Abteilung III C-3471/2007/ <ABR > {T 0/2} U r t e i l v o m 1 7 . D e z e m b e r 2 0 0 7 Richter Alberto Meuli (Vorsitz), Richter Francesco Parrino, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. X., Beschwerdeführerin, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG ,Zweigstelle Deutsch- schweiz, Binzstrasse 15, Postfach 2855, 8022 Zürich, Vorinstanz. Zwangsanschluss. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-3471/2007 Sachverhalt: A. A.a Gestützt auf eine Mitteilung der Vorsorgeeinrichtung V._______ in Schwyz, wonach der Anschlussvertrag Nr._______ mit der X._______ in Basel (nachfolgend die Arbeitgeberin oder die Beschwerdeführerin) per 31. März 2006 aufgelöst worden sei, teilte die interne Geschäftsstelle Wiederanschlusskontrolle der Stiftung Auffangein- richtung BVG mit Schreiben vom 4. September 2006 der Letztgenann- ten mit, dass die Arbeitgeberin innert der Frist von zwei Monaten den Nachweis über den Anschluss an eine gemäss BVG registrierte Vor- sorgeeinrichtung nicht erbracht habe und meldete diese gemäss Art. 11 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlasse- nen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) zum Zwangsanschluss an. Weiter wies die Wiederanschlusskontrolle darauf hin, dass die besagte Meldung gemäss Ziffer 2050 der Weisungen (des Bundesam- tes für Sozialversicherungen, BSV) über die Kontrolle des Anschlusses der Arbeitgeber an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge gemäss Art. 11 BVG (AKBV) im Auftrag der zuständigen Ausgleichskasse erfolge. Diese Meldung zum Zwangsanschluss wiederholte die Wiederanschlusskontrolle mit Schreiben vom 11. Dezember 2006 (act. B 1 und B 2). A.b Mit Schreiben vom 17. Januar 2006 (recte: 2007) wandte sich die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend die Auffangeinrichtung oder die Vorinstanz) an die Arbeitgeberin und machte sie darauf auf- merksam, dass gemäss der Meldung ihrer internen, im Auftrage der Ausgleichskassen für die Wiederanschlusskontrolle zuständigen Stelle der Anschluss an deren bisherigen Vorsorgeeinrichtung aufgehoben worden sei und trotz der entsprechenden Aufforderung dieser Stelle der Nachweis des Anschlusses an eine anderweitige Vorsorgeeinrich- tung nicht erbracht worden sei und auch kein Beleg vorliege, dass kei- ne obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer mehr beschäftigt wür- den. Deshalb sei die Auffangeinrichtung verpflichtet, die Arbeitgeberin zwangsweise anzuschliessen, wenn deren Arbeitnehmer keiner regist- rierten Vorsorgeeinrichtung angeschlossen seien, was mit Verfügungs- kosten von Fr. 450.-- und Gebühren von Fr. 375.-- verbunden sei. Da- bei gab die Auffangeinrichtung der Arbeitgeberin Gelegenheit, sich bis zum 19. Februar 2007 zum vorgesehenen Anschluss zu äussern und wies sie gleichzeitig darauf hin, dass sich der Zwangsanschluss erüb- rige, falls der schriftliche Nachweis eines Anschlusses an eine regist- rierte Vorsorgeeinrichtung erbracht werde (act. B 3). Seite 2C-3471/2007 B. Mit Verfügung vom 24. April 2007 schloss die Auffangeinrichtung die Arbeitgeberin rückwirkend per 1. April 2006 zwangsweise an, unter Auferlegung der angedrohten Verfügungskosten in der Höhe von Fr. 450.-- sowie der Gebühren für die Durchführung des Zwangsan- schlusses von Fr. 375.--. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, auf Grund der Meldung der bisherigen Vorsorgeeinrichtung erge- be sich, dass die Arbeitgeberin zum Zeitpunkt der Auflösung des bis- herigen Anschlussvertrages per 31 . März 2006 dem BVG-Obligatori- um unterstellte Personen beschäftigte und dass ein Ausnahmetatbe- stand nicht ersichtlich sei. Die Arbeitgeberin habe innert der von der Auffangeinrichtung angesetzten Frist weder Akteneinsicht verlangt noch sich sonstwie vernehmen lassen. C. Gegen die Anschlussverfügung der Auffangeinrichtung vom 24. April 2007 erhob die Arbeitgeberin beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, dass sie als Familienbetrieb einen Kiosk führe und angesichts der geringen Lohnsumme, die knapp über dem BVG-pflichtigen Lohn liege, bei kei- ner Vorsorgeeinrichtung Aufnahme gefunden habe (act. 1). D. Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2007 beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nach Wieder- holung des Sachverhalts wies sie als Begründung im Wesentlichen darauf hin, dass die AHV-Lohnbescheinigung 2006 der Ausgleichskas- se Basel-Stadt eindeutig belege, dass im Jahr 2006 BVG-pflichtige Löhne ausbezahlt worden seien, was mangels anderweitigem BVG- Anschluss den verfügten Zwangsanschluss zur Folge habe (act. 3). E. Die Beschwerdeführerin liess sich vorerst nicht vernehmen, obwohl ihr der zuständige Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Verfügung vom 25. Juni 2007 dazu Gelegenheit geboten hatte (act. 4). Erst mit Schreiben vom 8. November 2007 liess die Beschwerdeführe- rin mitteilen, dass sie rückwirkend per 1. Januar 2006 bei der Pen- sionskasse P._______ angemeldet worden sei (act. 9). Dieser Mittei- lung folgten eine Bestätigung vom 22. November 2007, wonach die BVG-Beiträge bis zum 30. September 2007 bei der P._______ ein- bezahlt worden seien (vgl. act. 13) sowie eine Anschlussbestätigung dieser Pensionskasse vom 28. November 2007, wonach das Personal der Beschwerdeführerin rückwirkend per 1. April 2006 bei ihr versi- Seite 3C-3471/2007 chert sei, da sie bis zum 31. März 2006 bei der V._______ an- geschlossen gewesen sei (act. 14). F. Den mit Zwischenverfügung vom 6. September 2007 vom Instruktions- richter geforderten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 800.-- hat die Be- schwerdeführerin fristgemäss überwiesen (act. 5). G. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2007 teilte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des Spruchkörpers mit. Bis heute ging kein Ausstandsbegehren ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De- zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal diese im Bereiche der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt und somit zu den Vorinstanzen des Bun- desverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal- tungsakt der Auffangeinrichtung vom 24. April 2007, welcher eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdefüh- rerin hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde er- hoben. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten. 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermes- sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kan- tonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Seite 4C-3471/2007 4. 4.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Al- tersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetz- lichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlas- senen- und Invalidenvorsorge vom 18. April 1984 (BVV 2; SR 831.441.1) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Mit Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 betrug dieser (Jahres-)Mindestlohn Fr. 16'560.--. Seitdem ist er verschiedene Male angehoben worden. Am 1. Januar 2003 erhöhte er sich auf Fr. 25'320.--. Per 1. Januar 2005 wurde er im Zuge der 1. BVG-Revisi- on auf Fr. 19'350.-- festgelegt. Art. 11 Abs. 1 BVG bestimmt, dass sich der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versicherndes Personal beschäf- tigt, eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor- sorgeeinrichtung zu errichten oder sich einer solchen anzuschliessen hat. Die Ausgleichskassen der AHV überprüfen, ob die von ihnen er- fassten Arbeitgeber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind (Art. 11 Abs. 4 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung der Ausgleichskasse nicht nach, sich bei entsprechender Pflicht einer re- gistrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschliessen, meldet diese ihn an die Auffangeinrichtung, welche gemäss Art. 60 Abs. 2 BVG verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht nicht nachkommen, zwangsweise an- zuschliessen - und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obli- gatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). Die Auffangeinrichtung und die Ausgleichskasse stellen dem säumigen Arbeitgeber den von ihm verursachten Verwaltungsauf- wand in Rechnung (Art. 11 Abs. 7 BVG). 4.2 Auf Grund der Bestätigung der Pensionskasse P._______ vom 28. November 2007, wonach ein Anschluss der Beschwerdeführerin rückwirkend per 1. April 2006 erfolgt ist, ist nunmehr erstellt, dass ihre obligatorisch zu versichernden Arbeitnehmer während der ganzen Dauer ihres Arbeitsverhältnisses BVG-versichert gewesen sind. Aller- dings erfolgte dieser rückwirkende Anschluss nachdem der Zwangsan- schluss von der Vorinstanz verfügt worden war, was unter anderem hinsichtlich der Kostenfrage relevant sein könnte. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorerst offen bleiben, denn zu prüfen ist zu- nächst, ob das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren eingehalten wur- de. 5. 5.1 Gemäss Art. 11 Abs. 3bis, zweiter Satz BVG hat die Vorsorgeein- richtung die Auflösung des Anschlussvertrages der zuständigen Aus- gleichskasse der AHV zu melden. Das Bundesamt für Sozialversiche- Seite 5C-3471/2007 rungen (BSV) kann den AHV-Ausgleichskassen Weisungen erteilen, namentlich über das Vorgehen und über den Zeitpunkt der Kontrolle sowie über die zu liefernden Dokumente (Art. 9 Abs. 4 BVV 2). Das BSV hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und per 1. Januar 2005 die erwähnte AKBV (vgl. A.a) erlassen. Diesen Weisungen des BSV ist über die Kontrolle des Wiederanschlusses was folgt zu entnehmen: "2050 Die Kontrolle des Wiederanschlusses wird von der AE [=Auffangeinrichtung] im Auftrag der Ausgleichskassen durchgeführt. 2051 Sobald die AE Kenntnis über die Auflösung einer An- schlussvereinbarung mit einer VE [=Vorsorgeeinrichtung] gemäss Arti- kel 11 Absatz 3 bis BVG erhält, prüft die AE anhand der von der bisheri- gen VE eingereichten Meldung, ob der Arbeitgeber der beruflichen Vorsorge unterstellte Arbeitnehmer beschäftigt. Wenn der Arbeitgeber keine beitragspflichtigen Arbeitnehmenden beschäftigt, kann der Fall abgeschlossen werden. Wenn der Arbeitgeber Angestellte beschäftigt, die der Beitragspflicht in der obligatorischen beruflichen Vorsorge un- terstehen, fordert die AE den Arbeitgeber auf, sich innerhalb von zwei Monaten einer VE anzuschliessen. 2052 Die AE beurteilt anhand der vom Arbeitgeber einge- reichten Unterlagen das weitere Vorgehen. a) Weist die Firma nach, dass keine versicherten Personen mehr beschäftigt sind, kann der Fall abgeschlossen werden. b) Weist die Firma nach, dass ein neuer An- schluss besteht, kann der Fall abgeschlossen werden. c) Trifft weder Fall a noch Fall b zu, veranlasst die AE den Zwangsanschluss." In den Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 79 vom 27. Januar 2005 Rz. 469 werden diese Weisungen vorgestellt. Dabei erklärt das BSV, dass entschieden worden sei, den Wiederanschluss direkt von der Auffangeinrichtung im Auftrag der Ausgleichskassen kontrollieren zu lassen. Die Auflösung einer Anschlussvereinbarung müsse mittels einem Meldeformular direkt an deren Wiederanschluss- kontrollstelle gemeldet werden. Anhand der Angaben im Formular kön- ne die Auffangeinrichtung den Wiederanschluss des Arbeitgebers kontrollieren. 5.2 Im vorliegenden Fall hat sich die bisherige Vorsorgeeinrichtung der Beschwerdeführerin, die V._______ in Schwyz, zwar an die Weisungen des BSV gehalten, indem sie die Auflösung des An- schlussvertrages per 31. März 2005 direkt an die Auffangeinrichtung, Wiederanschlusskontrolle gemeldet hat. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu prüfen, ob die Weisungen des BSV betreffend die Wiederan- schlusskontrolle überhaupt gesetzeskonform sind. Seite 6C-3471/2007 5.3 Vor der 1. BVG-Revision war die kantonale Aufsichtsbehörde im Anschlussverfahren zwischen der Ausgleichskasse der AHV und der Auffangeinrichtung zwischengeschaltet, was von den Praktikern als umständlich und schwerfällig erachtet wurde. Symptomatisch war der Versuch des BSV, das Anschlussverfahren mindestens für die Wieder- anschlusskontrolle durch die Ausschaltung der Aufsichtsbehörde zu vereinfachen, indem seine Weisungen vom 21. November 1989 noch vorsahen, dass die Ausgleichskassen der AHV den Arbeitgeber direkt der Auffangeinrichtung melden konnten. Das Bundesgericht hat aber in seinem Urteil 2A.46/1995 vom 28. September 1995, welches einen Entscheid der Eidg. Beschwerdekommission vom 27. Dezember 1994 bestätigte, das BSV darauf hingewiesen, dass der klare Wortlaut von Art. 11 BVG keine andere Interpretation zulasse und dass, selbst im Falle eines einfachen Wiederanschlusses, der vom Gesetz vorgesehe- ne Kontrollmechanismus eingehalten werden müsse, da das Gesetz keinerlei Lücken aufweise, auch wenn das Bundesgericht anerkenne, dass das Verfahren schwerfällig sei und der Wunsch legitim sei, dieses zu beschleunigen. Infolgedessen musste das BSV seine Weisungen, insoweit sie die Überprüfung des Wiederanschlusses der Arbeitgeber betrafen, mit sofortiger Wirkung aufheben (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 36 vom 16. September 1996, Rz. 203). 5.4 Im Rahmen der 1. BVG-Revision wollte der Gesetzgeber unter anderem auch die Erfassungskontrolle der Arbeitgebenden vereinfachen. Der Bundesrat äusserte sich diesbezüglich in seiner Botschaft vom 1. März 2000 (vgl. BBl 2000 III 2668, Ziffer 2.7.1.3.1) wie folgt: "Mit der vorliegenden Revision wird die notwendige gesetzliche Grundlage geschaffen, damit das erwähnte vereinfachte Verfahren für die Kontrolle der Anschlusspflicht der Arbeitgebenden eingeführt werden kann. Wird eine Anschlussvereinbarung zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und einer Arbeitgeberin oder einem Arbeit- geber aufgelöst, so hat die Vorsorgeeinrichtung der entsprechenden Ausgleichskasse unverzüglich darüber Meldung zu erstatten. Dabei hat sie anzugeben, ob die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber weiter- hin dem Obligatorium unterstellte Arbeitnehmende beschäftigt. Die Ausgleichkasse vergewissert sich innert angemessener Frist über die Erfüllung der Anschlusspflicht der Arbeitgebenden. Weiterhin Säumige werden hiernach direkt der Auffangeinrichtung gemeldet. Insbesonde- re zum revidierten Art. 11 BVG wurde unter anderem Folgendes aus- geführt (BBl 2000 III 2689): "... Zudem wird ausdrücklich festgehalten, dass die Vorsorgeeinrichtung die Auflösung von Anschlussverträgen der zuständigen Ausgleichskasse melden muss. Die Absätze 4-6 ha- ben den Zweck, die Anschlusskontrolle administrativ zu vereinfachen. Die Anschlusskontrolle bleibt wie bisher eine Aufgabe der AHV-Aus- gleichskasse..." Seite 7C-3471/2007 5.5 Auf Grund des Wortlautes vom Art. 11 Abs. 3bis  6 BVG und Art. 9 Abs. 3 und 4 BVV 2 sowie der oben erwähnten Materialien kann kein Zweifel darüber bestehen, dass dem Gesetzgeber die Schwerfälligkei- ten des Anschlussverfahrens bewusst waren und er diese mit der im revidierten Art. 11 BVG gewählten Lösung  und nicht anders  behe- ben wollte. Dies führt dazu, dass die Weisungen des BSV bezüglich der Kontrolle des Wiederanschlusses in dem Sinne nicht gesetzeskon- form sind, dass die Ausgleichskassen der AHV diese Kontrolle nicht an die Auffangeinrichtung selbst delegieren können. Dass die Auffangein- richtung innerhalb ihrer Verwaltung eigens eine Stelle "Wiederan- schlusskontrolle" geschaffen hat, welche säumige Arbeitgeber an die eigentliche Auffangeinrichtung zum Zwangsanschluss "meldet", ist ein Konstrukt, das dem gesetzlich vorgeschriebenen Verfahren auch nicht näher kommt. 6. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Mahnverfahren, das im vor- liegenden Fall zum Zwangsanschluss führte, durch die Ausschaltung der zuständigen AHV-Ausgleichskasse nicht gesetzeskonform war, was übrigens die Eidgenössische Beschwerdekommission der berufli- chen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge als zuständige Vor- gängerorganisation des Bundesverwaltungsgerichts bis zum 31. De- zember 2006 in mehreren Beschwerdeverfahren (vgl. nicht publizierte Urteile BKBVG 1467/06 vom 8. September 2006 E. 4, 1477/06 vom 14. August 2006 E. 3 und 1257/05 vom 28. Februar 2006 E. 3) bereits rügen musste. Indem das gesetzlich vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten wurde, ist die angefochtene Verfügung aus formellen Gründen aufzu- heben und die Beschwerde demnach gutzuheissen. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie das Wiederanschlussverfahren gesetzesgemäss durchführe, erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, nachdem nun feststeht, dass die Beschwerdeführerin seit dem 1. April 2006, das heisst ab dem Datum der Auflösung des Vorsorgevertrages mit der V._______ bei der Pensionskasse P._______ angeschlossen ist. 7. 7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden keine Verfah- renskosten erhoben. Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kos- tenvorschuss von Fr. 800.-- wird ihr zurückerstattet. 7.2 Da der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin in diesem Verfahren keine verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind, kann Seite 8C-3471/2007 ihr trotz des Obsiegens keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Stiftung Auffangeinrichtung BVG vom 24. April 2007 aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.-- wird ihr zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz - das Bundesamt für Sozialversicherungen Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber: Alberto Meuli Jean-Marc Wichser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR Seite 9C-3471/2007 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: > Seite 10