Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE150338-O U/ei Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Urteil vom 14. Januar 2016 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Kläger 1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt X2._____ gegen C._____ AG, Beklagte vertreten durch Rechtsanwalt Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Y2._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu verbieten, Personendaten [im Sinne von Art. 3 lit. a DSG] der Gesuchsteller direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behör-- 2 - den weiterzugeben, unter Androhung gegen die Organe der Ge- suchsgegnerin der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall. 2. Die Verfügung gemäss Ziff. 1 sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 265 Abs. 1 ZPO sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin, zzgl. 8 % MWST." Erwägungen: 1. Das Begehren betreff end Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde von einem aktuellen sowie einem früheren einzelzeichnungsberechtigten Mitglied des Verwaltungsrates der D._____ AG, einer im Bereich Treuhand und Vermögens- verwaltung täti gen Gesellschaft, gestellt (act. 1 Rz. 1, Rz. 11 f. , Rz. 48 ; act. 7 Rz. 27; Handelsregisterauszug der D._____ AG: act. 3/2). Es richtet sich gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in der Stadt Zürich. Diese betrieb ei- ne Bank unter der Firma E._____ AG, deren Zweck anfangs 2014 geändert wurde in die Verwaltung und Abwicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit ihrer früheren Finanzdienstleistungstätigkeit ( act. 12 Rz. 2; act. 18 Rz. 9 f.; Handelsregisterauszug der Beklagten: act. 3/6). 2. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsg e- richt des Kantons Zürich ist gegeben ( Art. 20 lit. d i.V.m. Art. 13 ZPO; Art. 6 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG). Diese blieb auch unbestrit ten (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 7 Rz. 4 ff.). 3. Die Parteien (nachfolgend Kläger und Beklagte genannt) haben die wesent- lichen Umstände dargelegt (act. 1, act. 7, act. 12, act. 18 ). Um dem Beschleuni- gungsgebot des summarischen Verfahrens nachzuleben, wird im Rahmen der materiellen Würdigung nur auf die entscheidrelevanten Umstände Bezug genom- men. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung muss dem or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren wird vom - 3 - Glaubhaftmachen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze, die im or- dentlichen Verfahren nicht gelten. 4. Im Wesentlichen geht es um folgenden Sachverhal t (act. 1 Rz. 2, Rz. 17 f., Rz. 48 und act. 12 Rz. 2; act. 7 Rz. 1 f. , Rz. 10 ff., Rz. 21, Rz. 25 f. , Rz. 40 , Rz. 58 f., Rz. 90 und act. 18 Rz. 8 ff.; act. 8/7 und act. 8/24): Am 29. August 2013 stellte das US -Justizministerium (Department of Justice; for tan DoJ) ein Pr o- gramm vor, das Schweizer Banken ermöglicht, ihre strafrechtliche Verantwortlic h- keit im Hinblick auf mögliche Verstösse gegen US Recht zu bereinigen ("Program for non-prosecution agreements or non- target letters for swiss banks "; fortan US- Programm, vgl. act. 3/7 ). Das US- Programm ermöglicht es Schweizer Banken, zur direkten Regelung ihrer Situation mit den US- amerikanischen Behörden in ei- ner von vier Kategorien teilzunehmen. Die Beklagte nimmt am US-Programm als Kategorie 2 Bank teil (act. 1 Rz. 17, Rz. 52; act. 7 Rz. 20, Rz. 40 und act. 18 Rz. 13; act. 3/8; act. 8/7). Das sind Banken, gegen welche die US-Behörden keine Strafuntersuchung führen, die aber Grund zur Annahme haben, gegen die US - Gesetzgebung verstossen zu haben und ein sog. Non- Prosecution-Agreement (fortan NPA) anstreben. Um in den Genuss eines NPA zu gelangen, sind solche Banken verpflichtet, u.a. folgende Informationen zu liefern (Abschnit t II.D.2.b.v . US-Programm; act. 3/7 S. 4): " the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advi- sor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Appli- cable Period; [...] " Die Kläger waren im relevanten Zeitraum einzelzeichnungsberechtigte Verwal- tungsräte der D._____ AG, welche Gesellschaft bei zwölf Kundenbeziehungen der Beklagten mit US-Bezug als externe Vermögensverwalterin tätig war. Bei zwei dieser Kundenbeziehungen agierten die Kläger zudem als Zeichnungsberechtigte (act. 1 Rz. 1, Rz. 11 f., Rz. 48; act. 7 Rz. 27, Rz. 55 und act. 18 Rz. 47). Im Rah- men des US-Programms plant die Beklagte, einerseits Angaben zur D._____ AG und andererseits insbesondere die Namen der Kläger mit einer sogenannten - 4 - Leaver-Liste an US-Behörden weiterzuleiten (Leaver-Listen enthalten im Übrigen nicht-personalisierte Daten betreffend geschlossener Konten). Darüber informierte die Beklagte die Kläger zunächst mit Schreiben vom 3. September 2014 und vom 25. Juni 2015 (act. 1 Rz. 18 ff.; act. 7 Rz. 27, Rz. 33, Rz. 85 und act. 18 Rz. 8; Schreiben der Beklagten an die Kläger: act. 3/8 und act. 8/19). Sowohl die D._____ AG ( separates Verfahren HE140487 bzw. HG150048; vgl. dazu act. 1 Rz. 2 ff., Rz. 27, Rz. 48; act. 12 Rz. 5 ff., Rz. 14 und act. 18 Rz. 16 f.) als auch d ie Kläger erhoben gegen die geplante Datenübermittlung Widerspruch (act. 1 Rz. 21; act. 7 Rz. 34 ; Schreiben der Kläger an die Beklagte vom 16. Sep- tember 2014 und vom 13. Juli 2015: act. 3/9 und act. 8/20), wobei im Verfahren betreffend die D._____ AG die Datenherausgabe zunächst superprovisorisch und sodann vorsorglich verboten wurde (act. 3/3 f. ) und nunmehr das Hauptverf ahren pendent ist (act. 13/24 f.). Mit Schreiben vom 15. Juli 2015 (act. 3/10) informierte die Beklagte die Kläger darüber, dass sie nach vertiefter Prüfung trotz des formellen Widerspruchs an der Herausgabe der die Kläger betreffenden Daten an das DoJ festhalte ( act. 1 Rz. 22, Rz. 41, Rz. 86; act. 7 Rz. 35). Die Beklagte schrieb insbesondere: "[…] Die C._____ hat die gegen eine Übermittlung ihrer Daten sprechenden Gründe sorgfältig ge- prüft und gegen die Gründe abgewogen, welche für die Übermittlung der vorerwähnten Daten spr e- chen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind wir zum Ergebnis gelangt, dass die Übermittlung der betreffenden Unterlagen und Ihres Namens aufgrund überwiegender öffentlicher und privater In- teressen gerechtfertigt ist. Die Kooperation mit dem DoJ und damit die Lieferung der verlangten Da- ten, ist eine vom DoJ als zentral bezeichnete Voraussetzung dafür, dass die C._____ ihre Situation mit Blick auf Vermögenswerte von in den USA steuerpflichtigen Personen klären kann. Das daran bestehende Interesse wurde sowohl von der FINMA als auch dem Eidgenössischen Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauftragten anerkannt. Zudem unterstreicht insbesondere auch der Bundesrat das erhebliche Interesse der Schweizer Banken an der Kooperation mit dem DoJ. Auch bei nicht systemrelevanten Banken rechtfertigen öffentliche Interessen die Übermittlung der Daten. […]" Auf die Frage der Interessensabwägung ist nachfolgend unter 7. näher einzuge- hen. - 5 - 5. Die Kläger reichten das vorliegende Massnahmebegehren mit Eingabe vom 21. Juli 2015, eingegangen am 22. Juli 2015, mit oben genanntem Rechtsbegeh- ren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 23. Juli 2015 wurde dem Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen entsprochen. Gleichzeitig wurde den Klägern Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 10'000 und der Beklagten Frist zur Beantwortung des Massnahmebe- gehrens angesetzt (act. 4). Die Kläger leisteten den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 6). In der Massnahmeantwort vom 17. August 2015 beantragte die Beklagte in erster Linie die Abweisung des klägerischen Begehrens (act. 7). Mit Verfügung vom 19. August 2015 (act. 10) wurde der weitere Antrag der Beklagten, es sei die angeordnete superprovisorische Massnahme mit sofortiger Wirkung vollumfäng- lich aufzuheben (act. 7 S. 2, Antrag 2), abgewiesen. Zudem wurde den Klägern Frist zur Stellungnahme angesetzt, welche mit Eingabe vom 10. September 2015 erstattet wurde (act. 12). Sodann wurde der Beklagten mit Verfügung vom 11. September 2015 Frist zur S tellungnahme angesetzt (act. 14) , welche innert erstreckter Frist (act. 16) am 22. Oktober 2015 eingereicht wurde (act. 18). Die Stellungnahme der Beklagten samt Beilagen wurde den Klägern am 26. Oktober 2015 zugestellt (Prot. S. 6; act. 20). 6. 6.1. Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens - die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei Z ÜRCHER, in: DIKE-Kommentar zur ZPO, 2011, N 28 zur Art. 261 ZPO; SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 261 ZPO ; HUBER, in: S UTTER- SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 23 zu Art. 261 ZPO). 6.2. Die Kläger bringen vor, ihre wirtschaftlichen Schicksale seien mit jenem der D._____ AG eng verbunden. Ein Rufschaden der D._____ AG sei auch ein sol- cher der Kläger und umgekehrt. Daneben weisen die Kläger auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung durch US-amerikanische Behörden hin (act. 1 Rz. 4, Rz. 47 - 6 - f., Rz. 59, Rz. 80 ff.). Nach Auffassung der Kläger würde die geplante Datenlief e- rung ihre Persönlichkeit im Sinne von Art. 28 ZGB verletzen (act. 1 Rz. 29 ff., Rz. 59, Rz. 78, Rz. 91). Die Beklagte wendet in erster Linie ein, gemäss ihrem Kenntnisstand seien min- destens sieben der zwölf von der D._____ AG betreute Kundenbeziehungen den US-Behörden im Rahmen eines Voluntary Disclosure (fortan OVDI-Verfahren), bei welchem die US-steuerpflichtige Person den US-Behörden bis anhin nicht de- klarierte Vermögenswerte bei ausländischen Bankinstituten anzeigt, offengelegt worden. Im Zusammenhang mit den bei der Beklagten geführten Kundenbezie- hungen mit US-Bezug seien die Kläger den US-Behörden daher bereits bekannt, weshalb kein Geheimhaltungsinteresse bestehe und die Datenlieferung auf die Kläger keine negativen Auswirkungen hätte (act. 7 Rz. 3, Rz. 28 ff., Rz. 47, Rz. 55, Rz. 68, Rz. 70; act. 18 Rz. 18 ff., Rz. 29 f., Rz. 33 f., Rz. 37 ff., Rz. 43 f., Rz. 47). Die Beklagte betont in diesem Zusammenhang, dass sie ihrerseits keine Personendaten in Bezug auf die D._____ AG oder die Kläger dem DoJ oder einer anderen US Behörden übermittelt habe (act. 18 Rz. 17, Rz. 22, Rz. 28, Rz. 38). Die Kläger führten dazu aus, die Beklagte bleibe den Beweis schuldig, dass das DoJ oder der Internal Revenue Service die Identität der D._____ AG oder der Kläger kenne. Sie bestreiten die Teilnahme von Kunden mit Bezug zu den Klä- gern an OVDI-Verfahren und machen geltend, es liege nahe, dass die Beklagte dem DoJ anlässlich der Sitzung vom 3. Februar 2015 die Identitäten der D._____ AG und der Kläger offen gelegt haben könnte (act. 12 Rz. 8 ff.). Abgesehen da- von bestehe unabhängig von einer allfälligen früheren Denunzierung der Kläger weiterhin ein Rechtsschutzinteresse daran, nicht in einer Leaver-Liste verzeichnet zu werden, würden diese doch zur Auswertung unstrukturierter Daten verwendet (act. 12 Rz. 21 f.). Das Rechtsschutzinteresse der Kläger sei daher nach wie vor gegeben (act. 12 Rz. 28). 6.3. Den Ausführungen der Beklagten i st zu entnehmen, dass sie lediglich an- nimmt, die vorliegend leer eingereichten Formulare betreffend "Offshore Voluntary Disclosures" (act. 8/12) seien durch die betreffenden Kunden im Ra hmen der - 7 - Selbstanzeige ordnungsgemäss ausgefüllt worden und daher die Angaben zur D._____ AG und den Klägern den US -Behörden "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" offen gelegt worden (act. 7 Rz. 28 ff.; vgl. auch act. 18 Rz. 19 ff., Rz. 29 f.). In der dazu eingereichten Korrespondenz (act. 8/13-17 und act. 19/27-32) sind die relevanten Angaben geschwärzt, weshalb die Behauptun- gen der Beklagten aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht nachvollziehbar sind. Insbesondere geht daraus nirgends hervor, ob diese Korrespondenz Kunden mit Bezug zu den Klägern betrifft . Auch die E-Mail Anfrage des DoJ an die B e- klagte vom 4. Februar 2015 mit Bezug auf die Beziehung der Beklagten zu Per- sonen und Gesellschaften auf der übermittelten Liste (act. 8/18 = act. 13/22) wur- de weitgehend geschwärz t, so dass der Inhalt des E -Mails nur bruchstückhaft nachvollziehbar ist. Nach dem Teilsatz "we would like a description of the bank's relationship with the following individuals and entities, who we have reason to believe were involved with C._____'s U.S. related accounts" werden unter "13. D1._____ AG, B._____, and A._____" aufgeführt. Die Formulierung "reason to believe" zeigt, dass seitens des DoJ lediglich eine entsprechende Vermutung ge- äussert wurde. Auch nach Darstellung der Beklagten geht aus dem E -Mail ledig- lich hervor, dass das DoJ Grund zur Annahme habe, u.a. die D._____ AG (bis 8. Dezember 2005 unter der Firma D1._____ AG, vgl. act. 3/2) und die Kläger hätten in Verbindung zu Kundenbeziehungen der Beklagten mit US- Bezug gestanden (act. 7 Rz. 31, vgl. auch Rz. 40, Rz. 68). Die von der Beklagten geplante Liefe- rung der Leaver-Listen an das DoJ, aus welchen u.a. die Namen der Kläger her- vorgehen, würde die Annahmen des DoJ bestätigen und so deren Verdacht erhär- ten. Hinzu kommt, dass die Leaver-Listen gemäss den glaubhaften Ausführungen der Kläger (act. 12 Rz. 21 f.) und den dazu eingereichten Beilagen (act. 13/26 f.) zur Auswertung unstrukturierter Daten verwendet werden könnten. Was sodann die Selbstdeklarationen betrifft, so sind den US- Behörden gemäss Ausführungen der Beklagten dadurch lediglich rund die Hälfte der Kundenbeziehungen "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" bereits bekannt, so dass dem DoJ mit der geplanten Bekanntgabe von Daten auf den Leaver-Listen zusätzliche Informa- tionen geliefert würden (vgl. auch act. 12 Rz. 24 f.) . Auf den Umstand, dass die Beklagte in Bezug auf die weiteren Kundenbeziehungen keine Hinweise auf - 8 - Verstösse gegen die US Gesetze habe (act. 18 Rz. 44), kann es nicht ankommen, handelt es sich dabei doch lediglich um die subjektive Sichtweise der Beklagten. Zusammenfassend ist das Rechtsschutzinteresse der Kläger am beantragten Verbot nach wie vor gegeben. 6.4. Es entspricht s odann notorischem wirtschaftspolitis chem Wissen, dass die US-amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung rei- chen kann. Mit den Klägern kann daher davon ausgegangen werden, dass die zu übermittelnden Daten Strafverfolgungszwecken dienen (act. 1 Rz. 17 f., Rz. 47 ff., Rz. 75, Rz. 80 und act.12 Rz. 11, Rz. 22 , Rz. 26 f. mit Hinweis a uf act. 3/12-16, act. 13/27). Nicht zu überzeugen vermag unter diesen Umständen die Argumenta- tion der Beklagten, wonach seit Juni 2008 von den US-Behörden gegen weniger als zehn externe Vermögensverwalter ein Verfahren eröffnet worden sei, wobei keine Fälle bekannt seien, in welchen diese wegen der blossen Tätigkeit im Zu- sammenhang mit US-Kundenbeziehungen in den Fokus der amerikanischen Jus- tiz geraten seien, und die daraus gezogene Schlussfolgerung der Beklagten, es bestehe deshalb keine Gefahr, dass die Kläger in den USA wegen der geplanten Datenlieferung einer Strafverfolgung ausgesetzt wären (act. 7 Rz. 50 ff., Rz. 95 f. mit Hinweis auf act. 8/21-23 sowie act. 18 Rz. 31, Rz. 37 ff., Rz. 45, Rz. 48). Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen kei- nen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüglich hel- fen kann. 6.4.1. "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken an die USA" (TOBIAS F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schwe izer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.). (S. 516) "Gestützt auf die im Fall F._____ gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wechselte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung von US -Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer - 9 - Banken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Tei l- nahme an einer Verschwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud the Uni- ted States") und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererkl ä- rungen." (S. 516/517) "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeitenden und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Ressour- cen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfolgung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen. Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US- Personen; solche In- formationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Ban- ken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informationen liefern." (S. 517) "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzuklagen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haf t- befehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz be- schränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben." (S. 517) "Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus der US -amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt wer- den. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mit arbeitenden und sonsti- gen Beratern an." 6.4.2. "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die D e- mokratie" (RAINER J. SCHWEIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, in: Jusletter 10. Juni 2013; act. 3/11). (S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfahren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelassen). - 10 - 6.4.3. In dieselbe Richtung geht der von der Beklagten eingereichte Artikel von Alexander M. GLUTZ mit dem Titel "Angriff auf die Menschenrechte" in der Wel t- woche vom 21. Oktober 2015 (act. 19/33). 6.5. Zusammengefasst droht den Klägern bei einer Abweisung des Massnahm e- begehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewegungs -) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen über- aus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar . Hinzu kommt, dass das im Verfahren HE140487 betreffend die D._____ AG vorsorglich angeordnete Verbot (act. 3/4) bei einem anderslautenden Entscheid im vorliegenden Verfahren unter- laufen werden könnte. 6.6. Die Beklagte macht gestützt auf diverse Quellen ein eminentes Interesse an der Datenlieferung geltend. Insbesondere verweist die Beklagte auf folgende U n- terlagen (act. 7 Rz. 12 ff., Rz. 58; act. 18 Rz. 12): - Erklärungen der Räte zur Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Ba n- ken mit den Vereinigten Staaten vom 19. Juni 2013, in: Amtliches Bulletin NR 13.054 (act. 8/2) sowie in: Amtliches Bulletin SR 13.053 (act. 8/3) - Die im Zusammenhang mit dem US -Programm publizierte gemeinsame E r- klärung der Schweiz und der USA, das "Joint Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance" vom 29. August 2013 (Anhang von act. 3/7 = act. 8/5) - FINMA-Mitteilung 50 (2013) vom 30. August 2013 (act. 8/7) - Mitteilung des Saatssekretariats für internationale Finanzfragen SIF vom 30. August 2013 (act. 8/24) - "Wegelin zerbricht am Steuerstreit", NZZ vom 27. Januar 2012 (act. 8/4) - Patrick RAAFLAUB, "Das US-Programm: Entscheidende Phase für Schweizer Banken", NZZ vom 29. November 2013 und le Temps vom 30. November 2013 (act. 8/6) - 11 - - "US-Justizministerium zum Bankenprogramm: Gruppe 2 muss liefern", NZZ vom 19. März 2014 (act. 8/22). Die Beklagte betont die Wichtigkeit und das Interesse der Schweiz an der Beil e- gung des Steuerstreits sowie insbesondere der Teilnahme der Schweizer Banken am US-Programm. Die FINMA habe die Schweizer Banken im Herbst 2013 denn auch nachdrücklich aufgefordert, am US -Programm teilzunehmen. Bei einer nicht vollständigen Lieferung der vom DoJ geforderten Daten bestehe ein beträchtli- ches Risiko, dass das DoJ den Abschluss eines NPA verweigere und es zur An- klageerhebung gegen die Beklagte in den USA komme. Solche Strafklagen, auch bloss angedrohte, seien für die Banken existenzgefährdend und würden dem Ruf des Schweizer Finanzplatzes erheblich schaden. Zudem wirke sich die geplante Datenlieferung auf das gesamte US- Programm und damit auf alle teilnehmenden Banken aus, zumal bei einer Beendigung des US Programms wegen mangelnder Kooperation einzelner Banken auch allen anderen Banken eine Lösung des Steu- erstreits auf diesem Weg verschlossen wären. Faktisch seien die Banken zur Teilnahme am US- Programm gezwungen (act. 7 Rz. 2 f., Rz. 15 ff. , Rz. 40, Rz. 56 ff., Rz. 67 f., Rz. 74, Rz. 91 und act. 18 Rz. 8, Rz. 12 ff.). 6.7. Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für die Bankenwelt im Allgemeinen zeitigen könnte, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. In Bezug auf die Beklagte relativiert sich dieser Umstand indessen ins o- fern, als sie lediglich die Verwaltungs- und Abwicklungsgesellschaft einer Bank ist (act. 3/6), welche gemäss eigenen Ausführungen per 27. November 2014 aus der bankenrechtlichen Aufsichtspflicht entlassen worden war (act. 18 Rz. 9). Im Kontext der massnahmerechtlichen Interessens abwägung ist zudem das Fol- gende zu berücksichtigen: Es wurde nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Massnahme (also kein definitiver Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der US-amerikanischen Behörden führen würde . Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die B eklagte vom DoJ mit E-Mail vom 4. Februar 2015 (act. 8/18 = act. 13/22) dazu aufgefordert wurde, ihre Beziehung zur D._____ sowie zu den Klägern zu beschreiben (act. 7 Rz. 31, - 12 - Rz. 40, Rz. 68; act. 12 Rz. 10), nachdem die Beklagte dazu u.a. ausführt, von den über 40 im E-Mail des DoJ aufgelisteten Personen hätten neben der D._____ AG und den Klägern nur drei weitere Personen gegen die geplante Datenlieferung Widerspruch erhoben (act. 18 Rz. 48). Weiter ist den Klägern darin beizupflichten (act. 1 Rz. 84 f.), dass die Ab weisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Bedeutung hätte. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen gemacht werden. Eine Verweisung der Kläger auf finanzielle Ansprüche nach einem Obsiegen im ordentlichen Prozess ver- möchte den drohenden Eingriff in ihre Freiheitsrechte nicht adäquat auszugle i- chen. 6.8. Schliesslich weist die Beklagte auf die ihr mit Verfügung des Eidgenöss i- schen Finanzdepartements vom 28. März 2014 erteilte (act. 8/8 = act. 13/23) und am 27. März 2015 bis 31. Dezember 2019 verlängerte Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB hin (act. 8/9). Sie führt dazu aus, mi t der Verfügung sei ihr die Liefe- rung der Leaver-Listen und somit die Offenlegung von Daten betreffend Dritte im Zusammenhang mit geschlossenen Kunde nbeziehungen mit US- Bezug erlaubt worden (act. 7 Rz. 22, Rz. 27, Rz. 44, Rz. 77 f. und act. 18 Rz. 27; zu dieser Thematik die Kläger act. 1 Rz. 58 ff. mit Hinweis auf act. 3/17 ff.). Weiter hält die Beklagte fest (act. 7 Rz. 23 f., Rz. 35 f.), ihre Vorgehe nsweise in Bezug auf die geplante Datenübermittlung entspreche in allen Punkten den Verfügungen vom 28. März 2014 und vom 27. März 2015, dem Merkblatt des Eidgenössischen D a- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf tragten vom 20. Juni 2013 (act. 8/10) sowie dessen Empfehlungen an fünf Banken der Kategorie 1 vom 16. Oktober 2012 (act. 8/11). Die der Beklagten vom Eidgenössischen Finanzdepartement erteilte Bewilligung nach Art. 271 StGB entbindet sie indessen nicht von der Einhaltung u.a. der da- tenschutzrechtlichen Bestimmungen. Die Bewilligung wurde denn auch nur unter der Bedingung erteilt, dass innert der dort vorgesehenen Frist keine Klage nach Art. 15 DSG der von der Datenbekanntgabe Betroffenen anhängig gemacht wird oder eine solche rechtskräftig abgewiesen wurde (act. 8/8 = act. 13/23 Erwägun-- 13 - gen Ziff. II.9. und Dispositiv Ziff. 1.4.c und Ziff. 3). Mit anderen Worten wäre das in der Bewilligung enthaltene Verbot der Datenbekanntgabe unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB dahingefallen, sofern die Kläger innert der zehn- tägigen Frist gemäss Schreiben vom 15. Juli 2015 (act. 3/10) kein gerichtliches Verfahren eingeleitet hätten. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte geltend, dass die Einreichung ei- nes Schlichtungsgesuches zur Klageeinleitung gemäss Ziff. 1.4.c der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements genügt hätte, worauf sie die Kläger mit Schreiben vom 15. Juli 2015 (act. 3/10 S. 2) ausdrücklich aufmerksam gemacht habe. Mit dem vorliegenden Gesuch um Anordnung eines einstweiligen Daten- übermittlungsverbots hätten die Kläger ein unnötiges Gerichtsverfahren in Gang gesetzt, weshalb die beantragten Massnahmen unverhältnismässig und damit un- zulässig seien (act. 7 Rz. 35 ff., Rz. 98 ff.). Sinn und Zweck vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO ist es, der gesuchstellenden Partei einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, bevor ein ge- richtliches Endurteil vorliegt (HUBER, a.a.O., N 1 zu Art. 261 ZPO). Vorsorgliche Massnahmen können daher bereits vor der Rechtshängigkeit des eigentlichen Prozesses beantragt werden (Art. 263 ZPO). Ansonsten würden vorsorgliche Massnahmen ihrer Kernfunktion, der Gewährung von raschem Rechtsschutz, be- raubt (HUBER, a.a.O., N 1 zu Art. 263 ZPO). Dementsprechend besteht das Motiv für die Stellung eines Massnahmebegehrens vor der Klageeinleitung regelmässig in der Dringlichkeit. Braucht es einen Schlichtungsversuch (Art. 197 ff. ZPO), ver- gehen Wochen. Oftmals erheischt auch die Erarbeitung der Klageschrift geraume Zeit, weshalb es naheliegt, das Massnahmebegehren vorgängig separat zu stel- len (ZÜRCHER, a.a.O., N 5 zu Art. 263 ZPO). Gemäss dem ihnen zustehenden Wahlrecht im Sinne von Art. 6 Abs. 3 ZPO machten die Kläger ihr Begehren am Handelsgericht anhängig, so dass ein vor- gängiges Schlichtungsverfahren nicht nur das für das Massnahmeverfahren, son- dern auch für das Hauptverfahren entfällt (Art. 198 lit. a und lit. f ZPO). Zur direk- ten Einleitung des Hauptprozesses wäre eine schriftliche Klagebegründung einzu- reichen gewesen (vgl. Art. 221 ZPO). Ungeachtet des Hinweises der Beklagten - 14 - auf ein mögliches Schlichtungsgesuch innert der zehntägigen Klagefrist im Schreiben vom 15. Juli 2015 (act. 3/10 S. 2) war daher Gefahr im Verzug. Der von der Beklagten angeführte Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 27. Februar 2015, in welchem ein Massnahmebegehren während noch lau- fender Frist zur Einreichung eines Schlichtungsgesuches als unverhältnismässig bezeichnet wurde (act. 8/26), ist daher vorliegend nicht einschlägig. Abgesehen davon erweist sich das Massnahmebegehren auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich in ver- gleichbaren Fällen als zulässig (Urteil LF150002 vom 3. März 2015 E. 5.3 sowie Urteil LF140107 vom 13. März 2015 E. 3.4.4 ff.). Im Ergebnis ist der Erlass vor- sorglicher Massnahmen notwendig und erforderlich, so dass die Verhältnismäs- sigkeit des Massnahmebegehrens nicht mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Einreichung eines Schlichtungsgesuches verneint werden kann. 6.9. Das Massnahmebegehren ist aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Verhältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) gutz u- heissen. Nur damit lassen sich die den Klägern drohenden Nachteile abwenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein wird. - 15 - 7. 7.1. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, gelangt man bei Anwendung des Bu n- desgesetzes über den Datenschutz (DSG) zum gleichen Ergebnis. 7.2. Die Daten, welche die Beklagte in Bezug auf die Kläger auf einer Leaver - Liste an die US -Behörden zu übermitteln beabsichtigt (vgl. act. 1 Rz. 19 ff. , Rz. 56; act. 7 Rz. 1, Rz. 10 und act. 18 Rz. 33), sind als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren. Auch geht es um eine Datenbearbeitung im Sinne von Art. 3 lit. e DSG und eine Datenbekanntgabe im Sinne von Art. 3 lit. f DSG. Zum Einwand der Beklagten, die Kläger seien den US -Behörden aufgrund von Selbstanzeigen von Kunden der D._____ AG bereits bekannt, weshalb die Voraussetzungen gemäss Art. 3 lit. f DSG nicht erfüllt seien (act. 7 Rz. 47 und act. 18 Rz. 33 ff.; dazu die Kläger act. 12 Rz. 15 ff.), ist auf das unter 6.3. Ausge- führte zu verweisen. 7.3. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG dürfen Personendaten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet. Den Klägern ist darin beizupflicht en (act. 1 Rz. 34, Rz. 69, Rz. 76, Rz. 79 ff.), dass die Datenschutzgesetzgebung der USA als ungenügend zu qualifizieren ist ( siehe die Staatenliste des Eidgenöss i- schen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten Stand 3. Dezember 2015, ab- rufbar unter www. edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html, besucht am 13. Januar 2016; vgl. dazu BAERISWIL / BLONSKI, in: Stämpflis Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2015, N 14 f. zu Art. 6 DSG sowie P LÜSS, Datenlieferun- gen im Rahmen des sogenannten US -Programms, in: AJP 10/2015, S. 1362). Somit sind die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG vorliegend erfüllt. 7.4. Im Zusammenhang mit den Rechtfertigungsgründen gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG bringen die Kläger vor, diese seien rein zivilrechtlicher Natur und vorl iegend nicht anwendbar, da die Rechtfertigungsgründe im öffentlich-rechtlich geregelten Gebiet der internationalen Amts - und Rechtshilfe in Strafsachen abschliessend - 16 - geregelt seien. Es gebe daher keinen Spielraum für priv ate Interessensabwägun- gen (act. 1 Rz. 38 ff., Rz. 72 ff.). Die klägerische Argumentation geht fehl. Die Beklagte hat zutreffend darauf hin- gewiesen, dass die von den Klägern angeführten Bestimmungen der Amts- und Rechtshilfe lediglich auf Behörden Anwendung finden und dass sie in Bezug auf die geplante Datenbekanntgabe namentlich den Schranken gemäss DSG und StGB unterliegt (act. 7 Rz. 41 ff. und act. 18 Rz. 32, Rz. 42). Nachdem die geplan- te Datenlieferung an die USA durch die Beklagte eine qualifizierte Persönlich- keitsverletzung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG darstellt, müssen für deren Recht- fertigung die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 DSG erfüllt sein. Von den in Art. 6 Abs. 2 DSG abschliessend aufgezählten Rechtfertigungsgrün- den (vgl. Botschaft zur Änderung des DSG vom 19. Februar 2003, BBl 2003 2101 ff., S. 2129; BAERISWIL / BLONSKI, a.a.O., N 16 zu Art. 6 DSG) kommt vorlie- gend einzig der Rechtfertigungsgrund der Wahrung eines überwiegenden öffentli- chen Interesses gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG in Frage, auf welches sich auch private Datenbearbeiter stützen können. Mit anderen Worten besteht vorliegend ohnehin kein Raum für eine Berücksichtigung eines überwiegenden privaten Inte- resses der Beklagten (BAERISWIL / BLONSKI, a.a.O., N 32 zu Art. 6 DSG; ROHNER / FURRER, a.a.O., S. 521; Urteil LF140075 der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2015 E. III.3.3). 7.5. Die Kläger führen aus, ein überwiegendes öffentliches Interesse sei nicht er- sichtlich, sondern es gehe der Beklagten, die keine systemrelevante Bank, son- dern eine blosse Vewaltungs- und Abwicklungsgesellschaft sei, um die Aushand- lung einer möglichst tiefen Busse und damit um pure Eigeninteressen (act. 1 Rz. 68, Rz. 77; act. 12 Rz. 2) . Die Beklagte wendet ein, die geplante Datenüber- mittlung sei durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt. Die Interes- sen der Kläger seien nicht merklich betroffen, bestehe für sie doch keine Gefahr, in den USA wegen der Datenlieferung einer Strafverfolgung ausgesetzt zu s ein. Den kaum relevanten privaten Interessen der Kläger an der Verhinderung der D a- tenlieferung stünden bedeutende öffentliche Interessen an der Herausgabe der - 17 - Daten gegenüber. Übermittle die Beklagte nicht sämtliche Daten wie vom US - Programm verlangt, drohe das NPA nicht zustande zu kommen sowie eine exis- tenzbedrohende Strafklage gegen die Beklagte in den USA , was dem Ruf des Schweizer Finanzplatzes erheblich schaden könnte (act. 7 Rz. 3, Rz. 39, Rz. 48 ff., Rz. 67 f., Rz. 72 ff., Rz. 91 ff. und act. 18 Rz. 14 f., Rz. 36 f., Rz. 45, Rz. 48 f.). 7.6. Einige der von der Beklagten zitierten Quellen beschäftigen sich im relevan- ten Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse, vorbehältlich einer gerichtli- che Prüfung nach DSG (act. 8/6, act. 8/10 f., act. 8/24). Auch die der Beklagten vom Eidgenössischen Finanzdepartement erteilte Bewilligung nach Art. 271 StGB behält die gerichtliche Prüfung nach DSG ausdrücklich vor (act. 8/8 = act. 13/23 Erwägungen Ziff. II.9. und Dispositiv Ziff. 1.4.c und Ziff. 3). Die Freiheit der Recht- sprechung kann durch Verlautbarungen der Legislative oder der Exekutive nicht tangiert werden. Vorbehalten bleibt selbstredend der Einfluss des Gesetzge- bungsverfahrens bei der Auslegung verabschiedeter Gesetze. Das steht vorli e- gend nicht zur Diskussion. ROHNER/FURRER (a.a.O., S. 521) halten zutreffend fest: "Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des Betroff e- nen überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroffenen, nicht der (einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in aller R e- gel als sehr gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Inter esse daran, dass nicht reihenweise Schweizer Banken aufgrund der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anliegen eines ausländischen Staats kann im öffentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechenden Interes- sen müssen durch das Gericht gegeneinander abgewogen werden, wobei nur der Einzelfall ent- schieden werden kann." 7.7. Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Autoren allerdings nicht. In diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen, dass es an der Bek lagten liegt, die tatsächlichen Grundlagen des über- wiegenden öffentlichen Interesses glaubhaft zu machen. Für diesen Rechtfert i- gungsgrund trifft sie die Beweis last ( RAMPINI, Basler Kommentar zum Daten-- 18 - schutz- und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N 3 zu Art. 12 und N 3 zu Art. 15 DSG). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichtsentscheiden unter- bliebene Datenübermittlungen sein wird, ist aber offen (vgl. dazu auch das Urteil LF140075 der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 2015 E. III.3.5.7 S. 23 ff.). Jedenfalls ist bis anhin kein Fall bekannt, in dem eine Bank vom Abschluss eines NPA ausgeschlossen oder ein solches rückgängig gemacht worden wäre, weil die Bank gerichtliche Verbote beachten musste und die verlangten Daten nicht vollständig liefern konnte (PLÜSS, a.a.O., S. 1363). Die Beklagte behauptet denn auch nicht, dass sie derzeit in den USA in ein Strafver- fahren involviert sei , sondern lediglich, dass eine Anklageerhebung in den USA bei nicht vollständiger Datenlieferung drohen könnte (act. 7 Rz. 3 , Rz. 56, Rz. 67 und act. 18 Rz. 14), wobei davon aus gegangen werden kann, dass diese Gefahr bei einer blossen Verwaltungs - und Abwicklungsgesellschaft einer Bank wie der Beklagten wesentlich geringer als bei einer aktuell im Bankengeschäft tätigen Ge- sellschaft sein dürfte. Für das Massnahmeverfahren ist bezüglich der tatsächl i- chen Grundlagen des überwiegenden öffentlichen Interesses von Beweislosigkeit auszugehen, weshalb die anbegehrte Massnahme gutzuheissen ist (Art. 15 DSG i.V.m. mit Art. 261 ff. ZPO). 8. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die A n- ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Haupt- sacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung festzulegen. Vorliegend ist von einer vermögensrechtliche Streitigkeit auszugehen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_191/2014 und 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014 E. 2.3 f.; Urteil LF130077 der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 3. März 2014 E. 4.2.2). Der Streitwe rt wurde i n der Verfügung vom 23. Juli 2015 auf CHF 500'000 geschätzt (act. 4 S. 2). Dagegen haben die Parteien keine Einwän- de vorgebracht, weshalb - auch angesichts des geltend gemachten existenziellen Interesses - von einem Streitwert von CHF 500'000 auszugehen ist. - 19 - Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhand- lungsfall, vorsorglich verboten, Personendaten der Kläger direkt oder indi- rekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US Behörden weiterzugeben. 2. Den Klägern wird eine Frist bis 14. März 2016 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die Anordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.00. Sie wird aus dem klägerischer- seits geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten. 4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt- sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), haben die Kläger unter solidarischer Verpflich- tung der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'200.00 (inkl. MWST) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 500'000. - 20 - Zürich, 14. Januar 2016 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Helene Lampel