RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * Monsieur T______ Dom. élu : Me Jean-Bernard WAEBER Rue d’Aoste 1 Case postale 3647 1211 GENEVE 3 Partie appelante D’une part E______ Dom. élu : Me Philippe PROST Rue du Rhône 61 Case postale 3127 1211 GENEVE 3 Partie intimée D’autre part ARRÊT Du mercredi 21 mai 2003 M. Pierre Yves DEMEULE, président MM. Alain BILLAUD et Peter MEDILANSKI, juges employeurs MM. René BRUNNER et Robert STUTZ, juges salariés Mme Emmanuelle DE CLERMONT-TONNERRE, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par demande déposée au greffe de la juridiction des prud'hommes le 18 juillet 2001, T______ a assigné E______ en paiement de fr. 47'583. —, plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 28 févrie r 2001. Ladite somme se décompose comme suit : fr. 28'440.— à titre d’indemnité pour licenciement abusif, fr. 10'000.— à titre de tort moral, fr. 6'745.55 à titre d’indemnité pour heures de travail supplémentaires, fr. 2'397.45 à titre d’indemnité pour vacances non prises. Il a par ailleurs conclu à ce qu’il soit ordonné à E______ de lui rédiger un nouveau certificat de travail. Devant le Tribunal, le demandeur a réduit ses prétentions d’heures supplémentaires à fr. 5'347,80, soit l’équivalent de 157 heures, et a renoncé à l’obtention d’un nouveau certificat de travail. B. Par jugement du 3 juin 2002, le Tribunal a condamné E______ à payer à T______ fr. 247, --a titre d’indemnité pour heures supplémentaires, fr. 2'39 7,45 à titre d’indemnité pour solde de vacances, fr. 1'508, -.-à titre de solde de salaire, et a débouté les parties de toutes autres conclusions. En substance, le Tribunal n’a pas retenu l’atteinte à la personnalité prétendument subie par le demandeur. Ce faisant, il a rejeté sa demande d’indemnité pour congé abusif. S’agissant des heures supplémentaires, le Tribunal a jugé que le demandeur ne pouvait prétendre au paiement des heures effectuées après le 7 décembre 2000, dès lors qu’à cette date l’employeur lui avait interdit de faire des heures supplémentaires. Se fondant sur les décomptes préparés par le défendeur (pièces 24 à 31 déf.) et établis sur la base des feuilles de présence signées par le demandeur (pièces 32.1 à 32.234 déf.), le Tribunal a estimé à 7,25 les heures supplémentaires effectuées par T______, donnant encore lieu à indemnisation (correspondant aux fr. 247,--accordés). Constatant que T______ avait commencé à travailler au début du mois de juin 2000 et que l’employeur ne lui avait versé qu’une partie de son salaire, le Tribunal a considéré qu’ E______ restait lui devoir le solde de son salaire du mois de juin 2000, soit fr. 1'508,-- . Enfin, le Tribunal a alloué au demandeur l’indemnité pour solde de vacances, estimant, sur la base des propos tenus, par le représentant d’E______ : A______, à l’audience du 1 er novembre 2001, qu’ E______ avait reconnu la créance. (p. -v. d’audience du 1er novembre 2001, p. 5 §4; contra pièce 14 dem.). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 3 * COUR D’APPEL * C. Contre ce jugement, expédié pour notification par pli recommandé du greffe le 17 septembre 2002, T______ a interjeté appel le 17 octobre 2002. Dans son mémoire d’appel, l’appelant ne remet en question que le calcul des heures supplémentaires établi par le Tribunal. Il lui reproche de ne pas avoir pris en comp te les heures effectuées après le 7 décembre 2000 alors que T______ était dans l’obligation de les effectuer pour assurer le bon fonctionnement de l’établissement. Au surplus, il estime qu’ E______ a tacitement accepté ces heures, notamment lorsque T______ a été obligé de remplacer, le 17 décembre 2000, B______ qui était malade. Il reproche encore au Tribunal d’avoir omis de tenir compte, dans son calcul des heures compensées, du fait qu’ E______ a de manière erronée compensé les jours d’absences de T______ dans les semaines où celui -ci avait fait plus de 40 heures. Il estime, pour la période de juin 2000 à janvier 2001, à 175,25 les heures compensées qui ne pouvaient pas l’être. De ce fait, il estime à 321,50 les heures supplémentaires impayées qui lui sont d ues par E______. Il conclut donc à l’annulation du jugement en tant qu’il ne lui alloue pas l’entier de ses conclusions, et à la condamnation d’ E______ au paiement de fr. 10’951,10 plus intérêts à 5% l’an dès le 18 juillet 2001, cela fait à la confirmation du jugement pour le surplus. D. Par mémoire réponse déposé 12 décembre 2002, l’intimé a conclut, au déboutement des conclusions formées par l’appelant et à la réouverture des enquêtes sur la question du solde des jours de vacances dû à la date du licenc iement. E______ reproche en effet au Tribunal d’avoir mal interprété la déclaration de A______ du 01.11.01. Il soutient que E______ n’a jamais admis devoir les 11 jours de vacances non prises puisqu’il estime que T______ a eu largement le temps de prendre ses vacances dans le délai de congé. Au surplus, il estime ne devoir aucune heure supplémentaire aux 50, 25 reconnues, pas plus que le solde du salaire de juin admis comme créance de salaire par le Tribunal. Ce faisant, il a formé appel incident et demandé l’annulation du jugement rendu le 3 juin 2002 en tant qu’il le condamne à payer fr. 2'644,45 à T______, et la confirmation du jugement pour le surplus. E. Par mémoire réponse à l’appel incident du 15 janvier 2003, l’appelant principal persiste dans sa demande. F. Par courrier du 28 mars 2003, reçu le 31 mars du même mois au greffe de la juridiction des prud’hommes, l’appelant a adressé un nouveau chargé de pièces. G. Sur la base du dossier et des pièces produites, la Cour retiendra les faits pertinen ts suivants : a) T______ a été engagé par E______, dès le 12 juin 2000 , en qualité de responsable du service accueil (pièce 1 dem.). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 4 * COUR D’APPEL * Son dernier salaire mensuel brut s'est élevé à fr. 4'740.—. b) Dans le cadre de ses activités, i l devait en principe être secondé par deux adjoints, ainsi que par du personnel temporaire (pièce 2 dem.). A son entrée en fonction, l’un des postes d’adjoint était assuré par C______ et le second effectué provisoirement par des intérimaires dans l’atten te de l’engagement d’un employé fixe.(p. -v. d’audience du 10 janvier 2002, p. 2 §4, p. 3 §8 et p. 8 §2, ainsi que p.-v. d’audience du 2 mai 2002, p. 2 ch.8). c) Le 1er septembre 2000, D______ a été nommée au poste de secrétaire générale d’E______ avec en tre autre charge celle d’assurer la surveillance de ses subordonnés, dont T______. d) Mécontente du travail de T______, D______ lui a adressé divers griefs et l’a invité à modifier sa manière de procéder. Elle lui a ainsi indiqué à plusieurs reprises qu’il lui incombait de préparer un horaire de travail – pour lui-même et pour ses collaborateurs – permettant de limiter dans la plus grande mesure possible le nombre d’heures de travail supplémentaires (p. -v. d’audience du 1 er novembre 2001, p. 6 §2 et p.-v. d’audience du 10 janvier 2002, p. 4-5). Constatant le nombre considérable des heures supplémentaires produites dans les décomptes de T______ à fin octobre 2000, elle a finalement exigé de lui par Email du 7 décembre 2000 qu’il cesse d’effectuer des heures supplémentaires. Malgré cela, T______ a, par la suite, continué à accumuler des heures de travail supplémentaires. e) Par lettre recommandée du 22 décembre 2000, E______ a averti formellement T______ de l’inadéquation de son comportement d’avec so n poste et ses responsabilités. Il lui était fait divers reproches, notamment son manque de coopération avec ses supérieurs hiérarchiques et ses collaborateurs, un nombre d’heures de travail supplémentaires excessif, ainsi qu’une mauvaise exécution de ses tâches (pièce 8 dem.). f) Par courrier réponse du 8 janvier 2001, T______ a nié avoir commis quelque faute que ce soit (pièce 9 dem.). Il a expliqué le nombre important des heures supplémentaires effectuées par le manque d’effectifs d’ E______ qui ne peut fonctionner correctement sans cette mise à disposition forcée. S’agissant de ses relations avec la Secrétaire générale, il a déclaré ne pas comprendre l’hostilité dont elle faisait preuve à son égard. g) Le 23 janvier 2001, estimant que l’attitude de D______ envers sa personne restait inadmissible, T______ s’est plaint à la direction d’ E______, en priant celle-ci de prendre les mesures nécessaires afin d’assurer la protection de sa Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 5 * COUR D’APPEL * personnalité (pièce 11 déf.). h) Par courrier du 29 janvier 2001, E______ a informé T______ de son licenciement fondé entre autres griefs sur son incapacité à remplir correctement ses fonctions, ses refus répétés de suivre les instructions de son employeur, sa mauvaise influence sur l’ambiance générale de travail et le manque de respect envers ses supérieurs hiérarchiques et notamment envers D______ (pièce 12 dem.). Le congé était donné pour fin février 2001. i) Le 9 février 2001, T______ a fait opposition à ce congé qu’il estimait abu sif (pièce 13 dem.). j) Le 13 février 2001 T______ a porté plainte contre E______ auprès de l’Office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci -après : OCIRT) pour harcèlement psychologique de la part de son adjointe C______ et de sa supérieure hiérarchique D______. k) Ultéri eurement, le 13 juillet 2001, E______ a admis de voir à T______ le salaire afférent à 50,25 heures de travail supplémentaires et lui a versé un montant de fr. 1'719. — à ce titre (pièces 18 à 20 dem .). Pour le surplus, E______ a contesté devant le Tribunal tout acte de harcèlement psychologique et expliquait le licenciement de T______ par ses manquements professionnels graves et répétés. l) A l’audience du 1 er novembre, le demandeur a expliqué que divers événements l’avaient forcé à accomplir des heures de travail supplémentaires, dont notamment diverses effractions dans le musée, le départ abrupt d’un collaborateur ou encore la maladie prolongée d’un collègue. A______ s’exprimant pour le E______ a, pour sa part, nié la nécessité pour T______ d’accomplir autant d’heures supplémentaires et rappelé que ce dernier avait la responsabilité d’organiser son horaire de travail. Il a par ailleurs relevé diverses carences dans le travail du demandeur, notamment à l’égard de la communication entre celui -ci et les aut res employés d’ E______, de la manipulation de la caisse enregistreuse, ou encore de l’accomplissement de divers travaux inutiles ou hors de ses attributions. m) Au cours de l’audience du 10 janvier 2002, F______, conservatrice en chef d’E______, a déclaré que T______ avait vraisemblablement accompli certaines heures supplémentaires, de même que tous les autres employés, sans toutefois pouvoir préciser si celles-ci avaient été compensées. Le témoin D______ – secrétaire générale d’ E______ et supérieure hié rarchique directe du demandeur – a, quant à elle, expliqué les heures supplémentaires de T______ par le manque d’organisation de celui -ci, responsable de la planification de son propre emploi du temps. Elle a de surcroît réfuté les accusations de Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 6 * COUR D’APPEL * harcèlement portées à son encontre par le deman deur, relevant que c’était au contraire l’attitude de celui -ci qui n’avait pas toujours été correcte envers certains employés, et notamment vis-à-vis de C______. Enfin, C______, adjointe du demandeur, a déclaré avoir été l’objet de comportements dégradants de la part de T______. Elle a expliqué que divers problèmes organisationnels trouvaient leur source dans la personne de T______, dont notamment ceux relatifs à la caisse du musée, ou encore aux heures supplémentaires. n) A l’audience du 2 mai, G______ – inspecteur du travail à l’OCIRT – a déclaré en substance que l’enquête menée auprès d’ E______ ne lui avait pas permis d’établir l’existence d’un harcèlement de D______ contre le demandeur, ni la réalité de nombreuses heures supplémentaires. Au terme de l’audience, le tribunal a rendu une ordonnance préparatoire par laquelle il impartissait aux parties un délai au 31 mai 2002 pour déposer leurs conclusions après enquêtes, et déclarait garder la cause à juger dès cette date. o) Entendu par la Cour de Céans à l’audience du 14 avril 2003, A______ a précisé que le Tribunal l’avait mal compris en retenant qu’il avait admis que T______ devait encore prendre 11 jours de vacances. Il estime que T______ aurait dû les prendre pendant le mois où il a été libéré de travailler. EN DROIT 1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des prud’hommes; ci -après LJP), l’appel de T______ et l’appel incident d’E______ sont recevables. 2. L’appelant estime que le Tribunal a arbitrairement calculé le nombre d’heures supplémentaires lui donnant droit à une indemnisation. Il soutient avoir été obligé de faire les heures supplémentaires alléguées et conclut à ce qu’elles lui soient payées. a) A teneur de l'art. 321c CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que le prévoit le contrat ou l'usage, un contrat -type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire, dans la mesure où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1). L'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 7 * COUR D’APPEL * supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d'un quart au moins, sauf clause contraire d'un accord écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention collective (al. 3). En outre, c’est au travailleur qu’il appartient d'apporter la preuve de l'exécution et de l'ampleur des heures supplémentaires, du fait qu'elles ont été ordonnées et qu'elles étaient nécessaires à la bonne marche de l'entreprise. Plus précisément, les heures de travail accomplies spontanément par le travailleur, contrairement à la volonté de l’employeur, ne sont pas considérées comme supplémentaires, sauf si des circonstances exceptionnelles les justifient, dans l’intérêt de l’employe ur (Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 83 avec les références; voir aussi : Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2 ème éd., Lausanne 1996, p. 32 N3 et Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail code annoté, Lausanne 2001, p. 35 ch. 1.10 et 1.12). b) En l’espèce, l’intimé a formellement interdit à l’appelant de faire des heures supplémentaires et ceci dès le 7 décembre 2000. Partant, celui -ci devait, après cette date, impérativement obtenir l’autorisation de son employeur pour en effectuer de nouvelles. La Cour ne peut dès lors que constater, à la suite du Tribunal, que le travail accompli ultérieurement en sus de l’horaire normal ne saurait être qualifié « d’heures supplémentaires » à moins qu’elles n’aient été formellement autorisées. Il faut cependant relever qu’en date du 17 décembre 2000, T______ s’est vu contraint de remplacer un de ses collègues, malade. Il a effectué 10,30 heures supplémentaires à cette occasion au vu et au su de la direction d’ E______ qui ne lui en a fait aucun reproche. On doit dès lors admettre qu’il a reçu une autorisation tacite de la part de son employeur, de sorte que ces heures doivent lui être rétribuées en dépit de l’interdiction d’effectuer des heures supplémentaires après le 7 décembre 2000. S’agissant des autres heures supplémentaires effectuées selon T______ après le 7 décembre 2000, la Cour estime, à la suite du Tribunal, qu’elle ne saurait en tenir compte dès lors que l’appelant n’a pas été en mesure de prouver qu’elles étaient autorisées par son employeur. Ses allégations tendant à prétendre que E______ ne pouvait fonctionner sans cette mise à disposition supplémentaire n’ont pas été démontrées; il en résulte que la Cour estime que l’appelant ne peut prétendre au paiement d’autres heures supplémentaires. Du calcul des heures supplémentaires La Cour constate que, sous réserve de l’arrêt du décompte au 6 décembre 2002, le décompte des heures supplémentaires effectué par le Tribunal a été admis par l’appelant. On doit admettre qu’il en va de même pour l’intimé, dans la mesure où le Tribunal s’est fondé sur le décompte établi par E______ (pièce 26 dem.), sous Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 8 * COUR D’APPEL * réserve de deux jours omis par l’intimé en décembre 2000, qui ont donné lieu à 5,5 heures supplémentaires qui s’ajoutent au décompte figurant sous pièce 26 dem. (pièce 26.30 dem.) Il s’ensuit que la Chambre d’appel s’appuiera sur le chiffre établi par le Tribunal qui fixe à 422, 25 le nombre d’heures supplémentaires, auquel il ajoutera les 10,30 heures dues pour le remplacement du 17 décembre 2000(pièce 22 déf.) c) Il convient de rappeler que le principe de l'immutabilité du litige, qui découle de l'article 312 de la loi de procédure civile et qui est applicable à titre supplétif à la procédure prud'homale (art. 11 LJP), prévoit que le juge d' appel ne peut statuer sur aucun chef de demande qui n'a pas été soumis aux premiers juges. Cet article pose le principe du double degré de juridiction qui veut que le litige soumis au juge d'appel soit identique à celui dont le premier juge avait été saisi : mêmes caractéristiques de personnes, de conclusions, d'allégués de fait et de preuves (CAPH du 2.6.97 S. c/ O. cause n° X/806/96; Bertossa/Gaillard/Guyet, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise ad art. 312). d) Du calcul des heures récupérées S’agissant des heures récupérées, la Cour constate que l’appelant n’avait pas critiqué en première instance, les chiffres retenus par le Tribunal, sous réserve du mois de juin 2000 (mémoire du 30 mai 2002, p. 5-7). En appel, il ne remet plus en cause le calcul du mois de juin 2000, mais il invoque un fait nouveau, à savoir que l’intimé a comptabilisé comme jours récupérés les jours d’absence de T______ dans les semaines où il avait déjà effectué 40 heures de travail. Il s’ensuit que la demande de l’a ppelant de tenir compte de ce fait aboutit à faire une nouvelle conclusion sur laquelle le Tribunal de Première Instance n’a pas eu à se prononcer. Dès lors, la Cour ne peut en connaître. Elle s’appuiera donc sur les chiffres retenus par le Tribunal de pre mière instance, soit 366,50 heures récupérées. En conclusion, E______ doit à l’appelant un total de 66,05 heures supplémentaires (soit 422,25 + 10,30 heures supplémentaires - 366,50 heures récupérées) à la fin des rapports de travail. e) En l’espèce, E______ a payé à T______ l’équivalent de 50,25 heures supplémentaires le 13 juillet 2001. Le Tribunal a ensuite admis que l’intimé était encore débiteur de T______ pour l’équivalent de 1,75 heure supplémentaire. Pour sa part, la Cour estime qu’il convient d’y ajouter les 10,30 heures dues pour le 17 décembre 2000 de sorte qu’elle estime le montant dû à T______ à titre d’heures supplémentaires à ((66,05 - 50,25) x 27,25) + (1,75 x 27,25)) .(125/100) soit fr. 597,80. (soit : heures supplémentaires x salaire horaire x majoration d’un quart du salaire). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 9 * COUR D’APPEL * En conclusion, la Chambre d’appel admet partiellement les conclusions de l’appelant tendant au paiement de ses heures supplémentaires et condamne l’intimé à payer à l’appelant la somme de fr. 597,80 à ce titre. 3. Aux termes de l’article 329a al.1 CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances aux moins. En cas de résiliation ordinaire du contrat de travail par l'employeur, les vacances devraient être prises lors du d élai de congé; l'employeur ne peut contraindre le salarié à les reporter après l'échéance du contrat (art. 329d al. 2 CO; ATF 106 II 154 = JdT 1980 I 603). Ce principe n'est cependant pas absolu. En effet, une fois le contrat dénoncé, le travailleur doit c hercher un autre emploi et l'employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO). Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l'ensemble des circonstance s, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail, s'agissant de l'emploi considéré, et le solde de jours de vacances à prendre, si l'employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s'i l devait les payer en espèces à la fin des rapports de travail (ATF du 24 novembre 1992 cité par Aubert in SJ 1993 p. 354; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, ad art. 329d CO N° 4; Aubert, Le droit des vacances: quelques problèmes pra tiques, in Journée 1990 du droit du travail et de la sécurité sociale, p. 129/130; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, ad art. 329c CO N° 11). En l’espèce, le Tribunal a alloué au demandeur le solde de vacances de 11 jours croyant à tort que cette créance avait été reconnue par le défendeur. Devant la Cour, l’intimé a contesté l’interprétation des propos tenus par son représentant à l’audience du 1 er novembre 2001. E______ a en effet expliqué à la Cour qu’il n’entendait nullement reconnaître la créance. Il estime en effet que T______ avait le temps de prendre ses vacances dans le délai de 20 jours laissé à celui-ci. La Cour ne peut suivre l’intimé sur ce point. En effet, l’appelant a bénéficié d’un délai de congé d’un mois, ce qui constitue une période trè s courte pour retrouver un nouvel emploi, surtout dans une période de crise où il est particulièrement difficile de retrouver du travail. Dans ces conditions, on doit admettre que l’employeur ne pouvait exiger de son employé qu’il prenne 11 jours de vacanc es dans un délai de congé si court. Par conséquent, la Cour estime que le solde de vacance devait être payé par l’employeur en espèce. Il confirmera donc la condamnation de l’employeur au paiement du solde de vacances, soit fr. 2’397.45, par substitution de motifs. Pour plus de clarté, le dispositif sera annulé dans son entier. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/15489/2001 - 5 10 * COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS A la forme : - Déclare recevables l’appel interjeté par T______ et l’appel incident interjeté par E______ contre le jugement du Tribunal des prud’hommes du 3 juin 2002 Au fond : - Annule ce jugement Et statuant à nouveau : - Condamne E______ à payer à T______ les sommes brutes suivantes avec intérêts à 5% l’an dès le 18 juillet 2001 : - fr. 597,80 (cinq cents nonante six francs dix centimes), - fr. 2'397,45 (deux milles trois cents nonante sept francs quarante cinq centimes), - fr. 1'508,-- (mille cinq cent huit francs). - Invite la partie qui en a la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles; - Déboute les parties de toutes autres conclusions. Le greffier de juridiction Le président