<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top" width="79"> <p class="MsoNormal"><img alt="" height="60" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=WEB&amp;Schema=BS_FI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=69584" width="39"/></p> </td> <td valign="top" width="535"> <p class="MsoNormal"><span>Appellationsgericht</span></p> <div> <p class="MsoNormal"><span>des Kantons Basel-Stadt</span></p> </div> <p class="MsoNormal"><span>Ausschuss</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>SB.2014.50</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>URTEIL</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a name="VF_DAT_ENTSCHEID">12. November 2015</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Mitwirkende</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">lic. iur. Eva Christ (Vorsitz), </p> <p class="MsoNormal">Dr. Jeremy Stephenson, Dr. Jonas Schweighauser<span> </span> <a name="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><span> </span><span> </span> </p> <p class="MsoNormal"><a name="TN_AUTOTEXT_GS"></a>und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech</p> <div> <p class="MsoNormal"> </p> </div> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Beteiligte</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>A____,</b> geb. [...] Berufungsklägerin</p> <p class="MsoNormal">[...] Beschuldigte</p> <p class="MsoNormal"><a name="BT_AUTOTEXT_IND"></a>vertreten durch lic. iur. [...], Advokat, </p> <p class="MsoNormal">[...]<a name="RU_AUTOTEXT_A05_X__B"></a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">gegen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Staatsanwaltschaft Basel-Stadt</b> Berufungsbeklagte</p> <p class="MsoNormal">Binningerstrasse 21, 4001 Basel</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span>Gegenstand</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Berufung</b> gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen </p> <p class="MsoNormal">vom 11. Februar 2014</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">betreffend rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt</p> <span><br/> </span> <p class="MsoNormal"><b>Sachverhalt</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">A____ wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. Februar 2014 der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug und unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Weiter hatte sie Verfahrenskosten in Höhe von CHF 255.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 150.– zu tragen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen dieses Urteil hat A____ am 13. Mai 2014 Berufung erklärt und am 20. Oktober 2014 begründet. Mit Verfügung vom 21. September 2014 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin der Berufungsklägerin die beantragte amtliche Verteidigung auch für das zweitinstanzliche Verfahren bewilligt. Weiter hat sie betreffend den Antrag der Verteidigung auf Beizug der Akten VD.2013.87 mit Verfügung vom 22. Oktober 2014 darauf hingewiesen, dass sich das entsprechende Urteil des Verwaltungsgerichts vom 2. Dezember 2013 bereits in den Verfahrensakten befinde und die weiteren Akten des Verfahrens dem Gericht elektronisch zugänglich seien und bei Bedarf in Papierform beigezogen werden könnten. Mit Eingabe vom 17. November 2014 hat die Staatsanwaltschaft auf eine ausführliche Berufungsantwort verzichtet und stattdessen auf die Ausführungen im begründeten Urteil der Vorinstanz verwiesen. Gleichzeitig hat sie um Dispensation von der Teilnahme an der Hauptverhandlung ersucht. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mit Eingabe vom 10. September 2015 informierte der Verteidiger der Berufungsklägerin das Appellationsgericht darüber, dass seine Mandantin eine Aufenthaltsbewilligung erhalten habe. Gleichzeitig reichte er seine Honorarnote ein. Mit Verfügung vom 21. September 2015 hat die instruierende Appellationsgerichtspräsidentin der Staatsanwaltschaft das Erscheinen an der Verhandlung freigestellt und den Verteidiger – unter Hinweis darauf, dass über das Honorar grundsätzlich durch das Gericht anlässlich der Hauptverhandlung entschieden werde – um Mitteilung gebeten, ob er um Dispensation der Berufungsklägerin von der Hauptverhandlung ersuchen wolle. Dies hat der Verteidiger mit Eingabe vom 4. November 2015 getan. Mit Verfügung vom 6. November 2015 wurden die Berufungsklägerin und der Verteidiger von der Teilnahme an der Hauptverhandlung, welche am 12. November 2015 stattfand, dispensiert. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Einzelheiten und Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Erwägungen</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>1.</b></p> <p class="MsoNormal"><b>1.1</b> Gegen Urteile des Strafgerichts kann gemäss Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Berufung erhoben werden. Zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ist gemäss § 18 Abs. 1 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100) in Verbindung mit § 73 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>1.2</b> Die Beschuldigte ist durch das angefochtene Urteil beschwert und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 382 Abs. 1 StPO). Sie ist damit zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert. Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist einzutreten. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>2.</b></p> <p class="MsoNormal">Die Vorinstanz hat festgehalten, die Berufungsklägerin habe sich durch die Tatsache, dass sie trotz eines bestehenden schengenweiten Einreiseverbots am 1. April 2012 in die Schweiz eingereist sei, der rechtswidrigen Einreise schuldig gemacht. Dem ist zuzustimmen. Der äussere Sachverhalt ist unbestritten und erstellt. Der Verteidiger, welcher vor erster Instanz noch den Vorsatz seiner Mandantin bestritten hatte, hat sich zum Vorwurf der rechtswidrigen Einreise im Berufungsverfahren nicht mehr geäussert. Dass die Argumentation der Verteidigung nicht überzeugt, hat die Vorinstanz sorgfältig dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (erstinstanzliches Urteil, S. 3). Das gesamte Verhalten der Berufungsklägerin lässt tatsächlich keinen anderen Schluss zu, als dass sie die schengenweite Einreisesperre in voller Kenntnis verletzt hat und es sich bei ihrem Einwand um eine reine Schutzbehauptung handelt. Auch die rechtliche Qualifikation der Vorinstanz ist zu bestätigen. </p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>3.</b> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.1 </b>Die Vorinstanz hat weiter erwogen, die Berufungsklägerin habe durch ihren auf die rechtswidrige Einreise folgenden Aufenthalt in der Schweiz den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit b AuG erfüllt. Die Verteidigung macht hingegen geltend, die Berufungsklägerin habe sich rechtmässig in der Schweiz aufgehalten und sei von Schuld und Strafe freizusprechen.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>3.2 </b>Festzuhalten ist zunächst, dass der äussere Sachverhalt auch hier unbestritten und erstellt ist. Der – vor der zweiten Instanz nicht wiederholte – Einwand der Verteidigung, bei einer rechtmässigen Einreise in den Schengenraum sei der Aufenthalt bis zu 90 Tagen erlaubt, weshalb dieser überhaupt erst ab dem 1. Juli 2012 illegal gewesen sein könne, ist mit der Vorinstanz als unbehelflich zu qualifizieren: Dass der Berufungsklägerin ein visumsfreier Aufenthalt in der Schweiz während 90 Tagen grundsätzlich gestattet gewesen wäre, bedeutet nicht, dass sie sich auch nach einer in Verletzung des Einreiseverbots erfolgten Einreise während 90 Tagen legal in der Schweiz aufhalten konnte. Vielmehr sind die Bestimmungen über das Erfordernis eines Visums bzw. über den zulässigen visumsfreien Aufenthalt während einer bestimmten Dauer gewissermassen formeller Natur: Sie ändern mit anderen Worten nichts daran, dass die materiellen Voraussetzungen für einen legalen Aufenthalt erfüllt sein müssen (vgl. <span>Vetterli/ D’Addario Di Paolo</span>, in: Handkommentar AuG 2010, Art. 115 AuG N 4 N 5). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Wenn also – wie hier – bereits die Voraussetzungen für eine legale Einreise nicht erfüllt sind, sondern vielmehr eine Fernhaltemassnahme bestand, ergibt sich daraus, dass auch ein Aufenthalt des betroffenen Ausländers in der Schweiz nicht erwünscht ist, und zwar bereits unmittelbar nach der Einreise. Entgegen der Ansicht der Verteidigung wird ein solcher durch illegale Einreise erreichter Aufenthalt nicht dadurch zulässig, dass der Ausländer zunächst keines Visums bedarf, weil dies für seine Nationalität grundsätzlich so vorgesehen ist. Es ist deshalb insoweit der Vorinstanz zu folgen und der Aufenthalt grundsätzlich bereits ab dem Zeitpunkt der Einreise als illegal zu qualifizieren.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.</b></p> <p class="MsoNormal">Fraglich und zu prüfen bleibt jedoch, ob – wie die Verteidigung geltend macht – der Berufungsklägerin die Ausreise wegen ihrer Schwangerschaft nicht zuzumuten war (nachfolgend E. 4.1), oder ob sie sich im Hinblick auf einen Vaterschaftsprozess bzw. wegen des Nasciturus (nachfolgend E. 4.2) in der Schweiz aufhalten durfte. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.1</b> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.1.1</b> Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG ist die Rechtswidrigkeit des Aufenthalts. Für die Strafbarkeit des rechtswidrigen Verhaltens nach Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es dem Ausländer objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen. Andernfalls kann ihm der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf er nicht wegen rechtswidrigen Aufenthalts bestraft werden: Das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können (BGer 6B_783/2011 vom 2. März 2012 E. 1.3. m. w .Hinw.). Dies muss auch gelten, wenn die Ausreise zwar nicht objektiv unmöglich, aber unzumutbar ist. Dabei ist letztlich irrelevant, ob der Aufenthalt aus ausländerrechtlichen Gründen als rechtmässig gilt, oder ob er durch einen strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt ist – in beiden Fällen erscheint er nicht mehr als rechtswidrig (vgl. zu ähnlichen Rechtslage im BetmG: BGer 6S.15/2001 vom 14. Juni 2001, E. 3a).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.1.2</b> Vorab ist zu beachten, dass die Berufungsklägerin nach eigenen Angaben erst ab dem 18. Mai 2012 wusste, dass sie schwanger war (vgl. Einvernahme beim Migrationsamt vom 15. März 2013, act. 51). Sie gab an, sie habe ab jenem Datum bei ihrer Mutter in Basel gelebt, da ihr damaliger Verlobter sie nach der Information über ihre Schwangerschaft nicht in Basel abgeholt habe. Somit bestand vor dem 18. Mai 2012 zum Vornherein kein Grund, weshalb der Aufenthalt der Berufungsklägerin hätte zulässig sein können – konnten doch noch gar keine gesundheitlichen Bedenken und keine Sorge um das ungeborene Kind bestehen, welche eine Unzumutbarkeit der Rückreise hätten begründen können. Für diesen Zeitraum sind deshalb weder die Tatbestandsvoraussetzungen tangiert noch kann, wie die Verteidigung geltend macht, ein Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorliegen. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Berufungsklägerin hat anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein Zeugnis des Gynäkologen Dr. B____ vom 11. Februar 2014 eingereicht. Darin bestätigt dieser, dass er sie während ihrer Schwangerschaft kontrolliert habe und sie in dieser Zeit „wegen verschiedenen Komplikationen“ nicht in der Lage gewesen sei, eine Rückreise in ihre Heimat anzutreten“ (vgl. act. 123). Die Vorinstanz hat dazu erwogen, die Beschuldigte habe „in keiner Art und Weise glaubhaft dargetan, welche Komplikationen wann, weshalb und wie schwer vorgelegen haben“ und fügt an: „Daran ändert auch die Bestätigung ihres Gynäkologen (…..) nichts, in welcher pauschal von verschiedenen Komplikationen während der Schwangerschaft die Rede ist“ (erstinstanzliches Urteil, S. 4). </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Vielmehr erscheint es angesichts der klaren Aussage des Dr. B____ angezeigt, diese auch zu berücksichtigen: So wird im Zeugnis einerseits bestätigt, dass er die Berufungsklägerin während ihrer Schwangerschaft kontrolliert habe. Es handelt sich bei ihm somit immerhin um den Gynäkologen, den die Berufungsklägerin während der Schwangerschaft zur Kontrolle aufgesucht hat. Sodann spricht er von „verschiedenen Komplikationen“ und hält unmissverständlich fest, dass die Berufungsklägerin wegen diesen nicht in der Lage gewesen sei, die Rückreise anzutreten. Obschon er somit die Komplikationen tatsächlich nicht präzisiert, lässt er doch keinen Zweifel daran, dass es deren mehrere bzw. verschiedene waren, und dass sie einer Reise entgegenstanden – und zwar ohne zeitliche Eingrenzung, sondern grundsätzlich „während der Schwangerschaft“ (vgl. Wortlaut Arztzeugnis Dr. B____, act. 123). Die Berufungsklägerin hat vor erster Instanz zudem angegeben, „die ganze Schwangerschaft“ sei „sehr schlimm“ gewesen, und sie habe sich deswegen ein paar Mal ins Krankenhaus begeben müssen. Sie hat abschliessend festgehalten, ihr Arzt könne das ja alles bestätigen (erstinstanzliches Protokoll S. 4, act. 1276). In der Folge hat der Vorrichter der Berufungsklägerin hierzu keine weiteren Fragen gestellt, sondern das Beweisverfahren geschlossen (a.a.O.). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Bei dieser Beweislage kann das ärztliche Attest nicht einfach als zu pauschal und damit unbeachtlich qualifiziert werden. Wenn das vorinstanzliche Gericht tatsächlich der Auffassung war, die Berufungsklägerin habe ihre Schwangerschaftskomplikationen zu wenig differenziert und damit nicht glaubhaft dargetan und das eingereichte Attest sei ebenfalls zu allgemein gehalten, dann hätte es zum einen die Berufungsklägerin eingehender zu diesem Punkt befragen und bzw. oder zum anderen nähere Erkundigungen beim Gynäkologen einholen müssen. Dabei hätte auch die Möglichkeit bestanden, die Berufungsklägerin zu fragen, ob sie einer Entbindung vom Arztgeheimnis zustimme. So wie sich die Berufungsklägerin in der Hauptverhandlung geäussert hat – nämlich ihr Arzt könne das ja alles bestätigen –, ist anzunehmen, dass eine solche Erkundigung auch in ihrem Sinn gewesen und einer Erkundigung seitens des Gerichts nichts entgegengestanden wäre. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Wie erwogen ist jedoch vorliegend die ärztliche Bestätigung – wenn auch knapp gehalten – ohnehin genügend deutlich, um sie vom Gericht ohne weiteres zu berücksichtigen. Hätte der Arzt tatsächlich nur von „verschiedenen Komplikationen“ während der Schwangerschaft gesprochen, so wäre dies wohl ungenügend gewesen – wobei dann eben eine Nachfrage durch das Gericht zur Klärung hätte erfolgen müssen. Da aber klar geäussert wird, dass die Berufungsklägerin aufgrund der Komplikationen „nicht reisefähig“ gewesen sei, muss dies als genügend erachtet werden. </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal">Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass eine Rückreise für die Berufungsklägerin während der Schwangerschaft nicht mehr zumutbar war – allerdings wie erwogen erst, nachdem sie überhaupt wusste, dass sie schwanger war und deswegen auch den Arzt aufgesucht hatte (vgl. dazu die Aussage der Berufungsklägerin „Ich suchte einen Gynäkologen und habe einen gefunden“, act. 127). Im Zweifel ist zu Gunsten der Berufungsklägerin davon auszugehen, dass sich erste Komplikationen unmittelbar nach Kenntnis der Schwangerschaft ergaben, und dass sie deswegen auch umgehend einen Gynäkologen aufsuchte. Das Argument der Unzumutbarkeit einer Reisetätigkeit kann somit frühestens ab dem 18. Mai 2012 Geltung beanspruchen. Ab diesem Zeitpunkt aber folgt daraus, dass der Aufenthalt der Berufungsklägerin gerechtfertigt war, weil ihr eine Ausreise nicht zugemutet werden konnte. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.1.3</b> In umgekehrter Hinsicht ist die Unzumutbarkeit der Rückreise nicht nur bis zum Ende der Schwangerschaft, sondern – wie es die Vorinstanz getan hat – auch noch nach der Geburt zu bejahen. Angeklagt war ein illegaler Aufenthalt bis 14. März 2013. Die Vorinstanz hat aber erwogen, dass der Berufungsklägerin „eine Ausreise unmittelbar nach der Geburt ihres Sohnes Lazar tatsächlich nicht zumutbar war“ (erstinstanzliches Urteil S. 4), was zur Folge habe, dass ihre Anwesenheit ab dem Geburtstermin vom 12. Januar 2013 als zulässig zu erachten sei. Diese Erwägungen der Vorinstanz überzeugen, so dass ihnen zu folgen ist. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2 </b></p> <p class="MsoNormal"><b>4.2.1 </b>Was den Gesichtspunkt des Nasciturus bzw. des Vaterschafts- und Bewilligungsverfahrens betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass auch hier nach dem soeben Gesagten nur noch der Aufenthalt während der Schwangerschaft zur Diskussion stehen kann, da der fragliche Tatzeitraum jedenfalls mit der Geburt des Kindes geendet hat (siehe oben E. 4.1.3). Es ist sodann unbestritten, dass sich die Berufungsklägerin während dieses Zeitraums gar nicht um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht hat, da, wie die Verteidigung selbst einräumt, „öffentlich-rechtlich kein Bewilligungsanspruch für die Dauer der Schwangerschaft besteht“ (Berufungsbegründung S. 6, Ziff. 21). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Nach der Argumentation des Verteidigers soll jedoch der Nasciturus per se ein Anwesenheitsrecht der werdenden Mutter begründen, und zwar – unter Vorbehalt der Lebendgeburt – vom Zeitpunkt seiner Zeugung an. Denn der Nasciturus, so die Verteidigung, übe das Recht der Niederlassungsfreiheit bzw. das Bürgerrecht durch seine Mutter aus, weshalb deren Aufenthalt nicht unrechtmässig sein könne. Auch das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung entstehe bereits mit der Zeugung, und dessen Wahrnehmung werde mit einer Ausreise erheblich erschwert (Berufungsbegründung S. 6/7, Ziff. 22). </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2.2 </b>Dass ausländerrechtlich kein Anspruch der werdenden Mutter besteht, die Geburt ihres Kindes mit mutmasslicher Schweizer Staatsbürgerschaft in der Schweiz abzuwarten, hat der Verteidiger selbst eingeräumt. Es trifft auch zweifellos zu: Ob es sich beim Ungeborenen um einen Schweizer Bürger handelt, ist jeweils nicht gewiss. Zudem verleiht selbst <i>nach</i> der Geburt das Verfahren zur Klärung der Vaterschaft – und damit gegebenenfalls der Nationalität – eines Kindes der Mutter keineswegs als solches den Anspruch, sich in der Schweiz aufzuhalten (vgl. dazu den Entscheid des Verwaltungsgerichts AGE VD.2013.87 vom 2. Dezember 2013 zur Berufungsklägerin, E. 2.3 S. 5). Erst recht muss dies für die Zeit der Schwangerschaft gelten. Betroffen ist hier nicht nur der Aspekt der Bewilligungserteilung, sondern es greifen die ausländerrechtlichen Gesichtspunkte im Bereich von Art. 115 AuG in die Aspekte der Strafbarkeit hinein: Nach Art. 115 AuG steht der <i>rechtswidrige</i> Aufenthalt unter Strafe. Soweit ein Aufenthalt in der Schweiz unter ausländerrechtlichen Gesichtspunkten berechtigt erscheint, ist er daher entweder gar nicht rechtswidrig – dann entfällt die Tatbestandsmässigkeit –, oder aber er ist zumindest in strafrechtlicher Hinsicht gerechtfertigt, so wenn z.B. formell keine Aufenthaltsbewilligung vorliegt, aber die Voraussetzungen für einen legalen Aufenthalt materiell gegeben sind. Umgekehrt ist ein Aufenthalt eben dann rechtswidrig und somit von Art. 115 AuG erfasst, wenn keine gültige Aufenthaltsbewilligung besteht und auch keine Rechtfertigungsgründe vorliegen, die es strafrechtlich zu berücksichtigen gälte. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Ein Kind hat jedoch weder vor noch nach der Geburt uneingeschränkten Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz – und zwar selbst dann nicht, wenn es sich nachweislich um einen Schweizer Bürger handelt. Vielmehr ist auch bei einem bereits geborenen Kind mit nachgewiesenem Bürgerrecht im Einzelfall zu klären, ob es ihm zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen Heimat folgen zu müssen. Dabei ist eine Interessenabwägung zu treffen, bei welcher freilich dem Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil hier aufwachsen zu können, ein relativ grosses Gewicht zukommt. Dieses Vorgehen im Rahmen des sogenannten „umgekehrten Familiennachzugs“ steht im Einklang mit Gesetz und Verfassung bzw. EMRK (BGE 137 IV 247 E. 4.2, m. Hinw.). Es ist somit – entgegen der Ansicht des Verteidigers – keineswegs von einem „durch die Mutter auszuübenden, per se bestehenden“ Aufenthaltsrecht des Nasciturus auszugehen. Beim umgekehrten Familiennachzug wird weiter nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor allem berücksichtigt, dass das Kind als Schweizer Bürger im Erwachsenenalter in die Schweiz zurückkehren darf, diese Rückkehr aber unter Umständen stark erschwert wird, wenn es seine gesamte Kindheit und Jugend im Ausland verbracht hat. Dieser Gesichtspunkt spielt beim Nasciturus noch gar keine Rolle, soweit nur ein vorübergehender Aufenthalt – bis zur Klärung der Abstammung und gegebenenfalls Bewilligungserteilung – zur Debatte steht. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Zusammenfassend besteht somit ausländerrechtlich <i>kein</i> Anspruch des Nasciturus auf einen Aufenthalt in der Schweiz, weshalb sich auch die werdende Mutter nicht darauf berufen kann, ihr Verbleib während der Schwangerschaft sei per se rechtmässig. Dies bedeutet nach dem zuvor Ausgeführten, dass auch die Tatbestandsmässigkeit nach Art. 115 AuG nicht entfällt. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2.3</b> Schliesslich liegt auch kein Rechtfertigungsgrund vor, weil nach der Geburt die Abstammung des Nasciturus zu klären wäre: In Betracht käme diesbezüglich nur der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen (vgl. dazu den ähnlich gelagerten BGer 6B_768/2009 vom 22. Dezember 2009). Dieser setzt voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (E. 1.3 des zitierten Bundesgerichtsentscheids, m. w. H.). Wie auch das Verwaltungsgericht in seinem Entscheid betreffend die Berufungsklägerin ausgeführt und der Verteidiger in seiner Berufungsbegründung anerkannt hat, wird es jedoch als zumutbar erachtet, dass ein Gesuchsteller keinen grundsätzlichen ausländerrechtlichen Anspruch darauf erheben kann, sich während der Durchführung eines Vaterschaftsprozesses in der Schweiz aufzuhalten – dies auch<i> nach</i> der Geburt des Kindes. Dasselbe gilt in Bezug auf die Strafbestimmungen: So hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid festgehalten, dass die dauerhafte Anwesenheit des Beschwerdeführers nicht das einzige Mittel sei, um seine Vaterschaft für ein in der Schweiz wohnhaftes Kind anzuerkennen, und ausgeführt, es bestehe ein zumutbares Alternativverhalten, weshalb der angerufene Rechtfertigungsgrund nicht anwendbar sei (E. 1.4 des zitierten Bundesgerichtsentscheids). Gleiches hat auch vorliegend zu gelten.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Nach dem Gesagten wurde somit der Verbleib der Berufungsklägerin in der Schweiz auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass sie hier im Anschluss an die Geburt ihres Sohnes einen Vaterschaftsprozess und ein Bewilligungsverfahren anstreben wollte. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.2.4</b> Festzuhalten ist nicht zuletzt, dass die Berufungsklägerin bis zur Kenntnis der Schwangerschaft gar nicht um allfällige Rechte eines Nasciturus wusste, und es somit auch an den subjektiven Voraussetzungen für den Rechtfertigungsgrund gefehlt hat. Da aus den vorstehend ausgeführten Gründen jedoch überhaupt nur einen Tatzeitraum bis zu dieser Kenntnis angenommen wird, entfällt der Rechtfertigungsgrund schon daher. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>4.3</b> Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Aufenthalt der Berufungsklägerin in der Schweiz für den Zeitraum vom 1. April 2012 bis 17. Mai 2012 unrechtmässig und durch keinen Rechtfertigungsgrund gedeckt war. Der vorinstanzliche Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts ist somit zu bestätigen, jedoch nur für den genannten Zeitraum und nicht bis zur Geburt des Kindes am 12. Januar 2013.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>5.</b> </p> <p class="MsoNormal">In Bezug auf die Strafzumessung ist den Erwägungen der Vorinstanz zu folgen. Darauf kann verwiesen werden (erstinstanzliches Urteil S. 5/6). Insbesondere ist festzuhalten, dass das Tatvorgehen der Berufungsklägerin doch einigermassen raffiniert war – hat sie doch das Einreiseverbot umgangen, indem sie vom Umstand profitiert hat, dass sie ihren ledigen Namen mit einer lediglich 6 Monate dauernden Ehe abgelegt hatte. Die Vorinstanz hat für die Einreise trotz Fernhaltemassnahme sowie einen rechtswidrigen Aufenthalt von 9,5 Monaten eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.– ausgesprochen. Angesichts der gemäss den obigen Erwägungen erfolgenden Einschränkung des Tatzeitraums auf 1,5 Monate rechtfertigt sich eine Reduktion der Anzahl Tagessätze, wobei praxisgemäss allein schon für die Einreise trotz Fernhaltemassnahme eine Strafe von 45-90 Tagessätzen auszusprechen ist (vgl. etwa Urteile des Strafgerichts vom 17. Januar 2008 und 2. September 2009). Insgesamt erscheint somit vorliegend eine Geldstrafe von 75 Tagessätzen angemessen. </p> <p class="MsoNormal"><i> </i></p> <p class="MsoNormal"><b>6</b>. </p> <p class="MsoNormal">Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kosten zu tragen, ist sie doch mit ihren Begehren grossmehrheitlich unterlegen. Der Verteidiger macht mit seiner Honorarnote vom 10. September 2015 einen Aufwand von 9 Stunden zu einem Ansatz von CHF 200.– sowie Auslagen in der Höhe von CHF 56.45 geltend. Dies erscheint angemessen. Zufolge Bewilligung der amtlichen Verteidigung ist ihm deshalb ein Honorar gemäss Aufstellung, zuzüglich MWST, aus der Gerichtskasse auszurichten. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss)</b>, in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">://: Das erstinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt bestätigt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Die Berufungsklägerin wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,</p> <p class="MsoNormal">in Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b des Ausländergesetzes sowie Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Der erstinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Berufungsklägerin trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 500.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. […], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1‘800.– und ein Auslagenersatz von CHF 56.45, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 148.50, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin</p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span> </span></p> <p class="MsoBodyText"><span>lic. iur. Eva Christ Dr. Patrizia Schmid Cech</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>Rechtsmittelbelehrung</b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung <b>Beschwerde in Strafsachen</b> erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).</p> <p class="MsoNormal"> </p> </div></body></html></html>