<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">5A_395/2007 /blb </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Urteil vom 27. November 2007 </div> <div class="para">II. zivilrechtliche Abteilung </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Besetzung </div> <div class="para">Bundesrichter Raselli, Präsident, </div> <div class="para">Bundesrichter Meyer, Marazzi, </div> <div class="para">Gerichtsschreiber Möckli. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parteien </div> <div class="para">X.________ (Ehefrau), </div> <div class="para">Beschwerdeführerin, </div> <div class="para">vertreten durch Fürsprecherin Ursula Zimmermann, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">gegen </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Y.________ (Ehemann), </div> <div class="para">Beschwerdegegner, </div> <div class="para">vertreten durch Fürsprecherin Ruth M. Cimber Schudel. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Gegenstand </div> <div class="para">Vorsorgliche Massnahmen nach <span class="artref">Art. 137 ZGB</span>, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Beschwerde in Zivilsachen gegen den Entscheid </div> <div class="para">des Obergerichts des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, vom 5. Juli 2007. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Sachverhalt: </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Die Parteien sind seit 1988 verheiratet und haben sechs gemeinsame Kinder mit den Jahrgängen 1988, 1989, 1991, 1995, 1997 und 1999. Im Jahr 2003 wurde der gemeinsame Haushalt aufgehoben. Gemäss gerichtlich genehmigter Trennungsvereinbarung wurden die vier älteren Kinder unter die Obhut des Vaters und die beiden jüngeren unter die Obhut der Mutter gestellt. In der Vereinbarung wurde festgehalten, dass die Parteien angesichts der aktuellen finanziellen Verhältnisse weder gegenseitig noch für die Kinder Unterhalt leisten könnten, dass der Vater aber die Kinderzulage für die beiden jüngeren Kinder an die Mutter weiterleite. </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Gestützt auf ein Gesuch der Mutter um vorsorgliche Massnahmen gemäss <span class="artref">Art. 137 ZGB</span> verurteilte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises II Biel-Nidau den Vater mit Entscheid vom 5. März 2007, für die beiden jüngeren Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 500.-- zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Die weitergehenden Begehren (Kinder- und Ehegattenunterhalt) wurden abgewiesen. </div> <div class="para">Auf beidseitige Appellation setzte das Obergericht des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, die Unterhaltsbeiträge auf je Fr. 386.-- zuzüglich Kinderzulagen fest. </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Gegen diesen Entscheid hat die Mutter am 12. Juli 2007 Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung sowie um Verurteilung des Vaters zu Kinderunterhaltsbeiträgen von je Fr. 600.-- zuzüglich Kinderzulage sowie um Ehegattenunterhalt von mindestens Fr. 619.--. In seiner Vernehmlassung vom 8. August 2007 verlangt der Vater die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids. Beide Parteien verlangen die unentgeltliche Rechtspflege. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Das Bundesgericht zieht in Erwägung: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, der kantonal letztinstanzlich ist und das Massnahmeverfahren abschliesst (<span class="artref">Art. 75 Abs. 1 und <artref id="CH/173.110/90" type="start"></artref>Art. 90 BGG</span><artref id="CH/173.110/75/1" type="end"></artref>). Es stehen einzig Unterhaltsbeiträge im Streit, womit eine vermögensrechtliche Zivilsache vorliegt. Angesichts der ungewissen Dauer der vorsorglichen Massnahmen ist der notwendige Streitwert von Fr. 30'000.-- erreicht (<span class="artref">Art. 51 Abs. 4 und <artref id="CH/173.110/74/1/b" type="start"></artref>Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG</span><artref id="CH/173.110/51/4" type="end"></artref>). Die Beschwerde in Zivilsachen erweist sich somit als zulässig. </div> <div class="para">Weil das Gesetz keine Anschlussbeschwerde vorsieht und Begehren um Abänderung des angefochtenen Entscheides zu eigenen Gunsten folglich binnen der Beschwerdefrist von <span class="artref">Art. 100 BGG</span> mit selbständiger Beschwerde zu erheben sind, ist das sinngemässe Begehren in der Vernehmlassung, es sei überhaupt von einer Unterhaltsfestsetzung abzusehen, unzulässig (vgl. auch Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 221 und insb. S. 376). Das Bundesgericht könnte allerdings Vorbringen in der Vernehmlassung insoweit von sich aus aufgreifen, als in Kinderbelangen uneingeschränkt die Offizialmaxime gilt (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-229%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page229">BGE 120 II 229</a> E. 1c S. 231; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-404%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page404">122 III 404</a> E. 3d S. 408; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-III-298%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page298">126 III 298</a> E. 2a/bb S. 303) und demzufolge eine Reformatio in peius grundsätzlich möglich ist; hierfür besteht jedoch im vorliegenden Fall kein Anlass. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Massnahmen für die Dauer des Ehescheidungsverfahrens, die sich auf <span class="artref">Art. 137 ZGB</span> stützen, stellen vorsorgliche Massnahmen im Sinn von <span class="artref">Art. 98 BGG</span> dar, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann und hierfür das Rügeprinzip gilt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>). Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Willkürverbots (<span class="artref">Art. 9 BV</span>). </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Das Obergericht ist von einem Nettoeinkommen des Beschwerdegegners von Fr. 7'031.-- und einem Existenzminimum von Fr. 6'259.-- ausgegangen (Grundbetrag 1250, Zuschlag vier Kinder 2000, Hypothek 1667, Nebenkosten 421, Krankenkasse 486, Telefon 100, Arbeitsweg 100, auswärtiges Essen 220, Steuern 135, abzüglich Wohnbeitrag A.________ 120). </div> <div class="para">Die Beschwerdeführerin kritisiert daran, dass die Kinderzulagen für die vier beim Beschwerdegegner lebenden Kinder von total Fr. 816.-- weder zu dessen Einkommen geschlagen noch den Kindern als eigene Einnahmen angerechnet, sondern einfach unberücksichtigt gelassen worden seien. Dieses Geld stehe aber effektiv zur Verfügung, weshalb ein unerträglicher Widerspruch zur tatsächlichen Situation und damit Willkür vorliege. Der erstinstanzliche Richter habe denn in einem späteren uP-Entscheid die Kinderzulagen richtigerweise zum Einkommen des Beschwerdegegners geschlagen; auch vor diesem Hintergrund ergebe sich eine willkürliche Diskrepanz zum obergerichtlichen Unterhaltsentscheid. Unter Berücksichtigung, dass A.________ vom Lehrlingslohn Fr. 120.-- abgebe, betrage das anrechenbare Einkommen des Beschwerdegegners richtigerweise Fr. 7'967.--, während sich das Existenzminimum auf Fr. 6'148.-- belaufe (Grundbetrag 1250, Zuschlag vier Kinder 2000, Hypothek 1653 [recte 1667], Nebenkosten 300, Telefon 100, Krankenkasse 376, auswärtiges Essen 220, Arbeitsweg 100, Steuern 135). Der Beschwerdegegner sei somit in der Lage, für die zwei bei ihr lebenden Kinder je Fr. 600.-- zuzüglich Kinderzulage und für sie selbst Fr. 619.-- zu bezahlen. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Von vornherein nicht zu berücksichtigen sind die teilweise tiefer angesetzten Positionen im Existenzminimum des Beschwerdegegners; diese erscheinen in der Beschwerde nur tabellarisch, ohne dass die Beschwerdeführerin dazu Ausführungen machen würde, weshalb die Beschwerde in dieser Hinsicht unsubstanziiert bleibt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page10">BGE 117 Ia 10</a> E. 4b S. 11 f.<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-258%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page258">130 I 258</a></span> E. 1.3 S. 262). Einerlei ist sodann, ob der Wohnkostenbeitrag von A.________ zum Einkommen des Beschwerdegegners geschlagen oder von dessen Existenzminimum abgezogen wird; abgesehen davon mangelt es der Beschwerde auch diesbezüglich an Ausführungen. </div> <div class="para">Was die Behandlung der Kinderzulagen anbelangt, erweist sich der angefochtene Entscheid aus mehreren Gründen als nicht willkürlich. Erstens ist in der Lehre umstritten, ob Kinderzulagen ganz, teilweise oder gar nicht zum Einkommen des bezugsberechtigten Elternteils zu rechnen sind (vgl. Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, Bern 1997, N. 01.32 m.w.H.). Wird eine Frage in der Lehre kontrovers behandelt, so liegt nach der Praxis des Bundesgerichts keine Willkür vor, wenn sich der kantonale Richter für eine der dort vertretenen Meinungen entscheidet (Urteil 2P.256/2004, E. 3.1). Zweitens hat das Obergericht erwogen, unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin bei bestehender Leistungsfähigkeit gegenüber den vier beim Beschwerdegegner lebenden Kindern ebenfalls unterhaltspflichtig wäre und die beiden bei ihr lebenden Kinder überdies jünger seien als die anderen, sei eine gewisse Ungleichbehandlung gerechtfertigt. Damit setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander, weshalb ihre Willkürrüge unsubstanziiert bleibt (<span class="artref">Art. 106 Abs. 2 BGG</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-10%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page10">BGE 117 Ia 10</a> E. 4b S. 11 f.<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-I-258%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page258">130 I 258</a></span> E. 1.3 S. 262). Drittens würde es ohnehin nicht genügen, wenn der angefochtene Entscheid sich nur in der Begründung als unhaltbar erwiese; vielmehr müsste er auch im Ergebnis willkürlich sein (<a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-I-54%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page54">BGE 127 I 54</a> E. 2b S. 56; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-II-259%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page259">128 II 259</a> E. 5 S. 281<span class="artref">; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=30&amp;from_date=21.11.2007&amp;to_date=10.12.2007&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;top_subcollection_aza=all&amp;query_words=&amp;rank=0&amp;azaclir=aza&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-49%3Ade&amp;number_of_ranks=0#page49">129 I 49</a></span> E. 4 S. 58). Nach dem angefochtenen Entscheid kommen den beiden Kindern unter der Obhut der Beschwerdeführerin rund Fr. 100.-- (zuzüglich Krankenkassenprämien) weniger zu als den vier Kindern unter der Obhut des Beschwerdegegners, während es sich nach dem Begehren bzw. dem Berechnungsmodus der Beschwerdeführerin genau umgekehrt verhalten würde, indem sie für "ihre" beiden Kinder Fr. 600.-- verlangt und den anderen weiterhin Fr. 500.-- zugesteht. Hält sich aber die aus den beiden Berechnungsarten ergebende Ungleichbehandlung zwischen den Kindern ungefähr in Waage, kann mit der Wahl der einen Berechnungsart jedenfalls im Ergebnis keine Willkür vorliegen. </div> <div class="para">Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Beide Parteien sind offensichtlich prozessarm, weshalb ihnen die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen ist (<span class="artref">Art. 64 Abs. 1 BGG</span>), je unter Beigabe der sie vertretenden Rechtsanwältin (<span class="artref">Art. 64 Abs. 2 BGG</span>). Die Gerichtsgebühr, die der Beschwerdeführerin aufzuerlegen ist (<span class="artref">Art. 66 Abs. 1 BGG</span>), wird deshalb einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Demnach erkennt das Bundesgericht: </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege erteilt. Der Beschwerdeführerin wird Ursula Zimmermann und dem Beschwerdegegner wird Ruth Cimber als unentgeltliche Anwältin beigegeben. </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt, einstweilen aber auf die Gerichtskasse genommen. </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Beide Parteien werden aus der Gerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt. </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Appellationshof, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt. </div> <div class="para">Lausanne, 27. November 2007 </div> <div class="para">Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung </div> <div class="para">des Schweizerischen Bundesgerichts </div> <div class="para">Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>