B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-839/2016 U r t e i l v o m 2 8 . J u n i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichterin Esther Marti, mit Zustimmung von Richter Hans Schürch; Gerichtsschreiber Peter Jaggi. Parteien A._______, geboren angeblich am (…), Afghanistan, vertreten durch (…), Bündner Beratungsstelle für Asylsuchende, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 22. Januar 2016 / N (…). E-839/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer verliess seinen Heimatstaat eigenen Angaben zu- folge (…) und gelangte am 20. August 2015 in die Schweiz, wo er gleichen- tags im Empfangs - und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______ um Asyl nachsuchte. Am 28. August 2015 fand die summarische Befragung zur Person statt (BzP; Protokoll in den SEM-Akten A7/14). Gleichzeitig wurde ihm unter anderem das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintre- tensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Griechenland, Ungarn oder Österreich gewährt, welche Signatarstaaten gemäss Verord- nung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Behandlung seines Asylgesuchs zuständig sein könnten. B. Mit Urteil E-6626/2015 vom 22. Oktober 2015 hob das Bundesverwaltungs- gericht die erste Verfügung des SEM vom 1. Oktober 2015, mit der es in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylge- such des Beschwerdeführers v om 20. August 2015 nicht eingetreten war und seine Wegweisung nach Ungarn verfügt hatte, auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. C. Mit am 4. Februar 2016 eröffneter Verfügung vom 22. Januar 2016 trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG erneut auf das Asyl- gesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ordnete seine Wegweisung nach Ungarn an. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, beauftragte den Kanton G rau- bünden mit dem Vollzug der Wegweisung, verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis und stellte fest, eine all- fälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung habe keine auf- schiebende Wirkung. Das SEM begründete sei ne Verfügung im Wesentlichen damit, der Be- schwerdeführer habe in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht, weshalb ge- mäss Dublin-III-VO Ungarn für die Durchführung des Asylverfahrens zu- ständig sei. Ungarn sei Signatarstaat des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und der EMRK. E-839/2016 Seite 3 Es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich Ungarn nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halte und kein korrektes Asyl- und Weg- weisungsverfahren durchführen würde. Es seien au ch keine Gründe er- sichtlich, gestützt auf Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO einen Selbsteintritt zu verfügen. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 10. Februar 2016 gelangte der Beschwerde- führer durch seine Rechtsvertreterin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte in materieller Hinsicht die Aufhebung dieser Verfügung mit der Anweisung an das SEM, sich für das Verfahren für zuständig zu erklären, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit der Anwei- sung, die Zulässigkeit respektive Zumutbarkeit der Wegweisung nach Un- garn unter Beachtung der momentanen Situation erneut zu beurteilen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, der vorliegenden Beschwerde sei im Sinne vorsorglicher Massnahmen die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von seiner Überstellung nach Ungarn abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über den Suspen- siveffekt der eingereichten Beschwerde entschieden habe. Zudem sei ihm unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses die unentgeltli- che Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu bewilligen. Als Bei- lagen liess er nebst einer Kopie der angefochtenen Verfügung eine Voll- macht vom 8. Februar 2016, eine Unterstützungsbestätigung gleichen Da- tums und ein Fact Sheet des European Council on Refugees and Exiles (ecre) vom Januar 2016 zu Ungarn einreichen. Als Fazit seiner Begründung führte er an, aus den bisherigen Ausführun- gen gehe klar hervor, dass Anhaltspunkte vorlägen, die darauf hindeuten würden, dass ihm nicht zugemutet werden könne, nach Ungarn zurückzu- kehren. Dementsprechend liege eine Situation vor, in welcher ein Selbst- eintritt der Schweiz im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Dublin -III-VO angezeigt erscheine. Diese Bestimmung eröffne einen Ermessensspielraum, den das SEM vorliegend fälschlicherweise nicht genutzt habe. Der Sinn dieser Er- messensvorschrift liege gerade darin, rechtliche Härten zu vermeiden, die infolge der Anwendung starrer Recht sbegriffe entstehen könnten. Grund- lage eines solchen Erm essensentscheides sei die ausführliche Sachver- haltserstellung und die Würdigung aller Aspekte. Wie ausgeführt, bestün- den erste Zweifel daran, ob der Sachverhalt ohne Berücksichtigung der aktuellen Situation und der konkreten Umstände im vorliegenden Fall über-E-839/2016 Seite 4 haupt als vollständig erstellt gelten könne. Darüber hinaus bestünden je- doch verschiedene Gründe, die eine menschenrechtsverletzende Situation in Ungarn erkennen liessen und die daher die Anwend ung des Selbstein- tritts verlangen würden. Die Vorinstanz sei daher anzuweisen, die Zustän- digkeit zum Durchlaufen des ordentlichen Asylverfahrens festzustellen und ein solches einzuleiten. Eventualiter seien die verschiedenen Mängel in der Sachverhaltserstellung und der Begründung des Entscheids zu beheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E. E.a Mit per Telefax übermittelter Verfügung vom 11. Februar 2016 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Überstellung nach Ungarn per so- fort einstweilen aus. E.b Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2016 hiess die Instruktions- richterin den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde im Sinne von Art. 107a Abs. 2 AsylG gut und stellte fest, der Be- schwerdeführer könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar- ten. Den Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG hiess sie – unter Vorbehalt einer nachträglichen Veränderung der finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers – eben- falls gut und verzichtete auf die E rhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz ein, sich bis am 10. März 2016 zur Be- schwerde vernehmen zu lassen. F. In der Vernehmlassung vom 10. März 2016 äusserte sich die Vorinstanz zur Beschwerde, worauf der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 4. April 2016 replizierte. Als Beilage zur Replik liess er ein Interview der Schweize- rischen Flüchtlingshilfe (SFH) mit der Juristin und ELENA-Koordinatorin (…) vom 1. März 2016 einreichen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher E-839/2016 Seite 5 zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 (vorgesehen zur Publikation als Referenzurteil) die Entwick- lung der Situation für Asylsuchende in Ungarn eingehend analysiert; insbe- sondere für jene, die in Anwendung der Dublin -III-VO nach Ungarn über- stellt werden. E-839/2016 Seite 6 In diesem Urteil hat das Gericht das Vorhandensein zahlreicher Unzuläng- lichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zu- gang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze“ befasst und festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau- fende Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringe, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zi ehe. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt würden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in soge- nannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben würden, oder ob sie als a sylsu- chende Personen betrachtet würden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln seien. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Aufnahmebedingungen mit sich gebracht habe, sei e s dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der Dublin-III-Verordnung sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real risk“), de- nen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien. Es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde s onst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. Urteil D -7853/2015 vom 31. Mai 2017 E. 13). 4.2 Aus denselben Gründen ist es dem Gericht auch vorliegend nicht mög- lich, die sich im Zusammenhang mit einer Überstellung nach Ungarn stel- lenden Fragen zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist folglich auf- zuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. E-839/2016 Seite 7 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vor - instanzlichen Verfügung beantragt wurde. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit der mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2016 gutgeheissene Antrag auf Gewährung der unentgeltli- chen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos wird. 5.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Regl ements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf- grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9 –13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi - gung von insgesamt Fr. (…) (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-839/2016 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wurde. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das SEM hat dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. (…) zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Der Gerichtsschreiber: Esther Marti Peter Jaggi Versand: