Beschwerdeführer A___ vertreten durch: RA B___ Vorinstanz SUVA Schweiz. Unfallversicherungsanstalt , Postfach 4358, 6002 Luzern Obergericht Appenzell Ausserrhoden 3. Abteilung Urteil vom 16. Januar 2018 Mitwirkende Obergerichtsvizepräsident W. Kobler Oberrichter Dr. med. S. Graf, H.P. Fischer, Ch. Wild, Dr. F. Windisch Obergerichtsschreiberin M. Epprecht Verfahren Nr. O3V 17 8 Sitzungsort Trogen Gegenstand Invalidenrente Seite 2 Rechtsbegehren a) des Beschwerdeführers: 1. Ziffer 1 des Dispositivs des Einsprache-Entscheids vom 16. Februar 2017 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, A___ eine Invalidenrente gemäss UVG auszurichten. 2. Eventuell sei die Streitsache zur weiteren Abklärung und zu anschliessender neuer Beurteilung bzw. Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. b) der Vorinstanz: Die Beschwerde sei abzuweisen und der Einspracheentscheid vom 16. Februar 2017, womit die Verfügung der SUVA vom 25. Juli 2016 geschützt wurde, sei zu bestätigen. Sachverhalt A. Der am XX.XX.1976 geborene A___ arbeitete seit 1996 bei der C___ SA und war dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 28. November 2009 stürzte A___ von der Leiter und schlug mit flektiertem Knie auf eine Mauerkante auf. Er erlitt dabei eine zweitgradig offene Patella-Schrägfraktur rechts. 1 Nach einem Fehltritt wurde am 19. Februar 2010 eine erneute Hospitalisation für eine Reosteosynthese notwendig. 2 Am 22. September 2010 erfolgte die Osteosynthese-Materialentfernung. 3 B. Ab Oktober 2010 arbeitete A___ beim D___ der Gemeinde E___ und vom Juli 2012 bis Mai 2013 bei den F___. Danach und aktuell arbeitet er als selbständig Erwerbstätiger in der im März 2013 gegründeten G___ GmbH. 4 Mit Schreiben vom 8. September 2013 meldete der Hausarzt von A___, Dr. med. H___, Facharzt FMH Allgemeine Innere Medizin, bei der SUVA einen Rückfall an. 5 1 Act. 8.2-2 2 Act. 8.2-11 3 Act. 8.2-26-1 4 Act. 8.2-136-2 5 Act. 8.2-51 Seite 3 C. Mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 sprach die SUVA A___ für die verbliebene Beeinträchtigung eine Integritätsentschädigung von Fr. 12‘600.-- (Integritätseinbusse 10%) zu. 6 Am 25. Juli 2016 verfügte die SUVA, dass mangels erheblicher unfallbedingter Erwerbseinbusse keine Invalidenrente ausgerichtet werde. 7 Dagegen liess A___ Einsprache erheben. 8 D. Mit Einspracheentscheid vom 16. Februar 2017 hielt die SUVA an ihrer Verfügung fest und wies die Einsprache ab. 9 E. Am 21. März 2017 liess A___ beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden Beschwerde mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen erheben. 10 In der Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2017 beantragte die SUVA die Abweisung der Beschwerde. 11 Am 25. Juli 2017 liess A___ die Replik einreichen. 12 Die Duplik der SUVA ging am 5. September 2017 ein.13 F. Auf die Vorbringen der Parteien in den Rechtsschriften sowie die Ausführungen in den medizinischen Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. Gemäss Art. 57 ATSG 14 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 lit. b JG 15 beurteilt das Obergericht als kantonales Versicherungsgericht Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherungen. Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der weiteren Prozessvoraussetzungen ergibt, dass diese sowohl hinsichtlich der Beschwerdeberechtigung als auch hinsichtlich der Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind. 16 6 Act. 8.2-99 7 Act. 8.2-140 8 Act. 8.2-141, act. 8.2-142 und act. 8.2-148 9 Act. 3 und act. 8.2-150 10 Act. 1 11 Act. 7 12 Act. 11 13 Act. 13 14 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) 15 Justizgesetz vom 13. September 2010 (JG, bGS 145.31) Seite 4 Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 UVG sind Gegenstand der Unfall versicherung Versicherungsleistungen bei Berufsunfällen, Nichtberufsunfällen und Berufskrankheiten. Nach Art. 18 Abs. 1 UVG hat ein Versicherter Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn er infolge eines Unfalls zu mindestens 10 Prozent invalid ist. Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer einen Berufsunfall erlitten und die Vorinstanz gesetzliche Leistungen erbracht hat. Strittig ist der Anspruch auf eine Invalidenrente, d.h. die Höhe des Validen- und Invalideneinkommens. 2.1 Der Beschwerdeführer beanstandet hinsichtlich des Valideneinkommens, auf die Angaben seiner ehemaligen Arbeitgeberin könne mangels Berücksichtigung seiner effektiven damaligen Funktion nicht abgestellt werden. Es sei daher nochmals eine Auskunft bei ihr einzuholen. Sein Valideneinkommen im Jahr 2015 habe deutlich mehr als Fr. 83‘636.-- betragen. 16 Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) i.V.m. Art. 59, Art. 60 Abs. 1 und Art. 61 lit. b ATSG sowie Art. 54, Art. 56 und Art. 59 des Gesetzes vom 9. September 2002 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) Seite 5 2.1.1 Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn ein Gericht auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil es auf Grund der bereits abgenommenen Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. 17 Die SUVA fragte im Dezember 2015 die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die C___ SA, an, welchen Lohn der Beschwerdeführer im Jahr 2015 hätte erzielen können, wenn er weiterhin als Chauffeur bei ihnen gearbeitet hätte. 18 Dies, obwohl der Beschwerdeführer anlässlich eines Gesprächs mit der Aussendienstmitarbeiterin der SUVA dargelegt hatte, dass er dort verschiedene Funktionen – als LKW-Chauffeur, als Leiter technischer Dienst, als Leiter Reparaturwesen, Disponent und Leiter Logistik – innegehabt habe. 19 Die Anfrage der SUVA vom Dezember 2015 wurde seite ns der C___ SA schleppend beantwortet und führte zu weiteren Nachfragen der SUVA, bis die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers nach einem von der SUVA festgestellten Widerspruch in den Auskünften angab, nicht mehr weiterhelfen zu können. 20 Aus dem gesamten Schriftenwechsel bzw. Mail-Verkehr zwischen der SUVA und der C___ SA wird deutlich, dass die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers – selbst unter Zuhilfenahme ihrer Akten – offensichtlich nicht in der Lage war, die Anfrage der SUVA adäquat zu beantworten. Daher ist eine erneute Nachfrage durch das Gericht hinsichtlich der mutmasslichen Lohnentwicklung des Beschwerdeführers zweifelsfrei von vornherein aussichtslos, weshalb sein diesbezüglicher Beweisantrag abzuweisen ist. 2.1.2 Die Bestimmung des Valideneinkommens hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Dabei sind die Lohnauskünfte des bisherigen oder früheren Arbeitsgebers massgeblich, wenn angenommen werden kann, dass die versicherte Person, wäre sie nicht invalid geworden, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin beim gleichen Arbeitgeber tätig wäre. 21 Bei der Bestimmung des Valideneinkommens wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst 17 BGE 136 I 229 E. 5.3 mit Hinweis; UELI KIESER , ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 58 zu Art. 43 ATSG 18 Act. 8.2-11 19 Act. 8.2-105-4 20 Act. 8.2-119-1; act. 8.2-120; act. 8.2-121; act. 8.2-122; act. 8.2-124; act. 8.2-125; act. 8.2-126; act. 8.2-127; act. 8.2-128; act. 8.2-129 und act. 8.2-133 21 Urteil des Eidgen. Versicherungsgerichts U 366/04 vom 6. März 2006 E. 5.2.1 Seite 6 angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre; Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Ist ein konkreter Lohn nicht eruierbar, war die versicherte Person zur Zeit des Unfalls arbeitslos oder hätte sie ihre bisherige Stelle auch ohne den Unfall in der Zeit bis zum Rentenbeginn verloren, können die Zahlen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamts für Statistik (LSE) herangezogen werden. Insbesondere um eine berufliche Weiterentwicklung mit einem daraus resultierenden höheren Einkommen mitzuberücksichtigen, müssen konkrete Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höherer Verdienst tatsächlich realisiert worden wären. 22 Zur Ermittlung des Valideneinkommens kann nur relevant sein, was grundsätzlich zum massgebenden Lohn gemäss AHVG zu zählen wäre. Demen tsprechend sind Familienzulagen nicht zum Valideneinkommen zu rechnen. Auszugehen ist stets vom Bruttogehalt. Dieses ist grundsätzlich an die zwischen Unfall und Rentenbeginn eingetretene Lohnentwicklung anzupassen. Abzustellen ist dabei auf die Lohnentwicklung im konkreten Betrieb. 23 Gegenüber der SUVA gab die C___ SA an, dass der Beschwerdeführer als Chauffeur für die Jahre 2010 – 2014 folgende Monatslöhne erzielte: 2010 Fr. 5‘959.--, 2011 Fr. 6‘019.--, 2012 Fr. 6‘019.--, 2013 Fr. 6‘019.--, 2014 Fr. 6‘079.--.24 Dies entspricht einer Steigerung von 2% über die Jahre 2010 - 2014. Für das Jahr 2015 schätzte die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers die mutmassliche Lohnentwicklung als Chauffeur auf einen Jahres-Basislohn von Fr. 75‘400.--.25 Im angefochtenen Einspracheentscheid ging die SUVA - basierend auf den Lohnabrechnungen November 2008 bis November 2009 – von einem Einkommen von Fr. 80‘112.-- aus und rechnete dieses mit der allgemeinen Nominallohnentwicklung per 2015 hoch, woraus ein Valideneinkommen von Fr. 83‘618.-- resultierte. 26 In der Beschwerdeantwort ging die SUVA von den Lohnabrechnungen der C___ SA von Dezember 2008 bis November 2009 aus und rechnete den erzielten Jahreslohn in Höhe von Fr. 80‘129.-- unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 2010 - 2015, welche insgesamt 4.3% betrug, 27 hoch und kam auf ein Valideneinkommen von Fr. 83‘636.--.28 22 Urteil des Bundesgerichts 8C_382/2017 vom 25. August 2017 E. 2.3.1 mit Hinweisen 23 RUMO -JUNGO /H OLZER , Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, Art. 18 UVG, S. 127f 24 Act. 8.2-104-14 25 Act. 8.2-121-1 26 Act. 3/4 27 Für Männer: 2010 0.7%, 2011 1%, 2012 0.8%, 2013 0.8%, 2014 0.7%, 2015 0.3% 28 Act. 7/2 Seite 7 Aus den Akten ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer bei der C___ SA nicht ausschliesslich als Chauffeur eingesetzt worden war. Denn bereits in den Jahren 2008 und 2009 war sein Einkommen gemäss Auszug aus dem Indiv iduellen Konto der Ausgleichskasse Appenzell Ausserrhoden höher als der gemäss Auskunft der C___ SA für einen Chauffeur mit ähnlicher Anzahl Dienstjahren und Alter im Jahr 2015 geschätzte mutmassliche Jahres-Basislohn von Fr. 75‘400.--.29 Andererseits lässt sich der vom Beschwerdeführer implizit geltend gemachte berufliche Aufstieg, indem er ein deutlich höheres Valideneinkommen als die von der SUVA errechneten Fr. 83‘636.-- behauptet, aufgrund mangelnder konkreter Anhaltspunkten in den vorliegenden Akten nicht nachzuvollziehen. Daher rechtfertigt es sich, auf das effektiv zuletzt erzielte Jahreseinkommen abzustellen, zumal im vorliegenden Fall aufgrund der Verhältnisse ohnehin keine präzisen Einkommenszahlen erhoben werden müssen. 30 Gemäss den Lohnabrechnungen der C___ SA erzielte der Beschwerdeführer im Jahr vor seinem Unfall – mithin von November 2008 bis und mi t Oktober 2009 - einen Jahresverdienst von Fr. 79‘659.--, was einem Monatseinkommen von Fr. 6‘128.-- entspricht. 31 Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung 2010 – 2015 von insgesamt 4.3 % resultiert daraus ein Einkommen von rund Fr. 83‘000.--, welches der Beschwerdeführer bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin im 2015 erzielt hätte. 2.2 Hinsichtlich des Invalideneinkommens bringt der Beschwerdeführer vor, dass er sämtliche Arbeitsstellen – C___ SA, D___, F___ – unfallbedingt habe aufgeben müssen. Indem er sich selbständig gemacht habe, sei er seiner Pflicht zur Selbsteingliederung nachgekommen. Sein unfallbedingt zeitlicher Mehraufwand sei bei der Bestimmung des Invalideneinkommens zu berücksichtigen. Es sei nicht klar, ob Geschäftsgewinne als Bestandteil zum Invalideneinkommen gerechnet werden können. Ohnehin sei auf die Anrechnung des schwankenden Gewinns zu verzichten. 2.2.1 Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher der Versicherte konkret steht. Übt er nach Eintritt der 29 Act. 8.2-103-3 und act. 8.2-121-1 30 Vgl. E. 3 31 Act. 8.2-104-2ff und act. 8.2-119-9, je brutto und ohne Kinderzulage: November 2008 Fr. 5‘823.--, Dezember 2008 Fr. 11‘666.--, Januar 2009 Fr. 7‘213.-- (inkl. Komplem. Lohn), Februar 2009 Fr. 5‘993.--, März 2009 Fr. 5‘973.--, April 2009 Fr. 6‘103.--, Mai 2009 Fr. 5‘953.--, Juni 2009 5‘913.--, Juli 2009 Fr. 6‘923.-- (inkl. Bonus), August 2009 Fr. 6‘113.--, September 2009 Fr. 5‘913.-- (exkl. Heiratszulage), Oktober 2009 Fr. 6‘073.-- Seite 8 Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass er die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint, gilt grundsätzlich der von ihm tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. 32 2.2.2 Der Beschwerdeführer ist seit Mitte 2013 selbständig erwerbstätig in der G___ GmbH und erzielte 2015 ein Jahreseinkommen von Fr. 75‘000.-- brutto. 33 Gemäss den Buchhaltungsunterlagen erwirtschaftete die GmbH im 2013 einen Gewinn von rund Fr. 23‘301.--, im 2014 von rund Fr. 16‘596.-- und im 2015 von rund Fr. 25‘208.--.34 Somit kann, zumal der Beschwerdeführer einen guten Geschäftsgang geltend machte, 35 von besonders stabilen Arbeitsverhältnissen ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer behauptet einen unfallbedingten Mehraufwand, ohne hierzu Nachweise anzubieten oder diese Behauptung zum Beweis verstellt zu haben. Auch in den Akten findet sich insoweit keine Stütze für diese Behauptung, als sich keine Hinweise auf eine überdurchschnittliche Arbeitszeit aufgrund einer gesundheitsbedingten Minderleistung finden. Eine Beweisabnahme von Amtes wegen kann und muss trotz geltender Untersuchungsmaxime unterbleiben, weil nicht ersichtlich ist, wie der zeitliche Aufwand ohne konkrete Hinweise des Beschwerdeführers festgestellt werden könnte. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass gemäss Beurteilung der SUVA, welche unbestritten blieb, dem Beschwerdeführer eine ganztägige mittelschwere Tätigkeit zuzumuten sei, hierbei jedoch kein dauerhaftes Treppensteigen, kein dauerhaftes Bergab- oder Bergauflaufen und kein dauerhaftes Laufen in unebenem Gelänge. Das Besteigen von Leitern und Gerüsten sei nur gelegentlich und das Bedienen von Pedalen nicht dauerhaft zumutbar. Nicht zumutbar sei das Einnehmen von Zwangshaltungen wie Knien, Kauern und Hocken. Gesamthaft Tätigkeit am besten Wechselbelastend mit überwiegend sitzender Tätigkeit, jedoch Möglichkeit, die Position zu wechseln. 36 Der Beschwerdeführer hat diesbezüglich nicht dargetan, inwieweit die von ihm ausgeübte Tätigkeit über diese als zumutbar geltenden Anforderungen hinausgeht. Bei wirtschaftlich Berechtigten an einer Firma bilden neben dem in der Erfolgsrechnung verbuchten und der AHV als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gemeldeten 32 BGE 126 V 75 E. 3b aa mit Hinweis 33 Act. 2 34 Act. 8.2-113-1ff und act. 8.2-134-2ff 35 Act. 8.2-105-5 und act. 8.2-135 36 Act. 8.2-94 Seite 9 Lohn grundsätzlich auch die Geschäftsgewinne Bestandteil des Einkommens. 37 Der Beschwerdeführer ist Inhaber von 3/5 der Stammanteile an der G___ GmbH. 38 Aus den letzten drei Geschäftsjahren der GmbH ergibt sich ein durchschnittlicher Jahresgewinn von rund Fr. 13‘020.--.39 Ausgehend vom Bruttojahreseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 75‘000.-- plus dem durchschnittlichen Gewinnanteil aus der GmbH von rund Fr. 13‘000.-- errechnet sich ein Invalideneinkommen von rund Fr. 88‘000.--. 3. Zusammenfassend ist somit von einem Valideneinkommen von rund Fr. 83‘000.-- auszugehen sowie von einem Invalideneinkommen von rund Fr. 88‘000.--. Angesichts dieser Einkommensverhältnisse liegt offensichtlich keine Erwerbseinbusse vor und es besteht kein Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 4. 4.1 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 UVG). 4.2 Der obsiegenden SUVA ist keine Parteientschädigung auszurichten. 40 37 Urteil des Bundesgerichts 9C_111/2009 vom 21. Juli 2009 E. 2.1.2 mit Hinweis 38 Vgl. https://ar.chregister.ch/cr-portal/suche/suche.xhtml 39 2013: (3/5 von Fr. 23‘301.-- =) Fr. 13‘980.60 + 2014: (3/5 von Fr. 16‘596.-- =) Fr. 9‘957.60 + 2015: (3/5 von Fr. 25‘208.-- =) Fr. 15‘124.80 = Fr. 39‘063.00 : 3 = Fr. 13‘021.00 40 BGE 126 V 143 E. 4 Seite 10 Demnach erkennt das Obergericht: 1. Die Beschwerde von A___ wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Rechtsmittel: Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 82 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). 5. Zustellung an den Beschwerdeführer über dessen Anwalt, die Vorinstanz und das Bundesamt für Gesundheit. Im Namen der 3. Abteilung des Obergerichts Der Obergerichtsvizepräsident: lic. iur. Walter Kobler Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Monika Epprecht versandt am: 16.04.18