R É P U B L I Q U E E T CANTON DE GENÈVE P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2157/2010-MARPU ATA/491/2010 DÉCISION DE LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 26 juillet 2010 sur effet suspensif dans la cause KALLYSTA représentée par Me Dominique Lecocq, avocat contre GLANZMANN INFORMATIQUE S.A. représentée par Me Alain Steullet, avocat Et CENTRALE COMMUNE D’ACHATS DE L’ÉTAT DE GENÈVE - 2/6 - A/2157/2010 Vu le recours interjeté le 21 juin 2010 par la société française Kallysta contre une décision du 4 juin 2010de la centrale commune d'achats de l’Etat de Genève (ci-après : CCA) l'informant que son offre pour l'acquisition d'un logiciel pour les laboratoires de langues de l'enseignement secondaire n'avait pu être retenue et que le marché avait été attribué à la société Glanzmann Informatique S.A. (ci-après : Glanzmann) à Delémont, soumissionnaire ayant déposé l'offre économiquement la plus avantageuse au regard des critères d'adjudication définis ; que Kallysta invoque des vices de procédure (irrégularité des procès-verbaux d'ouverture des offres, absence de justification à l'incompatibilité de l'offre de Glanzmann, absence de justification du prix anormalement bas de la maintenance proposée par Glanzmann, irrégularité de la notification et de la publication de la décision d'adjudication) et la violation des principes généraux du droit des marchés publics (irrecevabilité de l'offre de Glanzmann, atteinte au principe d'adjudication à l'offre économiquement la plus avantageuse, atteinte au principe d'impartialité, atteinte au principe d'égalité de traitement entre les soumissionnaires, non-respect du cahier des charges de l'appel d'offres) ; qu'elle allègue que les procès-verbaux d'ouverture des offres ne mentionnaient pas le nom des personnes présentes, les dates de réception et le prix des offres, que la CCA n'avait pas indiqué que Glanzmann avait effectué un prestation préalable en lien avec le marché, ni que cette dernière pouvait présenter une offre, que la CCA avait accepté un prix irréaliste sans demander d'informations supplémentaires, que la décision d'adjudication ne comportait aucune indication concernant la valeur de l'adjudication, que la publication de la décision d'adjudication ne comportait pas mention expresse des voies et délais de recours, que le dossier de Glanzmann aurait du être écarté car il ne remplissait pas certaines conditions générales de l'appel d'offre, que ce dernier ne mentionnait aucun élément concernant la pondération des critères d'adjudication, que l'un des informaticiens ayant participé à l'organisation de l'appel d'offre et à la préparation de la décision d'adjudication était suspecté de partialité car il avait travaillé préalablement en étroite collaboration avec Glanzmann dans le cadre de l'exploitation d'un autre logiciel, que la CCA avait reproché à Kallysta un lien entre son logiciel et Quick Time sans adresser le même reproche à Glanzmann pour l'utilisation de Media Player, que la CCA, enfin, avait donné à Kallysta une indication erronée relative à un élément du cahier des charges ; que Kallysta a conclu principalement à l'annulation de la décision de sélection de Glanzmann et de la décision d'adjudication, après constatation de leur illicéité, et au renvoi de la cause à la CCA pour nouvelle décision de sélection et d'adjudication ; que Kallysta a sollicité préalablement que l'effet suspensif soit restitué à son recours, s'agissant de la décision d'adjudication, les griefs formulés à l'encontre de celle-ci apparaissant suffisamment fondés et aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'opposant à cette restitution ; - 3/6 - A/2157/2010 vu la décision d'appel en cause de Glanzmann du 24 juin 2010 et le courrier de celle- ci du 9 juillet 2010 par lequel elle a renoncé à se déterminer sur la requête de restitution d'effet suspensif ; vu les observations suspensif de la CCA du 12 juillet 2010, concluant au rejet de la requête ; qu’elle avait respecté tous les points essentiels de la procédure d'adjudication, les personnes présentes lors de l'ouverture des offres étant indentifiables par leur fonction et leur signature, la complexité de la composition des prix ne permettant pas d'indiquer un montant significatif pour chaque soumissionnaire au moment de l'ouverture, Glanzmann n'ayant pas été pré-impliqué dans le dossier d'appel d'offres, ni offert un prix anormalement bas ; que la notification et la publication de la décision d'adjudication n'étaient pas irrégulières, l'absence de mention du prix de l'offre retenue résultant de la complexité de sa composition et Kallysta ayant eu communication de cet élément lors d'une entrevue le 16 juin 2010, d'une part, et, d'autre part, s'il y avait bien eu une erreur dans la publication officielle en ce sens qu'elle ne mentionnait pas la bonne date de point de départ pour le délai de recours, la décision d'adjudication avait été adressée à tous les soumissionnaires avec les bonnes indications pour faire valoir leurs droits ; que, dans la pondération des critères d'adjudication, elle avait tenu compte principalement de l'aptitude à satisfaire des exigences pédagogiques, de sorte qu'elle a attribué 70% à la qualité, 20% au prix et 10% à la qualité du soumissionnaire en matière de développement durable et, qu'après application de cette pondération, l'offre économiquement la plus avantageuse était celle de Glanzmann ; que l'informaticien mis en cause était un spécialiste technique dans le domaine des laboratoires de langues et travaillait sur tous les logiciels et appareils dans ce domaine et avait de contacts avec les entreprises qui les fournissaient, y compris Glanzmann, sans que l'on voit en quoi cela devrait le rendre partial ; que, dans l'offre de Kallysta, l'utilisation de Quick Time était obligatoire pour l'exportation de fichier, alors que Media Player n'était pas un outil nécessaire au fonctionnement de l'exportation des données dans les solutions proposés par tous les autres soumissionnaires, ces dernières étant seules pleinement conformes à l'appel d'offres qui exigeait que cette exportation se fasse sans traitement particulier ; qu'enfin, Kallysta avait été correctement renseignée par la CCA, qui avait organisé une procédure de questions-réponses dont la synthèse avait été transmise à tous les soumissionnaires ; que les chances de succès du recours de Kallysta étaient nulles ; - 4/6 - A/2157/2010 que, par ailleurs, il était extrêmement important de pouvoir installer le logiciel choisi dans les classes afin que les élèves puissent utiliser leurs laboratoires de langue à la rentrée scolaire 2010, l'ancien matériel, en partie hors d'usage, ayant été démonté ; que sans cet équipement, l'enseignement des langues serait gravement perturbé ; qu'un retard dans l'acquisition du matériel pourrait aussi être préjudiciable aux intérêts financiers de l'Etat de Genève, la durée de l'offre de l'adjudicataire étant limitée à six mois ; que Kallysta ne peut faire valoir aucun intérêt privé prépondérant pour bloquer l'exécution du marché dès lors que son recours est dépourvu de toute chance de succès. Considérant en droit que : 1. Interjeté devant l’autorité compétente, le recours est, prima facie, recevable, étant précisé que l'intimé a certes émis des doutes sur le respect du délai par la recourante mais n'a pas produit les justificatifs de notification permettant de les étayer (art. 15 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 1 et 2 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01). 2. En tant que soumissionnaire évincée d'un marché public, la recourante a, prima facie, qualité pour recourir contre la décision d'adjudication (art. 15 al. 1bis let. d AIMP ; art. 55 al. 1 let. c RMP ; art. 60 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 3. Le recours n’a pas d’effet suspensif (art. 17 al. 1 AIMP ; art 58 al. 1 RMP), celui-ci pouvant être restitué par l’autorité de recours, d’office ou sur demande, pour autant qu'il paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP ; 58 al. 2 RMP), cette dernière formulation étant comparable à celle de l’art. 66 al. 2 LPA (ATA/640/2009 du 14 décembre 2009 et les réf. citées). 4. En matière de marchés publics, la restitution de l’effet suspensif en cas de recours constitue une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu'avec restrictions (ATA/640/2009 déjà cité). La volonté des cantons concordataires était en effet d'éviter, qu'en raison d'un effet suspensif automatique du recours, les soumissionnaires ne disposent d'un moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des pouvoirs adjudicateurs (Arrêts du Tribunal fédéral 2D_130/2007 du 26 février 2008 consid. 2.1 ; 2P.161/2002 du 6 septembre 2002 consid. 2.1) 5. a. Dans l'application de l'art. 17 al. 2 AIMP, il y a donc lieu d’effectuer une pesée entre les intérêts public et privé en jeu. Doivent en outre être prises en considération les chances de succès du recours. Ce dernier examen a pour but de refuser l’effet suspensif aux recours manifestement dépourvus de chance de succès (F. GYGI, L’effet suspensif et les - 5/6 - A/2157/2010 mesures provisionnelles en procédure administrative, in RDAF 1976 p. 274 ; RDAF 1998 I p. 41 ; ATA/199/2010 du 9 février 2010). b. Lorsqu'elle examine cette question, l'autorité compétente jouit d'une certaine liberté d'appréciation. Elle ne doit cependant effectuer qu'un examen prima facie. Elle n'est pas tenue de consacrer beaucoup de temps à éclaircir les circonstances du cas ; elle se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier, sans avoir à ordonner de complément de preuves. Dans son appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent en considération que si elles ne font pas de doute (Arrêts du Tribunal fédéral, 2D_130/2007 précité, consid. 2.2 et jurisprudences citées). En l'espèce, l'installation des logiciels de langues à temps pour la rentrée scolaire 2010, qui doit intervenir le lundi 30 août (http://www.ge.ch/dip/vacances_scolaires.asp), répond sans conteste au critère d'intérêt public, les élèves devant pouvoir bénéficier d'enseignement correspondant aux exigences du programme, à défaut de quoi ils seraient exposés au minimum à un retard dont le rattrapage serait difficilement envisageable sans perturbation importante de l'ensemble de l'organisation scolaire, si bien qu'il prend le pas sur l’intérêt privé de la recourante qui consiste, in fine, dans le fait de souhaiter se voir attribuer le marché. Or, l’admission du recours n’aurait pas nécessairement pour effet de le lui attribuer dans la mesure, d'une part, où elle ne prend aucune conclusion dans ce sens et, d'autre part, où le tribunal de céans ne peut pas statuer en opportunité (art. 116 al. 1 et 2 AIMP ; art. 61 LPA). Concernant les chances de succès du recours, elles sont pour le moins incertaines. Certains griefs développés par la recourante résultent de ses propres conjectures et ne sont fondées sur aucun document, précis ou déterminant, ainsi, par exemple ceux relatifs aux sous-traitants, au prix anormalement bas ou à la partialité d'un informaticien. D'autres, de nature formelle, n'ont entraîné aucun préjudice pour elle, de sorte que même s'ils étaient avérés, elle ne saurait s'en prévaloir, faute d'intérêt personnel. Ce serait le cas de l'allégation de mauvaise indication des voie et délai de recours dans la publication de la décision d'adjudication. D'une manière générale, à ce stade de la procédure, la recourante conteste la façon dont elle a été évaluée et dont l'adjudicataire l’a été, mais elle ne démontre pas d'entrée de cause en quoi cette contestation peut conduire, si l'on venait à ne pas attribuer le marché à sa concurrente. 6. Au vu de ce qui précède, compte tenu de l'intérêt public prépondérant à l'exécution de la décision d'adjudication et des chances incertaines de succès du recours au vu de l'argumentation développée ainsi que des pièces produites à ce stade de la procédure, la demande d’octroi de l’effet suspensif sera rejetée. Le sort des frais de la présente décision sera tranché dans l’arrêt à rendre au fond. LA PRÉSIDENTE DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF - 6/6 - A/2157/2010 refuse de restituer l’effet suspensif au recours ; réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique la présente décision, en copie, à Me Dominique Lecocq, avocat de la recourante, à Me Alain Steullet, avocat de l'appelée en cause, ainsi qu'à la centrale commune d'achats de l’Etat de Genève. La présidente du Tribunal administratif : L. Bovy Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :