B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2261/2011 U r t e i l v o m 9 . M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch. Parteien Woodwelding AG, Bundesstrasse 3, 6304 Zug, vertreten durch Frei Patentanwaltsbüro AG, Postfach 1771, 8032 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Covidien AG, Victor von Bruns-Strasse 19, 8212 Neuhausen am Rheinfall, vertreten durch Keller & Partner Patentanwälte AG, Schmie- denplatz 5, Postfach, 3000 Bern 7, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 11070, Schweizer Marke Nr. 555921 (fig.)/Schweizer Marke Nr. 595733 "Bonewelding" (fig.). B-2261/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der CH -Marke Nr. 555'921 "COVI- DIEN" (fig .), welche am 23. Januar 2007 hinterlegt wurde (Wide r- spruchsmarke). Sie beansprucht Schutz für zahlreiche Waren und Dienst- leistungen der Klassen 1, 5, 9, 10, 16, 41 , 42 und 44. Sie hat folgendes Aussehen: Hinsichtlich der beanspruchten Farben wird im Registereintrag präzisiert, das in der Marke enthaltene Kreuz werde weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund oder in einer anderen Farbe, welche g e- eignet sein könne, eine Verwechslung mit dem Schweizer Kreuz oder dem Emblem des Roten Kreuzes zu verursachen, dargestellt werden. Gestützt auf diese Marke e rhob die Beschwerdegegnerin am 16. April 2010 Widerspruch gegen die CH-Marke Nr. 595'733 "BoneWelding" (fig.), welche am 6. November 2009 hinterlegt und am 18. Januar 2010 in Swissreg veröffentlicht worden war (angefochtene Marke). Sie ist eing e- tragen für Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 42 sowie 44 und hat folgendes Aussehen: Mit Eingabe vom 23. August 2010 beantragte die Beschwerdeführerin, der Widerspruch sei vollumfänglich abzuweisen. Die Vorinstanz hiess mit Entscheid vom 16. März 2011 d en Widerspruch Nr. 11070 gut und widerrief die Eintragung der angefochtenen Marke voll- umfänglich. Zur Begründung führte sie aus, der Bildbestandteil der W i- derspruchsmarke sei normal kennzeichnungskräftig. Der Umstand, dass der Verwechslungsgefahr mit dem Schweizer Kreuz und dem roten Kreuz durch einen Farbanspruch begegnet werde, vermöge für sich alleine an B-2261/2011 Seite 3 dieser Beurteilung nichts zu ändern. Zudem vermöge das kennzeic h- nungsschwache Wortelement "BoneWelding" den Sinngehalt der ang e- fochtenen Marke nicht ausreichend zu verändern. Es bestehe somit kein ausreichender Zeichenabstand, weshalb in Anbetracht der bestehenden Waren- bzw. Dienstleistungsgleichheit bzw. hochgradigen Gleichartigkeit die Gefahr von Fehlzurechnungen gegeben sei. Obwohl das Publikum die Unterschiede zwischen den Vergleichszeichen erkennen möge, bestehe in Anbetracht der Waren- bzw. Dienstleistungsgleichheit dennoch die Ge- fahr, dass es auf Grund der erwähnten Ähnlichkeiten falsche Zusamme n- hänge vermute, sei dies im Sinne einer produkt - /dienstleistungsspezifischen Verwandtschaft oder aber hinsichtlich unte r- nehmensspezifischer Allianzen und Verbindungen. Eine Verwechslung s- gefahr sei damit zu bejahen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 15. April 2011 Beschwerde beim Bundesver waltungsgericht. Sie beantragt, die ang e- fochtene Verfügung sei aufzuheben, der Widerspruch Nr. 11070 sei a b- zuweisen, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Ne u- beurteilung zurückzuweisen, das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem Bes chwerdeverfahren gegen den Widerspruchsentscheid Nr. 11071 zusammenzuführen, und der Beschwerdeführerin sei eine ang e- messene Parteientschädigung zuzusprechen. Zur Begründung hielt d ie Beschwerdeführerin zusammenfassend fest, die Widerspruchsmarke leh- ne mit der grafischen Bildgestaltung ans Schweizerwappen und ans Ro t- kreuzzeichen an. Das Kreuz als Bildmotiv sei banal, schwach und ve r- wässert. Der Schutz der Widerspruchsmarke sei schmal. Zwischen der Widerspruchsmarke und der angefochtenen Marke gebe es einen Grös- senunterschied und prägnante gestalterische Abweichungen. Die ken n- zeichnungskräftigen Wortelemente der zu vergleichenden Marken seien grundsätzlich verschieden. "BoneWelding" könne keinerlei Ähnlichkeit zu "COVIDIEN" abgerungen werden. Es müsse daher f estgehalten werden, dass die Unterscheidungsfunktion der Widerspruchsmarke durch die a n- gefochtene Marke nicht in signifikanter Weise beeinträchtigt werde. Es liege demnach auch keine Verwechselbarkeit zwischen den zwei Zeichen vor. C. Mit Beschwerdeantwort v om 27. Juni 2011 beantragt die Beschwerd e- gegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf Grund der Waren-/ Dienst- leistungsidentität bzw. hochgradigen Gleichartigkeit und der Zeichenäh n-B-2261/2011 Seite 4 lichkeit sei eine Verwechslungsgefahr gegeben: Die Vergleichszeichen würden im Gesamteindruck massgeblich durch das jeweilige Bildelement dominiert. Bei diesem handle es sich um eine charakteristische und prä g- nante Form, welche aus zwei einander zugewandten eckigen Klammern zusammengesetzt sei. Das Bildelement stelle kein gängige s Motiv dar, falle deswegen ins Auge und bleibe im Erinnerungsbild haften. Die vo r- handenen, untergeordneten Unterschiede der grafischen Umsetzung der charakteristischen Form vermöchten eine Verwechslungsgefahr nicht auszuschliessen. Selbst wenn der Abnehme r die Unterschiede zwischen den Bildelementen in seinem Erinnerungsbild wahrnehmen sollte, werde er das Bildelement der jüngeren Marke auf Grund der Übereinstimmu n- gen lediglich als Variation des Bildelements der älteren Marke wahrne h- men. Es bestehe auch da nn eine Verwechslungsgefahr, wenn das G e- richt wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass der Wortbestan d- teil "BoneWelding" der angefochtenen Marke kennzeichnungskräftig sei: Der Wortbestandteil schaffe keinerlei Modifikation des Bildbestandteils der angefochtenen Marke, sondern stelle ein zusätzliches, abgegrenzte s Element dar. Zudem sei es allgemein üblich, Logos oder Signete mit Wortbestandteilen zu ergänzen, die beispielsweise auf eine bestimmte Produktlinie, auf eine bestimmte Abteilung oder ein T ätigkeitsgebiet des Anbieters verwiesen und somit das Logo bzw. Signet quasi durch präz i- sierende Information ergänzten. D. Die Vorinstanz liess sich am 29. August 2011 vernehmen und beantragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Sie erklärte, in de r W i- derspruchsmarke könne kein Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz ges e- hen werden, da das Zeichen nur mit einer negativen Farbeinschränkung zum Markenschutz zugelassen worden sei, um eben gerade diese Anleh- nung ausschliessen zu können. Allenfalls könne ein be liebiges Kreuz ge- sehen werden. Es sei aber durchaus möglich, dass das Bildelement der Widerspruchsmarke als zwei sich spiegelbildlich gegenüberstehende C - förmige Flächen aufgefasst werde. Als solche sei es normal kennzeic h- nungskräftig. Von Bedeutung sei vorliegend, dass die Bildelemente beider Zeichen aus zwei klammerartigen C -förmigen Elementen bestünden, die einander zugewandt seien und zusammen ein Rechteck bildeten, we l- ches im Innern ein helleres offenes Kreuz erscheinen lasse. Die Unte r- schiede in der g rafischen Umsetzung verwischten in der massgeblichen Erinnerung. Die Abnehmer würden im angefochtenen Zeichen die Gestal- tungsweise des Bildelements der Widerspruchsmarke erkennen und g e- gebenenfalls Erstere als eine Variation bzw. Bearbeitung Letzterer wah r-B-2261/2011 Seite 5 nehmen. Daran ändere auch der Unterschied im Wortbestandteil nichts. In Anbetracht der Gleichheit bzw. hochgradigen Gleichartigkeit der Ve r- gleichswaren bestehe kein ausreichender Zeichenabstand. E. Am 3. Oktober 2011 respektive 30. November 2011 nahm die Beschwer- deführerin zur Vernehmlassung der Vorinstanz sowie zur Beschwerd e- antwort der Beschwerdegegnerin Stellung. Sie hielt fest, die angefocht e- ne Marke sei ohne negative Farbeinschränkung eingetragen worden. Somit habe bei der angefochtenen Marke keine Anleh nung an das Schweizer Kreuz bzw. an das Rote Kreuz und folglich keine Verwech s- lungsgefahr festgestellt werden können. Diese Tatsache sei als zusätzl i- ches Indiz dafür zu qualifizieren, dass man in der angefochtenen Marke nicht auf Anhieb ein Kreuz erkenne u nd demnach der Zeichenabstand zwischen der Widerspruchsmarke und der angefochtenen Marke ausre i- chend sei. Selbst wenn man im Motiv der Widerspruchsmarke bloss ein beliebiges Kreuz und nicht ein Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz sehe, so sei es eine Tatsache, dass ein Kreuz an sich das Hauptmotiv diverser Marken der Beschwerdegegnerin sei. In diesem Zusammenhang wäre es widersprüchlich davon auszugehen, dass ausgerechnet das Motiv der Widerspruchsmarke als zwei C -förmige Flächen und nicht als Kreuz zu sehen sei, unabhängig davon, ob die Bekanntheit einer Serienmarke ge l- tend gemacht worden sei oder nicht. Ein Kreuz als Bildmotiv sei sozus a- gen auf Schritt und Tritt anzutreffen. Dass das Kreuzmotiv durch alle W a- ren- und Dienstleistungssektoren hindurch verwendet werde, sei g e- richtsnotorisch. Das Kreuzmotiv sei als Zeichenelement überhaupt schwach, nicht nur in Bezug auf gleichartige Waren. Weiter handle es sich bei dem Wortelement "BoneWelding" erwiesenermassen nicht um einen medizinischen Fachbegriff, sondern um einen markenmässig g e- brauchten Namen. Als solcher sei das Wortelement der angefochtenen Marke kennzeichnungskräftig. F. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 erklärte die Vorinstanz, sie verzichte auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme. G. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Stellungnahme vom 1. November 2011 respektive vom 20. Dezember 2011 fest, Ihrer Ansicht nach sei allein die Tatsache, dass die Vorinstanz in einem Fall einen Disclaimer verlange und in einem anderen nicht, für die Beurteilung der Ähnlichk eit von zwei B-2261/2011 Seite 6 Marken unerheblich. Somit sei für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nach gängiger Praxis allein auf die Zeichen abzustützen, wie sie im R e- gister eingetragen seien. Seitens der Beschwerdegegnerin sei niemals behauptet worden, dass lediglic h das Motiv der Widerspruchsmarke aus zwei C-förmigen Flächen bestünde. Vielmehr werde natürlich das Motiv der zwei sich gegenüberstehenden C -förmigen Flächen im Rahmen der gesamten Markenserie der Beschwerdegegnerin immer wieder auf di e- selbe Weise aufgefasst. Im Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass sogar mit der Beschwerdeführerin verbundene bzw. mit ihr zusammenarbeite n- de Institutionen den Begriff "bone welding" in beschreibender Weise ve r- wendeten. Ein Begriff werde von Dritten primär dann in generischer Wei- se verwendet, wenn er direkt das Produkt beschreibe oder zumindest eng an einen beschreibenden Begriff angelehnt sei. Zum einen bestehe nur dann seitens des Dritten überhaupt eine Motivation, den Begriff für die e i- genen Produkte einzusetzen, zum andere n müsste der Dritte bei einem Fantasiebegriff wohl davon ausgehen, dass dieser markenrechtlich g e- schützt sei und dass er sich deswegen eines Gebrauchs ohne Zusti m- mung des Markeninhabers enthalten müsse. H. Die Parteien haben auf die Durchführung einer öffent lichen Verhandlung verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Wider- spruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwer- de legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der ver- langte Kostenvorschuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. B-2261/2011 Seite 7 2. Die Beschwerdeführerin beantragt, das vorliegende Beschwerdev erfah- ren B-2261/2011 sei mit dem Beschwerdeverfahren gegen den Wide r- spruchsentscheid Nr. 1107 1 (Verfahren B -2269/2011) zusammenzufü h- ren. Zu diesem Antrag hat sich die Beschwerdegegnerin nicht geäussert. 2.1. Die Zusammenlegung von Verfahren und der Abschluss des Verfah- rens mit einem einzigen Urteil rechtfertigt sich, wenn die einzelnen Sac h- verhalte in einem engen inhaltlichen Zusammenhang stehen und sich in allen Fällen die gleichen oder gleichartige Rechtsfragen stellen (Urteil des Bundesverwaltungsgericht [ BVGer] A-1630/2006 vom 13. Mai 2008 E. 1.2; vgl. ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes- sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 3.17). 2.2. In den Beschwerdeverfahren B-2261/2011 und B-2269/2011 sind die Parteien identisch, und beide Verfahren haben dieselbe angefochtene Marke, die Schweizer Marke Nr. 595'733, zum Gegenstand. Zudem wu r- den die angefochtenen Verfügungen am gleichen Tag entschieden und gleichzeitig angefochten. Als Vergleichszeichen stehen der angefocht e- nen Marke schliesslich ähnliche Widerspruchsmarken gegenüber. Auf Grund dieser Gemeinsamkeiten ist die Vereinigung der Verfahren nicht ausgeschlossen. Indessen steht im Verfahren B -2261/2011 eine Wort - /Bildmarke ( CH-Nr. 555'921 "COVIDIEN" [fig.]), im Verfahren B - 2269/2011 eine Bildmarke (CH -Nr. 586'723 [fig.]) zur Diskussion. Auch die Waren - und Dienstleistungsverzeichnisse der beiden Widerspruch s- marken unterscheiden sich (CH -Nr. 555'921 "COVIDIEN" [fig.]: Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 5, 9, 10, 16, 41, 42 und 44; CH-Nr. 586'723 [fig.]: Waren der Klassen 5, 9 und 10). Zudem geht es im Verfa h- ren B -2269/2011 im Gegensatz zum Verfahren B -2261/2011 um einen Widerspruch, welcher nur teilweise gutgeheissen wurde. Aus redaktionel- ler Sicht ist es auf Grund dieser Unterschiede im vorliegenden Fall prakt i- kabler, die Entscheide formell getrennt zu treffen. Aus der Abweisung des Vereinigungsantrags dürfte den Parteien kein Nachteil erwachsen, da die Kosten in beiden Verfahren auf Grund der vorhandenen Synergien zu r e- duzieren sein werden. 3. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be- stimmt sind, so dass sich daraus eine V erwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz B-2261/2011 Seite 8 von Marken und Herkunftsangaben [Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11]). 3.1. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Ze i- chenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten U m- stände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anz u- legen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, des- sen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und a n- derseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich geg e- nüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 – Kamillo- san). 3.2. Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslu n- gen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abh e- ben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist von Bede u- tung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter we l- chen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer g e- ringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsverm ö- gen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren A b- satzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Beruf s- leuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb – Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a – Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 – Yello). 3.3. Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskr eise hinter- lassen (BGE 121 III 377 E. 2a – Boss / Boks; EUGEN MARBACH, Marken- recht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches I m- materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1 [hiernach: SIWR III/1], Ba- sel 2009, N. 864). Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Kennzeichnungskraft zu gewichten. Entscheidend sind die prägenden Wort - oder Bildelemente, während unterscheidung s- schwache Wort- oder Bildelemente den Gesamteindruck weniger beei n- flussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort- wie auch Bild-B-2261/2011 Seite 9 elemente, so können diese den Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteile des BVGer B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 6 – Ka- Sa K97 [fig.] / biocasa [fig.] und B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 6.4 – Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.] ; MARBACH, SIWR III/1, N. 931). Der Gesamteindruck einer Bildmarke wird durch das Bildmotiv und de s- sen gestalterische Umsetzung besti mmt (MARBACH, SIWR III /1, N. 912), bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild und gegebene n- falls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc – Securitas; BGE 121 III 377 E. 2b – Boss / Boks). Dabei genügt es für die Annahme der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser Kriterien bejaht wird (MARBACH, SIWR III/1, N. 875; Entscheid der Eidgenössischen Re- kurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: Zeitschrift für Immat e- rialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2006 S. 761 E. 4 – McDONALD'S / McLake). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die A ufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Erscheinungsbild durch die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a – Kamillosan; BGE 119 II 473 E. 2c – Radion; RKGE in sic! 2002 S. 101 E. 6 – Mikron [fig.] / Mikromat [fig.]). 4. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe i h- ren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Vorinstanz habe die fe h- lende Kennzeichnungskraft des Elements "BoneWelding" auf Grund einer Internetrecherche selbst behauptet, ohne dass dies die Beschwerdege g- nerin geltend gemacht habe. Sie habe keine Gelegenheit gehabt, hierzu Stellung zu nehmen. 4.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre chung zu Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) besteht Anspruch auf vorgängige Anhörung, namentlich wenn die Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde ihren Entscheid mit einer Recht s- norm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht herangezogen wurde, auf die sich die betei- ligten Parteien nicht berufen haben und mit deren Erheblichkeit im ko n- kreten Fall sie nicht rechnen konnten. (BGE 128 V 272 E. 5b/bb, mit Ve r- weis u.a. auf BGE 125 V 370 E. 4a und BGE 124 I 52 E. 3c). 4.2. Die Beschwerdegegnerin hat in der Widerspruchsbegründung vom 16. April 2010 nicht explizit geltend gemacht, der Wortbestandteil der a n-B-2261/2011 Seite 10 gefochtenen Marke sei kennzeichnungsschwach. Auf Seite 6 (Ziffer 9) der Begründung bringt sie indessen vor, es sei allgemein üblich, Logos oder Signete mit Wortbestandteilen zu ergänzen, die beispielsweise auf eine bestimmte Produktlinie, auf eine bestimmte Abteilung oder ein Tätigkeit s- gebiet des Anbieters verwiesen und somit das Logo bzw. Signet quasi durch präzisierende Information ergänzten. Im vorliegenden Fall werde der Durchschnittsabnehmer angesichts der grossen Äh nlichkeit der L o- gos ohne Weiteres zum Schluss kommen, dass das jüngere Zeichen auf eine andere Produktreihe, ein anderes Tätigkeitsgebiet oder eine andere Abteilung verweise. Damit brachte die Beschwerdegegnerin sinngemäss zum Ausdruck, der Wortbestandteil der angefochtenen Marke sei beschreibender Natur und somit kennzeichnungsschwach. Im Übrigen ist damit zu rechnen, dass die Vorinstanz insbe sondere bei kombinierten Wort -/Bildmarken die Kennzeichnungskraft der einzelnen Markenelemente prüft (vgl. die Richt- linien der Vorinstanz in Markensachen [Stand: 1. 1. 201 0], Teil 5, Ziff. 7.3.3). Die Beschwerdeführerin musste somit davon ausgehen , dass die Vorinstanz auch ohne explizites Vorbringen der Beschwerdegegnerin Un- tersuchungen zur Kennzeichnungskraft der ein zelnen Markenelemente anstellt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, stösst somit ins Leere. 5. Im Weiteren gilt es, den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Bei der CH-Marke Nr. 555'921 "COVIDIEN" handelt es sich um eine kom- binierte Wort-/Bildmarke. Das Bildelement besteht aus zwei sich einander zugewandten eckigen "C" respektive Klammern auf hellem Grund. Neben diesem Bildelement befindet sich das mit Grossbuchstaben geschriebene Wortelement "COVIDIEN". Während die Vorinstanz die Widerspruchsmarke als normal kennzeic h- nungskräftig qualifizierte, handelt es sich n ach Ansicht der Beschwerd e- führerin "nicht um eine starke Marke". Denn das Bildelement erinnere an ein Kreuz, konkret an ein Schweizerkreuz, an das Rote Kreuz respektive an das Apothekenkreuz. Ein Kreuz sei aber ein viel beanspruchtes und dementsprechend schwaches Motiv. B-2261/2011 Seite 11 Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin liegt keine Anlehnung der W i- derspruchmarke ans Schweizerwappen und ans Rotkreuzzeichen vor. Ei- ne Assoziation zum Schweizer Kreuz oder zum Roten Kreuz ergebe sich nicht nur deshalb nicht, weil nicht die Farben rot/weiss verwendet würden, sondern auch deshalb, weil sowohl das Schweizer Kreuz als auch das Rote Kreuz jeweils von einem roten bzw. weissen Hintergrund vollständig umgeben seien, was den Gesamteindruck stark präge. Allein die Tatsa- che, dass im Registereintrag der Widerspruchsmarke ein negativer Far b- anspruch ("Disclaimer") enthalten sei bzw. dass der Registereintr ag der angefochtenen Marke keinen Farbanspruch umfasse, sage noch nichts darüber aus, ob eine Verwechslungsgefahr mit dem Schweizerkreuz oder mit dem Roten Kreuz bestehe. Hinzu komme, dass die Beschwerdeb e- gründung keine schlüssigen Aussagen oder Beweismitt el umfasse, aus welchen hervorgehen würde, dass die Abnehmer tatsächlich einen Bezug schafften zum Schweizer Kreuz, zum Roten Kreuz oder zum Apotheke n- kreuz. Ein Vergleich der Widerspruchsmarke (und der angefochtenen Marke) mit diesen Symbolen ergebe denn a uch keine besondere Äh n- lichkeit zu diesen Kreuzmotiven. 5.1. Wie bereits ausgeführt, besteht das Bildelement des Widerspruch s- zeichens aus zwei einander zugewandten eckigen Klammern auf hellem Grund (E. 5). Indessen bilden die Innenräume dieser Klammern sowie die Lücken dazwischen ein gegen oben und unten nicht abgeschlossenes Kreuz auf dunklem Grund. Dieses Motiv tritt deutlich hervor, weshalb die- se Wahrnehmung nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Vordergrund steht. Dass im Bildelement der Widerspruc hsmarke ein Kreuz gesehen wird, ergibt sich auch aus dem im Registerauszug enthal- tenen Disclaimer. Danach wird das in der Marke enthaltene Kreuz ("la croix contenue dans la marque") weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund oder in einer anderen Farbe, welche geeignet sein kann, eine Verwechslung mit dem Schweizer Kreuz oder dem Emblem des Roten Kreuzes zu verursachen, dargestellt werden. Auf Grund dieses negativen Farbanspruchs ist mit der Vorinstanz jedoch dafür zu halten, dass in der Widerspruchsmarke nicht zwingend ein Schweizer Kreuz bzw. Rotes Kreuz gesehen werden kann. Mangels positivem Farbanspruch grün / weiss kann jedoch auch nicht der Schluss gezogen werden, dieses Kreuz habe Ähnlichkeit mit dem Apo thekenkreuz, zumal dieses in ve r- schiedenen Variationen (mit / ohne Schlange etc.) auftritt (vgl. Beschwer- debeilage 5). B-2261/2011 Seite 12 5.2. Beschränkten Schutz geniessen solche Zeichen, welche abstrakt b e- trachtet fantasiehaft sind, im Alltag jedoch so häufig gebraucht werden, dass ihre Unterscheidungseignung verwässert ist ( MARBACH, SIWR III/1, N. 982). Unter Beilegung von Ergebnissen einer Registersuche bringt die Beschwerdeführerin vor, im Schweizerischen Markenregister seien zah l- reiche Marken mit dem Kreuzmotiv für Waren und / oder Dienstleistungen aus dem Medizinalbereich eingetragen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin weisen in diesem Zusa m- menhang zu Recht darauf hin, dass nicht lediglich aufgrund der Registe r- lage auf eine Schwächung oder Verwässerung einer bestimm ten Marke geschlossen werden darf, weil grundsätzlich nur die auf dem Markt wir k- lich gebrauchten Marken der Abnehmerschaft bekannt werden und weil erfahrungsgemäss nicht alle eingetragenen Marken in Gebrauch ko m- men. Eine Registerrecherche ist deshalb nicht ohne Weiteres massg e- bend für das Vorliegen einer Verwässerung (Urteil e des BVGer B- 6767/2007 vom 16. Dezember 2009 E. 4.3 – LA CITY / T -City, B- 142/2009 vom 6. Mai 2009 E. 6.2 – Pulcino / Dolcino, und B-7468/2006 vom 6. September 2007 E. 5.2 – Seven (fig.) / Seven for all mankind). Im Weiteren ist der Beschwerdegegnerin darin zuzustimmen, dass die Verwendung von Drittzeichen durch die Markeninhaberin selbst die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht schwächt (vgl. GALLUS JOLLER, in: Michael Noth / Gregor Bühler / Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 3, N. 105; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Das schwei- zerische Markenrec ht unter Berücksichtigung des europäischen und i n- ternationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 119). 5.3. Dagegen ist eine Schwächung des Bildelements aus dem Umstand abzuleiten, dass Kreuze zum Gemeingut gehör en (vgl. Urteil des BGer 4A_385/2010 [ teilweise publiziert als BGE 137 III 77] vom 12. Januar 2011 E. 4.2 – Hotel-Sterne). Dem von den beiden Klammern gebildete n Kreuz kommt nur deshalb, weil der Längsbalken des Kreuzes weder nach oben noch nach unten begrenzt ist, minimale Kennzeichnungskraft zu. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Widerspruch s- marke als Ganzes geschwächt ist und insofern an Kennzeichnungskraft eingebüsst hat (Urteile des BVGer B-6767/2007 vom 16. Dezember 2009 E. 4.3 – LA CITY / T-City und B-142/2009 vom 6. Mai 2009 E. 6.2 – Pul- cino / Dolcino). Vielmehr ist noch die Kennzeichnungskraft des Wortel e- ments "COVIDIEN" zu ermitteln: Dieses ist weder in einem Wörterbuch B-2261/2011 Seite 13 aufgeführt, noch ist irgend ein gearteter Sinngehalt ersichtlich. Daher kann dem Wortelement "COVI DIEN" im Zusammenhang mit den bea n- spruchten Waren und Dienstleistungen keine beschreibende Bedeutung beigemessen werden. Da das Wortelement gegenüber dem Bildelement zudem relativ gross ist, prägt das Wort "COVIDIEN" den Gesamteindruck der Widerspru chsmar- ke. Das Widerspruchszeichen ist somit insgesamt als normal kennzeich- nungskräftig zu qualifizieren. 6. In einem weiteren Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleichartig sind. 6.1. Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen wü r- den angesichts ihrer üblichen Herstellungs - und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Unte r- nehmen hergestellt werden (Urteil des BVGer B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 3.1 – EFE [fig.] / EVE, mit Verweis u.a. auf: LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / N e- dim Peter Vogt / Lucas David, Kommentar zum Schweizerischen Priva t- recht, Markenschutzgesetz / Muster - und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3 N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know -how, ähnl i- che Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 5.1 – fünf Streifen [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B- 3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 – KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2002 S. 169 E. 3 – Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]). 6.2. Die Widerspruchsmarke ist unter anderem eingetragen für: Klasse 5: Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour l a médecine; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés; emplâtres, matériel pour pansements; matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires; désinfectants; produits pour la destru c- tion des animaux nuisibles; fongicides, herbicides. B-2261/2011 Seite 14 Klasse 10: Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et v é- térinaires, membres, yeux et dents artificiels; articles orthopédiques; matériel de suture. Klasse 44: Services médicaux; services vétérinaires; soins d'hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux; services d'agriculture, d'hort i- culture et de sylviculture. Die angefochtene Marke wird unter anderem für folgende Waren und Dienstleistungen beansprucht: Klasse 5: Pharmazeutische Präparate, insbesondere in den Körper im plan- tierbare, Medikamente enthaltende Präparate, Zahnfüllmittel; Einlagefüllu n- gen (Inlays) für zahnärztliche Zwecke; vorgeformte Zahnfüllungen. Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahnärztliche und tierärztliche Apparate und Instrumente, insbesondere Instr umente für die Knochenchirurgie, die Gelenkchirurgie, die Wirbelsäulenchirurgie, die Sportmedizin, die Traumat o- logie, die orale Implantologie, die dentale Restauration, die Orthodontie und die plastische Chirurgie, insbesondere Instrumente für die Befestig ung künst- licher Implantate an organischem Gewebe, Gerate zum Verbinden von Kunststoff enthaltenden Implantaten und Prothesen mit organischem Gew e- be; Chirurgische, ärztliche, und tierärztliche Apparate und Instrumente, nä m- lich Ultraschallgeräte für medizini sche und veterinärmedizinische Zwecke, insbesondere Ultraschallgeräte für die Knochenchirurgie, die Gelenkchiru r- gie, die Wirbelsäulenchirurgie, die Sportmedizin, die Traumatologie die orale Implantologie, die dentale Restauration, die Orthodontie und die p lastische Chirurgie; Hand -Ultraschallgeräte für medizinische Zwecke, Oszillatoren für Ultraschallgeräte für medizinische Zwecke; künstliche Gliedmassen und Im p- lantate, Prothesen, künstliche Bänder und Sehnen (Bänderprothesen und Sehnenprothesen), insbesond ere Exoprothesen, Endoprothesen, Knoche n- prothesen, Knorpelprothesen, Gelenkprothesen, Bandscheibenimplantate, Implantate für die operative Gelenkversteifung (Arthrodese), Schrauben, Platten, interne und externe Fixatoren und Distraktoren, Expansionsimplant a- te, abstandhaltende Implantate, Implantate zur Befestigung von Navigat i- onsmarkern am Knochen, Marknägel, Implantate zur Fusion der Wirbelsäule, bewegungserhaltende oder dynamische Implantate der Wirbelsäule, Impla n- tate für die Freisetzung von Medikamenten im Körper; vorfabrizierte Eleme n- te (mindestens teilweise aus Kunststoff), nämlich chirurgische und zahnm e- dizinische Verbindungselemente mit einem thermoplastischen Polymer zur Befestigung von Objekten an Knochen und Dentin; orthopädische Artikel, nämlich Stabilisatoren für die Wirbelsäule, Halofixateure, Fixationen für r a- diologische Untersuchungen; zahnärztliche Apparate und Instrumente, in s- besondere Zahnimplantate, Zahnprothesen, Zahnstifte, Zahnwurzelstifte, zahnmedizinische restaurative Aufbauten, zahnm edizinische Prothesen, künstliche Zähne, Kronen für zahnärztliche Zwecke, Brücken für zahnärztl i- che Zwecke; elektrische zahnärztliche Geräte, Apparate und Instrumente; o r- thodontische Apparaturen, insbesondere Zahnklammern und Zahnspangen, B-2261/2011 Seite 15 Befestigungselemente (brackets) für orthodontische Apparaturen; zahnärztl i- che Instrumente und Apparate, nämlich zahnärztliche Ultraschallgeräte. Klasse 44: Dienstleistungen eines Arztes, nämlich chirurgische und medizin i- sche Dienstleistungen; Dienstleistungen eines Zahnar ztes; Dienstleistungen eines Kieferorthopäden; Plastische Chirurgie. 6.3. Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, dass die obgenannten Waren und Dienstleistungen der angefochtenen Marke in den Gleichartigkeitsbereich der Widerspruchsmarke fielen. Die Beschwerdeführer in anerkannte die Gleichartigkeit "einiger Waren" und geht von einer "teilweisen Gleichartigkeit der Dienstleistungen" der Klasse 44 aus, führt aber nicht aus, bezüglich welcher Dienstleistungen sie der Vorinstanz in Bezug auf die Gleichartigkeit zustimmt respektive nicht zustimmt. Mangels Substantiierung ist daher davon auszugehen, dass sie der Beurteilung der Vorinstanz, wonach die Vergleichszeichen hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen gleichartig sind, z u- stimmt. Für die Beschwerdeführerin nicht nachvolllziehbar und daher hier noch strittig ist, ob folgende von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren unter "künstliche Gliedmasse , Augen und Zähne " der Wide r- spruchsmarke fallen: "Implantate, künstliche Bänder und Sehnen (Bä n- derprothesen und Seh nenprothesen), insbesondere Endoprothesen, Knochenprothesen, Knorpelprothesen, Gelenkprothesen, Bandscheibe n- implantate, Implantate für die operative Gelenkversteifung (Arthrodese), Schrauben, Platten, interne und externe Fixatoren und Distraktoren, E x- pansionsimplantate, abstandhaltende Implantate, Implantate zur Befest i- gung von Navigationsmarkern am Knochen, Marknägel, Implantate zur Fusion der Wirbelsäule, bewegungserhaltende oder dynamische Impla n- tate der Wirbelsäule, Implantate für die Freisetzung von Me dikamenten im Körper; vorfabrizierte Elemente (mindestens teilweise aus Kunststoff), nämlich chirurgische und zahnmedizinische Verbindungselemente mit e i- nem thermoplastischen Polymer zur Befestigung von Objekten an Kn o- chen und Dentin". Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin ge l- tend, bei den von der Widerspruchsmarke beanspruchten "künstliche Gliedmassen, Augen und Zähne" handle es sich um vom Orthopäden, Zahnarzt oder spezialisierten Augenarzt angepasste, äusserlich am Kö r- per oder an einem Bindeglied a ngebrachte, im Allgemeinen möglichst äs- thetische und der natürlichen Körperform angepasste Vorrichtungen. Die Anbieter von künstlichen Gliedmassen seien Orthopädietechniklabore; künstliche Zähne würden von Dentallabors verkauft. Künstliche Glie d- massen und Zähne (und auch künstliche Augen) würden praktisch immer B-2261/2011 Seite 16 als Massanfertigungen hergestellt. Deren Anbieter seien meistens regi o- nal verankerte Kleinfirmen. Die Käufer von künstlichen Gliedmassen se i- en Orthopäden, künstliche Zähne würden von Zahnprothetikspe zialisten gekauft. Der Vertrieb erfolge – da es sich bei den Waren immer um Massanfertigungen handle – im direkten Kontakt und in enger Zusa m- menarbeit zwischen Anbieter und Verkäufer. Implantate hingegen würden in den Körper eingepflanzt. Implantate könnte n als Endoprothesen natü r- liche Körperorgane ersetzen, oder sie könnten zusätzlich zu bestehenden natürlichen oder eventuell künstlichen Organen eingesetzt werden. Im p- lantate würden von Medizinaltechnik -Anbietern verkauft, im Allgemeinen handle es sich im G egensatz zu den oben genannten Orthopädietechn i- schen oder Zahntechnischen Laboren um Grossfirmen. Die Abnehmer von Implantaten seien Chirurgen, von Dentalimplantaten Dental - Implantologen. Der Vertrieb erfolge über den Grosshandel mit medizina l- technischen Produkten. Alle strittigen von der angefochtenen Marke b e- anspruchten Waren der Klasse 10 seien für den Verbleib im Innern des menschlichen Körpers nach der Operation bestimmt. Die Beschwerdegegnerin hält dagegen, bei den Knochen - und Gelenk- implantaten, künstlichen Muskeln und Sehnen handle es sich um orth o- pädische Artikel. Denn die Orthopädie befasse sich mit der Behandlung von angeborenen oder erworbenen Fehlern im System der menschlichen Bewegungsorgane, wozu Knochen, Gelenke, Sehnen und Muskeln g e- hörten. Da sich die Oberbegriffe "Implantate", "Prothesen", "künstliche Bänder und Sehnen" zumindest mit dem sachlichen Umfang der bea n- spruchten Waren stark überschnitten, sei auch in Bezug auf diese Obe r- begriffe von einer Warenidentität auszugehen. Auch die "vor fabrizierten Elemente" seien orthopädische Artikel respektive seien hochgradig gleichartig mit den beanspruchten Waren (zahmedizinische Verbindung s- elemente / künstliche Zähne). Auch bei einer Differenzierung zwischen "künstlichen Gliedmassen, Augen und Zäh nen; orthopädischen Artikeln" einerseits und "Implantaten" bzw. "Prothesen" andererseits wäre von e i- ner Gleichartigkeit der Waren auszugehen. Auch Knochenprothesen se i- en gegebenenfalls individuell an den Patienten anzupassen. Der Vertrieb werde denn auch n icht über den Grosshandel erfolgen, sondern der Arzt werde eng mit dem Hersteller und / oder Bearbeiter des Implantats z u- sammenarbeiten. In Bezug auf die Herstellung solcher Implantate sei also im Wesentlichen dasselbe Know -How vonnöten wie für die Herstel lung von künstlichen Gliedmassen. Dass allenfalls einige Gruppen von Implan- taten tendenziell von Grossfirmen hergestellt würden, führe noch nicht zu B-2261/2011 Seite 17 einer fehlenden Gleichartigkeit zwischen den in Frage stehenden, jeweils ein breites Gebiet abdeckenden Oberbegriffen. 6.4. Definitionsgemäss ist eine Prothese ein "künstlicher Ersatz verloren gegangener Körperteile, insbesondere künstliche Glieder, Zahnersatz " (DUDEN, Wörterbuch medizinischer Fachbegriffe, Mannheim 2007, S. 645). Sofern sich diese Prothese ausserha lb des Körpers befindet, wie zum Beispiel ein Bein, so spricht man von einer Exoprothese, andernfalls handelt es sich um eine Endoprothese oder um ein Implantat. Es gibt g e- schlossene Implantate, welche vom Körper vollständig umschlossen sind (z.B. Hüftprot hesen), und offene Implantate, die sich zu einem Teil im Körpergewebe befinden und zum andern Teil aus dem Körpergewebe heraus ragen. Als Beispiele für offene Implantate können Zahnimplant a- te, Nasen- und Augenprothesen sowie Ohrmuschelimitationen g e- nannt werden (vgl. www.news-und-trends.de/prothese.php; www.kluge - sh.de [Wissenswertes / Was ist eine Pro these]; www.implantatstiftung.ch/aktuellefragen.html; www.implantate - schweiz.ch). An diesen Beispielen von offenen Implantaten zeigt sich, dass der Übergang zwischen "künstlichen Gliedmassen / Zä h- nen / Au gen" und "Implantaten, Prothesen" fliessend ist, wie die Vori n- stanz zu Recht festgehalten hat. L etztlich geht es bei allen genannten Waren darum, einen beschädigten oder fehlenden Körperteil ganz oder teilweise zu ersetzen. Auch die Abnehmerkreise überschneiden sich, sind doch im Wesentlichen Fachärzte wie Orthopäden, Zahnärzte, Augenärzte oder Chi rurgen angesprochen. Da heutzutage künstliche Gliedmassen nicht nur als kosmetischer Ersatz dienen, sondern auch die Funktion des Körperteils ersetzen können (vgl. www.news -und- trends.de/prothese.php), nähert sich auc h das entsprechende Know -how demjenigen für die Herstellung von Implantaten an. Auch wenn die Vertriebswege verschieden sein können, ist letztlich von einer Warengleichartigkeit zwischen "künstlichen Gliedmassen / Zähnen / Augen" einerseits und "Implantaten, Prothesen" (inklusive die unter "in s- besondere" aufgezählten Unterbegriffe sowie die "vorfabrizierten [Verbin- dungs-]Elemente") andererseits auszugehen. 7. Was die Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen betrifft, ist Folgendes festzuhalten: B-2261/2011 Seite 18 7.1. Der Umstand, dass die Vergleichszeichen im Markenregister unte r- schiedlich gross dargestellt sind, ist entgegen der Ansicht der Beschwe r- deführerin irrelevant. Denn eine Marke ist in den hinterlegten Proporti o- nen geschützt, nicht in einer konkreten Grösse ( GALLUS JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 187). Auch die Tatsache, dass das Wortelement des Wide r- spruchzeichens in Grossbuchstaben, das Wortelement des angefocht e- nen Zeichens in Gross - und Kleinbuchstaben gehalten ist, spielt bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ebenfalls keine Rolle, da dieser U m- stand nicht nachhaltig im Gedächtnis haften bleibt und deshalb den G e- samteindruck nicht zu prägen vermag (vgl. Urteil des BVGer B-6665/2010 vom 21. Juli 2011 E. 8.1 – HOME BOX OFFICE / Box Office). 7.2. Das Bildelement des angefochtenen Zeichens besteht wie die Wider- spruchsmarke aus zwei sich zugewandten "Klammern", deren Freiräume zusammen mit dem Abstand zwischen den beiden Buchstaben ein Kreuz bilden. Im Unterschied zu m Widerspruchszeichen, welches ein gleic h- mässiges Kreuz aufweist, besteht das Kreuz des angefochtenen Ze i- chens aus einem schmalen Längs balken und einem dicken Quer balken, wobei der rechte Teil länger ist als der linke Teil. Hinzu kommt, dass die äusseren Ecken des Bildmotivs der angefochtenen Marke abgerundet sind, und die rechte "Klammer" dunkler und dicker ist als die linke "Klam- mer". Die Beschwerdeführerin weist im Weiteren zu Recht darauf hin, dass di e angefochtene Marke anders als die Widerspruchsmarke ohne negativen Farbanspruch eingetragen wurde. Dies deutet darauf hin, dass die Vorinstanz das Bildelement der angefochtenen Marke im Rahmen des Eintragungsverfahrens nicht als Darstellung eines Kreuzes gewertet hat, welches mit dem Schweizer Kreuz oder dem Roten Kreuz verwechselt werden kann, und das Zeichen entsprechend ohne Aufnahme eines n e- gativen Farbanspruches zum Schutz zugelassen wurde (vgl. Entscheid der Vorinstanz im Widerspruchsverfahren Nr. 10070 vom 10. August 2009 E. III.C.3 – Kindernothilfe [fig.] / [fig.]). Dennoch kann im Bildelement des angefochtenen Zeichens ein (ungleiches) Kreuz erkannt werden, was auch die Beschwerdeführerin einräumt. Insofern sind sich die Vergleichs- zeichen im Bildmotiv zumindest entfernt ähnlich. 7.3. Das Wortelement der angefochtenen Marke "BoneWelding" , welches sich im Gegensatz zur Widerspruchsmarke nicht rechts, sondern unter dem Bildelement befindet, besteht trotz fehlendem Abstand bereits rein optisch aus den zwei Wörtern "Bone" und "Welding", da der erste Buc h- stabe des zweiten Wortes gross geschrieben ist. Beide Wörter entsta m- men der englischen Sprache. "Bone" bedeutet auf Deutsch "Knochen", B-2261/2011 Seite 19 "Welding" kommt vom englischen Verb "to weld", was mit "schweissen" übersetzt wird. Das Wort "Welding" selbst existiert im Englischen als (nachgestelltes) Wort mit der Bedeutung "Schweiss(en)…"; entsprechend existieren etwa die Begriffe "flash welding " ("Abschmelzschweissen"), "gas welding" ("Gasschweissen") und "shot welding" ("Schussschwei s- sen"; vgl. LANGENSCHEIDT e-Handwörterbuch Englisch -Deutsch 5.0). In- sofern könnte "BoneWelding" mit "Knochenschweissen" übersetzt werden (vgl. Ziff. III.C.3 der ang efochtenen Verfügung), was jedoch nach Auffa s- sung der Beschwerdeführerin unsinnig ist. Sie führt aus, "Knochen schweissen" sei nicht möglich, weil Knochengewebe nicht geschmolzen werden könne: Beim Schweissen würden die zwei Materialien, die mi t- einander ve rbunden werden sollten, zuerst geschmolzen, dann zusa m- mengefügt und zuletzt erstarren gelassen. Dabei würden die stofflichen Elemente miteinander verbunden. Es finde ein sogenannter Stoffschluss statt. Ein solcher Stoffschluss sei mit Knochengewebe nicht m öglich, was den Verbrauchern, die vor allem Fachleute seien, bekannt sei. Die entwi- ckelte Technologie der Beschwerdeführerin beruhe darauf, dass ein Kunststoff unter Einsatz von Ultraschall verflüssigt werde, in die Poren der Knochen eindringe und dann wie ein Leim zur Fixierung von Objekten diene. Es finde kein Stoffschluss statt. Die Bezeichnung "Welding" sei somit nur sinnbildlich und stehe dafür, dass die Verbindung gut halte. Die Beschwerdegegnerin verwies in ihrer Beschwerdeantwort darauf hin, dass ei ne kurze Internet -Recherche eine Reihe von wissenschaftlichen Publikationen zu Tage gefördert habe, in welchen der Begriff "bone we l- ding" klar in beschreibendem Sinn verwendet werde. Auch nach Interven- tion der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 3. Oktober 2011) hält die Beschwerdegegnerin daran fest, dass zumindest die mit ihrer Stellungnahme vom 27. Juni 2011 vorgelegten Beilagen 4 und 5 eine b e- schreibende Nutzung des Begriffs "bone welding" zeigten, ohne dass i r- gend ein Zusammenhang mit der Beschw erdeführerin bestehe (vgl. Ei n- gabe vom 1. November 2011). 7.3.1. Es ist davon auszugehen, dass die massgebenden Verkehrskreise sich in erster Linie aus Ärzten und anderen medizinischen Fachpersonen, sowie – bei Prothesen und Implantaten – in begrenzter Zahl auch aus gut informierten medizinischen Laien zusammensetzen (Urteil des BVGer B - 6070/2007 vom 24. April 2008 E. 3.1 – Trabecular Metal). Diese werden zweifellos das Wort "bone" verstehen (vgl. auch Urteil des BVGer B - 613/2008 vom 6. November 2008 E. 3.2 – Nanobone). Die Parteien sind sich im Übrigen einig, dass den angesprochenen Fachkreisen auch das B-2261/2011 Seite 20 Wort "Welding" verständlich ist. Auf Grund der erhöhten Englischkenn t- nisse, über welche die hier betroffenen Adressaten in der Regel verfügen, ist dieser Auffassung zuzustimmen. 7.3.2. Wie die Beschwerdeführerin überzeugend dargelegt hat, ist das Schweissen von Knochen nicht möglich. Da Schweissen vielmehr mit Me- tall in Zusammenhang gebracht wird, und der Begriff Schweissen im Kon- text mit Knochen die fachlich versierten Adressaten überrascht respektive stutzig macht, kann "BoneWelding" als fantasiehaft eingestuft werden , obwohl dieser Begriff nicht immer eindeutig in markenmässiger Hinsicht verwendet wird (vgl. Beilagen 4 und 5 zur Beschwerdeantwort vom 27. Juni 2011). Hinzu kommt, dass die Vorinstanz die am 11. August 2000 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 5, 9, 10, 40 und 42 hinterlegte Wortmarke Nr. P -481380 "BONEWELDING" geschützt hat, worauf die Beschwerdeführerin hinweist. Unter den beanspruchten Waren und Dienstleistungen figurieren etwa "Schweissgeräte, Geräte zum Z u- sammenfügen von Keramik - und Kunststoffbauteilen und organischem Gewebe" (Klasse 9) und "Schweissen, insbesondere Ultraschallschwei s- sen" (Klasse 40). Offenbar hat die Vorinstanz das Z eichen "BONEWEL- DING" zur Zeit der Eintragung als zumindest minimal unterscheidung s- kräftig qualifiziert und distanziert sich auch im vorliegenden Beschwerd e- verfahren nicht explizit von dieser Eintragung. Daher ist mit der B e- schwerdeführerin dafür zu halten, dass es sich beim Wortelement der an- gefochtenen Marke um ein normal kennzeichnungskräftiges Element handelt. Allerdings ist dieses im Vergleich zum Bildelement deutlich kle i- ner, weshalb es den Gesamteindruck der Marke zumindest aus optischer Sicht weniger prägt als das Bildelement. 7.3.3. Das Wortelement der Widerspruchsmarke "Covidien" mit der Vokal- folge "O – I – I – E" besteht aus 8 Buchstaben und 4 Silben, das Wor t- element "BoneWelding" mit der Vokalfolge "O – E – I" der angefochtenen Marke aus 11 Buchstaben un d 3 Silben. "BoneWelding" wird englisch ausgesprochen; bei "Covidien" kann die Aussprache nicht eindeutig b e- stimmt werden. Es besteht daher keinerlei Ähnlichkeit , weder in klangli- cher noch in schriftbildlicher Hinsicht, zwischen den Wortelementen der Vergleichszeichen. Auch bezüglich des Sinngehaltes ist keine Zeiche n- ähnlichkeit auszumachen. 7.4. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass sich die Ve r- gleichszeichen im Gesamteindruck, trotz fehlender Übereinstimmung im Wortelement, angesichts eines ähnli chen Bildelements zumindest en t-B-2261/2011 Seite 21 fernt ähnlich sind. Bei Bildmarken darf die Verwechslungsgefahr nicht a l- lein auf Grund der Gefahr bejaht werden, dass die Bildzeichen wegen des übereinstimmenden Bildmotivs gedanklich miteinander in Verbindung g e- bracht werden können ( WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 95). Eine Übereinsti m- mung im abstrakten Bildmotiv ist zulässig, weil eine Marke das konkrete Kennzeichen, jedoch nie die dahinter steckende konzeptionelle Idee r e- spektive das Gestaltungsmotiv monopolisiert. Sobald sich di e angefoch- tene Marke als eigenständige Gestaltung des gleichen Motivs und nicht bloss als Variation oder Bearbeitung der Widerspruchsmarke präsentiert, besteht keine Verwechslungsgefahr (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 6.1 – fünf Streife n [fig.] / fünf Streifen [fig.], und B- 789/2007 vom 27. November 2007 E. 5 – Pfotenabdruck / Tuc Tuc [fig.]). Alleine die Tatsachen, dass die zu vergleichenden Marken im abstrakten Bildmotiv "Kreuz" übereinstimmen und für identische respektive gleicha r- tige Waren beansprucht werden, führen daher noch nicht zu einer Ve r- wechslungsgefahr. 7.4.1. Die Beschwerdeführerin erkennt klare gestalterische Abweichu n- gen zwischen den Vergleichszeichen: Das Bild der angefochten en Marke zeige zwei ungleiche körperhafte Elemente, die aufeinander zugerichtet seien. Die äusseren Ecken seien alle abgerundet. Das rechte Element sei grösser, dunkler und ziehe daher die Aufmerksamkeit auf sich. Wenn man es betrachte, erinnere es möglich erweise an ein geöffnetes Gebiss, eine Betonform oder an einen "Pac Man". Das linke Element sei offe n- sichtlich hell gefärbt und deutlich kleiner. Das gesamte Bildelement der angefochtenen Marke falle durch seine gerundeten, weichen Formen und durch eine au fwändige grafische Gestaltung auf. Der Zwischenraum sei kreuzförmig, weise aber ungleich lange Seiten auf. So sei der Querbalken merklich dicker als der Längsbalken, zudem sei Letzterer nicht in der Mi t- te, sondern nach links verschoben angesetzt. Daher dro he keine Ve r- wechslung mit dem Schweizer Kreuz, dem Roten Kreuz, dem Apoth e- kenkreuz oder einem Zeichen mit einem symmetrischen Kreuzelement, wie es die Widerspruchsmarke aufweise. Das Bildelement der angefoc h- tenen Marke weise also klare Abweichungen zur Widerspruchsmarke auf. Das Wortelement der angefochtenen Marke sei im Gegensatz zum Wor t- element der Widerspruchsmarke deutlich kleiner als das Bildelement und befinde sich zudem darunter und nicht daneben. Für die Beschwerdegegnerin ist nicht ersichtlich, wes halb die Durc h- schnittsabnehmer bei Ansicht der Widerspruchsmarke ein banales Kreuz, bei Ansicht der angefochtenen Marke aber eine aufwändige grafische B-2261/2011 Seite 22 Gestaltung wahrnehmen sollten. Beide Zeichen umfassten jeweils zwei einander zugewandte c -förmige Flächen. Die Breite der freien Schenkel entspreche jeweils ungefähr dem Abstand derselben. Die c -förmigen Flä- chen schlössen in beiden Fällen eine hellere Fläche ein und bildeten z u- sammen mit dieser Fläche ein Rechteck. Die leichte Asymmetrie, die leicht abgerunde ten Ecken und die unterschiedlichen Grautöne der c - förmigen Flächen der angefochtenen Marke seien nicht derart dominant, dass sie im Erinnerungsbild der Konsumenten einen bleibenden Eindruck hinterlassen würden, der eine Verwechslungsgefahr ausschliessen k önn- te. Inwiefern die angefochtene Marke an ein geöffnetes Gebiss, eine B e- tonform oder an einen Pac Man erinnern solle, nicht aber die Wide r- spruchsmarke, leuchte nicht ein. Die vorhandenen, untergeordneten U n- terschiede der grafischen Umsetzung der charakter istischen Form ve r- möchten eine Verwechslungsgefahr nicht auszuschliessen. 7.4.2. Im Erinnerungsbild der Abnehmer bleibt das Bildelement der Wi- derspruchsmarke als viereckige Einheit, das ein gleichschenkliges Kreuz beinhaltet, haften. Im Bildelement des angefochte nen Zeichens kann zwar auch ein Kreuz erkannt werden (vgl. E. 7.2) . Dennoch prägt nicht dieses Kreuz das Erinnerungsbild, sondern die beiden "Klammern", die ungleich dicker sind als das Kreuz, das sie zusammen bilden. Sie prägen sich als zwei abgerundete Elemente mit je einem Einschnitt in der Mitte ein. Im Gesamteindruck besteht die Widerspruchsmarke aus einem eck i- gen Bildelement mit deutlichem Kreuzmotiv und einem kennzeichnung s- kräftigen Wortelement, das angefochtene Zeichen dagegen aus einem abgerundeten, zweigeteilten Bildelement , welches ein unter Umständen nicht sofort erkennbares liegendes Kreuz bildet, und einem zwar ken n- zeichnungskräftigen, aber klein gehaltenen Wortelement. 7.4.3. Angesichts des unterschiedlichen Eri nnerungsbildes und des deut- lich unterschiedlichen Wortelements besteht trotz der festgestellten Wa- ren- und Dienstleist ungsgleichartigkeit respektive -identität keine Ve r- wechslungsgefahr, zumal die beanspruchten Waren und Dienstleistungen mit der nötigen Aufmerksamkeit erworben werden. 8. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Widerspruch vollumfänglich abzuweisen. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin ko s-B-2261/2011 Seite 23 ten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 9.1. Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streits a- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzul e- gen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Fe b- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; vgl. auch E. 2.2). Im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu ve r- anschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren be steht dieser Streitwert vor allem im Schaden der beschwerdeführenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets ko n- krete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrung s- werten auf ein en Betrag zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− festzu- legen (BGE 133 III 492 E. 3.3 - Turbinenfuss). 9.2. Die Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Im vorliegenden Fall hat die B e- schwerdeführerin mit Stellungnahme vom 3. Oktober 2011 respektive vom 30. November 2011 eine Kostennote eingereicht, die sich für das Beschwerdeverfahren auf Fr. 3'320.− und für das vorinstanzliche Verfa h- ren auf Fr. 1'075.− beläuft. Dieser Betrag ist angesichts der Tatsache, dass der von derselben Vertreterin betreute Fall B-2269/2011 einige Ge- meinsamkeiten mit dem vorliegenden Fall aufweis t (vgl. E. 2.2), auf Fr. 3'300.− (inkl. MWSt) zu reduzieren. 10. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17 . Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1, 2 und 4 des Entscheids des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 16. März 2011 im Widerspruchsverfahren Nr. 11070 werden aufgehoben, der Widerspruch Nr. 11070 wird abgewiesen, und das Eidgenössische Institut für Geistiges B-2261/2011 Seite 24 Eigentum wird angewiesen, der Schweizer Marke Nr. 595'733 "BoneWe l- ding" (fig.) vollumfänglich Schutz zu gewähren. 2. Der Antrag um Zusammenführung des Verfahrens B -2261/2011 mit dem Verfahren B-2269/2011 wird abgelehnt. 3. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 3'000.− werden der Beschwe r- degegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Eröffnung di e- ses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.− aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 5. Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das erstinstan z- liche Verfahren und das Beschwerdeverfahren mit total Fr. 3'300.− (inkl. MWSt) zu entschädigen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Rückerstattungsformular, Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein; Beschwerdeantwortbeilagen zurück) – die Vorinstanz (Widerspruchsverfahren Nr. 11070; Einschreiben; Vo r- akten zurück) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Vera Marantelli Kathrin Bigler Schoch