<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para"> </div> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <img height="74" src="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/displayimage.php?id=2025-04-11-5A_723-2024.1&amp;type=gif" width="95"/> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5A_723/2024</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Urteil vom 11. April 2025</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>II. zivilrechtliche Abteilung</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Bovey, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Hartmann, Josi, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Monn. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Verfahrensbeteiligte </div> <div class="para">A.________ AG, </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <i>gegen</i> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.________ AG, </div> <div class="para">vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Reetz und </div> <div class="para">Rechtsanwältin Sonja Frey, </div> <div class="para">Beschwerdegegnerin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Bauhandwerkerpfandrecht, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, Einzelgericht, vom 24. September 2024 (HE240093). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Sachverhalt:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>A.</b> </div> <div class="para">Die B.________ AG ist Eigentümerin des Grundstücks Kat.-Nr. xxx U.________ (im Folgenden "Grundstück") in U.________ (ZH), auf dem der Umbau und die Erweiterung des Spitals U.________ realisiert werden sollen. Die A.________ AG wurde von der B.________ AG als Totalunternehmerin mit der Projektierung, Planung, Bauleitung, Realisierung und Erstellung dieses Vorhabens beauftragt. Beide Parteien befinden sich in der (mittlerweile definitiven) Nachlassstundung. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.a.</b> Mit Eingabe vom 26. Juni 2024 ersuchte die A.________ AG das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich, das Grundbuchamt U.________ anzuweisen, im Grundbuch zu ihren Gunsten und zu Lasten des Grundstücks ein Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme von Fr. 45'021'209.72 zuzüglich 5 % Zins ab 26. Juni 2024 als vorläufige Eintragung vorzumerken. Damit verknüpft waren Anträge betreffend die superprovisorische Anordnung und Anmeldung beim Grundbuch und die Festsetzung einer Prosequierungsfrist von mindestens zwölf Monaten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>B.b.</b> Das Einzelgericht des Handelsgerichts wies das Grundbuchamt U.________ in der Folge an, das Pfandrecht zu Gunsten der A.________ AG antragsgemäss vorläufig im Grundbuch einzutragen, und setzte der B.________ AG eine Frist, um zum Begehren der A.________ AG Stellung zu nehmen (Verfügung vom 2. Juli 2024). Am 24. September 2024 erging das Urteil. Das Einzelgericht bestätigte die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt U.________ als vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Sinn von <span class="artref">Art. 961 ZGB</span> mit Wirkung ab 2. Juli 2024 bis zur rechtskräftigen Erledigung des Prosequierungsverfahrens, dies jedoch nur für eine Pfandsumme von Fr. 25'021'209.72 nebst Zins zu 5 % seit 24. September 2024. Im übersteigenden Umfang (Pfandsumme und Zinsenlauf) wies das Einzelgericht das Begehren ab und erteilte dem Grundbuchamt U.________ entsprechende Anweisungen. Der A.________ AG setzte es eine Frist bis zum 25. März 2025 an, um gegen die B.________ AG eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuheben. Die Prozesskosten wurden nach Massgabe ihres Unterliegens im Umfang von 45 % definitiv der A.________ AG auferlegt; darüber hinaus wurde die Regelung der Kostenfolgen dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.a.</b> Mit Beschwerde vom 23. Oktober 2024 (Datum der Postaufgabe) wendet sich die A.________ AG (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht. Sie beantragt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, das Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts aufzuheben und die Pfandsumme des Bauhandwerkerpfandrechts wie beantragt (s. Bst. B.a) auf Fr. 45'021'209.72 zu bestimmen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Weiter verlangt die Beschwerdeführerin, die Gerichtskosten von Fr. 30'305.-- der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) aufzuerlegen und diese zur Bezahlung einer Parteientschädigung von Fr. 35'000.-- zu verurteilen. Eventualiter seien diese Prozesskosten der Beschwerdegegnerin einstweilen und unter Vorbehalt der endgültigen Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im ordentlichen Verfahren aufzuerlegen; subeventualiter sei die Sache auch diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.b.</b> Gestützt auf entsprechende Anträge erteilte der Präsident der II. zivilrechtlichen Abteilung der Beschwerde (zunächst superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung. Er wies das Handelsgericht an, das angefochtene Urteil dem Grundbuchamt U.________ bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils noch nicht zu eröffnen, so dass die Eintragung vom 2. Juli 2024 (s. Bst. B.b) aufrechterhalten blieb, und stellte klar, dass die angesetzte Prosequierungsfrist als abgenommen gilt (Verfügungen vom 24. Oktober und 14. November 2024). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.c.</b> Mit Schreiben vom 6. Januar 2025 teilt Rechtsanwalt Dr. C.________ dem Bundesgericht mit, dass er die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht mehr vertrete. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>C.d.</b> Das Bundesgericht hat sich die kantonalen Akten überweisen lassen, in der Sache jedoch keinen Schriftenwechsel angeordnet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>Erwägungen:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen den Entscheid, mit dem das Handelsgericht das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts teilweise abweist. Dieser auf <span class="artref">Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB</span> gestützte Entscheid ist ein Endentscheid im Sinne von <span class="artref">Art. 90 BGG</span> (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-589%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page589">BGE 137 III 589</a> E. 1.2.2). Er beschlägt eine Zivilsache (<span class="artref">Art. 72 Abs. 1 BGG</span>) vermögensrechtlicher Natur. Dem angefochtenen Entscheid zufolge war vor der Vorinstanz eine Pfandsicherung im Betrag von Fr. 45'021'209.72 streitig. Der Streitwert übersteigt also die gesetzliche Mindestgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a BGG). Gegen Entscheide des Handelsgerichts als einziger kantonaler Vorinstanz steht die Beschwerde in Zivilsachen nach Massgabe von Art. 75 Abs. 2 Bst. b BGG offen (s. zur handelsrechtlichen Natur von Streitigkeiten um Bauhandwerkerpfandrechte <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-471%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page471">BGE 138 III 471</a> E. 4). Der angefochtene Entscheid trifft die Beschwerdeführerin in ihren schutzwürdigen Interessen (<span class="artref">Art. 76 Abs. 1 BGG</span>). Auf die rechtzeitig (<span class="artref">Art. 100 Abs. 1 BGG</span>) eingereichte Beschwerde ist einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Entscheide im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten (<span class="artref">Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB</span>) gelten als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von <span class="artref">Art. 98 BGG</span> (Urteile 5A_144/2024 vom 22. Mai 2024 E. 2; 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 2). Die Beschwerdeführerin kann vor Bundesgericht daher nur die Verletzung ver fassungsmässiger Rechte rügen. Auch eine Berichtigung oder Ergänzung der Sachverhaltsfeststellungen - einschliesslich der vorinstanzlichen Feststellungen über den Ablauf des kantonalen Verfahrens (Prozesssachverhalt; s. dazu: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-16%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page16">BGE 140 III 16</a> E. 1.3.1) - kommt nur in Frage, wenn die kantonale Instanz verfassungsmässige Rechte verletzt hat (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-585%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page585">BGE 133 III 585</a> E. 4.1). Für alle Vorbringen betreffend die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gilt das strenge Rügeprinzip (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-II-283%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page283">BGE 143 II 283</a> E. 1.2.2). Das bedeutet, dass der Schriftsatz die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten muss, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen. Auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-244%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page244">BGE 134 II 244</a> E. 2.2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-II-396%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page396">133 II 396</a> E. 3.2). </div> <div class="para">Willkür im Sinne von <span class="artref">Art. 9 BV</span> liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt nicht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">BGE 144 I 113</a> E. 7.1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-369%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page369">142 II 369</a> E. 4.3 mit Hinweisen). Willkürlich ist ein kantonaler Entscheid ferner dann, wenn ein Gericht ohne nachvollziehbare Begründung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweicht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F148-III-95%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page95">BGE 148 III 95</a> E. 4.1 mit Hinweisen). Wer sich auf eine Verletzung des Willkürverbots (<span class="artref">Art. 9 BV</span>) berufen will, kann sich demnach nicht darauf beschränken, die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht darzulegen und den davon abweichenden angefochtenen Entscheid als willkürlich zu bezeichnen. Die rechtsuchende Partei muss vielmehr anhand der angefochtenen Subsumtion im Einzelnen dartun, inwiefern das kantonale Gericht willkürlich entschieden haben soll und der Entscheid an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-II-244%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page244">BGE 134 II 244</a> a.a.O.; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page10">117 Ia 10</a> E. 4b) und auch im Ergebnis in krasser Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-I-113%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page113">BGE 144 I 113</a> a.a.O<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">141 I 49</a></span> E. 3.4). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.1.</b> Der Streit dreht sich um den Anteil von Fr. 20 Mio. an der beantragten Pfandsumme von Fr. 45'021'209.72. Laut dem angefochtenen Entscheid betrifft dieser Anteil einen Rückforderungsanspruch aus Erfüllungsgarantien, welche die Beschwerdegegnerin bezog. Die Vorinstanz verweist auf ihre eigene Praxis (Urteile des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE200372 vom 23. November 2020 E. 4.1 und HE130247 vom 1. November 2013 E. 2.6.3) und auf "gewichtige Lehrmeinungen" (SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, System und Anwendung, 4. Aufl., 2021, Rz. 401; CHRISTOPH THURNHERR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., 2023, N. 9 zu Art. 839/840 ZGB). Danach sei ein allfälliger Erstattungsanspruch des Unternehmers gegen den Besteller infolge einer von jenem gestellten und diesem gezogenen Erfüllungsgarantie keine pfandberechtigte Leistung. Ein solcher Erstattungsanspruch gründe nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen, sondern betreffe garantierechtliche Fragen. Daran ändere nichts, dass sich die erhaltenen Zahlungen für die ausgeführten Arbeiten effektiv um die gezogene Garantiesumme vermindern. Für einen derartigen Erstattungsanspruch sei die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts daher zu verweigern. In der Folge erörtert die Vorinstanz ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. Dieses habe die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für einen Erstattungsanspruch infolge einer gezogenen Erfüllungsgarantie mit der Begründung angeordnet, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass dieser Anspruch klarerweise nicht pfandberechtigt sei (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF210035 vom 8. Oktober 2021 E. 6.2). Laut dem Obergericht des Kantons Zürich stelle sich die Frage, ob <span class="artref">Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB</span> nicht auch einen gewissen Raum für eine materiell-wirtschaftliche Betrachtungsweise lasse, nach der es genügen könnte, dass der fragliche Anspruch indirekt pfandberechtigte Bauleistungen vergüte. Dem sei das Obergericht des Kantons Thurgau gefolgt (Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau ZBS.2021.26 vom 27. Januar 2022 E. 4, in: RBOG 2022 Nr. 11). Das Handelsgericht stellt klar, dass das Obergericht des Kantons Zürich im fraglichen Urteil nicht darüber entschieden habe, ob ein Erstattungsanspruch infolge einer gezogenen Erfüllungsgarantie pfandberechtigt sei. Es sei lediglich zum Schluss gekommen, dass die Rechtslage diesbezüglich unklar und das Bauhandwerkerpfandrecht deshalb vorläufig einzutragen sei. Die Differenz zwischen der Praxis des Handelsgerichts und jener des Obergerichts fusse mithin auf einer unterschiedlichen Bewertung der Klarheit der Rechtslage; an dieser Klarheit habe das obergerichtliche Urteil nichts geändert. </div> <div class="para">Ausgehend von diesen Erwägungen insistiert die Vorinstanz, dass nur jene Forderungen pfandberechtigt seien, die der Unternehmer im Gegenzug für Bauarbeiten erwirbt, die dem Baugrundstück einen baulichen Mehrwert hinzufügen können. Der hier interessierende Erstattungsanspruch sei ein von der Werklohnforderung verschiedener, neuer und selbständiger Anspruch, der nicht in einer nachträglichen Erhöhung bzw. einem Wiederaufleben der Werklohnforderung bestehe. Insbesondere werde durch den Garantieabruf nicht eine bereits erfolgte Tilgung der Werklohnschuld rückgängig gemacht. Dadurch unterscheide sich der vorliegende Fall von demjenigen des vertraglichen Rückbehalts eines Teils der Werklohnforderung (sog. Garantierückbehalt), für den ein Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts bejaht werde. Denn in jenem Fall werde die Werklohnforderung als solche im Umfang des Rückbehalts gar nie getilgt. Aus alledem folgert das Handelsgericht, dass der vorliegend massgebliche Erstattungsanspruch der Beschwerdeführerin nicht direkt auf pfandberechtigten Leistungen gründe, sondern sich vielmehr von der insoweit bereits durch Akontozahlungen getilgten Werklohnforderung unterscheide und einen neuen, selbständigen garantierechtlichen Anspruch darstelle, der nicht pfandberechtigt sei. Für eine abweichende materiell-wirtschaftliche Betrachtungsweise verbleibe kein Raum; es liege keine unklare oder unsichere Rechtslage vor. </div> <div class="para">Schliesslich kommt die Vorinstanz auf den Einwand der Beschwerdeführerin zu sprechen, wonach die Beschwerdegegnerin die Garantie grundlos bzw. rechtsmissbräuchlich abgerufen habe. Ob dies allenfalls zu einer Pfandberechtigung führen könnte, brauche nicht geklärt zu werden. In diesem Zusammenhang sei die Rechtsprechung zu Zahlungsverboten bei Bankgarantien zu berücksichtigen. Danach sei ein Verbot nur bei offensichtlichem Rechtsmissbrauch auszusprechen. Dieser Grundsatz könne nicht auf dem Umweg des Bauhandwerkerpfandrechts ausgehebelt werden. Die floskelhaften Äusserungen der Beschwerdeführerin, dass der Bezug der Garantien rechtsmissbräuchlich sei und keine Vertragsverletzungen vorlägen, könnten selbst bei den reduzierten Anforderungen an die Glaubhaftmachung im Rahmen der vorsorglichen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht genügen. Der Verweis auf ein umfangreiches Schreiben genüge den Anforderungen an die Behauptung durch Verweis nicht. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.2.</b> Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, willkürlich von einer klaren Rechtslage auszugehen und zu verkennen, dass diese offenkundig unklar und unsicher sei. Die Willkür sei bereits dadurch belegt, dass das Obergericht des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Thurgau mit eingehender materieller Begründung anders entschieden und erkannt hätten, dass die Pfandberechtigung des Anspruchs des Unternehmers auf Rückerstattung einer vom Besteller zu Unrecht bezogenen Garantie nicht ausgeschlossen, die Rechtslage diesbezüglich mithin unsicher sei. Das Handelsgericht setze sich willkürlich über die Rechtsprechung hinweg, wonach das Bauhandwerkerpfandrecht im Zweifelsfall vorläufig einzutragen ist; es stelle willkürlich zu strenge Anforderungen an die Glaubhaftmachung des geltend gemachten Pfandanspruchs und wende Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. <span class="artref">Art. 961 Abs. 3 ZGB</span> willkürlich an. </div> <div class="para">Unabhängig davon reklamiert die Beschwerdeführerin, dass sich das Handelsgericht willkürlich über die Besonderheiten des konkreten Falls hinwegsetze. Die Beanspruchung der Erfüllungsgarantien durch die Beschwerdegegnerin habe unmittelbar zur Verringerung der von dieser geleisteten Akontozahlungen geführt. Die Akontozahlungen hätten den Werklohnanspruch von ihr, der Beschwerdeführerin, nicht getilgt; vielmehr habe sie hierüber zunächst abrechnen müssen, was sie sodann erst vorläufig getan habe. Zur Beurteilung stehe somit nicht die Pfandberechtigung eines garantierechtlich begründeten Rückforderungs- oder das Wiederaufleben eines Werklohnanspruchs, sondern der Wegfall einer den Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zuvor noch hemmenden Sicherheit im Sinne von <span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span>. Das Handelsgericht beziffere die pfandberechtigte Werklohnforderung laut provisorischer Schlussabrechnung mit Fr. 105'323'428.44 und ziehe davon die geleisteten Akontozahlungen ab, die sich unbestrittenermassen auf Fr. 83'675'685.87 belaufen würden. Dabei übersehe es, dass nach dem unrechtmässigen und grundlosen bzw. rechtsmissbräuchlichen Garantiebezug von Fr. 20 Mio. tatsächlich nur noch ein Akontobetrag von Fr. 63'675'685.87 zur Verfügung stehe. Auf diese Weise werde die beantragte Pfandsumme von Fr. 45'021'209.72 willkürlich um Fr. 20 Mio. gekürzt und nur eine Pfandsumme von Fr. 25'021'209.72 zur Eintragung zugelassen. Die Beschwerdegegnerin habe zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass ihr, der Beschwerdeführerin, von den geleisteten Akontozahlungen nur noch ein Betrag von Fr 63'675'685.87 zur Verwendung und Abrechnung zur Verfügung stand, noch habe sie behauptet, dass die Akontozahlungen die Werklohnforderung getilgt hätten oder dass nicht noch darüber hätte abgerechnet werden müssen. Damit sei erstellt "und vorinstanzlich auch nicht anders entschieden worden", dass durch die Beanspruchung der Garantien unmittelbar Fr. 20 Mio. der zwecks Tilgung von Verbindlichkeiten zur Verfügung gestellten Mittel verloren gingen. Diesen Sachverhalt, den sie ihrem Entscheid selbst zugrunde lege, würdige die Vorinstanz willkürlich so, dass die beantragte Pfandsumme im Umfang von Fr. 20 Mio. einen Rückforderungsanspruch aus von der Beschwerdegegnerin gezogenen Erfüllungsgarantien enthalte. Mit Blick auf die Frage der klaren Rechtslage will die Beschwerdeführerin auch den vorinstanzlichen Verweis auf die Lehrmeinung von SCHUMACHER/REY nicht gelten lassen, wonach nur jene Forderungen pfandberechtigt seien, die der Unternehmer im Austausch gegen Bauarbeiten erwerbe (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 391). Für diese Autoren genüge es, dass die Bauarbeiten in irgendeiner Weise "Anlass" oder eben "Grund" der zu sichernden Forderung seien. Ferner sei zu beachten, dass sämtliche vorinstanzlich referenzierten "Eigen-Entscheide" im summarischen Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung ergingen und sich in keinem der genannten Fälle das Gesamtgericht mit der relevanten Rechtsfrage auseinandersetzte. Soweit ersichtlich habe sich auch das Bundesgericht bis heute noch nicht mit der Frage auseinandergesetzt. </div> <div class="para">Weiter erinnert die Beschwerdeführerin an das im angefochtenen Entscheid zitierte Urteil des Handelsgerichts HE130247 vom 1. November 2013. Dieses halte selbst fest, dass eine Eintragung allenfalls dann in Betracht komme, wenn die Garantie grundlos gezogen worden sei. Dass dies hier der Fall sei, habe sie, die Beschwerdeführerin, in ihrem Gesuch aufgezeigt. Angesichts dessen könne die Pfandberechtigung auch nach der Rechtsprechung des Handelsgerichts im Verfahren der vorläufigen Eintragung nicht ausgeschlossen werden. Der Vorwurf der Vorinstanz, dass sie die Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme der Garantie nicht ausreichend substanziiert habe, verletze in willkürlicher Weise das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung und das Verbot des überspitzten Formalismus nach <span class="artref">Art. 29 Abs. 1 BV</span>. Die Beschwerdeführerin beteuert, sie habe dargelegt, dass sie das Vertragsverhältnis wegen schwerwiegender Vertragsverletzungen der Beschwerdegegnerin berechtigterweise gekündigt habe. Ebenso habe sie ausgeführt und durch Verweis auf ihr Schreiben vom 27. Mai 2024 belegt, dass die Beschwerdegegnerin die Garantien grundlos gezogen hat. Nachdem das Handelsgericht alle anderen Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung als glaubhaft gemacht ansehe, sei es offensichtlich widersprüchlich, die Pfandberechtigung in Bezug auf den unrechtmässigen und grundlosen bzw. in jedem Fall rechtsmissbräuchlichen Garantiebezug zu verneinen. Soweit die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch die Rechtsprechung zu Zahlungsverboten bei Bankgarantien bemühe, sei ihr Urteil nicht nachvollziehbar bzw. willkürlich. </div> <div class="para">In der Folge schildert die Beschwerdeführerin ausführlich, wie das Obergericht des Kantons Zürich und das Obergericht des Kantons Thurgau auf überzeugende und fundierte Weise zum Schluss kommen, dass die Rechtslage hinsichtlich der Pfandberechtigung eines Rückerstattungsanspruchs aus gezogener Erfüllungsgarantie keineswegs den Grad an Sicherheit und Klarheit erreicht hat, wie es die Vorinstanz glauben machen will und wie sie die bundesgerichtliche Rechtsprechung fordert, um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts willkürfrei zu verweigern. Die Lehre habe sich mit der strittigen Frage inhaltlich nicht auseinandergesetzt, sondern lediglich ein Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich erwähnt, ohne dieses zu würdigen. Mithin stehe die Vorinstanz, die bisher ebenfalls nur im summarischen Verfahren entschieden habe, mit ihrer Auffassung bezüglich der angeblich klaren Rechtslage alleine da. Indem es gestützt auf diese Auffassung die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 20 Mio. verweigere, verfalle das Handelsgericht in Willkür. </div> <div class="para">Eine Verletzung von <span class="artref">Art. 9 BV</span> erblickt die Beschwerdeführerin auch darin, dass das Handelsgericht von einer erfolgten Tilgung der pfandberechtigten Werklohnforderung im Umfang der geleisteten Akontozahlungen von Fr. 83'675'685.87 ausgehe, ohne dass eine der Parteien je solches behauptet hätte oder sich dies sonstwie aus dem erstellten Sachverhalt ergeben würde. Dass die Leistung von Akontozahlungen im Unterschied zu Teilzahlungen nicht zur Tilgung der eigentlichen Forderungen führt, sondern vielmehr später darüber abzurechnen ist, entspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und Lehre. Die einengende, auf den vermeintlichen Unterschied zwischen Werklohnforderung und Rückforderungsanspruch fokussierende Rechtsanwendung der Vorinstanz gehe daher an der Sache vorbei. Im konkreten Fall sei die Werklohnforderung durch die Leistung der Akontozahlungen nicht getilgt worden. Es entspreche aber dem übereinstimmenden Standpunkt der Parteien und den vorinstanzlichen Erwägungen, dass bis heute lediglich Akontozahlungen geleistet wurden, über die noch "final abzurechnen ist". Wie die Vorinstanz selbst festhalte, habe sie, die Beschwerdeführerin, erst eine vorläufige Schlussabrechnung erstellt. Die Akontozahlungen hätten ihr, der Beschwerdeführerin, als Sicherheit gedient; entsprechend sei ihr Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht gemäss <span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span> gehemmt gewesen. Mit dem Garantieabruf und der damit einhergehenden Reduktion der Akontozahlungen sei ihr diese Sicherheit im Umfang von Fr. 20 Mio. entzogen worden. Dies könne im Verfahren der provisorischen Eintragung nicht mit der Begründung übergangen werden, die Rechtslage sei angeblich klar, weil der Bezug einer Erfüllungsgarantie durch die Gegenpartei keine Pfandberechtigung begründe. Die Reduktion der Sicherheit betreffe den Kern des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts, und zwar auch dann, wenn Zweifel an der Pfandberechtigung denkbar wären. Im Vordergrund stehe nicht die Frage eines etwaigen Erstattungsanspruchs aus den Erfüllungsgarantien, sondern der Sicherungsgedanke des Pfandrechts für die offene Werklohnforderung. Dies übergehe die Vorinstanz willkürlich und im Widerspruch zum erstellten Sachverhalt und den sonstigen Erwägungen im Urteil. </div> <div class="para">Schliesslich stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass auch der garantierechtlich begründete Rückerstattungsanspruch "rechtsdogmatisch" pfandberechtigt sei. Sie erinnert daran, dass der mit der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Totalunternehmer-Werkvertrag einen Garantieauftrag enthalte. Mit Erfüllung ihrer Pflichten gegenüber der Bank D.________ als Garantin sei der Anspruch der Bank gestützt auf diesen Garantieauftrag und der "entsprechend einschlägigen Legalzession nach <span class="artref">Art. 401 OR</span>" auf sie, die Beschwerdeführerin, übergegangen. Entsprechend werde diese Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin unter dem Totalunternehmervertrag geltend gemacht, weshalb von einer werkvertraglichen Natur des Anspruchs und damit von der Pfandberechtigung desselben auszugehen sei. Mit der Legalzession und dem Wechsel der Gläubigerschaft sei die Forderung Teil der werkvertraglichen Honorarabrechnung geworden; indem die Beschwerdegegnerin die Erfüllungsgarantien abrief, habe sie sich "unbestreitbar einzig und allein" ein Honorar in der Höhe von Fr. 20 Mio. zurückzahlen lassen. Auch materiellrechtlich habe das Handelsgericht somit "grundlegend falsch" entschieden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.1.</b> Gemäss <span class="artref">Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB</span> können Handwerker oder Unternehmer am Grundstück, auf dem sie Bauleistungen im Sinne der zitierten Norm erbracht haben, für ihre Forderungen ein gesetzliches Grundpfandrecht errichten lassen, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben. Die Eintragung im Grundbuch darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist, und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (<span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span>). Diese Ersatzsicherheit muss dem Unternehmer die gleiche Deckung bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht und darf insbesondere auch hinsichtlich der Verzugszinsen zeitlich bzw. quantitativ nicht limitiert sein (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-III-445%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page445">BGE 121 III 445</a> E. 5a). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.2.</b> Baupfandberechtigt ist die Vergütungsforderung des Unternehmers nur, sofern und soweit sie noch nicht erloschen ist, also noch besteht (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 871; GRÉGORY BOVEY, in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, N. 44 zu <span class="artref">Art. 839 ZGB</span>). Wichtigster Grund des (vollständigen oder teilweisen) Erlöschens einer Geldforderung ist die Bezahlung (vgl. <span class="artref">Art. 114 Abs. 1 OR</span>). Hinsichtlich der Fälligkeit der vom Besteller geschuldeten Vergütung enthält das Gesetz keine zwingenden Vorschriften (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, Rz. 1162). In dieser Hinsicht gilt im Rahmen der allgemeinen Regeln des Obligationenrechts die Vertragsfreiheit. Gemäss <span class="artref">Art. 18 Abs. 1 OR</span> richtet sich der Inhalt eines Vertrages nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien. Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, ist also eine Tatfrage. Bleibt der tatsächliche Parteiwille unbewiesen, sind die Erklärungen und Verhaltensweisen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Diese objektivierte Auslegung beschlägt eine Rechtsfrage (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-III-239%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page239">BGE 142 III 239</a> E. 5.2.1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-626%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page626">132 III 626</a> E. 3.1 mit Hinweisen). </div> <div class="para">Unter "Akontozahlungen" werden im Allgemeinen vorläufige Zahlungen verstanden, die unter Vorbehalt einer definitiven Abrechnung geleistet werden, wobei die Differenz zwischen den geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch von der einen oder anderen Partei auszugleichen ist (Urteil 4C.397/2005 vom 1. März 2006 E. 2.1 mit Hinweis auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-III-119%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page119">BGE 126 III 119</a> E. 2b; s. auch: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-III-591%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page591">BGE 134 III 591</a> E. 5.2.3). Im Umfang der jeweiligen Zahlung wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers erfüllt, da der Anspruch des Unternehmers auf Leistung von Akontozahlungen kein Anspruch ist, der zusätzlich, etwa als zusätzlicher Anspruch auf Sicherheitsleistung, zum Vergütungsanspruch des Unternehmers hinzutritt (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, Rz. 1163). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.3.3.</b> Das Gericht bewilligt die Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat (<span class="artref">Art. 961 Abs. 3 ZGB</span>). Für die Angelegenheit gilt das summarische Verfahren (Art. 249 Bst. d Ziff. 5 ZPO). An die Glaubhaftmachung, wie sie <span class="artref">Art. 961 Abs. 3 ZGB</span> verlangt, werden weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass sonst entspricht (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-563%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page563">BGE 137 III 563</a> E. 3.3 mit Hinweisen). Das folgt insbesondere daraus, dass der Baugläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von <span class="artref">Art. 839 Abs. 2 ZGB</span> im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, während die Bewilligung, sofern das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft zur Folge hat, die zudem durch Leistung einer anderweitigen hinreichenden Sicherheit vermieden werden kann (<span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span>). Aufgrund der besonderen Interessenlage darf die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts deshalb nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist; im Zweifelsfall, bei unklarer oder unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Gericht zu überlassen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-I-265%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page265">BGE 86 I 265</a> E. 3 mit Hinweisen; bestätigt in <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-482%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page482">BGE 112 Ib 482</a> E. 3b; s. aus der neueren Rechtsprechung etwa die Urteile 5A_32/2020 vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1). </div> <div class="para">Die Glaubhaftmachung als für das Summarverfahren typisches Beweismass beschlägt die Erarbeitung des umstrittenen Sachverhalts, mit der Abweichung, dass es nicht um einen eigentlichen Beweis, sondern (hier mit den beschriebenen Besonderheiten) um die Glaubhaftmachung der rechtserheblichen streitigen Tatsachen (<span class="artref">Art. 150 Abs. 1 ZPO</span>) geht (s. dazu: <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-715%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page715">BGE 132 III 715</a> E. 3.1; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-III-321%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page321">130 III 321</a> E. 3.3 mit Hinweisen). Der hier streitige Punkt, ob bzw. in welchem Umfang die angemeldete Forderung ihrer Rechtsnatur nach unter den Pfandrechtsschutz fällt, ist hingegen keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage. Das Recht wendet das Gericht von Amtes wegen an (<span class="artref">Art. 57 ZPO</span>). Das gilt auch im summarischen Verfahren (s. zum Arresteinspracheverfahren Urteil 5A_126/2023 vom 13. Juni 2023 E. 5.3; zum Rechtsöffnungsverfahren Urteil 5A_160/2021 vom 11. März 2022 E. 3.1.2 mit Hinweisen). </div> <div class="para">Mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Rechtslage als "klar" gelten muss, war das Bundesgericht namentlich im Zusammenhang mit dem Rechtsschutz in klaren Fällen (<span class="artref">Art. 257 ZPO</span>) konfrontiert, der voraussetzt, dass die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 Bst. b ZPO). Dies ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn sich die Rechtslage bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Demgegenüber ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies namentlich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-23%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page23">BGE 141 III 23</a> E. 3.2; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-123%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page123">138 III 123</a> E. 2.1.2; 728 E. 3.3, je mit Hinweisen). Aus dem beispielhaften Hinweis auf die Beurteilung von Treu und Glauben folgt freilich nicht, dass ein klarer Fall in rechtlicher Hinsicht verneint werden muss, sobald eine missbräuchliche Rechtsausübung geltend gemacht wird. Denn das Rechtsmissbrauchsverbot setzt keine wertende Berücksichtigung aller Umstände im Sinn der zitierten Rechtsprechung voraus, wenn das Verhalten der betroffenen Partei offenkundig einen Missbrauch darstellt, was namentlich der Fall ist, wenn dieses in eine der in der Rechtsprechung und Lehre anerkannten Fallgruppen einzuordnen ist (Urteile 4A_25/2019 vom 15. April 2019 E. 3; 4A_350/2015 vom 25. August 2015 E. 4.2). Im Schrifttum wird eine klare Rechtslage auch dann verneint, wenn die Subsumtion nicht offenkundig ist, ausgiebige juristische Recherchen angestellt werden müssen, sich heikle juristische Abgrenzungsfragen stellen, keine einschlägige Gerichtspraxis besteht oder die Lehrmeinungen kontrovers sind (TARKAN GÖKSU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Art. 197-408, 3. Aufl., 2025, N. 11 zu <span class="artref">Art. 257 ZPO</span>). Ebenso sei ein klarer Fall zu verneinen, wenn bezüglich der streitigen Frage zwar eine Rechtsprechung besteht, diese im Schrifttum jedoch mehrheitlich kritisiert wird und noch nicht bestätigt wurde (FRANÇOIS BOHNET, in: Commentaire romand, Code de procédure civile, 2. Aufl., 2019, N. 13 zu <span class="artref">Art. 257 ZPO</span>). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Klarheit der Rechtslage im vorliegenden Streit um die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nach anderen Kriterien zu beurteilen sei als bei der Anwendung von Art. 257 Abs. 1 Bst. b ZPO. Gründe dafür sind - jedenfalls unter Willkürgesichtspunkten - auch nicht ersichtlich. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.4.</b> Was nun den konkreten Fall angeht, täuscht sich die Beschwerdeführerin, wenn sie ihren Vorwurf der Willkür schon dadurch belegt wähnt, dass andere kantonale Instanzen die Rechtslage hinsichtlich der Pfandberechtigung eines Anspruchs auf Rückerstattung einer vom Besteller zu Unrecht bezogenen Erfüllungsgarantie als unsicher beurteilt hätten. Der Vorwurf, dass sich der angefochtene Entscheid über diese Entscheide hinwegsetze, trifft nicht zu. Das Handelsgericht geht sehr wohl auf die Schlüsselstellen des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich ein. Anschliessend erläutert es, weshalb es die Klarheit der Rechtslage anders beurteilt und die Pfandberechtigung des fraglichen Rückerstattungsanspruchs verneint. Selbst wenn die Auffassung des Obergerichts des Kantons Zürich (und des ihm folgenden Obergerichts des Kantons Thurgau), wonach die Rechtslage bezüglich der Pfandberechtigung des Anspruchs auf Rückerstattung einer vom Besteller gezogenen Erfüllungsgarantie unsicher sei, als vertretbar erscheinen sollte, folgt allein daraus keineswegs, dass die gegenteilige Bewertung der Rechtslage im angefochtenen Entscheid als willkürlich gelten muss (s. vorne E. 2). Die vorinstanzliche Beurteilung kann sich immerhin auf zwei Literaturstellen stützen, die das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE200372 vom 23. November 2020 zitieren. Inwiefern diese Zitate etwas anderes als die Zustimmung zur Praxis des Handelsgerichts zum Ausdruck bringen könnten, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. Daran ändert auch der Hinweis auf SCHUMACHER/REY nichts, laut denen es genüge, dass die Bauarbeiten in irgendeiner Weise Anlass oder Grund der zu sichernden Forderung sind. Die Ausführungen "Zur Forderung des Unternehmers" lassen insgesamt keinen Zweifel daran aufkommen, dass die genannten Autoren die Pfandberechtigung des hier streitigen Rückforderungsanspruchs des Unternehmers aus einer vom Bauherrn gezogenen Erfüllungsgarantie verneinen, weil diesem Anspruch keine Bauarbeiten zugrunde liegen (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 391 ff., insbes. Rz. 397). Entgegen der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht gesagt werden, dass die Vorinstanz mit ihrer Beurteilung der Klarheit der Rechtslage alleine dastehe. Anders verhält es sich mit der Sichtweise, welche die Beschwerde favorisiert: Dass sich die Überlegung des Obergerichts des Kantons Zürich, wonach bei einer materiell-wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch der besagte Rückforderungsanspruch pfandberechtigt sein könnte (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LF210035 vom 8. Oktober 2021 E. 6.2.11), auf einschlägige Lehrmeinungen stütze, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ebenso wenig behauptet sie, dass die gegenteilige Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zürich von der Lehre mehrheitlich kritisiert werde und die besagten Urteile aus den Kantonen Zürich und Thurgau im Schrifttum überwiegend positiv aufgenommen worden seien. Allein mit der Behauptung, dass die Schlussfolgerungen in diesen Entscheiden fundiert und überzeugend seien, ist nichts gewonnen. Unbehelflich ist schliesslich auch der Einwand, die vom Handelsgericht angeführten eigenen Entscheide seien allesamt im summarischen Verfahren ergangen, trifft dies doch von Gesetzes wegen auch für die Entscheide zu, in denen die Rechtslage als unsicher angesehen wurde (Art. 249 Bst. d Ziff. 5 ZPO). </div> <div class="para">An alledem ändern auch die in der Beschwerde vorgetragenen Beteuerungen nichts, wonach die gegnerische Beanspruchung der Erfüllungsgarantie im fraglichen Umfang von Fr. 20 Mio. hier unbestrittenermassen zur Verringerung der geleisteten Akontozahlungen geführt habe und es tatsächlich um den Wegfall einer Sicherheit gehe, die den Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht zuvor noch im Sinne von <span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span> gehemmt habe. Den Erklärungen der Beschwerdeführerin, weshalb diese Reduktion der Sicherheit den "Kern des provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts" betreffe, steht die vorinstanzliche Erkenntnis im Weg, dass ihre Werklohnforderung durch die Akontozahlungen bereits getilgt wurde. Die Beschwerdeführerin hält dagegen, dass solcherlei nie behauptet worden sei und sich auch sonst nicht aus dem Sachverhalt ergebe; die Akontozahlungen seien Sicherheiten im Sinn von <span class="artref">Art. 839 Abs. 3 ZGB</span>, die nicht zur Tilgung der Werklohnforderung geführt hätten. Inwiefern das Handelsgericht diesbezüglich den tatsächlichen Willen der Parteien willkürlich feststellt oder einen rechtlichen Konsens in willkürlicher Anwendung des Vertrauensprinzips bejaht, ist der Beschwerde indes nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin begnügt sich damit, die zu Lasten der Akontozahlungen vorgenommene Verbuchung der Garantiesumme als "Besonderheit des konkreten Falls" darzustellen. Sie tut nicht dar, weshalb die Reduktion der Akontozahlungen im Umfang von Fr. 20 Mio., welche die Inanspruchnahme der Garantie laut ihren Ausführungen zur Folge hatte, eine bereits erfolgte Tilgung der Werklohnschuld wieder hätte rückgängig machen können. Insbesondere mag sie auch nicht erklären, inwiefern die Stellung der Beschwerdegegnerin als Schuldnerin der Werklohnforderung davon berührt sein soll, dass sich die mit der Sicherheitsleistung beauftragte Bank für den Fall der Inanspruchnahme der Garantie im Deckungsverhältnis offenbar den Zugriff auf geleistete Akontozahlungen gesichert hat (vgl. dazu VIKTOR AEPLI, Garantien und Bürgschaften - das Allgemeine und das Bauspezifische, in: BRT 2005, S. 96 f.). Ebenso zum Scheitern verurteilt ist der Versuch der Beschwerdeführerin, ihre Willkürrüge mit dem Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre zu begründen. Denn dass die Notwendigkeit, über die Akontozahlungen erst noch "final abrechnen" zu müssen, der tilgenden Wirkung solcher Zahlungen entgegensteht, ist den zitierten einschlägigen Fundstellen gerade nicht zu entnehmen (vgl. vorne E. 3.3.2). </div> <div class="para">Zum Scheitern verurteilt sind sodann die Rügen der Beschwerdeführerin, wonach das Handelsgericht das Beweismass der Glaubhaftmachung willkürlich anwende und im Sinne von <span class="artref">Art. 29 Abs. 1 BV</span> in überspitzten Formalismus verfalle, indem es ihr vorhalte, die Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme der Bankgarantie nicht ausreichend substanziiert zu haben. Allein aus der Art und Weise, wie die Vorinstanz die Glaubhaftmachung anderer Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung beurteilt, vermag die Beschwerdeführerin von vornherein nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Entgegen ihrer Annahme folgt aus der Geltung des reduzierten Beweismasses der Glaubhaftmachung sodann keineswegs, dass auch die Anforderungen an die Behauptung und Substanziierung streitiger Tatsachen herabgesetzt sind (s. zum Ganzen: Urteil 5A_280/2021 vom 17. Juni 2022 E. 3.4.3; ebenso SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 1537, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich). Ins Leere läuft auch der Vorwurf, der vorinstanzliche Hinweis auf die Rechtsprechung zu Zahlungsverboten bei Bankgarantien sei nicht nachvollziehbar bzw. willkürlich: Nach der im angefochtenen Entscheid zitierten publizierten Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zürich muss die Garantieauftraggeberin, um der beauftragten Bank die Leistung der Garantie vorsorglich gerichtlich verbieten zu können, eine auch für die Bank erkennbar offensichtlich rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme glaubhaft machen (s. ZR 114 Nr. 44 E. 4 mit Hinweisen). Den Anspruch auf Rückerstattung einer zu Unrecht ausbezahlten Garantiesumme dem Pfandrechtsschutz nach <span class="artref">Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB</span> zu unterstellen hätte zur Folge, dass diejenige Partei, die sich zur Beschaffung der Garantie verpflichtet hat, das (Prozess-) Risiko, die missbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie nicht verhindern zu können, grundpfandhandwerkerrechtlich absichern könnte. Weshalb dies keiner Aushebelung der besagten Praxis gleichkommt, tut die Beschwerdeführerin nicht dar. </div> <div class="para">Fehl geht schliesslich die Argumentation, wonach der garantierechtlich begründete Rückerstattungsanspruch mit der Legalzession an sie, die Beschwerdeführerin, Teil der werkvertraglichen Honorarabrechnung geworden und daher auch pfandberechtigt sei. Die Abtretung als blosser Gläubigerwechsel ändert grundsätzlich nichts an der Rechtsnatur der abgetretenen Forderung. Dies ergibt sich etwa aus <span class="artref">Art. 169 OR</span>, wonach der Schuldner Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstehen, unter den Voraussetzungen dieser Norm auch gegen den Erwerber geltend machen kann, und aus <span class="artref">Art. 170 Abs. 1 OR</span>, dem zufolge mit der Forderung die Vorzugs- und Nebenrechte auf den neuen Gläubiger übergehen, mit Ausnahmen derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind. Dass diese Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Zession im Falle einer Legalzession ebenfalls (sinngemäss) anwendbar sind, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht (s. etwa GIRSBERGER/HERMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., 2020, N. 5 zu <span class="artref">Art. 166 OR</span>). Auch mit der Legalzession entsteht kein neuer, selbständiger Anspruch des Zessionars; vielmehr übernimmt dieser den kraft Gesetzes erworbenen Anspruch mit allen damit verbundenen Vor- und Nachteilen (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-79%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page79">BGE 143 III 79</a> E. 6.1.3.1 zur Subrogation des Sozialversicherers; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=18&amp;from_date=05.04.2025&amp;to_date=24.04.2025&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-177%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page177">143 III 177</a> E. 6.3.3 zur Subrogation des Gemeinwesens im Falle der Bevorschussung gerichtlich zugesprochener Kinderalimente). Mithin kann keine Rede davon sein, dass der behaupteten Forderung auf Rückerstattung der Garantiesumme allein aufgrund einer (Legal-) Zession an die Beschwerdeführerin ein neues Nebenrecht in Gestalt einer Pfandsicherung nach <span class="artref">Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB</span> anwächst. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Wie die vorigen Erwägungen zeigen, ist die Beschwerde unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 Satz 1 BGG</span>). Der Beschwerdegegnerin, die sich lediglich zum Gesuch um aufschiebende Wirkung zu äussern hatte, mit ihrem dort gestellten Antrag jedoch unterlag, ist keine Entschädigung geschuldet. Zur Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts ist der Beschwerdeführerin eine neue Prosequierungsfrist von sechs Monaten anzusetzen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b> Demnach erkennt das Bundesgericht:</b> </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>1.</b> </div> <div class="para">Die Beschwerde wird abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>2.</b> </div> <div class="para">Die Gerichtskosten von Fr. 100'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>3.</b> </div> <div class="para">Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>4.</b> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführerin wird eine Frist bis 31. Oktober 2025 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beschwerdegegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Beschwerdegegnerin die vorläufige Eintragung löschen lassen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> <b>5.</b> </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich, Einzelgericht, mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, 11. April 2025 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Präsident: Bovey </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: Monn </div> </div></body></html>