<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="Xecusson"><img alt="" height="133" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=42405" width="77"/></p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XCantondeVaud"><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> <p align="left" class="XTribunaladministratif"><span>COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p align="left" class="XArrt-Considrant"><span>Arrêt du <a name="DE_DATE_EXP">1<sup>er</sup> septembre 2015 </a></span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Composition</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="XComposition"><span lang="EN-GB">M. Robert Zimmermann, </span><span lang="EN-GB">président</span><span lang="EN-GB">;</span><span lang="EN-GB"> </span>Mme Isabelle Guisan et M. Eric Kaltenrieder, juges; Mme Magali Fasel, greffière.</p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="128"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Recourante</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>CLEAR CHANNEL SUISSE SA, </b>à Lausanne, représentée par Me Bertrand R. Reich, avocat à Genève, </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="127"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>Municipalité de Lausanne,</b> représentée par Me Nicolas Gillard, avocat à Lausanne, </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_AUTI_X"> </a></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="586"> <tr> <td valign="top" width="128"> <p class="MsoNormal"><span lang="EN-GB">Tiers intéressé</span></p> </td> <td valign="top" width="23"> <p class="MsoNormal"><span lang="FR"> </span></p> </td> <td valign="top" width="430"> <p class="MsoNormal"><b>Société Générale d'Affichage (SGA), </b>à Lausanne, <a name="P_INSERT_IND"></a><a name="P_INSERT_2IND"></a>représentée par Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne, <a name="P_INSERT_REPR"></a> </p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"> <a name="P_INSERT_TIER_X"></a><a name="RU_AUTOTEXT_KL%C3%84GER_X"> </a></p> <p align="left" class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal">Objet</p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal"><span> </span> <span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="151"> <p class="MsoNormal"> </p> </td> <td valign="top" width="435"> <p class="MsoNormal">CLEAR CHANNEL SUISSE SA c/décision de la Municipalité de Lausanne du 23 janvier 2015 attribuant la concession d'affichage sur ses domaines public et privé à la Société générale d'affichage</p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Vu les faits suivants</p> <p class="LettreAvec">A.<span> </span>Le 10 juillet 2014, la Municipalité de Lausanne a autorisé sa Direction des travaux (ci-après: la Direction) à lancer un appel d’offres pour renouveler la convention d’affermage de l’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du 19 août 2014 et dans l’édition du même jour du journal «24Heures», la Direction a lancé l’appel d’offres en question, complété par un cahier des charges (CdC). L’appel d’offres porte sur l’attribution de la concession d’affichage sur le domaine public et privé communal (ch. 1.1 CdC). Le cahier des charges fixe les droits et obligations du futur concessionnaire (ch. 1.1 CdC). Pour la préparation de l’offre, il renvoie les soumissionnaires aux directives relatives à l’affichage adoptées le 24 avril 2014 par la Municipalité (ci-après: les Directives; Annexe 1); aux tableaux récapitulatifs des différentes prestations offertes par le soumissionnaire, y compris la redevance (Annexe 2); au plan général d’affichage (Annexe 3); à la modification technique d’une partie des supports du réseau de l’affichage politique (Annexe 4); au règlement sur les procédés de réclame, adopté le 8 mars 1994 par le Conseil communal (ci-après: le Règlement; Annexe 5); aux recommandations de la Commission consultative d’affichage (Annexe 6). La durée de la concession est de cinq ans, dès le 1<sup>er</sup> janvier 2015 (ch. 1.2 CdC). Le cahier des charges définit le type d’affichage (ch. 2.1 CdC), les supports d’affichage (ch. 2.2), les formats d’affiche et leur implantation (ch. 2.3). Il restreint le contenu des affiches, s’agissant de la publicité pour le tabac et l’alcool (ch. 3.2), des affiches choquantes (ch. 3.2), de l’affichage pour le crédit à la consommation (ch. 3.3) et arrête des dispositions pour le respect de ces restrictions (ch. 3.4). Le cahier des charges détermine les prestations d’affichage à offrir par les soumissionnaires (ch. 4.1 à 4.8). Il règle les questions financières, soit les émoluments d’autorisation (ch. 5.1), le prix de revente des surfaces d’affichage (ch. 5.2), la redevance à payer à la Commune en contrepartie de l’octroi de la concession (ch. 5.3), ainsi que la TVA (ch. 5.4). Le cahier des charges fixe les conditions requises pour soumissionner (ch. 7.1). Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq critères pour l’octroi de la concession, soit le montant de la redevance (critère n°1); l’infrastructure et l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3); le développement durable et la politique sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du cahier des charges (critère n°5). Ces critères ne sont pas pondérés entre eux. La Commune se réserve la possibilité d’organiser des entretiens séparés avec les soumissionnaires, en vue de préciser et d’affiner les offres (ch. 7.2 CdC). Le cahier des charges contient une clause de confidentialité (ch. 7.3) et une liste des documents à joindre à l’offre (ch. 7.4 CdC).</p> <p class="Numroetlettresans">Les Directives distinguent sept formats d’affiches, F4, F12, F12L et RL, F200, F200 L et RL, F24 et A2 (ch. 4). Les formats F12 et F200 peuvent être lumineux (L) ou être équipés d’un dispositif tournant (RL). Le cahier des charges énumère les emplacements faisant l’objet de la concession, selon leur format, soit 1879 F4, 230 F12, 128 F200, 351 F200L et RL, dont 30 F200L peuvent être transformés en F200 RL, ainsi que 11 F24 (ch.2.3 al. 3 CdC). La Direction peut accepter de nouveaux formats d’affiche ou de nouveaux supports d’affichage; elle peut accepter des formats expérimentaux, lumineux ou non (ch. 2.3 al. 6 CdC). La Commune peut modifier le nombre d’emplacements, à la hausse ou à la baisse (ch. 2.3 al. 7 CdC). La redevance est calculée sur la base des tarifs fixés par format et par type d’affichage, multipliés par le nombre des surfaces d’affichage existantes; l’offre doit préciser, par le moyen du tableau récapitulatif, le montant de la redevance proposé par le soumissionnaire (ch. 5.3 al. 1 CdC). Le nombre de surfaces mentionné dans les Annexes 2 et 3 est indicatif; l’effectif exact sera fixé au moment de l’élaboration de la concession finale avec le concessionnaire (art. 5.3 al. 2 CdC). </p> <p class="LettreAvec">B.<span> </span>Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, dont la Société générale d’affichage (SGA) et Clear Channel (CC). La Direction a tenu plusieurs séances de clarification et de négociation avec les soumissionnaires. SGA a complété son offre quant à la redevance, les 27 octobre 2014 et 12 janvier 2015. CC a également complété son offre, le 24 novembre 2014. Sur cette base, la Direction a, le 16 janvier 2015, établi une note à l’intention de la Municipalité. Celle-ci a, le 22 janvier 2015, octroyé la concession à SGA. Cette décision, notifiée le 23 janvier 2015, indique la voie du recours au Tribunal cantonal, dans un délai de trente jours. </p> <p class="LettreAvec">C.<span> </span>Par acte du 25 février 2015, CC a recouru contre la décision du 22 janvier 2015, dont elle demande principalement l’annulation avec l’adjudication de la concession en sa faveur. Subsidiairement, CC demande au Tribunal cantonal de constater l’irrégularité de la procédure et de renvoyer l’affaire à la Municipalité pour qu’elle procède à un nouvel appel d’offres, au sens des considérants. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de l’affaire à la Municipalité, pour nouvelle décision. Elle a demandé que l’effet suspensif soit accordé au recours. La Municipalité et SGA proposent le rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le 6 mai 2015, la Municipalité a dupliqué spontanément.</p> <p class="LettreAvec">D.<span> </span>Par avis du 26 février 2015, le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à la Municipalité de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 20 mars 2015, il a rejeté la demande de levée de l’effet suspensif, présentée par la Municipalité, ainsi qu’une demande de sûretés. Le 31 mars 2015, il a rendu une décision relative à la consultation des pièces.</p> <p class="LettreAvec">E.<span> </span>Le Tribunal a tenu une audience le 11 mai 2015 au Palais de justice de l’Hermitage, à Lausanne. Il a entendu Daniel Meister, directeur pour la Suisse romande et Jürg Rötheli, directeur général, assistés de Me Bertrand Reich, avocat à Genève, pour la recourante; Patrick Etournaud, chef du service des routes et de la mobilité, assisté de MMes Nicolas Gillard et Vincent Jäggi, avocats à Lausanne, pour la Municipalité; Olivier Chabanel, directeur pour la Suisse romande, assisté de Me Jacques Haldy, avocat à Lausanne, pour la SGA. </p> <p class="LettreAvec">F.<span> </span>Les parties se sont déterminées le 27 mai 2015. Elles ont répliqué. La recourante a produit une dernière écriture le 8 juin 2015.</p> <p class="LettreAvec">G.<span> </span>Le Tribunal a délibéré à huis clos. </p> <p class="XArrt-Considrant">Considérant en droit</p> <p class="Numroavec">1.<span> </span>Doit être clarifié préalablement le point de savoir quelles règles s’appliquent à l’octroi, par la collectivité publique, d’une concession d’affichage sur le domaine public.</p> <p class="Numroetlettresans">a) La concession est l’acte par lequel la collectivité publique confère à une personne (physique ou morale, privée ou publique) le droit d’exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, faisant l’objet d’un monopole de fait ou de droit, ou entrant dans les tâches de l’Etat (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle, 2011, n°1029). La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales, d’une part, unilatérales ou décisionnelles, d’autre part (ATF 130 II 18 consid. 3.1 p. 21). Les clauses bilatérales constituent un contrat de droit public (ATF 109 II 76 consid. 2 p. 77). La concession, le transfert et le retrait de celle-ci, sont des actes relevant du droit public, régis par la législation topique; seule l’autorité désignée pour cela peut octroyer, transférer ou retirer une concession, dont il est par ailleurs impossible de disposer selon les formes du droit privé (arrêt GE.2011.0164 du 28 mars 2012, consid. 2a). </p> <p class="Numroetlettresans">b) La concession d’un monopole public d’affichage ne répond pas à la définition du marché public, car l’autorité concédante se trouve dans une position non pas d’un acquéreur de prestations, mais d’un offreur, se proposant de vendre le droit d’utiliser le domaine public à des fins commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l’entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Dans ce cas, l’un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement par l’Etat d’un prix en échange de la prestation privée, fait défaut. Les fonds publics ne sont pas diminués, mais augmentés par la redevance (ATF 141 II 113 consid. 1.2.1 p. 117; 125 I 209 consid. 6b p. 213/214; cf. également ATF 135 II 49 consid. 5.1 p. 57; arrêt MPU.2013.0005 du 30 octobre 2013, consid. 3a). Le droit des marchés publics – soit en particulier l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91), ainsi que la loi cantonale sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD; RSV 726.01) et le règlement y relatif, du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1) – n’est en principe pas applicable.</p> <p class="Numroetlettresans">c) Sont réservées toutefois les conséquences à tirer de l’éventuelle application de l’art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02; ATF 135 II 49 consid. 5.1 in fine p. 57). Aux termes de cette disposition, la transmission de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. </p> <p class="Numroetlettresans">aa) Les communes vaudoises gèrent le domaine public communal (art. 2 al. 1 let. c de la loi du 28 février 1956 sur les communes – LC, RSV 175.11). L’affichage sur le domaine public est un monopole de fait, généralement concédé à des entreprises privées (cf. ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9ss; 125 I 209 consid. 10 p. 221ss). En droit vaudois, la matière est régie par la loi du 6 décembre 1988 sur les procédés de réclame (LPR, RSV 943.11) et son règlement d’application du 31 janvier 1990 (RLPR, RSV 943.11.1). Les communes peuvent réglementer l’affichage, notamment en adoptant des règlements (art. 18 et 19 LPR, mis en relation avec l’art. 25 RLPR). En l’occurrence, la Commune de Lausanne a fait usage de cette faculté. Elle a édicté le Règlement, lequel prévoit notamment que la Municipalité peut édicter des prescriptions d’exécution (art. 2 al. 1) et affermer l’affichage publicitaire sur le domaine public ou privé de la Commune à une seule entreprise (art. 24). </p> <p class="Numroetlettresans">bb) SGA a son siège à Zurich, CC à Hünenberg, dans le canton de Zoug. Elles sont recevables à invoquer pour elles la protection qu’accorde l’art. 2 al. 7 LMI aux personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. </p> <p class="Numroetlettresans">cc) Pour le surplus, la portée de l’art. 2 al. 7 LMI est malaisée à définir. Selon le Tribunal fédéral qui a laissé cette question indécise, il semble que l’art. 2 al. 7 LMI n’a pas pour effet de soumettre l’octroi des concessions à l’ensemble de la législation applicable en matière de marchés publics; seules seraient visées certaines garanties procédurales minimales, comme celles de l’art. 9 al. 1 et al. 2 LMI (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52). A teneur de l’art. 9 LMI, les restrictions d’accès au marché, en particulier en matière de marchés publics, doivent faire l’objet de décisions sujettes à recours (al. 1); le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l’administration (al. 2). Ces conditions ont été respectées en l’espèce: la Municipalité a procédé par un appel d’offres public; elle a octroyé la concession par une décision formelle, dont le Tribunal cantonal assure le contrôle judiciaire (art. 92 al. 1 LPA-VD, mis en relation avec les art. 3 et 4 de la même loi), avec un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit. Pour l’octroi de la concession du monopole d’affichage sur son domaine public et privé, comme en l’espèce, la commune est tenue de respecter le principe de non-discrimination, selon l’art. 2 al. 7 LMI, ainsi que le principe de transparence qui en est le corollaire (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne, 2014, p. 117/118; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3<sup>ème</sup> éd., Zurich, n°212; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich, 2012, n°408ss, 776ss, 791ss; François Bellanger, Marchés publics et concessions ?, Marchés publics 2012, p. 167ss, 192-199; Daniel Kunz, Konzessionen, Marchés publics 2012, p. 205ss; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi des concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, DC 4/2006 p. 203ss). De cela, il découle que l’autorité concédante doit publier l’appel d’offres; fournir aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé; indiquer les critères d’octroi de la concession, objectifs et non-discriminatoires; évaluer les offres selon les règles fixées à l’avance, de manière transparente et dans le respect des principes d’égalité et de non-discrimination (Etienne Poltier, <u>in</u>: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2<sup>ème</sup> éd., 2013, n°59-64 ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°793ss; Esseiva, op. cit., p. 204). </p> <p class="Numroetlettresans">dd) L’autorité concédante dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la procédure d’octroi de la concession du monopole public. Elle peut prendre en compte d’autres intérêts que la seule préservation des deniers publics et mener des négociations avec les soumissionnaires, voire un dialogue compétitif, à condition que de le faire de manière transparente et dans le respect de l’égalité de traitement (Poltier, Commentaire romand, n°65-76 ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°795; Esseiva, op. cit., p. 205). Dans ce cadre, la tâche du juge se limite au contrôle de l’exercice de ce pouvoir. La violation du pouvoir d’appréciation peut prendre la forme de l’excès - positif («Ermessensüberschreitung») ou négatif («Ermessensunterschreitung») - ou du mésusage («Ermessensmissbrauch») de ce pouvoir (ATF 137 V 71 consid. 5.1 p. 72/73; 132 V 393 consid. 3.3 p. 399). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations dénuées de pertinence, étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que la prohibition de l’arbitraire et de l’inégalité de traitement, la bonne foi ou la proportionnalité (ATF 140 I 257 consid. 6,3,1 p. 267; 137 V 71 consid. 5.1 p. 73; 123 V 150 consid. 2 p. 152). </p> <p class="Numroavec">2.<span> </span> La recourante se plaint de la motivation, insuffisante selon elle, de la décision attaquée. </p> <p class="Numroetlettresans">a) L’autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 503/504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts cités; cf. art. 42 let. c de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Elle n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts cités). Une éventuelle violation du droit d’être entendu sous cet aspect peut être réparée si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 et les arrêts cités). </p> <p class="Numroetlettresans">b) En ce qui concerne les marchés publics, l'art. 42 al. 2 RLMP-VD précise que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014, consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 3; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012, consid. 3, et les arrêts cités). </p> <p class="MsoNormal">c) La décision attaquée ne répond pas à ces exigences. Elle se borne à indiquer que l’offre de la recourante n’a pas été retenue et que la concession a été octroyée à SGA. Elle mentionne les voies de droit. Compte tenu également du fait que la recourante n’a pas reçu le procès-verbal des offres, ni les tableaux d’évaluation de celles-ci, elle ne disposait d’aucun moyen de savoir pourquoi la Municipalité a décidé comme elle l’a fait, au moment où elle a reçu la décision attaquée. Cela étant, dans le cadre de l’échange d’écritures, lors de l’audience du 11 mai 2015 et après celle-ci, la recourante a pu prendre connaissance de tous les tenants et aboutissants de la décision attaquée (cf. consid. 3 ci-dessous). La recourante a encore pu se déterminer après l’audience sur l’ensemble de la procédure. Ainsi, même à supposer que la Municipalité ait violé le droit d’être entendue de la recourante, un tel vice aurait été réparé dans la procédure devant le Tribunal cantonal (cf. arrêts précités MPU.2014.0016; MPU 2012.0039; MPU.2012.0016, et les arrêts cités).</p> <p class="Numroavec">3.<span> </span>Le processus d’adjudication est passé par plusieurs étapes.</p> <p class="Numroetlettresans">a) La Municipalité a lancé un appel d’offres. Elle a indiqué les critères gouvernant sa décision (cf. ch. 7.2 CdC). La Direction a examiné les offres, et entamé avec les soumissionnaires une ronde de négociations à ce sujet, ce qui ne lui est pas interdit de faire, lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, d’octroyer une concession (cf. consid. 1c/cc ci-dessus). Elle a ensuite procédé à l’évaluation finale et octroyé la concession. </p> <p class="Numroetlettresans">b) La recourante a déposé son offre le 29 septembre 2014. Elle a indiqué ses tarifs de vente de l’affichage (Annexe 2 CdC), ainsi que son offre de redevance (Annexe 3 CdC). En plus des diverses attestations requises, elle a produit trois documents. Le premier concerne la description des services et des garanties proposés, le deuxième la politique sociale et le développement durable. Le troisième document est intitulé «Projets d’évolution du réseau lausannois d’affichage envisagés». La recourante a proposé de développer des surfaces d’affichage par digitalisation, selon un programme appelé «City Value Proposition». Il s’agit d’écrans extérieurs, sur lesquels le message publicitaire peut être adapté en tout temps; cela présente aussi l’avantage de diffuser un plus grand nombre de messages sur un plus petit nombre de supports. De même, la recourante a offert de diffuser des messages publicitaires sur le réseau Internet et par la téléphonie mobile. Dans ce système, des messages sont diffusés par de nouvelles applications; ceux qui les consultent reçoivent des bons ou des produits, en échange de leur réaction aux messages publicitaires, ou de réponse à des sondages. Enfin, la recourante a offert d’essayer de mettre en place des «colonnes rotatives rétroéclairées». </p> <p class="Numroetlettresans">L’adjudicataire a déposé son offre le 30 septembre 2014. Elle a indiqué ses tarifs de vente de l’affichage (Annexe 2 CdC), ainsi que son offre de redevance (Annexe 3 CdC). En plus des diverses attestations requises, elle a produit trois documents. Le premier concerne la description des services et des garanties proposés, le deuxième la politique sociale et le développement durable. Le troisième document est intitulé «Evolution du réseau d’affichage à l’avenir». L’adjudicataire y a également proposé de développer les supports digitaux, en deux formats: l’un, d’un format équivalent à une affiche F200, est désigné sous le terme «City ePanel»; l’autre, plus grand, est appelé «City eBoard». De même, l’adjudicataire a proposé la mise en place de colonnes lumineuses («Startower»).</p> <p class="Numroetlettresans">c) La Direction a tenu une séance de clarification des offres avec la recourante, le 2 octobre 2014, et avec l’adjudicataire, le 3 octobre 2014. Le 8 octobre 2014, la Direction a établi un premier tableau d’évaluation des offres (tableau n°1). Ce document recense sept critères: le montant de la redevance; les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage; les infrastructures et l’expérience; le développement durable; la politique sociale; les projets d’évolution du réseau d’affichage; le respect du cahier des charges. L’offre de la recourante a été considérée comme meilleure pour ce qui concerne la redevance et les tarifs; pour ce qui concerne le développement durable, l’adjudicateur a noté positivement le fait que la recourante utilise du papier recyclé, des supports recyclables et de la colle écologique. L’adjudicataire a également été bien notée pour l’utilisation de papier recyclé et recyclable, ainsi que de supports recyclables; a constitué un facteur décisif pour l’adjudicataire l’utilisation de véhicules écologiques. L’offre de l’adjudicataire a également été tenue pour meilleure du point de vue de la politique sociale, pour les motifs suivants: versement d’un salaire de 4'500 fr. à l’engagement, ainsi que d’un 13<sup>ème</sup> salaire et de primes; taux de couverture de 110% de la caisse de pension; retraite à 62 ans ou après 30 ans de service. Le seul point positif de l’offre de la recourante pour ce critère tenait au fait de passer par l’Office régional de placement pour l’engagement de colleurs d’affiches. Les deux offres ont été notées négativement s’agissant de la politique des apprentis (dénommés «apprenants»). Pour les autres critères, les offres de la recourante et de l’adjudicataire ont été tenues pour équivalentes. Une nouvelle séance a été organisée séparément avec chaque soumissionnaire, le 27 octobre 2014. </p> <p class="Numroetlettresans">L’adjudicataire a complété son offre de redevance, le 27 octobre 2014. Ce complément a porté sur trois points: la cession, au terme de la concession, de la propriété de 179 abribus installés à Lausanne, propriété de l’adjudicataire; une offre de redevance pour la communication digitale, comprenant la pose de 25 «City ePanel» et de 8 «City eBoard». Le 10 novembre 2014, le Conseiller municipal chargé de la Direction a invité l’adjudicataire à lui faire une proposition d’installation de deux ou trois «Startower» en ville de Lausanne, à titre expérimental, ainsi que de redevance correspondante. Il a précisé que les abribus ne faisaient pas partie du champ de la concession. </p> <p class="Numroetlettresans">Le 10 novembre 2014, le Conseiller municipal chargé de la Direction a informé la recourante que l’un des autres soumissionnaires avait complété son offre; il a dès lors invité la recourante, pour des motifs d’égalité de traitement, à lui faire <i>«une offre complémentaire de redevances annuelles pour les supports F200 digitalisés, les supports publicitaires grand format sur les axes principaux d’entrée de ville et les colonnes rotatives rétro-éclairées»</i>. Ce courrier comporte en outre le passage suivant:</p> <p class="MsoQuote">« En outre, et dans l’hypothèse où de la communication en faveur de la Ville viendrait s’afficher sur l’un ou l’autre des supports digitaux (…), je vous saurai gré de bien vouloir nous indiquer à quelle valeur vous estimeriez cette prestation.</p> <p class="MsoQuote">Par ailleurs, votre offre est basée sur le prix de vente brut (100%) des surface. Dans la mesure où la redevance sera calculée sur le chiffre d’affaires effectivement réalisé et que des rabais seront à n’en point douter pratiqués, il est indispensable que vous nous indiquiez quelle est votre politique de rabais (rabais commercial moyen), question que nous avions brièvement abordée lors de notre rencontre. A défaut, nous serions dans l’impossibilité d’apprécier concrètement la redevance prévisible».</p> <p class="Numroetlettresans">Dans ce même courrier, le Directeur a informé la recourante, comme il l’a fait pour les autres soumissionnaires, que la date d’entrée en vigueur de la concession était reportée au 1<sup>er</sup> juillet 2015. </p> <p class="Numroetlettresans">L’adjudicataire a complété son offre, le 21 novembre 2014, en proposant trois sites d’installation de «Startower». La recourante a complété son offre, le 24 novembre 2014, relativement aux panneaux digitaux, selon un format F200 et un format de 8 m2. La recourante a précisé comme suit sa position relativement au calcul de la redevance et sa politique tarifaire:</p> <p class="MsoQuote">« Les redevances offertes (…) correspondent à des montants fixes. Les redevances seront payables indépendamment des rabais offerts au client et au taux d’occupation et sont par conséquence indépendantes du succès commercial actuel. Ceci correpond aux exigences de l’appel d’offres et garantit à la commune de Lausanne une sécurité de planification. </p> <p class="MsoQuote">Les éléments suivants ont été pris en compte (…) lors du calcul de la redevance respectivement par support et par lieu:</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>les prix de vente officiels par surface d’affichage selon le tarif, suivant le format, la technologie et la qualité individuelle de chaque emplacement (…). Les prix de vente moyens correspondants sont indiqués dans l’annexe 2 de notre offre (…)..</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>Les rabais et commissions indiqués dans le tarif officiel.</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>Les rabais spéciaux octroyés aux clients.</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>Le taux d’occupation des emplacements correspondant au nombre de périodes d’affichage durant lesquelles l’emplacement est vendu (…).</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>La marge nécessaire permettant (…) de financer les investissements, les charges opérationnelles ainsi que le niveau de rendement usuel du marché.</p> <p class="MsoQuote"><span>-<span> </span></span>(…) une éventuelle modification de ces paramètres d’évaluation n’a aucune conséquence sur la redevance proposée (…), puisque la redevance correspond à un montant fixe par support publicitaire, comme demandé dans l’appel d’offres. » </p> <p class="Numroetlettresans">Le 28 novembre 2014, la Direction a établi un nouveau tableau d’évaluation des offres (tableau n°2). Reprenant les sept critères utilisés pour le tableau n°1, ce document montre que s’agissant de la redevance, l’offre de la recourante était nettement meilleure; l’écart de prix avait plus que triplé en sa faveur, par rapport aux offres initiales. L’appréciation des autres critères a été la même que pour le tableau n°1, sous la réserve du critère concernant les infrastructures et l’expérience. Pour celui-ci, l’offre de la recourante a été bien notée pour l’engagement de huit afficheurs, alors que celle de l’adjudicataire était mal notée à raison d’une perte fiscale estimée à 250'000 fr. et une perte d’environ dix places de travail. </p> <p class="Numroetlettresans">Le 19 décembre 2014, la Direction a tenu une nouvelle séance avec les représentants de l’adjudicataire. Elle leur a indiqué qu’elle entendait obtenir une redevance <i>«substantiellement plus élevée»</i> que celle proposée jusque-là. Le 12 janvier 2015, l’adjudicataire a formulé une nouvelle offre, nettement plus élevée, mais encore inférieure à celle de la recourante. Le 14 janvier 2015, la Direction a tenu une nouvelle séance avec les représentants de la recourante, portant sur différents points de son offre, mais pas sur le prix. </p> <p class="Numroetlettresans">La Direction a, le 16 janvier 2015, établi un troisième tableau d’évaluation des offres (tableau n°3). Pour la redevance, le montant offert par la recourante reste supérieur. Pour les autres critères, le tableau n°3 reprend le tableau n°2, sous trois réserves. Premièrement, pour le critère relatif aux infrastructures et à l’expérience, le tableau n°3 ne mentionne plus, au passif de l’adjudicataire, les pertes fiscales. Quant aux postes nouvellement créés par la recourante, ils passent de huit à dix. Pour le critère du développement durable, l’offre de la recourante a été réévaluée à la hausse, à raison de la promesse d’acquérir cinq véhicules électriques sur les huit supplémentaires nécessaires, en cas d’octroi de la concession. L’offre de l’adjudicataire a été bien notée pour ce critère, parce qu’elle publie un rapport environnemental annuel. S’agissant du critère de la politique sociale, l’offre de la recourante a été mieux notée, parce qu’elle offre un salaire initial de 4’750 fr. et engagerait un stagiaire ou un apprenant supplémentaire. </p> <p class="Numroetlettresans">d) Le 16 janvier 2015, la Direction a établi une note à la Municipalité. Elle a mentionné deux options: l’octroi de la concession à la recourante, à raison du montant plus élevé de la redevance; l’octroi à SGA, compte tenu du partenariat de longue durée et des frais que provoquerait un changement de partenaire. Le 22 janvier 2015, la Municipalité a octroyé la concession à SGA. Cela résulte d’un tampon encreur apposé sur la note du 16 janvier 2015, portant la mention <i>«La Municipalité adopte»</i> et une signature autographe illisible; la variante octroyant la concession à la recourante est biffée d’un trait, celle de l’adjudicataire entourée d’un cercle. </p> <p class="Numroetlettresans">e) Dans sa réponse au recours, du 30 mars 2015, la Municipalité a produit un nouveau tableau d’évaluation (tableau n°4), comprenant huit critères: le montant de la redevance; les infrastructures; l’expérience; le développement durable; la politique sociale; le respect du cahier des charges; les tarifs pour la revente des surfaces d’affichage; les projets d’évolution du réseau. Pour trois de ces critères, les deux offres ont été jugées équivalentes (couleur blanche, note zéro): l’expérience; le respect du cahier des charges; les projets d’évolution du réseau. L’offre de la recourante n’a été mieux notée que pour le montant de la redevance (couleur verte; une croix). L’offre de l’adjudicataire a été mieux notée pour les infrastructures, le développement durable, la politique sociale et les tarifs (couleur verte; 4 croix). Lors de l’audience du 11 mai 2015, les représentants de l’autorité intimée ont précisé que le tableau n°4 reflétait l’appréciation propre de la Municipalité sur le tableau n°3. Après cette audience, à l’appui de sa détermination du 27 mai 2015, la Municipalité a produit une note, datée du 22 mai 2015. Selon ce document, les délibérations de la Municipalité sont secrètes, à l’exception des décisions qu’elle prend (art. 25 et 26 du règlement pour la Municipalité de Lausanne, adopté le 14 décembre 1965 par le Conseil communal). L’absence de procès-verbal de la séance d’adjudication du 22 janvier 2015 ne pouvait pas signifier que la Municipalité se serait écartée des critères d’adjudication mentionnés dans l’appel d’offres, pour prendre la décision attaquée. Cela étant, la Municipalité a explicité les motifs de sa décision, de la manière suivante. </p> <p class="Numroetlettresans">f) Pour le critère des infrastructures, la Municipalité a tenu compte du fait que la logistique et l’administration de l’adjudicataire sont à Lausanne, alors que les locaux de la recourante sont essentiellement regroupés à Crissier. L’adjudication à la recourante aurait pour conséquence de supprimer dix emplois sur le territoire de la Commune de Lausanne. Cela justifiait de considérer que l’offre de SGA l’emportait pour ce critère. Il en a été de même pour le critère du développement durable, parce que la recourante n’était que partiellement équipée de véhicules écologiques. L’adjudicataire suivait la même politique que celle de la Commune en matière d’achat de véhicules; elle publiait en outre un rapport environnemental annuel. S’agissant de la politique sociale, la Municipalité a tenu pour meilleure l’offre de l’adjudicataire parce que celle-ci accorde des primes à ses employés, qu’elle a mis en œuvre une politique globale de retraite anticipée à 62 ans ou après 30 ans de service, que le taux de couverture de la caisse de pension est supérieur, et que deux apprenants «passent par le site de Lausanne». S’agissant des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage, la Municipalité a relevé que la recourante avait refusé de communiquer ses prix nets (avec les rabais effectifs), alors qu’il s’agissait là d’une exigence du cahier des charges. Pour cette raison, le critère avait été attribué à l’adjudicataire. La Municipalité a relevé que le montant de la redevance offerte par la recourante était supérieur à celui de l’adjudicataire, mais que l’un comme l’autre prix étaient largement supérieurs aux objectifs fixés par la Municipalité par rapport à l’ancienne concession. </p> <p class="Numroetlettresans">g) Indépendamment du fond, il est regrettable qu’il ait fallu attendre quasiment la fin de la procédure de recours pour connaître les véritables motifs de la décision d’adjudication. Le secret des délibérations de la Municipalité n’empêchait pas celle-ci de rendre, le 22 janvier 2015, une décision d’adjudication comprenant, comme motifs, les explications fournies dans la note du 22 mai 2015. </p> <p class="Numroavec">4.<span> </span>a) L’autorité concédante doit publier l’appel d’offres; fournir aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé; indiquer les critères d’octroi de la concession, objectifs et non-discriminatoires; évaluer les offres selon les règles fixées à l’avance, de manière transparente et dans le respect des principes d’égalité et de non-discrimination (consid. 1c/cc ci-dessus).</p> <p class="Numroetlettresans">b) Les conditions formelles ont été respectées en l’occurrence: la Municipalité a publié un appel d’offres, comprenant un cahier des charges. Ce document définit les critères d’adjudication. Le nombre de ceux-ci a varié au cours de la procédure. Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq critères pour l’octroi de la concession, soit le montant de la redevance (critère n°1); l’infrastructure et l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3); le développement durable et la politique sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du cahier des charges (critère n°5). Dans les tableaux n°1, 2 et 3, le nombre de critères passe à sept: le critère du développement durable et de la politique sociale (n°4) est scindé en deux critères (4.1 et 4.2). Est ajouté à cette liste un nouveau critère, concernant les projets d’évolution du réseau d’affichage communal (n°6). Quant au tableau n°4, il mentionne huit critères. Ceux des tableaux n°1, 2 et 3 sont repris; quant au critère des infrastructures et de l’expérience, il est scindé en deux critères (n° 2.1 et 2.2). Ce mode de faire, s’il ne brille pas par la cohérence, n’a toutefois pas porté à conséquence, pour trois raisons. Premièrement, la liste des critères est restée homogène. Qu’un critère soit scindé en deux critères ne change rien, dès lors que les critères ne sont pas pondérés entre eux. Cette division permet d’affiner l’appréciation de l’autorité. Deuxièmement, l’adjonction du critère des projets d’évolution du réseau d’affichage communal n’a pas pesé sur la décision, puisque les offres de la recourante et de l’adjudicataire ont été jugées équivalentes sur ce point. Troisièmement, rien ne laisse à penser que la modification du nombre des critères, parmi un lot de critères constants, ait pu influer d’une quelconque manière sur la décision à prendre, au détriment ou en faveur de l’un des soumissionnaires. </p> <p class="Numroavec">5.<span> </span>a) Dans le domaine des marchés publics, les critères d’adjudication doivent se rapporter à la prestation à fournir (ATF 140 I 285 consid. 5.2 p. 295; 139 II 489 consid. 2.2.1 p. 491; 129 I 313 consid 8.1 p. 324). Si tel est le cas, l’adjudicateur dispose d’une marge de manœuvre importante dans la détermination des critères qu’il entend utiliser, sous réserve de l’égalité entre les concurrents (ATF 140 I 285 consid. 5.2 p. 295/296). La liberté d’utiliser des critères étrangers au marché (critères dit «secondaires») est restreinte. Le recours à des critères environnementaux ou sociaux qui n’ont pas de lien direct avec les prestations qui font l’objet du marché n’est pas exclu, pour autant que cela soit prévu par une disposition légale (ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 300). Peut ainsi être admis le critère du nombre des apprentis (ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 300/301; 129 I 313 consid. 8 et 9 p. 323ss, et les références citées). Dans un cas, a été considéré comme prohibé le critère du niveau de rémunération des employés des soumissionnaires, faute de base légale (ATF 140 I 285). </p> <p class="Numroetlettresans">b) Se fondant sur la clause de délégation de l’art. 8 let. f LMP-VD, le Conseil d’Etat a prévu que l’adjudicateur puisse prendre en considération les critères d’adjudication suivants: le prix; les caractéristiques environnementales; la qualité; la convenance de la prestation; les délais; la valeur technique et culturelle; l’esthétique; les coûts d’exploitation; la créativité; le service après-vente; l’infrastructure nécessaire, l’engagement en faveur de la formation et le perfectionnement professionnels (art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD). Même si ces critères ne s’imposent pas à l’autorité communale qui octroie une concession, ils s’appliquent à celle-ci dans la mesure où l’art. 2 al. 7 LMI interdit tout critère d’adjudication discriminatoire ou inégalitaire. En l’espèce, les critères de la redevance (n°1), de l’infrastructure et de l’expérience du soumissionnaire (critères n°2.1 et 2.2), des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3), du respect du cahier des charges (critère n°5) et des projets d’évolution du réseau d’affichage (critère n°6) retenus dans l’appel d’offres, entrent dans les prévisions de l’art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD. Reste à savoir ce qu’il en est des critères du développement durable (critère n°4.1) et de la politique sociale (critère n°4.2), y compris pour ce qui concerne la prise en compte de l’effectif des apprentis.</p> <p class="Numroetlettresans">c) Le critère des caractéristiques environnementales est en principe admis (art. 37 al. 1 RLMP-VD), pour autant qu’il présente un lien suffisant avec l’objet du marché. Il faut pour cela que les éléments de l’offre examinés au titre du respect de l’environnement permettent de mettre en évidence un avantage écologique significatif ou clairement identifiable dans le cadre de l’exécution du marché (cf., en dernier lieu, arrêt MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 4d, avec de nombreuses références à la doctrine et à la jurisprudence).</p> <p class="Numroetlettresans">En l’occurrence, l’autorité intimée a pris en compte l’utilisation par les soumissionnaires de papier recyclé, de supports recyclables et de la colle écologique, ainsi que la mise à disposition d’une flotte de véhicules écologiques pour les missions de l’entreprise concessionnaire. Ces éléments sont pertinents pour l’évaluation des offres, car ils sont en rapport direct avec les tâches qui font l’objet du marché. Le critère du développement durable (n°4.1) est adéquat. </p> <p class="Numroetlettresans">d) Les critères dits sociaux sont en principe admis, pour autant qu’ils reposent sur une base légale suffisante. En droit des marchés publics, pour être apte à présenter une offre, le soumissionnaire doit notamment respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs, aux conditions de travail et de salaire, ainsi que l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes (art. 6 al. 2 RLMP-VD). Pour les conditions de travail et de salaire s’appliquent les conventions collectives et les contrats-types de travail ou, à défaut, les prescriptions usuelles de la branche professionnelle en question (art. 6 al. 3 RLMP-VD). Le soumissionnaire peut être astreint à la preuve qu’il respecte ces obligations, et qu’il est à jour dans le paiement des cotisations aux institutions sociales et des impôts (art. 6 al. 4 RLMP-VD), y compris pour ce qui concerne ses sous-traitants (art. 6 al. 5 RLMP-VD). Ces règles s’appliquent aussi aux entreprises qui soumissionnent pour l’octroi d’une concession d’utilisation du domaine public, car ces critères sociaux garantissent l’égalité de traitement entre les soumissionnaires, préviennent le risque de sous-enchère sociale, et empêchent toute distorsion de la concurrence sous cet aspect, conformément aux buts de la LMI, et en particulier de l’art. 2 al. 7 LMI. </p> <p class="Numroetlettresans">e) Pour évaluer le critère de la politique sociale (n°4.2), l’autorité intimée a pris en compte le niveau de rémunération des employés des soumissionnaires, le taux de couverture de la caisse de pension, la sécurité au travail et la protection de la santé des employés; l’offre d’emplois à des chômeurs; l’effectif des apprenants (apprentis). En l’espèce, ont été retenus pour déterminants, selon la note de la Municipalité du 22 mai 2015, le fait que l’adjudicataire accorde des primes à ses employés; qu’elle a mis en œuvre une politique globale de retraite anticipée dès 62 ans ou après 30 ans de service; que le taux de couverture de la caisse de pension des employés de l’adjudicataire est supérieur à celui de la caisse de la recourante, et l’adjudicataire a deux apprentis. Tel qu’il est défini, le critère de la politique sociale entre dans la catégorie des critères dits secondaires, qui ne présentent pas de lien avec l’objet de la concession – l’affichage sur le domaine public et privé de la Commune de Lausanne. </p> <p class="Numroetlettresans">aa) La question de savoir si le niveau de rémunération conduit nécessairement à une productivité plus grande de la part de l’employé est controversée. La corrélation positive entre le salaire et l’effort fourni par l’employé varie selon la nature et l’intérêt du travail, ainsi que la satisfaction que celui-ci procure à celui qui s’y adonne (cf. ATF 140 I 285 consid. 6.3.2 p. 299/300, et les références scientifiques citées). Quoi qu’il en soit, le critère du niveau de rémunération des employés ne figure pas dans la liste des critères d’adjudication fixés à l’art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD. Partant, la prise en compte du critère de niveau de rémunération des employés des soumissionnaires, est proscrite en l’occurrence, faute de base légale expresse (cf. ATF 140 I 285). Pour le surplus, la Municipalité ne prétend pas que l’offre de la recourante devrait être exclue parce que la recourante ne respecterait pas ses obligations salariales et sociales, telles qu’elles découlent de l’art. 6 RLMP-VD. Aucun élément du dossier ne permet de dire que la recourante paierait ses employés à un niveau inférieur de ce que prévoierait une convention collective, un contrat-type de travail ou les usages de la branche. Le tableau n°3 indique au contraire que la recourante offre un salaire à l’engagement légèrement supérieur à l’adjudicataire. De même, dès l’instant où la recourante comme employeur assume ses responsabilités dans le domaine de la prévoyance professionnelle, s’agissant notamment de l’âge de la retraite et du taux de couverture des prestations de l’institution de prévoyance à laquelle ses employés sont affiliés, on ne voit pas comment il serait possible de pénaliser un soumissionnaire dans l’adjudication, parce que ses concurrents offrent à leurs employés des prestations supérieures à que prévoit la loi. On peut même se demander si en prenant en considération ce critère, l’autorité n’intervient pas indûment dans le domaine de la liberté économique des soumissionnaires. Cette question souffre de rester indécise, car le critère des prestations de la prévoyance professionnelle n’entre pas dans la catégorie des critères d’adjudication admis au regard de l’art. 37 al. 1 et 2 RLMP-VD (cf. ATF 140 I 285).</p> <p class="Numroetlettresans">bb) En droit des marchés publics, le critère des apprentis est usuel et admissible, pour autant que sa pondération reste modeste et prenne en compte toutes les personnes en formation (art. 37 al. 2 RLMP-VD; ATF 140 I 285 consid. 7.1 p. 200/301; 129 I 313 consid. 8b p. 323ss; 2P.242/2006 du 16 mars 2007, relaté <u>in</u>: DC 2007 p. 202/203 (S52), avec une note de Denis Esseiva; arrêt MPU.2009.0020 du 15 juin 2010, relaté <u>in</u>: DC 2010 p. 221 (S71), avec une note de Jacques Dubey; Markus Lanter, Die Bewertung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, ZBl 2013 p. 599ss). Ces principes s’appliquent par analogie en l’espèce. </p> <p class="Numroetlettresans">Dans sa note du 22 mai 2015, la Municipalité a jugé meilleure l’offre de l’adjudicataire, parce que celle-ci a deux apprentis «qui passent par le site de Lausanne». Dans le tableau n°3, avait été retenu au passif de la recourante comme de l’adjudicataire, comme le montre l’emploi de la couleur rouge, leur faible taux d’apprentis. La recourante, qui emploie 189 personnes en Suisse, compte parmi celles-ci trois apprentis, dont aucun à Lausanne. Quant à l’adjudicataire, qui occupe 537 employés en Suisse, elle emploie 17 apprentis, dont deux en Suisse romande, «qui passent à Lausanne durant leur cursus». Le ratio d’apprentis est ainsi de 1,5% pour la recourante, et de 3% pour l’adjudicataire. Dans un cas comme dans l’autre, cette part est faible, au point qu’il est douteux que l’on puisse prendre ce critère en compte pour l’attribution d’un marché aussi important. A cela s’ajoute que la Municipalité a favorisé l’adjudicataire sur ce point au seul motif que les apprentis de l’adjudicataire séjournent occasionnellement à Lausanne pendant leur formation professionnelle. Cette considération est arbitraire et discriminatoire. Le critère en question est secondaire. Le marché visé par la concession n’a en soi aucun rapport avec le fait d’employer des apprentis. Prendre de surcroît en compte, comme élément positif de l’évaluation de l’offre, le fait que les apprentis viennent de temps en temps poursuivre leur formation sur le territoire de l’autorité concédante accroît le caractère inadéquat de ce critère par rapport aux exigences du marché litigieux. Enfin, favoriser un soumissionnaire parce qu’il emploie sur place (même épisodiquement) ses apprentis, par rapport à un soumissionnaire qui ne le fait pas, constitue une discrimination de nature protectionniste, partant proscrite (cf. consid. 6 d/aa ci-dessous). Tel qu’il est pris en compte par l’autorité intimée, le critère des apprentis n’est pas admissible.</p> <p class="Numroavec">6.<span> </span>Il convient de vérifier que l’évaluation des autres critères à laquelle a procédé l’autorité intimée respecte les principes de transparence et d’égalité de traitement. </p> <p class="Numroetlettresans">a) Le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que son évaluation soit fondée sur des critères objectifs, de manière à être explicitée et retracée (arrêt MPU.2015.0016 du 26 mai 2015, consid. 4a; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 4a, et les arrêts cités). Quant au principe de l’égalité de traitement, il commande que les critères d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché à adjuger, et l’évaluation faite selon des critères vérifiables (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts MPU.2015.0016 précité, consid. 3a; MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 3d; <span lang="FR">MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 9, et les arrêts cités). Ces principes développés dans le droit des marchés publics s’appliquent par analogie dans le domaine de l’octroi des concessions régi par l’art. 2 al. 7 LMI.</span></p> <p class="Numroetlettresans">b) La recourante et l’adjudicataire ont reçu une même appréciation positive pour ce qui concerne les critères de l’expérience (n°2.2), du respect du cahier des charges (n°5) et de l’évolution du réseau (n°6), tout au long de la procédure. Ces trois critères (considérés comme «neutralisés») n’ont ainsi pas pesé sur la décision litigieuse. Cette appréciation n’a donné lieu à aucune discussion. Il n’y a dès lors pas lieu de s’y arrêter.</p> <p class="Numroetlettresans">c) Le montant de la redevance offerte (critère n°1) est formé de deux éléments: la redevance proprement dite et les prestations en nature, lesquelles comprennent également deux postes: la communication politique et la politique de communication de la Commune. Il s’agit, pour le concessionnaire, d’offrir la possibilité aux groupes politiques, dans le cadre des campagnes d’élections et de votations, de diffuser des messages sur des supports digitaux, et aux autorités communales de diffuser des messages d’intérêt général (annonce de manifestations, par exemple), sur ces mêmes supports. Les prestations en nature, offertes par la recourante et le soumissionnaire, portent sur un montant équivalent, de 1'650'000 fr. S’agissant de la redevance proprement dite, l’offre de la recourante reste la meilleure, même si l’adjudicataire a régulièrement réévalué son offre au cours de phases de négociation. La Municipalité a ainsi considéré, à raison, que l’offre de la recourante l’emportait pour ce critère. Le fait que celui-ci n’est pas pondéré, mais traité à égalité avec les autres critères qualitatifs, ressort de l’appel d’offres, lequel n’a fait l’objet d’aucune critique sur ce point. </p> <p class="Numroetlettresans">d) L’examen du critère des infrastructures (n°2.1) montre que les offres de la recourante et de l’adjudicataire sont assez proches l’une de l’autre. Cela ressort notamment du tableau n°3. La recourante, qui dispose d’un bureau et de locaux à Crissier, y occupe 30 personnes. L’adjudicataire emploie 47 personnes à Lausanne. Les conséquences fiscales de cette localisation différente, évoquées dans un premier temps en faveur de l’adjudicataire (cf. notamment le tableau n°2), ont finalement été écartées de la discussion. De la note du 22 mai 2015, il ressort que pour ce critère, la Municipalité a tranché en faveur de l’adjudicataire pour deux raisons. </p> <p class="Numroetlettresans">aa) Premièrement, l’adjudicataire disposerait d’un «important pôle centralisé» à Lausanne, alors que les locaux de la recourante sont implantées à Crissier. Ce motif n’est pas admissible, car il revient à favoriser les entreprises locales, au détriment de celles installées à l’extérieur du territoire communal. De telles considérations protectionnistes sont prohibées par la LMI, qui impose de traiter sur pied d’égalité toutes les entreprises participant au marché intérieur; cette règle vaut en particulier dans le domaine régi par l’art. 2 al. 7 LMI (cf. Vincent Martenet/Pierre Tercier, Notes introductives à la LMI, <u>in</u>: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2<sup>ème</sup> éd., 2013, N.5-11, 64, 72, 73; Poltier, op. cit., N.65-68 ad art. 2 al. 7 LMI; cf. ATF 128 II 13 consid. 5b/bb p. 20/21). A cela s’ajoute que la proche distance entre Lausanne et Crissier, dont les centres ne sont séparés que de 6 km, ne permet de faire aucune différence entre les offres de la recourante et de l’adjudicataire, en termes de qualité pour les prestations demandées. Un tel critère d’appréciation, étranger aux caractéristiques du marché, est prohibé. </p> <p class="Numroetlettresans">bb) Deuxièmement, la Municipalité a retenu que l’octroi de la concession à l’adjudicataire permettrait de maintenir dix places de travail sur le territoire communal, qui seraient supprimées en cas d’octroi de la concession à la recourante. Cette appréciation, pour autant qu’elle puisse être prise en compte, est inexacte. Le tableau n°3, pour l’évaluation du critère n°2.1, porte, dans la colonne afférente à l’offre de l’adjudicataire, la mention suivante: <i>«Perte d’emplois estimée à 10 postes».</i> Le fait que cette mention (figurant également dans le tableau n°2), dont le sens est limpide, soit de surcroît marquée en rouge signifie que cet élément a été retenu en défaveur de l’offre. Cela signifie que c’est l’octroi de la concession à l’adjudicataire qui coûterait dix postes de travail, et non l’inverse. Même s’il fallait retenir que cette mention est erronée et que l’octroi de la concession à l’adjudicataire permettrait de maintenir dix postes de travail (et non de les supprimer), cet élément serait contrebalancé par le fait que, comme le note positivement le tableau n°3, l’adjudication à la recourante permettrait d’engager dix personnes supplémentaires (dont huit colleurs d’affiches). Dans sa détermination du 2 juin 2015, la recourante s’est déclarée prête à engager les employés que l’adjudicataire ne pourrait plus employer, parce que la concession ne lui serait pas octroyée. Enfin, le but de maintenir des emplois sur le territoire communal n’est pas clair, car on ne sait si le critère déterminant est le domicile des employés du concessionnaire, ou le domicile de l’entreprise concessionnaire. Dans la première hypothèse, aucun élément du dossier ne permet de confirmer (ou d’infirmer) que les employés qui seraient licenciés par l’adjudicataire sont domiciliés ou non dans la commune. Dans la deuxième hypothèse, on se trouverait en présence d’un critère protectionniste, proscrit par l’art. 2 al. 7 LMI. Dans un cas comme dans l’autre, le critère est inopérant. En l’absence d’autres éléments retenus par la Municipalité dans sa note du 22 mai 2015, une appréciation objective et conforme à l’égalité de traitement devait si ce n’est faire pencher la balance en faveur de la recourante, pour ce qui est du critère des infrastructures, du moins ne pas lui donner de poids déterminant. </p> <p class="Numroetlettresans">e) Selon sa note du 22 mai 2015, la Municipalité a tenu l’offre de l’adjudicataire pour meilleure, sous l’ange du développement durable (critère n°4.1). Deux aspects ont été déterminants: que l’adjudicataire utilise des véhicules écologiques; qu’il publie un rapport environnemental annuel. Pour ce qui est du premier point, la recourante s’est engagée, pour le cas où elle obtiendrait la concession, à acquérir cinq véhicules écologiques (sur un total d’achat de huit véhicules), comme cela ressort du tableau n°3. Cette petite différence suffit pour justifier que l’adjudicataire l’emporte pour ce critère. La publication d’un rapport environnemental annuel (dont on ne sait rien du contenu et des implications concrètes) est anecdotique. </p> <p class="Numroetlettresans">f) Dans sa note du 22 mai 2015, la Municipalité explique qu’elle a préféré l’offre de l’adjudicataire, s’agissant du critère des tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3), parce que la recourante aurait refusé de communiquer ses prix nets, après rabais, alors que la recourante l’a fait. Il convient de relever qu’en cela, la Municipalité ne dit pas que l’offre de la recourante n’aurait pas été complète sur ce point, ce qui aurait pu entraîner son exclusion. A aucun moment de la procédure, la Municipalité n’a modifié ses conclusions en ce sens. Il convient d’en prendre acte. </p> <p class="Numroetlettresans">La Municipalité se prévaut du cahier des charges. Celui-ci indique que les tarifs proposés par les soumissionnaires pour les surfaces d’affichage devront figurer dans leur offre, et que conformément aux recommandations du Surveillant des prix de janvier 2012, la Municipalité tiendra compte des prix de revente proposés par les soumissionnaires comme critère d’adjudication (ch. 5.2 CdC). Les tarifs proposés par les soumissionnaires sont mentionnés comme critère d’adjudication (ch. 7.2 CdC). Ces dispositions, auxquelles se réfère la Municipalité, ne précisent pas que le prix en question doit être le prix net, après rabais. L’offre de la recourante (Annexe 2) mentionne le prix moyen des tarifs qu’elle entend pratiquer, en fonction des formats et des supports. L’offre de l’adjudicataire indique un prix moyen, ainsi qu’un prix net «après déduction d’éventuels rabais et commissions, affichage de 7 jours» (Annexe 2).</p> <p class="Numroetlettresans">Avant de déposer son offre, la recourante a interpellé la Direction sur la façon de remplir le tableau n°2 de l’Annexe 2, concernant le tarif. Il lui a été répondu, selon un courrier électronique du 28 août 2014, que ce tableau, destiné à connaître les tarifs de vente des soumissionnaires, pouvait être rempli de deux manières, soit par l’indication d’un tarif unique, soit d’une fourchette de tarifs, auquel cas il fallait encore indiquer le prix moyen. L’indication de rabais ou de prix nets n’a pas été évoquée.</p> <p class="Numroetlettresans">Lors de la réunion tenue le 2 octobre 2014 par la Direction avec les représentants de la recourante, ceux-ci ont expliqué que la recourante pratique cinq types de rabais (en fonction du volume, des commissions en faveur d’agences, des prix de la concurrence, du taux d’occupation et des opérations de dernière minute); que la recourante suit une politique de prix élevés, favorisant la qualité plutôt que la quantité; qu’elle ne donne pas facilement des rabais, qu’elle ne communique pas. </p> <p class="Numroetlettresans">Dans son courrier du 10 novembre 2014, le Conseiller municipal en charge de la Direction a demandé pour la première fois à la recourante de détailler sa politique de rabais, en précisant qu’à défaut, l’autorité se trouverait <i>«dans l’impossibilité d’apprécier correctement la redevance prévisible». </i>La recourante a répondu le 24 novembre 2014 (cf. consid. 3c ci-dessus). Lors de la réunion tenue par la Direction avec la recourante, ce point n’a pas été évoqué. Pourtant, le tableau n°3 reprend, pour le critère n°3, les mêmes appréciations que celles des tableaux n°1 et 2. Ce n’est que dans la note du 22 mai 2015 que la Municipalité a repris l’argument selon lequel la recourante n’aurait pas satisfait aux exigences de l’appel d’offres, s’agissant des tarifs. </p> <p class="Numroetlettresans">Cette appréciation ne peut être partagée. L’exigence de détailler le tarif en indiquant les rabais ne résulte pas du cahier des charges, contrairement à ce que prétend l’autorité intimée. Tout au plus le cahier des charges indique-t-il que le tarif sera pris en compte comme critère d’adjudication, sans autre précision (ch. 5.2 et 7.2 CdC). La question a été abordée lors de la ronde de négociation, comme le montre le courrier adressé le 10 novembre 2014 par la Direction à la recourante (cf. le passage topique reproduit au consid. 3c ci-dessus). La recourante a apporté une réponse détaillée, le 24 novembre 2014 (cf. le passage topique reproduit au consid. 3c ci-dessus). Or celle-ci n’a pas appelé d’observations de la part de l’autorité intimée, laquelle n’a pas davantage demandé des précisions ou explications complémentaires à ce propos. Il est dès lors incompréhensible que l’autorité intimée ne tienne pas compte des réponses apportées aux questions qu’elle a elle-même posées, n’en tire pas les conséquences qui s’imposent, et maintienne une position qui écarte celle de la recourante sans la réfuter. Pour le surplus, à comparer les offres de la recourante et de l’adjudicataire sur ce point, on ne voit pas de différences dans la présentation des tarifs proposés, justifiant de tenir une de ces offres pour meilleure que l’autre. L’appréciation du critère n°3 n’est ainsi pas déterminante pour la décision d’octroi de la concession. </p> <p class="Numroavec">7.<span> </span>En conclusion, sur les huit critères d’évaluation retenus par l’autorité intimée, l’un, lié à la politique sociale (n°4.2) n’est pas admissible en tant que tel. Les offres sont équivalentes pour ce qui est des critères de l’infrastructure (n°2.1), de l’expérience (n°2.2), des tarifs (n°3), du respect du cahier des charges (n°5) et des projets d’évolution du réseau (n°6). Sous l’angle des critères de la redevance (n°1), l’offre de la recourante est la meilleure, alors que celle de l’adjudicataire l’emporte pour ce qui est du développement durable (n°4.1). D’un point de vue global, et compte tenu du fait que le renouvellement de l’octroi de la concession vise principalement à préserver les intérêts patrimoniaux de la collectivité, il se justifie d’octroyer la concession au soumissionnaire offrant la redevance la plus élevée, à qualité de prestations égales. De ce point de vue, l’offre de la recourante l’emporte sur celle de l’adjudicataire. Le fait que l’offre de l’adjudicataire soit très légèrement meilleure au regard du critère du développement durable n’est pas décisif: l’écart entre les offres n’est pas si grand, s’agissant du parc automobile écologique et de la publication d’un rapport environnemental annuel, qu’il commanderait de maintenir l’option retenue en fin de compte par la Municipalité. Il convient de relever à ce propos que la note de la Direction du 16 janvier 2015 était équilibrée dans ses conclusions et présentait comme deux variantes équivalentes l’octroi de la concession en faveur de la recourante ou de l’adjudicataire. En décidant comme elle l’a fait, la Municipalité a abusé de son pouvoir d’appréciation, en fondant son choix sur des considérations soit dénuées de pertinence, soit étrangères au but visé par les dipositions applicables. </p> <p class="Numroavec">8.<span> </span>Ainsi, la conclusion principale formulée par la recourante doit lui être adjugée. Le recours est admis et la décision attaquée réformée en ce sens que la concession d’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne est octroyée à la recourante. Les frais sont mis pour moitié à la charge de la Commune de Lausanne et de l’adjudicataire, ainsi que, également par moitié, une indemnité à la recourante, à titre de dépens.</p> <span><br/> </span> <p class="Numroetlettresans"> </p> <p class="XArrt-Considrant">Par ces motifs<br/> la Cour de droit administratif et public<br/> du Tribunal cantonal<br/> arrête:</p> <p class="XArrt-Considrant"> </p> <p class="RetraitDispositif">I.<span> </span>Le recours est admis. </p> <p class="RetraitDispositif">II.<span> </span>La décision rendue le 23 janvier 2015 par la Municipalité de Lausanne est réformée en ce sens que la concession d’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne est octroyée à Clear Channel Suisse S.A.</p> <p class="RetraitDispositif">III.<span> </span>Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge de la Commune de Lausanne.</p> <p class="RetraitDispositif">IV.<span> </span>Un émolument de 1'500 fr. est mis à la charge de la Société générale d’affichage S.A.</p> <p class="RetraitDispositif">V.<span> </span>La Commune de Lausanne versera à Clear Channel Suisse S.A. une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens.</p> <p class="RetraitDispositif">VI.<span> </span>La Société générale d’affichage S.A. versera à Clear Channel Suisse S.A. une indemnité de 2'000 fr. à titre de dépens. </p> <p class="MsoNormal">Lausanne, le 1<sup>er</sup> septembre 2015</p> <p class="CitationLisible"> </p> <p class="Xprsetgreffier">Le président: La greffière:<br/> <br/> <br/> </p> <p class="Xprsetgreffier"> </p> <p class="Voiederecours">Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint. </p> <p class="Voiederecours">Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.</p> </div></body></html>