B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Abteilung V E-4552/2008 U r t e i l v o m 8. M ä r z 2 0 1 2 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiber Tobias Meyer. Parteien A._______, geboren (…), Türkei, vertreten durch Peter Frei, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 5. Juni 2008 / N (…). E-4552/2008 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer Ethnie, verliess die Türkei nach eigenen Angaben am 27. März 2008 und gelangte über ihm unbekannte Länder am 31. März 2008 in die Schweiz, wo er am Tag darauf um Asyl ersuchte. Am 3. April 2008 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel zur Person befragt, am 15. und 22. April 2008 zu seinen Asylgründen angehört. B. Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 – eröffnet am 9. Juni 2008 – stellte das BFM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht und lehnte sein Asylgesuch ab. Gleichzeitig wies das BFM ihn aus der Schweiz weg und beauftragte den Kanton B._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. C. Mit Eingabe vom 8. Juli 2008 erhob der Beschwerdeführer gegen die Ver- fügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, er sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventuell sei festzustellen, dass die Wegweisung (recte wohl: der W egweisungsvollzug) unzulässig und unzumutbar sei. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung. D. Mit Zwischenverfügung vom 11. Juli 2008 hiess das Bundesverwaltung s- gericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und wies das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung ab. Gleichzeitig lud es das BFM zur Vernehmlassung ein, das sich am 28. Juli 2008 ve r- nehmen liess. E. Mit Eingabe vom 18. August 2008 reichte der Beschwerdeführer unaufge- fordert vier Referenzschreiben inklusive deutscher Übersetzung nach. F. Mit Mitteilung vom 20. Juli 2009 brachte das Migrationsamt des Kantons B._______ dem Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnis, dass der B e- schwerdeführer a m 12. Juni 2009 eine Schweizer Staatsangehörige ge- heiratet hatte. Später wurde mitgeteilt, dass das Migrationsamt des Ka n-E-4552/2008 Seite 3 tons C._______ mit Verfügung vom 26. Oktober 2009 auf ein Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht einge- treten ist. Dagegen erhob er am 8. November 2010 Rekurs beim Regi e- rungsrat des Kantons C._______. Nach Auskunft der Staatskanzlei des Kantons C._______ vom 3. Mai 2011 sowie 1. Februar 2012 ist der R e- kurs beim Regierungsrat noch rechtshängig. G. Mit Eingabe vom 23. Dezember 2011 nahm der Beschwerdeführer auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts zum Auftauchen seines tü r- kischen Passes im Rahmen seiner Eheschliessung und des darin befin d- lichen Visums für die D._______ [europäischer Staat] Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (vgl. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; Art. 105 des Asy l- gesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde ( Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschre i- tung des Ermessens, auf unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangeme ssenheit hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grun d- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, National i-E-4552/2008 Seite 4 tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährd ung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglic hen psychischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG). 3.2. Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemach t, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für g e- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentl i- chen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder ma ssgeblich auf gefälschte oder ve r- fälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG; vgl. auch BVGE 2010/57 E. 2.2 f.; aus den Entscheidungen und Mitteilungen der Schwe i- zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 1 E. 5a). 4. 4.1. Der Beschwerdeführer brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, er habe sich aufgrund seiner schlechten Erfahrungen während des Militä r- dienstes von 1993 bis 1994 entschieden, etwas gegen den Staat zu u n- ternehmen. Im Jahr 2000 habe er Kontakt zur Arbeiterpartei Kurdistans (PKK) aufgenommen und eine Kuriertätigkeit begonnen. Er habe Kleider, Esswaren und Munition für die PKK transportiert. Zwischen 2006 und 2007 sei er mehrmals festgenommen und kurzzeitig verhört worden. Im April 2007 habe er eine Aufforderung zur Zusammenarbeit m it der JITEM (Nachrichtendienst der türkischen Gendarmerie) abgelehnt. Kurz darauf sei er für drei Tage inhaftiert und gefoltert worden, habe aber seine K u- riertätigkeit nicht gestanden. Nach einem kurzen Aufenthalt in Istanbul habe er bei seiner Rückkehr f estgestellt, dass sein e Ehefrau von zwei Angehörigen der JITEM unter Druck gesetzt worden sei. Um seine Frau zu schützen, habe er sich von ihr scheiden lassen. Im Januar 2008 sei er nach Istanbul geflüchtet, da er beschattet worden sei , und befürchtet ha- be, dass die Behörden ihn töten wollen. Am 27. März 2008 habe er die Türkei verlassen. 4.2. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Vo r- bringen des Beschwerdeführers seien unsubstantiiert sowie realität s- fremd und hielten vor den Anforderungen an die Glaubwürdigkeit gemäss Art. 7 AsylG nicht stand. Im Einzelnen führt das BFM aus, d ie Ausführun-E-4552/2008 Seite 5 gen des Beschwerdeführers , wie er Kontakt mit der PKK aufgenommen habe und insbesondere wie er es geschafft habe, mit einem Kommandan- ten zu sprechen, seien unsubstantiiert. Seine geringen Kenntnisse über die PKK würden erstaunen. Insbesondere sei nicht glaubhaft, dass er ein so beträchtliches Risiko auf sich genommen habe, obwohl er die Ideol o- gie der PKK nicht gekannt habe. Auch die Darstellung seiner Tätigkeit als Kurier sei vage und realitätsfremd. Er wisse zwar einen Codenamen und eine Losung, diese seien aber leicht zu konstruieren. Seine Ausführungen bezüglich der angeblich erlittenen Fol terungen seien diffus und vage und es seien keine Realkennzeichen zu erkennen. Auch sein Verhalten nach den Folterungen sei unplausibel, da er angeblich nicht zu einem Arzt g e- gangen sei. Schliesslich beständen keine konkreten Anzeichen für eine behördliche Suche nach ihm. Dies deute daraufhin, dass kein konkreter Tatverdacht gegen ihn vorgelegen habe, ansonsten er nach seiner Fre i- lassung sicherlich weitere Konsequenzen erlitten hätte. 4.3. Der Beschwerdeführer entgegnet in der Beschwerdeschrift , es e r- scheine überwiegend wahrscheinlich, dass er sein Heimatland wegen den erlittenen Behelligungen verlassen habe und nicht aus wirtschaftl i- chen Gründen. Es seien zudem keine widersprüchlichen oder unstimm i- gen Angaben zu erkennen. Er stamme aus einem wenig gebildeten, länd- lichen Milieu, weshalb seine Angaben wenig differenziert wirkten, deshalb aber nicht weniger bodenständig und glaubhaft. Zudem habe das BFM der aus den Folterungen folgenden Traumatisierung keinerlei Beachtung geschenkt. Das scheinbare Unbeteiligtsein sei typisch für traumatisierte Folteropfer. Zudem habe er die Todesängste während der Folter in nac h- vollziehbarer Form geschildert. Auch habe er plausibel geschildert, wie er einer Sicherheits - beziehungsweise Vertraulichkeitsprüfung unterzogen , nach und nach mit logistischen Aufgaben betraut worden sei und welche Sicherheitsmassnahmen ergriffen worden seien. Er habe auch seine M o- tivation für die Unterstützung der PKK glaubhaft dargelegt. Schliesslich sei er nicht zu einem Arzt gegangen, weil er jegliches Vertrauen in die ört- lichen Behörden verloren habe und die in s einem Dorf eingerichtete Krankenstation nie mit Personal besetzt worden sei. 5. 5.1. Die Vorinstanz hat eine sorgfältige Beweiswürdigung vorgenommen und das Beweismass des Glaubhaftmachens korrekt auf den vorliege n- den Fall angewendet. Sie begründet in der angefoc htenen Verfügung ausführlich, weshalb die Vorbringen des Beschwerdeführers insgesamt E-4552/2008 Seite 6 nicht glaubhaft sind. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die vorinstanzliche Beweiswürdigung in einem anderen Licht erscheinen zu lassen. 5.1.1. Der Beschwerdeführer bringt zunächst in grundsätzlicher Art und Weise vor, es könne von ihm nicht erwartet werden , detailliert über die Ziele und Hintergründe einer politischen Partei Auskunft zu geben, da er in seinem Heimatland in einem wenig gebildeten, ländlichen Umfeld g e- lebt habe. Bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen sind der soziale Hintergrund und die Schulbildung der betroffenen Person – und entspre- chend ihre Fähigkeit, sich aus zudrücken – angemessen zu b erücksichti- gen. Trotzdem kann auch unter Berücksichtigung der persönlichen Um- stände des Beschwerdeführers – der eigenen Angaben zufolge als Vie h- hirte in einem kurdischen Dorf im Süden der Türkei leb te – erwartet wer- den, dass er zu den Beweggründen für eine n so gewichtigen Entscheid wie dem Beitritt zur PKK gewisse Angaben machen kann. Dies, zumal er eigenen Angaben zufolge immerhin fünf Jahre die Schule besuchte (BFM-Akte A8/8 S. 3), und davon ausgegangen werden kann, dass in e i- nem kurdischen Dorf die PKK wohl öfters Gesprächsthema war. Der Beschwerdeführer verweist in seinen Aussagen jedoch lediglich wie- derholt und in stereotyper Art und Weise auf den Hass , den er gegenüber dem türkischen Staat nach dem Militärdienst empfunden habe , macht aber mit Ausnahme eines Erlebnisses während dieser Zeit lediglich kurze Angaben zur allgemein schwierigen Situation in seinem Heimatort . Sein Militärdienst lag zudem zum Zeitpunkt seines Beitritts zur PKK im Jahr 2000 bereits sechs Jahre zurück. Seine Erklärung, weshalb er erst zu diesem Zeitpunkt der PKK beigetreten sei – sein Hass habe sich nach dem Militärdienst gelegt, sei danach aber wieder grösser geworden – wirkt nachgeschoben und nicht plausibel (BFM-Akte A10/16 S. 4). Nach den Zielen der PKK gefragt, konnte der Beschwerdeführer nur angeben, sie setze sich "für Demokratie und unsere Freiheit und unsere Rechte" ein (BFM-Akte A10/16 S. 4 f.). Der türkische Staat wolle die Kurden au s- merzen, deshalb führten sie in den Bergen einen Krieg gegen den Staat , um einen eigenen kurdischen Staat zu gründen (BFM-Akte A10/16 S. 4 f.). Diese Aussagen sind vage und wirken stereotyp. Weitere Ang a- ben zu den Zielen der PKK oder seiner eigenen Motivation macht der B e- schwerdeführer trotz mehreren Fragen nicht. E-4552/2008 Seite 7 5.1.2. Der Beschwerdeführer gibt zudem nur äusserst oberflächlich und unsubstantiiert über seine konkrete Tätigkeit als Kurier für die PKK Aus- kunft. So kann er weder genauere Angaben dazu machen, wie er ur- sprünglich mit der PKK Kontakt aufgenommen habe, noch welche S i- cherheitsvorkehrungen er bei seinen Kuriergängen habe treffen müssen. Er gibt an, er habe der PKK über Mittelsmänner wissen lassen, dass er sie gerne un terstützen würde und erwähnt mehrmals in pauschaler Art und Weise eine Sicherheits- und Vertraulichkeitsprüfung, der er vom "Ge- heimdienst" der PKK unterzogen worden sei (BFM-Akte A10/16 S. 2 f.), ohne jedoch genauere Angaben dazu machen zu können. Es bleibt z u- dem unklar, wie es ihm möglich gewesen sein soll, einen Kommandanten der PKK im Gebirge zu treffen. Seine Aussagen zu seinen Kuriergängen wirken realitätsfremd und unplausibel (BFM-Akte A10/16 S. 3). Er gibt an, bei seinen Botengängen ins Gebirge habe er sich vorsichtig verhalten und aufpassen müssen, dass ihn die JITEM nicht sehe (BFM-Akte A10/16 S. 5). Die Waren habe er in der Stadt mit dem Dorftaxi oder mit Hilfe e i- nes Freundes bei einem Kameraden geholt (BFM-Akte A10/16 S. 6). Auch diese Vorbringen werden in keiner Art und Weise substantiiert oder belegt und wirken unglaubhaft. Als einziges Detail gibt der Beschwerde- führer an, das Losungswort sei ( …) gewesen und sein Code -Name (…) (BFM-Akte A8/8 S. 5). Diese beiden Details tragen jedoch nichts zur Glaubhaftigkeit der Vorbringen des Beschwerdeführers bei, da sie wie ein Fremdkörper aus seinen Aussagen hervorstechen und sich in keiner Wei- se in seine Erzählungen einfügen. Zudem ist nicht anzunehmen, der B e- schwerdeführer habe während den sechs Jahren seiner Tätigkeit für die PKK immer das gleiche Kennwort benutzt. Insgesamt sind die Ausführu n- gen des Beschwerdef ührers zu seiner Tätigkeit für die PKK unsubstant i- iert und stereotyp und damit unglaubhaft. 5.1.3. Die Aussagen des Beschwerdeführers bezüglich der angeblich en Verfolgung durch die JITEM und die Folterungen sind ebenfalls als obe r- flächlich und unsubstantiiert zu bezeichnen (BFM-Akte A10/16 S. 6 ff.). Das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift , das scheinbar unbeteiligte Erzählen sei typisch für traumatisierte Folteropfer , vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Der Beschwerdefü hrer macht in keiner Art und Wei se plausibel, inwiefern er konkret unter einer Traumatisierung leide und er hat offenbar nie (therapeutische) Hilfe in An- spruch genommen, weder in seiner Heimat noch in der Schweiz . Wäh- rend den Anhörungen machte er nie geltend, er kön ne sich an gewisse Sachen nicht erinnern oder das Erzählen sei zu schmerzvoll für ihn. Sei- ne Aussagen bezüglich der Folter unterscheiden sich weder quantitativ E-4552/2008 Seite 8 noch qualitativ von seinen übrigen Aussagen , so dass nicht davon au s- gegangen werden muss, die Au ssagen zu den Folterungen seien durch eine Traumatisierung beeinflusst. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind damit auch bezüglich der angeblichen Verfolgung durch türkische Behörden und die erlittenen Folterungen unglaubhaft. 5.1.4. Schliesslich wird die persönliche Glaubwürdigkeit des Beschwerde- führers dadurch erheblich vermindert, dass er im vorinstanzlichen Verfa h- ren bezüglich seiner Reise in die Schweiz offensichtlich falsche Angaben machte. In der Befragung zur Person vom 3. April 2008 hatte er angege- ben, er sei illegal mit Hilfe eines Schleppers über ihm unbekannte Länder in die Schweiz eingereist. Dieser habe auch seinen (echten) Pass z u- rückbehalten. Auf die Frage, ob er ein Visum gehabt habe, antwortete er, er wisse nicht einmal, was ein Visum sei ( BFM-Akte A1/8 S. 3 und 6). In der Anhörung vom 15. April 2008 sagte er hingegen aus, er habe keinen eigenen Pass gehabt, sondern der Schlepper habe ihm einen gefälschten Pass besorgt. Auf Vorhalt des Widerspru chs entgegnete er, er habe bei der Befragung zu r Person das gleich e gesagt. Die Frage, weshalb er ei- nen gefälschten Pass gebraucht habe, wenn er doch auf einem Las t- kraftwagen versteckt gereist sei, konnte er nicht beantworten ( BFM-Akte A8/8 S. 4). Im Rahmen eines Ehevorbereitungsverfahrens stellte das Zi- vilstandsamt (…) am 12. März 2009 den Originalpass des Beschwerd e- führers sicher. Dieser Pass wurde am 21. Dezember 2006 ausgestellt und am 5. Oktober 2007 in der Türkei sowie am 12. Dezember 2008 in (…) verlängert. Der Pass enthält überdies ein in der Tü rkei ausgestelltes V i- sum für D._______, gültig vom 19. b is 23. Dezember 2007 , und einen Stempel des Flughafens [Stadt in D._______] vom 20. Dezember 2007. Auf Vorhalt dieser Feststellungen führte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 23. Dezember 2011 aus, der Schlepper habe ihm den Pass erst zurückgegeben, als er die vereinbarten Geldbeträge bezahlt habe. Danach habe dieser den Pass an die Angehörigen des Beschwerdefü h- rers in der Türkei geschickt. Diese Vorbringen sind offensichtlich nachg e- schoben und damit unglaubhaft, hat sich der Beschwerdeführer im erstin- stanzlichen Verfahren doch nie diesbezüglich geäussert. Zum [Visum für D._______] liess er sich ausdrücklich nicht vernehmen. Damit ist davon auszugehen , dass der Beschwerdeführer nicht – wie im erstinstanzlichen Verfahren behauptet – illegal mit einem Lastkraftwagen von der Türkei in die Schweiz gereist ist, sondern dass er legal mit einem Visum [nach D._______] eingereist ist und von dort in die Schweiz ge-E-4552/2008 Seite 9 langte. Offensichtlich hat er diesbezüglich die Unwahrheit erzählt, was seiner persönlichen Glaubwürdigkeit abträglich ist. Zudem lässt sich aus dem Umstand, dass die türkischen Behörden dem Beschwerdeführer E n- de des Jahres 2006 einen Pass ausstellten und diesen im Oktober 2007 verlängerten, schliessen, dass er vor seiner Ausreise aus der Türkei nicht von den staatlichen Behörden gesucht wurde. Dies lässt die Vorbringen des Beschwerdeführers zusätzlich unglaubhaft erscheinen. Das Vorbri n- gen des Beschwerdeführers, er sei nicht offiziell vom türkischen Staat ge- sucht worden, sondern nur von den lokalen Beamten, ist unplausibel und unglaubhaft. 5.2. Zusammenfassend sind die Vorbringen des Beschwerdeführers in s- gesamt als unglaubhaft zu betrachten (Art. 7 AsylG), weshalb sie nicht auf ihre Asylrelevanz geprüft werden müssen. Die Vorinstanz hat damit zu Recht festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und keinen Anspruch auf Asyl in der Schweiz hat. 6. 6.1. Lehnt das Bundesamt ein Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, verfügt es in der Regel die Wegw eisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die asylsuchende Person im Be sitze einer gültigen Aufen t- halts- oder Niederlassungsbewilligung ist (Art. 32 Abs. 1 Bst. a der Asy l- verordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Nach konstanter Rechtsprechung ist diese Bestimmung so auszulegen, dass nicht der physische Besitz der Bewilligung, sondern der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ausschlaggebend ist (Urteil des Bundesverwal tungsgerichts D -3928/2008 vom 7. Juli 2008, E. 2.2; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylr e- kurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21 E. 9). 6.2. Zuständig f ür die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an asyls u- chende Personen ist der Kanton (vgl. Art. 14 Abs. 2 AsylG). Während ei- nes rechtshä ngigen Asylverfahrens kann die Person k ein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 AsylG). Die Zuständigkeit setzt mithin voraus, dass die Person sich auf eine Zuweisungsnorm berufen kann, die grundsätzlich einen Anspruch auf Bewilligungserteilung vermittelt. Ob eine Norm im B undesrecht oder E-4552/2008 Seite 10 Völkerrecht einen solchen Anspruch einräumt, beurteilt sich in sinng e- mässer Anwendung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d). Besteht grundsätzlich ein Anspruch und stellt die asylsuchen de Person bei der kantonalen Migrationsbehörde ein entsprechendes Gesuch, fällt die konkrete Beurtei- lung des Gesuchs in deren Zuständigkeit. Damit geht die Zuständigkeit auch hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von den Asylbehörden auf die kantonalen Migrationsbehörden über (EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d). 6.3. Die Zuständigkeitsfrage während eines rechtshängigen Beschwerde- verfahrens in Asylsachen, in denen das BFM die Wegweisung angeordnet und der Beschwerdeführer hernach ein Gesuch um Erteilung einer Au f- enthaltsbewilligung bei den kantonalen Migrationsbehörden eingereicht hat, beantwortet sich wie folgt: 6.3.1. Hat die kantonale Migrationsbehörde das Gesuch gutgeheissen , d.h. die Aufenthaltsbewilligung erteilt, so ist das Bundesverwaltungsg e- richt an den Entscheid der zuständigen Behörde gebunden. Das asyl- rechtliche Beschwerdeverfahren wird im Wegweisungspunkt als gegens- tandslos geworden abgeschrieben (EMARK 2001 Nr. 21 E. 11c). 6.3.2. Hat die kantonale Migrationsbehörde das Gesuch materiell abg e- wiesen oder ist sie darauf formell nicht eingetreten, so hat sie sich mit dem Gesuch befasst, dieses mithin geprüft und das Vorliegen eines A n- spruchs verneint. Da sich in diesen Fällen die ursprüngliche asylrechtl i- che Anordnung der Wegweisung durch das BFM mit derjenigen der Migrationsbehörde deckt, bestätigt das Bundesverw altungsgericht die asylrechtliche Anordnung der Wegweisung (EMARK 2001 Nr. 21 E. 11b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E -6137/2009 vom 5. Januar 2012, E. 5.6 f.). 6.3.3. Hat die kantonale Migrationsbehörde über das Gesuch weder fo r- mell noch materiell entschie den, sondern befasst sie sich immer noch damit, so prüft das Bundesverwaltungsgericht vorfrageweise, ob die betreffende Person einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewill i- gung hat. Ist dies der Fall, ist die Zuständigkeit bezüglich der Wegwe i- sung auf die kantonalen Migrationsbehörden übergegangen und das Bundesverwaltungsgericht hebt die vom BFM verfügte Wegweisung auf , soweit es das Verfahren nicht sistiert; besteht hingegen kein Anspruch, ist die Wegweisung zu bestätigen (EMARK 2001 Nr. 21 E. 11a; Urteile des E-4552/2008 Seite 11 Bundesverwaltungsgerichts E -6579/2006 vom 28. April 2008, E. 5.2 f., und E-6153/2007 vom 10. August 2011, E. 5.3 f.). 6.4. Die Besonderheit im vorliegenden Fall besteht darin, dass der B e- schwerdeführer nach dem Asylentscheid auch den ausländerrechtlichen Entscheid an eine obere Instanz weitergezogen hat. Am 12. Juni 2009 heiratete er eine Schweizer Staatsangehörige und reichte anschliessend beim Migrationsamt des Kantons C._______ ein Gesuch um Erteilung e i- ner Aufenthaltsbewilligung ein. Mit Verfüg ung vom 26. Oktober 2009 trat das Migrationsamt auf das Gesuch wegen Gesetzesumgehung nicht ein. Dagegen erhob der Beschwerdeführer Rekurs beim Regierungsrat des Kantons C._______. Der Rekurs ist im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch rechtshängig. Die vorfrageweise Prüfung durch eine an sich unzuständige Behörde ist zulässig, soweit die sachzuständige Behörde im konkreten Fall noch ke i- nen rechtskräftigen Entscheid getroffen hat (vgl. BGE 105 II 3 08 E. 2 S. 311). Die Verfügung des Migrationsamtes vom 26. Oktober 2009 ist noch nicht rechtskräftig, da der Rekurs (…) als ordentliches Rechtsmittel ausgestaltet ist (…). Demnach liegt noch kein endgültiger Entscheid vor. Der vorliegende Fall – Nichteintretensentscheid, der noch nicht rechts- kräftig ist – ist gleich zu behandeln wie der Fall, dass die kantonale Migra- tionsbehörde noch keinen (erstinstanzlichen) Entscheid gefällt hat (oben E. 6.3.3): Das Bundesverwaltungsgericht prüft vorfrageweise, ob grun d- sätzlich ein Anspruch auf Bewil ligungserteilung besteht. Trifft das zu, ist die Zuständigkeit bezüglich der Wegweisung auf die kantonale Migrat i- onsbehörde übergegangen und das Bundesverwaltungsgericht hebt die vom BFM verfügte Wegweisung auf; ist der Anspruch zu verneinen, wird die Wegweisung bestätigt. Die Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der vorfrageweise Prüfung beschränkt sich auf die Frage, ob die asyls u- chende Person grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalt s- bewilligung hat (vgl. Art. 14 Abs. 1 AsylG). 7. Nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) haben auslän- dische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern grundsätzlich A n- spruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligun g, wenn sie mit diesen z u- sammenwohnen. Das Bundesgericht stellt ihm Rahmen seiner Zustä n- digkeitsprüfung für die Eintretensfrage einzig darauf ab, ob eine Ehe mit E-4552/2008 Seite 12 einer Schweizer Bürgerin oder einem Schweizer Bürger formell besteh t; ob die Eheleute zusammen wohnten, könne für die Eintretensfrage offen bleiben (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 2C_573/2010 vom 21. Dezember 2010, E. 2; 2C_314/2010 vom 26. Juli 2010, E. 1.1 und 2C_388/2009 vom 9. Dezember 2009, E. 1). Es genügt mit anderen Wor- ten, dass sich d er Beschwerdeführer auf eine Zuweisungsnorm berufen kann, die einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung ein- räumt. Die Frage, ob die Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben sind, ein Ausnahmetatbestand oder ein Verstoss gegen das Rechtsmis s- brauchsverbot vorliegt und die Bewilligung deshalb zu verweigern ist, bi l- det Gegenstand der Anspruchsprüfung (vgl. BGE 122 II 189 E. 1b S. 292 zu vormals Art. 7 ANAG). Entsprechend hat auch das Bundesverwa l- tungsgericht im Rahmen der vorfrageweisen Prüfung einzig zu beurteilen, ob formell eine Ehe mit einer Schweizer Bürgerin besteht. Trifft dies zu, ist die vom BFM verfügte Wegweisung (wegen nachträglich weggefallener Zuständigkeit) aufzuheben. Da der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin verheirat et ist, kann er sich auf Art. 42 Abs. 1 AuG berufen. Demzufolge ist mit der Ei n- reichung eines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die Zuständigkeit zur Beurteilung der Wegweisung auf das kantonale Migrati- onsamt übergegangen. Die im asylrechtl ichen Verfahren angeordnete Wegweisung ist aufzuheben. Die materielle Prüfung, ob die Anspruchs- voraussetzungen zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von Art. 42 Abs. 1 AuG gegeben sind, obliegt dem Kanton C._______, der im An- schluss an diesen Entschei d gegebenenfalls auch über die Wegweisung und den Wegweisungsvollzug zu entscheiden hat. 8. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen, soweit sie sich g e- gen Dispositiv Ziff. 1 (Nichterfüllung der Flüchtlingseigenschaft) und Ziff. 2 (Ablehnung des Asylgesuches) der angefochtenen Verfügung richtet. So- weit sie sich gegen Dispositiv Ziff. 3 (Wegweisung), Ziff. 4 (Ausreisefrist) und Ziff. 5 (Wegweisungsvollzug) der angefochtenen Verfügung richtet, ist sie gutzuheissen. 9. Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei aufz u- erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da dem Beschwerdeführer die unentgel t- liche Prozessführung gewährt worden ist, sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 65 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeinstanz kann der ganz E-4552/2008 Seite 13 oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt der Beschwerdeführer indes nicht als (tei l- weise) obsiegende Partei. Die angefochtene Verfügung wird nicht et wa wegen einer zu Recht erhobenen Beschwerde teilweise aufgehoben, sondern einzig deshalb, weil der Beschwerdeführer nachträglich die U n- zuständigkeit der Asylbehörden bewirkt hat. Unter diesen Umständen ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Urteil de s Bundesverwaltungs- gericht vom 7. Juli 2008 D -3928/2008, E. 6.2; vgl. auch Art. 5 des Regl e- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht ([VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-4552/2008 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich gegen Dispositiv Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung richtet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde gutgeheissen. Dispositiv Ziff. 3 bis 5 der angefochtenen Verfügung (Wegweisung, Ausreisefrist und Wegweisungs- vollzug) werden aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung entrichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das BFM und die zuständ i- ge kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Tobias Meyer Versand: