R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2280/2012-CS DCSO/ 379/12 DECISION DE LA COUR DE JUSTICE Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites DU JEUDI 27 SEPTEMBRE 2012 Plainte 17 LP (A/2280/2012-CS) formée en date du 23 juillet 2012 par D______ SA , élisant domicile en l'étude de Me Beat MUMENTHALER, avocat. * * * * * Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du à : - D______ SA c/o Me Beat MUMENTHALER, avocat 6, Rue Bellot 1206 Genève - Masse en faillite de X______ c/o Me Jaroslaw GRABOWSKI, avocat 8, Rue Pierre-Fatio 1204 Genève - Office des faillites (faillite n° 2010 xxxx9 K / OFA 5) - 2/8 - A/2280/2012-CS EN FAIT A. a. Par jugement du 11 décembre 2007, le Tribunal d'arrondissement de Y______(Pologne) a prononcé la faillite de la société polonaise à responsabilité limitée X______ Le 24 juin 2010, sur requête du syndic de la masse en faillite de ladite société, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, conformément aux art. 166 ss LDIP, reconnu en Suisse le jugement de faillite en question et ordonné l'exécution de la faillite ancillaire. La date de l'ouverture de la faillite ancillaire a été publiée dans la FOSC du xx 2010. Selon publication de l'Office des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) du xx 2010, cette faillite ancillaire devait être liquidée selon la procédure sommaire (art. 231 LP). b. Le 21 janvier 2011, par l'entremise de son conseil suisse, le syndic de la masse en faillite de X______ (ci-après également: la masse en faillite polonaise) a demandé à l'Office de porter à l'inventaire de la faillite des créances de 12'155'747.16 USD et 49'437.75 PLN (17'521.18 USD) à l'encontre d'I______ SA et de 23'539'943.31 USD à l'encontre de D______ SA, ainsi que, à concurrence des mêmes montants, des prétentions en annulation de compensations effectuées au détriment de la faillie par ces sociétés et en dommages et intérêts contre les organes de celles-ci et d'O______ SA. L'Office a donné suite à cette demande. c. Par courrier du 4 mars 2011, l'Office a transmis l'inventaire, sur lequel avaient été portées les créances et prétentions susmentionnées, à l'administrateur des trois sociétés concernées, en l'invitant à lui faire savoir de quelle manière il entendait se libérer de ces prétentions. Le 4 avril 2011, dans le délai qui lui a été imparti, l'administrateur a contesté l'ensemble des prétentions et fait valoir que seules les créances à l'encontre d'I______ SA et d'O______ SA pouvaient être admises à l'inventaire. d. L'Office a modifié sa première décision. Le dépôt de l'état de collocation et de l'inventaire, sur lequel ne figuraient, à son point 1, que les créances des deux débitrices précitées pour les sommes de 12'155'747.16 USD et 49'437.75 PLN (17'521.18 USD), a été annoncé par publication dans la FOSC du xx 2011. D______ SA est la seule créancière à avoir été admise à l'état de collocation en "gage mobilier" pour une créance de 1'576'756 fr. 49 garantie par le nantissement des créances de X______ figurant au chiffre 1 de l'inventaire. Le 14 novembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé contre la décision de la Chambre de céans du 21 juillet 2011 (DCSO/234/2011) prononçant l'irrecevabilité pour cause de tardiveté de la plainte formée par la masse en faillite polonaise contre l'inventaire (5A_543/2011). - 3/8 - A/2280/2012-CS B. a. Par circulaire du 28 juin 2011, l'Office a déclaré renoncer au recouvrement des prétentions portées au chiffre 1 de l'inventaire et a offert à D______ SA, seule créancière colloquée, la cession des droits de la masse conformément à l'art. 260 LP, que celle-ci a acceptée par courrier du 5 juillet 2011. b. Sur plainte de la masse en faillite polonaise, la Chambre de céans a annulé la décision de l'Office du 28 juin 2011 et l'a invité à céder les droits de la masse ancillaire à la masse en faillite étrangère, par décision du 9 février 2012 (DCSO/52/12). Le 20 février 2012, D______ SA a recouru contre cette décision par-devant le Tribunal fédéral (cause 5A_170/2012). c. Par ordonnance du 6 mars 2012, le Tribunal fédéral a admis la requête d'effet suspensif assortissant le recours formé par D______ SA. d. Par arrêt du 24 août 2012 (5A_170/2012 destiné à la publication), le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et a réformé la décision attaquée en ce sens que l'Office était invité (1) à donner en paiement à D______ SA les créances de X______ contre I______ SA et O______ SA à concurrence de 1'576'756 fr. 49, à convertir en USD au jour de la dation en paiement, et (2) à céder à la Masse en faillite de X______ le solde des créances de X______ contre I______ SA et O______ SA . C. a. Le 27 février 2012, l'Office a, sur requête du mandataire de la masse en faillite polonaise, modifié l'inventaire en ce sens qu'il a précisé que les créances à hauteur de 12'155'747.16 USD et 49'437.75 PLN (17'521.18 USD) sous chiffre 1 consistaient en une action en paiement pour le solde impayé de factures de la faillie et une prétention en annulation des compensations à due concurrence. b. Par décision du 28 juin 2012 (DCSO/260/2012), la Chambre de céans a déclaré irrecevables les plaintes formées par D______ SA, O______ SA et I______ SA contre le complètement de l'inventaire par l'Office. c. Par ordonnance du 19 juillet 2012, le Tribunal fédéral a rejeté la requête d'effet suspensif assortissant le recours formé par D______ SA, O______ SA et I______ SA. d. Par arrêt du 24 août 2012 (5A_517/2012), le Tribunal fédéral a rejeté le recours. D. a. Par courrier du 10 juillet 2012, l'Office a informé le conseil de D______ SA qu'à la demande du conseil suisse de la masse en faillite polonaise, il avait inventorié contre O______ SA "une prétention en annulation des compensations invoquées par celle-ci en paiement des factures de X______ pour la somme totale de USD 23'362'127,77, ainsi qu'en paiement de cette somme". - 4/8 - A/2280/2012-CS D______ SA a formé plainte devant la Chambre de céans contre cette décision par acte du 23 juillet 2012 (cause parallèle A/2281/2012). b. Par courrier du 12 juillet 2012, l'Office a informé le conseil de D______ SA qu'il se voyait contraint de déposer, à titre purement conservatoire, deux requêtes en conciliation devant le Tribunal de première instance de Genève contre I______ SA à hauteur de 11'503'144 fr. 75, d'une part, et contre O______ SA à hauteur de 22'194'021 fr. 38, requêtes toutes deux fondées sur les art. 285 ss LP (actions révocatoires). L'Office indiquait que ces requêtes avaient été déposées compte tenu du délai péremptoire de l'art. 292 ch. 2 LP arrivant à échéance le 16 juillet 2012 et aux fins de sauvegarder les droits de créanciers tant suisses que polonais. Il ajoutait que les causes ainsi introduites seraient immédiatement suspendues jusqu'à droit jugé sur les procédures de plainte pendantes devant le Tribunal fédéral. c. Le 16 juillet 2012, la masse en faillite ancillaire, représentée par l'Office, a déposé deux requêtes en conciliation devant le Tribunal de première instance: la première (cause C/14949/2012) à l'encontre d'O______ SA en annulation (révocation) de compensations et en paiement de la somme totale de 22'194'021 fr. 38 en capital (contre-valeur de 23'362'127.77 USD), et la seconde (cause C/18579/2012) à l'encontre d'I______ SA en annulation (révocation) de compensations et en paiement de la somme totale de 11'503'144 fr. 75 en capital (contre-valeur de 12'108'573.40 USD). d. Par acte expédié le 23 juillet 2012, reçu le 25, D______ SA a formé plainte, avec demande d'effet suspensif, contre la décision de l'Office de déposer en conciliation les deux assignations susmentionnées, dont elle demande l'annulation. D______ SA considère qu'en déposant l'assignation contre I______ SA – sans même avoir révoqué la cession octroyée en sa faveur –, l'Office a violé les art. 260 LP et 170 LDIP ainsi que l'effet suspensif accordé par le Tribunal fédéral le 6 mars 2012. S'agissant de la décision de déposer une assignation contre O______ SA, D______ SA relève en substance que la créance concernée a été inventoriée dans la faillite en violation de la loi (art. 170 al. 1 ab initio LP; art. 25 ss OAOF), de sorte qu'une telle assignation ne serait pas possible. e. La masse en faillite polonaise et l'Office se sont prononcés sur la requête d'effet suspensif par écritures des 9 et 17 août 2012. Par ordonnance du 21 août 2012, la Chambre de céans a refusé l'effet suspensif et a ordonné une instruction écrite sur le fond. - 5/8 - A/2280/2012-CS f. Dans son rapport déposé le 11 septembre 2012, l'Office conclut au rejet de la plainte. g. Dans ses déterminations du 14 septembre 2012, la masse en faillite polonaise conclut, principalement, à l'irrecevabilité de la plainte et, subsidiairement, à son rejet. EN DROIT 1. 1.1 La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures non attaquables par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP). Il est constant que la mise en œuvre de procédures judiciaires liées à la sauvegarde des intérêts de la masse entre dans le cadre des mesures que peut prendre l'administration de la faillite en vertu de l'art. 240 LP et que les décisions y relatives sont attaquables par la voie de la plainte devant l'autorité de surveillance (cf. DCSO/229/2012 du 14 juin 2012, consid. 1.2; JEANDIN /F ISCHER , in CR-LP, n. 8 et 10 ad art. 240). La décision de l'administration de la faillite d'intenter une procédure judiciaire constitue donc, en principe, une mesure sujette à plainte, qu'un créancier admis à l'état de collocation a qualité pour attaquer par cette voie (cf. DCSO/229/2012 précitée). Tout comme l'homologation d'une transaction, la décision de l'administration de la faillite d'agir en justice ne peut toutefois être attaquée devant l'autorité de surveillance que pour violation de la loi, et non pas également pour inopportunité (cf. DCSO/229/2012 précitée faisant référence à l'ATF 7B.166/2000 du 4 décembre 2000, consid. 7a). 1.2 La plainte contre une mesure de l'Office doit être déposée dans les dix jours suivant celui où le plaignant a eu connaissance de la décision attaquée (art. 17 al. 2 LP). En l'espèce, la décision entreprise a été communiquée à la plaignante le 12 juillet 2012. Déposée le 23 juillet 2012 selon les formes prescrites par la loi (art. 9 al. 1 LaLP), la plainte l'a été en temps utile et est donc recevable à la forme. 2. Relativement à l'assignation déposée contre I______ SA, la plaignante fait notamment grief à l'Office d'avoir agi en violation de la cession qui avait été octroyée en sa faveur et de l'effet suspensif accordé par le Tribunal fédéral le 6 mars 2012 dans la cause 5A_170/2012. 2.1 Le recours en matière civile au Tribunal fédéral ne suspend la décision rendue par l'autorité cantonale de surveillance que s'il en est décidé ainsi par le juge instructeur (art. 103 al. 3 LTF; BRACONI , Le recours en matière de poursuite pour dettes selon la LTF, in JdT 2009 II 78 ss, 92). L'octroi de l'effet suspensif suspend - 6/8 - A/2280/2012-CS le caractère exécutoire de la décision attaquée (Vollstreckbarkeit) et non la force de chose jugée (Rechtskraft). Il rend ainsi la décision attaquée inefficace jusqu'à droit connu sur le recours et cela ex tunc , c'est-à-dire dès le moment où la décision attaquée a été rendue (cf. CORBOZ , Commentaire de la LTF, n. 36 ad art. 103 LTF; arrêts du Tribunal fédéral 5A_3/2009 du 13 février 2009 consid. 2.3, publié in SJ 2010 I p. 34; 5A_217/2012 du 9 juillet 2012, consid. 5.2). Comme l'a retenu le Tribunal fédéral dans son ordonnance rendue le 19 juillet 2012 dans la cause 5A_517/2012, l'ordonnance d'effet suspensif du 6 mars 2012 a eu pour effet que la cession des droits de la masse ancillaire à la masse en faillite polonaise est demeurée suspendue jusqu'à droit jugé dans la cause 5A_170/2012. Il en résulte également que, jusqu'à ce moment-là, le droit d'agir en justice appartenait à D______ SA conformément à la cession du 28 juin 2011, et non à la masse (cf. consid. 2.2 et 2.3 infra). 2.2 S'agissant de l'action révocatoire intentée dans le cadre d'une faillite ancillaire ouverte en Suisse, l'art. 170 LDIP renvoie aux art. 285 ss LP. L'action révocatoire ne peut être ouverte que par le porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie (art. 285 al. 2 ch. 1 LP), par l'administration de la faillite ou par un cessionnaire des droits de la masse (art. 285 al. 2 ch. 2 LP). Malgré la lettre de l'art. 285 al. 2 ch. 2 LP, la légitimation active appartient, en cas de faillite, à la masse en faillite et non pas à l'administration de la masse en faillite (PETER , in CR-LP, n. 34 ad art. 285 LP et les réf. citées). Dans le cadre de l'art. 260 LP, la masse cède le droit d'action, à l'exclusion du droit de révocation (ERARD , La révocation, FJS 742, I.A; STOFFEL /C HABLOZ , Voies d'exécution, 2 ème éd., n. 115 p. 355). Le droit de révocation n'appartient en effet pas aux créanciers individuels; il reste à la masse. Les créanciers qui exercent personnellement les droits de révocation agissent comme organes de la masse, dûment autorisés par elle en cas de cession. Ils agissent à leurs profits et risques, mais dans l'intérêt de la masse pour l'excédent éventuel. La masse n'a plus qualité pour agir après cession de la prétention (SCHÜPBACH , Droit et action révocatoires, Commentaire des art. 285 à 292 LP, n. 250 et 263 ad art. 285 LP; TSCHUMY , Quelques réflexions à propos de la cession des droits de la masse au sens de l'art. 260 LP, in JdT 1999 II 34 ss, p. 43 s.). L'action révocatoire se périme par deux ans à compter de l'ouverture de la faillite (art. 292 ch. 2 LP), soit, s'agissant d'une faillite (principale) ouverte à l'étranger, dès la publication de la décision reconnaissant le jugement de faillite étranger (BRACONI , in CR LDIP-CL, n. 25 ad art. 171 LDIP et les réf. citées). Il appartient au juge de la révocation d'examiner d'office de la réalisation des conditions de l'action, intérêt, qualités active et passive, actualité, conditions - 7/8 - A/2280/2012-CS formelles et temporelles des actes, dans la mesure où elles ne sont pas laissées à la discrétion des plaideurs (SCHÜPBACH , op. cit., n. 186 ad art. 289 LP). 2.3 Des considérants qui précèdent, il y a lieu d'admettre avec la plaignante que le dépôt par la masse d'une assignation contre I______ SA apparaît incompatible avec la cession qu'elle a obtenue en juin 2011, compte tenu de l'effet suspensif accordé le 6 mars 2012 par le Tribunal fédéral. Cela étant, il n'appartient pas à l'autorité de surveillance de trancher la question de la qualité pour agir en révocation de la masse, mais au juge du fond, soit en l'espèce au Tribunal de première instance saisi de la demande déposée en conciliation le 16 juillet 2012. Dans ses déterminations sur effet suspensif, l'Office a motivé sa décision par l'échéance imminente du délai de péremption de l'art. 292 ch. 2 LP et du risque de perte des droits révocatoires de la masse en l'absence d'action en justice intentée à temps. Sans préjudice de l'examen par le juge du fond des conditions de l'action révocatoire considérée, une telle motivation ne prête pas le flanc à la critique et ne saurait être considérée comme contraire à la loi. L'arrêt rendu le 24 août 2012 par le Tribunal fédéral (5A_170/2012) démontre, quoi qu'il en soit, que l'Office devait prendre une telle mesure de manière à éviter la péremption des droits révocatoires. Pour autant qu'il ait conservé un objet, le grief doit ainsi être rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. 3. Pour ce qui est de l'assignation déposée contre O______ SA, force est de constater que la plaignante s'en prend en réalité à la décision de l'Office d'inventorier une créance en paiement contre ladite société pour la somme de 23'362'127.77 USD, décision qui fait l'objet de la procédure de plainte parallèle inscrite sous numéro de cause A/2281/2012. Or, par décision de ce jour rendue dans ladite cause, la Chambre de céans a considéré, en référence à l'arrêt 5A_517/2012 rendu par le Tribunal fédéral dans la même affaire, que la plaignante ne disposait d'aucun intérêt digne de protection à se plaindre de l'inventorisation de ladite créance, celle-ci ne lui étant pas préjudiciable. Il suit de là que le moyen est irrecevable. 4. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucun dépens dans cette procédure (62 al. 2 OELP). Conformément à ces dispositions, la présente décision est rendue sans frais ni dépens. * * * * * - 8/8 - A/2280/2012-CS PAR CES MOTIFS, La Chambre de surveillance : A la forme : Déclare recevable la plainte formée le 23 juillet 2012 par D______ SA contre la décision de déposer deux assignations en conciliation rendue le 12 juillet 2012 par l'Office des faillites dans le cadre de la faillite ancillaire de X______ Au fond : La rejette, dans la mesure de sa recevabilité. Siégeant : Monsieur Grégory BOVEY, président; Madame Valérie CARERA et Monsieur Christian CHAVAZ, juges assesseur(e)s; Madame Véronique PISCETTA, greffière. Le président : Grégory BOVEY La greffière : Véronique PISCETTA Voie de recours : Le recours en matière civile au sens de l’art. 72 al. 2 let. a de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est ouvert contre les décisions prises par la Chambre de surveillance des Offices des poursuites et des faillites, unique autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et faillite (art. 126 LOJ). Il doit être déposé devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les dix jours qui suivent la notification de l'expédition complète de la présente décision (art. 100 al. 1 et 2 let. a LTF) ou dans les cinq jours en matière de poursuite pour effets de change (art. 100 al. 3 let. a LTF). L’art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, en quoi l'acte attaqué viole le droit et les moyens de preuve, et être signé (art. 42 LTF). Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.