Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 16. November 2004 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 04 55 (Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2005 (4P.151/2005) gutge- heissen, die Berufung hat das Bundesgericht mit Urteil vom 20. September 2005 (4C.199/2005) als gegenstandslos abgeschrieben.) Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Rehli, Sutter-Ambühl und Schäfer Aktuar ad hoc Berti —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. et lic. oec. Alois Näf, Marktgasse 5, 9000 St. Gallen gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. Juni 2004, mitgeteilt am 7. Juli 2004, in Sachen der Z . A G , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andrea Mani, Obere Gasse 24, Postfach 516, 7002 Chur, ge- gen den Beklagten und Berufungskläger betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag, hat sich ergeben:2 A. X. war vom 1. November 1998 bis 31. Dezember 2002 Angestellter bei der Z. AG. Vom 1. November 1998 bis 30. September 2000 arbeitete er im Geschäftsbereich Modernisierung als Monteur und vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2002 im Geschäftsbereich Neuanlagen als Chefmonteur. Im Hinblick auf die Beförderung zum Chefmonteur vereinbarten die Parteien unter Datum vom 6. Juni 2000 einen neuen Arbeitsvertrag mit Wirkung ab 1. Oktober 2000 (KB 5). Dieser enthielt als Zusatz (worauf in Ziff. 8.1 desselben verwiesen wurde) ein Konkurrenzverbot mit folgendem Wortlaut: „Die Vertragsparteien stellen fest, dass Herr X. durch seine Tätigkeit Einblick in den Kundenkreis sowie in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse von Z. AG erhält, und dass die Verwendung dieser Kenntnisse in einem Konkurrenzunternehmen die Firma erheblich schädigen könnte. Herr X. verpflichtet sich deshalb, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma während 12 Monaten in der Schweiz weder ein Geschäft zu betreiben noch in einem Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligen, das die Firma auf dem Gebiet Aufzüge konkurrenziert, d.h. insbesondere gleichartige Erzeugnisse und/oder Leistungen anbietet oder Vorbereitungen hierzu trifft. Bei Verletzung des Konkurrenzverbotes wird eine Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 20'000.-- fällig. Weiterer Schaden ist zudem ersatzpflichtig. Im Sinne von OR Art. 340b, Abs. 3, wird ausdrücklich vereinbart, dass die Bezahlung der Konventionalstrafe und des weiteren Schadens Herrn X. nicht von der sofortigen Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes entbindet.“ B. Am 19. Juli 2002 verlangte X. ein Zwischenzeugnis, das er unter Datum vom 17. September 2002 erhielt (KB 4). Darin wurde sein Verantwortungsbereich wie folgt umschrieben: - Führen eines Montageteams von 3 Monteuren - Einführung und Ausbildung neuer Mitarbeiter - Organisatorische Aufgaben (Termin- und Einsatzplanung, Materialbestel- lungen und Baukontrollen) - Überwachung von Montagequalität und -leistung - Mithilfe bei der Montage - Anmeldung der Aufzüge zur Abnahme und Übergabe an Kunden - Einbringung von Verbesserungen und Einsparungen. C. Inzwischen hatte X. unter Datum vom 28. August 2002 einen Anstellungsvertrag als Servicetechniker mit der Aufzüge A., abgeschlossen. Dieser 3 sah als Stellenantritt den 1. Januar 2003 vor. Mit Schreiben vom 20. September 2002 (KB 7) kündigte X. frist- und formgerecht sein Arbeitsverhältnis mit der Z. AG. Er führte als Begründung für die Kündigung aus: „Seit einiger Zeit schaue ich das Stelleninserat der Firma Z. AG im Internet, internes Stellenbulletin, sowie verschiedene Zeitungen an. Auch führte ich im Frühjahr-Sommer Gespräche mit Abteilungsleitern. Ich musste feststellen, dass die Firma Z. AG mir keine andere Stelle bieten kann im Bündnerland, ausser als Monteur Neuanlagen. Als Chefmonteur in der NI/EA-Abteilung sind wir mehrheitlich am montieren, abladen der Güter auf Baustelle, den Monteuren am helfen bei schweren Arbeiten usw. Auf gut Deutsch auch ein Monteur. Beim wechseln von der MOD-Abteilung in die NI/EA-Abteilung vor zwei Jahren war es mir auch ein Anliegen, dass ich als Chefmonteur mein Rücken mehr schonen kann. Ich hatte ja bekanntlich eine Rückenoperation und habe bereits bei Schindler damals den Job als Monteur-Neuanlagen aufgegeben, aus dem selben Grund (obwohl es ja eine interessante Arbeit ist und mir gefallen würde). Doch die Gesundheit kommt bei mir an erster Stelle.“ Die Z. AG bestätigte die Kündigung mit Schreiben vom 25. September 2002 (KB 8). D. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2002 (KB 9) teilte die Z. AG X. folgendes mit: „Wie wir heute erfahren haben, beabsichtigen Sie, eine neue Funktion bei der Firma A. AG anzutreten. Wir erinnern Sie daran, dass Sie sich mit der Unterzeichnung des Konkurrenzverbotes verpflichtet haben, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während 12 Monaten weder selbst ein Geschäft zu betreiben noch in einem Geschäft tätig zu sein, das unser Unternehmen auf dem Gebiet Aufzüge konkurrenziert. Es ist Ihnen deshalb nicht gestattet, vor Ablauf der vereinbarten Frist für die Firma A. AG tätig zu werden. Wir weisen Sie darauf hin, dass wir zur Wahrung unserer berechtigten Interessen auf die Einhaltung des Konkurrenzverbotes bestehen.“ Indes trat X. seine Stelle bei der A. AG mit Wirkung ab 1. Januar 2003 an. E. Mit Vermittlungsbegehren vom 10. April 2003 gelangte die Z. AG an den Kreispräsidenten Schiers. Anlässlich der Sühneverhandlung vom 27. Mai 2003 deponierten die Parteien gemäss Leitschein folgende Rechtsbegehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Der Beklagte sei unter Vorbehalt der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung von weiteren Schadenersatzforderungen zu verpflichten, der Klägerin wegen Verletzung des arbeitsrechtlichen 4 Konkurrenzverbotes eine Konventionalstrafe von Fr. 20'000.-- zuzüglich 5% Zins seit 9. April 2003 zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten des Beklagten. Rechtsbegehren des Beklagten: 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin. Widerklage: 1. Widerklageweise sei die Klägerin und Widerbeklagte zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger den Betrag von Fr. 6'500.- zuzüglich Zins zu 5% seit 27. Mai 2003 zu bezahlen. Unter Vorbehalt des Nachklagerechts. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin und Widerbeklagten.“ F. Mit Prozesseingabe vom 23. Juni 2003 an das Bezirksgericht Prätti- gau/Davos prosequierte die Klägerin den Leitschein. Die Rechtsbegehren lauteten neu wie folgt: 1. Der Beklagte sei unter Vorbehalt der Geltendmachung und gerichtlichen Durchsetzung von weiteren Schadenersatzforderungen zu verpflichten, der Klägerin wegen Verletzung des arbeitsrechtlichen Konkurrenzverbotes eine Konventionalstrafe von Fr. 20'000.-- abzüglich Fr. 6'777.60 Nettoguthaben aus Provision per 2002, total somit Fr. 13'222.40, zuzüglich 5% Zins seit 9. April 2003 zu bezahlen. 2. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuer, zulasten des Beklagten. G. Mit Prozessantwort vom 14. August 2003 hielt der Beklagte und Widerkläger an seinen Rechtsbegehren gemäss Leitschein unverändert fest. H. Zum Rechtstag am 3. Juni 2004 erschienen beide Rechtsvertreter ohne die Parteien. I. Mit Urteil vom 3. Juni 2004, schriftlich mitgeteilt am 7. Juli 2004, erkannte das Bezirksgericht Prättigau/Davos: „1. Es wird gerichtlich davon Vormerk genommen, dass die Z. AG die Widerklage des X. gegen die Z. AG in Höhe von netto Fr. 6'777.60 anerkannt hat. Die Z. AG wird verpflichtet, auf diese Fr. 6'777.60 5% Zins seit 27. Mai 2003 zu bezahlen.5 2. Die Klage der Z. AG gegen X. wird gutgeheissen und X. wird verpflichtet, der Klägerin netto Fr. 20'000.00, zuzüglich Zins seit dem 10. April 2003, zu bezahlen. [3. Verfahrenskosten zulasten der Gerichtskasse] 4. X. wird verpflichtet, die Z. AG ausseramtlich mit pauschal Fr. 4'000.00 (inkl. Spesen, Interessenwertzuschlag und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. [5. Rechtsmittelbelehrung] [6. Mitteilung].“ J. Das Bezirksgericht erwog im Wesentlichen, das Konkurrenzverbot sei unter den Parteien formgültig vereinbart worden (E. 8 a aa, S. 12); die alte und die neue Arbeitgeberin des Beklagten stünden in einem Konkurrenzverhältnis zueinander (E. 8 a bb S. 13 f.); X. habe zwar keinen Einblick in den Kundenkreis der Z. AG gehabt (E. 8 b [wohl recte: aa] S. 15 - 20), doch aber in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse (E. 8 b bb S. 20 - 24) und diese Kenntnisse und Einblicke des X. wiesen ein erhebliches Schädigungspotential auf (E. 8 b cc, S. 24 - 26); das Konkurrenzverbot stelle nach Ort, Zeit und Gegenstand keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des X. dar (E. 8 c, S. 26 - 30); die Höhe der vereinbarten Konventionalstrafe im Betrag von rund einem Viertel des von X. sowohl bei der alten wie bei der neuen Arbeitgeberin bezogenen Jahresgehaltes sei nicht übersetzt (E. 8 d, S. 30); das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes bestehe weiterhin (E. 8 e, S. 30 f.); schliesslich sei das Konkurrenzverbot nicht im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR dahin gefallen, denn X. habe das Arbeitsverhältnis nicht deshalb gekündigt, weil ihm die Z. AG ihm dazu begründeten Anlass im Sinne dieser Bestimmung gegeben habe (E. 8 f, S. 31 - 34). K. Mit Erklärung vom 27. Juli 2004 liess X. gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären und folgende Anträge stellen: „1. Ziff. 2 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 3. Juni 2004 (Proz. Nr. 110-2003.5) (Seite 36) seien aufzuheben. 2. Die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Die Klägerin und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, den Beklagten und Berufungskläger für das erstinstanzliche Verfahren (inkl. Vermittlungsverfahren) vollumfänglich ausseramtlich zu entschädigen. 4. Eventualiter: Die Streitsache sei zur Ergänzung der Akten und Neubeurteilung an die erste Instanz zurückzuweisen.6 Alles unter Kosten und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.“ In beweisrechtlicher Hinsicht beantragte der Berufungskläger, es sei die vor erster Instanz beantragte aber nicht erfolgte Parteibefragung und Beweisaussage nachzuholen (Berufungserklärung S. 3) und eine Expertise betreffend anhaltender Rückenprobleme des Beklagten anzuordnen (Berufungserklärung S. 4). Zudem liess der Berufungskläger acht neue Urkunden einlegen und sowohl die Edition einer Amtsauskunft vom Grundbuchamt Vorderprättigau betreffend sein Grundeigentum wie auch die nochmalige Einvernahme von B. als Zeugen beantragen (Berufungserklärung S. 4 und 5). L. Zur Berufungsverhandlung am 16. November 2004 erschienen der Berufungskläger und Beklagte X. mit seinem Rechtsvertreter, RA Dr. iur. et lic. oec. Alois Näf, sowie RA lic. iur. Andrea Mani für die Klägerin und Berufungsbeklagte. Der Vorsitzende verlas die Berufungsanträge und stellte fest, dass die Vollmachten der Parteivertreter und ein Handelsregisterauszug der Berufungsbeklagten bei den Akten lägen. Vertröstungen seien keine zu leisten gewesen (arbeitsrechtliche Strei- tigkeit mit Streitwert unter Fr. 30'000.--). Es wurden keine Einwendungen gegen Zu- ständigkeit oder Zusammensetzung des Gerichts gemacht, so dass dieses als legi- timiert erklärt werden konnte. Der Vorsitzende machte die Rechtsvertreter darauf aufmerksam, dass sie in ihrem ersten Vortrag auch Gelegenheit hätten, zu den in der Berufungserklärung gestellten Beweisanträgen Stellung zu nehmen. Das Ge- richt werde anschliessend darüber entscheiden, alsdann würden Replik und Duplik durchzuführen sein. Nach Verlesen der Plädoyers, deren schriftliche Fassungen die Rechtsver- treter anschliessend je zu den Akten reichten, beriet das Gericht über die Zulässig- keit der in der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge. Der Vorsitzende eröff- nete mündlich die Entscheidung des Gerichts, wonach alle in der Berufungser- klärung gestellten Beweisanträge abgewiesen wurden, und erläuterte diese Ent- scheidung kurz mit dem Hinweis, diese werde im Berufungsurteil schriftlich begrün- det. M. Zur Begründung der Berufung protestierte RA Dr. Näf vorab insbeson- dere gegen die (rogatorisch) erfolgte Einvernahme von C. und die Verwendung sei- ner Aussagen. Dieser Zeuge habe die Antworten zu den Fragenthemata anlässlich seiner Zeugenbefragung schriftlich abgegeben. Zudem sei er als leitender, zeich- nungsberechtigter Angestellter der Berufungsbeklagten und Klägerin in erhebli-7 chem Masse befangen gewesen; mehrere der bei den Akten liegenden Urkunden trügen seine Unterschrift. C. habe angebliche Ausbildungs- und Schulungsmappen eingereicht; X. habe aber nie eine Ausbildung gemäss solchen Unterlagen erhalten. Auch die eingereichte Montagemappe habe nichts mit X. zu tun; er habe keine sol- chen Mappen „betreut“. Ein Teil der darin enthaltenen Formulare trage das Datum 2003 (Plädoyer RA Dr. Näf S. 1). Zur Sache trug RA Dr. Näf vor, die Vorinstanz sei zu Recht davon ausgegan- gen, X. habe keinen Einblick in die Kundenkartei der Z. AG gehabt. Er habe auch keine Preise und Kalkulationen erfahren und habe nicht zum „mittleren Kader“ gehört (Plädoyer RA Dr. Näf S. 2 f). Damit scheide auch ein Einblick in Geschäfts- geheimnisse aus (Plädoyer RA Dr. Näf S. 3 sub 2). Die Feststellung der Vorinstanz (Urteil S. 20 sub bb), es könne gestützt auf die vom Zeugen C. anlässlich seiner Einvernahme ins Recht gelegten Dossiers „Ausbildungskonzept“ und „Schulung zur „Winner“-Steuerung“ „nicht ausgeschlossen werden“, X. habe Einblick in und Kennt- nisse von Geschäftsgeheimnissen gehabt, reiche als Beweis dieses Umstandes nicht aus (Plädoyer RA Dr. Näf S. 4). Ebensowenig sei im angefochtenen Urteil festgehalten worden, welche spezifische Fabrikationsgeheimnisse X. erfahren habe. Bei der einzigen Art von Winner-Liften, die er installiert habe, habe er lediglich die Aufgabe gehabt, fertige, durch die Z. AG in Deutschland gekauften, nicht paten- tierten und von jedermann erhältlichen Komponenten zu montieren; die diesbezüg- liche Einführung habe zwei Tage gedauert, und X. verfüge über keine Kenntnisse, wie eine solche Anlage gebaut und installiert werden könnte (Plädoyer RA Dr. Näf S. 4). Kenntnisse und Wissen der betreffenden Berufsgattung fielen nie unter Fabri- kations- und Geschäftsgeheimnisse; wie der Zeuge C. ausgesagt habe (Urteil S. 23) könne der Antrieb innerhalb einer Stunde montiert werden. Dies sei die Folge davon, dass die Komponenten fertig angeliefert wurden - der Beklagte und Beru- fungskläger habe keine Ahnung, wie sie konstruiert seien. Passwörter seien verän- derbar und X. kenne keine (Plädoyer RA Dr. Näf S. 5). Die Unterzeichnung des Konkurrenzverbots dürfe nicht als Vorausbestätigung des Einblicks in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse gewertet werden, die Annahme, X. hätte in der Folge „remonstrieren“ müssen, sei lebensfremd. Ebensowenig könne sein Arbeitsvertrag mit der neuen Arbeitgeberin als Indiz für Einblicke in Fabrikations- und Geschäfts- geheimnisse bei seiner alten Arbeitgeberin gewertet werden (Plädoyer RA Dr. Näf S. 6). Die Vorinstanz habe zusammenfassend festgehalten (Urteil S. 24 sub cc am Anfang), „all diese Kenntnisse und Einblicke des Beklagten“ wiesen ein erhebliches Schädigungspotential auf, ohne dass ersichtlich sei, welches im Einzelnen diese 8 Kenntnisse und Einblicke gewesen sein sollen; seine neue Arbeitgeberin warte überhaupt keine Winner-Aufzüge mit MRL-Technologie (Plädoyer RA Dr. Näf S. 7). Abschliessend trug RA Dr. Näf vor, das Konkurrenzverbot würde für X. prak- tisch ein Berufsverbot bedeuten, was die Vorinstanz angesichts der Geltung der Offizialmaxime (sic) hätte von Amtes wegen abklären müssen (Plädoyer RA Dr. Näf S. 8 sub 3). X. sei gelernter Aufzugsmonteuer, nicht Maschinenschlosser (Plädoyer RA Dr. Näf S. 9 sub 4). Zudem sei das Konkurrenzverbot gemäss Art. 340c Abs. 2 OR dahingefallen, weil X. das Arbeitsverhältnis mit der Z. AG gekündigt habe, weil letztere die Vereinbarung mit ihr - „konkret D.“ - dass er in der neuen Tätigkeit als Chefmonteur keine Lasten tragen und schwere körperliche Arbeiten ausführen müsse, nicht eingehalten habe (Plädoyer RA Dr. Näf S. 9 f. sub 6). N. In der mündlichen Berufungsantwort beantragte RA Mani Abweisung der Berufung und vollständige und kostenfällige Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Plädoyer RA Mani S. 4). Vorab beantragte RA Mani Nichtzulassung der mit der Berufungserklärung angerufenen Beweismittel, einerseits weil das Bündner Prozessrecht die Geltung der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 343 Abs. 4 OR in der zweiten Instanz bun- desrechtskonform ausschliesse, und andererseits weil die vor erster Instanz vom Beklagten angemeldeten aber nicht abgenommenen Beweismittel für den Prozess- ausgang nicht erheblich gewesen seien (Plädoyer RA Mani S. 1 - 3). In der Sache verwies RA Mani im Wesentlichen auf das vorinstanzliche Urteil (Plädoyer RA Mani S. 4 ff.). Dieses sei einzig insofern zu kritisieren, als die Vorin- stanz angenommen habe, X. habe keinen Einblick in den Kundenstamm der Z. AG gehabt; aus der sich bei den Akten befindlichen Montagemappe sei ersichtlich, dass X. „nicht nur Kenntnis erhielt vom Standort der einzelnen Anlagen. Vielmehr habe er auch weitere Details bezüglich Typ und Art der Aufzugsanlagen sowie den Na- men von Bauherrschaft und deren Vertreter samt den Preisen der einzelnen Anla- gen“ erfahren und habe in den Büroräumlichkeiten der ehemaligen Arbeitgeberin „Zugang und Einblick in alle laufenden Aufträge“ gehabt (Plädoyer RA Mani S. 5 sub 2.2). Das Konkurrenzverbot sei jedenfalls aus den von der Vorinstanz auf S. 18 - 24 ihres Urteils getroffenen Erwägungen gültig vereinbart worden, auf welche ver- wiesen sei (Plädoyer RA Mani S. 6 sub 2.3). Es reiche die Möglichkeit eines Schä- digungspotenzials im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, und ein solches sei hier geben gewesen (Plädoyer RA Mani S. 6 f. sub 2.4). Das Konkur-9 renzverbot sei angemessen, ebenso die Konventionalstrafe (Plädoyer RA Mani S. 7 f. sub 3.1 und 3.2). Schliesslich sei das Konkurrenzverbot nicht aus einem von der Z. AG als Arbeitgeberin zu vertretendem Grund dahin gefallen (Plädoyer RA Mani S. 8 f. sub 4). O. In der Replik bezeichnete RA Dr. Näf die Unterlagen betr. Ausbildung als eigens für den Prozess erstellte Dokumente ohne Beweiswert. Die Behauptung, es seien 16 Kunden abgeworben worden, habe sich als falsch entpuppt; ein unter- geordneter Angestellter könne seine ehemalige Arbeitgeberin eben gar nicht scha- den. Unter Hinweis auf Basler Kommentar REHBINDER/PORTMANN Art. 343 N 16 sei hier eine Rückweisung an die Vorinstanz notwendig. Duplizierend bezeichnete RA Mani das Verschulden des X. als schwer, weil er den neuen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, bevor er den alten gekündigt habe. Es sei zwar heute anerkannt, dass keine konkrete Schädigung eingetreten sei, indes reiche das im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung vorhanden gewesene Schädigungspotential. Eine Rückweisung sei nicht notwendig. P. Auf weitere Vorbringen der Rechtsvertreter wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1. Gegen Urteile der Bezirksgerichte in vermögensrechtlichen Streitigkei- ten mit einem Streitwert von über Fr. 8'000.-- ist Berufung gegeben (Art. 218 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 ZPO). Sie ist innert der peremptorischen Frist von 20 Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils zu erklären (Art. 219 Abs. 1, 1. Satz ZPO). Die Erklärung hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten (Art. 219 Abs. 1, 2. Satz ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie- genden Fall erreicht, die Berufung wurde form- und fristgerecht erklärt, und der Be- rufungskläger ist beschwert. Es ist deshalb auf die Berufung einzutreten. 2. Der Berufungskläger liess acht neue Urkunden einlegen und sowohl die Edition einer Amtsauskunft vom Grundbuchamt Vorderprättigau betreffend sein 10 Grundeigentum wie auch die nochmalige Einvernahme von B. als Zeugen beantragen (Berufungserklärung S. 4 und 5). a) Der Rechtsvertreter des Berufungsklägers und Beklagten geht davon aus, dass die „Offizialmaxime“ (recte Untersuchungsmaxime: zur Terminologie VOGEL, Grundsriss des Schweizerischen Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, S. 174 f.; Zür- cher Kommentar STAEHELIN, Art. 343 OR, Überschrift vor N 30) gemäss Art. 343 Abs. 4 OR auch im vorliegenden Berufungsverfahren gelte. Dabei übersieht er, dass nach der bundesrechtskonformen (vgl. BGE 107 II 237 E. 3, bestätigt im Urteil 4C.245/2002 vom 14. März 2003) Praxis des Kantonsgerichts das Novenverbot gemäss Art. 226 Abs. 1 ZPO auch im Anwendungsbereich von Art. 343 Abs. 4 OR gilt (PKG 1994 Nr. 10 E. 2; Urteil der Zivilkammer vom 17. März 2003, ZF 02 83, bestätigt in BGE 4C.242/2003 E. 3.1). Deshalb sind die mit der Berufungserklärung gestellten Beweisanträge unzulässig. b) In der Berufungserklärung liess der Berufungskläger ferner rügen, die Vor- instanz habe es zu Unrecht unterlassen, ihn formfrei zu befragen bzw. zur Beweis- aussage zuzulassen. Darauf ist an systematisch entsprechender Stelle unten in E. 6 einzugehen. 3. Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeit- geber schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rech- nung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein oder sich daran zu beteiligten (Art. 340 Abs. 1 OR). In der Berufung ist nicht streitig, dass das Konkurrenzverbot formgerecht ver- einbart wurde und dass die alte und die neue Arbeitgeberin des Beklagten und Be- rufungsklägers Konkurrenzunternehmen sind. Strittig sind jedoch die weiteren Vor- aussetzungen eines verbindlichen Konkurrenzverbotes. 4. Das Konkurrenzverbot ist gemäss Art. 340 Abs. 2 OR nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte. a) Die Vorinstanz (E. 8 b S. 16 unten/17 oben) ist in rechtlicher Hinsicht zu- treffend davon ausgegangen, dass unter dem Begriff des Kundeskreises im Sinne 11 von Art. 340 Abs. 2 OR nicht die gewöhnliche Kundschaft gemeint ist, sondern nur eine besondere Gruppe von Auftraggebern mit speziellen Wünschen und Bedürf- nissen, aus denen man Gewinn erzielen kann, sofern man sie kennt und zu befrie- digen in der Lage ist (PKG 1996 Nr. 10, E. 4 b/aa mit Hinweisen; JAR 2001, S. 347 f.). Die Vorinstanz hat ebenfalls zutreffend festgehalten, dass Marcus Schoz als Auf- zugsmonteur keinen direkten Kontakt zu solchen Kunden gepflegt habe; seine Auf- gabe sei mit der Anmeldung der Aufzüge zur Abnahme und deren Übergabe an die Kunden abgeschlossen gewesen (E. 8 b bb S. 19). Daran vermögen die Ausführungen der Berufungsbeklagten nichts zu än- dern. Selbst wenn X. „Details bezüglich Typ und Art der Aufzugsanlagen sowie den Namen von Bauherrschaft und deren Vertreter samt den Preisen der einzelnen An- lagen erfahren haben sollte“, liesse sich daraus keine dauernde Kundenpflege sei- nerseits im soeben definierten Rechtssinne ableiten. Ebensowenig ist die Behaup- tung, X. habe in den Büroräumlichkeiten der ehemaligen Arbeitgeberin „Zugang und Einblick in alle laufenden Aufträge“ gehabt, geeignet, um den Schluss einer konkret erfolgten Kundenpflege zu erhärten. Die Vorinstanz hat mithin das Tatbestands- merkmal des Einblicks in den Kundenkreis gemäss Art. 340 Abs. 2 OR zu Recht verneint. b) Sodann ist die Vorinstanz in rechtlicher Hinsicht zutreffend davon ausge- gangen, dass Art. 340 Abs. 2 OR Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse alterna- tiv schützt. Diese Begriffe haben je einen eigenen Anwendungsbereich: Fabrikati- onsgeheimnisse betreffen den technischen Bereich des Unternehmens (Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 340 OR N 14; Lukas COTTI, Das vertragliche Konkur- renzverbot, Diss. Fribourg 2001, S. 85 N 215 m.w.H.); Geschäftsgeheimnisse be- treffen die kaufmännische Organisation und den Geschäftsverkehr (Zürcher Kom- mentar STAEHELIN, a.a.O.; COTTI, a.a.O., S. 86 N 216 m.w. H.). aa) Ein Geschäftsgeheimnis ist ein dem Arbeitgeber zuschreibbarer, nicht offenkundiger, originärer Wissensinhalt, den dieser vor Dritten geheim halten will. Geschützt ist ein erschaffener, wirtschaftlich nutzbarer, geistiger Wert, der sich kon- kretisiert hat. Vorausgesetzt sind technische (soweit kaufmännischer Art), organisa- torische oder finanzielle Spezialkenntnisse, die der Arbeitgeber geheim halten will, also nicht in seiner eigenen Werbung offen legt. Nicht schützenswert ist das Bran- chenübliche (vgl. PKG 1996 Nr. 10 S. 44 E. 3 a).12 bb) Als Fabrikationsgeheimnisse kommen technische Herstellungsverfahren in Betracht, wie solche etwa in Konstruktionsplänen für den Bau von Maschinen, die nicht ohne weiteres nachgebaut werden können, chemischen Formeln, Produkti- onsverfahren und Computerprogrammen Ausdruck finden. Auch bei Fabrikations- geheimnissen muss das Erfordernis eines dem Arbeitgeber zuschreibbaren, nicht offenkundigen, originären Wissensinhalts, den dieser vor Dritten geheim halten will, erfüllt sein (BGE 88 II 322 E. 1). Keine Geschäftsgeheimnisse stellen die beruflichen Erfahrungen und Bran- chenkenntnisse des Arbeitnehmers dar. Der Arbeitgeber muss es in Kauf nehmen, dass der Arbeitnehmer die bei ihm gewonnenen Erfahrungen anderweitig verwertet, auch wenn dies seinen Interessen zuwiderläuft (Zürcher Kommentar STAEHELIN, Art. 340 OR N 15, mit Hinweis auf BGE 92 II 26). 5. Die Vorinstanz hat in E. 8 bb (S. 20 - 24) seines Urteils geprüft, ob das Konkurrenzverbot verbindlich sei, weil X. Einblick in Fabrikations- oder Geschäfts- geheimnisse gehabt habe und die Verwendung dieser Kenntnisse die ehemalige Arbeitgeberin hätten erheblich schädigen können. Ohne immer klar zwischen Fabri- kations- oder Geschäftsgeheimnissen zu unterscheiden, hat die Vorinstanz diese Frage insgesamt bejaht. Mit der Berufung wird geltend gemacht, es sei im angefochtenen Urteil nicht festgehalten worden, welche spezifische Fabrikationsgeheimnisse X. erfahren habe. a) Die Vorinstanz stützte sich vorab darauf ab, dass der Zeuge C. auf die Frage Nr. 9 bestätigt habe, dass X. Einblick in relevante Geschäfts- und Fabrikati- onsgeheimnisse gehabt habe; daraus könne „mit Blick auf die beiden [von C.] ins Recht gelegten Dossiers Ausbildungskonzept und Schulung zur „Winner“-Steue- rung zumindest für diese Art von Liftsteuerungskonzept nicht ausgeschlossen wer- den, der Beklagte habe Einblick in und Kenntnisse von Geschäftsgeheimnisse ge- habt“ (Urteil S. 20). Frage 9 des Zeugenfragethemas für C. lautete: „Der Zeuge möge angeben, mit welchen Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen X. im Rah- men seiner Anstellung und internen Ausbildung der Z. AG vertraut gemacht worden ist. Insbesondere soll er sich dazu äussern, ob sich diese geheim zu haltenden Tat- sachen auch auf die Steuerung der Anlagen, auf die Türen und den Antriebsmecha- nismus der Aufzüge bezogen haben (alle sachdienliche Angaben).“13 aa. Darauf gab C. anlässlich seiner rogatorischen Einvernahme durch den Kreisgerichtspräsidenten Untertoggenburg-Gossau in Flawil am 13. Januar 2004 die schriftliche Antwort ab: „siehe Beilage Ausbildungskonzept; siehe Beilage Win- nersteuerung“. Auf Ergänzungsfrage von RA Mani hin führte C. mündlich aus: „Herr X. wurde ausgebildet für die Steuerung. Es handelt sich um eine Spezialsteuerung. Wichtig sind dabei die Parameter der Steuerung. Als Geheimnis werte ich auch, dass in mechanischer Hinsicht der Aufzug mit zwei Seilen läuft. Die Anordnung des Aufzuges verletzt keinen patentrechtlichen Schutz der Firma Kone. Ein weiteres Ge- heimnis ist, dass der Antrieb des Liftes an jeder Stelle montierbar ist (Keller, Estrich oder dazwischen). Herr X. war auf der Montage tätig und der Antrieb konnte innert einer Stunde montiert werden. Dies ist auch ein Konkurrenzvorteil. Speziell ist auch, dass der Aufzug ohne Netzspannung in Betrieb genommen werden kann. Die Steu- erung der ganzen Anlage ist nur mit Kenntnis der entsprechenden Passwörter mög- lich.“ bb. Die Vorinstanz stellte zwar zu Recht (vgl. Art. 187 ZPO) nicht auf die schriftlichen Depositionen von C., wohl aber auf seine soeben wiedergegebene mündliche Aussage ab, weil diese unvorbereitet auf Ergänzungsfrage von RA Mani hin gemacht worden sei (Urteil S. 23 Mitte). Um als beweiskräftige Zeugnisse Gel- tung zu haben, müssen die Aussagen der Zeugen sich auf eigene unmittelbare Sin- neswahrnehmung der in Frage stehenden Tatsachen gründen (Art. 186 Abs. 1 ZPO). Die als bewiesen erachteten Tatsachen sind alsdann rechtlich zu würdigen. Bewiesen ist eine Tatsache (erst) dann, wenn das Gericht aufgrund objektiver Ge- sichtspunkte von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt ist und allfällig vor- handene Zweifel nicht als erheblich erschienen, was deutlich mehr sein muss als bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit (statt vieler Basler Kommentar SCHMID, Art. 8 ZGB N 17 m.w.H.). An der oben wiedergegeben mündlichen Aussage des C. fällt auf, dass sie aus eigenen rechtlichen Wertungen des Zeugen besteht („als Geheim- nis werte ich auch …“; „ein weiteres Geheimnis ist … “; „speziell ist auch …“). Indes geht aus der Aussage des Zeugen C. - entgegen der Rüge des Berufungsklägers - sehr wohl hervor (vgl. das wörtliche Zitat soeben am Ende von Erwägung 5 a aa), welche konkrete Tatsachen einen der Z. AG zuschreibbaren, nicht offenkundigen und originären Wissensinhalts im technischen Bereich darstellen, welche diese vor Dritten geheim halten will und (weil eben originär) kann. cc. An diesem Geheimnischarakter ändert auch nicht der Umstand, dass das Produkt „LM-Runner“ während einiger Monate des Jahres 2000 von einer weiteren Unternehmung für das Gebiet von Deutschland zum Verkauf angeboten worden 14 sein soll (Plädoyer RA Mani vor der Vorinstanz, S. 4 f.). Denn der Zeuge B., Inhaber der heutigen Arbeitgeberin des Beklagten und Berufungsklägers, bestätigte auf die Frage hin, ob das „System Winner“ auf dem Markt frei erhältlich sei, dass dieses einmal erhältlich gewesen sei, jetzt aber nicht mehr; er präzisierte, in Deutschland sei das System bei einem Komponentenlieferanten mal erhältlich gewesen, heute werde es aber nicht mehr angeboten (Zeugenaussage B. zu Frage 4). dd. Am Willen der Geheimnisträgerin, ihre Fabrikationsgeheimnisse zu schützen, ändert sich aber auch nichts, wenn eine andere Partei, welche zu Ver- schwiegenheit verpflichtet ist, diese Pflicht verletzt, wie dies in Bezug auf die Forma Masora der Fall gewesen sein soll (Plädoyer RA Mani vor der Vorinstanz, S. 5). b) Die Vorinstanz stützte sich weiter darauf ab, dass X. durch Unterzeichnung des Konkurrenzverbots selber bestätigt habe, dass seine Tätigkeit Einblick in Fabri- kationsgeheimnisse der Z. AG gewähre, ansonsten er es nicht unterschrieben hätte. Er habe - was als weiteres Indiz zu werten sei - auch später nicht dagegen remons- triert (Urteil S. 20). Im einleitenden Absatz des gemeinsam unterzeichneten Textes des Konkur- renzverbots (oben sub A) stellten die Parteien fest, „dass Herr X. durch seine Tätig- keit Einblick in den Kundenkreis sowie in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse von Z. AG erhält … „. Obwohl X. damals mit der Unterzeichnung dieser Feststellung noch keine vollwertige Bestätigung abgegeben haben mag, dass er in der Zukunft konkrete Einblicke „in den Kundenkreis sowie in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse“ von AS Aufzüge erlangen werde, ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass der Umstand, dass er auch nach Erhalt einer entsprechenden Ab- mahnung der Klägerin und Berufungsbeklagten (KB 9) nicht reagiert hat, als ge- wichtiges Indiz für die Richtigkeit der Bestätigung zu werten ist. c) Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz im Ergebnis den Beweis zu Recht für erbracht gehalten, dass der Beklagte und Berufungskläger Einblick in Geschäfts- geheimnisse der Klägerin und Berufungsbeklagten hatte. 6. Ein gültiges Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn der Arbeitgeber nachweis- bar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu erhalten (Art. 340c Abs. 1 OR). Das Verbot fällt ferner dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kün- digt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden An- lass auflöst (Art. 340c Abs. 2 OR). 15 a) Vor der Vorinstanz liess X. vortragen, die Parteien hätten ausdrücklich ver- einbart, dass er keine Lasten tragen und keine schweren körperlichen Arbeiten aus- führen müsse und bot dafür als Beweis Parteibefragung und Beweisaussage des Beklagten an (Prozessantwort, S. 12). Im angefochtenen Urteil wird auf S. 11 unter Ziff. 6 festgehalten, „u.a.“ hätte „die Abwesenheit des Beklagten von der Gerichtsverhandlung dessen formfreie richterliche Befragung (Beweisverfügung lit. E) und dessen Beweisaussage (Beweisverfügung lit. F) nicht zugelassen“. b) In der Berufungserklärung wird dem entgegengehalten, RA Dr. Näf habe am Tag vor der Verhandlung den Gerichtspräsidenten angerufen und gefragt, ob X. persönlich erscheinen solle. Der Gerichtspräsident habe geantwortet, dass dies überflüssig sei; der Beklagte werde nicht persönlich befragt und es finde auch keine Beweisaussage statt, weil der Sachverhalt klar sei. Dies sei der einzige Grund, weshalb der Beklagte an der Hauptverhandlung nicht teilnahm. In seiner Stellungnahme vom 16. August 2004 (KG act. 02) stellte Bezirksgerichtspräsident Dr. Mattli in Abrede, den Satz „der Beklagte werde nicht persönlich befragt und es finde auch keine Beweisaussage statt, weil der Sachverhalt klar sei“ ausgesprochen zu haben; er schloss hingegen nicht aus, seine persönliche, für das Bezirksgericht nicht verbindliche Meinung geäussert zu haben, wonach eine Beweisaussage des X. sich nicht aufdränge. c) Die formfreie richterliche Befragung einer Partei stellt bloss ein subsidiäres Beweismittel dar und setzt, wie die Zulassung einer Partei zur Beweisaussage, einen von dieser unverschuldeten Beweisnotstand voraus (PKG 1971 Nr. 17 S. 66 E. 2). Ein solcher liegt hier nicht vor. Mit „u.a.“ [ = unter anderem] gab die Vorinstanz zu erkennen, dass es nicht nur wegen Ausbleibens des Beklagten am Rechtstag auf die seine persönliche Befragung und eine Beweisaussage verzichtet habe. Als weiterer Grund kommt die mangelnde Erheblichkeit in Frage. In seinem Kündigungsschreiben vom 20. September 2002 (der Wortlaut ist oben sub C wiedergegeben) erwähnt X. zwar, die Gesundheit komme bei ihm an erster Stelle. Weder bringt er dort zum Ausdruck noch behauptete er im Prozess in der Folge substantiiert (etwa nach dem Abmahnungsschreiben der Z. AG vom 18. Oktober 2002; vgl. oben D), gegenüber der Z. AG zum Ausdruck gebracht zu haben, dass er das Arbeitsverhältnis mit dieser aus einem von ihr zu verantwortenden, im Zu- sammenhang mit seiner Gesundheit stehenden Anlass aufgelöst zu haben. Wäre - wie in der mündlichen Berufungsantwort behauptet - eine diesbezügliche Vereinbarung „konkret mit D.“ getroffen worden, so hätte es nahe gelegen, dies im 16 vorinstanzlichen Verfahren substantiiert zu behaupten und durch Anrufung von D. als Zeugin unter Beweis zu stellen. Die in der mündlichen Berufungsbegründung vorgetragene Erklärung, D. wäre als Angestellte der Klägerin und Berufungsbeklagten keine taugliche Zeugin gewesen, ist nicht haltbar. Hieran än- dert auch nicht die vor der Vorinstanz anwendbare Untersuchungsmaxime nach Art. 343 Abs. 4 OR. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts soll diese Be- stimmung den Parteien die Durchsetzung und Abwehr streitiger Ansprüche aus so- zialpolitischen Erwägungen erleichtern und ihnen die persönliche Prozessführung ohne Beizug von Anwälten mit entsprechendem Kostenrisiko ermöglichen. Die Un- tersuchungsmaxime befreit die Parteien jedoch nicht davon, an der Sammlung des Prozessstoffes mitzuwirken. Sie haben dem Richter das in Betracht fallende Tatsa- chenmaterial zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Das hat der Be- klagte und Berufungskläger hier nicht getan, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz erkannt hat, dass der Tatbestand des Art. 340c Abs. 2 OR nicht erfüllt sei. 7. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Ent- sprechend ist sie abzuweisen. 8. a) Bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.-- dürfen von Bundesrechts wegen weder Gebühren erhoben noch Auslagen des Gerichts den Parteien auferlegt werden. Demnach werden für das Berufungsverfahren keine Kosten erhoben. b) Das Bundesrecht überlässt demgegenüber die Frage der Parteientschädi- gung dem kantonalen Recht; die Befreiung von den Gerichtskosten schliesst daher die Zusprechung einer Parteientschädigung nicht aus (Zürcher Kommentar STAEHE- LIN, Art. 343 OR N 29); Berner Kommentar REHBINDER, Art. 343 OR N 19). Die ZPO von Graubünden erhält keine spezifische Regelung für arbeitsrechtliche Streitigkei- ten, weshalb die ausseramtlichen Kosten gemäss der allgemeinen Regel des Art. 122 Abs. 2 ZPO der unterliegenden Partei, hier dem Berufungskläger, zu auferlegen sind. Die vom Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten geltend gemachten Kosten von Fr. 2'502.35 (einschliesslich Mwst) erscheinen angemessen und sind vom Be- rufungskläger zu ersetzen. 17 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Der Berufungskläger hat die Berufungsbeklagte ausseramtlich mit Fr. 2'502.35 zu entschädigen. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: