B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4852/2014 U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Richter Walter Stöckli (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richter William Waeber; Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf. Parteien A._______, geboren (…), und ihre Tochter B._______, geboren (…), Eritrea, beide vertreten durch Laura Rossi, Berner Rechtsberatungs- stelle für Menschen in Not, Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Zweitasyl; Verfügung des BFM vom 30. Juli 2014 / N (…). E-4852/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführenden gelangten am 5. Mai 2012 in die Schweiz, wo sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchten. Mit Verfügung vom 9. Januar 2014 trat das BFM auf ihr Asylgesuch nicht ein, verfügte ihre Wegweisung nach Italien und verpflichtete sie unter Vollzugsandrohung, die Schweiz bis spätestens am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen . Die ge- gen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwa l- tungsgericht mit Urteil vo m 16. April 2014 ab, womit die Verfügung glei- chentags rechtskräftig wurde (Verfahren E-338/2014). B. Am 15. Mai 2014 stellten die Beschwerdeführenden , die dem Befehl, die Schweiz zu verlassen, keine Folge geleistet haben und auch noch nicht nach Italien über stellt worden sind, ein Gesuch um Gewährung von Zweitasyl. Die kantonale Migrationsbehörde leitete das Ge such am 30. Juni 2014 an das BFM zum Entscheid weiter , welches es m it Verfü- gung vom 30. Juli 2014 abwies. C. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 29. August 2014 beantragten die Beschwerdeführenden, die Verfügung sei aufzuheben und das BFM sei anzuweisen, ihnen Zweitasyl zu gewähren. In prozes- sualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Pr o- zessführung, Verzicht auf die Erheb ung eines Kostenvorschusses und Beiordnung der mandatierten Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Zu- dem sei der Vollzug auszusetzen und ihnen zu erlauben, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das BFM und die Vollzugsbehörden s eien anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzus e- hen, bis über die Beschwerde entschieden sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht B e- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bu n- desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und E-4852/2014 Seite 3 entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet (Art. 111a Abs. 1 AsylG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung aus, da sich die B e- schwerdeführenden nicht mit einer ordentlichen a usländerrechtlichen Be- willigung, sondern im Rahmen ihres Asylverfahrens in der Schweiz au f- gehalten hätten, seien die Bedingungen für die Gewährung von Zweitasyl nicht erfüllt. 3.2 Die Beschwerdeführenden brachten in der Beschwerdeschrift vor, der Begriff des ordnungsgemässen Aufenthaltes müsse in Übereinstimmung mit der Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwo r- tung für Flüchtlinge ausgelegt werden. Danach sei die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nicht erforderlich. Die Bedeutung des Begriffs "ordnungsgemässer Aufenthalt" im Fremde n- polizeirecht könne nicht ohne Weiteres auf den Asylbereich übertragen werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus und den spezifischen Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen werden. Dies rech t- fertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des Erstasyllandes verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben. E-4852/2014 Seite 4 Der Ü bergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyl dürfe im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung geregelt werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der Verantwortung (unter anderem) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im Zweitstaat mit Zustimmung dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeit- raum von zwei Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling im Hoheitsgebiet des Zweitstaates aufgenommen worden sei oder mit dem Zeitpunkt, in dem sich der Flü chtling bei den Behörden des Zwei t- staates gemeldet habe. Die Vereinbarung setze folglich keine auslände r- rechtliche Regelung des Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat voraus. Vielmehr halte die Vereinbarung fest, dass sich der Flüchtling mit der Zustimmung der Behörden im Zweitstaat aufhalten müsse. Das von den Beschwerdeführenden am 5. Mai 2012 in der Schweiz ge- stellte Asylgesuch sei mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. April 2014 abgewiesen worden. Bis heute hätten die Behörden jedoch deren Aufenthalt in der Schweiz faktisch toleriert, da keine Schritte zum Vollzug der Wegweisung unternommen worden seien. Dies bedeute, dass sie bis zum heutigen Datum mit der faktischen Bewilligung ihres Aufen t- haltes durch die Behörden in der Schweiz l ebten. Es müsse folglich von einem faktisch ordnungsgemässen Aufenthalt der Beschwerdeführenden im Zweitasylland von nunmehr über 28 Monaten ausgegangen werden. 4. 4.1 Nach Art. 50 AsylG kann Flüchtlingen, die in einem andern Staat au f- genommen worden sind, in der Schweiz Asyl gewährt werden, wenn sie sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in der Schweiz aufhalten. Nach Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ist der Aufenthalt von Flüchtlingen in der Schweiz ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten. Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl müssen im Licht der Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge (SR 0.142.305; nachfolgend: Übergangsvereinbarung) ausge- legt werden. Diese ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50 AsylG vor, we lcher mithin nicht im Widerspruch zur Übergangsvereinba- rung und völkerrechtskonform aus zulegen ist (Urteil E -843/2013 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014, E. 2.3; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 10 E. 4a). E-4852/2014 Seite 5 Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht, soweit vorliegend relevant , vor, dass der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt gilt, sobald sich dieser während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsäch- lich und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen B e- hörden aufgehalten hat. 5. 5.1 Es ist unbestritten, dass d ie Beschwerdeführenden in Italien als Flüchtlinge anerkannt sind, dort über eine bis am 6. Mai 2016 gültige Auf- enthaltsbewilligung verfügen und seit dem 5. Mai 2012 in der Schweiz wohnen. Seitens der Beschwerdeführenden wird in Frage gestellt , ob ihr Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG gelten kann. 5.2 Asylsuchende dürfen sich nach Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des (Asyl-)Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Dies beinhaltet auch die Zeit, in der ein eventuelles Beschwerdeve rfahren gegen einen abweisenden Asylentscheid des BFM andauert. 5.3 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass der Aufenthalt "ordnungsgemäss" sein muss. Die französische und die italienische Version sprechen davon, dass die betroffene Person "séjour- ne légalement" respektive "se soggiorna (…) legalmente" in der Schweiz. Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinsti m- mend von einem Aufenthalt, der "ordnungsgemäss", "régulier" und "reg o- lare" sein muss. Es ist davo n auszugehen, dass die unters chiedlichen Formulierungen das G leiche bedeuten (Urteil 2A.165/2000 des Bunde s- gerichts vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c). Die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederla s- sung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 (BBl 1996 II 1, S. 68) definiert "ordnungsgemäss" im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zwei t- asyl als: "mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung". Dies entspricht der in Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung, wonach der Flüch t- ling "die Bestimmungen einhalten [muss], die allgemein für ausländische Personen gelten". Der Verweis auf die Regeln des "allgemeinen" Auslä n- derrechts zeigt auf, dass gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuche n- der gemeint sind. Explizit statuieren deshalb KÄLIN und ACHER- MANN/HAUSAMMANN, dass der Flüchtling nicht als Asylsuchender, sondern mit einer ordentlichen fremdenpolizeili chen Bewilligung in die Schweiz E-4852/2014 Seite 6 kommen muss ( vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, B a- sel/Frankfurt a. M. 1990, S. 171; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUS- AMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 159). Dies scheint in der Lehre unbestritten zu sein (siehe neben den Vorg e- nannten auch SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schwei- zerischen Asylrecht, Bern u.a. 1987, S. 332). Sowohl die Materialien als auch die herrschende Lehre gehen demzufo l- ge davon aus, dass ein ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 50 AsylG nur besteht, wenn der Flüchtling über eine fremdenpolize i- lich Bewilligung verfügt. 5.4 Dies entspricht auch dem Zweck des Instituts des Zweitasyls. Dieser besteht nicht darin, den Flüchtlingen ein Wahlrecht bezüglich des Landes, in dem Land sie sich aufhalten wollen , zu geben . Auch d ie Flüchtlings- konvention enthält kein Recht auf Wahl des Schutzstaates und erst recht nicht auf Wahl eines allenfalls besseren Schutzstaates nach bereits erhal- tenem Schutz. Das Zweitasyl soll nur sicherstellen, dass ein Staat, der einer in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufenthalt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Erlangung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem an- deren Staat ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhin- dern, dass Flüchtlinge aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb ihres Aufnahme- und Schutz staates ihren Schutz verlieren , und siche r- stellen, dass sie in der Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen ("allgemeinen") Ausländern nicht benachteiligt sind. Eine bezüglich der Wahl des Aufenthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist hingegen nicht der Zweck des Zweitasyls. 5.5 Die Auslegung des Begriffs "ordnungsgemäss" im Sinne von Art. 50 AsylG ergibt deshalb, dass ein solcher ordnungsgemässer Aufenthalt den Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung voraussetzt. Ob eine vo r- läufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AuG [SR 142.20 ] als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen wäre, kann vor- liegend offen bleiben. Eindeutig ist jedoch, dass das sich direkt aus dem Gesetz ergebende, rein prozedurales Anwesenheitsrecht Asylsuchender nach Art.42 AsylG keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstellt. E-4852/2014 Seite 7 5.6 Diese Auslegung von Art. 50 AsylG ist mit Art. 2 Übergangsvereinba- rung konform. Dieser verlangt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei Jahren "mit Zustimmung von dessen Behörden" ("avec l'accord des aut o- rités de celui -ci" in der authentischen, französischen Fassu ng). Diese Formulierung weist darauf hin, dass eine Zustimmung der auslände r- rechtlichen Behörden für den Aufenthalt vorliegen muss und ein sich d i- rekt aus dem Gesetz ergebendes, prozedurales Aufenthaltsrecht nicht genügt. Dies lässt sich auch aus Art. 2 Ab s. 2 Übergangsvereinbarung schliessen, der einen prozessualen Aufenthalt nur dann als an die Zwe i- jahresfrist anrechenbar ansieht, wenn das entsprechende Verfahren zu einer Aufenthaltsbewilligung führt, was beim Asylverfahren nicht der Fall ist. Auch gemäss der Botschaft des Bundesrates zur Europäischen Ver- einbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 24. Oktober 1984 (BBl 1984 III 1014, S. 1016 und 1019 ) ist diese B e- stimmung so auszulegen, dass der Aufenthalt auf einer fremdenpolizeil i- chen Bewilligung beruhen muss. 6. 6.1 Die Beschwerdeführenden befanden sich vom 5. Mai 2012 bis zum 16. April 2014 als Asylsuchende in der Schweiz. In dieser Zeit hatten sie nach dem Gesagten einen gesetzlichen, aber nicht e inen "ordnungsge- mässen" Aufenthalt nach Art. 50 AsylG in der Schweiz. Aus ihrem seit dem 18. April 2014 (Ausreisefrist: 17. April 2014, 24:00 Uhr) illegalen Auf- enthalt, welcher erst die Zweijahresfrist überschreiten l iess, können sie erst recht keine Rechte ableiten. Von einem faktischen Dulden der B e- schwerdeführenden durch die kantonale Migrationsbehörde zu sprechen allein aufgrund des Umstandes, dass sie bislang nicht wegen illegalen Aufenthaltes strafrechtlich belangt und noch nicht ausgeschafft worden sind, ist juristisch nicht haltbar. Aber selbst ein faktisches Dulden – in ca- su geht es um weniger als einen Monat (18. April bis zur Einreichung des Gesuchs um Zweitasyl am 15. Mai 2014 ) – wäre noch lange k eine be- hördliche Bewilligung 6.2 Die Beschwerdeführenden haben sich d amit nicht zwei Jahre unu n- terbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb das BFM ihr Gesuch um Zweitasyl zu Recht abwies. 6.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verf ü- gung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. E-4852/2014 Seite 8 7. 7.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 AsyG ist abzuweisen, da die Beschwerde als aussicht slos zu bezeichnen ist. 7.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahren von Fr. 600.– den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bunde sverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 7.3 Die prozessualen Anträge auf Verzicht auf die Erhebung eines Ko s- tenvorschusses und Aussetzung des Vollzugs während des Verfahrens werden mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) E-4852/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600. – werden dem B e- schwerdeführenden auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Ve r- sand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Stöckli Tobias Grasdorf Versand: