B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-4595/2022 U r t e i l v o m 2 1 . A u g u s t 2 0 2 3 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richterin Claudia Cotting-Schalch, Gerichtsschreiberin Maria Wende. Parteien A._______, Im Stalderen 10, 8182 Hochfelden, vertreten durch RA Lea Hungerbühler und Sarah Röthlisberger, AsyLex, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Ausstellung eines Passes für eine ausländische Person. F-4595/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (afghanischer Staatsangehöriger; geb. 1993) reiste am 11. April 2016 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Das SEM wies sein Gesuch mit Verfügung vom 31. Mai 2017 ab und ord- nete seine Wegweisung aus der Schweiz an, schob den Vollzug jedoch infolge Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. Am 22. November 2021 erhielt der Be schwerdeführer im Kanton B._______ eine Aufenthaltsbewilligung B infolge einer Härtefallregelung. B. Am 4. April 2022 gelangte der Beschwerdeführer an das SEM und ersuchte um Ausstellung eines Passes für eine ausländische Person. Nachdem er vom SEM an die zuständige kantonale Behörde verwiesen worden war, reichte er am 22. April 2022 ein Gesuch um Ausstellung eines Passes für eine ausländische Person beim Migrationsamt B._______ ein. Als Beweis- mittel für die geltend gemachte Schriftenlosigkeit reichte der Beschwerde- führer eine Bestätigung der afghanischen Vertretung in Genf vom 24. Au- gust 2021 zu den Akten, wonach diese aufgrund der Ereignisse in Afgha- nistan die Ausstellung von Reisepässen vorübergehend eingestellt ha be (SEM act. 3/3). Nachdem das Gesuch an die Vorinstanz weitergeleitet wor- den war, teilte diese dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. Mai 2022 mit, die Voraussetzungen für die Gutheissung seines Gesuchs seien nicht erfüllt. Gleichzeitig gab sie ihm die Möglichkeit, eine beschwerdefä- hige Verfügung zu verlangen. C. In seinem Schreiben vom 13. Mai 2022 ersuchte der Beschwerdeführer um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. D. Die Vorinstanz wies das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausstellung eines Passes für eine ausländische Person mit Verfügung vom 12. Sep- tember 2022 ab. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. Oktober 2022 gelangte der Beschwerde- führer an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die vorinstanzli- che Verfügung sei aufzuheben und ihm sei ein Reisedokument für eine ausländische Person auszustellen, eventualiter sei die Sache zur Neube- urteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht F-4595/2022 Seite 3 ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiord- nung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. F. Mit Zwischenverfügung vom 18. Oktober 2022 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege samt Rechtsverbeiständung gut. G. In ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2022 beantragte die Vor - instanz die Abweisung der Beschwerde. H. In seiner Replik vom 15. Dezember 2022 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und deren Begründung fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend die Ausstellung von Reisedokumen- ten im Sinne von Art. 59 AIG (SR 142.20) sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwV G, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 6 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als F-4595/2022 Seite 4 Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bu ndesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.; 2011/43 E. 6.1). 3. 3.1 Das SEM kann einer schriftenlosen Person mit Aufenthaltsbewilligung einen Pass für eine ausländische Person abgeben (Art. 59 Abs . 1 AIG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung vom 14. November 2012 über die Aus- stellung von Reisedokumenten für ausländische Personen [RDV, SR 143.5]). Gemäss Art. 10 Abs. 1 RDV gilt als schriftenlos eine ausländi- sche Person, die keine gültigen Reisedokumente ihres Heimat- oder Her- kunftsstaates besitzt und von der nicht verlangt werden kann, dass sie sich bei den zuständigen Behörden ihres Heimat- oder Herkunftsstaates um die Ausstellung oder Verlängerung eines Reisedokuments bemüht (Bst. a), oder für welche die Beschaffung von Reisedokumenten unmöglich ist (Bst. b). Verzögerungen, die bei der Ausstellung eines Reisedokuments bei den zuständigen Behörden des Heimat- oder Herkunftsstaates entstehen, begründen die Schriftenlosigkeit nicht (Art. 10 Abs. 2 RDV). 3.2 Die Kontaktaufnahme mit den zuständigen Behörden des Heimat- oder Herkunftsstaates kann namentlich von schutzbedürftigen und asylsuchen- den Personen nicht verlangt werden (Art. 10 Abs. 3 RDV). 3.3 Die Ausstellung von Reise- und Identitätspapieren liegt in der Kompe- tenz des jeweiligen Heimatstaates. Diesem kommt bei der Ausübung sei- ner Passhoheit ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu, den es zu res- pektieren gilt (BVGE 2014/23 E. 5.3.2 und E. 5.9; Urteile des BVGer F-1906/2018 vom 8. April 2019 E. 5.3; C -6458/2010 vom 20. Mai 2011 E. 4.3). Als unmöglich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. b RDV wird die Pa- pierbeschaffung daher nur angesehen, wenn sich die ausländische Person bei den Behörden ihres Heimatstaates darum bemüht, die Ausstellung der Papiere aber ohne zureichende Gründe verweigert wird, oder wenn es an den rechtlichen Möglichkeiten fehlt, vom Heimat - beziehungsweise Her- kunftsstaat überhaupt Papiere zu erlangen (Urteile des BVGer F-499/2018 vom 23. Mai 2019 E. 5.2; C -7204/2014 vom 30. Juni 2015 E. 5.1). Es ob- liegt grundsätzlich der gesuchstellenden Person, die von den heimatlichen Behörden verlangten notwendigen Anforderungen zur Ausstellung eines F-4595/2022 Seite 5 Passes zu erfüllen. Bloss vorübergehende, technisch oder organisatorisch bedingte Verzögerungen bei der Passau sstellung sind zwar unbefriedi- gend, jedoch für sich allein nicht ausreichend, die Unmöglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. b RDV und damit die Schriftenlosigkeit der auslän- dischen Staatsangehörigen zu begründen. 4. 4.1 Die Vorinstanz hält in ihrer ablehn enden Verfügung fest, ihr sei be- kannt, dass die afghanische Vertretung in Genf seit dem 17. August 2021 nicht in der Lage ist, Pässe an afghanische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz auszustellen. Jedoch sei die Passbeschaffung vor der Machtübernahme durch die Taliban während vieler Jahre möglich gewe- sen. Zudem gebe es aktuell die Möglichkeit, abgelaufene Pässe mittels Sticker oder Stempel zu verlängern. Es handle sich im Fall des Beschwer- deführers insofern um eine selbstverschuldete temporäre Schriftenlosig- keit. 4.2 Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, dass die vorüberge- hende Lösung zur Verlängerung von abgelaufenen Pässen in seinem Fall nicht möglich sei, da er über keinen Pass verfüge, welcher verlängert wer- den könnte. Der afghanischen Botschaft sei es bis auf Weiteres nicht mög- lich, ihm einen Pass auszustellen, weshalb er weder über ein gültiges Rei- sedokument seines Heimatlandes verfüge, noch bei den zuständigen Be- hörden des Heimatlandes ein solches beschaffen könne. 4.3 In ihrer Vernehmlassung hält die Vorinstanz an ihrer Begründung , es sei dem Beschwerdegegner bereits seit seiner vorläufigen Aufnahme in der Schweiz am 20. November 2018 zumutbar gewesen, sich um die Beschaf- fung heimatlicher Dokumente zu bemühen, fest. Die vorliegende, sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Verzögerung bei der Ausstellung der Reisedokumente durch die afghanische Botschaft würde nach dem kla- ren Wortlaut von Art. 10 Abs. 2 RDV keine Schriftenlosigkeit begründen. Die Anerkennung der objektiven Unmöglichkeit beziehe sich auf Fälle, in denen die Heimatbehörden willkürlich verweigerten, Reisepapiere auszu- stellen. Dies sei vorliegend nicht der Fall, da die afghanischen Behörden bemüht seien, ihren Staatsangehörigen zu gültigen Reise dokumenten zu verhelfen. 4.4 In seiner Replik entgegnet der Beschwerdeführer, es tue nichts zu der Sachlage, ob es in der Vergangenheit möglich war , afghanische Reise- pässe zu erhalten. Er besitze erst sei t dem 22. November 2021 eine F-4595/2022 Seite 6 Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz, weshalb eine Passbeschaffung in den Jahren zuvor gar keinen Sinn ergeben hätte. Demgegenüber sei das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Passausstellung nicht an- satzweise ersichtlich und werde vom SEM auch nicht geltend gemacht. Der Vorschlag der Vorinstanz, es gebe die Möglichkeit mit einem Laissez-Pas- ser nach Afghanistan zu reisen, um dort einen Pass zu beantragen, sei geradezu zynisch, sehe doch selbst das EDA von Reisen nach Afghanistan ab. Die durch das SEM vorgeschlagenen Mögl ichkeiten seien somit ent- weder unmöglich im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. b RDV oder nicht zumut- bar. Folglich sei er – der Beschwerdeführer – als schriftenlos anzusehen und die Schweiz habe den Gestaltungsspielraum bezüglich der Ausübung ihrer völkerrechtlich verankerten Passhoheit anzuwenden. 5. Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Schriftenlosigkeit des Be- schwerdeführers, welcher über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, zu Recht verneint hat. 5.1 Der Beschwerdeführer ist weder schutzb edürftig noch asylsuchend, weshalb ihm eine Kontaktaufnahme mit den afghanischen Behörden unbe- strittenermassen zugemutet werden kann (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. a RDV i.V.m. Art. 10 Abs. 3 RDV). Somit bleibt einzig darüber zu befinden, ob ihm die Papierbeschaffung möglich ist (Art. 10 Abs. 1 Bst. b RDV). 5.2 Seit der Machtübernahme der Taliban in Afghanistan im August 2021 sind die afghanischen Vertretungen im Ausland nicht mehr in der Lage, Reisepässe auszustellen. Gemäss Schreiben der Botschaft der Islami- schen Republik Afghanistan in Genf an den Beschwerdeführer vom 10. Ja- nuar 2022 habe die Konsularabteilung der Botschaft in Genf angesichts der jüngsten Ereignisse in Afghanistan die Ausstellung von digitalen Reise- pässen seit dem 17. August 2021 bis auf Weiteres ausgesetzt (siehe auch Internetseite der Botschaft,< https://www.geneva.mfa.af/en/consular-affa- irs/passport.html >, abgerufen im Juli 2023). Sie bestätigt sodann, dass sie dem Beschwerdeführer aktuell keinen Pass ausstellen könne (SEM act. 3, S. 9). 5.3 Die Beschaffung von Ausweispapieren für afghanische Staatsangehö- rige in der Schweiz beschäftigt die Behörden und die Politik gleichermas- sen. Das SEM hat sich in einem ausführlichen Bericht («Focus Afghanis- tan» - Identitäts- und Zivilstandsdokumente; zuletzt aktualisiert am 12. April 2023, < https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/international-F-4595/2022 Seite 7 rueckkehr/herkunftslaender.html >, abgerufen im Ju li 2023) mit der Aus- stellung von Reisepässen durch die afghanischen Behörden und Ausland- vertretungen auseinandergesetzt. Darin hält es fest, dass Reisepässe in Afghanistan zwar weiterhin ausgestellt werden, jedoch verbunden mit sehr langen Wartezeiten und teils h ohen Bestechungsgeldern. Die afghani- schen Auslandvertretungen hingegen seien seit der Taliban -Machtüber- nahme nicht mehr in der Lage, Reisepässe auszustellen. Dies liege daran, dass die meisten Auslandvertretungen die Taliban nicht als legitime Macht- haber in Afghanistan anerkennen und deshalb zu deren de facto-Behörden keine Kontakte haben, die zur Ausstellung von Dokumenten notwendig wä- ren. Der Bundesrat hat anlässlich einer Interpellation zur Beschaffung von Aus- weispapieren für afghanische Staatsangehörige in der Schweiz und in Af- ghanistan am 24. Mai 2023 eine Stellungnahme veröffentlicht. Er hält darin fest, dass die afghanische Botschaft in Genf – wie auch alle anderen Aus- landvertretungen von Afghanistan – derzeit nicht in der Lage ist, ihren Staatsangehörigen neue Pässe auszustellen, weil die Blankopässe (leere Passbüchlein) fehlen (Stellungnahme des Bundesrats vom 24. Mai 2023 zur Interpellation 23.3121 «Beschaffung von Ausweispapieren für Afgha- ninnen und Afghanen in der Schweiz und in Afghanistan» , < https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?Affa- irId=20233121 >, abgerufen im Ju li 2023). Bezugnehmend auf die Aner- kennung der Schriftenlosigkeit verweist der Bundesrat auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, merkt jedoch an, dass die Bundesbehörden niemanden auffordern, nach Afghanistan zu reisen, um sich einen heimatlichen Pass ausstellen zu lassen. 5.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im jüngst ergangenen Refe- renzurteil (F-2067/2022 vom 3. Juli 2023) mit der aktuellen Lage in Afgha- nistan sowie der Möglichkeit und Zumutbarkeit der Beschaffung von Rei- sepässen für in der Schweiz ansässige afghanische Staatsangehörige auseinandergesetzt. Darin stellt es fest, dass eine Passbeschaffung für af- ghanische Staatsangehörige weder in der Schweiz noch in anderen euro- päischen Ländern möglich ist (siehe a.a.O. E. 5). Dabei handle es sich um eine Unmöglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. b RDV (siehe a.a.O. E. 6). Zudem sei es derzeit nicht zumutbar, von in der Schweiz ansässigen afghanischen Staatsangehörigen zu verlangen, zum Zweck der Beschaf- fung eines Passes die aufwändige, mit diversen Unsicherheiten behaftete und gefährliche Reise nach Afghanistan zu unternehmen. F-4595/2022 Seite 8 5.5 Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer als schriftenlos anzuse- hen. Die Ausstellung eines Reisedokuments für ausländische Personen darf nicht mit der Begründung verweigert werden, der Beschwerdeführer sei nicht schriftenlos (Art. 59 Abs. 1 AIG i.V.m. Ar t. 4 Abs. 2 Bst. a und Art. 10 Abs. 1 RDV). 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist gutzuheis- sen und die vorinstanzliche Verfügung aufzuheben. Zu prüfen bleibt der Vorinstanz, ob vorliegend die übrigen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Reisedokumentes für eine ausländische Person erfüllt sind. Die Sa- che ist deshalb zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG). 7. Bei diesem Ausgang d es Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Als obsiegende Partei hat der Beschwer- deführer für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho- hen Kosten Anrecht auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 ff. des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mangels einer Kostennote setzt das Gericht die Parteientschädigung nach pflichtgemäs- sem Ermessen fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Höhe der Entschädigung ist unter Berücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 1'500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu- schlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzulegen. (Dispositiv nächste Seite) F-4595/2022 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur neuerli- chen Abklärung und Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor - instanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 1'500.– zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Maria Wende Versand: