R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/764/2018-PE ATA/451/2018 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 8 mai 2018 1ère section dans la cause Monsieur A______ représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS _________ Recours contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 20 mars 2017 (JTAPI/243/2017) - 2/9 - A/764/2018 EN FAIT 1) a. Monsieur A______, né le ______1992, est ressortissant du Venezuela. b. De juin 2003 à février 2008, il a séjourné illégalement sur le territoire suisse, en compagnie de sa mère, Madame B______. Durant cette période, il a été scolarisé dans le canton de Genève pour sa dernière année d’école primaire et durant le cycle d’orientation. 2) Le 29 février 2008, il est retourné vivre au Venezuela avec sa mère, avant de revenir séjourner en Suisse en septembre 2014. 3) a. Par demande reçue par l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) le 23 février 2015, M. A______ a requis l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur. b. Par décision du 2 octobre 2015, l’ OCPM a refusé de lui octroyer une autorisation de séjour et lui a imparti un délai au 2 décembre 2015 po ur quitter le territoire suisse. Son renvoi au Venezuela était possible, licite et raisonnablement exigible. c. Par jugement du 3 juin 2016 , le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre la décision du 2 octobre 2015. Ce jugement a été confirmé par la chambre administrative de la Cour de justice (ci -après : la chambre administrat ive) p ar arrêt du 27 juin 2017 (ATA/1020/2017). Le recours interjeté contre cet arrêt par M. A______ a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral le 14 septembre 2017 (2C_765/2017). 4) Le 2 octobre 2017, l’OCPM a imparti à M. A______ un délai au 2 janvier 2018 pour quitter la Suisse, la décision du 2 octobre 2015 étant désormais exécutoire. 5) a. Le 9 nov embre 2017, M. A______ a sollicité de l’OCPM la régularisation de sa situation dans le cadre de l’opération Papyrus (ci-après : Papyrus). b. Le 16 novembre 2017, l’OCPM a refusé dite requête, l’intéressé n’ayant pas séjourné de manière continue à Genève d urant dix ans. Il devait respecter le délai de départ au 2 janvier 2018. - 3/9 - A/764/2018 c. Le 12 décembre 2017, M. A______ a prié l’autorité de bien vouloir reconsidérer sa demande, le courrie r du 16 novembre 2017 n’indiquan t pas les moyens de recours. d. Par réponse du 14 décembre 2017, l’OCPM a informé l’intéressé que s a demande de régularisation de séjour sur la base de Papyrus du 9 novembre 2017 serait transmise au service compétent pour un examen approfondi . Elle était considérée comme une demande de reconsidérat ion de la décision du 2 octobre 2017. Elle n’avait pas d’effet suspensif à teneur de la loi. M. A______ était tenu de quitter la Suisse dans le délai qui lui avait été imparti. e. Le 30 janvier 2018, M. A______ a interjeté recours contre ce courrier . Ce recours a été déclaré irrecevable par le TAPI le 5 février 2018. 6) a. Par décision du 31 janvier 2018 déclarée exécutoire nonobstant recours, l’OCPM a refusé d’entrer en matière sur la demande de régularisation de séjour sur la base de Papyrus du 9 novembre 2017, considérée comme une demande en reconsidération. Aucun fait nouveau et important au sens de l’art. 80 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -GE - E 5 10) n’avait été apporté et la situation M. A______ ne s’était pas modifiée de manière notable au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA. L’intéressé ne remplissait pas les critères de l’opération Papyrus, son séjour n’ayant pas été continu. Il devait quitter le territoire. b. Par acte du 5 mars 2018, M. A______ a interjeté recours auprès du TAPI à l’encontre de cette décision. Principalement, il a conclu à son annulation , à pouvoir se prononcer formellement sur sa demande de régularisation et au renvoi de la cause à l’OCPM pour instruction et nouvelle décision. Préalablement, il a sollicité la restitution de l’effet suspensif ou le prononcé de mesures provisionnelles afin d’être autorisé à rester en Suisse jusqu’à droit connu dans la présente procédure. Il encourait un réel risque dans son pays d’origine, ce que confirmait son avocat au Venezuela selon lequel une procédure pénale irrégulière et contraire aux normes internationales avait eu lieu en 2014. S’agissant de la demande de mesures provisionnelles, il réunissait les critères de l’opération Papyrus, étant bien intégré à Genève, disposant de revenus mensuels et ne percevant pas d’aide sociale. Il n’avait pas de condamnations pénales et n’avait été en prison au Venezuela qu’en raison de sa participation à diverses manifestations pacifiques d’étudiants. Il s’était installé à Genève du fait - 4/9 - A/764/2018 du risque pour sa vie qu’il encourait encore au Venezuel a. Son renvoi au Venezuela était contraire aux normes suisses et principes jurisprudentiels. c. L’OCPM s’est opposé au prononcé de mesures provisionnelles. d. Par décision du 20 mars 2018, le TAPI a rejeté la demande d’effet suspensif et/ou de mesures provisionnelles. La décision entreprise avait un contenu négatif car elle refusait d’entrer en matière sur la demande de reconsidération du recourant , lequel ne disposait d’aucun droit à l’obtention d’un permis de séjour. La requête du recourant devai t être traitée comme une demande de mesures provisionnelles. Permettre au recourant de séjourner et de poursuivre son activité lucrative à Genève jusqu’à droit jugé sur le recours reviendrait à faire d’emblée droit à sa demande et à rendre illusoire la procédur e au fond . Le TAPI ne pouvait, par le biais de mesures provisionnelles, remettre en question, même de façon provisoire , le caractère exécutoire du renvoi du recourant, cette question échappant à sa compétence et excédant l’objet du litige. La décision du 2 octobre 2015 étant définitive et exécutoire, le recourant ne bénéficiait d’aucun statut légal en Suisse. Il n’avait pas donné suite à la dernière injonction de quitter l e territoire dans un délai au 2 janvier 2018 au plus tard. Aussi, si des mesures provi sionnelles étaient ordonnées, il obtiendrait le plein de ses conclusions sur le fond, ce que le législateur n’avait pas voulu. 7) a. Par acte du 3 avril 2018, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative contre la décision du TAPI du 20 mars 2018 . Il a pris des conclusions au fond, notamment en annulation de la décision du 31 janvier 2018. Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué et/ou des mesures provisionnelles prononcées. Il devait être autorisé à rester su r le territoire helvétique jusqu’à droit jugé. Son droit d’être entendu avait été violé par l’OCPM, dès lors qu’il n’avait pas eu l’occasion de s’exprimer sur les raisons pour lesquelles il remplissait les conditions du projet Papyrus. Sa détention au Venezuela était politique. b. L’OCPM a conclu au rejet du recours. c. Par réplique du 2 mai 2018, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il détaillait les risques encourus au Venezuela. d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger. - 5/9 - A/764/2018 EN DROIT 1) Les décisions du TAPI peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative (art. 132 al. 1 et 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ). La décision refusant l’effet suspensif ou de mesures provisionnelles étant une décision incidente, le délai de recours est de dix jours (art. 62 al. 1 let. b LPA). Interjeté en temps utile compte tenu du fait que le 2 avril 2018 était le lundi de Pâques, devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue. 2) Le litige ne porte que sur le rejet du TAPI de la requête e n mesures provisionnelles. Les conclusions prises au fond sont en conséquence irrecevables. 3) a. Selon l’art. 57 let. c LPA, sont seules susceptibles de recours les décisions incidentes qui peuvent causer un préjudice irréparable ou si l’admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (ATA/35/2012 du 17 janvier 2012). Le préjudice irréparable suppose que l e recourant a un intérêt digne de protection à ce que la décision attaquée soit immédiatement annulée ou modifiée, comme un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’écon omie de la procédure (ATF 127 II 132 consid. 2a p. 126 ; 126 V 244 consid. 2c p. 247 ss ; 125 II 613 consid. 2a p. 619 ss ; ATA/136/2010 du 2 mars 2010). b. En l’espèce, la question du préjudice irréparable souffrira de rester ouverte compte tenu de ce qui suit. 4) a. Selon la jurisprudence et la doctrine, un effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision négative, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation. La fonction de l’eff et suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF 127 II 132 ; 126 V 407 ; 116 Ib 344 ; ATA/84/2009 du 9 avril 2009 ; U lrich. HÄFELIN/Georg MÜLLER/F elix UHLMANN, Allgemeines Verwa ltungsrecht, 6 ème éd., 2010, n. 1800 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814). b. La jurisprudence a encore précisé que, lorsqu’une une décision négative est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré, de celle de celui qui ne disp osait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de - 6/9 - A/764/2018 l’effet suspensif, a ux conditions de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle -ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien de s conditions antérieures. Il ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère purement négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant re strictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (ATA/603/2011 du 23 septembre 2011 consid. 2 ; ATA/280/2009 du 11 juin 2009 et ATA/278/2009 du 4 juin 2009). 5) À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’offi ce ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légi times que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis, et elles ne peuvent anticiper le jugement définitif (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/408/2012 du 2 juillet 2012 consid. 4 ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoi re sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différen te de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II, pp. 253-420 not. 265). 6) a. En l'espèce, le recourant fait l’objet d’une décision définitive et exécutoire de renvoi. Il n’est plus au bénéfice d’une autorisation de séjourner sur le territoire helvétique. La décision de l’OCPM refusant d’entrer en matière sur la demande de reconsidération constitue une décision négative . C'est en conséquence à juste titre que le TAPI a examiné la demande de restitution de l'effet suspensif au recours en tant que demande de mesures provisionnelles. b. L'admission du recourant sur territoire genevois jus qu'à droit jugé équivaudrait à un octroi provisoire de l’autorisation sollicitée au fond, ce qui n'est en principe pas admis. De plus, le maintien de l'état de fait actuel, à savoir la résidence sur territoire genevois du recourant , quand bien même il se rait plus confortable pour le recourant, n’est pas indispensable puisque celui -ci peut attendre à l’étranger l’issue de la procédure. De telles mesures s'avéreraient contraire à l'adage nemo auditur suam (propriam) turpitudinem allegans (nul ne peut se pré valoir de sa propre faute), qui concrétise le principe constitutionnel de la bonne foi et vaut également en ma tière de droit public (a rrêt du Tr ibunal fédéral 2C_17/2008 du - 7/9 - A/764/2018 16 mai 2008 consid. 6.2 ; ATA/26/2012 du 17 janvier 2012 consid. 10), dès lors que le recourant se prévaut du fait accompli. Au surplus, une pesée des intérêts en présence ne permet pa s d'aboutir à un autre résultat. L ’intérêt privé du recourant de rester à Genève doi t céder le pas à l’intérêt public du respect de la loi, singulièremen t d’une décision définitive, exécutoire, prononcée il y a quelques mois, après examen par les différentes instances judiciaires compétentes, jusqu’au Tribunal fédéral, notamment de l’exigibilité du renvoi du recourant au Venezuela. 7) Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant , qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 4 avril 2018 par Monsieur A______ contre la décision du Tribunal administratif de première instance du 20 mars 2018 ; met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci -après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l’office cantonal de la population et des migrations , au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au Secrétariat d’État aux migrations. Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges. - 8/9 - A/764/2018 Au nom de la chambre administrative : la greffière-juriste : K. De Lucia la présidente siégeant : F. Payot Zen-Ruffinen Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 9/9 - A/764/2018 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions can tonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuven t faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contr e une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.