Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 8. November 2012 (715 12 230 / 299) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Erlass einer Rückforderung Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Marku s Mattle, Kantons- richter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin i.V. Michèle Trottmann Parteien A.____ , Beschwerdeführer gegen KIGA Baselland , Postfach, 4133 Pratteln 1, Beschwerdegegnerin Betreff Erlass einer Rückforderung A. Der 1943 geborene A.____ meldete sich am 4. Januar 2008 bei der Öffentlichen Ar- beitslosenkasse Basel-Landschaft (Arbeitslosenkasse) zum Bez ug von Arbeitslosenentschädi- gung (ALE) an und bezog bis zum Erreichen des Pensionsa lters am 31. August 2008 ALE im Wert von insgesamt Fr. 60'576.05. B. Im Rahmen einer periodischen Dossierrevision stellte d as Staatssekretariat für Wirt- schaft (Seco) im Januar 2010 fest, dass A.____ aufgrund seiner Funktion als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und Gesellschafter der von ihm be triebenen EDV-Unternehmung B.____ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt ha be und deshalb die Voraussetzungen für die Anspruchsberechtigung nicht erfüllt gewesen seie n. Somit sei ihm die ALE zu Unrecht Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht gewährt worden. Die Arbeitslosenkasse erliess in der Fo lge die Verfügung 97/2010 vom 25. Januar 2010 betreffend Ablehnung der Anspruchsberechtigung ab 4. Januar 2008 sowie die Verfügung 22/2010 vom 27. Januar 2010 betreffend Rückf orderung der ausbezahlten ALE im Betrag von Fr. 60'576.05. Die dagegen erhobene Einspr ache wies das Kantonale Amt für In- dustrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA Baselland), Einsprac heinstanz der Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft, mit Entscheid vom 23. Aug ust 2010 ab. Am 20. Septem- ber 2010 erhob A.____, vertreten durch Dr. Roland Mü ller, Advokat, beim Kantonsgericht Ba- sel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kanto nsgericht), Beschwerde gegen den Einspracheentscheid sowie die Verfügungen Nr. 97/2010 und 22/2010. C. Mit Urteil des Kantonsgerichts vom 1. September 2011 wurde die Beschwerde von A.____ gegen die Arbeitslosenkasse betreffend Ablehnu ng der Anspruchsberechti- gung/Rückforderung abgewiesen. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass A.____ aufgrund seiner Inhaberfunktion der Unternehmung B.____ GmbH nicht zum Bezug der ausgezahlten ALE berechtigt gewesen sei und bejahte den Rückforderung sanspruch der Arbeitslosenkasse. Das Urteil des Kantonsgerichts erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 stellte A.____, wiederum vertreten durch Dr. Ro- land Müller, bei der Arbeitslosenkasse ein Gesuch um E rlass der gerichtlich bestätigten Rück- forderung. E. Mit Verfügung vom 13. März 2012 lehnte das KIGA Ba selland das eingereichte Erlass- gesuch mangels Vorliegen des guten Glaubens beim Bezug der Leistungen ab. F. Gegen diese Verfügung erhob A.____ mit Schreiben vom 23. April 2012 Einsprache. Er beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und dem Erla ssgesuch vom 1. Dezember 2011 sei zu entsprechen. G. Mit Entscheid vom 29. Juni 2012 wies die Einspracheinst anz des KIGA Baselland, Kan- tonale Amtsstelle AVIG (Einspracheinstanz), die Einsprache mit der Begründung ab, dass es an der Voraussetzung des guten Glaubens fehle. Ob eine gr osse finanzielle Härte vorliege, müsse daher nicht geprüft werden. H. Am 4. August 2012 reichte A.____ gegen den Entschei d der Einspracheinstanz Be- schwerde beim Kantonsgericht ein und ersuchte um Bewilligung seines Erlassgesuchs. I. Das KIGA Baselland verzichtete in seiner Vernehmlassung vom 20. August 2012 auf die Abgabe einer weitergehenden Stellungnahme zur angeho benen Beschwerde und beantragte die Abweisung der Beschwerde sowie die Bestätigung des Einspracheentscheids. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die oblig atorische Arbeitslosenversiche- rung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit Art. 57 des am 1. Januar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes üb er den Allgemeinen Teil des Sozial- versicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist ein Gericht als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozia lversicherung sachlich zuständig. Örtlich zuständig für die Beurteilung von Beschwerden g egen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 12 8 Abs. 2 der Verordnung über die obliga- torische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschäd igung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desselben Kantons. Nach § 54 A bs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Kan- tonsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Ba sel-Landschaft zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 100 AVIG zust ändig. Das angerufene Kantons- gericht ist demzufolge für die Behandlung der Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten. 2. Nachdem das Urteil des Kantonsgerichts vom 1. Septembe r 2011 in Rechtskraft er- wuchs, hat vorliegend als unbestritten zu gelten, dass der Beschwerdeführer zu Unrecht ALE in der Höhe von insgesamt Fr. 60'576.05 bezog. Stritti g und zu prüfen ist hingegen, ob ihm die Rückforderungsschuld zu erlassen ist. 3. Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG, der gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG auch auf Rückforde- rungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendb ar ist, sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. War der Leistungsempfänger beim Bezug jedoch gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin – sofern bei- de Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind – ganz oder t eilweise erlassen (vgl. Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den A llgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts [ATSV] vom 11. September 2002). Der Erlass der Rü ckforderungsschuld setzt somit ei- nerseits den gutgläubigen Leistungsbezug und andererseit s das Vorliegen einer grossen Härte voraus. 4. Zu prüfen ist zunächst die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens. 4.1 Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen dem guten G lauben als fehlendem Un- rechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter de n gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen konnte oder bei zumutbarer Aufm erksamkeit den bestehenden Rechts- mangel hätte erkennen können (vgl. Urteil des Bundesge richts 8C_391/2008 vom 14. Juli 2008 E. 4.2; Bundesgerichtsentscheid [BGE] 122 V 221 E. 3). Der gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG ist somit nicht schon mit der Unkenntnis des Rechts- mangels gegeben. Vielmehr darf sich der Bezüger unrechtmässiger Leistungen nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässi gkeit schuldig gemacht haben. Demnach liegt der gute Glaube beim Bezug der Leistung nicht vor, wenn die unrechtmässige Auszahlung der Leistung auf arglistiges oder grobfahrlä ssiges Verhalten des Rückerstattungs- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht pflichtigen zurückzuführen ist, wenn also bei der Anmeldung oder der Abklärung der Verhältnis- se in arglistiger oder grobfahrlässiger Weise Tatsachen verschwiegen oder unrichtige Angaben gemacht wurden, wenn beispielsweise eine Meldepflicht arglistig oder grobfahrlässig nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt wurde oder wenn unrechtmässig e Leistungen arglistig oder grobfahrläs- sig entgegengenommen wurden. Grobfahrlässig handelt, w er nicht das ihm nach Fähigkeit und Bildungsgrad zuzumutende Mindestmass an Sorgfalt anwend et (vgl. G ERHARD GERHARDS , Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, B ern 1988, S. 781, N 41 zu Art. 95, mit weiteren Hinweisen). Auch die bundesgerichtliche Re chtsprechung hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei dann gegeben, we nn jemand das ausser Acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen (vgl. BGE 108 V 202 E. 3a mit weiteren Hinweisen; BGE 110 V 180 E. 3c). Die Leistung beziehende Person darf somit das von ihr geforderte, zumutbare "Min- destmass an Sorgfalt" beim Leistungsempfang nicht vermissen lassen. Wie auch in anderen Bereichen beurteilt sich die geforderte Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei jedoch das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche un d Zumutbare nicht ausgeblendet werden darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_784/2009 vom 17. März 2010 E. 3.1). Eine versicherte Person kann sich allerdings dann auf den guten Glauben b erufen, wenn ihre fehlerhafte Hand- lung oder Unterlassung nur eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht darstellt (vgl. zum Ganzen BGE 110 V 176 E. 3; U ELI KIESER , ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2009, N 33 zu Art. 25). Ungeschicklichkei ten oder Versäumnisse, die im sozia- len Lebensalltag einer vernünftig und sorgfältig hande lnden Person üblicherweise vorkommen können, schliessen das Vorliegen des guten Glaubens dem nach nicht aus. Ein gutgläubiger Leistungsbezug liegt somit dann vor, wenn das Bewusstsein ü ber den unrechtmässigen Bezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtu ngsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar erscheint (vgl. KIESER , a.a.O., N 23 zu Art. 25). 4.2 Zur Erfüllung der Auskunfts- und Meldepflichten h at die einen Anspruch auf Leistungen erhebende Person die von den Versicherungsträgern nach A rt. 29 Abs. 2 ATSG unentgeltlich abzugebenden Formulare für die Anmeldung und zur Abkl ärung des Anspruchs auf Leistungen vollständig und wahrheitsgetreu auszufüllen und dem Ver sicherungsträger zuzustellen. Zudem haben Leistungsbezügerinnen und -bezüger gemäss Art. 31 A bs. 1 ATSG jede wesentliche Änderung in den für die Leistung massgebenden Verhältnissen dem jeweils zuständigen Durch- führungsorgan zu melden. Eine wesentliche Änderung liegt vor, wenn durch sie eine nicht bloss geringfügige Auswirkung auf den Leistungsanspruch erfolgt (vgl. KIESER , a.a.O., N 7 zu Art. 31). Auf den guten Glauben berufen kann sich in der Regel deshalb nur, wer im Administrativverfah- ren seine Auskunfts- und Meldepflicht gebührend erfüllt hat. Der gute Glaube entfällt daher zum Vornherein, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausr ichtung auf eine arglistige oder grob- fahrlässige Verletzung der Melde- und Auskunftspflichte n im Sinne von Art. 29 und 31 ATSG zurückzuführen ist. 4.3 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer die ihm ob liegenden Melde- und Auskunftspflich- ten zumindest grobfahrlässig verletzt hat. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 4.3.1 Vorliegend beantwortete der Beschwerdeführer i m Formular "Antrag auf Arbeitslosen- entschädigung" vom 3. Januar 2008 die Frage, ob er o der seine Ehegattin am Betrieb des letz- ten Arbeitgebers beteiligt sei oder einem obersten be trieblichen Entscheidungsgremium ange- höre, mit einem Nein. Als Beispiele für die Angehörig keit zu einem obersten betrieblichen Ent- scheidungsgremium waren in der Fragestellung die Positi on als Aktionär, Verwaltungsrat in ei- ner Aktiengesellschaft oder Gesellschafter und Geschäftsf ührer in einer GmbH aufgeführt. Da der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt, als er das Formular a usfüllte, Geschäftsführer mit Einzel- unterschrift und Gesellschafter der B.____ GmbH war, en tsprach die von ihm getätigte Angabe nicht der Wahrheit. 4.3.2 Fraglich ist, ob die unrichtige Auskunft zumindest g robfahrlässig erfolgte. Zunächst steht fest, dass die Frage im Antragsformular klar und deutli ch formuliert war und der Beschwerde- führer aufgrund der in der Fragestellung genannten B eispiele die richtige Antwort hätte erken- nen können und müssen. In casu sind zudem die gesamten U mstände, die der unwahren An- gabe im Formular zugrunde liegen, bei der Beurteilun g zu berücksichtigen: wie das Kantonsge- richt bereits in seinem Urteil vom 1. September 2011 f eststellte, erfüllte der Beschwerdeführer die Voraussetzungen zum Bezug von ALE nicht, da er al s Geschäftsführer und Gesellschafter der B.____ GmbH eine arbeitgeberähnliche Position inn e hatte (vgl. Urteil des Kantonsgerichts [KGE SV] vom 1. September 2012, 715 10 280 / 238, E. 3.4). Zwar hatte der Beschwerdeführer die Gesellschaft auf seinen Mitgesellschafter C.____ übe rtragen ─ die Übertragung erfolgte jedoch, wie das Kantonsgericht im erwähnten Urteil festhielt, nicht vollständig. Nach Erreichen des Rentenalters, mit welchem der Bezug von ALE endete , liess der Beschwerdeführer die Ge- sellschaft denn auch auf sich zurück übertragen, was den Ansch ein erweckt, dass die Übertra- gung auf den Mitgesellschafter nur zum Schein und mit dem alleinigen Ziel, ALE beziehen zu können, geschah. Das Kantonsgericht kam zum Schluss, dass bei diesem Ergebnis gerade nicht gesagt werden könne, dass die der arbeitgeberähnli chen Stellung inhärente Missbrauchs- gefahr im vorliegenden Fall ausgeschlossen sei. In Anbe tracht der nicht vollständig erfolgten Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Position des Beschwerd eführers kann die unzutreffende An- gabe im Formular "Antrag auf Arbeitslosenentschädigung " nicht als ein entschuldbares Verse- hen gewertet werden. Vorliegend ist zumindest ein gro bfahrlässiger ─ wenn nicht gar vorsätzli- cher ─ Verstoss gegen die Meldepflicht gegeben, weshalb die Vo raussetzung des guten Glau- bens zu verneinen ist. 5. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung des K riteriums der grossen finanziellen Härte als zweite, kumulativ zu erfüllende Voraussetzung f ür einen Erlass der Rückerstattung. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass das KIGA das Erlassgesuch des Versicher- ten vom 1. Dezember 2011 zu Recht abgelehnt hat. Die gegen den Einspracheentscheid vom 29. Juni 2012 erhobene Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet, weshalb sie ab- zuweisen ist. 6. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor de m kantonalen Gericht für die Partei- en kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorlieg ende Verfahren keine Kosten zu erhe- ben. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.