Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 16. Januar 2013 (410 12 367) ____________________________________________________________________ Zivilrecht Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung; Voraussetzungen für die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Elisabeth Vogel Parteien A.____, vertreten durch C.____, wiederum vertreten durch Advokatin Hanna Kirchhofer, Advokatur Stadthof, Hauptstrasse 47, 4153 Reinach BL, Beschwerdeführer B.____, vertreten durch C.____, wiederum vertreten durch Advokatin Hanna Kirchhofer, Advokatur Stadthof, Hauptstrasse 47, 4153 Reinach BL, Beschwerdeführer gegen D.____, vertreten durch Advokatin Dr. Sarah Wenger, Waldmann Petitpierre, Gerbergasse 1, 4001 Basel Beschwerdegegner Gegenstand Prozessleitende Verfügung / Beschwerde gegen Ziffer 4 der Verfügung der Bezirksgerichtspräsiden- tin Arlesheim vom 26. November 2012 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. Im Kontext eines Verfahrens betreffend Kindesunterhalt vor dem Bezirksgericht Arlesheim (Nr. 120 12 2856 I) ordnete die Bezirksgerichtspräsident in mit Verfügung vom 26. November 2012 in Ziffer 4 die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für die beiden Kinder A.____ und B.____ an. B. Dagegen erhoben diese, vertreten durch ihre Mutter C .____, wiederum vertreten durch Advokatin Hanna Kirchhofer, mit Eingabe vom 7. Dezembe r 2012 Beschwerde an das Kan- tonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht. Sie begehrten die Aufhebung von Ziffer 4 der Verfügung vom 26. November 2012, die Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren. Die Er- richtung einer Erziehungsbeistandschaft durch die Vorin stanz verstosse mehrfach gegen die gesetzliche Ordnung des Zivilgesetzbuches. Es handle sich weder um einen Anwendungsfall der Ausserehelichenbeistandschaft noch sei die elterlich e Obhut der Mutter aufgehoben wor- den. Die Mutter der Beschwerdeführer sei sodann auch vollständig in der Lage, den Unterhalts- anspruch der Kinder durchzusetzen; überdies liege auch kein Loyalitätskonflikt der Mutter vor, der die Errichtung einer Beistandschaft notwendig mach en würde. Das basellandschaftliche Gesetz betreffend die Amtsvormundschaften stelle entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine rechtliche Grundlage für die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft dar, da dieses nur die Organisation der vormundschaftlichen Ämter, aber n icht die materiellen Voraussetzung für die Errichtung einer Beistandschaft regle. Diese richte ten sich ausschliesslich nach ZGB. Schliesslich sei die Vorinstanz auch gar nicht zur Anordnun g einer Beistandschaft befugt, da Kindesschutzmassnahmen gemäss Art. 315 ZGB von den vormund schaftlichen Behörden am Wohnsitz des Kindes angeordnet werden müssen und eine ge richtliche Zuständigkeit zur An- ordnung von Kindesschutzmassnahmen nach Art. 315a und 315b ZGB nur im scheidungs- oder eheschutzrechtlichen Verfahren, nicht jedoch bei einer selbständigen Kinderunterhaltsklage, möglich sei. C. Das Bezirksgericht Arlesheim führte in der Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 aus, dass die Amtsvormundschaft bei Kindern unverheirateter El tern versuche, die Eltern zum Ab- schluss von Unterhaltsverträgen zu bewegen. Bei Fehlschlagen der Bemühungen werde ge- stützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB ein Beistand ernannt, welcher den Unterhaltsanspruch gerichtlich geltend mache. Vorliegend handle es sich um geschiedene Eltern der Kläger, bei deren Schei- dung in Deutschland im Urteil keine Kinderunterhaltsbe iträge festgelegt worden seien. Sofern sich die Mutter zwecks Versuchs einer einvernehmlichen Regel ung des Kinderunterhaltsbei- trags bei der Vormundschaftsbehörde X.____ gemeldet h ätte und ein Unterhaltsvertrag nicht zustande gekommen wäre, so hätte die Vormundschaftsbehör de gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB i.V.m. § 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 des Gesetzes betre ffend die Amtsvormundschaften eine Bei- standschaft errichtet und die Mandatsführung einem Amt svormund übertragen. Dieser hätte, falls notwendig, einen Anwalt oder eine Anwältin mit der Führung des Falles beauftragt. Vorlie- gend wäre eine anwaltschaftliche Vertretung wahrscheinli ch nicht nötig gewesen, da der Kin- derunterhaltsbeitrag nicht nach deutschem, sondern nach schweizerischem Recht festgelegt werde. Da die Zuständigkeit für die Beurteilung stri ttiger Kinderunterhaltsbeiträge beim Gericht liege, sei dieses auch in diesem speziellen Fall ausserh alb eines Eheschutz- oder Eheschei- dungsverfahrens zuständig dafür, die Vormundschaftsbehörde anzuweisen, eine Beistandschaft Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht für die Klagparteien zu errichten. Das Bezirksgericht Arle sheim beantragte Nichteintreten auf das Rechtsmittel, eventualiter die Abweisung der Beschwerde. D. Mit Verfügung vom 12. Dezember 2012 erteilte das Kanto nsgericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. E. Mit Verfügung vom 3. Januar 2013 stellte das Kantonsg ericht fest, dass der Beschwerde- gegner innert Frist keine Stellungnahme eingereicht hatte. Erwägungen 1.1 Die Beschwerde ist gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO gegen prozessleitende Verfügungen möglich, sofern durch sie ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Unter prozess- leitenden Verfügungen sind Anordnungen zu verstehen, w elche vom Richter zum formalen Ab- lauf und zur konkreten Verfahrensgestaltung getroffen werden (Botschaft zur Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts, BBl 2006 7376). Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftli ch und begründet einzureichen. Mit Beschwerde kann nach Art. 320 ZPO die unrichtige Recht sanwendung oder offensichtlich un- richtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO BL ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgeri chts für die Beurteilung von Be- schwerden gegen Entscheide der Bezirksgerichtspräsidien sachlich zuständig. 1.2 Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um ei ne prozessleitende Verfügung, welche die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft zur Durchsetzung des Kinderunterhalts- anspruchs zum Inhalt hat und somit den formalen Ablauf des Klageverfahrens betrifft. Die Er- richtung einer Erziehungsbeistandschaft hat eine zumindest faktische Beschränkung der elterli- chen Befugnisse der Mutter und entsprechende Kosten zur Folge, was die Beschwerdeführer auch selbst unmittelbar betrifft und durch einen die Massnahme aufhebenden Zwischen- oder Endentscheid nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte , weshalb durch die angefochtene Anordnung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (vgl. FREIBURGHAUS /A FTHELD , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2010, Art. 319 N 14). Mit der Zustellung der Verfügung am 28. N ovember 2012 und der am 7. Dezember 2012 der Post übergebenen Beschwerde ist die 10-tägige Beschwerdefrist eingehalten. Dem Einwand der Gerichtspräsidentin, wonach die Mutter nich t beschwerdelegitimiert sei, da bei Unterhaltsprozessen von unmündigen Kindern zwingend ein Prozessbeistand zu ernennen sei, ist nicht zu folgen. Da es sich nach Art. 279 Abs. 1 ZGB um einen selbständigen Anspruch han- delt, sind die Beschwerdeführer selbst zur Klage- bzw. Beschwerdeerhebung legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 5P.29/2005 vom 29. August 2005 E. 2.2 ), wobei die Mutter als gesetzliche Vertreterin für die nicht prozessfähigen Beschwerdeführer (Art. 304 Abs. 1 ZGB) Klage erheben kann. Da die elterliche Sorge vorliegend weder rechtskrä ftig eingeschränkt noch die Mutter an der Vertretung verhindert ist und auch keine Interessensko llisionen bestehen, ist sie im vorlie- genden Unterhalts- und Beschwerdeverfahren ohne weiter es zur Vertretung ihrer Kinder und Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht zur Bestellung einer Anwältin befugt. Die Frage, ob i m vorliegenden Fall eine Erziehungsbei- standschaft hätte errichtet werden müssen, ist nicht an dieser Stelle, sondern in den materiellen Erwägungen zu erörtern. Auf die frist- und formgerechte Beschwerde ist somit einzutreten. 2.1 Bei der vorliegend angeordneten Erziehungsbeistandschaft handelt es sich um eine Kin- desschutzmassnahme gemäss Art. 307 ff. ZGB, welche zur Dur chsetzung des Unterhaltsan- spruchs der beiden unmündigen Kinder angeordnet wurde. Nach Art. 315 Abs. 1 ZGB werden Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich von der Vormundschaftsbe hörde (heute: Kindes- schutzbehörde) am Wohnsitz des Kindes angeordnet. Während eines Eheschutz- oder Ehe- scheidungsverfahrens ist jedoch das Gericht zur Anordnung von Kindesschutzmassnahmen befugt, sofern es die Beziehungen der Eltern zu den Ki ndern zu gestalten hat (Art. 315a Abs. 1 ZGB). In einem gerichtlichen Abänderungsverfahren gemäss Art. 134 ZGB können auch beste- hende Kindesschutzmassnahmen durch das Gericht abgeändert we rden (Art. 315b Abs. 1 ZGB); dieses ist auch zuständig für die (erstmalige) An ordnung von vorsorglichen Kindes- schutzmassnahmen im Abänderungsprozess (B REITSCHMID , Basler Kommentar, ZGB I, 2010, Art. 315-315b N 14). Während die Beschwerdeführer au f den Wortlaut von Art. 315a Abs. 1 ZGB hinweisen und die Zuständigkeit der Vorinstanz in Z weifel ziehen, vertritt diese die Auffas- sung, auch ausserhalb eines Eheschutz- oder Ehescheidungspr ozesses für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen zuständig zu sein, da sich das Gericht bereits mit der Beurteilung der strittigen Kinderunterhaltsbeiträge befasse. Im vor liegenden Fall wurde die Ehe der Eltern der Beschwerdeführer in Deutschland geschieden, wobei d er Kinderunterhalt gemäss deut- schem Recht nicht durch das Scheidungsgericht festgelegt, sondern in einer separaten Verein- barung der Eltern der Beschwerdeführer bis Dezember 2012 vereinbart wurde. Das vorliegende Prozessthema des Kinderunterhalts ab Januar 2013 wäre in der Schweiz zwingend im Rahmen des Scheidungsverfahrens behandelt worden (Art. 133 Ab s. 1 ZGB; Art. 296 Abs. 3 ZPO). In diesem Fall wäre der Scheidungsrichter für die Anordnu ng einer Erziehungsbeistandschaft zu- ständig gewesen, ebenso in einem entsprechenden Abän derungsverfahren. Da es sich bei der Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen um die Regelu ng der Beziehung der Eltern zu den Kindern gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB handelt, rechtferti gt es sich nach Auffassung des Kan- tonsgerichts, die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Anor dnung von Kindesschutzmassnahmen zu bejahen. Dies erscheint auch unter dem Blickwinkel des s achlichen Konnexes und der Pro- zessökonomie als korrekt (vgl. BGE 125 III 201 E. 2b/dd; B REITSCHMID , a.a.O., Art. 315-315b N 3). Die Vorinstanz war demnach zur Anordnung von Kin desschutzmassnahmen sachlich zu- ständig. 2.2 Art. 307 ff. ZGB regeln die materiellen Voraussetzung en für die Anordnung von Kindes- schutzmassnahmen. § 2 Abs. 1 lit. b des Gesetzes betreffe nd die Amtsvormundschaften (SGS 214) regelt mit den "obligatorischen Fällen der Amtsvo rmundschaften" nicht die materiellen Voraussetzungen für die Errichtung von Beistandschaften, sondern stellt als kantonales Einfüh- rungsgesetz lediglich eine organisatorische Anordnung da r, wonach gewisse Kategorien vor- mundschaftlicher Mandate zur Sicherstellung einer prof essionellen Führung zwingend der Amtsvormundschaft zu übertragen sind. Es ist demnach korre kt, dass die genannte kantonale Bestimmung mit Art. 308 ZGB nicht kollidiert und dass z ur Beurteilung der Frage, ob im vorlie- genden Fall eine Beistandschaft zu errichten ist, einzig das Zivilgesetzbuch massgebend ist. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.3 Nach Art. 307 Abs. 1 ZGB werden geeignete Kindesschutzm assnahmen getroffen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht v on sich aus für Abhilfe sorgen oder da- zu ausserstande sind. Wenn es die Verhältnisse erfordern, ist eine Erziehungsbeistandschaft zur Unterstützung der Eltern zu errichten (308 Abs. 1 Z GB). In der vorinstanzlichen Verfügung wurde die Anordnung damit begründet, dass gemäss Art. 308 und § 2 Abs. 1 lit. b des kantona- len Gesetzes betreffend die Amtsvormundschaften eine Bei standschaft zu errichten sei. Die materiellen Voraussetzungen gemäss Art. 307 Abs. 1 und A rt. 308 ZGB wurden jedoch nicht geprüft. Den Ausführungen der Vorinstanz in der Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 ist zu entnehmen, dass die kantonale Praxis dahin geht, bei un verheirateten Eltern im Falle des Scheiterns einer einvernehmlichen Unterhaltsvereinbarung zur Durchsetzung des Unterhaltsan- spruchs des Kindes stets eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. Allerdings ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch bei de r Anordnung einer sog. Aussereheli- chenbeistandschaft nach Art. 309 Abs. 1 ZGB die Vorausse tzungen für eine Kindesschutz- massnahme im Einzelfall zu prüfen (BGE 111 II 2 E. 2b) . Die Vorinstanz argumentierte weiter, dass die Ernennung eines Prozessbeistands notwendig sei, weil die Kindesinteressen aufgrund der Trennung der Eltern gefährdet seien und weil kein Unterhaltsvertrag abgeschlossen werden konnte. Die Kontrolle der Durchsetzung des Unterhaltsans pruchs mache auch Sinn, weil damit die Gewähr geleistet werde, dass die Gesamtinteressen d er Kinder gewahrt blieben. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Trennung der Eltern und die fehlende Regelung des Unterhalts vermögen vorliegend keine Gefährdung des Ki ndeswohls zu begründen, insbeson- dere schon deshalb nicht, weil bei der Anordnung der Kindesschutzmassnahme am 26. November 2012 die Unterhaltsklage beim Gericht dur ch die hinzugezogene Rechtsvertrete- rin bereits anhängig gemacht worden war. Der bezüglich Unterhalt ungeklärte Sachverhalt war demnach bereits auf dem Weg der richterlichen Beurteil ung. Im Übrigen sind auch keine Hin- weise aktenkundig, wonach sich die Mutter nicht für die Festsetzung des Kindesunterhalts ein- setzt bzw. sich nicht einsetzen kann. Es ist somit festzustellen, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft am 26. Novem ber 2012 offensichtlich nicht vor- lagen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und Ziffer 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 26. November 2012 aufzuheben. 3. Der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2 012 die aufschiebende Wir- kung erteilt, weshalb sich das diesbezügliche Begehren de r Beschwerdeführer als gegens- tandslos erweist. 4. Die Beschwerdeführer haben für das Rechtsmittelverfahren ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Gemäss Art. 117 ZPO wird dem Ge such um unentgeltliche Rechtspflege entsprochen, wenn die ersuchende Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder ein es Rechtsbeistandes, soweit dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere bei an waltlicher Vertretung der Gegenpartei (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Prozessuale Bedürftigkeit bzw. Mittellosigkeit liegt nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn die gesuchstellende Person nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mitte l beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwen dig sind (BGE 128 I 225 E. 2.5.1; Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 127 I 202 E. 3b). Kriterien für die Notwendigkeit d er Vertretung sind beispielsweise die Schwie- rigkeit des Falles, die Schwere des drohenden Eingriffs in Rechtspositionen der betroffenen Person, das Postulationsvermögen sowie die Sachkunde der g esuchstellenden Partei. Vorlie- gend ist die Mittellosigkeit der Beschwerdeführer bele gt, da die Ausgaben die Einnahmen der Familie deutlich übersteigen und kein den praxisgemäss zu belassenden Notgroschen von rund CHF 20'000.00 bis 25'000.00 übersteigendes Vermögen vorhanden ist. Die fehlende Aussichts- losigkeit der vorliegenden Beschwerde ist ebenfalls zu beja hen. Vorliegend handelt es sich bei der Mutter als gesetzliche Vertreterin der Beschwerdefüh rer um eine rechtsunkundige Person und die vorliegend zu beurteilende Errichtung einer Be istandschaft greift empfindlich in die Rechtsposition der Beschwerdeführer und ihrer Mutter ei n, weshalb die Notwendigkeit der Ver- tretung bejaht werden kann. Das Gesuch um unentgeltli che Rechtspflege für die Beschwerde- führer ist demnach zu bewilligen. 5. Abschliessend ist über die Verteilung der Kosten zu bef inden. Grundsätzlich werden die Kosten dem Ausgang des Verfahrens entsprechend der unte rliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz gilt sinngem äss auch für die Rechtsmittelinstanz (BOTSCHAFT ZPO, S. 7296). In Fällen wie im vorliegenden, in welchen ke ine Prozesspartei die fehlerhafte Verfügung vom 26. November 2012 der Bezir ksgerichtspräsidentin Arlesheim zu vertreten hat, werden die Kosten des Beschwerdeverfahre ns jedoch gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO dem Kanton auferlegt (J ENNY , in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommen- tar, 2010, Art. 107 N 25). Die entsprechende Gebühr ist unter Berücksichtigung der Schwierig- keit des Falles und des Arbeits- resp. Zeitaufwandes i n Anwendung von § 9 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Gebühren der Gerichte (GebT, SG S 170.31) auf CHF 600.00 festzulegen. Vor dem nämlichen Hintergrund haben sich die Parteie n auch gegenseitig keine Parteientschä- digungen auszurichten. Da den Beschwerdeführern die une ntgeltliche Rechtspflege und Ver- beiständung bewilligt wurde, ist ihre Anwältin vom Sta at angemessen zu entschädigen. Die Be- rechnung des Honorars hat in Beschwerdesachen nach dem Ze itaufwand zu erfolgen (Art. 105 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und § 3 der T arifordnung für die Anwältinnen und An- wälte, TO, SGS 178.112). Gemäss § 3 Abs. 2 TO beträgt der Stundenansatz bei unentgeltlicher Verbeiständung CHF 180.00. Für die Bemühungen von Sub stitutinnen und Substituten ist 1/3 bis 2/3 des für den konkreten Fall massgebenden Stundena nsatzes einer Anwältin oder eines Anwaltes geschuldet (§ 3 Abs. 3 TO). In der Honorarnot e vom 17. Dezember 2012 wird der Aufwand der Anwältin resp. Substitutin im Umfang von 1 0 Stunden geltend gemacht. Dies er- scheint aufgrund der mangelnden Komplexität des vorliege nden Falles als übermässig hoch, weshalb der Aufwand auf angemessene 7 Stunden reduzier t wird. Die in Rechnung gestellten 25 Minuten der Anwältin werden zum Stundenansatz von CHF 180.00 und 6 Stunden 35 Minu- ten der Substitutin zu einem Ansatz von CHF 90.00 vergü tet, was ein Honorar von CHF 667.50 ergibt. Bei den Auslagen sind die Kosten der drei Tel efonate von CHF 15.00 auf CHF 3.00 zu kürzen. Die Auslagen für Kopien von CHF 75.00 sind auf C HF 30.00 zu reduzieren, da es für eine unentgeltlich prozessierende Partei nicht angeht, im Rechtsmittelverfahren die sich bereits in den vorinstanzlichen Akten befindlichen Unterlagen ( mit Ausnahme des Gesuchs um unent- geltliche Rechtspflege mit den notwendigen Beilagen) nochmals zu kopieren. Die Entschädi- gung beläuft sich somit auf CHF 765.20 (inklusive Auslag en von CHF 41.00 und 8 % MWST von CHF 56.70). Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 4 de r Verfügung der Bezirk s- gerichtspräsidentin Arlesheim vom 26. November 2012 wir d aufgeh o- ben. 2. Den Beschwerdeführern wird die unentgeltliche Rech tspflege bewilligt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von CHF 60 0.00 gehen zu Lasten des Staates. Es sind gegenseitig keine Parteientschädigungen auszuri chten . Der Vertreterin der Beschwerdeführer, Advokatin Hanna Kirchhofer, wird ein Honorar von CHF 765.20 (inklusive Auslagen von CHF 41.00 und 8 % MWST von CHF 56.70) aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Mitteilung an Parteien Vorinstanz Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin Elisabeth Vogel