<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2008 33 S.191</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">191</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><span class="ft1">[...]</span><br/> <br/> <span class="ft2"><b>33 Einladungsverfahren;</b></span> <span class="ft2"><b>Beschwerdelegitimation.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>In einem Einladungsverfahren ist die Vergabestelle berechtigt, nur</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Anbietende eines bestimmten Produkts einzuladen. Eine Unterak-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>kordantin, die das Produkt nicht anbietet, gehört nicht zu den po-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>tentiellen Anbietern und ist deshalb nicht befugt, den Inhalt der Sub-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>missionsunterlagen als diskriminierend anzufechten.</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. November 2008 in</span><br/> <span class="ft5">Sachen E. GmbH gegen die Einwohnergemeinde Z. (WBE.2008.298).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1.</span><br/> <span class="ft1">2.1.1.</span><br/> <span class="ft1">Verfügungen und Entscheide kann jedermann durch Beschwer-</span><br/> <span class="ft1">de anfechten, der ein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend macht</span><br/> <span class="ft1">(§ 23 SubmD i.V.m. § 38 Abs. 1 VRPG). Der Rechtsschutz im</span><br/> <span class="ft1">öffentlichen Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbie-</span><br/> <span class="ft1">tenden gegen vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften</span><br/> <span class="ft1">im Zusammenhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse</span><br/> <span class="ft1">haben oder gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE</span><br/> <span class="ft1">1998, S. 352). Zur Beschwerde legitimiert ist daher insbesondere ein</span><br/> <span class="ft1">Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde</span><br/> <span class="ft1">oder der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Unter Um-</span><br/> <span class="ft1">ständen können auch Dritte zur Beschwerdeführung legitimiert sein.</span><br/> <span class="ft1">Damit ihnen ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis zukommt,</span><br/> <span class="ft1">müssen sie durch die streitige Anordnung jedoch <i>unmittelbar berührt</i></span><br/> <span class="ft6"><i>sein</i> und <i>eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache</i> haben. Dies</span><br/> <span class="ft1">ist z.B. dann nicht der Fall, wenn ein interessierter Dritter den Verga-</span><br/> <span class="ft1">beentscheid zugunsten eines Verfügungsadressaten anfechten will.</span><br/> <span class="ft1">Akzeptieren die am Verfahren beteiligten Konkurrenten die Vergabe</span><br/> <span class="ft1">an einen anderen Anbieter, so können Dritte - z.B. Arbeitnehmer</span><br/> <span class="ft1">oder Lieferanten als Vertragspartner der übergangenen Bewerber -</span><br/> <span class="ft1">kein eigenes Beschwerderecht haben (BGE vom 8.</span> <span class="ft1">Juni 2001</span><br/> <span class="ft1">[2P.42/2001], Erw. 2e/bb, in: Zentralblatt für Staats- und Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsrecht [ZBl] 2002, S. 146 ff.; Peter Galli / André Moser /</span><br/> <span class="ft1">Elisabeth Lang / Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaf-</span><br/> <span class="ft1">fungsrechts, 1. Band, 2.</span> <span class="ft1">Auflage, Zürich / Basel / Genf 2007,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 861).</span><br/> <span class="ft1">2.1.2.</span><br/> <span class="ft1">Wird ein Auftrag freihändig oder im Einladungsverfahren ver-</span><br/> <span class="ft1">geben, so sind - wie bereits angetönt - auch nicht angefragte Dritte,</span><br/> <span class="ft1">d.h. alle möglichen Anbieter, insoweit zur Beschwerde legitimiert,</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">193</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">als sie geltend machen, die Durchführung des vorgeschriebenen Ver-</span><br/> <span class="ft1">fahrens sei zu Unrecht unterblieben. Ein Anbieter ist in einem sol-</span><br/> <span class="ft1">chen Fall der unterlassenen Durchführung eines an sich vorge-</span><br/> <span class="ft1">schriebenen Vergabeverfahrens dann zur Beschwerdeführung legiti-</span><br/> <span class="ft1">miert, wenn er am Auftrag interessiert ist und dem Kreis der poten-</span><br/> <span class="ft1">tiellen Anbieter zugerechnet werden kann (BGE vom 2. März 2000</span><br/> <span class="ft1">[2P.282/1999], Erw. 1b; vgl. auch AGVE 2003, S. 241 f. mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weisen). Bejaht hat das Verwaltungsgericht sodann die Legitimation</span><br/> <span class="ft1">einer Beschwerdeführerin, die offensichtlich zum Kreis der für eine</span><br/> <span class="ft1">Einladung in Frage kommenden Anbieter zählte und geltend machte,</span><br/> <span class="ft1">ihre Nichtberücksichtigung für das Einladungsverfahren stelle eine</span><br/> <span class="ft1">klare Diskriminierung dar (AGVE 2003, S. 241 f.).</span><br/> <span class="ft1">2.2.</span><br/> <span class="ft1">2.2.1.</span><br/> <span class="ft1">Gegenstand des vorliegenden Einladungsverfahrens, dessen Zu-</span><br/> <span class="ft1">lässigkeit als solches nicht in Frage gestellt ist, sind Baumeister-</span><br/> <span class="ft1">arbeiten im Zusammenhang mit Hochwasserschutzmassnahmen. Die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle hat dafür acht Bauunternehmungen eingeladen. Bei der</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin handelt sich nicht um eine Bauunternehmung.</span><br/> <span class="ft1">Sie stellt Betonartikel aller Art her, vertreibt solche und treibt ferner</span><br/> <span class="ft1">Handel mit diesen. Namentlich handelt sie mit Betonrohren, die sie</span><br/> <span class="ft1">unter dem Handelsnamen "A." vertreibt. Sie macht geltend, als Her-</span><br/> <span class="ft1">stellerin und Lieferantin von Betonrohren sei sie an der vorliegend</span><br/> <span class="ft1">angefochtenen Ausschreibung als potentielle Unterakkordantin inter-</span><br/> <span class="ft1">essiert. Durch den Ausschluss von Betonrohren der Marke "A." und</span><br/> <span class="ft1">die Vorschrift, es sei ausschliesslich das Konkurrenzprodukt "B." zu</span><br/> <span class="ft1">verwenden, sei sie in ihren schutzwürdigen Interessen unmittelbar</span><br/> <span class="ft1">betroffen. Werde ihr die Beschwerdebefugnis versagt, bedeute dies</span><br/> <span class="ft1">eine nach dem Willen des Gesetzgebers unzulässige "Diskriminie-</span><br/> <span class="ft1">rung zweiter Hand". Es dürfe nicht sein, dass die Vergabestelle den</span><br/> <span class="ft1">zu einer Submission eingeladenen Bauunternehmern vorschreibe,</span><br/> <span class="ft1">von welchem Lieferanten sie die Betonrohre zu beziehen hätten. Der</span><br/> <span class="ft1">Wille des Gesetzgebers bliebe aber toter Buchstabe, wenn jenen An-</span><br/> <span class="ft1">bietern von Rohren, die zu Unrecht als Lieferanten ausgeschlossen</span><br/> <span class="ft1">würden, keine Möglichkeit zur Beschwerde zustehen sollte.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabebehörde ist der Auffassung, die Beschwerdelegiti-</span><br/> <span class="ft1">mation der Beschwerdeführerin sei zu verneinen, da die spezifische</span><br/> <span class="ft1">Nähe des Zulieferers zur Streitsache nicht gegeben sei.</span><br/> <span class="ft1">2.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführerin ist weder Adressatin der Einladung</span><br/> <span class="ft1">noch kommt sie als Anbieterin für die zu vergebenden Baumeister-</span><br/> <span class="ft1">arbeiten in Betracht. Insofern kann sie aus der unter Erw. 2.1.2. hier-</span><br/> <span class="ft1">vor dargestellten Rechtsprechung, welche sich auf potentielle, d.h.</span><br/> <span class="ft1">für eine Einladung in Frage kommende Anbieter der nachgefragten</span><br/> <span class="ft1">Leistungen bezieht, nichts zu ihren Gunsten ableiten.</span><br/> <span class="ft1">Im Rahmen eines Einladungsverfahrens ist die Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">berechtigt, frei zu bestimmen, wen sie zur Einreichung eines Ange-</span><br/> <span class="ft1">bots auffordern will; sie muss, sofern möglich, mindestens drei An-</span><br/> <span class="ft1">gebote einholen (vgl. § 7 Abs. 3 SubmD; ferner AGVE 2003, S. 243</span><br/> <span class="ft1">mit Hinweis). Einen Anspruch auf Teilnahme besitzt niemand unter</span><br/> <span class="ft1">den potentiellen Anbietenden. Die Vergabestelle ist auch nicht ver-</span><br/> <span class="ft1">pflichtet, die Gründe zu nennen, warum sie eine bestimmte Anbiete-</span><br/> <span class="ft1">rin eingeladen bzw. nicht eingeladen hat (vgl. Galli / Moser / Lang /</span><br/> <span class="ft1">Clerc, a.a.O., Rz. 205). Beim Einladungsverfahren wird immer nur</span><br/> <span class="ft1">eine sehr beschränkte Zahl der vorhandenen potentiellen und für den</span><br/> <span class="ft1">Auftrag in Frage kommenden Anbietenden berücksichtigt. Der Be-</span><br/> <span class="ft1">schränkung der Anzahl der Anbieter auf nur wenige ist gerade der</span><br/> <span class="ft1">Sinn und Zweck dieses Verfahrens, insofern ist eine "Ungleichbe-</span><br/> <span class="ft1">handlung" unvermeidbar (AGVE 2003, S. 243).</span><br/> <span class="ft1">Als Konsequenz der gegebenen Wahlfreiheit bezüglich der</span><br/> <span class="ft1">einzuladenden Anbietenden muss es der Vergabestelle grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">auch freistehen, in Bezug auf den zu beschaffenden Leistungsgegen-</span><br/> <span class="ft1">stand in einem wesentlich weitergehenden Ausmass einschränkende</span><br/> <span class="ft1">Vorgaben, z.B. bezüglich technischer Spezifikationen und zu ve-</span><br/> <span class="ft1">rwendender Produkte, zu machen als in einem Submissionsverfahren</span><br/> <span class="ft1">mit öffentlicher Ausschreibung, d.h. mit offenen Anbieterkreis. In</span><br/> <span class="ft1">einem offenen Verfahren sind genau definierte Produktevorgaben be-</span><br/> <span class="ft1">züglich Hersteller und Modell grundsätzlich nicht zulässig; sie ver-</span><br/> <span class="ft1">stossen gegen das Diskriminierungsverbot (vgl. dazu AGVE 1998,</span><br/> <span class="ft1">S. 402 ff.; Galli / Moser / Lang / Clerc, a.a.O., Rz. 244). Es soll hier</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">195</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">ein möglichst offener Wettbewerb gewährleistet sein. Demgegenüber</span><br/> <span class="ft1">muss es in einem Einladungsverfahren zulässig sein, dass die Verga-</span><br/> <span class="ft1">bestelle sich vorab für ein bestimmtes Produkt, Fabrikat, System,</span><br/> <span class="ft1">eine bestimmte Marke oder eine bestimmte Ausführungsart entschei-</span><br/> <span class="ft1">det (dies jedenfalls in jenen Fällen, in denen dafür mehrere Anbieter</span><br/> <span class="ft1">auf dem Markt vorhanden sind) und - gestützt auf diesen Entscheid -</span><br/> <span class="ft1">hernach nur solche Unternehmen zur Submission einlädt, von denen</span><br/> <span class="ft1">sie weiss, dass sie diese Marke, dieses Produkt oder die gewählte</span><br/> <span class="ft1">Ausführungsart anbieten bzw. anzubieten gewillt sind. In diesem Sin-</span><br/> <span class="ft1">ne darf sie in den Submissionsunterlagen auch entsprechende Pro-</span><br/> <span class="ft1">duktevorgaben machen, ohne sich den Vorwürfen der Diskriminie-</span><br/> <span class="ft1">rung und Ungleichbehandlung auszusetzen. Einer Begründung bzw.</span><br/> <span class="ft1">einer Rechtfertigung dafür bedarf es genauso wenig wie für den Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid, welche Anbietenden für das Verfahren einzuladen sind. Mit</span><br/> <span class="ft1">anderen Worten ist es in einem Einladungsverfahren zulässig, wenn</span><br/> <span class="ft1">sich die Vergabestelle für das Produkt eines bestimmten Herstellers</span><br/> <span class="ft1">entscheidet und dafür dann verschiedene Anbieter dieses Produkts</span><br/> <span class="ft1">zur Offertstellung einlädt, um eine beschränkte Konkurrenzsituation</span><br/> <span class="ft1">zu schaffen. Die Vergabestelle hat zwar die Pflicht, die <i>eingeladenen</i></span><br/> <span class="ft1">Anbieter gleich zu behandeln, ihnen einen fairen Wettbewerb zu</span><br/> <span class="ft1">gewährleisten und Diskriminierungen zu vermeiden (ansonsten wäre</span><br/> <span class="ft1">das Schaffen einer beschränkten Konkurrenzsituation von vornherein</span><br/> <span class="ft1">sinn- und nutzlos); keine solche Pflicht besteht gegenüber nicht ein-</span><br/> <span class="ft1">geladenen Dritten. Zu den letzteren gehören sowohl Konkurrenz-</span><br/> <span class="ft1">unternehmen, die andere Produkte etc. anbieten als diejenigen, für</span><br/> <span class="ft1">deren Beschaffung sich die Vergabestelle entschieden hat, als auch</span><br/> <span class="ft1">allfällige Zulieferer und andere Subunternehmer. Bei diesen Dritten</span><br/> <span class="ft1">handelt es sich <i>nicht</i> um potentielle Anbieter oder potentielle Liefe-</span><br/> <span class="ft1">ranten derjenigen Produkte oder Leistungen, für deren Beschaffung</span><br/> <span class="ft1">sich die Vergabestelle im Rahmen des durchzuführenden Einladungs-</span><br/> <span class="ft1">verfahrens entschieden hat. Insofern fehlt es diesen Dritten im (zuläs-</span><br/> <span class="ft1">sigen) Einladungsverfahren von vornherein an der geforderten</span><br/> <span class="ft1">Beziehungsnähe zur Streitsache bzw. am unmittelbaren Betroffen-</span><br/> <span class="ft1">sein.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">Zusammenfassend steht damit fest, dass die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">führerin nicht zur Beschwerde legitimiert ist, da sie das Produkt, für</span><br/> <span class="ft1">deren Verwendung sich die Vergabestelle entschieden hat (was im</span><br/> <span class="ft1">Rahmen eines Einladungsverfahrens grundsätzlich möglich und</span><br/> <span class="ft1">keine unzulässige Diskriminierung von Anbietenden bedeutet), nicht</span><br/> <span class="ft1">herstellt und nicht anbietet. Damit gehört sie in Bezug auf das nach-</span><br/> <span class="ft1">gefragte Produkt - konkret Betonrohre der Marke B. - nicht zum</span><br/> <span class="ft1">Kreis der potentiellen Anbieter. Folglich fehlt es ihr für die An-</span><br/> <span class="ft1">fechtung des Einladungsverfahrens an der notwendigen beachtens-</span><br/> <span class="ft1">werten Beziehungsnähe zum Beschaffungsgegenstand, und sie ist als</span><br/> <span class="ft1">bestenfalls mittelbar Betroffene nicht befugt, den Inhalt der Sub-</span><br/> <span class="ft1">missionsunterlagen zu rügen.</span><br/> <span class="ft1">(...)</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>