Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D­3298/2011 Urteil vom 29. Juli 2011 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A.______ geboren am (…) Eritrea, vertreten durch lic. iur. Claudia Tamuk, Caritas Schweiz (…) Gesuchsteller, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Revision; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 / D________ Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin­ Verfahren); Verfügung des BFM vom 20. Mai 2011 / N________D­3298/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht, In Anwendung des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110), des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20), der Asylverordnung I über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311), des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2), der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK, SR 0.101), der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (Dublin­II­VO), stellt fest, dass der Gesuchsteller am 15. März 2011 in der Schweiz ein Asylgesuch stellte, D­3298/2011 Seite 3 dass er anlässlich der Befragung im B.______ vom 21. März 2011 unter anderem angab, aus Eritrea zu stammen, seinen Heimatstaat im (…) Desertion aus dem Militär verlassen zu haben und über den Sudan und Libyen im Juni 2003 nach Italien gereist zu sein, dass er in Italien um Asyl ersucht habe und ihm eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung, gültig bis 2012, erteilt worden sei, mit der er sich bis zum 15. März 2011 in Italien aufgehalten habe (vgl. BFM­Protokoll A5 S. 7), dass er das im Zusammenhang mit der Aufenthaltsbewilligung ausgestellte Identitätsdokument verloren habe (vgl. A5 S. 7), dass der Gesuchsteller die Frage, ob er in anderen Staaten um Asyl ersucht habe, verneinte mit der ergänzenden Bemerkung, nur in Italien, wo ihm Asyl gewährt worden sei, und in der Schweiz (vgl. A5 S. 7), dass er im Weiteren angab, im Juni 2008 sei er in den Sudan an eine Hochzeit eines Freundes gereist, wo er die äthiopische Staatsangehörige C.______ (…) kennengelernt und mit ihr eine Liebesbeziehung gehabt habe (vgl. A5 S. 4), dass ihm C._______ drei Monate nach seiner Rückkehr nach Italien mitgeteilt habe, schwanger zu sein, worauf der Kontakt unfreiwillig abgebrochen sei, dass er schliesslich durch einen Bekannten seines Freundes im Sudan erfahren habe, dass sich C._______ mit ihrer Tochter in der Schweiz aufhalte, dass er ohne Kenntnis des genauen Aufenthaltsorts und weiterer Informationen zu seiner mutmasslichen Tochter am 15. März 2011 in die Schweiz gereist sei, dass das BFM gestützt auf diese Aussagen und den Eurodac­Treffer vom (…) und (…) dem Gesuchsteller das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Wegweisung nach Italien gewährte, dass der Gesuchsteller angab, im Falle einer Rückkehr nach Italien bestünden für ihn keine Hindernisse, doch sei er in die Schweiz gekommen, um mit C._______und seiner mutmasslichen Tochter zusammen zu sein, D­3298/2011 Seite 4 dass die italienischen Behörden das Ersuchen des BFM vom 4. April 2011 um Wiederaufnahme des Gesuchstellers unbeantwortet liessen, dass das BFM mit Verfügung vom 20. Mai 2011 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Gesuchstellers vom 15. März 2011 nicht eintrat und die Wegweisung nach Italien anordnete, dass es dabei unter anderem festhielt, der Gesuchsteller habe zwar angegeben, in die Schweiz gekommen zu sein, um mit seiner Tochter zusammen zu sein, sich indessen seiner Vaterschaft nicht sicher sei und weder die genaue Identität der mutmasslichen Tochter noch ihren Aufenthaltsort kenne, dass gleichzeitig festgestellt wurde, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 107a AsylG), dass der Gesuchsteller mit Eingabe vom 27. Mai 2011 gegen diesen Entscheid Beschwerde erhob und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und zwecks weiterer Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen, dass in prozessualer Hinsicht die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG beantragt wurden, dass in der Beschwerdeschrift ausgeführt wird, es stehe nicht fest, welchen Aufenthaltsstatus der Gesuchsteller in Italien habe, sei doch zwar anlässlich der Erstbefragung vom (…) protokolliert worden, dem Gesuchsteller sei in Italien der Flüchtlingsstatus gewährt worden, der Gesuchsteller indessen der Rechtsvertreterin gegenüber erklärt habe, seine diesbezüglichen Erklärungen seien nicht korrekt wiedergegeben worden, habe er doch in Italien lediglich eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung erhalten, dass im Weiteren die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit diese – im Zusammenhang mit dem Kindeswohl und dem Grundsatz der Einheit der Familie – den Umstand entsprechend würdigen könne, dass die Tochter des Gesuchstellers D.______ und deren Mutter C.______als anerkannte Flüchtlinge in der Schweiz lebten, dass der Gesuchsteller zwar die Tochter nicht offiziell anerkannt und nicht mit ihr zusammengelebt habe, doch falle diese Konstellation in den D­3298/2011 Seite 5 Schutzbereich von Art. 8 EMRK, weshalb das Selbsteintrittsrecht zwingend auszuüben sei, dass dem Gesuchsteller, sollten Zweifel an seiner bestehenden Vaterschaft bestehen, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Gelegenheit zu geben sei, diese mittels einer DNA­Analyse, welche nun möglich sei, zu belegen, dass der damals zuständige Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 2011 gestützt auf Art. 56 VwVG den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Massnahme vorläufig aussetzte, dass mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 die Beschwerde vom 27. Mai 2011 sowie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG abgewiesen und Verfahrenskosten von Fr. 600.­ erhoben wurden, dass in diesem Urteil unter anderem festgehalten wurde, entgegen der Auffassung in der Beschwerde seien die Voraussetzungen für eine zwingende Ausübung des Selbsteintrittsrechts vorliegend nicht gegeben, da die Vaterschaft des Gesuchstellers nicht feststehe und der Antrag, eine DNA­Analyse machen zu lassen, abzuweisen sei, da der Gesuchsteller ausreichend Gelegenheit gehabt habe, die Vaterschaft abzuklären und gegebenfalls sein Kind anzuerkennen, dass in Anbetracht der genannten Sachlage nicht davon auszugehen sei, das Kindeswohl sei vorliegend von der Präsenz des Gesuchstellers abhängig, dass der Gesuchsteller auch aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten könne, fehle es doch unbestrittenermassen an einer gelebten Beziehung zur Mutter wie auch zum Kind, weshalb es keinen Anlass gebe, gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Dublin­II­VO das Selbsteintrittsrecht auszuüben, dass am 8. Juni 2011 beim Bundesverwaltungsgericht ein Schreiben der Rechtsvertreterin vom 7. Juni 2011 unter Beilage eines Vaterschaftsgutachtens vom 6. Juni 2011 einging, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 9. Juni 2011 der Rechtsvertreterin die Eingabe vom 7. Juni 2011 mit dem Hinweis auf das am 8. Juni 2011 verschickte Urteil vom 7. Juni 2011 retournierte, D­3298/2011 Seite 6 dass der Gesuchsteller mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 10. Juni 2011 unter nochmaliger Einreichung des obengenannten Vaterschaftsgutachtens vom 6. Juni 2011 und eines Bestätigungsschreibens des E._______ vom 10. Juni 2011 an das Bundesverwaltungsgericht die Revision des Urteils vom 7. Juni 2011 beantragte, dass der zuständige Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2011 den Vollzug der Wegweisung provisorisch aussetzte, dass die Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 6. Juli 2011 geltend machte, aus der beiliegenden Korrespondenz zwischen dem F._______ und dem Gesuchsteller gehe hervor, dass sich dieser auch offiziell um die Anerkennung seiner Tochter D._______ bemühe, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM auf dem Gebiet des Asyls entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 31 – 33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG), dass es im Weiteren für die Revision von Entscheiden zuständig ist, die es in seiner Funktion als Beschwerdeinstanz gefällt hat, dass gemäss Art. 45 VGG für die Revision von Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichtes die entsprechenden Art. 121­128 BGG sinngemäss gelten, dass auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 VwVG Anwendung findet (Art. 47 VGG), dass der Gesuchsteller durch das angefochtene Urteil berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung beziehungsweise Änderung hat, dass mit dem ausserordentlichen Rechtsmittel der Revision die Unabänderlichkeit und Massgeblichkeit eines rechtskräftigen Beschwerdeentscheides angefochten wird, damit in der Sache neu D­3298/2011 Seite 7 entschieden werden kann (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 269), dass an die Begründung ausserordentlicher Rechtsmittel erhöhte Anforderungen gestellt werden (Art. 67 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 47 VGG), dass der Gesuchsteller, hinreichend substantiiert, den Revisionsgrund nachträglich bekanntgewordener Tatsachen beziehungsweise nachträglich aufgefundener entscheidender Beweismittel im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG (i.V.m. Art. 45 VGG) anruft, dass auf das frist­und formgerecht eingereichte Revisionsgesuch (Art. 47 VGG i.V.m. Art. 67 Abs. 3 VwVG und Art. 52 VwVG) einzutreten ist, dass gemäss Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG das Bundesverwaltungsgericht seinen Entscheid auf Begehren einer Partei in Revision zieht, wenn die ersuchende Partei nachträglich erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, dass eingereichte Beweismittel dann beachtlich sind, wenn sie entweder die neu erfahrenen erheblichen Tatsachen belegen oder geeignet sind, Tatsachen zu belegen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Partei unbewiesen geblieben sind, dass das Beweismittel zudem für die Tatbestandsermittlung von Belang sein muss und daher nicht genügt, wenn es zu einer neuen Würdigung der bereits bekannten Tatsachen führen soll (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, Basel 2008, Rz. 5.48, S. 250), dass im Revisionsgesuch geltend gemacht wird, mit dem eingereichten Vaterschaftsgutachten vom 6. Juni 2011 erweise sich die Einschätzung im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011, wonach die Vaterschaft des Gesuchstellers nicht feststehe, als unzutreffend, dass ein Vaterschaftstest früher nicht möglich gewesen sei, da sich der Gesuchsteller und C._______ erst Mitte Mai 2011 wieder gefunden hätten,D­3298/2011 Seite 8 dass sich aus dem Bestätigungsschreibens des E._______ vom 10. Juni 2011 ergebe, dass der Gesuchsteller C.______ und seine Tochter D.______. regelmässig an den Wochenenden besuche, weshalb sich auch die weitere Einschätzung im Urteil vom 7. Juni 2011, wonach es an einer gelebten Beziehung des Gesuchstellers mit C.______ und deren Tochter fehle, weshalb der Gesuchsteller aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten könne, nicht zutreffe, dass hierzu festzuhalten ist, dass das vor dem Beschwerdeurteil vom 7. Juni 2011 stammende Vaterschaftsgutachten vom 6. Juni 2011 zweifellos geeignet ist, den Nachweis der im Beschwerdeverfahren unbewiesen gebliebenen Tatsache der Vaterschaft des Gesuchstellers zu erbringen, dass im Weiteren zu prüfen ist, ob die Tatsache der Vaterschaft revisionsrechtlich erheblich ist, das heisst, vermutlich zu einem anderen Entscheid geführt hätte, wenn sie bereits im ordentlichen Verfahren zweifelsfrei festgestanden hätte, dass das BFM mit Verfügung vom 20. Mai 2011 gestützt auf Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin­II­VO Italien für die Prüfung des am 15. März 2011 in der Schweiz eingereichten Asylgesuchs des Gesuchstellers als zuständig erachtete, wobei es unter anderem auf die nicht näher substantiierte und damit nicht feststehende Vaterschaft des Gesuchstellers hinwies, dass indessen aufgrund des genannten Vaterschaftsgutachtens nun feststeht, dass der Gesuchsteller mit seiner Tochter D.______ in der Schweiz eine Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin­II­VO hat, welcher in der Schweiz das Recht auf Aufenthalt in ihrer Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde, weshalb die Schweiz nach Art. 7 Dublin­II­ VO, vom mutmasslichen Wunsch der Betroffenen ausgehend, grundsätzlich für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig gewesen wäre, dass jedoch zur Bestimmung des für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaates nach den Kriterien von Art. 6 ff. Dublin­II­VO das so genannte Sachverhaltsversteinerungs­Prinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin­II­VO gilt, dass nach diesem Prinzip die Situation der asylsuchenden Person zum Zeitpunkt des erstmaligen Asylantrages in einem Mitgliedstaat massgeblich ist und jede spätere Änderung unberücksichtigt bleibt, ausser ein Mitgliedstaat würde der asylsuchenden Person eine D­3298/2011 Seite 9 Aufenthaltsbewilligung erteilen (vgl. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II­Verordnung: Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl., Wien und Graz 2010, S. 86), dass der Gesuchsteller am 24. Juni 2003 – und damit vor der Geburt seiner Tochter vom (…) – in Italien erstmals ein Asylgesuch stellte, weshalb in Anwendung des genannten Sachverhaltsversteinerungs­ Prinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin­II­VO Italien weiterhin zuständig für die Behandlung des Asylgesuchs wäre, dass indessen in Abweichung dieses Prinzips Änderungen insoweit beachtlich sind, als sie in der Dublin­II­VO ausdrücklich geregelt sind, wobei das Selbsteintrittsrecht jedes Mitgliedstaates nach Art. 3 Abs. 2 Dublin­II­VO vorliegend relevant ist, dass nämlich keineswegs ausgeschlossen erscheint, dass das BFM, hätte die Vaterschaft des Gesuchstellers zu seiner in der Schweiz als Flüchtling anerkannten Tochter D.________ bereits zum Zeitpunkt der Einreichung des Asylgesuches in der Schweiz nachweislich festgestanden, in Anwendung von Art. 29a AsylV 1 vom Selbsteintrittsrecht Gebrauch gemacht hätte, womit dem eingereichten Beweismittel zum Nachweis der Vaterschaft durchaus revisionsrechtliche Relevanz zukommt, dass schliesslich keine unsorgfältige Prozessführung vorliegt, hat sich der Gesuchsteller doch, sobald nach Wiedervereinigung mit C.______und D._______ in der Lage, um den Nachweis seiner Vaterschaft bemüht und im Rahmen der Beschwerde den Antrag gestellt, ihm sei bei allfälligen Zweifeln an seiner Vaterschaft im Rahmen des Beschwerdeverfahrens Gelegenheit zu geben, eine DNA­Analyse einzureichen, dieser Antrag im zu revidierenden Urteil jedoch abgewiesen wurde, dass bei dieser Sachlage der Revisionsgrund des Vorliegens neuer erheblicher Tatsachen und Beweismittel gegeben ist, weshalb der Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 aufzuheben und das Beschwerdeverfahren wieder aufzunehmen ist, dass im wieder aufgenommenen Beschwerdeverfahren die Eintretensvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind, das Verfahren spruchreif ist und im Folgenden auf der aktuellen Aktengrundlage und ohne Einholung einer weiteren Stellungnahme des BFM (vgl. Art. 111a D­3298/2011 Seite 10 Abs. 1 AsylG) eine Neubeurteilung der Beschwerdeeingabe vom 27. Mai 2011 vorgenommen werden kann, dass die Beschwerdeschrift zutreffend darauf hinweist, dass der Aufenthaltsstatus des Gesuchstellers in Italien – dem insbesondere bezüglich einer möglicherweise bereits erfolgten Asylgewährung durch die italienischen Behörden wesentliche Bedeutung zukommt – nicht feststeht, weshalb diesbezüglich ein unvollständig festgestellter Sachverhalt vorliegt und das Verfahren zwecks weiterer Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, dass im Weiteren die Sache zur Würdigung des sich aus dem nachgereichten Vaterschaftsgutachten vom 6. Juni 2011 ergebenden Umstandes, dass der Gesuchsteller mit seiner Tochter D._______ in der Schweiz über eine Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin­ II­VO verfügt, welcher in der Schweiz das Recht auf Aufenthalt in ihrer Eigenschaft als Flüchtling gewährt wurde, zurückzuweisen ist, dass es sich daher erübrigt, auf die weiteren Vorbringen in der Beschwerde näher einzugehen, da diese von der Vorinstanz im Rahmen des vorzunehmenden gesamthaften Feststellung des Sachverhalts und Neubeurteilung zu prüfen sein werden, dass bei diesem Ausgang gemäss Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 VwVG weder für das Revisions­ noch für das wiederaufgenommene Beschwerdeverfahren Verfahrenskosten zu erheben sind, weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG gegenstandslos ist, dass die mit Urteil vom 7. Juni 2011 auferlegten Kosten von Fr. 600.­, sollten diese bereits geleistet worden sein, dem Gesuchsteller zurückzuerstatten sind, dass dem Gesuchsteller sodann gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 68 Abs. 2 VwVG sowie Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE eine Entschädigung für die ihm sowohl im Revisions­ als auch im Beschwerdeverfahren erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen sind, dass gestützt auf die als angemessen zu erachtenden Angaben im Revisionsgesuch vom 10. Juni 2011 und in Berücksichtigung der Tatsache, dass der Rechtsvertreterin nach Einreichung des D­3298/2011 Seite 11 Revisionsgesuches kein weiterer Aufwand erwuchs, dem Gesuchsteller im Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 864.­ (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) auszurichten ist, dass gestützt auf die Angaben in der Beschwerde vom 27. Mai 2011 und des weiteren geschätzten Aufwandes die vom BFM für das wiederaufgenommene Beschwerdeverfahren zu entrichtende Parteientschädigung von Amtes wegen auf Fr. 1'200.­ (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzugesetzen und das BFM anzuweisen ist, dem Gesuchsteller diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite)D­3298/2011 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch wird gutgeheissen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juni 2011 wird aufgehoben und das Beschwerdeverfahren wird wieder aufgenommen. 2. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des BFM vom 20. Mai 2011 wird aufgehoben und das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid an das BFM zurückgewiesen. 3. Im Revisionsverfahren werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Die mit Urteil vom 7. Juni 2011 auferlegten Kosten von Fr. 600.­ werden dem Gesuchsteller, sollten diese bereits geleistet worden sein, vom Bundesverwaltungsgericht zurückerstattet. 5. Dem Gesuchsteller wird für das Revisionsverfahren vom Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. Fr. 864.­ entrichtet. 6. Das BFM wird angewiesen, dem Gesuchsteller für das wieder aufgenommene Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.­ zu entrichten. 7. Dieses Urteil geht an die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:D­3298/2011 Seite 13 Bendicht Tellenbach Daniel Merkli Versand: