Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170201-O U/dz Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 7. September 2017 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____ AG in Liquidation, Gesuchsgegnerin vertreten durch Konkursamt Niederglatt, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1A) " Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zu- gunsten des Gesuchstellerin uns zulasten des Grundstücks des Ge- suchsgegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Dies auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, Gbbl 1 ... [Adresse] und für eine Pfandsumme von CHF 30'588.20 zuzüglich Zins seit dem 1. Juni 2017, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."" Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessuales Die Gesuchstellerin reichte am 16. Juni 2017 (Datum Ein gang) hierorts ein G e- such um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1A und 1B). Mit Verfügung vom 16. Juni 2017 wurde die Eintragung des verlangten Bau- handwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 30'588.20 einstweilen an- geordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 3). Unter dem 10. Juli 2017 reichte die Gesuchsgegnerin die Gesuchsantwort ein (act. 11). Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurde der Gesuchstellerin Frist zur freiwilligen Stellungnahme angesetzt (act. 13), die innert erstreckter Frist einging (act. 15 und 17). Mit Verfügung vom 23. August 2017 wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zugestellt, die sich nicht mehr vernehmen liess (act. 19). 2. Sachverhalt 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Gesuc hsgegnerin bestreitet nicht, dass Umbauarbeiten in der Wohnung an der … [Adresse] ausgeführt worden sind, die Fertigstellung der Wohnung am 20. Mai 2017 erfolgt ist und die Gesuchstellerin die Handwerker bezahlt hat (act. 1A S. 1; act. 11 S. 3). 2.2. Parteistandpunkte - 3 - 2.2.1. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, im Rahmen des bevor- stehenden Verkaufs der Liegenschaft an der … [Adresse] mündlich beauftragt worden zu sein , als Generalunternehmerin dringende Umbau - und Renovations- arbeiten (Maurer - Plattenleger, Maler Küchenbauer, Elektriker -, Sanitärarbeiten) an der Liegenschaft vorzunehmen. Da sich die Gesuchsgegnerin in Nachlas s- stundung befunden habe und grosse Liquiditätsschwierigkeiten gehabt habe, sei es entgegen den Erwartungen nicht möglich gewesen, di e Sanierungs- und Re- novationsarbeiten aus den laufenden Erträgen zu finanzieren. Umgekehrt sei es aber absolut notwendig gewesen, diese Arbeiten im Hinblick auf den bevorst e- henden Verkauf zu realisieren, da die Gefahr bestanden habe, dass der damalige Kaufinteressent abgesprungen wäre. In diesem Zusammenhang habe sich die Gesuchstellerin quasi bereit erklärt, als Generalunternehmer in Vorleistung zu ge- hen. Dies hätte dann im Rahmen des geplanten, aber geplatzten Verkaufs der Liegenschaft bezahlt werden sollen. Der Sachwalter sei über die Umbauarbeiten informiert gewesen (act. 1A S. 1). 2.2.2. Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, der Sachwalter habe die Gesuchstell e- rin zu keiner Zeit beauftragt, Umbau - oder Renovationsarbeiten an der Liegen- schaft in D._____ vorzunehmen (act. 11 S. 2). Vielmehr sollten die damaligen Umbaukosten direkt mit dem Erwerber geregelt werden (act. 11 S. 3). Zudem ha- be die Gesuchstellerin selbst keine Arbeiten ausgeführt, sondern die Handwerker gemäss eigener Aussage lediglich bezahlt (act. 11 S. 3). Ausserdem stehe im ö f- fentlich beurkundeten Vorvertrag vom 24. März 2017, dass die Liegenschaft im aktuellen Zustand (wie gesehen) ohne verkäuferseitige Instandstellungsarbeiten vom Käufer übernommen werde (act. 11 S. 4; act. 12/7). Die Gesuchsgegnerin habe sich zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Art und Weise an die Gesuchstell e- rin gewandt, so dass sich diese "quasi" hätte bereit erklären können, als General- unternehmerin in Vorleistung zu gehen. Gemäss E -Mail von E._____ vom 7. April 2017 sei denn auch festgehalten worden, dass "alles bezahlt sei und keine Forde- rungen mehr kämen" (act. 11 S. 4; act. 12/4). 3. Rechtliches 3.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts - 4 - Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüs t- bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N 869 ff.). Intellektuelle Arbeitsleistungen sind nach wie vor nicht pfandbe- rechtigt. Bilden sie jedoch mit den physischen Arbeitsleistungen eine funktionelle Gesamtleistung, sind sie ebenfalls pfandberechtigt. Die Vergütungs ansprüche der General- und Totalunternehmer sind daher vollumfänglich pfandberechtigt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband, a.a.O., N 79; SCHUMACHER, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Sachen- recht, 3. Auflage, Zürich 2016; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3; a. A. BERCHTOLD, Zur Revisionsbedürftigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts, Zürcher Studien zum Privatrecht, Diss. Zürich 2008, S. 90; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de le- ge lata und de lege ferenda, ZSR NF 101, 1982 II 95). Der Anspruch auf Eintra- gung eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht zugunsten der Unternehmer auch für diejenigen Arbeiten, die sie an Subunternehmer weitergegeben haben. Nach der Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich profitieren jedoch U n- ternehmer, welche die Ausführung sämtlicher vertraglich vereinbarter Leistungen an Dritte übertragen und damit selbst keinerlei Leistungen "im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werks" erbringen, nicht vom Pfandschutz (T HURNHERR, in: Basler K ommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015, Art. 839/840 Rz. 3; ZR 2014 Nr. 80, 273; anders noch ZR 1980 Nr. 80, 153). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen , wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberecht i- gung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-- 5 - handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandan- spruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungs- frist des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat (Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 un d 11 ZPO). Unter der "besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verst e- hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen (nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorst eht und deshalb der rasche V erlust des Pfandanspruchs droht ( S CHUMACHER, Das Ba u- handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlos sen oder höchst u n- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Ei n- tragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfan d- rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind. - 6 - 3.2. Pfandsumme 3.2.1. Pfandberechtigung Bei den geleisteten Arbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Von der Gesuchsgegnerin wird denn auch nicht bestritten, dass diese Leistungen erbracht worden sind. Soweit sich die Gesuch s- gegnerin auf den Standpunkt stellt, die Gesuchstellerin habe als Generalunter- nehmerin gar keine eigenen Leistungen erbracht und gemäss eigener Aussage die Handwerker lediglich bezahlt, so trifft dieses Zitat nicht zu. Die Gesuchstellerin hat ausgeführt, dass sie als Generalunternehmerin tätig gewesen sei und sämtli- che Handwerker bezahlt habe (act. 1A S. 1). Damit vermag d ie Gesuchstellerin zumindest glaubhaft zu machen, dass sie als Generalunternehmerin Leistungen "im Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten Werks" erbracht hat. 3.2.2. Vorliegen eines Vertragsverhältnisses Die Gesuchsgegnerin bestreitet das Vorliegen eines mündlichen Generalunte r- nehmervertrags hinsichtlich der Wohnung, d.h. das Vorliegen eines Vertragsver- hältnisses, woraus sich die Berechtigung zur Geltendmachung eines Bauhan d- werkerpfandrechts ableitet. Die Gesuchstellerin führt aus, sie sei mit den dringenden Umbau - und Renovati- onsarbeiten beauftragt worden. Über die genaueren Umstände (wann, wo, wie) schweigt sie sich zwar aus. Sie erwähnt auch nicht explizit, von der Gesuchsgeg- nerin bzw. dem Sachwalter damit beauftragt worden zu sein (act. 1A S. 1). Auch ihre Ausführungen, die Gesuchstellerin habe sich "quasi" bereit erklärt, als Gen e- ralunternehmerin in Vorleistung zu gehen, bleiben unscharf. Es ist aber nicht au s- geschlossen, dass trotz der Klausel des Vorvertrags, abgeschlossen am 24. März 2017, "Die Liegenschaft (vgl. Grundstückbeschrieb, Ziff. II) wird im aktuellen Z u- stand (wie gesehen) ohne verkäuferseitige Instandstellungsarbeiten vom Käufer übernommen" (vgl. act. 12/7 Ziff. 6; auch Zi ff. 4 im Anhang zum Vorvertrag) eine mündliche Vereinbarung zwischen den Parteien über die Renovation der besag- ten Wohnung stattgefunden hat. Es ist unbestritten, dass der Sachwalter Kenntnis - 7 - vom Umbau hatte (act. 11 S. 4). Gestützt auf die E -Mails vom 8. März 2017 (Z u- sendung der Fotos; act. 2/7) und 7. April 2017 (Zusend ung der Schlussrechnung; act. 2/6) erscheint nicht ausgeschlossen, dass ein Generalunternehmervertrag zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Zwar schrieb E._____ am 7. April 2017 dem Sachwalter "In der Beilage erhalten Sie gemäss Ihrem Wunsche noch die offenen Belege zu meinem Mail vom 08.03.2017. Es sind dies die Schlus s- rechnung für den Umbau in D._____ Wohnung F._____ mit der Bestätigung, dass alles bezahlt ist und keine Forderungen mehr kommen" (act. 2/6). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass kein Vertrag vereinbart worden sein soll, insbesondere vor dem Hintergrund, dass gleichzeitig die Schlussrechnung zuge- stellt worden ist. Vielmehr kann es sich auch einfach um eine Bestätigung han- deln, dass nicht mit Forderungen (und entsprechenden Bauhandwerkerpfandrech- ten) der Subunternehmer zu rechnen sei. 3.2.3. Pfandsumme und Verzugszins Aus den eingereichten Belegen ist unklar, wie die Gesuchstellerin auf die Pfan d- summe von CHF 30'588.20 kommt. Ihre Ausführungen hierzu sind äusserst dür f- tig, verweist si e doch lediglich auf die Rechnungen 1 bis 4 (act. 1A mit Hinweis auf act. 2/1 -4). Da die Gesuchsgegnerin die Höhe der Pfandsumme indes nicht bestreitet (act. 11 S. 3) und die Addierung der Rechnungen 1 bis 4 einen Betrag von CHF 31'995.20 ergibt, steht es der Gesuchstellerin mit Blick auf die Disposit i- onsmaxime frei, einen tieferen Betrag geltend zu machen, weshalb von einer Pfandsumme von CHF 30'588.20 auszugehen ist. Der verlangte Verzugszins wurde nicht bestritten, weshalb von den diesbezüglichen Angaben der Gesuch- stellerin auszugehen ist (vgl. act. 1A S. 2). 3.3. Wahrung der Eintragungsfrist Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass am 20. Mai 2017 noch Arbeiten au s- geführt worden sind. Damit erweist sich die bereits superprovisorisch am 16. Juni 2017 verfügt e Eintragung im Grundbuch als innert der viermonatigen Verwi r- kungsfrist vorgenommen. - 8 - 3.4. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung im Umfang von CHF 30'588.20 zzgl. 5 % Zins seit 1. Juni 2017 zu be- stätigen ist. 4. Prozessfortgang Über die Gesuchsgegnerin wurde am 27. April 2017 der Konkurs eröffnet (act. 12/1). Die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts wurde am 16. Juni 2017 verfügt (act. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein Bauhan d- werkerpfandrecht, das erst vorläufig im Grundbuch eingetragen ist, zur Aufnahme in das Lastenverzeichnis fähig. Für die Zwangsverwertung des Grundstücks und damit auch für die Zwangsverwertung des Bauhandwerkerpfandrechts ist es nicht erforderlich, dass es noch defin itiv im Grundbuch eingetragen wird. Unter der (re- solutiven) Bedingung, dass es im rechtskräftigen Lastenverzeichnis eingetragen ist, wird es im konkreten Konkursverfahren genau gleich wie ein definitiv eingetr a- genes Baupfandrecht behandelt und ist insoweit gleichwertig mit einem definitiven Baupfandrecht. Der Prozess um die definitive Eintragung im Grundbuch wird durch das Lastenbereinigungsverfahren ersetzt, das die Rechte aller am Kon- kursverfahren beteiligten Personen wahrt. Dies wird damit begründet, das s die Behandlung eines Anspruchs im Lastenbereinigungs - oder Kollokationsverfahren auch zu einer gerichtlichen Beurteilung des materiellen Anspruchs führen kann (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Rz. 1697 f., m.w.H., ins. RZ. 1704 f.). Es ist davon auszugehen, dass Baupfandrechte, die erst nach der Konkurseröffnung im Grundbuch eingetragen worden sind, bereits vor Ablauf der Eingabefrist (Art. 232 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG) dem Konkursamt bekannt geworden sind, sei es du rch die Anmeldung der gru ndpfandgesicherten Forderung durch den Pfandgläubiger oder sei es spätestens aus dem aktuellen Grundbuchauszug, den das Konkursamt unmittelbar vor Erstellung des Lastenverzeichnisses beiz u- ziehen hat (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1706). Prozessual ist zu beachten, dass für die Dauer des Konkursverfahrens die or- dentlichen Zivilgerichte nicht mehr zuständig sind, um eine Klage auf definitiven - 9 - Grundbucheintrag eines Baupfandrechts zu beurteilen und einen definitiven Grundbucheintrag beim Grundbuchamt anzumelden ( SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1698). Heisst das Gericht das Begehren um vorläufige Eintragung gut, so ist von einer Fristansetzung an den Baupfandgläubiger zur Klage auf definitive Ei n- tragung abzusehen; stattdessen hat das Gericht die K onkursverwaltung aufzufor- dern, es gegebenenfalls über die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (Art. 230/230a SchKG) oder über einen Widerruf des Konkurses (Art. 195/196 SchKG) zu informieren. Tritt einer dieser beiden Fälle ein, setzt das Gericht dem Baupfandgläubiger nachträglich Frist zur Klage im ordentlichen Verfahren an. Die Durchführung des Konkursverfahrens hingegen berührt das für die vorläufige Ei n- tragung zuständige Gericht nicht mehr ( H IERHOLZER, Basler Kommentar, SchKG II, 2. Aufl., 2010, Art. 247 N 26). Demnach ist vorliegend von der Ansetzung einer Klagefrist für die definitive Ei n- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts abzusehen. Stattdessen ist das Kon- kursamt Niederglatt bzw. das Notariatsinspektorat des Kantons Zürich aufzufor- dern, das Gericht über eine allfällige Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder über einen Widerruf des Konkurses zu informieren. Sollte einer dieser Fälle eintreten, wäre die Frist zur Klage auf definitive Eintragung nachträglich anzuset- zen. Andernfalls erfolgt die Beurteilung im Konkursverfahren. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens von CHF 3'000.– (berechnet in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG) der Gesuch s- gegnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin hat keinen Anwalt beigezogen. Somit hat sie nur in begründe- ten Fällen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Die Gesuchstellerin unterlässt es, darzulegen, inwiefern ein solch begründeter Fall vorliegen sollte. Damit ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. - 10 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 16. Juni 2017 bis zur rechtskräfti- gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, ... [Adresse], für eine Pfandsumme von CHF 30'588.20 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2017. 2. Von der Ansetzung einer Frist zur Anhebung einer Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Beklagte wird im heutigen Zeitpunkt ab- gesehen. Eine entsprechende Frist wird erst angesetzt, wenn der Konkurs über die Beklagte mangels Aktiven eingestellt oder der Konkurs widerrufen wird. 3. Das Konkursamt Niederglatt bzw. das Notariatsinspektorat des Kantons Zü- rich wird aufgefordert, das Handelsgericht des Kantons Zürich über eine all- fällige Einstellung des Konkurses über die Gesuchsgegnerin mangels Akti- ven oder über einen Widerruf des Konkurses über die Gesuchsgegnerin umgehend schriftlich in Kenntnis zu setzen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 59.– (Rechnung Nr. …. des Grund- buchamtes C._____ vom 21. Juni 2017). 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden der Gesuchsgegnerin aufer- legt. 6. Es wird keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. - 11 - 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 30'588.20. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 7. September 2017 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann