200 14 823 ALV MAW/PRN/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. Oktober 2014 Verwaltungsrichter Matti, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Ackermann, Verwaltungsrichter Grütter Gerichtsschreiberin Prunner A.________ Beschwerdeführer gegen beco Berner Wirtschaft Arbeitslosenkasse Kanton Bern, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegnerin betreffend Einspracheentscheid vom 5. August 2014 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) war seit xxxx 2008 al- leiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.________ (vgl. Akten des beco Berner Wirtschaft [beco bzw. Beschwer- degegnerin], Antwortbeilage [AB] 149 sowie www.zefix.ch). Dieses Anstel- lungsverhältnis wurde ihm per 31. Dezember 2013 gekündigt (vgl. AB 140 f.). In der Folge meldete sich der Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 4. Dezember 2013 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2014 (AB 156 - 159). Am xx. xxxx 2014 wurde der Versicherte aus dem Handelsregister gelöscht und an seiner Stelle wurde seine Mutter, C.________, als alleinige Gesell- schafterin und Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift eingetragen (AB 148; vgl. www.zefix.ch). Nachdem die vom Versicherten eingereichte Buchhaltung 2013 und Lohnabrechnungen der Monate Januar bis Dezem- ber 2013 von seinem Treuhänder D.________ unterzeichnet worden waren (AB 89 ff.), erfolgte die Eröffnung der Rahmenfrist ab 6. Januar 2014 (AB 88). Nach Einholung bzw. Eingang weiterer Unterlagen - insbesondere ver- schiedener Bescheinigungen über Zwischenverdienste in den Monaten Februar, März und Mai 2014 (AB 46 f., 71 f., 79 f.) - verfügte das beco am 30. Juni 2014 die Ablehnung der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosen- entschädigung ab dem 6. Januar 2014. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Versicherte sei nach wie vor in der B.________ tätig und habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung bzw. einen massgeblichen Einfluss bei der Firma. Die Löschung als Gesellschaf- ter im Handelsregister und die Führung der Firma durch die Mutter erfülle den Tatbestand der Rechtsumgehung (AB 35 - 38). Die hiergegen erhobene Einsprache (AB 21 f.) wies das beco mit Entscheid vom 5. August 2014 ab (AB 6 - 10).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 3 B. Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom 7. September 2014 Be- schwerde und beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 5. August 2014. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass er keine arbeitgeberähnliche Stellung bzw. keinen Einfluss auf die Führung oder Entscheidungen der Firma B.________ mehr habe. Ihm sei durch die Regionale Arbeitsvermittlung (RAV) und die Arbeitslosenkasse zugesichert worden, dass ein Zwischenverdienst bei der B.________ kein Problem sei. Weiter sei der Bau der neuen Gewerbehalle rein privater Natur. So sei die B.________ auch erst nach Baubeginn gegründet worden. Schliesslich stehe er seitens der Alters- und Hinterlassenenversicherung klar in einem Anstellungsverhältnis und habe somit auch Arbeitslosenbeiträge zu entrich- ten. Mit Beschwerdeantwort vom 18. September 2014 beantragte das beco die Abweisung der Beschwerde. Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 4 gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Ar- beitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatori- sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzu- treten. 1.2Angefochten ist der Einspracheentscheid des beco vom 5. August 2014 (AB 6 - 10). Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerde- führers auf Arbeitslosenentschädigung. 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. 2.1Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer ganz oder teil- weise arbeitslos ist, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat, in der Schweiz wohnt, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist, vermittlungsfähig ist und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 8 Abs. 1 AVIG). 2.2Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Ar- beitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurz- arbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a bis d näher umschrie- bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG jene Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 5 Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent- scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. 2.3Nach der Rechtsprechung muss bei Arbeitnehmern, bei denen sich aufgrund ihrer Mitwirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Ei- genschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Es ist nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Amtet ein Arbeitnehmer dagegen als Verwaltungsrat, so ist eine massge- bliche Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ex lege gegeben, so dass sich weitere Abklärungen zu den konkreten Verant- wortlichkeiten in der Unternehmung erübrigen (BGE 123 V 234 E. 7a S. 237, 122 V 270 E. 3 S. 272; SVR 2010 ALV Nr. 9 S. 25 E. 2). 2.4Gemäss Rechtsprechung ist Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in bestimmten Fallkonstellationen analog auf arbeitgeberähnliche Personen sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten anwendbar, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 133 V 133 E. 2.4.2 S. 135). Denn Kurzarbeit kann nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatli- chen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fort- bestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird (100%ige Kurzarbeit). In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeits- verhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro- chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurza-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 6 rbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situa- tion liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 234 E. 7b bb S. 238). 3. 3.1Gestützt auf die Akten ist erstellt und von den Parteien denn auch nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der B.________ war. Diese Anstel- lung wurde ihm per 31. Dezember 2013 gekündigt (AB 140 f.). Ferner ist unbestritten, dass er sich per xx. xxxx 2014 aus dem Handelsregister hat löschen lassen und seine Anteile und die Geschäftsführung der B.________ seiner Mutter, C.________, übertragen hat (www.zefix.ch; AB 148 f.). Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer über den xx. xxxx 2014 hinaus noch immer massgeblichen Einfluss bei der Firma B.________ hat und aus diesem Grund wegen arbeitgeberähnlicher Stel- lung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (vgl. E. 2.4 hier- vor). 3.2Der Beschwerdeführer ist seit dem xx. xxxx 2014 nicht mehr im Handelsregister eingetragen (vgl. www.zefix.ch), was von der Rechtspre- chung regelmässig als wichtiges und einfach zu handhabendes Kriterium berücksichtigt wird, wenn es um die Beurteilung geht, ob eine arbeitge- berähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist nach aussen hin für Dritte in verläss- licher Weise kundgetan, dass die Person definitiv aus der Firma ausgetre- ten ist. Das Ausscheiden einer solchen Person muss an Hand eindeutiger Kriterien überprüfbar sein, welche keine Zweifel am endgültigen Austritt aus der Firma offen lassen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsge- richts [EVG; heute Bundesgericht {BGer}] vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1). Den vorliegenden Akten sind jedoch Hinweise zu entnehmen, welche auf eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B.________ nach dem xx. xxxx Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 7 2014 schliessen lassen. So ist insbesondere den Bescheinigungen über Zwischenverdienst für die Monate Februar und Mai 2014 zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den jeweiligen Monaten für die B.________ tätig war (AB 46 f., 79 f.). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist keine Zusicherung durch die RAV oder die Ausgleichskasse für die er- neute Aufnahme der Tätigkeit für die B.________ ersichtlich. Vielmehr ist dem E-Mail von E.________ von der Arbeitslosenkasse vom 17. Juli 2014 zu entnehmen, dass er den einmaligen und alten Auftrag der B.________ im Februar 2014 als Zwischenverdienst abrechnen soll (AB 17). Ein gene- relles Anraten zur Wiederaufnahme der Tätigkeiten für die B.________ ist den Unterlagen nicht zu entnehmen. Vielmehr handelt es sich bei der Zusi- cherung im Februar 2014 um eine einmalige Regelung. Weiter war der Be- schwerdeführer ab dem 1. März 2014 für die F.________ tätig (AB 68 ff.). Diese Anstellung wurde bereits per 14. März 2014 in gegenseitigem Ein- verständnis wieder gekündigt (AB 71 ff.). Dem Schreiben vom 15. Mai 2014 der F.________ betreffend den Kündigungsgrund ist unter anderem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer während der Arbeit Telefonge- spräche für seine ehemalige Firma B.________ geführt habe (AB 61). Ein weiterer Hinweis auf einen immer noch bestehenden Einfluss auf die B.________ ist der Bau einer Gewerbehalle in … (vgl. AB 58 - 60). Dem Vorbringen des Beschwerdeführers betreffend die private Nutzung dieser Halle ist entgegenzuhalten, dass eine Gewerbehalle grundsätzlich gewerb- lichem Zweck dient. Der Beschwerdeführer äussert sich denn auch nicht zu einem anderweitigen Verwendungszweck. Der Umstand, dass der Baube- ginn der Halle im Jahr 2007 d.h. vor Gründung der B.________ im Jahr 2008 war, vermag daran nichts zu ändern, insbesondere da sich das Bau- projekt verzögert. Schliesslich ist anzumerken, dass auch Personen in ar- beitgeberähnlicher Stellung Beiträge an die Arbeitslosenversicherung zu leisten haben, ist doch im Falle eines Gesellschafters und einzelzeichnungsberechtigten alleinigen Geschäftsführers, welcher zweifellos als arbeitgeberähnliche Person gilt, grundsätzlich von einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen (Entscheid des EVG vom 13. Juni 2006, C 266/05, E. 2.2.1 f.). Unter den dargelegten Umständen ist überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer durch die Übertragung auf seine Mutter eine Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 8 Rechtsumgehung bezwecken wollte, um eine der Voraussetzungen zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung zu schaffen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genügt bereits das Risiko bzw. die Möglichkeit eines Missbrauchs oder einer Gesetzesumgehung für die An- nahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung (BGE 123 V 234; vgl. auch Ent- scheid des BGer vom 11. Juli 2005, C 52/05, E. 2). 3.3Nach dem Gesagten ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er- stellt, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung nie aufgegeben bzw. auch nach der Löschung im Handelsregister am xx. xxxx 2014 Einfluss auf die B.________ hat. Folglich ist der Beschwerdeführer nicht anspruchsberechtigt (vgl. E. 2.4 hiervor). 4. 4.1Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Beschwerdeführer die Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG überhaupt erfüllt. 4.2Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat, was dann zutrifft, wenn innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt wurde (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (Entscheid des EVG vom 3. April 2006, C 267/04, E. 1.2). 4.3Am 6. Februar 2014 hat der Beschwerdeführer betreffend die Lohn- zahlungen durch die B.________ auf Anfrage hin ausgeführt, er habe keine Lohnabrechnungen und habe sich auch nicht regelmässig Lohn ausbe-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 9 zahlt. Sein Treuhänder habe ihm gesagt, dass der Lohnausweis reichen müsse (AB 136). In der Folge reichte er einen Lohnausweis für das Jahr 2013 (AB 134) sowie eine Lohnbescheinigung bei der Alters- und Hinter- lassenenversicherung vom 8. Januar 2014 (AB 135) über Fr. 70‘000.-- ein. Am 18. Februar bzw. 20. März 2014 forderte die Ausgleichskasse ein durch ein Treuhandbüro geführtes Lohnkonto mit Unterschrift des Treuhänders, woraus der Lohnbezug ersichtlich ist, und eine Kopie der letzten Steuer- veranlagung des Jahres 2012 sowie eine Kopie der Steuererklärung des Jahres 2013 (Formular mit den Einkommen aus Erwerbstätigkeit, sofern bereits vorhanden; AB 125 ff.). Daraufhin reichte der Beschwerdeführer - schliesslich vom Treuhänder unterzeichnete - Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Dezember 2013 (AB 89 ff.) und die „Buchhaltung 2013“ bzw. das Kassabuch (AB 101 ff.) ein. Die Lohnabrechnungen (Barauszah- lungen) sind monatlich datiert und vom Beschwerdeführer quittiert und in der „Buchhaltung 2013“ bzw. im Kassabuch sind die geltend gemachten Lohnbezüge monatlich verbucht. Diese Unterlagen widersprechen dem Schreiben des Beschwerdeführers vom 6. Februar 2014. Nachdem dieser angegeben hatte, es existierten keine Lohnabrechnungen und er habe sich auch nicht regelmässig Lohn ausbezahlt, muss angenommen werden, dass die eingereichten Belege nachträglich erstellt worden sind. Zudem sind im Kassabuch keine Einkünf- te aus der Geschäftstätigkeit, sondern lediglich Bareinlagen im Gesamtbe- trag von Fr. 65‘000.-- verbucht, welche verhindern, dass aufgrund der auf- geführten Nettolohn-Auszahlungen ein Defizit resultiert. Weiter fällt auf, dass die Lohnabrechnungen zwar jeweils Abzüge der Sozialversicherungs- beiträge enthalten, entsprechende Zahlungen an die Ausgleichskasse im Kassabuch aber fehlen. Ob der Eintrag im IK-Auszug des Jahres 2012 (AB 132) daran etwas ändert, kann offen bleiben, da bereits wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung kein Anspruch besteht. 5.Nach dem Gesagten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. August 2014 nicht zu beanstanden und die dagegen erhobene Be- schwerde abzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 10 6. 6.1Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben. 6.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch eine Parteientschä- digung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - beco Berner Wirtschaft, Arbeitslosenkasse Kanton Bern - beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung - Staatssekretariat für Wirtschaft - seco Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Okt. 2014, ALV/14/823, Seite 11 desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.