R 04 117 4a Camera SENTENZA del 20 maggio 2005 nella vertenza di diritto amministrativo concernente domanda di costruzione (EFZ) 1. Attualmente, sulla particella no. 82 in località …, in zona forestale del Comune di …, è in funzione un’antenna per la telefonia mobile della …, proprietaria anche del fondo. L’impianto, di 39 m di altezza ha essenzialmente una forma tubolare, con l’elemento centrale in acciaio zincato grigio che dalla base va sempre più assottigliandosi verso l’alto. Le antenne che si diramano dal corpo centrale occupano il terzo superiore della costruzione. Questo impianto non permette ancora una copertura soddisfacente per alcuni paesi della …, in particolare per quelli situati sul versante esterno della valle, della … e dei ... Onde ovviare a questa carenza, il 21 aprile 2004, la … introduceva al Comune di … formale domanda di costruzione per edifici fuori dalle zone edificabili (EFZ) onde sostituire l’esistente antenna per telefonia mobile con un nuovo palo alto 51.5 m e posto ad alcuni metri di distanza da quello attualmente in funzione. Anziché optare per il mantenimento dell’attuale struttura, il progetto prevedeva una costruzione simile ai tralicci dell’alta tensione e quindi a forma di reticolato vagamente piramidale, dipinta in verde. Con l’entrata in funzione del nuovo impianto, al quale erano reputate far capo tutte le concessionarie nel settore della telefonia mobile, i servizi di polizia e ambulanza della regione nonché la televisione, era previsto l’allontanamento dell’antenna esistente. 2. Inizialmente, il comune faceva proseguire la pratica al Dipartimento dell’interno e dell’economia pubblica dei Grigioni (DIEP) con un parere sfavorevole. Il DIEP ritornava allora il progetto, precisando l’impossibilità per l’autorità cantonale di autorizzare impianti che non trovassero il consenso dell’autorità comunale. Per questo motivo, il DIEP invitava l’autorità comunale a voler rifiutare direttamente la licenza edilizia, anche se da parte delle istanze cantonali la richiesta avrebbe trovato probabilmente approvazione. Con decisione 29 ottobre 2004, il comune rifiutava alla petente la licenza di costruzione. Le dimensioni dell’antenna venivano considerate eccessive, per una zona forestale come quella in oggetto, e conseguentemente suscettibili di perturbare il quadro paesaggistico locale. 3. Nel tempestivo ricorso proposto al Tribunale amministrativo in data 17 novembre 2004, la … postulava l’annullamento della decisione di rifiuto e il rilascio della licenza di costruzione. Per la richiedente, fermo restando l’indubbia necessità di procedere alla creazione di un nuovo impianto per garantire il servizio di telefonia mobile anche sulla parte di territorio in oggetto, non vi sarebbero altre alternative all’ubicazione prescelta e alle dimensioni dell’impianto. All’antenna in questione farebbero capo anche altri operatori del settore e nessuno di questi avrebbe trovato un posto migliore per l’istallazione. Per quanto riguarda le altezze, queste sarebbero dettate dalla necessità di poter intercettare in linea d’aria le segnalazioni delle altre antenne senza ingerenze di sorta. 4. Il 16 febbraio 2005, il comune convento comunicava al Tribunale amministrativo di essere in trattative con la ricorrente, nell’intenzione di ottenere il rifacimento della procedura di licenza edilizia. Il 3 marzo successivo, la ricorrente chiedeva invece al Tribunale di voler far proseguire la pratica. 5. Nella propria presa di posizione del 18 marzo 2005, il comune convenuto perorava la reiezione del ricorso. La ricorrente non avrebbe proceduto alla regolare posa delle modine e alla pubblicazione del progetto nei due comuni limitrofi, in palese violazione del diritto di audizione di coloro che verrebbero a trovarsi nelle vicinanze dell’impianto. La costruzione non si inserirebbe poi in modo armonico in zona forestale e si renderebbero indispensabili ulteriori misurazioni in merito alle attuali emissioni dell’impianto, emissioni della cui innocuità l’autorità comunale si permetterebbe di dubitare fortemente. Infine, il progetto dovrebbe essere sottoposto ad esame da parte dell’ufficio per l’aviazione civile e i dintorni dell’antenna andrebbero resi inaccessibili al pubblico. 6. Invitato a determinarsi sulla controversa, il DIEP confermava la conformità del progetto presentato ai dettami del diritto cantonale e federale in materia di pianificazione territoriale e di protezione dell’ambiente. 7. In data 19 maggio 2005, il Tribunale amministrativo esperiva un sopralluogo, al quale prendevano parte anche i responsabili della proprietaria del fondo, gli operatori interessati al nuovo impianto, il rappresentante del DIEP e il caporamo costruzioni del comune convenuto. In detta sede, alle parti veniva nuovamente accordata la possibilità di determinarsi sulla controversia in oggetto. Su quanto visto e sentito in sede di sopralluogo si dirà, per quanto utile ai fini del giudizio, nelle considerazioni di merito che seguono. Considerando in diritto: 1. La controversia verte sul rifiuto della licenza di costruzione decisa dal comune convenuto. Da parte del DIEP, il progetto non è ancora stato formalmente approvato, in considerazione del parere negativo espresso in sede comunale. Per questo motivo, la conformità del progetto alle disposizioni cantonali e federali in materia di pianificazione del territorio (LPT e LPTC), anche se chiarita in via preliminare, non è ancora stata definitivamente decisa da parte della competente autorità cantonale e non è neppure, almeno per quanto riguarda l’ammissibilità di un EFZ conforme alla LPT, oggetto del presente ricorso. Nel rispetto del principio della via gerarchica, sancito all’art. 51 della legge sul Tribunale amministrativo (LTA), a questo Giudice non è pertanto dato - a questo stadio del procedimento – rilasciare una licenza di costruzione, in difetto della formale decisione di approvazione della competente istanza, a sapere del DIEP. Con un esito favorevole del ricorso, il parere dell’autorità comunale al progetto presentato diverrebbe positivo e a questo punto spetterebbe al DIEP, qualora ne fossero date le premesse come concretamente ventilato, accordare la richiesta autorizzazione. Dopo la formale approvazione del progetto da parte dell’istanza cantonale, al comune non resterebbe altro compito che quello di procedere al formale rilascio della licenza di costruzione. 2. a) Dal profilo formale è bene ricordare che a motivo del rifiuto deciso, il comune invocava la sproporzione dell’altezza della costruzione e la sua incompatibilità con il paesaggio forestale circostante. Solo in seguito sono stati addotti dei pretesi vizi formali antecedenti alla decisione di rifiuto, quali l’assenza di una modinatura e la mancata pubblicazione del progetto sul territorio dei comuni limitrofi. Queste ultime censure non possono però in questa sede più essere udite per i motivi che seguono. b) Giusta l’art. 12.4 della legge edilizia comunale (LE), per costruzioni esterne, con l’invio della domanda di costruzione vanno posate le modine in modo da indicare chiaramente la sagoma e l’altezza dell’edificio (cifra 1). Le modine devono rimanere fino all’evasione della domanda di costruzione (cifra 2). Per l’autorità comunale già questa omissione non permetterebbe di autorizzare la costruzione, non senza almeno il rifacimento della procedura di licenza edilizia. La ricorrente dal canto suo considera tardiva la censura e reputa tecnicamente difficoltosa la posa di modine tanto alte da richiedere una struttura in ferro che verrebbe pure ad interferire necessariamente con l’antenna ancora in funzione. A prescindere dalla questione di sapere se per un impianto come quello in oggetto sia o no necessaria una modinatura - non trattandosi manifestamente di un “edificio” ed essendo possibile dedurre l’altezza della costruzione grazie al supporto del palo già esistente (è forse utile a questo proposito richiamare per inciso la prassi vigente in altri comuni, dove la posa delle modine per un nuovo impianto come quello in oggetto viene frequentemente sostituita da una ripresa fotografica, in una giornata senza vento, di una corda dell’altezza progettata dell’impianto munita all’estremità di palloncino con dell’elio) - la pretesa doveva semmai essere avanzata prima dell’evasione della domanda di costruzione. In altri termini, se la modinatura era ritenuta indispensabile, spettava all’autorità comunale pretendere la posa dei profili prima del trattamento della pratica, pena l’impossibilità di pubblicare il progetto e quindi di evadere la domanda di costruzione. Invece di agire in tal modo, l’autorità ha esaminato il progetto e lo ha respinto per tutti altri motivi, malgrado non fossero mai state posate le modine. Agendo in questo modo, l’autorità edilizia non può però più a posteriori pretendere l’ossequio di tale disposto. O il rispetto della posa delle modine era indispensabile all’evasione della domanda e allora la stessa non poteva essere evasa senza i profili o i profili non erano determinanti e la pratica veniva evasa senza modine come è stato fatto. Dal fatto che la richiedente si fosse impegnata a posare le modine l’autorità comunale non può trarre alcuna conclusione a proprio favore, giacché essa ha poi evaso la domanda di costruzione senza curarsi del fatto che in effetti i profili non erano stati posti. Per il resto, l’autorità comunale non è certo legittimata ad invocare i legittimi interessi dei privati che non avrebbero potuto rendersi conto dell’entità del progetto presentato, dopo che l’omissione imputata alla ricorrente è stata propriamente ignorata dall’autorità edilizia. c) Per il comune, il progetto di costruzione avrebbe poi dovuto essere pubblicato anche presso i comuni limitrofi. Sulla tempestività della censura, si impongono le stesse considerazioni come quelle esposte nel considerando che precede. Il comune non poteva evadere la domanda di costruzione se riteneva che le pubblicazioni non fossero state fatte nella debita forma. Nell’ambito del presente procedimento comunque, il comune convenuto non è legittimato ad insorgere a tutela dei diritti di altri comuni o di privati di altri comuni, invocando vizi nella pubblicazione del progetto. In principio, la domanda di costruzione deve essere presentata (e in seguito pubblicata) presso la sede di quel comune sul cui territorio viene ad essere ubicato l’impianto. Questo comune è pure il solo ad essere competente per l’evasione della richiesta dal profilo del diritto comunale. Con l’effettiva pubblicazione del progetto sul Foglio ufficiale cantonale (FU) veniva poi garantita la necessaria pubblicità all’impianto anche per gli eventuali interessati dei comuni vicini. Non è infatti inusuale che, soprattutto al di fuori delle aree edificabili sui maggesi, un intervento edilizio possa magari pregiudicare gli interessi di un vicino il cui fondo è sito sul territorio di un altro comune. Anche in questi casi, non viene richiesta una pubblicazione all’albo del comune vicino. Naturalmente, al comune competente sarebbe rimasta impregiudicata la possibilità di trasmettere informalmente la domanda ad altri comuni che considerava toccati dal progetto, chiedendo loro di eventualmente pubblicare il progetto qualora lo avessero ritenuto necessario. Trattandosi poi della “sostituzione del palo esistente per telecomunicazione mobile e ponte radio” (FU no. 33 del 19 agosto 2004) in zona forestale, ogni interessato residente nei dintorni - anche se sul territorio di comuni vicini - era tenuto a conoscere l’ubicazione dell’attuale impianto in via di sostituzione e aveva pertanto la possibilità di prevalersi dei propri diritti. Ne risulta che la censura, anche se dovesse essere ammissibile, si paleserebbe comunque infondata. 3. a) Materialmente, la domanda di costruzione è stata rifiutata in primo luogo per l’altezza della costruzione, reputata sproporzionata. In principio, le disposizioni sulle altezze delle costruzioni tendono ad assicurare, accanto alle disposizioni sulle distanze da confine, la salubrità degli insediamenti, dal profilo dell’illuminazione e dell’aerazione e mantengono indirettamente entro determinati limiti l’impatto della costruzione sul quadro del paesaggio. A questo riguardo l’autorità comunale non si appella a giusta ragione a delle disposizioni comunali che si rivelerebbero comunque non applicabili. Infatti, determinante per l’applicazione analoga dei limiti d’altezza contenuti nella LE (vedi schema delle zone allegato alla LE), rimane comunque la presenza di un ingombro effettivo, suscettibile di ingenerare sui fondi circostanti e sul quadro paesaggistico ripercussioni analoghe a quelle prodotte da un edificio. In quest’ordine di idee, la giurisprudenza ha ritenuto che le prescrizioni sull’altezza non si applicassero a pali della luce ed antenne (RtiD I-2004 no. 27 e riferimenti). In questi termini è escluso infatti che una costruzione come un’antenna possa essere assimilata ad un edificio in considerazione dell’impatto che determina sui fondi circostanti. Non si può invero ragionevolmente sostenere che un traliccio a reticolato di 52 m di altezza in mezzo al bosco arrechi un qualsivoglia pregiudizio ai fondi vicini dal profilo dell’aerazione o dell’insolazione naturali. Come è poi stato esposto in sede di sopralluogo e dimostrano anche le sequenze fotografiche agli atti, essendo l’antenna posta in mezzo al bosco, il primo tratto della stessa (una ventina di metri) non è utilizzabile. L’impianto destinato alla trasmissione di segnali della radiotelefonia necessita, infatti, di un collegamento in linea d’aria con la stazione di …, senza elementi perturbatori. L’altezza dell’impianto è pertanto determinata da necessità tecniche e tiene pure debitamente in considerazione la crescita nell’immediato futuro delle piante circostanti. b) Per l’autorità comunale, l’altezza dell’antenna verrebbe a deturpare il paesaggio circostante. A questo riguardo, il comune convenuto non vanta disposizioni particolari a protezione del sito in oggetto, poiché giusta quanto previsto all’art. 4.15 cpv. 2 LE, “per eventuali progetti di costruzione (in zona forestale) restano riservate le disposizioni del diritto superiore per le costruzioni fuori delle zone edificabili”. La conformità del progetto alle disposizioni cantonali e federali in materia è però stata confermata dal DIEP in via almeno preliminare sulla base delle conclusioni tratte dall’ufficio cantonale per la natura e l’ambiente e dall’ufficio cantonale forestale (pareri del 7 e 27 settembre 2004). Quanto al mero impatto ambientale della costruzione, questo viene notevolmente sminuito tramite il progetto presentato rispetto alla situazione attuale. Infatti, l’attuale palo portante in acciaio zincato di colore grigio verrà sostituito da una costruzione dal carattere più leggero, con una forma a reticolato e di colore verde. In questo modo, l’antenna verrà a meglio mimetizzarsi nel bosco circostante. Non va poi dimenticato che l’antenna verrà a trovarsi, rispetto all’insediamento sul fondo della valle, al limite quasi della zona con vegetazione ad alto fusto e che sarà raggiungibile solo dopo un’ascesa di circa 15 minuti a piedi dal limite della strada forestale asfaltata che porta sopra i Monti di Giova. Tale elemento è nell’evenienza rilevante giacché l’impianto rimane in tal modo visibile solo da lontano e quindi una sua miglior mimetizzazione nel paesaggio, come prevede il progetto, lo rende a distanza pressoché invisibile. Ne consegue che anche questa censura non merita protezione. 4. a) Con l'entrata in vigore della Legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPAmb), il diritto cantonale ha perso la propria autonomia per quanto concerne la diretta protezione dalle immissioni, nella misura in cui il suo contenuto materiale sia lo stesso o meno restrittivo del diritto federale. Il diritto cantonale mantiene per contro la propria autonomia laddove completa le norme del diritto federale o, per quanto possibile, ne vuole un'applicazione più severa (art. 65 LPAmb, DTF 128 I 46 cons. 5a, 128 II 66 cons. 3, 127 I 60 cons. 4a e riferimenti, 126 I 76 cons. 1, 118 Ia 299 cons. 3a, 118 Ia 114 cons. 1b e 116 I 492 cons. 1a). In materia di telefonia mobile, l’impianto è tenuto, in virtù del diritto federale sulla protezione dell’ambiente, a rispettare i valori dell’ordinanza sulla protezione dalle radiazioni ionizzanti (ORNI). Scopo dell’ORNI è quello di proteggere l'uomo dalle radiazioni non ionizzanti dannose e moleste (art. 1), regolando in particolare la limitazione delle emissioni provenienti da campi elettrici e magnetici con frequenze da 0 Hz a 300 GHz prodotte durante l'esercizio di impianti fissi (art. 2 cpv. 1 lett. a). Gli art. 13 e segg. prevedono valori limite d'immissione. Le limitazioni preventive delle emissioni sono dettagliatamente precisate nell'allegato 1 dell'ordinanza, i valori limite d'immissione nell'allegato 2. La conformità dell’ORNI alle disposizioni di rango superiore, in particolare alla LPAmb, è già stata esaminata e risolta positivamente dal Tribunale federale (DTF 126 II 399 in particolare cons. 4). Il concetto di protezione contro le radiazioni non ionizzanti, nonché i valori limite di emissione e immissione fissati nell'ordinanza e nei suoi allegati, sono stati ritenuti rispettosi della LPAmb, che costituisce in proposito la necessaria e sufficiente base legale (DTF 126 II 399 cons. 3 e 4, pag. 402 e segg.). Il Tribunale federale ha pure riconosciuto la compatibilità dell’ORNI con il principio della prevenzione sancito all'art. 11 cpv. 2 LPAmb, riservando la possibilità di un riesame e di un adeguamento dei valori limite, nell'ambito della protezione contro gli effetti non termici delle radiazioni, nel caso di nuove conoscenze scientifiche in materia (DTF 126 II 399 consid. 4c). Ne consegue che in base allo stadio attuale delle conoscenze, la reticenza del comune nei confronti dell’impianto in oggetto non può tradursi in un rifiuto della licenza di costruzione per quanto i valori dell’ORNI vengano ossequiati. Basti comunque al proposito ricordare all’autorità comunale che l’impianto in oggetto, contrariamente a quanto si riscontra invece in altri centri densamente popolati e nelle città, dista diversi chilometri dell’insediamento densamente abitato sul territorio comunale e che pertanto in termini di radiazioni l’ubicazione qui in discussione è preferibile a quella nei luoghi a utilizzazione sensibile (dove soggiornano regolarmente delle persone o giocano dei bambini).b) Nel corso della procedura per il rilascio dell’autorizzazione edilizia, la committente ha inoltrato all’autorità una scheda dei dati sul sito, come prevede l’art. 11 cpv. 1 ORNI. Nella relazione tecnica del 7 settembre 2004, l’ufficio cantonale per la natura e l’ambiente attestava la conformità dell’impianto progettato alle disposizioni dell’ORNI. L’autorità comunale non contesta concretamente i rilevamenti contenuti nella scheda dei dati sul sito, ma chiede che vengano effettuate delle misurazioni delle attuali immissioni dell’impianto. Anche questa pretesa non sfugge alle censure di ricorso. In vista dell’ottenimento della licenza di costruzione la ricorrente ha introdotto la scheda con i dati e quindi tutti i documenti necessari per stabilire la conformità all’ORNI dell’impianto. Questi dati non vengono contestati, ma l’autorità comunale pretende, sulla base di presunti abusi avvenuti altrove, nuove misurazioni dell’impianto attuale. Tale modo di procedere non merita protezione. L’ORNI elenca quali siano i dati da allegare in vista del rilascio di una domanda di costruzione. Questi dati sono stati presentati e non hanno dato adito ad alcuna critica prima del rifiuto della domanda di costruzione. Quello che l’autorità comunale pretende a posteriori è un controllo dell’attuale impianto giusta l’art. 10 ORNI. Tali misurazioni esulano però dal contesto della presente vertenza. Per il semplice fatto che l’attuale antenna verrà sostituita con quella oggetto dalla domanda di costruzione, non è dato prendere i dati dall’attuale impianto a fondamento per quello futuro, quando riguardo a quest’ultimo è stata presentata la scheda dati dell’impianto. Questi accertamenti andavano poi comunque richiesti durante l’esame della licenza di costruzione e quindi semmai prima di rifiutare la stessa per tutt’altri motivi. c) Anche per quanto riguarda l’accessibilità dell’impianto, le censure sollevate dall’autorità comunale non portano ad un diverso giudizio. In base ai piani presentati, l’antenna verrà munita di un sistema di sicurezza auto bloccante (SÖLL), che impedisce la caduta del personale tecnico incaricato di salire sui pali o tralicci. Per quanto riguarda invece eventuali terzi, non è contestato che per motivi di salute deve essere precluso l’accesso alle persone nel settore immediatamente davanti alle antenne di trasmissione per ponte radio. Contrariamente a quanto sembra ritenere l’autorità comunale, il disposto non si riferisce all’accesso nei dintorni dell’antenna, ma unicamente all’accesso davanti al ponte radio. Sul palo in questione il ponte radio verrebbe a situarsi necessariamente oltre la cima degli alberi circostanti, che come si è detto raggiungono un’altezza di circa una ventina di metri. Eventuali terzi non devono pertanto poter salire sull’antenna. Per garantire questa misura di sicurezza, la scala dell’antenna è munita nella sua prima tratta inferiore di un coperchio di sicurezza che impedisce l'accesso alle persone non autorizzate. Il coperchio è bloccato a chiave. In principio, questa misura di sicurezza è sufficiente per le antenne come quella esistente, essendo pressoché impossibile scalare la costruzione in acciaio senza poter usufruire della scala. Per contro, il previsto traliccio, anche se di dimensioni importanti, potrebbe effettivamente venire scalato con difficoltà minori lungo le traversine oblique che iniziano da terra. Sarebbe pertanto opportuno omettere lungo il primo tratto della costruzione le traversine ai lati o munire tale tratto con una protezione metallica adeguata. Questa ulteriore misura di sicurezza può comunque essere conseguita imponendo le necessarie misure come condizioni alla licenza di costruzione, analogamente a quanto verrà detto nel conoiderando che segue per quanto riguarda la sicurezza del traffico aereo. d) Per finire, il comune invoca ancora la necessità di adottare delle misure a salvaguardia del traffico aereo (palloncini, luci, segnalatori ecc.). Come è stato esposto in sede di sopralluogo, il DIEP trasmette automaticamente all’ufficio federale dell’aviazione civile tutte domande di costruzione i cui progetti vengono a invadere in modo incisivo lo spazio aereo, come l’antenna in oggetto. In questo modo, l’ufficio federale decide le necessarie misure di sicurezza da adottare a salvaguardia del traffico aereo e queste possono poi essere riprese nella licenza di costruzione come delle condizioni alla stessa. Del resto, da parte della ricorrente non sono state avanzata reticenze a questo proposito, anzi, in sede di sopralluogo l’istante si è dichiarata chiaramente favorevole a questo tipo di misure, la cui adozione considera essere fondamentalmente anche nel suo stesso interesse. 5. In conclusione, il ricorso è accolto e la decisione impugnata è annullata. Il comune è tenuto a far proseguire la pratica al competente DIEP per l’autorizzazione cantonale e, qualora il progetto venisse approvato, a rilasciare la licenza di costruzione. I costi occasionati dal presente procedimento seguono la soccombenza e la ricorrente, che si è fatta patrocinare da un avvocato, ha diritto ad un’equa indennità a titolo di ripetibili (art. 75 LTA). Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto, la decisione impugnata annullata e il Comune di … tenuto a far proseguire la pratica al DIEP con preavviso favorevole. 2. Vengono prelevate - una tassa di Stato di fr. 2'500.-- - e le spese di cancelleria di fr. 266.-- totale fr. 2'766.-- il cui importo sarà versato dal Comune di … entro trenta giorni dalla notifica della presente decisione all’Amministrazione delle finanze del Cantone dei Grigioni, Coira. 3. Il Comune di … versa alla … fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili. 4. Nella misura in cui può essere fatta valere una violazione del diritto federale, contro la presente sentenza è ammesso il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, Losanna, entro 30 giorni dalla notifica.