<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Raccomandata</span></b></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=199820" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=199821" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>34.2011.2</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>BS</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>29 settembre 2011</span></a></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Il Tribunale cantonale delle assicurazioni</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composto dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal">Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici</p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>redattore:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><a id="IN_CONT_NOME"><span>Marco Bischof</span></a><span>, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Fabio Zocchetti</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="T1N"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>statuendo sulla petizione del 7 gennaio 2011 di</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AT 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>contro </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> CV 1</span></b><span> ora in __________</span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. da: RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>in materia di previdenza professionale</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>ritenuto <b>in fatto</b></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.1. CV 1, classe 1967, è stato assicurato ai fini previdenziali presso la AT 1 (in seguito: AT 1) per il periodo 1° giugno 1998 – 31 dicembre 2008.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.2. Con scritto 7 febbraio 2008 il Presidente del Tribunale 2 del “Gerichtskreis IX Interlaken __________” ha informato AT 1 dello scioglimento per divorzio del matrimonio tra CV 1 e __________, decretato con sentenza 14 gennaio 2008, ordinando di trasferire su un conto previdenziale della __________ Compagnia di Assicurazioni sulla Vita a favore della ex moglie l’importo di fr. 90'000.--, quale parte della prestazione di uscita accumulata dell’ex marito durante il matrimonio (doc. A/7).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.3. Di conseguenza, con lettera 14 febbraio 2008 AT 1, con riferimento alla sentenza di divorzio, ha chiesto a __________ informazioni per eseguire il trasferimento dell’avere previdenziale di sua spettanza, informandola che in caso di mancata risposta, trascorsi tre mesi l’importo sarebbe stato versato su un conto di libero passaggio presso la Fondazione Istituto collettore LPP (doc. A/8). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Siccome con lettera 28 marzo 2008 la signora __________ aveva indicato un conto di previdenza diverso da quello previsto nella sentenza di divorzio (precisamente un conto di libero passaggio presso __________; doc. A/9), con lettera 8 aprile 2008 AT 1 le ha chiesto di inviare una cedola di pagamento della __________ Assicurazioni o di spiegare i motivi per un trasferimento al conto di libero passaggio della Fondazione collettiva di __________ (doc. A/10). Quest’ultima lettera è rimasta senza risposta.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.4. Avendo CV 1 cessato il suo rapporto di lavoro con la __________ (più precisamente con la __________) il 31 dicembre 2008, con conteggio 5 febbraio 2010 AT 1 ha quantificato in fr. 253'504,85 (comprensivo di fr. 506.-- d’interessi) la prestazione di uscita, trasferita il giorno successivo su un conto previdenziale dell’interessato presso la Fondazione collettiva LPP di __________ Suisse Società di Assicurazioni sulla Vita (doc. A/12). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.5. Con lettera 6 aprile 2010 __________, facendo riferimento al già citato scritto 8 aprile 2008 di AT 1, ha chiesto a quest’ultima il trasferimento dell’avere previdenziale a lei spettante alla “__________” (doc. A/13), versamento (inclusi interessi moratori dal 28.01.2008 al 16.07.2010) che è avvento il 15 luglio 2010 (doc. A/22 e A/23).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.6. Resasi conto di aver erroneamente trasferito alla Fondazione collettiva di __________ l’intera prestazione d’uscita di CV 1 - quindi anche l’importo spettante alla di lui ex moglie - e saputo che quest’ultimo era nel frattempo uscito dalla citata Fondazione collettiva Vita avendo iniziato un’attività indipendente, con scritto 15 aprile 2010 AT 1, esposta la fattispecie, ha chiesto all’interessato il rimborso di fr. 90'000.-- (doc. A/15). Non avendo ricevuto risposta AT 1 lo ho sollecitato due volte (doc. A/16 e A/17), inviandogli il 2 luglio 2010 due diffide di pagamento (doc. A/19). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Preso atto del rifiuto di CV 1 (doc. A/21 e A/24) di dare seguito alla richiesta di rimborso, con lettera 30 luglio 2010 AT 1, esposta nuovamente la fattispecie, lo ha pregato di prendere posizione entro il 31 agosto 2010 facendo presente che in caso di silenzio avrebbe adito le vie legali (doc. A/25 e A/26). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Rimasto l’interessato silente, il 19 ottobre 2010 AT 1 ha fatto notificare nei suoi confronti un precetto esecutivo, al quale in data 22 ottobre 2010 è stata presentata opposizione (doc. A/29). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.7. Con la presente petizione AT 1 chiede la condanna di CV 1 alla restituzione di fr. 90'000.--, con interessi moratori del 5% dalla data della diffida (2 luglio 2010), nonché il rigetto dell’opposizione al precetto esecutivo no. __________ dell’UE di __________. In sostanza l’attrice ritiene che al momento del trasferimento integrale della prestazione d’uscita ad __________, il convenuto avrebbe dovuto rendersi conto che alla sua ex moglie non era stato versato alcun avere di previdenza a seguito del divorzio. Degli ulteriori argomenti attorei si dirà, se necessario, nel prosieguo.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.8. Con la risposta di causa, CV 1, per il tramite dell’avv. RA 1, chiede la reiezione della petizione. In sostanza rileva di aver percepito la prestazione d’uscita nella convinzione che il trasferimento degli averi previdenziali alla sua ex moglie fosse già avvenuto. Egli solleva poi la prescrizione/perenzione del credito di restituzione, ritiene che la pretesa non sia stata sufficientemente sostanziata né comprovata, contestando infine il tasso d’interesse moratorio applicato. Nei considerandi di diritto verranno esposte nel dettaglio, nella misura utili ai fini del giudizio, le tesi del convenuto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1.9. Su richiesta del TCA, il 15 aprile 2011 AT 1 ha replicato, modificando al 3% il tasso degli interessi moratori (XV).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Il 16 maggio 2011 il convenuto ha duplicato (XVII). </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> La parte convenuta ha notificato i mezzi di prova da assumere pendente causa (XIX), mentre parte attrice ha presentato ulteriori osservazioni (XX).</span></p> <p class="R1"><span>considerato <b>in diritto</b></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> in ordine</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.1. Oggetto del contendere è la (parziale) restituzione di una prestazione di uscita versata indebitamente. La controversia è quindi di natura previdenziale e rientra nel campo di applicazione materiale dell’art. 73 LPP (SZS 2001 p. 485). È di conseguenza data la competenza ratione materiae di questo Tribunale (cfr. anche art. 1 cpv. 1 Lptca). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Ritenuto che al momento della petizione il convenuto era domiciliato nel Cantone Ticino, anche la competenza territoriale del TCA è data (art. 73 cpv. 3 LPP). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.2. Secondo l’art. 35a cpv.1 LPP le prestazioni ricevute indebitamente devono essere restituite. Si può prescindere dalla restituzione se l’interessato era in buona fede e la restituzione comporta per lui un onere troppo grave. </span></p> <p class="R1"><span> Il diritto di chiedere la restituzione si prescrive in un anno a partire dal momento in cui l’istituto di previdenza ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi dopo cinque anni dal versamento della prestazione. Se il diritto di chiedere la restituzione nasce da un reato per il quale la legge penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante (art. 35a cpv. 2 LPP).</span> </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> L’art. 35a LPP, entrato in vigore al 1° gennaio 2005, è applicabile sia alla previdenza obbligatoria che a quella sovraobbligatoria (cfr. art. 49 cpv. 1 cifra 4 LPP). Prima di tale data, <span>in assenza di una norma statutaria o regolamentare che la prevedeva specificatamente, la restituzione di prestazioni della previdenza professionale versate a torto era retta dagli art. 62 segg. CO, e questo sia in materia di previdenza obbligatoria che di previdenza più estesa </span>(DTF 130 V 417 consid. <span>2, </span><span>128 V 50 e 236, 115 V 118; </span><span>cfr. anche Vetter Schreiber, Berufliche Vorsorge, 2009, art. 35a BVG n. 2 p. 117). </span><span>Rispetto all’indebito arricchimento ai sensi dell’art. 62 CO, l’art. 35a LPP non esige più che il beneficiario sia ancora arricchito al momento della domanda di restituzione (</span>Bettina Kahil-Wolff in: Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, <span>art. 35a n. 8, p. 604 con riferimenti). </span></p> <p class="R1"> Gli art. 62 ss CO rimangono applicabili, in assenza di norme regolamentari, in caso sono coinvolti istituiti previdenziali non registrati (Vetter Schreiber, op. cit, p. 117).</p> <p class="R1"> Sono considerate prestazioni della previdenza professionale le prestazioni periodiche (rendite di vecchiaia, superstiti ed invalidità: artt. 13 – 26 LPP), prestazioni versate sotto forma di capitale al posto di una rendita (art. 37 LPP). L’art. 35a è applicabile per analogia, in quanto destinati alla previdenza professionale, anche ai versamenti di prestazioni di uscita ad un nuovo istituto di previdenza o su un nuovo conto di libero passaggio (Bettina Kahil-Wolff, op. cit. , art. 35a, n. 5, pp. 602-3 e riferimenti dottrinali e giurisprudenziali ivi contenuti). </p> <p class="R1"> Per contro, i versamenti in contanti della prestazione d’uscita ai sensi dell’art. 5 LPLP, non avendo scopi previdenziali, sono restituibili, salvo specifiche disposizioni regolamentari, secondo le regole dell’indebito arricchimento ex art. 62 ss CO (Bettina Kahil-Wolff, op. cit., art. 35a, n. 5, p. 603; secondo l’autrice, la normativa civile sull’indebito arricchimento è parimenti applicabile in caso di versamenti in contanti effettuati senza il consenso del coniuge previsto dall’art. 5 cpv. 2 LFLP, come pure nelle fattispecie di restituzioni in ambio del prelievo anticipato per la promozione della proprietà d’abitazione ex art. 30a ss. LPP). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Va infine ricordato che a<span>i sensi dell'art. 62 cpv. 1 CO chi senza causa legittima si trovi arricchito a danno dell'altrui patrimonio, è tenuto a restituire l'arricchimento. Si fa luogo alla restituzione specialmente di ciò che fu dato o prestato senza valida causa, o per una causa non avveratasi o che ha cessato di sussistere (art. 62 cpv. 2 CO).</span></p> <p class="R1"><span> Per l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di restituzione.</span></p> <p class="R1"><span> L'art. 67 cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto. Trattandosi di un termine di prescrizione non può essere rilevato d'ufficio, ma deve essere sollevato dalla parte che intende prevalersene (art. 142 CO; Koller in: Das Schweizerische Obligationenrecht, Zurigo 2000, p. 327).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> 2.3. Nel caso in esame, AT 1 fonda la propria richiesta di restituzione sull’art. 72 RPIC (Regolamento di previdenza per gli impiegati ed i beneficiari di rendite della Cassa di previdenza della __________) “Restituzione delle prestazioni ricevute indebitamente” (doc. 1/K) avente il seguente:</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2">"<span> </span><sup>1</sup> Chiunque accetta da AT 1 una prestazione alla quale non ha diritto deve restituirla con interesse (allegato 1, numero IV).</p> <p class="R2"> </p> <p class="R2N"><sup>2</sup> Nei casi di rigore o per motivi di economia amministrativa AT 1 può rinunciare in tutto o in parte a chiedere la restituzione. La Commissione della Cassa disciplina i dettagli in un regolamento per i casi di rigore." </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"><span> L’art. 73 RPIC prevede che la prescrizione dei diritti alla prestazioni è retta dall’art. 41 LPP (cpv. 1) e che al prescrizione dei diritti di restituzione è retta dall’art. 35a LPP (cpv. 2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> L’attore sostiene invece l’assenza di una base regolamentare e legale della chiesta restituzione. Fondandosi sulla sistematica del RPC egli ritiene che l’art. 72, previsto nel capitolo 8 (Disposizioni comuni concernenti le prestazioni), riguarda unicamente le prestazioni di cui al capitolo 6 (prestazioni di vecchiaia, superstiti e invalidità) e le rendite di cui al capitolo 7 (rendita transitoria, invalidità professionale e piano sociale) e non le prestazioni d’uscita di cui al capitolo 9. Sostenendo che nel capitolo 9 non vi è alcuna norma disciplinante la restituzione di prestazioni d’uscita ricevute indebitamente, come pure la non applicabilità dell’art. 35a LPP, il convenuto conclude per un silenzio qualificato e quindi esclude la restituzione di prestazioni di uscita indebitamente versate.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Al riguardo, l’attrice rileva che le prestazioni d’uscita sono comunque prestazioni, motivo per cui in caso di restituzione gli art. 72 e 73 RPIC sono applicabili, come del resto – continua Publica - lo prevedeva anche la precedente Ordinanza concernente l’assicurazione nel piano di base della Cassa pensioni della AT 1 (OCPC 1, RU 2001 2327) e che comunque in ogni caso nella fattispecie concreta si applica l’art. 35a LPP.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> A mente del TCA la questione non necessita di approfondimento per i seguenti motivi. In primo luogo, anche volendo ammettere l’assenza di disposizioni regolamentari sulla restituzione di prestazioni d’uscita, fa comunque stato, in via sussidiaria, l’art. 35a LPP. Inoltre, conformemente alla dottrina, in caso di restituzioni di prestazioni d’uscita versate in contanti ex art. 5 LFLP, come il caso in esame (cfr. art. 5 cpv. 1 lett. b LFLP), sono applicabili le norme di diritto civile sull’indebito arricchimento ai sensi dell’art. 62 CO. Come verrà diffusamente spiegato, il convenuto deve restituire quanto indebitamente percepito, sia applicando l’art. 35a LPP che l’art. 62 CO.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Ciò che è certo è che l’attrice, nonostante la sentenza di divorzio, ha (erroneamente) versato presso __________ a favore del convenuto l’intera prestazione d’uscita, quindi anche la parte spettante alla di lui ex moglie. Il convenuto ha pertanto conseguito indebitamente un arricchimento di fr. 90'000.—versatigli in contanti a seguito dell’inizio di attività indipendente (art. 5 cpv. 1 lett. c LFLP). Va qui ricordato che un arricchimento sussiste nella differenza tra l’attuale stato economico (Vermögensstand) e quello risultante se l’evento dell’arricchimento (nel caso in esame il versamento integrale della prestazione di uscita da parte di AT 1) non fosse accaduto. Ciò può significare un aumento degli attivi (come nella fattispecie concreta) o una diminuzione dei passivi oppure anche un cosiddetto arricchimento da risparmio (Ersparnisbereicherung; cfr. DTF 133 V 213 consid. 4.7 con riferimenti giurisprudenziali e dottrinali). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Altrettanto certa è la legittimazione di AT 1 a richiedere al convenuto la restituzione di quanto percepito senza diritto (per analogia va segnalato il caso di versamento integrale della prestazione d’uscita ex art. 5 LFLP al marito senza l’autorizzazione della moglie come prescritto dall’art. 5 cpv. 2 LFLP. Secondo il TF, se </span><span>in seguito, in caso di divorzio, l'istituto di previdenza deve nuovamente versare alla moglie la sua quota, quest'ultimo può richiederne, fatto salvo l'<span class="artref1"><span>art. 64 CO</span></span><b>, </b>la restituzione dal marito (divorziato) che in tal misura risulta arricchito indebitamente (DTF 133 V 215 consid. 5.2).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.4. Il convenuto è dell’avviso che la pretesa di AT 1 non è stata sufficientemente sostanziata né comprovata. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> A torto.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Come pertinentemente rilevato dall’attrice, durante l’affiliazione presso AT 1 il convenuto ha periodicamente ricevuto i certificati personali dai quali risultava in particolare l’ammontare dell’avere di previdenza, rispettivamente la sua progressiva evoluzione nel tempo (doc. A/1-6). In particolare, se si raffrontano i dati previdenziali al 1° gennaio 2007 (cfr. doc. A/3) con quelli al 30 giugno 2008 (cfr. doc. A/5) si evince inequivocabilmente una progressione degli averi di previdenza e questo nonostante che nel gennaio 2008 l’attrice avrebbe dovuto trasferire alla ex moglie del convenuto la quota di prestazione d’uscita a lei spettante. Va poi ricordato che l’importo di fr. 90'000.--, da versare alla ex moglie, risulta dalla sentenza di divorzio.</span></p> <p class="R1"><span> </span><span>Per questi motivi, sia in applicazione dell’art. 35a LPP che dell’art. 62 CO, l’indebito arricchimento non può che essere ammesso. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.5. </span></p> <p class="R1"><span> 2.5.1. Ai sensi dell’art. 35a cpv. 1 seconda frase LPP l’istituto di previdenza può prescindere dalla restituzione se l’interessato era in buona fede e la restituzione comporta per lui un onere troppo grave. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Pertanto la questione della buona fede è determinante. Secondo giurisprudenza, la buona fede dev’essere negata quanto l’arricchito poteva, al momento del versamento, attendersi il suo obbligo di restituire, in quanto sapeva o perlomeno doveva sapere facendo prova dell’attenzione richiesta, che la prestazione non era dovuta (DTF 130 V 420 consid. 4.2 con riferimenti dottrinali). </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Va qui evidenziato che nei citati certificati personali (doc. A/1-6), alla voce relativa ai trasferimenti effettuati a seguito di divorzio, è sempre stato esposto uno “0”, motivo per cui il convenuto poteva rendersi conto che fr. 90'000.-- non erano stati versati alla sua ex moglie e tantomeno, come sostenuto dallo stesso, che il trasferimento fosse già avvenuto.</span></p> <p class="R1"><span> A nulla giova il riferimento allo scambio di email avuto nel marzo 2008 tra la sostituta responsabile del personale della __________ (__________) e il consulente clienti di AT 1 (__________) in merito al certificato personale, stato 1° gennaio 2008 (doc. 1/G). Se da una parte il sig. __________ aveva comunicato alla signora __________ che non era possibile rilasciare il certificato personale aggiornato al 1° marzo 2008 comprendente il trasferimento degli averi previdenziali a seguito di divorzio, dall’altra il consulente dell’attrice aveva chiaramente rilevato che solo dopo il versamento il convenuto avrebbe ricevuto un certificato personale “attualizzato”. Egli aveva anche fatto presente che dopo tale versamento il signor CV 1 sarebbe stato informato per iscritto sull’ulteriore procedimento. Poiché il trasferimento non è avvenuto, il convenuto non ha ricevuto alcuna comunicazione, tantomeno un certificato personale dal quale egli poteva evincere lo stato degli averi previdenziali dopo il versamento alla ex moglie. Infatti, nei certificati relativi al 30 giugno 2008 ed al 1° luglio 2008 (rilasciati a seguito del passaggio, al 1° luglio 2008, al primato dei contributi; cfr. lettere accompagnatorie di AT 1 alle persone assicurate: doc. </span><span>A/</span><span>31 e </span><span>A/</span><span>32), alla voce “Trasferimento effettuato a seguito di divorzio o dello scioglimento giudiziale dell’unione registrata” non è stato indicato alcun importo, ma solo uno “0”.</span></p> <p class="R1"><span> Per questi motivi il convenuto non poteva ritenere che al 30 giugno 2008 il trasferimento degli averi previdenziali alla di lui ex moglie fosse avvenuto.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> In queste circostanze, tenuto inoltre conto, come evidenziato al considerando precedente, della continua progressione dell’avere di vecchiaia, al convenuto, di professione avvocato (partner di uno studio legale<span>: </span></span><span><a href="http://www.froriep.com/go.cfm?partner&amp;d%0b=14582&amp;name=RaffaeleRossetti&amp;submenu=3"><span>http://www.froriep.com/go.cfm?partner&amp;d<br/> =14582&amp;name=CV 1&amp;submenu=3</span></a></span>), <span>non poteva non sfuggire la non correttezza dell’integrale trasferimento della prestazione d’uscita ad __________, rispettivamente del successivo versamento in contanti. Egli doveva aspettarsi di dover restituire quanto indebitamente percepito, motivo per cui la buona fede non può che essere negata.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Infine, le considerazioni espresse dal convenuto sull’onere gravoso che un eventuale rimborso rappresenterebbe per la sua attività professionale (cfr. risposta punto n. B.6, p. 16) - da ritenere qui come una richiesta di esonero di quanto eventualmente dovuto - non sono rilevanti in quanto, ammessa l’applicazione dell’art. 35a LPP, il requisito della buona fede non è dato. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2.5.2. Secondo l'art. 64 CO chi si è indebitamente arricchito non è tenuto a restituire ciò di cui provi che, al momento della ripetizione, non è più arricchito, a meno che se ne sia spossessato di mala fede o che dovesse prevedere la domanda di restituzione.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Dal momento che il convenuto, in virtù delle considerazioni che precedono, avrebbe dovuto prevedere di restituire gli averi previdenziali spettanti alla sua ex moglie, ammesso che attualmente egli non ne disponga più, l’eventuale esonero da restituzione ai sensi dell’art. 64 CO è escluso. </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.6. Il convenuto solleva la prescrizione/perenzione della chiesta restituzione. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"><span> 2.6.1. L’art. 35a cpv. 2 LPP recita che <i>“ Il diritto di chiedere la restituzione si prescrive in un anno a partire dal momento in cui l’istituto di previdenza ha avuto conoscenza del fatto, ma al più tardi dopo cinque anni dal versamento della prestazione. Se il diritto di chiedere la restituzione nasce da un reato per il quale la legge penale prevede un termine di prescrizione più lungo, quest’ultimo è determinante</i> “.</span></p> <p class="R1"><span> Se l’anno sia da considerare un termine di prescrizione - che può essere interrotto - oppure di perenzione - che è salvaguardato se l’autorità rivendica per tempo il suo credito da restituzione -, è questione discussa in ambito dottrinale ma che il TF ha lasciato aperta (STF 9C_611/2010 del 15 dicembre 2010 consid. 3 con riferimenti: in quell’occasione determinante era piuttosto accertare l’inizio di decorrenza del termine annuale). </span></p> <p class="R1"><span> Determinante è il momento in cui l’amministrazione, usando l’attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti giustificativi la restituzione. Al riguardo, la giurisprudenza concernente gli art. 25 LPGA e art. 47 vLAVS può essere applicata all’art. 35a LPP (STF del 15 dicembre 2010 citata, consid. 3).</span></p> <p class="R1"><span> Quindi, conformemente alla giurisprudenza riassunta nella STF 9C_795/2009 del 21 giugno 2010 consid. 3.2, il </span>termine di perenzione comincia normalmente a decorrere nel momento in cui l'amministrazione, usando l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, avrebbe dovuto rendersi conto dei fatti giustificanti la restituzione (DTF 119 V 431 consid. 3a p. 433; 110 V 304). In caso di errore dell'amministrazione (ad esempio nel calcolo di una prestazione) il termine non decorre dal momento in cui esso è stato commesso, bensì da quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto in un secondo tempo (per esempio in occasione di un controllo contabile oppure nel caso in cui venga a conoscenza di fatti atti a far nascere dei dubbi sulla fondatezza della pretesa) rendersi conto dello sbaglio commesso in base all'attenzione ragionevolmente esigibile (DTF 124 V 380 consid. 1 e 2c p. 383 e 385; RDAT II-2003 n. 72 p. 306 [C 317/01] consid. 2.1; cfr. anche STF 9C_482/2009 del 19 febbraio 2010 consid. 3.3.2.). </p> <p class="R1"> Occorre poi rilevare che l’Alta Corte ha spiegato il motivo di questa precisazione, osservando che se si facesse risalire il momento della conoscenza del fatto determinante alla data del versamento indebito, ciò renderebbe spesso illusoria la possibilità per un'amministrazione di reclamare il rimborso di prestazioni versate a torto per colpa propria (DTF 124 V 380 consid. 1 in fine p. 383; DTA 2006 p. 158 [C 80/05]).<span> </span></p> <p class="R1"> Infine, nella citata STF 9C_482/2009 consid. 3.3.2 il TF ha ammesso che il principio del “secondo evento” potrebbe portare con sé una certa insicurezza giuridica poiché è solo a seguito dell’avvio di una periodica verifica, il cui momento viene determinato dall’amministrazione, a far scattare il termine di perenzione. Un’incertezza tuttavia ritenuta accettabile, che non può essere definita arbitraria, dal momento che altre circostanze, quali ad esempio la segnalazione di un errore all’amministrazione da parte di un assicurato, e la verifica delle condizioni economiche personali ogni quattro anni (in casu si trattava di prestazioni complementari indebitamente versate, ndr) portano a far decorrere il termine relativo di prescrizione e che, infine, il termine assoluto di perenzione di cinque anni a partire dal versamento della rispettiva prestazione limita comunque il diritto di restituzione. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> Ritornando al caso in esame, il convenuto, facendo presente che la notifica all’attrice della sentenza di divorzio del 14 gennaio 2008 è avvenuta il 7/12 febbraio 2008 (piuttosto si tratta della comunicazione del dispositivo della sentenza di divorzio da parte del presidente del citato tribunale di __________ concernente l’ordine di trasferimento degli averi previdenziali alla ex moglie del convenuto; cfr. doc. 1/F), al momento del trasferimento della prestazione d’uscita ad __________ (6 febbraio 2009), facendo uso dell’attenzione richiesta, l’attrice avrebbe dovuto rendersi conto dell’errato versamento. Per questi motivi il termine annuale di prescrizione/perenzione avrebbe iniziato a decorre il 6 febbraio 2009, per scadere il 6 febbraio 2010. Siccome la domanda di esecuzione (ottobre 2010) è stata inoltrata successivamente, la pretesa della Cassa attrice sarebbe perenta/prescritta (cfr. punti n. 2.5 e 2.6 della risposta). </p> <p class="R1"> In via subordinata, il convenuto sostiene che la decorrenza del termine di prescrizione/perenzione dovrebbe essere fissata al più tardi al 30 settembre 2008 (vale a dire un anno prima della notifica del precetto esecutivo fatto spiccare da AT 1 nei suoi confronti per salvaguardare il termine di prescrizione; cfr. consid. 1.6), termine entro il quale era ragionevolmente esigibile dall’attrice un controllo contabile interno che avrebbe permesso di evidenziare l’incongruenza tra la prestazione d’uscita erogata a suo favore e quella ancora dovuta alla sua ex moglie. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"><span> Orbene, conformemente alla succitata giurisprudenza, determinante non è l’errato versamento degli averi previdenziali, ma la circostanza che, con la dovuta e ragionevole attenzione, l’organo esecutivo in un secondo momento avrebbe dovuto riconoscere l’errore.</span></p> <p class="R1"><span> Nel caso in esame, l’iniziale errore commesso dell’attrice è stato l’integrale trasferimento della prestazione d’uscita del convenuto alla __________, quindi anche dell’importo spettante all’ex moglie. Tuttavia è solo a seguito alla telefonata del marzo 2010 di quest’ultima, rispettivamente alla sua lettera 6 aprile 2010 a AT 1 (doc. A/13) - in cui essa aveva (finalmente) indicato il numero di conto su cui versare l’avere previdenziale -, che l’attrice si è resa conto dell’erroneo versamento, procedendo in seguito al trasferimento degli averi previdenziali.</span></p> <p class="R1"><span> Certo, sono trascorsi più di due anni dalla notifica del dispositivo della sentenza di divorzio del 14 gennaio 2008. Ciononostante, come fatto presente dall’attrice, il convenuto uscendo da AT 1 ha ricevuto integralmente gli averi previdenziali e non vi è stata in seguito alcuna occasione di verifica del dossier e della prestazione d’uscita versata. Infatti, giustamente l’attrice rileva che generalmente in questi casi una verifica è eseguita nella misura in cui il beneficiario non è d’accordo sull’ammontare versato, ciò che nella fattispecie concreta non è successo. Anzi, come visto, il convenuto si è ben guardato dal segnalare l’errato versamento.</span></p> <p class="R1"><span> È solo a seguito della telefonata, rispettivamente della lettera ricevuta l’8 aprile 2010 (doc. A/13) dall’ex moglie dell’interessato che AT 1 si è accorta dell’errato versamento. In questo contesto, il termine di un anno decorre (al più presto) dal marzo 2010, motivo per cui la domanda di esecuzione dell’ottobre 2010 e la presente petizione del 7 gennaio 2011 sono state inoltrate entro il termine stabilito dall’art. 35a LPP. </span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.6.2. <span>L'art. 67 cpv. 1 CO prevede che l'azione di indebito arricchimento si prescrive in un anno dal giorno in cui il danneggiato ebbe conoscenza del suo diritto di ripetizione, in ogni caso nel termine di dieci anni dal giorno in cui nacque tale diritto. </span></p> <p class="R1"><span> L’Alta Corte, richiamandosi </span><span>alla giurisprudenza sviluppata a proposito in materia civile</span><span>, </span><span> fa decorrere il termine annuo di prescrizione dal momento della conoscenza effettiva del diritto di ripetizione e non già, in analogia a quanto stabilito dall'abrogato art. 47 LAVS, dal momento in cui l'amministrazione avrebbe potuto rendersi conto dell'errore commesso facendo prova dell'attenzione ragionevolmente esigibile (</span><span>DTF 130 V 417</span><span> seg. consid. 3.1 e 3.2, 128 V 240 seg. consid. 3, 127 III 427 consid. 4b).</span> </p> <p class="R1"> Nel caso in esame, come detto sopra, l’effettiva conoscenza dell’indebito arricchimento è avvenuta dopo il marzo 2010, per cui il diritto a richiedere la restituzione non è prescritto. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.7. In materia di previdenza professionale sono ammessi gli interessi moratori per il debitore messo in mora (in caso di restituzione dell’indebito: DTF 130 V 421 consid. 5.1). Salvo diversa disposizione regolamentare, il tasso è del 5% conformemente all’art. 104 cpv. 1 CO (DTF 119 V 135 V consid. 4d, 115 V 37 consid. 8c). </p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> Nel caso in esame, il tasso d’interesse moratorio per le prestazioni indebitamente percepite è fissato dal regolamento al 3% (art. 72 cpv. 1 e allegato 1 cifra 4 RPIC). Ne consegue che il convenuto deve versare gli interessi di mora dal 2 luglio 2010 (data dei solleciti di pagamento; doc. <span>A/</span>18 e 19) con un tasso del 3% e non del 5% chiesto in petizione. L’abbassamento del tasso di interesse è stato del resto riconosciuto da Publica con la replica.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"><span> 2.8. Con scritto 19 maggio 2011 il convenuto ha chiesto l’edizione da parte di AT 1 delll’intero incarto, comprensivo anche della corrispondenza, delle note interne concernenti il trasferimento degli averi previdenziali alla ex moglie. Egli ha parimenti chiesto l’edizione di tutta la documentazione <i>“attestante le verifiche contabili interne esperite dall’attrice in merito alla correttezza delle prestazioni di previdenza professionale erogato o da erogare e della loro congruenza con quelle ancora pendenti, comprese quelle relative al convenuto e alla sua ex moglie; il tutto con riferimento al periodo dal 1. gennaio 2008 al 1. gennaio 2010”. </i></span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Visto quanto esposto ai considerandi precedenti, ai fini della presente causa non è necessario dare seguito a suddetta richiesta di edizione. Agli atti è stata del resto versata, dalle parti, la pertinente documentazione. <span>Al riguardo, va fatto presente che se l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove; cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., p. 274, si veda pure DTF 122 II 469, 122 III 223, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv. 2 Cost. (SVR 2001 IV no. 10 p. 28 consid. 4b; riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 v Cost., cfr. DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). </span></span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="R1"> 2.9 L’attrice ha chiesto <span> – per l’importo di fr. 90'000.--, con interessi al 5% dal 2 luglio 2010 – del rigetto definitivo dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 7 ottobre 2010 dell’UE di __________ (doc. A/29).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Orbene, il creditore che a seguito dell'opposizione ha fatto riconoscere i propri diritti conformemente all'art. 79 LEF, può chiedere direttamente la continuazione dell'esecuzione senza dover esperire la procedura speciale di rigetto dell'opposizione prevista dall'art. 80 LEF; lo stesso vale laddove la decisione pronunciata ai sensi dell'art. 79 LEF sia emanata da un'autorità o da un Tribunale amministrativo della Confederazione o del Cantone del foro dell'esecuzione (DTF 109 V 49 consid. 3, 107 III 60ss; SZS 1997 p. 322). Il principio é che qualora il creditore segua la procedura dell'art. 79 LEF e quindi intenti un'azione in riconosci-mento del credito non debba, vistosi riconoscere definitivamente il credito, adire successivamente la procedura dell'art. </span><span>80 LEF (Adler in: Droit privé et assurances sociales, 1990, pp. 241ss, 251s). </span><span>La condizione aggiuntiva introdotta dalla citata giurisprudenza é che il giudice dell'azione ordinaria (che può essere, a seconda della natura del credito, il giudice civile o il giudice amministrativo e per la precisione, in casu, il Tribunale cantonale delle assicurazioni) faccia preciso riferimento, nel dispositivo che accoglie in tutto o in parte il petitum, all'esecuzione in corso e rigetti formalmente l'opposizione per la parte del credito riconosciuto. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> Visto quanto sopra, la richiesta tendente al rigetto dell'opposizione interposta dal convenuto al PE n. __________ dell’UE di __________ deve essere ammessa, ma con un tasso d’interesse del 3% (cfr. consid. 2.7).</span></p> <p class="R1"> </p> <p class="R1"> 2.10. In conclusione, visto quanto sopra, la petizione è parzialmente accolta nel senso che CV 1<span> è condannato a versare a AT 1 fr. 90'000.-- con interessi al 3% dal 2 luglio 2010; deve conseguentemente essere rigettata in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________ del 7 ottobre 2010 dell’UE di __________ per l’importo di fr. 90’000.-- con interessi al 3% dal 2 luglio 2010.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"> 2.11. <span>La procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP; art. 29 cpv. 1 Lptca). Non si assegnano ripetibili.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1">Per questi motivi</p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>dichiara e pronuncia</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 1. La petizione è <b>accolta</b>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span>CV 1CV 1 è condannato a versare a AT 1 fr. 90'000.-- oltre interessi al 3% dal 2 luglio 2010.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> §§ E’ rigettata in via definitiva l’opposizione al precetto esecutivo n. __________ del 7 ottobre 2010 dell’UE di __________ per l’importo di fr. 90’000.-- oltre interessi al 3% dal 2 luglio 2010.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. Non si assegnano ripetibili.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> 3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al </span><span>Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna</span><span>, entro 30 giorni dalla comunicazione. </span></p> <p class="R1"><span> L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. <br/> Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il presidente Il segretario</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti</span></p> </div></body></html>