2011 1 Art. 3 lit. a und lit. b sowie Art. 5 Abs. 1 HKsÜ; Art. 79 und Art. 85 Abs. 1 IPRG; Art. 134 und Art. 298a Abs. 2 ZGB. Neu regelung der elter- lichen Sorge im internationalen Verhältnis; Zuständ igkeit (OGE 10/2011/16 vom 30. September 2011) Veröffentlichung im Amtsbericht Wurde im deutschen Scheidungsverfahren die Sorgere chtszuteilung an- gesichts der gesetzlichen gemeinsamen elterlichen Sorge nicht beurteilt, so ist das Scheidungsurteil nicht lückenhaft. Die elterlic he Sorge kann daher in der Schweiz nicht auf dem Weg der Ergänzung oder Änderu ng des Scheidungs- urteils neu geregelt werden (E. 2b). Wird die Neuregelung der elterlichen Sorge verlang t, so sind in der Schweiz im Streitfall die Gerichte, nicht die vormu ndschaftlichen Behörden zuständig (E. 2c). A. reichte beim Kantonsgericht Klage auf Ergänzung bzw. Änderung des Scheidungsurteils des deutschen Familiengerichts B. ein mit dem Haupt- antrag, die Tochter C. unter ihre alleinige elterli che Sorge zu stellen. Das Kantonsgericht trat auf die Klage nicht ein, weil e s sich nicht als zuständig erachtete. Eine hiegegen gerichtete Berufung von A. hiess das Obergericht teilweise gut; es wies die Sache zur Durchführung d es Verfahrens ans Kan- tonsgericht zurück. Aus den Erwägungen: 2. – Die Appellantin verlangt die Zuteilung der allei nigen elterlichen Sorge über die Tochter C. (geboren … 2003) sowie di e Regelung des persön- lichen Verkehrs zum Vater des Kindes, welcher in De utschland lebt. Für die Dauer des Verfahrens beantragt die Appellantin die alleinige Obhut. Bei die- sen Anträgen handelt es sich um Schutzmassnahmen im Sinne des Haager Kindesschutzübereinkommens. 1 Dieses geht dem schweizerischen Bundes- 1 Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwen dende Recht, die Anerkennung, Voll- streckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elt erlichen Verantwortung und der Mass- nahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 (Haager Kindesschutzüberein- kommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011). Vgl. auch BGE 123 III 413 E. 2a, mit Hinweisen, und Kurt Siehr, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. A., Zürich/Basel/Ge nf 2004, Art. 79 N. 15, 2011 2 gesetz über das Internationale Privatrecht vor (Art . 79 Abs. 2 und 85 Abs. 1 IPRG 2). Sowohl Deutschland als auch die Schweiz haben da s Haager Kindes- schutzübereinkommen ratifiziert. Die angefochtene V erfügung des Kantons- gerichts erging zu einem Zeitpunkt, als das Überein kommen bereits für beide Staaten in Kraft getreten war (für Deutschland am 1 . Januar 2011). Das Über- einkommen ist daher auf die vorliegende Streitsache anwendbar (Art. 53 Abs. 1 HKsÜ). Das Kind C. hat seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz. Somit ist die internationale Zuständigkeit der schw eizerischen Behörden ge- geben. 3 Dies wird auch von den Parteien anerkannt. Umstrit ten ist hingegen, ob innerstaatlich das Zivilgericht oder eine Verwaltungsbehörde zust ändig ist. a) Das Kantonsgericht hält sich im Wesentlichen deshalb für nicht zu- ständig, weil die Sorgerechtsregelung nicht Bestand teil des deutschen Schei- dungsurteils sei. Das betreffende Urteil bedürfe da her keiner Änderung be- ziehungsweise Ergänzung. Für die Umteilung der elte rlichen Sorge (losgelöst von eherechtlichen Belangen) seien aber nicht die G erichte, sondern die Ver- waltungsbehörden, vorliegend die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde, zu- ständig. Dabei bezieht sich das Kantonsgericht auf Art. 298a Abs. 2 ZGB 4, welcher die Neuzuteilung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern regelt. b) Die Appellantin wendet im Wesentlichen dagegen ein, Art. 298a Abs. 2 ZGB sei nicht anwendbar, sondern gelte nur f ür Kinder, deren Eltern im Zeitpunkt der Geburt des Kindes nicht miteinande r verheiratet gewesen seien. Geschiedene Eltern seien nicht "unverheirate t" im Sinne von Art. 298a Abs. 2 ZGB, sondern es seien die scheidungsrechtlic hen Bestimmungen und Zuständigkeiten zu beachten. aa) Wird die Ehe der Parteien in der Schweiz geschieden, so ist ohne Weiteres der Scheidungsrichter zur Neuregelung des Sorgerechts zuständig (Art. 134 ZGB). Dabei ist ein Änderungsverfahren durchzuführen, da die Re- gelung des Sorgerechts – auch wenn sie einvernehmli ch erfolgte – stets Be- standteil des Scheidungsurteils ist. 5 S. 796, allerdings noch zum Haager Minderjährigensc hutz-Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 (MSA). 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG, SR 291). 3 Art. 85 IPRG und Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 lit. a und b HKsÜ. 4 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210). 5 So neuerdings ausdrücklich Art. 283 Abs. 1 der Sc hweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). 2011 3 Längst nicht alle Staaten kennen jedoch den in der Schweiz vertretenen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils , wonach in ein und demselben Gerichtsurteil der Statusentscheid der Auflösung de r Ehe und sämtliche Ne- benfolgen enthalten sein sollen. 6 Entsprechend werden im internationalen Pri- vatrecht die Beziehungen der Ehegatten zu ihren Kin dern denn auch nicht im allgemeinen Ehewirkungsstatut geregelt, sondern unt erstehen dem für die Entstehung bzw. Wirkungen des Kindsverhältnisses ma ssgebenden Recht (Art. 68 und 82 IPRG). 7 Auch das deutsche Recht kennt den Grundsatz der Ei nheit des Schei- dungsurteils nur in abgeschwächter Form (§ 137 FamF G 8). So ergibt sich nach deutscher Rechtsauffassung das gemeinsame Sorg erecht der Eltern un- mittelbar aus dem Gesetz (§ 1626 BGB 9). Es wird darauf verzichtet, bei der Scheidung die elterliche Sorge von Amts wegen zu üb erprüfen. Nur der Ver- sorgungsausgleich ist zwingend mit der Scheidung du rchzuführen (vgl. § 1587 BGB). Die übrigen Nebenfolgen ("Folgesachen"), zu denen nebst dem Sorgeverfahren unter anderem auch das nacheheliche Unterhalts- und Um- gangsverfahren, der Zugewinnausgleich, das Wohnungs zuweisungsverfahren und die Hausratsteilung gehören, können auf Antrag des Ehepartners mit dem Scheidungsverfahren durchgeführt werden. Das allein ige Sorgerecht kann einem Elternteil auf Antrag in der Regel nur dann z ugesprochen werden, wenn der andere Elternteil zustimmt oder das Gerich t befindet, die Zuteilung entspreche dem Wohl des Kindes am besten (§ 1671 BG B). Ein solcher An- trag ist zwingend spätestens zwei Wochen vor der er sten Terminierung des Scheidungsverfahrens einzureichen (§ 137 FamFG). bb) Die Parteien reichten unbestrittenermassen keinen Antrag zur Rege- lung des Sorgerechts ein. Als Folge davon bildete d ie Sorgerechtszuteilung nicht Gegenstand des Scheidungsverfahrens und somit auch nicht des Schei- dungsurteils des Familiengerichts B. … Das heisst j edoch nicht, dass das Scheidungsurteil eine Lücke aufweist, die durch nachträgliche Ergänzung zu schliessen wäre. Der Scheidungsrichter hat sämtlich e Fragen geregelt, die bei der Scheidung geregelt werden mussten. Im Punkt der Sorgerechtszuteilung greift unmittelbar die gesetzliche Regelung. 6 Vgl. Ivo Schwander, Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländisch er Scheidungs- urteile, FamPra 2009, S. 832, 844. 7 Vgl. auch Paul Volken, IPRG Kommentar, Zürich 1993, Vor Art. 46–50 N. 2, S. 402, und Art. 63 N. 11, S. 482. 8 Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und i n den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008. 9 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896. 2011 4 Das Kantonsgericht hat daher zutreffend erwogen, d ass das Scheidungs- urteil unter diesen Umständen nicht ergänzt werden könne. cc) Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung des betreffenden Scheidungsurteils sind nicht erfüllt. Zwar wird in der Lehre zum Teil die Meinung vertreten, die Möglichkeit einer Abänderung sklage sei von den Ge- richten grosszügig zu handhaben. 10 Dazu bedarf es jedoch eines abänderbaren Rechtstitels, der im vorliegenden Fall fehlt. Der u rsprüngliche Scheidungs- richter hat das Sorgerecht gerade nicht beurteilt. Es liegen weder eine ab- änderbare Entscheidung noch ein gerichtlich gebilligter Vergleich zum Sorge- recht vor. c) Zu prüfen bleibt, ob das Kantonsgericht auch auss erhalb eines Ände- rungs- oder Ergänzungsverfahrens für das vorliegende Begehren zuständig ist. aa) Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem da s Kind seinen ge- wöhnlichen Aufenthalt hat, zuständig, Massnahmen zu m Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Zu diesen Massnahmen gehören unter anderem die Zuweisung, Ausübung und Entziehun g der elterlichen Sor- ge sowie deren Übertragung (Art. 3 lit. a und b HKs Ü). Das Übereinkommen regelt die örtliche Zuständigkeit in Fragen der Sorgerechtszuteilung a b- schliessend, unterscheidet aber sachlich nicht zwis chen Gerichten und Ver- waltungsbehörden. Diese Regelung wird vielmehr den einzelnen Vertrags- staaten überlassen. bb) Es ist nicht klar, ob sich die Frage der zuständi gen Behörde wieder- um nach dem Kollisionsrecht richtet (IPRG) oder ob das innerstaatliche mate- rielle Recht anwendbar ist. 11 Für die Anwendung des IPRG spricht dessen ab- schliessender Charakter im Bereich des internationa len Zuständigkeitsrechts. Gemäss Art. 79 IPRG sind für Klagen betreffend die Beziehungen zwische n Eltern und Kind, insbesondere betreffend den Unterh alt des Kindes, grund- sätzlich die schweizerischen Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kin- des oder am Wohnsitz oder, wenn ein solcher fehlt, am gewöhnlichen Auf- enthalt des beklagten Elternteils zuständig (Abs. 1 ). Dabei handelt es sich um eine generelle Zuständigkeitsnorm für Status- und Unterhaltsprozesse mit Auslandberührung. 12 Die Frage kann jedoch offen bleiben, da auch das Z ivilgesetzbuch eine gerichtliche Zuständigkeit vorsieht. 10 Vgl. Schwander, S. 845. 11 Vgl. den Verweis in Art. 15 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 HKsÜ, der sich aber wohl nur auf die materielle lex fori bezieht und nicht auf Zuständigkeitsfragen. 12 Siehr, Art. 79 N. 1, S. 791 f. 2011 5 cc) Im Allgemeinen ist die Vormundschaftsbehörde für die Umteilung der elterliche Sorge nur zuständig, wenn diese unbe stritten oder unausweich- lich ist (Art. 134 Abs. 3, Art. 298 Abs. 2, Art. 29 8a Abs. 1 ZGB). In strittigen Fällen ist in der Regel das Gericht zuständig. Das zivilprozessuale Verfahren ist in diesen Fällen besser geeignet als das Verwal tungsverfahren. Namentlich ist der Instanzenzug des Zivilverfahrens bei umstri ttener elterlicher Sorge dem vormundschaftlichen Beschwerdeverfahren vorzuziehen, nicht zuletzt im Hinblick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK 13 . Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb in Strei tfällen mit Ausland- berührung anders verfahren werden sollte. Eine Beur teilung durch den Zivil- richter ist gerade bei umstrittenen internationalen Sachverhalten geboten, weil sich unter Umständen schwierige kollisionsrechtlich e Fragen stellen und aus- ländisches Recht anwendbar sein kann. 14 Weiter ist zu bedenken, dass hinsichtlich der Ordn ung sämtlicher Kinder- belange uneingeschränkt die Offizialmaxime gilt. Diese gehört zum schweize- rischen Ordre public. Die schweizerischen Gerichte haben daher – sobald sie mit der Gestaltung der Elternrechte befasst sind – von Amts wegen nötigen- falls auch den Kinderunterhalt und das Besuchsrecht festzulegen. 15 Unter die- sen Umständen ist aber im Falle geschiedener Ehegat ten das für die Abände- rung des Scheidungsurteils zuständige Gericht am besten geeignet, ein (stritti- ges) Begehren auf Umteilung des Sorgerechts zu behandeln. dd) Entgegen der Ansicht des Kantonsgerichts ist Art. 298a Abs. 2 ZGB vorliegend nicht anwendbar. Der betreffende Abschni tt regelt die elterliche Sorge für nichteheliche Kinder. 16 Im Unterschied zur entsprechenden deut- schen Regelung wird dies im Gesetzestext nicht ausd rücklich erwähnt. 17 Eine entsprechende Auslegung ergibt sich jedoch aus dem Gesetzeskontext. In die- sen Fällen, bei welchen das Sorgerecht von Gesetzes wegen grundsätzlich der Mutter zufällt (Art. 298a Abs. 1 ZGB), macht die Zu ständigkeit der Vor- mundschaftsbehörden durchaus Sinn. Diese sind näher an der Sache und in der Regel mit den Verhältnissen besser vertraut als das Gericht. Im Falle einer gemeinsamen elterlichen Sorge unverheirateter Elter n hat die Vormund- schaftsbehörde bereits überprüft, ob die Gemeinscha ft genügend stabil ist (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Zusätzlich genehmigte sie d en Unterhaltsvertrag 13 Europäische Konvention zum Schutze der Menschenre chte und Grundfreiheiten vom 4. No- vember 1950 (EMRK, SR 0.101). 14 Vgl. Art. 15 ff. HKsÜ. 15 BGE 126 III 302 f. E. 2a bb mit Hinweisen. 16 Ingeborg Schwenzer, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1–456 ZGB , 4. A., Basel 2010, Art. 298 N. 1, S. 1582. 17 § 1626a BGB. 2011 6 zwischen unverheirateten Eltern (Art. 287 ZGB). Unt er Umständen war die Vormundschaftsbehörde auch bei der Feststellung der Vaterschaft beteiligt (Art. 309 ZGB). Diese Sachnähe der Vormundschaftsbehörden fehlt be i Kindsbelangen geschiedener Eltern regelmässig. Auch aus den Materialien geht h ervor, dass der Gesetzgeber in Art. 298a ZGB mit "unverheiratet e Eltern" nicht auch ge- schiedene Eheleute meinte. So werden in der Botscha ft die Begriffe "un- verheiratet" und "geschieden" wiederholt einander gegenübergestellt. 18 d) Unter diesen Umständen durfte das Kantonsgericht seine Zuständig- keit nicht verneinen. Vielmehr hätte der Einzelrich ter in Familiensachen auf die Sache eintreten müssen. 18 Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Z ivilgesetzbuches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 Ziff. 244.41, S. 162 ff.