Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Rosa GAMBA et Olivier LEVY, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/3172/2010 ATAS/287/2011 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales 4ème Chambre Arrêt du 23 mars 2011 En la cause Madame S_________, domiciliée à Genève, représentée par le Syndicat UNIA recourante contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis Glacis-de-Rive 6, 1207 Genève intimé A/3172/2010 - 2/7 - EN FAIT 1. Madame S_________ (ci-après l’assurée ou la recourante) s’est inscrite auprès de l’Office régional de placement (l’ORP) en date du 2 février 2010. Un délai- cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date. 2. Par décision du 20 mai 2010, l’ORP a enjoint l’assurée de participer à une mesure du marché du travail (MMT) intitulée « La vente efficace » du 7 juin 2010 au 6 juillet 2010, auprès de DEMARCHE. 3. Par courriel du 8 juin 2010, la responsable de DEMARCHE a informé l’ORP que l’assurée ne s’était pas présentée pour débuter la mesure. 4. Invitée à donner des explications, l’assurée a déclaré qu’elle ne s’était pas présentée à DEMARCHE le 7 juin 2010 parce qu’elle n’avait personne pour garder son fils et qu’elle était toujours sur liste d’attente pour une place en crèche. 5. Par décision du 11 août 2010, l’Office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) a déclaré l’assurée inapte au placement dès le 7 juin 2010, au motif qu’elle n’avait aucune solution de garde pour son enfant. 6. L’assurée a formé opposition en date du 23 août 2010, faisant valoir qu’elle n’avait personne pour garder son fils âgé de 17 mois, qu’elle vivait seule avec l’enfant, ce qu’elle avait expliqué à son conseiller en personnel. Toutefois, le père de son enfant pouvait désormais assurer la garde de l’enfant, puisqu’il ne travaillait pas. Elle a joint à son opposition une attestation établie et signée le 20 août 2010 par Monsieur T________, précisant qu’il assurera la garde de son fils puisque l’assurée n’avait toujours pas de place en crèche. 7. Par décision du 3 septembre 2010, l’OCE a admis partiellement l’opposition, déclarant l’assurée inapte au placement du 7 juin 2010 au 22 août 2010 inclus et apte au placement à raison d’une disponibilité à l’emploi de 100 % dès le 23 août 2010. 8. Représentée par le Syndicat UNIA, l’assurée interjette recours le 20 septembre 2010 auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, alléguant que la solution de garde existe non pas dès le 23 août 2010, mais dès le 6 juillet 2010, comme elle l’a expliqué à plusieurs reprises. La recourante soutient qu’elle a entrepris tout ce qui était dans ses moyens pour tenter de faire garder son fils par un tiers. En outre, sa mère, qui en temps normal peut assurer la garde de son petit-fils, était à l’étranger du 7 juin 2010 au 6 juillet 2010. Elle A/3172/2010 - 3/7 - conclut dès lors à ce qu’elle soit déclarée inapte au placement du 7 juin 2010 au 6 juillet 2010, et apte dès le 7 juillet 2010. 9. Dans sa réponse du 25 octobre 2010, l’OCE considère que l’allégué de la recourante est irrelevant, dès lors que lors de l’entretien téléphonique du 4 août 2010 avec sa conseillère en personnel, elle a clairement dit qu’elle n’avait aucune solution de garde pour son fils, ce qu’elle a confirmé encore lors de l’entretien de conseil du 20 août 2010, avançant la possibilité qu’elle pourrait demander à sa maman ou à son mari de garder l’enfant. Puisqu’elle a fourni un document le 23 août 2010 c’est à juste titre que l’inaptitude a été déclarée dès le 7 juin 2010, soit jusqu’à la veille du dépôt de son opposition à laquelle était jointe l’attestation du père de l’enfant. L’OCE persiste dans ses conclusions. 10. Le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 1er décembre 2010. La recourante a déclaré qu’elle avait informé son conseiller en personnel qu’elle ne pouvait pas se présenter à la mesure qui devait débuter le 7 juin 2010, parce qu’elle n’avait personne pour garder son fils. Cela n’allait pas avec le père de son fils et sa mère était en vacances. Elle a précisé que le père de l’enfant pouvait s’en occuper en juillet et qu’elle avait appelé la responsable de DEMARCHE afin de savoir s’il était possible d’intégrer le cours une semaine plus tard, mais elle lui a répondu que c’était trop tard. Elle a indiqué que si elle n’a pas produit l’attestation tout de suite, comme demandé par l’OCE le 7 juillet, c’était parce qu’elle avait 30 jours pour faire opposition. Elle a déclaré que sa mère devait rentrer de vacances début juillet. Actuellement, son fils était chez ses parents à Aix-les-Bains, car en janvier elle devait commencer un stage dans un EMS. Selon la recourante, si elle avait trouvé un emploi, elle se serait débrouillée pour faire garder son fils. Elle a ajouté qu’en juillet 2010, son fils était à Aix-les-Bains chez sa sœur. Elle considère avoir été honnête, elle avait dit la vérité. Elle aurait pu se faire délivrer un certificat médical, ce qu’elle n’a pas fait. L’intimé a déclaré que de son point de vue, la garde l’enfant n’était pas assurée du 7 juin au 19 août en tout cas. 11. A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS E 2 05), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 A/3172/2010 - 4/7 - (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). Dès le 1 er janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 9 octobre 2009). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. La LPGA, entrée en vigueur le 1 er janvier 2003, est applicable. 3. Interjeté dans les forme et délai prescrits, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA ; art 89B LPA ). 4. Le litige porte sur l’aptitude au placement de la recourante durant la période du 7 juin 2010 au 22 août 2010. 5. L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). De même, un assuré qui, pour des motifs personnels ou familiaux, ne peut ou ne veut pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible, ne peut être considéré comme apte à être placé (ATF 125 V 58 consid. 6a, 123 V 216 consid. 3 et la référence). A ce propos, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) - ex-OFIAMT - a édicté une directive relative à l'aptitude au placement des assurés ayant la garde d'enfants en bas âge, parue dans le bulletin AC 93/1, fiche 3. Cette directive, qui figure dans la compilation AC A/3172/2010 - 5/7 - 98/1 - fiche 8, a été déclarée conforme au droit fédéral par le Tribunal fédéral des assurances (DTA 2006 n° 3 p. 64 consid. 4, 1993/1994 n° 31 p. 225 s. consid. 3b et c ; arrêt du 20 juillet 2005, C 88/05). Elle prévoit que les assurés, hommes et femmes, qui assument la garde de leurs enfants doivent remplir les mêmes conditions que les autres assurés pour être réputés aptes au placement selon l'art. 15 al. 1 LACI. Ils doivent donc être disposés à accepter un travail convenable et en mesure de le faire. Il leur appartient donc d'organiser leur vie personnelle et familiale de telle manière qu'ils ne soient pas empêchés d'occuper un emploi. Selon cette directive, la manière dont les parents entendent régler la question de la garde de leurs enfants relève de leur vie privée. En conséquence, l'assurance-chômage n'entreprendra aucune vérification à ce sujet au moment du dépôt de la demande d'indemnités, sous réserve de cas d'abus manifestes. En revanche, si, au cours de la période d'indemnisation la volonté ou la possibilité de confier la garde des enfants à une tierce personne apparaît douteuse au vu des déclarations ou du comportement de l'assuré (recherches d'emploi insuffisantes, exigences mises à l'acceptation d'un emploi ou refus d'un emploi convenable), l'aptitude au placement devra être vérifiée en exigeant, au besoin, la preuve d'une possibilité concrète de garde. Cette réglementation doit être appliquée d'une manière rigoureusement identique aux pères et aux mères (voir cf. considérant 4 de l’arrêt du 19 mai 2006, C 44/05 ; Béatrice DESPLAND, Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, Bâle, 2001, p. 52 ch. 180 et 181). 6. Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. Enfin, en présence de déclarations contradictoires, il convient en général d'accorder la préférence aux premières déclarations de l'assuré, faites alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être - consciemment ou non - le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 47 consid. 2a, 115 V 143 consid. 8c). 7. En l’espèce, la recourante n’a pas effectué la mesure MMT, expliquant dans une note du 29 juin 2010 qu’elle n’avait personne pour garder son fils et qu’elle était toujours sur liste d’attente pour une place en crèche. Elle a réitéré cette explication lors de l’entretien téléphonique avec sa conseillère en personnel en date du 4 août 2010, en précisant que sa mère n’était plus en France voisine, qu’elle était retournée au pays et que le père de son fils s’en chargerait une semaine sur trois seulement. Elle n’était donc pas à même de A/3172/2010 - 6/7 - suivre un cours durant plus d’une semaine ni de prendre un emploi dans ces conditions. Lors de l’audience de comparution personnelle, la recourante a déclaré tout d’abord qu’en fait sa mère était en vacances, mais que le père de l’enfant pouvait s’occuper de son fils en juillet. Par la suite, elle a déclaré qu’en juillet, son fils était à Aix-les-Bains chez sa sœur et que si elle avait trouvé un emploi, elle se serait débrouillée pour le faire garder. Elle a admis par ailleurs avoir manqué un entretien de conseil le 28 juillet 2010, expliquant qu’elle devait conduire son fils chez le pédiatre, ainsi qu’un deuxième entretien. Il convient de constater, avec l’intimé, que le motif pour lequel la recourante ne s’est pas présentée à la mesure MMT était clairement qu’elle n’avait pas de solution de garde pour son fils, ainsi qu’elle l’a noté le 29 juin 2010 dans le cadre de son droit d’être entendue, et réitéré tant à sa conseillère en personnel que dans son opposition. S’agissant des allégués concernant la garde de l’enfant en juillet 2010, les déclarations de la recourante sont à cet égard contradictoires ; après avoir déclaré dans un premier temps que le père pouvait s’occuper de l’enfant en juillet, elle a indiqué que son fils était chez sa sœur à Aix-les-Bains. En l’absence de documents corroborant cet état de fait et en l’absence d’autres éléments probants, la Cour de céans se fondera sur les premières déclarations de la recourante, selon lesquelles elle n’avait en réalité pas de solution de garde pour son fils. Cela étant, la recourante a produit à l’appui de son opposition une attestation du père, datée du 20 août 2010, selon laquelle il pouvait s’occuper de son fils. Par conséquent, la Cour de céans considère qu’il convient d’admettre qu’à partir du 20 août 2010 - et non du 23 août comme retenu par l’intimé - une solution de garde était possible. 8. Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis. La recourante, représentée par un syndicat, a droit à une indemnité à titre de participation à ses fais et dépens, fixée en l’occurrence à 800 fr. (art. 89 H al. 3 LPA ; art. 61 let. g LPGA). A/3172/2010 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement, en ce sens que la recourante est inapte au placement du 7 juin au 19 août 2010 et apte au placement dès le 20 août 2010. 3. Confirme la décision pour le surplus. 4. Condamne l’intimé à payer à la recourante la somme de 800 fr à titre d’indemnité de dépens. 5. Dit que la procédure est gratuite. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Isabelle CASTILLO La présidente Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le