B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-5121/2011 U r t e i l v o m 3 1. M a i 2 0 1 2 Besetzung Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiber Beat König. Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide vertreten durch Dr. Franz J. Kessler und Dr. Andreas Gersbach, Beschwerdeführer, gegen Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz. Gegenstand Unabhängigkeit als Finanzprüfer. B-5121/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (Beschwerdeführer 1) und B._______ (Beschwerdefüh- rer 2) sind von der Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) zuge- lassene leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 des Finanzmarktau f- sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR 956.1). Der Beschwerdeführer 1 erhielt von einem bei der C._______ AG ange- stellten Ökonomen am 15. Juni 2009 ein E -Mail, wonach die C._______ AG für die D._______ AG ( D._______) bei der FINMA eine Bewilligung als Vermögensverwalterin schweizerischer kollektiver Ka pi- talanlagen beantragen werde. Dem E -Mail beigefügt waren Unterlagen betreffend die D._______. Am 18. Juni 2009 bestätigte der Beschwerdeführer 1 gegenüber dem g e- nannten Ökonomen per E -Mail, dass seine Arbeitgeberin, die E._______ AG (E._______), in der Lage wäre, "als kollektivanlagegesetz- liche Prüfgesellschaft […] aufgrund der angehängten Unterlagen eine p o- sitive Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch als Vermögensverwalterin schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen zu verfassen" (Beschwerd e- beilage 8, auch zum Folgenden). Freilich müsse er sich "schon noch vo r- behalten, weitere Informationen […] zu erhalten, um diese entsprechend in die Stellungnahme einfliessen zu lassen". Ferner äusserte er die A n- sicht, dass die Prüfgesellschaft in der Gesuchsphase ident isch mit der anschliessend mit den jährlichen Prüfarbeiten beauftragten Gesellschaft sein sollte. Schliesslich erklärte der Beschwerdeführer 1 die Bereitschaft, "im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusammenarbeit als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stellungnahme zum Bewil- ligungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen". Der Beschwerdefü h- rer 2 erhielt eine Kopie dieses E-Mails. A.b Mit E-Mail vom 24. November 2009 machte die Vorinstanz die B e- schwerdeführer darauf aufmerksam , dass sie erhebliche Zweifel an der Einhaltung der massgebenden Unabhängigkeitsvorschriften durch die E._______ habe, da Letztere gegenüber dem Vertreter des zu bewill i- genden Institutes signalisiert habe, mit Blick auf den zu erlangenden Au f- trag als aktien - und aufsichtsrechtliche Revisionsstelle auf das im Z u- sammenhang mit dem Bewilligungsgesuch stehende Honorar zu verzic h- ten. B-5121/2011 Seite 3 A.c Mit Schreiben vom 9. Juli 2010 zeigte die Vorinstanz den Beschwe r- deführern an, dass ein aufsichtsrechtliches Verfahren gegen sie er öffnet worden sei. Zugleich verlang te sie von ihnen die Beantwortung verschie- dener Fragen zu den Honoraren beim Mandat D._______ und bei zwei weiteren Mandaten. B. Mit Verfügung vom 1. Juli 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass die B e- schwerdeführer aufsich tsrechtliche Vorschriften schwer verletzt haben (Dispositiv-Ziff. 1). Ferner untersagte sie ihnen, während der Dauer von sechs Monaten als leitende Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG tätig zu sein. Für die Widerhandlung gegen das Verbot wurden ihnen Konsequenzen gemäss Art. 48 FINMAG angedroht (Dispositiv-Ziff. 2) . Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführern die Verfah- renskosten je zur Hälfte (Dispositiv-Ziff. 3) . Zur Begründung führte die Vorinstanz insbesondere aus, die Beschwerdef ührer hätten durch den angebotenen Honorarverzicht im Fall D._______ zumindest den Anschein erweckt, im Bewilligungsverfahren keine negativen Stellungnahmen a b- zugeben. Deshalb seien sie – jedenfalls dem Anschein nach – nicht mehr unabhängig gewesen und hät ten in gravierender Weise die für leitende Prüfer geltenden Anforderungen an die Unabhängigkeit missachtet. Da beide Beschwerdeführer gleichermassen für die schwere Verletzung au f- sichtsrechtlicher Bestimmungen ver antwortlich seien, sei ihnen ein je sechsmonatiges Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG aufzuerlegen. C. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer, nunmehr vertr e- ten durch die Rechtsanwälte Dr. Franz J. Kessler und Dr. Andreas Ger s- bach, am 13. September 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt. Sie beantragen, es sei unter vollumfänglicher Aufhebung der ang e- fochtenen Verfügung festzustellen, dass die Beschwerdeführer keine Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen begangen haben. Eventualiter verlangen sie die Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Ver- fügung. Ferner fordern sie eine Parteientschädigung. Zur Begrün dung führen sie im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe ihre eigene Enfor- cement-Policy verletzt, indem der Leiter (…) der Vorinstanz sowohl bei der dauernden Aufsicht über das Mandat D._______ als auch im Rahmen des Enforcement-Verfahrens eine aktive Rolle ausgeübt habe. Zudem sei in gehörsverletzender Weise zu verschiedenen Argumenten der B e- schwerdeführer nicht Stellung genommen worden. Ferner habe die Vorin- stanz die Eröffnung des Verfahrens unter Verstoss gegen Art. 30 FINMAG B-5121/2011 Seite 4 erst nach rund sieben Monaten angezeigt und eine – zumindest bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigende – Rechtsverzögerung began- gen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei kein Honorarverzicht of- feriert worden, weil sich das E -Mail des Beschwerdeführers 1 vom 18. Juni 2009 nicht an die D._______ gerichtet habe und darin lediglich in Aussicht gestellt worden sei, das Verfassen der Stellungnahme zum B e- willigungsgesuch unter Einschluss der Mandate für die jährliche aufsichts- und aktienrechtliche Prüfung in eine Gesamtofferte mit marktüblicher H o- norierung aufzunehmen. Ohnehin habe man noch vor der Mandatsa n- nahme ein separates Honorar für die im Bewilligungsverfahren erbrac h- ten Leistungen vereinbart. Zudem begründe ein unter dem Marktdurc h- schnitt liegendes Honorar keinen Anschein fehlender Unabhängigkeit, so- fern – wie vorliegend – eine sorgfältige Mandatsführung nachgewiesen sei. Die angefochtene Verfügung basiere auf einer zu Unrecht unang e- kündigten Praxisänder ung bzw. auf einer unzulässigen rückwirkenden Anwendung der FINMA -Mitteilung 12 (2010) vom 23. Juli 2010, wonach aufsichtsrechtliche Prüfmandate sowie Beratungsdienstleistungen für das Bewilligungsverfahren zum einen und die nachfolge nde Aufsicht zum an- deren auf verschiedene Prüfgesellschaften aufgeteilt werden müssten. Schliesslich sei die Dauer der verhängten Berufsverbote unverhältni s- mässig. Es gelte in diesem Zusammenhang namentlich zu berücksicht i- gen, dass der Beschwerdeführer 2 d as E-Mail vom 18. Juni 2009 nicht verfasst und auch keine gleichermassen verantwortungsvolle Position wie der Beschwerdeführer 1 bekleidet habe. D. Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. E. Mit Replik vom 25. November 2011 halten die Beschwerdeführer an ihren Anträgen fest. Sie bringen im Wesentlichen vor, es hätten keine wir t- schaftlichen und personellen Verflechtungen zwischen Revisor und rev i- dierter Gesellschaft bestanden. Überdies sei noch im Juli 2009 – vor der Prüfung des Bewilligungsgesuches und der Intervention der Vorinstanz – ein (separates) Honorar von ca. Fr. 5'000.- vereinbart worden. F. Mit Stellungnahme vom 4. Januar 2012 hielt die Vorinstanz an ihrem Rechtsbegehren in der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2011 fest. B-5121/2011 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Juli 2011 bildet eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltung s- gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erla s- sen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bunde s- verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführer sind als Adressaten der angefochtenen Verfü- gung im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdeberechtigt. Eingab e- frist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertre- ter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kost envor- schuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführenden zunächst eine Ver- letzung von Art. 10 der Enforcement-Policy der FINMA vom 17. Dezem- ber 2009 (im Folgenden: Enforcement-Policy; abrufbar auf www.finma.ch > ENFORCEMENT > Enforcement -Begriff), wonach – wenn immer mög- lich – innerhalb dieser Behörde nicht die gleichen Personen für die da u- ernde Aufsicht über Institute und für Enforcement -Verfahren gegen diese verantwortlich sein sollten. Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, F._______, Leiter (…) der Vorinstanz, habe an einer am 25 . März 2011 durchgeführten Befragung der Beschwerdeführer teilgenommen und dabei – namentlich bei der Befragung des Beschwerdeführers 1 – eine sehr aktive Rolle gespielt. Weil dieser Mitarbeiter zuvor auch für die da u- ernde Aufsicht im Zusammenhang mit dem Ma ndat D._______ zuständig gewesen sei, sei er befangen gewesen. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht befasste sich in einem Urteil vom 8. Juni 2011 (B -1583/2011) eingehend mit den für die FINMA geltenden Ausstandsvorschriften, namentlich mit der Tragweite von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom B-5121/2011 Seite 6 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 10 Abs. 1 VwVG und Art. 10 Abs. 1 des Verhaltenskodexes der FINMA vom 19. November 2008 (abrufbar auf www.finma.ch > REGULIERUNG > Gesetze und Verordnungen > FINMA; s. zum Ganzen insbes. E. 2.1–2.7, 3.4 und 5.1–5.4 des Urteils). Es erach- tete es dabei – auch mit Blick auf Art. 10 der Enforcement -Policy der FINMA – als zulässig, dass ein Mitarbeiter der Vorinstanz, der im Rahmen der sog. laufenden A ufsicht eine führende Rolle bei den Sachverhaltsa b- klärungen ausgeübt hatte, bei einem späteren, dieselbe Unternehmen s- gruppe betreffenden eingreifenden Verfahren in tragender Funktion als Fachspezialist mitwirkte. Entscheidend war dabei nach Auffassung des Gerichts, dass der Mitarbeiter für das Enforcement -Verfahren nicht völlig unabdingbar war und die Entscheidkompetenz nicht bei ihm, sondern beim Enforcement-Ausschuss der Vorinstanz lag (vgl. E. 5.1 und E. 5.4 f. des Urteils ). An der mit dieser Recht sprechung eingeschlagenen Ric h- tung ist festzuhalten. 2.2 Es ist unbestritten, dass F._______ als Leiter (…) der Vorinstanz für die laufende Aufsicht im Zusammenhang mit dem Mandat D._______ zu- ständig und "wegen seiner profunden Fachkenntnisse und Erfahrungen" bei der im Rahmen des eingreifenden Verfahrens durchgeführten Befra- gung der Beschwerdeführer am 25. März 2011 anwesend war (Vernehm- lassung, S. 4 f. ). Dieser Umstand begründet freilich gemäss der soeben erwähnten Rechtsprechung keine Rechtsverletzung. Denn zum einen ist nicht substantiiert, dass F._______ für die Durchführung des eingreife n- den Verfahrens unentbehrlich war und ihm dabei eine federführende Rol- le zukam. Dies gilt selbst dann, wenn er – wie die Beschwerdeführer b e- haupten – namentlich dem Beschwerdeführer 1 anlässlich der Bespr e- chung vom 25. März 2011 eine Vielzahl von Fragen gestellt haben sollte (vgl. Beschwerde, S. 17; Replik, S. 8). Zum anderen war der Geschäfts- bereich Enforcement der Vorinstanz nach deren eigenen Angaben für das eingreifende Verfahren verantwortlich (vgl. Vernehmlassung, S. 5). Für die Annahme, dass Letzteres nicht zutrifft und die Entscheidkompetenz stattdessen beim fraglichen Mitarbeiter lag, bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Es erübrigt sich vor diese m Hintergrund namentlich, F._______ im Sinne der in der Beschwerde zu diesem Punkt gestellten Beweisofferte zu befragen (vgl. Beschwerde, S. 17 f.). Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Art. 10 der Enforcement -Policy der FINMA und Ausstandsvorschriften verstossen, ist somit unbegründet. B-5121/2011 Seite 7 3. In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführer sodann eine Verle t- zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid zu verschiedenen Vorbringen der B e- schwerdeführer keine Stellung genommen. Sie habe es namentlich unter- lassen, zur Darstellung der Beschwerdeführer Stellung zu nehmen, w o- nach vorliegend ein marktkonformes Honorar vereinb art worden sei und selbst im Falle marktüblicher Honorare bei sorgfältiger Mandatsführung keine Missachtung der Anforderungen an die Unabhängigkeit gege ben sei (vgl. Beschwerde, S. 15 ff.). 3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 2 9 Abs. 2 BV) umfasst die (in Art. 26 ff. VwVG konkretisierten) Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren sowie auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 120 Ib 379 E. 3b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2686/2008 vom 5. Mai 2011 E. 3.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff., insbes. Rz. 1680 ff.). Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs ist n ach ständiger Rech t- sprechung auch die Pflicht der Behörden abzuleiten, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dafür ist erforderlich, dass sowohl er als a uch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild m a- chen können. In diesem Sinne müssen zumindest kurz die Überlegungen erwähnt werden, von denen sich die Behörde leiten lässt und auf welche sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; Urteile des Bunde s- verwaltungsgerichts B -2686/2008 vom 5. Mai 2011 E. 3.1 und B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 3.1). Die Begründungspflicht verlangt indes keine Berücksichtigung aller irgendwie im Zusammenhang mit dem Entscheid stehenden tatsächlichen Behauptungen, rechtlichen Einwände sowie sonstigen Vorbringen und Überlegungen . Vielmehr darf sich die Begründung auf jene Aspekte beschränken, welche die Behör de ohne Willkür als w esentlich betrachtet (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der ve r- fassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal tungsverfah- ren des modernen Staates, Bern 2000, S. 403 f., mit Hinweisen). 3.2 Der angefochtene Entscheid wird im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz mit der Offer-B-5121/2011 Seite 8 te eines Honorarverzichtes gegen die Anforderungen an die Unabhängi g- keit verstossen haben (vgl. Rz. 27 des angefochtenen Entscheides). Mit dieser Begründung legte die Vorinstanz jedenfalls implizit dar, dass sie die Vorbringen der Beschwerdeführer zur Marktüblichkeit des (erst später vereinbarten) Honorars nicht als wesentlich erachtet . Ebenso brachte sie damit zum Ausdruck, dass ihrer Einschätzung nach ein Nachweis sorgfäl- tiger Man datsführung den aufgrund der Honorarverzichtsofferte beste- henden Anschein fehlender Unabhängigkeit nicht auszuräumen ver mag. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz der Begründung s- pflicht nicht nachgekommen ist. Die Rüge, die Vorinstanz habe mit einer unzureichenden Begründung den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt, geht de s- halb ins Leere. 4. Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Vorinstanz habe sie nicht rech t- zeitig über die Eröffnung des eingreifenden Verfahrens informiert , we s- halb ein Verstoss gegen Art. 30 FINMAG und eine Verlet zung ihres A n- spruchs auf rechtliches Gehör vorliege. Gemäss Art. 30 FINMAG zeigt die FINMA den Parteien die Eröffnung e i- nes eingreifenden Aufsichtsverfahrens an. Dabei handelt es sich freilich lediglich um eine Ordnungsvorschrift, soweit damit keine spezif ischen weiteren Anordnungen verbunden sind. Entscheidend ist, dass die Pa r- teien (im Sinne von Art. 6 VwVG) ihre Rechte vor Erlass der Aufsicht s- massnahme tatsächlich voll wahrnehmen können (s. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 2.1, mit Hinwe i- sen; vgl. auch KATJA ROTH PELLANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Auf l., Basel 2011, Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG). Eine unterlassene Anzeige der Verfahrenseröffnung begründet keine Recht e der betroffenen Partei und führt auch nicht etwa dazu, dass die FINMA keine Massnahmen anor d- nen darf ( ROTH PELLANDA, a.a.O., Rz. 19 zu Art. 30 FINMAG, mit Hi n- weis). Die Vorinstanz eröffnete am 15. Dezember 2009 gegen die E._______ und die Beschwerdeführer ein eingreifendes Verwaltungsverfahren (Akten Vorinstanz, p. 1055535 102 f.). Den Beschwerdeführern wurde die Ve r- fahrenseröffnung zwar erst mit Schreiben vom 9. Juli 2010 a ngezeigt (Beschwerdebeilagen 20 f.). Sie hatten indes Gelegenheit, sowohl im B-5121/2011 Seite 9 Rahmen der Beantwortung der dabei gestellten Fragen wie auch auf- grund der Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Schreiben der Vorin- stanz vom 20. Dezember 2010 (vgl. Beschwerdebeila gen 30 f.) ausre i- chend Gelegenheit, ihre Rechte in geeigneter Weise wahrzunehmen. Mit Bezug auf die Anzeige der Verfahrenseröffnung liegt somit kein formeller Fehler vor, welcher zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides fü h- ren müsste. 5. In formeller Hinsicht machen die Beschwerdeführer schliesslich eine Rechtsverzögerung geltend und rügen die Verletzung von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Sie bringen diesbezüglich im Wesentlichen vor, das erstinstanzliche Verfahren bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung habe ohne nachvollziehbare Gründe rund ein Jahr und sieben Monate gedauert. Die überlange Ve r- fahrensdauer müsse in Analogie zu strafprozessualen Grundsätzen zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, zumindest jedoch zu einer Mil- derung der ausgesprochenen Sanktion führen. Nach Auffassung der Vorinstanz ist die Verfahrensdauer hingegen mit Blick auf das umfangreiche, knapp sechs M onate dauernde Beweisau f- nahmeverfahren und die im Laufe des Verfahrens aufgetretene schwere Erkrankung des ursprünglich zuständigen Sachbearbeiters nicht zu bean- standen (Vernehmlassung, S. 6). 5.1 5.1.1 Laut Art. 29 Abs. 1 BV hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwal- tungsinstanzen jedermann Anspruch auf Beurteilung seiner Sache innert angemessener Frist . Einen analogen Anspruch statuiert Art. 6 Ziff. 1 EMRK für zivilrechtliche Streitigkeiten und strafrechtliche Anklagen (vgl. RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN- HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 288). Die Verfahrensdauer lässt sich nicht nach starren Regeln beurteilen, vielmehr ist in jedem Einzelfall unter Würdigung aller konkr e- ten Umstände zu prüfen, ob sich diese als angemessen erweist . Zu b e- rücksichtigen sind dabei namentlich die Art des Verfahrens und die ko n- kreten Umstände einer Angelegenheit wie Umfang und Bedeutung des Verfahrens, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung für die Betroffenen sowie die für die Sache spezifischen En t- scheidungsabläufe ( anstelle vieler: BGE 135 I 265 E. 4.4 ; Urteile des B-5121/2011 Seite 10 Bundesgerichts 12T_2/2011 vom 23. Juni 2011 E. 3.1, 6B_294/2011 vom 16. September 2011 E. 3.3, und 1C_420/2009 vom 24. November 2009 E. 2.2). Das Verfahren zu m Erlass eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG ist grundsätzlich als komplex zu qualifizieren. Den Behörden steht bei der Anwendung dieser Vorschrift ein Beurteilungsspielraum zu, in welchen das Gericht nicht ohne Not eingreift (vgl. hinten E. 8.1 .1). Deshalb sind namentlich umfangreiche Sachverhalts feststellungen erfor- derlich, um der jeweiligen Situation gerecht zu werden (vgl. auch Grun d- satz 8 Abs. 1 der Enforcement-Policy, wonach die Auferlegung eines Be- rufsverbotes nach Art. 33 FINMAG ein sorg fältiges Abwägen der Beweis- lage bedingt [s. zu diesem Grundsatz auch hinten E. 8.1.3]). 5.1.2 Bei strafrechtlichen Anklagen beginnt nach Praxis des Bundesg e- richts die Frist, deren Angemessenheit z u beachten ist, mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat angelastet wird. Auf diesen Zeitpunkt ab- zustellen, ist sachgerecht, weil der Betroffene ab Bekanntgabe des Schuldvorwurfes dem Druck sowie den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt ist (BGE 117 IV 124 E. 3, mit Hi n- weis). Es drängt sich auf, dieses Praxis – unabhängig von der Rechtsna- tur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG (vgl. dazu FELIX UHLMANN, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, SZW [Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht] 2011, S. 437 ff., S. 441 ff., mit Hinwei- sen, sowie hinten E. 5.3 ) – sinngemäss auch dann anzuwenden, wenn die Auferlegung eines Berufsverbotes im Sinne von Art. 33 FINMAG infol- ge schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen in Frage steht. Dies gilt umso mehr, als auch d as diesbezügliche Verfahren nicht auf Begehren des Betroffenen eingeleitet wird und in dessen Rechtsste l- lung eingreift. 5.2 Vorliegend wurde die Verfahrenseröffnung den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 9. Juli 2010 angezeigt (Beschwerdebeilagen 20 f.). Zwar wurde das Verfahren bereits am 15. Dezember 2009 eröffnet. Da die Beschwerdeführer aber bis zur Anzeige des Verfahren s noch keinen belastenden Schritten ausgesetzt waren, rechtfertigt es sich, für den B e- ginn der zur Beurteilung der geltend gemachten Rechtsverzögerung massgebenden Frist auf den 9. Juli 2010 abzustellen. Das in Frage st e- henden Berufsverbot wurde den Beschwerdeführern am 1. Juli 2011 auf- erlegt, so dass von einer Verfahrensdauer vor der Vorinstanz von rund ei-B-5121/2011 Seite 11 nem Jahr auszugehen ist . Selbst wenn die seitens d ieser Behörde er- wähnte Erkrankung ihres Mitarbeiters keine Verzögerung des Verfahrens rechtfertigen wür de (vgl. dazu BGE 130 I 312 E. 5.2 ; FELIX UHL- MANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxi s- kommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 46a N 20, mit Hinweisen ), erscheint diese Frist als angemessen (vgl. auch Grundsatz 4 der Enforcement - Policy, wonach die FINMA ihre Verfahren grundsätzlich innert sechs bis zwölf Monaten oder schneller durchführt) . Denn zum einen hatte die Vo r- instanz vor Auferlegung des Berufsverbotes die Honorarregelung bei in s- gesamt drei Mandaten zu untersuchen. Zum anderen konzedieren die Beschwerdeführer selbst, seit Mitteilung der Verfahrenseröffnung von der Vorinstanz "in hoher Kadenz mit Nachfragen beschäftigt" worden zu sein (Beschwerde, S. 19). Zwar war die Sache seit Eingang der Stellungna h- me der Beschwerdeführer vom 14. Ja nuar 2011, also während rund fün f- einhalb Monaten spruchreif. Diese Periode liegt indes noch im Zeitra h- men von Behandlungsunterbrüchen, mit welchen normalerweise im Rahmen eines Verfahrens der vorliegenden Art zu rechnen ist. Für die Annahme einer überlang en Gesamtdauer des Verfahrens best e- hen keine genügenden Anhaltspunkte. Es liegt somit keine gegen Art. 29 Abs. 1 BV oder – falls diese Bestimmung vorliegend überhaupt anwen d- bar sein sollte – Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossende Rechtsverzögerung vor. 5.3 Nach der strafrechtlichen Rechtsprechung kommen als Sanktionen für die Verletzung des Beschleunigungsgebots die Berücksichtigung der Verfahrensverzögerung i m Rahmen der Strafzumessung, die Schuldig- sprechung des Täters unter gleichzeitigem Strafverzicht und als ultima ra- tio in extremen Fällen die Verfahrenseinstellung in Betracht ( BGE 133 IV 158 E. 8; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 293 [je mit Hinweisen]). Die Beschwerdeführer erachten eine (analoge) Anwendung dieser Recht- sprechung auch beim Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG a ls angezeigt. Ob einer solchen Lösung zu folgen ist, hängt davon ab, ob diese Sanktion strafrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.2.1, und B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2; zur Tragweite der genannten strafrechtlichen Rechtsprechung im Verwaltungs - und Sozialversich e- rungsrecht vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., Art. 46a N 35, mit Hinwe i- sen). Gegen den strafrechtlichen Charakter spricht, dass die in Frage stehende Sanktion nicht als Strafe konzipiert ist, indem das FINMAG das B-5121/2011 Seite 12 Berufsverbot nach seiner Systematik klar als Aufsichtsinstrument (vgl. Art. 29 ff. FINMAG mit der Überschrift "Weitere Aufsichtsinstrumente") und nicht unter den Strafbestimmungen von Art. 44 ff. FINMAG vorsieht (UHLMANN, a.a.O., S. 442). Hinzu kommt, dass die Auferlegung eines Be- rufsverbotes nicht zu einem Eintrag ins Strafregister führt. Nichtsdesto- trotz erscheint es mi t Blick auf die Schwere der Sanktion nicht als von vornherein ausgeschlossen, dass das Berufsverbot von Art. 33 FINMAG als strafrechtliche Sanktion im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizie- ren ist ( UHLMANN, a.a.O., S. 443 ; vgl. auch PETER CH. HSU/RASHID BA- HAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., Rz. 10 zu Art. 33 FINMAG). Das Bundesgericht hat sich soweit ersichtlich nicht zur Frage der stra f- rechtlichen Natur des Berufsverbotes von Art. 33 FINMAG geäussert (vgl. UHLMANN, a.a.O., S. 442). Diese Frage kann vorliegend offen gela s- sen werden, da – wie aufgezeigt (vgl. hiervor E. 5.1 f.) – keine Rechtver- zögerung gegeben ist und sich damit das Problem, ob die erwähnte stra f- rechtliche Rechtsprechung (direkt oder analog) anwendbar ist, nicht stellt. 6. In materieller Hinsicht stellt sich vorab die Frage, ob die Offerte eines ausdrücklich in Hinblick auf eine spätere Kooperation unentgeltlichen Prü- fungsauftrages gegen die Anforderungen an die Unabhängigkeit der le i- tenden Prüfer im Sinne von Art. 26 Ab s. 2 FINMAG in Verbindung mit Art. 127 Abs. 1 des Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) verstösst. 6.1 Die von den leitenden Prüfern einzuhaltenden Anforderungen an die Unabhängigkeit richten sich gemäss Art. 26 Abs. 2 FINMAG i n Verb in- dung mit Art. 9 Abs. 1 der Finanzmarktprüfverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-PV, SR 956.161 ) und Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Zulassung und Beaufsichtigung der Revisorinnen und Revisoren (RAG, 221.302) unter andere m nach Art. 728 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Letzte- re Bestimmung regelt die Unabhängigkeit der Revisionsstelle für Gesel l- schaften, welche der ordentlichen Revision (Art. 727 OR) unterstehen . Gemäss Abs. 1 hat die Revisionsstelle unabhängig zu sein und sich ihr Prüfungsurteil objektiv zu bilden. Die Unabhängigkeit darf weder tatsäc h- lich noch dem Anschein nach be einträchtigt sein. Abs. 2 statuiert einen nicht abschliessenden Katalog von mit der Unabhängigkeit unvereinbaren Tatbeständen. Dazu zählt insbesondere "der Abschluss eines Vertrags zu B-5121/2011 Seite 13 nicht marktkonformen Bedingungen oder eines Vertrags, der ein Intere s- se der Revisionsstelle am Prüfergebnis begründet " (Ziff. 6). Die Bestim- mungen über die Unabhängigkeit gelten nach Abs. 3 für alle an der Revi- sion beteiligten Personen. Sodann enthalten Abs. 3–6 weitere, hier nicht interessierende Vorschriften zur Unabhängigkeit. Nach der Rechtsprechung gelten die Unabhängigkeitsvorschriften von Art. 728 Abs. 1 und 2 OR nicht nur für leitende Pr üfer, sondern auch für die Mitglieder des Prüfungsteams sowie alle übrigen Personen, welche Prüfungshandlungen vornehmen oder zu diesen beitragen ( BVGE B-6373/2010 vom 20. April 2011 E. 2.5.3; s. dazu auch ROLF WAT- TER/CORRADO RAMPINI, in: Watter/Bertschinger [Hrsg.], Basler Komme n- tar zum Revisionsrecht, Basel 2011, Rz. 54 f. zu Art. 728 OR ). Die Unab- hängigkeit darf dabei weder tatsächlich ("independence in fact") noch dem Anschein nach ("independence in appearance") beeinträchtigt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1355/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 4.4.2; BVGE B-6373/2010 vom 20. April 2011 E. 2.5.1 und E. 2.5.6.1). 6.2 Auch die Richtlinien zur Unabhängigkeit der Treuhand-Kammer 2007 (RzU 2007; Fassung vom 6. Dezember 2010 [mit hier nicht einschlägigen Änderungen im Vergleich zu der im Jahr 2009 in Kraft stehenden Fa s- sung]), welche als Präzisierung des Gesetzestextes faktisch auch für Nichtmitglieder Wirkung entfalten dürften (vgl. BVGE 2007/49 E. 3.4.2) , verlangen die innere oder tatsächli che Unabhängigkeit (independence of mind) und die Unabhängigkeit dem Anschein nach (independence of a p- pearance) (vgl. Art. 1 Abs. 1 RzU 2007). Zur Honorargestaltung führen sie namentlich Folgendes aus: "Art. 41: Höhe und Art der Honorare im Allgemeinen Revisionsunternehmen vermeiden die tatsächliche oder scheinbare Beei n- trächtigung ihrer Objektivität und Unabhängigkeit im Zusammenhang mit H ö- he oder Art der Honorare, die sie einem Prüfungskunden in Rechnung ste l- len. Art. 42: Honorarniveau Erlangt ein Revisionsunternehmen einen Prüfungsauftrag zu einem deutlich niedrigeren Honorar als das von einem Vorgänger in Rechnung gestellte oder von anderen Gesellschaften angebotene Honorar, bleibt die Unabhä n- gigkeit gewahrt, solange dem Auftrag ausreichend Zeit u nd qualifiziertes Personal zugewiesen sind und alle anwendbaren Prüfungsstandards, Rich t- linien und Qualitätskontrollverfahren eingehalten werden." B-5121/2011 Seite 14 Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007 hält sodann fest, dass ein Risiko aus der Wahrnehmung eigener Interessen entstehen könne, "wenn Honorare, die von einem Prüfungskunden geschuldet sind, über einen längeren Zeitraum hinweg unbezahlt bleiben, insbesondere wenn vor der E r- stellung des Prüfungsberichts für das folgende Jahr ein erheblicher Teilb e- trag ausstehend ist". 6.3 Die Offerte eines ausdrücklich in Hinblick auf eine sp ätere Zusa m- menarbeit unentgeltlichen Prüfungsauftrages weckt bei einem Ausse n- stehenden unweigerlich den Anschein, dass die Prüfgesellschaft ein Inte- resse an einem positiven Prüfungsergebnis hat, um die spätere Koopera- tion mit der geprüften Gesellschaft nicht zu gefährden. Auch lässt eine solche Offerte Zweifel aufkommen, ob die Prüfung trotz der nicht durch die geprüfte Gesellschaft gedeckten Kosten sorgfältig durchgeführt wird (vgl. WATTER/RAMPINI, a.a.O., Rz. 47 zu Art. 728 OR). E inem Dritten drängt sich unter diesen Umständen der Schluss auf, die Integrität, die Objektivität oder die berufsübliche kritische Grundhal tung der Prüfgesel l- schaft oder eines Mitgliedes des Prüfungsteams sei gefährdet. Die äusse- re Unabhängigkeit bleibt in einem solchen Fall nicht gewahrt (vgl. auch Art. 1 Abs. 1 Bst. b RzU 2007), weshalb eine solche Offerte gegen Art. 728 Abs. 1 OR verstösst. Keine Rolle spielt dabei, ob unter Art. 728 Abs. 2 Ziff. 6 OR lediglich Ver- träge zu subsumieren sind, welche den Prüf er begünstigen (in diesem Sinne anscheinend JEAN NICOLAS DRUEY, Die Unabhängigkeit des Rev i- sors, SZW 2007, S. 439 ff., S. 443; a.M. WATTER/RAMPINI, a.a.O., Rz. 45 zu Art. 728 OR, mit Hinweis ). Zum einen ist der Negativkatalog von Art. 728 Abs. 2 OR – wie erwähnt – nicht abschliessender Natur. Zum an- deren macht Art. 42 RzU 2007 deutlich, dass zugunsten der geprüften Gesellschaft unter dem Marktüblichen liegende Honorare unter dem Blickwinkel des Unabhängigkeitserf ordernisses grundsätzlich problem a- tisch sind. Aus letzterer Vorschrift ist zudem e contrario zu schliessen, dass ein gänzlicher Honorarverzicht die Standesregeln ohne Weiteres verletzt. Die Annahme, dass ein in Hinblick auf eine spätere Kooperation gemachtes Angebot eines Honorarverzichtes nicht mit der Unabhängi g- keit vereinbar ist, wird auch durch Art. 45 Abs. 1 Satz 1 RzU 2007 bekräf- tigt, kommt doch darin das Bestreben zum Ausdruck, über den konkreten Prüfungsauftrag hinausgehende Abhängigkeiten des Revis ionsunterneh- mens von der geprüften Gesellschaft zu unterbinden. B-5121/2011 Seite 15 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine Honorarverzichtsofferte im Rahmen der Verhandlungen zum Abschluss eines Prüfungsauftrages nicht mit dem von leitenden Prüfern im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG zu beachtenden Unabhängigkeitserfordernis gemäss Art. 728 OR verei n- bar ist. 7. Streitbetroffen ist vorliegend einzig das Mandat D._______. Der diesb e- züglich den Beschwerdeführern vorgehaltene Sachverhalt ist gestützt auf das soeben Ausgeführte wie folgt zu würdigen: 7.1 Der Beschwerdeführer 1 erklärte in einem in Kopie dem Beschwerde- führer 2 zugestellten E -Mail vom 18. Juni 2009 die Bereitschaft, "als kol- lektivanlagegesetzliche Prüfgesellschaft […] eine positive Stellungnahme zum Bewilligungsgesuch [der D._______ ] als Vermögensverwalterin schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen zu verfassen" und dabei "im Sinne einer Investition in eine nachhaltige Zusammenarbeit als Prüfer der Vermögensverwalterin das Honorar für die Stellungnahme zum Bewill i- gungsgesuch zu unseren Lasten zu übernehmen" (Beschwerdebeila- ge 8). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass mit dem letztgenannten Passus aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 eine nicht mit dem Unabhä n- gigkeitserfordernis vereinbare Offerte eines Honorarverzichts gestellt wurde und dieses Verhalten den Beschwerde führern gleichermassen an- zurechnen ist. 7.2. Was die Beschwerdeführer hiergegen vorbringen, verfängt nicht. 7.2.1 Die Beschwerdeführer machen gelte nd, das E -Mail vom 18. Juni 2009 sei nicht an die zu prüfende Gesellschaft gerichtet gewesen und daher keine gültige Offerte . Dem ist entgegenzuhalten, dass die C._______ AG als Vertreterin der D._______ auftrat und das genannte E- Mail damit ein en der letzteren Gesellschaft gestellte n, verbindlichen An- trag bildet. 7.2.2 Die Beschwerdeführer behaupten sodann, die von ihnen vorg e- schlagene Honorargestaltung habe auf der Annahme basiert, "dass die Prüfung der KAG -Bewilligung einen Teil der nachfolgenden Arbeiten der aufsichtsrechtlichen Prüfung und aktienrechtlichen Revision im ersten Geschäftsjahr umfassen würde" . Der Beschwerdeführer 1 habe demen t- sprechend mit dem Passus "nachhaltige Zusammenarbeit als Prüfer der B-5121/2011 Seite 16 Vermögensverwalterin" im E-Mail vom 18. Juni 2009 signalisiert, dass e i- ne noch zu stellende Offerte die ganze Phase von der KAG -Bewilligung bis zum ersten Revisions - bzw. Prüfbericht abdecken soll und dafür eine marktübliche Ents chädigung vor gesehen werden soll (vgl. Beschwerde, S. 23). Auch dieses Vorbringen ist nicht stichhaltig, handelt es sich doch dabei um eine nachträglich aufgestellte , unsubstantiierte Schutzbehaup tung. Aus dem E-Mail vom 18. Juni 2009 und dem daraus zitierten Passus geht nicht hervor, dass für die Leistungen, für welche ein Honorarverzicht offe- riert wurde, d ie spätere Vereinbarung eines marktüblichen Honorars vo r- behalten wurde. Dies ergibt sich auch nicht aus den übrigen Akten. 7.2.3 Nach Ansicht der Beschwerdeführer vermag der im Mail vom 18. Juni 2009 gemachte Vorbeh alt, erst nach Erhalt weiterer Informati o- nen eine positive Stellungnahme abgeben zu können, den mit dem Ange- bot eines Honorarverzichts erweckten Anschein fehlender Unabhängi g- keit zu entkräften. Dieser Einwand stösst ins Leere, weil die blosse B e- hauptung einer unvoreingenommenen Prüfung für sich allein dem mit e i- ner Honorarverzichtsofferte erzeugten Anschein nicht den Boden zu en t- ziehen vermag. 7.2.4 Gegen den Vorwurf, den Anschein fehlender Unabhängigkeit e r- weckt zu haben, machen die Beschwerdeführer ferner geltend, sie hätten mangels direkter Auswirkung auf ihr Salär , ihre Gewinnbeteiligung oder die Erfüllung ihrer Jahreszielvereinbarungen von vornherein kein eigenes Interesse an einer längerfristigen Zusammenarbeit der E._______ und der D._______ sowie kein entsprechendes Interesse an einem positiven Prüfungsergebnis gehabt (vgl. Beschwerde, S. 24 f.; Replik, S. 7 ). Selbst wenn Letzteres der Fall gewesen wäre, haben die Beschwerdeführer Fakten und Umstände geschaffen, welche einen Dritten dazu hätten ver- anlassen können, ihre Objektivität als leitende Prüfer in Zweifel zu ziehen. Ihr Einwand, weder an einer längeren Zusammenarbeit der E._______ und der D._______ noch am Ausgang des Prüfungsverfahrens ein Int e- resse gehabt zu haben, ist deshalb unbegründet. 7.2.5 Zwar haben die Beschwerdeführer im Nachhinein ein marktübliches Honorar vereinbart. Daraus können sie indes nichts zu ihren Gunsten a b- leiten, selbst wenn dieses Honorar – wie sie behaupten – noch vor der In- tervention durch die Vorinstanz und vor der eigentlichen Prüfung des B e- willigungsgesuches vereinbart worden sein sollte. Den Beschwerdefüh-B-5121/2011 Seite 17 rern wird nämlich kein tatsächlich erfolgter Honorarverzicht angelastet . Stattdessen ist ihnen – wie aufgezeigt – ein den Anschein der Unabhä n- gigkeit untergrabendes Verhalten im Vorfeld des Abschlusses eines Pr ü- fungsmandates vorzuwerfen. 7.2.6 Die Beschwerdeführer rügen sodann, man habe in rechtsverletze n- der Weise ihren unterschiedlichen Rollen beim Mandat D._______ und bei ihrer Arbeitgeberin nicht Rechnung getragen. Diese Rüge ist unbegründet. Die Beschwerdeführer haben die Stellun g- nahme zum Bewilligungsgesuch der D._______ gemeinsam unterzeich- net. Zudem arbeiten s ie nach eigenen Angaben "faktisch auf gleicher Ebene" zusammen (Beschwerde, S. 26). Vor diesem Hintergrund ist das E-Mail vom 18. Juni 2009 jedem der beiden Beschwerdeführer gleicher- massen zuzurechnen. Anders gesagt, verhielt sich auch der Beschwerde- führer 2 nicht korrekt und ist ihm vorzuwerfen, nicht gegen das i m fragli- chen E -Mail vorgeschlagene Vorgehen opponiert zu haben. Weder der Umstand, dass allein der Beschwerdeführer 1 im Formular "Dienstlei s- tungen anerkannter Prüfgesellschaften" als verantwortlicher Partner a n- gegeben wurde (vgl. Beschwerdebeilage 10) , noch die Tatsache, dass dieser innerhalb der Organisation seiner Arbeitgeberin in einer verantwor- tungsvolleren Position als der Beschwerdeführer 2 angesiedelt war, kann etwas daran ändern. 8. Nach Art. 33 Abs. 1 FINMAG kann die FINMA der verantwortlichen Pe r- son die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beau f- sichtigten untersagen, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtli- cher Bestimmungen fest stellt. Dieses Berufsverbot kann gemäss Art. 33 Abs. 2 FINMAG für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgespro chen werden. Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführer als le i- tende Prüfer in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 33 FI N- MAG fallen. Uneinigkeit besteht hingegen mit Bezug auf die Frage, ob sie mit ihrem hiervor festgestellten Verstoss gegen Unabhängigkeitsvorschrif- ten eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG begangen haben und dies ein je sechsmona- tiges Berufsverbot rechtfertigt. B-5121/2011 Seite 18 8.1 8.1.1 Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen" bildet einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschränkung der ric h- terlichen Kognition zu überprüfen ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltung s- gerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.1). Nach konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwenden- den Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Gericht hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertre t- bar erscheint (vgl. anstelle vieler: ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 445 ff., mit Hinweisen). Ob eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 33 Abs. 1 FINMAG schwer ist, hat die FINMA im Rahmen ihres E r- messens in Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffes zu beur- teilen. Zwar lässt sich im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht auch überprüfen, ob der angefochtene Entsch eid unangemessen ist (vgl. Art. 49 Bst. c VwVG). Bezüglich der Frage, ob die Verletzung au f- sichtsrechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA jedoch – wie erwähnt – ein gewisser fachtechnischer Beurteilu ngsspielraum einzuräu- men (vgl. neben den soeben genannten Autoren auch: PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FI N- MAG). 8.1.2 Ein Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG stellt eine erhebliche Ei n- schränkung der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) des Betroffenen dar und muss als solche – auch mit Bezug auf d ie Dauer – verhältnismässig sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV sowie PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG). Bei der vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere das Verschulden des B e- troffenen zu berücksichtigen (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 33 FINMAG und PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., Rz. 21 zu Art. 32 FINMAG ). Zudem ist zu beachten, dass das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG eine im Verglei ch zur Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG einschneidendere Sanktion darstellt und d ement- sprechend höhere Anforderungen an die Schwere der Verletzung au f- sichtsrechtlicher Bestimmungen gelten ( PETER CH. HSU/RASHID BA-B-5121/2011 Seite 19 HAR/DANIEL FLÜHMANN, a.a.O., Rz . 17 zu Art. 33 FINMAG ). Insofern ist das Berufsverbot von Art. 33 FINMAG mit der Veröffentlichung der au f- sichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (vgl. PE- TER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 34 FINMAG). Zu letzterer Vorschrift hat das Bundesgericht ausgeführt, mit Blick auf die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen gen ü- ge es für die Veröffentlichung eines Werbeverbotes nicht, wenn eine ein- malige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten vorliege. Hingegen rechtfertige sich eine Publikation zum Schutz des Publikums namentlich dann, wenn die Wiederholung schweren Feh l- verhaltens als wahrscheinlich erscheine (Urteil des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1 mit Hinweisen). 8.1.3 Die im F olgenden zitierten Vorschriften der Enforcement -Policy konkretisieren den hier zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässi g- keit (vgl. zu den beim Entscheid über die Eröffnung eines eingreifenden Verfahrens zu berücksichtigenden Kriterien auch URS ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 108 f.): "Grundsatz 3 Enforcement mit Augenmass Am Ende eines „eingreifenden Verwaltungsverfahrens“ der FINMA kann ein schwerer Eingriff in Rechtspositionen der Parteien stehen. Bevor die FINMA ein solches V erfahren eröffnet, wägt sie des halb sorgfältig alle wesentlichen Umstände ab und prüft alternative Handlungsmöglichkeiten. Sie prüft Kriterien wie die Gefahr für Anleger, Versicherte, Gläubiger, Inve s- toren, Beaufsichtigte und die Reputation des Finanzplatzes, Schwere und Zeitpunkt der in Frage stehenden Verletzungen des Aufsichtsrechts und die Funktion der für die Verletzung Verantwortlichen. Wesentlich sind aber auch Elemente wie die vorhandenen Ressourcen, öffentliche Erwartungen und (Korrektur-)Massnahmen der Parteien. […] Grundsatz 6 Zurückhaltung bei Verfahren gegen natürliche Personen Die FINMA übt Zurückhaltung bei der Eröffnung von eingreifenden Verfahren gegen natürliche Personen. Mit Ausnahme der Marktaufsicht und bei Offe n- legungsfragen, wo individuelles Fehlverhalten im Vordergrund steht, ko n- zentriert sich die FINMA darauf, vorab erkannte Missstände bei den Beau f- sichtigten zu adressieren. Die Anordnung personeller Massnahmen kann sich aber dort aufdrängen, wo es die Beaufsichtigten unte rlassen, von sich aus das Notwendige zu unte r- nehmen, oder wo es um die Verfolgung von Tätigkeiten geht, für die eine von einem Finanzmarktgesetz vorgeschriebene Bewilligung fehlt (Unterstellung s- verfahren). […] B-5121/2011 Seite 20 Grundsatz 8 Abgewogener Einsatz von Berufsverboten Die FINMA „kann“ den für „schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher B e- stimmungen“ „verantwortlichen Personen“ ein „Berufsverbot“ auferlegen und ihnen damit die „Tätigkeit in leitender Stellung“ bei „einem von ihr Beaufsic h- tigten“ für bis zu fünf Jahre untersagen (Art. 33 FINMAG). Die FINMA wägt den Einsatz dieses für die Betroffenen sehr einschneidenden Instrumentes im Rahmen des ihr vom Gesetz auferlegten Beurteilungsspielraums sorgfä l- tig ab. Sie berücksichtigt dabei zum einen die für die nach Grundsa tz 3 für die Eröffnung von Verfahren geltenden Kriterien. Eine besondere Bedeutung hat die Funktion der betroffenen Personen. Die FINMA schätzt das Gefa h- renpotential höher ein, wenn Vertreter der obersten Hierarchiestufen für eine schwere Verletzung verantwortlich sind. Die Verant wortung muss ihnen aber konkret und rechtsgenügend nachgewiesen werden können, was ein sorg - fältiges Abwägen der Beweislage bedingt. […]" Zu beachten ist dabei, dass es sich bei der Enforcement -Policy um eine Verwaltungsverordnung handelt. Als solche ist sie für das Bundesverwal- tungsgericht nicht bindend . Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vo r- schriften zul ässt, kann sie g leichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE 130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b). 8.2 Die Unabhängigkeit ist im System der dualen Aufsicht, bei welchem die Beaufsichtigten nicht direkt von der Aufsichtsbehörde, sondern von Prüfgesellschaften im Auftrag und gegen Entschädigung der Beaufsichtig- ten überprüft werden, von zentraler Bedeutung ( ROLF WATTER/DANIEL C. PFIFFNER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., Rz. 40 zu Art. 26 FINMAG und Rz. 5 zu Art. 24 FINMAG; s. zur Bedeutung der Unabhängigkeit im Rahmen der Revisionsaufsicht und des Berufs - und Standesrechts auch Urteil des Bundesverwaltungsger ichts B-7967/2009 vom 18. April 2011 E. 4.3.). Die vorliegende Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen betrifft somit den Kernbereich der von den Beschwerdeführer n als leiten- de Prüfer im Sinne von Art. 26 Abs. 2 FINMAG einzuhaltenden Vorschrif- ten. Von einer nur untergeordneten Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kann deshalb nicht die Rede sein , zumal die Beschwerdeführer wissen mussten, dass ihr Verhalten nicht mit den Anforderungen an die Unabhängigkeit vereinbar ist. Beiden Beschwerdeführern ist in gleichem Masse ein erhebliches Verschulden vorzuwerfen (vgl. auch vor ne E. 7.2.6). Zu ihren Gunsten ist immerhin in Rechnung zu stellen, dass i h- nen nur ein einmaliges Fehlverhalten zur Last gelegt werden kann und dass sie im Nachhinein rasch ei n marktübliches Honorar in Rechnung stellten. Andererseits blieb die Vorinstanz mit ihrem je sechsmonatigen B-5121/2011 Seite 21 Berufsverbot nahe an der unteren Grenze und schöpfte den gesetzlichen Rahmen von bis zu fünf Jahren bei weitem nicht aus. Unter Würdigung aller U mstände erscheint es als verhältnismässig und gerechtfertigt, dass die Vorinstanz von einer schweren Verletzung au f- sichtsrechtlicher Bestimmungen ausging und den Beschwerdeführern ein je sechsmonatiges Berufsverbot auferlegte. Im Rahmen des ihr zust e- henden Beurteilungsspielraumes durfte die Vorinstanz mit Recht anne h- men, dass vorliegend angesichts der Schwere des Verstosses gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften eine mildere Massnahme wie eine Fes t- stellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG oder eine blo sse "Ad- ressierung" der Beschwerdeführer im Sinne von Grundsatz 6 Enforc e- ment-Policy nicht genügt hätte. 9. Die Beschwerdeführer vermögen den hier gezogenen Schluss, dass die Vorinstanz ihnen zu Recht ein je sechsmonatiges Berufsverbot auferle g- te, auch mit ihren übrigen Vorbringen nicht umzustossen. 9.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, die Vorinstanz habe dadurch, dass sie die in Frage stehende Honorarverzichtsofferte als Verstoss g e- gen die Unabhängig keitsvorschriften qualifiziert habe, ihre Praxis geä n- dert. Sie rügen, diese Praxisänderung sei nicht ordnungsgemäss ang e- kündigt worden (vgl. Beschwerde, S. 21). Indessen vermögen die B e- schwerdeführer ihre Behauptung nicht näher zu belegen. So ergibt sich weder aus ihren Ausführungen noch aus den übrigen Akten, dass eine Praxis bestand, welche zur hiervor vorgenommenen Würdigung des strei- tigen Sachverhaltes in Widerspruch steht. Damit erweist sich das Vo r- bringen als rein appellatorische Kritik, die unsubstantiiert bleibt und den angefochtenen Entscheid nicht umzustossen vermag. 9.2 Die Beschwerdeführer sehen des Weiteren in der vorinstanzlichen Beurteilung eine unzulässige, rückwirkende Anwendung der FINMA - Mitteilung 12 ( 2010) vom 23. Juli 2010 (= Beschwerdebeilage 35) . D a- nach verlangt d ie FINMA in Zu kunft, "dass die im Bewilligungsverfahren tätige aufsichtsrechtliche Prüfgesellschaft nicht anschliessend an die B e- willigungserteilung das Folgemandat als ordentliche aufsichtsrechtliche Prüfgesellschaft übernimmt und ein solches auch nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren ab Bewilligungserteilung ausübt" (S. 1 der Mi t- teilung; vgl. dazu Beschwerde, S. 18 f. und S. 21 f. sowie Replik, S. 3 ). Damit verkennen die Beschwerdeführer aber, dass die Frage der Hon o-B-5121/2011 Seite 22 rargestaltung nicht mit der Frage zusammenfällt, ob eine Identität der im Bewilligungsverfahren tätigen Prüfgesellschaft mit der für die nachfolge n- de laufende Aufsicht zuständigen Gesellschaft ausgeschlossen ist. 9.3 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer bestehen im Übrigen auch keine genügenden An haltspunkte für eine einseitig belastende Sachverhaltsfeststellung. Die Beschwerde erweist sich demnach als u nbegründet und ist abzuwei- sen. Der angefochtene Entscheid ist vollumfänglich – also namentlich auch hinsichtlich der Nebenfolgen (vgl. Dispositiv -Ziff. 3 des angefocht e- nen Entscheides und Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a, Art. 8 und Ziff. 8.1 des Anhangs der Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktau f- sicht vom 15. Oktober 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]) – zu bestätigen. 10. Bei diesem Verfahrensausgang sind den unterliegenden Beschwerdefü h- rern die Verfahrenskosten aufzuerlegen . Diese werden gerichtlich g e- samthaft auf je Fr. 3'000.- bestimmt (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschäd i- gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und werden mit den beiden am 26. September 2011 geleisteten Kostenvor- schüssen von je Fr. 3'000.- verrechnet. Eine Parteientschädigung wird den unterliegenden Beschwerdeführern nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Vori n- stanzen erhalten grundsätzlich keine Parteientschädigung, selbst wenn sie obsiegen (Art. 7 Abs. 3 VGKE; vgl. MARCEL MAILLARD, in: Wal d- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 14 zu Art. 64). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von je 3'000.- werden den Beschwerdeführern auf-B-5121/2011 Seite 23 erlegt. Sie werden mit den geleistet en Kostenvorschüssen von je Fr. 3'000.- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Frank Seethaler Beat König Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren , deren B e- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 12. Juni 2012