 300.– grundsätzlich eine Strafe auszusprechen ist (vgl. Art. 172ter StGB; vgl. auch BSK StGB-RIKLIN, Art. 52 N 26), kann bei einem dar- über liegenden Deliktsbetrag umso weniger Straflosigkeit vorliegen. Für eine Strafbefreiung gemäss Art. 53 StGB sind schliesslich die Voraussetzungen des Geständnisses und des fehlenden Interesses der Geschädigten nicht gegeben. Die Privatklägerin wird als Detailhändlerin ein grosses Interesse an der Verfol- gung von Ladendiebstählen haben, insbesondere bei einem für einen Ladendieb- stahl erheblichen Deliktsbetrag, wie er vorliegend gegeben ist. 3. Zum vorinstanzlichen Urteil zu bemerken ist allerdings , dass in casu sehr wohl eine Verbindungsbusse hätte ausgesprochen werden können, wie dies die Staatsanwaltschaft beantragt hatte. Dem vorliegenden Fall ist nämlich genau die sog. Schnittstellenproblematik immanent, indem die Beschuldigte eine (unbeding- te) Busse hätte bezahlen müssen, wäre das Deliktsgut kleiner und somit als Über- tretung und nicht a ls Vergehen zu ahnden gewesen. Das Ausfällen einer Verbi n- dungsbusse kommt im Berufungsverfahren jedoch nicht in Frage, weil der En t- scheid nicht zum Nachteil der Beschuldigten abgeändert werden darf, wenn das Rechtsmittel nur zu ihren Gunsten erhoben worden ist (Verbot der reformatio in peius; Art. 391 Abs. 2 StPO). 4. Im Ergebnis ist die Beschuldigte zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30. – unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren zu verurteilen. - 18 - V. Zivilansprüche Die Vorinstanz hat die Zivilforderung der Privatklägerin mangels Substantiie- rung auf den Zivilweg verwiesen. Die Beschuldigte verlangte in ihrer Berufungser- klärung die Abweis ung der Zivilklage. An der Berufungsverhandlung begründete die Verteidigung diesen Antrag dahingehend, dass die Privatklägerin unbegründet eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.– geltend mache, die Beschuldigte ihr diese aber bereits bezahlt habe (Urk. 50 Rz. 14). Die Verteidigung reichte zum Beweis einen Quittung ein, in welcher ersichtlich ist, dass die Beschuldigte der Privatklägerin am 6. Juni 2019 unter anderem eine Entschädigung von Fr. 100.– bezahlte (Urk. 51/1). Dies erscheint zwar auf den ersten Blick überzeugend, aller- dings machte die Privatklägerin im vorliegenden Strafverfahren erst nach der Be- zahlung der belegten Entschädigung, nämlich mit Privatklägerformular datiert vom 8. Juni 2020, die vorliegend zu prüfende Forderung geltend (Urk. 8). Damit ist zweifelhaft, ob es sich bei der nunmehr geltend gemachten Forderung der Privat- klägerin tatsächlich um die bereits bezahlte Umtriebse ntschädigung handelt, wes- halb dem Antrag auf Abweisung der Zivilforderung nicht stattzugeben ist . Nach- dem die Privatklägerin selber keine Berufung erhoben hat, kommt auch eine Gut- heissung dieser Forderung nicht in Betracht. Mit der Vorinstanz ist die Zivilford e- rung der Privatklägerin auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. VI. Kostenfolgen Bei diesem Verfahrensausgang ist das vorinstanzliche Kostendispositiv i n- klusive Verwendung des Bus sendepositums zu bestätigen (Ziffern 6 und 7) . Die Beschuldigte unterliegt auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 1 StPO). Eine En t- schädigung für die erbetene Verteidigung entfällt. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Einzelgerichts des Bezirks Bülach vom 6. Januar 2021 bezüglich Dispositivziffer 5 (Kostenblock) in Rechtskraft erwachsen ist. - 19 - 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Sodann wird erkannt: 1. Die Beschuldigte A._____ ist schuldig des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die Zivilansprüche der Privatklägerin werden auf den Zivilweg verwiesen. 5. Die vorinstanzliche Kostenauflage wird bestätigt (Ziffer 6). 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'800.–. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beschuldigten auferlegt. 8. Das Bussendepositum in Höhe von Fr. 1'200.– wird zur Deckung der Verfah- renskosten verwendet. 9. Der Beschuldigten wird keine Entschädigung für die erbetene Verteidigung zugesprochen. 10. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerschaft sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Privatklägerschaft (nur sofern verlangt) - 20 - und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − das Zentrale Inkasso (im Auszug gemäss Dispositiv-Ziffer 8) − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A. 11. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsa- chen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 1. Februar 2022 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Wenker Der Gerichtsschreiber: MLaw Huter - 21 - Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.