1750 2002-2548 96.464 Initiative parlementaire Classification parmi les infractions poursuivies d’office des actes de violence commis sur des femmes Révision de l’art. 123 CP 96.465 Initiative parlementaire Classification parmi les infractions poursuivies d’office des actes de violence à caractère sexuel commis sur un conjoint. Modification des art. 189 et 190 CP Rapport de la Commission des affaires juridiques du Conseil national du 28 octobre 2002 Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), la commission vous soumet le présent rapport qu’elle transmet simulta- nément au Conseil fédéral pour avis. La commission propose d’adopter le projet de loi ci-joint. 28 octobre 2002 Pour la commission: La présidente, Anita Thanei 1751 Condensé Le proche milieu social est, en principe, un lieu de confiance, de compréhension et d’assistance. Cependant, dans la réalité, cette situation peut faire l’objet d’abus. Une étude du Fonds national parue dans le cadre du programme de recherche intitulé «Femmes, droit et société» a abouti à un résultat préoccupant. Plus d’une femme sur cinq a été victime durant sa vie d’actes de violence corporelle ou sexuelle de la part de son partenaire. La réglementation actuelle prévoit pour les délits les plus fréquents dans le cadre de violences domestiques la poursuite sur plainte. La contrainte sexuelle et le viol, si l’auteur est marié avec la victime et s’il fait mé nage commun a vec elle, de même que les lésions corporelles simples, les voies de faits et les menaces ne sont pour- suivis que sur plainte. Par le dépôt de deux initiatives parlementaires, en décembre 1996, la conseillère nationale Margrith von Felten a demandé que la réglementation touchant les vio- lences domestiques, à savoir les lésions corporelles simples, la contrainte sexuelle et le viol, soit modifiée de manière à ce que ces infractions soient poursuivies d’office. Suivant la proposition de sa Commission des affaires juridiques, le Conseil national a décidé, le 15 décembre 1997 de donner suite à ces initiatives. Sur la base de cette décision, la commission a élaboré une proposition de modifica- tion des dispositions pertinentes du Code pénal suisse. Elle supprime l’ exception à la poursuite d’office de la contrainte sexuelle et du viol commis dans le cadre du mariage. Elle introduit la poursuite d’office en cas de lésions simples, de voies de fait réitérées et de menace commises entre partenaires mariés ou formant une com- munauté de vie. La crainte existe, cependant, de voir des procédures engagées et menées à terme, bien qu’un jugement global de la situation concrète ainsi que l’intérêt des deux partenaires ne le commandent pas. Dans cette optique, et seule- ment pour les infractions les moins graves, la commission a prévu une disposition permettant de mettre fin à la procédure pénale si la victime y consent. Comme le code pénal militaire permet, d’ores et déjà, de poursuivre d’office les délits relevant de la violence domestique, sa révision se limitera pour l’essentiel à l’introduction d’une disposition permettant de suspendre la procédure.1752 Rapport 1 Genèse du projet 1.1 Situation initiale Le 13 décembre 1996, Mme Margrith von Felten, conseill ère nationale, dépose deux initiatives parlementaires visant à réviser le Code p énal suisse (CP) 1. La premi ère initiative (96.464) vise à modifier l’art. 123 CP de façon que le délinquant, s’il est le conjoint de la victime ou s ’il vit avec elle en union consensuelle non maritale, soit poursuivi d ’office, et non plus sur plainte, comme c ’est le cas aujourd ’hui. La deuxième initiative (96.465) vise à supprimer l’exigence du dépôt d’une plainte dans les cas de contrainte sexuelle (cf. art. 189, al. 2, CP) et de viol au sein du couple (cf. art. 190, al. 2, CP). Le 15 décembre 1997, le Conseil national, se ralliant à la proposition de sa Commis- sion des affaires juridiques, d écide de donner suite à la premi ère initiative (96.464) par 72 voix contre 70 et à la deuxième (96.465) par 82 voix contre 66. 2 1.2 Travaux de la Commission des affaires juridiques Conformément à l’art. 21quater, al. 1, de la loi sur les rapports entre les conseils 3, le Conseil national a chargé sa Commission des affaires juridiques d’élaborer un projet d’acte législatif. Le 11 janvier 2000, la commission a charg é une sous-commission de pr éparer le traitement des initiatives parlementaires. Cette sous-commission, compos ée de Mes- dames Thanei (présidente) et Leuthard, ainsi que de Messieurs Chiffelle, Gendotti et Siegrist, a préparé, lors de ses trois s éances de février, mars et ao ût 2000, un avant- projet à l’intention de la commission. Le 20 novembre 2000, la commission a adopté un avant-projet et a charg é le Conseil f édéral d ’ouvrir une proc édure de consulta- tion. Le 8 juillet 2002, elle a pris connaissance des r ésultats de la consultation et remanié le projet à la lumière de ceux-ci. Le 3 septembre 2002, elle a adopt é le pro- jet de loi par 13 voix et une abstention. 2 Grandes lignes du projet 2.1 Violence entre époux et entre partenaires Le proche milieu social est en g énéral consid éré comme un lieu de confiance, de compréhension et d ’assistance. Cependant la r éalité est souvent diff érente. Une étude du Fonds national parue dans le cadre du programme de recherche intitul é «Femmes, droit et soci été» a abouti à un r ésultat surprenant. Il ressort, en effet, des 1 RS 311.0 2 BO 1997 N p. 2633 3 RS 171.111753 ouvrages parus r écemment à ce sujet 4, qui ont étendu l’enquête à l’ensemble de la population de notre pays, que 12,6 % des femmes ont subi, au cours de leur vie, des actes de violence physique de la part de leur partenaire. Les deux ouvrages indiquent que 20,7 % des femmes ont été victimes d ’actes de violence corporelle ou sexuelle de la part de leur partenaire, ce qui repr ésente – comme le relève l’auteur des initia- tives parlementaires – plus d’une femme sur cinq. La violence domestique se carac- térise par la relation étroite qui existe entre l ’auteur et la victime. Elle oppose des personnes qui sont étroitement unies par des liens sentimentaux et par des droits et obligations réciproques. Par acte de violence, on n ’entend pas seulement les agres- sions physiques, psychiques et sexuelles qui sont visibles, mais aussi les formes, souvent subtiles, d ’humiliation et de rabaissement, d ’exploitation et d ’avilissement, de diffamation et de discrimination dans tous les domaines. Beaucoup de ces actes de violence constituent des infractions p énales. Mais celles-ci ne sont en r ègle géné- rale poursuivies que sur plainte et – comme l’explique l’auteur des initiatives parle- mentaires – il est difficile, pour les victimes, de d époser une plainte p énale ou de la maintenir, «car l ’auteur de ces actes ou d ’autres membres de la famille peuvent aisément faire pression sur elles». 2.2 Réglementation actuelle Les délits qui entrent le plus souvent en consid ération sont les l ésions corporelles simples (art. 123 CP), les voies de fait (art. 126 CP), les men aces (art. 180 CP), la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et le viol (art. 190 CP). Si l ’auteur est marié avec la victime et s’il fait ménage commun avec elle, la contrainte sexuelle et le viol ne sont poursuivis que sur plainte. De surcro ît, les l ésions corporelles simples, les voies de faits et les menaces ne sont soumises à aucune r ègle sp éciale en cas de relations conjugales. Elles sont donc également poursuivies sur plainte. On ne saurait contes- ter que, dans nombre de cas, la victime ne d épose pas de plainte p énale ou la retire. Les raisons en sont nombreuses: la premi ère est certainement la peur de subir de nouveaux actes de violence et d’autres menaces. Le partenaire violent utilise souvent sa force pour contraindre la victime à ne pas introduire une poursuite p énale ou à ne pas y participer. A cela s ’ajoutent les sentiments de culpabilit é et la honte de la vic- time, la dépendance sociale, émotionnelle et économique, l’espoir, les craintes pour sa propre vie et la peur pour les enfants. 2.3 Droit comparé 2.3.1 Allemagne La contrainte sexuelle et le viol, qui sont des crimes, sont poursuivis d ’office quelle que soit la relation existant entre l ’auteur et la victime (conjoints, concubins, cou- ples homosexuels, étrangers). 4 «Domination et violence envers la femme dans le couple»; Auteurs: Lucienne Gillioz, Jacqueline De Puy, Véronique Ducret; Editions Payot Lausanne, 1997 – et «Beziehung mit Schlagseite», Editions eFeF Berne, paru dans le cadre de la campagne «Halt Gewalt gegen Frauen in Ehe und Partnerschaft»; édit.: Schweizerische Konferenz der Gleichstellungsbeauftragten.1754 Les l ésions corporelles simples ne sont poursuivies que sur plainte, à moins que l’autorité de poursuite p énale d écide d ’ouvrir une poursuite d ’office parce qu ’elle répond à un intérêt public prépondérant. En présence de crimes, le juge du divorce a un devoir impératif de dénonciation. Il n’existe pas, s ’agissant de crimes, de circonstances qui puissent justifier un clas- sement par opportunité, même faute d’intérêt de la part de la victime. 2.3.2 Autriche Le viol et la contrainte sexuelle au pr éjudice d ’un conjoint ou d ’un concubin sont poursuivis sur plainte. Si le l ésé entend poursuivre la vie commune avec l ’auteur, la peine pourra être atténuée. Les lésions corporelles simples se poursuivent d ’office, mais celui qui, sans faute grave de sa part, blesse son conjoint n’est pas punissable. En règle générale, le juge du divorce a le devoir de d énoncer aux autorit és de pour- suite p énale les infractions poursuivies d ’office dont il a connaissance dans l’exercice de sa charge. Le juge p énal doit appliquer la loi et, par cons équent, il ne peut classer l ’affaire parce que cela lui paraît opportun. 2.3.3 Italie Le viol et la contrainte sexuelle sont punis de la m ême manière qu’ils soient commis au préjudice d’un époux, d’un concubin ou d ’un autre partenaire sexuel. Ces infrac- tions sont poursuivies sur plainte, laquelle doit être déposée dans les six mois. La plainte est irrévocable. Elle ne peut pas non plus faire l ’objet d’un classement pour des raisons d’opportunité, notamment faute d’intérêt de la part de la victime. Le délit de mauvais traitement dans la famille envers un conjoint est en revanche poursuivi d’office. L’action pénale est obligatoire. Le magistrat qui a connaissance d’une telle infraction a le devoir de la dénoncer au ministère public. 2.3.4 Espagne L’agression et l’abus sexuels se poursuivent sur plainte. Le viol se poursuit d ’office; le fait que le lésé se désintéresse de la proc édure n’a pas d’influence sur le cours du procès. Les lésions corporelles simples au pr éjudice d’un conjoint ou d ’un partenaire sexuel se poursuivent d’office.1755 2.3.5 France Le viol, la contrainte sexuelle et les l ésions corporelles simples entre époux, concu- bins ou partenaires homosexuels sont en principe poursuivis sur plainte. Le d épôt d’une plainte avec constitution de partie civile devant le juge d ’instruction donne aux victimes la possibilit é de lancer elles-m êmes des poursuites. Par ailleurs, nonobstant l’absence de plainte, le procureur peut poursuivre d ’office, mais il n’en a pas l’obligation. Le juge du divorce n’a pas l’obligation de dénoncer le viol, la contrainte sexuelle ou les lésions corporelles simples dont il a connaissance. Saisi, le juge pénal n’a pas l’obligation de poursuivre la procédure et le parquet peut classer l’affaire par opportunité. 2.4 Consultation De mani ère g énérale, les participants à la proc édure de consultation ont bien accueilli l’avant-projet. Tous les cantons se sont exprimés ainsi que le Tribunal fédé- ral, le PRD, le PS, l ’UDC, le PLS et les Verts, ainsi que 45 organisations int éres- sées. La majorité des cantons5 et des organisations int éressées6 ainsi que deux partis poli- tiques7 approuvent la poursuite d ’office des l ésions corporelles simples (art. 123 CP), des voies de fait (art. 126 CP), des men aces (art. 180 CP), de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP) commis dans le couple ou entre parte- naires hétéro- ou homosexuels. Beaucoup d ’entre eux doutent cependant de l ’effi- cacité de ces nouvelles normes, notamment en raison de la difficult é de r éunir les preuves. Ils insistent, en outre, sur le fait que le droit p énal ne saurait r ésoudre à lui seul le probl ème de la violence domestique et qu ’il conviendrait de prendre égale- ment d ’autres mesures (institution de centres d ’accueil, campagnes de pr évention, instauration de structures de m édiation, formation de brigades sp écialisées, modifi- cations des proc édures cantonales, de la loi f édérale sur l ’aide aux victimes d’infractions et du droit de police, expulsion de l’auteur, etc.). 5 ZH, BE, LU, SZ (gouvernement), NW, GL, ZG (rejet de l’art. 180 AP-CP), FR, BS, BL, SG, TG, TI, VD, VS, NE. 6 Juristes Démocrates de Suisse, Arbeitsgruppe forensische Psychiatrie (rejet de l’art. 180 AP-CP), Fondation Jeunesse et Famille, Commission fédérale pour les questions féminines, Fédération des psychologues de Suisse, Ligue suisse des femmes catholiques, Société suisse de psychiatrie et psychothérapie, FMH (rejet de l’art. 180 AP-CP), Eglise catholique chrétienne de la Suisse, Anneau blanc, Pink Cross, Association suisse des magistrats de l’ordre judiciaire, Nottelefon Beratungsstelle für Frauen, Université de Lausanne, Limita Schweiz, Académie Suisse des Sciences Médicales, Union des paysannes suisses, Dachorganisation der Frauenhäuser, Conférence Suisse des Déléguées à l’Egalité entre Femmes et Hommes, Interventionsprojekte und –stellen gegen häusliche Gewalt, Alliance de sociétés féminines suisses, Fédération des Eglises protestantes en Suisse, Fédération suisse des Femmes protestantes, Association suisse pour les droits de la femme, Zürcher Frauenzentrale, Schweizerischer Gemeinnütziger Frauenverein, Association Suisse des Psychothérapeutes, Thurgauer Frauenzentrale, Conférence des commandants des polices cantonales de Suisse, Opferhilfe Aargau, Vires. 7 PS, Les Verts.1756 Six cantons8, un parti9 et trois organisations 10 s’opposent à la poursuite d ’office des violences domestiques (art. 123, 126 et 180 CP), mais sont favorables à celle de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP). Ils estiment, en effet, que ces deux derni ères infractions constituent des actes graves et qu ’elles doivent, d ès lors, être poursuivies d’office, indépendamment de la relation existant entre l ’auteur et la victime. Inversement, un canton 11 et un parti12 soutiennent la poursuite d’office des violences domestiques (art. 123, 126 et 180 CP), mais critiquent celle de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP) au vu des probl èmes que pose l’administration des preuves. Six cantons 13, deux partis14 et onze organisations15 se prononcent pour la minorité II à l’art. 66ter CP. Enfin, trois cantons 16, un parti 17 et deux organisations 18 se d éclarent oppos és à la révision sur le fond. Ils considèrent que l’Etat n’a pas à intervenir outre mesure dans l’intimité du couple 19. Selon eux, la loi actuelle est suffisante, d ’autant que l ’avant- projet créerait des probl èmes d’application, notamment en mati ère de preuves 20. Le droit pénal doit rester l ’ultima ratio, les solutions devant être recherchées ailleurs et notamment dans l’amélioration de l’assistance aux victimes21. 8 SO, SH, AR, GR, AG, GE. 9 PRD. 10 Centre patronal, Université de Genève, Conférence suisse des procureurs. 11 UR (rejet de l’art. 180 AP-CP). 12 PLS. 13 GL, TG, NE, ZH, ZG, FR. 14 Les Verts, PS. 15 Opferhilfe AG, Fédération Suisse des psychologues, Ligue suisse des femmes catholiques, Nottelefon Beratungsstelle für Frauen, Fédération suisse des femmes protestantes, Fédération des Eglises protestantes en Suisse, Association suisse pour les droits de la femme, Association suisse des psychothérapeutes, Commission fédérale pour les questions féminines, Juristes Démocrates, Interventionsprojekte und –stellen gegen häusliche Gewalt. 16 OW, AI et JU (ainsi que la police cantonale de SZ). 17 UDC. 18 Usam, Société suisse de droit pénal (les membres de la SSDP ont toutefois des divergences de vue concernant la poursuite d’office de la contrainte sexuelle et du viol). 19 Usam. 20 UDC. 21 AI; Société suisse de droit pénal.1757 3 Commentaire détaillé des modifications apportées au CP 3.1 Poursuite d’office des infractions de violence domestique 3.1.1 Poursuite d’office des lésions corporelles simples 3.1.1.1 Art. 123, ch. 2, al. 3 et 4 (nouveaux) Le ch. 2 de l’art. 123 CP (l ésions corporelles simples) est compl été par les al. 3 et 4 ayant la teneur suivante: 2. La peine sera l’emprisonnement et la poursuite aura lieu d’office 3 si l’auteur est le conjoint de la victime et que l ’atteinte a été commise durant le mariage ou dans l’année qui a suivi le divorce, 4 si l’auteur est le partenaire h étéro- ou homosexuel de la victime pour autant que ceux-ci aient fait m énage commun pour une dur ée indéterminée et que l ’atteinte ait été commise durant celui-ci ou dans l’année qui a suivi la séparation. 3.1.1.2 Couples mariés Au travers de la poursuite d ’office, le nouvel art. 123, ch. 2, al. 3, offre une protec- tion spéciale lorsque la victime est mari ée avec l’auteur. Le crit ère d’application de l’al. 3 est le lien du mariage, peu importe que les conjoints aient un domicile dis- tinct22 ou encore qu ’ils soient s éparés au sens des art. 117 et suivants du code civil23. 22 Depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit matrimonial (LF du 5 octobre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1988), chacun des époux est autorisé à se créer un domicile indépendant. 23 RS 2101758 3.1.1.3 Conditions de la communauté de vie pour les partenaires non mariés Une protection sp éciale de la victime en dehors du mariage, par une intervention d’office de l’Etat, se justifie seulement lorsque l ’auteur des lésions corporelles sim- ples et la victime forment une communaut é de vie 24, laquelle suppose la r éalisation de deux conditions: – L’auteur doit être le partenaire hétéro- ou homosexuel de la victime La protection ne doit pas se limiter aux couples mari és. Le nouvel al. 4 de l’art. 123, ch. 2, étend la protection aux partenaires non mari és, dès lors que, de nos jours, l ’union libre ne cesse de prendre de l ’importance25. L’auteur doit entretenir des relations intimes avec sa victime, ce qui exclut les autres membres de la famille, comme la grand-mère et les enfants qui vivent sous le même toit 26. La poursuite devrait également avoir lieu d ’office si les parte- naires ont suspendu leurs relations sexuelles. Formul ée de mani ère neutre, cette disposition devrait également englober les cas – rares – où l’homme est brutalisé par la femme. L’inclusion des couples homosexuels se justifie par souci d ’égalité de trai- tement car la révision vise à englober les violences traumatiques subies dans une relation o ù il existe un certain rapport de d épendance. De tels rapports existent tant dans le cadre d ’un mariage, d ’un concubinat, qu ’à l ’intérieur d’une relation stable entre personnes du même sexe. – L’auteur doit faire ménage commun avec la victime pour une dur ée indéter- minée. Une protection sp éciale ne se justifie qu ’en cas de violence domestique, à savoir lorsque l’auteur fait ménage commun avec la victime. La victime, qui partage le m ême toit que l ’auteur, se trouvera, en effet, souvent dans une relation de d épendance, qui peut être mat érielle ou psychique et qui l’empêchera de d écider librement s ’il convient de d époser une plainte pénale27. En cas de domicile s éparé, la victime devrait, en revanche, poss é- der assez d’indépendance pour décider de poursuivre p énalement l’auteur et 24 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière civile, «par concubinage au sens étroit, il faut entendre une communauté de vie d’une certaine durée, voire durable, de deux personnes de sexe opposé, à caractère exclusif, qui présente aussi bien une composante spirituelle, corporelle et économique et peut être également définie comme une communauté de toit, de table et de lit (… ). Les trois composantes ne revêtent cependant pas la même importance. S’il manque la cohabitation ou la composante économique, mais que les deux partenaires vivent tout de même une relation à deux stable et exclusive et s’accordent une assistance réciproque, l’on doit admettre qu’il s’agit d’une communauté de vie assimilable au mariage.» Les juges fédéraux ont posé la présomption de fait, selon laquelle une union libre durant depuis cinq ans constitue une communauté de vie assimilable au mariage (ATF 118 II 235, JT 1994 I 331; cf. aussi Henri Deschenaux et Pierre Tercier, Le mariage et le divorce, La formation et la dissolution du lien conjugal, 3 e édition, Berne 1985, n. 892). 25 Cf. Henri Deschenaux et Pierre Tercier, op. cit., n. 886 ss. 26 Les lésions corporelles simples sont d’ores et déjà poursuivies d’office lorsque la victime est un enfant (art. 123, ch. 2, al. 2, CP). 27 Cf. Ulrich Weder, Gewalt gegen Frauen in Ehe und Partnerschaft : Zusammenfassung und Ausblick, Conférence présentée le 12 octobre 1997, p. 5.1759 n’a pas besoin d ’une protection particuli ère. L’exigence de la vie commune ne s ’applique – comme le propose l ’initiative parlementaire 28 – qu ’aux concubins et non aux couples mariés. Les partenaires doivent avoir form é une communauté d’existence destinée à durer toute la vie ou au moins une assez longue p ériode. Il convient d’exclure les relations passag ères ou tout autre rapport d ’avance limité dans le temps. Aussi, proposons-nous de pr éciser que l ’auteur doit faire m énage commun avec la victime «pour une durée indéterminée». 3.1.1.4 Poursuite d’office après le divorce ou la séparation de partenaires non mariés L’initiative parlementaire 29 propose de poursuivre d ’office les l ésions corporelles simples également lorsque l ’auteur «a commis les faits apr ès la dissolution de l’union» au motif que «des études montrent que les femmes sont particuli èrement menacées après la rupture de la relation de couple». La période suivant la s éparation ou le divorce est souvent empreinte de tr ès fortes émotions et de tensions entre les parties. La protection étendue jusqu ’à une ann ée après le prononc é du divorce ou, dans le cas de partenaires non mari és, jusqu ’à une ann ée après la fin du m énage commun permet de tenir compte de la situation parfois précaire et fragilisée d’une victime potentielle apr ès la dissolution d éfinitive du couple. 3.1.2 Poursuite d’office de la contrainte sexuelle et du viol (art. 189 et 190 CP) Actuellement, la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et le viol (art. 190 CP) sont pour- suivis d ’office sous la r éserve de l ’al. 2 qui pr évoit la poursuite sur plainte si l’auteur est marié avec la victime et s’il fait ménage commun avec elle. Si, comme le propose l’initiative parlementaire30, l’on veut réprimer d’office la con- trainte sexuelle et le viol entre époux, il suffit d ’abroger l’al. 2 de ces deux articles qui constituent une exception au principe de la poursuite d ’office. Les actes r épri- més par ces deux dispositions seront donc toujours poursuivis d ’office, naturelle- ment aussi après le divorce. La 2e phrase de l’al. 3 des art. 189 et 190, qui dispose que, lorsque l ’auteur agit avec cruauté, l ’acte est dans tous les cas poursuivis d ’office, devient inutile; elle doit donc être également supprimée. 28 Initiative parlementaire concernant la classification parmi les infractions poursuivies d’office des actes de violence commis sur des femmes. Révision de l’art. 123 CP (96. 464). 29 Initiative parlementaire concernant la classification parmi les infractions poursuivies d’office des actes de violence commis sur des femmes. Révision de l’art. 123 CP (96. 464). 30 Initiative parlementaire concernant la classification parmi les infractions poursuivies d’office des actes de violence à caractère sexuel commis sur un conjoint. Modification des art. 189 et 190 CP (96.465).1760 3.1.3 Poursuite d’office d’autres infractions La violence domestique ne se limite pas aux seules infractions de l ésions corporelles simples, de contrainte sexuelle et de viol. Dans une perspective plus générale, Ulrich Weder31 propose d’élever au rang de d élits poursuivis d’office tous les d élits contre l’intégrité physique, psychique et sexuelle, qui sont actuellement punissables sur plainte et qui sont commis au sein de la famille et de permettre, en contrepartie, au juge de classer la proc édure pénale à certaines conditions. Selon Andrea B üchler 32, il conviendrait de poursuivre d ’office tous les d élits de violence commis entre proches; seraient vis és la contrainte sexuelle, le viol, les voies de fait, les l ésions corporelles simples et les menaces. Dans ce sens, la commission propose d ’étendre la poursuite d ’office aux voies de faits réitérées (art. 126, al. 2, CP) et aux menaces (art. 180 CP). 3.1.3.1 Poursuite d’office des voies de fait réitérées (art. 126, al. 2, CP) L’extension de la poursuite d ’office aux voies de fait r éitérées se justifie principale- ment pour les raisons suivantes: – Comme l’art. 123, ch. 2, al. 2, CP (l ésions corporelles simples), l ’art. 126, al. 2, CP prévoit déjà que la poursuite a lieu d ’office lorsque le d élinquant a agi à r éitérées reprises contre une personne, notamment contre un enfant, dont il avait la garde ou sur laquelle il avait le devoir de veiller. Il est d ès lors opportun d ’étendre – comme à l’art. 123 CP – la poursuite d ’office aux cas de voies de fait r épétées lorsque la victime est le conjoint ou le parte- naire hétéro- ou homosexuel et qu’elle fait ménage commun avec l’auteur. – La délimitation entre lésions corporelles simples et voies de fait est souvent difficile à opérer. Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, la distinction entre les voies de fait et les l ésions corporelles simples, qui sont des notions juridiques indéterminées, se fait en fonction de l ’intensité de la douleur pro- voquée33. L’art. 126, al. 2, CP est complété de la manière suivante: 2 La poursuite aura lieu d’office si le délinquant a agi à réitérées reprises: a. contre une personne, notamment contre un enfant, dont il avait la garde ou sur laquelle il avait le devoir de veiller; ou b. contre son conjoint durant le mariage ou dans l ’année qui a suivi le divorce; ou 31 Ulrich Weder, op. cit., p. 5. 32 Andrea Büchler, Gewalt in Ehe und Partnerschaft, Polizei-, straf- und zivilrechtliche Interventionen am Beispiel des Kantons Basel-Stadt, Bâle, Genève et Munich 1998, p. 211; cf aussi, le même auteur, Gewalt in Ehe und Partnerschaft, in: Plädoyer 2/99, p. 28 ss. 33 ATF 119 IV 1, 107 IV 40.1761 c. contre son partenaire h étéro- ou homosexuel pour autant qu ’il ait fait ménage commun a vec lui pour une dur ée indéterminée et que les atteintes aient été commises durant celui-ci ou dans l’année qui a suivi la séparation. 3.1.3.2 Poursuite d’office des menaces (art. 180 CP) Il est incontestable que le d élit de menaces, qui consiste, par des menaces graves, à alarmer ou à effrayer une personne, constitue une des infractions les plus fr équentes commises au sein du couple. C’est ainsi que, selon Andrea Büchler34, il conviendrait également de poursuivre d ’office les menaces prof érées à l’encontre du conjoint ou du partenaire. La menace est souvent utilis ée dans le but d ’obtenir un avantage ou un comporte- ment d éterminé en profitant de la situation d ’infériorité du partenaire. Elle est l’expression d ’une violence psychique exerc ée sur le partenaire. La commission propose d’ajouter à l’art. 180 CP un second alinéa ayant la teneur suivante: 2 La poursuite aura lieu d’office si: a. l ’auteur est le conjoint de la victime et la menace a été commise durant le mariage ou dans l’année qui a suivi le divorce; ou b. l ’auteur est le partenaire h étéro- ou homosexuel de la victime pour autant que ceux-ci aient fait m énage commun pour une dur ée indéterminée et que la menace ait été commise durant celui-ci ou dans l ’année qui a suivi la séparation. 3.2 Classement de la procédure pénale 3.2.1 Généralités 3.2.1.1 Présentation du problème En proposant l ’instauration de la poursuite d ’office pour les infractions commises dans le proche milieu social, la commission vise à signaler clairement que l ’Etat n’entend plus considérer la violence domestique comme un état de fait relevant de la seule sphère privée. La suppression de l ’exigence de la plainte p énale aura pour effet d ’obliger les auto- rités de poursuite p énale des cantons qui connaissent le principe de la l égalité des poursuites, à d éclencher l ’action publique d ès qu ’elles auront connaissance de lésions corporelles simples, de voies de fait r épétées, de menaces, d ’une contrainte sexuelle ou d’un viol. Or cet automatisme ne saurait être consid éré comme appropri é dans tous les cas. Même si la poursuite d’office libère la victime d’un fardeau moral (elle n’a plus à se sentir coupable d’avoir déclenché la procédure pénale), elle ne sert pas tous les int é- rêts des victimes dans la m ême mesure. En effet, cette innovation est de nature à améliorer la protection de celles des victimes qui sont expos ées sans d éfense aux 34 Andrea Büchler, op. cit.1762 tentatives de pression de l ’auteur. En revanche, le fait que l ’on s’écarte du principe selon lequel la poursuite p énale est ouverte sur plainte met également en p éril les intérêts légitimes des victimes qui ne souhaitent pas voir leur partenaire condamné. Il peut y avoir des cas dans lesquels la poursuite p énale ouverte d ’office porte atteinte au domaine priv é du couple au point de faire plus de mal que de bien à la victime. La femme brutalisée par son mari, qui, dans un moment de crise, demande l’aide de la police et d éclenche ainsi une enqu ête p énale ne pourra, par exemple, plus l’arrêter, même si elle se r éconcilie avec son mari. Ainsi, la poursuite d ’office pourrait avoir la cons équence paradoxale d ’aggraver la situation des femmes abu- sées, dès lors qu ’elle pourrait les inciter à renoncer à demander l ’aide des autorit és par crainte de déclencher une poursuite pénale qu’elles ne veulent pas35. Il convient également de relever que, dans nombre de cantons, les autorit és – en particulier les juges du divorce – sont tenues de d énoncer les infractions qui vien- nent à leur connaissance dans l ’exercice de leur fonction ou, du moins, habilit ées à le faire. Permise ou ordonnée par la loi, cette divulgation ne constitue pas une viola- tion de l’obligation de respecter le secret de fonction (art. 320 CP). Il semble toute- fois que les juges n’usent pas de ce droit en pratique. Dans ce contexte, il est utile de pr éciser que le nouveau droit du divorce pr évoit le divorce sur requ ête commune, qui n ’est plus bas é sur la notion de faute. Cette pro- cédure moins contentieuse permet aux parties de pr ésenter au juge une convention de divorce pr éparée d ’un commun accord. Elle n ’implique plus la n écessité d’apporter la preuve des torts de l ’autre époux. Les éventuels accrocs ayant émaillé la vie commune ne seront pas portés à la connaissance du juge. Le risque que, par le biais d’une dénonciation du juge du divorce au juge p énal, la proc édure de divorce entraîne l ’ouverture d ’une proc édure p énale contre la volont é des époux est ainsi atténué par le fait que les personnes peuvent d écider elles-mêmes de la mani ère de présenter la situation au juge du divorce. Dans le cadre des mesures de protection de l’union conjugale, en revanche, il pourrait arriver qu ’une dénonciation soit adressée au juge pénal contre l’avis et la volonté des époux. 3.2.1.2 Solutions permettant d’empêcher l’ouverture de la procédure pénale Les possibilit és qui s ’offrent à la victime d ’empêcher l’ouverture d ’une proc édure pénale contre son ou sa partenaire, sont très restreintes. Au cours des d ébats parlementaires sur les initiatives von Felten, d ’aucuns ont fait valoir que la victime pourrait mettre fin à la poursuite en refusant de t émoigner. Il convient, toutefois, de pr éciser qu’en règle générale, les codes cantonaux de proc é- dure pénale dispensent de t émoigner les seuls conjoints, et non les concubins et les partenaires homosexuels. En tout état de cause, même si ces derniers avaient le droit de refuser de t émoigner, le juge pourrait toujours condamner le partenaire coupable en se fondant sur le témoignage d’un voisin, d’une amie ou encore sur un rapport de police. 35 Martin Killias, Zweischneidiger Vergewaltigungs-Tatbestand, Scheidung ohne Schuldvorwurf – dafür mit Strafverfahren?, in: NZZ du 11.2.1998, p. 15; du même auteur, Précis de droit pénal général, Berne 1998, n. 838, p. 131.1763 Aussi importe-t-il d ’établir une base l égale permettant de mettre un terme à la pro- cédure pénale lorsque la protection d’intérêts déterminés de la victime le commande. Cette considération a incit é la commission à proposer d ’introduire dans les disposi- tions générales du CP un nouvel art. 66 ter qui habilite l ’autorité chargée de l ’admi- nistration de la justice p énale à suspendre provisoirement la proc édure pénale dans les cas de violence domestique les moins graves et à condition que la victime y con- sente. Suivant la suggestion d ’Ulrich Weder36 et de Martin Killias 37, la résolution du con- flit d’intérêts dépeint ci-dessus passe par l’application du principe de l’opportunité. 3.2.1.3 Grandes lignes du nouvel art. 66ter La majorité de la commission est favorable à l ’introduction d ’un nouvel art. 66 ter libellé comme suit: 1 En cas de l ésions corporelles simples (art. 123, ch. 2, al. 3 et 4), de voies de fait réitérées (art. 126, al. 2, let. b et c), de menaces, (art. 180, al. 2), de contrainte (art. 181), l ’autorité charg ée de l ’administration de la justice p énale pourra sus- pendre provisoirement la procédure: a. si la victime est le conjoint de l ’auteur ou l’ex-conjoint de l’auteur et que le divorce date de moins d ’une ann ée ou encore le partenaire h étéro- ou homosexuel de l ’auteur ou l ’ex-partenaire de l ’auteur et que la s éparation date de moins d’une année; et b. si la victime ou, lorsqu ’elle n’a pas l ’exercice des droits civils, son repr é- sentant légal le requiert ou donne son accord. 2 La procédure sera reprise si la victime ou, lorsqu’elle n’a pas l’exercice des droits civils, son représentant légal révoque son accord, par écrit ou par oral, dans les six mois qui suivent la suspension provisoire. 3 En l’absence de révocation de l ’accord, l’autorité chargée de l ’administration de la justice pénale rendra une ordonnance de non-lieu définitive. 4 L’ordonnance de non-lieu d éfinitive rendue en derni ère instance cantonale peut faire l’objet d’un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation p énale du Tribunal fédéral. Le pr évenu, l’accusateur public du canton et la victime ont la qualit é pour recourir. L’exception statuée à l’art. 66ter ne remet pas en cause l’application du principe de la poursuite d ’office. Elle vise uniquement à permettre de corriger, dans un certain nombre de cas d ’infractions bien d éterminées, les incidences n égatives que pourrait avoir sur la victime l’exécution de la procédure pénale. En l’occurrence, l’élément prépondérant est l ’intérêt de la victime. Aussi la proc é- dure ne doit-elle être suspendue qu’avec le consentement de celle-ci. Toutefois, l’autorité compétente ne doit pas prendre sa d écision avec des «œ illères» (d’où la formule potestative). Il lui appartient, bien plut ôt, de d éterminer, dans 36 Ulrich Weder, op. cit., p. 5. 37 Martin Killias, NZZ, p. 15; Précis, n. 838, p. 131.1764 chaque cas, si l ’intérêt public que pr ésente la poursuite p énale ne l ’emporte pas sur l’intérêt privé qu’a la victime à ce que la proc édure soit suspendue. Tel pourrait être le cas si la victime subit des pressions de la part de l’auteur ou s’il y a lieu de suppo- ser que l’auteur a fait de fausses promesses à la victime afin de bénéficier d’une sus- pension de la procédure. Si l ’autorité comp étente estime opportun de suspendre la proc édure, elle en pro- nonce la suspension provisoire. Celle-ci pr ésente l’avantage d’imposer en quelque sorte à l’auteur un «délai d’épreuve» dont la victime pourra tirer parti pour r éexami- ner à fond sa position et, le cas échéant, révoquer son accord dans un d élai de six mois si l’auteur a déçu ses espérances. Si, dans un d élai de six mois, la victime n ’a pas requis la reprise de la proc édure, l’autorité compétente rend une ordonnance de non-lieu définitive. L’ordonnance de non-lieu définitive peut faire l’objet d’un pourvoi en nullité devant le Tribunal f édéral, le pr évenu, l ’accusateur public du canton et la victime ayant qualité pour intenter une telle action. Comme en rendant une ordonnance de non-lieu d éfinitive, l’autorité compétente ne juge pas au fond (et ne rend pas un verdict) mais prend une d écision de nature purement procédurale, il tombe sous le sens qu ’une telle ordonnance ne peut entra î- ner la révocation du sursis (cf. art. 41, ch. 3, CP) ou de la lib ération conditionnelle (cf. art. 45, ch. 3, CP). 3.2.2 Commentaire 3.2.2.1 Suspension provisoire de la procédure a. Délits concernés Comme le principe de l ’opportunité est cens é compenser la suppression de l’exigence de la plainte, la nouvelle r églementation doit s ’appliquer en cas de lésions corporelles simples (art. 123, ch. 2), de voies de fait réitérées (art. 126, al. 2), de menaces (art. 180). Par contre, il ne se justifie pas d ’adoucir le r égime en cas de contrainte sexuelle (art. 189, al. 1) et de viol (art. 190, al. 1) lorsque l ’auteur est le conjoint ou le partenaire h étéro- ou homosexuel de la victime. Dans ce cas, étant donné la gravit é des infractions, l ’intérêt public à la poursuite doit primer l ’intérêt de la victime au classement de la procédure. Une minorité I de la commission conteste cette argumentation et propose d ’inclure également la contrainte sexuelle et le viol dans la liste des délits pouvant donner lieu à une suspension provisoire de la proc édure. A ses yeux, en effet, une telle d écision peut r épondre, dans certains cas, à l ’intérêt des victimes. Etant donn é qu ’il s ’agit désormais de d élits poursuivis d ’office, il est tout à fait possible que l ’information qui parvient aux autorités chargées des poursuites p énales ne soit pas le fait du con- joint concerné, et m ême qu’elle soit transmise contre la volont é de la victime. Une épouse ne veut pas, par exemple, que son mari soit impliqu é dans une affaire pénale et que cela ait des répercussions notamment financières sur sa propre vie. Il convient de ne pas n égliger non plus le danger que repr ésentent les fausses accusations et les conséquences imprévisibles qu’elles peuvent entraîner pour la personne accusée (cf. proposition de la minorité I: Baumann J. Alexander, Glasson).1765 Doit être incluse dans la liste des infractions pouvant donner lieu à une suspension provisoire de la proc édure, la contrainte au sens de l ’art. 181 CP, qui est d éjà pour- suivie d ’office. Cette infraction va souvent de pair avec les l ésions corporelles et, partant, est absorbée par cette derni ère infraction (concours imparfait) 38. Ainsi, si le mari oblige sa femme à le suivre en l ’empoignant violemment et qu ’il lui foule le bras, il sera puni pour l ésions corporelles simples, l ’infraction de contrainte étant englobée dans l ’infraction sanctionn ée à l ’art. 123 CP. La d écision de suspendre provisoirement la proc édure s ’étendra alors à l ’acte de contrainte sans qu ’il soit nécessaire de le préciser dans la loi39. Il peut, toutefois, arriver que l ’auteur se rende uniquement coupable de contrainte, sans causer de lésions corporelles à la victime ni abuser sexuellement d’elle (tel est, par exemple, le cas lorsque, le mari empoigne sa femme pour l ’obliger à le suivre mais sans la blesser). Or, dans ce cas, si l ’on n’ajoute pas la contrainte à la liste des infractions du nouvel art. 66 ter, le juge ne pourrait pas suspendre provisoirement la procédure, ce qui serait paradoxal. b. Autorité compétente pour suspendre provisoirement la procédure En adoptant la formule «autorité chargée de l’administration de la justice pénale» on garantit que seuls les organes de la justice p énale (juge d ’instruction, minist ère public ou tribunal) – et non la police – aient la comp étence de prononcer une sus- pension provisoire de la procédure. Une règle identique figure d éjà à l’art. 66bis, al. 3, CP 40 et est également prévue à l’art. 55, al. 2, P-CP (projet de révision de la partie générale du code pénal). Si la procédure pénale a atteint le stade du jugement, le juge – à la différence de ce que prévoit l’art. 66bis CP – suspend la proc édure, pour autant que toutes les condi- tions soient r éunies. Pour des motifs relevant de l ’égalité de traitement, la commis- sion a sciemment renonc é à instaurer aux diff érents stades de la proc édure la possi- bilité du juge de renoncer à infliger une peine (verdict de culpabilit é non assorti d’une sanction). c. Victimes (al. 1, let. a) Quand bien même les relations auteur-victime qui peuvent donner lieu à une suspen- sion de la proc édure ressortent de l ’art. 66ter, al. 1, et plus pr écisément, des renvois aux art. 123, ch. 2, al. 2 et 4, (l ésions corporelles simples), 126, al. 2, let. b et c, (voies de fait r éitérées), enfin 180, al. 2, (men aces), il est indispensable de circons- crire cette relation. En effet, la commission estime que la proc édure doit pouvoir être suspendue égale- ment en cas de contrainte. Or la contrainte est une infraction poursuivie d ’office en vertu de l’art. 181 CP, disposition qui ne fait aucunement allusion au cercle des per- sonnes concernées par la violence domestique. Cela étant, il est n écessaire de d éfinir, une fois encore, explicitement le champ d’application de l ’art. 66ter à raison des personnes. Pour des raisons d ’ordre rédac- tionnel, la commission a opt é pour une formulation relativement sobre qui établit 38 Cf. Bernard Corboz, Les principales infractions, Berne 1997, n. 42 ad 181, p. 234 s. 39 La doctrine (contra: Trechsel) admet qu’en cas de viol entre époux, le retrait de la plainte exclut également la poursuite pour contrainte (cf. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2e éd., Zurich 1997, n. 14 ad 189). 40 Cf. FF 1985 II 1021 ss (1028 ss).1766 clairement que l ’autorité compétente peut suspendre la proc édure (infraction pour- suivie d ’office) si la victime est divorc ée de l ’auteur depuis moins d ’une ann ée (couples mariés) ou est séparée de lui depuis moins d ’une année (partenariat hétéro- ou homosexuel) d. Accord de la victime L’accord de la victime est la c ondition primordiale dont d épend la suspension de la procédure. En donnant à l’autorité compétente la possibilit é de suspendre la proc é- dure, la nouvelle disposition tient pr écisément compte des besoins des victimes qui, par conviction personnelle (c ’est-à-dire sans être influencées par des pressions, par la crainte ou par un espoir aveugle), ne souhaitent pas que leur partenaire fasse l’objet de poursuites p énales parce qu ’elles lui ont pardonn é ou qu ’elles redoutent qu’une procédure pénale ne compromette la vie commune. La victime pourra requ érir elle-même la suspension provisoire ou souscrire à une proposition du juge allant dans ce sens. Si elle n ’a pas l ’exercice des droits civils, l’accord pourra être donn é par son repr ésentant légal. Il ne sera, toutefois, valable que s’il a été consenti librement et n’a pas été donné sous l’empire de menaces. e. Disposition impérative ou potestative? Afin de permettre de tenir compte des circonstances sp écifiques à chaque cas, la décision de suspendre la poursuite p énale est laiss ée à l ’appréciation de l ’autorité compétente (disposition potestative). Selon la r églementation propos ée, l ’autorité compétente pourra donc continuer la poursuite p énale, même si les conditions per- mettant une suspension sont r éunies, c’est-à-dire même si la victime a consenti à la suspension de la proc édure. La formulation potestative permet, d ’une part, d ’éviter que la victime ait à supporter tout le poids de la d écision de ne pas suspendre la pro- cédure. Elle a, d’autre part, pour avantage de permettre à l’autorité compétente de continuer la proc édure lorsqu ’elle se m éfie des dires de la victime ou des promesses de l’auteur. L’autorité compétente ne pourra cependant pas se soustraire à un examen des condi- tions et devra, en particulier, d ûment motiver sa d écision de continuer la poursuite pénale contre la volonté manifeste de la victime. f. Renonciation à faire dépendre la suspension de la procédure d’un pronostic sur le risque de récidive Selon Ulrich Weder 41, la procédure pénale devrait pouvoir être suspendue ou seule- ment ajournée si la victime se désintéresse de la procédure pénale et qu’il existe des indices s érieux permettant de penser que l ’auteur ne commettra plus d ’infractions semblables, notamment parce qu ’il se soumet à un traitement sp écial. Pour Martin Killias42, on ne peut supprimer l ’exigence de la plainte que si l ’on introduit, en con- trepartie, dans la loi, la possibilit é de renoncer à la poursuite p énale, par exemple si la victime ne d ésire plus poursuivre l ’auteur et qu ’il n’y a pas lieu de craindre une récidive. 41 Ulrich Weder, op. cit., p. 5. 42 Martin Killias, NZZ, loc.cit. p. 15.1767 S’inscrivant dans cette ligne, une minorit é II de la commission propose que l ’on ajoute à l’al. 1 de l ’art. 66ter une let. c pr évoyant que l ’autorité compétente ne peut suspendre la proc édure que «s’il y a lieu d ’admettre que l ’auteur ne commettra pas de nouvelles infractions du m ême genre, parce qu ’il a entrepris une d émarche pour changer son comportement » (cf. proposition de la minorit é II: M énétrey-Savary, Garbani, Gross Jost). La majorité de la commission est toutefois de l ’avis qu’il serait faux de faire d épen- dre imp érativement la suspension de la proc édure d ’un pronostic favorable quant aux risques de récidive ou encore de d émarches concrètes qu’entreprendrait l’auteur en vue de changer son comportement. Même si, au cours de la consultation, diverses voix se sont élevées pour demander que les conditions permettant de d écider de la suspension de la proc édure soient formulées le plus clairement possible, la commis- sion a sciemment renoncé à ajouter le pronostic sur les risques de r écidive aux deux premières conditions dont d épend la possibilit é de prononcer la suspension provi- soire. A l’appui de sa décision, elle fait notamment valoir les arguments suivants: – Dans nombre de cas, les éléments d’appréciation dont on dispose ne suffi- sent guère à l’établissement d’un tel pronostic. Or, si l ’autorité compétente était dans l’incapacité d’établir un pronostic favorable, elle devrait, selon la teneur de la disposition propos ée par la minorit é II, mener à chef la proc é- dure pénale. – Par ailleurs, ce pronostic se base sur une condamnation par anticipation, ce qui n ’est pas admissible. A un stade de la proc édure o ù la culpabilit é de l’auteur n’a pas encore été établie, il faudrait déjà spéculer sur «de nouvelles infractions du m ême genre». Cette d émarche poserait de graves probl èmes du point de vue de la présomption d’innocence. – En outre, en exigeant des auteurs qu ’ils entreprennent des d émarches con- crètes en vue d ’améliorer leur comportement, on risque que certains d ’entre eux ne puissent plus b énéficier d’une suspension de proc édure alors m ême qu’une telle mesure e ût été particulièrement indiquée dans leur cas. Il s ’agit plus précisément de personnes qui, confront ées à une situation d ’exception absolue, sont sorties de la légalité une seule fois, ou encore de personnes qui ont été injustement accus ées. Il est insens é d ’exiger de ces personnes qu’elles entreprennent des d émarches aux fins d ’améliorer leur comporte- ment. En d ’autres termes, il n ’est pas du tout judicieux de fixer une norme générale qui fasse d épendre, dans tous les cas, la suspension provisoire du fait que l’auteur ait entrepris de telles démarches. – On peut également renoncer à établir un pronostic sur les risques de r éci- dive, puisque les normes propos ées donnent à la victime la facult é de demander la reprise de la proc édure. La victime que l ’autorité comp étente aura informée, dès le stade de la proc édure préliminaire, sur ses droits et sur les formes d’aide qui s’offrent à elle, aura ainsi la possibilit é de saisir à nou- veau les autorités de poursuite pénale, avant de subir de nouvelles agressions de la part de l ’auteur. Le délai de six mois imparti pour r évoquer la suspen- sion permet à la victime d ’opter «en toute connaissance de cause » pour la solution la plus appropriée à son cas.1768 Dans l’ensemble, la suspension provisoire de la proc édure pénale donne davantage de latitude à la victime. Elle lui permet, en outre, de se livrer à un r éexamen appro- fondi de sa d écision et fournit à l’auteur l’occasion de changer son comportement. Grâce au délai de réflexion, l’autorité compétente n’est plus obligée de se fonder sur des pronostics plus ou moins vagues quant à l ’amélioration du comportement de l’auteur. Au surplus, il est faux de prétendre que l’autorité compétente ne se soucierait pas du comportement de l ’auteur lorsqu ’elle serait amen ée à examiner si les conditions permettant une suspension provisoire sont r éunies. En effet, dans les limites de son pouvoir discrétionnaire, elle devra appr écier très précisément si l ’auteur a tent é de mettre la victime sous pression ou s ’il lui a fait de fausses promesses dans l ’espoir de bénéficier de la suspension de la procédure. 3.2.2.2 Conditions permettant la reprise de la procédure Le caractère provisoire de la suspension de la proc édure oblige le législateur à régler non seulement les conditions auxquelles ob éit la suspension mais encore celles qui permettent la reprise de la procédure. Afin de garantir que la victime a bien pris sa d écision en toute libert é, possibilité lui est donnée de reconsidérer sa position. C’est la raison pour laquelle l ’art. 66ter, al. 2, lui accorde un d élai de six mois pour révoquer son accord. Si la victime n’a pas l’exercice des droits civils, l’accord pour- ra être révoqué par son représentant légal, dans le même délai. Durant cette p ériode, la victime doit pouvoir, en tout temps, se d éterminer pour la reprise de la proc édure. Il lui est loisible de communiquer sa d écision à l ’autorité compétente, par écrit ou oralement. Si l’auteur déçoit les espérances de la victime, il serait en effet inconcevable que la victime doive attendre le terme de la p ériode pour révoquer son accord, s’exposant ainsi à nouveau aux fausses promesses de l ’auteur. Celui-ci se voit ainsi imposé, de facto, un délai d’épreuve de six mois. Le délai de réflexion ne devrait cependant pas être supérieur à six mois si l ’on veut éviter des difficultés inutiles en matière d’administration de la preuve. Une minorité III de la commission propose, quant à elle, que le d élai de r éflexion accordé à la victime soit limité à trois mois (cf. proposition de la minorit é III: Eggly, Baumann J. Alexander, Bangerter, Bosshard, Gutzwiller, Joder, Leuthard). Elle redoute, en effet, qu ’un d élai de r éflexion de six mois ait pour incidence de faire inutilement traîner la procédure. La commission s’est également demandée s’il n’y aurait pas lieu de régler la récidive de manière spécifique et de faire de celle-ci une condition alternative de reprise de la procédure. Il serait en effet parfaitement envisageable de r éactiver d’office la procé- dure, si l ’auteur a r écidivé, autrement dit a commis une infraction de m ême nature, dans les six mois suivant la suspension provisoire. Toutefois, une telle option pose un probl ème. En effet, s’il arrive, dans certains cas, que de nouvelles infractions soient d énoncées dans un d élai de six mois, il est rare que leurs auteurs puissent faire l’objet d’un jugement exécutoire dans le même délai. Le fait que l ’autorité ait été saisie d ’une d énonciation est insuffisant pour justifier1769 une reprise imm édiate de la proc édure. Si l ’autorité compétente refusait de rendre une ordonnance de non-lieu d éfinitive au seul motif qu ’elle a été saisie d ’une dénonciation, elle fonderait, l à encore, sa d écision sur une condamnation par antici- pation puisque à ce stade de la proc édure il n’est pas encore établi que le pr évenu a bien réitéré les infractions pour lesquelles il a été dénoncé. Ainsi donc, l ’autorité compétente devrait ajourner la d écision de r éactiver la proc é- dure ou de rendre une ordonnance de non-lieu d éfinitive jusqu’à ce que l ’auteur ait fait l ’objet d ’un jugement ex écutoire le condamnant (ou l ’acquittant), ce qui – compte tenu des voies de recours existantes – pourrait, selon les cas, prendre des an- nées. Dans les cas, pr écisément, où la proc édure a été suspendue provisoirement à ses d ébuts, il ne serait gu ère sens é, eu égard aux probl èmes que pose l’administration de la preuve, de rouvrir l’instruction au bout de plusieurs années. S’agissant de l ’examen des conditions permettant une reprise de la proc édure, il s’agit de renoncer à une formulation potestative. En effet, et à la diff érence ce qui vaut pour l ’examen des conditions auxquelles est subordonn ée la suspension de la procédure, il n’y pas lieu de laisser à l’autorité compétente une marge d’appréciation pour statuer sur la reprise de la proc édure. En effet, si la victime révoque son accord quant à la suspension provisoire, la procédure est rouverte d’office. 3.2.2.3 Ordonnance de non-lieu Si la procédure n’est pas reprise, l ’autorité rendra une ordonnance de non-lieu d éfi- nitive. 3.2.2.4 Voies de droit La commission est d ’avis que la possibilit é du pourvoi en nullit é ne devrait être garantie que dans les limites fix ées par l ’art. 268, ch. 2, de la proc édure p énale fédérale. La victime, l ’accusateur public ou le pr évenu ne pourrait ainsi former un pourvoi en nullit é devant le Tribunal f édéral que contre l ’ordonnance de non-lieu définitive (cf. al. 4). La voie du pourvoi en nullit é ne devrait ainsi pas être ouverte en cas de suspension provisoire de la proc édure ni en cas de refus de suspension provisoire, pas plus qu’en cas de reprise de la proc édure (c’est-à-dire de refus de prononcer un non-lieu définitif), et ce pour les raisons suivantes: – Lorsque la procédure est suspendue provisoirement, il n ’est évidemment pas nécessaire de pr évoir une possibilit é de recours, puisque, dans ce cas, le pourvoi en nullit é sera toujours possible contre l ’ordonnance de non-lieu définitive. De plus, il n’est généralement pas prévu de voie de recours contre des décisions provisoires. – La situation est moins claire concernant les cas de refus de prononcer une suspension provisoire de la proc édure. Il est envisageable que la suspension soit refusée (par exemple parce que l’autorité compétente estime que l’auteur exerce des pressions sur la victime), quand bien m ême la victime l’a deman- dée. Si l ’autorité compétente se trompe, la victime ne peut pas demander le1770 réexamen de la d écision. Ce probl ème pourrait être résolu en supprimant la formulation potestative. Toutefois, cette solution semble peu judicieuse, ne serait-ce qu’en considération de la situation inverse (lorsque l ’autorité ne se trompe pas au sujet des pressions exercées sur la victime). Le fait que le l égislateur opte pour la poursuite d ’office de ce type d’infraction impose également que les voies de recours soient con çues de manière restrictive. L’art. 66 ter CP ayant un caractère d’exception, il ne sem- ble pas judicieux que les recours puissent être form és devant le Tribunal fédéral. En effet, la victime a d éjà largement eu l ’occasion de pr ésenter ses arguments dans le détail. Par ailleurs, le risque existe que l ’auteur exerce des pressions sur la victime pour que cette derni ère fasse recours contre la d éci- sion de refuser la suspension de la procédure. – Lorsque la proc édure est reprise (ce qui revient à dire que l ’autorité refuse de prononcer le non-lieu), on peut supposer que la victime ne sera gu ère encline à former un pourvoi en nullité puisque c’est elle qui aura demandé la reprise de la procédure. 3.2.2.5 Place de la disposition proposée dans la systématique Comme la nouvelle disposition concerne quatre infractions et qu ’elle se compose de quatre alinéas, il para ît par trop r épétitif de l ’insérer aux art. 123, 126, 180 et 181 CP. Les biens protégés étant différents, il semble également difficile de la faire figu- rer à la fin du titre premier relatif aux infractions contre la vie et l ’intégrité corpo- relle ou du titre quatri ème concernant les infractions contre la libert é. La solution la plus rationnelle est donc de la pl acer à la suite de l ’art. 66bis CP actuel et d ’en faire un nouvel art. 66ter CP. 4 Commentaire des modifications du CPM 4.1 Introduction Comme lors de pr écédentes révisions du Code p énal suisse, les modifications pr é- vues doivent être accompagn ées d ’une adaptation correspondante du code p énal militaire (CPM)43. Le droit p énal militaire ne conna ît pas la poursuite sur plainte au sens des art. 28 à 31 CP, sauf pour les atteintes à l’honneur (voir les art. 145, 146, 148 et art. 148 a CPM ainsi que les art. 91 à 93 OJPM 44). Il faut donc souligner que, d éjà actuelle- ment, les infractions du CPM (et donc y compris les l ésions corporelles simples, les voies de fait, les menaces et la contrainte) se poursuivent d’office. C’est pourquoi, il n’y a pas lieu de procéder pour le Code pénal militaire aux adaptations concernant la poursuite d’office qui ont été faites au Code pénal suisse (voir les nouveaux art. 123, ch. 2, al. 3 et 4, art. 126, al. 2, art. 180 al. 2, art. 189, al. 2 et 3 et art. 190, al. 2 et 3 CP). 43 RS 321 44 Ordonnance du 24 octobre 1979 concernant la justice pénale militaire (RS 322.2).1771 Par contre, il faut pr évoir dans le CPM une disposition analogue à l ’art. 66 ter CP ainsi que procéder à l’abrogation de l’art. 155a CPM qui aura perdu sa raison d ’être avec la modification envisagée. 4.2 Commentaire relatif à l’introduction de l’art. 47b Le nouvel art. 47b CPM correspond à l’art. 66ter CP avec les adaptations nécessaires dues aux sp écificités du code p énal militaire et de la proc édure p énale militaire (PPM)45. Les infractions citées au premier alinéa correspondent à celles contenues à l’art. 66ter CP avec les articles correspondants. Etant donn é qu’il n’existe dans le CPM aucune différence entre les voies de fait simples et les voies de fait commises à r éitérées reprises, le principe de la poursuite d ’office valant donc également pour les voies de fait simples, la possibilit é de la suspension provisoire selon l ’art. 47b ne doit pas se limiter aux voies de fait réitérées. Une minorité IV propose, comme elle le fait d éjà pour le CP, d ’inclure également la contrainte sexuelle et le viol dans la liste des d élits pouvant donner lieu à une sus- pension provisoire de la proc édure (cf. proposition de la minorit é IV: Baumann J. Alexander, Mathys). Le terme d ’«autorité charg ée de l ’administration de la justice p énale» figurant à l’al. 1 de l’art. 66ter CP peut être précisé dans le CPM: selon à quel stade de la pro- cédure p énale militaire on se trouve, aussi bien l ’auditeur que le tribunal militaire peuvent suspendre provisoirement la proc édure. Par «tribunal militaire », il faut entendre aussi bien le Tribunal militaire de premi ère instance (Tribunal de division) que le Tribunal militaire d ’appel. Il n ’est par contre pas possible pour le juge d’instruction (militaire) de suspendre lui-m ême provisoirement ou d éfinitivement (voir al. 3) la proc édure. Il peut cependant bien entendu r ecevoir la requ ête de la victime de suspendre provisoirement la procédure, respectivement en faire lui-même la proposition à la victime, et transmettre le cas échéant le dossier à l’auditeur pour suspension provisoire. La formulation de la let. a est quelque peu différente de celle de l’art. 66ter CP. Etant donné que le champ d ’application du principe de la poursuite d ’office est tr ès clai- rement défini aux art. 123, ch. 2, al. 3 et 4, 126, al. 2, let. b et c, et 180, al. 2, CP, une formulation quelque peu simplifi ée a été choisie pour l ’art. 66ter al. 1 let. a du projet CP. Vu cependant que les infractions correspondantes du CPM ne se r éfèrent pas spécialement aux cas de violence domestique, la relation entre auteur et victime doit être définie de manière précise à l’art. 47b, al. 1, let. a, du projet CPM. L’al. 2 de l’art. 47b CPM est identique à celui de l’art. 66ter CP. Le terme d ’«autorité charg ée de l ’administration de la justice p énale» figurant à l’al. 3 de l’art. 66ter CP doit être précisé à l’al. 3 de l’art. 47b. L’ordonnance de non- lieu d éfinitive peut être rendue par l ’auditeur ou le tribunal militaire selon à quel stade de la procédure on se trouve. 45 Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (RS 322.1).1772 L’al. 4 a également dû être adapté. Le recours au Tribunal militaire de premi ère ins- tance (Tribunal de division) est donn é contre la d écision de non-lieu d éfinitive de l’auditeur (art. 118 PPM), tandis que le recours au Tribunal militaire de cassation est possible contre celle du Tribunal militaire de premi ère instance ou d ’appel (art. 195 PPM). L’al. 5 exclut la proc édure disciplinaire, mais pas la punition disciplinaire dans les cas de peu de gravit é (voir art. 122, ch. 1, 2 e phrase, art. 149, al. 2, et 150, al. 2, CPM). Le but du droit disciplinaire est le maintien de la discipline à la troupe et représente ainsi pour les commandants un moyen de traiter directement, et de fa çon visible pour la troupe, les cas d ’infractions de peu de gravité figurants dans la partie spéciale du code p énal militaire. La suspension provisoire de la proc édure (jusqu’à six mois d ès la requ ête de la victime) contreviendrait au principe de l ’immédiateté de la sanction disciplinaire et ne s ’adapterait pas non plus aux dur ées des services militaires. En outre, il n’appartient pas aux commandants de s ’occuper dans le cadre de leur service d ’états de faits ressortissants à l’art. 47b. De tels états de faits doi- vent, comme en droit p énal ordinaire, faire l ’objet d’une procédure pénale. Dès lors actuellement, seul le tribunal militaire pourrait prononcer directement une punition disciplinaire sans procédure disciplinaire (art. 149 PPM). 4.3 Commentaire relatif à l’abrogation de l’art. 155a CPM L’art. 155 a CPM pr évoit actuellement que «la contrainte sexuelle et le viol seront soumis au droit pénal et à la juridiction p énale ordinaire si l’auteur est marié avec la victime et s’il fait ménage commun avec elle». Etant donné que l’exigence de la plainte tombe pour la contrainte sexuelle et le viol si l’auteur est marié avec la victime et s’il fait ménage commun avec elle (abrogation des art. 189, al. 2, et 190, al. 2, CP), le maintien de l ’art. 155a CPM ne se justifie plus. L’abrogation de cette derni ère disposition aura pour cons équence que le viol ou la contrainte sexuelle, même commis contre un conjoint, rel èveront de la juridic- tion militaire, sous r éserve toujours que l ’auteur soit soumis au droit p énal militaire selon l’art. 2 CPM, en particulier art. 2, ch. 1, CPM. La poursuite aura lieu d ’office. 5 Conséquences financières et effets sur l’état du personnel Il se peut que la modification du Code p énal prévue entraîne pour la Conf édération (Tribunal f édéral) et pour les cantons des d épenses suppl émentaires. En effet, le nombre de cas o ù l’autorité judiciaire devra agir sera plus élevé puisque le nombre des infractions poursuivies d’office sera élargi. Toutefois, à ce jour, il est difficile de chiffrer précisément le surcroît de frais qu’engendreront les nouvelles dispositions.1773 6 Constitutionnalité La compétence de la Confédération pour édicter des dispositions en mati ère de droit pénal se fonde sur l’art. 123 de la Constitution46. 46 RS 101Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Initiative parlementaire. Classification parmi les infractions poursuivies d'office des actes de violence commis sur des femmes. Révision de l'art. 123 CP. Initiative parlementaire. Classification parmi les infractions poursuivies d'office des actes ... In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 08 Cahier Numero Geschäftsnummer 96.464 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 04.03.2003 Date Data Seite 1750-1773 Page Pagina Ref. No 10 127 065 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.