Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2018 38 Arrêt du 6 août 2018 Ie Cour administrative Composition Présidente: Marianne Jungo Juges: Anne-Sophie Peyraud, Christian Pfammatter Greffière: Stéphanie Morel Parties A.________, recourant, contre DIRECTION DES FINANCES, autorité intimée Objet Agents des collectivités publiques – transmission du recours par l’autorité incompétente – refus de l’augmentation annuelle du palier Recours du 1er février 2018 contre la décision du 22 décembre 2017Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 attendu que A.________ a été engagé en février 2008 par la Direction des finances (ci-après: DFIN) en tant que technicien infocentre auprès de B.________; que, le 1 er mai 2017, il a donné suite à un courriel de sa cheffe de secteur et lui a répondu, ainsi qu’à l’ensemble des destinataires initiaux "No comment… Meilleures salutations"; que, le 12 mai 2017, l’intéressé a répété le même comportement, en déclarant: "Je dirais même comique. Cela fait plusieurs mois que C.________ forme quatre personnes et il y en a qu’un seul qui a pu atterrir au service desk à ce jour. Le taux est élevé ! Bon, on finira par accepter et dira que c’est normal !!! Messieurs, Dames Bon week-end"; qu’en conséquence, le 1 er juin 2017, il a fait l’objet d’une évaluation intermédiaire au cours de laquelle seul le critère "comportement", en particulier "contact avec autrui", a été apprécié et qualifié d'insuffisant (note D); qu'il ressort de cette évaluation que "[…] par son comportement A.________ a démontré un manque de respect vis-à-vis de sa hiérarchie et s’est montré tout sauf digne de confiance en proliférant des propos écrits et non justifiés et en exprimant son état d’âme à ses collègues directs ainsi qu’aux collaborateurs externes […] Il n’a donc pas rempli ses devoirs généraux comme le stipule l’article 56 de la LPers [loi cantonale du 17 octobre 2001 sur le personnel de l’Etat, RSF 122.70.1] alinéa 3"; que, sous cet angle, sa supérieure a dès lors considéré qu'il ne correspondait pas aux exigences de sa fonction; que, par décision non susceptible de recours du 13 juillet 2017, le contenu de l'évaluation précitée a été maintenu par l’autorité de réexamen; que, par décision du 16 août 2017, en se fondant sur les manquements relatés dans la qualification du 1 er juin 2017, la DFIN a signifié au collaborateur un avertissement et lui a imparti un délai de six mois pour y remédier, à défaut de quoi elle ouvrirait une procédure de licenciement; que cette injonction formelle n'a pas été contestée; que, le 5 octobre 2017, la DFIN s'est adressée au Service du personnel et d'organisation (ci-après: SPO) pour obtenir son préavis (art. 131a LPers) en vue du blocage du palier 2018 de l'intéressé. Par courriel du lendemain, le service a préavisé positivement le projet tout en précisant que si une date était prévue pour la prochaine évaluation, elle devait figurer dans la décision au sens des art. 29 al. 2 et 3 du règlement cantonal du 17 décembre 2002 du personnel de l’Etat (Rpers; RSF 122.70.11); que, le 6 octobre 2017, le collaborateur a écrit à sa hiérarchie ainsi qu’à ses collègues externes et internes: "Il est temps pour moi de prendre un peu d’air frais, ça commence à être irrespirable. Si tout va mal à dans un mois et si tout va bien à jamais;o) Bonne chance Meilleures salutations";Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 que, par décision du 7 novembre 2017, la DFIN a informé l’intéressé que le palier ordinaire ne lui serait pas octroyé au 1 er janvier 2018 et que sa situation serait réexaminée en cours d’année, compte tenu des résultats de ses prochaines évaluations; que, par courrier du 7 décembre 2017, le collaborateur s’est adressé à son autorité d’engagement pour lui demander "de revenir sur [sa] décision du 7 novembre 2017, et d’octroyer le palier dès le 1er janvier 2018"; que, par acte du 22 décembre 2017, la DFIN a répondu qu’ "[a]près examen […] nous ne saurions revenir sur cette décision. En effet, les reproches formulés à l’attention de A.________, en lien avec son comportement, sont tout à fait justifiés. Aussi, c’est à bon droit qu’une décision d’avertissement lui a été signifiée. En outre sur la base de cette décision d’avertissement, le cadre de l’art. 89 LPers relatif au refus de l’augmentation annuelle a été correctement respecté"; qu’agissant le 1er février 2018, A.________ a interjeté recours devant le Tribunal cantonal et a conclu à ce qu’il soit constaté que la suppression de son palier au 1er janvier 2018 ne respecte pas les conditions habituellement prévues par la LPers et la pratique constante à l’Etat de Fribourg. Partant, la décision du 22 décembre 2017, respectivement du 7 novembre 2017, devaient être annulées, et la DFIN condamnée à lui octroyer l’augmentation annuelle. A l’appui de ses conclusions, le recourant fait essentiellement valoir que l’évaluation effectuée le 1 er juin 2017 n’a pas porté sur ses prestations de travail au sens propre, mais uniquement sur le critère relatif au "contact avec autrui". Il n’est pas acceptable de supprimer le droit à son palier uniquement sur la base de cette évaluation partielle, alors même qu’il donne satisfaction sur l’ensemble des autres critères. En outre, pour des raisons d’équité et d’égalité de traitement, il considère que son cas ne présente pas suffisamment de gravité pour justifier le refus de l'augmentation annuelle; qu’invitée à se déterminer, le 19 février 2018, la DFIN a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours, motif pris qu’il aurait fallu attaquer la décision du 7 novembre 2017 dans les 30 jours, le courrier du 22 décembre 2017 devant être considéré comme une simple lettre de réponse au courrier du 7 décembre 2017, sans aucune portée juridique. Subsidiairement, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours, en faisant valoir essentiellement que l’évaluation effectuée le 1 er juin 2017 était valable et que la loi n'impose pas au supérieur d'examiner systématiquement les trois aspects composant une évaluation. Les questions des prestations et des aptitudes n'ayant en l'espèce pas explicitement été abordées, il faut dès lors considérer qu'elles ont implicitement été évaluées positivement. En outre, une qualification partielle suffit pour refuser une augmentation annuelle; qu’un deuxième échange d’écritures a eu lieu entre les parties, sans que celles-ci ne modifient substantiellement leur position; qu’il sera fait état des arguments développés par celles-ci, dans les considérants en droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la résolution du litige;Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 considérant que, dans le cas particulier, c'est par décision du 7 novembre 2017 que la DFIN a refusé d'octroyer au collaborateur son augmentation annuelle; que, la décision ne contenait aucune voie de recours; que, le 7 décembre 2017, l'intéressé s'est adressé à son autorité d'engagement pour lui demander de revenir sur sa décision; que cet acte doit être considéré comme un recours déposé dans le délai légal; qu'en effet, à teneur de la jurisprudence de la Cour, en raison du principe de la subsidiarité du moyen de droit extraordinaire que constitue la reconsidération (cf. art. 104 du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative, CPJA; RSF 150.1) par rapport au recours qui est le moyen de droit ordinaire, l'administration qui est saisie d'une demande de reconsidération alors que le délai de recours contre une décision n'est pas encore échu, doit transmettre immédiatement cette requête à l'autorité de recours compétente (cf. art. 16 al. 2 CPJA), charge à cette dernière d'examiner si cet acte satisfait aux exigences formelles minimales d'un recours. Ce n'est que si l'administration estime pouvoir faire complètement droit à la demande justifiée de reconsidération qu'elle peut être dispensée de procéder ainsi (cf. art. 85 al. 2 CPJA) (arrêt TC FR 5S 1998 205 du 17 juin 1999 consid. 1a et les références citées); qu’il convient de préciser que l’obligation de transmission de l’art. 16 al. 2 CPJA s’applique aussi bien aux autorités de recours qu'à celles de première instance et que les délais sont réputés observés lorsque les actes des parties sont adressés en temps utile à une autorité incompétente (JAÏCO CARRANZA/MICOTTI, CPJA annoté, 2006, n. 16.1 et 16.4); que, partant, les droits du collaborateur ont été valablement sauvegardés et il se justifie dès lors d'entrer en matière sur son recours, recevable en vertu des art. 114 al. 1 let. a CPJA et 132 al. 1 LPers, l'intéressé satisfaisant au surplus aux conditions des art. 76 ss CPJA; que, selon l'art. 96a al. 1 CPJA, l'autorité de recours examine avec retenue les décisions d'une autorité à laquelle la législation accorde une large marge d'appréciation. L'al. 2 de cette disposition précise que tel est le cas en particulier des décisions relatives à l'évaluation du travail, des aptitudes et du comportement d'une personne (let. a) et à l'octroi d'une prestation à laquelle la législation ne donne pas un droit (let. b); que, selon l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) et en particulier l'art. 57 al. 1 CPJA, les parties ont le droit d’être entendues avant qu’une décision ne soit prise; qu’aux termes de l’art. 89 LPers, lorsque le collaborateur ou la collaboratrice ne répond pas ou que partiellement aux exigences de la fonction sous l’angle des prestations, du comportement, ou des aptitudes, l’augmentation n’est pas octroyée, n’est octroyée que partiellement ou est reportée dans l’année (al. 1). L’autorité d’engagement statue sur la base d’une évaluation des prestations du collaborateur ou de la collaboratrice (al. 2); que, selon le message de la loi, cette disposition règle les conséquences en cas de non-adéquation entre prestations et aptitudes et poste de travail. La procédure prévue est celle Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 d’une évaluation obligatoire. La conséquence concrète consiste en une décision de suppression de l’augmentation, soit en totalité, soit partiellement ou d’une décision de report. Ces diverses possibilités donnent à l’autorité une grande marge de manœuvre: elle pourra, selon la distance séparant les performances des exigences du poste, moduler les conséquences salariales, la plus grave étant le refus total, ce qui pénalisera le collaborateur ou la collaboratrice jusqu’au terme de sa carrière salariale, la moins grave étant le report de l’augmentation en cours d’année, ce qui ne le ou la touchera que durant l’année considérée (Message du 28 novembre 2000 accompagnant le projet de LPers, Bulletins des séances du Grand Conseil, BGC 2001 p. 1008, 1023); que, d’après l’art. 105 RPers, le refus ou le report de l’augmentation annuelle ne peut être décidé qu’à la suite d’une évaluation des prestations. Celle-ci doit démontrer une insuffisance par rapport aux exigences du poste (al. 1). En cas d’insuffisance partielle liée aux aptitudes, l’augmentation annuelle est partielle et correspond à un demi-palier. La seconde partie du palier peut être octroyée avec effet au 1 er juillet si une nouvelle évaluation démontre que les prestations se sont améliorées et correspondent totalement aux exigences du poste (al. 2); que, d'après le commentaire du Service du personnel et d'organisation (ci-après: SPO) du 12 novembre 2003 relatif au nouveau système salarial, l'art. 105 RPers concrétise l'art. 89 LPers. Conformément au principe de proportionnalité, il est possible en cas d'insuffisance de ne pas verser l'augmentation ou de ne la verser que partiellement. C'est l'évaluation des prestations qui est déterminante pour cette mesure. Lorsque le comportement est jugé insatisfaisant (mobbing, non-respect de la durée du travail, manque de courtoisie répété, etc.), alors même que les aptitudes seraient conformes aux exigences du poste, l'augmentation annuelle doit en règle générale être totalement refusée. En revanche, lorsque l'insuffisance ne se situe que sur un des points des aptitudes, l'augmentation annuelle est versée jusqu'à concurrence d'un demi-palier (Commentaire du SPO du 12 novembre 2003 relatif au chapitre VII du RPers (nouveau système salarial), p. 10, https://www.fr.ch/spo/files/pdf23/commentaire_systeme_salarial_fr.pdf, consulté le 17 juillet 2018); que ces mesures, soit le refus ou le report d'un palier, sont complémentaires à celles qui touchent au rapport de service et on ne saurait admettre qu’un collaborateur ou une collaboratrice se voit régulièrement refuser son augmentation annuelle mais que rien ne soit entrepris au niveau de la résiliation de ses rapports de service (Message, p. 1023). Cela signifie qu'outre le refus de l'octroi de l'augmentation, une procédure de résiliation peut être parallèlement introduite (Commentaire p. 10); qu'il convient d'emblée de relever que, sur le principe, il n'est pas exclu que l'employeur se fonde sur la même qualification pour prononcer ces deux mesures; que, toutefois, de manière générale, il ne doit pas s'écouler trop de temps entre l'établissement de l'évaluation et la décision qui y fait suite (cf. arrêt TC FR 601 2017 20 du 12 juillet 2018); qu'enfin, le prononcé de la double sanction (notamment avertissement et refus d'octroyer un palier) doit être réservé aux cas graves, conformément au principe de la proportionnalité (cf. art. 8 al. 1 let. c CPJA); que, selon ce principe, l'Etat doit maintenir un rapport raisonnable entre les buts poursuivis et les moyens utilisés (DUBEY/ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 615; cf. MORARD, Les Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 systèmes de rémunération applicables à la fonction publique: exemple du canton de Fribourg in RFJ 2004 p. 201 ss, 220); qu'en plus d'opter pour une mesure apte à atteindre l'objectif recherché, l'autorité d'engagement doit encore s'assurer que celle-ci est nécessaire et raisonnablement exigible, soit que parmi l'ensemble des options, il s'agisse de celle qui porte le moins atteinte aux intérêts privés opposés à l'intérêt public poursuivi et qu'elle n'impose qu'un sacrifice qui puisse être raisonnablement exigé de la part d'un particulier (cf. DUBEY/ZUFFEREY, n. 637 et 640); qu'en l'occurrence, sur la base de l’évaluation du 1er juin 2017, le collaborateur s’est vu signifier un avertissement le 16 août 2017 et un refus total (provisoire) de son augmentation annuelle le 7 novembre 2017; que les manquements du technicien infocentre avaient trait à un seul des critères de sa qualification ("comportement", "contact avec autrui"), les autres devant être considérés comme implicitement positifs (cf. détermination DFIN du 19 février 2018); qu'il ne ressort en outre pas du dossier que le collaborateur présentait un quelconque passif avant les évènements de 2017, s'agissant de ses prestations et de son comportement; que, partant, les griefs qui lui sont reprochés doivent être considérés comme ponctuels; que, dès lors et quand bien même le collaborateur a fait preuve d'insubordination au travers de ses deux courriels, il ne se justifiait pas de prononcer, d'entrée de jeu, deux sanctions, sans même lui laissé la chance de s'amender dans un premier temps; que la situation ne présentait en effet pas une gravité particulière et que le refus de l'augmentation annuelle en plus de l'avertissement n'était ni nécessaire, ni raisonnablement exigible; que le troisième courriel du 6 octobre 2017 ne modifie pas cette appréciation, dans la mesure où d'une part, dit manquement n'a pas fait l'objet d'une évaluation formelle avant que la décision litigieuse ne soit rendue (cf. art. 105 al. 1 RPers a contrario) et que d'autre part, il ressort du dossier de la cause qu'il n'a pas joué de rôle sur l'intention de la DFIN de refuser à son collaborateur le palier, l'autorité intimée ayant déjà soumis son projet de décision à ce sujet au SPO un jour avant, le 5 octobre 2017; qu'au demeurant, il ne ressort pas des pièces produites par la DFIN que le principal intéressé ait été interpellé par l'autorité intimée avant qu'elle ne rende la décision attaquée au sujet du palier, en violation du droit d'être entendu; qu'enfin, la question de savoir si l'évaluation du 1 er juin 2017 était désuète pour fonder quatre mois plus tard la décision attaquée peut rester ouverte, étant toutefois rappelé que l'autorité intimée a été en mesure de prononcer sa première décision sur la même base déjà en août 2017; que, considérant ce qui précède, force est de conclure que l'autorité intimée a abusé de son large pouvoir d'appréciation et que, partant, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée; que la DFIN est dès lors invitée à verser au collaborateur la différence de traitement qui lui est dû depuis le 1er janvier 2018, compte tenu de l'octroi d'un palier supplémentaire;Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 qu’il n’est pas perçu de frais de procédure, la présente cause ne présentant pas une valeur litigieuse suffisante (art. 134a CPJA a contrario); que, bien qu'il obtienne gain de cause, il n'est pas octroyé d'indemnité de partie au recourant, ce dernier n'ayant d'ailleurs pris aucune conclusion sur ce point (cf. 137 CPJA); la Cour arrête: I. Le recours est admis et la décision annulée. Partant, l'augmentation annuelle est due au collaborateur au 1 er janvier 2018 et le remboursement des paliers échus lui est versé. II. Il n'est pas perçu de frais judiciaire. III. Il n'est pas alloué d'indemnité de partie. IV. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral, à Lucerne, dans les 30 jours dès sa notification. Fribourg, le 6 août 2018/smo La Présidente: La Greffière: