B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1503/2010 U r t e i l v o m 3 1 . J a n u a r 2 0 1 4 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Andreas Trommer, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._____, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Verweigerung der vorläufigen Aufnahme. C-1503/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, A._____, geboren (…), kubanischer Staatsange- höriger, heiratete am (…) 2004 eine deutsche Staatsangehörige und e r- hielt in der Folge in Deutschland eine Aufenthaltsbewilligung. Im Februar 2005 reiste er in die Schweiz ein und lebte in B._______ mit C._______ zusammen; dieser Beziehung entsprang am (…) die Tochter D._______. Im September 2006 zog er nach E._______, wo er mit einer neuen Par t- nerin zusammenlebte ; das Paar beabsichtigte zu heiraten . Im Januar 2007 entzogen die deutschen Behörden ihm die Aufenthaltsbewilligung. Im April 2007 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer Verkehr s- kontrolle angehalten und überprüft. Dabei stellte sich heraus, dass er B e- täubungsmittel konsumiert hatte und fahruntüchtig war. (…) des Kantons F._______ verweigerte dem Beschwerdeführer mit Ver- fügung vom 28. August 2007 die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewill i- gung zwecks Vorbereitung der Heirat, da er immer noch mit einer deu t- schen Staatsangehörigen verheiratet und straffällig geworden war. Er wurde aufgefordert, die Schwei z bis zum 30. September 2007 zu verla s- sen. Da er dieser Aufforderung keine Folge leistete, wurde er im Oktober 2007 in Ausschaffungshaft versetzt, aus der er im November 2007 au f- grund technischer Unmöglichkeit des Vollzugs entlassen wurde. B. (…) der Stadt G._______ beantragte am 18. September 2009 gestützt auf Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die vorläufige Aufna h- me des Beschwerdeführers, da der Vollzug der verfügten Wegweisung nicht möglich sei. C. Das BFM teilte dem Beschwerdeführer am 16. Dezember 2009 mit, es beabsichtige, den Antrag auf vorläufige Aufnahme abzulehnen. Aus den Akten sei ersichtlich, dass er mehrere Einträge im Strafregister habe. Z u- dem habe er die kubanische Staat sbürgerschaft aufgrund eigenen Ve r- schuldens verloren. Diese Fakten sprächen gegen eine vorläufige Au f- nahme, woran auch nichts ändere, dass er ein Kind mit Schweizer Bü r- gerrecht habe. Zur Einreichung einer Stellungnahme wurde ihm Frist g e- setzt. C-1503/2010 Seite 3 D. Der Beschwerdeführer liess durch seine vormalige Rechtsvertreterin am 1. Februar 2010 mitteilen, er könne nicht nach Kuba zurückkehren, da ihm die staatsbürgerlichen Rechte entzogen worden seien und er sta a- tenlos sei. Ein diesbezügliches Verschulden könne ihm nicht n achgewie- sen werden, weshalb die Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 Bst. c AuG keine Anwendung finden könne und er gestützt auf Art. 31 Abs. 1 AuG Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung habe. Zudem kämen Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Sc hutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) i.V.m. Art. 13 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 83 Abs. 3 AuG zum Tragen, da der Schutz des Familien- lebens durch den Vollzug de r Wegweisung verletzt würde. Zwischen ihm und seiner Tochter bestehe ein enges Band und er pflege regelmässigen telefonischen Kontakt zu ihr. Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG seien vertieft zu prüfen und es müsse zwischen dem Interesse des Au s- länders am Verbleib in der Schweiz und demjenigen der Schweiz am Wegweisungsvollzug abgewogen werden. Gemäss Rechtsprechung müsse die in Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG genannte längerfristige Freiheit s- strafe deutlich über einem Jahr liegen und zu einer solchen Strafe sei er nicht verurteilt worden. Z udem stellten seine Handlungen keine schwe r- wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar, womit auch der Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG zu verneinen sei. E. Mit Verfügung vom 4. Februar 2010 – eröffnet am 9. Februar 2010 – lehn- te das BFM den Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers ab. F. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 10. März 2010 liess der Beschwerdeführer durch seine vormalige Rechtsvertreterin die Au f- hebung der Verfügung vom 4. Februar 2010 beantragen. Es sei ihm die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeu r- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hi n- sicht wurde die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspf lege und die Beiordnung der Unterzeichneten als amtliche Anwältin beantragt. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel bei (vgl. Ziff. 1 –15 Beilagenve r- zeichnis). C-1503/2010 Seite 4 G. Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2010 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt Ve r- beiständung gut. Rechtsanwältin Karin Schatzmann wurde dem B e- schwerdeführer als amtliche Anwältin beigegeben. Die Akten wurden zur Vernehmlassung an die Vorinstanz übermittelt. H. Das BFM beantragte in seiner Vernehml assung vom 8. April 2010 die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwer- deführer von der Instruktionsrichterin am 14. April 2010 zur Kenntnis g e- bracht. I. Die Instruktionsrichterin teilte dem Beschwerdeführer am 21. Januar 2011 mit, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Vorinstanz davon in Kenntnis gesetzt worden sei, dass gegen ihn gemäss Art. 96 des Übe r- einkommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsame n Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 –62) für den ganzen Schengenraum ein Einreiseverbot bestehe. Somit sei er im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Für di e Einsichtnahme in dieses Aktenstück vom 13. Januar 2011 wurde er an den Rechtsdienst des Bundesamtes für Polizei (fedpol) beziehungsweise an die Vorinstanz verwiesen, welche über die Aktenhoheit verfügten. Der Beschwerdeführer wurde eingeladen, bis zum 21 . Februar 2011 ergänzende Bemerkungen zum vorliegenden Verfahren anzubringen. Insbesondere wurde er aufg e- fordert, allfällige seit dem letzten Schriftenwechsel eingetretene Sachve r- haltsänderungen vorzubringen und gegebenenfalls zu belegen. J. Die vormalige Rechtsvertreterin teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 9. Februar 2011 mit, es werde auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet. K. Der nunmehr zuständige Instruktionsrichter forderte die vormalige Rechtsvertreterin mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 zur Ein- reichung einer Kostennote auf. C-1503/2010 Seite 5 L. Am 25. Oktober 2013 übermittelte die vormalige Rechtsvertreterin ihre Kostennote. Gleichzeitig teilte sie mit, ihr Mandat sei erloschen. M. Auf den wesentlichen Sachverhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor- behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33 VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfügungen des BFM betreffend vorläufige Aufnahme. In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Sofern das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt, ric h- tet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur B e- schwerde berechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereich- te Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtse r- heblichen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im B e- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die C-1503/2010 Seite 6 tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt sein es Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/1 E. 2 und BVGE 2007/41 E. 2). 3. 3.1 Wie aus dem Sachverhalt hervorgeht, wurde der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 28. August 2007 rechtskräftig aus der Schweiz we g- gewiesen. Gegenstand des vorliegenden Bes chwerdeverfahrens bildet damit einzig die Frage, ob die Wegweisung zu vollziehen ist oder ob a n- stelle des Vollzugs eine vorläufige Aufnahme anzuordnen ist. 3.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das Bun desamt die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausre i- sen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2 AuG). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz e i- ner Weiterreise des Ausländers in den Heimat -, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Der Vollzug kann für Aus- länder unzumutbar sein, wenn sie in Situat ionen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat - oder He r- kunftsstaat konkret gefährdet sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). 3.3 Die vorläufige Aufnahme nach den Absätzen 2 und 4 von Art. 83 AuG wird nicht verfügt, wenn die weg - oder ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In - oder Ausland verurteilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde; wenn sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus- land verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äuss e- re Sicherheit gefährdet; oder die Unmöglichkeit des Vollzugs de r Weg - oder Ausweisung durch eigenes Verhalten verursacht hat (Art. 83 Abs. 7 Bst. a–c AuG). 4. 4.1 Das BFM begründete seinen Entscheid damit, der Beschwerdeführer habe mehrere Einträge im Strafregister erwirkt und sei zu einer Geldstr a- fe und Buss e mit einer Pro bezeit von drei J ahren verurteilt worden, die noch laufe. Zudem habe er aufgrund seines Verschuldens die kubanische Staatsbürgerschaft verloren, da er sich nicht um das erforderliche Ausre i- sevisum und dessen Verlängerung zum Aufenthalt ausserhalb Kubas C-1503/2010 Seite 7 bemüht habe. Deshalb sei ihm eine Rückkehr nach Kuba nur für eine kurze Dauer möglich. Entgegen der Angaben der Rechtsvertreterin sei der Tatbestand nach Art. 83 Abs. 7 Bst. b und c AuG erfüllt. Mit Verfügung vom 28. August 2007 habe (…) des Kantons F._______ das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung abg e- lehnt und die Wegweisung aus der Schweiz verfügt. Die Prüfung allfälliger Wegweisungshindernisse nach Art. 8 EMRK sei Gegenstand des kant o- nalen Verfahrens gewesen und liege nicht in der Kompetenz des BFM, das vorliegend nur über allfällige Vollzugshindernisse zu befinden habe. Im Weiteren sei anzuführen, dass dem Anspruch auf Erteilung einer Au f- enthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK nicht mit einer vorläufigen Au f- nahme Genüge getan werden könne. In Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3 werde ausgeführt, dass die vorläufige Aufnahme keine formelle Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521) , sondern eine Ersatzmassna h- me für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung sei. Sie ersetze somit weder die fremdenpolizeiliche Bewilligung noch stelle sie eine B e- willigung aus eigenem Recht dar. Sie könne als Ersatzmassnahme neben einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand haben, die so lange bestünde, als keine Bewilligung vorliege. Das BFM gelange zum Schluss, dass der Wegweisungsvollzug durchführbar und der Antrag auf vorläufige Aufna h- me abzulehnen sei. 4.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das BFM habe es unterla s- sen, vorliegend die unabdingbare Verhältnismässigkeitsprüfung durchz u- führen. Es sei von einer schematischen Betrachtungsweise ausgegangen und habe die Gesamtumstände nicht berücksichtigt. 4.2.1 Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG solle zur Anwendung gelangen, wenn Personen erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung der Schweiz verstossen hätten oder diese gefährdeten. Es treffe zu, dass der Beschwerdeführer im Strafregister mehrere Einträge habe. Der Vollzugsauftrag zeige Verstösse wegen illegaler Einreise und illeg a- lem Aufenthalt, eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG, SR 812.121) sowie Verstösse gegen das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01) . Die Mehrzahl der Einträge betreffe geringfügige Verstösse gegen das SVG und auch die Widerhandlung gegen das BetmG falle nicht qualifiziert ins Gewicht. Aufgrund des Strafmasses sei zu schliessen, dass das Ve r- schulden des Beschwe rdeführers als gering eingestuft worden sei. Es C-1503/2010 Seite 8 bestünden keine Hinweise auf ein erhebliches Gefährdungspotenzial be- ziehungsweise eine beträchtliche kriminelle Energie. Die Berufung auf Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG verstosse gegen Bundesrecht. 4.2.2 Der Beschwerde führer habe Kuba nach Heirat einer deutschen Staatsangehörigen legal verlassen. Mit der Ausreisebewilligung hätte er sich elf Monate im Ausland aufhalten dürfen. Im jetzigen Zeitpunkt müsste er vor einer Wiedereinreise beim kubanischen Konsulat eine Rückreiseer- laubnis beantragen, die selten erteilt werde. Ohne gültiges Einreisevi sum sei die Rückkehr nach Kuba nicht möglich und der Versuch, ohne die n ö- tigen Papiere einzureisen, könne mit Gefängnis bestraft werden. Da die Einreise nach Kuba nur unter Verletzu ng der Einreisebestimmungen b e- werkstelligt werden könne, habe sie als unmöglich zu gelten. Es könne dem Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden, dass ihn ein Ve r- schulden am Verlust der staatsbürgerlichen Rechte treffe. I n Zweifelsfäl- len müsse Spielraum offen bleiben und es sei zugunsten des Betroffenen zu entscheiden. Gerade im Hinblick auf die von der Vorinstanz unterla s- sene Verhältnismässigkeitsprüfung sei die Berufung auf Art. 83 Abs. 7 Bst. c AuG unzulässig. 4.2.3 Gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip m üsse eine behördliche Anordnung geeignet und erforderlich sein, um ein angestrebtes Ziel zu er- reichen. Es müsse eine Ausgewogenheit zwischen Eingriffsschwere und dem Gewicht des öffentlichen Interesses gegeben sein. Die privaten Int e- ressen seien von der Vo rinstanz nicht rechtsgenüglich abgeklärt und g e- würdigt worden. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Vater von D._______ sei, spreche für seinen Verbleib in der Schweiz. Die Mutter von D._______, C._______ bestätige in ihrem Schreiben vom 25. August 2009, dass er in täglichem telefonischen Kontakt zu seiner Tochter stehe. Die Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme würde das ihm zustehe n- de Besuchsrecht vereiteln. Die Möglichkeit, dasselbe aus dem Ausland wahrzunehmen, sei theoretisch, da er nicht in sein Heimatland zurüc k- kehren und sich auch nicht in einen Drittstaat begeben könne. Die Abw ä- gung zwischen öffentlichem und privatem Interesse zeige, dass die Nichtgewährung der vorläufigen Aufnahme im Vergleich zum privaten I n- teresse des Beschwerdeführers einen unangemessen schweren Eingriff darstelle. 5. 5.1 (…) der Stadt G._______ stellte dem BFM am 18. September 2009 einen Antrag auf vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers, da seine C-1503/2010 Seite 9 Rückschaffung nach Kuba technisch unmöglich sei . Das BFM stellte sich in der angefochtenen Verfügung auf den Standpunkt, der Beschwerdefüh- rer sei in der Schweiz mehrmals straffällig geworden und habe die kub a- nische Staatsbürgerschaft verloren, da er sich nicht um das erforderliche Ausreisevisum und dessen Verlängerung zum Aufenthalt a usserhalb sei- nes Heimatlands bemüht habe. Somit sei der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. b und c AuG erfüllt, was gegen die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz spreche. 5.2 Praxisgemäss ist eine gestützt auf Art. 83 Abs. 2 AuG anzuordnende vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs erst dann anzuordnen, wenn neben der zwangsweisen Ausschaffung auch die freiwillige Ausreise nicht möglich ist. Die zum Verlassen der Schweiz verpflichtete Person muss alles unternommen haben, d as von ihr verlangt werden kann, um in ihr Heimatland zurückkehren zu können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -6528/2007 vom 3. Februar 2010 E. 6.2). 5.3 5.3.1 Bei den vom Bundesverwaltungsgericht angeforderten Akten der (…) der Stadt G._______ befindet sich eine Kopie des am (…) 2012 in H._______ ausgestellten und bis am (…) 2018 gültigen kubanischen Rei- sepasses (…) des Beschwerdeführers. Daraus ergibt sich, dass der B e- schwerdeführer von den kubanischen Behörden weiterhin als kuban i- scher Staatsangehöriger betrachtet wird, was im Reisepass ausdrücklich bestätigt wird. Des Weiteren ist dem Reisepass zu entnehmen, dass de s- sen Träger die Erlaubnis hat, nach Kuba zu reisen und dieses Land wi e- der zu verlassen. Gemäss Einträgen im Reisepass und einer b ei den bei- gezogenen Akten liegenden Boarding -Card reiste der Beschwerdeführer im März/April 2012 besuchsweise nach Kuba. Der ebenfalls bei den A k- ten liegenden Kopie seines abgelaufenen Reisepasses ( …) gemäss u n- ternahm er in den Jahren 2003 bis 2007 zahlrei che Reisen in sein He i- matland. 5.3.2 Nach der im Zeitpunkt der erlassenen Verfügung geltenden kuban i- schen Gesetzgebung mussten kubanische Staatsangehörige nach ihrer Ausreise spätestens nach 11 Monaten und 29 Tagen mindestens b e- suchsweise in ihr Heimatland zurüc kkehren, ansonsten sie als Auswa n- derer galten, denen eine erneute Wohnsitznahme in Kuba verweigert wurde. Auswanderern wird grundsätzlich nur noch die Möglichkeit eines vorübergehenden Aufenthalts in Kuba eingeräumt, wobei der persönliche C-1503/2010 Seite 10 oder familiäre Hintergrund zu einem anderen Entscheid der kubanischen Behörden führen kann. Fallweise kann Auswanderern auf Gesuch hin durchaus die Wiedereinreise zur definitiven Wohnsitznahme bewilligt werden. Dem Bundesverwaltungsgericht ist bekannt, dass kubanische Auswanderer ein Gesuch zur Rückkehr in ihr Heimatland stellen können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C -6528/2007 vom 3. Februar 2010; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_13/2012 vom 18. Januar 2013). 5.3.3 Den Akten kann nicht entnommen werden und der Beschwerdefüh- rer macht auch nicht geltend, dass er bei der zuständigen Auslandvertr e- tung Kubas ein Gesuch um Bewilligung der definitiven Rückkehr nach Kuba stellte, wozu er aufgrund seiner Mitwirkungspflicht gehalten gew e- sen wäre. Ob ihm eine definitive Rü ckkehr erlaubt worden wäre, steht nicht fest und kann nicht abschliessend beurteilt werden. Im Hinblick auf die von den kubanischen Behörden verabschiedeten Lockerungen der entsprechenden Bestimmungen – die Reform des kubanischen Migrat i- onsrechts wurde am 14. Januar 2013 in Kraft gesetzt – kann ein solches Gesuch im heutigen Zeitpunkt zumindest nicht als aussichtslos erachtet werden. Da der Beschwerdeführer, sofern er die Bereitschaft zur pflich t- gemässen freiwilligen Rückreise nach Kuba gehabt hätte, bei de r heimat- lichen Auslandvertretung einen Antrag auf Genehmigung zur definitiven Rückkehr nach Kuba hätte stellen können, dies aber offenbar unterlassen hat, kann nicht als erstellt erachtet werden, dass im vorliegenden Fall e i- ne freiwillige Rückkehr nicht mö glich gewesen ist beziehungsweise wäre. Insofern in der Beschwerde vorgebracht wird, der Versuch, ohne die nöt i- gen Papiere nach Kuba einzureisen, könne mit Gefängnis bestraft we r- den, ist festzuhalten, dass vom Beschwerdeführer von den schweizer i- schen Behörden zu keinem Zeitpunkt verlangt wurde, sich illegal in Kuba niederzulassen. In der Annahme, dass ihm von den kubanischen Behö r- den auf Gesuch hin eine Wiedereinreise zur Wohnsitznahme erlaubt wird, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er bestraft würd e, zumal er Kuba legal verlassen hat und seither mehrmals in seine Heimat zurüc k- gekehrt ist, letztmals im März 2012 mit einem zuvor von den heimatlichen Behörden ausgestellten bis 2018 gültigen Reisepass, ohne dass die k u- banischen Behörden ihn behelligt haben. 5.3.4 Zur Klärung der Frage, ob der Wegweisungsvollzug nach Kuba ta t- sächlich unmöglich ist, wird der Beschwerdeführer bei der kubanischen Botschaft ein formelles Gesuch um Erlaubnis der definitiven Rückkehr nach Kuba zu stellen haben. Im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht wird er C-1503/2010 Seite 11 sich um einen positiven Ausgang dieses Verfah rens zu bemühen haben, ansonsten auch zukünftig nicht von der Unmöglichkeit des Wegwe i- sungsvollzugs ausgegangen werden kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_13/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4.2 in fine). 5.4 Angesichts der Tatsache, dass der Wegweisungsvollz ug vorliegend nicht als unmöglich zu beurteilen ist, kann die Frage, ob das BFM sich berechtigterweise auf die Ausschlussgründe von Art. 83 Abs. 7 Bst. b und c AuG berufen hat beziehungsweise ob die Anrufung derselben verhäl t- nismässig war beziehungsweise im heutigen Zeitpunkt noch verhältni s- mässig wäre, offengelassen werden. 5.5 5.5.1 Den Akten sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die darauf hi n- deuten würde n, der Beschwerdeführer würde in Kuba einer mensche n- rechtswidrigen Behandlung ausgesetzt. Wie bereits vorste hend unter Zif- fer 5.3 ausgeführt, hat er sein Heimatland legal verlassen und sich nach seiner Ausreise mehrmals besuchsweise dort aufgehalten, ohne dass ihm etwas zugestossen wäre. Es ist nicht davon auszugehen, dass er nach einer durch die kubanischen Beh örden bewilligten Rückkehr zur Woh n- sitznahme eine nach Art. 3 EMRK verbotene Behandlung zu gewärtigen hat, zumal er dafür keine stichhaltigen, konkreten Gründe zu benennen vermochte. 5.5.2 Ferner bringt der Beschwerdeführer vor, er sei der Vater von D._______ und pflege zu ihr regen Kontakt. Die Nichtgewährung der vo r- läufigen Aufnahme würde das ihm zustehende Besuchsrecht vereiteln. Sollte der Beschwerdeführer sich auf den Standpunkt stellen, aufgrund seiner Vaterschaft habe er Anspruch auf eine Aufenthaltsbewill igung in der Schweiz, steht es ihm offen, bei den zuständigen kantonalen Behö r- den ein Gesuch um Erteilung einer solchen zu stellen. Nach dem Konzept des schweizerischen Ausländerrechts ist der Anspruch auf Achtung des Familienlebens, soweit auf dauernden A ufenthalt in der Schweiz geric h- tet, im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu prüfen und nicht erst im Rahmen der nachgeordneten Prüfung der Durchführbarkeit des Wegwe i- sungsvollzugs (vgl. dazu die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C - 2276/2007 vom 24. Nov ember 2007 E. 7 und C -7370/2010 vom 24. Januar 2011). 5.6 Angesichts der Aktenlage kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer nach einer von den kubanischen Behörden C-1503/2010 Seite 12 bewilligten Rückkehr zur Wohnsitznahme in seiner Heimat einer konkr e- ten Gefährdung ausgesetzt wird. Er hat Kuba legal verlassen und ist d a- nach mehrmals besuchsweise in seine Heimat zurückgekehrt, ohne dass die kubanischen Behörden ihn behelligt haben. Die Rückkehr des B e- schwerdeführers nach Kuba ist demnach nicht als unzumutbar zu beurtei- len. 6. Nach dem vorstehend Gesagten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Wegweisungsvollzug sich aufgrund der derzeit i- gen Aktenlage nicht als unmöglich erweist. Angesichts dieser Würdigung des Sachverhalts erübrigt es sich, a uf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde und die eingereichten Beweismittel im Einzelnen einzug e- hen, da sie am Ergebnis nichts zu ändern vermögen. 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Ergebnis rechtmässig ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem unterlegenen Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwischenverfügung vom 6. April 2010 jedoch die voll- umfängliche unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, sind keine Ve r- fahrenskosten aufzuerlegen. 8.2 Die vormalige Rechtsvertreterin, die mit Zwischenverfügung vom 6. April 2010 als amtlich bestellte Anwältin eingesetzt wurde (Art. 65 Abs. 2 VwVG), hat Anspruch auf ein amtliches Honorar zu Lasten der G e- richtskasse (Art. 64 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] in analoger Anwendung, Urteil des Bundesg e- richts 8C_601/2011 vom 9. Januar 2012 E. 5). Das Gericht setzt die Pa r- teientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwäl - tinnen und Anwälte auf Grund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] ). Eine solche wurde am 25. Oktober 2013 eingereicht ; die vormalige Rechtsvertreterin bezeichnet ihren Aufwand mit zehn Stunden (à Fr. 250.–) und vera n- schlagt Auslagen (Porti und Kopien) von Fr. 55. –, was angemessen e r- scheint. Das Honorar der amtlichen Anwältin ist somit nach Massgabe der C-1503/2010 Seite 13 einschlägigen Bestimmungen auf Fr. 2'555.– (inkl. Auslagen) festzusetzen (vgl. Art. 65 Abs. 2 und 3 VwVG i.V.m. Art. 8, 9, 10, 12 und 14 VGKE). Die Entschädigung für d ie unentgeltliche Anwältin ist vom Beschwerdeführer zurückzuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 9. Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110). (Dispositiv nächste Seite) C-1503/2010 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Der als amtliche Anwältin eingesetzten vormaligen Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wird ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'555.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (mit den Akten Ref-Nr. N …) – (…) (die Akten sind gemäss einer entsprechenden Mitteilung nicht zu- rückzusenden) – der vormaligen Rechtsvertreterin zur Kenntnisnahme ( in Kopie; Beila- ge: Formular Zahladresse) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: