B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4400/2013/was U r t e i l v o m 1 4 . A p r i l 2 0 1 4 Besetzung Richterin Nina Spälti Giannakitsas (Vorsitz), Richter François Badoud, Richter Martin Zoller, Gerichtsschreiberin Sara Steiner. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, (…), Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. Juli 2013 / N (…). D-4400/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer am 15. November 2010 in der Schweiz um Asyl nachsuchte und am 10. Dezember 2010 zur Person und zum Re i- seweg befragt wurde, dass er dabei unter anderem angab, in Italien registriert worden zu sein, dort eine Aufenthaltsberechtigung erhalten zu haben, nach neun Monaten in einem Camp jedoch auf der Strasse gelebt zu haben, weshalb er in die Schweiz gereist sei, dass die italienischen Behörden dem BFM mit Schreiben vom 11. Januar 2011 auf entsprechende Anfrage mitteilten, der Beschwerdeführer sei in Italien als Flüchtling anerkannt, dass das Zivilstandsamt Z._______ im Juni 2012 im Zusammenhang mit einem Gesuch um Vaterschaftsanerkennung Akteneinsicht anforderte, dass der Beschwerdeführer am 22. November 2012 das BFM um Au s- kunft zum Stand des Verfahrens ersuchte, dass der Beschwerdeführer am 14. Februar 2013 erneut an das BFM g e- langte mit der Bitte, um einen baldigen Entscheid, dass am 26. März 2013 die einlässliche Anhörung stattfand, dass der Beschwerdeführer dabei als Fluchtgrund angab, er sei aus dem Militärdienst desertiert, indem er nach einem Urlaub nicht mehr zu seiner Einheit zurückgekehrt sei, dass er ausserdem ausführte, seine Lebenspartnerin verfüge in der Schweiz über den Flüchtlingsstatus und sie hätten ein gemeinsames Kind, dass die italienischen Behörden der Rückübernahme des Beschwerd e- führers mit Schreiben vom 16. Mai 2013 zustimmten, dass weder in der entsprechenden Anfrage noch in der Antwort von der Lebenspartnerin oder dem gemeinsamen Kind die Rede ist, dass das BFM mit Verfügung vom 12. Juli 2013 in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a des damals geltenden Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 D-4400/2013 Seite 3 (AsylG, SR 142.31, Stand am 1. Juli 2013 ) auf das Asylgesuch des B e- schwerdeführers nicht eintrat und dessen Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug nach Italien anordnete, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, der Bundesrat habe Italien als sicheren Drittstaat bezeichnet, dass ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Euro- dac) ergeben habe, dass der Beschwerdeführer am 1 8. November 2009 in Italien um Asyl nachgesucht habe, dass er gemäss Mitteilung der italienischen Behörden vom 11. Januar 2011 in Italien als Flüchtling anerkannt worden sei und sich Italien am 16. Mai 2013 bereit erklärte habe, ihn wieder zurückzunehmen, dass Art. 34 Abs. 3 Bst. b aAsylG vorliegend nicht zur Anwendung gelan- ge, weil es nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, gerade jene Personen in die Ausnahmeklausel einzuschliessen, welche den asylrecht- lichen Schutz nicht benötigten, weil sie ihn bereits in einem Drittland b e- anspruchen würden, dass in diesem Zusammenhang auf Art. 25 Abs. 2 VwVG zu verweisen sei, wonach einem Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz nur dann zu entsprechen sei, wenn ein schutzwürdiges In- teresse nachgewiesen werde, dass dieser Nachweis aber offensichtlich nicht gelinge, wenn bereits ein Drittstaat die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und der asylsuchenden Person den anbegehrten Schutz vor Verfolgung gewährt habe, dass auch keine Hinweise darauf bestehen würden, in Italien bestehe kein effektiver Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien zulässig sei, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Anhörung erklärt habe, er habe in der Schweiz seine heutige Lebenspartnerin B._______ (N […]), welche in der Schweiz als Flüchtling anerkannt sei, kennengelernt und am 22. Mai 2012 sei ihre gemeinsame Tochter C._______ zur Welt geko m- men, D-4400/2013 Seite 4 dass gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch über die Kernfamilie hinausgehende verwandtschaftliche Bande unter den Schutz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze d er Menschenrechte und Grundfreihe i- ten (EMRK, SR 0.101) fielen, sofern eine nahe, echte und tatsächlich g e- lebte Beziehung bestehe und ein darüber hinausgehendes besonderes Abhängigkeitsverhältnis gegeben sei, dass der Beschwerdeführer und B._______ zwar vom 14. Januar 2011 bis zum 26. Juni 2012 an derselben Adresse wohnhaft gewesen seien, es sich dabei aber um ein Wohnzentrum gehandelt habe, weshalb nicht von einem gemeinsamen Haushalt ausgegangen werden könne, dass B._______ und ihre Tochter zudem seit dem 27. Juni 2012 über eine neue Adresse verfügten und aus den Akten nicht hervorgehe, dass der Beschwerdeführer einen Antrag gestellt hätte, um weiterhin an derselben Adresse wie B._______ wohnen zu können, dass zwar im Juni 2012 ein Verfahren für eine Vaters chaftsanerkennung eingeleitet worden sei, bis heute jedoch beim BFM keine solche eing e- gangen sei, dass nach dem Gesagten nicht von einer dauerhaften und gefestigten eheähnlichen Beziehung ausgegangen werden könne, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 1 AsylG be- rufen könne, und auch kein Abhängigkeitsverhältnis ersichtlich sei, we l- ches eine Erweiterung der Kernfamilie rechtfertigen würde, dass es schliesslich gar keine Rolle spiele, ob es sich um eine gelebte Partnerschaft handle, da der Beschwerdeführer über ein zeitlich vorau s- gehendes gefestigtes Aufenthaltsrecht in Italien verfüge, welches der schweizerischen Aufenthaltsbewilligung seiner angeblichen Lebenspar t- nerin überzuordnen sei, womit nicht gegen Art. 8 EMRK verstossen wer- de, zumal der Beschwerdeführer in Italien den Familiennachzug oder den Einbezug seiner angeblichen Lebenspartnerin und seines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft beantragen könne, dass der Vollzug schliesslich auch zumutbar und möglich sei, dass der Beschwerdeführer innert Frist – mit Eingabe vom 2. August 2013 (Poststempel) – ans Bundesverwaltungsgericht gelangte, wobei er D-4400/2013 Seite 5 in seiner Eingabe namentlich um eine Verlängerung der ihm angesetzten Beschwerdefrist ersuchte, dass die Instruktionsric hterin den Beschwerdeführer mit Zwischenverfü- gung vom 7. August 2013 zur Beschwerdeverbesserung und zu r Zahlung eines Kostenvorschusses innert drei beziehungsweise sieben Tage n ab Erhalt der Verfügung aufforderte, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 12. August 2013 die B e- schwerde fristgerecht verbesserte, sinngemäss beantragte, die angefoch- tene Verfügung sei aufzuheben und auf sein Asylgesuch sei einzutreten beziehungsweise eventualiter sei ihm Asyl im Sinne von Art. 50 AsylG zu gewähren, und in formeller Hinsicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte, dass er zur Begründung seiner Beschwerde im Wesentlichen festhielt, im Wohnzentrum seien die Verhältnisse sehr beengt gewesen und er hätte mit seiner Lebenspartnerin keine gemeinsame Wohnung erhalten, sie hätten jedoch nahe beieinander gelebt, viel Zeit zusammen verbracht und verschiedene Dinge zusammen unternommen, dass er nicht gewusst habe, dass er einen Antrag hätte stellen können, um nach ihrem Auszug aus dem Wohnzentrum auch offiziell weiterhin mit ihr zusammen leben zu können, dass er jedoch faktisch bei der Lebenspartnerin und dem Kind lebe, jede Nacht dort schlafe, koche und mit der Tochter spiele, was die Nachbarn gerne bestätigen könnten, dass das Verfahren um die Vaterschaftsanerkennung nach wie vor hängig sei, dazu (genauso wie für die geplante Hochzeit) aber seine Geburtsur- kunde im Original nötig sei, welche sich aber beim BFM in Bern befinde, dass er in Italien nur ein Jahr gelebt habe und nur schlecht italienisch spreche, während er hier die letzten drei Jahre verbracht, eine Familie gegründet und Deutsch gelernt habe, weshalb ein Leben in Italien für ihn und seine Lebenspartnerin, welche nie in Italien gelebt habe, kein itali e- nisch spreche und hier ihr soziales Umfeld habe, unzumutbar wäre, dass der Beschwerdeführer schliesslich beantragte, ihm sei gemäss Art. 50 AsylG Zweitasyl zu gewähren, D-4400/2013 Seite 6 dass der Beschwerdeführer zur Stützung seiner Vorbringen Fotos von ihm an der Geburt, der Taufe und dem ersten Geburtstag seiner To chter sowie von gemeinsamen Aktivitäten mit seiner Lebenspartnerin einreic h- te, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 14. August 2013 auf das Erheben des mit Zwischenverfügung vom 7. August 2013 einverlangte n Kostenvorschusses verzichtete, das Ge such um Erlass der Verfahren s- kosten auf einen späteren Zeitpunkt verschob und den Beschwerdeführer aufforderte, die von ihm in Aussicht gestellte Fürsorgebestätigung nac h- zureichen, dass der Kostenvorschuss am 15 . August 2013 fristgerecht einbezahlt wurde, dass die eingeforderte Fürsorgebestätigung am 26. August 2013 nachge- reicht wurde, dass das BFM in seiner Vernehmlassung vom 27. August 2013 an seinen Erwägungen festhielt, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 9. September 2013 als weitere Beweismittel Bestätigungen seiner Nachbarn über das familiä- re Zusammenleben nachreichte, dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 26. November 2013 den Beschwerdeführer aufforderte, eine Stellungnahme seiner angebliche Le- benspartnerin nachzureichen, dass diese mit Eingabe vom 11. Dezember 2013 (Poststempel) wie auf- gefordert persönlich Stellung nahm und schriftlich bestätigte, dass sie mit dem Beschwerdeführer und der gemeinsamen Tochter als Familie z u- sammen lebe und sie seit über einem Jahr versuchten, die Vaterschafts- anerkennung abzuschliessen und das gemeinsame Sorgerecht anstre b- ten, dass das BFM mit Verfügung vom 13. Januar 2014 zu einer zweiten Ver- nehmlassung aufgefordert wurde, dass das BFM in seiner zweiten Vernehmlassung vom 23. Januar 2014 weiterhin an seinen Erwägungen festhielt, D-4400/2013 Seite 7 dass der Beschwerdeführer mit Eingabe der Beratungsstelle für Asyls u- chende der Region Y ._______ vom 18. Februar 2014 zum Verfahrens- stand der Vaterschaftsanerkennung angab, diese werde zur Zeit von der Rechtsabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons X._______ geprüft, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwV G, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG, i.V.m. Art. 31–33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgeno m- men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren A ufhebung beziehungsw eise Änd e- rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu- treten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), dass die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 23. Januar 2014 dem Be- schwerdeführer aus Gründen der Prozessökonomie nicht zur Stellun g- nahme unterbreitet wird, weil die angefochtene Verfügung aufgrund der nachstehenden Erwägungen aufzuheben ist, dass e ine Kopie der Ve rnehmlassung jedoch im Sinne der Verfahren s- transparenz diesem Urteil beigelegt wird, dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des re chtserheblichen Sachver halts gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), D-4400/2013 Seite 8 dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu übe r- prüfen, die Beurteilungskompetenz der Beschwerd einstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylg e- such nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5 S. 116 m.w.H.), dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintr e- tensentscheid als unrechtmäs sig erachtet – einer selbstständigen mat e- riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die S a- che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 S. 73 m.w.H.), dass nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG der Bundesr at Staaten bezeichnen kann, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor Rüc k- schiebung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht, dass das BFM seinen Entscheid auf Art. 34 Abs. 2 Bst. a des damals gel- tenden Asylgesetzes stützte, wonach auf ein Asylgesuch nicht eingetreten wurde, wenn eine asylsuchende Person in einen sicheren Drittstaat z u- rückkehren kann, in welchem sie sich vorher aufgehalten hat, dass die Anwendung dieser Bestimmung jedoch ausgeschlossen war, wenn Personen, zu denen die asylsuchende Person enge Beziehungen hat, oder nahe An gehörige in der Schweiz leben (Art. 34 Abs. 3 Bst. a aAsylG), die asylsu chende Person offensichtlich die Flüchtlingseige n- schaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Art. 34 Abs. 3 Bst. b aAsylG), oder wenn Hinweise darauf bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Art. 34 Abs. 3 Bst. c aAsylG), dass im vorliegenden Verfahren zur Hauptsache geltend gemacht wird, zwischen dem Beschwerdeführer, seine r Lebenspartnerin und der g e- meinsamen Tochter bestehe eine gelebte Familienbeziehung, dass sich das BFM weder im angefochtenen Entscheid noch in den Ve r- nehmlassungen, dies trotz ausdrücklicher Aufforderung der Instruktion s- richterin, zur Ausnahmebestimmung von Art. 34 Abs. 3 Bst. a aAsylG ge- äussert hat, jedoch hinsichtlich des Wegweisungsvollzugs zur Auffassung gelangte, es handle sich vorliegend nicht um eine dauerhafte und gefe s- tigte eheähnliche Beziehung und es sei kein Abhängigkeitsverhältnis e r- sichtlich, D-4400/2013 Seite 9 dass die Lebenspartnerin und die gemeinsame Tochter in der Schweiz als Flüchtlinge anerkannt wurden und ihnen Asyl gewährt wurde, womit sie im Sinne der Rechtsprechung über ein Bleiberecht in der Schweiz verf ü- gen (vgl. BVGE 2009/8 E. 5.4 mit weiteren Hinweisen), dass der Beschwerdeführer zwar noch nicht mit seiner Lebenspartnerin verheiratet ist, aber mit ihr in einem gemeinsamen Haushalt lebt, was auf Beschwerdeebene überzeugend dargelegt wird, dass in diesem Zusammenhang als Beweismittel mehrere Fotos mit fami- liärem Bezug, Stellungnahmen der Nachbarn und eine persönliche Ste l- lungnahme der Lebenspartnerin eingereicht wurden, in welcher sie sich einlässlich zur Frage ihrer Beziehung zum Beschwerdeführer äussert, dass vor diesem Hintergrund entgegen der Auffassung des BFM davon auszugehen ist, es handle sich zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin um ein Paar, dass im gleichen Haushalt wohnt und ein gemeinsames Kind hat, weshalb von einer eheähnlichen Bezi e- hung auszugehen ist, dass der Beschwerdeführer aber ohnehin mit seiner Tochter zweifellos über eine nahe Angehörige verfügt, die in der Schweiz lebt, wobei seine Vaterschaft ebenfalls als glaubhaft gemacht erscheint, dass vor diesem Hintergrund der Beschwerdeführer enge Bezugspers o- nen beziehungsweise nahe Angehörige i.S. von Art. 34 Abs. 3 Bst. a des im Zeitpunkt des Entscheides des BFM geltenden Asylgesetzes in der Schweiz verfügte (vgl. BVGE 2009/8 E. 5.3), weshalb die Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a aAsylG ausgeschlossen gewesen wäre, dass das BFM demnach zu Unrecht gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. a aA- sylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, dass die Änderungen der Asylgesetzrevision vom 14. Dezember 2012 am 1. Februar 2014 in Kraft traten, wobei der fragliche Art. 34 Abs. 2 Bst. a aAsylG gestrichen und durch Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG ersetzt wurde, ohne dass die Ausnahmeklausel von Art. 34 Abs. 3 Bst. a aAsylG ins neue Gesetz überführt worden wäre, dass gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmung zur Änderung vom 14. Dezember 2012 für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens hängigen Ve r- fahren das neue Recht gilt, D-4400/2013 Seite 10 dass damit grundsätzlich auch die vor Bundesverwaltungsgericht häng i- gen Verfahren nach neuem Recht zu beurteilen sind (vgl. Urteil des Bu n- desverwaltungsgerichts E-662/2014 vom 17. März 2014 E. 2), dass aber bei einer Anwendung von neuen Rechtsnormen auf Beschwer- deebene der Beschwerdeführer jedenfalls zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu einer Stellungnahme und die Vorinstanz anschliessend erneut zur Vernehmlassung eingeladen werden müsste, dass dem Beschwerdeführer zudem bei dieser Konstellation ein Instan- zenzug verloren gehen würde, dass den Eingaben des Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin, der gemäss den Akten in der Schweiz Asyl gewährt worden ist, ohnehin auch unter dem Aspekt des Familienasyls gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG Rechnung zu tragen sein wird, dass der Beschwerdeführer schliesslich auch um Zweitasyl im Sinne von Art. 50 AsylG nachsucht, dass sich das BFM zu diesen beiden Tatbeständen bisher in keiner Weise geäussert hat, dass es sich vorliegend nach dem Gesagten zwingend aufdrängt , den Entscheid zu kassieren, dass die Beschwerde demzufolge gutzuheissen, die angefochtene Verf ü- gung vom 12. Juli 2013 aufzuheben und die Sa che ans BFM zur Neube- urteilung zurückzuweisen ist, dass bei diesem Aus gang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind und der vom Beschwerdeführer einbezahlte Kostenvorschuss zurückzuerstatten ist, dass dem Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten un d Entschädigungen vor dem Bundesverwa l- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Parteie ntschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen wäre, dass der Beschwerdeführer bis auf die letzte Eingabe immer persönlich vor dem Bundesverwaltungsgericht auftrat, D-4400/2013 Seite 11 dass die letzte Eingabe vom 18. Februar 2014 zwar von der Ber atungs- stelle für Asylsuchende der Region Y ._______ stammt, dem Schreiben aber keine Vertretungsvollmacht beiliegt, dass demnach davon auszugehen ist, der Beschwerdeführer sei nicht vertreten und es seien ihm keine Kosten erwachsen, weshalb ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) D-4400/2013 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Sache wird zur Neubeurteilung an das BFM zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der einbezahlte Kostenvor- schuss wird zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Nina Spälti Giannakitsas Sara Steiner Versand: