Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 605 2016 116 Arrêt du 21 avril 2017 Ie Cour des assurances sociales Composition Président: Marc Boivin Juges: Marianne Jungo, Marc Sugnaux Greffière: Isabelle Schuwey Parties A.________, recourant contre SERVICE PUBLIC DE L'EMPLOI, autorité intimée Objet Assurance-chômage Recours du 4 mai 2016 contre la décision sur opposition du 5 avril 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A. Le 5 avril 2016, le Service public de l’emploi (SPE) a rejeté l’opposition formée par A.________, né en 1962, à l’encontre de la décision du 12 mars 2015 prononçant la suspension de son droit aux indemnités de chômage pour une durée de 8 jours, dès le 1 er janvier 2015, en raison de son absence de recherches d’emploi au cours du mois de décembre 2014. Le 2 février 2015, le SPE a confirmé à l’intéressé la désactivation de son dossier en tant que demandeur d’emploi, à sa demande, suite à la reprise d’une activité indépendante dès le 1er février 2015. B. Par courrier du 4 mai 2016, A.________ introduit un recours à l’encontre de la décision sur opposition. Invoquant en substance sa bonne foi, dans la mesure où ses démarches en vue du développement de son activité indépendante le dispensaient selon lui d’effectuer des recherches d’emploi, il conclut à l’annulation de la décision attaquée. Le 31 mai 2016, l’autorité intimée a déclaré ne pas avoir d’observations particulières à formuler et a proposé le rejet du recours. Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné. Il sera fait état des arguments développés par les parties à l'appui de leurs conclusions dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige. en droit 1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente par un assuré directement touché par la décision sur opposition attaquée, le recours est recevable. 2. a) Conformément à l'art. 8 al. 1 let. g de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance- chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il satisfait – entre autres conditions – aux exigences du contrôle fixées à l'art. 17 LACI. Selon l'al. 1 de cette dernière disposition, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. Ce devoir relève de l'obligation générale à laquelle est tenu chaque assuré d'atténuer le dommage causé à l'assurance-chômage, principe ancré dans le droit des assurances sociales et en particulier en assurance-chômage (arrêt TC FR 605 2011 300 du 29 novembre 2012 consid. 2a et la référence citée). b) La violation de cette obligation de chercher du travail peut entraîner une sanction fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LACI, qui prévoit que le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci ne fait pas tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver un travail convenable. Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 Pour trancher le point de savoir si l'assuré a fait des efforts suffisants pour trouver un travail convenable, il faut tenir compte aussi bien de la quantité que de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). Sur le plan quantitatif, la pratique administrative exige dix à douze offres d'emploi par mois en moyenne. On ne peut cependant pas s'en tenir à une limite purement quantitative et il faut bien plutôt examiner, au regard des circonstances concrètes, la qualité des démarches (NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2ème éd., note de bas de page 1330). Sont notamment à prendre en compte les circonstances personnelles et les possibilités de l'assuré vu son âge, sa formation et les usages du marché du travail qui entrent en ligne de compte (ATF 120 V 74 consid. 4a; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Vol. I, 1988, note 15 ad art. 17; NUSSBAUMER, note 839). De plus, l'on tient compte également de la durée du chômage et des chances de l'assuré sur le marché du travail. S'agissant de l'évaluation de la faute de l'assuré, son comportement est analysé compte tenu de toutes les circonstances du cas particulier (arrêt TF 8C_583/2009 du 22 décembre 2009 consid. 5.1). Les efforts personnels engagés à trouver un travail convenable, lesquels représentent le noyau de l'obligation de diminuer le dommage, sont à examiner, en règle générale, avec rigueur (arrêt TF 8C_21/2008 du 3 juin 2008 consid. 3.2). c) En vertu de l'art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours, et dans le cas de l’al. 1, let. g, 25 jours. D'après l'art. 45 al. 2 de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI; RS 837.02), la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Dans ce domaine, le juge ne s'écarte de l'appréciation de l'administration que s'il existe de solides raisons de le faire (ATF 123 V 150 consid. 2; arrêt TF C 351/01 du 21 mai 2002 consid. 2b/aa). La suspension du droit à l'indemnité n'a pas le caractère d'une peine au sens du droit pénal, mais celui d'une sanction administrative ayant pour but de limiter le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance et devant respecter le principe de proportionnalité (cf. arrêt TF C 218/01 du 5 juin 2002). 3. a) L'art. 71a al. 1 LACI prévoit que l'assurance peut soutenir l'assuré au chômage ou sur le point de l'être, qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable, par le versement de 60 indemnités journalières spécifiques au plus durant la phase d'élaboration du projet. Les conditions de l'existence de ce droit sont énumérées à l'art. 71b al. 1 LACI. Aux termes de l'art. 95a OACI, est réputé phase d'élaboration du projet le laps de temps nécessaire à l'assuré pour planifier et préparer une activité indépendante. Cette phase débute avec l'acceptation de la demande et prend fin lorsque l'assuré a perçu les indemnités spécifiques octroyées selon l'art. 95b OACI. L'assuré est libéré des obligations prévues à l'art. 17 (devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle) et ne doit pas être apte au placement pendant la période où il perçoit des indemnités journalières spécifiques (art. 71c al. 2 LACI).Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 b) Dans ses directives (voir Bulletin LACI IC [indemnité de chômage]), le Secrétariat d'Etat à l'économie a précisé, s’agissant des critères relatifs à l’aptitude au placement, que « l'obligation de diminuer le dommage n'interdit pas à l'assuré de faire des préparatifs en vue de prendre une activité indépendante. Mais si ces préparatifs l'accaparent démesurément au détriment de la recherche d'une activité salariée, il peut devenir inapte à être placé. Un assuré qui se lance dans une activité indépendante parce qu'il a décidé de changer de statut professionnel et non pas d'abord pour remplir son obligation de diminuer le dommage en mettant fin à son chômage n'est pas apte au placement » (Bulletin LACI IC, art. B229). A cet égard, conformément à l’art. 71c al. 2 LACI précité, l’art. B267 du Bulletin LACI IC précise encore que « l'assuré n'est pas tenu d'être apte au placement pendant la phase d’élaboration d'une activité indépendante au cours de laquelle il touche des indemnités journalières en vue de préparer cette activité et n'a pas non plus l'obligation d'effectuer des recherches d'emploi ». c) Selon la jurisprudence, le droit de percevoir des indemnités spécifiques ne dépend pas de l'accomplissement des conditions générales du droit aux indemnités de chômage que sont le respect des obligations de contrôle et l'aptitude au placement, même pendant la période précédant la décision accordant les indemnités spécifiques. Ainsi, des recherches d'emploi insuffisantes durant cette période ou une inaptitude au placement fondée sur d'autres motifs demeurent, en principe, sans effet sur le droit de l'assuré aux indemnités spécifiques durant la phase d'élaboration du projet. Dès lors, l’assuré qui dépose une demande d’indemnités spécifiques demeure tenu, s'il entend continuer à percevoir des indemnités de chômage, de satisfaire à ses obligations de contrôle et de procéder à des recherches d'emploi, dans l’intervalle séparant le dépôt d’une telle demande et la décision y relative (arrêt TF C234/01 du 19 août 2002 consid. 3.2 et la référence). 4. En l'espèce, est litigieuse la suspension de huit jours prononcée par le SPE à l’encontre du recourant pour avoir manqué à son obligation de recherche d'emploi au cours du mois de décembre 2014. Le recourant prétend n’avoir pas été rendu attentif au fait que sa renonciation à bénéficier à la mesure de soutien à l’activité indépendante (SAI) entraînait automatiquement l’obligation de poursuivre ses recherches d’emploi. Il estime par ailleurs avoir rempli son obligation de diminuer son dommage, ayant pris toutes les mesures pour accélérer sa sortie du chômage. Qu’en est-il ? a) Il convient de se référer au dossier constitué. Le recourant prétend à des indemnités de chômage depuis le 1er octobre 2014. Lors de l’entretien de contrôle du 30 octobre 2014, il a informé son conseiller en personnel qu’il souhaitait devenir indépendant. Le procès-verbal de cet entretien relate que « l’assuré veut se mettre à son compte. L’assuré a déjà eu sa propre entreprise pendant 17 ans. N’a pas besoin de suivre le cours « Devenir indépendant » et ne souhaite pas bénéficier de la mesure SAI car n’est pas très à l’aise pour la présentation d’un projet par écrit (…). Il signe un document confirmant qu’il va se désinscrire le 1 er mars et fera 6 RE par mois » (dossier intimée, pièce 5, p-v du 30 octobre 2014). Il n’existe toutefois aucune trace d’un tel document, la seule pièce signée par l’intéressé le 30 octobre 2014 étant une confirmation de désinscription au 1 er mars 2015 en raison du projet de création d’entreprise (dossier intimée, pièce 7). Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 Le 12 décembre 2014, le SPE lui a adressé un courrier l’invitant à prendre position sur son absence de recherches d’emploi pour le mois de novembre 2014 (dossier intimée, pièce 7). Aucune prise de position écrite ne figure au dossier, pas plus qu’une éventuelle sanction y relative. Lors de l’entretien de contrôle du 18 décembre 2014, le procès-verbal pris par sa conseillère en personnel indique que « l’assuré va se mettre à son compte dans les meilleurs délais. Si l’assuré a un mandat durant le mois de janvier, il le déclarera en gain intermédiaire. Poursuit ses recherches comme convenu. Pas de nouvel entretien fixé, l’assuré nous informe de la suite au mois de janvier » (dossier intimée, pièce 5, p-v du 18 décembre 2014). Aucune date n’a ainsi été fixée pour un entretien ultérieur. Dans le formulaire « indications de la personne assurée pour le mois de décembre 2014 », daté du 26 décembre 2014, l’intéressé a indiqué n’avoir pas exercé d’activité indépendante durant le mois de décembre 2014, et a mentionné une reprise du travail le 1 er février 2015 déjà, au lieu du 1er mars 2015 comme prévu initialement. Des indications identiques figurent dans le formulaire relatif au mois de janvier 2015, daté du 24 janvier 2015 (dossier intimée, pièce 11). Selon les affirmations du recourant, il aurait ensuite lui-même indiqué à la Caisse de chômage par courriel du 27 janvier 2015 son intention de se désinscrire dès le 1 er février 2015. La désinscription au 2 février 2015 lui a alors été confirmée par courrier du 2 février 2015 (dossier intimée, pièce 7). Le jour même de sa demande de désinscription, le SPE a adressé au recourant un courrier lui demandant de s’expliquer sur l’absence de recherches d’emploi durant le mois de décembre 2014 (dossier intimée, pièce 7). Le recourant s’est déterminé à ce propos le 9 février 2015, indiquant que s’il n’avait pas fourni de preuves de recherches d’emploi, c’est parce qu’il estimait cette démarche superflue, ayant expressément indiqué son intention de reprendre une activité indépendante lors de l’entretien du 18 décembre 2014 et ayant demandé à être désinscrit dès le 1 er février 2015. Il aurait été conforté dans cette idée par des indications obtenues dans un document établi par le SPE (02010 « Recherches d’emploi – Quelles obligations ? »), qui mentionne que l’obligation d’effectuer des recherches d’emploi est suspendue durant la phase d’élaboration d’un projet pour devenir indépendant (dossier intimée, pièce 7). b) Il n’est ainsi ni contesté ni contestable que le recourant n’a plus effectué aucune recherche d’emploi à partir du mois de novembre 2014, les dernières preuves de recherches d’emploi datant du mois d’octobre 2014 (dossier intimée, pièce 6). La question qui se pose est dès lors de savoir si, compte tenu des circonstances, le recourant était en droit de déduire de l’attitude de l’autorité qu’il pouvait légitimement renoncer à effectuer des recherches d’emploi jusqu’à sa sortie du chômage alors prévue au 1er février 2015. Même s’il n’existe aucune preuve formelle du fait que le recourant aurait été expressément rendu attentif à son obligation de poursuivre ses recherches d’emploi, à défaut du « document signé » mentionné dans le procès-verbal de l’entretien du 30 octobre 2014, l’on peut sérieusement douter que, consciente du risque de sanction encouru par l'assuré, sa conseillère en placement lui ait laissé entendre qu'il était en droit de mettre un terme à ses recherches d'emploi. Cela étant, il convient de revenir sur l’attitude de l’autorité suite à l’absence de recherches d’emploi du mois de novembre 2014. Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 On rappellera à cet égard que le SPE, par courrier du 12 décembre 2014, a demandé au recourant de se déterminer sur son absence de recherches d’emploi au cours du mois de novembre 2014. Aucune détermination écrite du recourant ne figure dans le dossier du SPE. Selon les informations obtenues de l’autorité intimée à ce propos, il semble que des explications orales aient toutefois été fournies par le recourant, et que ces justifications aient été jugées suffisantes par l’autorité. Ceci est du reste confirmé par le fait qu’aucune sanction ni avertissement n’ait été formulé à l’encontre du recourant, malgré l’absence avérée de recherches d’emploi au cours du mois de novembre 2014. Si le contenu de ces explications n’est pas connu, on sait en revanche que lors de l’entretien de contrôle du 18 décembre 2014, l’intéressé a confirmé à sa conseillère en personnel qu’il allait se mettre à son compte dans les meilleurs délais, ce qui laisse penser que les justifications apportées par le recourant ont également concerné cette prochaine reprise d’activité. On rappellera encore à ce propos que dans les « indications de la personne assurée pour le mois de décembre 2014 », datées du 26 décembre 2014, l’intéressé a mentionné une reprise du travail le 1 er février 2015 déjà, au lieu du 1er mars 2015 comme prévu initialement. Dans ces conditions, vu l’absence de sanction malgré un précédent manquement pourtant avéré, on peut admettre que le recourant ait pu penser que le SPE avait abandonné l’idée d’exiger de lui qu’il effectue encore des recherches d’emploi après le mois de novembre 2014, compte tenu de la reprise prochaine d’une activité indépendante et de sa sortie programmée du chômage. L’absence de toute sanction pour manque de recherches au mois de novembre 2014 pouvait en effet laisser croire que le SPE avait définitivement renoncé à le rappeler à ses obligations de recherches, cela d’autant moins qu’à ce moment-là, la sortie du chômage était même prévue plus tard, pour le mois de mars 2015. c) Par ailleurs, on voit mal en quoi des recherches d’emploi effectuées au cours du mois de décembre 2014 auraient été susceptibles de diminuer le dommage assuré. On ne saurait notamment reprocher au recourant d’avoir, par son comportement, prolongé indûment un chômage alors à bout touchant. L’obligation, à lui imposée, d’effectuer des recherches d’emploi au cours du mois de décembre 2014, alors que sa sortie du chômage était d’ores et déjà programmée pour le 1 er février 2015, n’était à tout le moins pas de nature à accélérer sa sortie du chômage et il n’était dès lors pas légitime d’exiger de sa part qu’il continue à effectuer des recherches d’emploi, compte tenu de la prochaine reprise de son activité indépendante. Il ne pouvait en effet tout au mieux qu’espérer trouver un emploi de durée déterminée pour le mois de janvier 2015, une perspective probablement hypothétique et n’allant au demeurant pas dans le sens de ce qui était escompté par la conseillère en placement, qui envisageait plutôt la possibilité que le recourant obtienne déjà des mandats au mois de janvier, à déclarer comme gain intermédiaire (dossier intimée, pièce 5, p-v du 18 décembre 2014). Au vu des circonstances, l’absence de recherches d’emploi au cours du mois de décembre 2014 n’a donc probablement pas eu d’incidence sur la durée du chômage. Bien au contraire, la sortie initialement programmée pour le 1er mars 2015 a pu être avancée au 1 er février 2015, cela compte tenu de l’avancée des préparatifs de l’activité indépendante du recourant.Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 Ce dernier semble ainsi paradoxalement avoir été sanctionné pour n’avoir pas rempli certaines obligations à l’égard de l’assurance-chômage, alors même qu’il était précisément en train de prendre des mesures lui permettant d’en sortir au plus vite et de réduire ainsi son dommage. Dans ces conditions, la suspension des indemnités de chômage apparaît comme étrangère à l'esprit de l'article 30 lit. c LACI qui vise avant tout, dans les faits, une catégorie de comportements allant à l'encontre des instructions de l'assureur-chômage et ayant pour effet de compromettre ou, à tout le moins, de différer le retour de l'assuré dans le monde du travail. Or, une telle mesure a bien pour but d'atténuer les effets d’une prolongation injustifiée du chômage en plaçant l'assuré face à ses responsabilités, par le biais d’une réduction proportionnelle des indemnités journalières. A cet égard, la doctrine rappelle que les suspensions prononcées à l’encontre des chômeurs constituent des « sanctions » de nature compensatoire, dans la mesure où le chômeur participe au dommage qu’il cause à l’assurance-chômage en ne remplissant pas ses devoirs d’assuré. On ne peut toutefois obliger une personne à honorer son obligation de diminuer le dommage. On ne peut que la contraindre à participer au dommage qui en résulte (B. RUBIN, Assurance-chômage, 2 ème édition, p. 376). La Cour de céans a d’ailleurs eu l’occasion de rappeler ce principe de responsabilisation des assurés dans sa jurisprudence récente (cf. arrêt TC FR 605 2015 254 du 22 juin 2016 consid. 7; 605 2015 169 du 30 septembre 2016 consid. 4 c). d) Enfin, l’on ne saurait invoquer l’unique antécédent du recourant, à savoir une suspension des indemnités de chômage pour une durée de 40 jours à compter du 23 janvier 2014 en raison d’un refus d’emploi convenable, pour valider la mesure de suspension litigieuse, le recourant s’étant en l’espèce fondé sur la gestion quelque peu contradictoire de son dossier. 5. Il découle de tout ce qui précède que l’on ne peut ici reprocher au recourant de ne pas avoir effectué de recherches d’emploi au cours du mois de décembre 2014. Le fait que l’autorité intimée ait par ailleurs dans un premier temps accepté ses justifications pour le mois de novembre 2014 aurait dû, par souci de cohérence, la conduire à accepter les mêmes explications pour le mois de décembre 2014 et à ne prononcer aucune mesure de suspension du droit aux indemnités. Bien fondé, le recours doit ainsi être admis et la décision sur opposition annulée. 6. En application du principe de la gratuité de la procédure valant en la matière, il n'est pas perçu de frais de justice. Enfin, le recourant n’étant pas représenté, aucune indemnité de partie ne lui est octroyée.Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I. Le recours est admis. Partant, la décision querellée est annulée et la mesure de suspension de huit jours est levée. II. Il n’est pas perçu de frais de justice, ni alloué d’indemnité de partie. III. Communication. Un recours en matière de droit public peut être déposé auprès du Tribunal fédéral contre le présent jugement dans un délai de 30 jours dès sa notification. Ce délai ne peut pas être prolongé. Le mémoire de recours sera adressé, en trois exemplaires, au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Il doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi le jugement attaqué viole le droit. Les moyens de preuve en possession du (de la) recourant(e) doivent être joints au mémoire de même qu’une copie du jugement, avec l’enveloppe qui le contenait. La procédure devant le Tribunal fédéral n’est en principe pas gratuite. Fribourg, le 21 avril 2017 /isc Président Greffière