Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 7. April 2017 ZK1 2017 12 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Dr. Veronika Bürgler Trutmann, Bettina Krienbühl, Clara Betschart und Josef Reichlin, a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Larissa Killer. In Sachen Erbengemeinschaft des M.________, bestehend aus: 1. A.________, Gesuchstellerin, 2. B.________, Gesuchstellerin, 3. C.________, Gesuchstellerin, alle vertreten durch Rechtsanwalt D.________, gegen 1. E.________, Gesuchsgegner, 2. F.________ Gesuchsgegnerin, 3. G.________ Gesuchsgegner, 4. H.________ Gesuchsgegner, 5. I.________ Gesuchsgegner, 6. J.________ Gesuchsgegner, 7. K.________AG, Weitere Verfahrensbeteiligte, vertreten durch Rechtsanwalt L.________Kantonsgericht Schwyz 2 betreffend Forderung (Ausstandsgesuch vom 30. Januar 2017);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 3 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. M.________ erlitt am 29. November 1999 einen Verkehrsunfall, wobei er lebensgefährlich verletzt wurde. Die K.________AG (nachfolgend: Beklagte) ist die Halterin der drei am Unfall beteiligten Fahrzeuge. Mit Klage vom 22. Dezember 2010 verlangte M.________ von der Beklagten die Bezahlung von Fr. 760'000.00 zuzüglich Zins. In der Replik erhöhte er die Forderung auf Fr. 622'198.00 für Haushalts- und Betreuungsschaden sowie Genugtuung, Fr. 245'456.00 Schadenszins sowie Fr. 77'249.20 für vorprozes- suale Anwaltskosten nebst Zins. Am 11. Oktober 2012 ist M.________ ver- storben, worauf seine Erben (nachfolgend Gesuchsteller) den Prozess forts- etzten. Mit Urteil vom 9. April 2014 (BZ 2010 55) hiess das Bezirksgericht Ma- rch die Klage im Umfange von Fr. 94'000.00 für Haushaltsschaden, Fr. 101'890.00 für Pflegeschaden und Fr. 31'400.00 als Genugtuung, je nebst Zins, gut und wies im Übrigen die Klage ab. In teilweiser Gutheissung der Berufung der Beklagten hob die erste Zivilkam- mer des Kantonsgerichts das Urteil des Bezirksgerichts mit Beschluss vom 27. Oktober 2015 auf und wies die Sache zur Beweisabnahme und neuer Ent- scheidung an das Bezirksgericht zurück. Auf eine dagegen erhobene Be- schwerde ist das Bundesgericht mit Urteil vom 11. Dezember 2015 nicht ein- getreten (BGer 4A_655/2015). 2. Mit neuem Urteil vom 5. Dezember 2016 verpflichtete das Bezirksgericht March die Beklagte, den Klägern den Betrag von Fr. 131'600.00 nebst Zins als Ersatz für den Haushaltsschaden und Fr. 31'400.00 nebst Zins als Genugtu- ung zu bezahlen. Im Übrigen wies es die Klage erneut ab. Mit Berufung vom 30. Januar 2017 stellten die Kläger folgendes Ausstandsge- such:Kantonsgericht Schwyz 4 1.-5.[Anträge zur Sache] 6. E.________, F.________, G.________, H.________ und I.________ sowie der J.________ seien bei der Behandlung der Sa- che in den Ausstand zu treten. Zur Begründung machten sie im Wesentlichen geltend, das Kantonsgericht habe im ersten Berufungsverfahren mit Beschluss vom 27. Oktober 2015 (ZK1 2014 23) die Klage hinsichtlich des Pflegeschadens mangels rechts- genüglicher Substantiierung der Pflege und Betreuungshandlungen vollstän- dig abgewiesen, ohne dass die im erstinstanzlichen Verfahren offerierten Be- weise (Befragung der Kläger und von N.________ als Zeugen, ev. Beweis- aussagen dieser Personen) abgenommen werden müssten. Das Bezirksge- richt habe sich deshalb im Urteil vom 5. Dezember 2016 entgegen seinem ersten Urteil gezwungen gesehen, die Klage bezüglich des Pflegeschadens abzuweisen. Nachdem das Kantonsgericht den Pflegeschaden bereits einmal abgewiesen habe, sei der diesbezügliche Ausgang des Berufungsverfahrens nicht mehr offen. Die Berufungsführer hätten Anspruch darauf, dass ihre Sa- che von unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Gerichts- mitgliedern beurteilt werde. Die genannten Gerichtspersonen, welche am ers- ten Berufungsverfahren teilgenommen hätten, müssten deshalb in den Ausstand treten. Die G.________ und I.________ erklären sich mit dem Ausstandsgesuch ein- verstanden (KG-act. 3+8). E.________ (KG-act. 5), F.________ (KG-act. 6), H.________ (KG-act. 9) sowie J.________ (KG-act. 7) beantragen demge- genüber die Abweisung des Ausstandsgesuchs, ebenso die Beklagte mit Ver- nehmlassung vom 9. Februar 2017 (KG-act. 4). Die Vernehmlassungen wur- den den Parteien zur Kenntnis zugestellt. 3. a) Nach der in Art. 30 Abs. 1 BV enthaltenen Garantie des verfas- sungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter Kantonsgericht Schwyz 5 ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objekti- ver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangen- heit und der Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt. Solche Umstände können entweder in einem bestimm- ten persönlichen Verhalten der betreffenden Person oder in funktionellen oder organisatorischen Gegebenheiten (sogenannte Vorbefassung) begründet sein (BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGer 4P.83/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 1.2.). In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, nicht auf das subjektive Empfinden ei- ner Partei abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das ihn nicht mehr als unvoreingenom- men und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen, kann nicht generell gesagt werden. Es ist nach der Rechtsprechung in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 126 I 68 E. 3c S. 73; BGer 4P.83/ 2004 vom 25. Oktober 2004 E. 1.2.). b) Untere Instanzen sind an die rechtliche Beurteilung der Rechtsmittelge- richte gebunden (§ 7 Satz 3 JG; Droese, Res iudicata ius facit, Habil. Bern 2015, S. 270; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Nr. 1545; Sterchi, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2012, Art. 318 ZPO N 14). Diese Bindung wirkt sich aus, wenn die Sache durch das Rechtsmittel- gericht an die Vorinstanz „zur Entscheidung im Sinne der Erwägungen“ zurückgewiesen wird. Die Bindung an die im Rückweisungsentscheid geäus- serte Rechtsauffassung des Instanzgerichts ist prozessökonomisch motiviert (Droese, a.a.O., S. 270). Nicht nur die Vorinstanz ist an den Rückweisungs- entscheid gebunden, sondern auch das Rechtsmittelgericht ist nach herr- schender Lehre an seine im Rückweisungsentscheid geäusserte Rechtsauf-Kantonsgericht Schwyz 6 fassung gebunden (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 318 ZPO N 46; Droese, a.a.O., S. 271 mit zahlreichen Hinweisen auf die bundesgericht- liche und kantonale Praxis; Sterchi, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2012, Art. 318 ZPO N 15; Steininger, in: Brun- ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2016, Art. 318 ZPO N 10; a.M. Mathys, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, Art. 318 N 13; Frank/Sträuli/Messmer, § 270 ZPO ZH N 11). Der Rückweisungsentscheid ist funktional mit dem Zwischenent- scheid verwandt und erwächst nicht in materielle Rechtskraft, dennoch ist der herrschenden Lehre u.a. aus prozessökonomischen Gründen zu folgen. Die Bindung der unteren Instanz an die der Rückweisung zugrundeliegende Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts und, bei Anfechtung des auf die Rückweisung hin gefällten Entscheids, jene des Rechtsmittelgerichts selbst, ist eine Bindungswirkung sui generis (Droese, a.a.O., S. 181; Seiler, a.a.O., Nr. 1556). Erhielte die Berufungsinstanz einen Freibrief dafür erteilt, nach Belieben von einem Rückweisungsentscheid abzuweichen, wäre dies mit dem Gebot von Treu und Glauben nach Art. 52 ZPO nicht vereinbar. Dieses Gebot verlangt, dass der Rechtssuchende auf einmal gesetzte Staatsakte vertrauen darf und diese nicht ohne schwerwiegende Gründe widerrufen bzw. abgeändert wer- den (Seiler, a.a.O., Nr. 1558; Sterchi, a.a.O., Art. 318 ZPO N 15). Zudem wäre dadurch die Umsetzung des Rückweisungsentscheides infrage gestellt, das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes verletzt und es würde in der Pra- xis das neuerliche Ergreifen eines Rechtsmittels in der gleichen Sache gera- dezu begünstigt, was wenig sachgerecht erscheint (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 ZPO N 46). c) Die erste Zivilkammer des Kantonsgerichts hiess die Berufung der Be- klagten mit Beschluss vom 27. Oktober 2015 teilweise gut und wies die Sache Kantonsgericht Schwyz 7 zur Beweisabnahme und neuer Entscheidung an das Bezirksgericht zurück. Das Kantonsgericht kam in seinem Entscheid zum Schluss, dass die Klage bezüglich des Pflegeschadens abzuweisen sei, weil der Pflegeschaden nicht hinreichend substantiiert und die Zubereitung des Essens im Übrigen ohnehin nicht ersatzpflichtig sei. Das Bundesgericht trat auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht ein und begründete den Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG nicht dargetan sei und die Frage des Pflegeschadens ohne weiteres zusammen mit dem Endentscheid (vor dem Bundesgericht) anfechtbar sein soll (Bger 4A_655/2015 vom 11. De- zember 2015). Die entscheidende Rechtsfrage, ob ein Pflegeschaden rechts- genüglich substantiiert wurde, ist aufgrund der Bindungswirkung sui generis auf Stufe des Kantonsgerichts nach dem Gesagten nicht mehr offen. Es findet keine neue Beurteilung dieser Frage mehr statt. Das entspricht aber der Natur der Rückweisung und hängt nicht von der Befangenheit der Gerichtspersonen ab. Die vorliegende verfahrensrechtliche Konstellation tritt bei Rückweisungs- entscheiden häufig ein. Sie ist nicht geeignet, eine Befangenheit des Kan- tonsgerichts, das an seinen Rückweisungsentscheid gebunden ist, zu bewir- ken (vgl. BGer 4P.83/2004 vom 25. Oktober 2004 E. 1.4.). Mehrfache Funkti- onen des Zivilrichters, der sich in demselben Verfahren wiederholt mit einer Streitsache zu befassen hat, begründen daher für sich allein nicht ohne weite- res einen Ausstandsgrund (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6. S. 119). Vielmehr müs- sen zur Annahme von Voreingenommenheit der betreffenden Gerichtsperso- nen weitere Gründe hinzutreten (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.7.3. S. 123). Die Par- teien haben dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, wenn wie vorliegend der Verhandlungsgrundsatz zur Anwendung gelangt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Weitere Gründe, ausser der Mitwirkung der Ge- richtspersonen am Entscheid vom 27. Oktober 2015, wurden nicht geltend gemacht, weshalb das Gesuch abzuweisen ist. Kantonsgericht Schwyz 8 d) Zusammengefasst ist das Ausstandsgesuch abzuweisen. Die I.________ und G.________ akzeptierten in ihrer Vernehmlassung vom 9./14. Februar 2017 das Gesuch (KG-act. 3 und 8). Die Erklärung der vom Ausstandsgesuch betroffenen Gerichtsperson vermag indessen nicht in allen Fällen den Ausstand zu bewirken. Vielmehr ist ein Entscheid anhand objekti- ver Kriterien zu treffen. Den Parteien sowie dem zuständigen Gericht ist gleichzeitig Gelegenheit zur Bestreitung des Austritts und zur Geltendma- chung des Anspruchs auf das Tätigwerden des nach der gesetzlichen Ord- nung zuständigen Richters zu geben. Bestreitet eine Gerichtsperson oder eine Partei den angezeigten Ausstandsgrund, kommt es zum einheitlichen Ent- scheid nach Art. 50 ZPO (Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Auflage, Art. 48 ZPO N 2; Kiener, in: Oberhammer, Domej, Haas, Art. 49 ZPO N 3; Livschitz, in: Baker & McKenzie, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 2010, Art. 48 ZPO N 6 und 7; Rüetschi, Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2012, Art. 48 ZPO N 11-14; Wull- schleger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 48 ZPO N 2-4). Somit ist das Ausstandsbegehren auch gegenüber den G.________ und I.________ abzu- weisen. 4. In Abweisung des Ausstandsgesuchs werden die Gesuchsteller kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO);-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Kantonsgericht von Fr. 800.00 werden den Gesuchstellern unter solidarischer Haftung auferlegt. 3. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert in der Hauptsache beträgt Fr. 163‘000.00. 4. Zufertigung an D.________ (4/R), L.________ (2/R), E.________ (1/ES), F.________ (1/R), G.________ (1/R), H.________ (1/R), I.________ (1/R), J.________ (1/ES) und nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident a.o. Gerichtsschreiberin Versand 11. April 2017 lul