Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. NR100060/U II. Zivilkammer Obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic.iur. P. Diggelmann und Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Wili. Beschluss vom 21. Januar 2011 in Sachen A._____ , Beschwerdeführer und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen B._____ , Beschwerde- und Rekursgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____, betreffend Steigerungsanzeige (Beschwerde über das Betreibungsamt Y._____) Rekurs gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Affoltern vom 10. Au- gust 2010 (CB100006) - 2 - Erwägungen: 1. Sachverhalt / Prozessgeschichte 1.1 Der Beschwerdeführer und Rekurrent (nachfolgend Rekurrent) ist Al- leineigentümer der Liegenschaft X._____ (Grundregister-Blatt …, Kataster-Nr. …) und des Miteigentumsanteils an einer Unterniveaugarage (Garagenplatz, Grund- register-Blatt …, Kataster-Nr. …) (a ct. 9/3/4). Mit Verfügung der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007 (Verfahren C-4/2006/587) wurde die Liegenschaft in einer gegen den Rekurrenten laufenden Strafuntersu- chung mit Beschlag belegt und das Grundbuchamt angewiesen, eine Verfü- gungsbeschränkung im Grundbuch anzumerken (act. 9/3/3 und 9/3/4 S. 2). Ge- gen den Rekurrenten sowie C._____ als Solidarschuldnerin wurden mit Zah- lungsbefehlen vom 18. September 2008 (Betreibung Nr. … und …) durch die Be- schwerde- und Rekursgegnerin (nachfolgend Rekursgegnerin) jeweils Betreibung auf Grundpfandverwertung betreffend die genannte Liegenschaft eingeleitet (act. 9/3/5a und 5b). 1.2 Am 28. Mai 2010 erliess das Betr eibungsamt Y._____ zuhanden des Rekurrenten eine Steigerungsanzeige betreffend die genannte Liegenschaft und den Garagenplatz (act. 9/3/6). Hiegegen erhob der Rekurrent Beschwerde beim Bezirksgericht Affoltern als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen und beantragte das Folgende (act. 9/1): "1. Es sei die Steigerungsanzeige des Betreibungsamtes Y._____ vom 28. Mai 2010 betreffend die Liegenschaft X._____ (Grundregister Blatt …, Kat. Nr. …) und betreffend den Miteigentumsanteil an einem Autoabstellplatz in der Unterniveaugarage (Grundregister Blatt …, Kat. Nr. …) aufzuheben und es sei das Betreibungsamt Y._____ anzuweisen, die Versteigerung der vorgenannten Grundstücke solange aufzuschieben bis zum endgültigen Ent- scheid über die strafrechtliche Beschlagnahme der Grundstücke (Beschlag- nahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007). 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei das Betreibungsamt Y._____ im Sinne einer superprovisorischen Massnahme an- zuweisen, die gemäss der Steigerungsanzeige am 15. Juni 2010 und Mitt- woch 12. Juli 2010 (jeweils 14 Uhr) geplanten Besichtigungen zu unterlas- sen." - 3 - 1.3 Mit Präsidialverfügung vom 9. J uni 2010 erteilte der Präsident des Be- zirksgerichtes Affoltern der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung und wies das Betreibungsamt Y._____ an, die geplanten Besichtigungen zu unter- lassen (act. 9/4). Am 23. Juli 2010 verfügte das Betreibungsamt Y._____ den Steigerungsrückruf (act. 4). 1.4 Mit Beschluss vom 10. August 2010 wies das Bezirksgericht Affoltern die Beschwerde des Rekurrenten ab (act. 8). Hiegegen erhob der Rekurrent am 26. August 2010 rechtzeitig Rekurs beim Obergericht des Kantons Zürich als obe- re Aufsichtbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, mit den folgenden Anträgen (act. 1): "1. Es sei der Zirkulations-Beschluss des Bezirksgerichtes Affoltern am Albis vom 10. August 2010 aufzuheben. 2. Es sei das Betreibungsamt Y._____ anzuweisen, die Versteigerung der Lie- genschaft X._____ (Grundregister Blatt …, Kat. Nr. …) und des Miteigentumsan- teils an einem Autoabstellplatz in der Unterniveaugarage (Grundregister Blatt …, Kat. Nr. …) in den Betreibungen Nr. … und Nr. … solange aufzuschieben bis zum endgültigen Entscheid über die strafrechtliche Beschlagnahme der Grundstücke (Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 17. Oktober 2007). 3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen." 1.5 Mit Verfügung der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. September 2010 wurde die Vorinstanz aufgefordert, die Akten und eine allfällige Vernehmlassung einzureichen (act. 5). Die Vorinstanz verzichtete auf die Vernehmlassung (act. 7). 1.6 Am 21. September 2010 erteilte der Präsident der Kammer dem Re- kurs insoweit die aufschiebende Wirkung, dass keine Verwertung der Liegen- schaft (Grundregister-Blatt …, Kataster Nr. …) und des Garagenplatzes (Grund- register-Blatt …, Kataster Nr. …) erfolgen darf, ve rfügte die Aufnahme der B._____ als Beschwerde- und Rekursgegnerin in das Rubrum und gewährte die- ser eine Frist zur Einreichung einer Rekursantwort. Zugleich gewährte er C._____ und der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich eine Frist zur Stellungnahme (act. 11). - 4 - 1.7 Innert erstreckter Fris t reichte die Rekursgegnerin am 5. Oktober 2010 die Rekursantwort ein, mit den folgenden Anträgen (act. 21): "Der Rekurs sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter Es sei das Verfahren zu sistieren, bis das Bezirksgericht Zürich über die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung entschieden hat. Es sei die 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich zu einer Stellungnahme aufzu- fordern." 1.8 Mit Schreiben vom 14. Oktober 2010 nahm C._____ innert erstreckter Frist Stellung und beantragt die Gutheissung des Rekurses (act. 23). 1.9 Mit Eingabe vom 18. Oktober 2010 nahm auch die Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich rechtzeitig Stellung, mit dem Antrag, es sei der Re- kurs gutzuheissen, und eventualiter, es sei das Rekursverfahren bis zum Vorlie- gen des Entscheides der 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich im Strafverfah- ren gegen den Rekurrenten zu sistieren (act. 25). 1.10 Am 24. November 2010 ging hieror ts ein Schreiben der Rekursgegne- rin ein (datiert vom 11. November 2010, act. 28), mit welchem sie die Kammer un- ter Beilage des Zirkulationsbeschlusses der 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 18. November 2010 (act. 29) darauf hinwies, dass die Grundbuchsperre aufgehoben wurde, und beantragte, es sei der Rekurs infolge Gegenstandslosig- keit abzuschreiben. 1.11 Mit Verfügung vom 25. November 2010 setzte die Kammer dem Rekur- renten eine Frist von 10 Tagen an, um zur Frage der Abschreibung des vorlie- genden Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit Stellung zu nehmen, und er- suchte gleichzeitig das Bezirksgericht Zürich, der Kammer mitzuteilen, wenn die Frist für einen Rekurs gegen den Beschluss vom 18. November 2010 abgelaufen ist und/oder ob einem solchen Rekurs aufschiebende Wirkung beigelegt worden wäre sowie der Kammer allfällige Stellungnahmen der Beteiligten zur Frage der Aufhebung der Grundbuchsperre zur Verfügung zu stellen (act. 30). - 5 - 1.12 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 stellte das Betreibungsamt Y._____ der Kammer ebenfalls den Zirkulationsbeschluss der 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. November 2010 sowie die Anzeige des Grund- buchamtes Affoltern vom 22. November 2010, mit welcher dem Rekurrenten die Aufhebung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch mitgeteilt wurde, zu (act. 32, 33/1-2). 1.13 Am 20. Dezember 2010 teilte das Bezirksgericht Zürich der Kammer unter Bezugnahme auf die Verfügung der Kammer vom 25. November 2010 mit, dass die Rekursfrist unbenutzt abgelaufen sei (act. 36). 1.14 Mit Eingabe vom 21. Dezember 2010 nahm der Rekurrent innert er- streckter Frist zur Frage der Abschreibung des vorliegenden Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit Stellung (act. 37). 1.15 Am 29. Dezember 2010 liess das Betreibungsamt Y._____ der Kam- mer schliesslich unter Beilegung der entsprechenden Kopie die Mitteilung zu- kommen, dass die Rekursgegnerin mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 ihr Verwertungsbegehren vom 16. Juli 2009 betreffend die Grundpfandbetreibungen Nrn. 6710 und 6711 zurückgezogen habe (act. 39 und 40). 2. Materielles 2.1 Das Verfahren der Aufsichtsbes chwerde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. Diese sind mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessordnung nicht geändert worden (ZPO Anhang 17). So weit Art. 20a SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG). Das stimmt auch nach dem 1. Januar 2011 mit Art. 1 lit. c ZPO überein: die ZPO regelt nur "die gerichtlichen Angelegenheiten des SchKG", wie die Rechtsöffnung oder die Konkurseröffnung. Die betreibungsrechtliche Aufsicht ist nicht von Bundesrechts wegen Sache von Gerichten, und dass sie im Kanton Zürich von den Gerichten wahrgenommen wird, beruht auf dem kantonalen Recht. Die ZPO ist also auf die- se Verfahren nicht direkt anwendbar. - 6 - Der Kanton Zürich bestimmt im EG SchKG die zuständigen Behörden und bezeichnet das anwendbare Verfahren (§ 17 Abs. 1 und 2 EG SchKG). Bisher wurde auf "die Aufsicht nach Massgabe des SchKG und des GVG" verwiesen, neu auf "SchKG und §§ 80 f. GOG", für das Verfahren und den Weiterzug auf § 83 f. GOG (Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess/GOG vom 10. Mai 2010, Anhang 12). Das bisherige GVG regelte die (Aufsichts-)Beschwerde in den §§ 108 ff., das neue GOG in den §§ 83 ff. - diese Bestimmungen verweisen wiederum auf die Art. 319 ff. ZPO. Abgesehen davon, dass am 1. Januar 2011 hängige Zivilverfahren von der bisher sachlich zuständigen Instanz fortgeführt werden, enthält das kantonale Recht keine eigenen Übergangsbestimmungen. Die neuen Bestimmungen wur- den im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozess- ordnung erlassen, und sie verweisen für Details des Verfahrens ausdrücklich auf die ZPO. Es liegt daher nahe und drängt sich sachlich auf, die Übergangsbestim- mungen der ZPO auch auf das kantonale Verfahren der SchKG-Beschwerde an- zuwenden. Ein am 1. Januar 2011 bei einer Aufsichtsbehörde hängiges Verfahren ist demnach nach den bisherigen Verfahrensregeln zu Ende zu führen (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Wurde der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 2011 eröff- net, gelten für das Rechtmittel die neuen Bestimmungen (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Gleichviel ob für das Rechtsmittel und sein Verfahren altes oder neues Recht gilt, hat die Rechtsmittelinstanz zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid den im Zeit- punkt seiner Fällung geltenden Regeln genügt. Für angefochtene Entscheide vor dem 1. Januar 2011 ergibt sich das schon aus dem Grundsatz der Nichtrückwir- kung. Aber auch wenn die untere Instanz nach Art. 404 Abs. 1 ZPO (weiter) das alte Verfahrensrecht anzuwenden hatte, wird das nicht darum falsch, weil das zu ergreifende Rechtsmittel selbst nun den neuen Regeln folgt. - Gleiches gilt im Üb- rigen sowohl für die (kantonalen) Verfahren der fürsorgerischen Freiheitsentzie- hung (§§ 177 ff. GOG) und für die Rechtsmittel gegen familienrechtliche Ent- scheide der Bezirksräte (§§ 187 ff. GOG). - 7 - Im vorliegenden Fall wurde der angefocht ene Entscheid im Jahr 2010 eröff- net. Auf das Rechtsmittelverfahren sind damit die bis Ende 2010 geltenden Be- stimmungen des kantonalen Rechts anzuwenden. 2.2 Ein Verfahren wird gegenstandslos, wenn der Streitgegenstand wäh- rend des Prozesses untergegangen oder das rechtliche Interesse aus anderen Gründen während des Verfahrens dahingefallen ist (FRANK/STRÄULI/MESSER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 65 N 1). Dabei muss es sich um ein nachträgliches Dahinfallen handeln (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 188 N 11a). 2.3 Mit Zirkulationsbeschluss vom 18. November 2010 hob die 9. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich die einer Verwertung der Liegenschaft X._____ (Grundregister-Blatt 1613, Kataster-Nr. …) und des Ga ragenplatzes (Grundregis- ter-Blatt …, Kataster-Nr. …) allf ällig entgegenstehende Verfügungsbeschränkung auf und wies das Grundbuchamt Affoltern an, die entsprechende Anmerkung aus dem Grundbuch zu löschen (act. 29, 33/1). In der Folge löschte das Grundbuch- amt Affoltern wie angewiesen die grundbuchlich angemerkte Verfügungsbe- schränkung und zeigte dies dem Rekurrenten mit Schreiben vom 22. November 2010 an (act. 33/2). 2.4 Mit Schreiben vom 11. November 2010 (Poststempel: 22. Novem- ber 2010) liess die Rekursgegnerin der Kammer unter Beilage des Zirkulationsbe- schlusses des Bezirksgerichtes Zürich vom 18. November 2010 beantragen, es sei aufgrund der Tatsache, dass die Grundbuchsperre aufgehoben worden sei, der Rekurs infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben (act. 28). 2.5 Mit Eingabe vom 21. Dezember 2010 liess der Rekurrent hierzu Stel- lung nehmen und unter anderem ausführen, dass aufgrund des Verhaltens der Staatsanwaltschaft III zwar nicht nachvollziehbar sei, weshalb die strafrechtliche Beschlagnahme aufgehoben worden sei, er aber keinen Rekurs dagegen einge- legt habe (act. 37 S. 2 f.). Ferner sei darauf hinzuweisen, dass trotz nachträgli- chem Dahinfallen des rechtlichen Interesses, eine Entscheidung in der Sache selbst wünschenswert wäre. Dies, weil in Bezug auf die streitgegenständliche Lie-- 8 - genschaft eine zweite Beschwerde pendent sei (act. 37 S. 3). Diese beziehe sich auf die Kosten von über Fr. 12'000.--, welche im Zusammenhang mit der Steige- rungspublikation entstanden seien und die hätten vermieden werden können, wenn mit der Steigerungsanzeige bis zum rechtskräftigen Entscheid über die strafrechtliche Beschlagnahme zugewartet worden wäre. Dieses Verfahren sei sistiert worden, bis über die vorliegende Beschwerde rechtskräftig entschieden sei, weshalb die Frage, ob die Verwertung der Liegenschaft überhaupt zulässig gewesen sei, zentral und auf jeden Fall zu entscheiden sei; wenn nicht im vorlie- genden Verfahren, dann im gegenwärtig Sistierten. Würde sich die Kammer in diesem Verfahren dazu äussern, könne folglich darauf verzichtet werden, in ei- nem zweiten Verfahren den ganzen Instanzenzug zu durchlaufen und das Ober- gericht abermals zu bemühen (act. 37 S. 3). 2.6 Da gegen den aufhebenden Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich kein Rekurs erhoben wurde (act. 36), ist mit der rechtskräftigen Aufhebung der verfügten Grundbuchsperre das rechtliche Interesse nachträglich dahingefallen, weshalb der vorliegende Rekurs als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist. Bereits deshalb kann im Übrigen offen bleiben, ob auch der zeitlich später erfolgte Rückzug des Verwertungsbegehrens durch die Rekursgegnerin (act. 40) zur Ge- genstandslosigkeit geführt hätte. 3. Kosten- und Entschädigungsfolge Das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen ist kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Partei- entschädigungen sind nicht auszurichten (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). - 9 - Es wird beschlossen: 1. Das Rekursverfahren wird zufolg e Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zuge- sprochen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Part eien und - unter Beilage der erstinstanzli- chen Akten - an das Bezirksgericht Affoltern als untere kantonale Aufsichts- behörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen sowie an das Betrei- bungsamt Y._____, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entsc heid an das Bundesgericht ist innert 10 Tagen innert 5 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivil- sachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 21. Januar 2011 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Wili versandt am: