B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour V E-638/2015 A r r ê t d u 9 j u i l l e t 2 0 1 5 Composition Sylvie Cossy (présidente du collège), Martin Zoller, William Waeber, juges, Antoine Willa, greffier. Parties A._______, né le (…), Congo (Kinshasa), représenté par (…), BUCOFRAS, (…), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Attribution d'un demandeur d'asile à un canton ; décision de l'ODM du 15 janvier 2015 / N (…). E-638/2015 Page 2 Vu la demande d'asile déposée en Suisse par A._______ en date du 15 février 2010, rejetée par l'Office fédéral des migrations (ODM) en date du 4 mars 2010, décision confirmée, sur recours, par l'arrêt du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) du 19 mars 2010 (E-1486/2010), la demande de réexamen du 28 janvier 2011, rejetée par l'ODM en date du 9 février 2011, puis par l'arrêt du Tribunal du 2 octobre 2013 (E-1577/2011), la demande de réexamen du 17 décembre 2014, par laquelle l'intéressé a conclu à être mis au bénéfice d'une admission provisoire, demande rejetée par le SEM le 13 janvier 2015, l'irrecevabilité du recours interjeté contre cette décision, constatée par l'ar- rêt du Tribunal du 24 mars 2015 (E-956/2015), la demande de changement d'attribution cantonale déposée par le requé- rant, également en date du 17 décembre 2014, la communication du SEM du 15 janvier 2015, considérant cette demande comme irrecevable, le recours interjeté contre cette décision, le 29 janvier 2015, par laquelle l'intéressé a conclu à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au SEM pour instruction complémentaire au sens des considé- rants, les demandes d'assistance judiciaire partielle et de dispense d'une avance sur les frais de procédure dont il est assorti, la réponse du SEM du 24 février 2015, la réplique du recourant du 17 mars 2015, E-638/2015 Page 3 et considérant que le Tribunal, en vertu de l 'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l 'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu'en particulier, le Tribunal statue sur les recours formés contre les déci- sions et décisions incidentes rendues par l'ODM en matière d'asile, res- pectivement en matière d'attribution canton ale des demandeurs d'asile (art. 33 let. d LTAF et art. 105 al. 1 de la de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile [LAsi, RS 142.31] en relation avec les art. 27 al. 3 et 107 al. 1 i.f. LAsi), que le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), qu'en l'espèce, le SEM a fait connaître sa position au requérant sous forme de simple lettre, qu'il s'agit en réalité d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA, à savoir d'une mesure prise dans un cas d'espèce, déclarant irrecevable une de- mande tendant à créer (ou à modifier) un droit, que pour ce motif, il peut être d'ores et déjà constaté que le SEM a violé une disposition de procédure essentielle, qu'en effet, l'autorité de première instance aurait dû indiquer au requérant les voies de droit applicables, ainsi que le délai prévu pour rec ourir, ce qu'elle n'a pas fait, que le recourant a cependant pu valablement contester la décision du SEM, de sorte que l'irrégularité a été sans conséquence pour lui, que dès lors, le Tribunal admet que le recours est recevable, que sur le fond, le Tribunal rappelle que le SEM attribue le requérant à un canton et, ce faisant, prend en considération les intérêts légitimes du can- ton et du requérant d'asile (art. 27 al. 3 LAsi), que l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 ao ût 1999 (OA 1, RS 142.311) précise que l'autorité intimée répartit les requérants d'asile entre les cantons le plus uniformément possible en tenant compte de la E-638/2015 Page 4 présence en Suisse de membres de leur famille, de leur nationalité et, tout particulièrement, de leur besoin d'encadrement, qu'en vertu de l'art. 22 al. 2 OA 1, l'ODM ne décide de changer un requérant d'asile de canton que si les deux cantons concernés y consentent ou suite à une revendication du principe de l'unité de la famille ou encore en cas de menace grave pesant sur l'intéressé ou sur d'autres personnes, que conformément à l'art. 27 al. 3 i. f. LAsi, le requérant ne peut attaquer les décisions relatives aux attributions cantonales ordonnées au cours d'une procédure d'asile que pour violation du principe de l'unité de la famille (également l'art. 107 al. 1, 2ème phr. LAsi), qu'en principe, on entend par famille les conjoints et leurs enfants mineurs, que les partenaires enregistrés et les personnes qui vivent en concubinage de manière durable sont assimilés aux conjoints (art. 1 let. e OA1), que l'art. 27 al. 3 i. f. LAsi a été introduit dans la loi, eu égard aux exigences de l'art. 8 CEDH, pour ouvrir un droit de recours en cas d'une éventuelle séparation des membres d'une même famille en Suisse (Message 95.088 du 4 décembre 1995 du Conseil fédéral concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'éta- blissement des étrangers , in : FF 1996 II 1ss, spéc. 54 ; ATAF 2008/47 consid. 1.3.2 p. 673), que la protection du droit au respect de la vie privée et familiale suppose des relations étroites, effectives et intactes avec le membre de la famille se trouvant en Suisse ( ATAF 2008/47 consid. 4.1.1 p. 678 et ATAF 2007/45 consid. 5.3 p. 591 ; JICRA 1995 n° 24 consid. 8 p. 228), que, pour juger de l'effectivité de la relation, il faut non seulement prendre en compte les relations familiales antérieures à la séparation, mais égale- ment les relations imposées par les nouvelles circonstances et te lles qu'elles se dessinent pour l'avenir ( arrêt du Tribunal E - 6431/2009 du 13 novembre 2009), qu'en l'espèce, le recourant, affecté au canton de B._______, a fait valoir sa relation a vec C._______, ainsi que l a reconnaissance de l'enfant de celle-ci, D._______, né le (…), E-638/2015 Page 5 que dite reconnaissance a eu lieu le (…) juin 2014, devant le tribunal ré- gional de E._______, lequel a ratifié, le même jour, une convention entre les intéressés relative à l'exercice de l'autorité parentale conjointe, que le recourant vivrait aujourd'hui en communauté familiale avec sa par- tenaire et leur enfant, dans le canton de F._______, que le SEM a déclaré la demande de changement de canton irrecevable en retenant, d'une part, que la procédure d'asile initiée par le requérant était close par une décision de renvoi entrée en force , et d'autre part qu'il lui incombait de s'adresser à la police des étrangers du canton de F._______ pour obtenir la régularisation de ses conditions de séjour, que s'agissant du premier argument avancé par l e SEM, le recourant a soutenu que la fin de la procédure d'asile le concernant n'excluait pas un changement du canton d'attribution, la position de l'autorité inférieure étant contraire à la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'homme (ci-après : CourEDH) telle qu'exprimée dans les arrêt Agraw c/Suisse (n°3295/6) et Mengesha Kimfe c/Suisse (n°24404/5), du 29 juillet 2010, que dans sa réponse, le SEM a considéré que la situation décrite dans ces arrêts différait de celle du recourant, celui-ci étant en mesure de regagner volontairement, en tout temps, son pays d'origine, qu'à ce stade, le Tribunal n'a pas à trancher du bien-fondé de la demande de changement de canton, mais seulement à déterminer si le SEM aurait dû entrer en matière sur cette demande , au vu des circonstances du cas d'espèce, que dans ce cadre, il faut rappeler que selon les arrêts de la CourEDH cités ci-dessus, il est possible, dans des circonstances exceptionnelles, qu'un changement du canton d'attribution puisse être demandé, même après la fin de la procédure d'asile, pour écarter une restriction à la vie familiale incompatible avec l'art. 8 CEDH (à ce sujet ATF 137 I 113 consid. 6.2 et 6.3), que cela suppose que l'attribution des personnes intéressées à des can- tons différents les ait empêchées, durant un long laps de temps, et sans faute de leur part, de mener une vie familiale normale, qu'en l'espèce, l'existence d'une communauté familiale, qui apparaît cons- tituée et qui est en tout état de cause invoquée , est à tout le moins de E-638/2015 Page 6 nature à rendre nécessaire l'examen de la question de la réalité d'une telle restriction inadmissible, quand bien même ce point, une f ois encore, n'a pas à être résolu ici, que dès lors, le SEM aurait dû examiner cette question au fond, et donc entrer en matière sur la demande, que s'agissant du second argument soulevé par l'autorité de première ins- tance, force est de constater qu'il n'est pas pertinent, qu'en effet, la question de l'attribution cantonale, qui n'a en principe que des effets temporaires et prend fin avec l'exécution du renvoi, est tout à fait distincte de celle du règlement à long terme des conditions de séjour, les deux mesures ayant des fins différentes, que seule est déterminante en l'espèce la constatation selon laquelle il y a lieu de statuer sur la question de l'attribution cantonale, que dès lors, les motifs basant le refus du SEM d'entrer en matière sur la demande ne pouvant être retenus, l'autorité de première instance doit exa- miner au fond le bien -fondé d'une attribution du recourant au canton de F._______, qu'en conséquence, le recours est admis, que les requêtes de dispense d'une avance sur les frais de procédure pré- sumés et d'assistance judiciaire partielle sont sans objet, que, conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement éle- vés qui lui ont été occasionnés, qu'à défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), (dispositif page suivante) E-638/2015 Page 7 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est admis. 2. Le SEM est invité à entrer en matière sur la demande de changement de canton d'attribution déposée par le recourant le 17 décembre 2014. 3. Il n'est pas perçu de frais. 4. Le SEM versera au recourant la somme de 500 francs à titre de dépens. 5. Le présent arrêt est adressé au mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. La présidente du collège : Le greffier : Sylvie Cossy Antoine Willa Expédition :