Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LF130006-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 10. April 2013 in Sachen A._____, Berufungskläger, vertreten durch Fürsprecher X._____, gegen 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, 4. E._____, 5. F._____, Berufungsbeklagte, betreffend Testamentseröffnung im Nachlass von G._____, geboren tt. Januar 1931, von …, und …, gestor- ben am tt.mm.2012 in H._____, wohnhaft gewesen … [Adresse]. Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 5. Februar 2013 (EL120259) - 2 - Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 5. Februar 2013 (act. 14): "1. Der Inhalt der eröffneten letztwilligen Verfügungen vom 23. August 2009 und 3. April 2011 wird den Beteiligten durch Zustellung dieses Urteils mitgeteilt. 2. Den Erben wird gemäss Art. 559 ZGB auf Verlangen und nach Ablauf eines Monats seit Mitteilung dieses Urteils eine Erbenbescheinigung ausgestellt, sofern ihre Berechtigung nicht von einem gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten durch Einsprache beim Einzelge- richt bestritten worden ist. 3. Es wird vorgemerkt, dass kein Willensvollstrecker bestimmt wurde. 4. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. 5. Gerichtsgebühr 6. Kostenbezug 7/8. SM/RMB" Berufungsanträge: des Berufungsklägers (act. 15): "1.1. Es sei festzustellen, dass die Erben 3 – 6 nicht aus dem Erbe ausgeschlos- sen sind; 1.2 Die Erben 3 – 6 seien (neben den Erben 1, 2, 7 und 8 und dem eingesetzten Erben A) als Erben der Erblasserin zu bezeichnen und auf der Erbenbescheini- gung aufzuführen." Erwägungen: 1. Am tt.mm.2012 verstarb die zuletzt in I._____ wohnhaft gewesene G._____ (nachfolgend Erblasserin) (act. 10). Am 9. November 2012 reichte E._____ eine eigenhändige letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 23. August 2009 sowie eine maschinengeschriebene letz twillige Verfügung ohne Unter-- 3 - schrift vom 3. April 2011 beim Bezirksgericht Uster offen zur amtlichen E r- öffnung ein (act. 1-3). Mit Urteil vom 5. Februar 2013 teilte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster den Beteil igten den Inhalt der eröffneten letztwilligen Verfügungen von 23. August 2009 und 3. April 2011 mit (act. 14) und stellte den Erben 1 (Berufungsbeklagter 1), 2 (Berufungsbeklagter 2), 7 (Berufungsbeklagte 3) und 8 (Berufungsbeklagter 4) sowie dem eingesetzten Erbe A , F._____, die Ausstellung eines Er b- scheines in Aussicht (act. 14 Dispositiv -Ziffer 2 i.V.m. Erw. 3.4 ). In den E r- wägungen führte die Vorins tanz aus, die Erblasserin habe i n ihrem Test a- ment vom 23. August 2009 die gesetzlichen Erben 3- 6 (die Nachkommen des am tt.mm.2004 verstorbenen Sohnes der Erblasserin, J._____), nämlich A._____, K._____, L._____ und M._____, von der Erbschaft ausgeschlos- sen und habe die gesetzlichen Erben 1, 2, 7 und 8 auf den Pflichtteil gesetzt. Die dadurch frei werdende Quote habe die Erblasserin den eingesetzten Er- ben D._____ (gesetzliche Erbin 7), E._____ (gesetzlicher Erbe 8) und F._____ zugewendet (act. 14 Erw. 3.4). 2. a) Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 erhob Rechtswalt X ._____ namens A._____ Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichtes vom 5. Februar 2013 mit oben aufgeführten Anträgen (act. 15). Mit Verfügung vom 7. März 2013 wurde ihm ein Kostenvorschuss auferlegt (act. 18), der rechtzeitig g e- leistet wurde (act. 20 i.V.m. act. 18 und act. 19). b) In der Rechtsschrift wurde ge ltend gemacht, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die Erblasserin die Erben 3- 6 nicht von der Erbschaft ausgeschlossen. Ein Erbausschluss (Enterbung) sei rechtlich auch nicht z u- lässig. Dessen sei sich die Erblasserin bewusst gewesen und habe aner- kannt, dass ihre vier Enkel A._____, K._____, L._____ und M._____ "an J1._____s [Spitzname, gemeint J._____] Stelle erbberechtigt seien" und dass ihnen ein Anteil am Erbe zustehe. Die Erblasserin habe lediglich ihren Wunsch bzw. ihre Bitte geäussert, die Erben 3-6 mögen auf den ihnen z u- stehenden Anteil verzichten. Von einem Ausschluss könne jedoch nicht die Rede sein. Da die Erben 3- 6 somit nicht von der Erbschaft ausgeschlossen - 4 - seien, hätten neben den vom Bezirksgericht Uster in der Ziffer 3.4. aufge- führten Personen (Erben 1, 2, 7 und 8 und der eingesetzte Erbe A) zusät z- lich auch die Erben 3-6 als Erben der Erblasserin zu gelten (act. 15 S. 2). 3. Vorgängig ist festzuhalten, dass Rechtsanwalt X ._____ lediglich von A._____ bevollmächtigt wurde (act. 17) un d deshalb dessen drei Geschwis- ter nicht ins Rubrum aufzunehmen sind. Da aus einem Versehen der einge- setzte Erbe A, F._____, nicht auf der Beklagtenseite des Rubrums aufge- nommen wurde, ist das Rubrum entsprechend anzupassen. Dem Erbe A ist deshalb mit dem v orliegenden Urteil auch die Verfügung vom 7. März 2013 (act. 18) zuzustellen. 4. a) Zweck der Testamentseröffnung ist die Bekanntgabe des Verfügungsi n- halts an die beteiligten Personen ( BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 4. Auflage, Basel 2011, Art. 557 N 2). Zu diesem Zweck hat das Eröffnungsgericht eine vorläufige und unpräjudizielle Prüfung der letztwilligen Verfügung ohne m a- teriell-rechtliche Wirkung vorzunehmen. Zur Klärung der Frage, wem nach Art. 559 ZGB eine Erbbescheinigung auszustellen sei und wie diese zu lau- ten habe, muss das Gericht das Testament provisorisch auslegen. Neben der Pflicht zur Erbenermittlung trifft das Gericht daher auch eine solche zur Prüfung, ob alle eingelieferten Dokumente nach ihrem Inhalt als eröffnungs- fähige Willenserklärungen des Erblassers von Todes wegen erscheinen und wer prima facie als Berechtigter daraus hervorgeht, d.h. nach dem Wortlaut des Testaments vorläufig als Erbe oder Legatar zu gelten hat ( BSK ZGB II , a.a.O., Art. 557 N 7 und 11). Über die form elle und materielle Rechtsgülti g- keit der letztwilligen Verfügung bzw. die definitive Ordnung der materiellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht nicht. Dies bleibt im Streitfall dem ordentlichen Zivilgericht vorbehalten. Auch bei der provisorischen Auslegung muss das Eröffnungsgericht jedoch nach billigem Ermessen entscheiden und - soweit erkennbar - auf den wah- ren Willen des Erblassers abstellen. Dabei ist in erster Linie zu ermitteln, was der Erblasser unter der im Testament enthaltenen Verfügung nach den konkreten Umständen subjektiv verstand und was er mit ihr wollte. Die Beru-- 5 - fungsinstanz prüft lediglich, ob das Eröffnungsgericht in diesem beschränk- ten Rahmen zutreffend verfahren ist. b) Die Vorinstanz hat korrekt festgehalten, dass einzig das Testament vom 23. August 2009 massgebend sei, da die Erblasser in in ihrem maschinenge- schriebenen Testament vom 3. April 2011 keine abweichenden Anordnun- gen zu ihrem Testament vom 23. August 2009 getroffen habe (vgl. act. 14 S. 3). In ihrem Testament vom 23. August 2009 hat die Erblasserin Folgendes ausgeführt (act. 2 S. 1-2): "Ihr sollt den gesetzlichen Pflichtteil bekommen, B._____, C._____, meine Tochter D._____ und mein jüngster Sohn E._____. Da mein Sohn J1 ._____ das erhebliche Darlehen nicht zurück bezahlt hat, möchte ich seine vier Söhne A._____, K._____, L._____ und M._____ – da sie an J1 ._____s Stelle erbberechtigt sind – aus dem Erbe ausschliessen. J1._____ hat sehr gut für sie gesorgt – mich hat er im Stich g elassen – Fer- ner haben sie eine vermögende Mutter, so dass sie gut versorgt sind. Ich möchte sie deshalb bitten, ihren Anteil freizugeben, denn schliesslich ist di e- ser verlorene Darlehensbetrag ein verlorenes E rbe für meine Kinder. Das Darlehen ist ein Erbschaftsvorbezug von J1._____. Von meiner verfügbaren Quote soll 1/5 an meinen Enkel F._____ gehen, Sohn von B._____ und N._____. Die restlichen 4/5 meiner verfügbaren Quo- te gehen zur Hälfte an meine Tochter D._____, weil sie als Frau eine schlechtere Position hat für ein selbständiges Leben. Die andere Hälfte geht an meinen Sohn E._____, weil er noch kleine Kinder hat und ich nicht weiss, wie lange er mit seinem kranken Herz noch für seine Kinder sorgen kann. … ." c) Der Wortlaut des Testamentes ist klar. Der wahre Wille der Erblasserin ist, dass sie die vier Söhne von "J1._____" (J._____) von der Erbfolge aus- schliessen wollte. Unmissverständlich führt sie wörtlich aus: "… möchte ich seine vier Söhne A._____, K._____, L._____ und M._____ … aus dem Erbe - 6 - ausschliessen". Sie selbst verwendet den Begriff "ausschlies sen". Sie ist sich bewusst, dass diese vier Enkel an Stelle ihres Sohnes erbberechtigt sind, weist sie doch ausdrücklich auf deren Nacherbenstellung hin. Trot z- dem führt sie sie im ersten Absatz ni cht als Erben auf, die auf den Pflichtteil gesetzt werden. Sie macht auch keine weiteren Ausführungen zur Höhe des Darlehens, das sie als Erbvorbezug deklariert. Dies macht deutlich, dass sie ihren testamentarischen Anordnungen einen Ausschluss der vier Söhne von "J1._____" zugrunde legt. Im Wissen um deren gesetzlichen Pflichtteil bittet sie ihre vier Enkel, "ihren Anteil freizugeben". Sinngemäss bittet sie also die Ausgeschlossenen, ihren (der Erblasserin) Willen zu wahren und das Te s- tament nicht anzufechten. d) Eine provisorische Auslegung der letztwilligen Verfügung vom 23. August 2009 ergibt deshalb, dass die Erblasserin inhaltlich in ihrem Testam enten einen Ausschluss der vier Enkel verfügt hat. 5. a) Indem der Berufungskläger die Verletzung des Pfl ichtteils der Erben 3 -6 rügte, machte er geltend, die Erblasserin habe ihre Verfügungsbefugnis überschritten. Dies kann indes nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens sein. Die Eröffnungsbehörde stellte einzig fest, was die Erblasserin inhaltlich in ihrem Testament verfügt hatte und zwar ungeachtet der Frage, ob zwi n- gende Bestimmungen des Zivilgesetzbuches, namentlich die Vorschriften betreffend den Pflichtteil verletzt sind. Ist der Berufungskläger der Ansicht, die Erblasserin habe zu Unrecht in seinen Pf lichtteil eingegriffen, so hat er die letztwillige Verfügung entsprechend dem ausdrücklichen Hinweis im an- gefochtenen Entscheid auf dem Weg der gerichtlichen Klage - vorliegend mittels einer Herabsetzungsklage nach Art. 522 ZGB - anzufechten. Dabei wird er die Verjährungsfristen gemäss Art. 533 ZGB zu beachten haben. b) Dies führt zur Abweisung der Berufung. 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Ber u- fungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung der Gebüh- renverordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 (§§ 4 Abs. 2, 8 - 7 - Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG) ist die Entscheidgebühr in Anbetracht des Streitwertes von Fr. 206'800.– (1/5 des Nachlasswertes von Fr. 1'034'000. –, vgl. act. 8) auf Fr. 1'100. – festzusetzen. Mangels U mtrieben sind den Ber u- fungsbeklagten keine Entschädigungen zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Einzelgerichtes im sum- marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 5. Februar 2013 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'100.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ber u- fungskläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Den Berufungsbeklagten wird keine Entschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an d ie Berufungsbeklagten 1- 4 unter Beilage eines Doppels von act. 15, an den Berufungsbeklagten 5 unter Bei- lage eines Doppels von act. 15 und act. 18, sowie an das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgericht es Uster unter Beilage der A k- ten und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 206'800.– (1/5 von Fr. 1'035'000.–). Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. - 8 - Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: