Abteilung IV D-6157/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 3 . A p r i l 2 0 0 9 Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Blaise Pagan, Gerichtsschreiberin Regula Frey. A._______, geboren B._______, Sri Lanka, C._______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 7. August 2008 / N _______. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-6157/2008 Sachverhalt: A. Mit Eingabe in englischer Sprache vom 8. November 2007 an die Schweizerische Botschaft in D._______ (Eingangsstempel Botschaft: 16. November 2007) ersuchte der Beschwerdeführer - ein srilankischer Staatsangehöriger E._______ Ethnie, welcher sich zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im F._______ in Haft befand - sinngemäss um Asylgewährung in der Schweiz. In seiner Eingabe machte er im Wesentlichen geltend, er werde des Mordes an einem am 28. Oktober 2005 getöteten Armeeoffizier ver- dächtigt und deshalb habe man ihn am 29. Oktober 2005 in Untersu- chungshaft genommen. Er sei ein gewöhnlicher Geschäftsmann auf dem Fischmarkt in D._______ gewesen, sei verheiratet und Vater eines Sohnes. Da er der einzige Augenzeuge gewesen sei, werde er nun für die Tat eines anderen bestraft. Er sei Bedrohungen ausgesetzt und selbst nach seiner Haftentlassung wäre er seines Lebens nicht sicher. B. Mit Schreiben vom 19. November 2007 forderte die Schweizerische Botschaft den Beschwerdeführer auf, nach seiner Haftentlassung wei- tere, in englischer Sprache gehaltene Dokumentationen einzureichen. Den Erhalt dieses Schreibens bestätigte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Dezember 2007 (Eingangsstempel Botschaft: 4. Ja- nuar 2008). Darin teilte er unter anderem mit, er habe Zweifel, in naher Zukunft aus der Haft entlassen zu werden. C. Die Schweizerische Botschaft überwies dem BFM das vom Be- schwerdeführer eingereichte Gesuch vom 8. November 2007 und wies in seinem Begleitschreiben an die Vorinstanz vom 19. November 2007 auf den neuen Verfahrensablauf bei inhaftierten Gesuchstellern hin. D. Mit internem Abschreibungsbeschluss vom 15. Januar 2008 schrieb das BFM das Asylgesuch als gegenstandslos geworden ab. In seiner Begründung führte das BFM aus, der Beschwerdeführer sei von der Schweizerischen Botschaft in D._______ schriftlich orientiert worden, dass er sich nach seiner Haftentlassung wieder mit der Botschaft in Verbindung setzen könne. Das Asylgesuch könne nicht behandelt wer- Seite 2D-6157/2008 den, weil sich der Beschwerdeführer in Haft befinde. Sobald sich der Beschwerdeführer erneut auf der Schweizerischen Botschaft in D._______ melde, werde das Verfahren wieder aufgenommen. E. Mit Schreiben vom 7. März 2007 (recte: 2008; Eingangsstempel Bot- schaft: 13. März 2007) gelangte der Beschwerdeführer erneut an die Schweizerische Botschaft in D._______. Darin teilte er unter anderem mit, er sei am 4. März 2007 (recte: 2008) aus der Haft entlassen wor- den, sei indessen weiterhin Morddrohungen ausgesetzt. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm die Gelegenheit zu einer Besprechung im Büro der Schweizer Botschaft einzuräumen. F. Mit Schreiben vom 17. März 2008 bestätigte die Schweizerische Bot- schaft in D._______ dem Beschwerdeführer den Eingang der vorge- nannten Eingabe und machte ihn darauf aufmerksam, falls er an sei- nem Gesuch festhalten möchte, würden weitere detaillierte Angaben benötigt. Zu diesem Zweck listete die Botschaft in ihrem Schreiben ei- nen Fragenkatalog zu den Asylgründen und einer allfälligen Wohnsitz- alternative in Sri Lanka auf. Gleichzeitig forderte sie den Beschwerde- führer zur Einreichung von Beweismitteln sowie Identitätspapieren auf. G. Am 22. April 2008 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende Ein- gabe mit verschiedenen Dokumenten an die Schweizerische Botschaft in D._______. Darin führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, im Jahr 2005 habe man ihn des Mordes an einem Polizeibeamten beschuldigt und inhaftiert. Während seiner Haft sei er von anderen Häftlingen mehr- mals mit dem Tod bedroht worden, worauf die Gefängnisleitung ent- sprechende Schutzmassnahmen eingeleitet habe. Im Februar 2008 sei er aus der Haft entlassen und gleichzeitig verpflichtet worden, sich monatlich bei der nächsten Polizeistelle zu melden. Obschon er nun in Freiheit lebe, werde er immer noch verdächtigt und mit dem Tode be- droht. Er und seine Familie könnten kein normales Leben führen. Die- se Situation würde sich nicht ändern, bis der Täter gefasst sei. H. Am 13. Mai 2008 übermittelte die Schweizerische Botschaft die Ge- suchsunterlagen mit ihren Bemerkungen dem BFM. Seite 3D-6157/2008 I. Mit Schreiben vom 3. Juni und 8. Juli 2008 erkundigte sich der Be- schwerdeführer bei der Schweizerischen Botschaft nach dem Verfah- rensstand. J. Mit Verfügung vom 7. August 2008 bewilligte das BFM die Einreise in die Schweiz nicht und lehnte das Asylgesuch ab. K. Mit Eingabe vom 10. September 2008 (Eingang beim Bundesverwal- tungsgericht: 26. September 2008), ersuchte der Beschwerdeführer sinngemäss um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, Erteilung der Einreisebewilligung in die Schweiz und Gewährung von Asyl. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31); das Bundesverwaltungsgericht ent- scheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 1.3 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde in casu auf einen Schriftenwechsel verzichtet. Seite 4D-6157/2008 2. Amtssprachen des Bundes sind das Deutsche, Französische und Italienische (vgl. Art. 70 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Die in englischer Sprache eingereichte Beschwerde ist jedoch praxisgemäss aufgrund ihrer Verständlichkeit im Interesse aller am Verfahren Betei- ligten ohne präjudizielle Wirkung entgegen zu nehmen. 3. Die Beschwerde ist im Übrigen form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin einzutreten. 4. 4.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 AsylG kann ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, welche es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG). Die schweizerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Vertre- tung aufgefordert, ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1). Die schweizerische Vertretung überweist dem Bun- desamt das Befragungsprotokoll oder das schriftliche Asylgesuch so- wie weitere zweckdienliche Unterlagen und einen ergänzenden Be- richt, der ihre Beurteilung des Asylgesuchs enthält (Art. 10 Abs. 3 AsylV 1). 4.2 Das BFM kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchenden Personen keine Verfolgung glaubhaft machen können oder ihnen die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet wer- den kann (vgl. Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das BFM Asylsuchenden die Einreise zur Abklä- rung des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AsylG kann das Eidgenössi- sche Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) schweizerische Vertretun- gen ermächtigen, Asylsuchenden die Einreise zu bewilligen, die glaub- haft machen, dass eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe. Seite 5D-6157/2008 5. 5.1 Gemäss Praxis ist im Auslandverfahren die asylsuchende Person in der Regel zu befragen. Davon kann nur abgewichen werden, wenn eine Befragung faktisch oder aus organisatorischen oder kapazitäts- mässigen Gründen unmöglich ist. Falls die Befragung nicht durchge- führt werden kann, muss die gesuchstellende Person - soweit möglich und notwendig - mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens aufgefordert werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich einzureichen. Dabei ist sie auf die allfällige Konsequenz ei- nes negativen Entscheids infolge Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu machen. Ist der Sachverhalt schon aufgrund des ein- gereichten Asylgesuchs entscheidreif erstellt, kann sich eine persönli- che Befragung ebenfalls erübrigen; zeichnet sich ein negativer Ent- scheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu gewähren. Das Bundesamt ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im Ausland in der Verfügung zu begründen (vgl. BVGE 2007/30 E. 5 S. 362 ff.). 5.2 In casu hat die Schweizerische Botschaft in D._______ keine Befragung mit dem Beschwerdeführer durchgeführt. Dies wird von der Botschaft damit begründet, dass sie aufgrund eines Personalengpasses (personal shortage) nicht in der Lage sei, mit sämtlichen Gesuchstellern eine Befragung durchzuführen, womit kapazitätsmässige Gründe geltend gemacht werden. Der Be- schwerdeführer wurde indessen schriftlich zur Einreichung eines kon- kretisierten Schreibens aufgefordert. Vorliegend scheint es fraglich, ob eine Befragung des Beschwerdefüh- rers durch die Schweizerische Botschaft tatsächlich nicht möglich ge- we sen wäre. Zwar gibt die Botschaft in ihrem Schreiben vom 13. Mai 2008 unter Hinweis auf "personal shortage" kapazitätsmässige Gründe an, fügt jedoch ergänzend an, der Beschwerdeführer sei im Rahmen eines Auswahlprüfverfahrens nicht für eine Befragung selektioniert worden. Zur Begründung führt die Botschaft aus, der Beschwerdefüh- rer mache keine schwerwiegenden Morddrohungen innerhalb des letz- ten Jahres geltend und die Informationen bezüglich der Gefährdung (Gründe und Urheber) seien ungenügend. Mit der Feststellung der Schweizerischen Botschaft, der Beschwerde- führer habe sich in ungenügender Weise zu den Gefährdungen geäus- sert, gibt sie zu erkennen, dass das Antwortschreiben offenbar nicht Seite 6D-6157/2008 ihren Erwartungen entsprach. Dem Beschwerdeführer kann indessen nicht vorgehalten werden, er habe die offenen Fragen nicht von sich aus genau und detailliert beantwortet. Es war ihm nicht möglich zu wissen, was genau er in welcher Form auszuführen hatte, zumal es die Botschaft unterliess, in ihrem Schreiben spezifische, auf dem bereits aktenkundigen Sachverhalt basierende Frage zu stellen. So wäre vorliegend von Interesse gewesen, detailliertere Angaben zur angeblichen Tötung des Polizeibeamten sowie zu den behaupteten Übergriffen durch Mithäftlinge zu erhalten. Da es sich beim Be- schwerdeführer um eine des Asylrechts und -verfahrens unkundige Person handelt, kann von ihm nicht erwartet werden, alle asyl- oder einreiserelevanten Elemente von sich aus zu benennen. Demgegen- über wird in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass auf Grund der Dokumentation der geltend gemachten Vorkommnisse und der schriftlichen Ausführungen der Sachverhalt als erstellt zu betrachten sei. Selbst wenn diese Auffassung zutreffend wäre - dies kann erst nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs zuverlässig beurteilt werden -, hätte das BFM dem Beschwerdeführer gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das rechtliche Gehör zu dem sich abzeichnenden negativen Entscheid gewähren müssen (vgl. vorstehend E. 5.1), was indessen unterlassen wurde. 5.3 Aufgrund des oben Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Unrecht das gemäss Rechtsprechung zwingend zu gewährende rechtliche Gehör nicht gewährte. Dieser Mangel ist auf Beschwerdeebene nicht zu heilen, zumal es nicht Sinn und Zweck des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ist, wäh- rend diesem von der Vorinstanz unterlassene Verfahrenshandlungen nachzuholen. 6. Die Feststellung, dass das BFM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nicht gewährte, führt indessen nicht dazu, dass ihm die Einrei- se in die Schweiz bereits aus diesem Grund zu bewilligen wäre. Aus dem Umstand, dass er bisher nicht befragt respektive ihm das rechtli- che Gehör nicht gewährt wurde, kann nicht geschlossen werden, dass ihm zur persönlichen Anhörung oder der Gewährung des rechtlichen Gehörs die Einreise in die Schweiz bewilligt werden müsste. Ange- sichts der Aktenlage bestehen nicht genügend konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, ihm wäre ein Verbleib in Sri Lanka für die Dauer der Seite 7D-6157/2008 weiteren, noch erforderlichen Verfahrenshandlungen nicht zumutbar im Sinne von Art. 20 Abs. 2 AsylG. 7. 7.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den An- spruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat. Da eine Heilung dieses Verfahrensmangels im Rahmen des Beschwerde- verfahrens nicht möglich erscheint und jedenfalls nicht angebracht wäre, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs wird das BFM zudem zu beurteilen haben, ob sich gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Befragung des Beschwerdeführers beziehungsweise eine schriftliche, individualisierte Nachbefragung als notwendig erweist oder nicht. 7.2 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorins- tanzliche Verfügung vom 7. August 2008 aufzuheben und die Vorins- tanz anzuweisen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu ge- währen, den rechtserheblichen Sachverhalt gegebenenfalls ergänzend vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerle- gen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Da der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren nicht anwalt- lich vertreten wurde, ist nicht davon auszugehen, ihm seien durch die Beschwerdeführung notwendige und verhältnismässig hohe Kosten er- wachsen. Daher ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Seite 8D-6157/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 7. August 2008 wird aufgehoben und das BFM angewiesen, dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu ge- währen, gegebenenfalls den rechtserheblichen Sachverhalt ergänzend vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (durch Vermittlung der Schweizerischen Botschaft in D._______ mit dem Ersuchen, dem Beschwerdeführer das beiliegende Urteil durch Aushändigung des Originals [gegen Emp fangsbestätigung] oder Zustellung desselben per Post [Ein- schreiben mit Rückschein] zu eröffnen und dem Bundesverwal- tungsgericht die Empfangsbestätigung bzw. den Rückschein zu übermitteln) - das BFM, Abteilung Asylverfahren, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: Seite 9