Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 608 2016 10 Arrêt du 24 mai 2017 IIe Cour des assurances sociales Composition Président: Johannes Frölicher Juges: Daniela Kiener, Erika Schnyder Greffier-stagiaire: Samuel Campiche Parties A.________, recourante, représentée par Me Sébastien Dorthe, avocat contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITÉ DU CANTON DE FRIBOURG, autorité intimée Objet Assurance-invalidité Recours du 15 janvier 2016 contre la décision du 30 novembre 2015Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. A.________, née en 1999, domiciliée à B.________, est au bénéfice d’une formation scolaire spéciale octroyée par l’Office AI du canton de Fribourg (ci-après: OAI), depuis le 25 janvier 2005 et suit actuellement une scolarité spécialisée auprès de la Fondation C.________ à D.________. En date du 28 septembre 2012, la mère de l'assurée a présenté une nouvelle demande de prestations pour mineurs auprès de l’OAI, au motif que sa fille, qui souffre d’un retard psychomoteur global, nécessite un traitement psychiatrique intégré. Elle a fondé sa demande sur trois rapports médicaux, l’un établi par Madame E.________, psychologue auprès de la Fondation C.________, en date du 23 octobre 2013, et les deux autres par la Dresse F.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie d’enfants et d’adolescents, à D.________. Le premier rapport médical, daté du 18 décembre 2014, fait état d’un diagnostic de « psychose infantile de type symbiotique, avec en comorbidité un retard mental moyen, code OIC 401 ». Le second rapport, daté du 16 juillet 2015 mentionne, quant à lui, une psychose primaire du jeune enfant (chiffre 406 de l’Ordonnance concernant les infirmités congénitales du 9 décembre 1985, [OIC; RS 831.232.21]) ainsi qu’une oligophrénie congénitale (chiffre 403 OIC). Dans son appréciation du cas, la pédopsychiatre a indiqué que l’enfant nécessite un « setting thérapeutique complet » qui comprend à la fois un traitement psychiatrique intégré et la scolarisation dans une école spécialisée. B. Par décision du 30 novembre 2015, l’OAI a refusé les mesures médicales complémentaires de psychothérapie au motif que l'assurée ne remplit ni les conditions de l’art. 12 de la loi du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI; RS 831.20), ni celles de l’art. 13 de dite loi. En effet, selon l’appréciation du cas par le Service médical régional Berne-Fribourg-Soleure (ci-après: SMR), le 29 octobre 2015, l'assurée ne présente pas de comportement apathique ou éréthique au sens du chiffre 403 OIC (oligophrénie congénitale), ni d’infirmité congénitale manifestée avant la 5 ème année selon le chiffre 406 OIC (psychose primaire du jeune enfant). C. Contre cette décision du 30 novembre 2015, l'assurée, représentée par Me Sébastien Dorthe, interjette recours auprès du Tribunal cantonal en date du 15 janvier 2016, faisant valoir une constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, ainsi qu’une violation de l’art. 13 LAI, de l’art. 43 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances-sociales (LPGA; RS 830.1) et des chiffres 403 et 406 de l’annexe OIC. Dans son mémoire, elle retient que l’instruction menée par l’OAI a été lacunaire en ce sens que le médecin du SMR n’a pas motivé son affirmation selon laquelle les conditions pour l’obtention de mesures médicales relatives à l’oligophrénie congénitale feraient défaut; qu’il ne l’a pas consultée personnellement, ni même demandé la production du dossier médical. Par ailleurs, elle estime que les critères formels définis aux chiffres 403 et 406 de l’annexe OIC n’ont pas été suffisamment développés pour savoir s’ils étaient ou non remplis. Elle conclut principalement à la reconnaissance de l’existence des critères permettant la prise en charge des mesures liées à l’infirmité congénitale, subsidiairement le renvoi à l’OAI pour instruction complémentaire. Dans le cadre du recours, la recourante a présenté une requête d’assistance judiciaire totale, laquelle a été rejetée par décision du 3 mars 2016, passée en force. Le 22 avril 2016, la recourante s'est acquitté d'une avance de frais de CHF 400.-.Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Appelé à se prononcer sur le recours, l’OAI a émis des observations, en date du 2 septembre 2016. Il a rappellé que l’AI ne prend en charge que les traitements simples et adéquats; en l’espèce, s’agissant de la psychothérapie, si elle permet, à terme, l’exercice d’une activité lucrative. L’OAI réfute le grief d’instruction lacunaire en ce sens que les rapports médicaux n’ont jamais fait état d’un comportement éréthique ou apathique et que le dossier ne présente aucune trace de description d’une psychose infantile primaire. Par ailleurs, une prise en charge au sens de l’art. 12 LAI n’entrerait pas en considération étant donné que la pédopsychiatre traitante elle-même admet l’impossibilité, à terme, avec haute vraisemblance, pour la recourante, d’exercer une activité lucrative en économie libre, quel que soit le traitement médical suivi. Invitée à présenter ses contre-observations, la recourante a répondu, le 3 octobre 2016, maintenir intégralement ses griefs invoqués et rappelant que l’OAI s’est fondé sur un rapport établi par G.________, par un spécialiste en neuropédiatrie et non par un pédopsychiatre. Dans sa réplique du 4 novembre 2016, l’OAI a renoncé à émettre de nouvelles remarques, se contentant de maintenir ses conclusions. Aucun autre échange d’écritures n’a été ordonné entre les parties. Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l’appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l’autorité judiciaire compétente par une assurée directement touchée par la décision attaquée et dûment représentée, et l’avance de frais ayant été versée dans le délai imparti, le recours est recevable. 2. a) L’AI connaît deux types de mesures médicales accordées aux jeunes assurés jusqu’à l’âge de 20 ans révolus. Selon l’art. 12 LAI, les jeunes assurés menacés d’une invalidité future en raison d’une maladie ou suite à un accident ont droit à des traitements, moyens de traitement, opérations ou thérapies si ces derniers sont susceptibles d’améliorer durablement la capacité de gain future du jeune présentant une atteinte à la santé largement stabilisée. Ces mesures se distinguent des interventions médicales ayant pour but de traiter la maladie elle-même et dont la prise en charge revient en principe à l’assurance-maladie. Ces traitements sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle ou à la réadaptation en vue de l’accomplissement des travaux habituels et sont de nature à améliorer durablement la capacité de gain, voire de la préserver d’une diminution notable (arrêt TF I_64/2001 du 20 février 2002 consid. 5a) et b). A cet égard, il sied de présumer que le succès escompté de ces mesures doit durer au moins cinq ans et aucune autre maladie ne doit être susceptible de le compromettre. b) Aux termes de l'art. 13 LAI, al. 1, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3 al. 2 LPGA), jusqu'à l'âge de 20 ans révolus. Le Conseil fédéral établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées; il pourra exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). A cet égard, le Conseil fédéral dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer lesquelles, Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 parmi les infirmités congénitales au sens médical peuvent faire l’objet d’une prise en charge au sens de l’art. 13 LAI (arrêt TF I_64/2001 du 20 février 2002 consid. 4a) / bb). La liste des infirmités congénitales prévue dans cette disposition fait l'objet d'une ordonnance spéciale au sens de l'art. 3 al. 2 LPGA. Il s'agit de l'Ordonnance sur les infirmités congénitales (OIC). L'OIC dispose que sont réputées infirmités congénitales au sens de l'art. 13 LAI les infirmités présentes à la naissance accomplie de l'enfant (art. 1 al. 1 OIC) et qui figurent dans la liste annexée à l'OIC (art. 1 al. 2 1ère phrase OIC). La simple prédisposition à une maladie n'est pas réputée infirmité congénitale (art. 3 al. 2 LPGA en lien avec l’art. 1 al. 1 OIC). Le Département fédéral de l'intérieur (ci-après: DFI) peut également qualifier d'infirmités congénitales au sens de l'art. 13 LAI les infirmités congénitales évidentes qui ne figurent pas dans cette liste (art. 1 al. 2 2ème phrase OIC). Il sied dès lors de distinguer les troubles pré- et périnataux des souffrances du même genre survenues après la naissance. Il est toutefois reconnu, pour les troubles du développement, que les premiers symptômes ne mènent pas immédiatement à un diagnostic clair. Le diagnostic définitif n’est souvent posé qu’après un certain temps. Selon la conception de l’OIC, il n’est pas nécessaire que les symptômes du trouble présents avant l’accomplissement de la cinquième année aient été si développés qu’il aurait été possible déjà à ce moment-là de poser le diagnostic définitif. Les symptômes ayant mené au diagnostic définitif doivent toutefois avoir été présents/visibles dans une certaine mesure et documentés avant l’accomplissement de la cinquième année (ATF 122 V 117; arrêt TF 9C_639/2013 du 6 mai 2014). Ces mesures médicales sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle ou à la réadaptation des bénéficiaires, en vue d’améliorer, de façon durable et importante, leur capacité de gain ou l’accomplissement de leurs travaux habituels, ou encore à les préserver d’une diminution notable. Dans ce contexte, l’AI assume les frais du traitement entrepris dans un établissement hospitalier (en division commune) ou à domicile par le médecin ou, sur ses prescriptions, par le personnel paramédical (physiothérapeutes, etc.) et de médicaments reconnus. Les personnes assurées ont droit, jusqu’à l’âge de 20 ans révolus, à ces mesures médicales sans tenir compte de leur capacité de gain future. Seules entrent en considération les mesures médicales qui visent directement à éliminer ou à corriger des états défectueux stables, ou du moins relativement stables, ou des pertes de fonction si ces mesures permettent de prévoir un succès durable et important. 3. a) En l’occurrence, le litige porte sur la prise en charge ou non des mesures médicales sous forme de psychothérapie, ce que nie l’OAI. Selon le chiffre 403 OIC, seuls sont pris en charge les traitements médicaux relatifs à un comportement éréthique ou apathique. En règle générale, pour les cas d’oligophrénie, la psychothérapie n’est pas considérée comme une thérapie simple et adéquate (rapport investissement-gain) [chiffre 403.5 de la Circulaire de l’OFAS sur les mesures médicales de réadaptation de l’AI (CMRM)]. Or, selon l’OAI, les rapports médicaux des médecins-traitants et du SMR ne font pas référence à un comportement de type éréthique ou apathique. Par ailleurs, selon le chiffre 406 OIC, le traitement de psychose infantile est pris en charge par l’AI pour autant que les symptômes se soient manifestés avant l’âge de cinq ans. En l’espèce, ce diagnostic n’aurait été posé que lorsque l’enfant a atteint l’âge de huit ans. b) Il ressort des rapports médicaux versés au dossier que la recourante a été prise en charge depuis l’âge de 14 mois par différents pédiatres et médecins spécialistes. Le 12 mai 2004, la Dresse H.________, spécialiste FMH en neuropédiatrie auprès de G.________, a examiné la recourante; elle a adressé un rapport à sa pédiatre traitante de l’époque et a conclu que « cette Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 fillette a un profil de développement assez particulier avec actuellement à la fois une certaine facilité sur le plan de l’expression verbale combinée à des difficultés d’expression, une immaturité motrice sans signes neurologiques pour une infirmité motrice cérébrale ou une maladie neuromusculaire et d’importants problèmes graphomoteurs. A cela s’ajoute une composante de refus devant la difficulté et d’anxiété qui rend l’appréciation précise difficile ». La neuropédiatre en conclut à la nécessité d’une scolarité en milieu spécialisé. Un test psychologique réalisé le 30 juin 2006 fait état d’un retard global de développement. Le 23 octobre 2013, un rapport d’évaluation psychologique, réalisé, à l’âge de 14 ans, par Mme E.________, neuropsychologue confirme que « [la recourante] présente les critères d’une déficience intellectuelle avec des déficits modérés du fonctionnement intellectuel (QI total = 50) et des déficit (sic) légers des capacités adaptatives (score standard = 70). Son niveau de développement intellectuel global et son raisonnement correspond (sic) à une enfant de 7-8 ans et la compréhension des normes et règles de la vie sociales (sic) constitue son point fort. Le point faible de [la recourante] se situe au niveau du raisonnement et de l’organisation visuo-spatiale ». Le 18 décembre 2014, la pédopsychiatre traitante a adressé un rapport médical à l’OAI dans lequel elle a posé le diagnostic de « psychose infantile de type symbiotique, F84.8, avec en comorbidité diagnostique, un retard mental moyen, F71 ». La pédopsychiatre a précisé encore qu’il s’agit d’une psychose infantile au sens du chiffre 401 OIC. Elle a estimé que l’état de santé était améliorable moyennant une scolarisation en milieu spécialisé et un traitement psychiatrique intégré. Appelé à se prononcer, le SMR a, dans son rapport du 9 juin 2015, retenu un retard mental moyen et une psychose infantile. Néanmoins, selon le SMR, « Da die Symptomatik einer mittelgradigen Intelligenzminderung und einer frühkindlichen Psychose praktisch identisch ist, kann keine Differenzierung durchgeführt werden. Die Voraussetzungen nach Art. 13 IVG sind nicht erfüllt ». Le 16 juillet 2015, la pédopsychiatre traitante a confirmé son diagnostic et a indiqué que ce dernier entrait parfaitement dans le prononcé du chiffre 406 OIC (psychose primaire du jeune enfant avant la 5ème année) et le chiffre 403 OIC (oligophrénie congénitale). Elle précise encore que: « avec un tel diagnostic, la jeune ne pourrait bénéficier ni d’une formation ni d’un emploi en économie libérale suite à sa scolarisation en classe spécialisée à Clos-Fleuri ». A nouveau saisi, le SMR, a réitéré sa position selon laquelle le chiffre 403 OIC exige la présence d’un comportement éréthique ou apathique pour une prise en charge par l’AI, ce qui n’est pas le cas d’espèce. Le SMR a rappelé aussi que la psychose infantile n’a été diagnostiquée qu’en 2008 seulement, alors que l’enfant est suivie depuis 2006 par la pédopsychiatre. Dans sa lettre du 11 janvier 2016 à l’OAI, la pédopsychiatre s’est élevée contre le refus de prise en charge et a stipulé à nouveau que les divers troubles existent bien depuis le plus jeune âge de la recourante, estimant par ailleurs que la terminologie éréthique ou apathique est un terme fourre- tout, obsolète, qui ne cadre pas avec les classifications médicales actuelles. Par une nouvelle lettre datée du 29 septembre 2016, elle a expliqué pourquoi, se fondant sur la définition psychiatrique de l’apathie, celle-ci s’applique pleinement au diagnostic qu’elle a posé. Elle a, par la même occasion, relevé que la spécialisation de la Dresse H.________, neuropédiatre, ne lui permet pas de déterminer les signes précoces de psychose infantile. 4. a) En l’espèce, le Tribunal cantonal constate que le diagnostic de retard mental avec psychose infantile n’est pas contesté. Il reste à voir si ce dernier est de nature à justifier l’octroi de mesures médicales de psychothérapie au sens des art. 12 et 13 LAI. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 aa) S’agissant des mesures médicales au sens de l’art. 12 relevées par l’OAI, il paraît évident qu’elles ne sauraient entrer en matière. En effet, de telles mesures doivent avoir pour but l’insertion future de l’enfant handicapé dans le monde du travail. Or, même le médecin psychiatre traitant admet que la recourante ne sera jamais en mesure d’exercer une activité lucrative dans l’économie libre. Partant, tous moyens de thérapie et les mesures médicales éventuellement prises à ce titre ne seront pas susceptibles d’améliorer durablement la capacité de gain de la recourante. Cela étant, ce grief n’est ni contesté ni revendiqué par la recourante, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y arrêter. bb) S’agissant des mesures de psychothérapie au sens de l’art. 13 LAI, plus spécifiquement des chiffres 403 et 406 OIC, il subsiste une divergence entre médecins quant à la portée du diagnostic. En effet, selon la pédopsychiatre traitante, la recourante présente tous les symptômes d’une oligophrénie congénitale, avec un état apathique; de plus, elle présente une psychose primaire dont l’origine remonterait avant sa cinquième année. Le SMR et l’OAI nient que ce soit le cas. En outre, les parties ne sont pas d’accord sur la nature des mesures: la pédopsychiatre considère que les mesures médicales sont constituées d’une séance de thérapie hebdomadaire et d’une médication à base de neuroleptique et non de psychothérapie, tandis que l’OAI semble plutôt considérer que les mesures relèvent uniquement de la psychothérapie. Tout d’abord, il sied de constater que le premier rapport médical spécialisé concernant la recourante, émis en juin 2004, par la neuropédiatre de G.________, qui a examiné l’enfant à la demande de son pédiatre traitant d’alors, ne posait pas formellement le diagnostic de psychose primaire. En fait, il était assez vague et n’a pas réussi à définir un quelconque diagnostic, de l’aveu même de la spécialiste. L’OAI reconnait implicitement, dans sa réponse au recours, « qu’il y avait à l’époque certes quelques indices pouvant évoquer un trouble du développement », mais les estime « totalement insuffisants à eux seuls pour attester de la présence de signes manifestes de la maladie au sens du chiffre 406 OIC ». De son côté, le SMR n’indique pas clairement les motifs de son refus de reconnaître tant l’état éréthique ou apathique que la présence d’une psychose infantile antérieure à l’âge de cinq ans. Il se contente de dire que les conditions ne sont pas remplies. Or, il est évident qu’il n’est pas toujours possible de diagnostiquer des troubles de cette nature avant la cinquième année; parfois le diagnostic ne peut être porté avec exactitude qu’après cet âge. La loi exige seulement que ces troubles se soient développés avant la cinquième année de l’enfant. Par ailleurs, si les rapports médicaux sont suffisamment explicites pour étayer les diagnostics, sans doute possible, cela suffit à les admettre, même si les termes utilisés ne correspondent pas mot à mot à ceux utilisés dans l’OIC. Dans le cas d’espèce, force est de constater cependant que la portée du diagnostic du médecin pédopsychiatre traitant n’est pas très précise, quand bien même a-t-elle expliqué, dans sa lettre du 29 septembre 2016, en quoi les caractéristiques exigées par l’art. 13 LAI seraient remplies. Il n’est pas non plus possible de se fier au diagnostic du premier médecin spécialiste en neuropédiatrie qui a examiné la recourante en 2004, car, outre le fait qu’elle n’a pas une spécialisation en pédopsychiatrie, elle a indiqué ne pas être en mesure de poser un diagnostic précis. Le fait que la mère de la recourante affirme que « tout allait bien », dans les premières années de l’enfant, ne saurait non plus être interprété comme l’absence de ces indices, car bien souvent les parents peinent à admettre l’existence d’une déficience mentale chez leur enfant, surtout dans ses premières années. Quant au rapport du SMR, force est de constater qu’il n’est pas non plus suffisamment motivé et étayé pour expliquer, à satisfaction de droit, en quoi les requis légaux ne seraient pas remplis. A cela s’ajoute le fait que le SMR ne s’est vraisemblablement pas fondé sur l’entier du dossier médical, ni n’a examiné la recourante en personne pour émettre sa prise de position.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 En l’espèce, le Tribunal n’est pas en mesure de conclure, avec une prépondérance vraisemblable que la recourante ne remplirait pas toutes les conditions de l’art. 13 LAI, précisément des chiffres 403 et 406 OIC pour avoir droit à des mesures médicales de psychothérapie. En l’espèce, il faut, en premier lieu, déterminer si l’oligophrénie dont souffre la recourante – et qui ne semble pas contestée – s’accompagne d’un état éréthique ou apathique, l’existence de ce comportement faisant l’objet de divergences entre les spécialistes. Ensuite, si tel est bien le cas, il faut encore déterminer si la mesure de psychothérapie intégrée préconisée par la pédopsychiatre traitante correspond bien à celle pouvant entrer en matière conformément au chiffre 403 OIC, respectivement 403.5 CMRM et dont la prise en charge n’est pas exclue conformément au chiffre 403.4 CMRM. Conformément à la jurisprudence, lorsqu’il est constaté que la cause n’est pas suffisamment instruite sur le plan médical, les tribunaux cantonaux devront, en règle générale, ordonner une expertise judiciaire, à la charge de l’assureur, lorsqu’ils estimeront qu’un état de fait médical nécessite des mesures d’instruction sous forme d’expertise ou lorsqu’une expertise administrative n’a pas de valeur probante sur un point juridiquement déterminant. Un renvoi à l’assureur demeure néanmoins possible lorsqu’il est justifié par une question nécessaire demeurée jusqu’ici non éclaircie ou lorsque certaines affirmations d’experts nécessitent des éclaircissements, des précisions ou des compléments (ATF 137 V 210 consid. 4.4.1.4). En l’occurrence, aucune expertise médicale n’a été conduite par l’OAI quand bien même des doutes subsistent quant au diagnostic, de sorte qu’il se justifie de lui renvoyer le dossier pour complément d’instruction. b) Partant, il y a lieu d’admettre le recours et de renvoyer la cause à l’OAI, à charge pour lui d’ordonner une expertise médicale de la recourante afin de déterminer si les symptômes de son retard mental présentent les caractéristiques d’un état éréthique ou apathique et/ou si sa psychose infantile s’est développée avant sa cinquième année. Dans l’affirmative, il y aura encore lieu de statuer sur le fait que la mesure préconisée s’inscrit bien dans le cadre de celles prévues par les chiffres 403, respectivement 406 OIC, pour être prises en charge par l’AI. 5. Ayant obtenu gain de cause, l'assurée a droit à des dépens (art. 61 let. G LPGA). Il est alloué une indemnité à Me Sébastien Dorthe, mandataire de la recourante, sur la base de sa liste de frais produite le 25 avril 2017, de 13.59 heures, indemnisées à raison de CHF 250.-/heure, soit un montant de CHF 3'496.35, plus CHF 60.50 de débours, plus CHF 284.20 au titre de la TVA à 8 %, pour une somme totale de CHF 3'841.05, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité qui succombe.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la cause est renvoyée à l’autorité intimée pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision. II. Les frais de procédure, par CHF 800.-, sont mis à la charge de l'Office de l'assurance- invalidité du canton de Fribourg, qui succombe. L’avance de CHF 400.- est restituée à la recourante. III.Il est alloué une indemnité à Me Sébastien Dorthe, soit un montant de CHF 3'496.35, plus CHF 60.50 de débours, plus CHF 284.20 au titre de la TVA à 8 %, pour une somme totale de CHF 3'841.05, intégralement mise à la charge de l'Office de l'assurance-invalidité. IV. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 24 mai 2017/esc Président Greffier-stagiaire