<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2007 102 S.359</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">359</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>102 Kommunales Dienstverhältnis. Angestellter der Gemeindepolizei.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Der Betroffene war nicht verpflichtet, im Rahmen der Bewerbung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>auf die bestehende Überschuldung hinzuweisen. Die offenen Verlust-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>scheine und Betreibungen lassen nicht auf eine mangelnde Eignung</b></span><br/> <span class="ft2"><b>im Sinne des Personalreglements schliessen (Erw. II/2).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">360</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Im Falle einer Kündigungsabsicht hat die Anstellungsbehörde</b></span><br/> <span class="ft2"><b>grundsätzlich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmit-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>telbar danach zu reagieren (Erw. II/3.1 und 3.2).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 5. März 2007 in Sachen</span><br/> <span class="ft5">H. gegen Einwohnergemeinde W. (2-BE.2006.20).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1. Die Kündigung wurde durch die Beklagte unter anderem</span><br/> <span class="ft1">damit begründet, dass der Kläger "ein ansehnliches Register an offe-</span><br/> <span class="ft1">nen Verlustscheinen und Betreibungen aufweist". Die offenen Ver-</span><br/> <span class="ft1">lustscheine wurden auf Fr. 53'828.90 und die offenen Betreibungen</span><br/> <span class="ft1">auf Fr. 124'402.70 beziffert. Die Beklagte vertritt die Auffassung, der</span><br/> <span class="ft1">Leumund des Klägers sei dadurch derart gravierend belastet, dass er</span><br/> <span class="ft1">als Polizist nicht mehr tragbar sei. Damit wird sinngemäss eine</span><br/> <span class="ft1">mangelnde Eignung geltend gemacht.</span><br/> <span class="ft1">In der Klageantwort wurde ergänzend ausgeführt, zur Zeit der</span><br/> <span class="ft1">Anstellung sei bei der Beklagten über die finanziellen und persönli-</span><br/> <span class="ft1">chen Verhältnisse des Klägers nichts aktenkundig gewesen. Es habe</span><br/> <span class="ft1">bisher nicht zu den Gepflogenheiten des Gemeinderates gehört, bei</span><br/> <span class="ft1">der Anstellung von Personal Betreibungsauszüge einzuverlangen.</span><br/> <span class="ft1">Die vorliegenden Auszüge würden nachweisen, dass im Zeitpunkt</span><br/> <span class="ft1">der Anstellung "nur" sieben Betreibungen mit einem Totalbetrag von</span><br/> <span class="ft1">gut Fr. 10'000.-- verzeichnet gewesen seien.</span><br/> <span class="ft1">2.2. Im Zusammenhang mit der Bewerbung hat der potenzielle</span><br/> <span class="ft1">Arbeitnehmer von sich aus nur über solche Umstände Auskunft zu</span><br/> <span class="ft1">geben, die in einem unmittelbaren objektiven Zusammenhang zum</span><br/> <span class="ft1">Arbeitsverhältnis stehen und nur, soweit die Eigenschaften dem Ar-</span><br/> <span class="ft1">beitgeber nicht bekannt sind oder bekannt sein müssen. Der Grund-</span><br/> <span class="ft1">satz von Treu und Glauben verpflichtet eine Partei nicht, bei Ver-</span><br/> <span class="ft1">tragsverhandlungen auf Umstände hinzuweisen, von denen die Ge-</span><br/> <span class="ft1">genpartei sich selber Kenntnis verschaffen kann (Ullin Streif/Adrian</span><br/> <span class="ft1">von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich 2006, Art. 328b N 11</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">361</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Basel</span><br/> <span class="ft1">2005, S. 70 f. mit Hinweis).</span><br/> <span class="ft1">Die Beklagte hat seinerzeit auf die Einholung eines Betrei-</span><br/> <span class="ft1">bungsregisterauszuges verzichtet, obwohl sie einen solchen ohne</span><br/> <span class="ft1">weiteres vom Kläger hätte einverlangen können. Entsprechend den</span><br/> <span class="ft1">obigen Darlegungen vermag daher die Beklagte aus dem Umstand,</span><br/> <span class="ft1">dass der Kläger sie nicht über die zur Zeit der Anstellung bestehen-</span><br/> <span class="ft1">den Betreibungen gegen ihn orientierte, keine Ansprüche abzuleiten.</span><br/> <span class="ft1">Insbesondere kann die Unterlassung keine Kündigung rechtfertigen.</span><br/> <span class="ft1">2.3.1. Mangelnde Eignung im Sinne von § 6 Abs. 1 lit. b des</span><br/> <span class="ft1">kommunalen Personalreglements (PR) liegt vor, wenn ein Angestell-</span><br/> <span class="ft1">ter aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang</span><br/> <span class="ft1">stehen und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur un-</span><br/> <span class="ft1">genügend in der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu</span><br/> <span class="ft1">leisten (ungenügende Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz; vgl.</span><br/> <span class="ft1">Entscheid des Bundesgerichts 2P.113/2005 vom 7. November 2005).</span><br/> <span class="ft1">Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende</span><br/> <span class="ft1">Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche</span><br/> <span class="ft1">Indizien einer bestehenden Ungeeignetheit. Die mangelnde Eignung</span><br/> <span class="ft1">kann von Anfang an bestehen oder sich im Laufe der Zeit manifestie-</span><br/> <span class="ft1">ren (zum Beispiel infolge eines gewandelten Umfeldes und gestiege-</span><br/> <span class="ft1">nen Anforderungen [vgl. Verwaltungspraxis der Bundesbehörden</span><br/> <span class="ft1">(VPB) 69.57, Erw. 4/c] oder nach einer Erkrankung bzw. einem Un-</span><br/> <span class="ft1">fall [vgl. Entscheid des Bundesgerichts 2A.346/2005 vom 7. Oktober</span><br/> <span class="ft1">2005]). Da der Arbeitgeber bei Mängeln in der Leistung oder im</span><br/> <span class="ft1">Verhalten eine Bewährungszeit vorgesehen hat und damit grundsätz-</span><br/> <span class="ft1">lich von der Verbesserungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ausgeht, ist</span><br/> <span class="ft1">der Begriff der mangelnden Eignung restriktiv auszulegen (vgl. zum</span><br/> <span class="ft1">Ganzen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im</span><br/> <span class="ft1">Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 200 ff. mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">2.3.2. Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Anstellung offene Be-</span><br/> <span class="ft1">treibungen in der Höhe von knapp Fr. 10'500.--. In der knapp dreijäh-</span><br/> <span class="ft1">rigen Anstellungszeit erhöhte sich der Betrag von offenen Betreibun-</span><br/> <span class="ft1">gen und offenen Verlustscheinen auf ein Mehrfaches (die genaue</span><br/> <span class="ft1">Höhe ist umstritten).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">362</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Der Argumentation der Beklagten kann insofern beigepflichtet</span><br/> <span class="ft1">werden, als sich ein hoher Bestand an offenen Verlustscheinen und</span><br/> <span class="ft1">offenen Betreibungen zumindest längerfristig kaum mit der Funktion</span><br/> <span class="ft1">eines Polizisten vereinbaren lässt. Die finanziellen Probleme des</span><br/> <span class="ft1">Klägers dürfen daher keineswegs bagatellisiert werden. Andererseits</span><br/> <span class="ft1">darf ein angeschlagener finanzieller Leumund nicht leichthin zum</span><br/> <span class="ft1">Schluss verleiten lassen, die betroffene Person leide an charakterli-</span><br/> <span class="ft1">chen Schwächen und sei daher für polizeiliche Aufgaben ungeeignet.</span><br/> <span class="ft1">Tatsächlich kann die Überschuldung auch auf anderen Gründen beru-</span><br/> <span class="ft1">hen. Es bedarf daher zusätzlicher einschlägiger Indizien, damit von</span><br/> <span class="ft1">einer mangelnden Eignung auszugehen ist. Die entsprechende</span><br/> <span class="ft1">Voraussetzung ist insbesondere dann erfüllt, wenn die betroffene Per-</span><br/> <span class="ft1">son auf Aufforderung hin nicht in der Lage ist, innert angemessener</span><br/> <span class="ft1">Frist die Finanzen zu sanieren oder zumindest einen tauglichen Sa-</span><br/> <span class="ft1">nierungsplan vorzulegen.</span><br/> <span class="ft1">Zusätzlich zur bestehenden Überschuldung bestehen vorliegend</span><br/> <span class="ft1">keine Indizien darauf, dass die Überschuldung des Klägers auf cha-</span><br/> <span class="ft1">rakterliche Schwächen zurückzuführen und er aus diesem Grund für</span><br/> <span class="ft1">die Aufgabe als Polizist ungeeignet wäre. Dies gilt umso mehr, als er</span><br/> <span class="ft1">nie zur Sanierung seiner Finanzen aufgefordert wurde. Die Annahme,</span><br/> <span class="ft1">allein der Bestand an offenen Verlustscheinen und Betreibungen</span><br/> <span class="ft1">vermöchten die Kündigung zu rechtfertigen, verbietet sich in</span><br/> <span class="ft1">concreto umso mehr, als der Gemeinderat - wie gesehen</span><br/> <span class="ft1">(vgl. Erw. 2.2 hiervor) - darauf verzichtet hat, vor der Anstellung</span><br/> <span class="ft1">diesbezügliche Abklärungen vorzunehmen. Damit hat er zum Aus-</span><br/> <span class="ft1">druck gebracht, dass er dem einwandfreien finanziellen Leumund</span><br/> <span class="ft1">nicht höchste Priorität einräumt.</span><br/> <span class="ft1">3.</span><br/> <span class="ft1">3.1. Mängel in der Leistung oder im Verhalten bilden nur dann</span><br/> <span class="ft1">einen hinreichenden sachlichen Kündigungsgrund, wenn sie sich</span><br/> <span class="ft1">trotz schriftlicher Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit</span><br/> <span class="ft1">fortsetzen (§ 6 Abs. 1 lit. c PR). Weder das Personalreglement noch</span><br/> <span class="ft1">das kantonale Personalrecht regeln explizit, wie nach Ablauf der</span><br/> <span class="ft1">Bewährungszeit vorzugehen ist, sofern das Arbeitsverhältnis durch</span><br/> <span class="ft1">den Arbeitgeber bzw. die Arbeitgeberin aufgelöst werden soll</span><br/> <span class="ft1">(vgl. demgegenüber beispielsweise den Entscheid des Verwaltungs-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2007</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">363</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">gerichts des Kantons Zürich vom 6. Juli 2005, PB.2005.00013, be-</span><br/> <span class="ft1">treffend das Personalrecht der Stadt Winterthur). Unabhängig hier-</span><br/> <span class="ft1">von ist zu fordern, dass im Falle einer Kündigungsabsicht grundsätz-</span><br/> <span class="ft1">lich in den letzten Tagen der Bewährungszeit bzw. unmittelbar da-</span><br/> <span class="ft1">nach reagiert wird. Andernfalls fällt die Mahnwirkung grundsätzlich</span><br/> <span class="ft1">dahin und es bedarf einer neuen schriftlichen Mahnung mit Anset-</span><br/> <span class="ft1">zung einer neuen Bewährungszeit, damit eine Kündigung wegen</span><br/> <span class="ft1">Mängel in der Leistung oder im Verhalten ausgesprochen werden</span><br/> <span class="ft1">kann. Bei zwiespältigem Verlauf ist auch eine Verlängerung der Be-</span><br/> <span class="ft1">währungszeit denkbar.</span><br/> <span class="ft1">3.2. Am 28. Juli 2005 wurde der Kläger gemahnt; gleichzeitig</span><br/> <span class="ft1">wurde ihm eine Bewährungszeit von drei Monaten eingeräumt. Die</span><br/> <span class="ft1">angesetzte Bewährungszeit lief demzufolge Ende Oktober 2005 ab.</span><br/> <span class="ft1">Bis zum ordentlichen Mitarbeitergespräch, welches erst am</span><br/> <span class="ft1">22. Dezember 2005 stattfand, wurde dem Kläger keine Rückmeldung</span><br/> <span class="ft1">in Bezug auf seine Leistungen während der Bewährungszeit gege-</span><br/> <span class="ft1">ben.</span><br/> <span class="ft1">Anlässlich der Verhandlung vor Personalrekursgericht brachte</span><br/> <span class="ft1">die Beklagte vor, grundsätzlich sei ein Gespräch unmittelbar nach</span><br/> <span class="ft1">Ablauf der Bewährungszeit auf Ende Oktober 2005 geplant gewesen.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund laufender Untersuchungsverfahren gegen den Kläger (das</span><br/> <span class="ft1">eine durch den Staatsschutz, das andere durch den Gemeinderat als</span><br/> <span class="ft1">Disziplinarbehörde) habe man aber einstweilen zugewartet und die</span><br/> <span class="ft1">Rückmeldung erst nach Abschluss der Verfahren nachgeholt. Der</span><br/> <span class="ft1">Kläger seinerseits machte vor Personalrekursgericht sinngemäss</span><br/> <span class="ft1">geltend, mangels Vorladung zu einem Gespräch nach Ablauf der</span><br/> <span class="ft1">Bewährungszeit sowie infolge von gelegentlichen positiven Aussa-</span><br/> <span class="ft1">gen der Vorgesetzten sei er davon ausgegangen, er habe die Bewäh-</span><br/> <span class="ft1">rungszeit bestanden.</span><br/> <span class="ft1">Aufgrund der laufenden Untersuchungen, welchen gewichtige</span><br/> <span class="ft1">Vorwürfe zugrunde lagen, erscheint es gerechtfertigt, dass die Be-</span><br/> <span class="ft1">klagte mit dem Beurteilungsgespräch zuwartete. Zwar wäre es ange-</span><br/> <span class="ft1">zeigt gewesen, den Kläger entsprechend zu orientieren; effektiv</span><br/> <span class="ft1">durfte er jedoch aufgrund der laufenden Untersuchungen nicht davon</span><br/> <span class="ft1">ausgehen, dass mit der zeitlichen Verzögerung der Rückmeldung die</span><br/> <span class="ft1">Mahnwirkungen dahinfallen würden.</span><br/></div> </div> </body> </html>