Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 25. März 2015 (810 14 360) ____________________________________________________________________ Zivilgesetzbuch Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Stefan Schulthess, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Beat Walther , Gerichtsschreiberin Stephanie Schlecht Parteien A.____ , Beschwerdeführerin , vertreten durch Susanne Ackermann , Advokatin gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Beschwerd e- gegnerin Beigeladener C.____, vertreten durch Dominique Leemann , Rechtsanwältin Betreff Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sor ge (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____vom 28. Oktober 2014) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. A.____ und C.____ sind die Eltern von D.____, gebo ren am 24. August 2012. Am 18. Juli 2014 beantragte der Kindsvater C.____ bei de r Kindes- und Erwachsenenschutzbehör- de (KESB) B.____ die Übertragung der gemeinsamen elt erlichen Sorge über D.____. Die Kindsmutter A.____ teilte der KESB B.____ mit, weite rhin das alleinige Sorgerecht ausüben zu wollen und begründete ihren Antrag mit den divergierenden E rziehungsansichten der Eltern (“sexualisiertes Verhalten“ des Kindsvaters), der Unerfahre nheit des Kindsvaters und dessen möglicher Gewalttätigkeit (vgl. Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 1. September 2014). B. Mit Verfügung vom 6. Juni 2014 ordnete die KESB B .____ daher ein familien- psychiatrisches Gutachten an und beauftragte die E.____, die Erziehungsfähigkeit der beiden Elternteile, die Beziehungsqualität des Kindes zum jew eiligen Elternteil sowie die zeitliche Ge- staltung der Besuchsregelung abzuklären. C. Mit Entscheid vom 28. Oktober 2014 übertrug die KES B B.____ den Kindseltern die gemeinsame elterliche Sorge über ihren Sohn D.____. D ie Obhut über D.____ wurde bei der Kindsmutter belassen. Zusätzlich hielt die KESB fest, dass die Regelung der väterlichen Besu- che in einem gesonderten Verfahren erfolge und die Ve reinbarung der Eltern bezüglich des zu zahlenden Kindesunterhalts durch die Neuregelung der elterlichen Sorge nicht betroffen sei. D. Gegen diesen Entscheid erhob A.____, vertreten dur ch Susanne Ackermann, Advoka- tin in Liestal, mit Eingabe vom 1. Dezember 2014 Beschw erde beim Kantonsgericht Basel- Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht) und beantragte dessen Aufhebung, unter o/e-Kostenfolge. E. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2014 liess sich die KES B vernehmen und schloss auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Am 8. Janua r 2015 reichte sie dem Kantonsge- richt das Gutachten der E.____ vom 24. Dezember 2014 ein. F. In seiner Vernehmlassung vom 12. Januar 2015 beantr agte auch der beigeladene Kindsvater, vertreten durch Dominique Leemann, Rechtsa nwältin in Zürich, die Abweisung der Beschwerde, unter o/e-Kostenfolge. G. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 15. Januar 20 15 wurde der Fall der Kammer im Rahmen einer Urteilsberatung überwiesen. H. Die Beschwerdeführerin, vertreten durch Susanne Ackerm ann, Advokatin in Liestal, teilte dem Gericht mit Eingabe vom 13. Februar 2015 m it, dass sie am 30. Januar 2015 bei der Polizei Anzeige gegen den Kindsvater erstattet habe. N ach einem gemeinsamen Ausflug habe sie erneut den Verdacht gehabt, der Kindsvater könnte D.____ intim berührt haben. Aus diesem Grund beantragt sie die Sistierung des vorliegenden Ver fahrens bis zum Abschluss des Straf- verfahrens. I. Mit Verfügung vom 10. März 2015 wurde der Antrag d er Beschwerdeführerin auf Sistie- rung des Verfahrens begründet abgewiesen. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht J. Mit Eingabe vom 19. Februar 2015 liess die KESB dem Gericht ihren Entscheid vom 17. Februar 2015 betreffend die Regelung des Besuchsre chts und die Prüfung von Kindes- schutzmassnahmen zukommen. Darin wurde der Antrag des Kind svaters auf Zuteilung der Ob- hut an ihn abgewiesen. Der persönliche Verkehr des Kind svaters zu seinem Sohn D.____ wur- de nach Art. 273 Abs. 3 ZGB für die Dauer von längstens einem Jahr wie folgt geregelt: (a) alle zwei Wochen am Wochenende für die Dauer von vier Stund en im Beisein der Mutter sowie (b) an einem weiteren Wochenende im Monat in Begleitung einer neutralen Drittperson oder Orga- nisation für die Dauer von vier Stunden. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetz buches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann ge gen Entscheide einer Kindesschutzbe- hörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werd en. § 66 Abs. 1 des kantonalen Ge- setzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Ver- fassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des k antonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), d ie der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufheb ung oder Änderung des angefochte- nen Entscheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin i st als direkte Verfahrensbeteiligte zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da auch die übrigen P rozessvoraussetzungen nach Art. 450 ff. ZGB i.V.m. § 66 Abs. 2 EG ZGB und § 43 ff. des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 199 3 erfüllt sind, ist auf die Be- schwerde einzutreten. 1.2 Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerd e Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststel lung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Un- angemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsg ericht kommt bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde somit volle Kognition zu. Allerdings auferlegt sich das Kantonsgericht entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei de r Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und bei der Ermessenskontrolle eine gewisse Zurückhaltung. Dies insbesondere deshalb, weil die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden als Fachbehörden anzusehen sind (vgl. Art. 440 Abs. 1 ZGB). Verfügt eine Behörde über besonderes Fachwissen, so ist ihr bei der Bewertung von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu belassen, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkt e geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat ( vgl. DANIEL STECK , in: Geiser/Reusser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Erwachsenenschutz, Basel 2 012, Art. 450a N 17 ff.; U LRICH HÄFELIN /G EORG MÜLLER /F ELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 446c f.; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht [KGE VV] vom 8. Mai 2013 [810 13 10], E. 1.4; BGE 1 35 II 384 E. 2.2.2, jeweils mit weiteren Hinweisen). 2. Vorliegend ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Kin dseltern zu Recht die gemeinsame elterliche Sorge über D.____ übertragen hat. 3.1 Die Kindsmutter begründet die beantragte Aufhebu ng der gemeinsamen elterlichen Sorge mit der fehlenden Erziehungsfähigkeit des Kind svaters; dieser sei aufgrund seines “se- xualisierten Verhaltens“ gegenüber D.____ ungeeignet. D.____ könne das Verhalten des Va- ters weder einordnen noch sei er in der Lage, dieses abzulehnen oder von sich zu weisen. Wei- ter fehle es dem Vater an Erfahrung im Umgang mit sei nem Sohn und schliesslich solle er ein- mal, als er D.____ auf dem Arm hielt, damit gedroht haben, ihn auf den Boden zu werfen. Aus diesen Gründen sei die elterliche Sorge alleine der Kindsmutter zu übertragen. 3.2 In seiner Stellungnahme vom 12. Januar 2015 wies de r Kindsvater sämtliche gegen ihn erhobenen Vorwürfe ausdrücklich und vehement von sich. Sie seien frei erfunden und wür- den jeglicher Grundlage entbehren. Es gebe keinen Anla ss dafür, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben. 4. Die elterliche Sorge dient dem Wohl des Kindes (Ar t. 296 Abs. 1 ZGB). Sie umfasst die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse in Bezug auf das Kind, d.h. die Bestimmung des Aufenthaltsorts, die Erziehung und d ie gesetzliche Vertretung des Kindes sowie die Verwaltung seines Vermögens (I NGEBORG SCHWENZER /M ICHELLE COTTIER , in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilge setzbuch I, Art. 1 - 456, 5. Auflage, Ba- sel 2014, N 2 zu Art. 296). Die Eltern leiten im Bli ck auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entschei- dungen (Art. 301 Abs. 1 ZGB), d.h. die Eltern üben ihre Entscheidungskompetenz grundsätzlich gemeinsam aus. Um allfällige Streitigkeiten um alltä gliche Angelegenheiten zu vermeiden, wur- de dem betreuenden Elternteil mit Art. 301 Abs. 1 bis ZGB eine Alleinentscheidungskompetenz eingeräumt. Danach kann der Elternteil, der das Kind betreut, allein entscheiden, wenn die An- gelegenheit alltäglich oder dringlich ist (Ziff. 1) od er der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist (Ziff. 2). Als alltäglich gelte n Entscheidungen über Ernährung, Beklei- dung und Freizeitgestaltung des Kindes. Nicht alltäglich en Charakter haben Angelegenheiten, die das Leben des Kindes in einschneidender Weise präge n, beispielsweise der Wechsel der Schule oder der Konfession des Kindes, medizinische Eingrif fe, die Ausübung von Hochleis- tungssport oder die dauerhafte Übertragung der Tagesb etreuung des Kindes auf Dritte (INGEBORG SCHWENZER /M ICHELLE COTTIER , a.a.O., N 3c zu Art. 301). 5.1 Sind die Eltern nicht miteinander verheiratet und anerkennt der Vater das Kind oder wird das Kindesverhältnis durch Urteil festgestellt und d ie gemeinsame elterliche Sorge nicht bereits im Zeitpunkt des Urteils verfügt, so kommt die ge meinsame elterliche Sorge aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterl iche Sorge abzugeben, so kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kinde s anrufen (Art. 298b Abs. 1 ZGB). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB verfügt die Kindesschutzbehör de die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten ist oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist. Demnach ist neu die Möglichkeit der gemeinsamen elterlichen Sorge bei unverheirateten Eltern gegen den Willen eines Elternteils vorgesehen (I NGEBORG SCHWENZER /M ICHELLE COTTIER , a.a.O., N 1 zu Art. 298b). 5.2 Nach neuem Recht gilt die gemeinsame elterliche So rge als gesetzlicher Regelfall. Voraussetzung ist, dass kein Grund für die Alleinsorge eine s Elternteils besteht (I NGEBORG SCHWENZER /M ICHELLE COTTIER , a.a.O., N 5 zu Art. 298b). Mit anderen Worten muss d ie Wah- rung der Kinderinteressen eine alleinige elterliche S orge notwendig machen, ansonsten der gesetzliche Regelfall zum Tragen kommt (Botschaft vom 1 6. November 2011 zu einer Ände- rung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Elterliche Sor ge], Bundesblatt [BBl] 2011 S. 9104). Die massgebende Leitlinie für die Zuteilun g der elterlichen Sorge ist demnach das Kindeswohl. Nach der bundesrätlichen Botschaft darf ein em Elternteil die (gemeinsame) elterli- che Sorge nur dann vorenthalten werden, wenn die Kin desschutzbehörde Anlass hätte, sie ihm andernfalls gleich wieder zu entziehen. Die Kindesschutzb ehörde hat ihrem Entscheid den Massstab von Art. 311 ZGB zugrunde zu legen. Danach komme n als Gründe für den Entzug der elterlichen Sorge Unerfahrenheit, Krankheit, Geb rechen, Ortsabwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnliche Gründe in Frage (Ziff. 1). Nach Art. 3 11 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB kann die Kindes- schutzbehörde die elterliche Obhut entziehen, wenn die E ltern sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert oder ihre Pflichten gegenüber dem Kind gr öblich verletzt haben (vgl. BBl 2011 S. 9105). 5.3 Des Weiteren müssen für die elterliche Sorge die Vo raussetzungen nach Art. 296 ZGB vorliegen. Notwendig sind hierfür das Vorliegen eines r echtlichen Kindsverhältnisses sowie die Volljährigkeit und das Fehlen einer umfassenden Beistandschaft der Elternteile. 6. Der Kindsvater erfüllt die Voraussetzungen gemäss Ar t. 296 ZGB unbestrittenermas- sen. Somit ist nachfolgend einzig zu prüfen, ob das Kind swohl durch die Erteilung der gemein- samen elterlichen Sorge gefährdet ist bzw. ob zu dessen Wahrung die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Kindsmutter erforderlich ist. 7.1 Der Begriff Kindeswohl entzieht sich einer genauen Definition. Für den Kindesschutz geht es primär um eine Negativdefinition: die Gefähr dung des Kindeswohls. Die Gefährdung kann nur in jedem einzelnen Fall unter Berücksichtigung d er Gesamtheit aller Umstände be- stimmt werden. Es geht um eine objektiv fassbare Gefahr einer Beeinträchtigung, welche eini- germassen konkret sein muss. Überdies muss die Gefährdung von bestimmter Erheblichkeit sein, es geht also um mehr als blosse Ungünstigkeit. Aus d iesem Grund muss eine Situation vorliegen, die zur (weiteren) Schädigung des Kindes führ t, wenn sie belassen wird. Dies ist nicht bereits dann erreicht, wenn unter vertretbaren Lö sungen nicht die Beste vorliegt (Y VO BIDERBOST , in: Breitschmid/Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, inkl. Kindes- und Erwachsen enschutzrecht, 2. Auflage, Zü- rich/Basel/Genf 2012, N 8 ff. zu Art. 307). Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7.2 Das Gutachten hält fest, dass D.____ sich als wacher, fr öhlicher und aufgeweckter Junge zeige. Seinem Alter entsprechend habe er im Rahme n der Begutachtung seinem Willen Ausdruck verliehen und klar verneint, wenn er etwas nic ht habe machen wollen. Hinsichtlich seiner Entwicklung seien keine Auffälligkeiten festzustelle n. Das Gutachten kam weiter zum Schluss, dass beide Elternteile grundsätzlich als erziehung sfähig einzustufen seien. Einschrän- kungen könnten beim Kindsvater allenfalls insofern vorliegen, als dass er gegenüber D.____ ein nachsichtiges Verhalten zeige und ihm nicht immer klare Grenzen setze. Es gebe jedoch keine eindeutigen Hinweise oder Beweise für grenzüberschreitendes Verhalten des Vaters gegenüber D.____. Die Kindsmutter würde D.____ überbehüten und ermögliche aufgrund ihrer geäusser- ten Befürchtungen keine freie Beziehungsgestaltung zwische n D.____ und seinem Vater, wodurch sie in ihrer Erziehungsfähigkeit eingeschränkt s ei. Hinsichtlich anderer sozialer Erfah- rungen sei D.____ keinen Einschränkungen ausgesetzt (vgl. Gutachten der E.____ vom 24. Dezember 2014, S. 17, 25). Ferner sei die Beziehu ng zwischen D.____ und beiden Eltern- teilen als innig und stabil zu beurteilen. Das Gutach ten schloss mit der Empfehlung, die Be- suchsregelung zunächst wie bestehend – d.h. alle zwei Woch en begleitet durch die Kindsmutter – weiterzuführen, und daran anknüpfend künftig eine ne utrale Drittperson bzw. eine Beiständin oder einen Beistand für die begleiteten Besuche einzus etzen. Empfehlenswert seien zudem parallele familientherapeutische Elterngespräche. Die Kindsmutter habe sich mit der gutachter- lichen Empfehlung einverstanden erklärt. Der Kindsvater hätte es demgegenüber vorgezogen, das unbegleitete Besuchsrecht in einer schnelleren Stufe nfolge aufzubauen. Aufgrund der zu- nehmend instabilen Situation würden die beigezogenen Fachpersonen allerdings einen lang- samen und schrittweisen Aufbau als sinnvoll erachten (vgl . Gutachten der E.____ vom 24. De- zember 2014, S. 25). 7.3 Wie erwähnt, darf einem Elternteil die (gemeins ame) elterliche Sorge nur dann vorbe- halten werden, wenn Gründe gemäss Art. 311 ZGB gegebe n sind (vgl. E. 5.2). Vorliegend las- sen sich sowohl aus den Verfahrensakten als auch dem Guta chten der E.____ vom 24. Dezember 2014 keine Anhaltspunkte für das Vorhan densein solcher Gründe entnehmen. Entsprechend gehen keine Beweise oder ausreichend konkre te Hinweise für eine Gefährdung von D.____s Wohl daraus hervor. Die Verdächtigungen der Kindsmutter lassen sich demzufol- ge nicht erhärten, insbesondere auch nicht durch das ei ngeholte Gutachten. Vielmehr erschei- nen die erhobenen Vorwürfe vor diesem Hintergrund a ls haltlos. Nach dem Gesagten ist der Kindsvater weder als erziehungsunfähig noch als anderweit ig ungeeignet einzustufen. Dies wiederspiegelt sich denn auch in der Empfehlung des Gutachtens, welche damit schliesst, dass der Kontakt zum Vater weiterhin aufrechterhalten und sogar intensiviert werden soll. 7.4 Festzuhalten ist zudem, dass es vorliegend um die Zutei lung der elterlichen Sorge bzw. um das Mitspracherecht des Kindsvaters und nicht um die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs oder des persönlichen Kontakts zwischen dem Kindsva ter und D.____ geht. Es ist daher mit der Vorinstanz festzuhalten, dass es der Kindsmutter zumutbar ist, den Kindsvater bei Entscheidungen betreffend D.____, welche von besonder er Tragweite sind, miteinzubeziehen. Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass von allfällig unterschiedlichen Erziehungsvorstel- lungen der Eltern nicht ohne weiteres auf eine Gefähr dung des Kindes geschlossen werden Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht dürfe. Die allfällige Nachsichtigkeit des Kindsvaters im Umgang mit D.____ ändert daran nichts. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich vorliegend keine A nhaltspunkte, welche auf eine vom Kindsvater ausgehende, objektiv fassbare Kindswohlgefährd ung schliessen liessen. Damit rechtfertigt sich die Zuteilung der alleinigen elterli chen Sorge an die Beschwerdeführerin nicht. Der vorinstanzliche Entscheid ist daher nicht zu beanstande n, was zur Abweisung der Be- schwerde führt. 8.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umf assen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Au smass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 8.2 Gemäss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise o bsiegenden Partei für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Die Rechtsvertreterin des Beigeladenen macht in ihrer Ho- norarnote vom 13. Februar 2015 einen als angemessen zu b eurteilenden Aufwand von 12.75 Stunden à Fr. 200.-- geltend, zuzüglich Auslagen von F r. 121.-- und 8 % MWSt, d.h. Fr. 2‘844.70. Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin dem Beigela- denen eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2‘884.70 auszurichten. Im Übrigen sind die Parteikosten wettzuschlagen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1‘400.-- werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kost envorschuss in der Höhe von Fr. 1'400.-- verrechnet. 3. Die Beschwerdeführerin hat dem Beigeladenen eine Parteientschädi- gung in der Höhe von Fr. 2‘884.70 (inkl. Auslagen und 8 % MWSt) aus- zurichten. Die übrigen Parteikosten werden wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin