145 29 Wasserwirtschaft 13 Economia idrica Wasserkraftnutzung. Heimfallinventar. Zuständigkeit. – Von der Regierung genehmigte Heimfallinventare können beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Utilizzazione delle forze idriche. Inventario delle parti d’im- pianto gravate da riversione. Competenza. – L’inventario delle parti d’impianto gravate da riversione approvato dal Governo può essere impugnato davanti al Tribunale amministrativo. Erwägungen: 1. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Verfügung des BVFD über das Heimfallinventar sei nichtig, da es dem kantonalen Departement an der Zuständigkeit fehle, hoheitlich festzustellen, welche Anlagen in das Heimfallinventar gehörten. Demzufolge er- weise sich der Beschwerdeentscheid der Regierung als gegen- standslos. Massgebend sei Art. 71 WRG, wonach ein Gericht über die Anstände zwischen Konzedent und Konzessionär zu entschei- den habe. Dieser Einwand ist im Folgenden zu prüfen. 2.a) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwi- schen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster In- stanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Die Regelung er- fasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung ge- schaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehun- gen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde er- geben (Urteil des Bundesgerichtes vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 5. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb; BGE 126 II 174, E. 1b). Wie das Bundesgericht bereits im Jahre 1923 festgehalten hat, wird das «Verleihungsverhältnis» nicht allein durch die Bestimmungen des Verleihungsaktes, sondern auch durch die darauf bezüglichen Normen der allgemeinen Rechtsord- nung des Bundes und der Kantone beherrscht. Es würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71 widersprechen, von der darin ent- haltenen Gewährleistung einer unabhängigen Entscheidungsbe-146 13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 hörde Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die Anwendung und Auslegung derartiger das Verhältnis mitbeherrschender allge- meiner Normen des Konzessionsrechts oder über die Frage erhe- ben, ob eine Verleihung damit im Einklang stehe und ob die allge- meine oder die besondere Norm vorgehe. In jenem weiteren Sinne sei die Vorschrift denn auch schon in zwei früheren Fällen aufge- fasst worden, wo es sich um die Auslegung ergänzender kanto- nalgesetzlicher Vorschriften über die periodische Neubestimmung des Wasserzinses, bzw. um die Anfechtung einer konzessionsmäs- sigen Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Wi- derspruchs zu Art. 50 Abs. 1 WRG gehandelt habe (vgl. BGE 49 I 574). Ob ein Rechtsstreit vorliegt, der eine Überprüfung im Verfah- ren der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit im Sinne von Art. 71 WRG und der dazu ergangenen Rechtsprechung erfordert, ist nachstehend zu prüfen. b) Nach seinem Wortlaut setzt Art. 71 WRG eine Streitigkeit zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde voraus. Es fragt sich zunächst, ob der Kanton als Verleihungsbehörde be- trachtet werden kann. Dies ist zu verneinen. Nach Art. 2 Abs. 1 WRG bestimmt das kantonale Recht, welchem Gemeinwesen (Kanton, Bezirk, Gemeinde oder Körperschaft) die Verfügung über die Was- serkraft der öffentlichen Gewässer zusteht. Das verfügungsbe- rechtigte Gemeinwesen kann gemäss Art. 3 WRG die Wasserkraft selbst nutzen oder das Recht zur Benutzung anderen verleihen. Wo die Verfügungsberechtigung nicht dem Kanton selber zusteht, be- darf die Verleihung laut Art. 4 WRG der Genehmigung durch die kantonale Behörde. Im Kanton Graubünden steht nun die Gewäs- serhoheit seit jeher den Gemeinden zu. In der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Kantonsverfassung wurde dies in Art. 83 Abs. 2 auf Verfassungsstufe verankert. Auf Gesetzesebene ge- schah dies schon längst, etwa in Art. 4 BWRG und Art. 119 ff. EG- zZGB. Art. 7 BWRG hält ausdrücklich fest, dass das Nutzungsrecht mittels Konzession von den Gemeinden verliehen wird. Selbst bei Zwangsverleihungen durch den Kanton handelt die Regierung ge- mäss Art. 12 BWRG im Namen der Gemeinden. Die Beispiele lies- sen sich vermehren. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dass in Graubünden die Territorialgemeinden Verleihungsbehör- den sind und nicht die Regierung. Diese ist lediglich Aufsichts- und Genehmigungsbehörde (vgl. Art. 83 KV, 11 BWRG). Vorliegend geht es um eine Auseinandersetzung über das Heimfallinventar. Gemäss Art. 25 Abs. 1 BWRG hat dieses der Konzessionär zuhan- den der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Die147 13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 Konzessionsgemeinden sind damit in die Auseinandersetzung ein- bezogen. Sie haben sich im Beschwerdeverfahren vor der Regie- rung auch geäussert und dem Standpunkt des Kantons ange- schlossen. Insofern hat der Kanton nicht nur in eigenem Namen, sondern auch für die Konzessionsgemeinden verfügt. Unter die- sem Blickwinkel kann davon ausgegangen werden, dass nicht nur eine Streitigkeit zwischen dem Kanton und der Konzessionärin, sondern auch eine solche zwischen den Verleihungsbehörden und der Konzessionärin vorliegt, womit eine Voraussetzung für die An- wendbarkeit von Art. 71 WRG gegeben ist. c) Art. 71 WRG setzt indessen gemäss seinem Wortlaut auch voraus, dass es sich um eine Streitigkeit aus einem bestehen- den Konzessionsverhältnis handelt. Es fragt sich, ob die Ausein- andersetzung um das Heimfallinventar als solche qualifiziert wer- den kann. Dabei ist zunächst von Art. 42 BWRG auszugehen, der den Heimfall regelt und festlegt, welche Bauten und Anlagen un- entgeltlich und welche gegen angemessene Entschädigung an die Verleihungsgemeinden und an den Kanton heimfallen. Bei Strei- tigkeiten über den Heimfall als solchen handelt es sich klarerweise um solche aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis. Sie sind daher im Verfahren nach Art. 71 WRG zu beurteilen. Damit kön- nen jedoch Auseinandersetzungen um das Heimfallinventar nicht gleichgesetzt werden. Bezeichnenderweise befindet sich die Be- stimmung über das Heimfallinventar nicht im 6. Kapitel des BWRG, wo das Ende der Konzession und der Heimfall geregelt werden. Art. 25 BWRG gehört vielmehr gesetzessystematisch zum 3. Kapi- tel, welches d en Titel «Konzessionär und Konzessionsinhalt» trägt. Danach hat der Konzessionär das Heimfallinventar zuhanden der Konzessionsgemeinden und des Kantons zu erstellen. Das Inven- tar ist somit für jede neue Konzession zu erstellen und bildet inso- fern einen ihrer Bestandteile. Es gehört damit auch zum Konzessi- onsgesuch und ist mit diesem bei der Verleihungsbehörde einzu- reichen. Folglich ist es auch zusammen mit der Konzession durch die Regierung zu genehmigen. Der Konzessionsgenehmigungs- entscheid seinerseits ist dann gemäss Art. 56 Abs. 3 BWRG mit Re- kurs beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Damit unterliegt auch das Heimfallinventar als Bestandteil der von der Regierung ge- nehmigten Konzession der Anfechtbarkeit beim Verwaltungsge- richt. Der Gesetzgeber verlangt nun allerdings die Einreichung des Inventars nicht nur bei der Begründung neuer Verleihungen. Viel- mehr wollte er dieses Sicherungsinstrument auch für schon be- stehende Konzessionen einführen. Deshalb hat er in Art. 85 BW RG13 / 29 Wasserwirtschaft PVG 2004 148 übergangsrechtlich bestimmt, dass dieses Inventar auch bei be- stehenden Konzessionen innerhalb von zwei Jahren einzureichen sei. Bei den altrechtlichen Konzessionen soll die Konzession also innerhalb von 2 Jahren durch das Heimfallinventar ergänzt wer- den. Wenn aber bei Neukonzessionen das Heimfallinventar Be- standteil der Konzession bildet, es also von den Gemeinden und dem Kanton zu genehmigen ist, ist nicht einzusehen, weshalb bei den nachträglich einzureichenden Inventaren ein anderes Verfah- ren zur Anwendung gelangen sollte. Dies verstösst auch nicht ge- gen den Grundgedanken von Art. 71 WRG, der einen richterlichen Rechtsschutz gewährleisten soll, kann doch der Genehmigungs- entscheid der Regierung beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Handelt es sich nach dem Gesagten bei Auseinanderset- zungen um den Inhalt des Heimfallinventares somit nicht um Strei- tigkeiten aus einem bestehenden Konzessionsverhältnis, kommt Art. 71 WRG nicht zur Anwendung. Auch der verwaltungsinterne Verfahrensablauf ist nicht zu beanstanden. Da es sich bei der Ein- reichung des Heimfallinventares um eine Konzessionsergänzung untergeordneter Natur im Sinne von Art. 6 BWRV handelt, durfte die Regierung den Vollzug der Bestimmungen über das Heimfall- inventar an das BVFD delegieren, dessen Verfügung wiederum der Verwaltungsbeschwerde an die Regierung unterliegt. Der Be- schwerdeentscheid der Regierung ist alsdann nach dem Gesagten analog zu einem Genehmigungsentscheid beim Verwaltungsge- richt mit Rekurs anfechtbar. Das Verwaltungsverfahren ist somit entgegen der Ansicht der Rekurrentin korrekt abgelaufen und kei- neswegs nichtig, weshalb der Rekurs im Hauptpunkt abzuweisen und die Streitsache materiell zu behandeln ist. U 03 106 Urteil vom 4. Mai 2004