Abteilung I A-1552/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 2 2 . J u n i 2 0 0 9 Richter Michael Beusch (Vorsitz), Richter Pascal Mollard, Richter Thomas Stadelmann, Gerichtsschreiberin Sonja Bossart. X._______ AG, ... vertreten durch ..., Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Direkte Bundessteuer, Verrechnungssteuer, Stempelabgaben, Eigerstrasse 65, 3003 Bern, Vorinstanz. Emissionsabgabe B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-1552/2006 Sachverhalt: A. Die vorerst unter einer anderen Firma ... ins Handelsregister eingetragene X. AG (X.) bezweckt gemäss Handelsregisterauszug (...). Am ... schloss sie mit der Y. einen Vertrag ab, dessen Ziel die vollstän- dige Übernahme der Y. durch die X. war. Der vereinbarte Übernahmepreis von Fr. ...-- war den Y.-Aktionären dabei je zur Hälfte in X.-Aktien und in bar zu leisten. Der Zusammenschluss wurde mittels einer so genannten Dreiecksfusion ("Triangular Merger") vollzogen: Eine eigens zu diesem Zweck gegründete 100 % Tochtergesellschaft der X. (...) wurde mit der Y. verschmolzen. Deren Aktionäre erhielten für die Hingabe ihrer Aktien von der X. (über einen treuhänderisch tätigen "Exchange Agent") X.-Aktien im Wert von Fr. ....-- sowie eine Barabgeltung in insgesamt gleicher Höhe. Die für diesen Zusammen- schluss benötigten und verwendeten ... X.-Aktien (...) stammten aus vier Quellen, so aus einer zu diesem Zweck vorgenommenen Kapital- erhöhung von Fr. ... (...), aus einem Bestand von Vorratsaktien (...), aus zurückgekauften eigenen Aktien (...) sowie aus mittels Wertschrif- tenleihe beschafften Titeln (...). B. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) betrachtet diese Ab- wicklung (aus näher dargelegten Gründen) als einen der Emissionsab- gabe unterliegenden Vorgang. Es liege kein fusionsähnlicher Zusam- men schluss vor, weshalb die in Art. 6 Abs. 1 Bst. abis des Bundesgeset- zes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG; SR 641.10; in der Fassung vom 4. Oktober 1991, AS 1993 222 ff.) vorgesehene Aus- nahme von der Abgabepflicht nicht greife. Nach geführter Korrespon- denz hielt sie mit Verfügung vom 6. Oktober 2003 fest, die X. schulde eine Emissionsabgabe von Fr. ...-- sowie einen Zins seit Fälligkeit in der Höhe von 5%. C. Die hiergegen erhobene Einsprache wies die ESTV mit Entscheid vom 27. Januar 2006 ab. Wohl sei die Kapitalbeschaffung anlässlich einer Fusion oder eines der Fusion wirtschaftlich gleichkommenden Zusam- men schlusses von der Emissionsabgabe ausgenommen. Ob ein sol- cher emissionsabgabebefreiter fusionsähnlicher Zusammenschluss vorliege und nicht ein steuerbares Veräusserungsgeschäft, sei aus dem Blickwinkel der grundsätzlich emissionsabgabepflichtigen Gesell- Seite 2A-1552/2006 schaft zu beurteilen. Da indessen lediglich im Umfang der Neuemis- sion und der Hingabe der Vorratsaktien der "effektive Wert bzw. der Nettoaktivenüberschuss der [...] in das Eigenkapital der X." eingeflossen sei, seien die Vorgaben der einschlägigen Richtlinien der ESTV für einen emissionsabgabe befreiten fusionsähnlichen Zusammenschluss, nämlich das Eingehen von mindestens 50% des effektiven Werts der übernommenen Gesellschaft ins Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft, nicht erfüllt. Auf der dergestalt (unter Angabe der Berechnungsweise) resultierenden Kapitalerhöhung sei deshalb die Emissionsabgabe geschuldet. D. Gegen diesen Entscheid erhob die X. (Beschwerdeführerin) am 27. Februar 2006 Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurs- kommission (SRK). Sie beantragte die Aufhebung des Einspracheent- scheids, die Feststellung, dass die streitbetroffene Transaktion von der Emissionsabgabe ausgenommen sei sowie die Zusprechung einer an- gemessenen Parteientschädigung. Sie hielt dafür, nach der massge- benden bundesgerichtlichen Rechtsprechung liege ein fusionsähnli- cher Zusammenschluss vor. Abgesehen davon, dass das zusätzliche Kriterium gemäss Verwaltungspraxis, wonach mindestens 50% des Werts der übernommenen Gesellschaft ins Eigenkapital der überneh- men den Gesellschaft eingehen müsse, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweiche, sei von der Sichtweise der andienenden Aktionäre auszugehen. Ob die von diesen erhaltenen Aktien der über- nehmenden Gesellschaft neu geschaffen worden seien oder aus ande- ren Quellen stammen würden, sei irrelevant. Die ESTV schloss in ihrer Vernehmlassung vom 25. April 2006 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Bis zum 31. Dezember 2006 unterlagen Einspracheentscheide der ESTV der Beschwerde an die SRK (Art. 39a StG, in der Fassung vom 4. Oktober 1991 [AS 1992 320], aufgehoben per 31. Dezember 2006). Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die En de 2006 bei der SRK hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom Seite 3A-1552/2006 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsge- richtsgesetz; VGG, SR 173.32]). Soweit das VGG nichts anderes be- stimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem Bun desgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behand- lung der Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig (Art. 31 und 33 Bst. d VGG). 2. 2.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staat- liche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundes- verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Inhaltlich gebietet das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln insbesondere auf einem Rechtssatz (gene- rell-abstrakter Struktur) von genügender Normstufe und genügender Be stimmtheit zu beruhen hat (PIERRE TSCHANNEN /ULRICH ZIMMERLI , Allge- meines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 120; U LRICH H ÄFE - LIN/GEORG MÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich et al. 2006, N. 381, 386, 396). 2.2 Im Schweizer Steuerrecht kommt dem Legalitätsprinzip herausra- gende Bedeu tung zu. Bereits auf Verfassungsebene ist festgehalten, dass die Ausgestaltung der Steuern, namentlich der Kreis der Steuer- pflichtigen, der Gegenstand der Steuer und deren Bemessung in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regeln sind (Art. 127 Abs. 1 BV), wobei unter dem Terminus "Gesetz" das sog. Gesetz im formellen Sinn zu verstehen ist (vgl. auch anstelle vieler BGE 128 II 112 E. 5). Wenn- gleich das Gesetz genügend bestimmt sein muss, so dass die den Rechtsunterworfenen treffenden (Steuer-)Pflichten hinreichend voraus- sehbar sind, so ist es unmöglich, Gesetze zu erlassen, aus denen die Lösung für jede denkbare Konstellation logisch zwingend abgeleitet werden könnte. Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzel- ne Lebenssachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht alsdann durch Auslegung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinnge- halts der Bestimmung. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist dabei der Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Vom Wort- laut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Ge- setzesbestimmungen ergeben. Das Bundesgericht hat sich bei der Seite 4A-1552/2006 Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (vgl. anstelle vieler BGE 131 II 13 E. 7.1 S. 31 mit Hinweisen; vgl. auch [allgemein] THOMAS G ÄCHTER , Rechtsmissbrauch im öffentli- chen Recht, Zürich etc. 2005, 69 ff., 254 ff.; [steuerrechtsspezifisch] PETER LOCHER , Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 75 S. 683 ff.). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die verfassungskonforme Auslegung – selbst bei festgestellter Verfassungswidrigkeit – im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (Art. 190 BV; BGE 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2). Sodann besteht nachgelagert zum richtig ausgelegten Gesetz Raum für generell ab- strakte Gesetzeskonkretisierungen in Form "exekutivisch-administrati- ven Ergänzungsrechts" (G IOVAN NI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwal- tungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 98/1997 S. 13). 2.3 Verwaltungsverordnungen (Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben etc.) sind Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Sie dienen der Sicherstel- lung einer einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Praxis des Gesetzesvollzugs (BVGE 2007/41 E. 4.1; M ICHAEL BEUSCH , Was Kreis- schreiben dürfen und was nicht, veröffentlicht in Der Schweizer Treu- händer [ST] 2005 S. 613 ff.). Als solche sind sie für die als eigentliche Adressaten figurierenden Verwaltungsbehörden verbindlich, wenn sie nicht klarerweise einen verfassungs- oder gesetzeswidrigen Inhalt auf- weist (MICHAEL BEUSCH , in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kom- men tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Teil I/Bd. 2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl., Basel 2008, ad Art. 102 Rz. 15 ff.). Nicht verbindlich sind Verwaltungsverordnungen, welche keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen enthalten dürfen, dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprü- fen (ANDRÉ M OSER /MICHAEL BEUSCH /LORENZ KNEUBÜHLER , Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.173 f.). Die Ge- richtsbehörden sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entschei- dung allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren ge- setzlichen Bestimmungen zulassen. Dies gilt um so mehr, als es nicht ihre Aufgabe ist, als Zweitinterpreten des der Verwaltungsverordnung zugrunde liegenden Erlasses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen Seite 5A-1552/2006 an die Stelle des Vollzugskonzepts der zuständigen Behörde zu setzen (zum Ganzen statt vieler: BGE 126 II 275 E. 4, BGE 123 II 16 E. 7a; BVGE 2007/41 E. 3.3, Entscheid der SRK vom 28. Juni 2005, veröf- fentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.125 E. 3b mit Hinweisen). Von selbst versteht sich angesichts der herausragen- den Bedeutung, welche dem Legalitätsprinzip im Schweizer Steuer- recht zukommt, bei alledem, dass eine Verwaltungsverordnung unter keinen Umständen alleinige Grundlage für die wie auch immer ausge- staltete steuerliche Erfassung eines Sachverhalts darstellen kann (BVGE 2007/41 E. 4.1). 3. Der Bund erhebt Stempelabgaben u.a. auf der entgeltlichen und un- entgeltlichen Begründung und Erhöhung des Nennwerts von Beteili- gungsrechten in Form von Aktien inländischer Aktiengesellschaften (Art. 5 Abs. 1 Bst. a StG). Die Abgabeforderung entsteht bei Aktien im Zeitpunkt der Eintragung der Begründung oder der Erhöhung der Beteiligungsrechte im Handelsregister (Art. 7 Abs. 1 Bst. a StG), bei Beteiligungsrechten, die im Verfahren der bedingten Kapitalerhöhung begründet werden, im Zeitpunkt ihrer Ausgabe (Art. 7 Abs. 1 Bst. abis StG). Die Abgabe auf Beteiligungsrechten beträgt ein Prozent und wird bei deren Begründung und Erhöhung berechnet vom Betrag, welcher der Gesellschaft als Gegenleistung für die Beteiligungsrechte zufliesst, mindestens aber vom Nennwert (Art. 8 Abs. 1 Bst. a StG). Bei Einla- gen von Sachgütern ist der Verkehrswert im Zeitpunkt ihrer Einbrin- gung massgebend (Art. 8 Abs. 3 StG). Erfolgt der Zufluss über pari, also über dem Nennwert, sind dabei Emissionsspesen und Abgabe selbst abzugsfähig (JEAN -BLAISE ECKERT /JÉRÔME PIGUET , in Oberson/Hinny, Kom mentar Stempelabgaben, Zürich 2006 [Kommentar StG], ad Art. 8 N 2 ff.). Abgabesubjekt ist u.a. die zur Begründung oder Erhöhung von Be teiligungsrechten in Form von Aktien schreitende inländische Aktiengesellschaft (Art. 10 Abs. 1 StG), u.a. also diejenige, welche im Inland statutarischen Sitz hat oder als Unternehmen im inländischen Handelsregister eingetragen ist (Art. 4 Abs. 1 StG). Ausgenommen von der Emissionsabgabe sind Beteiligungsrechte, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirt- schaftlich gleichkommende Zusammenschlüsse, Umwandlungen und (Auf-)Spaltungen insbesondere von Aktiengesellschaften, begründet oder erhöht werden (Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG). Konkretisiert wird diese Regelung durch die von der ESTV herausgegebenen "Richtlinien Seite 6A-1552/2006 für die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG" vom April 1997 (ver- öffentlicht in ASA 66 S. 210 ff.; nachfolgend: Richtlinien 1997) sowie – als Präzisierung der bis herigen Praxis be zeichnet – im "Merkblatt betreffend Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben (StG)" vom Mai 2001 (veröffentlicht in ASA 70 S. 83; nachfolgend: Merkblatt 2001). Schliess lich finden sich Ausführungen im dieses ablö senden Kreis schreiben Nr. 5 "Umstruk - turierungen" der ESTV vom 1. Juni 2004 (vgl. den Hinweis in ASA 73 S. 203; nachfolgend: Kreisschreiben 2004). 4. 4.1 Im Streit liegt zwischen den Parteien, ob überhaupt eine Emis- sionsabgabeforderung entstanden ist. Zu Recht unumstritten ist dabei, dass die von der X. vorgenommene Emission von ... Namenaktien à nominal Fr. ...-- zum Kurswert von Fr. ... sowie die Schaffung von ... Vorratsaktien à nominal Fr. ....-- zum Kurswert von Fr. ... an sich der Emissionsabgabe unterliegt. Fraglich ist indessen, ob die objektive Steuerbefreiung von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG greift, wonach von der Emissionsabgabe diejenigen Beteiligungsrechte ausgenommen sind, die in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkom mende Zusammenschlüsse begründet oder erhöht werden. Unbestritten ist im Rahmen dieser Fragestellung, dass im hier zu beur- teilenden Sachverhalt keine Fusion stattgefunden hat. Ebenfalls unbe- stritten ist sodann, dass der Fusion wirtschaftlich gleichkom men de Zusam menschlüsse (fusionsähnliche Zusamenschlüsse) grundsätzlich auch in Dreieckskonstellationen gegeben sein könnten. Umstritten ist indessen, ob der vorliegende Fall in seiner konkreten Ausgestaltung als von der Abgabepflicht ausgenommener fusionsähnlicher Zusam - men schluss im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG zu betrachten sei. Ob dies der Fall ist, beurteilt sich nach dem zum Zeitpunkt des (um- strittenen) Entstehens der Emissionsabgabeforderung geltenden Recht, also nach demjenigen, das am 8. Dezember 2000 in Kraft stand. Gleiches gilt für das gesetzeskonkretisierende Ergänzungsrecht und grundsätzlich auch für die (schriftlich in Form von Verwaltungs- verordnungen zusammen gefasste) Praxis der Steuerbehörden. 4.2 Die ESTV hält dafür, ein fusionsähnlicher Zusammenschluss sei nur zu bejahen, wenn ein Teil der wirtschaftlich übernommenen Beteili- gungsrechte in das Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft ein- Seite 7A-1552/2006 fliesse, da ansonsten ein Kaufgeschäft vorliege. Was das konkret be- deute, sei in den Richtlinien 1997 dargelegt. So seien kumulativ vier Voraussetzungen zu erfüllen, darunter diejenige, wonach die veräus- sernden Gesellschafter oder Genossenschafter der übernommenen Ge sellschaft mit Beteiligungsrechten der übernehmenden Gesellschaft oder Genossenschaft abgegolten werden müssten. Den Veräusserern dürfe dabei maximal 50% des effektiven Werts der in die aufnehmende Ge sellschaft oder Genossenschaft überführten Beteiligungsrechte gut- geschrieben oder ausbezahlt werden. Dies bedeute nach dem präzi- sierenden Merkblatt 2001, dass mindestens 50% des effektiven Werts der Sacheinlage bzw. Sachübernahme ins Eigenkapital der überneh- men den Gesellschaft eingehen müsse, sei dies in Form von Kapital oder von (offenen oder stillen) Reserven. Dies sei vorliegend nicht ge- schehen. Betrachte man nämlich den Sachverhalt aus der einzig mass gebenden Optik der Kapital schaffenden, übernehmenden Ge- sellschaft, so erkenne man, dass nur im Umfang der Neuemission und der Hingabe der Vorratsaktien der effektive Wert bzw. der Nettoaktiven- überschuss der übernommenen Gesellschaft indirekt in das Eigenkapi- tal der Beschwerdeführerin als übernehmender Gesellschaft geflossen sei. Im Halte der übrigen, auf dem Markt durch Rückkauf eigener Ak- tien oder mittels Wertschriftenleihe beschaffter Titel dagegen, sei dem Wertzufluss ein vorgängiger Abfluss an bestehenden Mitteln in glei- cher Höhe gegenübergestanden. Damit habe es sich aus der (wie er- wähnt einzig massgebenden) Optik der Beschwerdeführerin diesbe- züglich um einen Barerwerb gehandelt, und da dieser Anteil insgesamt (aufgrund näher dargelegten Berechnungen) 83,91% und so mehr als 50% betrage, greife die in den Richtlinien statuierte "safe haven rule" nicht. Die Kapitalerhöhung der Beschwerdeführerin aus Emission von Aktien und die Hingabe von Vorratsaktien könnten damit nicht als im Rah men eines fusionsähnlichen Zusammen schlusses erfolgt gelten, weshalb die Ausnahmebestimmung von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG nicht zur Anwendung gelange. 4.3 Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, es liege ein von der Emissionsabgabe ausgeschlossener fusionsähnlicher Zusammenschluss im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG vor. Dies er- gebe sich vorab bereits aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Was sodann das in Bezug auf die einschlägigen Richtlinien und Merk- blätter der ESTV einzig umstrittene Kriterium der Abfindung der Aktio- näre der übernommenen Gesellschaft betreffe, welche zu mindestens 50% mit Beteiligungsrechten der übernehmenden Gesellschaft erfol- Seite 8A-1552/2006 gen müsse, sei dieses Kriterium offensichtlich auf die Sichtweise der andienenden Aktionäre ausgerichtet und vorliegend erfüllt. Nicht zuläs- sig sei dabei das durch die ESTV zusätzlich eingeführte Kriterium, vom Wert der übernommenen Gesellschaft müssten mindestens 50% in das Eigenkapital der übernehmenden Gesellschaft eingehen. Selbst wenn indes darauf abzustellen wäre, so wäre das entsprechende Kri- terium erfüllt, da sich das Eigenkapital der Beschwerdeführerin im Ausmass von 50% der übernommenen Gesellschaft erhöht habe. Was sodann das von der ESTV aufgestellte Erfordernis, wonach der Netto- aktivenüberschuss der übernommenen Gesellschaft in das Eigenkapi- tal der übernehmenden Gesellschaft einfliessen müsse, bedeuten sol- le, sei weder ersichtlich noch begründet. Unter diesen Umständen kön- ne offen bleiben, ob sich die Verwaltungspraxis zwischen dem Zeit- punkt der Publikation der Richtlinien 1997 und dem Erlass des Merk- blattes 2001 geändert habe. Immerhin sei darauf hingewiesen, dass sowohl die Richtlinien 1997 wie auch das Merkblatt 2001 gegenüber der diesen vorangehenden Praxis zusätzliche, einschränkende Krite- rien geschaffen hätten, welche – sofern nicht in Einklang mit Gesetz und bundesgerichtlicher Rechtsprechung – nicht gesetzmässig seien. Dies wäre nicht zu beanstanden, wenn die Richtlinien 1997 tatsächlich auch heute noch als so genannte "safe haven rules" verstanden würden; dies sei indessen nicht der Fall. 4.4 4.4.1Vorliegend umstritten ist damit die Frage, ob die Beteiligungs- rechte geschaffen wurden, um einen im Sinn von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG befreiten fusionsähnlichen Zusam menschluss zu vollziehen. Wann von einem solchen auszugehen ist, lässt sich grundsätzlich bereits der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum damaligen (inhaltlich für die vorliegend interessierenden Fragen dem ab 1. April 1993 in Kraft ste- henden Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG entsprechenden) Art. 9 Abs. 1 Bst. a StG entnehmen. Eine fusionsgleiche Wirkung kann etwa erzielt werden durch das Einbringen von Aktien bestehender Gesellschaften in eine aufnehmende Gesellschaft, beispielsweise eine Holdinggesellschaft. Da bei wird der Aktionär, der die gesamte oder die beherrschende Beteiligung an seiner Gesellschaft in die aufnehmende Gesellschaft einbringt, mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft entschädigt. Die Tätigkeit der Gesellschaft anderseits wird derart organisiert, dass fu- sionsgleiche Wirkungen erzielt werden. Die aufnehmende Gesellschaft beschränkt sich nicht darauf, Beteiligungsrechte innezuhaben und Dividenden zu beziehen; sie richtet ihre Tätigkeit so aus, dass die inte- Seite 9A-1552/2006 grierten, aber selbständig gebliebenen Gesellschaften einheitlich ge- lenkt werden. Massgebend für den Eintritt einer wirtschaftlich der Fusion gleichkom menden Vereinigung ist, dass die Gesellschaften, die bei echter Fusion in die aufnehmende Gesellschaft überführt würden, zwar rechtlich als solche bestehen bleiben, aber wirtschaftlich von einer einzigen Stelle aus geleitet werden und sich die aus der Fusion erwarteten günstigen wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Wettbe- werbsfähigkeit, die den Grund der Privilegierung bildet, ergeben, wie effektivere Leitung, Ersparnis von Verwaltungskosten, leichtere Kredit- beschaffung u.a.m. Sind diese Wirkungen beabsichtigt oder zu erwar- ten, hat der Zusam menschluss wirtschaftlich grundsätzlich die glei- chen Wirkungen wie eine Fusion. Sodann muss die übernehmende Ge sellschaft in der Lage sein, die integrierten Gesellschaften in ab- soluter Weise zu beherrschen, was eine Mehrheit von mindestens zwei Drittel der Stimmrechte voraussetzt. Schliesslich müssen die betroffe- nen Gesellschaften wirtschaftlich aktiv sein (BGE 102 Ib 140; Ent- scheid der SRK vom 26. August 2004, veröffentlicht in VPB 69.5 E. 3a [zu Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG], mit weiteren Hinweisen). Auf die Motive des Zusammen schlusses kommt es dabei nicht an (FRANÇOIS IMBACH , Traitement des fusions et opérations assimilées en matière de droit de timbre fédéral d'émission, ASA 51 S. 10). Zentrales Abgrenzungskrite- rium zum Unternehmens kauf ist bei alledem, dass die das Wesen eines fusionsähnlichen Zusammenschlusses ausmachende kapital- mäs sige Bindung der Aktionäre der übernommenen Gesell schaft be- stehen bleibt, weshalb diese mit Aktien der übernommenen Gesell- schaft abzufinden sind (M AX KRAMER , Fusionen und fusionsähnliche Zu- sammenschlüsse im Bereich der Emissionsabgabe, ASA 57 S. 15, 19). 4.4.2Nichts der bisherigen Rechtsprechung und den von den Parteien angerufenen Präjudizien entnommen werden kann indessen zur Frage, wie gross der Anteil der Entschädigung mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft sein muss, damit noch ein fusionsähnlicher Zusammen- schluss vorliegt und der dergestalt emissionsabgaberechtlich privile- gierte Sachverhalt nicht zum schlichten Unternehmenskauf mutiert, und diejenige, ob es eine Rolle spiele, aus welcher Quelle die den Ge- sellschaftern der übernommenen Gesellschaft angedienten Aktien der übernehmenden Gesellschaft stammen. Bei den Präjudizien wurden nämlich immer nur ausschliesslich zu diesem Zweck geschaffene Aktien der übernehmenden Gesellschaft abgegeben, welche von den Aktionären der übernommenen Gesellschaft durch Sacheinlage der Aktien der übernommenen Gesellschaft liberiert wurden. Seite 10A-1552/2006 4.4.3Keine abschliessende Klärung der zu beantwortenden Fragen bringt die ursprüngliche ratio legis der auszulegenden Bestimmung von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG, wonach Fusionen und fusionsähnliche Zusammen schlüsse begünstigt werden und die mehrfache Belastung durch die schweizerische Emissionsabgabe vermieden werden sollen (BGE 102 Ib 140 E. 3b; bestätigt etwa in ASA 72 S. 170 E. 4.1). Keine weiteren Hinweise lassen sich auch aus dem Umstand gewinnen, dass verschiedenen späteren Gesetzesänderungen das letztgenannte Ziel, Mehrfachbelastungen mit der Emissionsabgabe zu verhindern, nicht mehr zugrunde lag, sondern dass es nur noch darum ging, Umstruktu- rierungen – auch mit Auslandsbezug – als solche nicht durch Abgaben zu behindern (vgl. etwa ANDRÉ SERGE W IRZ, Die Quasifusion von Aktien- gesellschaften im schweizerischen Steuerrecht, Diss. St. Gallen, Hall- stadt 1997, S. 244). Den Materialien dagegen kann immerhin entnom- men werden, dass als Beispiel für einen fusionsähnlichen Sachverhalt der Fall genannt wird, wonach eine Aktiengesellschaft gemäss (dem damaligen) Art. 181 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) Aktiven und Passiven einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft gegen Ausgabe neuer Beteili- gungsrechte übernehme (BBl 1972 II 1294; vgl. auch BGE 112 Ib E. 3b). Weiter wird ausgeführt, die emissionsabgaberechtliche Privile- gierung (durch den damaligen Art. 9 Abs. 1 Bst. a StG) solle "natürlich nur für Beteiligungsrechte gelten, die von der aufnehmenden Ge sell- schaft beim Zusammenschluss neu geschaffen und den Gesellschaf- tern der aufgenommenen Unternehmung zugeteilt werden, dagegen nicht auch für nebenhergehende Kapitalerhöhungen der aufnehmen - den Gesellschaft für ihre alten Aktionäre" (BBl 1972 II 1294). 4.4.4Uneinheitlich beantwortet werden die massgebenden Fragen auch in der nach dem Leitentscheid BGE 102 Ib 140 erschienenen Li- teratur, soweit sich diese dazu äussert. Die von der Vorinstanz heran- gezogenen Literaturstellen befassen sich zwar nicht alle ausdrücklich mit der vorliegend interessierenden emissionsabgabrechtlichen Frage. Ihnen kann indessen – nur, aber immerhin – entnommen werden, dass bei einem fusionsähnlichen Zusammenschluss die übernehmende Ge- sellschaft zum Zweck der Übernahme Aktien schafft, welche den Aktionären der übernommenen Gesellschaft zur Abgeltung von deren Aktien übertragen werden (U RS R. BEHNISCH , Die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften, Basel 1996, S. 214 f.). BEHNISCH weist a.a.O. sodann (unter einkommenssteuerrechtlichen Gesichtspunkten) darauf hin, bei einer Abfindung der Aktionäre der übernommenen Gesell- Seite 11A-1552/2006 schaft in bar liege eine echte Realisierung und keine Quasifusion vor. Auch R EICH hält dafür, ein fusionsähnlicher Zusammenschluss werde "meistens derart abgewickelt, dass die aufnehmende Gesellschaft eine Kapitalerhöhung unter Verzicht auf das Bezugsrecht ihrer Aktionäre" vornehme (M ARKUS REICH , in Reich/Duss, Unternehmensumstrukturie- rungen im Steuerrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, S. 288). R EICH führt weiters aus, wie die Absorption von Parallelgesellschaften müsse "sich auch der fusionsgleiche Zusammenschluss im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG deutlich vom schlichten Unternehmenskauf abheben. Die Übernahme muss auf dem Weg der Sacheinlage vollzogen werden", wobei höchstens 50% des Werts der übernommenen Beteiligungs- rechte in anderer Form als mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft abgefunden werden dürften (R EICH , a.a.O., S. 295). Auf diese 50% Grenze nimmt auch das von den Parteien nicht herangezogene Werk von W IRZ Bezug, der ausführt, die Praxis der ESTV, wonach Barabfin- dungen bis zu 50% des Verkehrswertes der in die aufnehmende Ge- sellschaft eingebrachten Aktien betragen dürften, sei als grosszügig zu bewerten (W IRZ, a.a.O., S. 16 f., 245). Zur Frage, ob es eine Rolle spiele, aus welcher Quelle die den Gesell- schaftern der übernommenen Gesellschaft angedienten Aktien der übernehmenden Gesellschaft stammten, äussert sich als einziger der vorerwähnten Autoren W IRZ, der festhält, die Schaffung neuer Anteile der übernehmenden Gesellschaft mittels Kapitalerhöhung sei dann notwendig, wenn diese nicht bereits über genügende Bestände an ei- genen Aktien verfüge (W IRZ, a.a.O., S. 25, 31 f.). In die gleiche Rich- tung – wenn auch an sich nicht auf den vorliegend interessierenden Zeitraum bezogen – gehen sodann die Aussagen von H INNY . Ausge- hend vom Kreisschreiben 2004 nennt auch dieser Autor das Erforder- nis, dass höchstens 50% des effektiven Werts der übernommenen Be- teiligungsrechte gutgeschrieben oder ausbezahlt werden darf. Das – so H INNY – im Kreisschreiben 2004 ebenfalls enthaltene Erfordernis, wo nach die übernehmende Gesellschaft die auszugebenden Be teili- gungsrechte (ausschliesslich) im Rahmen einer Kapitalerhöhung unter Ausschluss der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre schaffen müs- se, finde indessen weder im Gesetz noch in den Materialien eine Stütze. Es müsste "durchaus auch möglich sein, dass dazu eigene Ak- tien verwendet werden, die sich bereits vorher im Besitz der überneh- men den Gesellschaft befanden" (PASCAL HINNY , Kommentar StG, a.a.O., N 90 f. zu Art. 6). In diesem grundsätzlichen Sinn – wenngleich eben- sowenig den vorliegend interessierenden Zeitraum betreffend und Seite 12A-1552/2006 auch nicht ausdrücklich auf das Emissionsabgaberecht Bezug neh- mend – äussert sich schliesslich auch JUNG . Es sei unerheblich, ob der An teilsinhaber der übernom menen Gesellschaft "seine bisherige In- vestition mit neuen (Primary Shares) oder alten (Secondary Shares) An teils- oder Mitgliedschaftsrechten an der erwerbenden Gesellschaft" fortsetze (M ARCEL R. JUNG , Steuerneutrale Unternehmens-Umstrukturie- rungen im harmonisierten Steuerrecht, Basel etc. 2004, Rz. 366). 4.5 4.5.1Angesichts des Umstands, dass weder der einschlägigen Recht- sprechung (BGE 102 Ib 140) noch den Gesetzesmaterialien bzw. der ratio legis von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG klar die Antwort auf die Frage entnommen werden kann, wie gross der Anteil der Entschädigung mit Aktien der aufnehmenden Gesellschaft sein muss, damit noch ein fu- sionsähnlicher Zusammenschluss vorliegt und ob es eine Rolle spiele, aus welcher Quelle die den Gesellschaftern der übernommenen Ge - sellschaft angedienten Aktien der übernehmenden Gesellschaft stam- men (vgl. oben E. 4.4.2 f.), war die ESTV ohne weiteres berechtigt, ihre Auffassung der relevanten Fragen in einer Verwaltungsverordnung kund zu tun. Diese grundsätzliche Befugnis der Verwaltungsbehörden entbindet das Gericht indessen selbstverständlich nicht davon, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen (vgl. oben E. 2.2). 4.5.2Ausgehend von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der zutreffenden und diesbezüglich einhelligen Auffassung der Lehre, wo nach fusionsähnliche Zusammenschlüssen vom schlichten Unter- nehmens kauf abgegrenzt werden müssen, gelangt das Bundesverwal- tungsgericht zum Schluss, das in den Richtlinien 1997 enthaltene Er- fordernis, wonach den Aktionären der übernommenen Gesellschaft höchstens 50% des effektiven Werts der übernommenen Beteiligungs- rechte gutgeschrieben oder ausbezahlt werden dürfe, gebe den richti- gen Sinn von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG wieder (vgl. oben E. 4.4). Nur dergestalt kann nämlich die das Wesen eines fusionsähnlichen Zu- sam men schlusses ausmachende kapitalmässige Bindung der Aktionä- re der übernommenen Gesellschaft noch hinreichend sichergestellt werden (KRAMER , a.a.O., S. 15, 19; W IRZ, a.a.O., S. 16 f.; bis 1987 be- trug der von der Verwaltung höchstens zugelassen Bar-Anteil gar nur 25% des effektiven Werts der übernommenen Beteiligungsrechte; vgl. W IRZ, a.a.O., S. 245 Fn. 908). Entgegen der Auffassung der Beschwer- deführerin kann denn auch diesbezüglich von einem Widerspruch der Seite 13A-1552/2006 Richtlinien 1997 zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht ge- sprochen werden. 4.5.3Zu prüfen bleibt damit, ob die Herkunft der hingegebenen Aktien eine Rolle spielt. Die ESTV leitet ihre Ansicht, die hingegebenen Ak- tien müssten mit einer Kapitalerhöhung geschaffen worden sein, aus dem im Merkblatt 2001 ausdrücklich enthaltenen Kriterium her, es müss ten mindestens 50% des effektiven Werts der Sacheinlage bzw. der Sachübernahme "in das Eigenkapital der übernehmenden Gesell- schaft eingehen, sei dies in Form von Kapital oder von (offenen oder stillen) Reserven". Hiezu ist vorab zu bemerken, dass allein diesem Wortlaut nicht entnommen werden kann, die den Aktionären der über- nom menen Gesellschaft hingegebenen Aktien der übernehmenden Ge sellschaft hätten eigens zu dem Zweck neu emittiert werden oder aus Vorratsaktien stammen müssen. Ob die im Einspracheentscheid vertretene Auffassung der ESTV bereits im Merkblatt enthalten ist oder nicht, ist indessen nicht massgeblich; sie findet jedenfalls im auszule- genden Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG keine hinreichende Stütze und kann we der dem Wortlaut der Bestimmung, den dessen Erlass vorangehen- den Materialien noch der ratio legis der Privilegierung fusionsähnlicher Zusammenschlüsse entnom men werden. Klar ist – nur, aber immerhin – dass alle in Durchführung von Beschlüssen über Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkom mende Zusammen schlüsse begründe- ten Beteiligungsrechte den Aktionären der übernommenen Gesell- schaft hingegeben werden müssen (vgl. BBl 1972 II 1274; vgl. oben E. 4.5). Daraus kann umgekehrt aber nicht geschlossen werden, alle Aktien, die hingegeben werden, müssten eigens hiefür geschaffen werden. Solches lässt sich denn auch den von der Vorinstanz erwähn- ten Literaturstellen nicht entnehmen. Entscheidend ist, dass für die Annah me eines fusionsähnlichen Zusammenschlusses und die hierfür nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zentrale notwen dige Sicherstellung der kapitalmässigen Bindung der abgefundenen Aktio- näre der übernommenen Gesellschaft die Herkunft der hingegebenen Aktien irrelevant ist und der Umfang des vorgängigen Abflusses von Barmitteln bei der übernehmenden Gesellschaft keine Rolle spielt. Offen bleiben kann angesichts der mangelnden Relevanz der Herkunft der hingegebenen Aktien, ob – wie die Vorinstanz geltend macht – das entsprechende Kriterium im Merkblatt 2001 bzw. die daraus fliessende Auffassung der ESTV bloss eine Wiedergabe der ohnehin bereits vor- her und damit auch im für den vorliegenden Fall massgebenden Zeit- Seite 14A-1552/2006 punkt geübten Praxis dargestellt habe. Angemerkt sei lediglich, dass zwar nicht ausgeschlossen ist, dass sich dies bereits aus dem relevan- ten Passus "durch Ausgabe neuer Beteiligungsrechte" im sachein- schlägigen Titel der Richtlinien 1997 ergeben könnte, dies angesichts der widersprüchlichen Ausführungen im Begleittext zum Merkblatt 2001 aber keineswegs restlos klar erscheint ("Seit der letzten Überar- beitung vom April 1997 hat sich die Praxis weiterentwickelt." bzw. "Das vorliegende Merkblatt über die Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Bst. abis StG präzisiert lediglich die geltende Praxis und findet deshalb sofort Anwendung"). So oder anders ist nämlich wie aufgezeigt das Erforder- nis der ESTV, die hingegebenen Aktien müssten eigens durch eine Ka pitalerhöhung geschaffen worden sein, bundesrechtswidrig, womit sich Ausführungen zu den von der Beschwerdeführerin eventualiter gemachten weiteren Vorbringen ebenso wie solche zur "Rückwirkung" der Praxispräzisierung oder -änderung im Merkblatt 2001 erübrigen. Die Beschwerde ist vollumfänglich gutzuheissen. 5. 5.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind der obsiegenden Beschwer- deführerin und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 VwVG). Der einbezahlte Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 10'000.-- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückzuerstatten. 5.2 Im Übrigen hat die Vorinstanz die obsiegende Beschwerdeführerin für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu entschädigen. Die Par- teientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige wei- tere Auslagen der Partei, inklusive Mehrwertsteuer. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennoten oder, man gels Einreichung einer solchen, aufgrund der Akten fest. Das An- waltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemes - sen, wobei der Stundenansatz mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.-- beträgt. Die Auslagen der Vertretung werden aufgrund der tatsächlichen Kosten ausbezahlt (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Kostennote vom 31. Januar 2009 hat die Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 39 Stunden, gemäss den aufgeführten Ansätzen einem Honorar von Fr. 30'210.-- entsprechend, geltend gemacht. Während die Anzahl der Seite 15A-1552/2006 geltend gemachten Stunden im Lichte der durch das Bundesverwal- tungsgericht mit Zurückhaltung erfolgenden Überprüfung der Notwen- digkeit nicht zu beanstanden sind (M OSER /BEUSCH /KNEU BÜHLER , a.a.O., N. 4.86), ist trotz Vorliegen einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse im Sinn von Art. 10 Abs. 3 VGKE in der vorliegenden Sache nicht ersichtlich, weshalb der grundsätzlich vorgesehene Maximalsatz von Fr. 400.-- pro Stunde zusätzlich erhöht werden sollte. Dementspre- chend ist von einem zu entschädigenden Honorar von Fr. 15'600.-- auszugehen. Die geltend gemachten Auslagen in Höhe von Fr. 240.70 erscheinen als sodann als angemessen. Damit resultiert letztlich eine Parteientschädigung von Fr. 17'044.60 (inkl. Mehrwertsteuer). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Einspracheentscheid der ESTV vom 27. Januar 2006 wird aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin die ihr in diesem auferlegte Emissions- abgabe von Fr. ....-- nicht schuldet. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der von der Beschwerde- führerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.-- wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Partei- entschädigung von Fr. 17'044.60 zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (...; Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Seite 16A-1552/2006 Michael Beusch Sonja Bossart Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 17