2019 Übriges Verwaltungsrecht 221 XIII. Übriges Verwaltungsrecht 33 Grundbuch Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen und dauernden Bau - rechts unter Mitwirkung der Parteien des Dienstbarkeitsvertrags führt zu einem zusätzlichen dinglichen Recht, welches für die Mindestdauer von 30 Jahren zu begründen ist. Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. März 2019, in Sachen Ortsbürgergemeinde A., B. AG und C. AG gegen Departement V olkswirtschaft und Inneres (WBE.2018.250). Aus den Erwägungen 3. Die Beschwerdeführerinnen verlangen die Eintragung des ab - gewiesenen Rechtsgeschäfts. Sie berufen sich im Wesentlichen darauf, dass die "flä chenmässige Aufteilung" eines Baurechtsgrund - stücks entsprechend der Berner Grundbuchpraxis zulässig sei. Zwar könnten selbstständige und dauernde Baurechte nicht wie Liegen - schaften "parzelliert" werden, hinge gen könne eine Aufteilung im Rahmen einer formgültigen Abänderung des Dienstbarkeitsvertrags erfolgen. Die flächenmässige Aufteilung eines selbstständigen un d dauernden Baurechts bedürfe nebst Messurkunde und Situationsplan zur Planänderung eines öffentlich beurkundeten Ver trags, an wel - chem mindestens die baurechtsbelastete und die baurechtsberechtigte Partei mitwirkten. Für die Zulässigkeit entsprechender Aufteilungen plädierten insbesondere der langjährige Grundbuchverwalter des Grundbuchamts Thun-Oberland, Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli, sowie dessen Nachfolger Adrian Mühlematter. 4. – 5. (…) 6. 222 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 6.1. Art. 655 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB bezeichnet die in das Grun dbuch aufgenommenen selbstständigen und dauernden Rechte als Grund - stücke im Sinne des Gesetzes. Gemäss Art. 655 Abs. 3 ZGB kann eine Dienstbarkeit an einem Grundstück als selbstständiges und dauerndes Recht in das Grundbuch aufgenommen werden, wenn sie weder zugunsten eines be rechtigten Grundstücks noch ausschliess - lich zugunsten einer bestimmten Person errichtet ist (Ziff. 1) und auf wenigstens 30 Jahre oder auf unbe stimmte Zeit begründet ist (Ziff. 2). Als solches kann es Gegenstand des Rechtsverkehrs , insbe- sondere Belastungsobjekt von beschränkten dingli chen Rechten wie Dienstbarkeiten und Grundpfandrechten sein, sofern es Sachherr - schaft vermittelt ( LORENZ STREBEL/HERMANN LAIM, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II [BSK -ZGB II], Art. 457-977 ZG B, 5. Auflage, 2015, Art. 655 N 11 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere für das Baurecht (vgl. Art. 779 Abs. 3 ZGB). Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 19. Mai 1992 aus, es sei anerkannt, dass die selbstständigen und dauernden Rechte durch diese gesetzgeberische Fiktion nicht zu Grundstücken, d.h. zu Sachobjekten gemacht würden, an denen Eigentum begründet wer - den könnte; die Bestimmungen über die Grundstücke könnten dem - gemäss nur analog auf sie angewendet werden, indem den Besonder - heiten ihres Charakters als Dienstbarkeitsrechte Rechnung getragen werde (BGE 118 II 115, Erw. 2 mit Hinweisen). Unter Verweis auf die grundsätzlich fehlende Sachqualität lehnt die herrschende Lehre eine "Parzellierung" bzw. Teilung selbststän diger und dauernder Rechte ab (vgl. PETER LIVER, Die Grunddienstbar keiten, in: Kom- mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1980 [ZK-LIVER], Art. 743 N 13 f.; ADRIAN MÜHLEMATTER, Teilung und Vereinigung von Grundstücken, in: BN 2017, S. 36 f.). 6.2. 6.2.1. Nach Auffassung der V orinstanz ist die "Konstruktion der Auf- teilung bzw. Abänderung des ursprünglichen Baurechts LIG Nr. 4143-1 in ein redu ziertes Baurechtsgrundstück LIG Nr. 4143-1 sowie in ein neues Bau rechtsgrundstück LIG Nr. 4143-5 […]" nicht 2019 Übriges Verwaltungsrecht 223 eintragungsfähig. Soweit sich die V orinstanz damit auf die fehlende Sachqualität des selbstständigen und dauernden Baurechts be ruft, überzeugt ihre Argumentation nur beschränkt. Die Einräumung eines selbstständigen und dauernden Rechts zu Gunsten der Beschwerde - führerin 3 erfolgt – wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht vor - bringen – entsprechend ihrer V orstellung nicht einseitig durch die Beschwerdeführerin 2 als Baurechtsnehmerin. Im Hinblick auf die Beteiligung der Grundeigentümerin und Baurechtsge berin ist anz u- nehmen, dass die Vertragsparteien eine Abänderung des ursprüng - lichen Dienstbarkeitsvertrags (unter Einbezug einer weiteren Partei) beabsichtigten. Dies ist insbesondere naheliegend, da die Vertrags - parteien den ursprünglichen Baurechtsvertrag zum integr ierenden Bestandteil des neuen Dienstbarkeitsvertrags erklärten und der Be - schwerdeführerin 3 obligatorische Verpflichtungen wie die Bau - rechtszinsverpflichtung (teilweise) überbunden werden sollten. 6.2.2. Die Verlegung der Baurechtsfläche und Flächenver änderungen in Form der Ausweitung oder Verkleinerung der Baurechtsfläche können anerkanntermassen durch eine Änderung des Dienstbarkeits - vertrags bewirkt werden (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER/MA THIAS KUSTER, Die Grundstücksge schäfte, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 516, 1556 ff.). In diesem Zusam menhang können im Grundbuch – wie die V orinstanz zu Recht ausführt – insbesondere Teil - löschungen des ursprünglichen Baurechtsgrundstücks (im Sinne einer Flächen verkleinerung) erfolgen. Auch Erweiterungen der Baurechtsparzelle können auf diesem Weg vereinbart werden (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Die Vertragsparteien haben sich indessen nicht für eine (aner - kanntermassen zulässige) "Flächenverschiebung" der an einander- grenzenden Baurechtsparzellen (der Beschwerdeführerinnen 2 und 3) entschieden; vielmehr möchten sie für die ungenutzte Teilfläche von SDR Nr. 4143-1 ein selbstständiges und dauerndes Baurecht aus - scheiden (SDR Nr. 4143-5). Dieses soll der Beschwer deführerin 3 zustehen, welche als Drittpartei in das Baurechtsverhältnis zwi schen den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eintritt. Aus den Akten geht nicht schlüssig hervor, welche Motive gegen eine flächenmässige 224 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 Verkleinerung von SDR Nr. 4143-1 und eine Vergrösserung von SDR Nr. 4143-2 sprachen. 6.2.3. Nach der bernischen Grundbuchpraxis kann auch die "flächen - mässige Aufteilung" eines Baurechtsgrundstücks durch eine formgül- tige Abänderung des bisherigen Dienstbarkeitsvertrags erfolgen (vgl. Handbuch für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die Grundbuchführung der bernischen Justiz -, Gemeinde- und Kirchen- direktion, Ziff. 3.7, S. 39; MÜHLEMATTER, a.a.O., S. 37). Damit hat auch diese Praxis ihren Anwendungsbereich bei der Abänderung von Dienstbarkeitsverträgen unter Beteiligung des Baurechtsgebers. Die V orinstanz erwähnte die Möglichkeit der Teillöschung des ursprüng- lichen Baurechts und der Neuerrichtung eines Baurechts auf der frei- gegebenen Teilfläche. So oder so dürfte bei der Abänd erung des ur - sprünglichen Dienstbarkeitsvertrags kein Widerspruch zum Grund - satz der "Unteilbarkeit von Dienstbarkeiten" (ZK -LIVER, Art. 730 N 47) entstehen, wenn Baurechtsgeber und -nehmer eine Aufteilung eines Baurechts grundstücks vereinbaren. Auch Art . 25 Abs. 1 V A V spricht von der Teilung flächenmässig ausgeschiedener selbstständi - ger und dauernder Rechte . Diesbezüglich berufen sich die Be - schwerdeführerinnen zu Recht auf Art. 19 OR, wonach der Inhalt eines Baurechtsvertrags unter Beach tung des sach enrechtlichen Typenzwangs festgestellt werden kann (vgl. Nachtrag zum Kurzgut - achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; CHRISTINA SCHMID- TSCHIRREN, "Numerus clau sus" – Bemerkungen zum sachenrecht - lichen Typenzwang, in: B N 2014, S. 444). Insoweit ist insbe sondere nicht zwingend, dass (einseitig durch den Baurechtsnehmer) ein Unterbaurecht errichtet wird (in ZK -LIVER, Art. 743 N 14, als "rechtliches Mittel der Parzellierung des Baurechts grundstücks" bezeichnet). In der Kommentierung von PETER LIVER wird d ie Teilung bzw. "Parzellierung" eines Baurechts im Hinblick auf die Befugnisse des Baurechtsnehmers abgelehnt, nicht jedoch die Änderung des Dienst barkeitsvertrags (vgl. ZK-LIVER, Art. 743 N 13 f.). 6.3. 6.3.1. 2019 Übriges Verwaltungsrecht 225 Weder die Literatur noch die angesprochene "Berner Praxis" äussern sich zu den V oraussetzungen und Konsequenzen einer "flächenmässigen Aufteilung" eines selbstständigen und dauernden Baurechts. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass die vereinbarte Aufteilung des Baurechts zur Errichtung eines neu en selbstständigen und dauernden Rechts führt. In soweit ist – in Bezug auf den vorlie - genden Fall – wesentlich, welche Be deutung Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB zukommt, wonach dieses auf wenigstens 30 Jahre zu begründen ist. 6.3.2. Im Gegensatz zu Verschie bungen und Flächenveränderungen des Baurechtsgrundstücks, wo kein zusätzliches dingliches Recht er - richtet wird, geht eine "flächenmässige Aufteilung" mit der Errich - tung eines zusätzli chen (selbstständigen und dauernden) Baurechts einher. (…) 6.3.3. V orliegend wurde das bestehende Baurecht (SDR Nr. 4143-1) für die Dauer von 50 Jahren, d.h. bis 16. Mai 2038, vereinbart. Dessen Verlängerung ist im Rahmen der Abänderung des Dienstbar - keitsvertrags nicht vorgesehen. Nach der V orstellung der Vertragspar- teien soll das der Beschwerdeführerin 2 zustehende Baurecht flächenmässig verkleinert und auf der freigegebenen Fläche ein wei - teres selbstständiges und dauerndes Baurecht (zu Gunsten der Be - schwerdeführerin 3) begründet werden, letzteres für die (Rest-)Dauer von ca. 20 Jahren. Bei der blossen Verlängerung eines selbststän - digen und dauernden Baurechts, d.h. der Fortsetzung des bisherigen Rechtsverhältnisses, müsste die Min destdauer von Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB nicht beachtet werden (vgl. STEPHAN SPYCHER, in: STEPHAN WOLF [Hrsg.], Dienstbarkeiten im Wandel - von "Weg und Steg" zum Energie-Contracting, INR - Institut für Notariatsrecht und Notarielle Praxis , Band/Nr. 16, Bern 2014, S. 125). Hingegen führt die Aufteilung eines Baurechtsgrundstücks zur Errichtung eines wei- teren selbstständigen und dauernden Rechts (vorliegend SDR Nr. 4143-5). Dem Privatgutachter kann nicht gefolgt werden, wenn dieser ausführt, dass keine "formelle Parzellierung" erfolge, und darauf verweist, das bestehende Baurecht sei seinerzeit auf eine 226 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 Dauer von über 30 Jahren begründet worden (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Diesbezüglich ist zwischen der Abänderung und der Begründung eines selbstständigen und dauernden Rechts zu differenzie ren. Die vereinbarte Aufteilung des Baurechtsgrundstücks (unter Einbe zug einer weiteren Partei in den Dienstbarkeitsvertrag) würde zu einer Umgehung der Bestim - mungen über die Mindestdauer von selbstständi gen und dauernden Rechten führen (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl. hinten Erw. 6.5). Ob diese Problematik nicht besteht, wenn ein Baurechtsgrund - stück durch einen neu angelegten Weg flächenmässig aufgeteilt wird, muss vorliegend nicht geklärt werden (vgl. Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Ergänzend ist jedoch festzuhalten, dass sich die Aufteilung einer Liegenschaft durch eine Weg parzelle (und die gemäss Art. 974a ZGB damit verbundene Bereinigung der Dienst - barkeiten) nicht mit der beabsichtigten Aufteilung bzw. Begrün dung eines selbstständigen und dauernden Baurechts vergleichen lässt. Mit der Revision des Immobiliarsachenrechts (in Kraft getreten am 1. Januar 2012) wurde die Mindestdauer von selbstständigen und dauernden Rechten auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Botschaft z ur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Register -Schuld- brief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27. Juni 2007, 07.061, in: BBl 2007 5304). Insoweit berufen sich die Be - schwerdeführerinnen ver geblich auf eine fehlende gesetzliche Grundlage (zur Prüfungsbefugnis des Grundbuchverwalters vgl. hin - ten Erw. 6.5). Die Rechtfertigung für die Mindestdauer kann mitunter in der Belastbarkeit als Grundstück gesehen werden (vgl. PETER R. ISLER/DOMINIQUE GROSS, in: BSK -ZGB II, Art. 779 N 30; JÜRG SCHMID, in: BSK -ZGB II, Art. 943 N 18, 20). Die V orinstanz ver- weist diesbezüglich zu Recht auf Bedürfnisse des Investitions - schutzes. Un abhängig davon erscheint fraglich, ob seitens von ge - werblichen Bau rechtsnehmern ein praktisches Bedürfnis besteht, selbstständige und dauernde Baurechte für eine Dauer von unter 30 Jahren errichten zu kön nen (zu üblicherweise definierten Dauern vgl. URS BÜRGY/ADRIAN FRITZ/MARC HENDRY, Der Baurechtsver - trag und seine Komplexität, in: SREJ 15/2017, S. 36). 2019 Übriges Verwaltungsrecht 227 Dieselbe Problematik würde sich im Übrigen auch bei der Er - richtung eines selbstständigen und dauernden Unterbaurechts stellen: Dessen Dauer dürfte einerseits diejenige des bestehenden Baurechts nicht überschreiten und andererseits wäre es auf wenigstens 30 Jahre zu begründen (vgl. ISLER/GROSS, a.a.O., Art. 779 N 36 f.; Kurzgut- achten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli; Nachtrag zum Kurzgutach - ten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). 6.4. V on den Beschwerdeführerinnen herangezogene Vergleichsfälle können zu keiner anderen Beurteilung führen. Dies betrifft insbeson- dere eine mögliche "Parzellierung" eines (Baurechts -)Grundstücks im Rahmen von öffentlich-rechtlichen Enteignungen bzw. diesbezüg- licher rechtsgeschäft licher Vereinbarungen. In diesem Zusammen - hang erwähnte Verbreiterungen von Strassenparzellen sind nicht ver - gleichbar, denn hier entsteht kein zusätzliches selbstständiges und dauerndes Baurecht zu Gunsten eines Dritten (vgl. Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). Schliesslich handelt es sich beim Beispiel "LIG D./ 183-1" nach Darstellung der V orinstanz um eine flächenmässige Erweiterung eines Baurechtsgrundstücks, welche an- erkanntermassen zulässig ist (vgl. vorne Erw. 6.2.2). 6.5. Es kann somit festgehalten werden, dass die vereinbarte Auftei- lung des Baurechtsgrundstücks nicht eintragungsfähig ist . Für die Aufnahme einer neuen Baurechtsparzelle ins Grundbuch würde vorausgesetzt, dass die Vertragsparteien für diese eine Mindestdauer von 30 Jahren vorsähen. Das Grundbuchamt prüft, gestützt auf die mit der Anmeldung eingereichten weiteren Belege, ob die gesetzlichen V oraussetzungen für die Eintra gung in das Hauptbuch erfüllt sind (Art. 83 Abs. 1 GBV). Insbesondere zu prüfen hat es die Verfügungsberechtigung der anmeldenden Person (Art. 83 Abs. 2 lit. c GBV) sowie die Rechtsgrundausweise, insbesondere de ren Form (lit. g; vgl. dazu BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Die Änderung von Dienstbarkeiten – ausgewählte Fragen, in: BN 2013, S. 131 f.). Bei der Mindestdauer für selbstständige und dauernde Rechte gemäs s Art. 655 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB handelt es sich um eine zwingende Bestimmung, ohne 228 Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht 2019 deren Einhaltung kein Hauptbuchblatt angelegt werden darf (vgl. Art. 22 GBV). Bei der vereinbarten Aufteilung der Baurechtsparzelle erscheint die Aufnahme des neu auszuscheide nden Baurechtsgrund- stücks und damit dessen (Mindest-)Dauer objektiv und subjektiv we- sentlich (in diesem Sinne: Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 25 . Oktober 2002, Erw. 2c/ee, in: ZBGR 86/2005, S. 294; vgl. auch BRÜCKNER/KUSTER, a.a.O., Rz . 1536 ). Insoweit unterscheidet sie sich von der blossen Eintragung einer Bau - rechtsdienstbarkeit, welche grundsätzlich nicht von der Möglichkeit abhängt, diese im Zeitpunkt der Eintragung oder danach als selbst - ständiges und dauerndes Recht ins Grundbuch aufzunehmen (vgl. § 22 Abs. 1 GBV , wonach die Aufnahme auf schriftliches Begehren der berechtigten Person erfolgt; STREBEL/LAIM, a.a.O., Art. 655 N 10; SCHMID, a.a.O., Art. 943 N 19 ff.). Die gegenteilige Auffassung des privaten Rechtsgutachters gründet d arin, dass dieser in unzutreffender Weise annimmt, die Mindestdauer für selbstständige und dauernde Rechte sei für die neu auszuscheidende Baurechtsparzelle unbeachtlich (vgl. Nachtrag zum Kurzgutachten von Prof. Dr. iur. Roland Pfäffli). (Anmerkung: Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts wurde Beschwerde in Zivilsachen erhoben [5A_341/2019].)