<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2012.00153</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=212392&amp;W10_KEY=4467114&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2012.00153</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 21.11.2012</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe von Tiefbauarbeiten im offenen Submissionsverfahren: Legitimation. Zuschlagskriterien. Bewertung.<br/><br/>Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behält den Anspruch auf Überprüfung der Rechtmässigkeit des Zuschlages auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschluss nicht mehr aufgehoben werden kann (E. 2.2).<br/><br/>Werden versehentlich Kriterien - vorliegend die Kriterien Termine und Verfügbarkeit - in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen, ändert dies nichts daran, dass die Bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien, also unter Berücksichtigung der Kriterien Termine und Verfügbarkeit, vorzunehmen ist (E. 3.3). <br/><br/>Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kann die Vergabebehörde die Begründung des Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde in der Regel noch ergänzen. In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen Begründung auch eine substituierende Begründung zulässig sein. Ist eine Bewertung der Angebote fehlerhaft, so genügt es grundsätzlich, wenn eine andere, zulässige Berechnungsweise zur selben Gesamtrangierung führt. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit der ergänzenden Zuschlagsbegründung in der Klageantwort eine Berechnungsweise aufgezeigt, die sich als zulässig erweist und bei welcher das Angebot der Mitbeteiligten - wie in der ursprünglichen Begründung - vor demjenigen der Beschwerdeführerin rangiert ist (E. 3.4, 4). <br/><br/>Abweisung.<br/></b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN">BEWERTUNG DER ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: BEWERTUNGSSPIELRAUM">BEWERTUNGSSPIELRAUM</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWICHTUNG">GEWICHTUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 13 Abs. I lit. m SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=16274" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2012.00153</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">21. November 2012</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Regula Hunger.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><span>vertreten durch RA B, und/oder RA C, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Gemeinde KÃ¼snacht, <br/> vertreten durch Gemeinde KÃ¼snacht,</span></p> <p class="MsoBodyText">vertreten durch RA D, </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und<br/> <br/> <br/> </p> <p class="MsoNormal"><span>E AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Gemeinde KÃ¼snacht erÃ¶ffnete mit Ausschreibung vom 20. Januar 2012 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Gesamterneuerung F-Strasse, G- bis H-Strasse. Innert Frist gingen zwÃ¶lf Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 1'600'000.- (A AG) und Fr. 2'136'244.50 ein. Der Zuschlag ging am 28. Februar 2012 an die E AG, welche die Arbeiten zu einem Preis von Fr. 1'630'000.- offeriert hatte. Dieser Entscheid wurde am 2. MÃ¤rz 2012 im kantonalen Amtsblatt und im Simap publiziert.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b>A. </b>Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 12. MÃ¤rz 2012 beantragte die A AG, den Zuschlag unter Aufhebung des Vergabeentscheids vom 28. Februar 2012 an sie zu erteilen, eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurÃ¼ckzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Subeventualiter ersuchte die BeschwerdefÃ¼hrerin, die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids festzustellen, und es seien ihr sÃ¤mtliche im Vergabeverfahren entstandenen Aufwendungen zu ersetzen. </p> <p class="Sachverhalt2">Als Beschwerdegegnerin beantragte die Gemeinde KÃ¼snacht am 2. April 2012, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie vollumfÃ¤nglich abzuweisen. Auf das Schadenersatzbegehren sei mangels ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts nicht einzutreten, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. In den nachfolgenden Rechtschriften hielten die Parteien an ihren AntrÃ¤gen fest.</p> <p class="Urteilstext">Die mitbeteiligte E AG hat sich nicht vernehmen lassen.</p> <p class="Sachverhalt2"><b>B. </b>Nach Eingang der Beschwerde war der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 13. MÃ¤rz 2012 einstweilen untersagt worden. Diese Anordnung wurde am 10. April 2012 erneuert. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 24. April 2012 wurde das Gesuch der BeschwerdefÃ¼hrerin um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung schliesslich abgewiesen, worauf die Beschwerdegegnerin den Vertrag mit der Mitbeteiligten abschloss. Gegen die prÃ¤sidiale NichtgewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung gelangte die BeschwerdefÃ¼hrerin ans Bundesgericht. Dieses trat auf die Beschwerde mit Urteil vom 7. August 2012 nicht ein.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in dem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Vorliegend hat die BeschwerdefÃ¼hrerin das betragsmÃ¤ssig tiefere Angebot eingereicht als die Mitbeteiligte. Sind ihre RÃ¼gen betreffend Bewertung der anderen Zuschlagskriterien begrÃ¼ndet, hÃ¤tte sie jedenfalls eine realistische Chance auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen. Zwar ist mit dem erfolgten Vertragsschluss ein Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht mehr durchzusetzen. Wer legitimiert gewesen ist, den Zuschlagsentscheid anzufechten, behÃ¤lt den Anspruch auf ÃberprÃ¼fung der RechtmÃ¤ssigkeit des Zuschlags indessen auch dann, wenn dieser infolge Vertragsabschlusses nicht mehr aufgehoben werden kann (BGE 132 I 86 E. 3.2). Soweit in Eventualantrag 6 die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeentscheids verlangt wird, ist auf die Beschwerde einzutreten.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Nicht einzutreten ist auf das ebenfalls in Eventualantrag 6 gestellte Schadenersatzbegehren (vgl. Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, ZÃ¼rich/Basel/Genf 2007, S. 455, Rz. 947), was die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrer Replik im Ãbrigen selbst einrÃ¤umt.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.4 </b>Anzumerken bleibt schliesslich, dass die AntrÃ¤ge 2 und 4 materiell Bestandteil der BeschwerdebegrÃ¼ndung sind und insoweit Beachtung finden.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>GemÃ¤ss den Ausschreibungsunterlagen bestimmte sich die Vergabe nach folgenden Zuschlagskriterien:</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>HÃ¶he des Preisangebots 70 %</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Fachliche Kompetenz (Referenzen/Polier/QM) 15 %</p> <p class="Urteilstext">-<span> </span>Termine/VerfÃ¼gbarkeit/KapazitÃ¤t/Lehrlingsausbildung 15 %</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>Zu Recht beanstandet die BeschwerdefÃ¼hrerin, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Auswertung der Angebote von diesen Vorgaben abgewichen ist.</p> <p class="Erwgung2">Wie die Beschwerdegegnerin einrÃ¤umt, hat sie anstelle der in den Ausschreibungsunterlagen aufgefÃ¼hrten vier Kriterien "Termine/VerfÃ¼gbarkeit/KapazitÃ¤t/Lehrlingsausbildung" (Gewichtung total 15 %) lediglich deren zwei, nÃ¤mlich die KapazitÃ¤t (Gewichtung 10 %) und die BerufsfÃ¶rderung (Gewichtung 5 %) berÃ¼cksichtigt. Die Beschwerdegegnerin erklÃ¤rt dies damit, dass sie seit vier Jahren die Kriterien Termine und VerfÃ¼gbarkeit nicht mehr in die Ausschreibungsunterlagen aufnehme, wofÃ¼r sie zwei Beispiele aus den Jahren 2008 und 2009 einreichte. In den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen seien diese beiden Kriterien fÃ¤lschlicherweise aufgefÃ¼hrt worden. Bei der Erstellung der Bewertungsmatrix habe sie nicht darauf geachtet, diese beiden Unterkriterien aufzunehmen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Aufgrund der eingelegten Unterlagen erscheint es plausibel, dass bei der Formulierung der Ausschreibungsunterlagen ein Versehen unterlaufen ist. Dies Ã¤ndert indessen nichts daran, dass die Bewertung anhand der in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien, also auch unter BerÃ¼cksichtigung der Kriterien Termine und VerfÃ¼gbarkeit, vorzunehmen ist. </p> <p class="Erwgung2">TatsÃ¤chlich hat die Beschwerdegegnerin mit der Beschwerdeantwort denn auch neue Bewertungen vorgenommen, bei welchen die beiden Kriterien Termine und VerfÃ¼gbarkeit â entsprechend den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen â nun ebenfalls berÃ¼cksichtigt sind. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Der BehÃ¶rde steht beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu (VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3 mit Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).</p> <p class="Erwgung2">Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts kann die VergabebehÃ¶rde die BegrÃ¼ndung des Zuschlagsentscheids im Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde in der Regel noch ergÃ¤nzen (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen). In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprÃ¼nglichen BegrÃ¼ndung auch eine substituierende BegrÃ¼ndung zulÃ¤ssig sein. Ist eine Bewertung der Angebote fehlerhaft, so genÃ¼gt es grundsÃ¤tzlich, wenn eine andere, zulÃ¤ssige Berechnungsweise zur selben Gesamtrangierung fÃ¼hrt (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 10.1). </p> <p class="Erwgung2">Wie die nachfolgenden AusfÃ¼hrungen sichtbar machen, hat die Beschwerdegegnerin mit der ergÃ¤nzenden ZuschlagsbegrÃ¼ndung in der Klageantwort zumindest <i>eine </i>Berechnungsweise aufgezeigt, die sich als zulÃ¤ssig erweist und bei welcher das Angebot der Mitbeteiligten â wie in der ursprÃ¼nglichen BegrÃ¼ndung â vor demjenigen der BeschwerdefÃ¼hrerin rangiert ist; darin erreicht die Mitbeteiligte insgesamt 96,63, die BeschwerdefÃ¼hrerin 96,11 Punkte. Auf die weiteren AlternativbegrÃ¼ndungen, welche das Angebot der Mitbeteiligten ebenfalls im ersten Rang platzieren, ist deshalb nicht weiter einzugehen.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Zu den Kriterien "HÃ¶he des Preisangebots" (Gewichtung 70 %) und "Fachliche Kompetenz (Referenzen/Polier/QM)" (Gewichtung 15 %) machen die Parteien keine wesentlichen AusfÃ¼hrungen. Jedenfalls erhebt die BeschwerdefÃ¼hrerin keine substanziierten Einwendungen gegen die in diesen Kriterien vergebenen Noten. Nicht nÃ¤her einzugehen ist ferner auf die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, wonach die von ihr selbst an die BeschwerdefÃ¼hrerin im Kriterium "Fachliche Kompetenz" vergebene Punktzahl zu hoch ausgefallen sei. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Die Ausschreibungsunterlagen nannten fÃ¼r die Zuschlagskriterien "Termine/VerfÃ¼gbarkeit/KapazitÃ¤t/Lehrlingsausbildung" eine Gewichtung von insgesamt 15 %. Angaben Ã¼ber die einzelne Gewichtung dieser vier Kriterien enthielten die Ausschreibungsunterlagen nicht; dies ist zulÃ¤ssig: Die Zuschlagskriterien mÃ¼ssen, um die notwendige Transparenz eines Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVÃ¶B) zu gewÃ¤hrleisten, in den Ausschreibungsunterlagen mit deren Rangordnung oder Gewichtung bekannt gegeben werden (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). </p> <p class="Erwgung2">Die VergabebehÃ¶rde ist somit an eine angegebene Rangordnung gebunden. Allerdings verlangt die AufzÃ¤hlung der vier Kriterien auf einer Zeile nicht, dass die Gewichtung tatsÃ¤chlich nach hinten absteigend festgelegt wird. Es ist auch ohne Weiteres zulÃ¤ssig, die vier gleichzeilig aufgefÃ¼hrten Kriterien in Ãbereinstimmung mit dem Erscheinungsbild identisch zu gewichten. Dies drÃ¤ngt sich vorliegend allein schon deshalb auf, weil die Beschwerdegegnerin der Lehrlingsausbildung offenbar nicht bloss eine marginale Bedeutung hat zukommen lassen wollen: In ihrer ursprÃ¼nglichen Auswertung hat sie die BerufsfÃ¶rderung immerhin mit 5 % gewichtet. WÃ¼rden die vier Unterkriterien "Termine/VerfÃ¼gbarkeit/KapazitÃ¤t/Lehrlingsausbildung" innerhalb der totalen Gewichtung von 15 % abgestuft gewichtet, so verbliebe fÃ¼r die zuletzt genannte Lehrlingsausbildung bloss ein Gewicht von 2‒3 %. Insgesamt erscheint es deshalb als gerechtfertigt, die vier Unterkriterien gleichwertig, also mit je 3,75 % zu gewichten. Wenn auch â wie dies die BeschwerdefÃ¼hrerin vorschlÃ¤gt â das erstgenannte Kriterium "Termine" am stÃ¤rksten gewichtet werden kÃ¶nnte, so besteht dafÃ¼r doch keine rechtliche Notwendigkeit.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Im Kriterium "Termine" beurteilt die Beschwerdegegnerin die von den Anbietern genannten Bauzeiten. Die BeschwerdefÃ¼hrerin offerierte die Arbeiten mit einer Bauzeit von 34 Wochen, die Mitbeteiligte veranschlagte dafÃ¼r 35 Wochen. Die kÃ¼rzeste von den anderen Submittenten angegebene und aktenkundige Bauzeit betrug 32, die lÃ¤ngste 37 Wochen. GemÃ¤ss dem Bewertungsmassstab der Beschwerdegegnerin wird fÃ¼r die kÃ¼rzeste Bauzeit von 32 Wochen das Punktemaximum (3,75 Punkte) vergeben und fÃ¼r 52 Wochen 0 Punkte. Dies ergibt fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin 3,38 Punkte und fÃ¼r die Mitbeteiligte 3,19 Punkte. </p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin anerkennt die Vergabe der Maximalnote fÃ¼r eine Bauzeit von 32 Wochen, macht aber geltend, dass fÃ¼r eine Bauzeit von 36 Wochen 0 Punkte zu vergeben seien. Es ist allerdings nicht nachvollziehbar, weshalb eine offerierte Bauzeit von 36 Wochen bereits nur noch mit 0 Punkten zu bewerten wÃ¤re. Es entspricht denn auch keineswegs einem Ã¼blichen Vorgehen, das in einem Kriterium schlechteste Angebot jeweils mit 0 Punkten zu bewerten. Mit 0 Punkten ist eine Leistung erst zu bewerten, wenn sie unbrauchbar ist. GemÃ¤ss den unwidersprochenen Angaben der Beschwerdegegnerin hat sie eine Bauzeit von 43 Wochen vorgegeben. Dies bedeutet allerdings nicht, dass eine Bauzeit von Ã¼ber 43 Wochen bereits als unbrauchbar bezeichnet werden mÃ¼sste; es erscheint vielmehr als zulÃ¤ssig, wenn erst bei einer Bauzeit ab 52 Wochen keine Punkte mehr vergeben werden. Wenn dennoch bereits eine Bauzeit von 44 Wochen mit 0 Punkten bewertet wÃ¼rde, so ergÃ¤be dies neu fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin 3,13 (statt 3,38) Punkte und fÃ¼r die Mitbeteiligte 2,81 (statt 3,19) Punkte; diese Korrektur wÃ¼rde jedoch an der Rangfolge nichts Ã¤ndern (vgl. hinten E. 4.7).</p> <p class="Erwgung2"><b>4.4 </b>Im Kriterium VerfÃ¼gbarkeit erreichen beide am Verfahren beteiligte Unternehmen die Maximalpunktzahl von 3,75. Es besteht kein Anlass dazu, der BeschwerdefÃ¼hrerin trotz kleinerer Belegschaft mehr Punkte zu vergeben. Sie hat denn auch nicht nachvollziehbar aufgezeigt, weshalb die Mitbeteiligte hier nicht ebenfalls das Punktemaximum hÃ¤tte erhalten dÃ¼rfen. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.5 </b>Kernpunkt der Beschwerde bildet das Kriterium KapazitÃ¤t. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.1 </b>Die Beschwerdegegnerin gewichtete das Kriterium KapazitÃ¤t ursprÃ¼nglich mit 10 % und wertete nach folgender Formel: FÃ¼r eine Mitarbeiterzahl von 80 und mehr erhielten die Submittenten 10 Punkte, fÃ¼r eine Mitarbeiterzahl von 40 und weniger 0 Punkte. Folglich resultierten fÃ¼r die BeschwerdefÃ¼hrerin bei 25 BeschÃ¤ftigten 0 Punkte und fÃ¼r die Mitbeteiligte mit 115 BeschÃ¤ftigten 10 Punkte. In der Klageantwort wurde sinngemÃ¤ss dargelegt, dass auch folgende Skala infrage kommen kÃ¶nnte: FÃ¼r 80 und mehr Mitarbeiter wird das Punktemaximum und fÃ¼r 20 oder weniger Mitarbeiter werden 0 Punkte vergeben. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin beanstandet, dass bei der Bewertung der Angebote im Kriterium KapazitÃ¤t die Anzahl der in der Abteilung Tiefbau angestellten Mitarbeitenden massgeblich ist. Entscheidend sei indessen die Anzahl an nicht auf anderen Baustellen eingesetzten und damit die fÃ¼r die AusfÃ¼hrung der ausgeschriebenen Arbeiten auch wirklich aus dem Bereich Tiefbau einsetzbaren ArbeitskrÃ¤fte. In der Folge anerkennt die BeschwerdefÃ¼hrerin allerdings, dass Anbieterinnen im Tiefbaugewerbe AuftrÃ¤ge oftmals auch parallel ausfÃ¼hren. Es sei deshalb grundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden, wenn die VergabebehÃ¶rde von den Anbieterinnen verlange, dass diese eine deutlich hÃ¶here Zahl an Mitarbeitenden im Bereich Tiefbau beschÃ¤ftigen, als es fÃ¼r die AusfÃ¼hrung der entsprechenden Arbeiten brauche. Eine hÃ¶here Mitarbeiterzahl dÃ¼rfe deshalb beim Kriterium KapazitÃ¤t grundsÃ¤tzlich berÃ¼cksichtigt werden. Dennoch wendet die BeschwerdefÃ¼hrerin ein, es sei nicht einzusehen, weshalb eine Anzahl von 25 Mitarbeitenden schlechter bewertet werde als eine Anzahl von 41 oder mehr Mitarbeitenden; denn fÃ¼r die vorliegend ausgeschriebenen Arbeiten genÃ¼ge der Einsatz von acht FachkrÃ¤ften. Zumindest hÃ¤tten sÃ¤mtliche Anbieterinnen, welche Ã¼ber mehr als 24 Angestellte verfÃ¼gen, unter dem Kriterium KapazitÃ¤t die maximale Punktzahl erhalten mÃ¼ssen. Mit der Replik wird ergÃ¤nzt, dass BeschwerdefÃ¼hrerin und Mitbeteiligte hier die maximale Punktzahl erzielen mÃ¼ssten. In der Stellungnahme vom15. Mai 2012 macht die BeschwerdefÃ¼hrerin schliesslich geltend, das Kriterium KapazitÃ¤t mÃ¼sse generell als untauglich betrachtet werden; in dieselbe Richtung zielte bereits die KlagebegrÃ¼ndung, gemÃ¤ss welcher es die BeschwerdefÃ¼hrerin nicht fÃ¼r zulÃ¤ssig hielt, die Arbeiten im Ergebnis wegen der hÃ¶heren Mitarbeiterzahl an die Mitbeteiligte zu vergeben anstatt an die BeschwerdefÃ¼hrerin, welche das preislich tiefste Angebot offeriert hatte.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.3 </b>Soweit die BeschwerdefÃ¼hrerin die ZulÃ¤ssigkeit des Kriteriums KapazitÃ¤t grundsÃ¤tzlich bestreitet, erscheint es als fraglich, ob sie damit im Beschwerdeverfahren noch zuzulassen ist. Nach Treu und Glauben kann eine Anbieterin verpflichtet sein, EinwÃ¤nde gegen die Ausschreibungsunterlagen, aus welchen von vornherein auf ein nicht regelkonformes Vergabeverfahren geschlossen wird, frÃ¼hzeitig zu erheben (VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; VGr, 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; BGE 130 I 241 E. 4.3; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in ZBl 104/2003, S. 1 ff., S. 10). Die Frage kann vorliegend allerdings offengelassen werden, da sich die RÃ¼ge ohnehin als unbegrÃ¼ndet erweist: </p> <p class="Erwgung3">Beim Kriterium KapazitÃ¤t geht es primÃ¤r darum, welche Anbieterin grÃ¶ssere FlexibilitÃ¤t gewÃ¤hrleistet, namentlich beim Auftauchen unvorhergesehener Probleme. Dies wird mit den AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin vorliegend nachvollziehbar veranschaulicht. Das Verwaltungsgericht hat bereits in frÃ¼heren FÃ¤llen festgehalten, dass eine grÃ¶ssere Unternehmung mit Bezug auf den Einsatz des Personals naturgemÃ¤ss eine grÃ¶ssere FlexibilitÃ¤t besitzt. Es ist demnach grundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden, wenn die VergabebehÃ¶rde die Anzahl der BeschÃ¤ftigten berÃ¼cksichtigt (VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00355, E. 2.7). Das Kriterium KapazitÃ¤t wird in der ergÃ¤nzten BegrÃ¼ndung nur noch mit dem bescheidenen Gewicht von 3,75 % berÃ¼cksichtigt. Damit ist auch dem Einwand der BeschwerdefÃ¼hrerin, die KapazitÃ¤t kÃ¶nne nicht 10 % und auch nicht 5 % ausmachen, die Grundlage entzogen. </p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.4 </b>Wenn die Vorinstanz bei vorliegendem Bauvolumen von rund Fr. 1,6 Mio. und bei offerierenden Firmen mit einem Personalbestand bis zu 390 die Maximalnote bei 80 Mitarbeitern vergibt, ist dies nicht zu beanstanden. Der BeschwerdefÃ¼hrerin mag allenfalls darin gefolgt werden, dass es bei den vorliegenden Arbeiten nicht gerechtfertigt wÃ¤re, bei einer FirmengrÃ¶sse von 40 Mitarbeitern bereits keine Punkte mehr zu vergeben. Ob, wie die BeschwerdefÃ¼hrerin vorschlÃ¤gt, bereits fÃ¼r 24 Mitarbeiter das Punktemaximum vergeben werden kÃ¶nnte, erscheint allerdings fraglich. Dies braucht indessen nicht entschieden zu werden, da sich jedenfalls die korrigierte BegrÃ¼ndung der Beschwerdegegnerin, bei welcher bei einer FirmengrÃ¶sse bis zu 20 Mitarbeitern 0 Punkte vergeben werden, im Rahmen des vorinstanzlichen Ermessens bewegt. Damit erreicht die Mitbeteiligte bei einer Mitarbeiterzahl von 115 das Punktemaximum von 3,75; die BeschwerdefÃ¼hrerin erhÃ¤lt bei lediglich 25 BeschÃ¤ftigten 0,31 Punkte.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.5.5 </b>Anzumerken bleibt, dass die Einwendungen der BeschwerdefÃ¼hrerin bezÃ¼glich der anrechenbaren Mitarbeiterzahlen nicht plausibel sind. Es besteht jedenfalls kein begrÃ¼ndeter Anlass, um an den Angaben der am Verfahren beteiligten Submittenten zur Anzahl der BeschÃ¤ftigten zu zweifeln. Die Beschwerdegegnerin durfte sich auf die Zahlenangaben in den Offerten verlassen.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.6 </b>Das Kriterium "Lehrlingsausbildung" bewertete die Beschwerdegegnerin nach der Anzahl Lernenden im VerhÃ¤ltnis zur Mitarbeiterzahl. Von den mÃ¶glichen 3,75 Punkten erhÃ¤lt die BeschwerdefÃ¼hrerin hier 3,68 Punkte, die Mitbeteiligte mit dem leicht schlechteren VerhÃ¤ltnis 3,56 Punkte. Diese Bewertung ist nicht zu beanstanden.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.7 </b>Unter Wahrung des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessens erweist sich die bessere Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten somit als vertretbar. Daran Ã¤ndert sich auch nichts, wenn die Notenvergabe bezÃ¼glich des Kriteriums Termine noch zu korrigieren wÃ¤re (vgl. vorn E. 4.3): WÃ¼rden der BeschwerdefÃ¼hrerin in diesem Kriterium neu 3,13 (statt 3,38) und der Mitbeteiligten neu 2,81 (statt 3,19) Punkte vergeben, so verbliebe die Mitbeteiligte dennoch im ersten Rang mit einem Gesamtergebnis von 96,25 Punkten; die BeschwerdefÃ¼hrerin wÃ¼rde 95,86 Punkte erhalten.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Demnach ist die Beschwerde abzuweisen. Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig </span>(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). <span>Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berÃ¼cksichtigen ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende BegrÃ¼ndung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen erscheint eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.-.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Einzug1"><span>Da der geschÃ¤tzte Wert der zu vergebenden Tiefbauarbeiten den im Staatsvertragsbereich</span><span> massgeblichen</span><span> Schwellenwert nicht erreicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes Ã¼ber das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig (Art. 83 lit. f BGG)</span><span>.</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss</span><span> erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 230.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 8'230.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung anâ¦</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>