Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190091-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya Urteil vom 4. April 2019 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Fürsprecher lic. iur. X._____ gegen B._____ Personalvorsorge …, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Gesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Das Grundbuchamt C._____ (… [Adresse] ) sei im Sinne von Art. 961 ZGB – sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei – einstweilen anzuweisen, auf dem Grundstück der Gesuchs- gegnerin ( B._____ Personalvorsorge …, D._____-Strasse … , … Zürich, Alleineigentümerin, UID CHE- 1) zu deren Lasten im Stadtquartier C._____, Grundbuch Blatt 2, Liegenschaft, Katas- ter 3, E-GRID 4, E._____-Strasse …/…/…/…/… , F._____-Quai …/ …/ …/ … , … Zürich, ein Pfandrecht provisorisch im Grund- buch für eine Pfandsumme im Betrage von Fr. 62'368.85 z u- züglich Zins zu 5 % seit dem 13. November 2018 zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen. 2. Der Gesuchstellerin sei mindestens eine 3 -monatige Frist an- zusetzen, gerechnet ab Rechtskraft der Verfügung des Han- delsgerichts betreffend vorläufige Vormerkung, um die Zivilkl a- ge auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1 hiervor zu Lasten des Grundstückes der G e- suchsgegnerin einzureichen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich g e- setzlicher Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 6. März 2019 (glei- chentags hierorts überbracht) samt Beilagen (act. 1; act. 3/1-11), um (vorerst) su- perprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem obge- nannten Grundstück der Gesuchsgegnerin . Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 6. März 2019 einstweilen und ohne Anhör ung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandr echt vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstat- tung der Gesuchsantwort bis zum 28. März 2019 angesetzt (act. 4). Die G e- suchsantwort vom 28. März 2019 samt Beilage (act. 8; act. 10/2) erging rechtzei- tig. In der Gesuchsantwort hat die Gesuchsgegnerin G._____, … [Adresse] , den Streit verkündet. - 3 - 2. Die Gesuchstellerin hat mit der H._____ (anscheinend im Auftrag von G._____) am 12. Juni 2018, gestützt auf die Offerte 183090- 4906 vom 5. Juni 2018, einen Werkvertrag für die Arbeitsgattung 230- 239 Elektroanlagen abge- schlossen (act. 1 Rz. 5.1. ff.; act. 8 Rz. 3 f.; act. 3/4-6). Zur Begründung ihres Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts führt die Gesuchstellerin im Wesentlichen aus, dass sie vom 18. Mai 2018 bis und mit 13. November 2018 im Rahmen des entsprechenden Werkver- trags Leistungen (Arbeit und Material) im Betrag von CHF 142'368.85 in der Li e- genschaft der Gesuchsgegnerin erbracht habe (act. 1 Rz. 6.1. ff.). Insgesamt sei- en für die Akontorechnung vom 7. Juni 2018 drei Akontozahlungen im Gesamtbe- trag von CHF 80'000.– geleistet worden. Gestützt auf die erbrachten Leistungen im Betrag von CHF 142'368.85, abzüglich der geleisteten Akontozahlungen, be- laufe sich der ausstehende Betrag gemäss letzter Abrechnung auf CHF 62'368.85 (act. 1 Rz. 7.1. ff und Rz. 11.1.). Der "letzte Hammerschlag" ("Verschliessen von sämtlichen unter Spannung stehenden Elektroverteilungen gemäss Werkvertrag", "Befestigen von sämtlichen herunterhängenden Deckenleuchten als unerlässliche Arbeit", "Isolieren von sämtlichen noch offenen Elektroanschlüssen im gesamten Bereich als unerlässliche Arbeit") habe am 13. November 2018 stattgefunden (act. 1 Rz. 8.1. f.). Ab dem 14. November 2018 habe die Gesuchstellerin ihre Bau- tätigkeit eingestellt, weil sie kein weiteres Risiko mehr habe eingehen wollen (act. 1 Rz. 6.4.). Die Gesuchstellerin habe ihre Leistungen mit zwei Akontorec h- nungen (mit Datum vom 7. Juni 2018 und 2. Juli 2018) in Rechnung gestellt. Die Zahlungsfristen seien stet s auf 10 Tage netto angesetzt worden. Die Werklohn- forderung sei für den gesamten Restbetrag von CHF 62'368.85 somit ab dem 13. Juli 2018 zur Zahlung fällig gewesen, allerspätestens ab den letzten Werkar- beiten am 13. November 2018. Der Verzugszins von 5 % w erde ab dem 13. November 2018 verlangt (act. 1 Rz. 11.3.). Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des Gesuchs um vorläufige Ei n- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus verschiedenen Gründen (act. 8; dazu sogleich). - 4 - 3. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Erric h- tung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleic hen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die G e- suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An di e Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BG E 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Ba u- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Hal b- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N. 1394 ff.). 4. In Anbetracht der geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung vermögen sämtliche Vorbringen der Gesuchsgegnerin den behaupteten Pfandan- spruch (bei Weitem ) nicht derart zu erschüttern, dass der Bestand des Pfand- rechts geradezu als ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erachtet wer- den müsste. Mit dem eingereichten Werkvertrag inkl. dazugehöriger Offerte ergibt sich ohne Weiteres, dass die entsprechende Arbeitsgattung 230- 239 Elektroanlagen ge- schuldet war (act. 3/4-6). Mit der von der Gesuchstellerin eingereichten Beilage bezüglich des Ausmasses (act. 3/8) ist sodann glaubhaft gemacht, dass Arbeiten dieser Art erbracht wurden. Unbehelflich sind die dagegen erhobenen Vorbringen - 5 - der Gesuchsgegnerin, so insbesondere ihre Argumente betreffend die Unklarheit hinsichtlich der auf dem Ausmass (act. 3/8) befindlichen Unterschrift sowie hi n- sichtlich des fehlenden Datums auf den eingereichten Fotos (act. 8 Rz. 13; act. 3/9). Auch aus dem behaupteten Baustopp kann die Gesuchsgegnerin ni chts zu ihren Gunsten ableiten, geht aus der von ihr eingereichten E-Mail vom 27. Juli 2018 (act. 10/2) doch lediglich hervor, dass ein solcher Baustopp – wenn über- haupt – nur zwei Wochen hätte dauern sollen. Ebenso ungeeignet zur Erschütt e- rung des Pfandrechts ist der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach sie es kaum glauben könne, dass die Gesuchstellerin, obwohl diverse Rechnungen nicht be- zahlt worden seien, noch bis Mitte Novem ber 2018 Arbeiten erbracht habe (act. 8 Rz. 13). Die Werklohnforderung ist im Rahmen dieses Verfahrens um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ohne Weiteres glaubhaft gemacht. Gleiches gilt hinsichtlich der Wahrung der Eintragungsfrist. Der diesbezügliche Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach die nach dem Vorbringen der Gesuc h- stellerin am 13. November 2018 geleisteten fünf Stunden Arbeit bei einer Ve r- tragssumme von rund CHF 190'000.– in Anbetracht der Geringfügigkeit nicht als wesentliche Arbeiten zu bezeichnen seien (act. 8 Rz. 13), verfängt angesichts der geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht. Schliesslich genügt auch der geltend gemachte Verzugszinsenlauf den Anforde- rungen an die Glaubhaftmachung. Diesbezüglich stützt sich die Gesuchstellerin auf die von ihr eingereichten Akontorechnungen vom 7. Juni 2018 und 2. Juli 2018. Wie es sich mit den gestellten Akontorechnungen zum vereinbarten Wer k- vertrag und den darin enthaltenen Klauseln verhält – wie es die Gesuchsgegnerin ins Feld führt (act. 8 Rz. 16 ff.) –, braucht vorliegend nicht näher geprüft zu wer- den. Die Gesuchsgegnerin bestreitet nämlich nicht, dass gestützt auf die gestellt e Akontorechnung vom 17. Juni 2018 drei Akontozahlungen geleistet wurden (act. 8 Rz. 9). Nachdem die geltend gemachte Forderung auf den gestellten Akontorech- nungen vom 17. Juni 2018 und 2. Juli 2018 basiert, ist deshalb einstweilen glaub- haft gemacht, dass die Gesuchstellerin den Verzugszins (spätestens) ab dem 13. November 2018 verlangen kann. - 6 - Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ihre Werklohn- und Verzugszinsforderung sowie die übrigen Eintragungsvoraussetzungen glaub- haft gemacht hat . Folglich ist die bereits superprovisorisch verfügte Anweisung zur Eintragung des entsprechenden Bauhandwerkerpfandrechts zu bestätigen. 5. Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ei n- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzusetzen. Eine längere Frist – wie von der Gesuchstellerin beantragt – ist vorliegend nicht angezeigt. Bei dieser Prosequierungsfrist sind allfällige Gerichtsferien nach der bundesgerichtl i- chen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554, E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflic h- tigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegen- partei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinde- rungsgründe anerkannt. 6. In ihrer Gesuchsantwort hat die Gesuchsgegnerin G._____ den Streit verkündet (act. 8 Rz. 3 f.; Antrag Ziff. 2). Dem Streitberufenen ist es während des laufenden Prozesses grundsätzlich jederzeit möglich, dem Verfahren als Nebenin- tervenient oder prozessführenden Streitberufenen beizutreten ( FREI, in: SPÜH- LER/INFANGER/TENCHIO [HRSG.], Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 3 . Aufl., Basel 2017 , Art. 78 N. 10 ff.; TAKEI, in: S UTTER-SOMM/HASEN- BÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zi vilprozessord- nung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 78 N. 10 f.). Da im summarischen Verfahren aber grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet, und dieser vorliegend mit der Gesuchsantwort (act. 8) abgeschlossen ist, ist eine Stellungnahme des Streitberu- fenen nun nicht mehr möglich. Dem Streitberufenen brauchte daher die Streitver- kündung nicht vor Urteilsfällung angezeigt zu werden. - 7 - In Anbetracht dessen, dass dem Streitberufenen mangels Parteistellung kein Ak- teneinsichtsrecht zusteht, ergeht an ihn eine Mitteilung nur im Auszug der diesb e- züglichen Erwägung 6 sowie der ihn betreffenden Dispositiv-Ziffern. 7. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem t atsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 62'368.85 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 4'000.– festzusetzen. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintr agung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezi e- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch j e- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin – unter Berücksichtigung des tiefen Schwierigkeitsgrads des vorliegenden Verfahrens – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzusprechen. Der beantragte Mehrwertsteuerzuschlag steht der Gesuchsgegnerin aufgrund der grundsätzlichen Möglichkeit des Vorsteuerabzugs aber nicht zu. Wäre ein entsprechender Abzug nicht oder nicht vollumfänglich möglich, so hätte dies die Gesuchsgegnerin behaupten und belegen müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), was sie indessen nicht tat. - 8 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab der vor- läufigen Eintragung gemäss Verfügung vom 6. März 2019 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 2, EGRID 4, C._____, für eine Pfandsumme von CHF 62'368.85 nebst Zins zu 5 % seit 13. November 2018. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 4. Juni 2019 angesetzt, um eine Kla- ge auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gegen die Ge- suchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziff. 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziff. 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziff. 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen. 6. Die Streitverkündung der Gesuchsgegnerin an G._____, … [Adresse], wird vorgemerkt. - 9 - 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 8 und 10/2, an G._____ im Auszug (Erwägung 6 und Dispositiv-Ziff. 6 und 7), sowie an das Grundbuchamt C._____. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 62'368.85. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 4. April 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Roman Kariya