B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6411/2019 U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Contessina Theis (Vorsitz), Richterin Sylvie Cossy, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiberin Aglaja Schinzel. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Nadia Zink, Freiplatzaktion Zürich, Rechtshilfe Asyl und Migration, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) zugunsten von B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), und E._______, geboren am (…), alle Eritrea (zurzeit in Äthiopien); Verfügung des SEM vom 1. November 2019 / N (…). D-6411/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 3. August 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 stellte das SEM fest, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfüllt und gewährte ihm in der Schweiz Asyl. Der Beschwerdeführer gab im Rahmen des Asylverfahrens zu Protokoll, er habe sich im Februar 2013 von seiner ersten Ehefrau scheiden lassen, wobei er mit dieser sieben Kinder habe. Diese würden seit der Scheidung bei der Mutter leben, er leiste aber selbstverständlich auch seinen Teil da- für, dass die Kinder gut aufwachsen könnten. Seit September 2013 habe er eine neue Partnerin, die er im Januar 2014 geheiratet habe. B. Am 20. Februar 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Einreisebewilli- gung seiner (zweiten) Frau zwecks Familienzusammenf ührung nach Art. 51 AsylG (SR 142.31). Mit Verfügung vom 1. März 2018 bewilligte die Vorinstanz die Einreise der Frau des Beschwerdeführers nicht und lehnte das Gesuch um Familienzusammenführung ab. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Mit Schreiben vom 16. September 2019 ersuchte der Beschwerdeführer für seine vier ältesten Kinder B._______, C._______, D._______ und E._______ um Bewilligung der Einreise in die Schweiz und Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl i m Sinne von Ar t. 51 Abs. 1 und 4 AsylG. Wegen Schriftenlosigkeit sei seinen vier Kindern ein Laissez-passer auszustellen. Dabei machte er geltend, nach seiner Scheidung von der Kindsmutter hät- ten die gemeinsamen sieben Kinder, wie es in Eritrea üblich sei, bei der Mutter gelebt. Er habe sie aber oft besucht und teilweise hätten die Kinder auch bei ihm und seinen Eltern gewohnt. Er habe sich immer um sie ge- kümmert und sie finanziell unterstützt. Durch seine Flucht aus Eritrea sei er von seinen Kindern im Sinne des Asylgesetzes unfreiwillig getrennt wor- den. Diese seien auch nach der Scheidung Teil seiner Kernfamilie gewe- sen. Die Kindsmutter habe die Kinder eines Tages verlassen beziehungs- weise bei seinen Eltern abgestellt. Er wünsche sich jedoch schon lange, dass er sie in die Schweiz holen könne. Die vier ältesten Kinder seien mitt- lerweile aus Eritrea ausgereist und vom UNHCR (Hochkommissar der Ver-D-6411/2019 Seite 3 einten Nationen für Flüchtlinge) als Flüchtlinge in Äthiopien registriert wor- den. Zur Untermauerung seines Gesuchs reichte der Beschwerdeführer ei- nen Auszug der Registrierung der Kinder beim UNHCR, je ein Passfoto, vier aktuelle Fotos sowie Kopien der Taufscheine der vier Kinder zu den Akten. D. Mit Verfügung vom 1. November 2019 – eröffnet am 5. November 2019 – bewilligte das SEM d ie Einreise von B._______, C._______, D._______ und E._______ in die Schweiz nicht und lehnte das Gesuch um Familien- asyl ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen angeführt, das Rechtsinstitut des Familienasyls bezwecke die Bewahrung von vorbestandenen Familienge- meinschaften beziehungsweise deren Wiederherstellung, sofern die Ge- meinschaft alleine aufgrund der Fluchtumstände und somit unfreiwillig ge- trennt wurde. Es diene weder der Aufnahme von neuen respektive von zu- vor noch gar nicht gelebten familiären Be ziehungen, noch der Wiederauf- nahme von zuvor beendeten Beziehungen. Gemäss den Angaben des Be- schwerdeführers hätten die Kinder nach der Scheidung im Februar 2013 bis zu seiner Flucht im März 2015 bei der Kindsmutter gelebt, welche die Obhut und Erziehung ü bernommen habe. Damit ergebe sich, dass zum Zeitpunkt seiner Ausreise aus Eritrea keine Familiengemeinschaft zwi- schen ihm und seinen Kindern bestanden habe, weshalb das Gesuch um Familienasyl abzulehnen sei. Ferner würden im Fall des Beschwerdefüh- rers auch andere Umstände für eine Abweisung des Gesuchs sprechen. So sei für die Beurteilung auch das Verhalten der Familienangehörigen nach der Flucht wesentlich und könne gegen den Familiennachzug spre- chen. Es wirke befremdend, dass der Beschwerdeführer das Gesu ch für seine vier älteren Kinder erst zwei Jahre nach dem positiven Asylentscheid gestellt habe und erst nachdem er eineinhalb Jahre früher ein entsprechen- des Gesuch für seine neue Partnerin gestellt habe. Auch habe er in keiner Weise belegt, dass er seit seinem positiven Asylentscheid in regelmässi- gen Kontakt gewesen wäre mit seinen Kindern oder versucht hätte, diese in die Schweiz zu holen. E. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2019 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid Beschwerde und beantragte, die a ngefochtene Verfü- gung sei aufzuheben und seinen vier Kindern sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, eventualiter sei das Verfahren zwecks vollständiger D-6411/2019 Seite 4 Erhebung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. In prozessualer H insicht wurde beantragt, es sei auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses zu verzichten, die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren und dem Beschwerdeführer sei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person der unterzeichnenden Rechtsvertreterin zu bestellen. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, er habe sich zwar von der Kinds- mutter getrennt, nicht aber von seinen Kindern. Diese hätten seit der Schei- dung lediglich unter anderem mit der Kindsmutter gelebt. So habe bis zum Zeitpunkt seiner Flucht ein re gelmässiger, persönlicher Kontakt zwischen ihm und seinen Kindern bestanden, wobei diese teilweise in seinem Haus gewohnt hätten. Seitdem er in der Schweiz lebe, telefoniere er regelmässig mit seinen vier ältesten Kindern und erkundige sich nach ihrem Befi nden. Er unterstütze sie finanziell, indem er ihnen monatlich ungefähr Fr. 100.– überweise. Dies könne er allerdings nicht belegen, da er diese Überwei- sungen über Bekannte tätige. Dem Anhörungsprotokoll sei sodann zu ent- nehmen, dass der Beschwerdeführer si ch bereits zu diesem Zeitpunkt sehnlichst gewünscht habe, seine Kinder in die Schweiz holen zu können. Die Vorinstanz verweise sodann in ihrer Begründung auf BVGE 2012/32. Diesbezüglich sei festzuhalten, dass der diesem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt nicht mit dem vorliegenden vergleichbar sei. In BVGE 2012/32 sei es um einen Beschwerdeführer gegangen, der nach der Flucht eine neue Beziehung eingegangen, mit dieser ein Kind gezeugt und während drei Jahren zusammengelebt sowie seine Anwesenheitsberechti gung auf diese Beziehung gestützt habe. Später habe er ein Nachzugsgesuch für seine erste Ehefrau und die gemeinsamen Kinder gestellt. Vorliegend sei der Beschwerdeführer zwar eine neue Beziehung eingegangen, habe die Beziehung zu seinen Kindern jedoch stets aufrechterhalten und bis zu sei- ner Flucht eine Familiengemeinschaft mit diesen gebildet. Ferner habe das Bundesverwaltungsgericht in einem spät eren Urteil (E -5649/2016 vom 9. November 2016) explizit festgehalten, dass sich das von der Rechtspre- chung entwickelte Kriterium der vor oder während der Flucht beendeten Beziehung nicht ohne Weiteres auf die Beziehung zwischen Eltern und ih- ren minderjährigen Kindern übertragen lasse. Zur Dauer zwischen Asylent- scheid im Oktober 2017 und Einreichen des Gesuches im September 2019 sei ferner festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer bereits im Februar 2018 an Beratungsstellen wandte, um ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, dass seine Kinder aus Eritrea aus- reisen müssten, um DNA-Proben abgeben zu können und eine Einreise-D-6411/2019 Seite 5 bewilligung in die Schweiz zu erhalten. Ausserdem müsse eine Einwilli- gungserklärung der Kindsmutter vorliegen. Um diese Belege habe er sich in der Folge bemüht. Nachdem die Kindsmutter die Kinder bei seinen Eltern zurückgelassen habe, sei er davon ausgegangen, dass er keine Einwilli- gungserklärung von ihr vorlegen müsse. Die Kinder seien später ausgereist und am 19. Juni 2019 vom UNHCR in Äthiopien als Flüchtlinge registriert worden. Schliesslich habe die Vorinstanz den Sachverhalt nicht richtig ab- geklärt und sich einzig auf die ihre eigenen Vorbringen stützenden Sach- verhaltselemente gestützt. Bei Zweifeln an der Familiengemeinschaft wäre es ihr beispielsweise möglich gewesen, mit den älteren beiden Kindern eine Befragung auf der Schweizer Botschaft in Addis Abeba durchzufüh- ren. Im Weiteren wurde angemerkt, dass der Beschwerdeführer beabsich- tige, für seine drei weiteren Kinder ebenfalls ein Familiennachzugsgesuch zu stellen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Au snahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. D-6411/2019 Seite 6 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü- gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). Das Gericht kann – wie vorliegend – auch in solchen Fällen auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichten (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden – unter dem Titel Familienasyl – namentlich Ehegatten und minderjährige Kinder von Flüchtlingen ihrerseits als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl in der Schweiz, wenn keine besonderen Umstände dagegensprechen. Wurden die anspruchsberech- tigten Personen nach Absatz 1 durch die Flucht getrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch hin zu bewilligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG setzt eine vorbestandene Familiengemeinschaft, die Trennung der Familie durch die Flucht sowie die fest beabsichtigte Familienvereinigung in der Schweiz voraus; Zweck von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist allein die Wie- dervereinigung vorbestandener Familiengemeinschaften (vgl. BVGE 2018 VI/6 E. 5, 2017 VI/4 E. 3.1 und E. 4.4.2, 2012/32 E. 5). Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung entgegenstehende "be- sondere Umstände" sind beispielsweise anzunehmen, wenn das Familien- mitglied Bürger eines anderen Staats als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Land nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen Status deri- vativ erworben hat, oder wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). 3.2 Einleitend ist festzuhalten, dass vorliegend lediglich der Aufenthalt der vier älteren Kinder des Beschwerdeführers in Äthiopien belegt ist. Weder das Verwandtschaftsverhältnis wurde belegt noch liegt eine Einverständ- niserklärung der Kindsmutter vor. Unabhängig von der Frage, ob vor der Ausreise des Beschwerdeführers aus Eritrea eine enge Vater-Kind-Bezie- hung bestand, kommt das Bundesverwaltungsgericht nach Prüfung der Ak- ten zum Schluss, dass besondere Umstände nach Art. 51 Abs. 1 AsylG vorliegen, die gegen die asylrechtliche Familienzusammenführung spre- chen. Dabei ist der Vollständigkeit halber zunächst daran zu erinnern, dass die Bestimmung des Familienasyls auf dem Gedanken basiert, dass die D-6411/2019 Seite 7 engsten Familienangehörigen unter der Verfolgung d es Geflüchteten mit- gelitten haben können oder selbst der Gefahr der Verfolgung ausgesetzt gewesen sind. Für eine solche Annahme besteht im vorliegenden Fall kein Anlass. Aufgrund der Aktenlage ist sodann davon auszugehen, dass die Vater-Kind-Beziehung während einer längeren Zeit nicht im Sinne einer ef- fektiven Familiengemeinschaft gelebt wurde. So ist aufgrund der Akten und in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Kin- der seit der Scheidung bei der Kindsmutter gewohnt haben. Dies habe so- dann gemäss Aussagen des Beschwerdeführers auch dem Willen der Kin- der entsprochen (vgl. vorinstanzliche Akten act. A 5 S. 3, unten ). Mit dem Beschwerdeführer ist festzuhalten, dass sich aus den Akten ebenfalls ergibt, dass er dennoch eine nahe Beziehung zu den Kindern gepflegt hat. Ebenfalls lässt sich seinen Aussagen entnehmen, dass die Kinder eine nahe Beziehung zu seinen Eltern gepflegt haben . Ferner ist dem Be- schwerdeführer darin beizupflichten, dass der von der Vorinstanz ange- führte BVGE 2012/32 auf den vorliegenden Sachverhalt nicht angewendet werden und die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern nicht als durch die Scheidung von der Kindsmutter beendet ange- sehen werden kann. Demgegenüber ist jedoch auch festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht die Hauptbezugsperson der Kinder ist oder war, sondern die Kindsmutter. Aus den Akten ergibt sich, dass die Mutter diese Rolle seit der Geburt der Kinder und erst recht seit der Ausreise des Be- schwerdeführers im Jahr 2015 erfüllt. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die pauschale Behauptung des Beschwerdeführers, die Kindsmutter habe ihre Kinder plötzlich und ohne Erklärung bei seinen Eltern abgestellt, wobei er diesbezüglich noch nicht einmal eine Zeitangabe macht, nicht zu über- zeugen vermag. Das Vorbringen erscheint eher als Vorwand um zu erklä- ren, warum keine Einwilligungserklärung der Kindsmutter eingereicht wurde. Im Hinblick auf diese unbelegten und nicht überzeugenden Be- hauptungen muss beim vorliegenden Aktenstand davon ausgegangen wer- den, dass die Kindsmutter als hauptsächliche Bezugsperson der Kinder sich nach wie vor um diese kümmert. Dabei ist insbesondere auch relevant, dass davon auszugehen ist, dass die Kindsmutter über das Sorgerecht für die Kinder verfügt. Schliesslich waren d ie vier älteren Kinder des Be- schwerdeführers bei dessen Ausreise im Alter von sieben und dreizehn Jahren, heute sind sie elf- bis siebzehnjährig. Sie haben ihn somit während fünf Jahren und mithin während der prägenden Jahre der Kindheit nicht mehr gesehen. Hinweise auf regelmässige direkte Kontakte zwischen ihm und den Kindern vor der Gesuchstellung sind nicht belegt. Aufgrund einer Gesamtabwägung bestehen somit besondere Umstände nach Art. 51 D-6411/2019 Seite 8 Abs. 1 AsylG, die gegen eine Familienzusammenführung in der Schweiz sprechen. Die KRK vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern, da dieses Über- einkommen weder dem Kind noch einem Elternteil ein Recht zur Einreise und zum Aufenthalt in der Schweiz im Sinne einer Familienzusammenfüh- rung gewährt (vgl. Botschaft des Bundesrats betreffend den Beitritt der Schweiz zur KRK vom 29. Juni 1994 BBl 1994 V 1 ff., bezüglich Art. 10 KRK S. 33 ff. und 73 f.; BGE 126 II 377 E. 5d S. 392 und 124 II 361 E. 3b S. 367). Bei einer Rückkehr in ihr Heimatland wären die Kinder angesichts des dortigen engen Beziehungsnetzes (Mutter und weitere nahe Ver- wandte) nicht auf sich allein gestellt, so dass nicht von einer Gefährdung des Kindswohls gesprochen werden kann. 3.3 Zusammenfassend hat das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers vom 16 . September 2019 um asylrechtliche Familienzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG zu Recht abgelehnt und die Einreise von B._______, C._______, D._______ und E._______ in die Schweiz nicht bewilligt. 4. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachver- halt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Be- schwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Dieser hat jedoch um die Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht und seine Bedürftigke it belegt. Den vorstehenden Erwägungen ist zu entnehmen, dass die Be- schwerde ausserdem nicht aussichtslos war. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist somit gutzuheissen und es sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. 5.2 Hinsichtlich des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- verbeiständung ist festzustellen, dass im Rahmen von Verfahren betreffend Familiennachzug unter den in Art. 65 Abs. 1 VwVG umschriebenen Vo- raussetzungen eine unentgeltliche Rechtsbeiständin oder ein unentgeltli- cher Rechtsbeistand bestellt wird, wenn es zur Wahrung der Rechte der D-6411/2019 Seite 9 Partei notwendig ist (Art. 102m Abs. 2 AsylG i.V.m. 65 Abs. 2 VwVG). Da- bei ist ausschlaggebend, ob die Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwen- digerweise der professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f.; 122 I 49 E. 2c S. 51 ff.; 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). I n Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Un- tersuchungsgrundsatz beherrscht sind, sind strenge Massstäbe an die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung anzusetzen (vgl. E- MARK 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10) und im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren sind zur wirksamen Beschwerdeführung besondere Rechtskenntnisse im Reg elfall nicht unbedingt erforderlich . Deshalb wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art.65 Abs. 2 VwVG praxisgemäss nur in den besonderen Fällen gewährt, in welchen in recht- licher oder tatsächlicher Hinsicht e rhöhte Schwierigkeiten bestehen. Das vorliegende Verfahren ist jedoch weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besonders komplex, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG und Einsetzung der mandatierten Rechtsvertreterin abzuweisen ist. (Dispositiv nächste Seite) D-6411/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gut- geheissen. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung und Einsetzung der mandatierten Rechtsvertreterin als amtliche Rechts- beiständin wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Aglaja Schinzel Versand: