<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp315952"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>121 II 53<br/><br/><br/><div class="paraatf">9. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1995 i.S. Diallo gegen Fremdenpolizei des Kantons Bern und Untersuchungsrichteramt 7 von Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)</div> <div class="paraatf"></div> <a name="idp317472"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. <div class="paratf">Der bernische Untersuchungsrichter genügt den Anforderungen an eine "richterliche Behörde" im Sinne von <span class="artref">Art. 13c Abs. 2 ANAG</span> und an ein "Gericht" im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> nicht. </div> </div> </div> <a name="idp322912"></a> <a name="idp328160"></a> <br/><div> <a name="idp333328"></a><span class="big bold" id="sachverhalt">Sachverhalt</span> <span class="small">ab Seite 53</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page53"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 53</div> </div> <div class="paraatf"> Badara Diallo, wie er sich gegenüber der Untersuchungsrichterin 7 von Bern nannte, ist zuvor gegenüber den Behörden unter verschiedenen anderen Namen aufgetreten. Vorerst stellte er am 28. November 1991 unter dem Namen Papa Amadou Diallo, senegalesischer Staatsangehöriger, ein Asylgesuch, auf welches mit Entscheid des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 3. Juni 1992 nicht eingetreten wurde, da der Gesuchsteller in der Zwischenzeit ohne Angabe einer Adresse verschwunden war. Ein zweites Asylgesuch reichte er am 16. Dezember 1993 ein, nunmehr unter dem Namen Dieudonné Occansey, Staatsangehöriger von Togo. Auf dieses Gesuch trat das Bundesamt für Flüchtlinge am 28. Februar 1994 wegen Verheimlichung der Identität nicht ein; es ordnete ferner die Wegweisung an und beauftragte den Kanton Bern mit dem Vollzug. Als Badara Diallo sodann am 8. Februar 1995 angehalten <a name="page54"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 54</div>werden konnte, wies er sich mit französischen Papieren aus, lautend auf den Namen Mamoudou Kaba, aufgrund derer er nach Frankreich ausgeschafft wurde. Die französischen Behörden stellten in der Folge die Fälschung fest und übergaben ihn wieder den schweizerischen Behörden.</div> <div class="paraatf">Am 10. Februar 1995 ordnete die Fremdenpolizei des Kantons Bern die Ausschaffungshaft an, welche von der Untersuchungsrichterin 7 von Bern am 14. Februar 1995 nach Durchführung einer Verhandlung bestätigt wurde.</div> <div class="paraatf">Gegen den Entscheid der Untersuchungsrichterin hat Badara Diallo am 27. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben.</div> <div class="paraatf">Die Untersuchungsrichterin stellt in ihrer Vernehmlassung vom 2. März 1995 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, während die Fremdenpolizei des Kantons Bern auf Stellungnahme verzichtet hat. Badara Diallo machte am 14. März 1995 von der Möglichkeit Gebrauch, sich nochmals zu äussern.</div> <div class="paraatf">Der Instruktionsrichter des Bundesgerichts unterbreitete am 7. März 1995 dem Regierungsrat des Kantons Bern die Frage, ob es sich beim Untersuchungsrichter nach Art. 18b der bernischen Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer um eine "richterliche Behörde" im Sinne von <span class="artref">Art. 13c Abs. 2 ANAG</span> und um ein "Gericht" im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> handelt. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wurde ersucht, in seiner Vernehmlassung ebenfalls zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Regierungsrat und Departement erstatteten ihre Antworten am 17. März 1995.</div> <br/><div> <a name="idp345936"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> </div> <br/><div class="paraatf">Das Bundesgericht zieht in Erwägung:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp346928"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Am 1. Februar 1995 trat das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht in Kraft (AS 1995 151), mit welchem u.a. die im Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen über den Vollzug ausländerrechtlicher Massnahmen grundlegend geändert wurden. In <span class="artref">Art. 13a ANAG</span> (neue Fassung) sind die Voraussetzungen der Vorbereitungshaft, in <span class="artref">Art. 13b ANAG</span> jene für die Ausschaffungshaft geregelt.</div> <div class="paraatf">Gemäss <span class="artref">Art. 13c Abs. 2 ANAG</span> sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu prüfen. <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> <a name="page55"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 55</div>bestimmt, dass jedermann, dem seine Freiheit durch Festnahme oder Haft entzogen wird, das Recht hat, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit seine Entlassung angeordnet wird.</div> <div class="paraatf">Art. 18b der vom Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Dezember 1994 geänderten Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer setzt als richterliche Behörde, welche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft überprüft, den Untersuchungsrichter ein. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der Untersuchungsrichter den Anforderungen von Gesetz und Konvention genügt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358672"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span>a) Bezüglich des Begriffs der richterlichen Behörde im Sinne von <span class="artref">Art. 13c Abs. 2 ANAG</span> verweist die Botschaft des Bundesrates auf <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> (BBl 1994 I 325). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verlangt diese Konventionsbestimmung nicht notwendigerweise ein ordentliches Gericht klassischer Natur, das in die herkömmliche Justizorganisation integriert ist. Es muss aber von der Verwaltung und den Parteien unabhängig sein und ein justizförmiges Verfahren garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in Frage steht, angemessen ist (Urteil i.S. De Wilde, Ooms und Versyp, Série A vol. 12, Ziff. 78; Urteil i.S. Weeks, Série A, vol. 114, Ziff. 61).</div> <div class="paraatf">Die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> sind strenger als jene, welche im Rahmen von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span> gelten. Die letztgenannte Bestimmung verlangt, dass derjenige, der wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung festgenommen wird, unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde angenommen, beim Bezirksanwalt des Kantons Zürich und dem Verhörrichter des Kantons Thurgau handle es sich um gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigte Beamte, die den Anforderungen von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span> genügen würden, nicht aber jenen von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> für das Verfahren der gerichtlichen Haftprüfung (<a class="bgeref_id" href="https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=25&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=1995&amp;to_year=1995&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IA-56%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page56">BGE 115 Ia 56</a> E. 2b S. 59/60; Urteil vom 28. September 1989, E. 4a, in EuGRZ 1989 S. 441). Im Fall Jutta Huber hielt der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass der richterliche Beamte im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span>, der über die Haft entscheide, zwar auch andere Funktionen ausüben dürfe, dass aber seine Unparteilichkeit Anlass zu Zweifel geben könne, wenn er befugt sei, später als Vertreter der Anklage aufzutreten (Série A, vol. 188, Ziff. 43). Die <a name="page56"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 56</div>Vermischung mit der Anklagefunktion führte damit dazu, dass der Zürcher Bezirksanwalt auch den Anforderungen von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span> nicht mehr zu genügen vermochte.</div> <div class="paraatf">b) Im Unterschied zur Festnahme wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung (<span class="artref">Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK</span>) verlangt die Konvention bei der Haft im Rahmen eines "schwebenden Ausweisungsverfahrens" (<span class="artref">Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK</span>) nicht, dass die festgenommene Person unverzüglich einem Richter oder einem richterlichen Beamten im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span> vorgeführt wird. Gleich wie bei der Festnahme wegen des Verdachts auf eine strafbare Handlung hat der Betroffene aber gestützt auf <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> das Recht zu verlangen, dass von einem Gericht raschmöglichst über die Rechtmässigkeit der Haft entschieden wird. Im Strafverfahren werden die beiden Konventionsgarantien von <span class="artref"><artref id="CH/0.101/5/4" type="start"></artref><artref id="CH/0.101/5/3" type="start"></artref>Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK</span><artref id="CH/0.101/5/4" type="end"></artref><artref id="CH/0.101/4" type="end"></artref> in den Kantonen regelmässig dadurch gewahrt, dass der Betroffene vorerst dem Untersuchungsrichter vorgeführt wird und er sich anschliessend mit einem Haftentlassungsgesuch an ein Gericht, im Kanton Bern an die Anklagekammer (vgl. Art. 128 Abs. 2 des Gesetzes vom 20. Mai 1928 über das Strafverfahren des Kantons Bern, StrV), wenden kann. Zulässig ist aber auch, wie dies neuerdings für den Kanton Zürich zutrifft, dass ein von den Untersuchungs- und Anklagebehörden unabhängiger Haftrichter eingesetzt wird, der die Anforderungen von <span class="artref"><artref id="CH/0.101/5/4" type="start"></artref><artref id="CH/0.101/5/3" type="start"></artref>Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK</span><artref id="CH/0.101/5/4" type="end"></artref><artref id="CH/0.101/4" type="end"></artref> gleichzeitig erfüllt (vgl. dazu Urteil i.S. Blumer vom 7. Oktober 1992, in EuGRZ 1992 S. 553 ff.).</div> <div class="paraatf">c) Ob der bernische Untersuchungsrichter im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span> als Richter oder aber als richterlicher Beamter zu bezeichnen ist, braucht vorliegend nicht näher untersucht zu werden. Es kommt darauf an, ob er Gericht im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> ist. Im Falle Schiesser (Urteil vom 4. Dezember 1979, Série A, vol. 34) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte zur Terminologie der Konvention in diesem Zusammenhang Stellung genommen. Er hat dabei u.a. ausgeführt, dass sich die Kategorien des Richters und des Beamten (<span class="artref">Art. 5 Ziff. 3 EMRK</span>) voneinander unterscheiden würden, dass aber beide Behörden ähnliche Aufgaben wahrzunehmen hätten. Die Ausübung richterlicher Funktionen erschöpfe sich nicht notwendigerweise in urteilender Tätigkeit. In vielen Vertragsstaaten würden Beamte und sogar Richter solche Funktionen ausüben, ohne Recht zu sprechen, beispielsweise Mitglieder von Staatsanwaltschaften und Untersuchungsrichter <a name="page57"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 57</div>(zitiertes Urteil, Ziff. 27 f.). Den Unterschied zu einem Gericht (<span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span>) sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte vorab darin, dass dessen Aufgaben Urteilscharakter (caractère juridictionnel) hätten (zitiertes Urteil, Ziff. 29 in fine).</div> <div class="paraatf">In Strafsachen ist es die Aufgabe des bernischen Untersuchungsrichters, die Voruntersuchung zu führen (Art. 91 Abs. 1 StrV) und dabei sowohl den belastenden als auch den entlastenden Tatsachen nachzugehen (Art. 89 Abs. 2 StrV). Der Untersuchungsrichter hat damit wohl richterliche, nicht aber rechtsprechende und urteilende Funktion; insoweit erscheint er nicht als Gericht im Sinne von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span>.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp408784"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span>a) Nun lässt sich freilich die Auffassung vertreten, in ausländerrechtlichen Fragen übe der Untersuchungsrichter ausschliesslich die Funktion des Richters aus, der die Haft überprüfe, er sei insoweit urteilender Richter, sei von der Verwaltung, insbesondere auch von der Fremdenpolizei unabhängig und entspreche daher den Anforderungen, welche <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> an ein Gericht stelle. In diesem Sinne äussern sich sowohl der Regierungsrat des Kantons Bern wie auch das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Immerhin weist das Departement darauf hin, dass beim Haftgrund von <span class="artref">Art. 13a lit. e ANAG</span> Überschneidungen denkbar sind. Es führt überdies an, dass es weitgehend vom persönlichen Selbstverständnis des Untersuchungsrichters abhängen dürfte, ob er sich im Einzelfall von seinen untersuchungsrichterlichen Funktionen zu lösen vermöge und die beiden Aufgaben sorgsam zu trennen wisse.</div> <div class="paraatf">b) Nach dem vom Departement angeführten Haftgrund von <span class="artref">Art. 13a lit. e ANAG</span> kann Haft während der Vorbereitung des Entscheides über die Aufenthaltsberechtigung und auch nach Eröffnung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids (<span class="artref">Art. 13b lit. b ANAG</span>) dann angeordnet werden, wenn der Ausländer Personen ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Bei diesem Haftgrund liegt auf der Hand, dass es zu einer Verflechtung mit der Strafverfolgungsfunktion des Untersuchungsrichters kommen kann. Aber auch bei anderen Haftgründen ist dies sehr wohl möglich. In seiner Botschaft zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht wies der Bundesrat mit Nachdruck auf die Problematik kriminellen und dissozialen Verhaltens von Asylbewerbern und anderen Ausländern und deren renitentes Verhalten im Asyl- und Wegweisungsverfahren hin (BBl 1994 I 306, 308, 315). Es ist darum naheliegend, dass auch bei den Haftgründen, die nicht auf strafbarem Verhalten beruhen, die Gefahr einer <a name="page58"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 58</div>Vermischung von Funktion und Aufgabe als Haftrichter für die ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft droht, beispielsweise bei einem illegal anwesenden Ausländer, der in der Drogenszene aufgegriffen wird.</div> <div class="paraatf">c) Es ist zwar anzunehmen, dass es jeweils nicht derselbe Untersuchungsrichter sein wird, dem im Einzelfall die Verantwortung für die strafrechtliche Voruntersuchung und zugleich für die Haftprüfung obliegt. Entscheidend ist aber nicht dies. Wie schon dargelegt, muss ein Gericht, das den Anforderungen von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> genügen soll, ein Verfahren garantieren, das der konkreten Art des Freiheitsentzugs, der in Frage steht, angemessen ist. Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft haben zum Zweck, die Durchführung des Wegweisungsverfahrens und den Vollzug des Weg- oder Ausweisungsentscheids sicherzustellen. Sie dürfen nicht an die Stelle einer Untersuchungshaft treten, für welche die Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Sie dürfen aber auch nicht davon entbinden, eine Voruntersuchung einzuleiten, wo eine solche angezeigt wäre. Ein Haftrichter, dessen vorrangige Aufgabe es ist, die Voruntersuchung in Strafsachen zu führen, läuft Gefahr, sich von dieser Funktion nicht vollständig zu lösen, und er bietet insoweit nicht die Garantien, welche für einen mit einem schwebenden Ausweisungsverfahren legitimierten Freiheitsentzug erforderlich sind.</div> <div class="paraatf">Ein Gericht, das über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft befindet, muss überdies nicht nur tatsächlich unabhängig und unparteilich sein, es muss nach aussen hin seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit auch glaubwürdig vermitteln (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 366, S. 217 f.; vgl. ferner das zitierte Urteil Jutta Huber, Série A vol. 188, Ziff. 43, sowie Urteil vom 26. November 1992 i.S. Brincat, Série A, vol. 249-A, Ziff. 20). Mit dem Begriff des Untersuchungsrichters wird aber zu Recht die Vorstellung verbunden, dass er die Strafuntersuchung führt und dass er im Strafverfahren Untersuchungshaft anordnet. Eine Person, welche verhaftet wird, dürfte regelmässig annehmen, sie werde einer Straftat beschuldigt. Ein Ausländer, dem tatsächlich Straftaten zur Last gelegt werden, und der anderseits in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft genommen werden soll, kann nicht Vertrauen in die Unparteilichkeit des Untersuchungsrichters als Haftrichter haben, wenn er zur gleichen Zeit durch einen anderen Untersuchungsrichter in der Strafsache vernommen wird. Das Protokoll, das <a name="page59"></a><div class="center pagebreak">BGE 121 II 53 S. 59</div>im vorliegenden Fall über die Verhandlung vor der Untersuchungsrichterin aufgenommen wurde, ist wie folgt eingeleitet: "Aus der Ausschaffungshaft wird vorgeführt: ... Dieser deponiert als Angeschuldigter: ..." Auch wenn das ein Versehen sein dürfte, illustriert es doch, dass ein Untersuchungsrichter für die ausländerrechtliche Haftprüfung jedenfalls nach aussen nicht glaubwürdig seine Unabhängigkeit und Unparteilichkeit zu vermitteln vermag.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp434000"></a><span class="bold" id="consideration_4.">4. </span>Aus diesen Gründen bietet der in Art. 18b der bernischen Verordnung über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer als Haftrichter eingesetzte Untersuchungsrichter nicht die Garantien, welche für die Überprüfung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft erforderlich sind. Die von der Fremdenpolizei gegen den Beschwerdeführer angeordnete Ausschaffungshaft entbehrt der Grundlage, weil sie nicht durch eine Behörde bestätigt wurde, welche den Anforderungen von <span class="artref">Art. 13c Abs. 2 ANAG</span> und von <span class="artref">Art. 5 Ziff. 4 EMRK</span> entspricht. Ob materiell die Haft begründet wäre, braucht nicht geprüft zu werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführer, der nach den Akten auch nicht etwa die öffentliche Sicherheit gefährdet, aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.</div> </div></body></html></html>