Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.264 (SG.2022.215) Art. 14 Entscheid vom 31. Januar 2023 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Kabus Klägerin A. AG_____ Baden, […] Beklagter B._____, […] Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb den Beklagten mit Zahlungsbefehl Nr. XXX des Betrei- bungsamts Z. vom 18. Mai 2021 für eine Forderung von Fr. 2'961.75 nebst Zins zu 5 % seit 10. Dezember 2019, Fr. 209.50 Verzugszins bis 9. Dezem- ber 2019 und Mahngebühren von Fr. 80.00. 1.2. Der Beklagte erhob gegen den ihm am 15. Juli 2021 zugestellten Zahlungs- befehl gleichentags Rechtsvorschlag. 1.3. Die Klage der Klägerin wurde mit Entscheid des Präsidenten des Bezirks- gerichts Baden VZ.2021.103 vom 29. März 2022 teilweise gutgeheissen und der Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'961.75 nebst 5 % Zins seit 10. De- zember 2019 sowie Betreibungskosten von Fr. 94.65 verpflichtet. Im Mehr- betrag wurde sie abgewiesen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. XXX des Betreibungsamtes Z. wurde aufgehoben. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 16. September 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksge- richt Baden das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung vom 22. Juni 2022 dem Beklagten am 29. Juni 2022 zugestellt worden war und dieser die in Betreibung gesetzte Forderung seither nicht bezahlt hatte. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Baden erkannte am 14. November 2022: "1. Über B., […], Inhaber der seit dem 13.07.2011 eingetragener Einzelunter- nehmung "D." […], wird mit Wirkung ab 14. November 2022, 10:00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt Aargau, Amts- stelle Baden, beauftragt. Vorbehalten bleibt eine allfällige andere Zuwei- sung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Konkursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. - 3 - 4. Die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 wird dem Gesuchsgegner auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss der Gesuch- stellerin verrechnet, so dass der Gesuchstellerin gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von Fr. 350.00 zusteht." 3. 3.1. Gegen diesen ihm am 16. November 2022 zugestellten Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe vom 28. November 2022 beim Obergericht des Kantons Aargau Beschwerde und beantragte die Aufhebung des Konkur- ses zufolge Bezahlung der Konkursforderung innerhalb der Beschwerde- frist. Ausserdem ersuchte er darum, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3.2. Der Instruktionsrichter der 4. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Verfügung vom 30. November 2022 das Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung ab. 3.3. Mit Beschwerdeantwort vom 16. Dezember 2022 hielt die Klägerin fest, der Beklagte habe den gesamten offenen Betrag beglichen, weshalb die Be- schwerde gutzuheissen sei. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be- schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin stanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen En tscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich inne rt der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GI- ROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bun desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). - 4 - Die vom Beklagten mit Beschwerde vom 28. November 2022 und damit vor Ablauf der Beschwerdefrist eingereichten Belege zum Nachweis eines Konkurshinderungsgrundes bzw. zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungs- fähigkeit sind demnach im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. 2. 2.1. Der Beklagte machte zunächst sinngemäss geltend, er sei Einzelunterneh- mer und laut dem Arztzeugnis vom 18. November 2022 ab dem 13. bis zum 18. November 2022 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, weshalb er unver- schuldet nicht in der Lage gewesen sei, an der Konkursverhandlung vom 14. November 2022 teilzunehmen. 2.2. Das Gericht entscheidet ohne Aufschub, auch in Abwesenheit der Parteien (Art. 171 Satz 1 SchKG). Wurde dem Schuldner die Vorladung zur Kon- kursverhandlung rechtmässig zugestellt, ist die Konkurseröffnung in Abwe- senheit des Schuldners nicht zu beanstanden ( GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 3f zu Art. 171 SchKG). Die Vorinstanz lud die Parteien mit Ver- fügung vom 18. Oktober 2022 zur Verhandlung vom 14. November 2022 vor (act. 7 f.). Diese Vorladung wurde dem Beklagten am 20. Oktober 2022 zugestellt (act. 11), er bestreitet deren Erhalt nicht. Sodann bringt der Be- klagte nicht vor, dass er um einen Ve rschiebungstermin (gemäss Art. 135 ZPO) ersucht hätte, und ein solches Ersuchen ist den Akten nicht zu ent- nehmen. Der Beklagte hätte nach Wegfall des Hindernisses bei der Vorinstanz ein begründetes Wiederherstellungsgesuch einreichen und die versäumte Rech tshandlung nachholen müssen (Art. 33 Abs. 4 SchKG). Aus der Beschwerde ist zu schliessen, dass dies nicht geschehen ist. In den vorinstanzlichen Akten finden sich auch keine Hinweise, dass der Be- klagte die Vorinstanz darüber informiert hätte, dass er als E inzelunterneh- mer im Verfahren betreffend Konkurseröffnung wegen Krankheit weder sel- ber handeln noch rechtzeitig einen Vertreter bezeichnen konnte. Das gel- tend gemachte unechte Novum vermag deshalb nicht zu einer Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zu führen. Der Entscheid der Vorinstanz in Abwesenheit des Beklagten erfolgte daher rechtmässig. 3. 3.1. Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Beklagte i.S.v. Art. 174 Abs. 2 SchKG einen Konkurshinderungsgrund nachweist und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. 3.2. 3.2.1. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden - 5 - beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). 3.2.2. Der Beklagte hat die Schuld inkl. Zinsen und Kosten von Fr. 5'113.25 (act. 8) vollständig getilgt. Dies ergibt sich aus dem von ihm mit Be- schwerde ins Recht gelegten Zahlungsbeleg vom 21. November 2022, wo- rin die Klägerin bestätigte, den gesamten Betrag in bar erhalten zu haben (act. 32). Damit ist die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Tilgung der Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten) ohne Weiteres er- füllt. 3.3. 3.3.1. Sodann ist zu prüfen, ob der Beklagte in der Beschwerde seine Zahlungs- fähigkeit glaubhaft gemacht hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver- wirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröff- nung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrschein- licher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In di esem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuld- ner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft ma- chen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfä- higkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für ein e Verbesserung seiner finanziel- len Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid er- scheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechts- vorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m. H.). Als konkrete Anhaltspunkte für die Zah- lungsfähigkeit kommen Zahlungsbelege, Belege über die dem Schuldner - 6 - zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklä- rung der Bank, das schuldnerische Unternehmen weiterhin zu stützen), un- terzeichnete Debitoren- und Kreditorenlisten, Auftragsbestätigungen, Aus- zug aus dem Betreibungsregister, aktuelle Jahresrechnung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und -einschätzungen etc. in Frage ( GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26d zu Art. 174 S chKG). Als liquide Mittel sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen (Urteile des Bundesgerichts 5A_446/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 4.2, 5A_944/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1). Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zah- lungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Be- treibungen, gegen die Rechtsvorschlag erh oben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungs- register nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Ur- teil des Bundesg erichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3 m.w.H). Behauptete Abzahlungsvereinbarungen und geleistete Raten sind zu belegen (PETER DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 174 SchKG). Das Bestehen von Verlustscheinen ist ein weiteres Indiz für die Zahlungs- unfähigkeit (Urteil des Bundesgerichts 5A_470/2012 vom 19. November 2012 E. 3.3; GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26e zu Art. 174 SchKG). Ge- gen die Zahlungsfähigkeit spricht auch, wenn der Schuldner seine Schul- den regelmässig durch Zahlung ans Betreibungsamt begleicht ( GI- ROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 26e zu Art. 174 SchKG) 3.3.2. Der Beklagte ist seit dem 13. Juli 2011 als Inhaber des Einzelunternehmens "D." im Handelsregister des Kantons Aargau mit folgendem Zweck einge- tragen: Vertrieb von und Handel mit Waren und Produkten aller Art, Erbrin- gung von Dienst - und Serviceleistungen aller Art im Zusammenhang mit Autos, insbesondere Motorrevisionen und -wartungen sowie Import, Ver- trieb und Verkauf von Autos. Den Akten lässt sich ein unbefristeter Anstellungsvertrag des Beklagten bei der E. AG vom 21. Oktober 2022 mit Stellenantritt per 1. November 2022 entnehmen. Der darin vereinbarte Monatslohn beträgt Fr. 6'500.00 bei 13 Monatslöhnen. Diese regelmässigen Einkünfte in Form von Lohn stellen einen Hinweis für eine mögliche Zahlungsfähigkeit dar. - 7 - Ungeachtet dessen hat der Beklagte Liquiditätsprobleme. Der Auszug aus seinem Betreibungsregister vom 21. November 2022 umfasst sieben Sei- ten. Darin sind (ohne die der vorliegenden Konkurseröf fnung zugrundelie- gende) 68 Betreibungen aufgeführt, wovon 28 Betreibungen durch Zahlung an das Betreibungsamt und drei Betreibungen durch Bezahlung an die Gläubiger erledigt sind und in sieben Betreibungen Verlustscheine nach Art. 149 SchKG ausgestellt wer den mussten. Acht Betreibungen in Höhe von Fr. 11'787.00 wurden eingeleitet. Zudem bestehen sieben Pfändungen in Höhe von Fr. 14'965.70 und neun Kon kursandrohungen in Höhe von Fr. 10'959.98. Überdies sind sechs Betreibungen in Höhe von Fr. 8'039.57 offen, in denen der Beklagte Rechtsvorschlag erhoben hat. Zudem beste- hen nicht getilgte Verlustscheine aus Pfändungen der letzten 20 Jahre in Höhe von Fr. 16'822.90. Der Gesamtbetrag der noch offenen Forderungen beläuft sich demnach auf Fr. 62'575.15 (act. 35 ff.). Der Auszug aus dem Betreibungsregister ist das wichtigste bzw. unerlässliche Dokument zur Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit. Der Beklagte hat es allerdings unterlassen, zwecks Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit zu jeder als nicht erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (vgl. E. 3.3.1 hiervor). In der Beschwerde fehlen vielmehr jegliche Ausführungen dazu. Auf dem Betreibungsregisterauszug wurde einzig bei den nicht getilgten Verlustscheinen der letzten Jahre vermerkt, dass eine Zahl ungsvereinba- rung bestehe (act. 41), irgendwelche Nachweise hierfür legte der Beklagte nicht auf und behauptet diese Zahlungsvereinbarung nicht einmal be- schwerdeweise, so dass sie nicht als glaubhaft gemacht gilt. Die sieben bestehenden Verlustscheine sprechen genauso gegen seine Zahlungsfä- higkeit, wie die Anhäufung der neun Konkursandrohungen, die systemati- sche Erhebung von Rechtsvorschlägen (sechs an der Zahl) und die Nicht- bezahlung von kleineren Beträgen. So wurde dem Beklagten der Konkurs für eine Forderung der F. AG in Höhe von Fr. 86.09 angedroht (act. 38) und es besteht eine Pfändung gegen ihn für eine Forderung der Finanzverwal- tung Y. von Fr. 40.00 (act. 39). Überdies spricht gegen seine Zahlungsfä- higkeit, dass der Beklagte seine Schulden regelmässig durch Zahlung ans Betreibungsamt begleicht (act. 36 ff.; vgl. E. 3.3.1 hiervor). Der Beklagte reichte beschwerdeweise zum Nachweis seiner Zahlungsfä- higkeit eine Bestätigung der Firma C. vom 28. November 2022 ein, wonach diese dem Einzelunternehmen des Beklagten regelmässig Aufträge erteile (act. 34). Als liquide Mittel sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen (vgl. E. 3.3.1 hiervor), einen konkreten Auftrag legte der Beklagte nicht auf, weshalb er aus dieser Bestätigung nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Ohne Kenntnis des regelmässig anfallenden Aufwands und Ertrags ist es auch nicht möglich zu beurteilen, ob dem Beklagten aktuell und in den nächsten Monaten genügend liqui de Mittel zur Tilgung der fälligen Schul- - 8 - den zur Verfügung stehen werden. Aktuelle Bankkontoauszüge, aus wel- chen hervorginge, welche liquiden Mittel er kurzfristig abrufen könnte, hat der Beklagte ebenfalls nicht eingereicht. 4. Insgesamt erscheint die Zahl ungsfähigkeit des Beklagten nicht wahr- scheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit, womit erstere nicht glaubhaft gemacht ist. Demzufolge ist die gegen das Konkurserkenntnis der Präsi- dentin des Bezirksgerichts Baden vom 14. November 2022 gerichtete Be- schwerde abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und seine Parteikosten selber zu tragen. Der nicht anwaltlich vertretenen Kl ägerin ist keine Parteientschädigung zuzuspre- chen, da sie keine notwendigen Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geltend gemacht hat und kein begründeter Fall für eine Umtriebsentschä- digung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegt (BENEDIKT A. SUTER/CRIS- TINA VON HOLZEN, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖHLER/CHRIS- TOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art. 95 ZPO). Das Obergericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird dem Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: […] Mitteilung an: […] - 9 - Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 31. Januar 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Kabus