296 Verwaltungsgericht 2002 mittelbarer Qualitätsvorsprung gegenüber nichtzertifizierten Unter- nehmungen ableiten; die Zertifizierung sei lediglich ein Indiz für Qualität, nicht mehr; ebensogut könne z.B. auch eine Referenzliste Auskunft über die Qualifikation einer Unternehmung geben. Die Qualität könne sich also auch aufgrund anderer Kriterien als der Zertifizierung ergeben (vgl. VGE III/87 vom 14. Oktober 1997 in Sachen ARGE St. [BE.1997.00189], S. 6 f.; III/47 vom 16. April 1999 [BE.1999.00055] in Sachen C.H., S. 12; III/14 vom 7. Februar 2001 [BE.2000.00405] in Sachen St. AG , S. 10). Der Nutzen der Qualitätsmanagementsysteme ist überdies auch nicht unbestritten (vgl. Peter Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 20 f.). Es liegt letztlich weitestgehend im Ermessen der Vergabestelle, ob sie bei der Qualitätsbeurteilung derartige Zertifikate berücksichtigen und wel- ches Gewicht sie ihnen dabei zumessen will. Bei der Qualitätsbeur- teilung handelt es sich generell über weite Teile um einen Wertungs- bzw. Ermessensentscheid der Vergabebehörde. Im vorliegenden Fall liegt klarerweise keine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung der Vergabestelle vor. 74 Verfahrensbeteiligung; Anfechtungszeitpunkt; Auswahl der Zuschlags- kriterien. - Verfahrensbeteiligung (Erw. I/4). Allgemeine Grundsätze in Bezug auf die Verfahrensbeteiligung des Zuschlagsempfängers (Erw. I/4/a-c). Verfahrensbeteiligung von Arbeitsgemeinschaften (Erw. I/4/d). - Zeitpunkt der Anfechtung von Ausschreibung und Ausschreibungsun- terlagen (Erw. II/3/c). - Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien; Zulässigkeit der Berücksichtigung von sogenannten "weichen" Zuschlagskriterien (Erw. II/3/d).2002 Submissionen 297 Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. April 2002 in Sa- chen ARGE Argovia A1 Baregg West gegen Regierungsrat. Aus den Erwägungen I. 4. a) Den Zuschlagsempfängerinnen wurde die Verwaltungs- gerichtsbeschwerde mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 5. Februar 2002 zugestellt mit dem Hinweis, dass es ihnen freige- stellt sei, sich am Verfahren zu beteiligen und eine Vernehmlassung zu erstatten. Sie wurden darauf aufmerksam gemacht, dass mit einer Verfahrensbeteiligung ein allfälliges Kostenrisiko für den Fall des Unterliegens verbunden sei. b) Mit einer vom Geschäftsführer und vom Leiter Administra- tion unterzeichneten Eingabe vom 13. Februar 2002 teilt die B. AG mit, dass die Arbeitsgemeinschaft B. AG , W. AG und Z. AG be- schlossen habe, "sich als ARGE am Verfahren nicht zu beteiligen". Weiter wird aber ausgeführt: "Ich erlaube mir indessen als Vertreter der mit der Federführung be- trauten Gesellschafterin einige Bemerkungen genereller Natur, sowie einzelne Richtigstellungen von Behauptungen der Einsprecherin, die sich lediglich gegen die B. AG richten." Daran anschliessend äussert sich die B. AG zu verschiedenen, vor allem sie betreffenden Aussagen in der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde. Förmliche Anträge stellt sie keine. Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, da sich die Zuschlagsempfängerinnen hätten vernehmen lassen, seien sie ungeachtet ihrer eigenen Ansichten am Verfahren beteiligt. Andern- falls sei die Eingabe unbeachtlich und aus dem Recht zu weisen. c) Gemäss § 41 Abs. 1 VRPG ist die Beschwerde, soweit sie sich nicht sofort als unzulässig oder unbegründet darstellt, der V orin- stanz und allen Beteiligten, die durch das Beschwerdebegehren be- troffen werden, zur Vernehmlassung zuzustellen. Wird ein Zuschlag angefochten, hat derjenige Anbieter, der den Zuschlag ursprünglich erhielt, ein eigenes, schützenswertes Interesse an der Beibehaltung der zu seinen Gunsten lautenden Zuschlagsverfügung (Peter Galli /298 Verwaltungsgericht 2002 Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungs- wesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 542; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2001 [2P.153/2001] in Sachen In- genieurbüro X. AG , E. 1a). Er ist "Beteiligter" im Anfechtungsver- fahren "seines" Zuschlags (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O.). Es ist ihm deshalb die Beschwerdeschrift gestützt auf § 41 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 SubmD zur Kenntnisnahme und allfälligen Stellungnahme zuzustellen. Die Verpflichtung, den Zu- schlagsempfänger solchermassen von Amtes wegen in das Verfahren einzubeziehen, folgt auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (§ 15 VRPG; Art. 29 Abs. 2 BV). Das Äusserungsrecht der Verfah- rensbeteiligten umfasst (formell) das Recht, am Verfahren mitzuwir- ken, ihren Standpunkt wirksam zu vertreten, Anträge zu stellen und an Beweisverhandlungen teilzunehmen. Die Wahrnehmung dieser Verfahrensrechte in einem verwaltungsgerichtlichen Beschwerde- verfahren setzt voraus, dass der Betroffene am Verfahren als Partei und mit den gesetzlichen Kostenfolgen auch dann teilnimmt, wenn die Beteiligung nicht zwingend ist. Wer im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf eine Parteistellung verzichtet, begibt sich damit in der Regel gleichzeitig der Möglichkeit, im Rahmen des Prozesses die Partei- und Mitwirkungsrechte einschliesslich des Anspruchs auf rechtliches Gehör auszuüben. Damit geht keine Schmälerung dieses bedeutenden Verfahrensrechts einher: Das Kostenrisiko als Reflex einer Verfahrensbeteilung wäre nur dann mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör unvereinbar, wenn die Höhe der drohenden Kosten dessen Ausübung faktisch verunm öglichen würde (vgl. VGE III/67 vom 9. September 1997 [BE.1996.00144] in Sachen Pro Natura Schweiz u. M., S. 5 f., bestätigt durch Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Februar 2000 [1P.718/1999] in gleicher Sache). Der Zuschlagsempfänger ist in einem Submissionsbeschwerdeverfahren in aller Regel nicht zwingend beteiligt; er kann folglich auf eine Parteistellung verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass der Verzichtende an der (weiteren) Mitwirkung am Verfahren ausge- schlossen ist. Auch die Ausübung der Verfahrensgarantie des rechtlichen Gehörs darf - wie ausgeführt - von der Teilnahme am Verfahren abhängig gemacht werden. Dies gilt insbesondere auch für2002 Submissionen 299 die Möglichkeit, sich zu einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde v e r n e h m e nz ul a s s e n( e r w ä h n t e rV G Ei nS a c h e nP r oN a t u r aS c h w e i z u. M., S. 6). Wer sich auf ein Rechtsmittelverfahren einlässt und entsprechende Rechtsbegehren stellt, hat mit seinem Unterliegen zu rechnen und die damit verbundenen finanziellen Folgen zu tragen. Will eine Partei ein solches Prozessrisiko nicht auf sich nehmen, hat sie sich vom Prozess zu distanzieren. Es steht ihr wie erwähnt frei, sich am Rechtsmittelverfahren nicht zu beteiligen und auf eine Stel- lungnahme zu verzichten (BGE 119 Ia 3). d) aa) Im vorliegenden Fall haben die drei Zuschlagsempfänge- rinnen ausdrücklich darauf verzichtet, sich als Arbeitsgemeinschaft am Beschwerdeverfahren zu beteiligen. Angesichts dieses klar und unmissverständlich deklarierten Verzichts kann aus der Tatsache, dass die B. AG als innerhalb der Arbeitsgemeinschaft federführende Gesellschafterin in eigenem Namen zur Beschwerde Stellung nimmt, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht auf eine Ver- fahrensbeteiligung der Zuschlagsempfängerinnen als Gesamtheit geschlossen werden. bb) Zu prüfen bleibt, ob die Eingabe vom 13. Februar 2002 al- lenfalls zu einer alleinigen Beteiligung der B. AG am vorliegenden Beschwerdeverfahren (mit entsprechendem Kostenrisiko) führt. aaa) Zunächst stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern sich eine Partnerin einer Arbeitsgemeinschaft auch allein an einem Beschwerdeverfahren beteiligen kann. Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft, was die Arbeitsgemeinschaft in der Regel ist, bilden eine Gesamthandschaft und damit grundsätzlich eine notwendige Streitgenossenschaft. Im Verwaltungsprozess wird den einzelnen Gesamthandschaftern jedoch eine selbständige Anfech- tungsbefugnis zuerkannt, wenn das Rechtsmittel darauf gerichtet ist, eine belastende oder pflichtbegründende Anordnung abzuwenden. In Bezug auf die Beschwerdelegitimation der einzelnen Gesell- schafter einer im Submissionsverfahren nicht berücksichtigten Ar- beitsgemeinschaft ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. Nach der Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK/CRM) kann auch ein einzelner Gesell- schafter allein Beschwerde erheben, insbesondere um für die Gesell-300 Verwaltungsgericht 2002 schaft allfällige Nachteile abzuwenden. An der Beschwerdelegitima- tion fehlt es allerdings dann, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag nicht mehr interessiert sind (Urteil vom 16. August 1999 [CRM 1999-002] in Sachen P. SA, E. 1b; André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswe- sen, in: AJP 2000, S. 684 m. H.). Das Verwaltungsgericht des Kan- tons Zürich hingegen spricht einem einzelnen Mitglied einer Anbie- tergemeinschaft die Legitimation zur Beschwerde gegen einen Ver- gabeentscheid, der die Gemeinschaft als Ganzes betrifft, ab mit der Überlegung, der Entscheid, mit welchem einer Anbietergemeinschaft der Zuschlag oder die Teilnahme am selektiven Verfahren verweigert werde, begründe zu Lasten derselben keine Rechtspflichten oder sonstigen Nachteile. Die Beschwerde sei daher nicht darauf ausgerichtet, eine die Gemeinschaft belastende Anordnung abzu- wehren; sie wolle vielmehr zu Gunsten der Gemeinschaft die positi- ven Rechtswirkungen herbeiführen, die sich aus dem Zuschlag ergä- ben. Die Übernahme eines öffentlichen Auftrags als Folge des Zu- schlags könne nur durch die Bietergemeinschaft als Ganzes erfolgen (Urteil vom 1. Februar 2000 [VB.1999.00347], in: RB an den Kan- tonsrat 2000 Nr. 11, S. 54 f.). In einer grundsätzlich anderen Situation als eine für die Vergabe nicht berücksichtigte Bietergemeinschaft befindet sich eine Arbeits- gemeinschaft, wenn die zu ihren Gunsten lautende Zuschlagsverfü- gung von einer unterlegenen Konkurrentin angefochten wird; ihr droht der mögliche Entzug eines ihr zugesprochenen Rechts. Ob sie sich dagegen aktiv zur Wehr setzt oder die Verteidigung des Zu- schlags ausschliesslich der Vergabebehörde überlässt, ist ihr freige- stellt. Hier muss nicht nur der Arbeitsgemeinschaft als solcher, son- dern darüber hinaus auch den einzelnen Streitgenossen die Befugnis zukommen, sich durch eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren für die Beibehaltung des erteilten Zuschlags einzusetzen. Ein solcher Einsatz dient zwangsläufig den Interessen der gesamten Arbeitsge- meinschaft; die Gefahr von Interessenkollisionen bzw. einer Benach- teiligung der Gemeinschaft oder der übrigen Mitglieder besteht des-2002 Submissionen 301 wegen nicht. Grundsätzlich steht einer Beteiligung einzelner Mitglie- der einer Bietergemeinschaft daher nichts entgegen. bbb) Im Folgenden ist indessen nicht von einer Verfahrensbe- teiligung der B. AG auszugehen. Die kurz gehaltene Stellungnahme vom 13. Februar 2002 beschränkt sich im Wesentlichen auf Bemer- kungen allgemeiner Natur und auf das Widerlegen einiger als un- richtig erachteter Behauptungen in der Beschwerde betreffend ins- besondere die B. AG . Um eine umfassende, sich eingehend mit der Beschwerde und der darin enthaltenen Argumentation auseinander- setzende Vernehmlassung handelt es sich nicht. Auch werden - und dies erscheint wesentlich - weder materielle noch prozessuale An- träge gestellt. Die B. AG hat zudem bestätigt, sich nicht am Verfah- ren beteiligen zu wollen. Mithin steht ihr aber auch kein Anspruch auf rechtliches Gehör zu (vgl. vorne Erw. c). Dies hat zur Konse- quenz, dass die Stellungnahme von 13. Februar 2002 soweit aus dem Recht zu weisen ist, als nicht der Untersuchungsgrundsatz (§ 20 Abs. 1 VRPG) eine Berücksichtigung darin erwähnter Tatsachen gebietet (vgl. auch AGVE 1997, S. 283). (...) II. 3. b) (...) Die Beschwerdeführ erinnen rügen die vorliegend ausgewählten Zuschlagskriterien in ihrem Gesamtsystem als sachlich unhaltbar und willkürlich. Sie beanstanden vor allem die Gewichtung des Zuschlagskriteriums "Kompetenz" mit über 50%. Bei den ge- wählten Teil- und Unterkriterien handle es sich zum allergrössten Teil um "weiche" Kriterien, die sich nicht annähernd konkret bemessen liessen und der Vergabebehörde einen praktisch unbe- schränkten Ermessens- bzw. Manipulationsspielraum einräumten. Die Vertreter des Baudepartments hätten anlässlich der Besprechung vom 18. Januar 2002 eingeräumt, dass bei Bauvorhaben wie dem vorliegenden die Differenzen beim Kriterium Kompetenz erfah- rungsgemäss nie gross und die Anbieter diesbezüglich stets in etwa gleich zu beurteilen und zu gewichten seien. Unter diesen Umstän- den gebe es keinen sachlichen Grund, die Kompetenz mit über 50% Gewichtung zum ausschlaggebenden Kriterium zu erheben; im Gegenteil müssten Kriterien wie Preis und Termin klar in den V or- dergrund rücken, wenn die Kompetenzunterschiede gering oder nur302 Verwaltungsgericht 2002 schwer fassbar seien. Mit Hilfe der Zuschlagskriterien sei unter den geeigneten Anbietern das wirtschaftlich günstigste Angebot zu er- mitteln. Dies schliesse es aus, nicht angebotsbezogenen und damit nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots die- nenden Kriterien in einem offenen Verfahren den absoluten V orrang einzuräumen. Die Vergabestelle habe unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" indessen fast ausschliesslich anbieterbezogene Eig- nungskriterien bewertet, was widersprüchlich, sachfremd und will- kürlich sei. Hinter einer angemessenen Gewichtung des Preises stünden bei Grossprojekten wie dem vorliegenden erhebliche öffent- liche Interessen. Es sei absurd, wenn ein Anbieter allein auf Grund der "weichen" Kriterien den Zuschlag erhalten könne, obwohl er vom Preis her ein Vielfaches teurer sei. Jeder Anbieter müsse zu- mindest die theoretische Chance haben, den Zuschlag zu erringen, wenn er bei den "harten", messbaren und angebotsbezogenen Krite- rien obenaus schwinge. c) Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen mit den gegen die Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien ge- richteten Rügen im vorliegenden Verfahren überhaupt noch zu hören sind, was der Regierungsrat verneint. aa) Die Ausschreibung gilt im Anwendungsbereich des GATT/WTO-Übereinkommens als anfechtbare Verfügung (§ 37 A b s .2l i t .bS u b m D ,§3 3l i t .bd e rV e r g a b e r i c h t l i n i e na u fG r u n dd e r interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen [IVöB; SR 172.056.4] vom 25. November 1994 [VRöB]). Konnten die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen selb- ständig angefochten werden, so stellt sich die Frage, ob auf sie im Anschluss an den Zuschlag bzw. im Rahmen seiner Anfechtung noch zurückgekommen werden darf. bb) Die Rechtsprechung der eidgenössischen und kantonalen Rechtsmittelinstanzen zu dieser Frage ist nicht einheitlich: aaa) Nach Auffassung des Bundesgerichts ist die Anfechtung grundsätzlich nicht mehr möglich; es verstiesse gegen Treu und Glauben, wenn ein Anbieter, der sich auf ein Submissionsverfahren eingelassen habe, obwohl er die von ihm als ungenügend erachtete Umschreibung der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung oder in2002 Submissionen 303 den Ausschreibungsunterlagen hätte anfechten können, noch in die- sem Zeitpunkt dagegen Beschwerde führen könnte (BGE 125 I 207; Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P .222/1999] in Sachen S. AG / K. AG , S. 6). Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau hat die Rechtsprechung des Bundesgerichts für Vergaben im Anwendungsbereich des Übereinkommens über das öffentliche Be- schaffungswesen [ÜoeB; SR 0.632.231.422] vom 15. April 1994 und des IVöB bzw. §§ 29 ff. SubmD übernommen, ohne sich damit fundiert auseinander zusetzen (VGE III/155 vom 15. Dezember 2000 [BE.1997.00372] in Sachen ARGE Argovia A1, S. 12). Eine Ver- pflichtung zur sofortigen Anfechtung (zumindest) der öffentlichen Ausschreibung bejahen grundsätzlich auch das Obergericht des Kantons Uri und das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (vgl. die Urteile des Obergerichts des Kantons Uri vom 5. Mai 1999 und 23. August 1999, in: Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 28, S. 73, und Nr. 29, S. 75; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 25. August 2000, in: LGVE 2000 II Nr. 11, S. 211). bbb) Die BRK hat in einem neueren Grundsatzurteil die selb- ständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen klar verwor- fen. In Bezug auf die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung der öffentlichen Ausschreibung argumentiert die BRK in Präzisierung ihrer bisherigen Rechtsprechung nun differenziert: Anordnungen, die bereits aus sich selbst heraus rechtswidrig erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten ohne weiteres er- kennbar sind (z.B. Anordnungen betreffend Verfahrensart, Einga- befristen, Losbildung, Zulässigkeit von Varianten, Teilangeboten, Bietergemeinschaften, Verfahrensprache), müssen selbständig an- gefochten werden, andernfalls verwirkt das Anfechtungsrecht. So- weit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrach- tungsweise noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, bleibt die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensab- schnitt, gegebenenfalls erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, er- halten. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand304 Verwaltungsgericht 2002 der Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien oder Teile davon betreffen (Urteil der BRK vom 16. November 2001 [BRK 2001-011] in Sachen P. AG , S. 4 ff., 9 f.; in einem Urteil vom 29. Oktober 1999 hatte die BRK demgegenüber die Verpflichtung, die in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegebene Auswahl der Zuschlagskriterien sofort zu rügen, noch bejaht [BRK 1999-07, S. 5 m. H.]). ccc) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliesslich vertritt auf Grund des besonderen Verfügungscharakters der öffent- lichen Ausschreibung die Auffassung, die darin enthaltenen An- ordnungen zum Verfahren stellten in der Regel lediglich Zwi- schenentscheide dar, die den Verlauf des weiteren Verfahrens be- stimmten, ohne dieses abzuschliessen. Sie seien zwar selbständig anfechtbar, eine Pflicht zur Anfechtung bestehe aber grundsätzlich nicht. Soweit die Ausschreibung auch Fragen des materiellen Verga- berechts, wie z.B. die Gewichtung der Zuschlagskriterien, verbind- lich regle, stellten die diesbezüglichen Anordnungen nicht Zwischen- , sondern V or- bzw. Teilentscheide dar, die einen Teilaspekt der Ver- gabe abschliessend regelten. Soweit eine Ausschreibung solche Teil- entscheide über materielle Aspekte enthalte, habe deren Nichtan- fechtung zur Folge, dass die betreffenden Fragen für das Vergabe- verfahren definitiv entschieden seien. Solche Teil- oder V orent- scheide, die einzelne materielle Fragen vorweg erledigten, seien in bestimmten Situationen aus Gründen der Prozessökonomie zulässig. Dies treffe indessen bei der Ausschreibung eines öffentlichen Auf- trags nur in Ausnahmefällen zu, zumal die in Frage kommenden Rechtsfragen in der Ausschreibung selten mit ausreichender Be- stimmtheit umschrieben seien, um als verbindliche Festlegungen im Sinne eines Teilentscheides gelten zu können. Dieses Ergebnis er- scheine auch sachgerecht. Eine gesonderte Anfechtung materiell- rechtlicher Teilentscheide mit einem gegen die Ausschreibung ge- richteten Rechtsmittel würde das Verfahren in den meisten Fällen nur unnötig verzögern. Nach den Erfahrungen der Rechtsmittelinstanzen des Bundes und der Kantone würden denn auch kaum je Beschwer- den gegen eine Ausschreibung erhoben. Zu beachten sei ferner, dass die in Frage kommenden materiellen Rechtsfragen in der Ausschrei-2002 Submissionen 305 bung kaum je mit ausreichender Bestimmtheit umschrieben seien, um als verbindliche Festlegungen im Sinne eines Teilentscheids gel- ten zu können. Soweit die fraglichen Elemente, z.B. die Zuschlags- kriterien, nicht in der öffentlichen Ausschreibung selbst, sondern in den Ausschreibungsunterlagen enthalten seien, könnten sie ohnehin nicht als anfechtbarer Inhalt der Ausschreibung gelten (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 1999, in: ZBl 2000, S. 456 f.; RB 1999, Nr. 24, S. 60 ff; BR 1999, S. 147; vgl. auch Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: AJP 2001, S. 1420). ddd) Nach dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg kann im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr gerügt werden, ein in der Ausschreibung korrekt veröffentlichtes Kriterium sei un- geeignet; hingegen kann das Fehlen von Zuschlagskriterien noch im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag geltend gemacht werden, da es sich dabei um einen Verstoss gegen das Gebot der Transparenz handle, der sich über die Ausschreibung hinaus auf das ganze Verga- beverfahren auswirke (Urteil vom 8. Juni 1999 [2A99 15/16/17] E. 2a). cc) Im vorliegenden Fall geht es ausschliesslich um die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Auswahl und die Gewichtung der Zu- schlagskriterien anzufechten sind. Sie sind in Ziffer 8 der öffentli- chen Ausschreibung einschliesslich ihrer prozentualen Gewichtung aufgeführt worden. Damit war an sich klar erkennbar, dass dem Preis mit 35% und den Terminen mit 10% im Vergleich zur Kompetenz mit 55% ein vergleichsweise geringes Gewicht zukam. Die Interes- senten mussten somit bereits zu diesem Zeitpunkt davon ausgehen, dass für die Vergabestelle die qualitativen Aspekte und nicht der Preis im V ordergrund standen. Hingegen hatten sie weder Kenntnisse von den verschiedenen Teilkriterien noch vom genauen Inhalt der zu vergebenden Leistungen. Wohl enthielt Ziffer 4 der öffentlichen Ausschreibung stichwortartige Angaben zu Art und Umfang der Leistung. Ob die Interessenten sich indessen bereits anhand dieser rudimentären Leistungsumschreibung ein ausreichendes Bild von den zu vergebenden Arbeiten und deren Anforderungen bzw. Schwierigkeitsgrad machen konnten, um die Richtigkeit respektive306 Verwaltungsgericht 2002 Fehlerhaftigkeit der ausgewählten Zuschlagskriterien und vor allem auch der vorgenommenen Gewichtung im Hinblick auf den konkret zu vergebenden Auftrag einigermassen zuverlässig beurteilen zu können, muss ernsthaft in Frage gestellt werden. Die dafür notwen- digen Detailerkenntnisse in Bezug auf den Auftrag ergeben sich in der Regel erst aus den Ausschreibungsunterlagen (Leistungsver- zeichnisse, Pflichtenhefte, Besondere Bestimmungen etc.) mit genü- gender Bestimmtheit (vgl. auch BRK 2001-011, S. 10). V or diesem Hintergrund erscheint es nicht sachgerecht, von den Interessenten zu verlangen, bereits gegen die in der öffentlichen Ausschreibung be- kannt gegebenen Zuschlagskriterien auf dem Beschwerdeweg vorge- hen zu müssen, um die diesbezügliche Rügebefugnis nicht zu ver- wirken. Zu verneinen ist auch die Verpflichtung, die Zuschlagskriterien unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen anzufechten. Die selbständige Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen ist generell abzulehnen (vgl. auch BRK 2001-011, S. 6 ff.; erwähntes Urteil des Zürcherischen Verwaltungsgerichts vom 16. April 1999, in: RB 1999 Nr. 24, S. 654; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 28. April 1999, in: Thurgauische Verwal- tungsrechtspflege [TVR] 1999, Nr. 25, S. 142). Nach § 37 Abs. 2 lit. b SubmD und § 33 lit. b VRöB gilt als (durch Beschwerde selbständig anfechtbare) Verfügung die Ausschreibung des Auftrags. Schon eine grammatikalisch-systematische Betrachtung des SubmD, namentlich von §§ 12 Abs. 1 und 2, 34 und 35 und der Anhänge 3, 4, 5 und 6, legt den Schluss nahe, dass mit dem in § 37 Abs. 2 lit. b SubmD genannten Begriff "Ausschreibung" nur die öffentliche Aus- schreibung gemeint ist. Auch in der VRöB wird zwischen Ausschrei- bung im Sinne der öffentlichen Ausschreibung (§§ 11 ff. VRöB) und den Ausschreibungsunterlagen (§ 14 VRöB) unterschieden. Die Ver- pflichtung, allfällige Fehler und Mängel der Ausschreibungsunterla- gen innert 10 Tagen nach Zustellung durch die Vergabestelle an- f e c h t e nz um ü s s e n( §2 5A b s .1S u b m D ;A r t .1 5A b s .2I V ö B )h ä t t e zur Folge, dass die Anbietenden innerhalb der zehntägigen Be- schwerdefrist entweder ihre Angebote (statt der vierzigtägigen Mini- malfrist für die Angebotseinreichung gemäss Art. XI Ziff. 2 und 32002 Submissionen 307 ÜoeB, § 17 Abs. 3 VRöB und Anhang 6 zum SubmD) bereits ausar- beiten oder aber zumindest die - bei GATT-Vergaben häufig sehr um- fangreichen - Ausschreibungsunterlagen sorgfältig auf mögliche Mängel überprüfen müssten. Viele Mängel sind nicht offensichtlich, sondern werden erst im Rahmen einer vertieften Auseinandersetzung, welche im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte erfolgt, erkennbar; dies gilt auch für eine möglicherweise fehlerhafte Auswahl und Ge- wichtung der Zuschlagskriterien. Ein Anbieter, der seine Offerte erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erarbeitet und dabei auf Mängel in den Ausschreibungsunterlagen stösst, könnte diese auf dem Be- schwerdeweg nicht mehr rügen. Diese Konsequenz einer sofortigen Anfechtbarkeit erscheint nicht sachgerecht und stossend. Aus praktischer Sicht von erheblicher Relevanz dürften nicht zuletzt auch die (begründeten oder unbegründeten) Befürcht ungen der Anbietenden sein, sich durch das Ergreifen eines Rechtsmittels gegen die (öffentliche) Ausschreibung oder die Ausschreibungsun- terlagen von vornherein um die Chancen auf den Zuschlag zu brin- gen. Die Hemmschwelle dürfte zu Beginn eines Verfahrens noch um einiges höher liegen als bei der Anfechtung des die Submission ab- schliessenden Zuschlags (BRK 2001-011, S. 8; Hauser, a.a.O., S. 1420). Auch dieser Umstand spricht dafür, im Hinblick auf die Ausschreibungsunterlagen von einer unmittelbaren Anfechtung abzusehen und die Verpflichtung zur selbständigen Anfechtung der öffentlichen Ausschreibung restriktiv zu handhaben, d.h. auf in ihrer Bedeutung und Tragweite eindeutige Anordnungen zu beschränken. dd) Aus dem soeben Gesagten folgt, dass die von den Be- schwerdeführerinnen gegen die Auswahl und die Gewichtung der Zuschlagskriterien erhobenen Einwände nicht verspätet sind. Ihre sachliche Berechtigung ist demzufolge im vorliegenden Beschwerde- verfahren zu prüfen. d) aa) Es ist grundsätzlich Sache der Vergabebehörde, je nach Bedeutung des Auftrags und den gestellten Anforderungen die mass- geblichen Zuschlagskriterien auszuwählen und deren Reihenfolge und Gewichtung festzusetzen. Dabei kommt ihr sowohl bei der Auswahl als auch bei der Gewichtung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu. Beides ist einer Rechtskontrolle nur308 Verwaltungsgericht 2002 beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung oder die Ästhetik eines Bauwerks gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt werden, ist weitgehend eine Ermessensfrage (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 1999, in: St. Gallische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [GVP] 1999 Nr. 37, S. 108). Auswahl und Gewichtung der Kriterien müssen sich aber im Einzelfall sach- lich rechtfertigen lassen, d.h. sie haben sich am konkreten Auftrag zu orientieren, um so der Ermittlung des im Hinblick auf den zu verge- benden Auftrag wirtschaftlich günstigsten Angebots zu dienen. Die sachwidrige Überbewertung eines Kriteriums stellt eine Ermessens- überschreitung dar (AGVE 1998, S. 381; VGE III/100 vom 16. Juli 1998 [BE.1998.00173] in Sachen K. AG , S. 10 f.; III/124 vom 28. August 1998 [BE.1998.00120] in Sachen A. AG , S. 18; vgl. auch VGE III/123 vom 15. Septembe r 1999 [BE.1999.00179] in Sachen W. GmbH, S. 13 ff., insbes. S. 25 f. und 28 f., auszugsweise publi- ziert in: BR 2000, S. 59 Nr. S18). Zu beachten sind weiter das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot. bb) Der Regierungsrat weist darauf hin, dass die Zuschlags- kriterien auf Grund von projektspezifischen Überlegungen ausge- wählt und gewichtet worden seien. Mit der Gewichtung stelle die Vergabestelle sicher, dass kein Anbieter ohne die notwendige Erfah- rung und ohne ausreichend durchdachte Bauabläufe den Zuschlag für die Arbeiten alleine auf Grund eines sehr günstigen Angebotspreises erhalte. Bei komplexen Baustellen wie den ausgeschriebenen Arbei- ten könne im Extremfall mangelnde Erfahrung oder ungeeignete Baumethoden Folgekosten bereits während der Bauausführung (Ge- fahrenpotential Autobahn) verursachen. cc) Die im vorliegenden Fall zu vergebenden Bauleistungen stehen im Zusammenhang mit der Kapazitätserweiterung des Ba- reggtunnels durch eine dritte Tunnelröhre. Im Zentrum der Vergabe steht die Belagserneuerung westlich des Bareggtunnels auf einer Länge von 2,2 km. Betroffen ist eine Teilstrecke der Nationalstrasse A1, die mit einem täglichen Verkehrsaufkommen von gegen 90'000 Fahrzeugen (siehe www.baregg.ch) zu den am stärksten befahrenen Autobahnteilstücken der Schweiz gehört. Im fraglichen Bereich be-2002 Submissionen 309 finden sich die Ein- und Ausfahrten Baden-Dättwil und Birmenstorf. Gemäss V orgaben der Vergabestelle sind die Verkehrsverbindungen auf der A1 (4/1 Verkehrsführung Etappen 2002 und 2003, 3/2/0 und 3/0/2 Verkehrsführung Etappe 2004 Süd und 2004 Nord) und den betroffenen Kantonsstrassen Birmenstorf-Dättwil und Birmenstorf- Fislisbach aufrecht zu erhalten. Die Baustelle befindet sich überdies teilweise in den Gewässerschutzbereichen A und B sowie im Grundwasserschutzareal. Für sämtliche Arbeiten gilt die Bauwerks- klasse (BWK) I gemäss "QM-Anforderungen im Nationalstrassenbau ab 1997" vom 3. April 1997. Bereits diese Umstände zeigen, dass es sich von Art und Umfang her doch um ein als eher komplex zu bezeichnendes Bauvorhaben handelt, das an die Anbietenden in qualitativer Hinsicht überdurchschnittliche Anforderungen stellt. Insofern lässt sich das erhöhte Gewicht, das dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" mit 55% gegenüber dem Preis mit 35% eingeräumt wird, nicht als sachlich ungerechtfertigt bezeichnen. Wie aus der Vernehmlassung des Regierungsrats hervor geht, wird die Gewichtung in vergleichbaren Fällen ähnlich gehandhabt. Bei der Fahrbahnerneuerung der A1 zwischen Rothrist und Lenzburg, die vom Kanton Ende 1997 vergeben worden war, kam dem Preis ein Gewicht von 20% zu (erwähnter VGE in Sachen ARGE Argovia A1, S. 13). Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der Vergabe der Bauarbeiten für einen Autobahntunnel (A7, Girsbergtunnel) festgehalten, bei einer Gewichtung des Preises mit bloss 13% auf Grund der mit Tunnelbauten verbundenen besonderen Probleme und Risiken könne noch nicht von einer Verletzung des Grundsatzes der Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots gespro- chen werden (Entscheid des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.274/1999] in Sachen ARGE X., E. 3 f.; vgl. auch Hauser, a.a.O., S. 1414). Auch diese Vergleichsfälle lassen die vorgenommene Kri- teriengewichtung nicht als aussergewöhnlich erscheinen. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle die qualitätsbezoge- nen Aspekte der Vergabe unter dem Sammelkriterium "Kompetenz" zusammengefasst. Gemäss der Beschreibung der Unter- und Teilkri- terien in den Ausschreibungsunterlagen umfasst die "Kompetenz" ein baustellenbezogenes Organigramm, die Qualifikation des Schlüs-310 Verwaltungsgericht 2002 selpersonals (Ausbildung, Erfahrung, Referenzen), Referenzen des Unternehmers und des Subunternehmers für ähnliche Arbeiten, Bau- stelleneinrichtung, Bauverfahren, Qualitätssicherung und schliesslich auch die Transportdistanzen. Der Einwand der Beschwerdefüh- rerinnen, es handle sich bei den bei der "Kompetenz" gewählten Unterkriterien zum allergrössten Teil um sogenannt "weiche" Krite- rien trifft zwar zu, soweit damit gemeint ist, dass der Vergabestelle bei der Bewertung ein relativ grosses Ermessen zukommt. Diese Tatsache schliesst es indessen nicht aus, dass auch solche "weichen" Kriterien berücksichtigt werden dürfen und dass ihnen, sofern der zu vergebende Auftrag dies rechtfertigt, auch ein vergleichsweise gros- ses Gewicht beigemessen werden darf. § 18 Abs. 1 SubmD nennt nicht bloss zufällig die "Qualität" an erster Stelle vor dem "Preis" und führt dann eine ganze Reihe weiterer qualitativer Zuschlagskrite- rien auf. Dies entspricht vielmehr dem Willen des Dekretgebers, bei der Ermittlung des wirtschaftlich (und nicht des preislich) günstig- sten Angebots dem qualitativen Aspekt die ihm gebührende Bedeu- tung zukommen zu lassen. Anhand von Zuschlagskriterien wie "Qualität", "Erfahrung", "Innovation", "Zweckmässigkeit", "Ästhe- tik" etc. soll objektiv beurteilt werden, welche Leistungsqualität bei den einzelnen Angeboten zu erwarten ist. Bei den unter dem Zuschlagskriterium "Kompetenz" genannten Teil- und Unterkriterien handelt es sich um sachbezogene Gesichts- punkte; sie erscheinen im Grundsatz ohne weiteres geeignet, um die Angebote in zuverlässiger, nachvollzieh- und überprüfbarer Weise auf ihre Qualität hin zu beurteilen. Ob allerdings die vorgenommene Zuordnung der Transportdistanzen zum Begriff "Kompetenz" logisch einen Sinn macht, ist zumindest zu bezweifeln. Ein sachlicher Zusammenhang zwischen den Transportdistanzen und den drei an- dern unter dem Stichwort "Kompetenz III" bewerteten qualitativen Gesichtspunkten, nämlich dem "Q-Zertifikat", der "Ergänzung Q- Plan" und den "Q-relevanten Tätigkeiten", ist nicht ersichtlich. Ver- mutungsweise ging es der Vergabestelle bei den Transportdistanzen vorab um ökologische Aspekte. Die Festsetzung eines eigenständigen Zuschlagskriteriums "Umwelt" bzw. "Umweltverträglichkeit" (mit entsprechender Gewichtung) wäre hiefür das transparentere und2002 Submissionen 311 richtigere V orgehen gewesen. Immerhin konnten aber die Anbieten- den den Ausschreibungsunterlagen entnehmen, dass auch dieser Aspekt im Rahmen der "Kompetenz" mitbeurteilt werden würde. Einen Verstoss gegen massgebende Verfahrensgrundsätze stellt die wenig logische Zuordnung daher letztlich nicht dar. Zutreffen mag die vom Regierungsrat grundsätzlich bestätigte Feststellung, dass die Differenzen zwischen den (besten) Anbietern beim Kriterium "Kompetenz" erfahrungsgemäss nicht gross seien. Auch dieser Umstand spricht indessen nicht grundsätzlich gegen die von der Vergabestelle vorgenommene Gewichtung der Zuschlags- kriterien. Zu berücksichtigen ist, dass es sich im vorliegenden Fall um eine Vergabe im offenen Verfahren nach dem GATT-Überein- kommen handelt, d.h. mit der öffentlichen Ausschreibung angespro- chen werden soll - jedenfalls nach Sinn und Zweck des heutigen Submissionsrechts, das eine Öffnung des öffentlichen Beschaf- fungswesens anstrebt - ein nationaler und internationaler Anbieter- kreis, der über die im Kanton oder allenfalls in Nachbarkantonen an- sässigen und der Vergabestelle ohnehin bekannten Tiefbauunterneh- men hinausgeht. Die Vergabestelle muss somit - zumindest theore- tisch - davon ausgehen, dass sie möglicherweise auch mit Angeboten von Unternehmen konfrontiert wird, deren Qualitätsstandards ihr nicht aus eigener Erfahrung bekannt sind. Wenn sie sich bei der Fest- setzung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung danach richtet, und den qualitativen Aspekten im Vergleich zum Preis ein Überge- wicht einräumt, lässt sich dies nicht beanstanden. Damit wird sicher- gestellt, dass nur ein Angebot den Zuschlag bekommen kann, das den qualitativen Ansprüchen zu genügen vermag. Gibt die Vergabestelle durch die Kriterienwahl und -gewichtung allerdings - wie hier - zu erkennen, dass für sie der Qualitätsaspekt und nicht der Preis im V ordergrund steht, so ist sie zu einer differenzierten Prüfung der sach- bzw. qualitätsbezogenen Kriterien verpflichtet, um zu verhin- dern, dass dem Preis eine ausschreibungswidrige Bedeutung zu- kommt, indem er trotz geringem Gewicht allein über den Zuschlag entscheidet (AGVE 2000, S. 337 f.). Diesem Erfordernis hat die Ver- gabestelle im vorliegenden Fall mit der Schaffung einer Reihe quali- tätsbezogener Teil- bzw. Subkriterien Rechnung getragen.312 Verwaltungsgericht 2002 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen diese Unterkriterien bei der "Kompetenz" ein, es handle sich fast ausschliesslich um (anbieterbezogene) Eignungskriterien. Soweit hier die vorgeschla- gene Baustelleneinrichtung, das Bauverfahren und die Qualitätssi- cherung beurteilt werden, handelt es sich klarerweise um qualitative Aspekte des Angebots; zumindest steht dies im V ordergrund. Soweit Referenzen der Anbietenden für ähnliche Arbeiten oder Referenzen des vorgesehenen Schlüsselpersonals verlangt werden, fallen diese Gesichtspunkte letztlich unter die "Erfahrung", die nach § 18 Abs. 2 SubmD - und auch nach andern kantonalen Submissionsordnungen (u.a. Art. 15 Abs. 2 des Submissionsgesetzes des Kantons Graubün- den vom 7. Juni 1998, § 5 Abs. 2 des Gesetzes über die öffentlichen Beschaffungen des Kantons Luzern vom 19. Oktober 1998, § 26 Abs. 2 lit. l des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen des Kan- tons Solothurn vom 22. September 1996) - ein Zuschlagskriterium darstellt, obwohl sie sich primär auf den Anbieter selbst und nur mit- telbar auf das Angebot bezieht. Genau betrachtet handelt es sich bei der Erfahrung um ein Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskrite- rium. Gerade die Kriterien "Qualität" und "Erfahrung" hängen indes- sen häufig eng zusammen. Die Erwartung, dass vom "erfahreneren" Anbieter in qualitativer Hinsicht ein besseres Angebot zu erwarten ist, ist in der Regel nicht unbegründet. In der Rechtsprechung wird denn auch festgehalten, dass sich Eignungs- und Zuschlagskriterien überlappen können, indem z.B. die Eignung des Anbieters (bzw. das Ausmass der Eignung) auch beim Zuschlag eine Rolle spielen kann (AGVE 1999, S. 329; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Waadt vom 22. Januar 1999, in: BR 1999, S. 57 Nr. S11; Hauser, a.a.O., S. 1414 m.H.). Das Verwaltungsgericht lehnt eine strikte Trennung als nicht praktikabel ab (AGVE 1999, S. 329 f.). Der von der Vergabestelle verwendete Begriff "Kompetenz" fasst die Aspekte "Qualität" und "Erfahrung" zusammen. Beizupflichten ist den Be- schwerdeführerinnen, dass unter diesem Kriterium auch Gesichts- punkte beurteilt werden, welche die Eignung der Anbietenden betref- fen. Dies lässt sich indessen nicht als sachwidrig beanstanden, denn auch in einem offenen Verfahren darf der Zuschlag nur an einen An- bieter erteilt werden, der zur qualitativ einwandfreien Ausführung2002 Submissionen 313 der Arbeiten geeignet ist. Eine Eignungsprüfung muss also auch hier stattfinden. 75 Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz. - Eignungskriterien (Erw. 4/a/aa). - Produkteanforderungen (Erw. 4/a/bb). - Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/cc). - Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/dd). - Intransparente Auswahl und Handhabung von Eignungs- und Zu- schlagskriterien im konkreten Fall (Erw. 4/b). Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Juni 2002 in Sa- chen S. AG gegen Departement für Bildung, Kultur und Sport. Aus den Erwägungen 4. Als im Hinblick auf das Transparenzgebot ebenfalls proble- matisch erweist sich die Tatsache, dass die Vergabestelle Eignungs- kriterien, Produkte- bzw. Systemanforderungen/technische Spezifi- kationen und Zuschlagskriterien zum Teil miteinander gleichsetzt und bei ihrer Handhabung vermengt. a) aa) Die Eignungskriterien beziehen sich auf die leistungsbe- zogene Eignung eines Anbieters zur Ausführung eines Auftrags. Es geht vor allem um die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche Leistungsfähigkeit (§ 10 SubmD). Nur wer die Eignungskriterien erfüllt, ist im selektiven Verfahren zum Angebot zuzulassen (§ 7 Abs. 2 SubmD). Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zu- sätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Er- mittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszu- führen, bzw. die Ausscheidung derjenigen, welche diese V oraus- setzung nicht erfüllen. Ungeeigneten Anbietern wird damit der mit der Offerteinreichung verbundene Aufwand erspart, und die Beschaf- fungsstelle bleibt von mangelhaften, untauglichen Angeboten verschont (AGVE 1999, S. 299 mit Hinweisen). Die Eignungskrite-