Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS150095- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. H. Meister sowie Gerichtsschrei- berin MLaw D. Weil Urteil vom 12. Juni 2015 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, [Vorsorgestiftung] Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 22. Mai 2015 (EK150130) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 19. Ok- tober 1983 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber des Einzelunter- nehmens mit der Firma "A._____, … " eingetragen (act. 6). 1.2. Mit Urteil vom 22. Mai 2015 (act. 3) eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Winterthur den Konkurs über den Schuldner für die Forderung der Beschwerdeführerin und Gläubigerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 20'355.70 ein- schliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner beim Obergericht des Kantons Zü- rich mit Eingabe vom 5. Juni 2015 Beschwerde. Er verlangt, die Konkurseröffnung sei aufzuheben (act. 2). 1.3. Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2015 (act. 9) wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Auf die Ansetzung einer Frist zur Leistung des Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da der Schuldner diesen bereits geleistet hatte (act. 2 S. 5, act. 5/3). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-6). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-D IGGELMANN/MÜLLER, 2. Aufl., Art. 174 N 7). - 3 - 2.2. Der Schuldner führte u.a. aus, er habe aufgrund seiner Auslandabwesenheit die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht entgegennehmen können (act. 2 S. 9 Rz. 20). Dies ist im weiteren Zusammenhang als Rüge zu verstehen, er sei zur Verhandlung nicht richtig vorgeladen geworden. Eine Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhand- lung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ein- geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung vom 21. Mai 2015 zwei Mal per Gerichtsurkunde versandt und je- weils mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 8/3). Damit hatte der Schuldner von der anstehenden Konkursverhandlung nicht akten- kundig Kenntnis. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungs- amt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ih n allfällige gerichtliche Vorladungen und Ent- scheide erreichen. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss ein Schuldner mit anderen Worten nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen. Die Zustellungs- fiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb nicht (vgl. zum Ganzen auch BGE 138 III 225). Folglich wurde der Schuldner durch die Vorinstanz nicht korrekt zur Konkursver- handlung vorgeladen, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochte- ne Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. - 4 - 2.3. Der Schuldner hat mit Einzahlung vom 2. Juni 2015 insgesamt Fr. 30'000.– beim Obergericht hinterlegt (act. 5/3). Dieser Betrag ist gemäss seinen Ausfüh- rungen wie folgt zu verwenden (act. 2 S. 5): - Fr. 21'000.– für die Forderung der Gläubigerin von Fr. 19'643.30 zuzüglich Zin- sen und Betreibungskosten, grosszügig gerundet, - Fr. 1'000.– für den Kostenvorschuss des Beschwerdeverfahrens, - Fr. 1'000.– für die Forderung der C._____ (Schweiz) AG über Fr. 516.25 zu- züglich Zinsen und Betreibungskosten (Betreibung Nr. …) , - Fr. 7'000.– für die Forderung der D._____ AG über Fr. 5'665.90 zuzüglich Zin- sen und Betreibungskosten (Betreibung Nr. …). Weiter hat der Schuldner belegt, Fr. 1'100.– beim Konkursamt Oberwinterthur- Winterthur hinterlegt zu haben zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhin entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursam- tes (act. 5/7). Vorliegend erübrigt sich somit die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Da die Obergerichtskasse den für die Gläubigerin hinterlegte Betrag im Umfang der Konkursforderung samt Zinsen und Kosten der Gläubigerin ausbezahlen wird , ist so zu verfahren, wie wenn der Schuldner die Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursrichters getilgt hätte. 2.4. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Immerhin bleibt anzumerken, dass dem Schuldner wohl nicht gelungen wäre, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. - 5 - 3. Die erstinstanzlichen Kosten sind dem Schuldner aufzuerlegen, da seine Zah- lungssäumnis das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweitin- stanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers aus- ser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittelver- fahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzusprechen (ADRIAN URWYLER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 12). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Mai 2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, vom hinterlegten Betrag der Gläu- bigerin Fr. 20'355.70 auszubezahlen. Fr. 1'000.– sowie Fr. 7'000.– sind an das Betreibungsamt Oberwinterthur zu überweisen, unter Angabe der in Erw. 2.3. genannten Betreibungsnummern. Der Rest der hinterlegten Summe, d.h. Fr.1'644.30, ist dem Konkursamt Oberwinterthur-Wi nterthur zu überweisen. 5. Das Konkursamt Oberwinterthur-Wi nterthur wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 4'244.30 (Fr. 1'644.30 gemäss Disp. Ziff. 3, Fr. 1'100.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. - 6 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Winterthur (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Oberwinterthur-Wi nterthur, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Grundbuchamt Oberwin- terthur-Winterthur und an das Betreibungsamt Oberwinterthur, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw D. Weil versandt am: 15. Juni 2015