B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2462/2017 U r t e i l v o m 2 2 . N o v e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Esther Marti (Vorsitz), Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiberin Sibylle Dischler. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsbera- tungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und Asyl; Verfügung des SEM vom 30. März 2017 / N (…). E-2462/2017 Seite 2 Sachverhalt: I. A. A.a B._______ und ihr Kind (N […]) suchten am 24. September 2012 in der Schweiz um Asyl nach. A.b B._______ führte in der Befragung zur Person (BzP) vom 15. Okto- ber 2012 und ihrer Anhörung zu den Asylgründen vom 21. März 2014 aus, seit Oktober 2008 mit dem Beschwerdeführer verheiratet und seit der zwei- ten Woche nach der Heirat unfreiwillig von ihm getrennt worden zu sein. Sie sei 2010 illegal aus Eritrea ausgereist, nachdem sie in Sawa ausgebil- det und polizeilich vorgeladen worden sei. Dabei habe man sie nach dem Verbleib ihres Ehemanns befragt, worüber sie n icht habe Auskunft geben können. In der Anhörung gab sie an, sie wisse bis heute nicht, wo sich dieser aufhalte (vgl. Protokoll in den SEM -Akten N […]: A4/13 Ziff. 1.14, Ziff. 7.02; A14/18 F10, F33 ff., F44). A.c Mit Verfügung vom 28. November 2014 anerkannte das SEM die Flüchtlingseigenschaft von B._______ und gewährte ihr Asyl. Die Tochter C._______ wurde in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl der Mutter einbezogen. II. B. B.a Der Beschwerdeführer stellte am 20. Dezember 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch. B.b In seiner BzP vom 28. Dezember 2015 (Protokoll in den SEM -Akten: A5/13) gab er übereinstimmend mit B._______ zu Protokoll, mit ihr seit Oktober 2008 religiös verheiratet zu sein. Er habe während den Flitterwo- chen (…) 2008 Eritrea verlassen müssen. Er sei nach seiner Flucht über verschiedene Länder 2009 nach Italien gereist, wo er als Flüchtling aner- kannt sei und über eine Aufenthaltsbewilligung mit Gültigkeitsdauer bis 2020 verfüge. Aufgrund seiner Flucht habe er den Kontakt zu seiner Ehe- frau verloren. Mitte 2014 habe er ü ber einen Freund erfahren, dass seine Ehefrau in der Schweiz lebe, weshalb er hierhergekommen sei. B.c Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs liess der Beschwerdeführer in einer präzisierenden Stellungnahme vom 22. Februar 2016 festhalt en, E-2462/2017 Seite 3 er sei in die Schweiz eingereist, um die Familienbeziehung zu seiner Ehe- frau wieder leben zu können und beantrage deshalb den Einbezug in ihre Flüchtlingseigenschaft. B.d Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens reichte der Beschwerdefüh- rer seine italieni sche Aufenthaltsbewilligung und seinen italienischen Flüchtlingspass ein. C. Am (…) kam die gemeinsame Tochter des Beschwerdeführers und B._______, D._______, zur Welt. D. D.a Mit Schreiben vom 6. März 2017 informierte das SEM den Beschwer- deführer darüber, dass er gemäss Art. 8 EMRK einen poten ziellen An- spruch auf Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung habe, da B._______ ihrerseits über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge, die auf ei- nem gefestigten Rechtsanspruch beruhe. Da Art. 8 EMRK bereits bei der Verfügung der Wegweisung einer Person aus der Schweiz greife, sei diese – sofern ein poten zieller Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli- gung bestehe – vom SEM gar nicht mehr zu prüfen, da die entsprechende Kompetenz den kantonalen Behörden zukomme. Vor diesem Hintergrund forderte das SEM den Beschwerdeführer auf, bei den zuständigen kanto- nalen Migrationsbehörden ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbe- willigung einzureichen und das SEM über die Einleitung des Bewilligungs- verfahrens in Kenntnis zu setzen, ansonsten es davon ausgehe, dass der Beschwerdeführe kein Interesse an der Wahrnehmung seines aus Art. 8 EMRK potenziell erwachsenden Rechts habe. D.b Mit Eingabe vom 10. März 2017 stellte der Beschwerdeführer beim kantonalen Migrationsamt ein Gesuch um Familiennachzug und ersuchte um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch ist nach wie vor anhängig. E. E.a Mit Verfügung vom 30. März 2017 trat die Vorinstanz gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerde- führers nicht ein. Gleichzeitig stellte sie fest, dass der Entscheid über den weiteren Aufenthalt oder eine allfällige Wegweisung in die Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörden falle. E-2462/2017 Seite 4 E.b Mit Urteil E -2153/2017 vom 18. April 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht eine gegen d iesen Nichteintretensentscheid geführte Be- schwerde vom 11. April 2017 ab. F. Mit separater Verfügung vom selben 30. März 2017 lehnte das SEM das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl seiner Ehefrau ebenfalls ab. G. Mit Eingabe vom 27. April 2017 erhob der Beschwerdeführer auch gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht . Er bean- tragt, sie sei aufzuheben, und er sei in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl seiner Ehefrau, B._______, einzubeziehen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung einer amtlichen Rechtsvertretung. Der Beschwerde legte er eine Fürsorgebestätigung sowie eine Kostennote der Rechtsvertretung bei. H. Mit Verfügung des SEM vom 31. März 2017 wurde die Tochter D._______ gestützt auf den damaligen Art. 51 Abs. 3 AsylG in die Flüchtlingseigen- schaft von B._______ einbezogen und es wurde ihr Asyl gewährt. I. Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2017 teilte das Bundesverwaltungs- gericht dem Beschwerdeführer insbesondere mit, dass die rechtliche Be- urteilung der Beschwerdevorbringen betreffend Einbezug in das Familien- asyl Gegenstand eines Koordinationsverfahrens bilde . Gleichzeitig ver- schob es den Entscheid über die Gesuche um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung und um die Beiordnung einer amtlichen Rechtsver- tretung auf einen späteren Zeitpunkt. Auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses verzichtete es. J. Mit Eingabe vom 29. August 2018 reichte der Beschwerdeführer einen Aus- zug aus dem Geburtsregister von D._______, geboren am (…), ein. Weiter legte er eine Verfügung vom 29. Mai 2017 betreffend Bewilligung des Ge- suchs um Kantonswechsel bei. E-2462/2017 Seite 5 K. Mit Eingabe vom 30. August 2018 reichte er ein handschriftlich ausgefülltes Formular betreffend Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge ein. L. Unter Beilegung des Geburtsregisterauszugs vom 25. September 2018 wies der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 darauf hin, dass seine Tochter D._______ neu seinen Nachnamen trage. M. Am 6. Mai 2019 beantwortete das Bundesverwaltungsgericht Anfrage des Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. Septem- ber 2015 [SR 142.31]). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.3 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. E-2462/2017 Seite 6 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder werden als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Um- stände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 1 AsylG). 4.2 Das SEM führt zur Begründung der Abweisung des Familienasyls aus, für den Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei es zentrale Bedingung, dass bereits vor der Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden habe. Eine solche sei vorliegend nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe nach der Trauung bloss zwei Wochen mit seiner Ehegattin zusammenge- lebt, bevor er erneut in den Militärdienst eingerückt sei. Während dieser Zeit hätten sie nicht in einem gemeinsamen Haushalt gelebt, was für die Annahme einer Familiengemeinschaft aber Voraussetzung wäre. Der Um- stand, dass die beiden – soweit aus den Akten hervorgehe – unterdessen ein intaktes, tatsächlich gelebtes Familien leben in der Schweiz pflegen würden und gemeinsame Kinder gezeugt hätten, vermöge daran nichts zu ändern. Für Familienbeziehungen, die erst im Ausland gegründet respek- tive erst ab diesem Zei tpunkt intakt gelebt würden, sei Art. 8 EMRK als allfällige Anspruchsgrundlage für einen Aufenthaltstitel gestützt auf das Recht auf Schutz des Familienlebens heranzuziehen. Beim Beschwerde- führer sei dies gemäss vorfrageweiser Prüfung des SEM ein Anspruch ge- geben, was es ihm mit einem entsprechenden Brief bereits mitgeteilt habe. Er könne sich auf dem ausländerrechtlichen Weg um einen Familiennach- zug bemühen. Er habe dem SEM eine Kopie des beim Kanton eingereich- ten Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zugestellt. Damit sei die Prüfungskompetenz betreffend die Wegweisung und den Vollzug der Wegweisung auf die kantonalen Behörden übergegangen. 4.3 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Rechtsmitteingabe entge- gen, die Voraussetzungen von Art. 51 Abs. 1 AsylG seien sehr wohl erfüllt. Er und seine Ehefrau hätten nach ihrer Hochzeit während zwei Wochen gemeinsam im Haushalt der Eltern gelebt. Dies sei ein üblicher Brauch in Eritrea und sei nicht mit den Flitterwochen, wie wir sie hier kennen würden, E-2462/2017 Seite 7 vergleichbar, auch wenn es entsprechend übersetzt worden sei. Dass die Familiengemeinschaft in Eritrea nicht länger Bestand gehabt habe, sei ein- zig dem Umstand geschuldet, dass der Beschwerdeführer kurz nach der Hochzeit vom Militär abgeholt worden sei und daraufhin habe flüchten müs- sen. Es liege mithin eine Trennung durch die Flucht vor. Die Gründe, wes- halb die Familiengemeinschaft in der Folge erst Jahre später wiederaufge- nommen worden sei, seien bereits hinreichend beschrieben worden und nachvollziehbar. Da das tatsächlich gelebte, intakte Familienleben in der Schweiz nicht bestritten werde, sei die Wiederherstellung der bereits in Eritrea existierenden Familiengemeinschaft unentbehrlich. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei das Gesuch um Ein- bezug in die Flüchtlingseigenschaft aber ohnehin unabhängig von der Frage, ob die eheliche Gemeinschaft vor der Flucht aus dem Heimatland bestanden habe, gutzuheissen. 5. 5.1 Im vorliegenden Verfahren stellen sich Fragen, welche vom Bundes- verwaltungsgericht in zwei Koordinationsentscheiden zu Art. 51 Abs. 1 AsylG beantwortet wurden. 5.2 5.2.1 Bei der ersten handelt es sich um die von den Beschwerdeparteien aufgeworfene Frage, ob im Zeitpunkt der Flucht aus dem Heimatsland be- reits eine Familiengemeinschaft bestanden haben muss beziehungsweise ob ein allfälliger Abbruch der Beziehung nach der Flucht einen besonderen Umstand darstellt, welcher gegen den Einbezug i n die Flüchtlingseigen- schaft und die Erteilung von Asyl nach Art. 51 Abs. 1 AsylG spricht. Das SEM bejaht diese Frage in der angefochtenen Verfügung. Das Bundesver- waltungsgericht kam diesbezüglich in BVGE 2017 VI/4 aber zum Schluss, dass eine vorbest andene Familiengemeinschaft im Zeitpunkt der Flucht keine Voraussetzung von Art. 51 Abs. 1 AsylG ist in Konstellationen, in wel- chen sich im Zeitpunkt der Gesuchstellung die Familienmitglieder in der Schweiz befinden. Vielmehr reicht es in solchen Fällen für die Anspruchs- berechtigung aus, dass die Familie in der Schweiz besteht und die Einheit gelebt wird, unabhängig von der Frage, ob die Familie durch die Flucht getrennt worden war. Da die Familie gar erst hier gegründet worden sein kann, würde selbst ein allfälliger früherer Abbruch einer in der Schweiz wie- deraufgenommenen Beziehung keinen besonderen Umstand nach Art. 51 Abs. 1 AsylG darstellen, sofern das Bestehen einer aktuell gelebten Fami- liengemeinschaft in der Schweiz bejaht werden kann. E-2462/2017 Seite 8 5.2.2 Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall, wo sich der Beschwer- deführer bereits in der Schweiz befindet, einzig erheblich, ob aktuell von einer bestehenden Familiengemeinschaft zwischen ihm und seiner Ehe- frau sowie den gemeinsamen Kindern auszugehen ist. Dies ist zu bejahen. Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer und B._______ ein Ehepaar sind. Beide gaben in ihren jeweiligen Verfahren vor dem SEM zu Protokoll, seit Oktober 2008 verheiratet zu sein (vgl. Sach- verhaltserwägung Bst. A.b., B.b.) . Am (…) ist ihr gemeinsames Kind D._______ geboren. Das SEM bewilligte am 29. Mai 2017 einen Kantons- wechsel des Beschwerdeführers an die Adresse von B._______ aufgrund der Einheit der Familie. Seither leben sie an derselben Adresse und sorgen sich gemäss Rechtsmitteleingabe gemeinsam um die beiden Kinder (vgl. Beschwerde S. 4). Auch das SEM zweifelt nicht daran, dass das Paar – seit sich der Beschwerdeführer in der Schweiz befindet – ein intaktes, tat- sächlich gelebtes Familienleben pflegt (vgl. Verfügung S. 2). Dies brachte es auch mit de r vorfrageweisen Bejahung eines Anspruchs aus Art. 8 EMRK auf eine Aufenthaltsbewilligung zum Ausdruck (vgl. Verfügung S. 2; Schreiben vom 6. März 2017 [vgl. Sachverhalt Bst. D.a). 5.3 Der Beschwerdeführer, seine Frau und die Kinder sind nach dem Ge- sagten eine Familie im Sinne der massgeblichen Bestimmungen; die Fa- milienbeziehung wird in der Schweiz gelebt und es ist unter diesem Aspekt unwesentlich, ob eine solchermassen geschützte Familienbeziehung be- reits in Eritrea, also vor der Flucht, bestanden hatte. 5.4 5.4.1 Die Begründung des SEM für seinen abweisenden Entscheid kann nach dem Gesagten nicht gestützt werden. Das Gericht ist allerdings daran nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und der Gewährung von Familien- asyl steht vorliegend ein besonderer Umstand entgegen. Das ergibt sich daraus, dass der Beschwerdeführer in Italien bereit s als Flüchtling aner- kannt wurde, dort über eine Aufenthaltsbewilligung, welche gemäss seinen eigenen Aussagen noch bis 2020 gültig ist (vgl. Ziff. 2.06), verfügt und da- mit bereits Schutz gefunden hat. 5.4.2 Bereits im Urteil E-6880/2014 vom 29. November 2017 kam das Bun- desverwaltungsgericht zum Schluss, es liege ein besonderer Umstand vor, der einem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und einer Gewährung von Familienasyl entgegenstehe, wenn die Person, die einbezogen werden möchte, in einem anderen Staat bereits Schutz vor Verfolgung gefunden habe (vgl. ebd. E. 4.3.2 m.w.H.). Diese Rechtauffassung wurde jüngst im E-2462/2017 Seite 9 zur Publikation vorgesehenen Grundsatzurteil E-4639/2017 vom 25. Sep- tember 2019 bestätigt. Dementsprechend ist der Anspruch auf Familien- einheit in einer Konstellation, wie der vorliegenden , in welcher der in die Flüchtlingseigenschaft und in der Folge das Asyl einzubeziehende Ehe- gatte bereits in einem anderen Staat Schutz erhalten hat, nach den Regeln des Ausländerrechts gemäss Art. 44 AIG und nicht im Rahmen des Asyl- rechts, mithin gestützt auf Art. 51 Abs. 1 AsylG, zu gewährleisten (vgl. Urteil des BVGer E-4639/2017 E. 6.1). 6. Das SEM hat das Gesuch um Einbezug des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft und in das Asyl von B._______ daher im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der vom Beschwerdeführer begehrte Familiennach- zug richtet sich nach den ausländerrechtlichen Regelungen und ist im Rah- men des offenbar nach wie vor bei den zuständigen Migrationsbehörden anhängigen entsprechenden Verfahrens zu entscheiden. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde kann für den massgeblichen Zeitpunkt ihrer Erhebung nicht als aussichtlos bezeichnet werden und es ist nach wie vor von der Bedürftigkeit des Be- schwerdeführers auszugehen, weshalb sein Gesuch um Erlass der Verfah- renskosten gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist. Auf das Erheben der Verfahrenskosten ist demnach zu verzichten. 7.2 Ausschlaggebend für die Gewährung der unentgeltlichen Rechts ver- beiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist das Kriterium, ob die beschwerdeführende Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der professionellen juristischen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f.; 122 I 4 9 E. 2c S. 51 ff.; 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). In Verfahren, welche – wie das vorliegende – vom Untersuchungs- grundsatz beherrscht sind, werden strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung angesetzt (vgl. EMARK [Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission] 2000 Nr. 6 sowie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10). Diese dürften vorliegend nicht erfüllt sein. Unabhängig davon sind zur amtlichen Vertretung gestützt auf Art. 65 Abs. 2 VwVG (anders als in Verfahren, in denen aArt. 110a AsylG zur Anwen-E-2462/2017 Seite 10 dung gelangt) nur Anwältinnen und Anwälte zugelassen, weshalb das Ge- such um Einsetzung des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers als amt- liche Rechtsvertretung abzuweisen ist. (Dispositiv nächste Seite) E-2462/2017 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten wird gutgeheissen. Es wer- den keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das Gesuch um Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung wird abgewiesen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Esther Marti Sibylle Dischler Versand: