B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5989/2018 U r t e i l v o m 5 . N o v e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Hans Schürch, Richter François Badoud, Gerichtsschreiberin Linda Mombelli-Härter. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), Irak, alle vertreten durch Dr. Reza Shahrdar, Rechtsberatung & Treuhand GmbH, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 10. Oktober 2018 / N (…). E-5989/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 7. Juni 2012 reichten die Beschwerdeführenden in der Schweiz ein zweites Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 27. November 2013 stellte das damalige Bundesamt für Migration ( BFM) fest, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, leh nte ihre Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Gleichzeitig schob es den Vollzug derselben wegen Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. B. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2013 reichten die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM ein. Da die Beschwerdeführenden den ein- geforderten Kostenvorschuss nicht innert Frist leisteten, trat das Gericht mit Urteil E-7268/2013 vom 4. Februar 2014 nicht auf die Beschwerde ein (Art. 111 Bst. b AsylG [SR 142.31]). C. Am 17. Mai 2018 ersuchten die (…) Behörden die Schweiz um Rücküber- nahme der Beschwerdeführenden, nachdem diese am 8. Mai 2018 in E._______ ein Asylgesuch eingereicht hatten (Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Ver- ordnung [EU] Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mi tgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist, Dublin-III-VO). Das SEM stimmte der Rückübernahme mit Schreiben vom 18. Mai 2018 zu. D. Am 29. Mai 2018 ersuchten die (…) Behörden die Schweiz um Rücküber- nahme der Beschwerdeführenden gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III- VO, aufgrund des in F._______ eingereichten Asylgesuchs der Beschwer- deführenden vom 9. Mai 2018. Auch diesem Ersuchen stimmte das SE M am 4. Juni 2018 zu. E. Mit Schreiben vom 28. August 2018 informierten die (…) Behörden das SEM darüber, dass eine Rücküberstellung der Beschwerdeführenden in die Schweiz derzeit nicht möglich sei, da diese hiergegen ein Rechtsmittel E-5989/2018 Seite 3 mit aufschiebender Wirkung ergriffen hätten. In der Folge kehrten die Be- schwerdeführenden dennoch selbständig zurück in die Schweiz. F. Mit Schreiben vom 25. September 2018 gewährte das SEM den Beschwer- deführenden das rechtliche Gehör zum Umstand, dass aufgrund der obge- nannten Sachlage (Auslandasylgesuch stellung zuletzt in F._______) die Voraussetzungen des Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL, SR 142.281) erfüllt seien, wonach das Erlöschen der vorläufigen Aufna hmen nach Art. 84 Abs. 4 AuG (SR 142.20) festzustellen sei. G. Mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2018 führten die Beschwerdeführenden aus, sie hätten sich primär nach F._______ begeben, damit der erkrankte Beschwerdeführer dort eine operative Behandlung erhalte. Zudem sei eine Rückkehr in den Irak aufgrund seiner gesundheitlichen Beschwerden und des fehlenden sozialen Netzes nicht zumutbar. Der Eingabe lagen zwei Arztberichte vom 22. Juni 2017 und vom 28. Au- gust 2018 bei. H. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2018 stellte das SEM fest, die mit Verf ü- gung vom 27. November 2013 angeordneten vorläufigen Aufnahmen seien erloschen. Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlösche die vorläufige Aufnahme bei definitiver Ausreise des Ausländers, nicht bewilligtem Auslandaufenthalt von mehr als zwei Mona- ten oder Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Von einer „definitiven Aus- reise“ sei gemäss Art. 26a Bst. a VVWAL unter anderem dann auszuge- hen, wenn eine vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreiche. Insbesondere das Einreichen eines Auslandasyl- gesuchs stelle per se einen Erlöschungstatbestand dar, da der betroffene Ausländer dadurch seinen vorbestehenden subjektiven Willen bestätige, den Schutz der Schweiz definitiv aufgeben zu wollen (mit V erweis auf die Urteile des BVGer D-239/2017 vom 3. Februar 2017 E. 6.1 f.; D-6450/2015 vom 8. Juni 2016 E. 4.1 f.). Soweit die Beschwerdeführenden erklärten, sie seien zur operativen Behandlung des Beschwerdeführers nach F._______ E-5989/2018 Seite 4 gereist, so sei nicht nachvollziehbar, weshalb hierfür die ganze Familie aus- gereist und in F._______ um Asyl nachgesucht habe. Vielmehr hätten sie dadurch zum Ausdruck gebracht, dass sie auf den Status in der Schweiz verzichten und definitiv in F._______ verbleiben wollten. Der Ausreisewille sei dadurch bestätigt worden, dass sie gegen die Rückführung in die Schweiz ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung ergriffen hätten. Mit der definitiven Ausreise aus der Schweiz sei die im Asylverfahren angeord- nete Wegweisung „verbraucht“, weshalb für die erneute Prüfung von Weg- weisungsvollzugshindernissen keine Grundlage mehr bestehe (mit Ver- weis auf das Urteil des BVGer E-1968/2018 vom 24. April 2018 E. 6.3). Für die Wegweisung und deren Vollzug sei d ie kantonale Behörde zuständig, bei der die Beschwerdeführenden medizinische Sachumstände vortragen könnten. I. Mit Eingabe vom 21. Oktober 2018 reichten die Beschwerdeführenden durch ihre Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragten, die Verfügung des SEM sei aufzuheben; es sei fest- zustellen, dass die vorläufige Aufnahme nicht erloschen sei; eventuell sei ihnen die vorläufige Aufnahme wieder zu gewähren. Ferner sei von der Er- hebung eines Kostenvorschusses abzusehen. Sie hielten den Erwägungen des SEM entgegen, ihr Anspruch auf rechtli- ches Gehör und die Abklärungs- und Begründungspflicht seien verletzt, in- dem der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers nicht ausrei- chend beachtet worden sei. Er, der Beschwerdeführer, treffe aufgrund sei- nes (...) Zustands und aus Verzweiflung unlogische Entscheidungen, ge- gen die sich die Familie nicht wehren könne. Er habe nicht gewusst, dass die Abwesenheit Einfluss auf den Bestand der vorläufigen Aufnahme in der Schweiz habe und deren Löschung sei nicht sein Wille gewesen. Z um Nachweis seiner (...) Beschwerden sei eine kurze Anhörung mit ihm durch- zuführen. Die Aufhebung benachteilige schliesslich insbesondere die Ehe- frau und die Kinder, die jedoch kein Verschulden treffe. J. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2018 bestätigte das Gericht den Eingang der Beschwerde. E-5989/2018 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten zur Be- schwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrech ts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Spruchkörper; vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG). Da sich die Beschwerde, wie nachfolgend dargelegt, als offensichtlich unbegründet erweist, wurde gestützt auf Art. 57 Abs. 1 VwVG (e contrario) auf einen Schriftenwechsel verzichtet. 4. Bei Beschwerden gegen Verfügungen des SEM betreffend Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme ist einzig zu prüfen, ob die Vor- instanz zu Recht das Bestehen eines Erlöschenstatbestands im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG festgestellt hat. Sofern das Gericht den vorinstanzlichen Feststellungsentscheid als unrechtmässig erachtet, hebt es die angefoch- tene Verfügung auf, womit die vorläufige Aufnahme weiterhin Bestand hat (vgl. u.a. Urteile des BVGer E -1968/2018 vom 24. April 2018 E. 5 sowie D-6577/2016 vom 15. März 2018 E. 2). 5. 5.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitive Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG gilt eine Ausreise insbeson- dere dann, wenn die vorläufig aufgenommene Person in einem a nderen Staat um Asyl nachsucht (Art. 26a Bst. a VVWA). Die Einreichung eines E-5989/2018 Seite 6 Asylgesuchs im Ausland stellt zudem per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. hierzu auch CARONI/GÄCHTER/THURNHERR, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 201 0, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches ist anzunehmen für den Fall des nicht bewilligten Auslandaufent- halts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG (vgl. SPE- SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 8 zu Art. 84 AuG). Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG ist auf alle vorläufig aufgenommenen Personen – mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft – anwendbar (vgl. BVGE 2017/VI E. 5.6). Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handelt es sich um eine Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. a.a.O., Rz 7 zu Art. 84 AuG). 5.2 Vorliegend müssen sich die Beschwerdeführenden den Erlöschens- grund der durch die Asylgesuchstellung in einem anderen Land manifes- tierten definitiven Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a VVWAL entgegenhalten lassen. Die Beschwerdeführenden haben unbestrittenermassen zuletzt in F._______ ein Asylgesuch einge- reicht (vgl. Sachverhalt Bst. C ff.). Ihre Erklärung, es sei nicht ihr Wille ge- wesen, die vorläufige Aufnahme in der Schweiz erlöschen zu lassen, ver- mag vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführenden innert kürzester Zeit zunächst in E._______ und anschliessend in F._______ um Asyl nach- gesucht und gegen eine Rücküberstellung von F._______ in die Schweiz gar ein Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung ergriffen haben, nicht zu überzeugen. Das SEM hat zutreffend festgehalten, dass der Erlöschens- grund der Asylgesucheinreichung im Ausland den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen bewirkt. Damit ist d ie Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismässig- keitsgrundsatz aus geschlossen (vgl. BVGE 2017/VI 2 E. 6.2). Entspre- chend ist festzustellen, dass die vorläufigen Aufnahmen der Beschwerde- führenden in der Schweiz aufgrund der Asylgesucheinreichung in F._______, entsprechend der vom Gesetz vorgeschriebenen Rechtsfolge (vgl. oben E. 5.1), erloschen sind. Daran vermögen weder der Hinweis auf die davon betroffenen (…) Kinder der Beschwerdeführenden noch die vor- gebrachte (…) Erkrankung des Beschwerdeführers etwas zu ändern (vgl. dazu nachfolgend). Im Übrigen liegt dem Gericht bei heutigem Aktenstand kein Arztbericht vor, der die diesbezüglichen Ausführungen in der Be- schwerdeschrift bestätigen würde. 5.3 Da einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (vgl. oben E. 4), hat die Vorinstanz zu Recht E-5989/2018 Seite 7 darauf verzichtet, allfällige Wegweisungsvollzugshindernisse – im vorlie- genden Fall die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers und das Kindeswohl – zu prüfen. Mit der als definitiv zu qualifizierenden Ausreise der Beschwerdeführenden wurde die im Rahmen des Asylverfahrens an- geordnete Wegweisung „verbraucht“, weshalb für die erneute Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen für die Vorinstanz bei Erlass der ange- fochtenen Verfügung keine Grundlage mehr bestand (vgl. BVGE 2014/39 E. 8.1; Urteile des BVGer E-1968/2018 E. 6.3; D-239/2017 vom 3. Februar 2017 E. 6.3). Entsprechend liegt mit dem Verzicht der Vorinstanz, allfällige Wegweisungshindernisse zu prüfen – entgegen den Ausführungen in der Beschwerdeschrift – keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge- hör, der Abklärungs- oder der Begründungspflicht vor. Ebenfalls ist kein Grund für eine erneute Anhörung des Beschwerdeführers ersichtlich. 5.4 In Übereinstimmung mit den Erwägungen der Vorinstanz ist darauf hin- zuweisen, dass sich die B eschwerdeführenden nach dem Erlöschen der vorläufigen Aufnahmen ohne ein geregeltes Aufenthaltsrecht in der Schweiz aufhalten. Das weitere Vorgehen bestimmt sich nach den Bestim- mungen des AuG (Abschnitt 3 [Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen]). Die zuständige kantonale Behörde prüft die Wegweisung umfassend und hat bei ihrem Entscheid allfälligen Wegweisungsvollzugshindernissen zwingend nachzugehen. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass auch im ausländerrechtlichen Weg- oder Ausweisungsverfahren das Vorliegen von Vollzugshindernissen eingehend geprüft wird. Wenn das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen (nicht nur die Unmöglichkeit betref- fend) nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden kann, hat die kantonale Behörde beim SEM ein Gesuch auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 6 AuG zu stellen (vgl. Urteile des BVGer E -6704/2017 vom 1. März 2018 E. 8.2 und D-5025/2014 vom 9. Januar 2015 E. 3; SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl - und Wegweisungsverfahren, 2. Aufl., Bern 2015, S. 407 f.) . Dieses Antragsrecht steht lediglich der kantonalen Be- hörde zu. Die betroffene Person kann jedoch vor der kantonalen Behörde und anschliessend im Instanzenzug einfordern, dass beim SEM ein ent- sprechender Antrag gestellt wird (BGE 137 II 305 E 3.2 f.; SPESCHA/KER- LAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2. Aufl., 2015, S. 354). Sie kann sich nicht direkt an die Bundesbehörde wenden (BGE 137 II 305 E. 3.2). Dem SEM kommt im Falle des kantonalen Antrags wiederum die alleinige Kompetenz zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme zu; es wird daher jeweils durch den Antrag der kantonalen Behörde in das ausländer- rechtliche Verfahren involviert. Kommt die kantonale Behörde hingegen E-5989/2018 Seite 8 zum Schluss, dass keine Wegweisungsvollzugshindernisse vorliegen, ord- net sie sowohl die Wegweisung als auch deren Vollzug in verbindlicher Weise an. Diese Anordnung unterliegt ebenfalls der Anfechtungsmöglich- keit auf dem kantonalen Verwaltungsrechtsweg (vgl. Urteile E-1968/2018 E. 6.4; E-6704/2017 E. 8.2). Nach dem Gesagten liegt es nun an der kan- tonalen Behörde, allfällige , von den Beschwerdeführenden vorgebrachte Vollzugshindernisse zu prüfen und im Falle des Vorliegens solcher Hinder- nisse einen entsprechenden Antrag beim SEM zu stellen (Art. 83 Abs. 6 AuG). 6. Aus diesen Erwägungen ergib t sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Der Antrag auf Verzicht auf Erhebung eines Kostenvorschusses wird mit vorliegendem Direktentscheid gegenstandslos. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten den Beschwerde- führenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-5989/2018 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden den Bes chwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zuguns- ten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Gabriela Freihofer Linda Mombelli-Härter Versand: