JAAC68.119 Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 30 juin 2004 [CRM 2004-004] Marché public de services en procédure ouverte (prestations de mandataire général). Prise en compte du degré d’aptitude parmi les critères d’adjudication. Vérification par le pouvoir adjudicateur. Principes de l’égalité de traitement et de la transparence. Art. 1 al. 1 let. a, art. 8 al. 1 let. a et art. 21 LMP . Art. VI § 4 AMP . Art. 49 let. b PA. - Les critères d’adjudication et d’aptitude doivent en principe être clairement différenciés (consid. 4d/aa). Il est toutefois possible, à certaines conditions, de prendre en considération des critères relevant matériellement de l’aptitude en tant que critère d’adjudication dans le cadre de marchés de service portant sur une prestation intellectuelle, dont le contenu ne peut être d’emblée spécifié avec précision et qui sont passés en procédure ouverte uniquement (consid. 4d/bb, cc et ee). Possibilité admise en l’espèce, s’agissant d’un marché portant sur des prestations de mandataire général (consid. 4e). - Le dialogue technique existant entre un pouvoir adjudicateur et un futur soumissionnaire est licite s’il ne porte pas atteinte au principe de l’égalité de traitement et ne supprime pas la concurrence (consid. 3a). En l’espèce, l’intervention de l’adjudicataire dans la phase préparatoire des plans n’a pas prétérité les autres soumissionnaires (consid. 3b). - Les principes de l’égalité de traitement et de transparence peuvent être violés si l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée ou ne l’est pas correctement ou encore n’est pas documentée pour assurer la traçabilité (consid. 4d/aa et 5a). In casu, le chef de projet désigné ayant quitté la société pilotant le groupement adjudicataire, il appartenait au pouvoir adjudicateur de vérifier de manière approfondie si la participation de la personne concernée exerçant ses activités désormais 1en qualité d’indépendant correspondait encore à celle d’un chef de projet et de réexaminer, le cas échéant, la notation donnée à l’adjudicataire (consid. 5b et c). - Le pouvoir adjudicateur viole le principe de l’égalité de traitement en notant l’organigramme de l’adjudicataire avec une grande tolérance et celui du recourant avec sévérité (consid. 5d). Öffentliche Beschaffung von Dienstleistungen im offenen Verfahren (Generalunternehmerleistungen). Einbezug des Umfangs der Eignung («Mehreignung») bei den Zuschlagskriterien. Prüfung durch die Vergabebehörde. Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz. Art. 1 Abs. 1 Bst. a, Art. 8 Abs. 1 Bst. a und Art. 21 BoeB. Art. VI § 4 ÜoeB. Art. 49 Bst. b VwVG. - Die Zuschlagskriterien und die Eignungskriterien müssen grundsätzlich klar auseinander gehalten werden (E. 4d/aa). Im Rahmen eines Dienstleistungsauftrags über eine intellektuelle Leistung, die nicht genau spezifiziert werden kann, ist es - unter gewissen Bedingungen - möglich, Elemente, welche in materieller Hinsicht die Eignung betreffen, bei der Prüfung der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dies ist allerdings nur zulässig bei Beschaffungen im offenen Verfahren (E. 4d/bb, cc und ee). Diese Möglichkeit besteht im vorliegenden Fall eines Generalunternehmervertrages (Dienstleistung intellektueller Natur; E. 4e). - Ein technischer Dialog zwischen der Vergabebehörde und einem zukünftigen Anbieter ist zulässig, wenn er nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst und den Wettbewerb nicht ausschaltet (E. 3a). Im vorliegenden Fall hat der Beitrag des Zuschlagsempfängers in der Vorbereitungsphase die anderen Anbieter nicht benachteiligt (E. 3b). - Das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot können dadurch verletzt werden, dass die Eignung eines Anbieters nicht oder nicht korrekt überprüft wird oder auch dadurch, dass die Prüfung nicht genügend dokumentiert wird und damit nicht nachvollzogen werden kann (E. 4d/aa und 5a). Hat der zuständige Projektleiter das federführende Unternehmen der Bietergemeinschaft verlassen und betätigt sich nun als Selbständigerwerbender, muss die Beschaffungsbehörde in vertiefter Weise überprüfen, ob dieser für die fragliche Offerte noch als Projektleiter angesehen werden kann und ob allenfalls die dem Zuschlagsempfänger vergebene Note anzupassen sei (E. 5b und c). - Die Vergabebehörde verletzt das Gleichbehandlungsprinzip , indem sie das Organigramm des Zuschlagsempfängers mit grosser Toleranz, jenes des Beschwerdeführers hingegen sehr streng benotet (E. 5d). 2Acquisti pubblici di servizi in procedura aperta (prestazione di imprenditore generale). Considerazione del grado di idoneità nel quadro dei criteri di aggiudicazione. Verifica da parte dell’ente aggiudicatore. Principi della parità di trattamento e della trasparenza. Art. 1 cpv. 1 lett. a, art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 21 LAPub. Art. VI § 4 AAPub. Art. 49 lett. b PA. - In linea di principio, i criteri di aggiudicazione e di idoneità devono essere chiaramente distinti (consid. 4d/aa). Tuttavia, nel quadro degli acquisti pubblici di servizi che portano su una prestazione intellettuale, il cui contenuto non può essere specificato con precisione a priori e che sono attribuiti unicamente in procedura aperta, a determinate condizioni nell’esame dei criteri di aggiudicazione è possibile utilizzare anche i criteri legati materialmente all’idoneità (consid. 4d/bb, cc e ee). Nella fattispecie tale possibilità è ammessa, trattandosi di un acquisto pubblico relativo a prestazioni di imprenditore generale (consid. 4e). - Un dialogo tecnico fra un ente aggiudicatore e un futuro appaltatore è lecito se non viola il principio della parità di trattamento e non sopprime la concorrenza (consid. 3a). Nella fattispecie, l’intervento dell’aggiudicatore nella fase preparatoria dei piani non ha sfavorito gli altri offerenti (consid. 3b). - I principi della parità di trattamento e di trasparenza possono essere violati se l’idoneità di un offerente non è esaminata, se non è esaminata correttamente, oppure se non è documentata e non può quindi essere ricostruita (consid. 4d/aa e 5a). In casu, dato che il capo del progetto designato ha lasciato la società che era a capo del gruppo appaltatore, l’ente aggiudicatore aveva il dovere di verificare in modo approfondito se la partecipazione della persona in questione, che esercitava ormai le sue attività in qualità di indipendente, corrispondeva ancora a quella di un capo di progetto e doveva quindi valutare se occorresse riesaminare la nota attribuita all’appaltatore (consid. 5b et c). - L’ente aggiudicatore che attribuisce note molto tolleranti all’organigramma dell’appaltatore e giudica con severità quello del ricorrente viola il principio della parità di trattamento (consid. 5d). Résumédesfaits: A. Le25juillet2003,Y.publiadanslaFeuilleofficiellesuisseducommerce (FOSC)unappeld’offresdanslecadred’uneprocédureouverteconcernant desprestationsdemandatairegénéral(architecte,ingénieurcivil,ingénieur) pourlaré-affectationdelahalledeswagonsdesT.àV.(projetR.). Dansle délaiéchéantau10décembre2003,suiteàdeuxprolongationsdécidéesparle pouvoiradjudicateur,leGroupementX.,composédessociétés(…)déposaune offre. Pardécisiondu29janvier2004,publiéedanslaFOSCdu(…),Y.adjugea lemarchéàunautresoumissionnaire,leGroupementZ. B. Parcourrierdu25février2004,leGroupementX.,composédessociétés(…; ci-après: lesrecourantes),aformérecourscontreladécisiond’adjudication auprèsdelaCommissionfédéralederecoursenmatièredemarchéspublics 3(ci-après: laCommissionderecoursoudecéans). Lesrecourantesyallèguent desviolationsdecaractèretantformelquematériel. Sousl’angleformel, laméthoded’évaluationdel’offreéconomiquementlaplusavantageuse utiliséeparlepouvoiradjudicateurvioleraitleprincipedelatransparence, voireceluidel’égalitédetraitement,encequ’elleincluraitparmilescritères d’adjudicationdesélémentstenantàl’aptitudedessoumissionnaires (évaluationendeuxétapesdel’offretechnique,puisdel’offrefinancière dechaquesoumissionnaire). Uneinterprétationconformeàlaloidela méthoded’évaluationchoisieimpliqueraitquel’évaluationtechniqueet organisationnelledesoffresconcernelaseuleaptitudedessoumissionnaires, tandisquel’évaluationfinancièredesoffresconcerneraitlescritères d’adjudication-quiseraientainsilimitésauseulcritèreduprixleplusbas. Danscettedernièrehypothèse,lemarchédevraitêtreadjugéauxrecourantes. Deplus,lemodedenotation,quidevait-selonladocumentationrelative àl’appeld’offres-êtrecomptéenpointpleinpourl’offretechniqueetau dixièmedepointpourl’offrefinancière,auraitétéillégalementmodifiéendes notescomptéesaucentièmedepoint. Enfin,lepouvoiradjudicateuraadmisla participationcommesoumissionnaired’uneentrepriseD.ayantparticipé auxétudespréliminairesdestinéesaudossierdemiseàl’enquête. Cette entrepriseestlechefdefileduGroupementZ.quiaobtenul’adjudication dumarché. Lesrecourantesallèguentqueseulunexamendudossierdela procéduredepassationleurpermettraitdedéterminers’ilyaeudialogue techniqueetsil’égalitédetraitementdessoumissionnairesaétérespectée. Sousl’anglematériel,lesrecourantesconsidèrentquelesnotesattribuéespar lepouvoiradjudicateuràleuroffretechnique,pourplusieurssous-critères, constituentunexcèsouabusdupouvoird’appréciation,sontarbitraires et/oumanifestentunformalismeexcessif. Lesrecourantesrequièrent,à titreprovisoire,quel’effetsuspensifsoitaccordéàleurrecours. Autitrede mesuresd’instructions,ellessollicitentunaccèsaudossieroriginaletcomplet delaprocéduredepassation,lafacultédedéposerunmémoireampliatif aprèsavoireuconnaissanceduditdossieretenfinlatenued’uneaudiencede jugementaprèslaclôturedel’échanged’écritures. Surlefond,lesrecourantes concluentàlaréformedeladécisionattaquéedanslesensd’unenouvelle adjudicationenleurfaveur,subsidiairementàsonannulation,avecsuitede fraisetdépens. C. Parcourriersdes26févrieret2mars2004,lePrésidentdelaCommission derecoursainforméY.etleGroupementZ.dudépôtd’unrecourscontrela décisiond’adjudicationetlesainvitésàseprononcerjusqu’au8mars2004sur lesrequêtesd’effetsuspensifetdeconsultationdudossier,ainsiquejusqu’au 15mars2004surlefonddel’affaire. Ilaordonnéàtitresuperprovisoire qu’aucunemesured’exécutionnesoitentreprisejusqu’àdroitconnusurla requêted’effetsuspensif. AlademandedeY.etduGroupementZ.,ledélai pourrépondreàlarequêted’effetsuspensifaétéprolongéau15mars2004. D. Dansledélaiimparti,leGroupementZ.aannoncéqu’ilrenonçaità intervenirdanslaprocédurederecours. Ils’estparailleursopposéàce quelesrecourantesconsultentsonoffre,parcequecelle-cicontiendraitdes informationscommercialesconfidentiellesprotégéesparlesecretdesaffaires etparcequelesgriefsinvoquésparleGroupementX.nenécessiteraient pasd’avoiraccèsàl’offredel’adjudicataire. Danssaréponsedu15mars 2004,Y.s’estprononcésimultanémentsurlesrequêtesd’effetsuspensifet 4deconsultationdudossier,ainsiquesurlefonddurecours. Y.s’opposeen premierlieuàlaconsultationparlesrecourantesdudossierintégral,et enparticulierdel’offredel’adjudicataire. Siuneconsultationdudossier devaits’avérernécessaire,elledevraitselimiter,selonleprincipede proportionnalité,auxpartiesdudossierstrictementnécessaires. Y.s’oppose parailleursàl’octroidel’effetsuspensif. Ils’enremetenfinàlaCommission derecoursquantàl’opportunitéd’unmémoireampliatifparlesrecourantes etseréservedeseprononcerultérieurementsurlatenued’uneaudiencede jugement. Surlefond,Y.conclutaurejetdurecours. Ilcontesteavoirprocédéàune «doubleappréciation»del’aptitudedessoumissionnaires,maisconsidère aucontrairequelescritèresd’adjudicationdestinésàpermettrel’évaluation techniquedesoffressontenrelationdirecteaveclesprestationsdeservices faisantl’objetdumarché. Enoutre,cescritèresontétépubliésdansl’appel d’offres,sansêtrecontestésparlessoumissionnaires,nienparticulier parlesrecourantes. Dèslorsquelemarchéneportaitpassurdesbiens standardisés,uneadjudicationsurlaseulebaseduprix,commeargumentée parlesrecourantes,seraitenfincontraireàl’art.21al.3delaloifédéraledu 16décembre1994surlesmarchéspublics(LMP,RS172.056.1). Quantàla méthodedenotation,chacundestroismembresdugrouped’évaluationa attribuéunenoteparpointpleinauxdifférentscritèresd’adjudication. C’est lamoyennedesnotesattribuéesparchaqueévaluateurquiarésulté,pour chaquecritère,enunenoteexpriméeencentièmedepoint. Deplus,même silamoyennedesnotesavaitétéexpriméeenpointplein,leclassementdes offresn’enauraitpasétémodifié. S’agissantdugrieftirédelaparticipationde D.àlapassationdumarché,Y.relèvequeledialoguetechniqueentretenu aveccetteentreprisen’auraitportéquesurl’avant-projetetledossier d’approbationdesplansdestinéàl’Officefédéraldestransports(OFT)- etnonsurlapréparationdudossierd’appeld’offres-etquel’entreprise n’auraiteuaucunepossibilitéd’influencerladéfinitiondel’appeld’offres. Lesspécificationsrelativesàl’objetdumarchéneseraientpasformuléesselon lescapacitésparticulièresdeD.L’égalitédetraitementdessoumissionnaires n’auraitpasétéviolée,cartouslesdocumentsélaborésdanslecadrede l’avant-projetontétémisàdispositiondechaquesoumissionnairesous laformed’unCD-ROMetlessoumissionnairesontdisposéd’untemps suffisammentlongpourenprendreconnaissance,dufaitqueladuréeinitiale del’appeld’offresaétéprolongéedeplusdetroismois. Quantauxgriefs matérielsrelatifsauxnotesattribuées,lestroisréférencesdonnéesparles recourantesconcerneraientlemêmeprojetetlemêmemaîtred’ouvrageet neseraientpascomparablesauprojetR.entermesdevolumedetravauxet decomplexitédesprestations. L’organigrammefourniparlesrecourantes necorrespondraitpasàcequiétaitattenduparlepouvoiradjudicateurpour l’organisationduprojetR. E. Parcourrierdu1 er avril2004,lesrecourantesontfaitparveniràla Commissionderecoursdesdéterminationsspontanéessurlaréponsede Y.quantàlarequêted’effetsuspensif. Parailleurs,lesrecourantesconsidèrent queleurrecoursn’estpasmanifestementmalfondé: ellesauraienten particulierfournilesréférencesdetroisréalisationsdistinctes,bienque celles-ciaienttoutesétéeffectuéessurlemêmesite. Ellesauraienten 5outreinterprétélecahierdeschargescommeexigeantunorganigramme fonctionneldumandatairegénéral,etnonunorganigrammerelatifauprojet spécifique. Dansuncourrierdu8avril2004,Y.aréponduauxdéterminationsdes recourantesquantàl’effetsuspensif,etareprisensubstancelesmotifs justifiantsonévaluationdel’offredesrecourantes. Endatedu21avril 2004,lesrecourantessesontprononcéesspontanémentsurcettedernière correspondancedeY.Enfin,Y.s’estégalementunenouvellefoisdéterminépar courrierdu28avril2004. F .Pardécisionincidentedu4mai2004(publiéein JAAC68.89),laCommission fédéralederecoursenmatièredemarchéspublicsaaccordél’effetsuspensif aurecoursetaautorisélesrecourantesàconsultercertainesdespiècesdu dossierdepassationdumarché. Undélaiaétéimpartiauxrecourantespour seprononcersurlemémoire-réponsedeY. G. Danssarépliquedu19mai2004,leGroupementX.souligneensubstance quelescritèresd’aptitudeportentsurlesqualificationsdontdoiventdisposer lessoumissionnairespourexécuterlemarchéencause. Lescritèresd’aptitude étantnécessairementformulésenrapportaveclaprestationàaccomplir, ceseulfaitnesuffiraitpasàlesre-qualifierencritèresd’adjudication. Admettrequelaqualitédel’offredansunmarchédeservicesefondepresque exclusivementsurl’aptitudedusoumissionnaire,àl’exclusiond’autrescritères d’adjudication,seraitillégal. Deplus,leGroupementX.rappellequelepouvoir adjudicateurademandéunorganigrammefonctionneldusoumissionnaire, etnonunorganigrammeduprojet. Lesrecourantesreprennentausurplus lesargumentsdéjàdéveloppésdansleursprécédentesécrituresencequi concernelemodedenotationenpointplein(partiesBetCdel’offre),dont lepouvoiradjudicateurseseraitécarté. Enfin,lesrecourantesconfirmentet complètentleursalléguésquantàl’évaluationarbitrairedeleuroffreparle pouvoiradjudicateur. H. Dansleurdupliquedu1 er juin2004,Y.confirmesesconclusionstendantau rejetdurecours. Ilsouligneenparticulierquel’appréciationdescritères d’aptitudes’effectueengénéraldemanièremoinsnuancéequecelle descritèresd’adjudication. Deplus,descritèresrelatifsauxréalisations antérieuresdusoumissionnaire,àlaqualificationetàl’expériencedeses chefsdeprojetetàsonorganisationnerelèveraientpasexclusivementde l’aptitude,maisconstitueraientaussidescritèresappropriésd’adjudication,en particulierlorsquelemarchéencauseportesurlechoixduplanificateur générald’unouvrageencoreenprojet. S’agissantde«l’organigramme fonctionnel»àfournirparlessoumissionnaires,lepouvoiradjudicateur invoquelefaitqueleGuideromandpourl’adjudicationdesmarchéspublics distingueentreorganigrammedel’entrepriseetorganigrammeduprojet,et queleGroupementX.auraitcomprisqu’ildevaitfournirunorganigramme duprojet. CeGroupementn’auraitenoutreposéaucunequestionvisant àclarifierlesensdonnéparlepouvoiradjudicateuràl’exigenced’un «organigrammefonctionnel». Parailleurs,Y.confirmesesargumentsquantau comptagedesnotesparpointspleinetdixièmedepoint. Enfin,s’agissantde 6l’appréciationmatérielledel’offreduGroupementX.auregarddescritères d’adjudication,Y.rappellequel’évaluationaétéeffectuéeaveclamême sévéritépourtouslessoumissionnaires I. Alarequêtedesrecourantes,uneaudiencepubliqueaeulieule8juin2004 àLausanne. Acetteoccasion,lespartiesontconfirméleursconclusions,ceci aprèss’êtreexpriméesunedernièrefois. Extraitdesconsidérants: 1. et2. (…) 3. Lesrecourantescontestentauregarddel’égalitédetraitementdes soumissionnaireslefaitquel’entrepriseD.,laquelleacollaboréàla préparationdesplansderé-affectationdesAteliersdeV,aitétéadmisecomme soumissionnaireetquelemarchéaitétéadjugéauGroupementZ.,dontelle estlepilote. a. Undialoguetechniqueentreunpouvoiradjudicateuretunfutur soumissionnaireestlicitedanslamesureoùilneportepasatteinte ultérieurementàl’égalitédetraitementdessoumissionnairesetnesupprime paslaconcurrence(art.VI§4del’AccordGATT/OMCsurlesmarchéspublics du15avril1994[AMP],RS0.632.231.422;arrêtnonpubliéduTribunal fédéraldu6janvier2000,enlacauseA.[2P.122/2000],consid.3;décisiondela Commissionderecoursdu31août1999,enlacauseS.AG[CRM1998-014], consid.3b/aa; Evelyne Clerc,Innovationetmarchéspublics: propriété intellectuelle,prototype,concoursd’idées,dialoguetechniqueetfinancement privé,inNicolasMichel/RogerZäch(éd.),SubmissionswesenimBinnenmarkt Schweiz,Zurich1998,p.91-95; Galli/Moser/Lang, Praxisdesöffentlichen Beschaffungsrechts,Zurich2003,ch.513-522). b. Enl’espèce,rienn’indiquequel’égalitédetraitemententreles soumissionnairesaitétévioléeparcedialoguetechnique,quis’estterminé lorsdulancementdel’appeld’offres. Y.aindiquéqueledialoguetechniqueentretenuavecD.n’aportéque surl’avant-projetetledossierd’approbationdesplansdestinéàl’OFT-et nonsurlapréparationdudossierd’appeld’offres. Ilestapparudurant l’instructiondurecoursetlaséancededélibérationpubliquedu8juin2004 qu’aumoinsundocumentpréparéparD.,leplanninginitialdestravauxaété reprisparlepouvoiradjudicateurenannexeauxDirectivesetinstructions figurantdansladocumentationd’appeld’offres. Toutefois,rienn’indique ausurplusquel’entrepriseaiteulapossibilitéd’influencerensafaveurla définitiondel’appeld’offres. Lesspécificationsrelativesàl’objetdumarché, lescritèresd’aptitudeetd’adjudicationn’apparaissentpasnonplusformulées selonlescapacitésparticulièresdeD.Touslesdocumentsélaborésdansle cadredel’avant-projetontétémisàdispositiondechaquesoumissionnaire souslaformed’unCD-ROM.Lessoumissionnairesontdisposéd’untemps suffisammentlongpourenprendreconnaissance,dufaitqueladuréeinitiale del’appeld’offresaétéprolongéedeplusdetroismois. 7Enconséquence,laCommissionderecoursconclutquel’interventiondeD. danslapremièrephasedepréparationdesplansdestinésàl’OFTn’apas prétéritélesautressoumissionnaires. Auvudescirconstancesducasd’espèce, iln’yaniviolationdel’égalitédetraitement,nisuppressiondelaconcurrence. 4.a. LeGroupementX.considèrequelaméthoded’évaluationchoisieparle pouvoiradjudicateurvioleraitleprincipedelatransparence,voireceluide l’égalitédetraitement,encequ’elleincluraitparmilescritèresd’adjudication desélémentstenantàl’aptitudedessoumissionnaires. Uneinterprétation conformeàlaloidelaméthoded’évaluationchoisieparY.impliqueraitque l’évaluationtechniqueetorganisationnelledesoffres(partiesBetCdesoffres) concernaitlaseuleaptitudedessoumissionnaires,tandisquel’analysede l’offrefinancière(partieE)concernaitl’évaluationdescritèresd’adjudication. Seloncetteinterprétation,lemarchéseraitattribuésurlaseulebaseduprixle plusbas;ildevraitalorsêtreadjugéauGroupementX.,quiasoumisl’offrela meilleuremarché. Lepouvoiradjudicateurcontesteavoirprocédéàune«doubleappréciation» del’aptitudedessoumissionnaires,àlafoisautitredescritèresd’aptitudeet d’adjudication. Ilconsidèrequelescritèresd’adjudicationdestinésàpermettre l’évaluationtechniqueetorganisationnelledesoffresserapportaient directementauxprestationsdeservicesfaisantl’objetdumarché. Enoutre, cescritèresavaientétépubliésdansl’appeld’offres,sansêtrecontestéspar aucunsoumissionnaire. Lesgriefssoulevésparlesrecourantessurcepoint seraienttardifs. Enfin,dèslorsquelemarchéneportaitpassurdesbiens standardisés,uneadjudicationsurlaseulebaseduprix,commeargumentée parlesrecourantes,seraitcontraireàl’art.21al.3delaloifédéraledu 16décembre1994surlesmarchéspublics(LMP,RS172.056.1). b. L’appeld’offresprévoitcommecritèresd’aptitudelesélémentssuivants (points3.5et3.6del’appeld’offres): «L’appel d’offres est ouvert à tous les bureaux d’études établis et diplômés en Suisse ou dans un État signataire de l’accord OMC sur les marchés publics qui offre la réciprocité aux mandataires suisses. Les candidats devront fournir les preuves de leurs compétences avérées en justifiant de l’exécution de mandats de planification comparables, conformément aux directives définies dans les documents d’appel d’offres. Le team devra comporter les prestataires suivants: - Architecte - Ingénieur civil - Ingénieur CVSE Un prestataire ne pourra faire partie que d’un seul groupement de mandataire général Justificatifs requis: Selon documents de l’appel d’offres.» Quantauxcritèresd’adjudication,lepoint3.7del’appeld’offresportait uniquementlamention: « Selon documents de l’appel d’offres .» 8SelonlesDirectivesetInstructionsrelativesàl’appeld’offres,ainsiquele Dossierd’appeld’offres,lessoumissionnairesdevaientsoumettreleursoffres dansdeuxenveloppesdistinctes,relativespourlapremièreàl’offretechnique (partieA,B,CetD)et,pourlaseconde,àl’offrefinancière(partieE).Les critèresetmoyensdepreuverequispour«l’offretechnique»concernaient: -pourlapartieA:lacompositiondugroupementdemandatairegénéral. Acetitre,chaquegroupementdevaitindiquer,outreladénominationdu groupement,lescoordonnéescomplètesdel’architecte,del’ingénieurcivil, del’ingénieurchauffage-ventilation,del’ingénieursanitaireetdel’ingénieur électricienmembresdugroupe. -pourlapartieB:lesaspectsqualitatifsdugroupement. Etaientexaminéesà cetitrelesréférencesenmatièred’entretiendematériel(…),lesréférencesde projetsétablispourY.ouuneautreentreprise(…)d’importancesimilaire, lesréférencesderéalisationsindustrielles,lesréférencesd’exécutionen teammultidisciplinaire,ainsiquelaconnaissancedusiteetmotivationdu mandataire. -pourlapartieC:ladisponibilitédugroupement. Cetaspectdevaitcomporter unorganigrammefonctionneldumandataire,lesqualificationsetexpérience deschefsdeprojet-àlafoispourlepiloteetpourchacunedesspécialités (architecture,géniecivil,chauffage-ventilation,etc.) -,desindications destinéesàdémontrerlapérennitédugroupement(àsavoirleseffectifsdu groupementselonlestypesetniveauxdeformation,ainsiqueleséquipements etlogicielsinformatiques)etlecertificatISO [122]dupilote. -pourlapartieD:lesengagementsdusoumissionnaireetlasignaturedetous lesmembresdugroupement. L’évaluationdesoffress’esteffectuéeenplusieursétapes. Dansunepremière étape,lepouvoiradjudicateuraprocédéàuncontrôleformeldeconformité, quiaportésurlerespectdeladateetdel’heurelimitesderemisedesoffres ainsiquesurlecaractèrecompletetremplidesengagements/signatureset desoffrestechniquesetfinancières(partiesA,B,C,DetE).Lavérification del’aptitudesurlabasedelaseulepartieAdel’offreaétéeffectuéedans cettepremièrephase. Dansunedeuxièmeétape,lepouvoiradjudicateura procédéàl’évaluationdel’offretechniqueensefondantsurlespartiesBet C.Unepondérationde50%aétéattribuéeàlapartieBetde30%àlapartie C.Cespondérationsétaientsubdiviséesenfonctiondesdifférentsjustificatifs exigésdanschaquepartie. Dansunetroisièmeétape,lepouvoiradjudicateura évaluél’offrefinancière,dotéed’unepondérationtotalede20%,enfonction, d’unepart,delavaleuretduprixet,d’autrepart,delatransparencedans l’établissementdel’offre. LespointsdespartiesB,CetEontétéadditionnés pourobtenirlanotefinaledechaquegroupement. Enl’espèce,ilressortdesDirectivesetInstructions(point2.5.2),duDossier d’appeld’offres,duRapportd’évaluationdesoffresdu19janvier2004, ainsiquedumémoire-réponsedupouvoiradjudicateurquel’aptitudedes soumissionnairesàremplirlescritèresénumérésaupoint3.5del’appel d’offresaétévérifiéesurlaseulebasedesexigencesfigurantdanslapartieA duDossierd’appeld’offres,àsavoir: -bureauxd’étudesétablisetdiplômésenSuisseoudansunEtatsignatairede l’AMPquioffrelaréciprocitéauxmandatairessuisses; 9-groupementcomposédesdiversspécialistesexigésparl’appeld’offres (architecture,ingénieriecivile,ingénierie); -groupementcomposédebureauxquinefontpaspartied’unautrebureau. Cetteévaluationdel’aptitudeaétéeffectuéedanslapremièreétapede l’évaluationdesoffres,aveclecontrôledeconformité. Lescinqgroupements ayantdéposéuneoffreontétéconsidéréscommeaptessurcettebase. Touslesautrescritèresetmoyensdepreuve,relatifsàl’offretechniqueet financière(partiesB,CetEduDossierd’appeld’offres)ontétéévaluéscomme critèresd’adjudication,selonlapondérationsuivante(points2.5.3-2.5.5): Critères - Offres techniques Pondération B Aspects qualitatifs 50% B1 Référencesenmatièred’entretiendematériel (…) 15% B2 RéférencesdeprojetsétablispourY.ouune autreentreprise(…)d’importancesimilaire 12% B3 Référencesderéalisationsindustrielles 9% B4 Référencesd’exécutionenteam multidisciplinaire 8% B5 Connaissancedusite,motivationdumandataire 6% C Disponibilité 30% C1 Organigrammefonctionneldumandataire 12% C2 Qualificationetexpériencedeschefsdeprojet 8% C3 Pérennitédugroupe 6% C4 CertificatISOdupilote 4% Total des points - Offres techniques 80% Critères - Offres financières E Prix de l’offre E1 Valeuretprix 15% E2 Transparencedel’établissementdel’offre 5% Total des points - Offres financières 20% Total des points (B + C + E) 100% c. Y.objectequelegriefrelatifàlapriseencomptedecritèresd’aptitudedans l’évaluationdel’offreéconomiquementlaplusavantageuseseraittardif,faute pourleGroupementX.d’avoirimmédiatementcontestél’appeld’offresoula documentationd’appeld’offres. L’appeld’offresmentionnelescritèresd’aptitude(point3.5);enrevanche, iln’indiqueaucuncritèred’adjudication,maisrenvoieseulementàla documentationd’appeld’offresàcepropos(point3.7). L’intentiondupouvoir adjudicateurd’utiliserlesjustificatifsdel’aptitudedanslecadredescritères d’adjudicationneressortainsinullementdel’appeld’offres,maisrésulte entièrementdeladocumentationd’appeld’offres. Selonlajurisprudencedela Commissionderecours,l’obligationdecontestationimmédiateneconcerne 10quelesélémentsdel’appeld’offresdontlesensetlaportéeapparaissent d’embléesuffisammentclairementpourquelesoumissionnairepuisseen reconnaîtrelapossibleillicéité. Deplus,ladocumentationd’appeld’offres n’estpasenglobéedanslanotiond’appeld’offresausensdel’art.29let.b LMPetnefigurepasparmilesautresdécisionslimitativementénuméréesà l’art.29LMP.D’éventuellesillégalitéscontenuesdanscettedocumentationne doiventpasfairel’objetd’unrecoursimmédiat,souspeinedeforclusion,mais peuventaucontraireêtrecontestéesàunstadeultérieurdelaprocédurede passation,lorsdelanotificationd’uneautredesdécisionsénuméréesàl’art.29 LMP,notammentlorsdel’adjudication(décisiondelaCommissionderecours du16novembre2001,in JAAC66.38 consid.3b-d;Galli/Moser/Lang,op. cit., ch.610). Enconséquence,lerecoursduGroupementX.n’estpastardifsurce point. d.aa. Lescritèresd’aptitudeetceuxd’adjudication,aveclesmoyensdepreuve yrelatifs,doiventenprincipeêtredistingués,carlesunsseréfèrentàla capacitédusoumissionnaireetlesautresàl’offreelle-même. D’unepart, lescritèresd’aptitudeserventàvérifierlacapacitétechnique,économiqueet financièredechaquesoumissionnaireàexécuterlemarchéencause(art.VIII §bAMP;art.9al.1LMPetart.9del’ordonnancedu11décembre1995sur lesmarchéspublics[OMP],RS172.056.11). L’Annexe3àl’OMPcontientune énumérationexemplativedesmoyensdepreuvepouvantêtredemandés parlepouvoiradjudicateurpourvérifierl’aptitudedessoumissionnaires. D’autrepart,lescritèresd’adjudicationpermettentd’évaluerlesoffresetde déterminercellequiestéconomiquementlaplusavantageuse(art.XII§2al. h AMP;art.XIII§4al. bAMP);desexemplesdetelscritèresfigurentàl’art.21 al.1LMP.Toutefois,cettedistinctionn’estpastotalementétanche: lescritères d’aptitude,bienqu’ilsconcernentlapersonnemêmedusoumissionnaire, doiventégalementêtredirectementetconcrètementenrapportavecla prestationàaccomplir,encesensqu’ilsdoiventportersurdesqualifications nécessairespourmeneràbiencetteprestation(art.VIII§bAMP;art.9al.2 OMP;ATF129I313 consid.8.1; Olivier Rodondi,Lescritèresd’aptitudeetles critèresd’adjudicationdanslesprocéduresdemarchéspublics,inRevue dedroitadministratifetdedroitfiscal[RDAF]2001Ip.394s.). Lepouvoir adjudicateurdisposed’unegrandelibertéd’appréciationdanslechoixdes critèresd’aptitudeetd’adjudication,desmoyensdepreuverequisainsique danslapondérationdesdifférentscritèresd’adjudication(Galli/Moser/Lang, op. cit.,ch.284et403). Afinderespecterleprincipedetransparence(art.1 al.1let.aLMP),lapublicationdescritèresd’aptitudeetd’adjudicationdoit fairel’objetdepointsdistincts(art.XII§2al. fethAMP;points10et14de l’annexe4àl’OMP).Lescritèresd’aptitudeetmoyensdepreuverequisàcet égarddoiventêtrepubliésdansl’appeld’offresouladocumentationrelative àl’appeld’offres(art.VIII§aetbAMP;art.IX§6al. fAMP;art.XII§2al.f AMP;art.9LMP,art.16al.1OMPetch.10del’annexe4àl’OMP).Lescritères d’adjudicationdoiventêtrepubliésdansladocumentationd’appeld’offres,ou déjàdansl’appeld’offreslorsqu’iln’estpasremisd’autredocumentation (art.XII§2al. hAMP;art.21al.2LMP;point14del’annexe4àl’OMPet point6del’annexe5àl’OMP). Enprocédureouverte,contrairementàlaprocéduresélective,lavérification descritèresd’aptitudeetd’adjudicationalieudansuneseule etmêmeétape,et nonendeuxphasessuccessives. Quellequesoitlaprocéduredepassation 11utiliséedansuncasd’espèce,iln’endemeurepasmoinsquelepouvoir adjudicateurdoittoujoursévaluerlaconformitétantauxcritèresd’aptitude qued’adjudication. Ilyaviolationduprincipedel’égalitédetraitementetdu principedelatransparencelorsquel’aptituded’unsoumissionnairen’estpas examinéedutoutounel’estpascorrectementouqu’ellen’estpasdocumentée demanièreàenassurerlatraçabilité(décisionsdelaCommissionderecours du1er septembre2003,in JAAC68.10 consid.2a/ddetdu4février1999,in JAAC 64.9consid.2a/dd). L’Accorddu21juin1999entrelaConfédérationsuisseetlaCommunauté européennesurcertainsaspectsrelatifsauxmarchéspublics(avecannexes etactefinal,ci-après: AccordbilatéralCH-CEsurlesmarchéspublics,RS 0.172.052.68)seréfèreensubstanceauxmêmesprincipessusmentionnés,en cequiconcernelescritèresd’aptitudeetd’adjudication(art.4§1let.c-ede l’Accordbilatéral). Deplus,la«DéclarationcommunedesPartiescontractantes surlesprocéduresdepassationdesmarchésetdecontestation»prévoitque laSuisserespectelesprocéduresdepassationprévuesparl’art.4del’Accord bilatéralsielleappliquelesrèglesdécoulantdel’AMP(RO 2002 1994). bb. Danssajurisprudencerendueenmatièredeprocéduresélective,la Commissionderecoursconsidèrequelavérificationdescritèresd’aptitude doitavoirlieudemanièrecomplèteetdéfinitivedanslapremièrephasede préqualification. Unnouvelexamendel’aptitudedanslecadredel’évaluation ultérieuredesoffresauregarddescritèresd’adjudicationestillicite. Serait aussiilliciteunepondérationfinaleentrelerésultatdel’évaluationdesoffres etledegréd’aptitudedechaquesoumissionnaire,visantàprendreencompte lameilleureoumoinsbonneaptitudedechaquesoumissionnaire(décisionde laCommissionderecoursdu3septembre1999,in JAAC64.30 consid.4). Enrevanche,laCommissionderecoursnes’estpasencoreprononcéesur lapriseencomptedudegréexactd’aptitudedechaquesoumissionnaire («Mehreignung»)austadedel’évaluationdescritèresd’adjudication,dans uneprocédureouverte(décisionprécitéedelaCommissionderecoursdu 1er septembre2003,in JAAC68.10 consid.2b/cc). Lesrecourantesvoient,dans lapriseencompted’élémentsrelevanttypiquementdel’aptitudeparmiles critèresd’adjudication,uneviolationdesdispositionsdelaLMPrelativesà l’évaluationdel’aptitudeetdesoffresainsiqu’uneviolationduprincipedela transparence. cc. Cettequestionestcontroverséeendoctrineetdanslajurisprudence (Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Dubey, Thèsessurlenouveaudroit fédéraldesmarchéspublics,Fribourg1999,ch.11.7et16.5-16.7; Etienne Poltier,Lesmarchéspublics: premièresexpériencesvaudoises,inRDAF 2000Ip.306s.; Herbert Lang,OffertenbehandlungundZuschlagim öffentlichenBeschaffungswesen,SchweizerischesZentralblattfürStaats-und Verwaltungsrecht[ZBl]2000,p.242s.;Rodondi,op. cit.,p.410-413; Matthias Hauser,ZuschlagskriterienimSubmissionsrecht,inPratiquejuridiqueactuelle [PJA]2001,p.1414s.; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droitdesmarchéspublics,Fribourg2002,p.88s.;Galli/Moser/Lang,op. cit., 12ch.297-300etlajurisprudencecitée). Lesargumentsenfaveurouàl’encontre d’unepriseencomptedel’aptitudedanslecadredel’attributiondumarché peuventêtrerésuméscommesuit. aaa. Lespartisansd’uneséparationcomplèteentrecritèresd’aptitudeet d’adjudicationconsidèrentd’abordquelescritèresd’aptitudeconstituent uniquementdesexigencesminimalesquantàlacapacitédessoumissionnaires. Ils’agiraitdecritèresd’exclusiondontl’évaluationaboutitàuneréponsepar ouiouparnon(«passorfail»). Soitlesoumissionnaireremplittouslescritères d’aptitudeexigésparlepouvoiradjudicateur,soitilnelesremplitpasetdoit êtreexcludelaprocéduredepassation. L’exclusiond’unsoumissionnaire nepeutêtreévitéeencompensantuncritèred’aptitudenonrempliparun meilleuredegréd’aptitudepourunautrecritère,ni,afortiori,aumotifque l’offredusoumissionnaireencauseestéconomiquementlaplusavantageuse sousl’angledescritèresd’adjudication(ausensstrict). Lestenantsdecette doctrineendéduisentquelameilleurecapacitéd’unsoumissionnaire,quiirait au-delàdesexigencesminimalesénuméréesdanslescritèresd’aptitudepour lemarchéencause,nejoueraitaucunrôle: touslessoumissionnairesayant satisfaitauxcritèresd’aptitudedevraientensuiteêtretraitéssurpiedd’égalité danslecadreduchoixdel’offreéconomiquementlaplusavantageuse. En revanche,lescritèresd’adjudicationseraientsusceptiblesd’uneévaluation graduée: uncritèred’adjudicationpeuoumalremplin’entraînepas l’éliminationdel’offre,maisuniquementunepénalitécorrespondantesousla formed’unenoteinsuffisante,quipeutéventuellementêtrecompenséepar demeilleuresnotesattribuéesàd’autrescritèresd’adjudication(Rodondi,op. cit.,p.412s.; Denis Esseiva,noteS11n°1ch.6,inDroitdelaconstruction[DC] 2/1999p.57). Lescritiquesobjectentquecettedistinctionformelleseheurteàlaréalitéet auxbesoinsdelapratique. Lesqualificationstechniquesetorganisationnelles, ainsiquelacapacitéfinancièred’unsoumissionnairenesontjamaisune valeurabsolue,maisconnaissentaucontrairedesdegrésdanslaréalité. Lesmandantsetmaîtresd’ouvrageopérantdanslesecteurprivésoulignent aussiqu’uneadjudicationoptimaledépendd’unepriseencomptedetousles critèresdedécision,dansleurglobalité(Gauch/Stöckli/Dubey,op. cit.,ch.16.5 et16.7; Jean-Baptiste Zufferey [éd.], Lesjuridictionsadministrativesface auxmarchéspublics-colloquedu3octobre2000àl’UniversitédeFribourg, p.47s.). Dèslors,unpouvoiradjudicateurdevraitpouvoiradjugerlemarché àuneoffremoinsavantageuseauregarddescritèresd’adjudication stricto sensu,aumotifquelesoumissionnairequil’aprésentéeseraitmieuxqualifié quesonconcurrent. Plusieurspratiquesetjurisprudencescantonales,soutenuesparladoctrine, considèrentmêmequ’ilpeuts’avérernonseulementutile,maisindispensable danscertainescirconstances,deprendreencomptedesélémentsliésà l’aptitudeaustadedel’adjudicationdumarché. Telseraitenparticulierle casdanscertainsmarchésdeservices,ycomprisdesservicesd’ingénieur oud’architecte,oùlaqualitéduserviceoffertnepeutêtresuffisamment déterminéedirectement(àl’exceptionducritèreduprix),tantquele servicen’estpaseffectivementpresté. Danscescas,laqualitédel’offre reposeraitlargementsurunpronosticindirectbasésurl’aptitudetechnique etorganisationnelledusoumissionnaireetsurlesréalisationsantérieuresde celui-ci(Tribunaladministratif[TA]AGdu4novembre1999,inAargauische 13Gerichts-undVerwaltungsentscheide[AGVE]1999p.324,consid.2b; TAZHdu18décembre2002,[VB.2001.00095],inBaurechtsentscheide KantonZürich[BEZ]2003,n°13,consid.2;TAVDdu9décembre2003 [GE2003/0095],consid.4;CantondeZurich,HandbuchfürdieVergabestellen 2004-Kap.8: Merkblätter,M6,p.8à13, http://www.beschaffungswesen.zh.ch/ internet/bd/bd_gs/sub/de/handbuch_fuer_vergabestellen.html;Lang,op. cit. p.242s.;Hauser,op. cit.,p.1414s.). bbb. Selonunautreargumentenfaveurd’uneséparationcomplèteentre critèresd’aptitudeetd’adjudication,onnesauraitprocéderàun«double examendescritèresd’aptitude»,àsavoirretenirunmêmecritèretant pourl’évaluationdel’aptitudequedel’adjudication,carcelareviendraità évaluerlessoumissionnairesdeuxfoissurunmêmecritère(Conférence RomandedesTravauxPublics,Guideromandpourl’adjudicationdesmarchés publics,décembre1999,point6,p.34). Cetteobjection,formuléepourla procéduresélective,estaussicitéeenrelationaveclaprocédureouverte (Gauch/Stöckli/Dubey,op. cit.,ch.11.7et16.5-16.7; Peter Gauch,Beider VergabeöffentlicherAufträge,DC1/1999p.32;Esseiva, op. cit.,inDC2/1999 p.57). Danslapratiquetoutefois,ladistinctionentrecritèresd’aptitudeet d’adjudicationpeuts’avérerdifficileàopérer,surtoutlorsquel’adjudicationse dérouleenuneseulephase,enprocédureouverte( ATF129I313 consid.8.1; Poltier,op. cit.,p.306s.). Pourpareraugriefd’undoubleexamendescritères d’aptitude,lespouvoirsadjudicateursontintroduitunedistinctionquelque peuartificielle,selonlaquelledescritèresd’aptitudedecaractèreplusgénéral, sontensuitereprisetaffinésaustadedescritèresd’adjudication. Ainsi,le Guideromandrecommandelaclassificationsuivante(Guideromandprécité, Annexes,points2.2et2.3): critères d’aptitude critères d’adjudication -organisationgénéraledu soumissionnaire -organisationdusoumissionnaire miseenplacepourl’exécutiondu marché -expériencesdel’entreprisedansle domainedel’objetàréaliser -capacitéetdisponibilitédu personnel -compétences,expériencesdes personnesresponsablespourl’objet àréaliser Forceestdeconstaterquelescritèresd’adjudicationsusmentionnés concernentdirectementlacapacitédessoumissionnairesàmeneràbien l’exécutiondumarchéencause,desortequ’ilsrelèventmatériellement del’aptitude(voirencesens,Rodondi,op. cit.,p.411;égalementTAVDdu 9décembre2003[GE2003/0095],consid.4). Laloiimposeeneffetqueles critèresd’aptituderetenussoientdirectementenrelationavecl’objetdu marché,encesensqu’ilspermettentdevérifierlesqualificationsnécessairesà labonneexécutiondumarché(art.VIII§bAMP;art.9al.2OMP). ccc. Enfin,lapriseencomptedudegréexactd’aptitudepourdésignerl’offre économiquementlaplusavantageusevioleraitl’exigencedeséparation stricteexpressémentprévueparlaloientrelesdeuxtypesdecritèreset 14seraitsusceptibledeporteratteinteauprincipedelatransparenceetà l’égalitédetraitementdessoumissionnaires(Gauch/Stöckli/Dubey,op. cit., ch.16.7;Gauch,op. cit.,inDC1/1999,p.32;Esseiva,op. cit.,inDC2/1999 p.57). Cetargumentdécouleessentiellementd’unejurisprudenceallemande du«Bundesgerichtshof»rendueàl’occasiond’unmarchédetravauxpassé enprocédureouverte,etdanslecadreduquellescritèresd’adjudication (nonpubliésenl’espèce)avaientétéappliquésentenantcomptedumeilleur degréd’aptitudedel’adjudicataire. L’arrêtdu«Bundesgerichtshof»repose surtroismotifs: d’abord,lesdirectiveseuropéennesetledroitallemanden vigueurexigeaientquel’évaluationdel’aptitudedessoumissionnaireset desoffresfassentl’objetd’étapessuccessivesdistinctes,afindegarantirle caractèreobjectifetvérifiabledesdécisionsd’adjudication;endeuxième lieu,lepouvoiradjudicateurauraitdûavoirrecoursàuneprocédurede passationautrequelaprocédureouvertesilapriseencompted’unmeilleur degréd’aptitudes’avéraitindispensable;enfin,leprincipedelatransparence étaitviolédèslorsquelepouvoiradjudicateurn’avaitpaspubliélescritères d’adjudication,nisonintentiondetenircompteàcestadedudegréexact d’aptitudedessoumissionnaires(Sen. Urteilvom8.9.1998-XZR109/96,publié inEntscheidungendesBundesgerichtshofesinZivilsachen[BGHZ]139,273, consid.2et3). dd.aaa. Enadoptantlaloifédéralesurlesmarchéspublics,lelégislateur fédéralavouluassurerautantquepossiblel’eurocompatibilitédudroitsuisse enmatièredemarchéspublics(MessageduConseilfédéraldu19septembre 1994relatifàl’approbationdesaccordsduGATT/OMC[Cycled’Uruguay; Message1GATT,inFF 1994 IV343s.]). Cettevolontéaétéencorerenforcée parlaconclusiondel’AccordbilatéralentrelaSuisseetlaCommunauté européenneenmatièredemarchéspublics,dontdécouleenparticulier l’assujettissementdeY.àlaLMP.Elleestconcrétiséeparlefaitquelesparties s’informentdetoutequestionrelativeàl’interprétationetl’applicationde l’Accord(art.7§2del’Accordbilatéral)etqu’ellessoumettentàunComité mixtetoutdifférendquisurgiraitàcepropos(art.10del’Accordbilatéral). De plus,lesdirectiveseuropéennesenmatièredemarchéspublicsconnaissent aussiladistinctionentrecritèresdesélection(=d’aptitude)etd’attribution (=d’adjudication;voir,notamment,art.23,29,31et32ainsique36dela directive92/50/CEEduConseil,du18juin1992,portantcoordinationdes procéduresdepassationdesmarchéspublicsdeservices,Journalofficiel desCommunautéseuropéennes[JO]1992L209/1). Ilparaîtdèslorsjustifié deseréféreraudroiteuropéenenmatièredemarchéspublics,ainsiqu’àla jurisprudenceyrelativedelaCourdejusticedesCommunautéseuropéennes (décisionnonpubliéedelaCommissionderecoursdu17mars2004,enla causeG.SA[CRM2003-025],consid.1e). SelonlaCourdejustice,l’art.36deladirective92/50/CEEprécitée(relatif auxcritèresd’attributiondumarché)nesauraitêtreinterprétéencesens quechacundescritèresretenusparlepouvoiradjudicateurafind’identifier l’offreéconomiquementlaplusavantageusedoitnécessairementêtrede naturepurementéconomique. Eneffet,ilnesauraitêtreexcluquedes facteursquinesontpaspurementéconomiquespuissentaffecterlavaleur d’uneoffreauregardduditpouvoiradjudicateur(arrêtdelaCourdeJustice desCommunautéseuropéennes[CJCE]du17septembre2002,enlacause ConcordiaBusFinland,C-513/99,Rec. 2002p. I-7213,point55). LeTribunal 15depremièreinstanceenadéduit,danslecadred’unmarchédetravaux,que descritèresqualitatifsmentionnésaucahierdeschargespourévaluerla capacitéd’unsoumissionnaireàexécuterlestravaux(expérienceetcapacité techniquedusoumissionnaireetdesonéquipe,habitudedutypedeprojet viséparlemarchéenquestionetqualitédessous-traitantsproposés)peuvent êtreappliquésdemanièreobjectiveetuniformeafindecomparerlesoffres etsontclairementpertinentspouridentifierl’offreéconomiquementlaplus avantageuse(arrêtdelaCJCEdu25février2003,enlacauseRencoc/Conseil, T-4/01,Rec. 2003p. II-171,point68s.). CettejurisprudenceduTribunalde premièreinstancesembletoutefoiscontrediteparunarrêtultérieurdelaCour dejustice. Danslecadredelapassationd’unmarchédefournitures,laCourde justiceadéclaréquelechoixdupouvoiradjudicateurquantauxcritères d’attributiondumarchéqu’ilentendretenirnepeutporterquesurdes critèresvisantàidentifierl’offreéconomiquementlaplusavantageuse. Telne seraitpaslecasd’unelistederéférencesdesprincipaleslivraisonseffectuées aucoursdestroisdernièresannéesparlesoumissionnaire,indiquantle montant,ladateetledestinatairepublicouprivédeslivraisons. D’unepart, unetellelistefigureexpressémentparmilesréférencesprobantespouvant êtreexigéespourjustifierlacapacitétechniquedesfournisseurs;d’autre part,lasimplelisteexigéeenl’espècenecontientpasd’autresprécisions relativesauxlivraisonseffectuéesauxclients,desortequ’ellenefournit aucuneindicationpermettantd’identifierl’offreéconomiquementlaplus avantageuseetnesauraitdèslorsconstitueruncritèred’attributiondu marché(arrêtdelaCJCEdu19juin2003,enlacauseGAT,C-315/01,Rec. 2003p. I-6351,points57,58,63-66). Lajurisprudenceeuropéenneparaîtainsiexclurelapriseencompted’une listederéférencepermettantdevérifierl’aptitudeentantquecritère d’adjudicationdumarché. LaCommissionderecoursobservetoutefois quecetteexclusionestmotivée,danslecadredel’affaireGATprécitée,non pasuniquementparlefaitqu’ils’agiraitd’uncritèred’aptitude,maisaussi parceluiquelasimplelistederéférencesexigéeenl’espècenefournissait aucuneindicationpropreàdéterminerl’offreéconomiquementlaplus avantageuse. Onnesauraitexclureàcestadequ’uneexigenceplusétendue, quinotammentauraitpermisaupouvoiradjudicateurdevérifierl’expérience bonneoumauvaisefaiteparlesclientsdusoumissionnaireaveclesproduits acquis(arrêtprécitéenlacauseGAT,point57),puisseconstitueruncritère d’attributionadmissible. bbb. Parailleurs,laCommissionderecoursobservequeledroiteuropéenet ledroitsuisseconnaissentunedifférenceimportantequantauxprocédurede passationapplicablesauxmarchésdeservices. Eneffet,ladirective-services (art.11§2pointcdeladirective92/50/CEE)permetl’utilisationd’une procédurenégociéeavecpublicationpréalabled’unavisdemarché «lorsque, notamment dans le domaine des prestations intellectuelles et des services au sens de la catégorie 6 de l’annexe I A [services financiers], la nature du service à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies avec une précision suffisante pour permettre l’attribution du marché par la sélection de la meilleure offre, conformément aux règles régissant la procédure ouverte ou la procédure restreinte». 16Ladoctrineeuropéenneénumèreparmilesprestationsintellectuelles: lesservicesinformatiques;lesservicescomptables,d’auditetdetenues delivres;lesservicesd’étudesdemarchéetdesondages;lesservicesde recherche-développementainsiquelesservicesd’architectureetd’ingénierie, d’aménagementurbainetd’architecturepaysagère,d’essaisetd’analyses techniques,deconsultationsscientifiquesettechniques. Entrenotamment danscettecatégorietouteactivitérelevantdudomainedesessais,dela surveillance,del’étudeetduconseildanslecadredelaconception,de l’exécutionetdelagestiondetravauxdebâtimentoudegéniecivil( Philippe Flamme/Maurice-André Flamme, Lesmarchéspublicsdeservicesetla coordinationdeleursprocéduresdepassation,Revuedumarchécommun [RMC]février1993,p.153etnote34). Lanouvelledirectiveadoptéele31mars2004,etquiestdestinéeàremplacer notammentladirectiveservice92/50/CEE,amaintenulafacultéd’une procédurenégociéeavecpublicationpréalablepourlesmarchésdeservices portantsurdesprestationsintellectuelles. Ladispositionpertinenteamême étépréciséeparlamentionexpressedesmarchésportantsur«laconception d’ouvrage»(art.30§1pointcdelaDirective2004/18/CEduParlement européenetduConseil,du31mars2004,relativeàlacoordinationdes procéduresdepassationdesmarchéspublicsdetravaux,defournitureset deservices,JO2004L134/114). Cetteprécisionaétéajoutéeàl’initiativedu Parlementeuropéen,quisouhaitaitvoirspécifierquelesprestationsdes architectesetdesingénieursdoiventêtreconsidéréescommedesprestations intellectuellespermettantl’utilisationdelaprocédurenégociée(Document delaséancedu29octobre2001,A5-0378/2001,Partie1-Rapportdela commissionjuridiqueetdumarchéintérieur,p.46;AvisduParlement européenen1 ère lecture,adoptéle17janvier2002,adart.32§3,JO2002 C271E/195). LaCommissionderecoursobservequelaloifédéraleenmatièredemarchés publicsneconnaîtpasdeprocédureéquivalente,quicorrespondraitàune procéduredegréàgréprécédéed’unappeld’offrespublic. Parailleurs,la listedescaspermettantlerecoursàlaprocéduredegréàgré(sansappel d’offres)neprévoitpasl’hypothèsed’unmarchédeserviceoùlaprestationà effectuernepeutêtrespécifiéeavecsuffisammentdeprécisionpourutiliser uneprocédureordinaire. Enconséquence,lesmarchésdeservicesportantsur detellesprestationsintellectuellesdoiventêtrepassésenprocédureouverte ourestreinte,lorsqu’ilstombentdanslechampd’applicationdelaLMP.Ilfaut tenircomptedecettedifférenceimportanteparrapportaudroiteuropéen lorsqueestexaminéelaquestiondesavoirsidescritèrespropresàl’aptitude dusoumissionnairepeuventjouerunrôleaustadedel’adjudicationd’un marchédeservicepasséenprocédureouverte. ee. LaCommissionderecoursrappelled’abordqueletexteetlasystématique desaccordsinternationaux,enparticulierdel’AMPetdelaloifédéralesurles marchéspublicsimpliquentuneséparationdeprincipeclaireentrecritères d’aptitudeetd’adjudication. Lesunsseréfèrentàlacapacitétechnique etfinancièredessoumissionnaires,etlesautresàl’offreelle-même. En particulier,lescritèresd’adjudicationretenusparlepouvoiradjudicateur doiventviseràidentifierl’offreéconomiquementlaplusavantageuse. Il ressortdel’art.XIII§4al. aetbAMPetdel’art.11let.aLMPqueseules peuventêtreconsidéréesenvuedel’adjudicationlesoffresdéposéespar 17dessoumissionnairesremplissantlesconditionsdeparticipation,c’est-à-dire ceuxquiontétéreconnuspleinementcapablesd’exécuterlemarché. Ces dispositionsimpliquentenparticulierqu’unsoumissionnaireneremplissant paslesexigencesminimalesfigurantdanslescritèresd’aptitudedoitêtre éliminédelaprocéduredepassation,ousasélectionêtrerévoquée. Ces principesvalentaussibienenprocéduresélectivequ’enprocédureouverte. Enrevanche,ilneressortpasdusensetdubutdelaréglementationlégale qu’unemeilleurecapacitéd’unsoumissionnairenedoivejamaisentreren considérationentantquecritèred’adjudication,quelsquesoientletypeet lanaturedumarchéencauseoulaprocéduredepassationutilisée. Compte tenuducadrelégalexistant,quipostuleleprincipedelavérificationséparée descritèresd’aptitudeetd’adjudication,unetellepossibilitédoittoutefoisêtre limitéeauxseulsmarchésoùelles’avèreindispensable,etnonpassimplement souhaitableoujustifiable. Dansl’hypothèsedelapassationd’unmarchédeserviceportantsur uneprestationintellectuellequinepeutêtred’embléespécifiéeavec suffisammentdeprécision,ilestparticulièrementdifficiled’identifierl’offre économiquementlaplusavantageuseaumoyendecritèresd’adjudication (stricto sensu)autresqueleprix. Or,ilseraitparadoxaletcontraireaubut poursuiviparlaréglementationsurlesmarchéspublicsquelesmarchés deservicedeprestationsintellectuelles,danslesquelslapersonnede l’adjudicatairejoueunrôlecrucial,soientendéfinitiveadjugésauprixleplus bas,alorsmêmequ’unetellefacultéestréservéeparlaloiauxadjudications portantsurdesbienslargementstandardisés(art.21al.3LMP).Pourmesurer laqualitédel’offre,lepouvoiradjudicateurdoitalorspouvoirutiliserdes moyensdepreuveindirects,telsqueledegréexactd’aptitudetechnique etorganisationnelledusoumissionnaire. Lesprincipesdetransparenceet d’égalitédetraitementdessoumissionnairesneparaissentpasmisendanger parlapriseencompted’élémentsrelevantmatériellementdel’aptitude danslecadredescritèresd’adjudication,lorsquecescritèressontd’emblée publiésclairementetavecleurpondérationexacte. Iln’enrésultepas nonplusunrisqueaccrudemanipulation,dèslorsquelelargepouvoir d’appréciationdontdisposelepouvoiradjudicateurdansl’évaluationdes critèresd’adjudication( stricto sensu)neparaîtpasplusétendulorsquesont inclusparmiceux-cidescritèresrelevantmatériellementdel’aptitude. Dèslors,laCommissionderecoursadmetquedescritèresrelevant matériellementdel’aptitudepuissentêtreprisencompteparmilescritères d’adjudicationdanslescasdemarchédeserviceportantsuruneprestation intellectuellequinepeutêtred’embléespécifiéeavecsuffisammentde précision. Cettefacultédoitêtreexercéeenrespectantlesprincipeset obligationsimposéesparlaréglementationenmatièredemarchéspublics. Enparticulier,lescritèresretenusparlepouvoiradjudicateurdoivent êtreformulésetvérifiésdemanièreàpermettrel’identificationdel’offre économiquementlaplusavantageuse,etnonpasseulementl’aptitudedu soumissionnaire. Notamment,unesimplelistederéférencesàdesprestations deservicessimilairesestinsuffisantesiellenepermetpasaupouvoir adjudicateurdevérifierl’expériencebonneoumauvaisefaiteparlesclients dusoumissionnaire. Conformémentauprincipedetransparence,etafin d’assurerl’égalitédetraitementdessoumissionnairesetd’évitertoutrisque demanipulation,lepouvoiradjudicateurdoitpublierd’emblée,etavecleurs 18pondérationsprécises,lescritèresd’adjudicationqu’ilentendappliquer,y comprislescritèresrelevantmatériellementdel’aptitude. Violeraitleprincipe delatransparenceunesimplepriseencomptedelameilleureoumoinsbonne aptitudedessoumissionnairesquin’auraitpasétéd’embléeannoncéedans l’appeld’offresoulecahierdescharges. Parailleurs,ilfautrappelerquele pouvoiradjudicateurrestetoujourssoumisàl’obligationdevérifierlacapacité techniqueetfinancièredessoumissionnaires,etenconséquencedepublierde manièreséparéelescritèresd’aptituderetenus. Enfin,unepriseencomptedecritèresrelevantmatériellementdel’aptitude parmilescritèresd’adjudicationseraitcontraireàlanaturemêmedela procéduresélective,quiimpliqueundéroulementendeuxétapesdans lesquellessontsuccessivementvérifiéesl’aptitudedusoumissionnaire,puis l’offreelle-même. Lepouvoiradjudicateurpeutenprincipechoisirlibrement entrelaprocédureouverteousélective(art.13al.1LMP),maisilagirait demanièrecontradictoireenutilisantlaprocéduresélectivepourpasser unmarchédeserviceportantsurprestationintellectuellequinepeutêtre d’embléespécifiéesuffisammentclairement. Laprocéduresélectiveimplique quelaprestationdeserviceencauseestsuffisammentdéfiniepourfaire l’objetd’unexamenséparédeceluidel’aptitudedusoumissionnaire,eten conséquencequelapriseencompted’élémentsrelevantmatériellement del’aptitudeparmilescritèresd’adjudicationn’estpasindispensable. Si, enrevanche,ilparaîtimpossibled’évaluerlaprestationdeservicefaisant l’objetdumarchéséparémentdel’aptitudedusoumissionnaire,lerecoursà laprocéduresélectiveseraitinapproprié. Enconséquence,laCommissionde recoursconsidèrequelafacultédeprendreencomptedescritèresrelevant matériellementdel’aptitudeparmilescritèresd’adjudicationdoitêtre réservéeauxmarchés,portantsurdesservicesdeprestationintellectuelle dontlecontenunepeutêtred’embléespécifiéclairement,quisontpassés enprocédureouverte. LajurisprudencedelaCommissionderecoursqui exclutunnouvelexamendel’aptitudedanslecadredelasecondephasedela procéduresélectivedoitêtreconfirmée(décisiondelaCommissionderecours du3septembre1999,in JAAC64.30 consid.4). e.aa. Enl’espèce,ilestavéréqueplusieursréférencesrelevantmatériellement del’aptitudeétaientinclusesdanslespartiesBetCduDossierd’appel d’offres(offretechniqueetorganisationnelle)etqu’ellesontétéévaluées autitredescritèresd’adjudication. Ils’agitnotammentdesréférences relativesauxréalisationsantérieuresdusoumissionnaire(critèresB1à B4),del’organigrammefonctionneldusoumissionnaire(critèreC1),des justificatifsrelatifsàl’expériencedeschefsdeprojet(critèreC2),aunombrede collaborateurs,ainsiqu’àleurtypeetniveaudeformationetauxprogrammes informatiquesutilisés(critèreC3)etdelacertificationISOdupilotedu groupement(critèreC4). Cesjustificatifs,quifigurentauxch.3,4,5,7,8et 10del’Annexe3àl’OMP,concernenttouslaqualificationdessoumissionnaires. Ilfautdèslorsvérifiersilanaturedumarchéencauserendaitindispensable l’usagedecritèresrelevantmatériellementdel’aptitudeparmilescritères d’adjudicationet,caséchéant,sil’usagequ’enafaitlepouvoiradjudicateurest conformeauxprincipesetrèglesapplicablesenmatièredemarchéspublics. bb. Lemarchéencause,quiconcernedesprestationsdemandatairegénéral (architecte,ingénieurcivil,ingénieurs)pourlaré-affectationdelahalle(…) àV,constitueuneprestationdeservicedenatureintellectuelle. Ilressortdu 19descriptifdel’objetdumarchéetdelaplanificationélaboréeparlepouvoir adjudicateurque,dansune telleprestationde planification,lesoumissionnaire neprésentepasdirectementunprojet,maisoffreplutôtdepouvoiren élaborerun. Dansuntelcas,ils’avèreindispensable,pourdéterminerl’offre économiquementlaplusavantageuse,desefondersurcertainséléments relevantmatériellementdel’aptitude. L’argumentdesrecourantesselon lequellemarchéencauseauraitdûêtreadjugéàl’offrelaplusbasse,sur laseulebaseduprix,tendduresteàconfirmerqu’iln’existaitpasd’autres critèresd’adjudication(ausensstrict)quelepouvoiradjudicateuraurait puutiliserafindevérifierenparticulierlaqualitédel’offre. Enoutre,le marchéaétépasséenprocédureouverte. LaCommissionderecoursadmet dèslors,auregarddutypeetdelanaturedumarchéencauseainsiqu’auvu delaprocéduredepassationutilisée,quelepouvoiradjudicateurpouvait retenirdescritèresrelevantmatériellementdel’aptitudedanslecadrede l’adjudication. cc. Ilfautencorevérifierquelepouvoiradjudicateurarespectélesprincipes etobligationsimposéesparlaréglementationenmatièredemarchéspublics. Lesrecourantesvoientd’aborddanslapriseencompted’élémentsrelevant typiquementdel’aptitudeparmilescritèresd’adjudicationuneviolationdu principedelatransparence. LaCommissiondecéansobservequelecritèred’aptitudefigurantaupoint3.5 del’appeld’offresselonlequel«lescandidatsdevrontfournirlespreuves deleurscompétencesavéréesenjustifiantdel’exécutiondemandatsde planificationcomparables,conformémentauxdirectivesdéfiniesdansles documentsd’appeld’offres»n’apasétéévaluédanslecadreducontrôle del’aptitudesusmentionné. Lesréférencesrelativesauxréalisations antérieuresdessoumissionnaires,demêmequelesjustificatifsrelatifsà l’expériencedeschefsdeprojet,aunombredecollaborateurs,ainsiqu’à leurtypeetniveaudeformation,auxprogrammesinformatiquesutilisés etàlacertificationISOdupilotedugroupement(offretechniquefigurant danslespartiesBetCduDossierd’appeld’offres)ontétéévaluésautitre delaqualitédel’offre,soitparmilescritèresd’adjudication. Onnesaurait cependantyvoiruneviolationduprincipedelatransparence. Eneffet,tant lespoints3.5et3.6del’appeld’offres(critèresd’aptitude)quelepoint3.7 (critèresd’adjudication)renvoyaientàladocumentationd’appeld’offres. Or, lesDirectivesetInstructionsrelativesàl’appeld’offres,ainsiqueleDossier d’appeld’offres,indiquaientprécisémentauxsoumissionnaireslescritères quiseraientanalysésdanslecadredel’examendel’aptitudeetceuxquile seraientdanslecadredel’adjudication,lesmoyensdepreuveexigésainsi quelapondérationrespectivedechaquecritère. Lepouvoiradjudicateura ainsipubliéparavancesonintentiond’intégrerune«meilleureaptitude»dans l’appréciationdelaqualitédel’offre,etaindiquédemanièreclairequelle pondérationilentendaitdonneràune«meilleureaptitude»parrapportaux autrescritèresd’adjudication. S’ilestavéréquecertainsdescritèresannoncés dansl’appeld’offrescommerelevantdel’aptitudeontétére-qualifiésen critèresd’adjudicationdansladocumentationd’appeld’offres,cefaitétait parfaitementconnudetouslessoumissionnairesaumomentoùilsontétabli leursoffres. Bienquecritiquable,cettedivergenceentrel’appeld’offresetla documentationd’appeld’offresneconstituepas,enl’espèce,uneviolationdu principedelatransparence. 20LaCommissionderecoursobserveaussiquelescritèresd’adjudication retenusparlepouvoiradjudicateurontétéformulésetvérifiésdemanièreà permettrel’identificationdel’offreéconomiquementlaplusavantageuse, etnonpasseulementl’aptitudedusoumissionnaire. Enparticulier,les soumissionnairesétaientappelésàindiquer,enrelationavecchaque référencefournie,lanatureduprojet,lapériodederéalisationetlelieu deréalisation,lemontantdestravaux,lenomdumaîtredel’ouvrageainsi queceluid’unepersonnedecontact. Alasuitedurapportd’évaluation etdelapropositiondu19janvier2004d’adjugerlemarchéà(…),Y.a,le 22janvier2004,décidédevérifieraumoinstroisdesréférencespersonnelles donnéesparleGroupementZ.Cettevérificationaétéeffectuéeetfigure dansunprocès-verbaldu29janvier2004pourlesréférencessuivantes figurantdansl’offredel’adjudicatairesousB1(n°2),B2(n°1),B2(n°2),B3 (n°1),B3(n°2),B4(n°1)etB4(n°3). Enoutre,Y.connaissaitdirectement laqualitédesservicesprestésparleGroupementZ.enrelationavecsa référenceB1(n°1),puisqu’ils’agissaitdelaphased’avant-projetrelative àlaré-affectationdelahalle(…)àV.Parmilesréférencesvérifiées,seule laréférenceB1(n°2)n’apaspuêtreappréciée,carlapremièrepersonne decontactcitéeétaitàlaretraite,alorsquelasecondepersonnedonnéeen référencenetravaillaitpaspourlemaîtredel’ouvrageaumomentduprojet encause. Lesautrespersonnescontactéespourlesréférencesprécitéesont toutesrecommandél’adjudicataire. Ainsi,surlesdouzeréférencesfigurant dansl’offreduGroupementadjudicataire,septontétévérifiéesetuneétait déjàconnuedeY.Parmilesseptréférencesvérifiées,sixontrecommandé l’adjudicataire,laseptièmen’ayantpaspuêtrejointe. Onpeutadmettre qu’unevérificationouconnaissancedirectede2/3desréférencescitées,sans quelepouvoiradjudicateur nenoteapparemment d’expériencenégative oude non-recommandation,pouvait,danslescirconstancesducasd’espèce,suffire pourpermettreàY.devérifiersuffisammentl’expériencebonneoumauvaise faiteparlesclientsantérieursdel’adjudicataire. Lesrecourantesconsidèrentcommeuneviolationlégale,respectivement commeunexcèsouabusdupouvoird’appréciationlefaitquelepouvoir adjudicateuraittenucomptedecertainesdesréférencesfourniesparle Groupementadjudicataire,danslamesureoùcesréférencesdataientde plusdecinqans. Lech.7del’annexe3àl’OMPprévoit,parmilalistedes preuvesdel’aptitudequipeuventêtredemandéesauxsoumissionnaires,«la listedesprincipauxtravauxexécutésdurantlescinqannéesquiontprécédé l’appeld’offres». Ilfauttoutefoisreleverquelalistefigurantenannexe3à l’OMPn’estnullementexhaustive,commel’indiqueleterme«notamment» figurantàl’art.9al.1OMP.Lepouvoiradjudicateurajustifiécetteadmission notammentaumotifquedesréférencesdatantdeplusdecinqansnesontpas exceptionnelleslorsqu’ils’agitdeprestationsrelativesàdesgrandsprojets, enraisondeladuréed’exécutiondetelsprojetsetdeleurrelativerareté. En outre,l’adjudicataireayantdonnéenl’espècedesréférencestrèsbonnesmais pastrèsrécentes,iln’apasobtenulanotemaximale. Cefaisant,laCommission derecoursconstatequelepouvoiradjudicateurn’aniviolélaloi,nicommis unabusouexcèsdupouvoird’appréciationdansl’évaluationdesoffres. Enrésumé,laCommissionderecoursconstatequelepouvoiradjudicateur pouvaitvalablement,auvudesspécificitésdumarchédeserviceencause, avoirrecoursàdescritèresrelevantmatériellementdel’aptitudeaustadede 21l’adjudicationdumarché. Lescritèresretenus,lesmoyensdepreuverequis etlapondérationutiliséeontétépubliés. Enfin,lescritèreschoisisétaient propresàidentifierl’offreéconomiquementlaplusavantageuse. 5.a. Leprincipedel’égalitédetraitementexigequetantl’aptitudedes soumissionnairesquelesoffresdéposéesparceux-cisoientévaluéessurla basedesfaitsetmoyensdepreuveexistantàladated’expirationdudépôtdes candidatureset/oudesoffres,souslaréservecependantdeséclaircissements fournisdanslecadredel’épurationdesoffresetdelaprohibitiondu formalismeexcessif. Ceprincipeestconcrétiséparl’art.19al.1LMP,qui prévoitquelesoffresdoiventêtreremisesdemanièrecomplèteetdansle délaifixé. Toutefois,ceprincipeestmitigéàundoubletitre. Lapremière restrictionestdenatureprocéduraleetdécouledelamaximeinquisitoire. Lepouvoiradjudicateurdoitévaluerl’aptitudedusoumissionnairetelle qu’elleexiste(existait)réellementàl’expirationdudélaidedépôtdes offres. Sidescirconstancesspécialessontpropresàéveillerundoute,le pouvoiradjudicateurdoitprocéderàdesinvestigationscomplémentaires etvérifiertoutindiceouinformationsusceptibled’infirmerlacapacitédu soumissionnaireàexécuterlemarché,qu’ilavaitinitialementtenupour acquisesurlabasedesmoyensdepreuvesoumis. Laseconderestriction ressortdudroitmatérieletdécouleenparticulierdel’art.11LMPquiprévoit quel’adjudicationpeutêtrerévoquéenotammentlorsqu’unsoumissionnaire nesatisfaitplusauxcritèresd’aptitude(let.a). Cettedispositionimposeau pouvoiradjudicateurdeprendreencomptedesfaitsetmoyensdepreuve nouveaux,antérieursoupostérieursaudélaidedépôtdesoffresetmêmeà ladatedel’adjudication,quiseraientportésàsaconnaissanceetquiseraient susceptiblesderemettreencausel’aptituded’unsoumissionnaireàexécuterle marchécorrectementetdansledélaiprévu. Cesobligationss’imposentaussi àlaCommissionderecours,envertudelamaximeinquisitoiredel’art.12de laloifédéraledu20décembre1968surlaprocédureadministrative(PA,RS 172.021)etdupouvoirdecognitioncompletdontellejouitsurlesquestionsde fait. Laconstatationdesfaitsestinexacteausensdel’art.49let.bPAlorsque l’autoritéaomisd’administrerlapreuved’unfaitpertinent,aappréciéde manièreerronéelerésultatdel’administrationd’unmoyendepreuve,oua fondésadécisionsurdesfaitserronés,encontradictionaveclespiècespar exemple. Laconstatationdesfaitsestincomplètelorsquetousleséléments defaitetmoyensdepreuvedéterminantspourladécisionn’ontpasétépris encompteparl’autoritéinférieure(décisiondelaCommissionderecoursdu 1er septembre2003,in JAAC68.10 consid.3bet3c/aa). Quellequesoitlaprocéduredepassationutilisée,lepouvoiradjudicateurdoit toujoursévaluerlaconformitétantauxcritèresd’aptitudequed’adjudication. Ilyaviolationduprincipedel’égalitédetraitementetduprincipedela transparencelorsquel’aptituded’unsoumissionnairen’estpasexaminéedu toutounel’estpascorrectementouqu’ellen’estpasdocumentéedemanièreà enassurerlatraçabilité(décisionsdelaCommissionderecoursdu4février 1999,in JAAC64.9 consid.2a/ddetdu16août1999,in JAAC64.29 consid.4). L’obligationfaiteaupouvoiradjudicateurderespecterl’égalitédetraitement dessoumissionnairestoutaulongdelaprocéduredepassation(art.8al.1 let.aLMP)impliqueaussiquelepouvoiradjudicateurexamineavecuneégale exigencesietdansquellemesurechaqueoffreremplitlescritèresd’aptitude 22etd’adjudication(décisionsdelaCommissionderecoursdu17mars2004,en lacauseG.SA[CRM2003-025],consid.4betdu15juin2004dansl’affaireS.AG [CRM2003-032],consid.2d). b. Enl’espèce,ilressortdel’offreduGroupementZ.du10décembre2003, etduprocès-verbaldelaséanceintervenuele16janvier2004entrece Groupementetlepouvoiradjudicateur,quel’entreprisepiloteduprojetestD. etO.occupelafonctiondechefdeprojetetP.estsonremplaçant«actif». L.est enoutreprésentécommeétantl’architecteenchargeduprojet. SelonuneinformationpubliquementdisponiblesurlesitewebdeD.,cette dernièresociétéetO.sesontséparésdepuisle31octobre2003,celui-ci poursuivantdésormaissesactivitésd’ingénieur-conseildefaçonindépendante. D.poursuitsesactivitéssoussaraisonsocialeetsousladirectiondéjà existantedeP.Lepouvoiradjudicateuraentreprisdeclarifierlarelationentre lasociété-piloteD.etO.,désignécommechefduprojet,ainsiquelafonction etlerôleopérationnelduremplaçantduchefdeprojet,P.Suiteautéléphone yrelatifentreunreprésentantdeY.etP.le28janvier2004,D.aadresséàY. uncourrierendatedu29janvier2004attestantenparticulierleséléments suivants: -D.subsistedanslamêmeformeetrestelepiloteduprojet. -Encasd’adjudicationdumarchéàZ.,laparticipationauprojetdeO.sera assuréeparuncontratspécifiqueentreluietlasociétéD.,celle-cirestant totalementresponsableenversY. -«LacoordinationseraassuméeparP.,remplaçantduchefdeprojet, quiparticiperaàl’ensembledesséancesetassumeraégalementlesuivi opérationnelduprojetauseinduGroupementZ.etdeD.». SesatisfaisantdecetteréponsedeD.,Y.aadjugélemêmejourlemarchéau GroupementZ. Lorsdel’audiencepubliquedu8juin2004,Y.aexposéavoirinterprétéle courrierprécitécommesignifiantqueO.restaitlechefdeprojeteffectif. Ilne s’avéraitdèslorspasnécessairedeprocéderàunenouvelleévaluationdes notesdonnéesauGroupementZ. c. LaCommissionderecoursobservequelesindicationsfigurantdansle courrierdu29janvier2004sontvaguesquantaudegréexactd’implication deO.,indiquédansl’offrecommechefdeprojet. Enparticulier,lecontratqui lieraD.,piloteduprojet,àO.,chefdeprojet,n’apasétéfourni,etnesemble pasencoreconclu. O.ayantquittél’entrepriseD.le31octobre2003,soitavant mêmeledépôtdel’offredeZ.le10décembre2004,larelationentrelesdeux partiesencasd’adjudicationdu marchéauraitpuêtrerégléedepuislongtemps déjà. Lesindicationsfourniesle29janvier2004parD.quantaurôlejoué parP.,présentédansl’offrecommeremplaçantduchefdeprojet,semblent plutôtindiquerqu’ilsera de facto levéritablechefdeprojet,puisquec’est luiqui«participeraàl’ensembledesséancesetassumeraégalementlesuivi opérationnelduprojetauseinduGroupementZ.etdeD.». Leprocès-verbal delaséancedu16janvier2004entreY.etleGroupementadjudicatairefait aussimentiondeP.comme«remplaçantactif». Aucuneindicationdansle dossierdepassationfourniparY.,niaucuneallégationdeY.n’indiquent quelepouvoiradjudicateurapriscontactavecO.afindes’assurerdeson 23degréprécisd’implicationdansleprojet. SiY.ainterprétésonentretien téléphoniqueavecP.etlecourrierdeD.commesignifiantqueO.restaitle chefdeprojeteffectif,laCommissionderecoursconsidère,surlabasedes piècessoumises,qu’ilestaumoinsaussivraisemblablequelesrôlesdechefde projetetderemplaçantduchefdeprojetaientétéinversésentreO.etP.,par rapportauxindicationsfigurantdansl’offreduGroupementadjudicataire. Il seraitmêmecompatible aveclesindications figurantdansle courrierdeD.que O.joueunsimplerôledeconseil ad hoc danslaréalisationduprojet,entotale contradictionaveclesindicationsfourniesdansl’offredel’adjudicataire. LetrèsfaibledegrédevérificationdeY.surunpointaussiimportantquele chefduprojetestd’autantplusdifficilementcompréhensiblequ’ilaconsidéré quelemarchéencauseprésentaitparailleursdescaractéristiquestelles qu’ilconvenaitdeprendreencompteparmilescritèresd’adjudicationdes élémentstenantàl’aptitudedusoumissionnaire. Lapondérationdescritères relatifsauxréférencestechniquesétaitde50%etcellerelativeauxexigences organisationnellesde30%. DanssonauditionduGroupementZ.le16janvier 2004,Y.s’estnotammentenquis,enrelationaveclescritèresB1àB4,des personnesclésayantjouéunrôlepourchacunedesréférencescitées. Ilenest résultéquesoitO.,soitL.(architecte)avaientjouéunrôledéterminantdans touteslesréférences. Enfin,ladésignationdeO.commechefdeprojetajoué unrôlecentraldanslanoteattribuéeauxcritèresorganisationnels(pointC del’offre),commeledémontrelesremarquesformuléessurcepointparY. quantàun«interlocuteurunique(managerdeprojet)clairementprécisé»et quantàla«trèslongueexpériencedeO.etL.dansungrandnombredeprojets importants»(procès-verbaldelaséancedu16janvier2004). S’ilétaitavéréquelaparticipationdeO.necorrespondplusàcelled’unchef deprojet,lanotationdonnéeparY.àl’offreduGroupementZ.devraitêtre revuesurplusieurspoints. Dèslorsqu’iln’apasentièrementélucidélesrôles respectifsdeP.etO.,Y.n’aafortioripasréexaminélanotationqu’ilavait donnéeàl’offreduGroupementZ. Enconséquence,laCommissionderecoursconstatequeY.aprocédéàune constatationincomplètedesfaits. d. Y.aconsidéréque«l’organigrammefonctionnel»fourniparlesrecourantes necorrespondaitpasàcequiétaitattenduparlepouvoiradjudicateurpour l’organisationduprojetR.etadonnéauxrecourantesunenotemoyenne de1pourlecritèreC1yrelatif. IlreprocheenparticulierauGroupementX. d’avoirprésentéunorganigrammedanslequellemaîtredel’ouvrageaurait euplusieursinterlocuteurs,àsavoirlechefduprojetetleschefsdesautres disciplines(architecte,ingénieurCVSE),alorsmêmequeY.recherchaitun interlocuteuruniquecommeplanificateurgénéral. Cettenoteestcontestée parleGroupementX.quiconsidèrequelepouvoiradjudicateurn’apas indiquéclairements’ilsouhaitaitquesoitprésentéautitreducritèreC1un organigrammedel’entrepriseouunorganigrammeduprojet. LaCommissionderecoursn’entendpasicientrerenmatièresur l’interprétationàdonnerautermede«organigrammefonctionnel»,nisur lebien-fondématérieldelanoteattribuéeparY.auxrecourantespource critère. Maisellenotequelasévéritéaveclaquellelepouvoiradjudicateura notésurcepointlesrecourantesrendd’autantmoinsexplicablelatrèsgrande tolérancedontilafaitpreuveenversleGroupementadjudicatairequantà 24l’organisationduprojetproposéeparcedernier,etquantàl’identification précisedesrôleseffectifsjouésparO.etP.Enappliquantundoublestandard danslavérificationetlanotationducritèreC1,Y.aviolél’égalitédetraitement entresoumissionnaires. Enconclusion,ilapparaîtqueY.aprocédéàuneconstatationincomplète desfaitspertinentsetavioléleprincipedel’égalitédetraitemententre soumissionnaires. Lerecoursdevantêtreadmispourcetteraison,iln’apparaît pasnécessaired’entrerenmatièresurlesgriefsmatérielssoulevésparle GroupementX.quantàlanotationdesonoffre. 6. LesrecourantesconcluentprincipalementàcequelaCommissionde recoursleuradjugedirectementlemarché,enparticuliercarleuroffreestla meilleuremarché. Subsidiairement,lesrecourantesconcluentàl’annulation deladécisiond’adjudicationetàsonrenvoiaupouvoiradjudicateurpour nouvelledécision,avecsuitedefraisetdépens. Lepouvoiradjudicateur conclutaurejetdesconclusionstantprincipalesquesubsidiairesdes recourantes. a. Lorsqu’unrecourss’avèrefondé,laCommissionderecourspeutsoit renvoyerl’affaireaupouvoiradjudicateuravecdesinstructionsimpératives, soitstatuerelle-mêmedirectement(art.32al.1LMP).Comptetenudela grandemarged’appréciationdontbénéficientlespouvoirsadjudicateurs, laCommissionderecoursrenvoieenrèglegénéralel’affaireaupouvoir adjudicateurpourqu’ilstatueànouveau. Lavoiedelaréformationnese justifiequ’exceptionnellement,lorsquelesfaitssontentièrementélucidés etquel’adjudicationnepeutavoirlieuqu’àunseulrecourant. Teln’étant paslecasenl’espèce,ilfautannulerladécisiond’adjudicationetrenvoyer l’affaireaupouvoiradjudicateurpourunenouvelleappréciationausensdu considérantsuivant. b. Lepouvoiradjudicateurnedoitrépéterl’évaluationdesoffresqu’entre leGroupementX.recourantetentrel’adjudicataireinitialementdésigné,Z., dèslorsqueladécisiond’adjudicationestdevenuedéfinitivepourlesautres soumissionnairesquin’ontpasrecouru(Galli/Moser/Lang,op. cit.,ch.696). La nouvelleévaluationdesoffressebasesurlagrilled’évaluationfigurantdans lesDirectivesetinstructionsdupouvoiradjudicateur. Lepouvoiradjudicateurdoitidentifierdemanièrecertainelechefdeprojet duGroupementZ.Y.doitéclaircirdemanièrecomplètelerôleeffectifjouépar O.etP.,toutcommelarelationentrelepiloteduprojet,lasociétéD.,etO.En fonctiondesinformationsalorsobtenues,Y.doit,danslamesurenécessaire, réévaluerl’offredeZ.etlesnotesdonnéesauxdifférentscritères. Comptetenudel’inégalitédetraitementdontasouffertleGroupement X.enrelationaveclanotationducritèreC1,lepouvoiradjudicateurdoit entoutcasrevoirlanotationdececritère. Ausurplus,laCommissionde recoursn’ayantpasexaminélebien-fondédesargumentssoulevésparles recourantesenrelationaveclanotationdesautrescritères,ilappartient 25aupouvoiradjudicateurd’évaluerdansquellemesureilsejustifieraitde procéderégalementàunenouvelleévaluationdesautrescritèrescontestés parlesrecourantes. c. L’effetsuspensifaccordéauprésentrecourstombedufaitdeladécisionde laCommissiondecéanssurlefond. 7. (…) [122]Organisationinternationaledenormalisation(«InternationalStandard Organization»). 26Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 68.119 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 30 juin 2004 [CRM 2004-004] In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2004 Année Anno Band 68 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 006 251 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.