200 18 491 ALV FUR/SHE/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. September 2018 Verwaltungsrichterin Fuhrer, Kammerpräsidentin Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiber Schnyder A.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 30. Mai 2018 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1959 geborene A.________ (nachfolgend Versicherter bzw. Be- schwerdeführer) war ab Oktober 2014 alleiniger Gesellschafter und Ge- schäftsführer mit Einzelunterschrift der B.________ GmbH (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [beco oder Beschwerdegegner], Antwortbeilage [AB] 221). Dieses Anstellungsverhältnis wurde ihm auf den 31. Dezember 2017 hin gekündigt (AB 144). Per 8. Januar 2018 (AB 221) wurde er aus dem Handelsregister gelöscht. Bereits am 12. Dezember 2017 (AB 199- 202) stellte er den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2018. Nach getätigten Abklärungen verneinte das beco mit Verfügung vom 29. März 2018 (AB 37-39) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da das Arbeitsverhältnis bei der B.________ GmbH mangels regelmässiger Lohnzahlung nicht als beitragspflichtige Beschäftigung angerechnet werde. Das beco wies die dagegen erhobene Einsprache (AB 20) mit Entscheid vom 30. Mai 2018 (AB 12-18) ab. B. Mit Eingabe vom 28. Juni 2018 erhob der Versicherte hiergegen Be- schwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, in Aufhebung des an- gefochtenen Einspracheentscheides sei sein Anspruch auf Arbeitslosen- taggelder ab dem 1. Januar 2018 zu bejahen. Der Beschwerdegegner schloss mit Beschwerdeantwort vom 13. Juli 2018 auf Abweisung der Beschwerde.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Ver- waltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Ok- tober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist ge- geben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmun- gen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2Anfechtungsgegenstand bildet der Einspracheentscheid vom 30. Mai 2018 (AB 12-18). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Be- schwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2018. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 4 2. 2.1Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädi- gung, wenn sie u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). 2.2Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Bei- tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per- son erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 AVIG). Was eine beitragspflichtige Beschäftigung ist, ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG. Danach ist für die Arbeitslosenversiche- rung beitragspflichtig, wer nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitrags- pflichtig ist (BGE 122 V 249 E. 2b S. 251). Nach Art. 13 Abs. 2 AVIG werden als Beitragszeit u.a. auch Zeiten ange- rechnet, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit oder Unfall keinen Lohn erhält und daher keine Bei- träge bezahlt (lit. c). 2.3Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung un- ter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestbeitragsdauer. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kann nicht der Sinn einer selbst- ständigen Anspruchsvoraussetzung zukommen, wohl aber jener eines be- deutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3 S. 453; ARV 2008 S. 150 E. 5). 2.4Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersu- chungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungs- last begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügen- den Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Re-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 5 gel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Ent- scheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen geblie- benen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswür- digung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlich- keit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222; SVR 2017 UV Nr. 17 S. 58 E. 2.2). 3. 3.1Zu prüfen ist vorliegend, ob in der massgebenden – hinsichtlich der zeitlichen Festlegung unbestrittenen und nicht zu beanstandenden – Rah- menfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2017 eine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Beschäftigung nachgewiesen ist. Bereits im Einspracheverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, er hätte im Jahre 2017 über keinen Buchhalter verfügt, weshalb keine Lohn- zahlungen auf sein Privatkonto erfolgt seien. Er habe von Januar bis De- zember 2017 die Löhne bar bezogen (AB 20). Diesbezüglich reichte er dem Beschwerdegegner Quittungen ein (AB 23-34). Im Rahmen der Anmeldung hatte der Beschwerdeführer dagegen Lohnabrechnungen eingereicht, in denen ausgeführt wurde, der Lohn sei auf ein Bankkonto überwiesen wor- den (AB 203 ff.). Beschwerdeweise bringt er nun vor, ob der Lohn jeden Monat auf ein Konto überwiesen oder via Kasse bar ausbezahlt worden sei, spiele buchhalterisch keine Rolle. Er bezahle schliesslich gemäss Lohnaus- weis 2017 Soziallleistungen und Steuern. 3.2Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags- pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hier- für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lau- tendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 6 quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern in Betracht. Höchs- tens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheini- gungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuer- erklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447). 3.3Da der Beschwerdeführer vor der Arbeitslosigkeit in einer arbeitge- berähnlichen Stellung tätig war, muss der effektive Lohnfluss gemäss den Ziffern B32 und B144 ff. der vom Staatssekretariat für Wirtschaft SECO herausgegebenen AVIG-Praxis ALE (abrufbar unter www.arbeit.swiss, Ru- brik: Arbeitgeber/Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis) näher geprüft werden. Dies ergibt sich zudem bereits aus den allgemeinen, in E. 3.2 hier- vor dargelegten Grundsätzen. Im Einzelnen ergibt sich was folgt: 3.3.1Eine regelmässige Überweisung des Lohns für den Beschwerdefüh- rer auf ein auf ihn lautendes Post- oder Bankkonto erfolgte im Jahr 2016 unbestrittenermassen nicht. Bei den von Januar 2016 bis Dezember 2016 monatlich auf das Konto des Beschwerdeführers eingegangenen und als „Salärzahlung“ gekennzeichneten Überweisungen des Vereins C.________ (AB 106 ff.) handelt es sich um das Erwerbseinkommen seiner Ehefrau (vgl. AB 181). Im Jahr 2016 erhielt der Beschwerdeführer einzig für die Mo- nate September und Oktober von der D.________ AG als „Lohn“ gekenn- zeichnete Zahlungen (AB 141 i.V.m. 108 ff.). Im April 2016 gingen auf das Konto des Beschwerdeführers eine als „Übertrag“ gekennzeichnete Zah- lung von Fr. 10‘000.-- (vom Konto der B.________ GmbH) ein (AB 128). Es ist nicht ersichtlich, ob es sich dabei um eine Lohnzahlung, allenfalls um ein Darlehen oder eine aus einem anderen Grund erfolgte Zahlung handelt; eine Abgleichung mit den Lohnabrechnungen resp. behaupteten Lohnzah- lungen ist in keiner Art und Weise möglich. Ab dem 1. Januar 2016 bis zum 13. Juni 2016 bezahlte die F. ________ (AB 52-56) bzw. vom 17. Juni 2016 bis 31. Dezember 2016 die Versicherung E.________ AG als Krankentag- geldversicherer (E.________; AB 48-51) jeweils aufgrund einer Arbeitsun- fähigkeit von 100% Taggelder im Umfang von insgesamt Fr. 57‘512.40 (F.________: Fr. 26‘226.75; E.________: Fr. 31‘285.65), welche jeweils dem Konto der B.________ GmbH gutgeschrieben wurden (AB 59-66). Davon überwies diese lediglich den Betrag für die Unfalltaggelder von Fe-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 7 bruar und März 2016 von gesamthaft Fr. 9‘537.-- auf das Konto des Be- schwerdeführers (AB 43 i.V.m. AB 128). Dass die übrigen Taggelder eben- falls dem Beschwerdeführer überwiesen wurden, ist weder aus den Akten ersichtlich noch wird dies von ihm geltend gemacht. Auch bezüglich des am 31. Dezember 2016 im „Konto 5400 Löhne“ (AB 43) verbuchten „Lohnes“ des Beschwerdeführers von Fr. 49‘968.40 ist in den Bankunterlagen des Beschwerdeführers nicht ersichtlich, dass dieser Lohn ihm überwiesen wurde. Weiter fehlt es in diesem Zusammenhang auch an Lohnabrechnun- gen oder Quittungen, welche eine diesbezügliche Lohnüberweisung bele- gen würden. Abschliessend ist bezüglich des Jahres 2016 darauf hinzuwei- sen, dass der B.________ GmbH vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezem- ber 2016, ausser dreier Tage (14., 15. und 16. Juni 2016), wegen einer 100%-igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers von der F.________ bzw. der E.________ Taggelder ausbezahlt wurden. Für die Monate Sep- tember und Oktober 2016 erhielt der Beschwerdeführer jedoch auf sein Privatkonto von der D.________ AG Lohnzahlungen (AB 108-116), welche auch im Individuellen Konto der Ausgleichskasse des Kantons Bern (AB 141) verbucht wurden. Ob vorliegend allenfalls ein Versicherungsmiss- brauch vorliegt, kann gestützt auf die Ausführungen, wonach für das Jahr 2016 kein bzw. kein regelmässiger Lohnfluss ausgewiesen ist, offen blei- ben (vgl. aber E. 5 hiernach). 3.3.2Auch für das Jahr 2017 erfolgte keine bzw. keine regelmässige Überweisung eines Lohns für den Beschwerdeführer auf ein auf ihn lauten- des Post- oder Bankkonto. Bezüglich der von Januar 2017 bis Dezember 2017 monatlich auf das Bankkonto des Beschwerdeführers und als „Salär- zahlung“ gekennzeichneten Überweisungen des Vereins C.________ (vgl. AB 191 i.V.m. 69 ff.) kann auf die Ausführungen in E. 3.3.1 hiervor verwie- sen werden. Die E.________ leistete für Januar 2017 sowie vom 11. bis 22. September 2017 Krankentaggelder aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 100% (AB 46 f.). Diese wurden der B.________ GmbH überwiesen (AB 58). Den Akten, insbesondere den Bankunterlagen des Beschwerde- führers (AB 69-137), ist nicht zu entnehmen, dass diese Taggelder vom Geschäftskonto dem Beschwerdeführer weitergeleitet bzw. überwiesen wurden, was dieser denn auch nicht behauptet. Was die Zahlungen vom Geschäftskonto der B.________ GmbH, von einem anderen Bankkonto Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 8 des Beschwerdeführers bzw. einem unbekannten Konto bei der G.________ Bank AG auf das Privatkonto des Beschwerdeführers (15. Februar 2017: Fr. 4‘000.-- [AB 103], 7. März 2017: Fr. 2‘000.-- [AB 98], 9. März 2017: Fr. 5‘299.75 [AB 99], 10. April 2017: Fr. 2‘000.-- [AB 94], 12. April 2017: Fr. 3‘000.-- [AB 94], 14. August 2017: Fr. 5‘360.85 [AB 83], 21. August 2017: Fr. 5‘197.50 [AB 83] und 29. August 2017: Fr. 2‘673.-- [AB 83]) betrifft, ist nicht ersichtlich oder nachvollziehbar, ob es sich dabei um eine Lohnzahlung, allenfalls um ein Darlehen oder eine aus einem anderen Grund erfolgte Zahlung handelt. Auch stimmen sie nicht mit den für das Jahr 2017 eingereichten Lohnabrechnungen (AB 203-214) überein, wonach die Gehälter jeweils auf das Privatkonto des Beschwerdeführers überwie- sen wurden, was gemäss den Kontoauszügen offensichtlich falsch ist. Nach der verfügungsweisen Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosen- entschädigung (AB 37-39) brachte der Beschwerdeführer einspracheweise (AB 20) vor, er habe die Löhne von Januar bis Dezember 2017 bar bezo- gen. Diesbezüglich reichte er von ihm selber unterzeichnete Quittungen (AB 23-34) ein. Diese vermögen jedoch nicht einen tatsächlich erfolgten Lohnfluss nachzuweisen und stellen lediglich Parteibehauptungen dar. Die Quittungen, mit welchen der Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt, die darin deklarierten Löhne bar erhalten zu haben, stehen zudem in einem offensichtlichen Widerspruch zu den monatlichen Lohnabrechnungen, wel- che bestätigen, dass der Lohn auf das Privatkonto des Beschwerdeführers überwiesen wurde. Auch stimmt die Höhe des ausbezahlten Dezemberloh- nes 2017 in der Lohnabrechnung mit der Quittung der Barauszahlung nicht überein. Unter diesen Umständen ist den Lohnquittungen jegliche Beweis- kraft abzusprechen. Ob die Lohnquittungen erst im Nachhinein erstellt wur- den und ob es sich dabei gar um Falschbeurkundungen handelt, kann auf- grund des Umstandes, dass mangels effektivem Lohnfluss im Jahr 2017 kein beitragspflichtiges Beschäftigung erstellt ist, vorliegend offen bleiben (vgl. aber E. 5. hiernach). 3.4Aufgrund des Dargelegten ist ein effektiver Lohnfluss allein für die Monate Februar und März 2016 (vgl. E. 3.3.1 hiervor) überwiegend wahr- scheinlich (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221) belegt. Für die restlichen Mo- nate der Jahre 2016 und 2017 ist – abgesehen vom Lohn der D.________ Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 9 AG (E. 3.3.1 hiervor) – kein Lohnfluss erstellt. Soweit der Beschwerdefüh- rer vorbringt, er zahle gemäss dem Lohnausweis Sozialleistungen und Steuern, vermag er nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Gemäss höch- strichterlicher Rechtsprechung (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447) bilden Ar- beitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrech- nungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen. Da vorliegend jedoch etliche Ungereimtheiten in den Akten bestehen, vermögen die Steuerer- klärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto einen effektiven Lohn bzw. eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens zwölf Monaten gerade nicht zu beweisen. Da der Beschwerdeführer aus dem behaup- teten Lohnfluss für die Monat Januar 2016 sowie die Monate April 2016 bis Dezember 2017 Rechte ableiten will, trägt er die Beweislast insofern, als der Entscheid – zufolge Beweislosigkeit – zu seinen Ungunsten ausfällt (vgl. E. 2.4 hiervor). Somit hat der Beschwerdegegner zu Recht mangels Erfüllung der Beitragszeit die Anspruchsberechtigung des Beschwerdefüh- rers auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2018 verneint. Der Einspracheentscheid vom 30. Mai 2018 (AB 12-18) erweist sich damit als rechtens und die dagegen erhobene Beschwerde ist abzuweisen. 4. 4.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrenes besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). 5. 5.1Die Behörden und Angestellten des Kantons und der Gemeinden sind zur Mitteilung an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ih- rer amtlichen Tätigkeit konkrete Verdachtsgründe für ein von Amtes wegen Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 10 zu verfolgendes Verbrechen bekannt werden (Art. 302 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312.0] i.V.m. Art. 48 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes vom 11. Juni 2009 zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). 5.2Das Verhalten der Beklagten ist möglicherweise strafrechtlich relevant (vgl. E. 3.3.1 und 3.3.2 in fine hiervor). Die Akten sind deshalb nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils an die zuständige Staatsanwaltschaft weiterzuleiten zwecks Prüfung des strafrechtlich relevanten Sachverhaltes. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Zur Kenntnis (R): - Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Bern-Mittelland, Amthaus, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern Die Kammerpräsidentin: Der Gerichtsschreiber:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Sept. 2018, ALV/18/491, Seite 11 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.