<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoFooter"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=185790" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=185791" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>12.2010.5</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><span>18 giugno 2010/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La seconda Camera</span></b><b><span> civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Epiney-Colombo, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Walser e Lardelli</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Locatelli, vicecancelliera</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa a procedura accelerata in materia di esecuzione e fallimenti - inc. n. AC.2007.14 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5 - promossa con petizione 23 maggio 2007 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"><a id="INIZIO_TESTO"></a> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AP 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>patrocinata da: PA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="656"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 1 </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>c/o Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt, __________</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>con cui l'attrice ha chiesto, previa sospensione fino a decisione definitiva nella parallela causa promossa contro la massa fallimentare di __________ in liquidazione, __________ (inc. n. AC.2007.10 della medesima Pretura ), che il credito capitale di fr. 491'785.– di spettanza di AO 1, inserito in III</span><sup><span>a</span></sup><span> classe nella graduatoria di quel fallimento sia postergato rispetto al suo credito di fr. 1'050'000.– oltre interessi (fr. 1'458'222.–) inserito nella stessa classe; </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>domanda sulla quale la convenuta non si è espressa limitandosi a chiedere che, malgrado il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt ne avesse disposto lo scioglimento e la liquidazione per mancanza di attivi, la “<i>Parteifähigkeit</i><i>”</i> le fosse comunque riconosciuta; </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>domanda che, con sentenza 29 dicembre 2009, il Pretore ha respinto per carenza di presupposto processuale, segnatamente della capacità di essere parte della convenuta; </span></p> <p class="R1"><span>appellante l'attrice che, con atto di appello 8 gennaio 2010, chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di far ordine alla K__________, liquidatrice del fallimento di __________ in liquidazione, di rettificare la relativa graduatoria nel senso di cancellare il nominativo AO 1, dall'elenco dei creditori, protestate tassa di giustizia e spese in primo grado e tasse, spese e ripetibili in secondo grado;</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>mentre la convenuta non ha formulato osservazioni; </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>ritenuto</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto: A.</span></b><span> Con decisione 4 luglio 2000 la Commissione federale delle banche (di seguito: CFB) ha pronunciato lo scioglimento immediato di __________, designando quale liquidatrice A__________. Con convenzione 3 settembre 2001 -parzialmente modificata il successivo 19 novembre 2001- AP 1 ha concesso a __________ in liquidazione (di seguito: __________ in liquidazione) un credito di fr. 1'050'000.–, importo che avrebbe consentito di finanziare il proseguimento della liquidazione della società procedendo con l'incasso di pretese verso due comuni italiani. L'accordo, unitamente alle dichiarazioni di postergazione sottoscritte a favore dell'attrice da buona parte dei creditori di __________ in liquidazione -fra cui appunto __________ - autorizzavano fra l'altro il rimborso prioritario di quel finanziamento e relativi interessi, rispetto alle singole pretese di questi ultimi, con l'utile così conseguito. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>B.</b> Preso atto del rapporto 9 novembre 2006 di A__________ che ne constatava l'indebitamento, il 22 dicembre 2006 la CFB ha dichiarato l'apertura del fallimento di __________ in liquidazione, subentrando in veste di liquidatrice del fallimento. Il 31 gennaio 2007 l'attrice ha insinuato quale credito garantito da pegno e subordinatamente soggetto a rimborso prioritario, la sua pretesa di complessivi fr. 1'050'000.– oltre interessi al 7% dal 12 settembre 2001 (fr. 1'458'222.– inclusi gli interessi fino al 22 dicembre 2006) di cui al citato finanziamento (supra, consid. A). Dal deposito della graduatoria del fallimento risalente al 4 maggio 2007 risulta che l'importo dei crediti insinuati e riconosciuti, tutti collocati in III</span><sup><span>a</span></sup><span> classe, assomma complessivamente a fr. 12'796'513.–. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> C.</span></b><span> Con petizione 23 maggio 2007 __________ ha convenuto in giudizio AO 1 contestando il grado di collocazione del credito di fr. 491'785.– vantato da quest'ultima e inserito nella graduatoria del fallimento di __________ in liquidazione. L'attrice considera che il suo credito di fr. 1'050'000.– oltre interessi, anticipato a titolo di finanziamento e oggetto -fra l'altro- della dichiarazione di postergazione firmata dalla convenuta, a torto non beneficiava di una collocazione privilegiata rispetto a quella di quest'ultima. Con l'azione di cui all'art. 250 cpv. 2 LEF, l'attrice ha così chiesto che la pretesa di fr. 491'785.– di spettanza di AO 1 sia inserita nella graduatoria con la menzione di postergazione a suo favore, in modo da poter beneficiare del rimborso prioritario, qualora alla convenuta fosse stato riconosciuto un dividendo. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> D. </span></b><span>Un primo tentativo di notifica della petizione del 5 giugno 2007 è stato infruttuoso, la relativa busta essendo ritornata alla Pretura provvista della dicitura “ditta cessata”. Il 1° ottobre 2007 il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________, interpellato in proposito dall'attrice, ha precisato di non essere autorizzato a rilasciare informazioni riguardanti la convenuta -che faceva parte delle cosiddette <i>“hinterlegte Stiftungen”</i>- dichiarandosi tuttavia disposto a ricevere eventuali invii e scritti per suo conto e provvedere quindi a recapitarglieli. Il 2 ottobre 2007, l'attrice ha invitato il Pretore a procedere ad una nuova notifica della petizione direttamente presso il registro di commercio __________. Il Pretore vi ha provveduto l'8 ottobre 2007 -assegnando alla convenuta il termine per la risposta e per le osservazioni sulla sospensione della procedura e citandola all'udienza preliminare- per il tramite del Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b><span>Il 26 giugno 2007 K__________, è subentrata a C__ quale liquidatrice della società fallita.</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> E. </span></b><span>Con scritto del 31 ottobre 2007 la convenuta ha chiesto al Pretore di riconoscerle la capacità di essere parte in causa nonostante nei suoi confronti fosse stata decretata la liquidazione per mancanza di attivi, ritenuto che secondo la prassi vigente nel Principato del Liechtenstein, le fondazioni sciolte e liquidate potevano rinascere se rientravano in possesso di nuovo patrimonio. Preso atto che la convenuta era stata radiata dal registro nel 2003 e quindi che di fatto non esisteva più, l'8 novembre 2007 l'attrice ha proposto al Pretore di rettificare la graduatoria del fallimento di __________ in liquidazione, nel senso di cancellare quel nominativo dall'elenco creditori. La richiesta è stata rinnovata il 25 febbraio 2008 e il 25 settembre 2009. Con ordinanza 29 settembre 2009, il Pretore ha invitato la convenuta a produrre un suo estratto del registro di commercio. Con scritto 8 ottobre e 6 novembre 2009, il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________ ha proposto al Pretore di procedere con una formale richiesta di assistenza legale. Il successivo 13 novembre 2009, l'attrice ha nondimeno trasmesso al primo giudice una <i>“Amtsbestätigung”</i> emessa l'11 novembre 2009 dal Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt, con cui questa autorità confermava che la convenuta era stata liquidata con effetto dall'8 luglio 2003 e che conseguentemente non disponeva più di personalità giuridica. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> F.</span></b><span> Intanto, il 25 giugno 2009, questa Camera ha respinto l'appello (inc. n. 12.2008.212) che l'attrice aveva interposto nell'ambito della parallela vertenza cui la stessa aveva dato avvio il 23 maggio 2007 convenendo in giudizio la massa fallimentare di __________ in liquidazione giusta l'art. 250 cpv. 1 LEF (inc. n. AC.2007.10 della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5), rigettata dal Pretore il 7 ottobre 2008 per carenza di legittimazione passiva. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>G.</b> Con sentenza 29 dicembre 2009, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, fondandosi sull'attestazione 11 novembre 2009 inviata dall'attrice, ha ritenuto che la convenuta difettava della capacità di essere parte dal 2003, e quindi sin dall'avvio del procedimento in esame. Mancando di un presupposto processuale, giusta l'art. 99 cpv. 2 CPC, la petizione andava respinta senza entrare nel merito della lite. Le tasse e le spese sono state poste a carico dell'attrice, mentre non è stata riconosciuta alcuna indennità per ripetibili. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> H. </span></b><span>Con appello 8 gennaio 2010 l'attrice postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di cancellare il nominativo della convenuta dall'elenco dei creditori di cui alla graduatoria allestita dalla K__________ e relativa al fallimento di __________ in liquidazione, protestate tasse, spese e ripetibili. Il 16 febbraio 2010 questa Camera ha notificato, sempre presso il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________, la traduzione in tedesco curata dall'attrice del memoriale di ricorso. La controparte è rimasta silente. </span></p> <p class="R1"><span>Considerando</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in diritto: 1.</span></b><span> Per l'appellante è inaccettabile che la convenuta di fatto si possa sottrarre all'azione di contestazione di graduatoria, salvo profittare poi del dividendo stimabile in 10%-15% proveniente dal fallimento di __________ in liquidazione cui -a suo dire- in virtù della dichiarazione di postergazione, nemmeno avrebbe avuto diritto. Reputa quindi necessaria la rettifica della graduatoria nel senso che, accertata l'inesistenza della convenuta, il suo nome sia cancellato in modo da impedirle un domani di avanzare pretese al riguardo. Solo così è possibile riservare all'attrice il dividendo del 10%-15% calcolato su fr. 491'795.– spettante alla convenuta, scopo per il quale aveva appunto promosso causa in base all'art. 250 LEF, azione questa che fra l'altro serviva ad eliminare eventuali crediti che più non si giustificano all'interno di una graduatoria. Di fatto, lo stesso Pretore aveva stabilito che a seguito della radiazione dal registro del commercio, la convenuta era oramai “inesistente”. Inoltre, l'art. 250 LEF consentiva proprio di opporre alla convenuta qualsiasi eccezione formale e materiale che avrebbe potuto far valere la società fallita, quindi anche quella dell'avvenuta cancellazione dal registro di commercio. Ciò posto, respingendo la petizione per carenza di un presupposto processuale, il suo scritto 8 novembre 2007 non poteva certo ritenersi evaso. Anzi, la decisione pretorile destava incertezza in quanto da una parte impediva all'attrice di ottenere a suo favore la postergazione del credito della convenuta, e dall'altra riconosceva quest'ultima quale creditrice nonostante non esistesse affatto. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Per l'art. 97 CPC, il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti se ha motivo di dubbio (n. 4). L'art. 99 cpv. 1 CPC consente al giudice di procedere con l'accertamento preliminare dei presupposti e delle eccezioni processuali (con rinvio all'art. 181 CPC), fermo restando la salvaguardia del diritto di essere sentito delle parti. Di fatto, dovesse risultare che il presupposto manca o che l'eccezione è fondata, al giudice non resta che respingere la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite (art. 99 cpv. 2 CPC; <span>Walder, </span>Prozesserledigung ohne Anspruchsprüfung, Zurigo 1966, pag. 7; <span>Hohl</span>, Procédure civile, Tome I, Berna 2001, n. 393). Analogamente succede qualora una parte si dovesse rivelare inesistente (<span>Walder, </span>op. cit., pag. 10 e note 23 e 25 con rinvii a ZR 42 Nr. 40 e ZR 55 Nr. 7) -fermo restando che limitatamente a tale accertamento la capacità di essere parte va comunque riconosciuta (<span>Ottaviani, </span>Le parti nel processo civile ticinese, Zurigo 1989, pag. 18; <span>Hohl</span>, op. cit., n. 401)- ad esempio perché la persona giuridica era già stata cancellata prima ancora della litispendenza dell'azione (<span>Weimann, </span>Die Klage gegen die nicht existente Partei, in: NJW 2003, 1298 n. IV, cui rinvia <span>Cocchi/ Trezzini, </span>CPC-TI massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, m. 55 ad art. 38). L'assenza di presupposto processuale porta alla medesima conseguenza anche nell'ambito dell'azione di contestazione di graduatoria fondata sull'art. 250 LEF (</span><span>Hierholzer</span><span>, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 70 ad art. 250; </span><span>Brunner/ Houlmann/Reutter</span><span>, Kollokations- und Widerspruchsklagen nach SchKG, Berna 1994, pag. 58, sub 2.6.2), e, di fatto, la convenuta non sarà considerata nella graduatoria se, controversa la sua capacità di essere parte, la stessa le dovesse poi essere in definitiva negata (<span>Walder, </span>op. cit., pag. 9 nota 19 e rinvio a ZR 11 Nr. 121). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Ora, dandosi una fattispecie internazionale, è il diritto applicabile in base all'art. 154 LDIP a stabilire la capacità di essere parte di una società (art. 155 lett. c LDIP; DTF 135 III 614 consid. 4.2; <span>Olgiati, </span>Le norme generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, Zurigo 2000, pag. 315 con rinvio; <span>Ottaviani, </span>op. cit., pag. 11). In concreto, dagli atti risulta che l'attrice ha convenuto una fondazione costituita il 20 aprile 1998 nel Principato del Lichtenstein (lettera del 31 ottobre 2007 [timbro esibito n. 27843 della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag. 2, nel fascicolo “capacità di essere parte della convenuta”). Di modo che, la questione va esaminata secondo il diritto di quel paese. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> Nel Principato del Liechtenstein, le fondazioni sono disciplinate dal "Personen- und Gesellschatfsrecht" (PGR del 20 gennaio 1926 [LR-Nr. 216 – LGBl 1926 Nr. 4]). La fondazione è in sostanza costituita da un patrimonio (quindi da un insieme di attivi e passivi) cui la legge conferisce personalità giuridica (ossia facoltà di essere oggetto e soggetto di diritti e di obbligazioni: cfr. NRCP 2005 pag. 61 e 64). La fondazione può acquistare la propria personalità giuridica con l'iscrizione nel registro delle fondazioni (<i>“Öffentlichkeitsregister”</i>) che ha quindi effetto costitutivo, oppure senza iscrizione, nel quale caso sottostà alla procedura detta di <i>“Hinterlegung”</i> ossia di deposito presso il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt dell'atto costituivo (art. 554 aPGR), attualmente sostituita -con effetto dal 1° aprile 2009- dall'avviso di costituzione (<i>“Gründungsanzeige”</i>) presso quella medesima autorità (art. 552 §20 PGR; <span>Schauer, </span>Grundelemente des neuen liechtensteinischen Stiftungsrechts und die rechtsvergleichende Perspektive, in: Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, Hochschule Liechtenstein, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, pag. 41; <span>Hammermann, </span>Die beim Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt in Vaduz angesiedelte neue Stiftungsaufsichtsbehörde, in: Das neue liechtensteinische Stiftungsrecht, Hochschule Liechtenstein, Zürich/Basel/Genf 2008, pag. 76). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dandosi una fondazione non soggetta all'obbligo di iscrizione a registro, il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt è autorizzato a confermarne l'esistenza tramite una <i>“Amtsbestätigung” </i>(art. 955a cpv. 2 PGR). Sempre per il tramite di una <i>“Amtsbestätigung”</i>, la stessa autorità dà altresì conferma dell'avvenuta cancellazione, una volta liquidata, di una siffatta fondazione (art. 552 §40 cpv. 3 PGR). In tal caso, qualora dovesse sorgere la necessità di far valere una determinata pretesa nei confronti della persona giuridica sciolta e cancellata -e quindi di convenirla in giudizio- la parte che si confronta con questa sua esigenza sarà costretta a postulare davanti al competente giudice la nomina di un curatore, il quale fungerà da rappresentante (art. 141 cpv. 1 PGR; <span>Schwärzler/ Wagner, </span>Verantwortlichkeit im liechtensteinischen Gesellschaftsrecht, Stuttgart/München/Hannover/Berlin/Weimar/Dresden 2007, pag. 80). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> In concreto, la fondazione convenuta è appunto una <i>“hinterlegte Stiftung” </i>(invio e-mail 1° ottobre 2007 del Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt __________ allegato alla lettera 2 ottobre 2007 dell'attrice [timbro esibito n. 24878 della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag. 4, nel fascicolo “capacità di essere parte della convenuta”). Pertanto, di per sé, essa non sottostava all'obbligo di iscrizione nel registro pubblico di commercio. Ciò posto con la <i>“Amtsbestätigung</i><i>” </i>dell'11 novembre 2009 -agli atti in originale- il Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt ha ufficialmente confermato che <i>“eine __________ im Fürstentum Liechtenstein existiert hat, welche seit dem 08.07.2003 im Verzeichnis des hinterlegten Stiftungen als beendet geführt wird und dementsprechend über keine Rechtspersönlichkeit mehr verfügt” </i>(lettera 13 novembre 2009 dell'attrice [timbro esibito n. 29451 della Pretura di Lugano, Sezione 5], pag. 3 e designato quale doc. O, nel fascicolo “capacità di essere parte della convenuta”). Di modo che, del fatto che la liquidazione della convenuta sia subentrata ben prima dell'inoltro dell'azione giusta l'art. 250 LEF, non può più esservi dubbio. Del resto, in tal senso vi è anche la presa di posizione inviata per conto della convenuta il 31 ottobre 2007 (timbro esibito n. 27843 della Pretura di Lugano, Sezione 5, nel fascicolo “capacità di essere parte della convenuta”). La medesima attrice ha inoltre dichiarato di avere preso atto di tale circostanza con lettera raccomandata dell'8 novembre 2007 (timbro esibito n. 28795 della Pretura di Lugano, Sezione 5, nel fascicolo “capacità di essere parte della convenuta”). Ciò posto, da allora in poi, non risulta che abbia mai intrapreso alcunché presso le competenti autorità del Liechtenstein in vista della nomina di un curatore ai sensi dell'art. 141 cpv. 1 PGR (sopra, consid. 4) in rappresentanza della convenuta ormai liquidata. Né ha mai preteso il contrario o anche solo accennato a questa eventualità. Anzi, persino davanti a questa Camera si limita a confermare di avere saputo con scritto 8 novembre 2007 <i>che la convenuta era stata radiata dal registro di commercio __________ nel corso del mese di luglio 2003 </i>e, da quel momento, avere così preteso la cancellazione del nominativo della convenuta dalla graduatoria (appello, pag. 3 n. 5). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> L'appellante afferma di avere un diritto alla rettifica della graduatoria per il fatto che non esistendo più la convenuta quel credito deve essere cancellato. Ora, di per sé, quando si contesta il contenuto di diritto materiale di un credito inserito in graduatoria -quale ad esempio la sua errata collocazione o l'ammissione di un creditore o ancora l'errato importo considerato- la via aperta è quella dell'azione di contestazione della graduatoria fallimentare prevista dall'art. </span><span>250 LEF (</span><span>Hierholzer</span><span>, op. cit., n. 8 ad art. 250; </span><span>Gilliéron,</span><span> Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 36 ad art. 250; </span><span>Amonn/Walther</span><span>, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 8</span><sup><span>a</span></sup><span> ed., Berna 2008, n. 38, 41, 45 e segg. ad §46; </span><span>Brunner/Houlmann/Reutter</span><span>, op. cit., pag. 34, sub 2.3.2; DTF 114 III 113; DTF 119 III 84). </span><span>Se controverso è il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro quest'ultimo (art. 250 cpv. 2 LEF; <span>Hierholzer, </span>op. cit., n. 23 ad art. 250). Dandosi quest'eventualità, se l'azione viene accolta la sentenza ha effetto tra le parti in causa, nel senso che il dividendo così ricavato servirà per tacitare la pretesa rimasta scoperta del procedente, mentre solo l'eventuale eccedenza potrà poi essere divisa tra tutti gli altri creditori, ad esclusione della controparte (</span><span>Amonn/Walther</span><span>, op. cit., n. 66 ad §46; <span>Hierholzer, </span>op. cit., n. 82 ad art. 250). Per il resto, si aggiunga che, a differenza dell'azione di contestazione fondata sull'art. 250 cpv. 1 LEF formulata nei confronti della massa fallimentare (</span><span>Amonn/Walther</span><span>, op. cit., n. 64 ad §46), la decisione del giudice non modifica la graduatoria come tale, incombenza che appartiene invece all'autorità di vigilanza (<span>Hierholzer, </span>op. cit., n. 90 ad art. 250), potere questo detenuto in materia di fallimento bancario dalla FINMA (art. 33 cpv. 2 LBCR [Legge federale sulle banche e le casse di risparmio: SR.952.0]; <span>Watter/Vogt/Bauer/ Winzeler, </span>Bankengesetz, Basilea 2005, n. 6 e 7 ad art. 33; <span>Bodmer/Kleiner/Lutz, </span>Kommentar zum Bundesgesetz über di Banken und Sparkassen, Zurigo 2006, n. 1 ad art. 33). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> Nel presente caso, l'attrice ha appunto convenuto in giudizio la controparte con un'azione di contestazione di graduatoria ex art. 250 cpv. 2 LEF. Ciò posto, di norma spetterebbe a chi contesta la posizione di un altro creditore attivarsi affinché i presupposti formali di ricevibilità dell'azione di cui si avvale siano adempiuti. Tuttavia, in concreto, è la graduatoria medesima a riconoscere la convenuta quale titolare del controverso credito. E questo, nella particolarità del caso specifico non può certo andare a scapito dell'attrice. D'altra parte poi, considerato lo scritto 31 ottobre 2007 con cui per conto della convenuta si auspicava che il Pretore le riconoscesse la capacità di essere parte, non si può nemmeno ritenere che la stessa si sia volutamente sottratta all'azione di contestazione di graduatoria per beneficiare in un secondo tempo del dividendo. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8.</b> Come si è detto, l'inesistenza della parte convenuta è emersa solo a seguito del tentativo di notificare la petizione che, proprio per tale fatto, è risultato infruttuoso. Ricordata la particolare situazione della fondazione convenuta, illustrata al precedente considerando no 4, prima di dichiarare irricevibile la petizione occorreva però consentire all'attrice di instare presso le competenti autorità per postulare la nomina di un curatore ad hoc alla convenuta, provvedimento questo atto -secondo il diritto vigente nel Principato del Liechtenstein- a “restituire” la capacità di essere parte in giudizio a una fondazione organizzata secondo le norme di quel luogo ma nel frattempo sciolta (art. 141 PGR). È ciò che dovrà fare il Pretore, al quale è ritornato l'incarto, affinché assegni all'attrice un adeguato termine per attivarsi presso il competente giudice di quel paese con una richiesta ai sensi della citata norma. A dipendenza dell'esito di tale procedura la causa dovrà seguire il suo corso, procedendo allo scambio degli allegati, all'istruttoria e alla sentenza in caso di nomina del curatore, con sentenza di irricevibilità nell'eventualità in cui la richiesta di nomina del curatore fosse respinta. In quest'ultima evenienza le conseguenze saranno quelle illustrate al precedente considerando no 6. </span></p> <p class="R1"><span> L'assegnazione di un termine alla parte attrice per procedere nel modo descritto consente di porre rimedio alla mancanza di presupposto processuale e trova riscontro nell'art. 99 cpv. 3 CPC (cfr. riflessioni in: <span>Cocchi/Trezzini, </span>CPC-TI, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, nota 203 ad art. 99). Ciò permette di preservare gli obbiettivi dell'azione di contestazione di graduatoria giusta l'art. 250 LEF, finalizzati alla sua rettifica materiale (sopra, consid. 2 in fine). Alla stessa stregua, vengono altresì garantiti gli interessi della parte convenuta posta in condizione di tutelare e difendere in modo attivo la sua pretesa, senza fare affidamento sul paradossale privilegio che, pur avendo cessato di esistere prima dell'allestimento della controversa graduatoria, quella persona giuridica sia riconosciuta quale titolare di quel credito senza che lo stesso possa in qualche modo essere contestato. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per i motivi che precedono e entro i limiti esposti, la sentenza impugnata dev'essere annullata e gli atti ritornati al Pretore affinché proceda nel senso dei considerandi. La richiesta di rettificare la graduatoria nel senso di cancellare il nominativo della AO 1 dall'elenco dei creditori non può per contro essere accolta. A prescindere dal fatto che trattasi di domanda nuova - in prima sede l'appellante si era limitata a chiedere la postergazione del credito di cui trattasi - ciò che appare inconciliabile con l'art. 321 CPC, per i motivi già esposti la decisione del giudice non può modificare la graduatoria come tale, tale incombenza appartenendo all'autorità di vigilanza (consid. 6). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>9.</b> Per quanto esposto, l'appello è parzialmente accolto. Per quanto riguarda il valore litigioso, va ancora rilevato che in una causa di contestazione della graduatoria esso non corrisponde a quello nominale del credito contestato bensì a quello dell'aumento del dividendo che, per effetto dell'azione medesima, spetterà alla parte che ha promosso la contestazione (<span>Gilliéron,</span> op. cit., n. 124 seg. ad art. 250; <span>Cocchi/Trezzini,</span> CPC-TI massimato e commentato, Lugano 2000, m. 1 ad art. 11). Nel suo memoriale introduttivo l'attrice rileva come le uniche indicazioni fornite dalla liquidatrice del fallimento quantifichino gli attivi in fr. 2'188'068.– e i passivi -costituiti da tutti i crediti ammessi in III</span><sup><span>a</span></sup><span> classe- in fr. 12'796'513.– (petizione, pag. 3). Da qui, un dividendo pari al 17% (2'188'068/12'796'513). La pretesa dell'attrice risulta così coperta solo per fr. 247'897.– (1'458'222x17%), a fronte di un saldo residuo di fr. 1'210'325.– (1'458'222x83%). Il credito della parte convenuta rispetto cui l'attrice rivendicava il diritto a un rimborso preferenziale assomma a fr. 491'785.– (petizione, pag. 10; doc. D, pag. 8). L'importo cui potrebbe ambire l'attrice per soddisfare la sua quota parte di credito non coperta, ammessa l’inesistenza della controparte, corrisponderebbe così al 17% di quella cifra e quindi a fr. 83'603.45: tale importo essendo inferiore rispetto alla sua pretesa, configura il valore litigioso della vertenza.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Nella particolarità del caso specifico, gli oneri processuali restano a carico della società appellante cui invero, un più attento ed approfondito esame della fattispecie avrebbe senz'altro consentito di individuare nella possibilità della nomina di un curatore alla convenuta un valido strumento a tutela dei suoi interessi (art. 148 cpv. 3 CPC). Trattandosi di procedura accelerata è in base al diritto cantonale che si determina la tassa di giustizia (art. 50 OTLEF): tenuto conto di un valore litigioso di fr. 83'603.45 la stessa può così essere quantificata in fr. 1'000.– (art. 17 cpv. 1, 19 cpv. 1 e 24 lett. b TG). Per i medesimi motivi, non si giustifica in questa sede l'assegnazione di ripetibili. Per contro, il Pretore avrà modo di pronunciarsi sugli oneri di prima sede, nel contesto della nuova sentenza che sarà chiamato ad emanare. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Per finire, il valore litigioso di fr. 83'603.45 è altresì determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><a id="_Hlt78887839"></a><span>Per i quali motivi,</span></p> <p class="R1"><span>richiamati l'art. 148 CPC e la TG, </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>pronuncia:</span></b><span> </span></p> <p class="R1"><b><span> 1.</span></b><span> L'appello 8 gennaio 2010 di __________<b>è parzialmente accolto, </b>nel senso che la sentenza impugnata è annullata ed è disposto il rinvio degli atti al Pretore affinché proceda nelle proprie incombenze come esposto nei considerandi. </span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> </span></b></p> <p class="R1"><b><span> 2. </span></b><span>Gli oneri processuali </span><span>inerenti </span><span>l'appello, consistenti in:</span></p> <p class="R1"><span> a) tassa di giustizia fr. 950.– </span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr. 50.–</span></p> <p class="R1"><span> Totale fr. 1'000.– </span></p> <p class="R1"><span> già anticipati dall'appellante, restano a suo carico. Non si assegnano ripetibili. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Intimazione:</span></p> <p class="R1"><b><span> </span></b><span>– __________ PA 1, __________;</span></p> <p class="R1"><span> – AO 1 c/o Grundbuch- und Öffentlichkeitsregisteramt, __________.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>La presidente La</span><span> segretaria</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rimedi giuridici</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).</span></p> </div></body></html>