B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-1912/2022 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 1 0 . O k t o b e r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Martin Wilhelm. Parteien Barry Callebaut AG, Westpark, Pfingstweidstrasse 60, 8005 Zürich, vertreten durch Dr. Robert Flury, Rechtsanwalt, freigutpartners IP Law Firm, Gämsenstrasse 3, 8006 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen The Absolut Company Aktiebolag, SE-117 97 Stockholm, vertreten durch Wild Schnyder AG, Forchstrasse 30, Postfach 1067, 8032 Zürich, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 102132, IR 1’071’124 ELYX / CH 762’435 ELIX. B-1912/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin liess mit Hinterlegung vom 17. Dezember 2020 die Schweizer Marke 762 ’435 ELIX eintragen. Dagegen erhob die Be- schwerdegegnerin am 15. Juli 2021 W iderspruch. Diesen hiess die Vor - instanz mit Verfügung vom 9. März 2022 vollständig gut und widerrief die Eintragung entsprechend teilweise. B. Die Beschwerdeführerin erhob am 22. April 2022 B eschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz und verlangte die vollumfängliche Abweisung des Widerspruchs, eventualiter eine Einschränkung der Eintragung und subeventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. C. Unter Verweis auf Vergleichsverhandlungen mit der Beschwerdeführe- rin stellte die Beschwerde gegnerin am 10. Juni 2022 ein Sistierungsge- such. Das Bundesverwaltungsgericht hiess dieses mit Verfügung vom 14. Juni 2022 gut und sistierte das Verfahren einstweilen. D. Mit einer von der Beschwerdegegnerin mitunterzeichneten Eingabe vom 10. August 2022 erklärte die Beschwerdeführerin den Rückzug der Beschwerde, verlangte aber gleichzeitig, die Vorinstanz sei anzuweisen, die umstrittene Marke gemäss einer Einigung mit der Beschwerdegegnerin einzuschränken. E. Mit Verfügung vom 22. August 2022 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung des Verfahrens auf und ersuchte die Vorinstanz um Mittei- lung, ob sie ihre Verfügung in Wiederwägung zu ziehen gedenke. Letztere erklärte mit Stellungnahme vom 15. September 2022 sinngemäss, ihres Erachtens sei der Widerruf von der Beschwerdegegnerin zurückgezogen worden, weshalb das Verfahren vom Bundesverwaltungsgericht als gegen- standslos abzuschreiben sei. F. Das Bundesverwaltungsgericht erwog mit Verfügung vom 26. Septem- ber 2022, dass weder die Beschwerde noch der Widerspruch als zurück- gezogen erachtet werden könnten, da der Rückzug der Beschwerde nicht bedingungslos erfolgt und der Rückzug der Beschwerde gerade nicht er- klärt worden sei. Es gab der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegeg- nerin vor diesem Hintergrund Gelegenheit, sich nochmals zu äussern und gegebenenfalls neue Anträge zu stellen. B-1912/2022 Seite 3 G. Die Beschwerdeführerin erklärt mit Eingabe vom 3. Oktober 2022 den Rückzug der Beschwerde und beantragt, die Parteikosten seien wettzu- schlagen und die Gerichtsgebühr auf das Minimum zu reduzieren. Der Ein- gabe der Beschwerdeführerin liegt die Kopie eines E-Mails der Beschwer- degegnerin an die Vorinstanz bei, in dem die Beschwerdegegnerin den Rückzug des Widerrufs erklärt sowie dass jede Partei ihre eigenen Kosten trage. Weiter liegt die Kopie eines Antrags der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 19. Juli 2022 auf Einschränkung der Schweizer Marke 762’435 ELIX bei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Rückzug einer Besch werde muss ausdrücklich, unmissverständ- lich und bedingungslos erfolgen (Urteil des BVGer A -2913/2010 vom 8. September 2010 E. 3.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU- BÜHLER/MARTIN KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl., Basel 2022, Rz. 3.212), was mutatis mutandis auch für den Rück- zug des Widerspruchs in einem Widerspruchsverfahren nach Art. 31 ff. Markenschutzgesetz (MSchG, SR 232.11) gelten muss. 1.2 Ein Rückzug des Widerspruchs, der mit Zustimmung des Wider- spruchsgegners erfolgt, lässt den vorinstanzlichen Entscheid ohne Weite- res dahinfallen, womit das Beschwerdeverfahren wegen Gegenstands - losigkeit abzuschreiben ist (vgl. Urteil des BGer 5A_427/2012 vom 19. No- vember 2012; Abschreibungsentscheide des BVGer B -4719/2019 vom 8. April 2021; B-6132/2019 vom 29. September 2020; B -5873/2015 vom 20. September 2016). 1.3 Wie aus dem E -Mail der Beschwerdegegnerin vom 26. September 2022 hervorgeht, hat diese ihren Widerspruch ausdrücklich, unmissver- ständlich und bedingungslos zurückgezogen. Aus dem ebenfalls ausdrück- lichen, unmissverständlichen und bedingungslosen Rückzug de r Be- schwerde durch die Beschwerdeführerin geht hervor, dass Letztere dem Rückzug des Widerspruchs zustimmt. Damit ist der vorinstanzliche Ent- scheid ohne Weiteres dahingefallen, womit auch das Beschwerdeverfah- ren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben ist. B-1912/2022 Seite 4 1.4 Die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit erfolgt durch den In- struktionsrichter als Einzelrichter (Art. 23 Abs. 1 Bst. a Verwaltungsge- richtsgesetz [VGG, SR 173.32]). 1.5 Auf einen weiteren Schriftenwechsel kann vorliegend verzichtet wer- den, da aus den Eingaben der Parteien hervorgeht, dass sie das Vorgehen untereinander abgesprochen haben. Auf eine weitere Zustellung an die Vorinstanz ist aus prozessökonomischen Gründen zu verzichten. 2. 2.1 Die Verfahrenskosten können ganz oder teilweise erlassen werden, wenn ein Rechtsmittel ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich erledigt wird (Art. 6 Bst. a Reglement über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Aufgrund der Einigung zwischen den Parteien und des Rückzugs des Widerspruchs konnte das Verfahren ohne erheblichen Aufwand für das Gericht erledigt werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind entsprechend auf Fr. 700.– festzulegen. 2.2 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosig- keit bewirkt hat (Art. 5 VGKE). 2.3 Die Parteien haben keine Anträge zur Verteilung der Gerichtskosten gestellt. Ihr Antrag auf Wettschlagung der Parteikos ten bezieht sich nicht auf die Gerichtsgebühr. Da sich die Parteien auf den Rückzug von Be- schwerde und Widerspruch geeinigt haben, ist ihnen die Gegenstandslo- sigkeit des Verfahrens gleichermassen zuzurechnen, auch wenn das Be- schwerdeverfahren an sich durch den Rückzug des Widerspruchs durch die Beschwerdegegnerin dahingefallen ist. Gleichzeitig hat die Beschwer- degegnerin die Widerspruchsgebühr in ähnlicher Höhe zu tragen (E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint es angemessen, die Kosten für das Be- schwerdeverfahren der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. 2.4 Parteientschädigungen sind antragsgemäss keine auszurichten. 3. 3.1 Mit dem vorinstanzlichen Entscheid entfällt auch dessen Kostenrege- lung. Eine Neuregelung der vorinstanzlichen Kosten durch das Bundes - verwaltungsgericht ist allerdings grundsätzlich nur zulässig, wenn dieses B-1912/2022 Seite 5 den angefochtenen Entscheid abändert (Abschreibungsentscheide B-5873/2015 vom 20. September 2016; B-6132/2019 vom 29. September 2020). 3.2 Im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Neuregelung der Kosten. Die Parteien haben vereinbart, je ihre eigenen Kosten zu tragen. Bei der Wi- derspruchsgebühr handelt es sich um eine Gebühr, die von der widerspre- chenden Partei im Voraus entrichtet werden muss. Sie verbleibt grundsätz- lich bei der Vorinstanz und wird der widersprechenden Partei von der wi- derspruchsgegnerischen Partei gegebenenfalls im Rahmen von Art. 35b Abs. 3 MSchG mit den restlichen Parteikosten ersetzt. Da die Parteien ver- einbart haben, je ihre e igenen Kosten zu tragen, ist eine Regelung über den Verbleib der Widerspruchsgebühr und über die Tragung der Parteikos- ten nicht nötig. Zudem wurde die Beschwerde vorliegend vorbehaltlos zu- rückgezogen, womit es schon von daher fraglich wäre, ob das Gericht an der vorinstanzlichen Kostenregelung überhaupt etwas ändern könnte (E. 3.1). Die von der Beschwerdegegnerin entrichtete Widerspruchsgebühr von Fr. 800.– verbleibt folglich ohne Weiteres bei der Vorinstanz. 4. Der vorliegende Entscheid kann nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 73 Bundesgerichtsgesetz BGG, SR 173.110) und ist daher endgültig. B-1912/2022 Seite 6 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren B-1912/2022 wird wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 700.– werden der Beschwerdeführerin aufer- legt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– entnom- men. Der Restbetrag von Fr. 3'800.– wird ihr zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegne- rin und die Vorinstanz. Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber: Martin Kayser Martin Wilhelm B-1912/2022 Seite 7 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs- formular, Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2022) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 102132; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zu- rück und Doppel der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. Oktober 2022)