VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 18 69 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, von Salis Aktuarin ad hoc Casutt URTEIL vom 28. Mai 2019 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde O.1._____, vertreten durch MLaw Sarah Walker, Beschwerdegegnerin und Evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Y._____, Beigeladene betreffend Auflösung des Dienstverhältnisses- 2 - 1. Am 24. Februar 2014 hat die Gemeinde O.1._____ zwei MesmerInnenstel- len ausgeschrieben. Aus dem Protokollauszug der Sitzung des Gemeinde- vorstands vom 5. August 2014 wurde festgehalten, dass A._____ und B._____ per 1. November 2014 die neue Stelle als Mesmerin und Mesmer in der Gemeinde O.1._____ antreten würden. 2. Zwischen der Gemeinde O.1._____ und A._____ wurde ein jährlicher Brut- tolohn von insgesamt Fr. 11'200.-- vereinbart, wovon Fr. 7'000.-- die politi- sche Gemeinde O.1._____ und Fr. 4'200.-- die reformierten Kirchgemeinde Y._____ ausrichtete. 3. Gemäss dem Protokollauszug der Sitzung des Gemeindevorstands vom 8. August 2018, an der ebenfalls Repräsentanten der Y._____ teilgenom- men haben, wurde über die Zukunft betreffend die Zusammenarbeit der Y._____ und der Gemeinde gesprochen. In Bezug auf die Mesmer war die Gemeinde der Ansicht, dass jene unter die Kompetenz der Y._____ fallen und in Zukunft von dieser angestellt sein sollten. Der Gemeindevorstand beschloss deswegen einstimmig, das aktuelle Anstellungsverhältnis der Mesmer auf Ende 2018 zu kündigen. 4. Am 12. September 2018 teilten der Präsident und der Kanzlist der Ge- meinde O.1._____ der Mesmerin A._____ in einem Schreiben mit, dass ihr Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2019 aufgelöst werde. Eventuell sei eine Weiterführung der Anstellung mit der Y._____ möglich. A._____ habe die Gelegenheit, bis zum 26. September 2018 zur beabsichtigten Kündigung des Dienstverhältnisses eine schriftliche Stellungnahme einzureichen. 5. A._____ hat zum Schreiben vom 12. September 2018 keine Stellung ge- nommen, sondern leitete es an die Y._____ weiter. Mit Schreiben vom 18. September 2018 nahm die Y._____ Stellung zur Kündigungsandro- hung an A._____. Darin beanstandete sie, dass die Gemeinde O.1._____ - 3 - als Begründung der Kündigung die Fusion der Kirchgemeinden aufführe. Die Y._____ habe das Personal der ursprünglichen Körperschaften über- nommen, darunter auch A._____, welche als Mesmerin für die Arbeiten in der Kirche zuständig sei. Diese Arbeit beinhalte mehr oder weniger zwei Predigten pro Monat. Das Läuten der Glocken durch A._____ liege jedoch im öffentlichen Interesse und sei deshalb von der politischen Gemeinde zu erfüllen und zu bezahlen. Dies habe die Y._____ bereits mehrere Male so kommuniziert. Zudem sei A._____ ebenfalls bei der Y._____ angestellt. Sie erhalte einen Monatslohn für zwei Predigten pro Monat. 6. Am 12. Oktober 2018 erliess die Gemeinde O.1._____ eine anfechtbare Verfügung, in der sie ausführte, dass sich A._____ innerhalb der Frist nicht gegen die Ankündigung der Kündigung zur Wehr gesetzt habe, weshalb das Anstellungsverhältnis mit vorliegender Verfügung auf den 28. Februar 2019 gekündigt werde. Sie begründete dies mit der Fusion der Kirchge- meinden im Y._____ und dem Umstand, dass der Vorstand beabsichtige, die Infrastrukturaufgaben innerhalb der Gemeinde zu bündeln, weshalb die Mesmerinnenstelle für die Gemeinde O.1._____ und ihre Fraktionen auf- gehoben werde. Es laufe nun eine 30-tägige Anfechtungsfrist. 7. Gegen die Kündigung wehrte sich A._____ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rerin) mit Beschwerde vom 8. November 2018 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (nachfolgend: Verwaltungsgericht). Sie bean- tragte, die Kündigung kostenfällig zu annullieren. Das Anstellungsverhält- nis sei weiterzuführen. Eventualiter sei sie zu entschädigen. Als Begrün- dung gab sie an, dass das Glockenläuten im öffentlichen Interesse liege und von der Gemeinde zu bezahlen sei. Ausserdem stelle die Fusion kei- nen Kündigungsgrund dar. Auch sei allgemein kein sachlicher Grund für eine Kündigung gegeben, weshalb die Verfügung vom 12. Oktober 2018 annulliert werden solle. Dies auch, da sie ohne diesen Job am finanziellen - 4 - Anschlag sei. Sie habe den Gemeindepräsidenten mehrmals darauf hinge- wiesen. Dieser verweigere ihr jedoch das Gespräch. 8. Mit Beschwerdeantwort vom 26. November 2018 beantragte die Gemeinde O.1._____ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei kos- tenfällig abzuweisen. Eine Kündigung sei rechtmässig, wenn ein sachlich zureichender Grund vorliege. Ein solcher sei auch die Aufhebung einer Stelle aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gründen. Vorliegend läuteten die Glocken automatisch, weshalb die Anstellung einer Mesmerin nicht mehr notwendig sei. Bei Störungen könne der kommunale Hauswart oder der Schulwart gerufen werden. In der Folge sei die Mesmerin mit einer an- gemessenen Abfindung zu entlöhnen. Diese Abfindung sei jedoch nicht in diesem Verfahren zu regeln. Auch das rechtliche Gehör sei nicht verletzt, da bei der ersten Gemeindevorstands-Sitzung nur der Beschluss zur Kün- digung gefasst worden sei, die Kündigung aber noch nicht ausgesprochen gewesen sei. Da die Beschwerdeführerin keine Stellung genommen habe, könne sie auch nicht geltend machen, dass das rechtliche Gehör verletzt worden sei. 9. Mit Schreiben vom 26. November 2018 liess sich die Y._____ (nachfol- gend: Beigeladene) vernehmen. Sie vertiefte ihre Argumente aus ihrem Schreiben vom 18. September 2018. Ergänzend wies sie auf einen Dienst- barkeitsvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der evangelischen Kirchgemeinde O.1._____ hin. Darin sei am 5. Juli 1950 eine privatrechtli- che Dienstbarkeit vereinbart worden, welche der Beschwerdegegnerin ein Benützungsrecht an den drei Kirchen gewähre, und die Beschwerdegeg- nerin im Gegenzug zur Unterhaltsarbeiten an den drei Kirchen verpflichte. Aus dem Dienstbarkeitsvertrag lasse sich entnehmen, dass die Mesmer von der Beschwerdegegnerin anzustellen seien.- 5 - 10. Mit Replik vom 3. Dezember 2018 äusserte sich die Beschwerdeführerin erneut. Sinngemäss bestätigte sie die Anträge aus ihrer Beschwerde vom 8. November 2018. Zur Begründung führte sie aus, dass sie zwar vor der Kündigung einmal angehört worden sei, die Kündigung aber bereits im Au- gust entschieden gewesen sei. Ausserdem unterstütze sie noch ihren En- kel, weshalb sie auf den Verdienst dringend angewiesen sei. 11. Mit Duplik vom 3. Januar 2019 brachte die Beschwerdegegnerin vor, dass die Beschwerdeführerin neben dem Dienstverhältnis mit der Beschwerde- gegnerin noch über drei weitere Anstellungsverhältnisse verfüge. Die be- hauptete Notlage werde bestritten, da es Aufgabe der Eltern sei, Ausgaben für ihre eigenen Kinder zu übernehmen. Des Weiteren ergänzte die Be- schwerdegegnerin ihre Argumentation, indem sie erwähnte, dass die Be- schwerdeführerin eventuell auch als nebenamtliche Mitarbeiterin des Kan- tons Graubünden zu qualifizieren sei. Dies weil die Stelle der Beschwerde- führerin nicht mit einer 100%-Stelle verglichen werden könne und für die Aufhebung der Stelle deswegen auch nicht die gleichen Gründe massge- bend seien. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet die Kündigungsverfügung der Gemeinde O.1._____ vom 12. Oktober 2018. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Kündigung annulliert werden solle und das Anstellungsverhältnis weiterzuführen sei, da keine objektiven Gründe für die Kündigung ersicht- lich seien. 2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden. Ob vermögensrechtliche Ansprüche - 6 - aus öffentlichem Dienstverhältnis bestehen, beurteilt das Verwaltungsge- richt im Klageverfahren (Art. 63 Abs. 1 lit. e VRG). Die Beurteilung allfälliger finanzieller Ansprüche setzt allerdings das Vorliegen einer missbräuchli- chen Kündigung voraus, was vorab zu untersuchen ist. 3. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass bereits bei Erteilung des rechtli- chen Gehörs festgestanden habe, dass ihr gekündigt werde. Gemäss An- gaben der Beschwerdegegnerin habe der Gemeindevorstand an seiner Sit- zung vom 8. August 2018 beschlossen, das Arbeitsverhältnis der Ge- meinde O.1._____ mit den zwei Mesmerinnen auf den 31. Dezember 2018 aufzulösen. Dabei stellte er der Beschwerdeführerin eine Frist zur Stellung- nahme bis zum 26. September 2018. Die Beschwerdeführerin hat innerhalb der Frist keine Stellung genommen. 3.1. Der Umfang des rechtlichen Gehörs wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Unabhängig vom kantonalen Recht greifen die aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) folgen- den Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs (BGE 134 I 159, E.2.1.1). Ob diese Grundsätze eingehalten worden sind, ist vom Ge- richt mit freier Kognition zu prüfen (BGE 124 I 214, E.2 mit Hinweisen). Dass sich vorliegend aus dem kantonalen Recht ein weitergehender Gehörsanspruch als aus Art. 29 Abs. 2 BV ergeben würde, wurde von Sei- ten der Beschwerdeführerin nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Ent- scheides zu äussern, Einsicht in die Akten zu nehmen und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be- einflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungs-- 7 - recht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 I 11, E.5.3 mit Hinweisen). 3.2. Die Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 12. September 2018 darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Stelle aufgrund der Fusion der Kirchgemeinden im Y._____ und der Bündelung von Infrastrukturaufgaben innerhalb der Gemeinde gezwungenermassen aufgehoben werde und sie Gelegenheit zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme habe. Diese Gelegenheit hat die Beschwerdeführerin nicht wahrgenommen. Sie kann sich daher nicht darauf berufen, an einer wirksamen Interessenwahrung gehindert worden zu sein. 3.3. Der Kündigungsentschluss fiel aufgrund einer Umstrukturierung, welcher mit dem damit einhergehenden Stellenabbau bereits beschlossene Sache war. Auch wenn eine Stellungnahme der Beschwerdeführerin die Kündi- gung wohl nicht verhindert, ist die Berufung der Beschwerdeführerin auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs aufgrund angeblich nicht gewährter Möglichkeit zur Stellungnahme zur angekündigten Auflösung des Arbeits- verhältnisses aktenwidrig und damit diese Rüge nicht zu hören. 4. Die Funktion der Mesmerin umfasste gemäss Stellenbeschreibung ver- schiedene Arbeiten: So musste sie die Kirche öffnen, das Abendmahl vor- bereiten, die Kirche aufwärmen, den Weihnachtsbaum dekorieren, die Glo- cken läuten, bei Bedarf die Kirche reinigen und viele weitere, kleine Aufga- ben erledigen. Auch Umgebungsarbeiten gehörten dazu. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sei die Kündigung gerechtfertigt, da das Läuten der Glocken die Hauptaufgabe der Beschwerdeführerin dar- gestellt habe. Das Läuten der Glocken müsse nun aber nicht mehr von Hand vorgenommen werden, sondern könne von einem Computersystem gesteuert werden. Ausserdem werde eine Umstrukturierung im Bereich In-- 8 - frastruktur vorgenommen und es sei darauf hinzuweisen, dass die Be- schwerdeführerin eventuell ihre Anstellung bei der Y._____ erweitern könne. Für die Behebung von Störungen der Glocken sei nun der kommu- nale Hauswart oder der Schulwart zuständig. Die Beschwerdegegnerin habe kein wirtschaftliches Interesse mehr an den durch die Mesmerin aus- geführten Arbeiten. 4.1. Vorliegend kommt der "uorden da salarisaziun per ufficiants, impiegos e lavuraints cumünels e vschinels" der Gemeinde O.1._____ zur Anwen- dung. In Art. 12 des uorden da salarisaziun steht übersetzt das Folgende: "Alle Angestellten der Gemeinde unterstehen dem Personalgesetz des Kantons Graubünden". Im uorden da salarisaziun der Gemeinde O.1._____ finden sich weder Artikel zur Kündigung noch über die Entschä- digung bei missbräuchlicher Kündigung. Somit ist das Gesetz über das Ar- beitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalge- setz, PG; BR 170.400) in Bezug auf die Kündigung und auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung anwendbar. 4.2. Die Kündigung durch die Beschwerdegegnerin setzt einen sachlich zurei- chenden Grund voraus (Art. 9 Abs. 1 PG). Die sachlichen Gründe sind in Art. 9 Abs. 2 PG aufgeführt. Darunter fällt auch die Aufhebung einer Stelle aus betrieblichen oder wirtschaftlichen Gründen (Art. 9 Abs. 2 lit. d PG). Sollte ein solcher Grund nicht gegeben sein, so ist gemäss Art. 12 Abs. 1 PG bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung gemäss OR oder Art. 9 Abs. 2 PG eine Entschädigung von maximal zwölf Monatslöh- nen geschuldet. 4.3. Eine Entlassung aus wirtschaftlichen Gründen ist grundsätzlich zulässig, auch wenn der Restrukturierungsbedarf nicht erwiesen ist. Der Arbeitgeber darf Restrukturierungen treffen, ohne dass er einen schlechten Geschäfts- gang abwarten müsste, und er darf Lohnkosten einsparen, wo sich dies - 9 - betriebswirtschaftlich als besonders sinnvoll erweist oder sozialverträglich abwickeln lässt, auch wenn Arbeitnehmervertreterinnen davon betroffen sein sollten (BGE 133 III 512. E.6.2). Vorliegend ist zwar keine Arbeitneh- mervertreterin betroffen, aber die Beschwerdegegnerin beruft sich für die Grundlage der Kündigung auf die Restrukturierung und Fusion der refor- mierten Kirchgemeinden Y._____. Zusätzlich beruft sie sich darauf, dass die Mesmerin für das Glockenläuten nicht mehr benötigt werde, da dieser Vorgang automatisiert worden sei. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Arbeiten, welche nicht das Glockenläuten betreffen, nun aufgrund der Reorganisation durch den Infrastrukturverantwortlichen vorgenommen würden und die Mesmerin deshalb von der Beigeladenen für alles über das Glockenläuten hinausgehende, nicht den Unterhalt betreffende, angestellt werden müsse. Das Gericht ist indes zur Auffassung gekommen, dass durch die Integration der Infrastrukturarbeiten und Umgebungsarbeiten der Kirche in eine bereits bestehende Stelle sowie die Automatisierung des Glockenläutens die Kündigung aus wirtschaftlichen Gründen zulässig und vertretbar ist. 5.1 Die Beigeladene bringt vor, dass zwischen der politischen Gemeinde O.1._____ und der Beigeladenen eine Dienstbarkeit vorliege. Dies belegt sie mit Grundbuchauszug vom 26. Januar 2018 des Grundbuchs O.1._____ (Bg-act. 5). Aus dem Grundbuchauszug geht hervor, dass die Liegenschaften Nr. 88, 460 und 533 (Kirchen in O.1._____/O.2._____ und O.3._____) mit einem Benützungsrecht zugunsten der Beschwerdegegne- rin belastet sind und im Gegenzug von dieser mitunterhalten werden müs- sen. Der zugehörige Servitutsvertrag vom 31. Mai 1950 (am 5. Juli 1950 ins Grundbuch O.1._____ eingetragen) besagt, dass die kirchliche Korpo- ration O.1._____ der Beschwerdegegnerin das Genussrecht an den drei Kirchen, Kirchentürmen und Glocken erteilt. Dem steht die Pflicht der Be- schwerdegegnerin gegenüber, die drei Kirchen, Kirchentürme und Glocken - 10 - zu unterhalten. Die Unterhaltsarbeiten werden durch die Beschwerdegeg- nerin übergeben und auch von dieser überwacht. 5.2. Die vorgenannte Dienstbarkeit ist im Grundbuch eingetragen. Aus dem Servitutsvertrag ist jedoch nicht ersichtlich, wer bei der Beschwerdegegne- rin die Arbeiten zu erfüllen hat. Entsprechend kommt der Gemeinde ein erheblicher Ermessensspielraum zu, wie sie solche Arbeiten intern zuteilt. Wenn also einzelne Aufgaben wie etwa das Glockenläuten aufgrund einer Automatisierung bis auf das Beheben von Störungen und die Wartung ent- fällt und die Gemeinde diese verbleibenden Arbeiten einer bereits beste- henden, anderen Arbeitsstelle/Funktion zuweist, ist dies nach Auffassung des Gerichts nicht zu beanstanden. 6. Die angefochtene Kündigung ist somit nicht missbräuchlich, weshalb die Beschwerde abgewiesen wird. 7. Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben (Art. 66 Abs. 4 PG). Gemeinden wird in der Regel keine Parteientschädigung zu- gesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art. 78 Abs. 2 VRG). Dies gilt ebenso für die Beigeladene als Kirchgemeinde. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]