<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Xecusson"><span><img alt="" height="133" src="/scripts/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=7001&amp;Parametername=WWW_V4&amp;Schema=VD_TA_WEB&amp;Source=search.fiw&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=35267" width="77"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XCantondeVaud"><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> <p class="XTribunaladministratif"><span>COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XArrt-Considrant"><span>Arrêt du 22 décembre 2014</span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Composition</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="XComposition"><span>M. Eric Kaltenrieder, </span><span>président</span><span>; M. Alain Maillard et M. Cédric Stucker, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.</span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Recourante</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>X.________ AG, </span></b><span>à 1********, représentée par AS&amp;T Attenhofer Steuerberatung &amp; Treuhand, A.________, lic. oec. </span><span>HSG, à Bad Zurzach, <a id="P_INSERT_REPR"></a> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> <a id="P_INSERT_PLAIGNANT_X"> </a></span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Autorité intimée</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>Administration cantonale des impôts,</span></b><span> <a id="P_INSERT_IND"></a><a id="P_INSERT_2IND"></a>à Lausanne </span></p> </td> </tr> </table> <p class="ZZZStyleFusion"><span> <a id="P_INSERT_AUTI_X"></a><a id="RU_AUTOTEXT_KLÄGER_X"> </a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Objet</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Droit de mutation <span> </span> <span> </span></span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Recours X.________ AG c/ décision sur réclamation de l'Administration cantonale des impôts du 18 juillet 2012 (refus d'exonération du droit de mutation)</span></p> </td> </tr> </table> <p class="XArrt-Considrant"><span> </span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Vu les faits suivants</span></p> <p class="LettreAvec"><span>A.<span> </span></span><span>La société Y.________ &amp; Co était une société en commandite simple, avec siège à 2********/ZG, inscrite le 18 juin 1997 au Registre du commerce du canton de Zoug, dont le but était: <i>"Halten von Immobilien, und anderen Beteiligungen, Handel mit Investitions und Konsumgütern sowie Finanzgeschäfte aller Art, Finanzierungen und Consulting"</i>. Cette société était propriétaire, en tout ou partie, des parcelles n°3******** de la Commune de 4********, n°5******** de la Commune de 6******** et n°7******** et 8******** de la Commune de 9********.</span></p> <p class="LettreAvec"><span>B.<span> </span></span><span>Le 15 juillet 2009, Y.________ &amp; Co a été transformée en une société anonyme, X.________ AG, dont le but est: <i>"Verwaltung, Erstellung, Halten und Handel von Immobilien, Immobilienbeteiligungen und anderen Beteiligungen, Handel mit Investitions- und Konsumgütern sowie Finanzgeschäfte aller Art, Finanzierungen und Consulting"</i>.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Les comptes de transformation de Y.________ &amp; Co en X.________ AG ont été arrêtés au 30 avril 2009. Il ressort du bilan que l'essentiel des actifs étaient des biens immobiliers (14'114'690 fr. pour un total de 15'032'956 fr. 90). Le compte de pertes et profits faisait pour sa part état pour la période du 1<sup>er</sup> janvier au 30 avril 2009, dans le compte de charges <i>"Direkter Aufwand"</i>, de travaux de sous-traitance pour 0 fr. (code 4400; ce poste totalisait 10'000 fr. pour 2008), de prestations sociales pour 0 fr. (code 5270; ce poste totalisait 10'000 fr. pour 2008), d'un loyer de 2'582 fr. 40 (code 6000; ce poste totalisait 7'200 fr. pour 2008) et de dépenses extraordinaires de 7'859.51 (code 6700; ce poste totalisait 204 fr. 45 pour 2008). Quant aux recettes d'exploitation, elles étaient constituées essentiellement de revenus immobiliers (<i>"Erfolg betriebl. Liegenschaft"</i>) pour 286'104 fr. 75 (1'018'287 fr. 35 en 2008).</span></p> <p class="LettreAvec"><span>C.<span> </span></span><span>Le 28 mars 2011, les registres fonciers compétents ont été requis de procéder au changement de nom de la propriétaire des parcelles précitées.</span></p> <p class="LettreAvec"><span>D.<span> </span></span><span>Par décision du 19 juillet 2011, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a taxé au titre du droit de mutation le transfert de Y.________ &amp; Co à X.________ AG des parcelles de 4********, 9******** et 6********. L'assiette imposable a été arrêtée à 6'770'000 fr. pour le canton de Vaud, à 3'800'000 fr. pour la Commune de 4********, à 2'270'000 fr. pour la Commune de 9******** et à 700'000 fr. pour la Commune de 6********. La charge fiscale totale s'élevait à 223'410 fr., soit 148'940 fr. pour le Canton de Vaud (taux de 2.20%), 41'800 fr. pour la Commune de 4********, 24'970 fr. pour la Commune de 9******** et 7'700 fr. pour la Commune de 6******** (toutes au taux de 1.10%).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le 5 août 2011, X.________ AG a formé opposition contre cette décision de taxation, concluant à son annulation. Elle a invoqué une violation de l'art. 103 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (LFus; RS 221.301). Elle a fait valoir que la transformation de la société Y.________ &amp; Co en X.________ AG correspondait en effet à une restructuration devant conduire à une exonération du droit de mutation. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le 18 novembre 2011, l'ACI a adressé une proposition de règlement à X.________ AG dans laquelle elle a maintenu sa décision. X.________ AG l'a refusée par écrits des 29 février, 13 et 16 juillet 2012 et a confirmé sa réclamation.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Par décision du 18 juillet 2012, l'ACI a rejeté la réclamation et confirmé sa décision du 19 juillet 2011. Elle a écarté l'application de l'art. 103 LFus, considérant que la transformation de la société Y.________ &amp; Co en X.________ AG, faute d'"<i>exploitation</i>", n'était pas une restructuration au sens des art. 18 al. 3 let. b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) et 22 al. let. b de la loi vaudoise du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux (LI; RSV 642.11). Elle a relevé qu'il ressortait en effet du bilan et du compte de pertes et profits au jour de la transformation, que l'essentiel des actifs de la société en commandite étaient des biens immobiliers, que l'essentiel des produits était des rendements locatifs et qu'aucune dépense de salaire ordinaire n'était comptabilisée.</span></p> <p class="LettreAvec"><span>E.<span> </span></span><span>Le 13 août 2012, X.________ AG a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant principalement à son annulation, sa charge fiscale étant "<i>ramenée à zéro</i>", subsidiairement au renvoi de la cause à l'ACI pour instruction et nouvelle décision. Sur le plan formel, la recourante se plaint d'une violation du droit d'être entendu. Elle fait grief à l'autorité intimée de n'avoir pas tenu compte de ses écritures des 13 et 16 juillet 2012 et de ne pas l'avoir convoquée pour un entretien. Sur le fond, la recourante invoque une violation de l'art. 103 LFus. Elle reproche à l'autorité intimée de s'être fondée exclusivement sur les pièces comptables au jour de la transformation pour retenir que la société Y.________ &amp; Co n'était pas une "<i>exploitation</i>". Elle relève que la société en commandite n'était pas qu'une société immobilière. Elle en avait pour preuve les divers projets immobiliers dans lesquels elle a été impliquée. Elle a produit à cet égard plusieurs pièces, parmi lesquelles un contrat de société simple "<i>Z.________</i>" du 18 juin 2009, ainsi que divers documents relatifs à un projet de construction de 16 appartements de luxe à 10******** (analyse des coûts, plans, correspondances avec les banques, autorisation de construire, plaquette d'information).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Dans sa réponse du 26 novembre 2012, l'ACI a conclu au rejet du recours.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 27 février 2013. L'autorité intimée s'est déterminée sur cette écriture le 30 avril 2013.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>A la requête du juge instructeur, la recourante a produit les 6 janvier et 21 février 2014 diverses pièces, en particulier les comptes 2007 et 2008 de la société en commandite et les comptes 2009 à 2011 de la société anonyme.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La cour a tenu audience le 3 mars 2014 en présence de M. A.________, administrateur, pour la recourante, et de M. B.________ et M. C.________ pour l'ACI. On extrait du procès-verbal et compte-rendu d'audience les passages suivants:</span></p> <p class="Citation"><span>"Sur question de l'ACI, M. A.________ admet qu'aucune charge de salaire n'a été comptabilisée depuis 2006 dans les comptes de la SNC </span><span>[recte: la société en commandite]</span><span>. Il explique que les associés ne recevaient pas de salaire (mais une participation au résultat) et que la société avait recours aux services de tiers. Les immeubles étaient gérés par D.________ AG, dont le CEO est un associé de X.________. Dans les comptes, seuls les rendements nets apparaissent. M. A.________ explique que pour retrouver le montant des frais de gérance, il faut se référer aux pièces qu'il a produites le 21 février 2014, plus précisément aux "Liquiditätsplan" figurant sous A6. X.________ payait à D.________ AG 3% des "Verwaltungsentschädigung". </span></p> <p class="Citation"><span>M. A.________ reproche à l'ACI d'avoir considéré que X.________ n'était qu'une pure société immobilière et de n'avoir pas pris en compte son activité de promotion immobilière. Il expose qu'en 2007, des biens immobiliers ont été vendus à Bâle et à Lugano. Le produit de la vente a été réinvesti dans d'autres projets, notamment E.________, F.________, G.________ GmbH (Linz) et H.________, ceci, après examen de plusieurs opportunités. Ces promotions sont pour la plupart en cours et les résultats comptables n'apparaissent pas encore dans la comptabilité de X.________. En revanche, les comptes sont tenus par et auprès des promotions concernées. M. A.________ précise que la promotion G.________ GmbH (Linz) a été menée à terme avec succès, mais que le bénéfice a été anéanti par la baisse de l'euro.</span></p> <p class="Citation"><span>M. C.________ relève que l'ACI a, comme elle le fait chaque fois, examiné les comptes de transformation et n'a constaté aucune charge démontrant l'existence d'une exploitation. L'ACI ne conteste en revanche pas qu'à une époque, notamment en 2007 lors de la vente des immeubles, X.________ était une exploitation. Les pièces produites, notamment les démarches auprès des banques, ne sont pour l'ACI pas suffisantes.</span></p> <p class="Citation"><span>M. A.________ reproche à l'ACI d'avoir une approche "statique" et de s'être basé uniquement sur les comptes de transformation. Selon lui, les pièces qu'il a produites, notamment les comptes de la société simple Z.________, les procès-verbaux, ainsi que la correspondance avec les banques, prouvent que les associés se sont beaucoup investis avant et après la transformation et que la SNC </span><span>[recte: la société en commandite] </span><span>constituait par conséquent une exploitation. Il fait valoir que l'activité de X.________ doit être considérée comme un tout sans s'arrêter au seul moment précis de la transformation.</span></p> <p class="Citation"><span>Sur question du président, M. C.________ précise que l'ACI ne conteste pas les faits allégués par la recourante. </span></p> <p class="Citation"><span>Sur question du président, M. C.________ reconnaît que la transformation de la SNC </span><span>[recte: la société en commandite] </span><span>en SA a été traitée en neutralité fiscale sur le plan des impôts directs. Il explique qu'il s'agit toutefois d'une erreur des offices d'impôts compétents, qui auraient dû imposer les réserves latentes qui existaient au moment de la transformation. Il ajoute que, dès lors que les taxations ont été réalisées sur la base des calculs de répartition intercantonale remis par l'autorité fiscale du canton du domicile, il était difficile de détecter spontanément la transformation et ses conséquences fiscales.</span></p> <p class="Citation"><span>M. A.________ relève qu'il a toujours été transparent et qu'il a informé les autorités fiscales vaudoises de la transformation. Il l'a fait par le biais de la déclaration d'impôt et par un courrier séparé. Il relève que tous les cantons, à l'exception du canton de Vaud, ont admis en neutralité la transformation en matière de droits de mutation (application de l'art. 103 LFus).</span></p> <p class="Citation"><span>M. C.________ reconnaît que M. A.________ a écrit un courrier à l'Office d'impôt en janvier 2011, dans laquelle </span><span>[recte: lequel] </span><span>il informe l'autorité de la transformation de la SNC </span><span>[recte: la société en commandite] </span><span>en SA."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>A la requête du juge instructeur, la recourante a produit le 12 mars 2014 les comptes 2009 à 2012 des sociétés simples Z.________ (transformée par la suite en E.________ AG), F.________ et H.________. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La recourante et l'ACI ont déposé une écriture finale respectivement le 1<sup>er</sup> et le 9 avril 2014. Elles ont maintenu leurs conclusions respectives.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La recourante et l'ACI se sont encore exprimées dans des écritures des 10 et 27 novembre 2014. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La recourante a déposé une nouvelle écriture le 9 décembre 2014.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La cour a statué à huis clos.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Considérant en droit</span></p> <p class="Numroavec"><span>1.<span> </span></span><span>Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.</span></p> <p class="Numroavec"><span>2.<span> </span></span><span>Sur le plan formel, la recourante invoque une violation de son droit d'être entendue. Elle reproche à l'autorité intimée de n'avoir pas tenu compte de ses écritures des 13 et 16 juillet 2012, qui exposaient en détail sa position. Elle lui fait également grief de ne pas l'avoir convoqué à un entretien.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>a) Les parties ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 – Cst.; RS 101, 27 al. 2 de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 – Cst-VD; RSV 101.01, 33 ss LPA-VD). Cela inclut pour elles le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à leur détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 137 II 266 consid. </span>3.2 p. 270; 137 IV 33 consid. 9.2 p. 48/49; ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 136 V 351 consid. <span>4.4 p. 356, et les arrêts cités). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>La procédure est en principe écrite (art. 27 al. 1 LPA-VD). L’autorité a toutefois la faculté de tenir une audience lorsque les besoins de l’instruction l’exigent (art. 27 al. 2 LPA-VD). L’autorité reste libre de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée de la valeur probante des mesures proposées, elle a acquis la certitude que celles-ci ne modifieraient pas son opinion (ATF 134 I 140 consid. 5.3 p. 148; 131 I 153 consid. 3 p. 157; 130 II 425 consid. 2.1 p. 429, et les arrêts cités).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle formelle, dont la violation conduit en principe à l'annulation de la décision entreprise, indépendamment des chances de succès au fond (ATF 135 I 279, Jdt 2010 I 255 consid. 2.6.1; ATF 132 V 387 consid. 5.1; ATF 127 V 431 consid. 3d/aa). </span><span>La jurisprudence admet toutefois que la violation du droit d’être entendu puisse être réparée dans le cadre de la procédure de recours, conformément à la théorie dite de <i>"la guérison"</i>, lorsque l'autorité de recours exerce le même pouvoir d'examen que l'autorité de décision (</span><span>ATF 135 I 279, Jdt 2010 I 255 consid. 2.6.1; </span><span>ATF 129 I 129, JdT 2005 IV 300 consid. 2.2.3; ATF 126 I 68 consid. 2). La réparation du vice n'entre toutefois en considération que si la personne touchée ne subit aucun préjudice dans l'exercice différé du droit d'être entendu. Il ne serait en aucun cas admissible que l'autorité parvienne, par le biais d'une violation du droit d'être entendu, à un résultat qu'elle n'aurait jamais obtenu en procédant de manière correcte (ATF 129 I 129, JdT 2005 IV 300 consid. 2.2.3).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>b) En l'espèce, l'autorité intimée admet n'avoir pas tenu compte des écritures de la recourante des 13 et 16 juillet 2012. Elle explique que ces dernières se sont croisées avec la décision attaquée. L'autorité intimée reconnaît par ailleurs n'avoir pas convoqué les représentants de la recourante à un entretien. Elle relève qu'elle leur a toutefois accordé plusieurs entretiens téléphoniques et qu'elle leur a donné la possibilité de déposer plusieurs déterminations écrites.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Point n'est besoin de déterminer précisément quand les écritures des 13 et 16 juillet 2012 sont parvenues à l'autorité intimée. Point n'est besoin non plus d'examiner si un entretien avec les représentants de la recourante était nécessaire. En effet, la recourante a eu l'occasion d'exposer en détail sa position dans la procédure de recours, à travers plusieurs écritures et lors de l'audience du 3 mars 2014. Ainsi, à supposer </span><span>qu'il y ait eu violation de son droit d'être entendu, le vice a été réparé, étant rappelé que la CDAP dispose en la matière du même pouvoir d'examen que l'ACI.</span></p> <p class="Numroavec"><span>3.<span> </span></span><span>a) Aux termes de l'art. 103 LFus, la perception de droits de mutation cantonaux ou communaux est exclue en cas de restructuration au sens, notamment, de l'art. 8 al. 3 LHID qui a la teneur suivante:</span></p> <p class="Citation"><span>"Les réserves latentes d’une entreprise de personnes (entreprise individuelle, société de personnes) ne sont pas imposées lors de restructurations, notamment lors d’une fusion, d’une scission ou d’une transformation, pour autant que cette entreprise reste assujettie à l’impôt en Suisse et que les éléments commerciaux soient repris à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le revenu:</span></p> <p class="Citation"><span>a. en cas de transfert d'éléments patrimoniaux à une autre entreprise de personnes;</span></p> <p class="Citation"><span>b. en cas de transfert d'une exploitation ou d'une partie distincte d'exploitation à une personne morale;</span></p> <p class="Citation"><span>c. en cas d’échange de droits de participation ou de droits de sociétariat suite à des restructurations au sens de l'art. 24, al. 3, ainsi que suite à des concentrations équivalant économiquement à des fusions."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Suite à l’introduction de la LFus, l’art. 3 de la loi vaudoise du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD; RSV 648.11) a été modifié pour être adapté au droit fédéral. Il prévoit dans sa nouvelle teneur, sous lettre i, que le droit de mutation n'est pas perçu pour:</span></p> <p class="Citation"><span>"Les transferts d'immeubles lors de restructurations au sens des articles 22, alinéas 1 et 3 et 97, alinéas 1 et 3 de la loi du 4 juillet 2000 sur les impôts directs cantonaux."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>L’art. 22 al. 1 et 3 LI auquel se réfère l’art. 3 let. i LMSD reprend textuellement l’art. 8 al. 3 LHID et définit aux mêmes conditions les cas dans lesquels la restructuration s’effectue en neutralité fiscale. Il correspond aussi à l'art. 19 al. 1 let. b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF du 26 octobre 2004, RDAF 2005 II 123, consid. 7.2), lorsqu'un canton reprend sans précision spécifique les dispositions de la LHID, il est dans l'intérêt de la transparence et de la simplification du droit fiscal suisse qu'il fasse siennes, dans la mesure la plus large possible, les solutions adoptées par la Confédération relativement à l'impôt fédéral direct. Par conséquent, lorsqu'un canton a adopté dans sa loi fiscale des formulations semblables ou similaires à celles existant en droit fédéral, il y a lieu de considérer qu'il a voulu adapter sa réglementation à ce dernier et non pas adopter des règles juridiques différentes et en contradiction avec l'harmonisation fiscale (Markus Reich<i>, in </i></span><span>Zweifel/Athanas (éd.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), Band I/1, 2ème éd., Bâle/Genève/Munich 2002, ad art. 1 n. 41</span><span>). C’est très exactement ce qu’a fait, en l’espèce, le législateur cantonal pour 22 al. 1 et 3 LI. Il s’ensuit que l’art. 22 al. 1 et 3 LI doit être interprété à la lumière du droit fédéral.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>c) La transformation d'une société de personnes en une personne morale – seule forme de restructuration envisageable dans le cas d'espèce – est régie par les art. 18 al. 3 let. b LHID et 22 al. 1 let. b LI. Pour assurer la neutralité, le transfert vers la personne morale doit porter sur une "<i>exploitation ou une partie distincte d'exploitation</i>". </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Selon la doctrine, une "<i>exploitation</i>" constitue une unité organisée d'éléments patrimoniaux. Il s'agit, plus précisément, d'un complexe organisationnel et technique de valeurs patrimoniales qui représente une certaine indépendance. La notion de partie distincte d'exploitation s'inspire par ailleurs de celle de "<i>branche d'activité</i>", visée à l'art. 2 let. i de la Directive CEE sur les fusions. Selon cette disposition, une branche d'activité est définie comme "<i>l'ensemble des éléments d'actifs et de passifs d'une division d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner de ses propres moyens</i>". Il s'agit, en d'autres termes, de la plus petite unité viable de l'entreprise (Xavier Oberson/Pierre-Marie Glauser, </span><i><span>in</span></i><span> Yersin/Noël (éd.), Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Bâle 2008, ad art. 19 n. 25, ainsi que</span><span> les références citées ). </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Dans sa circulaire no 5 du 1<sup>er</sup> juin 2004 relative aux restructurations, l'Administration fédérale des contributions (AFC) donne des précisions sur les notions "<i>exploitation</i>"<i> </i>et "<i>partie distincte d'exploitation</i>", en énonçant les critères qui doivent être réalisés (ch. 3.2.2.3):</span></p> <p class="Citation"><span>"Une exploitation ou une partie distincte d'exploitation n'est reconnue que si les exigences suivantes sont cumulativement remplies:</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>l'entreprise effectue des prestations sur le marché ou à des entreprises apparentées;</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>l'entreprise dispose de personnel;</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>le coût du personnel est, par rapport aux recettes, conforme à l'usage.</span></p> <p class="Citation"><span>Une exploitation peut aussi comporter des actifs non nécessaires à l'exploitation (p. ex. liquidités, immeubles), à condition que l'exploitation n'occupe pas de ce fait une position subalterne, qu'elle n'ait pas été créée uniquement dans le but d'obtenir une restructuration en neutralité fiscale et qu'elle soit poursuivie dans le futur (réserve générale en matière d'évasion fiscale).</span></p> <p class="Citation"><span>La détention et l'administration de propres immeubles constituent une exploitation dans la mesure où les exigences suivantes sont cumulativement remplies:</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>il y a une participation au marché ou des immeubles d'exploitation sont loués à des sociétés du groupe;</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>l'entreprise occupe ou mandate au moins une personne pour la gérance des immeubles (un emploi à plein temps pour des travaux de gestion immobilière);</span></p> <p class="Citation"><span>·<span> </span></span><span>les rendements locatifs sont au moins 20 fois supérieurs au coût du personnel conforme au marché pour la gérance des immeubles.</span></p> <p class="Citation"><span>La détention et l'administration de titres qui ne servent qu'aux propres placements, ne constituent jamais une exploitation, même dans le cas d'une importante fortune."</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Dans un arrêt récent du 2 avril 2012 (cause 2C_107/2011), le Tribunal fédéral a toutefois précisé que cette circulaire ne liait pas les tribunaux (consid. 3.3).</span></p> <p class="Numroavec"><span>4.<span> </span></span><span>A l'appui de sa décision, l'autorité intimée a retenu que la société Y.________ &amp; Co n'était pas une "<i>exploitation</i>" au sens des art. 18 al. 3 let. b LHID et 22 al. 1 let. b LI au moment de la restructuration. Pour parvenir à cette conclusion, elle s'est fondée sur les comptes de transformation. Elle a relevé qu'il en ressortait que l'essentiel des produits était des rendements locatifs et qu'aucune charge de salaire n'était comptabilisée. Elle estimait que les conditions de la circulaire de l'AFC par rapport aux sociétés immobilières n'étaient dès lors pas réalisées. </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Cette approche strictement comptable est trop schématique. Comme le fait valoir la recourante, il faut se fonder sur l'ensemble des circonstances de l'espèce pour déterminer si une entreprise peut être qualifiée d'"<i>exploitation</i>" ou non. Or, dans le cas particulier, les pièces produites par la recourante montrent que la société Y.________ &amp; Co s'est impliquée peu avant la transformation (si l'on se réfère à la date de l'acte authentique, à savoir le 15 juillet 2009) dans plusieurs projets immobiliers. Ainsi, le 18 juin 2009, elle a conclu un contrat de société simple (promotion "<i>Z.________</i>") portant sur un projet de construction de 16 appartements de luxe à 10********, dans le canton de Lucerne. En outre, le 1<sup>er</sup> juillet 2009, elle a acheté une participation dans la société en commandite I.________ &amp; Co, laquelle est active dans plusieurs projets immobiliers. Enfin, le 2 juillet 2009, elle a investi dans la société simple H.________, qui a fait l'acquisition d'un immeuble, dans la perspective de le rénover entièrement à l'échéance du contrat de bail avec le locataire. Ces promotions sont pour la plupart encore en cours. Les résultats comptables n'apparaissent ainsi pas dans les comptes de transformation, ni même dans les comptes de la recourante. Il n'en demeure pas moins que ces promotions démontrent que la société Y.________ &amp; Co n'était pas qu'une pure société immobilière, contrairement à ce que fait valoir l'autorité intimée, mais qu'elle avait également une activité relativement importante de promotion immobilière, ce qui permet de la qualifier d'"<i>exploitation</i>" au sens des art. 18 al. 3 let. b LHID et 22 al. 1 let. b LI. Certes, aucune charge de salaire n'était comptabilisée. A l'audience, M. A.________ a exposé toutefois que les immeubles étaient gérés par D.________ AG et que seuls les rendements nets apparaissaient dans les comptes. Les pièces produites par la recourante, notamment les correspondances avec les banques, les contrats, ainsi que les procès-verbaux, montrent par ailleurs que les associés, qui ne recevaient pas de salaire, se sont beaucoup investis dans les différents projets. Les critères de la circulaire de l'AFC sur lesquels se fondent l'autorité intimée ne sont de toute manière pas directement applicables au cas d'espèce. Ils concernent en effet les pures sociétés immobilières. De plus, ils ne lient pas les tribunaux, comme on l'a rappelé ci-dessus.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>On relève en outre que l'autorité intimée a traité la transformation litigieuse sur le plan des impôts directs en neutralité fiscale. Certes, elle expose qu'il s'agit d'une erreur des offices d'impôt compétents et qu'il était difficile de détecter spontanément la transformation, dès lors que les taxations avaient été réalisées sur la base des calculs de répartition intercantonale remis par l'autorité fiscale du canton de domicile. Le dossier "<i>personne physique</i>" de M. A.________ montre pourtant que ce dernier a été transparent et qu'il a informé l'autorité fiscale de la transformation litigieuse par un courrier du 26 janvier 2011. Cette différence de traitement au sein de la même autorité interpelle. On peut se demander dans quelle mesure l'autorité intimée n'est pas liée par la position adoptée sur le plan des impôts directs, le principe de la bonne foi interdisant à l'administration d'adopter un comportement contradictoire (ATF 136 I 254; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève, Zurich, Bâle 2011, p. 197 s.; Jacques Dubey et Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, Bâle 2014, p. 258 s.). Point n'est besoin toutefois de trancher cette question, dans la mesure où les pièces produites par la recourante sont suffisantes, comme on l'a vu, pour qualifier Y.________ &amp; Co d'"<i>exploitation</i>". </span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>C'est dès lors à tort que l'autorité intimée a écarté l'application de l'art. 103 LFus et de la disposition vaudoise d'application, à savoir l'art. 3 let. i LMSD, et qu'elle n'a pas exonéré la recourante du droit de mutation.</span></p> <p class="Numroavec"><span>5.<span> </span></span><span>Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation pure et simple de la décision attaquée et de celle du 19 juillet 2011.</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Vu l'issue du litige, les frais de justice, y compris la rémunération de l'interprète, seront laissés à la charge de l'Etat (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD).</span></p> <p class="Numroetlettresans"><span>Il n'y a par ailleurs pas lieu d'allouer de dépens à la recourante, dans la mesure où M. A.________ a agi en tant qu'administrateur de la société et non comme mandataire.</span></p> <p class="XArrt-Considrant"><span>Par ces motifs<br/> la Cour de droit administratif et public<br/> du Tribunal cantonal<br/> arrête:</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>I.<span> </span></span><span>Le recours est admis.</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>II.<span> </span></span><span>Les décisions de l'Administration cantonale des impôts des 19 juillet 2011 et 18 juillet 2012 sont annulées.</span></p> <p class="RetraitDispositif"><span>III.<span> </span></span><span>L'arrêt est rendu sans frais, ni allocation de dépens.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Lausanne, le 22 décembre 2014</span></p> <p class="CitationLisible"><span> </span></p> <p class="Xprsetgreffier"><span>Le président: Le greffier: <br/> <br/> </span></p> <p class="Voiederecours"><span>Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.</span></p> <p class="Voiederecours"><span>Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. </span><span>Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.</span></p> </div></body></html>