Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG170146-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Christian Zuber, Thomas Steinebrunner und Dr. Felix Graber sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter Beschluss und Urteil vom 7. November 2017 in Sachen A._____ AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend negative Feststellungsklage - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. Es sei festzustellen, dass die beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, in Betreibung gesetzte Forderung über CHF 55'000.00 zzgl. Zins seit dem 02. März 2016 (Betrei- bung Nr. …) nicht besteht; 2. Es sei die Nichtigkeit der Betreibung Nr. … festzustellen, eventua- liter sei die Betreibung Nr. … aufzuheben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge." Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ (Kanton Bern). Sie ist im Hoch-, Tief- und Strassenbau sowohl im Bereich der Planung als auch der Erstell ung tätig (act. 3/1). Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in D._____ (Kanton Zürich). Laut Han- delsregisterauszug erbringt die Beklagte Dienstleistungen im Bereich Elektroi n- stallationen und weitere damit zusammenhängende Dienstleistungen (act. 3/2). b. Prozessgegenstand Die Beklagte hat gegen die Klägerin eine Betreibung über CHF 55'000.–, zuzüg- lich Zins von 5 % seit 2. März 2016, eingeleitet. Die Klägerin beantragt die Fes t- stellung, dass diese Forderung nicht bestehe. Weiter wird von ihr die Feststellung der Nichtigkeit der Betreibung bzw. deren Aufhebung beantragt. B. Prozessverlauf 1.1. Am 11. Juli 2017 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vorliegende Klage hierorts anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Kl ä- gerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt (act. 4). Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 8). Der Beklagten konnte die Verf ü-- 3 - gung samt Klageschrift jedoch nicht zugestellt werden (Rücksendung mit dem Vermerk "weggezogen"; vgl. a ct. 5/2). Mit Verfügung vom 4. August 2017 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um eine Klageantwort einzureichen (act. 9) , wobei das Stadtammannamt mit der Zustellung beauftragt wur de (act. 11). Auch diese Zustellung scheiterte, da die Beklagte an der im Handelsregister eingetragenen Adresse nicht auffindbar war und auch der Aufenthaltsort des einzigen Verwal- tungsratsmitgliedes der Beklagten nicht bekannt ist (act. 12). Schliesslich wurde die Verfügung vom 4. August 2017 (act. 9) am tt.mm.2017 (act. 14) im Schweize- rischen Handelsamtsblatt publiziert. 1.2. Da innert Frist keine Klageantwort beim hiesigen Gericht einging, wurde der Beklagten – die Zustellung erfolgte wiederum durch Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt (act. 18) – mit Verfügung vom 27. September 2017 eine kurze Nachfrist im Sinne von Art. 223. Abs. 1 ZPO angesetzt, um eine Klagean t- wort einzureichen. Diese Nachfrist wurde mit der Androhung verbunden, bei Säumnis werde das Gericht entweder einen Endentsch eid treffen, sofern die A n- gelegenheit spruchreif sei, oder zur Hauptverhandlung vorladen (act. 16). Auch innert der angesetzten Nachfrist reichte die Beklagte keine Klageantwort ein, weshalb über die Angelegenheit zu entscheiden ist, da sie sich als spruch reif er- weist (Art. 223 Abs. 2 ZPO). Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zustellung Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch ei n- geschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Ist eine Zustel lung unmöglich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden, erfolgt die Zustellung durch Publikation im kantonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Diesfalls gilt die Zustellung am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 ZPO). - 4 - Nachdem sich Zustellungen an die Beklagte sowohl per Post als auch über das Stadtammannamt als unmöglich erwiesen hatten (vgl. act. 5 und 12), gelten s o- wohl die Verfügung betreffend Fristansetzung zur Einreichung der Klageantwort (Publikation am tt.mm.2017; act. 14) als auch die Verfügung betreffend Nac h- fristansetzung (Publikation am tt.mm.2017; act. 18) durch die jeweilige Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt als rechtswirksam zugestellt (Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). 1.2. Versäumte Klageantwort Gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO trifft das Gericht bei definitiv versäumter Klagean t- wort einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Dabei gelten die Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei als unbestritten ( L EUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Z i- vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 223 N 5). Damit eine Angelegenheit spruchreif ist, muss die Klage soweit geklärt sein, dass darauf entweder mangels Prozessvoraussetzungen nicht eingetreten oder sie durch Sachurteil erledigt wer- den kann. Steht dem Eintreten auf die Klage nichts entgegen, bedeutet Spruchrei- fe, dass der Klagegrund im Hinblick auf die anwendbaren Rechtsnormen hinrei- chend substantiiert ist und – darüber hinaus – dass das Gericht an der Richtigkeit der klägerischen Tatsachenbehauptungen keine erheblichen Zweifel hat (Art. 153 Abs. 2 ZPO). Unter den gegebenen Umständen ist, wenn es die klägerische Sachdarstellung erlaubt, nach dem Klagebegehren zu erkennen, andernf alls ist die Klage abzuweisen. Dabei hat das Gericht auch rechtshemmende, rechtshi n- dernde und rechtsaufhebende Tatsachen zu berücksichtigen, soweit sie in der Klage selbst angeführt sind. Andere Tatsachen, die aus den Akten ersichtlich sind, dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als es für das Vorhandensein der von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen von Bedeutung ist (Art. 60 ZPO). An der erforderlichen Spruchreife fehlt es insbesondere dann, wenn das Klagebegehren oder die Begründung der Klage (noch) unklar, unb e- stimmt oder offensichtlich unvollständig ist (Art. 56 ZPO) oder dem Gericht die Klagebegründung in erheblichem Mass als unglaubhaft erscheint und es darüber Beweis erheben will (Art. 153 Abs. 2 ZPO; W ILLISEGGER, in: Basler Kommenta r, - 5 - Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 223 N 20 ff., m.w.H.). 1.3. Prozessvoraussetzungen Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere die sachliche und örtliche Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Da die Beklagte ihren Sitz im Kanton Zürich hat, ist die örtliche Zuständigkeit gegeben und gibt zu keinen B e- merkungen Anlass. Da beide Parteien im schweizerischen Handelsregister einge- tragen sind, die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist und der Strei t- wert CHF 30'000.– übersteigt, ist das Handelsgericht des Kantons Zürich gemäss Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch sachlich zuständig. Zu prüfen bleibt indes das schutzwürdige Interesse, welches gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO auch eine Prozessvoraussetzung ist. 1.3.1. Rechtsbegehren Ziffer 1 Hierbei ist in Übereinstimmung mit der k lägerischen Begründung von einer (nega- tiven) Feststellungsklage gemäss Art. 88 ZPO au szugehen. Bei Feststellungskla- gen bedarf das schutzwürdige Interesse, das sog. Feststellungsinteresse, grund- sätzlich einer besonderen Begrün dung. Auf die entsprechenden allgemeinen Vo- raussetzungen ist in casu jedoch nicht weiter einzugehen. Denn für das schut z- würdige Interesse des betriebenen Schuldners, der Rechtsvorschlag erhoben hat, gilt nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass ein Feststellungsinte- resse am Nichtbestand der Forderung grundsätzlich besteht, sobald die Forde- rung in Betreibung gesetzt wurde, ohne dass der Feststellungskläger konkret nachweisen muss, dass er wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bew e- gungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt wird (BGE 141 III 68 E. 2.7). Vorzubehal- ten ist lediglich noch der – vorliegend allerdings nicht gegebene – Fall, dass die Betreibung nachweislich einzig zur Verjährungsunterbrechung nach Art. 135 Ziff. 2 OR eingeleitet werden musste (vgl. BGE 141 III 68 E. 2.7 unter Hinweis auf BGE 132 III 226). - 6 - Nachdem die Klägerin diese Voraussetzu ngen g emäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gehörig dargetan hat (act. 1 S. 4; act. 3/6 und 3/7), was unb e- stritten blieb, ist auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 einzutreten. 1.3.2. Rechtsbegehren Ziffer 2 Im Gegensatz zum Rechtsbegehren Ziffer 1 beschlägt das Rechtsbegehren Zi f- fer 2 in erster Linie betreibungsrechtliche Sachverhalte, indem die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit bzw. die Aufhebung der Betreibung verlangt. Ange- sichts von Rechtsbegehren Ziffer 1 mangelt es der Klägerin in Bez ug auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 jedoch bereits an einem schutzwürdigen Interesse. In Übereinstimmung mit der Klagebegründung geht es der Klägerin im Wesentlichen doch zweifellos darum, dass Dritten im Sinne von Art. 8a Abs. 3 SchKG von der Betreibung keine Kenntnis gegeben wird. Bereits eine Gutheissung der allgemei- nen negativen Feststellungsklage gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 führt jedoch dazu, dass die Kenntnisgabe an Dritte ver weigert werden kann (vgl. BSK SchKG- STAEHELIN, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 8a ad N. 19 SchKG). Dem- zufolge fehlt es hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 am notwendigen schutzwü r- digen Interesse einer solchen (zusätzlichen) Feststellung bzw. der Aufhebung der Betreibung. Auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 i st daher nicht ei n- zutreten. 2. Sachverhalt Gemäss der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klägerin, an deren Richti g- keit zu zweifeln kein Anlass besteht (Art. 153 Abs. 2 ZPO), und in Übereinsti m- mung mit den von ihr eingereichten Urkunden (act. 3/1-2, 4 -9) ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Die Beklagte leitete eine Betreibung gegen die Klägerin über CHF 55'000.–, zu- züglich Zins von 5 % seit 2. März 2016, für eine Forderung aus "Schadenersatz für Sachbeschädigung auf Baustelle "E._____" ein. Der entsprechende Zahlungs- befehl des Betreibungsamtes Oberland, Betreibung Nr. …, datiert vom 2. März 2017 (act. 3/2). Bei besagter Baustelle " E._____" wurden beide Parteien als Su b-- 7 - unternehmerinnen beigezogen. Auf der Baustelle wurden diverse Rohre abge- trennt aufgefunden, wobei die Beklagte der Klägerin vor warf, diese Schäden ver- ursacht zu ha ben; entsprechend machte sie den erwähnten Schadenersatz ge- genüber der Klägerin geltend. Ein Verschulden oder widerrechtliches Verhalten der Klägerin konnte jedoch nicht festgestellt werden; weder von der Polizei, wel- che am 25. Februar 2016 vor Ort war, noch anlässlich einer gleichentags durch- geführten Koordinationssitzung (act. 3/4), an welcher unter anderem die beiden Parteien teilnahmen. 3. Würdigung Aufgrund des unbestritten gebliebenen Sachverhalts fehlt die Grundlage, um die Klägerin als angebliche Verursacherin der Schäden zur Verantwortung zu ziehen; die Beklagte hat keinerlei vertragliche oder ausservertragliche Ansprüche gegen die Klägerin in Zusammenhang mit den geltend gemachten Schädigungen auf der Baustelle "E._____". Die von der Beklagten in Betreibung gesetzte Forderung be- steht damit nicht, was antragsgemäss festzustellen ist. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Gerichtskosten Die Kosten - und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen; bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als un- terliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Hauptpunkt (Rechtsbegehren Ziffer 1) ihrer Klage. Auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist nicht einzutreten, womit die Klägerin diesbezü g- lich als unterliegend gilt. Die Kläger in obsiegt zwar mit ihr em zentralen Begehren (Nichtbestand der Forderung), dem weitaus bedeutendsten Punkt, wobei ihr Un- terliegen nicht dermassen geringfügig ist, als dass dies überhaupt nicht berüc k- sichtigt werden könnte. Dementsprechend scheint es insgesamt gerechtfertigt, die Kosten des Verfahrens zu rund 80% der Beklagten sowie zu rund 20% der Kläge-- 8 - rin aufzuerlegen. Die Kosten sind aus dem von der Klägerin geleisteten Vor- schuss zu decken. Für die der Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklag- te einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Die Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Der massgebende Streitwert beträgt CHF 55'000.–. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Gerichtsge- bühr beträgt rund CHF 5'950.–. Da das Verfahren nach Säumnis erledigt werden kann, rechtfertigt sich eine Reduktion der Grundgebühr nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 GebV OG um einen Viertel. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 4'500.– festzusetzen und der Beklagten im Umfang von CHF 3'600.– (80%) und der Klägerin im Umfang von CHF 900.– (20%) aufzuerlegen. 4.2. Parteientschädigung Ausgangsgemäss wird die Beklagte – im Umfang von 60% – entschädi- gungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Parteientschädigung ist ge- mäss der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzu - setzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). A ufgrund des Streitwerts von CHF 55'000.– sowie in An - wendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 11 Abs. 1 AnwG ebV ist die Parteientschädigung auf rund CHF 7'450.– festzusetzen und der Beklagten im Umfang von CHF 4'470.– (60%) aufzuerlegen. Die Klägerin behauptete keine für die Zuspr e- chung der Mehrwertsteuer erforderlichen, aussergewöhnlichen Umstände (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.; Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5 ). Daher ist ihr die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. - 9 - Das Handelsgericht beschliesst: 1. Auf die Klage betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 wird nicht eingetreten. 2. Die Kosten - und Entschädigungsfolgen richten sich nach dem nachfolgen- den Erkenntnis. 3. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung an die Parteien mit nachfo l- gendem Erkenntnis. und erkennt sodann: 1. Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzte For- derung von CHF 55'000.– zuzüglich Zins seit dem 2. März 2016 (Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Oberland) gegen die Klägerin nicht besteht. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'500.–. 3. Die Kosten werden der Klägerin zu 20 % (CHF 900.–) und der Beklagten zu 80 % (CHF 3'600.–) auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleist e- ten Kostenvorschuss gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss bezogenen Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi- gung von CHF 4'470.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie an das Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen ) oder - 10 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Strei t- wert beträgt CHF 55'000.–. Zürich, 7. November 2017 Handelsgericht des Kantons Zürich Vizepräsident: Roland Schmid Gerichtsschreiber: Leonard Suter