<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2003 111 S.431</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Entlassungen</span> <span class="page_no">431</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>111 Entlassung.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Abgrenzung zwischen öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Arbeitsverhältnis (Erw. I/1).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Abgrenzung zwischen unbefristetem und auf Amtsdauer befristetem</b></span><br/> <span class="ft2"><b>öffentlichrechtlichem Arbeitsverhältnis (Erw. I/2/b).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">432</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Abgrenzung zwischen Anstellung mittels Verfügung und Anstellung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>mittels öffentlichrechtlichem Vertrag (Erw. I/2/c).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 19. Mai 2003 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">I. gegen Zivilschutzorganisation X. (BE.2003.50002).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. a) Gestützt auf den Vertrag vom 8. Juli 1992 zwischen der</span><br/> <span class="ft1">ZS-Kommission und der Klägerin trat letztere per 1. November 1992</span><br/> <span class="ft1">als Angestellte in die ZSO X. ein. Dieser Vertrag war privatrechtlich</span><br/> <span class="ft1">konzipiert (vgl. den Verweis auf das Dienst- und Besoldungsregle-</span><br/> <span class="ft1">ment der Gemeinde B.; die Frage, ob die Begründung eines privat-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Arbeitsverhältnisses zwischen der ZSO X. und der Klä-</span><br/> <span class="ft1">gerin in ihrer Funktion als ZS-Angestellte rechtlich zulässig war,</span><br/> <span class="ft1">kann vorliegend offen bleiben).</span><br/> <span class="ft1">b) aa) Aufgrund entsprechender übereinstimmender Beschlüsse</span><br/> <span class="ft1">der Gemeinderäte sämtlicher Verbandsgemeinden übernahm die</span><br/> <span class="ft1">Klägerin ab 1995 neu die Funktion als ZS-Stellenleiterin. Der ur-</span><br/> <span class="ft1">sprüngliche Vertrag wurde von den Parteien nicht geändert, d.h. es</span><br/> <span class="ft1">erging keine Wahlverfügung und es wurde kein neuer Vertrag unter-</span><br/> <span class="ft1">zeichnet.</span><br/> <span class="ft1">bb) Die neuere Lehre bezweifelt die Möglichkeit der freien</span><br/> <span class="ft1">Wahl des Gemeinwesens zwischen öffentlichrechtlichem und privat-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichem Arbeitsverhältnis. Es wird die Meinung vertreten, das</span><br/> <span class="ft1">öffentliche Recht müsse die Regel sein und ein privatrechtliches</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsverhältnis könne nur in ganz besonderen Ausnahmefällen,</span><br/> <span class="ft1">namentlich bei kurzfristigen oder für spezielle Aufgaben erfolgten</span><br/> <span class="ft1">Anstellungen, in Frage kommen. Dies wird begründet mit kollisions-</span><br/> <span class="ft1">rechtlichen Schwierigkeiten im Verhältnis zwischen öffentlichem</span><br/> <span class="ft1">Recht und Privatrecht, der Ungleichbehandlung verschiedener Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitnehmerkategorien innerhalb der öffentlichen Verwaltung, den</span><br/> <span class="ft1">Divergenzen in der Rechtspflege und damit, dass der Staat auch als</span><br/> <span class="ft1">privatrechtlicher Arbeitgeber die Verfassung einhalten muss, woraus</span><br/> <span class="ft1">sog. "hinkendes" Privatrecht entsteht.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Entlassungen</span> <span class="page_no">433</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Gemäss § 49 Abs. 2 GG ist es den Gemeinden grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">vorbehalten, Gemeindepersonal aufgrund eines privatrechtlichen</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsvertrages anzustellen. Soweit das Gesetz den Anwendungsbe-</span><br/> <span class="ft1">reich privatrechtlicher Verträge nicht klar definiert, ist die neuere</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungs- und Gerichtspraxis jedoch bei der Annahme eines pri-</span><br/> <span class="ft1">vatrechtlichen Arbeitsverhältnisses zwischen dem Gemeinwesen und</span><br/> <span class="ft1">seinen Angestellten zurückhaltend. Nach der vom Verwaltungsge-</span><br/> <span class="ft1">richt begründeten Praxis darf zwar ein klar formulierter öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlicher Personalerlass einer Gemeinde, der gewisse Personal-</span><br/> <span class="ft1">gruppen dem Privatrecht unterstellt, nicht als ungültig erachtet wer-</span><br/> <span class="ft1">den. Ist jedoch der betreffende Personalerlass unklar und lässt sich</span><br/> <span class="ft1">auch keine klare Praxis der Gemeindebehörden feststellen, sind die</span><br/> <span class="ft1">Bedenken gegenüber privatrechtlichen Anstellungen bei der Qualifi-</span><br/> <span class="ft1">zierung eines umstrittenen Arbeitsverhältnisses so weit wie möglich</span><br/> <span class="ft1">zu berücksichtigen. In diesem Fall ist im Zweifel ein öffentlichrecht-</span><br/> <span class="ft1">liches Arbeitsverhältnis anzunehmen (vgl. zur ganzen lit. bb VGE</span><br/> <span class="ft1">IV/52 vom 25. September 2001 i.S. A.B., S. 4 ff. mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">cc) Gemäss § 6 lit. b der Vereinbarung der Gemeinden A., B., C.</span><br/> <span class="ft1">und D. über die Gründung der gemeinsamen Zivilschutzorganisation</span><br/> <span class="ft1">X. (im Folgenden: Gründungsvereinbarung) obliegt der ZS-</span><br/> <span class="ft1">Kommission u.a. die "Vorbereitung der Wahl" des ZS-Stellenleiters.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 10 Abs. 1 Satz 1 Gründungsvereinbarung "ernennen" die</span><br/> <span class="ft1">Gemeinderäte auf Vorschlag der ZS-Kommission einen ZS-Stellen-</span><br/> <span class="ft1">leiter. Aufgrund dieser Terminologie ("Wahl", "ernennen") ergibt</span><br/> <span class="ft1">sich, dass gemäss Gründungsvereinbarung das Anstellungsverhältnis</span><br/> <span class="ft1">mit dem ZS-Stellenleiter auf einer einseitigen Anordnung der ZSO</span><br/> <span class="ft1">X. bzw. der beteiligten Gemeinden beruht. Die ZSO X. ist mithin</span><br/> <span class="ft1">gemäss Gründungsvereinbarung zu einem verfügungsmässigen</span><br/> <span class="ft1">Handeln verpflichtet, wodurch die Anwendung von Privatrecht</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich ausgeschlossen ist (Felix Hafner, Rechtsnatur der öf-</span><br/> <span class="ft1">fentlichen Dienstverhältnisse, in: Peter Helbling/Tomas Poledna</span><br/> <span class="ft1">[Hrsg.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Bern 1999, S. 188).</span><br/> <span class="ft1">Eine gegenteilige Praxis der ZSO X. ist nicht ersichtlich (aufgrund</span><br/> <span class="ft1">des Protokolls der Sitzung der ZS-Kommission vom 20. März 1990</span><br/> <span class="ft1">ergibt sich vielmehr, dass die Vorgängerin der Klägerin auf Amts-</span><br/> <span class="ft1">dauer gewählt und damit öffentlichrechtlich angestellt war). Spätes-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">434</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">tens ab dem Zeitpunkt der Funktionsänderung der Klägerin von der</span><br/> <span class="ft1">ZS-Angestellten zur ZS-Stellenleiterin ist somit von einem öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Anstellungsverhältnis auszugehen. Der Umstand,</span><br/> <span class="ft1">dass die Parteien es unterliessen, den ursprünglich privatrechtlich</span><br/> <span class="ft1">konzipierten Arbeitsvertrag (vgl. lit. a hievor) zu ersetzen, vermag an</span><br/> <span class="ft1">der vorliegenden Beurteilung nichts zu ändern.</span><br/> <span class="ft1">c) Somit ergibt sich, dass eine Streitigkeit aus einem öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Arbeitsverhältnis zwischen einem Gemeindeverband</span><br/> <span class="ft1">und einer Mitarbeiterin vorliegt. Gemäss § 48 Abs. 1 PersG ist folg-</span><br/> <span class="ft1">lich das Personalrekursgericht zur Beurteilung zuständig; das</span><br/> <span class="ft1">Schlichtungsverfahren nach § 37 PersG entfällt.</span><br/> <span class="ft1">2. a) Soweit das Gesetz nicht die Wahl auf Amtsdauer vorsieht,</span><br/> <span class="ft1">kann das Gemeindepersonal durch öffentlichrechtlichen Vertrag oder</span><br/> <span class="ft1">Verfügung auf unbefristete oder befristete Dauer angestellt werden</span><br/> <span class="ft1">(§ 49 Abs. 1 GG). Eine Anstellung mittels öffentlichrechtlichem Ver-</span><br/> <span class="ft1">trag ist (im Gegensatz zum privatrechtlichen Vertrag, vgl. Erw. 1</span><br/> <span class="ft1">hievor) grundsätzlich zulässig, selbst wenn das Gesetz diese Mög-</span><br/> <span class="ft1">lichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (BGE 105 Ia 207 ff.; PRGE vom</span><br/> <span class="ft1">9.</span> <span class="ft1">Dezember 2002 i.S. B.H., S.</span> <span class="ft1">5; Revue jurassienne de</span><br/> <span class="ft1">jurisprudence 1997, S. 42, zitiert in: Peter Hänni, Das öffentliche</span><br/> <span class="ft1">Dienstrecht der Schweiz, Zürich 2002, S. 37).</span><br/> <span class="ft1">b) Die Gründungsvereinbarung spricht von einer Anstellung</span><br/> <span class="ft1">mittels "Wahl" (§ 6 lit. b) bzw. "Ernennung" (§ 10 Abs. 1), verlangt</span><br/> <span class="ft1">indessen nicht ausdrücklich eine Wahl bzw. Ernennung auf Amts-</span><br/> <span class="ft1">dauer. Übergeordnetes Recht, welches eine Wahl auf Amtsdauer</span><br/> <span class="ft1">vorschreiben würde, ist nicht ersichtlich. Eine Wahl auf Amtsdauer</span><br/> <span class="ft1">erweist sich auch insofern als nicht zwingend, als der ZS-Stellenlei-</span><br/> <span class="ft1">ter administratives Vollzugsorgan ist (§ 10 Abs. 1 Satz 2 Gründungs-</span><br/> <span class="ft1">vereinbarung) bzw. keine hoheitlichen Funktionen ausübt (vgl. ZBl</span><br/> <span class="ft1">1993, S. 208).</span><br/> <span class="ft1">In concreto ergibt sich, dass in keinem der Beschlüsse, mit wel-</span><br/> <span class="ft1">chen die Gemeinderäte der vier Verbandsgemeinden der seinerzeiti-</span><br/> <span class="ft1">gen Anstellung der Klägerin als ZS-Stellenleiterin zustimmten, von</span><br/> <span class="ft1">einer Wahl auf Amtsdauer die Rede ist. Gegenüber der Klägerin</span><br/> <span class="ft1">wurde nie kommuniziert, dass sie auf eine bestimmte Amtszeit ge-</span><br/> <span class="ft1">wählt worden wäre. Eine Wiederwahl ist offensichtlich nie erfolgt.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Entlassungen</span> <span class="page_no">435</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Aufgrund dieser Umstände ist in concreto eine Anstellung auf Amts-</span><br/> <span class="ft1">dauer zu verneinen.</span><br/> <span class="ft1">Die Argumentation der Klägerin, wonach sie dem Ortsleitungs-</span><br/> <span class="ft1">stab angehöre und dessen Mitglieder auf eine Amtsdauer von vier</span><br/> <span class="ft1">Jahren gewählt würden, vermag an der obigen Beurteilung nichts zu</span><br/> <span class="ft1">ändern: Massgebend sind vorliegend nicht die generellen Vorschrif-</span><br/> <span class="ft1">ten betreffend der Wahl der Ortsleitung, sondern die spezifischen</span><br/> <span class="ft1">Bestimmungen betreffend der Anstellung des ZS-Stellenleiters (zum</span><br/> <span class="ft1">Vorrang einer Sonderregelung gegenüber einer allgemeinen Bestim-</span><br/> <span class="ft1">mung vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">recht, 4. Auflage, Zürich 2002, Rz. 220 f.).</span><br/> <span class="ft1">c) In Bezug auf die Frage, ob eine Anstellung mittels Verfügung</span><br/> <span class="ft1">oder mittels öffentlichrechtlichem Vertrag vorliegt, erscheint ent-</span><br/> <span class="ft1">scheidend, dass die Parteien ursprünglich ein (privatrechtlich konzi-</span><br/> <span class="ft1">piertes) Vertragsverhältnis eingingen (vgl. Erw. 1/a hievor) und kein</span><br/> <span class="ft1">Indiz dafür besteht, dass sie mit der Funktionsänderung und dem</span><br/> <span class="ft1">damit verbundenen Übergang von einem privat- zu einem öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Arbeitsverhältnis die Vertragslösung hätten aufgeben</span><br/> <span class="ft1">wollen. Insbesondere ist nie eine Anstellungsverfügung ergangen.</span><br/> <span class="ft1">Öffentliche Interessen, welche gegen eine Vertragslösung sprechen</span><br/> <span class="ft1">würden, sind nicht erkennbar. Folglich ist ab dem Zeitpunkt der An-</span><br/> <span class="ft1">stellung der Klägerin als ZS-Stellenleiterin von einem öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Vertragsverhältnis auszugehen.</span><br/> <span class="ft1">d) Beruht das Arbeitsverhältnis auf einem Vertrag, so bildet die</span><br/> <span class="ft1">Kündigung seitens des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers keine Ver-</span><br/> <span class="ft1">fügung, sondern eine blosse vertragliche Erklärung (vgl. erw. PRGE</span><br/> <span class="ft1">vom 9. Dezember 2002 i.S. B.H., S. 5 f.). Auch die Kündigung des</span><br/> <span class="ft1">Anstellungsverhältnisses zwischen der ZSO X. und der Beklagten</span><br/> <span class="ft1">stellt folglich eine vertragliche Erklärung dar. Das Begehren betref-</span><br/> <span class="ft1">fend Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung ist daher</span><br/> <span class="ft1">auf dem Klage- und nicht auf dem Beschwerdeweg geltend zu ma-</span><br/> <span class="ft1">chen.</span><br/> <span class="ft1">e) Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die</span><br/> <span class="ft1">vorstehende Qualifikation des Anstellungsverhältnisses zwischen der</span><br/> <span class="ft1">Klägerin und der Beklagten primär in Bezug auf den Rechtsweg</span><br/> <span class="ft1">(Klage anstatt Beschwerde) von Bedeutung ist. Für die materielle</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2003</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">436</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Beurteilung spielt sie demgegenüber insofern keine Rolle, als selbst</span><br/> <span class="ft1">bei einer Wahl auf Amtsdauer der Betroffene keinen Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">Aufrechterhaltung der Stelle hat bzw. bei einer entsprechenden Stel-</span><br/> <span class="ft1">lenaufhebung, welche auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grund-</span><br/> <span class="ft1">lage statthaft ist, grundsätzlich keine Entschädigung geschuldet wird</span><br/> <span class="ft1">(Peter Hänni, Beendigung öffentlicher Dienstverhältnisse, in:</span><br/> <span class="ft1">Thomas Geiser/Peter Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung,</span><br/> <span class="ft1">Basel/Frankfurt a.M. 1997, Rz. 6.42 mit Hinweisen).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>