1 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des Eidgenössischen Datenschutz- beauftragten Der Eidg. Datenschutzbeauftragte hat dem Bundesrat periodisch einen Bericht über seine Tätigkeit vorzulegen (Art. 30 DSG). Der vorliegende Bericht deckt den Zeitraum zwischen 1. April 2003 und 31. März 2004 ab. Dieser Bericht ist auch über das Internet (www.edsb.ch) abrufbar4 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Inhaltsverzeichnis * Originaltext auf Französisch Inhaltsverzeichnis................................................................................................4 Vorwort................................................................................................................8 Abkürzungsverzeichnis......................................................................................11 1. Grundrechte .............................................................................................12 1.1 Verschiedene Themen .............................................................................. 12 1.1.1 Publikationsgesetz: Risiken und Probleme bei der Veröffentlichung von Personendaten im Internet...................................................................................... 12 1.1.2 Übermittlung von Personendaten durch Luftfahrtgesellschaften an US-Behörden*......................................................................................................... 16 1.2 E-Government ...........................................................................................18 1.2.1 Arbeiten betreffend Datenschutzfragen im E-Government...................................... 18 2. Datenschutzfragen allgemein ................................................................... 19 2.1 Datenschutz und Datensicherheit ............................................................ 19 2.1.1 EDSB-Office: Geschäftsverwaltungssystem mit hoher Vertraulichkeit und Datenverfügbarkeit*................................................................................................ 19 2.1.2 Standards im Bereich Informationssicherheit und -schutz*................................... 20 2.1.3 Elektronische Spuren am Arbeitsplatz*................................................................... 22 2.1.4 Schutz des eigenen Computers* ............................................................................ 24 2.1.5 Die Notwendigkeit der Chiffrierung der Daten auf den Festplatten (bzw. Datenträgern) insbesondere im sensitiven Umfeld........................................ 26 2.1.6 Protokollierung der Aktivitäten in produktiven Systemen........................................ 27 2.2 Weitere Themen .......................................................................................28 2.2.1 Medizinisch-psychologischer Fragebogen bei der Rekrutierung von Stellungspflichtigen................................................................................................. 28 2.2.2 Veröffentlichung von Fotos und Namen bei elektronischen Zugangssystemen...... 30 3. Justiz/Polizei/Sicherheit ............................................................................ 32 3.1 Polizeiwesen .............................................................................................32 3.1.1 Gesichtserkennung in Stadien ................................................................................. 32 3.2 Weitere Themen .......................................................................................34 3.2.1 Videoüberwachungsverordnung SBB*.................................................................... 34 3.2.2 Zivilprozessordnung und Datenschutzgesetz ......................................................... 345 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB * Originaltext auf Französisch 4. IT und Telekommunikation ....................................................................... 36 4.1 Webcams datenschutzkonform betreiben .............................................................. 36 5. Gesundheit ...............................................................................................38 5.1 Videoaufnahmen von Patientinnen und Patienten zu Supervisions- und Weiterbildungszwecken......................................................................................... 38 5.2 Berufsgeheimnis und externes Inkasso der Honorarrechnungen bzw. Betreibung des Patienten........................................................................................ 42 6. Versicherungen ........................................................................................45 6.1 Sozialversicherungen ................................................................................ 45 6.1.1 Regelungslücken im medizinischen Datenschutz................................................... 45 6.1.2 Die SUVA und der Einsatz von Privatdetektiven...................................................... 45 6.2 Privatversicherungen ................................................................................ 47 6.2.1 Die Beschaffung von Personendaten durch Haftpflichtversicherer......................... 47 6.2.2 Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs und Datenschutz............................. 47 6.2.3 Die VAG- und VVG-Revision...................................................................................... 49 7. Arbeitsbereich ..........................................................................................50 7.1 Rechtliche Aspekte einer telefonischen Beschwerdeanlaufstelle ........................... 50 7.2 Entscheid der EDSK in Sachen Drogentests in der Lehre ........................................ 51 7.3 Empfehlung des EDSB zur Entlassungsliste von Orange ......................................... 52 7.4 Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz .......................................... 52 7.5 Erläuterungen zur Telefonüberwachung am Arbeitsplatz ....................................... 52 7.6 Erläuterungen zu Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren ........................... 53 8. Handel und Wirtschaft .............................................................................. 54 8.1 Änderung von Artikel 179quinquies Strafgesetzbuch: Straflosigkeit der Aufnahme bestimmter Telefongespräche................................................................ 54 8.2 Unerwünschte Werbung: Anspruch auf Löschung seiner Personendaten .............. 56 8.3 Weitergabe von Kundendaten aus einem Vertrauensverhältnis .............................. 57 8.4 Unzulässige Werbung per Mail / Spam .................................................................... 58 9. Finanzen ...................................................................................................606 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB * Originaltext auf Französisch 9.1 Datenschutzfragen bei der Ausübung von Aktionärsrechten .................................. 60 9.2 Beitritt zu einer Selbstregulierungsorganisation ...................................................... 64 10. Statistik und Forschung ............................................................................ 65 10.1 Rolle des Datenschutzes in der Statistik................................................................. 65 10.2 F orschungsprojekte und klinische Studien: Konsequenzen einer widerrufenen Einwilligung....................................................................................... 66 10.3 Angaben von Gesundheitsdaten in einem Statistikfragebogen............................... 68 11. International .............................................................................................69 11.1 Europarat ..................................................................................................69 11.1.1 Entwurf eines Protokolls über genetische Untersuchungen beim Menschen......... 69 11.1.2 Arbeiten der CJPD: Chipkarte und Biometrie*......................................................... 70 11.1.3 Arbeiten des T-PD: Arbeitsprogramm und grenzüberschreitender Datenfluss*...... 71 11.2 Europäische Union ....................................................................................72 11.2.1 Europäische Arbeitsgruppe über die Behandlung von Klagen und über den Informationsaustausch* .......................................................................................... 72 11.2.2 Europäische Konferenz der Datenschutzbeauftragten*.......................................... 73 11.3 OECD ........................................................................................................74 11.3.1 Arbeitsgruppe über die Informationssicherheit und den Schutz der Privatsphäre (WPISP)............................................................................................... 74 11.4 W eitere Themen.......................................................................................76 11.4.1 Internationale Konferenz der Datenschutzbeauftragten*........................................ 76 12. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ........................................... 79 12.1 Neuor ganisation und Neuausrichtung der Tätigkeiten*.......................................... 79 12.2 Die zehnte schweizerische Konferenz der Datenschutzbeauftragten..................... 81 12.3 Publikationen des EDSB – Neuerscheinungen........................................................ 82 - Website des EDSB ...................................................................................................82 - Neue Informationen in folgenden Bereichen: .........................................................83 12.4 Statistik über die Tätigkeit des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten vom 1. April 2003 bis 31. März 2004........................................................................ 84 12.5 Das Sekre tariat des EDSB........................................................................................ 87 13. Anhang .....................................................................................................887 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB * Originaltext auf Französisch 13.1 Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz.......................................... 88 13.2 Erläuterungen zur Telefonüberwachung am Arbeitsplatz....................................... 94 13.3 Erläuterungen zu Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren......................... 104 13.4 Merkblatt über das Einholen von Gutachten durch Haftpflichtversicherer........... 106 13.5 Entschliessung über den Transfer von Passagierdaten......................................... 108 13.6 Grundsat zpapier des EDSB zu den Möglichkeiten, Grenzen und Bedingungen für einen koordinierten eidgenössischen Personenidentifikator aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes................................................................................. 109 13.7 Ein Personenidentifikator im Lichte des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 13 BV)..................................................................... 124 13.8 Entscheid der EDSK in Sachen Mietrecht*............................................................ 165 13.9 Entscheid der EDSK in Sachen Drogentests in der Lehre...................................... 165 13.10 Empfehlungen des EDSB........................................................................ 182 13.10.1Empfehlung EDSB – Orange Entlassungsliste....................................................... 1828 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Vorwort Datenschutz in Zeiten des Umbruchs. Die weltweite Terrorangst, mit welcher die westliche Welt in Zukunft allem Anschein nach leben muss, setzt in allen Demokratien Prinzipien einer freiheitlichen Ordnung auf den Prüfstand. Dass der Geissel Terroris- mus durch weltweite Zusammenarbeit und verstärkte Aufklärung begegnet werden muss, ist unbestritten. Weniger klar ist, was unter dem Titel Prävention in einer libera- len Demokratie zulässig ist. Eine präventive Massnahme muss zunächst das Ziel ver- folgen, terroristische Strategien in ihrem sozialen Umfeld zu isolieren. Eine so definier- te Strategie verstünde unter präventiven Massnahmen in erster Linie das Bemühen, jenem Teil der Bevölkerung, der den Terrorismus tendenziell unterstützt und trägt, alle elementaren – auch die sozialen und wirtschaftlichen – Menschenrechte zu sichern. Solange die Ausschaltung terroristischer Aktivisten nicht verhindern kann, dass diese am nächsten Tag durch neue Zellen ersetzt werden, hat die Prävention ihr Ziel nicht erreicht. Leider zeigen die aktuellen Diskussionen, dass man unter dem Begriff Prävention in erster Linie den Versuch versteht, durch polizeiliche Mittel mögliche Täter frühzeitig zu fassen. Diskutiert werden die präventive Telefonabhörung oder Abhörmassnah- men in privaten Räumen ausserhalb eines Strafverfahrens. Bevor die verfassungs- rechtliche Zulässigkeit geprüft wird, ist darauf hinzuweisen, dass die Strategie nur dann auch langfristig erfolgreich wäre, wenn auf diesem Weg das Übel Terrorismus an der Wurzel beseitigt werden könnte. Da sind Zweifel mehr als angebracht. Eine interessante Diskussion über die grundrechtlichen Aspekte einer solchen Mass- nahme fand in Deutschland statt. Dort hat das Bundesverfassungsgericht im Frühjahr 2004 die Lauschangriffe massiv eingeschränkt und den Schutz von Privaträumen er- heblich gestärkt. Die bisherige Abhörpraxis verletze die Menschenwürde und sei des- halb in wesentlichen Teilen verfassungswidrig. Nach dem Urteil bleibt die akustische Überwachung von Wohnungen und Telefongesprächen grundsätzlich möglich, muss aber an deutlich strengere Voraussetzungen geknüpft werden als bisher. Neben der Forderung, dass der «Kernbereich privater Lebensgestaltung» stets zu respektieren sei, verlangt das Verfassungsgericht konkret, dass solche Überwachungsmethoden nur bei besonders schweren Delikten in Betracht kommen dürfen. Diese Grundsätze sind ohne weiteres auf die Schweiz übertragbar, da wir in Bezug auf die Ausgestaltung der Grundrechte vergleichbare Verfassungsgrundlagen haben. Das ist von Bedeutung, da bei uns derzeit Abhörmassnahmen diskutiert werden, die ausserhalb eines Strafverfahrens eingesetzt werden können. Das ist aus verschiede- nen Gründen heikel. Der entscheidende Kritikpunkt bezieht sich auf den Umstand,9 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB dass eine solche Überwachung, die ohne die Einleitung eines Strafverfahrens ange- ordnet werden könnte, sich nicht im Rahmen eines rechtstaatlichen Verfahrens recht- fertigen müsste und auch nicht entweder durch die Einstellung des Strafverfahrens oder die Erhebung einer Anklage zwangsläufig beendet würde. Wenn der Überwachte selber Akteneinsicht erhält, wird er spätestens zu diesem Zeitpunkt die Rechtmässig- keit der Massnahme überprüfen können. Bei einer präventiven Überwachung ausser- halb eines Strafverfahrens fiele diese Kontrolle weg. Vor dem Erlass neuer Gesetze ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass nicht nur die Frage nach der Wirksamkeit der zur Diskussion gestellten Massnahmen gestellt, son- dern zuallererst die Wirksamkeit der bestehenden Gesetze überprüft werden muss. Allzu schnell reagiert nämlich der Gesetzgeber in Krisenzeiten mit der Schaffung neu- er Gesetze, bevor analysiert wurde, ob es an adäquaten Gesetzen oder lediglich am Vollzug derselben mangelte. Auch auf internationaler Ebene werden Massnahmen erörtert und beschlossen. Im März dieses Jahres verabschiedete die EU eine umfangreiche Deklaration zur Be- kämpfung des Terrorismus. Zur Diskussion stehen zahlreiche Massnahmen, von de- nen kaum alle der Terrorismusbekämpfung dienen. Die Frage ist in jedem einzelnen Fall zu stellen, ob eine Massnahme zur Bekämpfung des Terrorismus tatsächlich auch nötig und geeignet ist, oder ob sie eher auf eine umfassende Überwachung der Bürger abzielt und potentiell zur sozialen und politischen Kontrolle benützt werden kann. Es ist evident, dass zwischen der Wahrung der Menschenrechte und der öffentlichen Sicherheit ein Spannungsverhältnis besteht. Deshalb ist eine sorgfältige Interessen- abwägung erforderlich. Fraglich ist, ob diese Interessenabwägung ausreichend re- spektiert wird. Auch wenn eine harte Gangart gegen gewaltbereite terroristische Kräf- te in Europa verständlich und nötig ist, kann in einem liberalen Rechtsstaat nicht darauf verzichtet werden, dass beim Erlass antiterroristischer Massnahmen eine sorgfältige Interessenabwägung erfolgt und sie auf ihre Notwendigkeit, Nützlichkeit und Verhältnismässigkeit hin überprüft werden. Umfassende Überwachungsmassnahmen werden inzwischen sogar als Wachstums- motor für die Wirtschaft entdeckt und gepriesen, wie kürzlich einem Artikel in der Sonntagspresse entnommen werden konnte. Folgerichtig ist, dass aus dieser Pers- pektive der Datenschutz nur noch als «Korsett» gesehen wird, das zu beseitigen ist. Man träumt davon, dass die «anstehenden Verknüpfungen über die elektronischen Überwachungsnetze» auch wirtschaftlich nutzbar gemacht werden sollten. Kaum ver- wunderlich, dass bei solchen marktzentrierten Denkansätzen die Tatsache, dass der Schutz der Privatsphäre eine grundrechtliche Dimension hat, vollständig ignoriert wird und nicht einmal im Rahmen einer Güterabwägung zwischen öffentlicher Sicher- heit, wirtschaftlicher Effizienz und verfassungsmässig garantierten Freiheitsrechten10 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB eine Erwähnung findet. Ausgeblendet wird zudem, dass ein effizienter Datenschutz gerade auch für das Funktionieren einer auf Konkurrenz basierten Wirtschaft von grosser Wichtigkeit ist. Wenn der Verknüpfung elektronischer Überwachungsnetze das Wort geredet wird, ist darauf hinzuweisen, dass heute aufgrund der technischen Möglichkeiten Kontrollen Orwell’schen Ausmasses realisierbar sind. Mit der Chip-Markierung (über RFID-Etiket- ten) sind Güter, Personen oder ihre Dienste auf dem ganzen Territorium lokalisierbar . Die daraus gewonnen Informationen könnten problemlos mit andern Datenbanken (Telefonverbindungsdaten, Kreditkarteneinkäufe, Bankkonti, Kundenkarten usw.) ver- knüpft werden, was die Erstellung von sehr detaillierten Persönlichkeitsprofilen er- möglichen würde. Der gläserne Mensch ist längst keine literarische Metapher mehr , sondern eine mögliche Perspektive für die sehr nahe Zukunft. Dass den Bewohnerinnen und Bewohner der Schweiz diese Zukunftsaussichten Sor- gen bereiten, ergab eine im Frühjahr 2004s publizierte repräsentative Meinungsum- frage des neu gegründetes Rates für Persönlichkeitsschutz, «einer Lobby für Persön- lichkeitsrechte im weitesten Sinne»: Obwohl eine überwältigende Mehrheit der Be- fragten dem Persönlichkeitsschutz sehr hohe Priorität einräumt, ist eine ebenso gros- se Mehrheit der Überzeugung, dass man sich gegen die missbräuchliche Verwendung der Daten kaum schützen könne und die bestehenden Gesetze nicht genügten. Das ist eine deutliche Aufforderung an den Gesetzgeber, dem Persönlichkeitsschutz ange- sichts der Gefährdungen, die durch den technologischen Fortschritt noch zunehmen werden, hohe Priorität einzuräumen und die gesetzlichen Instrumente zu verbessern. Hanspeter Thür11 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Abkürzungsverzeichnis AG Aktiengesellschaft BGE Bundesgerichtsentscheide BSV Bundesamt für Sozialversicherung BV Bundesverfassung CIRCA Communication & Information Resource Centre Administrator DSG Bundesgesetz über den Datenschutz EDSB Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter EDSK Eidgen össische Datenschutzkommission GV Generalversammlung IDA Interexchange of Data between Administrations (Informationsaus- tausch zwischen öffentlichen Verwaltungen) KVG Bundesgesetz über die Krankenversicherung RFID Radio Frequency Identification SUVA Schweizerische Unfallversicherungsanstalt UVG Unfallversicherungsgesetz VAG Bundesgesetz betreffend die Aufsicht von Versicherungsunternehmen VBS Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VR Verwaltungsrat VVG Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag WPISP Working P arty for Information Security and Privacy ZIS Zentrales Informationssystem12 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 1. Grundrechte 1.1 Verschiedene Themen 1.1.1 Publikationsgesetz: Risiken und Probleme bei der Veröffentli- chung von Personendaten im Internet Im Rahmen einer Ämterkonsultation zum Publikationsgesetz wurden wir ge- beten, uns zu den Risiken und Problemen zu äussern, wenn ein Bundesorgan Personendaten im Internet veröffentlicht. Die so publizierten Personenda- ten können mittels elektronischen Suchmaschinen weltweit und vor allem zeitlich uneingeschränkt (d.h. noch jahrelang) aufgefunden werden. Bevor ein Bundesorgan Daten von Bürgerinnen und Bürgern im Internet veröffent- licht, muss es grundsätzliche Überlegungen anstellen, denn gerade den Staat trifft eine besondere Pflicht, den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch jeder Person auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten einzuhalten. Das Publikationsgesetz regelt die Veröffentlichung der Sammlungen des Bundes- rechts und des Bundesblatts. Im Bundesblatt werden u.a. auch die Namen von Perso- nen publiziert, die von Notifikationen, Verfügungen oder Vorladungen betroffen sind. Der Revisionsentwurf sah unter anderem vor, dass Personendaten in der elektroni- schen Form (also auch über Internet) grundsätzlich anonymisiert veröffentlicht wer- den müssen und eine Publikation der Personendaten im Internet nur ausnahmsweise erfolgen darf. Laut Revisionsentwurf muss dies in einem Spezialgesetz ausdrücklich so vorgesehen sein. Wir haben diese Lösung für die Veröffentlichung von Personenda- ten im Internet durch ein Bundesorgan ausdrücklich unterstützt und dies ausführlich begründet. Gesetzliche Grundlagen Die Bundesverfassung gewährt jeder Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Das DSG definiert als Personendaten jene Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare (natürliche oder juristische) Person beziehen. Das DSG unterscheidet also nicht zwischen positiven oder negativen Personendaten, sondern schützt diese ohne Wertung in ihrer Gesamtheit. Eine Qualifizierung sieht das DSG für besonders schützenswerte Personendaten und Persönlichkeitsprofile vor. Ein Bundesorgan benötigt gemäss DSG für jedes Bearbeiten von Personendaten eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage. Werden besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile in einem Abrufverfahren (wie13 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB beispielsweise im Internet) zugänglich gemacht, muss dies in einem Gesetz im for- mellen Sinn ausdrücklich vorgesehen sein. An die hinreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage werden folgende An- forderungen gestellt: - Definition des Bearbeitungszwecks; - Umschreibung des Umfangs der Datenbearbeitung in groben Zügen (Nachvoll- ziehbarkeit für die betroffenen Personen); - Festhalten der Beteiligten an der Datenbearbeitung (Datenbearbeiter; Datenemp- fänger); - Aufführen der Kategorien der bearbeiteten Daten (sofern besonders schützens- werte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile betroffen sind). Problematik der Veröffentlichung von Personendaten im Internet Informationen aus dem Bundesblatt können mit Angaben aus anderen öffentlichen Registern und öffentlich zugänglichen respektive privaten Datensammlungen ver- knüpft werden. Dies können durchaus auch besonders schützenswerte Personenda- ten sein. Mit allen verfügbaren Informationen können unter Umständen sogar Persön- lichkeitsprofile erstellt werden. Es gibt zahlreiche Unternehmen, die sich auf das systematische Sammeln und Aus- werten von Personendaten spezialisiert haben. Sie benützen dazu immer auch Infor- mationen aus amtlichen Publikationen (Amtsblätter, Handelsregister, Betreibungsre- gister usw.) und erstellen damit Datensammlungen (beispielsweise Bonitätsdaten- sammlungen, Adressdateien; sogenanntes Monitoring [systematische und kontinuier- liche Überwachung]). Die Praxis zeigt, dass dabei Personendaten über Jahre hinweg (z.B. auf Archivlisten von Suchmaschinenbetreibern) gespeichert bleiben und nicht mehr auf ihre Aktualität und/oder Richtigkeit überprüft werden. Oft haben die Betroffenen keine Kenntnis von der Speicherung oder Bearbeitung ihrer Daten. Um so schwieriger gestaltet sich da- her die Ausübung ihrer Rechte (Auskunfts-, Berichtigungs-, Löschungsrecht gemäss DSG). Bezeichnend für die Publikation von Personendaten im Internet ist, dass die Betroffenen die Herrschaft über die eigenen Daten vollständig verlieren. Die Auswirkungen für die Betroffenen sind dabei nicht zu unterschätzen: Dritte kön- nen unkontrolliert gesammelte Informationen zusammentragen und verbreiten (z.B. Kreditwürdigkeit, Beurteilung des Kaufverhaltens, staatliche Verfolgungen und Sankti-14 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB onen). Es muss davon ausgegangen werden, dass inskünftig alle Personendaten, die eine Behörde in elektronischer Form publiziert (z.B. Grundbuchdaten oder Informatio- nen über Personen, die im Bundesblatt veröffentlicht werden), gezielt erfasst, mit an- dern Daten verknüpft und ausgewertet werden. Als Datenbearbeiter fallen nicht nur Privatpersonen, sondern auch in- und ausländische Behörden in Betracht. Als eigentliche Datenverantwortliche verliert die amtliche Stelle nach der Publikation jeglichen Einfluss auf die weitere Verwendung der Personendaten durch Dritte. Die Betroffenen müssen somit hinnehmen, dass ursprünglich öffentlich zugängliche Da- ten durch Dritte – ohne Möglichkeit der Einflussnahme und der Kontrolle – zweckge- ändert weiterverwendet werden. Gerade das Veröffentlichen von Personendaten im Internet erhöht die Missbrauchsgefahr erheblich. Angesichts der besonderen Eigen- schaften des Internets kann der Datenschutz nicht sichergestellt werden (fehlende Garantie hinsichtlich Vertraulichkeit, Integrität, Authentizität der Personendaten). Als wichtigste Risiken einer Veröffentlichung von Personendaten im Internet können folgende Punkte erwähnt werden: - Die publizierten Informationen sind weltweit zugänglich, also auch in Staaten ohne Datenschutzbestimmungen, die den schweizerischen gleichwertig sind. - Nach den publizierten Informationen (auch und insbesondere Namen) kann welt- weit gesucht werden. - Mit der Veröffentlichung verlieren nicht nur die Betroffenen, sondern auch der ursprünglich verantwortliche Datenbearbeiter faktisch jede Kontrolle über die Zwecke künftiger Bearbeitung. - Informationen können völlig anders verstanden werden, als ursprünglich beab- sichtigt war. Dies kann sich erstens in einem Missverständnis äussern, das sich aus den Umständen einer unvorhergesehenen Situation ergibt. Zweitens ist es möglich, dass Personen/Organisationen die Informationen zu Zwecken benutzen, an die beim Veröffentlichen nicht gedacht wurde, und damit Interessen verfolgen, die denjenigen der Betroffenen entgegenstehen. - Die veröffentlichten Informationen können faktisch nicht mehr gelöscht werden; was einmal publiziert ist, kann man nicht mehr kontrollieren. - Es ist nie vollständig auszuschliessen, dass Daten zufällig oder absichtlich verän- dert und damit falsch werden. - Die Daten werden länger online gehalten als für den beabsichtigen Zweck notwen- dig.15 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Bewertung Das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 2 BV) verpflichtet den Staat, die Daten seiner Bürgerinnen und Bürger vor Missbrauch zu schützen. Bei der Frage, ob amtliche Publikationen von Personendaten künftig auch im Internet erfolgen dür- fen, muss die verantwortliche Behörde allen Risiken Rechnung tragen. Dazu gehört auch, dass die Behörde mögliche Auswirkungen einer von ihr veranlassten Datenbe- arbeitung im Internet gebührend berücksichtigt. Art. 13 BV setzt den Behörden klare Grenzen hinsichtlich der elektronischen Bekannt- gabe von Personendaten: Aufgrund der damit verbundenen Risiken sollte eine staatli- che Einrichtung grundsätzlich darauf verzichten, Personendaten von Bürgerinnen und Bürgern im Internet zu veröffentlichen. Es geht somit nicht in erster Linie um die Frage, ob die Folgen der Publikation eines Namens oder die damit verbundene Information die Persönlichkeit der betroffenen Person gefährdet respektive ob deren Inhalt von der Gesellschaft als positiv oder ne- gativ bewertet wird. Auch der Einwand, die blosse Publikation eines Namens sei ja gar nicht so gravierend, greift demnach nicht. Vielmehr gilt es zu beachten, wie diese Informationen in der Zukunft verwendet wer- den können. Die modernen Kommunikationsmittel erlauben heute, losgelöst vom ur- sprünglichen Sinn und Zweck amtlicher Publikationen, eine umfassende und nicht kontrollierbare Personendatenbearbeitung. Mit anderen Worten: Eine (amtliche) Pu- blikation kann noch nach Jahren negative Auswirkungen für eine Person entfalten, obwohl der ursprüngliche Zweck der Veröffentlichung sinnvoll erscheinen mag re- spektive rechtmässig erfolgte. Eine Behörde trägt die Verantwortung dafür, dass die Art und Weise ihres Bearbeitens von Personendaten die Betroffenen zu keinem Zeitpunkt in ihrer Persönlichkeit ver- letzt. Das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre, das Verhältnismässigkeitsprinzip und die Zweckbindung sowie Art. 19 Abs. 3 DSG lassen nur eine Möglichkeit zu: Staatliche Organe müssen in elektronischer Form publizierte Personendaten grund- sätzlich anonymisieren. Ausnahmen sind nur möglich, wenn eine formellrechtliche Grundlage ausdrücklich vorsieht, dass ein bestimmter Bearbeitungszweck eine Veröf- fentlichung bestimmter Personendaten verlangt.16 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Bundesgericht Zur Veröffentlichung von Bundesgerichtsentscheiden im Internet siehe unseren 9. Tä- tigkeitsbericht 2001/2002, Abschnitt 2.3.3; http://www.edsb.ch/d/doku/jahresberichte/tb9/kap3c.htm#233. Zur Stellung des Straftäters in der Öffentlichkeit siehe BGE 109 II 353ff. 1.1.2 Übermittlung von Personendaten durch Luftfahrtgesellschaften an US-Behörden In Hinblick auf die Erfordernisse der Datenschutzgesetzgebung wäre ein Abkommen für die Übermittlung von Passagier-Personendaten durch schweizerische Fluggesellschaften an die US-Behörden die beste Lösung. Durch die blosse Information der Passagiere werden nicht alle Datenschutz- vorschriften erfüllt, da erstens die Zustimmung der betroffenen Personen nicht als freiwillig bezeichnet werden kann und da zweitens die Daten an einen Drittstaat übermittelt werden, der keinen Datenschutz garantiert, der dem schweizerischen gleichwertig ist. Allerdings könnte die auf der Infor- mation der betroffenen Personen basierende Lösung angewandt werden, bis ein bilaterales Abkommen in Kraft tritt. Neben den zahlreichen Sicherheitsmassnahmen verlangen die US-amerikanischen Behörden im Rahmen der Terrorismusbekämpfung von den Fluggesellschaften, wel- che die Vereinigten Staaten anfliegen (Ankunft, Abflug, Transit), den Zugriff auf sämtli- che Passagierdaten. Im Fall der Weigerung drohen Sanktionen, die bis zum Landever- bot im amerikanischen Hoheitsgebiet reichen können. Damit die schweizerischen Fluggesellschaften als Privatpersonen den US-Behörden Personendaten übermitteln können, muss ein Rechtfertigungsgrund vorliegen: eine Gesetzesbestimmung, ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse oder die Zustimmung der betrof- fenen Personen. Die US-Gesetze gelten in der Schweiz nicht, und es gibt gegenwärtig keinen Vertrag zwischen den Vereinigten Staaten und der Schweiz über die systematische Übermitt- lung der Daten von Passagieren, die in das amerikanische Hoheitsgebiet ein-, aus diesem aus- oder durch dieses hindurchreisen. Die Massnahmen, welche die amerikanischen Behörden im Auge haben, erfüllen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zweckbindung nicht. Ein überwiegen- des öffentliches oder privates Interesse kann daher nicht geltend gemacht werden. Das Beschaffen zahlreicher Personendaten – einschliesslich besonders schützens-17 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB werter Gesundheitsdaten oder von Daten, die Rückschlüsse auf die Religion erlauben – ist nicht verhältnismässig. Die amerikanischen Behörden geben zu unbestimmte Verwendungszwecke an, die sich zudem nicht auf die Terrorismusbekämpfung be- schränken. Ausserdem ist eine übermässig lange Aufbewahrungsfrist geplant. Nicht- amerikanischen Staatsbürgern fehlt jegliche konkrete Möglichkeit, um bei miss- bräuchlicher Nutzung ihrer Personendaten durch die amerikanischen Behörden ihre Rechte geltend zu machen. Als Lösung bleibt deshalb die Information und das Einholen der Zustimmung der be- troffenen Personen. Da die Vereinigten Staaten keinen Datenschutz kennen, der dem schweizerischen gleichwertig ist, muss die Frage des Schutzes der übermittelten Da- ten mit den amerikanischen Behörden vertraglich geregelt werden. Ein solcher Ver- trag muss insbesondere den Zweck der Übermittlung, die Aufbewahrungsfrist und die Regeln über das Löschen ausweisen und festhalten, dass die Daten nicht zu anderen Zwecken verwendet werden. Ausserdem ergibt sich aus dem Zweckbindungsprinzip, dass den Behörden nur die Daten derjenigen Personen, die zum gegenwärtigen Zeit- punkt in die Vereinigten Staaten reisen möchten, bekannt gegeben werden. Auch die- se Lösung lässt jedoch zu wünschen übrig. Erstens kann die Zustimmung der betrof- fenen Personen nicht als freiwillig bezeichnet werden. Zweitens bietet ein Vertrag, welcher die oben erwähnten Datenbearbeitungen regelt, keine absolute Garantie ge- gen die Verwendung der Daten im Rahmen von besonderen amerikanischen Geset- zesmassnahmen. Eine Alternative zur oben dargelegten Lösung bestünde darin, mit den amerikanischen Behörden ein Abkommen abzuschliessen, welches die fragli- chen Datenübermittlungen in einen Gesetzesrahmen stellt. Die schweizerischen Behörden haben wie ihre europäischen Pendants beschlossen, Verhandlungen mit den amerikanischen Behörden aufzunehmen. Unter der Leitung des Bundesamts für Zivilluftfahrt soll eine interdepartementale Arbeitsgruppe, in der wir auch vertreten sind, ein Abkommen ausarbeiten, das die Flugverbindungen mit den Vereinigten Staaten unter Achtung der allgemeinen Datenschutzgrundsätze ga- rantieren soll. Um Unannehmlichkeiten für Reisende zu vermeiden und um einen Min- destschutz der Personendaten von Fluggästen zu gewährleisten, könnte bis zum In- krafttreten des fraglichen Abkommens provisorisch eine Lösung angewandt werden, die darin besteht, die Passagiere zu informieren und ihre Zustimmung einzuholen. Siehe auch Abschnitt 11.4.1.18 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 1.2 E-Government 1.2.1 Arbeiten betreffend Datenschutzfragen im E-Government Im Zusammenhang mit dem so genannten E-Government existieren in der Verwaltung mehrere Projekte, deren reine Grössenordnung es dem EDSB verunmöglicht, sie ernsthaft zu begleiten. Deshalb haben wir die Projektver- antwortlichen verschiedener Vorhaben darauf hingewiesen, dass sie in der Projektorganisation auch die Verantwortung für den Datenschutz festlegen und entsprechendes Know-how beschaffen müssen. Wie schon in den vergangenen beiden Tätigkeitsberichten ausgeführt, sind die Ziele verschiedener Vorhaben im Umfeld der elektronischen Verwaltung ausserordentlich unbestimmt formuliert. Beispielsweise ist für den Guichet Virtuel im Anhang 2 zur E- Government Strategie des Bundes (Stand April 2003) das Ziel beschrieben als «Verein- fachen der Kontaktaufnahme mit den Behörden, erhöhte Transparenz der Tätigkeiten der Behörden, Ermöglichung von Transaktionen.» Aufgrund solcher Zielformulierun- gen sind sinnvolle Überlegungen zu Datenschutz und Datensicherheit nicht möglich, weil klare Ziele unabdingbare Voraussetzung für solche Überlegungen sind. Hier se- hen wir uns einem nicht lösbaren konzeptuellen Widerspruch gegenüber. Für uns be- steht daneben das Problem, dass die Vielzahl von Vorhaben sowie die reine Grössen- ordnung mancher davon es uns verunmöglichen, diese auch nur einigermassen zu begleiten. Um diese beiden Probleme einer Lösung näher zu bringen, haben wir die Projektverantwortlichen auf das eigentlich Selbstverständliche hingewiesen: Weil die Auftraggeber von Projekten des E-Government für die Einhaltung des Datenschutzes in ihren Vorhaben verantwortlich sind, müssen sie auch in der Projektorganisation entsprechende Verantwortlichkeiten festlegen lassen. Die Projektverantwortlichen haben ebenfalls dafür zu sorgen, dass Datenschutz-Know-how im Rahmen der Projek- te vorhanden ist.19 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2. Datenschutzfragen allgemein 2.1 Datenschutz und Datensicherheit 2.1.1 E DSB-Office: Geschäftsverwaltungssystem mit hoher Vertraulich- keit und Datenverfügbarkeit Die Chiffrierung von sensiblen Daten im Rahmen einer Public Key Infrastruc- ture gewährleistet heute ein hohes Mass an Vertraulichkeit. Zudem können wir dank der jüngsten Systemumstellung auf zwei Cluster-Server eine hohe Verfügbarkeit unserer Daten bieten. Die Redundanz der Server ermöglicht es ausserdem, die unverzichtbaren Wartungsvorgänge während der normalen Arbeitszeiten und vor allem ohne Systemunterbrechung durchzuführen. Die Funktionen und die Datenverfügbarkeit von EDSB-Office – das Ergebnis von Be- strebungen, die hohen internen Ansprüchen an die Datenvertraulichkeit genügen soll- ten (vgl. unseren 8. Tätigkeitsbericht 2000/2001, Abschnitt. 7.5) – haben sich weiter entwickelt. Es sei daran erinnert, dass die Vertraulichkeit durch Chiffrierung und De- chiffrierung der sensiblen Datenbearbeitungen auf jedem Arbeitsplatzrechner, ein- schliesslich der Ausgabe von Daten an einen Netzdrucker, gewährleistet wird. Diese technischen Massnahmen gehen mit entsprechenden organisatorischen Massnah- men einher, um das angestrebte Vertraulichkeitsniveau flächendeckend zu erreichen. Unsere Anwendung, die auf einer klassischen relationalen Datenbank beruht, setzt den Aufbau einer Public Key Infrastructure (PKI) voraus, im vorliegenden Fall auf der Basis der Software PGP (Pretty Good Privacy). Die Generierung des Schlüsselpaars, die physische Verwaltung des durch eine «Passphrase» geschützten privaten Schlüs- sels und der Import der benötigten öffentlichen Schlüssel erlaubte es den Benutzern, praktische Erfahrungen mit der asymmetrischen Kryptographie zu sammeln. Diese Elemente sind vollständig in die Anwendung integriert, damit der Benutzer sich in einem standardmässigen Büroautomatikumfeld auf seine Alltagsarbeit – Dokumen- ten- und Dossierverwaltung, Terminplanung – konzentrieren kann. Verschiedene Chif- frierungsgruppen gewährleisten einen differenzierten Zugriff auf die Dokumente. Da- mit wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet. Das setzt ebenfalls voraus, dass den Administratoren der Applikation nicht alle Entschlüsselungsrechte erteilt werden. Damit ist die wirtschaftliche und operationelle Machbarkeit der gesicherten Speicherung von sensiblen Daten in chiffrierter Form erwiesen. Die Reaktionszeiten für das Abspeichern und Öffnen von Dokumenten sind in einer üblichen Hardwareum- gebung völlig zufriedenstellend.20 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Unter den Funktionalitäten ist zunächst die Volltextsuche zu erwähnen. Damit lassen sich beliebige gespeicherte Dokumente nach inhaltlich signifikanten Stichwörtern wieder finden. Ferner ist die bidirektionale Schnittstelle mit dem E-Mail-Programm Outlook zu nennen, welche als wesentlichen Vorteil eine perfekte Integration des Maileingangs und -ausgangs in das Geschäftsverwaltungssystem bietet. Damit wird die Klippe der parallelen Archivierung des E-mail Verkehrs, der ständig an Bedeutung gewinnt, umschifft. Schliesslich ist festzustellen, dass die Verfügbarkeit der Daten im Jahr 2003 dank der Inbetriebnahme von Cluster-Servern stark erhöht wurde. Die Dateien-, Datenbank- und Druckdienste sind in weniger als einer Minute nach einem Serverausfall vollstän- dig verfügbar. Diese Fähigkeit lässt sich im Übrigen nutzen, um die unverzichtbaren technischen Wartungsvorgänge während der üblichen Arbeitszeiten ohne Systemun- terbrechung durchzuführen. Der Rechner im Ruhestand wird aktualisiert, während der andere Rechner im Betriebszustand läuft; auf dem zweiten kann nach der integra- len Betriebsaufnahme des ersten die gleiche Aktualisierung vorgenommen werden. Dank der hohen Datenintegrität, welche die aktuelle Soft- und Hardware bieten, darf EDSB-Office als Anwendung mit integraler Sicherheit (Vertraulichkeit, Integrität, Ver- fügbarkeit) der Daten bezeichnet werden. 2.1.2 Standards im Bereich Informationssicherheit und -schutz Es gibt eine Fülle von Standards betreffend die Informationssicherheit. Wir befassten uns mit dem internationalen Standard ISO 17799, der als sehr voll- ständiger einschlägiger Referenzstandard gilt. Das letzte Kapitel behandelt die Gesetzeskonformität und besonders die Datenschutzaspekte. Der Stan- dard BS7799-2 ermöglicht einen nahtlosen Übergang zum Audit-Bereich, welcher im Übrigen im Rahmen der Revision unseres Datenschutzgesetzes als Gegenstand eines neuen Artikels vorgeschlagen wird. Die Informationssicherheit umfasst technologische und juristische Aspekte der Da- tensicherheit und des Datenschutzes. In diesem Bereich sind heute de facto mehrere nationale und internationale Standards anzutreffen: ISF/SoGP , OIT/ISG, BS 15000 (ITIL), BS 7799, ISO 17799, ISO 13335 usw. Wir haben uns mit dem internationalen Standard ISO 17799:2000 (Code of Practice for Information Security Management) sowie mit dem britischen Pendant BS 7799-2:2002 (Information Security Management Systems) beschäftigt. Der erste Standard bildet ein sehr vollständiges Referenzsystem (CoP: Code of Practice), mit welchem sich die technischen und organisatorischen Informa- tionssicherungsmassnahmen je nach den vom Inhaber der Datensammlung (Unter- nehmen) als vertretbar eingestuften Risiken festlegen lassen. ISO 17799 umfasst zehn21 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Sicherheitsziele, die formell von drei bis zwölf nummeriert sind; das erste bildet die absolute Grundlage des Standards: - Sicherheitspolitik - Organisation der Sicherheitspolitik (Infrastruktur, Zugriff durch Dritte, Externalisie- rung …) - Einstufung und Kontrolle der Werte (Etikettierung, Handhabung …) - Personelle Sicherheit (Verantwortung, Ausbildung, Sanktionen bei Missbrauch …) - Physische Sicherheit (Räumlichkeiten, Ausrüstungen, Allgemeines) - Management Kommunikation und Betrieb (Verfahren, Kapazität, Malware, Routi- nevorgänge, Netz, Wartung der Datenträger, Informationsaustausch) - Zugangskontrolle (Bedürfnisse, Benutzer, Passwörter, Netzdienste, Betriebssyste- me, Applikationen, Überwachung, tragbare Geräte, Telearbeit) - Systementwicklung und -wartung (Applikationen, Kryptographie, Upgrades, Kor- rekturprogramme, Testdaten …) - Management Geschäftsbetrieb (Plan, Test, Wartung) - Einhaltung der Verpflichtungen (gesetzliche und technische Anforderungen, die der Informationssicherheitspolitik folgen; Protokollierung) Das erste Ziel – die Politik der Informationssicherheit – entspricht dem zentralen Do- kument mit einer Reihe strategischer und konzeptueller Ziele über die globale Infor- mationssicherheit einer Organisation. Die meisten durch die neuen Informations- und Kommunikationstechnologien verursachten Probleme werden unter den Zwischen- zielen berücksichtigt. Das letzte Ziel ist für uns von grösstem Interesse, da es die Aspekte der Konformität mit den Gesetzesauflagen – besonders denjenigen des Datenschutzes – umfasst. Ein besonderer Akzent kann auf die wesentlichen Grundsätze Rechtmässigkeit, Transpa- renz, Verhältnismässigkeit und Zweckmässigkeit der Bearbeitung, Datenrichtigkeit, Auskunftsrecht und Anmeldepflicht von Datensammlungen gelegt werden. Die Proto- kollierungen, die Informationen über bestimmte oder bestimmbare Personen enthal- ten, sollten unbedingt gemäss obigen Grundsätzen behandelt werden. So erlaubt die- ser internationale Standard, die Datenschutz- und Datensicherheitsmassnahmen je nach Anwendungskontext zu gewichten. Auf dieser Basis wird anschliessend der bri- tische Standard BS 7799-2 eingesetzt, um ein Informationssicherheits-Management- system einzuführen. In einem Audit dieses Systems lässt sich ermitteln, ob die Infor- mationsbearbeitung den gestellten Anforderungen entspricht. Vor diesem Hinter-22 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB grund ist der im Rahmen der aktuellen DSG-Revision vorgeschlagene neue Artikel 11 zu sehen, welcher das Zertifizierungsverfahren (Organisationen oder Produkte) im Datenschutzbereich betrifft. 2.1.3 Elektronische Spuren am Arbeitsplatz Am Computer durchgeführte Tätigkeiten hinterlassen elektronische Spuren, welche teilweise Personendaten enthalten. Das Beschaffen und Bearbeiten dieser Daten unterliegt dem DSG. Die meisten Aufgaben im Beruf und im Privatleben werden heute mit Hilfe eines Com- puters erledigt. Alle diese Tätigkeiten hinterlassen elektronische Spuren, mit denen sich theoretisch das Vorgehen des Benutzers (wer, was, wann) rekonstruieren lässt. Das Potenzial eines Eindringens in die Privatsphäre ist erheblich. Das DSG gilt für Personendaten, welche in den folgenden Kategorien von elektroni- schen Spuren enthalten sind: - Logfiles; - Temporäre Dateien: *.TMP , Index.dat und Cookies; - Registryeinträge und Konfigurationsdateien (*.INI); - Verläufe: Betriebssystem, Browser, Anwendungen usw.; - Zwischenablagen (Clipboards); - Papierkörbe; - persönliche Archive (*.PST); - Sicherheitskopien (Backups). Daneben stellt sich die Frage des logischen oder physischen Löschens. Auf einem elektronischen Datenträger logisch gelöschte Daten lassen sich leicht wiederherstel- len. Deswegen wird empfohlen, physische Löschprogramme zu benutzen, welche die Daten durch mehrmaliges Überschreiben vernichten. Ein Unternehmen darf elektronische Spuren bearbeiten, um die Einhaltung der Richt- linien über die Nutzung der Informatikressourcen und die Effizienz der Sicherheits- massnahmen zu überprüfen. In der Regel erzeugt Software elektronische Spuren. Deswegen ist es erforderlich, die Datenschutznormen festzulegen, die auf solche Fäl- le anwendbar sind. Gemäss dem DSG müssen die folgenden Vorschriften befolgt wer- den:23 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - der Inhaber der Datensammlung muss den Bearbeitungszweck klar definieren; - es existieren keine alternativen Lösungen, die gleich effizient sind, aber die Privat- sphäre in geringerem Masse beeinträchtigen; - die Transparenz gegenüber den betroffenen Personen ist gewährleistet; - es werden nur die für den Bearbeitungszweck erforderlichen Daten gesammelt; - die vorgesehene Aufbewahrungsfrist wird eingehalten; - die Auswertungen erfolgen nach vordefinierten und überprüfbaren Verfahren; - alle bearbeiteten Daten werden gesichert; - ein Mechanismus für die Ausübung des Auskunftsrechts wird im Vorfeld definiert. Die Auswertungen der Logfiles müssen klar geregelt werden. Wegen des hohen Risi- kos von unerlaubten Zugriffen auf Personendaten handelt es sich dabei um die gröss- te Schwachstelle. Zur Vermeidung von Missbräuchen sollten die Auswertungen von einer kleinen Personengruppe (grundsätzlich von den Administratoren) durchgeführt werden. Die Administratoren, die diese Aufgabe übernehmen, werden von einer unab- hängigen Vertrauensperson (beispielsweise vom Datenschutzberater) kontrolliert. Für Software, die Logfiles generiert, verlangt der Transparenzgrundsatz, dass die be- troffenen Personen unmissverständlich auf die Existenz der Logfiles hingewiesen werden. Zur Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes sollte die Erzeugung solcher Logfiles eine Option der Software darstellen, die standardmässig deaktiviert ist. Die Software muss in jedem Fall die Löschung der protokollierten Daten ermögli- chen. Für weitere Einzelheiten siehe die Veröffentlichung des Eidgenössischen Daten- schutzbeauftragten, «Elektronische Spuren und Datenschutz» ( http://www.edsb.ch/ d/themen/sicherheit/technik/elektronische_spuren_d.pdf) .24 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2.1.4 Schutz des eigenen Computers Der Einsatz des Computers für elektronische Post, E-Commerce und E-Ban- king oder für die Informationssuche ist heute aus dem Alltag nicht mehr wegzudenken. Die meisten Benutzer, die sich ins Internet begeben, sind sich jedoch nicht bewusst, dass dieser Vorgang die Sicherheit ihrer Installation und ihrer Daten gefährden kann. Das Risikopotenzial zu erkennen bedeutet den ersten Schritt hin zum Selbstschutz, der im Regelfall mit Gratis-Softwa- reprogrammen gewährleistet werden kann. Die erste Risikokategorie besteht aus den elektronischen Spuren. Auf dem Computer durchgeführte Tätigkeiten hinterlassen Spuren. Wenn sie richtig analysiert werden, lässt sich damit das Handeln des Benutzers rekonstruieren. So können besuchte In- ternetseiten, Mailausgang, Maileingang sowie eine Vielzahl von Personendaten ent- hüllt werden, aus denen sich unter Umständen sogar Persönlichkeitsprofile erstellen lassen. Der Angriff auf diese Daten setzt nicht zwangsläufig den physischen Zugriff auf den Computer voraus, da die Spuren auch über Internet gesammelt werden kön- nen. Die zweite Risikokategorie betrifft die Eingriffe in die Sicherheit . Ziel solcher Angriffe ist der Diebstahl, das Einschleusen, Ändern oder Zerstören von Daten sowie die Läh- mung des Computers. Der typische Fall ist der eines Virus oder einer Internetseite, die Dutzende von Werbefenstern öffnet. Zu dieser Kategorie gehören auch unaufgefordert erhaltene E-Mails (Spam), mit denen der elektronische Briefkasten so überlastet wird, dass er manchmal unbenutzbar ist. Schliesslich gibt es die Kategorie der wirtschaftlichen Risiken . Dazu gehört beispielsweise so genannte Malware (Hijacker), welche die Nummer des gewohnten Internetproviders ohne Wissen des Betroffenen durch eine teurere Mehrwertnummer (090x) ersetzt. Zur Minimierung der Risiken kann man sich oft kostenlose Schutzprogramme be- schaffen: - Antivirus: Die Wahrscheinlichkeit einer Infektion mit einem Virus ist hoch, insbesondere beim Herunterladen von Programmen. Eine gute und regelmässig aktualisierte Antiviren-Software stellt einen unabdingbaren Schutz dar. - Trace Eraser: Nach der Benutzung eines Computers bleiben gewisse elektroni- sche Spuren zurück. Die Beseitigung dieser Spuren ist manchmal sehr kompli- ziert, weshalb die Verwendung von Ad-hoc-Programmen empfehlenswert ist.25 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Cookie-Manager: Cookies sind Spuren, die nützlich sein können, jedoch auch für den Datendiebstahl missbraucht werden können. Ein guter Cookie-Manager er- möglicht dem Benutzer eine wirksame Cookie-Verwaltung. - Antispyware: Eine Spyware ist ein Programm, das ohne Wissen des Betroffenen persönliche Daten für einen Dritten sammelt. Mit einer regelmässig aktualisierten Antispyware können solche Angriffe abgewehrt werden. - File Wiper: Anstelle des logischen Löschens können die persönlichen Daten mithil- fe eines physischen Löschprogramms (File Wiper) vernichtet werden. - Persönliche Firewall: Während einer Internetverbindung kann ein Angreifer versu- chen, in Ihren Computer einzudringen. Ausserdem können ohne Ihr Wissen un- kontrollierbare aktive Elemente einer Internetseite (Java, Javascript, ActiveX etc.) ausgeführt werden. Eine persönliche Firewall schränkt solche Angriffe ein. - Antispam: Unaufgeforderte E-Mails (Spam) verstopfen den elektronischen Brief- kasten mit Werbung. Mit den Antispam-Programmen kann diese Belästigung dank «intelligenter» Filterung der eingehenden Nachrichten grösstenteils verhindert werden. - Antidialer: Ein solches Programm verhindert die unerwünschte Ersetzung der Nummer des gewohnten Internetanbieters durch die Nummer eines kostspielige- ren Mehrwertdienstes. Der Entscheid des Bundesamtes für Kommunikation, die Verwendung der PC-Dialer im Zusammenhang mit den 090x-Nummern zu verbie- ten, stellt ein gutes Mittel gegen diese Probleme dar. Trotzdem kann es zum Bei- spiel im Zusammenhang mit Satellitennummern noch PC-Dialer geben, weshalb ein Antidialer-Progamm immer empfehlenswert ist. - Antibanner: Gewisse Internetseiten öffnen Dutzende von Werbefenstern, welche die Benutzer erheblich stören. Ein Antibanner-Programm verringert diese Unan- nehmlichkeiten.26 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2.1.5 Die Notwendigkeit der Chiffrierung der Daten auf den Festplatten (bzw. Datenträgern) insbesondere im sensitiven Umfeld Wenn Ärzte oder andere Berufsgruppen, die sensitive Personendaten bear- beiten, ihren Computer mit den Kundendaten beispielsweise zur Reparatur geben müssen, so ist der Computertechniker in der Lage diese Daten einzu- sehen bzw. zu bear-beiten. Sind die Daten in chiffrierter Form gespeichert, so wird es für den Compu-tertechniker praktisch unmöglich sein, auf diese Daten zuzugreifen. Immer wieder erreichen uns Anfragen, wie vorzugehen sei, wenn Personalcomputer oder Festplatten repariert werden müssen, damit die Daten nicht von anderen Perso- nen, wie beispielsweise von Computertechnikern, eingesehen werden können. Insbesondere Ärzte, Notare oder Anwälte haben sehr sensitive Kundendaten. Aber auch private Personalcomputerbenutzer haben auf ihren eigenen Systemen Informa- tionen gespeichert, die einen Service- oder Computertechniker oder andere Drittper- sonen nichts angehen. Denken wir beispielsweise an Daten der Steuererklärung oder andere persönliche Notierungen. Sensitive Personendaten wie besonders schützens- werte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile dürfen gemäss den gesetzlichen Vorgaben nur bearbeitet werden, wenn bei den Sicherheitsmassnahmen der Stand der Technik umgesetzt ist. Dies bedeutet unter anderem, dass solche Daten auf den Festplatten nur in chiffrierter Form gespeichert werden dürfen. Insbesondere im Um- feld von kleineren EDV-Systemen ist der Einsatz von Verschlüsselungsverfahren pro- blemlos möglich. Muss man eine Festplatte reparieren lassen oder wird das Gerät gestohlen, so werden Unbefugte, die nicht im Besitz des Passwortes oder Passphrase und/oder der Chipkarte sind, welche eine Entschlüsselung der gespeicherten Daten ermöglichen würden, nicht in der Lage sein, auf diese Daten zuzugreifen. In vielen Fällen ist es auch so, dass EDV-Systeme oder Teile davon nach einer gewis- sen Zeitdauer verkauft werden. In einem solchen Fall muss man die gespeicherten Daten löschen, so dass diese nicht mehr rekonstruiert werden können. In vielen Fäl- len bieten die standardmässigen Löschprogramme nur eine logische Datenlöschung an, so dass die Daten, sofern diese nicht überschrieben wurden, ohne grössere Mühe rekonstruiert werden können. Sofern die sensitiven Daten in chiffrierter Form gespei- chert wurden und man diese physisch gelöscht hat, ist es nicht mehr zwingend not- wendig, die gelöschten Daten durch mehrere Bitmuster mehrfach zu überschreiben, weil ja neben der Löschung auch noch die Chiffrierung der Daten eine Rekonstruktion der Informationen erschwert. Ganz sicher kann man aber erst sein, wenn man die Festplatte bzw. den Datenspeicher oder Datenträger physikalisch so zerstört, dass eine Rekonstruktion der Daten nicht mehr möglich ist.27 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2.1.6 Prot okollierung der Aktivitäten in produktiven Systemen Protokollierungen sind in denjenigen Bereichen vorzunehmen, in denen man den Datenschutz oder die Datensicherheit nicht durch präventive Massnahmen gewährleisten kann. Ein solcher Bereich ist beispielsweise der Zugriff auf EDV-Systeme durch interne oder externe Mitarbeiter, die hohe Systemprivilegien besitzen, wie beispielsweise Systemverantwortliche, Da- tenbankadministratoren, Superuser, usw. Protokollierungen sind insbesondere in den Bereichen einzusetzen, in denen mit prä- ventiven Massnahmen (beispielsweise durch den Einsatz von Chiffrierverfahren) die notwendigen Si-cherheitsvorkehrungen nicht umgesetzt werden können. Mit Hilfe der Protokollierung kann man allerdings nur festhalten, was bereits geschehen ist. Eine mögliche Datenschutzverletzung wäre, sofern man diese aufgrund des Protokollein- trags feststellt, bereits eingetreten. Protokollierungen haben aber dennoch eine prä- ventive Wirkung, weil die Systembenutzer oder -betreiber wissen, dass gewisse Akti- vitäten protokolliert werden. Allen Betroffenen ist möglichst transparent mitzuteilen, was warum protokolliert wird. Je nach System können verschiedenen Protokollierun- gen notwendig sein. Ein wichtiger Grundsatz ist aber der, dass nur das Notwendige protokolliert werden soll, so dass nicht riesige Mengen von Protokolldaten anfallen, die man gar nicht mehr auswerten kann. Im Weiteren ist es sinnvoll, dass man die Protokolle so gestaltet bzw. festhält, dass diese möglichst nur in anonymisierter oder pseudonymisierter Form vorliegen. Im Normalfall muss bei einer Protokollauswertung nicht auf den einzelnen Benutzer geschlossen werden können. Die Auswertung soll möglichst anonym erfolgen, so dass nur auf Organisationseinheiten, wie beispielsweise Ämter, Abteilungen, Sektionen geschlossen werden kann. Grundsätz- lich ist es wichtig, dass man bei der Systemplanung bzw. -entwicklung mit Hilfe von präventiven Massnahmen das System so zu gestalten versucht, dass für den jeweili- gen Benutzer nur ein datenschutzkonformes Arbeiten möglich ist, so dass nur noch einige wenige «offene» Bereiche durch Protokollierungsmassnah-men abgedeckt wer- den müssen. Ein solch «offener» Bereich ist der Zugriff auf produktive EDV-Systeme durch eigene oder externe Mitarbeiter, die hohe Systemprivilegien besitzen, wie beispielsweise Systemverantwortliche, Datenbankadministratoren, Superuser, usw., sofern für diese die Daten frei zugänglich, also nicht logisch oder physisch abge- schottet sind. In diesem Umfeld besteht ein erhöhtes Risiko, weil auf alle gespeicher- ten Daten zugegriffen werden kann. Die Protokolldaten sind revisionssicher festzuhal- ten. Dies bedeutet insbesondere, dass diese Dateien so zu gestalten sind, dass sie nachträglich weder manipuliert noch unkontrolliert gelöscht werden können. Im Wei- teren gilt es zu beachten, dass die Protokolldaten nur eine gewisse Zeit lang aufbe- wahrt werden dürfen.28 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2.2 Weitere Themen 2.2.1 Medizinisch-psychologischer Fragebogen bei der Rekrutierung von Stellungspflichtigen Die Stellungspflichtigen müssen bei ihrer Rekrutierung einen medizinisch- psychologischen Fragebogen ausfüllen, der dazu dient, ihre Diensttauglich- keit festzustellen. Viel zu reden gaben dabei vor allem die Fragen zur Sexua- lität. Nicht nur diese, sondern auch die meisten übrigen Fragen greifen in die Privat- und Intimsphäre der Stellungspflichtigen ein. Die Antworten sind da- her besonders schützenswerte Personendaten oder stellen Persönlichkeits- profile dar. Eine Bearbeitung von derart sensiblen Personendaten durch eine Behörde ist nur unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen zulässig. Den Grundsatzentscheid, ob solche Eignungstests überhaupt eingesetzt werden dürfen, muss das Parlament fällen. Seit kurzem müssen die Stellungspflichtigen bei den Rekrutierungen einen umfangrei- chen Fragebogen ausfüllen. Laut einer Stellungnahme des VBS im Internet soll der Fragebogen dazu dienen, neben der medizinischen auch die psychische Diensttaug- lichkeit der Stellungspflichtigen zu beurteilen. Der Fragebogen enthielt gemäss VBS «rund 400 Fragen». Darunter auch sechs Fragen zur Sexualität, «weil diese ein Grund- verhalten des Menschen darstellt und auch Verhaltensweisen umfasst, welche Aus- wirkungen auf die psychische Gesundheit haben können». Die Stellungspflichtigen mussten alle Fragen zwingend beantworten. Insbesondere die Fragen zur Sexualität wurden oft und kritisch in den Medien disku- tiert. Bei uns sind sehr viele Anfragen von besorgten und verunsicherten Betroffenen und deren Angehörigen eingegangen. Wir haben umgehend mit den verantwortlichen Stellen im VBS Kontakt aufgenommen und zusätzliche Informationen verlangt. Aufgrund der Medienberichte und Aussagen von Stellungspflichtigen, die sich direkt an uns gewandt haben, haben wir Folgendes festgestellt: Antworten zu den die Sexualität betreffenden Fragen stellen besonders schützens- werte Personendaten dar. Auch zahlreiche der übrigen «rund» 394 Fragen betreffen besonders schützenswerte Personendaten (z.B. Fragen zur Gesundheit, zu Massnahmen der sozialen Hilfe, zu administrativen oder strafrechtlichen Verfolgungen und Sanktionen). (Diesem Um- stand ist in der öffentlichen Diskussion erstaunlicherweise wenig Beachtung ge- schenkt worden.)29 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die Antworten erlauben es, wesentliche Aspekte der Persönlichkeit der Stellungs- pflichtigen zu beurteilen. Damit liegt ein Persönlichkeitsprofil im Sinne des DSG vor. Aufgrund ihres sensiblen Gehalts reichen bereits wenige Antworten aus, um ein Per- sönlichkeitsprofil zu erstellen. Bedenklich ist die Tatsache, dass die oder der Stellungspflichtige Fragen zu Drittper- sonen wie Eltern, Grosseltern und Geschwistern beantworten muss. Dies ist grund- sätzlich nur zulässig, wenn die Einwilligung der Betroffenen vorliegt. An einer Sitzung mit den zuständigen Stellen des VBS nahmen wir die Gelegenheit wahr, die Haltung des Datenschutzbeauftragten in dieser Angelegenheit ausführlich und klar darzulegen: Ein von einer staatlichen Behörde angeordneter, medizinisch-psychologischer Eig- nungstest greift in die Privat- und Intimsphäre des einzelnen Bürgers ein. Dem Entscheid, ob eine Behörde derartige Eignungstests einsetzen darf, muss stets ein gesellschaftlicher und politischer Diskurs vorausgehen. Einzig das Parlament ist legitimiert, im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren über die Notwendigkeit und die Zweckmässigkeit solcher Eignungstests zu entscheiden. Die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlich- keitsprofilen muss ausdrücklich in einem Bundesgesetz vorgesehen sein. Die Grundzüge der Datenbearbeitung müssen im Bundesgesetz aufgeführt sein. Es sind dies: - die Definition des Bearbeitungszwecks; - die Umschreibung des Umfangs der Datenbearbeitung in groben Zügen (muss für die betroffenen Personen nachvollziehbar sein); - das Festhalten der Beteiligten an der Datenbearbeitung (Datenbearbeiter; Daten- empfänger); - das Aufführen der Kategorien der bearbeiteten Daten (sofern besonders schüt- zenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile betroffen sind). Erst nach Vorliegen der genügenden gesetzlichen Grundlagen kann eine Verwaltungs- behörde solche Eignungstests ausarbeiten und zum Einsatz bringen. Wie bei jeder Datenbearbeitung müssen auch hier in jeder Phase die allgemeinen Datenschutzgrundsätze strikte eingehalten werden (Verhältnismässigkeit der Frage- stellung, Transparenz bei der Datenbearbeitung, Zweckbindung usw.).30 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB In Anbetracht der sensiblen Personendaten ist vor allem dem Transparenzprinzip be- sondere Beachtung zu schenken. Die Stellungspflichtigen müssen genau darüber in- formiert werden, welche Zwecke mit dem Fragebogen verfolgt werden, wer auf die Antworten Zugriff hat, wie lange die Daten aufbewahrt werden, ob die Antworten an Dritte weitergegeben werden usw. 2.2.2 V eröffentlichung von Fotos und Namen bei elektronischen Zugangssystemen Elektronische Zugangs- und Kontrollsysteme, wie sie etwa in Skigebieten oder sonstigen Sportanlagen eingesetzt werden, dürfen keine Daten wie Name oder Geburtsdatum auf einem allgemein ersichtlichen Monitor anzei- gen. Wenn keine andere Kontrollmöglichkeit besteht, darf ausnahmsweise zur Überprüfung das Foto des rechtmässigen Inhabers eines Tickets ange- zeigt werden, allerdings nur in unmittelbarer Nähe des Kontrollpunktes. Skifahrerinnen und Skifahrer sehen sich vermehrt mit modernen Ticketing- und Zu- trittskontrollsystemen konfrontiert, bei denen auch Personendaten bearbeitet wer- den. Beim Kauf von (vor allem länger gültigen) Tickets wird neben den üblichen per- sönlichen Daten das Foto des Kunden digital gespeichert. Der Zweck ist, kontrollieren zu können, ob die persönlichen Tickets tatsächlich nur vom Inhaber und nicht von einer andern Person benutzt werden. In verschiedenen Skigebieten sind die Personendaten auch für das Publikum im Be- reich des Zutrittskontrollsystems sichtbar. Wenn der Kunde das Drehkreuz passiert, erscheint auf einem grossen Monitor sein Bild beziehungsweise das Bild des recht- mässigen Karteninhabers. Zusätzlich können weitere Daten wie Name, Vorname oder Geburtsdatum eingeblendet sein. Beabsichtigt wird dadurch, dass der Missbrauch abnimmt, insbesondere dass persönliche Karten nicht von andern Personen verwen- det werden. Das System ermöglicht somit eine Art gegenseitige Kontrolle unter den Skifahrern. Uns wurde von Fällen berichtet, bei denen die Anzeige während einer Zeit von mehreren Minuten erfolgte. Beim Einsatz derartiger Systeme ist immer der Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu be- rücksichtigen. Der Eingriff in die Persönlichkeit der betroffenen Personen darf nur so tief sein, wie es nötig ist, um den Missbrauch einzudämmen. Andere Kontrollverfah- ren, die eine zurückhaltendere Datenbearbeitung beinhalten, insbesondere weniger Daten Dritten zugänglich machen, sind vorzuziehen. Dabei ist etwa an das stichpro- benweise Überprüfen der Tickets durch das Personal zu denken. Wird ein System mit abgelegten Bildern der Kunden verwendet, ist eine Lösung zu finden, bei der der Kon- trollmonitor in einem Raum vom Personal überprüft wird und nicht von Dritten einseh- bar ist.31 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Wenn die konkreten Umstände keine andere Kontrollmöglichkeit erlauben, ist das kurzzeitige (wenige Sekunden) Aufschalten des Bildes und allenfalls einer nichtspre- chenden Ticketnummer des rechtmässigen Inhabers des Tickets im öffentlichen Zu- trittsbereich akzeptabel. Allerdings darf der Monitor nur in unmittelbarer Nähe des Kontrollpunktes und nicht für eine ganze Warteschlange einsehbar sein. Das zusätzli- che öffentlich ersichtliche Einblenden von Name, Vorname und Geburtsdatum oder weiteren Daten ist jedoch unverhältnismässig. In jedem Fall sind die Kunden bei der Erhebung der Personendaten unmissverständ- lich über die Datenbearbeitung und deren Zweck aufzuklären.32 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 3. Justiz/Polizei/Sicherheit 3.1 Polizeiwesen 3.1.1 Gesichtserkennung in Stadien Der Einsatz eines Gesichtserkennungssystems stellt eine Bearbeitung von Personendaten dar. Werden die Daten durch private Personen bearbeitet, brauchen diese dafür einen Rechtfertigungsgrund und müssen die allgemei- nen datenschutzrechtlichen Grundsätze beachten. In allen Fällen drängt sich eine klare Information der betroffenen Personen auf, um diese auf das Gesichtserkennungssystem sowie auf die Möglichkeit der Ausübung des Auskunftsrechts hinzuweisen. Zudem stellt sich das Problem der Koordinati- on sowie der Kompetenz- und Aufgabenteilung zwischen privaten Organen einerseits, die für bestimmte Sicherheitsmassnahmen zuständig sind, sowie Polizeiorganen andererseits, die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit zuständig sind. Vor dem Einsatz eines Gesichtserkennungssystems sind alle weiteren Details klar zu regeln. Wir wurden angefragt, ob es sinnvoll wäre, in Stadien ein Gesichtserkennungssystem einzusetzen. Da noch keine konkreten Angaben vorlagen, konnten wir uns zu dieser Frage datenschutzrechtlich nur sehr allgemein äussern. Zunächst ist diesbezüglich auf unser Merkblatt über die Videoüberwachung durch private Personen (vgl. unseren 8. Tätigkeitsbericht, Abschnitt 3.1 und Anhang 3) hin- zuweisen. Allerdings stellen sich beim Einsatz eines Gesichterkennungssystems wei- tergehendere Fragen. Zudem darf nicht vergessen werden, dass das Gesichtserken- nungssystem zur Zeit immer noch eine hohe Fehlerquote aufweist. Dies würde dazu führen, dass das System zum Teil auch völlig unbehelligte (d.h. nicht in der Datenbank aufgeführte) Zuschauer irrtümlicherweise als registrierte gewalttätige Personen iden- tifizieren würde. Für die betroffenen Personen würde dies einen unzulässigen Eingriff in ihre Persönlichkeit bedeuten, zudem wäre damit der Grundsatz der Richtigkeit der Personendaten verletzt. Diese Aspekte dürfen vor der Einführung eines Gesichtser- kennungssystems sicher nicht vernachlässigt werden. Das Gesichtserkennungssystem stellt, gleich wie die Videoüberwachung von Zu- schauern, eine Bearbeitung von Personendaten dar. Folglich ist dabei das DSG zu beachten. Auf Bundesebene gibt es das DSG, das anwendbar ist, wenn Bundesorgane und/oder private Personen Daten bearbeiten. Bearbeiten Bundesorgane Personenda- ten, braucht es dafür zudem eine Rechtsgrundlage. Desgleichen braucht es gemäss33 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB den kantonalen Datenschutzgesetzen eine gesetzliche Grundlage, wenn kantonale Organe Daten bearbeiten. Bei der vorliegenden Anfrage war davon auszugehen, dass die Daten von privaten Personen (worunter auch Vereine fallen) bearbeitet werden sollten. Damit private Per- sonen Personendaten bearbeiten dürfen, brauchen sie dafür einen Rechtfertigungs- grund, nämlich die Einwilligung der betroffenen Person, ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder ein Gesetz. Zudem müssen die allgemeinen Grund- sätze des DSG (insbesondere Rechtmässigkeitsprinzip, Prinzip von Treu und Glauben, Verhältnismässigkeitsprinzip, Zweckbindungsprinzip, Richtigkeit der Daten, Prinzip der Datensicherheit sowie Auskunftsrecht) eingehalten werden. So dürfen die Daten nur rechtmässig beschafft werden, und gemäss dem Prinzip der Verhältnismässigkeit dürfen nur diejenigen Daten bearbeitet werden, die für den verfolgten Zweck auch nötig und geeignet sind. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils im Ein- zelfall zu prüfen. Betreffend die Rechtfertigungsgründe kommen insbesondere das überwiegende öf- fentliche Interesse im Rahmen von Sicherheitsmassnahmen sowie die Einwilligung der betroffenen Personen in Frage. In allen Fällen drängt sich eine klare Information – sei es auf der Eintrittskarte oder anderswo – der betroffenen Personen auf, um diese auf den Einsatz eines Gesichtserkennungssystems sowie auf die Möglichkeit der Aus- übung des Auskunftsrechts hinzuweisen. Zudem stellt sich das Problem der Koordination sowie der Kompetenz- und Aufgaben- teilung zwischen privaten Organen (der Heimclubs und/oder allenfalls der FIFA) einerseits, die für bestimmte Sicherheitsmassnahmen zuständig sind, sowie Polizei- organen andererseits, die für die Wahrung der öffentlichen Sicherheit zuständig sind. Je nach gewählter Variante müssten allenfalls noch gesetzliche Grundlagen geschaf- fen werden. Zum Ganzen ist darauf hinzuweisen, dass zur Zeit auf Bundesebene der Entwurf zu einem Bundesgesetz über Massnahmen gegen Rassismus und Hooliganis- mus besteht (das erwähnte Bundesgesetz soll in das bereits bestehende Bundesge- setz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit integriert werden). Dieser Gesetzesentwurf sieht zwar keinen Einsatz eines Gesichtserkennungssystems vor, dafür aber die Einführung einer «Hooliganismusdatenbank». Schliesslich müssten vor Einsatz eines Gesichtserkennungssystems die weiteren De- tails klar festgelegt werden. Insbesondere müsste geregelt werden, unter welchen Voraussetzungen eine Person in die Datenbank aufgenommen wird, welche Daten unter welchen Bedingungen an wen (Polizeibehörde, andere Fussballclubs, usw.) be- kannt gegeben werden, wo und wie lange die Daten aufbewahrt werden, resp. wann sie gelöscht werden, wer Zugriff auf diese Personendaten hat, wer für die Behandlung34 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB von Auskunftsgesuchen zuständig ist, wie die betroffenen Personen (insbesondere die Zuschauer) über den Einsatz eines solchen Systems informiert werden, usw. Bei der Festlegung dieser Bedingungen sind die oben erwähnten allgemeinen Grundsätze des DSG zu beachten, darunter auch das Verhältnismässigkeitsprinzip. Am besten wäre es, diese Einzelheiten in einem Bearbeitungsreglement festzuhalten (resp. in ei- nem Gesetz, falls die Daten von einem Bundes- oder kantonalen Organ) bearbeitet werden. 3.2 Weitere Themen 3.2.1 Videoüberwachungsverordnung SBB Die Verordnung über die Videoüberwachung durch die Schweizerischen Bundesbah- nen (SBB) vom 5. Dezember 2003 ist am 1. Januar 2004 in Kraft getreten. Die Verord- nung bildet die vom DSG verlangte gesetzliche Grundlage für Bearbeitungen von Per- sonendaten im Rahmen der Videoüberwachungstätigkeiten in den Bahnhofanlagen und Zügen der SBB. Unsere Bemerkungen zum Schutz der Privatsphäre – besonders diejenigen zur Information der betroffenen Personen, zum Zugriff auf die Daten und zur Aufbewahrungsfrist – sind bei der Ausarbeitung der Verordnung berücksichtigt worden. Wir hatten bereits bei der versuchsweisen Installation von Videoüberwa- chungssystemen in Nahverkehrszügen (siehe unseren 8. Tätigkeitsbericht 2000/2001, Abschnitt II.3.2) sowie nach unseren Kontrollen der Videoüberwachungstätigkeiten der SBB im Hauptbahnhof Zürich (siehe unseren 9. Tätigkeitsbericht 2001/2002, Ab- schnitt 3.2.2 und unseren 10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, Abschnitt 3.2.3) gefordert, dass eine entsprechende Vorschrift ausgearbeitet werden solle. 3.2.2 Zivilprozessordnung und Datenschutzgesetz Im Rahmen der Ämterkonsultation zum Expertenentwurf für eine einheitli- che schweizerische Zivilprozessordnung nahmen wir insbesondere zu den geplanten Änderungen von Art. 15 DSG betreffend die Rechtsansprüche Stellung. Dabei geht es uns unter anderem darum, dass im DSG selbst weiterhin auf bestimmte Rechte verwiesen wird. Im Rahmen der Ämterkonsultation konnten wir zum Expertenentwurf für eine einheit- liche schweizerische Zivilprozessordnung (CH-ZPO) Stellung nehmen. Der Experten- entwurf der CH-ZPO sieht unter anderem eine Änderung von Art. 15 DSG, der die Rechtsansprüche regelt, vor . Wir wiesen in unserer Stellungnahme zunächst darauf hin, dass sich das DSG zur Zeit in Revision befindet, wobei auch Art. 15 DSG von einer35 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB kleinen Änderung betroffen sei. Daher sei sicherzustellen, dass beim Expertenentwurf CH-ZPO vom Revisionsentwurf des DSG ausgegangen würde. Wir regten an, auf die im Expertenentwurf CH-ZPO geplanten Änderungen betreffend Art. 15 Abs. 1 DSG zu verzichten. So solle weiterhin auf das Recht auf Gegendarstel- lung (Art. 28 – 28l ZGB), das ein wichtiges Instrument des Persönlichkeitsrechts dar- stelle, verwiesen werden. Zudem sei es wichtig, wie bis anhin, im DSG selbst aus- drücklich auf das Recht, die Sperrung, Berichtigung und Vernichtung von Daten zu verlangen, hinzuweisen. Desgleichen sei im DSG selbst (Art. 15 Abs. 4 DSG) weiterhin explizit festzuhalten, dass für Klagen zur Durchsetzung des Auskunftsrechts ein einfa- ches und rasches Verfahren gelte. Damit bleibe das DSG für den Laien leserlich und verständlich. Weiter verlangten wir, in Art. 15 Abs. 3 DSG ausdrücklich auf die Möglichkeit, die Sper- re der Bekanntgabe von Daten an Dritte verlangen zu können, hinzuweisen, wie dies der Revisionsentwurf des DSG vorsehe.36 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 4. IT und Telekommunikation 4.1 Webcams datenschutzkonform betreiben Webcams im Internet existieren seit Jahren und führen immer wieder zur Frage, ob sie datenschutzkonform sind. Kurz zusammengefasst gibt es zwei Möglichkeiten des legalen Einsatzes: Entweder sind die Kameras so positio- niert bzw. konfiguriert, dass keine Personen erkennbar sind, oder die betrof- fenen Personen willigen ein, aufgenommen zu werden. Die Webcam-Bilder sind weltweit per Internet abrufbar und können unkontrolliert weiterverarbeitet (speichern, ausdrucken, weitergeben etc.) werden. Sie sind je nach System von unterschiedlicher Qualität: einige Kameras sind fest montiert und erlau- ben es dem Betrachter nicht einen eigenen Bildausschnitt zu wählen. Andere Kame- ras bieten dem Benutzer die Möglichkeit, in verschiedene Positionen gebracht zu werden und/oder einen Bildausschnitt vergrössert darzustellen. Je nach Technik und Positionierung des Kamerasystems ist es möglich, Personen auf den Kamerabildern zu erkennen. Die Kameras werden von den erfassten Personen oft nicht wahrgenom- men. Diese haben somit keine Kenntnis davon, dass – und zu welchem Zweck – ihr Bild im Internet weltweit abrufbar ist. Enthalten die abrufbaren Bilder keine Angaben über bestimmte oder bestimmbare Personen, sind keinerlei datenschutzrechtliche Bedenken einzuwenden. Falls es jedoch möglich ist, Personen zu bestimmen, liegt ein Bearbeiten von Personendaten im Sinne des DSG vor. Bestimmbar ist eine Person auch dann, wenn sie zwar durch ihre Daten nicht eindeutig identifiziert wird, aus den Umständen, das heisst aus dem Kontext einer Information (z.B. Gegenstände, Klei- dung, Fahrzeuge etc.) aber auf sie geschlossen werden kann. Wer Personendaten bearbeitet, hat namentlich folgende Bearbeitungsgrundsätze des DSG zu beachten: Personendaten dürfen nur rechtmässig beschafft werden. Ihre Be- arbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen und muss verhältnismässig sein. Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Personendaten dürfen nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, nament- lich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist. Private Personen, die Personendaten bearbeiten, dürfen die Persönlichkeit der betrof- fenen Personen nicht widerrechtlich verletzten. Eine Persönlichkeitsverletzung bei der Bearbeitung durch private Personen ist widerrechtlich, wenn sie nicht durch Ein- willigung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interes- se oder durch ein Gesetz gerechtfertigt ist. Die Betreiber von Webcams können kein37 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB überwiegendes privates Interesse geltend machen. Auch ein öffentliches Interesse oder eine gesetzliche Rechtfertigung zum Betrieb von Webcams existiert nicht. Somit können Personendaten via Webcams nur nach Einwilligung der betroffenen Personen bekannt gegeben werden. Die Einwilligung muss frei und in Kenntnis aller Umstände erfolgen. Hat die betroffene Person irgendwelche Nachteile zu gewärtigen, wenn sie sich nicht von der Kamera erfassen lassen will, ist die Einwilligung nicht gültig. Eine Einwilligung ist oftmals (z.B. Webcams auf öffentlichen Strassen) nicht praktikabel. In diesen Fällen ist mit technischen und organisatorischen Massnahmen sicherzustel- len, dass die erfassten Personen nicht bestimmbar sind. Daraus ergeben sich folgende Möglichkeiten für den datenschutzkonformen Einsatz von Webcams in öffentlich zugänglichen Bereichen: - Die Webcam ist so konfiguriert, dass keine Personen (bzw. Gegenstände, durch welche Personen bestimmt werden können) erkannt werden. - Falls eine Bestimmbarkeit möglich ist, muss die Person, die von der Kamera aufge- nommen werden soll, zustimmen. Der Wille, nicht gefilmt zu werden, muss jederzeit respektiert werden können. Zudem muss eine Einwilligung frei von ir- gendwelchen Bedingungen verbunden mit einer verständlichen Information erfol- gen, bevor der Aufnahmebereich der Kamera betreten wird. Wir haben mehrere Betreiber von Webcam-Systemen in der Schweiz aufgefordert, die Datenschutzkonformität zu überprüfen und wo nötig anzupassen. Aus Kapazitäts- gründen ist es uns nicht möglich, die Webcams systematisch zu kontrollieren. Die betroffenen Personen können im Falle einer Persönlichkeitsverletzung Zivilklage ein- reichen.38 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 5. Gesundheit 5.1 Videoaufnahmen von Patientinnen und Patienten zu Super- visions- und Weiterbildungszwecken Die Bearbeitung von Personendaten durch Privatkliniken untersteht dem DSG. Videoaufnahmen von Patientinnen und Patienten beinhalten besonders schützenswerte Personendaten und sind als Persönlichkeitspro- fil zu betrachten. Die Bearbeitung solcher Daten für Supervisions- und Schu- lungszwecke lässt sich nur schwer rechtfertigen. Wird sie zugelassen, so muss das Vorgehen verbindlich geregelt werden. Der Patient muss seine Ein- willigung zur Aufnahme und Verwendung der Videobänder schriftlich ertei- len. Die Verantwortung für den Datenschutz trägt die Klinik, welche die Vide- obänder herstellt und einsetzt. Eine psychiatrische Privatklinik möchte Videoaufnahmen von Patienten zu Supervisi- ons- und Weiterbildungszwecken verwenden. Die Aufnahme, Verwendung, Aufbewah- rung und Weitergabe solcher Aufnahmen regelt sie in einem entsprechenden Regle- ment. Als Orientierungshilfe für die Erstellung des Reglements haben wir der Klinik die nachfolgenden Erwägungen zukommen lassen. Die Bearbeitung von Personendaten durch Privatkliniken untersteht dem DSG. Video- aufnahmen von Patienten stellen eine Datenbearbeitung im Sinne des DSG dar. Sie beinhalten einerseits besonders schützenswerte Personendaten (Gesundheitsdaten) und stellen anderseits ein Persönlichkeitsprofil dar, d.h. sie ermöglichen die Beurtei- lung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit. Die Klinik muss, wie bei jeder Datenbe- arbeitung, die allgemeinen Grundsätze des DSG einhalten und einen Rechtfertigungs- grund (Einwilligung, überwiegendes Interesse oder Gesetz) nachweisen können. Die Verantwortung für die Umsetzung der Datenbearbeitungsgrundsätze des DSG trägt immer der Datenbearbeiter, im vorliegenden Fall also die Klinik. Sie muss alle Risiken der vorgesehenen Datenbearbeitung abschätzen und die notwendigen Inter- essenabwägungen vornehmen. Zentrale Grundsätze des DSG sind das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Zweck- bindungsprinzip. Sie müssen bei jeder Datenbearbeitung eingehalten werden. Die Ver- hältnismässigkeit ist dann gegeben, wenn die Bearbeitung für den vorgesehenen Zweck geeignet und erforderlich ist und der verfolgte Zweck nicht durch eine andere, weniger in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen eingreifende Datenbearbeitung erreicht werden kann. Die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personenda- ten und Persönlichkeitsprofilen greift stark in das Persönlichkeitsrecht des Betroffe- nen ein. Für Supervisions- und Schulungszwecke lässt sich ein solcher Eingriff kaum39 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB rechtfertigen. Er darf daher, wenn überhaupt, nur in begrenztem Rahmen und unter klar festgelegten Bedingungen zugelassen werden. Zu bedenken ist, dass die Patien- ten zu einem ganz anderen Zweck in der Klinik weilen, nämlich zur Wiedererlangung ihrer Gesundheit. Supervision und Schulung verfolgen hingegen andere Ziele, nämlich die individuelle Beratung im konkreten beruflichen Kontext einer Berufsperson (z.B. Therapeut) bzw. die berufliche Aus- und Weiterbildung. Es ist Aufgabe der Klinik, die Verhältnismässigkeit beim Einsatz von Videoaufnahmen zu beurteilen. Dabei ist für jeden vorgesehenen Zweck eine separate Beurteilung er- forderlich. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass überall dort, wo ein Personenbezug nicht unbedingt notwendig ist, eine konsequente Anonymisierung oder mindestens eine Pseudonymisierung der Personendaten vorgenommen wird. Anonyme Daten ver- lieren den Charakter von Personendaten und ihre Bearbeitung unterliegt nicht mehr dem DSG. Eine vollständige Anonymisierung ist allerdings erst gegeben, wenn jeder Bezug zur betroffenen Person ausgeschlossen, diese also überhaupt nicht mehr er- kennbar ist. In der Praxis wird oft ein «Balken über den Augen» zur Unkenntlichma- chung einer Person verwendet. Damit wird aber nur in den wenigsten Fällen eine genügende Anonymisierung erreicht. Bei Videoaufnahmen muss z.B. darauf geachtet werden, dass die Umgebung neutral ist, die Stimmen verzerrt werden und weder Ge- sichter noch andere identifizierende Merkmale sichtbar sind. Auch hier fällt die Beur- teilung unter Berücksichtigung des Zwecks unterschiedlich aus. Während für die Su- pervision keine oder nur eine geringe Verschleierung der Identität des Betroffenen allenfalls noch verhältnismässig sein kann, ist bei Aufnahmen, die für Schulungszwe- cke verwendet werden, ein viel höherer Anonymisierungsgrad notwendig. Fraglich ist jedoch, ob bei Videoaufnahmen im Bereich der Psychiatrie überhaupt eine vollständi- ge Anonymisierung erreicht werden kann. In den aufgenommenen Sitzungsgesprä- chen werden vermutlich oft Umstände und Vorgänge geschildert, die für den jeweili- gen Fall so spezifisch und wichtig sind, dass man sie nicht einfach herausfiltern kann, ohne den Inhalt zu sehr zu entleeren oder zu verzerren. Ein weiterer Aspekt der Verhältnismässigkeit ist die zeitliche Limite für die Verwen- dung der Videoaufnahmen. Eine Verwendung auf unbestimmte Zeit ist mit dem Ver- hältnismässigkeitsprinzip nicht zu vereinbaren, und zwar auch dann nicht, wenn der Patient in eine solche einwilligen sollte. Die Einwilligung in eine unverhältnismässige Datenbearbeitung ist nicht möglich und daher auch nicht rechtsgültig. Wenn der Zweck erfüllt ist (z.B. nach Beendigung der Supervision) ist eine weitere Verwendung oder Aufbewahrung der Bänder nicht mehr gerechtfertigt. Auch die Verwendung zu Schulungszwecken muss zeitlich limitiert sein. Da es um besonders schützenswerte Personendaten und Persönlichkeitsprofile geht, kann es sich dabei nur um einen Zeit- raum von wenigen Monaten handeln.40 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt weiter, dass der Kreis der Personen, die von besonders schützenswerten Personendaten und/oder Persönlichkeitsprofilen Kennt- nis erhalten, so klein wie möglich gehalten wird. Bei Videoaufnahmen, die für die Schulung bestimmt sind, kann diese Bedingung notgedrungen nicht erfüllt werden. Nach Abwägung der Interessenlage muss die Klinik entscheiden, in welchem Rahmen und mit welchen Auflagen sie Videoaufnahmen zulassen will. Angesichts der Sensibi- lität solcher Aufnahmen, ist ein detailliertes Reglement unerlässlich. Die Klinik trägt als datenbearbeitende Stelle die Verantwortung für den Datenschutz, und sie muss sicherstellen, dass die Aufnahmen verhältnismässig und zweckmässig eingesetzt werden (z.B. nur für fachspezifische Ausbildungen und nur wenn die Aufnahmen für die Ausbildung auch tatsächlich einen zusätzlichen Nutzen bringen). Als Rechtfertigungsgrund für Videoaufnahmen zu Supervisions- und Schulungszwe- cken kommt nur die Einwilligung des betroffenen Patienten in Frage. Geht es um die Bearbeitung von besonders schützenswerten Personendaten und/oder Persönlich- keitsprofilen, werden besonders hohe Anforderungen an die Einwilligung gestellt. Je heikler die zu bearbeitenden Daten sind, um so umfassender muss die Information an die betroffene Person sein und um so klarer muss die Einwilligung erfolgen (vgl. unse- ren 7. Tätigkeitsbericht 1999/2000, Abschnitt 3.1). Die einwilligende Person muss den Umfang und die Tragweite ihrer Einwilligung ab- schätzen können. Sie muss in Bezug auf die Aufnahme und die Verwendung solcher Videobänder urteilsfähig sein. Die Einwilligung einer urteilsunfähigen Person ist nicht rechtsgültig. An ihrer Stelle kann jedoch der gesetzliche Vertreter einwilligen. Aus Gründen der Beweisbarkeit und wegen der Sensibilität der bearbeiteten Daten muss die Einwilligung schriftlich erteilt werden. Für die Rechtsgültigkeit der Einwilli- gung ist ausschlaggebend, dass die betroffene Person über ihre Rechte und die vor- gesehenen Datenbearbeitungen aufgeklärt worden ist. Daher ist es unumgänglich, dem Patienten ein ausführliches Informationsblatt abzugeben, welches die Verwen- dung vom Zeitpunkt der Aufnahme bis zur Löschung der Bänder detailliert und nach- vollziehbar umschreibt. In der Information an den Patienten muss der Zweck der Videoaufnahme präzis fest- gehalten sein. Werden mehrere Zwecke verfolgt, so müssen diese einzeln aufgeführt werden. Der Patient muss auch darüber informiert werden, ob und wie die Aufnah- men für die jeweiligen Zwecke anonymisiert werden. Diese Information ist wichtig für den Entscheid des Patienten, ob er in alle oder nur in einzelne der vorgesehenen Zwecke einwilligen will. Sind mehrere Zwecke vorgesehen, muss der Patient eine Wahlmöglichkeit haben. Es ist denkbar, dass jemand einverstanden ist, Aufnahmen für die Supervision zu machen, aber nicht möchte, dass die Aufnahmen auch für Schulungszwecke verwendet werden.41 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Solange die Aufnahmen im Besitz von Medizinalpersonen verbleiben, sind sie durch das Berufsgeheimnis weitgehend geschützt. Kommen die Aufnahmen aber in den Be- sitz von anderen Personen, was gestützt auf die entsprechende Einwilligung des Pati- enten an sich zulässig wäre, stehen sie nicht mehr unter dem Schutz des Berufsge- heimnisses. Darauf muss im Informationsblatt hingewiesen werden. Auch die Vorkeh- ren, welche die Klinik trifft, um die Videobänder und deren Inhalt unter dem Schutz des ärztlichen Berufsgeheimnisses zu behalten, sollten erwähnt sein. Gemäss DSG kann der Patient jederzeit Auskunft darüber verlangen, welche Daten über ihn bearbeitet werden. Das Auskunftsrecht setzt den Berechtigten in die Lage, weitere ihm zustehende Datenschutzrechte (Berichtigung, Anonymisierung oder Ver- nichtung von nicht mehr benötigten Daten, im vorliegenden Fall vor allem die Lö- schung des Videobandes) geltend zu machen. Ein Hinweis auf diese Rechte gehört ebenfalls ins Informationsblatt. Zudem muss der Patient auch darüber informiert wer- den, an wen er das Auskunftsgesuch richten muss. Wichtig ist auch ein ausdrücklicher Hinweis auf die Freiwilligkeit der Videoaufnahmen und die Tatsache, dass eine Verweigerung der Einwilligung keine nachteiligen Folgen für den Patienten hat. Eine einmal erteilte Einwilligung kann jederzeit und ohne Anga- be von Gründen widerrufen werden. Sollte der Patient seine Einwilligung widerrufen, dürfen die Aufnahmen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verwendet werden. Die Klinik muss die Kontrolle darüber behalten, wo welche Bänder im Einsatz sind, damit sie diese gegebenenfalls zurückrufen und die Löschung veranlassen kann. Der Patient kann eine Bestätigung der Löschung verlangen. Eine Herausgabe des Videobandes an den Patienten anstelle einer Löschung ist für Einzelaufnahmen denkbar. Für Gruppenaufnahmen muss die Einwilligung jedes einzelnen Beteiligten vorliegen. Auch in solchen Fällen muss die Einwilligung frei sein, d.h. es sollte kein faktischer Zwang (Gruppenzwang) entstehen. Widerruft auch nur einer der Beteiligten seine Ein- willigung, so muss das Videoband gelöscht werden. Mit der Herausgabe an einen oder mehrere Patienten (Videokopien) müssten alle Beteiligten einverstanden sein. Auch bezüglich der Eigentumsverhältnisse stellen sich in der Praxis immer wieder Fragen. Daher sollte diese Frage im Reglement geregelt werden. Dabei geht es um das Eigentum an der Kassette. Die darauf aufgezeichneten Personendaten «gehören» aber in jedem Fall den Betroffenen. Sie können ihre diesbezüglichen Rechte unabhängig vom Eigentum an der Kassette geltend machen. Ebenso muss geregelt werden, was mit den Aufnahmen geschieht, wenn der Patient und/oder der behandelnde Arzt die Klinik verlässt. Es kann ein Grundsatz (z.B. Löschen der Aufnahme) im Reglement fest- gehalten werden, von dem im Einzelfall mit entsprechender schriftlicher Vereinbarung mit allen Beteiligten auch abgewichen werden kann. Die Regelungen können für die42 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Aufnahmen zu Supervisionszwecken und für die Aufnahmen zu Schulungszwecken unterschiedlich sein. Für andere, neben den Patienten ebenfalls betroffene Personen (Therapeuten) gelten die gemachten Ausführungen analog. Für Videoaufnahmen zu Überwachungszwe- cken gilt das entsprechende Merkblatt des EDSB. 5.2 Berufsgeheimnis und externes Inkasso der Honorarrechnungen bzw. Betreibung des Patienten Das Berufsgeheimnis verbietet Ärzten, Patientendaten an Dritte bekannt zu geben. Will ein Arzt eine Ärztekasse mit dem Inkasso seiner Honorarrech- nungen beauftragen oder sieht er sich gezwungen, gegen einen säumigen Patienten die Betreibung einzuleiten, so benötigt er dazu die Einwilligung des Patienten. Im Falle der Betreibung wird der Patient sein Einverständnis wohl eher selten erteilen. Für Fälle, in denen der Betroffene die Einwilligung nicht erteilt, der Arzt aber aus persönlichem Interesse auf eine Befreiung von der Schweigepflicht angewiesen ist, sieht das Gesetz die Möglichkeit der Befreiung vom Berufsgeheimnis durch die vorgesetzte Behörde oder die Auf- sichtsbehörde vor. Auf eine konkludente Einwilligung des Patienten kann sich der Arzt nicht berufen. Es ist heute üblich, für administrative Arbeiten professionelle Institutionen beizuzie- hen. Das DSG erlaubt eine Datenbearbeitung durch Dritte, sofern der Auftraggeber dafür sorgt, dass die Daten nur so bearbeitet werden, wie er es selbst tun dürfte und keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht es verbietet. Der Beauftragung von Dritten durch Ärzte, also z.B. Ärztekassen und Inkassobüros, steht eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht entgegen, nämlich das im Strafgesetz- buch geregelte Berufsgeheimnis (Arzt-/Patientengeheimnis). Die Offenlegung von Pa- tientendaten gegenüber Dritten ist demnach nur erlaubt, wenn die Einwilligung des betroffenen Patienten vorliegt, ein Gesetz es vorsieht oder die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde dem Arzt eine entsprechende Bewilligung erteilt hat. Die For- mulierung im Strafgesetzbuch ist diesbezüglich klar und deutlich. Unbestritten ist heute, dass die Tatsache des Arztbesuches an sich bereits unter das Patientenge- heimnis fällt. Bei den für das Inkasso bzw. die Betreibung notwendigen Daten handelt es sich somit immer um besonders schützenswerte Personendaten. Will ein Arzt also eine Ärztekasse mit dem Inkasso seiner Honorarrechnungen beauf- tragen, benötigt er dazu die Einwilligung seines Patienten. In der Praxis wird die Ein- willigung des Patienten in der Regel vor Beginn der Behandlung mittels eines Formu-43 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB lars eingeholt, auf dem der Patient eine vorformulierte Einwilligungserklärung unter- zeichnet. Allerdings haben wir festgestellt, dass die benutzten Einwilligungserklärun- gen oft zu wenig präzis verfasst sind. Wie steht es nun im Falle, wo ein säumiger Patient betrieben werden muss? Da auch hier besonders schützenswerte Personendaten an das beauftragte Inkassobüro bzw. an das Betreibungsamt weitergegeben werden, ist eine Befreiung des Arztes vom Be- rufsgeheimnis erforderlich. In Frage kommt gemäss Gesetz nur die Einwilligung des Patienten oder die Befreiung durch die vorgesetzte Behörde oder Aufsichtsbehörde. Die Einwilligung kann zwar vorsorglicherweise schon zu Beginn der Behandlung auf dem schon erwähnten Formular eingeholt werden. Ein solches Vorgehen ist aber psy- chologisch nicht sehr geschickt – wird sich doch der Patient von Anfang an als poten- tieller Nichtzahler abgestempelt fühlen – und so wird in der Praxis diese Einwilligung entweder gar nicht verlangt oder vom Patienten nicht erteilt. Dass der Patient später , wenn die Betreibung notwendig wird, noch einwilligt, ist eher unrealistisch. Immer wieder wird uns daher die Frage gestellt, ob im Falle einer notwendigen Betrei- bung anstelle der Befreiung vom Arztgeheimnis durch die vorgesetzte Behörde nicht aus Praktikabilitätsgründen auf eine konkludente Einwilligung geschlossen werden dürfe, sofern der Patient auf die schriftliche, ausdrückliche Androhung der Einleitung der Betreibung nicht reagiere. Da die Einwilligung an keine Formvorschrift gebunden ist, kann sie auch konkludent erteilt werden. Von der ausdrücklichen Einwilligung unterscheidet sich die konkluden- te dadurch, dass sie sich aus den gesamten Umständen erkennbar und offenkundig ergibt. Das Verhalten des Patienten muss also absolut schlüssig sein. Aus den Um- ständen, namentlich aus dem Schweigen des Betroffenen, darf aber nicht ohne Weite- res auf eine konkludente Einwilligung geschlossen werden. Erstens ergibt sich schon aus dem Verhältnismässigkeitprinzip, dass die Einwilligung um so klarer sein muss, je heikler die Daten sind (vgl. unseren 7. Tätigkeitsbericht 1999/2000, Abschnitt 3.1). Zweitens ist zu beachten, dass der Arzt bei der Eintreibung seiner Honorarforderung nicht im Interesse des Patienten, sondern in seinem eigenen privaten Interesse han- delt. Genau für die Fälle, in denen der Betroffene die Einwilligung nicht erteilt, der Arzt aber aus persönlichem Interesse auf eine Befreiung von der Schweigepflicht angewie- sen ist, hat der Gesetzgeber ausdrücklich den Weg über die vorgesetzte Behörde vor- geschrieben. Drittens sagt das Bundesgericht in langjähriger Rechtsprechung, dass eine blosse Geldschuld keine Grundrechtsverletzung – hier in Form einer Persönlich- keitsverletzung durch Datenweitergabe – zu rechtfertigen vermag. Aus all diesen Gründen genügt eine konkludente Einwilligung sowohl für die adminis- trative Auslagerung der Rechnungsstellung wie auch für die Betreibung des Patienten,44 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB der ein säumiger Zahler ist, nicht. Es liegt überdies im Interesse des Arztes, über eine eindeutige schriftliche Einwilligung des Patienten oder eine schriftliche Bewilligung der vorgesetzten Behörde zu verfügen, riskiert er doch eine Strafanzeige, sollte er sich bei der Datenweitergabe an Dritte auf eine ungenügende oder nicht rechtsgülti- ge Einwilligung abstützen. Beide Fälle sind bezüglich Notwendigkeit und Klarheit der Einwilligung des Patienten vergleichbar. In der Praxis ist es wichtig, dass die entsprechenden Einwilligungserklä- rungen voneinander getrennt und eindeutig formuliert werden, so dass der Patient völlig frei eine oder beide Einwilligungen erteilen kann. Nachstehend eine mögliche Formulierung: Ich bin damit einverstanden, dass Dr. XY die für die Rechnungsstellung und das Inkas- so erforderlichen Daten jeweils an die Inkassostelle (Name/Adresse) weiterleitet. Ort, Datum .......................... Unterschrift: ........................................ Ich bin damit einverstanden/nicht damit einverstanden (Unzutreffendes streichen), dass Dr. XY bzw. die von ihm beauftragte Inkassostelle (Name/Adresse) im Falle mei- nes Zahlungsverzugs die Schuldbetreibung beim zuständigen Betreibungsamt anhe- ben und durchführen kann. Ich nehme zur Kenntnis, dass ohne diese Einwilligung der Arzt die Möglichkeit hat, bei der vorgesetzten Behörde oder Aufsichtsbehörde eine Befreiung vom Berufsgeheim- nis zu beantragen, um die Schuldbetreibung einzuleiten. Ort, Datum .......................... Unterschrift: ........................................45 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 6. Versicherungen 6.1 Sozialversicherungen 6.1.1 Regelungslücken im medizinischen Datenschutz Der Bericht über den medizinischen Datenschutz im Sozialversicherungsbe- reich wurde dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) und dem EDSB unterbreitet (siehe Postulat Kommission für Rechtsfragen NR 00.3178). Für uns ist von Bedeutung, dass unsere Stellungnahme im anschliessenden Ver- nehmlassungsverfahren berücksichtigt wird. Ein Postulat beauftragte das BSV, einen umfassenden Bericht über den medizini- schen Datenschutz im gesamten Sozialversicherungsbereich zu verfassen. Wir wur- den zur Mitarbeit eingeladen (mehr dazu in unserem 10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, Abschnitt 6.1.2). Insbesondere sollen die Chancen und Risiken der technologischen Entwicklung im medizinischen Datenschutz aufgezeigt und analysiert werden. Aus- gangspunkt der Untersuchung ist das im Strafgesetzbuch verankerte Patientenge- heimnis. Der Bericht wurde schliesslich durch das Institut für Gesundheitsrecht der Universität Neuenburg fertig erstellt. Das BSV hat uns den (noch nicht öffentlichen) Bericht zu einer ersten Begutachtung unterbreitet. Betreffend den Inhalt des Berichts gibt es zwischen dem BSV und uns verschiedene Ansichten. Die Meinungen gehen bei der Frage auseinander, wie der datenschutzrechtliche Vollzugsnotstand im Sozialversicherungsbereich behoben werden kann. Das BSV wird in naher Zukunft ein Vernehmlassungsverfahren bei den interessierten Kreisen durchführen (Versicherer, Patientenorganisationen etc.). Wir gehen davon aus, dass wir in der Folge ebenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Wichtig für uns ist es, dass unsere Beurteilung entweder im Bericht direkt integriert oder se- parat dem Parlament unterbreitet wird. 6.1.2 Die SUVA und der Einsatz von Privatdetektiven Die Beschattung und Videoüberwachung von Versicherten durch die SUVA sind nur unter gewissen Voraussetzungen möglich. Insbesondere ist dazu eine gesetzliche Grundlage notwendig, welche den Zweck und den Umfang solcher Überwachungen klar regelt. Das Thema der Beschattung bzw. Videoüberwachung von Versicherten hat in der täg- lichen Arbeit des EDSB an Bedeutung zugenommen. Die Frage der Privatdetektiveins-46 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB ätze hat sich im Berichtsjahr vor allem mit der SUVA gestellt (siehe auch BGE 5C 187/ 1997 und Einfache Anfrage Leutenegger Oberholzer 03.1077: Beschattung und Video- überwachung von Versicherten). Die SUVA ist als obligatorischer Unfallversicherer tä- tig. Uns ist bekannt, dass im obligatorischen Unfallversicherungsbereich vermehrt Privat- detektive eingesetzt werden. Zweck dieser Abklärungen ist es, allfällige unberechtigte Leistungsansprüche der Versicherten zu vermeiden bzw. aufzudecken. Solche Unter- suchungen werfen aus datenschutzrechtlicher Sicht gewisse Fragen auf. (Auf die strafrechtlichen Aspekte wird vorliegend nicht eingegangen.) Fotos und Videoaufnahmen von Versicherten (inkl. das Erstellen von Berichten) sind Datenbearbeitungen im Sinne des DSG. Sie stellen einen schwerwiegenden Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Versicherten dar. Erst recht gilt dies, wenn Gesundheits- daten bearbeitet werden, ohne dass die betroffene Person vorher informiert worden ist. Bundesorgane – wie vorliegend obligatorische Unfallversicherer – dürfen Personen- daten im Rahmen von Beschattungen und Videoüberwachungen in der Regel nur dann bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Zudem sind die da- tenschutzrechtlichen Grundsätze wie etwa Transparenz und Verhältnismässigkeit so- weit wie möglich einzuhalten. Nach unserer Auffassung gibt es in der gesamten Sozi- alversicherungsgesetzgebung keine Rechtsnormen, welche den Einsatz von Privatde- tektiven rechtfertigen würden. Beschattungen und Videoüberwachungen durch obligatorische Unfallversicherer müssen zudem im öffentlichen Interesse sein und vor allem dem Verhältnismässig- keitsprinzip entsprechen. So wäre es heikel, etwa die finanziellen Interessen des Un- fallversicherers in jedem Fall höher zu werten als die Persönlichkeitsrechte der Versi- cherten. Entscheidend ist jedoch, dass die Unfallversicherer im Rahmen ihrer Abklä- rungspflicht zuerst andere, weniger stark in die Privatsphäre eingreifende Massnah- men treffen müssen. Beschattungen oder Videoüberwachungen von Versicherten müssen notwendig und somit das einzige Mittel sein, um etwa einen Versicherungs- betrug aufdecken zu können. Zudem dürfen geheime Überwachungen von Versicher- ten nicht präventiv durchgeführt werden, sondern es muss auch ein konkreter Ver- dachtsgrund für einen allfälligen Missbrauch von unberechtigten Leistungen vorlie- gen. Ob und inwiefern Beschattungen und Videoüberwachungen überhaupt geeignet sind, einen allfälligen Versicherungsmissbrauch aufzudecken, bleibt grundsätzlich fraglich. Insbesondere dürfte die Beweiskraft solcher Erhebungen, die stets nur Momentauf- nahmen darstellen, beschränkt sein.47 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Wir sind der Ansicht, dass die Frage der Beschattungen und Videoüberwachungen durch Unfallversicherer aus datenschutzrechtlicher Sicht noch nicht befriedigend ge- löst ist und einer vertieften Analyse bedarf. Zu prüfen ist insbesondere, ob Beschat- tungen und Videoaufnahmen im Unfallversicherungsbereich im Einzelfall überhaupt geeignet sind, die Leistungsansprüche der Versicherten abzuklären. Sollte dies tat- sächlich der Fall sein, wäre eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu schaffen, welche Zweck, Umfang und Voraussetzungen solcher Überwachungen klar regelt. Auf alle Fälle gilt es zu vermeiden, dass ohne Weiteres neue Beweismittel bzw. Methoden im Unfallversicherungsbereich zugelassen werden. Denn dies könnte zu einer Ten- denz führen, wonach der Zweck die Mittel heiligt. 6.2 Privatversicherungen 6.2.1 Die Beschaffung von Personendaten durch Haftpflichtversicherer Wir haben Mindeststandards darüber aufgestellt, unter welchen Voraussetzungen ein Haftpflichtversicherer Gutachten über Geschädigte einholen darf. Grundsätzlich ist dafür ein Rechtfertigungsgrund sowie die umfassende und vorherige Information des Geschädigten notwendig. Wir haben die Grundsätze in einem Merkblatt festgehalten, welches auch im Internet abrufbar ist (siehe unter http://www.edsb.ch/d/doku/merk- blaetter/haftpflicht.htm sowie im Anhang 13.4). 6.2.2 Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs und Datenschutz Die Privatversicherer haben ihre Bemühungen verstärkt, den Versicherungs- missbrauch zu bekämpfen. Oftmals geraten sie dabei mit der Datenschutz- gesetzgebung in Konflikt. Die Privatassekuranz ist daran, Strukturen zu schaffen, welche betrügerische Prakti- ken aufdecken sollen. Bereits seit Jahren existiert das Zentrale Informationssystem (ZIS) des Schweizerischen Versicherungsverbandes, welches den einzelnen Versiche- rungsgesellschaften zugänglich ist. Das ZIS führt eine (beim EDSB) angemeldete Da- tensammlung über hängige und bereits abgeschlossene Straf- und Zivilverfahren (mehr dazu in unserem 7. Tätigkeitsbericht 1999/2000, Abschnitt 7.9) Die Versicherer ihrerseits haben Massnahmen getroffen, um den Versicherungsmissbrauch zu be- kämpfen. So werden etwa Privatdetektive eingesetzt, um möglichen ungerechtfertig- ten Leistungsansprüchen von Versicherten entgegenzuwirken. Wir wurden im Be- richtsjahr vermehrt mit Fällen aus diesem Bereich konfrontiert.48 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Privatversicherer unterstehen dem DSG und müssen somit bei ihren Abklärungen das DSG einhalten. Insbesondere sind die datenschutzrechtlichen Grundsätze wie die Datensicherheit, das Verhältnismässigkeits- und das Transparenzprinzip zu beachten. In einem Fall wurde zufällig aufgedeckt, dass ein Privatversicherer seit einigen Jahren interne Datensammlungen geführt hat. Die Datensammlungen waren weder den be- troffenen Personen bekannt noch wurde sie beim EDSB angemeldet. Diese «schwar- zen Listen» betreffen den Privatversicherungsbereich einerseits und den KVG/UVG- Bereich andererseits. Die Datenbanken dienen u.a. der Übersicht von Massnahmen zur Bekämpfung des Versicherungsmissbrauchs. Sie enthalten besonders schützens- werte Personendaten wie strafrechtliche Verfolgungen. Die betroffene Versicherung hat in der Zwischenzeit die zwei Datensammlungen beim EDSB angemeldet. Wir sind zur Zeit daran, weitere Abklärungen zu machen. Insbesondere haben wir den Versicherer gebeten, die notwendigen technischen und organisatorischen Massnah- men zu treffen. So ist etwa der Zugriff auf die Datensammlungen durch unberechtigte Personen zu unterbinden. Ein weiterer Problembereich ist die Datenkategorie «allge- meine Bemerkungen», welche für persönlichkeitsverletzende Texte missbraucht wer- den kann. Hauptproblem ist jedoch die mangelnde Transparenz der erwähnten Datensammlun- gen. Eine Datensammlung, welche mit dem Strafregister des Staates zu vergleichen ist, muss für die Betroffenen erkennbar sein. Datensammlungen mit besonders schüt- zenswerten Personendaten sind daher grundsätzlich beim EDSB anzumelden. «Schwarze Listen» in diesem sensiblen Bereich sind somit vom Gesetzgeber nicht vorgesehen und werden sogar unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe ge- stellt. Die gegenwärtige Revision des DSG sieht zudem vor, das Transparenzprinzip zu verstärken. So soll etwa eine unmittelbare Informationspflicht gegenüber den betrof- fenen Personen eingeführt werden, wenn besonders schützenswerte Personendaten bearbeitet werden.49 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 6.2.3 Die VAG- und VVG-Revision Der Bundesrat hat die Botschaft zum revidierten Versicherungsaufsichtsge- setz (VAG) und zur Teilrevision des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) ver- abschiedet. Die Gesetzesrevisionen sehen auch eine Verbesserung des Da- tenschutzes im Privatversicherungsbereich vor. Nach mehreren Ämterkonsultationen hat der Bundesrat die überarbeiteten VAG- und VVG-Revisionen der Öffentlichkeit vorgestellt. Oberstes Ziel der Gesetzesrevisionen sind die Sicherheit der Versicherungsunternehmen und ein verbesserter Konsumen- tenschutz. Wichtige Postulate des EDSB wurden dabei berücksichtigt. Ein Anliegen des Konsumentenschutzes ist die verstärkte Informationspflicht der Ver- sicherer gegenüber den Versicherungsnehmern. Der VVG-Entwurf sieht denn auch vor, dass Versicherer die Versicherungsnehmer über den wesentlichen Inhalt des Ver- sicherungsvertrages informieren müssen. Dazu gehört auch die Information über die Bearbeitung der Personendaten einschliesslich Zweck und Art der Datensammlung sowie Empfänger und Aufbewahrung der Daten. Analog dazu sollen – gemäss dem revidierten VAG – auch die Versicherungsvermittler die Versicherten über die Daten- bearbeitung informieren. Wir begrüssen es sehr, dass die Datenbearbeitung für die Versicherungsnehmer und Versicherten transparenter werden soll. Denn die man- gelnde Transparenz der Datenbearbeitung ist tatsächlich eines der Hauptprobleme im Privatversicherungsbereich. Im Weiteren verpflichtet der VAG-Entwurf die Versicherungsunternehmen neu, exter- ne Revisionsstellen zu schaffen. Der Revisionsstelle obliegt eine Meldepflicht gegenü- ber der Aufsichtsbehörde, wenn ein Versicherungsunternehmen u. a. die Interessen der Versicherten gefährdet. Gemäss Botschaftstext sind die Interessen der Versicher- ten auch dann gefährdet, wenn Datenschutzverletzungen vorliegen. Dies bedeutet, dass das Bundesamt für Privatversicherungen als Aufsichtsbehörde auch bei Daten- schutzverstössen von Amtes wegen einschreiten muss. Wir anerkennen die Bemühungen, den Datenschutz im Privatversicherungsbereich zu verbessern. Es bleibt zu hoffen, dass im Rahmen der anstehenden VVG-Totalrevision datenschutzrechtlichen Anliegen noch mehr Gewicht beigemessen wird. Wir haben der zuständigen Expertenkommission für die Totalrevision VVG die verschiedenen Problembereiche und Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt. Als ausgezeichnete Grundla- ge dafür erachten wir die Europarats-Empfehlung über den Schutz von zu Versiche- rungszwecken beschafften und bearbeiteten Personendaten. Die Empfehlung sieht etwa vor, dass die Datenbearbeitung von medizinischen Daten im Privatversiche- rungsbereich grundsätzlich nur von Berufspersonen des Gesundheitswesens vorge- nommen werden darf. Wir werden die Totalrevision des VVG weiterhin verfolgen.50 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7. Arbeitsbereich 7.1 Rechtliche Aspekte einer telefonischen Beschwerdeanlaufstelle Eine telefonische Beschwerdeanlaufstelle wird zur Feststellung und Verfol- gung rechtswidriger oder unethischer Verhaltensweisen innerhalb eines Unternehmens eingerichtet. Letzteres ist verpflichtet, die Angestellten darüber zu informieren. Die Beschwerdeanlaufstelle soll überparteilich, neu- tral und vertrauenswürdig verwaltet werden. Sie hat die Beteiligten gleich zu behandeln und in ihrer Persönlichkeit zu schützen. Ein internationales Unternehmen ist an uns mit dem Projekt gelangt, eine firmeninter- ne Beschwerdeanlaufstelle (Ethik-Hotline) aufzustellen. Danach sollen sich Angestell- te wie auch aussenstehende Dritte anonym an sie wenden können, um auf ethisch oder rechtlich problematisches Verhalten der Firma oder ihrer Mitarbeiter hinzuwei- sen. Ein Angestellter soll sich bei der Anlaufstelle über eine bestimmte Person be- schweren können, ohne dabei identifiziert zu werden. Er soll von einer direkten Kon- frontation sowohl mit dem betroffenen Mitarbeiter als auch mit der Firma verschont bleiben. Dadurch soll der Angestellte bewusst in die Lage versetzt werden, ungeniert und offen problematische Sachverhalte wie z. B. die sexuelle Belästigung am Arbeits- platz anzusprechen. Weiter soll der Angestellte dank der Anonymität vor Mobbing oder Drohungen geschützt werden. Wir haben dem Unternehmen mitgeteilt, dass die Anonymität den Denunzianten aber auch in die Lage versetzen kann, einen Arbeitneh- mer aus einer völlig geschützten Position ungerechtfertigt anzuschwärzen. Eine Ethik-Hotline kann somit ungewollt auch die willkürliche Denunziation fördern. Die betroffene Person befindet sich in einer verwundbaren, ungeschützten Position ge- genüber dem anonymen Denunzianten. Der angeschuldigte Arbeitnehmer kann möglicherweise zwar ein Gegendarstellungsrecht gegenüber der Firma geltend ma- chen, eine faire und transparente Konfrontation mit dem anonymen Denunzianten ist aber nicht möglich. Es wird beispielsweise nicht möglich sein, den Hinweisgeber we- gen eventueller Verleumdung oder übler Nachrede erfolgreich verfolgen zu lassen. Die Gleichbehandlung von Hinweisgeber und betroffenem Arbeitnehmer wird auf- grund des Kräfteungleichgewichts nicht gewährleistet. Um dem entgegenzuwirken, hat der Hinweisgeber Koordinaten zumindest in Form einer nicht namentlichen E- Mail-Adresse anzugeben. Bei Bedarf ist auch die volle Identität an die Beschwerdean- laufstelle bekannt zu geben. Damit soll wenigstens eine Kontaktaufnahme und gegebenenfalls eine Konfrontation mit der Gegendarstellung des beschuldigten Ar- beitnehmers ermöglicht werden. Fehlt die Kontaktmöglichkeit, sollte auf die Be- schwerde grundsätzlich nicht eingetreten werden. Überparteilichkeit und Neutralität der Beschwerdeanlaufstelle sowie Vertraulichkeit sollen die involvierten Personen vor51 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Nachteilen wie Vorurteile oder Mobbing innerhalb der Firma schützen. Ideal wäre es, wenn die Beschwerdeanlaufstelle unabhängig wäre. Dies könnte sich aber dadurch nachteilig auswirken, dass sensible Sachverhalte kostenpflichtig an ein drittes Unter- nehmen bekannt gegeben werden müssen. Eine Kompromisslösung könnte darin be- stehen, dass jede Filiale des internationalen Konzerns einen Vertreter an einer ge- meinsamen Ethik-Hotline bereitstellt. Anrufe betreffend eine bestimmte Filiale würden dann nur vom Vertreter einer anderen Filiale entegegengenommen und bearbeitet. Somit könnte eine gewisse Überparteilichkeit und Neutralität gewährleistet werden. Die Angestellten sind über das Bestehen einer unabhängigen Beschwerdeanlaufstelle und deren Zweck vorgängig ausdrücklich zu informieren, da die Ethik-Hotline Daten- bearbeitungen ins Leben ruft und die betroffenen Personen ein Auskunftsrecht ha- ben. Das Auskunftsrecht kann jederzeit, auch ohne konkrete Anzeichen einer Be- schwerde, geltend gemacht werden. Neben dem Auskunftsrecht ist auch das Berich- tigungs- und Vernichtungsrecht der betroffenen Personen zu gewährleisten. Sollte der Arbeitgeber aus arbeitsrechtlichen Gründen personenbezogene Informationen durch die Beschwerdeanlaufstelle erhalten haben, müsste er sie, analog der Be- schwerdeanlaufstelle, vertraulich behandeln. Eine Datenbekanntgabe an Dritte (z. B. an die Arbeitskollegen der betroffenen Person) durch den Arbeitgeber ist nicht oder nur bei Vorliegen eines überwiegenden Interesses zulässig. Sobald der Zweck der Datenbearbeitung erfüllt ist, sind die Daten zu vernichten. Was das Mitschneiden von Anrufen auf Tonträgern betrifft, gelten die Bestimmungen des Strafgesetzbuches. Danach wird derjenige mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, welcher als Gesprächs- teilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger aufnimmt. 7.2 Entscheid der EDSK in Sachen Drogentests in der Lehre Nach Weiterzug unserer Empfehlung an die EDSK (vgl. unseren 9. Tätigkeitsbericht 2001/2002, Abschnitt 7.8 und Anhang 13.6.3) ist Ende August 2003 das entsprechen- de Urteil gefällt worden. Dabei wurde unserem Begehren weitgehend stattgegeben. Die Firma Roche hat laut Urteil der EDSK ihr Drogenkonzept dahingehend anzupas- sen, dass Drogentests nur auf begründeten Verdacht hin im Einzelfall und nur bei Vorliegen einer auf diesen Einzelfall bezogenen Einwilligung vorgenommen werden dürfen. Sämtliche bisher im Rahmen des Konzeptes der drogenfreien Lehre erhobe- nen Daten sind laut EDSK zu vernichten, soweit im Einzelfall kein begründeter Ver- dacht Anlass für den Test war. Das Urteil der EDSK ist in Anhang 13.9 zu finden.52 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7.3 Empfehlung des EDSB zur Entlassungsliste von Orange Die Firma Orange SA hat als Entscheidungsgrundlage für eine Massenentlassung eine Entlassungsliste erstellt. Die Liste hat zum Teil subjektive Verhaltenswertungen sowie zweckwidrige und unverhältnismässige Daten aus der Privatsphäre enthalten. Die betroffenen Angestellten sind über das Bestehen der Entlassungsliste nicht informiert worden. Wir haben der Orange SA empfohlen, die betroffenen Personen über das Bestehen der Liste zu informieren und das Auskunftsrecht zu gewährleisten. Weiter haben wir empfohlen, die Liste nur solange aufzubewahren, bis allfällige Gerichtsent- scheide in Rechtskraft erwachsen sind. Ferner haben wir die Orange SA aufgefordert, bei allfälligen weiteren Massenentlassungen den Kündigungsschutz, die Rechts- gleichheit, die Koalitionsfreiheit und die Gleichstellung von Frau und Mann zu beach- ten und sich auf jene Datenkategorien zu beschränken, welche für die ordnungsge- mässe Durchführung einer Massenentlassung nötig und geeignet sind. Die Empfeh- lung ist in Anhang 13.10.1 zu finden. 7.4 Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz Videoüberwachungsanlagen lösen erfahrungsgemäss bei den betroffenen Arbeitneh- mern negative Gefühle aus und verschlechtern das allgemeine Betriebsklima. Sie kön- nen das Wohlbefinden, die psychische Gesundheit und damit die Leistungsfähigkeit des Personals beeinträchtigen. Unsere Erläuterungen zur Videoüberwachung am Ar- beitsplatz sollen das bestehende Merkblatt über die Videoüberwachung durch private Personen (vgl. http://www.edsb.ch/d/doku/merkblaetter/video.htm) ergänzen. Die Er- läuterungen sind in Anhang 13.1 zu finden. 7.5 Erläuterungen zur Telefonüberwachung am Arbeitsplatz Nach dem Einzug der mobilen Telefonie in die Arbeitswelt hat es sich als nötig erwie- sen, das 1999 publizierte Merkblatt der Arbeitsgruppe der kantonalen und eidgenössi- schen Datenschutzbeauftragten über das Telefonieren am Arbeitplatz zu ersetzen. Die Erläuterungen des EDSB sind in Anhang 13.2 zu finden.53 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7.6 Erläuterungen zu Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren Lehre und Praxis sehen im Zusammenhang mit der Erteilung von Referenzauskünften unterschiedlich aus. Insbesondere ist es umstritten, ob Referenzauskünfte nur mit der Einwilligung des Bewerbers erteilt werden dürfen. Nach Inkrafttreten des DSG erhoffte man sich eine Lösung. Die Rechtslage und die Praxis blieben aber weiterhin unsicher . Mit unseren Erläuterungen wird eine Klärung dieser Frage angestrebt. Die Erläuterun- gen zu den Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren sind sowohl auf http:// www.edsb.ch/d/themen/weitere/referenzauskuenfte_d.pdf als auch in Anhang 13.3 zu finden.54 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 8. Handel und Wirtschaft 8.1 Änderung von Artikel 179 quinquies Strafgesetzbuch: Straflosigkeit der Aufnahme bestimmter Telefongespräche Am 1. März 2004 ist die neue Fassung des Artikel 179quinquies Strafgesetzbuch (StGB) in Kraft getreten. Mit der Änderung dieser Bestimmung ist es nun möglich, bestimmte Telefongespräche im Geschäftsverkehr ohne Einwilli- gung der Gesprächsteilnehmer aufzunehmen. Die Ausnahmebestimmung ist aber sehr eng gefasst und die gemachten Aufnahmen dürfen lediglich zu Beweiszwecken verwendet werden. Mit der Neufassung von Artikel 179quinquies StGB wird die Aufnahme von Fernmeldege- sprächen in zwei Fällen für straflos erklärt: - Wenn Gespräche mit Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdiensten aufgenommen wer- den (Art. 179quinquies Abs. 1 Bst. a); und - wenn Gespräche im Geschäftsverkehr aufgenommen werden, welche «Bestellun- gen, Aufträge, Reservationen und ähnliche Geschäftsvorfälle zum Inhalt haben» (Art. 179quinquies Abs. 1 Bst. b). Nach der bisher geltenden Fassung der Bestimmung war lediglich die Aufnahme von Notrufen straflos. Im Zusammenhang mit der Änderung stellte sich insbesondere die Frage, ob die neu vorgesehene Straflosigkeit auch von der Erfüllung der datenschutz- rechtlichen Transparenzpflicht – und damit von der Pflicht zur Information der betrof- fenen Gesprächsteilnehmer – entbindet. Die Analyse des Regelungszwecks, wie er in den parlamentarischen Beratungen zum Ausdruck kam, führt zum Ergebnis, dass es klares Ziel des Gesetzgebers war, in be- stimmten Fällen Aufnahmen zu ermöglichen und dabei auf das Erfordernis der Einwil- ligung der Betroffenen – und damit seine vorgängige Information – zu verzichten. Aus Sicht des Datenschutzrechts ist daher die vorgenommene Änderung des StGB so zu interpretieren, dass der Datenbearbeiter in den von der Änderung erfassten Fällen den Rechtfertigungsgrund der gesetzlichen Grundlage im Sinne von Artikel 13 Absatz 1 DSG geltend machen kann. Nach der neuen Fassung des Artikels dürfen Gespräche mit Hilfs-, Rettungs- und Si- cherheitsdiensten auch dann aufgenommen werden, wenn es sich nicht um Notrufe handelt. Die Straflosigkeit der Aufnahme ist nicht darauf beschränkt, dass der Anruf auf eine bestimmte Nummer (Notrufnummer) erfolgt. Eine vorgängige Information der anrufenden Person ist nicht erforderlich. Die Gespräche dürfen durch alle Beteiligten aufgenommen werden.55 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die Formulierung der Ausnahme für den Geschäftsverkehr ist im Rahmen der Bera- tungen in den eidgenössischen Räten gegenüber dem ursprünglichen Vorschlag stark eingeschränkt worden. Die Entstehungsgeschichte macht deutlich, dass die neue Fassung sich auf ganz bestimmte Gesprächssituationen bezieht. Eine Aufnahme des Gesprächs ohne vorherige Information ist nach Absatz 1 Buchsta- be b nur dann möglich, wenn es um Bestellungen, Aufträge, Reservationen sowie «ähnliche Geschäftsvorfälle» geht. Im Nationalrat wurde präzisiert, dass «Massenge- schäfte» gemeint seien. Begründet wurde der Verzicht auf die Information in diesen Fällen damit, dass es in bestimmten Situationen zu aufwändig sei, auf die Aufnahme hinzuweisen, z.B. in der Tourismusbranche. Die vom Gesetzgeber mit der Änderung angestrebten Erleichterungen beschränken sich also auf Gesprächssituationen, in denen vom Kontext her eindeutig ausschliesslich ein bestimmter, massenhaft vor- kommender «Geschäftsvorfall» betroffen und ein gewisser «Zeitdruck» für dessen Abwicklung gegeben ist. Somit fällt die Aufnahme von Gesprächen, die über ein «Be- stelltelefon» oder ein «Reservationstelefon» laufen, eindeutig unter die mit der vorlie- genden Bestimmung gewollten Erleichterungen. Wird dagegen z.B. ein Vertrag telefonisch ausgehandelt, so ist es ohne weiteres mög- lich, zumutbar und verhältnismässig, dass derjenige, der das Gespräch aufnehmen will, den anderen informiert. Auch dort, wo bereits eine Vertragsbeziehung zwischen den beteiligten Geschäftspartnern besteht, ist es keineswegs so, dass überhaupt kei- ne Information mehr erfolgen muss. Vielmehr wurde es als problemlos machbar ange- sehen, dass in solchen Fällen z.B. ein entsprechender Hinweis im Rahmen eines Ver- trages bzw. von allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen kann. Die Tragweite der Ausnahmeklausel wurde in den Räten auch anhand von Beispielen verdeutlicht: So sei die Aufnahme eines Gesprächs ohne Information zulässig, wenn es sich um die Reservation eines Flugbilletts oder Hotelzimmers handle. Eine Informa- tion wird indessen erforderlich, wenn ein Gespräch aufgenommen werden soll, bei dem es um eine Reklamation betreffend einen Flug oder ein Hotelzimmer geht. Bezüglich der nun straflos ohne vorgängige Information möglichen Aufnahmen gilt darüber hinaus eine strikte Zweckbindung . Sie dürfen ausschliesslich zur Beweissi- cherung verwendet werden. Namentlich die Bekanntgabe an Dritte bleibt weiterhin strafbar. Besonders hervorzuheben ist, dass auch die Auswertung der Aufnahmen unzulässig ist. Damit ist es ausgeschlossen, dass Aufnahmen, die gestützt auf die neu gefasste Ausnahmebestimmung angefertigt wurden, z.B. für Marketingzwecke analy- siert werden. Falls solche Auswertungen vorgenommen werden sollen oder falls die Aufnahmen für Ausbildungszwecke oder für die Kontrolle des Verkaufsverhaltens der Angestellten verwendet werden sollen, ist – wie bisher – eine vorgängige Information erforderlich.56 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 8.2 Unerwünschte Werbung: Anspruch auf Löschung seiner Personendaten Personendaten dürfen nicht gegen den ausdrücklichen Willen der betroffe- nen Person bearbeitet werden. Sie kann verlangen, dass der Datenbearbei- ter ihr die Löschung der sie betreffenden Angaben bestätigt. Im Wiederho- lungsfall muss der betroffenen Person auch mitgeteilt werden, von wem ihre Personendaten bezogen worden sind, damit sie auch dort eine Lö- schung der Daten verlangen kann. Ein Privater ist an uns gelangt und hat uns darüber informiert, dass er immer wieder von einer Religionsgmeinschaft kontaktiert wird, obwohl er sie bereits mehrmals schriftlich aufgefordert hat, ihn nicht mehr anzuschreiben und aus der Adressliste zu streichen. Da schon wiederholt Beschwerden gegen diese Gemeinschaft bei uns ein- gegangen sind, haben wir interveniert und sie unmissverständlich auf die klaren ge- setzlichen Bestimmungen hingewiesen. Laut DSG kann eine Person nämlich ausdrücklich verlangen, dass ihre Persondaten nicht gegen ihren Willen bearbeitet werden und alle sie betreffenden Daten in der Datensammlung des Bearbeiters gelöscht werden. Sie kann zudem verlangen, dass ihr der Datenbearbeiter bestätigt, dass die Daten gelöscht worden sind. Den Datenbe- arbeiter trifft die Pflicht, die notwendigen organisatorischen und technischen Mass- nahmen zu treffen, damit der Wille dieser Person respektiert wird. Als logische Konse- quenz darf der Datenbearbeiter daher zu diesem Zweck (aber nur zu diesem!) eine Liste mit Personendaten (d.h. Name und Adresse) führen, die inskünftig nicht mehr kontaktiert werden möchten. Wir forderten die Religionsgemeinschaft auf, die Löschung dem Betroffenen und uns zu bestätigen. Ausserdem verlangten wir von der Gemeinschaft, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, damit der ausdrückliche Wille all jener, die keine (auch brieflichen) Kontakte mehr wünschen, respektiert und das DSG eingehalten wird. Zudem wiesen wir darauf hin, dass der Datenbearbeiter im Wiederholungsfall der be- troffenen Person mitteilen muss, warum er ihrem Wunsch nicht bereits nachgekom- men ist respektive bei wem in der Zwischenzeit die Adresse neu eingekauft worden ist. Denn nur so kann die betroffenen Person auch beim Datenlieferanten die Lö- schung ihrer Adresse durchsetzen. Hält sich der Datenbearbeiter nicht an den ausdrücklich geäusserten Willen der be- troffenen Person und kontaktiert er sie weiterhin, so kann sie eine Klage zum Schutz ihrer Persönlichkeit einreichen. Ausserdem behalten wir uns in diesen Fällen aus- drücklich vor, bei einem Datenbearbeiter, der wiederholt das Sperrrecht nicht beach- tet, eine Kontrolle durchzuführen.57 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 8.3 Weitergabe von Kundendaten aus einem Vertrauensverhältnis Bei der unternehmensinternen Weitergabe von Kundendaten, die aus einem Vertrauensverhältnis stammen, kommt dem Transparenzprinzip besondere Bedeutung zu. Nur wenn der Kunde Kenntnis davon hat, dass der Kreis der Datenbearbeiter und die ursprünglich vereinbarten Bearbeitungsmodalitä- ten ändern, kann er in die Weitergabe einwilligen. Die Zustimmung muss ausdrücklich und sollte bei besonders schützenswerten Personendaten oder Persönlichkeitsprofilen sogar schriftlich erfolgen. Im Rahmen einer laufenden Reorganisation plante ein Finanzunternehmen, ein Bera- tungscenter in der Stadt A. aufzuheben und mit jenem in der Stadt B. in einer neuen Organisationseinheit zusammenzufassen. Wir wurden angefragt, ob eine Weitergabe der Kundendaten ohne weiteres möglich sei. Bei den in Frage stehenden Kundenda- ten handelte es sich laut Angaben des Unternehmens einerseits um besonders schüt- zenswerte Personendaten (unter anderem Angaben zur Gesundheit) und anderseits um Persönlichkeitsprofile (umfassende Auflistung der Vermögensverhältnisse). Zentral für den vorliegenden Fall ist der Grundsatz von Treu und Glauben (Transpa- renzprinzip). Er besagt, dass die Datenbeschaffung und jeder weitere Bearbeitungs- schritt für die betroffene Person transparent, d.h. erkennbar, erfolgen muss. Mit ande- ren Worten dürfen die Daten nicht auf eine Art und Weise bearbeitet (also auch be- kannt gegeben) werden, mit der die betroffene Person nicht einverstanden gewesen wäre. In der Vergangenheit hatte das Finanzberatungscenter seinen Kunden stets zugesi- chert, dass ihre Personendaten nur den zuständigen, namentlich bekannten Sachbe- arbeitern im Finanzberatungscenter in A. zugänglich sind. Dadurch wurde die Grund- lage für ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Kunden und seinem Finanzberater geschaffen, das es dem Kunden ermöglichte, ihm bestimmte sensible Angaben zu seiner Person mitzuteilen. Diese Zusicherung kann damit als wesentlicher, subjektiver Vertragsbestandteil gewertet werden und schliesst eine Bekanntgabe der Kunden- dossiers an Personen ausserhalb dieses Vertrauensverhältnisses aus. Mit der Zusammenlegung der beiden Finanzberatungscenter änderte sich zwangsläu- fig nicht nur der Kreis der Datenbearbeiter, sondern auch die ursprünglich vereinbar- ten Bearbeitungsmodalitäten und damit das Vertragsverhältnis als solches. Aufgrund des bestehenden Vertrauensverhältnisses und des vertraulichen Inhalts der Kunden- dossiers verlangt das Transparenzprinzip, dass die Betroffenen über die Weitergabe ihrer Daten an ein neues Finanzberatungscenter (und damit an neue Sachbearbeiter) informiert werden. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Kunden damit einver- standen sind.58 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Mit dieser Einwilligung liegt sodann der von Art. 12 Abs. 2 Bst. c DSG geforderte Recht- fertigungsgrund vor. Dabei gilt es Folgendes zu beachten: Je sensibler die Daten sind, desto höhere Anforderungen sind an die Transparenz der Einwilligung zu stellen. Da- her müssen die Kunden umfassend darüber informiert werden, dass ihre Daten an ein neues Finanzberatungscenter bekannt gegeben werden. Die Einwilligung von Seiten jedes einzelnen Betroffenen zur Weitergabe kann in diesem Fall nicht stillschweigend, sondern muss ausdrücklich und – da es sich besonders schützenswerte Personenda- ten handelt – schriftlich erfolgen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht können die betroffenen Personen nur dann rechts- gültig einwilligen, wenn sie den künftigen Bearbeitungszweck, den Umfang der Daten- bekanntgabe und den neuen Datenbearbeiter hinreichend kennen. 8.4 Unzulässige Werbung per Mail / Spam Angesichts der rapiden Zunahme der Anzahl unerwünschter Werbemails ist die Rechtslage beinahe weltweit in Bewegung geraten. In der Schweiz zeichnet sich ab, dass das Prinzip des Opting Out durch dasjenige des Opting In abgelöst wird, welches in der EU seit Oktober vergangenen Jahres Gültig- keit hat. In unserem vergangenen Tätigkeitsbericht (10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, Abschnitt 8.1) haben wir das Thema Spam im Grundsatz geschildert und dargestellt, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die ungefragte Zustellung von Werbe- mails rechtmässig ist. Zusammengefasst lauten diese Voraussetzungen gemäss aktu- eller Rechtslage in der Schweiz folgendermassen: Erstens dürfen nur rechtmässig gesammelte Adressen verwendet werden und zweitens muss den Empfängern ein einfacher Weg angeboten werden, um ihr Widerspruchsrecht (Recht auf Opting Out) auszuüben. Analog zur Entwicklung im EU-Raum ist auch in der Schweiz eine Tendenz in Richtung strengere Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit zu beobachten. In den Staaten der EU gilt seit Ende Oktober 2003 das Prinzip des Opting In, d.h. die Zustellung von Werbemails ist nur noch dann erlaubt, wenn entweder der Empfänger vorgängig aus- drücklich zugestimmt hat oder wenn zwischen Empfänger und Absender schon eine Geschäftsbeziehung besteht. Wenn auch noch unklar ist, welche Formulierung genau in die schweizerische Gesetzgebung einfliessen wird, so scheint doch die Absicht klar, auch bei uns das Prinzip des Opting In einzuführen. Zumindest steht dies in der Botschaft zur Revision des Fernmeldegesetzes (FMG, BBl 2003 7966). Die Formulie- rung im Entwurf zum entsprechenden Artikel, welcher ins Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG) eingefügt werden soll, entspricht dieser Absicht aber59 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB nicht. Denn danach betreibt unlautere Werbung, wer Massenwerbung fermeldetech- nisch sendet «und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuho- len, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen» (aus dem Entwurf für Art. 3 Buchstabe o UWG). Entsprechend wäre ein blosser Hinweis auf eine Ablehnungsmöglichkeit eine Alterna- tive zur vorgängigen Einwilligung der Empfänger, womit wieder das Prinzip des Opting Out Gültigkeit hätte. Im Rahmen der aktuellen Revision des FMG sind darüber hinaus zwei Punkte wesent- lich. Einerseits ist bei der vorgesehenen Revision des UWG von Bedeutung, dass ein Verstoss gegen die Verhaltensregel durch Werbetreibende mit Strafe bedroht wird. Andererseits wird im Zuge derselben Gesetzesrevision den Anbieterinnen von Fern- meldedienstleistungen auch die Verpflichtung auferlegt, unlautere Massenwerbung zu bekämpfen. Es scheint wahrscheinlich, dass diese Bestimmung dort am bedeut- samsten wird, wo die Provider selbst aus der Tatsache Kapital schlagen können, dass Werbung an ihre Benutzer gesendet wird. Hierbei ist in erster Linie an das noch wenig entwickelte Gebiet des Location Based Advertising zu denken, welches ohne die Pro- vider überhaupt nicht machbar ist. Die in unserem 10. Tätigkeitsbericht erwähnte Empfehlung betreffend den in Zürich wohnhaften Werbetreibenden ist im Moment bei der EDSK hängig. Strittig ist mit Be- zug auf diese Empfehlung, welchen Aufwand der Werbetreibende betroffenen Perso- nen bei der Ausübung ihres Rechtes auf Opting Out zumuten darf. Der Werbetreibende bietet gemäss seiner Aussage Briefpost oder Telefax als Möglichkeiten an, während der EDSB eine Widerspruchsmöglichkeit über dasselbe Kommunikationsmedium ver- langt.60 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 9. Finanzen 9.1 Datenschutzfragen bei der Ausübung von Aktionärsrechten Wir wurden ersucht, die Problematik der Erfassung des Stimmverhaltens der Aktionärinnen und Aktionäre an der Generalversammlung (GV) unter dem Aspekt des Datenschutzes zu prüfen, insbesondere wenn die Betroffenen auch Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer des betreffenden Unterneh- mens sind. Es zeigt sich, dass grundsätzlich kein Recht des Aktionärs auf geheime Stimmabgabe besteht und dass bestimmte Bearbeitungen von Per- sonendaten im Zusammenhang mit der Ausübung von Aktionärsrechten auf- grund von aktienrechtlichen Vorschriften erforderlich sind. Hingegen ist eine Verwendung von Daten über das Stimmverhalten im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis höchstens bei Geschäftsleitungsmitgliedern zu rechtfertigen. Insgesamt ist vor allem zu fordern, dass Transparenz über die vorgenommenen Bearbeitungen geschaffen wird. Das Aktienrecht sieht zugunsten der Aktionäre eine Anzahl von Beteiligungsrechten vor. Dazu gehören insbesondere das Stimmrecht an der Generalversammlung (GV) sowie das Recht, an der GV unter bestimmten Voraussetzungen Verhandlungsgegen- stände zu traktandieren. In der Folge wird bezüglich dieser Beteiligungsrechte unter- sucht, inwiefern sie eine Bearbeitung von Personendaten der Aktionärinnen und Akti- onäre erfordern bzw. rechtfertigen können. Erfassung des Stimmverhaltens Wird das Stimmverhalten an der GV so erfasst, dass ermittelt werden kann, wie ein einzelner Aktionär gestimmt hat, so sind dies Angaben, die sich auf einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Aktionär beziehen. Damit handelt es sich um Perso- nendaten im Sinne des DSG. Das Aktienrecht äussert sich zur Form der Stimmabgabe an der GV nicht. Gängig sind sowohl die öffentliche Stimmabgabe durch Handzeichen als auch die schriftliche Stimmabgabe. Sofern die Statuten keine entsprechende Regelung enthalten, be- stimmt der Verwaltungsrat (VR) das Abstimmungsprozedere, da in erster Linie er für die Durchführung der GV verantwortlich ist. Denkbar ist zudem, dass die GV selbst beschliesst, eine bestimmte Abstimmung öffentlich oder schriftlich und geheim durchzuführen. Der Aktionär hat – soweit die Statuten der AG dies nicht vorsehen – keinen aktienrechtlichen Anspruch auf schriftliche und absolut geheime (d.h. eine nicht nur gegenüber dem Aktionariat, sondern auch gegenüber dem VR geheime) Stimmabgabe.61 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Als Rechtfertigungsgrund für eine Erfassung des Stimmverhaltens kann die AG na- mentlich geltend machen, dass es ihr im Falle einer Anfechtungsklage oder einer Stimmrechtsklage bzw. im Rahmen eines Prozesses möglich sein muss, zu beweisen, wie der klagende Aktionär gestimmt hat. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind nämlich nur diejenigen Aktionäre klageberechtigt, die dem fraglichen GV-Be- schluss nicht zugestimmt haben. Traktandierungsrecht Aktionäre, die Aktiennennwerte in einer gewissen Höhe vertreten, können die Traktan- dierung eines Verhandlungsgegenstandes verlangen. Sie haben dabei gegenüber der Gesellschaft die Erreichung der gesetzlichen Quoren darzulegen. Dies erfordert die eindeutige Identifikation der antragsstellenden Aktionäre. Der Nachweis kann nur er- bracht werden, indem die betreffenden Gesellschafter sich – unter Angabe des von ihnen vertretenen Aktienkapitals – direkt gegenüber der Gesellschaft zu erkennen ge- ben beziehungsweise eine entsprechende schriftliche Vollmacht zu Gunsten eines Stimmrechtsvertreters erteilen, die von diesem der AG vorzulegen ist. Das betroffene Unternehmen benötigt die fraglichen Informationen zur Feststellung der rechtskonfor- men Ausübung des Traktandierungsrechts. Die aktienrechtliche Regelung verlangt damit zwingend die fragliche Datenbearbeitung. Stimmrechtsvertretung Das Aktienrecht lässt die Vertretung des Aktionärs in der GV durch einen Vertreter grundsätzlich zu. Es kennt drei Formen der institutionellen Stimmrechtsvertretung: den Organ-, den unabhängigen Stimmrechts- sowie den Depotvertreter. Die institutio- nellen Stimmrechtsvertreter sind dazu verpflichtet, der Gesellschaft Anzahl, Art, Nennwert und Kategorien der von ihnen vertretenen Aktien bekannt zu geben. Diese Informationen sind wiederum durch den Vorsitzenden der Versammlung der anwe- senden Aktionäre weiterzugeben und im Protokoll der GV festzuhalten. Der Stimmrechtrechtsvertreter hat demnach gegenüber der AG den Nachweis zu er- bringen, dass einer oder mehrere Aktionäre ihn beauftragt haben, sie in der GV zu vertreten. Die einfache Schriftlichkeit der Vollmacht ist gemäss herrschender Lehre Gültigkeitserfordernis. Sie dient der einwandfreien Legitimation des Vertreters gegen- über der Gesellschaft und gegebenenfalls andern GV-Teilnehmern. Der institutionelle Stimmrechtsrechtsvertreter ist gesetzlich dazu verpflichtet, den Weisungen des Aktionärs grundsätzlich Folge zu leisten. Die überwiegende Lehrmei- nung geht jedoch davon aus, dass diese Verpflichtung lediglich das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenen betreffe. Die AG sei nicht dazu angehalten, den Stimmrechtsvertreter in seinem Abstimmungsverhalten zu überwachen.62 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Für das Unternehmen ist es im Hinblick auf einen allfälligen Anfechtungsprozess lediglich von Bedeutung zu wissen, wie der institutionelle Stimmrechtsvertreter abge- stimmt hat, nicht aber welcher Aktionär ihm welche Weisungen gegeben hat. Das Anbringen von Weisungen durch den Aktionär auf der Vollmachtsurkunde selbst er- scheint demnach unter dem Blickwinkel des Gesellschaftsrechts nicht zwingend not- wendig. Es spricht also nichts dagegen, die Weisungen auf einem separaten Formular zu erteilen, das im Besitz des Stimmrechtsvertreters verbleibt. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob die Gesellschaft berechtigt ist, die Herausgabe der schriftlichen Weisungen zu verlangen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht besteht dafür kein gesetzlicher Rechtfertigungsgrund. Zudem sind keine Interessen der AG als Ganze ersichtlich, die jene des einzelnen Aktionärs überwiegen. Nur wenn der Aktio- när bereit ist, diese Angaben freiwillig offen zu legen, dürfen sie von der AG beschafft und bearbeitet werden. Aktionärinnen und Aktionäre als Arbeitnehmende Die Pflichten des Arbeitgebers bei der Bearbeitung von Personendaten der Arbeitneh- menden sind im Arbeitsvertragsrecht geregelt. Demnach darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsver- hältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Darüber hinaus wird auf die Bestimmungen des DSG verwiesen. Das Stimmverhalten des Aktionärs darf zwar, wie oben ausgeführt, grundsätzlich an der GV erfasst werden. Hingegen ist es aus datenschutzrechtlicher Sicht unzulässig, Angaben zum Stimmverhalten im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis zu ver- wenden, wenn der Arbeitnehmer auch gleichzeitig Aktionär ist. Aus der Perspektive des datenschutzrechtlichen Transparenzgebotes wäre es daher sinnvoll, dass sich der Arbeitgeber explizit vertraglich dazu verpflichtet, Personendaten aus dem Aktio- närsverhältnis nicht mit Bezug auf das Arbeitsverhältnis zu bearbeiten. Diese Feststellung gilt grundsätzlich auch für Geschäftsleitungsmitglieder. Da aber sowohl deren Stimmverhalten wie auch deren Tätigkeit am Arbeitsplatz die Unterneh- menspolitik der AG wesentlich bestimmen, stehen beide Bereiche bei dieser Katego- rie von Arbeitnehmern in einem direkten Zusammenhang. Zudem haben die Aktionäre ein überwiegendes Interesse daran, das Stimmverhalten und damit auch die Positio- nen der Geschäftsleitungsmitglieder zu kennen. In diesen Fällen kann also die Ver- wendung von Angaben über das Stimmverhalten unter Umständen zu rechtfertigen sein. Es ist auch hier ratsam, diese Datenbearbeitung im Arbeitsvertrag vorzusehen.63 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zweckgebundene Datenbearbeitung zulässig Im Zusammenhang mit den Datenbearbeitungen, die im Rahmen der Ausübung dieser Rechte erforderlich sind, ist immer zu berücksichtigen, dass diese Aktionärsrechte Ausfluss eines vertragsähnlichen Verhältnisses sind, welches auf freiwilliger Basis eingegangen wurde. Damit unterwerfen die Betroffenen sich bestimmten Rechtsvor- schriften, welche die Bearbeitung ihrer Personendaten legitimieren können. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Erfassen des Stimmverhaltens (und anderer Personendaten im Zusammenhang mit der Ausübung von aktienrechtlichen Beteiligungsrechten) durch die AG zulässig ist, soweit ein Rechtfertigungsgrund vor- liegt. In der Regel wird sich dieser in einer Bestimmung im Aktienrecht finden. Die Datenbearbeitung muss sodann zweckgebunden erfolgen, d.h. nur zu dem Zweck, der gesetzlich vorgesehen ist. Eine Verwendung zu einem anderen Zweck ist nicht möglich, es sei denn, ein neuer Rechtfertigungsgrund liegt vor. Dies kann im Einzelfall beispielsweise das überwiegende Interesse des Aktionariats am Stimmverhalten der Mitglieder der Geschäftsleitung oder des Verwaltungsrats sein. Es zeigt u.a. die Strategien der Unternehmenspolitik auf und hat einen direkten Einfluss auf den künftigen Geschäftsgang der AG. Der VR trägt die Verantwortung dafür, dass die an der GV erfassten Personendaten in der Folge datenschutzkonform bearbeitet werden. Er muss die erforderlichen organi- satorischen oder technischen Massnahmen treffen bzw. anordnen und Weisungen zu den weiteren Bearbeitungsmodalitäten (Zugriffsberechtigungen, Aufbewahrungsdau- er usw.) erlassen. Das Transparenzprinzip verlangt, dass die Aktionäre über diese Da- tenbearbeitungen informiert werden.64 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 9.2 Beitritt zu einer Selbstregulierungsorganisation Bei der Frage, ob für die Mitgliedschaft zu einer Selbstregulierungsorganisa- tion gemäss Geldwäschereigesetz die Unterzeichnung eines bestimmten Formulars resp. Vollmacht verlangt werden könne, handelt es sich nicht pri- mär um ein datenschutzrechtliches Problem, sondern vielmehr um die Fra- ge, ob dies für die Erfüllung der Pflichten gemäss dem Geldwäschereigesetz nötig ist. Die Selbstregulierungsorganisation ihrerseits untersteht der Auf- sicht der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei, die zur Be- antwortung der Frage auch notwendigen Fachkenntnisse besitzt. Betroffe- nen Personen steht es frei, sich einer anderen Selbstregulierungsorganisati- on oder der Kontrollstelle zu unterstellen. Uns wurde die Frage unterbreitet, ob für die Mitgliedschaft zu einer Selbstregulie- rungsorganisation die Unterzeichnung eines Formulars «Vollmacht betreffend die Er- füllung der Pflichten nach Art. 9 und 10 GwG» (GwG = Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor) verlangt werden könne. Diesbezüglich handelt es sich nicht primär um ein datenschutzrechtliches Problem. Aufgrund der allgemein im Zusammenhang mit dem GwG stattfindenden Datenbearbeitungen erlaubte sich der EDSB folgende Bemerkungen: Vorliegend ging es vor allem um die Frage, ob für die Erfüllung der Pflichten gemäss dem GwG (Meldepflicht und Vermögenssperre) die Erteilung einer Vollmacht nötig ist. Aus dem Wortlaut der entsprechenden Bestimmungen (Art. 9 und 10 GwG) geht dies nicht hervor. Auf der anderen Seite muss eine Selbstregulierungsorganisation gemäss dem GwG darüber wachen, dass die ihr angeschlossenen Finanzintermediäre ihre Pflichten nach dem zweiten Kapitel des GwG (darunter auf Art. 9 und 10) einhalten. Die Selbstregulierungsorganisation ihrerseits untersteht der Aufsicht der Kontrollstel- le für die Bekämpfung der Geldwäscherei. Die Kontrollstelle genehmigt auch die von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Reglemente. Aus diesem Grund, aber auch weil die Kontrollstelle betreffend das GwG die notwendigen Fachkenntnisse hat, ersuchten wir die betroffene Person, ihre Anfrage direkt der Kontrollstelle zu un- terbreiten. Wir wiesen die betroffene Person darauf hin, dass es ihr freistehe, sich einer anderen Selbstregulierungsorganisation oder aber der direkten behördlichen Kontrolle (d.h. der Kontrollstelle) zu unterstellen.65 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 10. Statistik und Forschung 10.1 Rolle des Datenschutzes in der Statistik Im Zusammenhang mit einer Anfrage des Bundesamtes für Statistik haben wir es begrüsst, dass dieses Amt sich Datenschutzgrundsätze geben will. Was den Inhalt der präsentierten Grundsätze betrifft, scheint uns in erster Linie mit Bezug auf die Klarheit des Verhältnisses zwischen administrativen und statistischen Datenbearbeitungen noch Handlungsbedarf zu existieren. Im Anschluss an die Verabschiedung der Datenschutzgrundsätze des Bundesamts für Statistik durch dessen Geschäftsleitung wurden wir vom Datenschutzberater dieses Amtes um eine Stellungnahme angegangen. Wir haben sowohl die Initiative an sich als auch die Tatsache begrüsst, dass die Grundsätze zum Teil recht konkret und damit auch umsetzbar formuliert sind. Auf der anderen Seite haben wir bemängelt, dass zum Verhältnis zwischen administ- rativen und statistischen Datenbearbeitungen keine greifbaren Überlegungen ge- macht wurden, obwohl dieses Verhältnis für den Datenschutz in der Statistik zentral ist. Im Gegenteil, im Dokument «Datenschutzgrundsätze» steht die unseres Erachtens bedenkliche Formulierung, wonach die Bürger zunehmend bereit seien, «die Verknüp- fung von Daten und ihre multifunktionale Verwendung für statistische und administra- tive Zwecke hinzunehmen», falls «der Datenschutz gewährleistet wird». Diese beiden Arten von Datenbearbeitungen sind jedoch aus der Optik des Datenschutzes vollstän- dig gegensätzlich, und eine Klarstellung ihres Verhältnisses ist für die Statistik unse- res Erachtens dringend. Denn in den vergangenen Jahren ist vermehrt zu beobachten, dass die Statistik als Treiber für eine Vermehrung und Intensivierung administrativer Datenbearbeitungen wirkt. Zwei Beispiele seien dafür genannt: Zunächst gibt es seit der Einführung des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters für die Ein- wohnerkontrollbehörden die Verpflichtung, jeden Einwohner einer Gebäudenummer und einer Wohnungsnummer zuzuordnen. Als zweites Beispiel mag der sogenannte eidgenössische Personenidentifikator dienen, welcher Erleichterungen beim Ver- knüpfen administrativer Register auch und gerade für den administrativen Bereich mit sich bringt. Dass eine solche Verknüpfbarkeit bedeutend grössere Gefahren für die Persönlichkeitsrechte beinhaltet als blosse Statistikbearbeitungen, liegt auf der Hand. Tatsache ist aber, dass hier unter dem Zeitdruck der Volkszählung 2010 eine Infra- struktur geschaffen wird, welche z.B. flächendeckende Rasterfahndungen erlauben könnte. Daran ändert im Grunde auch nichts, dass heute von «koordinierten sektoriel- len Personenidentifikatoren» die Rede ist. Statt eines Verknüpfungselements ohne kla- ren Verwendungszweck werden so einfach mehrere geschaffen, ohne deren Zwecke vorgängig genügend präzise zu definieren.66 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Angesichts solcher Auswirkungen auf den administrativen Bereich haben wir ange- regt, dass das Bundesamt für Statistik in einem Konzept darstellt, wie in Zukunft ver- hindert werden kann, dass administrative Tätigkeit durch die Statistik beeinflusst wird. 10.2 Forschungsprojekte und klinische Studien: Konsequenzen einer widerrufenen Einwilligung Die Teilnahme an Forschungsprojekten oder Studien ist immer freiwillig und kann jederzeit widerrufen werden. Widerruft der Teilnehmer seine Einwilli- gung, so kann er davon ausgehen, dass seine Daten vernichtet werden, es sei denn, er habe in die Weiterverwendung seiner Daten ausdrücklich einge- willigt. Wurde die Frage nicht geregelt, so darf nicht stillschweigend davon ausgegangen werden, der Teilnehmer sei mit der Weiterverwendung seiner Daten einverstanden. Da beim Widerruf der entsprechenden Einwilligung die Daten nicht mehr für das Forschungsprojekt oder die Studie zur Verfü- gung stehen, ist es ratsam, Daten immer so früh wie möglich zu anonymisie- ren. Anonymisierte Daten sind keine Personendaten mehr, da sie nicht mehr zugeordnet werden können. Die Teilnahme an einem Forschungsprojekt oder an einer Studie erfolgt immer freiwil- lig. Die Einwilligung zur Teilnahme kann jederzeit ohne Angabe von Gründen widerru- fen werden. Die Einwilligung, die in der Regel schriftlich erfolgen muss, ist nur gültig, wenn der Teilnehmer vorher über Ziel und Zweck des Projektes und die darin vorgese- henen Datenbearbeitungen genügend aufgeklärt worden ist. In der Praxis werden dazu Informationsblätter abgegeben und Informationsgespräche geführt. Wir wurden durch ein Institut angefragt, welche Konsequenzen der Widerruf einer solchen Einwil- ligung habe. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht soll den Bürger in die Lage versetzen, über seine Daten selber zu bestimmen. Es ermöglicht ihm, den Überblick über die Bearbeitung seiner Daten zu behalten. Dasselbe gilt, wenn er die Einwilligung in die Bearbeitung seiner Daten gibt. Neben der Freiwilligkeit ist die jederzeitige Widerruf- barkeit eine Grundanforderung an Einwilligungserklärungen. Damit eine Einwilligung gültig ist, muss der Betroffene die Tragweite (Umfang und Zweck) der Einwilligung erkennen können, was als «informed consent» bezeichnet wird. Ausschlaggebend ist dabei die Einhaltung des Transparenzprinzips bei der For- mulierung von Einwilligungsklauseln und Informationsformularen. Die an einer Studie teilnehmende Person muss ausführlich über Zweck und Ablauf der Studie informiert werden. Ebenso müssen alle Datenbearbeitungen und Datenschutzvorkehren (Über-67 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB mittlung, Speicherung, Vernichtung der Daten, Schutz vor unbefugtem Zugriff Dritter , allenfalls vorgesehene Pseudonymisierungs- und Anonymisierungsmassnahmen usw.) erläutert werden. Zudem muss ausdrücklich auf die Freiwilligkeit der Einwilli- gung und die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit hingewiesen werden. Widerruft jemand seine Einwilligung zur Teilnahme an einer Studie, so kann er davon ausgehen, dass seine Daten vernichtet werden. Es empfiehlt sich, zur Sicherheit eine Bestätigung der Löschung der Daten zu verlangen. Selbstverständlich kann sich der Teilnehmer jederzeit damit einverstanden erklären, dass seine bis zum Zeitpunkt des Widerrufs im Rahmen der Studie bearbeiteten Daten weiter verwendet werden. Ein entsprechender Passus sollte in der Einwilligungserklä- rung figurieren. Dieses Einverständnis kann er gestützt auf sein Recht zur informatio- nellen Selbstbestimmung ebenfalls jederzeit widerrufen. Ist die Frage nicht geregelt, so darf nicht ohne weiteres angenommen werden, dass die Daten weiter verwendet werden dürfen. Kein Problem stellt sich, wenn die Daten anonymisiert wurden. Dies ist der Fall, wenn alle Merkmale entfernt wurden, welche eine Identifizierung der be- troffenen Person ermöglichen (vgl. unseren 3. Tätigkeitsbericht 1995/96, Abschnitt I.9.3). Der Teilnehmer kann keine Löschung von nicht mehr identifizierbaren Daten verlangen. Wurden die Daten lediglich pseudonymisiert, so können sie durch Personen, die Zu- griff auf die entsprechende Relationstabelle mit den Zuordnungsfunktionen haben, jederzeit wieder in personenbezogene Daten zurückgeführt werden. Pseudonyme Daten können durch Löschen der Zuordnungsfunktionen anonymisiert werden. Wi- derruft ein Teilnehmer seine Teilnahme an der Studie, so können seine pseudonymen Daten wie folgt behandelt werden: Vernichtung der Zuordnungsfunktion, wodurch die Daten in anonymer Form für die Studie nutzbar bleiben, oder Vernichtung der Zuord- nungsfunktion und der dazugehörenden Daten. Letzteres sollte im Interesse der Stu- die bzw. des Forschungsprojektes nur auf ausdrücklichen Wunsch des Betroffenen erfolgen, da in diesem Fall die Daten für die Studie bzw. das Forschungsprojekt verlo- ren gehen. Diese Gefahr kann in der Praxis minimiert werden, indem die Daten immer so früh wie möglich vollständig anonymisiert werden oder, wenn eine Zuordnung zwar noch möglich, aber nicht unbedingt personenbezogen sein muss, das Pseudo- nym vernichtet und durch eine Identifikation ohne Zuordnungsfunktion ersetzt wird. Schliesslich sei noch darauf hingewiesen, dass solange Daten im Rahmen von For- schungsprojekten und Studien personenbezogen bearbeitet werden, dem Teilnehmer selbstverständlich auch jederzeit das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht zusteht.68 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 10.3 Angaben von Gesundheitsdaten in einem Statistikfragebogen Arbeitsgemeinschaften von Leistungserbringern im Gesundheitswesen sammeln Daten, welche den Beteiligten einen Vergleich der erbrachten Leis- tungen ermöglichen. Bei der Prüfung des Projektes der ASF (Arbeitsgemein- schaft Schweizer Frauenkliniken) ergaben sich neben den «klassischen» Problemen des Datenschutzes auch Fragestellungen, die mehrheitlich auf Missverständnisse beim Umgang mit datenschutzrechtlichen Fragen beru- hen. Nach dem Hinweis eines Spitals analysierten wir die Datenerhebung der ASF . Auf ei- nem Formular wurden Personendaten zusammen mit medizinischen und statisti- schen Daten erfasst. Weitergeleitet an eine dritte Stelle, wurden die Daten zum Zweck der Statistik und Qualitätskontrolle weiterverarbeitet. Die Methode der Erhebung ist vergleichbar mit dem bereits in unserem 9. Tätigkeitsbericht 2001/2002 in Abschnitt 5.1.6 beschriebenen System. Es soll an dieser Stelle nicht weiter darauf eingegangen werden. Erwähnenswert erscheinen uns aber drei Fragen, die sich während der Untersuchung der ASF-Lösung stellten. Es stellt sich zunächst die Frage, ob das schriftliche Einverständnis der Chefärzte für eine Weitergabe von Gesundheitsdaten an Dritte genügt. Die Antwort ist klar nein. Das schriftliche Einverständnis ist keine genügende Legitimation für eine nicht anonymi- sierte Weitergabe von besonders schützenswerten Personendaten an Dritte. Ferner ist zu klären, ob ein sorgfältiger Umgang mit Gesundheitsdaten ausreicht oder ob es mehr braucht. Dies hängt davon ab, wie sich die Sorgfalt gestaltet. Sie kann kein Ersatz sein für ein genau geprüftes und geregeltes Verfahren im Umgang mit Patien- tendaten. Erst nach einer umfassenden Analyse der gesetzlichen Grundlagen, der Bedürfnisse und des Zwecks der Datenbearbeitung kann eine Lösung entworfen wer- den, deren Einführung und Nutzung dann mit Sorgfalt erfolgen sollte. Schliesslich bleibt noch die Frage, warum eine 20-jährige Periode ohne datenschutz- relevante Ereignisse nicht als Beleg dafür gelten kann, dass der Datenschutz einge- halten wird. Es ist erfreulich, wenn ein Unternehmen während einer 20-jährigen Peri- ode keine datenschutzrelevanten Ereignisse zu beklagen hat. Häufig wird aber Daten- schutz mit Datensicherheit oder auch Informatiksicherheit verwechselt. Auch wenn Daten, welche über gut geschützte Netze transportiert und auf hochgesicherten Sys- temen gelagert und verarbeitet werden, nie verloren gingen oder von einem «Cracker» manipuliert wurden, kann eine Datenschutzverletzung vorliegen. Zum Beispiel dann, wenn die Bearbeitung der Daten nicht rechtmässig und verhältnismässig ist und nicht nach Treu und Glauben erfolgt, oder wenn die Personendaten nicht mehr zu dem ursprünglich angegebenen Zweck bearbeitet werden.69 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 11. International 11.1 Europarat 11.1.1 Entwurf eines Protokolls über genetische Untersuchungen beim Menschen Der Europarat hat den ersten Teil des Protokolls interessierten Kreisen zur Stellungnahme unterbreitet. Das Ergebnis der Vernehmlassung liegt vor. Die Mitglieder der zuständigen Arbeitsgruppe erhielten nochmals Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Das Protokoll über genetische Untersuchungen beim Menschen ist eines der Zusatz- protokolle zum Übereinkommen des Europarates über Menschenrechte und Biomedi- zin (Konvention von Oviedo). Der Geltungsbereich des Protokolls soll genetische Un- tersuchungen im medizinischen Bereich sowie im Arbeits- und Versicherungsbereich regeln (mehr dazu in unserem 10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, Abschnitt 11.1.4). Mit dem Protokoll sollen Diskriminierungen aufgrund des Erbgutes vermieden werden. Der erste Teil des Protokolls betrifft den medizinischen Bereich. Die Mitgliedsstaaten sowie weitere interessierte Kreise haben sich dazu geäussert. In der Folge wurde der Arbeitsgruppe nochmals die Möglichkeit gegeben, zu den Vernehmlassungsresulta- ten Stellung zu nehmen. Aus datenschutzrechtlicher Sicht wichtig ist, dass die bereits existierende Daten- schutzgesetzgebung des Europarates im Protokoll Berücksichtigung findet. Insbesondere sei auf die diversen Europarats-Empfehlungen verwiesen. Die Empfeh- lungen haben die Bearbeitung von Gesundheitsdaten im Allgemeinen und genetische Untersuchungen im Speziellen zum Inhalt. Die Bearbeitung von genetischen Personendaten verlangt vor allem erhöhte Anforde- rungen an die Datensicherheit und Vertraulichkeit. Im Protokoll ist daher festzuhalten, unter welchen Voraussetzungen biologisches Material bzw. die damit zusammenhän- genden Informationen anonymisiert oder pseudonymisiert werden. Es ist vorgesehen, dass der erste Teil des Protokolls in den diversen Gremien des Europarates nochmals überarbeitet wird. In der Berichtsperiode fand zudem die zehnte Tagung der Arbeitsgruppe in Strassburg statt. Ziel der Tagung war es, den zweiten Teil des Protokolls auszuarbeiten, welcher genetische Untersuchungen im Arbeitsbereich regeln soll.70 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 11.1.2 Arbeiten der CJPD: Chipkarte und Biometrie Die Projektgruppe für den Datenschutz (CJPD) versammelte sich vom 24. bis zum 28. November 2003 zum letzten Mal und verabschiedete einen Entwurf zu Leitgrundsätzen über den Datenschutz betreffend Chipkarten. Die CJPD verabschiedete anlässlich ihrer 41. und letzten Tagung einen Entwurf zu Leitgrundsätzen über den Schutz der Personendaten in Zusammenhang mit Chipkar- ten. Darin werden die Grundsätze aufgeführt, welche zur Verbesserung des Daten- schutzes bei der Verwendung der Chipkartentechnologie zu berücksichtigen sind. Die vom Ausschuss ausgearbeiteten Leitgrundsätze sollen keine erschöpfende Lösung für alle Datenschutzprobleme bieten, welche mit der Verwendung von Chipkarten zu- sammenhängen. Die Chipkarten sind immer in ein breiteres Informationssystem inte- griert. Die Wirksamkeit des Schutzes hängt von zahlreichen Faktoren und Vorausset- zungen sowie vom Verhalten der am System beteiligten Personen ab. Die Leitgrund- sätze definieren die Basisregeln, die beim Beschaffen und bei der Bearbeitung von Personendaten mit Hilfe einer Chipkarte zu beachten sind. Der Schwerpunkt liegt dabei insbesondere auf den Grundsätzen der Zweckbindung, der Verhältnismässig- keit und der Transparenz (Informationspflicht gegenüber den Benutzern). Die CJPD prüfte ausserdem in der ersten Lesung einen Entwurf zu Leitgrundsätzen über den Datenschutz bei der Verwendung von biometrischen Daten. Der Europarat hat indes- sen aus haushaltspolitischen Gründen beschlossen, die Tätigkeiten der CJPD nach 20 Jahren zu beenden. Die Arbeit der CJPD – insbesondere die Aktivitäten über die Bio- metrie – werden vom Beratenden Ausschuss (T-PD) weitergeführt. Die Experten haben dies zur Kenntnis genommen und die abrupte Auflösung des Gremiums, das massge- blich zur Entwicklung des Datenschutzes in Europa beigetragen hat und ein Laborato- rium für Staaten bildete, welche keine Datenschutzgesetzgebung kannten, bedauert. So forderten die Sachverständigen den Europarat auf, zu untersuchen, inwieweit die- jenigen Staaten, welche das Übereinkommen 108 nicht ratifiziert haben, an den Arbei- ten der Übereinkommensparteien im Rahmen des T-PD beteiligt werden können.71 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 11.1.3 Arbeiten des T-PD: Arbeitsprogramm und grenzüberschreitender Datenfluss Der Beratende Ausschuss des Übereinkommens 108 (T-PD) hielt vom 27. bis zum 29. November 2003 seine 19. Tagung ab. Der Ausschuss verabschiedete sein Arbeitsprogramm sowie die Prioritäten für die nächsten Jahre. Ausser- dem prüfte er den Entwurf einer Stellungnahme betreffend die regelmässi- ge und umfassende Übermittlung von Personendaten an einen Drittstaat, der über kein angemessenes Datenschutzniveau verfügt. Der T-PD nahm unter schweizerischem Vorsitz das Arbeitsprogramm und die Prioritä- ten für die nächsten Jahre an. Er wird sich vorrangig mit der Biometrie befassen und den vom CJPD vorbereiteten Entwurf abschliessen. Danach wird er sich mit den Rech- ten der betroffenen Personen auseinander setzen und namentlich einen Leitfaden für die betroffenen Personen ausarbeiten. Der Leitfaden soll einen Überblick über den Rechtsrahmen des Datenschutzes vermitteln sowie die Rechte und Pflichten der be- troffenen Personen und die Geltendmachung ihrer Rechte und Ansprüche in allen Konventionsparteien aufführen. Der Ausschuss wird sich daneben mit dem angemes- senen Schutzniveau von Drittstaaten befassen und dazu Stellungnahmen ausarbei- ten. Schliesslich soll er die Anwendung der Datenschutzgrundsätze auf das Internet prüfen. Der T-PD untersuchte den Entwurf einer Stellungnahme betreffend die regelmässige und umfassende Übermittlung von Personendaten an einen Drittstaat, welcher kein angemessenes Schutzniveau garantiert. In der Stellungnahme werden unter anderem die minimalen Rahmenbedingungen beschrieben, die erfüllt sein müssen, wenn ein Datenbearbeitungsverantwortlicher aufgrund von Verpflichtungen einem Drittstaat, der über kein angemessenes Schutzniveau verfügt, Daten übermitteln muss. Allerdings erzielte der Ausschuss keinen Konsens zum Entwurf und einigte sich dar- auf, später erneut auf die Frage zurückzukommen. Daneben verabschiedete der T-PD eine Änderung der Geschäftsordnung mit dem Ziel, die Arbeitsweise und die Be- schlussfassung zu verbessern. Frau W. Kotschy aus Österreich wurde als Daten- schutzbeauftragte des Europarates wiedergewählt.72 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 11.2 Europäische Union 11.2.1 Europäische Arbeitsgruppe über die Behandlung von Klagen und über den Informationsaustausch Die Arbeitsgruppe, in der wir mitwirken, hat anlässlich der Oktobertagung von 2003 im Wesentlichen konkrete Fälle geprüft, um die verschiedenen Kontrollmethoden zu vergleichen, welche die Datenschutzbehörden bei der Behandlung von Klagen anwenden. Einen weiteren Schwerpunkt bildete die Erweiterung der Arbeitsgruppe und die dadurch bedingte Überarbeitung ih- rer Funktionsweise. Auf der Grundlage des von der Europäischen Konferenz der Datenschutzbeauftragten erteilten Mandates versammelte sich die Europäische Arbeitsgruppe «Behandlung von Klagen und Informationsaustausch» (Complaints handling Workshop) am 23. und 24. Oktober 2003 in Rom. Wir beteiligten uns an den Arbeiten der Gruppe, welche die unterschiedlichen Behandlungsmethoden für Klagen, die bei den Datenschutzbehör- den eingehen, prüfen und die gegenseitige Zusammenarbeit fördern soll. Anlässlich dieser Tagung setzte die Arbeitsgruppe die Untersuchungen fort, welche sie auf den vorhergehenden Tagungen in Angriff genommen hatte. Während diese den Aufsichtsmethoden gewidmet waren, welche die Datenschutzbehörden gemäss ihren gesetzlichen Kompetenzen einsetzen, wurden anlässlich der Tagung in Rom diese Methoden anhand der Prüfung konkreter Fälle veranschaulicht. So wurden verschie- dene Fälle untersucht, welche die Bearbeitung von biometrischen Daten, grenzüber- schreitende Datenflüsse, Videoüberwachung am Arbeitsplatz oder das Aufbewahren von Daten durch Kreditinformationsstellen betrafen. Dabei wurden die Vor- und Nach- teile der jeweiligen Aufsichtsmethoden sowie die unterschiedlichen Resultate ver- deutlicht. Ausserdem zeigte sich, dass in jedem Einzelfall unbedingt geklärt werden muss, ob die Datenschutzbehörde im Rahmen ihrer Aufsichts- und Beratungskompe- tenzen handelt. Angesichts der unterschiedlichen Ansätze und Ergebnisse bei der Behandlung von Klagen wies die Arbeitsgruppe auf die Wichtigkeit des Informations- und Erfahrungs- austausches unter den Datenschutzbehörden hin. So bekräftigte sie die zentrale Rolle des Informatiksystems CIRCA (Communication & Information Resource Centre Admi- nistrator). Dieses gesicherte Extranetsystem, das mit dem IDA-Programm (Interex- change of Data between Administrations, Informationsaustausch zwischen öffentli- chen Verwaltungen) der Europäischen Kommission verknüpft ist, bildet eine Plattform für den Informationsaustausch über die Ergebnisse der durchgeführten Kontrollen73 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB und über Ratschläge und Lösungen, die für ähnliche Datenschutzprobleme gefunden wurden. Schliesslich befasste sich die Arbeitsgruppe insbesondere mit der Zunahme der Mit- gliederzahl. Anfangs bestand sie aus rund zwanzig Teilnehmern, den Vertretern der Europäischen Union und bestimmter Staaten mit einem angemessenen Datenschutz- niveau, so auch der Schweiz. Mit der Ankunft von neuen Teilnehmern (Tschechien, Slowakei, Slowenien, Litauen, Polen usw.) wurde die Gruppe stark erweitert. Heute zählt sie knapp fünfzig Mitglieder. Eine Neuregelung ihrer Arbeitsweise wird damit unumgänglich. Die Arbeitsgruppe möchte einerseits den dem Erfahrungsaustausch förderlichen informellen Rahmen beibehalten, muss aber andererseits die Interventio- nen der Teilnehmer besser organisieren und die Themenwahl – besonders für die laufenden Arbeiten der Gruppe der Europäischen Union betreffend Artikel 29 – besser koordinieren. Verschiedentlich wurde vorgeschlagen, einen Programmausschuss ein- zusetzen und mit den Folgearbeiten und der Verwaltung der anfallenden Themen zu beauftragen. Die Arbeitsgruppe wird diese Tätigkeiten fortsetzen mit dem Ziel, die Zusammenarbeit unter den nationalen Kontrollbehörden im Rahmen der Untersuchung von Klagen und der Durchführung von Inspektionen zu verbessern. Die Reflexionen über die Funkti- onsweise der Arbeitsgruppe sollen ausserdem der nächsten Europäischen Konferenz der Datenschutzbeauftragten, die im April 2004 in Rotterdam tagt, vorgestellt werden. 11.2.2 Europäische Konferenz der Datenschutzbeauftragten Die europäischen Datenschutzbeauftragten tagten am 3. und 4. April 2003 in Sevilla. Wir nahmen als Beobachter daran teil. Der schweizerische Vorschlag, die Konferenz sämtlichen Datenschutzbehörden der Staaten, welche das Übereinkommen 108 ratifiziert haben, zu öffnen, wurde von den Daten- schutzbeauftragten positiv aufgenommen. Die Europäische Konferenz der Datenschutzbeauftragten umfasst die Datenschutzbe- auftragten der Länder der Europäischen Union. Die Mitgliedsstaaten des Europäi- schen Wirtschaftsraumes, die Beitrittskandidaten der Europäischen Union sowie die Schweiz werden als Beobachter eingeladen. Die Vertreter der Europäischen Kommis- sion, des Europarates und der Datenschutz-Aufsichtsstelle von Europol beteiligten sich ebenfalls an den Arbeiten. Die Konferenz der europäischen Datenschutzbeauftragten fand im Berichtsjahr unter dem Vorsitz der spanischen Datenschutzbehörde in Sevilla statt. Die Konferenz be- handelte komplexe und aktuelle Fragen. So setzte sie sich mit der Rolle der Daten- schutz-Aufsichtsbehörden in Europa auseinander, zog eine erste Bilanz zur Umset-74 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB zung der Europäischen Richtlinie und prüfte den Stand des Datenschutzes in den EU- Beitrittskandidaten. Ausserdem befassten sich die Datenschutzbeauftragten mit dem Datenschutz in der Telekommunikation und im E-Marketing sowie mit Fragen des grenzüberschreitenden Datenflusses. Die Datenschutzbeauftragten forderten eine Neubeurteilung der Rolle und Ziele der nationalen Aufsichtsbehörden in einer Welt, in welcher der Einsatz von Informationstechnologien eine universale Dimension an- nimmt und in welcher das Recht auf Datenschutz mehr denn je massgeblich zur Le- bensqualität beiträgt. Ein besonderer Akzent lag auf der erforderlichen Stärkung der internationalen Zusammenarbeit besonders hinsichtlich der grenzüberschreitenden Datenflüsse. Die Datenschutzbeauftragten betonten, dass die Dienstleistungsanbieter im Telekommunikationsbereich die notwendigen Mechanismen für den Schutz der Personendaten der Benutzer einführen sollten. Ausserdem bot die Konferenz Gele- genheit für eine Bilanz zu den Massnahmen, welche nach den Attentaten von Sep- tember 2001 ergriffen worden waren. So betonten die Datenschutzbeauftragten, dass die Sicherheitsbedürfnisse und die Terrorismusbekämpfung einerseits und die Ach- tung des Privatlebens andererseits gegeneinander abgewogen werden müssen; diese Abwägung darf nicht zu Lasten des Datenschutzes gehen. Schliesslich plädierten wir dafür, dass die Konferenz über ihre Zukunft nachdenkt: Sie soll sich zu einer Konfe- renz entwickeln, der alle Aufsichtsbehörden der Vertragsparteien der Europaratskon- vention zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbe- zogener Daten angehören. Die Konferenz hat diesen Vorschlag begrüsst. 11.3 OECD 11.3.1 Arbeitsgruppe über die Informationssicherheit und den Schutz der Privatsphäre (WPISP) In den zwei Sitzungen der Arbeitsgruppe wurden die Implementierung der revidierten Richtlinien über die Informationssicherheit, die elektronische Authentifizierung, der Bericht über die Anwendungen von Biometrie und die Problematik des Spam debattiert. Schwerpunkt der Arbeiten der Arbeits- gruppe war für das zweite Jahr in Folge die Entwicklung einer globalen Si- cherheitsstruktur. Dem Thema der globalen Sicherheit wurde auch eine spe- ziell dafür einberufene Konferenz in Oslo gewidmet. Die revidierten Sicherheitsrichtlinien der OECD wurden auch von der UNO übernom- men. Aber auch nach der Veröffentlichung der Richtlinien ist der Stand der Implemen- tierung bei den Mitgliedländern nicht ausreichend. Daher wird die Wichtigkeit der Ver- trauensbildung bei der Bevölkerung in Sachen Sicherheit unterstrichen. Die Lösungs-75 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB findung in Sachen Sicherheit und Datenschutz darf nicht auf den Benutzer abgewälzt werden. Dabei wird verlangt, dass Unternehmen bei der Entwicklung von Soft- und Hardware Sicherheits- und Datenschutzmassnahmen mitentwickeln. In Sachen Authentifizierung und digitale Signaturen wurde der aktuelle Stand in den Mitgliedländern analysiert. Den Mitgliedländern wird empfohlen, Regulierungsbarrie- ren bei der internationalen Anerkennung von digitalen Signaturen zu vermeiden. Ar- beiten in diesem Bereich sind intensiver mit anderen internationalen Organisationen zu koordinieren. Der Bericht über die Anwendungen der Biometrie wurde veröffentlicht. Die Risiken für die Privatsphäre und Sicherheit stehen im Mittelpunkt, insbesondere die Problematik der Identifikation (identity thief). Die bereits vorhandenen biometrische technische Anwendungen der Biometrie sind im Bericht aufgezählt, und die Notwendigkeit der Definition von internationalen Standards wird hervorgehoben. Die Arbeitsgruppe hat ausserdem ei n Basisdokument zum Thema Spam erarbeitet, das als Grundlage für die Arbeiten in diesem Bereich dienen soll. Für das zweite Jahr in Folge stand das Thema der globalen Sicherheit im Mittelpunkt der Arbeiten der Arbeitsgruppe. Abgesehen von der dafür speziell organisierten Kon- ferenz in Oslo befasste sich die Arbeitsgruppe auch mit der internationalen Verkehrs- sicherheit. Dafür fand am 26. und 27. September 2003 eine Ad-hoc-Expertensitzung in London statt. Die Resultate dieser Ad-hoc-Sitzung wurden der Arbeitsgruppe WPISP vorgestellt. Danach sollten bereits existierende Informationssysteme bestmöglich ge- nutzt und miteinander verknüpft werden. Das Datenvolumen soll auf die maschinen- lesbaren Daten von Reisedokumenten beschränkt werden. Einige Staaten haben die Erstellung einer zentralen Datenbank vorgeschlagen, insbesondere für die Länder, die für eine eigene Datenbank finanziell nicht aufkommen können. Aber auch die Aufnah- me von zusätzlichen Daten soll ermöglicht werden, sofern zwischenstaatliche bilate- rale Verträge dies erlauben. Schliesslich wird auch eine international anerkannte Kon- trollstelle für den Datenschutz und die Sicherheit zu bestimmen sein. Die WPISP-Ar- beitsgruppe hat in dieser Angelegenheit einen Bericht in Aussicht gestellt, damit ent- schieden werden kann, ob gegebenenfalls in Sachen Verkehrssicherheit OECD-Empfehlungen herauszugeben sind. Die Mehrzahl der teilnehmenden Mitglied- staaten anerkennt die Risiken, die mit einem raschen Vorgehen in dieser Angelegen- heit verbunden sind, und bestimmt, dass in einen späteren Zeitpunkt noch zu ent- scheiden ist, ob die WPISP-Expertengruppe die Arbeiten in diesem Bereich fortführen sollte oder ob eine andere Organisation (IATA, ICAO) dafür geeigneter wäre.76 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB An der am 13. und 14. Oktober 2003 in Oslo stattgefundenen Konferenz über die glo- bale Sicherheit wurden verschiedenen Themen angeschnitten. Die Problematik der Entwicklung einer globalen Sicherheitsstruktur kann nicht ausschliesslich im Dialog zwischen Behörden und Wirtschaft gelöst werden, auch die Bürger sind in diesen Dialog einzubeziehen. Gleichzeitig sind in Sachen Sicherheit auch Ethik- und Demo- kratieprinzipien zu berücksichtigen. Denn die Abwägung zwischen den Sicherheitsbe- dürfnissen und den demokratischen Prinzipien ist eine ständige Gradwanderung. Da- her darf die Einschränkung von demokratischen Rechten nur – und sofern tatsächlich erforderlich – innerhalb einer politisch-gesellschaftlichen Auseinandersetzung erfol- gen. Nach dem Abschluss der Konferenz ist erkennbar, dass in der aktuellen Sicherheits- debatte innerhalb der OECD minimale Anliegen zum Schutz der Privatsphäre zu wenig Bedeutung finden. Obwohl unbestritten bleibt, dass Sicherheitsmassnahmen insbesondere für den Schutz der Informationssysteme erforderlich sind, darf der legi- time Rahmen von staatlichen Überwachungen nicht verletzt werden. 11.4 W eitere Themen 11.4.1 Internationale Konferenz der Datenschutzbeauftragten Die XXV. Internationale Konferenz der Datenschutzbeauftragten fand vom 9. bis zum 11. September 2003 in Sydney statt. An der Konferenz beteiligten sich Delegationen aus 35 Staaten und vier Kontinenten. Die Konferenz legte den Schwerpunkt auf die praktischen Aspekte des Datenschutzes und deren Folgen für die Einzelpersonen, die Verwaltungen und die Unternehmen. Zum Abschluss wurden fünf Entschliessungen verabschiedet. Der erste, offene Konferenzteil war neben den Datenschutzbeauftragten auch den Vertretern der Industrie, des Dienstleistungssektors, der öffentlichen Verwaltungen, der Verbraucher, der Forschung und der akademischen Welt zugänglich. Die Konfe- renz legte den Akzent auf die praktischen Aspekte der Umsetzung der Datenschutz- auflagen (siehe http://www.privacyconference2003.org/program.asp). Sie bot Gele- genheit, die unterschiedlichen Ansätze der verschiedenen Kulturen und Rechtssyste- me zu vergleichen. Ausserdem wurden die Probleme eines gemeinsamen Ansatzes des Datenschutzes in einer globalisierten und von gegenseitiger Abhängigkeit ge- prägten Welt aufgezeigt und hervorgehoben, dass der universale Charakter der Da- tenschutzgrundsätze, die sich aus den Leitlinien der OECD und aus dem Übereinkom- men des Europarates ergeben, anerkannt werden muss. Eine flexible und dynamische77 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Herangehensweise an den Datenschutz ist zwar zur Gewährleistung der Effizienz un- verzichtbar, aber das setzt die Achtung bestimmter Basisgrundsätze voraus, welche nicht in Frage gestellt werden dürfen; ansonsten droht die Gefahr, dass nicht nur die Grundlage der individuellen Rechte und Freiheiten, sondern auch der demokratische Charakter unserer Gesellschaften tangiert wird. Gerade zu Zeiten verschärfter Kon- trollmassnahmen gegen Privatpersonen überall auf der Welt, besonders in der Terro- rismusbekämpfung, spielt die Achtung dieser Grundsätze eine Schlüsselrolle. Der Da- tenschutz bildet einen festen Bestandteil der Sicherheitspolitik. Die Konferenz befass- te sich zudem mit der Entwicklung der Informationstechnologien und mit den damit verbundenen Risiken für die individuellen Rechte und Freiheiten. Mit den heutigen Netzwerken, in denen verschiedene Technologien kombiniert werden, lassen sich immer umfangreichere Daten verwalten bis hin zur lückenlosen Verfolgung der Aktivi- täten einer Privatperson. Die Konferenz stellte anhand konkreter Projekte fest, dass es möglich ist, die Technologie in Übereinstimmung mit den Datenschutzauflagen zu nutzen. Schliesslich wies die Konferenz auf die Bemühungen zahlreicher Unterneh- men um die Entwicklung von Datenschutzvorschriften (Ethikkodex, interne Reglemen- te) hin und nahm den Wunsch nach einer weitergehenden Harmonisierung der Daten- schutzbestimmungen und -praktiken positiv auf. Der zweite, den Datenschutzbeauftragten vorbehaltene Konferenzteil bot Gelegenheit zu einem Meinungsaustausch über die wesentlichen Entwicklungen seit 2002. Die Datenschutzbeauftragten nahmen zudem fünf Entschliessungen einstimmig an (http:/ /www.privacyconference2003.org/commissioners.asp). Die erste Entschliessung be- trifft die Verbesserung der Kommunikation über Praktiken des Datenschutzes. Die Da- tenbearbeitungsverantwortlichen werden darin auf die Bedeutung der Information der betroffenen Personen hingewiesen. Die Entschliessung schlägt eine Vorgehens- weise im Bereich der Information vor und empfiehlt die Verwendung von klar umrisse- nen, standardisierten Formaten. Die von Australien eingereichte Entschliessung wur- de in enger Zusammenarbeit mit den Vertretern der Bearbeitungsverantwortlichen und der Verbraucher ausgearbeitet. Die zweite, von Neuseeland vorbereitete Ent- schliessung betrifft den Datenschutz und die internationalen Organisationen. Die in- ternationalen Organisationen werden aufgefordert, Prinzipien zu befolgen, die mit den wichtigsten internationalen Datenschutzübereinkommen vereinbar sind. Die dritte, von Deutschland eingereichte Entschliessung behandelt die automatisierte Aktuali- sierung von Software. Die Softwareanbieter werden aufgefordert, Verfahren einführen, welche die Rechte der betroffenen Personen gewährleisten. Namentlich müssen die Aktualisierungen auf transparente Weise und mit der Zustimmung der betroffenen Person erfolgen. Die vierte Entschliessung über den Transfer von Personendaten wur- de von der Schweiz eingereicht; sie fordert, dass «regelmässige internationale Trans-78 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB fers von Personendaten, soweit nötig, nur innerhalb eines bestimmten Datenschutz- rahmens erfolgen dürfen, z.B. auf Basis eines internationales Abkommens, welches den datenschutzrechtlichen Anforderungen ... gerecht wird.» Schliesslich reichte Deutschland eine Entschliessung zur Radio Frequency Identification (RFID) ein, wel- che verlangt, beim Einsatz dieser Technologie, die massive Eingriffe in die Privatsphä- re mit sich bringen kann, die Datenschutzgrundsätze zu beachten.79 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 12. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte 12.1 Neuorganisation und Neuausrichtung der Tätigkeiten Wie bereits anlässlich der Vorstellung des 10. Tätigkeitsberichts angekün- digt, haben wir unsere Tätigkeiten neu ausgerichtet und unser Sekretariat neu strukturiert mit dem Ziel, die Beratungs- und Aufsichtsaufgaben neu aus- zubalancieren. Das bessere Gleichgewicht soll einen «proaktiveren» Ansatz im Datenschutz erlauben und Kapazitäten für die Aufsichtstätigkeiten frei- setzen. Seit dem Inkrafttreten des DSG am 1. Juli 1993 hat sich die Welt grundlegend geändert. Der Datenschutzbereich wurde von der elektronischen Revolution, welche uns in die virtuelle Welt katapultiert und gleichzeitig die Risiken der Persönlichkeitsverletzung markant gesteigert hat, besonders stark getroffen. Die Risiken der Verletzung des Pri- vatlebens treten in allen Aktivitätsbereichen auf. Die Globalisierung der Gesellschaft und des Informationsaustausches führte dazu, dass die Bearbeitung von Personenda- ten zunehmend fragmentiert wird und an verschiedenen Stellen erfolgt. Diese Situati- on droht die Wirksamkeit des Datenschutzes zu schwächen und unterstreicht gleich- zeitig die unverzichtbare Rolle des Datenschutzes. Der Datenschutzbeauftragte muss deshalb einen neuen Ansatz für die Erfüllung seiner Aufgaben verfolgen. In den ersten Tätigkeitsjahren setzten wir auf Beratungstätigkeiten und bemühten uns, sämtliche Anfragen der Bürgerinnen und Bürger zu beantworten. In Zukunft werden wir dagegen – unter Beibehaltung der Beratungstätigkeiten – unsere Aufsichtstätigkeiten stärker entwickeln müssen. Um die Herausforderungen der Informationsgesellschaft besser zu bewältigen, müssen wir ausserdem in einer «proaktiveren» Haltung an unsere ge- setzlichen Aufgaben herangehen und uns nicht darauf beschränken, die Achtung der Gesetzesbestimmungen zu überprüfen. Der Schwerpunkt unserer Massnahmen soll auf der Sensibilisierung von Einzelpersonen und von Bearbeitungsverantwortlichen für die Risiken der Personendatenbearbeitung liegen. Im Vordergrund stehen: - aktive Informationspolitik; - Risikoevaluation, Ausarbeitung von «Werkzeugen» zur Einhaltung der daten- schutzrechtlichen Anforderungen und zur Verringerung der Risiken von Persön- lichkeitsverletzungen der betroffenen Personen; - Appell an die Bearbeitungsverantwortlichen, ihre Verantwortung wahrzunehmen; - Kontrolle der Einhaltung der Gesetzesvorschriften.80 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Der «proaktive» Ansatz des Datenschutzes setzt Folgendes voraus: - neue Praktiken zu antizipieren; unter Abstimmung mit den betroffenen Kreisen Studien durchzuführen, um bessere Praktiken zu fördern, welche sich in Verhal- tenskodizes und interne Reglemente umsetzen lassen; - sich auf die neuen Technologien einzustellen und dazu Empfehlungen zu verab- schieden, - neue Entwicklungen zu antizipieren; die öffentlichen Körperschaften auf Themen für Gesetzgebung und Verordnungen aufmerksam zu machen. Im Interesse eines wirksameren Datenschutzes werden wir uns künftig nicht mehr vorrangig mit der Behandlung von individuellen Beschwerden oder Anfragen befas- sen, sondern den Schwerpunkt auf die Prävention legen und uns prioritär auf die Untersuchung von Risikosektoren ausrichten; Ziel ist es, angemessene Datenschutz- auflagen für die fraglichen Sektoren auszuarbeiten und Lösungen vorzuschlagen, da- mit diese Sektoren unter Achtung des Datenschutzes funktionieren können. Zur Prä- vention gehört auch die Definition und Förderung von Werkzeugen zum Schutz des Privatlebens der Einzelperson. Mit dem präventiven Vorgehen müssen die für die Be- arbeitung Verantwortlichen aufgefordert werden, Verantwortung zu übernehmen und Instrumente wie z.B. das Datenschutz-Audit einzusetzen. Dabei sollen sie ihre Organi- sation und ihre Bearbeitungsprozesse mit den gesetzlichen Anforderungen in Ein- klang bringen. Die Wirksamkeit des Datenschutzes setzt ferner Kontrollen der Einhal- tung der Gesetzesvorschriften sowie Sanktionen bei etwaigen Missbräuchen voraus. In dieser Hinsicht weist die schweizerische Gesetzgebung noch Lücken auf. Es wäre wünschenswert, die Sanktionen schlagkräftiger zu gestalten (siehe auch unseren 10. Tätigkeitsbericht 2002/2003, S.17f.). Daneben möchten wir die Informationspolitik stärker ausbauen, um vor Risiken zu warnen und um die Datenschutzvorschriften und die Mittel zur Konkretisierung der Anforderungen bekannt zu machen. Die Reduzierung der Beratungstätigkeiten zwecks Ausbau der Aufsichtstätigkeit hat Konsequenzen für die betroffenen Personen und für die für die Datenbearbeitungsver- antwortlichen. In Zukunft werden wir nicht mehr alle individuellen Anfragen systema- tisch beantworten können. Dagegen werden wir unsere Informationsplattform weiter entwickeln und dort Antworten auf die am häufigsten gestellten Fragen geben. Was die Bundesverwaltung anbelangt, haben wir die Eidgenössischen Departemente und die Bundesämter über unsere Neuorientierung informiert. Wir haben sie darauf hingewiesen, dass wir nicht länger in der Lage sein werden, alle Projekte durch Teil- nahme an Kommissionen und Arbeitsgruppen zu begleiten. Abgesehen von den Ver-81 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB nehmlassungsverfahren zu Gesetzesentwürfen gehen wir in der Regel nicht mehr auf die Anfragen der Departemente und der Bundesämter ein, es sei denn, sie stammen vom Datenschutzberater des Amtes bzw. des Departements. Künftig werden die Da- tenschutzberater der Departemente und Ämter mehr Aufgaben in der Projektbeglei- tung und in der Beratung übernehmen. Im Wesentlichen sind diejenigen Stellen, die Personendaten bearbeiten und Informatikprojekte umsetzen, für die Einhaltung der Datenschutzbestimmungen des Bundes verantwortlich. Sie müssen sich das ein- schlägige Fachwissen selbst beschaffen. Wir werden die Bundesorgane –in erster Li- nie die Datenschutzberater – im Rahmen unserer Kapazitäten weiterhin unterstützen. Gleich wie für den Privatsektor konzentriert sich unsere Beratungstätigkeit allerdings auf besonders heikle Fälle oder auf solche, die besonderes Fachwissen erfordern. Das schliesst indessen nicht aus, dass wir aus geeignetem Anlass im Rahmen unserer Aufsichtsaufgaben zu einem spezifischen Vorhaben Position beziehen. 12.2 Die zehnte schweizerische Konferenz der Datenschutz- beauftragten Die zehnte schweizerische Konferenz der Datenschutzbeauftragten fand am 20. November 2003 in Genf statt. Das Thema der Konferenz war die uner- wünschte elektronische Werbung (Spam). Unerwünschte elektronische Werbung (Spam) ist ein weltweites Problem, mit dem vor allem Unternehmen zu kämpfen haben, denn es werden Speicherkapazitäten bean- sprucht und dementsprechend auch Kosten verursacht. Daneben sind auch die elek- tronischen Briefkästen der Bürger betroffen, weil sie des öfteren mit nicht angeforder- ten Informationen vollgestopft werden, und auch die private E-Mail-Adresse wird häu- fig beliebig oft angeschrieben und ohne Wissen des Betroffenen an Dritte weitergege- ben. An der Konferenz wurden die verschiedenen rechtlichen und technischen Aspekte der Problematik behandelt und diskutiert. Es wurde erkannt, dass die Problematik von Spam nicht alleine mit nationalen rechtlichen Bestimmungen in den Griff zu bekom- men ist. Vielmehr sind internationale Regelungen erforderlich, damit einerseits die Absender identifiziert werden können und andererseits auch Klagen der Betroffenen über die Grenzen hinweg zum Durchbruch kommen. Schliesslich wurden auch die verschiedenen technischen Aspekte von Spam analy- siert und auf praktische Möglichkeiten, um sich von Spam zu schützen, hingewiesen. Dabei wurde erwähnt, dass unabhängig von rechtlichen Regelungsbestimmungen, deren Wirksamkeit zur Zeit beschränkt sind, auch die Benutzer von E-Mail die bereits vorhandenen technischen Mittel gegen Spam einsetzen sollten.82 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 12.3 Publikationen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten – Neuerscheinungen - Merkblatt über das Einholen von Gutachten durch Haftpflichtversicherer - Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz - Erläuterungen zur Telefonüberwachung am Arbeitsplatz - Erläuterungen über Referenzen im Bewerbungsverfahren - Überarbeitung des Leitfadens über die Internet- und E-Mail-Überwachung am Ar- beitpslatz Der 2001 publizierte Leitfaden über die Internet- und E-Mail-überwachung ist einer eingehenderen Revision unterzogen worden. Sowohl die technischen Aspekte als auch der Ablauf der Überwachung wurden überarbeitet. Ein neues Musterreglement über die Überwachung sowie neue Schemas vervollständigen den Leitfaden. Der überarbeitete Leitfaden ist auf unsere Webseite (http://www.edsb.ch/d/doku/leitfae- den/internet/index.htm) zu finden. Website des EDSB Wir haben auf unserer Website in der Rubrik «Über uns» neu eine Seite «Kontakt» eingerichtet, deren Ziel es ist, die Bürgerinnen und Bürger bei Ihrer Suche nach Infor- mationen zu Datenschutzfragen zu unterstützen. Wer Fragen zum Datenschutz hat, findet auf dieser Seite eine übersichtliche, nach Sachgebieten gegliederte Zusammen- stellung von Links zu Informationen, die auf unserer Website verfügbar sind. Sollte dennoch eine Frage offen sein, besteht die Möglichkeit, uns mit Hilfe eines Kontaktfor- mulars eine kurze Anfrage zukommen zu lassen (für längere Anfragen sollte die Brief- form gewählt werden). Die Anfrage wird in verschlüsselter Form von der Arbeitsstati- on des Absenders bis zum Server der Bundesverwaltung und danach unverschlüsselt zu uns übermittelt. Wer möchte, dass seine Anfrage von der Arbeitsstation bis zu uns in verschlüsselter Form übermittelt wird, kann ein PGP-verschlüsseltes E-Mail sen- den. Weitere Informationen zum Kontaktformular finden sich auf der Seite https:// sec3.admin.ch/edsb/d/service/kontaktD.htm [frz.: https://sec3.admin.ch/edsb/f/ser- vice/kontaktF .htm]83 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Neue Informationen zu folgenden Bereichen - Erläuterungen zum datenschutzkonformen Betrieb von Webcams (http://www.edsb.ch/d/themen/video/webcam_d.pdf) - Erläuterungen zu Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren (http://www.edsb.ch/d/themen/weitere/referenzauskuenfte_d.pdf) - Erläuterungen zu heutigen Anwendungen der Steganographie (http://www.edsb.ch/d/themen/sicherheit/technik/index.htm) - Fragen und Antworten zum Bereich Versicherungen (http://www.edsb.ch/d/fragen/versicherungen/index.htm) - Fragen und Antworten zum Bereich Handel und Wirtschaft (http://www.edsb.ch/d/fragen/handel/index.htm) - Merkblatt über das Einholen von Gutachten durch Haftpflichtversicherer (http://www.edsb.ch/d/doku/merkblaetter/haftpflicht.htm) - Gutachten über einen Personenidentifikator im Lichte des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (http://www.edsb.ch/d/themen/weitere/epid/epid.htm) - Grundsatzpapier des EDSB über Möglichkeiten, Grenzen und Bedingungen für ei- nen koordinierten eidgenössischen Personenidentifikator aus der Sicht des Per- sönlichkeitsschutzes (http://www.edsb.ch/d/themen/weitere/epid/epid.htm)84 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 12.4 Statistik über die Tätigkeit des Eidgenössischen Datenschutzbe- auftragten vom 1. April 2003 bis 31. März 2004 Aufwand nach Aufgabenbereich 0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% Beratung Private Beratung Bund Kontrollen Zs.arbeit mit Kantonen Zs.arbeit mit ausl. Behörden Gesetzgebung Indirektes Auskunftsrecht Register Datensammlungen Information Ausbildung/Referate85 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Aufwand nach Sachgebiet 0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% Grundrechte Datenschutzfragen allg. Arbeitsbereich Gesundheit Versicherungen Justiz, Polizei & Sicherheit IT & Telekommunikation Handel & Wirtschaft Finanzwesen Statistik & Forschung Verteidigung Information86 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Herkunft der Anfragen 0.0% 5.0% 10.0% 15.0% 20.0% 25.0% 30.0% 35.0% 40.0% 45.0% 50.0% Post Fax Tel efon Email87 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 12.5 Das Sekretariat des EDSB Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter: Thür Hanspeter, Fürsprecher Stellvertreter: W alter Jean-Philippe, Dr. iur. Sekretariat: Leiter: Walter Jean-Philippe, Dr. iur. Stellvertreter: Buntschu Marc, lic. iur. Einheit Beratung und Information: 8 Personen Einheit Aufsicht: 9 Personen Kanzlei: 3 Personen88 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13. Anhang 13.1 Erläuterungen zur Videoüberwachung am Arbeitsplatz 1. Problematik Videoüberwachungsanlagen, heutzutage oft auch als Webcam vorhanden, lösen erfahrungsgemäss bei den betroffenen Arbeitnehmern negative Gefühle aus und ver- schlechtern das allgemeine Betriebsklima. Sie können das Wohlbefinden, die psychi- sche Gesundheit und damit die Leistungsfähigkeit des Personals beeinträchtigen. Es liegt deshalb im Interesse aller Beteiligten, wenn Videoüberwachungsanlagen nur dann eingesetzt werden, wenn weniger einschneidende Massnahmen den angestreb- ten Zweck nicht zu erreichen vermögen. 2. Gesetzliche Grundlagen Der Arbeitgeber ist gehalten, die Gesundheit und die Persönlichkeit des Arbeitneh- mers zu schützen und zu achten1. Im Zusammenhang mit der Überwachung bedeutet dies, dass Überwachungssysteme, die das Verhalten einer Person überwachen sollen, nicht eingesetzt werden dürfen. Wenn sie aus anderen Gründen erforderlich sind, sind sie insbesondere so zu gestalten und anzuordnen, dass die Gesundheit und die Bewegungsfreiheit der Arbeitnehmer dadurch nicht beeinträchtigt werden 2. Der Ar- beitgeber darf im Übrigen nur Daten über den Arbeitnehmer bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Ar- beitsvertrages erforderlich sind. Im übrigen gelten die Bestimmungen des Bundesge- setzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) 3. Zu denken ist insbesondere an Art. 13 DSG, wonach eine Verletzung der Persönlichkeit widerrecht- lich ist, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist. 3. Voraussetzungen Es gelten die gleichen Voraussetzungen wie bei der Videoüberwachung durch private Personen (vgl. Merkblatt über die Videoüberwachung durch private Personen). Zu- sätzlich soll das Mitspracherecht der Mitarbeiter bzw. seiner Vertretungen vor Einsatz einer Videoüberwachungsanlage gewährt werden. 1 Art. 328 Obligationenrecht (OR, SR 220). 2 Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz (SR 822.113). 3 Art. 328b OR.89 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Ausserdem empfiehlt es sich, datenschutzfreundliche Technologien wie z. B. «Privacy Filters» einzusetzen. Diese Filter verschlüsseln die gefilmten Gesichter in Echtzeit und garantieren so die Privatsphäre. Werden die Aufnahmen zur Identifizierung (z. B. bei der strafrechtlichen Verfolgung) gebraucht, können die Aufnahmen durch die autori- sierten Personen entschlüsselt werden. 4. Zweck - Die Videoüberwachung aus organisatorischen Gründen, aus Gründen der Sicher- heit oder zur Produktionssteuerung ist zulässig. Der Arbeitnehmer darf dabei nicht oder nur ausnahmsweise betroffen sein, da sonst eine Gefährdung seiner Gesundheit und seiner Bewegungsfreiheit möglich wird. Denkbar sind Videokame- ras ausserhalb der Gebäude und bei den Parkplätzen, bei Zugängen oder Eingän- gen, bei Durchgängen, bei gefährlichen Maschinen und Anlagen, in Tresorräumen, bei Gasinstallationen im Freien, bei Lagern mit gefährlichen oder wertvollen Gü- tern, bei Schalterhallen einer Bank, usw. - Denkbar sind auch stichprobenartige Videoüberwachungen der Angestellten zu Schulungszwecken. Dabei ist es mit dem Persönlichkeitsschutz nicht unvereinbar, wenn die Angestellten nur über die ausgewählte Aufnahmeperiode informiert wer- den. Die Aufnahmeperiode darf aus Gründen der Verhältnismässigkeit und des Persönlichkeits- und Gesundheitsschutzes am Arbeitsplatz so kurz wie möglich gehalten werden. Eine Dauer von drei Tagen scheint grundsätzlich genügend zu sein. - Videoüberwachungssysteme, welche die gezielte Überwachung des Verhaltens des Arbeitnehmers zum Ziel haben, ist verboten. Die Verhaltensüberwachung durch den Arbeitgeber ist nicht zulässig, weil sie verschiedene Elemente der Per- sönlichkeit des Arbeitnehmers verletzen kann. Tangiert wird vor allem die Privat- sphäre, aber auch die Intimsphäre oder die familiären Verhältnisse eines oder mehreren Arbeitnehmer. Sie kann auch die Gesundheit eines Arbeitnehmers tan- gieren, wenn die Überwachung permanent erfolgt und sich Letzterer einem stän- digen Druck ausgesetzt fühlt. Die unangekündigte Verhaltensüberwachung stellt ausserdem eine Verletzung des Prinzips von Treu und Glaube4 dar. 4 Art. 4 Abs. 2 DSG.90 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 5. Videoüberwachung im Falle einer Straftat oder eines Straftatverdachts Denkbar ist eine Überwachung des Arbeitnehmers im Falle einer Straftat oder eines Straftatverdachts, wenn die Massnahme nach Einreichung einer Anzeige gegen Unbe- kannten richterlich oder gerichtspolizeilich angeordnet wurde. Für die Ausübung des Auskunftsrechtes im Rahmen eines hängigen Verfahrens ist nicht das Datenschutzge- setz, sondern sind die entsprechenden Verfahrensregeln anwendbar5. Ausnahmsweise ist der Einsatz eines Überwachungssystems durch den Arbeitgeber zulässig, wenn Notstand 6 besteht. Möglich ist auch der Einsatz einer Videokamera, wenn Verdacht auf einer Straftat und vorherige Information über zeitlich beschränkte Überwachungen besteht. 6. Ansprüche des Arbeitnehmers bei unzulässiger Überwachung Wenn kein Notstand bestanden hat, können Verhaltensüberwachungen durch den Arbeitgeber nicht nur als unzulässige Beweismittel im Rahmen eines Prozesses be- trachtet werden, sondern auch zivile 7 wie auch strafrechtliche8 Folgen nach sich zie- hen. 7. Beispiele 7.1 Beispiel 1: Die Videoüberwachung auf Baustellen Heutzutage werden immer mehr Videoüberwachungen auf Baustellen vorgenommen. Angegebener Zweck solcher Videoüberwachungen ist einerseits die Diebstahlskon- trolle, andererseits die Kostenersparnis dank Kontrolle des Baufortschritts auf Dis- tanz. Der Zweck der Videoüberwachung wird den Arbeitnehmern oft nicht kommuni- ziert. Der nächtliche Einsatz der Videokamera ist grundsätzlich gerechtfertigt. Die Überwa- chungsanlage wird aus Sicherheitsgründen (Prävention gegen Diebstahl) eingesetzt und betrifft nicht das Personal. Der tägliche Einsatz ist hingegen problematisch. Auf den Einsatz einer Videoüberwa- chungsanlage für die Kontrolle des Baufortschritts muss grundsätzlich verzichtet werden, weil es unverhältnismässig ist (Verhältnismässigkeitsprinzip, Art. 4 Abs. 2 DSG). Die fehlende Verhältnismässigkeit zeigt sich auch in der Beziehung zwischen Anzahl der an die Überwachung interessierten Personen einerseits und Anzahl der 5 Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG. 6 Art. 34 StGB. 7 Art. 15 bzw. 25 DSG. 8 Art. 179quater StGB.91 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB betroffenen Arbeitnehmer andererseits. Eine Überwachungsanlage kann auch als Mit- tel zur Verhaltensüberwachung empfunden werden, wenn die betroffenen Arbeitneh- mer nicht genau über den beabsichtigten Zweck orientiert werden. Der Arbeitnehmer kann sich aber auch trotz Information ständig beobachtet fühlen. Dies umso mehr, da Videokameras in der Regel mit Zoom-Funktionen ausgestattet sind, welche eine Iden- tifikation von Personen ermöglichen und somit zur Verhaltensüberwachung miss- braucht werden können. Die Videoüberwachung auf Baustellen ist nur unter Einhaltung folgender kumulativer Voraussetzungen gestattet: - Unzumutbarkeit des täglichen Augenscheins und Erforderlichkeit der Aufnahmen (Architekt und Baumeister müssten täglich aus einer grösseren Distanz kommen, um den Baufortschritt zu kontrollieren); - Ersatz der Videokameras mit einem digitalen Fotoapparat ohne Zoom, welcher nur ein Paar mal pro Tag den Baufortschritt aufnimmt. Dadurch soll die Gefahr einer ständigen Verhaltensüberwachung vermieden werden. Der Einsatz der Videoka- mera wäre nur möglich, wenn sie schwenkbar ist, d. h. wenn sie nur während der Fotoaufnahmen auf die Baustelle gerichtet ist. Ansonsten müsste sie auf etwas gerichtet sein, das weder die Interessen der Arbeitnehmer noch jene von Dritten tangieren kann. - Die Aufnahmen werden möglichst nur während Arbeitspausen oder nach Beendi- gung der Arbeit gemacht; - Es sollen datenschutzfreundliche Technologien wie Privacy Filter (vgl. § 3) einge- setzt werden; - Der Zweck der Fotoaufnahmen (Kostenersparnisse, Senkung des Koordinations- aufwandes, Rapportierung des Baufortschrittes) sowie die Erforderlichkeit der Aufnahmen, ihren Grund und ihre Häufigkeit pro Tag (z. B. 2x/Tag) wird den betrof- fenen Arbeitnehmern genau und schriftlich mitgeteilt und die Verhaltensüberwa- chung ausdrücklich ausgeschlossen; - Die Aufnahmen werden im Internet nur passwortgeschützt und nur einer be- schränkten Anzahl zugriffsberechtigten Personen für eine bestimmte, im Voraus festgelegte und beschränkte Dauer (z. B. während der Bauzeit) zur Verfügung ge- stellt.92 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7.2 Beispiel 2: Die Videoüberwachung von Kioskangestellten Die Videoüberwachung von Kioskangestellten ist verboten, weil sie, meist unangekün- digt, die Privatsphäre, aber auch die Intimsphäre oder die familiären Verhältnisse des Angestellten tangieren kann. Sie kann auch die Gesundheit des Angestellten tangie- ren, wenn sie einen ständigen, kränkenden Druck auf ihn ausübt. Die Verletzung des Geheim- oder Privatbereich durch Aufnahmegeräte ist strafrechtlich relevant. Denk- bar ist eine Überwachung des Kioskangestellten im Falle einer Straftat oder eines Straftatverdachts (Diebstahlsüberwachung), wenn die Massnahme richterlich ange- ordnet wird. Ausnahmsweise könnte man sich eine durch den Arbeitgeber vorgenom- mene Videoüberwachung vorstellen, wenn Notstand besteht. Der Arbeitgeber wäre aber in einem solchen Falle gehalten, so bald als möglich eine eventuelle weitere Überwachung durch die zuständige Behörde bewilligen zu lassen. Denkbar ist auch der Einsatz einer Videokamera durch den Arbeitgeber, welche sich nur beim Öffnen der Kasse aktiviert. Beim Verschliessen der Kasse deaktiviert sich die Videokamera automatisch und in einer für den Angestellten erkennbaren Weise. Auf jeden Fall sind auch «Privacy Filters» (vgl. § 3) angebracht. Vorbehalten bleibt die Kiosküberwachung gegenüber Dritten. 7.3 Beispiel 3: Die Videoüberwachung in Warenhäusern und in Banken Viele Überwachungsanlagen werden in Verkaufsgeschäften eingesetzt. Dabei dürfen diese Anlagen nicht zur Überwachung der Angestellten verwendet werden. Die Ange- stellten sind aber oft davon mitbetroffen. Die Videokameras sind deshalb so zu positi- onieren und deren Bildausschnitt ist so zu wählen, dass das Verkaufspersonal kaum bzw. nicht ständig miterfasst und aufgezeichnet wird. Die Positionen und Einstellun- gen der Videokameras sind deshalb mit dem Personal zu besprechen, damit dieses den unüberwachten Bereich kennt. Es sollen auch in einem solchen Fall «Privacy Fil- ters» (vgl. § 3) eingesetzt werden. Die Videokameras in einer Bankschalterhalle, welche aus Sicherheitsgründen einge- setzt werden, sind so zu positionieren, dass das Bankpersonal sich nur ausnahmsweise im Kamerabereich aufhält. 7.4 Beispiel 4: Die Videoüberwachung in einem Postzentrum Die Videoüberwachung in einem Postzentrum wird im 7. Tätigkeitsbericht 1999/2000 des Eidg. Datenschutzbeauftragten behandelt: http://www.edsb.ch/d/doku/jahresberichte/tb7/kap7.htm#6193 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7.5 Beispiel 5: Die Videoüberwachung in einer Goldjuwelenfabrik Sofern keine permanente Überwachung des Arbeitsplatzes erfolgt, ist der Arbeitgeber zum Schutze seiner eigenen Interessen berechtigt, Videoüberwachungssysteme an strategischen Orten innerhalb der Firma einzusetzen, wie z. B. an Ein-/Ausgängen, Fenstern, Garderoben. Die Videoüberwachung der Garderobe einer Goldjuwelenfabrik kann geeignet sein, Diebstähle durch die Angestellten aufzudecken, ist aber u. E. nicht die geeigneteste Massnahme. Eine wirkungsvollere Massnahme könnte ein Metal-De- tector-System darstellen, sofern sie aus dem Blickwinkel der Kosten verhältnismässig ist. Metall-Detector-Systeme können verschiedene Arten von Metallen erkennen und je nach erkannte Metallart ein spezifisches Signal aussenden. Der Angestellte würde sich vor Antritt seiner Arbeitsstelle im Garderoberaum umziehen und einen möglichst metallfreien Arbeitsanzug anziehen. Beim Verlassen des Arbeitsplatzes würde er sich einer Kontrolle durch Metal-Detector unterziehen, bevor er seine eigenen Kleider wieder anziehen und die eigenen Metallgegenstände wieder erhalten kann. Brillen, Uhren und andere Metallgegenstände, die der Arbeitnehmer auch während der Arbeit unbedingt auf sich haben muss, sind gesondert zu behandeln.94 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.2 Erläuterungen zur Telefonüberwachung am Arbeitsplatz 1. Allgemeines Der Telefonapparat gehört zu den meist gebrauchten Kommunikationsmitteln am Ar- beitsplatz und wird in der Regel sowohl für geschäftliche als auch für private Zwecke gebraucht. Der Arbeitgeber ist im Zusammenhang mit der Überwachung des Telefon- verkehrs gehalten, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers, insbesondere seine Privat- sphäre, zu schützen und zu achten1. Der Arbeitnehmer ist seinerseits verpflichtet, die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren2. Der Einsatz von Überwachungssystemen zur Kontrolle der Einhaltung der Nutzungsregelung für die Telephonie kann zu unzulässigen Eingriffen in die Persön- lichkeit des Arbeitnehmers führen, wenn gewisse Voraussetzungen nicht eingehalten werden3. Neben den zivilrechtlichen Ansprüchen wegen Persönlichkeitsverletzung steht dem betroffenen Arbeitnehmer in solchen Fällen auch die Möglichkeit der Straf- anzeige zu4. Der Arbeitgeber hat die Daten, die im Zusammenhang mit der Telefonie bearbeitet werden, durch angemessene technische und organisatorische Massnahmen gegen unbefugtes Bearbeiten zu schützen. Er sorgt insbesondere für die Vertraulichkeit, Ver- fügbarkeit und Integrität der Daten5. Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber jederzeit Auskunft darüber verlangen, ob und welche Daten über ihn zu welchem Zweck bear- beitet werden6. 2. Die Voraussetzungen der Überwachung Wenn kein Nutzungsreglement erlassen wird, besteht Unklarheit über die Berechti- gung zur privaten Telefonnutzung. Ohne ausdrückliche Einschränkung oder Verbot privater Telefongespräche am Arbeitsplatz darf der Arbeitnehmer davon ausgehen, dass das private Telefonieren im Rahmen des Verhältnismässigen zulässig ist und kei- ne Überwachung vorgenommen wird. Die Interessen und Mittel des Arbeitgebers müssen jedenfalls gewährleistet bleiben. 1 (Art. 328 Schweiz. Obligationenrecht, OR, SR 220). 2 Art. 321a OR. 3 Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, SR 822.113. 4 Art. 179bis Schweiz. Strafgesetzbuch, StGB, SR 311.0. 5 Art. 8 Abs. 1 der Verordnung zum Datenschutzgesetz, VDSG, SR 235.11. 6 Art. 8ff Datenschutzgesetz, DSG, SR 235.1.95 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Will der Arbeitgeber den Telefonverkehr am Arbeitsplatz überwachen, sollten folgen- de Voraussetzungen erfüllt werden: 2.1 Die vorherige Information 2.1.1 Nutzungsreglement Ob Arbeitnehmer das Recht haben, das Telefon für private Telefonate zu nutzen, hängt in erster Linie vom Willen des Arbeitgebers ab (Weisungsrecht des Arbeitgebers, Art. 321d Obligationenrecht, OR, SR 220). Zu bemerken ist, dass eingehende private Telefo- nate auch beim Vorliegen eines Verbotes des privaten Telefonierens am Arbeitsplatz nicht ausgeschlossen werden können. Es ist ratsam, eine schriftliche Weisung über die Benutzung des Telefons am Arbeits- platz zu erlassen, obschon dies nicht obligatorisch ist. Ein solches Nutzungsregle- ment schafft Transparenz und Rechtssicherheit in den Beziehungen zwischen Arbeit- geber und Arbeitnehmer. Ein nur mündlich kommuniziertes Reglement ist zwar ebenfalls verbindlich, kann aber im Streitfall zu Nachweisschwierigkeiten führen. Die private Benutzung des Telefons am Arbeitsplatz kann je nach Nutzungsreglement entweder zugelassen, eingeschränkt oder verboten werden. Eine Einschränkung kann auf unterschiedliche Weise erfolgen. Es können beispielsweise internationale Anrufe technisch verunmöglicht oder bestimmte Telefonnummer gesperrt werden. Denkbar ist auch das Festlegen eines Zeitfensters, während dessen das private Telefonieren gestattet ist, oder eines Zeitpunktes, ab welchem eine private Benutzung erlaubt ist. Viele Firmen übernehmen bspw. die Kosten der privaten Telefonate ihrer Angestellten bis zu einem bestimmten, im voraus festgelegten Betrag. 2.1.2 Information über die Überwachung Anders als beim Nutzungsreglement, das nicht obligatorisch ist, hat der Arbeitgeber die Pflicht, eine eventuelle Überwachung des Telefonverkehrs transparent zu kommu- nizieren, da sie einen Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers darstellen kann (Prinzip von Treu und Glaube, Art. 4 Abs. 2 DSG). Diese vorherige Information hat na- mentlich über das eingesetzte Überwachungssystem und über das Überwachungs- prozedere zu informieren. Der Arbeitgeber hat insbesondere darüber zu informieren, dass die Möglichkeit der personenbezogenen Kontrolle der telefonischen Protokollie- rungen besteht und dass die Auswertungsresultate Grundlage einer Sanktionierung darstellen können, falls ein Missbrauch festgestellt wird. Falls vorgesehen, hat die vorherige Information auf die Überwachung des Gesprächsinhaltes aus Leistungskon- troll- oder Beweissicherungszwecken und auf deren Voraussetzungen hinzuweisen. Empfehlenswert ist auch darüber zu informieren, wer für die personenbezogene Aus-96 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB wertung der Protokollierung oder für die Überwachung des Gesprächsinhaltes zu- ständig ist, welche konkreten arbeitsrechtlichen Sanktionen ergriffen werden können und wie bei Verdacht auf eine Straftat vorgegangen wird. Es ist auch über die Mecha- nismen zur Unterscheidung zwischen privaten und geschäftlichen Telefonaten zu in- formieren. Der Inhalt und die Aufbewahrungsdauer der Protokollierungen sowie die Zugriffsrechte bilden ebenfalls Gegenstand der Information. Es empfiehlt sich, ein Überwachungsreglement zu erlassen. Letzteres wird aus Grün- den der Transparenz und Rechtssicherheit schriftlich und in der Regel zusammen mit dem Nutzungsreglement in einem einzigen Dokument verfasst. 2.2 Die Unterscheidung zwischen privaten und geschäftlichen Telefonaten: Damit die Privatsphäre des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz vor Eingriffen geschützt wird, müssen die privaten von den geschäftlichen Telefonaten unterschieden werden können. Die Unterscheidung soll einerseits dazu führen, dass bei der Auswertung der telefonischen Randdaten nur die Ortskennziffern der als privat angewählten Telefon- nummern ersichtlich sind, andererseits die Gesprächsinhalte privater Telefonate nicht abgehört werden. Bei der Fixnetz-Telefonie erfolgt die Unterscheidung zwischen privaten und geschäft- lichen Telefondaten beim ausgehenden Telefonverkehr durch Drücken einer entspre- chenden Taste vor dem Telefonat. Voraussetzung dafür ist, dass eine firmeneigene Telefonzentrale besteht, die eine solche Funktion ermöglicht. Besteht diese Unterscheidungsmöglichkeit nicht oder gestattet die Besetzung eines Büros das Führen von privaten Gesprächen nicht, so ist der private Telefonverkehr mit einem von der Firma zur Verfügung gestellten, unüberwachten und von den Arbeit- nehmern finanzierten Münzapparat (z. B. Telefonkabine) oder, soweit möglich, mit ei- nem privaten Telefonapparat (z. B. Mobiltelefon) abzuwickeln. Sowohl die Unterscheidung mit einer Taste als auch die Benutzung einer vom Arbeit- geber zur Verfügung gestellten Telefonkabine weisen den Nachteil auf, dass die Firma als Vertragspartnerin des Telekommunikationsanbieters bei der Rechnungsstellung die vollständigen Randdaten ausgehender geschäftlicher und privater Telefonate ein- sehen kann. Tatsächlich lässt das Fernmeldegesetz zu, dass der Vertragspartner durch den Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen bei der Rechnungsstel- lung vollständige Randdaten des Telefonverkehrs erhält. Es empfiehlt sich, dieses Pro- blem sowohl mit den Anbietern als auch mit dem Arbeitnehmer zu regeln und in den firmen- oder verwaltungsinternen Richtlinien über die Telefonbenutzung am Arbeits- platz zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber hat beim Telekommunikationsanbieter die Abkürzung der Randdaten der als «privat» gekennzeichneten Telefonaten auf die Orts- kennziffern ausdrücklich zu verlangen.97 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die Unterscheidung zwischen privaten und geschäftlichen Telefonaten beim einge- henden Telefonverkehr ist problematischer. Die Unterscheidung wäre aufgrund einer Kontrolle des Gesprächsinhaltes denkbar; diese ist aber nur gemäss den in Abschnitt 2.1.2 genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig. Eine teilweise Unterscheidung aufgrund der Randdaten eingehender Telefonate wäre auch möglich, wenn letztere protokolliert und mit einer Liste privater Telefonnummer verglichen würden. Diese Art von Kontrolle kann mit Interessen wie der Verfügbarkeit einer freien Telefonlinie ge- rechtfertigt werden, darf aber nicht den Zweck verfolgen, die Erreichbarkeit eines An- gestellten zu untergraben. Bei der mobilen Telefonie erfolgt die Unterscheidung zwischen ausgehenden privaten und geschäftlichen Telefondaten am einfachsten durch Benutzung zweier SIM-Karten, die eine für geschäftliche, die andere für private Zwecke. 3. Gegenstand und Zweck der Überwachung 3.1 Die Überwachung der telefonischen Randdaten: Die Überwachung der Randdaten des Telefonverkehrs durch den Arbeitgeber dient hauptsächlich der Beweisbarkeit des Telefonverkehrs im Zusammenhang mit der Ein- haltung der Nutzungsregelung sowie mit der Kostenverrechnung an den Mitarbeite- rund/oder an den Kunden. Die Überwachung der Randdaten des Telefonverkehrs darf regelmässig erfolgen und betrifft folgende Daten: - Vollständige Telefonnummer des Anrufers; - Auf die Ortskennziffern abgekürzte, angewählte Rufnummer privater Telefonate; - Volle Rufnummer angewählter geschäftlicher Telefonate; - Datum und Zeitpunkt der Verbindung; - Dauer; - Verbindungskosten; - Angabe über Art der Netzverbindung (mobil, fix); - Angabe, ob Inland- oder Auslandgespräch (+ Land). Wird ein Missbrauch festgestellt, soll dem betroffenen Arbeitnehmer Gelegenheit zur Begründung gegeben werden.98 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Vollständige Rufnummer privater Telefonaten dürfen nur aus Beweisgründen erstellt werden, sofern dies auf expliziten Wunsch des Mitarbeiters erfolgt oder im Streitfall nötig ist. Er bewahrt die telefonischen Randdaten während höchstens sechs Monate auf. 3.2 Die Überwachung des Gesprächsinhalts 3.2.1 Private Gesprächsinhalte Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, private Telefongespräche abzuhören oder aufzu- nehmen, da eine solche Überwachung zur Durchführung des Arbeitsvertrages nicht erforderlich ist 7, einen Verstoss gegen den Persönlichkeitsschutz 8 darstellt und straf- rechtlich9 verfolgt werden kann. Eine Beweissicherung zu Strafverfolgungszwecken darf nur auf Anordnung der zuständigen Strafverfolgungsbehörde erfolgen. Vorbehal- ten bleibt die Ausnahmesituation des Notstandes 10. In einem solchen Fall bleibt der Arbeitgeber gehalten, eine eventuelle weitere Überwachung der zuständigen Behörde zu überlassen. 3.2.2 Geschäftliche Gesprächsinhalte a. Zwecke Die Gesprächsabhörung oder -aufnahme durch den Arbeitgeber darf folgenden Zwe- cken dienen: - Beweissicherung; - Leistungskontrolle. b. Voraussetzungen Das Strafgesetzbuch setzt für eine rechtmässige Abhörung oder Aufnahme von Ge- sprächen die Einwilligung beider Gesprächsteilnehmenden voraus 11. Die Personen, deren Gespräch aufgezeichnet oder mitgehört wird, müssen von der Abhörung oder Aufnahme eindeutig und rechtzeitig in Kenntnis gesetzt werden und damit einver- standen sein. Die vorherige Information verhindert auch die Aufnahme oder Abhö- rung privater Gespräche. Die Information über die Abhörung oder Aufzeichnung bei jedem einzelnen Gespräch ist nicht unbedingt notwendig, wenn die Telefonabhörun- 7 Art. 328b OR. 8 Art. 328 OR, Art. 26 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz, ArGV 3, SR 822.113. 9 Art. 179bis Strafgesetzbuch, StGB, SR 311.0. 10 Art. 34 StGB. 11 Art. 179bis StGB.99 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB gen bzw. -aufnahmen systematisch erfolgen und alle Gesprächsbeteiligten bereits eindeutig informiert worden sind. Diese Lösung ist beispielsweise in bestimmten Bankbereichen denkbar, wo Rechtsgeschäfte per Telefon abgewickelt werden. In ei- nem solchen Fall genügt für die Angestellten eine ausdrückliche vorherige Informati- on im Arbeitsvertrag und für die Kundschaft in den allgemeinen Geschäftsbedingun- gen. Denkbar sind auch Situationen, wo Angestellte einmalig im Arbeitsvertrag infor- miert werden, sämtliche Gesprächspartner jedoch durch Abspielen eines Bandes in- formiert werden müssen, da sie nicht in einem Vertragsverhältnis zum Anrufenden stehen. Es kann auch vorkommen, dass sowohl vertraglich informierte Kunden als auch vertraglich nicht gebundene Personen Gesprächsteilnehmende sind. Erstere werden in den allgemeinen Geschäftsbedingungen, letztere müssen jeweils mündlich über die Abhörung oder Aufnahme informiert werden. Gelegentliche Abhörungen oder Aufzeichnungen fremder Gespräche sind beispielsweise in einem Auskunftsdienst denkbar (Call-Center). Die Information der Angestellten über die Abhörung oder Aufnahme erfolgt in der Regel bei jedem einzel- nen Gespräch durch ein optisches oder akustisches Signal. Um den Interessen des Arbeitgebers, insbesondere der Qualitätskontrolle und der Wirksamkeit der Schulung, besser gerecht zu werden, ist es mit dem Persönlichkeitsschutz nicht unvereinbar , wenn die Angestellten nur über die ausgewählte Abhörungs- oder Aufzeichnungsperi- ode informiert werden. Diese Periode darf aus Gründen der Verhältnismässigkeit und des Persönlichkeits- und Gesundheitsschutzes am Arbeitsplatz höchstens fünf Tage betragen. Die Pflicht zur Information der anderen Gesprächsteilnehmer bleibt selbst- verständlich bestehen und erfolgt in der Regel durch Abspielen eines Bandes. Der Arbeitgeber bewahrt die Aufzeichnungen bis zur Erfüllung des entsprechenden Zweckes auf, dann vernichtet er sie. Aufzeichnungen von Notrufen für Hilfs-, Rettungs- und Sicherheitsdienste sind nicht strafbar12. 12 Art. 179quinquies StGB. Nicht strafbar ist zudem in bestimmten Fällen auch das Aufzeichnen von Telefongesprächen im Geschäftsverkehr ohne vorgängige Information, wenn es zur Beweissicherung dient.100 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 3.3 Die Überwachung im Falle einer Straftat Wenn der Arbeitgeber den konkreten Verdacht schöpft, dass eine Straftat per Telefon begangen wurde bzw. wird, so kann er die protokollierten telefonischen Randdaten sichern. Der Verdacht kann sich auf ein Verhalten beziehen, das nicht nur gegen Ar- beitsvertrag oder Nutzungsreglement verstösst, sondern einen Straftatbestand erfüllt, wie zum Beispiel die Rufschädigung oder die sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz 13. Es besteht für den Arbeitgeber keine Anzeigepflicht, ist jedoch empfehlenswert, zumindest im Zusammenhang mit Offizialdelikten, Anzeige zu erstatten, um die Ge- fahr der Mittäterschaft zu verhindern. Die Anordnung einer Überwachung des Ge- sprächsinhaltes zur Beweissicherung und Erhärtung des Verdachts ist Sache der zu- ständigen Strafverfolgungsbehörde. Der Arbeitgeber darf von sich aus keine Telefon- abhörung oder -aufnahme vornehmen (vgl. Kapitel 3.2.a). Eine solche Abhörung durch den Arbeitgeber könnte übrigens im Rahmen eines Gerichtsverfahrens als unzulässi- ges Beweismittel betrachtet werden. Die Anordnung einer Überwachung durch die zuständige Strafverfolgungsbehörde rechtfertigt sich, wenn aufgrund einer Interes- senabwägung ein überwiegendes öffentliches oder privates Interesse festgestellt wird. Der Arbeitgeber muss das Resultat der Ermittlungen gegenüber Dritten, insbesondere gegenüber den anderen Arbeitnehmern, vertraulich behandeln. Vorbehalten bleiben die arbeitsrechtlichen Sanktionen wegen Verletzung des Nut- zungsreglements. 4. Sanktionen bei Missbrauch Wenn die Voraussetzungen und die Regeln der Überwachung eingehalten worden sind, kann der Arbeitgeber im Falle eines erwiesenen Missbrauchs des Telefons ar- beitrechtliche Sanktionen gegen den fehlbaren Arbeitnehmer aussprechen. Der Ar- beitnehmer haftet für den Schaden, den er absichtlich oder fahrlässig dem Arbeitge- ber zufügt14. In Frage kommen z. B. Abmahnungen und Schadenersatzforderungen. In extremen Fällen, wie bei wiederholtem Missbrauch trotz Abmahnung oder bei erwiesenen Straf- taten kann der Arbeitgeber sogar die Entlassung aussprechen 15. Die fristlose Entlas- sung eines Arbeitnehmers kann nur ausgesprochen werden, wenn dem Arbeitgeber nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemu- tet werden kann16. 13 Art. 198 StGB. 14 Art. 321e OR. 15 Art. 335 OR. 16 Art. 337 OR.101 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Für das Aussprechen von Sanktionen sind die Vorgesetzten des fehlbaren Arbeitneh- mers zuständig. Die Sanktionen müssen der Schwere des jeweiligen Missbrauches angepasst und in ihrem Umfang bereits im Überwachungsreglement bestimmt oder bestimmbar sein. Was die Beweislast betrifft, gilt folgende Regelung: Der Arbeitgeber muss die Verlet- zung der Pflichten des Arbeitnehmers und den daraus resultierenden Schaden bewei- sen. In der Folge kann der Arbeitnehmer den Beweis seiner Unschuld oder einer nur leichten Schuld erbringen17. 5. Ansprüche des Arbeitnehmers bei unzulässiger Überwachung Wenn der Arbeitgeber die einschlägigen Voraussetzungen und Regeln bei der Telefon- überwachungen nicht einhält, so kann dies als widerrechtliche Persönlichkeitsverlet- zung gerichtlich angefochten werden (Art. 15 und 25 DSG). Für die Beweislast gilt Art. 97 OR. Der betroffene Arbeitnehmer kann seine Ansprüche (Feststellung der Wider- rechtlichkeit, Schadenersatz, usw.) zuerst beim Arbeitgeber geltend machen. Geht dieser nicht auf die Forderungen des Arbeitnehmers ein, so kann der Arbeitsrichter angerufen werden. Dieser wendet in der Regel ein rasches und kostenloses Verfahren an. Auch die arbeitsrechtlichen Sanktionen, die der Arbeitgeber aufgrund einer miss- bräuchlichen Überwachung ausgesprochen hat, können angefochten werden (z. B. missbräuchliche Kündigung, Art. 336 OR). Dem Arbeitgeber können im Falle einer missbräuchlichen Überwachung auch straf- rechtliche Folgen drohen, z. B. infolge einer Abhörung oder Aufnahme fremder Ge- spräche18. 6. Besondere Leistungsmerkmale von Telefonanlagen Leistungsmerkmale (insbesondere ISDN-Merkmale) moderner digitaler Telefonanla- gen bieten manche Erleichterungen und Vorteile für die Benutzer. Es bestehen aber auch Datenschutzrisiken; auf diese wird im Folgenden hingewiesen, und es werden Möglichkeiten zu deren Vermeidung aufgezeigt. 17 Art. 97 OR 18 Art. 179bis StGB.102 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 6.1 Freisprecheinrichtung Laut/Hören: Mit Lautsprecher und Mikrofon ausgestattete Apparate können ohne Abheben des Telefonhörers benutzt werden. Der Gesprächspartner ist gegebenenfalls im ganzen Raum zu hören und kann über das Mikrofon selbst Gespräche im Raum mitverfolgen. Problematik: Gespräche von Personen im Umkreis des Telefonapparates können ohne deren Wis- sen vom externen Telefonteilnehmer mitgehört werden. Seine Aussagen können von den im Raum befindlichen Personen mitverfolgt werden. - Der Gesprächsteilnehmer, dessen Stimme über Lautsprecher geschaltet ist, muss darüber informiert sein, dass seine Aussagen von weiteren Personen im Raum mitverfolgt werden können. - Die Personen in einem Raum, in dem ein Telefonat via Freisprecheinrichtung ge- führt wird, müssen darüber informiert sein, dass ihre Gespräche vom externen Gesprächspartner mitgehört werden können. 6.2 Rufnummeranzeige Bereits vor Annahme eines Telefongesprächs erscheint auf dem Display die Rufnum- mer (gegebenenfalls auch Name und Vorname) des anrufenden Teilnehmers. Problematik: Bei einer systematischen Anzeige der Rufnummer kann der Anrufer seine Telefon- nummer bzw. seinen Standort nicht geheim halten (z.B. gegenüber einer betrieblichen Beratungsstelle). Dritte können zudem unter Umständen Einblick in das Display und damit in die Identität des Anrufers haben. - Der Anrufer soll die Möglichkeit haben, die Anzeige seiner Rufnummer fallweise zu unterdrücken. 6.3 Anruferliste In der Anruferliste werden die Nummern und der Zeitpunkt der eingehenden Anrufe (beantwortete oder nicht beantwortete) aufgeführt. Der Mitarbeiter kann so nach ei- ner Abwesenheit feststellen, wer ihn zu erreichen versuchte und eventuell zurückru- fen Problematik: Es wird – möglicherweise ohne das Wissen des Anrufers – die Tatsache festgehalten, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt versucht hat anzurufen. Die Anruferliste kann unter Umständen auch von Dritten eingesehen werden.103 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Die fallweise Rufnummernunterdrückung verhindert ungewollte Einträge in Anru- ferlisten. - Die Anruferlisten sind vor unberechtigtem Zugriff zu schützen. 6.4 Direktes Ansprechen/Durchsage Mit diesem Leistungsmerkmal kann der Mitarbeiter direkt über einen Lautsprecher des Telefons angesprochen werden, ohne dass er den Hörer abzunehmen oder eine sonstige Funktion zu betätigen braucht. Problematik: Neben der Störung der Mitarbeiter durch Ansprechen kann eine Abhörung durch Lautsprecher stattfinden, falls das Aktivieren nicht bemerkt wird. Das direkte Ansprechen soll auf bestimmte Ziele beschränkt werden. - Die Möglichkeit des Ansprechens muss deutlich signalisiert werden. - Mit einem Ansprechschutz ist ein ungewolltes Ansprechen zu verhindern. 6.5 Telefonkonferenz Bei einer (variablen) Konferenzschaltung können weitere Teilnehmer in ein Gespräch geschaltet werden. Problematik: Es können unter Umständen unbemerkt Teilnehmer zugeschaltet werden und das Gespräch verfolgen, ohne dass dies allen andern Teilnehmern bewusst ist. - Das Hinzukommen und Verlassen muss durch (unterschiedliche) Signalisierungen allen Beteiligten zur Kenntnis gebracht werden. - Wünschenswert ist die Möglichkeit der individuellen Abfrage der Anzahl bzw. die Identifikation aller Teilnehmer. 6.6 Leitungstasten/Kontrolllämpchen Bestimmte Telefonapparate verfügen über besondere Namenstasten mit einer Anzei- gefunktion (Kontrolllämpchen). Durch Drücken der Taste kann der Zielteilnehmer an- gewählt werden. Das Lämpchen zeigt an, ob der Teilnehmer gerade telefoniert, sowie allenfalls, ob es sich um ein internes oder externes Gespräch handelt.104 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Problematik: Das telefonische Verhalten der Mitarbeiter kann überwacht werden. Bei gleichzeiti- gem Aufleuchten/Erlöschen zweier Lämpchen kann sogar mit grosser Wahrschein- lichkeit darauf geschlossen werden, wer mit wem intern telefoniert. - Dieses Merkmal darf nicht zu einer unbemerkten Kontrolle führen. - Die Tasten dürfen nicht frei programmierbar sein, damit nicht unvorgesehene Funktionen aktiviert werden können. 13.3 Erläuterungen zu Referenzauskünften im Bewerbungsverfahren 1. Problematik Lehre und Praxis sehen im Zusammenhang mit der Erteilung von Referenzauskünften unterschiedlich aus. Insbesondere ist es umstritten, ob Referenzauskünfte nur mit der Einwilligung des Bewerbers erteilt werden dürfen. Nach Inkrafttreten des Daten- schutzgesetzes erhoffte man sich eine Lösung. Die Rechtslage und die Praxis blieben aber weiterhin unsicher . Mit diesen Erläuterungen wird eine Klärung der Frage ange- strebt. 2. Definition, Zweck und beteiligte Personen Unter Referenzauskünfte versteht man Angaben über Leistung und Verhalten des Ar- beitnehmers, welche von einem aktuellen oder früheren Arbeitgeber an potentielle neue Arbeitgeber bekannt gegeben werden. Der Zweck der Referenzauskunft besteht darin, die aus den Bewerbungsunterlagen und sonstigen Entscheidungsgrundlagen hervorgehenden Informationen bei Bedarf zu vervollständigen. Bei der Referenzertei- lung sind in der Regel mindestens drei Personen beteiligt: der Bewerber, die aktuellen oder früheren Arbeitgeber und der potentielle Arbeitgeber. 3. Informationserteilung durch den Bewerber Zum Schutze der eigenen Rechtsgüter und der Rechtsgüter derjenigen Personen, ge- genüber denen er haftet, hat der potentielle neue Arbeitgeber ein Interesse, Informati- onen über den Bewerber zu bearbeiten. Für den Abschluss des Arbeitsvertrages ist der potentielle neue Arbeitgeber deshalb berechtigt, jene Informationen über den Be- werber zu bearbeiten, die er zur Klärung der Eignung für das Arbeitsverhältnis benö- tigt. Alle weiteren Informationen, die der potentielle neue Arbeitgeber nicht benötigt, darf er nicht bearbeiten (Verhältnismässigkeitsprinzip, Art. 328b OR). Liefert der Be- werber falsche oder verschweigt er wesentliche Angaben, haftet er dem getäuschten105 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Arbeitgeber gegenüber für den daraus entstandenen Schaden (culpa in contrahendo, Art. 97ff OR). Wenn dem Bewerber allerdings eine unzulässige Frage gestellt wird, darf ihm kein Nachteil entstehen, wenn er keine oder eine falsche Auskunft gibt (Notwehr- recht der Lüge als Ausfluss des informationellen Selbstbestimmungsrechtes). 4. Referenzeinholung durch den potentiellen Arbeitgeber Der potentielle neue Arbeitgeber darf den aktuellen oder früheren Arbeitgeber nur mit Einwilligung des Bewerbers nach Referenzauskunft fragen. Allerdings darf er von ei- ner stillschweigenden Einwilligung ausgehen, wenn der Bewerber in seiner Bewer- bung Referenzen nennt. Liegt keine Einwilligung vor, dürfen keine Referenzen einge- holt werden, da sonst der aktuelle oder frühere Arbeitgeber über die Stellenbewer- bung informiert wäre. Dem Bewerber stünden in einem solchen Fall gegenüber dem potentiellen Arbeitgeber die Rechtsansprüche wegen Persönlichkeitsverletzung zur Verfügung (Art. 15 DSG). 5. Referenzauskunft durch den aktuellen oder früheren Arbeitgeber Wegen der besonderen wirtschaftlichen und persönlichen Abhängigkeit obliegt dem aktuellen oder früheren Arbeitgeber eine besondere Fürsorgepflicht gegenüber dem Bewerber (Persönlichkeitsschutz, Art. 328 OR). Der aktuelle oder frühere Arbeitgeber ist deshalb ohne Einwilligung des Bewerbers nicht berechtigt, Referenzauskünfte zu erteilen. Dies gilt auch für Auskünfte über wesentliche Elemente des Arbeitsverhält- nisses. Das leitet sich aus Art. 330a Abs. 2 OR ab. Danach kann ein Arbeitnehmer statt eines Arbeitszeugnisses nur eine Arbeitsbestätigung verlangen, die sich auf Angaben über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses beschränkt. Mit dieser Bestimmung will der Gesetzgeber die Informationserteilung durch Arbeitszeugnis dem informationel- len Selbstbestimmungsrecht des Bewerbers überlassen. Das Gleiche muss konse- quenterweise auch für die mündliche Informationserteilung gelten. Könnte nämlich der aktuelle oder frühere Arbeitgeber ohne Einwilligung des Bewerbers Referenzaus- künfte erteilen, würde diese zwingende Bestimmung (Art. 330a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 362 OR) ihres Sinnes entleert. Aus diesem Grund ist der aktuelle oder frühere Arbeitgeber mangels Einwilligung des Bewerbers nicht verpflichtet und nicht legiti- miert, Auskunft zu erteilen; wenn er allerdings eine abgibt, haftet er gegenüber dem potentiellen Arbeitgeber für die Folgen einer falschen Auskunft und gegenüber dem Bewerber für die Persönlichkeitsverletzung (Art. 15 DSG). Abgesehen davon kann der betroffene Bewerber aufgrund von Art. 35 DSG strafrechtlich gegen den aktuellen oder ehemaligen Arbeitgeber vorgehen, wenn er vorsätzlich geheime, besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile unbefugt bekannt gibt. Gegebenenfalls kann der Bewerber auch gemäss Art. 173ff StGB strafrechtlich vorge- hen.106 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.4 Merkblatt über das Einholen von Gutachten durch Haftpflichtversicherer I. Worum geht es? In der Praxis gibt es immer wieder Probleme zwischen Geschädigten und Haftpflicht- versicherern betreffend den Datenschutz. Konkret geht es vor allem um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Haftpflichtversicherer Gutachten über den Geschädigten erstellen lassen darf. Diese Gutachten werden bei verschiedenen Exper- ten (Ärzte, Ingenieure, Biomechaniker, Betriebswirtschafter etc.) eingeholt und haben den Zweck, eine allfällige Leistungspflicht des Haftpflichtversicherers genauer abzu- klären. Unklar ist, unter welchen Voraussetzungen die Haftpflichtversicherer Gutachten über Geschädigte einholen dürfen. Im Weiteren ist zu prüfen, ob die geschädigte Person über das Einholen der Gutachten informiert werden muss. II. Rechtliches Die nachfolgenden Bemerkungen beschränken sich allein auf datenschutzrechtliche Überlegungen; es ist vorliegend nicht Sache des EDSB, sich zu strafrechtlichen und sonstigen Aspekten zu äussern. Holen Haftpflichtversicherer Gutachten über Geschädigte ein, stellt dies eine Daten- bearbeitung dar und bedarf in jedem Fall eines Rechtfertigungsgrundes. Haftpflicht- versicherer dürfen insbesondere nicht ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer ge- schädigten Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeiten oder besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile Dritten bekannt geben. Rechtfertigungsgründe im Sinne des Datenschutzgesetzes sind die Einwilligung der betroffenen Person, ein überwiegend privates oder öffentliches Interesse oder ein Gesetz. Sowohl die Einwilligung des Geschädigten als auch ein überwiegend privates oder öffentliches Interesse des Haftpflichtversicherers stehen als Rechtfertigungsgründe im Vordergrund. Die Einwilligung muss freiwillig sein und ist jederzeit widerrufbar. Ob ein überwiegend privates Interesse gegeben ist, kann nicht generell beantwortet werden, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. Entscheidend dabei ist die Frage, ob dem Haftpflichtversicherer ein nicht wieder gut zu machender Nachteil entsteht, wenn auf die sofortige Begutachtung verzichtet wird. Ein überwiegend privates Inter- esse kann etwa dann vorliegen, wenn mit der Begutachtung aus medizinischen Grün- den nicht zugewartet werden kann. In jedem Fall hat die Schadenssumme hoch zu sein, damit der Rechtfertigungsgrund des überwiegend privaten Interesses überhaupt gegeben ist (siehe auch Bundesgerichtsurteil 5C.187/1997).107 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass es primär der Geschädigte ist, welcher die Kausalität zwischen Schaden und schädigendem Ereignis beweisen muss (vgl. Art. 8 ZGB). Es stellt sich somit die Frage, ob dem Versicherer angesichts der klaren Beweis- lastverteilung überhaupt ein Nachteil entsteht, wenn er den Schadensnachweis mit allfälliger Begutachtung dem Geschädigten überlässt. Dies kann jedoch nicht vom EDSB beantwortet werden, sondern ist im Einzelfall durch den zuständigen Zivilrichter zu entscheiden. Ein wichtiger datenschutzrechtlicher Grundsatz ist das Transparenzprinzip. Die Da- tenbearbeitung und insbesondere die Beschaffung von Daten muss grundsätzlich für die betroffenen Personen transparent und nachvollziehbar sein. Dies gilt vor allem für die Beschaffung von besonders schützenswerten Personendaten. Will der Haftpflicht- versicherer etwa ein neurologisches Gutachten über die geschädigte Person beschaf- fen, so hat er diese darüber zu informieren. III. Der EDSB schlägt folgendes Prozedere vor: - Der Haftpflichtversicherer darf Gutachten über einen Geschädigten grundsätzlich nur dann einholen, wenn der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung oder des überwiegend privaten oder öffentlichen Interesses gegeben ist. Macht der Haft- pflichtversicherer ein überwiegend privates oder öffentliches Interesse geltend, hat er dies dem Geschädigten im Einzelfall zu begründen.- Der Haftpflichtver- sicherer informiert den Geschädigten bzw. dessen Rechtsvertreter, dass ein Gut- achten über den Geschädigten erstellt werden soll. Er teilt dem Geschädigten den Umfang und Zweck des Gutachtens mit. Insbesondere wird der Geschädigte in Kenntnis gesetzt, wer der Gutachter ist, wie genau der Auftrag lautet und welche Akten an den Gutachter weitergeleitet werden sollen. Der Haftpflichtversicherer lädt den Geschädigten zur Stellungnahme ein. - Der Haftpflichtversicherer erteilt dem Gutachter den Auftrag und übermittelt die- sem die notwendigen Akten. Der Geschädigte erhält eine Kopie des Auftrages. - Der Haftpflichtversicherer lässt dem Geschädigten das fertig erstellte Gutachten automatisch zukommen.108 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.5 Entschliessung über den Transfer von Passagierdaten Die 25. Internationale Konferenz der Datenschutzbeauftragten beschliesst folgendes: A. Die Konferenz stellt fest, dass 1. Im Zuge des legitimen Kampfes gegen de Terrorismus und das organisierte Verbre- chen werden in einigen Länder Massnahmen in Betracht gezogen, die die Grund- rechte und Freiheiten, insbesondere das recht auf den Schutz der Privatsphäre, gefährden könnten. 2. Ein Risiko besteht, Demokratie und Freiheit zu gefährden, unter der Vorgabe diese Werte zu verteidigen. 3. Gesetzliche Anforderungen an Fluggesellschaften oder andere Transportanbieter den Zugriff an Gesamtdaten von Passagieren, die in Reservationssystemen ge- speichert werden, zu gewährleisten oder diese zu übertragen, mit den internatio- nalen Datenschutzgrundsätzen oder den Verpflichtungen der Transportanbieter , die sich auf den nationalen Datenschutzgesetzen stützen, im Konflikt stehen könnten. B. Die Konferenz bekräftigt infolgedessen, dass 1. In der Bekämpfung des internationalen Terrorismus und des organisierten Verbre- chens die Staaten unter vollständiger Achtung der Grundprinzipien des Daten- schutzes reagieren sollten, denn diese Werte stellen einen integralen Bestandteil der Werte dar, die sie verteidigen. 2. Regelmässige internationale Transfers von Personendaten, soweit nötig, nur in- nerhalb eines bestimmten Datenschutzrahmens erfolgen dürfen, z.B. auf Basis eines internationalen Abkommens, welches den datenschutzrechtlichen Anforde- rungen wie einem klar definierten Zweck, der verhältnismässigen Datenerhebung, einer zeitlichen Begrenzung der Datenspeicherung, der Benachrichtigung der be- troffenen Personen, der Gewährleistung der Rechte der betroffenen Person, sowie einer unabhängigen Aufsicht gerecht wird.109 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.6 Grundsatzpapier des EDSB zu den Möglichkeiten, Grenzen und Bedingungen für einen koordinierten eidgenössischen Personenidentifikator aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes Bern, Mai 2003 1. Einführung Der EDSB ist im Sommer 2002 vom Bundesrat gebeten worden, einen Bericht zu ver- fassen über die Möglichkeiten, Grenzen und Bedingungen für einen koordinierten eid- genössischen Personenidentifikator aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes. Ein- führend erlauben wir uns eine allgemeine Bemerkung zu Funktion und Rolle des EDSB im vorliegenden Zusammenhang. Das vorliegende Dokument wurde im Rahmen von Art. 31 Abs. 1 lit. a des Bundesge- setzes über den Datenschutz (DSG) erstellt, wonach der EDSB Organe des Bundes und der Kantone in Fragen des Datenschutzes unterstützt. Es ist uns wichtig zu beto- nen, dass diese Unterstützung ihre Grenzen in der Unabhängigkeit findet, welche der EDSB für seine im Verhältnis zu Bundesorganen zentrale Aufsichtsfunktion (Art. 27 DSG) benötigt. Schon daraus folgt, dass die Verantwortung für datenschutzkonformes Vorgehen beim Planen und Umsetzen von Vorhaben bei den jeweiligen Projektverant- wortlichen – und nicht beim EDSB – liegt. Dasselbe ergibt sich direkt auch aus Art. 16 Abs. 1 DSG. Die Bundeskanzlei und die Departemente sind im übrigen gemäss Art. 23 der Verordnung zum DSG verpflichtet, eigene Berater für den Datenschutz zu bezeich- nen, welche im Departement unter anderem die verantwortlichen Organe unterstüt- zen und beim Vollzug der Datenschutzvorschriften mitwirken. Bei Vorhaben von der Grössenordnung und Datenschutzrelevanz wie vorliegend dürfte es sich von selbst verstehen, dass innerhalb der Projektorganisation Datenschutz-Know-how geschaf- fen und Verantwortliche für Datenschutzanliegen bezeichnet werden müssen. Der EDSB ist schon aus Ressourcengründen darauf angewiesen, dass die Projektverant- wortlichen mit datenschutzspezifischen Fragestellungen auf ihn zukommen.110 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 2. Begriffliches zum Personenidentifikator Mit dem Personenidentifikator soll ein Mittel zur Identifikation von Personen sowie zum Auffinden und Verknüpfen von Einträgen über dieselbe Person in Registern bzw. Datenbanken geschaffen werden. Damit ist einerseits nichts Präzises gesagt über den Zweck des Verknüpfens von Einträgen 1 und andererseits fehlt Klarheit mit Bezug auf die Bedeutung des Wortes «Identifikator» selbst. Es ist daher nützlich, eingangs kurz auf die Begriffe «Identität» und «Identifikation» einzugehen. «Identität» hat mehrere Dimensionen und entsprechend gibt es für das Wort verschie- dene Definitionen. Die allgemeine Definition nach Brockhaus (»völlige Übereinstim- mung einer Person oder Sache mit dem, was sie ist oder als was sie bezeichnet wird») scheint auf den ersten Blick klar. Ein zweiter Blick zeigt aber rasch, dass sich daraus für die spezifischen Bereiche nur wenig ableiten lässt. Zwar gibt es präzisere Definiti- onen für die Bereiche der Logik und Mathematik sowie in beschränkterem Rahmen für Psychologie und Soziologie. Für den Bereich des Verwaltungshandelns sind aber ge- rade unter dem Gesichtspunkt von Sicherheit und Datenschutz bisher keine Definitio- nen erarbeitet, welche einen nützlichen Sinngehalt aufweisen. Hier schwingt stets die Vorstellung aus dem allgemeinen Sprachgebrauch mit, wonach «man weiss, um wen es sich handelt». Diese Vorstellung trifft jedoch bloss einen der wesentlichen Aspekte von Identität, den man einen umfassenden nennen kann. Es mag sein, dass der Sprachgebrauch intuitiv mit der Identitätsdefinition aus dem Bereich der Logik ver- bunden ist und deshalb nur die «äussere Grenze» von Identität betont. Auf jeden Fall besteht die Tendenz zu übersehen, dass jedes Individuum mehrere Teil-Identitäten besitzt. Diese Tendenz ist verbunden mit der (Wunsch-)Vorstellung, es gäbe so etwas wie absolute Sicherheit der Identitätsbestimmung. Diese Vorstellung ist jedoch irrig 2 und wer seine Überlegungen darauf aufbaut, übersieht die daraus entstehenden Risi- ken. Es sollte nämlich nicht übersehen werden, dass die historisch gewachsene Situ- ation von Individuen mit Teil-Identitäten insbesondere gerade aus Gründen des Risiko- managements eine grundsätzlich sinnvolle Sache ist. Die kriminelle Energie, welche für sogenannten Identitätsdiebstahl (Identity Theft) eingesetzt wird, wird nämlich umso grösser sein, je mehr sich mit einer gestohlenen Identität machen lässt. Dieses 1 Vgl. dazu unten den Abschnitt 3. „Personenidentifkator und Recht“. 2 Einerseits wäre die Basis zur allfälligen Einführung eines solchen Systems in den herkömmlichen papierbasierten Systemen, deren Mängel und Fehler weitervererbt würden. Andererseits gibt es keine Grund, weshalb nicht auch im elektronischen Umfeld Identitäten irrtümlich verwechselt oder absichtlich gefälscht werden könnten. vgl. dazu Roger Clarke, Certainty of Identity: A Fundamental Misconception, and a Fundamental Threat to Security , http://www.anu.edu.au/ people/Roger .Clarke/DV/IdCertainty.html und Stefan A. Brands, Rethinking Public Key Infrastructures and Digital Certificates: Building in Privacy, MIT Press Cambridge & London, 2000,111 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Element des Risikomanagements geht in den meisten Überlegungen zu sogenannten elektronischen Identitäten vergessen, weil die ebenfalls fehlerhafte Annahme domi- niert, es liesse sich durch Technik allein Sicherheit herstellen. Das Wort «Identifikation» enthält nebst den Unbestimmtheiten von «Identität» noch zusätzliche. Zum einen sind bei der Identifikation verschiedene Konstellationen3 denk- bar, so dass aus dem Wort Identifikation nicht hervorgeht, ob die identifizierte Person dabei eine aktive oder eine passive Rolle spielt. Zum anderen sagt uns das Wort auch nicht, ob die zu identifizierende Person aus einer Menge heraus identifiziert wird oder nicht4. Im Zusammenhang mit Identifikation für eGovernment und eBusiness ist Roger CLARKES Definition von «Identity Authentication» vielleicht die nützlichste. Er definiert dies als «den Prozess, wodurch ein genügendes Mass an Vertrauen hergestellt wird, dass die Identifikation ein korrektes Resultat geliefert hat 5». Diese Umschreibung macht auf zwei Dinge aufmerksam: Erstens handelt es sich beim Resultat einer Iden- tifikation nicht um ein Ergebnis im Sinne eines unumstösslichen mathematischen Be- weises. Es ist vielmehr bloss ein gewisser Grad an Zuverlässigkeit erreichbar, wie dies etwas bei Beweisen und Indizien im Rahmen Gerichtsprozessen der Fall ist. Und zweitens geht aus der Formulierung «genügendes Mass an Vertrauen» hervor, dass nicht alle Geschäfte gleich hohe Anforderungen an die Sicherheit der Identifikation stellen. Welches Mass ein genügendes ist, hängt sehr stark vom Umfeld bzw. von den mit dem aktuellen Geschäftsfall verbundenen Risiken ab. 3 vgl. z.B. die vier folgenden Beispielfälle: -Ein Polizist identifiziert eine Leiche. -Herr X geht zum Amtschalter und identifiziert sich. -Die Flughafenpolizei identifiziert einen gesuchten Verbrecher mittels einer Überwachungskamera in Verbindung mit einem Gesichtserkennungssystem. -Ein Unique Airport Checkin-System identifiziert eine Reisenden aufgrund der Kennung seines Mobiltelefons. 4 Ein etwas klarerer Sprachgebrauch wurde im Zusammenhang mit biometrischen Systemen eingeführt: „Identification“ bedeutet hier aus einer Menge heraus, während für die 1:1 Identifikation der Begriff „Identity Verification“ geschaffen wurde. Dass aus solcher „Verification“ hier immer nur ein bestimmtes Mass an Gewissheit entstehen kann, ist zwar der Biometriespezialistin völlig klar, geht aber aus dem Wort nicht hervor. Zusammen mit der Tatsache, dass manche Anbieter von Biometrieprodukten von „Proof of Identity“ sprechen, stützt dieser Sprachgebrauch die fehlerhafte Annahme, es gäbe so etwas wie absolut sichere Identität. 5 „… process whereby a sufficient degree of confidence is established that the identification process has delivered a correct result.“ Vgl. Roger Clarke, Certainty of Identity: A Fundamental Misconception, and a Fundamental Threat to Security, http://www.anu.edu.au/people/ Roger.Clarke/DV/IdCertainty.html112 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Es zeigt sich somit, dass «Identifikation» für sich allein wenig bedeutet, weil sie immer in einem bestimmten Zusammenhang geschieht. Identifiziert wird immer im Hinblick auf etwas, etwa die Inanspruchnahme einer Dienstleistung oder die Verfolgung einer Straftat. Dieser Kontext ist ein wesentliches Element für alle weiteren Überlegungen, welche im Zusammenhang mit der «Identifikation» von Personen bzw. eben einem Personen-»Identifikator» angestellt werden müssen. Sämtliche Überlegungen zu Risi- ken und insbesondere für die jeweiligen Anforderungen an die Sicherheit in all Ihren Dimensionen6 müssen hier ansetzen. Folgerungen für den Datenschutz Aus dem Gesagten ergeben sich für einen «Personenidentifikator» zwei Folgerungen. Zunächst muss sich jeder die beschriebene Unsicherheit des begrifflichen Funda- ments vor Augen halten, der mit dem «Begr iff» operiert. Wer sie übersieht, riskiert durch undifferenzierte Äusserungen Missverständnisse zu propagieren und im Resul- tat auch schlechten «Lösungen» Vorschub zu leisten, welche u.U. nur Kosten und mangels Akzeptanz keinen bzw. kaum Nutzen bringen. Und zweitens folgt für daten- schutzrechtliche Beurteilungen, dass diese jeweils nur im Zusammenhang mit kon- kreten Verwendungszwecken und Anwendungsbereichen durchgeführt werden kön- nen. 3. Personenidentifikator und Recht Schweiz Die Rechtsordnung reflektiert den beschriebenen Zustand mit mehreren Teil-Identitä- ten für jede Person. Entsprechend sind gemäss der schweizerischen Datenschutzge- setzgebung dem Einsatz persönlicher Identifikationsnummern 7 recht enge Grenzen gesetzt. Eine solche Nummer darf nach Art. 25 der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG) grundsätzlich nur durch ein einzelnes Verwaltungsor- gan und nur innerhalb seines eigenen Aufgabenbereichs verwendet werden. Durch ein anderes Organ darf die Nummer nur dann verwendet werden, wenn «ein enger Zusammenhang zwischen der vorgesehenen und derjenigen Datenbearbeitung be- steht, für welche die persönliche Identifikationsnummer geschaffen wurde 8». 6 Darunter sind insbesondere die folgenden vier – sich zum Teil diametral widersprechenden – Dimensionen zu verstehen: Vertraulichkeit, Integrität, Verfügbarkeit und Nachvollziehbarkeit (Auditability). 7 Das Wort Identifikationsnummer bezieht sich auf den Aufbau eines Personenidentifikators. Letztlich können in dieser Hinsicht sämtliche denkbaren Varianten von Personenidentifikatoren als Nummern bezeichnet werden. Dementsprechend werden nachfolgend „Personenidentifikator“ und „Personennummer“ gleichbedeutend gebraucht. 8 Art. 25 Abs. 3 VDSG113 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Darüberhinaus setzt eine solche Verwendung eine Bewilligung durch dasjenige Organ voraus, welches die Nummer für seine Zwecke geschaffen hat 9. Mit dieser Regelung soll der Gefahr begegnet werden, die daraus entsteht, dass aufgrund der Verwendung des gleichen Identifikationsmittels in verschiedenen Bereichen die Verknüpfung von Informationen über eine Person möglich wird 10. Besondere Verhältnisse herrschen mit Bezug auf die AHV-Nummer , welche aus einer Zeit stammt, als datenschutzrecht- liche Überlegungen noch kaum Aktualität hatten. Dementsprechend ist die AHV-Num- mer einerseits – im Widerspruch zu Art. 25 Abs. 1 VDSG – eine sprechende Nummer und andererseits wurden bei ihrer Einführung auch keine Grenzen festgelegt mit Be- zug auf erlaubte Verwendungszwecke. Dies wiederum hatte zur Folge, dass die AHV- Nummer im Laufe der Zeit immer weitere Verwendung fand. Beide Unzulänglichkeiten konnten anlässlich der Einführung des DSG nicht einfach beseitigt werden. Diesem Umstand trägt der Verweis auf die AHV-Gesetzgebung in Art. 25 Abs. 4 VDSG Rech- nung. Im Rahmen des aktuellen Projekts «neue AHV-Nummer» wurde nun sowohl das Problem der sprechenden Nummer als auch das Problem der fehlenden Grenzen für erlaubte Verwendungszwecke erkannt. Es besteht gute Hoffnung, dass beide Proble- me im Rahmen des erwähnten Projektes für die neue AHV-Nummer auch gelöst wer- den. Diese für die AHV-Nummer angestellten Überlegungen gelten für alle Personeni- dentifikatoren und es dürfte auf der Hand liegen, dass im Rahmen des vorliegenden Vorhabens der Klarheit von Verwendungszwecken besonderes Gewicht zukommt. Europa Auch die Gesetzgebung der EU erkennt die Verknüpfungsgefahr aus Identifikatoren allgemeiner Verwendung und zählt «nationale Kennziffern oder andere Kennzeichen allgemeiner Bedeutung» zu der Kategorie der sensiblen Personendaten (vgl. Artikel 8 Absatz 7 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezo- gener Daten und zum freien Datenverkehr). Die Situation mit Bezug auf Personennum- mern in den verschiedenen Ländern ist schon aufgrund kultureller Tradition äusserst 9 Art. 25 Abs. 2 VDSG 10 Beat Rudin, in Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Hrsg.: Urs Maurer; Nedim Peter Vogt – Basel; Frankfurt am Main: Helbing und Lichtenhahn, 1995; N 31 zu Art. 36; vgl. dazu auch die Formulierung, welche Bundesrätin Dreifuss am 10. März 1997 im Nationalrat Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage Steinemann zum Gesundheitspass gewählt hat: „... Le problème numéro un dans le domaine de la protection des données est celui de ne pas interconnecter des fichiers différents. …“114 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB unterschiedlich11. Dennoch wird im Folgenden kurz der Versuch unternommen, in Form einer Tabelle eine Übersicht zusammenzustellen. Personennummern und in anderen europäischen Ländern12 Die nachstehenden Tabelle gibt eine Übersicht über die Existenz von Personennum- mern in den verschiedenen Ländern: ohne Identifikationsnummer mit Identifikationsnummer Deutschland Belgien Griechenland Dänemark Portugal13 Spanien15 Vereinigtes Königreich14 Frankreich Irland Italien Luxemburg Niederlande Österreich Finnland Schweden 11 Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang, dass bis vor kurzer Zeit auf der Webseite des BFS zur Modernisierung der Volkszählung folgender Text zu lesen war Eine reine Registerzählung würde demgegenüber die Einführung einer persönlichen Identifikationsnummer (PIN) und die Verknüpfung der Verschiedenen Register (AHV-Daten, Steuerregister usw.) bedingen. Eine solche Lösung entspricht nicht der politischen Kultur in der Schweiz „(Hervorhebung durch den EDSB, URL http://www.census.ch/chap02/dmodernisierung.html, letzte Änderung der Seite am 26.2.2001; lesbar bis im Januar 2003). 12 Die Angaben zur folgenden Aufstellung stammen in erster Linie aus dem Dokument „The Electronic Identification of Citizens and Organisations in The European Union: State of Affairs – Report drawn up by Dr Jean-Michel Eymeri, Senior Lecturer, European Institute of Public Adminstration, Maastricht (NL), erstellt für das 37th Meeting of the Directors-General of the Public Service of the Member States of the European Union, Bruges, 26 and 27 November 2001. Daneben wurden auch telefonische Interviews durchgeführt. 13 Artikel 35 Absatz 5 der portugiesischen Verfassung verbietet die Zuweisung einheitlicher / eindeutiger Nummern. „É proibida a atribuição de um número nacional único aos cidadãos.“ 14 Gesetzlich gibt es eine Basis für die Einführung einer nationalen „Identifikationszahl“, eingeführt wurde eine solche bisher nicht. 15 Besonderheit: Die Nummer befindet sich auf der Identitätskarte.115 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die nachstehenden Tabelle gibt eine Übersicht über die Verwendung von Personen- nummern in den verschiedenen Ländern: Sektorielle Nummern Allgemein verwendete Nummer Deutschland Belgien Frankreich Dänemark Griechenland Finnland Irland 16 Luxemburg Italien Schweden Niederlande Österreich Portugal Spanien Vereinigtes Königreich Die beiden Tabellen zeigen, dass Personennummern zwar in ca. 2/3 der EU-Länder existieren, nur in der Hälfte dieser Länder aber allgemein – d.h. in verschiedenen Bereichen der Verwaltung – verwendet werden. In den Ländern mit «allgemein verwendeter» Personennummer enthält die Gesetzge- bung i.d.R. einen Passus, wonach diese Nummer nur dann verwendet werden dürfe, wenn eine «sichere Identifikation» erforderlich sei. Die Terminologie 17 schwankt zwi- schen «sicher» (Norwegen) und «eindeutig» (Finnland). Schweden stipuliert als Vor- aussetzung für den Gebrauch der Nummer eine klare Rechtfertigung über den Zweck der Bearbeitung, über die Wichtigkeit einer sicheren Identifikation oder über «einen anderen beachtenswerten Grund». Diese Tatsache ist deshalb bemerkenswert, weil sie zeigt, dass auch in Ländern mit grundsätzlich universell verwendbarer Personen- nummer eine gewisse Zurückhaltung gegenüber «allzu universeller Verwendbarkeit» existiert. Die Nummer soll nur dort verwendet werden dürfen, wo dies durch den konkreten Verwendungszweck auch gerechtfertigt ist. 16 Zwar gibt es seit 1998 eine sog. „Public Service Number“, aber deren Verwendung ist nicht allgemeiner Natur (z.B. Verbot für Gebrauch im Privatsektor und durch die Polizei) und seit ihrer Einführung wurden einige Datenaustausche eingeschränkt. 17 Feststellung aufgrund inoffizieller englischer Gesetztestexte116 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Abschliessend ist zur internationalen Betrachtung von Identifikationsnummern auf ein Europarats-Dokument von 199118 zu verweisen, dessen Überlegungen auch heute noch gültig sind. Unter den wichtigen Aussagen dieses Dokuments sind hervorzuhe- ben: o Identifikationsnummern kombiniert mit Informatikeinsatz tragen unzweifelhaft zur Machtsteigerung der Verwaltung bei19. o In verschiedenen Ländern – z.B. Frankreich 20 und Niederlande21 – hat die Debatte um eine Personenidentifikationsnummer zum Inkrafttreten einer Datenschutzge- setzgebung geführt. o Es gibt Beispiele die zeigen, dass die Gefahr von nach und nach zunehmender Verbreitung und Verwendung einer Personennummer nicht bloss eine theoreti- sche ist22. o Es ist notwendig eine präzise Evaluation von Kosten (Datenschutzprobleme) und Nutzen (Effizienssteigerung) durchzuführen, welche sich aus der Einführung von Identifikationsnummern ergeben23. Zur rechtlichen Bedeutung des Zwecks Der EDSB hat den Verfassungsrechtler Prof. Dr. iur. Giovanni BIAGGINI mit der Ausarbei- tung eines Gutachtens zu einem allfälligen Personenidentifkator beauftragt24. Der Gut- achter kommt darin zum Schluss, dass die rechtliche Bedeutung des Bearbeitungs- zwecks eine sehr grosse sei. Unter anderem sagt er, Zweckänderungen seien als Ein- schränkungen des verfassungsrechtlich geschützten Persönlichkeitsschutzes zu be- trachten. Sie seien daher zwar möglich, jedoch nur unter bestimmten Bedingungen. Insbesondere müsse jede Zweckänderung selbst in verhältnismässiger Weise stattfin- den. Das bedeutet nichts anderes, als dass eine Zweckänderung nur für einen be- stimmten definierten Zweck erfolgen darf. Besondere Beachtung verdient die Beurtei- lung des Gutachters betreffend den Vorschlag im Entwurf zum Bundesgesetz über die Harmonisierung der Personenregister , einen Personenidentifikator nicht bloss in die 18 Les numéros personnels d’identification: leur mise en oeuvre, leur utilisation et la protection des données – Etude préparée par le Comité d’experts sur la protection des données (CJ-PD) sous l’égide du Comité européen de coopération juridique (CDCJ), les éditions du Conseil de l’Europe, 1991- ISBN 92-871-1934-1 19 a.a.O. (zit. Fn. 18) S. 23 20 a.a.O. (zit. Fn. 18) S. 21 21 a.a.O. (zit. Fn. 18) S. 23 22 a.a.O. (zit. Fn. 18) S. 24 23 a.a.O. (zit. Fn. 18) S. 30 24 Ein Personenidentifikator im Lichte des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 13 BV), Gutachten im Auftrag des EDSB, verfasst von Prof. Dr. iur. Giovanni Biaggini, Dezember 2002.117 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Administrativregister einbauen zu lassen, sondern gleich auch noch für administrati- ve Verwendung gleichsam pauschal freizugeben: Eine derartige Vorgehensweise sei nicht statthaft, weil der Bund als Urheber des durch den Identifikator geschaffenen Gefährdungspotenzials sich seiner Schutzpflicht gegenüber den Betroffenen nicht einfach durch «Weiterdelegation» entziehen dürfe. Ganz allgemein sind im Datenschutz 25 klar definierte Zwecke aus verschiedenen Gründen Voraussetzung für die weiteren Überlegungen. Zunächst ist die Zweckbin- dung als zentrales Prinzip des Datenschutzes verankert in Art. 4 Abs. 3 DSG. Des wei- teren ergibt sich die Verpflichtung, klare Zwecke für Datenbearbeitungen zu kommu- nizieren, auch aus dem Erfordernis von Transparenz bzw. von Treu und Glauben. Auch die Prüfung der Frage, ob eine Datenbearbeitung verhältnismässig ist, erfordert Klar- heit betreffend die konkreten Bearbeitungszwecke. Betrachtete man die Zwecke, die mit dem Personenidentifikator verfolgt werden sollen, so ist zunächst wesentlich, dass die Idee eines Personenidentifkators ihren Ursprung im Bereich der Registerhar- monisierung26 hat, welche aufgrund von Art. 65 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV) für statistische Zwecke durchgeführt wird, «um den Erhebungsaufwand möglichst gering zu halten». Hierbei ist bedeutsam, dass Statistik ein privilegierter Zweck ist, weil – und soweit – sie administratives Handeln nicht beeinflusst. Sie darf aus genau diesem Grund bedeutend mehr Daten bearbeiten und insbesondere verknüpfen27. Dieses Pri- vileg findet sein Korrelat einerseits darin, dass im Rahmen der Statistik Personenda- ten so bald wie möglich und insbesondere bei Veröffentlichungen zu anonymisieren sind28. Andererseits ist auch das Statistikgeheimnis von Art. 23 des Bundesstatistikge- setzes (BStatG) als Korrelat zum erwähnten Privileg zu betrachten. Dieses hat für die Tätigkeit der Statistik überragende Bedeutung, weshalb dazu einige Bemerkungen am Platze sind. Angesichts der Strafdrohung ist das Statistikgeheimnis auf derselben Stu- fe anzusiedeln wie das Berufsgeheimnis von Ärzten oder Rechtsanwälten in Art. 321 des Strafgesetzbuches (StGB) und das Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB. Genau so bedeutsam für die Wichtigkeit des Statistikgeheimnisses dürfte sein, dass in Abwei- chung von der Grundregel des Strafrechts 29 nicht bloss dessen vorsätzliche, sondern 25 Wenn auch im Grunde nicht nur für den Datenschutz, sondern ebenso sehr für sämtliche Kosten-Nutzen-Überlegungen. 26 So steht schon im BFS-Papier „Merkmalskatalog Entwurf V 1.0“ vom 25. Mai 2000 „Bundespersonennummer“ als obligatorisch und harmonisiert zu führendes Merkmal in den Registern. 27 vgl. loi sur la statistique cantonale, loi-type de janvier 2002, Exposé des motifs, S. 8 f., Publikation der Konferenz der regionalen statistischen Ämter der Schweiz 28 Art. 22 Abs. 1 DSG 29 Wortlaut von Art. 18 Abs. 1 StGB: „Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich verübt.“118 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB auch dessen fahrlässige Verletzung strafbar ist. Ganz unabhängig von der systematsi- chen Einordnung 30 des Delikts zeugt diese gesetzgeberische Entscheidung davon, dass im Bereich der Statistik eben besondere Sorgfaltspflichten existieren, deren Be- deutung kaum überschätzt werden kann. Schliesslich darf im vorliegenden Zusam- menhang nicht übersehen werden, dass aufgrund Art. 23 BStatG nicht bloss Perso- nen, sondern auch Organe – also z.B. das Bundesamt für Statistik – verfolgt werden können31. Aus der beschriebenen Bedeutung des Statistikgeheimnisses folgt, dass sich die Statistik im Rahmen der Registerharmonisierung strikt an den Rahmen der Statistik zu halten hat, und keinesfalls verlangen darf, dass mehr Daten in bestehen- den Registern erfasst oder neue Register aufgebaut werden. Wenn jedoch im Rahmen der Harmonisierung der Personenregister ein Meldewesen mit weitgehenden Vor- schriften für Kantone und Gemeinden eingeführt werden soll, so ist zunächst der Sta- tistikrahmen verlassen. Darüber hinaus erscheint fraglich, ob die Organisationshoheit der Kantone dadurch nicht übermässig eingeschränkt wird. Im übrigen wird durch die Nummer in Verbindung mit den Vorschriften zum Meldewesen nichts anderes ge- schaffen als ein virtuelles gesamtschweizerisches Einwohnerregister. Es stellt sich aus föderalistischer Sicht die Frage, ob dafür überhaupt eine ausreichende verfas- sungsrechtliche Kompetenznorm besteht. 4. Risiken Aus der Verknüpfbarkeit verschiedener Register ergibt sich die Möglichkeit, Informati- onen über eine bestimmte Person zusammenzustellen. Es ist daher zunächst wesent- lich zu wissen, welche Information dabei betroffen sind und welches Ziel mit der Ver- knüpfbarkeit verfolgt werden soll. Es sei aber vor der Haltung gewarnt, wonach be- stimmte Informationen nicht schützenswert seien. Das Gegenteil ist der Fall: Weil die Sensitivität einer Information vielfach erst im konkreten Fall beantwortet werden kann, ist a priori jede Information als schützenswert zu bezeichnen. Nur in Kenntnis des konkreten Verwendungszwecks und der beteiligten Akteure, kann die Sensitivität wirklich beurteilt werden. Dies trifft auch für Informationen zu, welche auf den ersten Blick harmlos bzw. nicht schützenswert scheinen. Als relativ harmloses Beispiel hiefür mag die eMail-Adresse dienen, welche a priori kaum Schutzbedarf zu haben scheint. Gerät diese Information aber – sei es durch unvorsichtiges Handeln des Inha- bers, sei es aus anderen Gründen – in die falschen Hände, so kann dies für die betrof- fene Person aufgrund unerwünschter Werbung zum wahren Albtraum werden. Die 30 etwa als abstraktes Gefährdungsdelikt oder als fahrlässiges Erfolgsdelikt 31 so die Botschaft zum Bundesstatistikgesetz, BBl 1992 I 433119 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Belästigung kann so weit gehen, dass die Adresse nicht mehr praktisch brauchbar ist, weil die Zahl der Werbemails schlicht zu gross wird. Die daraus entstehende Notwen- digkeit, die Adresse zu ändern, ist mit riesigem Aufwand verbunden, wenn dafür ge- sorgt werden muss, dass die Änderung in den Adressdatenbanken aller Geschäfts- partner vorgenommen wird. In solchen Fällen liegen auch entgangene Gewinne im Bereich des Wahrscheinlichen. Aber auch bedeutend schwerer wiegende Konsequen- zen sind aufgrund der Zugänglichkeit zu scheinbar nicht schützenswerten Informati- onen denkbar. Dies hat sich z.B. Ende des vergangenen Jahres in tragischer Weise gezeigt, als die Gattin eines Schweizer Zöllners ermordet worden war. Der Mörder hatte die Wohnadresse aufgrund des Namensschilds des Zöllners und aller Wahr- scheinlichkeit nach aufgrund des veröffentlichten Eintrags im Telefonbuch ausfindig gemacht. Analoge Überlegungen gelten für Entführungsfälle. Zweckvermischung als Risiko: Fehlerhafte Überlegungen betr. Zweck führen zu fehlerhaften Schlussfolgerungen. Im vorliegenden Fall des Personenidentifikators haben wir insofern eine besondere Kon- stellation, als hier eine hochgradige Vermischung verschiedener Zwecke zu beobach- ten ist. Diese Konstellation muss zwar ganz allgemein im Bereich des eGovernment als ausgeprägt bezeichnet werden. Die grössten Probleme entstehen jedoch regel- mässig dort, wo ein oder mehrere administrative Zwecke mit Zwecken der Statistik vermischt werden. Denn einerseits ist man im Bereich der Statistik nicht im gleichen Ausmass wie im Administrativbereich gewohnt, die Verknüpfungsproblematik als Pro- blem des Datenschutzes zu sehen. Und andererseits greifen im Bereich der Adminis- trativregister die für die Statistik geltenden Strafbestimmungen nicht. Illustriert sei diese Aussage am Beispiel des im Bundesblatt publizierten Berichts Vote électroni- que 32. In diesem Bericht hat der EDSB verschiedene Zweckvermischungen festgestellt und darauf im Beitrag «e-Voting und Datenschutz mit Blick auf Registerharmonisie- rung»33 hingewiesen. Gekürzt lauten die Feststellungen folgendermassen: Der Bericht argumentiert einerseits, wie wenn Vote électronique schon beschlossene Sache wäre, obwohl dies gerade nicht der Fall ist. Vote électronique wird angerufen als «die- ses weitergehende und begrüssenswerte Ziel», um daraus abzuleiten, dass «die Har- monisierung der Einwohner- und Stimmregister über die statistischen Zwecke hinaus als erstes und umgehend anzupacken»34 sei. Aus Datenschutzoptik ist nun aber das 32 Bericht über den Vote électronique – Chancen, Risiken und Machbarkeit elektronischer Ausübung politischer Rechte, BBl 2002 645 ff. 33 Michael Schnyder, „e-Voting und Datenschutz mit Blick auf Registerharmonisierung“, in: E- Voting – Tagungsband der Journées d’informatique juridique 2002, Dr. Hanna Muralt Müller, Prof. Dr. Andreas Auer, Prof. Dr. Thomas Koller (Herausgeber), 2003, Stämpfli, ISBN 3-7272-2162-3, S. 189-197; vgl. zum im Text angesprochenen Thema S. 195-197 34 BBl 2002 692120 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB «über die statistischen Zwecke» Hinausgehende genau der potentiell problematische Bereich. Im Hinblick auf den Zweck «e-Voting» ist zu sagen, dass dieses sich noch im Versuchsstadium befindet und dass bisher weder dessen Machbarkeit wirklich ge- prüft noch seine Einführung politisch entschieden ist. Wenn nun aber «über die statis- tischen Zwecke hinaus» im Hinblick auf e-Voting harmonisiert wird, so geschieht nichts anderes als die Schaffung eines virtuellen eidgenössischen Stimmregisters. Und all dies, ohne dass politisch je darüber entschieden worden wäre. Um der Gefahr der Zweckvermischung vorzubeugen, braucht es für jeden Einsatz- zweck eines allfälligen Personenidentifikator politische Entscheide mit klarer Be- schreibung der verfolgten Ziele. Es darf nicht sein, dass unter dem Zeitdruck der Sta- tistik, welche die Volkszählung 2010 registergestützt durchführen möchte, eine poten- tiell problematische Infrastruktur geschaffen wird. Zusammenhang mit der sogenannten «digitalen Identität»: Ein besonderer Fall möglicher Zweckvermischung ist im Zusammenhang mit der so- genannten elektronsichen Identität (eID) festzuhalten. Für diese ist nämlich bisher nicht präzise bestimmt, welches ihre Einsatzzwecke sein sollen 35. Es wird jedoch nach letztem Kenntnisstand des EDSB im Projekt eID erwogen, eine elektronische Identitätskarte mit einem allfälligen Personenidentifkator zu verbinden. Im Hinblick auf diese Entscheidung muss man sich allerdings im Klaren sein darüber, dass damit ein grosses Risiko geschaffen würde. Wenn nämlich gekoppelt mit den mittels eID authentifizierten Transaktionen jeweils auch noch ein Personenidentifikator bearbei- tet wird, so dürfte dies dazu führen, dass mit technischen Mitteln Informationen über diese Transaktionen vereinfacht zusammengeführt werden können. Je nach Umfang der Einsatzzwecke von eID hat dies zur Folge, dass Persönlichkeitsprofile einer Viel- zahl von Personen relativ einfach zusammengestellt werden können. Risikomanagement und falsche Annahmen: Aus der Sicht von Datensicherheit und Datenschutz muss vor der fehlerhaften Annah- me gewarnt werden, es gäbe eine Möglichkeit zur absolut sicheren Feststellung von Identitäten. Einerseits wäre die Basis zur allfälligen Einführung eines solchen Systems in den herkömmlichen papierbasierten Systemen. Beim Übergang vom bisherigen zum neuen System würden aber die Mängel und Fehler weitervererbt. Andererseits könnten auch unter dem neuen System Identitäten irrtümlich verwechselt oder ab- sichtlich gefälscht werden 36. 35 Insbesondere ist auch keine Grundlagenarbeit zur Frage gemacht, wann denn auf den Einsatz der eID zu verzichten sei. Es geht hierbei um die Untersuchung der Beziehung zwischen Geschäftsfällen und Identitätsfeststellung. Nebst den Fällen, in welchen Interaktionen durchaus anonym erfolgen können, gibt es auch solche, in welchen pseudonyme Interaktion in Betracht zu ziehen wäre. 36 Vgl. Stefan A. Brands, a.a.O. (Fn 2) S. 11; Roger Clarke a.a.O. (Fn 2)121 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Im Zusammenhang mit Risikomanagement ist der sogenannte « Identity Theft» zu er- wähnen. Darunter versteht man eine Deliktskategorie, die heute in den Vereinigten Staaten eine hohe Wachstumsrate aufweist 37. Dabei verschafft sich der Täter Zugang zu Informationen der betroffenen Person, insbesondere Dokumente mit Kreditkarten- informationen, Geburtsdatum, Arbeitsort und die Sozialversicherungsnummer, wel- che aufgrund ihrer Verbreitung eine zentrale «Ressource» darstellt. Gemäss Bruce Schneier38 wird die Begehung dieses Delikts vereinfacht, weil Identitätsfeststellung vermehrt elektronisch geschieht. Zusätzlich wird das Delikt umso profitabler, je mehr Systeme dieselbe elektronische Identitätsfeststellung benutzen. Daraus ergibt sich, dass es sehr gefährlich sein kann, zuviel Bedeutung an eine Nummer zu knüpfen. Denn damit schafft man schlicht ein attraktiveres Angriffsobjekt. Datenqualität: Die Erfahrung zeigt, dass nur diejenigen Daten eine gute Qualität aufweisen, welche im auch regelmässig tatsächlich genutzt werden. Daraus ist beispielsweise für die Information «Beruf» in den Einwohnerregistern zu schliessen, dass sie schlechte Qua- lität aufweisen dürfte. Denn wer seinen Beruf wechselt, hat in der Regel keine Veran- lassung, dies seiner Wohngemeinde mitzuteilen. Es gibt für die meisten Berufe schlicht keinen administrativen Ablauf, welcher diese Information benötigen und da- mit auch à jour halten würde. So ist es irrig zu glauben, dass durch registergestützte Zählung allein die Datenqualität gesteigert würde. Die Statistik hat mit anderen Worten nur Gewähr für eine gute Qualität der aus Registern erhobenen Daten, wenn auch administrative Prozesse geschaffen werden, mit welchen diese Daten bearbeitet wer- den. Der Versuch, derartige Prozesse zu schaffen, findet sich im Meldewesen, wie es durch den vorliegenden Entwurf für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Personenregister eingeführt werden soll. Damit ist aber der Verfassungsauftrag von Art. 65 Abs. 2 BV aber überschritten; denn diese Bestimmung zielte in keiner Weise auf die Beeinflussung bzw. Schaffung administrativer Prozesse, sondern einzig darauf, dass die Statistik nicht noch Daten erheben soll, welche schon in Registern vorhan- den sind 39. Es stellt sich somit heraus, dass die gesamte Unternehmung «Personeni- dentifikator» nur dann Aussichten auf Erfolg hat, wenn im administrativen Bereich 37 Bruce Schneier, Secrets and Lies – Digital Security in a Networked World, 2000, John Wiley & Sons, ISBN 0-471-25311-1, S. 26 38 a.a.O. zit. Fn 37 39 vgl. die Aussage von Bundesrat Koller in der Beratung des Nationalrats vom 29. April 1998, (Amtl. Bull NR, 29. April 1998, S. 949), wonach die Vorschrift [der heutige Art. 65 BV] zwei Schranken enthalte: „Zum einen soll der Bund nur notwendige statistische Daten erheben, und zum anderen kann er harmonisierende Vorschriften erlassen, um den Erhebungsaufwand möglichst gering zu halten.“122 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB gründlich abgeklärt wird, wozu ein Personenidentifikator überhaupt geeignet und auch unbedingt erforderlich ist. Falsch ist es demgegenüber, im Hinblick auf die Sta- tistik im administrativen Bereich neuen Bedarf an Informationen zu schaffen. Insbesondere wäre es ein Fehler, unter dem zeitlichen Druck der Statistik (Volkszäh- lung 2010) rasch einen Identifikator in verschiedene Register einzufügen. Die Komplexität des Nummerierungssystems: Aus der Sicht des Ingenieurs ist in der Einführung eines Nummerierungssystems bzw. Namenssystems für die Bevölkerung ein Anwendungsfall von Einführung eines Na- menssystems in einem verteilten System zu erblicken. Solche Vorhaben können ge- mäss der Aussage von Ross Anderson zu hartnäckigen und unlösbaren Problemen führen. Dies geschehe insbesondere dann, wenn zwei lokale Nummerierungssysteme vereinigt werden sollen, die auf Annahmen basieren, welche sich im Nachhinein als inkompatibel erweisen 40. Vorliegend geht es im übrigen um die Vereinigung von be- deutend mehr als zwei Systemen. Im Zusammenhang mit diesen Feststellungen ist darauf hinzuweisen, dass derart inkompatible Annahmen zwischen verschiedenen kantonalen Einwohnermeldesystemen wohl nicht von vornherein ausgeschlossen werden können. Um solche Annahmen effektiv ausschliessen zu können, sind viel- mehr detaillierte Analysen der in den verschiedenen Kantonen bestehenden Prozesse erforderlich. Unterlässt man diese Analyse, so könnte es sich zeigen, dass der im Entwurf zum Registerharmonisierungsgesetz versuchte Eingriff in die kantonale Orga- nisationshoheit an rein praktischen Schwierigkeiten scheitert. Sicherheit der Register: Es ist davon auszugehen, dass Einwohnerregister – welche in vielen Kantonen nebst anderen Merkmalen auch die Religion enthalten – nicht ohne Schutzbedarf sind. Wenn man sich diese Register in einem Zustand der durch einen Personenidentifika- tor erleichterten Verknüpfbarkeit vorstellt, dann wird schnell deutlich, dass dadurch Risiken für Betroffene entstehen können. Es dürfte eine grosse Herausforderung dar- stellen, die Zugangspunkte in den 2’800 Gemeinden mit den erforderlichen Sicher- heitsbarrieren zu versehen. Es scheint sogar fraglich, auf welche Weise eine derartige Infrastruktur überhaupt mit angemessener Sicherheit versehen werden kann. 66 Ross Anderson, Security Engineering – A Guide to Building Dependable Distributed Systems, 2001, John Wiley & Sons, ISBN 0-471-38922-6, S. 128123 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 5. Folgerungen / Vorgaben Je nach angestrebtem Zweck ist zu hier zu unterscheiden: Personenidentifikator für statistische Zwecke: Die statistischen Zwecke sind über eine Lösung im Sinne einer Statistiknummer zu verfolgen. Das bedeutet, dass die für die Statistik eingeführte Nummer sich ausser- halb der administrativen Register befinden muss. Gegen eine solche Nummer ist aus Sicht des Datenschutzes nichts einzuwenden. Wird die Nummer in Administrativregis- ter eingefügt, so beeinflusst die Statistik in unrechtmässiger Weise die administrative Tätigkeit. Eine Lösung im Sinne der Statistiknummer wird beispielsweise im Rahmen der medizinischen Statistik der Krankenhäuser vom Bundesamt für Statistik seit meh- reren Jahren verwendet. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesamt für Statistik selbst bis vor sehr kurzer Zeit (letztmals gelesen im Januar 2003) noch selbst im Internet die Aussage verbreitete eine Verknüpfbarkeit der administrativen Register entspreche nicht der schweizerischen politischen Kultur. Personenidentifikator für administrative Zwecke: Die Frage, wozu eine Personennummer nützlich und erforderlich ist, kann nicht allge- mein «für administrative Zwecke», sondern bloss für ganz konkrete und bestimmte Zwecke anhand konkreter Abläufe und Geschäftsfälle beantwortet werden. Erst daraus kann der Wunsch nach einer Personennummer inhaltlich wirklich begründet werden. Und erst im Anschluss daran kann die erforderliche politische Diskussion stattfinden und allenfalls die entsprechende Gesetzgebung geschaffen werden. Im Anschluss daran ist im Rahmen von Design und Entwicklung informatikunterstützter Infrastruktur der Einsatz von sogenannten Privacy Enhancing Technologies zu för- dern. Auch wenn sektorielle – im Gegensatz zu einem universellen – Personenidentifikato- ren geschaffen werden, so ist nicht zu vergessen, dass damit virtuelle gesamtschwei- zerische Register entstehen. Angesichts solcher organisatorischer Veränderungen muss jeweils die Frage nach der genügenden Verfassungsgrundlage gestellt werden.124 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.7 Ein Personenidentifikator im Lichte des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes (Art. 13 BV) Giovanni Biaggini Rechtsgutachten erstattet dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten Feldeggweg 1 3003 Bern Zürich, im Dezember 2002 Abkürzungen BV Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (SR 235.1) EMRK Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei- ten vom 4. November 1950 (SR 0.101) VDSG Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (SR 235.11) VE Vorentwurf Vorbemerkung Im Oktober 2002 wurde der Unterzeichnende beauftragt, «ein Gutachten zu den As- pekten des Persönlichkeitsschutzes im Zusammenhang mit der allfälligen Einführung eines Eidgenössischen Personenidentifikators» zu erarbeiten. Das Gutachten soll den Titel «Ein Personenidentifikator im Lichte des verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutzes (Art. 13 BV)» tragen und die Frage nach den Möglichkeiten, Bedingungen, Problemen und Grenzen des Einsatzes eines einheitlichen eidgenössischen Perso- nenidentifikators aus grundrechtlicher Sicht beleuchten.125 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Der Auftrag steht im Zusammenhang mit aktuellen Bestrebungen, einen registerüber- greifenden, koordinierten eidgenössischen Personenidentifikator zu schaffen und im Rahmen von personendatenbezogenen Projekten wie z.B. INFOSTAR (Zivilstandswe- sen), eID (elektronische Identitätskarte), neue Versichertennummer (AHV) einzuset- zen. Dem Stand der Diskussion entsprechend wird es im Folgenden in erster Linie um die verfassungsrechtlichen (grundrechtlichen) Leitplanken und weniger um Einzelfragen gehen. Die folgende Untersuchung erhebt denn auch nicht den Anspruch, alle grund- rechtlichen Fragen anzugehen und erschöpfend zu beantworten. Dem Gutachter standen namentlich die folgenden Unterlagen zur Verfügung: - Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), «Der eidgenössische Personeni- dentifikator – Projektskizze» (Bern, 31. Mai 2002). - Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), Aussprachepapier: Der eidgenös- sische Personenidentifikator (5. Juni 2002). - Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister (vom 25. Oktober 2002) I. Ausgangslage und Fragestellung 1. Personenidentifikator: Begriff und Funktion Der Begriff «Identifikator» steht für eine Nummer (Folge von Zeichen), die als Element eines Datenbestandes die eindeutige Identifizierung einer Person oder einer Sache erlaubt. Sachidentifikatoren kommen heute z.B. für Gebäude oder Wohnungen zum Einsatz 1. Personenidentifikatoren 2 dienen Amtsstellen, die ein Personenregister führen, als Schlüssel zu den registrierten Personendaten. Ein Personenidentifikator kann auch zum Einsatz kommen, wenn sich eine Person gegenüber einer staatlichen Stelle iden- tifizieren muss. Man unterscheidet zwischen sprechenden und nichtsprechenden Identifikatoren. Nichtsprechend ist ein Personenidentifikator dann, wenn aus ihm allein kein Rück- schluss auf die Person oder eine Eigenschaft der Person möglich ist (vgl. Art. 25 VDSG). Aus heutiger Sicht sollen Personenidentifikatoren nichtsprechend sein und so ausgestaltet sein, dass sie mit den Mitteln der Informations- und Kommunikations- technologie genutzt werden können. 1Vgl. z.B. Art. 65 Abs. 1 der Technischen Verordnung über die amtliche Vermessung vom 10. Juni 1994 (TVAV; 211.432.21). 2 Gelegentlich auch „persönliche Identifikationsnummer“ (PIN) genannt (vgl. Art. 25 VDSG).126 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Man kann weiter unterscheiden zwischen sektoriell ausgerichteten, anwendungsspe- zifischen Personenidentifikatoren, die sich lediglich auf ein konkretes Sachgebiet bzw. Register beziehen, und koordinierten, registerübergreifenden Personenidentifikato- ren. Die Schweiz kennt heute noch keinen koordinierten eidgenössischen Personenidenti- fikator mit universellem Charakter bzw. Einsatzgebiet. Über ein weites Einsatzgebiet verfügt die zu den sprechenden Personenidentifikatoren zählende sog. AHV-Nummer. 2. Bestrebungen zur Einführung eines eidgenössischen Personenidentifika- tors Im Rahmen verschiedener personendatenbezogener Projekte plant man, Personeni- dentifikatoren einzuführen oder bestehende Identifikatoren zu revidieren. Dazu gehö- ren Projekte wie die Harmonisierung der Einwohnerregister (Amtliche Statistik), INFO- STAR (Zivilstandswesen), eID (elektronische Identitätskarte), Ausländer 2000, neue Versichertennummer (AHV), Vote électronique. In diesem Zusammenhang wird auch die Schaffung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators erwogen, der in den einschlägigen Personenregistern geführt würde und allenfalls auch zur Identifizierung einer Person – z.B. im Rahmen des elektronischen Verkehrs zwischen Bürger und Verwaltung – zum Einsatz kommen könnte3. a. Angestrebte Ausgestaltung Ein solcher eidgenössischer Personenidentifikator soll: - an jede Person vergeben werden, die mit dem Staat in Kontakt tritt; - eindeutig sein, d.h. genau eine Person bezeichnen und jede Person erfassen; - fest an die Person gebunden sein, auch wenn ein Merkmal (z.B. der Name) ändert; - nach dem Tod einer Person gesperrt werden, d.h. nicht neu vergeben werden; - nicht-sprechend sein. Die Vergabe soll in einem geregelten Verfahren über bereits bestehende Stellen erfol- gen (z.B. Zivilstandsregister, Einwohnerregister, Sozialversicherungsregister), und zwar: 3 Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002).127 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - im Rahmen der sog. Erstvergabe (bei Einführung des Personenidentifikators); - in einer ereignisgesteuerten laufenden Vergabe (insb. bei der Geburt, beim erstma- ligen Aufenthalt in der Schweiz). Primär erfasst werden soll die Wohnbevölkerung. Eine Ausdehnung auf weitere Perso- nenkreise wird ins Auge gefasst (z.B. Auslandschweizerinnen und –schweizer mit Blick auf die elektronische Stimmabgabe). Ein eidgenössischer Personenidentifikator kann als Primär-Schlüssel (so z.B. geplant für kantonale und kommunale Einwohnerregister) oder als Sekundär-Schlüssel (so eventuell im Bereich der AHV) dienen4. b. Erhoffter Nutzen Als Motive für die Einführung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifi- kators werden vor allem genannt:5 Möglicher Nutzen für die Amtliche Statistik: - Ausbau der Registerstatistik: Ein koordinierter Personenidentifikator ermöglicht eine Verknüpfung der in verschiedenen (eidgenössischen, kantonalen, kommuna- len) Personenregistern vorhandenen Daten zu statistischen Zwecken und gilt da- her als «Schlüsselelement für die Registerstatistik». Man verspricht sich davon eine erhebliche Verringerung des Erhebungsaufwands bei der Bevölkerung wie bei den Gemeinden. - Verbesserung der Datenqualität. Möglicher Nutzen für Registerführung und Datennutzer: - Allgemein: Optimierung und Rationalisierung der Verwaltungsführung, Vereinfa- chung der Registerführung. - Vereinfachung des Datenflusses zwischen Registern bzw. zwischen Behörden (z.B. zwischen dem Einwohnerregister des alten und des neuen Wohnortes, zwi- schen Zivilstandsämtern und Einwohnerkontrollen). In diesem Zusammenhang wird auch an die Öffnung neuer Kommunikationswege gedacht 6. 4 Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 7. 5 Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), Aussprachepapier: Der eidgenössische Personenidentifikator (5. Juni 2002), S. 2. 6 Z.B. im Verhältnis Zivilstandsregister – AHV-Register, Zivilstandsregister – Ausländerregister. Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 5.128 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Verbesserung der Datenqualität (da das weniger zuverlässige Abgleichen mit Hilfe von Name und Adresse entfällt). Möglicher Nutzen für die Bürgerinnen und Bürger: - Vereinfachungen beim Verkehr mit Behörden im Alltag (z.B. Anmeldung am neuen Wohnort ohne Vorsprache bei der Behörde oder Bestellen von Registerauszügen dank elektronischer Identifikation). Maximal ist der genannte Nutzen dann, wenn grundsätzlich alle amtlichen Personen- register in ihren Personeneinträgen den eidgenössischen Personenidentifikator füh- ren. In diesem Sinn sieht der verwaltungsinterne Vorentwurf (VE) für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenre- gister vor, dass Bundesstellen in ihren Personenregistern den eidgenössischen Perso- nenidentifikator zu führen haben (Art. 13 Abs. 1 VE). Dementsprechend zieht man als mögliche Einsatzbereiche eines eidgenössischen Personenidentifikators in Betracht: - Einsatz für statistische Zwecke; - Einsatz für administrative Zwecke (Gesetzesvollzug, Datenaustausch zwischen Behörden bzw. Registern, Verkehr zwischen Bürger und Behörde). Die möglichen administrativen Einsatzbereiche lassen sich naturgemäss nicht abschliessend an- geben. Im Zentrum des Interesses steht der Einsatz eines eidgenössischen Personenidentifi- kators in Verwaltungsbereichen bzw. Registern, die erhebliche Teile der Bevölkerung erfassen und für eine elektronische Geschäftsabwicklung geeignet erscheinen 7. c. Mögliche Gefahren Man ist sich allgemein bewusst, dass die Einführung eines eidgenössischen Perso- nenidentifikators aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes nicht unproblematisch ist8. Die vorgesehene Einfügung in eine grössere Zahl von Personenregistern begrün- det ein nicht unerhebliches Missbrauchspotenzial. Die Gefährdungen potenzieren sich durch den Einsatz elektronischer Kommunikations- und Informationssysteme 9. 7 Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 4. 8 Vgl. etwa die Hinweise in: Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002). S. 11. 9 Vgl. Rainer J. Schweizer, in: Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, St. Gallen/Zürich 2002, Art. 13, Rz. 52.129 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB So lassen sich mit Hilfe eines registerübergreifenden Personenidentifikators und elek- tronischer Kommunikationstechniken personenbezogene Eintragungen verschiede- ner Register relativ leicht miteinander verknüpfen10. Mit der Zahl der Personenregister, die mittels eines Personenidentifikators erschlossen werden können, wächst auch die Gefahr der zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung von Personendaten. Die Gefahr erscheint dann besonders gross, wenn ein Personenidentifikator zusam- men mit besonders schützenswerten Daten (vgl. Ziffer II.2.) zum Einsatz kommt. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein koordinierter Personenidentifikator auch im Zusammenhang - mit der elektronischen Stimmabgabe, - mit die Gesundheit betreffenden Daten oder - mit Daten über strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen zum Einsatz kommt bzw. Verknüpfungen mit entsprechenden Personendaten ermög- licht oder erleichtert. Überdies ist die Erkennbarkeit der Datenbearbeitung nicht mehr ohne Weiteres ge- währleistet. - Personendaten können mit Hilfe eines anwendungsübergreifenden Schlüssels bei anderen Datensammlungen erhoben werden, ohne dass die betreffende Person davon Kenntnis erhält. - Damit wird es auch schwieriger, die Richtigkeit der Daten zu prüfen und zu beur- teilen. Zugleich droht die Gefahr, dass der verfassungsrechtliche Anspruch auf Berichtigung unrichtiger Daten (vgl. hinten II.2.) praktisch gesehen nicht mehr voll durchgreifen kann. - Private könnten ein Interesse haben, den Personenidentifikator in Erfahrung zu bringen (z.B. private Versicherungsunternehmen vor Abschluss eines Versiche- rungsvertrages, als Bedingung). Allgemein wächst mit Einführung eines koordinierten Personenidentifikators die Ge- fahr eines schleichenden Verlusts der Souveränität über die eigenen Daten 11, zumal hier die Möglichkeiten des «Selbstdatenschutzes» 12 von vornherein beschränkt sind. 10 Zur Verknüpfungsproblematik vgl. Jean-Philippe Walter, La protection de la personnalité lors du traitement de données à des fins statistiques, Diss. Fribourg 1988, S. 419; Beat Rudin, in: Urs Maurer/Nedim Peter Vogt (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, Art. 36, Rz. 31 ff. 11 Generell zu diesem Problem Bruno Baeriswyl, Vom eindimensionalen zum mehrdimensionalen Datenschutz – Tendenzen der Rechtsentwicklung, in: ders./Beat Rudin (Hrsg.), Perspektive Datenschutz, Zürich/Baden-Baden/Wien 2002, S. 58. 12 Hansjürgen Garstka, Selbstdatenschutz, in: Bruno Baeriswyl/Beat Rudin (Hrsg.), Perspektive Datenschutz, Zürich/Baden-Baden/Wien 2002, S. 159.130 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Verfassungsrechtlich gesehen kann der Einsatz eines eidgenössischen Personeni- dentifikators namentlich mit dem grundrechtlichen Anspruch auf Achtung und Schutz der Privatsphäre und dem verfassungsrechtlich garantierten Schutz vor Datenmiss- brauch (Art. 13 BV) sowie mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 BV) kollidieren. Es ist anerkannt, dass Einführung und Verwendung eines eidgenössischen Personenidentifikators den einschlägigen verfassungsrechtlichen Anforderungen ge- nügen muss, d.h. namentlich durch ein überwiegendes öffentliches Interesse ge- rechtfertigt und verhältnismässig sein muss 13. 3. Zur aktuellen Regelungssituation Da es heute in der Schweiz keinen einheitlichen eidgenössischen Personenidentifika- tor gibt, fehlen entsprechende gesetzliche Regelungen. Eine sachbereichsübergreifende Regelung für Personenidentifikatoren findet sich immerhin in Art. 25 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG; SR 235.11). Im Einzelnen legt die Bestimmung, die sich auf Art. 36 DSG stützt, fest14: - Es kommen nur nichtsprechende Nummern in Frage (Abs. 1). - Eine Verwendung durch andere Organe des Bundes oder der Kantone sowie durch private Personen bedarf der Genehmigung durch das betroffene Bundesorgan (Abs. 2). - Die Genehmigung setzt voraus, dass ein enger Zusammenhang zwischen der vorgesehenen und der ursprünglichen Verwendung besteht (Abs. 3). - Für die Verwendung der AHV-Nummer gilt die AHVGesetzgebung (Abs. 4) 15. 13 So auch die Projektskizze des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 10. 14 Der genaue Wortlaut der Bestimmung ist folgender: Art. 25 Persönliche Identifikationsnummer131 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Eine gewisse sachbereichsübergreifende Bedeutung kommt heute der eben erwähn- ten AHV-Nummer zu. Auf die AHV-Nummer bezieht sich eine ganze Reihe von Regelun- gen betreffend andere Zweige des Sozialversicherungssystems 16 sowie betreffend weitere Rechtsgebiete (insb. Armeeverwaltung)17. Die Datenschutzgesetzgebung ver- mochte dem «Wildwuchs» in Sachen Verwendung der AHV-Nummer nicht wirksam entgegenzutreten18. 4. Fragestellung In Anbetracht der heutigen Regelungslage ist man sich darin einig, dass die Einfüh- rung eines eidgenössischen Personenidentifikators auf jeden Fall einer umfangreiche- ren Anpassung der Gesetzgebung bedürfte (Erlass von Vorschriften über Bildung und Zuteilung des Personenidentifikators, Zuständigkeiten und Aufgaben von Behörden usw.). Aus rechtlicher Sicht wirft die allfällige Einführung eines eidgenössischen Personeni- dentifikators verschiedene Fragen auf: 15 Vgl. jetzt Art. 133 der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV; SR 831.101) in der Fassung vom 29. November 1995. 1 Das Bundesorgan, welches für die Verwaltung seiner Datensammlung eine persönliche Identifikationsnummer einführt, schafft eine nichtsprechende Nummer, die im eigenen Aufgabenbereich verwendet wird. Eine nichtsprechende Nummer ist jede eindeutige oder umkehrbar eindeutige Summe von Zeichen, die jeder Person, die in einer Datensammlung registriert ist, zugeteilt wird, und aus der keine Rückschlüsse auf die Person gezogen werden können. 2 Die Verwendung der persönlichen Identifikationsnummer durch andere Organe des Bundes oder der Kantone sowie durch private Personen muss vom betroffenen Bundesorgan genehmigt werden. 3 Die Genehmigung kann erteilt werden, wenn ein enger Zusammenhang zwischen der vorgesehenen und derjenigen Datenbearbeitung besteht, für welche die persönliche Identifikationsnummer geschaffen wurde. 4 Im übrigen wird die Verwendung der AHV-Nummer von der AHVGesetzgebung geregelt. Vgl. Beat Rudin (Anm. 10), Art. 36, Rz. 31 ff. 16 Vgl etwa Art. 4 und 5 der Verordnung vom 28. November 1983 über die Informations- und Auszahlungssysteme der Arbeitslosenversicherung (SR 837.063.1), Art. 7 der Verordnung vom 14. Dezember 1992 über das Informationssystem für die Arbeitsvermittlung und Arbeitsmarktstatistik (V-AVAM; SR 823.114), Art. 4 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Heimarbeit (Heimarbeitsverordnung [HArGV]; SR 822.311), Verordnung vom 23. November 1994 über das Zentrale Ausländerregister (ZAR-Verordnung; SR 142.215). 17 Vgl. z.B. Art. 48 und 54 der Strahlenschutzverordnung (StSV) vom 22. Juni 1994 (SR 814.501), Art. 38 der Verordnung vom 16. November 1994 über die Organisation der Armee (VOA; SR 513.11), Verordnung vom 19. Oktober 1994 über das Kontrollwesen im Zivilschutz (ZSKV) (SR 521.5), Anhang. 18 Vgl. etwa die kritischen Bemerkungen bei Jean-Philippe Walter (Anm. 10), S. 419 f.; Beat Rudin (Anm. 10), Art. 36, Rz. 37.132 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Unter gesetzgebungstechnischem Blickwinkel: Soll ein eigenes Gesetz erlassen werden oder sollen bestehende Regelungen angepasst werden? - Unter dem Blickwinkel der Normstufe: Welche Bestimmungen gehören in ein Ge- setz im formellen Sinn (Bundesgesetz), welche könne in Verordnungsform erge- hen? - Unter verfassungsrechtlichem Blickwinkel stehen zwei Fragenkomplexe im Vor- dergrund: o die bundesstaatliche Kompetenzfrage, o der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist die Bedeutung des Persönlichkeits- schutzes. Nicht behandelt wird die bundesstaatliche Kompetenzfrage 19, was nicht heisst, dass die föderalistische Dimension ganz ohne Bedeutung wäre (vgl. Ziffer IV.3.b.). Referenzmassstab ist der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz, nicht die dem Persönlichkeitsschutz dienende Datenschutzgesetzgebung (DSG und Begleitgesetz- gebung). Die Datenschutzgesetzgebung wird aber punktuell heranzuziehen sein, na- mentlich soweit sie – als gesetzliche Konkretisierung verfassungsrechtlicher Vorga- ben – Aufschluss über die Tragweite des verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutzes gibt. II. Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz 1. Überblick Die neue schweizerische Bundesverfassung enthält mehrere dem Persönlichkeits- schutz gewidmete Bestimmungen20. Im Vordergrund steht Art. 13 BV, der wie folgt lautet: 1919 Vgl. dazu eine im Zusammenhang mit dem Projekt Registerharmonisierung erarbeitete gutachterliche Stellungnahme des Bundesamtes für Justiz vom 16. Juli 2001. 20 Vgl. zum verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz unter der neuen Bundesverfassung vgl. Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 7 ff.133 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Art. 13 Schutz der Privatsphäre 1 Jede Person hat Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Woh- nung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. 2 Jede Person hat Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Aus der hier vorab interessierenden datenschutzrechtlichen Sicht ist vor allem der zweite Absatz von Interesse. Dem Gedanken des Persönlichkeitsschutz verpflichtet ist auch Art. 10 BV, dessen zweiter Absatz das Recht auf persönliche Freiheit gewährleistet. Diese Bestimmung führt das frühere ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit nach, das unter der Herrschaft der Bundesverfassung von 1874 bei der Sicherstellung des ver- fassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes eine zentrale Rolle spielte21. Die Bestim- mung lautet wie folgt: Art. 10 Recht auf Leben und auf persönliche Freiheit 1 Jeder Mensch hat das Recht auf Leben. Die Todesstrafe ist verboten. 2 Jeder Mensch hat das Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche und geistige Unversehrtheit und auf Bewegungsfreiheit. 3 Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behand- lung oder Bestrafung sind verboten. Art. 10 Abs. 2 BV ist hier von Bedeutung, weil die Bestimmung (unter anderem) jeder Person die Freiheit garantiert, «eine bestimmte Situation nach eigener Einschätzung zu beurteilen und aufgrund dieser Einschätzung zu handeln 22». Diese Freiheit der Selbstbestimmung ist nicht zuletzt dann gefährdet, wenn eine Person die Herrschaft über ihre Daten verliert. In diesem Sinn ordnete das deutsche Bundesverfassungsge- richt in seinem «Volkszählungsurteil» vom 15. Dezember 1983 den grundrechtlichen Anspruch auf Datenschutz – unter der Bezeichnung «Recht auf informationelle Selbstbestimmung» – beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) ein 23. Nach diesem wegweisenden Urteil besitzt das Individuum einen verfassungsmässi- gen Anspruch darauf, grundsätzlich selber zu bestimmen, wer wann und zu welchem 21 Vgl. BGE 125 I 257 (260); BGE 122 I 360 (362 f.); BGE 120 I 147 (149); BGE 113 Ia 1 (5); BGE 113 Ia 257 (263); Thomas W. Schrepfer, Datenschutz und Verfassung, Bern usw. 1985, S. 62 ff.; Walter Haller, Persönliche Freiheit (1987), in: Kommentar aBV, Rz. 82. 22 So Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 30. 23 BVerfGE 65, 1 (41 ff.).134 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zweck ihn betreffende persönliche Daten erlangen, verarbeiten und nutzen darf, wo- bei das Individuum allerdings auch Einschränkungen seines Anspruch auf informatio- nelle Selbstbestimmung hinzunehmen hat 24. Das schweizerische Bundesgericht hat diesen Überlegungen in seine Grundrechtsjudikatur übernommen 25. Das Verhältnis des (Art. 8 EMRK nachempfundenen26) Art. 13 BV zu Art. 10 Abs. 2 BV ist noch nicht restlos geklärt27. In der Rechtslehre wird regelmässig darauf hingewiesen, dass die beiden Bestimmungen «Parallelen» und «Überschneidungen» aufweisen 28. Die Materialien der Verfassungsgebung geben keinen eindeutigen Aufschluss darüber, wie sich die Schutzbereiche der beiden Grundrechte zueinander verhalten. In der Rechtslehre tendiert man zur Annahme, dass Schutzgehalte, die heute durch Art. 13 BV gewährleistet werden, nicht (mehr) unter den Schutz der persönlichen Frei- heit (Art. 10 Abs. 2 BV) fallen 29. In der Tat spricht einiges dafür, dass die «neuere», speziellere Grundrechtsbestimmung (Art. 13 BV) vorrangig zu berücksichtigen ist und die «ältere», weniger spezifische Grundrechtsnorm mehr oder weniger verdrängt. Ein Blick auf den Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 BV lässt freilich eine etwas vorsichtigere Lesart ratsam erscheinen. Denn der datenschutzspezifische Art. 13 Abs. 2 BV ist, zumindest von seinem Wortlaut her, relativ eng gefasst. Ausdrücklich wird nur der «Missbrauch» von persönlichen Daten erfasst. Anerkannte Schutzgehalte wie das Recht auf Berichtigung, das Recht auf Löschung und das Recht auf Auskunft haben bei der Verfassungsreform nicht Eingang in den Normtext des Art. 13 BV gefunden – was denn auch in der Rechtslehre verschiedentlich kritisch vermerkt wurde 30. 24 BVerfGE 65, 1 (43 f.). 25 Vgl. insbesondere BGE 122 I 153 (162). 26 Vgl. Stephan Breitenmoser, in: Die schweizerische Bundesverfassung – St. Galler Kommentar, St. Gallen/Zürich 2002, Art. 13, Rz. 3. 27 In BGE 127 I 6 (10 ff.), der die Zulässigkeit der medikamentösen Zwangsbehandlung betraf, liess das Bundesgericht die Frage der Abgrenzung der Schutzbereiche von Art. 10 Abs. 2 BV und Art. 13 BV offen. – Vgl. nun immerhin das Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 2002 (1P .648/ 2001), Erw. 3.2., wo Art. 13 Abs. 2 BV im Vordergrund steht. 28 Vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 42 ff.; Rainer J. Schweizer (Anm. 28), Rz. 23; Stephan Breitenmoser (Anm. 26), Art. 13, Rz. 5. 39 Vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 10. 30 Vgl. z.B. Rainer J. Schweizer (Anm. 28), Rz. 29; ders. (Anm. 9), Art. 13, Rz. 41.135 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Da die Verfassungsreform den damals bestehenden verfassungsrechtlichen Persön- lichkeitsschutz31 nicht schmälern wollte, darf man davon ausgehen, dass die unter der Herrschaft der Bundesverfassung von 1874 anerkannten geschriebenen und un- geschriebenen Schutzgehalte – namentlich die Ansprüche auf Auskunft, Berichtigung und Löschung – mit der neuen Bundesverfassung weitergeführt werden 32. Es ist wahrscheinlich, aber noch nicht hinreichend erhärtet, dass Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich alle anerkannten datenschutzspezifischen Grundrechtsge- halte – d.h. nicht nur den Schutz vor eigentlichem Datenmissbrauch, sondern auch den Schutz vor sonstigen Benachteiligungen, die eine Person bei der Bearbeitung von Personendaten erleiden kann – künftig vornehmlich dem Art. 13 Abs. 2 BV zuordnen werden33. Angesichts des etwas «schmal» geratenen Wortlauts des (Art. 13 Abs. 2 BV) sollte man jedoch vorsichtigerweise Art. 13 Abs. 1 BV sowie das Grundrecht der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) – als dem subsidiären Grundrecht im Bereich des verfas- sungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes – vorerst nicht ganz aus dem Blick verlie- ren und weiterhin als «Auffangnetz» für jene etablierten Schutzgehalte verwenden, welche Praxis und Lehre, aus welchen Gründen auch immer, künftig vielleicht nicht dem etwas eng formulierten Grundrecht auf Datenschutz (Art. 13 Abs. 2 BV) zuordnen werden34. Zusammenfassend kann man Art. 13 Abs. 2 BV durchaus als die hier einschlägige speziellere Grundrechtsnorm bezeichnen. Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 2 BV sollten jedoch nicht von vornherein beiseite gedrängt und für unbeachtlich erklärt werden, zumal das Bundesgericht das Sammeln, Bearbeiten und Aufbewahren auch in jüngerer Zeit immer wieder als Eingriffe in das Grundrecht der persönlichen Freiheit behandelt hat35. 31 Vgl. vorne Fussnote 21. 32 Vgl. in diesem Sinn Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 153. 33 Vgl. Rainer J. Schweizer (Anm. 28), Rz. 29; Urteil des Bundesgerichts vom 29. Mai 2002 (1P .648/ 2001), Erw. 3.2. 34 Vgl. auch Rainer J. Schweizer/Dean Kradolfer/Patrick Sutter, Das Verhältnis von datenschutzrechtlichen Persönlichkeitsrechten, Verfahrensgerechtigkeit und Amtsöffentlichkeit zueinander, in: Bruno Baeriswyl/Beat Rudin (Hrsg.), Perspektive Datenschutz, Zürich/Baden- Baden/Wien 2002, S. 237, wonach Art. 10 Abs. 2 BV auch im Zusammenhang mit dem Datenschutz weiterhin Bedeutung zukommt. 35 Vgl. BGE 128 I 63 (69); BGE 125 I 257 (260). Vgl. auch BGE 122 I 360 (362 f.); BGE 120 I 147 (149); BGE 113 Ia 1 (5); BGE 113 Ia 257 (263).136 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Dafür spricht auch ein weiterer Gesichtspunkt. Im hier interessierenden Zusammen- hang spielt, wie sich zeigen wird, nicht nur die sog. abwehrrechtliche Grundrechtsdi- mension (Anspruch des Individuums gegenüber dem Staat auf Unterlassung von Ein- griffen) eine Rolle, sondern auch die objektiv-konstitutive Komponente und die mit ihr einhergehenden grundrechtlichen Schutzpflichten (vgl. Ziffer IV.). Solche Schutzpflich- ten, die dem Staat im Interesse der Grundrechtsverwirklichung ein positives Tun ab- verlangen, sind im Bereich der hergebrachten Grundrechte der persönlichen Freiheit und des Anspruchs auf Schutz der Privatsphäre grundsätzlich anerkannt 36. Auch im Fall des neuartigen Art. 13 Abs. 2 BV liegt es nahe, aus der Grundrechtsbe- stimmung staatliche Schutzpflichten abzuleiten. Voraussetzungen und Grenzen las- sen sich aber zur Zeit noch nicht hinreichend genau erkennen. Auch dies lässt es ratsam erscheinen, Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 2 BV nicht vorschnell aus dem Blick zu verlieren. Somit kann festgehalten werden, dass der verfassungsrechtliche Persönlichkeits- schutz – oder, wie man neuerdings auch in der Schweiz gerne sagt: das Recht auf informationelle Selbstbestimmung 37 oder auf informationelle Integrität 38 – auch nach der Verfassungsreform datenschutzrechtliche Schutzgehalte umfasst. Die Bundesver- fassung vermittelt dem Einzelnen den Anspruch, «grundsätzlich selber darüber zu bestimmen, wem und wann er persönliche Lebenssachverhalte, Gedanken, Empfin- dungen oder Emotionen offenbart 39». Die Zuordnung zu den einschlägigen Grund- rechtsbestimmungen kann zur Zeit noch nicht ganz eindeutig vorgenommen werden. Bei dieser Ausgangslage kann man die hier interessierenden persönlichkeitsrelevan- ten Schutzgehalte vorerst unter dem sich etablierenden Oberbegriff des «verfas- sungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes 40» einordnen. Man kann aber auch, ohne dass damit eine Differenz in der Sache verbunden wäre, die hier interessierenden 36 Zur Schutzpflichtendimension vgl. etwa Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 18, 28; für Art. 8 EMRK, der Art. 13 Abs. 1 BV Pate stand, vgl. Robert Uerpmann, Höchstpersönliche Rechte und Diskriminierungsverbot, in: Dirk Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, Berlin 2002, S. 55. 37 Vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 44; René Rhinow, Die Bundesverfassung 2000, Basel usw. 2000, S. 113; Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 45; Marc Buntschu, in: Urs Maurer/Nedim Peter Vogt (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, Art. 1, Rz. 14 ff. Vgl. auch BGE 122 I 153 (162). – Kritisch zum Begriff Beat Rudin, Kollektives Gedächtnis und informationelle Integrität, in: AJP 1998, S. 248 f. 38 Vgl. Beat Rudin (Anm. 37), S. 249. 39 Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 45. 40 Dazu vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 7 ff137 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Schutzgehalte bis auf Weiteres dem Art. 13 Abs. 2 BV zuordnen und von einem (relativ breiten) Grundrecht auf Datenschutz ausgehen, das nicht nur den eigentlichen «Miss- brauch» erfasst. Im Folgenden wird der zweite Weg beschritten, entsprechend der sich abzeichnenden mehrheitlichen Tendenz in der neueren Rechtslehre41. 2. Insbesondere: Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schutz vor Miss- brauch persönlicher Daten (Art. 13 Abs. 2 BV) Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Der hiermit garantierte «grundrechtliche Datenschutz 42» er- streckt sich auf grundsätzlich jede staatliche Bearbeitung von Angaben, die einen Bezug zur Privatsphäre einer Person aufweisen (Erheben, Sammeln, Verarbeiten, Auf- bewahren, Weitergeben)43, bietet somit in allgemeiner Weise Schutz gegenüber dem datenbearbeitenden Staat 44. Ein Umgang mit solchen Daten ist nur zulässig, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Beschränkungen von Grundrechten (Art. 36 BV) erfüllt sind, d.h. die Bearbeitung notwendig ist, zweckgebunden erfolgt und verhält- nismässig ist 45. Die Schutzgehalte des Art. 13 Abs. 2 BV im Einzelnen haben in der noch jungen Praxis und Lehre zur neuen Bundesverfassung noch keine ganz klaren Konturen gewonnen. Immerhin kann man – in Fortführung bewährter bisheriger Rechtsprechung und Lehre – festhalten, dass der nunmehr auch auf Verfassungsebene verankerte Datenschutz namentlich folgende Elemente umfasst46: - Grundsatz der rechtmässigen Beschaffung; - Grundsatz der Bearbeitung nach Treu und Glauben; - Grundsatz der Offenheit und Transparenz der Bearbeitung («Erkennbarkeit»); - Grundsatz der Zweckbindung der Bearbeitung; - Grundsatz der Verhältnismässigkeit der Bearbeitung (inkl. Verbot des Sammelns auf Vorrat); 41 Vgl. z.B. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 29. In diese Richtung neuerdings auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 29. Mai 2002 (1P .648/2001), Erw. 3.2. 42 Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 40. Vgl. auch Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 44 ff. 43 Vgl. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 40 (mit Nachweisen). 44 Vgl. z.B. René Rhinow (Anm. 37), S. 113; Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 45 f. 45 Vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 45 f.; Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 153. 46 Vgl. die Aufzählung bei Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 43 (mit weiteren Hinweisen). – Zu den gesetzlichen Konkretisierungen vgl. Art. 4 ff. DSG.138 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Grundsatz der Richtigkeit der Datenbearbeitung; - Grundsatz der Wahrung der Datensicherheit; - Grundsatz der Beschränkung der Datenweitergabe ins Ausland, wenn kein gleich- wertiger Persönlichkeits- bzw. Datenschutz besteht. Diese Grundsätze sind bei der Auslegung und Konkretisierung des Verfassungsbe- griffs «Missbrauch» (von persönlichen Daten), mit welchem die neue Bundesverfas- sung heute den Schutzgehalt des Grundrechts auf Datenschutz (Art. 13 Abs. 2 BV) umschreibt, zu berücksichtigen. Entgegen dem, was der Wortlaut vermuten lässt, bietet die Verfassung nicht erst ge- gen eigentlichen Datenmissbrauch Schutz. Der grundrechtliche Schutz greift vielmehr – im Sinne der genannten Grundsätze – bereits im Vorfeld ein, will auch präventiv wirken. Dem Gedanken der Prävention verpflichtet sind namentlich drei Instrumente, welche die Verfassung im Interesse des Persönlichkeitsschutzes dem Individuum zur Verfügung stellt47: - Anspruch auf Berichtigung falscher Daten; - Anspruch auf Löschung von ungeeigneten, unnötigen («überflüssigen») Daten; - Recht auf Auskunft bzw. Einsicht – als «Grundpfeiler des Datenschutzrechts 48». Art. 13 Abs. 2 BV nennt zwar diese Instrumente nicht ausdrücklich. Man darf jedoch davon ausgehen, dass diese unter der alten Bundesverfassung anerkannten Positio- nen auch unter der neuen Bundesverfassung weiterhin verfassungsrechtlich ge- schützt sind 49. Die genannten verfassungsrechtlich fundierten Datenschutzgrundsätze gelten nicht absolut. Sie können unter gewissen Voraussetzungen – insbesondere: Vorliegen eines gewichtigen öffentlichen Interesses, Wahrung der Verhältnismässigkeit – relativiert werden. So ist beispielsweise anerkannt, dass man unter bestimmten Umständen vom Grundsatz der Erkennbarkeit der Beschaffung abgehen kann (z.B. verdeckte Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Fall schwerwiegender Straftaten50). 47 Vgl. z.B. René Rhinow (Anm. 37), S. 113. Vgl. auch Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 153. 48 Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 45. 49 Vgl. Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 5. Aufl., Zürich 2001, N. 388 f.; Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 44 ff. – Gemäss Schweizer (a.a.O., Rz. 46) kommt ein Anspruch auf Rechtsschutz hinzu (zur Geltendmachung und Durchsetzung der Ansprüche auf Auskunft, Berichtigung, Vernichtung usw.). 50 Vgl. etwa BGE 109 Ia 273 ff.139 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Im Unterschied zur Datenschutzgesetzgebung des Bundes erwähnt die Bundesver- fassung die Kategorie der besonders schützenswerten Daten nicht. Als besonders schützenswert gelten gemäss Art. 3 Bst. c. DSG Daten über: 1. die religiösen, weltanschaulichen, politischen oder gewerkschaftlichen Ansichten oder Tätigkeiten, 2. die Gesundheit, die Intimsphäre oder die Rassenzugehörigkeit, 3. Massnahmen der sozialen Hilfe, 4. administrative oder strafrechtliche Verfolgungen und Sanktionen. Den besonders schützenswerten Daten stellt das Datenschutzgesetz die sog. Persön- lichkeitsprofile gleich, d.h. die «Zusammenstellung von Daten, die eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt» (Art. 3 Bst. d. DSG). Diese auf Gesetzesebene herausgehobenen Kategorien können auch unter verfas- sungsrechtlichem Blickwinkel eine spezielle Bedeutung erlangen. So gelten bei der Bearbeitung von besonders schützenswerten Daten bzw. Persönlichkeitsprofilen re- gelmässig erhöhte Anforderungen hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage, des öf- fentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit bzw. der damit verbundenen Inte- ressenabwägungen51 3. Weitere Verfassungsnormen und Regelungen auf internationaler Ebene (Hinweise) Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass neben den bereits erör- terten Grundrechten (Art. 13 und Art. 10 BV) auch weitere Verfassungsnormen dem Schutz der Persönlichkeit dienen, so namentlich Art. 7 BV (Schutz der Menschenwür- de), Art. 8 BV (Rechtsgleichheit), Art. 29 BV (Recht auf Akteneinsicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör 52), Art. 119 BV (Schutz genetischer Daten). Relevant ist sodann auch der neuartige Art. 35 BV. Diese Bestimmung verlangt, dass die Grundrechte in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen, und auferlegt es den Behörden, dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. 51 Vgl. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 41 und 49. 52 Zu Abgrenzung und Unterschieden vgl. z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 49.140 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Nach heutigem Stand von Rechtsprechung und Lehre darf man davon ausgehen, dass die Grundrechte der neuen Bundesverfassung mindestens den gleichen Schutz bie- ten wie die einschlägigen Garantien internationaler Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten53. Dementsprechend können sich die folgenden Überlegungen auf den grundrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsschutz gemäss Bundesverfassung konzentrieren. Er- wähnt sei immerhin Folgendes: Im Rahmen des Europarates wird der grundrechtliche Persönlichkeitsschutz nament- lich durch Art. 8 EMRK54 sowie durch das Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten gewährleistet, das für die Schweiz am 1. Februar 1998 in Kraft trat55. Verschiedene Empfehlungen des Minis- terkomitees behandeln Fragen des Datenschutzes, auch im Zusammenhang mit per- sönlichen Identifikationsnummern (z.B. im Sozialversicherungsbereich) 56. Speziell mit Fragen des Einsatzes von Personenidentifikatoren befasst sich eine 1991 im Schoss des Europarates entstandene Studie57. Im Rahmen der Europäischen Union hat das Anliegen des Schutzes personenbezoge- ner Daten Eingang gefunden in die – rechtlich vorerst nicht verbindliche – Charta der Grundrechte der Europäischen Union (vgl. Art. 8)58. Die EG-Datenschutz-Richtlinie von 1995 überlässt es in ihrem Art. 8 Abs. 7 – in Anbetracht sehr unterschiedlicher Verwal- tungskulturen und Datenschutztraditionen – den Mitgliedstaaten festzulegen, unter welchen Bedingungen eine nationale Kennziffer oder andere Kennzeichen allgemei- ner Bedeutung Gegenstand einer Datenverarbeitung sein dürfen59. 53 Vgl. in diesem Sinn z.B. BGE 128 I 63 (69). 54 Zu Art. 8 EMRK vgl. etwa Luzius Wildhaber/Stephan Breitenmoser, in: Internationaler Kommentar zur EMRK, Köln usw. 1994 ff., Kommentar zu Art. 8 EMRK; Jochen Abr. Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl usw. 1996, S. 337 ff.; Robert Uerpmann (Anm. 36), S. 47 ff. 55 Übereinkommen vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (SR 0.235.1). Vgl. Rainer J. Schweizer, Datenschutz in der Schweiz und in Europa – Auswirkungen des europäischen Datenschutzrechts auf die Schweiz, in: Astrid Epiney/Marianne Freiermuth (Hrsg.), Datenschutz in der Schweiz und in Europa, Fribourg 1999, S. 25 ff. 56 Vgl. z.B. Ziffer 5.1 der Empfehlung R (86) 1 des Ministerkomitees des Europarates zum Schutz personenbezogener Daten, die für Zwecke der sozialen Sicherheit verwendet werden. 57 Comité d’experts sur la protection des données (CJ-PD), Les numéros personnels d’identification: leur mise en oeuvre, leur utilisation et la protection des données. 58 Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Nr. C 364/1 vom 18.12.2000. 59 Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr. Die Datenschutz-Richtlinie erging gestützt auf den heutigen Art. 95 (ex-Art. 100a) EGV. Vgl. Ulrich Dammann/ Spiros Simitis, EG-Datenschutzrichtlinie: Kommentar, Baden-Baden 1997, S. 173 f.141 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 4. Fazit Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz umfasst neben dem in Art. 13 Abs. 2 BV ausdrücklich genannten Anspruch auf Schutz vor Missbrauch personenbezogener Daten eine ganze Reihe von anerkannten – im Verfassungstext nicht direkt angespro- chenen – Schutzgehalten. Für den Zweck dieser Untersuchung ist es nicht entschei- dend, - ob man diese Schutzgehalte der datenschutzspezifischen Grundrechtsbestim- mung (Art. 13 Abs. 2 BV) zuordnet oder den allgemeineren bzw. althergebrachten Grundrechtspositionen (Anspruch auf Schutz der Privatsphäre, Art. 13 Abs. 1 BV; persönliche Freiheit, jetzt Art. 10 Abs. 2 BV) und - wie man die Grenzen zwischen Art. 13 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1 und Art. 10 Art. 2 BV im Einzelnen zieht. Festzuhalten ist im Weiteren, dass der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz sich nicht in der klassischen abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension erschöpft. Der Staat und seine Organe sind darüber hinaus generell dazu verpflichtet, die Grund- rechte – und somit prinzipiell auch das Grundrecht auf Datenschutz oder informatio- nelle Selbstbestimmung – in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung zu bringen (Art. 35 Abs. 1 BV). III. Einführung eines Personenidentifikators als zulässiger Grundrechtsein- griff? 1. Problemkreise Für die allfällige Einführung und Verbreitung eines koordinierten eidgenössischen Per- sonenidentifikator sind unterschiedliche Szenarien denkbar. Für den Zweck der vor- liegenden Untersuchung werden folgende Vorgänge unterschieden: (1) Vergabe des Personenidentifikators Hier geht es um die Zuordnung einer persönlichen Zeichenfolge an alle zu erfassen- den Personen («Durchnummerierung» der schweizerischen Bevölkerung) in Form ei- ner Erstvergabe des Personenidentifikators und in Form der späteren laufenden Ver- gabe. (2) Aufnahme des Personenidentifikators in Amtliche Register Hier geht es um die Bezeichnung der Register, in denen ein koordinierter eidgenössi- scher Personenidentifikator geführt wird (Festlegen des Einsatzbereichs).142 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Der Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister sieht Folgendes vor: - Der eidgenössische Personenidentifikator soll in allen kantonalen und kommuna- len Einwohnerregistern zum Einsatz kommen (im Sinn einer Vorgabe des Bundes; vgl. Art. 6 VE). - Im Weiteren sollen alle Bundesstellen verpflichtet werden, in ihren Personenregis- tern den einheitlichen Personenidentifikator zu führen (wiederum im Sinne einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe; vgl. Art. 13 VE). - Sodann sollen weitere staatliche Stellen (z.B. kantonale oder kommunale Stellen) ermächtigt werden können, den eidgenössischen Personenidentifikator für den Vollzug gesetzlicher Aufgaben zu nutzen (im Sinne eines Zur-Verfügung-Stellens; Art. 14 VE). (3) Anderweitige Nutzung des Personenidentifikators In Betracht gezogen wird neben der Nutzung für statistische Zwecke auch eine Nut- zung für weitere Zwecke (Vollzug gesetzlicher Aufgaben). Aus der Sicht des Persön- lichkeitsschutzes geht es hier um vielfältige Fragen des Datenbearbeitens: Beschaffen (Erheben), Aufbewahren, Verwenden, Bekanntgeben (Einsichtgewähren; Weitergeben an Dritte, z.B. andere Behörden oder Private; Veröffentlichen) usw. Von besonderem Interesse ist dabei, dass mit Hilfe eines einheitlichen Personeniden- tifikators die Verknüpfung von Daten verschiedener Datensammlungen erleichtert wird (Problem der «Verknüpfbarkeit» und des daraus resultierenden Gefährdungspo- tenzials). Die folgenden Untersuchungsschritte orientieren sich an dieser Gliederung, wobei es nicht darum gehen wird, flächendeckend alle erdenklichen Fragen aufzuwerfen und zu behandeln, sondern vielmehr, die neuralgischen Punkte herauszuarbeiten. 2. Kriterien der verfassungsrechtlichen Prüfung im Überblick In der neuerer Rechtsprechung und Rechtslehre geht man davon aus, dass die Zuläs- sigkeit von staatlichen Eingriffen in das Grundrecht auf Datenschutz bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung anhand der Kriterien des Art. 36 BV zu beurtei- len sind60. 60 In diesem Sinn etwa BGE 128 I 63 (69) (Datenbearbeitung als Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit, so dass die Kriterien des Art. 36 BV erfüllt sein müssen); Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 41; Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 10. Vgl. auch Art. 8 Abs. 2 EMRK sowie BVerfGE 65, 1 (44).143 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zu prüfen ist mithin, ob die staatliche Massnahme eine genügende gesetzliche Grund- lage hat, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhält- nismässig ist und den unantastbaren Kerngehalt des Grundrechts wahrt. Bei schwer- wiegenden Eingriffen – so unter Umständen im Zusammenhang mit besonders schüt- zenswerten Personendaten – muss die Rechtsgrundlage in einem Gesetz im formel- len Sinn enthalten sein 61. Eine solche Überprüfung ist freilich nur am Platz, wenn die fragliche staatliche Mass- nahme den grundrechtlich geschützten Bereich tangiert. Dieser geschützte Bereich wird durch die vorne genannten Ansprüche und Grundsätze näher bestimmt (vgl. Zif- fer II.2.): Grundsatz der rechtmässigen Beschaffung; der Bearbeitung nach Treu und Glauben; der Offenheit und Transparenz der Bearbeitung («Erkennbarkeit»); der Zweckbindung der Bearbeitung; der Verhältnismässigkeit der Bearbeitung; der Rich- tigkeit der Datenbearbeitung; der Wahrung der Datensicherheit; der Beschränkung der Datenweitergabe ins Ausland; Anspruch auf Einsicht, Berichtigung und Löschung. Diese Teilgehalte des Grundrechts auf Datenschutz werden nicht in allen vorne skiz- zierten Problemkreisen gleichermassen relevant sein. Im Zentrum der nachstehenden Überlegungen werden die Erfordernisse des öffentli- chen Interesses und der Verhältnismässigkeit stehen. Letzteres wird vom Bundesge- richt wie folgt umschrieben: «Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegen- den Zieles geeignet, notwendig und für den Betroffenen zumutbar sein müssen (...). Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation (...) 62.» Nicht näher geprüft wird im Folgenden die Wahrung des Kerngehalts – dies in der (vorläufigen) Annahme, dass man mit den in Betracht gezogenen Massnahmen aus heutiger Sicht nicht in die Nähe eines allfälligen unantastbaren Grundrechtskerns vor- dringen wird (dessen Konturen im Fall des Grundrechts auf Datenschutz, Art. 13 Abs. 2 BV, heute noch nicht genau absehbar sind). Nicht im Einzelnen untersucht wird vorerst auch die Frage der Stufe der erforderli- chen Rechtsgrundlagen (Gesetz oder Verordnung?) und die Frage der näheren Ausge- staltung (Normbestimmtheit). 61 Vgl. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 41. – Vgl. auch Art. 17 Abs. 2 DSG. 62 BGE 128 I 92 (95).144 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 3. Zulässigkeit der Vergabe eines Personenidentifikators aus grundrechtli- cher Sicht Für die Klärung der Frage, inwiefern die «Durchnummerierung» der Bevölkerung (Erst- vergabe und laufende Vergabe eines Personenidentifikators) unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes problematisch sein könnte, ist die rechtliche Qualifizierung des Personenidentifikators (aus grundrechtlicher Sicht) von Bedeutung. Bei der Einführung eines Personenidentifikators wird eine Ziffernfolge unauflöslich mit einer bestimmten Person verknüpft, wobei jeweils eine sichere Identifikation der Person nötig ist. Mit der Vergabe eines Personenidentifikators entsteht ein personen- bezogenes Datum. Die Vergabe ist somit eine datenschutzrechtlich relevante Bearbei- tung von Personendaten. Die Eigenart des Personenidentifikators besteht darin, dass es sich nicht um ein natürliches, sondern um ein behördlich geschaffenes, gewisser- massen «künstliches» Datum handelt. Aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes stellt sich die Fra- ge, ob bereits die Vergabe einer persönlichen Identifikationsnummer als solche einen Grundrechtseingriff bedeutet – mit der Folge, dass die Vergabe nur zulässig ist, wenn sie den Anforderungen des Art. 36 BV genügt, d.h. sich namentlich auf eine hinrei- chende rechtliche Grundlage stützen kann, durch ein öffentliches Interesse gerecht- fertigt und verhältnismässig ist. Diese Frage hat in Rechtsprechung und Rechtslehre bisher so weit ersichtlich kaum Aufmerksamkeit erlangt. Wenn man mit der neueren Rechtsprechung und Lehre von der Annahme ausgeht, dass grundsätzlich jeder Umgang mit personenbezogenen Daten den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit bzw. des Grundrechts auf Datenschutz (Art. 13 Abs. 2 BV) bzw. des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung berührt63, so ist die Frage zu bejahen64: Auch die Vergabe eines Personenidentifikators berührt den grundrechtlichen Schutzbereich. Unter den Bedingungen der automatisierten Daten- verarbeitung gibt es kein «belangloses» Datum mehr 65. 63 In diesem Sinn z.B. BGE 128 I 63 (69); BGE 125 I 257 (260); Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 45. 64 Wenn man den Vorgang allein unter dem Blickwinkel des (allgemeinen und subsidiären) Persönlichkeitsschutzes gemäss Art. 10 Abs. 2 BV betrachtet, könnten unter Umständen Zweifel am Vorliegen eines Grundrechtseingriffs aufkommen, weil ja die persönliche Freiheit nicht alle Aspekte der Persönlichkeit schützt, sondern nur die elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung (vgl. z.B. Jörg Paul Müller, Anm. 20, S. 43 f.). Das Bundesgericht hat indes bisher im Bereich der Datenbearbeitung stets ein weites Verständnis des grundrechtlichen Schutzbereichs zugrunde gelegt. Vgl. z.B. BGE 128 I 63 (69). 65 Vgl. BVerfGE 65, 1 (45).145 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Allerdings handelt es sich – jedenfalls im Fall eines nichtsprechenden Identifikators 66 – um einen Eingriff, der nicht schwer wiegt. Ein Personenidentifikator für sich allein gehört nicht zu den «besonders schützenswerten Personendaten» oder den sog. Per- sönlichkeitsprofilen, solange die «Durchnummerierung» der Bevölkerung, darauf be- schränkt bleibt, jeder Person eine bestimmte, nichtsprechende Ziffernfolge zuzuord- nen. Eine Rechtfertigung eines solchen Eingriffs erscheint unter dem Aspekt des öffentli- chen Interesses (z.B. Einsparungen und Qualitätssteigerung bei der Statistik) wie un- ter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit aus heutiger Sicht prinzipiell möglich. Problematisch wird die Vergabe erst in Verbindung mit weiteren Vorgängen wie Einfü- gen in ein Register, Erschliessbarkeit weiterer, unter Umständen auch besonders schützenswerter Personendaten. Darauf wird noch einzugehen sein. Unter den vorne genannten Grundsätzen des Datenschutzes verdienen hier der Grundsatz der Offenheit und Transparenz und der Grundsatz der Zweckbindung Auf- merksamkeit. Aus dem Transparenzgrundsatz ergibt sich das Postulat, dass der behördlich geschaf- fene Personenidentifikator der betreffenden Person grundsätzlich nicht vorenthalten werden darf, sofern eine Geheimhaltung gegenüber dem Träger nicht durch überwie- gende öffentliche Interessen gerechtfertigt sowie verhältnismässig ist. Aus dem Grundsatz der Zweckbindung kann man ableiten, dass die Schaffung eines Personeni- dentifikators einem bestimmten, definierten Zweck (z.B. für Zwecke der Statistik) zu dienen hat und nicht gewissermassen auf Vorrat erfolgen soll. Ein solcher definierter Zweck ist gegeben, wenn – wie vorgesehen – ein koordinierter Personenidentifikator für statistische Zwecke geschaffen werden soll. Die (gleichzeitige oder spätere) Nutzung für allfällige weitere Zwecke bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz der Zweckbindung. Eine solche Lockerung erscheint aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht von vornherein ausgeschlossen 67, sofern die Vor- aussetzungen für eine Beschränkung des Grundrechts auf Datenschutz erfüllt sind. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. Ziffer 4.). 66 Anders verhielte es sich bei einem sprechenden Identifikator, der Aufschluss über besonders schützenswerte Personendaten (z.B. die Religionszugehörigkeit usw.) gibt. 67 Zur Möglichkeit einer Lockerung der Zweckbindung im besonders gelagerten Bereich der Statistik vgl. das Volkszählungsurteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 65, 1 (47 ff.). Zur Möglichkeit einer Lockerung der Zweckbindung im Zusammenhang mit der Archivierung vgl. Beat Rudin (Anm. 37), S. 251 ff. – Kritisch zur allgemeinen Tendenz einer schleichenden Lockerung der Zweckbindung Bruno Baeriswyl (Anm. 11), S. 57.146 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zusammenfassend kann man festhalten, dass es sich bei der Vergabe des Personeni- dentifikators um einen datenschutzrechtlich relevanten Vorgang handelt, der nach heutigem Stand von Rechtsprechung und Lehre einen Grundrechtseingriff bedeutet, jedoch nicht besonders schwer wiegt und grundsätzlich rechtfertigungsfähig er- scheint, sofern die üblichen Schutzvorkehren greifen. 4. Zulässigkeit des Einfügens eines Personenidentifikators in amtliche Re- gister aus grundrechtlicher Sicht a. Einfügen für Zwecke der Statistik Von den verschiedenen Teilgehalten des Grundrechts auf Datenschutz stehen hier die Grundsätze der rechtmässigen Beschaffung, der Transparenz, der Zweckbindung und der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Der Grundsatz der rechtmässigen, d.h. rechtlich hinreichend abgestützten Beschaf- fung (des Personenidentifikators) ist gewahrt, wenn – wie vorgesehen – registerfüh- rende Stellen ausdrücklich per Gesetz zur Führung des eidgenössischen Personeni- dentifikators verpflichtet werden (kantonale und kommunale Einwohnerregister, Bun- desstellen) oder aber ausdrücklich dazu ermächtigt werden (weitere kantonale Stel- len). Bei Vorliegen derartiger Rechtsgrundlagen dürfte das Einfügen des Personenidentifikators in Register zu statistischen Zwecken auch unter dem Blickwin- kel der Offenheit und Transparenz grundsätzlich statthaft sein 68. Eine andere Frage ist, inwieweit Verwaltungsbehörden befugt sein sollen, von Bürger- innen und Bürgern, die mit ihnen in Kontakt treten, die Angabe des Personenidentifi- kators zu verlangen. Unter dem Aspekt der Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung ist eine entsprechende Rechtsgrundlage zu fordern. Einer genaueren Betrachtung bedarf das Einfügen und Führen eines koordinierten Personenidentifikators in eidgenössischen, kantonalen und kommunalen Personen- registern unter dem Aspekt des Zweckbindungsgrundsatzes, welche «Schutz gegen Zweckentfremdung69» bietet und gewöhnlich durch entsprechende gesetzliche Wei- tergabe- und Verwertungsverbote gesichert wird. 68 Vgl. immerhin zur Problematik indirekter Erhebungen Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 50. 69 So das deutsche Bundesverfassungsgericht in seinem Volkszählungsurteil: BVerfGE 65, 1 (46). Das Bundesverfassungsgericht spricht dabei auch von einem „Grundsatz der Trennung von Statistik und Vollzug“: BVerfGE 65, 1 (61).147 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Aus verfassungsrechtlicher Sicht ergeben sich dann keine spezifischen Probleme, wenn ein für statistische Zwecke geschaffener Personenidentifikator tatsächlich al- lein für statistische Zwecke genutzt wird. Zwar werden bei der Durchführung statisti- scher Erhebungen mitunter auch personenbezogene Daten erhoben, die zu den besonders schützenswerten gehören bzw. der Erstellung von Persönlichkeitsprofilen dienen können. Da die Statistik nicht auf Individuen bezogen ist, sondern auf die Ge- winnung von aggregierten und anonymisierten Erkenntnissen 70, erscheint ein Einsatz von Personenidentifikatoren für rein statistische Zwecke aus grundrechtlicher Sicht grundsätzlich rechtfertigungsfähig, sofern eine rechtzeitige Anonymisierung gewähr- leistet ist. b. Ermöglichung des Einsatzes für weitere Zwecke Heikel erscheinen dagegen aus verfassungsrechtlicher Sicht Konstellationen der fol- genden Art (die sich nicht scharf voneinander abgrenzen lassen): - Nutzung eines ursprünglich für statistische Zwecke geschaffenen Personenidenti- fikators für weitere Zwecke (Einsatz für die Erfüllung anderer als statistischer Auf- gaben); - Schaffung eines Personenidentifikators für noch unbestimmte Zwecke. Entsprechende Vorgänge geraten mit dem im Grundrecht auf Datenschutz (Art. 13 Abs. 2 BV) verankerten Grundsatz der Zweckbindung in Konflikt. Eine Relativierung dieses Grundsatz ist, wie gesehen, nicht unter allen Umständen ausgeschlossen. Eine solche Relativierung setzt jedoch – neben einer hinreichenden gesetzlichen Grundla- ge und der Wahrung des Grundrechtskerngehalts – die Rechtfertigung durch ein über- wiegendes öffentliches Interesse und die Wahrung der Verhältnismässigkeit voraus. c. Öffentliches Interesse für eine Lockerung der Zweckbindung? Als Motive für eine Ausdehnung des Einsatzbereichs eines koordinierten Personeni- dentifikators über statistische Zwecke hinaus werden etwa genannt (vgl. auch vorne Ziffer I.2.b.): - Rationalisierung und Kosteneinsparungen bei der Verwaltungsführung (insb. bei der Registerführung), - Vereinfachung und Optimierung des Verkehrs (Datenfluss) zwischen Behörden bzw. Registern und mit den Bürgerinnen und Bürgern, 70 Zu den Besonderheiten der Statistik aus datenschutzrechtlicher Sicht vgl. Jean-Philippe Walter (Anm. 10); Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 50; sowie das Volkszählungsurteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, BVerf- GE 65, 1 (47 ff.).148 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Verbesserung der Datenqualität und der Zuverlässigkeit von Registern. Grundsätzlich handelt es sich bei diesen Interessen um legitime öffentliche Interes- sen. Dies gilt gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich auch für das Interesse an einem nicht übermässigen Verwaltungsaufwand71. In der gemäss Art. 36 Abs. 2 BV durchzuführenden Interessenabwägung (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 BV) sind diese Gesichtspunkte den grundrechtlich geschützten Interessen der Bürgerinnen und Bürger gegenüberzustellen. Diese Abwägung kann sinnvoll nur in Kenntnis der jeweiligen näheren Umstände vor- genommen werden. Pauschale Hinweise auf mögliche Erleichterungen und Verbesse- rungen genügen nicht. Im Rahmen der vorliegenden gutachterlichen Abklärung kann keine abschliessende Beurteilung abgegeben werden. Immerhin kann man aus heutiger Sicht festhalten, dass Interessen der genannten Art nicht ohne Weiteres genügen, um gewichtigere Grundrechtseingriffe zu rechtfertigen. Weiter kann festgehalten werden, dass eine kontextbezogene Abwägung – in Kenntnis der jeweiligen konkreten öffentlichen Inte- ressen und Rahmenbedingungen – erforderlich ist. Diese Interessenabwägung muss überdies durch eine zur grundrechtlichen Abwägung demokratisch hinreichend legiti- mierte Stelle vorgenommen werden. Als unzulässig erscheint unter dem Aspekt des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes eine Pauschal-Freigabe (z.B. mit dem vorerst alleinigen Ziel, «Goodwill» für die Einführung eines koordinierten Perso- nenidentifikators zu schaffen). Auf die Problematik einer Lockerung des Zweckbindungsgrundsatzes wird noch einmal einzugehen sein, wenn die aus dem verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutz fliessenden staatlichen Schutzpflichten näher beleuchtet werden (vgl. Ziffer IV.). d. Verhältnismässigkeit einer Lockerung der Zweckbindung? Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit interessiert die Frage, ob der Einsatz eines koordinierten Personenidentifikators «für das Erreichen eines im übergeordneten öf- fentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und für den Betroffenen zumutbar» ist72. Aus dieser allgemeinen Umschreibung, die auch bei der Klärung der hier interessierenden Fragen zugrunde zu legen ist, geht hervor, dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht «abstrakt» vorgenommen werden kann. Man kann einer 71 Vgl. z.B. BGE 101 Ia 341 (344). 72 BGE 128 I 92 (95).149 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Massnahme nur in Bezug auf einen näher bestimmten Zweck Verhältnismässigkeit attestieren. - Die Eignung kann nur bejaht werden, wenn die fragliche Massnahme zur Errei- chung eines mehr oder weniger definierten Ziels taugt. - Die Erforderlichkeit kann nur bejaht werden, wenn mit Bezug auf einen näher be- stimmten Zweck keine andere, ebenso gut geeignete, aber weniger eingreifende Alternative zur Verfügung steht. - Die Zumutbarkeit bzw. die Vernünftigkeit der Zweck-Mittel- Relation kann nur beur- teilt werden auf Grund eine Abwägung, die auch die Zweckbestimmung der Mass- nahme einbezieht. Für den hier interessierenden Zusammenhang ergibt sich aus diesen Überlegungen Folgendes: Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist ein Vorgehen geboten, das nach ein- zelnen Zielsetzungen und Einsatzbereichen differenziert. Es ist mithin getrennt – d.h. jeweils mit Blick auf eine näher bestimmte Zielsetzung – zu prüfen und auszuweisen, dass das besagte Ziel (die Legitimität des Ziels einmal unterstellt) - mit dem Einsatz eines Personenidentifikators erreicht werden kann (Eignungs- nachweis); - nicht mit anderen, unter dem Blickwinkel der Eignung grundsätzlich gleichwerti- gen, jedoch unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutzes weniger einschneidenden Mitteln erreicht werden kann (Erforderlich- keitsnachweis); - in einer vernünftigen Relation zum eingesetzten Mittel steht (Zumutbarkeitsnach- weis). Der Eignungsnachweis dürfte für Zielsetzungen wie Kosteneinsparung, Verwaltungs- rationalisierung, Verbesserung der Datenqualität in der Regel nicht besonders schwer fallen; dies um so mehr, als das Bundesgericht an die grundrechtliche Eignungsprü- fung im Allgemeinen keine besonders hohen Anforderungen stellt. Der Erforderlich- keitsnachweis hingegen dürfte nicht immer leicht zu erbringen sein. Denn die in Be- tracht fallenden Ziele – wie Rationalisierung, Kosteneinsparungen, Optimierung des Datenflusses zwischen Behörden bzw. Registern, Vereinfachung des Verkehrs mit den Bürgerinnen und Bürgern, Verbesserung der Datenqualität und der Zuverlässigkeit von Registern – lassen sich gewöhnlich auch mit Hilfe anderer Instrumente erreichen.150 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Im hier interessierenden Zusammenhang spielt eine entscheidende Rolle, welche Massnahmen man unter dem Blickwinkel der Eignung als grundsätzlich gleichwertig einstuft. Konkret: Wie ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung eine Massnah- me einzuordnen und zu bewerten, die zwar weniger einschneidend, jedoch teurer ist? Diese Frage ist nicht abstrakt zu beantworten, sondern mit Blick auf den konkre- ten Einsatzbereich und unter Berücksichtigung von Überlegungen zur Zumutbarkeit. Im Rahmen des Zumutbarkeitsnachweises ist namentlich das einem koordinierten Personenidentifikator innewohnende Gefährdungspotenzial zu berücksichtigen (das grösser ist, wenn besonders schützenswerte Daten im Spiel sind). Neben dem zu erwartenden Nutzen sind daher auch die mit dem Einsatz eines koordinierten Perso- nenidentifikators verbundenen Gefahren (für verfassungsrechtlich geschützte Inter- essen des Individuums) in die Abwägung einzubeziehen. Ein besonderes Gewicht kommt solchen Gefahren in der Interessenabwägung dann zu, wenn der Eintritt der Gefahr nicht eine bloss entfernte Möglichkeit ist und wenn es um besonders gewich- tige Individualinteressen geht (z.B. um besonders schützenswerte Personendaten). Eine potenzielle Gefahr für das Individuum und sein verfassungsrechtlich geschütztes Persönlichkeitsrecht resultiert aus der Tatsache, dass personenbezogene Daten, die an verschiedensten Orten aufbewahrt werden, mit Hilfe eines koordinierten Perso- nenidentifikators verknüpfbar werden. Vereinfachend lässt sich sagen, dass die Ge- fahr um so grösser ist, je weiter verbreitet der koordinierte Personenidentifikator ist. Wie schwer die Gefahr wiegt, lässt sich auch hier nicht abstrakt sagen. Die Antwort hängt nicht zuletzt davon ab, welche sichernden Massnahmen ergriffen werden und wie wirksam diese sind. e. Fazit Zusammenfassend kann man im jetzigen Zeitpunkt Folgendes festhalten: Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass eine Ausdehnung des Einsatzbereichs eines vorab für statistische Zwecke geschaffenen Personenidentifikators im öffentlichen In- teresse liegen kann und als verhältnismässig eingestuft werden kann und dass die damit verbundene Lockerung der Zweckbindung unter grundrechtlichem Blickwinkel als gerechtfertigt erscheinen kann. Eine derartige Schlussfolgerung darf aber nicht das Ergebnis einer Pauschalbeurtei- lung sein. Sie muss sich vielmehr auf eine sorgfältige Interessenabwägung und Ver- hältnismässigkeitsprüfung abstützen können anhand der konkreten Gegebenheiten im geplanten Einsatzbereich.151 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Bei dieser Ausgangslage erscheint es verfassungsrechtlich höchst problematisch, den Einsatz eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators gewisser- massen pauschal für nicht-statistische Verwaltungszwecke freizugeben. 5. Anderweitige Nutzung des Personenidentifikators aus grundrechtlicher Sicht (Hinweise) Weitere grundrechtlich relevante Fragestellungen treten zu Tage, wenn man die Ein- führung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators unter dem As- pekt allfälliger künftiger Möglichkeiten des Einsatzes im Behördenalltag näher be- trachtet. Unter den verschiedenen Teilgehalten des Grundrechts auf Datenschutz ste- hen auch hier die Grundsätze der rechtmässigen Beschaffung, der Transparenz, der Zweckbindung und der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Der Rechtmässigkeitsgrundsatz ist, wie bereits erörtert, gewahrt, wenn registerfüh- rende Stellen ausdrücklich zur Führung des eidgenössischen Personenidentifikators verpflichtet bzw. ermächtigt werden. Darüber hinaus stellt sich die Frage, unter wel- chen Voraussetzungen weitere Verwaltungsstellen befugt sind, sich den koordinierten Personenidentifikator zu beschaffen, insbesondere befugt sind, von Bürgerinnen und Bürgern, die mit ihnen in Kontakt treten (beispielsweise wenn sie Einsicht in amtliche Dokumente nehmen wollen oder wenn sie sich um eine Stelle bewerben), zu verlan- gen, dass sie ihren Personenidentifikator angeben. Angesichts der potenziellen Gefahren für das verfassungsrechtlich geschützte Per- sönlichkeitsrecht, die jede Weiterverbreitung des Personenidentifikators in sich birgt, ist zu fordern, dass eine Erhebung auf diesem Weg nur erfolgen darf, wenn eine hinrei- chend bestimmte Rechtsgrundlage dies vorsieht. Aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes ist darüber hinaus zu fordern, dass eine derartige Rechtsgrundlage nur bei Vorliegen eines hinreichen- den öffentlichen Interesses und unter Wahrung der Verhältnismässigkeit – d.h. nicht auf «Vorrat» – geschaffen wird. Unter dem Aspekt der Offenheit und Transparenz ist zu postulieren, dass für die Bür- gerinnen und Bürger erkennbar ist, welche Behörden den koordinierten Personeni- dentifikatoren führen dürfen. Neben der Erhebung wirft auch eine allfällige Weitergabe des Personenidentifikators verfassungsrechtliche Fragen auf. Die latente Gefahr von verfassungsrechtlich rele- vanten Persönlichkeitsverletzungen wird nicht nur durch das Einfügen eines koordi- nierten Personenidentifikators in verschiedene Register (vgl. Ziffer 4.) erhöht, sondern unter Umständen auch durch die Weiterverbreitung im Einzelfall, so z.B. bei einer Weitergabe:152 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - von Behörde zu Behörde, - von Behörden an Private, - von Privaten an andere Private (nicht zuletzt: durch den «Träger» des Personeni- dentifikators an andere Private). Zwar handelt es sich nicht bei all diesen Vorgängen um eigentliche Grundrechtsein- griffe, da das Grundrecht auf Datenschutz keine unmittelbare Drittwirkung im Verhält- nis zwischen Privaten erlangt. Gleichwohl sind solche Vorgänge unter dem Blickwin- kel des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes nicht irrelevant (vgl. Ziffer IV.), da die Bundesverfassung den Staat dazu verpflichtet (Art. 35 Abs. 1 BV), die Grundrechte – somit auch das Grundrecht auf Datenschutz – in der ganzen Rechts- ordnung – mithin auch im Verhältnis zwischen Privaten – zur Geltung zu bringen (vgl. auch Art. 35 Abs. 3 BV). Eine dem Gedanken des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes verpflichte- te gesetzliche Regelung der Weitergabe ist daher geboten. Sie erscheint auch deshalb geboten, weil mit der Weitergabe – auch jener im Einzelfall – die Gefahr steigt, dass der Grundsatz der Zweckbindung unterlaufen wird (zumal dann, wenn letztlich fak- tisch die Empfänger mehr oder weniger selbst über Einsatzzweck und Einsatzbereich befinden). Im geltenden Recht versucht Art. 25 VDSG, dieser Gefahrenlage entgegenzuwirken: Danach muss die Verwendung von persönlichen Identifikationsnummern durch ande- re (eidgenössische oder kantonale) Behörden sowie durch private Personen vom «ausgebenden» Bundesorgan genehmigt werden (Abs. 2). Diese Genehmigung setzt voraus, dass ein enger Zusammenhang besteht zwischen der vorgesehenen Datenbe- arbeitung und jener Datenbearbeitung, für welche die persönliche Identifikations- nummer geschaffen wurde. Bereits mit Blick auf den Einsatz der heute bekannten Personenidentifikatoren ge- währleistet diese Regelung freilich keinen adäquaten Schutz der einschlägigen Ver- fassungsgehalte, einerseits weil die Regelung nicht alle Identifikatoren erfasst (die AHV-Gesetzgebung bleibt ausgeklammert; vgl. Art. 25 Abs. 4 DSG), andererseits weil sich eine blosse Verordnungsbestimmung gegen gegenteilige Regelungen der Geset- zesstufe und gegen späteres Verordnungsrecht nicht durchzusetzen vermag. Im Fall der Einführung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators muss diesen verfassungsrechtlichen Gehalten bereits bei der Schaffung und Ausge- staltung der formell-gesetzlichen Rechtsgrundlagen in geeigneter Weise Rechnung getragen werden.153 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die vorstehenden Überlegungen lassen erkennen, dass die Problematik der Einfüh- rung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators sich nicht in der abwehrrechtlichen Grundrechtsfunktion erschöpft, die bisher im Zentrum stand. Viel- mehr ist zumeist auch die Frage nach flankierenden Schutzmassnahmen (bzw. nach staatlichen Schutzpflichten) angesprochen. Dieser Eindruck erhärtet sich, wenn man die neuralgischen Punkte im Überblick betrachtet. 6. Zwischenergebnis: neuralgische Punkte Auf Grund der bisherigen Ausführungen lassen sich einige neuralgische Punkte her- ausschälen: - Die Schaffung und Vergabe eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifi- kator als solche bewirkt aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Persönlich- keitsschutzes nur einen vergleichsweise geringfügigen Grundrechtseingriff. Das Hauptproblem liegt bei der latenten Gefahr von Missbräuchen, wobei die Miss- brauchsgefahren im Einzelnen schwer abzuschätzen sind, solange die späteren Verwendungen nicht ohne Weiteres überblickbar sind. - Schon die Existenz eines koordinierten Personenidentifikators erhöht das Gefähr- dungspotenzial, da eine Verknüpfung von personenbezogenen Daten erleichtert wird. Dieses Gefährdungspotenzial wächst mit zunehmender Verbreitung des ko- ordinierten Personenidentifikators. - Der Grundsatz der Transparenz verlangt im Prinzip, dass die persönliche Identifi- kationsnummer gegenüber dem Träger der Nummer offengelegt wird. Mit der all- gemeinen Kenntnis des Identifikators steigt aber auch die Wahrscheinlichkeit, dass sich Dritte (z.B. private Versicherungsunternehmen) über den Träger Zugang zu verschaffen versuchen (und dabei auch Erfolg haben). - Das Einfügen eines koordinierten Personenidentifikators in eine Vielzahl von Per- sonenregistern fördert (zumindest in der Tendenz) die – aus der Sicht des verfas- sungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes verpönte – Vermischung von Zweck- setzungen. Eine Lockerung des Zweckbindungsgrundsatzes ist nicht von vornherein ausgeschlossen, aber nur unter qualifizierten Voraussetzungen (Art. 36 BV) zulässig. - Wenn die Einsatzzwecke bekannt und definiert sind, lässt sich eine Beurteilung unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit durch- führen. Bei «offener» Zwecksetzung bzw. pauschaler Freigabe versagen die herge- brachten verfassungsrechtlichen Prüfkriterien.154 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB - Der latenten Erhöhung des Gefährdungspotenzials ist mit der hergebrachten ab- wehrrechtlichen Dimension des Grundrechts auf Datenschutz – und mit den vorab auf klassische Grundrechtseingriffe zugeschnittenen Erfordernissen des überwiegenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit – nicht ohne Weiteres beizukommen, wie sich am Beispiel der Erhebung durch bzw. der Weiter- gabe an Private zeigt. - Insgesamt besteht die Gefahr, dass ein koordinierter Personenidentifikator bei ei- ner grosszügigen Freigabe nach und nach für nicht im vornherein bestimmte Zwe- cke zum Einsatz kommt. Was in einer Anfangsphase – wegen der vorerst möglicherweise geringen Verbreitung – noch als (relativ) unproblematisch er- scheint, kann mit fortschreitender Zeit – und fortschreitender Verbreitung – pro- blematisch werden. In Anbetracht dieser neuralgischen Punkte erscheint es geboten, der Gefahr eines «Ausuferns» durch geeignete Massnahmen entgegenzuwirken. Dass es sich dabei nicht um ein blosses rechtspolitisches Postulat handelt, sondern um ein verfassungsrechtlich abgestütztes Gebot, zeigen die folgenden Ausführungen (vgl. Ziffer IV.), in welchen die Tragweite des verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutzes unter dem Blickwinkel der konstitutiv-institutionellen Grundrechtskompo- nente (Grundrecht als objektive Grundsatznorm) erörtert wird. IV . Folgerungen aus der konstitutiv-institutionellen Tragweite des verfas- sungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes 1. Verfassungsrechtliche Pflicht, die Grundrechte in der gesamten Rechts- ordnung zur Geltung zu bringen (Art. 35 BV) Nach dem schon seit einiger Zeit vorherrschenden schweizerischen Grundrechtsver- ständnis erschöpft sich die Funktion der Grundrechte nicht darin, dem staatlichen Handeln Schranken zu ziehen und die Bürgerinnen und Bürger gegen staatliche Ein- griffe zu schützen (Abwehrfunktion). Die Grundrechte haben darüber hinaus auch die Bedeutung von fundamentalen Ordnungsprinzipien , welche als objektive Grundsatz- normen die gesamte Rechtsordnung durchdringen und eine programmatische Schicht aufweisen, die auf Verwirklichung durch schützende («positive») staatliche Massnahmen drängt73. Im Rahmen der Totalrevision der Bundesverfassung fand die- ses Grundverständnis Eingang in den Verfassungstext. Art. 35 Abs. 1 BV bestimmt: 73 Vgl. z.B. Jörg Paul Müller, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Daniel Thürer u.a. (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, Rz. 29 ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller(Anm. 49), N. 256 ff.; für Art. 13 BV Stephan Breitenmoser (Anm. 26), Art. 13, Rz. 6.155 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Art. 35 Verwirklichung der Grundrechte 1 Die Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen. (...) Wie aus Art. 35 Abs. 2 BV hervorgeht, sind alle Träger staatlicher Aufgaben zur Verwirk- lichung dieses Grundsatzes aufgerufen: 2 Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und ver- pflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Den Behörden (Gesetzgeber , Verwaltung, Gerichte) obliegt es überdies dafür zu sor- gen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (Art. 35 Abs. 3 BV): 3 Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. Die Bundesverfassung erteilt hier den staatlichen Organen einen allgemein formulier- ten Auftrag, sich aktiv und unter Einsatz «alle(r) geeigneten Mittel 74» für die Verwirkli- chung der Grundrechte einzusetzen. Neben die traditionelle Verpflichtung, übermäs- sige Grundrechtseingriffe zu unterlassen, tritt eine Verpflichtung, die Verwirklichung der Grundrechte zu fördern. Die Bundesverfassung äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, welche Mittel dabei zum Einsatz kommen sollen. Sie gibt den Adressaten des Art. 35 BV in erster Linie ein Ziel vor; die Wahl der Mittel bleibt im Wesentlichen den Verpflichteten überlassen. In der Verfassungsrechtslehre ist heute allgemein anerkannt, dass die Grundrechte auch jenseits ihrer Funktion als Abwehrpositionen Schutzwirkungen entfalten und dem Gesetzgeber und den weiteren Staatsorganen unter Umständen eigentliche Handlungsverpflichtungen auferlegen können (z.B. Gesetzgebungsaufträge). In der schweizerischen Rechtslehre spricht man in diesem Zusammenhang neuerdings öfters von «staatlichen Schutzpflichten 75», von «positiven Schutzpflich- ten76» des Staates, von «objektiven Schutz- und Leistungspflichten 77» oder von «grundrechtlichen Schutzpflichten 78» . Das Bundesgericht hat diesen Ansatz in einer kürzlich ergangenen Entscheidung aufgegriffen: 74 So die Botschaft des Bundesrates über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I 192. 75 So z.B. Jörg Paul Müller (Anm. 20), S. 28. 76 So z.B. Alexander Ruch, Informationsgesellschaft als Risikogesellschaft: Rechtliche, soziale und politische Konzepte, in: Bruno Baeriswyl/Beat Rudin (Hrsg.), Perspektive Datenschutz, Zürich/ Baden-Baden/Wien 2002, S. 105. 77 So z.B. Stephan Breitenmoser (Anm. 26), Art. 13, Rz. 6. 78 So z.B. Markus Schefer, Die Kerngehalte von Grundrechten, Bern 2001, S. 235. – Vgl. auch Jörg Paul Müller (Anm. 74), Rz. 36 ff.; verfassungsvergleichend Michael Holoubek, Grundrechtliche Gewährleistungspflichten, Wien/New York 1997, S. 15 ff.; Markus Schefer (Anm. 78), S. 238 ff.156 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB «Nach neuerer Auffassung haben Grundrechte nicht nur eine abwehrende Funktion gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern begründen auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden 79.» Der Begriff Schutzpflichten wird heute in der Schweiz im Allgemeinen eher unspezi- fisch als eine Art «Sammelbegriff» verwendet 80, den man bei näherer Analyse noch weiter unterteilen kann81: - Grundrechtsgewährleistung in Form von grundrechtlichen Schutzpflichten, - Grundrechtsgewährleistung in Form von Vorkehren im Bereich von Organisation und Verfahren, - Grundrechtsgewährleistung im Zusammenhang mit institutionellen Garantien, - Grundrechtsgewährleistung durch Einräumung von Teilhaberechten bzw. Leis- tungsansprüchen. In der Schweiz sind derartige (aus dogmatischer Sicht sehr nützliche) Unterscheidun- gen bisher noch nicht heimisch geworden. Auf den Grad der dogmatischen Ausdiffe- renzierung und die noch ungefestigte Terminologie kommt es indessen nicht an. Für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung ist entscheidend, dass man in der Schweiz mittlerweile die Existenz von aus den Grundrechten fliessenden staatlichen Schutzpflichten im Grundsatz anerkennt. Wichtig ist weiter, dass solche grundrechtli- chen Schutzpflichten nicht erst durch Verletzungen aktualisiert werden, sondern schon durch Gefährdungen des geschützten Rechtsgutes 82. 2. Aus dem verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz fliessende grundrechtliche Schutzpflichten Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit solche grundrechtlichen Schutzpflichten auch im hier interessierenden Bereich des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bestehen. Zu Recht wird in der Rechtslehre betont, dass die objektiven, konstitutiv- instiutionellen Schutzwirkungen nicht bei allen Grundrechten schematisch gleich be- stehe, dass deren Tragweite vielmehr für jedes Grundrecht einzeln zu untersuchen sei83. 79 BGE 126 II 300 (314). 80 Markus Schefer (Anm. 78), S. 236. 81 Zu diesen Erscheinungsformen auf rechtsvergleichender Grundlage eingehend Michael Holoubek (Anm. 78), S. 75 ff. 82 In diesem Sinn BGE 126 II 300 (314); Markus Schefer (Anm. 78), S. 255. 83 In diesem Sinn BGE 126 II 300 (314); Markus Schefer (Anm. 78) S. 255.157 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Heute ist allgemein anerkannt, dass aus dem grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Privatsphäre, wie er heute in Art. 13 Abs. 1 BV bzw. in der Parallelbestimmung der EMRK verankert ist (Art. 8 EMRK), gewisse Schutzpflichten resultieren 84. Schutzpflich- ten ergeben sich ferner auch aus dem – früher ungeschriebenen, heute in Art. 10 Abs. 2 BV verankerten – Grundrecht der persönlichen Freiheit 85. Inwieweit dies auch für das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Grundrecht auf Daten- schutz gilt, wurde bisher noch kaum erörtert. Angesichts des Wortlauts des Art. 13 Abs. 2 BV – wo von einem «Anspruch auf Schutz vor Missbrauch» die Rede ist – spricht vieles dafür, dass auch aus diesem Grundrecht Schutzpflichten fliessen, die zu erfüllen dem Gesetzgeber, allenfalls weiteren Staatsorganen obliegt. Diese Annahme liegt um so näher, als etliche der Grundsätze, die heute bei der Umschreibung des Schutzgehalts von Art. 13 Abs. 2 BV genannt werden (vgl. Ziffer II.2.), nicht sinnvoll verwirklicht werden können, ohne dass der Staat auch gewisse positive Massnahmen zu ihrem Schutz trifft 86. Erwähnt seien hier etwa der Grundsatz der Wahrung der Da- tensicherheit und der Grundsatz der Datenrichtigkeit, welche nur durch technische und gesetzliche Vorkehren wirksam umgesetzt werden können. Dazu zählen aber auch der Grundsatz der Transparenz und der Grundsatz der Zweckbindung, die sich nicht ohne gesetzliche Leitplanken verwirklichen lassen (Offenlegungspflichten, Wei- tergabeverbote u.ä.). Datenschutz erfordert ein Tätigwerden des Gesetzgebers 87. Si- cherheitsregeln müssen statuiert, Zweck und Umfang der Datenbearbeitung müssen festgelegt, Zugriffsberechtigungen und Verantwortlichkeiten geregelt werden 88. Man kann durchaus sagen, dass die aktuelle Datenschutzgesetzgebung in weiten Teilen ein Mittel ist, um grundrechtliche Schutzpflichten, die aus dem verfassungsrechtli- chen Persönlichkeitsschutz fliessen, zu erfüllen. In diesem Sinn bestimmt der Zweck- artikel des Datenschutzgesetzes des Bundes: 84 In diesem Sinn z.B. Jörg Paul Müller, Zur sog. subjektiv- und objektivrechtlichen Bedeutung der Grundrechte, in: Der Staat 1990, S. 39. Vgl. auch Markus Schefer (Anm. 78), S. 246. 84 Vgl. BGE 126 II 300 (314); Stephan Breitenmoser (Anm. 26), Art. 13, Rz. 7; Rainer J. Schweizer (Anm. 28), Rz. 32; Robert Uerpmann (Anm. 36), S. 55. – Vgl. auch die Empfehlung R (86) 1 des Ministerkomitees des Europarates zum Schutz personenbezogener Daten, die für Zwecke der sozialen Sicherheit verwendet werden: Gemäss Ziffer 5.1 soll die Verwendung einer einheitlichen, einzigen Sozialversicherungsnummer durch im innerstaatlichen Recht vorgesehene Schutzmassnahmen begleitet werden. 85 Vgl. z.B. Ulrich Häfelin/Walter Haller (Anm. 49), N. 361 f.; BGE 126 II 300 (314). 86 Zur Schutzpflichtendimension des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung aus der Sicht des deutschen Rechts vgl. BVerfGE 65, 1 (45 ff.). 87 Zur Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen vgl. z.B. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 49. 88 Vgl. Rainer J. Schweizer (Anm. 9), Art. 13, Rz. 49.158 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Art. 1 Zweck Dieses Gesetz bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Per- sonen, über die Daten bearbeitet werden. Insoweit kann gerade im Bereich des Datenschutzes mit gutem Grund von grund- rechtlichen Schutzpflichten die Rede sein, wobei in erster Linie der Gesetzgeber in der Pflicht steht. Im hier interessierenden Zusammenhang kommt ein Weiteres hinzu: Es ist der Staat selbst, der durch die Einführung eines koordinierten Personenidentifikators die vorne geschilderten Gefahren bzw. Gefährdungspotenziale schaffen würde. Der Staat steht daher hier in einer gesteigerten Verantwortung. Es trifft ihn die Pflicht, die nötigen gesetzlichen Leitplanken zu setzen und sonstigen Schutzvorkehren zu ergreifen, um die von ihm geschaffene Gefahr soweit möglich zu bannen. Im Zusammenhang mit der geplanten Einführung eines koordinierten Personenidenti- fikators besteht somit gewissermassen ein doppelter Grund, das Bestehen grund- rechtlicher Schutzpflichten zu bejahen: - einerseits wegen Art. 13 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 35 BV, - andererseits wegen des vom Staat geschaffenen, mithin von ihm zu verantworten- den und einzudämmenden Gefahrenpotenzials. Zusammenfassend kann man festhalten, dass im hier interessierenden Bereich grundrechtlich fundierte staatliche Schutzpflichten bestehen – und zwar nicht nur im Sinn einer Pflicht zum Schutz gegen «Missbrauch» (im engeren Sinn), wie der Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 BV bei oberflächlicher Lektüre denken lassen könnte, sondern grundsätzlich auch im Sinn einer Pflicht zum Schutz gegen sonstige Gefährdungen und Beeinträchtigungen des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts. Welche Folgerungen ergeben sich aus der Bejahung einer aus dem verfassungsrecht- lichen Persönlichkeitsschutz fliessenden grundrechtlichen Schutzpflicht? 3. Mögliche Instrumente zur Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten a. Möglichkeiten und inhärente Grenzen der verfassungsrechtlichen Analyse Die neue Bundesverfassung lässt – sowohl in Art. 13 Abs. 2 BV als auch in Art. 35 BV – offen, in welcher Weise der Staat durch positive Massnahmen zum Schutz des verfas- sungsrechtlichen Persönlichkeitsrechts beizutragen hat.159 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Dies hat mit der rechtlichen Struktur der hier interessierenden Grundrechtsdimension zu tun: Vereinfachend kann man sagen, dass grundrechtliche Schutzpflichten (bzw. die Grundrechte als objektive Grundsatznormen) in erster Linie ein Ziel vorgeben, es aber im Wesentlichen den zuständigen Organen überlassen, die Instrumente zu be- stimmen. Es obliegt vorab dem Gesetzgeber festzulegen, welche Instrumente – unter den geeigneten, wirksamen Instrumenten – zum Einsatz kommen sollen. Dabei ist ihm ein erheblicher Prognose-, Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum zuzugestehen. Bei dieser Ausgangslage ist es nur begrenzt möglich, konkrete Aussagen aus verfas- sungsrechtlich fundierten staatlichen Schutzpflichten (hier: aus dem verfassungs- rechtlichen Persönlichkeitsschutz) abzuleiten: - Es ist möglich, Aussagen über das «Ob» zu machen, nämlich ob aus verfassungs- rechtlicher Sicht Handlungsbedarf zu bejahen ist oder nicht (z.B. ob es geboten ist oder nicht, gesetzliche Massnahmen zu treffen, ob aus einer grundrechtlich be- gründeten Schutzpflicht ein Gesetzgebungsauftrag resultiert oder nicht). - Es ist nicht möglich, abschliessende Aussagen über das «Wie» zu machen. (Andernfalls würde der Verfassungsinterpret den Gestaltungs-, Beurteilungs- und Prognosespielraum aushöhlen, den die Verfassung dem Gesetzgeber bzw. allfälli- gen anderen angesprochenen Organen belässt.) - Immerhin ist es möglich, zu skizzieren, welche Arten von Instrumenten in Betracht kommen könnten. - Und es ist in der Regel möglich, zu beurteilen, ob bestimmte ins Auge gefasste Instrumente oder Regelungen zur Verwirklichung des durch die Verfassung ge- setzten Schutzziels taugen oder nicht, den verfassungsrechtlichen Anforderun- gen genügen oder nicht. b. Aussagen mit Blick auf die Einführung eines eidgenössischen Personenidentifika- tors Im Hinblick auf die allfällige Einführung eines einheitlichen eidgenössischen Perso- nenidentifikators lässt sich aus heutiger Sicht Folgendes festhalten: Angesichts des anerkannten Gefährdungspotenzials ist Handlungsbedarf zu bejahen. Die Einführung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators darf, in Anbetracht der im verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsrecht verankerten Schutz- anliegen, nicht ohne flankierende Schutzmassnahmen erfolgen, die dafür sorgen, dass die geschilderten Gefahren soweit möglich gebannt werden. Ein Handlungsbe- darf ist um so mehr zu bejahen, als es der Staat selbst ist, der durch Einführung eines Personenidentifikators die fraglichen Gefahren bzw. Gefährdungspotenziale schafft.160 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Da es sich um einen Personenidentifikator handelt, den der Bund einführen will, ist mit «Staat» hier in erster Linie der Bund angesprochen. Zwar stehen auch die Kantone und Gemeinden durchaus in der Pflicht, denn Art. 35 BV spricht alle staatlichen Ebe- nen an. Der Bund als Urheber steht jedoch in einer gesteigerten Verantwortung, der er sich nicht einfach durch «Weiterdelegation» an die Kantone oder Gemeinden und de- ren Organe (Gesetzgeber, andere Behörden) entziehen darf. Als Instrumente fallen grundsätzlich in Betracht: - juristische Instrumente (gesetzliche Gebote und Verbote, allenfalls durch Sanktio- nen verstärkt; Administrativmassnahmen wie Bewilligungen, Kontrollen usw.); - organisatorische Vorkehren (Grundrechtsgewährleistung durch Organisation und Verfahren, vgl. vorne Ziffer IV.1.); - technische Vorkehren (auf die im Rahmen dieser verfassungsrechtlichen Analyse nicht näher eingetreten wird). Die vom Staat ergriffenen organisatorischen und technischen Vorkehren bedürfen ei- ner rechtlichen Grundlage (vgl. Art. 5 BV) und weisen insofern ebenfalls eine rechtli- che Komponente auf. In der Projektskizze des Eidgenössischen Departements des Innern (EDI) wird die Not- wendigkeit von gesetzlichen Leitplanken, wenn auch in recht allgemeiner Weise, aner- kannt. Genannt werden folgende Regelungsthemen 89: - Festlegung der Bedingungen der Erhebung, Speicherung, Verbreitung und Benüt- zung des einheitlichen eidgenössischen Personenidentifikators; solche Regelun- gen müssen «exakt und eingrenzend sein». - Beschränkung des Kreises der Stellen, die Zugang zu einem solchen Personeni- dentifikator erhält, auf das Notwendige. - Genaue rechtliche Umschreibung der Verwendung und Verbreitung des Perso- nenidentifikators. 89 Vgl. Eidgenössisches Departement des Innern (EDI), „Der eidgenössische Personenidentifikator – Projektskizze“ (Bern, 31. Mai 2002), S. 11.161 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes und der daraus fliessenden staatlichen Schutzpflicht bzw. Grundrechtsverantwortung ist es nur folge- richtig, solche Leitplanken zu fordern. Entscheidend ist aber nicht das abstrakte Aner- kennen der Notwendigkeit gesetzlicher Leitplanken, sondern das Umsetzen in ein wirksames Massnahmendispositiv. In dieser Hinsicht muss (angesichts der Erfahrun- gen im Zusammenhang mit der AHV-Nummer) vor allem darauf geachtet werden, dass adäquate Antworten auf die Gefahr der schleichenden Ausbreitung und des drohen- den «Ausuferns» eines einmal eingeführten koordinierten Personenidentifikators ge- funden werden. Wie gezeigt, ist es aus der Sicht des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes unabdingbar, dass eine kontextbezogene Abwägung, in Kenntnis der jeweiligen kon- kreten öffentlichen Interessen und Rahmenbedingungen, vorgenommen wird, und zwar durch eine zur grundrechtlichen Abwägung demokratisch hinreichend legiti- mierte Stelle. Verfassungsrechtlich höchst problematisch wäre es aus dieser Sicht namentlich, - wenn ein Gesetz des Bundes die Verwendung des koordinierten Personenidentifi- kators in pauschaler Weise (für nicht näher bezeichnete Stellen) zwingend vor- schreibt 90, ohne sich weiter darum zu kümmern, für welche weiteren Administra- tivzwecke der Personenidentifikator dadurch verfügbar wird; - wenn ein Gesetz (des Bundes) die Verwendung des koordinierten Personenidenti- fikators pauschal ermöglicht, z.B. ohne weitere Voraussetzungen kantonalen oder kommunalen Verwaltungsstellen zur Verfügung stellt91. Derartige Regelungen würden das Gebot der Interessenabwägung unterlaufen. Ange- sichts des skizzierten Gefährdungspotenzials darf der Bund «seinen» eidgenössi- schen Personenidentifikator nicht ohne Weiteres für kantonale oder private Stellen verfügbar machen. Eine solche «Überlassung» ist vielmehr nur dann zulässig, wenn der Persönlichkeitsschutz hinreichend und wirksam gewährleistet ist. 90 In diese Richtung scheint der Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister zu gehen. Vgl. Art. 13 Abs. 1 VE. 91 Der Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister sieht eine Pauschalermächtigung zu Gunsten der Kantone und Gemeinden vor (vgl. Art. 14 VE). Diese Ermächtigung wird immerhin insoweit relativiert, als der Einsatz nur in Frage kommt, „sofern dies die massgebenden Bundesgesetze“ vorsehen; darüber hinaus wird auch eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht gefordert.162 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zusammenfassend kann man sagen: Zufolge der aus dem verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz fliessenden grundrechtlichen Schutzpflichten (Art. 13 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 35 BV) muss der Bund dafür sorgen, dass es nicht zu einer unkontrollierten Ausbreitung des eidgenössischen Personenidentifikators kommt. Wie lässt sich eine kontrollierte Ausbreitung gewährleisten? Eine erste Möglichkeit besteht darin, dass der Gesetzgeber selbst, auf der Stufe des formellen Gesetzes, abschliessend darüber bestimmt, welche Stelle für welche Zwe- cke den eidgenössischen Personenidentifikator nutzen darf. Eine solche Lösung hätte den Nachteil einer gewissen Schwerfälligkeit. Eine mögliche Alternative könnte darin bestehen, dass man die Kontrolle über die Ausbreitung durch eine Art «Zulassungssystem» zu gewährleisten versucht: Nur Stel- len, die bestimmte gesetzlich festgelegte Anforderungen erfüllen, werden – nach ent- sprechender Prüfung – ermächtigt, den eidgenössischen Personenidentifikator einzu- setzen. Dies wäre ein Anwendungsfall für eine Grundrechtsgewährleistung durch ver- fahrensmässige und organisatorische Vorkehren (vgl. Ziffer IV.1.). Die Idee eines «Zulassungsverfahrens» ist dem geltenden Recht nicht fremd. Gemäss Art. 36 Abs. 4 Bst. c. DSG kann der Bundesrat näher bestimmen, «wie die Mittel zur Identifikation von Personen verwendet werden dürfen». In Ausführung dieser Ermäch- tigung hat der Bundesrat in Art. 25 VDSG die folgende, bereits vorne beschriebene Regelung getroffen (vgl. Ziffer I.3.): - Die Verwendung eines (anwendungsspezifischen) Personenidentifikators durch andere Organe des Bundes oder der Kantone sowie durch private Personen muss vom betroffenen Bundesorgan genehmigt werden (Art. 25 Abs. 2 VDSG). - Die Genehmigung kann (d.h. darf, aber muss nicht ohne Weiteres) erteilt werden, wenn ein enger Zusammenhang zwischen der vorgesehenen Verwendung und der Verwendung, für welche die persönliche Identifikationsnummer geschaffen wur- de, besteht. Das für anwendungsspezifische Personenidentifikatoren geschaffene Genehmigungs- system, das lediglich auf Verordnungsstufe geregelt ist, vermag im Fall der Einführung eines einheitlichen eidgenössischen Personenidentifikators unter verschiedenen Ge- sichtswinkeln nicht zu genügen. Die Grundidee könnte aber als Modell dienen. Falls man zur Gewährleistung des Grundrechts auf Datenschutz die Schaffung eines derartigen «Zulassungssystems» in Betracht zieht, stellt sich die Folgefrage, wer nach welchen Kriterien entscheiden soll. Aus der Verfassung lässt sich naturgemäss keine abschliessende Antwort ableiten. Mit Blick auf das zur Entscheidung berufene Organ kann man immerhin festhalten, dass es sich nicht um eine involvierte Stelle handeln163 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB sollte, die selbst an einer möglichst weiten Verbreitung des koordinierten Personeni- dentifikators interessiert ist. Zu denken ist vielmehr an eine möglichst unabhängige Stelle mit hinreichender Distanz zum Geschehen. V. Ergebnis Die wichtigsten Erkenntnisse der vorliegenden Untersuchung können wie folgt zu- sammengefasst werden: Der namentlich in Art. 13 BV verankerte verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz erfasst grundsätzlich jede staatliche Bearbeitung von Personendaten, somit auch die Schaffung eines eidgenössischen Personenidentifikators. Die Verfassung bietet, entgegen dem zu engen Wortlaut des Art. 13 Abs. 2 BV, nicht nur Schutz gegen eigent- lichen Missbrauch personenbezogener Daten, sondern grundsätzlich auch Schutz vor sonstigen Benachteiligungen, die eine Person bei der Bearbeitung von Personen- daten erleiden kann. Aus dem im Grundrecht auf Datenschutz verankerten Grundsatz der Zweckbindung kann man ableiten, dass die Schaffung eines Personenidentifikators einem bestimm- ten, definierten Zweck zu dienen hat. Die (gleichzeitige oder spätere) Nutzung für allfällige weitere Zwecke bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz der Zweckbin- dung. Eine Lockerung des Grundsatzes der Zweckbindung bewirkt eine Einschränkung des verfassungsrechtlich geschützten Grundrechts auf Datenschutz. Eine solche Ein- schränkung erscheint aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht von vornherein ausge- schlossen. Sie ist jedoch nur zulässig, wenn sie auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruht, sich durch ein überwiegendes öffentliches Interesse rechtfertigen lässt und verhältnismässig (d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar) ist. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist ein Vorgehen geboten, das nach ein- zelnen Zielsetzungen und Einsatzbereichen differenziert. Es ist mithin getrennt – d.h. jeweils mit Blick auf eine näher bestimmte Zielsetzung – zu prüfen und auszuweisen, dass das besagte Ziel (die Legitimität des Ziels einmal unterstellt): - mit dem Einsatz eines Personenidentifikators erreicht werden kann (Eignungs- nachweis); - nicht mit anderen, unter dem Blickwinkel der Eignung grundsätzlich gleichwerti- gen, jedoch unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Persönlichkeits- schutzes weniger einschneidenden Mitteln erreicht werden kann (Erforderlich- keitsnachweis); - in einer vernünftigen Relation zum eingesetzten Mittel steht (Zumutbarkeitsnach- weis).164 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Der verfassungsrechtliche Persönlichkeitsschutz erschöpft sich nicht in der klassi- schen abwehrrechtlichen Grundrechtsdimension. Der Staat und seine Organe sind darüber hinaus generell dazu verpflichtet, die Grundrechte – und somit prinzipiell auch das Grundrecht auf Datenschutz oder informationelle Selbstbestimmung – in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung zu bringen (Art. 35 Abs. 1 BV). Heute ist allgemein anerkannt, dass aus Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 2 BV solche grundrechtlichen Schutzpflichten fliessen. Inwieweit dies auch für das in Art. 13 Abs. 2 BV verankerte Grundrecht auf Datenschutz gilt, wurde bisher noch kaum erörtert. Es spricht vieles dafür, dass auch aus diesem Grundrecht Schutzpflichten fliessen. Grundrechtliche Schutzpflichten geben in erster Linie ein Ziel vor, überlassen es aber im Wesentlichen den zuständigen Organen, vorab dem Gesetzgeber, die Instrumente zu bestimmen. Dem Gesetzgeber kommt dabei ein erheblicher Prognose-, Beurtei- lungs- und Gestaltungsspielraum zu. In Anbetracht des Gefährdungspotenzials und der im verfassungsrechtlichen Persön- lichkeitsrecht verankerten Schutzanliegen darf die Einführung eines koordinierten eidgenössischen Personenidentifikators nicht ohne flankierende Schutzmassnahmen erfolgen. Eine staatliche Schutzpflicht ist um so mehr zu bejahen, als es der Staat (Bund) selbst ist, der durch Einführung eines Personenidentifikators die fraglichen Gefahren bzw. Gefährdungspotenziale schafft. Der Bund als Urheber steht dabei in einer gesteigerten Verantwortung, der er sich nicht einfach durch «Weiterdelegation» an die Kantone oder Gemeinden und deren Organe (Gesetzgeber, andere Behörden) entziehen darf. Wegen der aus dem verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutz fliessenden grundrechtlichen Schutzpflichten (Art. 13 Abs. 2 BV in Verbindung mit Art. 35 BV) muss der Bund dafür sorgen, dass es nicht zu einer unkontrollierten Ausbreitung des eidge- nössischen Personenidentifikators kommt. Eine allfällige Lockerung der Zweckbin- dung (soweit sie sich im konkreten Fall als verfassungsrechtlich zulässig erweist) löst, wegen der damit verbundenen Gefährdungen entsprechende grundrechtliche Schutz- pflichten aus. Eine erste Möglichkeit, die Kontrolle über die Ausbreitung sicherzustellen, besteht darin, dass der Gesetzgeber selbst (auf der Stufe des formellen Gesetzes) abschlies- send darüber bestimmt, welche Stelle für welche Zwecke den eidgenössischen Perso- nenidentifikator nutzen darf. Eine andere Möglichkeit besteht darin, die Kontrolle über die Ausbreitung des Personenidentifikators durch eine Art «Zulassungssystem» zu gewährleisten. Prof. Dr. Giovanni Biaggini165 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.8 Entscheid der EDSK in Sachen Mietrecht Siehe Anhang 13.8 im französischem Teil. 13.9 Entscheid der EDSK in Sachen Drogentests in der Lehre Nr. 12/01 Urteil vom 29. August 2003 mitwirkend: Prof. Dr. R.J. Schweizer (Präsident), Frau Dr. R. Sauter, Frau T . Mona; Für- sprecher M. Sterchi (Sekretär) In Sachen Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter, Feldeggweg 1, 3003 Bern Weiterziehungskläger gegen F . Hofmann-La Roche AG, Grenzacherstr. 124, 4070 Basel vertreten durch Dr. Benedikt A. Suter, Advokat, Postfach 430, 4010 Basel Weiterziehungsbeklagte betreffend Empfehlung des EDSB vom 22. Februar 2001 in Sachen Drogentests in der Lehre bei der F . Hoffmann-La Roche AG hat sich ergeben: A. 1999 wurde der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDSB) von verschiede- nen Seiten auf Drogentests aufmerksam gemacht, die bei der Firma Hoffmann-La Roche AG (im folgenden «Roche») durchgeführt werden. Mit Schreiben vom 22. Dezember 1999 gelangte der EDSB an Roche und verlangte von ihr die Beantwortung von Fragen im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit der Dro- gentests. Insbesondere wollte er sich über Zweck, Freiwilligkeit, Testbedingungen, gesetzliche Grundlage und die Folgen einer Verweigerung solcher Tests erkundigen. Mit Schreiben vom 17. Januar 2000 (Beilage Nr. 2 zur Weiterziehung = WB 2) nahm Roche zu den durch den EDSB gestellten Fragen Stellung. Roche erläuterte ihr Kon-166 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB zept der «drogenfreien Lehre» und wies insbesondere auf die Freiwilligkeit der Tests und die Einhaltung des Arztgeheimnisses durch die internen Betriebsärzte hin. Zu- sammenfassend präsentiert sich das Konzept wie folgt: Ziel von Roche ist es, den ihr anvertrauten Lehrtöchtern und Lehrlingen eine solide und ganzheitliche Ausbildung zu vermitteln. Sicherheit und Gesundheitsschutz an al- len Arbeitsplätzen sowie Schutz von Mensch, Umgebung und Umwelt werden als vor- rangige Anliegen bezeichnet. Das Schwergewicht aller Aktivitäten und Massnahmen zur Gewährleistung von Sicherheit und Umweltschutz legt Roche auf die Prävention. Die Firma stellt fest, dass Unfälle meist durch menschliches Versagen bedingt sind, und dass Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Suchtproblemen ein erhöhtes Risiko darstellen, weil Drogen in ihrer Wirkung nicht voraussehbar sind. Somit sind ein früh- zeitiges Erkennen einer Suchtentwicklung bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern so- wie die Einleitung entsprechender Hilfsmassnahmen sehr wichtig (vgl. Informations- schreiben an Interessentinnen und Interessenten einer Lehre bei Roche, Beilage Nr. 3a zur Stellungnahme vom 17.12.2001 = AB 3a). Roche bekennt sich deshalb aus Grün- den des Gesundheitsschutzes und des Wohlergehens junger Menschen sowie im Hin- blick auf die Arbeitssicherheit zu einer drogenfreien Lehrzeit. (vgl. Broschüre «Proble- me in der Lehre - was nun?» = AB 1, sowie das Informationsschreiben AB 3a). Mit dem 1997 eingeführten Konzept «Ohne Drogen in und durch die Lehre» bekennt sich Roche nach eigenen Worten «zur sozialen Verantwortung gegenüber Jugendli- chen, Eltern und Gesellschaft». Teil dieses Konzeptes ist das Drogenscreening. Dieses soll die Früherfassung einer potentiellen Sucht- und Missbrauchs-Entwicklung er- möglichen. Es ermögliche einerseits die Sicherheitsaspekte bei der Arbeit abzuklären und andererseits, wo nötig, die in einem Frühstadium noch am erfolgversprechends- ten Therapiemassnahmen einzuleiten. Im Brief an die Interessentinnen und Interessenten einer Berufslehre wird über das Konzept der drogenfreien Lehre sowie das Drogenscreening informiert. Roche weist darauf hin, dass, wer sich um eine Lehrstelle bewerbe, Tests auf gängige weiche und harte Drogen zu verschiedenen Zeitpunkten akzeptiere. Ebenso wird auf die Konse- quenzen positiver Tests - auf harte und weiche Drogen - hingewiesen. Lehrstellen-Bewerberinnen und -Bewerber müssen einen Fragebogen bezüglich ihres Gesundheitszustandes ausfüllen (AB 4). Die Aufnahme in die Lehrstelle erfolgt unter Vorbehalt ärztlicher Untersuchung und Drogenscreening. Wer positiv auf weiche Dro- gen getestet wird, kann bei fachlicher Qualifikation die Lehre dennoch antreten. Wer positiv auf harte Drogen getestet wird, kann zu diesem Zeitpunkt nicht in die Lehre aufgenommen werden. Bei Lehrbeginn und anschliessend stichprobenweise (zweimal pro Jahr) während der Lehre werden weitere Drogentests durchgeführt.167 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB B. Am 30. März 2000 empfahl der EDSB Roche, auf die Drogentests und die entspre- chende Datenbearbeitung zu verzichten. Die Empfehlung wurde im wesentlichen mit der Unverhältnismässigkeit und der fehlenden Zweckmässigkeit der systema- tischen und präventiven Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Arbeitgeber, der Unfreiwilligkeit der Drogentests und dem fehlenden überwiegenden Sicher- heitsinteresse begründet. Am 30. Mai 2000 fand eine Besprechung zwischen dem EDSB und Roche statt, wo Roche ihren Standpunkt nochmals erläuterte und den EDSB ersuchte, seine Empfeh- lung zurückzuziehen. Der EDSB schob in der Folge die Weiterziehung der Empfehlung an die EDSK bis zum Abschluss der Arbeiten einer eigens eingesetzten «groupe de réflexion» auf. Mit Schreiben vom 31. Mai 2000 (WB 11), in dem die wesentlichen Punkte der Diskus- sion festgehalten wurden, gelangte Roche nochmals an den EDSB. Die genannte Arbeitsgruppe (EDSB in Zusammenarbeit mit der Schweizerischen Fachstelle für Alkohol- und andere Drogenprobleme, dem Staatssekretariat für Wirt- schaft, dem Bundesamt für Gesundheit und dem Bundesamt für Justiz) publizierte am 16. Februar 2001 einen «Bericht über Drogentests in der Lehre» (WB 16). Der Bericht kommt u.a. zu folgenden Schlüssen: - Generelle Drogentests bei allen Auszubildenden eines Betriebes sind nicht zuläs- sig. - Der Schutz der Privatsphäre überwiegt in den allermeisten Fällen einen möglichen Nutzen für den Betrieb oder die Betroffenen. - Drogentests sind deshalb nur unter ganz bestimmten Bedingungen - einem über- wiegenden Sicherheitsinteresse und der Einwilligung der Betroffenen - zulässig. Die Drogentests selber werden als nur beschränkt zuverlässig bezeichnet. Roche wurde von der Arbeitsgruppe im Rahmen von Hearings angehört, macht aber geltend, dass ihre Argumente sowie die eingereichten Dokumente nur ungenügend gewürdigt worden seien. Sie bestreitet im übrigen die Relevanz des Berichtes. Unter Berücksichtigung der Ergebnisses dieses Berichtes erliess der EDSB am 22. Februar 2001 eine neue, überarbeitete Empfehlung. Unter anderem führte er darin aus, dass die ärztliche Massnahme der Urinanalyse einen Eingriff in die Persönlichkeit der untersuchten Person darstelle und das Bestehen eines überwiegenden Rechtfer- tigungsgrundes voraussetze. Nur ein gegenüber dem Persönlichkeitsschutz überwie- gendes Sicherheitsinteresse, verbunden mit der Einwilligung des Lehrlings, könne ei- nen Drogentest rechtfertigen. Ein solches überwiegendes Sicherheitsinteresse könne168 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB durch Roche nicht belegt werden. Roche wurde durch den EDSB nochmals aufgefor- dert, 1. die Drogentests unverzüglich einzustellen; 2. die in Zusammenhang mit den Drogentests erhobenen Gesundheitsdaten zu ver- nichten; 3. den Vollzug der Empfehlung innert 15 Tagen seit Erhalt zu melden. 4. C. Mit Schreiben vom 2. April 2001 (WB 18) lehnte Roche diese Empfehlung des EDSB in grundsätzlichen Hinsicht wiederum ab und zeigte sich nicht bereit, die präven- tiven Drogentests im Rahmen des gesamtheitlichen Drogenschutzkonzeptes für Lehrlinge einzustellen. Die Sicherheitsrelevanz, verbunden mit den Interessen der Eltern und der Lehrlinge, stelle einen Rechtfertigungsgrund für die Durchführung der fraglichen Drogentests dar. Hingegen war Roche bereit, der Empfehlung des EDSB insoweit Rechnung zu tragen, als künftig vor jedem Drogentest jeweils eine neue schriftliche Einwilligung des Lehrlings eingeholt wird. D. Am 14. August 2001 nahm der Datenschutzbeauftragte zwecks Abklärung des Bestehens eines überwiegenden Sicherheitsinteresses bei einigen Lehrkategorien einen Augenschein bei Roche vor. Roche hielt im Anschluss an diesen Besuch in einem Schreiben vom 20. August 2001 (WB 24) fest, dass ihre Ausführungen vom 2. April 2001 nach wie vor gelten und bat den EDSB, ihr mitzuteilen, ob er nach Prüfung der Sicherheitsaspekte an der Empfehlung vom 22. Februar 2001 festhal- te. E. In der Folge gelangte der EDSB mit Datum vom 18. September 2001, in Weiterzie- hung seiner Empfehlung vom 22. Februar 2001, mit dem Begehren an die Eidge- nössische Datenschutzkommission (EDSK), es sei Roche aufzufordern, die Dro- gentests bei Lehrlingen und die damit zusammenhängenden Datenbearbeitungen einzustellen. Auf die Begründung wird weiter unten im Rahmen der Erwägungen einzugehen sein. F . In der Stellungnahme zur Weiterziehungsschrift vom 17. Dezember 2001 beantrag- te Roche, es sei festzustellen, dass die F . Hoffmann-La Roche AG mit ihrem Kon- zept der «drogenfreien Lehre» und der Durchführung der damit verbundenen Dro- genscreenings bei Lehrlingen nicht gegen die Bestimmungen des Datenschutzge- setzes verstösst, und es sei das Urteil in anonymisierter Form mitzuteilen unter Kostenfolge zu Lasten EDSB.169 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB G. Zur Klärung strittiger Sach- und Rechtsfragen wurde von der EDSK am 20. März 2003 eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die dabei zu klärenden Fragen- komplexe wurden den Parteien vorgängig schriftlich zugestellt. Der EDSB reichte daraufhin mit Schreiben vom 3. Februar 2003 eine von ihm angeforderte Stellung- nahme des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes (SGB) vom 23. Januar 2003 ein, die Auskunft über die Haltung des SGB zu Drogentests im Ausbildungs- und Arbeitsverhältnis gibt. Diese Stellungnahme wurde in Wert und Unwert zu den Akten erkannt. Im Hinblick auf die Verhandlung wurde ferner beim Kaufmänni- schen Verband Schweiz (KV) die Broschüre «Lehre & Drogen» angefordert und den Parteien zugestellt. Auf die anlässlich der mündlichen Verhandlungen von den Zeugen gemachten Aus- führungen wird ebenfalls nachfolgend im Rahmen der Erwägungen, soweit erforder- lich, eingegangen. H. Sowohl Weiterziehungskläger als auch Weiterziehungsbeklagte hielten nach durch-geführtem Beweisverfahren an ihren Stellungnahmen fest. I. Im Nachgang zur Verhandlung forderte die EDSK mit Verfügung vom 30. April 2003 eine Stellungnahme des EDSB in Bezug auf seine Position des bei der Emil Frey AG prakti-zierten Drogenkonzeptes ein. Mit Schreiben vom 13. Mai 2003 nahm der EDSB dazu Stel-lung und erläuterte die Unterschiede der bei beiden Firmen prakti- zierten Drogenkonzepte zusammenfassend wie folgt: - Die Emil Frey AG führe weder präventive systematische Drogenscreenings noch Einzel-tests durch, - Im Einzelfall sei ein Drogentest im Rahmen eines medizinischen Eignungstests möglich, wenn der vom Unternehmen unabhängige Behandlungsarzt dies aus ar- beitsmedizini-schen Gründen für nötig erachte und der Lehrling seine Einwilligung gegeben habe. Der Entscheid, ob ein Test durchgeführt wird, liege beim Arzt und beim Lehrling und nicht bei der E. Frey AG. - Der behandelnde Arzt melde lediglich die Eignung für die Arbeitsstelle Die Weiterziehungsbeklagte weist mit Schreiben vom 10. Juni 2003, bezugnehmend auf die Stellungnahme des EDSB, auf die Ähnlichkeiten der Konzepte von Roche und Emil Frey AG hin. Darüber hinaus wird weiterhin das Vorliegen eines Systemfehlers bestritten. Im übrigen hält Roche an allen ihren bisherigen Stellungnahmen fest.170 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Die Eidgenössische Datenschutzkommission zieht in Erwägung: 1. Roche bestreitet zunächst das Vorliegen einer datenschutzrechtlichen Frage. Ebenso bestreitet sie das Vorliegen eines Systemfehlers und damit die Zuständig- keit des EDSB und seine Legitimation zur Weiterziehung. Vielmehr handle es sich um eine arbeits-vertragliche und berufsbildungsrechtliche Frage. a) Anwendbarkeit des Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1): aa) Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Perso- nen durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Als Perso- nendaten gelten dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimm- bare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Unter «Bearbeiten» ist jeder Umgang mit Personendaten zu verstehen, dabei insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). bb) Jugendliche, die sich bei Roche für eine Lehrstelle bewerben, haben u.a. einen Fragebogen auszufüllen, auf welchem sie verschiedene Fragen betreffend ihres Gesundheitszustandes zu beantworten, aber auch Auskunft zu Sucht-gewohnhei- ten zu geben haben. Der Betriebsarzt, zu dessen Handen der Frage-bogen ausge- füllt wird, nimmt daraufhin eine Beurteilung über die Geeignetheit eines Bewer- bers oder einer Bewerberin zum Antritt der Lehrstelle vor. cc) Die so erhobenen Angaben über die Stellenbewerberinnen und -bewerber sind unzweifelhaft Daten im Sinne des DSG. Die meisten dieser Daten fallen sogar unter die Kategorie der «besonders schützenswerten Personendaten», wie unten aus- geführt werden wird. Als solche werden u.a. Daten über die Gesundheit oder die Intimsphäre bezeichnet (vgl. Art. 3 lit. c Ziff. 2); sie geniessen einen privile-gierten Schutz. Die während der Lehrzeit im Rahmen der stichprobenweise durch-geführ- ten Drogentests anfallenden Testergebnisse sind, da Angabe (nämlich «positiv» oder «negativ») über die getestete Person, ebenfalls als Daten bzw. als «besonders schützenswerte Daten» zu qualifizieren. dd) Roche macht in Bezug auf den Fragebogen geltend, bei diesem handle es sich um ein Dokument, welches der schulärztliche Dienst des Kt. Basel-Stadt zur Verfü- gung stelle und auf dessen Gestaltung sie somit keinen Einfluss habe. Es stellt sich somit die Frage, ob es sich bei diesem Fragebogen um ein Dokument handelt, welches ausserhalb des Geltungsbereichs des DSG liegt, weil es dem mass- gebenden Recht des Kt. Basel-Stadt untersteht, und deshalb der Beurteilung durch die EDSK entzogen ist.171 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Wie oben ausgeführt, ist dieser Fragebogen Bestandteil des Anstellungsverfah-rens bei Roche. Seine Verwendung erfolgt im vorliegenden Zusammenhang somit nicht in Erfüllung kantonaler öffentlichrechtlicher Aufgaben, sondern er bildet Grundlage für den Vertragsschluss und daher Bestandteil eines privatrechtlichen Verfahrens. Zudem wurde er von Roche erweitert und ergänzt; er kann also als eigenes, selbständiges Formular von Roche betrachtet werden und unterliegt damit auch den Bestimmungen des DSG. Das DSG ist demnach sowohl auf die Frage der Erhebung der Testergebnisse als auch auf die Benutzung des Fragebogens zur Beurteilung der Bewerberinnen und Bewer- ber anzuwenden. b) Zuständigkeit des EDSB/Legitimation zur Weiterziehung aa) Im Zusammenhang mit Datenbearbeitungen im Privatrechtsbereich klärt der EDSB von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn (Art.29 Abs. 1 DSG): - lit a) Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren An- zahl von Personen zu verletzen (Systemfehler); - lit. b) Datensammlungen registriert werden müssen; - lit. c) Bekanntgaben ins Ausland gemeldet werden müssen. Im vorliegenden Fall kommt einzig lit. a) in Betracht (vgl. die Voraussetzungen für die Registrierung von Datensammlungen und die Meldung von Bekanntgaben ins Ausland in Art. 11 resp. 6 DSG). bb) In der Lehre wird als zusammenfassende Bezeichnung für die Eignung der Ver- letzung einer grösseren Anzahl von Personen in ihrer Persönlichkeit der Begriff «Systemfehler» verwendet (vgl. R. BRÜNDLER, Kommentar zum schweizerischen Da- tenschutzgesetz, Basel/Frankfurt a.M. 1995, N. 3 zu Art. 29). In ihrer bisherigen Rechtsprechung (erstmals Nr. 1/95; EDSB gegen Schweiz. Verband der Immobi- lien-Treuhänder u.a.; Urteile vom 15. Dez.1995/ 21. Nov. 1996, VPB 62 (1998) Nr. 42 A/B S. 350 ff.) hat die EDSK die Empfehlungsbefugnis des EDSB weit interpre-tiert und also nicht nur auf die Fehler von Informationssystemen der EDV beschränkt beurteilt. Von einem Systemfehler im Sinne der genannten Bestim-mung ist auch dann zu sprechen, wenn das System der Bearbeitung von Daten inhaltlich rechts- widrig, d.h. die Bearbeitung als solche so angelegt ist, dass sie geeignet ist, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.172 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB cc) Im vorliegenden Fall sind von der vom EDSB beanstandeten Bearbeitung jähr- lich rund 100 Auszubildende betroffen; insgesamt werden bei Roche gleichzeitig immer rund 300 Lehrlinge und Lehrtöchter ausgebildet. Von diesen Auszubilden- den werden vor Lehrstellenantritt und während der Lehrzeit regelmässig beson- ders schützenswerte Daten erhoben. Diese Anzahl erfüllt durchaus das Tatbe- standselement der «grösseren Anzahl» i.S. von Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG. dd) Die Kompetenz des EDSB, eine Empfehlung abzugeben, ist somit gegeben. Da Roche die Empfehlung des EDSB ablehnt, ist er berechtigt, diese der EDSK zum Entscheid vorzulegen (Art. 29 Abs. 4 DSG). Die genannte Bestimmung setzt dem EDSB keine Frist für die Weiterziehung. Diese ist auch an keine weiteren formellen Voraussetzungen gebunden. Auf die Weiterziehung an die EDSK ist somit einzutreten. 2. a) Kognition der EDSK Die EDSK entscheidet als erstinstanzliche Schiedskommission (Art. 33 Abs. 1 lit.a DSG). Das Verfahren richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungs-ver- fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021). Ihre Kognition ist durch keine gesetzlichen Bestimmungen eingeschränkt und damit umfassend. Der Über-prüfung durch die EDSK unterliegt die vom EDSB abgegebene Empfehlung. Sie kann diese ent- weder bestätigen und damit für den Adressaten verbindlich werden lassen, abändern oder ganz oder teilweise aufheben bzw. als unverbindlich erklären. b) Streitgegenstand Der EDSB beanstandet sowohl den von Roche zur Befragung der Lehrstellen-bewer- berinnen und -bewerber für die Erhebung von Gesundheitsdaten benutzten Fragebo- gen (Erw. 3) als auch die bei Roche durchgeführten Screenings (Erw. 2) und die damit verbundenen Datenerhebungen. Explizit zum Gegenstand der Empfehlung vom 22. Februar 2003 werden jedoch nur die Drogentests gemacht. c) Passivlegitimation: Weiter stellt sich die Frage, wer – die Weiterziehungsbeklagte oder der Betriebs-arzt – als Bearbeiter der durch Fragebogen und Screenings erhobenen Daten zu gelten hat und somit materiell Adressat der Empfehlung des EDSB ist. aa) Gemäss Art. 328b des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR; SR 220) gelten die Bestimmungen des DSG auch für Arbeitsverhält-nisse (BGE 120 II 119). Roche betont indessen, dass einzig der Betriebsarzt die detaillierten Antworten der Fragebogen und die Testergebnisse kenne respektive bearbeite, und dass die bei seiner Tätigkeit anfallenden Informationen bereits durch das173 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Arztgeheimnis geschützt seien. Seine Tätigkeit erfolge zudem weisungsungebun- den. bb) Dadurch, dass die Untersuchungen und Tests auf Veranlassung von Roche und zum einen im Hinblick auf den Abschluss eines Lehrvertrags mit der betroffe-nen Person, zum andern zur Durchsetzung ihres Konzeptes der drogenfreien Lehre erfolgen, kann die Tätigkeit des Betriebsarztes nicht unabhängig von der Unter- nehmenspolitik von Roche beurteilt werden. Der Betriebsarzt, bei Roche in einem Anstellungsverhältnis beschäftigt, bearbeitet die Daten damit letztlich als Hilfsper- son von Roche. Der EDSB hat deshalb zu Recht die Empfehlung an das verantwort- liche Unternehmen Roche und nicht an den Betriebsarzt (der im Laufe der Zeit auch wechseln kann) gerichtet. In Bezug auf die vorliegende Weiterziehung ergibt sich daraus auch ihre Passivlegitimation. 3. Materielle Prüfung der Empfehlung vom 22. Februar 2001 Es ist zu prüfen, ob die durch Roche im Rahmen der Abklärung der Eignung zum Antritt einer Lehrstelle und während des Lehrverhältnisses durchgeführten Urintests und dabei erfolgenden Datenerhebungen die Persönlichkeit der Auszubildenden wi- derrechtlich verletzen. a) Persönlichkeitsverletzung aa) Geschützt ist die Persönlichkeit in umfassender Weise. Danach hat der Arbeit- geber im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schützen und zu achten. Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung der Persönlichkeit als Verlet- zung derselben i.S. von Art. 28 ZGB anzusehen. Wegen der absoluten Natur des geschützten Rechtsgutes gilt sodann jede Verletzung als widerrechtlich (vgl. P E- DRAZZINI / OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 129). Die Frage der Zulässigkeit der Bearbeitung von Personendaten entscheidet sich denn auch nach dem Kriterium der Widerrechtlichkeit (M. HÜNIG, DSG-Kommentar, N 11 zu Art. 12 DSG). Das DSG verlangt deshalb für jede Form der privaten Datenbearbei-tung, soll diese rechtmässig sein, ausdrücklich einen Rechtfertigungsgrund. In Konkretisierung von Art. 28 ZGB enthalten zudem Art 328 ff. OR spezifische Bestim- mungen zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat na- mentlich alle Eingriffe in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind. Zu den Persönlichkeitsrechten ge- hören insb. Leben und Gesundheit, körperliche und geistige Integrität, persönliche und berufliche Ehre, Stellung und Ansehen im Betrieb, Geheim- und Privatsphäre, Frei- heit der persönlichen Meinungsäusserung und Freiheit der gewerkschaftlichen Orga- nisation (vgl. BSK OR I-R EHBINDER/PORTMANN, 3. AUFL. 2003, N 4 ZU ART. 328 OR)174 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Vom Arbeitgeber dürfen gemäss Art. 328b OR Daten über den Arbeitnehmer nur bear- beitet werden, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im übrigen wird diesbezüg-lich ausdrücklich auf die Bestimmungen des DSG verwiesen. bb) In Umsetzung ihres Konzeptes «drogenfrei durch die Lehre» erhebt Roche im Rahmen des Anstellungsverfahrens mittels eines Fragebogens Daten über den Ge- sundheitszustand. Vor Antritt der Lehre und später während der Lehrzeit werden Urintests durchgeführt, deren Ergebnisse ebenfalls Angaben und damit Daten über die getesteten Personen liefern. Durch das Ausfüllen des Fragebogens und das Absolvieren der Drogentests werden somit besonders schützenswerte Daten im Sinne von Art. 3 lit. c Ziff. 2 (vgl. hierzu U. BELSER, DSG-Kommentar, N. 13 zu Art. 3 DSG) über die Bewerberinnen und Bewerber erhoben. Sie müssen Auskunft ge- ben über Gesundheitszustand, persönliche Lebensgewohnheiten und Schwä- chen. Dies sind Angaben, die der Intimsphäre einer Person zuzurechnen sind. Die systematische Erhebung dieser Daten ergibt eben nicht nur ein Bild über den Ge- sundheitszustand des Auszubildenden und damit allenfalls über seine Arbeitsfä- higkeit. Vielmehr werden damit auch Rückschlüsse über private Lebensgewohn- heiten möglich. b) Widerrechtlichkeit Eine Verletzung der Persönlichkeit ist dann widerrechtlich, wenn sie nicht durch Ein- willigung des Verletzten, ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder eine besondere gesetzliche Vorschrift gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). Roche führt verschiedene Gründe an, die den Eingriff in die Persönlichkeit der Auszu- bildenden ihrer Ansicht nach rechtfertigen. aa) Sicherheitsaspekt: Dass aus Gründen der Arbeitssicherheit ein Verbot des Konsums von Drogen erlas- sen wird, würde Sinn machen. Es leuchtet ein, dass in einem Betrieb wie jenem von Roche, wo mit chemischen Substanzen gearbeitet wird, an die Gewährleistung der Sicherheit höchste Ansprüche gestellt werden müssen. Unfälle, die auf mangelnde Sicherheit zurückzuführen sind, gefährden nicht nur Arbeitnehmerinnen und Arbeit- nehmer, sondern auch die Umwelt oder die Bevölkerung in einem weiteren Umfeld. Aufgrund der vorliegenden Akten und der durchgeführten Anhörung der Sachver- ständigen und Zeugen von Roche ergibt sich indessen der Schluss, dass aus Sicht von Roche nicht die Sicherheit im Vordergrund stand, als es darum ging, die Scree-nings einzuführen. Ihr Grundlagen findet diese Massnahme vielmehr im ganzheitli-chen Ausbildungskonzept von Roche (welches eine drogenfreie Lehre umfasst), im Präven-175 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB tionsgedanken und in der fürsorgerischen Pflicht des Arbeitgebers (siehe auch die Aussagen in der Roche-Broschüre «Probleme in der Lehre, was nun?»). Drogen-scree- nings werden dabei als Massnahme der sogenannt sekundären Prävention und Früh- erkennung von Suchtmittelproblemen genannt (vgl. Stellungnahme zur Weiter-zie- hungsschrift, S. 2). Als Zeichen des Erfolgs dieses Ausbildungskonzeptes werden u.a. der Rückgang der Lehrabbrüche, das Wegfallen von Drogenproblemen in den Wohn- heimen oder das Wegfallen von Beschwerden von Eltern angeführt. Es ist durchaus einzuräumen, dass der Konsum von Drogen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit und damit die Arbeitssicherheit haben könnte. Drogenkonsumenten werden in der Broschüre der IGBCE (deutsche Gewerkschaft Bergbau Chemie Ener- gie, S. 4; AB 5) als «Sicherheitsrisiko» bezeichnet. Diesem Papier ist zu entnehmen, dass «betriebliche Regelungen gefunden werden müssen, Drogenkonsum bei allen Mitarbeitern auszuschliessen, die Tätigkeiten mit Eigen-, Fremd- und Umweltgefähr- dung ausüben » (S. 2). Und weiter: « Damit dürfen Vorgesetzte niemanden weiter be- schäftigen, der für sich oder Dritte aufgrund von Drogenkonsum eine Gefährdung dar- stellt» (S. 20). Es wird in diesem Zusammenhang ein Drogenscreening für alle Mitarbei- tenden, die in diese Kategorien fallen, empfohlen. Dass ein Bedürfnis und eine Notwendigkeit bestehen kann, «sicherheitsgefährdende» Arbeitnehmerinnen und -nehmer zu erkennen und (allenfalls) vorübergehend von ih- rer Tätigkeit zu befreien, erscheint einleuchtend. Insoweit könnten allenfalls über-wie- gende private Interessen, die sich aus den Schutz- und Fürsorgepflichten des Arbeit- gebers gegenüber den übrigen Arbeitnehmern, aber auch überwiegende öffent-liche Interessen (Schutz vor möglicher Gefährdung Dritter oder der Umwelt) im Sinne von Art. 13 Abs. 1 DSG durchaus erkannt werden. Vor diesem Hintergrund könnte ein Drogenscreening als Massnahme zur Erkennung von «Sicherheitsrisiken» grundsätzlich geeignet sein. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass sie – jedenfalls in der praktizierten Form – auch verhältnismässig ist. Wenn näm- lich Roche mit der Begründung der Gewährleistung der Arbeitssicherheit das Drogen- screening a) auf sämtliche Auszubildenden, also z.B. auch jene, die nicht einer erhöht sicherheitssensitiven (z.B. rein administrativen) Tätigkeit nachgehen, und andererseits b) ausschliesslich auf eine Gruppe von Arbeitnehmenden, eben die in der Lehre stehenden, und nicht auf sämtliche in sicherheitsrelevanten Bereichen täti- gen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter anwendet, so ist dies zumindest inkonse-quent. Des weiteren wird der Konsum von Alkohol, der ebenfalls ein ernsthaftes Problem und Sicherheitsrisiko darstellen kann (s. «Alkohol, Drogen, Medikamente - was tun bei Pro- blemen am Arbeitsplatz?», hrsg. vom werksärztlichen Dienst der Degussa-Hüls AG, AB 15 b) nicht getestet. Wird als Rechtfertigungsgrund für Screenings der Sicherheitsas- pekt herangezogen, dann müssten solche also auch den Konsum von Alkohol umfas-176 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB sen. Dies geschieht bei Roche nicht. Somit kann festge-stellt werden, dass durch die praktizierte und Gegenstand der Empfehlung bildende Datenbearbeitung einerseits das angestrebte Ziel (Gewährleistung der Sicherheit) nicht einwandfrei erreicht und andererseits über dieses Ziel hinaus geschossen wird. Dadurch verletzt die Datenbe- arbeitung den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, und der Sicherheitsaspekt kann nicht als Rechtfertigungsgrund ins Feld geführt werden. bb) Drogenfreie Lehre und damit zusammenhängende Begründung Roche führt im weiteren als Begründung für die Durchführung der Drogenscreenings bei den Auszubildenden an, Ziel sei es, eine drogenfreie Lehrzeit zu erreichen. Roche verfolgt dieses Ziel im Bestreben, den ihr anvertrauten Auszubildenden eine solide und ganzheitliche Ausbildung zu vermitteln. Damit handle sie im Rahmen der Fürsor- gepflicht des Arbeitgebers und berücksichtige zudem einen Wunsch vieler Eltern. In der Broschüre «Probleme in der Lehre - was nun», bezeichnet sich Roche denn auch als mitverantwortlich für das Wohlergehen der ihr anvertrauten Lehrtöchter und Lehr- linge. Deren Probleme und Sorgen sollen erkannt werden und beim Auftreten von Schwierigkeiten soll geholfen werden. Die Drogenscreenings werden dabei als ein «taugliches Mittel für eine präventive Früherkennung potentieller Suchtentwicklung» bezeichnet (siehe «Probleme in der Lehre - was nun, S. 13; AB1). Das von Roche verfolgte Ziel, ihren Auszubildenden eine drogenfreie Lehrzeit zu er- möglichen, soll hier vorerst nicht beurteilt werden. So achtenswert dieses Ziel auch ist, so stellt sich indessen die Frage nach der Verhältnismässigkeit der Massnahmen zur Erreichung dieses Ziels. Diese laufen darauf hinaus, die Fürsorgepflicht des Arbeit- gebers auch auf das Privatleben der Auszubildenden auszudehnen; denn es ist davon auszugehen, dass z.B. gerade Cannabis vor allem ausserhalb der Arbeitszei-ten kon- sumiert wird. Eine derartige Erweiterung des arbeitsrechtlichen Schutz-bereichs über die Belange des Arbeitsplatzes hinaus ist jedoch dem schweizerischen Recht fremd. Gemäss Art. 328 Abs. 2 OR hat der Arbeitgeber zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Massnah- men zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik an- wendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes angemes-sen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeits- leistung ihm billigerweise zugemutet werden kann (die Erwähnung des Haus-haltes betrifft dabei einzig den Fall der Hausgemeinschaft). Die Lehre sieht in dieser Bestim- mung vorwiegend eine Begrenzung der Schutzpflichten des Arbeitgebers und keineswegs eine Grundlage für deren Ausdehnung in die Privatsphäre der Ange-stell- ten (vgl. OR-REHBINDER/PORTMANN, a.a.O., N. 9 f.).177 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Zwar wird in diesem Zusammenhang von Roche die Zustimmung der Eltern der Aus- zubildenden angeführt. Dieser Wunsch kann aber nicht den Anspruch der jugend- lichen, zum Teil auch volljährigen, Auszubildenden auf Schutz ihrer Persönlichkeit überwiegen (vgl. auch Art. 11 BV). Über die Geeignetheit der Tests als Massnahme zur Erreichung des Ziels der drogenfreie Lehre sind zudem Zweifel anzubringen. Im Rah- men von Fachkreisen wird die präventive und pädagogische Wirkung solcher Tests eher in Frage gestellt (siehe Aussagen Dr. Richard Müller und Mario Antonelli an der Verhandlung vom 20. März 2003). Ebenso wird die Aussagekraft eines Test-ergebnis- ses in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in Frage gestellt. Systematische Screenings, mithin Tests, die sich nicht an einer auffälligen Verhal- tensänderung des Lehrlings orientieren, welche allenfalls auf den Konsum illegaler Drogen zurückzuführen sein könnte, sind dazu weder als erforderlich, noch geeignet, noch als angemessen zu beurteilen, worauf unten noch näher einzugehen sein wird. Die von Roche praktizierte Datenbearbeitung ist in Bezug auf das Arbeitsverhältnis als unverhältnismässig und damit als widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit der Auszubildenden zu beurteilen. cc) Einwilligung der Auszubildenden Roche macht geltend, dass für die Durchführung der Tests die schriftliche Einwilli- gung der Auszubildenden und deren Eltern vorliege. Um den Anliegen des EDSB nach- zukommen, werde ausserdem seit Lehrbeginn 2001 vor jedem durchzuführen-den Test eine schriftliche Einwilligung des Lehrlings oder der Lehrtocher eingeholt. Damit eine Einwilligung zur Datenerhebung als Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG in Betracht gezogen werden kann, muss gewährleistet sein, dass sie ihrer- seits vor Art. 27 Abs. 2 ZGB standhält. Hierzu ist erforderlich, dass sie freiwillig und in Kenntnis ihrer rechtlichen Tragweite erfolgt (consentement «libre et éclairé» ; s. H. DE- SCHENAUX/P . H. STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4. éd. 2001, N 588). Bei der Beurteilung ist auf die tatsächliche Situation im Einzelfall abzustellen (M. H ÜNIG; DSG- Kommentar, N 4 zu Art. 13 DSG). Insbesondere ist zu untersuchen, wie weit diese Einwilligungen vorliegend freiwillig erfolgen. Roche zeigt auf, dass sie alle Interessentinnen und Interessenten, die sich für eine Lehrstelle bei Roche bewerben, vorgängig ausführlich über das Konzept der drogen- freien Lehre informiert (vgl. dazu die entsprechenden Schreiben an die Interessentin- nen und Interessenten einer Lehrstelle bei Roche). Bereits während der Schnupper- lehre wird dieses Thema angesprochen. Im Rahmen der Beantwortung der Fragen auf dem Fragebogen wird ebenfalls nochmals auf die Drogentests hingewiesen; die Be- stätigung, dass von diesem Konzept Kenntnis genommen wurde, wird mit der Unter- schrift des Auszubildenden und - bei Minderjährigen - dessen Eltern oder Erzie-178 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB hungsberechtigten gegeben. Auf diesem Fragebogen werden die Bewerberinnen und Bewerber auch darauf hingewiesen, dass positive Testresultate der Lehrlingsleitung mitgeteilt werden können. Eine Testverweigerung während der Lehre stellt nach An- sicht von Roche somit einen Verstoss gegen die vereinbarten Abmachungen dar (vgl. WB 2). Niemand ist theoretisch gezwungen, sich um eine Lehrstelle bei Roche zu bewerben und diese anschliessend anzutreten. Roche weist zudem darauf hin, dass die Firma im Raume Basel keine Monopolstellung innehabe, es den Jugendlichen vielmehr frei- stehe, sich um eine Lehrstelle bei einem anderen chemischen Betrieb zu bewerben. Wer sich hingegen bei Roche bewerbe, wisse um das Konzept der drogenfreien Lehre und sei bereit, dieses - mit den entsprechenden Konsequenzen - mitzutragen. Diese Argumentation greift zu kurz. Gerade in einer Zeit, in der es für junge Leute schwierig ist, einen Ausbildungsplatz zu finden, sind sie wohl bereit, Konzessionen einzugehen, wenn es darum geht, eine geeignete oder allenfalls sogar die «Wunsch»- Lehrstelle zu finden. Wenn man allenfalls noch von Freiwilligkeit sprechen könnte, sich vor Antritt der Lehrstelle einem Screening zu unterziehen, dann gilt dies jedoch sicher nicht mehr in Bezug auf die Screenings, die während der Lehrzeit durchgeführt werden. Die Auszubildenden sind sich wohl bewusst, dass ein Ablehnen eines solchen Tests als Verstoss gegen die vertraglich getroffene Vereinbarung angesehen und wohl auch entsprechende Konsequenzen nach sich ziehen würde. Die jeweils abzugebende Ein- willigung ist somit nicht als wirklich freiwillig zu betrachten und genügt deshalb nicht als Rechtfertigungsgrund für die Durchführung der Tests und die damit verbundenen Datenerhebungen sowie die daraus resultierende Verletzung der Persönlichkeit. 4. Fazit Obschon die Absicht von Roche, den von ihr ausgebildeten Jugendlichen eine drogen- freie Lehrzeit zu ermöglichen, grundsätzlich positiv zu würdigen ist, kommt die EDSK zum Schluss, dass die durchgeführten systematischen Screenings und damit verbun- de-nen Datenerhebungen als unverhältnismässig zu qualifizieren sind. Auch ist die Geeig-netheit der von Roche getroffenen Massnahmen zur Erreichung des genannten Ziels in Frage zu stellen, werden doch in Fachkreisen Zweifel an der Zuverlässigkeit der Tests angebracht. Da zudem keine überwiegenden privaten oder öffentlichen Interessen oder gar ge- setzli-che Bestimmungen als stichhaltige Rechtfertigungsgründe für die flächendeck- enden Tests vorliegen und da auch die von den Auszubildenden abgegebene Einwilli- gung als ungenügend bezeichnet werden muss, stellt die durch Roche durchgeführte Datenerhe-bung eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 DSG dar.179 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Nicht in Frage gestellt wird damit die Kompetenz von Roche, zu verlangen, dass sämt- liche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ihre Tätigkeit frei von Einfluss und Nach- wir-kungen - irgendeiner Art - von Drogen und Suchtmitteln zu erledigen haben. Sollte ein begründeter Verdacht aufkommen, dass eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitneh- mer ein Drogenproblem hat, etwa aufgrund des Nachlassens der Leistungsfähigkeit oder sonsti-gen auffälligen Verhaltens, kann ein Drogentest – im Rahmen eines umfas- senden Konzeptes – deshalb notwendig werden. Differenzierte Konzepte, die ein Han- deln auf Anlass hin vorsehen, sind deshalb als mit dem Datenschutzgesetz vereinbar zu erklären. Desgleichen ist auch der Fragebogen, der zur erstmaligen Erhebung von Angaben über den Gesundheitszustand der sich Bewerbenden benutzt wird, als unverhältnis- mässig zu beurteilen. Eine Überarbeitung sämtlicher Fragen im Hinblick auf den Ver- hältnismässig-keitsgrundsatz erscheint angezeigt. Sie ist jedoch nicht Gegenstand der vom EDSB abgegebenen Empfehlung, so dass sie auch nicht im Rahmen der vor- liegenden Weiterziehung in verbindlicher Weise angeordnet werden kann. 5. Gemäss Art. 26 der Verordnung über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen vom 3.2.1993 (VOVRS; SR 173.31) richten sich die Verfahrenskosten nach Art. 63 VwVG und, mit Ausnahme von Art. 6 Abs. 2, nach der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10.9.1969 (VKEV; SR 172.041.0). a) Die Kosten des Weiterziehungsverfahrens sind gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Ver- fahrenskosten ermässigt. Für die Kostenliquidation ist davon auszugehen, dass der EDSB und die Weiterziehungsbeklagte je als teilweise unterliegende Parteien zu betrachten sind. Die Empfehlung des EDSB wird in ihrer Argumentation im We- sent-lichen bestätigt und in ihrem Kerngehalt beibehalten, jedoch als zu weitge- hend erachtet und Drogentests bei Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Ein- zelfall und bei begründeten Verdachtsmomenten als zulässig erklärt. Dies lässt eine Aufteilung der Kosten im Verhältnis von zwei Drittel zu Lasten der Weiterzie- hungsbeklagten und ein Drittel zu Lasten des Bundes als angemessen erscheinen. Unter Zugrundelegung des Gebührenrahmens gemäss Art. 2 VKEV werden die Spruch- gebühr auf Fr. 4’000.— und die Schreibgebühr gemäss Art. 3 VKEV auf Fr. 200.—, fest- gelegt; zuzüglich Barauslagen von Fr. 410.— (Zeugenentschädi-gung) und Fr . 190.— (pauschal) für Kopien werden somit die Verfahrenskosten auf total Fr. 4’800.— festge- setzt.180 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB b) Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Als solche Kosten fallen gemäss Art. 8 Abs. 2 lit. a VKEV namentlich die Kosten anwalt- licher Vertretung in Betracht. Die Bestimmungen über die Anwaltskosten im Tarif des Bundesgerichts über die Entschädigungen an die Gegenpartei vom 9.11.1978 (SR 173.119.1) finden sinngemäss Anwendung Der Anwalt der Weiterziehungsbeklagten hat unter dem 19. März 2003 eine Kosten- note eingereicht, mit welcher unter Hinweis auf einen detailliert ausgewiesenen Auf- wand von 194.4 Stunden und gestützt auf Art. 4, 6 und insb. 7 des erwähnten Tarifs ein Anwaltshonorar von Fr. 52’500.— zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer geltend gemacht wird. Obschon für die Weiterziehungsbeklagte unzweifelhaft auch wirtschaftliche Interes- sen mit betroffen sind, weist das vorliegende datenschutzrechtliche Verfahren nicht einen ziffernmässig bestimmten Streitwert auf, sondern gilt als Verfahren ohne Vermö- gensinteresse. Für solche beträgt das Anwaltshonorar gemäss Art. 6 Abs. 2 des bun- desgerichtlichen Tarifs in der Regel Fr. 500.— bis 15’000.—. Der Umfang des vorlie- genden Verfahrens rechtfertigt ohne Zweifel die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 des Tarifs, wonach bei aussergewöhnlich viel Aufwand verursachenden Streitsachen über diese Ansätze hinausgegangen werden kann. Diese Bestimmung nennt keinen Maxi- malzuschlag. Den Intentionen des Gesetzgebers am nächsten kommen dürfte eine analoge Anwendung von Art. 153a Abs. 3 (Fassung vom 4.10.1991) des Bundesgeset- zes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16.12.1943 (OG; SR 173.110), wonach das Gericht bei der Bemessung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen kann, wenn besondere Gründe es rechtfertigen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag. Dies ergäbe ein Maximalhonor ar von Fr. 30’000.—. Gemäss Art. 8 Abs. 3 VKEV vermindert sich dieser Höchstbetrag indessen in Verfahren vor der EDSK um einen Viertel, mithin auf Fr. 22’500.—. Auf diesen Betrag ist das Anwaltsho- norar deshalb festzusetzen. Zuzüglich der geltend gemachten Auslagen und Mehr- wertsteuer ergibt sich ein Betrag von (gerundet) Fr. 24’750.—. Bei bloss teilweisem Obsiegen rechtfertigt es sich, die Entschädigung nach Massgabe des Verfahrenausgangs zu kürzen, vorliegend mithin auf einen Drittel der vollen Ent- schädigung, so dass die Parteientschädigung in Anwendung der oben dargelegten Grundsätze auf Fr. 8’250.— festzusetzen ist.181 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Aus diesen Gründen wird erkannt: 1. Die Firma Roche hat ihr Konzept dahingehend anzupassen, dass Drogentests nur auf begründeten Verdacht hin im Einzelfall und nur bei Vorliegen einer auf diesen Einzelfall bezogenen Einwilligung vorgenommen werden. Sämtliche bisher im Rahmen des Konzeptes der drogenfreien Lehre erhobenen Daten sind zu vernichten, soweit im Einzelfall kein begründeter Verdacht Anlass für einen Test war. 2. Die Verfahrenskosten des Weiterziehungsverfahrens werden auf Fr. 4’800.— be- stimmt und zu 2/3, ausmachend Fr. 3’200.—, der Weiterziehungsbeklagten aufer- legt. Das rest-liche Drittel der Verfahrenskosten trägt der Bund. 3. Der Weiterziehungsbeklagten wird eine Parteientschädigung von Fr. 8’250.— aus- gerich-tet. Diese ist im Umfang der ihr auferlegten Verfahrenskosten mit densel- ben zu verrech-nen, auszahlbar durch die Bundeskasse somit Fr. 5’050.—. 5. Zu eröffnen: den Parteien NAMENS DER EIDG. DATENSCHUTZKOMMISSION Der Präsident: Der Sekretär: Rechtsmittelbelehrung Dieser Entscheid kann binnen 30 Tagen seit der Eröffnung gemäss Art. 97 ff. OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Schweizerischen Bundesgericht angefochten werden. Die Frist kann nicht erstreckt werden. Die Beschwerdeschrift ist, mit Unter- schrift versehen, unter Beilage dieses Entscheides, in dreifacher Ausfertigung dem Bundesgericht, Mon Repos, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.182 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 13.10 Empfehlungen des EDSB 13.10.1 Empfehlung EDSB – Orange Entlassungsliste Empfehlung gemäss Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 in Sachen Planungstool Top Orange Switzerland (TOP OCH) I. Der Eidg. Datenschutzbeauftragte stellt fest: 1. Mit Schreiben vom 19. Juni 2003 erstattet die Gewerkschaft Kommunikation (Ge- werkschaft) Anzeige gegen Orange Communications SA, Lausanne (Orange), we- gen Erstellung der Datensammlung Top Orange Switzerland (TOP OCH). TOP OCH enthält nach Auffassung der Gewerkschaft unverhältnismässige und zweckwidri- ge Daten über das Verhalten und die Privatsphäre der Angestellten von Orange, welche ohne Wissen der betroffenen Personen gesammelt worden sind und hat als Entscheidungsgrundlage für eine Massenentlassung gedient. Die Gewerk- schaft rügt weiter, das Auskunftsrecht sei nicht gewährleistet worden. Sie ersucht den Eidg. Datenschutzbeauftragten, die Rechtmässigkeit von TOP OCH zu über- prüfen, dabei den Systemfehler festzustellen und die Gewährleistung des Aus- kunftsrechtes sowie die Zerstörung der Datensammlung zu empfehlen. 2. Ende Juni 2003 kontaktiert der Eidg. Datenschutzbeauftragte die Firma Orange, um den Sachverhalt im Sinne von Art. 29 des Datenschutzgesetzes näher abzuklären. Orange wird ersucht, Fragen im Zusammenhang mit dem Zweck von TOP OCH, den Zugriffsrechten und dem Auskunftsrecht zu beantworten. 3. In ihrer Antwort vom 30. Juli 2003 erläutert Orange zuerst die Situation rund um den Abbau eines Teils des Arbeitnehmerbestandes. Sie macht geltend, das Pla- nungstool TOP OCH habe nicht als Entscheidungsgrundlage für die Entlassungen gedient, präzisiert aber dennoch, dass die Liste den Zweck hatte, alle Daten, die für die ordnungsgemässe Durchführung des Arbeitsverhältnisses bzw. der anste- henden/abzuwickelnden Restrukturierungsmassnahmen und Kündigungen zu be-183 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB achten sind, komprimiert zusammenzufassen. In die Liste haben Einträge aus den Personaldossiers Eingang gefunden, welche z. T . mit persönlichen, für die Abwick- lung der Restrukturierung notwendigen Informationen angereichert wurden. Orange gibt zu, dass einzelfallweise auch subjektive Wertungen in die Liste Ein- gang gefunden haben. Es habe jedoch zwischen den Einträgen und den Entlas- sungsentscheiden kein Kausalzusammenhang bestanden. Vor dem Aussprechen von Kündigungen habe Orange gesetzliche Schutzvorschriften zugunsten von schwangeren Frauen, Militärdienstleistende und Kranke beachtet. Der Eintrag be- treffend Mitgliedschaft bei der Gewerkschaft war einzig ein Planungstool, um si- cherzustellen, dass nach der Entlassung der Servicelevel in verschiedenen Abtei- lungen aufrechterhalten werden konnte. Auf eine Offenlegung der Liste hätte Orange darum verzichtet, weil es sich dabei um eine Notiz gehandelt hat, welche zu rein persönlichen Zwecken bzw. zur Personalplanung erstellt und Dritten nicht bekannt gegeben worden sei. 4. In ihrer Stellungnahme vom 3. Oktober 2003 erwidert die Gewerkschaft, es beste- he ein Kausalzusammenhang zwischen den Einträgen ins TOP OCH und den Ent- lassungen von Angestellten, die sich gewerkschaftlich organisiert haben bzw. am Streik mitgewirkt haben. Es verstosse zudem gegen Treu und Glauben, ein dem Personal nicht bekanntes Qualifikationssystem anzuwenden. An TOP OCH seien ausserdem mehrere Personen beteiligt gewesen, sodass nicht von einer persönli- chen Notiz gesprochen werden könne. 5. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 ersucht der Eidg. Datenschutzbeauftragte Orange, den Zusammenhang zwischen den Einträgen im TOP OCH und den Kündi- gungen nochmals zu erläutern. 6. Am 14. November 2003 nimmt Orange SA zu dieser Frage nochmals Stellung. Dabei wird betont, dass der Zweck der Personalübersicht TOP OCH nicht war, eine Sammlung von möglichen Kündigungsgründen zu erstellen, sondern Informatio- nen übersichtlich und komprimiert bereitzustellen, um die beschlossenen Re- strukturierungsmassnahmen im Einzelfall ordnungsgemäss durchzuführen. Bei der Personalliste handle es sich um eine Übersicht für die zentrale Personalabtei- lung, die im Hinblick auf die Reorganisation aufzeigen sollte, bei welchen Ange- stellten besondere Rücksicht notwendig war. Es werden im übrigen Bedenken über die Berechtigung des Eidg. Datenschutzbeauftragten geäussert, die Stellung- nahme von Orange vom 30. Juli 2003 an die Gewerkschaft Kommunikation ohne ihr Wissen zur Einsichtnahme und Kommentierung zuzustellen. Nach Meinung von Orange SA ist das Untersuchungsverfahren vor dem Eidg. Datenschutzbeauf- tragten nicht kontradiktorisch ausgestaltet.184 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB II. Der Eidg. Datenschutzbeauftragte zieht in Erwägung: 1. Der Eidg. Datenschutzbeauftragte klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin den Sachverhalt näher ab, wenn u. a. Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (Systemfehler, Art. 29 Abs. 1 lit. a DSG). Er kann dabei Akten herausverlangen, Auskünfte einholen und sich Datenbearbeitungen vorführen lassen. Er kann auch Personen verneh- men (Inhaber von Datensammlungen, betroffene Personen, Dritte). Er kann ein kontradiktorisches Verfahren durchführen und insbesondere die Meinungen der Parteien vergleichen. Er ist dabei an die allgemeinen Verfahrensregeln, insbesondere an das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 29 Abs. 1 Bundesver- fassung, gebunden. Die Parteien haben im Verfahren vor dem Eidg. Datenschutz- beauftragten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung, BV, SR 101). Danach können die Unterlagen den Parteien vorgelegt werden. 2. Als Datensammlung gilt nach der gesetzlichen Definition (Art. 3 Bst. g Daten- schutzgesetz, DSG, SR 235.1) jeder Bestand von Personendaten (Liste, Ordner, Ak- tenablage, elektronischer Datenträger, usw.), der so aufgebaut ist, dass Informati- onen über eine bestimmte Person mit einem vernünftigen Aufwand gefunden wer- den können. Entscheidend ist nach dieser Definition einerseits, dass der Datenbe- stand Informationen über mehr als eine Person enthält und andererseits ist es die Erschliessbarkeit der Informationen nach betroffenen Personen (U. Belser in Mau- rer/Vogt [Hrsg.] Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Art. 3 N 28). Die Daten sind im Top OCH so aufgebaut, dass sie offenkundig nach betroffe- nen Personen erschliessbar sind. Das Planungstool Top OCH stellt somit eine Da- tensammlung im Sinne von Art. 3 lit. g DSG dar. Ausserdem waren ausgewählte Mitarbeiter innerhalb der Firma (insb. innerhalb der Personalabteilung) auf TOP OCH zugriffsberechtigt. Es handelt sich folglich nicht um eine Notiz, die zu rein persönlichen Zwecken erstellt und Dritten nicht bekannt gegeben wurde bzw. wird (vgl. Art. 2 Abs. 2 lit. a. DSG), wie Orange behauptet. Die auf Art. 2 Abs. 2 lit. a DSG gestützte Begründung, wonach das DSG auf Personendaten, die eine natürli- che Person ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch bearbeitet und nicht an Aussenstehende bekannt gibt, nicht anwendbar ist, scheitert auch daran, dass die entsprechende Ausnahme nur für natürliche Personen gilt. Die Liste TOP OCH hät- te als Datensammlung beim Eidg. Datenschutzbeauftragten angemeldet werden müssen, da sie besonders schützenswerte Personendaten beinhaltet und die be- troffenen Personen keine Kenntnis davon hatten (Art. 11 Abs. 3 DSG).185 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 3. Datenbearbeitungen müssen nach Treu und Glauben erfolgen (Art. 4 Abs. 2 DSG). Aus diesem Prinzip ist die Anforderung abzuleiten, dass eine Datenbearbeitung für die betroffene Person transparent erfolgen muss. Dies bedeutet, dass eine Da- tenbeschaffung und jede weitere Datenbearbeitung grundsätzlich für die betroffe- ne Person erkennbar sein muss (vorherige Information der betroffenen Personen, vgl. dazu U. Maurer, Kommentar zum Schweiz. Datenschutzgesetz, a. a. O., Art. 4 N9). Eine Verletzung dieses Grundsatzes liegt etwa vor, wenn Daten ohne Wissen der betroffenen Person bearbeitet werden. Dies gilt auch für die Bearbeitung von Personendaten zu Zwecken der Personalplanung. Orange begründet die fehlende Information über die Existenz von TOP OCH damit, dass es sich dabei um eine Zusammenstellung von Personendaten aus dem Personaldossier handelt, das dem Auskunftsrecht bereits unterliegt, welche mit weiteren persönlichen Notizen angereichert wurde. Zudem stützt sie ihre Begründung auf den Leitfaden des Eidg. Datenschutzbeauftragten über den Datenschutz im Arbeitsbereich ab, wonach Notizen, die zu rein persönlichen Zwecken bzw. zur Personalplanung erstellt wor- den sind und Dritten nicht bekannt gegeben werden, nicht offen gelegt werden müssen. In diesem Leitfaden für die Bearbeitung von Personendaten im Arbeitsbe- reich (http://www.edsb.ch/d/doku/leitfaeden/arbeit/arbeit.pdf, insb. S. 19) ist von Einschränkung bzw. Verweigerung des Auskunftsrechts, nicht aber von fehlender vorheriger Information über eine bestimmte Datenbearbeitung die Rede. Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 DSG und den daraus resultierenden Transparenzgrundsatz muss grundsätzlich jede Datenbearbeitung bekannt gegeben werden. Eine Abweichung von Art. 4 Abs. 2 DSG ist gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. a DSG insbesondere möglich, wenn überwiegende private oder öffentliche Interessen des Datenbearbeiters dies rechtfertigen. Die Tatsache, dass die im TOP OCH bearbeiteten Daten teilweise bereits im Personaldossier vorhanden waren und das Recht auf Auskunft über den Inhalt des Personaldossiers bestand, vermag die fehlende Information über TOP OCH nicht zu rechtfertigen. Dies umso weniger, als zugegebenermassen die Datensammlung mit weiteren persönlichen Notizen angereichert wurde. Orange SA hätte spätestens ab offizieller Information über die Massenentlassung das Be- stehen der Liste an die Mitarbeiter kommunizieren müssen, damit Letztere das Auskunftsrecht hätten ausüben können. 4. Top OCH stellt eine eigenständige, von den Personaldossiers getrennte und mit spezifischen Zugriffsrechten versehene Datensammlung dar. Gemäss Art. 8 Abs. 1, 2 und 5 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Auskunftsrecht). Der In- haber der Datensammlung muss ihr u. a. alle über sie in der Datensammlung vor- handenen Daten mitteilen. Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines186 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB Ausdrucks oder einer Fotokopie sowie kostenlos zu erteilen. Art. 9 Abs. 3 DSG legt fest, dass Private als Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, ein- schränken oder aufschieben können, soweit eigene überwiegende Interessen es erfordern und sie die Personendaten nicht an Dritte bekannt geben. Art. 9 Abs. 4 DSG verpflichtet den Inhaber der Datensammlung anzugeben, aus welchem Grund er die Auskunft verweigert, einschränkt oder aufschiebt. Für die Anforde- rung an diese Begründung ist massgebend, dass sie einerseits dem Betroffenen ermöglichen muss, die Zulässigkeit und Stichhaltigkeit der Beschränkung zu über- prüfen, andererseits den Richter befähigen muss, die wesentlichen Entschei- dungsgründe des Inhabers der Datensammlung für die Nichtgewährung der Aus- kunft nachvollziehen zu können. Das Gesetz verwendet sowohl für die allgemeinen (Art. 9 Abs. 1 Bst. b DSG) wie für die besonderen Einschränkungsgründe (Art. 9 Abs. 2 Bst. a DSG und Art. 9 Abs. 3 DSG) den Begriff der «überwiegenden (Geheimhaltungs-) Interessen». Damit wird deutlich, dass irgendein privates oder öffentliches Geheimhaltungsinteresse - welches in den meis- ten Fällen vorliegen dürfte – den Auskunftsanspruch noch nicht zu verdrängen ver- mag. Das Auskunftsrecht wird nur dann und nur insoweit durch Geheimhaltungsinte- ressen eingeschränkt, als diese das Interesse an der Auskunft in concreto überwie- gen. Die einander entgegenstehenden Interessen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung andererseits sind im Einzelfall sorgfältig gegeneinander abzu- wägen (A. Dubach, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, a. a. O., Art. 9 N 6, 9 und 10). Wie bereits im vorherigen Paragraph festgehalten, hat Orange es im ersten Schriftenwechsel versäumt, einen genügenden Rechtfertigungsgrund für die Verweigerung des Auskunftsrechtes anzugeben. Im Schreiben vom 14. November 2003 beruft sich Orange auf ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 19. September 2003, wonach eine Offenlegungspflicht von Orange hinsichtlich der zusammenfas- senden Personalliste in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 DSG verneint wurde, da es sich bei der Personalliste um eine Übersicht für die zentrale Personalabteilung handelte, die im Hinblick auf die Reorganisation aufzeigen sollte, bei welchen Angestellten be- sondere Rücksicht notwendig war. In solchen Planungsunterlagen - so das Gericht – müsse dem einzelnen Angestellten keine Einsicht gewährt werden, da neben den fir- meninternen Reorganisationsinformationen auch der Datenschutz anderer betroffe- nen Angestellten verletzt werden könnte. Dem kann erwidert werden, dass die Perso- nendaten anderer Angestellten auf der Liste durch einfache Massnahmen problemlos hätten verheimlicht werden können. Die Frage, ob firmeninterne Reorganisationsinfor- mationen aufgrund überwiegender Interessen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 DSG geheim- gehalten werden dürfen, kann offen bleiben. Spätestens ab Zeitpunkt der offiziellen Information über die Massenentlassung hätte aber das Auskunftsrecht gewährleistet187 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB werden müssen, da keine weiteren überwiegenden Interessen der Firma an die Ver- weigerung, Einschränkung oder Aufschiebung des Auskunftsrechtes mehr bestanden und die Mitarbeiter das Recht hatten, zu erfahren, ob sie auf der Entlassungsliste figurierten. 5. In § 2 («Vorbemerkung») Ihres Schreibens vom 30. Juli 2003 hält Orange fest, «das Planungstool diente zu keiner Zeit als Entscheidungsgrundlage für irgendwelche Entlassungen». In § 2.2 Ihres Schreibens hält Orange jedoch weiter fest, Top OCH hatte den Zweck, alle Daten, die für die ordnungsgemässe Durchführung des Ar- beitsverhältnisses bzw. der anstehenden/abzuwickelnden Restrukturierungs- massnahmen und Kündigungen zu beachten sind, komprimiert zusammenzufas- sen. Auch im Schreiben vom 14. November 2003 ist Orange der Auffassung, dass die fragliche Liste nicht als Entscheidungsgrundlage für die Auswahl der zu ent- lassenden Mitarbeiter diente, sondern eine übersichtliche und komprimierte Be- reitstellung von Informationen darstellte, um die beschlossenen Restrukturie- rungsmassnahmen im Einzelfall ordnungsgemäss durchzuführen. Was das kon- kret bedeutet, ist unklar. Orange führt zwar einige Beispiele auf, welche belegen sollen, dass die Kündigungen nicht im Zusammenhang mit den gesammelten Da- ten stehen. Ihre Aussagen über den Zweck der Liste lässt aber keinen Zweifel zu, dass TOP OCH als Entscheidungsgrundlage für die Massenentlassungen gedient hat oder gedient haben kann. 6. Der Arbeitgeber darf Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind (Art. 328b erster Satz OR). Diese Bestimmung übernimmt und hebt das Verhältnismässigkeits- und Zweckmässigkeitsprinzip von Art. 4 Abs. 2 und 3 DSG im Arbeitsbereich hervor . Die Bearbeitung von Daten über Leistung, Verhalten, Krankheit oder Schwangerschaft ist demzufolge zulässig, so- fern Letztere objektiv sind und die Voraussetzungen von Art. 328b OR erfüllen. Objektive Leistungs- und Verhaltensdaten werden in der Regel im Rahmen von offenen Mitarbeiterbeurteilungen oder arbeitsrechtlichen Entscheidungen (z. B. Einzelentlassungen oder Massenentlassungen), Daten über Gesundheit und Schwangerschaft normalerweise im Zusammenhang mit der Abwesenheitsver- waltung bearbeitet. Sofern weder die freie und aufgeklärte Einwilligung der betrof- fenen Personen noch ein anderer Rechtfertigungsgrund vorliegt, dürfen Daten aus der Privatsphäre des Arbeitnehmers im Rahmen des Arbeitsverhältnisses nicht bearbeitet werden.188 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB 7. Die Bearbeitung von Daten über die Schwangerschaft und über die Gesundheit zum Zweck der Entlassung stellt eine unzulässige Zweckentfremdung dar, wenn sie die Rechtsgleichheit (Art. 8 Bundesverfassung, BV, SR 101), den Kündigungs- schutz (Art. 336 OR) oder das Gleichstellungsgesetz (GlG, SR 151.1) verletzen. Ge- sundheitsdaten und Daten im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft dürfen auf Entlassungslisten wie TOP OCH nicht bzw. nur dann bearbeitet werden, wenn sie den Kündigungsschutz bezwecken und die Gleichstellung von Frau und Mann fördern, es sei denn, die fraglichen Persönlichkeitseigenschaften beeinträchtigen wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 lit. a OR). Im letzteren Fall trägt der Arbeitgeber die Beweislast und muss die Beeinträchtigung der Zu- sammenarbeit nicht selber verursacht haben. Ausserdem darf der Arbeitgeber die Ausnahme von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR nur als ultima ratio geltend machen (Brunn- er, Bühler, Waeber in «Commentaire du contrat du travail», éditions Réalités socia- les 1996, Art. 336 N4). Die Bearbeitung von Daten über die Zugehörigkeit zu einer Gewerkschaft oder über die Ausübung eines Verfassungsrechtes zum Zwecke der Entlassung kann die Koalitionsfreiheit gemäss Art. 28 BV, die Rechtsgleichheit ge- mäss Art. 8 BV, den Kündigungsschutz gemäss Art. 336 OR und das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip tangieren, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (vgl. Art. 336 Abs. 1 Ziff. b OR). Bemerkungen wie «Delegate of the Union» dürfen somit nicht auf der Entlassungsliste figurieren. Auch die Bemerkung «Lea- der of the Revolution» gehört nicht auf einer solchen Liste, weil sie subjektiv ist und daraus nicht hervorgeht, worin der Arbeitsvertrag verletzt wurde. Weitere subjektive Verhaltenswertungen wie «catastrophic attitude» sind durch objektive Wertungen zu ersetzen (z. B. «attitude problem»). Die Bearbeitung unnötiger Daten aus der Privatsphäre (z. B. «personal problem», oder «heiratet demnächst») stellen eine Verletzung von Art. 328b OR und dürfen auf Entlassungslisten nicht figurie- ren. 8. Das Verhältnismässigkeitsprinzip spielt auch im Zusammenhang mit der Aufbe- wahrungsdauer der Daten eine Rolle. Diese dürfen bis Erreichung des angegebe- nen Zweckes, gegebenenfalls bis Abschluss hängiger Verfahren und der entspre- chenden Rekursfristen aufbewahrt werden. 9. Aufgrund des Gesagten wird festgestellt, dass die Liste TOP OCH ein Systemfehler im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. a. DSG darstellt, da sie geeignet ist, die Persönlich- keit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen.189 1 1 . Tätigkeitsbericht 2003 /2004 des EDSB III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidg. Datenschutzbeauftrag- te: 1. Soweit die Liste TOP OCH weiterhin besteht oder eine neue bzw. ähnliche Liste hergestellt wird, hat Orange SA die betroffenen Personen über ihr Bestehen zu informieren und den auskunftsersuchenden Personen das Auskunftsrecht ge- mäss Art. 8 DSG zu gewähren. 2. TOP OCH darf so lange aufbewahrt werden, bis allfällige Gerichtsentscheide in Rechtskraft erwachsen sind. 3. Bei allfälligen weiteren Massenentlassungen hat die entsprechende Entlassungs- liste die Schweiz. Gesetzgebung, insbesondere den Kündigungsschutz, die Rechtsgleichheit, die Koalitionsfreiheit und die Gleichstellung von Frau und Mann zu beachten und ist inhaltlich auf jene Datenkategorien zu beschränken, welche für die ordnungsgemässe Durchführung der Massenentlassung nötig und geeig- net sind. 4. Orange SA teilt dem Eidg. Datenschutzbeauftragten innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung mit, ob sie die Empfehlung annimmt oder ablehnt. Wird diese Empfehlung abgelehnt oder nicht befolgt, so kann der Eidg. Datenschutzbe- auftragte die Angelegenheit der Eidg. Datenschutzkommission vorlegen. 5. Die vorliegende Empfehlung wird der Firma Orange SA eingeschrieben zugestellt und gestützt auf Art. 30 Abs. 2 DSG publiziert. 6. Eine Kopie der Empfehlung wird an die Gewerkschaft Kommunikation zugestellt. DER EIDGENÖSSISCHE DATENSCHUTZBEAUFTRAGTER Der Beauftragte: Hanspeter Thür