R 12 12 5a Camera SENTENZA del 30 ottobre 2012 nella vertenza di diritto amministrativo concernente opposizione edilizia 1. a) … e … sono proprietari in zona … a … delle due particelle contigue ni. 1396 e 1397 (nel 1998 ancora ni. 1817, 1818 e 1819), che si trovano in zona residenziale 2. Sul fondo sottostante no. 1396 con una superficie di ca. 2500 m2 sorge sul quarto a sud est da decenni un complesso di edifici vecchio con secondo la stima ufficiale del 17 giugno 2003 una stalla (no. 386E: porcile e pollaio) e un macello (no. 386B: stalla con mattatoio), mentre il quarto a nord est, che in passato era adibito a vigneto, rappresenta oggi una zona prativa e invece la metà a ovest è rimasta un vigneto. Sulla particella superiore no. 1397 che in passato era prativa, il figlio … nell’anno 2000 costruiva la sua nuova casa d’abitazione, che a pian terreno verso il fondo no. 1396 dispone pure di garage e ripostigli. b) Nell’autunno del 2011 …, in qualità di locatore, rispettivamente … e …, in qualità di proprietari per metà ciascuno della particella in oggetto, introducevano al Comune di … una domanda di costruzione per l’edificazione di una tettoia, con una base di 3.8 x 4.5 m ed un’altezza di ca. 2.2 – 2,6 m, per dare da mangiare ai cavalli. L’ubicazione era prevista a est del complesso edile esistente. Durante la pubblicazione del progetto edilizio …, proprietario con la moglie della particella no. 2121, confinante a nord est con la particella no. 1396, interponevano opposizione chiedendo la non approvazione del progetto a causa delle già presenti immissioni e di quelle nuove da paventare per il futuro. c) Nella licenza edilizia e decisione su opposizione del 21 dicembre 2011, comunicate il 12 gennaio 2012, il municipio respingeva l’opposizione nel senso dei consideranti e rilasciava la relativa licenza di costruzione a “condizione che la tettoia-mangiatoia per i cavalli sia utilizzata solo in relazione alla detenzione di animali a titolo di hobby, come avviene attualmente”. 2. Contro questo provvedimento il 9 febbraio 2012, … e … interponevano ricorso al Tribunale amministrativo dei Grigioni chiedendo che l’istanza venisse accolta e annullata definitivamente la licenza accordata. Veniva inoltre richiesto di far ordine a …, … e … di allontanare definitivamente i cavalli dal mappale no. 1396, sotto comminatoria dell’art. 292 del Codice penale. Anche … e … andrebbero invitati a partecipare al procedimento come proprietari della particella da edificare e quindi quali perturbatori per situazione (cosa poi avvenuta con la sottoscrizione del mandato a favore della stessa rappresentante legale del committente, locatore e figlio …). Già in occasione dell’incontro sul posto del 31 maggio 2011 con il municipio sarebbe stata discussa la situazione dei cavalli in zona edilizia, senza però la stesura di un protocollo, come affermato dal comune il 13 gennaio 2012. Con decisione 28 giugno 2011 il municipio avrebbe però perlomeno invitato … a voler procedere in modo concreto all’eliminazione dei disturbi provocati dai cavalli nel rispetto della legislazione edilizia comunale e di tutte le norme in materia agricola e di protezione degli animali. Non avendo allora l’interessato adito le vie legali i vicini avrebbero pertanto reputato definitivamente risolta la situazione. La pubblicazione della domanda di costruzione di … del novembre 2011 li avrebbe colti di sorpresa e avrebbero interposta opposizione richiamandosi propriamente allo scritto del 20 giugno 2011. Contrariamente alle osservazioni fatte dal comune nel provvedimento impugnato, la normativa comunale per la zona residenziale, destinata unicamente all’abitazione, non conoscerebbe eccezioni per la tenuta di tre cavalli per hobby. In base allo schema delle zone, nella zona residenziale 2 sarebbero ammesse aziende con un grado di disturbo 1 (secondo l’art. 46 della legge edilizia [LE] attività non moleste che non compromettono un sano abitare) e per tali zone varrebbe un grado di sensibilità al rumore di livello II. Con la tenuta di tre cavalli su di una superficie di 280 m 2 queste condizioni non sarebbero certamente adempiute. Accanto ai nitriti ed al rumore degli zoccoli, i cavalli produrrebbero anche immissioni maleodoranti nel provvedere ai loro bisogni fisiologici. Anche le condizioni ambientali oggetto dell’art. 35e LE non sarebbero rispettate, mancando qualsiasi impianto per l’eliminazione delle acque. Per questo verrebbe richiesto anche l’allontanamento dei tre cavalli. 3. Nella sua presa di posizione, il Comune di … chiedeva di respingere il ricorso, per quanto ritenuto ammissibile. Dopo la lettera del 28 giugno 2011, l’autorità edilizia avrebbe concesso la licenza di costruzione abbinandola a delle chiare condizioni come: la retrocessione della recinzione elettrica a 12.5 m dal confine della proprietà degli opponenti, la necessità di dotare il suolo d’uscita con materiale resistente e tale da permettere il deflusso delle acque, la pulizia costante del fondo della tettoia e del pascolo, l’adozione di misure per ridurre l’emissione di odori e la limitazione d’uso della costruzione ad un attività esercitata solo come hobby. La comunicazione del 28 giugno 2011 sarebbe stata una semplice lettera interlocutoria e non una decisione suscettibile di passare in giudicato. L’opposizione sarebbe stata presentata solo da … e solo in merito alla non conformità alla zona residenziale della costruzione. In ossequio al principio della via gerarchica, non sarebbe conseguentemente possibile entrare nel merito del ricorso presentato da … e disquisire sulle censure sollevate in merito all’igiene ed alla messa in pericolo della salute della prevista costruzione. Anche sulla richiesta di allontanamento dei tre cavalli non sarebbe possibile entrare nel merito del ricorso, poiché la questione non sarebbe oggetto della licenza di costruzione e il Tribunale amministrativo non avrebbe pertanto alcuna competenza a decidere su tale aspetto. Materialmente, la tenuta di cavalli, che qui sussisterebbe da oltre 30 anni e che sarebbe pertanto protetta nei suoi diritti acquisiti, in zona residenziale a titolo di hobby e per al massimo quattro unità sarebbe sempre stata considerata dalla prassi del tribunale ammissibile. Anche se in zona residenziale 2 a … la costruzione di nuove stalle sarebbe espressamente vietata dall’art. 49 LE, il disposto non si riferirebbe alla tenuta di cavalli per hobby. Quest’ultima andrebbe considerata ammissibile alle condizioni poste dall’autorità edilizia nella licenza edilizia rilasciata in conformità a quanto ammesso dall’art. 82 cpv. 2 LPTC. Paradossalmente, un esito positivo del ricorso aggraverebbe la situazione del ricorrente, in quanto verrebbero con questo a cadere anche le condizioni poste nella licenza di costruzione nell’interesse del vicino. 4. Nella loro presa di posizione, … e … postulavano, per quanto ammissibile, la reiezione del ricorso. In particolare essi chiedevano la conferma della licenza di costruzione e il rigetto dell’opposizione presentata dai vicini. La loro dettagliata motivazione riprende praticamente in modo inalterato le considerazioni già espresse dal comune convenuto. 5. Nella replica, i ricorrenti sostenevano l’assenza di qualsiasi prova di un allevamento di cavalli da parte dei convenuti da 30 anni o da addirittura 50 anni. Questa affermazione sarebbe chiaramente errata, poiché ancora adesso la parte est della particella che dovrebbe essere sopraedificata sarebbe coltivata a vigna e come tale iscritta nel catasto viticolo. Nella licenza rilasciata, il comune non avrebbe solo autorizzato la costruzione della richiesta tettoia, ma anche limitato l’uscita dei cavalli fino alla linea tratteggiata in rosso, per cui anche questo aspetto della vertenza potrebbe essere oggetto del ricorso e quindi contestato. Secondo l’estratto del piano catastale agli atti della domanda di costruzione del comune (allegato 9) e le due foto satellitari (allegati 10) il cambiamento di destinazione da vigna a pascolo per cavalli sarebbe intervenuto negli ultimi anni. La famiglia … avrebbe già realizzata una tettoia per i cavalli sulla particella no. 1397 (come aggiunta alla nuova casa, allegato 11) senza alcuna licenza edilizia e con pascolo sul fondo no. 1396. Sulla particella sopraedificata sarebbero disseminate apparecchiature agricole e la tenuta dei cavalli, per la quale verrebbero pure accordati sussidi statali, non sarebbe a titolo di passatempo, ma tramite … in qualità di proprietario di un’azienda agricola. Seguivano poi dettagliate osservazioni sulle questioni dell’entrata nel merito del ricorso e sulle censure materiali sollevate.6. Nella loro duplica, le controparti aggiungevano a complemento di quanto già detto che né la tettoia sulla particella no. 1397 né l’uscita dei cavalli sarebbero oggetto della decisione impugnata, per cui questi aspetti non avrebbero alcuna importanza. Per i suoi tre cavalli … non otterrebbe sussidi agricoli, ma contributi diretti. In precedenza, avrebbe allevato anche due asini e accanto ai cavalli deterrebbe un certo numero di capre, che farebbero parte della sua azienda agricola. I tre cavalli sarebbero tenuti per hobby e il loro numero non supererebbe la quantità massima di quattro unità che la prassi dei tribunali riterrebbe ancora ammissibile e questo unicamente sarebbe rilevante. Oggetto del ricorso sarebbe solo la licenza edilizia rilasciata per un piccola tettoia- mangiatoia. A questo riguardo il ricorso sarebbe immotivato e da respingere. Per il resto non sarebbe dato entrare nel merito dello stesso. 7. In un terzo scambio di scritti processuali, i ricorrenti prendevano posizione sulla nuova documentazione fornita dal comune convenuto e sottolineavano che la particella no. 1818 con l’area di pascolo verso il loro terreno non avrebbe costituito in passato né un’adiacenza né il pascolo di quella no. 1817 con le “stalle” 386B e 386E. Inoltre la tettoia esistente sarebbe stata addossata alla nuova costruzione di … e quindi eretta dopo di questa. L’utilizzazione come uscita per i cavalli della parte est della particella no. 1396 (prima vigneto) sarebbe avvenuta solo posteriormente e negli ultimi anni. … ammetterebbe del resto di aver detenuto tre cavalli e addirittura anche due asini, quindi più di quattro animali, per i quali otterrebbe contributi diretti. Per questo gli animali farebbero parte della sua azienda agricola e non sarebbero tenuti a titolo di hobby. 8. Nelle quadrupliche, le controparti ribadivano che le precedenti particelle ni. 1818 e 1817 come pure le attuali ni. 3916 e 3917 in realtà avrebbero da sempre formato un'unica unità. Per questo i tre cavalli tenuti nella stalla no. 365E sarebbero sempre usciti su tutti e due i fondi. La stalla no. 365E sussisterebbe da più di 100 anni e la sua utilizzazione non potrebbe essere influenzata dall’autorizzazione a costruire la tettoia in questione. Anche la corresponsione di contributi diretti non dovrebbe influire sulla tenuta a titolo di hobby dei cavalli. La famiglia … rimandava al riguardo ai controlli effettuati dagli addetti alla protezione degli animali, che avrebbero sempre confermato la presenza e la tenuta di singoli animali a titolo di hobby secondo le norme. 9. In data 25 ottobre 2012 veniva esperito un sopralluogo a …, al quale partecipavano i ricorrenti, il tecnico comunale I e il committente, tutti accompagnati dai rispettivi avvocati. In particolare i ricorrenti sottolineavano che il comune convenuto autorizzerebbe l’uso per pascolo di cavalli in una zona residenziale che in precedenza sarebbe stata adibita a vigneto. Per la trasformazione della stessa non ci si potrebbe però appellare ad un diritto acquisito. Inoltre la visita della stalla no. 386E avrebbe dimostrato che la stessa non sarebbe adatta per la tenuta di cavalli. I convenuti rinviavano in merito alle attestazioni delle autorità preposte alla protezione degli animali e insistevano sul fatto che gli animali soggiornanti nella citata stalla sarebbero sempre usciti a pascolare sul lato ovest della stalla costeggiando in passato l’esistente vigneto per portarsi sul quarto a est del fondo no. 1396 e principalmente su quello no. 1397. Allontanata la parte citata di vigneto e costruita la casa d’abitazione del committente la pascolazione si sarebbe effettivamente completamente spostata sul quarto a ovest del fondo no. 1396, comunque già utilizzato allo stesso fine anche in passato. Veniva confermato inoltre che la distanza per il divieto di pascolazione dei tre cavalli di 12.5 m dal confine della particella dei ricorrenti si estenderebbe pure sul suo fondo no. 1397 escludendo quindi l’utilizzazione del ripostiglio ivi esistente come mangiatoia in quanto non più raggiungibile. Sugli ulteriori risultati dello scambio degli scritti nonché del sopralluogo si tornerà, per quanto necessario, nell’ambito dei consideranti che seguono. Considerando in diritto:1. Formalmente occorre prima di tutto costatare che quale ricorrente va nella presente controversia ritenuto solo il marito ..., la … non ha fatto opposizione contro il progetto di costruzione e quindi non ha preso parte al procedimento davanti all’istanza inferiore. Ciò le preclude la legittimazione al ricorso in questa sede (cfr. art. 33 cpv. 3 della legge federale sulla pianificazione territoriale [LPT; RS 700] in relazione con gli art. 89 e 111 cpv. 1 e 2 LTF e art. 50 della legge sulla giustizia amministrativa [LGA; CS 370.100]; Aemisegger/Haag, Kommentar zum RPG, Zurigo 2010, art. 33 marginale 53 e riferimenti). 2. a) L‘oggetto d’impugnazione nella presente vertenza è costituito dalla decisione su opposizione del 13 gennaio 2012 e dalla licenza edilizia per la costruzione della tettoia-mangiatoia per cavalli sul lato est dell’esistente complesso di edifici vecchio con in particolare la stalla (no. 386E) e il macello (no. 386B) sulla particella no. 1396. b) Nell’opposizione del 6 dicembre 2011, il ricorrente chiedeva di non accordare la licenza di costruzione siccome la costruzione non era conforme alla zona di utilizzazione e contraria alla normativa comunale (in riferimento ad un precedente scritto della coppia del maggio 2011). Come motivazione adduceva che la tenuta di animali in una pura zona residenziale era problematica dal profilo igienico e sanitario. In queste condizioni la pretesa dei convenuti, che vorrebbero veder giudicato solo il progetto di costruzione come tale senza la sua utilizzazione e le sue ripercussioni sull’ambiente circostante è troppo riduttiva. Come giustamente preteso dal ricorrente, occorre conseguentemente, valutare la liceità della piccola costruzione in oggetto pure in relazione alle ripercussioni che questa ha nel suo insieme. 3. a) Non è contestato che il progetto di costruzione verrebbe a situarsi sulla particella no. 1396 e che questa si trova, come del resto la confinante particella, in zona residenziale R2. Secondo l’art. 49 cpv. 1 LE, la zona residenziale è destinata alle abitazioni. Imprese di servizio e di produzione sono ammesse. Sono ammesse nuove costruzioni, riattamenti e trasformazioni. La costruzione di nuove stalle è proibita. In zona R2 vale il grado di disturbo 1 come previsto all’art. 46 cpv.2 cifra 1 LE che prevede: per attività non moleste s’intendono quelle attività che per la loro natura sono adatte ad un quartiere d’abitazione e non causano alcun disturbo che comprometta in modo considerevole un sano abitare (grado di disturbo 1). Inoltre la zona R2 sottostà ad un grado di sensibilità al rumore di livello II come previsto all’art. 35d LE che recita: nuove costruzioni, trasformazioni e ampliamenti sostanziali sono ammessi solo se, per quel che concerne l’isolamento acustico, sono conformi alle disposizioni federali contro l’inquinamento fonico. In base a queste disposizioni occorre partire dal presupposto che in zona residenziale la costruzione di nuove stalle è proibita. b) Dagli atti, rispettivamente in base alla stima ufficiale del 17 giugno 2003, sul fondo no. 1396, sul quale dovrebbe essere edificata la tettoia, erano presenti l’immobile no. 386B destinato a stalla con macello e lo stabile no. 396E utilizzato come porcile e pollaio. Dagli annuali rapporti della protezione animali risulta inoltre effettivamente che sul fondo in questione a periodi si trovavano tre cavalli e a volte pure due asini, la cui tenuta veniva in considerazione della situazione particolare per altro tollerata. Anche il sopralluogo del 25 ottobre 2012 permetteva di confermare che sulla particella no. 1396 si ergeva e è tuttora ubicato un complesso di costruzioni adibito fra l’altro pure alla tenuta di animali, per cui in merito non è necessario sentire nessun teste. In quest’ottica pertanto, il caso in oggetto non può essere considerato trattare la costruzione di una nuova stalla, bensì al massimo si tratta di un complemento a un’utilizzazione agricola nonché artigianale già esistente in passato e in particolare di un’aggiunta alla stalla no. 386E già esistente sul fondo no. 1396 con la prevista tettoia-mangiatoia. L’art. 49 cpv. 1 LE non è allora applicabile, non essendo controversa la costruzione di una nuova stalla. Occorre a questo punto stabilire se la prevista tenuta di animali e il moderato ampliamento dell’attuale stalla no. 386E sia conforme all’utilizzazione precedente dei fondi e edifici in questione nonché alla funzione prevista per la zona di utilizzazione. c) Secondo il Tribunale federale (STF 1P.570/2001 del 28 gennaio 2002) e la prassi del Tribunale amministrativo (STA R 00 144) l’esercizio di un’attività per il tempo libero deve essere considerata secondo la generale esperienza di vita conforme alla funzione prevista per la zona di utilizzazione in zona abitativa. Questo vale anche per l’allevamento di cavalli, per quanto si tratti della tenuta di animali a puro scopo di passatempo. Il ricorrente pretende che l’attività in parola sia di tipo agricolo e che il convenuto, …, riceverebbe dal Cantone dei Grigioni dei sussidi agricoli per gli animali, quindi i cavalli farebbero parte dell’azienda agricola. A parte che una certa utilizzazione agricola e artigianale come rilevato in loco è sempre esistita, il fatto che il convenuto riceva sulla base della sua azienda agricola ubicata e gestita altrove dei minimi sussidi agricoli non basta per escludere a priori che la tenuta dei cavalli possa essere portata avanti solo per hobby, per quanto come nel presente caso vengano rispettati i limiti dell’attività hobbystica. Benché nel citato precedente R 00 144 si trattasse della tenuta di al massimo due cavalli, anche per tre animali è dato partire dal presupposto che l’attività fino alle tre - quattro unità sia esercitata per hobby, come precisato nelle Direttive dell’Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, versione aggiornata 2011, punto F2. Il committente ha nel presente caso esplicitamente accettato la limitazione per il futuro a tre cavalli, per cui la stessa risulta vincolante. d) Inoltre vanno considerate anche le seguenti limitazioni. Durante il sopralluogo, il convenuto ha fatto mettere a protocollo che da aprile a novembre gli animali non sono presenti, perché alpeggiano. Questa affermazione trovava conferma in sede di sopralluogo, poiché il terreno dove altrimenti stazionavano i cavalli era coperto di erba e non si vedevano tracce fresche di zoccoli di cavalli. Veniva poi assicurato che il letame prodotto sarebbe stato trasportato altrove giornalmente e che sarebbero stati mantenuti puliti i dintorni. Per il trattamento della presente vertenza resta da analizzare se lo sfruttamento massimo con tre cavalli nel rispetto delle norme igieniche e di tenuta degli animali sia come tale lecito. 4. Il ricorrente fa valere che la tettoia-mangiatoia per cavalli in zona residenziale R2 non sia conforme alla funzione di zona e motiva questa tesi con le immissioni in termini di odori che verrebbero prodotte dai cavalli. E‘ possibile che le esalazioni prodotte dagli animali (sudore, feci, urina) causino temporaneamente alcuni inconvenienti alla famiglia del ricorrente. I cavalli sono però assenti tra aprile e novembre, ovvero durante i mesi più caldi e quando le immissioni sarebbero ben più importanti a causa delle alte temperature. Per le esalazioni che si producono in inverno, va considerato che urina e feci tendono a gelare e gli animali sudano meno. A ciò va aggiunto che il detentore degli animali si è impegnato ad allontanare quotidianamente il letame ed a mantenere puliti i dintorni almeno per quanto ha tratto alla tenuta degli animali. Infine l’imposizione dell’arretramento tramite cinta elettrica ad almeno 12.5 m come confermato in sede di sopralluogo su tutta la linea dal confine con la particella no. 2121 del ricorrente contribuirà sicuramente a migliorare per il futuro la situazione spiacevole delle citate immissioni. In termini di immissioni è quindi dato considerare che il loro influsso rientri nei parametri accettabili (vedi per esempio anche STF 1C_336/2007 e STA R 07 2) e che quindi la costruzione sia pure sotto questo aspetto conforme alla funzione di zona. 5. Occorre per altro sottolineare che l’osservanza della citata distanza di 12.5 m dal fondo dei vicini imposta dal comune come condizione alla licenza edilizia avrà come conseguenza che l’attuale tettoia sulla particella no. 1397, annessa alla casa del convenuto, non potrà più essere utilizzata quale posto per dar da mangiare agli animali. In merito a quest’ultima tettoia che in sede di sopralluogo serviva quale deposito di macchine e oggetti agricoli, le parti competenti rispettivamente responsabili finora non hanno saputo presentare un’esplicita licenza edilizia. Spetta comunque al comune convenuto, come del resto ha assicurato in sede di sopralluogo chiarire d’ufficio prossimamente in prima istanza la questione, per cui non è dato attualmente entrare nel merito di questa problematica. 6. a) In sintesi il ricorso risulta infondato e deve essere respinto. In considerazione dell’esito del ricorso, i costi del procedimento vanno interamente a carico del ricorrente (art. 73 cpv. 1 della legge sulla giustizia amministrativa, LGA). b) Secondo l‘art. 78 cpv. 1 LGA nella procedura di ricorso o d'azione, la parte soccombente viene di regola obbligata a rimborsare alla parte vincente le spese necessarie causate dalla procedura. Il Tribunale considera però inadeguato il dispendio fatto valere dalla rappresentante legale dei privati convenuti con la nota d’onorario di fr. 15‘985.40 del 9 luglio 2012. Necessario ed adeguato viene considerato un importo a titolo di ripetibili di fr. 5000.--. Alla Confederazione, al Cantone e ai comuni non vengono di regola assegnate ripetibili, se vincono la causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali in base a quanto prescritto all’art. 78 cpv. 2 LGA, per cui al comune convenuto non spettano ripetibili. Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è respinto. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 314.-- totale fr. 2'814.-- il cui importo sarà versato da … e …, entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. … versa a … e … un’indennità complessiva a titolo di ripetibili di fr. 5’000.-- (IVA inclusa).