Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2016 36 601 2016 37 601 2016 38 Arrêt du 31 août 2016 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière-stagiaire: Sophie Allred Parties A.________, recourant contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour Recours du 16 février 2016 contre la décision du 22 janvier 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 attendu qu'entré illégalement en Suisse le 5 mai 2015, A.________, ressortissant tunisien né en 1986, a déposé le 12 mai et le 24 juillet 2015 une demande d'autorisation de séjour afin préparer en Suisse la conclusion d'un mariage avec une ressortissante suisse, née le 8 octobre 1965, deux fois divorcée et mère de trois enfants adultes; que, dans le cadre de l'instruction de cette requête, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a procédé à diverses démarches dont il ressort que la future épouse - apparemment fortement atteinte dans sa santé sans pour autant bénéficier de prestations de l'AI - bénéficie de l'aide sociale dont le montant global s'élevait au 19 janvier 2016 à CHF 26'398.- à raison de CHF 1'810.- d'aide mensuelle. Elle doit rembourser en outre un montant de CHF 10'096.- versé à ce titre indument. Au 8 janvier 2016, elle avait CHF 2'175.- de poursuites et CHF 45'053.- d'actes de défaut de biens; que, le 2 novembre 2015, le SPoMi a procédé à l'audition du couple. La fiancée a indiqué notamment qu'elle avait été condamnée à 8 mois de prison ferme en Belgique pour trafic de drogue et qu'à sa libération, elle avait rejoint un foyer pour sans-abris à Bruxelles, où elle était restée du 13 février au 1 er avril 2014. Elle y avait fait la connaissance de A.________, qui y séjournait aussi. Elle avait ensuite quitté la Belgique pour l'Italie où elle avait rejoint un ami avant de revenir en Suisse le 3 août 2014. Elle n'avait plus revu A.________ - qui entretemps était parti tenter sa chance en Allemagne - jusqu'au 5 mai 2015, quand bien même ils s'appelaient souvent; que, pour sa part, A.________ a indiqué qu'il n'avait pas formation et que, depuis 2013, il avait séjourné illégalement en Belgique et en Allemagne, sans déposer de demande d'asile. Il a expliqué qu'il avait connu sa fiancée au foyer pour sans-abris à Bruxelles au début mars 2014 et qu'il s'étaient vus tous les jours pendant deux semaines avant de poursuivre leur route; ils passaient toute la journée ensemble et s'entraidaient pour chercher de la nourriture. L'intéressé a reconnu qu'il n'avait pas de moyens d'existence depuis sa venue en Suisse en mai 2015 et qu'il vivait de l'aide sociale de son amie. En guise d'activité, il a mentionné qu'il s'occupait de tout dans le ménage de deux pièces dont dispose le couple et a souligné qu'aucun des fiancés n'avait de loisir. Il espérait trouver de l'embauche dès l'octroi d'une autorisation de séjour; que, le 11 novembre 2015, le SPoMi a informé A.________ de son intention de rejeter sa demande de permis de séjour et lui a imparti un délai pour présenter d'éventuelles objections; que, le 16 décembre 2015, l'étranger a affirmé être en droit d'obtenir une autorisation en vue de contracter le mariage dès lors que les conditions pour le regroupement familial ultérieur sont remplies. Il a estimé notamment que, dans la mesure où sa future épouse allait vraisemblablement obtenir une rente AI, sa dette sociale sera remboursée; de plus, lui-même avait recherché du travail et disposait désormais d'une promesse d'embauche pour mars 2016. A son avis, il n'était pas possible de retenir qu'une fois marié, le couple dépendra durablement de l'aide sociale, surtout que la famille n'aura pas d'enfant à charge; que, par décision du 22 janvier 2016, le SPoMi a refusé d'accorder l'autorisation de séjour requise et a ordonné le renvoi de Suisse de A.________ dans un délai de trente jours. Il a considéré en substance qu'il n'y avait pas lieu de permettre le séjour en Suisse du requérant pendant la préparation du mariage dès lors qu'il y avait des indices d'abus de l'institution du mariage à seule fin d'éluder les règles de police des étrangers et qu'il n'apparaissait pas clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission au titre du regroupement familial après son mariage, compte tenu du risque élevé de dépendance à l'aide sociale du couple;Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 qu'agissant le 16 février 2016, A.________ a contesté auprès du Tribunal cantonal la décision du 22 janvier 2016 dont il demande l'annulation. Il conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le SPoMi soit enjoint de lui accorder l'autorisation de séjour nécessaire pour se marier en Suisse. A l'appui de ses conclusions, il fait valoir une violation des art. 8 et 12 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) en rappelant que l'autorité est tenue de délivrer une attestation relative au séjour pour permettre la célébration du mariage si les conditions du regroupement familial sont manifestement remplies et si le projet de mariage est sérieusement voulu. Du moment qu'en cas d'octroi du permis de séjour, il pourra travailler, il estime qu'il n'y a aucun risque que le couple dépende de l'aide sociale à long terme, de sorte qu'un regroupement familial ne pourrait être refusé pour ce motif. Il invoque la promesse d'embauche dont il dispose et estime qu'il a prouvé sa capacité à trouver du travail. Il est jeune, fort, en bonne santé, il parle le français et affirme être très motivé. De plus, il a déjà travaillé par le passé sur des chantiers. Partant, l'absence de formation ne doit pas porter à conséquence. Il conteste l'avis de l'autorité intimée qui laisse entendre qu'il veut se marier uniquement pour obtenir un titre de séjour. A cet égard, il indique que les fiancés s'aiment, qu'ils ont vécu ensemble depuis 8 mois, sans problème, qu'ils ont fait la connaissance réciproque des parents et de la famille du conjoint. Il souligne que la différence d'âge de 21 ans n'a pas d'influence sur leurs sentiments et estime qu'on ne peut pas refuser le permis de séjour sur la bases de simples considérations générales. Il estime ainsi qu'il est disproportionné de le renvoyer dans son pays d'origine et de l'obliger à réaliser son projet de mariage à l'étranger, alors qu'il a fourni une promesse de travail. Il serait discriminant d'empêcher son mariage du seul fait que la future épouse a une situation financière difficile et rappelle que tant que l'AI n'aura pas pris une décision, il est la seule personne qui l'aide; que le recourant a également déposé une demande d'assistance judiciaire ainsi qu'une demande d'effet suspensif destinée à éviter l'exécution du renvoi de Suisse pendant la durée de la procédure; que, le 26 février 2016, l'autorité intimée a fait savoir qu'elle n'avait pas d'observations à formuler sur le recours dont elle conclut au rejet en se référant à la décision attaquée; que le 5 avril 2016, le recourant a informé la Cour qu'il était désormais en possession d'un passeport et qu'il avait un nouvel employeur prêt à l'engager dès qu'il disposerait d'un permis de séjour; qu'il est encore intervenu le 6 juin 2016 pour produire une attestation de l'Officier de l'état civil du 1er juin 2016 confirmant qu'en vue des formalités de mariage, il devait bénéficier d'une attestation relative au séjour; considérant qu’interjeté dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu de l’art. 7 de la loi cantonale du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (RSF 114.22.1), de sorte que le Tribunal cantonal peut entrer en matière sur ses mérites; que selon l’art. 77 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, à défaut d’habilitation légale expresse, le Tribunal cantonal ne peut pas examiner en l'espèce le grief d’inopportunité (art. 78 al. 2 CPJA);Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 qu'à teneur de l’art. 17 al. 1 de la loi sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger. D’après la jurisprudence, cette règle vaut également pour l’étranger entré illégalement en Suisse qui tente de légaliser sa situation par le dépôt d’une demande d’autorisation de séjour (arrêt TF 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4 et les références citées); qu’à titre exceptionnel, l’art. 17 al. 2 LEtr prévoit que l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies. L’art. 6 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) précise que les conditions d’admission sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1); des démarches, telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2); que, de manière plus générale, le requérant ne peut pas se prévaloir déjà durant la procédure, du droit de séjour qu’il sollicite ultérieurement, à moins qu’il ne remplisse très vraisemblablement les conditions d’admission au sens de l’art. 17 al. 2 LEtr (Message du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, 3535); que le Tribunal fédéral a confirmé à ce propos que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure, en application de l’art.17 al. 2 LEtr, que s’il est évident qu’il possède un droit à l’obtention d’une autorisation de séjour durable (arrêts TF 2C_35/2009 du 13 février 2009 consid. 6.5; 2D_98/2008 du 12 décembre 2008 consid. 4.3); que le respect de la vie privée et familiale (art. 8 par. 1 CEDH) ne permet à un célibataire étranger de déduire un droit à une autorisation de séjour qu'en présence d’indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 351 consid. 3.2); que, dans la perspective d'une application de la loi conforme à la Constitution (art. 14 Cst.) et au droit conventionnel (art. 12 CEDH), les autorités de police des étrangers sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage lorsqu'il n'y a pas d'indice que l'étranger entende, par cet acte, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial, et qu'il apparaît clairement que l'intéressé remplira les conditions d'une admission en Suisse après son union (cf. art. 17 al. 2 LEtr par analogie). Dans un tel cas, il serait en effet disproportionné d'exiger de l'étranger qu'il rentre dans son pays pour s'y marier ou pour y engager à distance une procédure en vue d'obtenir le droit de revenir en Suisse pour se marier. En revanche, dans le cas inverse, soit si, en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l'étranger, il apparaît d'emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, l'autorité de police des étrangers pourra renoncer à lui délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage; il n'y a en effet pas de raison de lui permettre de prolonger son séjour en Suisse pour s'y marier alors qu'il ne pourra de toute façon pas, par la suite, y vivre avec sa famille. Cette restriction correspond à la volonté du législateur de briser l'automatisme qui a pu exister, dans le passé, Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 entre l'introduction d'une demande de mariage et l'obtention d'une autorisation de séjour pour préparer et célébrer le mariage (ATF 137 I 351, consid. 3.7); que, dans le cas particulier, l'autorisation de séjour au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr a été refusée pour deux motifs principaux, à savoir, d'une part, parce que, pour le recourant, le mariage ne vise qu'à éluder les règles de police des étrangers et, d'autre part, parce que, en cas de mariage, le regroupement familial ne sera pas accordé en raison des risques important de dépendance durable à l'aide sociale; qu'aux termes de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse ainsi que ses enfants célibataires de moins de 18 ans ont droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui. C'est sur cette disposition - qui, dans ce contexte, a la même portée que l'art. 8 CEDH - que le recourant se fonde pour prétendre à un futur regroupement familial; que l'art. 51 al. 1 let. a LEtr prévoit toutefois que les droits prévus à l'art. 42 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement. Les mariages fictifs ou abusifs sont visés par cette disposition (cf. arrêts TF 2C_310/2014 du 25 novembre 2014 consid. 2.1; 2C_804/2013 du 3 avril 2014 consid. 2.1). Selon la jurisprudence, il y a mariage fictif lorsque celui-ci est contracté dans le seul but d'éluder les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers, en ce sens que les époux (voire seulement l'un d'eux) n'ont jamais eu la volonté de former une véritable communauté conjugale (cf. ATF 127 II 49 consid. 4a p. 55; arrêts TF 2C_177/2013 du 6 juin 2013 consid. 3.2; 2C_222/2008 du 31 octobre 2008 consid. 3.3 in fine et 4.3). Toute la difficulté réside dans la circonstance que l'intention réelle des époux ne peut souvent pas être établie par une preuve directe, mais seulement grâce à des indices (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a; arrêt TF 2C_783/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4); que constituent notamment les indices d'un mariage fictif ou d'un abus de droit le fait que l'époux étranger soit menacé d'un renvoi ou ne puisse obtenir une autorisation de séjour autrement que par un mariage; l'existence d'une sensible différence d'âge entre les époux; les circonstances particulières de leur rencontre et de leur relation, telles une courte période de fréquentation avant le mariage ou le peu de connaissance que les époux ont l'un de l'autre (arrêt TF 2C_783/2015 du 6 janvier 2016 consid. 4.2; ATF 128 II 145 consid. 3; 122 II 289 consid. 2b); qu'en l'occurrence, il faut constater que le recourant a quitté la Tunisie depuis 2013 pour des raisons économiques et qu'il a cherché en vain à obtenir un statut en Italie, en Belgique et en Allemagne. Il a rencontré son actuelle fiancée alors qu'il était sans domicile fixe à Bruxelles, avant de partir tenter sa chance en Allemagne, sans succès. En d'autres termes, le mariage constitue pour lui une occasion inespérée de s'installer légalement en Europe. De plus, il faut constater que les fiancés présentent une différence d'âge importante de 21 ans, qui ne saurait être simplement ignorée sous prétexte qu'elle n'aurait aucune importance. A deux ans près, la fiancée du recourant a le même âge que sa mère (cf. pv d'audition du 2 novembre 2015). De plus, il ne faut pas perdre de vue qu'avant de décider de se marier, les fiancés ne s'étaient côtoyés que pendant deux semaines dans un foyer pour sans-abris avant de choisir des voies différentes pendant plus d'un an, l'une rejoignant un ami intime en Italie avant de revenir en Suisse, l'autre partant en Allemagne dans la clandestinité. Il apparaît également que la future épouse a de gros problèmes financiers. Visiblement atteinte dans sa santé, elle a besoin de l'aide sociale pour vivre et a montré, en acceptant d'agir comme "mule" dans le trafic de drogue, qu'elle était prête à tout pour améliorer sa situation financière. L'arrivée à ses côtés d'un homme jeune qui se déclare motivé pour travailler à payer ses dettes est véritablement une aubaine pour elle. En d'autres termes, le prétendu mariage Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 qui est planifié vise essentiellement à permettre au recourant d'obtenir un permis de séjour en échange, pour son épouse, d'une possibilité d'assainissement de sa situation économique; qu'une telle démarche constitue clairement un abus du droit accordé par l'art. 42 al. 1 LEtr, de sorte qu'en application de l'art. 51 al. 1 let. a LEtr, le recourant ne pourra pas invoquer un futur mariage pour obtenir le regroupement familial; que, partant, il n'y a pas lieu de lui accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 17 al. 2 LEtr afin de lui permettre de se marier en Suisse; que, pour ce motif, le recours doit être rejeté, sans qu'il soit encore nécessaire d'examiner si le regroupement familial futur devrait aussi être refusé en raison des risques de dépendance durable à l'aide sociale; qu'à cet égard, il suffit de constater avec l'autorité intimée que le recourant n'a pas de formation et que, depuis sa venue en Suisse, il s'est contenté de vivre aux dépens de l'aide sociale de sa fiancée, ce qui ne laisse pas présager d'une véritable assiduité à s'intégrer dans la société suisse. Nonobstant les promesses d'emploi qu'il a présentées, les perspectives que le couple puisse ou veuille se passer de l'aide sociale ne sont pas bonnes, surtout si l'on se rappelle que la fiancée ne bénéficie pas de prestations de l'AI et qu'une première requête dans ce sens a déjà été rejetée; que, le recours étant rejeté sur le fond, la demande d'effet suspensif (601 2016 37) est devenue sans objet; que, dans la mesure où le recours était d'emblée sans la moindre chance de succès, le recourant ne remplit pas les conditions posées par l'art. 142 al. 2 CPJA pour obtenir l'assistance judiciaire; que sa requête doit dès lors être rejetée; qu'au vu de sa situation financière précaire, il y a lieu toutefois de renoncer à mettre des frais de procédure à sa charge (art. 129 CPJA); la Cour arrête: I. Le recours (601 2016 36) est rejeté. Partant, la décision attaquée du 22 janvier 2016 est confirmée. II. La demande d'assistance judiciaire (601 2016 38) est rejetée. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure, ni alloué d'indemnité de partie. IV. Communication. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 31 août 2016/cpf Présidente Greffière-stagiaire