R 04 33 4. Kammer URTEIL vom 28. September 2004 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baubescheid 1. a) Am 3. Februar 2004 beschloss die Gemeinde …, eine Bausperre (Planungszone) über alle Bauzonen auf ihrem Hoheitsgebiet zu erlassen. Ziel dieser Massnahme sollte u.a. die Schaffung günstigen Wohnraums für Einheimische und die Beschränkung des Zweitwohnungsbaues sein. Konkret wurde zudem ab sofort die Ersatzabgabe für die real nicht erfüllbare Hauptwohnungsanteilsverpflichtung (HWAV) von bisher 10% auf neu 20% des Neuwertes des betreffenden Abgabeobjekts erhöht. Jene auf ein Jahr beschränkte Planungszone wurde gleichentags öffentlich publiziert. b) Mit Baugesuch von 19. März 2004 ersuchte … die genannte Ortsgemeinde um die Genehmigung, ein bestehendes Einfamilienhaus auf Parzelle 1485 (in der W2 mit AZ 0.25; Grundstücksfläche 868 m 2; 738 m 3 umbauter Raum; bisher anrechenbare Bruttogeschossfläche [BGF] rund 185 m 2) um- und anzubauen. Die voraussichtlichen Baukosten wurden auf Fr. 700'000.-- (neu 1'280 m3 umbauter Raum bzw. neu rund 225 m2 BGF) zuzüglich Fr. 50'000.- - (Umgebungsarbeiten) beziffert. c) Mit Bescheid vom 30. März, mitgeteilt am 15. April 2004 erteilte die zuständige Baubehörde der Gemeinde die nachgesuchte Baubewilligung für den Umbau und die Vergrösserung des EFH auf Parz. 1485 u.a. mit der Auflage (Ziff. 1), dass der dadurch neu geschaffene Hauptwohnungsanteil - entsprechend der dazu schriftlich erteilten Auskunft vom 11. März 2004 - in Rechnung gestellt werde bzw. mangels Realerfüllung der HWAV beim EFH stattdessen im Umfang von 20% des neu geschaffenen Mehrwertes noch zusätzlich die dafür geschuldete Ersatzabgabe zu entrichten sei. 2. Gegen diese Auflage im Baubewilligungsentscheid erhob der Gesuchsteller und Bauherr am 6. Mai 2004 frist- und formgerecht Rekurs beim Verwaltungsgericht mit dem Begehren um kostenfällige Aufhebung bzw. ersatzlose Streichung der Auflage (Ziff. 1) betreffend Abgeltung der HWAV für den geplanten Um- und Ausbau des EFH auf Parz. 1485. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, dass der bisherige Verwendungszweck als Zweitwohnungsdomizil unverändert bleiben werde und deshalb eine zusätzliche Ersatzabgabe zu den Baukosten ungerechtfertigt sei. Die Vorinstanz habe zunächst zwar richtig erkannt, dass die Anwendung der massgebenden Bauvorschrift (Art. 42 BG) bei einem sanierungsbedürftigen EFH zu einem Verstoss gegen die verfassungsmässige Eigentums- und Bestandesgarantie (Art. 26 BV) führe, da sonst Zweitwohnungs-EFH aus Kostengründen praktisch nicht mehr erhalten würden. Die Gemeinde habe dann aber die entsprechende Vorschrift fälschlicherweise trotzdem auf den Einzelfall angewandt, indem sie eine partielle Ersatzabgabepflicht via Füllung einer Gesetzeslücke bzw. unzulässiger Gesetzesauslegung konstruiert habe. Das Vorgehen der Gemeinde habe damit auch noch das Legalitätsprinzip verletzt, da die Anforderungen an die Erhebung und Bemessung von Abgaben von Gesetzes wegen besonders streng und diese Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt seien. 3. In ihrer Vernehmlassung beantragte die Gemeinde kostenfällige Abweisung des Rekurses. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten treffe es vorab nicht zu, dass die einschlägige Bauvorschrift der Gemeinde (Art. 42 BG) nicht vernünftig auf den Einzelfall anwendbar sei. Die Unvereinbarkeit der kompletten Auferlegung einer HWAV mit der verfassungsmässigen Eigentums- und Bestandesgarantie bedeute nämlich noch nicht, dass auf eine angemessen reduzierte Ersatzabgabe (je nach geschaffenem Mehrwert) beim Um- und Ausbau von bestehenden EFH verzichtet werden müsste. Eine verfassungskonforme Auslegung der genannten Bauvorschrift führe vielmehr dazu, dass alle rechtsgleich behandelt würden und aus Praktikabilitätsgründen selbst bei renovationsbedürftigen EFH die prinzipiell für alle Bauwilligen geltende HWAV [da eine Realabgeltung bei EFH meist nicht möglich und sinnvoll sei] wenigstens in Form einer adäquaten Ersatzabgabe geleistet würde. Diese werde aufgrund der zusätzlichen BGF im neu erstellten Gebäudeteil ermittelt und entsprechend dem so neu geschaffenen Mehrwert am Wohnobjekt in Rechnung gestellt. Eine solche Auslegung der einschlägigen Bauvorschrift (Art. 42 BG) sei mit den Grundrechten der Betroffenen und dem Legalitätsprinzip vereinbar und in der Sache selbst gerecht. Im Übrigen sei auch nicht mittels Lückenfüllung eine Grundlage für die Erhebung einer Ersatzabgabe konstruiert worden, sondern nur eine Lücke innerhalb der bestehenden gesetzlichen Basis zu diesem Zweck geschlossen, allenfalls eine verfassungskonforme Auslegung von Art. 42 BG vorgenommen worden. Die partiell erhobene Ersatzabgabe (anstatt Realerfüllung HWAV) für das doch erheblich um- und ausgebaute EFH sei daher bei korrekter Interpretation von Art. 42 BG nicht zu beanstanden. 4. In der Replik bekräftigte der Bauherr seinen Standpunkt gegen eine allfällige Ersatzabgabe noch damit, dass sein Bauvorhaben nach dem klaren Wortlaut von Art. 42 BG vorweg nicht in den Anwendungsbereich der HWAV falle und er deshalb logischerweise eben auch nicht zu irgendeiner Ersatzabgabe für eine allfällig fehlende Realerfüllung gezwungen werden könnte. 5. In der Duplik hielt die Gemeinde an ihrer Auffassung zur Anwendbarkeit von Art. 42 BG und Berechtigung der Erhebung einer reduzierten Ersatzabgabe bei Um-/Ausbauten am bestehenden EFH unverändert fest. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 42 des Baugesetzes der Gemeinde (BG) gilt bezüglich Hauptwohnungsanteile was folgt: Werden neue Wohnungen erstellt oder bestehende wesentlich umgebaut oder erweitert, dürfen die im Zonenschema festgelegten Anteile ausschliesslich als Hauptwohnungen genutzt werden. Bei Bauten mit nur einer Wohnung ist die ganze Wohnfläche nur als Hauptwohnung zu nutzen (Abs. 1; Satz 1 und 2). Als Hauptwohnungen gelten Wohnungen, die von Personen mit festem Wohnsitz in der Gemeinde als ständiger Wohnsitz genutzt werden. Alle übrigen Wohnungen gelten als Zweitwohnungen (Abs. 2; Satz 1 und 2 [hälftig]). Die Hauptwohnungsanteile werden in Prozenten der Bruttogeschossfläche angegeben. Sie sind in der Regel auf jedes einzelne Gebäude anzuwenden (Abs. 3; Satz 1 und 2). Die Pflicht zur Schaffung von Hauptwohnungsanteilen kann durch eine Ersatzabgabe abgegolten werden (Abs. 7; Satz 1). Die Ersatzabgabe beträgt 10% des Neuwertes der betreffenden neu geschaffenen Zweitwohnung (Gebäude, Gebäudeteile, Wohneinheit), exklusiv der vorgeschriebenen Parkplatzanlage (Abs. 8; Satz 1). Mit Gemeinderatsbeschluss vom 3. Februar 2004 wurde die Ersatzabgabe ab sofort auf 20% erhöht. Dieser Beschluss blieb unangefochten und er wird – unter Vorbehalt der Genehmigung der betreffenden Baugesetzesrevision – dereinst in Rechtskraft erwachsen. 2. a) Im Lichte dieser gesetzlichen Vorgaben gilt es zunächst zu klären, ob das Um- und Anbauprojekt des Bauherrn am bestehenden EFH auf Parzelle 1485 überhaupt der Hauptwohnungspflicht unterstellt werden kann. Wie dazu dem eingangs zitierten Wortlaut von Art. 42 Abs. 1, Satz 1 und 2, unmissverständlich entnommen werden kann, sollten ohne Vorbehalt alle wesentlichen Veränderungen an einer Wohnung bzw. einem Wohnobjekt von der Hauptwohnungspflicht miterfasst werden. Dass es sich vorliegend sowohl räumlich (plus 40 m 2 BGF) als auch finanziell (approximative Um-/ Anbaukosten von Fr. 700'000.-- am bestehenden EFH) um ein bedeutendes Bauprojekt handelt, ergibt sich einerseits schon aus den eingereichten Hauserweiterungsplänen vom 26.01.2004 (vgl. Projektpläne Grundriss UG [neu mit Sauna, Dampfbad, Fitness-/Ruheraum, Zimmer 4, Treppenhaus], EG [neu mit Terrasse, Carport, Lesezimmer, Treppenhaus] samt Längs- /Querschnitt des EFH zzgl. vier Fassadenfronten; alles je im Mst. 1:100) sowie anderseits aus der letzten amtlichen Schätzung vom 24. September 1993, worin auf einen Neuwert (EFH: Baujahr 1967) von Fr. 502'000.-- bzw. Verkehrswert von Fr. 705'000.-- erkannt wurde, womit die geschätzten Erneuerungskosten offensichtlich als beträchtlich und damit das Umbauvorhaben eben auch als „wesentlich“ im Sinne von Art. 42 Abs. 1, Satz 1 BG bezeichnet werden kann. Sodann lässt Satz 2 derselben Bestimmung keinen anderen Schluss zu, als dass Bauten mit nur einer Wohnung betreffend HWAV genau gleich zu behandeln sind wie ein EFH, da beide Wohnobjekte – im Gegensatz z.B. zu Stockwerkeinheiten oder Doppelwohnhäusern – grundsätzlich auf die unteilbare Nutzung durch eine Person bzw. eine Familie ausgerichtet sind, womit die ganze Wohnfläche des EFH (inkl. neu geschaffener BGF) unter die HWAV fällt. Somit ist Art. 42 Abs. 1 BG auf den vorliegenden Fall anwendbar. b) Die darin enthaltene Eigentumsbeschränkung ist mit der Eigentums- und Bestandesgarantie (Art. 26 BV) aber nur insofern vereinbar, als sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (BGE 117 Ia 143). c) Die gesetzliche Grundlage ist gemäss Ziff. 2.a) hiervor gegeben. d) Wie aus dem Schreiben der Gemeinde vom 11. März 2004 hervorgeht, legte sie dem Bauherren bzw. dem ihn vertretenden Architekten auf entsprechende Anfrage bereits im Detail dar, inwiefern Art. 42 BG mit jener Verfassungsgarantie vereinbar sei. Sie kam darin nämlich zum Schluss, dass ihre Bauvorschrift immerhin teilweise anwendbar sei; und zwar so, dass nicht das ganze bestehende EFH, sondern nur der neu zu erstellende Hausteil der HWAV unterstellt werde. Jene Auskunft und die letztlich darauf basierende Bauauflage (Ziff. 1) sind nicht zu beanstanden, ergibt eine seriöse Interessensabwägung zwischen den öffentlichen Interessen der Gemeinde (Einführung und Regelung der HWAV in preislich teuren Landesteilen [wie namentlich dem Oberengadin] von hohem Nutzen für Einheimische/Ortsansässige und zwecktauglich für die Eindämmung des Zweitwohnungsbaues; ferner Pflicht der Gemeinden zum möglichst gerechten und einheitlichen Vollzug der HWAV im Alltag) und den privaten Interessen des Bauherren (erweitertes und komfortabler eingerichtetes EFH für Ferien-, Freizeit- und Erholungszwecke; Nichtleistung der pekuniären Ablösung der HWAV) doch, dass erstgenannte Interessen zum Allgemeinwohl bedeutend höher zu gewichten sind als die zuletzt genannten Partikulärinteressen einzelner Grundeigentümer (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, § 4 S. 42-50, Auslegungsmethoden und Lückenfüllung im Verwaltungsrecht). e) Die Vorinstanz hat mit der im Schreiben vom März 04 angekündigten und im angefochtenen Baubescheid nochmals bestätigten Berechnungsart der neu anzurechnenden BGF bzw. ersatzweise abzugeltenden HWAV auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstossen. Die dort vertretene Auffassung, wonach bei einem wesentlichen Um- bzw. Erweiterungsbau eines seit 37 Jahren (1967-2004) als Zweitresidenz genutzten EFH eine Ersatzabgabe in Abhängigkeit [bzw. im prozentualen Verhältnis] zur neu geschaffenen Wohnnutzfläche [+ 40m 2 BGF; Mehrwert] bezahlt werden muss, leuchtet ein und vermag auch sachlich zu überzeugen. Das dagegen vorgebrachte Hauptargument, wonach nur Teile von Gebäuden resp. Wohnungen für sich alleine eben gerade nicht der HWAV unterstellt werden könnten, verfängt schon darum nicht, weil sonst alle bestehenden Erweiterungsbauten davon befreit wären und damit eine krasse Ungleichbehandlung mit bauwilligen Eigentümern von Neubauten vorprogrammiert wäre, was selbstverständlich niemals die Absicht des Gesetzgebers war. Hinzu kommt, dass Art. 42 BG selbst eine entsprechende Differenzierung enthält, indem nebst der Ersatzabgabe für ganze Gebäude ausdrücklich eben auch noch eine solche für nur einzelne Gebäudeteile (Abs. 8 Satz 1) vorgeschrieben wird, womit eine anteilsmässige Belastung mit der HWAV sogar vom Wortlaut der kritisierten Bauvorschrift als ausreichend gedeckt angesehen werden kann. An der Verhältnismässigkeit der realisierten Berechungsart bzw. der anteilsmässig abgestuften Lösungsvariante der Vorinstanz gibt es damit verfassungsmässig ebenfalls nichts auszusetzen. 3. Zur Erhebung und Höhe der Ersatzabgabe (anhand der zumindest partiell vorhandenen HWAV) sei zunächst nochmals auf Art. 42 Abs. 7, Satz 1, hingewiesen, worin die Möglichkeit der Leistung einer Ersatzabgabe anstelle der Realerfüllung der HWAV unmissverständlich vorgesehen wird. Zur Höhe und Bemessung hält Art. 42 Abs. 8, Satz 1, alsdann fest, dass die Ersatzabgabe in Prozenten (früher 10%; seit Beschluss Febr. 04 20%) des Neuwerts der jeweils neu geschaffenen Zweitwohnung bzw. des baulich veränderten Gebäudeteils zu ermitteln sei. Vorab darf dazu vermerkt werden, dass mit dieser Vorschrift dem Legalitätsprinzip im Abgaberecht Genüge getan wird. Sie wurde in der gemeindeeigenen Baugesetzgebung korrekt stipuliert und so umschrieben, dass daraus genügend klar auf die Höhe der Abgeltung geschlossen werden kann. Angesichts der Schwierigkeiten bei der Umsetzung der HWAV bei bestehenden EFH bzw. bei Bauten mit nur einer Wohnung wäre es ausserdem auch zulässig gewesen, wenn die Gemeinde den Bauherren vor die Wahl gestellt hätte, entweder die HWAV für sein ganzes Ferienhaus zu akzeptieren oder sonst die Ersatzabgabe wie verfügt (anteilsmässig im Umfang von 40 m2 BGF bzw. zu 20% des so geschaffenen Mehrwerts) zu bezahlen. Die Ersatzabgabe als solche hat lediglich – aber immerhin - insoweit Bestand, als sich die vorrangig (realiter) zu erfüllende HWAV als verfassungsmässig erweist (vgl. hierzu: Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. II, Basel 1976, Nr. 112 B, S. 795; Imboden/Krähenmann, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 112 B, S. 344/5; PVG 1975 Nr. 75, VGU R 04 4). Wie bereits vorne unter Ziff. 2 ausgeführt, besteht an der primären HWAV des Bauherren vorliegend indes kein Zweifel, womit auch die ersatzweise dafür erhobene Abgeltung zu Recht erfolgte. 4. a) Zusammengefasst ergibt sich damit, dass der angefochtene Baubescheid (samt der Auflage unter Ziff. 1) rechtens und verhältnismässig ist, was im Resultat zur Bestätigung der bemängelten Baubewilligung und folglich zur umfassenden Abweisung des Rekurses führt. b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 75 des Verwaltungsgerichtsgesetzes (VGG, BR 370.100) dem Rekurrenten aufzuerlegen. Er hat die Gemeinde, welche sich durch einen freiberuflich tätigen Rechtsanwalt vertreten liess, überdies aussergerichtlich angemessen zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht:1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.-- zusammen Fr. 3'170.-- gehen zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Der Rekurrent hat die Gemeinde mit Fr. 2'000.-- (inkl. MwSt) aussergerichtlich zu entschädigen.