B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-322/2014 U r t e i l v o m 2 3 . J a n u a r 2 0 1 4 Besetzung Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner; Gerichtsschreiberin Jeannine Scherrer-Bänziger. Parteien A._______, geboren (…), Irak, vertreten durch LL.M. lic. iur. Susanne Sadri, Asylhilfe Bern, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 7. Januar 2014 / N (…). E-322/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer reichte am 3. Dezember 2008 ein erstes Asylge- such in der Schweiz ein. Mit Verfügung vom 12. August 2010 stellte das BFM fest, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylge- such ab und ordnete die Wegweisung an. Gleichzeitig verfügte es wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme. Die- se Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Das Bundesamt stellte mit Schreiben vom 10. Mai 2012 an das zuständ i- ge kantonale Migrationsamt fest, die vorläufige Aufnahme des Beschwe r- deführers sei erloschen, da er seit dem 1. November 2011 unbekannten Aufenthaltes sei und davon ausgegangen werden könne, er habe die Schweiz verlassen. C. Am 27. November 2013 reichte der Beschwerdeführer im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel ein zweites Asylgesuch ein . Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom 10. Dezember 2013 gab er an, er habe die Schweiz im Jahr 2011 verlassen. Von Oktober 2011 bis etwa Au- gust 2013 habe er in Brüssel gelebt. Dann sei er nach Luxemburg gereist, wo er sich etwa zweieinhalb Monate aufgehalten habe. In der Folge sei er nach einem eintägigen Zwischenaufenthalt in (…), wo er sich auf (…) ha- be ausstellen lassen, am 26. November 2013 in die Schweiz gelangt. Zur allfälligen Zuständigkeit Belgiens beziehungsweise Luxemburgs für die Durchführung des Asyl - und Wegwesungsverfahrens wurde ihm das rechtliche Gehör gewährt. Er gab an, er wolle in der Schweiz bleiben, weil er in Belgien ein ganzes Jahr auf der Strasse habe verbringen müssen. Er habe dort unzählige Asylgesuche gestellt, die alle abgelehnt worden seien. D. Mit am 13. Januar 2013 eröffneter Verfügung vom 7. Januar 2014 trat das BFM auf das Asylgesuch nicht ein und wies den Beschwerdeführer aus der Schweiz nach Belgien weg. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwer defrist zu verlassen, und ve r- pflichtete den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. Es händigte ihm die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus und hielt fest, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu. E-322/2014 Seite 3 E. Diese Verfügung lässt der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertrete- rin mit Eingabe vom 20. Januar 2014 beim Bundesverwaltungsgericht an- fechten. Er beantragt in materieller Hinsicht, die Verfügung des Bundes- amtes vom 7. Januar 2014 sei aufzuheben und das BFM sei anzuweisen, die Behandlung des Asylgesuches in der Schweiz fortzusetzen. In pr o- zessualer Hinsicht beantragt er die Wiederherstellung der aufschiebe n- den Wirkung der Beschwerde mit superprovisorischer und provisorischer Verfügung und die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. F. Die vorinstanzlichen Akten gingen am 22. Januar 2014 beim Gericht ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - so auch vorliegend - endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimier t (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 VwVG) ist somit - unter Vorbehalt nachfolgender Ei n- schränkung – einzutreten. 2. 2.1 Die Verfügung bildet als Anfechtungsgegenstand in der Bundesve r- waltungsrechtspflege den äusseren Rahmen, innerhalb welchem die Pa r- teien der Rechtsmittelinstanz ein Rechtsverhältnis zur Beurteilung unte r- breiten können. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Ve r- fügung des BFM vom 7. Januar 2014. Vor dem Hintergrund der Rüge des Beschwerdeführers, dieses habe in der angefochtenen Verfügung seine vorläufige Aufnahme nicht erwähnt und damit den Sachverhalt nicht vol l- ständig festgestellt, ist zu prüfen, ob Anfechtungsgegenstand des vorli e- genden Beschwerdeverfahrens darüber hinaus auch das an das kantona- le Migrationsamt gerichtete Schreiben des B undesamtes vom 10. Mai E-322/2014 Seite 4 2012 bildet, in welchem das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme des Be- schwerdeführers festgestellt wird. 2.2 Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei besagtem Schreiben um eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG handelt, die nach Art. 44 VwVG ebenso der Beschwerde unterliegt wie Gestaltungs - und Leistungsverfügungen, daher den Beschwerdeführer hätte als Verf ü- gungsadressaten bezeichnen müssen und mit einer entsprechenden Rechtsmittelverfügung zu versehen gewesen wäre. Die Folge einer ma n- gelhaft eröffneten Verfügung ergibt sich aus Art. 38 VwVG, wonach der Fristenlauf grundsätzlich solange nicht ausgelöst wird, bis die ordentliche Eröffnung erfolgt ist. Eine mangelhafte Verfügung kann allerdings nicht während beliebig langer Zeit an die Beschwerdeinstanz weitergezogen werden. Es stehen sich Rechtsschutzinteresse und Rechtssicherheit g e- genüber, wobei als Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage d er Grundsatz von Treu und Glauben dient (vgl. dazu Urteil des Bundesve r- waltungsgerichts D-4790/2007 vom 26. September 2007 E. 3). 2.3 Der Beschwerdeführer hat die Schweiz (spätestens) im Oktober 2011 verlassen, sich während rund zwei Jahren in Belgien aufgehal ten und sich gemäss seinen Vorbringen dort "sehr um ein Auf enthaltsrecht b e- müht" hat. Er habe mehrere Asylgesuche gestellt, welche alle abgelehnt worden seien. Mit seiner freiwilligen und definitiven Ausreise ins Ausland hat er zu verstehen gegeben, dass er den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigt beziehungsweise nicht mehr beansprucht. Die vorläufige Au f- nahme ist von Gesetzes wegen erloschen (Art. 84 Abs. 4 des Bundesge- setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20). Sich unter diesen Umständen auf die Mangelhaftigkeit der Verfügung vom 10. Mai 2012 zu berufen, ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt deshalb zum Schluss, dass diese Verfügung trotz ihrer teilweisen Fehler- haftigkeit in Rechtskraft erwachsen und mithin nicht mehr anfechtbar ist. 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32–35a AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdei n-E-322/2014 Seite 5 stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Die Vor- instanz prüft die Frage der Wegweisung und des Vollzugs materiell, we s- halb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition z u- kommt. Die Fragen der Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Gewährung von Asyl bilden demgegenüber nicht Gegenstand des ang e- fochtenen Nichteintretensentscheides. 4. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 5. 5.1 Nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah- rens staatsvertraglich zuständig ist. Diesbezüglich gelangt das Abko m- men vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenosse n- schaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfah- ren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in e i- nem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Antrages ([DA A] Dublin- Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68) zur Anwendung, und die Z u- ständigkeitsfrage ist gestützt auf die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags z u- ständig ist (Dublin-II-VO) zu prüfen. 5.2 Die Dublin-II-VO ist durch die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Eu- ropäischen Parlaments und des Rates vo m 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zustä n- dig ist ( Dublin-III-VO), abgelöst worden, welche seit dem 1. Januar 2014 in allen Staaten der Europäischen Union anwendbar ist. Im Notenaus- tausch vom 14. August 2013 zwischen der Schweiz und der Europä i- schen Union betreffend die Übernahme der Dublin -III-VO (Weiterentwick- lung des Dublin/Eurodac -Besitzstands) teilte der Bundesrat der Europä i-E-322/2014 Seite 6 schen Union mit, dass die Schweiz den Inhalt dieses Rechtsakts akze p- tiere und in ihre innerstaatliche Rechtsordnung umsetzen werde. Mit Bun- desratsbeschluss vom 18. Dezember 2013 w urde festgehalten, der N o- tenaustausch werde ab dem 1. Januar 2014 vorläufig angewendet, mit Ausnahme von Art. 18 Abs. 2, Art. 27 Abs. 3 und Art. 28 Dublin-III-VO. 5.3 Nach Art. 49 Dublin -III-VO ist diese Verordnung nicht anwendbar, wenn sowohl der Antrag auf i nternationalen Schutz als auch das Gesuch um Aufnahme oder Wiederaufnahme vor dem 1. Januar 2014 gestellt wurden. Der Beschwerdeführer suchte am 27. November 2013 in der Schweiz um Asyl nach. Das Ersuchen des Bundesamtes an die belg i- schen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers erfolgte am 30. Dezember 2013. Vorliegend bleibt daher die Dublin -II-VO anwendbar und der für die Prüfung seines Asylgesuches zuständige Staat ist nach den dortigen Kriterien zu ermitteln. 6. 6.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Dublin -II-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird, geprüft. Der zuständige Mitgliedstaat ist gehalten, einen Drittstaatsangehörigen, dessen Asylantrag er abgelehnt hat, und der sich unerlaubt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats aufhält, nach Massgabe des Art. 20 Dublin -II-VO wieder aufzunehmen (Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO). 6.2 Das BFM erwog in der angefochtenen Verfügung, der Abgleich der Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit EURODAC weise nach, dass der Beschwerdeführer am (…), (…), (…), (…) und (…) in Belgien um Asyl er- sucht habe. D ie belgischen Behörden hätten das Übernahmeersuchen des Bundesamtes am 7. Januar 2014 gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dublin-II-VO gutgeheissen. Damit liege die Zuständigkeit zur Durchfü h- rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens bei Belgien. Es würden keine Hinweise vorliegen, dass sich Belgien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und das A syl- und Wegweisun gsverfahren nicht korrekt durchführen würde. 6.3 In der Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer geltend, es sei aufgrund seines Identitätsausweises offensichtlich, dass er in (…) aufgewachsen sei und dort zuletzt gelebt habe. D ie belgischen Behörden würden ihm jedoch nicht glauben und ihn in den (…) wegweisen wollen, wo er weder über Bezugspersonen noch ein Existenzminimum verfüge. E-322/2014 Seite 7 7. 7.1 Wie vorstehend (vgl. E. 6.2) ausgeführt, hat der Beschwerdeführer in Belgien wiederholt um Asyl nachgesucht, was er a nlässlich der BzP nicht bestritt. Nachdem die belgischen Behörden das Übernahmeersuchen i n- nert der in Art. 20 Abs. 1 Bst. b Dublin -II-VO vorgesehenen Frist gutg e- heissen und damit ihre Zuständigkeit explizit anerkannt haben , ist die grundsätzliche Zuständig keit Belgiens für die Durchführung des vorli e- genden Asyl- und Wegweisungsverfahrens offensichtlich gegeben. 7.2 Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch prü- fen, auch wenn sie nach den in dieser Verordnung vorgesehenen Krit e- rien nicht für die Prüfung zuständig ist, um ihren Verpflichtungen aus dem nationalen und internationalen Recht nachzukommen. Diese Bestimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer a n- deren Norm des nationalen oder internationalen Rechts an gerufen wer- den (vgl. BVGE 2010/45 E. 5). Zu den Verpflichtungen der Schweiz aus internationalem Recht gehört insbesondere das Non refoulement-Gebot nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), Art. 3 der Konvention vom 4. Novem- ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 g e- gen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende B e- handlung oder Strafe (FoK, SR 0.105). Belgien ist Signatarstaat sowohl der EMRK als auch der FK. Es sind vor- liegend keine konkreten Anhaltspunkte gegeben, wonach sich Belgien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten würde. Das nicht substanziiert erläuterte Beschwerdevorbringen, Belgien wolle den B e- schwerdeführer in den (…) wegweisen, wo er weder Bezugspersonen noch ein gesichertes Existenzminimum vorfinde, vermag die Vermutung, wonach Belgien seine völkerrechtlichen Verpflichtungen einhalte, jede n- falls nicht umzustossen. Es besteht für die schweizerischen Asylbehörden insgesamt keine Veranlassung, in Abweichung von der festgestellten Z u- ständigkeitsordnung vom Selbsteintritt gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnun g 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1; SR 142.311) Gebrauch zu machen. 7.3 Belgien ist somit für die Prüfung des Asylgesuchs des Beschwerde- führers gemäss der Dublin-II-VO zuständig und entsprechend verpflichtet, diesen wieder aufzunehmen. Das BFM ist in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG zu Recht auf sein Asylgesuch nicht eingetreten und E-322/2014 Seite 8 hat, da er nicht (mehr) im Besitz einer gültigen Aufenthalts - oder Nieder- lassungsbewilligung ist, ebenfalls zu Recht in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 AsylG die Ü berstellung nach Belgien angeordnet (Art. 32 Bst. a AsylV 1). Unter diesen Umständen sind allfällige Vollzugshindernisse g e- mäss Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG nicht mehr zu prüfen, da das Fehlen von Wegweisungsvollzugshindernissen bereits Voraussetzung des Nicht ein- tretensentscheides gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG ist (vgl. BVGE 2010/45 E. 10 S. 645). 8. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bu n- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 9. Mit dem Entscheid in der Hauptsache wird der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hinfällig. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerd e- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess- führung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) ist infolge Aussichtslosigkeit der gestellten Rechtsbegehren abzuweisen. (Dispositiv nächste Seite) E-322/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf diese eingetreten wird. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zuguns- ten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer , das BFM und den C.______. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Jeannine Scherrer-Bänziger Versand: