B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Das BGer ist mit Entscheid vom 23.01.2019 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_18/2019) Abteilung VI F-5140/2018 U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Barbara Kradolfer. Parteien A._______, vertreten durch Rechtsanwältin Verena Gessler, Advokaturbüro Roulet, Ehrler & Gessler, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG) / Wiedererwägung. F-5140/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführerin (geb. 1968, kosovarische Staatsangehörige) kam 2004 im Familiennachzug zu ihrem Ehemann in die Schweiz und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung. Im Jahre 2008 liessen sich die Ehegatten scheiden. Mit Verfügung vom 19. Januar 2010 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 AuG (SR 142.20). Die dagegen eingelegten Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. Urteil des BVGer C-899/2010 vom 10. August 2011, Urteil des BGer 2C_658/2011 vom 20. Januar 2012). B. Am 7. Juni 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) um Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG. Während des hängigen kantonalen Rechtsmittelverfahrens ersuchte das Migrationsamt nach einer I ntervention der kantonalen Ombu dsstelle die Vorinstanz um Wiedererwägung ihrer Verfügung vom 19. Januar 2010. Auf dieses Gesuch trat die Vorinstanz mit Verfügung vom 19. Juli 2013 mangels qualifizierter Wiedererwägungsgründe nicht ein und wies sie im Übrigen ab. Die hierge- gen erhobene Beschwerde wies das BVGer mit Urteil C -5176/2013 vom 1. September 2014 ab. C. Nachdem die Beschwerdeführerin am 18. Dezember 2014 und 25. Juni 2015 beim Migrationsamt erfolglos um vorläufige Aufnahme ersucht hatte, entsprach dieses einem we iteren, von der kantonalen Ombu dsstelle ein- gereichten Gesuch vom 22. September 2015, und ersuchte die Vorinstanz um Anordnung der vorläufigen Aufnahme . Dieses Gesuch nahm die Vor- instanz als Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf ihre Verfügung vom 19. Januar 2010 entgegen und trat mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 darauf nicht ein. Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das BVGer mit Urteil F-639/2016 vom 13. Februar 2018 ab. D. Am 11. Mai 2018 ersuchte die Beschwerdeführerin beim Migrationsamt er- neut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG. Das Migrationsamt hiess das Gesuch gut und überwies es zur Zustimmung an die Vorinstanz. Dies e nahm das Gesuch des Migrations- amts als Wiedererwägungsgesuch in Bezug auf ihre Verfügung vom F-5140/2018 Seite 3 19. Januar 2010 entgegen und trat mit Verfügung vom 9. Juli 2018 nicht darauf ein. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 8. September 2018 beantragt die Beschwer- deführerin, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten und die Zustimmung zu ertei- len. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Bewilligung des Auf- enthalts für die Dauer des Verfahrens, um Sisti erung des Verfahrens bis zum Abschluss des hängigen Einbürgerungsverfahrens sowie um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG bzw. um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (Art. 63 Abs. 4 letzter Satz VwVG). Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die Vorinstanz hätte das Gesuch nicht als Wiedererwägungsgesuch entgegen nehmen dürfen. Viel- mehr hätte sie es als neues Gesuch um Zustimmung zu einer Härtefallbe- willigung ansehen und darauf eintreten müssen. F. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen der Vorinstanz, welche die Zustimmung zur Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung bzw. die Wiedererwägung einer solchen Verfü- gung zum Gegenstand haben, sind beim Bundesverwaltungsgericht an- fechtbar; dieses entscheidet endgültig (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG; Art. 83 Bst. c Zi ff. 2 BGG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten, soweit damit die Verpflichtung der Vorinstanz auf das Gesuch einzutreten beantragt wird . Soweit die Beschwerdeführerin die Erteilung der Zustimmung beantragt, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, da diese Frage nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung F-5140/2018 Seite 4 bildete (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 686 ff., FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 4 zu Art. 5 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet vorliegend auf die Durchfüh- rung eines Schriftenwechsels, da die Beschwerde – wie nachfolgend ge- zeigt wird – als von vornherein unbegründet anzusehen ist (vgl. Art. 57 VwVG e contrario; vgl. Urteile des BVGer E-1968/2018 vom 24. April 2018 E. 3 und D-8126/2015 vom 15. März 2016 E. 1.6; SEETHALER/PLÜSS, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 27 zu Art. 57 VwVG m.H.). 2. Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die Ver- letzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss A rt. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Be- gehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei nie ein Wiedererwä- gungsgesuch in Bezug auf die Verfügung vom 19. Januar 2010 gestellt worden; vielmehr gehe es um ein „normales Härtefallgesuch“, das sie bei der kantonalen Behörde eingereicht habe. D ie Vorinstanz hätte sich mit dem Gesuch des Migrationsamts befassen müssen, d.h. sie hätte darauf eintreten und es materiell behandeln müssen. 3.2 In E. 1.1 und 2.1 der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz aus, dass bereits mehrere Verfügungen und Rechtsmittelentscheide zur Frage vorlägen, ob der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwer- deführerin zuzustimmen sei – zunächst gestützt auf Art. 50 Abs. 2 AuG, dann gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG. Dabei habe letztlich in allen Verfahren die Situation der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Vollzug der Wegweisung im Zentrum gestanden. Daraus zieht die Vorinstanz den F-5140/2018 Seite 5 Schluss, dass das zur Zustimmung unterbreitete Gesuch als „sinngemäs- ses Wiedererwägungsgesuch“ in Bezug auf die Verfügung vom 19. Januar 2010 entgegenzunehmen und zu prüfen sei (E. 1.2). 3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits angesichts einer ähnlich verlaufenden Argumentationslinie der Beschwerdeführerin im Rahmen des Verfahrens F-639/2018 (E. 3.3) ausgeführt hat, ist die Vorgehensweise der Vorinstanz nicht zu beanstanden . Wie die Beschwerdeführerin und das Migrationsamt ihre jeweiligen Gesuche bezeichnet haben, steht einer da- von abweichenden rechtlichen Einordnung des Gesuchs um Zustimmung durch die Vorinstanz nicht entgegen. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vor instanz den Antrag des Mi grationsamts auf Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Ar t. 30 Abs. 1 Bst. b AuG an die Beschwerdeführerin als Wiedererwägungsgesuch entgegen genommen hat. 4. 4.1 Somit bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz verpflichtet gewesen wäre, auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten. Zu beachten ist zunächst, dass Wiedererwägungsgesuche nicht dazu dienen dürfen, formell rechts- kräftige Verfügungen fortwährend in Frage zu stellen. Dies gilt auch bei negativen Verfügungen, wenn kurz nach einer ablehnenden Verfügung ein identisches Gesuch eingereicht wird ( vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 715 m.H.). Die Behörde ist unter anderem verpflichtet , auf ein solches Gesuch einzutreten, wenn sich die Verhältnisse seit der früheren Verfü- gung wesentliche geändert haben oder dieses neue erhebliche Tatsachen und Beweismittel enthält, die nicht bereits im früheren Verfahren bekannt waren bzw. nicht hatten geltend gemacht werden können (vgl. KÖLZ/HÄ- NER/BERTSCHI, a.a.O., N 717, 735 ff. je m.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1273 f. m.H. ). Auf den vorliegenden Fall angewendet heisst das, es müssten erhebliche Tatsa- chen oder Beweismittel vorliegen, die erst nach dem Urteil des Bundesver- waltungsgerichts vom 13. Februar 2018 entstanden bzw. verfügbar gewor- den sind. Sie müssen zudem geeignet scheinen, zu einer anderslautenden Verfügung zu führen (vgl. Urteile des BVGer F-639/2016 vom 13. Februar 2018 E. 4.2 m.H. und C -5176/2013 vom 1. September 2014 E. 5 – 5.2 m.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 738, 742 m.H.). 4.2 Inhaltlich wird das Gesuch damit begründet, dass bei der Beschwerde- führerin sämtliche Kriterien eines schwerwiegenden persönlichen Härte- falls erfüllt seien (vgl. Art. 31 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über F-5140/2018 Seite 6 Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Sie dürfe nicht schlechter behandelt werden als Sans-Papiers im Rahmen der Ope- ration Papyrus in Genf. Ihre Integration sei so weit fortgeschritten, dass es ihr gelungen sei, sich als Kandidatin für die Einbürgerung zu qualifizieren. 4.3 Aus dieser Begründung wird deutlich, dass die oben erwähnten Vor- aussetzungen, die einen Anspruch auf Behandlung eines Wiedererwä- gungsgesuchs begründen könnten, nicht erfüllt sind. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung richtig festhält, gibt es keine Anhaltspunkte für eine seit der letzte n Beurteilung im Februar 2018 erheblich weiter fortgeschrittene Integration der Beschwerdeführerin. Die- ser Umstand muss nicht weiter beleuchtet werden; vielmehr entspricht er dem allgemeinen Lauf der Dinge . Ausserordentliche Umstände vorbehal- ten, schreitet eine Integration erfahrungsgemäss nicht innerhalb weniger Monate derart fort, dass von einer wesentlichen Veränderung der Sachlage im oben erwähnten Sinne ausgegangen werden könnte . Das seit dem 21. Dezember 2017 hängige Einbürgerungsverfahren (Akten SEM S. 701) stellt offensichtlich keine neue erhebliche Tatsache dar, die erst nach der letzten Beurteilung vom Februar 2018 eingetreten wäre. Auch der Hinweis auf die Operation Papyrus im Kanton Genf führt nicht zur Pflicht der Vor - instanz, das Wiedererwägungsgesuch zu behandeln, da die Ausgangslage der Beschwerdeführerin (Verlust der Aufenthaltsbewilligung und Wegwei- sung aus der Schweiz, jahrelanger Aufenthalt aufgrund von Wiedererwä- gungsgesuchen) nicht mit derjenigen der Zielgruppe der Operation Papy- rus zu vergleichen ist (Vermittlung eines rechtlichen Status an sozial und wirtschaftlich gut integrierte Sans -papiers; vgl. www.ge.ch/dossier/opera- tion-papyrus, abgerufen am 17. Oktober 2018). 4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht da- von ausgegangen ist, es lägen keine qualifizierten Wiedererwägungs- gründe vor. Folglich ist die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden. 5. Mit diesem, das Verfahrend abschliessenden Urteil werden die Anträge auf Gestattung des Aufenthalts für die Dauer des Verfahrens und auf Sistie- rung des Verfahrens bis zum Entscheid in der Einbürgerungssache gegen- standslos. Das gleiche gilt für das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F-5140/2018 Seite 7 6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Kos- ten (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ihrem Gesuch um Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege (vgl. Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG) kann nicht stattgegeben werden, da aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, dass die gestellten Begehren von vornherein aussichtslos waren (zum Be- griff der Aussichtslosigkeit vgl. statt vieler: BGE 140 V 521 E. 9.1 m.H.). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1‘200.- werden der Beschwerdeführeri n auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Beilagen: Vorakten, Doppel der Beschwer- deschrift vom 8. September 2018) – das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Martin Kayser Barbara Kradolfer Versand: