Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: PG110012- O/U Mitwirkend: der Obergerichtspräsident Dr. H.A. Müller, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Burger sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Leu-Zweifel Beschluss vom 7. Februar 2012 in Sachen Verein A._____, Gesuchsteller und Kläger vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beklagte betreffend Einsetzung eines Schiedsgerichtmitglieds - 2 - Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2011 liess der Ver ein A._____ (nachfo l- gend: Gesuchsteller) durch seinen Rechtsvertreter ein Gesuch um Ernen- nung eines Einzelschiedsrichters einreichen und folgende Anträge stellen (act. 1 S. 2): "1. Es sei gestützt auf Ziffer 11 des Franchisevertrages vom 22. Juni bzw. 5. September 2005 der Schiedsrichter zu bezeichnen; 2. Es sei der bezeichnete Schiedsrichter aufzufordern, das Verfahren gemäss Art. 372 ZPO durchzuführen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Zur Begründung liess der Gesuchsteller ausführen, er sei I nhaber der Marke "A._____", welche am tt. März 1997 beim Eidgenössischen Institut für geist i- ges Eigentum für verschiedene Klassen hinterlegt worden sei. Am 22. Juni bzw. 5. September 2005 hätten er und die B._____ GmbH (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) einen Franchisevertrag abgeschlossen, welcher die G e- suchsgegnerin berechtigt habe, unter der Bezeichnung "A._____" einen B e- herbergungsbetrieb zu führen. Nach erfolgter Kündigung des Ver trages durch den Gesuchsteller am 23. Juni 2010 habe die Gesuchsgegn erin trotz mehrfacher Abmahnung die Marke "A._____" weiterhin benützt, weshalb die Rechtsansprüche gerichtlich durchgesetzt werden müssten. Entsprechend der Vereinbarung der Parteien in Ziffer 11 des Franchisever trages könne zur Bestellung des Schiedsrichters der P räsident des Obergerichts des Kantons Zürich angerufen werden (act. 1). 2. Seit dem 1. Januar 2011 gilt in der Schweiz die neue schweizerische Zivi l- prozessordnung (ZPO), welche die bis anhin gültigen kantonalen Zivilpr o- zessordnungen ablöst. Die Schweizer ische Zivilprozessordnung sowie das kantonale Gerichtsorganisationsgesetz (GOG) gelangen zur Anwendung, wenn das betreffende Verfahren - wie das Vorliegende - am 1. Januar 2011 noch nicht rechtshängig war. - 3 - 3. Örtlich zuständig für die Ernennung von Schieds richtern nach Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO ist das staatliche Gericht am Sitz des Schiedsgerichts (BSK ZPO-Habegger, Art. 362 N 18), vorliegend somit das staatliche Gericht im Kanton Zürich. Sachlich zuständig ist sodann gemäss § 46 GOG i.V.m. § 18 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation des Obergerichts vom 3. N o- vember 2010 (LS 212.51) die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich. 4. Als Verfahrens - und Vollstreckungsrecht ist das Zivilprozessrecht öffentl i- ches und grundsätzlich zwingendes Recht. Dementsprechend können die Parteien von den Bestimmungen in der Zivilprozessordnung nicht abwei- chen, soweit dies im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen wird (Spü h- ler/Dolge/Gehri, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Auflage, Bern 2010, § 3 N 24 f.). Die schweizerische Zivilprozessordnung enthält in Art. 353 ff. Bestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit für Fälle, welche nicht unter das zwölfte Kapitel des IPRG fallen. Dabei regelt Art. 362 ZPO die Ernen- nung von Schiedsrichtern durch das staa tliche Gericht. Dieser Bestimmung zufolge nimmt das nach Artikel 356 Absatz 2 ZPO zuständige staatliche G e- richt auf Antrag einer Partei die Ernennung eines Schiedsrichters vor, wenn die Schiedsvereinbarung keine andere Stelle für die Ernennung vor sieht o- der diese die Mitglieder nicht innert angemessener Frist ernennt und die Parteien sich über die Ernennung des Einzelschiedsrichters oder des Präs i- denten nicht einigen (Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO) bzw. eine Partei die von ihr zu bezeichnenden Mitglieder nicht innert 30 Tagen seit Aufforderung ernennt (Art. 362 Abs. 1 lit. b ZPO). Diese Bestimmung lässt keinen Raum für eine anderweitige, abweichende Vorgehensweise bei der Bestellung eines Schiedsgerichts. Die Ernennung eines Schiedsrichters durch das staatliche Gericht auf Antrag einer Partei setzt damit voraus, dass sich die Parteien nicht auf eine Person haben einigen können. Die antragstellende Partei muss somit die Einigung mit der Gegenpartei zumindest gesucht haben, wobei Letztere innert angemessener Frist nicht einlenkte (BSK ZPO - Habegger, Art. 362 N 9; vgl. auch unter bisherigem Recht Art. 12 KSG [Ko n- kordat über die Schiedsgerichtsbarkeit, SR 279]). - 4 - 5. Die Parteien des vorliegenden Verfahrens haben als Franchisenehmer und Franchisegeber im Jahre 2005 ein en Franchisevertrag abgeschlossen, in dessen Ziffer 11 vereinbart wurde, dass alle aus dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten durch einen Schiedsrichter mit Sitz in Zürich entschieden wü r- den, den die Parteien gemeinsam zu bezeichnen hätten oder den der Pr äsi- dent des Obergerichts des Kantons Zürich auf Begehren einer Partei zu er- nennen habe. Weiter wurde als anwendbares Recht schweizerisches Recht vereinbart (act. 3/3 S. 7). Die Vertragsklausel sieht somit eine alternative Bestellmöglichkeit eines Schiedsri chters durch die Vertragsparteien oder das staatliche Gericht vor und widerspricht damit Art. 362 ZPO insofern, als diese Bestimmung den staatlichen Richter für die Bestellung eines Schieds- gerichts nur subsidiär als zuständig erklärt, namentlich dann, wenn dem Ge- such ein erfolgloser Einigungsversuch der Parteien voranging (Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO). Wie dargelegt können Parteien im Rahmen der Festl e- gung der Ernennung von Schied srichtern das in Art. 362 ZPO vorgesehene Verfahren vertraglich nicht wegbedingen. Bevor der Gesuchsteller daher das staatliche Gericht zur B estellung eines Schiedsrichters anrufen kann, hat er zu versuchen, sich mit der Gesuchsgegnerin über dessen Bestellung zu ei- nigen. Erst gestützt auf den Nachweis eines missglückten Einigungsver- suchs obliegt die Bestellung des Schiedsrichters dem staatlichen Gericht. Auf das Gesuch um Ernennung eines Schiedsrichters ist damit mangels E r- füllung der Voraussetzung in Art. 362 Abs. 1 lit. a ZPO nicht einzutreten. 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens auf Fr. 2'000.- festzuset- zen und dem Gesuchsteller aufzuerlegen (§ 13 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010). Prozessentschädigungen sind keine auszurichten. 7. Gegen negative Ernennungsentscheide steht den Parteien die Beschwerde ans Bundesgericht zu (BSK ZPO -Habegger, Art. 362 N 45). Dies hat auch für den Fall eines negativen Prozessentscheides zu gelten. - 5 - Es wird beschlossen: 1. Auf das Gesuch um Bestellung eines Schiedsgerichts wird nicht eingetreten. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 2'000.- festgesetzt und dem Gesuchsteller auferlegt. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein, der Ge- suchsgegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 1. 5. Rechtsmittel: Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentlich e Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundes- gericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Zürich, 7. Februar 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: