<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2003.00058</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=203994&amp;W10_KEY=13013569&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2003.00058</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 11.02.2004</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Anfechtungsobjekt der Submissionsbeschwerde; Anspruch auf Einladung im Einladungsverfahren Die Aufzählung der Anfechtungsobjekte im Vergabeverfahren (§ 4 IVöB-BeitrittsG) ist nicht abschliessend. Auch gegen den Entscheid zur Wiederholung einer Submission ist die Beschwerde zulässig (E. 2.1). In besonderen Fällen kann auch die Nichteinladung im Einladungsverfahren angefochten werden (E. 3.2). Im konkreten Fall wurde ein Einladungsverfahren im Anschluss an die erfolgreiche Beschwerde einer Anbieterin wiederholt. Ein Anspruch der Anbieterin auf Einladung im neuen Verfahren besteht dann, wenn keine triftigen Gründe gegen ihre Teilnahme sprechen (E. 3.4). Eine Ausweitung der Beschwerde auf zusätzliche Anfechtungsobjekte - im vorliegenden Fall die inzwischen ergangene Zuschlagsverfügung - mit der Replik ist nicht möglich (E. 4). Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ABBRUCH">ABBRUCH</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ANFECHTUNGSOBJEKT">ANFECHTUNGSOBJEKT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINLADUNGSVERFAHREN">EINLADUNGSVERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTEINLADUNG">NICHTEINLADUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIEDERHOLUNG">WIEDERHOLUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 9 Abs. I BGBM</span><br/><span class="gerade">Art. 9 Abs. II BGBM</span><br/><span class="ungerade">§ 4 IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="gerade">§ 35 Abs. I SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 35 Abs. II SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">BEZ 2004 Nr. 37 S. 47</span><br/><span class="ungerade">RB 2004 Nr. 43</span><br/> </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Sachverhalt1"><b><span>I. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Baudirektion erÃ¶ffnete im Mai 2002 eine Submission im Einladungsverfahren zur Beschaffung der Warteneinrichtung der erneuerten Verkehrsleitzentrale Letten. Aufgrund der drei eingegangenen Angebote erteilte sie den Zuschlag mit VerfÃ¼gung vom 9. August 2002 der C AG.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nachdem die ebenfalls eingeladene A AG gegen den Zuschlag Beschwerde erhoben hatte, hob das Verwaltungsgericht diesen mit Entscheid vom 18. Dezember 2002 auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung im Sinn der ErwÃ¤gungen an die Baudirektion zurÃ¼ck (VB.2002.00263, publiziert in RB 2002 Nr. 42 = BEZ 2003 Nr. 12). Aus den ErwÃ¤gungen geht hervor, dass die D AG, welche von der Baudirektion zur Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen und zur Auswertung der Offerten beigezogen worden war, in engen wirtschaftlichen Beziehungen zur EmpfÃ¤ngerin des Zuschlags stand und gleichzeitig eine wichtige Konkurrentin der BeschwerdefÃ¼hrerin war. Das Gericht erachtete daher sowohl die Bestimmungen Ã¼ber den Ausstand als auch die GrundsÃ¤tze betreffend die vergaberechtliche Vorbefassung als verletzt. Es hielt fest, der Beschwerdegegner kÃ¶nne das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortsetzen, wenn er die EmpfÃ¤ngerin des Zuschlags vom Verfahren ausschliesse und die verbleibenden Angebote ohne die Mitwirkung der D AG neu beurteile. Anderseits bestehe auch die MÃ¶glichkeit, das Verfahren vollstÃ¤ndig zu wiederholen, da angesichts der MÃ¤ngel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende GrÃ¼nde im Sinn von § 35 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (aSubmV) fÃ¼r eine Wiederholung sprÃ¤chen (E. 4 des damaligen Entscheids). </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b><span>II. </span></b><span> </span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>Am 5. Februar 2003 teilte das Hochbauamt der A AG mit, das bisherige Submissionsverfahren sei mit VerfÃ¼gung vom 31. Januar 2003 abgebrochen worden. Es werde ein neues Einladungsverfahren mit neuem Teilnehmerkreis durchgefÃ¼hrt. Auf telefonische Anfrage erhielt die A AG die Auskunft, dass sie nicht als Teilnehmerin des neuen Einladungsverfahrens vorgesehen sei.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>B. </span></b><span>Mit Eingabe vom 17. Februar 2003 erhob die A AG beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen die VerfÃ¼gung der Baudirektion vom 31. Januar 2003. Sie beantragte, die angefochtene VerfÃ¼gung sei aufzuheben und das Submissionsverfahren vom Mai 2002 ab dem Zeitpunkt der Offertbeurteilung zu wiederholen; eventuell sei die angefochtene VerfÃ¼gung dahin gehend zu ergÃ¤nzen, dass sie (die BeschwerdefÃ¼hrerin) auch am neuen Einladungsverfahren teilnehmen kÃ¶nne; alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner stellte in seiner Beschwerdeantwort vom 31. MÃ¤rz 2003 den Antrag, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zu Lasten der BeschwerdefÃ¼hrerin.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Am 8. Mai 2003 teilte das Hochbauamt dem Verwaltungsgericht schriftlich mit, dass im Einladungsverfahren mit neuem Teilnehmerkreis der Zuschlag am 8. April 2003 an die E AG ergangen sei. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids sei der EmpfÃ¤ngerin des Zuschlags am 28. April 2003 der Bauauftrag erteilt worden.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>In der Replik vom 26. Mai 2003 reduzierte die BeschwerdefÃ¼hrerin ihre AntrÃ¤ge dahin gehend, dass sie nur noch verlangte, es sei die Rechtswidrigkeit der VerfÃ¼gung vom 31. Januar 2003 festzustellen. Gleichzeitig beantragte sie neu, dass auch die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Baudirektion im Zusammenhang mit der DurchfÃ¼hrung des zweiten Submissionsverfahrens und damit die Rechtswidrigkeit der ZuschlagsverfÃ¼gung vom 8. April 2003 festgestellt werde.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner beantragte in der Duplik vom 4. Juli 2003 sinngemÃ¤ss, es sei auch auf die geÃ¤nderten bzw. neuen AntrÃ¤ge nicht einzutreten; eventualiter seien diese abzuweisen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat zu keinem Zeitpunkt ein Begehren betreffend GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung bzw. Erlass von vorsorglichen Massnahmen gestellt. Entsprechende Anordnungen wurden auch nicht von Amtes wegen getroffen.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung: </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>1. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der vorliegend noch anwendbaren Fassung vom 25. November 1994 (aIVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 22. September 1996 (aIVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Abbruch bzw. die Wiederholung des Vergabeverfahrens als auch gegen die Einleitung eines neuen Einladungsverfahrens ohne Einbezug der BeschwerdefÃ¼hrerin. Mit der Replik beantragt die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berdies die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags vom 8. April 2003. Wieweit diese Entscheide angefochten werden kÃ¶nnen, ist im Folgenden je gesondert zu prÃ¼fen. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>2. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.1 </span></b><span>Die Beschwerde richtet sich zunÃ¤chst gegen die VerfÃ¼gung des Hochbauamts vom 31. Januar 2003, gemÃ¤ss welcher das Vergabeverfahren "abgebrochen und neu durchgefÃ¼hrt" wurde. Da der Beschwerdegegner nicht auf die strittige Beschaffung zu verzichten gedenkt, sondern das ursprÃ¼ngliche Projekt nach seinen Angaben weit gehend unverÃ¤ndert weiter verfolgt, handelt es sich bei dieser Anordnung nicht um einen definitiven Abbruch (§ 35 Abs. 1 aSubmV), sondern um die Wiederholung des Vergabeverfahrens (§ 35 Abs. 2 aSubmV).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Entscheid zur Wiederholung des Verfahrens wird in § 4 aIVÃ¶B-BeitrittsG im Gegensatz zum Abbruch nicht ausdrÃ¼cklich als anfechtbarer Entscheid erwÃ¤hnt. Dabei ist allerdings nicht deutlich, ob die Wiederholung vom Gesetzgeber nur als Unterart bzw. Folge eines Abbruchs betrachtet wurde (vgl. dazu die Regelung in Art. 30 Abs. 2 der </span><span>Verordnung </span><span>vom 11. Dezember 1995 </span><span>Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen [</span><span>VoeB, </span><span>SR </span><span>172.056.11</span><span>] </span><span>sowie in der revidierten Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003). Die AufzÃ¤hlung des Gesetzes ist indessen ohnehin nicht abschliessend, da gemÃ¤ss Art. 9 Abs. 1 und 2 des </span><span>Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM)</span><span> das kantonale Rechtsmittel gegen alle "BeschrÃ¤nkungen des freien Zugangs zum Markt" im Rahmen eines Vergabeverfahrens zur VerfÃ¼gung stehen muss (vgl. Evelyne Clerc, Kommentar zu Art. 5 und 9 BGBM, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [Hrsg.], Droit de la concurrence, Genf/Basel/MÃ¼nchen 2002, zu Art. 9 N. 46 f.; Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, ZÃ¼rich 1996, N. 532). Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Entscheide mit Bezug auf die Anfechtbarkeit wÃ¤re denn auch nicht gerechtfertigt.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>2.2 </span></b><span>Das Verwaltungsgericht hat in seinem zwischen denselben Parteien ergangenen Entscheid vom 18. Dezember 2002 (VB.2002.00263) erklÃ¤rt, dass dem Beschwerdegegner die MÃ¶glichkeit offen stehe, das Verfahren vollstÃ¤ndig zu wiederholen, da angesichts der erkannten MÃ¤ngel der Vergabeunterlagen und des reduzierten Teilnehmerfeldes ausreichende GrÃ¼nde im Sinn von § 35 Abs. 2 aSubmV fÃ¼r eine Wiederholung sprÃ¤chen. Diese Feststellung entfaltet entgegen der Meinung des Beschwerdegegners keine materielle Rechtskraft, da das Gericht an seine im ersten Rechtsgang vertretene Rechtsauffassung nicht gebunden ist (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 64 N. 13). Sie erweist sich jedoch aus den damals genannten GrÃ¼nden auch heute als zutreffend. Der Entscheid zur Wiederholung des Verfahrens war daher zulÃ¤ssig. Soweit sich die Beschwerde gegen diesen richtet, ist sie unbegrÃ¼ndet.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>3. </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.1 </span></b><span>Die Beschwerde richtet sich des weitern gegen den Entscheid des Beschwerdegegners, die BeschwerdefÃ¼hrerin bei der Wiederholung des Einladungsverfahrens nicht mehr in dieses einzubeziehen.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ein formeller Entscheid Ã¼ber die erneute DurchfÃ¼hrung des Einladungsverfahrens bzw. Ã¼ber die Auswahl der einzuladenden Anbieter liegt dem Gericht nicht vor. Der Beschwerdegegner hat jedoch bestÃ¤tigt, dass das Verfahren erneut durchgefÃ¼hrt wurde, ohne die BeschwerdefÃ¼hrerin zu einem Angebot einzuladen. Dieser Entscheid ist nicht mit jenem betreffend die Wiederholung des Verfahrens gleichzusetzen. Falls die beiden Entscheide zusammen getroffen wurden, sind sie dennoch mit Bezug auf ihren Inhalt und die MÃ¶glichkeit einer Anfechtung auseinander zu halten. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.2 </span></b><span>Es stellt sich damit die Frage, ob ein nicht eingeladener Interessent befugt ist, die Einleitung eines Einladungsverfahrens anzufechten, um geltend zu machen, dass auch er hÃ¤tte eingeladen werden mÃ¼ssen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht hat zugelassen, dass ein Interessent die DurchfÃ¼hrung einer freihÃ¤ndigen Vergabe mit der BegrÃ¼ndung anfocht, es hÃ¤tte anstelle des freihÃ¤ndigen ein Einladungsverfahren durchgefÃ¼hrt werden mÃ¼ssen; vorausgesetzt wurde lediglich, dass der BeschwerdefÃ¼hrer offensichtlich zum Kreis der fÃ¼r eine Einladung in Frage kommenden Anbieter zÃ¤hlte (RB 2001 Nr. 20 = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). Dass der erfolgreiche BeschwerdefÃ¼hrer auch die Einleitung des anschliessenden Einladungsverfahrens hÃ¤tte anfechten kÃ¶nnen, falls er nicht in dasselbe einbezogen wurde, ergibt sich daraus jedoch nicht ohne weiteres. Da ein Interessent grundsÃ¤tzlich keinen Anspruch darauf hat, zum Einreichen eines Angebots eingeladen zu werden, und die VergabebehÃ¶rde bei der Auswahl der Anbieter weit gehend frei ist, erscheint es tatsÃ¤chlich als fraglich, ob der nicht Eingeladene im Regelfall ein ausreichendes rechtliches Interesse fÃ¼r die Anfechtung des Auswahlentscheids besitzt.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ausnahmsweise kÃ¶nnen jedoch UmstÃ¤nde vorliegen, die den Einbezug eines bestimmten Anbieters in das Verfahren gebieten (hinten, E. 3.4). Wo ein Interessent solche GrÃ¼nde geltend macht, muss er daher mit der Beschwerde gegen die Einladung zugelassen werden. Dass er sein Anliegen allenfalls noch mit der Beschwerde gegen den Zuschlag vorbringen kÃ¶nnte, vermag die vorgÃ¤ngige BeschwerdemÃ¶glichkeit nicht zu ersetzen, da er bei einem Einladungsverfahren, an welchem er nicht beteiligt ist, keine GewÃ¤hr besitzt, rechtzeitig vom Zuschlag zu erfahren. Auch fÃ¼r den Ablauf des Vergabeverfahrens erscheint es als zweckmÃ¤ssiger, wenn der Interessent, der von der Einleitung des Verfahrens Kenntnis erhÃ¤lt, frÃ¼hzeitig gegen seinen Nichteinbezug vorgehen kann.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.3 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin ist der Auffassung, dass bei der Wiederholung des Verfahrens nur noch der ursprÃ¼ngliche ZuschlagsempfÃ¤nger und sie selber am neuen Verfahren zu beteiligen seien. Sie beruft sich dabei auf die Rechtsprechung der EidgenÃ¶ssischen Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen und anderer kantonaler Gerichte, welche in diesem Sinn entschieden hÃ¤tten. Die erwÃ¤hnten Entscheide beziehen sich jedoch nicht auf die eigentliche Wiederholung des Verfahrens, sondern auf die Frage, welche Anbieter nach der Aufhebung eines Vergabeentscheids durch die Rechtsmittelinstanz in die danach erforderliche neue Beurteilung einzubeziehen sind; auch in dieser Frage befolgt das ZÃ¼rcher Verwaltungsgericht im Ãbrigen eine andere Praxis als die EidgenÃ¶ssische Rekurskommission (vgl. Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide â Eine Ãbersicht Ã¼ber die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 27 Fn. 142). Bei einer eigentlichen Wiederholung des Verfahrens kann die BeschrÃ¤nkung auf die bisherigen Teilnehmer schon deshalb nicht richtig sein, weil die GrÃ¼nde, welche die Wiederholung rechtfertigen (§ 35 Abs. 2 aSubmV; vgl. Art. 30 Abs. 2 VoeB), unter UmstÃ¤nden eine Erweiterung des Anbieterkreises geradezu erfordern. Von vornherein nicht begrenzen lÃ¤sst sich der Teilnehmerkreis bei der Wiederholung eines offenen oder selektiven Verfahrens mit erneuter Ausschreibung.</span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>3.4 </span></b><span> </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>3.4.1 </span></b><span>Bei der DurchfÃ¼hrung eines Einladungsverfahrens hat grundsÃ¤tzlich kein Interessent einen Anspruch, zur Abgabe eines Angebots eingeladen zu werden (RB 2002 Nr. 45; RB 2001 Nr. 20 E. 2c = ZBl 104/2003, S. 57 = BEZ 2001 Nr. 55). Die VergabebehÃ¶rde ist vielmehr bei der Auswahl der Anbieter weit gehend frei. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Im vorliegenden Fall liegen jedoch besondere UmstÃ¤nde vor, welche die Freiheit der VergabebehÃ¶rde einschrÃ¤nken. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wurde bei der erstmaligen DurchfÃ¼hrung des Verfahrens zum Angebot eingeladen und hat ein solches abgegeben. Nachdem der Zuschlag in jenem Verfahren an eine andere Anbieterin ergangen war, focht sie diese VerfÃ¼gung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht an. Mit Entscheid vom 18. Dezember 2002 (VB.2002.00263) hiess das Gericht die Beschwerde gut, hob den Zuschlag auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an die Baudirektion zurÃ¼ck. Wie das Gericht in jenem Entscheid festhielt, hatte der Beschwerdegegner anschliessend die MÃ¶glichkeit, das Vergabeverfahren auf der bisherigen Grundlage fortzusetzen (unter Ausschluss der ursprÃ¼nglichen ZuschlagsempfÃ¤ngerin) oder es aber vollstÃ¤ndig zu wiederholen (vgl. vorn, Ziff. I). Bei der Fortsetzung des Verfahrens auf der bisherigen Grundlage hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin, welche das preislich gÃ¼nstigste Angebot eingereicht hatte und gute Qualifikationen besass, gute Aussichten auf die Erteilung des Zuschlags gehabt. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Wenn sich der Beschwerdegegner stattdessen dafÃ¼r entschied, das Verfahren zu wiederholen, was ihm erlaubt war (vorn, E. 2.2), so war er grundsÃ¤tzlich auch befugt, die einzuladenden Anbieter neu zu bestimmen. In einer Situation wie der vorliegenden, da die Wiederholung auf die erfolgreiche Beschwerde eines Anbieters der ersten Submission zurÃ¼ckzufÃ¼hren ist, kann die VergabebehÃ¶rde jedoch nicht ohne triftige GrÃ¼nde darauf verzichten, diesen Anbieter auch im neuen Verfahren wieder zum Angebot einzuladen. Sie hÃ¤tte es sonst in der Hand, den Erfolg der Beschwerde nachtrÃ¤glich zunichte zu machen und den BeschwerdefÃ¼hrer fÃ¼r die Anfechtung des ursprÃ¼nglichen Vergabeentscheids zu "bestrafen". Beschwerden gegen das Ergebnis eines Einladungsverfahrens wÃ¼rden damit ihrer Wirksamkeit weit gehend beraubt. Eine derartige SchwÃ¤chung der gesetzlichen AnfechtungsmÃ¶glichkeiten ist nicht zuzulassen. </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>3.4.2 </span></b><span>Die DurchfÃ¼hrung des neuen Einladungsverfahrens ohne Beteiligung der BeschwerdefÃ¼hrerin war dem Beschwerdegegner demnach nur gestattet, wenn triftige GrÃ¼nde gegen ihre Teilnahme sprachen. Um einer rechtsmissbrÃ¤uchlichen Benachteiligung erfolgreicher BeschwerdefÃ¼hrer entgegen zu wirken, sind dabei an die GrÃ¼nde fÃ¼r den Verzicht auf eine Einladung hohe Anforderungen zu stellen. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Beschwerdegegner macht geltend, dass objektive GrÃ¼nde bestanden hÃ¤tten, die gegen eine Teilnahme der BeschwerdefÃ¼hrerin sprachen. Diese sei mit ihrer Offerte in der ersten Submission teilweise weit von den planerischen Vorgaben der BehÃ¶rde abgewichen, und sie habe im Rahmen des damaligen Beschwerdeverfahrens ausgefÃ¼hrt, dass sie an der blossen AusfÃ¼hrung eines fertig durchgeplanten Projekts kein Interesse besitze. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Nach den Erkenntnissen des ersten Beschwerdeverfahrens (VB.2002.00263) trifft diese Sachdarstellung teilweise zu. Das Gericht stellte damals aber auch fest, dass die Vergabeunterlagen kaum funktionale Anforderungen, dafÃ¼r aber in vielen Punkten sehr detaillierte Angaben zur Konstruktion enthielten, was fÃ¼r eine Vergabe dieser Art eher ungewÃ¶hnlich sei; sie entsprÃ¤chen daher wohl nicht der Anforderung von § 18 Abs. 1 lit. a aSubmV, wonach technische Spezifikationen eher in Bezug auf die Leistung als in Bezug auf die Konstruktion umschrieben werden sollen (E. 2c.cc). Die Frage wurde damals offen gelassen. Auch mit Bezug auf das neue Verfahren lÃ¤sst sie sich nicht beurteilen, da aus der Stellungnahme des Beschwerdegegners nicht ersichtlich wird, mit welchen Vorgaben die Submission diesmal durchgefÃ¼hrt wurde, und er auch keine diesbezÃ¼glichen Unterlagen eingereicht hat. Ein Grund fÃ¼r die Nichtteilnahme der BeschwerdefÃ¼hrerin am neuen Verfahren lÃ¤sst sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Dass die BeschwerdefÃ¼hrerin nach Meinung des Beschwerdegegners nicht am Auftrag interessiert gewesen sei, genÃ¼gte ebenfalls nicht zur BegrÃ¼ndung des Verzichts auf ihre Einladung, denn ob sie tatsÃ¤chlich ein Angebot einreichen wollte, konnte ihr selber Ã¼berlassen bleiben. Mit ihrem Vorgehen gegen die Wiederholung des Verfahrens hat sie denn auch deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Auftrag weiter anstrebte, und in der Replik Ã¤usserte sie sich im gleichen Sinn. </span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>3.4.3 </span></b><span>Da somit keine ausreichenden GrÃ¼nde gegen eine Teilnahme der BeschwerdefÃ¼hrerin am wiederholten Einladungsverfahren vorlagen, hÃ¤tte sie nach dem Gesagten zum Einreichen einer Offerte eingeladen werden mÃ¼ssen. Der Entscheid, das Einladungsverfahren ohne die BeschwerdefÃ¼hrerin durchzufÃ¼hren, war daher nicht zulÃ¤ssig. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Dieser Entscheid kann im heutigen Zeitpunkt nicht mehr aufgehoben werden, da das Vergabeverfahren inzwischen beendet und der Vertrag mit dem ausgewÃ¤hlten Anbieter abgeschlossen ist. Entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin hat der Beschwerdegegner mit diesem Vorgehen nicht rechtsmissbrÃ¤uchlich gehandelt; denn nachdem der vorliegenden Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukam und keine vorsorglichen Massnahmen angeordnet wurden, war er zur WeiterfÃ¼hrung des Verfahrens und zum Abschluss des Vertrags befugt. In Anwendung von Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 2 aIVÃ¶B ist daher lediglich festzustellen, dass der Entscheid, das neue Einladungsverfahren ohne Beteiligung der BeschwerdefÃ¼hrerin durchzufÃ¼hren, rechtswidrig war. Da der Entscheid dem Gericht nicht schriftlich vorliegt und auch das Entscheiddatum nicht bekannt ist, ist er im Dispositiv inhaltlich zu umschreiben.</span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>4. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Mit der Replik vom 26. Mai 2003 stellte die BeschwerdefÃ¼hrerin neu das Begehren, es sei die Rechtswidrigkeit der inzwischen ergangenen ZuschlagsverfÃ¼gung vom 8. April 2003 festzustellen. Dieser Antrag richtet sich gegen ein Anfechtungsobjekt, das nicht Gegenstand der ursprÃ¼nglichen Beschwerde war, und ist daher im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht zu beurteilen. Die Eingabe vom 26. Mai 2003 kÃ¶nnte auch nicht als zusÃ¤tzliche, gegen den Zuschlagsentscheid gerichtete Beschwerde aufgefasst werden, da es dafÃ¼r schon an der Einhaltung der Beschwerdefrist fehlen wÃ¼rde; der Vertreter der BeschwerdefÃ¼hrerin hatte nach seinen eigenen Angaben am 12. Mai 2003 mÃ¼ndlich und am 13. Mai 2003 schriftlich vom Zuschlag erfahren, und die zehntÃ¤gige Beschwerdefrist gemÃ¤ss Art. 15 Abs. 2 aIVÃ¶B ging daher spÃ¤testens am 23. Mai 2003 (einem Freitag) zu Ende. Auf das Feststellungsbegehren ist daher nicht einzutreten. </span></p> <p class="Erwgung1"><b><span>5. </span></b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Aufgrund des teilweisen Obsiegens der BeschwerdefÃ¼hrerin sind die Verfahrenskosten den Parteien je zur HÃ¤lfte zu auferlegen. Die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht gerechtfertigt. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das von der BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Replik gestellte Begehren, es sei ihr eine ParteientschÃ¤digung in der HÃ¶he der vollen Kosten ihrer Rechtsvertretung zuzusprechen, wÃ¤re im Ãbrigen auch bei vollstÃ¤ndigem Obsiegen nicht begrÃ¼ndet, da § 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 nur eine angemessene, keine kostendeckende EntschÃ¤digung vorsieht (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 17 N. 36). Der von ihr sinngemÃ¤ss angestrebte Ersatz des Schadens, der ihr durch den rechtswidrigen Entscheid des Beschwerdegegners zugefÃ¼gt wurde, ist nicht im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht geltend zu machen (§ 6 aIVÃ¶B-BeitrittsG; vgl. RB 2000 Nr. 15 = BEZ 2000 Nr. 25 E. 3).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss </span><span><a id="Text25"></a>entscheidet</span><span> </span><span>die Kammer</span><span>:</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass der Entscheid, das neue Einladungsverfahren ohne Beteiligung der BeschwerdefÃ¼hrerin durchzufÃ¼hren, rechtswidrig ist. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 140.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 2'140.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur HÃ¤lfte auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Es werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen. </span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>