Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 19. Januar 2016 (410 15 450) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibungs- und Konkursrecht Definitive Rechtsöffnung: Beweislast und Beweisanforderungen für die Tilgung gemäss besonderer Abrede in einem genehmigten Unterhaltsvertrag Besetzung Präsident Thomas Bauer; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel Parteien A.____, vertreten durch Advokat Dr. Marcel Bühler, c/o Baur Imkamp & Partner, Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf, Beschwerdeführerin gegen B.____, vertreten durch Advokat Dr. Peter Liatowitsch, Elisabethenstrasse 28, Postfach 425, 4010 Basel, Beschwerdegegner Gegenstand definitive Rechtsöffnung Beschwerde gegen das Urteil des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel- Landschaft Ost vom 20. November 2015 A. Mit Unterhaltsvertrag vom 23.01.2011 verpflichtete sich B.____, für das Kind C.____ mo- natliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1‘800.00 ab der Geburt bis zum 20.08.2016 und Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht CHF 1‘900.00 vom 21.08.2016 bis zu ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung, mindestens aber bis zu Volljährigkeit des Kindes an die gesetzliche Vertreterin des Kindes, A.____, zu bezahlen. Neben einer Indexklausel und der Festhaltung der zugrundeliegenden Einkommensverhältnisse der Kindseltern wurde in Ziff. 4 des Unterhaltsvertrags folgende Rege- lung getroffen: “Lebt der Vater im Einverständnis de r Mutter mit ihr und dem Kind zusammen und entrichtet er angemessene Beiträge an den gemeins amen Haushalt, so werden die verein- barten Unterhaltsbeiträge durch diese Leistungen getil gt.“. Dieser Unterhaltsvertrag wurde von der Vormundschaftsbehörde D.____ am 15.03.2011 genehm igt. Nachdem die gesetzliche Ver- treterin des Kindes den Kindsvater betrieben hatte, ersu chte sie am 20.08.2015 um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 000 des Betreibungsamtes Basel- Landschaft für CHF 97'808.00. Der Kindsvater beantrag te die Abweisung des Begehrens. Mit anschliessender Stellungnahme ersuchte die gesetzliche Ve rtreterin nunmehr um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für den Betrag von CHF 94‘21 2.00. Mit Urteil vom 20.11.2015 wies der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft Ost das Rechtsöffnungsgesuch kostenfällig ab. Er erwog dabei Folgendes: Der von der Vormundschaftsbeh örde genehmigte Unterhaltsvertrag stelle grundsätzlich einen definitiven Rechtsöffnungstitel dar. Problematisch erscheine jedoch Ziff. 4 des Unterhaltsvertrags, welcher die Bezifferung der ansonsten genau bestimmten Forde- rung erschwere. Die Bestimmung könne als Vereinbarung ü ber eine Leistung an Erfüllungs Statt aufgefasst werden. Die Begriffe „Zusammenleben“ und „angemessene Beiträge“ seien relativ unbestimmt, womit nicht klar sei, ab wann und z u welchem Anrechnungswert die Füh- rung eines gemeinsamen Haushaltes zur Tilgung des auf Zahlung gerichteten Anspruchs führe. Dies widerspreche dem für Verfügungsgeschäfte geltenden Grundsatz der Spezialität. Auch bei Annahme einer Bedingung bereiteten die obgenannten unklaren Begriffe Mühe. Der Eintritt resp. Ausfall einer Bedingung lasse sich nicht ohne Wei teres bestimmen. Daher könne auch nicht definitive Rechtsöffnung nach den Grundsätzen übe r bedingte Entscheide erteilt werden. Sachgerecht erscheine, zur Beurteilung der vorliegenden Frage einen ähnlich gelagerten Fall aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung heranzuziehen . Werde bei der rückwirkenden Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen im Urteil festgehalten, dass bereits geleistete Unterhaltsbeiträge in Abzug zu bringen seien, ohne da ss der abzuziehende Betrag bestimmt oder bestimmbar sei, könne keine definitive Rechtsöffnu ng erteilt werden (BGE 135 III 319 f.). Im vorliegenden Fall sei nicht nur unklar, welcher Bet rag in Abzug gebracht werden müsse, sondern zudem, ob überhaupt ein Betrag für bereits ge leisteten Unterhalt in Abzug zu bringen sei. Könne nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung berei ts im ersten Fall keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden, so müsse das „a minore ad maius“ auch für den Fall gelten, in welchem nicht nur die Höhe des abziehbaren Betrags, sond ern die Abziehbarkeit an sich in Frage stehe. B. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsklägerin am 07.12 .2015 Beschwerde. Sie bean- tragte die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 000 des Betreibungsamtes Basel-Landschaft für CHF 94‘212.00 zuzüglich CHF 103.30 Zahlungsbefehlskosten, unter Kosten und Entsc hädigungsfolge. Die Begründung der Vorinstanz führe zu einem unhaltbaren Zustand für die Beschwerdeführerin und insbeson- dere für das gemeinsame Kind der Parteien. Die von der Vorinstanz kritisierte Ziff. 4 des Unter- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht haltsvertrags beinhalte die Regelung des Zusammenleben s. Solange die Parteien zusammen- lebten, gelte der Unterhaltsbeitrag für den entspre chenden Monat als getilgt. Der Richter habe die definitive Rechtsöffnung zu erteilen, wenn die Ei nrede der Verjährung, Stundung oder Til- gung nicht sofort durch Urkunden bewiesen werden könne. Ein Glaubhaftmachen genüge nicht. Bestehe in einer Vereinbarung eine Bedingung, dass sich die Unterhaltsleistung bei Eintritt ei- nes bestimmten Ereignisses verändere, habe derjenige, d er daraus Rechte ableite, den Eintritt dieses Ereignisses durch Urkunden zu beweisen. Der Beschwer degegner mache eine Tilgung der Unterhaltsbeiträge und damit eine Aufhebung der Unterhaltsschuld geltend, weshalb er die Beweislast trage. Der Verweis der Vorinstanz auf BGE 135 III 319 f. sei insofern nicht nachvoll- ziehbar, da der in Abzug zu bringende Betrag von der U nterhaltspflicht im vorliegenden Fall bestimmbar sei. Sofern der Beschwerdegegner mit der Be schwerdeführerin zusammengelebt habe, sei kein Unterhalt geschuldet gewesen. Habe er h ingegen nicht mit ihr zusammengelebt, sei der Unterhalt geschuldet gewesen. Die Beweislast für die Tilgung trage der Beschwerde- gegner. C. Mit Beschwerdeantwort vom 23.12.2015 beantragte der Beschwerdegegner die kostenfäl- lige Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Die Vorinstanz habe zu Recht auf BGE 135 III 319 f. verwiesen, weil aufgrund der Ziff. 4 des Unterhaltsvertrags nicht gesag t werden könne, ob nun tatsächlich die Unterhaltsbeiträge geschuldet seien oder nicht. Weil d ie Parteien im Sinne von Ziff. 4 des Un- terhaltsvertrags bis sicherlich März 2015 zusammengelebt h ätten, seien keine Unterhaltsbeiträ- ge geschuldet. Sinn und Zweck der definitiven Rechtsöf fnung sei, eine bereits beurteilte Ange- legenheit, welche nicht mehr materiell von einem Richt er geprüft werden könne, der Zwangs- vollstreckung zuzuführen, ohne dass noch einmal eine materi elle Prüfung zu erfolgen hätte bzw. erfolgen könnte. Die vorliegende Unterhaltsvereinb arung stelle keinen definitiven Rechts- öffnungstitel dar, sondern es werde vielmehr von einem ordentlichen Gericht zu entscheiden sein, ob für diejenige Zeitspanne, für welche Unterha ltsbeiträge betreibungsrechtlich geltend gemacht worden seien, tatsächlich Unterhaltsbeiträge ge schuldet seien. Schliesslich sei der Zahlungsbefehl nicht in allen Punkten nachvollziehbar. Für den Zeitraum vom 01.12.2012 bis 01.12.2012 würden Alimente von 12 Mal CHF 1‘803.00 geltend gemacht. Für diese Zeitspanne könne nur Unterhalt für einen Monat geltend gemacht w erden. Auch 10 Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 01.05.-01.12.2014 seien nicht zutreffend . Hierbei handle es sich um 8 Monate. Demnach müsse der geltend gemachte Betrag bei einer Gutheissung der Beschwerde auf höchstens CHF 71‘942.00 gekürzt werden. Erwägungen 1. Rechtsöffnungsentscheide sind mit Beschwerde anfechtbar ( Art. 319 lit. a ZPO i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO). Gemäss Art. 321 ZPO i.V .m. Art. 251 lit. a ZPO ist die Beschwerde gegen Rechtsöffnungsentscheide innert 10 Tagen seit Zu stellung schriftlich und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz einzureichen. Die zehn tägige Rechtsmittelfrist wurde ge- wahrt. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf zulässige Beschwerdegründe gemäss Art. 320 ZPO. Folglich ist auf die Beschwerde einzutreten. Die sa chliche Zuständigkeit des Präsidiums der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts ergibt sich aus § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO (SGS 221). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2. Gemäss Art. 80 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger beim Ri chter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn die Forderung auf einem voll- streckbaren gerichtlichen Entscheid beruht. Gerichtlichen Entscheiden gleichgestellt sind ge- mäss Art. 80 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG Verfügungen schweizeri scher Verwaltungsbehörden. Ein definitiver Rechtsöffnungstitel liegt nur vor, wenn das Urteil die zu bezahlende Summe beziffert. Die Summe kann sich jedoch auch aus dem Verweis auf andere Dokumente ergeben (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 41). Das Rechtsöffnungsge richt hat zu prüfen, ob sich die in Be- treibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten Urteil ergibt. Dabei hat es weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden noch si ch mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist das Urteil unklar oder unvollständi g, bleibt es Aufgabe des Sachge- richts, Klarheit zu schaffen (BGE 135 III 319 E 2.3). Di e definitive Rechtsöffnung wird gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG erteilt, wenn der Schuldner nicht durch Urkunde beweist, dass die Schuld nach dem Erlass des Urteils oder der Verfügung getilgt oder gestundet worden ist, oder die Ver- jährung anruft. Die Tilgung und Stundung muss bewiese n werden. Glaubhaft machen genügt nicht. Der Beweis der Tilgung und Stundung muss durch Ur kunden geleistet werden. Speziell für das Rechtsöffnungsverfahren angefertigte schriftlich e Aussagen von Personen, welche, wenn der Zeugenbeweis zulässig wäre, als Zeugen in Frage kämen, sind keine Urkunden i.S.v. Art. 81 Abs. 1 SchKG (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 81 N 4). Die Vorinstanz hat den mit Entscheid der Vormundschaftsb ehörde D.____ vom 15.03.2011 ge- nehmigten Unterhaltsvertrag der Parteien vom 23.01.20 11 zutreffend als definitiven Rechtsöff- nungstitel qualifiziert. Aus den Ziff. 1 und 2 des Unte rhaltsvertrags lässt sich die Unterhaltsfor- derung genau beziffern. Ziff. 4 enthält als Ausnahme von der Regel der Tilgung durch Bezah- lung eine besondere Tilgungsklausel, wonach die zuvor vere inbarten Unterhaltsbeiträge, wenn der Vater im Einverständnis der Mutter mit ihr und dem Kind zusammenlebt und angemessene Beiträge an den gemeinsamen Haushalt entrichtet, dur ch diese Leistungen getilgt werden. Grundvoraussetzung dieser Tilgung ohne Bezahlung ist da s Zusammenleben der Kindseltern. Im familienrechtlichen Zusammenhang ist der Begriff „Z usammenleben“ entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht unbestimmt. Vielmehr ist darunter e ine umfassende Lebens- und Wohn- gemeinschaft mit einem gemeinsamen Wohnsitz zu verstehen. Ü ber diese Tatsache kann der Urkundenbeweis gemäss Art. 81 Abs. 1 SchKG geführt werde n (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 80 N 47). Sollte dieser Beweis scheitern, kommt ei ne Tilgungswirkung gemäss Ziff. 4 des Unterhaltsvertrags gar nicht in Betracht. Dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsent- scheid BGE 135 III 315 ff. lag eine ganz andere Frage zugrunde, nämlich inwieweit die in einem Urteil bestimmte Unterhaltspflicht vollstreckbar sei, we nn im Urteil die Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen angeordnet werde, ohne dass die anrechenbaren Zahlungen bestimmbar seien. Im Unterschied dazu enthält der vorliegende Rechtsöffnungstitel keinen Vorbehalt bereits bezahlter Unterhaltsleistungen, sondern eine besondere Tilgungsklausel. Aus diesem Grund geht es nicht an, auf die im zitierten Bundesgerichtsentscheid wiedergegebene Rechtsprechung abzustellen. Die vom Beschwerdegegner vor erster Instanz eingereichten Bestätigungsschreiben diverser Drittpersonen betreffend das Zusammenleben der Parteie n und die finanzielle Unterstützung des Sohnes (Beilage 2 zur Stellungnahme vom 17.09.201 5) erfüllen die Anforderungen an den Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Urkundenbeweis im definitiven Rechtsöffnungsverfahren n icht. Die Beilagen Nr. 3, 5 und 7 zur erwähnten Eingabe des Beschwerdegegners belegen bloss, d ass die Beschwerdeführerin in der Korrespondenz für Bewerbungen im Kanton E.____ un d für die Bestellung von Waren ihre Adresse mit „X.____strasse 7, F.____“ angegeben hat. Diese Urkunden sind nur als Indiz für einen zeitweiligen Aufenthalt der Beschwerdeführerin i n F.____ zu werten. Aus der Beilage 4 zur erwähnten Eingabe des Beschwerdegegners ergibt sich, dass der Sohn der Parteien vom 01.02.-11.04.2014 in F.____ eine Spielgruppe besuchte und dass die Korrespondenz der Spiel- gruppe an die Familie B.____ resp. B.____ u. A.____ , X.____strasse 7, F.____ adressiert wur- de. Als Grund für den Spielgruppenbesuch des Sohnes in F.____ gab der Beschwerdegegner an, dass die Beschwerdeführerin in dieser Zeit im Spita l weilte. Die Beschwerdeführerin bestä- tigte dies und führte ergänzend aus, dass sie deshalb für den Zeitraum Februar bis April 2014 die Unterhaltsbeiträge nicht in Betreibung gesetzt hab e. Damit lässt sich ein urkundlicher Wohnsitznachweis für die Beschwerdeführerin in F.____ ni cht erbringen. In der Beilage 6 zur erwähnten Stellungnahme des Beschwerdegegners an die Vorinstanz bestätigt ein Mitarbeiter des Tenniscenters G.____, dass der Sohn der Parteien mit dem Beschwerdegegner vom 01.01.2014 bis 31.03.2015 dort jeweils am Freitag im Tennis unterrichtet worden ist. Diese Ur- kunde hat hinsichtlich des Wohnsitzes der Beschwerdeführer in keinen Beweiswert. Von der Gemeinde F.____ liegt keine Wohnsitzbestätigung für d ie Beschwerdeführerin für die Zeit von der Geburt des Sohnes C.____ bis Ende März 2015 vor, h ingegen von der Gemeinde D.____ für einen ununterbrochenen dortigen Wohnsitz der Besch werdeführerin seit 01.10.2005. Folg- lich ist dem Beschwerdegegner der Urkundenbeweis für das Vorliegen der Grundvoraussetzung für eine ausnahmsweise Tilgung ohne Bezahlung gemäss Ziff . 4 des Unterhaltsvertrags nicht gelungen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass die V orinstanz die Beweislastregeln unrich- tig angewendet habe und in der Folge zu einem unhalt baren Ergebnis gelangt sei, erweist sich daher als zutreffend. 3. Mangels Tilgungsnachweises ist die beantragte definitiv e Rechtsöffnung zu erteilen. Ge- mäss Zahlungsbefehl wurde eine Unterhaltsforderung vo n CHF 97‘808.00 in Betreibung ge- setzt. Bereits in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 23.10.2015 hat die Beschwerdefüh- rerin die geschuldete Forderung auf CHF 94‘212.00 re duziert und damit korrigiert, dass sie im Betreibungsbegehren die Monate September 2014 und Oktober 2014 fälschlicherweise zweimal geltend gemacht hat. Für das Jahr 2012 hat sie im Betr eibungsbegehren den Unterhaltsbeitrag für 12 Monate geltend gemacht. Damit ist belegt, dass d ie Bezeichnung im Zahlungsbefehl „01.12.12-01.12.12“ einen zu berichtigenden Schreib fehler des Betreibungsamtes darstellt. Die Betreibung beinhaltet somit die Unterhaltsbeiträge g emäss Unterhaltsvertrag seit Geburt des Sohnes C.____ bis Ende März 2015 mit Ausnahme der Monat e Februar 2014 bis und mit April 2014, in welchen der Sohn zugestandenermassen beim Beschw erdegegner wohnte. Daher ist der Beschwerdeführerin in Aufhebung des vorinstanzliche n Entscheids für den beantragten, reduzierten Betrag die definitive Rechtsöffnung zu e rteilen. Ferner ist der Kostenentscheid des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahrens in Berücksichtigu ng des Verfahrensausgangs ab- zuändern. Die Gerichtskosten sind dem Gesuchsbeklagten auf zuerlegen und der Gesuchsbe- klagte ist zur Leistung einer Parteientschädigung an di e Gesuchsklägerin zu verpflichten. Der angefallene Zeitaufwand wird auf 3 Stunden zu je CHF 250.00 veranschlagt. Hinzu kommen Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht geschätzte Auslagen von CHF 30.00 sowie die MWST, was e ine Parteientschädigung von CHF 842.40 ergibt. 4. Für das Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdegegner um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. Da er gemäss Bestätigung der Sozialhilfebehörde H.____ vom 02.12.2015 seit dem 01.12.2015 gemäss Sozialhilfegesetz bedürftig ist, ist auch von einer Prozessarmut für das Be- schwerdeverfahren auszugehen. Deshalb ist dem Beschwerdegeg ner für das zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. 5. Abschliessend ist noch über die Verteilung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Pro zesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Der unterliegende Beschwerdegegner hat di e Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu tragen, wobei die Entscheidgebühr für d as Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 61 i.V.m. Art. 48 GebV SchKG auf pauschal CH F 500.00 festzulegen ist. Da dem Be- schwerdegegner die unentgeltliche Rechtspflege gewährt w orden ist, gehen die zweitinstanzli- chen Gerichtskosten zulasten des Staates. Ferner hat der Beschwerdegegner der Beschwerde- führerin eine Parteientschädigung zu leisten. Der angefallene Zeitaufwand für das Beschwerde- verfahren wird auf 3 Stunden zu je CHF 250.00 veranschl agt. Hinzu kommen geschätzte Aus- lagen von CHF 30.00 sowie die MWST, was eine Parteien tschädigung von CHF 842.40 ergibt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist dem Rechtsbeistand des Beschwerde- gegners für das zweitinstanzliche Verfahren ein Anwaltshonorar für einen Zeitaufwand von 2.17 Stunden zu je CHF 200.00 zuzüglich Auslagen von CHF 2 5.30 sowie MWST, somit von total CHF 496.05 aus der Gerichtskasse zu vergüten. Demnach wird erkannt: ://: I. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 20. November 2015 aufgehoben und du rch folgendes Urteil ersetzt: „1. Der Gesuchsklägerin wird in der Betreibung Nr. 000 des Betreibungsamtes Basel-Landschaft die definitive Rechtsöffnung für den Betra g von CHF 94‘212.00 erteilt. Der Gesuchsbeklagte hat der Gesuchskl ägerin die Zahlungsbefehlskosten von CHF 103.30 zu bezahlen. 2. Die Gerichtsgebühr von CHF 200.00 wird dem Gesuchsbe klagten aufer- legt. Der Gesuchsbeklagte hat der Gesuchsklägerin eine Pa rteientschädi- gung von CHF 842.40 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 62.40 zu bezahlen. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Gesuchsbeklag ten wird abgewiesen.“ Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht II. Dem Beschwerdegegner wird für das Rechtsmittelverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Eine Partei, der die unentge ltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO ). Der Anspruch des Kantons verjährt 10 Jahre nach Abschl uss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). III. Die Gerichtsgebühr von CHF 500.00 wird dem Beschwerdegegner auferlegt. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Beschwerdegegner gehen diese Kosten zulasten des Staates. Der Beschwerdeg egner hat der Be- schwerdeführerin eine Parteientschädigung von CHF 842.40 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 62.40 zu bezahlen. Dem Rechtsbeista nd des Beschwerde- gegners wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege aus der Ge- richtskasse ein Anwaltshonorar von CHF 496.05 inkl. Ausla gen und ink l. MWST von CHF 36.75 entrichtet. Der Beschwerdegegner ist für den Betrag von insge- samt CHF 996.05 gegenüber dem Kanton Basel- Landschaft zur Nachzahlung verpflichtet. Präsident Thomas Bauer Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel