Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150109- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 7. Juli 2015 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ Versicherungen AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch B._____ Versicherungen AG, Inkasso, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 10. Juni 2015 (EK150150) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner ist seit dem 15. Juli 2014 mit dem Einzelunternehmen A1._____ im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Handels- register bezweckt das Unternehmen das Betreiben einer Spenglerei und Autola- ckiererei (act. 4/5 = act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 10. Juni 2015 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Winterthur den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubi- gerin von Fr. 570.80 inklusive Zinsen und bisherige Betreibungskosten (act. 4/6 = act. 3). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 16. Juni 2015 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (act. 2; act. 4/7). Nach Ein- gang der vorinstanzlichen Akten (act. 4/1-7) wurde der Beschwerde mit Präsidial- verfügung vom 18. Juni 2015 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und der Gläubigerin Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 7). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt verstreichen, weshalb das Verfahren androhungs- gemäss ohne die Beschwerdeantwort weiterzuführen ist (Art. 147 ZPO). Auf die Einforderung eines Kostenvorschusses vom Schuldner wurde verzichtet. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorla- dung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A, Basel 2014, Art. 174 N 7). - 3 - 2.2. Der Schuldner beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Er macht geltend, dass ihm die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 9. Juni 2015 nicht ordnungsgemäss zugestellt worden sei. Es sei offenbar eine Zustellung an die falsche Adresse, nämlich an den …weg … in C._____ (…) erfolgt. Er wohne je- doch seit dem 12. Mai 2015 an der …strasse … in D._____. Ferner sei er in der Zeit vom 14. bis 15. Juni 2015 wegen einer Leisten-Operation im Kantonsspital … gewesen. Infolge dessen habe er nicht an der Verhandlung teilnehmen und sich nicht zur Konkurseröffnung äussern können (act. 2 S. 2). 3. 3.1. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge- holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu- gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 3.2. Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 9. Juni 2015, 13.45 Uhr, zweimal mit Gerichtsurkunde an den Schuldner verschickt wurde. Beide Male gelang die Zu- stellung nicht, die Vorladung wurde mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 4/4). Damit hatte der Schuldner von der anstehenden Kon- kursverhandlung nicht aktenkundig Kenntnis. 3.3. Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betrei- bungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht - 4 - des Schuldners, dafür zu sorgen, das s ihm gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss der Schuldner nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gericht- liche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde der Schuldner nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtli- ches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neuansetzung resp. Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Der Schuldner hat zu beachten, dass dem Konkursbegehren der Gläubigerin stattzugeben ist, wenn er beim Konkursgericht nicht einen Konkurshinderungs- grund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. In der Tilgung aller in der Konkur- sandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis zur effektiven Zahlung gerech- net) und der Kosten des Konkursgerichtes (welche dieses auf Anfrage bekannt gibt) würde ein gesetzlich vorgesehener Konkurshinderungsgrund bestehen . Zu- dem ist der Schuldner darauf hinzuweisen, dass er sich – nachdem er nun vom Verfahren Kenntnis hat – sorgfältig um seine Post vom Konkursgericht wird küm- mern müssen. Würde er die neue Vorladung zur Verhandlung nicht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abholfrist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). 4. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des Schuld- ners oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Eine gegenseitige Ent- schädigungspflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-Jenny, 2. A., Zürich/Basel/ Genf 2013, Art. 107 N 26; Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12; BGE 139 III 471). - 5 - Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 10. Juni 2015 aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an – die Parteien, – das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Winterthur (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten), – das Konkursamt Wülflingen-Winterthur, – das Handelsregisteramt des Kantons Zürich sowie an das Betrei- bungsamt Seuzach, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 6 - Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: