8 PKG 2017 8 – Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO haben die Parteien einen Anspruch darauf, dass das Gericht die von ihnen frist- und formgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt, im ordentlichen Verfahren grundsätzlich nach Erlass entsprechender schriftlicher Beweisverfügun- gen (Art. 154 ZPO). Die Rüge, dem sei im vorliegenden Fall nicht Rechnung getragen worden, hätte nach Treu und Glauben (Art 5 BV) bereits an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und nicht erst im Berufungsverfah- ren erhoben werden müssen (Erw. 2). Aus den Erwägungen: 2.1. Die Berufungskläger rügen, das erstinstanzliche Verfahren lei- de an gravierenden Mängeln, weil die Vorinstanz entschieden habe, ohne eine Beweisverfügung zu erlassen, und es unklar sei, ob und falls ja, welche Beweise abgenommen worden seien. Wohl habe der Vorsitzende die Partei- en bzw. die Vertreter zu Beginn der Hauptverhandlung angefragt, ob «wei- tere Bemerkungen zum Beweisverfahren bestehen», was von den Parteien bzw. den Vertretern verneint worden sei. Daraus habe die Vorinstanz jedoch nicht schliessen dürfen, dass die Parteien auf Beweisabnahme und rechtli- ches Gehör zum Beweisergebnis verzichtet hätten. Die Beweisverfügung sei eine prozessleitende Verfügung, welche zwar mündlich erlassen werden könne, aber auch in diesem Fall festzulegen habe, welche Beweismittel zu- gelassen würden und welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliege. Gerade deshalb sei die Beweisverfügung uner- lässlich. Die Vorinstanz habe erst im angefochtenen Entscheid direkt – aber nur teilweise – die Beweislastverteilung festgehalten, diese und die Folgen der Beweislosigkeit jedoch falsch zugewiesen. Mit dem fehlenden Erlass der Beweisverfügung einschliesslich des gesetzlich vorgeschriebenen Inhalts habe die Vorinstanz das Verfahrensrecht verletzt. Die Berufungsbeklagten anerkennen zwar, dass die Vorinstanz ihren Entscheid ohne schriftliche Be- weisverfügung gefällt habe, erachten in diesem Umstand jedoch keinen gra- vierenden Mangel. Da die Berufungskläger es unterlassen hätten, bereits im vorinstanzlichen Verfahren eine entsprechende Rüge anzubringen und dies erst in ihrer Berufung machen würden, handelten sie rechtsmissbräuchlich und wider Treu und Glauben. Ein solches Verhalten dürfe ihrer Auffassung nach nicht geschützt werden. 2.2. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Be- weismittel abnimmt. Vor der Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen 80 PKG 2017 8 Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tat- sachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Beweisverfügungen kön- nen jederzeit abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Es handelt sich dabei um prozessleitende Verfügungen im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO (Christian Leu, in: Brunner/Gasser/ Schwander [Hrsg.], DIKE-Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N 24 zu Art. 154 ZPO; Jürgen Brönnimann, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, N 5 zu Art. 154 ZPO; Franz Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Ha- senböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung [ZPO], 3. Aufl., Zürich 2016, N 29 zu Art. 154 ZPO). Obschon in Art. 154 ZPO von den «erforderlichen» Beweisabnahmen die Rede ist, ist unbestritten, dass im ordentlichen Verfahren – wie es vorliegend zur An- wendung kommt – grundsätzlich Beweisverfügungen zu erlassen sind (Peter Guyan, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei- zerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, N 12 f. zu Art. 154 ZPO; Brönnimann, a.a.O., N 8 zu Art. 154 ZPO; Leu, a.a.O., N 13 zu Art. 154 ZPO; vgl. auch Hasenböhler, a.a.O., N 33 zu Art. 154 ZPO). Die Würdi- gung von Beweisen, ohne zuvor eine Beweisverfügung erlassen zu haben, ist im ordentlichen Verfahren somit grundsätzlich unzulässig (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich LB160009 vom 17. Juni 2016 E. 3.5). 2.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst es aber gegen das Gebot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV, Art. 52 ZPO), formelle Rügen, die in einem früheren Prozessstadium hätten gel- tend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzu- bringen (BGE 141 III 210 E. 5.2 S. 216; 138 I 97 E. 4.1.5 S. 100 f. = Pra 2012 Nr. 85; Urteile des Bundesgerichts 5A_85/2016 vom 23. August 2016 E. 2.3, 4A_479/2015 vom 2. Februar 2016 E. 5.2, 4D_5/2015 vom 2. Oktober 2015 E. 2.2, 4A_453/2014 vom 23. Februar 2015 E. 5.3). Nachdem der vormalige Instruktionsrichter im Rahmen der Instruktionsverhandlung vom 25. Juni 2015 den Erlass einer Beweisverfügung in Aussicht gestellt hatte (Akten BG Plessur, act. V./2 S. 12), äusserten sich die Berufungskläger weder im Anschluss daran noch anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. März 2016 zu den gestellten Beweisanträgen bzw. hatten keine Bemerkungen zum Be- weisverfahren (Akten BG Plessur, act. V./1 S. 2), infolgedessen der Vorsit- zende von der Abnahme weiterer Beweise absah (angefochtener Entscheid E. 3 S. 7). Die Berufungskläger bringen somit erstmals mit der vorliegenden Berufung vor, dass die Vorinstanz keine Beweisverfügung erlassen und da- durch deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Nach Treu und Glauben wäre es allerdings an ihnen gewesen, die Vorinstanz anlässlich der Hauptverhandlung auf die fehlende Beweisverfügung hinzuweisen bzw. den in ihrer Klageschrift gestellten Antrag auf Zeugeneinvernahme von A._ und 81 8 PKG 2017 B._ (vgl. Akten BG Plessur, act. I./2 S. 5) bei dieser Gelegenheit zu erneu- ern. Dies haben sie nachweislich unterlassen und damit ihr Recht verwirkt, vor der Berufungsinstanz eine Verletzung ihres Anspruchs auf Erlass einer Beweisverfügung zu rügen. Allein die fehlende Anfechtbarkeit an eine hö- here Instanz befreit die Parteien nämlich nicht von einer sofortigen Rüge anlässlich der Hauptverhandlung. Im Übrigen stellen die Berufungskläger auch in ihrer Berufung keinerlei Beweisanträge und machen die Abnahme weiterer Beweise nicht einmal geltend. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf einen Verzicht auf Beweisabnahme schliessen und ihr ist mit Blick auf die fehlende Beweisverfügung keine Gehörsverletzung vorzu- werfen. Schliesslich zeigen die Berufungskläger auch nicht auf, bezüglich welcher rechtserheblicher und streitiger Tatsachen eine Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO erforderlich gewesen wäre, geschweige denn, inwiefern eine Missachtung ihrer Verfahrensrechte vorliegen soll, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen müsste (vgl. Urteile des Bundesge- richts 4A_78/2014 und 4A_80/2014 vom 23. September 2014 E. 8.1 sowie 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nach dem Gesagten somit nicht vor. ZK2 16 19 Urteil vom 16. August 2017 (Mit Urteil 4A_494/2017 vom 31. Januar 2018 hat das Bundesgericht die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzu- treten war.) 82