Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB210017-O/U/cs Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler, Präsidentin, Ersatzoberrichter Dr. iur. Pahud und Ersatzoberrichterin lic. iur. Sigrist-Tanner sowie Gerichtsschreiber MLaw Pandya Urteil vom 7. September 2021 in Sachen Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Wyss, Anklägerin und Berufungsklägerin gegen A._____, Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Fürsprecher lic. iur. X._____ betreffend Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegerä- te etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 3. November 2020 (GG200119) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 15. Juni 2020 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen hinsichtlich der Anklagevorwürfe − der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte im Sinne von Art. 179quater StGB, − der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird der Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV) im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 10 APV schuldig gesprochen. 3. Von der Auferlegung einer Busse wird abgesehen und dem Beschuldigten wird ein Verweis erteilt. 4. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2019 be- schlagnahmte Mobiltelefon XS, inkl. SIM-Karte (Asservat-Nr. A013'000'016) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ers- tes Verlangen herausgegeben, nachdem er die Videoaufnahme mit dem Gestöhne vom 21. Juli 2019 vor den Augen eines Polizeifunktionärs ge- löscht hat, oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet. 5. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von pauschal Fr. 6'000.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) für die anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. - 3 - Berufungsanträge: a) Der Vertreter der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich: (Urk. 33 S. 4 f. und Urk. 48 S. 2 sinngemäss) 1. Bestätigung des Schuldspruchs der Übertretung der Allgemeinen Poli- zeiverordnung der Stadt Zürich (Disp.-Ziff. 2 des vorinstanzlichen Ur- teils). 2. Schuldigsprechung von A._____ zusätzlich wegen - Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmege- räte im Sinne von Art. 179quater StGB sowie - Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB 3. Bestrafung mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.00 (ent- sprechend Fr. 2'700.00), und einer Busse von Fr. 700.00, als Zusatz- strafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 9. No- vember 2020 4. Es sei die Strafe für vollziehbar zu erklären 5. Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse 6. Absehen von einem Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 abs. 3 lit. d StGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4bis StGB 7. Einziehung und Vernichtung des mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2019 beschlagnahmten Ge- genstandes 8. Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft 9. Kostenauflage - 4 - b) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 46 S. 2) 1. Die Anträge der Staatsanwaltschaft und der Privatklägerin seien abzu- weisen, soweit diese durch die nachfolgenden Anträge nicht ausdrück- lich anerkannt werden. 2. Das Urteil des Bezirksgerichtes vom 3. November 2020 (Geschäfts-Nr. GG200119) sei gemäss den Ziffern 1 bis 6 zu bestätigen, darüber hin- aus sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen: 3. Die Freisprüche - der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahme- geräte im Sinne von Art. 179quater StGB sowie - der Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB gemäss Ziffer 1 im Dispositiv des Urteils seien zu bestätigen und 4. Der Schuldspruch der Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 10 APV gemäss Ziffer 2 im Dispositiv des Urteils sei zu bestätigen. 5. Es sei in Bestätigung der Ziffer 3 des Dispositivs des Urteils von der Auferlegung einer Busse abzusehen und die Erteilung des Verweises sie zu bestätigen. 6. In Bestätigung der Ziffer 4 des Dispositivs des Urteils sei das mit Ver- fügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2019 beschlag- nahmte Mobiltelefon XS, inklusive SIM-Karte (Asservat-Nr. A013'000'016) dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Ur- teils auf erstes Verlangen herauszugeben, nachdem der Beschuldigte die Videoaufnahme mit dem Gestöhne vom 21. Juli 2019 vor den Au- gen eines Polizeifunktionärs gelöscht hat, oder nach unbenutztem Ab- lauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde zu vernichten. - 5 - 7. In Bestätigung der Ziffer 5 des Dispositivs des Urteils seien die Ent- scheidgebühren vor erster und zweiter Instanz ausser Ansatz zu fällen und die übrigen Kosten seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. 8. In Bestätigung der Ziffer 6 des Dispositivs des Urteils sei dem Beschul- digten für die anwaltliche Verteidigung und eine Prozessentschädigung - für die erste Instanz von pauschal Fr. 6'000.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) und - für die zweite Instanz von Fr. 6'130.95 (inkl. MwSt. à Fr. 438.35 und Barauslagen) zuzusprechen. 9. Im Falle eines Schuldspruches gemäss Ziffer 2.1. Absatz 2 sei von ei- nem Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB in Verbin- dung mit Art. 67 Abs. 4 bis StGB abzusehen. 10. Die Zivilforderung der Privatklägerin sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Zivilforderung auf den zivilen Rechtsweg zu verwei- sen. 11. Die Verfahrenskosten für die Untersuchung und die Kosten für das Ge- richtsverfahren vor allen Instanzen seien auf die Staatskasse zu neh- men. 12. Dem Beschuldigten sei eine angemessene Prozessentschädigung für alle Instanzen zu entrichten. Der Sprechende beantragt vorfrageweise die nachfolgenden Beweisanträge Es seien die nachfolgenden Beweisdokumente - Notenausweis berufliche Grundausbildung des Kantons Zürich Fachmann Betriebsunterhalt EFZ Hausdienst vom 28. Juni 2021 (Beilage 6), - 6 - - Zeugnisse der Berufsfachschule des Kantons Zürich für den Be- schuldigten vom 1. Lehrjahr bis und mit 3. Lehrjahr (Beilage 7), - Bewertung VA – Präsentation mit VA-Schlussnote 5 (Jahr 2020) (Beilage 8) - Lohnausweis der Arbeitgeberin B._____ AG vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2020 (Beilage 10) und - Lohnabrechnung der Arbeitgeberin B._____ AG für den Monat Juni 2021 à Fr. 971.35 netto, letzter Lohn bei der Arbeitgeberin (Beilage 11) zu den amtlichen Akten des vorliegenden Strafverfahrens zu schlagen. ____________________________ Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Aufgrund einer Anzeige der Privatklägerin vom 21. Juli 2019 wurde zunächst gegen unbekannt und alsdann gegen den Beschuldigten eine Untersuchung we- gen Vergewaltigung geführt (Urk. 1/1 ff.). Anlässlich der polizeilichen Einvernah- me des Beschuldigten vom 9. September 2019 reichte der Verteidiger des Be- schuldigten eine Aufnahme ein, auf der das Stöhnen einer Frau zu hören ist (Urk. 3/1 S. 16 ff.; Urk. 10/10). In der Folge stellte die Privatklägerin am 13. Sep- tember 2019 Strafantrag gegen den Beschuldigten wegen Verletzung des Ge- heim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss Art. 179quater StGB (Urk. 2). Nach durchgeführter Untersuchung erliess die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich am 28. Februar 2020 eine Einstellungsverfügung betreffend den Vorwurf der Vergewaltigung (Urk. 16/3). Am 15. Juni 2020 erhob sie Anklage - 7 - beim Bezirksgericht Zürich wegen Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte, wegen Pornografie sowie wegen Übertretung der Allge- meinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (Urk. 16/3 und Urk. 18). 2. Zum weiteren Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 32 S. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). 3. Am 3. November 2020 erging das eingangs wiedergegebene Urteil des Be- zirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht (Urk. 25 und Urk. 32). Das Urteil wurde mündlich eröffnet und begründet sowie im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 20). 4. Die Staatsanwaltschaft meldete mit Eingabe vom 9. November 2020 Beru- fung an (Urk. 28), worauf ihr am 23. Dezember 2020 das begründete Urteil zuge- stellt wurde (Urk. 31/1). Am 6. Januar 2021 reichte die Staatsanwaltschaft die Be- rufungserklärung ein (Urk. 33). 5. Mit Präsidialverfügung vom 15. Januar 2021 wurde dem Beschuldigten so- wie der Privatklägerin die Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird, oder um begründet ein Nichtein- treten auf die Berufung zu beantragen. Der Beschuldigte wurde zudem aufgefor- dert, dem Gericht das "Datenerfassungsblatt" sowie Unterlagen zu den finanziel- len Verhältnissen einzureichen. Der Privatklägerin wurde Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie den Antrag stelle, dass dem urteilenden Gericht eine Person glei- chen Geschlechts angehöre und ob sie für den Fall einer Befragung verlange, von einer Person gleichen Geschlechts einvernommen zu werden (Urk. 35). Mit Ein- gabe vom 9. Februar 2021 erklärte der Verteidiger des Beschuldigten, auf An- schlussberufung zu verzichten; zudem reichte er Unterlagen ein (Urk. 37 und Urk. 38/1-5). Die Privatklägerin liess sich nicht vernehmen. Die Berufungsver- handlung wurde auf den 7. September 2021 angesetzt (Urk. 40) und fand in An- wesenheit des Beschuldigten, des Verteidigers sowie des Staatsanwalts statt (Prot. II S. 4). - 8 - II. Umfang der Berufung; Prozessuales 1. Die Staatsanwaltschaft verlangt mit der Berufung im Wesentlichen einen Schuldspruch auch hinsichtlich der Vorwürfe der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte im Sinne von Art. 179quater StGB und wegen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB sowie die Bestrafung mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.00 und einer Busse von Fr. 700.00 (Urk. 33). Nicht angefochten wurde der Schuldspruch betreffend Übertretung der Allgemei- nen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (Dispositiv-Ziffer 2 und Urk. 33 S. 4). In- soweit ist das vorinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden, was vorab mittels Be- schluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im Übrigen ist das vorinstanzliche Urteil zu überprüfen. 2. Mit Bezug auf den Strafantrag hinsichtlich der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte, die Konstituierung als Privatklägerin sowie die fehlende Bezifferung der Zivilforderung der Privatklägerin kann auf die Erwä- gungen der Vorinstanz (Urk. 32 S. 5, 14 f.) verwiesen werden. III. Sachverhalt 1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten Folgendes vor: Am 21. Juli 2019, ca. 02:00 Uhr, hätten der Beschuldigte und die Privatklägerin am Rande ei- nes Waldwegs im Bereich … in … Zürich im Stehen den Geschlechtsverkehr ausgeübt. Der zu diesem Zwecke hinter der Privatklägerin stehende Beschuldigte habe dabei heimlich sein Mobiltelefon behändigt und die Videofunktion aktiviert. Dadurch habe er vom Geschlechtsakt einen Film von 36 Sekunden Dauer produ- ziert, auf dem ausser dem dunklen Bildschirm nichts zu sehen, jedoch Lustgeräu- sche der Privatklägerin zu hören seien. Die Privatklägerin habe nicht gewusst, dass der Beschuldigte den Geschlechtsakt mindestens auf Ton aufzeichne und habe in diese Aufnahme nicht eingewilligt. Der Beschuldigte habe gewusst, dass die Privatklägerin der Aufnahme nicht zugestimmt habe und habe auch nicht von einer Einwilligung der konkludent dem Akt zustimmenden Privatklägerin ausgehen - 9 - können (Urk. 18 S. 2 f.). Zudem habe der Beschuldigte gewusst oder habe auf- grund der Umstände mindestens annehmen müssen, dass die zur Tatzeit erst 16 Jahre alte Privatklägerin weniger als 18 Jahre alt gewesen sei, als er die Auf- zeichnung anfertigte. Der Beschuldigte habe sodann während mindestens einiger Tage bis zur Sicherstellung des Telefons am 9. September 2019 die Aufnahme auf seinem Gerät gespeichert und sei in der Lage gewesen, jederzeit darauf zu- zugreifen (Urk. 18 S. 3). 2. Nicht streitig ist der Sachverhalt grundsätzlich in objektiver Hinsicht, nament- lich, dass der Beschuldigte und die Privatklägerin zur angegebenen Zeit, am an- gegebenen Ort und in der angegebenen Stellung den Geschlechtsverkehr ausüb- ten, dass eine durch den Beschuldigten mit der Videofunktion des Mobiltelefons erstellte Aufnahme vorliegt und dass die Privatklägerin im damaligen Zeitpunkt 16 Jahre alt war. Insoweit kann im Grundsatz auf die Ausführungen im vorinstanz- lichen Urteil verwiesen werden (Urk. 32 S. 5 ff.). Hervorzuheben ist Folgendes: - Während des Geschlechtsakts am Waldrand um 2 Uhr morgens war es, wie der Beschuldigte nachvollziehbar angab, "dunkel [… ] sehr dunkel" (Urk. 3/1 S. 6). - Vom einvernehmenden Polizeibeamten darauf angesprochen, er (der Pol i- zeibeamte) wisse, dass es "von diesem Akt eine Tonbandaufnahme gibt", führte der Beschuldigte aus: "[…] Ich zog das Kondom an. Dann hat der Sex angefangen. Ich nahm mein Handy aus der Hosentasche. Ich nahm es für mich auf und speicherte es" (Urk. 3/1 S. 16 Frage 176). Auf die Frage, wo das Handy während der Aufnahmen war, erklärte der Beschuldigte: "Ich ha- be es versorgt. Während dem Sex ging ich nach unten, nahm mein Handy und machte die Aufnahme. Ich habe es dann wieder versorgt" (Urk. 3/1 S. 17 Frage 179). - Die Aufnahme, die entgegen den Ausführ ungen der Vorinstanz (Urk. 32 S. 7) auf einer SD-Karte gespeichert bei den Akten liegt (Urk. 10/10), wurde mit der Kamera- bzw. Videofunktion erstellt (Urk. 3/1 S. 17 Frage 189) . Beim Abspielen ist nichts zu sehen; der Bildschirm bleibt unverändert tief schwarz. - 10 - Zu hören sind im Wesentlichen das Stöhnen einer Frau und eine ruhig wir- kende männliche Stimme mit dem ungefähren Wortlaut "Tue mol so … g e- nau" (Urk. 10/10; Urk. 1/5 S. 9 und Urk. 4/7). - Gemäss Polizeirapport vom 2. Dezember 2020 wurde die Aufnahme am 21. Juli 2019 um 02:06 Uhr erstellt. Festgehalten wird, dass keine Metada- ten (GPS-Koordinaten) vorhanden seien, die Aufnahme jedoch in der Foto - App zwischen einem Video in einem Bus (01:19 Uhr) und Fotos von der Par- ty (04.23), die gemäss GPS -Koordinaten in der Nähe des Tatortes aufge- nommen worden seien, eingebettet sei . Gemäss Spezialisten der Digitalen Forensik sei es nahezu ausgeschlossen, dass die besagte Aufnahme an ei- nem anderen Tag erstellt und erst danach in der Fot o-App platziert worden sei (Urk. 1/5 S. 9). - Bei den Akten liegt im Weiteren eine Fotodokumentation, u.a. mit Fotos des Waldwegs sowie des Tatorts, an dem eine Kondomverpackung, ein Abriss einer Kondomverpackung und ein gebrauchtes Kondom gefunden wurden (Urk. 1/2). Gemäss Kurzbericht vom 4. November 2019 stimmen die am Kondom gefundenen DNA -Spuren mit dem DNA -Profil des Beschuldigen überein (Urk. 7/4). 3. In subjektiver Hinsicht ist zusammenfassend festzuhalten, dass der Be- schuldigte verneinte, das Alter der Privatklägerin gekannt zu haben. Er habe erst im Nachhinein von der Auskunftsperson C._____ erfahren, dass die Privatklägerin 16 oder 17 Jahre alt gewesen sei (Urk. 3/1 S. 15 ff.). Er habe gedacht, die Privat- klägerin sei in seinem damaligen Alter, also 18 Jahre alt. Ihr Alter habe ihn in die- sem Moment aber nicht interessiert, weshalb er sie auch nicht danach gefragt ha- be (Urk. 3/2 S. 2 ff.). Im Übrigen verweigerte der Beschuldigte in der staatsan- waltschaftlichen Einvernahme vom 6. Februar 2020 (Urk. 3/2 S. 3 f.), an der Hauptverhandlung vom 3. November 2020 und an der Berufungsverhandlung vom 7. September 2021 die Aussagen zur Sache (Prot. I S. 10 ff. und Prot. II S. 16). - 11 - IV. Rechtliche Würdigung 1.1 Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten in recht- licher Hinsicht als Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahme- geräte im Sinne von Art. 179quater StGB sowie als Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB. Die Vorinstanz erachtet die Straftatbestände als nicht er- füllt. 1.2.1 Die Vorinstanz führt – im Einklang mit der Verteidigung (vgl. Urk. 24A S. 4 ff.) – zusammengefasst aus, der Beschuldigte und die Privatklägerin hätten die sexuellen Handlungen an einem öffentlich zugänglichen Ort, in unmittelbarer Nä- he zu einer Party mit zahlreichen Gästen und nur etwa fünf Meter vom Waldweg entfernt vorgenommen. Entsprechend seien sie von der Auskunftsperson D._____ vom Weg aus gesehen und gefunden worden. Eine Verletzung des Pri- vat- oder Geheimbereichs sei damit nicht gegeben (Urk. 32 S. 9 f.). Zudem seien auf dem Video aufgrund der Dunkelheit lediglich schwarze Bilder erkennbar, so dass das aufgenommene Video einer eigentlichen Tonaufnahme gleichkomme. Würde man das Tatbestandsmerkmal der Bildaufnahme dennoch bejahen, würde dies dem Zweck der Bestimmung von Art. 179 quater Abs. 1 StGB – dem Schutz des Rechts am eigenen Bild – zuwiderlaufen (Urk. 32 S. 10). Der Straftatbestand der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB sei in objektiver Hinsicht nicht erfüllt, da auf der Aufnahme nicht erkennbar sei, dass die aufgenommene Person noch minderjährig sei. Dem Beschuldigten habe es auch am Vorsatz gefehlt, da dieser das Alter der Privatklägerin erst im Nachhinein erfahren habe und die Pri- vatklägerin sowohl in ihrer körperlichen wie auch geistigen Entwicklung älter wirke sowie in Begleitung einer mit 23 Jahren deutlich älteren Freundin gewesen sei (Urk. 32 S. 13). 1.2.2 Die Staatsanwaltschaft hält demgegenüber dafür, der Geheim- und Privat- bereich der Privatklägerin sei verletzt worden. Der zu beurteilende Sachverhalt habe sich mitten in der Nacht im Wald neben einem Waldweg abgespielt. Der Be- schuldigte und die Privatklägerin hätten sich zur Ausübung des Geschlechtsver- kehrs neben den Weg ins Dunkle begeben. Die Dunkelheit habe mithin Schutz vor Beobachtung geboten. Dritte hätten zwar nicht ausgeschlossen werden kön-- 12 - nen, doch sei notorisch, dass mitten in der Nacht die Annäherung von Personen auf einem Weg gehört werde. Zudem seien die Personen, die gemeinsam mit den Parteien aus dem Nachtbus gestiegen seien, mittlerweile an der Party gewesen und es sei längere Zeit nicht mehr mit Passanten zu rechnen gewesen. Indem der Beschuldigte während des Geschlechtsaktes sein Mobiltelefon gezückt und den Akt aus unmittelbarer Nähe aufgenommen habe, habe er einem Voyeur gleich ein "rechtlich-moralisches Hindernis" überwunden, d.h. eine Grenze, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten werde (Urk. 33 S. 2 m.H.a. BGE 118 IV 41, 49). Nur aus unmittelbarer Nähe sei es möglich gewesen, die Liebesgeräusche zu erfassen und festzuhalten. Der Angeklagte erfülle aus diesen Gründen objektiv wie subjektiv den Tatbestand von Art. 179quater StGB (Urk. 33 S. 2). Bezüglich Pornografie verkenne die Vorinstanz, dass der objektive Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB keine Erkennbarkeit des Alters der Protagonisten vo- raussetze, sondern einzig objektiv auf deren Alter abstütze. Die Bestimmung schütze nicht ausschliesslich die öffentliche Sittlichkeit, sondern vielmehr auch Minderjährige vor sexueller Ausbeutung und Exposition. Eine andere Betrach- tungsweise würde die Herstellung und Vermarktung pornografischer Erzeugnisse mit Kindern ermöglichen, so lange die Protagonisten sekundäre Geschlechts- merkmale aufweisen und somit wie 18 Jahre alt wirken. Auch der subjektive Tat- bestand sei erfüllt. Gerade weil der Beschuldigte zum Tatzeitpunkt erst 18 Jahre alt war, sei ihm zwangsläufig sehr wohl bewusst gewesen, dass die Privatklägerin allenfalls auch jünger als er selber sein dürfte (Urk. 33 S. 3). 2.1 Nach Art. 179 quater Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zu- gängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines anderen ohne dessen Einwilli- gung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt. 2.2.1 Die Strafnorm schützt den Geheim- oder Privatbereich einer Person vor "vi- sueller Bespitzelung" mittels visueller Medien, etwa Filmkamera oder Fotoapparat (BSK StGB-Ramel/Vogelsang, Art. 179quater Vor N 1 und N 2). Es geht um das - 13 - Beobachten mit einem Bildaufnahmegerät und die Aufnahme auf einem Bildträger (ebd., N 18). 2.2.2 Im vorliegenden Fall hat der Beschuldigte während des Geschlechtsakts mit der Privatklägerin die "Videofunktion" seines Mobiltelefons aktiviert (und nach 36 Sekunden wieder deaktiviert). Erstellt wurde in diesem Modus eine Tonauf- nahme mit Lustgeräuschen der Privatklägerin, nicht aber eine Bildaufnahme. Tonaufnahmen bilden nicht Gegenstand der Strafbestimmung von Art. 179quater StGB. 2.2.3 Wenn in der Anklageschrift festgehalten wird, der Beschuldigte habe "vom Geschlechtsakt einen Film [produziert], auf dem ausser dem dunklen Bildschirm nichts zu sehen ist", vertritt die Staatsanwaltschaft möglicherweise den Stand- punkt, es liege technisch gesehen auch eine Bildaufnahme vor – auf der einfach bloss Schwärze zu erkennen ist. Allerdings würde dies nichts ändern. Es ist nicht bekannt und wird in der Anklageschrift nicht dargelegt, in welcher Weise der Be- schuldigte das Mobiltelefon während der Aufnahme in der Hand hielt, in welche Richtung dessen Kameralinse gerichtet war und "was" mit der Kamera aufge- nommen wurde bzw. hätte aufgenommen werden sollen. Dass es sich um eine Bildaufnahme "des Geschlechtsakts" (so Anklageschrift) bzw. der Privatklägerin beim Geschlechtsakt handelt, ist nicht erstellt. Ebenso gut könnte es sich um die Aufnahme des Nachthimmels, des Waldbodens oder der Handinnenseite des Be- schuldigten handeln. 2.3 Der Straftatbestand der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte im Sinne von Art. 179quater Abs. 1 StGB ist nicht erfüllt. Damit kann offen bleiben, ob mit der Vorinstanz und entgegen der Ansicht der Staats- anwaltschaft zudem davon auszugehen ist, dass auch der Schutz des Privat- und Geheimbereichs zu verneinen ist, weil die sexuellen Handlungen zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin an einem öffentlich zugänglichen Ort vorge- nommen wurden (vorne E. 1.2). - 14 - 3.1 Nach Art. 197 Abs. 5 StGB macht sich u.a. strafbar, wer pornografische Ton- oder Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt ha- ben, insbesondere konsumiert, zum eigenen Konsum herstellt oder besitzt. 3.2.1 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt der Begriff der Por- nografie zum einen voraus, dass die Darstellungen oder Darbietungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt sind, den Konsumenten sexuell aufzureizen. Zum an- dern ist erforderlich, dass die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann (BGE 133 IV 31 E. 6.1.1; BGer-Urteil 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.1.1). 3.2.2 Pornografie mit Minderjährigen stellt harte Pornografie dar, die abgesehen von der Ausnahme gemäss Art. 197 Abs. 9 StGB, absolut verboten ist (Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB). Dieses Verbot bezweckt neben der ungestörten Entwicklung Jugendlicher zusätzlich den Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse und damit mittelbar die Bewahrung potenzieller "Darsteller" vor sexueller Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. men- schenunwürdiger Behandlung. Ein Werk ist schon als kinderpornografisch zu be- trachten, wenn daraus erkennbar ist, dass seine vorsätzliche Herstellung in der Schweiz nach Art. 187 StGB strafbar wäre. Im Einzelfall ist – bei bildlichen Dar- stellungen – nach der Rechtsprechung nicht ausgeschlossen, dass Nacktaufnah- men von Kindern auch ohne besondere Betonung des Genitalbereichs als porno- grafisch qualifiziert werden können (BGE 133 IV 31 E. 6.1.2; BGer-Urteil 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.1.2). Entscheidend ist der Gesamtein- druck. Sind die Darstellungen objektiv betrachtet darauf ausgelegt, den Konsu- menten sexuell aufzureizen und ist die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt, dass die jeweilige Person als ein blos- ses Sexualobjekt erscheint, ist die Aufnahme eines nackten Kindes als pornogra- fisch einzustufen (BGer-Urteil 6B_180/2015 vom 28. Februar 2016 E. 3.3.1 m.H.). 3.2.3 Bei der Darstellung von Sexualität geht es naturgemäss primär um bildliche Wiedergaben. In der Pornografie stehen auf den Genitalbereich konzentrierende - 15 - Darstellungen im Vordergrund (BSK StGB-Isenring/Kessler, Art. 197 N 14; Do- natsch, Strafrecht III, 11. Auflage, Zürich u.a. 2018, S. 571 f.; Botschaft BBl 1985 7616), wobei – wie ausgeführt – kinderpornografische Aufnahmen im Einzelfall aufgrund des Gesamteindrucks auch ohne die besondere Betonung des Genital- bereichs pornografisch sein können. Strafbar sein können nach dem Gesetzes- wortlaut grundsätzlich auch blosse Tonaufzeichnungen. Allerdings fällt es bei Tonaufnahmen schwer, eine Schwelle zu erkennen, ab welcher die Sexualität so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt wird, dass die jeweilige Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über das nach Belieben verfügt werden kann. Eine vergleichbare Referenz wie der anatomische Genitalbereich in bildnerischen Darstellungen lässt sich kaum denken. Es bleibt nichts anderes übrig, als sich in jedem Einzelfall die Frage zu stellen, ob durch ei- ne Tonaufnahme nach dem Gesamteindruck die Sexualität ähnlich vergröbert wird wie bei einer bildlichen Fokussierung auf den Genitalbereich. Einen Anhalts- punkt vermag immerhin BGE 119 IV 151 E. 2/a (= Pra 84/1995 Nr. 129 S. 416) zu geben, wo Tonaufnahmen, auf denen "in insistierender Weise und mittels roher Ausdrücke sexuelle Praktiken, Erregung und Orgasmus wiedergegeben werden" der (weichen) Pornografie zugeordnet wurden. 3.3 Im vorliegenden Fall sind auf der 36 Sekunden langen Aufnahme das Stöh- nen einer Frau und die Worte eines Mannes "Tue mol so … genau" zu hören (Urk. 10/10; Urk. 1/5 S. 9; Urk. 4/7; vorne E. III/2). Das Stöhnen lässt sich zwar mit sexueller Erregung in Verbindung bringen. Es wirkt aber weder insistierend noch roh. Die Sexualität wird nicht vergröbert und es lässt sich nicht sagen, die Urheberin der Geräusche werde auf ein blosses Sexualobjekt reduziert. Auch die wenigen durch den Mann gesprochenen Worte erwecken keinen solchen Ein- druck. Damit liegt keine Pornografie vor und ist der Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 StGB nicht erfüllt. 3.4 Die Vorinstanz verneint die Erfüllung des Tatbestands von Art. 197 Abs. 5 StGB deshalb, weil in keiner Weise erkennbar sei, dass die aufgenommene Per- son noch minderjährig ist, und weil der Beschuldigte nicht habe in Kauf nehmen müssen, dass die Privatklägerin zum Tatzeitpunkt noch minderjährig war. Die Pri-- 16 - vatklägerin wirke sowohl in ihrer körperlichen wie auch geistigen Entwicklung älter und sei in Begleitung einer mit 23 Jahren deutlich älteren Freundin gewesen. Da der Beschuldigte zudem zum Tatzeitpunkt selber erst 18 Jahre alt war, sei es ge- rechtfertigt, einen weniger strengen Massstab an dessen Sorgfaltspflicht anzu- wenden (Urk. 32 S. 13). Ob dem so zu folgen wäre, kann offen bleiben. Die Ausführungen lenken den Blick aber jedenfalls zu Recht auf das Alter der Privatklägerin sowie dessen Er- kennbarkeit, und damit auf den Kerngehalt der Bestimmung von Art. 197 Abs. 5 StGB bzw. auf die ihr zu Grunde liegenden gesetzgeberischen Zwecke. Der im Zeitpunkt des Geschehens 18 Jahre alte Beschuldigte und die 16 Jahre alte Pri- vatklägerin übten einvernehmlich den Geschlechtsverkehr aus. Eine strafbare Handlung liegt nicht vor, insbesondere kein Verstoss gegen Art. 187 StGB. Der Schutz der ungestörten Entwicklung der Sexualität von Kindern und Jugendlichen, wie er von Art. 197 Abs. 5 StGB bezweckt wird, wurde damit nicht tangiert. Da im Weiteren nicht erkennbar ist, dass es sich um die Aufnahme einer minderjährigen Person handelt, ist auch der zweite Schutzzweck von Art. 197 Abs. 5 StGB nicht betroffen, nämlich der Schutz von Erwachsenen vor der korrumpierenden Wir- kung kinderpornografischer Erzeugnisse bzw. der mittelbare Schutz von Kindern und Jugendlichen vor sexueller Ausbeutung. 4. Festzuhalten ist, dass sich der Beschuldigte der Verletzung des Geheim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte im Sinne von Art. 179quater Abs. 1 StGB sowie der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB nicht schuldig gemacht hat und freizusprechen ist. V. Sanktion 1. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz der Übertretung der Allgemei- nen Polizeiverordnung der Stadt Zürich (APV) im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 10 APV schuldig gesprochen und mit einem Verweis sanktioniert. Der Schuldspruch wurde nicht angefochten. Die Staatsanwaltschaft hält die Sanktion indessen für zu mild und verlangt die Bestrafung mit einer Busse von Fr. 700.– (Urk. 33 S. 4). - 17 - 2.1 Gemäss Art. 26 APV werden Verletzungen der Bestimmungen der APV mit Busse bestraft. In leichten Fällen kann anstelle einer Busse ein Verweis erteilt werden. 2.2 Der Beschuldigte hat kurz vor bzw. nach dem Geschlechtsverkehr im Wald die Verpackung des Kondoms sowie das benutzte Kondom auf den Waldboden geworfen und liegen lassen. Solches sog. Littering ist ärgerlich und für die Umwelt ein Problem. Allerdings handelt es sich beim vorliegenden Liegenlassen von Kleinabfall um einen leichten Fall, in dem entweder eine Busse im bloss zweistel- ligen Bereich als angemessen erschiene oder anstelle einer Busse auch ein Ver- weis erteilt werden kann. Bei Kann-Vorschriften wird Ermessen eingeräumt, das pflichtgemäss auszuüben ist. Die Vorinstanz hat in diesem Sinn erwogen, es er- scheine vorliegend dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen, auf eine Busse zu verzichten und einen Verweis auszusprechen, zumal der Beschuldigte bereits durch die Strafuntersuchung stark belastet worden sei. Tatsächlich ist die objektive Tatschwere gering, hat der zur Tatzeit erst 18 Jahre alte Beschuldigte wohl aus Achtlosigkeit – ohne viel zu über- legen – gehandelt, wurde er bis zu jenem Zeitpunkt noch nie sanktioniert, war er von Anfang an geständig und verfügt er als Lehrling über ein bloss geringes Ein- kommen (vgl. Urk. 38/1-3). Unter diesen Umständen ist es gerechtfertigt, dem Beschuldigten einen blossen Verweis zu erteilen. VI. Herausgabe beschlagnahmter Gegenstände 1. Ist der Grund für eine Beschlagnahme weggefallen, so hebt die Staatsan- waltschaft oder das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegenstände oder Vermögenswerte der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 1 StPO). S o- weit die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben worden ist, ist über die Rück- gabe an die berechtigte Person, die Verwendung zur Kostendeckung oder die Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). 2. Dem von den Vorwürfen der Verletzung des Geheim - und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte und der Pornografie freigesprochenen Beschuldigten ist das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2019 beschlag-- 18 - nahmte Mobiltelefon XS, inkl. SIM -Karte (Asservat-Nr. A013'000'016) herauszu- geben. Für die Anordnung der Löschung der Aufnahme vom 21. Juli 2019 (vgl. Urk. 32 Dispositivziffer 4; Urk. 33 S. 4 ) bleibt kein Raum. Trotzdem erscheint es angesichts der Umstände angebracht, dass der Beschuldigte die Aufnahme unwi- derruflich entfernt, sobald ihm das Mobiltelefon herausgegeben wird. VII. Zivilansprüche 1. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Staatsanwaltschaft gel- tend, dass über die Ansprüche der Privatkläger in zu entscheiden sei, auch wenn sich die Vorinstanz im Dispositiv nicht dazu geäusser t habe. Selbst wenn die Zi- vilklage nicht näher substantiiert worden sei, so habe sich die Privatklägerin mit ihrem Strafantrag als solche konstituiert (Urk. 48 S. 7). 2. Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf - oder Zivilklägerin oder - kläger zu beteiligen. Der Strafantrag ist dieser Erklärung gleichgestellt. Vorliegend hat sich die Privatkläge- rin mittels fristgerechter Antragsstellung konstituiert (Urk. 2/1). Dabei gab sie e x- plizit an, keine finanziellen Ansprüche zu stellen und einzig al s Strafklägerin mit- zuwirken (Urk. 11/2). Anträge wurden ihrerseits keine gestellt. Die Vorinstanz ging somit korrekt vor, wenn sie keine Zivilansprüche behandelte (Urk. 32 S. 14). VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die vorinstanzliche Kosten - und Ent- schädigungsregelung (Urk. 32 Dispositivziffern 5 und 6) zu bestätigen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Dem Beschuldigten ist für die Kosten der anwaltlichen Verteidigung im Ber u- fungsverfahren eine Entschädigung von pauschal Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zuz u- sprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO; vgl. Urk. 45). - 19 - Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 3. November 2020 bezüglich Dispositivziffer 2 (Schuld- spruch betreffend Übertretung der Allgemeinen Polizeiverordnung der Stadt Zürich [APV] im Sinne von Art. 26 APV i.V.m. Art. 10 APV) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird von den Vorwürfen der Verletzung des Ge- heim- und Privatbereichs durch Aufnahmegeräte im Sinne von Art. 179quater StGB und der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB freigespro- chen. 2. Dem Beschuldigten wird für die Übertretung der Allgemeinen Polizeiverord- nung der Stadt Zürich ein Verweis erteilt. 3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2019 be- schlagnahmte Mobiltelefon Apple IPhone XS, inkl. SIM-Karte (Asservat- Nr. A013'000'016) wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem Ab- lauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet. 4. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 5 und 6) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. 6. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.– für an- waltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen. - 20 - 7. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich (übergeben) − die Privatklägerin sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich − die Privatklägerin − das Bundesamt für Polizei, Bundeskriminalpolizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Kantonspolizei Zürich, Asservate Triage, Postfach, 8021 Zürich, be- treffend Dispositivziffer 3 − die Verteidigung und den Beschuldigten betreffend Dispositivziffer 3 bezüglich Herausgabefrist − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA zur Entfernung der Daten ge- mäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA-Verordnung mittels Kopie von Urk. 34. 8. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 21 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 7. September 2021 Die Präsidentin: Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler Der Gerichtsschreiber: MLaw Pandya