<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2007.00458</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=207442&amp;W10_KEY=4467130&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2007.00458</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 26.03.2008</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Ausdolung und Umlegung Töbeli-/Klausbach (Baumeisterarbeiten): Pauschalangebot, Ausschluss vom Verfahren.<br/><br/>Die Vergabebehörde hat Pauschalangebote ausdrücklich als zulässig erklärt, sofern sie zusätzlich zum Grundangebot eingereicht werden und "auf der Basis und unter Beilage des ausgefüllten Leistungsverzeichnisses erfolgen" (E. 5).<br/><br/>Der Betrag, um welchen das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin vom Leistungsverzeichnis abweicht, hält sich in einem kleinen Rahmen und die Mehrkosten betragen nur einen geringen Bruchteil des ursprünglichen Angebotspreises. Die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis und Plänen haben zu Unsicherheiten geführt, welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer Klärung bedurften. Dass der Beschwerdeführerin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauigkeiten unterlaufen sind, stellt unter diesen Umständen keinen schwer wiegenden Mangel dar. Der Ausschluss des Pauschalangebots war bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt (E. 6).<br/><br/>Auch die formellen Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen vermögen vorliegend keinen Ausschluss zu rechtfertigen (E. 7).<br/><br/>Teilweise Gutheissung und Rückweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABÃNDERUNG">ABÃNDERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS">AUSSCHLUSS EINES ANBIETERS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTENVERLEGUNG">KOSTENVERLEGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEISTUNGSVERZEICHNIS">LEISTUNGSVERZEICHNIS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PAUSCHALANGEBOT">PAUSCHALANGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERURSACHERPRINZIP">VERURSACHERPRINZIP</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">§ 28 lit. h SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 13 Abs. II VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=8679" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2007.00458</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">26. MÃ¤rz 2008</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Robert Wolf, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Pekeljevic. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"></a><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_2"><span>A AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_2_6"><span>Gemeinde Bubikon,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_MITB_1_4_14"><span>B AG,</span></a><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Am 10. August 2007 lud die Gemeinde Bubikon acht Unternehmen zur Offertstellung fÃ¼r die bei der Ausdolung und Umlegung des TÃ¶beli-/Klausbaches anfallenden Baumeisterar­beiten ein. Innert Frist gingen vier gÃ¼ltige Grundangebote mit revidierten BetrÃ¤gen von Fr. 323'008.70 bis Fr. 349'830.70 sowie ein Pauschalangebot fÃ¼r Fr. 320'000.- ein. Mit Be­schluss der Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 erging der Zuschlag an die Firma B AG in S, fÃ¼r deren Angebot im Betrag von Fr. 323'008.70. Mit Bezug auf das Pauschalangebot der A AG in T, wurde festgehalten, diese decke nicht den ganzen Submissionsumfang ab und sei daher mit den Ã¼brigen Offerten nicht vergleich­bar bzw. ungÃ¼ltig. Der Entscheid wurde den Offertstellern mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 mitgeteilt.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 10. Oktober 2007 beantragte die A AG dem Verwaltungsgericht, der Zuschlag sei aufzuheben und es sei unter Einbezug ihres Pauschalangebotes von Fr. 320'000.- neu zu entscheiden, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchte die BeschwerdefÃ¼hrerin um Erteilung der aufschie­benden Wirkung.</p> <p class="Urteilstext">Die Gemeinde Bubikon schloss in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2007 auf Abwei­sung sowohl der Beschwerde als auch des Gesuchs betreffend aufschiebende Wirkung, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Mitbetei­ligte B AG liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. November 2007 wurde die bei Beschwerdeeingang provi­sorisch erteilte aufschiebende Wirkung einstweilen, bis zum Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, aufrechterhalten.</p> <p class="Urteilstext">In den Stellungnahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Sach­begehren fest.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 14. Januar 2008 wurde der Beschwerde aufschiebende Wir­kung erteilt.</p> <p class="Urteilstext">Die Parteivorbringen werden â soweit erheblich â im Rahmen der nachfolgenden ErwÃ¤­gungen wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Be­schwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. September 2003 zur Anwendung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legi­timiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wie­derholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Das von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichte Pauschalangebot liegt betragsmÃ¤ssig unter dem Angebot der Mitbeteiligten. Falls ihre RÃ¼gen begrÃ¼ndet sind, hat sie demnach eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher grund­sÃ¤tzlich zu bejahen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Im Streit liegt einzig die Frage nach der GÃ¼ltigkeit des von der BeschwerdefÃ¼hrerin zu­sÃ¤tzlich zu ihrem Grundangebot eingereichten Pauschalangebots. Die Vergabestelle hat das Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin fÃ¼r ungÃ¼ltig erklÃ¤rt, weil es nicht den ganzen Submissionsumfang abdecke und daher mit den Grundangeboten von vornherein nicht vergleichbar sei. Die BeschwerdefÃ¼hrerin habe im Begleitbrief zu ihrem Pauschalangebot einzelne Arbeiten von der Pauschale ausgeschlossen, welche zumindest teilweise im Leis­tungsverzeichnis vorgeschrieben seien. Ãberdies habe die BeschwerdefÃ¼hrerin auch in formeller Hinsicht nicht alle zum Pauschalangebot geforderte Angaben geliefert (vgl. Formular "Pauschalangebot/Anhang B"). Insbesondere fehlten die Kalkulationsan­nahmen zu den Positionen "Ausmassreserven", "Regiearbeiten" und "Unvorhergesehenes".</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin vertritt demgegenÃ¼ber den Standpunkt, der Vorwurf der Unvoll­stÃ¤ndigkeit sei in jeder Hinsicht unbegrÃ¼ndet. Alle im Leistungsverzeichnis aufgefÃ¼hrten Leistungen seien auch in der Pauschale enthalten. Das Leistungsverzeichnis umfasse aber verschiedene Leistungen nicht, welche gemÃ¤ss den PlÃ¤nen zu erbringen seien; (nur) diese Leistungen habe sie von ihrem Pauschalangebot ausgeschlossen. Auch bei der AusfÃ¼hrung nach Akkordpreisen wÃ¼rden diese zusÃ¤tzlich anfallen und mÃ¼ssten zusÃ¤tzlich entschÃ¤digt werden. Dass sie sodann einzelne Positionen im Formular "Anhang B" offen gelassen habe, liege an der besonderen Natur des Pauschalangebots und stelle daher ebenfalls kein VersÃ¤umnis dar.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Urteilstext">Das Vergabeverfahren muss gestÃ¼tzt auf die Ausschreibung und die Angebote zu einem eindeutigen Ergebnis fÃ¼hren, das den Abschluss des Vertrags ohne wesentliche ErgÃ¤nzung ermÃ¶glicht. Gegenstand und Umfang des Auftrags sind daher in der Ausschreibung bzw. den an die Interessenten abgegebenen Unterlagen klar zu umschreiben, und die Offerten der Anbieter mÃ¼ssen ebenso deutlich auf die ausgeschriebene Leistung Bezug nehmen (RB 2000 Nr. 69 = BEZ 2000 Nr. 25). EigenmÃ¤chtig vorgenommene Ãnderungen der Aus­schreibungsunterlagen bzw. des Angebotstextes fÃ¼hren zum Ausschluss vom Verfahren, sofern die Abweichung als wesentlich zu qualifizieren ist (§ 28 lit. h der Submissionsver­ordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; RB 2006 Nr. 46).</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Grundlage der Offerten war vorliegend das von der Beschwerdegegnerin mit den Aus­schreibungsunterlagen abgegebene und mit Schreiben vom 22. August 2007 angepasste Leistungsverzeichnis. Aufgrund desselben hatten die Anbietenden ihre Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das heisst als Preis fÃ¼r Leistungseinheiten, die in den Posi­tionen des Verzeichnisses aufgefÃ¼hrt sind. Die erwartete Menge der Einheiten gemÃ¤ss Leistungsverzeichnis ist dabei nicht verbindlich, sondern die geschuldete VergÃ¼tung ergibt sich erst aus der Abrechnung Ã¼ber die ausgefÃ¼hrte Menge. Neben diesem als Einheitspreis- bzw. Akkordangebot ausgestalteten Grundangebot hat die VergabebehÃ¶rde auch Pauschal­angebote ausdrÃ¼cklich als zulÃ¤ssig erklÃ¤rt, sofern sie zusÃ¤tzlich zum Grundangebot einge­reicht werden und "auf der Basis und unter Beilage des ausgefÃ¼llten Leistungsverzeichnis­ses erfolgen". Die Berechtigung dieser der Vergleichbarkeit der Angebote dienenden Vor­gabe wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin zu Recht nicht in Frage gestellt. So hat sie ihrem Pauschalangebot denn auch den Nettobetrag ihres anhand des Leistungsverzeichnisses er­stellten Akkordangebots zu Grunde gelegt. Nachfolgend ist daher zu prÃ¼fen, ob bzw. in­wieweit die PrÃ¤zisierungen der BeschwerdefÃ¼hrerin im Begleitschreiben zum Pauschalan­gebot nur den massgeblichen Leistungsumfang wiederholen oder diesen in Verletzung der Ausschreibungsunterlagen einschrÃ¤nken.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Die erste der streitigen LeistungsprÃ¤zisierungen gemÃ¤ss Begleitbrief zum Pauschalange­bot der BeschwerdefÃ¼hrerin lautet: "Die Kulturerde kann in den angrenzen­den Feldern verteilt werden, ohne Zwischentransport Ã¼ber 20 m".</p> <p class="Urteilstext"><span>Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, wird bei dieser PrÃ¤zisierung nicht ange­geben, auf welche Position des Leistungsverzeichnisses sie sich bezieht. In Frage kommen grundsÃ¤tzlich die Positionen 213.311.300 ("Kultur- und Walderde maschinell abtragen, inkl. Direktes verschieben bis m 30 und Zwischenlagerung") sowie 213.314.100 und 213.314.110 ("Kultur- und Walderde maschinell anlegen, mit seitlich gelagertem oder zu­gefÃ¼hrtem Material, Transport und EinbaugerÃ¤t, Distanz bis m 30"). Wie die Beschwerde­fÃ¼hrerin nunmehr in ihren Rechtsschriften ausfÃ¼hrt, gilt ihre PrÃ¤zisierung nur fÃ¼r die in Position 213.314.110 umschriebenen Leistungen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Abgesehen davon, dass diese BeschrÃ¤nkung des Vorbehalts aus dem Angebot nicht her­vorgeht, ist der Beschwerdegegnerin auch darin beizupflichten, dass die streitige PrÃ¤zisie­rung immer noch eine Ãnderung des Leistungsinhalts darstellt, bleibt doch auch gegenÃ¼ber den Vorgaben in Pos. 213.314.110 des Leistungsverzeichnisses eine nicht gedeckte Trans­portwegdifferenz von 10 m.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.2</span></b><span> Die zweite umstrittene PrÃ¤zisierung gemÃ¤ss Pauschalangebot vom 3. September 2007 lautet: "BezÃ¼glich Arbeiten fÃ¼r den Durchlass ARA (Maulprofil) gilt der Brief vom 22. August 2007. Das Einbringen des Sohlenkieses im Durchlass erfolgt nach Aufwand".</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.2.1</span></b><span> Die BeschwerdefÃ¼hrerin begrÃ¼ndet den faktischen Ausschluss auch dieser Leistungs­position damit, das Leistungsverzeichnis gehe hier von einem Durchlass in der LÃ¤nge von 1 m aus. TatsÃ¤chlich, d.h. entsprechend den PlÃ¤nen, betrage die LÃ¤nge des Durchlasses jedoch 15 bis 20 m. Um die Differenz zwischen dem Akkordangebot und den PlÃ¤nen bzw. dem darauf basierenden Pauschalangebot zu eliminieren, habe die BeschwerdefÃ¼hrerin den entsprechenden Zusatzaufwand ausgeschlossen.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.2.2</span></b><span> Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin entgegen, im Brief vom 22. August 2007 sei mit­geteilt worden, dass die Position 213.421.321 aus Leistungsverzeichnis und PlÃ¤nen zu streichen sei. Damit habe keine Differenz mehr bestanden zwischen PlÃ¤nen und Leistungs­verzeichnis. Alle Anbieter hÃ¤tten daher gewusst, dass Sohlenkies auf einer LÃ¤nge von 15 m bis 20 m in den Durchlass eingebaut werden mÃ¼sse. Da keiner der Mitbewerber eine Zu­satzforderung fÃ¼r das Einbringen des Sohlenkieses eingereicht habe, kÃ¶nne davon ausge­gangen werden, dass in allen anderen Offerten die Preiskalkulation fÃ¼r die Position 213.451.001 entsprechend der tatsÃ¤chlichen DurchlasslÃ¤nge gemacht worden sei.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.2.3 </span></b><span>Im fraglichen Brief vom 22. August 2007 wurde den Anbietern mitgeteilt, dass die Position 213.421.321 (liefern und versetzen des Maulprofils) <i>aus dem Leistungsverzeichnis </i> gestrichen worden sei. Das von der BeschwerdefÃ¼hrerin ebenfalls vom Pauschalangebot ausgeschlossene "Einbringen von Sohlenkies im Durchlass" fÃ¤llt dagegen nicht unter diese Position, sonder unter Position 213.451.001. Entgegen der beschwerdegegnerischen Dar­stellung heisst es in dem Brief nicht, das Maulprofil sei auch aus den PlÃ¤nen zu streichen. Vielmehr kann den dortigen AusfÃ¼hrungen entnommen werden, dass auf das Maulprofil nicht etwa verzichtet wird, sondern dieses lediglich anderweitig bezogen und vormontiert wird. Das Absenken in den Graben soll dann wiederum durch den Bauunternehmer erfol­gen und wird in Regie entschÃ¤digt. Sodann heisst es, "die EntschÃ¤digung fÃ¼r Aushub, Fun­dation, seitliche HinterfÃ¼llung und Verdichtung sowie das Ãberdecken erfolgt gemÃ¤ss den im Preisangebot enthaltenen Akkordpositionen". Wie beide Streitparteien Ã¼bereinstim­mend ausfÃ¼hren, ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis eine DurchlasslÃ¤nge von 1 m, wogegen die in den PlÃ¤nen dargestellte "tatsÃ¤chliche DurchlasslÃ¤nge" 15-20 m betrÃ¤gt. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Brief an die Anbieter die betreffende Position 213.451.001 im Leistungsverzeichnis jedoch nicht entsprechend angepasst. Da das Leis­tungsverzeichnis den PlÃ¤nen sowohl fÃ¼r die Einheitspreisangebote als auch fÃ¼r das Pau­schalangebot vorgeht, umfasst die vom Anbieter geschuldete DurchlasslÃ¤nge lediglich 1 m; die Differenz von 14-19 m muss damit bei beiden Angebotsvarianten als zusÃ¤tzliche Leis­tung vergÃ¼tet werden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin wird das "Einbringen von Sohlenkies im Durchlass" jedoch ganz ausgeschlossen. Demnach ist auch die im Leistungsverzeichnis enthaltene LÃ¤nge von 1 m nicht inbegriffen. Damit entspricht es nicht dem Leistungsver­zeichnis.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.3</span></b><span> Die dritte umstrittene PrÃ¤zisierung gemÃ¤ss Pauschalangebot lautet:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>"FlÃ¼gelmauer bei Durchlass ARA:</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- ein allfÃ¤lliger Trennschnitt erfolgt nach Aufwand</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>- das neu Erstellen der FlÃ¼gelmauer ist nicht in der Pauschale enthalten"</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin bestÃ¤tigt zwar, dass im Leistungsverzeichnis die vorgesehene ErgÃ¤nzung bzw. der Ersatz der bestehenden FlÃ¼gelmauer nicht enthalten ist und demzu­folge auch bei einer Pauschalofferte separat zu entschÃ¤digen wÃ¤re. Sie wendet aber ein, im Leistungsverzeichnis sei dafÃ¼r anstelle der FlÃ¼gelmauer eine BÃ¶schungssicherung mit 30 Tonnen Bruchsteinen vorgesehen (Positionen 213.411.361 und 213.416.125). In der Pauschalofferte hÃ¤tte daher lediglich die Preisdifferenz zwischen der FlÃ¼gelmauer und dem Bruchsteinverbau gemÃ¤ss Leistungsverzeichnis als zusÃ¤tzlich zu vergÃ¼tende Leistung aus­genommen werden dÃ¼rfen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In ihrer Replik rÃ¤umt die BeschwerdefÃ¼hrerin ein, es sei ihr sehr wohl bewusst, dass durch die BetonflÃ¼gelmauer weniger Bruchsteine eingebaut werden mÃ¼ssten. Dementsprechend habe sie in ihrer Pauschale eine Reduktion von 6 Tonnen Bruchsteinen berÃ¼cksichtigt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin hat dem Leistungsverzeichnis ausdrÃ¼cklich den Vorrang vor den PlÃ¤nen eingerÃ¤umt, und zwar auch in Bezug auf Pauschalangebote. Deshalb muss der Er­satz der bestehenden FlÃ¼gelmauer sowohl bei den Einheitspreisangeboten als auch beim Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin zusÃ¤tzlich vergÃ¼tet werden. Der Vorbehalt der BeschwerdefÃ¼hrerin ist daher nicht zu beanstanden. Der Einwand der Beschwerdegegnerin zielt darauf ab, dass beim Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin 30 Tonnen Bruch­steine berechnet worden seien, obwohl sich diese Menge aufgrund der BetonflÃ¼gelmauer reduzieren werde. Bei den Angeboten nach Einheitspreisen muss die Beschwerdegegnerin dagegen nur die tatsÃ¤chlich verwendete Menge Bruchsteine vergÃ¼ten. Aufgrund der Pro­jektÃ¤nderung erweist sich das Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin grundsÃ¤tzlich als ungÃ¼nstiger. Abgesehen davon, dass dies auf die Abweichung der PlÃ¤ne vom Leistungs­verzeichnis zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist und damit von der Beschwerdegegnerin zu vertreten ist, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Replik ausgefÃ¼hrt, dass sie die Reduktion der Bruchsteine in ihrer Pauschale berÃ¼cksichtigt habe. Entgegen den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegne­rin hat sie damit nicht bestÃ¤tigt, dass sie vom Leistungsverzeichnis abgewichen ist. Ein entsprechender Vorbehalt wurde von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht angebracht; sie bleibt, wie alle anderen Anbieter weiterhin verpflichtet, 30 Tonnen Bruchsteine zu liefern, sofern dies fÃ¼r die AusfÃ¼hrung des Bauwerkes notwendig sein sollte.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.4 </span></b><span>Die vierte und letzte PrÃ¤zisierung lautet: "Die Aufwendungen fÃ¼r die prov. Wasserhal­tung bei der Querung respektive beim Anschluss des bestehenden TÃ¶belibaches werden nach Aufwand verrechnet".</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.4.1 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht hierzu geltend, im Leistungsverzeichnis seien unter der Position 213.111 ff. bezÃ¼glich der Wasserhaltung nur Pumpenstunden ausgeschrieben. Sie gehe aber davon aus, dass darÃ¼ber hinaus auch provisorische Stauhaltungen und provi­sorische Umleitungen mit Rohren erstellt werden mÃ¼ssten. Im Leistungsbeschrieb sei dafÃ¼r nichts ausgesetzt. Dieser Aufwand mÃ¼sse auch bei AusfÃ¼hrung nach Akkordpreisen zu­sÃ¤tzlich entschÃ¤digt werden.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.4.2</span></b><span> Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin entgegen, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe nicht nur die Aufwendungen fÃ¼r allenfalls zusÃ¤tzlich erforderliche provisorische Stauhaltungen und Umleitungen ausgeschlossen. Vielmehr lasse die Formulierung ihres Vorbehalts darauf schliessen, dass auch die im Leistungsverzeichnis bzw. den Grundangeboten enthaltenen Pumpenstunden vom Pauschalangebot nicht abgedeckt seien.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.4.3</span></b><span> Der Beschwerdegegnerin ist grundsÃ¤tzlich beizupflichten, dass die Formulierung des streitigen Vorbehalts Fragen zu dessen Geltungsumfang aufwirft. Zwar sind die AusfÃ¼h­rungen der BeschwerdefÃ¼hrerin in ihren Rechtsschriften durchaus nachvollziehbar. Den­noch ergeben sich die in den Rechtsschriften dargelegten Ãberlegungen nicht aus der strit­tigen Formulierung im Begleitschreiben zum Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin. Vielmehr ist der Beschwerdegegnerin darin beizupflichten, dass nach dem Wortlaut der vierten PrÃ¤zisierung davon auszugehen war, dass die gesamte provisorische Wasserhaltung und damit auch die Pumpenleistungen gemÃ¤ss Position 213.111.201 des Leistungsver­zeichnisses vom Pauschalangebot ausgeschlossen war.</span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>6.5</span></b><span> Insgesamt ergibt sich damit, dass das Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin folgen­dermassen vom Leistungsverzeichnis abweicht: Bei der Position 213.314.110 besteht eine nicht gedeckte Transportwegdifferenz von 10 m, bei der Position 213.451.001 fehlt das Einbringen von Sohlenkies im Durchlass auf einer DurchlasslÃ¤nge von 1 m und die Posi­tion 213.111.201 bezÃ¼glich der Wasserhaltung fehlt vollstÃ¤ndig.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Diese Abweichungen vom Leistungsverzeichnis sind jedoch gering. Der Betrag, um wel­chen das Pauschalangebot abweicht, kann vorliegend zwar nicht genau bestimmt werden. Aufgrund der Angaben im Leistungsverzeichnis steht jedoch fest, dass dieser sich in einem kleinen Rahmen hÃ¤lt und die Mehrkosten nur einen geringen Bruchteil des ursprÃ¼nglichen Angebotspreises betragen. Auf der anderen Seite ist zu berÃ¼cksichtigten, dass die von der Beschwerdegegnerin zu verantwortenden Differenzen zwischen Leistungsverzeichnis und PlÃ¤nen zu Unsicherheiten gefÃ¼hrt haben, welche bei der Abgabe eines Pauschalangebots einer KlÃ¤rung bedurften. Dass der Anbieterin bei den Klarstellungen ebenfalls Ungenauig­keiten unterlaufen sind, stellt unter diesen UmstÃ¤nden keinen schwer wiegenden Mangel dar. Es kann ihr auch nicht vorgeworfen werden, dass sie die Unklarheiten ausgenutzt habe, um sich missbrÃ¤uchlich Vorteile zu verschaffen. Bei dieser Sachlage liegt keine we­sentliche AbÃ¤nderung des Leistungsverzeichnisses vor, die einen Ausschluss des Pauschal­angebots der BeschwerdefÃ¼hrerin rechtfertigen wÃ¼rde.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin hat den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin zudem mit Abwei­chungen formeller Natur begrÃ¼ndet.</span></p> <p class="Erwgung2"><b>7.1 </b>Den Einwand, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe in ihrem Begleitschreiben vom 3. September 2007 die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Rangordnung der Be­stimmungen bei Vertragsabschluss abgeÃ¤ndert, hat die Beschwerdegegnerin erst in der Duplik vorgebracht, weshalb er grundsÃ¤tzlich nicht zu hÃ¶ren ist (RB 2003 Nr. 56 = BEZ 2003 Nr. 50). Zudem ist ohnehin fraglich, ob aus dem Schreiben darauf geschlossen wer­den kann, dass die Rangordnung fÃ¼r das Pauschalangebot geÃ¤ndert werden soll.</p> <p class="Erwgung2"><b>7.2 </b>Damit verbleibt die Frage, ob das Fehlen einzelner Angaben im Formular "Anhang B" vorliegend eine wesentliche Unterlassung darstellt und seinerseits einen Ausschluss des streitigen Pauschalangebots zu begrÃ¼nden vermag.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die Beschwerdegegnerin beanstandet, dass im Formular fÃ¼r Pauschalangebote die Kalku­lationsannahmen bezÃ¼glich Ausmassreserven und Regiearbeiten fehlten. Insbesondere die Angaben Ã¼ber die Ausmassreserven wÃ¼rden gefordert, damit die Pauschalofferten mit den Akkordeingaben vergleichbar seien. Da ein Pauschalangebot alle Aufwendungen enthalten solle, seien auch die Aufwendungen fÃ¼r Regiearbeiten und Unvorhergesehenes im Formu­lar auszuweisen und in das Pauschalangebot einzurechnen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin be­streitet nicht, dass sie im Formular fÃ¼r Pauschalangebote nicht alle geforderten Angaben ausgefÃ¼llt hat. Sie ist jedoch der Ansicht, dass diese Angaben nicht notwendig sind.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Ausmassreserve wird von der VergabebehÃ¶rde bei der Festlegung der benÃ¶tigten Mengen im Leistungsverzeichnis mit einberechnet. Ein Abzug fÃ¼r Ausmassreserven macht im Zusammenhang mit einem Pauschalangebot grundsÃ¤tzlich keinen Sinn. Zudem ist die Kalkulation des Angebotspreises Sache des anbietenden Unternehmers. Nur bei unge­wÃ¶hnlich niedrigen Angeboten kann die VergabebehÃ¶rde verlangen, dass der Anbieter seine Kalkulationsgrundlagen bekannt gibt (§ 28 lit. j SubmV). Die BeschwerdefÃ¼hrerin durfte diese Positionen daher zu Recht offen lassen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In Bezug auf die Angaben zu Regiearbeiten und Unvorhergesehenes bzw. Ãnderungen bringt die BeschwerdefÃ¼hrerin zu Recht vor, dass dieser Aufwand bei den Akkordangebo­ten auch nicht berÃ¼cksichtigt wurde, sondern zusÃ¤tzlich nach den Bedingungen gemÃ¤ss Ziff. 2.4 und 4.3.6 der Ausschreibungsunterlagen entschÃ¤digt werden muss. Damit das Pauschalangebot der BeschwerdefÃ¼hrerin mit den Akkordangeboten vergleichbar bleibt, darf es auch keine zusÃ¤tzlichen Kosten fÃ¼r Regiearbeiten umfassen. Die BeschwerdefÃ¼hre­rin hat demnach den Aufwand fÃ¼r Regiearbeiten, Unvorhergesehenes und Ãnderungen in ihrem Pauschalangebot zu Recht nicht mitberÃ¼cksichtigt. Soweit solche Angaben erforder­lich sind, um Ã¼ber das Leistungsverzeichnis hinaus gehende Aufwendungen abzugelten, hat die BeschwerdefÃ¼hrerin im Pauschalangebot zutreffend auf ihr gleichzeitig einge­reichtes Grundangebot verwiesen. Somit vermÃ¶gen auch die fehlenden Angaben im For­mular fÃ¼r Pauschalangebote den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht zu rechtfertigen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Insgesamt ergibt sich damit, dass weder die materiellen noch die formellen Abweichungen der BeschwerdefÃ¼hrerin von den Ausschreibungsunterlagen einen Ausschluss ihres Pau­schalangebotes rechtfertigen und ihr Ausschluss daher zu Unrecht erfolgte. Der Beschluss der Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte ist somit aufzuheben und die Sache ist zu neuem Entscheid Ã¼ber den Zuschlag an die Tief­baukommission der Gemeinde Bubikon zurÃ¼ckzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Entgegen dem Antrag der BeschwerdefÃ¼hrerin kann ihr Pauschalangebot jedoch angesichts der festgestellten Abweichungen vom Leistungsverzeichnis nicht ohne weiteres im Betrag von Fr. 320'000.- in die Bewertung einbezogen werden. Die Tiefbaukommission der Ge­meinde Bubikon wird die Abweichungen quantifizieren und beim Vergleich mit den ande­ren Angeboten berÃ¼cksichtigen mÃ¼ssen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Uneinheitliche oder fehlerhafte Angaben in den Ausschreibungsunterlagen kÃ¶nnen zu Un­klarheiten Ã¼ber den massgeblichen Leistungsumfang fÃ¼hren, was die Missbrauchsgefahr erhÃ¶ht und den Offertvergleich erschweren oder gÃ¤nzlich verunmÃ¶glichen kann. Die Ver­antwortung fÃ¼r Unklarheiten in den Ausschreibungsunterlagen trÃ¤gt grundsÃ¤tzlich die aus­schreibende BehÃ¶rde. Es ist unbestritten, dass die ProjektplÃ¤ne vorliegend nicht in allen Punkten mit dem Leistungsverzeichnis Ã¼bereinstimmten. Unter diesen UmstÃ¤nden war es den Anbietern erschwert, vernÃ¼nftige Pauschalangebote zu berechnen und anzubieten. Die VergabebehÃ¶rde hat damit die Schwierigkeiten, welche zum vorliegenden Beschwerdever­fahren fÃ¼hrten, weit gehend selber verursacht. Auch wenn die Beschwerde nur teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdegegnerin die gesamten Verfah­renskosten aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). </span><span>Eine nicht durch einen Rechtsbeistand vertretene Partei ist grundsÃ¤tzlich ebenso wie eine anwaltlich vertretene Partei entschÃ¤digungsberechtigt, allerdings nur fÃ¼r den das Ã¼bliche Mass erheb­lich Ã¼bersteigenden Rechtsverfolgungsaufwand (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 17). Ein solcher ist vorliegend nicht gegeben, weshalb der BeschwerdefÃ¼hrerin keine ParteientschÃ¤­digung zusteht.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Da der Auftragswert von rund Fr. 320'000.- fÃ¼r den streitigen Bauauftrag den gemÃ¤ss Art. 83 lit. f des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) als massgeblich be­zeichneten Schwellenwert nicht erreicht (vgl. Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaf­fungswesen fÃ¼r das Jahr 2007; SR 172.056.12), steht gegen diesen Entscheid nur die subsi­diÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Beschluss der Tiefbaukommis­sion der Gemeinde Bubikon vom 20. September 2007 betreffend den Ausschluss der BeschwerdefÃ¼hrerin vom Verfahren und den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgeho­ben. Die Sache wird zu neuem Entscheid Ã¼ber den Zuschlag im Sinne der ErwÃ¤gungen an die Tiefbaukommission der Gemeinde Bubikon zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 210.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 3'210.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Eine ParteientschÃ¤digung wird nicht zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>