B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2333/2016 U r t e i l v o m 1 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter William Waeber; Gerichtsschreiber Michal Koebel. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Vijitha Schniepper-Muthuthamby, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 11. März 2016 / N (…). E-2333/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 29. September 2009 ordnete das SEM aufgrund der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme des älteren Bruders des Beschwerdeführers (N […]) in der Schweiz an. B. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 anerkannte das SEM den jüngeren Bruder des Beschwerdeführers (N […]) als Flüchtling und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. C. Der Beschwerdeführer suchte am 29. September 2014 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel um Asyl nach. Am 30. September 2014 wurde ihm mitgeteilt, dass er per Zufallsprinzip der Testphase des Verfah- renszentrums Zürich zugewiesen wurde. Anlässlich der Befragung zur Per- son (nachfolgend Erstbefragung) vom 6. Oktober 2014 machte er im We- sentlichen geltend, er stamme aus Sri Lanka und sei (…). Am 15. Oktober 2014 wurde eine Altersschätzung des Instituts für Rechtsmedizin der Uni- versität Zürich durchgeführt. Das hierzu erstellte Gutachten vom 16. Okto- ber 2014 geht von einer sicheren Vollendung des 18. Lebensjahrs und ei- nem wahrscheinlichen Lebe nsalter zwischen 18 und 23 Jahren aus . Mit Schreiben vom 29. Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer das recht- liche Gehör hierzu gewährt. Mit Schreiben vom 3. November 2014 nahm der Beschwerdeführer Stellung und hielt an seinem angegebenen Alter fest. Im Beisein der ihm zugewiesenen Rechtsvertretung fand am 5. Januar 2015 die Anhörungen (nachfolgend Zweitbefragung) statt. D. Mit Schreiben vom 14. Januar 2015 informierte das SEM die Rechtsvertre- tung des Beschwerdeführers, dass aufgrund der Aktenlage sein Asylge- such im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht entschieden werden könne, dieses somit nicht weiter im Verfahrenszentrum Zürich behandelt würde und d er Beschwerdeführer dem Kanton Aargau zugeteilt worden sei. Hierauf er- klärte die Rechtsvertret ung des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 28. Januar 2015, sie habe das Mandat niedergelegt. E-2333/2016 Seite 3 E. Mit Schreiben vom 23. Februar 2016 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu seiner gefälschten Geburtsurkunde gewährt, zu dem er mit Schreiben vom 3. März 2016 Stellung nahm. F. Mit Verfügung vom 11. März 2016 stellte das SEM fest, der Beschwerde- führer erfülle die Flüchtl ingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und beauftragte die zuständige kantonale Behörde mit dem Vollzug der Wegweisung. G. Mit Eingabe vom 15. April 2016 reichte der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, es sei die Verfü- gung des SEM vom 11. März 2016 aufzuheben und die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfügung des SEM aufzuheben und die Vo rinstanz anzuweisen, die Flüchtlingsei- genschaft festzustellen und Asyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht sei die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung der Unterzeichnen- den zu bewilligen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu ver- zichten. H. Mit Schreiben vom 27. April 2016 wurde eine Fürsorgebestätigung nach- gereicht. I. Mit Instruktionsverfügung vom 27. Juli 2016 hiess der zuständige Instrukti- onsrichter das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gut, verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und bestellte dem Besc hwer- deführer antragsgemäss einen amtlichen Rechtsbeistand. Gleichzeitig lud er das SEM zur Vernehmlassung ein. J. Mit Schreiben vom 10. August 2016 nahm das SEM im Rahmen der Ver- nehmlassung Stellung. K. Mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2016 stellte der Instruktionsrich- ter die Vernehmlassung dem Beschwerdeführer zur Replik zu. Einem Fris- terstreckungsgesuch vom 20. Dezember 2016 entsprach das Bundesver- waltungsgericht am 21. Dezember 2016. E-2333/2016 Seite 4 L. Mit Schreiben vom 20. Januar 2017 reichte der Beschwerdeführer seine Replik und eine Kostennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die un- richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Die Vorinstanz kommt im Wesentlichen zum Schluss, der Beschwerde- führer habe in einem wesentlichen Punkt des Sachverhalts falsche Anga- ben gemacht, was er gestanden habe. Ferner könne aufgrund seiner Aus- sagen nicht geglaubt werden, dass er wegen seines älteren Bruders – des- sen Asylgesuch mangels Glaubhaftigkeit abgelehnt worden sei – in der vor- getragenen Weise bedroht sei. Schliesslich habe er im Falle einer Rück- kehr – trotz entsprechender Faktoren – keine Massnahmen zu befürchten, welche über einen sogenannten Background Check hinausgehen würden. 3.2 Auf Beschwerdeeben wird hiergegen im Wesentlichen eingewendet, die Vorinstanz habe nur denjenigen Bruder eruiert und erwähnt, der vor- läufig aufgenommen worden sei, nicht aber denjenigen, dem Asyl gewährt worden sei (jüngerer Bruder). Ohne die entsprechende Kenntnis über die- ses Asylverfahren, habe die Vorinstanz den Sachverhalt nicht vollständig feststellen und nicht korrekt würdigen können. Aufgrund des anerkannten Risikoprofils dieses Bruders sei der Beschwerdeführer als Familienmitglied E-2333/2016 Seite 5 ebenfalls gefährdet. Schliesslich könne das Asylgesuch des Beschwerde- führers in der Gesamtbetrachtung nicht als unglaubhaft angesehen wer- den. 3.3 Mit Vernehmlassung vom 10. August 2016 hielt die Vorinstanz im We- sentlichen an ihrem Standpunkt fest und fügte hinzu, dass der Besc hwer- deführer in seiner Zweitbefragung keinen Bezug zwischen seiner Bedro- hung und der Flucht des jüngeren Bruders dargelegt habe. Sodann sei auf- grund der geschilderten Beziehungen dieses Bruders zur LTTE nicht davon auszugehen, dass die Behörden den Beschwe rdeführer wegen seinem Bruder in asylrelevanter Weise belangen würden. 3.4 In der Replik wird im Wesentlichen gerügt, dass die Vorinstanz – trotz inzwischen erlangter Kenntnis über das Verfahren des jüngeren Bruders – dennoch keine vertiefte Prüfung in Bezug auf die entsprechende Reflexver- folgung vorgenommen habe. 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rass e, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. 4.2 Staatliche Repressalien gegen Familienangehörige politischer Aktivis- ten können als sogenannte Reflexverfolgung flüchtlingsrechtlich erheblich im Sinn von Art. 3 AsylG sein. Die Wahrscheinlichkeit, Opfer einer Re- flexverfolgung zu werden, besteht vor allem dann, wenn nach einem flüch- tigen Familienmitglied gefahndet wird und die Behörde Anlass zur Vermu- tung hat, dass jemand mit der gesuchten Person in engem Kontakt steht (bereits Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs- kommission [EMARK] 2005 Nr. 21 E. 10.1). 4.3 Gemäss Art. 6 AsylG in Verbindung mit Art. 12 VwVG stellen die Asylbehörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungs- grundsatz). Dabei muss die Behörde die für das Verfahren erforderlichen E-2333/2016 Seite 6 Sachverhaltsunterlagen beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände ab- klären und darüber ordnungsgemäss Beweis führen (vgl. dazu auch Art. 30–33 VwVG). Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Unvollständig ist die Sachverhaltsfest- stellung, wenn die Behörde trotz Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes wegen abgeklärt hat, oder wenn nicht alle für die Entschei- dung wesentlichen Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu CHRIS- TOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge- setz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 15 zu Art. 12; BENJAMIN SCHINDLER, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 28 zu Art. 49). Alle erheblichen Parteivorbringen sind sodann zu prüfen und zu würdigen (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG), wobei sich das Ergebnis der Würdigung in der Entscheidbegründung niederzusc hla- gen hat (vgl. Art. 35 VwVG; vgl. dazu LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Mül- ler/Schindler [Hrsg.], a.a.O., Rz. 6 ff. zu Art. 35; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI; Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 629 ff.; BVGE 2007/30 E. 5.6; BGE 126 I 97 E. 2b, 136 I 184 E. 2.2.1 und 134 I 83 E. 4.1). 4.4 Der Beschwerdeführer hat zwei Brüder in der Schweiz; dem jüngeren (N […]) wurde Asyl gewährt, dem älteren (N […]) die vorläufige Aufnahme. Der ältere Bruder wird in der angefochtenen Verfügung nur dahingehend erwähnt, dass dessen Asylgesuch mangels Glaubhaftigkeit abgelehnt wor- den sei und die Aussagen des Beschwerdeführers in Bezug auf ihn wider- sprüchlich ausgefallen seien (Beschwerde S. 3). Der jüngere Bruder – dem die Vorinstanz Asyl gewährt e – wird indes ohne weitere Präzisierung nur marginal im Sachverhalt erwähnt (angefochtene Verfügung S. 2). Den Akten ist zu entnehmen, dass dieser aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers zwar im zentralen Migrationsinformati- onssystem (ZEMIS) gesucht, aber nicht gefunden wurde (SEM -Akten, A32/1, A12/12, S. 5, Ziff. 3.02). Bis zum Zeitpunkt der Eröffnung der ange- fochtenen Verfügung sind den vorinstanzlichen Akten keine weiteren An- strengungen zu entnehmen, die auf eine vertiefte Suche der entsprechen- den Person beziehungsweise des entsprechenden Dossiers schliessen lassen würden. Die explizite Aktennotiz vom 6. Januar 2016 – die Suche im ZEMIS des jüngeren Bruders sei erfolglos geblieben – lässt vielmehr darauf schliessen, dass die Vorinstanz ihre Verfügung redigiert hat, ohne zu berücksichtigen, dass dem Bruder Asyl gewährt wurde. Insbesondere im Sri Lanka-Kontext mit LTTE-Bezug ist eine vollständige Abklärung des Sachverhalts ohne Kenntnisse über den entsprechenden Bruder – der Asyl E-2333/2016 Seite 7 erhalten hat – nicht möglich. Der Hinweis in der Vernehmlassung, der Be- schwerdeführer habe keinen Bezug zu diesem Bruder dargelegt, genügt nicht. Die Vorinstanz hat sich mithin nicht mit dem Risiko des Beschwerde- führers auseinandergesetzt, im Falle der Rückkehr nach Sri Lanka Opfer von ernsthaften Nachteilen in Form von Verhaftung und Folter zu werden (vgl. Urteil des BVGer E-1866/2015 vom 15. Juli 2016 E. 8 f. [als Referenz- urteil publiziert]). Der Sachverhalt wurde somit unvollständig abgeklärt. 4.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz den Sachver- halt unvollständig festgestellt und die Begründungspflicht verletzt hat. Da- mit hat sie Bundesre cht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a und b VwVG ; Art. 106 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). 5. 5.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge- stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh- ren ist. Die Entscheidungsreife kann zwar grundsätzlich auch durch die Be- schwerdeinstanz hergestellt werden, wenn dies aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5); sie kann und soll aber die Grundlagen des rechtserheblichen Sachverhalts nicht gleichsam an Stelle der verfügenden Verwaltungsbehörde erheben, zumal die Partei bei diesem Vorgehen eine Instanz verliert. Vorliegend ist aufgrund der vor- stehenden Erwägungen nicht von einer leicht herstellbaren Entscheidreife auszugehen, weshalb ein reformatorischer Entscheid nicht sachdienlich er- scheint. 5.2 Die Vorinstanz hat im Rückweisungsverfahren den Sachverhalt in Be- zug auf das Risikoprofil des Beschwerdeführers unter Einbezug seiner Brü- der neu zu würdigen und unter Wahrung der Parteirechte vollständig fest- zustellen. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen Sachverhaltsfeststellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Antrag auf Beschwerdeergänzung wurde bereits mit Zwischenverfügung vom 6. De- zember 2016 abgewiesen. E-2333/2016 Seite 8 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die mit Instruktionsverfügung vom 27. Juli 2016 bestellte amtliche Rechts- vertretung reichte eine Kostennote zu den Akten. Diese ist nicht zu bean- standen. Somit ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE die Parteient- schädigung auf Fr. 2‘677.40 (nicht mehrwertsteuerpflichtig) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, diesen Betrag de m Beschwerdeführer als Parteientschädigung auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) E-2333/2016 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen ; d ie vo rinstanzliche Verfügung vom 11. März 2016 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachver- halts an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem B eschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2‘677.40 zugesprochen, die ihm durch das SEM zu entrichten ist. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Michal Koebel Versand: