B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-6854/2017 U r t e i l v o m 2 0 . D e z e m b e r 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter David R. Wenger; Gerichtsschreiberin Irina Wyss. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Benedikt Homberger, Beratungsstelle für Asyl- und Ausländerrecht, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) und Einreisebewilligung zugunsten von B._______, geboren am (…) und C._______, geboren am (…); Verfügung des SEM vom 1. November 2017 / N (…). D-6854/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Das SEM anerkannte den aus Eritrea stammenden Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. Mai 2016 als Flüchtling und gewährte ihm Asyl. In den beiden Anhörungen des Asylverfahrens brachte der Beschwerde- führer vor, da ss er bereits in Eritrea eine Beziehung mit seine r jetzigen Ehefrau geführt habe, diese ungefähr ein Jahr vor ihm in den Sudan aus- gereist sei und sie nach seiner im Jahr 2013 erfolgten Ausreise in den Su- dan dort am 12. Mai 2013 geheiratet hätten. Aus dieser Ehe sei eine Toch- ter entstanden. Beide (Ehefrau und Tochter) würden sich zum heutigen Zeitpunkt noch im Sudan befinden. Zurzeit stünden sie ungefähr einmal monatlich in telefonischem Kontakt. B. Mit Schreiben vom 18. Januar 2017 ersuchte der Beschwerdeführer beim SEM um Einbezug seiner Ehefrau und der gemeinsamen Tochter in seine Flüchtlingseigenschaft (Familienasyl) und um eine en tsprechende Einrei- sebewilligung. Zusammen mit dem Gesuch reichte der Beschwerdeführer eine Heiratsur- kunde sowie einen Geburt sschein und eine Taufurkunde seiner Tochter C._______ zu den Akten. C. Mit Schreiben vom 27. Februar 2017 teilte das SEM dem Beschwerdefüh- rer mit, dass das Abstammungsverhältnis zu seiner angeblichen Tochter nicht als festgestellt erachtet werden könne, und forderte ihn auf, sich ei- nem DNA -Test zu unterziehen. Des Weiteren stellte das SEM dem Be- schwerdeführer verschiedene Fragen zu seinem Gesuch um Familienasyl und forderte ihn auf, diese innert Frist zu beantworten sowie verschiedene Dokumente einzureichen. D. Mit Eingabe vom 30. März 2017 führte der Beschwerdeführer aus, dass er und seine Ehefrau sich bereits seit ihrer Kindheit kennen würden und die- selbe Schule besucht hätten. Seit der sechsten Klasse im Jahr 2004 seien sie ein Paar. Sie hätten sich in Eritrea fast täglich abwechslungsweise bei ihm oder ihr zuhause getroffen. Nachdem er im Jahr 2006 in den Militär- dienst habe einrücken müssen, hätten sie sich jeweils nur in seinen einmo- natigen Urlauben sehen können. Während d es Militärdienstes hätten sie D-6854/2017 Seite 3 stets telefonischen Kontakt gepflegt und sich Briefe geschrieben. Im Jahr 2012 sei seine Ehefrau in den Sudan ausgereist, da sie ein Aufgebot für den Militärdienst erhalten habe. Als er in Äthiopien gewesen sei, habe er über Facebook Kontakt mit ihr aufgenommen, und sobald er im Sudan an- gekommen sei, habe er sie angerufen, worauf sie ihn abgeholt habe. Als Beweismittel reichte er verschiedene Fotos von sich und seiner Ehefrau, seiner Hochzeit sowie der Taufzeremonie seiner Tochter zu den Akten. E. Nach zweimalig erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer dem SEM eine DNA -Analyse, gemäss welcher seine Vaterschaft betreffend C._______ praktisch erwiesen sei, ein. F. Mit Verfügung vom 1. November 2017 (eröffnet am 2. November 2017) wies das SEM das Gesuch um Familien asyl ab und verweigerte seiner Ehefrau und seiner Tochter die Einreisebewilligung. G. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragte, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, die Vorinstanz sei anzuweisen, seine Ehefrau und seinen Sohn (recte: seine Tochter) in seine Flüchtlingseigenschaft einzubeziehen und ihnen die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, eventualiter sei die Sache zur hinreichenden Abklä- rung des rechtserheblichen Sachverhalts beziehungsweise zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht bean- tragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle ge, den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand. H. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 bestätigte das Bundesverwaltungs- gericht dem Beschwerdeführer den Eingang der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und D-6854/2017 Seite 4 entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend - endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Be- schwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legiti- miert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorlieg end um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen Schriften- wechsel verzichtet. 4. 4.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Familienasyl). Wurden die anspruchsberechtigten Personen durch die Flucht g etrennt und befinden sie sich im Ausland, so ist ihre Einreise auf Gesuch zu bewil- ligen (Art. 51 Abs. 4 AsylG). 4.2 Die Erteilung einer Einreisebewilligung nach Art. 51 Abs. 4 AsylG setzt gemäss konstanter Rechtsprechung eine vorbestandene Familiengemein- schaft, die Trennung der Familie durch die Flucht sowie die fest beabsich- tigte Familienvereinigung in der Schweiz voraus (BVGE 2012/32 E. 5). 4.3 Wer um die Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyl ersucht, hat die Zugehörigkeit des nachzuziehenden Angehörigen zur Fa- miliengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht vorbestandene Familien- gemeinschaft, die Familientrennung durch die Flucht sowie die fest beab-D-6854/2017 Seite 5 sichtigte Familienvereinigung beider Anspruchsberechtigten nachzuwei- sen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG; vgl. BVGE 2010/57 E. 2.2 und 2.3). 5. 5.1 Die Vorinstanz begründete ihre Verfügung damit, dass vorliegend nicht von einer gelebten eheähnlichen Beziehung vor der Flucht ausgegangen werden könne. Hätten sie tatsächlich in einer eheähnlichen Gemeinschaft gelebt, so hätten sie heiraten und die Ehefrau ein Gesuch um Befreiung vom Militärdienst stellen können. Es würden jedoch keine Hinweise vorlie- gen, wonach solche Anstalten getroffen worden wären . Die Flucht seiner Ehefrau aus Eritrea zeige letztlich, dass zu diesem Zeitpunkt wede r eine eheähnliche Gemeinschaft noch die Absicht bestanden habe, eine solche zu begründen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer und seine Frau nie in einem gemeinsamen Haushalt gelebt hätten, bestärke diese Schlussfolgerung. Somit könne nicht von einer vorbestandenen Familien- gemeinschaft in Eritrea ausgegangen werden. Die Trennung habe sich vielmehr erst durch die Ausreise aus dem Sudan ergeben. 5.2 Der Beschwerdeführer setzte dem in seiner Beschwerde entgegen, dass er und seine Ehefrau durch ihre langjährige Beziehung und durch die gemeinsame Zukunftsplanung in Eritrea ein eheähnliches Konkubinat ge- führt und folglich eine gelebte und schützenswerte Familiengemeinschaft gebildet hätten. Ende 2011, also kurz vor der Au sreise seiner Ehefrau, habe er sich in Haft befunden, und sei anschliessend direkt wieder zu sei- ner Einheit geschickt worden, womit sie gar keine Möglichkeit gehabt hät- ten, bereits in Eritrea zu heiraten. Somit könne ihnen entgegen den Aus- führungen der Vorinstanz nicht vorgehalten werden, nicht bereits damals geheiratet zu haben. Weiter würden solche wie von der Vorinstanz vorge- schlagene Gesuche um Befreiung vom Militärdienst keine Garantie darstel- len, nicht doch in den Militärdienst eingezogen zu werden, vor allem nicht wenn man bereits eine Vorladung erhalten habe und jung und kinderlos sei wie seine Ehefrau. Ausserdem würde ein solches Gesuch den Status zum Militärdienst nicht legalisieren, womit keine formelle Befreiung vom Militär- dienst erfolge. Auch aufgrund der Kultur in Eritrea sei es ihnen nicht mög- lich gewesen, vor der Hochzeit zusammenzuziehen. Aufgrund der langjäh- rigen Beziehung, des regelmässigen intensiven Kontakts, der gemeinsa- men Planung der Ausreise des Beschwerdeführers und der nachträglichen Heirat und Familiengründung sei unbestritten, dass der Wille bestanden habe, eine Familie zu gründen. Auch dass sich die Eheleute schon vor der Ausreise der Ehefrau bei ihren jeweiligen Familien getroffen hätten, deute D-6854/2017 Seite 6 darauf hin, dass man sich innerhalb der Familien einig gewesen sei, dass sie eines Tages heiraten würden. Zudem verletze die vorinstanzliche Ver- fügung Art. 8 und Art. 14 EMRK. Vorliegend gebe es keine Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung von Familienmitgliedern, welche im Heimat- land beziehungsweise erst im Ausland geheiratet und zusammengewohnt hätten. Dabei berief sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts E-6312/2016 vom 27. November 2017. Schliesslich habe sich die Vorinstanz missbräuchlich verhalten, indem sie ein DNA-Gut- achten verlangt habe, obwohl der Beschwerdeführer mit einer Original-Ge- burtsurkunde seine Vaterschaft bewiesen habe. Im Anschluss habe die Vorinstanz die bewiesene Vaterschaft dann doch als irrelevant für das Ver- fahren erachtet, womit sie gegen die Kinderrechtskonvention verstossen habe. Gemäss dieser müssten zwecks Familienzusammenführung ge- stellte Anträge auf Einreise wohlwollend, human und beschleunigt bearbei- tet werden. Aus diesem Grund sei das Gesuch zur Abklärung des Sachver- halts an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5.3 Der Argumentation der Vorinstanz ist im Ergebnis zu folgen. So fehlt es vorliegend an dem für eine Familienzusammenführung aus dem Ausland im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG zwingenden Erfordernis einer bereits vor der Flucht aus dem Verfolgerstaat bestandenen Familiengemeinschaft. Zwar sind die Ausführungen des Beschwerdeführers betreffend die Kon- ventionen in seinem Heimatstaat und die Einschränkungen, welche sich für sein Beziehungsleben aus der Verpflichtung zur Leistung des Militärdiens- tes und seiner Inhaftierung ergeben haben, nachvollziehbar. Dennoch ist die Praxis den Nachzug von Familienangehörigen aus dem Ausland betref- fend streng. Gemäss konstanter Rechtsprechung geht das Bundesverwal- tungsgericht davon aus, dass mit den Bestimmungen zum Familienasyl ein vor der Flucht tatsächlich gelebtes Familienleben geschützt werden soll, weshalb ein Anspruch auf Familienasyl im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG als "condicio sine qua non" das Bestehen einer gelebten Familiengemein- schaft zum Zeitpunkt der Flucht voraussetzt (vgl. BVGE 2015/29 E. 3.2; BVGE 2012/32 E. 5.1 f.). Zweck der Bestimmung von Art. 51 Abs. 4 AsylG ist einzig die Wie dervereinigung von vorbestanden en Familiengemein- schaften. Der Zeitpunkt der Flucht stellt dabei die asylrechtlich relevante Ausreise aus dem Heimatland dar und nicht eine spätere Wei terreise von einem Drittland aus. Vorliegend ist weder das Bestehen einer vorbestan- dene Familiengemeinschaft ersichtlich noch sind den Akten konkrete Hin- weise zu entnehmen, dass die Beschwerdeführen den Bestrebungen un- ternommen hätten, ein Zusammenleben bereits in Eritrea zu ermöglichen und einem gemeinsamen Haushalt zu gründen. Bei dieser Ausgangslage D-6854/2017 Seite 7 können den Vorbringen in der Beschwerde sowie den eingereichten Be- weismitteln keine stichhaltigen Hinweise dafür entnommen werden, dass der Beschwerdeführer mit seiner heutigen Ehefrau bereits in Eritrea e ine Familienbeziehung gelebt hätte, welche zur Gewährung von Familienasyl berechtigen würde (vgl. dazu anstelle vieler auch Urteil des BVGer D-5304/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 3). 5.4 Auch die Berufung auf Art. 8 und Art. 14 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens; Dis kriminierungsverbot) mit Hinweis auf das Urteil E-6312/2016 vom 27. November 2017 ist vorliegend unbehelflich. So handelt es sich bei der Beurteilung von Familienkonstellationen im Hinblick auf die Gewährung von Familienasyl stets um Einzelfälle. Die Situation im angerufenen Urteil ist denn bereits deswegen nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, als dass es sich in jenem Fall um eine Ehepaar handelte, welches bereits in Eritrea und somit vor der Flucht des einen Ehegatten geheiratet hatte. Zudem – und dabei dürfte es sich um den ausschlagge- benden Unterschied zu der vorliegenden Situation handeln – lebten die Ehegatten nachweislich etwas mehr als einen Monat in einem gemeinsa- men Haushalt, womit klare Anhaltspunkte für eine gelebte und schützens- werte Familiengemeinschaft im Sinne der Rechtsprechung bestanden ha- ben. Die Trennung kurz nach der Heirat erfolgte schliesslich aufgrund des vom Beschwerdeführer zu leistenden N ationaldienstes. Inwiefern im vor - instanzlichen Verfahren eine Diskriminierung des Beschwerdeführers be- ziehungsweise seiner Familienangehörigen stattgefunden haben soll, ist somit nicht ersichtlich. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK, falls die Voraussetzungen des Familienasyls im Sinne von Art. 51 AsylG nicht erfüllt sind, keine Anwendung findet. Die Frage eines allfälligen ausländerrechtlichen Anspruchs auf Familiennachzug gestüt zt auf diese Bestimmung wäre vom Beschwerdeführer bei den dafür zuständigen kan- tonalen Migrationsbehörden geltend zu machen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 6, EMARK 2006 Nr. 8). 5.5 Ferner vermag schliesslich auch die Anwendung des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte d es Kindes (KRK, SR 0.107) nichts an der obigen Einschätzung zu ändern, da diese weder dem Kind noch seinen Eltern ein Recht zur Einreise und zum Aufenthalt in der Schweiz im Sinne einer Familienzu sammenführung gewährt (vgl. Urteil BVGer D -7400/2015 E. 7.3.1 mit weiteren Hinweisen ). Auch ist nach Konsultation der Akten nicht erkennbar, inwiefern die Vorinstanz das vom Beschwerdeführer gestellte Gesuch nicht wohlwollend, human oder D-6854/2017 Seite 8 beschleunigt behandelt haben soll. Alleine durch die Aufforderung, die Vaterschaft des Beschwerdeführers zu seiner Toch ter zu beweisen, ist eine Verletzung dieser Bestimmung jedenfalls nicht ersichtlich , ins - besondere da die Vorinstanz diese Aufforderung damit begründete, dass nach wie vor keine rechtsgenüglichen Identitätsdokumente der Ehefrau und der Tochter des Beschwerdeführers vorliegen würden (vgl. SEM-Akte A4). Was die beschleunigte Behandlung von Gesuchen um Familienasyl betrifft, ist ferner darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer erstmals mit Schreiben vom 27. Februar 2017 zur Einreichung eines DNA -Tests aufgefordert wurde, diesen jedoch nach zweimaliger Fristerstreckung erst mit Eingabe vom 21. September 2017, mithin sieben Monate später, bei der Vorinstanz einreichte. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch ein positiver DNA -Test, mit welchem eine angezweif elte Vaterschaft von einem Gesuchsteller bewiesen wird, die Behörde nicht verpflichtet, ein Gesuch um Familienasyl tatsächlich gutzuheissen. Der in diesem Zusam- menhang gestellte Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz – welche notabene auch im Fall einer Verletzung der Bestimmungen der KRK keine sachgerechte Sanktion darstellen würde – ist demzufolge abzuweisen. 5.6 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten die Einreisebewilligung für die Ehefrau und die Tochter des Beschwerdeführers zu Recht verweigert und das Gesuch um Familienasyl abgelehnt. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. 7.1 Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wird mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos. 7.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und die Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlichen Rechtsbeistand. Nach obenstehenden Erwägungen haben sich die gestell- ten Rechtsbegehren als aussichtslos erwiesen, weshalb die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG abzuweisen sind. D-6854/2017 Seite 9 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 750.– fest- zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) D-6854/2017 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Irina Wyss Versand: