B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6631/2018 U r t e i l v o m 1 3 . D e z e m b e r 2 0 1 8 Besetzung Einzelrichterin Constance Leisinger, mit Zustimmung von Richter William Waeber, Gerichtsschreiberin Arta Rapaj. Parteien A._______, geboren am (…), Äthiopien, vertreten durch Fiona Leu, Berner Beratungsstelle für Sans-Papier, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 25. Oktober 2018 / N (…). E-6631/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, laut eigenen Angaben eritreischer Staatsangehöri- ger, ersuchte am 23. Mai 2012 in der Schweiz um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 stellte das SEM fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies sein Asylgesuch vom 23. Mai 2012 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Es befand die eritreische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers für nicht glaubhaft und kam zum Schluss, es müsse davon ausgegangen wer- den, dass der Beschwerdeführer di e äthiopische Staatsangehörigkeit be- sitze, weshalb es den Vollzug der Wegweisung nach Äthiopien anordnete, nachdem es diesen als zulässig, zumutbar und möglich befand. Eine da- gegen erhobene Beschwerde vom 20. März 2015 wies das Bundesverwal- tungsgericht mit Urteil E-1901/2015 vom 30. April 2015 ab. C. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 gelangte der Beschwerdeführer an das SEM und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 20. Februar 2015 betreffend die Wegweisung und deren Vollzug sowie die Gewährung eines Aufenthaltsrechts gestützt auf Art. 44 Abs. 1 AsylG (SR 142.31). In verfah- rensrechtlicher Hinsicht ersuchte er darum, den Wegweisungs vollzug einstweilen auszusetzen und ihn von der Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien sowie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich- ten. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, er habe im Jahr 2014 im Rahmen eines Deutschkurses die in der Schweiz wohnhafte und eritrei- sche Staatsangehörige B._______ (N […]) kennengelernt. Zwischen ihnen habe sich eine Liebesbeziehung entwickelt. B._______ sei seit nunmehr drei Jahren seine Lebenspartnerin. Eine Heirat sei bisher nicht möglich ge- wesen, weil er über keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz verfüge. Am 18. März 2018 sei sodann ihr gemeinsames Kind C._______ in der Sc hweiz zur Welt gekommen, welches er, der Beschwerdeführer, zwischenzeitlich anerkannt habe. Es liege damit eine massgeblich veränderte Sachlage vor, welche eine Neubeurteilung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges nach Äthiopien notwendig mache. Gestüt zt auf Art. 44 Abs. 1 AsylG (Grundsatz der Einheit der Familie) und Art. 8 der Konvention vom 4. No- vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten E-6631/2018 Seite 3 (EMRK, SR 0.101) stehe ihm ein Recht auf ein Familienleben zusammen mit seiner Partnerin und ihrem gemeinsamen Kind in der Schweiz zu. Seiner Eingabe legte der Beschwerdeführer unter anderem einen Auszug aus dem Geburtsregister, eine „Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge“ und eine „Vereinbarung über die Anrechnung der Erziehungsgut- schriften“ zuhanden des Zivilstandswesen der Schweizerischen Eidgenos- senschaft (je in Kopie; alle Dokumente datierend vom 4. September 2018) zu den Akten. D. Das SEM nahm die Eingabe des Beschwerdeführers vom 1. Oktober 2018 als Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 111b AsylG entgegen und ersuchte das zuständige kantonale Migrationsamt mit Schreiben vom 12. Oktober 2018 gestützt auf Art. 111b Abs. 3 AsylG den Wegweisungs- vollzug einstweilen auszusetzen. E. Mit Verfügung vom 25. Oktober 2018, eröffnet am 27. Oktober 2018, wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers ab, stellte die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit seiner Verfügung vom 20. Februar 2015 fest und auferlegte dem Besch werdeführer gestützt auf Art. 111 d AsylG eine Gebühr von Fr. 600.. Es hielt zudem fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung erwog es dabei im Wesentlichen, die behauptete eritrei- sche Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers sei nach wie vor nicht glaubhaft. Es werde weiterhin davon ausgegangen, dass er die äthiopische Staatsangehörigkeit besitze. Eine Wegweisung nach Äthiopien sei sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch vom Bundesverwaltungsgericht als zumutbar erachtet worden. Seine Partnerin B._______ sei in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Unter Verweis auf den Entscheid der ehemaligen Asylrekurskommission EMARK (Entscheide und Mitteilungen der Schwei- zerischen Asylrekurskommission) 1998/31 E. 8c/ee führte das SEM weiter aus, es sei zu prüfen, ob sich die Familie gemeinsam in das Heimatland des nichtgefährdeten Ehegatten, somit nach Äthiopien, begeben könne. Hierzu hielt es fest, gemäss Art. 3 Abs. 1 des äthiopischen Staatsangehö- rigkeitsgesetzes 378/2003 vom Dezember 2003 habe das Kind des Be- schwerdeführers als Kind eines äthiopischen Elternteils Anrecht auf die äthiopische Staatsangehörigkeit. Der Partnerin des Beschwerdeführers sei es sodann möglich, ein Einreisevisum zu erlangen und nach der Einreise E-6631/2018 Seite 4 vor Ort eine Aufenthaltserlaubnis zu beantragen. Es sei ihr ferner zuzumu- ten, sich in Äthiopien niederzulassen. Da der Beschwerdeführer kein Tigri- nya spreche, könne davon ausgegangen werden, dass seine Partnerin in- zwischen die Grundkenntnisse des Amharischen beherrsche. Zudem seien sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Partnerin schulisch gebildet und der Beschwerdeführer verfüge über eine gewisse Berufserfahrung. Beide seien jung, gesund und würden auch über Verwandte im Ausland verfügen, namentlich halte sich ein Onkel der Partnerin des Beschwerde- führers in D._______ auf, welcher sie bei einer Rückkehr nach Äthiopien zusätzlich finanziell unterstützen könne. Entsprechend sei die Wegwei- sung nach Äthiopien mit dem Recht auf Achtung des Privat- und Familien- lebens gemäss Art. 8 EMRK vereinbar. Insgesamt würd en damit keine Gründe vorliegen, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 20. Februar 2015 beseitigen könnten. F. Mit Eingabe vom 22. November 2018 liess der Beschwerdeführer durch seine bevollmächtigte Rechtsvertreterin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung der Vorinstanz vom 25. Oktober 2018 sei aufzuheben und es sei die Sache zur vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei wied ererwägungsweise festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nach Äthiopien unzulässig respektive unzumutbar sei und die Vorinstanz sei anzuweisen, die vorläu- fige Aufnahme anzuordnen. Es sei zudem festzustellen, dass das SEM zu Unrecht eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– erhoben habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, um Anweisung der zu- ständigen Vollzugsbehörden, während des hängigen Beschwerdeverfah- rens von Vollzugshandlungen abzusehen, und um Gutheissung des im vor- instanzlichen Verfahren unbehandelt gebliebenen Gesuches um unentgelt- liche Prozessführung. Ferner ersuchte er für das vorliegende Beschwerde- verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung der bevoll- mächtigen Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Seiner Ein- gabe legte der Beschwerdeführer unter anderem eine Fürsorgebestätigung vom 16. November 2018 und eine Kostennote seiner Rechtsvertreterin bei. Auf die Begründung in der Rechtsmitteleingabe wird, soweit entscheidwe- sentlich, in den Erwägungen eingegangen. E-6631/2018 Seite 5 G. Die Instruktionsrichterin setzte den Vollzug der Wegweisung mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 gestützt auf Art. 56 VwVG vorsorglich aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffen de Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände- rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). E-6631/2018 Seite 6 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist mit vorliegen- dem Direktentscheid gegenstandslos geworden. 5. 5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form be- zweckt das Wiedererwägungsgesuch die Änderung einer ursprünglich feh- lerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Verände- rung der Sachlage in Bezug auf das Bestehen von Wegweisungsvollzugs- hindernissen (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 5.2 Der Beschwerdeführer ersuchte das SEM mit Eingabe vom 1. Oktober 2018 um eine Änderung der Verfügung vom 20. Februar 2015 aufgrund einer nachträglich erheblichen Veränderung der Sachlage, namentlich auf- grund seiner nunmehr über vierjährigen Beziehung mit seiner Lebenspart- nerin B._______ und der Geburt des gemeinsamen und von ihm anerkann- ten Kindes C._______ (vgl. dazu vorstehender Bst. C der Prozessge- schichte). Das SEM hat die Eingabe des Beschwerdeführers richtigerweise als Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 111 b AsylG entgegenge- nommen. 6. 6.1 In seiner Rechtsmitteleingabe macht der Beschwerdeführer vorab gel- tend, das SEM habe den rechtserheblichen Sachverhalt falsch festgestellt (Art. 12 VwVG) , nachdem seine Lebenspartnerin und das gemeinsame Kind in der Schweiz – entgegen den Feststellungen des SEM in der ange- fochtenen Verfügung – nicht nur vorläufig aufgenommen, sondern aner- kannte Flüchtlinge seie n. Überdies habe das SEM das rechtliche Gehör (Art. 29 VwVG) seiner Lebenspartnerin verletzt, nachdem sie im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens zur Frage der Zumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs nach Äthiopien nicht angehört worden sei. Hierzu verweist der Beschwerdeführer auf die Erwägung 8.1 des Urteils D-528/2014 des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Februar 2014 (BVGE 2014/13) und führt dazu aus, der von einer Wegweisung mitbetroffene Partner respektive die Partnerin, welche(r) über einen Aufenthaltsstatus in der Schweiz ver-E-6631/2018 Seite 7 füge, müsse bei der Beurteilung, ob es der Familie zumutbar sei, sich ge- meinsam im Herkunftsland des nichtgefährdeten Ehegatten niederzulas- sen, zwingend angehört werden. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da si e allenfalls geeignet sein könnten, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal- tungsrechtspflege des Bundes; 3. Aufl. 2013, Rz. 1043 ff. m.w.H.). 6.2 Wie in der Beschwerde zu Recht gerügt wird, hat das SEM den Sach- verhalt in Bezug auf den Aufenthaltsstatus seiner Lebenspartnerin B._______ nicht richtig festgestellt, hält es in der angefochtenen Verfügung doch fest, dass diese in der Schweiz vorläufig aufgenommen sei (vgl. an- gefochtene Verfügung, Ziff. I, S. 2, Abschnitt 2) und lässt sich dem Zentra- len Migrationsinformationssystem (ZEMIS) demgegenüber entnehmen, dass B._______ und ihr Kind C._______ in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt sind und ihnen Asyl gewährt wurde. Dies wird auch durch die vom Beschwerdeführer eingereichten Kopien der Aufenthaltsbewilligungen (Status B) der Partnerin und des gemeinsamen Kindes ( SEM-act. B1/22, Beilagen Nr. 4 und Nr. 5) bestätigt. Damit verfügen seine Partnerin und das gemeinsame Kind über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. 6.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat im vom Beschwerdeführer zitierten Urteil D-528/2014 vom 10. Februar 2014 (BVGE 2014/13) sodann die bis- herige Rechtsprechung, wonach der Vollzug der Wegweisung im Fall von gemischtnationalen Paaren grundsätzlich zumutbar sein kann, falls für die Ehegatten – diesen sind Konkubinatspartner gleichgestellt (BVGE 2008/47 E. 4.1 S. 677 ff., m.w.H.) – die Möglichkeit besteht, sich gemeinsam im Heimatstaat des nichtgefährdeten Ehegatten nieder zulassen (EMARK 1998/31 E. 8c/ee). Der Grundsatz der Familieneinheit (Art. 44 AsylG) muss dabei beachtet werden. Das Gericht hat darüber hinaus jedoch insoweit eine Präzisierung der Rechtsprechung vorgenommen als es weiter festge- stellt hat, dass in einem solchen Fall der Ehegatte respektive die Ehegattin, welche(r) vom Verfahren nicht direkt betroffen ist, in die betreffenden Sach- verhaltsermittlungen miteinzubeziehen ist, insbesondere auch um dessen beziehungsweise deren Anspruch auf rechtliches Gehör zu wahren (vgl. dazu E. 8.1 des betreffenden Urteils). Im vorliegenden Fall wurde d ie Lebenspartnerin des Beschwerdeführers vom SEM nicht vorgängig angehört. Damit wurde ihr Anspruch auf rechtli- ches Gehör verletzt. E-6631/2018 Seite 8 6.4 Es kann nach dem Gesagten festgestellt wer den, dass der rechtser- hebliche Sachverhalt ungenügend festgestellt und das rechtliche Gehör der von der angefochtenen Verfügung des SEM mitbetroffenen Lebens- partnerin des Beschwerdeführers verletzt wurde. 6.5 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge- stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh- ren ist ( KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, a.a.O., Rz. 1155). Die in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann dann durch die Beschwerdeinstanz selbst herge- stellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 S. 415; GYGI, Bundesver- waltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 233). 6.6 Im vorliegenden Fall ist es angezeigt, die Sache an das SEM als erste Instanz zurückzuweisen, damit dieses die erforderlichen Abklärungen vor- nimmt und deren Ergebnis im Rahmen eines neuen begründeten Ent- scheids festhält, da sich die Entscheidungsreife nicht mit geringem Auf- wand herstellen lässt. Das SEM hat dabei die persönli chen Verhältnisse der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und im Übrigen auch diejeni- gen des in der Schweiz geborenen Kindes unter objektiven Gesichtspunk- ten zu beurteilen. Ebenfalls hat es dem Umstand, dass die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und das gemeinsame Kind über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen, bei der Abwägung, ob sich die Familie gemeinsam im Heimatland des nicht gefährdeten Familienmitglie- des niederlassen könnte, Rechnung zu tragen. 7. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 25. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä- gungen zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewiesen. 8. Das SEM ist ferner anzuweisen, die gemäss der Dispositivziffer 3 der an- gefochtenen Verfügung erhobene Gebühr von Fr. 600.– an den Beschwer- deführer zurückzuerstatten, sofern sie bezahlt worden ist. Ein entsprechen- des Gesuch wurde im vorinstanzlichen Verfahren gestellt (vgl. Gesuch vom E-6631/2018 Seite 9 1. Oktober 2018 Ziff . 4). Der Beschwerdeführer ist bedürftig und das Ge- such um Wiedererwägung scheint nicht von vornherein aussichtslos. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10. 10.1 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. 10.2 Der in der Kostennote ausgewiesene Aufwand von sieben Stunden und der zur Verrechnung gebrachte Stundenansatz von Fr. 220.– sind als angemessen zu erachten, womit sich das Honorar auf Fr. 1540. – beläuft. Zu diesem sind ein Mehrwertsteuerbetrag v on Fr. 118.60 (7,7% von Fr. 1540.–) und die ausgewiesenen Auslagen von Fr. 12.– hinzuzurechnen. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird demnach auf insgesamt Fr. 1671.– (inkl. Auslagen, MWSt; aufgerundet) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-6631/2018 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung vom 25. Oktober 2018 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an das SEM zu- rückgewiesen. 3. Das SEM wird angewiesen, die gemäss Dispositivziffer 3 der angefochte- nen Verfügung erhobene Gebühr von Fr. 600.– dem Beschwerdeführer zu- rückzuerstatten, sofern diese bereits bezahlt worden ist. 4. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 5. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1671.– auszurichten. 6. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Arta Rapaj