Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB140040- O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. iur. P. Raschle sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hinden. Urteil vom 13. November 2014 in Sachen A._____, Kläger und Berufungskläger vertreten durch B._____ gegen C._____, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ betreffend Feststellung der Erbberechtigung / Erbteilungsklage (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen einen (Zirkular-)Beschluss der 2. Abteilung des Bezirksg e- richtes Pfäffikon vom 7. Oktober 2014; Proz. CP140001 - 2 - Rechtsbegehren: (act. 5/1) 1. Es sei der Kläger als gesetzlicher Erbe neben der Beklagten an- zuerkennen. 2. Die Beklagte habe dem Kläger ein Vierteil des Nachlasses her- auszugeben. 3. Es sei dem Kläger zu bewilligen, sich nach Bescheinigung der Rechtskraft des Urteils mit ¼ Miteigentum zusammen mit der Be- klagten für folgende (gem. Kopie des Grundbuchauszuges in An- lage 1) Liegenschaften der Gemeinde …/ZH im Grundbuch ei n- tragen zu lassen: 1. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 2. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 3. GR Bl. …, Kataster Nr. …, E._____-str. …. 4. Eventualiter sei das Testament ungültig zu erklären. In diesem Falle habe die Beklagte die Hälfte des Nachlasses wie vorste- hend herauszugeben. Antrag: (act. 5/50 und 5/51, sinngemäss) 1. Der Beklagten sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ge- mäss Art. 261 ZPO zu verbieten, über die Liegenschaften der Erbschaft zu verfügen, bis ein rechtskräftiges Urteil über die Erb- schafts- und Ungültigkeitsklage oder eine aussergerichtliche Eini- gung der Parteien vorliegt, namentlich die Liegenschaften in der Gemeinde …/ZH: 1. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 2. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 3. GR Bl. …, Kataster Nr. …, E._____-str. …. 2. Das Grundbuchamt … sei anzuweisen, keine Handänderung ein- zutragen, bis ein rechtskräftiges Urteil über die Erbschafts- und Ungültigkeitsklage oder eine aussergerichtliche Einigung der Par- teien vorliegt. 3. Das Grundbuchamt … sei superprovisorisch anzuweisen keine Handänderungen einzutragen an den Grundstücken: 1. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 2. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, 3. GR Bl. …, Kataster Nr. …, E._____-str. …. - 3 - (Zirkular-) Beschluss des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 22. September 2014: (act. 5/52) 1. Das Begehren um Anordnung superprovisorischer Massnahmen wird abge- wiesen. 2. Dem Kläger wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um sein Begehren um vorsorgliche Massnahmen substantiiert zu begründen. Bei Säumnis wird auf das Begehren um vorsorgliche Massnahmen nicht weiter eingetreten. 3. [Mitteilung] (Zirkular-) Beschluss des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 7. Oktober 2014: (act. 3/1 = act. 4) 1. Das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 3. [Mitteilung] 4. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: (act. 2) 1. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben. 2. Es sei als vorsorgliche Massnahme zu verfügen: Das Grundbuchamt … sei anzuweisen, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils, Vergleichs oder anderer Prozesserledi- gung, keine Handänderungen einzutragen an den Grundstücken des Nachlasses 1. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle Nr. … D._____, - 4 - 2. GR K-Bl. …, Lb. …, Parzelle N r. … D._____, 3. GR Bl. …, Kataster Nr. …, E._____-str. …. Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte Am 11. Juni 1978 errichtete F._____ (im Folgenden: Erblasserin) folgendes Tes- tament: "Ich […] wünsche, dass bei meinem Tode mein ganzes Hab und Gut zu gleichen Teilen an meine Schwester Frau C._____ und ihren Mann Herr G._____, [Adresse] fällt. Frau H._____ erbt nichts. Dies ist mein letzter Wille und wird bei vollen Verstande ohne fremde Beeinflussung geschrieben." Die Erblasserin ver- starb am tt.mm.2013. Sie hatte zwei Schwestern, die im Jahr 2000 vorverstorbene H._____ sowie die Beklagte und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte). G._____ starb im Jahr 1994. Der Kläger und Berufungskläger (im Folgenden: Kläger) ist ein Enkel von H._____. Mit Urteil vom 20. März 2013 eröffnete das Be- zirksgericht Pfäffikon das Testament vom 11. Juni 1978 und kam zum einstweili- gen Schluss, die Beklagte sei Alleinerbin (siehe act. 5/24 S. 4). Der Kläger vertritt die Auffassung, er sei auch Erbe. Am 10. Januar 2014 erhob der von seinem Vater vertretene Kläger Klage gegen die Beklagte und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren. Mit zwei Einga- ben vom 10. September 2014 stellte der Kläger den Antrag auf Erlass einer vor- sorglichen Massnahme. Er will damit verhindern, dass die Beklagte den Nachlass veräussert (act. 5/50 und 5/51). Mit Beschluss vom 22. September 2014 wies die Vorinstanz das Begehren um Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und setzte dem Kläger Frist an, um das Begehren substanziert zu begründen (act. 5/52). Mit Eingabe vom 26. September 2014 reichte der Kläger eine ergänzte Begründung des Massnahmebegehrens ein (act. 5/56). Am 7. Oktober 2014 wies das Bezirksgericht Pfäffikon das Massnahmebegehren ab (act. 4). Gegen diesen Beschluss erhob der Kläger am 13. Oktober 2014 fristgerecht Berufung und stellte die genannten Berufungsanträge (act. 2). Die Akten der Vorinstanz wurden beige- zogen. Das Verfahren ist spruchreif. - 5 - 2. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz erwog, der Kläger habe behauptet, die Beklagte habe konkrete Massnahmen zur Verfügung über die Liegenschaften eingeleitet. Trotz gerichtli- cher Aufforderung habe der Kläger diese Behauptung nicht näher dargelegt. Stattdessen habe er in der Eingabe vom 26. September 2014 ausgeführt, er müs- se mit der vorsorglichen Massnahme dafür sorgen, dass die Beklagte aufgrund des Erbscheines nicht über die Hauptaktiva des Nachlasses verfüge, da ihm sonst auch ein Prozessgewinn nichts nütze. Die bloss pauschale Behauptung, die Beklagte verfüge aufgrund des Erbscheines über die Aktiva, sage indes noch nichts über allfällige Veräusserungsabsichten der Beklagten aus. Der Kläger habe nicht – beispielsweise anhand von Verkaufsbemühungen – glaubhaft gemacht, dass die Beklagte die Liegenschaften veräussern wolle. Ein nicht leicht wieder- gutzumachender Nachteil sei nicht hinreichend dargetan, weshalb das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen sei. 3. Argumente des Klägers Der Kläger führt aus, die Beklagte könne mit dem Erbschein über den Nachlass verfügen. Würde sie eine Liegenschaft veräussern, so müsste der Kläger gegen den Erwerber eine Grundbuchberichtigungsklage einleiten. Ob diese gegen einen gutgläubigen Erwerber erfolgreich wäre, sei ungewiss. Da Verkaufsabsichten nur schwer nachweisbar seien und Liegenschaften auch heimlich verkauft werden könnten, genüge die potentielle Veräusserungsmöglichkeit zur Glaubhaftmachung eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils. Bemerkenswert sei, dass die Vorinstanz in einem anderen Prozess betreffend Grundbuchsperre Massnahmen verfügt habe. Es sei willkürlich wenn die Vor- instanz im aktuellen Verfahren zwischen den gleichen Parteien und bei gleichem Sachverhalt anders entscheide. 4. Würdigung 4.1. Voraussetzungen Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-- 6 - reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen. Soweit eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGerZH, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuch- stellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Das ge- genüber dem Regelbeweismass des Vollbeweises reduzierte Erfordernis der Glaubhaftmachung bedeutet, dass das Gericht auf eine behauptete Tatsache ab- stellen darf, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1). Die Erleichterung betrifft dabei nur die Beweis-, nicht aber die Behauptungsebene. Auch im Massnahmeverfahren sind deshalb die Tatsachenbehauptungen zu substanzieren. Eine ungenügende Sub- stanzierung führt zur Abweisung des Begehrens (Daniel Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 55 N 22 und 28; OGerZH, LF110107). 4.2. Konkrete Veräusserungsabsichten der Beklagten Der Kläger behauptete in seinem Massnahmegesuch, die Beklagte versuche den Kläger hinzuhalten, habe aber konkrete Massnahmen zur Verfügung über die Lie- genschaften eingeleitet (act. 5/50 und 5/51). Diese Behauptung ist trotz entspre- chender Fristansetzung durch die Vorinstanz unsubstanziert geblieben. Soweit sich der Kläger auf konkrete Veräusserungsabsichten der Beklagten stützt, ist deshalb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht glaubhaft gemacht. 4.3. Potentielle Möglichkeit der Veräusserung Der Kläger vertritt die Auffassung, es könne von ihm nicht verlangt werden, kon- krete Veräusserungsabsichten darzulegen, da diese ohnehin schwer nachzuwei- sen seien und eine Liegenschaft auch heimlich veräussert werden könne. Es müsse für den Erlass des vorsorglichen Veräusserungsverbotes genügen, dass - 7 - die Beklagte dank des Erbscheines potentiell über den Nachlass verfügen könne. Sei die Liegenschaft verkauft, so müsste sich der Kläger mit einer Grundbuchän- derungsklage wehren. Dem Kläger drohe ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, wenn der Erwerber gutgläubig sei oder wenn die Vermögensdisposition sonst nicht paulianisch anfechtbar sei. Das Gesetz erlaubt die Anordnung vorsorglicher Massnahmen, wenn eine Verlet- zung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Eine Befürchtung im Sinne die- ser Bestimmung ist nur begründet, wenn aufgrund objektiver Anhaltspunkte mit einer Verletzung ernsthaft gerechnet werden muss (ZK ZPO-Lucius Huber, 2. Auf- lage, Art. 261 N 20-21). Daran fehlt es, wenn die Verletzung lediglich potentiell möglich ist. Dies gilt auch im vorliegenden Fall, obwohl der Hinweis des Klägers zutreffend ist, dass Verkaufsabsichten nur schwer zu beweisen sind. Denn der Problematik des von der Natur der Sache her nicht möglichen oder nicht zumut- baren Beweises begegnet die Rechtsordnung nicht durch geringere Anforderun- gen auf der Behauptungsebene, sondern durch eine Reduktion des Beweismas- ses. In solchen Fällen ist im Allgemeinen nicht der Vollbeweis zu erbringen, son- dern es genügt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Noch geringere Anforderungen stellt das Beweismass der Glaubhaftmachung (BGE 132 III 715 E. 3.1), das vorliegend zur Anwendung kommt. Aus dem Gesagten folgt, dass aufgrund der Schwierigkeit des Nachweises von Verkaufsabsichten an de- ren Glaubhaftmachung keine hohen Anforderungen gestellt werden können. Ohne eine substanzierte Behauptung konkreter Verkaufsabsichten, die wenigstens durch gewisse objektive Anhaltspunkte glaubhaft gemacht sind, ist die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme aber unzulässig. 4.4. Vorwurf des widersprüchlichen Verhalten der Vorinstanz Der Kläger bringt vor, die Vorinstanz begebe sich mit dem angefochtenen Ent- scheid in Widerspruch zu einem früheren Entscheid, der zwischen den gleichen Parteien aufgrund des gleichen Sachverhalts ergangen sei. Er verweist dabei auf die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 25. Oktober 2013 (act. 3/2). Die- sem Entscheid lässt sich lediglich entnehmen, dass der Kläger sowie B._____ am - 8 - 17. September 2013 ein Massnahmegesuch gestellt hatten, das sie am 24. Okto- ber 2013 wieder zurückzogen. Dass die Vorinstanz das Gesuch gutgeheissen hätte, lässt sich dem Entscheid nicht entnehmen. 4.5. Fazit Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt sind. Die Berufung ist abzuweisen und der vorinstanzliche Entscheid ist zu bestätigen. 5. Prozesskosten Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Entscheidgebühr ist auf CHF 2'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GebV OG). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen. Dem Kläger nicht wegen Unterliegens, der Beklagten nicht mangels erheblicher Aufwendungen in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Bezirksgerichts Pfäf- fikon vom 7. Oktober 2014 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.00 festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger und Be- rufungskläger auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte und Berufungsbeklag- te unter Beilage eines Doppels von act. 2, sowie an das Bezirksgericht Pfäf- fikon und an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 9 - 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. M. Hinden versandt am: