JAAC70.51 Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006 Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Possibilité d’attaquer l’appel d’offres en tant que tel. Variante. Evaluation du critère du prix. Comparaison des prix offerts. Prix unitaire. Prix global. Renvoi à l’autorité inférieure. Art. 29, art. 32 al. 1 LMP , Art. 22 al. 2 OMP . - Principe du recours immédiat à l’encontre d’irrégularités de l’appel d’offres (consid. 2b). Le grief relatif au système d’évaluation appliqué par l’adjudicateur et déjà décrit clairement dans l’appel d’offres est en l’espèce périmé (consid. 2c/cc). Aucune nullité de l’appel d’offres (consid. 2c/dd). - Admissibilité d’offres de prix forfaitaires ou globales, alors que les documents d’appel d’offres exigeaient des prix unitaires. Un mode de rémunération divergeant de l’appel d’offres constitue une variante au sens de l’art. 22 al. 2 OMP . Celles-ci sont en principe autorisées pour autant qu’elles n’aient pas été exclues par l’appel d’offres (consid. 4b). - Erreurs dans la comparaison des prix, respectivement dans l’évaluation des prix. Possibilité de comparer différents types de rémunération, en l’occurrence une offre à prix global avec une offre à prix unitaire (consid. 4c/aa et bb). Définition de l’offre globale, de l’offre forfaitaire et de l’offre à prix fixe (consid. 4c/cc/ccc). L’offre globale de l’adjudicataire contient diverses imprécisions, qui n’ont pas été ou pas suffisamment éclaircies par l’adjudicateur dans le cadre de la révision et qui ne permettent dès lors pas une comparaison sérieuse des deux offres (consid. 4c/ff). En particulier, les conséquences (risque de surcoûts) d’éventuelles modifications du projet ou de la commande n’ont pas été examinées (consid. 4c/ff/ddd). L’adjudicateur aurait dû soumettre l’offre de prix global de l’adjudicataire à une analyse approfondie. Renvoi à l’autorité inférieure pour compléter l’évaluation quant à l’offre globale (consid. 4d). 1Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibung. Variante. Bewertung des Preiskriteriums. Vergleich der offerierten Preise. Einheitspreis. Globalpreis. Rückweisung an die Vorinstanz. Art. 29, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 22 Abs. 2 VoeB. - Gebot der unmittelbaren Anfechtung von Mängeln der Ausschreibung (E. 2b). Die Rüge betreffend das von der Vergabebehörde angewendete und bereits in der Ausschreibung klar umschriebene Bewertungssystem ist vorliegend verwirkt (E. 2c/cc). Keine Nichtigkeit der Ausschreibung (E. 2c/dd). - Zulässigkeit von Pauschal- bzw. Globalpreisangeboten, obwohl die Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise verlangten. Ein von der Ausschreibung abweichender Vergütungsmodus stellt eine Variante nach Art. 22 Abs. 2 VoeB dar. Solche sind grundsätzlich zulässig, sofern sie in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen wurden (E. 4b). - Fehlerhaftigkeit des Preisvergleichs bzw. der Preisbewertung. Vergleichbarkeit verschiedener Vergütungsarten bzw. eines Globalpreisangebots mit einer Einheitspreisofferte (E. 4c/aa und bb). Begriff des Global‑, Pauschal- bzw. Festpreisangebots (E. 4c/cc/ccc). Die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin enthält verschiedene Unklarheiten, die von der Vergabebehörde im Rahmen der Bereinigung nicht oder nicht ausreichend beseitigt worden sind und die einen seriösen Vergleich der beiden Angebote daher nicht zulassen (E. 4c/ff). Namentlich wurden die Konsequenzen (Mehrkostenrisiko) bei allfälligen Projekt- bzw. Bestellungsänderungen nicht geprüft (E. 4c/ff/ddd). Die Vergabebehörde wäre verpflichtet gewesen, das Globalpreisangebot der Zuschlagsempfängerin einer vertieften Analyse zu unterziehen. Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung der Evaluation in Bezug auf die Globalofferte (E. 4d). Acquisti pubblici nella procedura d’aggiudicazione aperta. Possibilità di impugnare a titolo indipendente il bando di concorso. Variante. Valutazione del criterio del prezzo. Comparazione dei prezzi offerti. Prezzo unitario. Prezzo globale. Rinvio all’autorità inferiore. Art. 29, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 22 cpv. 2 OAPub. - Principio dell’impugnabilità immediata di vizi del bando (consid. 2b). Nella fattispecie, la contestazione sollevata a proposito del sistema di valutazione applicato dall’ente aggiudicatore e già chiaramente descritto nel bando è perenta (consid. 2c/cc). Il bando non è nullo (consid. 2c/dd). - Ammissibilità di offerte con prezzo forfettario risp. globale, benché i documenti del bando esigessero prezzi unitari. Un modo di remunerazione diverso da quello del bando costituisce una variante 2secondo l’art. 22 cpv. 2 OAPub. In linea di principio, queste varianti sono ammissibili, nella misura in cui non sono state escluse nel bando (consid. 4b). - Comparazione errata rispettivamente valutazione errata del prezzo. Possibilità di comparare diversi tipi di remunerazione risp. un’offerta di prezzo globale con un’offerta di prezzo unitario (consid. 4c/aa e bb). Nozione di offerta di prezzo globale, forfettaria rispettivamente fissa (consid. 4c/cc/ccc). L’offerta globale di chi ha ricevuto l’appalto contiene diversi punti poco chiari che non sono stati risolti del tutto o comunque in modo sufficiente dall’ente aggiudicatore nell’ambito della revisione e quindi non permettono un confronto serio delle due offerte (consid. 4c/ff). In particolare, non sono state esaminate le conseguenze (rischio di costi maggiorati) in caso di modifiche del progetto rispettivamente della comanda (consid. 4c/ff/ddd). L’ente aggiudicatore avrebbe avuto l’obbligo di esaminare in modo approfondito l’offerta di prezzo globale di chi ha ricevuto l’appalto. Rinvio all’autorità inferiore per completare la valutazione relativa all’offerta globale (consid. 4d). ZusammenfassungdesSachverhalts: A. ImSchweizerischenHandelsamtsblatt(SHAB;...) schriebdieAlptransit GotthardAG(...) denAuftragfürdieTunnelbauarbeiten(Vorbereitung desBaugeländesundderBaustelle,BauarbeitenfürTiefbau,Arbeitenfür spezialisierteBauunternehmen)imoffenenVerfahrenöffentlichaus. InZiff. 3.7deröffentlichenAusschreibungwurdendieZuschlagskriterienunddie zugehörigenUnterkriteriensowiedieentsprechendeGewichtungbekannt gegeben,undeswurdedaraufhingewiesen,dassdieZuschlags-bzw. die UnterkriterienmitNotenvon1bis5beurteiltwürden. BeidenKriterien1 (TermingewährleistungderBauzeit: 40%),2(Baustellenorganisation: 30%),3 (Arbeitssicherheit: 15%)und4(DauerhaftigkeitundGebrauchstauglichkeit: 5%)gelteeinezuerzielendeMindestnotevon3.0. ErreicheeinAngebotbei diesenKriteriendieMindestnotenicht,werdeesnichtweiterberücksichtigt. ZudemwurdeeineGesamtpunktzahlvon360PunktenalsZielwertdefiniert. DieARGEX.reichteam19. Oktober2004fristgerechteineOffertefür 3dieTunnelbauarbeiten(einAngebotfürdieAmtsvariantesowiefünf Unternehmervarianten)ein. DieAlptransitGotthardAGerteiltedenZuschlag andieARGEY.(bestehendausA.undB.). B. DieMitgliederderARGEX.(...;nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) erhebenBeschwerdebeiderEidgenössischenRekurskommissionfürdas öffentlicheBeschaffungswesen(Rekurskommission,BRK).Siebeantragen,die Zuschlagsverfügungseiaufzuheben. C. MitZwischenentscheidvom21. November2005erteiltedie RekurskommissionderBeschwerdedieaufschiebendeWirkung. Zugleich wurdedemAkteneinsichtsbegehrenderBeschwerdeführerinnenteilweise stattgegeben. D. DieAlptransitGotthardAGbeantragtinderVernehmlassungvom5. Oktober2005,dieBeschwerdeseiabzuweisen,soweitdaraufeingetreten werdenkönne. AusdenErwägungen: 1. (...) 2.a. NachAuffassungderBeschwerdeführerinnenverletztdievonihnenals «Guillotinen-System»bezeichneteBewertungsmethodesowohldenGrundsatz derTransparenzundderGleichbehandlungalsauchdaszentralePrinzip desVergaberechts,dassderZuschlag(ausserbeiStandardgütern)aufdas wirtschaftlichgünstigste,nichtaufdasbilligsteAngeboterfolgenmüsse (...). Das«Guillotinen-Prinzip»habezurFolge,dassbiszueinerbestimmten MindestpunktzahldieQualitätalleinausschlaggebendsei,unddass darüberhinauseinzignochderPreiszähle(...). DieBeschwerdeführerinnen hättenkeineMöglichkeitgehabt,ausdenUnterlagenzuerkennen,welche AnforderungenbeidentechnischenFaktorenzuerfüllengewesenseien,um diealsZielwertvorgegebenen360Punktezuerreichen. JedesAngebotsei damitinhohemMassspekulativgeblieben,sowohlinBezugaufdieQualität alsauchaufdenPreis(...). SodannführediedoppelteHürde(Mindestnote beiviervonsechsKriterien;Mindestpunktzahlinsgesamt)imResultatzu einerverkapptenzweitenEignungsprüfung(...). DieBeschwerdeführerinnen sindderMeinung,dieTragweitedesnachihrerAnsichtrechtswidrigen Guillotinen-PrinzipshabesicherstnachAbschlussdesVerfahrensgezeigt. WederinderSHAB-PublikationnochindenAusschreibungsunterlagensei transparentgemachtworden,wiedasnurmathematischnachvollziehbare Systeminhaltlichzuverstehengewesensei. DiegegendasGuillotinen-System erhobenenRügenseiendaherzulässig(...). DieAlptransitGotthardAGhingegenvertrittdenStandpunkt,dievonden BeschwerdeführerinnengegendasverwendetezweistufigeBewertungssystem vorgebrachtenRügenseienverwirkt. DasvonihnenbeanstandeteVerfahren seibereitsinderöffentlichenAusschreibungbekanntgegebenwordenund hättedeshalbsofortmitBeschwerdeangefochtenwerdenmüssen(...). b.aa. Art. 29desBundesgesetzesvom16. Dezember1994überdasöffentliche Beschaffungswesen(BoeB,SR172.056.1)bezeichnetdiedurchBeschwerde selbständiganfechtbarenVerfügungen. EssinddiesderZuschlagoder derAbbruchdesVergabeverfahrens,dieAusschreibungdesAuftrags, derEntscheidüberdieTeilnehmerauswahlimselektivenVerfahren,der 4AusschlussvomVergabeverfahrennachArt. 11BoeBsowiederEntscheid überdieAufnahmeeinesAnbietersineinVerzeichnisimRahmeneines Prüfungssystems. DieimGesetzvorgeseheneMöglichkeitzurselbständigenAnfechtungder AusschreibunggemässArt. 29Bst. bBoeBbedeutet,dassEinwände,welche dieAusschreibungbetreffen,imRahmeneinesBeschwerdeverfahrensgegen einenspäterenVerfügungsgegenstandgrundsätzlichnichtmehrvorgebracht werdenkönnen(AndréMoser,ÜberblicküberdieRechtsprechung1998/99 zumöffentlichenBeschaffungswesen,AktuelleJuristischePraxis[AJP]2000, S.689mitHinweisen;EntscheidderRekurskommissionvom9. Oktober1998, veröffentlichtin: VPB63.16 E.4 in fine). DerBeschwerdeführermussfolglich gegeneineAusschreibung-willersieanfechten-innert20Tagennachihrer mitRechtsmittelbelehrungversehenenPublikationBeschwerdeführen. Eine spätereBerufungaufdiediesbezüglichenBeschwerdegründeistnicht(mehr) möglich(vgl. EntscheidderRekurskommissionvom29. Oktober1999i.S.T.AG [BRK1999-007],E.2amitweiterenHinweisen). bb. NachderBotschaftzumBoeBundnachderRechtsprechungder RekurskommissionkönnenBeschwerdegründe,welchegegeneine selbständiganfechtbareVerfügunghättenvorgebrachtwerdenkönnen, imBeschwerdeverfahrengegendenAuswahlentscheidgemässArt. 29Bst. cBoeBoderimRahmeneinerspäterenZuschlagsanfechtung grundsätzlichnichtmehrgerügtwerden;vorbehaltenbleibtdiedurch dieSchweredesbetreffendenMangelsallenfallsbewirkteNichtigkeitder Ausschreibungsverfügung(EntscheidederRekurskommissionvom8. Oktober 1998,veröffentlichtin: VPB63.16 E.4,vom29. Oktober1999i.S.T.AG[BRK 1999-007]E.2a,undvom9. Dezember1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.3;EntscheidderBRKvom29. März2005[BRK2004-018],E.2und3;vgl. auchMoser,a.a.O.,S.689). Soistz. B.eineinderöffentlichenAusschreibung enthalteneBeschränkungderVerfahrenssprachemitBeschwerdegegendie Ausschreibungsverfügunganzufechten,ansonstendasBeschwerderechtdes Anbietersdiesbezüglichverwirkt(EntscheidderRekurskommissionvom9. Dezember1999,veröffentlichtin: VPB64.63 E.3). DasselbegiltinBezugauf dieinderAusschreibungvorgeseheneBeschränkungderTeilnehmerzahl imselektivenVerfahren(EntscheidderRekurskommissionvom8. Oktober 1998,veröffentlichtin: VPB63.16 E.4infine)oderfürdieinderöffentlichen AusschreibungbekanntgegebeneAuswahlderZuschlagskriterien(Entscheid derRekurskommissionvom29. Oktober1999i.S.T.AG[BRK1999-007]E.2a). DasGebotderunmittelbarenAnfechtung(mitderKonsequenzder Verwirkung)giltinersterLiniefürdiejenigenAnordnungeninder öffentlichenAusschreibung,diebereitsaussichherausalsrechtswidrig erscheinenundderenBedeutungundTragweitefürdieInteressenten ohneweitereserkennbarsind. DiestrifftinderRegelzuaufAnordnungen betreffendVerfahrensart,Eingabefristen,ZulässigkeitundRechtsformen vonBietergemeinschaften,TeilangebotenundVarianten,Losbildungoder Verfahrenssprache(n). DieVerpflichtungzursofortigenAnfechtungdes erkanntenMangelsderöffentlichenAusschreibungergibtsichhiernicht nuraufgrundvonArt. 29BoeB,sondernauchausdemGrundsatzvonTreu undGlauben,nachdemsichauchdieAnbietendenzuverhaltenhaben(vgl. BGE130I246 E.4.3mitHinweisen). 5SoweitdieöffentlicheAusschreibunghingegenAnordnungenenthält,deren volleBedeutungundTragweiteauchbeiobjektiverBetrachtungsweise nochwenigklaristundsichfürdieInteressentenerstimVerlaufe desweiterenVerfahrensmitgenügenderEindeutigkeitergibt,muss dieAnfechtungsmöglichkeitineinemspäterenVerfahrensabschnitt, gegebenenfallssogarerstimRahmenderZuschlagsverfügung,erhalten bleiben. SolcheAnordnungenkönneninsbesonderedenGegenstandder BeschaffungoderdieEignungs-undZuschlagskriterienbzw. Teiledavon betreffen. GeradesolchefürdasVergabeverfahrengrundlegendePunkte werdeninderöffentlichenAusschreibunghäufignurrudimentärund stichwortartigaufgeführt,undihretatsächlicheBedeutungwirderst zusammenmitdenAusschreibungsunterlagen(Präqualifikationsunterlagen beimselektivenVerfahren,Leistungsbeschriebeund-verzeichnisse, Pflichtenhefteetc.) vollumfänglicherkenn-undbeurteilbar. Dieslässt sichnichtvermeiden,könneninderPublikationdochnaturgemässkeine umfangreichenundumfassendenAusführungengemachtwerden. Daraus darfdenInteressentenindessenkeinRechtsverlusterwachsen. Obeine selbständigeAnfechtungeinerinderöffentlichenAusschreibungenthaltenen Anordnungmöglichwarodernicht,dieAnordnungmitandernWorten dafürinhaltlichausreichendbestimmtwar,mussimjeweiligenEinzelfall geprüftwerden(vgl. zumGanzenEntscheidederBRKvom16. November2001, veröffentlichtin: VPB66.38 E.3,vom8. Januar2004,veröffentlichtin: VPB 68.88E.1f.,sowievom29. März2005[BRK2004-018],E.2und3;fernerUrteil desBundesgerichtsvom2. März2000[2P.222/1999],E.3a;VincentCarron /JacquesFournier,Laprotectionjuridiquedanslapassationdesmarchés publics,Fribourg2002,S.58,74ff.). c.aa. Ziff. 3.7der(...) publiziertenAusschreibungenthieltfolgende UmschreibungderZuschlagskriterien: (...) DieUnterkriterien(bzw. dieKriterien5und6)werdenmitNotenvon1bis6(1 =tiefsterWert,5=höchsterWert;Skalierung0.5)beurteilt. BeidenKriterien1,2,3und4gilteinezuerzielendeMindestnotevon3.0. ErreichtdasAngebotbeidiesenKriteriendieMindestnotenicht,wirdesnicht weiterberücksichtigt. Fürdie6obgenanntenKriterienwirddurchdenBauherrneine Gesamtpunktzahlvon360PunktenalsZielwertdefiniert. Unterden Angeboten,dieaufgrundderBeurteilungimRahmendesOffertvergleichs diesenZielwerterreichen,erhältdasAngebotmitdemtiefstenPreisden Zuschlag. bb. NichtgefolgtwerdenkannzunächstdemArgumentder Beschwerdeführerinnen,dieVergabebehördehabedurchdie(verfrühte) BekanntgabederdetailliertenZuschlagskriterienbereitsinderöffentlichen AusschreibunginunzulässigerWeiseversucht,«aufdieSchnellezu rechtskräftigenSpielregelnzugelangen»(...). Zumeinenhandeltessichbei dengemässAnhang4zurVerordnungüberdasöffentlicheBeschaffungswesen vom11. Dezember1995(VoeB,SR172.056.11)zumachendenAngaben klarerweiselediglichumMindestangaben,d. h. weitereAngabensindzulässig; zumandernliegtdiemöglichstfrühzeitigeBekanntgabedermassgebenden 6«Spielregeln»einesVerfahrensundderenVerbindlichkeitimInteressesowohl derRechtssicherheitalsauchderTransparenz. Siedientdamitnichtnur derandermöglichsteffizientenAbwicklungdesVerfahrensinteressierten Vergabestelle,sondernauchdenbeteiligtenAnbietenden. cc. AusdemWortlautderöffentlichenAusschreibunggehthervor,dassunter denjenigenAngeboten,welchesowohldiegeforderteMindestbewertungbei denZuschlagskriterien1-4alsauchdieMindestgesamtpunktzahlvon360 Punktenerreichen,nurnochderPreisüberdenZuschlagentscheiden,jegliche BesserbewertungdesAngebotsbezüglichQualitätalsounberücksichtigt bleibensoll. DasvorgeseheneBewertungssystemmitUnterteilung inzweiBewertungsphasen,wieesinderFolgeauchzurAnwendung gelangtist,istsomitbereitsinderöffentlichenAusschreibung(undnicht erstinoderzusammenmitdenAusschreibungsunterlagen)klarund eindeutigumschrieben,unddieentsprechendenKonsequenzenfürdie ZuschlagserteilungwarenfürdieinteressiertenUnternehmerohneWeiteres erkenn-undbeurteilbar. InfolgedessenwärendieBeschwerdeführerinnen verpflichtetgewesen,bereitsdieöffentlicheAusschreibungmitBeschwerde anzufechtenunddieRechtswidrigkeitderbekanntgegebenenModalitäten desBewertungssystemszurügen. DiemitdervorliegendenBeschwerdegegen dasangewendeteBewertungssystemvorgebrachtenRügensindentsprechend verspäteterhobenworden,weshalbsievonderRekurskommissionnicht (mehr)materiellaufihreBegründetheitüberprüftwerdenkönnen. dd. DasvondenBeschwerdeführerinnenalsunzulässiggerügte BewertungssystemvermagsodannauchnichtzurNichtigkeitderöffentlichen Ausschreibungführen,welchevonAmteswegenzuberücksichtigenwäre (vgl. EntscheidderBRKvom29. März2005[BRK2004-018],E.3b). Gemässden Beschwerdeführerinnenverletztdasbeanstandete«Guillotinen-System»den GrundsatzderTransparenz,denGrundsatzderGleichbehandlungunddas vergaberechtlicheGebot,demwirtschaftlichgünstigstenAngebotdenZuschlag zuerteilen. DieAnnahmederNichtigkeitsetzteinenschwerwiegenden Rechtsfehlervoraus,derüberdiesoffenkundigoderzumindestleicht erkennbarseinmuss. InhaltlicheMängeleinerVerfügungbewirkennur ausnahmsweisederenNichtigkeit(vgl. EntscheidderBRKvom29. März 2005[BRK2004-018],E.3bmitHinweisen). ZurBegründungderNichtigkeit müsstendiegenanntenGrundsätzedaherinüberausschwerwiegender Weiseverletztsein. DavonkannschondeshalbnichtdieRedesein,weiles sichbeimhierbeanstandetenVorgehenumeinderPraxisderAlptransit GotthardAGbeiTunnelbautenentsprechendesVerfahrenhandelt,dem sich(auch)dieBeschwerdeführerinnenbeianderenVergabeverfahren vorbehaltlosunterzogenhaben(...). ObdiefraglicheBestimmunginder AusschreibungdiegenanntenPrinzipienverletzt,kannoffenbleiben,die AusschreibungsverfügungkannaufgrunddergeltendgemachtenMängel jedenfallsnichtalsnichtigbezeichnetwerden. 3. (...) 4.a. DieBeschwerdeführerinnenrügeneinenrechtsfehlerhaften Preisvergleichbzw. eineunkorrektePreisbewertung. Die AusschreibungsunterlagenhättenEinheitspreiseverlangt;derZuschlag seiindessenunzulässigerweiseandasvonderZuschlagsempfängerin zusätzlichzurAmtsofferteeingereichteGlobalpreisangeboterteiltworden. 7DieVergleichbarkeiteinesGlobalpreisangebotsmitEinheitspreisofferten seinichtoderjedenfallsnurerschwertmöglich;zumindesthättebeim GlobalangebotdahereineAufrechnungderindenMengengerüsten enthaltenen«Angstreserven»erfolgenmüssen(...). DieAlptransitGotthardAGvertrittimWesentlichendieAuffassung,beider GlobaloffertederZuschlagsempfängerinhandleessichumeinezulässige undtechnischgleichwertigeUnternehmervariantezumGrundangebot nachEinheitspreisen. DasGlobalangebothabesachgerechtmitden Einheitspreisangebotenverglichenwerdenkönnen. MitderGlobalvariante seienalleausgeschriebenenPositionenangebotenworden;siehabedaher direktmitdenEinheitspreisoffertenverglichenwerdenkönnen. Entscheidend fürdenOffertvergleichseiderPreisdereingereichtenOfferten,nichtder Abrechnungspreis(...). b.aa. EsstelltsichdamitzunächstdieFrage,obessichbeim GlobalpreisangebotderZuschlagsempfängerinumeine zulässigeUnternehmervariantezumGrundangebotoderumein ausschreibungswidrigesAngebot,dasvonderVergabehätteausgeschlossen werdenmüssen,handelt. DieRekurskommissionhatsichbisherlediglich einmalzurFragederZulässigkeitvonPauschal-undGlobalpreisangeboten geäussert. NacheinemEntscheidausdemJahr1997stelltaucheinvon derAusschreibungabweichenderVergütungsmoduseineVariante(zum GrundangebotnachEinheitspreisen)dar(EntscheidderBRKvom7. November1997,veröffentlichtin: VPB62.32I IE.3). BeidieserFeststellung handelteessichallerdings-wiedieBeschwerdeführerinnenzuRecht feststellen(...) -lediglichumeinkurzgehaltenes obiter dictum undnicht umeinegrundsätzlicheAuseinandersetzungmitderProblematik. Die FragederZulässigkeitvonPauschal-oderGlobalpreisangebotenim BundesbeschaffungsrechtbedarfdaherdernäherenKlärung. bb. GemässArt. 22Abs. 2VoeBstehtesdenAnbieternundAnbieterinnen frei,zusätzlichzumGesamtangebotAngebotefürVarianteneinzureichen. Die AuftraggeberinkanndieseMöglichkeitjedochbeschränkenoderausschliessen. ImvorliegendenFallwurdedieZulässigkeitvonVarianteninderöffentlichen Ausschreibungbejaht(Ziff. 2.9: «Variantenzugelassen»). Diegrundsätzliche ZulässigkeitfolgtauchausdenAusschreibungsunterlagen;hierwerdenauch dienäherenAnforderungenandieUnternehmervariantenumschrieben (...). DieAusschreibungsunterlagenäussernsichnichtexplizitzurFrage,ob undunterwelchenBedingungenauchvondenAusschreibungsunterlagen abweichendeVergütungsmodialszulässigeVariantenzuraufEinheitspreisen basierendenAmtslösungofferiertwerdenkönnen. AusdemFehlendieser AngabenkannindessennochnichtderSchlussgezogenwerden,Pauschal- oderGlobalpreisangeboteseiendeswegengrundsätzlichunzulässig. cc. InderBaubranchewirdalsUnternehmervarianteüblicherweisejeder Offertvorschlagbezeichnet,derinhaltlichvonderausgeschriebenen Bauleistung(Amtslösung)abweicht(vgl. RolandHürlimann, Unternehmervarianten-RisikenundProblembereiche,in: Baurecht[BR] 1996,S.3f.). InLehreundRechtsprechungumstrittenistdabeidieFrage, obalsVarianteaucheinvondenAusschreibungsunterlagenabweichender Vergütungsmodus,insbesondereeinPauschal-oderGlobalangebotzusätzlich zumGrundangebotnachEinheitspreisenvorgeschlagenwerdenkann. 8DieeineSeitebejahtdieFrage. EineVarianteseieineAbweichungvon etwasVorgegebenem. ImSubmissionsverfahrenseidasVorgegebenedas, wasderAuftraggeberinderAusschreibungbzw. indenentsprechenden UnterlagenanBedingungenfürdieOffertebekanntgebe. Verlangeein AuftraggeberfürdieGrundofferteausschliesslichEinheitspreisangebote, sostelleeinPauschal-odereinGlobalangeboteineAbweichungvonden Ausschreibungsbedingungenundsomitgrundsätzlichebenfallseine (finanzielle)Variantedar(PeterRechsteiner,in: BR2001,S.60;Rechsteiner, ErmittlungderAngebotspreise,in: SonderheftVergaberecht,BR2004, S.19mitHinweisaufeinUrteildesKantonsgerichtsdesKantonsWallis vom27. Februar2004;vgl. fernerEntscheiddesVerwaltungsgerichtdes KantonsZugV200222vom12. März2003,E.5;UrteildesBundesgerichts 2P.111/2003vom21. Januar2004,E.4.1.1). DiegegenteiligeAuffassung wirddamitbegründet,dasseineVarianteimmereineleistungsbezogene AbweichungvondenAusschreibungsunterlagenenthalte(z. B.Projektierungs- oderAusführungsvarianten);mitderVariantesolledenAnbieterndie Möglichkeiteingeräumtwerden,vonderAmtslösungabweichende,innovative Alternativenanzubieten. WählederAnbieterlediglicheinePreisart,dievon denBedingungenderAusschreibungabweiche,liegekeineVariante,sondern einausschreibungswidrigesAngebotvor(vgl. Hürlimann,a.a.O.,S.3f.;Peter Gauch/HubertStöckli,Vergabethesen1999,ThesenzumneuenVergaberecht desBundes,Freiburg1999,S.46,Rz. 19.2;UrteiledesVerwaltungsgerichts desKantonsAargauvom8. Juni2001,AGVE2001,S.337,vom20. Oktober 2003,AargauischeGerichts-undVerwaltungsentscheide[AGVE]2003,S. 281;EntscheiddesVerwaltungsgerichtsdesKantonsFreiburg2A0292vom 29. Oktober2002). HingewiesenwirdfürdieAblehnungvonfinanziellen Variantenzum Teilauchauf dieproblematischeVergleichbarkeitvon Pauschal- bzw. GlobalangebotenmitEinheitspreisofferten(AGVE2003,S.281). dd. DasBeschaffungsrechtdesBundesenthältkeinebesonderen BestimmungenzudenPauschal-oderGlobalpreisangeboten,sondernregelt inArt. 22Abs. 2VoeBeinzigdieZulässigkeitvon«Varianten». DerBegriffder Variante(gemässFremdwörter-Duden«leichtveränderteArt,Formvonetwas; Abwandlung;Spielart»)legtesnunkeineswegsnahe,alssolchenurvonden leistungsbezogenenVorgabenderAusschreibungsunterlagen(«inhaltlich») abweichendeAngebote(imSinnevonHerstellungs‑,Projektierungs- oderAusführungsvarianten),nichtaberabweichendeVergütungsmodi zuzulassen. EntscheidenderscheintvorabdieAbweichungvonden AusschreibungsunterlagenundnichteinallfälligerinnovativerCharakter desUnternehmervorschlags. GemässArt. 21Abs. 1Satz1BoeBerhält dasjeweilswirtschaftlichgünstigsteAngebotdenZuschlag. Dieskann untergegebenenUmständennichtnureinetechnischeVariante,sondern durchausaucheinePreisvariantesein. Keingrundsätzlichgegendie ZulässigkeitvonPreisvariantenalsVariantenimsubmissionsrechtlichen SinnsprechenderGesichtspunktistdasArgument,dassderVergleich zwischeneinerEinheitspreis-undeinerPauschal-oderGlobalpreisofferte Problemebietenkönne. DieVergleichbarkeitsproblematikstelltsichbei Projekt-undAusführungsvariantenebenfalls(vgl. auchRechsteiner, 9Angebotspreis,a.a.O.,S.19). Mithinistdaranfestzuhalten,dassauchvon denAusschreibungsbedingungenabweichendePreisangeboteVariantenim SinnevonArt. 22Abs. 2VoeBdarstellen. c.aa. Wiesoebenerwähnt,kannderVergleichzwischeneinerEinheitspreis- undeinerPauschal-bzw. GlobalofferteProblemebieten(Rechsteiner, Angebotspreis,a.a.O.,S.19),dadiePreisbestimmungbeidenverschiedenen VergütungsartennachunterschiedlichenGrundsätzenerfolgt. Wiederholt BedenkengeäussertbezüglichVergleichbarkeitderunterschiedlichen VergütungsartenhatnamentlichdasVerwaltungsgerichtdesKantons Zürich. WeichebeispielsweisedieimLeistungsverzeichniszuden einzelnenLeistungenangenommeneMengevonderfürdiegeschuldete EinheitspreisvergütungmassgeblichentatsächlichenMengeab,sokönne einhöheresEinheitspreisangebotpreislichgünstigerseinalseintieferes Pauschalangebot;umgekehrtkönneeinhöhererPauschalpreisgünstigersein alseinAngebotmitEinheitspreisenundzusätzlichseparatzuentschädigenden Regiearbeiten. DieUnterschiedederVergütungsartenkönntenunter Umständenauchdazumissbrauchtwerden,denöffentlichenAuftraggeber absichtlichzubenachteiligen(vgl. UrteildesVerwaltungsgerichtsdesKantons Zürichvom3. Dezember2003[VB.2003.00256],E.3.3;fernerauchUrteil vom8. Oktober2003[VB.2003.00091],E.2.1.,undUrteilvom23. Januar2003 [VB.2002.00195],E.4a). IndiesemSinneistimvorliegendenFalldieAlptransitGotthardAGvon derIngenieurgemeinschaftGotthard-BasistunnelNord(IGGBTN),der gemässdenAusschreibungsunterlagendieProjektierungunddieörtliche BauleitungobliegtunddieimSubmissionsverfahrenmitdertechnischen PrüfungderAngebotesowiederUnterstützungderAlptransitGotthardAG beidertechnischenAngebotsbereinigungbeauftragtwar(...),mitSchreiben vom24. Juni2005ausdrücklichaufdiemitderBerücksichtigungeiner GlobalpreisofferteverbundenengrundsätzlicheProblematikhingewiesen worden: «DieGlobalvariantebirgtausunsererSichteinsehrgrossesKostenrisiko (Angebotsgestaltung,ReduktionAusmasse),dasbeiderAmtslösungnicht vorhandenist. BeigünstigenVerhältnissenkannmitderAmtslösungauch günstigabgerechnetwerden,diesistbeieinerGloballösungnichtderFall. BeiderGloballösungwerdenProjektänderungenzudemunverhältnismässig teuer. DieIGGBTNhatmündlichbereitsmehrfachaufdiesenUmstandaufmerksam gemachtundmöchtenochmalsbetonen,dasssiedemBauherrnabrät,die Globalvariantezuberücksichtigen.» bb. NachAuffassungderBeschwerdeführerinnenistbeieinertechnisch sokomplexenAusschreibungwiedervorliegendeneinsachgerechter VergleichderAngebotezuEinheitspreisenmiteinereinzigenGlobalen «geradezudenkunmöglich». DieGlobaloffertefüreinganzesWerksetze voraus,dassdasMengengerüstbeiderVertragsunterzeichnungverbindlich vorliege. NursobesteheeinerseitsKlarheitfürdenUnternehmerdarüber, welcheLeistungenerfürdieGlobaleerbringenmüsse,undanderseits KlarheitfürdieBauherrschaft,wasallesinderGlobaleninbegriffensei. ÜberdiesmüsseeinimVorausdefiniertesÄnderungsregulativvorhanden sein. IndenvorliegendenAusschreibungsunterlagen,welcheBestandteil 10desvorgesehenenWerkvertragswerdenwürden,werdeindessenexplizit undunmissverständlichfestgehalten,dassdieMengenangabeninden Leistungsverzeichnissenunverbindlichseien(...). Esseidavonauszugehen, dassimLeistungsverzeichnis«Angstreserven»enthaltenseien(...). Keinesfalls könneesdaherzulässigsein,dienachvölligunterschiedlichenAnsätzen ermitteltenOffertsummenunbesehenFrankenfürFrankenmiteinanderzu vergleichen,wiediesdieAlptransitGotthardgetanhabe(...). DieAlptransitGotthardAGweistdaraufhin,dassdieMengenangaben imLeistungsverzeichnisfürdasLos151keine(versteckten)Mengen- bzw. Ausmassreservenenthaltenwürden. DasLeistungsverzeichnis enthalteauchkeinefehlerhaftenMengenangaben. Damitallenfalls verbundeneMissbrauchsmöglichkeitenkönntenausgeschlossenwerden. DasvonderZuschlagsempfängerineingereichteGlobalangebothabe dahersachgerechtmitdenEinheitspreisangebotenverglichenwerden können. DieVariantederZuschlagsempfängerinseiandengleichen ZuschlagskriteriengemessenwordenwiedieAngeboteaufdieAmtslösung. DemGleichbehandlungsgrundsatzseidamitentsprochenworden. Mit derGlobalvariantewürdenalleausgeschriebenenPositionenangeboten. SiekönnedaherdirektmitdenEinheitspreisoffertenverglichenwerden. EntscheidendfürdenOffertvergleichseiderPreisdereingereichtenAngebote, nichtderAbrechnungspreis(...). cc. BeiderBeurteilungderstrittigenFragederVergleichbarkeitderbeidenauf einerunterschiedlichenVergütungsphilosophiebasierendenAngeboteistvon folgendengrundsätzlichenÜberlegungenauszugehen: aaa. TunnelbauprojektezählenzudenkomplexenBauvorhaben,dieein hohesMassantechnischemFachwissensowohlbeiderPlanungalsauch derAusführungfordern. DieAusführunghängtstarkvondengeologischen Gegebenheitenab,dietrotzallenvorgängigenAbklärungenöftersnichtmit Bestimmtheitfestgelegtwerdenkönnen. BeijedembergmännischenVortrieb bestehteinehoheUnsicherheitbezüglichdertatsächlichenGegebenheit imGebirgevorOrt. MittelsgeologischenVorabklärungenkanndasRisiko eingegrenzt,nieaberabschliessendbeurteiltwerden. WieBeispieleaus jüngererZeitzeigen,kannesdurchausvorkommen,dassdieangetroffenen Verhältnissewesentlichbessersindalserwartetundsomitdiekalkulierte BauzeitumMonateverringertwerdenkann(z. B.UmfahrungKlosters,Tunnel Gotschna,EröffnungzweiJahrefrüheralsgeplant). OfttrifftmanvorOrtaber schlechtereVerhältnissean,sodassdasBauprogrammundderBaufortschritt massivangepasstwerdenmüssen(z. B.Adler-TunnelderSchweizerischen Bundesbahnen[SBB]vonMuttenznachLiestal,UmfahrungSissach). UmaufdieseRisiken,aberauchChancenangemessenreagierenzu können,werdenbeiVergabenvonTunnelbauprojektendieVerträgein derRegel-wieauchimvorliegendenFallvorgesehen-aufeindetailliertes LeistungsverzeichnismitEinheitspreisenabgestützt. MitdieserGrundlage kannmanauchangemessenaufBestellungsänderungenreagieren,dieim Untertagebausehrhäufigvorkommen. bbb. BeiderKalkulationdesKostenvoranschlageswirdinderRegel miteinerGenauigkeitderKostenimBereichvon+/-10%gerechnet. Die KostenangabenverfeinernsichmitjederProjektierungsstufeundbilden mitdemStreumassanGenauigkeitdieBasisfürdiejeweiligenKreditanträge. 11JenachBauherrschaftwerden indiejeweiligen KostenberechnungenReserven seitensBauherreingerechnet. BeiderErstellungdesDeviswirdimTunnelbau inderRegelmiteinerAusmassreservevon5%gerechnet. DieBerechnungderMengenangabendurchdieProjektverfassererfolgt sowohlbeidenKostenvoranschlägenalsauchbeiderDevisierungnach dembestenWissenundGewissen,wennnötigwirdaberaufgerundet. DieseRundungsreservenbezüglichAusmasssindnichtzuverwechselnmit ReservendesBauherrnoderdenGenauigkeitsreservenausderjeweiligen Projektierungsstufe. DieAusmasseimLeistungsverzeichnisdesAbschnittes Gotthard-BasistunnelTeilabschnittErstfeldLos151enthaltenaufjeden FalleineRundungsreserve. GemässdenvorliegendenUnterlagenwurde indesaufdenEinbezugeinerbewusstenAusmassreserveverzichtet(...). DieimLeistungsverzeichnisaufgeführtenAusmasseliegenaberaufder sicherenSeiteundsindaufkeinenFallzutiefkalkuliert. Insofernsindgewisse ReservenmitSicherheitvorhanden. ccc. EineGlobaloffertezeichnetsichdadurchaus,dassfürdie ausgeschriebenenLeistungengesamthafteinfesterPreisofferiertwird,der ohneTeuerungkalkuliertwird. ImGegensatzzumPauschalpreisangebot istdieGlobaloffertealsonochteuerungsberechtigt(vgl. PeterGauch,Der Werkvertrag,4. Aufl.,Zürich1996,Rz. 910ff.). EinFestpreisangebot(Pauschal- oderGlobalangebot)istunabhängigvondentatsächlichenErstellungskosten desWerkesunddenausgeführtenLeistungsmengen. Esistunabänderlich; diesauchdann,wenndieErstellungskostenhöherodergeringerausfallenals beiVertragsschlussvorgesehen(Gauch,a.a.O.,Rz. 902). GemässNorm118des SchweizerischenIngenieur-undArchitektenvereins(SIA,Art. 40)bestehtein GlobalpreisineinemfestenGeldbetrag,beidemfürdiegeschuldeteVergütung nichtaufdieMengeabgestelltwird. DieMengenmüssengemässSIA-Norm 118vomUnternehmergeprüftwerden,umeinGlobalangeboteinreichenzu können. EinwesentlicherVorteilderFestpreisoffertenist,dassimHinblick aufdietatsächlichgeschuldeteEntschädigungnichtausgemessenwerden muss. Globalofferteneignensichvorallemdann,wenndiezuerbringenden Leistungengenaudefiniertwerdenkönnen,diegetroffenenAnnahmensomit sehrnaheandietatsächlicheAusführungkommenundnichtmitgrösseren Projektänderungenzurechnenist. BeiderGlobaloffertewirddemofferiertenBetrageinfesterZahlungsplan zuGrundegelegt. DieAbrechnungderLeistungenerfolgtnachdiesem fixenZahlungsplan,derVertragsbestandteilistundzwischenAuftraggeber undAuftragnehmerausgehandeltwird. DerZahlungsplanmussmöglichst genauaufdenArbeitsfortschrittabgestimmtsein,dadaraufbasierenddie Teuerungerrechnetwird. JespäterdieZahlungenbeieinemmehrjährigen Bauwerkerfolgen,umsohöherwirddieTeuerungausfallen. VonSeitender Bauherrschaftmussdaherverhindertwerden,dassinfolgeeinesungünstigen ZahlungsplaneszuvielGeldfürdenAnteilderTeuerungausgewiesenwird. FürdieAbrechnungaufgrundeinerGlobaloffertemuss-wieerwähnt-kein Ausmassermitteltwerden,dadieMengenichtrelevantist,sondernnach demZahlungsplanvergütetwird. ImGegensatzdazumussbeidenOfferten mitEinheitspreisenfürdieAbrechnungjeweilsvorgängigdasAusmass gemässdemaktuellenBaufortschrittaufderBaustellefestgestelltwerden. 12BeiderGlobalofferteentfälltsomiteinaufwändigerArbeitsschrittaufder Baustelle,dereineVereinfachungfürdieBauleitungdarstelltundaucheine Kosteneinsparungbedeutet. InderSchweizwirdbeiderBauausführunginderRegelaufdasSystemvon SIA-NormenunddenNormpositionenkatalog(NPK)derCRB(Schweizerische ZentralstellefürBaurationalisierung)zurückgegriffen. DieAusschreibungen inderSchweizbasierenpraktischausschliesslichaufdiesemSystem. Eine AusschreibungnachNPKermöglichtdieVergleichbarkeitderAngeboteund bildetauchdieentsprechendeGrundlagefürdiespätereAbrechnungdes Objektes. DerNPKbestehtausKatalogen,diefürjedeArbeitsgattunggenormte Leistungsbeschriebeaufführen. DieAusschreibungmitHilfedesNPKhat sichinderSchweizdurchgesetzt. DieAbstimmungmitdemNormenwerk desSIAistgutgelöst. SowohlBauherrenalsauchUnternehmersindmit diesemSystemvertraut. JederkenntdiezuerbringendenLeistungeninden einzelnenPositionenundkanndaraufbasierenddieGegenleistung,d. h. die Honorierung,definieren. JederUnternehmerweiss,welcheLeistungenfür welchePositionzuerbringensind. GlobalensindinderSchweizimUntertagebaunichtüblich. EineGlobalofferte istfürdenBauherrnnurdannvonVorteil,wennderUnternehmerbereit ist,dieRisikenz. B.bezüglichSchlechtwetter,GeologieundAusmass aufgrunddergetroffenenAnnahmenzuübernehmen. DieChancefürden Unternehmerist,dassderBaufortschrittschnelleralserwarteterfolgenkann. FürdenBauherrnentfälltdiesfallsbeiderGlobaloffertejedeMöglichkeit, günstigerabzuschliessen. Erweisensichz. B.diegeologischenVerhältnisse besseralserwartetunddieprojektierteBauzeitwirdunterschritten,so hatderBauherrdieMöglichkeitnicht,billigerabzuschliessen. Wirdeine Globalofferteeingereicht,soistdavonauszugehen,dassderUnternehmer nebendenRisiken,dieerdamitübernimmt,auchChancensieht. Die ZuschlagsempfängerinunterderFührungderA.konntebeiderKalkulation ihrerGlobaloffertefürdasLos151aufeigeneErfahrungswerteausfrüheren TätigkeitenimfraglichenGebietzurückgreifen,namentlichinBezugaufdie Geologie. SiehebtdiesenUmstandinihrenUnterlagenausdrücklichhervor. AlleinschondieTatsache,dasshierzulandeGlobalangeboteimUntertagebau wenigverbreitetsindunddementsprechendmitsolchenOffertenauchwenig Erfahrungvorliegt,lässteserforderlicherscheinen,dassdieVergabebehörde, diemiteinerGlobaloffertealsVariantezurAmtslösungkonfrontiertwird, sichmitderFragederdamitverbundenenKonsequenzenundRisikensowie derVergleichbarkeitmitdenEinheitspreisangebotenernsthaftundvertieft auseinandersetzt. dd. ZumAblaufdervonderAlptransitGotthardAGvorgenommenen PreisbereinigungistFolgendesfestzuhalten: DieÖffnungdertechnischenAngeboteerfolgteam27. Oktober2004; diefinanziellenAngebotebliebendabeinochunterVerschluss. Am22. Dezember2004wurdendannauchdiefinanziellenAngeboteder(vier) imVerfahrenverbliebenenAnbietergeöffnet(...). ImAnschlussandie Offertöffnungvom22. Dezember2004fandeinerstesUnternehmergespräch statt. Nachdemsichzeigte,dasseinerderAnbieterkeine(reelle)Chanceauf denZuschlaghatte,wurdedessenAngebotzurückgestellt. Mitdenandern dreiAnbieternfandenzweiweitereGesprächsrundenstatt. Gegenstand 13dieserUnternehmergesprächewardietechnischeBereinigungderAngebote. ImVordergrundderBereinigungstandhierbeidieRedimensionierungdes Verzweigungsbauwerkes. DabeireichtendiedreiverbliebenenAnbieterfür dieRedimensionierungdesVerzweigungsbauwerkeseineähnlicheReduktion vonrund20Mio. Frankenein. AuchbeiderZuschlagsempfängerinbetrugdie ReduktionbeimGlobalangebotrund20,7Mio. Franken,beimAmtsvorschlag hingegenlediglichungefähr5,6Mio. Franken(...). DiePreisdifferenzzwischen derReduktionbeiderAmtslösungundbeiderGlobaloffertevonbeinahe Faktor4wirdindenUnterlagennirgendsnähererläutertbzw. begründetund -erstaunlicherweise-auchvonderVergabebehördenichtweiterhinterfragt. Eskann-mitderVergabebehörde(...) -höchstensvermutetwerden,dassdie DifferenzsichaufunterschiedlicheRisikobeurteilungenundKalkulationen abstützt,diedenbeidenOffertvariantenderZuschlagsempfängerin zuGrundeliegen. LetztlichistdieerheblicheDifferenzabersachlich nichtnachzuvollziehen(vgl. auchE.4c/ff/eeehinten). MitSchreiben vom31. Mai2005teiltedieZuschlagsempfängerinderVergabebehörde mit,dieAngebotssummederwegfallendenTeile(Redimensionierung Verzweigungsbauwerk)betrageinsgesamt(sogar)Fr. 30’961’835.00undnicht Fr. 20’761’835.00,waszueinerentsprechendenReduktiondesPreisesdes Globalangebotsführe. DieAlptransitGotthardAGwiesdieunaufgeforderte nachträglichePreiskorrekturderZuschlagsempfängerinmitSchreibenvom 29. Juni2005unterHinweisaufdasGleichbehandlungsgebotzurück,forderte abergleichentagsalleAnbieterauf,biszum13. Juli2005einabschliessendes Angeboteinzureichen. ImGegensatzzudernachdertechnischenBereinigung erstrangiertenAnbieterinreduziertensowohldieBeschwerdeführerinnenals auchdieZuschlagsempfängerinihreOffertpreisenocheinmalmassiv,d. h. um einZehnfachesdervonderursprünglichErstplatziertenofferiertenReduktion (...). ObdieseAbgeboteallenfallsimWissendarumerfolgten,dassbeide Anbieterinnenrund10Mio. FrankenhinterderBestrangiertenlagen,braucht vorliegendnichtnäheruntersuchtzuwerden. DasabschliessendeAngebot derZuschlagsempfängerinführteschliesslichdazu,dasseineDifferenzvon 2.6Mio. FrankenzumAngebotderBeschwerdeführerinnenbestand,dierund 0.6%derVergabesummeentspricht. ee. DiebeidenAngebotederZuschlagsempfängerinundder Beschwerdeführerinnensindbetragsmässigbeinahegleichwertig,mit einemgeringenPreisvorteilzugunstenderZuschlagsempfängerin. Die aufunterschiedlichenVergütungsgrundsätzenbasierendenOffertensind dannmiteinandervergleichbar,wennLeistungundGegenleistungder beidenAngebotegenaudefiniertsind. DieZuschlagsempfängeringeht beiihremGlobalangebotvonexaktdefiniertenProjektrandbedingungen undinsbesonderevoneinerklarbeschriebenenProjektgeologie (Baugrundanalyse)aus,diedasErfassenderBaugrundrisikendurch denUnternehmerermöglichen. DieGlobalvarianteistanalogdem AmtsvorschlagmitdenexaktenProjektrandbedingungenderBauherrschaft definiert. InderursprünglichenGlobalofferteenthalteneVorbehalte (RandbedingungenVarianteZiff. 2.3[Zuordnungdergeologischen Risiken]und2.4[Angebotsschnittstellen/Drittlose])sindimRahmender Fragebeantwortung(...) gestrichenbzw. relativiertworden. Insofernistder AuffassungderAlptransitGotthardAG,beideAngebotewürdendenselben Leistungsumfangaufweisen(...),grundsätzlichzuzustimmen. 14DieRandbedingungenderGlobaloffertederZuschlagsempfängerinvom19. Oktober2004stellensich(...) wiefolgtdar: -DieBeschaffenheitdesBaugrundesliegtunabhängigderinden AusschreibungsunterlagenangegebenenGrenzwerteimRisikobereichdes Unternehmers,solangeGesteinederErstfelderGneisedurchfahrenwerden. -DieDurchörterungvongranitischenbzw. granodioritischenBereichenim ErstfelderGneisliegtimRisikobereichdesUnternehmers. -DieDurchörterungvonStörungenimErstfelderGneisunabhängigvon derenAnzahl,BeschaffenheitundAusdehnungliegtimRisikobereichdes Unternehmers. -DasgeologischbedingteÜberprofilliegtimRisikobereichdesUnternehmers, solangeErstfelderGneisedurchfahrenwerden. -DieGlobalofferteenthältalleausgeschriebenenLeistungen,insbesondere auchjeneimSpeisepunktAmstegunddasgesamte,nichtreduzierte Verzweigungsbauwerk. -Esistrichtig,dassdasgeologischeRisikobeimUnternehmerist,soweitessich imausgeschriebenenRahmenbewegt. DieGeologieistdurchverschiedeneFelsartengegeben. DieFelsarten bestimmendieAusbruchsart,dieAusbruchssicherungunddenAusbau. Die KostenvariierenstarkjenachAusbruchsklassen. Dadurchwirdklar,dass wennderBauherrdieVerteilungderAusbruchsklassenausschreibtunddiese sichbesseralserwarteterweisen,respektivederVortriebschnellererfolgtals erwartet,auchgünstigergearbeitetwerdenkann. DasRisikofürdieVerteilung derAusbruchsklassenliegtvorliegendvollumfänglichbeimUnternehmer. Die ZuschlagsempfängerinkenntdiezuerwartendenFelsformationenaufgrund ihrerErfahrungenmitdem(Nachbar‑)Los(...). Esistdavonauszugehen,dass dasAngebotbasierendaufdiesemWissenerstelltwurdeunddieChancen fürbessereAusbruchsklassenmiteingerechnetwurden. Damitlässtsichder erheblichtieferePreisderGlobalofferteimVergleichzurebenfallsofferierten Amtslösunggrundsätzlichnachvollziehen. Demgegenüberdürftenim vorliegendenFalldievorhandenenAusmassreservenfürdiePreiskalkulation keineübermässiggrosseRollegespielthaben(vgl. E.4c/cc/aaavorne;...). ff. DieGlobaloffertederZuschlagsempfängerinenthältindessenverschiedene UnklarheitenundoffeneFragen,dievonderVergabebehördeimRahmender Bereinigungnichtodernichtausreichendbeseitigtwordensindunddieeinen seriösenVergleichderbeidenAngebotedahernichtzulassen. aaa. ImLeistungsverzeichniswurdeninNPK111(Regieansätze)die geschätztenSummenfürLöhne,MaterialundMaschinenmitinsgesamtrund ... Mio. Frankenvorgegeben. DieAnbietermusstendenjeweiligenProzentsatz anbieten. BeiFrage14desFragenkatalogszurVarianteGlobalofferte(...) hattedieZuschlagsempfängerinentsprechendzubestätigen,dassinihrem AngebotRegiearbeitenvon... Mio. FrankenfürLöhne,... Mio. Franken fürMateriallieferungenund... Mio. FrankenfürMaschinen,Geräteund Betriebsmaterialenthaltenseien. DieZuschlagsempfängerinantwortete (...) zunächst,dassinihremAngebot«dieRegiearbeitenfüreinProjektdieser GrössenordnungnachihremErmessenresp. imRisikodesUnternehmers berücksichtigt»seien. SieunterbreiteteüberdieseinenVorschlagzur 15UnterscheidungvonwerkvertraglichnichtexplizitvorgesehenenLeistungen in«AusführunginRegie»(=übliche,ergänzendeArbeitenaufAnordnungder Bauherrschaft)undBestellungsänderungen(=Projektänderungenrespektive ‑anpassungenmitEinflussaufdenBauvorgangunddasBauprogramm). Am 20. April2005bestätigtedieZuschlagsempfängerin,dassdiegemässVBIIIA auszuführendenLeistungeninRegieunddieüblichenergänzendenArbeiten aufAnordnungderBauherrschaftinderGlobalofferteeingerechnetsind. HingegenbezeichnetesiedievonderVergabebehördegestellteFrage,fürwie vieleLeistungseinheitenLöhne,MaterialundMaschinenundGeräteindie Globalofferteeingerechnetseien,alshinfällig,dabeimGlobalpreisnichtauf dieMengeabgestelltwerde. DievonderZuschlagsempfängerinvorgenommeneDefinitionderAbgrenzung zwischenRegiearbeitenundBestellungsänderungistzwarnichtfalsch,aber zuwenigpräzisformuliert. MitDiskussionenundAbgrenzungsproblemen währendderAusführungwirddaherzurechnensein. DieexakteAbgrenzung istvonerheblicherBedeutung,daunterschiedlicheAuffassungender ParteienüberdieZuordnunggrossefinanzielleKonsequenzenmitsich bringenkönnen;siemussdaherbereitsimRahmenderOffertevaluation eindeutigfestgelegtsein. FürdieAbrechnungderRegiearbeitenmüssen imGegensatzzurrestlichenGlobalofferteAusmasseerfasstwerden,da RegiearbeitennurbeiBedarfausgelöstbzw. inAnspruchgenommenwerden und,solltediesderFallsein,dieMengennichtimVorausbestimmtsind. DieZuschlagsempfängerinhatinihrerVarianteGlobaloffertegemässihren Aussagen«nacheigenemErmessen»Regiearbeiteneingerechnet. DerBauherr weissdamitnicht,wiehochdieeingerechneteSummeistundobdervon ihmvorgegebeneBetragauchtatsächlichimAngebotberücksichtigtwurde. DieserKostenpunktmüssteineinerSensitivitätsanalyseberücksichtigt werden. DieRegiearbeitensindindervorliegendenGlobaloffertezuwenig eindeutigabgegrenztzudenProjektänderungen. DieZuschlagsempfängerin verweigertzudemdieAuskunftdarüber,welchenAnteilRegiearbeiten sieinihrAngeboteingerechnethat. BeimEinheitspreisangebotwerden geringfügigeÄnderungeninRegiegemacht,grössereÄnderungenabermit Einheitspreisen. Bei dervorliegendenGlobalofferte isteinSpielraumoffen,der nichtabgeschätztwerdenkann. DiesesMehrkostenrisikohatwiederumeinen EinflussaufdiegeringePreisdifferenzderbeidenAngebote. Hierhättedie VergabebehördediemöglichenKonsequenzendahervertieftprüfenmüssen. bbb. Im«FragenkatalogzurVariante»(...) hattedieZuschlagsempfängerinbei Frage22zubestätigen,dassdieimLeistungsverzeichnis(...) vorgesehenen PrämieninderHöhevoninsgesamt3Mio. Franken(=BonusvonSeiten desBauherrnfürdenFalldesUnterschreitensbestimmterTerminedes Bauprogramms[...) indieGlobalofferteeingerechnetseienunddassdiese vomBauherrngemässAngabeninVBIIIAeingesetztwerdenkönnten. Die ZuschlagsempfängerinbestätigtinihrerAntwort,dassdiePrämiender Position... imAngeboteingerechnetseien. GemässDefinitionSIA-Norm 118Art. 40werdebeimGlobalpreisfürdiegeschuldeteVergütungnicht aufdieMengeabgestellt. SomitstehediePositiondemBauherrnnicht zurVerfügung. DieAntwortderBietergemeinschaftistzumindestunklar. GemässdieserAntwortwürdederUnternehmernämlich«doppelt»belohnt, indemernichtnurdenvollenGlobalpreis,sonderndarineingeschlossen aufjedenFallauchnochdiePrämierespektivedenBonusfürschnellere 16Bauzeiterhält. GemässAntwortderZuschlagsempfängerinimFragenkatalog hatderBauherrkeinenZugriffaufdiePrämien;diesalsooffenbarauch dannnicht,wenndieZuschlagsempfängerindieBauzeitengemäss BauprogrammnichtzuverkürzenvermagundsomitkeinePrämien geschuldetsind. IndemdieZuschlagsempfängerinderVergabebehörde antwortet,diePrämienseieninderGlobalenebenfallseingerechnet,kann sieverhindern,dassdieentsprechendeSummevon3Mio. Frankenbeim AngebotderBeschwerdeführerinnenzumHerstellenderVergleichbarkeit abgezogenwerdenmuss. DieAntwortderZuschlagsempfängerinist nichtnurunbefriedigend,sondernwidersprüchlich. Einerseitsführtsie aus,diePrämienseieneingerechnet(damitsienichtbeiderOfferteder Beschwerdeführerinnenabgezogenwerdenmuss,umdieVergleichbarkeit herzustellen)undandererseitsmachtsiegeltend,dassderBauherrnicht daraufzugreifenkönne. DieVergabebehördehättehierzwingendnocheinmal nachhakenmüssen,umeineVergleichbarkeitderAngeboteherzustellen. GegebenenfallswäredasAngebotderBeschwerdeführerinnenumdie darinenthaltenenPrämienzureduzieren,womitderPreisvorsprungder Zuschlagsempfängerindahinfallenwürde. ccc. ImFragenkatalogzurVarianteGlobalofferte(...) wirdinFrage7dieWahl desAbdichtungssystemshinterfragt. DieZuschlagsempfängerinbestätigt, dassdieWahldesAbdichtungssystems(«hart»/«weich»,Polyvinylchlorid [PVC]/Polyäthylen[PE])vomBauherrnfreigetroffenwerdenkönne. In AnalogiezurAmtslösungseiderGlobaloffertedasAbdichtungssystemA zuGrundegelegt. Die(zusätzlichen)KostenwürdenbeiderWahleines anderenAbdichtungssystemszwischen0.5Mio. Frankenund1.8Mio. Franken betragen. BeiderSensitivitätsanalysederPreiskalkulationwärendiese MehrkostenindieSummederVarianteGlobalofferteeinzurechnen. Dies würdejenachgewähltemSystemMehrkostenvonbis1.8Mio. Franken bedeuten. Esistfreilichzubeachten,dassauchbeimAmtsvorschlagbzw. beiderOffertederBeschwerdeführerinnenMehrkostenanfallenwürden, wennsichdieVergabestellefüreinanderes,alsdasimLeistungsverzeichnis enthaltene,Systementscheidensollte. DieseoffenenFragenhättenvonder VergabebehördejedenfallseinernäherenBetrachtungunterzogenwerden müssen. ddd. DieVergabebehördemusssichbeiderGegenüberstellungvon GlobalangebotundEinheitspreisoffertesodanndieFragenachden finanziellenKonsequenzenstellen,wennsichimProjektÄnderungen ergeben. BeieinemTunnelbauprojektdieserGrössenordnungsind erfahrungsgemässmassiveÄnderungenzuerwarten. DerBauherr istdaherbeieinerKonstellationwiedervorliegendenverpflichtet, bereitsbeimOffertvergleichÜberlegungendazuzumachenunddas Mehrkostenrisikoabzuschätzen. Erdarfsichnichtnuraufdieofferierten Frankenbeträgeabstützen,sondernderPreismussauchimHinblick aufmöglicheProjektänderungeneinerSensitivitätsanalyseunterzogen werden. NursokönnendieAngeboteseriöseinandergegenübergestellt unddiebeidenPreisvariantenmiteinanderverglichenwerden. Beieinem EinheitspreisangebotistmitdenEinheitspreisenauchdieGrundlagefür künftigeProjektänderungengegeben. DiediesbezüglichePreisgestaltung inderGlobaloffertederZuschlagsempfängerinwirfthingegendurchaus Fragenauf. Inden«RandbedingungenzurGlobalofferte»unterZiff. 2.2 17«Ausschreibungsprojekt... /BestellungsänderungenlautSIA118»hältdie Zuschlagsempfängerinfest,dassdieGlobaloffertegrundsätzlichaufdem AusschreibungsprojektderBauherrschaftberuhe. «Bestellungsänderungen desBauherrn,imSinnederSIA118,dieinderAusführungsphase realisiertwerden,sindnichtabgegolten. IneinemsolchenFallwirddas Einheitspreis-LeistungsverzeichnisalsBasisfürNachträgeverwendet.» ImFragenkatalogzurVarianteGlobalofferte(...) wirdinFrage10die KalkulationderEinheitspreisebeiBestellungsänderungeninderGlobalofferte vonderVergabebehördehinterfragt. FürBestellungsänderungenhatdie ZuschlagsempfängerinoffenbareinLeistungsverzeichnismitEinheitspreisen alsBasisfürNachträgeabgegeben. Diesesbefindetsichallerdingsnicht beidenderBRKzurVerfügunggestelltenAkten. NachAngabender VergabebehördeimFragenkataloghandeltessichdurchwegsumPositionen, welcheimDurchschnittumungefähr19%überdenEinheitspreisengemäss derofferiertenAmtslösungundungefähr24%überderPreisbasisder Globalofferteliegen. DerUnterschiedzudenEinheitspreisenderAmtsofferte beruhtgemässAntwortenderZuschlagsempfängerinimFragenkatalog... darauf,dassessichbeidiesenPreisangabenfürBestellungsänderungen umdieGestehungskostenderBietergemeinschafthandeltunddieseauf einerSensitivitätsanalysederVorausmassedesLeistungsverzeichnisses durchdenUnternehmerbasieren. GemässSIA-Norm118Art. 87undArt. 89sinddieNachtragspreiseindessenaufderBasisderursprünglichen Kostengrundlagezukalkulieren. FürdieKalkulationderNachtragspreise hättedieARGEY.somitebenfallsdieKalkulationsansätzeausderGlobalofferte verwendenmüssen. EsgibtkeinennachvollziehbarenGrund,warumnicht dieEinheitspreisederGlobalofferteoderdesAmtsvorschlagesverwendet wurden. ImVergleichzumEinheitspreisangebotderBeschwerdeführerinnen istzuvermerken,dassbeiNachträgenzuderenAngebotdiedortofferierten EinheitspreisezurAnwendungkommen. DieMöglichkeitzuhöheren EinheitspreisenbeiNachträgenistdamitausgeschlossen. Diesführtdazu,dass mitderGlobaloffertegegenüberdemAngebotderBeschwerdeführerinnen beijederProjektänderungungefähr24%mehrbezahltwerdenmüsste. BeiProjektänderungeninderGrössenordnungvon10Mio. Franken wärederminimePreisvorteildesGlobalangebotsvon0.6%somitschon hinfällig. Bereitsdiese«Minianalyse»zeigt,dassdieGlobalofferteder ZuschlagsempfängerindieVergabebehördesehrraschteurerzustehen kämealsdieEinheitspreisoffertederBeschwerdeführerinnen. Beieiner SensitivitätsanalysehättedieseserheblicheMehrkostenrisikoimFallvon Bestellungsänderungenjedenfallsmitberücksichtigtwerdenmüssen. eee. Wiebereitserwähnt,istdiegrosseDifferenzfürdieRedimensionierung desVerzweigungsbauwerkes,diezwischendemAmtsvorschlagundder GlobaloffertederZuschlagsempfängerinbesteht,vondiesernirgends verständlichdargelegtundvonderVergabebehördeauchnichthinterfragt worden. EshandeltsichhierjedochumdasselbeVerzweigungsbauwerk; gemässderklarenAussagederbetreffendenAnbieterinnensindim AmtsvorschlagundinderGlobaloffertediegleichenLeistungenberücksichtigt. EineDifferenzmitFaktor4istdahernichtnachvollziehbarundlässtsich nichtlediglichmitdemHinweisaufunterschiedlicheRisikobeurteilungenund 18Kalkulationenerklären. EsgenügtauchnichtderblosseHinweis,dieübrigen AnbieterhättenhiereineReduktioninderselbenGrössenordnunggemacht (...). d. Zusammenfassendistfestzuhalten,dassdieVergabebehörde vorliegendzwingendverpflichtetgewesenwäre,angesichtsdermiteiner Globalofferte-imVergleichzudenaufEinheitspreisenbasierenden Angeboten-verbundenenerhöhtenKostenrisiken,dasGlobalpreisangebot derZuschlagsempfängerineinervertieftenAnalysezuunterziehen. Diesinsbesondere,nachdemsievonderIngenieurgemeinschaft Gotthard-BasistunnelNordunmissverständlichaufdasdamitverbundene undalssehrgrossbeurteilteKostenrisikohingewiesenwordenistund dieIngenieurgemeinschaftvonderBerücksichtigungdesGlobalangebots sogarausdrücklichabriet. AlleinschondiegeringeDifferenzvonlediglich rund0.6%hätteeineBeurteilungdermitderGlobaloffertebeiProjekt- undBestellungsänderungenverbundenenMehrkostenimSinneeiner Sensitivitätsanalysenotwendiggemacht. Dieim«FragenkatalogVariante» (...) vorgenommenenAbklärungeninBezugaufdieGlobaloffertegenügen diesenAnforderungennicht. DaserheblicheMehrkostenrisikoimFalle vonProjektänderungen,dieimvorliegendenFallmiteinigerSicherheit zuerwartensind,istnichtbeurteiltwordenundhatentsprechend imOffertvergleichkeineBerücksichtigunggefunden. Dasvonder AlptransitGotthardAGdurchgeführteEvaluationsverfahrenerweist sichdamitinBezugaufdieGlobaloffertealsklarungenügendund damitbundesrechtswidrig. InsofernistdieBeschwerdebegründet unddieangefochteneZuschlagsverfügungistaufzuheben. DieSache istzurVervollständigungderEvaluationimSinnederErwägungen undzuneuerBeurteilungderAngebotederZuschlagsempfängerin undderBeschwerdeführerinnenandieAlptransitGotthardAG zurückzuweisen(Art. 32Abs. 1BoeB).Damiterübrigtessich,aufdenvon denBeschwerdeführerinnenebenfallserhobenenVorwurfunzulässiger Abgebotsrundennähereinzugehen. (...) 19Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 70.51 - Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2006 Année Anno Band 70 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 007 346 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.