Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Feldeggweg 1, 3003 Bern Tel. 058 463 74 84, Fax 058 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Bern, 30. Januar 2015 Empfehlung gemäss Art. 14 des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung zum Schlichtungsantrag von X (Antragsteller) gegen armasuisse, Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Der Antragsteller (Interessenvertreter) hat am 11. November 2014 bei armasuisse um Zustellung eines Berichts der Eidgenössischen Materialprüfungs- und Forschungsanstalt EMPA zum Projekt „Lärmreduktion Propeller PC-21“ ersucht. Die Luftwaffe teilte ihm daraufhin mit E-Mail vom 12. November 2014 mit, es sei nicht vorgesehen diesen Bericht der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, da mit den Propellerherstellern entsprechende Abkommen über die Vertraulichkeit abgeschlossen worden seien. Am 21. November 2014 hat der Antragsteller gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ, SR 152.3) bei der Luftwaffe bzw. bei armasuisse formell um Zugang zum erwähnten Bericht der EMPA sowie den entsprechenden Abkommen über die Vertraulichkeit mit den Propellerherstellern ersucht. 2. armasuisse erklärte dem Antragsteller mit Schreiben vom 6. Dezember 2014, dass zur Prüfung des Zugangsgesuchs alle involvierten Parteien gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört werden müssten. Da es sich dabei um nationale sowie internationale Geschäftspartner von armasuisse handeln würde, müsse der verlangte 90-seitige EMPA-Bericht nach Treu und Glauben in die von den Parteien gewählte Vertragssprache übersetzt werden, um das rechtliche Gehör wirksam gewähren zu können. Entsprechend den Vorgaben von Art. 16 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ, SR 152.31) informierte armasuisse den Antragsteller über die voraussichtlichen Kosten für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs und unterbreitete ihm folgende Kostenaufstellung: A. Prüfung Zugang zum Vertraulichkeitsabkommen: 350 CHF - Lektüre der Dokumente: 50 CHF (0.5 Stunden) - Anhörung von Dritten nach Art. 11 BGÖ: 200 CHF (2 Stunden) - Konsultation Fachpersonen: 50 CHF (0.5 Stunden) - Rechtliche Prüfung: 50 CHF (0.5 Stunden) 2/5 B. Prüfung Zugang zum EMPA-Bericht: 16‘150 CHF - Lektüre der Dokumente: 450 CHF (3 Sachbearbeiter à 1.5 Stunden) - Abklärungen armasuisse intern (Konsultation Fachpersonen): 3‘000 CHF (30 Stunden) - Aufwand EMPA: 2‘000 CHF (20 Stunden) - Übersetzung: 8‘000 CHF - Anhörung von Dritten nach Art. 11 BGÖ: 2‘300 CHF (23 Stunden) - Rechtliche Prüfung: 400 CHF (4 Stunden) armasuisse bat den Antragsteller um eine schriftliche Bestätigung, die Kosten für die weitere Prüfung des Zugangsgesuches zu übernehmen, andernfalls dieses gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ als zurückgezogen gelte. 3. Mit E-Mail vom 15. Dezember 2014 antwortete der Antragsteller, dass er an seinem Gesuch festhalte, jedoch mit den in Aussicht gestellten Kosten von 16‘500.- Franken nicht einverstanden sei. Die Kosten der einzelnen Posten seien nicht nachvollziehbar und es sei insbesondere nicht schlüssig dargelegt worden, weshalb es überhaupt eine Übersetzung des EMPA-Berichtes brauche. Seiner Ansicht nach habe bereits die reine Höhe der Gebühr eine abschreckende Wirkung auf einen Gesuchsteller. 4. Am 16. Dezember 2014 reichte der Antragsteller beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) einen Schlichtungsantrag ein und ersuchte um Überprüfung der Höhe der von armasuisse in Aussicht gestellten Gebühren. 5. Der Beauftragte bestätigte dem Antragsteller am 17. Dezember 2014 den Eingang seines Schlichtungsantrages und forderte gleichentags von armasuisse die Einreichung einer Stellungnahme sowie aller relevanten Dokumente. 6. Am 12. Januar 2015 reichte armasuisse die verlangten Unterlagen, namentlich die Vertraulichkeitsabkommen und den EMPA-Bericht, ein. Für die Erläuterungen zum Kostenvoranschlag verwies armasuisse vollumfänglich auf die Kostenaufstellung in ihrem Schreiben an den Antragsteller vom 6. Dezember 2014 (vgl. Ziff. 2). 7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und von armasuisse wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: 8. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder 3/5 gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ).1 9. Der Beauftragte wird nicht von Amtes wegen, sondern nur auf Grund eines schriftlichen Schlichtungsantrags tätig. Gemäss Art. 13 BGÖ kann eine Person einen Schlichtungsa ntrag einreichen, wenn die Behörde den Zugang zu amtlichen Dokumenten einschränkt, aufschiebt oder verweigert, oder wenn die Behörde innert der vom Gesetz vorgeschriebenen Frist keine Stellungnahme abgibt. 10. Das Öffentlichkeitsgesetz und die Öffentlichkeitsverordnung enthalten keine Bestimmungen über Streitigkeiten bezüglich Gebühren im Stadium der Gesuchsbeurteilung (d.h. in Zusammenhang mit der Information über die voraussichtlichen Gebührenhöhe gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ). In diesem Verfahrensstadium kann grundsätzlich kein Schlichtungsantrag eingereicht werden, weil die Behörde das Zugangsgesuch noch nicht materiell beurteilt hat. Ausnahmsweise ist ein Schlichtungsantrag zu diesem Zeitpunkt aber zulässig, nämlich wenn der angekündigte Gebührenbetrag derart exzessiv ist, dass er eine abschreckende Wirkung auf die Aufrechterhaltung des Gesuchs hat und somit einer materiellen Zugangsbeschränkung bzw. -verweigerung gleichkommt.2 11. Der Antragsteller reichte bei armasuisse ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ ein. Daraufhin informierte ihn armasuisse gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ über die zu erwartende Höhe der Gebühren. Der Antragsteller hielt an seinem Zugangsgesuch fest und kündigte gleichzeitig die Einreichung eines Schlichtungsantrags an. 12. Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 BGÖ). 13. Der Beauftragte prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Da der Antragsteller seinen Schlichtungsantrag vor der materiellen Stellungnahme von armasuisse gemäss Art. 12 BGÖ eingereicht hat und die ihm gemäss Art. 16 Abs. 2 VBGÖ mitgeteilten voraussichtlichen Gebühren beanstandet, muss der Beauftragte prüfen, ob der Kostenvoranschlag allenfa lls einer materiellen Zugangsverweigerung gleichkommt, folglich, ob der Antragsteller zur Einreichung eines Schlichtungsantrages berechtigt ist. 14. armasuisse hat für die Bearbeitung und Prüfung des Zugangsgesuchs Gebühren von insgesamt 16‘500.- Franken veranschlagt (vgl. Ziff. 2). Dieser Betrag hat bereits aufgrund seiner effektiven Höhe eine abschreckende Wirkung und somit Einfluss auf die Aufrechterhaltung des Zugangsgesuchs, weshalb auf den Schlichtungsantrag eingetreten wird. Der Beauftragte äussert sich nachfolgend jedoch nur zur Angemessenheit der Gebühren und nicht zu allfälligen Fragen der Zugänglichkeit, da noch keine abschliessende Stellungnahme der Behörde n ach Art. 12 Abs. 4 BGÖ vorliegt. 15. Die Erhebung von Gebühren wird in Art. 17 BGÖ, Art. 14 ff. VBGÖ sowie in der Allgemeinen Gebührenverordnung (AllgGebV, SR 172.041.1) geregelt. Gemäss Art. 17 Abs. 1 BGÖ wird für den Zugang zu amtlichen Dokumenten in der Regel eine Gebühr erhoben. Dabei verfügen die Behörden über einen gewissen Ermessensspielraum. In der Praxis zeigt sich ein Spannungsverhältnis zwischen dem Zugang zu amtlichen Dokumenten und der Gebührenerhebung. Letztlich darf die Gebührenerhebung kein Hindernis für die Umsetzung des 1 CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 13, RZ 8. 2 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 8.2.7; AMMANN/LANG, in: Passadelis, Rosenthal, Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Basel 2015, Rz 25.135; EDÖB Empfehlung vom 4. Dezember 2012: EFK / Bericht Elektronische Kriegsführung, Ziff. II. 10 ff. 4/5 Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung sein und so dem Sinn und Zweck des Öffentlichkeitsgesetzes widersprechen. Somit sind die Gebühren so zu bemessen, dass jedermann das Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten noch wirksam in Anspruch nehmen kann.3 16. Das Zugangsgesuch und die Kostenaufstellung betreffen folgende Dokumente: - Bericht der EMPA: 90 Seiten - zwei Vertraulichkeitsabkommen: 2x 3 Seiten 17. Gemäss Gebührentarif (Anhang 1 der Öffentlichkeitsverordnung) kann für den Arbeitsaufwand für die Prüfung und Vorbereitung von amtlichen Dokumenten 100.- Franken pro Stunde in Rechnung gestellt werden. Vorliegend veranschlagt armasuisse für den EMPA-Bericht von 90 Seiten eine Gebühr von 16‘150.- Franken, wobei 8‘000.- Franken die Übersetzung und 8‘150.- Franken die eigentliche Prüfung und Vorbereitung betreffen. Damit beträgt der Arbeitsaufwand, d.h. ohne Übersetzung, 81.5 Stunden, was einem durchschnittlichen Aufwand von ungefähr 54 Minuten pro Seite entspricht. Nach Ansicht des Beauftragten ist dieser Arbeitsaufwand zu hoch eingeschätzt. Dies insbesondere deshalb, weil 2/3 des Berichts aus Grafiken, Tabellen und Fotos besteht und auch sonst keine heiklen Informationen ersichtlich sind. Überdies sind die kalkulierten 23 Stunden Aufwand zur Durchführung der Anhörung von Dritten nicht nachvollziehbar, zumal aus der Kostenaufstellung nicht eruiert werden kann, wie viele Personen überhaupt angehört werden sollen. Zum selben Ergebnis kommt der Beauftragte auch hinsichtlich der veranschlagten Gebühren für die beiden Vertraulichkeitsabkommen, bei denen armasuisse von einem durchschnittlichen Arbeitsaufwand von 35 Minuten pro Seite ausgeht. Demnach sind die angekündigten Gebühren unverhältnismässig und kommen im Ergebnis einer Zugangsbeschränkung bzw. –verweigerung gleich. 18. Weiter stellt sich armasuisse auf den Standpunkt, dass zur Durchführung einer Anhörung gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ eine Übersetzung des EMPA-Berichts nötig ist und kündigen dem Antragsteller an, ihm dafür 8‘000.- Franken in Rechnung zu stellen. Der Beauftragte bezweifelt, dass vorliegend überhaupt eine Anhörung der Propellerhersteller zum EMPA-Bericht notwendig ist. Im Dokument wird lediglich die von der EMPA durchgeführte akustische Immissionsmessung dokumentiert. Geschäftsgeheimnisse der Propellerhersteller oder andere schützenswerte Inhalte sind für den Beauftragten nicht erkennbar. Unabhängig davon ist er der Ansicht, dass Kosten für die Übersetzung eines Dokuments zur Durchführung einer Anhörung eines betroffenen Dritten nicht vom Antragsteller zu tragen sind. 19. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte zum Schluss, dass armasuisse die Höhe der angekündigten Gebühren in Wiedererwägung zu ziehen hat und dass dem Antragsteller insbesondere keine Kosten für die Übersetzung in Rechnung zu stellen sind. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz - und Öffentlichkeitsbeauftragte: 20. armasuisse zieht den Kostenvoranschlag in Wiedererwägung und eröffnet dies dem Antragsteller in einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). 21. armasuisse erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 3 EDÖB Empfehlung vom 11. November 2014: ENSI / Protokoll und Beilagen, Ziff. II. 23. (mit weiteren Hinweisen). 5/5 22. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 23. Die Empfehlung wird eröffnet: - X - armasuisse 3003 Bern Jean-Philippe Walter