Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170391-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie Gerichtsschreiber Jan Buss- linger Urteil vom 13. Dezember 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Beklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Parteien und Sachverhalt Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in E._____ ZH; sie bezweckt die Abwickl ung und Ausführung von Architekturarbei- ten sowie von Aufträgen als Totalunternehmerin (act. 3/2). Sie ist Eigentümerin der Liegenschaft D._____-Strasse … in … Zürich (act. 1 Rz. 4; act. 3/4). Die Beklagte ist Inhaberin des im Handelsregister eingetragenen Einzelunterneh- mens "Restaurant C._____ B'._____" mit Sitz in Zürich, welches das Führen e i- nes Restaurants bezweckt (act. 3/3). Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückgabe der Restaurationsräu m- lichkeiten im Annexgebäude D._____- Strasse … sowie des Parkplatz Nr. 1 und des Lagers im U ntergeschoss der Liegenschaft D._____-Strasse … in … Zürich; das S tadtammannamt Zürich … sei mit dem Vollzug auf erster Verlangen zu be- auftragen. Die Beklagte schloss mit dem Voreigentümer F._____ am 10. September 2002 einen unbefristeten Mietvertrag über die Verkaufsfläche für Imbissstand (Westsei-- 3 - te) an der D._____- Strasse …, … Zürich, mit einer Mindestmietdauer bis 30. September 2007 (act. 1 Rz. 5; act. 11 Ziff. 2.1; act. 3/6) sowie einen weiteren unbefristeten Mietvertrag über den Abstellplatz Nr. 1 an derselben Adresse (act. 1 Rz. 5; act. 3/7). Mit Vergleich vom 30. Oktober 2007 legten die Parteien den Miet- zins auf CHF 2'450.00 brutto für das Hauptmietobjekt und auf CHF 250.00 für den Parkplatz fest (act. 1 Rz. 6; act. 3/8). Nachdem die Klägerin das Mietverhältnis am 24. Juni 2011 per 30. September 2012 gekündigt hatte, einigten sich die Parteien im Kündigungsschutzverfahren auf eine Erstreckung bis 30. September 2017 (act. 1 Rz. 7; act. 3/9). Die Beklagte hat das Mietobjekt bis anhin nicht zurückge- geben (act. 1 Rz. 8; act. 16 Rz. 8). 2. Behauptungen und Standpunkte der Parteien Die Klägerin beantragt die Ausweisung der Beklagten (act. 1 S. 2); sie vertritt die Ansicht, es lägen klare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse vor, da sich der Ausweisungsanspruch auf einen rechtskräftigen Entscheid stütze (act. 1 Rz. 10). Die Beklagte beantragt, dem Begehren der Klägerin sei nicht stattzugeben (act. 11 S. 2); sie vertritt die Ansicht, das Objekt, für welches die Klägerin die Ausweisung verlange, sei nicht mit dem Mietobjekt identisch (act. 11 Ziff. 2.1 S. 3). 3. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 stellt e die Klägerin das vorliegende Gesuch um Ausweisung der Beklagten im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen (act. 1; act. 2; act. 3/2-13). Den ihr mit Verfügung vom 11. Oktober 2017 auferleg- ten Kostenvorschuss (act. 4) leistete die Klägerin am 13. Oktober 2017 innert Frist (act. 6). Am 18. Oktober 2017 bezahlte die nicht vorschusspflichtige Beklagte ebenfalls einen Kostenvorschuss von CHF 2'000.00 (act. 7/1-2; act. 8). Mit Einga- be vom 6. November 2017 beantwortete die Beklagte das Gesuch innert erstreck- ter Frist (act. 9; act. 11; act. 12; act. 13/2-7). Zu dieser nahm die Klägerin innert der ihr mit Verfügung vom 7. November 2017 angesetzten Frist (act. 14) mit Ei n- gabe vom 15. November 2017 Stellung (act. 16; act. 17/14-15). Ein Doppel der - 4 - Stellungnahme der Klägerin vom 15. November 2017 wurde der Beklagten zuge- stellt; die Rechtsvertretung der Beklagten nahm dieses am 20. November 2017 in Empfang (act. 18). Die Beklagte hat sich nicht mehr vernehmen lassen. Das Ve r- fahren ist spruchreif. 4. Zulässigkeit 4.1. Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 33 ZPO. Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht stützt sich auf § 45 lit. d GOG i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO. Das Handelsgericht bzw. sein Ein- zelgericht ist zur Beurteilung von Ausweisungsbegehren im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen zuständig (BGE 142 III 515 E. 2.2.4 S. 517 f.), sofern es sich um eine handelsrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 ZPO handelt. Mietverträge über Geschäftsliegenschaften betreffen die geschäftl i- che Tätigkeit (Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO; BGE 139 III E. 3 S. 459). Der Streitwert be- trägt CHF 16'200.00 (act. 1 Rz. 3; sechs Monatsmi etzinsen, ZR 114 [2015] Nr. 14 E. 3.3 S. 63) und errei cht damit die erforderliche Höhe von CHF 15'000.00 (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG; BGE 140 III 155 E. 4.3 S. 158). Beide Parteien sind im Handelsregister eingetragen (Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO). 4.2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens Die Beklagte bringt vor , das Ausweisungsobjekt gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren sei nicht mit dem Mietobjekt gemäss Mietvertrag identisch (act. 12 Ziff. II.2.1-II.2.13 S. 3-8). Soweit sie damit geltend machen will, das Rechtsbegehren der Klägerin sei nicht hinreichend bestimmt, kann diesem Ei n- wand nicht gefolgt werden. Die Formulierung des Rechtsbegehrens muss so bestimmt sein, dass dieses bei Gutheissung unverändert zum Urteil erhoben und das Urteil vollstreckt werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619; Urteil des Bundesgerichts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1; C HRISTOPH LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen - 5 - Zivilprozessordnung (ZPO), hrsg. von Thomas Sutter -Somm/Franz Hasenböh- ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 59 ZPO; ANNETTE DOLGE, in: Karl Spühler/Annette Dolge/Myriam Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 7. Kapitel Rz. 56; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 523, 1032). Das Rechtsbegehren ist unter Berüc k- sichtigung der Parteibehauptungen nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) ausz u- legen (CHRISTOPH HURNI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, Band I, 2012, N. 18 zu Art. 58 ZPO). Der Bestimmtheitsgrundsatz dient der Fixierung des Streitgegen stands, der Wahrung des rechtlichen Gehörs der G e- genpartei und der Gewährleistung der Vollstreckbarkeit ( Urteil des Bundesg e- richts 4A_686/2014 vom 3. Juni 2015 E. 4.3.1 m.Nw.). Keine der drei genannten Funktionen ist vorliegend gefährdet. Die Liegenschaft D._____-Strasse … und … in … Zürich lässt sich ebenso wie die Eigentümer- schaft der Klägerin eindeutig bestimmen (act. 1 Rz. 4; act. 16 Rz. 3, 8). Es gibt l e- diglich einen Mietvertrag über die Verkaufsfläche und einen Mietvertrag über den Abstellplatz je vom 10. September 2002 (act. 1 Rz. 5; act. 3/6; act. 3/7). Die näm- liche Lokalität war bereits Gegenstand je eines Vergleichs vom 30. Oktober 2007 und vom 20. Oktober 2011 vor der Schlichtungsbehörde Zürich (act. 1 Rz. 6, 7; act. 3/8; act. 3/9). Die Beklagte w ar in der Lage, eine umfassende Stellungnahme zu verfassen (act. 11). Das Rechtsbegehren ist zwangslos so zu verstehen, dass die Beklagte das Grundstück der Klägerin und damit auch die darauf stehenden Räumlichkeiten zu verlassen hat. Damit ist das Rechtsbegehren bei dessen Gu t- heissung auch vollstreckbar. 4.3. Übrige Prozessvoraussetzungen Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. 5. Begründetheit Gemäss Art. 257 Abs. 1 ZPO setzt die Gewährung des Rechtsschutzes im su m- marischen Verfahren voraus, dass der Sachverhalt unbestritten oder sofort be- weisbar und die Rechtslage klar sind. Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist auf - 6 - das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). In tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Tatsachen zu er- bringen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621, 622 f.). Trägt der Beklagte substantiiert und schlüssig Einwendungen vor, die nicht sofort widerlegt werden können, ist ein klarer Fall zu verneinen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 622 f.). Sofort beweisbar ist ein Sachverhalt, wenn er ohne zeitliche Verzögerung und ohne besonderen Au f- wand nachgewiesen werden kann (BGE 138 III 620 E. 5.1.1 S. 621). Im Vorder- grund steht der Urkundenbeweis (BGE 138 III 123 E. 2.1.1 S. 125-126). In rechtli- cher Hinsicht ist die Rechtslage klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwen- dung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt (BGE 138 III 123 E. 2.1.2 S. 126). Bei beendetem Mietverhältnis hat der Vermieter gegenüber dem Mieter gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB einen Rückgabeanspruch, wel- chen er mit der Ausweisungsklage geltend machen kann (zum Ganzen: ZR 115 [2017] Nr. 6 E. 3.2 S. 25). Voraussetzung des Rückgabeanspruchs ist die Been- digung des Mietverhältnisses. Mit Vergleich vom 20. Oktober 2011 erstreckte die Klägerin das Mietverhältnis bis und mit 30. September 2017, und die Beklagte verpflichtete sich, das Mietobjekt unter Ausschluss einer weiteren Erstreckung auf diesen Zeitpunkt hin zu verlas- sen (act. 1 Rz. 7; act. 3/9). Gemäss Art. 241 Abs. 2 ZPO kommt dem Vergleich die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids zu. Die Parteien können sich des- halb einzig auf solche Umstände stüt zen, welche von der materiellen Rechtskraft nicht erfasst sind, insbesondere da sie erst nach dem fraglichen Vergleich einge- treten sind ( S IMON ZINGG, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 96 zu Art. 59 ZPO). Solche Umstände bringt die Beklagte indessen nicht vor. Damit steht fest, dass das Mietverhältnis am 30. September 2017 geendet hat. Die Beklagte macht – wie erwähnt (Ziffer 4.2 oben ) – die fehlende Identität von Ausweisungs- und Mietobjekt geltend. Dabei beruft sie sich darauf, sie habe auf dem klägerischen Grundstück eine Mieterbaute errichtet (act. 12 Ziff. II.2.3 S. 4), - 7 - womit sich der Vertragszweck geändert habe (act. 12 Ziff. II.2.4, II.2.5 S. 4-5); sie sei nicht berechtigt, diese Mieterbaute zu entfernen (act. 12 Ziff. II.2.8 S. 6). Eine Fahrnisbaute kann Gegenstand eines eigenen Mietvertrages sein. Art. 266b OR stellt deshalb die Miete von Fahrnisbauten hinsichtlich der Kündigungsfristen der Miete unbeweglicher Sachen gleich, soweit es sich nicht sowieso um Wohn- oder Geschäftsräume handelt, auf welche Art. 266c OR bzw. Art. 266d OR zur Anwendung gelangen. Da das Akz essionsprinzip (Art. 667 Abs. 2 ZGB) für Fah r- nisbauten nicht gilt (Art. 677 ZGB; H EINZ REY/LORENZ STREBEL, in: Basler Ko m- mentar, Zivilgesetzbuch, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser, 5. Aufl. 2015, N. 12 zu Art. 667 ZGB, N. 1 zu Art. 677 ZGB), kann zudem das sachenrechtliche Eigentum an der Fahrnisbaute von jenem am Grundstück, auf welchem die Fahrnisbaute errichtet ist, unterschiedlichen Personen zustehen. Je nach sachen - und schuldrechtlicher Regelung erstreckt sich ein Rückgabean- spruch somit sowohl auf die Fahrnisbaute als auch auf das Grundstück, nur auf das Grundstück – wobei zur Räumung auch die Entfernung der Fahrnisbaute ge- hört – oder allein auf die Fahrnisbaute. Die Beklagte geht selber davon aus, dass die fraglichen Räumlichkeiten durch das Akzessionsprinzip Teil des Grundstücks geworden sind (act. 11 Ziff. II.2.11 S. 7). Dies steht mit dem Rechtsbegehren auf Räumung der "Restaurationsräu m- lichkeiten" in Übereinstimmung. Die von der Beklagten thematisierte Frage, ob die von ihr errichtete Baute zu entfernen ist , ist zwischen den Parteien gar nicht (mehr) streitig. Schliesslich war es die Beklagte, welche darum ersuchte, die von ihr errichtete Baute nicht entfernen zu müssen (act. 11 Ziff. II.2.7 S. 5-6). Die Ein- wendungen der Beklagten sind nicht schlüssig. Auch der von der Beklagten geltend gemachte (act. 11 Ziff. II.2.5-II.2.6 S. 4-5) Anspruch auf Entschädigung des Mehrwerts steht einem Ausweisungsanspruch nicht entgegen. Vielmehr ist die Beendigung des Mietverhältnisses tatbesta ndli- che Voraussetzung des Anspruchs aus Art. 260a Abs. 3 OR (R OGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, hrsg. von Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, 6. Aufl. 2015, N. 5 [Abs. 1] zu Art. 260a OR). Die nach Ansicht der Beklagten widersprüchliche Argumentation der Klägerin (act. 11 - 8 - Ziff. II.2.6-II.2.7 S. 5-6) ist im Zusammenhang mit dem Verfahren betreffend den Anspruch auf Entschädigung des Mehrwerts zu sehen. Im Übrigen hatten pro- zessuale Gründe dazu geführt, dass das Handelsger icht auf die Klage der B e- klagten auf Feststellung des Anspruchs auf Entschädigung des Mehrwerts mit Beschluss vom 27. Oktober 2017 nicht eintrat (act. 17/14). Schliesslich stützt sich die Beklagte beim Einwand der fehlenden Identität von Ausweisungs- und M ietobjekt hinsichtlich des Mietobjekts auf den schriftlichen Mietvertrag vom 10. September 2002 ( act. 11 Ziff. II.2.1 S. 3; act. 3/6). In der Fol- ge macht sie jedoch geltend, das Mietverhältnis habe sich geändert (act. 11 Ziff. II.2.3-II.2.4 S. 4). Eine allfällige Diskrepanz wäre durch die konkludente Ände- rung des Mietvertrags somit beseitigt worden. Diesbezüglich sind die Einwendu n- gen der Beklagten nicht schlüssig. Die fragliche Zweckänderung hätte zudem im Jahre 2002/2003 stattgefunden. Einer Überprüfung s teht deshalb die Recht s- kraftwirkung des Vergleichs vom 20. Oktober 2011 entgegen. Selbst wenn der vorliegende Ausweisungsanspruch mangels vertraglicher Grundlage von Art. 267 Abs. 1 OR nicht gedeckt wäre (act. 11 Ziff. III.3 S. 8-9), verbliebe der Klägerin Art. 641 Abs. 2 ZGB als sachenrechtliche Anspruchsgrundlage (Obergericht des Kantons Zürich, Urteil LF170022 vom 16. Mai 2017 E. 2a, abrufbar unter <www.gerichte-zh.ch/entscheide>). Diesbezüglich sind die Einwendungen der Beklagten nicht entscheidungserheblich. Nach insoweit klarer Sach- und Rechtslage besteht ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe der Mietsache gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB. Die dagegen erhobenen Einwendungen der Beklagten sind nicht schlüssig und entscheidungserheblich. 6. Vollstreckungsmassnahmen Gemäss Art. 236 Abs. 3, Art. 337 Abs. 1 ZPO kann das erkennende Gericht auf Antrag Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Die von der Klägerin beantragte Anweisung an das Stadtammannamt Zürich … erscheint als zweckmässige Vol l- streckungsmassnahme. - 9 - 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen 7.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 16'200.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grundgebühr rund CHF 2'600.00. In Anwendung von § 8 Abs. 1 ist diese auf CHF 1'500.00 zu reduzieren. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Klägerin ist das Rückgriffsrecht auf die Beklag- te einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO) . Der von der Beklagten versehentlich be- zahlte Betrag ist dieser zurückzuerstatten. Vorbehalten bleibt das Verrechnungs- recht des Staates (Art. 120 OR). 7.2. Parteientschädigung Ausgangsgemäss steht der Klägerin eine Parteientschädigung zu (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Parteientschädi- gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Ihre Höhe richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Strei t- wert von CHF 16'200.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grun d- gebühr rund CHF 3'300.00. In Anwendung von § 9 AnwGebV ist diese auf zwei Fünftel zu reduzieren. Darauf ist in Anwendung von § 11 Abs. 2 AnwGebV ein Zuschlag von 50 % für die Eingabe vom 15. November 2017 zu gewähren. Die Parteientschädigung ist auf CHF 2'000.00 festzusetzen. Da die Klägerin nicht darlegt, inwieweit sie die für die Rechtsvertretung bezahlte Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuerabzug geltend machen kann, ist der von ihr beantragte Mehrwertsteuerzusatz nicht zu gewähren (Kassationsgericht des Kan-- 10 - tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76 = SJZ 101 [2005] 531, E. III.2.d; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil und Beschluss vom 26. August 2015 E. 15.3.2, abrufbar unter < http://www.gerichte- zh.ch/entscheide>, obiter bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Beklagten wird befohlen, das Mietobjekt (Restaurationsräumlichkeiten "C._____" im Annexgebäude D._____-Strasse …, … Zürich, sowie Park- platz Nr. 1 und Lager im Untergeschoss der Liegenschaft D._____-Strasse …, … Zürich) zu verlassen und der Klägerin in geräumtem und gereinigtem Zustand einschliesslich sämtlicher Schlüssel ordnungsgemäss zu überge- ben, unter Androhung des Zwangsvollzugs im Unterlassungsfall. 2. Das Stadtammannamt Zürich … wird angewiesen, den Befehl gemäss Dis- positiv-Ziffer 1 auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Klägerin vorzuschiessen. Sie sind ihr aber von der Beklagten zu ersetzen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'500.00. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 2'000.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin im Doppel für sich und zuhanden des Stadtammannamts Zürich …. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, - 11 - 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 16'200.00. Zürich, 13. Dezember 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Jan Busslinger