B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1544/2019 U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 1 9 Besetzung Richterin Contessina Theis, Richterin Gabriela Freihofer, Richter Gérard Scherrer Gerichtsschreiberin Martina Von Wattenwyl. Parteien A._______, geboren am (…), Somalia, vertreten durch lic. iur. Nicolas von Wartburg, Rechtsanwalt, Advokatur Kanonengasse, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme (Asyl) Verfügung des SEM vom 26. Februar 2019/ N (…). D-1544/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am (…). Juli 2009 im (…) ein Einreise- und Asylgesuch. Anlässlich der Befragung zur Person (BzP) vom (…). Juli 2009 und der Bundesanhörung vom (…). Juli 2009 machte er im Wesentlichen folgende Gründe geltend: Er sei somalischer Staatsangehöriger, gehöre dem Clan der (…) an und sei in B._______ (C._______) aufgewachsen, wo auch seine Ehefrau und seine Kinder leben würden. Er sei hauptsächlich wegen des Bürgerkrieges, der fehlenden Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten sowie wegen der Terrorherrschaft der Al-Shabaab ausgereist. Seine Mutter habe Angst ge- habt, dass ihn die Milizen der Al-Shabaab rekrutieren könnten und habe ihm geraten, auszureisen . Zudem sei er 1997 als Unbeteiligter in einen Schusswechsel zwischen zwei Bandengruppen geraten und habe eine Schussverletzung am Bein erlitten. B. Mit Verfügung vom 26. Juli 2011 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht , und lehnte sein Asylge- such ab. Der Vollzug der Wegweisung wurde wegen Unzumutbarkeit zu- gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Diese Verfügung blieb unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwuchs. C. Mit Schreiben vom 24. Juni 2013 teilte seine damalige Rechtsvertreterin der Vorinstanz mit, der Beschwerdeführer habe sich Anfang des J ahres 2013 von seiner Ehefrau, welche in Somalia lebe, scheiden lassen. D. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich – Limmat vom 10. Mai 2016 wurde der Beschwerdeführer wegen (…) zu einer aufgeschobenen Geld- strafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 50.– sowie zu einer Probezeit von zwei Jahren verurteilt. E. Mit Urteil vom 23. August 2016 entschied das Obergericht des Kantons Zü- rich, den Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit einer zweijährigen Probezeit zu verur- teilen. D-1544/2019 Seite 3 F. Am 21. Dezember 2017 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich aufgrund der Straffälligkeit des Beschwerdeführers um Prüfung der Aufhe- bung der vorläufigen Aufnahme beim SEM. G. Mit Schreiben vom 18 . Januar 2018 informierte die Vorinstanz den Be- schwerdeführer über die b eabsichtigte Aufheb ung der vorläufigen Auf- nahme, es liege ein Aufhebungsgrund gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a – c Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) i.V.m. Art. 84 Abs. 2 AuG respektive dem heutigen Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a – c Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) vor. Dem Beschwerde- führer wurde das rechtliche Gehör gewährt und ihm Gelegenheit zu einer Stellungnahme gegeben. H. Mit Eingabe vom 4. Januar 2019 an die Vorinstanz machte der Beschwer- deführer geltend, die Gewalt- und Gefahrensituation in Südsomalia sowie eine massive Verschlechterung der aktuellen Lage lasse einen Wegwei- sungsvollzug aufgrund von Unzulässigkeit nicht zu. Z ur Untermauerung legte er der Stellungnahme diverse Artikel der NZZ bei. Zudem würden die Al-Shahaab junge und gesunde Männer zwangsrekrutieren, weshalb ihm bei einer Rückkehr eine permanente Lebensgefahr drohen würde. Ferner wies er darauf hin, dass er bereits seit zehn Jahren in der Schweiz lebe und in privater sowie in wirtschaftlicher Hinsicht bestens integriert sei. So habe er stets gearbeitet, spreche sehr gut Deutsch und habe noch nie So- zialhilfe bezogen. Weiter pflege er nur noch sporadischen Kontakt zu sei- ner Mutter und einigen Geschwistern, weshalb er nicht mehr über ein sozi- ales oder familiäres Netz im Heimatland verfüge. Ferner könne er bei einer Wegweisung seine Beziehung zu seiner heutigen Partnerin in der Schweiz nicht mehr aufrechterhalten, weshalb Art. 8 EMRK verletzt sei. Obwohl er mit der verübten Vergewaltigung ein hohes Rechtsgut verletzt habe, sei sein Verschulden im Hinblick auf das tiefe Strafmass eher als leicht zu be- zeichnen. I. Mit Verfügung vom 26. Februar 2019 ordnete die Vorinstanz die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers sowie den Vollzug der Wegweisung an. D-1544/2019 Seite 4 J. Mit Schreiben vom 12. März 2019 legte der damalige Rechtsvertreter des Beschwerdeführers sein Mandat nieder. Mit Fax vom 12. März 2019 sowie beiliegender Vollmacht wurde die Vorinstanz über den neuen Rechtsver- treter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Nicolas von Wartburg, infor- miert. K. Mit Beschwerde vom 29. März 2019 beantragte der Beschwerdeführer, die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2019 sei vollumfänglich aufzu- heben und es sei von der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme abzuse- hen. Als Eventualantrag stellte er das Begehren um Rückweisung zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Ge- währung der unentgeltlichen Prozessführung, um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses sowie um unentgeltliche Rechtsverbeistän- dung. Der Beschwerde legte er mehrere Arbeits- sowie Zwischenzeugnisse, ein Referenzschreiben seines Mitbewohners, eine Stellungnahme seiner jetzi- gen Lebensgefährtin, diverse Fot os sowie verschiedene Berichte betref- fend die aktuelle Lage in Somalia bei. L. Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2019 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und erhob keinen Kostenvorschuss. Die mandatierte Rechtsvertretung wurde an- tragsgemäss als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz eingeladen, eine Vernehmlassung einzureichen. M. In ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2019 äusserte sich die Vorinstanz zu einzelnen Punkten der Beschwerde und hielt ansonsten an ihren Erwä- gungen fest. N. Der Beschwerdeführer nahm in der Replik vom 2. Juli 2019 Stellung und legte eine Kostennote bei. D-1544/2019 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und Integ- rationsgesetz (AIG) umbenannt. Die vorliegend anzuwendenden Ge set- zesartikel (Art. 83 bzw. Art. 84) sind unverändert vom AuG ins AIG über- nommen worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbe- zeichnung verwenden wird. 2. 2.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige Auf- nahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG), ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdefüh- rende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entschei- det. 2.2 Das Verfahren richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege (Art. 37 VGG und Art. 112 AIG). 2.3 Die Beschwerde ist frist - und form gerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie- hungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legi- timiert (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 37 VVG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 AIG i.V.m. Art. 49 VwVG). D-1544/2019 Seite 6 4. 4.1 Nach Art. 84 Abs. 3 AIG i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AIG kann das SEM die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Voll- zugs aufheben, wenn die weggewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster Teilsatz), wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme i.S. von Art. 64 oder 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a zweiter Teilsatz) oder wenn sie erheblich oder wiederholt ge- gen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder äussere Sicher- heit gefährdet (Bst. b). Die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden berücksichtigen bei der Ermes- sensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhält- nisse sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AIG). 4.1.1 Der Ausschlussgrund (Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme) von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG setzt voraus, dass eine Person zu einer län- gerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt wurde. Das Bun- desgericht hat den Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" i.S. von Art. 62 Bst. b AIG (und damit auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG) dahingehend konkretisiert, dass darunter im Sinne eines festen Grenzwertes eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu ver- stehen ist, unabhängig davon ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbe- dingt zu vollziehen ist (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dieser Praxis folgt das Bun- desverwaltungsgericht im Bereich seiner endgültigen Entscheidkompetenz (vgl. unter anderem Urteil des Bundesverwalt ungsgerichts E -750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.1 m.w.H.). Unter einer längerfristigen Freiheits- strafe nach Art. 62 Bst. b AIG (und damit nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG) dürfen zudem kürzere Freiheitsstrafen nicht zusammengerechnet werden, sondern das Kriterium ist nur erfüllt, wenn eine sich aus einem einzigen Urteil ergebende Strafe die Dauer von einem Jahr überschreitet (vgl. BGE 137 II 297 E. 2.3). 4.1.2 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Auf- hebung muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1 AuG). Dabei haben die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen Behörden bei ihrer Ermessensausübung insbesondere das In- teresse der Schweiz, den Beschwerdeführer zur Verhinderung von zukünf- tigen kriminellen Handlungen aus der Schweiz fernzuhalten, dessen priva- ten Interessen an einem Ver bleib in der Schweiz gege nüberzustellen. Zu D-1544/2019 Seite 7 berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens, die seit der Tat vergangene Zeit und das Verhalten des Be- troffenen in dieser Periode, der Grad seiner Integration, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Es ist nicht von einer schematischen Betrachtungsweise auszu- gehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.3, BGE 134 II 1 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts E-750/2013 vom 11. März 2014 E. 5.2 und für ein ent- sprechendes Prüfprogramm etwa Urtei l des Bundesverwaltungsgerichts D-1972/2009 vom 11. August 2011 E. 5). 4.2 Die vorläufige Aufnahme kann nur aufgehoben werden, wenn der Weg- weisungsvollzug zulässig ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Ausnahme von der Anordnung der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83 Abs. 7 AIG nur die vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit betrifft und die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs völkerrechtliche Pflich- ten der Schweiz betrifft, die in jedem Fall zu beachten sind. Will das SEM eine zu einem früheren Zeitpunkt verfügte vorläufige Aufnahme wegen Un- möglichkeit oder Unzumutbarkeit aufheben, setzt dies voraus, dass sich der Wegweisungsvollzug als zulässig erweist. Erweist sich dieser als un- zulässig, ist die vorläufige Aufnahme (neu aufgrund Unzulässigkeit) zu be- lassen (vgl. Urteil des Bundesverwaltu ngsgerichts D -5939/2010 vom 16. November 2012 E. 4.3; 6.4.3). 4.2.1 Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt ge- mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu be- weisen, wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.). 4.2.2 Der Vollzug ist unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Hei- mat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. So dar f grund- sätzlich keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwun- gen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Aus- reise in ein solches Land gezwungen zu werden (vgl. Art . 25 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 1 AsylG; Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Dieses flüchtlings- rechtliche Rückschiebungsverbot schützt nur Personen, welche die Flücht- lingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG respektive Art. 1A FK erfüllen. D-1544/2019 Seite 8 4.2.3 Sodann darf niemand gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 FoK und der Praxis zu Art. 3 EMRK der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 5. 5.1 Die Vorinstanz begründete die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme im Wesentlichen damit, der Beschwerdeführer sei zu einer zweijährigen – und somit gemäss Rechtsprechung zu einer längerfristigen – Freiheitsstrafe verurteilt worden, womit ein Ausschlussgrund gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG erfüllt sei. Bei der Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe müsse gemäss dem AIG die Zumutbarkeit eines Wegweisungsvollzugs nicht geprüft wer- den, sondern lediglich dessen Zulässigkeit, weshalb die in der Stellung- nahme vom 4. Januar 2019 geltend gemachten Zumutbarkeitskriterien be- züglich einer angeblich noch bestehenden allgemeinen Bedrohungslage in Somalia, einer schwierigen Reintegration und Perspektivlosigkeit sowie ei- ner herrschende n Dürre und Hungersnot ohne Belang seien . Auch d er Wegweisungsvollzug sei möglich , da er sich bei der zuständigen Vertre- tung seines Heimatstaates für die notwendigen Reisedokumente f ür eine Rückkehr bemühen könne. Nach einer Prüfung der Zulässigkeit des Weg- weisungsvollzugs unter den Gesichtspunkten der nationalen und völker- rechtlichen Verpflichtungen sei auch ein Vollzug nach Somalia gemäss ak- tueller Praxis des SEM sowie aufgrund des Referenzurteils BVGE 2013/27 vom 17. September 2013 zulässig. Er sei – entgegen der Argumentation in der Stellungnahme – keiner reellen Gefahr («real risk») durch die Terrormi- liz der Al Shabaab ausgesetzt, da seine Heimatstadt D._______ durch die AMISOM-Truppen der Afrikanischen Union und durch die somalische Re- gierung kontrolliert werde. Dennoch seien die Al Shabaab Milizen immer wieder präsent, jedoch nicht in permanenter Weise. Zudem sei es aufgrund der Aktenlage und den ins Recht gelegten Beweismitteln nicht erwiesen, dass einer seiner Brüder bei einem Anschlag der Al Shabaab getötet und ein anderer bei einem Schusswechsel verletzt worden sei. Zudem sei nicht ersichtlich, inwiefern er mehr als die übrige Bevölkerung von der aktuellen Lage betroffen sein solle, da er anlässlich seiner Asylvorbringen als Flucht- gründe lediglich fehlende Zukunftsperspektiven und Hungersnot angege- ben habe. Schliesslich gehe weder aus seinen Ausführungen noch aus den eingereichten Zeitungsartikeln hervor, dass ihm bei einer Rückkehr ein «real risk» drohe. D-1544/2019 Seite 9 Weiter seien keine Hinweise ersichtlich, dass die somalischen Behörden ein Verfolgungsinteresse an ihm hätten, zumal diese angesichts der schwierigen Sicherheitslage kaum über personelle Ressourcen verfügen würden, um ihn für eine in der Schweiz verübte Straftat zu verfolgen, so dass ihm keine Strafe nach Art. 3 EMRK drohen würde. Das öffentliche Interesse am Vollzug seiner Wegweisung aus der Schweiz sei als hoch zu qualifizieren und ergebe sich bereits allein aufgrund seiner zweijährigen Verurteilung. So habe er im Rahmen des Strafverfahrens die Vergewaltigung bestritten und habe keine Reue gezeigt. Sein objektives Verschulden sei gemäss Urteil als «nicht mehr als leicht» zu qualifizieren. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens werde von einem Direktvorsatz ausgegangen und ihm rein egoistische Beweggründe zur Tat attestiert. Zu- dem habe er das Vertrauen des Opfers hemmungslos ausgenutzt und sich über kulturelle Gepflogenheiten hinweggesetzt, dies trotz des Wissens, dass dem Opfer nach einem vorehelichen Sexualkontakt familiäre Ächtung und soziale Ausgrenzung drohe. Zudem sei er bereits strafrechtlich in Er- scheinung getreten, wobei ihn der Vollzug der diesbezüglichen Geldstrafe sowie die daraus resultierende zweijährige Probezeit nicht davon abgehal- ten hätten, sich erneut strafbar zu machen. Auch we nn beide Strafen be- dingt ausgesprochen, ihm grundsätzlich gute Zukunftsprognosen attestiert worden seien und die Verurteilung bereits vier Jahre zurückliege, könne er daraus nichts zu se inen Gunsten ableiten. Das Interesse der Schweiz an einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und am Vollzug seiner Wegwei- sung würde überwiegen. Er sei im Alter von (…) Jahren in die Schweiz eingereist und halte sich seit knapp zehn Jahren in der Schweiz auf. Seine prägenden Jahre habe er im Heimatland verbracht und habe d ort die Koranschule seines mittlerweile verstorbenen Vaters besucht sowie im Geschäft seiner Mutter ausgeholfen. Zudem ergebe sich aus den Akten, dass er verschiedene Verwandte in So- malia habe. Insgesamt sei eine Reintegration durchaus als realistisch ein- zustufen. Aus der unbewiesenen Behauptung, dass er sehr gut Deutsch spreche, könne er nichts zu seinem Vorteil ableiten. Auch angesichts sei- ner erwähnten Beziehung zu seiner Lebenspartnerin Frau E._______, wel- che keine S tellungnahme eingereicht habe, könne er nichts zu seinen Gunsten ableiten und somit keine Verletzung von Art. 8 EMRK geltend ma- chen. Angesichts der relativ kurzen Dauer der Beziehung und dem fehlen- den gemeinsamen Haushalt könne nicht von einer gefestigten Beziehung respektive einem gefestigte n Konkubinat ausgegangen werden. Auch wenn ihm eine gewisse Integration in der Schweiz zugesprochen werden D-1544/2019 Seite 10 könne, würden die öffentlichen Interessen an seiner Wegweisung seine n privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz überwiegen. 5.2 Der Beschwerdeführer hielt dem in seiner Beschwerde entgegen, die Vorinstanz habe ihm die strafzumessenden Faktoren des Strafurteils er- neut im migrationsrechtlichen Verfahren vorgehalten, was nicht statthaft sei. Auch sei ihm durch das Strafgericht eine positive Lega lprognose ge- stellt worden, welche bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen sei. Zudem würden seine beiden Verurteilungen bereits drei respektive vier Jahre zurück liegen, wobei er sich seither nichts mehr habe zuschulden kommen lassen. Ausserdem sei er seit 2015 finanziell unabhängig und ar- beite stets zur vollsten Zufriedenheit seiner Arbei tgeber, wie dies die ein- gereichten Zwischenzeugnisse belegen würden. Weiter habe er von fünf Freunden in der Schweiz Referenzschreiben beigelegt, welche illustrieren würden, dass er über ein enges soziales Netz in der Schweiz verfüge. Schliesslich lebe er seit über eineinhalb Jahren in einer gefestigten Bezie- hung. Auch wenn er und seine Lebensgefährtin aktuell noch nicht in einem gemeinsamen Haushalt leben würden, sei eine gem einsame Zukunft ge- plant. Bei einem Wegweisungsvollzug könne seiner Lebensgefährtin nicht zugemutet werden, ihm nach Somalia zu folgen. Somit sei Art. 8 EMRK verletzt, zumal seine Wegweisung mit erheblichen negativen Folgen ver- bunden wäre, welche zu einer Trennung der Beziehung führen würden. Zu- dem stelle ihm seine Lebenspartnerin in ihrer Stellungnahme ein gutes Zeugnis bezüglich seiner Integration und seinem vorbildlichen Verhalten aus. Insgesamt sei sein Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK höher als das öffentliche Interesse der Schweiz an seiner Wegweisung zu gewichten. Schliesslich könne er bei einer Rückkehr ins Heimatland nicht auf ein fami- liäres oder soziales Netz zurückgreifen, da seine Mutter sowie seine Ge- schwister Somalia zwischenzeitlich verlassen hätten und in Äthiopien in ei- nem Flüchtlingslager leben würden. Bei der von der Vorinstanz erwähnten reintegrierenden Unterstützung auf dem Arbeitsmarkt könne deshalb keine Rede mehr sein, vielmehr wäre er bei einer Rückkehr auf sich alleine ge- stellt. Verschiedenen Berichten zufolge sei eine Wegweisung nach Somalia un- zulässig, insbesondere da gemäss einem Bericht der Schweizerischen Flüchtlingshilfe SFH vom 21. Februar 2018 hervorgehe, die Region C._______ (F._______), aus welcher der Beschwerdeführer stamme, als Brutstätte der Al Shabaab gelte und es regelmässig zu Angriffen käme, bei D-1544/2019 Seite 11 welchen auch zivile Personen betroffen seien. Aufgrund dessen beinhalte diese Region für jede Person eine ernsthafte Gefahr im Sinne von Art. 3 EMRK, weshalb es keine Rolle spiele, ob der Beschwerdeführer mehr als die restliche Bevölkerung betroffen sei oder nicht. 5.3 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, dass der Tatbestand von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG vom Beschwerdeführer nicht bestritten werde. Dem Vorhalt, im Entscheid seien die strafrechtlichen Aspekte erneut aus- führlich behandelt worden, könne nicht gefolgt werden, da die Ausführun- gen des Strafurteils der Prüfung der Verhältnismässigkeit dienen würden. Aus ihrer Verfügung, basierend auf dem Strafurteil, gehe eindeutig hervor, dass angesichts der Vergewaltigung ein schweres Verschulden vorliege, weshalb insgesamt ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Auf- hebung der vorläufigen Aufnahme begründet sei. Insoweit sei der Rechts- vertretung zuzustimmen, als dass nicht nur auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft abgestellt werden dürfe. Vorliegend werde jedoch das rechtskräftige Urteil zitiert, um sich unter Berücksichtigung der privaten In- teressen des Beschwerdef ührers ein Gesamtbild machen und so die öf- fentlichen den privaten Interessen gegenüberstellen zu können. Im Weite- ren sei in Bezug auf die Zulässigkeit auf die bereits ausführlich dargelegten Ausführungen in der angefochtenen Verfügung zu verweisen. Ferner sei bei einem ähnlich gelagerten Sachverhalt die Zulässigkeit des Wegwei- sungsvollzugs nach Somalia kürzlich vom Bundesverwaltungsgericht be- jaht worden. Schliesslich werde in der Beschwerde geltend gemacht, dass nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts ein zehnjähriger Aufenthalt in der Schweiz den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK öffne. Obwohl die s grundsätzlich vorstellbar sei, seien Einschränkungen nach Art. 8 Abs. 2 EMRK weiterhin möglich. Mit der Verurteilung zu einer zwei- jährigen Strafe könne er jedoch aufgrund seiner zehnjährigen Aufenthalts nichts zu seinen Gunsten ableiten. Schliesslich könne auch angesichts der kurzen Beziehungsdauer sowie der Tatsache, dass der Beschwerdeführer noch in der strafrechtlichen Hauptverhandlung angegeben habe, seine Ehefrau und Kinder nachziehen zu wollen, nicht auf eine gefestigte Bezie- hung im Sinne von Art. 8 EMRK mit seiner aktuellen Partnerin geschlossen werden. Auch bei einem Vorhandensein einer schützenswerten Beziehung im Sinne der EMRK sei auf ein bundesverwaltungsrechtliches Urteil zu ver- weisen, aus welchem hervorgehe, dass sich nicht zwingend ein Anspruch auf den Aufenthalt eines Partners ergeben müsse, auch wenn der Leben- spartnerin eine Rückkehr nach Somalia nicht zugemutet werden könne. D-1544/2019 Seite 12 5.4 In seiner Replik erläuterte der Beschwerdeführer, dass er nicht auf das von der Vorinstanz zitierte Urteil mit einem zulässigen Wegweisungsvoll- zug nach Somalia eingehen könne, da aus der ihm zugänglichen, anony- misierten Version nicht ersichtlich sei, um welche Region von Somalia es sich dabei handle. Es sei jedoch nochmals darauf hinzuweisen, dass es gemäss verschiedenen aktuellen Berichten in der Region F._______, aus welcher er stamme, regelmässig zu gewalttätigen Konflikten zwischen Al Shabaab Anhängern und anderen Kampfgruppen komme. Ferner sei zu erwarten, dass seine strafrechtliche Verurteilung in Somalia bereits bekannt sei, da vor der hiesigen Diaspora eine solche Tat kaum vertuscht werden könne, so dass diese Nachricht bereits von der Schweiz nach Somalia gelangt sein müsse. Da in Somalia Clanstrukturen vorherr- schen würden, müsse er bei einer Rückkehr damit rechnen, durch den Clan des Opfers eine Bestrafung zu erleiden, welche Art. 3 EMRK verletzen würde. Zudem sei auch davon auszugehen, dass er mit einer unmenschli- chen Best rafung durch Mitglieder der Al Shabaab z u rechnen habe , da diese Vergewaltigungen in der Regel mit Körperstrafen ahnden würden. Schliesslich verkenne die Vorinstanz den Umstand, dass er sich bereits seit zehn Jahren in der Schweiz aufhalte und gemäss bundesrechtlicher Rechtsprechung regelmässig davon auszugehen sei, dass enge soziale Bindungen zu Schwe iz vorhanden seien, wobei auch bei besonderen Gründen nicht automatisch davon auszugehen sei, dass der Aufenthalt be- endet werden müsse. Ein derartiger Eingriff müsse notwendig sein, um das Ziel zu erreichen , und verhältnismässig sein . Dies habe die Vorinstanz nicht aufgezeigt. Da von einer guten Legalprognose auszugehen sei und er sich seit über drei Jahren wohlverhalten habe, erscheine seine Wegwei- sung in Hinblick auf die nationale Sicherheit und öffentliche Ordnung als nicht angemessen. Sodann sei festzuhalten, dass die Beziehung zu seiner jetzigen Lebens- partnerin bereits seit zwei Jahren bestehe und deshalb unt er dem Ge- sichtspunkt von Art. 8 EMRK ebenso zu berücksichtigen sei wie seine weit fortgeschrittene Integration. Schliesslich sei zu bemerken, dass er keinen Kontakt mehr zu seiner Familie habe und das Botschaftsgesuch für seine Ehefrau und Kinder bereits im Jahr 2011 abgewiesen worden sei. Demen- sprechend würde ein soziales Netz im Heimatland fehlen. D-1544/2019 Seite 13 6. 6.1 Der Beschwerdeführer wurde unter Anderem zu einer bedingten zwei- jährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Die Voraussetzungen einer lä ngerfristi- gen Strafe sind demnach vorliegend gegeben. In der Beschwerde wurde das Erfüllen des Tatb estandes nach Art. 83 Abs. 7 Bst. a AIG auch nicht bestritten. Gemäss ständiger Rechtsprechung sind somit die Vorausset- zungen für eine Aufhebung der vorläufigen Aufnahme ohne eine Prüfung der Zumutbarkeit grundsätzlich erfüllt. 6.2 Vorliegend ist zuerst die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prü- fen und die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz sowie das Interesse des Staates an der Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme sowie des Wegweisungsvollzugs gegeneinander abzu- wägen (vgl. dazu BVGE 2007/32 ; Urteil des BVGer D -497/2017 vom 24. Mai 2017, E.4.4), wobei keine schematische Betrachtungsweise vorzu- nehmen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären Nachteile, bei Straffällig- keit die Schwere begangener Delikte beziehungsweise die Art der verletz- ten Rechtsgüter, das Verschulden des Betroffenen und das Verhalten des Ausländers in dieser Periode. 6.2.1 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer zweimal rechtskräftig ver- urteilt wurde, lässt das öffentliche Interesse am Wegweisungsvollzug und somit an der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme per se erheblich er- scheinen. Obwohl seine erste Verurteilung lediglich mit einer Geldstrafe einherging, wurde er bereits während der zweijährigen Probezeit erneut straffällig. Das betroffene Rechtsgut der zweiten, zweijährigen Verurteilung wegen Vergewaltigung ist als besonders schützenswert und die Tat als er- heblich einzustufen. Der Eingriff in die physische und psychische Integrität des Opfers sowie das objektive Verschulden sind gemäss Strafurteil als nicht mehr leicht anzunehmen. Erschwerend ist auch sein subjektives Ver- schulden zu gewichten. So habe er – wie den Akten zu entnehmen ist – die Tat direktvorsätzlich begangen und aus rein egoistischen Motiven gehan- delt, wobei er sich der kulturellen und religiös en Tragweite der Tat für das Opfer bewusst gewesen sei. Schliesslich ist dem Umstand, dass das Ober- gericht des Kantons Zürich in seinen Erwägungen zum Strafmass aus- führte, dass eine Freiheitsstrafe von drei Jahren eher als angemessen er- schiene, angesichts des Verschlechterungsverbotes diese jedoch auf zwei D-1544/2019 Seite 14 Jahren belassen habe, Rechnung zu tragen. Sein seither unauffälliges Ver- halten sowie seine ereignislose Probezeit vermögen nichts an der Schwere des Delikts zu ändern. 6.2.2 Das Argument, im Ver fahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme dürfe die Schwere der begangenen Delikte und das Verschul- den keine Berücksichtigung fin den, da dies eine erneute Bestrafung be- deuten würde, ist unrichtig, zumal eine Abwägung sämtlicher Umstände, worunter auch der konk rete strafrechtliche Vorwurf fällt, g erade der Kern der Verhältnismässigkeitsprüfung ist, und das mit einer Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme verfolgte öffentliche Interesse auch darin liegt, eine zu- künftige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die betroffene Person zu vermeiden respektive die Allgemeinheit vor einer Gefährdung zu schüt- zen (vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7.3), weshalb sich eine Berücksichtigung des Verschuldens wie auch der Prognose hinsichtlich einer erneuten Straffäl- ligkeit aufdrängt. 6.2.3 Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer nach einem rund zehnjäh- rigen Aufenthalt in der Schweiz seit 2015 wirtschaftlich integriert ist, spricht zu seinen Gunsten. Dennoch kann vorliegend nicht von einer besonders überdurchschnittlichen Integration ausgegangen werden, kann doch von einer ausländischen Person nach einer zehnjährigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz erwartet werden, dass sie sich zumindest in sprachlicher und wirtschaftlich Hinsicht integriert hat. Auch ist aus den Akten nicht ersicht- lich, inwiefern er über ein erhöhtes soziales enges Netz in der Schweiz verfügen soll. Vielmehr bewegt sich auch dieses in einem üblichen Mass und kann somit nicht als überdurchschnittlich qualifiziert werden. 6.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ange- sichts seines deliktischen Verhaltens gegen das Rechtsgut der sexuellen Integrität und somit erheblich gegen die Schweizerische Rechtsordnung verstossen hat. Daran vermögen auch seine durchschnittlich zu nennende Integration sowie sein seither unauffälliges Verhalten nichts zu ändern, zu- mal gemäss Strafurteil keine Unrechtserkenntnis seiner verübten Tat fest- gestellt werden konnte. Der zehnjährige Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vermag insgesamt das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung aufgrund des Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung nicht aufzuwiegen. 6.4 Schliesslich bleibt zu prüfen, ob eine Wegweisung unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit vorliegend vollziehbar ist. Dem Argument D-1544/2019 Seite 15 des Beschwerdefüh rers, dass Art. 3 und Art. 8 EMRK einem Weg - weisungsvollzug entgegenstehen würden, kann nicht gefolgt werden. 6.5 Wie bereits die Vorinstanz zu Recht feststellte, liegen keine Anhalts- punkte dafür vor, dass der Beschwerdeführer in seinem Heimatland Soma- lia mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Gemäss Praxis des EGMR so- wie jener des UN -Anti-Folterausschusses müsste der Beschwer deführer eine konkrete Gefahr («real risk» ) nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behand- lung drohen würde (vgl. EGMR, [Grosse Kammer], Saadi gegen Italien, Urteil vom 28. Februar 2008, 37201/06, §§ 124 -127, mit weiteren Hinwei- sen). Das Argument, er sei in Somalia einer Verfolgung sowie einer Bestra- fung im Sinne von Art. 3 EMRK durch Clans und Anhänger der Al Shabaab wegen seiner verübten Vergewaltigung ausgesetzt, geht fehl, da nicht da- von auszugehen ist, dass die somalische Diaspora in der Schweiz Kennt- nis von seiner Straftat erhalten und diese Information sodann an die Ange- hörigen der Clans im Heimatland weitergeleitet haben soll, zumal eine Ge- heimhaltung seitens des Opfers der Tat angesichts ihres sozialen Status als wesentlich wahrscheinlicher erscheint als die Tatsache, dass der Be- schwerdeführer den Grund seiner Verurteilung in der Diaspora herumer- zählt haben sollte. Noch weniger wahrscheinlich ist die Annahme, dass Mi- lizen der Al Shabaab von seiner Verurteilung gehört haben sollen. Zudem ist anzufügen, dass Vergewaltigung in Somalia bis heute im Regelfall und bedauerlicherweise lediglich als Kavaliersdelikt angesehen wird , ohne dass dem Täter eine Strafe drohen würde, so dass der Beschwerdeführer auch in dieser Hinsicht nichts zu befürch ten hätte (vgl. Schnellrecherche der SFH-Länderanalyse vom 28. August 2017 zu Somalia: Situation von vergewaltigten Frauen; https://www.nzz.ch/international/der-tod-von- aisha-ruettelt-somalia-auf-ld.1481502; https://www.refworld.org/cgi- bin/texis/vtx/rwmain?page=sarch&docid=5762591f4&skip=0&query=un- punished sexual violence &coi=SOM , S. 25; https://www.refworld.org/cgi- bin/texis/vtx/rwmain?page=search&docid=52fe1c4a4&skip=0&query=un- punished sexual violence &coi=SOM , S. 1 und 37; alle abgerufen am 09.10.2019). 6.6 Art. 8 EMRK garantiert jeder Person ein Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Das Recht gilt nicht absolut, Einschränkungen sind nach Abs. 2 jedoch nur zulässig, soweit sie gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale oder öffentliche Sicher- heit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der D-1544/2019 Seite 16 Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind. 6.6.1 Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Beziehung respektive das geltend gemachte Konkubinat kann vorliegend nicht als gefestigt be- trachtet werden, da insbesondere neben dem Kriterium des Zusammen- wohnens, die gegenseitige (finanzielle) Unterstützung sowie eine gewisse Zeitdauer der gelebten Beziehung erforderlich sind (vgl. GRABENWAR- TER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonv ention, 6. Aufl., 2016, S. 204; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskon- vention, 2. Aufl., 1999, S. 365; Urteil des BVGer E-7613/2016 vom 11. Ja- nuar 2017 E. 4.4). Da vorliegend diese beiden wesentlichen Kriterien nicht gegeben sind und nicht von einer gefestigten Beziehungen gesprochen werden kann, fällt sie nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Auch aus dem Umstand allein, dass einem Partnerteil eine Wegweisung nicht zugemutet werden kann, lässt sich noch kein Anspruch auf einen Verbleib in der Schweiz ableiten (vgl. sinnesgemäss BGE110 Ib 201 E. 3a, S. 206; Urteil des BVGer E-367/2010 vom 28. September 2010, E. 5.5). 6.7 Gemäss der aktuellen Rechtsprechung ist ein Wegweisungsvollzug nach Somalia – mit einigen Ausnahmen – zwar unzumutbar, die allgemeine Menschenrechtssituation in Somalia wird zum heutigen Zeitpunkt als nicht grundsätzlich unzulässig betrachtet (vgl. Urteil des BVGer E -6141/2018 vom 3. November 2018, E.8.3.1, m.w.H.). Daran vermag auch die einge- reichte Schnellrecherche der Schweizerischen Flüchtlingshilfe SFH vom 21. Februar 2018 nichts zu ändern, gemäss welcher zwar die Heimatregion des Beschwerdeführers von AMISOM -Truppen und den Al Shabaab um- kämpft worden sei, sich die Lage in der Region F._______ seit März 2017 aber weitgehend beruhigt hat und unter der Kontrolle der AMISOM -Trup- pen steht, wobei zusätzlich anzumerken ist, dass sich die Kämpfe und ver- schiedenen Anschläge vorwiegend auf Einrichtungen der AMISOM -Trup- pen beschränkt haben (vgl. Schnell -recherche der SFH-Länderanalyse vom 21. Februar 2018 zu Somalia: Präsenz der Al Shabaab und AMISOM in G._______, C._______ [F._______]). 6.7.1 Es wird nicht in Abrede gestellt, dass der Wegweisungsvollzug in den Heimatstaat für den Beschwerdeführer mit erheblichen Härten ve rbunden ist. Seine in der Schweiz erworbenen wertvolle n Arbeitserfahrungen und sein relativ junges Alter können es ihm jedoch ermöglichen, einen Platz in D-1544/2019 Seite 17 der somalischen Gemeinschaft zu finden. Entgegen den (unbelegten) Er- läuterungen des Beschwerdeführers, seine Familienangehörigen würden sich nicht mehr in Somalia aufhalten, weshalb er in seinem Heimatland auf sich alleine gestellt sei, da er niemanden mehr im Heimatland habe, ist zu widersprechen. Aus der Stellungnahme vom 4. Januar 2019 geht hervor, dass er monatliche Unterstützungsbeiträge an Familienmitglieder in Soma- lia leistet. Folglich muss davon ausgegangen werden, dass sich weitere seiner Familienangehörigen in Somalia befinden, welche ihn bei einer Reintegration im Heimatland unterstützen können. Zudem können ihm seine drei Onkel, welche als Landwirte und Händler tätig sind, ihm bei einer beruflichen Wiedereigliederung behilflich sein (vgl. act. A11/10, F70 -73). Ausserdem hat er seine prägenden Jahre im Heimatland verbracht und verfügt dementsprechend über ein soziales Netz, welches ihn bei einem Wiedereinleben in Somalia unterstützen kann. 6.8 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass das SEM zu Recht die Auf- hebung der vorläufigen Aufnahme verfügte. 6.9 Folglich ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfü gung Bundes- recht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollstän- dig feststellt und angemessen ist (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 -3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nachdem jedoch das mit der Beschwerde eingegangene Gesuch um Gewähr ung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Verfügung vom 8. Mai 2019 gutgeheissen wurde, werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Mit Eingabe vom 2. Juli 2019 reichte der Rechtsbeistand eine Kostennote in der Höhe von Fr. 5'307.65 ein. Dabei ging er von einem Stundenansatz von Fr. 300.– aus. Mit Zwischenverfügung vom 8. Mai 2019 war darauf auf- merksam gemacht worden, dass bei einer anwaltlichen Vertretung bei ei- ner amtlichen Rechtsvertretung in der Regel von einem Stundenansatz von Fr. 200.– bis Fr. 220.– ausgegangen werde (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Honorar ist entsprechend zu kürzen, der Stundenan- satz auf Fr. 200.– herabzusetzen und dem amtlichen Rechtsbeistand ein D-1544/2019 Seite 18 Honorar von Fr. 3'303 .– (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) auszu- richten. (Dispositiv nächste Seite) D-1544/2019 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar in der Höhe von Fr. 3’303.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Martina Von Wattenwyl Versand: