Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS160160-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichi Aschwanden, Vorsitzende, Ersatzrich- ter lic. iur. H. Meister und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 7. September 2016 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 23. August 2016 (EK160252) - 2 - Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (nachfolgend Schuldner) ist Inhaber des seit dem 30. Mai 2013 im Handelsregister eingetragenen Einzelunterneh- mens "C._____", welches die Pflege und den Unterhalt von Gartenanlagen sowie das Erstellen von Neuanlagen und Umgestalten bestehender Gärten / Sitzplätze und Gehwege im Bereich Garten- und Landschaftsbau bezweckt (act. 6). 2. Mit Urteil vom 23. August 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksge- richts Dielsdorf (nachfolgend Vorinstanz) über den Schuldner den Konkurs für ei- ne Forderung der Gläubigerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 3'081.60 nebst Zins zu 5 % seit 15. September 2015, Fr. 150.– Spesen und Fr. 146.60 Betreibungskosten (act. 7 [ = act. 3 = act. 8/6]). Dieser Entscheid wurde dem Schuldner am 25. August 2016 zugestellt (act. 8/1). 3. Dagegen erhob der Schuldner am 5. September 2016 rechtzeitig Beschwer- de bei der Kammer und liess die Aufhebung des Konkurses sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragen (act. 2 S. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-9). Das Verfahren ist spruchreif, wobei das Gesuch des Schuldners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem heutigen Ent- scheid obsolet wird. II. 1. Eine Beschwerde gegen einen Konkurseröffnungsentscheid ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). 2. Gegen ein erstinstanzliches Konkursdekret kann die unrichtige Rechtsan- wendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes durch - 3 - das Konkursgericht geltend gemacht werden (Art. 174 SchKG i.V.m. Art. 320 ZPO). 2.1 Der Schuldner rügt zunächst die unrichtige Anwendung von Art. 255 lit. a ZPO durch die Vorinstanz und stellt sich auf den Standpunkt, das vorinstanzliche Urteil sei bereits aufgrund dieser unrichtigen Rechtsanwendung aufzuheben (act. 2 S. 3, Rn 4; S. 10 f., Rn 25 ff.). Konkret bringt er vor, der Vorinstanz sei be- kannt gewesen, dass die Konkursforderung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits vollständig getilgt gewesen sei und somit weder ein Rechtsschutzinteresse noch die Aktivlegitimation für die Konkurseröffnung bestanden habe (act. 2 S. 10, Rn 25 ff.). So habe er – nachdem er die Konkursforderung dem Betrei- bungsamt zuhanden der Gläubigerin bezahlt habe – bei der Vorinstanz angerufen und sich dort erkundigt, ob die Angelegenheit damit erledigt sei, woraufhin ihm er- läutert worden sei, dass noch die Gerichtskosten von Fr. 200.– ausstehend seien. Nachdem er diesen Betrag überwiesen habe, sei er, der mit der deutschen Spra- che noch gewisse Schwierigkeiten habe, überzeugt gewesen, dass die Angele- genheit damit abgeschlossen sei. Dass er die Belege der Zahlung schriftlich an die Vorinstanz zuzustellen habe, habe er nicht verstanden (act. 2 S. 4, Rn 7 f.). Das Gericht habe von diesen sprachlichen Schwierigkeiten gewusst. Aufgrund der im Konkursverfahren geltenden Untersuchungsmaxime wäre es am Gericht gele- gen, sich beim Konkursamt oder zumindest bei der Gläubigerin nach der Zahlung der Forderung zu erkundigen oder zumindest noch einmal bei ihm um die Zustel- lung der Quittung nachzufragen. Das Gericht habe jedoch – im Wissen darum, dass keine Forderung mehr bestehe – den Konkurs eröffnet. Das Konkursdekret sei deshalb bereits wegen dieser Rechtsverletzung aufzuheben (act. 2 S. 11, Rn 28). 2.2 Wie der Schuldner selbst anerkennt (act. 2 S. 10, Rn 25), handelt es sich bei Art. 255 lit. a ZPO um einen Anwendungsfall der eingeschränkten Untersu- chungsmaxime, weshalb das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen bloss festzustellen, nicht aber zu erforschen hat. Dass der Konkursschuldner dem Kon- kursgericht zur Hinderung der Konkurseröffnung die Tilgung der Forderung inklu- sive Zinsen und Kosten durch Urkunden zu beweisen hat, ergibt sich explizit aus - 4 - Art. 173 Abs. 1 ZPO. Die Vorinstanz hat darauf in der Vorladung zur Konkursver- handlung vom 23. August 2016 zudem ausdrücklich hingewiesen (act. 8/5 [=act. 5/4] S. 2). Damit ist sie der ihr im Rahmen der eingeschränkten Untersu- chungsmaxime obliegenden Frage- bzw. Informationspflicht in genügender Weise nachgekommen (vgl. dazu BGE 125 III 231 E. 4a). Dass der Schuldner geltend macht, nur über ungenügende Deutschkenntnisse zu verfügen, ändert daran nichts, zumal dem Gericht diesbezüglich keine Fürsorgepflicht zukommt. Die ent- sprechende Rüge des Schuldners erweist sich deshalb als unbegründet. 3. Weiter macht der Schuldner geltend, das vorinstanzliche Konkursdekret sei aufzuheben, weil der Konkurshinderungsgrund der Tilgung gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gegeben sei. 3.1 Dazu ist vorab anzumerken, dass das SchKG für die Beschwerde gegen ein Konkursdekret hinsichtlich der Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln abweicht (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid einge- treten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend ge- macht werden. Bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), können geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleich- zeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). All dies hat vor Ablauf der Rechtsmittelfrist zu erfolgen; Nachfristen sind keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294 E. 3). 3.2 Beruft sich der Schuldner auf den Konkurshinderungsgrund der Tilgung ge- mäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, muss die von ihm geltend gemachte Schul- dentilgung auch Zinsen und Kosten einschliessen. Zu Letzteren gehören nicht nur die Kosten des Betreibungsamtes, sondern auch die Kosten des angefochtenen Konkurserkenntnisses sowie jene des Konkursamtes, die zwischen der Kon- kurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren anfallen (vgl. etwa BSK SchKG II-G IROUD, 2. Aufl. 2010, Art. 174 N 21; KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). - 5 - Beweist der Schuldner erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mittels Urkunden, dass er die Forderung des Gläubigers nebst Zinsen und Betreibungs- kosten vor der Konkurseröffnung bezahlt hat, muss er zudem belegen, dass er nach der Konkurseröffnung auch noch die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes sichergestellt hat. Dann wird die Konkurseröffnung im Beschwer- deverfahren aufgehoben, und zwar ohne dass im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG die Zahlungsfähigkeit geprüft wird. Dass der Schuldner die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes in dieser Konstellation erst nach der Konkurseröffnung sicherstellt, führt nach der Praxis der Kammer nicht zur Prüfung der Zahlungsfähigkeit (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). 3.3 Der Schuldner belegt, dass er dem Betreibungsamt Furttal am 13. Juli 2016 in der der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Betreibung-Nr. … (vgl. act. 7 S. 1) einen Betrag von Fr. 3'523.30 einbezahlt hat, von welchem gemäss der Ab- rechnung des Betreibungsamtes Fr. 3'505.75 der Gläubigerin abgeliefert wurden (act. 5/5). Dadurch hat der Schuldner den Nachweis erbracht, dass die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung samt Zinsen und Spesen vor der Konkurseröffnung am 23. August 2016 beglichen wurde. Ebenfalls belegt ist, dass der Schuldner die Kosten des Konkursgerichts mit einem Vorschuss von Fr. 200.– sichergestellt hat (act. 5/6). Weder belegt noch behauptet ist jedoch, dass der Schuldner innerhalb der Beschwerdefrist die Kosten des Konkursamtes sicherge- stellt hat. Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Tilgung und damit eine der Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses nicht erfüllt. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind – dem Schuldner infolge Unterliegens, der Gläubigerin mangels Umtrieben – keine zuzusprechen. - 6 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt und dem Schuldner auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, an die Obergerichtskasse sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dielsdorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich und an das Betreibungsamt Furttal, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Seebacher versandt am: 8. September 2016