Entscheid vom 18. Mai 2022 Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Daniel Kipfer Fasciati und Giorgio Bomio-Giovanascini, Gerichtsschreiber Stefan Graf Parteien A., vertreten durch Rechtsanwalt Filippo Ferrari, Beschwerdeführer gegen BUNDESANWALTSCHAFT, Beschwerdegegnerin Gegenstand Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die Ukraine Herausgabe von Beweismitteln (Art. 74 IRSG) B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: RR.2022.30 - 2 - Sachverhalt: A. Das Nationale Antikorruptionsbüro der Ukraine (nachfolgend «NABU») führt seit dem 12. Februar 2018 ein Strafverfahren mit der Verfahrensnummer 42018000000000300. Gegenstand dieser Untersuchung bilden Straftaten im Sinne der Art. 191 (Aneignung bzw. Unterschlagung von Vermögenswerten durch Amtsmissbrauch), 206 -2 (rechtswidrige Aneignung von Vermögens- werten einer Unternehmung, Institution oder Organisation), 209 (Geldwä- scherei), 255 (Bildung einer kriminellen Organisation), 256 (Unterstützung einer kriminellen Organisation), 358 (Urkundenfälschung) und 364 (Amts- missbrauch) des ukrainischen Strafgesetzbuchs. In diesem Zusammenhang richtete das NABU am 27. November 2020 ein erstes Rechtshilfeersuchen an das hiesige Bundesamt für Justiz (nachfolgend «BJ»). Am 21. Mai 2021 übermittelte das NABU dem BJ ein ergänzendes Rechtshilfeersuchen, mit welchem es u.a. um Einvernahme des in der Schweiz wohnhaften A. als Zeugen bat. Die Fragen zur Einvernahme von A. finden sich in Anhang 1 zum ergänzenden Ersuchen vom 21. Mai 2021. B. Nachdem das BJ die Bundesanwaltschaft am 15. Juni 2021 mit dem Vollzug des ergänzenden Ersuchens vom 21. Mai 2021 betraut und die Bundesan- waltschaft diesbezüglich am 18. Juni 2021 eine Eintretensverfügung erlas- sen hatte, kam es am 16. Dezember 2021 durch die Bundesanwaltschaft zur Einvernahme von A. als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO. Dabei erklärte A., einer vereinfachten Übermittlung des Einvernahmeproto- kolls an das NABU nicht zustimmen zu wollen. In der Folge gewährte die Bundesanwaltschaft A. eine Frist bis 7. Januar 2021, um bezüglich Heraus- gabe des Protokolls an das NABU einer vereinfachten Ausführung im Sinne von Art. 80 c IRSG zuzustimmen oder allfällige Einwände gegen die Über- mittlung des Protokolls an die ersuchende Behörde geltend zu machen. A. liess diese Frist ungenutzt verstreichen (siehe zum Ganzen die Verfahrens- akten der Bundesanwaltschaft RH.21.0141; act. 7.0 und 7.1). C. Am 20. Januar 2022 erliess die Bundesanwaltschaft die folgende Schluss- verfügung (act. 1.3): 1. Dem Rechtshilfeersuchen des Nationalen Antikorruptionsbüros der Ukraine vom 27. November 2020 sowie dessen Ergänzung vom 21. Mai 2021 wird im Sinne der Erwägungen entsprochen. 2. Das Protokoll der Einvernahme von A. als Auskunftsperson vom 16. Dezember 2021 wird im Sinne der Erwägungen der ersuchenden Behörde herausgegeben. - 3 - 3. Die Verwendung der durch die Rechtshilfe erhaltenen Beweismittel und Auskünfte unterliegt dem Spezialitätsprinzip. 4. (…) D. Dagegen gelangte A. mit Beschwerde vom 18. Februar 2022 an die Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts (act. 1). Er beantragt Folgendes: 1. Die Beschwerde wird stattgegeben. § Deswegen, wird das Protokoll der Einvernahme von A. als Auskunftsperson vom 16. Dezember 2021 der ersuchenden Behörde nicht herausgegeben. 2. Alle Gerichtskosten werden beanstandet. Die Bundesanwaltschaft übermittelte der Beschwerdekammer am 1. März 2022 die Verfahrensakten und teilte mit, auf eine Stellungna hme zur Be- schwerde zu verzichten (act. 7). Das BJ schliesst in seiner Beschwerdeant- wort vom 2. März 2022 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde, sofern auf diese einzutreten sei (act. 8). Mit Replik vom 11. März 2022 hält A. an seinen Beschwerdebegehren fest. Mit Hinweis auf den seit 24. Februar 2022 andauernden Krieg in der Ukraine verlangt er zudem die Aussetzung des Verfahrens, bis die Ukraine wieder ein stabiles Land sei, das die Menschen- rechte und die Grundfreiheiten in vollem Umfang achte (act. 10 ). Das BJ teilte hierzu am 24. März 2022 mit, der Entscheid über eine allfällige Sistie- rung des Verfahrens werde der Beurteilung der Beschwerdekammer über- lassen (act. 13). Mit Duplik vom 31. März 2022 beantragt die Bundesanwalt- schaft, auf die Beschwerde se i nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzu- weisen (act. 14). Nachdem die jeweilige Duplik den Parteien am 1. April 2022 wechselseitig zur Kenntnisnahme übermittelt wurde (act. 15), beantragt die Bundesanwaltschaft mit spontaner Eingabe vom 13. April 2022 die Fortfüh- rung des Beschwerdeverfahrens (act. 16). Diese Eingabe wurde A. und dem BJ am 14. April 2022 zur Kenntnisnahme übermittelt (act. 17). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgende n rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men. - 4 - Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und der Ukraine sind primär das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) und das hierzu ergangene zweite Zusatz- protokoll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) massgebend. Diese werden in concreto ergänzt durch das Übereinkommen vom 8. No- vember 1990 über Geldwäscherei sowie Ermittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten (GwUe; SR 0.311.53). 1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, finden das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverord nung, IRSV; SR 351.11) An- wendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 147 II 432 E. 3.1 S. 437 f.; 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 142 IV 250 E. 3; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2020 64 E. 1.1 S. 67). Auf Beschwerdeverfahren in inter- nationalen Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 IRSG). 2. 2.1 2.1.1 Die Schlussverfügung der ausführenden kantonalen oder der ausführenden Bundesbehörde unterliegt zusammen mit den vorangehenden Zwischenver- fügungen der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafge- richts (Art. 80e Abs. 1 IRSG). Die entsprechende Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 80k IRSG). Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 80h lit. b IRSG). 2.1.2 Wird eine Person im Rechtshilfeverfahren als Auskunftsperson einvernom- men, weil sie als Täterin oder Teilnehmerin der abzuklärenden Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, ohne jedoch selber beschuldigt zu sei n (vgl. - 5 - Art. 178 lit. d StPO), erscheint es als gerechtfertigt, deren Beschwerdelegiti- mation mit Bezug auf die Herausgabe des betreffenden Einvernahmeproto- kolls gleich zu handhaben wie diejenige der beschuldigten Person, d.h. ohne Einschränkung (TPF 2013 8 4 E. 2.2; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2020.6 vom 26. März 2020 E. 2.2; RR.2018.222 vom 2. Oktober 2018 E. 2.2.2; RR.2016.30 vom 28. September 2016 E. 1.4.3). 2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt die Parteistellung bzw. die Beschwerdelegiti- mation des Be schwerdeführers in Frage, nachdem dieser im Rahmen der Einvernahme von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe (act. 1.3, S. 4 und act. 14, S. 1 f.). Die Beschwerdegegnerin befragte den Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Rechtshilfeverfahrens als Auskunftsperson im Sinne von Art. 178 lit. d StPO. Bei dieser Ausgangs- lage ist der Beschwerdeführer nach dem oben Ausgeführten (siehe E. 2.1.2) ohne Einschränkung berechtigt, sich mittels Beschwerde gegen die Heraus- gabe des entsprechenden Einvernahmeprotokolls an die ersuchende Be- hörde zur Wehr zu setzen. Auf dessen frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 3. 3.1 Im Rahmen seiner Bes chwerde macht der Beschwerdeführer lediglich gel- tend, dem Rechtshilfeersuchen sei gestützt auf Art. 2 IRSG nicht zu entspre- chen. Die ersuchende Behörde sei bekannt für ihre illegalen Methoden und Menschenrechtsverletzungen (act. 1, S. 5 f.; act. 10, S. 2 ff.). 3.2 Gemäss Art. 2 IRSG wird einem Ersuchen um Zusammenarbeit in Strafsa- chen nicht entsprochen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland den in der Europäischen Konvention vom 4. Novem- ber 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) oder im Internationalen Pakt vom 16. Dezember 1966 über bür- gerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) festgelegten Ver- fahrensgrundsätzen nicht entspricht (lit. a), oder dass das Verfahren im Aus- land durchgeführt wird, um eine Person wegen ihrer politischen Anschauun- gen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu verfolgen oder zu bestrafen (lit. b). Gemäss ständiger Rechtsprechung können sich grund- sätzlich nur natürliche Personen auf Art. 2 IRSG berufen, deren Auslieferung an einen anderen Staat oder deren Überweisung an einen internationalen Gerichtshof beantragt wurde. Geht es jedoch wie vorliegend um die Heraus- gabe von Beweismitteln, ist eine Berufung auf Art. 2 IRSG nur dann möglich, wenn sich der Betroffene auf dem Gebiet des ersuchenden Staates aufhält - 6 - und er geltend machen kann, konkret der Gefahr einer Verletzung seiner Verfahrensrechte ausgesetzt zu sein. Dagegen können sich Personen, wel- che sich im Ausland aufhalten oder sich auf dem Gebiet des ersuchenden Staates befinden, ohne dort einer Gefahr ausgesetzt zu sein, grundsätzlich nicht auf Art. 2 IRSG berufen (BGE 130 II 217 E. 8.2 S. 227 f.; 129 II 268 E. 6.1 S. 271 m.w.H.). Die Landesabwesenheit schützt vor einer Art. 3 EMRK bzw. Art. 7 UNO-Pakt II widersprechenden unmenschlichen Behandlung und vor einer Verletzung von den in Art. 5 EMRK bzw. Art. 9 UNO-Pakt II garan- tierten Rechten im Zusammenhang mit der persönlichen Freiheit (TPF 2019 119 E. 7.1 S. 125; TPF 2017 72 E. 6.2.1 m.w.H.). In einem Urteil aus dem Jahr 2000 erwog das Bundesgericht darüber hinaus, dass sich ein sich in den USA befindender Beschwerdeführer auf seinen von Art. 6 EMRK ge- schützten Anspruch berufen könne, dass das in der Ukraine gegen ihn ge- richtete Strafverfahren vor einem unabhängigen Gericht geführt werde (Urteil des Bundesgerichts 1A.212/2000 vom 19. September 2000 E. 5b; siehe u.a. auch TPF 2019 119 E. 7.1 S. 125 ). In einem neueren Urteil kam das Bun- desgericht nun jedoch zum Schluss , das Urteil aus dem Jahre 2000 er- scheine angesichts der sonst konstanten (und amtlich publizierten) Recht- sprechung als isolierter Einzelfall, weshalb an diesem Urteil bzw. der darin begründeten Ausnahme nicht festzuhalten sei (siehe das Urteil des Bundes- gerichts 1C_784/2021 vom 17. Januar 2022 E. 1.3). 3.3 Vorliegend zur Diskussion steht eine Herausgabe von Beweismitteln. Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz wohnhaft und hält sich nicht auf dem Gebiet des ersuchenden Staates auf. Damit ist er nach der neusten Recht- sprechung des Bundesgerichts (Urteil 1C_7 84/2021 vom 17. Januar 2022 E. 1.3) grundsätzlich nicht dazu legitimiert, sich auf Art. 2 IRSG zu berufen. Im Übrigen handelt es sich gemäss den Ausführungen im Ersuchen beim Beschwerdeführer nicht um eine beschuldigte Person und er vermochte mit seinen Ausführungen auch nicht darzutun, im ukrainischen Strafverfahren konkret einer Verletzung seiner Verfahrensrechte ausgesetzt zu sein. Seine Rüge der Verletzung von Art. 2 IRSG ist nach dem Gesagten nicht zu hören. 4. 4.1 Im Rahmen seiner Replik verlangt der Beschwerdeführer mit Hinweis auf den seit 24. Februar 2022 andauernden Krieg in der Ukraine die Aussetzung des Verfahrens, bis die Ukraine wieder ein stabiles Land sei, das die Menschen- rechte und die Grundfreiheiten in vollem Umfang achte (act. 10, S. 4 ff.). 4.2 Vorab ist festzuhalten, dass in der Ukraine bereits seit mehreren Jahren krie- gerische Auseinandersetzungen geführt wurden (vgl. diesbezüglich den eine - 7 - Auslieferung betreffenden Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2014.283 vom 26. Januar 2015 E. 5.6.4), was der bisherigen Leistung von Rechtshilfe grundsätzlich nicht entgegenstand. Die mit dem Angriff Russlands am 24. Februar 2022 erfolgte Eskalation und die damit einhergehende Ver- schlechterung der Sicherheitslage im ganzen Land müsste im Falle einer Auslieferung zwingend berücksichtigt werden. Der Leistung sog. «kleiner» Rechtshilfe steht sie jedoch weiterhin nicht grundsätzlich entgegen (siehe auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_81/2022 vom 4. März 2022, das zwar nicht auf diese Frage einging, letztinstanzlich aber die Herausgabe von Beweismitteln an die Ukraine bewilligte). In seiner Stellungnahme vom 24. März 2022 (act. 13) führte das BJ aus, es sei zu bezweifeln, ob die zu- ständigen ukrainischen Strafverfolgungsbehörden aufgrund der kriegeri- schen Ereignisse operativ tätig seien, wobei auch davon auszugehen sei, dass eine Kommunikation (auch auf dem postalischen Weg) zurzeit nicht möglich sei. Diesbezüglich kann der Website der Schweizerischen Post ent- nommen werden, dass derzeit Sendungen in die Ukraine angenommen wer- den, es aber zu Verspätungen komme. Einzig Kurier - und Expresssendun- gen seien derzeit nicht möglich. Eine Übersicht über die aktuellen Mitteilun- gen auf der Website der ersuchenden und ermittelnden Behörde (https://nabu.gov.ua/en) legt nahe, dass diese nach wie vor operativ tätig ist. Eine Sistierung von Beschwerdeverfahren betreffend kleine Rechtshilfe in Strafsachen an die Ukraine drängt sich nach dem Gesagten zum jetzigen Zeitpunkt nicht auf. 5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde in allen ihren Punkten als unbegründet. Sie ist abzuweisen. 6. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Gerichtskosten dem unter- liegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ge- richtsgebühr ist auf Fr. 3‘000.– festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a des Reglements des Bun- desstrafgerichts vom 31. August 2020 über die Kosten, Gebühren und Ent- schädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]), unter An- rechnung des entsprechenden Betrags an den geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– (act. 3 und 4). Die Bundesstrafgerichtskasse ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer Fr. 2'000.– zurückzuerstatten. - 8 - Demnach erkennt die Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.– wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un- ter Anrechnung des entsprechenden Betrags an den geleisteten Kostenvor- schuss von 5'000.–. Die Bundesstrafgerichtskasse wird angewiesen, dem Be- schwerdeführer Fr. 2'000.– zurückzuerstatten. Bellinzona, 19. Mai 2022 Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Zustellung an - Rechtsanwalt Filippo Ferrari - Bundesanwaltschaft - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internat ionalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Z eitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationale n Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).