Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II II 2020 3 Entscheid vom 7. April 2020 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Dr.oec. Andreas Risi, Richter Dr.iur. Frank Lampert, Richter MLaw Joëlle Sigrist, Gerichtsschreiberin Parteien A.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.iur. B.________, gegen Amt für Arbeit, Lückenstrasse 8, Postfach 1181, 6431 Schwyz, Vorinstanz, Gegenstand Arbeitslosenversicherung (Einstellung in der Anspruchsberechti- gung)2 Sachverhalt: A.A.________ war seit Mai 2017 bei der D.________ AG in E.________ an- gestellt. Dieses Anstellungsverhältnis wurde per 30. Mai 2018 gekündigt, wobei sich das Anstellungsende infolge während der Kündigungsfrist eingetretener Krankheit aufschob bis Ende Juni 2018; die Lohnzahlung erfolgte bis 30. Juni 2018 (Vi-act. 4). Per 1. Mai 2018 wurde A.________ durch das RAV F.________ zur Arbeitsvermittlung angemeldet. Am 30. Mai 2018 stellte sie Antrag auf Ar- beitslosenentschädigung per 31. Mai 2018 (Vi-act. 1). B.Der Taggeldversicherer liess A.________ infolge fortwährender Arbeitsun- fähigkeit im August 2018 medizinisch begutachten. Gemäss Bericht der Gutach- terin vom 19. August 2018 war A.________ ab dem 13. August 2018 (Untersu- chungstag) zu 100% arbeitsfähig (Vi-act. 5). In der Folge entrichtete der Tag- geldversicherer bis am 12. August 2018 Krankentaggelder (Vi-act. 4). C.Auf Kontaktnahme des Anwaltes von A.________ hin überprüfte die Ar- beitslosenkasse den Zeitpunkt des Endes des Anstellungsverhältnisses bzw. des Beginns der Rahmenfrist. In einem Memento vom 12. September 2019 wurde festgehalten (Vi-act. 4): •Die ALK hat die Rahmenfrist ab 19.07.18 eröffnet und Krankentaggelder bei der Auszahlung berücksichtigt bis 12.08.18. •Dies wird so beibehalten. Neu müssen ab dem 13.08.18 gemäss Gutachten vom 19.08.18 von C.________ normale Taggelder bezahlt werden. •Konkret bedeutet dies, dass für die Zeitspanne vom 13.08.18 - 31.08.18 die Ar- beitsbemühungen durch das Amt für Arbeit überprüft werden müssen und dann die Taggelder entsprechend für den Monat August 2018 im vorstehenden Sinn nachbezahlt werden können. D.Am 13. September 2019 verfügte das Amt für Arbeit, A.________ werde ab dem 1. September 2018 für die Dauer von 6 Tagen wegen fehlenden persönli- chen Arbeitsbemühungen während der Arbeitslosigkeit in der Anspruchsberech- tigung eingestellt (Vi-act. 6). In der Begründung wird ausgeführt, A.________ ha- be sich in der Zeitspanne vom 13. bis 31. August 2018 um keine neue Arbeits- stelle beworben, obwohl sie gemäss Bericht von Dr.med. C.________ seit dem 13. August 2018 zu 100% arbeitsfähig gewesen sei. E.Gegen diese Einstellungsverfügung erhob A.________ am 17. September 2019 - vorab per E-Mail und gleichentags postalisch - Einsprache (Vi-act. 7 und 9). Die beiden Eingaben unterscheiden sich einzig darin, als A.________ in der E-Mail ausführte, der E-Mail liege der Nachweis für die persönlichen Arbeits-3 bemühungen für den Monat August 2019 bei, und in der postalischen Eingabe war die Beilage als Nachweis für den Monat August 2018 bezeichnet. F.Mit Einspracheentscheid Nr. 204/19 vom 2. Dezember 2019 wies das Amt für Arbeit die Einsprache ab und bestätigte die Verfügung vom 13. September 2019 (Vi-act. 11). G.Am 8. Januar 2020 lässt A.________ gegen den Einspracheentscheid Nr. 204/19 beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz fristgerecht Beschwerde erheben mit den Anträgen: 1. Der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 sei aufzuheben. 2. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 aufzuheben und die Einstellung auf zwei Tage festzusetzen. 3. Unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Beschwerdegegners. Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2020 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1In der Verfügung vom 13. September 2019 führte die Vorinstanz sinn- gemäss aus, die Beschwerdeführerin sei gemäss medizinischem Gutachten ab dem 13. August 2018 wieder vollständig arbeitsfähig gewesen und habe entspre- chend Anspruch auf Arbeitslosentaggelder gehabt. Da sie indes für den Monat August 2018 keinerlei Arbeitsbemühungen nachgewiesen habe, sei sie ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachgekommen, weshalb sie per 1. September 2018 für sechs Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen sei. 1.2Am 17. September 2019 erhob die Beschwerdeführerin Einsprache gegen die Einstellungsverfügung, wobei sie ausführte: Gegen diese Verfügung erhebe ich innerhalb der Frist von 30 Tagen Einsprache. Im Anhang finden Sie den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen für den Monat August 2019 (Anmerkung: in der postalischen Eingabe "August 2018"). Bitte lassen Sie es mich wissen, falls Sie noch weitere Unterlagen benötigen. 1.3Die Einsprache wurde mit Entscheid vom 2. Dezember 2019 abgewiesen. Die Einsprecherin reiche mit der Einsprache ihre Arbeitsbemühungen August 2018 nach, worin 10 Arbeitsbemühungen ausgewiesen seien. Sie verkenne da- bei, dass die Arbeitsbemühungen bis am fünften Tag nach dem Kontrollmonat einzureichen seien; verspätete Nachweise würden nicht mehr berücksichtigt. Sie sei anlässlich der RAV-Gespräche auf ihre Pflichten hingewiesen worden. Die 4 Nichteinreichung im September 2018 erkläre sie nicht. Mithin sei erstellt, dass sie ihren Kontrollpflichten für August 2018 nicht nachgekommen sei, was die Einstel- lung für die Dauer von 6 Tagen rechtfertige. 2.1Vor Verwaltungsgericht bringt die Beschwerdeführerin vor, der Einspra- cheentscheid sei aus drei Gründen aufzuheben: Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolge verspätet. Die Vollstre- ckung der Einstellung müsse innert sechs Monaten erfolgen, andernfalls sie ver- wirkt sei. Diese Frist habe am 5. März 2019 geendet. Während einer Arbeitsunfähigkeit müssten keine persönlichen Arbeitsbemühun- gen getätigt werden. Die Beschwerdeführerin sei ärztlich bis Ende August 2018 arbeitsunfähig geschrieben gewesen. Das Gutachten von Dr.med. C.________ sei dem Rechtsvertreter erst am 29. August 2018 zugestellt worden. Dem ent- sprechend habe sich die Beschwerdeführerin bis dahin als arbeitsunfähig und von der Kontrollpflicht entbunden fühlen dürfen. Sofern schliesslich dennoch eine Schadenminderungspflichtverletzung anerkannt würde, sei die Einstellungsdauer mit sechs Tagen viel zu hoch angesetzt. Die Pflicht habe nur einen halben Kontrollmonat (ab 13.8.2018) betroffen und auf- grund der vorliegenden, die Arbeitsunfähigkeit bestätigenden Arztzeugnisse sei das Verschulden der Beschwerdeführerin sehr gering. Zudem sei seitens RAV kommuniziert worden, dass erst ab September 2018 wieder Arbeitsbemühungen nachzuweisen seien. All dies rechtfertige höchstens eine Einstellung von zwei Tagen. 2.2Die Vorinstanz verzichtete auf vernehmlassende Ausführungen mit der Be- gründung, die Beschwerde enthalte keine Fakten, die nicht schon anlässlich des Einspracheentscheides vom 2. Dezember 2019 bekannt gewesen wären. Dies mag zutreffen, was die Fakten anbelangt. Hingegen ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerdeführerin eine weitestgehend unbegründete Einsprache ein- gereicht hat, wogegen in der Beschwerde konkret drei Gründe aufgeführt wur- den, weshalb die Vorinstanz falsch entschieden haben soll. Mit diesen Gründen setzte sich die Vorinstanz weder in der Verfügung vom 13. September 2019 noch im Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 auseinander. Aus keinem der Dokumente der Vorinstanz ergibt sich, dass sie sich mit diesen rechtlichen Ge- sichtspunkten auseinandergesetzt hätte. 3.1Dies gilt insbesondere für die Rüge, die Einstellung sei mit der Verfügung vom 13. September 2019 verspätet erfolgt, weil das Bundesgesetz über die obli- gatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslo-5 senversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) vom 25. Juni 1982 für die Vollstre- ckung eine sechsmonatige Frist normiere, die längst abgelaufen sei. 3.2Gemäss Art. 30 Abs. 3 letzter Satz AVIG fällt der Vollzug der Einstellung binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin. Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird (Art. 45 Abs. 1 lit. b Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02] vom 31.8.1983). Diese Ordnung ist Ausdruck der gesetzgeberischen Entscheidung, ein an sich einstellungswürdiges Verhalten nach Ablauf von sechs Monaten nicht mehr als kausal für die Arbeitslosigkeit zu betrachten (BGE 122 V 43 Erw. 3c/bb). Bei der Frist des Art. 30 Abs. 3 letzter Satz AVIG handelt es sich um eine Voll- streckungsfrist, welche nicht das Recht der Verwaltung zur Festsetzung von Ein- stellungstagen beschlägt, sondern einzig die Vollstreckung der Sanktion betrifft. Eine Einstellung kann daher auch nach Ablauf der sechsmonatigen Vollstre- ckungsfrist verfügt werden, wenn der Vollzug der Einstellung rechtzeitig innerhalb der Verwirkungsfrist von sechs Monaten erfolgt, z.B. durch Nichtauszahlung der Taggelder in der fraglichen Periode. Hingegen steht die zeitliche Begrenzung der Vollstreckung der Möglichkeit entgegen, nachträglich eine Einstellung durch Ver- fügung geltend zu machen, die mit einer Rückforderung bereits ausgerichteter Leistungen verbunden ist. In einem solchen Fall darf die Massnahme nicht mehr vollstreckt werden und braucht darum auch gar nicht erst verfügt zu werden (Ur- teil BGer 8C_1021/2012 vom 10.5.2013 Erw. 4.3 mit Verweis auf BGE 114 V 350 Erw. 2b; BGE 122 V 43 Erw. 3c/bb; SBVR-Soziale Sicherheit Nussbaumer, 3. Aufl. 2016, Arbeitslosenversicherung, Rz. 871). 3.3Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgt wegen Nichterfüllung der Kontrollpflichten, weil die Beschwerdeführerin für den Monat August 2018 den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen nicht bis spätestens am fünften Tag des Folgemonats September eingereicht hatte. Soweit die Be- schwerdeführerin sinngemäss ausführt, die Einstellungsfrist habe damit am 5. September 2018 zu laufen begonnen, ist dies nicht zu beanstanden. Hingegen geht sie fehl in der Annahme, nach Ablauf der sechs Monate könnten Einstellta- ge überhaupt nicht mehr verfügt werden. Eine Einstellung ist vielmehr nur dann ausgeschlossen, wenn der Vollzug nicht mehr möglich ist. Ob dem so ist, lässt sich den von der Vorinstanz eingereichten Akten nicht entnehmen. Selber äus- sert sie sich überhaupt nicht zur Frage der Vollstreckungsverwirkung. Die Sache ist daher nicht spruchreif. Vielmehr sind die Verfügung vom 13. September 2019 6 sowie der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 aufzuheben und die Sa- che an die Vorinstanz zurück zu weisen, damit sie prüft, ob die am 13. Septem- ber 2019 verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung damals überhaupt noch vollstreckt werden konnte. Sollte dem nicht so sein, dann kommt eine Ein- stellung nicht mehr in Frage. Im Rahmen dieser Prüfung sind auch die weiteren von der Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgeworfe- nen Rügen (vgl. oben Erw. 2.1) zu prüfen resp. deren Ablehnung zu begründen. 4.Damit erweist sich die Beschwerde insoweit begründet, als die Verfügung vom 13. September 2019 sowie der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 aufzuheben sind und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 5.1Die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur erneuten Abklärung und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) gilt nach ständiger Praxis für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der Zusprechung einer Par- teientschädigung als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei, unabhängig davon, ob die Rückweisung überhaupt beantragt, oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder Eventualantrag gestellt wird (vgl. Urteile des BGer 8C_520/2014 vom 29.10.2014 Erw. 6; 8C_604/2013 vom 28.12.2014 Erw. 6, je mit Hinweisen u.a. auf BGE 132 V 215 Erw. 6.1; VGE I 2014 62 vom 31.10.2014 Erw. 6.1; I 2013 41 vom 7.8.2013 Erw. 3.1). 5.2Es werden keine Kosten erhoben (Art. 61 lit. a ATSG). 5.3Die obsiegende beanwaltete Beschwerdeführerin hat zu Lasten der Vor- instanz Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Diese ist in Beachtung des kantonalen Gebührentarifs für Rechtsanwälte (GebTRA; SRSZ 280.411) vom 27. Januar 1975, welcher für das Honorar im Verfahren vor Ver- waltungsgericht in § 14 einen Rahmen von Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- vorsieht, und unter Beachtung der in § 2 des Gebührentarifs enthaltenen Kriterien sowie in Ausübung des pflichtgemässen Ermessens auf insgesamt Fr. 1'800.-- (inkl. Bar- auslagen und MwSt) festzusetzen.7 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügung vom 13. September 2019 sowie der Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2019 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Sachverhaltsab- klärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer- de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, Schwei- zerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 42 und 82ff. des Bundes- gesetzes über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110] vom 17.6.2005). Soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht zulässig ist, kann in derselben Rechtsschrift subsidiäre Verfassungsbe- schwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (Art. 113ff. BGG). 5. Zustellung an: -den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) -die Vorinstanz -und das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, 3003 Bern (A). Schwyz, 7. April 2020 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 14. April 2020Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer II