Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 4. März 2021 ZK1 2020 17 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin, Kantonsrichter Pius Schuler, Jörg Meister, Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Klägerin und Berufungsführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft C.________, Beklagte und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Anfechtung Beschluss STWEG (F.________) (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts March vom 27. März 2020, ZGO 2018 12);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Die A.________ erwarb anfangs 2012 die als Gewerbe, Büro und Lager verwendbare Stockwerkeinheit Nr. 7 im zweiten Obergeschoss Ost des im Stockwerkeigentum stehenden Wohn- und Geschäftshauses an der E.________strasse xx in Altendorf. Ihr Baugesuch für die Umnutzung in einen F.________ für max. 100 Personen (ABl Nr. yy; BB 8 f.) wurde am 3. Mai 2013 unter Vorbehalt der privatrechtlichen Einigung innerhalb der Stockwerk- eigentümergemeinschaft (STWEG) bewilligt. Das Verfahren betreffend einer privatrechtlichen Baueinsprache eines STWEG-Mitgliedes wurde bis zu einem Versammlungsbeschluss der STWEG ausgesetzt (vgl. KB 18). Die STWEG bewilligte an der Versammlung vom 11. November 2013 die Umnutzung des Geschäftsraumes in einen F.________ unter der Auflage, dass ein gut isolie- render/schallgedämpfter Teppichboden über den vorhandenen Plattenboden verlegt wird (KB 4). Den Widerruf dieser Bewilligung am 6. März 2014 (KB 12) nahm das Vermittleramt als Klageanerkennung entgegen und schrieb die An- fechtungsklage gegen den Beschluss vom 11. November 2013 als dadurch erledigt ab (BB 12). Indes hob das Bezirksgericht mit Urteil vom 14. Juli 2016 den Beschluss vom 6. März 2014 auf (KB 5 ZGO 14 15). Im Baueinspra- cheurteil vom 21. Dezember 2017 (KB 18 ZET 17 2) erwog es, dass zufolge dieser Aufhebung kein rechtsgültiger Entscheid der STWEG vorliege und die Umnutzung noch genehmigt werden müsse. Es hiess die Baueinsprache im Sinne dieser Erwägungen gut und untersagte vorbehältlich der Zustimmung der STWEG die Umnutzung. B. Am 7. Februar 2018 lehnte die STWEG-Versammlung den Antrag der A.________ um „Nutzung“ ihres Stockwerkeigentums als F.________ ab (KB 19). Mit Klage gegen die STWEG vom 22. Juni 2018 (Vi-act. 1) begehrte die A.________ beim Bezirksgericht March deren Beschluss vom 7. Februar 2018 sei ungültig zu erklären, eventuell als rechtsmissbräuchlich und gegen Treu und Glauben sowie diverse Grundrechte verstossend aufzuheben. Des-Kantonsgericht Schwyz 3 weitern schätzte die Klägerin ihre Investitionen für die bereits erfolgte Umnut- zung auf Fr. 200'000.00 (Vi-act. 1). Die Beklagte beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten, oder sie sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Vi-act. 8). Im zweiten Schriftenwechsel hielt die Klägerin in der Replik an ih- ren Anträgen fest (Vi-act. 14). Das Gericht trat mit Zwischenentscheid vom 25. April 2019 auf die Klage ein (Vi-act. 20). In der Duplik vom 4. Oktober 2019 hielt die Beklagte an ihrem Antrag, die Klage abzuweisen fest (Vi-act. 26). Die Parteien verzichteten auf die Durchführung einer Hauptver- handlung. C. Mit Urteil vom 27. März 2020 wies das Bezirksgericht die Klage ab, wo- bei es davon ausging, dass das Baueinspracheurteil vom 21. Dezember 2017 (KB 18 ZET 17 2) keine Rechtskraftwirkung auf die vorliegende Angelegenheit habe (vgl. angef. Urteil E. 2.2.2). D. Gegen das ihr am 30. März 2020 während des COVID-bedingten Fris- tenstillstandes bis nach Ablauf der Gerichtsferien am 19. April 2020 eingegan- gene Urteil erklärte die Klägerin am 14. Mai 2020 rechtzeitig die Berufung. Sie beantragte, das Urteil aufzuheben und den Prozess zur Feststellung der tatsächlichen Nutzung des Stockwerkeigentums der Klägerin an die Vorin- stanz zurückzuweisen, eventualiter, den Beschluss der Beklagten vom 7. Fe- bruar 2018 für ungültig zu erklären. Mit Berufungsantwort verlangte die Be- klagte, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen (KG-act. 7);- in Erwägung: 1. STWEG-Beschlüsse können gemäss Art. 712m Abs. 2 ZGB in Verbin- dung mit Art. 75 ZGB von jedem Mitglied, das nicht zustimmte, innert Monats- frist gerichtlich angefochten werden. Die Anfechtungsklage ist eine Gestal-Kantonsgericht Schwyz 4 tungsklage, womit die im Falle einer Gutheissung vom Richter getroffenen Anordnungen rückwirkend und gegenüber jedermann gelten (vgl. auch Wer- melinger, ZK, 2. A. 2019, Art. 712m ZGB N 246 und 249). Sie richtet sich nicht gegen die einzelnen Stockwerkeigentümer, sondern gegen die Gemeinschaft, der insoweit eine beschränkte Handlungs- und Prozessfähigkeit zukommt (Art. 712l Abs. 2 ZGB; BGer 5C.246/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2.1 m.H.). Das Urteil ist kassatorischer Natur (Wermelinger, a.a.O., Art. 712m ZGB N 248). 2. Das Bezirksgericht entnahm der Chronologie (dazu vgl. oben lit. A), dass bisher kein rechtsgültiger Beschluss der Beklagten im Zusammenhang mit dem Begehren der Klägerin auf Umnutzung ihres Stockwerkeigentums vorliege. Die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses durch das Bezirksgericht mit Urteil ZGO 14 15 vom 14. Juli 2016 ändere nichts daran, dass der Be- schluss der Beklagten vom 11. November 2013 zufolge der Verfahrensab- schreibung durch die Schlichtungsbehörde nicht rechtswirksam geworden sei. Das Gericht verwarf rechtsmissbräuchliches bzw. ein gegen Treu und Glau- ben gerichtetes Verhalten der Beklagten (angef. Urteil E. 2.3). Weiter hielt es daran fest, dass es sich vorliegend nicht um eine Zweckänderung, sondern lediglich um eine Änderung der Benutzungsweise handle, welche im Sinne von Art. 647b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 712g Abs. 1 ZGB der Genehmigung durch die Mehrheit der Stockwerkeigentümer bedürfe (ebd. E. 2.4). 3. Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Der Stockwerkeigentümer ist in der Verwaltung, Benutzung und baulichen Ausgestaltung seiner eigenen Räume frei, darf jedoch keinem anderen Stockwerkeigentümer die Ausübung des gleichen Rechtes erschweren und die gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen und Einrichtungen in keiner Weise beschädigen oder in ihrer Funktion und äusseren Erscheinung beeinträchtigen Kantonsgericht Schwyz 5 (ebd. Abs. 2). Gegenstand des Sonderrechts können einzelne Stockwerke oder Teile von Stockwerken sein, die als Wohnungen oder als Einheiten von Räumen zu geschäftlichen oder anderen Zwecken mit einem Zugang in sich abgeschlossen sein müssen, aber getrennte Nebenräume umfassen können (Art. 712b Abs. 1 ZGB). Für die Zuständigkeit zu Verwaltungshandlungen und baulichen Massnahmen gelten die Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 712g Abs. 1 ZGB). Soweit diese Bestimmungen es nicht selber aussch- liessen, können sie durch eine andere Ordnung ersetzt werden, jedoch nur im Begründungsakt oder mit einstimmigem Beschluss der Stockwerkeigentümer (ebd. Abs. 2). a) Nach Art. 646 Abs. 1 ZGB sind mehrere Personen, die eine Sache nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung im Eigentum haben, Miteigentü- mer. Sie können gemäss Art. 647 Abs. 1 ZGB eine von den gesetzlichen Be- stimmungen abweichende Nutzungs- und Verwaltungsordnung vereinbaren und darin vorsehen, dass diese mit Zustimmung der Mehrheit aller Mitglieder geändert werden kann. Mit Zustimmung der Mehrheit, die zugleich den grös- seren Teil der Sache vertritt, können wichtigere Verwaltungshandlungen durchgeführt, insbesondere die Benutzungsweise abgeändert werden (Art. 647b Abs. 1 ZGB). Zur Veränderung der Zweckbestimmung bedarf es dagegen der Übereinstimmung aller Miteigentümer, soweit diese nicht ein- stimmig eine andere Ordnung vereinbart haben (Art. 648 Abs. 2 ZGB). b) Die Stockwerkeigentümer können somit vorsehen, dass die im aussch- liesslichen Sonderrecht stehenden Räume zu einem bestimmten Zweck ge- nutzt werden müssen, bzw. gewisse Nutzungen verboten sind. Einschränkun- gen müssen die allgemeinen Schranken der Rechtsordnung sowie jene, die sich aus dem Wesen des Stockwerkeigentums selbst ergeben aber einhalten. Gewichtige Einschränkungen des Sonderrechts eines Stockwerkeigentümers müssen jedoch einstimmig oder wenigstens mit dem Einverständnis des kon- kret betroffenen Eigentümers beschlossen werden (BGE 139 III 1 = Pra 2013 Kantonsgericht Schwyz 6 Nr. 104 E. 4.3.1 f.). Solange der Charakter der Liegenschaft bestehen bleibt, führt die Nutzungsänderung einer einzelnen Stockwerkeinheit nicht zu einer Veränderung der Zweckbestimmung im Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB (ebd. E. 4.3.3; Wermelinger, a.a.O., Art. 712a ZGB N 183). 4. Laut Reglement der STWEG darf die Stockwerkeinheit der Klägerin als Gewerbe, Büro und Lager verwendet werden (KB 20 Art. 8 lit. a). Die Klägerin behauptet im Berufungsverfahren, ihr Stockwerkeigentum nie umgenutzt, sondern von Beginn weg als F.________ reglementskonform genutzt zu ha- ben und wirft der Vorinstanz vor, einen anderen Sachverhalt beurteilt zu ha- ben, als sie beurteilt bzw. durch die Stockwerkeigentümerversammlung ge- nehmigt haben wollte. Die Einschränkung der reglementarischen Benutzung könne ihr nicht aufgezwungen werden. Die Beklagte will dagegen die Klägerin darauf behaften, dass sie selber ebenfalls von einer „Umnutzung“ gesprochen habe. a) Die Klägerin selber unterschied in den bisherigen Verfahren vor Be- zirksgericht in der Angelegenheit sowie in den Eingaben in vorliegendem Ver- fahren nicht genau zwischen den Begriffen „Nutzung“ und „Umnutzung“. In der Klage machte sie aber geltend, dass sie grundsätzlich gemäss Art. 712a Abs. 2 ZGB in der Benutzung ihrer eigenen Räume frei und die Verwendung als F.________, was auch die Vorinstanz befand (vgl. dazu E. 2 und noch unten lit. b), reglementskonform sei. Sie bedürfe daher keiner Zustimmung der Beklagten und Einschränkungen in enger Auslegung von Art. 8 des Regle- mentes der Beklagten würden verschiedene Grundrechte verletzen (Vi-act. 1). b) Gegenstand der grundsätzlich freien Nutzung im Sinne von Art. 712a Abs. 2 ZGB und mithin des Sonderrechts sind die als Gewerbe, Büro und La- ger bezeichneten Räume im zweiten Obergeschoss (Art. 712b Abs. 1 ZGB, vgl. auch KB 20 Benutzungs- und Verwaltungsreglement Art. 1 Abs. 2, 2/7, 4, 6 und 8/7). Die Vorinstanz stellte fest, die Verwendung der im Sonderrecht der Kantonsgericht Schwyz 7 Klägerin stehenden Räume als F.________ würde nicht gegen die Zweckbe- stimmungen von Art. 8 des Reglements verstossen und auch den Charakter der Gemeinschaftsliegenschaft wahren (angef. Urteil E. 2.4.2). Damit verwarf sie den Tatbestand einer Zweckänderung im Sinne von Art. 648 Abs. 2 ZGB (vgl. dazu unten lit. aa). Indes gelangte sie zum Schluss, es handle sich um eine Änderung der Benutzungsweise im Sinne von Art. 647b Abs. 1 ZGB, wel- che durch die Mehrheit der Stockwerkeigentümer genehmigt werden müsse (angef. Urteil E. 2.4.2 in fine). Diese Bestimmung handelt indes von Verwal- tungshandlungen, die in direktem Zusammenhang mit der Bewirtschaftung der gemeinschaftlichen Sache stehen. Die Anwendung von Art. 647b ZGB auf die Änderung der Benutzungsweise darf nicht zu einer Einschränkung des Son- derrechts im Sinne von Art. 712a Abs. 2 ZGB als lex specialis führen, solange – was die Vorinstanz vorliegend zutreffend und im Berufungsverfahren von der Beklagten unbestritten verneinte (angef. Urteil E. 2.4.2 zu Beginn sowie unten lit. bb) – in der Gemeinschaftsordnung keine Einschränkung des Son- derrechts verankert ist (Wermelinger, a.a.O., Art. 712a ZGB N 174, vgl. auch N 186 lit. b). aa) Soweit die Beklagte geltend macht, sie bzw. die Mehrheit ihrer Mitglieder habe das Recht, die Zustimmung zur Nutzung einer Stockwerkeinheit, die vom Reglement abweiche, also diese nicht als Gewerbe, Büro oder Lager verwen- de, zu verweigern, übersieht sie die vorinstanzliche Begründung, dass sich der F.________ als mit dem im Reglement festgehaltenen Zweck vereinbar erweise. Demnach liegt in der Nutzung als F.________ keine Zweckänderung in Bezug auf die reglementarischen Verwendungszwecke „Gewerbe, Büro, Lager“ (vgl. KB 20 Art. 8/7) vor, welche der Zustimmung der STWEG benötig- te. Möchte die STWEG den reglementarischen Verwendungszweck dagegen einschränken, bedürften solche Beschlüsse über die Abänderung der Zweck- bestimmung der Stockwerkeinheiten der Zustimmung aller Stockwerkei- gentümer (KB 20 Art. 37). Der angefochtene Beschluss kann mithin mangels Kantonsgericht Schwyz 8 Einstimmigkeit nicht als Abänderung der Zweckbestimmung der Stockwerk- einheit der Klägerin gelten. bb) Der angefochtene Beschluss ist auch nicht damit begründet, die Kläge- rin würde ihr Stockwerkeigentum in einer gegen die gesetzlichen Beschrän- kungen nach Art. 712a Abs. 2 ZGB (dazu vgl. einleitend E.3) verstossenden Art und Weise nutzen. Ähnliche Beschränkungen sind zwar auch im Regle- ment vorgesehen: Untersagt sind im Allgemeinen Nutzungen und Verände- rungen, wodurch gemeinschaftliche Bauteile beschädigt oder in ihrer Funktion beeinträchtigt werden, der Wert oder das gute Aussehen des Hauses leidet oder andere Bewohner durch übermässige Einwirkung belästigt oder geschä- digt werden können (vgl. KB 20 Art. 7). Ausserdem sind, wie auch das ange- fochtene Urteil festhält, reglementarisch Tätigkeiten untersagt, die in den zu Wohn- und Bürozwecken bestimmten Stockwerkeinheiten Lärm, Erschütte- rungen oder andere belästigende Immissionen verursachen (KB 20 Art. 8 lit. d bzw. angef. Urteil E. 2.4.2 zu Beginn). Solche Vorgehensweisen der Klägerin verwarf die Vorinstanz jedoch (ebd. und hier vor lit. aa). Inwiefern diesbezüg- lich die vorinstanzliche Feststellung, die Nutzung als F.________ sei regle- mentskonform bzw. nicht untersagt, fehlerhaft sein soll, legt die Beklagte im Berufungsverfahren nicht dar. Darauf ist daher nicht mehr näher einzugehen, weil für die Berufungsantwort dieselben Begründungsanforderungen gelten wie für die Berufungsschrift (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015 E. 2.4.2 m.H.; vgl. auch BGE 144 III 394 E. 4.1.1). cc) Soweit die Beklagte vermeiden will, dass die Nutzer-Interessen und die Nutzer-Gebräuche nicht allzu sehr divergierten, weil zwischen ähnlich Interes- sierten das Konfliktpotential weit geringer sei als zwischen Gewerbetreiben- den einerseits und einer religiös-kulturellen Gemeinschaft, kann ihr nicht ge- folgt werden. Der Erhalt einer „Homogenität der Interessen der Stockwerk- eigentümer“ ist nach dem Gesagten unabhängig davon, ob sich ein solches Anliegen im Rahmen der allgemeinen Schranken der Rechtsordnung über-Kantonsgericht Schwyz 9 haupt statuieren liesse, kein Tatbestand der reglementarisch vorgesehenen Beschränkung des Nutzungsrechts. Solche diffusen, weder im Gesetz noch im Reglement berücksichtigten Interessen dürfen und können die Klägerin in ih- rer Benutzungsfreiheit der von ihr im Sonderrecht erworbenen Stockwerkei- gentumsteile nach Art. 712a Abs. 2 ZGB nicht einschränken. c) Ob zur Einschränkung der Benutzungsfreiheit das von einer durch die STWEG-Mehrheit zu genehmigenden Umnutzung ausgehende Baueinspra- cheurteil vom 21. Dezember 2017 Anlass geben könnte, braucht hier weiter nicht geklärt zu werden. Auch die Vorinstanz stellte zutreffend fest, dieser Entscheid sei mangels Identität der Streitparteien für die Beurteilung der vor- liegenden Angelegenheit nicht verbindlich (vgl. oben lit. A in fine und C). Die- ses Urteil rechtfertigte indes den Antrag der Klägerin, ihr Stockwerkeigentum als F.________ nutzen zu können. Ihr Interesse an der Anfechtung des nega- tiven Versammlungsbeschlusses, womit dem Antrag der Klägerin auf „Nut- zung des Stockwerkeigentums der A.________ als F.________“ nicht stattge- geben wurde (vgl. KB 19 S. 2), liegt mithin auf der Hand. Der Versammlungs- beschluss, der ohne Einverständnis der Klägerin erging (vgl. dazu oben E. 3.b) tangiert nach dem Gesagten die Klägerin in ihrer Nutzungsfreiheit des Sonderrechts nach Art. 712a Abs. 2 ZGB und ist daher antragsgemäss als obsolet bzw. ungültig in Gutheissung der Klage aufzuheben. 5. Zusammenfassend lässt sich der angefochtene Beschluss der Beklag- ten vom 7. Februar 2018 weder auf das Reglement noch auf Art. 647b Abs. 1 ZGB abstützen und ist daher in Gutheissung der Klage aufzuheben. Weiter- gehende Anordnungen sind nicht eingeklagt. Zufolge Aufhebung des ange- fochtenen Beschlusses wegen Ungültigkeit muss auf die geltend gemachten Grundrechtsverletzungen nicht weiter eingegangen werden. Ausgangsgemäss wird die unterliegende Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Angesichts der durch die Klägerin behaup- teten (vgl. oben lit. B), durch die Beklagte in der Höhe indes bestrittenen In-Kantonsgericht Schwyz 10 vestitionen liegt der Streitwert der praxisgemäss vermögensrechtlichen Ange- legenheit (dazu vgl. kritisch Wermelinger, a.a.O., Art. 712m ZGB N 247 m.H.) über Fr. 30‘000.00 (vgl. §§ 8 und 11 GebTRA);- erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung und der Klage wird das angefochtene Ur- teil und der angefochtene Beschluss der Beklagten vom 7. Februar 2018 aufgehoben. 2. Die erst- und zweitinstanzlichen Gerichtskosten von je Fr. 4‘000.00, ins- gesamt Fr. 8‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. Die Kosten werden aus den Vorschüssen bezogen und die Beklagte verpflichtet, der Kläge- rin Gerichtskostenersatz in der Höhe von total Fr. 8‘000.00 zu bezahlen. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin erst- und zweitinstanzlich mit Fr. 4‘500.00 bzw. Fr. 2‘000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädi- gen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt über Fr. 30'000.00.Kantonsgericht Schwyz 11 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 9. März 2021 kau