Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 602 2022 103 Arrêt du 3 avril 2023 IIe Cour administrative Composition Président : Johannes Frölicher Juges : Anne-Sophie Peyraud, Yann Hofmann Greffière-rapporteure : Sophie Rolle Parties A.________ SA, recourant, représenté par Me Sarah Devaud, avocate contre PRÉFECTURE DU DISTRICT DE LA GRUYÈRE, autorité intimée Objet Aménagement du territoire et constructions – Dérogation à l'IOS pour l'agrandissement d'un bâtiment déjà au bénéfice d'une telle dérogation – Absence de circonstances particulières – Egalité dans l'illégalité Recours du 23 mars 2022 contre la décision du 23 février 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. La société A.________ SA (la recourante) est propriétaire de l'art. bbb du Registre foncier (RF) de la Commune de I.________, situé en zone mixte, sur lequel est implanté un bâtiment, dont les locaux sont loués à divers locataires. L'un des locataires est la société C.________ Sàrl qui, tout comme la recourante, est détenue par D.________. B. La recourante a déposé une demande de permis de construire pour une halle de stockage en annexe du bâtiment existant avec demande de dérogation à l'art. 19 ch. 3 du règlement communal d'urbanisme (RCU) relatif à l'indice d'occupation du sol (IOS). Le projet a été mis à l'enquête par publication dans la Feuille officielle (FO) du jjj. La mise à l'enquête a fait l'objet d'une opposition de E.________, propriétaire de la parcelle voisine (art. fff RF), qui s'en prend à la demande de dérogation, à la dangerosité du stationnement et à la mise en gravier de l'ensemble de la parcelle nécessitant l'abattage des arbres du verger existant. C. Le 25 mai 2021, la commune a préavisé favorablement la demande, y compris la demande de dérogation, à la condition d'y intégrer l'art. ggg RF, également propriété de la recourante. S'agissant de l'opposition, elle l'a déclarée recevable en ce qui concerne la dérogation à l'IOS, laissant la compétence à l'autorité préfectorale de statuer sur ce point, mais l’a considérée non fondée en tant qu'elle concerne la place de parking et l'agrandissement de la place en gravier. Le Service de la mobilité (SMo) ainsi que l'Etablissement cantonal d'assurance des bâtiments (ECAB) ont préavisé défavorablement le projet. Les autres services et instances consultés par le Service des constructions et de l'aménagement (SeCA) ont, pour leur part, émis des préavis favorables avec ou sans conditions. Le 29 juillet 2021, le SeCA a émis un préavis défavorable, en raison des préavis du SMo et de l'ECAB. Pour les points relevant de son propre domaine de compétences, il a également préavisé défavorablement la demande au motif que l'IOS de la zone est fixé à 0.40 et que le projet atteint un indice de 0.58 (pour la parcelle art. bbb RF concernée par le projet). Le SeCA a toutefois relevé qu'en tenant compte de la parcelle voisine art. ggg RF, l'IOS serait de 0.45 mais qu'aucune convention de report d'indice n'était jointe au dossier; cela étant, même avec un indice de 0.45, l'IOS était toujours dépassé. D. Le 4 septembre 2021, l'auteur des plans a complété sa demande en insérant sur la plateforme FRIAC (Fribourg autorisation de construire) une détermination datée de septembre 2021, un plan de situation daté du 23 août 2021, deux plans non datés ainsi qu'une convention de report d'indice (prélevé de l'art. ggg RF et reporté sur l'art. bbb RF) correspondant à une surface de construction déterminante de 390.90 m2, accompagnée d'une feuille de calcul. Sur la base de ces documents, le SMo et l'ECAB ont émis de nouveaux préavis cette fois favorables, les 4 et 8 octobre 2021. Le Service public de l'emploi (SPE), de même que le Service des forêts et de la nature (SFN), qui ont été consultés une seconde fois suite aux modifications apportées au projet, ont émis de nouveaux préavis favorables les 12 et 18 octobre 2021.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Le SeCA, pour sa part, a émis un nouveau préavis défavorable le 27 octobre 2021. Ledit Service expose qu'un report d'indice a été joint au dossier dont il ressort qu'une surface déterminante de construction de 390.90 m2, prélevée sur l'art. ggg RF, est reportée sur l'art. bbb RF. Or, avec le report d'indice, le projet atteint un IOS de 0.48, correspondant à un dépassement d'une surface de construction de 323.5 m2. Il constate au surplus que, sans le projet, l'IOS est déjà dépassé de 184 m2. Selon lui, un dépassement de 139.5 m2 aggrave la non-conformité au droit en vigueur et, partant, ne peut être autorisé. E. Par décision du 23 février 2022, le Préfet du district de la Gruyère a refusé à la recourante l'autorisation de construire sollicitée, l'octroi d'une dérogation ne se justifiant pas. F. Par acte du 23 mars 2022, la recourante dépose un recours contre dite décision auprès du Tribunal cantonal. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de cette décision, au renvoi du dossier à la Préfecture de la Gruyère pour octroi du permis sollicité et rejet de l'opposition du 21 avril 2021. A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir pour l'essentiel que, s'agissant de sa demande de dérogation, la décision préfectorale du 23 février 2022 ne tient pas compte des circonstances particulières en sa faveur. Elle indique plus précisément que cette demande est justifiée par le besoin spécifique d'une surface d'environ 530 m2 en lien avec les activités de l'une de ses locataires, la société C.________ Sàrl, dont certaines machines et du matériel sont d'ores et déjà entreposés sur l'art. bbb RF. Elle ajoute que la zone mixte dans laquelle se situe la parcelle se prête particulièrement aux activités de la société locataire précitée dans la mesure où, d'une part, ses activités sont artisanales et ne provoquent pas de nuisances excessives et, d'autre part, dès lors que l'entreposage de matériel n'y est pas interdit. Elle ajoute que l'opposant n'a pas motivé son opposition et ne justifie en particulier pas en quoi la dérogation requise lèserait ses intérêts privés. Ainsi, selon elle, le refus de permis de construire, et plus particulièrement le refus de la demande de dérogation à l'IOS, conduisent à une inégalité de traitement par rapport à une parcelle voisine. En outre, elle estime que la décision attaquée viole la garantie de la propriété et, par voie de conséquence, est arbitraire dans son résultat. G. Par courrier du 5 mai 2022, la Commune de I.________ indique qu'elle maintient son préavis favorable avec conditions. H. Le 21 juin 2022, le Préfet de la Gruyère se détermine sur le recours du 23 mars 2022. Il conclut au rejet du recours et confirme entièrement sa décision du 23 février 2022. En substance, il estime qu'il ne saurait être question d'autoriser une dérogation à l'IOS au motif que la situation initiale de la parcelle est déjà dérogatoire. S'il entend les motifs avancés par la recourante pour justifier la construction d'une annexe, il relève qu'elle a toujours la possibilité de résilier l'un ou l'autre de ses 24 contrats de bail afin de libérer de la place pour le stockage du matériel et des machines de la société C.________ Sàrl. Selon lui, le fait qu'elle ne souhaite pas le faire démontre bien que la demande de dérogation vise uniquement une pure commodité personnelle. S'agissant de la violation de l'égalité de traitement, le Préfet indique que la commune n'a pas manifesté une intention d'octroyer, dans le cadre d'une pratique constante, un IOS plus élevé que celui prévu par le RCU. Selon lui, dans de telles circonstances, la légalité doit avoir le pas sur l'égalité. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par ces dernières à l'appui de leurs conclusions, dans les considérants de droit du présent arrêt.Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 en droit 1. 1.1. En vertu des art. 141 al. 1 de la loi fribourgeoise du 2 décembre 2008 sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATeC; RSF 710.1) et 114 al. 1 let. c du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1), le recours au Tribunal cantonal est recevable en tant qu'il vise la décision du 23 février 2022, par laquelle le Préfet du district de la Gruyère a refusé à la recourante l'autorisation de construire une halle de stockage en annexe du bâtiment existant avec demande de dérogation à l'art. 19 ch. 3 RCU sur l'art. bbb RF de la Commune de I.________. 1.2. Par ailleurs, déposé dans le délai et les formes prescrits – et l'avance des frais de procédure ayant été versée en temps utile – le recours est recevable quant à la forme. En tant que propriétaire de la parcelle concernée et à l'origine du projet faisant l'objet de la décision litigieuse, la recourante a qualité pour recourir dès lors qu'elle est atteinte par les décisions attaquées et a un intérêt digne de protection à ce qu'elles soient annulées ou modifiées (art. 76 let. a CPJA). Le Tribunal cantonal peut donc entrer en matière sur les mérites du recours. 1.3. Selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Aucune question d'opportunité ne se pose en l'espèce. 2. La recourante reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas pris en compte les circonstances particulières en sa faveur, lesquelles devraient lui permettre de prétendre à une dérogation à l'IOS. 2.1. L'art. 130 al. 1 LATeC prévoit que l'utilisation admissible des surfaces désignées dans le plan d'affectation des zones est définie par la fixation des indices bruts d'utilisation du sol, de masse, d'occupation du sol et de surface verte. Selon le ch. 8.4 de l'annexe de l'accord intercantonal du 22 septembre 2005 harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (AIHC; RSF 710.7), l'indice d'occupation du sol (IOS) correspond au rapport entre la surface déterminante d'une construction (SdC) et la surface de terrain déterminante (STd). Par surface déterminante d'une construction, on entend la surface située à l'intérieur de la projection du pied de façade. Aux termes de l'art. 19 RCU de la Commune de I.________, qui traite de la zone mixte, pour les habitations individuelles, l'indice d'occupation du sol maximum est fixé à 0.30. Pour les activités et les bâtiments mixtes, il est fixé à 0.40 (art. 19 ch. 3 RCU) D'après l'art. 131 al. 1 LATeC, un report de l'indice sur des terrains contigus ou à proximité affectés à une même zone peut s'effectuer moyennant l'inscription d'une mention au registre foncier qui ne peut être supprimée qu'avec l'accord du préfet, sur le préavis communal. L'al. 2 dispose que l'indice acquis et l'indice reporté doivent être indiqués dans toute demande de permis portant sur un immeuble touché par un tel report.Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2.2. En vertu de l'art. 148 LATeC, des dérogations aux dispositions de la loi et du règlement d'exécution ou aux plans et à leur réglementation peuvent être accordées, à condition qu'elles soient justifiées par des circonstances particulières et qu'elles ne portent pas atteinte à des intérêts prépondérants publics ou privés (al. 1). La demande de dérogation doit être jointe à la demande de permis. Les voisins et voisines intéressés sont avisés par lettre recommandée (al. 2). La dérogation peut être accordée à titre temporaire ou définitif (al. 3). Les dispositions sur les dérogations figurant dans la législation spéciale sont réservées (al. 4). Selon la jurisprudence, les dispositions exceptionnelles ou dérogatoires, telles que l'art. 148 al. 1 LATeC, ne doivent pas nécessairement être interprétées de manière restrictive, mais selon les méthodes d'interprétation ordinaire. Une dérogation importante peut ainsi se révéler indispensable pour éviter les effets rigoureux de la réglementation ordinaire. En tous les cas, la dérogation doit servir la loi ou, à tout le moins, les objectifs recherchés par celle-ci. L'autorisation exceptionnelle doit permettre d'adopter une solution reflétant l'intention présumée du législateur s'il avait été confronté au cas particulier. L'octroi d'une dérogation suppose tout d'abord une situation exceptionnelle et ne saurait devenir la règle, à défaut de quoi l'autorité compétente pour délivrer des permis de construire se substituerait au législateur cantonal ou communal par le biais de sa pratique dérogatoire. Il implique ensuite une pesée entre les intérêts publics et privés de tiers au respect des dispositions dont il s'agirait de s'écarter et les intérêts du propriétaire privé à l'octroi d'une dérogation, étant précisé que des raisons purement économiques ou l'intention d'atteindre la meilleure solution architecturale, ou une utilisation optimale du terrain, ne suffisent pas à elles seules à justifier une dérogation. En revanche, l'autorisation dérogatoire se justifie lorsque l'application d'une prescription irait à l'encontre du but visé ou causerait au propriétaire un préjudice excessif. De même, l'inadéquation des prescriptions légales à la forme, la situation ou la topographie d'une parcelle pourrait en principe fonder la délivrance d'une dérogation. Il en irait de même lorsque la solution strictement légale aurait pour effet la réalisation d'un ouvrage mal intégré ou disharmonieux (arrêt TC FR 602 2021 120 du 8 avril 2022 et les références citées). Seuls des cas particuliers peuvent justifier des dérogations, soit uniquement lorsqu'une application de la réglementation aboutirait à des solutions que le législateur ne peut pas avoir voulues. Cependant, même dans le cas de l'octroi d'une autorisation exceptionnelle, le but de la réglementation ordinaire doit être respecté. En effet, une dérogation ne saurait être délivrée si elle s'oppose au sens et au but de la norme. Les buts d'intérêts publics à la base de la réglementation doivent être mis en balance avec les intérêts privés opposés. Un cas particulier est admis uniquement lorsque la balance penche contre la mise en œuvre de la réglementation générale (RUCH, in Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 3 e éd. 2010, art. 23 n. 9 ss). 2.3. En l'espèce, force est tout d'abord de souligner qu'il n'est pas contesté que le RCU prévoit que, en zone mixte, pour les activités et les bâtiments mixtes, l'IOS est fixé à 0.4 (cf. art. 19 ch. 3 RCU). Par ailleurs, le bâtiment existant présente un IOS de 0.45. Il est ainsi d'ores et déjà au bénéfice d'une dérogation. De plus, le projet initial était censé faire passer le taux à 0.58. Grâce au report d'indices avec l'art. ggg RF, la recourante a toutefois réussi à atteindre un indice de 0.48, correspondant à un dépassement d'une surface de 139.5 m2, laquelle vient s'ajouter au dépassement initial de 184 m2, soit un dépassement total de 323.5 m2. Ensuite, la Cour rappelle que la fixation de l'IOS ne laisse aucune place à l'interprétation et souligne que le RCU précise que les chiffres mentionnés constituent des maximums. Partant, l'octroi de la dérogation, telle que requise, viderait de sa substance cette limite fixée par la commune, en soi, mais aussi en raison du Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 fait que le bâtiment actuel a déjà été construit en dérogation à cet indice. S'agissant d'un régime dérogatoire, seules des circonstances particulières peuvent le justifier. Il en va notamment ainsi lorsqu'une application de la réglementation aboutirait à des solutions que le législateur ne peut pas avoir voulues. La société requérante n'expose toutefois pas en quoi la limitation à 0.40 d'IOS irait à l'encontre du rapport parcelle-surface voulu par la commune, lequel vise à réglementer la densité dans la zone considérée. De même, le dossier ne met en évidence aucune autre circonstance dont il y aurait lieu de tenir compte à cet effet. En effet, la demande de dérogation de la recourante est uniquement motivée par des considérations économiques, puisqu'il s'agit d'éviter de devoir résilier des baux existants pour bénéficier de plus de place et permettre à la société C.________ Sàrl de pouvoir stocker son matériel ou de devoir lui trouver un nouvel emplacement suffisamment grand. La recourante ne peut pas, sous le seul prétexte qu'elle ne veut pas se résoudre à se départir de certains baux, prétendre à la dérogation litigieuse. A fortiori parce que la construction projetée sert avant tout non pas tant les intérêts de la recourante que ceux de la société précitée. Il est même admis que le projet litigieux est "intimement li[é] aux besoins spécifiques" de cette dernière (recours, p. 4). Même si c'est la même personne qui dirige ces deux entités, il n'en demeure pas moins que la recourante se prévaut essentiellement de l'intérêt d'un tiers, ce qui ne peut manifestement pas justifier non plus la dérogation litigieuse. Il ne saurait enfin être question de préjudice excessif pour la recourante. Tout bien pesé, on n'est ainsi aucunement en présence d'une situation exceptionnelle autorisant la dérogation litigieuse. Partant, à défaut de circonstances particulières, les conditions pour obtenir une dérogation ne sont pas remplies en l'espèce. 3. La recourante se plaint ensuite d'une inégalité de traitement ainsi que d'une violation de la garantie de la propriété et estime, par voie de conséquence, que la décision préfectorale est arbitraire. 3.1. La protection de l'égalité de traitement (art. 8 Cst. féd.) et celle contre l'arbitraire (art. 9 Cst. féd.) sont étroitement liées. Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, en bref qu'elle apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, qu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux et objectifs ou n'a ni sens ni but. Il ne suffit pas que les motifs de la décision soient arbitraires, encore faut-il qu'elle le soit dans son résultat. En outre, il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une autre solution que celle de la décision en cause est concevable ou même préférable. Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (arrêt 1C_436/2014 du 5 janvier 2015 consid. 5.1, et les références citées).Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Une pratique constante demeurera cependant sans effet si son caractère illégal est identifié pour la première fois à l'occasion d'une procédure judiciaire: dans ce cas de figure, il est présumé que l'autorité l'adaptera pour se conformer à la loi. Ce n'est que si l'autorité renonce à abandonner une pratique qu'elle sait illégale que le principe de l'égalité de traitement peut avoir le pas sur celui de la légalité. Si l'autorité ne s'exprime pas sur ses intentions futures, l'autorité judiciaire présume que celle-ci se conformera à la loi à l'avenir (arrêt TC FR 602 2020 23 du 18 juin 2021 consid. 3.1 et les références citées). 3.2. Une mesure d'aménagement du territoire représente une restriction au droit de propriété qui n'est compatible avec l'art. 26 Cst. féd. que pour autant qu'elle repose sur une base légale, se justifie par un intérêt public suffisant et respecte les principes de la proportionnalité et de l'égalité devant la loi (art. 36 Cst. féd.; arrêt TF 1C_352/2014 du 10 octobre 2014). Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de préciser que ce besoin ne peut pas reposer sur de pures spéculations au sujet d’une évolution future (arrêt TA FR 2A 2004 96 du 25 novembre 2004). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts; ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 et les arrêts cités). 3.3. En l'espèce, il est vrai que la commune a préavisé favorablement le projet et qu'elle avait déjà octroyé une dérogation dans ce sens pour la construction du bâtiment existant ainsi qu'au propriétaire de la parcelle voisine (art. hhh RF). Ces deux antécédents ne suffisent toutefois pas pour admettre qu'elle a développé ainsi une pratique constante visant à s'affranchir du respect de l'IOS dans la zone considérée. En outre, selon la jurisprudence, dès lors que la commune ne s'est pas exprimée sur sa pratique en la matière, l'on est en droit d'en déduire qu'elle va se conformer à l'avenir à son RCU. A l'instar de ce qu'a exposé le Préfet de la Gruyère, on peut aussi relever que, cas échéant, si la commune souhaite revoir l'IOS de la zone, il lui appartient de procéder à une modification de son RCU. Il n'incombe en revanche pas à l'autorité d'exécution de vider la norme de sa substance par le biais d'une dérogation qui pourra être invoquée par tous les propriétaires désirant densifier plus encore (cf. arrêt TC FR 602 2014 75 du 9 novembre 2015 consid. 3e). Force est dès lors d'admettre que la recourante ne peut pas se prévaloir d'égalité dans l'illégalité. Cela étant, les arguments tirés par cette dernière des comparaisons effectuées en termes de surfaces construites entre sa parcelle et l'art. hhh RF ne sont pas relevants, dès lors que l'IOS est le paramètre retenu pour réglementer la densification d'une zone et qu'il procède de la proportion de la surface d'une construction sur un terrain donné. Sous l'angle de la garantie de propriété (art. 26 Cst. féd.), la décision du Préfet de la Gruyère ne prête pas non plus le flanc à la critique. En effet, retenir une violation de cette garantie sur la base du refus d'une dérogation reviendrait à vider de tout sens la norme qu'il s'agit de mettre en œuvre. La recourante est du reste déjà propriétaire d'une construction qui dépasse l'IOS autorisé dans cette zone. Enfin, soulignons que l'exercice du droit à la propriété s'exerce dans les limites des règles relatives au droit de la construction, ici en particulier via le RCU, qui reflète notamment la volonté de la commune en terme d'urbanisation et contribue par là même à la défense de l'intérêt public dans la zone considérée.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 4. Sur le vu de tout ce qui précède, c'est donc à juste titre que le Préfet de la Gruyère a refusé à la recourante l'autorisation de construire une halle de stockage en annexe du bâtiment existant, avec dérogation à l'art. 19 ch. 3 RCU, sur l'art. bbb RF de la Commune de I.________. Partant, le recours doit être rejeté et la décision du Préfet de la Gruyère du 23 février 2022 confirmée. Vu l'issue du litige, les frais de procédure – fixés selon les art. 1 et 2 du tarif fribourgeois du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (RSF 150.12) – sont mis à la charge de la recourante qui succombe, conformément à l'art. 131 CPJA. Pour les mêmes motifs, il n'est pas alloué de dépens. la Cour arrête : I. Le recours est rejeté. Partant, la décision du 23 février 2022 est confirmée. II. Les frais de procédure, d'un montant de CHF 2'500.-, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés avec l'avance de frais effectuée. III. Il n'est pas alloué de dépens. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant des frais de procédure ou de l’indemnité de partie peut, dans le même délai, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, si seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 al. 1 CPJA). Fribourg, le 3 avril 2023/sro Le Président La Greffière-rapporteure Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB