Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr. PG210001-O/U Mitwirkend: Der Obergerichtspräsident lic. iur. M. Langmeier, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz so- wie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu Beschluss vom 23. April 2021 in Sachen Verein Institution A._____, Gesuchstellerin vertreten durch die Rechtsanwälte lic. iur. X1._____ u/o MLaw X2._____, gegen 1. B._____ GmbH, 2. C._____ AG, Gesuchsgegnerinnen betreffend Ernennung eines Schiedsrichters - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 15 . Januar 2021 (act. 1) liess der Verein Institution A._____ (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Obergericht des Kantons Z ü- rich ein Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters einreichen und folgen- de Anträge stellen: "1. Es sei durch das angerufene Obergericht ein Schiedsrichter zu ernennen, der zusammen mit dem von der Klägerin bestimmten Schiedsrichter RA Dr. D._____, den Obmann bezeichnet, damit ein Dreierschiedsgericht einberufen werden kann. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Be- klagten." 2. Mit Verfügung vom 20. Januar 2021 (act. 4) forderte die Verwaltungskom- mission des Obergerichts des Kantons Zürich die Gesuchstellerin auf, bi n- nen zehn Tagen einen Kostenvorschuss im Umfang von Fr. 8'000.- zu leis- ten, unter der Androhung, dass sonst - nach der allfälligen Gewährung einer Nachfrist - auf das Gesuch nicht eingetreten würde. Der Kostenvorschuss ging innert Frist am 27. Januar 2021 ein (act. 5). 3. Mit Verfügung vom 4 . Februar 2021 (act. 6) gewährte die Verwaltungskom- mission der B._____ GmbH und der C._____ AG (nachfolgend: Gesuchs- gegnerinnen) je das rechtliche Gehör und setzte ihnen eine Frist von zehn Tagen an, um zum Gesuch Stellung zu nehmen. Innert Frist ging keine Stel- lungnahme ein. Androhungsgemäss ist daher aufgrund der Akten zu ent- scheiden (act. 6 Dispositiv Ziffer 2). II. Die Gesuchstellerin lässt zur Begründung ihres Gesuchs (act. 1) zusam- mengefasst vorbringen, die Parteien hätten am 4. September 2014 einen - 3 - Vertrag für Ingenieurleistungen abgeschlossen. Darin sei unter anderem die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbart worden. Das massgebliche Projekt umfasse einen Neubau von sechs Mehrfam ilienhäusern und einem Wohnheim mit einer Werkstätte sowie einer gemeinsamen Tiefgarage auf den Grundstücken Kat. -Nrn. 1-2, E._____ ...-... [Strasse], F._____ . Die G e- suchstellerin habe das Wohnheim sowie die Werkstätte, welche sich auf i h- rem Grundstück befänden, zeitgleich mit den Mehrfamilienhäusern realisiert, welche der Politischen Gemeinde G._____ sowie der Wohnbau - Genossenschaft H._____ gehörten. Die Gesuchstellerin habe mit den G e- suchsgegnerinnen einen selbständigen Vertrag betreffend Planung der H ei- zungs- und Lüftungsanlage abgeschlossen. Die Gesuchsgegnerinnen hätten zugleich die Heizungs - und Lüftungsanlagen der Mehrfamilienhäuser g e- plant. Sie hätten in diesem Zusammenhang als Arbeitsgemeinschaft im Si n- ne einer einfachen Gesellschaft agiert. Massgeblich für das vorliegende Ver- fahren seien die Mängel an der Heizungsanlage im Wohnheim . Am 2. September 2019 habe die Gesuchstellerin diese den Gesuchsgegneri n- nen angezeigt und die Mängelbehebung verlangt . Da das Mediationsverfah- ren nicht zielführend gew esen sei, habe sie, die Gesuchstellerin, in der Fol- ge den Prozessweg eingeleitet. Am 10. November 2020 habe sie den G e- suchsgegnerinnen Rechtsanwalt Dr. D._____ , I._____ AG, ... [Adresse], als Einzelrichter für das Schiedsgerichtsverfahren vorgeschlagen bzw. eventua- liter als den von ihr zu bestimmenden Parteis chiedsrichter für ein Dreier- schiedsgericht angezeigt. Gleichzeitig habe sie den Gesuchsgegnerinnen Frist zur Bestimmung ihres Parteischiedsrichters angesetzt. Diese hätten i n- des innert Frist von der Bes tellung eines solchen abgesehen. Da die V o- raussetzungen nach Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt seien und eine gültige Schiedsvereinbarung vorliege, habe das Obergericht die Ernennung ersat z- weise vorzunehmen. III. 1. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schieds gerichtsmitgliedern nach Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsg e-- 4 - richts (BSK ZPO -Habegger, Art. 362 N 18). Nach Art. 10 Abs. 1 der Richtl i- nie für das Verfahren vor einem Schi edsgericht SIA 150 1977 (nachfolgend SIA Richtlinie 150 [1977] ) sowie Art. 13.2 des Vertrages für Ingenieurlei s- tungen Nr. 1008 2003 bestimmt sich der Sitz des Schiedsgerichts nach dem Geschäfts- bzw. Wohnsitz der Gesuchstellerin als Auftraggeberin (act. 3/1 S. 10). Der Sitz befind et sich demnach in J._____/ZH . Damit ist die örtliche Zuständigkeit des Obergerichts des Kantons Zürich gegeben. In sachlicher Hinsicht ist die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Z ü- rich für die Behandlung des Anliegens zuständig ( § 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. November 2010 [LS 212.51]; vgl. auch Art. 7 Abs. 5 der SIA Richtlinie 150 [1977]). 2. In prozessual-rechtlicher Hinsicht gelangt vorliegend der 3. Teil der Zivilpro- zessordnung (Art. 353 ff. ZPO) zur Anwendung, da die Bestimmungen des zwölften Kapitels des IPRG nicht anwendbar sind und eine Erklärung betre f- fend den Ausschluss von Art. 353 ff. ZPO im Sinne von Art. 353 Abs. 2 ZPO nicht aktenkundig ist. 3. Gegenstand eines Schiedsverfahrens kann jeder Anspruch sein, über den die Parteien frei verfügen können (Art. 354 ZPO). Dies ist beim strittigen A n- spruch der Fall. 4.1. Das staatliche Gericht, welches die Ernennung eines Schiedsrichters vorz u- nehmen hat, hat summarisch zu prüfen, ob zwischen den Parteien eine Schiedsvereinbarung besteht (Art. 362 Abs. 3 ZPO). Nach Art. 358 Abs. 1 ZPO hat die Schiedsvereinbarung schriftlich oder in einer anderen Form zu erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht. 4.2. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens schlossen am 4. September 2014 den Vertrag für Ingenieurleistungen ab, wobei sie diesem allgemeine Ver- tragsbedingungen als integrierenden Bestandteil anfügten (vgl. act. 3/1 S. 11 und S. 12 f.). In Art. 1.14 der allgemeinen Vertragsbedingungen wurde fest- gehalten, dass für die Beurteilung von Streitigkeiten die ordentlichen Geric h-- 5 - te zuständig seien, es sei denn, die Vertragsparteien hätten schriftlich ver- einbart, solche Streitigkeiten durch ein Schiedsgericht gemäss Richtlinie SIA 150 entscheiden zu lassen (act. 3/1 S. 14). In Art. 13.2 des erwähnten Ver- trages trafen die Parteien eine entsprechende Vereinbarung. Konkret hielten sie fest, dass für Streitigkeiten ein Schiedsgericht nach der Ri chtlinie SIA 150 zuständig sei. Gemeint gewesen sein musste die damals geltende SIA Richtlinie 150 aus dem Jahre 1977, zumal die neuer e Version der Richtlinie erst im Jahre 2018 in Kraft trat. Summarisch geprüft bestehen keine Hinwei- se auf das Nichtbestehen einer gültigen Schiedsvereinbarung. 5.1. Wird dem von den Parteien in einer gültigen Schiedsvereinbarung ausdrüc k- lich oder konkludent gewählten Ernennungsverfahren durch eine Vertrag s- partei nicht nachgelebt und kann das Schiedsgericht deshalb nicht vollstän- dig konstituiert werden, steht der anderen Partei die Möglichkeit zu, das z u- ständige staatliche Gericht um dessen Ernennung zu ersuchen. Dabei dür- fen die Parteien die Ernennung des Schiedsgerichts durch Parteivereinba- rung regeln und ist lediglich im Falle des Fehlens einer solchen auf die Be- stimmungen in Art. 360 ff. ZPO abzustellen (Berger/Kellerhals, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, Bern 2006, N 742 f., insb. N 745; BSK ZPO -Habegger, Art. 360 N 2, Art. 361 N 1 und Art. 362 N 6a; Grundmann in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Z ü- rich/Basel/Genf 2016, Art. 362 N 11). 5.2. Die SIA Richtlinie 150 (1977) sieht in Art. 5 Abs. 2 vor, dass für die Ernen- nung eines Einzelschiedsgerichts die schriftliche Zustimmung der Parteien erforderlich ist. Fehlt eine solche schriftliche Vereinbarung, ist ein aus drei Schiedsrichtern bestehendes Schiedsgericht zu bestellen, wobei g emäss Art. 7 Abs. 1 SIA Richtlinie 150 (1977) jede Partei einen Schiedsrichter be- zeichnet, welche wiederum zusammen den Obmann wählen. Hat die kläge- rische Partei ihren Parteischiedsrichter ernannt und der Gegenpartei be- kannt gegeben hat, kann sie Art. 7 Abs. 2 SIA Richtlinie 150 (1977) zufolge von der beklagten Partei verlangen, dass sie ihren Parteischiedsrichter i n-- 6 - nert einer bestimmten Frist, längstens aber innert eines Monats, ernennt. Säumig ist eine Partei dann, wenn sie innert der vereinbarten Frist k einen Parteischiedsrichter bezeichnet. Aus dem Vertrag für Ingenieurleistungen ergibt sich sodann, dass die Parteien im Streitfall ein dem Schiedsverfahren vorangehendes Mediationsverfahren durchzuführen haben, wobei der Medi- ator im Einzelfall bestimmt wird (act. 3/1 Ziff. 13.1). 5.3. In ihrem Gesuch führt die Gesuchstellerin aus, das Mediationsverfahren sei erfolglos verlaufen (act. 1 Rz 5) und verweist hierfür auf ein Schreiben an die B._____ GmbH und C._____ AG , in welchem sie dies explizit festhielt (act. 3/4). Die Gesuchsgegnerinnen stellen nicht in Abrede, dass das Medi a- tionsverfahren nicht zielführend gewesen sei, weshal b von der Richtigkeit dieser Feststellung auszugehen ist. Aufgrund des gescheiterten Mediations- verfahrens zeigte die Ges uchstellerin der Gegenpartei am 10. November 2020 die Einleitung des Prozessweges an, wobei sie das Schreiben an die B._____ GmbH und C._____ AG richtete und an die Adresse der Gesuchs- gegnerin 2 schickte (act. 3/4). Gleichzeitig liess sie dasselbe Schreiben der Gesuchsgegnerin 1 zur Kenntnisnahme zukommen (act. 3/5). Im besagten Schreiben ernannte die Gesuchstellerin Rechtsanwalt Dr. D._____ als ihren Parteischiedsrichter und setzte der B._____ GmbH und C._____ AG eine Frist bis zum 30. November 2020 an, um zu erklären, ob sie der Einsetzung von Rechtsanwalt Dr. D._____ als Einzelschiedsrichter schriftlich zustimme (vgl. Art. 5 Abs. 2 SIA Richtlinie 150 [1977]), oder - im Falle einer Ablehnung - um im Hinblick auf die Bestellung eines Dreierschiedsgerichts i hren eige- nen Parteischiedsrichter zu bestimmen (vgl. Art. 7 Abs. 1 und 2 SIA Richtl i- nie 150 [1977]). Innert der angesetzten Frist erhielt die Gesuchstellerin keine Rückmeldung bzw. liess sich die Gegenpartei nicht vernehmen (act. 1 Rz 6). Sie ist demnach s äumig (vgl. zur dispositiven Natur der Frist von dreissig Tagen gemäss Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO BK ZPO -Boog/Stark-Traber, Art. 362 N 22). Mangels schriftlicher Zustimmung der Gesuchsgegnerinnen zur Bestellung eines Einzelschiedsrichters ist in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 SIA Richtlinie 150 (1977) ein aus drei Mitgliedern bestehendes Schiedsgericht zu bestellen. Rechtsanwalt Dr. D._____ gilt dabei als Partei-- 7 - schiedsrichter für die Gesuchstellerin. Die Verwaltungskommission hat s o- dann als juge d'appui für di e Gesuchsgegnerinnen einen Parteischiedsric h- ter zu ernennen (Art. 7 Abs. 5 SIA Richtlinie 150 [1977]). Auf entsprechende Anfrage (act. 8 und 10) hin hat sich Dr. K._____, L._____, ... [Adresse], be- reit erklärt, das Amt als Parteischiedsrichter auszuüben. E r hat keine nähe- ren Beziehungen bzw. Interessenkonflikte zu einer der Prozessparteien (vgl. act. 12). Dr. K._____ ist damit in der massgebenden Schiedssache als Pa r- teischiedsrichter für die Gesuchsgegnerinnen zu ernennen. IV. 1. In Anwendung von § 13 Abs. 1 GebV OG (LS 211.11) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.- festzusetzen und gemäss Art. 111 Abs. 1 ZPO mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.- zu verrech- nen. 2. Die beim Obergericht entstandenen Kosten werden praxisgem äss von der Gesuchstellerin mit dem Hinweis bezogen, dass im Schiedsverfahren über deren endgültige Tragung zu entscheiden sein wird. Ebenso wird das Schiedsgericht über die Höhe einer allfälligen Parteientschädigung für das vorliegende Ernennungsverfahren zu befinden haben. 3. Das gemäss Art. 356 Abs. 2 ZPO für die Ernennung zuständige staatliche Gericht ist einzige kantonale Instanz i.S.v. Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG. Ein posi- tiver Ernennungsentscheid eines staatlichen Gerichts stellt keinen Endent- scheid i. S.v. Art. 90 BGG und auch keinen Vor - und Zwischenentscheid i.S.v. Art. 92 f. BGG dar, da er keinen nicht wieder gutzumachenden Nac h- teil i.S.v. Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken vermag. Entsprechend ist ein positiver Ernennungsentscheid nicht anfechtbar (BSK ZPO -Habegger, Art. 362 N 43; BK ZPO -Stark-Traber, Art. 362 N 52; vgl. auch BSK IPRG - Peter/Legler, Art. 179 N 33b) bzw. erst zusammen mit dem später ergehen- den Schiedsspruch (Dasser, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO - Dasser, Art. 362 N 11; vg l. auch Vischer in: Girsberger/Heini/Keller/Kren - 8 - Kostkiewicz/Siehr/Vischer/Volken [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 179 N 22). Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung des Gesuches der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt Dr. K._____, L._____, ... [Adresse], für die zwischen den Parteien beste- hende Streitigkeit betreffend den Vertrag für Ingenieurleistungen Nr. 1008 2003 vom 4. September 2014 als Parteischiedsrichter der Gesuchsgegne- rinnen ernannt. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 8'000.- festgesetzt und mit dem von der Ge- suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Die Kosten des Verfahrens werden einstweilen von der Gesuchstellerin be- zogen; über deren definitive Tragung wird das Schiedsgericht zu entschei- den haben. 4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen; über eine allfällige Parteientschädigung für das Ernennungsverfahren sowie deren Höhe wird das Schiedsgericht zu befinden haben. 5. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: − die Vertreter der Gesuchstellerin, zweifach für sich und zuhanden der Gesuchstellerin, − die Gesuchsgegnerinnen, − Rechtsanwalt Dr. K._____, L._____, ... [Adresse], − die Obergerichtskasse. Zürich, 23. April 2021 - 9 - __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu versandt am: