<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2015.00365</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=215414&amp;W10_KEY=13013517&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2015.00365</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 30.07.2015</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Das Bundesgericht ist auf eine Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Entscheid am 26.01.2016 nicht eingetreten.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Vergabe eines Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) für die Flughafenpiste 28: Eignung der Zuschlagsempfängerin. Die Zulassung des Angebots der Zuschlagsempfängerin erweist sich, unter Berücksichtigung, dass vorliegend weder sie noch die Beschwerdeführerin die streitbetroffene Teilnahmebedingung vollumfänglich bzw. klar erfüllen, als rechtsbeständig und ist mit dem Gleichbehandlungsgebot zu vereinbaren (E. 3.5). Der Ausschluss wegen Nichteinhaltung der betreffenden Teilnahmebedingung wäre unter den vorliegenden Umständen mit dem Gebot der Gewährung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen (E. 3.4). Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte in Umfang und Anforderungen mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (E. 4.1). Die positive Beurteilung der Referenzobjekte ist vorliegend nicht zu beanstanden; dies gilt auch für die Beurteilung der Schlüsselpersonen (E. 4.2 und 4.3). Die Vergabebehörde hat durch die unklare Formulierung der Ausschreibungsunterlagen das vorliegende Beschwerdeverfahren verursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihr nach dem Verursacherprinzip die Gerichtskosten teilweise aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung bleibt ihr aus demselben Grund - trotz ihres Obsiegens in der Sache - versagt (E. 9). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNG">EIGNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERFAHRUNG">ERFAHRUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: IDENTITÃT">IDENTITÃT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KOSTEN- UND ENTSCHÃDIGUNGSFOLGEN">KOSTEN- UND ENTSCHÃDIGUNGSFOLGEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: PRÃQUALIFIKATION">PRÃQUALIFIKATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: REFERENZ">REFERENZ</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHLÃSSELPERSON">SCHLÃSSELPERSON</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERURSACHERPRINZIP">VERURSACHERPRINZIP</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WIRKSAMER WETTBEWERB">WIRKSAMER WETTBEWERB</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZERTIFIKAT">ZERTIFIKAT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZERTIFIZIERUNG">ZERTIFIZIERUNG</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 1 Abs. III lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 Abs. III lit. b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 11 lit. a IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 11 lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 4a Abs. I lit. a IVÃ¶B-BeitrittsG</span><br/><span class="ungerade">§ 22 Abs. I SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 22 Abs. II SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=27095" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2015.00365</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">30. Juli 2015</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Ersatzrichterin Nicole Tschirky, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>Firma A, vertreten durch RA B und/oder RA C, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Flughafen ZÃ¼rich AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="MsoNormal"><span>E AG, vertreten durch RA F,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Flughafen ZÃ¼rich AG erÃ¶ffnete mit Ausschreibung auf Simap vom 31. Oktober 2014 ein selektives Submissionsverfahren betreffend Planung, Herstellung, Lieferung und Montage eines Engineered Materials Arresting Systems (EMAS) fÃ¼r die Flughafenpiste 28. Beim EMAS handelt es sich um einen Abschnitt am Pistenende, auf welchem ein nicht rechtzeitig zum Stillstand gekommenes Flugzeug mittels besonderer Bodenmaterialisierung gestoppt wird. Mit Beschluss vom 13. Februar 2015 wurden die drei bewerbenden Firmen zur 2. Stufe (Angebotsphase) zugelassen. BezÃ¼glich der in der 2. Stufe eingegangenen Angebote erfolgte der Zuschlag am 2. Juni 2015 an die E AG in G zum Preis von Fr. 7'998'868.80. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die Firma A gelangte mit Beschwerde vom 12. Juni 2015 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die ZuschlagsverfÃ¼gung aufzuheben und das Angebot der ZuschlagsempfÃ¤ngerin vom Submissionsverfahren auszuschliessen. Der Zuschlag sei der BeschwerdefÃ¼hrerin zu erteilen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurÃ¼ckzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie namentlich, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung.</p> <p class="Urteilstext">Die Flughafen ZÃ¼rich AG und die Mitbeteiligte E AG ersuchten mit Beschwerdeantworten vom 29. Juni 2015, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Urteilstext">Mit der Replik vom 16. Juli 2015 hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an ihren AntrÃ¤gen fest. Eine weitere Eingabe zur aufschiebenden Wirkung deponierte die BeschwerdefÃ¼hrerin am 23. Juli 2015.</p> <p class="Urteilstext">Am 17. Juni 2015 wurde der VergabebehÃ¶rde ein Vertragsschluss bis zum Entscheid Ã¼ber die aufschiebende Wirkung einstweilen untersagt. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 2. Juli 2015 wurde der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise Einsicht in die Akten gewÃ¤hrt und Frist zur Sicherstellung der Verfahrenskosten angesetzt. Sie bezahlte die Kaution am 9. Juli 2015.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>2.1 </b>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). </p> <p class="Erwgung2"><b>2.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin stellt sich auf den Standpunkt, das Konkurrenzangebot der Mitbeteiligten sei aus dem Verfahren auszuschliessen. Dringt sie mit dieser RÃ¼ge durch, so wÃ¼rde die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Angebot (Fr. 9'448'222.95) als zweitplatzierte Bewerberin auf den 1. Rang vorrÃ¼cken. Ihre Eignung wird von den anderen Verfahrensbeteiligten nicht infrage gestellt. Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen.</p> <p class="Erwgung2"><b>2.3 </b>Schliesslich hat die BeschwerdefÃ¼hrerin die ihr mit VerfÃ¼gung vom 2. Juli 2015 auferlegte Prozesskaution rechtzeitig bezahlt. SÃ¤mtliche Prozessvoraussetzungen sind erfÃ¼llt.</p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>FÃ¼r die Offerierung ihrer Leistungen in der Angebotsphase hat die Mitbeteiligte â wie bereits in der Selektionsphase â als Subunternehmerin die Firma H aufgefÃ¼hrt. Dazu wurde erlÃ¤utert, dass die Firma H fÃ¼r die Mitbeteiligte die Ingenieurleistungen erbringe; GrundgerÃ¼st des Vertrags mit der Firma H sei ein Bauingenieurvertrag gemÃ¤ss SIA Norm 103.</p> <p class="Erwgung2">Nach Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin verstÃ¶sst der Beizug der Firma H durch die Mitbeteiligte gegen die Teilnahmebedingungen, wie sie von der Beschwerdegegnerin in der Selektionsphase (1. Stufe) formuliert wurden: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"Die Ausschreibung richtet sich an in der Planung, Herstellung, Lieferung und im Bau von EMAS tÃ¤tige Unternehmungen.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Bietergemeinschaften sowie Subunternehmer fÃ¼r Spezialgebiete sind zugelassen. Hauptelemente, die die FunktionalitÃ¤t des EMAS sicherstellen, mÃ¼ssen jedoch vollumfÃ¤nglich durch den Anbieter geliefert werden.</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Die im Antrag auf Teilnahme gewÃ¤hlte Organisation ist fÃ¼r die Angebotsphase beizubehalten. Im Falle von Leistungserbringungen durch Subunternehmer verbleibt die alleinige Verantwortung fÃ¼r Leistungserbringung und FunktionalitÃ¤t des EMAS gegenÃ¼ber der Flughafen ZÃ¼rich AG beim Anbieter. Die Beteiligung einer Firma als Einzelanbieter oder Partner an mehr als einem Angebot ist nicht gestattet. Eine Mehrfachbeteiligung von Spezialisten/Sub-unternehmern ist zugelassen. </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>[â¦]"</span></p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b><span>Nach Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin wurden d</span>ie Hauptelemente zur Sicherstellung der FunktionalitÃ¤t des EMAS durch die Subunternehmerin Firma H und nicht, wie verlangt, durch die Anbieterin selbst erbracht. Demzufolge hÃ¤tte die Mitbeteiligte vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen; die Eignungskriterien seien aufgrund von § 4a Abs. 1 lit. a IVÃ¶B-BeitrittsG nicht erfÃ¼llt. Es stellt sich die Frage, ob die von der Mitbeteiligten gewÃ¤hlte Organisationsstruktur nach Absatz 2 von Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsbedingungen (Teil A) zulÃ¤ssig ist. Als unklar erscheint insbesondere, ob Absatz 2 verlangt, dass die anbietende Firma sÃ¤mtliche in Absatz 1 genannten vier TÃ¤tigkeiten als Hauptelemente selbst erfÃ¼llen muss. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>Durch die Formulierung von Absatz 2, wonach Subunternehmer fÃ¼r Spezialgebiete zugelassen werden, kommt zunÃ¤chst zum Ausdruck, dass als Subunternehmer namentlich Unternehmen infrage kommen, die auf bestimmten Gebieten Spezialisten sind. Vorliegend handelt es sich um die Erstellung eines Bauwerks. Damit lÃ¤ge es an sich auf der Hand, dass fÃ¼r die Ingenieurarbeiten â wie vorliegend â Spezialisten eines Drittunternehmens beigezogen werden, welche die Planung und Ãberwachung des Bauwerks Ã¼bernehmen. In der vorliegenden Sache erscheinen die Ingenieurleistungen jedoch durchaus als ein zentrales Element. Die massgebende Rolle der Firma H zeigen auch deren ErlÃ¤uterungen zum Projekt Flughafen ZÃ¼rich im Newsletter, welchen die BeschwerdefÃ¼hrerin zu den Akten gegeben hat. Darin weist die Firma H darauf hin, dass sie fÃ¼r das Projekt einen Partner gefunden habe, nÃ¤mlich die Mitbeteiligte, weshalb sie in der Lage sei, zu offerieren, zu liefern und zu installieren. </p> <p class="Erwgung2">Vor diesem Hintergrund erweisen sich die AusfÃ¼hrungen der Beschwerdegegnerin, die von der Mitbeteiligten beigezogene Subunternehmerin Firma H leiste im Sinn von Ziffer 3.4 Absatz 2 der erwÃ¤hnten Submissionsunterlagen keine Hauptelemente zur Sicherstellung der FunktionalitÃ¤t des EMAS, als nicht nachvollziehbar. Die von der Mitbeteiligten gewÃ¤hlte Organisationsstruktur erfÃ¼llt die gestellten Anforderungen nicht.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.4 </b>Dies fÃ¼hrt allerdings nicht ohne Weiteres zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten. UnabhÃ¤ngig von den gegenlÃ¤ufigen privaten Interessen der Konkurrenten ist mit Bezug auf die Ã¶ffentlichen Interessen zu beachten, dass die Submissionsbestimmungen insbesondere den wirksamen Wettbewerb fÃ¶rdern sollen (Art. 1 Abs. 3 lit. a IVÃ¶B; vgl. auch Galli et al., S. 10 Rz. 16 zur bundesrechtlichen Zweckbestimmung). Vorliegend haben sich bereits fÃ¼r die Selektionsphase lediglich drei Unternehmen zur Einreichung einer Bewerbung entschlossen. Die Wirksamkeit des Wettbewerbs ist unter diesen UmstÃ¤nden schon von Vornherein betrÃ¤chtlich eingeschrÃ¤nkt.</p> <p class="Erwgung2">Weiter bleibt mit der Formulierung von Ziffer 3.4 Absatz 2 der Generellen Ausschreibungsbedingungen (Teil A) faktisch wohl jedes Unternehmen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, welches die Arbeiten gemÃ¤ss Absatz 1, also die Planung, die Herstellung, die Lieferung und den Bau des infrage stehenden Pistenabschnitts, nicht selbst ausfÃ¼hrt. Das Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin erfÃ¼llt deshalb die Bedingungen nicht vollstÃ¤ndig: Als Spezialistin auf dem Gebiet EMAS arbeitet die BeschwerdefÃ¼hrerin mit einem Schweizer Bauunternehmen zusammen; auch der Einbau des Materials, der offenbar durch das Bauunternehmen erfolgt, stellt ein Hauptelement des Auftrags dar. Zudem wird mit der Anforderung gemÃ¤ss erwÃ¤hnter Ziffer 3.4 beispielsweise auch jedes Unternehmen ausgeschlossen, das keine Produkte, wie sie fÃ¼r EMAS nÃ¶tig sind, selbst herstellt. Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsbedingungen (Teil A) hÃ¤tte bei der gegebenen Marktlage wohl nur erfÃ¼llt werden kÃ¶nnen, wenn das Angebot durch eine Bietergemeinschaft vorgelegt worden wÃ¤re. Weder die Mitbeteiligte noch die BeschwerdefÃ¼hrerin haben eine solche Organisationsform gewÃ¤hlt. Angesichts des sehr beschrÃ¤nkten Marktes in diesem Bereich wÃ¤re ein Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten wegen der Nichteinhaltung von Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsunterlagen (Teil A) unter den vorliegenden UmstÃ¤nden mit dem Gebot der GewÃ¤hrung eines wirksamen Wettbewerbs nicht vereinbar gewesen.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.5 </b>Sodann wÃ¤re bei dieser Sachlage eine RÃ¼ckweisung zur Neuausschreibung mit einer weitergehenden Zulassung von Subunternehmen oder einer anderweitig offeneren Gestaltung der Teilnahmebedingungen nicht zielfÃ¼hrend: Die anbietenden Gruppen hÃ¤tten dann die nach Art. 11 lit. c IVÃ¶B unerwÃ¼nschte MÃ¶glichkeit, ihr Angebot in Kenntnis der Angebotssumme des jeweiligen Konkurrenten anzupassen. Dazu kommt hier, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin durchaus eine vergleichbare Angebotsstruktur gewÃ¤hlt hat wie die Mitbeteiligte; sowohl beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin wie auch beim Angebot der Mitbeteiligten werden die Bauarbeiten durch ein Schweizer Bauunternehmen und die EMAS-spezifischen Teile durch ein spezialisiertes auslÃ¤ndisches Unternehmen erbracht. Der Unterschied liegt im Wesentlichen in der Ausgestaltung der Organisation: WÃ¤hrend beim Angebot der Mitbeteiligten das spezialisierte Unternehmen als Subunternehmen auftritt, ist es beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin gerade umgekehrt, indem dort das auf EMAS spezialisierte Unternehmen als Hauptanbieterin auftritt. Inwiefern der Umstand, dass beim Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin das Bauunternehmen als Subunternehmerin wirkt, zu einer Verteuerung fÃ¼hren sollte, ist allerdings nicht ersichtlich und wird auch von der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht substanziiert dargelegt. Zudem ist im vorliegenden Fall gewÃ¤hrleistet, dass die Haftung gegenÃ¼ber der VergabebehÃ¶rde vollumfÃ¤nglich beim offerierenden Unternehmen liegt. Ein Verstoss gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieterinnen (Art. 1 Abs. 3 lit. b und Art. 11 lit. a IVÃ¶B) liegt deshalb nicht vor, zumal weder die Mitbeteiligte noch die BeschwerdefÃ¼hrerin die Eignungsbedingung vollumfÃ¤nglich bzw. klar erfÃ¼llen. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.6 </b>Die Zulassung der Organisationsstruktur mit der Mitbeteiligten als Anbieterin und der Firma H als Subunternehmerin erweist sich damit als rechtsbestÃ¤ndig.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewÃ¤hrleisten, dass sie zur AusfÃ¼hrung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden). Die VergabebehÃ¶rde hat nach § 22 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie mÃ¼ssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dÃ¼rfen deshalb nur solche Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der VergabebehÃ¶rde bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (VGr, 11. April 2014, VB.2014.00179, E. 4.1, mit Hinweisen; Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVÃ¶B; vgl. auch § 50 Abs. 2 VRG; Galli et al., S. 241, Rz. 564). Ein grosses Ermessen gilt namentlich beim Entscheid der Vergabestelle darÃ¼ber, ob eine Referenzarbeit mit der ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet wird (Galli et al., S. 241 f., Rz. 565).</p> <p class="Erwgung2">Die einschlÃ¤gige Erfahrung der Anbieterinnen ist ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der QualitÃ¤t ihrer Leistungen. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte fachliche und organisatorische LeistungsfÃ¤higkeit (§ 22 Abs. 2 SubmV) zu belegen. Der nÃ¶tige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmÃ¤ssig gegeben, wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.1). Soweit die gestellten Anforderungen durch die BedÃ¼rfnisse der vorgesehenen Beschaffung begrÃ¼ndet sind, ist ihre Verwendung grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig und sachgerecht, auch wenn damit eine gewisse Bevorzugung etablierter Unternehmungen einhergeht (VGr, 1. September 2003, VB.2003.00181, E. 2c). <a id="_Ref384976632">Nicht zulÃ¤ssig ist es allerdings, den wirksamen Wettbewerb durch ungerechtfertigt strenge Eignungsanforderungen Ã¼ber GebÃ¼hr einzuschrÃ¤nken (VGr, 11. April 2014, VB.2014.00179, E. 4.3; 9. Mai 2012, VB.2011.00676, E. 4.2).</a></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>GemÃ¤ss den Unterlagen zur Angebotsphase war mindestens eine Referenz anzugeben, die mit dem ausgeschriebenen Projekt in Planung oder Bau hinsichtlich Objektcharakter (technisches Verfahren, Bauvolumen, KomplexitÃ¤t, Organisationsstruktur, Ã¤hnlicher Terminplan etc.) vergleichbar ist.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>FÃ¼r die Subunternehmerin Firma H nennt das Angebot der Mitbeteiligten die Installation eines neuen EMAS am Flughafen I auf einer FlÃ¤che von 51,8 m x 76,2 m, ausgefÃ¼hrt im Herbst 2014. FÃ¼r das eigene Unternehmen fÃ¼hrt die Mitbeteiligte die "Vorfeldsanierung 6. Etappe" am Flughafen J an, gebaut in den Jahren 2013 und 2014. In der 1. Phase hat die Mitbeteiligte fÃ¼r dieses Referenzobjekt als Bausumme einen Betrag von Ã¤hnlicher GrÃ¶ssenordnung wie der vorliegende Auftrag genannt.</p> <p class="Urteilstext">Die BeschwerdefÃ¼hrerin bezeichnet diese Referenzen als ungenÃ¼gend, weshalb ein weiterer Ausschlussgrund vorliege.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>In welcher Art und Weise die Erstellung des EMAS am Flughafen in I durch die Firma H im Detail erfolgte, ist nicht massgeblich; entscheidend ist, dass es sich jedenfalls auch um ein EMAS-Projekt gehandelt hat, welches zudem von der GrÃ¶ssenordnung vergleichbar ist mit dem vorliegenden. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¤umt denn auch ein, dass die Firma H am Flughafen I Planerin, Herstellerin und Lieferantin des EMAS gewesen sei.</p> <p class="Urteilstext">Die Referenz fÃ¼r die Mitbeteiligte selbst betraf ein volumenmÃ¤ssig Ã¤hnlich grosses Projekt am Flugfeld des Flughafens J, welches wÃ¤hrend laufendem Flugbetrieb und mit Nachtarbeit auszufÃ¼hren war. </p> <p class="Urteilstext">Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diese Referenzen als ausreichend taxiert und damit der Mitbeteiligten â unter Beizug der Subunternehmerin â die Eignung zur Vornahme der infrage stehenden Arbeiten unter diesem Aspekt zubilligt.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Ãhnliches gilt fÃ¼r die SchlÃ¼sselpersonen. Die Referenzen fÃ¼r die SchlÃ¼sselpersonen mÃ¼ssen mit dem ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich Objektcharakter (technisches Verfahren, Bauvolumen, KomplexitÃ¤t, Organisationsstruktur, gedrÃ¤ngtes Terminprogramm, etc.) vergleichbar sein.</p> <p class="Erwgung2">Die Mitbeteiligte hat fÃ¼r die Ingenieurarbeiten Personen aufgefÃ¼hrt, welche sich mit EMAS befasst haben bzw. bei der Firma K in der Schaumglasentwicklung und -herstellung tÃ¤tig waren. Der vorgesehene Gesamtprojektleiter, der Design-/Entwick­lungsingenieur und der vorgesehene Experte fÃ¼r Aviatik geben als Referenz die EMAS-Erstellung am Flughafen I an. Die fÃ¼r die Mitbeteiligte selbst als BaufÃ¼hrer genannte Person verzeichnet als Referenz die erwÃ¤hnte Flugfeldsanierung am Flughafen J. Damit erfÃ¼llt das Angebot der Mitbeteiligten auch hinsichtlich der SchlÃ¼sselpersonen die verlangten Anforderungen.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit der Beschwerde wird weiter geltend gemacht, dass die Mitbeteiligte die Mussanforderungen an das Projektmanagement nicht erfÃ¼lle; es bestÃ¼nden Zweifel, ob Firma H die zwingenden Anforderungen an die Aufrechterhaltung des Betriebs wÃ¤hrend der Bauzeit tatsÃ¤chlich erfÃ¼llen kÃ¶nne.</p> <p class="Urteilstext">Die Ausschreibungsunterlagen verlangen zur Aufrechterhaltung des regulÃ¤ren Flugbetriebs, dass die Arbeiten nachts zwischen 23.30 und 6.30 Uhr ausgefÃ¼hrt werden.</p> <p class="Urteilstext">In der Offerte hat die Mitbeteiligte als Beispiel fÃ¼r die Arbeitsorganisation ein Programm eingereicht. Danach beginnen die eigentlichen Arbeiten um 23.30 Uhr und enden unter Einrechnung einer Reserve um 6.00 Uhr; eingangs der Notfallplanung wurde sodann darauf hingewiesen, dass die Arbeiten fÃ¼r die Erstellung des EMAS ausschliesslich nachts zwischen 23.30 und 6.30 Uhr stattfinden. Damit kommt die Offerte den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen nach. Die AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin vermÃ¶gen keinen begrÃ¼ndeten Verdacht auf falsche oder irrefÃ¼hrende Angaben durch die Mitbeteiligte zu erwecken. </p> <p class="Urteilstext">Auch unter diesem Aspekt ist das Vorliegen eines Ausschlussgrundes wegen fehlender Eignung zu verneinen. Dasselbe gilt fÃ¼r den Ausschlussgrund wegen falscher Auskunft.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>GemÃ¤ss Ziffer 3.9 der Ausschreibungsunterlagen (Stufe 2) wurde zum Nachweis der Eignung unter anderem die "Zertifizierung des angebotenen Systems" verlangt. Ferner wurde in Teil D Ziffer 3.1, Punkt 004 der Submissionsunterlagen festgehalten: "The supplier shall deliver all relevant certificates available (i.e. EMAS certified by FAA), including a documentation of the certification process.". Schliesslich wurde gemÃ¤ss Formulierung in Beilage 10 (Zertifikate) ein Zertifikat der FAA oder einer nationalen LuftaufsichtsbehÃ¶rde verlangt.</p> <p class="Erwgung2">Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, der Mitbeteiligten fehle die erforderliche Zertifizierung betreffend EMAS.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>FÃ¼r das EMAS-Produkt der Firma K liegt unter einer Bedingung betreffend die technische AusfÃ¼hrung eine positive Beurteilung durch die Federal Aviation Administration (FAA) vor. Eine entsprechende FAA-Zertifizierung stellt die BeschwerdefÃ¼hrerin denn auch nicht in Abrede. Von der Firma K liegt sodann eine BestÃ¤tigung vor, wonach der Firma H sÃ¤mtliche Rechte Ã¼bertragen wurden, um das von der Firma K entwickelte EMAS-Konzept zu offerieren und auszufÃ¼hren. Demnach bezieht die Mitbeteiligte nicht das Endprodukt von der Firma K; vielmehr wird dieses â wie von der Beschwerdegegnerin dargelegt â vor Ort erstellt. In der Tat lÃ¤sst sich nicht mit Sicherheit beurteilen, ob dieses Produkt schlussendlich dem zertifizierten System der Firma K entsprechen wird. Indes fÃ¤llt massgeblich ins Gewicht, dass das Bundesamt fÃ¼r Zivilluftfahrt (BAZL) zum Schluss gekommen ist, dass mit dem Projekt der Mitbeteiligten und von Firma H aus luftfahrtspezifischer Sicht (safety) ein bewilligungsfÃ¤higes Projekt fÃ¼r das EMAS vorliegt. Vor diesem Hintergrund durfte die Beschwerdegegnerin im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums von einer Eignung des vorgeschlagenen Systems ausgehen und auf ein fÃ¶rmliches Zertifikat verzichten.</p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Erwgung2">Im PrÃ¤qualifikationsentscheid vom 13. Februar 2015 wurde neben der BeschwerdefÃ¼hrerin und einem M Unternehmen die E AG fÃ¼r die 2. Stufe zugelassen. Aus dem Umstand, dass in diesem Entscheid hinter dem Firmennamen der Mitbeteiligten die Herkunft (Schweiz) aufgefÃ¼hrt war, ist entgegen der Auffassung der BeschwerdefÃ¼hrerin nicht abzuleiten, dass die Bezeichnung "Schweiz" Teil des Gesellschaftsnamens wÃ¤re. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass ein solcher Firmennamen nicht existiert, anderseits aus dem Umstand, dass auch fÃ¼r die anderen Bewerberinnen nach dem Namen das jeweilige Herkunftsland angefÃ¼hrt ist. </p> <p class="Erwgung2">Der Hauptsitz der E AG befindet sich in L. Das Angebot wurde nicht vom Hauptsitz, aber durchaus von dieser Unternehmung eingereicht, nÃ¤mlich von deren Zweigniederlassung in G. Ebenso wie bei der zur 2. Stufe zugelassenen Unternehmung handelt es sich auch bei der Anbieterin in der 2. Stufe um die E AG. Die IdentitÃ¤t ist gegeben. </p> <p class="Erwgung1"><b>8. </b> </p> <p class="Erwgung2">Zusammenfassend erweist sich der vorinstanzliche Verzicht auf einen Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten als rechtsbestÃ¤ndig. Dies fÃ¼hrt zur Abweisung der Beschwerde.</p> <p class="Erwgung2">Bei diesem Ergebnis erÃ¼brigt es sich zu prÃ¼fen, ob die RÃ¼gen der BeschwerdefÃ¼hrerin rechtzeitig erfolgt sind.</p> <p class="Erwgung2">Das Gesuch um GewÃ¤hrung der aufschiebenden Wirkung wird damit gegenstandslos.</p> <p class="Erwgung1"><b>9. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemÃ¤ss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. </span>2 Satz 1 <span>VRG primÃ¤r nach dem Unterliegen. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es hier jedoch unbillig, der </span>BeschwerdefÃ¼hrerin die gesamten Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Die VergabebehÃ¶rde hat durch die unklare Formulierung von Ziffer 3.4 der Generellen Ausschreibungsunterlagen (Teil A) das Beschwerdeverfahren verursacht. <span>Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zu einem Drittel aufzuerlegen (§ 13 Abs. </span>2 Satz 2 <span>VRG).</span> Zwei Drittel der Gerichtskosten sind der BeschwerdefÃ¼hrerin aufzuerlegen und mit der geleisteten Kaution zu verrechnen; der Restbetrag wird der BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼ckvergÃ¼tet. Entsprechend ihrem Unterliegen hat die BeschwerdefÃ¼hrerin keinen Anspruch auf ParteientschÃ¤digung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Hingegen hat sie die Mitbeteiligte fÃ¼r die Aufwendungen im Beschwerdeverfahren angemessen zu entschÃ¤digen. Der VergabebehÃ¶rde bleibt eine ParteientschÃ¤digung versagt, da sie in der Sache zwar obsiegt, das Verfahren jedoch verursacht hat.</p> <p class="Erwgung1"><b>10. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der geschÃ¤tzte Auftragswert Ã¼bersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 Ã¼ber die Anpassung der Schwellenwerte im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen fÃ¼r die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.</p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 18'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 150.-- Zustellkosten,<br/> Fr. 18'150.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin zu 2/3 auferlegt und mit der geleisteten Kaution verrechnet; der Restbetrag wird der BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼ckvergÃ¼tet. 1/3 der Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Mitbeteiligten eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 2'000.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils. Im Ãbrigen werden keine ParteientschÃ¤digungen zugesprochen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>