Abteilung V E-523/2007 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 6 . S e p t e m b e r 2 0 0 9 Richter Bruno Huber (Vorsitz), Richter Gérald Bovier, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Carmen Fried. A._______ und deren Kinder B._______ und C._______, Eritrea, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asyl; Verfügung des BFM vom 21. Dezember 2006 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandE-523/2007 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin A._______ besitzt nach eigenen Angaben die eritreische Staatsbürgerschaft, ist jedoch als Tochter einer Äthiopierin und eines Eritreers von Geburt an im Sudan aufgewachsen. Am (...) verliess sie dieses Land zusammen mit ihren beiden Kindern B._______ und C._______ und gelangte mit Hilfe eines Schleppers auf dem Luft- und Landweg über ihr unbekannte Länder in die Schweiz, wo sie (...) um Asyl nachsuchte. Die summarische Erstbefra- gung von A._______ fand am 12. September 2005 im D._______ und die kantonale Anhörung zu ihren Asylgründen am 27. Oktober 2005 in E._______ statt. Zur Begründung ihres Asylgesuches machte A._______ geltend, sie habe im Jahre (...) mit ihrem ersten Ehemann, den sie im Sudan ken- nengelernt und welcher sein Heimatland Eritrea wegen des Krieges vor dessen Unabhängigkeit verlassen habe, ihren Sohn B._______ be- kommen. Im (...) habe sie ein zweites Mal geheiratet und im Jahr dar- auf sei ihre Tochter C._______ auf die Welt gekommen. (...) sei sie mit ihrem zweiten Ehemann und den Kindern nach Eritrea zurückgekehrt. Kurz nach der Rückkehr sei ihr Ehemann verhaftet worden, worauf sie sich mit den Kindern wieder in den Sudan begeben habe. Nach dem Tod ihres Vaters im Jahre (...) habe sie das familieneigene Restaurant weitergeführt. Aufgrund der Örtlichkeit seien häufig Militärangehörige ihre Gäste gewesen. Sowohl unter ihrer Führung des Restaurants als auch schon früher sei es vorgekommen, dass höherrangige Funktionä- re die Rechnung nicht bezahlt hätten. Um sich Schwierigkeiten zu er- sparen, habe sie dieses Verhalten jeweils geduldet. Am (...) habe sie jedoch interveniert, weil sie drei Männer zum ersten Mal gesehen und nicht als höherrangige Militärangehörige erkannt habe. Als es zum Streit gekommen sei, hätten die Drei ihre Ausweise gezeigt und das Restaurant ohne Bezahlung verlassen. Am nächsten Morgen seien in ihrer Abwesenheit bewaffnete Soldaten ins Restaurant gekommen und hätten sieben Angestellte unter dem Vorwand, sie würden Spionage betreiben, festgenommen, gleichzeitig sei das Restaurant geschlossen worden. Eine Frau, welche auf dem Militärareal Tee verkaufe, habe sie über den Vorfall informiert. Sofort habe sie sich mit ihren Kindern zu ih- rem Onkel begeben, worauf ihr Cousin mit Hilfe eines Schleppers die Ausreise organisiert habe. Seite 2E-523/2007 B. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2006, welche A._______ am 22. De - zember 2006 eröffnet wurde, stellte das BFM fest, sie erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Der Vollzug der Wegweisung wurde wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 19. Januar 2007 (Poststempel) beantra- gen die Beschwerdeführenden in materieller Hinsicht - unter Kosten- und Entschädigungsfolge - die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfü- gung und die Zurückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Ab- klärung des Sachverhaltes, eventualiter die Gewährung von Asyl. In prozessualer Hinsicht stellten sie ein Gesuch um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege. D. Mit Eingabe vom 31. Januar 2007 liess A._______ dem Gericht ein Schreiben der Eritrean Liberation Front vom 19. Januar 2007 zukom- men, welche Organisation das politisches Engagement der Beschwer- deführerin für Eritrea von der Schweiz aus bestätigt. E. Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2007 verzichtete der Instrukti- onsrichter auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) gut, wobei die Beschwer- deführerin aufgefordert wurde, eine Fürsorgebestätigung nachzurei- chen. F. Das Bundesamt hielt in der Vernehmlassung vom 2. April 2007 an sei- ner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. G. Die Vernehmlassung der Vorinstanz wurde den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 1. Mai 2007 zur Kenntnis gebracht, verbunden mit der Gelegenheit, innert angesetzter Frist dazu Stellung nehmen zu können. Am 11. Mai 2007 ging die Replik der Beschwerdeführenden beim Gericht ein. Seite 3E-523/2007 H. Bezugnehmend auf die Zwischenverfügung vom 6. Februar 2007 for- derte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 16. Juli 2009 erneut auf, innert Frist eine Fürsorge- bestätigung nachzureichen, ansonsten vorbehalten werde, ihnen bei allfällig negativem Verfahrensausgang die Verfahrenskosten aufzuerle- gen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz eingeladen, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels eine Vernehmlassung einzureichen und ins- besondere zu der in der Beschwerde erhobenen Rüge, auch die Kin- der B._______ und C._______ hätten angehört werden müssen, Stel- lung zu nehmen. I. Mit Eingabe vom 22. Juli 2009 (Poststempel) liessen die Beschwerde- führenden dem Gericht durch die Gemeinde E._______ eine Fürsorge- bestätigung vom 21. Juli 2009 zukommen. J. Am 5. August 2009 ging nach erstreckter Frist die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 4. August 2009 beim Gericht ein. Das BFM beantragt weiterhin die Abweisung der Beschwerde und verweist zur Hauptsache auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. Auf die Ausfüh- rungen des Bundesamtes betreffend die unterlassene Befragung der Kinder B._______ und C._______ wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge- richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorins- tanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver- waltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Seite 4E-523/2007 1.2 Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung beziehungsweise Änderung und sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2. 2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Als Flüchtling wird eine ausländische Person aner- kannt, wenn sie in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnte, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu ei- ner bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen An- schauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt ist oder begründete Furcht hat, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib, Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 AsylG). 2.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachwei- sen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrschein- lichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wider- sprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 3. 3.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung der Abweisung des Asylge- suches aus, die Vorbringen von A._______ seien unlogisch und wider- sprüchlich ausgefallen, weshalb sie unglaubhaft seien. Im Verlaufe des Asylverfahrens habe sie ausgeführt, Militärs hätten am (...) in ihrem Restaurant konsumiert und die Bezahlung verweigert. Am nächsten Morgen, also am (...), seien erneut Militärangehörige ins Restaurant gekommen und hätten sieben Angestellte festgenommen. Sie habe Seite 5E-523/2007 den Sudan am (...) um vier Uhr morgens verlassen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien somit unlogisch, da es keinen Sinn ma- che, dass sie den Sudan noch vor Erscheinen des Militärs verlassen haben wolle. Sie habe sich auch in Widersprüche verstrickt, indem sie einerseits angegeben habe, nach dem Auftauchen der Militärs am (...) zu ihren Verwandten gegangen und am nächsten Tag, also am (...) ausgereist zu sein, anderseits den Sudan bereits am (...) verlassen haben wolle. Da die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, sich nie mit Politik befasst und mit den sudanesischen Behörden nie irgendwelche Probleme gehabt zu haben, sei nicht nachvollziehbar, weshalb diese derart heftig hätten reagieren sollen, zumal Militärangehörige zum ers- ten Mal in ihrem Restaurant gegessen habe. Zudem wäre es ein Leich- tes gewesen, die Beschwerdeführerin zu Hause oder bei ihrem Er- scheinen im Restaurant festzunehmen, wäre sie tatsächlich aus ir- gendeinem Grund verdächtigt worden. Die Vorbringen von A._______ würden den Anforderungen an die Glaubhaftigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht standhalten, so dass ihre Asylrelevanz nicht geprüft werden müsse. Die Beschwerdeführerin er- fülle nach dem Gesagten die Flüchtlingseigenschaft nicht, weshalb das Asylgesuch abzulehnen sei. Die Folge der Ablehnung eines Asylgesuches sei gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. Im vorlie- genden Fall erachte das Bundesamt den Vollzug der Wegweisung in den Herkunfts- beziehungsweise Heimatstaat oder in einen Drittstaat jedoch in Würdigung sämtlicher Umstände und unter Berücksichtigung der Aktenlage im gegenwärtigen Zeitpunkt als nicht zumutbar, weshalb die Beschwerdeführerin und ihre beiden Kinder vorläufig aufzunehmen seien. 3.2 In der Beschwerde wird von A._______ im Hauptpunkt gerügt, die Vorinstanz habe sie zu den Gründen, weshalb sie nicht nach Eritrea zurückkehren könne, nur sehr oberflächlich befragt. Sie habe es unter- lassen, das Vorhandensein einer asylrelevanten Verfolgung auch in Bezug auf ihr Heimatland Eritrea zu prüfen, was eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Weiter seien ihre beiden Kinder nicht an- gehört worden, obwohl sie beide klar urteilsfähig seien. Sie hätten sich somit nicht zu ihren eigenen Asylgründen äussern können, was eben- falls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle. Die Sache sei Seite 6E-523/2007 zur korrekten und vollständigen Abklärung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. 4.1 Die Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der damit einhergehenden ungenügenden Sachverhaltsfeststellung sind vorweg zu prüfen, da das Vorliegen eines formellen Mangels und ein allenfalls ungenügend abgeklärter Sachverhalt einer materiellen Behandlung der vorliegenden Beschwerde im Wege stehen könnten. 4.2 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grund- sätzen des Asylverfahrens (vgl. Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und voll- ständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt sondern findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden (vgl. Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). Dieser hat insbesondere bei der Anhörung vollständig anzugeben, weshalb er um Asyl nachsucht (Art. 8 Abs. 1 Bst. c AsylG). Den Asylsuchenden trifft jedoch nicht nur eine Mitwirkungspflicht, son- dern er hat auch ein Recht auf Mitwirkung, was sich unmittelbar aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt (Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101] und Art. 29 ff. VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Grund- sätzlich hat die Behörde den Parteien das rechtliche Gehör vorgängig, das heisst vor Erlass ihrer Verfügung, zu gewähren (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Im Asylverfahren wird dem Mitwirkungsrecht des Asylsuchen- den dadurch Rechnung getragen, dass vor dem Entscheid über das Asylgesuch eine Befragung zur Person und zu den Asylgründen durch- geführt wird. Der Erstbefragung und insbesondere der Anhörung nach Art. 29 AsylG kommen dabei gleichzeitig die Funktion zu, den rechts- erheblichen Sachverhalt im Rahmen der behördlichen Untersuchungs- pflicht abzuklären. 4.3 In der Beschwerde beanstandet die Beschwerdeführerin, dass ihre beiden Kinder trotz gegebener Urteilsfähigkeit nicht angehört worden sind, wodurch keine Abklärung des Sachverhaltes in Bezug auf die Kinder stattgefunden habe. In der Vernehmlassung vom 2. April 2007 ging die Vorinstanz auf diese Rüge nicht ein, führte jedoch im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels aus, weder B._______ noch C._______ hätten zum Zeitpunkt der Erstbefragung und der Anhörung Seite 7E-523/2007 ihrer Mutter das 14. Altersjahr erreicht, weshalb sie nicht hätten ange- hört werden müssen. 4.4 Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG erlässt der Bundesrat ergänzende Bestimmungen über das Asylverfahren, insbesondere um der speziel- len Situation von Frauen und Minderjährigen im Verfahren gerecht zu werden. Gestützt auf diese Norm legte der Bundesrat in Art. 5 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) fest, dass bei Asylgesuchen von Familien jede urteilsfähige asylsuchende Person Anspruch auf Prüfung ihrer eigenen Asylvorbringen hat. Das Kriterium für das Recht, als Familienangehöriger eigene Asylgrün- de vorbringen zu können und die Pflicht der Asylbehörden, diese zu prüfen, ist somit die Urteilsfähigkeit der asylsuchenden Person. Diese lässt sich nicht abstrakt (z.B. im Sinne einer Altersgrenze) definieren, sondern hängt von der Reife und Entwicklung einer Person ab. Im Be- reich Asylverfahren wird für die Bejahung der Urteilsfähigkeit voraus- gesetzt, dass eine Person in der Lage ist, bezüglich der in einem Asyl- verfahren erforderlichen Mitwirkung vernunftgemäss zu handeln und namentlich die Verfolgungssituation nachvollziehbar zu schildern (Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 1996 Nr. 4 E. 2a S. 27). In den Akten findet sich kein ausdrücklicher Hinweis, dass die Vorins- tanz eine Beurteilung der Urteilsfähigkeit von B._______ und C._______ vorgenommen hat und zu welchem Ergebnis sie gelangt ist. Ersichtlich ist jedoch, dass B._______ ein eigenes Personalienblatt erhielt und dieses selbständig ausfüllte. Im Gegensatz zu C._______ erhielt er auch eine eigene Asylgesuchs- und eine eigene Ausgangs- bescheinigung. Die Ausführung der Vorinstanz in der Vernehmlassung, die Kinder hätten nicht angehört werden müssen, weil sie zum Zeit- punkt der Befragungen noch nicht 14 Jahre alt gewesen seien, lässt zudem den Schluss zu, dass für den Entscheid, ob die Kinder selb- ständig anzuhören sind, einzig auf das Alter abgestellt wurde. Diese Vorgehensweise widerspricht jedoch sowohl dem Gesetz als auch dem über das Internet öffentlich zugängigen Handbuch des BFM zum Asyl- verfahren. In Kapitel F §4, welcher sich mit der Anhörung befasst, wird unter dem Titel Vorladung nämlich ausgeführt, dass bei Asylgesuchen von Familien die urteilsfähigen Kinder selbständig anzuhören seien. Für die Beurteilung, ob ein Kind urteilsfähig sei, könne auf die in der Seite 8E-523/2007 Empfangsstelle gemachte Einschätzung abgestellt werden. Die Erfah- rung zeige, dass die Urteilsfähigkeit von Kindern in Bezug auf das Asylverfahren ab etwa 14 Jahren zu vermuten sei. Während C._______ zum Zeitpunkt der Befragungen das (...). Alters- jahr noch nicht erreicht hatte, stand B._______ kurz vor seinem (...) Geburtstag. Wird die Urteilsfähigkeit gemäss den Erfahrungen des BFM ab dem 14. Altersjahr sogar vermutet, hätte zumindest bei B._______ die Urteilsfähigkeit geprüft werden müssen. Aufgrund der Tatsache, dass den Akten keinerlei Anzeichen für eine Urteilsunfähig- keit zu entnehmen sind und die Vorinstanz C._______ jeweils auf den Bescheinigungen der Mutter aufführte, B._______ jedoch eigene Be- scheinigungen ausstellte, kann geschlossen werden, dass sie von sei- ner Urteilsfähigkeit ausging. Folgerichtig hätte die Vorinstanz B._______ selbständig anhören und dabei abklären müssen, ob eige- ne Asylgründe vorliegen. Da dies unterlassen wurde, liegt eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs und eine diesbezüglich mangelhafte Ab- klärung des Sachverhaltes vor. 5. 5.1 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt grund- sätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung ohne Rücksicht darauf, ob diese bei korrekter Verfahrensführung im Ergebnis anders ausgefallen wäre (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1 S. 265). Sie kann von Amtes wegen als Kassationsgrund berücksichtigt werden, wenn die Mängel schwerwiegend sind und eine vernünftige Prozesserledigung in der Rechtsmittelinstanz verunmöglichen (EMARK 1993 Nr. 35 E. 3.c S. 246 f.). 5.2 Aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsge- richts im Asylbeschwerdeverfahren (Art. 106 AsylG) kann die Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör in bestimmten Schran- ken geheilt werden (EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1 S. 265). Im vorliegen- den Fall ist die Unterlassung der Befragung von B._______ und die damit einhergehende fehlende Abklärung des ihn betreffenden Sach- verhaltes als schwerer Mangel zu bezeichnen. Eine Heilung auf Be- schwerdeebene fällt damit ausser Betracht. 5.3 Da eine Heilung des aufgezeigten Verfahrensmangels im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nicht angebracht ist und eine Verfahrens- splittung aufgrund der engen Verbindung der Beschwerdeführenden unangemessen wäre, ist die angefochtene Verfügung zu kassieren und Seite 9E-523/2007 die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Hier- bei wird sich das BFM mit den in der Beschwerde erhobenen Rügen, insbesondere derjenigen, dass der Sachverhalt in Bezug auf eine Rückkehr nach Eritrea ungenügend abgeklärt worden sei, auseinan- derzusetzen haben. 6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 21. Dezember 2006 aufzuheben und die Sache zur Anhörung von B._______ und zur an- schliessenden Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle- gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ob- siegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschä- digung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kos- ten zusprechen. Da die Beschwerdeführerin keine Rechtsvertretung mandatierte, ist nicht von solchen Kosten auszugehen, weshalb die Entrichtung einer Parteientschädigung nicht in Betracht kommt (Art. 7 i.V.m. Art. 8 und 13 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 10E-523/2007 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 21. Dezember 2006 wird aufgehoben und die Sa- che im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das BFM zurück- gewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die zu- ständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Carmen Fried Versand: Seite 11