Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 17. Dezember 2012 (400 12 152) ____________________________________________________________________ Obligationenrecht Arbeitsrecht - missbräuchliche Kündigung: Lohnsenkung für Grenzgänger wegen dem schwachen Euro (Rachekündigung und Verletzung des FZA) Besetzung Vorsitzender Richter Edgar Schürmann, Richter Dieter F reiburghaus (Ref.), Richter René Borer; Gerichtsschreiberin Karin Arber Parteien A. ____, vertreten durch Advokatin Doris Vollenweider, Gitterlistrasse 8, Postfach 215, 4410 Liestal, Kläger gegen B.____ AG , vertreten durch Advokat Dr. Ulf Walz, LL.M., Hardstrasse 1, 4052 Basel, Beklagte und Berufungsklägerin Gegenstand Arbeitsrecht Sachverhalt A. Seit 2. Januar 1990 arbeitete A.____ (im Nachfolgen den auch Arbeitnehmer oder Kläger oder Berufungsbeklagter genannt) bei der B.____AG (im Nachfolgenden auch Arbeitgeberin oder Beklagte oder Berufungsklägerin genannt). Am 24. Juni 2010 hat die Arbeitgeberin ihre Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht Mitarbeitenden anlässlich einer Personalversammlung darüber informiert, dass die Entwicklung des Eurokurses zu einer finanziell schwierigen Situation geführt habe. Mit Schreiben vom 26. Juli 2010 hat die Arbeitgeberin sodann den in ihrem Betrieb angestellten Grenzgängern mit- geteilt, dass der schwache Eurokurs für die Grenzgänger e ine Lohnerhöhung von mindestens 12% bedeute. Ihnen werde deshalb vorgeschlagen, den Lohn ab 1. September 2010 um 6% zu reduzieren, wobei diese Massnahme bei einem Eurokurs vo n 1.50 wieder aufgehoben werde und die Pensionskassenbeiträge unverändert bleiben würden . Die Grenzgänger wurden aufge- fordert, ihre Zustimmung oder Ablehnung zur Lohnredu ktion mit dem beigelegten Formular, auf welchem je konkret der alte Lohn, die Reduktion und de r neue Lohn aufgeführt waren, bis spä- testens 31. August 2010 der Arbeitgeberin zukommen zu l assen. A.____, ebenfalls Grenzgän- ger, lehnte die Lohnreduktion ab. Mit Schreiben vom 6. September 2010 kündigte ihm die Ar- beitgeberin das Arbeitsverhältnis auf den 31. Dezember 2010. Die Arbeitgeberin bot ihm gleich- zeitig einen neuen Arbeitsvertrag per 1. Januar 2011 an , welcher wiederum einen um 6% redu- zierten Bruttolohn vorsah, jedoch keine Erhöhung mehr auf den bisherigen Lohn bei einem An- stieg des Eurokurses. Mit dem neuen Vertrag war weiter vorgesehen, die Pensionskassenbei- träge dem neuen Lohn anzupassen. Der Arbeitnehmer na hm diesen neuen Arbeitsvertrag nicht an. Er erhob mit Schreiben vom 23. Oktober 2010 bei d er Arbeitgeberin schriftlich Einsprache gegen die Kündigung und behielt sich eine Klage wegen missbräuchlicher Kündigung vor. Eine solche leitete er in der Folge ein und machte beim Be zirksgericht Arlesheim gegen die Arbeit- geberin Forderungen im Betrag von CHF 31'330.-- (ohn e Sozialversicherungsabzüge) als Ent- schädigung wegen missbräuchlicher Kündigung sowie von CHF 6'950.-- brutto = CHF 6'516.-- netto als Entschädigung für geleistete Überstunden, je zuzüglich Zins von 5% ab Klageinrei- chung, geltend. B. Mit Entscheid vom 31. Januar 2012 hiess das Bezirksgerich t Arlesheim die Klage gut und verurteilte die Beklagte, dem Kläger CHF 38'280.- - nebst 5% Zins seit 6. April 2011 zu be- zahlen, wovon von CHF 6'950.-- die gesetzlichen und vert raglichen Sozialbeiträge abzuziehen seien. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.- - sowie die Gerichtsgebühr von CHF 4'000.-- wurden der Beklagten auferlegt. Weiter wurde die Beklagte verpflichtet, dem Klä- ger eine Parteientschädigung von CHF 5'926.10 zu bezahl en. Kurz zusammengefasst gelangte das Bezirksgericht zum Schluss, dass eine missbräuchliche Kün digung vorliege. Dies zum ei- nen wegen dem konkreten Vorgehen der Arbeitgeberin, i ndem diese mit der Vertragsände- rungsofferte vom 26. Juli 2010 die Kündigungsfrist vo n drei Monaten nicht eingehalten und da- nach aufgrund der Ablehnung durch den Arbeitnehmer d iesem gekündigt habe, sodass eine Rachekündigung vorliege. Zum anderen, weil eine unzulä ssige Diskriminierung gemäss Art. 9 Abs. 1 Anhang 1 FZA (Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedst aaten andererseits über die Freizügig- keit vom 21. Juni 1999, SR 0.142.112.681) vorliege, ind em die Arbeitgeberin die Vertragsände- rungsofferten und damit einhergehend die Änderungskün digungen nur an die Grenzgänger ge- richtet habe. Entgegen der Meinung des Arbeitnehmers w ar die Vorinstanz der Ansicht, die Be- stimmungen über die Massenentlassung habe die Arbeitgeb erin nicht einhalten müssen. We- gen missbräuchlicher Kündigung sprach die Vorinstanz dem Arbeitnehmer die maximale Ent- schädigung nach Art. 336a OR von sechs Monatslöhnen zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes zu, bzw. CHF 31'330.--. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Weiter hat das Bezirksgericht den Betrag von CHF 6'950.-- brutto für geleistete Überstunden gutgeheissen, weil die Arbeitgeberin die wöchentliche Arbeitszeit auf 41 Stunden pro Woche festgelegt habe, ohne die gemäss GAV vorgesehenen forme llen Voraussetzungen zu erfüllen, so dass die im GAV festgelegte Normalarbeitszeit von 2'08 0 Stunden pro Jahr (40 Stunden pro Woche) gelte. Die Vorinstanz sprach dem Kläger daher eine Überstunde pro Woche rückwir- kend für die letzten fünf Jahre zu, bzw. den Betrag von C HF 6'950.--. Auf die ausführliche Ent- scheidbegründung der Vorinstanz wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. C. Gegen diesen Entscheid erklärte die Arbeitgeberin mit Eingabe vom 16. Mai 2012 die Berufung mit dem Antrag, der Entscheid des Bezirksgericht s Arlesheim vom 31. Januar 2012 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; unter o/e-K ostenfolge. Sie rügte vorweg, dass bei der Vorinstanz die Gerichtsmehrheit in der öffentlichen Urteilsberatung eine missbräuchliche Rachekündigung verneint habe. Indem in der schriftlichen Urteilsbegründung eine missbräuchli- che Rachekündigung gleichwohl bejaht worden sei, sei die Mehrheitsentscheidung des Gerichts ignoriert worden. Weiter liess sie ausführen, es liege keine Rachekündigung vor. Eine unter Einhaltung der or- dentlichen Kündigungsfrist ausgesprochene Änderungskündigung könne nicht automatisch und ausnahmslos als "missbräuchliche Rachekündigung" qualifizi ert werden, nur weil ihr ein (abge- lehnter) Antrag auf Vornahme einer einvernehmlichen Vertragsänderung ohne vollständige Ein- haltung der Kündigungsfrist vorausgegangen sei. Sie ha be sich weder arglistig, treuwidrig, per- fid noch sonst wie verwerflich verhalten. Auch habe sie b ei der von der Vorinstanz als "Ver- tragsänderungsofferte" bezeichneten Anfrage vom 26. Jul i 2010 weder mit Kündigung gedroht noch genötigt. Bei der Änderungskündigung sei die orde ntliche Kündigungsfrist unstreitig ein- gehalten worden. Die Änderungskündigung sei auch sachlich gerechtfertigt gewesen, weil sie als exportabhängiges Unternehmen wegen der starken und a ndauernden Eurokrise in wirt- schaftliche Schwierigkeiten geraten sei. Die Lohnreduktio n von 6% sei auch angemessen und bewirke keine Härte oder Unbilligkeit für den Kläger, da dieser als Grenzgänger von einer wäh- rungsbedingten faktischen Lohnerhöhung profitiert habe. Auch der tiefere Lohn sei noch immer im Rahmen des orts- und branchenüblichen Durchschnitts gelegen, so dass der Beklagten kein rechtswidriges Lohndumping vorgeworfen werden könne. Im Weiteren fehle auch der notwendi- ge Kausalzusammenhang. Die Beklagte habe keine Änderun gskündigung vorgenommen, weil der Kläger in guten Treuen Rechte aus dem Arbeitsverhä ltnis geltend gemacht habe, sondern weil sie aufgrund der Eurokrise Kostensenkungsmassnahmen habe ergreifen müssen. Es hand- le sich damit um keine Rachekündigung, sondern um eine Änderungskündigung aus wirtschaft- lichen Gründen. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz entspringe einer formalistischen und unhaltbaren Behaftung der Beklagten bei der Begründu ng der Änderungskündigung. Diese von einem juristischen Laien abgefasste Begründung sei zugege benermassen etwas unglücklich formuliert. Doch ändere dies nichts daran, dass nicht Ra che das Motiv der Änderungskündi- gung gewesen sei, sondern allein wirtschaftliche und betriebliche Sachzwänge. Im Weiteren sei das Freizügigkeitsabkommen (FZA) nicht ve rletzt. Es hätten auch zwei schwei- zerische Staatsangehörige mit Wohnsitz im Elsass eine 6%-i ge Lohnreduktion erhalten. Bei einem deutschen Staatsbürger, welcher über seinen unmi ttelbar bevorstehenden Wohnsitz- wechsel in die Schweiz informiert habe, sei von der Loh nreduktion abgesehen worden. Das FZA schreibe keinen Anspruch auf absolute Lohngleichhei t vor. Unzulässig seien nur willkürli- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht che, nicht aber sachlich gerechtfertigte Benachteiligunge n. Ansonsten würde eine Ungleichbe- handlung durch Besserstellung der Grenzgänger gegenüber den Arbeitnehmern mit Wohnsitz in der Schweiz resultieren. Es sei weder willkürlich noch u nsachlich, wenn ein exportabhängiger Arbeitgeber, der unter der Eurokrise leide, einem Mit arbeiter mit Wohnsitz im kostengünstigen Euroland etwas weniger Lohn in Schweizerfranken offeriere als den Mitarbeitern, die in der teu- ren Schweiz leben würden und entsprechend höhere Leb enshaltungskosten finanzieren müss- ten. Die Lohnsenkung von 6% würde weniger ausmachen als die Währungsschwankung. Es liege damit keine tatsächliche Benachteiligung vor, so ndern ein sachlich gerechtfertigter und damit zulässiger Vorteilsausgleich. Auch der GAV sehe keine n Anspruch auf absolute Lohn- gleichheit vor und erlaube bei der Lohnfestsetzung unt er anderem auch die Berücksichtigung der Lebenshaltungskosten der Arbeitnehmenden. Weiter rügt die Arbeitgeberin die von der Vorinstanz festgelegte Strafzahlung von sechs Mo- natslöhnen. Die Vorinstanz habe sich mit der Praxis zur Hö he der Strafzahlung nicht auseinan- dergesetzt und diese unhaltbar und bundesrechtswidrig viel zu hoch ausgefällt. Die Höchststra- fe von sechs Monatslöhnen werde grundsätzlich nur bei schw ersten Verfehlungen und sehr hohem Schuldvorwurfsgehalt verhängt. Bei mittlerem Ve rschulden seien zwei bis drei Monats- löhne und bei geringem Verschulden maximal ein Monatslo hn üblich. Die Vorinstanz habe überdies relevante Bemessungskriterien unberücksichtigt gel assen, während sie andere nicht relevante Kriterien berücksichtigt habe. Der Arbeitgebe rin könnten keine gravierenden Verfeh- lungen vorgeworfen und höchstens ein geringer Schuldvo rwurf gemacht werden. Unter Abwä- gung aller relevanten Kriterien wäre eine Strafzahl ung von maximal einem Monatslohn ange- messen, sofern eine solche überhaupt geschuldet sei. Betreffend die Überstundenentschädigung rügt die Arbei tgeberin, die Vorinstanz habe keine Beweise abgenommen, wodurch das rechtliche Gehör verletzt sei. Die 41-Stunden-Woche sei - zwecks Verbesserung der Konkurrenzfähigkeit und zur Sicherung der Arbeitsplätze - jeweils nur für ein Jahr beschlossen und protokollarisch festgehalte n worden. Im Jahr 2004 sei diese im Arbeits- und Gleitzeitreglement festgehalten worden. D ie Arbeitnehmervertretung (im Folgen- den auch "ANV" genannt) habe dieser unbefristeten We iterführung der 41-Stunden-Woche zu- gestimmt. Die 41-Stunden-Woche sei auch in den Folgeja hren in den Sitzungen der Arbeitneh- mervertretung regelmässig Thema gewesen. Die Vorinstanz h abe weder die angerufenen Zeu- ginnen angehört noch eine Parteibefragung mit dem Ve rwaltungsratspräsident der Arbeitgebe- rin durchgeführt, sei jedoch im Entscheid plötzlich vom N ichtbestand einer Vereinbarung aus- gegangen. Die innerbetriebliche Vereinbarung auf unb efristete Einführung der 41-Stunden- Woche sei gültig und verbindlich. Die Anrufung der GA V-Vertragspartner wäre nur und erst dann erforderlich gewesen, wenn die Arbeitnehmervertre tung mit der Weiterführung nicht mehr einverstanden gewesen wäre. Der Arbeitnehmer habe fo lglich keinen Anspruch auf eine Über- stundenentschädigung. Eventualiter sei eine solche verwi rkt, denn der Arbeitnehmer habe die ganze Zeit gewusst, dass ein Monatslohn die Gegenleistung für 41 Stunden Arbeitsleistung pro Woche gewesen sei. Er verhalte sich treuwidrig und recht smissbräuchlich, wenn er dann plötz- lich und rückwirkend auf fünf Jahre eine Überstundenents chädigung verlange. Subeventualiter müsse sich der Arbeitnehmer kompensatorische Leistungen der Arbeitgeberin anrechnen las- sen. Die Arbeitgeberin habe nämlich freiwillig Zusatzl eistungen erbracht, auf welche der Arbeit- nehmer gemäss GAV keinen Anspruch habe, indem sie die NB U-Prämien bezahlt und eine Rückvergütung von 20% der Arbeitnehmer-PEKA-Beiträge ge währt habe. Würden diese Zu- Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht satzleistungen angerechnet, bestehe kein Saldo zu Gunste n des Arbeitnehmers. Auf die weite- ren Ausführungen der Arbeitgeberin wird - soweit erf orderlich - in den Erwägungen eingegan- gen. D. Mit Berufungsantwort vom 29. Juni 2012 beantragte d er Arbeitnehmer die vollumfängli- che Abweisung der Berufung; unter o/e-Kostenfolge. Er liess ausführen, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeit nehmer eine Vertragsänderung mit einer Lohnreduktion auf einen Zeitpunkt vor Ablauf der Kündigungsfrist anbiete und der Arbeitnehmer die Annahme dieser Offerte verweigere, mache er vertrag liche Ansprüche aus dem Arbeitsver- hältnis geltend, so dass eine darauf folgende Kündigung missbräuchlich sei. Ein "arglistiges, treuwidriges, perfides oder sonst wie verwerfliches Verhalten", wie dies die Beklagte ausgeführt habe, sei nicht vorausgesetzt. Eine Änderungskündigung kö nne auch aufgrund des Vorgehens missbräuchlich sein. Eine Lohnkürzung von 6% stelle eine Vertragsverschlechterung für den Arbeitnehmer dar. Die vorgebrachten billigeren Lebe nskosten würden bestritten. Auch die Not- wendigkeit dieser Massnahme werde bestritten. Die Kündi gung sei damit begründet worden, dass der Arbeitnehmer die Vertragsofferte vom 26. Juli 2010 nicht angenommen habe. Der Ar- beitnehmer sei jedoch aufgrund des Nichteinhaltens de r Kündigungsfrist berechtigt gewesen, die Offerte abzulehnen. Die Sanktionierung dieser Abl ehnung mit dem Aussprechen der Kündi- gung stelle eine missbräuchliche Kündigung dar. Der Kl äger habe zum Ausdruck gebracht, dass er mit einer Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kü ndigungsfrist nicht einverstanden ge- wesen sei. Eine weitere, inhaltlich korrekte Offerte, d ie eine Vertragsänderung unter Berück- sichtigung der Kündigungsfrist vorgesehen hätte, sei nicht unterbreitet worden. Eine betriebliche Notwendigkeit werde bestritten. Die Arbeitnehmerin h ätte die Möglichkeit gehabt, ein korrektes Vorgehen zu wählen mit einer neuen Offerte unter Einhaltung der Kündigungsfrist. Das habe sie nicht gemacht, sondern sei unverzüglich zur Kündigung gesc hritten. Der "Racheaspekt" ergebe sich auch daraus, dass die mit der Kündigung vorgelegte V ertragsofferte nochmals schlechtere Bedingungen vorgesehen habe und der Kläger als Reaktion auf seine berechtigte Ablehnung abgestraft worden sei. Weiter sei auch von einer Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR auszuge- hen. Die unterbreitete Vertragsverschlechterung und die auf die Ablehnung hin ausgesprochene Kündigung werde damit begründet, dass der Arbeitnehme r Wohnsitz in Frankreich habe. Die Wahl des Wohnsitzes sei aber offensichtlich ein Umstand, d er als "Eigenschaft, die einer Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht" zu qualifizieren sei. Die Missbräuchlichkeit ergebe sich auch aus der Verletzung des Freizügigkeitsabkommen (FZA), indem die Vertragsofferte dessen Bestimmungen ve rletzt habe und der Arbeitnehmer auch aus diesem Grund zur Ablehnung berechtigt gewesen sei. Er könne sich direkt und unmit- telbar auf seine Ansprüche aus dem FZA berufen. Faktisch seien von der Lohnsenkung aus- schliesslich Arbeitnehmer aus dem europäischen Ausland betr offen gewesen. Es liege somit eine indirekte Diskriminierung vor. Weiter sei zu beachten , dass Währungsschwankungen ein typisches Betriebsrisiko darstellen würden, welches nicht auf die Arbeitnehmenden überwälzt werden dürfe. Bei einem starken Frankenkurs würden Arb eitnehmende nicht an den entspre- chenden finanziellen Vorteilen der Arbeitgeberin bete iligt. Es sei nicht zulässig, die Arbeitneh- menden einseitig bei schwachem Kurs an einem Verlust tei lhaben zu lassen. Als der Euro auf über CHF 1.65 gewesen sei, hätten die Grenzgänger ein e Lohnreduktion von über 10% auf Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich nehmen müssen. Die Kaufkraft sei damals kein Thema gewesen und es sei erst recht nicht über eine Lohnerhöhung gesprochen worden. Eine einsei tige Anpassung nach unten im jetzi- gen Zeitpunkt sei daher nicht zulässig, da ansonsten das V erlustrisiko der Währungsschwan- kungen den Grenzgängern aufgebürdet würde. Die gewähl te Massnahme verletze den Gleich- behandlungsgrundsatz des FZA und könne nicht durch wirtsch aftliche Interessen gerechtfertigt werden. Sie sei weder geeignet noch erforderlich gewe sen, um die wirtschaftlichen Schwierig- keiten nachhaltig zu bekämpfen. Die von der Arbeitgebe rin vorgenommene einseitige Lohnkür- zung zu Lasten der Grenzgänger stelle eine Verletzung de s FZA dar, die nicht gerechtfertigt werden könne und nicht verhältnismässig sei. Es werde bestr itten, dass die Lebenshaltungs- kosten im grenznahen Ausland tiefer seien als in der Schw eiz. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass zahlreiche Unternehmen mit Sit z in der Schweiz ihre Preise reduziert hätten und dass viele Schweizerinnen und Schweizer ihre E inkäufe in Lörrach oder Saint-Louis erledigen würden. In diesem Sinne würden auch die sc hweizerischen Konsumentinnen und Konsumenten vom schwachen Eurokurs profitieren und ihre L ebenshaltungskosten gegenüber früher reduzieren. Wenn nun die Lebenshaltungskosten l ediglich für die Entlöhnung der Grenz- gänger eine Rolle spiele, würden diese gegenüber den Inländern diskriminiert. Der Lohn stelle die vertragliche Gegenleistung der Arbeitgeberin für d ie Arbeitsleistung des Arbeitnehmers dar. Der persönliche Bedarf der Arbeitnehmenden habe grund sätzlich keinen Einfluss auf die Ar- beitsleistung und dürfe daher bei der Lohnbemessung keine Rolle spielen. Weiter seien die Vorschriften über die Massenentlassung zu beachten. Diese seien vorliegend verletzt worden, was als weiteres Kriterium bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung zu berücksichtigen sei. Was die Höhe der Entschädigung betreffe, habe die Be klagte in ihrer Klageantwort diese mit keinem Wort bestritten. Sie habe einzig die Voraussetzun gen zur Zusprechung einer Entschä- digung bestritten, nicht aber deren geltend gemachte Höhe. Wenn das Gericht zum Schluss komme, dass eine Entschädigung geschuldet sei, würden di e geltend gemachten sechs Mo- natslöhne als anerkannt gelten. Die Arbeitgeberin habe sich mit den Ausführungen des Arbeit- nehmers zur Höhe der geltend gemachten Entschädigung mit keinem Wort auseinandergesetzt. Die Vorinstanz habe dennoch die Kriterien zur Festlegun g der Höhe sorgfältig geprüft und auf den vorliegenden Fall übertragen. Der Arbeitnehmer se i durch die Kündigung in seiner Persön- lichkeit schwer getroffen worden. Was die Überstunden betreffe, sehe der GAV eine jährli che Normalarbeitszeit von 2'080 Stun- den (52 Wochen à 40 Stunden) vor. Eine Erhöhung der A rbeitszeit könne innerbetrieblich für längstens 24 Monate abgeschlossen werden. Soll die Erhöh ung der Arbeitszeit über diese Dauer verlängert werden, seien gemäss GAV zwingend die Vertragsparteien beizuziehen. Dies sei vorliegend nicht erfolgt, so dass keine gültige Grund lage für die 41-Stunden-Woche beste- he. Der Arbeitnehmer habe während über zehn Jahren e ine Wochenstunde zu viel gearbeitet und entsprechende Überstunden geleistet. Es werde bestri tten, dass als Ausgleich der 41- Stunden-Woche kompensatorische Leistungen zugesichert word en seien. Der Anspruch sei nicht verwirkt und Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung werde nur unter aus- serordentlichen Umständen angenommen. Der Arbeitnehmer habe daher Anspruch auf Bezah- lung der geltend gemachten Überstunden. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht E. Am 16. Oktober 2012 fand eine Instruktionsverhandlung am Kantonsgericht Basel- Landschaft statt. Eine Einigung unter den Parteien scheiterte. Es wurde über die Beweisanträge entschieden und diesbezüglich verfügt, dass C.____, ANV -Mitglied, und D.____, Personalche- fin, als Zeuginnen zur Hauptverhandlung geladen würde n. Die weiteren Beweisanträge wurden abgewiesen. Weiter wurde vorgesehen, den vorliegend en Fall auf denselben Termin zu laden, wie die fünf gleich gelagerten Parallelfälle von Klagen anderer Grenzgänger. F. Zu der Hauptverhandlung vom 17. Dezember 2012 vor der Dreierkammer des Kantons- gerichts erscheinen für die Berufungsklägerin die Herren E.____ und F.____ mit dem Rechts- vertreter. Für den Berufungsbeklagten erscheint seine Re chtsvertreterin. Es werden weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel vorgebracht. Ein gangs werden die Zeuginnen befragt, sodann findet eine kurze Parteibefragung statt. Im Ansch luss halten die Rechtsvertretungen ihre Plädoyers, in welchen sie an den bereits schriftlich gestellten Begehren festhalten, die be- reits in den Berufungsschriften geäusserten Argumente i m Wesentlichen wiederholen und auf die Zeugenbefragungen eingehen. Auf die Ausführungen der Zeuginnen und der Parteien wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Prozessvoraussetzungen und anwendbares Recht 1.1 Gegen erstinstanzliche Endentscheide kann als Rechtsmittel die Berufung erhoben wer- den, wenn der Streitwert mehr als CHF 10'000.00 betr ägt (Art. 308 Abs. 1 lit. a, Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008, ZPO; SR 272). Die Beru- fung muss schriftlich und begründet innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Ent- scheids erfolgen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Inhaltlich können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes gerügt werden (Art. 310 ZPO). Das angefochtene Urteil der Dreierkammer des Bezirksgerichts Arlesheim wurd e der Rechtsvertretung der Beru- fungsklägerin am 18. April 2012 zugestellt, womit die Berufung vom 16. Mai 2012 fristgerecht erfolgt ist. Nachdem auch die übrigen formellen Vora ussetzungen erfüllt sind, ist auf die vorlie- gende Berufung einzutreten. Die Dreierkammer der Abt eilung Zivilrecht des Kantonsgerichts ist für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide d er Dreierkammern der Bezirksgerichte sachlich zuständig (§ 6 Abs. 1 lit. d des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung vom 23. September 2010, EG ZPO; SGS 221). 1.2 Die Berufungsklägerin reichte mit der Berufung neue B eilagen als Beweismittel ein. Ge- mäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren ne ue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht we rden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Ob diese Vorausset- zungen erfüllt bzw. die geltend gemachten Noven zu be rücksichtigen sind, wird - soweit von Bedeutung - bei den einzelnen Fragestellungen behandelt. Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 1.3 Die Vorinstanz hat korrekt hergeleitet, dass gestützt au f Art. 121 Abs. 1 IPRG auf den vorliegenden Fall das schweizerische Recht zur Anwendung gelangt. Dies wird auch von keiner Partei bestritten. 2. Rachekündigung 2.1 Die Berufungsklägerin rügt vorweg, dass die Gerichtsmehr heit am Bezirksgericht in der öffentlichen Urteilsberatung eine missbräuchliche Rache kündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d OR verneint habe. Sie führt aus, nur die Referentin habe die Meinung vertreten, dass ein Antrag auf konsensuale Vertragsänderung ohne Einhaltung der K ündigungsfrist jede nachfolgende Änderungskündigung unheilbar missbräuchlich mache, wenn eine Verschlechterung der Ar- beitsbedingungen vorgeschlagen werde. Nach der Refere ntin habe sich der Richter G.____ geäussert. Dieser habe zunächst entschuldigend erklärt, dass er nicht Jurist sei und sich des- halb letztlich auf die Rechtsbelehrungen der Mitrichter verlassen müsse, er aber schon der Mei- nung sei, dass man miteinander reden können müsse. Dieses Votum könne nur so verstanden werden, als dass der Richter G.____ ein anderes Rechtsgef ühl gehabt habe als die Referentin und er sich nur ihrer Meinung angeschlossen hätte, wenn auch der Gerichtspräsident als dritter Richter die Rechtsauffassung der Referentin geteilt hät te. Dies sei aber nicht der Fall gewesen. Der Gerichtspräsident habe die Meinung der Referentin nicht geteilt sondern vielmehr deutlich gemacht, dass nach seiner Rechtsauffassung keine missbräuchli che Rachekündigung vorliege. Spätestens nach diesem Votum des Gerichtspräsidenten ha be man auch das Votum von Rich- ter G.____ nicht als Zustimmung zur Rechtsauffassung der R eferentin interpretieren können. Damit sei das Vorliegen einer missbräuchlichen Rachekündig ung mit 2:1 Richterstimmen ver- neint worden. Dies könnten auch mehrere Pressevertreter als Zeugen bestätigen. Indem dann in der schriftlichen Urteilsbegründung die ordentliche Änderungskündigung als missbräuchliche Rachekündigung deklariert worden sei, sei die Mehrheitse ntscheidung des Gerichts ignoriert und damit Art. 236 Abs. 2 ZPO verletzt worden. Der Berufungsbeklagte bestreitet diese Ausführungen u nd führt aus, Richter G.____ habe in seinem Votum den Ausführungen der Referentin vollumfä nglich und vorbehaltlos zugestimmt. Wenn er seine Meinung nach den Ausführungen des Geri chtspräsidenten geändert hätte, hätte er vor der Abstimmung jederzeit darauf zurückkommen könne n. Die Auffassung der Berufungs- klägerin sei auch in rechtlicher Hinsicht nicht zutreffend. Weil das Urteilsdispositiv erst nachträg- lich schriftlich eröffnet worden sei, sei der Entscheid an lässlich der vorinstanzlichen Hauptver- handlung vom 31. Januar 2012 noch gar nicht eröffnet worden. Zwischen der Abstimmung und der Eröffnung könne das Gericht sogar auf seinen Entschei d zurück kommen und das Urteil durch einen neuen Mehrheitsentscheid abändern. Dies sei jedoch nicht erfolgt, laute doch das schriftlich zugestellte Dispositiv gleich wie der mündlich begründete Entscheid. Gemäss Art. 236 Abs. 2 ZPO urteilt das Gericht durch Mehr heitsentscheid. Entsprechend Art. 239 Abs. 1 ZPO kann das Gericht seinen Entscheid ohne schr iftliche Begründung eröffnen ent- weder in der Hauptverhandlung durch Übergabe des schrift lichen Dispositivs an die Parteien mit kurzer mündlicher Begründung (lit. a) oder durch Zu stellung des Dispositivs an die Parteien (lit. b). Eine schriftliche Begründung ist nachzuliefern , wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung des Entscheids verlangt (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Grundsätzlich ist das Gericht Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht an das von ihm erlassene Urteil gebunden. Sobald es min destens einer Partei eröffnet worden ist, ist es ihm in der Regel verwehrt, es aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Zwischen der Abstimmung und der Eröffnung kann das Gericht jedo ch auf seinen Entscheid zurückkom- men und durch einen neuen Mehrheitsentscheid sein Urtei l abändern, denn der Entscheid ist erst dann unumkehrbar gefällt, wenn er eröffnet ist ( DANIEL STAEHELIN , in: Thomas Sutter- Somm / Franz Hasenböhler / Christoph Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 236 N. 23; G EORG NAEGELI , in: Paul Oberhammer (Hrsg.), Kurzkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 236 N 14). Dem vorinstanzlichen Verhandlungsprotokoll ist zu entnehm en, dass an der bezirksgerichtli- chen Verhandlung vom 31. Januar 2012 eine Urteilsbera tung stattfand und dass die Referentin beantragte, die Klagen seien betreffend missbräuchliche Kündigung gutzuheissen und Ent- schädigungen von sechs Monatslöhnen bzw. in einem Fall von d rei Monatslöhnen zuzuspre- chen. Aus dem Protokoll geht weiter hervor, dass sowohl de r Richter wie auch der Gerichtsprä- sident diesen Antrag der Referentin unterstützten. Au s den vorinstanzlichen Akten ergibt sich sodann, dass der Entscheid den Parteien nach der Geric htsverhandlung durch postalische Zu- stellung des Dispositivs, ohne schriftliche Begründung, entsprechend Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO, förmlich eröffnet wurde. Der Entscheid existiert erst vo n dem Zeitpunkt an, da er den Parteien offiziell und formgerecht mitgeteilt wird (DANIEL STAEHELIN , a.a.O., Art. 239 N 10). Dies geschah im vorliegenden Fall durch die nachträgliche postalische Zustellung des Urteilsdispositivs. Dar- an ändert auch nichts, dass der Entscheid den Parteien an der Verhandlung mündlich mitgeteilt wurde, da den Gerichten nicht verboten ist, den Entsch eid an der Verhandlung bloss mündlich mitzuteilen und zu begründen und den unbegründeten Entscheid nachträglich förmlich zuzustel- len und erst damit zu eröffnen (D ANIEL STAEHELIN , a.a.O., Art. 239 N 22). Bis zu dieser Zustel- lung hätte der Entscheid noch geändert werden können, was allerdings nicht geschah, geht doch aus dem Protokoll hervor, dass eine missbräuchliche K ündigung von allen bejaht wurde. Die einzelnen diesbezüglichen Begründungen der Referent in, des Richters und des Gerichts- präsidenten sind im Protokoll nicht ersichtlich und entsp rechend den Protokollierungsbestim- mungen von Art. 235 ZPO auch gar nicht zu protokollier en. Wie diese mündlichen Begründun- gen lauteten, ist ohnehin nicht von Bedeutung, denn wenn die Parteien ein schriftlich begründe- tes Urteil erhalten, ist allein dessen Begründung massg ebend (Bger 5P.227/2002 vom 01.10.2002, E. 2; GEORG NAEGELI , a.a.O., Art. 239 N 22). Die Berufungsklägerin kann daher mit ihren Ausführungen zu den mündlichen Urteilsbegründung en nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vielmehr ist entsprechend diesen Erwägungen auf die schriftliche Urteilsbegründung der Vorin- stanz abzustellen, in welcher das Vorliegen einer Rachek ündigung bejaht wird. Die Entscheid- begründung wurde vom Gerichtspräsidenten unterschrieben , so dass ohne Weiteres davon auszugehen ist, dass auch er damit einverstanden war, dass die Bejahung der Rachekündigung Eingang in die massgebende schriftliche Begründung finden soll. 2.2. Bei der Vorinstanz war streitig, ob es sich beim Schreibe n der Arbeitgeberin vom 26. Juli 2010 um eine Offerte zur Vertragsänderung oder um ei ne informelle Anfrage der Arbeitgeberin handle. Die Vorinstanz gelangte durch Auslegung des b etreffenden Schreibens zum Schluss, dass der Vorschlag der Arbeitgeberin als verbindliche Offe rte zur Vertragsänderung zu verste- hen sei. In der Berufung moniert die Arbeitgeberin d ie diesbezüglichen Ausführungen der Vor- instanz nicht. Somit ist diese Frage unter den Parteien nicht mehr strittig. Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.3.1 Unter dem Titel Rachekündigung führte die Vorinstan z aus, eine Anpassung des Ar- beitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betrie bliche Bedürfnisse müsse möglich und zulässig sein. Es widerspreche sowohl dem Interesse der Part eien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, ent weder den Arbeitnehmer zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverh ältnis zu beenden. Um Änderungen der Lohnvereinbarungen durchzusetzen, würden dem Arbeitgeber grundsätzlich zwei Varianten zur Verfügung stehen: die Änderungskündigung und der Ä nderungsvertrag. Als Änderungskün- digungen würden bedingte Kündigungen bezeichnet, welche nicht darauf abzielen, das Arbeits- verhältnis tatsächlich aufzulösen, sondern dazu dienen, geä nderte Vertragsmodalitäten durch- zusetzen. Änderungskündigungen seien nach Lehre und Rechtspr echung trotz der damit ver- bundenen Druckausübung grundsätzlich zulässig. Allerdings ü berschreite der Druck das zuläs- sige Mass, wenn damit eine für die Gegenseite ungünstig e Vertragsänderung herbeigeführt werden solle, die sich sachlich nicht rechtfertigen lasse. Zudem könne eine Änderungskündi- gung - unabhängig vom Ausmass der Veränderung - auf Gr und des Vorgehens missbräuchlich sein: Verlange ein Arbeitgeber vom Arbeitnehmer, dass d ieser eine Verschlechterung der Ar- beitsbedingungen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist annehme und kündige er ihm, weil der Arbeitnehmer dazu nicht bereit sei, liege eine Rachekü ndigung vor. Denn die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist an zunehmen, stelle die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 336 A bs. 1 lit. d OR dar, weshalb die darauffolgende Kündigung missbräuchlich sei. Die Vertr agsänderungsofferte mit Wirkung ab 1. September 2010 habe die Kündigungsfrist nicht eing ehalten. Mit der Ablehnung der Ver- tragsänderungsofferte vom 26. Juli 2010 habe der Kläg er nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht und auf seiner Lohnforderung während der Kündi- gungsfrist beharrt. In der Folge habe die Beklagte un ter Einhaltung der Frist die Kündigung ausgesprochen und dem Kläger erneut einen Vertrag m it 6% weniger Lohn unterbreitet. Da die Vertragsänderungsofferte vom 26. Juli 2010 die Kündi gungsfrist unterschritten habe, liege ein Missbrauchstatbestand vor. Die Kausalität zwischen der Able hnung des Klägers, die Vertrags- änderungsofferte anzunehmen, und der Kündigung sei o ffensichtlich. Die Kündigung nenne als Kündigungsgrund die Weigerung des Klägers, die Lohnred uktion anzunehmen. Es liege eine Rachekündigung vor. Die Kündigung sei aufgrund des konkret en Vorgehens der Beklagten missbräuchlich. Es müsse daher nicht geprüft werden, ob d ie Lohnreduktion sachlich gerecht- fertigt gewesen sei. 2.3.2 Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, es sei m ateriellrechtlich falsch und unhalt- bar, im vorliegenden Fall eine missbräuchliche Rachekündi gung anzunehmen. Die Vorinstanz habe festgehalten, dass eine Anpassung des Arbeitsvertrage s an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse möglich und zulässig sei und dem Arbeitgeber dafür grundsätzlich zwei Varianten zur Verfügung stünden, nämlich die Änder ungskündigung und der Änderungs- vertrag. Ein konsensualer Änderungsvertrag sei auch im Arbeitsvertragsrecht ohne Einhaltung von Frist- und Formvorschriften zulässig. Folglich gehe es nicht an, eine unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochene Änderungskü ndigung automatisch und aus- nahmslos als missbräuchliche Rachekündigung zu qualifizieren, nur weil ihr ein Antrag auf Vor- nahme einer einvernehmlichen Vertragsänderung ohne voll ständige Einhaltung der Kündi- Seite 11 http://www.bl.ch/kantonsgericht gungsfrist vorausgegangen sei. Die Beklagte habe sich in Zusammenhang mit der Änderungs- kündigung weder arglistig, treuwidrig, perfid noch sonst wie verwerflich verhalten. Sie habe mit der Anfrage vom 26. Juli 2010 weder mit Kündigung gedroht noch sonst wie genötigt. Im Weite- ren sei die Änderungskündigung auch sachlich gerechtfertigt gewesen, da diese erfolgt sei, weil die Beklagte als exportabhängiges Unternehmen wegen der starken und andauernden Eurokri- se in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten sei. Zude m sei die Lohnreduktion von 6% auch betraglich angemessen gewesen und habe keine Härte ode r Unbilligkeit für den Kläger bewirkt. Weiter sei auch der Kausalzusammenhang nicht gegeben. D ie Änderungskündigung sei vorge- nommen worden weil die Arbeitgeberin aufgrund der E urokrise Kostensenkungsmassnahmen habe ergreifen müssen. Es handle sich um keine Rachekünd igung, sondern um eine Ände- rungskündigung aus wirtschaftlichen Gründen. Die gegent eilige Ansicht der Vorinstanz ent- springe einer formalistischen und unhaltbaren Behaftung der Beklagten bei der Begründung der Änderungskündigung. Diese von einem juristischen Laien abgefasste Begründung sei zugege- benermassen etwas unglücklich formuliert, doch ändere die s nichts daran, dass nicht Rache das Motiv gewesen sei, sondern allein wirtschaftliche und betriebliche Sachzwänge. Ausserdem habe der Kläger nicht in guten Treuen Rechte aus de m Arbeitsverhältnis geltend gemacht, son- dern habe einfach keine Lohnreduktion akzeptieren wol len. Er habe nicht in guten Treuen an- nehmen können, dass er einen Rechtsanspruch auf unbeschr änkte Anstellung zu unveränder- ten bisherigen Bedingungen habe. Es sei dem Kläger soda nn nicht darum gegangen, dass er einfach die Kündigungsfrist eingehalten haben wollte, denn diesen Mangel weise die Ände- rungskündigung nicht auf. 2.3.3 Der Arbeitnehmer bestreitet nicht, dass die Frankenstär ke gerade für exportorientierte Firmen ein Problem darstelle und sie zum Handeln zwinge . Er führt aus, es stelle sich jedoch die Frage, wie dieses Problem angegangen werde und welche Massnahmen zulässig seien und welche eben nicht. Die Vorinstanz habe den vorliegenden Sachverhalt richtig gewürdigt. Mit der Vertragsofferte sei die Kündigungsfrist nicht eingehalten worden. Der Arbeitnehmer sei deshalb berechtigt gewesen, die Vertragsofferte abzulehnen. E r habe einen vertraglich und gesetzlich geschützten Anspruch geltend gemacht, was dann mit der Kü ndigung beantwortet worden sei. Es liege aufgrund des Vorgehens eine missbräuchliche Kündigung vor. Die von der Arbeitgebe- rin vorgebrachten billigeren Lebenskosten würden bestritt en wie auch die Notwendigkeit dieser Massnahmen. Im Übrigen verkenne die Arbeitgeberin die rechtliche Situation, wenn sie die Zu- lässigkeit einzig unter dem Aspekt der inhaltlichen Rech tfertigung prüfe. Denn auch das Vorge- hen könne zu einer Missbräuchlichkeit führen. Der Racheaspekt ergebe sich auch daraus, dass die mit der Kündigung vorgelegte Vertragsofferte noc hmals schlechtere Bedingungen vorgese- hen habe. 2.4 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Arbeitg eberin mit ihrer Offerte vom 26. Juli 2010 betreffend der eurokrisenbedingt befriste ten Lohnreduktion von 6% per 1. Sep- tember 2010 die gesetzliche Kündigungsfrist nicht eing ehalten hat. Ebenfalls unbestritten ist, dass mit der Änderungskündigung die ordentliche Kündigun gsfrist eingehalten wurde und dass das mit der Änderungskündigung erfolgte neue Angebot verglichen mit der Offerte vom 26. Juli 2010 insofern schlechter war, als die wechselkursbezoge ne Erhöhungsklausel entfiel wie auch Seite 12 http://www.bl.ch/kantonsgericht das Angebot der Arbeitgeberin, die PK-Arbeitgeberbei träge weiterhin auf dem bisherigen Lohn- niveau abzurechnen. Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht geht vom Grundsatz der Kündigungsfreiheit aus. Es bedarf daher für die Rechtmässigkeit einer Kündigung g rundsätzlich keiner besonderen Kündi- gungsgründe. Missbräuchlich ist eine Kündigung jedoch dan n, wenn sie aus bestimmten Grün- den erfolgt, welche in Art. 336 OR umschrieben sind. Die Aufzählung von Art. 336 OR ist aller- dings entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin nich t abschliessend. Sie konkretisiert viel- mehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und es sind wei tere Tatbestände denkbar, so- fern sie eine Schwere aufweisen, welche mit den in Ar t. 336 OR aufgeführten vergleichbar sind (BGE 136 III 513, E. 2.3; Bger 4A_430/2010 vom 15.11 .2010, E. 2.1; Bger 4A_63/2009 vom 23.03.2009, E. 3.1; Bger 4A_28/2009 vom 26.03.2009, E. 3.2; D ENIS G. HUMBERT , Die miss- bräuchliche Kündigung im Spannungsfeld zwischen Kündigungsfreiheit, Generalklausel von Art. 336 OR und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, in: AJP 11/ 2011, S. 1472). Auch die Änderungs- kündigung ist trotz der damit verbundenen Druckausübung grundsätzlich zulässig (BGE 123 III 246, E. 3; U LLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL / ROGER RUDOLPH , Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2012, Art. 336 N 4). Der sachliche Kü ndigungsschutz knüpft grundsätzlich am Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich ab er auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt ( BGE 131 III 535, E. 4.2; Bger 4A_430/2010 vom 15.11.2010, E. 2.1.2). Gemäss Art. 3 36 Abs. 1 lit. d OR ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, weil die andere Par- tei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverh ältnis geltend macht. Man spricht in diesen Fällen von Rachekündigung (STREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH , a.a.O., Art. 336 N 8). Dass die Offerte vom 26. Juli 2010 die Kündigungsfrist nicht einhielt, hat für sich allein noch keine massgebende Bedeutung, denn es steht den Parteien frei, eine einvernehmliche Ver- tragsänderung auch ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu vereinbaren. Entscheidend im vor- liegenden Fall ist jedoch, dass der Arbeitnehmer das Rec ht hatte, die von der Arbeitgeberin vorgeschlagene Offerte zur Vertragsänderung abzulehnen, da diese die Kündigungsfrist nicht einhielt. Denn der Arbeitnehmer muss sich keine Vertragsänderung ohne Einhaltung der Kündi- gungsfrist gefallen lassen. Es gilt daher in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die nachfolgen- de Änderungskündigung erfolgte, weil der Arbeitnehmer die Offerte abgelehnt hat. Das entspre- chende Kündigungsschreiben vom 6. September 2010 lautet folgendermassen: "Nous vous référons à notre courrier du 26 juillet 2010 dans lequel nous vous demandions de bien vouloir accepter une réduction de votre salaire compte tenu de la faiblesse de l'euro. Compte tenu du fait que vous n'avez pas été en mesure d 'accepter cette démarche, nous nous voyons malheureusement dans l'obligation de résilier votre contrat de travail avec effet au 31 décembre 2010, conformément au délai de préavis contractuel." Im Kündigungsschreiben steht ausdrücklich, dass die Kündigung erfolge, weil der Arbeitnehmer die Lohnreduktion gemäss Offerte vom 26. Juli 2010 nicht akzeptiert habe. Die Formulierung im Kündigungsschreiben ist klar und lässt keinen Interpretat ionsspielraum: dem Arbeitnehmer wurde gekündigt, weil er die Offerte vom 26. Juli 201 0 ablehnte. Die Kündigung hätte nur um- gangen werden können, wenn der Kläger dieser Offerte zugestimmt hätte. Es besteht damit ein klarer Kausalzusammenhang zwischen der Ablehnung der Off erte vom 26. Juli 2010 und der Seite 13 http://www.bl.ch/kantonsgericht Änderungskündigung. Der Einwand der Arbeitgeberin, d ie von einem juristischen Laien abge- fasste Begründung sei etwas unglücklich formuliert, ändere jedoch nichts daran, dass für alle Beteiligten klar gewesen sei, dass nicht Rache das Motiv der Änderungskündigung gewesen sei, sondern allein wirtschaftliche und betriebliche Sach zwänge, überzeugt angesichts der kla- ren Formulierung im Kündigungsschreiben nicht. Das Rache motiv wird im Weiteren dadurch bestätigt, dass die mit der Änderungskündigung erfolgt e Offerte nochmals schlechtere Bedin- gungen im Vergleich zur Offerte vom 26. Juli 2010 vorsah. So wäre der tiefere Lohn bei einem Anstieg des Euros auf 1.50 nicht wieder erhöht worden und die Pensionskassenbeiträge wären auf dem neuen, tieferen Lohn abgerechnet worden. An der Hauptverhandlung vor dem Kan- tonsgericht wurde Herr E.____ (Präsident und Delegie rter der Arbeitgeberfirma) gefragt, wes- halb bei der mit der Änderungskündigung erfolgten Off erte die Verbesserungen bei einer Euro- anpassung weggelassen worden seien. Er antwortete, es wä re unfair gewesen gegenüber den anderen Arbeitnehmern, da der Kläger einen Vorteil gegenüber den anderen Angestellten ge- habt hätte, welche das Angebot angenommen hätten. Di ese Gründe für eine nochmalige Ver- schlechterung sind für das Gericht nicht nachvollziehbar. Das Gericht sieht keine sachlichen und wirtschaftlichen Gründe, weshalb mit der Änderungskündigung nicht noch einmal die genau gleiche Offerte wie am 26. Juli 2010 hätte unterbreitet werden können. Dies gilt umso mehr, als der Arbeitgeberin spätestens im Zeitpunkt der Kündigung klar sein musste, dass sie ihrerseits die Kündigungsfrist bei der Offerte vom 26. Juli 2010 nicht eingehalten hat und hierfür nun nicht den Kläger bestrafen kann. Indem sie jedoch dem Kläger wegen dessen berechtigter Ableh- nung der Offerte vom 26. Juli 2010 kündigte und ihm d arüber hinaus ein neues Angebot mit nochmals schlechteren Bedingungen unterbreitet hat, i st das Rachemotiv offensichtlich. Wie bereits erwähnt war der Kläger berechtigt, die Offer te vom 26. Juli 2010 abzulehnen. Er hat damit nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsve rhältnis geltend gemacht. Die auf- grund seiner Ablehnung erfolgte Änderungskündigung stellt entsprechend diesen Ausführungen aufgrund des konkreten Vorgehens der Arbeitgeberin eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR dar. Ein arglistiges, treuwidriges, perfides oder sonst wie ve rwerfliches Verhalten ist für die Annah- me einer missbräuchlichen Kündigung nicht vorausgeset zt, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen der Arbeitgeberin nicht weiter einzugehen ist. Ebenso kann die Arbeitgeberin aus der Tatsache, dass von 120 Grenzgängern deren 113 der V ertragsänderungsofferte vom 26. Juli 2010 zustimmten, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das gewählte Vorgehen gegenüber den nicht zustimmenden Arbeitnehmern ist und bleibt ei ne Rachekündigung und somit eine missbräuchliche Kündigung. 2.5 Der Arbeitnehmer ist der Auffassung, es liege auch eine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR vor, weil die unterbreitete Vertragsverschlechterung und die auf die Ablehnung hin ausgesprochene Kündigung damit begründet werde, dass der Arbeitnehmer Wohnsitz in Frankreich habe. Der ausschlaggebende Punkt für die Kündigung war entsp rechend den oben ausgeführten Er- wägungen die fehlende Zustimmung des Arbeitnehmers zur Offerte. Eine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR ist daher zu verneinen. Seite 14 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3. Verletzung des Freizügigkeitsabkommens FZA 3.1 Die Vorinstanz gelangte nach ausführlichen Erwägungen zusammenfassend zum Schluss, sofern das Unternehmen den Lohn seiner Arbeit nehmenden kürzen möchte, dürfe nicht an deren ausländischen Wohnsitz angeknüpft werden. Tiefe Lebenshaltungskosten im Ausland seien kein sachlicher Rechtfertigungsgrund, um d en Lohn zu reduzieren. Eine diesbe- zügliche GAV-Bestimmung würde durch das FZA (Abkommen zwi schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999, SR 0.142.112.681) verdrängt und sei nicht anwendbar. Der Wechselkurs gehöre zum Betriebsrisiko , dieses könne nicht auf die Ar- beitnehmenden überwälzt werden. Mangels Rechtfertigu ngsgrund stelle die an den Kläger ge- richtete Vertragsänderungsofferte mit tieferem Lohn e ine unzulässige Diskriminierung gemäss Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA dar. Mit seiner Weigerung , den neuen Arbeitsvertrag mit tieferem Lohn anzunehmen, habe der Kläger Ansprüche aus dem Ar beitsverhältnis geltend gemacht. Die darauf folgende Kündigung der Arbeitgeberin sei deshalb missbräuchlich gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. 3.2 Die Arbeitgeberin bestreitet nicht, dass sich der Kläger unmittelbar und direkt auf das FZA berufen kann und das FZA auch eine indirekte Diskriminierung verbietet. Sie ist jedoch der Auffassung, dass auch FZA-Begünstigte keinen Anspruch auf absolute Lohngleichheit hätten. Diese würden gegenüber den Inländern keine Besserstellu ng geniessen, sondern seien gleich wie die Inländer nur vor willkürlichen Benachteiligun gen und Ungleichbehandlungen geschützt. Es sei aber weder willkürlich noch unsachlich, wenn ein exportabhängiger Arbeitgeber, der un- ter der Eurokrise leide, einem Mitarbeiter mit Wohnsit z im kostengünstigen Euroland etwas we- niger Lohn in Schweizerfranken offeriere als den Mita rbeitern, die in der teuren Schweiz leben würden und entsprechend höhere Lebenshaltungskosten zu finanzieren hätten. Solche privat- autonomen Differenzierungen seien zulässig und gerechtfertigt. 3.3 Der Arbeitnehmer entgegnet, die Arbeitnehmerin verke nne die rechtliche Situation, wenn sie davon ausgehe, dass das FZA nur eine "willkürliche" Ung leichbehandlung verbiete. Grund- sätzlich sei das Diskriminierungsverbot absolut zu verstehen. A bweichungen von diesem Grundsatz seien ausnahmsweise möglich, bedürften aber ei ner qualifizierten Begründung und müssten einer strengen Verhältnismässigkeitsprüfung standhalten. 3.4 Die Vorinstanz hat unter Ziffer 6.3 ihrer Entscheidbe gründung allgemeine Ausführungen zum FZA gemacht, auf welche verwiesen werden kann und die folgendermassen lauten: "6.3 Das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren M itgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit trat am 1. Juni 2002 in Kraft. Das F reizügigkeitsabkommen bezweckt, die Freizügigkeit der Personen zwischen den Mitgliedstaate n auf der Grundlage der in der Euro- päischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen zu verwir klichen (vgl. die Präambel des Freizügigkeitsabkommens; BGE 137 II 242 E. 3.2.1). Na ch dem allgemeinen Diskriminie- rungsverbot von Art. 2 FZA dürfen die Staatsangehöri gen einer Vertragspartei, die sich Seite 15 http://www.bl.ch/kantonsgericht rechtmässig im Hoheitsgebiet der anderen aufhalten, bei der Anwendung des Abkommens nach den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihr er Staatsangehörigkeit diskriminiert wer- den. Zwar können sich die Staatsangehörigen der Vertra gsparteien im Anwendungsbereich des Abkommens unmittelbar auf diesen Grundsatz berufen , doch ist er nur in Situationen di- rekt anwendbar, für welche das Abkommen keine spezielle n Nichtdiskriminierungsbestim- mungen enthält. Art. 9 Anhang I FZA bestimmt den Gel tungsbereich dieses Grundsatzes für Arbeitnehmende und ihre Familienangehörigen (Claire de COULON/Dieter W. GROSSEN: Wesentliche Grundsätze des Freizügigkeitsabkommens, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, Schulthess Juristische Medien AG 2007, S. 14 3 N 26 f.; Chantal DELLI, Ver- botene Beschränkungen für Arbeitnehmende?, Basel 2009, S. 44). Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehör iger einer Vertragspartei ist, auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlöhnung, nicht anders behandelt werden darf als die inländischen Arbei tnehmer. Gemäss Art. 9 Abs. 4 An- hang I FZA sind alle Bestimmungen in Tarif- oder Ein zelarbeitsverträgen oder Kollektivver- einbarungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, die Entlöhnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbestimmungen v on Rechts wegen insoweit nichtig, als sie für ausländische Arbeitnehmende, die Staatsange hörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bestimmungen vorsehen oder zulassen. Sin n dieser Vorschriften ist, schweizerische Arbeitnehmende vor Lohnunterbietung durch ausländische Arbeitskräfte zu schützen. Die gleichen Lohn- und Arbeitsbedingungen di enen damit letztlich dem Arbeitsfrie- den (Manfred REHBINDER/Jean-Fritz STÖCKLI, Berner Ko mmentar, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VI/2/2/1, Bern 2010, Art. 322 OR N 9). Das Diskriminierungsver- bot verbietet sowohl die offene oder direkte (formel le) Diskriminierung, d.h. jede Unterschei- dung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstel lt, als auch die versteckte oder indi- rekte (materielle) Diskriminierung. Eine solche liegt v or, wenn eine benachteiligende Rege- lung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörig keit knüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Ergebnis führt, ohne dass dies durch objekt ive Umstände gerechtfertigt wäre. Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm g eregelten Fälle Angehörige ande- rer Staaten betroffen sein (BGE 4A_593/2009 vom 5. März 2010 E. 1.4; 2P.305/2002 vom 27. November 2003 E. 3.2.3; Kurt PÄRLI, Bedeutung der Eu GH-Rechtsprechung für die arbeits- rechtlichen Gleichbehandlungsansprüche nach dem Person enfreizügigkeitsabkommen, in: Jusletter 14. August 2006, Rz 75, zitiert Kurt PÄRLI, Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung). Der Rückgriff auf den Wohnsitz oder den Ausbildungsort si nd typische Unterscheidungskrite- rien, die im Ergebnis eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit bewirken (Astrid EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Grün den der Staatsangehörigkeit, in: SJZ 105 (2009), S. 25, 29). Sofern eine Massnahme best immte Personen mit ausländischem Wohnsitz anders behandelt als Personen mit inländischem W ohnsitz indiziert das Unter- scheidungskriterium "Wohnsitz" regelmässig eine mittelbare Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, da die Mehrzahl der Menschen in demjenigen Staat wohnt, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt (Olivier STEINER, Das V erbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 122). Das Diskriminierungsverbot ist u.a. bezüglich der arbeitsrechtlichen Bestimmungen u nmittelbar anwendbar (Chantal DELLI, a.a.O., S. 25) und es entfaltet Drittwirkung: Verpflichtet sind sowohl staatliche wie Seite 16 http://www.bl.ch/kantonsgericht auch private Arbeitgeber (Kurt PÄRLI, Bedeutung der EuGH-Rechtsprechung, Rz 73 und 102; Yvo HANGARTNER, Der Grundsatz der Nichtdiskrimini erung wegen der Staatsangehö- rigkeit im Freizügigkeitsabkommen der Schweiz mit der E uropäischen Gemeinschaft, in: AJP 2003, S. 257, 261; BGE 4A_593/2009 vom 5. März 2010 ). Die ausländischen Arbeitnehmen- den haben demnach einen gerichtlich durchsetzbaren Anspr uch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit (Manfred REHBINDER/Jean-Fritz STÖCKLI, a.a.O., Art. 322 OR N 9)." 3.5 Die massgebenden Bestimmungen des FZA lauten folgend ermassen: Art. 2 Nichtdiskriminierung Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmässig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, werden bei der Anwendung dieses Abkommens gemäss den Anhängen I, II und III nicht auf Grund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert. Anhang I: Art. 9 Gleichbehandlung (1) Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer V ertragspartei ist, darf auf Grund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er ar- beitslos geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder Wiedereinstellung nicht anders behandelt werden als die inländischen Arbeitnehmer. (…) (4) Alle Bestimmungen in Tarif- oder Einzelarbeitsve rträgen oder sonstigen Kollektivverein- barungen betreffend den Zugang zur Beschäftigung, die Beschäftigung, die Entlohnung und alle übrigen Arbeits- und Kündigungsbedingungen sind von Rechts wegen insoweit nichtig, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsanghörige der V ertragsparteien sind, diskriminierende Be- dingungen vorsehen oder zulassen. Angesichts des Wortlauts von Art. 9 Abs. 4 Anhang I zum FZA und der Auslegung nach Sinn und Zweck der Bestimmungen im Kontext des FZA ist von ei ner umfassenden und unmittelba- ren Drittwirkung auszugehen. Private sind durch das Diskri minierungsverbot des FZA im Be- reich der Arbeitnehmerfreizügigkeit unmittelbar gebun den (PHILIPP GREMPER , Frage der Zuläs- sigkeit der Zahlung des Lohnes in Euro, in: Anwaltsrevue 2/2012, S. 73, S. 76; Y VO HANGARTNER , Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung wegen der Staa tsangehörigkeit im Frei- zügigkeitsabkommen der Schweiz mit der Europäischen Gemeinschaft, in: AJP 3/2003, S. 257, S. 261; weitere Literaturhinweise siehe vorinstanzliche r Entscheid, E. 6.3). Dies bestreitet die Arbeitgeberin im Berufungsverfahren nicht. 3.6 Gemäss Art. 2 FZA in Verbindung mit dessen Anhang I A rt. 9 darf ein Arbeitnehmender, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, hinsich tlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbe- dingungen, insbesondere auch im Hinblick auf die Entl ohnung, nicht anders behandelt werden als inländische Arbeitnehmer. Das Diskriminierungsverbot nach FZA verbietet sowohl die offene oder direkte (formelle) Diskriminierung, d.h. jede Unt erscheidung, die ausdrücklich auf die Staatsangehörigkeit abstellt, wie auch die versteckte oder indirekte (materielle) Diskriminierung. Ein indirekte Diskriminierung liegt vor, wenn eine ben achteiligende Regelung an ein anderes Kriterium als die Staatsangehörigkeit anknüpft, aber in ihren Auswirkungen zum gleichen Er- Seite 17 http://www.bl.ch/kantonsgericht gebnis führt, ohne dass dies durch objektive Umstände ger echtfertigt wäre. Dabei müssen in der grossen Mehrzahl der von der Norm geregelten Fäl len Angehörige anderer Staaten betrof- fen sein (Bger 4A_593/2009 vom 5. März 2010, E. 1.4; B GE 131 V 209, E. 6; BGE 130 I 26, E. 3.2). Die Arbeitgeberin knüpfte betreffend Adressatenkreis fü r die Offerte zur Lohnsenkung nicht an die Staatsangehörigkeit an, so dass keine direkte Diskrimi nierung vorliegt. Sie knüpfte jedoch an das Kriterium "Grenzgänger" an. Es entspricht eher der Ausnahme, dass schweizerische Staatsangehörige, welche in der Schweiz arbeiten, im Ausland wohnen. So handelte es sich denn auch bei den bei der Berufungsklägerin beschäftig ten und im Ausland wohnenden Arbeit- nehmenden gemäss Ausführungen der Arbeitgeberin nur gerade bei deren zwei um schweizeri- sche Staatsangehörige. Von den betroffenen 120 Grenzgä ngern waren 118 ausländische Staatsangehörige. Somit waren in der grossen Mehrzahl ausländische Arbeitnehmende betrof- fen. Soll nunmehr nur der Lohn der Grenzgänger aufg rund der Eurokrise gesenkt werden und erhalten diese folglich für die gleiche Arbeit wenig er Lohn als die inländischen Arbeitnehmen- den, werden sie diesen gegenüber benachteiligt. Somit liegt eine indirekte Diskriminierung vor. Dass das FZA auch auf die Grenzgänger anwendbar ist, ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 7 Anhang I FZA. 3.7 Die Arbeitgeberin macht geltend, das Gleichbehandlu ngsgebot und Diskriminierungs- verbot habe weder eine andere noch eine weitergehende Tragweite als jenes gemäss Art. 8 BV. Insbesondere schreibe das FZA auch keinen Anspruch auf "absolute Lohngleichheit" vor. Auch gegenüber Arbeitnehmern, die sich auf das FZA be rufen könnten, seien deshalb nur will- kürliche, nicht aber sachlich gerechtfertigte Benachteil igungen unzulässig. Wäre es nicht so, würde eine Ungleichbehandlung durch Besserstellung der Grenzgänger gegenüber den Arbeit- nehmern mit Wohnsitz in der Schweiz resultieren. Das sei w eder dem Wortlaut noch der ratio legis des FZA zu entnehmen. Auch gegenüber Arbeitnehme rn mit Wohnsitz im Ausland gelte deshalb das gleiche beschränkte Gleichbehandlungsgebot wi e gegenüber Arbeitnehmern mit Wohnsitz im Inland. Selbst wenn ein Anspruch auf absolute Lohngleichheit und damit eine Bes- serstellung gegenüber Inländern in das FZA hineininterpretiert würde, ändere dies nichts daran, dass Staatsverträge gleich wie Bundesgesetze verfassungsko nform auszulegen seien. Eine FZA-Auslegung dergestalt, dass im Ergebnis für Grenzgäng er im Vergleich zu Inländern eine lohndifferenzierungsmässige Besserstellung resultiere, sei verfassungswidrig, weil dadurch die Wirtschafts-, Vertrags- und Verhandlungsfreiheit ohne klare Rechtsgrundlage und ohne öffentli- ches Interesse beschränkt würde. Ob das FZA einen Anspruch auf absolute Lohngleichheit gewährt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, denn der Kläger hat gar keinen Anspruch auf absolute Lohngleichheit gel- tend gemacht, sondern lediglich, dass es nicht zulässig sei, nur bei den Grenzgängern eine Lohnreduktion wegen der Eurokrise vorzunehmen. Der Klä ger hat zwar behauptet, das Lohnni- veau der Grenzgänger sei im Betrieb der Beklagten berei ts generell tiefer als jenes der schwei- zerischen Arbeitnehmenden, aber er hat keine diesbezüglich e Anpassung und somit keine ab- solute Lohngleichheit verlangt. Auf die Ausführungen der Arbeitgeberin betreffend absoluter Lohngleichheit und die in diesem Zusammenhang erfolg ten Ausführungen betreffend verfas- sungskonformer Auslegung des FZA, ist daher nicht weiter einzugehen. Seite 18 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.8 Nachdem eine indirekte Diskriminierung bejaht wird, g ilt es zu prüfen, ob Rechtferti- gungsgründe vorliegen. Dazu ist ein sachlicher Grund fü r die Benachteiligung erforderlich, wel- cher zudem die Differenzierung als geboten erscheinen l ässt. Schliesslich ist das Element der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen. Insbesondere ist der Eingriff in die Gleichbehandlung auf das Erforderliche zu beschränken (JEAN -FRITZ STÖCKLI , Lohngleichheit für Grenzgänger bei Währungsverschiebungen, in: ARV online 2012 Nr. 262, Rz 63). Die Arbeitgeberin bringt vor, die Änderungskündigung m it offerierter Weiterbeschäftigung zu einem 6% tieferen Lohn sei aus marktbedingten Gründen betrieblich notwendig gewesen und deshalb sachlich gerechtfertigt. Aufgrund der Eurokrise habe sie rasch wirksame Kostensen- kungsmassnahmen ergreifen müssen, was praktisch nur mit Lo hnreduktionen möglich sei. Die Grenzgänger hätten von der Eurokrise profitiert. Die L ebenshaltungskosten seien in Frankreich rund 19% tiefer als in der Schweiz. Zusätzlich hätte die Wechselkursschwankung für die Grenz- gänger eine faktische Lohnerhöhung von 19% bewirkt. Auch mit der Lohnreduktion von 6% sei- en die Grenzgänger im Vergleich zu den Inländern noch um 32% besser gestellt. Wenn man den Inländern die gleiche Lohnreduktion zugemutet hätt e, obwohl sie im Unterschied zu den Grenzgängern nicht von der Eurokrise profitierten, wären stossende Ungerechtigkeiten entstan- den und der innerbetriebliche Arbeitsfrieden gefähr det gewesen. Der um 6% reduzierte Lohn sei immer noch über dem orts- und branchenüblichen Nive au gelegen, wie die Tripartite Kom- mission festgestellt habe. 3.8.1 Wie bereits die Vorinstanz ist auch das Kantonsgericht de r Auffassung, dass der tiefe Eurokurs nicht nur einseitig den Grenzgängern zu Gute kommt. Inländer kaufen zunehmend im Euroraum ein, dies vor allem in Zeiten des schwachen Eur okurses. Gerade in den grenznahen Gebieten - wie hier vorliegend - ist der "Einkaufstour ismus" in den Euroraum besonders ausge- prägt. Dabei handelt es sich nicht nur um den Einkauf v on Lebensmitteln und Kosmetikproduk- ten. Zunehmend gehen Inländer auch für Dienstleistung en wie Restaurantbesuche, Coiffeurbe- suche, Autoreparaturen und Zahnarztbehandlungen in Eur oländer. Beim Profit der Schweizer vom tiefen Eurokurs handelt es sich nicht nur um Kleinigke iten. So gehen die inländischen Grossverteiler davon aus, dass ihnen wegen dem Einkaufst ourismus in die Eurozone milliar- denschwere Umsätze verloren gehen. In der Schweiz wohnha fte Arbeitnehmende profitieren somit ebenfalls vom tiefen Eurokurs. Dies auch, in dem in der Schweiz vermehrt Produkte aus dem EU-Raum unter dem Titel "Euro-Bonus" günstiger an geboten werden. Eine währungsbe- dingte Kaufkraftsteigerung kommt somit nicht nur den Grenzgängern zu Gute. Zudem kaufen die Grenzgänger zum Teil auch in der Schweiz ein, geh en hier Mittagessen, haben teilweise auch Hypotheken in Schweizerfranken oder schicken ihre Kind er zum Teil auch in schweizeri- sche Privatschulen. Diese Ausgaben fallen ihnen somit au ch in Schweizerfranken an und sie können diesbezüglich auch nicht vom Eurokurs profitieren . Der schwache Eurokurs ist gestützt auf diese Ausführungen kein sachlicher Rechtfertigungsgr und dafür, einseitig nur den Grenz- gängern die Löhne zu senken. 3.8.2 Soweit die Arbeitgeberin die tieferen Lebenshaltun gskosten ins Feld führt, ist festzuhal- ten, dass die mit Offerte vom 26. Juli 2010 vorgeschlag ene Lohnreduktion mit dem schwachen Eurokurs begründet wurde und die vorgeschlagene Reduktio n bei einem Kurs von 1.50 wieder aufgehoben werden sollte. Es ging der Arbeitgeberin somit nicht darum, ein neues Lohnsystem Seite 19 http://www.bl.ch/kantonsgericht basierend auf den Lebenshaltungskosten der Arbeitnehmen den einzuführen, sondern lediglich darum, die mit der Eurokrise zusammenhängenden (zeitl ich befristeten) Schwierigkeiten durch (zeitlich befristete) kostensenkende Massnahmen zu lösen. Es ge ht somit einzig um eine wäh- rungsbezogene Lohndifferenzierung und nicht um eine wohnortbezogene Differenzierung (siehe auch J EAN -FRITZ STÖCKLI , Lohngleichheit für Grenzgänger bei Währungsverschiebu ngen, in: ARV online 2012 Nr. 262, Rz 29). Die Lebenshaltungsko sten wie auch bereits die Frage der absoluten Lohngleichheit (siehe Erwägung 3.7) sind daher für die Beurteilung der Frage, ob die konkret getroffene, zeitlich befristete Massnahme (Senkung der Grenzgängerlöhne bis der Kurs wieder auf 1.50 ist) zulässig ist, nicht massgebend. Dahe r ist auch auf den von den Parteien diskutierten Entscheid "Sotigu" des EuGH bzw. wie diese r zu interpretieren ist, nicht einzuge- hen. Auch das Argument des Ortszuschlags, welches vorgebra cht wurde, ist nicht geeignet. Dieser Ortszuschlag knüpft ohnehin an den Arbeitsort an u nd nicht an den Wohnort bzw. die daran gekoppelten Lebenshaltungskosten. Ebenso ist unbeach tlich, dass die "Tripartite Kom- mission Flankierende Massnahmen des Kantons Basel-Landschaf t" im Schreiben vom 25. No- vember 2010 zum Ergebnis kam, dass die Arbeitgeberin di e orts- und branchenüblichen Löhne nicht wiederholt missbräuchlich unterschritten hat, da di e "Tripartite Kommission" nur bei Lohn- dumping einschreitet. 3.8.3 Weiter ist zu beachten, dass selbst von dem von der Arb eitgeberin immer wieder zitier- ten Jean-Fritz Stöckli verlangt wird, dass bei gegenläufi gen Währungsverschiebungen eine um- gekehrte Kompensation greifen muss (J EAN -FRITZ STÖCKLI , a.a.o, Rz 32 ff.). Die Offerte vom 26. Juli 2010 sah zwar eine Aufhebung der Lohnsenkung bei einem Kurs von 1.50 vor, eine umgekehrte Anpassung bei einem noch höheren Kurs als 1.5 0 wurde jedoch nicht erwähnt und von der Arbeitgeberin auch nicht behauptet. Der Arbeit nehmer brachte vor, es sei nicht über Lohnerhöhungen gesprochen worden, als der Kurs auf übe r 1.65 gewesen sei. Dies wurde von der Arbeitgeberin nicht bestritten. Eine Währungsanpass ung in beide Richtungen ist nicht er- sichtlich, vielmehr nur eine Lohnreduktion bei einem tie fen Eurokurs, jedoch keine Lohnerhö- hung bei hohem Kurs. Das mit Schreiben vom 26. Juli 2 010 offerierte Angebot war daher auch aufgrund der fehlenden umgekehrten Kompensation bei gegenläufigen Währungsverschiebun- gen nicht sachgerecht. 3.8.4 Schliesslich ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass entsprech end der Lehre vom soge- nannten Betriebsrisiko Betriebsstörungen betriebstechnischer, wirtschaftlicher oder behördlicher Art zum Risiko des Arbeitgebers gehören und dieser die Fo lgen zu tragen hat, obwohl er sie nicht verschuldet hat (MANFRED REHBINDER / JEAN -FRITZ STÖCKLI , Berner Kommentar, Obligati- onenrecht, Band VI/2/2/1, Bern 2010, Art. 324 N 38 f., mit weiteren Hinweisen). Genauso wie ein Rohstoffmangel und die damit verbundenen Preiserh öhungen stellen auch die negativen Folgen einer Währungsschwankung eine vom Arbeitgeber z u tragende wirtschaftliche Betriebs- störung dar, welche nicht auf den Arbeitnehmer überwä lzt werden kann (P HILIPP GREMPER , a.a.O, S. 75). In diesem Zusammenhang stellt das gewähl te Vorgehen auch eine unzulässige Überwälzung des Währungsrisikos als Bestandteil des Betriebsrisikos dar. 3.8.5 Soweit sich die Arbeitgeberin in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen des GAV in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie be ruft, ist Art. 9 Abs. 4 Anhang I FZA zu Seite 20 http://www.bl.ch/kantonsgericht beachten. Dieser besagt, dass alle Bestimmungen in Tari f- oder Einzelarbeitsverträgen oder sonstigen Kollektivverträgen u.a. betreffend die Entloh nung von Rechts wegen insoweit nichtig sind, als sie für ausländische Arbeitnehmer, die Staatsang ehörige der Vertragsparteien sind, diskriminierende Bedingungen vorsehen oder zulassen. Wie bereits festgestellt, liegt eine indi- rekte Diskriminierung vor, so dass sich die Arbeitgeberin n icht auf den GAV berufen kann, weil das FZA eine GAV-Bestimmung verdrängt, soweit diese diskriminierend ist. 3.9 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Lohnse nkung der Grenzgänger wegen der Eurokrise bzw. die Offerte vom 26. Juli 2010 e ine indirekte Diskriminierung nach FZA darstellt. Sachliche Rechtfertigungsgründe für die se Diskriminierung liegen nicht vor, da auch die Schweizer von der Eurokrise profitieren. Zudem wurde eine gegenläufige Kompensati- on im Sinne einer Lohnerhöhung bei hohem Eurokurs nich t vorgesehen. Weiter liegt eine unzu- lässige Überwälzung des Währungsrisikos als Bestandteil des Betriebsrisikos vor. Der Inhalt des am 26. Juli 2010 angebotenen Vertrages verstiess gege n das FZA. Der Arbeitnehmer durf- te diese Offerte daher in guten Treuen ablehnen. Mit der Ablehnung dieser Offerte hat er somit nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältn is geltend gemacht. Die aufgrund seiner Ablehnung erfolgte Kündigung ist auch aus diesem Grund missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR. 4. Massenentlassung 4.1 Der Arbeitnehmer stellt sich auf den Standpunkt, die Arbeitgeberin habe mit ihrem Vor- gehen auch die Vorschriften über die Massenentlassung verle tzt und daher sei die Kündigung auch aus diesem Grund missbräuchlich. Die Vorinstanz hab e das Vorliegen einer Massenent- lassung zu Unrecht verneint. Das gesetzlich vorgesehen Ver fahren bei Massenkündigungen soll die Arbeitgeberin nicht dadurch umgehen und verei teln können, indem sie den Arbeitneh- menden statt direkt eine Änderungskündigung auszusprechen , eine einvernehmliche Vertrags- änderung - aber mit Druckausübung zur Annahme - unterb reite. Das Vorlegen von Änderungs- verträgen in grosser Anzahl stelle ein ganz ähnliches V orgehen dar wie das Aussprechen von Änderungskündigungen. Die Verletzung der Regeln über die Massenentlassung sei daher ein weiteres Kriterium zur Bemessung der Höhe der Entschädigung. 4.2 Gemäss Art. 336 Abs. 2 lit. c OR ist die Kündigung des A rbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber missbräuchlich, wenn sie im Rahmen einer Ma ssenentlassung ausgesprochen wird, ohne dass die Arbeitnehmervertretung oder, fal ls es keine solche gibt, die Arbeitnehmer, konsultiert worden sind. Als Massenentlassung gelten gemäss Art. 335d OR Kündigungen, die der Arbeitgeber innert 30 Tagen in einem Betrieb au s Gründen ausspricht, die in keinem Zu- sammenhang mit der Person des Arbeitnehmers stehen. Be i Betrieben, die in der Regel min- destens 300 Arbeitnehmer beschäftigen, müssen mindestens 30 Arbeitnehmer betroffen sein, damit die Vorschriften über die Massenentlassung zur Anwe ndung gelangen (Art. 335d Ziff. 3 OR). Die Vorinstanz führte aus, als Kündigungen im Sinne vo n Art. 335d OR würden auch Ände- rungskündigungen gelten, obwohl sie nicht zum Ausscheide n aller betroffenen Arbeitnehmen- Seite 21 http://www.bl.ch/kantonsgericht den aus dem Betrieb und zu einer Belastung des Arbeit smarktes führen müssen. Ob eine Mas- senentlassung vorliege, beurteile sich nach der Anzahl de r ausgesprochenen Änderungskündi- gungen, da nur diejenigen Mitarbeitenden, welche ta tsächlich eine Änderungskündigung erhal- ten hätten, tatsächlich betroffen seien. Werde der Vor schlag einer Partei, die Vertragsbedin- gungen einverständlich abzuändern aber nicht mit eine r Kündigung verbunden, dann fehle es an der notwendigen Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmungen über die Massenent- lassung und diese gelangen nicht zur Anwendung. Wenn in einer ersten Phase der Arbeitgeber den Arbeitnehmenden einen geänderten Arbeitsvertrag noch ohne Kündigung zur freiwilligen Annahme vorlege, so sei in dieser ersten Phase noch nich t bekannt, ob und in welchem Aus- mass es überhaupt zu Kündigungen komme. Die Vertragsän derungsofferte der Beklagten vom 26. Juli 2010 sei nicht mit einer Kündigung oder eine r Kündigungsandrohung verbunden wor- den. Es sei zu diesem Zeitpunkt offen gewesen, ob Kündig ungen überhaupt ausgesprochen würden. Im vorliegenden Fall habe die Arbeitgeberin sieben Änderungskündigungen ausge- sprochen. In den übrigen Fällen handle es sich um einver nehmliche Vertragsänderungen. Die massgebliche Anzahl der Änderungskündigungen für eine M assenentlassung liege deshalb nicht vor, weshalb die Bestimmungen über die Massenentlassung auch nicht hätten eingehalten werden müssen. Das Kantonsgericht schliesst sich diesen Ausführungen der Vorinstanz an. Die im Verfahren bei Massenentlassungen vorgeschriebene Konsultationspflicht en tsteht erst, wenn eine konkrete Absicht für eine Massenentlassung vorliegt. Eine bloss ent fernte Möglichkeit löst noch keine Konsultationspflicht aus. Wenn in einer ersten Phase ein geänderter Arbeitsvertrag noch ohne Kündigung zur freiwilligen Annahme vorgelegt wird - wie dies im vorliegenden Fall geschah - besteht noch keine genügende Absicht. Da in einem solchen Fall noch nicht bekannt ist, ob und in welchem Ausmass es überhaupt zu Kündigungen kommt, kön nten weder die Arbeitgeberin ihre Informationspflichten erfüllen, noch die Arbeit nehmervertretung und das Arbeitsamt ihren Obliegenheiten in sinnvoller Weise nachkommen (U LLIN STREIFF / ADRIAN VON KAENEL / ROGER RUDOLPH , Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 335f N 2). Die Bestimmungen über die Massen entlassung sind daher im vorliegen- den Fall nicht anwendbar und haben somit auch keinen E influss auf die Höhe der Entschädi- gung. 5. Höhe der Entschädigung gemäss Art. 336a OR 5.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger verlange eine Entschä digung wegen missbräuchlicher Kündigung in Höhe von sechs Monatslöhnen, insgesamt CHF 31'330.--. Die Beklage lasse sich zur geltend gemachten Höhe der Entschädigung nicht vernehmen und bestreite die Berechnung des Klägers nicht. Der Kläger habe die formellen Vor schriften gemäss Art. 336b OR zur Gel- tendmachung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung erfüllt. Nachfolgend sei über deren Höhe zu befinden. Die Entschädigung diene s owohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung. Der Richter habe bei der Bemessung d er Höhe der Strafzahlung alle Um- stände zu würdigen. Die Schwere der Verfehlung des Arb eitgebers und des Eingriffs in die Per- sönlichkeit des gekündigten Arbeitnehmers, die wirtschaf tlichen Auswirkungen der Kündigung sowie die Art und Weise der Kündigung seien zu berücksicht igen. Der Kläger sei seit 1990 bei Seite 22 http://www.bl.ch/kantonsgericht der Beklagten tätig gewesen. Die Kündigung hätte kei nen Zusammenhang mit dem Verhalten des Klägers am Arbeitsplatz, sondern sei damit begründ et worden, dass der Kläger nicht bereit gewesen sei, freiwillig einer Lohnreduktion zuzustimme n. Dem Kläger sei bei den Umständen, die zur Kündigung geführt hätten, kein Mitverschulden anzulasten. Er habe die einen wider- rechtlichen Vertragsinhalt beinhaltende Vertragsänderu ngsofferte, welche zudem die Kündi- gungsfrist nicht eingehalten habe, zu Recht abgelehnt. Aufgrund des langjährigen Arbeitsver- hältnisses gelte gegenüber dem Kläger eine erhöhte Für sorgepflicht des Arbeitgebers. Die Ver- fehlungen der Beklagten seien als gravierend einzustufen. Sowohl das Vorgehen der Beklagten als auch der von ihr angeführte Kündigungsgrund seien zu missbilligen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände liege ein schwerer Eingriff in d ie Persönlichkeit des Klägers vor, wes- halb die Zusprechung der maximalen Entschädigung von se chs Monatslöhnen angemessen sei. Der Monatslohn des Klägers habe sich im Jahre 2010 a uf CHF 4'820.-- belaufen. Unter Berücksichtigung des Anteils des 13. Monatslohnes sei dem K läger eine Entschädigung von CHF 31'330.-- zuzusprechen. 5.2 Die Arbeitgeberin moniert, in der öffentlichen Urte ilsberatung sei mit keinem Wort be- gründet worden, weshalb sich eine Strafe in dieser Höh e rechtfertige. Damit sei die Entschei- dung faktisch und stillschweigend an die Gerichtsschreiberin delegiert worden, was mit Art. 236 Abs. 2 ZPO und Art. 30 Abs. 1 BV unvereinbar sei. In der schriftlichen Urteilsbegründung habe sich die Gerichtsschreiberin mit überspitzt formalistischen Hinweisen aus der Affäre gezogen, denn sie habe jegliche Subsumption unterlassen und der Beklagten unterstellt, dass sie sich nicht zur geltend gemachten Höhe habe vernehmen lassen. Das treffe nicht zu. Auf S. 17 Ziffer 37 der Klageantwort sei ausgeführt, dass der Kläger selbst im Falle einer missbräuchlichen Kündigung unter den gegebenen Umständen nicht mehr a ls einen Monatslohn als Entschädi- gung erwarten könne. Die Vorinstanz habe unhaltbar un d bundesrechtswidrig eine viel zu hohe Strafzahlung ausgefällt. In der Praxis würde die Höchst strafe von sechs Monatslöhnen nur bei schwersten Verfehlungen und sehr hohem Schuldvorwurfsge halt verhängt. Bei mittlerem Ver- schulden seien zwei bis drei Monatslöhne und bei geringem Verschulden maximal ein Monats- lohn oder CHF 5'000.-- üblich. Der Arbeitnehmer entgegnet, die Parteien hätten kein en Anspruch auf eine öffentliche Begrün- dung. Die Beklagte habe in ihrer Klageantwort bei der Vorinstanz die Höhe der geltend gemach- ten Entschädigung mit keinem Wort bestritten und sich daz u auch im Parteivortrag nicht geäus- sert. Sie habe nur die Voraussetzungen zur Zusprechung ei ner Entschädigung bestritten, nicht aber die Höhe. Wenn eine Entschädigung geschuldet sei, würden die sechs Monatslöhne als anerkannt gelten. Die auf S. 17 der Klageantwort zitierte Stelle würde sich unter dem Titel "Kos- ten" befinden. Mit den klägerischen Ausführungen zur Hö he der Entschädigung habe sich die Beklagte nicht auseinandergesetzt. Dennoch habe die Vorin stanz die Kriterien zur Festlegung der Höhe sorgfältig geprüft und auf den vorliegenden Fall übertragen. Was die Kritik der Arbeitgeberin an der Urteilsberatun g betrifft, kann auf Erwägung 2.1 verwie- sen werden und dort insbesondere darauf, dass wenn die Parteien ein schriftlich begründetes Urteil erhalten, allein dessen Begründung massgebend ist (Bger 5P.227/2002 vom 01.10.2002, E. 2; G EORG NAEGELI , a.a.O., Art. 239 N 22). Zudem ist dem vorinstanzlich en Protokoll zu ent- nehmen, dass die Referentin eine Entschädigung von sechs Mo natslöhnen beantragte und so- wohl der Richter wie auch der Gerichtspräsident diesen Antrag der Referentin unterstützten. Seite 23 http://www.bl.ch/kantonsgericht Über die Höhe der Entschädigung waren sich die Richter dementsprechend einig. Die Beru- fungsklägerin kann daher mit ihren diesbezüglichen Aus führungen nichts zu ihren Gunsten ab- leiten. Ebenso kann den Ausführungen der Arbeitgeberi n, wonach jegliche Subsumption in der vorinstanzlichen Urteilsbegründung fehle und man sich mit dem überspitzt formalistischen Hin- weis, dass sich die Beklagte zur geltend gemachten Höhe n icht habe vernehmen lassen, aus der Affäre gezogen habe, nicht gefolgt werden. Die Vo rinstanz hat sich trotz fehlenden Ausfüh- rungen der Arbeitgeberin mit der Höhe der Entschädig ung auseinandergesetzt. Sie hat unter Erwägung 8.2 die Kriterien geprüft. Die Arbeitgeber in muss sich entgegen halten lassen, dass sie sich zur Höhe der Entschädigung und den diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitneh- mers nicht geäussert und damit dem Gericht absolut keine Hilfestellung zur Entkräftung der klägerischen Argumente geliefert hat. Den Ausführungen des Arbeitnehmers, wonach mangels Äusser ungen der Arbeitgeberin zur Höhe der Entschädigung die geltend gemachten sechs Mon atslöhne als anerkannt gelten wür- den, kann nicht gefolgt werden. Die Arbeitgerberin h at sich immer auf den Standpunkt gestellt, dass gar keine Entschädigung geschuldet sei und damit im plizit zum Ausdruck gebracht, dass man nichts zahlen will. Daraus kann geschlossen werden, d ass sie, falls doch eine Entschädi- gung geschuldet ist, nur ein Minimum als angemessen betra chtet. Dies gilt umso mehr, als die Arbeitgeberin in der Klagantwort - wenn auch unter dem Titel "Kosten" - explizit schrieb, dass selbst im Falle einer missbräuchlichen Kündigung unter d en gegebenen Umständen nicht mehr als ein Monatslohn als Entschädigung erwartet werden könn e. Es wäre deshalb überspitzt for- malistisch, wegen den fehlenden Äusserungen eine Anerken nung der beantragten Entschädi- gung herzuleiten. 5.3 Zur Höhe der Entschädigung bringt die Arbeitgeberin vor, die Vorinstanz begründe den Vorwurf der "gravierenden Verfehlung" allein mit dem langjährigen Arbeitsverhältnis und dem Alter des Klägers. Dies seien bei Änderungskündigungen gerade keine relevanten Strafzumes- sungsfaktoren, da auch langjährige und ältere Mitarbei ter keinen Anspruch auf unbefristete An- stellung zu unveränderten Konditionen hätten. Ausserdem könnten der Arbeitgeberin keine gra- vierenden Verfehlungen vorgeworfen werden, sondern hö chstens ein geringer Schuldvorwurf gemacht werden. Sie habe mit der Anfrage vom 26. Juli 2010 in keiner Weise mit Kündigung gedroht oder sonst wie zu nötigen versucht und sie habe überdies weder eine rückwirkende noch eine sofort wirksame Lohnreduktion vorgeschlagen. Sodann habe sie bei der Änderungs- kündigung die ordentliche Kündigungsfrist eingehalten und sich nicht arglistig, treuwidrig, perfid oder sonst wie verwerflich verhalten. Die Änderungskündi gung sei nicht aus Spass oder Gier erfolgt, sondern aus betrieblichen und marktbedingten Gründen. Sie sei in guten Treuen von der Gesetzeskonformität ihres Vorgehens ausgegangen. Falls eine missbräuchliche Rachekün- digung vorliege, habe sie sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Weiter liege kein schwerer Eingriff in die Persönlichkeit des Arbeitneh mers vor. Die Änderungskündigung habe keine schwerwiegenden wirtschaftlichen Auswirkungen fü r den Kläger. Wirtschaftliche Auswirkungen seien ohnehin kein relevantes Bemessungskriteri um. Zudem liege ein erhebli- ches Selbstverschulden des Klägers vor, da ihm ohne Weitere s zumutbar gewesen wäre, die 6%-ige Lohnreduktion zu akzeptieren. Dies zeige sich daran, dass 94% der angefragten Grenz- gänger zugestimmt hätten. Schliesslich sei auch die Leistun gskraft der strafzahlungspflichtigen Partei zu berücksichtigen. Die Beklagte habe schon vor Jahr en die 41-Stunden-Woche einfüh- Seite 24 http://www.bl.ch/kantonsgericht ren müssen, um konkurrenzfähig zu bleiben. Mit der Eur okrise habe sich die schwierige wirt- schaftliche Situation noch verschärft. Sie habe die letzten drei Jahre nur noch Verluste erlitten. Der Arbeitnehmer entgegnet, der Vorwurf gegenüber d er Arbeitgeberin sei erheblich. Sie habe dem Kläger eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kü ndigungsfrist angeboten und ihn nach der erfolgten Ablehnung mit einer neuen Vertragsoffe rte mit schlechteren Vertragskonditionen abgestraft. Weiter habe die Kündigung keinen Zusammenh ang mit der Arbeitsleistung des Klä- gers. Ein entschuldbarer Rechtsirrtum liege nicht vor un d werde bestritten. Der Arbeitnehmer sei durch die Kündigung schwer in seiner Persönlichkeit ge troffen und habe lange keine neue Stelle gefunden. Ein Verschulden des Arbeitnehmers liege nicht vor. Die schwierige wirtschaftli- che Situation der Arbeitgeberin werde bestritten. Sie habe dies auch nie nur ansatzweise nach- gewiesen. Die Vorinstanz habe das ihr zustehende Ermessen richtig angewendet und die massgeblichen Umstände zutreffend gewürdigt. 5.4 Gemäss Art. 336a Abs. 1 und 2 OR hat die Partei, we lche das Arbeitsverhältnis miss- bräuchlich kündigt, der anderen Partei eine Entschädig ung auszurichten, wobei diese Entschä- digung vom Richter unter Würdigung aller Umstände fest zusetzen ist und den Betrag nicht übersteigen darf, der dem Lohn des Arbeitnehmers für se chs Monate entspricht. Es handelt sich um eine zivilrechtliche Strafe, welche einerseits der B estrafung des Kündigenden und an- dererseits der Wiedergutmachung für den Entlassenen di ent. Der Richter setzt die Entschädi- gung nach seinem Ermessen unter Würdigung aller Umstän de fest. Er berücksichtigt dabei na- mentlich die Schwere des Verschuldens des Arbeitgebers, das Selbstverschulden des Geschä- digten, die Art, wie die Kündigung ausgesprochen wu rde, die Schwere des Eingriffs in die Per- sönlichkeit des Entlassenen, wobei dieser Umstand wieder abhängt von Enge und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehung, den wirtschaftlichen Folg en für den Entlassenen, seinem Alter, der allfälligen Schwierigkeiten der Wiedereingliede rung in den Arbeitsprozess und der wirt- schaftlichen Lage der Parteien (Bger 4C.135/2004 vom 02.06.2004, E. 3.1.2). Wie bereits erläutert, liegt eine Rachekündigung vor. Die Arbeitgeberin unterbreitete dem Ar- beitnehmer eine Offerte zur Vertragsänderung, welche zum einen die Kündigungsfrist nicht ein- hielt und zum anderen eine ungerechtfertigte Diskrim inierung im Sinne des FZA darstellte. Der Arbeitnehmer durfte diese Offerte daher in guten Tre uen ablehnen. Das daraufhin gewählte Vorgehen der Arbeitgeberin, nämlich dem Arbeitnehmer wegen der Ablehnung dieser Offerte zu kündigen und ihm mit der Änderungskündigung obendrauf nochmals schlechtere Bedingungen vorzuschlagen, als mit der ersten Offerte angeboten, mac ht die Kündigung missbräuchlich (es kann auf die weiteren Ausführungen zur Rachekündigung unter Erwägung 2.4 verwiesen wer- den). Das von der Arbeitgeberin gewählte Vorgehen ist zu missbilligen. Aufgrund dieses Vorge- hens bzw. des Rachemotivs, welches durch das Vorgehen off ensichtlich wird, liegt ein schwe- res Verschulden der Arbeitgeberin vor. Dem Arbeitnehme r ist dabei kein Selbstverschulden anzulasten. Wie bereits die Vorinstanz ausführte, hat d er Arbeitnehmer die einen widerrechtli- chen Vertragsinhalt beinhaltende Vertragsänderungsoff erte, welche zudem die Kündigungsfrist nicht eingehalten hat, zu Recht abgelehnt. Dass 94% der anderen Grenzgänger diese Offerte annahmen, ändert nichts; diese hätten alle die Offerte ebenfalls zu Recht ablehnen können. Ein Selbstverschulden des Arbeitnehmers liegt daher nicht vor und ist bei der Bemessung der Ent- schädigung nicht zu berücksichtigen. Seite 25 http://www.bl.ch/kantonsgericht Auch nicht zu berücksichtigen ist die von der Arbeitgeberin im Berufungsverfahren ins Feld ge- führte Leistungskraft. Es handelt sich dabei um eine neu vorgebrachte Tatsachenbehauptung, welche ohne Weiteres bereits vor erster Instanz hätte vorgebracht werden können und daher im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Ebenso hät- ten entsprechende Beweismittel zum Geschäftsgang bereit s im vorinstanzlichen Verfahren ein- gereicht werden müssen. Alleine die Tatsache, dass es sich bei der Arbeitgeberin um ein Ex- portunternehmen handelt und sie daher von der Euroschw äche besonders betroffen ist, was bereits bei der Vorinstanz vorgebracht wurde, reicht ni cht aus, um auf die Leistungskraft zu schliessen. Im Übrigen ist eine mangelnde Leistungskraft von der Arbeitgeberin ohnehin nicht in rechtsgenüglicher Weise substantiiert worden. Nebst dem bereits festgestellten schweren Verschulden der Arbeitgeberin sind weitere Kriterien für die Bemessung der Entschädigung zu berücksichtigen. D er Arbeitnehmer war seit rund 20 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Diese brachte keine Kritik an der Arbeitsleistung oder am Verhalten des Klägers vor. Die Kündigung hatte denn auch keinerlei Zusammenhang mit dessen Arbeitsleistung oder Verhalten am Arbeitsplatz. Der Kläger war im Zeitpunkt der Kündi- gung 42 Jahre alt. Sein wirtschaftliches Fortkommen war a ufgrund des Alters weniger stark be- einträchtigt. Der vorliegende Fall ist daher anders zu würdigen als jener Fall des Grenzgängers, welcher 30 Dienstjahre aufwies und bei der Kündigung 59 Jahre alt war. Dessen wirtschaftli- ches Fortkommen war aufgrund des Alters erschwert und die Fürsorgepflicht aufgrund der Dienstdauer und des Alters dementsprechend hoch, so dass di e maximale Entschädigung in seinem Fall angemessen war. Im vorliegenden Fall hingeg en war der Kläger erst 42 Jahre alt und seine Chancen, eine neue Stelle zu finden, waren intakt. Der Eingriff in die Persönlichkeit des Klägers war aufgrund der kürzeren Dienstdauer und de s geringeren Alters damit nicht der- art schwer wie im beschriebenen Parallelfall. Das Kant onsgericht erachtet unter Würdigung der konkreten Umstände in casu eine Entschädigung von vier Monatslöhnen als angemessen. 5.5 Die Vorinstanz ist bei der Berechnung der Entschädigun g vom Monatslohn des Klägers von brutto CHF 4'820.-- zuzüglich Anteil des 13. Monat slohns ausgegangen. Diese Basis ist korrekt und wurde von der Arbeitgeberin auch nicht gerüg t. Die Entschädigung beträgt dem- nach CHF 20'886.65 (4 x 4'820 = 19'280.-- zuzüglich Ant eil 13. ML von CHF 1'606.65). Da es sich um eine Strafzahlung handelt, ist der Betrag ohne jeden Abzug von Sozialversicherungs- prämien rein netto auszurichten (S TREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH , a.a.O., Art. 336a N 2, mit weiteren Hinweisen). Das vorinstanzliche Urteil ist dem entsprechend betreffend Entschädigung aus missbräuchlicher Kündigung zu ändern und die Berufun g in diesem Punkt teilweise gutzu- heissen. 6. Entschädigung für Überstunden aufgrund der 41-Stundenwoche 6.1 Die Vorinstanz hat dem Arbeitnehmer eine Entschädigun g für Überstunden zugespro- chen. Sie begründete dies damit, dass dem Kläger der ver einbarte Monatslohn auf der Basis von 41-Stunden-Wochen bezahlt worden sei, obwohl der anwendbare GAV die 40-Stunden- Woche vorsehe. Sie sprach dem Kläger die daraus resulti erenden Überstunden auf fünf Jahre zurück zu. Sie führte unter Erwägung 9.2 dazu Folgendes aus: Seite 26 http://www.bl.ch/kantonsgericht "(…) Gemäss Art. 12.1 Abs. 1 GAV beträgt die jährliche Normalarbeitszeit maximal 2'080 Stun- den. Dies entspricht einer 40-Stunden-Woche. (…) Unter Bezugnahme auf Art. 57 GAV beruft sich die Beklagte sodann auf das Arbeits- und Gleitzeitre glement vom 1. Januar 2004. Art. 57 GAV regelt die Abweichungen von arbeitsvertraglichen Bestimmungen. Auf der Basis des in Art. 57.1 GAV festgelegten Ziels der Erhaltung der Arbeitsplätze in der Schweiz sind in den Art. 57.2 bis 57.5 GAV vier Abweichungs-Tatbestände formuliert, d ie sich bezüglich Voraussetzungen, Rahmenbedingungen und Entscheidungsverfahren unterscheiden. Zur Überwindung wirtschaft- licher Schwierigkeiten kann die Geschäftsleitung gemäss A rt. 57.4 GAV mit der Arbeitnehmer- vertretung eine befristete Abweichung der in Art. 12.1 GAV festgelegten jährlichen Normalar- beitszeit vereinbaren. Diese Abweichungsvereinbarung kann für die Dauer von längstens 24 Monaten abgeschlossen werden. Es wird davon ausgegange n, dass wirtschaftliche Krisen in der Regel binnen zwei Jahren bewältigt werden können . Deshalb ist bei Abweichungen, die für eine Frist von mehr als 24 Monaten vereinbart werden o der nach 24 Monaten verlängert wer- den sollen, ein zusätzlicher Verfahrensschritt zu beachte n. Die Geschäftsleitung muss in sol- chen Fällen der Swissmem-Geschäftsstelle Mitteilung mache n, die umgehend die Vertragspar- teien informiert (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Swissmern Zürich, 8/2006, Art. 57, S. 72 ff). Die läng er als 24 Monate geltende Betriebsverein- barung betreffend erhöhter Jahresarbeitszeit tritt nu r in Kraft, wenn ihr neben der Geschäftslei- tung und der Arbeitnehmervertretung auch die Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertrags- parteien zustimmt (Art. 57.4 Abs. 3, letzter Satz). Aus wirtschaftlichen Gründen wurde am 1. Juli 1996 (befristet bis 30. Juni 1997) im Betrieb der Bekla gten unter dem damals geltenden GAV die wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden auf 42 Stun den erhöht (vgl. Mitteilung von Abwei- chungen von arbeitsvertraglichen Bestimmungen gemäss Art. 83 der Vereinbarung in der Ma- schinenindustrie vom 27. Juni 1996). In den folgenden Jahren hat die Arbeitnehmerkommission der 42-Stundenwoche jeweils für die Dauer eines Jahres z ugestimmt. Ab 1. Juli 1999 wurde zwischen der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertret ung die 41 Stundenwoche verein- bart. Unter Ziffer 7.11 des Protokolls der Sitzung de r Arbeitnehmervertretung vom 3. Dezember 2003 wurde entschieden, die Wochenarbeitszeit bei 41 Stunden zu belassen. Eine dauerhafte Festsetzung der 41-Stundenwoche wurde - entgegen der D arstellung der Beklagten - jedoch nicht beschlossen. Dies hätte auch dem in Art. 57.4 Abs. 3 GAV postulierten Verfahren wider- sprochen. Das Arbeits- und Gleitzeitreglement vom 1. Januar 2004 hält in Ziffer 2 fest, dass seit dem 1. Juli 1999 die mit der Arbeitnehmervertretung v ereinbarte Arbeitszeit pro Woche 41 Stunden beträgt. Für die Jahre 2005 bis 2010 liegen jedoch keine Vereinbarungen gemäss Art. 57 GAV vor. Der Hinweis der Beklagten auf Art. 10.2 Abs. 1 GAV ist unbehelflich. Art. 10.2 GAV bestimmt, in welchen Fällen die Vertragsparteien zur Abklärung und Vermittlung beigezogen werden können, wenn in den innerbetrieblichen Verhan dlungen keine Einigung gefunden wird (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektr o- und Metallindustrie, a.a.O., Art. 10.2 GAV, S. 16). Dass im vorliegenden Fall in innerbetrieb lichen Verhandlungen zu den in Art. 10.2 GAV erwähnten Themen Uneinigkeit geherrscht haben soll , ist weder substantiiert noch nach- gewiesen. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass das Arbeits- und Gleitzeitreglement vom 1. Januar 2004 die formellen Voraussetzungen einer schriftlichen Betriebsvereinbarung gemäss Art. 57 GAV nicht erfüllt, weshalb die in Art . 12.1 Abs. 1 GAV festgelegte Normalar- beitszeit von 2'080 Stunden (40-Stundenwoche) Geltung hat. Ob wirtschaftliche Schwierigkeiten Seite 27 http://www.bl.ch/kantonsgericht vorgelegen haben, muss daher nicht geprüft werden. Der Kläger beruft sich zurecht auf die in Art. 12.1 GAV festgelegte jährliche Normalarbeitszeit von 2080 Stunden." 6.2 Die Arbeitgeberin moniert, die Vorinstanz habe trot z umstrittenem Sachverhalt keine Beweise abgenommen, sondern auf die klägerische Sachdarstellung abgestellt. Damit habe sie das rechtliche Gehör verletzt. Es habe sich nämlich so verhalten, dass die Geschäftsleitung und die Arbeitnehmervertretung (ANV) im Jahr 2004 vereinba rt hätten, dass die 41-Stunden-Woche zwecks Steigerung der Konkurrenzfähigkeit und zur Sicher ung der Arbeitsplätze bis auf Weite- res beibehalten werde. In der Folge sei dies im Arbeit s- und Gleitzeitreglement schriftlich, klar und unmissverständlich festgehalten worden. Die 41-Stunden-Woche sei auch in den Folgejah- ren in den ANV-Sitzungen regelmässig Thema gewesen. Der Arbeitnehmer bestreitet, dass eine Verletzung des re chtlichen Gehörs vorliege. Er ist der Meinung, dass weitere Beweisanträge für die sich stelle nden Fragen unerheblich sind. Er stellt sich auf den Standpunkt, das Arbeits- und Gleitzeitregle ment sei einseitig durch die Geschäfts- leitung erlassen worden und nicht Resultat von Verhan dlungen. Im Übrigen hätte selbst eine Zustimmung der ANV nicht zu einer gültigen Abänderun g der Arbeitszeit führen können, weil das Verfahren nach Art. 57.4 GAV nicht eingehalten worden sei. Die Arbeitgeberin hat bereits bei der Vorinstanz vorgeb racht, mit der ANV sei anlässlich einer Sitzung vom 3. Dezember 2003 vereinbart worden, die 4 1-Stunden-Woche bis auf Widerruf dauerhaft zu belassen. Diese Regelung sei dann im Arb eits- und Gleitzeitreglement vom 1. Ja- nuar 2004 festgehalten worden. Als Zeuginnen hat die Arbeitgeberin bereits bei der Vorinstanz wie auch im vorliegenden Berufungsverfahren D.____, Pe rsonalchefin, und C.____, ANV- Mitglied, genannt. Ob die Einwilligung der ANV für die Weiterführung der 41-Stunden-Woche vorlag, war bereits bei der Vorinstanz umstritten und un klar. Dennoch hat die Vorinstanz ohne entsprechende Beweisabnahme festgehalten, für die Ja hre 2005 bis 2010 würden keine Ver- einbarungen gemäss Art. 57 GAV vorliegen. Die Frage, o b die Einwilligung der ANV vorlag, ist nach Auffassung des Kantonsgerichts von Bedeutung. Die Vo rinstanz hätte hierüber Beweise abnehmen sollen. Das Kantonsgericht hat in Anwendung von Art. 316 Abs. 3 ZPO die erforder- lichen Zeugeneinvernahmen an der zweitinstanzlichen Verha ndlung durchgeführt und die ent- sprechenden Beweisabnahmen nachgeholt. 6.3 Die Arbeitgeberin führt weiter aus, die Vorinstanz ve rkenne Sinn, Zweck und Tragweite der relevanten GAV-Bestimmungen. Aus den Art. 7 Abs. 2 und 10.2 Abs. 1 einerseits, sowie e contrario aus den Art. 10.4 Abs. 2 und Art. 12.4 Abs. 4 GAV andererseits, ergebe sich, dass eine innerbetriebliche Vereinbarung auf unbefristete Einführung der 41-Stunden-Woche gültig und verbindlich sei und es kein Vermittlungsverfahren u nd keine von der Mehrheit der GAV- Vertragspartner abgesegnete Vereinbarung gemäss Art. 5 7 GAV brauche, falls eine solche in- nerbetriebliche Vereinbarung zustande komme. Im vorlie genden Fall sei eine solche innerbe- triebliche Einigung auf unbefristete Beibehaltung der 41-Stunden-Woche zustande gekommen, im Arbeits- und Gleitzeitreglemente festgehalten und allen Mitarbeitenden bekannt gegeben worden. Die Anrufung der GAV-Vertragspartner wäre n ur und erst dann erforderlich gewesen, wenn die ANV mit der Weiterführung der 41-Stunden-W oche nicht mehr einverstanden gewe- sen wäre. Diesfalls hätte die Geschäftsleitung nur noch die Möglichkeit gehabt, gestützt auf Art. 10.2 GAV die beidseitigen Vertragsparteien zur Abkläru ng und Vermittlung beizuziehen und zu Seite 28 http://www.bl.ch/kantonsgericht versuchen, eine mehrheitliche Zustimmung der GAV-Vertra gspartner gemäss Art. 57 GAV zu erreichen. Anders könne der GAV nach Wortlaut und rat io legis in guten Treuen nicht verstan- den werden. Folglich stehe dem Kläger kein Anspruch auf Überstundenentschädigung zu. Der Arbeitnehmer erachtet die Rechtsauffassung der Arbe itgeberin in Bezug auf das Verfahren nach GAV als falsch. Er führte aus, bei einer Erhöhung der Arbeitszeit um mehr als 24 Monate seien zwingend die Vertragsparteien beizuziehen. Art. 7 und 10.2 GAV seien lediglich allgemei- ne Bestimmungen in Bezug auf das Verfahren bei Meinun gsverschiedenheiten, für den speziel- len Fall der Erhöhung der Arbeitszeit sei das Verfahre n gemäss Art. 57.4 GAV einzuhalten. Art. 10.2 beziehe sich lediglich auf die Umsetzung der Normal arbeitszeit von 2080 Jahresstunden im Betrieb, die Einführung von Kurzarbeit oder die E rhöhung der Arbeitszeit auf maximal 24 Monate. In diesen Fragen könne eine innerbetrieblich e Vereinbarung getroffen werden. Sobald die Erhöhung der Arbeitszeit länger als 24 Monate daur e, komme Art. 57.4 GAV als Sonderbe- stimmung zur Anwendung, welcher zwingend den Beizug der Vertragsparteien, also der Arbeit- geber- und Arbeitnehmerverbände, vorsehe. Auch der K ommentar zum GAV gehe davon aus, dass wirtschaftliche Krisen in der Regel binnen zwei Jahren bewältigt werden könnten, weshalb bei länger dauernden Abweichungen oder Verlängerunge n nach 24 Monaten ein zusätzlicher Verfahrensschritt zu beachten sei. Die Betriebsvereinbarung mit der erhöhten Arbeitszeit könne nur in Kraft treten, wenn ihr die Mehrheit der am V erfahren beteiligten Vertragsparteien zustim- me. Der Einbezug der Vertragsparteien sei aus dem Grun d vorgesehen, weil die Mitglieder der ANV, die immer auch in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stünden, zu fest unter Druck gesetzt werden könnten. Für weitreichende Änderungen seien daher zu ihrem Schutz die Verbände beizuziehen, die auch besser in der Lage seien, die Voraussetzungen der geltend gemachten wirtschaftlichen Schwierigkeiten und die Ausw irkungen von Änderungen des GAV abzuschätzen. Ausserdem gehe es beim GAV auch um den fai ren Wettbewerb und die gesun- de Entwicklung der Branche. Wenn sich ein Betrieb den Re geln des GAV unterstelle, müsse er die gleichen Voraussetzungen haben wie die anderen B etriebe. Im vorliegenden Fall sei das Verfahren nach Art. 57.4 GAV nicht eingehalten worden , da die Vertragsparteien nicht beigezo- gen worden seien. Es bestehe somit keine gültige Grundl age für die 41-Stunden-Woche. Der Arbeitnehmer habe daher während über zehn Jahren eine Wochenstunde zu viel gearbeitet und entsprechende Überstunden geleistet. 6.4 Die Zeugin C.____ war nach eigenen Aussagen seit 200 4 in der ANV und ist immer noch dabei. Von Oktober 2005 bis Oktober 2012 war sie zudem Präsidentin der ANV. Sie führte aus, es sei immer über die 41-Stunden-Woche diskutiert worden und diese sei immer Thema gewesen, auch wenn die ANV andere Themen - wie die Ar beitsplatzerhaltung und die wirt- schaftliche Unterstützung - wichtiger fanden und sich vor al lem diesen Themen gewidmet hat- ten. Sie führte weiter aus, dass die 41-Stunden-Woche im gegenseitigen Einverständnis mit der Geschäftsleitung und der ANV jedes Jahr besprochen worden sei. Es sei aber nicht protokolliert worden. Für die ANV sei die 41-Stunden-Woche klar gew esen. Sie hätten das Geschäft unter- stützen und Arbeitsplätze erhalten wollen. Sie wisse nic ht mehr, wie es den Arbeitnehmenden kommuniziert worden sei, aber es sei für alle Arbeitne hmenden selbstverständlich gewesen. Es habe auch nie ein Arbeitnehmender bei der ANV danach gefragt. Zum Arbeits- und Gleitzeitreg- lement führte sie aus, der ANV sei wichtig gewesen, dass in diesem Reglement erwähnt werde, dass es eine Abweichung zum GAV sei. Dass es eine Abweichun g zum GAV sei, sei dann im Seite 29 http://www.bl.ch/kantonsgericht Reglement erwähnt worden. Diese Anpassung stelle die a ktualisierte Fassung dar. Weiter führ- te sie aus, die ANV habe mit den Arbeitnehmenden nicht öffentlich kommuniziert bzw. diese nicht öffentlich informiert. Sie hätten aber für jeden Bereich einen Vertreter, der Ansprechperson sei. Auch habe jeder Arbeitnehmende das Reglement. Bis ins Jahr 2004 ist die Einwilligung der ANV dokument iert ist. Es kann auf die Erwägung 9.2 der vorinstanzlichen Entscheidbegründung verwiesen werden . Aufgrund der Aussagen der Zeugin C.____ ist nunmehr erstellt, dass auch für die Jah re 2005 bis 2010 eine mündliche Ver- einbarung zwischen der Arbeitgeberin und der ANV für d ie Weiterführung der 41-Stunden- Woche bestand bzw. die ANV mit der Weiterführung einverstanden war. 6.5 Es gilt nunmehr zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen der ANV und der Arbeitgebe- rin über die Beibehaltung der 41-Stunden-Woche gülti g und verbindlich war oder ob die Ge- schäftsleitung dennoch das Verfahren nach Art. 57.4 GAV hätte einhalten und den ASM Arbeit- geberverband der Schweizer Maschinenindustrie (Swissmem) informieren müssen. Vorab kann festgestellt werden, dass sich beide Parteien auf die Vereinbarung in der Maschi- nen-, Elektro- und Metallindustrie, Vertragsperiode 1. Januar 2006 - 31. Dezember 2010 (ver- längert bis 30. Juni 2013) berufen. Keine Partei hat geltend gemacht, es sei die frühere und allenfalls anderslautende Fassung des GAV zu beachten. Da s Gericht wendet daher ebenfalls diese von den Parteien zitierte und eingereichte Fassung des GAV an. Art. 57.4 GAV lautet folgendermassen: (1) Zur Überwindung wirtschaftlicher Schwierigkeiten kan n ausnahmsweise und befristet von ar- beitsvertraglichen Bestimmungen der Vereinbarung (Art. 12.1, 12.5) abgewichen werden. Kommt es im Anschluss an eine Abweichungsvereinbarung zu ei ner grösseren Anzahl von Entlassun- gen, so wird die Abweichung hinfällig und muss darüber gegebenenfalls neu verhandelt werden. (2) Die Geschäftsleitung soll die Arbeitnehmervertre tung rechtzeitig über die wirtschaftlichen Schwie- rigkeiten und eine sich abzeichnende Anwendung des Art. 57.4 informieren. (3) Die Abweichungsvereinbarung kann im Betrieb für l ängstens 24 Monate abgeschlossen werden. Soll die Vereinbarung auf mehr als 24 Monate abgesch lossen oder nach 24 Monaten verlängert werden, meldet die Geschäftsleitung dies sofort dem ASM, der umgehend die Vertragsparteien informiert. Die Vertragsparteien erklären innert 7 Tagen nach Erhalt der schriftlichen Mitteilung ih- re Beteiligung am Verfahren. Die Betriebsvereinbaru ng tritt nur in Kraft, wenn ihr die neben der Geschäftsleitung und der Arbeitnehmervertretung auch die Mehrheit der am Verfahren beteiligten Vertragsparteien zustimmt. (4) Die Betriebsvereinbarung ist sofort dem ASM zu m elden, der alle Vertragsparteien umgehend darüber informiert. Dieser Artikel ist im Gesamtkontext des GAV zu betrachten. Im Ingress werden die Ziele des GAV genannt, dort unter anderem, dass die Vertragspart eien mit dem GAV die Zusammenar- beit der Arbeitnehmenden und Arbeitgeber sowie ihrer Organisationen vertiefen, namentlich indem sie die Mitwirkung der Arbeitnehmenden im Betri eb stärken sowie die Beratungs-, Mit- sprache- und Verhandlungsrechte der Vertragsparteien re geln. Art. 6 Abs. 3 GAV hält unter Seite 30 http://www.bl.ch/kantonsgericht dem Titel "Arbeitnehmervertretungen" fest, dass die Arb eitnehmervertretungen zur umfassen- den Wahrung der gemeinsamen Interessen aller Arbeitne hmenden in ihrem Vertretungsbereich gegenüber der Firma legitimiert sind. Art. 7 Abs. 2 GAV bestimmt sodann unter dem Titel "Zu- sammenarbeit im Betrieb", dass Angelegenheiten von all gemeiner Tragweite, welche die der Vereinbarung unterstehende Arbeitnehmerschaft oder Te ile davon betreffen und mit dem Ar- beitsverhältnis im Zusammenhang stehen, in erster Linie im Betrieb zwischen der zuständigen Arbeitnehmervertretung und der Geschäftsleitung zu beh andeln sind. Unter Art. 10 werden die Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten geregelt. Art. 10.2 Abs. 1 GAV bezieht sich auf Mei- nungsverschiedenheiten im Betrieb und lautet folgendermassen: Wenn eine Arbeitnehmervertretung und die Geschäftsle itung in ihren Verhandlungen keine Einigung erzielen, können sie einzeln die beidseitigen Vertrags parteien in folgenden Fällen zur Abklärung und Vermittlung beiziehen (Verbandsverhandlung): - (…) - Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter V orbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 - (…) - (…) Aus diesen Bestimmungen des GAV geht hervor, dass unter an derem auch die Mitwirkung der Arbeitnehmenden ein wesentliches Ziel des GAV ist und Einigungen zwischen der Arbeitneh- mervertretung und der Geschäftsleitung einen sehr hohen Stellenwert geniessen und wenn im- mer möglich anzustreben sind, allenfalls unter Vermittl ung der Vertragsparteien. Art. 57.4 GAV wendet sich nicht nur an die Betriebe, sondern auch an d ie Arbeitnehmervertretung und an die Vertragsparteien. Betriebsinterne Vereinbarungen über eine höhere Wochenstundenzahl müs- sen im Gesamtkontext des GAV betrachtet möglich sein, wenn sie einvernehmlich zwischen der Arbeitgeberin und der ANV festgelegt wurden, zumal e s sich um keinen allgemeinverbindlichen GAV handelt. Dies gilt umso mehr in Anbetracht des ob en zitierten Art. 10.2 Abs. 1 GAV. Diese Bestimmung bedeutet e contrario, dass Abweichungen von der normalen Arbeitsdauer unter Vorbehalt von Art. 12.4 Abs. 4 möglich sind, wenn die ANV und die Geschäftsleitung eine Eini- gung erzielen. Der vorbehaltene Art. 12.4 Abs. 4 besagt unter dem Titel Schichtarbeit, dass sich die Geschäftsleitung und die ANV auf eine Arbeitszeit v on unter 40 (Woche) bzw. 2080 (Jahr) Stunden verständigen können und eine Arbeitszeitverkürzu ng auch durch Gewährung eines Schichturlaubs erfolgen kann. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf die Schichtarbeit und erlaubt die Ablösung von Schichtzulagen durch Zeitbon ifikation (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, Vertragsperiode 1. Januar 2006 - 31. Dezember 2010, Swissmem Zürich 8/2006, Art. 12.4 lit. b, S. 29) . Diese vorbehaltene Bestimmung ist so- mit in casu nicht zu beachten und steht der Anwendung von Art. 10.2 GAV für den vorliegenden Fall nicht entgegen. Dass sich Art. 10.2 GAV betreffend Abweichung von der normalen Arbeits- zeit auf Kurzarbeit beziehen soll, kann dem GAV nicht entnommen werden. Im Kommentar wird in diesem Zusammenhang in einer Klammer die Kurzarbe it aufgeführt, aber nichts weiter dazu erläutert (Kommentar zur Vereinbarung in der Maschine n-, Elektro- und Metallindustrie, a.a.O., Art. 10.2, S. 19). Dieser Kommentar stellt lediglich die Interpretation des GAV durch die Swiss- mem Geschäftsstelle dar und ist mit den Vertragsparteie n nicht abgesprochen (Kommentar zur Seite 31 http://www.bl.ch/kantonsgericht Vereinbarung in der Maschinen-, Elektro- und Metallindustrie, a.a.O., Einleitende Bemerkungen lit. e, S. 7). Aufgrund des beschriebenen Gesamtkontextes des GAV sowie in Anbetracht von Art. 10.2 Abs. 1 GAV muss die einvernehmlich geschlossene Vereinbaru ng zwischen der Arbeitgeberin und der ANV über die Weiterführung der 41-Stunden-W oche als gültig und verbindlich betrach- tet werden. Folglich steht dem Arbeitnehmer kein Anspr uch auf Überstundenentschädigung aufgrund der 41-Stunden-Woche zu. Die Berufung ist diesbezüglich gutzuheissen. 6.6 Selbst wenn die zwischen der ANV und der Arbeitgeber in geschlossene Vereinbarung betreffend 41-Stunden-Woche wegen dem Nichteinhalten des Vorgehens nach Art. 57.4 GAV nicht in Kraft getreten sein sollte, wäre die Überstund enforderung als rechtsmissbräuchlich ab- zuweisen. Die Arbeitgeberin macht eventualiter geltend, der An spruch auf Überstundenentschädigung sei verwirkt, denn der Arbeitnehmer habe die ganze Zeit gewusst, dass ein Monatslohn die Gegen- leistung für 41 Stunden Arbeitsleistung pro Woche gewe sen sei. Er habe auch die ihm perio- disch zugestellten Lohnabrechnungen jeweils akzeptiert, aus denen die kompensatorischen Leistungen ersichtlich gewesen seien. Die Zeugeneinvernahme habe ergeben, dass die Abwei- chung vom GAV explizit im Reglement aufgenommen worde n sei. Jeder Arbeitnehmende habe dieses Reglement gekannt und damit auch die Abweichung. Wenn diese Abweichung bekannt war, könne nicht später zurück gefordert werden, was man akzeptiert habe. Wenn er dann plötzlich rückwirkend auf 5 Jahre eine Überstundenentschädi gung für 200 Arbeitsstunden zu- züglich 25% Überstundenzuschlag verlange, verhalte er sic h treuwidrig und offensichtlich rechtsmissbräuchlich. Der Arbeitnehmer entgegnet, an die Verwirkung von Ans prüchen seien sehr strenge Anforde- rungen zu stellen. Rechtsmissbrauch wegen verspäteter Geltendmachung sei nur unter ausser- ordentlichen Umständen anzunehmen, zumal der erworben e Anspruch auf Abgeltung bereits geleisteter Überstunden im Sinne von Art. 341 Abs. 1 O R unverzichtbar sei. Die Arbeitgeberin lege nicht dar, inwiefern der Kläger sich treuwidrig ve rhalten habe und ihm ein rechtsmiss- bräuchliches Verhalten vorzuwerfen sei. Die Zeugenaussage sei mit Vorbehalt zu geniessen. Die Zeugin habe im Vorfeld zur Verhandlung Kontakt m it Herrn F.____ gehabt. Sie sei in einem Abhängigkeitsverhältnis und an der Zeugenbefragung un ter Druck gekommen. Eine Vereinba- rung mit den Arbeitnehmenden betreffend 41-Stunden-Woche habe es nicht gegeben. Aus den Protokollen werde zudem ersichtlich, dass die ANV immer au f 40 Stunden zurück wollte. Die Arbeitnehmenden kannten die 41-Stunden-Woche, aber sie hätten nicht zugestimmt. Das wer- de nicht einmal von der Arbeitgeberin behauptet. Der Arbeitgeber kann sich zunächst nur bei Vorliegen b esonderer Umstände auf einen Rechts- missbrauch des Arbeitnehmers berufen, der geltend macht, eine getroffene Vereinbarung ver- stosse gegen zwingendes Recht; ansonsten würde dem Arbeitn ehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung gewährt Schutz auf dem Weg über Art. 2 ZGB wieder entzogen. Sodann begründet blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung innerha lb der gesetzlichen Verjährungs- fristen allgemein noch nicht Rechtsmissbrauch. Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr be- sondere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung m it der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erschei nen lassen. Solche können darin be- stehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Gelte ndmachung in erkennbarer Weise Seite 32 http://www.bl.ch/kantonsgericht Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, vermag dagegen für sich allein keinen Rechtsmissbrauch zu begründen. An dernfalls würde dem Arbeitnehmer über Art. 2 ZGB der Schutz nach Art. 341 Abs. OR wiede r entzogen, der bestimmt, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und einen Monat nach dessen Be- endigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes ergeben, nicht verzichten kann (BGE 131 III 439, E. 5.1; BGE 129 III 493, E. 5.1). Im vorliegenden Fall liegen besondere Umstände insofer n vor, als zwischen der Arbeitgeberin und der ANV über Jahre hinweg eine Vereinbarung besta nd, dass mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet wird und dies auch jedes Jahr wieder diskutiert und neu vereinbart wurde. Ab 1. Juli 1996 waren 42 Stunden pro Woche vereinbart und ab 1. Juli 1999 41 Stunden pro Wo- che. Wie die Zeugin C.____ ausführte, war die 41-Stu nden-Woche jedes Jahr wieder Thema und es war für alle selbstverständlich gewesen, dass 41 St unden pro Woche gearbeitet werde. Aus dem Protokoll der ANV vom 8. Juni 2000 geht zwar her vor, dass die ANV damals den Wunsch äusserte, wieder auf die 40-Stunden-Woche zu redu zieren. Die ANV hat der Beibehal- tung jedoch, wohl aus Gründen der Arbeitsplatzsicherhei t, zugestimmt. Wie die Zeugin eben- falls aussagte, hat sich in all den Jahren nie ein Arbei tnehmender an ein ANV-Mitglied bezüg- lich der 41-Stunden-Woche gewendet. Der Kläger führte ebenfalls nicht aus, dass er oder ande- re Angestellte die erhöhte Arbeitszeit je moniert, Zweifel an deren Gültigkeit geäussert oder sich sonst wie für die Reduzierung auf die 40-Stunden-Woche eingesetzt hätten. Aufgrund des Reg- lements, in welchem auf Druck der ANV explizit erwähnt w urde, dass die Arbeitszeit in Abwei- chung zum GAV 41 Stunden pro Woche betrage, war die A bweichung auch den Arbeitnehmen- den bekannt. Die ganze Belegschaft hat seit 1996 bzw. 19 99 über Jahre hinweg die 41- Stunden-Woche ohne Widerstand akzeptiert und die ANV hat jedes Jahr wieder in die Weiter- führung eingewilligt, so dass die Arbeitgeberin davon ausgehen durfte, dass alle mit der erhöh- ten Arbeitszeit einverstanden sind. Die Angestellten h aben auf den Lohnabrechnungen zudem immer den Lohn für die 41-Stunden-Arbeitswoche geseh en und all die Jahre nie vorgebracht, dieser Lohn basiere auf einer 40-Stunden-Woche. Aufgr und der Einwilligung der ANV und dem Untätigsein aller Arbeitnehmenden über die ganze Dau er hinweg, liegen besondere Umstände vor. Die Arbeitgeberin wurde über all die Jahre hinw eg im Glauben gelassen, dass die 41- Stunden-Woche akzeptiert werde. Dadurch entstand für sie insofern ein Nachteil, als ihr keine Veranlassung gegeben wurde, allenfalls über einen Aust ritt aus dem GAV nachzudenken. Be- reits im Protokoll der ANV vom 19. Mai 1998 wurde näml ich festgehalten, dass wenn die Flexi- bilität bei der Arbeitszeit nicht erreicht werden könne, die Mitgliedschaft gekündigt werde. Inzwi- schen ist die Arbeitgeberin aus dem GAV ausgetreten, wi e an der zweitinstanzlichen Hauptver- handlung ausgeführt wurde. Diesen Schritt hätte sie bei Kenntnis, dass die Arbeitnehmenden bzw. ein Teil davon bei einer 41-Stunden-Woche eine St unde pro Woche als Überstunden be- trachtet, wohl schon früher gemacht, so dass ihr durch da s Zuwarten der Arbeitnehmenden ein Nachteil entstanden ist. Das Zuwarten mit der Geltendmachung der Überstundenentschädigung war aufgrund dieser speziellen Umstände treuwidrig und missbräuchlich. Seite 33 http://www.bl.ch/kantonsgericht 7. Kostenverteilung 7.1 Abschliessend ist über die Verlegung der Prozesskosten fü r das vorinstanzliche Verfah- ren sowie das Rechtsmittelverfahren zu entscheiden. Massgeb end für die Verteilung und Liqui- dation der Prozesskosten sind die Bestimmungen der Art. 104 ff. ZPO. Art. 106 ZPO legt die Verteilungsgrundsätze fest: grundsätzlich werden die Pro zesskosten der unterliegenden Partei auferlegt und wenn keine Partei vollständig obsiegt, werden sie nach dem Ausgang des Verfah- rens verteilt. Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO sieht vor, dass das Gericht von den Verteilungsgrundsät- zen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen kann, wenn die Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gut geheissen wurde und diese Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung d es Anspruchs schwierig war. Im vorlie- genden Fall ging es einerseits um die Bezahlung einer Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung und andererseits um eine Überstundenentschäd igung. Die Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung setzt der Richter nach seinem E rmessen unter Würdigung aller Umstände fest. Es handelt sich somit um einen Ermessensentsc heid. Die "richtige" Entschädi- gung existiert nur in der Theorie und verschiedene Rich ter würden im selben Fall unterschied- lich hohe Entschädigungen zusprechen (S TREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH , a.a.O., Art. 336a N 6). Für den Kläger war es daher kaum möglich, die E ntschädigung zu beziffern und es kann ihm kein Vorwurf gemacht werden, dass er eine höhere Entschädigung gefordert hat, als ihm nunmehr zuzusprechen ist. Da eine Entschädigung aus missbräuchlicher Kündigung gutgeheis- sen wird, wendet das Kantonsgericht Art. 107 Abs. 1 li t. a ZPO an und legt die diesbezüglichen Prozesskosten der Arbeitgeberin auf. Dies ist auch insofern angemessen, als die Reduktion der Strafzahlung von sechs Monatslöhnen auf vier Monate gering ist und immer noch viel näher am Antrag des Arbeitnehmers als an jenem der Arbeitgeberi n liegt. Die Verteilung der Kosten folgt dementsprechend in dem Sinne, als dass der Arbeitnehmer vom gesamten eingeklagten Betrag nur betreffend der Überstundenentschädigung als unterl egen gilt und ihm für diesen Teil seiner Klage die Prozesskosten aufzuerlegen sind. Der Kläger ha t insgesamt CHF 38'280.-- einge- klagt. Der Anteil der Überstundenentschädigung von CHF 6'950.-- beträgt rund 18 %. Dement- sprechend sind die Prozesskosten zu 1/5 der Arbeitgeberin und zu 4/5 dem Arbeitnehmer auf- zuerlegen. Da die Klage von der Vorinstanz vollumfängli ch gutgeheissen wurde, ist der Streit- wert im erst- und zweitinstanzlichen Verfahren identisch und die Kosten sind nach den gleichen Grundsätzen zu verteilen. 7.2 Durch den vorliegenden Entscheid wird das vorinstanzliche Urteil abgeändert, weshalb sich eine Neuverteilung der erstinstanzlichen Prozesskosten im Sinne der vorgehenden Erwä- gung rechtfertigt. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300.-- sowie der vorinstanz- lichen Gerichtsgebühr von CHF 4'000.-- sind zu 1/5 dem K läger und zu 4/5 der Beklagten auf- zuerlegen. Bei der Parteientschädigung muss der Kläger 1/5 an die Anwaltskosten der Beklag- ten und die Beklagte 4/5 an die Anwaltskosten des Kläge rs bezahlen. Nach gegenseitiger Ver- rechnung hat die Beklagte dem Kläger 3/5 von dessen Anwa ltskosten zu bezahlen. Im vo- rinstanzlichen Verfahren hat die Rechtsvertreterin des K lägers eine Honorarnote von CHF 5'926.10 eingereicht, welche im Berufungsverfahr en von der Arbeitgeberin nicht moniert wurde. Es ist daher von der geltend gemachten Honorarn ote von CHF 5'926.10 auszugehen. Seite 34 http://www.bl.ch/kantonsgericht Die Beklagte hat 3/5 dieser Honorarnote bzw. CHF 3'55 5.65 dem Kläger als Parteientschädi- gung zu bezahlen. 7.3 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in A nwendung von § 9 Abs. 1 i.V. mit § 8 Abs. 1 lit. f der Verordnung über die Gebühren d er Gerichte (Gebührentarif, GebT, SGS 170.31) auf CHF 4'000.-- festzulegen und entsprechend den vorstehenden Kostenerwägungen zu 4/5 der Berufungsklägerin und zu 1/5 dem Berufungsbe klagten aufzuerlegen. Ferner hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das Berufun gsverfahren wiederum eine Partei- entschädigung von 3/5 des Honorars von dessen Anwältin zu bezahlen. Die Anwältin des Beru- fungsbeklagten hat für das Berufungsverfahren eine Hono rarnote für alle sechs Parallelverfah- ren gemeinsam im Betrag von CHF 21'030.20 eingereich t, basierend auf der Summe aller sechs Streitwerte. Gemäss § 14 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS 178.112) bemisst sich das Gesamthonorar nach dem kumulier ten Streitwert, wenn mehrere gleichartige Verfahren von derselben Anwältin oder von demselben Anwalt vertreten werden; das Gesamthonorar wird angemessen auf die einzelnen Ver fahren verteilt. Die Rechtsschriften in allen sechs Verfahren waren grösstenteils identisch und der Aufwand somit für alle Verfahren gleich gross. Das geltend gemachte Gesamthonorar von CHF 21'030.20 (inkl. Auslagen und MWSt) wird daher gleichförmig auf die sechs Parallelver fahren verteilt, so dass für jedes Ver- fahren ein solches von CHF 3'505.-- (gerundet auf gan ze Franken) angerechnet wird. Von die- sem Betrag hat die Berufungsklägerin 3/5 bzw. CHF 2'103 .-- (inkl. Auslagen und MWSt) als Parteientschädigung zu bezahlen. Seite 35 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: I. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird der Entsche id des Bezirksgerichts Arlesheim vom 31. Januar 2012 aufgehoben und durch fol genden Entscheid ersetzt: 1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Bekl ag te verurteilt, dem Kläger CHF 20'886.65 nebst 5% Zins seit 6. April 2011 zu bezahlen. Von diesem Betrag sind keine gesetzlichen und vertraglichen Sozialbeiträge abzuziehen. Die Mehrforderung wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 300. -- werden zu einem Fünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt. Die Ge- richtsgebühr beträgt CHF 4'000.-- und wird zu einem F ünftel dem Kläger und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt. Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschä digung von CHF 3'555.65 (inkl. Auslagen und MWSt) zu bezahlen. II. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren von C HF 4'000.-- wird zu vier Fünfteln bzw. CHF 3'200.-- der Berufungsklägerin und zu einem Fünftel bzw. CHF 800.-- dem Berufungsbeklagten auferlegt. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für da s Berufungsverfah- ren eine Parteientschädigung von CHF 2'103.-- (inkl. A uslagen und MWSt) zu bezahlen. Vorsitzender Richter Edgar Schürmann Gerichtsschreiberin Karin Arber Der Kläger/Arbeitnehmer hat gegen diesen Entscheid Besch werde an das Schweizerische Bundesgericht (Verfahrensnummer 4A_202/2013) erhoben. Die fünf Parallelfälle wurden von den Arbeitnehmern ebenfalls an das Bundesgericht weiter gezogen (Verfahrensnummern 4A_194/2013, 4A_196/2013, 4A_198/2013, 4A_200/2013, 4A_204/2013).