B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-998/2017 U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richter Simon Thurnheer; Gerichtsschreiber Philippe Baumann. Parteien A._______, geboren am (…), B._______, geboren am (…), Somalia, beide vertreten durch MLaw Sonia Lopez Hormigo, Caritas Schweiz, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin-Verfahren; Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 24. Januar 2017 / N (…). E-998/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf die am 10. Juni 2016 gestell- ten Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und verfügte die Überstellung nach Italien. Im Entscheid würdigte das SEM insbesondere die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers und die Vulnerabilität der Beschwerdeführenden. Der Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Mit Eingabe vom 9. Januar 2017 ersuchten die Beschwerdeführenden beim SEM um wiedererwägungsweise Aufhebung des Nichteintretensent- scheides und um Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz. Even- tualiter sei gestützt auf ein medizinisches Gutachten das Kindeswohl um- fassend abzuklären. Sie machten im Wesentlichen eine ursprüngliche Fehler haftigkeit des un- angefochten gebliebenen Entscheides vom 31. Oktober 2016 geltend. Ei- nerseits rügten sie verschiedene Rechtsfehler (insb. Ermessensfehler) in diesem Entscheid. Anderseits liege mit dem ärztlichen Bericht vom 9. De- zember 2016 ein neues Beweismittel vor, welches den kritischen Gesund- heitszustand des Beschwerdeführers (insb. im Zusammenhang mit den […]) beweise und den Entscheid vom 31. Oktober 2016 nun in ein anderes Licht stelle. Aufgrund seiner Datierung habe der Bericht im damaligen Ver- fahren nicht vorgelegt werden können. Bei diesen Umständen handle es sich um Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 VwVG, die zur Wiedererwä- gung des Entscheides vom 31. Oktober 2016 und zur Begründung der Zu- ständigkeit der Schweiz für das Asylverfahren führen müssten. Zumindest müsse in umfassender Art und Weise das Kindeswohl des minderjährigen, behinderten Beschwerdeführers abgeklärt werden, da ihm im Falle eines Wegweisungsvollzuges nach Italien, ohne konkretere Garantien hinsicht- lich der medizinischen Behandlung und einer behindertengerechten Unter- kunft, eine Erschwerung respektive Verweigerung seiner benötigten medi- zinischen Versorgung drohen würde. C. Mit Verfügung vom 24. Januar 2017 – eröffnet am 27. Januar 2017 – wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch unter Kostenfolge ab, soweit es darauf eintrat. Gleichzeitig erklärte es den Nichteintretensentscheid vom E-998/2017 Seite 3 31. Oktober 2016 als rechtskräftig und vollstreckbar und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. In der Begründung stellte das SEM zunächst fest, die Beschwerdeführen- den würden mit ihren Wiedererwägungsvorbringen sinngemäss die Anpas- sung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich einge- tretene Veränderung der Sachlage geltend machen. Es lägen jedoch auch unter Berücksichtigung des eingereichten Arztberichtes vom 9. Dezember 2016 keine konkreten Hinweise vor, dass Italien nicht in der Lage sei, die Beschwerdeführenden in einer ihrem Alter und ihrer Vulnerabilität gerecht werdenden Struktur aufzunehmen. Die gesundheitliche Situation des Be- schwerdeführers habe sich während der Hospitalisation verbessert und die (…) sei bereits vorgängig bekannt gewesen. Insofern die Beschwerdefüh- renden eine fehlerhafte Ermessensausübung im Entscheid vom 31. Okto- ber 2016 bemängelten, handle es sich um blosse Entscheidkritik und nicht um einen wiedererwägungszugänglichen neuen Sachverhalt. D. Mit Beschwerde vom 15. Februar 2017 beantragen die Beschwerdeführen- den die Aufhebung der Verfügung vom 24. Januar 2017, die Feststell ung einer massgeblichen Änderung der Sachlage und des Vorliegens neuer Beweismittel seit Erlass des Nichteintretensentscheides vom 31. Oktober 2016, dessen Aufhebung und die Feststellung der Zuständigkeit der Schweiz zur Prüfung der Asylgesuche. Eventualiter sei die Sache zur hin- reichenden Abklärung des Kindeswohls an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Sicht beantragen sie die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses sowie die unentgeltliche Beiordnung der rubrizierten Rechtsver- treterin. Ferner ersuchten sie um Aussetzung des Vollzuges im Sinne einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme. Die Beschwerdeführenden machen in der Begründung geltend, das SEM sei zu Unrecht davon ausgegangen, es lägen keine erheblichen neuen Tat- sachen oder Beweismittel beziehungsweise keine wesentliche Verände- rung der Umstände vor. Angesichts der Erheblichkeit der bereits einge- reichten beziehungsweise nunmehr vorlegbaren aktualisierten Berichte (vom 30. Januar und vom 3. Februar 2017), aus denen der kritische Ge- sundheitszustand des Beschwerdeführers hervorgehe, liege eine Kindes- wohlgefährdung und ein Verstoss gegen Art. 3 EMRK im Falle eines Weg- weisungsvollzuges auf der Hand. Es bestehe daher Anspruch auf Wieder- erwägung des fehlerhaften Nichteintretensentscheides vom 31. Oktober E-998/2017 Seite 4 2016. Eventualiter müsse der Gesundheitszustand des Beschwerdefüh- rers mittels eines medizinischen Gutachtens umfassend abgeklärt werden. E. Mit Verfügung vom 16. Februar 2017 se tzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend E-998/2017 Seite 5 aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich da s Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich einge tretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi- onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge- nannten "qualifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können ebenfalls Beweismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Be- schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12.3). Sowohl neue erhebliche Tatsachen als auch neue erhebliche Beweismittel bilden nur dann einen Wied ererwägungsgrund, wenn sie der gesuchstel- lenden Person im ordentlichen (Rechtsmittel -)Verfahren trotz hinreichen- der Sorgfalt nicht bekannt sein konnten oder ihr die Geltendmachung oder Beibringung aus entschuldbaren Gründen nicht möglich war (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG). Sie sind aber ungeachtet dessen zu berücksichtigen, wenn aus ihnen offensichtlich eine Verfolgung oder eine drohende menschen- rechtswidrige Behandlung hervorgeht und damit ein völkerrechtliches Wegweisungshindernis bestünde (vgl. den nach wie vor Gültigkeit bean- spruchenden Entscheide und Mitteilungen der vormaligen Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 3). E-998/2017 Seite 6 Eine Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig und darf namentlich nicht dazu dienen, blosse Urteilskritik zu üben, die Rechtskraft von Verwaltungs- und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen. 5. 5.1 Angesichts der von den Beschwerdeführenden geltend gemachten Gründe und der unangefochten in Rechtskraft er wachsenen Verfügung vom 31. Oktober 2016 haben sie prozessual zutreffend ein Wiedererwä- gungsverfahren angestrebt. Dementsprechend hat die Vorinstanz die Ein- gabe vom 9. Januar 2017 korrekterweise als Wiedererwägungsgesuch an- hand genommen. 5.2 Die Beschwerdeführ enden machten anlässlich ihres Wiedererwä- gungsgesuchs ausdrücklich – und nur – die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der vorinstanzlichen Verfügung vom 31. Oktober 2016 geltend (vgl. dort Ziffern 2.1. und 3.10.). Die Feststellung des SEM in der angefochtenen Verfügung, dass die Beschwerdeführenden mit ihren Wiedererwägungs- vorbringen sinngemäss die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Ver- fügung an eine nachträglich eingetretene Veränderung der Sachlage gel- tend machen würden, ist somit klar unzutreffend; diese Interpretation geht eindeutig über den unmissverständlichen Inhalt des Wiedererwägungsge- suchs vom 9. Januar 2017 hinaus. Zwar machen die Beschwerdeführen- den in der vorliegenden Beschwerde nunmehr scheinbar eine nachträgli- che Änderung der Sachlage gelte nd (vgl. Beschwerdeantrag Ziff. 3 [1. Teil]). Dabei handelt es sich aber nicht nur um einen unbeachtlich bleiben- den Nachschub von Wiedererwägungsvorbringen. Vielmehr ist dem Inhalt der Beschwerde zu entnehmen, dass die Hauptstossrichtung auf das Gel- tendmachen zwar neuer, aber nach wie vor auf die ursprüngliche Sachlage bezogener Tatsachen und Beweismittel abzielt. In der angefochtenen Ver- fügung prüfte das SEM in der Folge die Wiedererwägungsgründe denn auch einzig unter dem Prüfungsaspekt einer ursprünglich en Fehlerhaf- tigkeit der Verfügung vom 31. Oktober 2016. 5.3 Der vorgenommenen Begründung im Wiedererwägungsgesuch lag weitgehend eine Kritik der vorinstanzlichen Erwägungen im betreffenden Nichteintretensentscheid zu Grunde (vgl. dort Ziffern 2.3, 3.3, 3.10), die je- doch bereits im Rahmen eines ordentlichen Beschwerdeverfahrens hätte geltend gemacht werden müssen. Insoweit bestand für das SEM offen- sichtlich kein Anlass auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten. E-998/2017 Seite 7 5.4 Soweit mit dem Wiedererwägungsgesuch neue erheblic he Tatsachen und Beweismittel (insb. Arztbericht vom 9. Dezember 2016) im Sinne von Art. 66 Abs. 2 lit. a VwVG geltend gemacht werden, ist in aller Deutlichkeit auf Art. 66 Abs. 3 VwVG hinzuweisen, wonach diese als Wiedererwä- gungsgründe nur dann zulässig sind, wenn die Partei sie im Rahmen des ordentlichen (Rechtsmittel -)Verfahrens trotz hinreichender Sorgfalt nicht geltend machen konnte. Der ärztliche Bericht vom 9. Dezember 2016 und die daraus im Wiedererwägungsgesuch abgeleiteten neuen Tatsachen be- inhalten Umstände, die ohne Weiteres auf dem Wege einer Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid vom 31. Oktober 2016 hätten geltend gemacht werden können. Hinderungsgründe für die damals unterlassene Beschwerdeeinreichung werden keine geltend gemacht. Somit bestand für das SEM auch in dieser Hinsicht keinerlei Anlass zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch. Anzumerken bleibt, dass die behauptungsge- mässen neuen Tatsachen und Beweismittel offensichtlich nicht geeignet sind, eine (mit dem Wegweisungsvollzu g nach Italien in Zusammenhang stehende) drohende menschenrechtswidrige Behandlung oder ein anderes völkerrechtliches Wegweisungshindernis annehmen zu lassen (vgl. EMARK 1998 Nr. 3). Auch in dieser Hinsicht bestand daher kein Anspruch auf Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch. 5.5 Aufgrund des Gesagten ist zusammenfassend festzustellen, dass die Voraussetzungen zum Eintreten auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Januar 2017 nicht – auch nicht teilweise – erfüllt waren und sind. Die Verfügung vom 24. Januar 2017 ist daher aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen. Die Sache geht zur Neubeurteilung zurück an das SEM. Dieses ist anzuweisen, auf das Wiedererwägungsgesuch vom 9. Ja- nuar 2017 aus den genannten Gründen vollumfänglich nicht einzutreten. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit hinfällig. 6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist ein e Parteientschädi- gung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Febru- ar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da d ie Beschwerdeführenden im Hauptantrag der Beschwerde – Aufhebung der angefochtenen Verfügung E-998/2017 Seite 8 – obsiegt haben, besteht ein Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da- bei ist festzuhalten, dass einzig die Beschwerdeeinreichung als solche, nicht aber deren Inhalt zur Gutheissung im Hauptantrag geführt hat; mate- riell gründet die Gutheissung in einer Rechtsanwendung von Amtes wegen durch das Bundesverwaltungsgericht. Vorliegend ist die Parteientschädi- gung auf Fr. 200.– festzusetzen. Das SEM ist somit anzuweisen, den Be- schwerdeführenden eine Parteientschädigung in dieser Höhe (inklusive Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) auszurichten (vgl. Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 8 und 14 VGKE). Sofern die Beschwerdeführenden um unentgeltliche Beiordnung der rubri- zierten Rechtsvertreterin ersuchen ist festzustellen, dass Art. 110a AsylG im vorliegenden Beschwerdeverfahren eines Wiedererwägungsgesuchs nicht zur Anwendung gelangt (Art. Art. 110a Abs. 2 AsylG). Ebenso besteht mangels Notwendigkeit kein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG. Der entsprechende Antrag ist somit abzuweisen. (Dispositiv nächste Seite) E-998/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfügung des SEM vom 24. Januar 2017 wird aufgehoben. Die Be- schwerde wird insoweit gutgeheissen. 2. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen (insb. E. 5.5) an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 200.– auszurichten. 5. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen. 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Philippe Baumann