<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2011.00276</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=211030&amp;W10_KEY=13013539&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2011.00276</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 07.09.2011</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">4. Abteilung/4. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Löschung Einzelfirma</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Das Verwaltungsgericht ist nach Art. 165 Abs. 1 und 2 HRegV bei Anordnungen des Handelsregisteramts direkt anzurufende Beschwerdeinstanz (E. 1.1). Der frühere Beschluss der Kammer, wonach das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde funktionell nicht zuständig ist, ist nichtig (E. 1.2). Da auch die angefochtene Verfügung nichtig ist, braucht die Rechtsmittelfrist nicht eingehalten zu werden (E. 1.3). Der Streitwert bei der Löschung eines Einzelunternehmens liegt über Fr. 30'000.- (E. 2). Rechtsgrundlagen und Verfahren der Löschung von Einzelunternehmen im Allgemeinen (E. 3) und im vorliegenden Fall (E. 4). Eine Löschung nach Art. 152 HRegV oder Art. 155 HRegV setzt eine Aufforderung zur Stellungnahme voraus. Diese dient der Einräumung des rechtlichen Gehörs (E. 5.1). Da eine solche Aufforderung vorliegend nicht erfolgte und damit ein schwerwiegender Verfahrensfehler vorliegt, ist die angefochtene Verfügung nichtig. Die Löschung des Einzelunternehmens ist somit rückgängig zu machen (E. 5.2 f.). Gutheissung. </b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINZELFIRMA">EINZELFIRMA</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HANDELSREGISTER">HANDELSREGISTER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LÃSCHUNG">LÃSCHUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: NICHTIGKEIT">NICHTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ORIENTIERUNGSPFLICHT">ORIENTIERUNGSPFLICHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTLICHES GEHÃR">RECHTLICHES GEHÃR</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSKRAFT">RECHTSKRAFT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERFAHRENSFEHLER">VERFAHRENSFEHLER</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSTÃNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS">ZUSTÃNDIGKEIT DES VERWALTUNGSGERICHTS</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 29 Abs. II BV</span><br/><span class="ungerade">Art. 19 HRegV</span><br/><span class="gerade">Art. 152 HRegV</span><br/><span class="ungerade">Art. 155 HRegV</span><br/><span class="gerade">Art. 159 Abs. V lit. a HRegV</span><br/><span class="ungerade">Art. 165 HRegV</span><br/><span class="gerade">Art. 937 OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 938 OR</span><br/><span class="gerade">Art. 938a OR</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>4. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=13230" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2011.00276</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 4. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">7. September 2011</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Jso Schumacher<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber Beat KÃ¶nig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_3"><b><span>A,</span></b></a><b><span> </span></b><span><br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_2_7"><b><span>Handelsregisteramt des Kantons ZÃ¼rich,</span></b></a><b><span> </span></b><span><br/> <br/> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegner</span></b><span>, </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend LÃ¶schung Einzelfirma,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><span>Im FrÃ¼hjahr 2010 verfÃ¼gte das Handelsregisteramt des Kantons ZÃ¼rich, das Einzelunternehmen X (Inhaber A) werde von Amtes wegen gelÃ¶scht, weil der GeschÃ¤ftsbetrieb aufgehÃ¶rt habe; diesbezÃ¼glich erfolgte alsbald der Eintrag im Tagesregister und die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><span>A liess nach eigener Darstellung das Handelsregisteramt am 10. Januar 2011 ersuchen, seine Firma wieder einzutragen, worauf ihn dieses mit Schreiben vom 20. desselben Monats auf den Gerichtsweg gemÃ¤ss Art. 164 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) verwiesen habe.</span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>A. </span></b><span>Mit Eingabe vom 7. Februar 2011 beantragte A dem Verwaltungsgericht anzuordnen, dass seine Einzelfirma wie vor der LÃ¶schung weitergefÃ¼hrt werde; zur BegrÃ¼ndung fÃ¼hrt er zusammengefasst an, jene hÃ¤tte gestÃ¼tzt auf Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV gar nie geschehen dÃ¼rfen.</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>B. </span></b><span>Mit Beschluss vom 22. Februar 2011 trat das Verwaltungsgericht unter Verneinung seiner funktionellen ZustÃ¤ndigkeit auf das Rechtsmittel nicht ein und leitete es zur Behandlung an die Direktion der Justiz und des Innern (Justizdirektion) weiter (VB.2011.00130 [nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht], Dispositiv-Ziff. 1).</span></p> <p class="Sachverhalt2"><b><span>C. </span></b><span>Mit Schreiben vom 28. April/2. Mai 2011 Ã¼berwies die Justizdirektion dem Verwaltungsgericht unter Hinweis auf einen zwischenzeitlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid (11. April 2011, </span>4A_578/2010) zustÃ¤ndigkeitshalber<span> die an sie mit Beschluss vom 22. Februar 2011 weitergeleiteten Akten unter Einschluss weiterer Dokumente. In der Folge wurde A eine bei diesen Akten liegende Stellungnahme des Handelsregisteramtes vom 19. April 2011 zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt. Die ihm dafÃ¼r angesetzte Frist liess A unbenutzt verstreichen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>1.1 </b>GemÃ¤ss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prÃ¼ft das Verwaltungsgericht seine ZustÃ¤ndigkeit von Amtes wegen. </p> <p class="Urteilstext">GemÃ¤ss Art. 165 Abs. 1 HRegV kÃ¶nnen VerfÃ¼gungen der kantonalen HandelsregisterÃ¤mter angefochten werden. Nach Art. 165 Abs. 2 HRegV hat ein oberes kantonales Gericht als einzige kantonale Rechtsmittelinstanz Ã¼ber Beschwerden gegen VerfÃ¼gungen der HandelsregisterÃ¤mter zu entscheiden. Entgegen der Auffassung, welche dem in der gleichen Sache ergangenen Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2011 zugrunde lag (vgl. VGr, 22. Februar 2011, VB.2011.00130, E. 2 mit Hinweisen <span>[nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht]</span>), ist letztere Vorschrift nach neuester Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtskonform (<span>BGr, 11. April 2011, 4A_578/2010, E. 2.1 ff.). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Das Verwaltungsgericht behandelt nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Anordnungen in Handelsregistersachen </span><span>(§§ 1 und 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a sowie §§ 41â44 VRG bzw. § 41 Abs. 1 und § 43 VRG in der bis 30. Juni 2010 geltenden Fassung; vgl. VGr, 11. Juli 2007, VB. 2007.00111, E. 2.1, und 14. Juli 2010, VB.2010.00220, E. 1.2 ff</span><span>), weshalb es entsprechend Art. 165 Abs. 1 und 2 HRegV bei Anordnungen des Handelsregisteramtes als direkt anzurufende Beschwerdeinstanz fungiert (vgl. dazu ausfÃ¼hrlich VGr, 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.3). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>An der Beurteilung im Beschluss vom 22. Februar 2011 (VB.2011.00130, </span><span>nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht</span><span>), wonach das Verwaltungsgericht vorliegend nicht zustÃ¤ndig ist, kann also nicht mehr festgehalten werden. </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b>Weitere Prozessvoraussetzung der Beschwerde nach §§ 41 ff. VRG ist â im Unterschied zur Revision gemÃ¤ss §§ 86a ff. VRG â, dass Ã¼ber die Streitsache nicht bereits rechtskrÃ¤ftig entschieden worden ist (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, Vorbem. zu §§ 19â28 N. 92). Aufgrund der Tatsache, dass das Verwaltungsgericht bereits einen Beschluss zur vorliegenden Beschwerde gefasst hat (VGr, 22. Februar 2011, VB.2011.00130, <span>nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht</span>), ist diese Eintretensvoraussetzung fraglich.</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.1 </b>Ein nichtiger Entscheid entfaltet keine Rechtswirkungen und kann damit insbesondere nicht in formelle Rechtskraft erwachsen (vgl. dazu etwa VGr LU, 29. Mai 1996, LGVE 1996 II Nr. 25 E. 5c mit Hinweis). Die Nichtigkeit eines Entscheides ist jederzeit und von allen rechtsanwendenden BehÃ¶rden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97 E. 3a). Fehlerhafte Entscheide bzw. Akte sind nichtig, wenn kumulativ der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefÃ¤hrdet wird (vgl. BGE 132 II 21 E. 3.1). Als NichtigkeitsgrÃ¼nde fallen hauptsÃ¤chlich funktionelle und sachliche UnzustÃ¤ndigkeit einer BehÃ¶rde sowie schwerwiegende Verfahrensfehler bzw. Form- oder ErÃ¶ffnungsfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 129 I 361 E. 2.1).</p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.2 </b>Im Lichte der erwÃ¤hnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der stÃ¤ndigen Praxis des Verwaltungsgerichts zu seiner ZustÃ¤ndigkeit als letzte kantonale Instanz bei Beschwerden gegen Anordnungen in Handelsregistersachen (vorn 1.1) erscheint die Verneinung der funktionellen ZustÃ¤ndigkeit im Beschluss vom 22. Februar 2011 (VB.2011.00130, E. 2, <span>nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht</span>) als offensichtlicher, nichtigkeitsbegrÃ¼ndender Mangel. Vor diesem Hintergrund ist dessen Dispositiv-Ziff. 1, wonach auf die Beschwerde nicht eingetreten und diese zur Behandlung als Rechtsmittel an die Justizdirektion weitergeleitet wird, nichtig. Dies gilt umso mehr, als das Bundesgericht einen Entscheid der Justizdirektion, mit welchem diese ein Rechtsmittel gegen eine VerfÃ¼gung des ZÃ¼rcher Handelsregisteramts abwies, wegen sachlicher und funktioneller UnzustÃ¤ndigkeit als nichtig qualifizierte (11. April 2011, 4A_578/2010, lit. A.b und E. 2.4.3). </p> <p class="Urteilstext">Es erweist sich somit, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2011 einer materiellen Behandlung der vorliegenden Beschwerde nicht entgegensteht. </p> <p class="Erwgung2"><b>1.3 </b>Die Beschwerde gegen einen Entscheid des kantonalen Handelsregisteramtes ist innert 30 Tagen nach ErÃ¶ffnung des Entscheides zu erheben (Art. 165 Abs. 4 HRegV). Ob diese Frist eingehalten wurde, obschon die angefochtene LÃ¶schung fast ein Jahr vor Beschwerdeerhebung vorgenommen wurde, kann hier dahingestellt bleiben: </p> <p class="Erwgung2">Das unbenutzte Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist dann unbeachtlich, wenn die angefochtene VerfÃ¼gung nichtig ist (VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, E. 3.3 mit Hinweis). Wie im Folgenden aufgezeigt wird, ist Letzteres mit Bezug auf die streitige LÃ¶schung der Fall (vgl. hinten 5.3). </p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Angesichts der wirtschaftlichen Auswirkungen der LÃ¶schung eines Einzelunternehmens ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem Streitwert von Ã¼ber Fr. 30'000.- auszugehen (BGr, 11. April 2011, 4A_578/2010, E. 1.1). Aufgrund des Ã¼ber Fr. 20'000.- liegenden Streitwerts ist die Sache somit in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1 und § 38b Abs. 1 lit. c VRG; vgl. auch VGr, 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 1.4; anders noch VGr, 22. Februar 2011, VB.2011.00130, E. 1, wonach dem vorliegenden Rechtsmittel kein Streitwert eignet <span>[nicht auf www.vgrzh.ch verÃ¶ffentlicht]</span>). </p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Wurde eine Tatsache im Handelsregister eingetragen, muss auch jede Ãnderung dieser Tatsache eingetragen werden (Art. 937 des Obligationenrechts [OR], Art. 27 HRegV). Diese Regelung richtet sich in erster Linie an die Anmeldepflichtigen, bei eingetragenen Einzelfirmen im Sinn von Art. 934 OR also an die Inhaberin oder den Inhaber (vgl. Art. 17 Abs. 1 lit. a HRegV; Michael Gwesseliani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, ZÃ¼rich etc. 2008, N. 119). Als Grundlage fÃ¼r die hier in Frage stehende LÃ¶schung eines Einzelunternehmens wegen Einstellung des GeschÃ¤ftsbetriebs kommt sie jedoch nicht in Betracht, weil speziellere Vorschriften fÃ¼r LÃ¶schungen im Zwangseintragungsverfahren bestehen (vgl. Art. 938a und Art. 939 OR bzw. Art. 152 ff. HRegV sowie sogleich 3.2 f.). </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>HÃ¶rt ein im Handelsregister eingetragenes Gewerbe zu bestehen auf oder geht dieses auf eine andere Person Ã¼ber, so sind die bisherigen Inhaber verpflichtet, die Eintragung lÃ¶schen zu lassen (Art. 938 OR, Art. 39 HRegV). Entspricht eine Eintragung den Tatsachen oder der Rechtslage nicht oder nicht mehr, fordert das Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen mittels eingeschriebenen Briefs dazu auf, die Anmeldung innert 30 Tagen vorzunehmen oder zu belegen, dass keine Eintragung erforderlich ist (Art. 152 Abs. 2 Satz 1 HRegV). Wird innert der angesetzten Frist keine Anmeldung eingereicht, so erlÃ¤sst das Handelsregisteramt â vor der Eintragung im Tagesregister â eine formelle VerfÃ¼gung Ã¼ber die Eintragungspflicht, den Inhalt des Eintrags, die GebÃ¼hren sowie gegebenenfalls die Ordnungsbusse gemÃ¤ss Art. 943 OR (Art. 152 Abs. 5 HRegV; Gwesseliani, N. 526). Die Eintragung ins Tagesregister darf erst nach Eintritt der Rechtskraft dieser VerfÃ¼gung erfolgen (vgl. Art. 156 HRegV; Gwesseliani, N. 527).</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Unter der Marginalie "LÃ¶schung von Amtes wegen" sieht Art. 938a OR vor, dass der HandelsregisterfÃ¼hrer eine Gesellschaft, welche keine GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr aufweist, nach dreimaligem ergebnislosem Rechnungsruf im Handelsregister lÃ¶schen kann (Abs. 1). Falls ein Gesellschafter bzw. ein AktionÃ¤r oder Genossenschafter oder ein GlÃ¤ubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend macht, hat der Richter Ã¼ber die LÃ¶schung zu entscheiden (Abs. 2). Einzelheiten regelt der Bundesrat (Abs. 3). </p> <p class="Erwgung2">Auf Verordnungsstufe ist die LÃ¶schung von Amtes wegen nach Art. 938a OR in Art. 155 HRegV geregelt. Nach Abs. 1 Satz 1 der letzteren Bestimmung fordert das Handelsregisteramt, wenn eine Rechtseinheit keine GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeit mehr aufweist und keine verwertbaren Aktiven mehr hat, die zur Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem Brief auf, innert 30 Tagen die LÃ¶schung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung aufrecht erhalten bleiben soll. Das Handelsregisteramt hat einen dreimaligen Rechnungsruf im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veranlassen, sofern innert dieser Frist keine Mitteilung eingereicht oder kein Grund fÃ¼r die Aufrechterhaltung der Eintragung genannt wird (Art. 155 Abs. 2 HRegV). Nach Art. 155 Abs. 3 HRegV lÃ¶scht das Handelsregisteramt die Rechtseinheit im Handelsregister, wenn innert 30 Tagen seit der letzten Publikation des Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht wird. </p> <p class="Erwgung2">Der Wortlaut von Art. 155 HRegV weicht hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs von demjenigen von Art. 938a OR ab: Spricht Art. 938a OR lediglich von "Gesellschaften", gilt Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV fÃ¼r jede "Rechtseinheit", wobei dieser Begriff umfassender ist und namentlich auch Einzelunternehmen im Sinn von Art. 934 OR umfasst (vgl. die Legaldefinition des letzteren Begriffs in Art. 2 lit. a HRegV, insbesondere Ziff. 1 dieser Vorschrift; Martin Eckert, Basler Kommentar, 2008, Art. 938a OR N. 2; Gwelessiani, N 542). Ob Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV vor diesem Hintergrund gesetzeskonform ist und namentlich auf Einzelunternehmen angewendet werden kann (verneinend Gwelessiani, N. 542), kann vorliegend â wie im Folgenden ersichtlich wird â dahingestellt bleiben. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>GemÃ¤ss Art. 159 Abs. 5 lit. a HRegV wird eine Rechtseinheit (im Sinn von Art. 2 lit. a HRegV) gelÃ¶scht, wenn "bei der Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven innert drei Monaten nach der Publikation der Eintragung gemÃ¤ss Abs. 3 [das heisst der Einstellung des Konkursverfahrens] kein begrÃ¼ndeter Einspruch erhoben wurde und, im Falle eines Einzelunternehmens, der GeschÃ¤ftsbetrieb aufgehÃ¶rt hat". GemÃ¤ss dem Wortlaut dieser Bestimmung setzt die LÃ¶schung nach dieser Vorschrift auch bei Einzelunternehmen die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven sowie den unbenutzten Ablauf der dreimonatigen Wartefrist voraus (so fÃ¼r die Dreimonatsfrist Praxismitteilung EHRA 1/08 vom 17. Oktober 2008, Ziff. 24, www.zefix.ch &gt; Zentraler Firmenindex <span>&gt; </span>Publikationen<span>; </span>Rino Siffert/Florian Zihler, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2008/09, Bern 2009, S. 42). Eine LÃ¶schung einer Rechtseinheit erfolgt nach Art. 159 Abs. 5 lit. b HRegV sodann, wenn das Konkursverfahren mittels gerichtlichen Entscheides abgeschlossen wird. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Nach Art. 19 Abs. 1 und 2 HRegV hat das Handelsregisteramt die Eintragung von Tatsachen unverzÃ¼glich vorzunehmen, wenn ein Gericht oder eine BehÃ¶rde eine solche anordnet und dem Handelsregisteramt das Urteil oder die VerfÃ¼gung nach Eintritt der Vollstreckbarkeit einreicht. </p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Die streitige LÃ¶schung des Einzelunternehmens des BeschwerdefÃ¼hrers lÃ¤sst sich nicht mit Recht auf Art. 159 Abs. 5 HRegV abstÃ¼tzen: Wie aufgezeigt setzt eine LÃ¶schung eines Einzelunternehmens nach dieser Vorschrift voraus, dass das Konkursverfahren entweder mangels Aktiven eingestellt oder durch Entscheid des Gerichts abgeschlossen wurde (vorn 3.4). Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, ist doch das Ã¼ber dem BeschwerdefÃ¼hrer erÃ¶ffnete Konkursverfahren gemÃ¤ss einer Meldung des ausserkantonalen Konkursamts Z vom 5. Februar 2010 noch hÃ¤ngig. </p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Da es sich beim Einzelunternehmen des BeschwerdefÃ¼hrers nicht um eine Gesellschaft handelt, kann auch Art. 938a OR â unabhÃ¤ngig von den weiteren Voraussetzungen â nicht als Rechtsgrundlage fÃ¼r die in Frage stehende LÃ¶schung herangezogen werden (vgl. vorn 3.3). </p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kann sich dieser von vornherein nicht mit Recht auf Art. 19 HRegV berufen, um die LÃ¶schung des Einzelunternehmens des BeschwerdefÃ¼hrers ohne dessen AnhÃ¶rung zu rechtfertigen: Art. 19 Abs. 1 HRegV setzt fÃ¼r eine Eintragung aufgrund eines Urteils oder einer VerfÃ¼gung ausdrÃ¼cklich voraus, dass ein Gericht oder eine BehÃ¶rde die Eintragung von Tatsachen in das Handelsregister anordnet. Daran gebricht es vorliegend, auch wenn der Beschwerdegegner die erwÃ¤hnte amtliche Meldung des Konkursamts Z vom 5. Februar 2010 ins Recht legt. Denn diese Meldung besagt lediglich, dass Ã¼ber den BeschwerdefÃ¼hrer im Jahr 2009 der Konkurs erÃ¶ffnet wurde, das entsprechende Verfahren noch hÃ¤ngig ist und der ZÃ¼rcher GeschÃ¤ftsbetrieb der Einzelfirma X mit dem BeschwerdefÃ¼hrer als Inhaber zum erwÃ¤hnten Zeitpunkt nicht mehr existierte. Wie es sich mit den weiteren Voraussetzungen fÃ¼r die Eintragung aufgrund eines Urteils oder einer VerfÃ¼gung nach Art. 19 HRegV verhÃ¤lt, kann hier dahingestellt bleiben. </p> <p class="Erwgung2">Als Grundlage fÃ¼r die LÃ¶schung des Einzelunternehmens des BeschwerdefÃ¼hrers kommen nach dem Gesagten einzig die Vorschriften von Art. 152 HRegV (in Verbindung mit Art. 938 OR und Art. 39 HRegV) und Art. 155 HRegV in Betracht. </p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Sowohl Art. 152 Abs. 2 Satz 1 HRegV als auch Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV setzen â wie erwÃ¤hnt â eine Aufforderung zur Stellungnahme voraus. Die Aufforderung zur Stellungnahme nach Art. 152 Abs. 2 Satz 1 HRegV dient der EinrÃ¤umung des nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierten rechtlichen GehÃ¶rs (Gwesseliani, N. 521). Dasselbe gilt fÃ¼r die entsprechende Aufforderung nach Art. 155 Abs. 1 Satz 1 HRegV (VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, E. 2.2; Gwelessiani, N. 546). </p> <p class="Urteilstext">Zur Wahrnehmung des rechtlichen GehÃ¶rs ist eine entsprechende Orientierung der Betroffenen erforderlich. Der aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden Orientierungspflicht der BehÃ¶rden liegt die Ãberlegung zugrunde, dass der Betroffene seinen Standpunkt nur wirksam ins Verfahren einbringen kann, wenn er von dessen Einleitung Kenntnis hat; ansonsten wÃ¼rden seine Mitwirkungsrechte vereitelt (vgl. VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, E. 2.2 mit Hinweisen). </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Der Beschwerdegegner unterliess es, den BeschwerdefÃ¼hrer korrekt zur Stellungnahme bzw. Mitteilung aufzufordern, wie dies vorliegend nach Art. 152 Abs. 2 HRegV oder allenfalls nach Art. 155 Abs. 1 HRegV geboten gewesen wÃ¤re. Stattdessen ging er direkt zur LÃ¶schung Ã¼ber. Darin liegt eine gravierende Verletzung der behÃ¶rdlichen Orientierungspflicht von Art. 29 Abs. 2 BV, hatte doch der BeschwerdefÃ¼hrer auf diese Weise weder Kenntnis von der Einleitung des Verfahrens noch Gelegenheit, an diesem teilzunehmen (vgl. auch VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, E. 3.3 Abs. 3). Dies gilt unabhÃ¤ngig davon, ob das Konkursamt Z im Rahmen seiner Untersuchungen dem BeschwerdefÃ¼hrer Gelegenheit zur Stellungnahme einrÃ¤umte: Selbst wenn dies geschehen wÃ¤re, wÃ¤re die Garantie von Art. 29 Abs. 2 BV dadurch nicht gewahrt worden. Die verfassungsmÃ¤ssige GehÃ¶rsgarantie richtet sich an die in der Sache zustÃ¤ndige BehÃ¶rde (Michele Albertini, Der verfassungsmÃ¤ssige Anspruch auf rechtliches GehÃ¶r im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 277 f.), vorliegend also an den Beschwerdegegner und nicht an das Konkursamt Z.</p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Es fragt sich, ob die vorliegend verfÃ¼gte LÃ¶schung aufgrund der aufgezeigten gravierenden Verletzung der Orientierungspflicht nichtig ist. </p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.1 </b>Wie erwÃ¤hnt fallen als NichtigkeitsgrÃ¼nde namentlich gravierende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 129 I 361 E. 2.1; vorn 1.2.1). Indes sind VerfahrensmÃ¤ngel, welche in GehÃ¶rsverletzungen liegen, an sich heilbar und fÃ¼hren regelmÃ¤ssig nur zur Anfechtbarkeit des fehlerbehafteten Entscheids bzw. Akts. Einzig wenn es sich um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte handelt, bewirken auch GehÃ¶rsverletzungen Nichtigkeit. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Betroffene gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1, 122 I 97 E. 3a/aa).</p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.2 </b>Die Kammer befasste sich in einem Entscheid vom 10. MÃ¤rz 2010 mit einem Fall, bei welchem das Handelsregisteramt unter Missachtung von Art. 155 Abs. 1 HRegV und der Orientierungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV direkt zum Schuldenruf gemÃ¤ss Art. 155 Abs. 2 HRegV geschritten war und in der Folge eine Aktiengesellschaft im Handelsregister gelÃ¶scht hatte. Angesichts der Schwere des Mangels und der Tragweite der LÃ¶schung qualifizierte die Kammer diese als nichtig. Nach Auffassung der Kammer standen der Annahme der Nichtigkeit weder gewichtige Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes noch eine ernsthafte GefÃ¤hrdung der Rechtssicherheit entgegen (vgl. zum Ganzen VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, E. 3.3 Abs. 3). </p> <p class="Urteilstext">Die InteressenabwÃ¤gung im genannten Entscheid, die im betreffenden Fall zur Bejahung der Nichtigkeit fÃ¼hrte, kann sinngemÃ¤ss auch vorliegend Geltung beanspruchen. Dies gilt umso mehr, als die Nichtigkeit dem angefochtenen staatlichen Akt vorliegend deutlicher auf die Stirn geschrieben steht als in jenem Fall: Der im erwÃ¤hnten Fall vor der LÃ¶schung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierter Schuldenruf weckte, obschon er sich nicht an das zu Unrecht nicht angehÃ¶rte, anmeldepflichtige Verwaltungsratsmitglied richtete, bis zu einem gewissen Mass den (unzutreffenden) Eindruck, die am Verfahren zu beteiligenden Personen seien mitberÃ¼cksichtigt worden (vgl. VGr, 10. MÃ¤rz 2010, VB.2009.00699, Ziff. I Abs. 2 und E. 2.5). Ein solcher Eindruck ist im gegenwÃ¤rtig streitigen LÃ¶schungsverfahren dagegen mangels Schuldenrufs nicht entstanden. </p> <p class="erwgung20"><span>Es rechtfertigt sich somit, die am 31. MÃ¤rz 2010 verfÃ¼gte LÃ¶schung als nichtig zu qualifizieren. Die LÃ¶schung des Einzelunternehmens X im Handelsregister ist daher rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen und dieses wiedereinzutragen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>Die gestÃ¼tzt auf Art. 929 und Art. 936 OR erlassene Verordnung vom 3. Dezember 1954 Ã¼ber die GebÃ¼hren fÃ¼r das Handelsregister (GebV HReg, SR 22.1.411.1) sieht â anders als fÃ¼r VerfÃ¼gungen der kantonalen AufsichtsbehÃ¶rden bzw. fÃ¼r Entscheide im Rahmen der administrativen Aufsicht (vgl. Art. 13 f. GebV HReg) â keine Regelung der GebÃ¼hren fÃ¼r Rechtsmittelentscheide in Handelsregistersachen vor. Deshalb gilt es mit Bezug auf die HÃ¶he der GebÃ¼hr das kantonale Recht anzuwenden (ausfÃ¼hrlich dazu VGr, 17. Mai 2011, VB.2011.00266, E. 5.2.1 f.). </p> <p class="Erwgung2"><b>6.3 </b>Nach dem kantonalen Recht bemisst sich die GerichtsgebÃ¼hr fÃ¼r das Verfahren vor Verwaltungsgericht nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falles und dem Streitwert oder dem tatsÃ¤chlichen Streitinteresse (§ 2 der GebÃ¼hrenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr, LS 175.252; in Kraft seit dem 1. Januar 2011]). Bei Verfahren mit bestimmbarem Streitwert richtet sich die GerichtsgebÃ¼hr regelmÃ¤ssig nach dem Streitwert. Sie betrÃ¤gt bei einem Streitwert von Fr. 20'000.- bis Fr. 50'000.- in der Regel Fr. 2'000.- bis Fr. 4'000.- (§ 3 Abs. 1 GebV VGr). Die GerichtsgebÃ¼hr kann in besonders aufwendigen verwaltungsgerichtlichen Verfahren verdoppelt werden; wird der Entscheid hingegen nicht schriftlich oder lediglich summarisch begrÃ¼ndet, kann die GebÃ¼hr bis auf die HÃ¤lfte herabgesetzt werden (§ 4 Abs. 1 und 3 GebV VGr). </p> <p class="Erwgung2"><b>6.4 </b>Mit Blick auf den Ã¼ber Fr. 30'000.- liegenden Streitwert (vgl. vorn 2), den Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls erscheint vorliegend eine GerichtsgebÃ¼hr von Fr. 2'500.- als angemessen. </p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext">Da hier von einem Streitwert von Ã¼ber Fr. 30'000.- auszugehen ist (vgl. vorn 2), kann Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht ergriffen werden (Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).</p> <p class="einzug10"><span> </span></p> <p class="einzug10"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="einzug10"><span> </span></p> <p class="einzug20"><span>1. In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die LÃ¶schung des Einzelunternehmens X im Handelsregister vom MÃ¤rz/April 2010 nichtig ist. Der Beschwerdegegner wird angewiesen, die LÃ¶schung des Einzelunternehmens X im Handelsregister rÃ¼ckgÃ¤ngig zu machen.</span></p> <p class="einzug20"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 2'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 100.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 2'600.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="einzug20"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.</span></p> <p class="einzug20"><span>4. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="einzug20"><span>5. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>