B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1235/2018 U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 8 Besetzung Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Viktoria Helfenstein, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. Parteien 1. Avenir Krankenversicherung AG, 2. AMB Assurances SA, 3. Easy Sana Krankenversicherung AG, 4. Mutuel Assurance Maladie SA, 5. Philos Krankenversicherung AG, 6. SUPRA 1846 SA, 7. Caisse maladie de la Vallée d'Entremont, alle vertreten durch Groupe Mutuel, Association d'assureurs, Beschwerdeführerinnen, gegen Insel Gruppe AG, vertreten durch lic. iur. Michael Waldner, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin, Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Vorinstanz. Gegenstand Krankenversicherung, Festsetzungsverfahren (Verfügung vom 26. Februar 2018). C-1235/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Datum vom 26. Januar 2018 erliess das Spitalamt der Gesundheits - und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) eine (auch) an die Groupe Mutuel gerichtete Verfügung betreffend die Aufhebung der Sistierung sowie Klärung der Partei- und Vertretungsverhältnisse der Verfahren zur Festset- zung von SwissDRG Baserates universitär ab 2012 zwischen der Inselspi- tal-Stiftung (heute Insel Gruppe AG) und de r tarifsuisse ag (act. 1 Bei- lage 7). A.a Zum Sachverhalt stellte das Spitalamt namentlich fest, dass das Fest- setzungsverfahren betreffend Baserate für das Jahr 2012 mit Verfügung vom 27. Februar 2015 und dasjenige betreffend Baserate für das Jahr 2013 mit Verfügung vom 24. April 2013 sistiert worden seien. Für das Jahr 2014 (und die Folgejahre) sei noch kein Festsetzungsverfahren eröffnet worden. Am 12. Oktober 2017 hätten sich die tarifsuisse ag und die Insel Gruppe AG auf einen Tarifvertrag für die Jahre ab 2 012 geeinigt. Laut In- formation von tarifsuisse ag seien die Versicherer der Groupe Mutuel dem Tarifvertrag vom 12. Oktober 2017 aber nicht beigetreten. In der Begrün- dung wird ausgeführt, das Spitalamt gehe davon aus, dass die Verhand- lungen zwischen der Insel Gruppe AG und der Groupe Mutuel gescheitert seien. Aufgrund der weit zurückliegenden Festsetzungsanträge und der sich seither entwickelten Verhältnisse ersuche das Spitalamt die Parteien, das definitive Scheitern der Vertragsverhandlungen zu bestätigen und ihre Partei- und allfälligen Vertretungsverhältnisse mitzuteilen, damit die Ver- fahren für die verbleibenden Versicherer formell korrekt weitergeführt wer- den könnten. A.b Die Anordnung lautet (Dispositiv Ziff. 1): „Die Sistierungen der Verfah- ren zur Festsetzung von SwissDRG Baserates universitär für die Jahre ab 2012 werden aufgehoben und die Vertragsparteien werden aufgefordert, bis am 28. Februar 2018 das definitive Scheitern der Vertragsverhandlun- gen zu bestätigen und ihre Partei- und Vertretungsverhältnisse mitzuteilen. Die Parteien haben zudem die Gelegenheit, ergänzende oder neue An- träge einzureichen“. B. Im Namen der sieben im Rubrum aufgeführten Krankenversicherer erhob die Groupe Mutuel am 28. Februar 2018 Beschwerde und stellte folgende Anträge: C-1235/2018 Seite 3 „1. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen. 2. Die Verfügung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern vom 26.01.2018 ist aufzuheben, soweit die Groupe Mutuel von dieser be- schwert ist. 3. Es sei festzustellen, dass im Verhältnis zwischen der Groupe Mutuel und der Insel Gruppe AG kein Festsetzungsverfahren für die Baserates ab 2012/13 hängig ist. 4. Eventualiter sei die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern anzuweisen die Sistierung des Festsetzungsverfahrens für Tarife für SwissDRG-Baserates universitär für die Jahre ab 2012 zwischen der Groupe Mutuel und der Insel Gruppe AG bis zum Scheitern der Verhand- lungen aufrechtzuerhalten. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.“ Zur Begründung machen die Beschwerdeführerinnen namentlich geltend, das Verhandlungsmandat, welches die Groupe Mutuel der tarifsuisse ag erteilt habe, sei hinsichtlich der Höhe der verhandelbaren Baserate limitiert gewesen. Die Forderungen der Insel Gruppe AG und die im Jahr 2017 von einer Mehrheit der von tarifsuisse ag vertretenen Versicherer akzeptierte Baserate hätten über dieser Limite gelegen. Die von tarifsuisse ag geführ- ten Tarifverhandlungen könnten den Beschwerdeführerinnen daher nicht angerechnet werden. Da zwischen der Insel G ruppe AG und der Groupe Mutuel somit noch keine Verhandlungen geführt worden seien, lägen die Voraussetzungen für eine hoheitliche Tariffestsetzung nicht vor. C. Der mit Zwischenverfügung vom 2. März 2018 auf Fr. 5‘000.- festgesetzte Kostenvorschuss (act. 2) ging am 12. März 2018 bei der Gerichtskasse ein (act. 4). D. Mit Instruktionsverfügung vom 28. März 2018 beschränkte der Instruktions- richter den Schriftenwechsel vorerst auf die Eintretensfrage (act. 5). E. Die Beschwerdegegnerin liess, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Waldner, mit Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 beantragen, auf die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen – nicht einzutreten; eventu aliter sei diese abzu- weisen (act. 6). Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, C-1235/2018 Seite 4 die Voraussetzungen für die Anfechtung einer Zwischenverfügung gemäss Art. 46 VwVG seien offensichtlich nicht erfüllt. Ein nicht wieder gutzuma- chender Nachteil werde von den Beschwerdeführerinnen nicht im Ansatz dargelegt und sei auch nicht ersichtlich. Sodann weist die Beschwerdegeg- nerin darauf hin, dass zwischen der Beschwerdeführerin Nr. 6 und der Be- schwerdegegnerin für das Tarifjahr 2012 ein genehmigter Vertrag bestehe; insoweit sei die Beschwerdeführerin Nr. 6 von der angefochtenen Verfü- gung nicht betroffen. F. Mit Vernehmlassung vom 18. April 2018 schloss auch die Vorinstanz auf Nichteintreten (act. 7), da die Voraussetzungen für eine Anfechtung der Zwischenverfügung nicht erfüllt seien. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil liege schon deshalb nicht vor, weil die Tarifparteien jederzeit, auch bei laufendem Festsetzungsverfahren, Tarifverhandlungen führen könnten und ein Tarifvertrag dem hoheitlich festgesetzten Tarif vorgehe. Zudem hät- ten die Beschwerdeführerinnen zunächst bei der Vorinstanz ein (hinrei- chend begründetes) Gesuch um weitere Sistierung des Festsetzungsver- fahrens beantragen können. Ergänzend hält die Vorinstanz fest, für die Be- urteilung, ob Tarifverhandlungen zwischen den Tarifparteien stattgefunden hätten bzw. gescheitert seien, sei nicht entscheidend, dass die tarifsuisse ag mit der Beschwerdegegnerin Tarife vereinbart habe, welche über das von den Beschwerdeführerinnen erteilte Mandat hinausgingen . Die Be- schwerdeführerinnen hätten sich die von tarifsuisse ag geführten Verhand- lungen anrechnen zu lassen, weshalb nach Ansicht der Vorinstanz von ge- scheiterten Verhandlungen auszugehen sei. G. In ihrer Stellungnahme vom 9. Mai 2018 nehmen die Beschwerdeführerin- nen zur Eintretensfrage Stellung (act. 9). Zunächst bestreiten sie – aller- dings ohne Begründung – dass es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 46 VwVG handle (vgl. S. 2 D. 2). Anschliessend legen sie dar, weshalb ein nicht wieder gutzumachen- der Nachteil vorliege. Sie machen unter anderem geltend, es bestehe die Gefahr, dass ein hoheitlich festgesetzter Tarif durch die Beschwerdeinstanz mit der Begründung kassiert werden könnte, dass keine Vertragsverhand- lungen geführt worden seien. Die Beschwerdeführerinnen hätten deshalb ein Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der Frage, ob ihnen die von ta- rifsuisse ag geführten Verhandlungen anzurechnen seien. Weiter bringen C-1235/2018 Seite 5 sie vor, bei Nichtanfechtung der streitigen Verfügung wäre rechtskräftig ent- schieden worden, dass die von tarifsuisse ag geführten Verhandlungen den Beschwerdeführerinnen angelastet werden könnten. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung e rforderlich, im Rahmen der nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierun- gen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge- führt werden. Die angefochtene Verfügung erging im Rahmen eines Tarif- festsetzungsverfahrens nach Art. 47 Abs. 1 KVG. Da für Zwischenverfü- gungen der gleiche Rechtsweg gilt wie für Endverfügungen (vgl. MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs gericht, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172), ist das Bundesverwaltungsgericht zur Be- urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich na ch den Vor- schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 2.1 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet eine Verfügung, mit welcher die Vorinstanz zwei sistierte Festsetzungsver- fahren (betreffend Tarif 2012 und 2013) wieder aufgenommen hat (Aufhe- bung der Sistierung) und die Vertragsparteien aufforderte, das definitive Scheitern der Vertragsverhandlungen zu bestätigen sowie ihre Partei- und Vertretungsverhältnisse mitzuteilen. Die Beschwerdeführerinnen bestrei- ten zwar, dass es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine Zwi- schenverfügung handle, allerdings ohne jegliche Begründung. 2.1.1 Zwischenverfügungen schliessen das Verfahren nicht ab, sondern re- geln bloss eine formell- oder materiellrechtliche Frage im Hinblick auf die Verfahrenserledigung; sie stellen mithin einen Schritt auf dem Weg zum C-1235/2018 Seite 6 Endentscheid dar (Urteile des BVGer C -1893/2012 vom 3. März 2014 E. 2.2; C -124/2012 vom 23. April 2012 E. 3.2.3; A -5275/2015, A - 5278/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1, je mit Hinweisen). Weiter sind Zwischenverfügungen akzessorisch zu einem Hauptverfahren; sie können nur vor oder während eines Hauptverfahrens erlassen werden und nur für die Dauer desselben Bestand haben bzw. unter der Bedingung, dass ein solches eingeleitet wird. Sie fallen mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin. Eine Anordnung, die der (wenn auch befristeten, vorläufigen oder vorübergehenden) Regelung eines Rechtsverhältnisses dient, aber nicht im Hinblick auf ein Hauptverfahren, sondern in einem selbstständigen Ver- fahren ergeht oder ergehen kann, ist demgegenüber ein Endentscheid (BGE 136 V 131 E. 1.1.2; Urteile C-1893/2012 E. 2.2; C-124/2012 E. 3.2.3; A-5275/2015, A-5278/2015 E. 3.1). 2.1.2 Die vorliegend angefochtene Verfügung betreffend Wiederaufnahme der sistierten Tariffestsetzungsverfahren erging im Rahmen eines Haupt- verfahrens und ist zweifellos als Zwischenverfügung zu qualifizieren. 2.2 Die Beschwerde richtet sich nicht gegen eine selbständig eröffnete Zwi- schenverfügung über die Zuständigkeit oder ein Ausstandsbegehren (vgl. Art. 45 VwVG). Die Beschwerde ist daher gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur zulässig, wenn die angefochtene Verfügung ei nen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken kann (Bst. a), oder die Gutheissung der Be- schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu- tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b). 2.2.1 Grundsätzlich obliegt es den Beschwerdeführerinnen, substantiiert darzulegen, dass eine der beiden Voraussetzungen erfüllt ist (vgl. BGE 142 V 26 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-2548/2015 vom 3. Septem- ber 2015 E. 2.5). Ob es genügt, diesbezügliche Argumente erst in der Rep- lik vorzubringen, kann offengelassen werden, da – wie sich aus den nach- folgenden Erwägungen ergibt – auf die Beschwerde ohnehin nicht einzu- treten ist. 2.2.2 Eine Gutheissung der Beschwerde würde vorliegend nur dazu füh- ren, dass das Fe stsetzungsverfahren vor der Vorinstanz weiterhin sistiert bliebe. Die Voraussetzung gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ist demnach nicht erfüllt. C-1235/2018 Seite 7 2.2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen namentlich geltend, sie hätten ein Rechtsschutzinteresse an der Klärung der Frage, ob ihnen die von ta- rifsuisse ag geführten Verhandlungen anzurechnen seien. Bei Nichtanfech- tung der streitigen Verfügung wäre rechtskräftig entschieden worden, dass ihnen die von tarifsuisse ag geführten Verhandlungen angelastet werden könnten. Die Be schwerdeführerinnen verkennen offensichtlich den Inhalt der vorinstanzlichen Anordnung. Mit der Aufhebung der Sistierung wurden die Vertragsparteien aufgefordert, das Scheitern der Vertragsverhandlun- gen zu bestätigen, was selbstverständlich die Möglichkeit einschliesst, ein solches Scheitern substantiiert zu bestreiten. Wohl wird in der Begründung der Verfügung ausgeführt, das Spitalamt gehe davon aus, dass die Ver- handlungen zwischen der Insel Gruppe AG und der Groupe Mutuel ge- scheitert seien. Eine der Rechtskraft zugängliche Feststellung, wonach die Verhandlungen zwischen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdegegne- rin als gescheitert zu gelten haben, kann der angefochtenen Verfügung entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen aber nicht entnommen werden (vgl. zum Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung Art. 25 VwVG; BGE 130 V 388 E. 2.4; 132 V 257 E. 1; 137 II 199 E. 6.5). Abgese- hen von hier nicht massgebenden Ausnahmen kann nur das Dispositiv ei- ner Verfügung in (formelle) Rechtskraft erwachsen und lediglich dieses kann angefochten werden (vgl. BGE 140 I 114 E. 2.4.2; Urteil des BGer 9C_851/2015 vom 21. Januar 2016 E. 3.2; MOSER/ BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 31 Rz. 2.9 f.; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG). 2.2.4 Inwiefern die angefochtene Verfügung einen nicht wieder gutzuma- chenden Nachteil bewirken könnte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere le- gen die Beschwerdeführerinnen nicht dar, weshalb sie die beschwerde- weise vorgebrachten Rügen nicht zunächst im vorinstanzlichen Verfahren hätten einbringen können. 2.2.5 Die Beschwerde erweist sich daher als unzulässig, weshalb darauf nicht einzutreten ist. 2.3 Da das vorinstanzliche Verfahren die Festsetzung der Tarife ab 2012 betrifft, ist ergänzend auf Folgendes hinzuwei sen. Eine hoheitliche Tarif- festsetzung nach Art. 47 Abs. 1 KVG setzt namentlich voraus, dass zwi- schen den Tarifparteien (ergebnislos) Vertragsverhandlungen geführt wor- den sind beziehungsweise die Tarifparteien Gelegenheit hatten, vorher zu verhandeln (BVGE 2014/36 E. 24.4. - 24.4.4). Im Bereich der KVG-Spital- tarife gilt das Vertragsprimat (vgl. Art. 49 KVG; BVGE 2014/37 E. 3.5.1). C-1235/2018 Seite 8 Die Tarifparteien trifft eine Verhandlungspflicht und sie müssen konstruktive Verhandlungen führen (vgl. BVGE 2010/24 E. 5.2.1 f.). Sodann sind Tarife grundsätzlich im Voraus zu vereinbaren und genehmigen zu lassen (vgl. Urteil des BVGer C -3900/2015 vom 20. April 2017 [SVR 2017 KV Nr. 14] E. 5.4 mit Hinweisen), weshalb für die Tarife 2012 spätestens im Jahr 2011 Verhandlungen zu führen waren. Wenn die Beschwerdeführerinnen nun im Jahre 2018 ihre Parteistellung im Tariffestsetzungsverfahren, welches im Jahr 2012 eröffnet wurde (und nun wieder aufgenommen werden soll), be- streiten wollen, werden sie nicht nur zu begründen haben, weshalb sie erst Jahre später feststellen konnten, dass tarifsuisse ag den Festsetzungsan- trag vom 27. Februar 2012 (vgl. V-act. 201) zu Unrecht auch in ihrem Na- men gestellt haben soll; sie werden auch nachzuweisen haben, dass sie damals ihrer Verhandlungspflicht nachgekommen sind. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass ein (limitiertes) Verhandlungsmandat das Verhältnis zwischen den Beschwerdeführerinnen (als Mandantinnen) und tarifsuisse ag (als Beauftragte) betrifft, im Aussenverhältnis jedoch die erteilte Voll- macht massgebend ist. Schliesslich ist für eine Wiederaufnahme des Tarif- festsetzungsverfahrens nach einer Sistierung nicht zwingend erforderlich, dass erneute Tarifverhandlungen gescheitert sind. Den Tarifparteien steht es aber jederzeit frei, Verhandlungen für einen Tarifvertrag aufzunehmen und eine neue Vereinbarung der Kantonsregierung zur Genehmigung vor- zulegen (vgl. Urteil C-3900/2015 E. 3.3 mit Hinweisen). 3. Zufolge der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (vgl. Art. 55 Abs. 1 VwVG) ist die von der Vorinstanz angesetzte Frist verstrichen, ohne dass die Beschwerdeführerinnen der Anordnung Folge zu leisten hatten. Die Frist ist daher neu – auf den 30. Juli 2018 – festzusetzen. 4. Abschliessend ist über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung zu befinden. 4.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerde- führerinnen die Verfahrenskosten, welche vorliegend auf Fr. 2‘500.- festzu- setzen sind, zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 üb er die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- entnommen. Der Restbetrag von Fr. 2'500.- wird den Beschwerdeführerinnen zurückerstattet. C-1235/2018 Seite 9 4.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver - hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Na men die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpar- tei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdegegnerin ist demnach eine Parteientschädigung zulasten der Beschwerdeführerinnen zuzusprechen. Mangels Kostennote i st die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Auf- wandes erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 2'000.- angemes- sen. 5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist ge mäss Art. 83 Bst. r BGG (SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die in der angefochtenen Verfügung angesetzte Frist zur Stellungnahme wird neu auf den 30. Juli 2018 festgesetzt. 3. Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten von Fr. 2‘500.- auf- erlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Restbe- trag von Fr. 2‘500.- wird zurückerstattet. 4. Der Beschwerdegegnerin wird zulasten der Beschwerdeführerinne n eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zugesprochen. C-1235/2018 Seite 10 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Susanne Fankhauser Versand: