Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 7. Februar 2018 (810 17 221) ____________________________________________________________________ Ausländerrecht Erlöschen und Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Claude Jeanneret, Markus Clausen, Christian Haidlauf, Stefan Schulthess , Gerichtsschreiberin i.V. Melissa Traber Beteiligte A.____ , Beschwerdeführer , vertreten durch Burim Imeri , Rechtsanwalt gegen Regierungsrat des Kantons Basel -Landschaft , Beschwerdegegner Betreff Aufenthaltsbewilligung (RRB Nr. 1073 vom 15 . August 2017) A. Am 4. Juni 1998 reiste A.____ (geboren 1979) mit einer gefälschten Identitätskarte illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesu ch. Auf dieses Gesuch trat das damalige Bun- desamt für Flüchtlinge (heute: Staatssekretariat fü r Migration [SEM]) am 3. Juli 1998 nicht ein und forderte A.____ auf, die Schweiz bis spätestens Ende Juli 1998 zu verlassen. Diese Frist wurde in der Folge mehrfach und letztmals bis Ende November 1999 verlängert. Nach Ablauf der Ausreisefrist tauchte A.____ unter. Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht B. Am 4. April 2002 heiratete A.____ im Kosovo die i n der Schweiz niedergelassene kosovarische Staatsangehörige B.____ (geboren 1980). Da raufhin erhielt A.____ am 11. Sep- tember 2002 im Rahmen des Familiennachzugs vom Amt für Migration Basel-Landschaft (AfM) eine Aufenthaltsbewilligung, welche in der Folge regelmässig verlängert wurde. C. Am 21. Mai 2008 liessen sich A.____ und B.____ im Ko sovo scheiden. Am 22. August 2008 heiratete A.____ die im Kosovo lebende C.____ ( geboren 1981). Aus dieser Ehe entstan- den vier Kinder (geboren 2008, 2010 und Zwillinge im Jahr 2016). Ein Gesuch von A.____ um Nachzug seiner Familie lehnte das AfM am 12. Januar 20 09 aufgrund drohender Sozialhilfe- abhängigkeit der Familie ab. D. Mit Schreiben vom 21. August 2009 forderte das AfM A.____ auf, sich umgehend mit einer Schuldenberatungsstelle in Verbindung zu setzen un d sich beim Abbau der Schulden beraten zu lassen. E. Mit Verfügung vom 18. April 2012 wurde A.____ ein e ganze Invalidenrente ab 1. No- vember 2010 zugesprochen. Ab dem 1. Januar 2014 erhielt er zusätzlich Ergänzungsleistun- gen. F. Am 30. Januar 2013 verwarnte das AfM A.____ ausländ errechtlich, da er trotz Auffor- derung seine Schulden abzubauen, weiterhin massive Schuld enwirtschaft betrieben habe. Zum aktuellen Zeitpunkt sei er mit insgesamt 16 offenen V erlustscheinen in der Höhe von rund Fr. 34'000.-- im Betreibungsregister verzeichnet. Zudem sei er mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Das AfM forderte A.____ auf, sich in Zukunft an die geltende Rechtsord- nung zu halten und seinen finanziellen Verpflichtungen nachzukommen sowie seine Schulden zu sanieren. G. A.____ wurde in der Vergangenheit mehrfach wegen Verstössen gegen das Strassen- verkehrsgesetz zu bedingten und unbedingten Bussen in der Höhe von Fr. 400.-- bis Fr. 500.-- sowie mit Strafbefehl vom 26. November 2015 zusätzlich zu einer Geldstrafe von 10 Tages- sätzen à Fr. 40.-- verurteilt. Zuletzt wurde A.____ am 15. Februar 2017 wegen Widerhandlung gegen das Markenschutzgesetz/Warenfälschung zu einer Geldst rafe von 60 Tagessätzen à Fr. 30.-- sowie einer Busse in der Höhe von Fr. 300.-- verurteilt. H. Am 29. Januar 2015 ersuchte A.____, vertreten durch Burim Imeri, Rechtsanwalt in Stein AG, um Erteilung einer Niederlassungsbewilligu ng. Eventualiter beantragte er die Verlän- gerung seiner Aufenthaltsbewilligung. I. Am 14. Januar 2016 teilte die Sozialversicherungsanst alt Basel-Landschaft (SVA) dem AfM mit, A.____ habe bis 30. November 2015 Ergänzung sleistungen bezogen. Diese Leistungen seien per 30. November 2015 eingestellt wor den, weil Bezüger von Ergänzungs- leistungen sich nicht länger als total drei Monate pro Jahr im Ausland aufhalten dürften und auf- grund von nicht abgeholten Postsendungen der Verdacht aufgekommen sei, A.____ halte sich nicht genügend lange in der Schweiz auf. Demgemäss ersuc hte die SVA das AfM um eine Auf- listung der Auslandsaufenthalte von A.____. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht J. Am 5. August 2016 wurde A.____ das rechtliche Gehör betreffend die Wegweisung aus der Schweiz infolge des Erlöschens der Aufenthaltsbewilligung gewährt. Mit Schreiben vom 5. September 2016 nahm A.____ Stellung und reichte e ine Kopie seines Passes sowie diverse Unterlagen ein. K. Mit Verfügung vom 17. August 2016 wies das AfM das G esuch von A.____ um Erteilung der Niederlassungsbewilligung ab. Dagegen e rhob A.____, nunmehr vertreten durch Andrea und Hans Suter, Advokaten in Basel, mit Eingab e vom 29. August 2016 Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Regierungsrat). Dieses Beschwerdeverfah- ren wurde mit Verfügung des Regierungsrates vom 25. Okt ober 2016 zufolge Beschwerderück- zugs abgeschrieben. L. Mit Schreiben vom 29. November 2016 ersuchte A.____ das AfM erneut um die Ver- längerung seiner Aufenthaltsbewilligung. M. Mit Verfügung vom 2. Februar 2017 stellte das AfM d as Erlöschen der Aufenthalts- bewilligung fest, verfügte die Nichtverlängerung der Au fenthaltsbewilligung und forderte A.____ auf, die Schweiz bis spätestens zum 2. März 2017 zu verlassen. N. Eine von A.____ gegen diese Verfügung erhobene Be schwerde wies der Regierungs- rat mit Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. 1073 vom 15. August 2017 ab. O. Gegen diesen RRB erhob A.____, weiterhin vertrete n durch Rechtsanwalt Burim Imeri, am 25. August 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel -Landschaft, Abteilung Verfas- sungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), mit dem Antrag auf Verlängerung seiner Aufent- haltsbewilligung; unter o/e-Kostenfolge, wobei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. P. In seiner Vernehmlassung vom 19. Oktober 2017 beantr agt der Regierungsrat die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g: 1.1 Gemäss § 47 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verf assungs- und Verwaltungspro- zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist zur Beschwerde befugt, wer durch die ange- fochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid ber ührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Änderung oder Aufhebung hat. Als A dressat des angefochtenen Ent- scheids weist der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Intere sse an dessen Aufhebung auf. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 1.2 Bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Kantons- gerichts gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und b VPO darauf besch ränkt, den angefochtenen Entscheid Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht hinsichtlich allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüf en bzw. zu prüfen, ob die Vorinstanz ein allfälliges Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Fer ner kann beurteilt werden, ob diese den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt ha t. Die Überprüfung der Angemessenheit dagegen ist dem Kantonsgericht verwehrt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO e contrario). 2. Streitgegenstand bildet zunächst die Frage, ob die Vorinstanzen zu Recht vom Erlö- schen der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ausgegangen sind. 3.1 Gemäss Art. 61 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) vom 16. Dezember 2005 erlischt die Aufenthaltsbewi lligung nach sechs Monaten, wenn der Ausländer, ohne sich abzumelden, die Schweiz verlässt . Dauert der tatsächliche Aufenthalt im Ausland länger als sechs Monate, erlischt die Aufenth altsbewilligung nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts unabhängig von den Ursachen, Mot iven oder Absichten der betroffenen Person im Zusammenhang mit ihrer Landesab wesenheit; es genügt, wenn sich die ausländische Person während sechs aufeinanderfolgenden M onaten fortwährend im Ausland aufhält (BGE 120 Ib 369 E. 2c, Urteil des Bundesgerich ts 2C_65/2016 vom 11. November 2016 E. 2.2). Eine gesamthaft sechs Monate dauernde Abwesenheit mit Unterbrüchen genügt für das Erlöschen der Aufenthaltsbewilligung an sich noch nicht . Hat der Ausländer den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen jedoch tatsächlich ins Ausland verlegt, wird die sechsmonatige Frist durch eine vorübergehende Rückkehr in die Schweiz zu Ge schäfts- oder Besuchszwecken nicht unterbrochen (vgl. Art. 79 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs- tätigkeit [VZAE] vom 24. Oktober 2007; Urteil des Bundesgerichts 2C_691/2017 vom 18. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen; BGE 120 Ib 369 E. 2c/d mi t Hinweisen). Bei wiederholten längeren Aufenthalten im Heimatland über mehrere Jahre hinweg , unterbrochen durch mehr oder weni- ger lange Anwesenheiten in der Schweiz, wird die Frage nach dem Lebensmittelpunkt zum ausschlaggebenden Kriterium (Urteile des Bundesgerichts 2C_65/2016 vom 11. November 2016 E. 2.2 sowie 2A.31/2006 vom 8. Mai 2006 E. 3.2; BGE 120 Ib 369 E. 2c/d). 3.2 Ausländer und Ausländerinnen müssen sich in der Reg el innerhalb eines Jahres mehr- heitlich – d.h. mindestens sechs Monate – in der Schweiz aufhalten, ansonsten besteht die (widerlegbare) Vermutung, dass der Lebensmittelpunkt in der Schweiz aufgegeben worden ist. Vorübergehende Auslandaufenthalte zur Pflege von Angeh örigen oder Ferien reichen mithin nicht aus, um von einer Verschiebung des Lebensmittelpun ktes auszugehen. Der verfügenden Behörde obliegt es im Rahmen der Untersuchungsmaxime ab zuklären, ob der gesetzlich ver- langte Auslandaufenthalt tatsächlich ununterbrochen wa r. Im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht kann der Betroffene seinerseits dartun, dass er in der S chweiz verblieben ist (M ARC SPESCHA , Kommentar Migrationsrecht, 4. Auflage, 2015, N 5a zu Art. 61 AuG). 4.1 Die Vorinstanzen prüften aufgrund der ausgestellt en Rückreisevisa sowie der vorhan- denen Stempel im Reisepass des Beschwerdeführers dessen Auf enthaltsdauer in seinem Hei- matland. Sie stellten in ihren Entscheiden übereinstimm end fest, dem Beschwerdeführer könne nicht nachgewiesen werden, dass er sich tatsächlich länger als sechs Monate im Ausland auf- gehalten habe. Die häufigen Rückreisevisa und Familienbe suche in seinem Heimatland seien jedoch ein starkes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt bei seiner Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Familie im Kosovo habe. Zwar habe der Beschwerdeführer mehrere Bestätigungsschreiben von Bekannten in der Schweiz vorgelegt, diese seien aber nicht überzeugend. Der Beschwerde- führer habe ferner wiederholt nicht an dessen Wohnsitz a ngetroffen werden können und ein- geschriebene Briefe seien retourniert worden. Zudem beziehe der Beschwerdeführer eine IV- Rente, weswegen er auch keine beruflichen Anknüpfungspun kte in der Schweiz besitze. Der Aufenthaltszweck des Beschwerdeführers richte sich demnach einzi g nach der Behandlung seiner psychischen Leiden. Die beigebrachten Bankkontoau szüge, Bestätigungsschreiben von Bekannten und eine Aufstellung von Krankheitskosten würden nicht ausreichen, die Vermutung zu widerlegen, dass sich der Lebensmittelpunkt des Beschwe rdeführers in seinem Heimatland befinde. Demgemäss sei die Aufenthaltsbewilligung erloschen. 4.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer vor, entgege n der Auffassung der Vorinstanzen seien seine Reisen in den Kosovo als Besuchsaufenthalte zu werten. Der Grund für seine häufigen Besuche im Kosovo sei die Ablehnung des Famil iennachzugsgesuchs im Jahr 2009. Dementsprechend sei ihm nichts anderes übrig geblieben, als in den Kosovo zu reisen, um seine Familie sehen zu können; so auch als die Ehegattin Fehlgeburten erlitten habe. Er habe aber deswegen nicht seinen Lebensmittelpunkt dorthin verlagert und habe sich auch bekannter- massen nicht während sechs aufeinanderfolgenden Monaten im Kosovo aufgehalten. Des Wei- teren würden auch Bankkontoauszüge, Prepaid-Handy-Nachwei se, Rechnungsbelege sowie die Bestätigungen seiner Bekannten davon zeugen, dass er in der Schweiz lebe. 4.3 Unbestritten ist, dass sich der Beschwerdeführer nie länger als sechs Monate im Aus- land aufgehalten hat. Anhand der Ein- und Ausreiseste mpel des Reisepasses ist erwiesen, dass sich der Beschwerdeführer im Jahr 2016 maximal währe nd eines Zeitraums von fünf Monaten im Kosovo aufgehalten hat und die restli che Zeit in der Schweiz lebte. Insgesamt ist festzustellen, dass die einzelnen Aufenthalte im Kos ovo selten länger als drei Wochen an- dauerten; meist verblieb der Beschwerdeführer meist nur wenige Tage im Kosovo. Auch die weiteren, vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlag en (Bankkontoauszüge, Geldbezüge, Prepaid-Handy-Aufladungen, Arztbehandlungen, Medikame ntenbezüge in der Apotheke, etc.) sprechen gegen eine Verschiebung des Lebensmittelpunktes i ns Ausland und weisen darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht bloss zu Geschäfts- oder Besuchszwecken in die Schweiz zurückgekehrt ist. Demgemäss sind die Vorinstanzen zu U nrecht von der Verschie- bung des Lebensmittelpunktes und vom Erlöschen der Aufen thaltsbewilligung ausgegangen. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt gutzuheissen. 5.1 Da die Aufenthaltsbewilligung nach dem Gesagten nicht von Gesetzes wegen er- loschen ist, fragt sich, ob der Beschwerdeführer weiterh in einen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz hat bzw. ob die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers, wie von ihm beantragt, zu verlängern ist. 5.2 Nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Bewilligung besteht das Anwesenheitsrecht mit allen verbundenen Rechten fort, sofern ein Verlängeru ngsgesuch pendent und nicht rechts- kräftig abgewiesen worden ist (S ILVIA HUNZIKER , in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG] , Bern 2010, N 16 zu Art. 61 AuG; Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht SPESCHA , a.a.O., N 2 zu Art. 61 AuG; ANDREAS ZÜND , Die Beendigung der ausländerrechtlichen Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des schw eizerischen Ausländerrechts, 2001, S. 127 ff.; Botschaft vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus- länder, Bundesblatt [BBl] 2002 3778). Die Aufenthaltsbewilligung wurde dem Beschwerdeführer letztmals bis zum 30. Januar 2015 durch das AfM verlängert . Mit Schreiben vom 29. Januar 2015 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung der Niederlassungsbewilligung und beantragte zugleich die Verlängerung seiner Aufenthalt sbewilligung. Dieses Verlängerungs- gesuch haben die Vorinstanzen – aufgrund der Annahme des Erlöschens der Bewilligung – nicht weiter geprüft. Vielmehr haben die Vorinstanze n diesbezüglich ausgeführt, beim Erlö- schen der Bewilligung entfalle – nach der vom Kantonsg ericht geschützten Praxis – sowohl eine Ermessens- als auch eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Ob und inwiefern der Beschwerde- führer in der Schweiz integriert sei und sich an die h iesigen Gepflogenheiten halte (Strafregis- ter; Betreibungsregister), sei im vorliegenden Fall nicht von Bedeutung. 5.3 Da die Vorinstanzen die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Aufenthaltsbe- willigung nicht geprüft haben und es nicht Aufgabe de s Kantonsgerichts sein kann, erstinstanz- lich diese Prüfung vorzunehmen, ist die Angelegenheit z ur materiellen Prüfung des Antrags auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an das AfM zurückzuweisen. 5.4 Im Übrigen ist ergänzend zu erwähnen, dass – entge gen der Auffassung der Vorin- stanzen – im vorliegenden Fall, selbst wenn die Aufenth altsbewilligung des Beschwerdeführers erloschen wäre, eine Verhältnismässigkeitsprüfung hätte vorgenommen werden müssen. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung des Erlöschens als aufenthaltsbeendender Massnahme ist zwar – im Gegensatz zum Widerruf der Bewilligung – regelmässig nicht erforderlich, da die Bewilligung von Gesetzes wegen dahin fällt; anders verhält es sich abe r bei der Frage, ob eine Bewilligung nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. k AuG wieder erleichtert zu erteilen ist, da diese Bestimmung unter Abwägung der verschiedenen öffentlichen und priva ten Interessen verfassungs- und konventionskonform gehandhabt werden muss (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_691/2017 vom 18. Januar 2018 E. 3.1, 2C_176/2011 vom 12. Septe mber 2011 E. 3). Da der Be- schwerdeführer im vorliegenden Fall – im Gegensatz zu den von den Vorinstanzen angeführten Fällen – bereits ein Gesuch um Verlängerung der Aufe nthaltsbewilligung bzw. zumindest um er- leichterte Wiedererteilung gestellt hatte, hätten das AfM und der Regierungsrat die ent- sprechende Prüfung vornehmen müssen. 6.1 Es bleibt über die Kosten zu befinden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das verwaltungs- gerichtliche Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenp flichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren sowie die Beweiskosten und werden nach § 20 Abs. 3 VPO in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass aufer legt. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Dem Ausga ng des Verfahrens entsprechend sind im vorliegenden Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben. 6.2 Nach § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise o bsiegenden Partei für den Bei- zug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zugesprochen werden. Entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens ist Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzuspre chen. In seiner Honorarnote vom 11. Dezember 2017 macht der Rechtsvertreter des Beschwe rdeführers einen zeitlichen Auf- wand von 12.6667 Stunden à Fr. 200.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 78.30 geltend, was nicht zu beanstanden ist (vgl. § 3 Abs. 2 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte [TO] vom 17. November 2003). Der Beschwerdegegner hat dem Beschwerdeführer demgemäss eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'820.5 5 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) auszu- richten. 6.3 Was die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anbel angt, so ist die Angelegenheit zu deren Neuverlegung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid Nr. 1073 des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 15. August 2017 aufgehoben und die Angelegenheit im Sinne der Erwäg ungen an das Amt für Migration Basel-Landschaft zurückgewiesen. 2. Die Angelegenheit wird zur Neuverlegung der Koste n des vorinstanzli- chen Verfahrens an den Regierungsrat des Kantons Basel-La ndschaft zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hat d em Beschwer- deführer für das Verfahren vor dem Kantonsgericht eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 2'820.55 (inkl. Auslagen und 8 % Mehr- wertsteuer) auszurichten. Präsidentin Gerichtsschreiberin i.V.