B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-5363/2013 U r t e i l v o m 2 2 . J a n u a r 2 0 1 4 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Said Huber. Parteien A._______ AG, (…), Beschwerdeführerin, gegen Post CH AG, Rechts- und Stabsdienst, (…), Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen (selektives Verfah- ren/Präqualifikation): Verfügung vom 2. September 2013 (betreffend das Dienstleistungsprojekt SIMAP-ID 101229, "Ablösung HP Servicedesk" [Meldungsnummer 781747]). B-5363/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, I. dass die Vergabestelle am 28. Juni 2013 auf www.simap.ch im selektiven Verfahren das IT-Projekt "Ablösung HP Service Desk" (Projekt -ID 101229) ausschrieb und dabei den Vorbehalt anbrachte, die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden werde aus Gründen der Effizienz auf sieben (geeignete) Anbieter beschränkt; dass diese Publikation sowie die gleichentags zum Download aufgeschal- teten Ausschreibungsunterlagen von keiner Seite angefochten wurden; dass die Beschwerdeführerin am 2. August 2013 ihren Antrag auf Tei l- nahme an diesem Verfahren einreichte; dass sich die Vergabestelle dafür mit Schreiben vom 2. September 2013 bei der Beschwerdeführerin bedankte, ihr aber gleichzeitig mitteilte, sie könne im weiteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden, weshalb von einer Einladung zur Angebotsabgabe abgesehen werden müsse; dass die Beschwerdeführerin am 5. September 2013 bei der Vergabestel- le eine als "Beschwerde Vergabeverfahren 'Ablösung HP Service Desk' der Schweizerischen Post" betitelte Eingabe einreichte; dass die Beschwerdeführerin darin mit knapper Begründung erklärte, sie könne dem negativen Bescheid zur Präqualifikation im Vergabeverfahren nicht zustimmen, und deshalb die Vergabestelle aufforderte, "unseren An- trag unter Berücksichtigung der geltend gemachten Einwände nochmals zu prüfen, [zu] bewerten und uns für die nächste Runde einzuladen"; dass die Vergabestelle diese Eingabe gestützt auf Art. 8 des Verwa l- tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) am 23. September 2013 ans Bundesverwaltungsgericht zur weiteren B e- arbeitung überwies (mit dem Hinweis, mit der Überweisung sei auf aus- drücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin zugewartet worden); dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 25. September 2013 feststellte, es sei keine aufschiebende Wirkung b e- antragt worden, und die Vergabestelle ersuchte, bis zum 10. Oktober 2013 zur Beschwerde Stellung zu nehmen und gleichzeitig die vollständ i- gen Akten einzureichen (unter genauer Bezeichnung der ihrer Auffassung nach von der Akteneinsicht auszunehmenden Aktenstücke); B-5363/2013 Seite 3 dass in dieser Zwischenverfügun g d ie Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, angesichts des Fehlens der notwendigen Zweitunterschrift dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 1. Oktober 2013 eine rechtsgültig u n- terschriebene Beschwerdeeingabe und die angefochtene Verfügung ei n- zureichen sowie bis zum 10. Oktober 2013 einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– zu leisten; dass die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung rechtzeitig nachkam; dass die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht mit Vernehmla s- sung vom 8. Oktober 2013 beant ragt, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten der B e- schwerdeführerin; dass das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin am 15. Ok- tober 2013 diese Vernehmlassung (samt die für sie bestimmten und v on der Vergabestelle anonymisierten Aktenkopien) zukommen liess mit der Aufforderung, eine allfällige Stellungnahme bis zum 31. Oktober 2013 einzureichen; dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2013 an ihrer Beschwerde festhält, weil die u ngenügende Bewertung wegen fehlerha f- ten Ausschreibungsunterlagen ( Eignungskriterien EK7, EK8) erfolgt sei und die eingeforderten Referenzen nicht berücksichtigt worden seien; dass das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme am 5. Nove m- ber 2013 der Vergabestelle zukommen liess und ihr gleichzeitig Gelege n- heit gab, sich dazu zu äussern; dass die Vergabestelle am 18. November 2013 fristgerecht Stellung nahm (mit unveränderten Rechtsbegehren); dass das Bundesverwaltungsgericht diese Stellungnahme der Beschwer- deführerin am 19. November 2013 zur Kenntnis brachte; II. dass in der angefochtenen Verfügung der Beschwerdeführerin mitgeteilt wird, sie werde in der zweiten Phase des selektiven Verfahrens nicht mehr zur Angebotsabgabe eingeladen werden; dass geg en diese Anordnung die Beschwerde an das Bundesverwa l- tungsgericht offensteht (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 lit. c des Bundesg e-B-5363/2013 Seite 4 setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1); dass für das Verfahren vor dem Bundesv erwaltungsgericht die Vorschrif- ten des VwVG massgebend sind, soweit das BöB und das Verwaltung s- gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG); dass die Beschwerdeführerin als negativ präquali fizierte, d.h. vom weit e- ren Verlauf des selekt iven Verfahrens ausgeschlossene, Teilnehmerin nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert ist; dass die Anfechtung der Verfügung vom 2. September 2013 fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG), die Form der Beschwerde gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist (Art. 63 Abs. 4 VwVG); dass daher auf die Beschwerde einzutreten ist; III. dass die Vergabestelle einen geplanten Auftrag nach Art. 15 Abs. 1 und 2 BöB im selektiven Verfahren öffentlich ausschreiben kann, wobei alle An- bieter und Anbieterinnen einen Antrag auf Teilnahme einreichen können; dass indessen die Vergabestelle die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzu- ladenden beschränken darf (sog. Präq ualifikationsverfahren), wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abgewickelt werden kann , wobei ein wirksamer Wettbewerb zu gewährleisten ist (vgl. Art. 15 Abs. 4 BöB sowie zu den Voraussetzungen im Einzelnen PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI- SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 285 ff.); dass die Auswahl unter den als geeignet erachteten Bewerbern in einer objektiven, den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise erfolgen muss, wobei es grundsätzlich der Vergab e- stelle überlassen ist, wie sie im Einzelnen vorgehen will ( GAL- LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 287); dass das Verfahren zur Auswahl der teilnahmeberechtigten Anbieter g e- setzlich nicht geregelt ist, sondern im Ermessen der Vergabestelle steht, wobei sich diese an die vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und der Gleichbehandlung zu halten hat, weshalb für das Präqualifikat i-B-5363/2013 Seite 5 onsverfahren ein Evaluationsbericht zu erstellen ist (HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zü- rich 2011, Rz. 9 zu Art. 15 BöB); dass die Vergabestelle in jedem Fall eine individuelle Beurteilung der Eignung der einzelnen Anbieter vorzunehmen hat ( GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 287; TRÜEB, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 15 BöB); dass die Vergabestelle nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. D e- zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) mindestens drei Anbieter und Anbieterinnen zur Angebotsab- gabe einladen muss, sofern so viele für die Teilnahme qualifiziert sind; IV. dass die Vergabestelle in ihren sorgfältig begründeten Eingaben darlegt, innert der angesetzten Frist seien siebzehn Teilnahmeanträge eingereicht und vom Evaluationsteam nach einheitlichem Massstab geprüft und b e- wertet worden, wobei deren elf die ausgeschriebenen Eignungskriterien ausreichend erfüllt hätten, was jedoch bei sechs Antragsstellern nicht der Fall gewesen sei; dass nach den Darlegungen der Vergabest elle der Anforderungskatalog (wegen der Komplexität des Beschaffungsgegenstandes und der damit verbundenen zahlreichen technischen Problembereichen) über 170 Sp e- zifikationen und Anforderungen an die anzubietende Lösung vorsehe s o- wie verschiedene Konzepte fordere; dass deshalb, um eine effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens g e- währleisten zu können, eine Einschränkung der Anzahl der zur Angebots- abgabe Einzuladender auf sieben notwendig gewesen sei; dass nach den Ausführungen der Vergabestelle die Beschwerdeführerin im Präqualifikationsbericht vom 22. August 2013 den zehnten Rang aller als geeignet eingestuften Antragssteller erreicht habe und insbesondere auch mehrere in der Branche als "Grössen" bekannte Unternehmen ein Absage erhalten und diese in der Folge auch akzeptiert hätten; dass anlässlich des Debriefings vom 16. September 2013 bei der Erörte- rung der Schwachpunkte (Referenzen und gewisse technische Angaben) eingeräumt worden sei, die Beschwerdeführerin sei zwar als grundsät z- lich geeignet bewertet worden, hätte aber nicht unter den besten sieben Antragsstellern rangiert; B-5363/2013 Seite 6 V. dass die Beschwerdeführerin ein Festhalten an ihrer Beschwerde – trotz den ausführlichen Darlegungen der Vergabestelle – im Wesentlichen aus folgenden Gründen für gerechtfertigt hält: 1. Die fehlerhaft en Ausschreibungsunterlagen zu EK7 und EK8 hätten zu einer ungenügenden Bewertung geführt. 2. Ihre Referenzkunden seien sehr viel schlechter als erwartet bewertet worden, wobei insbesondere die Referenz "ad EK8.0" mit 0 Punkten bewertet worden sei, ohne dass die Vergabestel- le – wie gefordert – den Referenzkunden, X._______, kontak- tiert hätte. 3. Da die Bewertung der Referenzkunden massgeblich anhand eines quantitativen Mengengerüsts erfolgt sei und die Au s- schreibungsunterlagen – mangels eindeutiger Referenz auf e i- nen Zeitraum zur Quantifizierung der Mengenangaben – zu ei- ner fehlerhaften Aufstellung geführt habe, hätte bei korrekter Ausweisung der erforderlichen Ticketmengen eine anderweitige Auswahl der Referenzkunden erfolgen können. dass die Vergabestelle dazu im Wesentlichen voranschickt, die formellen Vorgaben nach BöB und VöB an ein selektives Verfahren seien ohne wei- teres eingehalten worden, indem in der Ausschreibungspublikation wie auch in den Ausschreibungsunterlagen die Anforderunge n und Kriterien für die Präqualifikation umfassend und klar wiedergegeben worden seien: 1. In der Ziffer 4.2 der Ausschreibungsunterlage Stufe 1 sei die Bewertungsweise für die Eignungskriterien sowie die Gewic h- tung für die Auswahl der sieben einzuladenden An bieter b e- kannt gegeben worden. Diesbezüglich seien weder von Int e- ressenten noch von Antragsstellern Einwendungen gegen den Vorbehalt der Beschränkung der Anzahl Einzuladender bzw. gegen die bekannt gegebenen Eignungskriterien oder deren Gewichtung vorgebracht worden. Die Beschwerdeführerin m a- che es sich zu einfach, wenn sie angeblich unzureichende U n- terlagen für die tiefe Bewertung ihrer Referenzprojekte veran t- wortlich mache. Vielmehr hätte sie sich mittels entsprechenden Fragen (auf dem dafür auf SIMAP ein gerichteten Internet - Frageforum) die erforderliche Klarheit verschaffen können. B-5363/2013 Seite 7 2. Abgesehen davon, dass es ein "EK8.0" gar nicht gebe und die Referenzen unter EK7 bewertet worden seien, sei die Bewe r- tung unter EK7 und EK8 korrekt erfo lgt. Insbesondere nicht zu- lässig sei das Referenzprojekt " X._______" gewesen, das im Zeitpunkt der Bewertung noch gar nicht "produktiv" gewesen sei, weshalb das Verhalten des Tools im Bewertungszeitpunkt noch gar nicht habe nachvollzogen werden können. Die beiden weiteren Referen zprojekte seien jeweils als gut bewertet wo r- den (mit 2 von 3 möglichen Punkten). Die noch nicht in Betrieb befindliche referenzier te Installation " X._______" sei zu Recht mit 0 Punkten bewertet worden , weshalb eine Kontaktnahme mit dem Referenzkunden habe unterbleiben können. 3. Die Beschwerdeführerin gebe vor, bei korrekter Ausweisung der erforderlichen Ticketmenge hätte sie eine andere Auswahl der Referenzkunden vorgenommen. Dies sei nicht glaubhaft. Den Interessenten sei Gelegenheit geboten worden, Fragen zum Präqualifikationsverfahren direkt in der Ausschreibungsplattform SIMAP zu erfassen. Indessen seien keine entsprechenden F o- rumsbeiträge (Fragen/Antworten) gestellt worden. Offenbar b e- standen dazu bei niemandem Fragen. Auch sei zu erwarten gewesen, dass die Angaben von Referenzprojekten von A n- tragsstellern dazu benutzt würden, ihre Leistungsfähigkeit b e- sonders herauszustreichen, um sich so von Mitbewerbern a b- heben zu können. VI. dass nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts die Beschwerde- führerin zu Recht nicht die Zulässigkeit der auf sieben beschränkten Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladenden in Frage stellt, nachdem diese Anzahl vorgängig in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunter- lagen – unter Bezeichnung aller Auswahlkriterien (inkl. Ge wichtung und Benotungssystem) – bekannt gemacht worden war, was in der Folge u n- angefochten blieb; dass die Vergabebehörde bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien über einen breiten Ermessensspielraum verfügt, in den das Bundesverwal tungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. Sep- tember 2013 E. 2.2 mit Hinweisen); B-5363/2013 Seite 8 dass der Vergabestelle auch ein grosser Ermessensspielraum im Ra h- men der Offertbewertung zukommt (Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Verweis auf dessen Urteil B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3); dass eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit eine Rechtsverletzung gegeben wäre, wenn eine Verwaltungsb e- hörde vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl stehenden Möglichkeiten von vornherein limitiert (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Hinweisen); dass ein e allenfalls willkürliche Rechtsanwendung unter anderem bei groben Ermessensfehlern vorläge, wenn der betreffende Entscheid offen- sichtlich unhaltbar wäre, nicht aber dann wenn eine andere Lösung eben- falls vertretbar oder gar zutreffender erschiene (Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts B -6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Hinwe i- sen); dass die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts auch die Verletzung von Bundesrecht umfasst, einschliesslich Überschreitung oder Mis s- brauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtseheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. c VwVG); dass nach Art. 31 BöB die Unangemessenheit in Submissionsstreitigke i- ten vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden kann, was in Ve r- gabesachen nicht nur die Wahl der technischen Spezifikationen und der Eignungs- und der Zuschlagskriterien, sondern auch die Bewertung der Offerten umfasst ( GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 und Rz. 1388 mit Hinweisen); dass daher eine Korrektur d er Noten - bzw. Punktgebung nur in Frage kommen kann, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Urteil des Bundesverwaltungsg e- richts B -6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 mit Verweis auf die Zwischenentscheide B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 sowie B- 4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3); dass die Beschwerdeführerin in ihren eher rudimentär begründeten Ei n- gaben gerade eine willkürliche oder rechtsfehlerhafte Ermessensbetät i- gung nicht substanziiert d arzulegen vermag und es insbesondere unte r-B-5363/2013 Seite 9 lässt, sich sorgfältig mit den ausführlichen und plausibel begründeten Darlegungen der Vergabestelle auseinanderzusetzen; dass es nicht genügt, wenn sich die Beschwerdeführerin lediglich darauf beschränkt, eine Benotung als "nicht nachvollziehbar" zu bezeichnen (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 8.6); dass das von der Beschwerdeführerin neben zwei andern Projekten b e- zeichnete Referenzprojekt "X._______" im Zeitpunkt des Teilnahmeantra- ges nicht in Betrieb war, was unbestritten ist, weshalb auch die entspr e- chende Bewertung mit 0 Punkten rechtlich nicht zu beanstanden ist (und zwar unabhängig davon, ob die in Frage stehenden Angaben genügend detailliert waren); dass, wenn die Bewertung unter EK8 zu dieser Frage 0 Punkte beträgt, es nicht mehr darauf ankommt, ob die unter EK7 beanstandete Bewe r- tung korrigiert werden muss, zumal die Beschwerdeführerin ohnehin nicht unter den zu berücksichtigenden sieben Anbietern für das Offertverfahren wäre; dass die Beschwerdeführerin in der Vernehmlassung geltend macht, sie hätte ein anderes Referenzprojekt mit demselben Kunden gehabt, mit welchem ein HP Service Desk Ablöseprojekt (inkl. Migration) durchgeführt worden sei; dass indes die Anbieterin in der vorliegenden Situation keinen Rechtsa n- spruch darauf hat, dass sich die Vergabestelle – anstelle des nicht ausge- führten – nach einem anderen, ausgeführten Referenzprojekt erkundigt, welches die Beschwerdeführerin im Vorfeld nicht einmal erwähnt hatte; dass sich insofern die von der Beschwerdeführerin gerügte Nicht - Kontaktnahme des Referenzkunden durch die Vergabestelle nicht bea n- standen lässt; dass somit die Kritik der Beschwerdeführerin an den Argumenten der Vergabestelle ins Leer e läuft und insofern die strittigen Bewertungen im Lichte des der Vergabestelle bei der Offertbewertung zukommenden grossen Ermessensspielraums nicht zu beanstanden ist; dass sich demzufolge die Beschwerde als unbegründet erweist, weshalb sie abzuweisen ist; B-5363/2013 Seite 10 dass die Beschwerdeführerin bei diesem Verfahrensausgang unterliegt und somit die auf Fr. 3'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.330.2]); dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entsch ädigung für ihr erwach- sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1 VwVG), wobei die hier obsiegende Vergabestelle als Bun- desbehörde keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE); dass unter diesen Umst änden keine Parteientschädigungen zuzuspr e- chen sind. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'500.– aufer- legt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– verrechnet. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-ID 101229; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Said Huber B-5363/2013 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 23. Januar 2014