Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 03. Januar 2012 (410 11 357) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Konkurseröffnung ordentlich Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin i.V. Nathalie Aebischer Parteien A.____ Beschwerdeführer gegen B.____AG Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ordentlich / Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten Ar lesheim vom 22. November 2011 A. Am 19. September 2011 stellte die B.____ AG unter Vo rlegung der Konkursandrohung und des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. ____ des Betreibungsamtes Binningen gegen A.____, der als Inhaber der Einzelfirma C.____ im Ha ndelsregister des Kantons Basel- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Landschaft eingetragen ist, das Konkursbegehren. Am 22. November 2011 um 10.30 Uhr sprach der Präsident des Bezirksgerichts Arlesheim, in Anwen dung von Art. 171 des Bundes- gesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG; SR 281.1) in Abwe- senheit der Parteien die Konkurseröffnung über den Schuldner aus. Die Schuld inklusive Zinsen und Kosten belief sich auf CHF 1'915.70. B. Der Schuldner erhob am 2. Dezember 2011 gegen das Urt eil vom 22. November 2011 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, und beantragte, es sei der Entscheid respektive die Konkurseröffnung aufzuheben, ferner sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zu gewähren. Auf die Begründung und die vorgelegten Unterlagen ist in den Erwägungen zurückzukommen. C. Das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht , erteilte mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 der Beschwerde die aufschiebende Wirkun g und stellte mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 fest, dass der vom Beschwerdeführer g eforderte Kostenvorschuss innert der angesetzten Frist bezahlt wurde, dass die Beschwerdeg egnerin innerhalb der vorgegebe- nen Frist keine Stellungnahme eingereicht hatte und sch loss den Schriftenwechsel. Der Fall wurde dem Präsidium zum Entscheid unterbreitet. Erwägungen 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG innert zehn Ta- gen mit Beschwerde angefochten werden. Gemäss Art. 251 lit. a der Schweizerischen Zivilpro- zessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) kommt da s summarische Verfahren zur Anwendung. Der Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Arlesheim wurde dem Beschwerde- führer am 23. November 2011 zugestellt. Die Beschwerde wurde am 2. Dezember 2011 der Schweizerischen Post übergeben, womit die Beschwerdefrist gewahrt worden ist (Art. 143 ZPO). Da der Kostenvorschuss von CHF 750.00 ebenfalls geleistet wurde und auch die übrigen Beschwerdeformalien, insbesondere die in Art. 321 Abs. 1 ZPO statuierte Begründungspflicht, eingehalten wurden, kann auf die Beschwerde eingetreten werden. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 23. September 2010 (EG ZPO; SGS 221) ist für die Beurteilung von Beschwerd en gegen Entscheide von Bezirksge- richtspräsidien in Summarsachen das Präsidium der Abteilu ng Zivilrecht des Kantonsgerichts zuständig. Der Entscheid erfolgt in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. 2.1 Die Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. De mnach können nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Fest stellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Be- schwerdeverfahren keine neuen Anträge, Tatsachenbehaupt ungen oder Beweismittel vorge- bracht werden. Vorbehalten bleiben jedoch gemäss Art. 3 26 Abs. 2 ZPO besondere Bestim- mungen des Gesetzes. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Kon- kurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Ei nlegung des Rechtsmittels oder spätes- tens innert der Rechtsmittelfrist seine Zahlungsfähigkei t glaubhaft macht und durch Urkunden Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht beweist, dass inzwischen: die Schuld, einschliesslich der Z insen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1); der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan den des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2); oder der Gläubiger auf die Durchführung d es Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Aus der genannten Bestimmung ergibt sich, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlic h eine der drei weiteren Voraus- setzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Vorausset- zungen sind demnach kumulativ (BGer.19.9.2007, 5A_350/2 007, E. 4). Vorliegend kann der Beschwerdeführer mittels Zahlungsbeleg vom 1. Dezember 2 011 nachweisen, dass er den Be- trag in Höhe von CHF 1'915.70 an die Beschwerdegegner in überwiesen hat. Dies bestätigt auch die Beschwerdegegnerin in der Mitteilung an das Bezirksgericht Arlesheim vom 13. Dezember 2011, welche vom Konkursgericht an das Kant onsgericht übermittelt wurde. Da die Entscheidgebühr des Konkursgerichts über CHF 250.00 l aut Beleg vom 1. Dezember 2011 ebenfalls bezahlt wurde (irrtümlicherweise an das Kanto nsgericht Basel-Landschaft), hat der Schuldner neben der Zahlung der Schuld und der Zinsen sämtliche Kosten gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt. 2.2 Zu prüfen bleibt demnach, ob der Beschwerdeführer sei ne Zahlungsfähigkeit hinreichend glaubhaft gemacht hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tats ache schon dann, wenn für deren Vor- handensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 1 32 III 715, E. 3.1). Konkret heisst dies im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung, dass die Zahlungsfähigkeit des Kon- kursiten wahrscheinlicher sein muss als die Zahlungsunfäh igkeit. In diesem Bereich dürfen kei- ne zu strengen Anforderungen gestellt werden. Zahlun gsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubig er bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat aufzuzeigen, da ss er in der Lage ist seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzu- tragen. Als grundsätzlich zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Kon- kursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Be- träge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. D ie Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Ge- samteindruck. Zu beurteilen ist immer auch die wirtschaf tliche Lebensfähigkeit des schuldneri- schen Betriebes (BGer. 7.12.2010, 5A_642/2010, E. 2.3 f.). Die wichtigste Unterlage zur Glaub- haftmachung der Zahlungsfähigkeit ist in ständiger Pr axis der Auszug aus dem Betreibungsre- gister (vgl. BGer. 4.9.2007, 5A_80/2007, E. 5.2). Vo rliegend weist der aktuellste Betreibungsre- gisterauszug des Beschwerdeführers zahlreiche Einträge au f, wobei ein Teil der Forderungen bezahlt wurde. Mit drei Gläubigern wurden nachweisli ch Abzahlungsvereinbarungen getroffen. Die noch offenen Forderungen sollen gemäss Verlautbar ung des Beschwerdeführers bis am 24. Dezember 2011 mit dem Umsatz des Weihnachtsgeschäft s beglichen werden. Der Be- schwerdeführer legt mit seiner Dokumentation glaubhaft dar, dass seine Umsatzzahlen in den letzten Monaten stabil blieben und es aufgrund der neu en Öffnungszeiten sowie des anstehen- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht den Weihnachtsgeschäfts zu weiteren Umsatzsteigerungen ko mmen wird. Die aus den Doku- menten ersichtlichen Umsatzeinbussen im Sommer 2010 war en nur vorübergehender Natur und sind auf eine auf die Sommermonate 2010 zeitlich befristete Baustelle vor dem Restaurant zurückzuführen. Diese Umsatzeinbussen sind für den Beschwerd eführer immer noch spürbar. Aufgrund der geleisteten Zahlungen, der Abzahlungsvere inbarungen sowie den stabilen Um- sätzen wird ersichtlich, dass das Restaurant des Beschwerdef ührers, trotz des ausgewiesenen Reinverlusts in den Bilanzen, grundsätzlich überlebensfä hig ist. Nach Abwägung sämtlicher Kriterien kommt das Kantonsgericht deshalb zum Schluss, da ss die Zahlungsfähigkeit wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit und das Konku rsdekret aufzuheben ist. Der Be- schwerdeführer ist allerdings darauf hinzuweisen, da ss er, falls das Bezirksgericht Ar- lesheim ein weiteres Konkursdekret gegen ihn ausspr echen muss, nicht mehr damit rechnen kann, dass er durch die Beschwerde dessen Aufhebung erreichen kann. 3. Gemäss Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach de m Ausgang des Verfahrens abgese- hen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, welche d ies als unbillig erscheinen lassen. Vorliegendes Verfahren wurde einzig durch das Versäum nis des Beschwerdeführers, die ge- samte Konkursforderung rechtzeitig zu begleichen, vera nlasst. Es erscheint deshalb als ange- bracht, dass er trotz seines Obsiegens die Kosten beider Inst anzen selbst zu tragen hat. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird in Anwendung von Art. 52 lit. b in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs vom 23. September 1996 (GebV SchKG; S R 281.35) auf CHF 750.00 fest- gesetzt. Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Konkur sdekret des Bezirk s- gerichtspräsidenten Arlesheim vom 22. November 2011 in der Betre i- bung Nr. ____ des Betreibungsamtes Binningen wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von CHF 750.00 wer den dem Beschwerdeführer auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin i.V. Nathalie Aebischer