Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LA110025-O/U.doc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, und Dr. M. Kriech, Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi und Gerichtsschreiber lic. iur. R. Kokotek Beschluss und Urteil vom 9. Januar 2012 in Sachen A._____ AG in Liquidation, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Forderung Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. April 2011 (AN070088) - 2 - Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 52'738.40 (Lohn für die Monate Oktober, November und Dezember 2006 sowie 13. Monatslohn für das Jahr 2006; jeweils CHF 13'184.60/mtl.) nebst Zins zu 5% seit 18. November 2006 (auf den Lohn für Oktober 06) sowie Betreibungskosten im Betrag von CHF 108, nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 2006 (auf den Lohn für November 06) sowie Betreibungskosten von CHF 100, nebst Zins zu 5% seit 4. Januar 2007 (auf den Lohn für Dezember 06 und 13. Monatslohn) sowie Betreibungskosten von CHF 100 zu bezahlen, zuzüglich der gesetzlichen und vertraglichen durch die Beklagte zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge an die Sozialversicherungen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 11'400 (Schulgebühren für das 2. Halbjahr 2006) nebst Zins zu 5% seit 21. November 2006 zu bezahlen. 3. Es seien die von der Beklagten in den Betreibungen Nr. …, Nr. … sowie Nr. … des Betreibungsamtes C._____ erhobenen Rechts- vorschläge definitiv zu beseitigen. 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein Schlusszeug- nis per 31. Dezember 2006 auszustellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Beschluss und Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. April 2011 (Urk. 76): Das Gericht beschliesst: 1. Der Prozess wird in Bezug auf das Arbeitszeugnis als zufolge Gegenstands- losigkeit erledigt abgeschrieben. 2./3. (Mitteilung, Rechtsmittel) - 3 - Das Gericht erkennt: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger folgende Beträge zu bezahlen: a) Fr. 37'738.95 netto Lohn − zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. November 2006 auf Fr. 657.25 − zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2006 auf Fr. 12'360.55 − zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. Januar 2007 auf Fr. 24'721.15 b) Fr. 11'400.-- Schulgebühren zuzüglich Zins zu 5 % seit 21. November 2006 c) Fr. 308.-- Betreibungskosten. 2. Die Rechtsvorschläge werden wie folgt aufgehoben: a) Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 22. November 2006) im Umfang von Fr. 12'057.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. November 2006 auf Fr. 657.25 und seit 21. November 2006 auf Fr. 11'400.-- b) Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 4. Dezember 2006) im Umfang von Fr. 12'360.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2006 c) Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbefehl vom 5. Januar 2007) im Umfang von Fr. 24'721.15 zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. Januar 2007. 3. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. - 4 - 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 8'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 770.00 Übersetzungen Fr. 450.00 Zeugenentschädigungen Fr. 9'220.00 5. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. 6. Die von der Beklagten geleistete Barkaution von Fr. 2'000.-- wird mit den Gerichtskosten verrechnet. 7. Die vom Kläger geleisteten Kautionen (Prozess- und Barkaution) werden diesem nach Rechtskraft des Urteils zurückerstattet. 8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von Fr. 13'516.– (einschliesslich Barauslagen) zu bezahlen. 9./10. (Mitteilungen, Rechtsmittel) Berufungsanträge: der Beklagten (Urk. 75 S. 2): "1. Der Beschluss sowie das Urteil des Arbeitsgerichts vom 18. April 2011 im Verfahren AN070088 sei aufzuheben und dem Berufungsbeklagten lediglich eine Lohnforderung von CHF 8'207.75 zu zusprechen. 2. Eventualiter: Der Beschluss sowie das Urteil des Arbeitsgerichts vom 18. April 2011 im Verfahren AN070088 sei aufzuheben und zur Neubeurtei- lung an das Arbeitsgericht zurück zu weisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbe- klagten." des Klägers (Urk. 80 S. 2): "Die Berufung sei abzuweisen; - 5 - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Berufungs- klägerin." Erwägungen: I. Der Kläger stand vom 5. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2006 als chief operating officer in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Mit seiner Klage macht er den Lohn für die Monate Oktober bis Dezember 2006, den 13. Monatslohn für das Jahr 2006 und Schulgebühren für das 2. Halbjahr 2006 geltend. Zudem ver- langte er die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Der Lohnanspruch des Klägers ist unbestritten; das Arbeitszeugnis wurde im Verlauf des Verfahrens ausgestellt. Dagegen bestreitet die Beklagte die Forderung unter dem Titel "Schulgebühren" und hat verrechnungsweise Gegenforderungen erhoben. II. Die Klage wurde am 7. Februar 2007 vor Vorinstanz rechtshängig gemacht (Urk. 1). Für den weiteren Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann auf deren Aus- führungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 76 S. 3 f.). Die Vo- rinstanz erliess nach Durchführung eines Beweisverfahrens am 18. April 2011 den eingangs zitierten Entscheid. Die Beklagte hat mit Eingabe vom 30. Mai 2011 rechtzeitig gegen Beschluss und Urteil Berufung eingereicht (Urk. 75). Den mit Verfügung vom 9. Juni 2011 auferlegten Kostenvorschuss hat die Beklagte recht- zeitig geleistet (Urk. 77 und 78). Die Berufungsantwort datiert vom 1. September 2011 (Urk. 80). Der Antrag des Klägers, die Beklagte sei angemessen für die Si- cherheit einer Parteientschädigung zu kautionieren, wurde mit Verfügung vom 12. Oktober 2011 abgewiesen (Urk. 86). - 6 - III. 1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre- ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor- instanzliche Entscheid datiert vom 18. April 2011 und wurde den Parteien am 20. bzw. 21. April 2011 schriftlich eröffnet (Urk. 74/1 und 74/2). Demnach ist vorlie- gend für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprü- fung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensre- geln stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Ent- scheidfällung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren neue Tatsa- chen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug beige- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge- bracht werden konnten. 2. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur- teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll- streckbar. Vorliegend wurde deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 18. April 2011 in den nicht angefochtenen Teilen mit Eingang der Berufungsantwort (Urk. 80) des Klägers am 2. September 2011 rechtskräftig (vgl. zum Zeitpunkt Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 315 N 6; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 2 zu § 260 ZPO). Dies ist vorzumerken. - 7 - 3. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren beantragt, der Beschluss der Vo- rinstanz vom 18. April 2011 sei aufzuheben. In der Berufungsbegründung hat sie dann allerdings ausgeführt, sie habe das Arbeitszeugnis längst ausgestellt. Der Vorinstanz sei beizupflichten, dass sie in Bezug auf das Arbeitszeugnis den Pro- zess infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben habe (Urk. 75 S. 4). Das Vor- gehen der Vorinstanz war korrekt, weshalb ihr Beschluss zu bestätigen ist. IV. 1. a) Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte dem Kläger Schul- gebühren für das 2. Halbjahr 2006 in der Höhe von Fr. 11'400.– schuldet. Für die Parteidarstellungen vor Vorinstanz kann auf deren Urteil verwiesen werden (Urk. 76 S. 5 f.). Die Vorinstanz erwog, dass die Beklagte weder das Vorliegen einer (vom Kläger behaupteten) mündlichen Vereinbarung hinsichtlich dieser Schulge- bühren noch vom Arbeitsvertrag abweichende mündliche Vereinbarungen im Zu- sammenhang mit den Wohnkosten bestreite. Die Beklagte mache einzig geltend, dass die Fr. 11'400.– gemäss schriftlichem Arbeitsvertrag nicht geschuldet seien – was der Kläger auch nicht behaupte – und eine allfällige mündliche Einigung am Formerfordernis der Schriftlichkeit scheitere. Indem die Beklagte entgegen dem schriftlichen Arbeitsvertrag höhere Wohnkosten bezahlt habe, habe sie eine mündlich vereinbarte Änderung des Arbeitsvertrages vorbehaltlos erfüllt, weshalb sie sich nun nicht auf die Formvorschrift berufen könne, welche die Parteien durch konkludentes Handeln im Zusammenhang mit den Wohnkosten aufgehoben hät- ten. Damit sei auf die unbestritten gebliebene mündliche Vereinbarung abzustel- len, gemäss welcher die Beklagte dem Kläger Fr. 11'400.– zu bezahlen habe (Urk. 76 S. 6 f.). b) In der Berufungsbegründung bestritt die Beklagte, dass es im Wider- spruch zum Arbeitsvertrag eine mündliche Vereinbarung betreffend Schulkosten gegeben habe. Sie habe immer darauf hingewiesen, dass im 2. Halbjahr 2006 nur die effektiv entstandenen Kosten für das Kind D1._____ [recte: D._____; vgl. Urk. 11/2] zu bezahlen gewesen seien. Mit der Erhebung des Rechtsvorschlags gegen - 8 - den entsprechenden Zahlungsbefehl habe die Beklagte klar zum Ausdruck ge- bracht, dass es keine Vereinbarung zwischen den Parteien gegeben habe, wel- che sie zur Zahlung der Schulgebühren verpflichtet habe. Es gebe keine Indizien, dass die Parteien das Formerfordernis der Schriftlichkeit in Bezug auf die Schul- gebühren hätten aufheben wollen. Während des Arbeitsverhältnisses habe der Kläger diese Forderung nie gestellt. Der Verweis der Vorinstanz auf die Wohnkos- ten sei unbehelflich. Die Parteien lägen diesbezüglich im Streit (Urk. 75 S. 5 f.). Der Kläger hat in der Berufungsantwort auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 80 S. 5). c) Gemäss Arbeitsvertrag schuldete die Beklagte Schulgelder für den obliga- torischen Unterricht von zwei Kindern an einer … Privatschule bis zu einem Ma- ximalbetrag von Fr. 60'000.– (Urk. 16/1 Ziff. 5). Der Kläger hat nicht bestritten, dass E._____ die obligatorische Schulzeit im Frühjahr 2006 beendet und die Be- klagte das Schulgeld für das Schuljahr 2006/2007 von D._____ bezahlt hatte (Urk. 17 S. 3; Prot. I S. 10). Für eine weitergehende Zahlungspflicht war daher ei- ne Vertragsergänzung nötig, wovon auch die Vorinstanz ausgeht. Gemäss Ziff. 8 des Arbeitsvertrages bedürfen Änderungen und Zusätze zum Vertrag der Schrift- form, um wirksam zu werden. Ein solcher Vorbehalt ist zulässig. Er kann aus- drücklich oder durch konkludentes Handeln nachträglich aufgehoben werden (BGE 125 III 268). Ergibt sich aus der Formvereinbarung kein ausdrückliches Verbot formfreier Abweichung und halten die Parteien einverständlich die verlang- te Form nicht ein, schliesst deren Missachtung eo ipso aber noch keinen Verzicht auf den Formvertrag an sich mit ein. Der gemeinsame Wille, diesen generell auf- zuheben, muss sich vielmehr aus den konkreten Umständen eindeutig ergeben (Schmidlin, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 16 OR). Der Kläger sieht dies dadurch gegeben, dass die Beklagte jährliche Wohnkosten von Fr. 70'000.– statt den vertraglich vereinbarten Fr. 46'200.– vergütet habe (Prot. I S. 22). Daraus folgt indessen nicht, dass die Parteien den Schriftlichkeitsvorbehalt generell auf- heben wollten. Der Kläger hat weder die Umstände dieser Vertragsänderung noch diejenigen einer Vertragsergänzung bezüglich der Schulkosten näher dargelegt, woraus der Schluss gezogen werden könnte, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt - 9 - aufgehoben werden sollte. Die Vorinstanz unterstellt der Beklagten zu Unrecht, sie habe die Behauptung des Klägers, die Bezahlung von Fr. 11'400.– Schulgeld sei ihm explizit zugesagt worden, nicht bestritten. Die Beklagte hat ausgeführt, der klägerischen Behauptung sei Ziff. 8 des Arbeitsvertrages entgegenzuhalten, wo- nach Änderungen des Arbeitsvertrages schriftlich zu erfolgen hätten. Somit schei- tere die Argumentation des Klägers bereits an diesem gemeinsam vereinbarten Formerfordernis der Schriftlichkeit (Prot. I S. 17). Angesichts der gänzlich unsub- stantiierten Behauptung einer mündlichen Einigung durch den Kläger (vgl. Urk. 76 S. 5 unten) kann von der Beklagten nicht erwartet werden, dass sie auf dessen Vorbringen näher eingeht. Der Anspruch des Klägers auf Fr. 11'400.– Schulgeld scheitert daher am Schriftlichkeitsvorbehalt und an der mangelnden Substantiie- rung von dessen einvernehmlichen Aufhebung durch die Parteien. 2. Die Beklagte hat vor Vorinstanz den Forderungen des Klägers Verrech- nungsforderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 53'178.33 entgegengehalten (Urk. 17 S. 5; Urk. 18/5). Die Vorinstanz erachtete Verrechnungsforderungen von Fr. 11'703.30 als ausgewiesen (Urk. 76 S. 41). Der Kläger hat ausdrücklich darauf verzichtet, dies im Berufungsverfahren anzufechten (Urk. 80 S. 8). Damit ist der Verrechnungseinrede der Beklagten in diesem Umfang vorab stattzugeben. 3. Im Berufungsverfahren hält die Beklagte daran fest, weitere Verrech- nungsforderungen im Betrag von Fr. 29'531.20 gegenüber dem Kläger zu haben (Fr. 41'234.50 - Fr. 11'703.30; Urk. 75 S. 23 f.). Es geht um die nachfolgenden Positionen: a) Umbaukosten von Fr. 16'667.– im Zusammenhang mit der Renovation der Liegenschaft …strasse .. in F._____ Es handelte sich dabei um die Wohnung, welche der Kläger zu Beginn des Arbeitsverhältnisses bewohnt hatte. Nach Darstellung der Beklagten wurde diese Wohnung für die Bedürfnisse des Klägers umgebaut, wobei die Parteien überein- gekommen seien, dass der Kläger 2/3 der Kosten von Fr. 25'000.– übernehme. Er habe seinen Anteil selber auf seinem Kontokorrentkonto bei der Beklagten ver- bucht (Urk. 17 S. 5 f.; Prot. I S. 9). Die Vorinstanz auferlegte der Beklagten die - 10 - entsprechenden Hauptbeweise (Urk. 64 S. 2 f.) und ist zum zutreffenden Schluss gekommen, dass diese Beweise mit den angerufenen Beweismitteln – Urk. 9/1 und 18/3 = 63/1) – nicht erbracht worden sind (Urk. 76 S. 35). Insbesondere stellt das Schreiben des Klägers vom 28. September 2006 (Urk. 9/1 bzw. 18/3) keine Schuldanerkennung für Umbaukosten von Fr. 16'667.– dar. Die Beklagte hatte vor Vorinstanz darauf hingewiesen, dass auch G._____ und H._____ sich an den Umbaukosten beteiligt hätten (Urk. 17 S. 6). Daraus kann selbstredend keine Rechtspflicht des Klägers für eine Kostenbeteiligung hergeleitet werden. In der Duplik führte die Beklagte aus, es könne doch nicht sein, dass eine Gesellschaft die Wohnkosten ihrer Mitarbeiter übernehme. Spätestens anlässlich der Revision würden diese regelmässig als Lohn aufgerechnet (Prot. I S. 18). Dem ist Ziff. 5 des Arbeitsvertrages entgegenzuhalten, wonach sich die Beklagte zur Übernah- me von jährlichen Wohnkosten in der Höhe von bis zu Fr. 46'200.– verpflichtete (Urk. 16/1). Indessen kommt es darauf gar nicht an. Die Beklagte war nach eige- ner Darstellung Vertragspartnerin beim Umbau (Prot. I S. 18). Daher schuldete sie dem Unternehmer die Umbaukosten. Für eine Überwälzung derselben auf den Kläger hätte es eines Rechtsgrunds bedurft. Es war an der Beklagten, Tatsa- chenbehauptungen aufzustellen, aus denen sich ein Rechtsgrund für die Kosten- beteiligung des Klägers an den Umbaukosten ergibt. Einen solchen Rechtsgrund hat die Beklagte nicht nachgewiesen, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 76 S. 35 ff.). Die Beklagte hat im Berufungsverfahren neu als Beweisofferten die Parteibefragung und die Befragung von H._____ als Zeuge bezeichnet (Urk. 75 S. 16 f.), ohne jedoch darzutun, weshalb diese Beweismittel nicht schon vor Vorinstanz angerufen werden konnten. Sie sind daher nicht zuzulassen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Das gleiche gilt für die unsubstantiierte Behauptung der Beklagten, sie habe im Auftrag des Klägers gehandelt (Urk. 75 S. 15). b) Rechtsbeistandskosten aa) Nach Darstellung der Beklagten hatte der Kläger die Wohnung in F._____ gekündigt und versucht, mit Hilfe der Rechtsvertreter der Beklagten die investierten Fr. 25'000.– zurückzuerhalten (Urk. 17 S. 8). Die Vorinstanz hatte der Beklagten den Hauptbeweis auferlegt, dass sie für den Kläger Rechtsbeistands-- 11 - kosten im Betrag von Fr. 2'230.– bezahlt habe (Urk. 64 S. 3). Diesen Beweis – wie auch diejenigen zu den weiteren Rechtsbeistandskosten in der Höhe von Fr. 3'525.– (im Zusammenhang mit der Verlegung des Wohnsitzes), Fr. 2'755.– (im Zusammenhang mit der Überprüfung des Mietvertrages …strasse …) und Fr. 484.20 (im Zusammenhang mit der Neueinschulung der Kinder) – hat die Beklag- te nach Auffassung der Vorinstanz mit den als Beweismittel bezeichneten Urkun- den nicht erbracht. Die Beklagte habe zwar zu jeder Rechtsbeistandsforderung eine Aufstellung eingereicht, auf welcher ersichtlich sei, dass diese Kosten durch die Beklagte für den Kläger übernommen worden seien, es fehle aber jegliche Quittung diesbezüglich, obwohl diese – sofern eine solche Zahlung tatsächlich stattgefunden habe – hätten beigebracht werden können (Urk. 76 S. 39 f.). bb) Bezüglich der Fr. 2'230.– hat sich die Beklagte auf die von ihr an den Kläger gerichtete Rechnung und den Arbeitsvertrag berufen (Urk. 18/10 und 9/1). Damit wurde der Zahlungsnachweis nicht erbracht. Bezüglich der Fr. 3'525.– rief die Beklagte eine Belastungsanzeige der I._____ über Fr. 44'358.35 zugunsten der J._____ AG und wiederum den Arbeitsvertrag als Beweismittel an (Urk. 63/3 und 9/1). Auch dies stellt keinen spezifischen Zahlungsnachweis für die im Streit stehende Forderung dar. Dieselben Beweismittel (Rechnung an den Kläger, Ar- beitsvertrag und Belastungsanzeige) nannte die Beklagte für die Forderung über Fr. 2'755.– und einzig den Arbeitsvertrag für die Forderung über Fr. 484.20 (Urk. 64 S. 3 f.). Auch diese Urkunden erbringen die geforderten Beweise nicht. Inso- fern ist der Vorinstanz beizupflichten. cc) Im Berufungsverfahren rügt die Beklagte, die Vorinstanz habe sich nicht mit den Forderungen auseinandergesetzt. Sämtliche Rechtskosten für Leistun- gen, welche vom Kläger bei den Anwälten der Beklagten, der J._____ AG, in An- spruch genommen worden seien, seien der Beklagten aufgrund einer Zusam- menstellung der J._____ AG in Rechnung gestellt worden. Dabei berief sich die Beklagte auf eine Rechnung der J._____ AG vom 20. Mai 2005 (Urk. 18/18). Aus der als Urk. 18/19 bei den Akten liegenden E-Mailkorrespondenz ergebe sich, dass der Kläger selber von der J._____ AG die Aufteilung der Anwaltskosten auf die führenden Mitarbeiter der Beklagten verlangt habe. Gemäss Arbeitsvertrag - 12 - habe der Kläger keinen Anspruch auf Übernahme der Anwaltskosten durch die Beklagte gehabt (Urk. 75 S. 18 ff.). Stellt man auf die Sachdarstellung der Beklagten ab, so nahm der Kläger von der J._____ AG anwaltliche Leistungen in Anspruch, für deren Kosten er hät- te aufkommen müssen. Da die Beklagte geltend macht, der J._____ AG diese Kosten bezahlt zu haben, ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen die Be- klagte vom Kläger die Erstattung der Kosten verlangen kann. Die Beklagte ist im Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der J._____ AG eine Dritte im Sinne von Art. 110 OR. Soweit ein Dritter den Gläubiger befriedigt, gehen dessen Rech- te in zwei Fällen von Gesetzes wegen auf ihn über: 1. wenn er eine für eine frem- de Schuld verpfändete Sache einlöst, an der ihm das Eigentum oder ein be- schränktes dingliches Recht zusteht; 2. wenn der Schuldner dem Gläubiger an- zeigt, dass der Zahlende an die Stelle des Gläubigers treten soll (Art. 110 OR). In Frage käme nur der zweite Fall. Die Beklagte behauptet jedoch keine solche An- zeige des Klägers gegenüber der J._____ AG. Entgegen dem Vorbringen der Be- klagten hat der Kläger in der eingereichten E-Mail-Korrespondenz auch nicht die Aufteilung der Anwaltskosten auf die einzelnen führenden Mitarbeiter der Beklag- ten verlangt. Vielmehr schrieb K._____ seitens der J._____ AG (vgl. Urk. 18/18) dem Kläger, H._____ habe eine detailliertere Rechnung verlangt, um die einzel- nen Positionen den verschiedenen Kostenfaktoren zuzuordnen, was der Kläger bestätigte (Urk. 18/19 S. 4). Im Übrigen wäre es auch hier an der Beklagten ge- wesen, Tatsachenbehauptungen aufzustellen, aus denen sich ein Rechtsgrund ergibt, dass der Kläger ihr die Kosten der Rechtsberatung ersetzen muss. Hinzu kommt – wie gesehen –, dass die Beklagte den Zahlungsnachweis nicht erbracht hat. c) Kosten von Fr. 3'870.– im Zusammenhang mit der vorzeitigen Auflösung des Mietvertrages für die Liegenschaft in L._____ Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren zu Unrecht, die Vorinstanz habe diese zur Verrechnung gestellte Forderung überhaupt nicht beurteilt (Urk. 75 S. 21). - 13 - Vor Vorinstanz hatte die Beklagte geltend gemacht, mit Beendigung des Ar- beitsverhältnisses habe dieser Mietvertrag ebenfalls vorzeitig per 31. Dezember 2006 aufgelöst werden müssen. Die in diesem Zusammenhang erbrachten Dienstleistungen wie das Aushandeln der neuen Konditionen, das Erstellen des neuen Vertrages, die Sicherstellung des reibungslosen Mieterwechsels, die Woh- nungsabnahme etc. hätten schlussendlich von der Beklagten übernommen wer- den müssen, da zu diesem Zeitpunkt der Kläger schon längst nach O._____ ab- gereist gewesen sei. Als Beweismittel legte die Beklagte Rechnungen von M._____ und von der N._____ AG ins Recht (Urk. 18/20). Der Kläger bestritt die- se Forderung und machte geltend, er habe die Wohnungsübergabe selber ge- macht (Prot. I S. 14). Mit Präsidialverfügung vom 27. Februar 2009 hatte die Vorinstanz der Be- klagten Frist angesetzt, um diese Verrechnungsforderung "vorzeitige Auflösung Mietverhältnis" zu spezifizieren (Urk. 44), welcher Aufforderung die Beklagte mit Eingabe vom 27. April 2009 nachkam (Urk. 52). In ihrem Urteil erwog die Vo- rinstanz, dass diese Kosten erst nach der Freistellung des Klägers entstanden seien, weshalb nicht aufgrund der Lohnauszahlungen von einem Verrechnungs- verzicht ausgegangen werden könne. Die Forderung sei daher grundsätzlich zur Verrechnung geeignet (Urk. 76 S. 13). Es sei anzunehmen, dass die Beklagte für die Wohnung in L._____ Mietpartei gewesen sei. Auch wenn man annähme, dass zwischen den Prozessparteien eine Art Untermieterverhältnis bestanden habe, würden die Kosten für einen Nachmieter an der Beklagten hängenbleiben, da höchstens davon ausgegangen werden könne, dass ein Untermieterverhältnis für die Dauer des Arbeitsvertrages bestanden habe. Eine gegenteilige Vereinbarung, dass das Untermietverhältnis länger andauern würde oder dass der Kläger solche Kosten zu übernehmen habe, liege nicht vor. Der Arbeitsvertrag sei schliesslich vom Kläger vertraglich korrekt und nicht etwa vorzeitig beendet worden. Er habe – wie in Ziffer 3 des Arbeitsvertrages vorgesehen – lediglich das bis 31. Dezember 2006 befristete Arbeitsverhältnis nicht verlängert. Es werde nicht einmal behaup- tet, der Kläger sei dafür verantwortlich, dass der Mietvertrag für die Wohnung län- ger als bis zum 31. Dezember 2006 gelaufen sei. Der Kläger habe es auch nicht zu verantworten, dass die Beklagte in der Folge keinen anderen Mitarbeiter ange-- 14 - stellt und diesem die Wohnung zur Verfügung gestellt habe. Die mit der Suche nach einem Ersatzmieter und der Wohnungsrückgabe zusammenhängenden Kosten seien deshalb keinesfalls dem Kläger zu überbinden. Sie seien von der Beklagten als Mieterin zu tragen (Urk. 76 S. 15 f.). Mit diesen überzeugenden Er- wägungen setzt sich die Beklagte im Berufungsverfahren nicht auseinander. Mit der neuen Behauptung, sie sei bloss im Namen des Klägers in dessen Vertrags- verhältnis eingetreten (Urk. 75 S. 8), ist die Beklagte im Berufungsverfahren nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO). d) Die von der Beklagten im Berufungsverfahren geltend gemachten Ver- rechnungsforderungen sind somit nicht ausgewiesen. 4. a) Die Lohnansprüche des Klägers für die Monate Oktober bis Dezember 2006 und 13. Monatslohn betragen unbestrittenermassen Fr. 49'442.25 netto (Urk. 76 S. 41; Urk. 75 S. 23). Dem stehen Verrechnungsforderungen der Beklag- ten von Fr. 11'703.30 gegenüber, was zu einer Restforderung des Klägers von Fr. 37'738.95 führt. Im Umfang von Fr. 8'207.75 ist das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger zu- sätzlich Fr. 29'531.20 (Fr. 37'738.95 – Fr. 8'207.75) zu bezahlen. b) Die dem Kläger von der Vorinstanz zugesprochenen Verzugszinsen und Betreibungskosten hat die Beklagte im Berufungsverfahren nicht beanstandet (Urk. 75 S. 24) und sind zu bestätigen. Weiter sind die Rechtsvorschläge im Um- fang der Klagegutheissung aufzuheben. c) Im Übrigen ist die Klage abzuweisen, soweit das Verfahren nicht als ge- genstandslos abgeschrieben wird bzw. das erstinstanzliche Urteil nicht in Rechts- kraft erwachsen ist. V. 1. Mit der Vorinstanz ist für das erstinstanzliche Verfahren unter Berücksich- tigung eines Anteils in der Höhe von rund einem Monatslohn für das Arbeitszeug- nis von einem Streitwert in der Höhe von Fr. 78'000.– auszugehen. Der Kläger - 15 - obsiegt zu rund zwei Drittel. Entsprechend ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung zu treffen (§ 64 Abs. 2 und § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). 2. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert noch Fr. 41'000.–. Der Klä- ger obsiegt zu rund drei Viertel. Die Prozesskosten sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger Fr. 8'207.75 zu bezahlen, am 2. September 2011 in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Das Verfahren wird bezüglich der Ausstellung eines Arbeitszeugnisses als gegenstandslos abgeschrieben. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. 4. Eine Beschwerde gegen Ziff. 2 dieses Entscheids an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Es handelt sich um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90 BBG. Der Streitwert be- trägt Fr. 13'000.–. Es wird erkannt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 29'531.20 sowie 5% Zins seit 18. November 2006 auf Fr. 657.25, 5 % Zins seit 1. Dezember 2006 auf Fr. 12'360.55, 5 % Zins seit 4. Januar 2007 auf Fr. 24'721.15 und Fr. 308.– Betreibungskosten zu bezahlen. - 16 - 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen, soweit das Verfahren nicht als ge- genstandslos abgeschrieben wird bzw. das erstinstanzliche Urteil nicht in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Die Rechtsvorschläge werden wie folgt aufgehoben: a) In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbe- fehl vom 22. November 2006) im Umfang von Fr. 657.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. November 2006. b) In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbe- fehl vom 4. Dezember 2006) im Umfang von Fr. 12'360.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2006. c) In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes C._____ (Zahlungsbe- fehl vom 5. Januar 2007) im Umfang von Fr. 24'721.15 zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. Januar 2007. 4. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden auf Fr. 9'220.– festgesetzt. 5. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden dem Kläger zu einem Drittel und der Beklagten zu zwei Drittel auferlegt. 6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'800.– festgesetzt. 7. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger zu einem Viertel und der Beklagten zu drei Viertel auferlegt. 8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 9'650.– zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Arbeitsgericht Zürich, 4. Abteilung, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. - 17 - 10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 41'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. Januar 2012 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Präsident: Dr. R. Klopfer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. R. Kokotek versandt am: mc