R 08 72 4. Kammer URTEIL vom 3. März 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuch (BAB) 1. Die … ist Eigentümerin der auf ihrer Ostseite an das …gelände angrenzenden Parzelle 852 mit der … in der Gemeinde ... Diese liegt gemäss Zonenplan Dorf 1:2000 (Änderungsplan) vom 15. Dezember 2005 teilweise in der Landwirtschaftszone, teilweise in der …zone. Art. 59 BG, der die Zonenbestimmungen für die …zone enthält, wurde von der Regierung wegen Bundesrechtswidrigkeit allerdings noch nicht genehmigt. Nach einer fast 30-jährigen Vorgeschichte fand am 14. Februar 2002 mit Vertretern der Gemeinde, der Grundeigentümerin und des Kantons beim Objekt ein Augenschein statt. Mit Schreiben vom 26. Februar 2008 des DIV (heute DVS) an den Gemeindevorstand … stellte dieses fest, dass an der Liegenschaft verschiedene bauliche Eingriffe ohne Baubewilligungsverfahren oder BAB-Verfahren erfolgt seien. Teilweise seien Wohnungsteile, welche bereits einmal in einem Wiederherstellungsverfahren beseitigt worden seien, wieder bewohnbar eingerichtet und teilweise zusätzliche Wohneinheiten geschaffen worden. Die Gemeinde wurde ersucht, von der Eigentümerin innert kurzer Frist ein vollständiges Baugesuch einzufordern und dieses zu beurteilen. Das DIV gehe davon aus, dass die getätigten, baulichen Massnahmen den zulässigen Rahmen sprengten und die Gemeinde das Baugesuch von sich aus ablehnen werde. In der Folge reichte die … auf Aufforderung der Gemeinde am 29. April 2002 ein Baugesuch ein. Dabei wurde von einer anrechenbaren Bruttogeschossfläche (aBGF) nach Neubau-Erweiterung gemäss Verfügung DIV vom 27. Januar 1994 von 289.34 m 2 ausgegangen. Hinzu kämen das Büro A, das Zimmer B und das Zimmer C von insgesamt 37.6 m 2 aBGF gemäss Baugesuch vom 29. April 2002, folglich betrage die aBGF 326.94 m2. Gemäss 24c RPG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 RPV müsse eine Erweiterung von 30% bewilligbar sein (70.254 m 2 BGF). Am 27. Januar 1994 habe das DIV eine Erweiterung von 45 m 2 BGF bewilligt (Erweiterung nach aussen). Somit stünden für eine Erweiterung noch rund 25 m2 aBGF zur Verfügung. Das Büro A, das Zimmer B und das Zimmer C im Westtrakt (OG) sei eine Erweiterung, und, da eine Erweiterung nach innen, nur zur Hälfte anzurechnen. Dazu kämen der bei der aBGF noch nicht berücksichtigte Aufgang von 5.63 m2 und der Eingangsbereich EG/OG von 4.53 m2, also 37.6 m2 und 10.16 m2 = 47.76 m2, zur Hälfte anrechenbar 23.88 m2. Somit könnten die noch nicht bewilligten Wohnnutzungen im Westtrakt bewilligt werden. Zudem seien die Räume im OG des Osttraktes alle auch schon bewilligt worden. Das ARE erliess am 3. Juni 2008 den betreffenden BAB-Entscheid. Dieser wurde von der Gemeinde … am 12., mitgeteilt am 13. August 2008 mit dem Baubescheid eröffnet. Die Gemeinde stellte fest, dass das ARE am 3. Juni 2008 die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung für den Einbau einer 1-Zimmerwohnung im DG Osttrakt, den Einbau eines Wohnraumes im DG Osttrakt sowie den Einbau eines Büroraums mit 2 Zimmern inkl. Neuerschliessung im Estrich DG Westtrakt verweigert habe. Damit sei die Angelegenheit für die Gemeinde erledigt (Art. 87 Abs. 5 KRG) und es werde diesbezüglich auf den BAB- Entscheid verwiesen. Für das Bauvorhaben Errichtung eines Abschlusses gegen das Treppenhaus im DG des Westtrakts (Ziff. 2 des BAB-Entscheids) werde die Bewilligung erteilt. 2. Dagegen erhob die … am 12. September 2008 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Ziff. 2 - 6 des Baubescheides … und Ziff. 1 sowie 3 - 7 des BAB-Entscheides des ARE. Das Baugesuch vom 29. April 2002 sei zu bewilligen. Die Stellungnahme des ALG vom 22. Mai 2008 liege nicht vor. Dazu habe man nicht Stellung beziehen können. In der … werde seit 1. September 2007 eine gewerbliche Araberpferdezucht mit 13 Boxen betrieben. So ein Betrieb wäre in der Wohnzone nicht möglich, sodass zumindest die negative Standortgebundenheit gegeben sei. Das Baugesuch sei gestützt auf Art. 24 RPG zu bewilligen. Erst nach Erstellung des Westtraktes sei 1997 Parzelle 852 der Landwirtschaftszone zugewiesen worden. Dies sei gleichzeitig auch der Referenzzeitpunkt für das Zonenwidrigwerden. 1997 habe eine aBGF im EG Osttrakt von 115.04 m 2, im OG Osttrakt von 78.58 m 2, im OG Westtrakt eine aBGF von 55.16 m 2 bestanden, total also 248.78 m 2. Die jetzt noch streitigen Flächen betrügen 78.16 m 2. Gestützt auf die aBGF von 248.78 m 2 müsste um 149.27 m 2 erweitert werden können, was von den erwähnten 78.16 m2 nicht konsumiert würde. 3. Das ARE beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Es gebe kein Recht auf Stellungnahme und Mitwirkung an verwaltungsinternen Fachberichten resp. nur dann, wenn diesen Beweischarakter über umstrittene Sachverhaltselemente zukomme. Wenn ein Bericht sich darauf beschränke, an sich feststehende Tatsachen sachverständig zu würdigen, entfielen diese Rechte. Zudem wäre eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs vor der oberen Instanz möglich, wenn keine schweren Nachteile entstünden resp. einer Beschwerdeführerin durch die Heilung kein Nachteil erwachse, was hier der Fall sei, insbesondere im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels. Hier gehe es nicht um die Pferdeboxen, sondern um die Zonenkonformität einer Wohnraumerweiterung. Der Betrieb habe keine Futtermittelbasis. Die Beschwerdeführerin habe 2002 festgestellt, für die aBGF sei von der DIV- Verfügung vom 27. Januar 1994 auszugehen. Jetzt wolle sie von 1997 (Ortsplanungsrevision) ausgehen. Auszugehen sei aber von 1980. 4. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Eine Pferdezucht mit 13 Boxen wäre nicht negativ standortgebunden. Darum gehe es aber nicht, sondern um die Wohnraumerweiterung. Bis zum 1. Januar 1980 seien unter dem Titel landwirtschaftliche Nutzung insgesamt 100 m 2 BGF bewilligt worden. Schon damals habe die … in der Nichtbauzone resp. Landwirtschaftszone gelegen. Bis zum 1. Januar 1980 seien unter dem Titel „landwirtschaftliche Nutzung“ Wohnraum von insgesamt 100 m2 bewilligt worden. Die … falle daher gar nicht unter Art. 24c RPG.5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Gesichtspunkte aufzuzeigen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin beklagt sich über eine Verletzung ihres rechtlichen Gehöres, weil ihr eine Stellungnahme des ALG vorenthalten worden sei. Die Nichtlandwirtschaftlichkeit des Betriebes stand schon 1987 fest, wie unten noch näher auszuführen ist. Dies wurde in der Stellungnahme des ALG vom 22. Mai 2008 lediglich bekräftigt. Die Ausführungen des ARE betreffend die allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Nicht-Mitteilung dieser Stellungnahme sind deshalb nachvollziehbar. Zudem wurde die allfällige Verletzung des Gehörsanspruches durch den zweiten Schriftenwechsel auf jeden Fall geheilt, zumal der wesentliche Inhalt des Berichtes schon in der BAB-Verfügung wiedergegeben war und zudem die Beschwerdeführerin offenkundig in der Lage war, den missliebigen Baubescheid sachgerecht anzufechten. 2. Mit Entscheid VGE 598/87 vom 9. Februar 1988 wies das Verwaltungsgericht einen Rekurs gegen die Verweigerung einer Stallerweiterung und des zusätzlichen Einbaues einer Wohnung in die … ab. Das Gericht erwog, dass das Bauvorhaben nicht zonenkonform im Sinne von Art. 30 aKRG sei, da die Bewirtschaftung von 2 ha landwirtschaftlicher Nutzfläche resp. die beabsichtigte Haltung von 20 Pferden nicht den vorgesehenen Stall erforderten. Für die geplante zusätzliche Wohnung bestehe ebenfalls kein beachtenswerter Bedarf im Sinne von Art. 31 Abs. 2 aKRG, weshalb diese nicht zonenkonform sei (vgl. Erw. 1 b). Die Standortgebundenheit nach Art. 24 aRPG für das Stallgebäude sei deshalb zu verneinen, weil der fragliche Betrieb über keine eigene Futtermittelbasis verfüge und weitgehend bodenunabhängig produziere. Die zusätzliche Wohnung erweise sich deshalb nicht als standortgebunden, weil einerseits ein ausgewiesenes Bedürfnis für eine weitere Betriebswohnung fehle und andererseits die Parzelle in unmittelbarer Nähe zum Siedlungsgebiet von … liege (vgl. Erw. 2a). Ferner erwog das Gericht, dass das Vorhaben auch unter dem Titel der massvollen Erweiterung im Sinne von Art. 24 Abs. 2 aRPG i. V. m. Art. 10b Abs. 1 und 2 der damaligen BAB-Verordnung nicht bewilligt werden könne. Letztere Bestimmung regle die zulässige teilweise Änderung, d.h. auch die massvolle Erweiterung, und lege fest, dass dauernd bewohnte oder gewerbliche Räumlichkeiten höchstens bis zur Hälfte vergrössert werden dürften (Art. 10b Abs. 1 und 2 BAB-Verordnung). Ferner gälten bei dauernd bewohnten Bauten Höchstmasse, nämlich für Hauptwohnungen je 150 m 2 BGF und für zusätzliche Wohnungen 75 m 2 BGF (Art. 10c Abs. 1 BAB-Verordnung). Im vorliegenden Fall wolle die Rekurrentin zur bestehenden Wohnung mit knapp 100 m 2 Fläche eine zusätzliche Wohnung im Ausmass von 120.42 m 2 erstellen. Diese Erweiterung widerspreche indessen den genannten Bestimmungen in doppelter Hinsicht. Erstens werde das Höchstmass von 75 m2 massiv überschritten. Zweitens werde die Bruttogeschossfläche (BGF) der geplanten Wohnung klar über die zulässigen 50 Prozent für eine teilweise Änderung hinaus erweitert. Aus demselben Grund sei auch der neue Stall nicht bewilligungsfähig, da die vorgesehene Erweiterung ebenfalls klar über 50 Prozent liege. Aufgrund der fehlenden Zonenkonformität und Standortgebundenheit resp. wegen Überschreitung der erwähnten Höchstmasse gelangte das Gericht zum Schluss, dass das Vorhaben nicht bewilligungsfähig sei. Dies wurde in einem weiteren Urteil (VGE 177/95 vom 4. Juli 1995) bestätigt. Vorliegend geht es nun einzig um die Bewilligung von Wohnraum, nicht aber um die Pferdeboxen. Allerdings ist nach dem Gesagten klar davon auszugehen, dass zusätzlicher Wohnraum weder zonenkonform noch standortgebunden sein kann. 3. Im Einzelnen präsentierte sich der Stand der Dinge vor dem Erlass der Verfügung des ARE vom 3. Juni 2008 wie folgt:An Wohnraum bewilligt war in der … die Knechtwohnung im Osttrakt und die beiden darüberliegenden Zimmer (früher offenbar Kinderzimmer und Büro), welche durch die Wendeltreppe erschlossen werden (Bewilligungen von 1975, 1976 und 1977) und der Wohnraum, die Küche und das Bad im Anbau (Westtrakt, Bewilligung vom 4. April 1989). Der „neue Aufenthaltsraum“ im DG Osttrakt, der am 4. April 1989 bewilligt wurde, ist nicht als Wohnraum bewilligt worden. In der BAB-Verfügung vom 24. November 1987 wurde dazu ausgeführt: „Auch der Aufenthaltsraum kann getrennt von der Wohnnutzung und dem Stall um 50% erweitert werden.“, was offenbar zur Bewilligung des „neuen Aufenthaltsraums“ am 4. April 1989 geführt hat. Dazu hat das ARE auf S. 22 Mitte f. des angefochtenen BAB-Entscheides zu Recht festgehalten, dass auch, wenn diese Räume als Aufenthaltsräume zur Pferdehaltung bewilligt worden wären, eine Umnutzungsbewilligung zu nichtlandwirtschaftlicher Wohnnutzung weder nach altem noch nach neuem Recht in Frage käme. Der Neubau der Wohnung im DG des Westtraktes von ca. 49 m2 konsumierte die nach Art. 24c des Raumplanungsgesetzes (RPG) i.V.m. Art. 42 Abs. 3 der Raumplanungsverordnung (RPV) zulässige Erweiterung der zonenwidrig genutzten Fläche um 30% resp. 30 m2 mehr als nach heutigem Recht zulässig ist. Es handelte sich um einen Neubau und somit um eine Erweiterung nach aussen. Diese Feststellungen (vgl. schon in der BAB-Verfügung des DIV vom 24. November 1987 und VGE 598/87) wurden im Entscheid des ARE vom 3. Juni 2008 bestätigt. Nach damaligem Recht (Art. 9d KRG 1973) waren indessen 50% (bis maximal 75 m 2, vgl. Art. 11 KRVO 1986) zulässig, weswegen 1989 die Bewilligung auch erteilt wurde (vgl. auch BAB-Verfügung des DIV vom 24. Januar 1994). Es verbleiben somit als erstellte, aber nicht bewilligte Wohnräume die beiden Zimmer und das Büro im OG des Westtraktes (ca. 60 m 2, die 1-Zimmerwohnung mit Bad im Osttrakt (ca. 50 m 2) und der Wohnraum mit Kochnische im Osttrakt (ca. 45 m2). Eine nachträgliche Bewilligung dieser Räume zu Wohnzwecken ist gestützt auf Art. 24c RPG nicht möglich, weil – nach der zutreffenden Darstellung des ARE – die mit dem Inkrafttreten des RPG nach dem 1. Januar 1980 noch zur Verfügung gestandene BGF von 49 m 2 durch die Wohnung im DG des Westtraktes bereits 1989 konsumiert wurde. Die anderslautenden Berechnungen der Beschwerdeführerin, die immer wieder ihren Referenzzeitpunkt wechselt (vgl. Eingabe vom 29. April 2002/Beschwerdeschrift vom 12. September 2008), wenn es ihr gerade dienlich erscheint, sind unzutreffend. Vorliegend leuchtet der Referenzzeitpunkt 1.1.1980 ein, da vorher von einem landwirtschaftlichen Betrieb ausgegangen wurde. Seit 1987 wurden Bauvorhaben indessen immer unter dem Gesichtspunkt von Art. 24 aRPG geprüft. Wie bereits dargetan, wurde damals rechtskräftig festgestellt, dass kein Landwirtschaftsbetrieb vorliege. Seit damals haben sich die Verhältnisse (auch heute noch Pferdehaltung) nicht geändert. Die 1997 erfolgte Umzonung vom üG in die Landwirtschaftszone und 2005 teilweise in die …zone hat keine Auswirkung auf die Nutzung und die Zonenkonformität; denn nach wie vor ist der Betrieb weder zonenkonform noch standortgebunden. Deshalb kann 1997 nicht der Referenzzeitpunkt sein. Auch 1994 kann nicht Referenzzeitpunkt sein, wurde doch die Erweiterung nicht, wie von der Beschwerdeführerin fälschlicherweise in ihrer Eingabe vom 29. April 2002 festgehalten, 1994, sondern bereits 1989 bewilligt. Allenfalls könnte der Referenzzeitpunkt auch auf den 24. November 1987 gelegt werden, als das DIV erstmals den Betrieb als nicht zonenkonform in der Landwirtschaftszone qualifizierte. Dies würde aber nichts ändern, weil die 49 m 2 erst 1989 konsumiert wurden. Im Übrigen kann auf die sehr ausführliche, sorgfältig begründete Verfügung des ARE verwiesen werden, deren Stichhaltigkeit die Beschwerdeführerin nicht im Mindesten zu erschüttern vermochte. Damit ist die Beschwerde abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen, besteht vorliegend kein Anlass.Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 6'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-- zusammen Fr. 6'238.-- gehen zulasten der … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.