Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 235 101 2020 346 Arrêt du 25 octobre 2021 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juges : Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière : Angélique Marro Parties A.________, demandeur et appelant, représenté par Me Elias Moussa, avocat, contre B.________, défenderesse et intimée, représentée par Me Pierre Mauron, avocat, et C.________, défendeur et intimé, représenté par Me Pierre Mauron, avocat Objet Contribution d’entretien en faveur de l’enfant mineur (art. 286 CC) – revenu hypothétique Appel du 2 juin 2020 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Glâne du 17 mars 2020Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A. A.________, né en 1970, et D.________, née en 1970, sont les parents non mariés des enfants B.________, née en 2004, et C.________, né en 2008. Le 14 octobre 2004, les parties ont conclu une convention fixant les contributions d’entretien dues pour l’enfant B.________, approuvée par la Justice de paix de la Veveyse. Dite convention prévoyait ce qui suit: « Pour le cas où le père quitterait la mère et renoncerait à faire ménage commun, le père et la mère s’engagent à payer une pension alimentaire, par moitié, comme suit, et selon les revenus déclarés ce jour à savoir : CHF 742.- par mois, CHF 371.- chacun, dès la naissance et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 6 ans révolus CHF 880.- par mois, CHF 440.- chacun, dès lors et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint l’âge de 14 ans révolus CHF 1'020.- par mois, CHF 510.- chacun, dès lors et jusqu’à ce que l’enfant ait atteint sa majorité ou son indépendance financière. En cas d’apprentissage et d’étude au-delà de sa majorité, le père et la mère continueront à subvenir à l’entretien de leur enfant jusqu’à la fin de sa formation professionnelle pour autant qu’elle soit achevée dans les délais normaux (art. 277 al. 2 CC). Les allocations familiales sont payées en sus. » Le 6 avril 2009, les parties ont conclu une convention fixant les contributions d’entretien dues pour l’enfant C.________ approuvée par la Justice de paix de la Glâne. Dite convention prévoyait ce qui suit: « A.________ s’engage à verser les pensions mensuelles suivantes pour l’enfant C.________: CHF 391.- dès la naissance jusqu’à l’âge de six ans révolus CHF 463.- dès la septième année jusqu’à l’âge de douze ans révolus CHF 537.- dès la treizième année jusqu’à l’achèvement ordinaire d’une formation appropriée, au moins jusqu’à la majorité. » B. Le 6 février 2018, A.________ a déposé devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Glâne (ci-après: le Président) une requête de conciliation dans le cadre de la procédure en modification des pensions alimentaires et du droit de visite. Les parties ont comparu à une audience le 2 octobre 2018 à l’issue de laquelle le Président a délivré à A.________ une autorisation de procéder. Le 28 décembre 2018, A.________ a déposé sa demande au fond devant le Président, concluant à ce qu’il ne soit plus astreint à verser une quelconque contribution d’entretien en faveur de ses enfants. A l’appui de ses conclusions, il allègue qu’il n’est plus en mesure de le faire car il ne dispose d’aucune fortune ni d’aucun revenu. En effet, il est arrivé en fin de droit en octobre 2017 pour ses prestations de l’assurance-chômage et est soutenu depuis mai 2018 par les services sociaux. En outre, il est en arrêt de travail à 100 % depuis novembre 2017 et sa demande de rente Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 assurance-invalidité a été refusée. Il estime que la reprise d’un travail paraît difficile vu son âge, son état de santé et son CV avec plusieurs périodes très longues au chômage. Le 8 avril 2019, B.________ et C.________, représentés par leur mère D.________, se sont déterminés sur la demande déposée par leur père, concluant à son rejet. Ils relèvent qu’il n’est pas prouvé, au vu des circonstances, qu’il ne serait pas possible pour A.________ de retrouver un travail et donc de contribuer à leur entretien. Le 18 juin 2019, les parties ont été citées à comparaître à une première audience, lors de laquelle la procédure a été suspendue jusqu’à droit connu sur le sort du recours de A.________ auprès du Tribunal cantonal de Fribourg à l’encontre de la décision de l’Office de l’Assurance Invalidité de Fribourg (ci-après: Office AI) du 27 novembre 2018. Suite à la réception de l’arrêt du 9 septembre 2019 de la IIe Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal (ci-après: arrêt TC FR 608 2019 1-2 du 9 septembre 2019), la procédure a été reprise et les parties citées à comparaître à une nouvelle audience du 7 janvier 2020, lors de laquelle les parties ont été entendues et à l’issue de laquelle la procédure probatoire a été close. C. Par décision du 17 mars 2020, le Président a admis partiellement la demande déposée par A.________. Il a modifié la décision du 14 octobre 2004 concernant l’enfant B.________ comme suit: « A.________ est astreint à contribuer à l’entretien de sa fille B.________ par le versement d’une pension mensuelle de: -CHF 465.- dès le 1 er février 2018 jusqu’au 31 juillet 2021; -CHF 420.- dès le 1 er août 2021 jusqu’au 30 juin 2022; -CHF 535.- dès le 1 er juillet 2022 jusqu’à la fin de sa formation professionnelle pour autant que celle-ci soit achevée dans les délais normaux (art. 277 al. 2 CC) ou si celle-ci n’est pas achevée, jusqu’au 31 juillet 2024; -CHF 450.- dès le 1 er août 2024 jusqu’à la fin de sa formation professionnelle pour autant que celle-ci soit achevée dans les délais normaux (art. 277 al. 2 CC). Les éventuelles allocations familiales et ou patronales sont payables en sus. Les pensions mensuelles précitées correspondent aux montants dus à titre d’entretien convenable au sens de l’art. 286a CC. » Il a également modifié la décision du 6 avril 2009 concernant l’enfant C.________ comme suit: « A.________ est astreint à contribuer à l’entretien de son fils C.________ par le versement d’une pension mensuelle de: -CHF 355.- dès le 1 er février 2018 jusqu’au 31 juillet 2021; -CHF 465.- dès le 1 er août 2021 jusqu’au 31 juillet 2024; -CHF 350.- dès le 1 er août 2024 jusqu’au 31 décembre 2026; -CHF 450.- dès le 1 er janvier 2027 jusqu’à la fin de sa formation professionnelle pour autant que celle-ci soit achevée dans les délais normaux (art. 277 al. 2 CC). Les éventuelles allocations familiales et ou patronales sont payables en sus.Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 Les pensions mensuelles précitées correspondent aux montants dus à titre d’entretien convenable au sens de l’art. 286a CC. » D. Le 2 juin 2020, A.________ a interjeté appel contre la décision du 17 mars 2020 concluant à ce qu’elle soit modifiée de sorte à ce qu’il ne soit plus astreint à contribuer à l’entretien de B.________ et C.________. Le même jour, A.________ a déposé une requête d’assistance judiciaire totale dans le cadre de la procédure d’appel qui a été admise par décision du Juge délégué du 18 juin 2020. Le 24 août 2020, B.________ et C.________, représentés par leur mère D.________, ont déposé leur réponse à l’appel du 2 juin 2020, concluant à son rejet. Ils ont en outre requis l’assistance judiciaire totale pour la procédure d’appel. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure simplifiée (art. 295 CPC) est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée à l’appelant le 21 avril 2020. Le mémoire d’appel remis à la poste le 10 mai 2020 a dès lors été déposé en temps utile. L'appel est motivé et doté de conclusions. En outre, vu le montant des contributions d’entretien contestées en première instance, la valeur litigieuse en appel est supérieure à CHF 10'000.-. Il s’ensuit la recevabilité de l’appel. 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). De plus, s'agissant d'une question relative à un enfant mineur, le tribunal établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 296 al. 1 CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). La maxime inquisitoire ne dispense toutefois pas les parties de collaborer activement à la procédure et d’étayer leurs propres thèse (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1). 1.3. Selon une jurisprudence fédérale récente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée. Ainsi, dans une telle procédure, les parties peuvent présenter des faits nouveaux en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. 1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure d'appel et le fait que tous les documents nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une séance. 1.5. Vu les montants contestés en appel, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et art. 74 al. 1 let. b LTF).Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 2. D’une manière générale, l’appelant fait valoir la violation des art. 276 ss CC, plus particulièrement des art. 285 et 286 al. 2 CC et l’établissement inexact des faits lors de la prise en compte d’un revenu hypothétique pour fixer le montant de la contribution d’entretien due en faveur de ses deux enfants. 2.1. Conformément à l’art. 276 al. 1 CC, les père et mère doivent pourvoir à l’entretien de l’enfant. Lorsque l’enfant n’est pas sous la garde de ses père et mère, cet entretien est assuré par des prestations pécuniaires (cf. art. 276 al. 2 CC). Selon l’art. 285 al. 1 CC, la contribution d’entretien doit correspondre aux besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère. Elle sert aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers (art. 285 al. 2 CC). 2.2. Aux termes de l’art. 286 al. 2 CC, si la situation change notablement, le juge modifie ou supprime la contribution d’entretien à la demande des parents ou de l’enfant. Cette modification ou suppression suppose que des faits nouveaux importants et durables surviennent, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles intervenant chez les parents ou l'enfant. Le moment déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement précédent. Ce qui est déterminant, ce n'est pas la prévisibilité des circonstances nouvelles, mais exclusivement le fait que la contribution d'entretien ait été fixée sans tenir compte de ces circonstances futures (ATF 141 III 376 consid. 3.3.1). La survenance d'un fait nouveau – important et durable – n'entraîne toutefois pas automatiquement une modification de la contribution d'entretien. Ce n'est que si la charge d'entretien devient déséquilibrée entre les deux parents, au vu des circonstances prises en compte dans le jugement précédent, en particulier si cette charge devient excessivement lourde pour le parent débirentier qui aurait une condition modeste, qu'une modification de la contribution peut entrer en considération. Le juge ne peut donc pas se limiter à constater une modification dans la situation d'un des parents pour admettre la demande; il doit procéder à une pesée des intérêts respectifs de l'enfant et de chacun des parents pour juger de la nécessité de modifier la contribution d'entretien dans le cas concret (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1). L'obligation d'entretien des parents trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 141 III 401 consid. 4.1). 2.3. Selon la jurisprudence, s'il faut en principe, pour déterminer le revenu des époux, partir de leurs gains effectifs, le juge peut également prendre en considération un revenu hypothétique, dans la mesure où l'une des parties pourrait gagner davantage qu'elle ne gagne effectivement en faisant preuve de bonne volonté ou en fournissant l'effort qu'on peut raisonnablement exiger d'elle (arrêt TF 5A_329/2019 du 25 octobre 2019 consid. 3.3.1.3 et les références citées, en particulier l’ATF 137 III 102). S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'un enfant mineur, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur. Il s'ensuit que, lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les deux, ne fournit pas tous les efforts que l'on peut attendre de lui pour assumer son obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la contribution d'entretien, et imputer un revenu hypothétique supérieur, tant au débiteur de l'entretien qu'au parent gardien.Il s'agit d'inciter la personne à Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2 et 137 III 118 consid. 2.3). Le juge doit examiner successivement deux conditions. D'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de la personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, son âge et son état de santé, en ne pouvant se contenter de dire à cet égard de manière générale qu'elle pourrait gagner plus en travaillant, mais en devant préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut devoir accomplir (question de droit). Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (question de faits ; arrêt TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1). Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources comme les conventions collectives de travail (arrêt TF 5A_946/2018 du 6 mars 2019 consid. 3.1 et les références citées). 2.4. Concernant la première condition (question de droit), l’appelant reproche au Président d’avoir violé la jurisprudence du Tribunal fédéral puisqu’il se serait uniquement basé sur les décisions de refus de l’Office AI et sur l’arrêt TC FR 608 2019 1-2 du 9 septembre 2019 pour déterminer s’il pouvait être raisonnablement exigé de lui qu’il exerce une activité lucrative. Selon lui, le Président aurait dû se préoccuper de la formation, de l’âge et de l’état de santé de l’appelant. Il soutient que le Président aurait dû prendre en compte le fait qu’au jour où il a rendu sa décision, l’appelant avait 49 ans, qu’il était éloigné du marché du travail depuis 5 ans et qu’il avait connu de nombreuses périodes d’arrêt de travail (appel, p. 9 ss ch. 3.1). 2.4.1. L'état de santé est précisément l'un des critères que doit prendre en considération le juge lorsqu'il doit apprécier si un revenu hypothétique doit être imputé. L'incapacité de travailler pour des raisons de santé peut être attestée par certificats médicaux et n'est pas subordonnée au fait que les conditions d'obtention d'une rente d'invalidité soient remplies. En effet, toute incapacité de travail, même médicalement attestée, ne donne pas encore droit à une rente d’assurance- invalidité. Il n’est ainsi pas arbitraire d’admettre, sur la base de certificats médicaux, l’incapacité d’un conjoint de trouver un emploi pour des raisons de santé, même si les conditions d’une rente d’invalidité font défaut (arrêts TF 5A_51/2007 du 24 octobre 2007 consid. 4.3.2; 5P_423/2005 du 27 février 2006 consid. 2.2.1; 5A_757/2013 du 14 juillet 2014 consid. 3.2 et 5A_836/2015 du 8 avril 2016 consid. 5.2; arrêts TC FR 101 2017 40 du 14 novembre 2017 consid. 7.3 et 101 2016 394 du 2 août 2017 consid. 2c). En effet, le juge civil n'est pas lié par l'instruction menée par les autorités administratives. En outre, les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales; il s'agit tout au plus d'indices qui ne dispensent pas le juge d'examiner si un revenu hypothétique peut être imputé (arrêt TF 5A_400/2017 du 11 août 2017 consid. 3.3.1 et les références citées). 2.4.2. Le Président, dans sa décision du 17 mars 2020, s’est fondé sur les décisions de l’Office AI et sur l’arrêt TC FR 608 2019 1-2 du 9 septembre 2019 dès lors qu’ils contenaient « des éléments déterminants sur l’état de santé du requérant et son parcours professionnel » et qu’ils permettaient de comprendre la situation de l’appelant (décision querellée, p. 25 § 2 et 27 § 2). Certes la jurisprudence susmentionnée prévoit que le juge civil n’est pas lié par l’instruction menée par les autorités administratives et que l’incapacité du conjoint de travailler pour des raisons de santé n’est pas subordonnée au fait que les conditions d’obtention d’une rente d’invalidité soient remplies. Toutefois, cela ne signifie pas qu’il était interdit pour le Président de se baser sur les décisions de Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 l’Office AI et sur l’arrêt du Tribunal cantonal afin d’établir la situation de l’appelant. En outre, il ne s’est pas borné à citer brièvement les décisions de l’Office AI et l’arrêt du Tribunal cantonal, mais il a établi un rapport détaillé et complet desdites décisions en lien avec le parcours professionnel et l’état de santé de l’appelant (décision querellée, p. 25 à 28). Contrairement à ce qu’invoque l’appelant, le Président a donc pris en compte des critères comme sa formation et son état de santé pour déterminer s’il pouvait raisonnablement être exigé de lui qu’il exerce une activité lucrative. Sur ce point, le Président n’a pas violé le droit fédéral. 2.4.3. Concernant son état de santé, l’appelant reproche également au Président de ne pas avoir pris en compte les certificats médicaux produits par lui et attestant de son incapacité de travail à 100 % du 1er mars 2018 au 28 janvier 2020 (appel, p. 10 ss ch. 3.1.2). 2.4.3.1. Selon l’art. 157 CPC, le tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées. Le juge apprécie donc librement la force probante des preuves en fonction des circonstances concrètes, sans être lié par des règles légales et sans être obligé de suivre un schéma précis (ATF 133 I 33 consid. 2.1). Il n’y a pas de hiérarchie légale entre les moyens de preuve autorisés, ceci afin de favoriser la découverte de la vérité matérielle (arrêt TF 5A_113/2015 du 3 juillet 2015 consid. 3.2). Le principe de la libre appréciation des preuves est violé lorsque des moyens de preuve déterminés se voient refusés par avance, de manière générale, toute force probante ou que le tribunal lors de son appréciation des preuves ne suit pas sa propre conviction (ATF 137 II 266 consid. 3.2). Selon la jurisprudence, il y a arbitraire dans l'appréciation des preuves et l'établissement des faits lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3). Selon le Tribunal fédéral, le certificat médical ne constitue pas un moyen de preuve absolu (arrêt TF 1C_64/2008 du 14 avril 2008 consid. 3.4). En effet, le dépôt de n'importe quel certificat médical ne suffit pas à rendre vraisemblable l'incapacité de travail alléguée. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine ni sa désignation, mais son contenu. Il importe notamment que la description des interférences médicales soit claire et que les conclusions du médecin soient bien motivées. Une attestation médicale qui relève l'existence d'une incapacité de travail sans autres explications n'a ainsi pas une grande force probante (arrêt TF 5A_1040/2020 du 8 juin 2021 consid. 3.1.2 et les références citées). S’agissant d’un simple titre probatoire sous seing privé, il ne se justifie pas de doter le certificat médical d’une présomption d’exactitude. Ceci à fortiori en raison de la position particulière du médecin vis-à-vis de son patient et de leurs liens de confiance (NOVIER, Le certificat médical dans les relations de travail, in Les certificats dans les relations de travail, 2018, p. 77 ss; SUBILIA, Le juge civil face à l’incapacité de travail ou le pêcheur sans filet – Le certificat médical (de complaisance) à l’épreuve de la procédure civile, in RSPC 4/2007 p. 408 ss). Le Tribunal fédéral considère en outre que les certificats et les rapports médicaux produits par une partie sont similaires à de simples expertises privées et doivent donc être considérés comme de simples allégations avancées par une partie (ATF 141 III 433; 140 III 24; 132 III 83). 2.4.3.2. En l’espèce, le Président s’est basé sur les différents rapports médicaux mentionnés dans l’arrêt TC FR 608 2019 1-2 du 9 septembre 2019 pour conclure que les troubles dont l’appelant souffre « n’ont en fait pas d’influence sur sa capacité de travailler à temps plein comme maître socio-professionnel ». Il précise ensuite que les certificats d’incapacité de travail produits « ne sont Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 que des allégués et peuvent avoir été influencés par la relation privilégiée médecin-patient ; l’expertise psychiatrique faite dans le cadre de sa demande auprès de l’AI doit quant à elle être considérée comme « neutre », or elle atteste du fait que la capacité de travail de A.________ n’est pas influencée par les diagnostics posés, et que cette capacité de travail est pleine » (décision querellée, p. 28 § 1). Au vu du principe de la libre appréciation des preuves, ainsi que de la jurisprudence du Tribunal fédéral précitée, le Président était en droit de considérer les certificats d’incapacité de travail produits comme des allégués pouvant avoir été influencés par la relation privilégiée médecin- patient. En outre, les certificats médicaux produits par l’appelant mentionnant uniquement le taux d’incapacité de travail, soit 100 %, ainsi que la raison de l’incapacité, soit « maladie » (pièces du bordereau produit le 7 janvier 2020), sans autres explications ni motivations du médecin, lesdits certificats ne revêtent pas une grande force probante. Le dépôt desdits certificats médicaux ne suffisait donc pas à rendre vraisemblable l'incapacité de travail alléguée par l’appelant. Partant, le Président n’a pas violé le droit fédéral en écartant les certificats médicaux produits par l’appelant. 2.5. Concernant la deuxième condition (question de faits), l’appelant reproche au Président d’avoir constaté les faits d’une manière inexacte en traitant de sa capacité effective d’exercer l’activité lucrative qui lui a été imputée et en fixant le montant du revenu qu’il pourrait obtenir (appel, p. 12 ch. 4). 2.5.1. 2.5.1.1. Dans la décision querellée, le Président a considéré que l’âge de l’appelant, à savoir 49 ans au moment de la décision, n’était pas en soi un obstacle majeur. Malgré le fait que l’appelant souffrait de problèmes lombaires, le Président a estimé qu’« un nouveau travail dans le domaine social, par exemple en institution de personnes handicapées dans lesquelles il a déjà travaillé, même si ce n’est pas comme maître socio-professionnel, mais au moins comme accompagnant, veilleur, aide-soignant, serait tout à fait envisageable » (décision querellée, p. 30 § 2). En ce qui concerne le marché du travail, le Président soulève que « la liste des organismes ayant signé la convention collective de travail INFRI-FOPIS (INFRI, Association fribourgeoise des institutions spécialisées et FOPIS, Fédération des organisations du personnel des institutions sociales) est conséquente et ouvre des perspectives d’offres spontanées non négligeables, dans un domaine où les forces de travail sont particulièrement recherchées, à savoir le social » (décision querellée, p. 30 § 2). L’appelant considère que, vu son âge et du fait qu’il est éloigné depuis 5 ans complètement du marché du travail, il ne peut pas être retenu qu’il a la capacité effective d’exercer une activité lucrative dans le domaine social. Il précise qu’il n’a aucune formation pour les activités mentionnées par le Président. Il soutient également que le marché du travail ne propose pas assez de postes adaptés, notamment au vu des douleurs lombaires dont il souffre (appel, p. 12 ch. 4). 2.5.1.2. En droit de la famille, lorsque l'entretien d'un enfant mineur est en jeu et que l'on est en présence de situations financières modestes, le débirentier peut notamment se voir imputer un revenu basé sur une profession qu'il n'aurait pas eu à accepter selon les règles prévalant en matière d'assurance sociale (arrêt TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011 consid. 7.4.1). Il est possible de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère raisonnable, des activités lucratives qui n’exigent pas une formation professionnelle accomplie (arrêt TF 5A_129/2019 du Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 10 mai 2019 consid. 3.2.2.3). Les parents ne sont pas complètement libres de façonner leur vie. Ils doivent plutôt s’arranger pour pouvoir faire face à leurs obligations financières et ainsi, utiliser pleinement leur capacité économique. S'il est vrai que, jusqu'à il y a peu, il était généralement présumé déraisonnable d'exiger la reprise ou l'extension d'une activité lucrative au-delà de l'âge de 45, voire 50 ans (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2), dans un arrêt très récent destiné à publication (arrêt 5A_104/2018 du 2 février 2021 consid. 5.5 et 5.6), le Tribunal fédéral a toutefois renoncé à cette « règle des 45 ans ». En effet, il a relevé que, si un âge avancé constitue certes souvent, dans les faits, un facteur déterminant pour évaluer la possibilité effective de réaliser un salaire hypothétique plus élevé, cet élément doit être pris en compte dans une appréciation globale des différents critères applicables, tels que l'âge, l'état de santé, les connaissances linguistiques, la formation, l'exercice antérieur d'une activité, l'état du marché du travail ainsi que la flexibilité personnelle et géographique, et non plus fonder à lui seul une présomption en faveur ou en défaveur du caractère raisonnable d'une activité plus étendue. 2.5.1.3. En l’espèce, l’appelant était âgé de 49 ans au jour de la décision et ne travaillait plus depuis bientôt 5 ans. Il est au bénéfice d’un CFC de maçon, mais a bénéficié d’une mesure de reclassement professionnel en tant que maître socio-professionnel en raison de problèmes lombaires. Cette mesure a été estimée concluante à partir de 2005. De 2006 à 2011, l’appelant a travaillé auprès de E.________. De 2013 à 2015, il a également exercé une activité professionnelle à plein temps auprès de F.________. En vertu de la jurisprudence précitée, le fait que l’appelant considère ne pas avoir de formation pour les activitées mentionnées par le Président n’est pas déterminant. Devant subvenir à l’entretien de deux enfants mineurs, l’appelant devait s’arranger pour pouvoir faire face à ses obligations financières. De plus, et contrairement à ce que soulève l’appelant, il est au bénéfice d’une formation dans le domaine social, puisqu’il avait été requalifié en tant que maître socio- professionnel. L’âge ne constituait pas non plus en soi un empêchement pour l’appelant d’exercer une acticité professionnelle, notamment au vu de l’experience professionnelle de ce dernier (2006 à 2011 et 2013 à 2015). Son éloignement du marché du travail d’environ 5 ans au moment de la décision, rendait certes ses recherches d'emploi plus difficiles, mais pas illusoires. Concernant le marché du travail, le Président retient à juste titre que la liste des organismes ayant signé par exemple la convention collective de travail INFRI-FOPIS est importante et ouvre des perspectives d’offres spontanées non négligeables, dans un domaine où les forces de travail sont particulièrement recherchées, à savoir le social. En effet, une trentaine de membres ont signé ladite convention et une liste des postes vacants au sein des institutions INFRI est disponible sur leur site internet est régulièrement mise à jour (cf. Offres d’emploi, www.infri.ch [consulté le 4 septembre 2021]). L’appelant soutient donc, de manière erronée, que le marché du travail ne propose pas assez de postes adaptés au vu de ses douleurs lombaires. Au vu de ce qui précède, le Président n’a pas constaté de manière inexacte les faits en retenant que l’appelant avait la capacité effective d’exercer une activité professionnelle. 2.6. L’appelant soutient que, même à considérer qu’il ait la capacité effective d’exercer un emploi, le revenu retenu par le premier juge est beaucoup trop élevé (appel, p. 13 ch. 5). Dans sa décision, le Président s’est basé sur une simulation du calculateur « salarium » de l’Office fédéral de la statistique (ci-après: OFS). Selon le premier Juge « pour une personne de 49 ans comme A.________, avec un titre de niveau CFC et 5 ans d’expérience comme cela semble Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 ressortir de son historique personnel, dans une petite structure entre 20 et 49 employés dans l’espace Mittelland qui comprend Fribourg, le salaire perçu dans le domaine de l’enseignement dans le groupe de professions no. 73 (métier qualifiés de l’artisanat et de l’imprimerie), en position de « cadre inférieur » étant donné les tâches d’enseignement, le salaire médian est de CHF 6'769.- brut, par au 13 ème salaire incluse » (décision querellée, p. 30 s.). Le Président a également pris en compte le fait que l’appelant n’a pas exercé son métier depuis un certain nombre d’années en réduisant ledit montant à CHF 5'000.- brut par mois, 13 ème salaire inclus. Ce montant correspondrait également à un emploi non qualifié qu’il pourrait exercer. En tenant compte des retenues salariales d’un taux estimé à environ 13-14 %, le revenu mensuel net ainsi imputé à l’appelant par le Président est de CHF 4'325.-. L’appelant soutient que ce montant est trop élevé. Il précise qu’il n’a pas de formation de CFC dans un tel domaine, mais un CFC de maçon, qui ne sera pas pris en compte dans un métier du domaine social. De plus, il conteste avoir une fonction de cadre. Ensuite, il ne voit pas pourquoi la donnée « branche de l’enseignement » a été retenue. Finalement, il considère que le montant est trop élevé au vu de son éloignement du marché du travail et de ses douleurs lombaires. Il considère donc qu’il ne peut pas être exigé de lui qu’il réalise un revenu mensuel net de plus de CHF 3'500.- (appel, p. 13 ch. 5). Comme déjà mentionné précédemment (supra consid. 2.5.1.3), l’appelant a bien une formation dans le domaine social puisqu’il avait bénéficié de mesures de reclassement professionnel en tant que maître socio-professionnel. Il se justifiait donc de considérer que l’appelant était au bénéfice d’un titre de niveau CFC. En outre, la prise en compte d’une fonction de « cadre inférieur » ne paraît pas arbitraire au vu des éléments qui ressortent du dossier. La fonction de « cadre inférieur » au sens du calculateur « salarium » de l’OFS présuppose que la personne ait une responsabilité dans l’exécution de mandats dans son propre domaine d’activité et participe à la planification ainsi qu’à l’organisation. Au vu notamment des responsabilités et des tâches d’enseignement que comprend le travail de maître socio-professionnel, il n’était pas arbitraire d’imputer une fonction de « cadre inférieur » à l’appelant. La branche de l’enseignement a été retenue à juste titre pour la fonction de maître socio-professionnel (cf. NOGA 2008 - Nomenclature générale des activités économiques - Notes explicatives, OFS, Neuchâtel 2008, p. 218 ss section P). Contrairement à ce que soutient l’appelant, le Président a tenu compte de l’éloignement du marché du travail ainsi que des douleurs lombaires en diminuant le salaire médian d’un montant de CHF 1'769.- pour arriver au montant de CHF 5'000.-. Au vu de ce qui précède, le revenu mensuel net de CHF 4'325.- retenu par le Président dans sa décision n’est donc pas trop élevé. 3. L’appelant considère que le Président a violé les art. 285 et 286 al. 2 CC en fixant un délai rétroactif, à savoir depuis février 2018, pour prendre en compte le revenu hypothétique (appel, p. 13 ss ch. 6 ss). 3.1. En principe, un certain délai est accordé à la personne à qui un revenu hypothétique est imputé, afin qu’elle puisse s’organiser. Néanmoins, il n’est pas arbitraire de s’écarter de ce principe si une personne renonce volontairement à une partie de ses ressources. Ainsi, lorsque le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu’il savait, ou devait savoir, qu’il lui incombait d’assumer des obligations d’entretien, il n’est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu’il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_584/2016 du 14 février 2017 consid. 5.1).Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 3.2. Le Président a considéré dans la décision attaquée que, du fait que la demande d’attribution d’une rente AI de l’appelant avait été refusée, ce dernier était tenu de fournir tous ses efforts et sa volonté pour trouver un travail. Etant donné que la rente AI lui avait été refusée pour la cinquième fois d’affilée, l’appelant devait s’attendre à ce refus et aurait dû chercher un travail déjà en 2018, date à laquelle il a déposé sa requête en conciliation. Pour ces raisons le Président a considéré qu’il fallait lui imputer un revenu hypothétique depuis février 2018, afin de pouvoir établir sa situation financière et ensuite fixer le montant de la contribution d’entretien due en faveur de ses deux enfants (décision querellée, p. 30 § 1). Du dossier ressortent les éléments suivants. Le 20 octobre 2011, l’appelant a déposé une demande de prestations auprès de l’Office AI en évoquant un syndrome des jambes sans repos et une hyperactivité. Par décision du 25 mars 2014, l’Office AI a refusé l’octroi de prestations, au motif que l’assuré était toujours en mesure d’exercer son activité habituelle à plein temps. Le 31 juillet 2015, une nouvelle demande de prestations a été déposée en évoquant une atteinte neurologique (syndrome des jambes sans repos) ainsi qu’une dépression. Le 10 octobre 2016, l’Office AI a refusé l’octroi de prestations, dès lors que l’état de santé de l’assuré ne s’était pas modifié depuis la précédente décision. Le 30 mai 2017, l’appelant a renouvelé sa demande de prestation. L’Office AI a refusé d’entrer en matière par décision du 21 août 2017 au motif que l’appelant n’avait pas rendu plausible une modification des conditions de fait. Le 16 mars 2018, l’appelant a déposé une cinquième demande de prestations en évoquant une fatigue chronique, des troubles du sommeil, une dépression, un burnout et une perte de la vue au niveau de l’œil droit. L’Office AI a refusé d’entrer en matière par décision du 27 novembre 2018, au motif que les conditions de fait ne s’étaient toujours pas modifiées de manière essentielle depuis la dernière décision. Contre cette décision, l’appelant a interjeté un recours auprès du Tribunal cantonal le 3 janvier 2019, lequel l’a rejeté le 9 septembre 2019 (arrêt TC FR 608 2019 1-2 du 9 septembre 2019). 3.3. Au vu de ce qui précède, force est de constater que l’appelant devait effectivement s’attendre à un refus de l’Office AI, dès lors que celui-ci avait déjà refusé à quatre reprises l’octroi de prestations et que la situation de fait ne s’était pas passablement modifiée. Le Président a donc, à juste titre, considéré que l’appelant aurait dû chercher un travail déjà en février 2018, date du depôt de la requête de conciliation. A cette époque, la quatrième décision de l’Office AI du 10 octobre 2016 avait déjà été rendue. Il n’est donc pas contraire au droit fédéral de considérer que l’appelant avait renoncé volontairement à la totalité de ses ressources alors qu’il savait qu’il lui incombait d’assumer des obligations d’entretien envers ses enfants. Partant, le Président n’a pas violé les art. 285 et 286 al. 2 CC en fixant un délai rétroactif, à savoir depuis février 2018, pour prendre en compte le revenu hypothétique. 4. Dans un dernier grief, l’appelant se plaint que le Président a constaté inexactement les faits en ce qui concerne les charges retenues à son encontre. Il estime que des frais de repas estimés à hauteur de CHF 200.- doivent être pris en compte pour le cas où il pourrait être exigé de lui qu’il reprenne une activité lucrative (appel, p. 14 s. point B). Comme le soutiennent les intimés, le Président n’a pas pris en compte les frais de repas de leur mère dans la décision querellée. Dans ces conditions, l'équité commande également de ne pas tenir compte des frais de repas dans les charges retenues à l’encontre de l’appelant. En outre, il n’est pas démontré que l’éloignement du lieu d’habitation de l’appelant de son éventuel lieu de Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 travail impliquerait dans tous les cas la prise de repas à l’extérieur. Partant, le Président n’a pas constaté inexactement les faits (décision querellée, p. 31 § 2). 5. Considérant ce qui précède, l’appel du 2 juin 2020 doit être rejeté et la décision du 17 mars 2020 doit être entièrement confirmée. 6. Dans leur mémoire de réponse, les intimés requièrent le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En l'espèce, la mère des intimés réalise un salaire mensuel net établi à CHF 6'421,60, 13 ème salaire inclus, hors allocation familiales et patronales (cf. bordereau, pièce 1). Elle supporte des charges à hauteur de CHF 7'148,30 et subit dès lors un déficit de CHF 726.70 (cf. bordereau, pièces 2 à 28). Son indigence est dès lors manifeste. En outre, sa position juridique au stade de l'appel ne pouvait être considérée d'emblée comme dénuée de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 133 III 614 consid. 5). Partant, sa requête d'assistance judiciaire sera admise, étant rappelé que l'assistance judiciaire est remboursable dès que la partie est en mesure de le faire (art. 123 al. 1 CPC). En conséquence, les intimés sont exonérés des frais judiciaires et Me Pierre Mauron, avocat, leur est désigné en qualité de défenseur d'office. 7. 7.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe soit en l’espèce l’appelant, sous réserve de l’assistance judiciaire qui lui a été accordée. Ils comprennent l'émolument forfaitaire de décision, fixé (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de CHF 1'200.-. 7.2. Les frais comprennent également les dépens (art. 95 al. 1 let. b CPC), soit l’indemnité de procédure mise à la charge d’un plaideur en faveur de l’autre pour le dédommager des dépenses que lui a occasionné le procès (CR CPC-TAPPY, 2 e éd. 2019 art. 95 n. 21). Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens des intimés pour l'instance d'appel sont arrêtés globalement à la somme de CHF 1’500.-, débours compris, TVA en sus par CHF 115.50 (7.7 %).Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 la Cour arrête : I. L’appel est rejeté. Partant, la décision du Président du Tribunal civil de la Glâne du 17 mars 2020 est confirmée. II. La requête d’assistance judiciaire de B.________ et C.________ est admise. Partant, l’assistance judiciaire est accordée pour l’appel à B.________ et C.________, qui sont en conséquence exonérés des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d’office rémunéré par l’Etat en la personne de Me Pierre Mauron, avocat. III. Les frais d'appel sont mis à la charge de A.________, sous réserve de l’assistance judiciaire qui lui a été accordée. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 1'200.-. L’indemnité due à B.________ et C.________, représentés par leur mère, D.________, à titre de dépens est fixée à CHF 1’500.-, TVA en sus par CHF 115.50. IV. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 octobre 2021/ama Le Président : La Greffière :