<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">[AZA 0/2] </div> <div class="para">6S.885/2000/pai </div> <div class="para"> </div> <div class="para">KASSATIONSHOF </div> <div class="para">************************* </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sitzung vom 26. Februar 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes, </div> <div class="para">Bundesrichter Schneider, Kolly und Gerichtsschreiber </div> <div class="para">Weissenberger. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">_________ </div> <div class="para"> </div> <div class="para">In Sachen </div> <div class="para">L.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Schmid, Limmatquai 94, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para">Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h ,A. K.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephson, Lutherstrasse 4, Postfach, Zürich, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">betreffend </div> <div class="para">mehrfacher Amtsmissbrauch, Freiheitsberaubung, einfache Körperverletzung, Schadenersatz und Genugtuung, Strafzumessung; (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, </div> <div class="para">vom 25. September 2000), hat sich ergeben: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A.- Am 26. Januar 1997 um ca. 03.15 Uhr kontrollierten die Polizeibeamten L.________ und M._______ im Juchhofgartenareal in Zürich 9 das sehr langsam fahrende Fahrzeug der Ehegatten A. und B. K.________. Am Steuer des Fahrzeuges sass A. K.________. Ihr stark angetrunkener Ehemann fuhr auf dem Beifahrersitz. Die Polizisten liessen das Ehepaar aus dem Fahrzeug aussteigen, um eine Identitätskontrolle vorzunehmen. </div> <div class="para">B. K.________ verweigerte jegliche Überprüfung. Er beschimpfte und bedrohte die Polizisten und liess sich auch durch seine Ehefrau nicht beruhigen. Diese machte ihrerseits ihrem Ärger über die Kontrolle gegenüber L.________ Luft. In der Folge kam es zwischen A. K.________ und L.________ zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Sie endete darin, dass L.________ ihr mit seinem Polizeistock zwei Schläge auf den Oberschenkel versetzte (sog. "Power Spin"), ihr anschliessend Handschellen anlegte und sie vorübergehend in Polizeigewahrsam nahm (angefochtenes Urteil, S. 16 f., 21). </div> <div class="para">A. K.________ wurde am gleichen Morgen um 08.00 Uhr aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Durch die Schläge erlitt sie zwei Blutergüsse. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B.-L.________ und M._______ stellten am 26. Januar 1997 gegen B. K.________ Strafantrag wegen Drohung gegen Beamte. A. K.________ erhob ihrerseits Strafanzeige gegen die beiden Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauchs, Freiheitsberaubung, Körperverletzung, Nötigung, Drohung und Beschimpfung (angefochtenes Urteil, S. 9 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 19. Februar 1998 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Verfahren gegen B. K.________ ein. Mit Verfügung vom 25. Mai 1998 stellte sie auch die Untersuchung gegen L.________ und M._______ ein. Dagegen erhob A. K.________ Rekurs beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich. Dieser hob die Einstellungsverfügung mit Entscheid vom 2. Dezember 1998 auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Bezirksanwaltschaft zurück. Auf eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht mit Beschluss vom 30. März 1999 nicht ein. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Am 11. Juni 1999 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich Anklage gegen L.________ und M._______ wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs, mehrfacher Freiheitsberaubung, mehrfacher Körperverletzung, mehrfacher Nötigung, Drohung und (gegen L.________) mehrfacher Beschimpfung. Auf einen gegen die Zulassung der Anklage durch das Bezirksgericht gerichteten Rekurs trat das Obergericht mit Beschluss vom 3. September 1999 im Hinblick auf die abschliessende Regelung von <span class="artref">§ 170 Abs. 1 StPO</span>/ZH nicht ein (angefochtenes Urteil, S. 10 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C.- Mit Urteil vom 19. November 1999 sprach das Bezirksgericht Zürich L.________ des mehrfachen Amtsmissbrauchs im Sinne von <span class="artref">Art. 312 StGB</span> sowie der Körperverletzung im Sinne von <span class="artref">Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB</span> schuldig und erklärte ihn der weiteren eingeklagten Delikte für nicht schuldig. Es bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren. M._______ wurde vollumfänglich freigesprochen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Auf Appellation von L.________ und A. K.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 25. September 2000 den ergangenen Schuldspruch wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs; überdies sprach es L.________ der Freiheitsberaubung im Sinne von <span class="artref">Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> und der einfachen Körperverletzung gemäss <span class="artref">Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer Probezeit von zwei Jahren. M._______ wurde wiederum von allen Vorwürfen freigesprochen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 23. September 2001 eine Nichtigkeitsbeschwerde von L.________ ab, soweit es darauf eintrat. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">D.- L.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache gemäss <span class="artref">Art. 277ter BStP</span>, allenfalls <span class="artref">Art. 277 BStP</span>, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht ferner um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels über das Ergebnis des kantonalen Kassationsverfahrens für den Fall, dass die gemäss kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügten Tatsachenfeststellungen nur teilweise korrigiert würden. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht hat mit Urteil vom heutigen Tag eine von L.________ in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (<span class="artref">Art. 269 Abs. 1 BStP</span>). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sind unzulässig (<span class="artref">Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP</span>). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (<span class="artref">Art. 277bis Abs. 1 BStP</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer sachlich eine unmittelbare Verletzung des kantonalen Strafprozessrechts, der kantonalen Verfassung, der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie eine mittelbare Verletzung des kantonalen Prozessrechts zu rügen scheint (Beschwerde, S. 4 f.). Ebenfalls nicht zu hören ist er, soweit er von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (Beschwerde, S. 7, 9 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG</span> geltend. Er bringt vor, der Gerichtsentscheid über einen Einstellungsbeschluss könne auf Grund des Gesetzeszweckes sowie bei verfassungs- bzw. konventionskonformer Auslegung im Lichte der <span class="artref">Art. 30 Abs. 1 BV</span> und <span class="artref">Art. 6 Ziff. 1 EMRK</span> nur kassatorische Tragweite haben (angefochtenes Urteil, S. 4 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer wurde ursprünglich von der Bezirksanwaltschaft Zürich eingestellt. </div> <div class="para">Auf Rekurs von A. K.________ hob das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter) den Einstellungsbeschluss auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Bezirksanwaltschaft zurück. Der Beschwerdeführer hat wiederholt, so auch vor der Vorinstanz, eingewendet, das Bezirksgericht Zürich habe die Bezirksanwaltschaft angewiesen, Anklage gegen ihn zu erheben. </div> <div class="para">Dieses Vorgehen sei verfassungswidrig, weshalb der Prozess durch Nichteintreten zu erledigen sei (angefochtenes Urteil, S. 11 unten). Die Vorinstanz hat diesen Einwand als unbegründet zurückgewiesen. Das Vorgehen des Einzelrichters (Anweisung zur Anklageerhebung in den Erwägungen und Rückweisung an die Anklagebehörde zur weiteren Behandlung im Urteilsdispositiv) sei nicht zu beanstanden und gründe auf dem Umstand, dass neu dem Richter das Rekursverfahren bei Untersuchungseinstellungen zugewiesen sei und ein bloss kassatorischer Entscheid dem Geschädigten keine Verbesserung bringen würde. Mit dem Vorgehen des Einzelrichters seien weder die Kantonsverfassung noch die Europäische Menschenrechtskonvention noch das Opferhilfegesetz verletzt (angefochtenes Urteil, S. 13). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Gerichte und gegen Einstellungsbeschlüsse (<span class="artref">Art. 268 BStP</span>). Sie ist nicht zulässig gegen Entscheidungen, mit denen die Anklage zugelassen wird (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-252%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page252">BGE 123 IV 252</a>; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N 60). Daran ist festzuhalten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Ob und inwieweit es zulässig ist, im kantonalen Verfahren vorfrageweise wie hier geltend zu machen, es sei im Zusammenhang mit der Anklageerhebung eine Rechtsverletzung begangen worden, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Daraus, dass sich die Vorinstanz mit dieser Frage befasst hat, darf nicht geschlossen werden, es sei insoweit die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben. Anders zu entscheiden hiesse, auf dem Umweg über die Anfechtung des Endurteils die Anklageüberweisung zum Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde zu machen. Das ist aber wie erwähnt ausgeschlossen. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Im Übrigen wäre die Rüge materiell unbegründet. </div> <div class="para">Gemäss <span class="artref">Art. 8 OHG</span> ("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b). Dieses dem Opfer voraussetzungslos zustehende Recht kann von den Kantonen nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-79%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page79">BGE 122 IV 79</a> E. 4b/cc). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich erfüllt die Voraussetzungen an ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne von <span class="artref">Art. 30 Abs. 1 BV</span> bzw. <span class="artref">Art. 6 Ziff. 1 EMRK</span> (vgl. Eva Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 276 ff.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Wie in der parallel beurteilten staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde (E. 2), hat der Einzelrichter am Bezirksgericht in seinem Entscheid vom 2. Dezember 1998 die Bezirksanwaltschaft nicht im Urteilsdispositiv und damit nicht direkt bindend angewiesen, Anklage zu erheben. Die Bezirksanwaltschaft war vielmehr lediglich an die Rechtsauffassung des Einzelrichters gebunden, die er seinem Rückweisungsentscheid zugrundelegte. Ein gerichtliches Überprüfungsverfahren, wie es <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG</span> vorschreibt, setzt mindestens eine kassatorische Wirkung des Rechtsmittels voraus, d.h. die Kompetenz des Richters, den angefochtenen Entscheid über die Nichtanhandnahme bzw. Einstellung eines Verfahrens aufzuheben und die Sache an die Untersuchungs- bzw. Anklagebehörde zur erneuten Bearbeitung im Sinne der Urteilserwägungen zurückzuweisen. Der Entscheid des Einzelrichters vom 2. Dezember 1998 ging nicht über diese aus <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG</span> fliessenden Mindestanforderungen an ein gerichtliches Überprüfungsverfahren hinaus (vgl. Weishaupt, a.a.O., 281 ff.). Er schränkte die Funktionen und den Gestaltungsspielraum der Untersuchungs- und Anklagebehörden nicht weiter ein, als dies bei rein kassatorischen Rechtsmitteln der Fall ist (vgl. dazu etwa Weishaupt, a.a.O., S. 283 Fn. 473). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Selbst wenn das Bezirksgericht die Bezirksanwaltschaft im Dispositiv direkt verbindlich angewiesen hätte, Anklage gegen den Beschwerdeführer zu erheben, wäre dies mit <span class="artref">Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG</span> sowie <span class="artref">Art. 30 Abs. 1 BV</span> und <span class="artref">Art. 6 Ziff. 1 EMRK</span> vereinbar gewesen und hätte auch die ungeschriebene Verfassungsnorm der (organisatorischen) Gewaltenteilung (dazu Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, </div> <div class="para">5. Aufl. , Zürich 2001, S. 405) nicht verletzt. </div> <div class="para">Denn die Bezirksanwaltschaft war an die Rechtsauffassung des Einzelrichters am Bezirksgericht gebunden und deshalb materiell zur Anklageerhebung verpflichtet. Eine Anweisung im Dispositiv hätte diese Verpflichtung lediglich verstärkt und damit die Stellung des Opfers erhöht, was dem Sinn und Zweck des OHG entspricht (vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 283). Für die Kompetenz der gerichtlichen Rekursinstanz, den Strafverfolgungsbehörden jedenfalls im Rahmen des jeweiligen kantonalen Rechts verbindliche Anordnungen zur Anklageerhebung zu erteilen, spricht sich auch die Lehre aus (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, <span class="artref">§ 407 N 7</span>; Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Zürich 1997, N 1016; Weishaupt, a.a.O., 281 ff.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von <span class="artref">Art. 33 StGB</span> geltend. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass er hinsichtlich der Schläge gegen A. K.________ in Notwehr gehandelt habe. Die Vorinstanz habe ferner Bundesrecht verletzt, indem sie die Abwehr der gegen ihn gerichteten Tätlichkeiten als unangemessen einstufte (Beschwerde, S. 6 ff.). </div> <div class="para">a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fiel den Polizeibeamten L.________ und M._______ am 26. Januar 1997 um ca. 03.15 Uhr im Juchhofgartenareal in Zürich 9 ein sehr langsam fahrender Personenwagen auf. Am Steuer des Fahrzeuges sass A. K.________. Ihr stark angetrunkener Ehemann B. fuhr auf dem Beifahrersitz. Die beiden Polizeibeamten hielten das Fahrzeug in der Folge an und liessen die Insassen aussteigen, um deren Ausweise zu kontrollieren. </div> <div class="para">A. K.________ übergab ihren Ausweis L.________ und versuchte gleichzeitig, ihren aufgebrachten Ehemann zu beruhigen. Da ihr dies nicht gelang, beschwerte sie sich lauthals beim Beschwerdeführer über ihre Behandlung, fasste den Beschwerdeführer wiederholt am Arm und gestikulierte wild mit den Händen. In der Folge kam es zwischen A. K.________ und L.________ zu einem Handgemenge. Über dessen genauen Ablauf trifft die Vorinstanz keine Feststellungen, sondern sie begnügt sich damit, die einzelnen Zeugenaussagen wiederzugeben (angefochtenes Urteil, S. 19-21). Festgestellt ist nur, dass A. K.________ - im Gegensatz zu ihrem Ehemann - selbst keine Beschimpfungen oder Drohungen gegen die Polizeimänner ausstiess. Sie behinderte die Polizeikontrolle nicht. Durch ihre Äusserungen provozierte sie die Polizisten nicht und stachelte ihren Ehemann auch nicht auf. Festgestellt ist weiter, dass L.________ bei der späteren Auseinandersetzung mit A. K.________ seinen Stock einsetzte, ihr damit zwei Schläge auf den Oberschenkel versetzte (sog. "Power Spin") und ihr anschliessend Handschellen anlegte (angefochtenes Urteil, S. 16 f., 21). Durch die Schläge erlitt A. K.________ zwei grössere Blutergüsse. </div> <div class="para"> </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdeführer habe "bezeugt", dass vor dem Stockeinsatz ein physischer Angriff durch A. K.________ bevorgestanden bzw. </div> <div class="para">unmittelbar gedroht habe. Diese Darstellung sei jedoch von keinem Zeugen bestätigt worden. Das "massive Zukommen" von A. K.________ auf den Beschwerdeführer habe nach dessen Darstellung und desjenigen des beteiligten Polizisten "offenbar einzig darin bestanden", dass A. K.________ ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhoben hatte. Selbst wenn darauf abgestellt würde, sei nicht erstellt, "dass der Beschwerdeführer (bei den sehr unterschiedlichen Körperverhältnissen zwischen ihm und der Geschädigten) zu dieser Abwehr gleich zu (heftigen) Schlägen mit dem Polizeistock hätte greifen müssen". Die Schläge müssten unter diesen Umständen als unangemessene Gewaltanwendung eingestuft werden. </div> <div class="para">Unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz erfülle der Stockeinsatz die Tatbestände des Amtsmissbrauchs im Sinne von <span class="artref">Art. 312 StGB</span> und der einfachen Körperverletzung gemäss <span class="artref">Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> (angefochtenes Urteil, S. 21 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bezirksgericht Zürich, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, verneint sinngemäss, dass der Beschwerdeführer durch A. K.________ behindert oder gar angegriffen wurde. Wie die Vorinstanz nimmt es jedoch an, selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er die Situation nur mit zulässigen und verhältnismässigen Mitteln beruhigen dürfen. Er sei körperlich in der Lage gewesen, A. K.________ von ihrem Ehemann wegzuziehen. Sie sei kleingewachsen, nicht eben kräftig und auch nicht mehr jung. Demgegenüber sei der Beschwerdeführer ein trainierter und kräftiger junger Mann und ausgebildeter Polizist. Dass es Stockschlägen bedurft hätte, um A. K.________ von ihrem Ehemann zu trennen sowie eine Festnahme und das Überführen auf die Wache zu ermöglichen, sei nicht ersichtlich. Ein einziger "und sanfter" Stockschlag hätte unter Umständen noch als angemessene Warnung betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer habe A. K.________ aber angesichts der sichtbaren Spuren zwei kräftige Schläge auf die Oberschenkel versetzt. Dieser übermässige, aggressive Akt sei eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitent von A. K.________ gewesen (Urteil Bezirksgericht, S. 34 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass von A. K.________ keine (unmittelbare) Bedrohung für die körperliche Integrität des Beschwerdeführers ausging und der Stockeinsatz auch nicht erforderlich war, um die Personenkontrolle abzuschliessen. Der Beschwerdeführer handelte somit objektiv ausserhalb einer Notwehrsituation und in Verletzung seiner Amtspflichten. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">c) Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, was sich der Beschwerdeführer vorgestellt hat. Sie verweist zwar auf folgende Stelle im Urteil des Bezirksgerichts: "Dabei wurde er [der Beschwerdeführer] seinerseits nicht mehr vom Prinzip der Verhältnismässigkeit geleitet, sondern handelte es sich um einen übermässigen, aggressiven Akt (...). Offenkundig waren sie [die Schläge] eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitenz" (Urteil OGer, S. 22 oben; Urteil BezGer, S. 34 f.). Aus dieser Verbindung einer Rechtsfrage (Unverhältnismässigkeit des Eingriffs) mit einer Tatfrage (disziplinierender Charakter der Schläge) lässt sich jedoch nicht zweifelsfrei entnehmen, was die Vorinstanzen damit genau zum Ausdruck bringen wollten. Die zitierte Stelle könnte zunächst dahingehend verstanden werden, dass die Schläge unverhältnismässig waren, weil die Schläge im Rückblick mangels einer Notwehrsituation objektiv disziplinierenden Charakter aufwiesen; damit wäre freilich über die subjektive Vorstellung des Beschwerdeführers noch nichts gesagt. Andererseits könnte die Vorinstanz mit der Feststellung, wonach sich der Beschwerdeführer "nicht vom Prinzip der Verhältnismässigkeit leiten liess" und die Schläge eine disziplinierende Strafe für die Renitenz von A. K.________ waren, implizite angenommen haben, der Beschwerdeführer habe um die fehlenden Voraussetzungen der Notwehr gewusst und A. K.________ mit den Schlägen nicht abwehren, sondern vielmehr bestrafen bzw. züchtigen wollen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Angesichts dieser Interpretationsschwierigkeiten und ansonsten fehlender Feststellungen der Vorinstanz zu den tatsächlichen Grundlagen für die Annahme des Vorsatzes, kann die Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung nicht überprüft werden. Ohne dass feststünde, was der Beschwerdeführer wusste bzw. wovon er ausging und was er wollte, lässt sich nicht beurteilen, ob er die Körperverletzung in Putativnotwehr beging (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. <span class="artref">Art. 19 StGB</span>), oder ob der Beschwerdeführer einem Rechtsirrtum erlag (Art. 20 i.V.m. <span class="artref">Art. 32 StGB</span>). Die von der Vorinstanz wiedergegebenen, aber letztlich nicht näher gewürdigten Zeugenaussagen (angefochtenes Urteil, S. 18 ff.), bestätigen die Schilderung des Beschwerdeführers, von A. K.________ körperlich bedrängt worden zu sein. Fest steht in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass A. K.________ den Beschwerdeführer mehrfach an die Arme griff und zum Schluss lauthals und heftig gestikulierend ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhob. Damit und angesichts der gleichbleibenden Schilderung des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob er sich irrtümlich vorstellte, von A. K.________ schon rechtswidrig angegriffen zu werden, bzw. dass ihm ein solcher Angriff unmittelbar drohte. </div> <div class="para">Bejahendenfalls läge eine Putativnotwehr vor, allenfalls in der Form des Exzesses. Sollte der Beschwerdeführer den Sachverhalt richtig erkannt, sich aber hinsichtlich der Abwehrbefugnis geirrt haben, läge ein Rechtsirrtum vor. In diesem Fall bliebe abzuklären, ob dieser Irrtum aus zureichenden Gründen erfolgte. </div> <div class="para">Indem die Vorinstanz die dafür notwendigen Feststellungen nicht bzw. nicht mit der nötigen Klarheit getroffen hat, lässt sich die Gesetzesanwendung nicht überprüfen. </div> <div class="para">Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss <span class="artref">Art. 277 BStP</span> gutzuheissen, soweit der Beschwerdeführer wegen einfacher Körperverletzung und Amtsmissbrauch schuldig gesprochen wurde. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">d) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer die ohne sein Verschulden aufgeheizte Situation in wenigen Sekunden einschätzen und sein Verhalten danach ausrichten musste. Bei der Frage der Angemessenheit der Abwehr ist dabei auf Grund jener Situation zu urteilen, in welcher sich der (vermeintlich) rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob er sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=21&amp;from_date=20.02.2002&amp;to_date=11.03.2002&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F107-IV-12%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page12">BGE 107 IV 12</a> E. 3a) </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen einfacher Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit seiner Festnahme von A. K.________. Er bringt vor, die Vorinstanz habe sich über sein Wissen und Wollen sowie über seinen Vorsatz ausgeschwiegen. </div> <div class="para">Sie habe zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass er von der Rechtmässigkeit der Festnahme überzeugt gewesen sei bzw. ohne Wissen um ihre Unrechtmässigkeit gehandelt habe. </div> <div class="para">Abgesehen davon sei die Festnahme gemäss <span class="artref">§ 337 Abs. 2 StPO</span>/ZH zulässig gewesen (Beschwerde, S. 8 ff.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">a) aa) Nach Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht. </div> <div class="para">Der Hinweis auf die Unrechtmässigkeit soll an die prozessualen Eingriffsmöglichkeiten (Zwangsmassnahmen) erinnern (Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl. , Zürich 1997, <span class="artref">Art. 183 N 8</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der subjektive Tatbestand der Freiheitsberaubung erfordert Vorsatz. Wissen und Willen des Täters müssen sich dabei nicht nur auf den Freiheitsentzug als solchen beziehen, sondern auch auf dessen Unrechtmässigkeit erstrecken, die hier ausnahmsweise ein objektives Tatbestandsmerkmal bildet (Rehberg, Strafrecht III, 7. Aufl. , Zürich 1997, S. 357). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Gemäss <span class="artref">Art. 312 StGB</span> werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. </div> <div class="para">Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissentlich und willentlich die Amtsgewalt missbrauchen. Daran fehlt es, wenn er glaubt, pflichtgemäss zu handeln. Zudem muss der Täter mit Vorteils- oder Benachteiligungsabsicht handeln, wobei Eventualabsicht genügt (Trechsel, a.a.O., <span class="artref">Art. 312 N 7</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">b) Die Vorinstanz verneint die Rechtmässigkeit der vorläufigen Festnahme von A. K.________ (angefochtenes Urteil, S. 24). Demgegenüber hatte das Bezirksgericht noch angenommen, die Festnahme sei rechtmässig erfolgt (Urteil Bezirksgericht, S. 35). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">aa) Die Vorinstanz führt dazu aus, für die Fesselung und Festnahme von A. K.________ hätten keine hinreichenden Gründe vorgelegen. Im Polizeirapport sei als Festnahmegrund die "Überprüfung bezüglich Gewalt und Drohung gegen Beamte, begangen durch: K.________ B. J." genannt worden. Gegen A. K.________ sei nie ein Verfahren eingeleitet worden. Weder ihre Aufforderungen an die Polizisten, von ihr und ihrem Ehemann abzulassen, noch ihre sonstigen "Sprüche bzw. das Parteinehmen für ihren Mann" stellten eine Hinderung einer Amtshandlung dar. Es habe kein Anlass bestanden, A. K.________ auf den Polizeiposten gegen ihren Willen mitzunehmen, nachdem sie sich bereits ausgewiesen und insoweit den Anordnungen der Polizisten nachgekommen war. Die "verfahrene Situation" hätte auch anders als durch Festnahme von A. K.________ gelöst werden können. </div> <div class="para">So hätte sie ohne Weiteres am Ort zurückgelassen werden können, zumal sie mit dem eigenen Fahrzeug unterwegs war und alleine nach Hause hätte fahren können. Anders als ihr Ehemann, der sich nicht habe ausweisen können und wollen und überdies schwere Drohungen gegen die Polizisten ausgestossen habe, habe A. K.________ keinen Festnahmegrund gesetzt. Ihre Festnahme sei unrechtmässig gewesen, womit die Tatbestände der Freiheitsberaubung gemäss <span class="artref">Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB</span> und des Amtsmissbrauchs nach <span class="artref">Art. 312 StGB</span> erfüllt seien (angefochtenes Urteil, S. 24 f.). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">bb) Eine Anhaltung, wie sie hier durch die Polizeiorgane erfolgt ist, kann auf Grund der jeweils massgeblichen Regelungen des kantonalen Prozessrechts und gegebenenfalls kantonalen und kommunalen Polizeirechts gerechtfertigt sein. </div> <div class="para">Grundvoraussetzung dafür, dass das Bundesgericht eine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung auf Bundesrechtsmässigkeit überprüfen kann ist, dass im kantonalen Urteil eingehend die kantonalen und gegebenenfalls kommunalen Rechtsgrundlagen dargelegt werden und sich die Vorinstanz dazu ausspricht, ob und weshalb nach ihrer Auffassung im konkreten Fall die objektiven Voraussetzungen für eine Festnahme gegeben oder nicht gegeben sind. Bei irrtümlicher Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes entfällt der Vorsatz. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise eine vorsätzliche Freiheitsberaubung angenommen hat, ist es deshalb notwendig, dass sich die Vorinstanz gegebenenfalls eingehend mit der entsprechenden Irrtumsfrage auseinandersetzt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Festnahme gemäss <span class="artref">§ 337 Abs. 2 StPO</span>/ZH sinngemäss verneint, ohne sich mit dieser Bestimmung auseinanderzusetzen. Gemäss <span class="artref">§ 337 Abs. 2 StPO</span>/ZH kann die Polizei Personen festnehmen, die sich nicht über ihre Identität ausweisen, keine Sicherheit leisten oder trotz Aufforderung von einer Übertretung nicht abstehen. In der Doktrin wird angenommen, Personen könnten vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn namentlich eine die Ruhe und Ordnung gefährdende Situation zusätzliche Überprüfungen als notwendig erscheinen liessen (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Zürich 1997, N 710a; vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, <span class="artref">§ 337 N 6</span>). Da sich die Vorinstanz zu den objektiven Voraussetzungen für eine Verhaftung nach kantonalem Prozessrecht und kommunalem Polizeirecht ausschweigt, ist die Beschwerde insoweit gemäss <span class="artref">Art. 277 BStP</span> gutzuheissen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">cc) Der Beschwerdeführer macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, er sei davon ausgegangen, dazu berechtigt gewesen zu sein, A. K.________ vorübergehend in Gewahrsam zu nehmen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Vorinstanz setzt sich mit dem Wissen und Willen des Beschwerdeführers bzw. mit der subjektiven Tatbestandsseite der <span class="artref"><artref id="CH/311.0/183" type="start"></artref>Art. 183 und 312 StGB</span><artref id="CH/311.0/312" type="end"></artref> mit keinem Wort auseinander. </div> <div class="para">Insbesondere äussert sie sich weder zur Vorstellung des Beschwerdeführers über den Sachverhalt noch zu seinem (allenfalls fehlenden) Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens. Vor allem die Prüfung der Frage, ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Unrechtmässigkeit der Freiheitsberaubung bezog, drängte sich hier angesichts seiner Darstellung des Sachverhaltes im Polizeirapport (kt. </div> <div class="para">Urk. 2/12) und seinen Einwänden im Verfahren zwingend auf. </div> <div class="para">Dass sein Tatvorsatz jedenfalls zweifelhaft ist, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die beteiligten Polizisten gegen die Festnahme von A. K.________ nicht einschritten und das Bezirksgericht Zürich die Festnahme als rechtmässig einstufte. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Die Erfüllung des subjektiven Tatbestand des <span class="artref">Art. 183 Abs. 1 StGB</span> setzt hier voraus, dass der Beschwerdeführer wusste oder doch ernsthaft für möglich hielt, dass die Voraussetzungen für die Festnahme von A. K.________ nicht gegeben waren, und er die Rechtswidrigkeit der Festnahme zumindest in Kauf nahm. Dazu lässt sich aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in Bezug auf die Verletzung von A. K.________ nicht auf Notwehr berufen kann, nichts ableiten. Sollte der Beschwerdeführer fälschlich angenommen haben, pflichtgemäss zu handeln, entfiele insoweit auch der Tatbestand des Amtsmissbrauchs. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Da die Vorinstanz die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat, können die Schuldsprüche wegen Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Festnahme von A. K.________ nicht nachgeprüft werden. Die Beschwerde ist daher insoweit nach <span class="artref">Art. 277 BStP</span> gutzuheissen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">dd) Damit erübrigt es sich, auf die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Strafzumessung näher einzugehen. </div> <div class="para">Immerhin sei darauf verwiesen, dass die Strafzumessung durch die Vorinstanz angesichts der auffallend hohen Strafe den vom Bundesgericht aufgestellten Anforderungen an die Begründungsdichte kaum genügen dürfte. Fragwürdig erscheint namentlich die Annahme fehlender Einsicht in das Tatunrecht allein mit Hinweis auf eine Protokollstelle (angefochtenes Urteil, S. 26). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5.- Nach dem Gesagten ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen ist sie abzuweisen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Beschwerde im Wesentlichen durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (<span class="artref">Art. 278 Abs. 1 BStP</span>) und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (<span class="artref">Art. 278 Abs. 3 BStP</span>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird in Anwendung von <span class="artref">Art. 277 BStP</span> teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Strafkammer) vom 25. September 2001 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2.- Es werden keine Kosten erhoben. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3.- Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, I. Strafkammer, des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">______________ </div> <div class="para">Lausanne, 26. Februar 2002 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Im Namen des Kassationshofes </div> <div class="para">des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS </div> <div class="para">Der Präsident: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Der Gerichtsschreiber: </div> </div></body></html>