VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI R 21 54 5. Kammer Vorsitz Pedretti Richter Meisser und Audétat Aktuar Ott URTEIL vom 22. Februar 2022 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ und B._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger, Beschwerdeführer gegen Gemeinde C._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Valerio Priuli, Beschwerdegegnerin betreffend Baugesuch- 2 - I. Sachverhalt: 1. Im Mai 2020 ging bei der Gemeinde C._____ eine anonyme Anzeige ein, mit welcher darauf hingewiesen wurde, dass in den letzten Jahren in der Dachwohnung von A._____ an der D._____-Strasse (Parzelle E._____) wesentliche Ausbauten stattgefunden hätten. Mit Schreiben vom 5. Juni 2020 räumte das Gemeindebauamt C._____ A._____ unter Hinweis auf die Bewilligungspflicht für Umbauarbeiten in bestehenden Wohnungen bzw. für Änderung der Zweckbestimmung bestehender Räume und Bau- ten die Möglichkeit ein, zu den dem Vernehmen nach getätigten diversen Umbauarbeiten in der Wohnung Stellung zu nehmen. 2. In der Folge stellten A._____ und B._____ bzw. ihr Rechtsvertreter meh- rere Gesuche um Fristverlängerung, welche letztmals bis zum 11. Januar 2021 gewährt wurde. Mit gleichentags verfasstem Schreiben ersuchten A._____ und B._____ um einstweilige Sistierung des Verfahrens unter Hinweis auf eine anstehende Totalrevision der Grundordnung. 3. Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 forderte das Gemeindebauamt A._____ und B._____ auf, innert 60 Tagen ein nachträgliches Baugesuch auf offiziellem Formular und mit allen erforderlichen Plänen und Angaben zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens einzureichen. Zum Sis- tierungsgesuch wurde ausgeführt, das Verfahren werde gegebenenfalls bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts sistiert, sofern die Prüfung ergebe, dass das Baugesuch nach künftigem Recht bewilligt werden könne. 4. Am 12. April 2021 teilten A._____ und B._____ der Gemeinde C._____ mit, sie hätten an der im Jahr 2006 erstellten, von der Baubehörde abge- nommenen und von ihnen im Jahr 2011 erworbenen Wohnung bis ins Jahr 2013 keinerlei Baumassnahmen vorgenommen. In jenem Jahr hätten sie die Wohnung aufgrund eines Wasserschadenereignisses renoviert, in de- ren Verlauf eine innere, einfache Verglasung entfernt worden sei. Die Aus-- 3 - senfenster der Loggia aus Isolierglas bestünden bis heute. Damit liege die Loggia innerhalb des Dämmperimeters des Hauses, welcher so damals bewilligt, realisiert und behördlich vorbehaltslos abgenommen worden sei. Die Entfernung der einfachen Verglasung ohne Wärmedämmung habe dazu geführt, dass zwei im Jahre 2006 bewilligte BGF-Räume zusammen- gelegt worden seien, ohne dass sich die Bruttogeschossfläche (BGF- Fläche) insgesamt verändert hätte. Es liege mithin weder eine Übernut- zung noch eine Zweckänderung vor. Sie dürften daher nicht zur Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustands verpflichtet werden und müssten auch kein nachträgliches Baugesuch einreichen. Sie beantragten daher die Einstellung des Verfahrens. 5. Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 wies das Gemeindebauamt C._____ auf die massgebende Regelung der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG und Art. 86 KRG i.V.m. Art. 40 KRVO hin und führte aus, aus dem bewilligten Grundriss und der Stellungnahme vom 12. April 2021 er- gebe sich, dass eine Loggia mit einer verglasten Umfassungswand bewil- ligt und erstellt worden sei. Diese habe einen eigenen Raum mit eigener Nutzung gebildet und sei nicht Teil der BGF-Berechnung gewesen. Nun sei gemäss den Unterlagen die innere Verglasung entfernt worden. Damit entfalle die Loggia, was zu einer Änderung der Anzahl Räume sowie des Zwecks bzw. der Nutzung führe. Sofern geltend gemacht werde, hierbei handle es sich um Reparaturarbeiten, sei festzustellen, dass sie zu einer Änderung der Baute und deren Zweck geführt hätten, womit die Baubewil- ligungspflicht zu bejahen sei. Gleiches gelte hinsichtlich der Änderung der Nutzfläche und der Anzahl Räume. Es sei daher davon auszugehen, dass baubewilligungspflichtige Änderungen vorgenommen worden seien. Auf- grund dieser Sach- und Rechtslage würden A._____ und B._____ bzw. deren Rechtsvertreter aufgefordert, innert 20 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.- 4 - 6. Dagegen liessen A._____ und B._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 10. Juni 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Be- schwerde erheben und beantragen, die Aufforderung vom 1. Juni 2021 des Gemeindebauamts C._____ sei gerichtlich aufzuheben. In formeller Hinsicht begehrten sie an, der Beschwerde sei – auch superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesem Antrag wurde mit prozessleitenden Verfügungen vom 11. und 23. Juni 2021 vom vormaligen Instruktionsrichter bzw. dessen Stellvertreter stattgegeben. Zur Begrün- dung ihrer Rechtsmitteleingabe brachten die Beschwerdeführer im We- sentlichen vor, die durch das Gemeindebauamt erlassene Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs verletze in mehrfacher Hinsicht die Zuständigkeits- und Kompetenzordnung, weshalb sie auf An- fechtung hin aufzuheben bzw. sogar nichtig sei. Zudem habe die zustän- dige Baubehörde ihren Antrag, das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mangels Unrechtmässigkeit ihrer Baute einzu- stellen, nicht behandelt, weshalb eine Rechtsverweigerung vorliege. 7. Die Gemeinde C._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) schloss in ih- rer Vernehmlassung vom 1. Juli 2021 auf Nichteintreten auf die Be- schwerde; eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Begründend führte sie namentlich aus, beim Schreiben vom 1. Juni 2021 handle es sich um eine Anordnung des Baufachchefs, welche zunächst mittels gemeindeinterner Einsprache bei der Baubehörde anzu- fechten sei. Es sei ratio legis von Art. 115 Abs. 3 BG, im Sinne einer schlanken Verwaltung die Möglichkeit zu haben, in untergeordneten An- gelegenheiten vor Erlass einer kostenpflichtigen formellen Verfügung mit- tels informellen Aufforderungen bzw. Anordnungen tätig zu werden und den Rechtsunterworfenen die Möglichkeit der gemeindeinternen Einspra- che zu eröffnen, um die Angelegenheit vor die Baubehörde zu bringen, die dann einen beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Entscheid erlasse. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass vorliegend in keinem Fall ein Endent-- 5 - scheid vorliege, sondern – wenn überhaupt – eine verfahrensleitende An- ordnung. Diese habe jedoch für die Beschwerdeführer keinen nicht wie- dergutzumachenden Nachteil zur Folge, handle es sich beim Schreiben vom 1. Juni 2021 doch um eine Antwort auf das Schreiben der Beschwer- deführer vom 12. April 2021 und sei ihnen nur nochmals die Möglichkeit eingeräumt worden, nach Kenntnis der Rechtslage von sich aus ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. 8. Die Beschwerdeführer replizierten am 16. August 2021 bei unverändertem Rechtsbegehren und vertieften ihren Standpunkt punktuell. 9. Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 30. August 2021, wobei sie eben- falls an ihren Anträgen festhielt. 10. Mit Eingabe vom 3. September 2021 äusserten sich wiederum die Be- schwerdeführer zur Duplik vom 30. August 2021. Zudem reichte ihr Rechtsvertreter eine Honorarnote ein. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien, das Schreiben vom 1. Juni 2021 sowie die weiteren Akten, wird, sofern erfor- derlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen die Prozessvor- aussetzungen – darunter auch die sachliche Zuständigkeit – erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde eintritt, die Sache materiell prüft und einen Sachentscheid fällt. Die angerufene Behörde prüft von Amtes wegen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, was die Rechts- suchenden jedoch nicht entbindet, diese zu substanziieren. Die Prozess- voraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der Beschwerdeeinrei- chung als auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch gegeben sein. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu einem Nichtein-- 6 - tretensentscheid (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 21 60 vom 24. November 2021 E.1, R 20 92 vom 10. November 2021 E.1, R 20 77 vom 14. September 2021 E.1.1 und R 17 65 vom 3. Mai 2018 E.1b und 1c; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Pro- zessrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 1652, MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 3. Aufl., Bern 2021, S. 21, 147 und 170 f.; DAUM, in: Herzog/Daum (Hrsg.) Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungs- rechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020, Art. 20a Rz. 33 ff., insb. 43). 2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das Schreiben des Ge- meindebauamts bzw. dessen Leiters vom 1. Juni 2021, worin die Be- schwerdeführer aufgefordert wurden, innert 20 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können Entscheide von Gemeinden mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht weitergezogen wer- den, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Zu prüfen ist, ob das Verwaltungsgericht in erster Instanz zur Beur- teilung der vorliegenden, vom Gemeindebauamt C._____ bzw. dessen Leiter erlassenen Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Bau- gesuchs sachlich zuständig ist. 2.1. Gemäss Art. 107 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) gehen unmittelbar anwendbare Bestim- mungen des KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Als un- mittelbar anwendbar gelten unter anderem das formelle Baurecht nach Art. 85 bis 96 KRG. Wo kommunale Vorschriften nach dem KRG zulässig sind, findet das bestehende kommunale Recht weiterhin Anwendung. Vor- behalten bleiben ferner allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden. - 7 - Nach Art. 85 KRG ist das Bauwesen Sache der Gemeinden, soweit dieses Gesetz oder die Spezialgesetzgebung nichts anderes bestimmen (Abs. 1). Zuständige Behörde für Verfügungen und Entscheide der Gemeinden ist der Gemeindevorstand, soweit dieses Gesetz, die Spezialgesetzgebung oder das Gemeinderecht nicht eine andere kommunale Behörde bestim- men (Abs. 2). Die Gemeinden organisieren das Bauwesen so, dass ein fachlich kompetenter, wirksamer, zeitgerechter und koordinierter Vollzug gewährleistet ist (Abs. 3). Bestehen Anzeichen für formell oder materiell rechtswidrige Zustände, wird gemäss Art. 61 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR 801.110) nach einer Vorankündigung eine nachträgliche Baukontrolle durchgeführt. Ergibt die Baukontrolle Anhalts- punkte für eine Verletzung von Bauvorschriften, fordert die kommunale Baubehörde die Betroffenen auf, ein nachträgliches Baugesuch einzurei- chen (siehe Art. 61 Abs. 2 KRVO). Nach Art. 4 des Baugesetzes der Gemeinde C._____ (nachfolgend BG) ist der Gemeindevorstand Baubehörde (Abs. 1). Ihr obliegt der Vollzug des BG sowie die Anwendung eidgenössischer und kantonaler Vorschriften, soweit die Gemeinde hierfür zuständig ist (Abs. 2). Aufgaben von unterge- ordneter Bedeutung können an den Baufachchef, die Baukommission oder das Bauamt delegiert werden (Art. 111 Abs. 1 BG). Gemäss Art. 7 BG kann die Gemeinde ein Bauamt betreiben (Abs. 1). Diesem obliegt die Vorprüfung, die Auflage und die Publikation der Baugesuche. Es führt die Baukontrollen und Bauabnahmen durch (Abs. 2). Die weiteren Aufgaben des Bauamts werden in einem von der Baubehörde zu erlassenen Pflich- tenheft geregelt (Abs. 3). Ferner sieht Art. 109 BG vor, dass das Bauamt die Kontrolle über Bauten und Anlagen ausübt. Es prüft die Ausführung von Bauvorhaben auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vor- schriften und der Baubewilligung und überwacht die Einhaltung von Si- cherheits- und Schutzbestimmungen. Das Bauamt kann bei bestehenden - 8 - Bauten und Anlagen Baukontrollen durchführen, wenn Anzeichen für eine Übertretung baugesetzlicher Vorschriften vorliegt (Abs. 1). Schliesslich regelt Art. 115 Abs. 3 BG, dass Verfügungen und Anordnun- gen der Baukommission, des Baufachchefs oder des Bauamts bei der An- wendung des vorliegenden Gesetzes innert 20 Tagen seit Mitteilung durch Einsprache bei der Baubehörde angefochten werden können. 2.2. Vorliegend wurde die Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs betreffend die an der Liegenschaft der Beschwerdeführer getätigten Umbauarbeiten vom Leiter des Gemeindebauamts erlassen (siehe Akten der Beschwerdeführer [Bf-act.] 3, ferner Akten der Beschwer- degegnerin [Bg-act.] 10). Dabei handelt es sich – wie die Beschwerdegeg- nerin in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2021 im Ergebnis zutreffend vorbringt – um eine Anordnung im Sinne von Art. 115 Abs. 3 BG. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in rechtsgenüglicher Weise bestritten. Vielmehr scheinen sie die Frage der Zuständigkeit zum Erlass eines Ent- scheids betreffend (Einstellung des) Wiederherstellungsverfahren(s) mit jener des Instanzenzugs zu vermengen. Dabei übersehen sie indes, dass dem Wiederherstellungsverfahren grundsätzlich ein nachträgliches Bau- bewilligungsverfahren vorauszugehen hat, in dessen Rahmen vorab ge- prüft wird, ob ein rechtswidriger Zustand vorliegt. Erst wenn darin festge- stellt wird, dass ein materiell vorschriftswidriger Zustand vorliegt, wird ein Wiederherstellungsverfahren eröffnet und kann die Anordnung einer Wie- derherstellungsverfügung ergehen, sofern die Voraussetzungen dafür ge- geben sind. Andernfalls wird eine Duldungsverfügung erlassen (vgl. Art. 61 Abs. 3 KRVO und Art. 94 KRG; Urteile des Bundesgerichts 1C_709/2020 vom 24. August 2021 E.4.1, 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E.5.4, 1C_262/2018 vom 3. Dezember 2018 E.4.1, 1C_300/2016 vom 16. Mai 2017 E.4.1, 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E.2.2.5 und 1P.672/2000 vom 22. Februar 2001 E.3a m.H.a. BGE 123 II 248 E.3a/bb; VGU R 20 35 und 51 vom 9. Dezember 2021 E.4.1 ff. m.H.; LANTER, in: - 9 - Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Bau- recht, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 256 Rz. 3.520 und WALDMANN, in: Grif- fel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], a.a.O., S. 582 Rz. 6.6 ff.). Hinsichtlich Art. 115 Abs. 3 BG räumen die Beschwerdeführer in ihrer Re- plik vom 16. August 2021 sodann selbst ein, dass diese Bestimmung die Rechtsmittel normiere (S. 4), und machen für den Fall der von ihnen (nicht näher) bestrittenen Anwendbarkeit dieser Vorschrift geltend, ihre Be- schwerde sei dem Gemeindevorstand als Baubehörde weiterzuleiten (S. 8). Soweit sie vorbringen, eine kommunale interne Beschwerde an den Gemeindevorstand nütze nichts, da dieser bereits seine Meinung gemacht habe, verkennen sie, dass die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen Ver- fahrensrecht zwingender Natur ist (vgl. BGE 133 II 181 E.5.1.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E.2.1). Es ist daher nicht Sache der angerufenen Gerichtsinstanz, von der geltenden gesetzli- chen Regelung abweichende Zuständigkeiten oder Rechtsmittelwege vor- zusehen. Hierfür besteht vorliegend denn auch kein Anlass. Gegen die Anordnung des Gemeindebauamts bzw. dessen Leiters, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, wäre somit gemäss Art. 115 Abs. 3 BG innert Frist ein Rechtsmittel beim Gemeindevorstand als zu- ständige (Bau-)Behörde einzulegen gewesen. Dabei ist mit der Beschwer- degegnerin davon auszugehen, dass dies für die bereits seit dem 30. Sep- tember 2020 anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer (vgl. Bg-act. 5) durch Konsultation des Baugesetzes erkennbar war. Da das Verwaltungs- gericht nicht direkt angerufen werden kann, besteht vorliegend auch kein Anlass, die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Nichtigkeit der Anordnung infolge Unzuständigkeit des Gemeindebauamtes bzw. dessen Leiters zu untersuchen. Gegen die vereinzelt vom Bundesgericht vorge- nommene Nichtigkeitsprüfung trotz Unzulässigkeit des erhobenen Rechts- mittels hat sich denn auch Widerstand geregt (vgl. Urteil des Bundesge- richts 1C_627/2012 vom 24. April 2013 E.2 m.H.a. MOOR, "La nullité doit - 10 - être constatée en tout temps et par toute autorité", in: Rüssli/Hänni/Hänggi Furrer (Hrsg.), Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 41 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1101). Insofern ist es jedenfalls im vorliegenden Fall, in welchem es bereits an der sachlichen Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts mangelt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_236/2013 vom 4. Februar 2014 E.2.3), nicht geboten, ausserhalb davon die Frage der Nichtigkeit zu behandeln (vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 1C_635/2015 vom 10. August 2017 E.2.2 und 4A_142/2016 vom 25. November 2016 E.2.2 f.). Es ist denn auch kein genügendes Interesse der Beschwerdeführer an der Feststel- lung der Nichtigkeit durch das Verwaltungsgericht im jetzigen Zeitpunkt zu erkennen. Vielmehr kann die streitige Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs und deren geltend gemachte Nichtigkeit in- folge Unzuständigkeit des Gemeindebauamts bzw. dessen Leiters vorerst im Rechtsmittelverfahren durch den Gemeindevorstand als zuständige (Bau-)Behörde geprüft werden. 2.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zuständigkeit für die Behandlung der Beschwerde vom 10. Juni 2021 beim Gemeindevorstand C._____ liegt (Art. 115 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BG, vgl. auch Art. 42 Abs. 1 und Art. 46 Abs. 1 Ziffer 1 der Gemeindeverfassung sowie Art. 85 Abs. 2 KRG). Da die Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Bauge- suchs folglich bei einer anderen Instanz angefochten werden kann (siehe Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG), ist das streitberufene Gericht mangels Aus- schöpfung des kommunalen verwaltungsinternen Rechtsmittelszugs sachlich nicht zuständig. 3. Vor diesem Hintergrund sind die in dieser Angelegenheit eingegangenen Rechtsschriften an den Gemeindevorstand C._____ zur Behandlung zu überweisen (vgl. VGU R 19 38 vom 3. September 2019 E.3). Dieser wird dabei zu prüfen haben, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, wo-- 11 - bei hinsichtlich der Einhaltung der Rechtsmittelfrist darauf hinzuweisen ist, dass diese als gewahrt gilt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer unzu- ständigen Behörde eingereicht worden ist. Zudem ist bei unterbliebener Rechtsmittelbelehrung im Rahmen eines Entscheides im Sinne von Art. 22 VRG der Weiterzug innert zwei Monaten seit der Mitteilung zulässig (Art. 22 Abs. 2 VRG). Sofern auf das Rechtsmittel eingetreten werden kann, sind die mit Beschwerde vom 10. Juni 2021 erhobenen formellen und materiellen Einwände zu prüfen. Vorliegend erübrigt sich somit, auf die weiteren Eintretensvoraussetzungen einzugehen. Insbesondere braucht nicht vertieft zu werden, ob ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor- liegt. Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde vom 10. Juni 2021 nicht ein- zutreten. Die Angelegenheit wird an den Gemeindevorstand C._____ zur Behandlung überwiesen. 4. Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat im Rechtsmittelverfahren in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Im hier zu beurteilenden Ein- zelfall verzichtet das Gericht aufgrund der konkreten Umstände, dass das Verfahren weder umfangreich noch schwierig war, auf die Auferlegung von Kosten. Der Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie in ihrem amtlichen Wirkungs- kreis obsiegt. III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Angelegenheit wird an den Gemeindevorstand der Gemeinde C._____ zur Behandlung überwiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben.- 12 - 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilungen]