1192 2002-2193 02.090 Message relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe du 29 novembre 2002 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Nous vous soumettons, par le présent message, le projet de loi fédérale sur le parte- nariat enregistré entre personnes du même sexe, en vous proposant de l’approuver. Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 29 novembre 2002 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Kaspar Villiger La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 1193 Condensé Le présent projet de loi propose de créer le partenariat enregistré, nouvelle insti- tution juridique qui permettra à deux personnes du même s exe n’ayant pas de lien de parenté de donner un cadre juridique à leur relation de couple. Le partenariat est enregistré devant l’officier de l’état civil. Il atteste l’engagement des partenaires à mener une vie de couple et à assumer l’un envers l’autre les droits et les devoirs découlant du partenariat enregistré. Ainsi, les partenaires se doivent l’un à l’autre assistance et respect. Ils contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien de la communauté. Ils prennent ensemble les décisions relatives à leur demeure commune. Par ailleurs, le projet de loi règle la représentation de la com- munauté et la responsabilité solidaire pour les dettes qui ont été conclues en repré- sentation de la communauté. Chaque partenaire a le devoir de renseigner l’autre sur ses revenus, ses biens et ses dettes, et peut, en cas de conflit quant à certaines questions importantes pour la communauté, recourir au juge. Comme le veut la réglementation moderne du nom, l’enregistrement du partenariat reste sans effet sur le nom légal. Les deux partenaires ont toutefois la liberté d’utiliser au quotidien le nom de l’autre ou un double nom. Le droit de cité canto- nal et communal n’est pas modifié. Si l’un des deux partenaires est de nationalité étrangère, il peut, selon le droit fédéral, demander sa naturalisation après cinq ans de résidence en Suisse dans la mesure où le partenariat est enregistré depuis trois ans au moins. S’agissant de leurs rapports patrimoniaux, les partenaires enregistrés sont soumis à un régime qui correspond matériellement à celui de la séparation de biens du droit matrimonial. Ils peuvent toutefois convenir, par acte authentique, d’une réglemen- tation patrimoniale pour le cas de la dissolution de leur partenariat enregistré, et notamment prévoir de procéder à la dissolution selon les dispositions du droit ma- trimonial concernant la participation aux acquêts. En ce qui concerne le droit successoral, le droit des assurances sociales, la pré- voyance professionnelle et le droit fiscal, les partenaires enregistrés ont le même statut que les couples mariés. Le partenaire survivant a droit à une rente de survi- vant aux mêmes conditions qu’un veuf. S’agissant du droit des étrangers, les parte- naires étrangers sont soumis aux mêmes règles que des conjoints étrangers. Lorsqu’un partenaire enregistré a des enfants d’une précédente union, l’autre est tenu de l’assister de façon appropriée dans l’accomplissement de son obligation d’entretien et dans l’exercice de l’autorité parentale et de le représenter lorsque les circonstances l’exigent. L’adoption d’un enfant et le recours à la procréation médi- calement assistée sont interdits. Le partenariat enregistré est dissous par le décès de l’un des partenaires ou par un jugement. Les partenaires peuvent demander la dissolution par une requête com- mune. Mais il est aussi possible à l’un des partenaires de demander la dissolution s’ils ont vécu séparés pendant un an au moins. Comme en cas de divorce, les pres- tations de sortie de la prévoyance professionnelle acquises pendant la durée de la 1194 vie commune sont partag ées entre les partenaires. Un partenaire peut exiger une contribution d ’entretien, mais à des conditions plus restrictives qu ’en droit du divorce. Par ailleurs, le juge peut attribuer à l ’un des partenaires le logement commun. D’autres lois sont modifi ées en annexe à la loi sur le partenariat enregistr é. Un nouveau chapitre doit notamment être ajouté à la loi f édérale sur le droit interna- tional privé. Le partenariat enregistr é sera un motif d ’incompatibilité et de r écusa- tion de membres des pouvoirs publics, ou donnera le droit de refuser de t émoigner à l’instar du mariage – ces dispositions étant étendues du m ême coup aux personnes menant de fait une vie de couple. La conclusion simultan ée de partenariats est in- terdite au même titre que la polygamie.1195 Message 1 Partie générale 1.1 Introduction Ces derni ères d écennies, la perception de l ’homosexualité a évolué en Suisse, comme dans de nombreux autres Etats, en raison notamment d’une plus grande tolé- rance et des transformations sociales qu’elle a engendrées. Cette évolution se perçoit dans la nouvelle Constitution f édérale de 1999, qui pr évoit expressément que nul ne doit subir de discrimination en raison du fait de son mode de vie (art. 8, al. 2, Cst.; voir ch. 1.5.1). Mais elle s ’était d éjà manifestée lors de la r évision du droit p énal relatif aux infractions d ’ordre sexuel, entr ée en vigueur le 1 er octobre 1992, qui in- troduisait les m êmes dispositions p énales pour les comportements h étérosexuel et homosexuel. Actuellement, sur le plan juridique, les couples homosexuels sont trait és comme les concubins. Comme eux, ils peuvent r égler certains aspects de leur relation par des conventions de droit priv é, et les règles développées par la jurisprudence sur le con- cubinage leur sont applicables par analogie. Ils ne disposent pas non plus d ’un statut juridique à l’égard des tiers et de l ’Etat. Mais, à la diff érence des concubins, ils ne peuvent pas se marier pour acqu érir ce statut. L ’amélioration de leur situation juri- dique est largement d ébattue et approuv ée au sein de la soci été et du monde poli- tique. Les partisans de la reconnaissance par l’Etat du partenariat entre personnes du même sexe invoquent les trois arguments suivants, qui sont li és entre eux et qui ne repo- sent en rien sur le nombre d’homosexuels dans la population: – L’adoption d ’une r églementation juridique contribuera notablement à faire cesser la discrimination, l ’animosité et les pr éjugés à l ’égard de l ’homo- sexualité au sein de la population. En outre, la cr éation par l ’Etat d ’une institution juridique pour des personnes homosexuelles devrait permettre à celles-ci de s ’accepter plus facilement, comme elle devrait permettre égale- ment à une famille d ’accepter l’homosexualité d’un de ses membres. C ’est pourquoi il faut prendre en consid ération non seulement les effets r éels d’une législation, mais également ses effets symboliques. – Par ailleurs, il faut éliminer des in égalités de traitement ayant leur origine dans les lois, notamment en droit successoral, en droit des étrangers et en droit des assurances sociales. – Enfin, il faut reconna ître l’aide et l ’assistance que les partenaires du m ême sexe s ’apportent mutuellement. En effet, il est fondamentalement souhai- table, en termes de socialisation et de d éveloppement social et personnel, d’établir et de maintenir une relation stable. Il est d ès lors opportun que l’Etat reconnaisse juridiquement cette relation comme une communaut é formée de deux partenaires assumant l ’un envers l ’autre des droits et des devoirs.1196 Du point de vue des sciences sociales, la cr éation d ’une r églementation juridique pour les couples homosexuels constitue une t âche complexe. M ême les personnes directement concernées la con çoivent de mani ère diverse. Le sociologue Lautmann parle express ément des ambivalences de la normalisation juridique. D ’abord, il existe une aversion pour ce qui peut être considéré comme une ingérence dans la vie privée. Mais plus encore, il y a une antinomie fondamentale entre l ’intégration et la particularité. L’intégration signifie la suppression de la discrimination, l ’égalité et la reconnaissance. Mais elle a également pour effet de dissimuler la diff érence, d’exi- ger de s ’adapter à la normalit é, qui n ’intéresse peut-être pas les personnes concer- nées, et de nier les souffrances pass ées. Au surplus, le partenariat, dans la forme ju- ridique pr évue, ne constitue pas un acte de libert é; il est un acte oblig é pour obtenir les privil èges qui lui sont li és, comme le droit de s éjour pour un partenaire étranger1. 1.2 Nombre d’hommes et de femmes attirés par des personnes du même sexe Les donn ées sur le nombre d ’hommes et de femmes attirés par des personnes du même sexe varient. Cela est d û principalement au fait qu ’il s ’agit d ’estimations, fondées elles-m êmes sur des donn ées obtenues par des sondages plus ou moins représentatifs, dont les r ésultats d épendent de l ’autoreprésentation des personnes interrogées. Les r éponses ne seront pas les m êmes selon que l ’on recense les per- sonnes ayant déjà eu des relations homosexuelles (librement consenties) au cours de leur vie ou sur un laps de temps donn é, ou encore celles qui ont au moment du son- dage une relation homosexuelle. De m ême, la bisexualit é peut être ou non prise en compte. En outre, il faut compter qu ’un nombre important de personnes n ’osent pas admettre leur homosexualité. Deux positions dominent le d ébat. Selon les uns, l ’homosexualité est plus r épandue que ce que l’on pense et elle correspondrait à un groupe relativement important de la population. A l’extrême, les fantasmes sexuels d’homosexualité sont considérés déjà comme un indicateur de celle-ci 2. Selon les autres, qui veulent marginaliser les ho- mosexuels, l’homosexualité ne touche qu’une infime minorité de personnes. Une étude réalisée en 2001 3, qui r ésume de vastes sondages men és dans diff érents Etats sur le comportement sexuel de la population, estime que dans les soci étés d’Europe occidentale, telles que la Grande-Bretagne, la France et l ’Allemagne, envi- ron 1,5 % des hommes âgés de plus de 20 ans sont homosexuels et ne le cachent guère, et 1,5 % se considèrent comme homosexuels, mais le dissimulent plut ôt. Une même proportion d’hommes âgés de plus de 20 ans pourrait avoir v écu des relations 1 R. Lautmann, Recht als Symbol, Die Gesetzgebung zur gleichgeschlechtlichen Partnerschaft, epd-Dokumentation, 2001, 23/24, cahier 1, p. 33 ss. 2 Les données du célèbre rapport Kinsey ont été interprétées de la même manière à l’époque; les données sur des relations homosexuelles entretenues à un moment quelconque de la vie ont été extrapolées. Cf. à ce sujet, J. Stacey/T.J. Biblarz, (How) Does the Sexual Orientation of Parents Matter?, American Sociological Review 2001/65, p. 159 ss. 3 M. Bochow, Sozial- und sexualwissenschaftliche Erkenntnisse zur Homosexualität, epd-Dokumentation 23/24, cahier 1, p. 42 ss.1197 bisexuelles d’une durée plus ou moins longue ou avoir sporadiquement des relations sexuelles avec une personne du même sexe. Donc, environ 6 % des hommes auraient une orientation homosexuelle. Les mêmes chiffres devraient s’appliquer aux femmes lesbiennes ou bisexuelles. Une autre étude, publiée en l’an 20004, estime qu’il existe, en Allemagne, parmi les hommes âgés de 19 à 59 ans, environ 550 000 à 600 000 homosexuels. Ces chiffres peuvent toutefois être doubl és, compte tenu des hommes qui n ’avouent pas leur homosexualité. On arrive ainsi à un chiffre de 1,0 à 1,2 million d ’hommes homo- sexuels. Selon la m ême étude, il devrait y avoir entre 600 000 et 700 000 femmes lesbiennes, sans tenir compte du nombre de femmes qui ne s’avouent pas l’être. Un article publié en 20015 estime que 5 à 10 % de tous les adultes ont une attirance prépondérante pour les personnes du même sexe. Cette estimation n’est toutefois pas détaillée. Les donn ées recueillies chaque ann ée en Allemagne lors d ’un micro-recensement6 pourraient fournir les indications les plus fiables sur le nombre de partenariats homosexuels. Depuis 1996, toutes les personnes sans lien de parent é avec la per- sonne de r éférence du m énage (anciennement «chef du m énage») ont la possibilit é de répondre à la question suivante: «Etes-vous le partenaire de vie de la personne de référence du ménage?» Cette question est formul ée de manière neutre, sans prendre en compte le sexe de la personne interrog ée, de sorte que les couples homosexuels peuvent y répondre aussi, ind épendamment du fait que leur partenariat soit enregis- tré ou non. Il est ainsi possible d ’obtenir des indications relativement fiables sur le nombre d ’individus vivant en couple. Ces indications peuvent être comparées aux données issues des statistiques officielles sur les m énages, qui indiquent le nombre maximum possible de partenariats (approche estimative). Il s ’agit des m énages familiaux dans lesquels vivent au moins deux personnes de plus de 16 ans, du m ême sexe, célibataires, n’ayant aucun lien de parenté. Les chiffres concernant les communautés de vie homosexuelles en Allemagne (quel- que 82 millions d’habitants) qui ressortent de ces deux approches sont les suivants: Année Approche estimative Micro-recensement Nombre total Hommes Femmes 1996 124 000 37 000 22 000 15 000 1997 114 000 38 000 22 000 16 000 1998 134 000 42 000 24 000 18 000 1999 128 000 41 000 25 000 16 000 2000 142 000 46 000 27 000 19 000 2001 147 000 48 000 28 000 20 000 Source: Leben und Arbeiten in Deutschland, 2002, 22 4 L.A. Vaskovics, Homosexuelle Partnerschaften, in: P. Kaiser (Hrsg.), Partnerschaft und Partnertherapie, Göttingen, Hogrefe, 2000, p. 17 ss. 5 U. Sielert, Zwei-Väter- und Zwei-Mütter-Familie. Sorgerecht, Adoption und artifizielle Insemination bei gleichgeschlechtlichen Elternteilen, epd-Dokumentation 23/24, 2001, cahier 2, p. 53 ss. 6 Cf. à ce sujet: Statistisches Bundesamt, Leben und Arbeiten in Deutschland. Ergebnisse des Mikrozensus 2001, Wiesbaden 2002, p. 22 ss.1198 On note que les chiffres du micro-recensement sont consid érablement inférieurs aux estimations. Le projet allemand de la loi sur le partenariat enregistr é7, par exemple, se fondait sur le chiffre de 2,5 millions de couples homosexuels, sans apporter de preuves quant à ces chiffres. Ces dernières années, on peut constater une l égère hausse du nombre de partenariats homosexuels déclarés. Le micro-recensement révèle un plus grand nombre de parte- nariats homosexuels entre hommes. Cette diff érence ressort aussi en r ègle générale des indications sur le partenariat enregistr é (ch. 1.3.2). Il est toutefois impossible de dire sur la base de ces chiffres s ’il existe une diff érence entre hommes et femmes dans la fr équence des tendances homosexuelles ou dans la signification de l ’homo- sexualité sur les plans psychologique, social et culturel. Ce th ème n ’a gu ère fait l’objet d ’études scientifiques et n ’a pas été discut é lors de la campagne pour la reconnaissance juridique de ce mode de vie. Pour la Suisse, on ne disposera de donn ées concernant le nombre de couples homo- sexuels qu’après la publication des r ésultats du recensement de la population effec- tué en 2000. Ainsi, pour l ’heure, on ne peut se fonder que sur des estimations. Par exemple, on peut extrapoler les chiffres allemands de 2001, en tenant compte de la différence de population entre les deux pays. En partant des chiffres de l ’approche estimative, il y aurait, en Suisse, 13 200 couples homosexuels. En partant de ceux du micro-recensement, il y en aurait 4300. Wanner 8, quant à lui, estime que les couples homosexuels correspondent environ à 0,3 % des m énages (actuellement, environ 3 millions). Selon son estimation, il y aurait donc en Suisse environ 9000 couples homosexuels vivant en ménage. 1.3 Le partenariat enregistré à l’étranger 1.3.1 Aperçu des développements juridiques à l’étranger9 Remarques préliminaires L’aperçu suivant ne tient compte, en dehors des Etats-Unis, que des pays d ’Europe qui ont rendu possible l ’enregistrement d’un partenariat entre personnes du m ême sexe, en créant l’institution correspondante. Ces institutions varient parfois consid é- rablement dans leurs effets, qui vont d’une forme plutôt contractuelle, sans influence sur l ’état civil, jusqu ’au mariage lui-m ême, en passant par une forme ayant des points communs avec le mariage et un effet sur l ’état civil, et par une institution équivalant au mariage. Certains des pays qui n ’entrent pas dans cet aper çu, faute d’avoir cr éé pour l ’instant l ’institution correspondante, s ’efforcent de l ’introduire (notamment la Belgique et la République tchèque). 7 Eingetragene Lebenspartnerschaftsgesetz , n° 14/1259 du 23 juin 1999. 8 Philippe Wanner, Changements dans les configurations familiales et les modes de vie des familles: une analyse statistique, in: DEMOS, bulletin d’information démographique, n° 2/2002, p. 6, Office fédéral de la statistique. 9 Pour une étude détaillée du droit comparé, voir PJA 2001, cahier 3, passim.; Y. Merin, Equality for Same-Sex Couples, The University of Chicago 2002; R. Wintemute and M. Andenaes, Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, Oxford – Portland Oregon 2001.1199 1.3.1.1 Etats scandinaves et Islande L’évolution en faveur des couples homosexuels a commenc é il y a 13 ans dans le Nord de l ’Europe, lorsque le Danemark a cr ée le premier, le 1 er octobre 1989, un partenariat enregistré pour les couples homosexuels. La Norvège (1er août 1993), la Suède (1er janvier 1995) et l’Islande (27 juin 1996) ont suivi l ’exemple danois. La Finlande est le dernier pays scandinave à avoir adopt é une loi sur le partenariat en- registré entre personnes du m ême sexe, qui est entr ée en vigueur le 1 er mars 2002 et correspond largement à la législation des autres pays nordiques. Ces cinq Etats dis- posent ainsi de r églementations légales nationales qui permettent aux personnes du même sexe de faire enregistrer leur partenariat. Ces réglementations sont parfois très succinctes. Les dispositions mat érielles des lois danoise et norv égienne ne repr é- sentent que cinq paragraphes et consistent en grande partie en des renvois aux dis- positions valables pour les couples mari és. Dans tous les pays scandinaves, l’enregistrement du partenariat produit en principe les m êmes effets juridiques que le mariage. Ainsi, sauf en Finlande, les couples homosexuels sont autorisés à décider du port d ’un nom commun. Il n ’est possible de faire valoir les contributions d’entretien dues après la dissolution d ’un partenariat enregistré, qui se fondent dans tous ces pays sur les dispositions concernant le divorce, qu ’en présence d’un cas so- cial grave ou lorsque l ’ancien partenaire ne peut pas subvenir à ses propres besoins pour des motifs liés au partenariat enregistré. En ce qui concerne l ’adoption d ’un enfant et le recours à la procr éation médicale- ment assistée, tous ces Etats ont prévu des exceptions par rapport aux règles valables pour les couples mariés. Alors que la Norv ège et la Finlande continuent à n ’envisager aucun droit d ’adop- tion, les trois autres Etats suivent, sur cette question, d ’autres voies. Ainsi, le Dane- mark a autorisé, dix ans apr ès avoir introduit le partenariat enregistr é, l’adoption de l’enfant du partenaire, à condition que l ’enfant n’ait pas été adopté à l’origine dans un pays étranger. Depuis mai 2000, l ’Islande autorise aussi, aux m êmes conditions, l’adoption de l’enfant du partenaire. En juin 2002, le Parlement su édois a décidé de faire un nouveau pas en avant en autorisant les couples homosexuels li és par un partenariat enregistré non seulement à adopter l ’enfant du partenaire, mais aussi à adopter ensemble un enfant étranger. Sur la question d’autoriser les homosexuels à recourir à la procréation médicalement assistée, les tendances sont à la retenue. Le Danemark, la Norv ège, la Su ède et l’Islande l ’interdisent en principe. Au Danemark, la r églementation à ce sujet ne s’adresse toutefois qu ’aux m édecins. Les membres d ’autres professions m édicales ont donc la possibilit é de pratiquer une f écondation in vitro sur des femmes qui ne remplissent pas les crit ères légaux (couples mari és, couples h étérosexuels stables). Ainsi, une clinique de Copenhague, gérée par des sages-femmes, pratique également des inséminations artificielles sur des femmes seules ou homosexuelles. En Suède, le recours à la procr éation m édicalement assistée par les couples homosexuels a fait l’objet d ’un nouveau d ébat lors de la lib éralisation de l ’adoption; une d écision du Parlement est attendue à ce sujet avant la fin de l’année 2002. La Finlande est le seul pays nordique à ne pas avoir r églé pour l ’instant l’accès à la procr éation médicale- ment assistée.1200 1.3.1.2 Pays-Bas Depuis le 1er avril 2001, les Pays-Bas sont le premier Etat au monde qui permet aux couples homosexuels de se marier et d ’adopter un enfant. En outre, les femmes les- biennes ont la possibilit é de recourir à l’insémination hétérologue. L’adoption n’est restreinte, comme au Danemark, que par une r ègle prescrivant que l ’enfant à adopter ne doit pas venir d ’un pays étranger et avoir été d éjà adopt é une pre- mière fois. Pour toutes les adoptions, une nouvelle disposition établit d ésormais qu’elles ne peuvent être prononcées que lorsque l ’enfant n’a plus rien à attendre de son père ou sa m ère. En ce qui concerne les contributions d ’entretien après la dis- solution du partenariat, la réglementation est la même que dans les pays scandinaves (ch. 1.3.1.1). L’ouverture du mariage aux couples homosexuels a été précédée d’une première loi sur le partenariat enregistr é, entr ée en vigueur le 1 er janvier 1998, qui ouvre cette nouvelle institution juridique tant aux couples homosexuels qu ’aux couples h étéro- sexuels. Cette loi reste applicable bien qu ’elle renvoie en grande partie au droit matrimonial. 1.3.1.3 France Après de longues discussions au S énat et à l’Assemblée nationale, le pacte civil de solidarité (PACS) a été adopt é le 15 novembre 1999. Il s ’agit d’un contrat conclu par deux personnes majeures, de sexe diff érent ou du m ême sexe, qui n ’ont pas de lien de parent é, pour organiser leur vie commune. Ce contrat est conclu devant le greffe d’un tribunal de première instance. Le PACS ne crée aucun lien de parenté ou de famille. Les parties se doivent cependant l ’une à l’autre une aide mat érielle. Les modalités de ce devoir d ’assistance sont r églées dans le contrat. La loi fran çaise ne prévoit aucune contribution d ’entretien à la dissolution du partenariat. Les parte- naires déterminent également dans le PACS s ’ils entendent soumettre au r égime de l’indivision les meubles et les objets du m énage dont ils font l ’acquisition à titre onéreux pendant la durée du PACS. Les autres biens dont les partenaires deviennent propriétaires à titre onéreux postérieurement à la conclusion du pacte sont pr ésumés indivis par moiti é si l ’acte d’acquisition ou de souscription n ’en dispose pas autre- ment. En ce qui concerne le droit fiscal, les personnes pacs ées ont le droit de demander que leurs revenus fassent l ’objet d’une imposition commune, à condition d’être liées depuis trois ans. Dans le domaine de la s écurité sociale, elles sont, pour les aspects essentiels, trait ées de la m ême manière que les concubins. Dans le droit des étrangers, la conclusion du PACS est prise en compte pour juger à quel point le lien entre le ressortissant étranger et la France est étroit. Enfin, la loi pr évoit qu’au décès d’un partenaire, l’autre peut demander que le rapport de bail lui soit transmis. Le PACS a entraîné une modification du droit relatif à l’impôt sur les successions et les donations. Dans le cas d ’une donation ou d ’une disposition à cause de mort, le partenaire bénéficiaire ou survivant a droit à ce qu ’un montant de 57 000 euros ne soit pas impos é. Dans le cas d ’une donation, il faut toutefois que les partenaires soient liés depuis deux ans au moins par un PACS. Les prochains 15 000 euros sont soumis à un taux d ’imposition de 40 % au lieu de 60 %. Le reste est impos é à un taux de 50 %.1201 Le PACS ne produit aucun effet dans le domaine du droit de la filiation et du droit successoral légal. Dans son arr êt du 26 f évrier 2002, la Cour europ éenne des droits de l ’homme a statu é, à quatre voix contre trois, que la France pouvait interdire l’adoption à une personne seule qui est homosexuelle. Selon elle, cette interdiction ne viole pas les art. 8 et 14 de la Convention europ éenne des droits de l ’homme, car celle-ci ne garantit aucun droit à l’adoption. Selon l’art. 12, seules les personnes ma- riées auraient le droit de fonder une famille. Comme l ’art. 8 ne prot ège pas cette simple exigence, le demandeur n ’est pas limit é dans l ’exercice de son droit au respect de sa vie privée par le refus d’agrément de sa demande d’adoption. En ce qui concerne la dissolution du PACS, il y a lieu de faire une distinction entre la dissolution unilat érale et celle d ’un commun accord. Si les partenaires sont d’accord, ils doivent remettre une d éclaration conjointe écrite au greffe du tribunal d’instance du lieu de résidence de l’un d’entre eux. Lorsque seul l’un des partenaires veut la dissolution du contrat, il signifie à l’autre sa décision et en adresse une copie au greffe du tribunal d’instance qui a reçu l’acte initial. Dans ce cas, le PACS prend fin trois mois après la signification de la d écision de dissolution à l’autre partenaire. Enfin, le PACS prend fin de plein droit lorsque l’un des partenaires se marie. 1.3.1.4 Allemagne En Allemagne, la loi sur le partenariat enregistré a connu une histoire mouvementée. Entrée en vigueur le 1 er août 2001, elle ne contient que des r églementations qui n’ont pas n écessité d ’être soumises à l ’approbation du Bundesrat (2 e Chambre du Parlement). Elle devrait être compl étée par la «Lebenspartnerschaftsergänzungs- gesetz», que le Bundesrat doit encore approuver. Un recours a été interjeté par trois Länder (Saxe, Thuringe et Bavi ère) aupr ès de la Cour constitutionnelle f édérale contre la loi sur le partenariat enregistr é. Il a toutefois été rejeté le 17 juillet 2002 à cinq voix contre trois 10 au motif que la protection particuli ère du mariage pr évue à l’art. 6 de la Loi fondamentale n ’empêche pas le législateur de prévoir dans le cadre d’une institution destinée aux partenaires du même sexe des droits et des devoirs si- milaires ou proches de ceux du mariage. Selon la Cour, m ême si le mariage fait l’objet d’une protection particuli ère en droit constitutionnel, permettant au l égisla- teur de le favoriser à l’avenir aussi par rapport à d’autres modes de vie, il ne pourrait pas pour autant en d écouler de règle permettant de d éfavoriser ces autres formes de vie par rapport au mariage. L ’institution du mariage ne peut de toute mani ère pas être menacée par une institution cr éée pour des personnes qui ne peuvent pas con- clure de mariage entre elles. Compte tenu des milieux diff érents auxquels s ’adres- sent ces institutions, le partenariat enregistr é ne constitue justement pas, selon la Cour, un mariage portant un autre nom, mais au contraire un aliud, c’est-à-dire autre chose que le mariage. En outre, le caract ère exclusif du partenariat enregistr é entre personnes du m ême sexe, qui à l’instar du mariage, ne permet pas de multiplier les relations de même type, est une raison majeure pour traiter différemment les partena- riats homosexuels et les communautés formées par exemple par des personnes ayant un lien de parent é. De m ême, la Cour constitutionnelle de Karlsruhe a jug é (à sept voix contre une) que le partenariat enregistr é ne violait aucunement l’interdiction de 10 BverfG, 1 BvF 1/01 du 17.7.2002, nº d’alinéas (1-147), http://www.bverfg.de1202 discrimination établie à l ’art. 3 de la Loi fondamentale en n ’autorisant ce type d’institution qu ’aux partenaires du m ême sexe. En effet, les couples h étérosexuels (homme et femme) peuvent avoir des enfants en commun, ce qui n ’est pas le cas des couples homosexuels. Cette diff érence justifie selon la Cour d ’orienter les cou- ples h étérosexuels sur le mariage lorsqu ’ils souhaitent s ’unir par un lien juridique durable. En conclusion, la Cour a retenu qu ’il n ’était certes pas interdit au l égislateur d’introduire des institutions juridiques diff érentes pour les couples h étérosexuels ou pour d’autres communautés de vie, mais qu’il n’en avait pas non plus l’obligation en droit constitutionnel. Le partenariat est conclu devant les autorit és compétentes désignées par les Länder. Les partenaires sont tenus de s ’aider et de s ’assister mutuellement, ainsi que d ’amé- nager ensemble leur vie commune. Ils assument une responsabilit é l ’un envers l’autre. Ils peuvent choisir un nom commun et également former un double nom. Les partenaires sont tenus de contribuer à l’entretien l’un de l ’autre. Avant la con- clusion du partenariat, ils doivent convenir d ’un r égime des biens. Contrairement aux époux, que la loi soumet au r égime de la communaut é réduite aux acqu êts, ils peuvent soit adopter le régime du partage des acquêts (Ausgleichsgemeinschaft), soit conclure une convention de partenariat. Le r égime de la Ausgleichsgemeinschaft correspond au régime de la séparation de biens pendant la dur ée de la communauté. Au moment de la dissolution du partenariat, les biens acquis par les partenaires pen- dant la durée du partenariat enregistré sont partagés. Lorsque l’un des partenaires a un enfant à l’égard duquel il détient seul l’autorité pa- rentale, l’autre est habilit é à prendre des d écisions en accord avec lui. En revanche, les partenaires ne sont pas autoris és à adopter un enfant, ni à recourir à la procréation médicalement assistée. Le droit successoral est r églé de la m ême manière que pour les conjoints. Mais le droit relatif à l’impôt sur les successions n ’a pas été intégré à la r églementation; il fait partie de la loi compl émentaire sur le partenariat enregistr é, qui doit encore être adoptée. Le partenaire survivant est l’héritier légal. A ce titre, il a droit à un quart de la succession en concours avec les parents du premier degr é, et à la moitié de la suc- cession en concours avec les parents du deuxi ème degré et les grands-parents. Par ailleurs, il a droit aux objets faisant partie du m énage commun. La r éserve est de la moitié du droit de succession légal. Le partenariat est dissous par un jugement, sur requ ête de l ’un ou des deux parte- naires. Ainsi, le juge met fin au partenariat: – lorsque les deux partenaires le requi èrent et que douze mois se sont écoulés depuis leur requête en dissolution; – lorsque l’un des partenaires d éclare vouloir mettre fin à la communaut é de vie et que 36 mois se sont écoulés depuis la notification de sa d éclaration à l’autre partenaire; – lorsque l’un des partenaires fait valoir que la poursuite du partenariat lui est insupportable, en raison de motifs imputables à l’autre.1203 La loi ne prévoit pas si un mariage peut être contracté lorsqu’un partenariat enregis- tré a été conclu, ni ce qu ’il arrive au partenariat dans un tel cas. La Cour constitu- tionnelle fédérale a laiss é ouverte, dans son arr êt du 17 juillet 2002, la question de savoir si un mariage dissoud ipso iure le partenariat ou si celui-ci doit être dissous au préalable par voie judiciaire. Lorsque l’un des partenaires ne peut pas pourvoir lui-m ême à son entretien apr ès la dissolution du partenariat, il peut demander à l ’autre une contribution d ’entretien appropriée au regard des conditions de vie pendant le partenariat, dans la mesure o ù et aussi longtemps que l ’on ne peut attendre de lui qu ’il exerce une activit é lucra- tive. Par ailleurs, le tribunal comp étent pour la dissolution peut d écider, selon l’équité, des droits et des obligations relatifs au logement commun et aux objets du ménage. Contrairement aux dispositions du droit du divorce, le partage des prestations de la prévoyance vieillesse acquises pendant la durée du partenariat n’est pas prévu. 1.3.1.5 Etats-Unis: la «civil union» de l’Etat du Vermont Les Etats-Unis n’ont créé aucune institution juridique pour les couples homosexuels au niveau f édéral. Mais dans certains Etats f édérés, il existe des pressions pour ou- vrir la voie du mariage aux homosexuels. A ce jour, l ’Etat du Vermont est celui qui a été le plus loin, en instituant le 1 er juillet 2000, pouss é par un arr êt judiciaire, une institution calqu ée sur le mariage: la civil union . Cette institution n ’est ouverte qu’aux couples homosexuels et leur garantit les m êmes droits, devoirs et avantages qu’aux couples mariés, et ce dans tous les domaines dans lesquels l’Etat fédéré a une compétence de réglementation. Or, les affaires de droit civil, y compris l ’adoption et le recours à la procr éation médicalement assistée, sont du ressort des Etats f édérés. L’égalité avec le mariage est toutefois limitée sur deux plans: l’effet de la civil union est circonscrit en principe à l’Etat du Vermont et le millier de droits et d ’avantages que le droit f édéral confère aux époux n’est pas accessible pour l’instant aux parte- naires d’une civil union. La loi sur la protection du mariage (Defense of Marriage Act [DOMA]) – adopt ée en 1996 par le congr ès américain sous la pression d ’une procédure judiciaire à Hawaï qui aurait presque conduit à l’ouverture du mariage – permet, en effet, aux Etats f édérés de ne pas reconna ître les mariages de couples homosexuels conclus sous d’autres juridictions; il établit, en outre, clairement que la législation fédérale ne reconnaît que les mariages de couples hétérosexuels et réserve à ceux-ci les droits qui découlent du droit fédéral. 1.3.2 Données statistiques sur le nombre de partenariats enregistrés entre personnes du même sexe à l’étranger L’accès aux donn ées statistiques d épend de la date à laquelle la loi a été adopt ée dans les pays concern és (1989 au Danemark, 1993 en Norv ège, 1995 en Su ède, 1998 aux Pays-Bas et 1999 en France). La France pose un probl ème particulier, car les statistiques du Ministère de la justice ne contiennent aucune indication relative à l’âge, ni aucune information concernant le sexe et la nature des relations et per-1204 mettant de tirer des conclusions quant au nombre de partenariats conclus entre per- sonnes du même sexe. Le tableau ci-après montre l’évolution annuelle du nombre des partenariats enregis- trés entre personnes du même sexe dans les Etats scandinaves et aux Pays-Bas sur la base de la représentation du démographe français Festy (2001), la plus complète à ce jour: Nombre de couples formés de femmes ou d’hommes par million d’habitants11 Danemark Norv ège Su ède Pays-Bas h . f h . f .h . f .h . f . 1990 62 22 – – –– – – 1991 34 17 – – –– – – 1992 28 16 – – –– – – 1993 25 12 26 9 –– – – 1994 21 18 19 11 –– – – 1995 24 15 14 8 28 9 – – 1996 21 16 18 10 11 7 – – 1997 15 20 17 10 9 6 – – 1998 17 23 16 11 9 5 107 84 1999* (32)** (27)** 18* 14* 9* 7* 57 55 2000* (35)** (26)** 17* 17* 12* 8* 51 49 Sources: Befolkningens bevægelser (Danemark), Befolkningsstatistik (Norvège), Befolkningsstatistik (Suède), Maandstatistiek van de bevolking (Pays-Bas) Pour déterminer la proportion de personnes du m ême sexe vivant en couple qui se sont fait enregistrer, il faudrait conna ître le nombre total des couples homosexuels. Selon une estimation de l’office central des statistiques de 2001, il y avait aux Pays- Bas, sur environ 15,5 millions d ’habitants, environ 50 000 couples homosexuels, dont 55 % d’hommes et 45 % de femmes. Ces chiffres repr ésentent une part d ’envi- ron 2 % de tous les couples (mari és ou non). Sur le nombre estim é des partenariats entre personnes du m ême sexe, quelque 6 % des couples masculins et 5,6 % des couples f éminins ont fait enregistrer leur partenariat en 1998, ann ée de l ’intro- duction de celui-ci. En Allemagne, les premiers enregistrements ont suivi l ’entrée en vigueur de la loi sur le partenariat enregistr é le 1 er août 2001. Mais il n ’existe pas encore de statis- tique officielle. Une enqu ête privée réalisée par l ’hebdomadaire Stern et publi ée le 11 juillet 200212, qui se rapporte aux dix ou onze premiers mois apr ès l’introduction de la loi, s’est concentrée sur les villes allemandes de plus de 100 000 habitants. Les chiffres ont été récoltés au moyen de questionnaires personnels, soit aupr ès des offi- 11 Cf. P. Festy, Pacs. L’impossible bilan. Population & Société, Bulletin mensuel d’information de l’institut national d’études démographiques 369, juin 2001, p. 2; (*avec un complément par rapport à la publication originale: données ajoutées sous forme d’un communiqué personnel de l’auteur; **données ajoutées par la suite, mais qui ne permettent pas de comparaison, suite à une modification du mode d’enregistrement). 12 Der Stern 2002, nº 29, p. 23.1205 ces de l ’état civil, soit aupr ès des études de notaire des villes concern ées, selon les compétences locales. Les questionnaires ont montr é que 3146 partenariats enregis- trés avaient été fondés, dont 2410 entre hommes et 736 entre femmes. Selon une ex- trapolation, r éalisée sur la base des questionnaires remplis dans le Land de Bavière, qui a également pris en compte les r égions de campagne, 4500 enregistre- ments auraient été conclus au total en Allemagne. L ’Association allemande des les- biennes et des gays (Lesben- und Schwulenverband in Deutschland) donne une es- timation similaire. Si l ’on compare ces chiffres avec le nombre de couples qui se sont déclarés comme tels lors du micro-recensement, on peut en conclure que 10 % environ de ces derniers se sont fait enregistrer pendant les dix premiers mois. A cette époque, il y a donc eu quelque 4500 partenariats enregistr és pour 19,3 millions de mariages. Quant à l’évolution future, il faut remarquer que le nombre de couples se faisant en- registrer dans les premiers temps apr ès l ’entrée en vigueur de la nouvelle loi est vraisemblablement plus élevé que par la suite, car il existe forc ément un «besoin de rattrapage». Mais il faut aussi tenir compte du fait que l ’acceptation croissante par la société de telles relations de couple pourrait entra îner une certaine augmentation des chiffres. Ces deux facteurs conjugu és permettent d ’estimer entre 8 et 10 % les cou- ples homosexuels vivant ensemble qui pourraient se faire enregistrer. Si l’on rapporte ces chiffres à l’échelle de la population suisse, le nombre d ’enregis- trements devrait être de 400 à 450 dans les premiers temps apr ès l’entrée en vigueur de la loi. Si l ’on tient compte en outre des estimations donn ées au ch. 1.2 quant au nombre des couples homosexuels on pourrait atteindre 400 et 700 enregistrements. Pour comparaison, 35 987 mariages ont été conclus en Suisse en 2001 13. 1.4 Développements juridiques dans les cantons Le 5 mai 2001, la loi sur le partenariat est entr ée en vigueur dans le canton de Genève. La possibilité de faire enregistrer un partenariat à la chancellerie d ’Etat ou auprès d’un notaire est ouverte aux couples tant homosexuels qu ’hétérosexuels. Ces couples sont mis sur un pied d ’égalité avec les couples mari és dans leurs rapports avec l’administration publique, à l’exception des prestations sociales et des imp ôts cantonaux. Les effets juridiques de cette déclaration sont donc fort limités. Une année après l’introduction de la loi sur le partenariat, 70 couples homosexuels et hétérosexuels s’étaient fait enregistrer à Genève, dont 24 entre partenaires étran- gers ou avec un partenaire étranger14. Le canton de Zurich a embo îté le pas en édictant, le 22 mai 2001, une loi sur l’enregistrement des partenariats homosexuels, approuv ée en votation populaire cantonale le 22 septembre 2002 et qui devrait entrer en vigueur au 2 e trimestre 2003. Contrairement à Gen ève, Zurich n ’autorise l ’enregistrement que des couples du même sexe, dont les deux membres s ’engagent l ’un par rapport à l ’autre, par un document officiel, à faire ménage commun et à se porter assistance et respect. Bien que l’office de l’état civil soit compétent pour les enregistrements, il ne s’agit pas en l’occurrence d’un document de l’état civil, mais d’un document selon le droit canto- 13 Source: Office fédéral de la statistique, section de l’évolution de la population, juin 2002. 14 Le Courrier du 14.05.2002.1206 nal. Les couples enregistrés sont assimilés à des époux dans les domaines des impôts directs, des impôts sur les successions et les donations, ainsi que de l ’assistance so- ciale. Dans la mesure du possible, ils seront mis sur un pied d ’égalité avec les cou- ples mariés en mati ère d ’exécution du droit f édéral. Le partenariat est dissous par une déclaration commune des deux partenaires à l’office de l’état civil. Pour qu ’un partenariat enregistré soit dissous sur demande unilat érale, il faut établir que le cou- ple ne fait pas ménage commun depuis deux ans au moins. L ’office procède d’office à la dissolution lorsqu’un partenaire se marie ou cesse d’habiter le canton. D’autres cantons préparent l’introduction d’une loi visant à améliorer la situation ju- ridique des couples homosexuels. Ainsi, le canton de Berne a mis en consultation le 28 août 2002 un projet de loi sur le partenariat enregistr é, très proche du modèle zu- richois. Les cantons de B âle-Campagne, de Neuch âtel et du Tessin pr éparent des projets de loi. Dans la perspective de la loi f édérale, le Grand conseil argovien a, quant à lui, rejeté le postulat demandant l ’égalité des droits pour les couples homo- sexuels. Les solutions cantonales ont pour inconv énient majeur de se limiter aux seuls domaines entrant dans la compétence des cantons et de ne s ’appliquer qu’aux parte- naires résidant dans le canton qui a légiféré. Elles ne réalisent ainsi les exigences des couples homosexuels que de mani ère fort incompl ète et ont une signification plus symbolique que pratique. Enfin, un partenariat cantonal ne devient pas automatique- ment un partenariat enregistré au sens du présent projet de loi. 1.5 Travaux préparatoires 1.5.1 Contexte constitutionnel L’art. 14 Cst.15 garantit le droit au mariage et à la famille. Cette disposition ne cons- titue pas seulement un droit fondamental, mais aussi une garantie de l ’insti-tution. La notion de mariage doit être comprise dans le sens traditionnel de lien monogame entre un homme et une femme. Lors de la proc édure de consultation relative à la réforme de la Constitution, certains participants ont souhait é étendre cette garantie à d’autres formes de vie commune. Cependant, dans le message relatif à une nouvelle Constitution fédérale, le Conseil f édéral a ent ériné la compr éhension traditionnelle du mariage16 en conformit é avec la jurisprudence de la Cour europ éenne des droits de l’homme relative à l’art. 12 de la Convention europ éenne des droits de l ’homme (CEDH)17. Cette définition n’a pas été contestée lors des d élibérations parlementai- res. La commission de la révision constitutionnelle du Conseil des Etats a certes fait remarquer que d ’autres modes de vie pouvaient être librement choisis et étaient soumis au principe de non-discrimination statu é à l ’art. 8 Cst., mais ne pouvaient pas jouir d ’une protection constitutionnelle particuli ère comme le mariage 18. La commission de la révision constitutionnelle du Conseil national n ’a pas donn é suite à la proposition de compl éter l ’art. 14 par un deuxi ème alin éa 15 RS 101 16 Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 1 ss, 155. 17 RS 0.101 18 Procès-verbal du 17.2.1997, p. 28.1207 garantissant expressément le libre choix d ’un autre mode de vie commun, sans met- tre pour autant celui-ci sur un pied d ’égalité avec le mariage 19. Par contre, le mode de vie a été mentionné en toutes lettres à l’art. 8, al. 2, Cst. L’historique de cette no- tion montre qu ’elle ne comprend pas seulement l ’orientation homosexuelle ou la communauté de vie entre partenaires du m ême sexe, mais aussi d ’autres modes de vie20. Le principe de non-discrimination pr évu par l ’art. 8, al. 2, Cst., ne se trouvait pas dans la Constitution de 1874. Il s ’agit donc d ’innover en interpr étant cet article. Le projet de Constitution de 1995 contenait d éjà une norme (art. 7, al. 2) formul ée et structurée comme la norme actuelle, mais elle ne mentionnait pas explicitement le mode de vie. L’exposé des motifs du projet de Constitution de 1995 21 donne à ce sujet les expli- cations suivantes: – Le principe de non-discrimination refl ète le contenu de l ’art. 4, al. 1, deuxième phrase de l ’ancienne Constitution sous une autre forme, moder- nisée (en prévoyant de supprimer «les sujets, les privil èges de lieu, de nais- sance, de famille»). – L’art. 7, al. 2, du projet vise à emp êcher les discriminations à l ’égard de certains groupes de personnes dont les particularit és ne doivent pas servir à justifier des diff érences de traitement. Mais toute mesure entra înant des inconvénients pour un certain groupe de personnes n ’est pas forc ément dis- criminatoire ou dépréciative au sens de la Constitution. Le message du Conseil f édéral relatif à une nouvelle Constitution f édérale reprenait ces explications et ne détaillait pas davantage la notion de discrimination22. Le principe de non-discrimination en tant que tel n ’a pas été contesté par les Cham- bres fédérales et n ’a guère fait l ’objet de d ébats. Certains d éputés23 semblaient ne pas vouloir lui accorder une plus grande port ée qu’au principe g énéral de l ’égalité des droits. Toutefois, dans l’ensemble, l’art. 8, al. 2, Cst. a été considéré comme une norme ayant sa valeur propre. D ’importantes précisions concernant les objectifs de cette disposition figurent dans l ’allocution du rapporteur de la commission de la révision constitutionnelle du Conseil des Etats 24. Celui-ci a en effet expliqu é que pour qu’il y ait discrimination, une personne devait subir une in égalité de traitement particulière en vertu de son appartenance à un groupe pr écis. Selon ses termes, une discrimination est plus qu ’une simple in égalité de traitement injustifi ée, il doit toujours s ’agir d ’une attitude ou d ’une opinion adopt ée par une majorit é de la population ou des instances de l ’Etat, impliquant une dépréciation, une exclusion . Le principe de non-discrimination n’exige pas, par ailleurs, une égalité de traitement absolue (contrairement à l’art. 8, al. 3, Cst.). 19 Procès-verbal du 3.7.1997, p. 16 s. 20 Cf. BO, tiré à part, Réforme de la Constitution fédérale, 1998 N 153 (Fischer), 171 (Pelli), 172 (Hubmann). 21 P. 35. 22 FF 1997 I 1 ss, 142 s. 23 Cf. p. ex. BO, tiré à part, Réforme de la Constitution fédérale, 1998 E 33 (Inderkum) et 36 (Schmid). 24 BO, tiré à part, Réforme de la Constitution fédérale, 1998 E 36 s. (Rhinow); et aussi N 152 ss, notamment 171 ss.1208 Le Tribunal f édéral a eu de rares occasions de se pencher sur le principe de non- discrimination inscrit dans le nouveau droit constitutionnel. Les explications les plus détaillées à ce sujet sont fournies dans l’ATF 126 II 377 ss 25: «Il y a discrimination au sens de l’art. 8, al. 2, Cst., lorsqu’une personne subit une in égalité de traitement en raison uniquement de son appartenance à un certain groupe (...), qui a été mar- ginalisée ou dépréciée dans le passé et dans la r éalité sociale contemporaine (...). La discrimi- nation est un genre qualifi é d’inégalité de traitement par rapport à des personnes se trouvant dans des situations comparables, qui a pour effet de d ésavantager une personne, en la rabais- sant ou en la marginalisant, à travers la mise en exergue d ’une caract éristique faisant partie intégrante de son identit é et à laquelle elle ne peut pas renoncer, ou avec difficult é seulement (...); en ce sens, la discrimination touche aussi des aspects de la dignit é humaine (art. 7 Cst.). Le principe de non-discrimination posé par le droit constitutionnel suisse ne rend toutefois pas absolument inadmissible la mise en exergue d ’une caractéristique, telle que l ’origine, la race, le sexe, la langue ou d ’autres critères énumérés (de mani ère non exhaustive) à l’art. 8, al. 2, Cst. Cette mise en exergue est tout d ’abord soup çonnée de constituer «une diff érenciation inadmissible» (...); les in égalités de traitement qui en d écoulent doivent alors être «justifiées de manière qualifiée»... Entre-temps, la doctrine26 s’est prononcée à plusieurs reprises et de mani ère plus ou moins d étaillée sur le nouveau principe de non-discrimination en droit constitu- tionnel. Un consensus plut ôt large se dessine sur le fond, malgr é des divergences de détail. En clair, le principe de non-discrimination est plus sévère que le principe général de l’égalité de traitement. Il offre une meilleure protection contre l’exclusion sociale et la d épréciation. Mais il n ’est pas absolu: des diff érences de traitement objectivement justifiées ne sont pas exclues. L ’art. 8, al. 2, Cst., implique toutefois que tout traitement particulier soit express ément motivé27. Pour l’instant, la doctrine n’est pas encore établie, mais une nette concordance se dessine en tout cas sur un point: la gradation des exigences selon le crit ère pris en consid ération parmi la liste figurant à l’art. 8, al. 2, Cst. 25 (Traduction non officielle). Cf. aussi ATF 126 II 425, 126 V 70 ss. 26 J. P. Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e édition, Berne 1999, p. 410 ss; J. P. Müller, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: U. Zimmerli (Hrsg.), Die neue Bundesverfassung, Berne 2000, p. 103 ss; autres analyses détaillées: A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne 2000, p. 506 ss; E. Grisel, Egalité – Les garanties de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, Berne 2000, p. 44 ss et 68 ss; R. Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, B âle, etc. 2000, p. 139 ss; U. Häfelin/W. Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5 e édition, Zurich 2001, nº 774 ss; M. Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Berne 2001, p. 476 ss. 27 Cf. p. ex. E. Grisel, op. cit., p. 75; U. Häfelin/W. Haller, op. cit., nº 774; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., p. 506; J. P. Müller, op. cit., p. 412 ss; Y. Hangartner, Verfassungsrechtliche Grundlagen einer registrierten Partnerschaft für gleichgeschlecht- liche Paare, in: PJA 2001, p. 256 ss, diverge dans son interprétation du principe de non- discrimination. Selon lui, l’art. 8, al. 2, appelle obligatoirement un pendant juridique à l’institution du mariage civil et une égalité de principe sur tous les plans entre partenaires enregistrés et époux (p. 257). Cette compréhension de l’art. 8, al. 2, Cst., n’est toutefois pas convaincante. Non seulement elle diverge fortement de l’opinion dominante au sein de la doctrine, mais elle ne trouve pas non plus de confirmation dans l’historique de cette disposition, qui montre au contraire que le pouvoir constituant n’a pas voulu donner une aussi grande portée au principe de non-discrimination.1209 Il en va de m ême pour la CEDH. Le crit ère appliqu é est ici plus s évère s’il s’agit d’une discrimination bas ée sur la race, le sexe, la religion ou la naissance 28. Bien que l’art. 14 de la CEDH ne mentionne pas express ément le crit ère de l ’orientation sexuelle29, celui-ci jouit aussi d’une protection contre la discrimination sans avoir le statut d’un critère «particulièrement réprouvé» (cf. ch. 1.3.1.3). 1.5.2 Rapport de l’Office fédéral de la justice D’avril 1999 à la fin de 1999, le Conseil f édéral a mis en consultation le rapport de l’Office fédéral de la justice sur la situation juridique des couples homosexuels en droit suisse. Ce rapport pr ésentait les interventions parlementaires d éposées à ce su- jet, l’évolution du droit à l’étranger et la position juridique des couples homosexuels en Suisse. Par ailleurs, il proposait cinq variantes possibles sur lesquelles les partici- pants à la procédure de consultation ont été invités à se déterminer: – Première variante: une am élioration ponctuelle de la situation des couples homosexuels par une r évision de diff érentes lois (p. ex. le droit des étran- gers, le droit successoral ou le droit cantonal relatif à l’impôt successoral). – Deuxième variante: un contrat de partenariat r égi par le code des obligations avec effets à l ’égard de tiers. Cette variante ne pr évoyait pas la cr éation d’une institution particuli ère pour le partenariat entre personnes du m ême sexe. Toutefois, le contrat – comme le PACS en France (ch. 1.3.1.3) – réglait l ’organisation de la vie commune et d éployait également certains effets de droit public. En ce qui concerne le droit des étrangers, par exemple, il pouvait servir de condition de base pour d élivrer une autorisation de séjour au partenaire étranger. – Troisième variante: une réglementation spéciale sur le partenariat enregistr é, qui modifiait l ’état civil des deux partenaires et leur donnait un statut juri- dique reconnu par l ’Etat. Ses effets étaient relativement autonomes par rap- port au mariage. – Quatrième variante: un partenariat enregistr é qui, suivant le mod èle des Etats scandinaves, revenait, dans une large mesure, au droit matrimonial. Toutefois, contrairement aux conjoints, les couples enregistr és n’avaient pas le droit d ’adopter un enfant ni de recourir à la procr éation m édicalement assistée. Le partenariat enregistr é consistait donc en une union conjugale sans enfants. 28 Cf. A. F. Bayefsky, The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law, Human Rights Law Journal 1990, p. 11 ss, 19 ss; P. van Dijk/G. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3 e édition, La Hague/Londres/Boston 1998, p. 727 ss (chacun avec des renvois). 29 Cf. par exemple l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Salgueiro da Silva Mouta contre le Portugal , chiffre en marge 28.1210 – Cinquième variante: le mariage pour des partenaires du m ême sexe. Toutes les dispositions du code civil (CC 30) sur le droit de la famille étaient appli- cables tant aux couples h étérosexuels qu ’aux couples homosexuels. Cette variante supposait toutefois une r évision de la Cst. (art. 14), étant donné que la diff érence de sexe constituait l ’une des caract éristiques marquantes du mariage aux yeux du constituant de 1999 (ch. 1.5.1). 1.5.3 Résultats de la procédure de consultation Dans le cadre de la procédure de consultation31, la grande majorité des participants a admis la nécessité d’une intervention législative en faveur des couples homosexuels, même si les avis divergent quant à l ’urgence de celle-ci. Seuls un canton et deux partis politiques l’ont niée. Une nette majorit é s’est prononcée en faveur de la cr éa- tion d’un partenariat enregistr é. Les deux variantes – partenariat enregistr é avec ef- fets relativement autonomes et partenariat enregistr é assorti d ’effets semblables au mariage – ont b énéficié d’un accueil presque similaire. Les autres variantes, parmi lesquelles l’ouverture du mariage aux couples homosexuels, ont été nettement refu- sées. Même les participants favorables au mariage des couples homosexuels ont es- timé que cette solution n’était pas réalisable sur le plan politique. Le 25 octobre 2000, le Conseil f édéral a pris connaissance des r ésultats de la proc é- dure de consultation et a charg é le D épartement fédéral de justice et police de pr é- senter, en 2001, un avant-projet de loi et un rapport explicatif dans le sens de la va- riante 3 (partenariat enregistr é avec effets relativement autonomes). Cette solution paraît être celle qui rallie le plus grand nombre. Selon le Conseil f édéral, il y a lieu de créer une nouvelle institution juridique garantissant la reconnaissance par l ’Etat des couples enregistr és et permettant aux couples homosexuels de consacrer leur relation par un lien juridique. Contrairement aux solutions adopt ées dans les pays nordiques, il ne s ’agit pas de renvoyer simplement aux dispositions applicables aux couples mariés d’une manière générale, mais d ’élaborer une r églementation qui r é- pond à la demande des couples homosexuels tout en tra çant une ligne de d émar- cation entre le mariage et le partenariat enregistré. Le Conseil fédéral a, en outre, dé- cidé de ne pas autoriser les partenaires enregistrés à adopter un enfant ni à recourir à la procréation médicalement assistée (ch. 1.7.8). 1.5.4 Procédure de consultation de 2001 Le 14 novembre 2001, le Conseil f édéral a soumis l ’avant-projet de loi f édérale sur le partenariat enregistré entre personnes du m ême sexe et son rapport explicatif, éla- borés par l ’administration, aux tribunaux f édéraux, aux gouvernements cantonaux, aux partis politiques et aux autres organisations concern ées. La proc édure de con- sultation a duré jusqu’au 28 février 2002. 30 RS 210 31 Le rapport sur les résultats de la procédure de consultation est disponible sur internet (www.bj.admin.ch, Individu et société, Couples homosexuels) et peut être commandé à l’Office fédéral de la justice, 3003 Berne.1211 Les 26 cantons, 10 partis politiques et 38 organisations ont pris position sur l ’avant- projet. Ont été déposées en tout 74 prises de position officielles. La grande majorit é des participants officiels ont salu é la cr éation d ’une r églemen- tation fédérale qui permet aux couples homosexuels d ’apporter un cadre juridique à leur relation. Plusieurs ont insisté sur l’aspect symbolique – à ne pas négliger – de la reconnaissance par l’Etat des relations de couple homosexuelles, qui, sous la forme d’une loi, ne peut qu’améliorer l’acceptation par la population de ce mode de vie. Ils ont souligné que les problèmes rencontrés au quotidien par les personnes en seraient réduits, et que leur situation ne manquerait pas d ’en être nettement améliorée. C’est avec grande satisfaction que les cantons notamment ont accept é l ’élaboration de cette nouvelle institution sous forme d ’un partenariat enregistré avec des effets rela- tivement autonomes. La distinction dans le droit et dans les faits entre ce partenariat et le mariage, institution particuli èrement protégée par la Constitution, a été particu- lièrement appréciée. La r églementation n’autorisant pas les couples homosexuels à adopter un enfant ou à recourir à la procr éation médicalement assistée a aussi jou é un r ôle central pour une majorit é des milieux consult és. Une minorit é d ’organi- sations et de partis ont pr éconisé au contraire d ’autoriser au moins l ’adoption de l’enfant du partenaire. Certaines prises de position d éploraient que les dispositions ne concernent que les couples homosexuels, et pas les autres relations de couple, en particulier les concu- bins. Enfin, quelques rares participants ont estim é que le projet n ’allait pas assez loin quant à l’application des dispositions du droit matrimonial. L ’ouverture du ma- riage n’a été demandée que de manière isolée. Les dispositions ont été considérées en principe comme claires, adapt ées, complètes et convaincantes. Les difficult és de mise en œ uvre dans la pratique ont été jug ées minimes, en raison de la possibilité de se référer aux règles en matière de mariage et de divorce. La similitude avec les formulations du droit matrimonial du CC a été saluée, car elle permet le développement d’une jurisprudence uniforme. De même, le projet a été considéré comme équilibré et objectif. Quelques rares participants ont n éanmoins relevé une certaine incoh érence: il leur semblait qu’il avait été décidé au hasard de savoir si l ’on reprenait une disposition existante dans le projet de loi sur le partenariat enregistr é ou si l’on intégrait une rè- gle dans une loi existante. Très rares ont été les participants officiels à rejeter dans l ’absolu l ’introduction d’une institution juridique pour les couples homosexuels, principalement au motif que la situation de ces couples pouvait être améliorée par une adaptation ponctuelle de certaines lois. Selon eux, une loi ne devrait remplir aucune fonction symbolique. Par ailleurs, ils voyaient dans la reconnaissance d ’un partenariat entre couples de même sexe un affaiblissement de l ’institution matrimoniale prot égée par l ’art. 14 Cst. Des motifs religieux ont aussi été invoqués à plusieurs reprises contre le parte- nariat homosexuel. Le Conseil fédéral a pris connaissance du r ésultat de la proc édure de consultation le 26 juin 2002 et a charg é le D épartement fédéral de justice et police d ’élaborer le message avant la fin de cette même année. Il n’a pas été nécessaire de remanier fon- damentalement l’avant-projet, compte tenu du r ésultat très positif de la consultation. Certains points ont n éanmoins été modifiés à la lumi ère de la proc édure de consul- tation.1212 Les modifications importantes apport ées à l ’avant-projet, suite à la proc édure de consultation, et les raisons pour lesquelles certaines propositions ont été rejetées se- ront abordées plus en détail dans les chapitres suivants. 1.6 Grandes lignes du projet de loi 1.6.1 Terminologie Si en français, le terme de «partenariat enregistré» n’a pas été critiqué lors de la pro- cédure de consultation, non plus en italien, il en est all é autrement pour l ’allemand. La doctrine de droit compar é de langue allemande utilise le terme de registrierte Partnerschaft. Le projet mis en consultation l ’a repris, mais diverses prises de posi- tion, dont celles des organisations de personnes à orientation homosexuelle, l ’ont jugé malheureux, en raison de son association avec des registres discriminatoires te- nus par le passé (Schwulenregister ou registre des homosexuels). Les termes de ein- getragene Lebensgemeinschaft ou de eingetragene Partnerschaft ont été propos és en remplacement. Premier pays germanophone à avoir cr éé une institution pour les partenaires du même sexe, l’Allemagne a choisi le terme de eingetragene Lebenspartnerschaft. La nouvelle institution suisse contribue à l’harmonisation internationale de la termino- logie en utilisant eingetragene Partnerschaft. Le choix de Partnerschaft plutôt que Lebenspartnerschaft permet de ne pas avoir d’équivalents trop longs. 1.6.2 Loi spéciale Sur le mod èle d’autres Etats qui ont introduit à ce jour cette institution, le partena- riat enregistré entre homosexuels fait l’objet d’une loi spéciale, qui règle de manière transparente et concise la conclusion et la dissolution du partenariat, ainsi que les droits et les obligations que les partenaires ont l ’un à l’égard de l ’autre. Cette solu- tion contribue à améliorer la perception de soi des personnes homosexuelles, aux- quelles le mariage n ’est pas ouvert. La modification du droit public est annex é au projet de loi. La grande majorité des participants à la consultation a approuv é la solution retenue. Seule une petite minorité a demandé l’intégration des nouvelles dispositions dans le droit de la famille du code civil, afin, notamment, de marquer sa proximit é avec le mariage. Mais cette solution est impossible, ne serait-ce qu ’en raison de la densit é de la réglementation. De plus, le partenariat enregistr é ne permet pas de fonder une famille, puisque deux femmes ou deux hommes ne peuvent pas avoir d ’enfants en- semble, et que tant l ’adoption que la procr éation médicalement assistée leur restent interdites (ch. 1.7.8), ce qui est un argument supplémentaire.1213 1.6.3 Non-intégration des couples hétérosexuels Le partenariat enregistré est réservé aux couples homosexuels. Lors de la proc édure de consultation, quelques voix isol ées ont demand é qu’il soit aussi ouvert aux con- cubins h étérosexuels. Mais les couples h étérosexuels peuvent se marier, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de leur proposer une institution sp éciale qui serait un ma- riage de deuxi ème ordre. De plus, cela contreviendrait au mandat constitutionnel consistant à prot éger le mariage 32. Le nouveau droit du mariage, contrairement à l’ancien, donne aux époux une grande marge de man œ uvre pour am énager leurs rapports juridiques. Si certaines solutions s ’avèrent peu satisfaisantes, il faut modi- fier les dispositions correspondantes du droit matrimonial, et non cr éer une nouvelle institution juridique. Les effets du partenariat enregistr é sont par ailleurs beaucoup trop proches du droit du mariage pour pouvoir constituer une alternative à celui-ci. Dans quantité de domaines (notamment le droit successoral, le droit des assurances sociales, la pr évoyance professionnelle, le droit p énal), les partenaires enregistr és sont mis sur un pied d ’égalité avec les époux. La communaut é de vie entre un homme et une femme, dont peuvent na ître des enfants communs, doit donc être soumise à une institution juridique uniforme. La non-int égration des concubins h étérosexuels à la nouvelle r églementation n’exclut pas des adaptations juridiques ponctuelles pour les concubins. Ainsi, par exemple, selon les nouvelles dispositions sur le droit du divorce, entr ées en vigueur le 1er janvier 2000, les couples non mari és ont la possibilit é de demander l ’autorité parentale conjointe sur leurs enfants (art. 298 a CC). Le pr ésent projet de loi pr évoit en outre, en annexe, que les incompatibilit és et les motifs de r écusation pour les membres des services publics, ainsi que le droit de refuser de t émoigner, doivent aussi comprendre les couples homosexuels et h étérosexuels de fait (ch. 2.5.4, 2.5.5, 2.5.7, 2.5.15, 2.5.16 et 2.5.19 in fine). 1.6.4 Réglementation moderne pour les couples homosexuels Conformément aux résultats de la premi ère procédure de consultation (ch. 1.5.3), il fallait créer un partenariat ayant des effets relativement autonomes. Autrement dit, la réglementation ne doit pas s ’en tenir obligatoirement au droit matrimonial. Il fallait au contraire essayer de mettre en place une réglementation convaincante, moderne et la plus simple possible pour la vie de couple de deux adultes homosexuels, qui ne peuvent pas s’unir par le mariage. Quoi qu’il en soit, les travaux se sont inspir és du droit matrimonial, qui indique au législateur les questions à régler. Mais il faut tenir compte du fait que le droit matri- monial s’est développé au cours de nombreux si ècles et qu ’il est marqu é par la tra- dition. Ainsi, il contient certaines normes dont le but essentiel est de marquer l’abandon du mariage patriarcal (o ù le mari est le chef de famille, alors que la femme reste au foyer). Par contre, la r églementation sur le partenariat entre per- 32 Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale; FF 1997 1546 art. 12. Voir aussi l’arrêt de la Cour constitutionnelle allemande du 17 juillet 2002, ch. 1.3.1.4.1214 sonnes du même sexe ne se fonde sur aucune tradition. Elle est le fruit de l ’époque actuelle où l’égalité dans le couple va de soi pour le législateur. Les partenariats entre personnes du m ême sexe en Europe n ’ont encore gu ère été étudiés sous leurs aspects socio-juridiques. Les chiffres concernant les personnes aux prédispositions homosexuelles et couples homosexuels se fondent sur des esti- mations. Il est connu que des enfants peuvent grandir au sein d ’un partenariat homo- sexuel. Par contre, il n ’est pas facile de pr évoir le profil et le contexte familial des personnes qui feront enregistrer en Suisse leur partenariat. Il sera donc important, quelques ann ées apr ès l ’entrée en vigueur de la nouvelle institution, de faire une statistique des donn ées juridiques. Les exp ériences faites à l ’étranger permettent toutefois de penser que le nombre des partenariats enregistr és risque de rester plut ôt restreint (ch. 1.3.2 in fine). A l’heure actuelle, la réglementation légale doit se fonder principalement sur le con- cept de deux personnes adultes qui font m énage commun et veulent am énager en- semble leur relation. La communaut é formée par les partenaires ne r éduit pas, ou seulement dans une mesure n égligeable, leur capacit é à exercer une activit é profes- sionnelle. Les partenaires enregistr és ne pouvant pas avoir d ’enfants communs, et n’étant pas non plus autoris és à adopter ni à recourir à la procréation médicalement assistée, la d écision de renoncer à une activit é professionnelle ou de l ’exercer à temps partiel r ésulte soit d ’un libre choix soit de raisons qui ne d écoulent pas du partenariat enregistré. Il peut s’agir, par exemple, de l’éducation d’enfants nés d’une précédente union h étérosexuelle. Le projet de loi doit prendre en compte ponc- tuellement la situation des personnes à orientation bisexuelle, mais il ne peut pas intégralement se baser sur elles. Ainsi, la r églementation concernant les droits patri- moniaux ne doit pas se fonder, comme en droit matrimonial, sur la participation aux acquêts, mais sur la s éparation des biens. Les deux partenaires doivent toutefois avoir la possibilité de s’entendre contractuellement sur un partage de leur patrimoine selon les dispositions de la participation aux acqu êts (ch. 1.7.5 et 2.3.2 relatifs à l’art. 25 33). 1.7 Caractéristiques du projet de loi 1.7.1 Fondement du partenariat enregistré Aucune institution parall èle aux fian çailles (art. 90 ss CC) n ’est pr évue pour les partenaires enregistr és. Dans son message du 15 novembre 1995 sur le nouveau droit de la conclusion du mariage et du divorce 34, le Conseil f édéral soulignait d éjà que les fiançailles n’ont pas une grande portée pratique et qu’elles relèvent plutôt de la sphère intime des int éressés. Pour des motifs li és à la tradition, les fian çailles ont néanmoins été maintenues dans le droit de la conclusion du mariage. Les dispositions l égales sur l ’enregistrement du partenariat, bien que bas ées sur le droit de la conclusion du mariage, ont été largement simplifi ées. Les d étails de la procédure d’enregistrement devront être réglés dans l’ordonnance sur l’état civil. Du point de vue mat ériel, la différence par rapport au mariage r éside dans le fait que le 33 Les articles sans indication de loi se réfèrent toujours au projet de loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe. 34 FF 1996 I 1 ss, ch. 1321215 partenariat est conclu par l ’enregistrement de la d éclaration de volont é des deux partenaires, et non pas par leurs r éponses affirmatives aux questions de l ’officier de l’état civil. L ’office de l ’état civil est cependant comp étent dans les deux cas. Au contraire, en Allemagne, les Länder sont libres de permettre l ’enregistrement du partenariat auprès d’un notaire ou de l’office de l’état civil. 1.7.2 Assistance, respect et entretien Les deux partenaires se doivent l ’un à l’autre assistance et respect (art. 12). Ils con- tribuent, chacun selon ses facult és, à l ’entretien convenable de la communaut é (art. 13). Ils conviennent eux-mêmes de la façon dont ils se répartissent les tâches. Aucun syst ème de compensation l égal particulier au sens des art. 164 et 165 CC n’est pr évu en faveur du partenaire qui voue ses soins au m énage ou fournit des contributions extraordinaires à l’entretien de la famille, même si certains participants à la proc édure de consultation l ’ont demand é. La grande majorit é a toutefois approuvé cette solution. Ces dispositions l égales ont été adopt ées il y a presque vingt ans, lorsque le mariage est pass é de son statut patriarcal à celui de partenariat. Elles ont peu d ’importance dans la pratique du droit matrimonial. On ne les ren- contre plus guère non plus dans les droits matrimoniaux étrangers. L’art. 164 CC – adopté par le législateur en 1984 – entendait lutter contre les époux avares qui s ’adonnaient à d ’onéreux passe-temps et ne laissaient qu ’une petite somme d ’argent à leurs épouses qui s ’occupaient des enfants et du m énage. Aujourd’hui, les comptes communs sont largement r épandus, donnant aux deux époux la possibilit é d’en disposer. Il doit en aller de m ême pour les partenaires en- registrés. En outre, les femmes ayant des enfants sont beaucoup plus nombreuses qu’avant à garder une activit é lucrative et les partenaires du m ême sexe n ’ont pas d’enfants communs qui pourraient emp êcher l’un des deux partenaires de gagner sa vie. Enfin, il faut rappeler aussi que l ’entretien convenable de la communaut é selon l’art. 13 doit couvrir aussi les besoins personnels, de sorte que les partenaires ont une marge de man œ uvre suffisante pour trouver une solution à leur convenance. Il n’est d ’ailleurs pas exclu que la pratique reconnaisse comme contrat de travail conclu en la forme tacite (cf. art. 320, al. 2, CO) le travail fourni par l ’un des deux partenaires pour l’entretien du ménage si ce travail va au-del à de ce qui est commu- nément admis, alors que l ’autre s’investit dans sa vie professionnelle. Une telle so- lution prend davantage en compte les int érêts de la personne qui s ’occupe du m é- nage que celle de l ’art. 164 CC, qui n ’a pratiquement presque plus de signification pour les couples bénéficiant de petits ou moyens revenus. L’art. 165, al. 1, CC avait notamment pour but de mettre fin au d ébat sur la question litigieuse de savoir si l ’art. 320, al. 2, CC s ’appliquait aussi quand l ’époux pr êtait une aide à son conjoint dans sa profession ou son entreprise. En modifiant sa juris- prudence en 1987, le Tribunal f édéral a reconnu que la collaboration du conjoint doit être rémunérée si elle est notablement supérieure à ce qu’exige sa contribution à l’entretien de la famille et que cet investissement n’est pas suffisamment récompensé par un niveau de vie plus élevé ou par des droits lors de la liquidation du r égime matrimonial35. Cette pratique doit s ’appliquer aussi aux partenariats enregistr és, 35 ATF 113 II 4141216 d’autant plus que la r églementation du r égime matrimonial (art. 18 ss) se fonde sur la séparation des biens. Un m écanisme particulier de compensation, qui affaiblirait en fin de compte la position du partenaire apportant sa collaboration à l ’autre, ne semble objectivement guère adapté. Il est aussi possible de renoncer pour les partenaires enregistr és à une disposition analogue à l ’art. 165, al. 2, CC. Selon cette disposition du droit matrimonial, un époux a droit à une indemnit é équitable lorsqu ’il a, par ses revenus ou sa fortune, contribué à l ’entretien de la famille dans une mesure notablement sup érieure à ce qu’il devait. Le droit à une compensation est ainsi limit é à des contributions à l’entretien au sens de l ’art. 163 CC. En ce qui concerne le partenariat enregistr é, il s’agit des contributions fournies par l ’un des partenaires au m énage commun ou à l’entretien de l ’autre personne. Cette disposition ne s ’applique pas, par exemple, à une mise de fonds en vue de l ’exercice d’une activité professionnelle ind épendante. Par ailleurs, l’art. 165 CC ne s ’applique que si aucun contrat de pr êt ni aucun autre rapport contractuel n ’existe entre les partenaires enregistr és (art. 165, al. 3, CC). Le domaine d ’application est donc d éfini de mani ère à limiter les situations o ù une indemnité équitable a un sens entre partenaires enregistr és. Il faut plut ôt partir du principe que les partenaires ont conclu un pr êt lorsque l ’un fournit à l ’autre des prestations financières qu’il n’est pas tenu de fournir et qui ne peuvent pas non plus être considérées comme une donation. 1.7.3 Nom et droit de cité Le droit matrimonial en vigueur fixe une r églementation qui ne garantit pas l ’égalité de traitement entre les conjoints (art. 160 et 161 CC): le mari conserve son nom et son droit de cit é cantonal et communal et il ne peut porter le nom de son épouse qu’en procédant à un changement de nom (art. 30, al. 2, CC). La femme, par contre, acquiert de par la loi le nom et le droit de cit é de son mari. Elle a cependant la pos- sibilité de conserver le nom qu ’elle portait jusqu ’alors, suivi du nom de famille de son époux. De plus, outre le droit de cit é qu’elle reçoit de son mari, elle conserve, également de par la loi, le droit de cit é cantonal et communal qu ’elle possédait lors- qu’elle était c élibataire. Les efforts, suite à une initiative parlementaire 36, pour mettre les époux sur un pied d ’égalité en ce qui concerne le nom de famille et le droit de cit é cantonal et communal, n ’ont pas abouti – après de longues ann ées de débats parlementaires – lors du vote final devant les Chambres fédérales, notamment en raison de la complexité de la réglementation envisagée37. Il est d ès lors évident que dans la mesure o ù la r églementation du code civil ne garantit pas l’égalité de traitement entre les conjoints, elle ne peut pas être appliquée aux couples homosexuels. Le l égislateur doit donc adopter une solution adapt ée au partenariat enregistr é. Chaque partenaire conserve son droit de cit é cantonal et communal et n’acquiert pas celui de l’autre partenaire. 36 94.434 Initiative parlementaire Sandoz du 14 décembre 1994, Nom de famille et droit de cité des époux et des enfants. 37 BO 2001 E 471; BO 2001 N 949 ss.1217 Sur le plan du droit compar é, il convient de relever que la question du nom des époux est r églée de mani ère assez différente dans les r égimes juridiques europ éens. En France, par exemple, la tradition veut que chaque conjoint conserve son nom au moment du mariage. Il n’est pas possible de choisir un nom commun. Mais au quoti- dien, il a été longtemps d’usage que les épouses soient désignées non seulement par le nom de leur époux, mais aussi par leur pr énom. En Espagne et au Portugal, les doubles noms ou noms multiples sont courants. Certains Etats laissent le choix du nom aux époux. Contrairement au mariage, il n ’existe pas de tradition parlant en faveur d ’une solu- tion déterminée en ce qui concerne les relations entre partenaires homosexuels. Pour l’Etat et la soci été, le nom sert à identifier une personne; la stabilit é du nom est d ès lors importante. Mais le nom joue également un r ôle essentiel dans l ’identification personnelle d’un individu. Quant à la protection de la famille, qui requiert que les parents et leurs enfants communs portent un nom identique, elle n ’a pas à être prise en consid ération dans le cas des couples homosexuels. Il ne reste donc qu ’à exa- miner s’il convient de permettre aux deux partenaires de choisir un nom commun, qui aurait valeur de symbole pour leur communaut é. L’avant-projet a répondu par la négative à cette question et, ce faisant, a ralli é une majorit é de suffrages lors de la procédure de consultation, même si certaines voix se sont élevées en faveur du libre choix du nom de famille (10 prises de position sur 74). Mais il est d ’ores et d éjà prévisible que si l’on acceptait le nom commun, la demande serait étendue à la pos- sibilité pour la personne qui renonce à son nom de porter un double nom comme nom officiel, en faisant suivre ou précéder le nom de son partenaire par celui qu ’elle a porté jusqu’alors. La situation concernant le nom serait ainsi fort compliquée. Le Conseil f édéral est persuad é qu ’il convient de pr éférer une solution simple et claire au sens de l ’avant-projet, comme plusieurs participants, dont l ’Association suisse des officiers de l ’état civil, l ’avaient aussi pr éconisé pour les époux, lors des procédures de consultation relatives à la r évision du droit matrimonial et à l ’ini- tiative Sandoz. Cette solution s ’impose d’autant plus que rien n ’empêche, dans la vie de tous les jours, ces partenaires de porter un nom d ’alliance – chacun d ’eux ajoutant le nom de l ’autre à son propre nom – et de mettre ainsi en évidence la rela- tion qui les unit. Tant qu ’une personne reste identifiable, elle peut utiliser le nom de son partenaire au sens d ’un «nom d ’artiste». Des documents juridiques peuvent même être signés avec ce nom d’alliance ou nom d’artiste, qui ne constitue toutefois pas un nom officiel et ne peut pas être inscrit dans les registres de l ’état civil. Par contre, il peut figurer dans le passeport, comme ce sera le cas pour les époux, selon la nouvelle loi f édérale sur les documents d ’identité des ressortissants suisses 38. Il n’y a donc pas de véritable besoin de pouvoir choisir un nom commun. L’acquisition et la perte de la nationalit é suisse sont r égies par la loi sur la nationa- lité (LN) 39. Le conjoint étranger d ’un ressortissant suisse peut, à certaines condi- tions, bénéficier d’une naturalisation facilit ée (art. 27, al. 1, et 28, al. 1, LN). Cette 38 Art. 2, al. 2; FF 2001 2920; message du 28 juin 2000; FF 2000 4751 ss. Lors de la procédure de consultation, différents cantons ont exprimé leur scepticisme quant à la possibilité pour les partenaires enregistrés de faire inscrire un nom d’alliance dans le passeport. Ils n’ont toutefois pas pris en considération le fait que les nouveaux passeports font figurer le nom d’alliance, comme le nom d’artiste, dans une rubrique séparée, de manière à éviter toute confusion avec le nom officiel. 39 RS 141.01218 forme de naturalisation est basée sur l’art. 38 Cst. selon lequel, la Confédération a la compétence exclusive de régler l’acquisition et la perte de la nationalit é et des droits de cité par filiation, mariage ou adoption. Dans les autres cas, la Conf édération n’est habilitée qu’à édicter des dispositions minimales sur la naturalisation des étrangers par les cantons et à octroyer l’autorisation de naturalisation (art. 38, al. 2, Cst.). Pour pouvoir permettre au partenaire étranger lié à un ressortissant suisse par un partena- riat enregistr é de b énéficier d ’une naturalisation facilit ée par la Conf édération, il faudrait donc modifier au préalable la Constitution. Selon une interpr étation téléolo- gique, la notion de mariage ne peut pas être tout simplement appliqu ée au partena- riat enregistré, comme l’ont suggéré de rares participants à la proc édure de consul- tation. Une révision constitutionnelle prend du temps et retarderait l ’adoption d’une réglementation légale du partenariat entre personnes homosexuelles. C ’est pourquoi le projet de loi accorde des c onditions plus favorables pour la naturalisation ordi- naire, en raccourcissant la durée nécessaire de résidence en Suisse (ch. 2.5.1). 1.7.4 Protection spéciale du partenariat Le droit matrimonial comporte un chapitre sur les mesures judiciaires permettant de protéger l’union conjugale (art. 171 ss CC). En effet, l ’Etat souhaite mettre à la dis- position des époux dont l’union est en danger certaines mesures qui leur donnent la possibilité de tenter de sauver leur mariage, ceci notamment dans l ’intérêt des en- fants. Il ressort toutefois de la pratique que ces mesures judiciaires de protection n’atteignent que rarement leur but et qu ’en g énéral, elles constituent plut ôt une phase préliminaire du divorce. Toutefois, elles visent également à assurer la protec- tion de la personnalit é de l ’un ou l ’autre des conjoints. Cet objectif rev êt aussi de l’importance dans le cas d ’une relation entre partenaires homosexuels. C ’est la rai- son pour laquelle le projet de loi pr évoit, comme en matière de protection de l’union conjugale, différentes mesures judiciaires en vue de garantir la protection des parte- naires (art. 13, al. 2 et 3, art. 14, al. 2, art. 15, al. 4, art. 16, al. 2, art. 17, al. 2, art. 22). En revanche, il ne contient pas de chapitre sp écial sur la «protection du partenariat». Ce concept n ’a pas été contesté lors de la proc édure de consultation. Il va de soi que s ’ils traversent une situation de crise, les deux partenaires demeurent libres de requ érir l ’aide d ’un office de consultation pour couples mari és ou pour partenaires. 1.7.5 Rapports patrimoniaux Pour ce qui est des rapports patrimoniaux, il importe de fixer une r églementation qui soit aussi simple et claire que possible. Le droit matrimonial de 1988 – à l’instar de la l égislation antérieure – prévoit trois régimes matrimoniaux, à savoir la participation aux acqu êts (art. 196 ss CC), la communauté de biens (art. 221 ss CC) et la s éparation de biens (art. 247 ss CC). Ces trois r égimes matrimoniaux ont remplac é les r égimes de l ’union des biens, de la communauté de biens et de la s éparation de biens que fixait le code civil de 1912. La participation aux acqu êts et la s éparation de biens laissent en principe la fortune de chaque époux intacte pendant la dur ée du r égime matrimonial. La communaut é de biens, au contraire, a d éjà des effets imm édiats sur la fortune des deux époux1219 pendant la durée du régime matrimonial, dans la mesure où les valeurs en capital fai- sant partie du bien commun sont propri été commune des deux époux (art. 652 ss CC). Lorsque ce projet avait été mis en proc édure de consultation il ne pr évoyait que deux régimes matrimoniaux et excluait la communaut é de biens 40. Pour des motifs liés à la tradition, le r égime de la communaut é de biens a quand m ême été repris dans le code. Depuis 1988, le r égime matrimonial ordinaire des époux est celui de la participation aux acquêts. Pendant la dur ée du mariage, ce r égime équivaut largement41, du point de vue matériel, à une séparation de biens. Ce n ’est qu’au moment de la dissolution du r égime que surgit une notion de communaut é qui met en place un syst ème de compensation. Il faut alors établir une distinction entre les biens propres et les ac- quêts de chaque conjoint, c’est-à-dire entre quatre masses de biens qui peuvent avoir des cr éances compensatoires l ’une envers l ’autre, en particulier sous la forme de parts à la plus-value (art. 206 et 209 CC) et de r éunions (art. 208 CC). Font notam- ment partie des acqu êts d’un conjoint les économies qu’il a r éalisées sur le produit de son travail et les revenus de ses biens propres. Ces derniers comprennent entre autres les biens qui lui appartenaient avant le mariage ou ceux qui lui sont échus en- suite par succession ou donation; ils ne sont pas partag és entre les époux. Au mo- ment de la dissolution du régime, chaque conjoint a droit à la moitié de la valeur des acquêts de l’autre. Les créances sont compensées (art. 215 CC). S’il y a un déficit, il ne fait pas l ’objet d’un partage. Par contrat de mariage, les époux peuvent convenir d’une autre participation au bénéfice (art. 216 CC). Dans son message, le Conseil f édéral exposait en d étail les raisons qui militaient contre la séparation de biens et en faveur de la participation aux acqu êts comme ré- gime matrimonial ordinaire 42. La s éparation de biens, adopt ée comme r égime légal en Autriche (cependant sous une forme modifi ée) et en Angleterre, aurait eu comme principaux avantages la simplicit é et la clart é. Sous un tel r égime, en effet, les rap- ports pécuniaires des époux demeurent soumis pour une bonne part aux dispositions sur les droits réels et au code des obligations. En outre, les questions de responsabi- lité sont faciles à résoudre et la dissolution du r égime ne pose pas de probl èmes spé- ciaux. Plus besoin, en principe, de liquider le r égime matrimonial, puisque la con- clusion du mariage est rest ée sans effet sur les biens des époux. La s éparation de biens a cependant le désavantage important de ne pas permettre au conjoint qui voue ses soins au m énage de recevoir une part des économies r éalisées pendant le ma- riage. Cela revient à méconnaître l’importance économique de l’activité en faveur de la famille. Or, l’époux qui renonce à une activité lucrative pour se vouer aux enfants et au ménage permet à son conjoint d ’engager toute sa capacité de travail pour obte- nir un gain. De surcro ît, le conjoint au foyer, par sa gestion économe, permet à l’autre de constituer des acqu êts. La s éparation de biens peut d ès lors aboutir à des 40 Message du 11 juillet 1979 concernant les effets du mariage, les régimes matrimoniaux et les successions; FF 1979 II 1179 ss, ch. 174.2. 41 La participation aux acquêts apporte, par rapport au régime de la séparation des biens, un élément de communauté supplémentaire essentiel: selon l’art. 201, al. 2, CC, un époux ne peut disposer de sa part sans le consentement de l’autre, lorsqu’un bien appartient en copropriété aux deux époux. Pour plus d’informations, voir H. Hausheer/R. Reusser/ Th. Geiser, commentaire bernois, n. 16 ad art. 196 CC. 42 FF 1979 II 1179 ss, ch. 153 ss1220 résultats injustes, sp écialement en cas de divorce, si on ne lui apporte pas des cor- rectifs. Eu égard aux considérations qui précèdent, il y a de bonnes raisons de pr évoir qu’en principe, les partenaires homosexuels liés par un partenariat enregistré sont soumis à un régime de s éparation de biens. En effet, le partenariat enregistr é n’empêche pas les partenaires d’exercer une activité lucrative. Il n’y a dès lors pas de raison de pr é- voir un système de compensation compliqué pour les cas de dissolution du partena- riat. La r églementation fixée par la loi repr ésente une solution satisfaisante pour la majorité des partenariats enregistrés. Enfin, les deux partenaires demeurent libres de passer un contrat au sens de l ’art. 25 pour tenir compte de rapports particuliers éta- blis entre eux. La loi tient compte de l ’idée de solidarit é – mais autrement qu ’en Allemagne (ch. 1.3.1.4) – dans la mesure où, en cas de dissolution du partenariat en- registré, l ’«épargne forc ée» dans le cadre du deuxi ème pilier de la pr évoyance vieillesse doit être divisée (ch. 2.4.2 relatif à l ’art. 33). Ce concept a rencontr é un très large consensus lors de la proc édure de consultation. Seules 6 prises de position sur 74 ont opt é en faveur de la participation aux acqu êts comme réglementation lé- gale pour le partenariat enregistré. Différents participants à la procédure de consultation ont souhait é que le couple ait le choix d ’un autre r égime. Le projet mis en consultation permettait d éjà implicite- ment, en cas de dissolution du partenariat enregistr é, le partage des biens acquis pendant la durée de celui-ci selon les dispositions de la participation aux acqu êts. Le projet de loi établit clairement la situation juridique à l’art. 25, al. 1. Le Conseil fédéral est d ’avis qu’il n’est pas utile d ’ouvrir la possibilit é de vivre en communauté de biens aux partenaires enregistrés. Il estime même qu’il faut réfléchir à la possibilité, à long terme, de supprimer ce régime pour des époux, comme le pré- voyait à l’époque le projet mis en consultation, ce qui apporterait une simplification bienvenue à notre régime juridique. Dans la pratique du droit matrimonial, il est rare que la communaut é de biens soit convenue, car il s ’agit d ’un r égime matrimonial très complexe. Matériellement, le code des obligations et les droits r éels permettent d’atteindre pratiquement les m êmes objectifs. Ainsi, il est possible dans le cadre d’une soci été simple (art. 530 ss CO) de fonder une propri été commune avec les éléments de la fortune (art. 646 ss CC). Le régime de la communauté de biens n’a de signification particulière que dans la perspective de passer outre par un contrat de mariage, à l’exigence de la part légale réservée aux parents d’un époux. Mais comme la convention sur les biens pass ée entre les partenaires tient compte de cette exi- gence (art. 25, al. 2), cet argument n ’est pas pertinent, d ’autant que leur nombre de- vrait être peu élevé (ch. 1.3.2). 1.7.6 Droit successoral Le droit comparé (ch. 1.3.1) montre que, dans les Etats qui connaissent un partena- riat enregistré ou une institution analogue, les solutions adopt ées en matière succes- sorale ne sont pas partout les m êmes. Cependant, dans la majorit é des cas, le statut du partenaire correspond à celui d’un conjoint. Le projet de loi pr évoit lui aussi une telle solution, qui a rencontr é une forte adh ésion lors de la proc édure de consulta- tion. En 1988, la r évision du droit matrimonial et successoral a d éjà fortement aug- menté la part légale du conjoint survivant. Il est d ès lors logique que le projet de loi1221 tienne lui aussi compte de cette option de nature politico-juridique et qu ’il assimile, sur le plan successoral, la personne li ée par un partenariat enregistr é à un conjoint (pour les détails, ch. 2.5.8). En ce qui concerne les imp ôts sur les successions, il convient de se r éférer au ch. 1.7.10.3. 1.7.7 Assurances sociales et prévoyance professionnelle Les partenaires liés par un partenariat enregistr é seront également traités comme des conjoints dans les domaines des assurances sociales et de la pr évoyance profession- nelle. Ce faisant, il se pose certains problèmes pratiques, car le droit en vigueur dans le domaine des assurances sociales n ’a pas encore complètement mis les hommes et les femmes sur un pied d ’égalité au sein du mariage. Les prestations en faveur des survivants ne sont pas soumises aux m êmes conditions selon qu ’il s ’agit d ’une veuve ou d’un veuf. Dans la perspective de traiter de mani ère identique les partenai- res enregistrés et les époux, il est l égitime, du point de vue mat ériel, de consid érer comme déterminante la r églementation relative aux veufs (art. 13 a du projet de loi fédérale sur la partie g énérale du droit des assurances sociales, LPGA 43, art. 19a du projet de loi f édérale sur la pr évoyance professionnelle, LPP 44), et ce pour les rai- sons suivantes. Si, comme quelques rares participants à la procédure de consultation l ’ont souhaité, les couples formés de deux femmes étaient traités comme des veuves, les deux fem- mes inscrites comme partenaires seraient mises sur un pied d ’égalité avec l’épouse. Ce statut créerait toutefois de nouvelles in égalités. En effet, le partenariat enregistr é entre femmes serait traité en droit des assurances sociales – en tant que communauté économique – nettement mieux que le mariage ou le partenariat enregistr é entre hommes, et ce sans motifs objectifs. L ’institution de ces nouveaux privil èges est en contradiction avec l’idée d’égalité entre homme et femme, ainsi qu ’entre mariage et partenariat enregistr é. Par ailleurs, les couples homosexuels ne peuvent pas avoir d’enfants communs. Or, la diff érence habituelle en faveur des veuves tient compte du fait qu ’aujourd’hui encore, c ’est souvent la femme qui restreint ou abandonne son activit é lucrative pour pouvoir s ’occuper des enfants, alors que l ’homme tra- vaille à plein temps. Cette r épartition traditionnelle des r ôles ne peut pas être tout simplement appliquée au partenariat enregistr é. En cons équence, le mod èle corres- pondant d ’assurance ne peut pas l ’être non plus. Remarquons à ce propos que le Conseil fédéral a proposé de mettre veuves et veufs sur un pied d ’égalité dans le ca- dre de la 11 e révision de l ’AVS et de la 1 re révision de la LPP. Il est donc logique que le projet de loi soit axé sur cet objectif. Pour en savoir plus sur cette assimilation du partenaire survivant à un conjoint, il convient de se r éférer au ch. 2.5.21. Notons encore que la loi f édérale sur l ’assu- rance-vieillesse et survivants (LAVS)45 assure aussi au veuf un droit à une rente s ’il a, au décès de son épouse, un ou plusieurs enfants à charge. Sont considérés comme enfants donnant droit à une rente de veuf les enfants du veuf ainsi que les enfants re- 43 RS.830.1; FF 2000 5041 44 RS 831.40 45 RS 831.101222 cueillis dont il assure durablement et sans r émunération l’éducation et les soins. Les enfants recueillis ont droit à une rente d’orphelins lorsque la m ère ou le p ère qui les a à sa charge décède. Ces règles s’appliqueront aussi, à l’avenir, au partenariat enre- gistré. 1.7.8 Adoption et procréation médicalement assistée Depuis 1973, le droit suisse de l ’adoption (art. 264 ss CC) ne conna ît plus que l’adoption dite pl énière, qui a pour effet de rompre les liens juridiques de l ’enfant à l’égard de ses parents biologiques (lorsqu’il s’agit de l’adoption d’un enfant de tiers) ou à l’égard de l ’un de ses parents (en cas d ’adoption de l ’enfant du conjoint), et d’intégrer l’enfant comme un enfant biologique dans sa famille adoptive. En Suisse, l’adoption d’un enfant de tiers est, en règle générale, l’adoption d’un enfant du Tiers Monde; dans notre pays, en effet, il arrive rarement qu ’un enfant soit remis en vue de l’adoption. L’adoption est une institution de l ’aide sociale à l’enfance. Il n’existe aucun droit à l’adoption. La Cour europ éenne des droits de l ’homme l ’a confirm é (ch. 1.3.1.3). Seul le bien de l ’enfant détermine les conditions dans lesquelles certaines personnes sont autorisées à adopter. La nature veut que chaque enfant ait un p ère et une m ère qui jouent chacun un r ôle important dans son développement. C’est pourquoi, sur le plan juridique également, les règles du code civil sur la filiation (art. 252 ss) tentent si possible d ’attribuer un père et une mère à chaque enfant et d ’assurer ainsi la polarit é des sexes. L’adoption conjointe par un couple marié est la règle. Le droit entend ainsi garantir que, comme dans l’ordre naturel des choses, l ’enfant ait un père et une mère. L’adoption par une personne seule n ’est pas interdite par la loi. Elle rev êt cependant un caract ère ex- ceptionnel et doit pour cette raison s’appuyer sur des motifs tout à fait particuliers. Dès lors, si le l égislateur autorisait les couples homosexuels à adopter un enfant, les principes fondamentaux du droit de la filiation actuel seraient abandonn és. L’enfant aurait, du point de vue juridique, deux m ères ou deux pères, ce qui serait contraire à l’ordre des choses. Il serait alors dans une situation exceptionnelle, qui serait diffi- cile à justifier dans la soci été contemporaine. De plus, il faudrait se demander pour- quoi ne pas permettre à d’autres personnes vivant en communaut é d’adopter un en- fant. Ainsi, deux s œ urs qui vivraient ensemble pourraient invoquer d ’aussi bonnes raisons qu’un couple homosexuel pour demander l ’autorisation d’adopter un enfant. A cela s’ajoute le fait qu’en Suisse il y a nettement plus de conjoints qui cherchent à adopter un enfant que d ’enfants à adopter et que dans les Etats du Tiers Monde le partenariat enregistr é n ’existe pas pour le moment. L ’accueil d ’un enfant étranger dans une famille dans le but de l ’adopter n ’est pas seulement le fait des autorit és suisses, mais n écessite aussi l ’approbation des instances comp étentes du pays d’origine de l ’enfant. On peut douter que celles-ci donnent leur accord à un couple homosexuel, d’autant que les demandes d ’adoption par des couples mari és sont déjà en surnombre. Le projet de loi n ’autorise donc pas – non plus que l ’avant-projet mis en consul- tation – l’adoption pour les personnes qui vivent en partenariat enregistr é. Cette in- terdiction a été largement approuvée lors de la consultation.1223 Une minorité de participants à la procédure de consultation était d’avis qu’il faudrait autoriser au moins l ’adoption de l ’enfant du partenaire. Mais, pour établir la filia- tion, c’est-à-dire pour savoir qui sont juridiquement le père et la mère d’un enfant, il ne s’agit pas seulement de d éterminer qui l ’éduque et prend soin de lui. De toute évidence, ces fonctions peuvent être assum ées sans difficult é par diff érentes per- sonnes. Il s ’agit aussi de prendre en consid ération l ’intégration de l ’enfant dans la succession des g énérations au sein de sa famille paternelle et maternelle, ainsi que l’identité qui en résulte. Il est donc d écisif de déterminer si, du point de vue du bien de l’enfant, l’adoption par le partenaire de l ’enfant biologique de l ’autre partenaire du même sexe est défendable et si elle correspond à un besoin. Pour ce qui est de l ’adoption de l ’enfant du conjoint, il convient de relever que de toute manière, elle n’est possible qu ’avec le consentement du parent biologique qui n’a pas l’autorité parentale sur l’enfant. Il ne peut être fait abstraction de ce consen- tement qu’à certaines conditions pr écises, notamment lorsque le parent en question ne s’est pas souci é sérieusement de l ’enfant (art. 265c CC). L ’adoption de l ’enfant du conjoint peut aussi être envisagée lorsque l ’autre parent est d écédé. Mais il faut prendre en consid ération, dans ce cas, le fait que l ’adoption entra îne la dissolution des liens juridiques également avec les grands-parents, les oncles et les tantes, les cousines et les cousins. Enfin, il peut arriver, en de rares circonstances, qu ’un enfant soit de père inconnu et n’ait, sur le plan juridique, que sa m ère. Les conditions pour adopter l’enfant du conjoint ne sont remplies que pour un petit nombre des enfants qui grandissent aupr ès d ’un beau-parent. La statistique en mati ère d ’adoption le prouve également: sur les 685 adoptions reconnues en Suisse en l ’an 2001, 190 con- cernaient les enfants du conjoint46. Pendant cette même année, les parents de 12 167 enfants mineurs ont divorcé47. Enfin, il y a lieu de souligner qu’en raison des expériences faites, la révision du droit du divorce, en vigueur depuis le 1 er janvier 2000, a soumis l ’adoption de l’enfant du conjoint à des conditions plus strictes. Cette adoption n ’est plus privil égiée et le nouveau droit pr évoit désormais que le mariage doit avoir dur é cinq ans dans tous les cas, même lorsque la personne qui adopte a plus de 35 ans (art. 264 a, al. 3, CC). Souvent, le v éritable motif d ’une adoption de l ’enfant du conjoint n ’est pas le fait que le parent biologique auquel l ’enfant n’a pas été confié au moment du divorce ne s’en préoccupe pas, mais plutôt la volonté d’exclure celui-ci de la vie de l’enfant. En d’autres termes, l’adoption de l ’enfant du conjoint sert à effacer les derni ères traces de l’échec du mariage. S ’y ajoute que c ’est parfois moins l ’enfant qui est plac é au premier plan que le d ésir de montrer au partenaire qu ’on l’accepte avec son enfant. Mais si la relation vient à cesser, le parent adoptif peut ressentir des sentiments tr ès ambivalents. Du point de vue de la psychologie du d éveloppement de l’enfant, il faut relever que l’arrivée d’un nouveau partenaire dans une nouvelle relation h étérosexuelle après un décès ou un divorce peut perturber certains enfants. Le bien de l ’enfant est menacé lorsque: 46 Source: Office fédéral de la statistique, section de l’évolution de la population. Ce chiffre était toutefois un peu plus élevé les années précédentes, tout comme le nombre d’enfants dont les parents avaient divorcé. 47 Source: Office fédéral de la statistique, section de l’évolution de la population.1224 – le parent d écédé ou qui n ’a pas la charge de l ’enfant est un sujet tabou, un secret de famille (difficultés pour l’enfant à développer son identité); – celui qui a l ’autorité parentale manipule l ’enfant en le poussant à ne voir l’autre parent que sous un jour négatif; – l’enfant qui entre dans la pubert é est contraint de d évelopper une relation d’enfant au père ou à la mère avec son beau-parent. Ces problèmes sont souvent aggravés lorsque l’enfant est adopté par le beau-parent. Il arrive que le parent absent devienne encore plus tabou. Ces probl èmes sont les mêmes en cas de relation homosexuelle. Dans un couple h étérosexuel, la pr ésence d ’une belle-m ère ou d ’un beau-p ère est plutôt favorable à un enfant (à condition que les facteurs de perturbation mentionn és n’existent pas) lorsque: – celui qui a l ’autorité parentale vit seul avec l ’enfant dans des conditions économiques difficiles qui entra înent un stress durable et qui s ’améliorent notablement avec l’arrivée du nouveau partenaire; – l’enfant est jeune (moins de 8 ans), et donne au nouvel arrivant une place psychologique et sociale de p ère ou de mère (que le parent absent soit d écé- dé ou non). Le premier cas peut se pr ésenter dans les couples homosexuels. Le second est plus difficile à réaliser. A notre époque et dans notre soci été, les enfants per çoivent les rôles de père et de m ère comme étant tenus par des personnes de sexe diff érent. Un enfant peut, dans certaines circonstances, dédoubler une fonction, avoir par exemple deux pères, l’un biologique et l ’autre psycho-social (le beau-p ère) ou consid érer ef- fectivement sa mère génétique et sa belle-mère comme deux mères, suite au décès de sa propre m ère et au remariage du p ère. La fonction assum ée par un parent dans le mode de repr ésentation de l ’enfant ne peut toutefois pas être reprise par une per- sonne du même sexe que le parent qui s ’occupe de lui. La psychologie du d évelop- pement met en évidence des diff érences essentielles à ce niveau. Il est difficile de prédire si cette perception est susceptible d ’évoluer à moyen terme. Il ne faut toute- fois pas minimiser ces différences pour l’instant. La commission pour les aspects psycho-sociaux de l ’Académie am éricaine de pédiatrie a publi é r écemment une recommandation – contest ée dans le cercle des membres de l ’Académie – qu ’elle avance en faveur de l ’adoption par des couples homosexuels48. Voici les arguments: – l’adoption garantit les droits du partenaire qui adopte à obtenir l ’autorité parentale lorsque le parent biologique de l’enfant décède; – elle protège les droits du partenaire qui adopte à obtenir l ’autorité parentale et un droit de visite en cas de séparation du couple homosexuel; – elle entraîne un devoir d ’entretien de la part du partenaire qui adopte en cas de séparation du couple homosexuel; – elle donne à l’enfant accès aux prestations du syst ème de sant é (probl éma- tique typiquement américaine); 48 Psychiatrics, 109, février 2002.1225 – elle donne aux deux parents la possibilit é d’accepter des traitements m édi- caux pour l’enfant ou de prendre d’autres décisions importantes pour lui; – elle assure l’accès de l’enfant aux prestations sociales en cas de décès de son parent biologique (problématique typiquement américaine); Ces arguments expriment cependant le point de vue des adultes et non celui des en- fants. Dans les cas d’adoption de l’enfant du partenaire, l’enfant concerné a déjà vé- cu le d écès d’un parent, ou la s éparation ou le divorce de ses parents. Le plus sou- vent, le fait qu’un parent «avoue» son homosexualité est vécu avec difficulté par les enfants en âge de comprendre. Ils sont en plus victimes individuellement, à des de- grés fort divers, des discriminations sociales qui p èsent encore sur les couples ho- mosexuels. Ces discriminations, et la stigmatisation des enfants qui en r ésulte, ne sont pas diminu ées par le fait qu ’elles sont moralement r épréhensibles. C ’est une réalité pour la plupart des enfants qui vivent avec un couple de même sexe. Si le couple homosexuel se s épare, un nouveau conflit pour le droit de visite et l’attribution des enfants n ’est en aucun cas dans l ’intérêt de ces derniers. Soit les parties s’entendent sur une solution soit le d ésaccord entre le parent biologique et son partenaire empêche un consensus. Il est préférable en ce cas que l’avis du parent biologique, seul détenteur de l’autorité parentale, prime, car les exigences formul ées par l’autre partenaire, si celui-ci avait adopt é l’enfant, ferait peser sur ce dernier de nouvelles charges. Il en va de m ême en cas de d écès du parent biologique. Soit il est dans l ’intérêt de l’enfant de continuer à vivre avec le partenaire, et, dans ce cas, toute autorit é de tu- telle décidera raisonnablement dans ce sens. L ’adoption par une personne seule sera également possible si les conditions en sont r éalisées. Soit il existe des motifs s é- rieux pour douter du bien-fond é de cette solution et, dans ce cas, les droits r ésultant d’une adoption rendraient le choix d’une solution favorable à l’enfant plus difficile. Il faut consid érer enfin que l ’enfant a, pendant la dur ée du partenariat homosexuel, nettement moins besoin d ’être adopté qu’un enfant de tiers, parce qu ’il vit dans un cadre stable et que son statut est plus favorable du point de vue du droit de la famille. En effet, il est l’enfant biologique de l’un des partenaires. L’autre partenaire est tenu d’assister celui-ci dans l’accomplissement de son obligation d ’entretien et il peut le représenter dans l’exercice de l’autorité parentale (art. 27). En l’état actuel des connaissances et dans les circonstances sociales existantes, on peut en conclure, dans le cadre de la probl ématique générale de l ’adoption par un couple homosexuel et en ce qui concerne le cas particulier de l ’adoption de l’enfant du partenaire, que les avantages de cette derni ère sont moindres que les incon- vénients. Il n’y a donc pas lieu d ’autoriser les personnes li ées par un partenariat en- registré à adopter l’enfant de leur partenaire. Il en va de m ême dans les rares cas o ù un enfant n ’a, juridiquement, qu ’une mère. L’autorisation de l ’adoption restreinte à ce seul cas de figure ne pourrait qu ’encourager les couples homosexuels à procéder à une ins émination hétérologue 49 ou à concevoir un enfant par la voie naturelle en taisant le nom du p ère, de mani ère à rendre l ’adoption possible. Ce serait en outre privilégier les couples de femmes par rapport aux couples d’hommes. 49 Une insémination hétérologue peut avoir lieu même sans l’aide d’un médecin; dans ces cas, en Suisse, les dons de sperme ne sont pas protégés par une action en recherche de paternité (art. 261 ss CC); à l’étranger, le don de sperme est autorisé en partie aussi en faveur des femmes célibataires ou homosexuelles.1226 Il découle de la Constitution elle-m ême que les couples homosexuels n ’ont pas la possibilité de recourir à la procr éation médicalement assistée. Pour que deux hom- mes homosexuels puissent avoir un enfant de cette mani ère, il faudrait en effet que la maternité de substitution soit autoris ée. Or, l ’art. 119, al. 2, let. d, Cst., interdit expressément toutes formes de maternit é de substitution. Dans le cas de deux fem- mes lesbiennes, en revanche, il pourrait être possible de recourir à un don de sperme. Toutefois, selon l’art. 119, al. 2, let. c, Cst., la st érilité est en principe l ’une des conditions pos ées pour recourir aux m éthodes de procr éation assist ée; en d’autres termes, il faut qu ’il y ait une absence d ’enfant non volontaire durant un temps déterminé malgré des relations sexuelles r égulières non prot égées. Cette con- dition exclut d ès lors les lesbiennes. Certes, celles-ci sont en g énéral fertiles, mais faute de partenaire masculin, elles ne peuvent évidemment pas avoir d’enfant. Il convient enfin d ’ajouter qu ’en interdisant toute intervention dans le patrimoine génétique de gam ètes (spermatozoïdes et ovules) ainsi que toute forme de clonage (art. 119, al. 2, let. a, Cst.), le droit constitutionnel fixe également des limites claires à la possibilit é de cr éer un embryon selon le «principe Dolly », c’est-à-dire en im- plantant le noyau d ’une cellule somatique obtenue par biopsie chez l ’une des parte- naires dans un ovule pr éalablement fécondé, dont le noyau a été retiré chez l ’autre partenaire et cultivé jusqu’au stade du blastocyste. Le respect de cette interdiction et de celles dont il a été question précédemment est assuré par des dispositions p énales de la loi sur la procréation médicalement assistée50. 1.7.9 Dissolution du partenariat enregistré Le nouveau droit du divorce (art. 111 ss CC), en vigueur depuis le 1 er janvier 2000, prévoit que, sur requ ête commune des conjoints, un mariage peut être dissous apr ès l’expiration d’un délai de réflexion de deux mois. Si un seul des époux le demande, le divorce peut être prononcé lorsque les conjoints ont v écu séparés pendant quatre ans au moins ou lorsque des motifs s érieux rendent la continuation du mariage in- supportable. Parmi les effets du divorce, il faut mentionner notamment, outre la r é- glementation de la question des enfants, le partage des prestations de la pr évoyance professionnelle (art. 122 ss CC), le droit à une contribution d ’entretien (art. 125 ss CC) et la possibilit é pour l ’un des époux de se voir attribuer le logement de la fa- mille (art. 121 CC). C’est dans un but bien pr écis que le droit du divorce ne fait pas de différence entre les couples mariés avec enfants et ceux qui n’en ont pas. En effet, le divorce ne doit pas être rendu plus difficile du fait de la présence d’enfants. Le droit du divorce en vigueur ne reconnaît comme motifs de divorce que des motifs fondés sur la désunion entre époux: un mariage ne peut être dissous que lorsqu’il est considéré comme irr émédiablement rompu (art. 111 à 114 CC). Cette r ègle tient compte du fait que le mariage a une importance particuli ère pour l ’Etat et pour la société, puisqu’il sert aussi de base pour fonder une famille et qu ’il est prot égé à ce titre par la Constitution (art. 14 Cst.). Or, le Conseil national a d écidé à une large majorité, le 16 septembre 2002, de donner suite à une initiative parlementaire 51 qui 50 Art. 29 ss, en particulier art. 36, de la loi sur la procréation médicalement assistée; RS 814.90. 51 01.408 Initiative parlementaire Nabholz du 20.3.2001. Divorce sur demande unilatérale. Période de séparation.1227 entend r éduire de quatre à deux ans le d élai pr évu à l ’art. 114 CC. On peut se demander si une telle modification n ’entraînerait pas le passage du principe de la désunion à celui de la volont é. Dans le cas du partenariat enregistr é, qui n ’est pas une institution prot égée par la Constitution comme le mariage, la volont é de deux personnes adultes est d éterminante pour donner un cadre juridique à leur commu- nauté de vie. Si les deux partenaires ou l ’un des deux n ’a plus cette volont é, la communauté perd en principe sa base. Il n ’y a pas d ’enfants communs dont il fau- drait se soucier. Le l égislateur doit toutefois d écider de la valeur à accorder à la confiance que le partenaire qui s ’oppose à la dissolution du partenariat enregistr é a dans le maintien de la relation juridique. Les dispositions propos ées concernant la dissolution du partenariat enregistr é sont nettement plus simples que le droit du divorce. Aucun d élai de réflexion n’a été fixé en cas de dissolution d’un commun accord. Ainsi, les conséquences de la dissolution ont une portée moindre puisqu’aucun enfant commun mineur n’est concerné. En cas de dissolution sur demande unilat érale, le d élai de s éparation n écessaire est d ’une année seulement, ce qui rend superflue une troisième cause de dissolution similaire à la rupture du lien conjugal au sens de l ’art. 115 CC. Lors de la proc édure de con- sultation, seule une minorit é a critiqu é cette solution et souhait é un rapprochement avec le mariage, tout en reconnaissant que le d élai court d ’une année présente aussi des avantages. Mais comme le Conseil national a d écidé de r éduire consid érable- ment le d élai de s éparation n écessaire pour rompre le mariage, le Conseil f édéral s’en tient à cette solution. Selon le principe g énéral qui consiste à traiter les personnes li ées par un partenariat enregistré comme des conjoints dans le domaine de la pr évoyance professionnelle, les prestations de sortie de la pr évoyance professionnelle acquises pendant la dur ée du partenariat enregistré seront partagées au moment de la dissolution du partenariat (art. 33). Ainsi, la Suisse prend une autre voie que l ’Allemagne, qui ne pr évoit aucune compensation entre partenaires enregistr és en mati ère de pr évoyance. Le projet de loi pr évoit en outre un droit à des contributions d ’entretien, mais à des conditions plus strictes qu ’en droit du divorce (art. 34). Enfin, il dispose que le juge peut attribuer la demeure commune à l’un des partenaires (art. 32). 1.7.10 Droit fiscal 1.7.10.1 En général Il faut distinguer entre les imp ôts directs et les imp ôts indirects. Les imp ôts directs comprennent communément l’impôt sur le revenu et sur la fortune; les imp ôts indi- rects englobent notamment les imp ôts de transaction, par exemple l ’impôt sur les successions et les donations. Il y a lieu de souligner que la Conf édération n’a qu’une compétence restreinte en mati ère d’impôts. Les cantons et les communes sont auto- risés à prélever les impôts qui ne sont pas express ément réservés à la Confédération de par la Constitution. En cons équence, chaque canton a sa propre l égislation fis- cale. Dans le domaine des impôts directs, le champ de manœ uvre des cantons est ce- pendant limit é dans la mesure o ù la Conf édération, selon l ’art. 129 Cst., doit s’employer, avec la collaboration des cantons, à harmoniser les imp ôts directs de la Confédération, des cantons et des communes. La Conf édération a concr étisé ce1228 mandat en adoptant la loi f édérale sur l ’harmonisation des imp ôts directs des can- tons et des communes (LHID)52. 1.7.10.2 Impôts directs Selon le principe de l ’imposition de la famille, pr édominant actuellement en Suisse, les époux sont imposés ensemble en ce qui concerne les imp ôts directs, ce qui signi- fie que leurs revenus sont additionn és53. Si l’on applique un tarif unitaire à tous les contribuables, les conjoints sont soumis à une progression plus importante, ce qui entraîne un désavantage par rapport aux couples non mari és. Afin d’équilibrer la si- tuation, les règles sur l’impôt fédéral direct prévoient un double barème, lequel reste toutefois, par rapport aux concubins, d éfavorable aux couples mari és dont les deux conjoints exercent une activit é lucrative. En outre, l ’art. 11, al. 1, LHID pr évoit que l’impôt cantonal des personnes mari ées faisant m énage commun doit être réduit de manière appropriée par rapport à celui des personnes vivant seules. La loi laisse les cantons libres de déterminer si la réduction est accordée sous forme d’une déduction en pour-cent sur le montant de l ’impôt, dans des limites exprim ées en francs, ou sous forme de barèmes différents pour les personnes seules et les personnes mari ées. Selon la deuxi ème phrase de l ’art. 11, al. 1, LHID, la m ême réduction est valable «pour les contribuables veufs, s éparés, divorc és ou c élibataires qui font m énage commun avec des enfants ou des personnes n écessiteuses et dont ils assurent pour l’essentiel l’entretien». Il n’est pas possible d’apporter une réponse générale et abstraite à la question de sa- voir si les couples mari és sont d éfavorisés ou privil égiés par rapport aux autres for- mes de partenariat dans le domaine de l ’impôt direct. En effet, le r ésultat varie en fonction des aspects particuliers de chaque cas. Ind épendamment de cela, il est ce- pendant légitime de mettre sur un pied d ’égalité les couples homosexuels qui vivent en partenariat enregistré et les époux. La loi f édérale sur l ’impôt fédéral direct et la loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes de- vront dès lors être complétées par une norme g énérale de renvoi allant dans ce sens (ch. 2.5.19). 1.7.10.3 Impôts sur les successions et les donations Les impôts indirects, en particulier les imp ôts de transaction, frappent normalement de la même manière les personnes mari ées et les personnes non mari ées. Toutefois, il existe une exception notable dans la pratique en mati ère d’impôts sur les succes- sions et les donations. En effet, le montant de ces imp ôts varie notamment en fonc- tion de la personne qui re çoit l’héritage. Aussi est-il important que, dans le domaine des impôts sur les successions comme dans celui du droit successoral, les personnes liées par un partenariat enregistr é soient trait ées de la m ême manière que des con- joints. 52 RS 642.14 53 Cf. pour la Confédération, l’art. 9, al. 1, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), ainsi que l’art. 3, al. 3, LHID.1229 Actuellement, la plupart des cantons ne pr évoient plus d’impôt sur les successions à la charge des conjoints. Par contre, dans presque tous les cantons, les personnes qui vivent ensemble sont considérées comme n’étant pas parentes et sont par cons équent soumises au taux maximum de l ’impôt sur les successions. Dans le cas le plus ex- trême, ce sont plus de 50 % de l ’héritage qui tombent dans les caisses de l ’Etat. Le canton de Berne occupe une place sp éciale parmi les autres cantons: ainsi, il consi- dère comme des pères et mères ou des frères et sœ urs les personnes qui, au moment de la naissance de la pr étention fiscale, vivent au moins depuis dix ans en commu- nauté avec la personne qui re çoit l’héritage, tout en ayant le m ême domicile fiscal qu’elle. Ces personnes doivent d ès lors s ’acquitter d ’un imp ôt sur les successions qui oscille entre 6 et 15 % de l ’héritage. En revanche, dans le canton de Berne tou- jours, les conjoints sont eux aussi exemptés d’impôt. Eu égard au fait qu ’en ce qui concerne le droit successoral, les personnes li ées par un partenariat enregistré ont le m ême statut juridique que des conjoints (ch. 1.7.6 et 2.5.8), il aurait fallu mentionner dans le projet de loi que ces personnes sont soumi- ses au même taux d’impôt sur les successions que des époux. Une telle r églementa- tion se heurte toutefois à des obstacles de nature juridique. Ainsi, en vertu de la Constitution, la Confédération n’est pas habilitée à harmoniser les impôts cantonaux sur les successions et les donations. Comme l ’ont souligné plusieurs cantons lors de la procédure de consultation, ces impôts ne sont pas compris dans la comp étence fé- dérale résultant de l’art. 129 Cst. La Confédération pourrait néanmoins fixer un taux maximum dans la loi s ’il fallait s ’attendre à ce que le droit priv é fédéral soit, dans une large mesure, tenu en échec ou contredit par des normes cantonales. C ’est la conclusion à laquelle est parvenu l’Office fédéral de la justice dans son avis de droit du 16 juin 1999 54. Par ailleurs, m ême si la Conf édération n’a pas la comp étence de prescrire aux can- tons dans une loi qu’ils doivent réaliser une égalité absolue entre les partenariats en- registrés et les mariages, cela ne signifie nullement que les cantons soient libres en ce domaine. Il convient de prendre en considération les deux aspects suivants: a. Dans leur l égislation, les cantons doivent faire en sorte de ne pas aller à l’encontre du droit priv é f édéral ni de rendre son application notablement plus difficile. En ce qui concerne le droit successoral, le projet de loi place sur un pied d ’égalité les personnes li ées par un partenariat enregistr é et les conjoints. Le partenariat enregistré devient dès lors partie intégrante du droit privé f édéral, droit qui ne peut pas être contredit ni rendu nettement plus compliqué. b. La Constitution consacre d ésormais le principe de la non-discrimination d’une personne du fait, notamment, de son mode de vie (art. 8, al. 2, Cst.; ch. 1.5.1 et 5.1). Il d écoule des débats parlementaires relatifs à cette disposi- tion que celle-ci implique en particulier l’interdiction de toute discrimination fondée sur les prédispositions sexuelles. Cette interdiction s ’adresse à toutes les autorit és charg ées d ’établir et d ’appliquer le droit (art. 35, al. 2, Cst.), donc également aux cantons. Il en résulte qu’en vertu de la Constitution, les cantons devraient à l’avenir, en ma- tière d’impôt sur les successions, conférer un statut d’égalité aux personnes liées par 54 JAAC 63.83.1230 un partenariat enregistré et aux conjoints, cela en d épit du fait que la Conf édération ne peut pas édicter une norme légale dans ce sens puisque les droits fondamentaux à eux seuls ne lui donnent pas de compétence législative. 1.7.11 Droit des étrangers Actuellement, le droit suisse des étrangers est basé sur le principe que les étrangers n’ont pas de droit à l ’octroi ni à la prolongation d ’une autorisation de s éjour ou d’établissement, sous r éserve des accords internationaux, comme, notamment, l’accord de libre circulation avec les Etats de l ’UE et de l ’AELE. Une exception est faite en particulier pour les conjoints étrangers de ressortissants suisses ou d’étrangers titulaires d’une autorisation d ’établissement. Ceux-ci ont droit à l’octroi et à la prolongation de l ’autorisation de s éjour, puis à une autorisation d ’établisse- ment après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, en vertu des art. 7 et 17 de la loi f édérale sur le s éjour et l ’établissement des étrangers (LSEE)55. Pour l ’heure, les couples homosexuels ne peuvent pas invoquer cette disposition. Or, l ’une des principales revendications des organisations de personnes d ’orientation homo- sexuelle est de trouver un rem ède à cette situation. C ’est pourquoi le projet de loi prescrit que dor énavant le partenaire étranger d ’un ressortissant suisse ou d ’un étranger titulaire d’une autorisation d’établissement aura un droit à l’obtention d’une autorisation relevant de la police des étrangers, aux mêmes conditions qu ’un époux (pour les détails, ch. 2.5.2). De ce fait, comme le mariage, le partenariat enregistr é pourra lui aussi être utilisé à des fins qui n ’ont aucun rapport avec son but, c ’est-à-dire pour éluder les disposi- tions du droit des étrangers. C’est pourquoi le projet de loi mentionne express ément que l’officier de l’état civil peut refuser d ’enregistrer le partenariat lorsque l ’un des partenaires ne veut manifestement pas mener une vie commune, mais qu ’il entend éluder les dispositions sur le s éjour et l ’établissement des étrangers (art. 6, al. 2). Il s’agit là d’une application de l ’interdiction de l ’abus de droit pr évue à l’art. 2 CC. De plus, en cas de partenariat fictif, l ’autorité compétente du canton de domicile des partenaires doit avoir la possibilit é d ’intenter une action en annulation (art. 9). Le Conseil f édéral propose des r ègles analogues pour la proc édure de conclusion du mariage dans son message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers56 (cf. annexe, art. 97a et 105, ch. 4, CC). La coordination entre les deux lois devra être as- surée lors des débats parlementaires. 55 RS 142.20 56 FF 2002 3469, 3589 ss et 3642 s.1231 2 Commentaire article par article 2.1 Dispositions générales Art. 1 Objet L’art. 1 définit l’objet de la nouvelle loi f édérale, qui est de r égler la conclusion, les effets et la dissolution du partenariat enregistr é entre personnes du m ême sexe. Il en découle que les couples h étérosexuels, les personnes faisant m énage commun ainsi que les frères et sœ urs vivant ensemble ne peuvent pas avoir recours à cette forme de partenariat. En d’autres termes, seuls sont visés les couples formés de partenaires du même sexe; c’est en leur faveur seulement qu’est créée cette nouvelle institution, qui donne un cadre juridique sp écial à leur relation. La nouvelle loi entra îne également des modifications d’autres lois fédérales; les adaptations législatives nécessaires sont présentées en annexe au présent projet de loi. Art. 2 Principe Deux personnes du m ême sexe peuvent faire enregistrer officiellement leur parte- nariat (al. 1). Elles s ’engagent ainsi à mener une vie de couple et à assumer l ’une envers l’autre les droits et les devoirs découlant du partenariat enregistré (al. 2); il en résulte également une modification de l ’état civil. Cela équivaut donc à conférer un cadre juridique aux liens moraux, affectifs et sexuels qui existent entre deux hom- mes ou deux femmes adultes. L ’obligation de mener une vie commune, c ’est-à-dire de constituer une communaut é domestique et économique, de m ême que la volont é d’assumer des droits, des devoirs et des responsabilit és r éciproques sont les élé- ments centraux du partenariat. Cette obligation n ’empêche cependant pas les parte- naires de constituer des domiciles diff érents (cf. commentaire de l ’art. 14). Quant aux différents droits et devoirs d écoulant du partenariat, ils sont mentionn és dans le projet de loi ainsi que dans les autres lois f édérales qui devront être modifiées. Il convient de noter que le devoir de mener une vie commune ne peut pas être imposé juridiquement. En tant que telle, la communaut é formée par les partenaires n ’a pas de personnalit é juridique. Seules les personnes qui la composent sont sujets de droits et d ’obli- gations et peuvent être assignées en justice par des tiers. Contrairement au mariage, le partenariat enregistr é ne repose pas sur une tradition. Pour garantir la s écurité juridique et assurer une terminologie uniforme, le nouvel état civil – qui est d éterminant pour la tenue des registres – est fix é expressément dans la loi elle-m ême, et non pas uniquement dans l ’ordonnance sur l ’état civil. Il s’agit de l’expression «lié par un partenariat enregistré» (al. 3). Les documents officiels ne mentionnent l’état civil que lorsque c’est vraiment néces- saire. Ainsi, depuis un certain temps d éjà, les passeports et les cartes d ’identité ne contiennent plus d ’indication relative à l ’état civil. En outre, la loi f édérale du 22 juin 2001 sur les documents d ’identité des ressortissants suisses 57 – dont l’entrée en vigueur est pr évue pour le 1 er janvier 2003 – énumère de mani ère exhaustive, à l’art. 2, les donn ées que doit contenir le passeport ou la carte d ’identité. Or, l ’état civil ne figure pas parmi ces données. 57 RS 143.1; FF 2001 2781; message du 28 juin 2000; FF 2000 4391.1232 Le partenariat enregistré est dissous par le d écès de l ’un des partenaires ou par une décision judiciaire. L’état civil est alors «partenariat dissous». 2.2 Enregistrement du partenariat 2.2.1 Conditions et empêchements Art. 3 Conditions Les conditions d’enregistrement sont analogues à celles relatives au mariage (art. 94, al. 1 et 2, CC). Selon l ’al. 1, les deux partenaires doivent être âgés de 18 ans au moins et être capables de discernement; il n’est pas nécessaire qu’ils aient l’exercice des droits civils. La conclusion d ’un partenariat enregistr é est l ’expression de la li- berté personnelle et rel ève des droits strictement personnels (art. 19 CC). L ’interdit (art. 369 ss CC) doit avoir le consentement de son repr ésentant légal, comme en cas de mariage (al. 2, 1 re phrase). Cette condition doit emp êcher que des personnes qui se trouvent dans une situation de faiblesse et qui ne peuvent évaluer les conséquen- ces d’un enregistrement soient exploitées. Contrairement aux dispositions du droit du mariage, l ’avant-projet envoyé en con- sultation s ’en tenait aux voies de recours devant les instances tut élaires en cas de refus du consentement du repr ésentant légal. Cela a suscit é des critiques, surtout de la part des organisations de personnes à pr édispositions homosexuelles. Aussi le projet prévoit-il désormais, comme à l’art. 94, al. 2, CC, qu ’il est possible de recou- rir directement au juge contre le refus du repr ésentant (al. 2, 2e phrase). Il tient ainsi compte du fait que le partenariat enregistr é porte sur un droit de la personnalit é par- ticulièrement important. Ce sont les cantons qui d étermineront quel tribunal est compétent. Il convient en outre de procéder à une adaptation de l’art. 44, let. b, de la loi fédérale d’organisation judiciaire, de mani ère à ce que la d écision cantonale de dernière instance puisse, elle aussi, faire l’objet d’un recours en réforme au Tribunal fédéral (ch. 2.5.7). Quant aux conditions que les ressortissants étrangers ou les personnes domicili ées à l’étranger doivent remplir pour pouvoir conclure un partenariat enregistr é, elles sont fixées dans la loi fédérale sur le droit international privé (ch. 2.5.17). Art. 4 Empêchements Selon l’al. 1, le partenariat enregistré est prohibé entre deux parents en ligne directe, entre fr ères et soeurs germains, consanguins ou ut érins. La notion de parent é en- globe non seulement les parents de sang, mais aussi les parents r ésultant d ’une adoption (art. 20, al. 1, CC, modifi é lors de la r évision du droit de l ’adoption en 1973). Il n ’est dès lors pas n écessaire que l ’al. 1 mentionne express ément les liens découlant de l’adoption. Conformément à l’art. 95, al. 2, CC, l ’adoption ne supprime pas l ’empêchement ré- sultant de la parent é qui existe entre l ’adopté et ses descendants, d ’une part, et sa famille naturelle, d ’autre part. Pour mettre en œ uvre cet emp êchement au mariage, l’Office fédéral de l’état civil a cr éé en 1973 le registre central des adoptions. Mais jusqu’à présent, il n’y a eu qu’un seul cas dans lequel un mariage inadmissible a d û être interdit. C ’est pourquoi le projet de loi renonce à prévoir expressément une r é-1233 glementation analogue. Les expériences faites à l’étranger dans le domaine du parte- nariat enregistré montrent que le nombre de cas en question devrait rester relative- ment peu élevé (ch. 1.3.2). Pour une personne adopt ée, les chances de trouver, par hasard, un partenaire du m ême sexe parmi ses parents de sang sont nettement plus réduites que celles d ’y trouver un partenaire de sexe diff érent. C’est d’ailleurs en se fondant sur ce m ême genre de consid érations que la loi f édérale sur la procr éation médicalement assist ée58 a, elle aussi, renonc é, dans sa r églementation sur l ’insé- mination hétérologue, à mentionner express ément un emp êchement au mariage. Si, contre toute attente, un tel cas devait n éanmoins se pr ésenter dans la pratique, la lacune qui en r ésulterait devrait être combl ée par une application analogique de l’art. 95, al. 2, CC. Le projet ne pr évoit pas non plus d ’empêchement relatif au lien d ’alliance avec l’enfant du conjoint. Dans le cas du mariage, ce type d ’empêchement (art. 95, al. 1, ch. 2, CC) existe non pas pour des raisons d ’eugénisme, mais pour préserver la paix au sein des familles. Mais à l’heure où notre soci été admet sans probl ème que des personnes puissent vivre ensemble sans avoir de liens juridiques entre elles, cela n ’a plus gu ère de sens. Par ailleurs, ce genre d ’empêchement ne d éfend pas à la per- sonne alli ée à l ’enfant de son ex-conjoint de vivre avec cet enfant; il leur interdit simplement de donner un cadre juridique à leur vie en commun. C ’est donc sciem- ment qu ’en l ’occurrence, le projet fixe une r églementation diff érente de celle du droit matrimonial59. L’al. 2 dispose qu’un partenaire ne peut conclure un partenariat enregistr é que s’il a établi qu’il n’est pas déjà lié par un tel partenariat ou qu ’il n’est pas marié. La viola- tion de cette r ègle est punissable p énalement (art. 215 nouveau CP dans le pr ésent projet, ch. 2.5.18). 2.2.2 Procédure d’enregistrement du partenariat Art. 5 Demande La demande d’enregistrement doit être présentée auprès de l’office de l’état civil du domicile de l ’un des partenaires (al. 1). L ’enregistrement du partenariat modifie l’état civil des deux partenaires (art. 2, al. 3). Un registre sp écial devra dès lors être créé dans l’ordonnance sur l ’état civil (art. 39 CC). La tenue d ’un tel registre cons- titue l’une des tâches typiques des offices de l’état civil (art. 44 CC). L’obligation pour les partenaires de d époser leur demande personnellement aupr ès de l’office de l’état civil met l’accent sur l’importance de l’enregistrement du parte- nariat. L ’office de l ’état civil peut ainsi se procurer directement les informations dont il a besoin et poser des questions concr ètes. Cela lui permet en outre de se faire une id ée réelle sur la question de savoir si les conditions de l ’enregistrement sont 58 RS 814.90 59 L’empêchement au mariage fondé sur le lien d’alliance avec l’enfant du conjoint est parfois mis en question dans la doctrine: Nowak Manfred, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Kehl a. Rhein/Strassburg/Arlington 1989, ch. 20 ad art. 23; commentaire st-gallois de la Constitution fédérale, n. 12 ad art. 14 (en cours d’impression). Voir aussi ATF 128 III 113.1234 remplies, en particulier pour d éterminer si les deux partenaires sont capables de dis- cernement (art. 3, al. 1). Il peut toutefois arriver que, dans certains cas, il ne soit manifestement pas possible d’exiger des partenaires qu ’ils comparaissent personnellement devant l ’office de l’état civil. Celui-ci a alors la possibilit é d’admettre l’exécution de la procédure pré- liminaire en la forme écrite. Cette clause d ’exception, comme celle qui est pr évue dans le droit matrimonial (art. 98, al. 2, CC), doit cependant être interprétée de ma- nière restrictive. Pour l ’enregistrement de leurs d éclarations de volont é, les deux partenaires doivent de toute façon se rendre à l’office de l’état civil. Selon l ’al. 3, les deux partenaires sont tenus de produire des documents r écents prouvant leur identit é et leur état civil actuel. Les modalit és seront r églées dans les dispositions d’exécution qui seront édictées par le Conseil f édéral (art. 8). Ces dis- positions devront notamment préciser les documents qu’il s’agit de fournir. Par ailleurs, les deux partenaires doivent déclarer personnellement qu’ils remplissent les conditions de l ’art. 3 et qu ’il n’existe pas de motifs d ’empêchement à l’enregis- trement de leur partenariat (art. 4). Leurs d éclarations ont valeur de moyens de preuve. Les deux partenaires sont responsables de l ’exactitude de leurs d éclarations. L’office de l ’état civil est tenu de les rendre attentifs aux cons équences p énales d’une fausse déclaration60. Art. 6 Examen L’office de l’état civil comp étent doit examiner la demande, v érifier que les condi- tions d’enregistrement sont remplies et qu ’il n’existe pas de motifs d ’empêchement (al. 1). Les d étails de cet examen figureront dans les dispositions d ’exécution du Conseil fédéral (art. 8). Les cantons peuvent prévoir que lorsque l’un des partenaires est un ressortissant étranger, la proc édure pr éliminaire relèv e de l a c om pétence de l’autorité cantonale de surveillance. Comme le mariage, le partenariat enregistr é pourrait être utilisé pour éluder les dis- positions du droit des étrangers. C’est pourquoi il convient d ’adopter ici aussi une réglementation identique à celle que le Conseil f édéral propose dans son projet de loi fédérale sur les étrangers (art. 97a CC du projet)61. Les réglementations des deux lois devront être coordonnées entre elles lors des débats parlementaires. Ainsi, le présent projet, en application de l ’art. 2 CC, pr évoit que l ’officier de l’état civil doit pouvoir refuser d’enregistrer un partenariat lorsqu’il est manifeste que l’un des deux partenaires ne veut pas mener une vie commune, mais qu ’il entend éluder les dispositions sur l ’admission et le séjour des étrangers (al. 2). Toutefois, les auto- rités de l ’état civil ne sont autoris ées à prononcer un tel refus que dans les cas d’abus évidents; de simples suppositions ne suffisent pas. Par contre, si l ’officier de l’état civil a de bonnes raisons de penser qu ’il se trouve face à un cas d ’abus, il est tenu de poursuivre ses investigations. Il doit notamment interroger les requ érants sur les circonstances qui entourent leur demande d ’enregistrement. Les deux partenaires doivent être entendus s éparément, de mani ère à ce qu ’il soit possible de d écouvrir 60 Art. 253 CP (CP; RS 311.0), obtention frauduleuse d’une constatation fausse; art. 215 CP du présent projet, pluralité de mariages ou de partenariats enregistrés. 61 Message du 8 mars 2002 concernant la loi fédérale sur les étrangers; FF 2002 3469 ss, en particulier 3589 ss et 3642 s.1235 d’éventuelles contradictions. Les autorit és de l ’état civil peuvent également deman- der des renseignements auprès d’autres autorités. Cette règle concerne en particulier les informations qui ont été obtenues dans le contexte de la r églementation sur le séjour des étrangers. Dans certains cas, l ’officier de l’état civil peut aussi demander des renseignements à des tiers, notamment lorsque les deux partenaires le souhai- tent. Le refus de l ’enregistrement d’un partenariat peut être attaqué en derni ère instance par la voie du recours en r éforme au Tribunal f édéral (art. 44 OJ dans le pr ésent projet, ch. 2.5.7). Art. 7 Forme de l’enregistrement Comme le mariage, l ’enregistrement du partenariat entre personnes du m ême sexe est public (al. 1). Toute personne peut y assister. L ’office de l’état civil peut cepen- dant limiter le nombre de participants pour des raisons d ’ordre. Il ressort notamment de la publicit é de l ’enregistrement que celui-ci ne constitue pas un acte purement privé; le nouvel état civil des partenaires peut d ès lors être communiqué à des tiers. Compte tenu de l ’art. 14, le bailleur, par exemple, a un int érêt légitime à savoir si son locataire vit en partenariat enregistré. L’officier de l ’état civil enregistre la d éclaration par laquelle les deux partenaires expriment leur volont é de conclure un partenariat enregistr é et il leur fait signer l’acte de partenariat (al. 2). Une fois la proc édure d’enregistrement terminée, le par- tenariat enregistré est conclu et devient valide juridiquement. Il est ensuite introduit dans le registre des partenariats enregistr és. Cette op ération n ’a cependant pas de valeur constitutive; elle ne vise qu’à garantir l’établissement des preuves. Art. 8 Dispositions d’exécution La loi se limite aux principes essentiels de la proc édure d ’enregistrement. C ’est pourquoi le Conseil f édéral est charg é de r égler les d étails et d ’édicter les disposi- tions d’exécution nécessaires à l’enregistrement du partenariat. 2.2.3 Annulation Art. 9 Causes absolues Les causes absolues d’annulation, qui peuvent être invoquées en tout temps, sont, en vertu de l’al. 1: – l’incapacité de discernement de l’un des partenaires (art. 3, al. 1); – l’existence d’un lien de proche parenté entre les deux partenaires, au sens de l’art. 4, al. 1; – l’existence d’un mariage ou d ’un partenariat enregistr é antérieur et non dis- sous (art. 4, al. 2). Le Conseil f édéral propose en outre de consid érer la conclusion d ’un partenariat fictif comme une cause absolue d ’annulation, à l’instar de ce qu ’il prévoit pour les mariages fictifs dans l’annexe au projet de loi f édérale sur les étrangers qu’il a sou-1236 mis au Parlement62. Les partenariats fictifs sont conclus en premier lieu pour obtenir une autorisation de s éjour en Suisse. Mais ils peuvent avoir encore d ’autres consé- quences juridiques, relevant du droit civil ou du droit public. Il faut songer notam- ment au droit des assurances sociales et à la pr évoyance professionnelle. Il est d ès lors l égitime de pr évoir qu ’il existe une cause d ’annulation lorsque, juste apr ès l’enregistrement du partenariat, de nouveaux indices ou des compl éments d ’infor- mations r évèlent que le partenariat n ’a manifestement été conclu que dans le but d’éluder les conditions mises à l ’admission des étrangers. Les exp ériences faites dans le domaine des mariages fictifs montrent d ’ailleurs qu’il ne suffirait pas de se contenter de retirer l ’autorisation de s éjour et de ne pas toucher à l ’existence du partenariat enregistré. L’incapacité de discernement d ’une personne au moment de l ’enregistrement du partenariat n ’est une cause absolue d ’annulation que si cette personne n ’a pas recouvré cette capacit é depuis lors. Aussit ôt qu ’elle est redevenue capable de dis- cernement, elle est libre de d écider si elle entend maintenir le partenariat qui a été enregistré ou si elle veut intenter une action en annulation fondée sur l’art. 10. L’action en annulation peut être intent ée non seulement par l ’un des partenaires, mais aussi par toute personne int éressée. Lorsqu’une personne mariée, par exemple, a contracté un partenariat enregistr é, son conjoint doit pouvoir en demander l ’annu- lation. Il se peut aussi qu’une autorité ait un intérêt légitime à intenter l’action. En outre, selon l ’al. 2, l ’autorité compétente du domicile des partenaires est tenue d’intenter d ’office l ’action en annulation. L ’Etat a donc une obligation d ’agir, en particulier pour lutter contre les partenariats fictifs. Il n ’a toutefois qualité pour agir que pendant la dur ée du partenariat enregistr é. Lorsque celui-ci a d éjà été dissous par le d écès d’un partenaire ou par jugement, l ’intérêt public à obtenir une annula- tion disparaît. Cette r églementation s’inspire de l ’art. 106 CC relatif à l’annulation du mariage. Le tribunal comp étent à raison du lieu est d éterminé par la loi sur les fors (ch. 2.5.14). Art. 10 Causes relatives L’al. 1 permet à chacun des partenaires de demander au juge l ’annulation du parte- nariat enregistré pour vice du consentement. L ’application de l ’art. 7 CC conduit à retenir comme vices du consentement l’erreur (art. 24, al. 1, CO), le dol (art. 28 CO) et la crainte fondée (art. 29 s. CO). La simple erreur sur les motifs (art. 24, al. 2, CO) ne constitue en revanche pas une cause d ’annulation. Du fait du renvoi aux vices du consentement, l’annulation des partenariats enregistr és sera plus facile que celle du mariage (art. 107 CC). En cas de vice du consentement, il n ’y a en effet pas d’intérêt public à maintenir un partenariat enregistré. Les vices du consentement ne peuvent être invoqués que par le partenaire concern é. Toutefois, si celui-ci d écède durant la proc édure, ses héritiers peuvent la poursuivre (al. 3). La volonté du défunt peut ainsi être respectée. 62 Art. 105, ch. 4, CC; FF 2002 3591 ss et 3643.1237 L’action en annulation doit être intentée dans le délai de six mois à compter du jour où le vice du consentement a été découvert, mais au plus tard dans les cinq ans qui suivent l’enregistrement (al. 2). Il s ’agit d’un délai de p éremption et non d ’un délai de prescription. L’écoulement du délai ne peut ainsi être ni empêché ni interrompu. Art. 11 Effets de l’annulation L’annulation du partenariat a les m êmes effets que l ’annulation du mariage (art. 109 CC). Le jugement produit en principe ses effets ex nunc (al. 1). Il ne rétroagit donc pas au moment de la conclusion du partenariat. Si l ’un des partenaires décède durant la proc édure, le survivant perd cependant tous droits successoraux, indépendamment du fait que le jugement a été prononc é avant ou apr ès le d écès (al. 2, 1 re phrase). L ’on tient ainsi compte du fait que les h éritiers de la personne décédée peuvent poursuivre la proc édure (art. 10, al. 3). De m ême, toutes dispo- sitions pour cause de mort deviennent caduques. En effet, de telles dispositions sont prises dans l’idée implicite que le partenariat existe toujours. Les dispositions sur les effets de la dissolution judiciaire du partenariat enregistr é sont applicables par analogie aux autres effets du jugement en annulation (al. 2, 2 e phrase). Ce renvoi concerne l ’art. 31 sur le droit successoral, l ’art. 32 sur l ’attribution de la demeure commune, l ’art. 33 sur la pr évoyance professionnelle et l ’art. 34 sur les contri- butions d’entretien. 2.3 Effets du partenariat enregistré 2.3.1 Droits et effets généraux Art. 12 Assistance et respect Les partenaires ont un devoir r éciproque d ’assistance et de respect. Le devoir d’assistance comprend un soutien matériel et moral. Des efforts particuliers peuvent être exigés dans l ’intérêt de la communaut é ou de l’autre partenaire, dans la mesure o ù ils sont raisonnables et peuvent effectivement être fournis. Les d élais de paiement pr évus à l’art. 23 pour le r èglement des dettes que l’un des partenaires peut avoir à l’égard de l’autre en sont une concr étisation. Il en découle également que le partenaire enregistr é d’une personne hospitalis ée, par exemple, devra être traité comme un conjoint pour ce qui est de son droit à être in- formé et à rendre visite au malade. Le devoir de respect, quant à lui, englobe non seulement le comportement des parte- naires l’un envers l’autre, mais aussi celui de chacun d ’entre eux à l’égard des tiers. Ainsi, chaque partenaire est tenu, d ’une part, d ’avoir un comportement honn ête et loyal vis-à-vis de l ’autre et, d ’autre part, de pr éserver l’intimité de la communaut é par rapport aux tiers. Même si certains participants à la procédure de consultation ont demand é que la loi mentionne expressément le devoir de fidélité, le projet y renonce. En effet, le devoir de fidélité n’est pas facile à différencier de l’obligation d’assistance63 et il est en fait 63 H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, commentaire bernois, n. 26 ad art. 159 CC.1238 inclus dans le devoir de respect. L ’aspect sexuel demeure réservé, mais il ne peut de toute manière pas faire l’objet d’une réglementation. Art. 13 Entretien Le devoir d’entretien constitue un élément central de la communaut é de responsabi- lité des deux partenaires. En vertu de l ’al. 1, ceux-ci contribuent, chacun selon ses facultés, à l ’entretien convenable de la communaut é. Pour l ’interprétation de cette disposition, nous renvoyons à l’art. 163 CC relatif à l’entretien de la famille. Le devoir d’entretien couvre l’ensemble des besoins vitaux des partenaires. Il s ’agit des frais du m énage et des besoins personnels des partenaires, y compris les d épen- ses de santé. L’argent de poche est aussi compris dans l’entretien64. L’entretien au sens large comprend en outre une pr évoyance vieillesse et invalidit é convenable65. Toutes les charges qui ne sont pas li ées à la personne des partenaires ou au ménage en sont par contre exclues. Le revenu et la fortune du couple permettent de d éterminer ce qui est un entretien convenable. Les prestations d ’entretien peuvent être fournies en argent ou sous une autre forme. Chaque partenaire apporte sa contribution selon ses facult és et ses pos- sibilités financières. Il découle de l ’al. 2 que les deux partenaires doivent en principe se mettre d ’accord sur les questions relatives à leur niveau de vie et à leur contribution respective. S ’ils n’y parviennent pas, l’un des partenaires peut faire appel au juge. Celui-ci fixera les contributions pécuniaires dues. Conformément à une règle générale en vigueur dans le domaine de l ’entretien (art. 173, al. 3, et 279, al. 1, CC), ces contributions ne peuvent être réclamées que pour l ’avenir et pour l ’année qui pr écède l’introduction de la requête. Lorsqu’une personne ne satisfait pas à son obligation d ’entretien, le droit de la filia- tion (art. 292 CC), le droit matrimonial (art. 177 CC) et le droit du divorce (art. 132 CC) pr évoient que le juge peut prescrire aux d ébiteurs de cette personne d ’opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du cr éancier. Il est, par exemple, possible d’ordonner à l’employeur de déduire du salaire les contributions d ’entretien et de les verser directement à l’ayant droit. La mise en œ uvre du devoir d ’entretien est ainsi grandement facilit ée. Il convient d ès lors de soumettre le partenariat enre- gistré à la même réglementation. Art. 14 Demeure commune En contractant un partenariat enregistr é, les partenaires s ’engagent à mener une vie commune. Cela signifie notamment qu ’ils doivent organiser ensemble leur vie future. Le devoir de mener une vie commune implique donc que les partenaires doivent choisir ensemble s’ils veulent avoir un logement commun ou des logements séparés. S’ils optent pour cette seconde possibilit é, ils peuvent alors se rendre visite à tour de r ôle ou passer les week-ends ensemble. Ils peuvent également renoncer à un logement et décider d’être constamment en déplacement. 64 H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, commentaire bernois, n. 10 ad art. 163 CC. 65 Bräm/Hasenböhler, commentaire zurichois, n. 34 ss. ad art. 163 CC; H. Hausheer/ R. Reusser/Th. Geiser, commentaire bernois, n. 19 ad art. 163 CC.1239 Sur le modèle de l’art. 169 CC relatif au logement de la famille, l ’art. 14 protège la demeure dans laquelle les partenaires font m énage commun. Ainsi, un partenaire ne peut en disposer sans le consentement de l ’autre, m ême s ’il n ’y a formellement qu’un titulaire du bail. Le logement constitue un bien essentiel et il faut donc éviter que la personne qui détient les droits sur le logement en dispose unilat éralement, par légèreté ou en raison de tensions au sein du couple. Le sort de la demeure commune doit être réglé à deux. Il convient d ès lors d ’instituer un pouvoir de co-d écision en faveur du partenaire non-titulaire. Aucune protection particuli ère n’est en revanche nécessaire dans l’hypothèse où chaque partenaire a son propre logement. En conséquence, l’al. 1 prévoit qu’un partenaire ne peut r ésilier le bail ou ali éner la demeure commune qu’avec le consentement exprès de l’autre. La notion de demeure commune correspond à celle de «logement de la famille» (titre marginal de l’art. 169 CC). Il se peut aussi que chaque partenaire ait son propre logement et que, par con- séquent, aucun ne b énéficie de la protection particuli ère pr évue à l ’al. 1. Dans la mesure où le partenariat enregistr é ne vise pas la cr éation d’une famille, le texte l é- gal ne fait aucune r éférence au logement familial ou aux besoins d ’une famille po- tentielle. Toutefois, le fait que des enfants vivent dans l ’appartement constitue un indice important pour admettre qu ’il s’agit également de la demeure commune des partenaires. L’exigence du consentement vaut aussi pour les actes juridiques qui restreignent les droits dont d épend la demeure commune. Cette solution correspond à celle du droit en vigueur en matière de protection du logement familial. Par cons équent, s’agissant de l’interprétation de l’al. 1, nous renvoyons à la doctrine et à la jurisprudence rela- tives à l’art. 169, al. 1, CC. Il en est de m ême en ce qui concerne le droit de saisir le juge dans les cas o ù le consentement de l ’autre partenaire ne peut être recueilli ou est refusé sans motif légitime (al. 2; art. 169, al. 2, CC). L’art. 273a CO propos é en annexe du projet de loi pr évoit, en outre, que les deux partenaires ont la possibilit é de protéger les intérêts de la communaut é si le bailleur résilie le bail portant sur le logement commun. Ainsi, et le titulaire du bail et son partenaire peuvent contester le cong é, demander la prolongation du bail et exercer les autres droits d évolus au locataire en cas de cong é. Le partenaire du locataire qui obtient la prolongation du bail ne devient toutefois pas partie au contrat; il ne répond dès lors pas solidairement du loyer. L’art. 266n CO pr évoit que le cong é donn é par le bailleur et que la fixation d ’un délai de paiement assorti d ’une menace de r ésiliation doivent être communiqués sé- parément au locataire et à son conjoint. Cette r ègle vaudra aussi lorsque le locataire sera lié par un partenariat enregistr é. Elle suppose toutefois, comme à l’art. 14, que le logement en question serve de demeure commune. L’art. 266m CO reprend la règle de l’art. 169 CC selon laquelle un époux ne peut ré- silier le bail sans le consentement expr ès de son conjoint lorsque la chose lou ée sert de logement à la famille. Selon le nouvel al. 3 propos é, cette disposition s’appliquera par analogie aux partenaires enregistrés. Art. 15 Représentation de la communauté Les al. 1 à 3 correspondent à l’art. 166 CC sur la repr ésentation de l ’union conju- gale. La réglementation proposée permet à chaque partenaire de repr ésenter la com- munauté de manière autonome et de disposer dans une certaine mesure de la fortune1240 de l’autre (al. 3). La confiance des tiers est ainsi renforc ée, de même que la s écurité des transactions juridiques. Chaque partenaire r épond solidairement des actes de l’autre lorsque ces actes profitent aux deux. En vertu de l ’al. 4, lorsque l ’un des partenaires exc ède son droit de repr ésenter la communauté ou se montre incapable de l ’exercer, le juge peut, à la requ ête de l’autre, lui retirer tout ou partie de ses pouvoirs. Cette disposition correspond au droit du mariage (art. 174 CC). Art. 16 Devoir de renseigner Puisque les partenaires s ’engagent à contribuer, chacun selon ses facult és, à l’entretien convenable de la communaut é et à mener le m ême train de vie (art. 13), une information mutuelle sur la situation financi ère para ît être une évidence. Elle sert aussi à délimiter l’étendue des pouvoirs de repr ésentation (art. 15). En raison de sa portée, le devoir de renseigner est expressément mentionné dans la loi. En vertu de l ’al. 1, chaque partenaire peut exiger de l ’autre des renseignements sur ses revenus, ses biens et ses dettes. Le devoir de renseigner présuppose une demande qui peut être effectuée en tout temps, sous réserve d’abus. En cas de refus, le juge peut astreindre les partenaires ou des tiers à fournir les in- formations utiles et à produire les pi èces n écessaires (al. 2). Est r éservé le secret professionnel des avocats, des notaires, des m édecins, des ecclésiastiques et de leurs auxiliaires, conformément à l’art. 321 du code pénal66 (al. 3). L’art. 16 correspond à l’art. 170 CC. L ’on peut ainsi se r éférer aux principes d éve- loppés à cet égard par la doctrine et la jurisprudence. Art. 17 Suspension de la vie commune Par principe, les partenaires ont une obligation de vie commune qui ne peut toute- fois être imposée. L’al. 1 pr évoit que lorsqu ’elle repose sur de justes motifs, la suspension de la vie commune ne constitue pas une violation des devoirs impos és aux partenaires. L ’un des partenaires peut alors demander au juge de prendre certaines mesures pour orga- niser la vie s éparée. Cette disposition reste une clause g énérale, contrairement à l’art. 175 CC qui mentionne la personnalit é, le bien de la famille et la s écurité maté- rielle. On n ’a donc pas repris cet article dans la loi sur le partenariat enregistr é, car son rapport avec la suspension de la vie commune en tant que cause de divorce (art. 114 CC) manque de clarté. Sur requête d’un des partenaires, le juge fixe la contribution p écuniaire à verser par l’un des partenaires à l’autre et règle l’utilisation du logement et du mobilier du m é- nage (al. 2). Une telle requ ête peut aussi être formée par un partenaire lorsque l ’autre refuse la vie commune sans y être fond é (al. 3). Cette disposition a pour mod èle l ’art. 176, al. 2, CC. 66 RS 311.01241 Si les circonstances ont changé, le juge, sur requ ête de l’un des partenaires, ordonne les modifications command ées par les faits nouveaux ou l ève les mesures prises (al. 4; art. 179, al. 1, CC). Conformément à l’art. 25, al. 4 (voir le commentaire qui s’y rapporte), la suspension de la vie commune peut être – mais n’est pas obligatoirement – un juste motif pour demander au juge de suspendre également la convention sur les biens qui aurait été passée entre les partenaires. 2.3.2 Rapports patrimoniaux Art. 18 Biens des partenaires Cette disposition établit que le partenariat enregistré, que ce soit pendant sa durée ou lors de sa dissolution, n ’a en principe aucun effet sur les biens des deux partenaires (ch. 1.7.5). Elle a été très largement approuvée lors de la procédure de consultation. Chaque partenaire dispose de ses biens et r épond de ses dettes sur tous ses biens (al. 1 et 2). Mais les deux partenaires sont li és l’un à l’autre par l ’obligation faite à chacun d’entre eux, selon l’art. 13, de contribuer à l’entretien de la communauté, par la responsabilit é solidaire pr évue par l ’art. 15 en ce qui concerne les besoins cou- rants de la communaut é et par l ’obligation de prendre ensemble, conform ément à l’art. 14, les décisions relatives à la demeure commune. Art. 19 Preuve L’al. 1 règle le fardeau de la preuve en cas de difficult é à déterminer celui des deux partenaires auquel un bien appartient. Cette disposition vaut tant dans les rapports entre les deux partenaires que dans ceux avec des tiers. Sur le plan matériel, elle cor- respond à l’art. 248 CC. Elle ne s’applique pas aux dettes. L’al. 2 détermine les cons équences d’une absence de preuves. Il peut arriver que la présomption de propri été (art. 930 s. CC) parle en faveur des deux partenaires sans que cette pr ésomption puisse être contredite par une preuve. Ainsi, un tiers peut faire une donation sans qu’il soit possible d’établir clairement son bénéficiaire. Ou il se peut que des objets ou des titres soient acquis pendant la dur ée du partenariat en- registré avec les moyens des deux partenaires, sans possibilit é de d éterminer le montant individuel après coup. Dans de tels cas, il faut partir du principe qu ’il s’agit de biens en copropri été. Les art. 646 à 651 CC s ’appliquent. Les parts des deux partenaires sont égales. Art. 20 Inventaire Comme les époux (art. 195 a CC), les partenaires enregistr és peuvent proc éder à un inventaire de leurs biens par acte authentique. Un tel inventaire facilite le partage des biens en cas de d écès d’un partenaire. Il peut aussi être utile en cas de dissolu- tion judiciaire du partenariat enregistré. L’al. 1 oblige chaque partenaire à concourir, à la demande de l ’autre, à la confection d ’un inventaire. Ce devoir est une concr éti- sation de l’art. 12.1242 L’inventaire permet d ’établir la preuve de la propri été, c ’est-à-dire de d éterminer auquel des deux partenaires un bien appartient. L ’al. 2 institue une pr ésomption d’exactitude lorsque l ’inventaire a été dress é dans l ’année à compter du jour de l’acquisition des biens. Cette disposition entra îne ainsi un renversement du fardeau de la preuve. Art. 21 Mandat d’administration Lorsque l’un des partenaires confie l ’administration de ses biens à l’autre, les règles du mandat (art. 394 ss CO) sont applicables. Sauf disposition contraire, la gestion de ce mandat d’administration n’est pas rémunérée. Les partenaires ont la possibilité de convenir d’un autre type de convention ou de modifier les r ègles du mandat, à con- dition de ne pas contrevenir aux normes impératives dans ce domaine. Art. 22 Restriction du pouvoir de disposer Il peut arriver en cas de crise que l ’un des partenaires se permette de disposer de certains biens de la communaut é. Sauf en cas de copropri été, rien n ’empêche, par exemple, un partenaire de disposer de certains objets ou de faire des cadeaux somp- tueux et de mettre ainsi en p éril les conditions mat érielles de la communaut é, en particulier la possibilité de satisfaire au devoir d’entretien. L’art. 22 permet de réagir à une telle situation. A la requête de l’un des partenaires, le juge peut restreindre le pouvoir de l ’autre de disposer de certains biens sans le consentement de son partenaire. Selon l ’al. 2, lors- que la mesure concerne un immeuble, le juge en fait porter la mention au registre foncier. Cette disposition correspond à l’art. 178 CC. La doctrine et la jurisprudence relatives à ce dernier s’appliquent aussi dans ce cas. Le juge compétent à raison du lieu est d éterminé par l ’art. 15a de la loi sur les fors tel qu’il est proposé dans le présent projet (ch. 2.5.14). La compétence à raison de la matière et la procédure sont réglées par les cantons. Art. 23 Dettes entre partenaires Cette disposition concr étise le devoir d ’assistance et de respect pr évu à l’art. 12 et prend modèle sur les art. 203, al. 2, 235, al. 2 et 250, al. 2, CC. Au moment de faire valoir ses cr éances, le partenaire cr éancier doit tenir compte du fait que le d ébiteur est son partenaire enregistré et, en conséquence, procéder avec égard. Lorsque le r è- glement des dettes expose le partenaire d ébiteur à des difficult és graves, celui-ci peut solliciter des délais de paiement pour autant que ceux-ci puissent être raisonna- blement imposés au partenaire créancier. Lorsque les partenaires n ’arrivent pas à s ’entendre sur les d élais de paiement, ils doivent faire appel au juge. Si ce dernier octroie un d élai, il peut, selon l ’al. 2, as- treindre le partenaire débiteur à fournir des sûretés. En complément à cette disposition, l’art. 134, al. 1, ch. 3 bis, CO proposé prévoit une suspension de la prescription pour les cr éances entre partenaires tant que dure le partenariat enregistré.1243 Art. 24 Attribution d’un bien en copropriété Cette disposition énonce une règle spéciale concernant la fin de la copropri été et ap- porte un compl ément à la r églementation du mode de partage pr évue en mati ère de droits réels à l’art. 651, al. 2, CC. Elle repose sur le devoir d ’assistance et de respect prescrit à l’art. 12 et sert à protéger le partenaire qui demande qu ’un bien en copro- priété lui soit attribué entièrement. L’autre partenaire doit toutefois être désintéressé. Lorsqu’un bien appartient en copropri été aux deux partenaires, en vertu d ’une con- vention ou de l ’art. 19, al. 2, l ’un d ’eux peut, à la dissolution judiciaire du parte- nariat enregistré, demander que ce bien lui soit attribu é entièrement, c’est-à-dire de- vienne sa propriété exclusive. En application du principe selon lequel les parties en- gagent la proc édure, il faut qu ’une demande dans ce sens soit d éposée par l ’un des partenaires. Si l’on s’en tient à sa lettre, la disposition n ’est pas applicable au partage de la co- propriété avant la dissolution du partenariat enregistr é. Toutefois, d’après l’art. 650, al. 1, CC, chaque partenaire a, en principe, le droit de demander, en tout temps et sans motif, la fin de la copropri été. Ce droit est cependant exclu lorsque la chose est affectée à un but durable. Tel est le cas du mobilier de m énage, qui fait souvent l’objet d’une copropriété. En outre, selon l ’art. 650, al. 3, CC, le partage ne doit pas être provoqué en temps inopportun. Les possibilit és de demander la fin de la copro- priété pendant la dur ée du partenariat enregistr é sont par cons équent limitées. Il se peut néanmoins – que les partenaires décident ensemble de mettre fin à la copropriété, – que l’un des partenaires invoque un juste motif pour partager la copropri été, ou – que le partage de la copropri été soit envisagé dans le cadre d ’une procédure de poursuite ou de faillite. Dans ce genre de situations, l ’attribution d ’un bien en copropri été est également possible, vu que l ’art. 24 ne fait que concr étiser le devoir d ’assistance et de respect. Du reste, la doctrine est d ’avis qu’en droit matrimonial, la norme qui correspond à cette disposition n’est pas à prendre elle non plus à la lettre 67. Art. 25 Convention sur les biens Les deux partenaires peuvent conclure des actes juridiques entre eux. C ’est si évi- dent qu’il paraît superflu de pr évoir une disposition l égale à ce sujet. Ainsi, les par- tenaires sont libres de modifier leurs rapports patrimoniaux en tout temps, confor- mément aux dispositions du droit des obligations et des droits r éels. En cr éant une société simple (art. 530 ss CO), ils peuvent notamment constituer une propri été commune sur certains biens; ils peuvent, par exemple, devenir ensemble propri é- taires d ’un logement. Ils peuvent également passer un contrat de copropri été (art. 646 ss CC), transf érer des biens à titre fiduciaire, faire des donations ou des promesses de dons. 67 H. Hausheer/R. Reusser/Th. Geiser, commentaire bernois, n. 29 ad art. 205 CC et n. 7 ad art. 251 CC.1244 L’art. 25, al. 1, permet aux deux partenaires de convenir d ’une réglementation spé- ciale sur les biens pour le cas de la dissolution du partenariat enregistr é; il leur per- met, en d ’autres termes, de choisir, pour leurs biens, le mode de partage qui leur convient. Les partenaires peuvent notamment convenir que la plus-value de leurs biens acquise durant le partenariat sera partag ée selon les r ègles du r égime de la participation aux acqu êts (art. 196 ss CC). Pendant la dur ée du mariage, ce r égime équivaut dans une large mesure à une séparation de biens (ch. 1.7.5); il n’est dès lors pas nécessaire que les partenaires enregistrés soient déjà soumis à ce régime pendant la durée du partenariat. La convention sur les biens ne doit pas porter atteinte à la r éserve des descendants de l’un ou l ’autre des partenaires (al. 2). Par contre, la r éserve des p ère et mère des partenaires n’est pas protégée. La convention est ainsi plac ée sur le m ême pied que le contrat de mariage (art. 216, al. 2, et 241, al. 3, CC). La disposition s ’applique indépendamment de la raison pour laquelle le partenariat est dissous, que ce soit suite au d écès de l ’un des partenaires, suite à une d écision judiciaire ou suite à une annulation (art. 11, al. 2). En principe, la convention sur les biens ne peut pas avoir d ’influence sur les rapports patrimoniaux entre partenaires pendant la dur ée du partenariat, sauf si elle est annul ée en application par analogie de l’art. 185 CC (al. 4). En outre, il n ’est pas possible qu ’une convention pass ée en vertu de l’art. 25 continue d’être valide après la dissolution du partenariat. Comme le contrat de mariage (art. 184 CC), la convention sur les biens doit être passée en la forme authentique (al. 3). Cette exigence de forme vaut tant pour la conclusion que pour la modification ou la suppression du contrat. Elle permet d’assurer un conseil professionnel, de pr éserver les partenaires d ’une trop grande précipitation, de clarifier leur volont é et aussi d’apporter une preuve. L ’acte authen- tique doit être signé par les partenaires et, le cas échéant, par le représentant légal. Lorsque la convention est entach ée d’un vice du consentement (art. 23 ss CO), elle demeure sans effet tant que l’écoulement du temps n’a pas fait disparaître le vice. L’al. 4 précise que les art. 185 et 193 CC sont applicables par analogie 68. Il est d ès lors évident qu’un partenaire peut, pour de justes motifs, demander au juge d ’annu- ler ex nunc la convention, de mani ère à ce que les biens acquis depuis l ’annulation et jusqu ’à la dissolution du partenariat ne doivent plus être partag és. Il incombe alors aux partenaires de proc éder au partage de leurs biens conform ément à la con- vention, au plus tard lors de l’annulation de celle-ci. Le renvoi à l’art. 193 CC indique clairement que les cr éanciers d’un partenaire ne doivent pas subir de pr éjudice du fait du partage des biens r ésultant de la con- vention. 68 L’art. 220 CC relatif à l’action contre des tiers n’est pas mentionné, car il n’a pas la même signification dans le régime matrimonial ordinaire que dans les régimes matrimoniaux conventionnels.1245 2.3.3 Effets particuliers Art. 26 Mariage Une personne li ée par un partenariat enregistr é ne peut, avant la dissolution de ce lien, ni contracter un autre partenariat ni se marier. En effet, il ne peut pas y avoir un double engagement à mener une vie de couple. L ’art. 26 complète l’art. 4, al. 2. Ces deux dispositions traitent d ’une question qui fait également l’objet de l’art. 215 pro- posé dans le projet. Art. 27 Enfants du partenaire Des personnes bisexuelles pouvant conclure un partenariat enregistr é, il se peut que l’un ou l ’autre des partenaires ait des enfants issus d ’une union h étérosexuelle. Le devoir d’assistance et de respect formulé à l’art. 12 implique alors que l ’autre parte- naire est tenu d ’assister, de façon appropriée, celui qui a des enfants dans l ’accom- plissement de son obligation d ’entretien (art. 276 ss CC) et dans l ’exercice de l’autorité parentale (art. 301 ss CC); il peut, en outre, le repr ésenter lorsque les cir- constances l’exigent (al. 1). Lorsque, par exemple, le partenaire d étenteur de l ’auto- rité parentale est malade ou absent, l ’autre peut prendre les dispositions n écessaires en ce qui concerne l ’enfant. Ce droit de repr ésentation résulte directement de la loi; point n ’est besoin que le d étenteur de l ’autorité parentale donne une procuration à son partenaire. L’art. 27 s ’inspire des art. 278, al. 2, 299 et 300 CC. L ’art. 278, al. 2, CC pr écise expressément qu’un époux est tenu d ’assister son conjoint de fa çon appropriée dans l’accomplissement de son obligation d ’entretien seulement envers les «enfants nés avant le mariage». Bien que cette pr écision ne se retrouve pas dans l ’art 27 du pro- jet, il va de soi que l ’obligation d ’entretien d ’un partenaire enregistr é ne peut pas aller plus loin que celle d ’un époux. Ainsi, il conviendra de d éterminer le sens des termes «assister de fa çon appropri ée» à la lumi ère des dispositions du CC men- tionnées. L’al. 2 énonce qu ’en cas de suspension de la vie commune ou de dissolution du partenariat enregistré, l’autorité tutélaire (art. 275 CC) peut, aux conditions pr évues par l ’art. 274a CC accorder à une personne le droit d ’entretenir des relations personnelles avec l ’enfant du partenaire. Il faut pour cela qu ’il y ait un juste motif, ce qui est le cas notamment lorsque l ’enfant a noué une relation intense avec le par- tenaire de son p ère ou de sa m ère et que le maintien de cette relation est dans son intérêt. Art. 28 Adoption et procréation médicalement assistée Les personnes liées par un partenariat enregistr é ne sont pas autoris ées à adopter un enfant ni à recourir à la procr éation médicalement assistée (en ce qui concerne les raisons de cette interdiction, voir ch. 1.7.8). Cette disposition a été accueillie favora- blement lors de la proc édure de consultation. L ’adoption par une personne seule ne doit pas servir de moyen d ’éluder l’interdiction formulée à l’art. 28. Du reste, même un conjoint n ’est pas autoris é à adopter seul un enfant et des exceptions à cette interdiction ne sont admises que dans des limites très strictes (art. 264b, al. 2, CC).1246 2.4 Dissolution judiciaire du partenariat enregistré 2.4.1 Conditions Remarque préliminaire Il va de soi que le d écès de l ’un des partenaires met fin au partenariat enregistr é. Aucune norme n’est nécessaire à ce sujet. Par contre, la loi doit r égler la possibilit é de dissoudre le partenariat enregistr é lorsque les deux partenaires ou l ’un d ’eux a perdu la volont é de faire vie commune. Le projet part du principe que, comme en cas de mariage, seul un tribunal peut prononcer la dissolution du partenariat. La procédure judiciaire permet de donner toute son importance à la dissolution et d’assurer le règlement correct des obligations qui en découlent. Le juge comp étent est d ésigné par les cantons. La comp étence à raison du lieu est réglée par la loi sur les fors (art. 15 a de la loi sur les fors propos é dans le pr ésent projet). Art. 29 Requête commune Lorsque les partenaires veulent mettre fin au partenariat enregistr é, le juge doit les entendre et examiner si c ’est après mûre réflexion et de leur plein gr é qu’ils ont d é- posé leur requ ête et si une convention sur les effets de la dissolution peut être rati- fiée (al. 1). Il est donc en principe n écessaire que les deux partenaires se pr ésentent devant le juge. Celui-ci doit notamment vérifier que l’un des partenaires n’a ni exer- cé de pression sur l ’autre ni influenc é de mani ère inadmissible sa volont é. Si tel n’est pas le cas et que la convention peut être ratifiée, le juge prononce la disso- lution du partenariat enregistré (al. 2). Il se peut que les partenaires ne parviennent pas à s ’entendre, par exemple, sur l’attribution du logement ou sur les contributions d ’entretien. Ils ont alors la possi- bilité, en vertu de l ’al. 3, de demander au juge, par requ ête commune, de r égler les points sur lesquels subsiste un désaccord. A cette fin, les parties doivent déposer une demande, alléguant les faits déterminants et présentant des preuves. Le juge rend en principe un seul jugement sur la dissolution et ses effets, comme en cas de divorce. Art. 30 Demande unilatérale Si les deux partenaires ne parviennent pas à s’entendre et qu ’ils vivent s éparés de- puis un an au moins, le juge peut prononcer la dissolution du partenariat enregistr é sur demande unilatérale (voir également ch. 1.7.9). En effet, une fois ce d élai passé, le partenariat n ’a plus de raison d ’être prot égé. Le d élai d ’un an doit être écoulé avant le d épôt de la demande. La proc édure judiciaire prenant elle aussi un certain temps, il se passera en g énéral encore au moins six mois jusqu ’à ce que la dissolu- tion du partenariat entre en force.1247 2.4.2 Effets Art. 31 Droit successoral Les partenaires cessent d ’être les h éritiers l égaux l’un de l ’autre au moment de la dissolution du partenariat enregistr é. Ils perdent tous les avantages r ésultant de dis- positions pour cause de mort faites avant l ’ouverture de la proc édure en dissolution. Cette disposition correspond, du point de vue matériel, à l’art. 120, al. 2, CC. Art. 32 Attribution de la demeure commune L’art. 32 permet au juge d’attribuer à l’un des partenaires les droits et les obligations qui résultent du contrat de bail portant sur la demeure jusqu ’alors commune, pour de justes motifs, par exemple, touchant à la sant é ou à la profession du partenaire en question. Peu importe que le contrat de bail ait été signé par un seul partenaire ou par les deux. L ’attribution de la demeure commune à l’un des partenaires doit pou- voir être raisonnablement imposée à l’autre. Tel n ’est pas le cas, par exemple, lors- que le loyer d épasse les moyens financiers du partenaire qui deviendrait seul loca- taire. Ainsi, il est toujours nécessaire de procéder à une pesée des intérêts en cause. Les intérêts du bailleur demeurent prot égés du fait que, selon l ’al. 2, le partenaire qui n’est plus locataire répond solidairement du loyer jusqu’à l’expiration du bail ou jusqu’au terme du cong é prévu par le contrat ou par la loi, mais dans tous les cas pour deux ans au plus. Lorsque le bailleur ne fait pas usage de son droit de r ésilia- tion, l’on peut partir du principe qu ’il accepte le changement de locataire. Cette dis- position a pour mod èles le droit du divorce (art. 121, al. 1 et 2, CC) et le droit du bail à loyer (art. 263, al. 4, CO). Le changement forc é de locataire se justifie, d ’une part, par l’obligation faite au bailleur – dans le droit du bail à loyer – d’accepter un nouveau locataire (art. 264, al. 1, CO), et, d ’autre part, par le fait qu ’en cas de décès du locataire, ses h éritiers peuvent en principe poursuivre le contrat de bail (art. 266i CO). Or, le partenaire enregistré fera aussi partie des héritiers (art. 462 CC proposé). L’al. 3 répond à un vœ u formulé lors de la proc édure de consultation. Dans l ’avant- projet, la solidarit é était moins grande apr ès la dissolution du partenariat enregistr é qu’après la dissolution du mariage. L ’avant-projet ne pr évoyait pas la possibilit é d’attribuer à l’un des partenaires pour de justes motifs un droit d ’habitation de durée limitée sur la demeure commune appartenant à l’autre partenaire si celui-ci n ’était pas d’accord, contrairement au droit du divorce qui offre cette possibilit é aux con- joints à l’art. 121, al. 3, CC. Ce dernier, en effet, est fond é sur des motivations de politique familiale, dont les exigences viennent contrebalancer la garantie de la pro- priété 69. Le présent projet a mis cependant le partenariat enregistr é sur le même plan que le mariage. Il est à noter, toutefois, que lorsqu ’il s’agit de d éterminer si l ’attri- bution d’un droit d’habitation peut être imposée au propriétaire du logement, les in- térêts des enfants non communs ne devront pas peser aussi lourd que ceux des des- cendants communs. 69 Message du 15 novembre 1995 concernant la révision du code civil suisse (divorce); FF 1996 1 ss, ch. 233.3, dernier paragraphe.1248 Art. 33 Prévoyance professionnelle Selon l ’art. 33, les prestations de sortie de la pr évoyance professionnelle acquises pendant la durée du partenariat enregistré sont partagées conformément aux disposi- tions du droit du divorce sur la pr évoyance professionnelle. La constitution d ’une prévoyance vieillesse convenable fait partie de l ’entretien courant pendant la dur ée de la communauté (art. 13). Comme les partenaires partagent le même niveau de vie, il est juste, en cas de dissolution de la communaut é, de partager en principe les droits acquis en mati ère de pr évoyance vieillesse. Dans un couple form é de deux femmes, si l’une des partenaires ou les deux sont affili ées à une institution de pr é- voyance professionnelle et qu’elles se séparent avant la survenance d ’un cas de pr é- voyance, chacune a droit en principe à la moitié de la prestation de sortie de l ’autre, calculée pour la dur ée du partenariat selon les dispositions de la loi sur le libre pas- sage70. Si des droits reviennent à chacune des partenaires, ces droits se compensent. La même réglementation vaut en cas de dissolution judiciaire d ’un partenariat formé de deux hommes. La référence au droit du divorce ne comprend pas seulement les art. 122 à 124 CC, mais aussi l ’art. 30c, al. 6, de la loi f édérale sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)71 ainsi que les art. 22, 22b à 22c, 24, al. 2 et 3, 25a et 26, al. 3, de la loi sur le libre passage. Art. 34 Contributions d’entretien L’al. 1 dispose qu ’après la dissolution du partenariat enregistr é, chaque partenaire assure seul son entretien. La prise en charge d ’enfants communs est exclue d’emblée. Ce principe n’est toutefois pas équitable lorsque l’un des partenaires a, en raison de la répartition des tâches – fixée d’un commun accord avec l’autre partenaire – durant le partenariat enregistr é, limit é son activit é lucrative ou n ’en n ’a pas exerc é. Les conséquences d’une telle d écision, prise à deux, doivent également être assumées à deux. Dans un tel cas, l ’al. 2 pr évoit, par cons équent, que le partenaire qui exerce une activit é lucrative doit verser à l ’autre des contributions d ’entretien équitables, jusqu’à ce que celui-ci puisse exercer une activit é lucrative lui permettant d ’assurer lui-même son entretien. Lorsque la r éinsertion professionnelle d ’un partenaire n ’est plus envisageable en raison de son âge et que son revenu et sa fortune ne suffisent pas pour assurer son entretien, le droit à des contributions d ’entretien peut se pro- longer jusqu’à sa mort. L ’al. 2 s’applique également lorsqu’une personne a, en rai- son du partenariat enregistré, changé durablement ses conditions de vie, par exemple parce qu ’ayant déménagé de l ’étranger pour s ’établir en Suisse, il n ’arrive pas ou difficilement à s’intégrer dans le monde professionnel local. La notion de contributions d ’entretien équitables prend en compte toutes les cir- constances particulières et notamment la dur ée du partenariat enregistr é, la r éparti- tion des tâches dont les partenaires avaient convenu, le train de vie pendant le parte- nariat enregistré, ainsi que les rapports financiers du couple. Une faute ne joue en principe aucun r ôle. Demeure r éservée l ’application par analogie de l ’art. 125, al. 3, CC. 70 RS 831.42 71 RS 831.401249 En outre, selon l ’al. 3, un partenaire a le droit de demander une contribution d’entretien équitable lorsque, en raison de la dissolution du partenariat enregistr é, il tombe dans le d énuement et que le versement de la contribution peut être raisonna- blement imposé à l’autre partenaire, compte tenu de toutes les circonstances. Cette disposition vise notamment les cas dans lesquels l ’un des partenaires, malade ou in- valide, ne peut pas subvenir à son propre entretien. Il importe alors que la solidarit é qu’implique le partenariat puisse être maintenue même après la dissolution de celui- ci. En revanche, la disposition de l ’avant-projet donnant le droit à des contributions d’entretien à un partenaire que l ’enregistrement du partenariat avait priv é de son droit à des contributions d’entretien de la part d’un précédent conjoint dont il est di- vorcé, a été abandonnée, car elle avait été très critiquée lors de la proc édure de con- sultation. L’al. 4 énonce que, pour le surplus, les dispositions du code civil sur l ’entretien après le divorce sont applicables par analogie. Il s ’agit des art. 125, al. 3, et 126 bis à 132 CC. Cela signifie notamment que la rente d ’entretien s’éteint en cas de décès du débiteur ou du cr éancier. Sauf convention contraire, elle s ’éteint également lorsque le créancier se marie ou conclut un nouveau partenariat enregistré. 2.4.3 Procédure Art. 35 Les dispositions relatives à la proc édure de divorce sont applicables par analogie à la procédure de dissolution du partenariat. En formulant une telle disposition, la loi tient compte d ’un désir exprimé lors de la proc édure de consultation. Le renvoi de l’art. 35 englobe en particulier les dispositions suivantes: – Art. 136 CC sur la litispendance de la requ ête commune tendant au divorce (art. 29); – Art. 137 CC sur les mesures provisoires; – Art. 138 CC sur les conclusions nouvelles invoqu ées devant l ’instance can- tonale supérieure; – Art. 139 CC sur l’établissement des faits; – Art. 140 CC sur la ratification d’une convention sur les effets du divorce; – Art. 141 et 142 CC sur la prévoyance professionnelle; – Art. 143 CC sur les contributions d’entretien; – Art. 148 et 149 CC sur le recours et la révision. Le renvoi comprend également les dispositions cantonales de proc édure civile en la matière, jusqu’à l’adoption d ’un code de proc édure civile f édérale. Les cantons ne doivent d ès lors pas n écessairement édicter des lois dans ce domaine. Selon la réforme de la justice de 1999 – dont la date d ’entrée en vigueur n ’est pas encore fixée –, la procédure civile relève de la compétence de la Confédération72. 72 RO 2002 31481250 2.5 Modification du droit en vigueur 2.5.1 Loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité (LN)73 Lorsque des époux étrangers déposent ensemble une demande de naturalisation et que seul l’un des deux remplit les prescriptions du droit f édéral en matière de durée du s éjour en Suisse, l ’autre époux peut n éanmoins être naturalis é en m ême temps s’il est domicili é en Suisse depuis cinq ans, et qu ’ils font depuis trois ans m énage commun (art. 15, al. 3, LN). Ces d élais s’appliquent également aux requérants dont le conjoint a déjà été naturalisé à titre individuel (art. 15, al. 4, LN). Les mêmes facilités seront prévues à l’art. 15, al. 5 (nouveau), LN pour le partenaire enregistré d ’un ressortissant suisse (voir aussi à ce propos ch. 1.7.3, dernier para- graphe). La naturalisation ordinaire sera possible apr ès cinq ans de r ésidence en Suisse et après trois ans de partenariat enregistré. Si deux étrangers liés par un partenariat enregistr é depuis trois ans au moins d épo- sent ensemble une demande de naturalisation, l’un des deux devra être domicilié de- puis douze ans en Suisse, alors que cinq ans de r ésidence suffiront pour l ’autre. Ces délais s’appliqueront également aux personnes dont le partenaire enregistr é a d éjà été naturalisé à titre individuel (art. 15, al. 6 nouveau, LN). 2.5.2 Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE)74 Selon l ’art. 7, al. 3, LSEE propos é ici, les deux premiers alin éas de l ’art. 7 LSEE, qui r èglent la situation juridique des conjoints étrangers de ressortissants suisses, s’appliquent par analogie aux partenaires enregistr és. Le partenaire enregistr é étran- ger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation du s éjour, puis à l’autorisation d ’établissement après un s éjour régulier et ininterrompu de cinq ans. Ce droit s’éteint lorsqu’il existe un motif d ’expulsion. Il n’existe pas lorsque le par- tenariat enregistré a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (art. 7, al. 2, LSEE). Les partenariats enregistr és valablement dans un Etat étranger sont reconnus en Suisse si l ’institution étrangère est comparable à la n ôtre. Des rapports de nature purement contractuelle qui n ’ont pas d’effets sur l’état civil, tel le PACS en France, ne remplissent pas cette condition (ch. 2.5.17 ad art. 65 a DIP). C ’est pourquoi un PACS ne donne pas droit à l ’octroi ou à la prolongation d ’une autorisation de séjour. L’art. 17, al. 3, LSEE propos é règle le cas du partenaire enregistr é d’un étranger ti- tulaire d ’une autorisation d ’établissement. Il aura le m ême statut que le conjoint étranger établi en Suisse. 73 RS 141.0 74 RS 142.201251 La situation du partenaire enregistr é étranger d’un étranger titulaire d ’une autorisa- tion de s éjour sera r églée par le Conseil f édéral dans l ’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) 75. Elle sera soumise aux m êmes con- ditions que celle d ’un conjoint qui n ’a pas droit non plus, de par la loi, au regrou- pement familial (art. 38 et 39 OLE). Les dispositions du droit des étrangers relatives au regroupement familial seront modifiées lors de l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur les étrangers76 qui, en ce qui concerne les partenaires étrangers, s’inspirera des r ègles prévues pour les con- joints étrangers. Lors des travaux l égislatifs ult érieurs, le D épartement f édéral de justice et police contr ôlera et assurera la coordination entre les diff érents projets l é- gislatifs de manière à ce que les adaptations nécessaires soient pratiquées. 2.5.3 Loi sur l’asile (LAsi)77 Les modifications de la LAsi visent à accorder au partenaire enregistr é d’un réfugié un statut identique à l’époux d’un réfugié. Toutefois, les pays qui ont introduit à ce jour un partenariat enregistr é entre personnes du m ême sexe ne sont pas des pays d’où viennent en principe des réfugiés. Par partenariat enregistr é, il faut comprendre une vie commune avec responsabilit é réciproque, enregistrée par les pouvoirs publics et d éployant ses effets au niveau de l’état civil. Dès lors que la LAsi pr évoit le regroupement familial (art. 51, al. 5) et tient compte du principe de l ’unité de la famille (art. 27, al. 3, et 44, al. 1) ainsi que des circons- tances familiales, elle doit int égrer aussi le couple enregistr é dans ces d éfinitions. Certes, la famille, dans sa d éfinition habituelle, est une communaut é d ’adultes et d’enfants (art. 41, al. 1, let. c, Cst.). Mais le droit suisse utilise aussi la notion de fa- mille dans un sens plus large selon le contexte. Par exemple, l ’art. 333 CC sur la responsabilité du chef de famille s ’applique également au directeur d ’un foyer pour enfants. On peut ainsi partir du principe que la LAsi utilise la notion de famille au sens large et permet donc d’intégrer le partenariat enregistré dans cette définition. La situation en mati ère d’asile de deux partenaires enregistr és est liée, que le parte- nariat ait été enregistré dans le pays d ’origine ou en Suisse. Cette situation corres- pond à la jurisprudence de la Commission suisse de recours en mati ère d’asile con- cernant le mariage 78. Les abus de droit doivent être réglés individuellement. 75 RS 823.21 76 Message du 8 mars 2002; FF 2002 3709 ss. 77 RS 142.31 78 Voir communiqués de la Commission suisse de recours en matière d’asile, décision de principe, 1995, nº 15 et JAAC 60.31.1252 2.5.4 Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA)79 Les incompatibilités à raison de la personne ont pour objectif d ’éviter les concentra- tions de pouvoir et les conflits personnels au sein des pouvoirs publics. Cet objectif préventif ne peut être poursuivi syst ématiquement que si l ’incompatibilité est éten- due aux partenaires enregistr és. La nouvelle formulation de l ’art. 21 CC permet d’englober les partenaires enregistrés dans les parents par alliance (ch. 2.5.8). Mais la nouvelle formulation ne se limite pas à mettre le partenariat enregistré sur le même plan que le mariage, elle englobe aussi la notion de «vie de couple de fait ». Par ces termes, il faut comprendre une relation de type matrimonial entre deux per- sonnes du m ême sexe ou de sexe diff érent qui n ’ont pas conclu de mariage ni de partenariat enregistré. Outre la modification n écessaire découlant du projet de loi, il est temps d’adapter le droit à la réalité sociale sur ce point. Le nombre de personnes non mariées qui font durablement ménage commun n’a cessé de croître ces dernières décennies, et ce n’est pas l’introduction du partenariat enregistré qui risque de chan- ger fondamentalement la situation. L ’objectif des prescriptions en mati ère d’incom- patibilité ne peut être atteint que si cette forme de vie commune est également prise en compte par la loi. Cette modification correspond par ailleurs à la disposition pro- posée dans le cadre de la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale pour les membres du Tribunal f édéral 80. La mention des rapports entre concubins dans la LOGA sert donc également l’uniformité. L’énumération des incompatibilités en un alinéa composé de trois lettres améliore la lisibilité de la disposition. 2.5.5 Loi fédérale sur la procédure administrative (PA)81 Selon les art. 29, al. 1, et 30, al. 1, Cst., les personnes qui ont une influence sur une décision prise dans le cadre d ’une procédure administrative ou judiciaire doivent se récuser. La loi concr étise cette obligation en énumérant à l’art. 10, al. 1, PA diff é- rents motifs de r écusation. Ainsi, les personnes appel ées à rendre ou à pr éparer la décision doivent se récuser si elles sont unies par mariage à une partie (let. b). La loi doit d ésormais mentionner express ément le partenariat enregistr é comme motif de r écusation. La nouvelle formulation de l ’art. 21 CC (ch. 2.5.8) permettra, en outre, d’englober les partenaires enregistrés dans les parents par alliance. Au contraire, les fiançailles ne sont plus mentionn ées explicitement comme motif de récusation. Il est ainsi tenu compte de la perte d ’importance de cette institution juri- dique, qui ne fait plus l ’objet de réglementations légales dans la plupart des r égimes juridiques d’Europe. Le cas échéant, on peut appliquer la clause générale de la let. d. En outre, les fiancés mènent en général de fait déjà une vie de couple. 79 RS 172.010 80 Cf. art. 8 du projet de loi fédérale sur le Tribunal fédéral; FF 2001 4281. 81 RS 172.0211253 Contrairement aux prescriptions en mati ère d ’incompatibilité (ch. 2.5.4), le fait de nommer expressément la communauté de vie h étérosexuelle et homosexuelle de fait ne constitue pas une nouveaut é ponctuelle, mais correspond à une pr ésentation du droit en vigueur transparente et plus proche de la pratique. L ’obligation des per- sonnes appel ées à contribuer à une d écision de se r écuser dans les affaires qui concernent leur concubin d écoule d éjà des clauses g énérales et directement de la Constitution82. La let. b actuelle est dédoublée pour plus de transparence. En effet, la let. b proposée ne règle plus que les rapports de partenariat direct. La let. b bis comprend les clauses concernant la parenté et les alliances. 2.5.6 Loi sur le personnel de la Confédération (LPers)83 L’art. 30, al. 1, LPers pr évoit que l ’employeur est subrog é, jusqu’à concurrence du montant des prestations qu ’il verse, dans les droits de l ’employé à l’égard du tiers responsable de la maladie, de l ’accident, de l ’invalidité ou du d écès de l ’employé. Ce droit de subrogation est soumis, selon l ’al. 2, à des conditions restrictives en ce qui concerne le conjoint de l ’employé. La même réglementation doit s ’appliquer au partenaire enregistré. 2.5.7 Loi d’organisation judiciaire (OJ)84 L’art. 4 OJ propos é ici r ègle l ’incompatibilité à raison de la personne comme l’art. 61 LOGA (ch. 2.5.4), en y incluant le partenariat enregistr é et la vie de couple de fait. Certes, les motifs d ’incompatibilité mentionn és actuellement à l ’art. 4 OJ vont sans doute loin, mais il est inutile d ’entreprendre une modification plus impor- tante avant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale85. L’art. 22 OJ propos é d écrit les motifs de r écusation. La formulation correspond à l’art. 10 PA (ch. 2.5.5). Une r éforme plus approfondie pour restreindre le cercle de la parenté est ici aussi remise au moment de la r évision totale de l’organisation judi- ciaire fédérale. Les modifications prévues à l’art. 44 OJ permettent de faire appel au Tribunal f édé- ral en cas de refus du repr ésentant légal de consentir à l’enregistrement du partena- riat (art. 3, al. 2, du projet de loi sur le partenariat enregistr é) ou du prononc é ou du refus de la dissolution judiciaire du partenariat enregistr é sur requ ête commune (art. 29 du projet de loi sur le partenariat enregistré). 82 Cf. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Berne 2001, p. 98; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Diss. Zurich 2002, p. 105. 83 RS 172.220.1 84 RS 173.110 85 Message du 28 février 2001; FF 2001 40001254 2.5.8 Code civil (CC)86 La modification de l’art. 21 CC établit clairement que la parenté par alliance s’étend désormais au partenaire enregistré et à ses parents. L’actuel art. 328, al. 2, CC dispose que l’obligation d’entretien envers les parents est subsidiaire à l’obligation d’entretien entre époux. Les mêmes conditions s’applique- ront aux partenaire enregistrés. Les partenaires enregistrés seront plac és sur un pied d ’égalité avec les conjoints en droit successoral (ch. 1.7.6). Les art. 462, 470 et 471 CC sont adapt és en cons é- quence en ce qui concerne les parts légales de la succession et les réserves. En concours avec des descendants, le partenaire enregistr é a droit, selon le projet de loi, à la moiti é de la succession (art. 462 CC). L ’autre moiti é revient aux descen- dants, quel que soit leur nombre. Une réserve protège la moitié de la part légale de la succession (art. 471 CC). Ainsi, un quart de la su ccession revient forcément au par- tenaire enregistré. Lorsque le d éfunt ne laisse, outre le partenaire enregistr é, que le p ère, la m ère ou leur postérité, ceux-ci n’ont droit qu’à un quart de la succession, le reste revenant au partenaire enregistré. La r éserve couvre la moiti é de la part l égale de la succession. Ainsi, les 3/8 de la succession reviennent forcément au partenaire enregistré. Lorsque le défunt ne laisse aucun autre h éritier à part le partenaire enregistr é, celui- ci a droit à la succession tout entière, avec une réserve se montant à une moitié. L’art. 473 CC sur l ’usufruit ne peut être appliqu é que s ’il y a une descendance commune. Comme les partenaires du m ême sexe ne peuvent pas en avoir, une mo- dification s’avère inutile. Enfin, l’art. 612a, al. 4, CC propos é établit que le partenaire enregistr é a droit à une attribution du logement commun en imputation sur sa part de succession. 2.5.9 Loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR)87 L’art. 10a LDFR proposé établit que les partenaires enregistrés seront traités comme les conjoints en mati ère de droit foncier rural, en particulier en ce qui concerne la protection du logement commun (art. 40, al. 3, LDFR). 86 RS 210 87 RS 211.412.111255 2.5.10 Loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE)88 Deux articles de la LFAIE doivent être adaptés pour mettre partenaires enregistrés et conjoints sur un pied d’égalité. Selon l’art. 7, let. b, LFAIE, aucune autorisation n ’est nécessaire lorsque le propri é- taire aliène son immeuble à son partenaire enregistré. Toutefois, un partenariat enre- gistré à l ’étranger doit être pr éalablement reconnu en Suisse selon la LDIP, afin qu’il puisse être pris en consid ération dans le cadre de la LFAIE. En outre, selon l’art. 12, let. d, LFAIE, l’autorisation pour acquérir une résidence secondaire, un lo- gement de vacances ou un appartement dans un apparth ôtel est forcément refusée si le partenaire enregistré est déjà propriétaire d’un logement de ce genre en Suisse. 2.5.11 Code des obligations (CO)89 L’art. 134, al. 1, ch. 3 bis, prévoit la suspension de la prescription pour les cr éances des partenaires enregistr és l’un contre l ’autre. Selon l ’art. 13 du projet de loi sur le partenariat enregistr é, les deux partenaires se doivent l ’un à l ’autre le respect, de sorte que dans certaines circonstances, l ’un ne peut pas, pour des motifs subjectifs, recouvrer une cr éance auprès de l ’autre. Tout comme les époux, les partenaires en- registrés ne doivent pas, en l’occurrence, redouter la prescription de la créance. Pour les art. 266m, 266n et 273a CO, il convient de se r éférer aux explications rela- tives à l’art. 13 du projet de loi sur le partenariat enregistré. L’art. 331d CO r ègle la possibilit é pour un assur é de mettre en gage son droit aux prestations de prévoyance. Selon l’al. 5, une telle mise en gage n’est autorisée que si le conjoint de l ’assuré donne son consentement écrit. Cette réglementation est éten- due aux partenaires enregistrés. L’art. 331e, al. 5, CO pr évoit que le consentement écrit du conjoint est aussi requis au cas o ù l’assuré demande le versement de ses prestations de libre passage. Cette obligation est étendue aux partenaires enregistr és. Selon l ’al. 6, le versement anti- cipé d’un montant pour la propri été d’un logement pour les besoins de l ’assuré est à considérer comme une prestation de libre passage lorsque les époux divorcent avant la survenance d’un cas de prévoyance. Il en ira de même lorsque le partenariat enre- gistré sera dissous selon les r ègles des art. 29 et suivants du projet de loi sur le par- tenariat enregistré. Le contrat de travail prend fin au d écès du travailleur. Mais selon l ’art. 338, al. 2, CO, l’employeur doit payer le salaire pour un mois encore – ou pour deux mois en- core si les rapports de travail ont dur é plus de cinq ans – lorsque le travailleur laisse un conjoint. Une solution identique s ’appliquera au travailleur laissant un partenaire enregistré. L’art. 339b, al. 2, CO octroie au conjoint survivant ou aux enfants mineurs ou, à défaut, aux autres personnes en faveur desquelles le travailleur remplissait une obli- 88 RS 211.412.41 89 RS 2201256 gation d’entretien, un droit à toucher l ’indemnité à raison de longs rapports de tra- vail. Ce droit est étendu au partenaire enregistré. L’art. 494 CO exige le consentement écrit du conjoint pour cautionner (al. 1), aug- menter le montant du cautionnement et transformer un cautionnement simple en cautionnement solidaire (al. 3). Demeure r éservé le cas où les époux sont séparés de corps par jugement. Le nouvel al. 4 introduit une r églementation identique en cas de partenariat enregistré. Il convient toutefois de signaler que cette institution ne con- naît pas la séparation de corps au sens de l’art. 117 CC. 2.5.12 Loi fédérale sur le bail à ferme agricole (LBFA)90 Si la résiliation est le fait du bailleur d ’un immeuble agricole, le conjoint du fermier et, à l’avenir, aussi le partenaire enregistr é du fermier pourront d éclarer vouloir re- prendre le bail (art. 18, al. 2, LBFA). L’art. 27, al. 2, let. c, LBFA proposée établit que la prolongation du bail sera impos- sible lorsque le partenaire enregistr é entendra exploiter personnellement la chose affermée. Enfin, l ’art. 31, al. 2 bis, LBFA propos é arr ête que l ’affermage par parcelles d ’une entreprise agricole n ’est autorisé qu’à la condition que le partenaire enregistr é qui exploite cette entreprise avec le propriétaire approuve cet affermage. 2.5.13 Loi fédérale sur le contrat d’assurance (LCA)91 A chaque fois que la loi f édérale sur le contrat d ’assurance prévoit une r églementa- tion particuli ère pour le conjoint (art. 80 à 86), la r évision étend celle-ci au parte- naire enregistré. 2.5.14 Loi fédérale sur les fors (LFors)92 Le nouvel art. 15 a établit la comp étence à raison du lieu pour les pr étentions et les actions fondées sur le droit du partenariat enregistr é. Ainsi, comme pour les époux, c’est le tribunal du domicile de l ’un des deux partenaires qui est n écessairement compétent. Pour connaître des actions successorales et patrimoniales faisant suite au décès de l ’un des partenaires enregistr és, c ’est le tribunal du dernier domicile du défunt qui est compétent (art. 18, al. 1, LFors). 90 RS 221.213.2 91 RS 221.229.1 92 RS 2721257 2.5.15 Loi fédérale de procédure civile fédérale (PCF)93, loi fédérale sur la procédure pénale (PPF)94, loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA)95 et procédure pénale militaire (PPM)96 Le droit de refuser de t émoigner est inscrit dans plusieurs lois de proc édure (art. 42, al. 1, PCF, art. 75 PPF et art. 75 CPM) pour éviter de forts conflits d ’intérêts et de faux témoignages dans les cas o ù une personne est appel ée à t émoigner dans une affaire qui concerne un proche. A l ’avenir, comme les conjoints, les partenaires en- registrés devront pouvoir invoquer ce droit. La mention de la vie de couple de fait doit permettre, comme pour les incompatibi- lités à raison de famille, d ’adapter la loi aux r éalités sociales. L’obligation pour une personne de t émoigner contre la personne avec laquelle elle forme un couple est choquante et met en p éril le processus de mise en évidence de la vérité. L’extension du droit de refuser de d époser à ces personnes correspond en outre aux projets d’experts de codes de proc édure civile et de proc édure pénale. Dès lors, il faut aussi prendre en compte un certain risque d ’abus de la part de personnes dont le parte- nariat ne figure sur aucun registre officiel et qui refuseraient de t émoigner. Mais ce risque existe déjà dans tous les cas o ù un droit de refuser de d époser est octroyé aux fiancés (comme à l’art. 75 PCF). Il faut encore mentionner que les enfants adoptifs ne doivent plus être mentionn és express ément. Ils sont consid érés comme des parents en ligne directe. La loi f édérale sur le droit p énal administratif (art. 85, al. 1, la proc édure p énale (art. 231, al. 1, let. b, et la proc édure pénale militaire (art. 202, let. b, ) pr évoient, en outre, qu’en cas de d écès d’un condamné, son partenaire enregistr é peut, au m ême titre que d ’autres proches, demander la r évision d ’un jugement. Enfin, l ’art. 270, al. 2, let. b, de la loi f édérale sur la proc édure pénale, qui d ésigne les personnes en droit de se pourvoir en nullit é, doit également être adapté. Il est dans l ’intérêt de la sécurité du droit de restreindre le cercle des personnes en droit d ’entreprendre une telle action. Contrairement aux dispositions sur la r écusation, sur l ’incompatibilité ou sur le droit de refuser de t émoigner, l’art. 270, al. 2, let. b, ne mentionne aucune autre forme de communaut é de vie. Une personne qui vit en couple avec un con- damné, mais ne lui est pas li ée par mariage ou par un partenariat enregistr é, ne doit pas avoir le droit de demander la r évision d ’un jugement. En effet, suite au d écès d’un partenaire, un tel partenariat pourrait être beaucoup plus difficile à prouver. Pour des raisons li ées à la s écurité du droit, il est important pour toutes les parties impliquées dans la proc édure de limiter clairement le cercle des personnes ayant le droit de recourir aux voies de droit. Enfin, dans la loi f édérale sur la proc édure p énale (art. 29, al. 1, let. b et b bis ) et dans la proc édure pénale militaire (art. 33, let. b, b bis, d et d bis ), les motifs de r écu- sation sont réglés comme à l’art. 10 de la loi sur la proc édure administrative. Il con- vient donc d’ajouter le partenariat enregistr é et la vie de couple de fait à la liste des 93 RS 273 94 RS 312.0 95 RS 313.0 96 RS 322.11258 motifs de r écusation. La disposition est l égèrement restructurée pour des motifs de clarté. 2.5.16 Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)97 Comme dans la loi sur la proc édure administrative (ch. 2.5.5), une obligation de se récuser est prévue aussi dans la LP (art. 10, al. 1, ch. 2) pour les partenaires enregis- trés et les personnes menant de fait une vie de couple. Les fianc és ne sont plus ex- pressément mentionnés (ch. 2.5.5). S ’ils mènent de fait d éjà une vie de couple, ils tombent sous le coup de l’art. 10, al. 1, ch. 4, LP (récusation pour d’autres raisons). La révision de la LP s ’étend toutefois à plusieurs autres dispositions (art. 26, al. 3, 43, ch. 2, 58, 95 a, 111, al. 1, ch. 1, et al. 2, 151, al. 1, 153, al. 2, 219, al. 4, et 305, al. 2) pour mettre sur un pied d ’égalité mariage et partenariat enregistr é. Il s ’agit notamment, lors d ’une procédure de faillite et de poursuite, d ’assurer à la demeure commune des partenaires la m ême protection qu ’au logement familial. De plus, les obligations d’entretien selon la loi sur le partenariat enregistré (art. 13 et 34) doivent être mises sur un pied d ’égalité avec les contributions d ’entretien en droit de la fa- mille. Les art. 68a et 68b LP sur la poursuite dirigée contre un époux placé sous un régime de communaut é ne peuvent pas s ’appliquer puisque les partenaires enregistr és ne peuvent pas convenir un tel r égime des biens (art. 25 du projet de loi sur le partena- riat enregistré; ch. 2.3.2 et 1.7.5). 2.5.17 Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)98 Remarques préliminaires Il convient, en droit international priv é, de prendre en compte le fait que de tr ès nombreux pays ne reconnaissent pas (encore) le partenariat enregistr é et que ceux qui le reconnaissent ont choisi des solutions fort diff érentes (ch. 1.3.1). Ainsi, cer- tains législateurs étrangers mettent au premier plan le droit du pays d ’enregistrement ou la loi du for. On peut partir du principe que, ces prochaines ann ées, les pays se- ront de plus en plus nombreux à créer une institution pour les couples homosexuels. Le présent projet de loi pr évoit donc – à la différence de l ’avant-projet mis en con- sultation – une solution d ’avenir similaire au droit international, c ’est-à-dire que le domicile des partenaires serve de premier point de rattachement. Il est ainsi possible de tenir compte du fait qu ’une personne qui grandit dans un Etat ou qui s ’y établit par la suite noue en g énéral les liens juridiques les plus étroits avec son pays de do- micile. Dans la plupart des partenariats enregistr és, il est probable qu ’une personne au moins aura, au moment de l ’enregistrement, son domicile dans le pays d’enregistrement, car les Etats exigent un lien suffisant des partenaires avec leur pays, ne serait-ce que pour éviter un «tourisme du partenariat ». Compte tenu de la 97 RS 281.1 98 RS 2911259 mobilité actuelle, il est toutefois possible que l’Etat d’enregistrement perde, après un certain temps, de l ’importance pour les partenaires si tous deux établissent leur do- micile dans un autre pays. Le rattachement à l’Etat d’enregistrement ne correspon- drait alors plus à la situation, et paraîtrait peu réaliste. Dès lors que les dispositions propos ées relatives au partenariat enregistr é sont axées essentiellement, comme les dispositions actuelles de la LDIP concernant le mariage, sur le droit du pays le plus proche des personnes concern ées, il en r ésulte une large conformité aux r ègles en mati ère de conflits de loi. Ainsi, les dispositions du cha- pitre 3 de la LDIP sur le droit matrimonial (art. 43 ss) peuvent être consid érées comme applicables par analogie. Sur le plan du contenu, il faut toutefois prendre en consid ération le fait que le parte- nariat enregistré ne déploie pas, du moins en partie, les m êmes effets que le mariage. Ainsi, il ne permet pas l ’adoption. Les dispositions du droit international priv é con- cernant le droit de l ’adoption se trouvent d ’ailleurs au chapitre 4 de la LDIP, et non au chapitre 3. L ’art. 77 LDIP établit clairement que les conditions de l ’adoption prononcée en Suisse sont régies par le droit suisse. Si des partenaires enregistr és ont adopté à l’étranger un enfant selon le droit étranger, cette adoption, qui influence le lien de filiation, doit être reconnue aux conditions de l ’art. 78 LDIP ou de la Con- vention de la Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coop ération en matière d’adoption internationale (Convention de la Haye sur l ’adoption, ClaH) 99, qui entrera en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 2003. Art. 65a Application du chapitre 3 Cette norme pose le principe que les dispositions du chapitre 3 de la LDIP sur le droit matrimonial s ’appliquent par analogie au partenariat enregistr é. Ce renvoi comprend les conditions du partenariat enregistr é, les droits et devoirs g énéraux des deux partenaires, leurs rapports patrimoniaux et la dissolution du partenariat enre- gistré. Les offices suisses de l ’état civil sont comp étents pour proc éder à l ’inscription du partenariat lorsque l’un des deux partenaires a son domicile en Suisse ou est citoyen suisse. Demeurent r éservés les art. 43, al. 2, et 44, al. 2, LDIP qui ne s ’appliquent pas au partenariat enregistr é. Cette situation permet d ’éviter que des personnes du même sexe qui n ’ont aucun lien avec la Suisse, c ’est-à-dire ni domicile ni citoyen- neté, puissent faire enregistrer leur partenariat en Suisse. Compte tenu de la diversit é des solutions apportées par les régimes juridiques étrangers concernant cette institu- tion, il est ainsi possible d’éviter tout «tourisme du partenariat». Si l’on applique par analogie l ’art. 45, al. 1, LDIP, les partenariats valablement en- registrés à l’étranger sont reconnus en Suisse. Ainsi, il est n écessaire de d éterminer quelles sont les institutions juridiques étrangères concern ées par cette disposition. Pour ce faire, il faut se fonder sur les dispositions de la loi f édérale sur le partenariat enregistré. Les partenariats enregistr és en Suisse influencent l ’état civil et ont des effets semblables à ceux du mariage, ainsi que d ’autres conséquences importantes, notamment en droit successoral. Ces conditions ne sont pas remplies par les liens de type contractuel instaurés par certains régimes juridiques étrangers, comme le PACS en France (ch. 1.3.1.3). Cela n’exclut pas que le PACS ou d’autres formes juridiques 99 RS 0.211; FF 1999 51291260 reconnues à l’étranger, qui ne peuvent pas l ’être en Suisse en tant que partenariats enregistrés, puissent déployer certains effets dans notre pays, par exemple de nature contractuelle ou en matière d’entretien ou de droit des sociétés. Selon l ’art. 4, al. 2, du projet de loi sur le partenariat enregistr é, l ’existence d ’un partenariat enregistr é est un obstacle à l ’enregistrement d ’un nouveau partenariat. On peut partir du principe qu ’un Etat étranger n’enregistrera pas un partenariat tant qu’une des deux personnes sera encore li ée par un autre partenariat enregistr é. L’application par analogie de l’art. 45, al. 1, LDIP permet de reconnaître un partena- riat enregistr é à l ’étranger dans la mesure o ù celui-ci est valable dans l ’Etat d’enregistrement. La reconnaissance se fondera largement sur l ’examen de la vali- dité qui aura été effectué dans l’Etat d’enregistrement. Il est pensable, vu les r églementations diff érentes selon les pays, que les m êmes partenaires se fassent enregistrer dans plusieurs pays. Selon les principes habituels, il faudrait, dans un tel cas, consid érer comme d éterminant le premier partenariat (dans le temps) reconnu à l’étranger (par analogie avec l ’art. 27, al. 2, let. c, LDIP). Mais il est aussi imaginable, en l ’occurrence, de prendre en compte la volont é du couple et de choisir la solution la plus juste selon le cas. Art. 65b For en cas de dissolution du partenariat enregistré Les actions et les requêtes relatives à la dissolution du partenariat peuvent, selon les art. 59 et 60 LDIP, être déposées à certaines conditions au domicile du demandeur ou du d éfendeur au lieu d ’origine suisse. Les partenaires enregistr és qui ne sont ni l’un ni l’autre Suisses et qui ne sont pas domicili és en Suisse, mais dont le partena- riat a été enregistré en Suisse, ne disposent pas, selon ces deux dispositions, de for en Suisse. Compte tenu du fait que cette institution est peu r épandue, ces personnes n’auront toutefois, dans certaines circonstances, pas non plus de for à leur disposi- tion à l’étranger pour faire dissoudre leur partenariat. L ’art. 65b LDIP propos é pré- voit donc qu’une action ou une requ ête relative à la dissolution du partenariat enre- gistré peut être déposée auprès du tribunal suisse du lieu d ’enregistrement, qui sera chargé d’en régler les conséquences, si elles ne peuvent l ’être devant un tribunal du domicile de l ’un des partenaires ou si l ’on ne peut raisonnablement pas exiger qu’elles le soient. Art. 65c Droit applicable Comme nous l’avons déjà mentionné à plusieurs reprises, de nombreux r égimes ju- ridiques étrangers ne connaissent pas (encore) l ’institution du partenariat enregistr é. Le rattachement fondamental au domicile pose donc un d éfi à la jurisprudence. Certes, les pouvoirs publics ou les tribunaux peuvent tenter de trouver une solution en appliquant les prescriptions du droit des soci étés, des contrats ou du mariage. Mais ces règles ne sont souvent pas appropriées à cette institution. C’est pourquoi l ’avant-projet mis en consultation partait du principe que le droit suisse ou le droit de l’Etat d’enregistrement est toujours applicable. Mais ce principe comporte le risque de voir s ’appliquer un régime juridique qui n ’a pas ou pas suffi- samment de rapport avec les parties et le motif de litige. En outre, il ne tient pas suffisamment compte de la mobilit é internationale de la population et de l ’adoption croissante du partenariat enregistré.1261 C’est pourquoi le projet de loi part d ésormais du principe que le droit du domicile s’appliquera en premier recours, mais pr évoit à l ’art. 65c, al. 1, 1 re phrase, LDIP l’application subsidiaire du droit suisse lorsque le droit du domicile ne conna ît pas de dispositions applicables au partenariat enregistr é. Selon l ’art. 49 LDIP, l ’obli- gation alimentaire entre partenaires est r égie par la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires 100. Pour savoir si le droit du domicile étranger conna ît une institution correspondante, il est n écessaire de procéder à des vérifications de droit comparé auprès des tribunaux. Si les tribunaux suisses sont comp étents pour la dissolution d ’un partenariat enre- gistré au sens d’un for de nécessité selon l’art. 65b LDIP proposé, le droit suisse est applicable (art. 61, al. 1, LDIP). Si les deux partenaires ont une nationalit é étrangère commune, l’art. 61, al. 2, LDIP peut s’appliquer par analogie. Si l ’on applique par analogie l ’art. 52 LDIP, les partenaires enregistr és peuvent, pour leur régime patrimonial, choisir le droit de l ’Etat dans lequel ils sont tous deux domiciliés ou seront domicili és apr ès l ’enregistrement du partenariat, ou le droit d’un Etat dont l ’un d’eux a la nationalit é. Mais comme les Etats sont encore rares aujourd’hui à connaître un partenariat enregistr é, l’art. 65c, al. 2 (nouveau), LDIP y ajoute la possibilité d’élire le droit de l’Etat d’enregistrement. Art. 65d Décisions ou mesures de l’Etat d’enregistrement Selon l’art. 65d, les d écisions ou mesures étrangères sont reconnues en Suisse lors- qu’elles ont été rendues dans l ’Etat dans lequel le partenariat a été enregistr é, si l’action ne pouvait être intentée ou la requ ête déposée dans un Etat étranger dont la compétence est reconnue en Suisse selon les dispositions du chapitre 3 de la LDIP ou si l ’on ne pouvait raisonnablement exiger qu ’elles le soient. Cette disposition complémentaire s’explique aussi par le fait que le partenariat enregistr é est peu r é- pandu. C’est pourquoi les partenaires ne peuvent parfois s’adresser qu’aux tribunaux et aux pouvoirs publics de l’Etat d’enregistrement. Art. 45, al. 3 Mariage entre personnes du même sexe En considération d’un Etat qui, comme les Pays-Bas, autorise le mariage entre per- sonnes du m ême sexe (ch. 1.3.1.2), il importe de clarifier la port ée de ces mariages en Suisse. La question de savoir si la reconnaissance d’un tel mariage est conforme à l’art. 14 Cst. (ch. 1.5.1) et à l’ordre public suisse étant controversée, l’art. 45, al. 3, ne permet pas de reconna ître un mariage c élébré à l’étranger entre deux personnes du même sexe. Cet article garantit n éanmoins sa reconnaissance en Suisse en tant que partenariat enregistré. 100 RS 0.211.213.011262 2.5.18 Code pénal (CP)101, code pénal militaire (CPM)102 et loi sur l’aide aux victimes d’infraction (LAVI)103 La notion de conjoints se retrouve tant dans le code p énal que dans le code p énal militaire, dans un contexte différent. Face à certains actes répréhensibles contre l’intégrité sexuelle, une possibilit é de re- noncer à infliger une peine est pr évue au cas o ù la victime aurait contract é un ma- riage avec l ’auteur. Il n ’existe aucune raison de ne pas accorder ce privil ège éga- lement en cas de partenariat enregistr é104. Mais, comme cette possibilit é va à l’en- contre de l ’énoncé clair de la loi, il est n écessaire de modifier en cons équence les dispositions légales105. L’art. 190 CP relatif au viol ne n écessite aucune adaptation puisque commet un viol «celui qui contraint une personne de sexe f éminin à subir l ’acte sexuel». Ainsi, la victime ne peut être qu’une femme et l’auteur qu’un homme. Le viol homosexuel est punissable en tant que contrainte sexuelle selon l ’art. 189 CP, dont la peine maxi- male prévue correspond à celle du viol selon l’art. 190 CP. L’art. 155a CPM soumet la contrainte sexuelle et le viol au droit p énal et à la juri- diction p énale ordinaire si l ’auteur est mari é avec la victime et s ’il fait m énage commun avec elle. Il doit en aller de m ême lorsque l ’auteur est le partenaire enre- gistré de la victime. En outre, la disposition – comme l ’art. 189, al. 2, CP – est adaptée à la terminologie du droit du mariage (cf. titre marginal des art. 173 et 176 CC): elle ne parle plus de ménage commun mais de vie commune. Selon l ’art. 395, al. 1, CP et l ’art. 232c, al. 1, CPM, le recours en gr âce peut être formé par le conjoint (avec l ’accord du condamné). Les partenaires enregistr és sont concernés par ces dispositions au m ême titre que les époux. En cons équence, eux aussi sont légitimés à former un recours en grâce (voir aussi ch. 2.5.15). L’art. 215 CP interdit la bigamie. La norme prot ège l’institution du mariage bas ée sur le principe de la monogamie. Comme ce principe est aussi valable par analogie en cas de partenariat enregistr é (art. 4, al. 2, du projet de loi sur le partenariat enre- gistré), l’art. 215 CP doit être adapté en conséquence. L’art. 110, ch. 2, CP propos é établit clairement que le partenaire enregistr é fait d é- sormais partie des proches. La notion de proches est utilis ée dans plusieurs disposi- tions du CP, notamment les art. 28 bis, 137 à 139, 143, 147, 158, 175, 254 et 308. La loi sur l ’aide aux victimes d ’infractions est modifi ée (art. 2, al. 2) pour que le partenaire enregistré puisse, au même titre que le conjoint, demander des conseils et faire valoir des droits dans la procédure et des prétentions civiles. 101 RS 311.0 102 RS 321.0 103 RS 312.5 104 La doctrine pénale est unanime à ce sujet: cf. notamment G. Jenny, Kommentar zum Schweizerischen Strafrecht, 4e volume: Delikte gegen die sexuelle Integrität und gegen die Familie, n. 265 relative à l’art. 187, Berne 1997. 105 Art. 187, ch. 3 (actes d’ordre sexuel avec des enfants), art. 188, ch. 2 (actes d’ordre sexuel avec des personnes dépendantes), art. 189, al. 2 (contrainte sexuelle), art. 190, al. 2 (viol), art. 192, al. 2 (actes d’ordre sexuel avec des personnes hospitalisées, détenues ou prévenues), art. 193, al. 2 (abus de la détresse) CP, art. 156, ch. 3 (actes d’ordre sexuel avec des enfants) CPM.1263 2.5.19 Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD)106 et loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID)107 La révision du droit fiscal f édéral vise à traiter de mani ère absolument identique le mariage et le partenariat enregistr é (ch. 1.7.10), ind épendamment des r épercussions financières en faveur ou à la charge des partenaires. Ce principe n ’a pas été contesté lors de la procédure de consultation. Lorsque des contributions d ’entretien sont dues apr ès la dissolution du partenariat, elles peuvent, comme en cas de divorce, être déduites du revenu du prestataire. Elles sont imposées sur le revenu de l’ayant droit. Outre les normes générales de l’art. 9 LIFD et de l’art. 3 LHID, seul l’art. 12 LIFD a été compl été. Comme le droit matrimonial ne conna ît pas les conventions sur les biens au sens de l ’art. 25 de la loi sur le partenariat enregistr é, il faut, pour des rai- sons de sécurité du droit, pr évoir une réglementation spéciale sur ce point. Sinon, il serait à craindre que de telles conventions soient au détriment du fisc. Enfin, l’obligation de se récuser selon l’art. 109 LIFD est élargie à l’instar des autres lois fédérales. Outre le partenariat enregistr é, la vie de couple de fait est aussi un motif de r écusation (ch. 2.5.5). Les fian çailles ne sont plus express ément men- tionnées. Si les fianc és ne m ènent pas de fait d éjà une vie de couple, l ’al. 1, let. d, (récusation pour d’autres raisons) est applicable. 2.5.20 Loi sur le travail (LTr)108 La modification de l ’art. 4, al. 1, garantit que la loi sur le travail ne s ’applique pas aux entreprises dans lesquelles est seul occupé le partenaire enregistré. 2.5.21 Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA)109 Un art. 13a doit être introduit dans le chapitre «Définitions générales» de la nouvelle LPGA. Il pr évoit les principes fondamentaux suivants: dans le droit des assurances sociales, le partenariat enregistré est assimilé au mariage. Le partenaire survivant est mis sur le m ême pied qu ’un veuf (voir aussi ch. 1.7.7). La dissolution judiciaire d’un partenariat enregistré est assimilée au divorce. Selon l ’art. 2 LPGA, les dispositions de cette loi sont applicables aux assurances sociales réglées par la l égislation fédérale, si et dans la mesure o ù les lois sp éciales sur les assurances sociales le pr évoient. Ce sont 110: la loi f édérale sur l ’assurance- vieillesse et survivants (LAVS)111, la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (LAI)112, 106 RS 642.11 107 RS 642.14 108 RS 822.11 109 RS 830.1 110 Annexe à la LPGA, FF 2000 4679 ss. 111 RS 831.10 112 RS 831.201264 la loi f édérale sur les prestations compl émentaires à l ’assurance-vieillesse, survi- vants et invalidit é (LPC) 113, la loi f édérale sur l ’assurance-maladie (LAMal)114, la loi fédérale sur l ’assurance-accidents (LAA)115, la loi f édérale sur l ’assurance mili- taire (LAM)116, la loi sur les allocations pour la perte de gain (LAPG) 117, la loi fédé- rale sur les allocations familiales dans l ’agriculture (LFA)118 et la loi f édérale sur l’assurance-chômage LACI)119 (tous les art. 1 sont r évisés). Ainsi, le nouvel art. 13 a LPGA assimile le partenariat enregistré au mariage dans toutes ces lois. En revanche, la LPGA n ’est pas applicable à la loi f édérale sur la pr évoyance pro- fessionnelle vieillesse, survivants et invalidit é120 et à la loi f édérale sur le libre pas- sage121. Ces lois doivent d ès lors être adapt ées en cons équence (ch. 2.5.22 et 2.5.23). L’art. 13a LPGA proposé a essentiellement les effets suivants. 2.5.21.1 Assurance-vieillesse, survivants et invalidité (AVS/AI) L’un des buts de la 10 e révision de l ’AVS, en vigueur depuis le 1 er janvier 1997, consistait à transcrire le principe de l ’égalité entre hommes et femmes dans le cadre du premier pilier. Cela n’a cependant rien changé au fait que la l égislation en la ma- tière fait d épendre, dans des domaines importants, les prestations de l ’état civil du bénéficiaire. Ainsi, contrairement aux rentes d ’un couple non mari é, les rentes AVS et AI des conjoints sont plafonnées, en ce sens que la somme des deux rentes s’élève au plus à 150 % du montant maximum de la rente de vieillesse (art. 35 LAVS et 36 LAI). Ce plafonnement n’est pas applicable lorsque les époux ne vivent plus en m é- nage commun suite à une décision judiciaire. Par ailleurs, les revenus acquis par les conjoints pendant la dur ée de leur mariage sont partag és et attribu és par moiti é à chaque conjoint d ès que les deux partenaires ont droit à une rente. La r épartition (splitting) du revenu a également lieu en cas de divorce ou lorsqu ’une veuve ou un veuf a droit à une rente AVS ou AI (art. 29 quinquies LAVS et art. 36, al. 2, LAI). Le plafonnement et la r épartition s ’appliqueront à l ’avenir également aux partenaires enregistrés. Ce sont surtout les hommes et les femmes qui n ’ont pas d’activité lucra- tive, ou seulement une activité à temps partiel, qui profitent de la r épartition. En fait, celle-ci devrait avoir moins d ’importance pour les partenaires enregistr és que pour les conjoints. La LAVS garantit, à certaines conditions, le droit à une rente de survivant (art. 23 ss LAVS). Les veuves et les veufs ont droit à une rente si, au décès de leur conjoint, ils ont un ou plusieurs enfants. Sont consid érés comme des enfants donnant droit à une rente, les enfants du veuf, ainsi que les enfants recueillis qui, au moment du d écès, 113 RS 831.30 114 RS 832.10 115 RS 832.20 116 RS 833.1 117 RS 834.1 118 RS 836.1 119 RS 837.0 120 RS 831.40 121 RS 831.421265 vivaient en ménage commun avec lui. Le droit à une rente de veuf s’éteint lorsque le dernier enfant du veuf a atteint l ’âge de 18 ans. Les enfants recueillis ont également droit à une rente d’orphelin lorsque leur mère ou leur père nourricier décède (art. 25, al. 3, LAVS et art. 49 RAVS). Ces dispositions seront, à l’avenir, applicables éga- lement aux partenaires enregistrés. Les personnes touchant une rente d ’invalidité ou de vieillesse peuvent recevoir une rente pour enfant pour leurs propres enfants, pour les enfants recueillis avant le d é- but du droit à la rente et pour les enfants du conjoint. Pour les enfants du conjoint, le moment de la création du lien d’alliance, que ce soit avant ou après le début du droit à la rente, n’est pas déterminant (art. 22ter LAVS et art. 35 LAI). A l ’avenir, l’enfant du partenaire enregistré tombera également sous le coup de cette r églementation (cf. aussi art. 27 du projet de loi sur le partenariat enregistré et art. 21 CC). Le parent qui a l ’autorité parentale sur l ’enfant peut pr étendre à une bonification pour tâches éducatives. Lorsque les parents exercent l ’autorité parentale conjointe, ils ne peuvent pr étendre à deux bonifications cumulativement, une seule bonifi- cation étant attribuée par couple. Pendant la dur ée du mariage, la bonification est ré- partie par moiti é entre les conjoints, qu ’il s ’agisse d ’un enfant commun ou de l’enfant d’un seul des conjoints (art. 29 sexies, al. 3, LAVS). Les partenaires enregis- trés en profiteront également à l’avenir. Les assurés qui prennent en charge des parents de ligne ascendante ou descendante, ainsi que des frères ou sœ urs au bénéfice d’une allocation de l’AVS ou de l’AI pour impotent de degr é moyen au moins et avec lesquels ils font m énage commun peu- vent prétendre à une bonification pour t âches d’assistance (art. 29septies LAVS). Les partenaires enregistrés seront également compris à l ’avenir dans cette cat égorie de personnes. Les parents et les enfants de l ’autre partenaire seront plac és sur un pied d’égalité avec les beaux-parents ou l’enfant du conjoint. Les veufs et veuves qui b énéficient de rentes AVS/AI ont droit à un suppl ément de 20 % sur leur rente, mais la rente et le suppl ément ne doivent pas d épasser le mon- tant de la rente maximale (art. 35 bis LAVS et art. 37, al. 1, LAI). Cette r églementa- tion s’appliquera aussi au partenaire enregistré survivant. Les personnes qui travaillent dans l ’entreprise de leur conjoint, si elles ne touchent aucun salaire en espèces, sont réputées avoir payé elles-mêmes des cotisations, pour autant que leur conjoint ait versé des cotisations équivalant au moins au double de la cotisation minimale (art. 3, al. 3, LAVS). Dans ce cas également, le partenariat enre- gistré sera placé sur un pied d’égalité avec le mariage. Actuellement, le syst ème des indemnit és journali ères de l ’AI est encore fond é sur l’état civil. L ’AI comprend en plus une rente compl émentaire pour les conjoints. Toutefois, la 4 e révision de l ’AI permettra de supprimer la rente compl émentaire et de mettre sur pied un syst ème d’indemnités journalières neutre du point de vue de l’état civil. 2.5.21.2 Prestations complémentaires Les prestations complémentaires ont pour but d ’élever les revenus des rentiers pour leur permettre de couvrir leurs besoins vitaux. Leur montant se calcule d ès lors en fonction de la diff érence entre les d épenses reconnues par la loi et les revenus1266 déterminants. Le montant permettant de couvrir les besoins vitaux est diff érent pour les couples mariés et pour les couples non mariés. Pour les couples mariés, il corres- pond à 150 % des montants allou és à des personnes seules (art. 3 b, al. 1, let. a, LPC). Ce plafonnement vaudra à l’avenir également pour les partenaires enregistrés. 2.5.21.3 Assurance-chômage N’a droit en principe à des prestations de l’assurance-chômage que celui qui a cotisé dans le cadre d’une activité professionnelle dépendante. Les personnes qui, par suite de séparation de corps, de divorce, d ’invalidité ou de mort de leur conjoint ou pour des raisons semblables, sont contraintes d ’exercer une activit é salariée, sont cepen- dant lib érées de l ’obligation de cotiser (art. 14, al. 2, LACI). Donc, ces personnes peuvent prétendre, en cas de chômage, à des indemnités journalières sans avoir coti- sé. Le montant de l ’indemnité journali ère d épend alors du degr é de formation. La même réglementation vaudra à l’avenir en cas de partenariat enregistré. 2.5.21.4 Assurance-maladie La LAMal ne contient aucune disposition se rapportant sp écifiquement à l’état civil. Toutefois, dans le domaine de la réduction des primes, le droit à la réduction dépend du montant du revenu imposable et les couples mari és sont impos és globalement. Cela vaudra aussi, à l’avenir, pour les partenaires enregistr és. En outre, le partenaire enregistré de l’assuré sera considéré comme un membre de la famille dans le cas de l’art. 64, al. 5, de la LAMal relatif à l ’exemption de la contribution journali ère en cas de séjour hospitalier. 2.5.21.5 Assurance-accidents Dans le domaine de l’assurance obligatoire contre les accidents, seuls les époux sur- vivants ont droit à des prestations en tant que survivants des victimes d ’accidents (art. 28 s. LAA). Le conjoint survivant a droit à une rente lorsque, au d écès de son conjoint, il a des enfants ayant droit à une rente ou vit en m énage commun avec d’autres enfants auxquels ce d écès donne droit à une rente ou lorsqu ’il est invalide aux deux tiers au moins ou le devient dans les deux ans qui suivent le d écès du conjoint. Une personne divorcée est assimilée à la veuve ou au veuf lorsque l ’assuré victime de l’accident était tenu à des aliments envers lui. Les partenaires enregistr és seront placés à l’avenir sur un pied d’égalité avec le veuf. 2.5.21.6 Assurance militaire En mati ère d ’assurance militaire aussi, le conjoint survivant a droit à une rente. Toutefois, la loi soumet les veuves et les veufs aux m êmes conditions d ’octroi de la rente, et ce droit est ind épendant du fait que les époux aient ou non des enfants (art. 51 s. LAM). Le conjoint divorcé n’a droit à une rente que si le défunt était tenu, au moment du d écès, de lui fournir des aliments. Dans ce domaine également, les1267 partenaires enregistrés seront placés sur un pied d’égalité avec les conjoints. Il en ira de même en cas d ’octroi d’une rente de survivants aux p ère et m ère selon l ’art. 55 LAM. 2.5.21.7 Allocations pour perte de gain L’actuelle LAPG ne contient aucune disposition se rapportant sp écifiquement à l’état civil. 2.5.21.8 Allocations familiales dans l’agriculture Selon la loi f édérale sur les allocations familiales dans l ’agriculture (LFA), les allo- cations pour enfants sont ind épendantes de l ’état civil. Par contre, les travailleurs agricoles liés par un partenariat enregistr é auront droit à des allocations familiales étant donné que la LPGA assimilera le partenariat enregistré au mariage. 2.5.22 Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle (LPP)122 (2e pilier) La LPP n’accorde une rente de veuve qu ’à l’épouse survivante (art. 19 LPP). Selon l’art. 19a LPP proposé, le partenaire enregistré a, conformément à la réglementation de l’AVS, le même statut juridique qu’un veuf (ch. 1.7.7) en ce qui concerne la pr é- voyance professionnelle. Par cons équent, le partenaire enregistr é survivant ne peut pas faire valoir un droit à une rente de veuve. Toutefois, il convient de signaler qu’en principe les caisses de pension sont libres d ’aller au-delà des prestations obli- gatoires de la LPP. Récemment, certaines caisses ont fait usage de cette possibilité et ont amélioré leur r églementation relative à la situation du veuf. Ces am éliorations vaudront à l’avenir également pour les partenaires enregistr és. Dans le cadre de la 1re révision de la LPP, il est pr évu d’introduire une rente de veuf (art. 19 projet de 1re révision LPP). Par ailleurs, les institutions de pr évoyance professionnelle auront la possibilité de prévoir dans leur règlement que les personnes qui ont form é avec le défunt une communaut é de vie ininterrompue d ’au moins cinq ans imm édiatement avant le décès ont droit à une rente (art. 20a projet de 1re révision LPP)123. L’art. 30c, al. 5, LPP propos é ici garantit que le versement d ’un montant pour la propriété d’un logement pour les besoins de l ’assuré ne sera autorisé que si le parte- naire donne son consentement. L ’al. 6 de cette disposition et l ’art. 79a, al. 5, pren- nent en compte l ’art. 33 du projet de loi sur le partenariat enregistr é. En cons é- quence, les prestations de sortie du deuxi ème pilier acquises pendant la dur ée du partenariat doivent être partag ées entre les partenaires en cas de dissolution judi- ciaire du partenariat selon le m ême mode de calcul qu ’en cas de divorce. Les dispo- sitions correspondantes concernant les versements anticip és pour l ’accès à la pro- priété du logement s’appliquent aussi en cas de partenariat enregistré. 122 RS 831.40 123 FF 2000 2571 ss, en particulier 2572 s.1268 2.5.23 Loi fédérale sur le libre passage (LFLP)124 L’art. 33 du projet de loi sur le partenariat enregistr é prévoit qu’en cas de dissolu- tion judiciaire du partenariat enregistr é, les dispositions du droit du divorce sur la prévoyance professionnelle sont applicables au partage des prestations de sortie de la pr évoyance professionnelle acquises pendant la dur ée du partenariat enregistr é. Ce renvoi ne concerne pas seulement le droit du divorce en tant que tel, mais égale- ment les dispositions topiques de la loi f édérale sur le libre passage (ch. 2.4.2 ad art. 33). L’art. 22d LFLP propos é a pour but de clarifier la situation juridique dans cette loi. Selon l’art. 5, al. 2, LFLP propos é, le bénéficiaire ne peut demander le paiement en espèces de sa prestation de sortie que si son partenaire y consent. Afin de faciliter le partage des prestations lors de la dissolution judiciaire du parte- nariat enregistré, l’art. 24, al. 2, LFLP propos é prévoit, comme en cas de mariage, que l ’institution de pr évoyance doit renseigner le partenaire qui conclut un parte- nariat enregistré sur sa prestation de libre passage à la date de la conclusion du par- tenariat. En outre, le devoir de renseigner de l ’institution de pr évoyance profession- nelle prévu à l’al. 3 vaudra à l’avenir non seulement en cas de divorce, mais égale- ment en cas de dissolution du partenariat enregistré. 2.5.24 Loi fédérale sur la compétence en matière d’assistance des personnes dans le besoin (LAS)125 Les modifications des art. 6, 8, let. a et b, et 32, al. 3, servent à mettre le partenariat enregistré sur un pied d’égalité avec le mariage. 3 Conséquences du projet de loi 3.1 Effets sur l’état du personnel et conséquences financières pour la Confédération et les cantons Le partenariat enregistré, dans les pays qui l ’ont introduit, ne joue qu ’un rôle margi- nal. On ne sait ce qu ’il en sera à l ’avenir. Il ne faut toutefois pas s ’attendre à un changement radical de la situation au cours des prochaines années. En extrapolant les chiffres connus pour la Suisse aux partenariats enregistr és (ch. 1.3.2 et également ch. 1.2 in fine ), le nombre d ’enregistrements par ann ée de- vrait être de quelques centaines. C ’est pourquoi l ’avant-projet devrait avoir une in- cidence mod érée sur l ’état du personnel et les finances, notamment dans les domaines de l’état civil, du droit fiscal et des assurances sociales. Par contre, les cantons devront assumer la charge de travail li ée à la modification des lois cantonales pour tenir compte de cette nouvelle institution. 124 RS 831.42 125 RS 851.11269 3.2 Conséquences informatiques A partir du milieu de l ’an 2004, les registres de l ’état civil devraient être infor- matisés126. L ’introduction du partenariat enregistr é n écessitera une adaptation des logiciels. 3.3 Conséquences économiques Comme le nombre de partenariats enregistr és devrait rester modeste, le projet de loi ne devrait pas avoir d ’importantes conséquences économiques. Mettre le partenariat enregistré et le mariage sur un pied d ’égalité dans la pr évoyance professionnelle ne devrait pas poser de difficult é notable. La premi ère révision de la LPP va dans la même sens (ch. 1.2 in fine et ch. 2.5.22). 3.4 Nécessité d’une intervention de l’Etat Le projet de loi vise la suppression de discriminations (art. 8 Cst.) et correspond au souhait d’un grand nombre de personnes, comme l ’ont prouvé les deux proc édures de consultation concernant la situation juridique des couples homosexuels (ch. 1.5.3 et 1.5.4). 4 Programme de la législature Le projet de loi est annoncé dans le rapport sur le programme de la législature 1999– 2003127. 5 Bases juridiques 5.1 Constitutionnalité La principale base constitutionnelle du projet de loi est la comp étence de la Conf é- dération en matière de droit civil selon l ’art. 122 Cst. Les autres bases sont l ’art. 38 (acquisition et perte de la nationalit é et des droits de cit é), l ’art. 112 (assurance- vieillesse, survivants et invalidité), l’art. 113 (prévoyance professionnelle), l’art. 119 (procréation m édicalement assist ée et g énie g énétique dans le domaine humain), l’art. 121 (s éjour et établissement des étrangers), l ’art. 123 (droit p énal), l ’art. 128 (impôts directs) et l’art. 129 (harmonisation fiscale). Le partenariat enregistr é, tel qu ’il est pr évu par le projet de loi, pr ésente des diff é- rences par rapport au mariage (en particulier en ce qui concerne les conditions et la dissolution, le r égime des biens, l ’adoption d’un enfant, le nom et le droit de cit é). 126 Cf. modification du CC du 5 octobre 2001 (tenue informatis ée des registres de l’état civil); FF 2001 5475. 127 FF 2000 21681270 Dans cette mesure, les conjoints et les partenaires du m ême sexe ne sont pas trait és de manière égale. Sous l ’angle du principe g énéral de l ’égalité devant la loi (art. 8, al. 1, Cst.), des distinctions juridiques sont toutefois admissibles lorsqu ’elles repo- sent sur des raisons objectives 128. L’introduction du partenariat enregistr é est aussi conciliable avec le principe de non-discrimination (art. 8, al. 2, Cst.) 129. Cette dis- position ne s ’oppose pas à une r églementation diff érenciée, lorsqu ’elle se justifie objectivement et dans la mesure o ù la distinction op érée n’a pas de caract ère discri- minatoire, c’est-à-dire ne contribue pas à marginaliser ou à déprécier une personne sur la base de son appartenance à un certain groupe. La jurisprudence la plus r écente du Tribunal fédéral se fonde sur la m ême compréhension du principe de non-discri- mination130. L’introduction du partenariat enregistr é n’a pas pour but de d éprécier ou d ’exclure les partenaires du même sexe. Elle a au contraire pour objectif de supprimer les dés- avantages existants (notamment dans le droit successoral, le droit des assurances so- ciales, le droit fiscal et le droit des étrangers) et a pour effet d ’améliorer considéra- blement la situation des couples homosexuels. Les diff érences entre le mariage et le partenariat enregistré sont fondées sur des raisons objectives. Il n ’y a dès lors pas de contradiction avec l’art. 8, al. 2, Cst. L’obligation pour le l égislateur, d écoulant du principe de non-discrimination, de traiter le partenariat enregistr é comme le mariage peut être niée à un autre titre en- core. La Constitution con çoit le mariage comme une communaut é de vie dans un sens très large et sur la durée entre deux êtres humains de sexe opposé. C’est dans ce sens traditionnel que l ’art. 14 Cst. garantit le mariage en tant qu ’institution juri- dique131. Lors des débats parlementaires sur la nouvelle Constitution, aucune propo- sition n’a été faite d ’ouvrir le mariage aux partenaires du m ême sexe, ni en rapport avec l’art. 14 ni en rapport avec l ’art. 8, al. 2, Cst. 132. Les travaux pr éparatoires de l’art. 14 Cst. montrent au contraire que l ’institution juridique du mariage doit jouir d’une protection constitutionnelle particuli ère en comparaison avec d ’autres formes de vie commune133. L’interprétation de l’art. 8, al. 2, Cst. doit se faire sur cette base. Il serait contradictoire de pr évoir une protection constitutionnelle particuli ère pour le mariage et d ’obliger le législateur, sur la base du principe de non-discrimination, à créer une institution identique au mariage pour les partenaires du même sexe. 128 P. ex. ATF 125 I 178. 129 Détails à ce sujet: G. Biaggini, Vereinbarkeit der registrierten Partnerschaft mit relativ eigenständigen Wirkungen mit Art. 8 Abs. 2 BV (Diskriminierungsverbot), expertise sur mandat de l’Office fédéral de la justice, septembre 2001. 130 ATF 126 II 393. Cf. par ailleurs explications détaillées sur l’art. 8, al. 2, Cst. au ch. 1.5.1. 131 ATF 126 II 431 s. (avec d’autres renvois à la jurisprudence et à la doctrine). 132 La proposition (d’une portée moins étendue) de concrétiser dans la Constitution un «libre choix d’une autre forme de vie commune» n’a pas été acceptée (FF 1998 295); BO, tiré à part, Réforme de la Constitution fédérale, 1998 N 191 (Koller). 133 Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale; FF 1997 I 155; BO, tiré à part, Réforme de la Constitution fédérale, 1998 E 41, 157, 209 (Inderkum ad art. 12).1271 5.2 Délégation des compétences législatives La nouvelle loi f édérale sur le partenariat enregistr é entre personnes du m ême sexe autorise, à l’art. 8, le Conseil f édéral à édicter les dispositions d ’exécution concer- nant l’enregistrement par l’office de l’état civil. 6 Rapport avec le droit international et le droit européen 6.1 Droit international L’art. 8, al. 2, Cst. pr évoyant que nul ne doit subir de discrimination du fait notam- ment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou poli- tiques ni du fait d ’une déficience corporelle, mentale ou psychique, ne d éfinit pas la notion de «discrimination» en général, mais énumère, à titre d’exemples, des critères du fait desquels une personne ne peut pas être discriminée. La Constitution s’inspire des garanties pr évues par le droit international. C ’est en effet le droit international, et non le droit national, qui a pris l ’initiative d’interdire expressément des discrimi- nations. C’est le cas notamment de la Charte de l’ONU (art. 1, al. 3) 134, de la CEDH (art. 14)135, des Pactes I (art. 2, al. 2, et art. 3) 136 et II (art. 2, al. 1) 137, ainsi que d’autres conventions de portée universelle réglant des cas spécifiques de discrimina- tion (en particulier la convention de l ’ONU contre la discrimination des femmes 138 ou contre la discrimination raciale139). En tant qu’Etat signataire de ces conventions, la Suisse reconna ît depuis longtemps d éjà le principe de la non-discrimination et a encore renforcé, ces derni ères années, son engagement en ratifiant d ’autres accords internationaux. 6.2 Conseil de l’Europe En 1981, l ’Assemblée parlementaire du Conseil de l ’Europe a adopt é une r ésolu- tion140, par laquelle elle a invit é l’Organisation mondiale de la sant é (OMS) à sup- primer l ’homosexualité de la liste des maladies. Dans une recommandation 141, le comité des ministres a été prié la m ême année de s ’engager auprès des Etats mem- bres en vue d ’éliminer tout traitement p énal particulier des homosexuels et de sup- primer notamment les registres homosexuels tenus par la police ou d ’autres autori- tés. 134 Charte des Nations Unies du 26 juin 1945, in: M üller/Wildhaber, Praxis des Völkerrechts, 3e éd., Berne 2001, p. 543-568; texte original in: UNTS, vol. 557, p. 143 ss; vol. 638, p. 308; vol., 892, p. 199. 135 RS 0.101 136 RS 0.103.1 137 RS 0.103.2 138 RS 0.108 139 RS 0.104 140 Résolution 756 (1981) relative à la discrimination à l’égard des homosexuels. 141 Recommandation 924 (1981) relative à la discrimination à l’égard des homosexuels.1272 Le 30 juin 2000, l ’Assemblée parlementaire s ’est pench ée, à l ’occasion d ’une recommandation142, sur la situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d’asile et d ’immigration. Enfin, l ’Assemblée parlementaire a adress é au comité des ministres sa recommandation du 26 novembre 2000 143, visant à interdire expressément dans la CEDH toute discrimination des personnes en fonction de leurs prédispositions sexuelles. En outre, elle a charg é le comit é des ministres d ’exhorter les Etats membres à adapter leur législation nationale en vue de supprimer toute dis- crimination contre les homosexuels, et plus pr écisément tout traitement p énal parti- culier, en égalisant l’âge de la majorité sexuelle pour les actes tant hétérosexuels que homosexuels, et en introduisant un partenariat enregistr é. Le comité des ministres144 s’est prononc é contre la reprise des d ébats concernant la mention expresse de l’orientation sexuelle dans la CEDH, tout en acceptant les autres mesures proposées. 6.3 Union européenne Le Parlement europ éen a adopt é le 8 f évrier 1994 la «Résolution sur l ’égalité en droits des homosexuels et des lesbiennes au sein de la Communaut é europ éenne», qui demande aux Etats membres de mettre fin aux in égalités de traitement touchant les personnes homosexuelles dans les prescriptions juridiques et administratives. Le Parlement européen revient régulièrement sur la situation des homosexuels dans ses résolutions concernant le respect des droits de l ’Homme au sein de l ’Union euro- péenne. 142 Recommandation 1470 (2000) «Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d’asile et d’immigration dans les Etats membres du Conseil de l’Europe». 143 Recommandation 1474 (2000) «Situation des lesbiennes et des gays dans les Etats membres du Conseil de l’Europe». 144 Réponse du 19 septembre 2001.1273 Table des matières Condensé 1193 1P a r t i e générale 1195 1.1 Introduction 1195 1.2 Nombre d’hommes et de femmes attirés par des personnes du même sexe 1196 1.3 Le partenariat enregistré à l’étranger 1198 1.3.1 Aperçu des développements juridiques à l’étranger 1198 1.3.1.1 Etats scandinaves et Islande 1199 1.3.1.2 Pays-Bas 1200 1.3.1.3 France 1200 1.3.1.4 Allemagne 1201 1.3.1.5 Etats-Unis: la «civil union» de l’Etat du Vermont 1203 1.3.2 Donn ées statistiques sur le nombre de partenariats enregistrés entre personnes du même sexe à l’étranger 1203 1.4 Développements juridiques dans les cantons 1205 1.5 Travaux préparatoires 1206 1.5.1 Contexte constitutionnel 1206 1.5.2 Rapport de l ’Office fédéral de la justice 1209 1.5.3 Résultats de la procédure de consultation 1210 1.5.4 Proc édure de consultation de 2001 1210 1.6 Grandes lignes du projet de loi 1212 1.6.1 Terminologie 1212 1.6.2 Loi spéciale 1212 1.6.3 Non-int égration des couples hétérosexuels 1213 1.6.4 Réglementation moderne pour les couples homosexuels 1213 1.7 Caractéristiques du projet de loi 1214 1.7.1 Fondement du partenariat enregistr é 1214 1.7.2 Assistance, respect et entretien 1215 1.7.3 Nom et droit de cit é 1216 1.7.4 Protection sp éciale du partenariat 1218 1.7.5 Rapports patrimoniaux 1218 1.7.6 Droit successoral 1220 1.7.7 Assurances sociales et prévoyance professionnelle 1221 1.7.8 Adoption et procr éation médicalement assistée 1222 1.7.9 Dissolution du partenariat enregistr é 1226 1.7.10 Droit fiscal 1227 1.7.10.1 En g énéral 1227 1.7.10.2 Imp ôts directs 1228 1.7.10.3 Imp ôts sur les successions et les donations 1228 1.7.11 Droit des étrangers 12301274 2 Commentaire article par article 1231 2.1 Dispositions générales 1231 2.2 Enregistrement du partenariat 1232 2.2.1 Conditions et emp êchements 1232 2.2.2 Proc édure d’enregistrement du partenariat 1233 2.2.3 Annulation 1235 2.3 Effets du partenariat enregistré 1237 2.3.1 Droits et effets généraux 1237 2.3.2 Rapports patrimoniaux 1241 2.3.3 Effets particuliers 1245 2.4 Dissolution judiciaire du partenariat enregistr é 1246 2.4.1 Conditions 1246 2.4.2 Effets 1247 2.4.3 Proc édure 1249 2.5 Modification du droit en vigueur 1250 2.5.1 Loi fédérale sur l’acquisition et la perte de la nationalité (LN) 1250 2.5.2 Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) 1250 2.5.3 Loi sur l’asile (LAsi) 1251 2.5.4 Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA) 1252 2.5.5 Loi fédérale sur la procédure administrative (PA) 1252 2.5.6 Loi sur le personnel de la Conf édération (LPers) 1253 2.5.7 Loi d’organisation judiciaire (OJ) 1253 2.5.8 Code civil (CC) 1254 2.5.9 Loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) 1254 2.5.10 Loi f édérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE) 1255 2.5.11 Code des obligations (CO) 1255 2.5.12 Loi f édérale sur le bail à ferme agricole (LBFA) 1256 2.5.13 Loi f édérale sur le contrat d’assurance (LCA) 1256 2.5.14 Loi f édérale sur les fors (LFors) 1256 2.5.15 Loi f édérale de procédure civile fédérale (PCF), loi fédérale sur la procédure pénale (PPF), loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA) et procédure pénale militaire (PPM) 1257 2.5.16 Loi f édérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) 1258 2.5.17 Loi f édérale sur le droit international privé (LDIP) 1258 2.5.18 Code p énal (CP), code pénal militaire (CPM) et loi sur l’aide aux victimes d’infraction (LAVI) 1262 2.5.19 Loi f édérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD) et loi fédérale sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID) 1263 2.5.20 Loi sur le travail (LTr) 1263 2.5.21 Loi f édérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) 12631275 2.5.21.1 Assurance-vieillesse, survivants et invalidit é (AVS/AI) 1264 2.5.21.2 Prestations compl émentaires 1265 2.5.21.3 Assurance-ch ômage 1266 2.5.21.4 Assurance-maladie 1266 2.5.21.5 Assurance-accidents 1266 2.5.21.6 Assurance militaire 1266 2.5.21.7 Allocations pour perte de gain 1267 2.5.21.8 Allocations familiales dans l ’agriculture 1267 2.5.22 Loi f édérale sur la prévoyance professionnelle (LPP) (2 e pilier) 1267 2.5.23 Loi f édérale sur le libre passage (LFLP) 1268 2.5.24 Loi f édérale sur la compétence en matière d’assistance des personnes dans le besoin (LAS) 1268 3C o n séquences du projet de loi 1268 3.1 Effets sur l’état du personnel et conséquences financières pour la Confédération et les cantons 1268 3.2 Conséquences informatiques 1269 3.3 Conséquences économiques 1269 3.4 Nécessité d’une intervention de l’Etat 1269 4 Programme de la législature 1269 5 Bases juridiques 1269 5.1 Constitutionnalit é 1269 5.2 Délégation des compétences législatives 1271 6 Rapport avec le droit international et le droit européen 1271 6.1 Droit international 1271 6.2 Conseil de l’Europe 1271 6.3 Union europ éenne 1272 Loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe (Projet) 1276Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif à la loi fédérale sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 07 Cahier Numero Geschäftsnummer 02.090 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 25.02.2003 Date Data Seite 1192-1275 Page Pagina Ref. No 10 127 042 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.