JAAC61.3 Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Juni 1995 Etat et étendue de la compétence législative de la Confédération dans le domaine de la médecine de transplantation. Bestand und Umfang von Gesetzgebungskompetenzen des Bundes im Bereich der Transplantationsmedizin. Stato ed estensione delle competenze legislative della Confederazione nel campo della medicina dei trapianti. 1. Diskussionsstand über Kompetenzfragen im Bereich des Transplantationswesens 1.1. Ausländische Ansätze ObderBundes-oderderGliedstaatengesetzgeberzurRegelungder Organtransplantationbefugtsei,wirdauchindenNachbarländern DeutschlandundÖsterreichdiskutiert. Währendsichdie verfassungsrechtlicheAusgangslageinÖsterreichvonjenerderSchweiz wesentlichunterscheidet[49],sindinDeutschlandParallelenauszumachen: Umstrittenist,obdiezivil-undstrafrechtlicheGesetzgebungskompetenzdes 1Bundesausreiche,umallerelevantenAspektedesTransplantationswesenszu regeln[50]: Sofern derSchwerpunkteiner RegelunggesundheitspolitischeZiele verfolge,seivoneinerLänderzuständigkeitauszugehen [51]. Diegegenteilige MeinungsetztindesseneineandereGewichtung: «Da dogmatischer Ansatz und Regelungsschwerpunkt eines Transplantationsgesetzes wohl die zivil- und strafrechtlich bedeutsame Frage der Rechtfertigung des Eingriffs in die körperliche Integrität mit Auswirkungen auf die ärztliche Berufsausübung wäre, erscheint eine Bundeskompetenz, die im Interesse einer einheitlichen Regelung und zur Vermeidung weiterer Rechtszersplitterung und -unsicherheit eindeutig zu befürworten wäre, gut begründbar.»[52] DerdeutscheVerfassungsgeberscheintdenAuswegübereineRevision desmassgeblichenArt.74GGzusuchen,wodurchderBereichder OrgantransplantationderkonkurrierendenGesetzgebungskompetenz zugeordnetwürde[53]. 1.2. Die Debatte in der Schweiz ÄhnlicheÜberlegungenprägenauchdieDiskussioninderSchweiz: Ohne Kompetenzfragenunmittelbaranzusprechen,hatderZürcherKantonsrat jüngsteineMotionzurgesetzlichenRegelungderOrgantransplantation auchmitderBegründungabgelehnt,dasseineLösungaufBundesebene erforderlichsei[54]. AuchdieparlamentarischenVorstösseauf eidgenössischerEbenescheinenaufderAnnahmezuberuhen,dassder BundindenBereichendesZivil-undStrafrechtsGesetzgebungskompetenzen besitzt,diefürdieRegelungdesTransplantationswesensherangezogen werdenkönnen[55]. AndererseitsistderBundesratbeifrühererGelegenheit undohnevertiefteÜberlegungdavonausgegangen,dassFragender OrgantransplantationindenkantonalenKompetenzbereichfallenwürden [56]. 2. Inhalt und Tragweite von Art. 64 BV als Kompetenznorm 2.1. Ermittlung der Bundeskompetenz a) Grundzüge GemässArt.64Abs.1BVstehtdemBunddieGesetzgebungskompetenz zuüberdiepersönlicheHandlungsfähigkeitundüberalleaufdenHandel undMobiliarverkehrbezüglichenRechtsverhältnisse. Abs.2weistauchdie «übrigenGebietedesZivilrechts»demBundzurGesetzgebungzu. Art.64BV räumtmithindemBundeineausschliesslicheZuständigkeitumfassenderArt mitnachträglichderogatorischerWirkungein [57]. Grundsätzlichermächtigt Art.64BVdenBundauch,öffentlich-rechtlicheNormenimBereichdes Zivilrechtszuerlassen(sogenanntesformellesZivilrecht) [58];insbesondere stehtihmdieMöglichkeitoffen,dievomZGBundORerfasstenzivilrechtlichen Materiendurchöffentlich-rechtlicheRegelungenzuergänzen [59]. Unter 2bestimmtenVoraussetzungenkannderBundesgesetzgeberselbstindiedurch Art.64Abs.3BVstatuierteOrganisations-undVerfahrenshoheitderKantone eingreifen: ZivilprozessualeRegeln-wieGerichtsstandsbestimmungen, spezielle(Schlichtungs-)Verfahrenunddergleichen-darfderBunderlassen, soweitdiesfürdieVerwirklichungdesBundesprivatrechtsnotwendigund erforderlichist. AlsNotwendigkeitskriteriengeltendabeidieSicherstellung derGeltungbzw. dieeffektiveDurchsetzungdesBundesprivatrechts,die EinheitlichkeitundZweckmässigkeitderRechtsanwendung [60]. b) Behördenpraxis NichtseltenbegnügtesichderBundesratmitkurzenHinweisenaufdenim IngressangerufenenArt.64BValsKompetenzgrundlagefürdieGesetzgebung «inallenGebietendesZivilrechts» [61]. DiePrivatrechtskompetenzwurde stetsdannangerufen,wennsicheinErlass«aufRechtsverhältnisse zwischenPrivaten[bezieht],dieklarer-undherkömmlicherweisedem Obligationenrechtzuzuordnensind» [62]oderwennBundesrechtengmiteiner «klassischenMateriederPrivatrechtsordnung»zusammenhängt [63]. Einer ähnlichenLiniefolgtauchdiebundesgerichtlichePraxis,diedaraufabstellt, obeineRegelungdieVerhältnisseunterPrivatenbeschlägt. Sowurdeeine kantonaleRegelungübereinMietvertragsformulardeshalbalsprivatrechtlich eingestuft,weilsie«intervientdirectementdanslesrelationsentrebailleuret locataire»undweildieNichtverwendungdesFormularszivilrechtlicheFolgen nachsichziehe [64]. 2.2. Mangelnde Trennschärfe der verfassungsrechtlichen Kompetenzzuteilung a) Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht FürdienachfolgendenÜberlegungenistwesentlich,dassArt.64BV RechtsetzungskompetenzennichtnachMassgabevonGegenständenoder vonLebens-undSachbereichenzwischenBundundKantonenverteilt, sondernaufdieRegelungsmethode,d.h. dieArtundWeisederRegelung vonGegenständenzurückgreift [65]. WeilaberArt.64BVanOrdnungskriterien undrechtsstrukturelleMerkmaleanknüpft [66],lässtsichdernormativeGehalt bisweilennurungenauermitteln [67]. DieLehrehatdaherverschiedene Theorienentwickelt,dieaufderGegenüberstellungprivaterundöffentlicher Interessen(Interessentheorie),aufdieZweckorientierung(Funktionstheorie), aufdierechtlicheQualitätderBeteiligten(Subjektstheorie),aufderenUnter- oderGleichordnung(Subjektionstheorie),aufdenzwingendenCharakter derDurchsetzungoderaufdieAnwendungvonAmteswegenabstellen [68]. AllgemeinwirdheutedieausschliesslicheBerufungaufeineTheorieabgelehnt 3undeineKombination-mitteilsunterschiedlicherGewichtunginden verschiedenenRechts-undSachgebieten-derverschiedenenKriterien verlangt[69]. b) Zeitbedingte Verschiebungen Dadurch,dassArt.64BVfürdieKompetenzzuweisungaufOrdnungskriterien -Privatrechtals«rechtstechnischeMethodezurRegelungder zwischenmenschlichenBeziehungen»[70]-zurückgreift,wirdaucheine OrientierunganzeitlichwandelbarenWertmassstäbenunausweichlich [71]: EineZuordnungbestimmtergesetzlicherRegelungenzumBereichdes Privatrechts,diefrüherabgelehntoderhöchstenswiderwilliginKauf genommenwurde,kannheuteunterUmständenmitweitweniger Widerstandrechnen. Alsbesondersaufschlussreichundexemplarischkann indiesemZusammenhangdieDiskussionumdieBewilligungspflichtdes GrundstückerwerbsdurchAusländerherangezogenwerden: Weilsieeine einschneidendeBeschränkungdesGrundeigentumsdarstellt,wurdeihre verfassungsrechtlicheAbstützungaufArt.64BVzuerstalswenigbefriedigend beurteilt[72]. 20JahrespäterkameinGutachtendesBundesamtesfürJustiz zumSchluss,dasseineBewilligungspflichtdannaufArt.64BVzurückgeführt werdenkönne,wenndabeidieimkeineswegsalswertneutralzuverstehenden PrivatrechtverankertenoderinternalisiertenPolitikenberücksichtigt würden[73]. Wiederumrund10JahrespäterbegnügtesichderBundesrat lediglichmiteinemVerweisaufdiefrüherenBotschaften,ohnedieFrage erneutzuprüfen [74]. 3. Sozialpolitik mit privatrechtlichen Mitteln 3.1. Problemstellung GrundsätzlichgehtdieherrschendeLehreunddiePraxisderBundesbehörden davonaus,dassArt.64BVdemBundaucherlaube,«Normenmit sozialpolitischerZielsetzungundvorwiegendzwingendemCharakter»zu erlassen[75]. Damitstelltsich-inderüberspitztenFormulierungSchnyders- dieFrage,obderBundgestütztaufArt.64BV«dasPrivatrechtgewissermassen abschaffen»,die«SäulendesPrivatrechts»zumEinsturzbringendürfte [76]. ÜberhauptherrschtinLehreundPraxisdahingehendEinigkeit,dassderBund «unterderFlaggederZivilrechtskompetenz(...) nichtbeliebigöffentliches Recht»setzendarf [77]. DieAussage,dassdieSicherungeineswirksamen VollzugsodereinerbundeseinheitlichenAnwendungdesZivilrechtseine ergänzendeöffentlich-rechtlicheRegelungalsunentbehrlicherscheinenlassen müsse[78],vermagzwaralsGrundsatzzuüberzeugen,erweistsichaberals zuunscharfeunddamitalswenigpraktikableOrientierungshilfe. Weiterhin offenbleibtnämlichdieFrage,welchesdenndie«SäulendesPrivatrechts» sind,dieauchvonderPrivatrechtsgesetzgebungdesBundesnichtangetastet werdendürfen. WeilsichArt.64BVnichtaufbestimmteSachbereiche oderRegelungsgegenständebezieht,sondernzurKompetenzverteilung 4zwischenBundundKantonenaufeineRegelungsmethodeabstellt,wird dieFragebedeutsam,vorwelchenSchrankendieexpansiveKraftder PrivatrechtskompetenzHaltmachenmuss. 3.2. Lösungsansätze a) Privatrechtsimmanente Lösungsansätze ÜberholtweilrealitätsfernistheutedieAuffassung,wonachdasPrivatrecht einfachvorbestehende,«entpolitisierte»Gerechtigkeitsvorstellungen ausdrücke[79]. AuchimkodifiziertenPrivatrechtsindvonjeherbestimmte, dasPrivatrecht«gewissermassenvorbelastende»Politikenverankert [80]. NurjenemitprivatrechtlichenInstrumentenundInstitutionenoperierende SozialgesetzgebungdesBundesfindetinArt.64BVeinegenügende Kompetenzgrundlage,diemitdiesenvorgegebenenPolitikenübereinstimmt; andernfallsisteineandereGrundlagezusuchen: «Materielles Zivilrecht, dem Politiken zugrunde gelegt werden, die dem herkömmlichen Zivilrechtsverständnis fremd sind, bedarf einer selbständigen, von der Zuständigkeit zur Gesetzgebung im Zivilrecht unabhängigen Verfassungsgrundlage.»[81] SozialpolitischeAnliegenunddabeinamentlichderSchutzschwächerer VertragsparteiensindderkodifiziertenPrivatrechtsgesetzgebungdurchaus nichtwesensfremd[82]. VielfachisterstmiteinerBeschränkungder VertragsfreiheitjenefaktischeGleichrangigkeitderVertragsparteien zuerzielen,aufderdieVertragsfreiheiterstSinnmacht [83]. Durchaus üblichistesdaher,dasssichderGesetzgeber«privatrechtlicherMethoden zurDurchsetzungvonGrundrechtenbedient» [84]. FürdieRegelungdes Arzt-PatientenverhältnisseshatdasBundesgerichtdieseAnalyseverdeutlicht: «En conférant des droits aux patients et en imposant des limites au pouvoir des médecins, ces mesures établissent un certain équilibre dans leurs relations réciproques, et réduisent le danger d’atteintes illicites à l’intégrité physique des patients (...). Elles répondent ainsi à un intérêt public pertinent. Au surplus, loin d’entraver ou d’éluder des règles ordinaires du contrat de mandat, elles en prolongent et en renforcent la portée dans des situations qui requièrent une protection accrue des malades face aux médecins.» [85] DieAntwortaufdieFrage,welchesozialpolitischenZielsetzungenim Privatrechtverkörpertsind,können-wiebereitserwähnt-bereichsspezifisch undzeitbedingtunterschiedlichausfallen. StaatlicheEingriffeindas privatrechtlicheLohnsystemkönneninwirtschaftlichenKrisenzeiten durchausalsverfassungsrechtlichzulässigesformellesPrivatrechteingestuft 5werden,umspäteralsAngriffauf«denNervderWirtschaftsfreiheit» [86] kritisiertzuwerden,zuderenErlassderBundgestütztaufArt.64BVnicht mehrbefugtseinsoll. b) Grundrechtskonformität der Privatrechtsgesetzgebung BeiderGratwanderungzwischenprivatrechtlicherFundierungeinerRegelung undnochzulässigersozialpolitischerOrientierungsinddieGrundzügeder verfassungsmässigenWertordnungineinerGesamtschauzuberücksichtigen: Zubedenkenistnämlich,«dassalleRechtsetzungszuständigkeitendesBundes ineinefreiheitlicheVerfassungeingefügtsind,mithinauchdiejenigedes Art.64BV,undnichtjedwelcheSozialbelastungderHandlungsfreiheitder Privatenangehen»[87]. MitanderenWortenistdanachzufragen,obund inwelchemAusmassdurchprivatrechtlicheNormenmitsozialpolitischer ZielsetzunggrundrechtlichgeschützteHandlungsfreiheiten-namentlich dieHandels-undGewerbefreiheit(HGF)sowiedieEigentumsgarantie unddieVertragsfreiheit-beschränktwerdendürfen. Wieweitdie Bundesprivatrechtskompetenzreicht,bemisstsichdamitnachder GrundrechtsvereinbarkeitdergewähltengesetzgeberischenLösung. VordergründigkompetenzkonformgesetztesPrivatrechthatdamitzusätzlich denTestderGrundrechtskonformitätzubestehen. EsistdasVerdienst vonGygi,dieseZusammenhängeinsbesondereauchamBeispieldes GrundstückserwerbsdurchAusländerverdeutlichtzuhaben: «An sich betrifft diese Materie die Verfügung über private Grundstücke, fällt somit nicht zum vorneherein zum Geltungs- und Anwendungsbereich von Art. 64 BV hinaus. Eine andere Frage ist es jedoch, ob die verfassungsmässige Eigentumsfreiheit Beschränkungen in der Verfügungsfreiheit von dieser Intensität zulässt. Wenn das zu verneinen wäre, dann müsste der Bund eine besondere Ermächtigung in der Verfassung schaffen. (...) Zur Einführung neuartiger und ungewohnter Belastungen wird die Kompetenz des Art. 64 BV , die von einer bestimmten Eigentumskonzeption ausgeht, nicht ausreichen, und sie wird nach einer zusätzlichen Verfassungsgrundlage rufen.» [88] UnterdemBlickwinkelderKompetenzkonformitätisteinesozialpolitisch ausgerichtetePrivatrechtsgesetzgebungjeweilsdannnichtzubeanstanden, wenndiezurVerfolgungdersozialpolitischenZieleeingesetzten privatrechtlichenMittelgrundrechtskompatibelsind [89]. Exemplarischsei andieserStelleaufdieÜberlegungendesBundesratesüberdieZulässigkeit arbeitsrechtlicherDiskriminierungsverboteverwiesen: «Es kann sich wie beim Schutz vor missbräuchlichen Kündigungen die Frage stellen, ob der Gesetzgeber ein Diskriminierungsverbot erlassen kann, das die Handels- und Gewerbefreiheit einschränkt. Dieses gibt dem Arbeitgeber namentlich das Recht, seine Mitarbeiter frei auszuwählen und das Arbeitsverhältnis frei zu gestalten. Einschränkungen der Handels- und 6Gewerbefreiheit zum Schutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sind im Prinzip zulässig, solange sie nicht schwergewichtig wirtschaftspolitische Ziele verfolgen und solange sie verhältnismässig sind.» [90] c) Konvergenz der Lösungsansätze ObdieZulässigkeiteinerprivatrechtlichen,aufArt.64BVgestützten RegelungeinesbestimmtenSachbereichsdurchdenBundnachMassgabe ihrerÜbereinstimmungmitdenvomZivilrechtinternalisiertenPolitiken beurteiltwirdoderandergrundrechtlichenVereinbarkeitgemessen wird,istletzlichnureineFragederOptik: DieersteSichtsuchteine zivilrechtsimmanenteLösung,währenddiezweiteBezugnimmtaufdie übergeordnetenWertentscheidungenderVerfassung. Dabeihandeltes sichinbeidenFällenumeineOrientierunganidentischenMassstäben. Die inhaltlicheAusgestaltungderGrundrechtsgarantienunddiezivilrechtlichen Ordnungs-undSteuerungsfunktionenbeeinflussenundbedingensich wechselseitig. DieimPrivatrechtinternalisiertenPolitikenbeziehenihren GeltungsgrundnichtzuletztausdengrundrechtlichenWertentscheidungen. Eigentumsgarantie,HGF,aberauchdieGarantiederpersönlichen FreiheithabeninvielfältigerArtundWeiseihrenNiederschlagim PrivatrechtunddortinsbesondereimPersönlichkeitsschutzoderim GrundsatzderVertragsfreiheit [91]gefunden. AusdieserKonvergenz privatrechtlicherPolitikenundGrundrechtskonformitäterklärtsichauch,dass öffentlich-rechtlicheErgänzungenundKonkretisierungenprivatrechtlicher Institutedannalszulässigerachtetwerden,wennsienamentlichzumSchutz derMenschenwürdeoderderphysischenundpsychischenIntegritäterlassen werden[92]. 3.3. Fazit FürdieBestimmungdesKompetenzrahmensvonArt.64BVistderRückgriff aufdievonderVerfassungvorgegebeneWertordnungunerlässlichundzwar deshalb,weilArt.64BV-andersalssachspezifischeKompetenznormen derBV-vordergründigkeineBewertungderöffentlichenInteressen vornimmt,dieeinebundesrechtlicheRegelungzuverfolgenhätte. Weil wiederumzivilrechtlicheGrundprinzipienwiedieVertragsfreiheit,die Eigentumsgarantie,usw. grundrechtlichabgesichertsind,verbindet sichdieErmittlungdesKompetenzbereichesmitderFragenach derGrundrechtskonformitäteinerRegelung. Wesensmerkmalder Verfassungsordnungistdie«freiheitlicheOrganisationderBeziehungen derRechtsgenossenuntereinander» [93]. Wanndieverfassungsmässig nochzulässigeSozialbelastungderHandlungsfreiheitüberschrittenwird, bemisstsichdahervorallemanderVereinbarkeiteinerRegelungmitden Grundrechten[94]. DemBundesgesetzgebererlaubtArt.64BV,fürbestimmteSach-und LebensbereichePräzisierungen,KorrekturenoderKonkretisierungen derzivilrechtlichenGrundordnungvorzunehmen. Sodarferbisher 7mitInnominatkontraktengeregelteMaterieneinemForm-oder Vertragstypenzwangunterstellen[95]oderspezielleHaftungsregeln erlassen[96]. Erforderlichistdabeiaber,dassdiegesetzlicheRegelung «alsInstitutdesPrivatrechtsausgestaltetwerdenkannbzw. dasssieein bestehendesprivatrechtlichesInstitutmitgestaltet» [97]. Wirdhingegen einedemPrivatrechtwesensfremdeLösunggewählt,kannArt.64BVals Kompetenzgrundlagenichtmehrgenügen. WasdemPrivatrechtwesensfremd seinsoll,lässtsichauchmitdemTestderGrundrechtskonformitätermitteln. 4. Ausgewählte Einzelfragen 4.1. Öffentlich-rechtliche Gesetzgebungskompetenzen der Kantone (Art. 6 ZGB) a) Abschliessende Bundesregelung als Schranke DieinArt.2UeBestBVenthalteneRegelderderogatorischenKraft desBundesrechtsverbietetesdenKantonen,Rechtzuerlassen,das imWiderspruchzumBundesrechtsteht. InSachgebieten,welchedie Bundesgesetzgebungabschliessendgeregelthat,sinddieKantonezur Rechtsetzungnichtbefugt. ImBereichvonArt.64BVdürfenKantone zivilrechtlicheBestimmungennursoweiterlassen,alsdasBundesrecht ausdrücklichoderdemSinnnachdieGeltungkantonalenRechtsvorbehält. Kantonaleöffentlich-rechtlicheBestimmungensindgemässArt.6 ZGBinsbesonderedannzulässig,wennderBundesgesetzgeberkeine abschliessendeOrdnunggeschaffenhat: «Wo die Schranken der expansiven Kraft des öffentlichen Rechts liegen und welche zivilrechtlichen Vorschriften eine abschliessende Ordnung darstellen und damit Bestimmungen des kantonalen öffentlichen Rechts ausschliessen, lässt sich nicht in allgemeiner Form umschreiben.» [98] DiePraxiszuArt.6ZGBscheintfürdievorliegendeFragestellungauf denerstenBlickwenigaussagekräftigzusein,weildabeidieFrage ausschlaggebendist,obdasBundeszivilrechteineabschliessendeRegel enthält,welcheeineEntfaltungs-undEinwirkungsmöglichkeitdeskantonalen öffentlichenRechtszuverhindernvermag. ObdiesderFallsei,istdurchdie üblichenAuslegungsmethodenzuermitteln [99]. Allerdingskanndarausauch gefolgertwerden,dassesdemBundesgesetz-geberüberalldort,wo- de lege lata -dasBundeszivilrechtkeineabschliessendeRegelungenthält,erlaubt wäre,aucheineabschliessendeRegelungzuwählenunddamitkantonales öffentlichesRechtderKantonezuverdrängen [100]. Bestehendeskantonales Rechthingegenvermageine«Lückenfüllung»durchdenBundesgesetzgeber nichtzuhindern. DieBestimmungüberdieFeststellungdesTodeszeitpunktes, dieineinerkantonalzürcherischenVerordnungüberdiekantonalen Krankenhäuserenthaltenwar,verstiessnachAnsichtdesBundesgerichts deshalbnichtgegenBundeszivilrecht- in casu Art.31ZGB-,weilder GesetzgeberbewusstaufeineUmschreibungdesTodeszeitpunktesverzichtet habe;zudemwürdedieentsprechendeBestimmungbeiübereinstimmendem SinngehaltArt.31ZGBlediglichverdeutlichen [101]. AuchimSt. Galler 8GrossratsbeschlussüberdiekünstlicheBefruchtungwolltedasBundesgericht keinenVerstossgegenBundeszivilrechterblicken,weildieser-anders alsArt.31und253ff. ZGB-wederAnfangundEndederPersönlichkeit nochFeststellungoderAnfechtungvonKindsverhältnisoderVaterschaft regle[102]. AlsabschliessendezivilrechtlicheRegelungen,welchedem kantonalenGesetzgeberkeineAbweichungerlauben,wurdenhingegen beurteilt[103]: BestimmungendesBundesgesetzesüberdieArbeitsvermittlung unddenPersonalverleih [104],dieimORnormiertenFerienansprücheder Arbeitnehmer[105]oderdasInstitutdesWillensvollstreckers [106],nicht aberdieBestimmungendesAuftragsrechts [107]oderdiejenigenüberden Mäklervertrag[108]. AusdemGesagtenergibtsichfolgerichtig,dassesdemBundesgesetzgeber nichtverwehrtwäre,dieentsprechendenzivilrechtlichen Konkretisierungen[109]selbervorzunehmen[110];nurwennerdies nichtodernichtabschliessendgetanhat,bleibtgrundsätzlichRaumfür kantonalesgesetzgeberischesWirkenzurVerfolgungschutzwürdiger öffentlicherInteressen. b) Verknüpfung mit der Inhaltsbestimmung von Art. 64 BV ZubeantwortenbleibtdieFrage,wieeinKonfliktzwischen kompetenzkonformemBundesprivatrechtundeinerebenso kompetenzkonformerlassenenkantonalenBestimmungöffentlich-rechtlicher Naturzubeseitigenist. DiesistdannderFall,wennzulässigeskantonales öffentlichesRechtbundesprivatrechtswidrigeAuswirkungenzeitigt,wenn alsokantonalesRechtdiebundesrechtlichgeregelteVertragsfreiheit hemmtoderbeseitigt,indemesbestimmteVerträgeverbietetoderspezielle -inhaltlicheoderformale-VoraussetzungenfüreinengültigenVertragsschluss verlangt[111]. HierhandeltessichnichtmehrumeineKompetenz-sondern umeineNormkonkurrenz. KantonalesöffentlichesRechthat-wiegezeigt-einerseitsdortkeinenPlatz, woderBundesgesetzgeberexplizitoderstillschweigendeineabschliessende Regelunggetroffenhat. Andererseitsdarfdaslückenfüllendekantonale RechtnichtgegenSinnundGeistdesBundesrechtsverstossen [112]. Die FormelvonSinnundGeistdesBundesrechtsweistinhaltlicheinedeutliche Nähezudenoben(Ziff.3.2.a)erläuterten«internalisiertenPolitiken» desPrivatrechtsauf. AuffälligwirddiesbeiderForderung,dassder kantonaleGesetzgebernebendengrundrechtlichenSchrankenauch«den grundsätzlichenEntscheiddesBundeszivilrechtsgeberszurVertragsfreiheit respektieren»müsse[113]. WasSinnundGeistdesBundesprivatrechtsals SchrankekantonalerRechtsetzungshoheitsei,bestimmtsichinsbesondere danach,obdieprivatrechtlicheLösungdesBundesgesetzgebersdieVerfolgung öffentlicherInteressen-unddamitdieVerwirklichungjenerprivatrechtlich internalisierterPolitiken-zumZielhat: «Die Kantone können aber in den Bereichen und in bezug auf die Institutionen nicht mehr legiferieren, die das Bundeszivilrecht abgeschliessend geregelt hat, nachdem es selbst die einander gegenüberstehenden Interessen abgewogen, das heisstimAllgemeininteresseRechtgesetzthat .»[114] 9EsistdurchausauchdieAufgabedesBundesgesetzgebers,SinnundGeistdes PrivatrechtsauchdurchergänzendesöffentlichesRechtzukonkretisieren. Er hatsichdabeiinsbesonderevondengrundrechtlichenWertentscheidungen derVerfassungleitenzulassen. 4.2. Rechts- und Sittenwidrigkeit von Verträgen InderLehrefindensichverschiedentlichAussagendarüber,dassentgeltliche oderunentgeltlicheVereinbarungenüberdieOrganspenderechts-oder sittenwidrigimSinnevonArt.19und20ORunddamitnichtigseien. Die inArt.19Abs.2ORzivilrechtlichkonkretisierteGrundentscheidungder Verfassungdafür,dassdiehöchstpersönlichenBereichejederrechtlichen Verpflichtungentzogenbleibensollen,wirdfürdasTransplantationswesen vonBedeutungsein. SogeltenVerträge,welchediephysischeFreiheitoder diekörperlicheIntegritätbeeinträchtigen-namentlichVerpflichtungen überBlut-oderEmbryonenspenden-alspersönlichkeitsverletzendund sindsomitunverbindlichundnichterzwingbar [115]. Alssittenwidrigwird ebenfallsdieEinwilligungzueinerOrganentnahmebeurteilt,dienuraus finanziellenInteressenerteiltwurde [116]. Bedeutunggewinnenkönntendie vertragsrechtlichenNichtigkeitsgründeauchdann,wennbestimmteVerhalten strafrechtlichsanktioniertwürden,z.B.dieentgeltlicheOrganvermittlung. SittenwidrigkeitalsauslegungsbedürftigerRechtsbegriffkannauchdurch gesetzgeberischeEntscheidungenKonturenerhalten. Art.64BVwürdees daherdemBunderlauben,fürdenBereichderTransplantationsmedizinjene Rahmenbedingungenabzustecken,innerhalbderersichprivatvertragliches Handelnbewegendarf. InbereichsspezifischerKonkretisierung obligationenrechtlicherBegriffekönntesoz.B.dieNichtigkeitvon Organabtretungsverträgenvorgesehenwerden. 5. Fazit AusdemGesagtenergibtsichfolgendes: Regelungen,welchedieModalitätenderrechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheitfestlegen,findeninArt.64BVeinekompetenzrechtliche Verfassungsgrundlage. DiesgiltinsbesonderefürdieBeschränkungder LebendspendeaufnaheVerwandtewieauchfürdengenerellenAusschluss bestimmterPersonenkategorienvonderOrganspende. Voraussetzungdafür bleibt,dasssichdieUnterscheidungspendefähigerPersonenvonanderenauf sachlichvertretbareGründezurückführenlässt,mithinalsonichtwillkürlich wäre. DergleicheSchlussgiltfürdiespezifischenBeschränkungenimBereichdes Vertragsrechts: DieUnentgeltlichkeitderOrganspendebzw. dieNichtigkeit entgeltlicherOrganüberlassungsverträgekannalssozialpolitischmotivierte BeschränkungderVertragsfreiheitohneNotaufdieRechtsetzungskompetenz 10vonArt.64BVzurückgeführtwerden. DieModalitätenderOrganspende hättendabeidiegrundrechtlichenSchrankenzubeachten [117]. Auch datenschutzrechtlicheAspektewiedieAnonymitätdesOrganspenderskönnen gleichermassenlegitimiertwerden [118]. DieBewilligungspflichtfürdie(gewerbliche)VermittlungvonOrganen undGewebeteilenscheintalseinschneidendeBeschränkungder verfassungsmässigenHandels-undGewerbefreiheitdenvonArt.64 abgestecktenRahmenhingegenzusprengen. Wieobendargelegt(Ziff.3.3.) sollteeinezusätzlicheKompetenzgrundlage-z.B.Art.31 bis Abs.2BV- herangezogenwerden: EinerseitsweistdieFragederBewilligungspflicht einesGewerbeseinegrösseresachlicheNähezuArt.31 bis Abs.2BValszum traditionellenBereichdesPrivatrechtsauf;andererseitskönnensolche BeschränkungenderwirtschaftlichenEntfaltungsmöglichkeitendieGrenzen dessenüberschreiten,wasnochalsprivatrechtsimmanenteSozialbelastung hingenommenwerdendürfte. DieseBestimmungbieteteineGrundlagedafür,dassderBundesgesetzgeber dievonprivatenInstitutionen-gewinnorientiertoderunentgeltlich- betriebeneHandels-undVermittlungstätigkeitnormierendarf. Während die«Selbstversorgung»derSpitäler,d.h. dieVerwendungvonineigenen KlinikengespendetenoderentferntenOrganenfürdieBehandlungder eigenenSpitalpatienten,weiterhinderkantonalen(Organisations-)Hoheit verbleibt,kanndasvertraglicheZusammen-wirkenvonSpitälernund externenVermittlungsinstitutionenvomBundgeregeltwerden. Sobaldein SpitalLeistungenundGüter(z.B.Organe)amexternenTransplantationsmarkt anbietenodersichbeschaffenwill,wirdderBereichderkantonalen Organisationsautonomieverlassen: DieseTätigkeitistdenmassgeblichen vertrags-odergewerberechtlichenVorschriftenunterworfen,diezu erlassenderBundbefugtwäre. Verfassungsrechtlichzweifelhaftkönnte allenfallsdieFragesein,obderBundfürdiegesamtschweizerische VermittlungstätigkeitgestütztaufArt.31 bis Abs.2BVaucheinrechtliches Monopolvorsehendürfte [119]. Untereinemverfassungsrechtlichen Gesichtpunktwohlunproblematischistesjedenfalls,eineBewilligungspflicht fürdieOrganvermittlunggestütztaufArt.31 bis Abs.2BVeinzuführen, weilundsoweitsiedemSchutzdesPolizeigutesvonTreuundGlaubenim Geschäftsverkehrdientund namentlichunlauteren,auf Täuschunggerichteten Geschäftspraktikenentgegenwirkt [120]. GesamthaftgesehenmagdieVerfassungslagewenigbefriedigend erscheinen. InsbesondereKompetenzdefizitedesBundes-soweitdie kantonaleOrganisationshoheittangiertist-unddienachMassgabe desRegelungsbedarfesimTransplantationswesenlückenhaften RechtsetzungszuständigkeitendesBundeslassennachwievoreine eigenständige,neuzuschaffendeKompetenznormderBundesverfassung alswünschbarerscheinen. KompetenzrechtlicheZweifelsfälle,diesich ausderInterpretationvonArt.64und31 bis Abs.2BVergeben,könntenso ausgeräumtwerden. AngesichtsdesalsdringlicheingestuftenBedürfnisses nacheinerbundesweitenRegelungwäreeineLösung,diesichaufbestehende Bundeskompetenzenabstützenliesse,zwarzubefürworten,siekönnte sichaberinsofernalslückenhafterweisen,alsdassdielegislatorische 11BeantwortungzusammenhängenderFragensowohlBundundKantonen zufällt. DieGefahreineruneinheitlichenundunvollständigenGesamtregelung kannambestenmiteinerneuenSachkompetenznormumgangenwerden. [49]DazuChristian Kopetzki,OrgangewinnungzuZweckender Transplantation,Wien/NewYork1988,insbes. S.59ff. Wesentlicher UnterschiedzurSchweizist,dassdasGesundheitswesenBundessacheist. [50]Dazuneuerdings Birgit Schoeller,VorschlagfüreinegesetzlicheRegelung derOrganspendevomlebendenSpender,FrankfurtamMain1994,S.35ff. mit weiterenHinweisenaufdieLehre. [51]Joachim Linck,GesetzlicheRegelungvonSektionenund Transplantationen,Juristen-Zeitung(JZ)1973,S.759ff.,S.765. [52]Andrea Schmidt-Didczuhn,TransplantationsmedizininOstundWestim SpiegeldesGrundgesetzes,ZeitschriftfürRechtspolitik(ZRP)1991,S.264ff., S.270. [53]HinweisebeiSchoeller(Fussnote2),S.39,sowiebei Wolfram Höfling,Um LebenundTod: TransplantationsgesetzgebungundGrundrechtaufLeben,JZ 1995,S.26ff.,S.27. [54]NeueZürcherZeitungNr.73vom28.März1995,S.57f.;dieMotionwurde allerdingsnurknappmit72zu68Stimmenabgelehnt. [55]SodieMotionHubervom28.Februar1994(S94.3052),welchedie kantonaleGesetzgebungskompetenzimBereichdesGesundheitswesensu.a. durch«alleNormendesZivil-undStrafrechtszumPersönlichkeitsschutz» beschränktbetrachtet,ABS 1994 870. EineähnlicheBegründunglagbereits demnichtüberwiesenenPostulatJelminivom6.Oktober1989(SR89.695) zugrunde,ABS 1990 186ff.,187. [56]InseinerBotschaftvom28.Februar1983zurVolksinitiative«Rechtauf Leben»,BBl 1983 II1,figurierendieAusführungenzurOrgantransplantation unterdemKapitel«KantonalesRecht»,S.15. [57]Vgl. stattvielerBGE113Ia309 ,S.311. [58]Blaise Knapp,BV-Kommentar,zuArt.64BV,Rz.6. [59]Vgl. dazuBGE110Ia111 ,114sowiedieBotschaftvom17.August1977 überdieÄnderungdesSchweizerischenZivilgesetzbuchesbetreffendden fürsorgerischenFreiheitsentzug,BBl 1977 III1,50ff. [60]DazuausführlichVPB45(1981)Nr.49,S.279ff.,S.284ff.;VPB49 (1985)Nr.36,S.217ff.,S.226.ff. sowiedieBotschaftvom27.November 1985zueinemrevidiertenBundesgesetzüberArbeitsvermittlungund Personalverleih,BBl 1985 III556,640. DieBotschaftvom12.Juni1978überein Konsumkreditgesetz(BBl 1978 II485ff.,S.615)sprichtvoneinemBedürfnis von«ausreichenderDringlichkeit»nachPrivatrechtsverwirklichung. [61]SodiesehrverkürzteFormulierunginderBotschaftvom24.Februar 1994überdasFolgeprogrammnachderAblehnungdesEWR-Abkommens,BBl 1993 I805,892. AuchdiejeweiligenEurolex-Vorlagenenthieltennurspärliche AusführungenüberdieKompetenzgrundlage. [62]Botschaftvom12.Juni1978übereinKonsumkreditgesetz,BBl 1978 II485,614. DasGesetzistnachlangjährigenBeratungenvondenRäten abgelehntworden. DasheutegültigeKonsumkreditgesetzvom8.Oktober 1993(SR221.214.1)erwähntimIngresswiederumArt.64BV. 12[63]Botschaftvom15.November1960überdieEinführungder GenehmigungspflichtfürdieÜbertragungvonBodenanPersonenimAusland, BBl1960 II1261,1276. AufdenausschlaggebendenengenSachzusammenhang eineröffentlich-rechtlichenRegelungmitderZivilgesetzgebungverweistauch dasBundesgerichtin BGE108Ib392 ,397. [64]BGE117Ia328 ,S.330f.;ähnlichauch BGE114Ia350 ,356zueiner kantonalenRegelungdesVerhältnisseszwischenArztundPatient. [65]Jean-François Aubert,BundesstaatsrechtderSchweiz,Bd.I, NeubearbeiteterNachtrag,Basel/FrankfurtamMain1991,Rz.648; Peter Widmer,NormkonkurrenzundKompetenzkonkurrenzimschweizerischen Bundesstaatsrecht,Winterthur1966,S.25ff. undS.61f. [66]VonGygiwurde-auchmitBlickaufdieEntstehungsgeschichte- hingegendieAuffassungvertreten,dassArt.64BVeineKompetenzverteilung durchZuweisungvonSachgebietenvornehme( Fritz Gygi,Zur RechtsetzungszuständigkeitdesBundesaufdemGebietedesZivilrechts, ZeitschriftfürschweizerischesRecht[ZSR]1976/I,S.343ff.). Eineähnliche AuffassungvertratauchdasBundesamtfürJustizineinemGutachten vonApril1982,VPB46(1982)Nr.20,S.145ff.,S.146. Einevermittelnde PositionscheintSchnydereinzunehmen,vgl. Bernhard Schnyder,Freiheit undSchweizerischesZivilgesetzbuch,in: FreiheitundZwang,Festschriftfür HansGiger,Bern1989,S.597ff.,S.601. [67]Yvo Hangartner,DieKompetenzverteilungzwischenBundund Kantonen,Bern/FrankfurtamMain1974,S.96f.,dervongeringer normativerMassstäblichkeitspricht. ImResultatähnlich Hans Giger, KompetenzausscheidungzwischenBundundKantonenaufdemGebietder GesetzgebungunterbesondererBerücksichtigungdesKonsumkreditwesens, Zürich1989,S.40;Knapp(Fussnote10),Rz.27,sprichtdavon,dassder UmfangderBundeskompetenzenimvoraus«sehrschlechtbestimmbar» seien. ÄhnlichHans Huber,dasVerhältnisdeskantonalenöffentlichenRechts unddesBundeszivilrechtsinderGegenwart,Zeitschriftdesbernischen Juristenvereins(ZBJV)98(1962),S.169ff.,S.182f. sowie Tomas Poledna, StaatlicheBewilligungenundKonzessionen,Bern1994,Rz.98. [68]Siehezudenverschiedenen,regelmässigdiskutiertenundihrer UnvollständigkeitwegenebensoregelmässigkritisiertenTheorieansätzen Knapp(Fussnote10),Rz.17ff.;Hangartner(Fussnote19),S.98f.;Giger (Fussnote19),S.36ff.; Hans Huber,BernerKommentarzuArt.6ZGB,S.518ff.; derselbe(Fussnote19),S.180f.; Henri Deschenaux,DieEinleitungstitel, SchweizerischesPrivatrecht(SPR)II,Basel1967,S.15ff.; Jean Nicolas Druey , PrivatrechtalsKontaktrecht,JahrbuchdesÖffentlichenRechts40(1991/92), S.149ff.,S.152f. ZurbundesgerichtlichenJudikatursiehe BGE109Ib146 sowieausführlich René A. Rhinow / Beat Krähenmann ,Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,Ergänzungsband,Basel/FrankfurtamMain 1990,S.1ff. [69]Wissenschaftlich-soweitersichtlich-nichterörtertwurde,obdie RechtsprechungderStrassburgerOrganezudenzivilrechtlichenAnsprüchen gemässArt.6EMRKeinenEinflussaufdieUnterscheidungvonöffentlichem undPrivatrechthabenkönnten. [70]Knapp(Fussnote10),Rz.1. IllustrativauchDrueysTitelvomPrivatrecht als«Kontaktrecht». 13[71]Hangartner(Fussnote19),S.97,unterRückgriffaufeinesinnverwandte EinschätzungvonBurckhardt;ähnlichauch Fritz Gygi,Zurbundesstaatlichen RechtssetzungszuständigkeitimGebietdesObligationen-und Handelsrechts,ZSR1984/I,S.1ff.,S.20f.: «Waser[scil. Art.64BV]an Rechtssetzungsbefugnisseninsichschliesst,bestimmen(...) dieüberlieferten undgegenwärtigenRechtsanschauungendarüber,wiesicheinzeitgemässes Obligationenrechtdarbietensoll.» [72]VEB=VPB31(1962/63)Nr.81,S.154ff.,S.155;dieAusführungenbezogen sichallerdingsaufdieFrage,obeineBewilligungspflichtfürdenAbbruch vonWohnbautenverfassungsrechtlichzulässigwäreunderwähntenden GrundstückserwerbdurchAusländernuramRande. [73]VPB46(1982)Nr.21,S.153ff.,S.157ff. DieBotschaftvom16.September 1981zueinemBundesgesetzüberdenErwerbvonGrundstückendurch PersonenimAuslandundzurVolksinitiative«gegendenAusverkaufder Heimat»,BBl 1981 III585,639ff.,setztesichbereitssummarischermitder KritikanderAbstützungaufArt.64BVauseinander. [74]Botschaftvom23.März1994zueinerÄnderungdesBundesgesetzesüber denErwerbvonGrundstückendurchPersonenimAusland,BBl 1994 II509, 543. [75]BotschaftüberdieArbeitsvermittlungunddenPersonalverleih (Fussnote12),S.639;mitgleichemWortlautbereitsdieBotschaftzum Konsumkreditgesetz(Fussnote12). [76]Schnyder(Fussnote18),S.602. [77]Hangartner(Fussnote19),S.100,inAnlehnungandieAusführungendes BundesratesinseinerBotschaftvom15.November1960überdieEinführung derGenehmigungspflichtfürdieÜbertragungvonBodenanPersonenim Ausland,BBl 1960 II1261,1275;siehefernerauchKnapp(Fussnote10),Rz.40. [78]BGE108Ib392 ,396. [79]Druey(Fussnote20),S.155. Vgl. dazuauch Christian Brückner,Die TrennungvonPrivatrechtundöffentlichemRecht-einBeispielfürdie SuggestivkraftvonBegriffen,in: Privatrecht-ÖffentlichesRecht-Strafrecht, FestgabezumschweizerischenJuristentag,Basel/FrankfurtamMain1985, S.35ff. [80]VPB46(1982)Nr.21,S.153ff.,S.158. [81]GutachtenvonApril1982,VPB46(1982)Nr.20,S.145ff.,S.149;kritisch dazuRhinow/Krähenmann(Fussnote20),S.4f. [82]SieheBotschaftüberdieArbeitsvermittlungunddenPersonalverleih (Fussnote12),S.639. [83]DazudieBotschaftübereinKonsumkreditgesetz(Fussnote12),S.616. [84]Kurt Siehr,GrundrechteundPrivatrecht,in: FreiheitundZwang, FestschriftfürHansGiger,Bern1989,S.627ff.,S.636. [85]BGE114Ia350 ,S.356. ÄhnlichauchdieBotschaftzumBundesgesetzüber dieArbeitsvermittlung: FaktischeUngleichheitenderVertragsparteien«lassen esgebotenerscheinen,dassderStaatmitprivatrechtlichenoderanderen MittelndiePrivatautonomie(zuihremeigenenSchutz)einschränkt,umzu verhindern,dasssiedurchMissbrauchvoninnenausgehöhltwirdundsich daraussozialschädlicheAuswirkungenergeben.»,BBl 1985 III556,639. [86]Frank Vischer,ZulässigkeitundGrenzenstaatlicherEingriffeindie Lohnvereinbarungen,in: StaatsorganisationundStaatsfunktionenimWandel, FestschriftfürKurtEichenberger,Basel/FrankfurtamMain1982,S.283ff., S.291. 14[87]Gygi(Fussnote18),S.348. [88]Gygi(Fussnote18),S.348f.;imResultatähnlichKnapp(Fussnote10), Rz.46: «ImRahmenvonKompetenzen,diedemBund durch andere Verfassungsbestimmungen eingeräumtwerden,kannerselbstverständlich auchöffentlichrechtlicheNormenerlassen,diedazugeeignetsind, dasPrivatrecht,vorallemdieVertragsfreiheit,zubeeinflussen(...)» (Hervorhebunghinzugefügt). [89]ÄhnlichauchWidmer(Fussnote17),S.83,dereineBewilligungspflichtfür denAbschlussbestimmterVerträgedannalskompetenzwidrigerachtet,wenn siedieHGFverletzt. [90]Botschaftvom24.Februar1993zumBundesgesetzüberdieGleichstellung vonFrauundMann,BBl 1993 I248. ÄhnlichauchdieBotschaftüber ArbeitsvermittlungundPersonalverleih(Fussnote12),S.639: «Einesolche Sozialschutz-Gesetzgebungsteht,solangesienichtzuunerträglichen Sozialbelastungenführt,mitdenfundamentalenGrundrechteninEinklang, bildetdochdiesozialeSicherungeinewesentlicheVorbedingungzur Ausübungnichtnurderwirtschaftlichen,sondernderGrundfreiheiten überhaupt». [91]Siehedazubeispielsweise BGE112Ia382 ,S.387oder BGE113Ia126 , S.139ff. [92]Botschaftvom18.September1989zurVolksinitiative«gegenMissbräuche derFortpflanzungs-undGentechnologiebeimMenschen»,BBl 1989 III989, 1005. [93]VPB46(1982)Nr.21,S.153ff.,S.156. [94]InallerDeutlichkeitBotschaftvom12.Juni1978überein Konsumkreditgesetz,BBl 1978 II485,614f. [95]Z.B.fürKonsumkredite,dazuEurolex-BotschaftI,BBl 1993 I805ff. Denkbarwäreauch,dassderGesetzgeberdenKreisdernichterzwingbaren Realobligationen(z.B.Art.513ff. OR)ausweitenwürde. Art.11Abs.1ORsieht ausdrücklichvor,dassdasGesetzFormvorschriftenvorsehenkann. [96]DerErlasseinesBundesgesetzesüberdieProduktehaftpflicht wurdedamitbegründet,dassdadurchdieallgemeinenRegelnder GeschäftsherrenhaftunggemässArt.53ORverschärftwürden. Ähnlich-d.h. dasssichHaftungsverschärfungenoderbesondereHaftungsregimeaufArt.64 BVabstützenlassen-argumentiertederBundesratauchinseinerBotschaft zumAtomartikelinderBundesverfassung,BBl 1957 I1137,S.1155,sowiein derBotschaftvom3.November1922zumEntwurfeinesBundesgesetzesüber denMotorfahrzeug-undFahrradverkehr,BBl 1922 III461,S.473. [97]GutachtendesBundesamtesfürJustizvomApril1982,VPB46(1982) Nr.21,S.153ff.,S.155. [98]StändigeRechtsprechung,zuletztbestätigtin BGE120Ia286 ,S.290und 120Ia299,S.303. [99]D.h. durchgrammatikalische,historische,systematischeundteleologische Auslegung,dazu BGE117Ia328 ,331ff. [100]ImgleichenSinnauchKnapp(Fussnote10),Rz.28,wonachderBund eineMaterieaucherschöpfendnormierendürfe. [101]BGE98Ia508,512f. [102]BGE115Ia245 . [103]Vgl. auchdieÜbersichtbeiRhinow/Krähenmann(Fussnote20),S.4. [104]BGE120Ia89 . 15[105]GutachtendesBundesamtesfür Justizvom7. Februar1990, VPB54(1990) Nr.37,S.248ff. [106]BGE94II141,144. [107]BGE114Ia350 ;daherverletztedasGenferGesetzüberdas Arzt-PatientenverhältnisdenGrundsatzderderogatorischenKraftdes Bundesrechtsnicht. [108]BGE110Ia111 . [109]UnterRespektierungdervondenverfassungsmässigenRechten, namentlichvomGleichheitsgebotgezogenenGrenzenkönnenbeispielsweise auchdieInstitutederRechtsfähigkeitundHandlungsfähigkeitgesetzgeberisch relativiertwerden;dazuVPB46(1982)Nr.21,S.153,S.156f. [110]GestütztaufArt.64BVdarfderBundauchden«nurimGrundsatz geregeltenprivatrechtlichenPersönlichkeitsschutzdurchspezifische privatrechtlicheDatenschutzvorschriftenerweiternundstärken»,sodie dieBotschaftvom23.März1988zumBundesgesetzüberdenDatenschutz,BBl 1988 II413,425. [111]Knapp(Fussnote10),Rz.49. [112]ZurbundesgerichtlichenPraxissieheAubert(Fussnote17),Rz.656. [113]Vischer(Fussnote38),S.292;zulässigsindaberdemnachkantonale öffentlich-rechtlicheVerstärkungenvonBundeszivilrechtsnormen. Indie gleicheRichtungzudeutenistWidmer(Fussnote17),S.75undS.82ff. [114]Knapp(Fussnote10),Rz.55,Hervorhebunghinzugefügt. [115]Claire Huguenin,KommentarzumschweizerischenPrivatrecht, ObligationenrechtI,Basel/FrankfurtamMain1993,KommentarzuArt.19/20 OR,Rz.44mitweiterenHinweisen,S.174;vgl. auch Arthur Meier-Hayoz, BernerKommentar,1.Abteilung: DasEigentum,1.Teilband,Bern1966, SystematischerTeil,Rz.69und72; Jacques-Michel Grossen,DasRecht derEinzelperson,SPRII,Basel/Stuttgart1967,S.305. Ausführlichzur gleichgelagertenRechtslageinDeutschlandSchoeller(Fussnote2),S.41ff. undS.54ff. [116]Wolfgang Wiegand,HandbuchdesArztrechts,Zürich1994,S.178. [117]InBGE98Ia524hatdasBundesgerichtdievomKantonZürichgewählte EinsprachelösungalsvereinbarmitderverfassungsrechtlichenGarantieder persönlichenFreiheitbeurteilt. [118]AllenfallswärenkantonaleorganisationsrechtlicheKompetenzenzu beachten,vgl. dazudieBotschaftzumDatenschutzgesetz(Fussnote62),S.425f. undS.490ff. [119]InderLehrescheintdieMeinungvorzuherrschen,dassArt.31 bis Abs.2 BVdemBunddieBefugniseinräumt,gewerbepolizeiliche,nichtabersozial- oderwirtschaftspolitischeMonopolezuerrichten;dazu René A. Rhinow , Kommentar-BVArt.31 bis BV,Rz.52; Katrin Sutter-Somm,DasMonopolim schweizerischenVerwaltungs-undVerfassungsrecht,Basel1989,S.102ff.; Poledna(Fussnote19),Rz.101. [120]DazuneuerdingsdieBotschaftvom1.März1995zueinem BundesbeschlussüberdieKontrollevonBlut,Blutproduktenund Transplantaten,BBl 1995 II985,1014. 16Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 61.3 - Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 7. Juni 1995 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 1997 Année Anno Band 61 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 003 473 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.