Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-8193/2010 Urteil vom 20. Dezember 2010 Besetzung Richter Martin Zoller (Vorsitz), Richterin Muriel Beck Kadima, Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren (…), Afghanistan, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern. Gegenstand Revision / Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2009 ([…]).D-8193/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Gesuchsteller suchte am 15. Juni 2007 in der Schweiz um Asyl nach. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, sein (Verwandter), der in Afghanistan für die Polizei gearbeitet habe, sei im Jahr 2001 von den Taliban mitgenommen und seither nicht mehr gesehen worden. Da er (der Gesuchsteller) sich gefürchtet habe, sei er in den B._______ gegangen. Nachdem Präsident Karzai an die Macht gekommen sei, sei er im Jahr 2002 nach C._______ zurückgekehrt. Zwei Geschwister seien von den Leuten von Hekmatyar getötet worden. Ein weiterer (Verwandter) sei bei einem Autounfall ums Leben gekommen. Er selbst sei im Herbst 2006 bei einem Angriff der Taliban auf sein Haus verletzt worden und ein (Verwandter) sei dabei getötet worden. Daraufhin habe er sich zu einer (Verwandten) in D._______ begeben. Von dort aus sei er in die Schweiz gereist. B. Mit Verfügung vom 5. März 2009 stellte das BFM fest, dass der Ge￿suchsteller die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung des Gesuchstellers aus der Schweiz an, wobei es den Vollzug der Wegweisung infolge Un￿zumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufschob. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, den Vorbringen des Gesuchstellers komme keine Asylrelevanz zu. Die geschilderten Ereignisse seien von Drittpersonen ausgegangen und könnten nicht den staatlichen Behörden, die grundsätzlich schutzwillig seien, angelastet werden. C. Mit Eingabe vom 9. April 2009 erhob der Gesuchsteller beim Bundes￿verwaltungsgericht Beschwerde, worin um Aufhebung der Dispositiv￿ziffern 1 bis 3 der vorinstanzlichen Verfügung und um Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft sowie Gewährung des Asyls ersucht wurde. Er machte im Wesentlichen geltend, er habe bei der Anhörung die wahren Asylgründe nicht geltend machen können. In Wahrheit habe er Afghanistan verlassen, weil er homosexuell sei. An einem Abend im April 2005 hätten die Brüder X. und Y., beides Angestellte in seinem Geschäft, in seinem Haus übernachtet. In der Nacht sei X. in sein Zimmer gekommen, und Y. habe sie beim Geschlechtsakt überrascht. Y. habe zwar versprochen, dies nicht weiterzuerzählen, sei aber nicht mehr zur Arbeit erschienen. Nach drei Tagen sei auch X. nicht mehr erschienen. Etwa zwei Wochen nach dem Vorfall sei er (der Gesuchsteller) von einem Kunden mit einem Messer angegriffen worden. Im Mai 2005 seien drei Personen nachts in den Hof seines Hauses geklettert, wobei ihm die Flucht gelungen sei. Danach habe er sich bis zu seiner Ausreise bei Nachbarn aufgehalten. Angesichts der Tabuisierung der Homosexualität in Afghanistan sei es entschuldbar, dass er die neuen Gründe erst sehr spät geltend mache. Da bei der D-8193/2010 Seite 3 kantonalen Anhörung ein afghanischer Dolmetscher zugegen gewesen sei, habe er seine sexuelle Orientierung nicht offenbaren können. Selbst im Rahmen seiner Therapiegespräche, bei denen eine Iranerin übersetzt habe, habe er dies nicht gewagt. Erst als er eine Schweizer Dolmetscherin kennengelernt habe, habe er die Möglichkeit zur Darlegung der wahren Asylgründe gesehen. Angesichts der Illegalität der Homosexualität sei es offensichtlich, dass der afghanische Staat nicht willens sei, Homosexuellen vor Übergriffen Dritter Schutz zu bieten. D. Mit Urteil vom 7. Juli 2009 (…) wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Gesuchstellers ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, die Darstellung des Gesuchstellers, er habe erst vor einer Dolmetscherin ohne islamisch-persischen Hintergrund über die Homosexualität sprechen können, vermöge nicht zu überzeugen. Der Gesuchsteller hätte sich schriftlich an die Vorinstanz wenden können, um den ihm bekannten Verfahrenspflichten (Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht) nachzukommen; dabei hätte er auch darauf aufmerksam machen können, dass er sich vor einem Dolmetscher aus dem gleichen Kulturraum wahrscheinlich nicht frei würde äussern können. Zudem habe er sich seit Ende August 2008 in psychiatrischer Behandlung befunden, ohne diese jedoch zum Ansprechen der wahren Ausreisegründe zu nutzen. Die Erklärung, er habe sich nicht imstande gefühlt, vor einer iranischen Dolmetscherin über seine Homosexualität zu sprechen, vermöge insofern nicht zu überzeugen, als es ihm angesichts der mehrmonatigen Therapie möglich gewesen wäre, die Ärzteschaft auf die Problematik aufmerksam zu machen, zumal er einen Deutschkurs besucht habe. Zwar habe er zum Leben Homosexueller in C._______ ausführliche Angaben gemacht, aber entsprechende Informationen liessen sich auch über allgemein zugängliche Quellen beschaffen, weshalb die Angaben nicht zwingend darauf schliessen liessen, dass er von selbst Erlebtem berichte. In Abwägung der für und gegen die Glaubhaftigkeit sprechenden Elemente sei davon auszugehen, dass die erst im Beschwerdeverfahren geltend gemachten Vorbringen überwiegend unglaubhaft und somit als nachgeschoben zu werten seien. Demnach könne ihm hinsichtlich einer – angesichts der vorläufigen Aufnahme zurzeit nicht zur Diskussion stehenden – allfälligen Rückkehr in sein Heimatland keine begründete Furcht vor zukünftiger Verfolgung zuerkannt werden. Er habe damit keine asylrelevanten Gründe nachweisen oder glaubhaft machen können. Das BFM habe deshalb das Asylgesuch zu Recht abgelehnt und die Wegweisung angeordnet. II. E. Mit Eingabe vom 22. November 2010 reichte der Gesuchsteller beim BFM ein „Wiedererwägungsgesuch“ ein, worin um Aufhebung der Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung des BFM vom 5. März 2009 und um Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) sowie Gewährung des Asyls, eventualiter um Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund D-8193/2010 Seite 4 subjektiver Nachfluchtgründe im Sinne von Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG und daher Gewährung der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling ersucht wurde. Er brachte im Wesentlichen vor, ein Bericht eines Mitglieds von E._______ vom 17. September 2010 belege seine homosexuelle Orientierung. Der Verfasser habe ihn über zwei Monate hinweg getroffen und ihn an einschlägige Szene-Orte in F._______ begleitet. Die Zweifel bezüglich seiner homosexuellen Identität seien damit ausgeräumt. Es dränge sich nun die Würdigung seiner nachträglich geltend gemachten Vorbringen – die Verfolgung durch Privatpersonen wegen seiner Homosexualität, die der Öffentlichkeit bekannt geworden sei, da er beim Geschlechtsakt überrascht worden sei – auf; es sei darüber zu entscheiden, ob er deswegen bei einer Rückkehr ernsthaften Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt sein könnte. Sollte das BFM die Glaubhaftigkeit der Vorbringen bezweifeln, habe es die Möglichkeit, ihn hierzu anzuhören. Gemäss dem Bericht des Amtes des Hohen Flüchtlingskommissars der Vereinten Nationen (UNHCR) zu Afghanistan vom Juli 2009 drohe Personen, die eines Verstosses gegen die Scharia bezichtigt würden, strafrechtliche Verfolgung, wobei Homosexualität als „Hudood-Verbrechen“ mit dem Tod bestraft werden könne. Gemäss Art. 427 des afghanischen Strafgesetzes seien homosexuelle Beziehungen illegal und würden mit langjährigen Gefängnisstrafen geahndet. Daher sei es offensichtlich, dass der afghanische Staat nicht willens sei, homosexuellen Personen Schutz zu bieten. Da ihm somit bei einer Rückkehr nach Afghanistan ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG drohen würden, sei ihm die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen und Asyl zu gewähren. Sollte davon ausgegangen werden, dass seine sexuelle Orientierung erst in der Schweiz beziehungsweise nach der Ausreise aus dem Heimatland entstanden sei, so sei ihm die Flüchtlingseigenschaft zumindest aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe zuzuerkennen und die vorläufige Aufnahme als Flüchtling zu gewähren. F. Mit Schreiben vom 25. November 2010 überwies das BFM die Eingabe des Gesuchstellers vom 22. November 2010 an das Bundesver￿waltungsgericht; es würden keine Gründe angeführt, die erstinstanzlich im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens zu beurteilen wären. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Gesuchen um Revision seiner Urteile zuständig (Art. 45 des Ver￿waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; vgl. Entscheide des Schweizerischen Bundesverwaltungsgerichts [BVGE] 2007/21 E. 2.1 S. 242 f.). Dabei entscheidet es in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 2 VGG), sofern das D-8193/2010 Seite 5 Revisionsgesuch nicht in die Zuständigkeit des Einzelrichters beziehungsweise der Einzelrichterin fällt (Art. 23 VGG, Art. 111 AsylG). 1.2. Gemäss Art. 45 VGG gelten für die Revision von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts die Art. 121-128 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) sinngemäss. Bezüglich Inhalt und Form des Revisionsgesuchs kommt Art. 67 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zur Anwendung (Art. 47 VGG). 1.3. Der Gesuchsteller sucht mit der Nachreichung eines Beweismittels die bereits im vorangegangenen Beschwerdeverfahren vorgebrachte Verfolgung im Heimatstaat durch Privatpersonen aufgrund der Entdeckung seiner homosexuellen Orientierung zu beweisen und macht damit die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Beschwerdeentscheides vom 7. Juli 2009 geltend. Die Eingabe vom 22. November 2010 ist daher als Revisionsgesuch zu behandeln. 1.4. Der Gesuchsteller hat ein schutzwürdiges Interesse an der Auf￿hebung oder Änderung des Beschwerdeurteils und ist daher zur Ein￿reichung des Revisionsgesuchs legitimiert (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG in analogiam). 2. 2.1. Mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision wird die Unabänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Be￿schwerdeentscheids angefochten, damit in der Sache neu entschieden werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121-123 BGG aufgeführten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). 2.2. An die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel werden erhöhte Anforderungen gestellt. Aus dem Revisionsbegehren muss der angerufene Revisionsgrund ersichtlich sein. Es muss dargelegt werden, welcher gesetzliche Revisionsgrund angerufen und welche Änderung des früheren Entscheids beantragt wird. Für die Zulässigkeit eines Revisionsbegehrens ist nicht erforderlich, dass die Revisionsgründe wirklich bestehen, sondern es genügt, wenn der Gesuchsteller deren Bestehen behauptet und hinreichend begründet (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 259, D-8193/2010 Seite 6 Rz. 737). Die in Art. 121-123 BGG enthaltene Aufzählung der Revisionsgründe ist abschliessend. 2.3. Der Gesuchsteller ruft mit der Nachreichung eines Beweismittels sinngemäss den Revisionsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG an. Die Eingabe vom 22. November 2010 erweist sich damit als hinreichend be￿gründet. Auf das Revisionsgesuch ist deshalb einzutreten (Art. 47 VGG i.V.m. Art. 67 Abs. 3 VwVG und Art. 52 VwVG). 3. 3.1. Gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zieht das Bundesver￿waltungsgericht seinen Entscheid auf Begehren einer Partei in Revision, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, unter Ausschluss der Tatsachen oder Beweismittel, die erst nach dem Entscheid entstanden sind. Hingegen kann die Revision nicht aus einem Grund verlangt werden, der bereits im ordentlichen Beschwerdeverfahren hätte geltend gemacht werden können (Art. 46 VGG). Tatsachen, auf die sich die gesuchstellende Partei beruft, müssen sich somit bereits vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens verwirklicht haben. Zudem muss die gesuchstellende Partei dartun, dass sie diese während des vorangegangenen Verfahrens nicht gekannt hat und deshalb nicht beibringen konnte, da der Revisionsgrund von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG nicht dazu dient, bisherige Unterlassungen in der Beweisführung wieder gutzumachen. Ausgeschlossen sind damit auch Umstände, die die gesuchstellende Partei bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte kennen können (vgl. ELISABETH ESCHER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 8 zu Art. 123 BGG). Auch bezüglich nachträglich aufgefundener Beweismittel darf die gesuchstellende Partei nicht in der Lage gewesen sein, diese bereits im früheren Verfahren beizubringen. Revisionsweise eingereichte Beweismittel sind dann beachtlich, wenn sie entweder die neu erfahrenen erheblichen Tatsachen belegen oder geeignet sind, Tatsachen zu belegen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Partei unbewiesen geblieben sind. Das Beweismittel muss zudem für die Tatbestandsermittlung von Belang sein. Es genügt nicht, wenn es zu einer neuen Würdigung der bereits bekannten Tatsachen führen soll (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, Basel 2008, Rz. 5.48, S. 250). D-8193/2010 Seite 7 3.2. Der Gesuchsteller reicht mit seiner Eingabe vom 22. November 2010 einen Bericht eines Mitglieds von E._______ vom 17. September 2010 ein; dieser vermöge seine im vorangegangenen Beschwerdeverfahren geltend gemachte homosexuelle Identität zu belegen. 3.2.1. Vorweg ist festzustellen, dass das neue Beweismittel gemäss seiner Datierung erst nach dem angefochtenen Beschwerdeentscheid vom 7. Juli 2009 entstanden ist. Ob es bereits deshalb gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a in fine BGG grundsätzlich revisionsrechtlich unbeachtlich ist, kann aufgrund nachfolgender Ausführungen letztlich offen bleiben. 3.2.2. Im Beschwerdeurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2009 wurde die vom Gesuchsteller geltend gemachte Verfolgung im Heimatstaat durch Privatpersonen aufgrund der Entdeckung dessen homosexueller Identität als nachgeschoben und damit unglaubhaft qualifiziert. Der diesbezüglich neu eingereichte Bericht von E._______ vom 17. September 2010 – dem aufgrund der Tatsache, dass dessen Inhalt auf Angaben des Gesuchstellers selbst beruht, an sich nur beschränkte Beweiskraft zukommen kann – ist indes als nicht beweistauglich zu erachten. Der Bericht von E._______ vom 17. September 2010 bezieht sich einzig auf homosexuelle Kontakte des Gesuchstellers in der Schweiz, hingegen ergeben sich daraus keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesuchsteller im Zeitpunkt seiner Ausreise aus seinem Heimatland wegen Homosexualität verfolgt worden wäre, beziehungsweise dass die allenfalls bereits damals bestehende sexuelle Orientierung überhaupt bekannt gewesen wäre, zumal ein öffentliches Outing gemäss dem besagten Bericht bisher nicht stattgefunden habe. Im Übrigen vermag der Gesuchsteller damit auch nicht aufzuzeigen, weshalb er nicht in der Lage gewesen sein sollte, die wahren Ausreisegründe früher – beispielsweise im Rahmen der mehrmonatigen psychiatrischen Behandlung – anzu￿sprechen; er vermag den diesbezüglichen Ausführungen im Be￿schwerdeurteil vom 7. Juli 2009 nichts entgegenzusetzen (vgl. E. 5.4.2 – 5.4.4 des Beschwerdeurteils […] vom 7. Juli 2009). Das neue Beweismittel ist damit als nicht erheblich im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zu erachten. 3.3. Die Frage, ob der Gesuchsteller mit den Vorbringen in seiner Ein￿gabe vom 22. November 2010 eine flüchtlingsrechtliche Gefährdung im Sinne subjektiver Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG zu begründen vermag, wird durch das BFM zu prüfen sein.D-8193/2010 Seite 8 4. 4.1. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein revisionsrechtlich relevanter Sachverhalt dargetan ist. Das Gesuch um Revision des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2009 (Verfahren […]) ist demzufolge abzuweisen. 4.2. Die Eingabe des Gesuchstellers vom 22. November 2010 (inklusive Beilage) ist im Hinblick auf die Prüfung als zweites Asylgesuch beziehungsweise subjektiver Nachfluchtgründe gemäss Art. 8 VwVG an das BFM zu überweisen (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 3.3). 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten grundsätzlich dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG), jedoch rechtfertigt es sich vorliegend, ausnahmsweise auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten (Art. 6 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite)D-8193/2010 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Eingabe des Gesuchstellers vom 22. November 2010 (inklusive Beilage [Bericht von E._______ vom 17. September 2010]) wird im Hinblick auf die Prüfung subjektiver Nachfluchtgründe an das BFM überwiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an: – den Gesuchsteller (Einschreiben) – das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N (…) (per Kurier; in Kopie; Beilage: Eingabe des Gesuchstellers vom 22. November 2010 [inkl. Beilage] zur Prüfung subjektiver Nachfluchtgründe) – (…) (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Zoller Susanne Burgherr Versand: