B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-499/2017 U r t e i l v o m 7. F e b r u a r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richter Daniel Willisegger; Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (sicherer Drittstaat) und Weg- weisung; Verfügung des SEM vom 12. Januar 2017 / N (…). E-499/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 8. November 2016 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen um Asyl in der Schweiz nach. Anlässlich der Befragung zur Person vom 16. November 2016 gab er an, er sei ver- heiratet (religiös angetraut) und habe mit seiner Ehefrau vom Jahr 2006 bis zu seiner Ausreise im April 2008 in Somalia zusammengelebt. Von Italien aus habe er telefonischen Kontakt zur Ehefrau gehabt. Am 17. März 2014 habe er sie in Griechenland zum ersten Mal wieder getroffen . Seine Ehe- frau habe er aus fin anziellen Gründen nicht nach Italien mitnehmen kön- nen. Seit dem Jahr 2009 sei er in Italien ein anerkannter Flüchtling. Er sei häufig zwischen Italien und Schweden hin - und her gereist. Bevor seine Ehefrau in die Schweiz gekommen sei, sei er bereits mehrmals wegen Freunden und Frauen in die Schweiz gereist. Seit seine Ehefrau in der Schweiz sei, habe er sie ein paar Mal besucht, aber keinen regelmässigen Kontakt zu ihr gehabt. Er wolle in der Schweiz blei ben, um mit seiner schwangeren Ehefrau und den beiden Kindern (Jahrgang […] und […]) zu- sammenzuleben. B. Abklärungen durch die Vorinstanz ergaben, dass dem Beschwerdeführer im Jahr 2009 in Italien subsidiärer Schutz gewährt wurde. Ein Abgleich mit der Fingerabdruck-Datenbank Eurodac ergab zudem, dass er am 9. Feb- ruar 2012 und am 13. Dezember 2015 in Schweden jeweils ein Asylgesuch eingereicht hat. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2016 wurde ihm deshalb mitgeteilt, dass man beabsichtige, nicht auf sein Asylgesuch einzutreten und ihn nach Italien wegzuweisen. Ihm wurde hierzu das rechtliche Gehör gewährt. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2016 nahm der Beschwerdefüh- rer Stellung. Er führte aus, seine schwangere Ehefrau und die gemeinsa- men Kinder seien in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Im Falle eine r Wegweisung könne er seinen Pflichten als Ehemann und Vater nicht nach- kommen. Ein Aufbau der Beziehung zu seinen Kindern werde verunmög- licht, was im Hinblick auf das Kindeswohl zu berücksichtigen sei. Durch eine Wegweisung werde das Recht auf ein Familienleben verletzt. C. Am 16. Dezember 2016 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden gestützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame E-499/2017 Seite 3 Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal auf- hältiger Drittstaatsangehöriger sowie das bilaterale Rückübernahmeab- kommen zwischen der Schweiz und Italien um Rückübern ahme des Be- schwerdeführers. Am 5. Januar 2017 stimmten die italienischen Behörden dem Ersuchen zu. D. Mit Verfügung vom 12. Januar 2017 – eröffnet am 19. Januar 2017 – trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein , ver- fügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. E. Mit Eingabe vom 23. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 12. Januar 2017 sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzu- weisen, auf sein Asylverfahren einzutreten und ihn in die vorläufige Auf- nahme seiner Ehefrau und seiner Kinder einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Beschwerdeführer reichte eine Identitätskarte, eine Aufenthaltserlaub- nis, einen Reisepass für Ausländer , eine Krankenkassenkarte (alles aus Italien) und einen F-Ausweis des Kantons St. Gallen seiner Ehefrau als Beweismittel ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerde- führer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 Asyl G und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist unter Vorbehalt von Erwägung 2.2 einzutreten. E-499/2017 Seite 4 2. 2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammen- hang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unang emessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide ist die Beurtei- lungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be- schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach- verhalt auf das Asylgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer die vorläufige Aufnahme als Flüchtling begehrt, erweitert er den Streitgegenstand, was unzulässig ist. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit sum marischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht ein- getreten, wenn die asylsuchende Person in einen nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher bezeichneten Drittstaat zurü ckkehren kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat. 3.2 Der Beschwerdeführer hat sich vor seiner Einreise in die Schweiz un- bestrittenermassen in Italien aufgehalten. Italien ist ein verfolgungssicherer Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Er kann in diesen Dritt- staat zurückkehren, zumal ihm dort subsidiärer Schutz gewährt wurde und die italienischen Behörden seiner Rückübernahme zugestimmt haben (vgl. Akten der Vorinstanz A 25). In der Beschwerdeschrift stellt er folglich auch nicht in Abrede, dass es sich bei Italien um einen sicheren Drittstaat han- delt. Die Vorinstanz ist somit in Anwendung Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG zu Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. 4. Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf eintritt. E-499/2017 Seite 5 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufent- haltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (BVGE 2009/50 E. 9). Die Wegweisung wurde zu Recht angeordnet. 5. 5.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). 5.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). 5.2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK. Ge- mäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur dann jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehu ng vor- liegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteilung des gelebten Familienlebens bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonven- tion, 6. Aufl., München/Basel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Hand- buch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 365; Urteil des BVGer E -7613/2016 E. 4.4). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesen- heitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs - oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.). Nach der Rechtspre- chung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte können sich in Ausnahmesituationen auch Personen auf den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, de- ren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingeno mmen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 m.w.H.). E-499/2017 Seite 6 Die religiös angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemein- samen Kinder verfügen seit dem 28. Juli 2015 lediglich über die vorläufige Aufnahme wegen momentaner Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs und damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein ge- festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Angesicht der kurzen Dauer ihres Aufenthalts in der Schweiz kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähn- ten Sinn handelt. Indes erübrigt sich eine abschliessende Beurteilung die- ser Frage, da der Beschwerdeführer in Ermangelung eines gelebten Fami- lienlebens aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau haben in Somalia knapp zwei Jahre zusammengelebt. Als der Beschwerdeführer im Jahr 2008 ausgereist ist, war die Ehefrau mit dem ersten Kind schwanger. Ab dem Jahr 2009 ver- fügte der Beschwerdeführer über einen gültigen Aufenthaltstitel in Italien. In den folgenden Jahren machte er nie von der Möglichkeit, bei den italie- nischen Behörden um Familiennachzug zu ersuchen, Gebrauch. Ein erstes Treffen mit seiner Ehefrau, welche sich bereits seit dem Jahr 2011 in Grie- chenland aufhielt, fand erst nach sechs Jahren, im März 2014, in Griechen- land statt. Gemäss Angaben des Beschwerdeführers kehrte er aus finanzi- ellen Gründen alleine nach Italien zurück. Am 24. Juni 2014 stellte seine Ehefrau ein Asylgesuch in der Schweiz. Seit Anfang November 2016 befin- det sich der Beschwerdeführer in der Schweiz und hat wieder Kontakt zur Ehefrau. Sie wohnen allerdings nicht zusammen. Angesichts der geschil- derten Umstände kann von einem gelebten Familienleben zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Frau bis zum Zeitpunkt seiner Einreise in die Schweiz nicht die Rede sein. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass während seiner äusserst kurzen Anwesenheit in der Schweiz ein nach Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben aufgebaut werden konnte, zumal sie nicht einmal zusammen wohnen. Daran vermögen auch die gemeinsa- men Kinder nichts zu ändern, da er sie erstmals in der Schweiz gesehen und noch keine Beziehung zu ihnen aufgebaut hat. Zudem ist es i hm zu- zumuten, die Kinder von Italien aus im Rahmen seiner Besuchsaufenthalte in der Schweiz zu besuchen. Ferner steht es dem Beschwerdeführer be- ziehungsweise seiner Ehefrau offen, gestützt auf die einschlägigen auslän- derrechtlichen Bestimmungen ein Familiennachzugsverfahren – sei es in der Schweiz oder in Italien – in die Wege zu leiten. Die Berufung auf Art. 8 EMRK geht somit fehl. 5.2.2 Nachdem der Beschwerdeführer in Italien subsidiären Schutz ge- niesst, besteht kein Anlass zur Annahme, es drohe ihm eine Verletzung des E-499/2017 Seite 7 in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstel- lung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) verankerten Grundsatzes der Nicht- rückschiebung. Italien ist Signatarstaat der EMRK und des Übereinkom- mens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, un- menschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Zudem gibt es keine Anhaltspunkte, dass Italien seine aus diesen Konven- tionen entstehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen nicht einhalten würde. Namentlich ist festzuhalten, dass Italien an die Richtlinie 2011/95/EU (Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über Normen für die Anerkennung von Drittstaatsan- gehörigen oder Staatenlosen als Personen mit Anspruch auf internationa- len Schutz, für einen einheitlichen Status für Flüchtlinge oder für Personen mit Anrecht auf subsidiären Schutz und für den Inhalt des zu gewährenden Schutzes) gebunden ist. Im Kapitel VII werden die den Flüchtlingen und Personen mit subsidiärem Schutzstatus zu gewährenden Rechte geregelt (Art. 26 [Zugang zu Beschäftigung], Art. 29 Abs. 2 [Sozial- und Nothilfe] und Art. 30 Abs. 2 [medizinische Versorgung]). 5.2.3 Aufgrund der Akten liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung nach Italien dort mit be- achtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK ver- botenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Weg- weisung ist zulässig. 5.3 Der Vollzug der Wegweisung kann nach Art. 83 Abs. 4 AuG für Auslän- derinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat - oder Her- kunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Italien ist ein sicherer Drittstaat, in dem ke ine Situation von allgemeiner Gewalt herrscht. Der Beschwerdeführer kann gegenüber den italienischen Behörden seinen Anspruch auf Unterstützung, Unterkunft und medizini- sche Versorgung geltend machen. Des Weiteren handelt es sich beim Be- schwerdeführer um einen jungen gesunden Mann. Der Vollzug der Weg- weisung ist somit zumutbar. 5.4 Nachdem die italienischen Behörden einer Rückübernahme des Be- schwerdeführers ausdrücklich zugestimmt haben, ist der Vollzug der Weg- weisung auch möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG). E-499/2017 Seite 8 5.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Wegweisungsvollzug als zu- lässig, zumutbar und möglich zu erkennen ist, womit die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme ausser Betracht fällt (Art. 83 Abs. 1-4 AuG). 6. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass seine Begehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist eine der kumu- lativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist. 7.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600. – (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem Urteil ist das Gesuch um Erlass des Kostenvorschusses gegenstandslos gewor- den. (Dispositiv nächste Seite) E-499/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Eliane Kohlbrenner Versand: