B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5648/2017 lan U r t e i l v o m 6 . F e b r u a r 2 0 1 9 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richter Simon Thurnheer, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren am (…), Ohne Nationalität, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwä- gungsentscheid); Verfügung des SEM vom 4. September 2017 / N (…). D-5648/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte in der Schweiz am 15. August 2012 um Asyl nach. Das SEM führte mit ihm am 28. August 2012 die Befragung zur Per- son (BzP) durch und hörte ihn am 13. November 2014 zu seinen Asylgrün- den an. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein Asylgesuch ab. Zugleich verfügte es seine Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Vollzug an. Eine vom Beschwerdeführer eingereichte und als Totalfälschung erkannte eritreische Identitätskarte zog das SEM ei n. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 liess der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertretung um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner Le- benspartnerin (B._______, geb. […], Eritrea; N […]) ersuchen. Diese war mit Verfügung des SEM vom 14. Juli 2014 als Flüchtling anerkannt und vorläufig aufgenommen worden. Das SEM lehnte das Gesuch um Einbe- zug in die Flüchtlingsei genschaft mit Verfügung vom 14. Juli 2016 ab. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Mit Eingabe vom 23. März 2017 liess der Beschwerdeführer ein Wiederer- wägungsgesuch einreichen. Zur Begründung wurden im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer lebe seit über zwei Jahren in einer stabi- len eheähnlichen Beziehung mit seiner Partnerin. Das Paar habe zwei ge- meinsame Kinder, die Eltern hätten die gemeinsame elterliche Sorge ver- einbart. Gemäss durchgeführter Abstammungsuntersuchung seien beide Kinder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit seine leiblichen Söhne. Die Kinder seien ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt worden und verfügten über die vorläufige Aufnahme. Die Familie lebe in einem gemein- samen Haushalt. Aufgrund dieser seit Erlass der Verfügung vom 3. Dezem- ber 2014 veränderten Sachlage sei der damals angeordn ete Wegwei- sungsvollzug unzulässig und unzumutbar geworden; denn einerseits ga- rantiere Art. 8 Abs. 1 EMRK das Recht auf Familienleben, andererseits weise auch Art. 44 AsylG darauf hin, dass bei der Anordnung des Wegwei- sungsvollzugs der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen sei. Zum Schutz des gemeinsamen Familienlebens sei dem Beschwerde- führer daher wiedererwägungsweise die vorläufige Aufnahme zu gewäh- ren. D-5648/2017 Seite 3 D. Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 11. April 2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 für rechtskräftig und vollstreckbar und erhob eine Gebühr. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dem Beschwerdefüh- rer stehe gestützt auf Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung zu. Er verkenne insbesondere, dass Flüchtlinge, die kein Asyl erhalten hätten, lediglich einen dauerhaften Anspruch auf Nicht- rückschiebung hätten. Hingegen ergebe sich daraus kein Aufenthaltstitel. Dieser beurteile sich einzig gemäss schweizerischem Aufenthal tsrecht. Demnach würden Flüchtlinge, die kein Asyl erhielten, vorläufig aufgenom- men. Die vorläufige Aufnahme sei indes keine Aufenthaltsbewilligung, son- dern ein vorübergehender Status für die Dauer der Nichtdurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Seine Partnerin sowie die Kinder verfügten nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der Rechtsprechung. Daher könne er aus Art. 8 EMRK keinen Anspruch auf Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung ableiten. E. Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom 19. April 2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfechten und beantragte, die Ver- fügung vom 11. April 2017 sei vollumfänglich aufzuheben, und er sei infolge Unzulässigkeit oder Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, entgegen der Auf- fassung der Vorinstanz sei bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen da- von auszugehen, dass deren Anwesenheitsrecht in der Schweiz zumindest faktisch als gefestigt im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK be- zeichnet werden müsse. Die Partnerin und die Kinder des Beschwerdefüh- rers verfügten über den Flüchtlingsstatus und seien somit grundsätzlich berechtigt, sich dauerhaft in der Schweiz aufzuhalten. Es sei davon auszu- gehen, dass sie dieses Recht während längerer Zeit ausüben würden. Demnach verfügten sie über einen gefestigten Aufenthaltsanspruch in der Schweiz. Der Beschwerdeführer führe mit seinen Familienangehörigen eine tatsächlich gelebte, intensive und stabile Beziehung. Die Familie habe daher Anspruch auf Schutz ihres Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der Wegweisungsvollzug sei daher unzulässig. Zudem sei der Vollzug auch unzumutbar, da enge Familienangehörige des Beschwerdeführers in der Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen seien . Diesbezüglich sei D-5648/2017 Seite 4 auf Art. 44 AsylG zu verweisen, wonach bei der Prüfung des Wegweisungs- vollzugs insbesondere der Situation von Familien besondere Beachtung zu schenken sei. Das Familienleben könne nicht in einem Drittstaat gewähr- leistet werden. Das SEM habe indessen die Bedeutung des Grundsatzes der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG überhaupt nicht geprüft, ob- wohl darauf schon im Wiedererwägungsgesuch hingewiesen worden sei. Es sei somit seiner Prüfungspflicht nicht nachgekommen und habe dadurch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ver- letzt. F. Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil D-2279/2017 vom 18. August 2017 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück. Be- gründet wurde das Urteil im Wesentlichen damit, dass das SEM sich trotz ausdrücklicher Berufung darauf nicht mit dem Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG befasst habe. G. Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4 . Sep- tember 2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2014 für rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. H. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 4. Oktober 2017 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung unzumutbar sei und ihm die vorläufige Aufnahme zu erteilen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde herzustellen und der Vollzug f ür die Dauer des Verfahrens auszusetzen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei der Vollzug ge- stützt auf Art. 56 VwVG auszusetzen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Der Eingabe lagen mehrere Beweismittel, eine Fürsorgebestä- tigung und eine Kostennote bei (vgl. S. 8 derselben). I. Der Instruktionsrichter setzte den Vollzug der Wegweisung am 5. Oktober 2017 gestützt auf Art. 56 VwVG aus. Mit Zwischenverfügung vom 11. Ok- tober 2017 bestätigte er diese Massnahme und hiess das Gesuch um Ge-D-5648/2017 Seite 5 währung der unentgeltlichen Rechtspflege gut. Dementsprechend verzich- tete er auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Akten überwies er zur Vernehmlassung an das SEM. J. In seiner Vernehmlassung vom 25. Oktober 2017 beantragte das SEM sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. K. Der Beschwerdeführer hielt in seiner Stellungnahme vom 10. November 2017, der mehrere Beweismittel beilagen (vgl. S. 3 und 4) , an seinen An- trägen fest. L. Mit Eingabe vom 13. Dezember 2018 teilte der Beschwerdeführer mit, sein Sohn C._______ sei als IV -Berechtigter anerkannt worden. Beigelegt wurde eine Mitteilung über eine Kostengutsprache für medizinische Mass- nahmen der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons St. Gallen vom 20. November 2018. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ist eine Be- hörde im Sinne von Art. 33 VGG und damit eine Vorinstanz des Bundes- verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; D-5648/2017 Seite 6 Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist mithin einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz in- nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen. Im Übrigen ri chtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66 –68 VwVG (Art. 111 b Abs. 1 AsylG). In seiner klassischen Konstellation bezweckt das Wiederer- wägungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl - und Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvoll- zugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuän- dernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwer- deverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung be- gründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Ebenfalls im Rahmen einer Wiedererwä- gung zu prüfen sind Beweismittel, die erst nach einem mate riellen Be- schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22 E. 12 und 13). 4. 4.1 Das SEM begründet seinen Entscheid damit, dass im Asyl - und Weg- weisungsverfahren die Wegweisung nicht zu verfügen sei, wenn ein poten- zieller Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe und dieser gegenüber der kantonalen Migrationsbehörde geltend gemacht wor- den sei. Sei die asylsuchende Person nicht im Besitz einer Aufenthalt s- oder Niederlassungsbewilligung, sei im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche Zuständigkeit vorfrageweise zu prüfen, ob sich die asylsuchende Person gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen potenzi- ellen Anspruch auf Erteilung einer Aufen thaltsbewilligung berufen könne. Als Anspruchsgrundlage falle Art. 8 EMRK in Betracht, wobei die bundes- gerichtliche Rechtsprechung massgeblich sei, die besage, dass Auslände-D-5648/2017 Seite 7 rinnen und Ausländer gestützt auf den Schutz des Familienlebens ein po- tenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwachse, wenn intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (Kernfamilie) bestünden, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz ver- fügten. Dies sei der Fall, wenn der sich in der Schw eiz aufhaltende Ange- hörige das Schweizer Bürgerrecht besitze oder über eine Niederlassungs- bewilligung verfüge , die auf eine m gefestigten Rechtsanspruch beruhe. Stütze sich ein Gesuch ausschliesslich auf Art. 8 EMRK, sei eine Aus- nahme vom Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nur dann anzunehmen, wenn der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung offensichtlich bestehe. Die Partnerin und die Kinder des Beschwerdeführers verfügten in der Schweiz faktisch über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, es seien aber nicht alle Voraussetzungen von Art. 44 AuG erfüllt, wozu namentlich ge- höre, dass die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sei. Der Beschwer- deführer werde aus der Schweiz weggewiesen. Hinsichtlich der Frage des Vollzugs sei zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gemäss Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 8 EMRK einen Anspruch auf Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung habe. Er habe im Asylverfahren über seine Identität und seine Herkunft getäuscht; die Staatsangehörigkeit sei aber wesentlich für die vorzunehmende Prüfung. Im Asylentscheid vom 3. De- zember 2014 sei davon ausgegangen worden, dass als Heimatstaat am ehesten Äthiopien in Frage kommen. Der Beschwerdeführer verfüge nicht über die gleiche Staatsangehörigkeit wie seine Partnerin, weshalb ein Aus- nahmetatbestand gemäss Art. 44 AsylG vorliege. Bei gemischt-nationalen Partnern sei der Vollzug der Wegweisung grundsätzlich zumutbar, sofern sich die Partner gemeinsam im Heimatland des nichtgefährdeten Partners niederlassen könnten, was einer sorgfältigen Abklärung bedürfe. Die Prü- fung habe vorfrageweise zu erfolgen. Die Untersuchungspflicht des SEM finde ihre Grenzen an der Mitwirkungs - und Wahrheitspflicht der Gesuch- steller. Der Beschwerdeführer verunmögliche es dem SEM vorliegend, die sorgfältige Prüfung der Zumutbarkeit des Familienlebens in einem anderen Staat zu prüfen. 5. In der Beschwerde wird ausgeführt, der Grundsatz der Einheit der Fami- lie i.S.v. Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 8 EMRK führe dazu, das die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds die vorläufige Aufnahme des anderen Familienmitglieds mit sich ziehe. Ein Abweichen davon sei beispielsweise möglich, wenn eine Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich D-5648/2017 Seite 8 sei. Hinsichtlich der Verletzung der Mitwirkungs - und Wahrheitspflicht sei auf Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 1998 Nr. 31 zu verweisen, wo festgehalten werde, dass die Verfehlung des vom Entscheid Betroffenen, der unter falscher Identität ein Asylgesuch eingereicht hatte, eine Ausnahme vom Grundsatz der Ein- heit der Familie nicht rechtfertige. Demnach gehe es nicht an, bei der Prü- fung des Vollzugs der Wegweisung derart einseitig auf d as Kriterium der Staatsangehörigkeit abzustellen, selbst wenn von einer Verletzung der Mit- wirkungs- und Wahrheitspflicht ausgegangen werde. Vorliegend könne nicht angenommen werden, dass eine Vereinigung im Ausland ohne wei- teres möglich sei. Gründe, die dagegen sprächen, ergäben sich bereits aus der Flüchtlingseigenschaft der Partnerin und der Kinder sowie dem daraus abgeleiteten Schutz der Flüchtlingskonvention, die anerkannten Flüchtlin- gen das Recht auf Freizügigkeit gewähre. Das Bundesverwaltungsgericht führe dazu aus, dass Einschränkungen des Rechts auf Freizügigkeit von Flüchtlingen auf ein Minimum zu beschränken seien. Der Umstand der Ver- letzung der Mitwirkungs- und Wahrheitspflicht vermöge einen Eingriff in die Freizügigkeitsrechte der Familienangehör igen nicht zu rechtfertigen. Die Partnerin habe sich in der Schweiz gut integriert und besuche einen Deutschkurs. Eine Familienvereinigung im Ausland würde ihre Integrati- onsbemühungen zunichtemachen. Dies scheine nicht verhältnismässig. Auch das Kindeswohl nach Art. 3 KRK spreche für ein Leben der Familien- einheit in der Schweiz. Vor allem der ältere Sohn des Beschwerdeführers leide stark unter dem ungesicherten Aufenthaltsstatus seines Vaters und den damit verbundenen Abwesenheiten wegen Gefängnisaufenthalt en. Die Kinderärztin habe ihn an den heilpädagogischen Dienst überwiesen. Es ergebe sich, dass der Sohn auf ein beständiges Umfeld angewiesen sei, das er in der Schweiz geniesse. Eine Familienvereinigung im Ausland sei ungeachtet der Herkunft des Be- schwerdeführers nicht ohne weiteres möglich. Selbst wenn davon ausge- gangen würde, er stamme aus Äthiopien, wäre eine Familienvereinigung dort nicht ohne weiteres möglich. Das gemeinsame Familienleben könne dort nicht gelebt werden, weil die Partner nicht verheir atet seien und es äusserst unwahrscheinlich sei, dass eine ledige Partnerin eines vermutli- chen äthiopischen Staatsangehörigen dort mit den Kindern eine Aufent- haltsbewilligung erhalten würde. 5.1 Das SEM führt in seiner Vernehmlassung aus, die beiden Kinder de s Beschwerdeführers seien in einem Alter, in dem sie noch stark an die Eltern D-5648/2017 Seite 9 gebunden seien. Es könne nicht von einer Entwurzelungssituation gespro- chen, sollten sie in einen anderen Staat gehen müssen. Daher wäre eine hypothetische Niederlassung der Famil ie in einem anderen Staat, wäre dies prüfbar, auch unter dem Aspekt des Kindeswohls zumutbar. 5.2 In der Stellungnahme wird entgegnet, das SEM lasse in seiner Argu- mentation das Vorbringen in der Beschwerde, ein Verbleib der gesamten Familie in der Schweiz sei wegen des Entwicklungsrückstandes des Soh- nes D._______ notwendig, ausser Acht. Dass C._______ aufgrund seiner Beeinträchtigung auf ein beständiges Umfeld und die psychologische und pädagogische Betreuung angewiesen sei, ergebe sich aus den eingereich- ten Berichten. Die Kinderärztin von C._______ halte fest, dass dieser im bestehenden therapeutischen Umfeld verbleiben solle. Gemäss Einschät- zung des Heilpädagogen sei die heilpädagogische Früherziehung im Fall von C._______ angezeigt. Auch seine Eltern würden von den Pädagogen im Alltag begleitet, um die optimale Entwicklung des Kindes zu fördern. Die Familie werde wegen der starken Auffälligkeit von C._______ zusätzlich vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst begleitet. Aufgrund dieser Tatsachen sei davon auszugehen, dass eine Familienvereinigung im Aus- land nicht dem Kindeswohl entsprechen würde und unverhältnismässig wäre. Im Übrigen sei auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3175/2016 vom 17. August 2017 zu verweisen, in dem ausgeführt werde, dass der Status der Familie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln sei, ungeachtet dessen, ob die Familie vorbestanden habe oder erst in der Schweiz gegründet worden sei. Die Erteilung der vorläufigen Aufnahme sei folglich auch aufgrund von Art. 51 AsylG geboten. 6. 6.1 Im vorliegenden Verfahren ist die Frage zu beantworten, ob Art. 8 EMRK und/oder der Grundsatz der Einheit der Familie nach Art. 44 Abs. 1 AsylG Anwendung finden. Das SEM verneinte diese Frage und hielt fest, dass sich der Beschwerdeführer weder auf den Schutz von Art. 8 EMRK berufen könne noch Art. 44 AsylG einer Wegweisung entgegenstehe. 6.2 Unter dem Begriff der „Einheit der Familie“ ist zu verstehen, dass Fa- milienmitglieder nicht voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein ein- heitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. In diesem Sinn beinhaltet Art. 44 AsylG, dass die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie führt (vgl. EMAR K D-5648/2017 Seite 10 1995 Nr. 24 m.w.H.). Auf diesen Grundsatz kann sich allerdings nicht beru- fen, wer – wie der Beschwerdeführer – eine Beziehung eingeht, nachdem seinem Familienmitglied die vorläufige Aufnahme erteilt wurde, ansonsten die gesetzlichen Bestimmungen über den Familiennachzug mittels Asylge- suchstellung in der Schweiz umgangen werden könnten. Nachdem die Le- benspartnerin mit Verfügung vom 14. Juli 2014 in der Schweiz als Flücht- ling vorläufig aufgenommen wurde und der Beschwerdeführer mit ihr da- mals noch keine stabile Beziehung hatte (er wurde am 1. September 2014 Vater eines aus einer anderen „Beziehung“ stammenden Kindes), verstösst die angefochtene Verfügung demnach nicht gegen den Grundsatz der Ein- heit der Familie gemäss Art. 44 AsylG. 6.3 6.3.1 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich je- mand nur dann auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK be- rufen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. Diesbezüglich sind als wesentliche Faktoren das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die finanzielle Verflochten- heit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander zu berücksichtigen (vgl. CHRISTOPH GRA- BENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München/Basel/Wien 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich 1999, S. 365). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmit- glied um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs - oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlänge- rung ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.). Auf den Schutz des Privat - und Familienlebens können sich in Ausnahmesituationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Ge- richtshofes für Menschenrech te (EGMR) auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheitsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen wird respektive aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 und 137 I 113 E. 6.1 m.w.H.; vgl. zur Rechtsprechung des EGMR die Urteile Jeu- nesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014, 12738/10, § 103 ff. m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 3295/06, § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010, 24404/05, § 61 ff.). D-5648/2017 Seite 11 6.3.2 Sodann kommt Art. 8 EMRK – im Sinne einer kumulativen Voraus- setzung zu den in E. 5.3.1 genannten Bedingungen – nur dann zur Anwen- dung, wenn die privaten Interessen der betroffenen Person respektive ihrer Angehörigen an der Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesen- heitsrechts dem öffentlichen Interesse an dessen Verweigerung vorgehen (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f. m.w.H.). 6.3.3 Gemäss Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge- richts rechtfertigt es sich, beim Nachweis der gelebten Familiengemein- schaft restriktivere Kriterien vorauszusetzen, als bei einer formellen Ehe- gemeinschaft, da die Eheähnlichkeit durch eine gewisse Dauerhaftigkeit und Verflochtenheit noch unter Beweis zu stellen ist. Das Bundesgericht setzt in seiner Rechtsprechung zum ausländerrechtlichen Bewilligungsan- spruch die Messlatte mit dem Erfordernis des Zusammenlebens von meh- reren Jahren sehr hoch (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 m.w.H.). Die partnerschaftliche Beziehung muss seit lan- gem Bestehen oder es müssen konkrete Hinweise auf eine unmittelbar be- vorstehende Eheschliessung hindeuten. Wesentlich ist das Zusamm enle- ben im gleichen Haushalt; der Natur und der Dauer der Beziehung sowie dem Interesse und der Bindung aneinander ist Rechnung zu tragen. 6.3.4 Angesichts der Aktenlage ist davon auszugehen, dass vorliegend mittlerweile von einer dauerhaften eheähnlichen Gemeinschaft bezie- hungsweise einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung aus- zugehen ist. Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers brachte am (…) den gemeinsamen Sohn C._______ zur Welt. Der Beschwerdeführer wurde zwar für den Aufenthalt nach dem abgelehnten Asylgesuch einer Gemeindeunterkunft zugewiesen, es wurde ihm aber gestatte t, sich wäh- rend der Woche bei seiner Partnerin und dem gemeinsamen Kind aufzu- halten. Am (…) wurde der Lebenspartnerin der gemeinsame Sohn E._______ geboren. Der Beschwerdeführer anerkannte die beiden Kinder und gemäss einem Gutachten zur Abstammungsuntersuchung vom 2. März 2017 der (…) gelten die Vaterschaften nach aktueller Rechtspre- chung als mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwiesen. Beide Elternteile haben eine Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge für ihre beiden Kinder abgegeben. C._______ und E._______ wur- den vom SEM als Flüchtlinge anerkannt und in der Schweiz vorläufig auf- genommen. Mittlerweile lebt die Familie in einem gemeinsamen Haushalt in F._______. D-5648/2017 Seite 12 6.3.5 Die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und die gemeinsamen Söhne sind in der Schweiz vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und verfü- gen somit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein ge- festigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz (vgl. BGE 126 II 335 E. 1). Es ist demnach zu prüfen, ob eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn vor- liegt, aufgrund welcher auf die Voraussetzung des gefestigten Aufenthalts- rechts zu verzichten und das Vorliegen eines faktischen Aufenthaltsrechts anzunehmen ist. In BVGE 2017 VII/4 E. 6.3 hat das Bundesverwaltungs- gericht festgehalten, dass es angesichts der zunehmenden Aufweichung des Begriffs des faktischen Anwesenheitsrechts durch das Bundesgericht, der ständigen Rechtsprechung des EGM R sowie aufgrund einer Analyse des Bundesrats angezeigt erscheine, bei Familiennachzugsgesuchen von (vorläufig aufgenommenen) Flüchtlingen betreffend deren Ehegatten und minderjährigen Kindern ein faktisches Aufenthaltsrecht anzunehmen und die Dauer des Aufenthalts erst in der Güterabwägung zu berücksichtigen . Auch wenn vorliegend nicht über die Beschwerde im Rahmen eines Fami- liennachzugsgesuchs zu befinden ist, sind keine sachlichen Gründe er- sichtlich, die einer analogen Anwendung des oben erwähnten Grundsatzes auf die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und auf die gemeinsamen Kinder entgegenstehen würden. Aufgrund deren Anerkennung als (vorläu- fig aufgenommene) Flüchtlinge sowie angesichts der Tatsache, dass eine Aufhebung deren rechtlichen Status in absehbarer Zukunft nicht anzuneh- men ist, kann sowohl im Fall der Lebenspartnerin als auch der Söhne des Beschwerdeführers ein faktisches Aufenthaltsrecht in der Schweiz ange- nommen werden. 6.3.6 Die EMRK verschafft keinen absoluten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts, oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK lie- gende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1 und 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfan g der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dulden oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei welcher der Grad der konkreten Beeinträcht igung des Familienlebens, der Um- stand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder D-5648/2017 Seite 13 allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bin- dungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kri- minalität) oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit) der Bewilligung entgeg enstehen. Von besonde- rem Gewicht erscheint schliesslich, ob das Familienleben zu einer Zeit ge- schaffen wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt war, dass dessen Fortbestehen im Gaststaat wegen des Einwanderungsstatus einer von ihnen von Beginn an unsicher war. Ist dies der Fall, bedarf es besonderer beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände ("exceptional circum- stances"), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie bspw. Urteil des EGMR Jeunesse § 100 ff. m.w.H.). Soweit Kinder betroffen sind, ist dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine gewichtige Bedeutung zuzumessen, wobei auch wiederum die einzelfallspezifischen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und die Abhängigkeit zu den Eltern, massge- blich sind. Der Umstand allein, dass das Kind in einem Staat eine bessere Ausganglage hat, reicht selbstredend nicht (vgl. Urteil des EGMR Jeu- nesse § 73 ff. und § 109). 6.3.7 Vorliegend ist das öffentliche Interesse an der Migrationsregulierung höher zu werten als das private Interesse des Beschwerdeführers am Wei- terbestand des Familienlebens in der Schweiz. In Bezug auf die privaten Interessen des Beschwerdeführers ist zu berücksichtigen, dass er mittler- weile seit Ende 2014 mit seiner Lebenspartnerin B._______ in einer Bezie- hung steht. Der Beschwerdeführer hält sich seit gut sechs Jahren in der Schweiz auf, wobei seine Anwesenheit lediglich zum Zweck der Prüfung des Asylgesuchs erlaubt war – der ihm in der Verfügung vom 3. Dezember 2014 auferlegten Pflicht, die Schweiz bis zum 28. Januar 2015 zu verlas- sen, ist er nicht nachgekommen . Er hat seine Partnerin erst im Verlaufe des Asylverfahrens in der Schweiz kennengelernt, weshalb ihnen von An- fang an bewusst gewesen sein muss, dass ein allfällig aufgenommenes Familienleben möglicherweise (einstweilen) nur von vorübergehender Dauer ist. Der Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin sind fürsorge- abhängig und können weder für sich selbst noch für ihre beiden gemeinsa- men Kinder aufkommen. Das SEM weist in der angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass „besondere Umstände“ einem Einbezug in die vorläufige Aufnahme entgegenstehen, wenn im Falle einer gemischt-natio- nalen Familie die einzubeziehende Person Bürger eines anderen Staates D-5648/2017 Seite 14 ist als die in der Schweiz als Flüchtling anerkannte Person und es der Fa- milie an sich zumutbar wäre, statt in der Schweiz auch in diesem Land zu leben. Vorliegend steht die Identität des Beschwerdeführers (Namen, Vor- namen, Staatsangehörigkeiten, Ethnie, Geburtsdatum, Geburtsort und Ge- schlecht [Art. 1a Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311)]) in mehrerer Hinsicht nicht fest, da er widersprüchliche An- gaben zu derselben machte und zum Beleg derselben eine gefälschte erit- reische Identitätskarte einreichte (vgl. Verfügung des SEM vom 3. Dezem- ber 2014 S. 3 ff.) . Eine sinnvolle Prüf ung durch die schweizerischen Asylbehörden, ob eine gemeinsame Rückkehr der gemischt-nationalen Fa- milie in den Heimatstaat des Beschwerdeführers zumutbar und möglich wäre, kann angesichts des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers somit nicht vorgenommen werden. Deshalb kann auch keine sinnvolle, sich an Fakten orientierende Prüfung des Kindeswohls vorgenommen werden. 6.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die vorläufige Aufnahme seiner Leben- spartnerin zu Recht und mit zutreffender Begründung abgelehnt hat. 7. Somit ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt o der unangemessen ist (Art. 49 VwVG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm mit Zwi- schenverfügung vom 25. Oktober 2017 die unentgeltliche Rechtspflege ge- währt wurde und sich an den Voraussetzungen dazu nichts geändert hat, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 9. 9.1 Nachdem dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung gewährt und Ass. iur. Christian Hoffs als amtlicher Rechtsbeistand eingesetzt wurde, ist jenem ein amtliches Honorar auszurichten. 9.2 Das Bundesverwaltungsgericht geht bei amtlicher Vertretung in der Re- gel von einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen D-5648/2017 Seite 15 und Anwälte und Fr. 100.– bis Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertrete-rin- nen und Vertreter aus (vgl. Art. 12 i.V.m Art. 10 Abs. 2 VGKE). Es wird nur der notwendige Aufwand entschädigt. 9.3 Der Rechtsvertreter hat mi t der Stellungnahme zu r Vernehmlassung eine Kostennote vom 10. November 2017 eingereicht, in welcher ein zeit- licher Aufwand von insgesamt 5 Stunden und eine Pauschale für Baraus- lagen von Fr. 15.– aufgeführt werden, was vom Bundesverwaltungsgericht als ange messen erachtet wird. Der a ngeführte Stundenansatz von Fr. 200.– ist entsprechend der vorstehenden Ziffer 8.2 auf Fr. 150.– zu kür- zen. Dem Rechtsbeistand ist durch das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (A rt. 9–13 VGKE) somit ein amtliches Honorar in der Höhe von Fr. 765.– auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-5648/2017 Seite 16 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Ass. iur. Christian Hoffs wird zulasten des Gerichts ein amtliches Honorar von Fr. 765.– ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: