Cour III C-6080/2007 {T 0/2} A r r ê t d u 2 0 a o û t 2 0 0 8 Francesco Parrino (président du collège), Johannes Frölicher, Stefan Mesmer, juges, Pascal Montavon, greffier. B._______, représenté par Maître Bruno de Weck, 12-14, boulevard de Pérolles, case postale 720, 1701 Fribourg, recourant, contre Caisse suisse de compensation CSC, avenue Edmond-Vaucher 18, case postale 3100, 1211 Genève 2, autorité inférieure. Assurance-vieillesse (décision sur opposition du 16 juillet 2007). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetC-6080/2007 Faits : A. B._______, ressortissant tunisien, né le 22 mai 1936, a travaillé en Suisse en tant que médecin radiologue à l'Hôpital cantonal de X._______ de 1970 à 1985. A la suite de son départ pour la Tunisie il demanda le remboursement de ses cotisations AVS et obtint le montant auquel il avait droit par décision de la Caisse suisse de compensation (CSS) du 4 juillet 1985. Par la suite il effectua plusieurs remplacements dans l'hôpital précité. En juillet 2006 le Dr H._______ l'informa qu'il ne recourrait plus à ses services pour des remplacements, son personnel étant au complet. L'intéressé demanda alors en date du 17 août 2006 à la CSC une ren- te AVS pour les périodes cotisées de 1986 à 2005. Cette demande fut rejetée par décision du 2 octobre 2006 de la CSC au motif que la Suis- se et la Tunisie n'avaient pas conclu de convention de sécurité sociale et qu'il n'était pas domicilié en Suisse. L'intéressé forma opposition contre cette décision faisant valoir qu'en 1985 il avait obtenu sans pro- blème le remboursement de ses cotisations. Par décision sur opposi- tion du 16 novembre 2006, la CSC confirma sa décision et indiqua sous l'angle du remboursement de cotisations que sa première démar- che du 17 août 2006, alors qu'il avait atteint l'age de la retraite le 22 mai 2001, était périmée, qu'il eut dû en effet demander le rembourse- ment de ses cotisations au plus tard dans les 5 ans à compter de son 65ème anniversaire. B. Par demande du 12 décembre 2006, l'intéressé requit formellement le remboursement de ses cotisations. Cette demande fut rejetée par dé- cision du 13 juin 2007 au motif de la péremption du droit au rembour- sement. Par décision sur opposition du 16 juillet 2007, la CSC rejeta l'opposition formée par l'intéressé au motif que le droit au rembourse- ment était périmé, qu'en l'occurrence la demande de remboursement des cotisations AVS versées antérieurement au 22 mai 2001 aurait dû intervenir le 31 mai 2006 au plus tard, vu la péremption du droit inter- venant selon la législation 5 ans après l'âge de la retraite. Elle précisa, quant à la demande de remboursement, que la première visite de l'in- téressé dans ses bureaux remontait au 17 août 2006 et que la premiè- re demande formelle (de rente) avait été déposée le 14 septembre 2006, soit plus de 3 mois après la péremption du droit au rembourse- Page 2C-6080/2007 ment. La CSC releva également que les cotisations versées après l'âge de la retraite sur la part de gain excédant Fr. 1'400.- par mois ou Fr. 16'800.- par année ne pouvaient faire l'objet d'un remboursement conformément à la législation. C. Contre cette décision sur opposition, B._______, représenté par Me Bruno de Weck, avocat à Fribourg, interjeta recours auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut à son annulation et au remboursement des cotisations AVS déduites des salaires perçus depuis 1986 jusqu'au 22 mai 2001. Il fit valoir les faits évoqués ci-dessus et qu'il n'avait pu demander le remboursement des cotisations de 1986 à 2001 qu'à la fin de ses rapports de service, conformément à l'art. 2 de l'Ordonnance du 29 novembre 1995 sur le remboursement aux étran- gers des cotisations versées à l'assurance-vieillesse et survivants (OR-AVS, RS 831.131.12), soit qu'en 2006. Il indiqua qu'il avait appris cette année qu'il n'allait plus être fait appel à ses services et qu'en conséquence, en application de l'art. 134 ch. 6 du Code des obliga- tions (CO, RS 220), la prescription ne pouvait courir avant la fin effecti- ve de son activité professionnelle. A titre subsidiaire, il fit valoir que l'application littérale de l'art. 7 OR-AVS sans tenir compte de l'art. 2 OR-AVS violait le principe de l'interdiction de l'arbitraire garanti par l'art. 9 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération suisse (Cst., RS 101), qu'en l'occurrence il serait aberrant de refuser à une personne ayant travaillé jusqu'à 70 ans le remboursement à ce moment des cotisations versées avant l'âge de 65 ans ce d'autant qu'il ne découlait pas des textes légaux précités une péremption quinquen- nale du droit au remboursement. Il joignit à son recours divers docu- ments étayant ses allégués (pce TAF 1). D. Invitée à répondre au recours, la CSC conclut le 19 janvier 2007 à son rejet. Elle fit valoir que le délai quinquennal de l'art. 7 OR-AVS était un délai de péremption et non de prescription, que le recourant étant né le 22 mai 1936 la péremption était intervenue le 22 mai 2006. Elle indi- qua qu'en l'occurrence, l'intéressé ayant effectué des démarches après cette date, il y avait péremption du droit de demander le rem- boursement des cotisations payées de 1988 à décembre 2000. S'agis- sant de l'application par analogie de l'art. 134 ch. 6 CO, la CSC releva que ni la LAVS ni l'OR-AVS ne prévoyaient de dérogation au délai de cinq ans (pce TAF 3). Page 3C-6080/2007 E. Par réplique du 21 décembre 2007, le recourant fit valoir qu'il y avait une lacune improprement dite dans le cadre de l'application des art. 2 et 7 OR-AVS aux étrangers ayant encore une activité lucrative cinq ans après qu'ils ont atteint l'âge légal de la retraite. Il releva qu'en l'oc- currence la réglementation avait été établie sans prendre en compte la petite proportion d'étrangers qui continuent encore de travailler en Suisse cinq ans après qu'ils ont atteint l'âge de la retraite et que ces personnes doivent dès lors cesser toute activité avant leurs 70 ans si elles ne veulent pas perdre le droit de percevoir le remboursement de leurs cotisations. Par ailleurs, il fit valoir que l'application de l'art. 7 OR-AVS aux étrangers encore en activité peu avant leurs 70 ans les obligeait à cesser toute activité lucrative en violation de l'art. 27 al. 1 Cst. qui protège le droit à l'exercice d'une activité économique privée. Enfin, le recourant releva le caractère arbitraire du résultat de l'appli- cation de la réglementation des art. 2 et 7 OR-AVS à l'égard d'une per- sonne ayant cessé toute activité peu avant ses 70 ans par rapport à une personne ayant cessé son activité peu après ses 70 ans, la pre- mière pouvant bénéficier du remboursement des cotisations alors que la deuxième ne le pouvant pas (pce TAF 8). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l’art. 32 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) pri- ses par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. En particu- lier, les décisions sur opposition rendues par la Caisse suisse de com- pensation (CSC) concernant le remboursement de cotisations sociales AVS peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 85bis al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). 1.2 En vertu de l'art. 3 let. dbis PA la procédure en matière d'assuran- ces sociales n'est pas régie par la PA dans la mesure où la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances so- ciales (LPGA, RS 830.1) est applicable. Selon l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-vieillesse et survi- Page 4C-6080/2007 vants (art. 1 à 97), à moins que la LAVS ne déroge expressément à la LPGA. 1.3 Selon l'art. 59 LPGA, quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir. Ces conditions sont remplies en l'espèce. 2. L'objet du litige est le bien-fondé de la décision sur opposition du 16 juillet 2007 en application de l'art. 7 OR-AVS ayant refusé à l'intéressé le remboursement de ses cotisations AVS, totalisant plus d'une année (cf. art. 1er OR-AVS), versées entre 1988 et 2000 pour cause de pé- remption du droit au remboursement par cinq ans dès l'accomplisse- ment de l'événement assuré. 3. 3.1 Aux termes de l'art. 18 al. 3 LAVS, les cotisations payées confor- mément aux art. 5, 6, 8, 10 ou 13 par des étrangers originaires d'un Etat avec lequel aucune convention n'a été conclue peuvent être, en cas de domicile à l'étranger, remboursées à eux-mêmes ou à leurs survivants. Le Conseil fédéral règle les détails, notamment l'étendue du remboursement. Comme il n'existe pas de convention en matière de sécurité sociale entre la Suisse et la Tunisie, la question de savoir si un ressortissant tunisien a droit au remboursement des cotisations versées à l'AVS suisse doit donc être tranchée selon le droit suisse ex- clusivement. 3.2 Selon l'art. 1er OR-AVS, les étrangers et leurs survivants, sauf existence d'une convention de sécurité sociale entre la Suisse et le pays d'origine du requérant, peuvent demander le remboursement des cotisations versées si lesdites cotisations ont été payées, au total, pendant une année au moins et n'ouvrent pas droit à une rente. Selon l'art. 2 OR-AVS, le remboursement des cotisations peut être demandé lorsque l'étranger a, selon toute vraisemblance, cessé définitivement d'être assuré, et que lui-même, ainsi que son conjoint et ses enfants âgés de moins de 25 ans, n'ont plus habité la Suisse depuis une an- née au moins (al. 1). Si des enfants majeurs âgés de moins de 25 ans restent en Suisse, le remboursement peut néanmoins être accordé s'ils ont achevé leur formation professionnelle (al. 2). Ces conditions sont cumulatives. Page 5C-6080/2007 4. Selon l'art. 7 OR-AVS, le droit au remboursement s'éteint par le décès de la personne ayant droit à la prestation. Il se prescrit par cinq ans dès l'accomplissement de l'événement assuré. La disposition reprend la règle de l'art. 24 al. 1 LPGA selon lequel « le droit à des prestations (...) s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation était due (...) ». Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral le délai quin- quennal institué par l'art. 24 al. 1 LPGA et repris par l'art. 7 OR-AVS est un délai de péremption et non de prescription (arrêt du Tribunal fé- déral H 279/02 du 30 mai 2003 et H 197/01 du 28 février 2003 consid. 2.2 et 3.3). Il s'ensuit qu'il ne peut être ni interrompu, ni suspendu, ni restitué (U ELI KIESER , ATSG-Kommentar, Zurich 2003, art. 24 n° 9; ATF 113 V 69). Par conséquence, le délai de l'art. 7 OR-AVS étant un délai de péremption et non de prescription, l'art. 134 ch. 6 du Code des obligations du 30 mars 1911 (CO, RS 220) n'est pas applicable. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'intéressé n'a entrepris des dé- marches auprès de la CSC en vue d'obtenir des prestations de vieillesse, puis un remboursement de ses cotisations AVS versées de 1987 à 2000, que le 17 août 2006 (demande de rente), soit plus de cinq années après son 65ème anniversaire intervenu le 22 mai 2001. Or, en application de l'art. 7 OR-AVS, c'est à juste titre que la CSC a élevé l'exception de péremption du droit à requérir le remboursement des cotisations. 5. Dans ses écritures, le recourant fait valoir que l'application conjointe des art. 2 et 7 OR-AVS conduit à la violation des droits constitution- nels protégeant les citoyens contre les décisions arbitraires de l'admi- nistration (art. 8 et 9 Cst.) et la liberté économique des administrés (art. 27 Cst.). Il reproche au système institué par la loi que l'étranger travaillant en Suisse au-delà de l'âge légal de la retraite, auquel seront applicables, cas échéant, l'art. 18 al. 3 LAVS et l'OR-AVS de retour dans son pays d'origine, est contraint de cesser toute activité lucrative avant son 70ème / 69ème (homme / femme) anniversaire afin de pouvoir obtenir le remboursement de ses cotisations AVS portant sur les années antérieures à son 65ème / 64ème anniversaire. Le Tribunal de céans n'a pas à examiner ces griefs car l'art. 7 OR-AVS est fondé sur l'art. 24 LPGA selon lequel le droit à des prestations (...) arriérées s'éteint cinq ans après la fin du mois pour lequel la prestation Page 6C-6080/2007 était due (...), que l'administration et les autorités judiciaires doivent appliquer (art. 190 Cst.). La loi ayant institué un délai absolu de péremption, il s'ensuit que la demande de remboursement devait inter- venir au plus tard dans les cinq ans suivant l'événement assuré, soit l'âge légal de la retraite, indépendamment de toute autre activité exer- cée ultérieurement à l'âge légal de la retraite. Vu ce qui précède le recours doit être rejeté. 6. Il n'est pas perçu de frais de procédure (art. 85bis al. 2 LAVS), il n'est pas alloué de dépens (art. 64 al. 1 e contrario PA). Page 7C-6080/2007 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure ni alloué d'indemnité de dé- pens. 3. Le présent arrêt est adressé : - au représentant du recourant (Acte judiciaire) - à l'autorité inférieure (n° de réf. ) - à l'Office fédéral des assurances sociales. Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Pascal Montavon Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition : Page 8