Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PQ210094-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. R. Bantli Keller und Ersatzrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 14. Februar 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführer sowie 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, Verfahrensbeteiligte 1 vertreten durch Beistand Rechtsanwalt lic. iur. X._____ betreffend aufschiebende Wirkung Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksrates Horgen vom 2. De- zember 2021; VO.2021.59 (Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Bezirk Horgen) - 2 - Erwägungen: I. 1. Die Eheleute B._____ (nachfolgend B._____) und A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) lebten jahr zehntelang zusammen in D._____ [Ortschaft] . Seit Jahren leidet B._____ an gesundheitlichen Problemen, welche wiederholt zur Einweisung in verschiedene Pflegeeinrichtungen sowie zu erwachsenenschut z- rechtlichen Verfahren führten. Grundthema der zahlreichen Verfahren stellt die Frage dar, wer die Interessen von B._____ in welchem Bereich vertreten und wer in Zukunft für ihr Wohlergehen sorgen wird. B._____ befindet sich derzeit im E._____ [Heim]. 2. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirkes Horgen (nachfol- gend KESB Horgen) entschied mit Beschluss vom 18. Mai 2021 (act. 17/557) di- verse Massnahmen in Bezug auf B._____ . Dabei wurde F._____ vom Zweckver- band G._____ zu ihrer Beiständin gemäss Art. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB ernannt und es wurden ihre Aufgaben und Befugnisse festgelegt (act. 17/557, Dispositiv Ziffern 2 - 4). Weiter wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als Beistand von B._____ in Bezug auf die Vertr etung ihrer Interessen in der Nachlassregelung ihres Vaters H._____ ernannt und seine Aufgaben und Befug- nisse festgelegt (act. 17/557 Dispositiv Ziffer 5 - 7). In Bezug auf die medizin i- schen Angelegenheiten von Frau B._____ wurde davon Vormerk genommen, dass der Beschwerdeführer berechtigt ist, seine Ehefrau zu vertreten ( act. 17/557 Ziffer 8). Weiter wurde davon Vormerk genommen, dass das gesetzliche Vertr e- tungsrecht des Beschwerdeführers gemäss Art. 374 ZGB entfällt. Sein Antrag um Ausstellung einer Legit imationsurkunde im Sinne von Art. 376 ZGB wurde abge- wiesen. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Dispositiv -Ziffern 1 bis 7 wurde in Ziffer 15 des Entscheides die aufschiebende Wirkung entzogen (act. 17/557). Mit Beschluss vom 5. August 2021 (act. 17/612) wies d er Bezirksrat Horgen die Beschwerde des Beschwerdeführers bezüglich der Aufhebung der aufschieben- den Wirkung eines Rechtsmittels gegen den Beschluss der KESB Horgen vom 18. Mai 2021 (act. 17/557 Ziff. 15) ab. Die Beschwerde an das Obergericht des - 3 - Kantons Zürich gegen diesen Entscheid wurde in der Folge von der Kammer mit Beschluss und Urteil vom 4. Oktober 2021 gutgeheissen und der Beschwerde ge- gen Ziffer 1 bis 7 des Beschlusses der KESB Horgen vom 18. Mai 2021 die auf- schiebende Wirkung wiedererteilt (17/557). 3. Nachdem das Bezirksgericht Horgen der KESB Horgen mit Schreiben vom 30. Juli 2021 mitgeteilt hatte, dass bei ihnen ein Verfahren betreffend Erbteilung im Nachlass der Mutter von B._____ hängig sei und in diesem eine einmalige, nicht erstreck bare Frist bis am 6. September 2021 laufe ( act. 17/608), wurde Rechtsanwalt lic. iur. X._____ in Ergänzung seiner bisherigen Aufgaben von der KESB mit Beschluss vom 10. August 2021 superprovisorisch damit beauftragt, die Interessen von B._____ im Verfahren betreffend Erbteilung im Nachlass von I._____ zu vertreten (act. 17/623). Mit Beschluss vom 10. September 2021 wurde die Beistandschaft von Rechtsanwalt li c. iur. X._____ bestätigt und einer allfälli- gen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen (act. 1/8/655 = act. 1/ 3 nachfolgend zitiert als act. 1/3, Dispositiv Ziffer 1 und 2). 4. Gegen diesen Beschluss erhob der Beschwerdeführer beim Bezirksrat Hor- gen rechtzeitig Beschwerde und beantragte, es sei der Beschluss der KESB Hor- gen vom 10. September 2021 aufzuheben, die aufschiebende Wirkung vorsor g- lich bis zum Ende des Beschwerdeverfahrens wieder herzustellen und ihm vor- sorglich eine Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB auszuhändigen (act. 1/1). 5. Mit Beschluss vom 2. Dezember 2021 beschloss der Bezi rksrat (act. 1/9 = act. 12 nachfolgend zitiert als act. 12): I. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2021 auf vorsor g- liche Aufhebung der Dispositiv -Ziffer 2 des Beschlusses Nr. 2021-A1 - 1131 der KESB vom 10. September 2021 ist abzuweisen. Der Beschwerde gegen den Beschluss der KESB vom 10. September 2021 bleibt somit die aufschiebende Wirkung entzogen. II. Der Antrag des Beschwerdeführers vom 14. Oktober 2021 auf vorsor g- liche Aushändigung einer Urkunde im Sinne von Art. 376 ZGB wird ab- geschrieben bzw. abgewiesen. III. Dem Beschwerdeführer wird das Aktenverzeichnis der KES B-Akten sowie die Vernehmlassung der KES B vom 3. November 2021 zuge- stellt. Dem Beschwerdeführer wird eine Frist von 30 Tagen ab Zustel-- 4 - lung des vorliegenden Beschlusses angesetzt, um schriftlich eine Stel- lungnahme einzureichen. Es gilt kein Fristenstillstand. Bei Säumnis wird Verzicht auf Stellungnahme angenommen. IV. (Kostfolgen) V. (Rechtsmittel) VI. (Mitteilungssatz) 6. Der Beschwerdeführer reichte bei der Kammer mit Eingabe v om 16. D e- zember 2021 rechtzeitig Beschwerde gegen diesen Beschluss ein ( act. 14 = act. 9/4 nachfolgend zitiert als act.14). Er beantragt die Aufhebung des angefoc h- tenen Beschlusses. 7. Die Verfahrensakten der Vorinstanz (act.1/1-10), inklusive derjenigen des Verfahrens der KESB Horgen (act. 17/1-689), sowie die Verfahrensakten des Ver- fahrens VB210013 vor Verwaltungskommission des Obergerichtes Zürich wurden beigezogen (act. 9/1 -11). Dies wurde dem Beschwerdeführer und den Verfah- rensbeteiligten mitgeteilt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. II. 1. Zunächst ist festzuhalten, dass vorliegend die Frage der aufschiebenden Wirkung gegen die Bestellung eines Beistandes für die Vertretung von B._____ im erbrechtlichen Verfahren des Nachlasses ihrer Mutter I ._____ in Frage steht. Das Verfahren PQ210060, welches mit Beschluss und Urteil der Kammer vom 4. Oktober 2021 erledigt worden war (act. 1/2), betraf dagegen die Frage der auf- schiebenden Wirkung gegen die Bestellung einer Beiständin im Sinne von At. 394 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 395 Abs. 1 ZGB sowie eines Beistandes in Bezug auf die Vertretung als Beistand von B._____ in der Regelung des Nachlasses d e- ren Vaters H._____. Sodann ist nicht über die Vertretung an sich zu entscheiden, sondern lediglich über die Frage, ob dem Rechtsmittel gegen den Entscheid der KESB Horgen vom 10. September 2021, mit welchem B._____ Rechtsanwalt lic. iur. X._____ als Beistand für die Vertretung im erbrechtlichen Verfahren im Nachlass ihrer Mutter bestellt wurde, die aufschiebende Wirkung zu entziehen ist. - 5 - 2.1. Bei B._____ handelt es sich gemäss Angaben der KESB Horgen um eine an mittelschwerer Demenz leidende, pflegebedürftige Person, welche dauerhaft auf Betreuung angewiesen ist. Gemäss ärztlicher Einschätzung ist sie in sämt lichen Lebensbereichen urteilsunfähig und auf Unterstützung angewiesen (act. 1/8/655). Auch in Bezug auf den mütterlichen Nachlass sei sie nicht handlungsfähig (act. 1/3). Dies wird vom Beschwerdeführer weder im vorinstanzlichen Verfahren (act. 1/1) noch mit seiner vorliegenden Beschwerde bestritten (act. 14). 2.2. Die KESB Horgen kam nach Prüfung der Verhältnisse zum Schluss, dass die im Recht liegende Vollmacht vom 22. Januar 2008, mit welcher B._____ ihren Ehemann A._____ (den Beschwerdeführer) mit der Vertretung im Verfahren be- treffend Erbteilung gegen ihre Schwester J._____ bevollmächtigt hatte, keine A n- ordnung für den Fall ihrer Handlungsunfähigkeit enthalte. Auch aus der Natur des Rechtsgeschäftes ergebe sich nicht, dass die erteilte Vollmacht über den Verlust der Handlungsfähigkeit hinaus gelte, womit diese erloschen sei (Urk. 1/ 3 S. 4). Der Beschwerdeführer könne B._____ daher in der Erbteilung im mütterlichen Nachlass nicht vertreten. Damit sei eine Vertretungsbeistandschaft in diesem Ver- fahren notwendig, wobei Rechtsanwalt lic. iur. X._____ für diese Aufgabe persön- lich und fachlich geeignet sei. Da eine Vertretung im Erbteilungsverfahren durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sodann umgehend notwendig sei, entzog die KESB Horgen einem allfälligen Rechtsmittel gegen den Beschluss die aufschiebende Wirkung (Urk.1/3 S. 5). Der Bezirksrat Horgen kam in seinem Entscheid vom 2. Dezember 2021 zum Schluss, dass im Verfahren bezüglich der Erbteilung im mütterlichen Nachlass ei- ne Dringlichkeit für die Bestellung einer Vertretung von B._____ gegeben sei , weshalb der Entzug der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels gerechtfertigt gewesen sei . Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass (nachdem die Frist vom 6. September 2021 von Rechtsanwalt lic. iur. X._____ bereits gewahrt wor- den war) in Zukunft eine erneute nicht erstreckbare Frist angesetzt werde und die Interessen von B._____ ohne Vertretung nicht gewahrt wären, was einen nicht wiedergutzumachenden Nachte il für die Verfahrens beteiligte bedeuten würde (act. 12 S. 11f.) . Die grundsätzliche Frage, ob der Beschwerdeführer seine Ehe-- 6 - frau im Nachlass von I._____ vertreten könne oder ob die gemäss Akten länger andauernde, erbrechtliche Auseinandersetzung ein Handeln durch eine juristi sch geschulte Person verlange, werde dagegen Gegenstand des Endentscheides bil- den (act. 12 S.11). Der Beschwerdeführer macht geltend, dass durch andere Rechtsbehelfe zu sei- nen Gunsten entschieden worden sei (act. 14). Er verweist diesbezüglich auf den Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichtes Zürich vom 9. Dezem- ber 2021 im Verfahren VB210013. Es stehe jedenfalls fest, dass seine Ehefrau B._____ nie rechtsgültig verbeiständet wurde und er seit jeher ihr gesetzlicher Vertreter sei. Aus Ziffer 2 gehe hervor, dass Rechtsanwalt X._____ seine Ehefrau noch nie habe vertreten können. Der angefochtene Beschluss sei daher aufzuhe- ben. 3.1. Der in Frage stehende Entscheid der KESB Horgen (act. 1/3) erging am 10. September 2021 und damit vor dem Beschluss der Kammer vom 4. Oktober 2021 (act. 1/2). Die KESB Horgen ging daher im Zeitpunkt ihres Entscheides da- von aus, dass dem Beschwerdeführer aufgrund ihres Beschlusses vom 18. Mai 2021 (act. 17/557) die Vertretung seiner Ehefrau B._____ ausser in medizin i- schen Belangen entzogen sei . Aus Sicht der KESB Horgen bestand damit weder eine gesetzliche Vertretung durch den Beschwerdeführer (mithin den Ehemann) gemäss Art. 374 ZGB noch war er zur Vertretung von B._____ mittels gültiger Vollmacht berechtigt (vgl. act. 1/3 S. 4f.). Nach dem Beschluss und Urteil vom 4. Oktober 2021 in PQ210060 war /ist der Beschwerdeführer wohl grundsätzlich wieder gesetzlicher Vertreter seiner Ehe- frau B._____, solange im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid der KESB Horgen vom 18. Mai 2021 kein anderslautender Entscheid des Bezirksrates Hor- gen ergangen ist. Es ist jedoch die Aufgabe der KESB, B._____ allgemein oder beschränkt auf gewisse Verfahren oder Handlungen eine andere Vertretung zu bestellen, falls unter den gesetzlichen Vorauss etzungen eine entsprechende Not- wendigkeit ausgemacht wurde/wird. Dies tat die KESB Horgen in der Folge in Be- zug auf die Vertretung im erbrechtlichen Verfahren betreffend den N achlass von I._____, auch wenn sie noch keine Kenntnis davon hatte, dass der Besc hwerde-- 7 - führer mit Beschluss der Kammer vom 4. Oktober 2021 die gesetzliche Vertretung von B._____ zumindest für die Dauer des Beschwerdeverfahrens beim Bezirksrat Horgen gegen den Entscheid der KESB vom 18. Mai 2021 wiedererlangen wird. Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Beschwerde (act. 14) befasst sich das Verfahren VB210023 nicht mit der Vertretung von B._____ im erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass von I._____, sondern nebst der Aufsichtsbeschwerde mit der prozessualen Fr age, ob Rechtsanwalt lic. iur. X._____ der Vertreter von B._____ im erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass von H._____ ist (act. 19/9). Auch im obergerichtlichen Verfahren PQ210060, welches im entsprechenden Beschluss der Verwaltungskommission zitiert wird (Urk. 19/9), ging es nicht um die Vertretung im erbrechtlichen Verfah- ren betreffend den Nachlass von I._____. Der Bes chwerdeführer irrt daher, wenn er annimmt, aus den Entscheiden in den Verfahren VB210023 und PQ210060 et- was zu seinen Gunsten im vorliegenden Verfahren ableiten zu können. Wie bereits oben festgehalten wurde, ist Inhalt der vorliegenden Beschwerde nicht die Frage, ob die KESB Horgen Rechtsanwalt lic. iur. X._____ zu Recht als Beistand von B._____ im erbrechtlichen Verfahren betreffend den Nachlass ihrer Mutter ernannt hat, sondern lediglich, ob der Entzug der aufschiebenden Wirkung gegen diesen Entscheid gerechtfertigt war. 3.2. Die aufschiebende Wirkung ist nur ausnahmsweise zu entziehen und kommt von vornherein nur bei Gefahr im Verzug und Dringlichkeit in Frage (vgl. die z u- treffenden Ausführungen in act. 12 S. 6 mit Literaturhinweisen). Mit Schreiben vom 17. August 2021 (act. 17/633) teilte das Bezirksgericht Horgen der KESB Horgen mit, dass im Verfahren CP190006 betreffend die Erbteilung im Nachlass von I._____ eine einmalige, nicht erstreckbare Frist laufe. Es sei daher zu prüfen, ob für dieses Verfahren ein Beistand mit Prozessvollmacht zu bestellen sei. Mit Schreiben vom 20. September 2021 (act. 1/8/660) führte das Bezirksge- richt Horgen in der Folge aus, dass das Verfahren kurz vor dem Urteil stehe. Mit Verfügung vom 15. September 2021 sei B._____, ver treten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, eine neue Frist angesetzt worden, um schriftlich die Durchfüh-- 8 - rung des Losverfahrens zu beantragten und Behauptungen über den Verkehr s- wert der vom Erbenvertreter aufbewahrten Fahrnisobjekte aufzustellen und allfäl- lige Beweisanträge zu stellen (act. 1/8/660). Aus diesen Ausführun gen des G e- richtes zeigt sich, dass es sich um ein aufwendiges, juristisch anspruchsvolles Verfahren mit umfangreichen Akten handelt. Das Verfahren stand sodann gemäss Auskunft des Bezirks gerichtes Horgen bereits am 20. September 2021 kurz vor dem Abschluss beziehungsweise dem Urteil. Gerade in dieser Phase eines Pr o- zesses ist es gerichtsnotorisch, dass im Hinblick auf den Abschluss des Verfah- rens auch kurzfristig Fristen zu Stellungnahmen angesetzt oder abschliessende Verhandlungen (etw a zur mündlichen Ausübung von Schlussvorträgen etc. ) durchgeführt werden. Es besteht somit sowohl eine Dringlichkeit in Bezug auf die Klarheit, wer B._____ in dieser Phase des Verfahrens CP190006 vertritt, als auch eine Notwendigkeit, dass ihr e Interessen i n diesem Prozess durch eine Person mit Fachkenntnissen im Erbrecht sowie mit Kenntnis der Verfahrensakten vertre- ten werden. Ein Zuwarten, bis über die Vertretungsverhältnisse definitiv , mithin rechtskräftig, entschieden wird, und damit eine Ungewissheit, ob ihre Interessen rechtlich kompetent vertreten werden, würde die Gefahr bergen, dass gerichtliche Fristen oder Verhandlungen nicht richtig wahrgenommen werden und B._____ dadurch erhebliche Nachteile erleiden könnte. 3.3. Die Beschwerde ist damit abzuweisen. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer für das vorli e- gende Beschwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die En t- scheidgebühr bestimmt sich nach § 12 i.V.m. § 5 Abs. 1 GebV OG und ist unter Hinweis auf den überschaubaren Aufwand und den Synergieeffekt aus anderen Verfahren (insbesondere PQ210060) im unteren Rahmen der Bandbreite (von Fr. 300.– bis Fr. 13'000.–) auf Fr. 1'000.– anzusetzen. Ausgangsgemäss sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen. - 9 - Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt und dem Beschwerde- führer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an - den Beschwerdeführer - die Verfahrensbeteiligten - die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Horgen - den Beistand Rechtsanwalt lic. iur. X._____ (… [Adresse]) - das Bezirksgericht Horgen - den Bezirksrat Horgen (unter Rücksendung der eingereichten Akten) je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch - 10 - versandt am: