VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 21 54 1. Kammer Einzelrichter Audétat Aktuar ad hoc Gees URTEIL vom 28. Oktober 2021 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Aufenthaltsbewilligung- 2 - I. Sachverhalt: 1. A._____, geboren 1955, deutscher Staatsangehöriger, lebt seit dem 1. März 2017 in B._____, wo er eine Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA erhielt, bis Ende September 2017 arbeitete und ab dem 9. Oktober 2017 beim RAV registriert war. Das Amt für Migration und Zivilrecht (nachfol- gend: AFM) lehnte am 10. Oktober 2019 die Verlängerung der Kurzauf- enthaltsbewilligung EU/EFTA zur Ausübung einer selbständigen Erwerbs- tätigkeit ab und gewährte eine letztmalige Kurzaufenthaltsbewilligung bis 28. Februar 2020 zur Stellensuche, da es Zweifel an der Generierung ei- nes regelmässigen und existenzsichernden Einkommens hegte. Am 3. Fe- bruar 2020 reichte A._____ erneut ein Gesuch um Verlängerung der be- stehenden Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche und ein Gesuch um Bewilligung für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit ein. Wegen der Covid-19-Situation erfolgte keine Ausweisung. Am 7. August 2020 teilte das AFM A._____ mit, sein Aufenthaltsrecht sei gesetzlich be- reits erloschen. 2. Am 10. September 2020 erging die Verfügung des AFM betreffend Erlö- schen des Aufenthaltsrechts, Verweigerung der Verlängerung der Kurz- aufenthaltsbewilligung und Verweigerung der Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung als selbständig Erwerbender, womit die Bewilligung nicht er- teilt und eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz bis am 30. Oktober 2020 gewährt wurde. Dagegen erhob er am 9. Oktober 2020 "Widerspruch" (recte: Verwaltungsbeschwerde) beim AFM, welches die Eingabe als Be- schwerde an das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit zur Behandlung weiterleitete. Letzteres (nachfolgend: Beschwerdegegner) wies die Beschwerde mit Departementsverfügung vom 17. März 2021 ab und stützte die Verfügung des AFM. 3. Am 15. Juni 2021 gelangte der Beschwerdegegner an A._____. Das AFM habe mitgeteilt, er wünsche die (erneute) Zustellung der Departements-- 3 - verfügung vom 17. März 2021 bzw. ihm sei diese nie zugestellt worden. Der Beschwerdegegner verwies auf den "Track & Trace"-Auszug der Post, wonach die Zustellung am 18. März 2021 erfolgt sei und hielt fest, die er- neute Zustellung der Departementsverfügung löse keine neue Rechtsmit- telfrist aus. 4. Mit E-Mail vom 26. Juni 2021 gelangte A._____ (nachfolgend: Beschwer- deführer) an den Beschwerdegegner sowie das AFM, welches zuständig- keitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden weiter- geleitet wurde. Er wolle Beschwerde "einlegen", da das Schreiben (An- merkung des Gerichts: die Departementsverfügung vom 17. März 2021) ihn erst am 17. Juni 2021 erreicht habe. Es rechtfertige sich daher eine neue Rechtsmittelfrist. Am 29. Juni 2021 gelangte der Beschwerdegegner mit erneutem Hinweis an den Beschwerdeführer, die Rechtsmittelfrist könne nicht erstreckt werden. Da er Beschwerde erheben wolle, leitete es die Eingabe zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiter. 5. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 klärte der Instruktionsrichter den Be- schwerdeführer über die Möglichkeit der Wiederherstellung der Frist auf und gewährte ihm eine Frist von 10 Tagen zur präziseren Darlegung mit Nachweisen, weshalb die Frist wiederhergestellt werden müsse bzw. wes- halb er diese unverschuldet verpasst habe. 6. Am 8. Juli 2021 (Datum Poststempel, tags darauf eingegangen) adres- sierte der Beschwerdeführer ein Schreiben an den Beschwerdegegner, welches dieses wiederum zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiterleitete. Er habe das Schreiben nicht erhalten und es sei mehr als zweifelhaft, wie die Post Garantien für eine Zustellung im Briefkasten ga- rantieren könne. Er könne schlecht den Nachweis erbringen, dass er eine Sendung nicht erhalten habe, ausser, dass er am Erhalt des Schreibens ein vitales Interesse habe und sein Haushalt sei darauf geeicht, sämtlichen Schreiben aus Chur äusserste Priorität zu geben. Ein organisatorischer - 4 - Mangel bei der Leerung des Briefkastens läge nicht vor und sie seien auch nicht abwesend gewesen. Sie hätten selbst schon Sendungen im Brief- kasten gehabt, die an fremde Personen adressiert gewesen sei. Solche Schreiben seien am sichersten zugestellt, wenn sie per Einschreiben zu- gestellt würden. In Deutschland gelte eine Zustellung nur dann als gesi- chert, wenn sie per Gerichtsvollzieher zugestellt werde. Es könne nicht in seinem Interesse liegen, die Rechtsmittelfrist nicht zu nutzen. 7. In seiner Vernehmlassung vom 16. Juli 2021 beantragte der Beschwerde- gegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Die Departementsverfügung vom 17. März 2021 sei glei- chentags mitgeteilt und gemäss "Track & Trace"-Auszug am 18. März 2021 zugestellt worden. Es gebe keinerlei Hinweise, dass ihm die nun an- gefochtene Verfügung nicht am 18. März 2021 zugekommen sei bzw. in seinen Herrschaftsbereich gelangt sei. Konkrete Anzeichen für Fehler in der Zustellung lägen nicht vor, weshalb die Beschwerde verspätet sei. Das AFM habe dem Beschwerdeführer per Einschreiben vom 28. Mai 2021, zugestellt am 31. Mai 2021, eine Ausreisefrist bis 30. Juni 2021 gesetzt. Darin werde ausgeführt, dass seine Beschwerde mit Departementsverfü- gung vom 17. März 2021 rechtskräftig abgewiesen wurde. Spätestens in diesem Zeitpunkt sei dem Beschwerdeführer bekannt gewesen, dass eine Verfügung erlassen worden sei. Er habe jedoch in der Folge weiter zuge- wartet, bis er sich am 15. Juni 2021 an das AFM gewandt habe. 8. Mit seiner Replik vom 6. September 2021 (Datum Poststempel) gelangte der Beschwerdeführer an den Beschwerdegegner, welcher die Eingabe abermals zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht weiterleitete. Darin machte er Ausführungen zu seiner beruflichen Situation und die da- mit zusammenhängende Aufenthaltsbewilligung, zum Konkubinat, zu sei- ner Freundin, zur Qualität seiner Beziehung sowie zur Naturheilkunde. Ab- schliessend beschrieb er seine gesundheitlichen Probleme, die eine Aus-- 5 - weisung unzumutbar erscheinen liessen, da eine Behandlung in Deutsch- land nicht gewährleistet sei. 9. Mit Eingabe vom 9. September 2021 verzichtete der Beschwerdegegner auf eine Duplik. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf die angefochtene Verfügung vom 17. März 2021 sowie auf die weiteren im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den nachfolgen- den Erwägungen eingegangen. II. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Nach Art. 43 Abs. 3 lit. b des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) entscheidet das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn ein Rechtsmittel of- fensichtlich unzulässig oder offensichtlich begründet oder unbegründet ist. Um auf ein Rechtsmittel überhaupt inhaltlich eintreten zu können, ist es unerlässlich, dass alle verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die Er- hebung der Beschwerde korrekt erfüllt wurden, andernfalls das eingelegte Rechtsmittel offensichtlich als unzulässig zu taxieren ist. Die Beantwor- tung dieser Rechtfrage (Vorliegen der formellen Anspruchsvoraussetzun- gen) fällt daher in den Kompetenzbereich des Einzelrichters, weshalb hier weder eine Dreier-Besetzung (Art. 43 Abs. 1 VRG) noch eine Fünfer-Be- setzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) erforderlich ist. 1.2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c VRG beurteilt das Verwaltungsgericht Be- schwerden gegen Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. An- fechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet die Departementsver- fügung vom 17. März 2021, mit welcher der Beschwerdegegner die Verfü- gung des AFM vom 10. September 2020 betreffend Erlöschen des Aufent-- 6 - haltsrechts, Verweigerung der Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilli- gung und Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als selbständig Erwerbender bestätigt hat. Diese Verfügung ist nicht endgül- tig, so dass sie ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt. 2. Der Beschwerdeführer verpasste die 30-tägige Rechtsmittelfrist gegen die Verfügung des Beschwerdegegners vom 17. März 2021 offensichtlich. Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 wurde er in der Folge vom Instruktionsrichter auf die Möglichkeit der Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 10 VRG hingewiesen. Die E-Mail vom 26. Juni 2021 wurde ausnahmsweise zur Vereinfachung als Gesuch um Wiederherstellung einer versäumten Frist entgegengenommen, mit dem Hinweis, dass solche Eingaben eigentlich nicht zulässig sind. Der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, innert zehn Tagen mit Nachweisen zu präzisieren, weshalb die Rechtsmittelfrist wie- derhergestellt werden muss bzw. weshalb diese unverschuldet verpasst wurde. Zudem wurde er auf die strenge Gerichtspraxis hingewiesen. Der Instruktionsrichter kündigte an, falls die Frist nicht wiederhergestellt wer- den kann, die Frist als versäumt gilt und voraussichtlich ein Nichteintreten auf die Beschwerde zur Folge haben wird (act. D2). 3.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 VRG können versäumte Fristen nur wiederherge- stellt werden, wenn die Partei beweisen kann, dass ihr die Einhaltung der Frist infolge eines unverschuldeten Hindernisses nicht möglich war. Folg- lich ist ein fehlendes Verschulden für die nicht rechtzeitige Ausführung ei- ner fristgebundenen Handlung verlangt. Gemäss Art. 10 Abs. 2 VRG ist das Gesuch um Wiederherstellung sodann innert zehn Tagen seit Wegfall des Hindernisses einzureichen. 3.2. Das Gesuch um Fristwiederherstellung ist somit an keine absolute Frist gebunden, sondern bloss an eine relative Frist von zehn Tagen, d.h. es muss spätestens zehn Tage nach Wegfall des unverschuldeten Hindernis- ses eingereicht werden. Es ist zu begründen und die entschuldigenden - 7 - Gründe sind nachzuweisen. Ein Hindernis gilt als weggefallen, sobald es dem Betroffenen objektiv und subjektiv möglich ist, selbst tätig zu werden oder eine Drittperson mit der Interessenwahrung zu betrauen (STEFAN VO- GEL in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER - VwVG-Kommentar, 2. Auflage 2019, Art. 24 N 18). 3.3. Das unverschuldete Hindernis wäre vorliegend aus Sicht des Beschwer- deführers die von ihm geltend gemachte Fehlzustellung der Departe- mentsverfügung vom 17. März 2021. Dem Schreiben des AFM vom 28. Mai 2021, zugestellt am 31. Mai 2021, ist demgegenüber zu entneh- men, dass darin der Beschwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass die Verfügung des AFM vom 10. September 2020 mit Verfü- gung des Beschwerdegegners vom 17. März 2021 rechtskräftig abgewie- sen wurde (Bg-act. 1/89; mit der Aufforderung, die Schweiz bis zum 30. Juni 2021 zu verlassen und dem Hinweis, die Nichtausreise könne die polizeiliche Ausschaffung zur Folge haben und die Ausreise werde polizei- lich geprüft). Dies würde bedeuten, dass der Beschwerdeführer spätes- tens zu diesem Zeitpunkt – also am 31. Mai 2021 – von der Existenz der Verfügung und damit vom Wegfall des unverschuldeten Hindernisses wusste. Somit wären zwischen dem Schreiben des AFM vom 31. Mai 2021 und dem E-Mail vom 26. Juni 2021 etwa vier Wochen vergangen und da- mit offensichtlich auch die relative Frist von zehn Tagen nicht eingehalten, was ein Nichteintreten auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Folge hat. 4. Selbst aber wenn das Gesuch um Wiederherstellung der Frist rechtzeitig eingereicht worden wäre, hätte es abgewiesen werden müssen, und zwar aus nachfolgenden Gründen. 4.1. Die Unmöglichkeit, rechtzeitig zu handeln, kann subjektive und objektive Ursachen haben. Letztere liegen vor, wenn der säumigen Partei keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann und es einer Person auch bei - 8 - Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglicht oder in unzumutba- rer Weise erschwert wird, ihre Interessen zu wahren. Bereits ein leichtes Verschulden steht einer Wiederherstellung entgegen. Die Verhinderung muss derart unvorhergesehen auftreten, dass es nicht mehr möglich ist, die Vornahme der geforderten Handlung durch eine Drittperson zu bewir- ken. Bei einem Organisationsmangel (betr. Empfang der Verfügung) ist eine Wiederherstellung zu verweigern. Für die strenge Praxis sprechen das Rechtssicherheitsinteresse von Drittbetroffenen bzw. Gegenparteien sowie die Verfahrensdisziplin. Subjektive Ursachen andererseits liegen vor, wenn der Handlungspflichtige lediglich deshalb untätig bleibt, weil er die Situation zufolge eines Irrtums oder aufgrund mangelnder Kenntnisse nicht richtig einzuschätzen vermag, wobei sich dabei die Frage stellt, in- wieweit sich diese Lage als entschuldbar erweist. Blosse Rechtsunkennt- nis reicht grundsätzlich nicht, ausser, es gehe um komplexe, unklare Rechtsverhältnisse, die sich nur schwer durchschauen lassen (VOGEL, a.a.O., Art. 24 N 7 ff.). 4.2.1. Der Beschwerdeführer gibt als Grund für die Wiederherstellung an, die Verfügung vom 17. März 2021 sei ihm nie bzw. erst am 17. Juni 2021 zugestellt worden. A-Post Plus reiche nicht aus und die Verfügung hätte eingeschrieben versandt werden müssen. Es sei daher eine neue Frist zu gewähren (Act. A2). 4.2.2. Bezüglich Zustellung von Sendungen per A-Post Plus hält das Bundesge- richt in seiner ständigen Rechtsprechung Folgendes fest: Ebenso wie bei der eingeschriebenen Briefpost besteht praxisgemäss auch beim Verfah- ren A-Post Plus die natürliche Vermutung, dass die Zustellung ordnungs- gemäss erfolgte. Dabei wird die Zustellung elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Briefkasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise ist es möglich, mit Hilfe des von der Post zur Verfü- gung gestellten elektronischen Suchsystems "Track & Trace" die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Direkt bewiesen - 9 - wird mit einem "Track & Trace"-Auszug allerdings nicht, dass die Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des Empfängers gelangt ist, sondern bloss, dass durch die Post ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfas- sungssystem gemacht wurde. Im Sinne eines Indizes lässt sich aus die- sem Eintrag darauf schliessen, dass die Sendung in den Briefkasten oder in das Postfach des Adressaten gelegt wurde (BGE 142 III 599 E.2.2 m.H.). Eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände plausibel er- scheint (BGE 142 III 599 E.2.4.1). Die nie auszuschliessende Möglichkeit von Zustellfehlern genügt für sich allein aber nicht, um die Vermutung um- zustossen. Vielmehr müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhan- den sein (BGE 142 IV 201 E.2.3; Urteile des Bundesgerichts 1C_532/2018 vom 25. März 2019 E.5.2, 2C_16/2019 vom 10. Januar 2019 E.3.2.2; je mit Hinweisen). 4.3. Der Beschwerdeführer kann vorliegend weder einen objektiven noch einen subjektiven Grund für sich beanspruchen, der sein Versäumnis wiederher- stellbar macht. Objektiv gibt es zahlreiche Hinweise auf Mängel an orga- nisatorischer Sorgfalt und Formalitäten, wobei er selbst einen Organisati- onsmangel verneint. Subjektiv kann sich der Beschwerdeführer nicht auf Unkenntnis oder Irrtum berufen. Er vermag nicht darzulegen, weshalb ihm die Verfügung unverschuldet nicht zugestellt wurde. Anstatt begründet und mit Nachweisen vorzubringen, dass und warum er die Verfügung vom 17. März 2021 nicht erhalten haben soll, hält er lediglich fest, er habe das Schreiben nicht erhalten und könne sich nicht erklären, warum. Die blosse Vermutung eines Zustellungsfehlers reicht jedoch – wie soeben ausge- führt – nicht aus. Sein Vorbringen, in Deutschland gelte eine Zustellung nur dann als gesichert, wenn sie per Gerichtsvollzieher zugestellt werde (Act. A2; Bg-act. II/24 f.), ist nicht von Belang, da die vorliegende Sache nach schweizerischem Recht zu beurteilen ist. Ein Eröffnungsfehler der Vorinstanz liegt nicht vor, kann sie doch die Zustellung am Tag nach Eröff-- 10 - nung der Verfügung vom 17. März 2021 mit dem "Track & Trace"-Auszug nachweisen. Die Frist nicht wiederherzustellen ist verhältnismässig und nicht überspitzt formalistisch, insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass mit seinen Eingaben bezüglich der Formalitäten sehr kulant umge- gangen wurde. 5. Zusammengefasst ergibt sich, dass auf das Gesuch um Wiederherstellung der Frist nach Art. 10 VRG nicht eingetreten wird. Selbst wenn darauf ein- getreten würde, müsste aber das Gesuch abgewiesen werden. Auf die Be- schwerde vom 26. Juni 2021 kann folglich wegen verpasster Beschwerde- frist materiell nicht eingetreten werden. 6. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vom Beschwerdeführer zu tragen. Aufgrund des gerin- gen Verfahrensaufwands für den Einzelrichter werden die Staatsgebühren auf CHF 500.-- festgesetzt.- 11 - III. Demnach erkennt das Gericht: 1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Frist wird abgewiesen. 2. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 3. Die Gerichtskosten, bestehend aus - einer Staatsgebühr von CHF 500.-- - und den Kanzleiauslagen von CHF 304.-- zusammen CHF 804.-- gehen zulasten von A._____. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen] Auf die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 14. Ja- nuar 2022 nicht eingetreten.