<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b>A.<span> </span></b><span>a) X.________ est en 1965 au Portugal. Après avoir émigré et résidé en France, il a reçu la nationalité de ce pays. Au terme de sa formation, il a obtenu un BTS d’électromécanicien avec option spécifique en électronique. Il est marié avec A.________ qui n’exerce pas d’activité professionnelle. Deux enfants, actuellement étudiants, sont issus de cette union et encore à la charge de leurs parents. En 1998, alors que X.________ travaillait comme responsable de la maintenance dans une entreprise de mécanique en Haute-Savoie, il a été débauché par Y.________ SA à Z.________(NE) dont le but est le suivant : «<i> achat et vente ainsi que services et conseils avec et pour machines-outils et outils</i> ». Le contrat de travail a été signé les 18 et 24 juin 1998 et l’entrée en fonction prévue pour le 1<sup>er</sup> septembre 1998. Engagé en qualité de technicien pour les installations de nettoyage et dégraissage <i>« B.________ </i>», X.________ percevait un salaire de 17'000 francs français par mois. Il s’occupait de la région de la Haute-Savoie et de Genève et avait la charge du service après-vente (ci-après : SAV). A ce titre, deux techniciens étaient placés sous sa responsabilité. Depuis 2007, X.________ s’est vu confier, outre le SAV, la vente de machines. Ce changement dans la définition de son poste de travail a été formalisé par la signature d’un nouveau contrat daté du 11 novembre 2007 qui annulait et remplaçait le précédent. L’article 3.0 de ce contrat rappelle à l’employé son obligation de diligence et de fidélité et les conséquences possibles en cas de manquement à ses devoirs. En particulier, le travailleur a promis de ne pas exercer pendant la durée de son contrat de travail une autre activité accessoire concurrentielle ou contraire aux intérêts légitimes de son employeur. L’intéressé s’est également engagé, selon son contrat, à ne pas faire concurrence de quelque manière que ce soit à son employeur, notamment d’exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, d’y travailler ou de s’y intéresser, sous peine d’encourir une peine conventionnelle pouvant s’élever jusqu’à 80'000 francs. Cette clause de prohibition de concurrence était prévue pour une durée de 5 ans dès la fin des rapports de travail. A cette époque X.________ avait l’entière confiance des dirigeants de Y.________ SA qui appréciaient son travail. En 2011 et 2012, le SAV fonctionnait suffisamment bien pour que X.________ demande à sa direction l’engagement d’un troisième technicien, la charge de travail pour lui et ses deux collaborateurs étant devenue trop lourde. Cela dit, il a été reproché à X.________ de vendre trop peu de machines.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) La marque B.________ représente les deux tiers du chiffre d’affaires annuel. Elle assure également des services d’entretien et livre lors de ses interventions des pièces de rechange ainsi que des consommables – des liquides –, lesquels ne peuvent être achetés en dehors de chez Y.________ SA ou de chez B.________ directement. Entretenant, par le biais du SAV, des contacts avec de nombreux propriétaires de machines B.________, même avec ceux qui ne les avaient pas achetées chez Y.________ SA, la direction a eu des doutes au sujet de X.________, en apprenant auprès de clients que ce dernier avait fourni des pièces pour la maintenance sous l’enseigne de l’entreprise C.________. Devenu méfiant, A.Y.________, administrateur de Y.________ SA, a mené des investigations qui l’ont conduit à demander des explications à la direction de l’entreprise D.________ SA. Il en est ressorti que pour la seule année 2011, X.________ avait vendu, en parallèle à son activité professionnelle chez Y.________ SA, des machines pour un chiffre d’affaires de près de 160'000 euros et perçu des commissions de plus de 64'000 euros. Le 16 mars 2012, X.________ a été convoqué pour une réunion à Z.________ et a été licencié avec effet immédiat après qu’on lui avait reproché d’avoir créé ou participé à C.________ et d’avoir vendu à des clients des pièces détachées pour son propre compte. A ce stade, A.Y.________ n’avait pas encore reproché à X.________ d’avoir vendu pour son compte des machines d’occasion. Le lendemain de son licenciement, X.________ a écrit à A.Y.________ un courriel, en expliquant qu’il était désolé de ce qu’il avait fait, qu’il demandait une seconde chance, qu’il s’engageait à cesser immédiatement son activité pour C.________ et a promis qu’il aurait désormais comme principal objectif la vente de machines neuves. Le 19 mars 2012, X.________ a redemandé sa réintégration chez Y.________ SA, en soutenant qu’il serait immédiatement en mesure de vendre deux machines B.________ neuves à de futurs clients, lesquels iraient sûrement à la concurrence, s’il ne retrouvait pas son poste. Ce n’est que par lettre du 5 avril 2012 que la direction de Y.________ SA a reproché au prévenu d’avoir vendu pour un tiers des machines. </span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Après son licenciement, X.________ est tombé en dépression et a eu un grave accident de la route. Après plusieurs emplois notamment dans le domaine de la machine-outil, il a finalement été engagé par une société italienne pour un poste de technicien en charge de la maintenance. En 2017, il a fondé la société E.________ Sàrl, qui a son siège à W.________(GE) et qui est active dans le service après-vente de machines de dégraissage pour un constructeur italien en France et en Suisse. X.________ n’a aucun antécédent pénal.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>B.<span> </span></b><span>a) Le 5 avril 2012, A.Y.________ a dénoncé ces faits au ministère public dans une «<i> plainte pénale </i>» pour concurrence déloyale, abus de confiance, vol, gestion déloyale, dirigée contre X.________ avec des pièces justificatives. Le 18 avril 2012, A.Y.________ a envoyé un complément ; puis, le 29 juin 2012, il s’est plaint de la lenteur de la procédure pénale.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le 13 avril 2012, le ministère public a envoyé la plainte pour complément d’enquête à la police (art. 309 al. 2 CPP). Le 3 juillet 2012, il a répondu à la lettre courroucée du plaignant qui lui reprochait sa lenteur dans le suivi de son affaire. Le procureur général lui a notamment indiqué quelle suite avait été donnée à sa plainte. Le 31 mai 2012, la police a établi un premier rapport après avoir procédé à l’audition en qualité de personne appelée à donner des renseignements de A.Y.________, de F.________, technicien chez la plaignante, et de A.D.________. Le 5 septembre 2012, Y.________ SA a fait savoir qu’elle s’était constituée un mandataire et a demandé la consultation du dossier. Le ministère public a ouvert, le 12 septembre 2012, une instruction pénale contre X.________.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>C.<span> </span></b><span>a) Le ministère public a donné un mandat d’investigation à la police, le 23 novembre 2012 pour que le prévenu soit entendu. Après son interrogatoire, le 3 décembre 2012, la police a établi un rapport complémentaire, le 17 janvier 2013. Dans une annexe, figure le tableau récapitulatif des affaires conclues par le prévenu en collaboration avec D.________ SA. Il en ressort, qu’entre le 25 janvier 2005 et le 12 septembre 2011, le prévenu a réalisé un chiffre d’affaires de 418'030 euros et qu’il a perçu près de 140'000 euros de commissions après avoir vendu treize machines d’occasion à des clients français.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le 20 septembre 2013, la police a reçu deux mandats d’investigation (art. 312 CPP) pour entendre, d’une part, A.Y.________ en qualité de plaignant après qu’il avait été menacé par Q.________ et, d’autre part, Q.________ en tant que personne appelée à donner des renseignements. Un rapport complémentaire a été établi par la police, d’où il ressort que Q.________ refusait son audition comme témoin, à moins que A.Y.________ ne lui verse 5'000 ou 6'000 euros.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Le 4 septembre 2014, Y.________ SA a informé le ministère public qu’elle s’était constituée un nouveau mandataire. Le 28 janvier 2015, Me P.________ a demandé la consultation du dossier.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) Le 2 mars 2015, le ministère public a émis un avis de prochaine clôture, en indiquant qu’il envisageait d’établir un acte d’accusation. Les parties ont été informées qu’elles disposaient d’un délai au 20 mars 2015 pour présenter d’éventuelles réquisitions de preuve.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Le 20 mars 2015, la plaignante a sollicité l’audition de quatre personnes et a annoncé que Y.________ SA se constituait partie civile. De son côté, le prévenu a écrit au ministère public pour se plaindre de son précédent employeur qui, non content de l’avoir licencié ; refusait de lui payer le solde de son salaire et ne cessait de le diffamer auprès des sociétés industrielles qui étaient susceptibles de l’engager en France ; cette situation faisait qu’il se trouvait toujours sans emploi et au chômage. Dans son rapport du 3 janvier 2015, la police a confirmé que comme auparavant Q.________, domicilié en France, refusait tout contact avec les enquêteurs. Le ministère public a établi deux nouveaux mandats pour entendre plusieurs personnes aux fins de renseignements les 1<sup>er</sup> et 22 avril 2015. Le 17 juillet 2015, la plaignante a transmis au ministère public divers documents. Le 29 juillet 2015, la police a établi un rapport de synthèse après avoir entendu H.________, I.________ et J.________. Deux notes figurent au dossier et indiquent que les procès-verbaux d’audition de ces trois personnes ont été retirés du dossier par décision de la juge du tribunal de police, le 15 juin 2016 (ci-après : cons. D.a). Le ministère public a ajouté un extrait du casier judiciaire suisse qui indique que le prévenu n’a pas d’antécédent.</span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="« " height="31" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=25460" width="42"/></span><span> f) Par acte d’accusation du 12 janvier 2016, le ministère public a renvoyé X.________ devant le tribunal de police en requérant contre lui une peine privative de liberté de 12 mois avec sursis durant un délai d’épreuve de deux ans. Les faits suivants lui sont reprochés :</span></p> <p class="MsoNormal"><b><i><span><span> </span>I.<span> </span></span></i></b><b><i><span>des vols et des actes de gestion déloyale (art, 139, 158 CP) et des infractions à la loi sur la concurrence déloyale (art. 23 LCD)</span></i></b></p> <p class="MsoNormal"><i><span>à U.________(NE), à T.________(VD), à S.________(VD) et tout autre endroit,</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>au moins depuis l’année 2003 et jusqu’au 16 mars 2012</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>alors qu’il était employé par l’entreprise Y.________ SA à Z.________</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>pour – à titre personnel ou pour le compte de sa société C.________ (sise c/o R.________ SA à S.________) – avoir développé une activité parallèle concurrente de son employeur Y.<u>________ </u>SA, plus particulièrement pour avoir vendu différentes machines B.________ et touché ainsi des commissions (par exemple EUR 219'639.10 pour le compte de la société D.________ SA), lésant ainsi les intérêts pécuniaires de son employeur</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>pour avoir soustrait, dans un dessein d’enrichissement illégitime, des pièces détachées dans le stock de son employeur Y.________ SA, notamment des vannes, de la graisse et de l’huile ainsi que de très nombreuses pièces indéterminées stockées par Y.________ SA dans les locaux de la société M.________ à V.________/France</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>pour avoir dénigré Y.________ SA auprès de la clientèle pour profiler en lieu et place sa société C.________</span></i></p> <p class="MsoNormal"><i><span>pour avoir créé ainsi, par l’ensemble des ses agissements, un préjudice à tout le moins de EUR 117'500.- à la société Y.________ SA</span></i><span> ».</span></p> <p class="MsoNormal"><b>D.<span> </span></b><span>a) Le 26 février 2016, après avoir annoncé son mandat, Me O.________, a indiqué qu’il défendait dorénavant X.________. Selon lui, les procès-verbaux de plusieurs personnes entendues durant l’instruction devaient être retranchés du dossier, le prévenu n’ayant pas été cité pour assister à l’audition de ces personnes. Le 15 avril et le 2 mai 2016, le ministère public et la plaignante se sont déterminés sur cet incident. Le 17 mai 2016, les parties ont été citées à comparaître devant le tribunal de police pour une audience fixée le 26 septembre 2016. Le 26 mai 2016, la défense a réitéré son moyen tendant à ce que plusieurs procès-verbaux d’audition soient écartés du dossier, en complétant son argumentaire. La plaignante a réagi le 2 juin 2016. Dans une lettre du 15 juin 2016, la juge du tribunal de police a retiré du dossier les procès-verbaux de A.Y.________ (2<sup>e</sup> audition), de H.________, de I.________ et de J.________. Un délai supplémentaire a été fixé aux parties pour leurs offres de preuve complémentaires.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Le 24 juin 2016, la plaignante a requis l’audition de I.________, de J.________ et de K.________, ainsi que l’édition de plusieurs documents dont la comptabilité de C.________. Enfin, la plaignante a déposé diverses pièces littérales. Le 15 juillet 2016, la défense a requis l’audition de A.Y.________, F.________, B.D.________ et de G.________. Le prévenu a également demandé que la plaignante produise des documents dont la liste de toutes les machines vendues par Y.________ SA quand X.________ était à son service avec la mention du fabricant de la machine, de sa provenance (le nom de la personne à qui elle a été achetée ou reprise) et de l’employé qui l’avait vendue. Il était ajouté ceci : «<i> les éléments fournis par Y.________ SA devront être appuyés par les pièces correspondantes </i>» «<i> ces pièces doivent permettre de définir dans quelle mesure les actes reprochés à X.________ étaient réellement concurrents à Y.________ SA et donc contraires aux intérêts que X.________ avait été tenu de gérer </i>».</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Lors de l’audience du 26 septembre 2016, la réitération des auditions de A.Y.________, H.________, I.________ et de J.________ a été admise, ainsi que celles de F.________, B.D.________, K.________ et L.________. En outre, la plaignante a été invitée à établir les listes des pièces et des machines d’occasion, qui ont été vendues alors que X.________ se trouvait à son service. Le prévenu s’est vu impartir un délai de dix jours pour satisfaire la réquisition visant à l’édition de la comptabilité de C.________ pour les années 2006 à 2012. Le 5 octobre 2016, le prévenu a indiqué qu’il ne disposait pas de cette comptabilité. La plaignante de son côté a produit plusieurs listes dont une recensant les machines vendues de 1999 à 2012 par les vendeurs de Y.________ SA. Le 16 janvier 2018, le prévenu a écrit à la juge du tribunal de police pour signaler que manquaient les pièces justificatives ayant permis l’édification des listes par la plaignante. Selon le prévenu, en l’absence de ces éléments de preuve, il serait impossible d’établir, si la partie plaignante avait aussi été active sur le marché de l’occasion.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) A l’ouverture de l’audience, le 14 février 2018, les parties ont été invitées à faire valoir des questions préjudicielles. H.________, F.________, I.________, B.D.________, K.________ et L.________ ont été entendus comme témoin. Le lendemain, il a été procédé à l’audition de A.Y.________ et à l’interrogatoire du prévenu. Le témoin J.________, qui ne s’est pas présenté, n’a pas pu être entendu.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Le 26 février 2018, la défense a renoncé à l’audition de J.________ et a maintenu sa requête portant sur celle de G.________. Le 22 mars 2018, elle a maintenu ses réquisitions, notamment celles en lien avec les justificatifs de la liste des machines d’occasion. Par lettres des 7 novembre, 6 décembre 2018, 15 janvier et 3 juillet 2019, la plaignante a demandé au tribunal de police quelle suite il envisageait de donner à cette affaire. Le 22 juillet 2019, la juge du tribunal de police s’est prononcée sur les offres de preuve litigieuses et a annoncé que la procédure probatoire serait close dès l’ouverture de la prochaine audience, laquelle serait consacrée aux plaidoiries et jugement. La juge de première instance a indiqué aux parties que la plaignante avait déposé treize boîtes d’archives à consulter au tribunal, un envoi n’étant pas envisageable compte tenu du volume de ces pièces. Le 26 juillet 2019, le prévenu a demandé les listes établies par la plaignante. Le 31 juillet 2019, le tribunal de police a interpellé la plaignante pour qu’elle dépose la liste des machines vendues d’occasion, telle que requise par la défense. Le 20 août 2019, la plaignante a demandé la permission de reprendre <i>« ses boîtes d’archives »</i>, pour donner suite aux réquisitions. Le 17 mars 2020, la plaignante a fourni les listes des pièces détachées et celle des machines d’occasion vendues durant la période d’engagement de X.________. Des justificatifs ont été versés au dossier en lien avec les pièces détachées. Aucun de ces documents ne concerne les ventes de machines. Le 29 juin 2020, les parties ont été entendues pour leurs plaidoiries. A la fin de l’audience, la juge du tribunal de police a annoncé qu’elle rendrait son jugement par écrit ultérieurement, sans tenir de nouvelle audience. Les parties y ont consenti.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) Le 10 novembre 2021, le tribunal de police a rendu son jugement. Il a reconnu X.________ coupable d’infraction à l’article 158 ch. 1 al. 3 CP (gestion déloyale, cas aggravé) et l’a acquitté des préventions de vol et de concurrence déloyale. En substance, le tribunal de police a retenu que le prévenu, qui avait vendu des machines d’occasion pour son profit personnel à côté de son activité professionnelle, avait concurrencé son employeur et violé de ce fait son devoir de gestion à l’égard de la plaignante. Même si le tribunal de police a émis des doutes quant à la véracité des propos du prévenu en lien avec des ventes de pièces détachées, en l’absence d’indications plus précises quant à la provenance et à la nature des pièces vendues, le doute devait néanmoins profiter à l’accusé, la valeur des documents produits par A.D.________ n’étant pas entièrement convaincante. Cela dit, la vente de pièces d’occasion pour des machines B.________, même non condamnable, renforçait la conviction que le prévenu s’était lancé dans une activité concurrente de son employeur, en utilisant à tout le moins une partie du stock de Y.________ SA.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Au moment de fixer la peine, le tribunal a retenu que le prévenu était âgé de 55 ans ; qu’il n’avait pas d’antécédent judiciaire en Suisse ; qu’il travaillait pour le compte de sa propre société dans le domaine du service après-vente pour l’entretien de machines de dégraissage ; qu’il était domicilié en France ; qu’il percevait un revenu de l’ordre de 5'000 francs par mois ; que son disponible mensuel était dès lors de 2'500 francs ; et qu’il lui arrivait recevoir des commissions, lorsqu’il vendait des machines. Si le prévenu avait déclaré qu’il avait entendu et compris la déception des administrateurs de la plaignante, il n’avait toutefois pas fait preuve d’un repentir sincère, persistant à nier toute infraction pénale et se consacrant à faire prospérer sa nouvelle société X.________ Sàrl depuis 2012, comportement qui constituait une violation supplémentaire de la clause de non concurrence de son contrat de travail avec la plaignante. Sa collaboration durant l’instruction n’avait pas été un modèle du genre, puisque l’intéressé avait refusé de fournir des renseignements qu’il était le seul à posséder. S’il fallait admettre une violation du principe de célérité, la culpabilité du prévenu demeurait suffisamment lourde, pour qu’une peine privative de liberté de douze mois paraisse encore justifiée. Même si cette peine correspondait à la réquisition du ministère public, celle-ci paraissait trop légère, puisque la seule gestion déloyale qualifiée méritait à elle seule une peine privative de liberté minimale d’un an. La violation du principe de célérité justifiait en définitive que la peine ne soit pas alourdie. Enfin, les conclusions civiles devaient être rejetées faute d’allégations suffisantes en lien avec le dommage de la plaignante.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>E.<span> </span></b><span>Le 1<sup>er</sup> décembre 2020, X.________ a déposé une déclaration d’appel motivée par laquelle il attaque le jugement dans son ensemble et conclut à son acquittement. On comprend cependant que la défense ne remet pas en cause son acquittement pour les infractions de vol et celles en lien avec la loi sur la concurrence déloyale.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Après avoir rappelé la jurisprudence en matière de devoir de gestion, l’appelant expose que pour retenir une gestion déloyale, il faut identifier une violation de ce devoir. En l’occurrence, le tribunal de police devait procéder à une analyse de la situation, en identifiant un marché sur lequel le prévenu était enjoint d’exercer par son contrat de travail. Cela revenait à déterminer la clientèle visée, à recenser les affaires spécifiques pour être en mesure d’analyser cette activité prétendument concurrente, à examiner les usages de la branche, à déterminer les rapports juridiques des parties et le degré d’autonomie du prévenu dans l’exercice de son pouvoir de gestion. <i>In casu</i> le tribunal de police n’a pas procédé à cette analyse et, en particulier, a perdu de vue que Y.________ SA œuvre sur le marché des machines neuves, alors que D.________ SA est active dans la vente de machines d’occasion. Les deux sociétés n’agissent donc pas sur le même marché et ne peuvent pas être considérées comme des concurrentes. En intervenant sur le marché de l’occasion, X.________ n’a donc pas violé son devoir de gestion à l’encontre de son employeur. Le tribunal de police a également constaté les faits de manière erronée et incomplète, en retenant que Y.________ SA aurait subi un dommage. S’agissant de la constatation des faits, le jugement attaqué s’est contenté de retenir ceci : « <i>ainsi, en le privant d’une augmentation de ses actifs, le prévenu a empêché la partie plaignante de réaliser un gain et lui a causé un dommage certain </i>». Pourtant, Y.________ SA n’a pas démontré que l’une de ses machines n’avaient pas pu être vendues en raison de l’activité de l’appelant. Au contraire le stock de machines confiées à l’appelant par Y.________ SA a été entièrement écoulé et en peu de temps. Ainsi, le dossier ne permet pas de retenir que l’appelant aurait privilégié la vente de machines d’occasion de D.________ SA au détriment de neuves. En définitive, Y.________ SA n’a pas démontré que les affaires conclues par l’appelant pour le compte de D.________ SA l’auraient empêchée d’accroître son bénéfice et lui auraient causé ainsi un dommage.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Un dessein d’enrichissement illégitime ne peut pas être retenu du seul fait que le prévenu aurait violé son contrat de travail et il n’est pas non plus démontré que les intérêts pécuniaires de Y.________ SA aient été atteints par les agissements de l’appelant ; dès lors, seule une gestion déloyale simple pourrait être envisagée, infraction qui serait de toute façon prescrite.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> C’est à tort que le tribunal de police a estimé que le prévenu n’avait pas produit d’élément de preuve propre à susciter le doute quant à l’inexistence d’un jugement français le condamnant pour les faits visés par la présente procédure. En effet, il faut rappeler que Y.________ SA a déposé une plainte pénale en France pour un complexe de faits probablement similaires à ceux qui ont été poursuivis en Suisse. Si cette procédure a bel et bien été classée par une ordonnance de la Procureure de la République française, alors l’appelant peut se prévaloir de la violation du principe <i>ne bis in idem</i>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’acte d’accusation est trop vague et ne respecte pas les exigences minimales pour décrire les faits incriminés, s’agissant des ventes de pièces détachées d’occasion. Cela étant, si la Cour pénale considère que la condamnation de l’appelant ne s’appuyait que sur la vente de machines d’occasion, l’appelant renoncerait à ce grief.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le tribunal de police a aussi violé le droit d’être entendu de l’appelant en condamnant celui-ci, alors que la plaignante a renoncé à produire les documents ayant permis de rédiger la liste des machines d’occasion prétendument vendues du temps où le prévenu était employé de la plaignante. Cette liste n’est ainsi qu’une allégation de partie et ne pouvait pas justifier une condamnation. </span></p> <p class="MsoNormal"><b>F.<span> </span></b><span>a) A l’audience du 17 mars 2022, X.________ a été interrogé, ses déclarations, par lesquelles il a confirmé ce qu’il avait dit précédemment en ajoutant quelques précisions, ont fait l’objet d’un procès-verbal.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>b) A l’ouverture des débats, la défense a réitéré, en les motivant, deux de ses trois réquisitions de preuves qui figuraient dans sa déclaration d’appel et dont il sera question ultérieurement.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>En plaidoirie, la défense a soutenu que le tribunal de police était parti sur une fausse piste, en omettant d’examiner si l’activité reprochée à X.________ avait été déployée sur le même marché que celui sur lequel était active Y.________ SA ou, autrement dit, si cette activité était concurrente à celle de son employeur. Si on pouvait partager la déception des administrateurs de Y.________ SA quand ils avaient découvert les agissements de leur employé et la réprobation morale qu’ils avaient exprimée, ces sentiments n’étaient toutefois pas pertinents sous l’angle du débat pénal.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Quoi qu’il en soit, il fallait d’abord déterminer si les activités du prévenu avaient été concurrentes de celles de son employeur. Sur ce point, le droit privé (cf. l’art. 321a al. 3 CO) n’imposait pas à un travailleur de révéler à son employeur une activité accessoire qu’il aurait eue à côté de son emploi, s’il ne lui faisait pas concurrence. En droit pénal, au moment d’examiner si l’appelant s’était rendu coupable de gestion déloyale ou non, on devait examiner si un éventuel rapport de concurrence aurait existé entre l’activité litigieuse du prévenu, soit la vente de machine B.________ d’occasion, et celle de son employeur qui vendait des machines neuves de la même marque. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il fallait retenir l’existence d’un devoir de gestion, dès que le contrat de travail imposait à un collaborateur de sauvegarder les intérêts de son employeur ou l’augmentation de son patrimoine. En l’occurrence, un tel devoir existait vraisemblablement : il commandait à l’intéressé de vendre le plus de machines neuves possible ; par contre, en ce qui concernait la prospection puis la vente de machines d’occasion, aucun devoir de gestion ne pouvait être opposé au prévenu.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il fallait distinguer la situation du travailleur lié à son employeur par un contrat de travail de celle d’un associé. Assurément, un employé qui ne partageait pas avec son patron l’<i>animus societatis</i>, n’avait pas le devoir de l’informer d’une opportunité commerciale pour permettre à ce dernier de diversifier son activité – soit en l’occurrence, d’informer Y.________ SA de la possibilité de collaborer avec D.________ SA et de renforcer son activité de vendeur de machines d’occasion. Si X.________ avait été associé chez Y.________ SA, il aurait certainement eu l’obligation d’en parler au conseil d’administration. En revanche, comme simple employé, il n’en avait pas l’obligation.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le dossier montre que Y.________ SA vendait principalement des machines neuves B.________ – son activité de vendeur de machines d’occasion étant anecdotique – et que D.________ SA était uniquement active dans la vente de machines d’occasion. Il était reproché à X.________ d’avoir vendu à l’insu de son employeur des machines d’occasion B.________. Ces ventes n’intéressaient pas Y.________ SA, qui n’aurait jamais conclu de telles transactions, même informée en temps utile par X.________. Les listes, recensant les ventes de machine d’occasion que Y.________ SA auraient conclues quand le prévenu travaillait pour elle avaient été établies par la plaignante et ne reposaient sur aucun justificatif. Il ne s’agissait que des allégués d’une partie, lesquels ne revêtaient pas une force probante suffisante pour condamner le prévenu, en dépit de ses dénégations. Il n’était pas décisif que le prévenu ait déclaré devant la police que sa société C.________ faisait la même chose que Y.________ SA. Cette affirmation, qui ne concernait pas les ventes de machine, mais son activité de maintenance, ne pouvait pas être retenue contre le prévenu. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il existait une distinction fondamentale entre le marché de la machine d’occasion dont les prix variaient entre 1'500 et 15'000 francs et celui de la machine neuve dont les prix pouvaient dépasser les 200'000 francs. Les acquéreurs sur les deux marchés n’étaient évidemment pas identiques ni interchangeables. Il s’agissait donc de deux marchés distincts. Cela dit, il n’y avait pas que la différence de prix à prendre en compte. Le travail du vendeur d’occasions n’était pas du tout le même. Ce dernier, pour conclure une affaire, devait fournir au préalable un gros travail de prospection, qui n’existait pas lorsque l’on vendait du neuf. A ce propos, il était établi que Y.________ SA ne faisait aucune prospection pour vendre les quelques machines d’occasion qui lui restaient sur les bras quand elle acceptait de reprendre un ancien modèle à un client qui se portait acquéreur pour une machine neuve. D’ailleurs, celles qui étaient usagées ne représentaient pas véritablement de valeur commerciale pour Y.________ SA qui consentait à ses clients les mêmes abattements sur les prix qu’il y ait eu ou non une reprise. En tout cas, Y.________ SA ne disposait pas de stock de machines d’occasion, ce qui signifie que la plaignante avait toujours pu trouver des acquéreurs et que l’activité parallèle du prévenu ne l’avait nullement pénalisée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’accusation n’avait pas rapporté la preuve que Y.________ SA aurait, du fait de l’activité du prévenu, manqué des occasions de vendre des machines neuves B.________, parce que les clients pressentis se seraient finalement rabattus sur des d’occasion. Il n’y avait donc au dossier aucune preuve d’un éventuel lien de causalité entre le supposé dommage de la plaignante et l’activité litigieuse du prévenu.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le jugement attaqué était contradictoire, lorsqu’il retenait tantôt que l’activité du prévenu avait causé un dommage à la plaignante, en la privant d’affaires qui avaient été conclues au seul profit du prévenu et de D.________ SA, et tantôt que les conclusions civiles de la plaignante devaient être rejetées, parce que Y.________ SA s’était contentée d’alléguer son dommage à l’audience, sans le détailler, ni le prouver.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Contrairement à ce qu’avait estimé la première juge, le dessein d’enrichissement illégitime n’avait pas été démontré. En tout cas, il ne pouvait pas être retenu que cette circonstance aggravante existait du seul fait d’une prétendue violation d’une clause de non-concurrence qui figurait sur le contrat de travail du prévenu et qui n’avait vocation de déployer des effets que depuis la fin des rapports de travail. En outre, la seule violation du devoir de gestion par le prévenu n’était pas encore suffisante pour retenir un dessein d’enrichissement illégitime. Pour l’ensemble de ces motifs, la Cour pénale ne pouvait que prononcer l’acquittement de l’appelant.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>c) En plaidoirie, la plaignante a exposé que le tableau établi par elle comptait environ 95 entrées, soit autant de machines d’occasion vendues entre 2001 et 2012. Cela démontrait l’implication de Y.________ SA sur le marché de la machine d’occasion. Il n’existait pas de toute façon une délimitation aussi nette que voulait bien le dire le prévenu entre, d’une part, le marché du neuf et celui de l’occasion, d’autre part. N’importe quelle machine d’occasion vendue par le prévenu était une affaire qui avait échappée à la plaignante. La seule motivation de X.________ était l’argent. Il n’avait pas hésité à utiliser le carnet d’adresses de son employeur pour prospecter le marché et trouver des machines d’occasion que D.________ SA vendait ensuite à des prix élevés. Si Y.________ SA avait eu vent des commissions servies par D.________ SA – lesquelles étaient astronomiques – en cas de vente de machine d’occasion, elle s’y serait évidemment intéressée.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le tribunal de police avait correctement établi les faits. Y.________ SA, qui avait signé avec la maison B.________ un contrat d’exclusivité, vendait cette marque et fournissait des services de maintenance. Chez Y.________ SA, le prévenu était technicien, puis avait été promu à de nouvelles fonctions incluant la vente de machines neuves dans son secteur. Il savait qu’il ne devait pas déployer des activités susceptibles de faire concurrence à son employeur – preuve en était le fait qu’il n’avait rien dit de son activité parallèle à son employeur – puisque Y.________ SA vendait aussi des machines d’occasion.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le tableau établi par la plaignante, qui recensait les ventes de machines d’occasion de Y.________ SA entre 1987 et 2012, avait été établi en se fondant sur 13 cartons d’archives qui avaient été déposés devant le tribunal de police. S’y trouvaient les dossiers se rapportant à chaque vente. Il en était ressorti que le prix moyen des machines qui y figuraient était comparable à celui des ventes effectuées par X.________ pour le compte de D.________ SA ; en outre, les clients étaient les mêmes ainsi que le type de machines. Cela montrait que la défense se trompait quand elle affirmait que le prévenu n’avait pas fait concurrence à la plaignante, parce qu’il serait intervenu sur un autre marché.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Quand X.________ était à son service, Y.________ SA avait placé en lui une confiance totale. Il en ressortait que celui-ci faisait ce qu’il voulait dans son secteur. Il était libre de faire les offres qu’il voulait et d’accorder des remises quand il estimait que cela était nécessaire. Depuis 2005, il avait développé une activité parallèle, en indiquant à D.________ SA que des clients de Y.________ SA étaient disposés à vendre leurs machines d’occasion. En 2008, 2009 et 2010, la plaignante souffrait de la crise économique et bénéficiait du chômage partiel. Malgré ce contexte peu favorable, X.________ n’avait pas hésité à toucher de juteuses commissions (plus de 120'000 francs pour un chiffre d’affaires supérieur à 420'000 francs), en faisant concurrence à son employeur et en le privant de ressources. Après que Y.________ SA avait découvert le pot aux roses, elle avait licencié le prévenu avec effet immédiat. Ce dernier n’avait d’ailleurs pas contesté son congé.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La plaignante a rappelé les éléments constitutifs de la gestion déloyale. Elle a soutenu qu’il était indéniable que le prévenu avait eu une position de gérant compte tenu de ses responsabilités et de son indépendance. La violation de ce devoir de gestion était également établie. Le fait d’être ou non entré en concurrence avec son employeur n’était pas une condition prévue par la loi pour retenir la gestion déloyale. L’argumentation de la défense, selon qui il fallait d’abord procéder à une analyse de l’activité parallèle du prévenu pour déterminer s’il avait fait ou non concurrence à la plaignante, était un écran de fumée. En réalité, il fallait seulement examiner si le prévenu avait porté atteinte à des intérêts qu’il avait eus la charge de protéger. En vendant des machines d’occasion pour le compte d’un tiers, qui lui versait des commissions, il n’avait sûrement pas respecté son contrat de travail. Il n’était pas payé par Y.________ SA pour faire de la prospection en vue de vendre des machines d’occasion pour son seul profit. Il devait vendre des machines pour son employeur et il ne l’avait pas fait. En plaçant ses machines d’occasion chez des clients, il avait compromis des occasions d’achats d’appareils neufs. Ces omissions de conclure dans le seul intérêt du prévenu étaient clairement contraires aux intérêts de Y.________ SA. Pourvu que le préjudice fût certain, il n’y avait pas besoin de chiffrer le dommage pour qu’un tribunal doive retenir la gestion déloyale. Il pouvait résulter d’une non-augmentation de patrimoine et n’avoir été que temporaire. L’infraction était intentionnelle, mais le dol éventuel suffisait. En l’occurrence, il était évident que le prévenu avait agi avec conscience et volonté. Il n’y avait pas non plus besoin de longs développements pour se convaincre que le prévenu avait agi dans un dessein d’enrichissement illégitime. A cet égard, le montant élevé des commissions perçues par le prévenu en disait long. En touchant la moitié du prix de la transaction, il avait certainement plus intérêt à vendre de l’occasion que du neuf qui lui rapportait seulement un intéressement de 2 %.</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><b><u><span lang="IT">C O N S I D E R A N T</span></u></b></p> <p class="MsoNormal"><b>1.<span> </span></b><span>Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP), par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de police, lequel a clos les procédures (art. 398 al. 1 CPP), l’appel du prévenu est recevable. Comme le jugement motivé de première instance a été directement envoyé aux parties, sans lecture de jugement ni notification d’un dispositif, une annonce d’appel n’était pas nécessaire (<b>Moreillon/Parein-Reymond</b>, Petit Commentaire CPP, 2<sup>e</sup> éd., n. 11 ad art. 399, avec des références à la jurisprudence).</span></p> <p class="MsoNormal"><b>2.<span> </span></b><span>Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard a statué, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). Selon l’article 404 CPP, la juridiction d’appel n’examine pas les points attaqués du jugement de première instance (al. 1). Elle peut également examiner, en faveur du prévenu, des points du jugement qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir les décisions illégales ou inéquitables (al. 2).</span></p> <p class="MsoNormal"><b>3.<span> </span></b><span>a) En procédure d’appel, X.________ a demandé l’administration de nouvelles preuves, soit qu’ordre soit donné à Y.________ SA de fournir les documents ayant servi à l’établissement de la liste des machines vendues et un document de synthèse, également sous formection - intégralitéune liste, récapitulant les ventes de pièces litigieuses ; enfin, l’appelant a demandé la mise en œuvre d’une commission rogatoire en France. Par lettre du 16 mars 2021, la direction de la procédure d’appel a rejeté ces moyens. </span></p> <p class="MsoNormal"><span>b) A l’ouverture des débats, le 17 mars 2022, la défense a réitéré, en les motivant, deux de ses réquisitions de preuves tendant, premièrement, à l’obtention de la part de Y.________ SA de tous les documents ayant servi à l’élaboration de la liste des machines d’occasion vendues par la plaignante quand X.________ était employé par elle ; deuxièmement à ce que soit ordonnée une commission rogatoire en France afin d’établir l’étendue de la plainte pénale déposée devant les autorités françaises et qui avait été classée par la Procureure de la République française.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>c) Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'article 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'article 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. Le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (arrêts du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.02.2020_6B_1000/2019"><span>19.02.2020 [6B_1000/2019]</span></a><span> cons. 14.1 et du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=04.04.2019_6B_217/2019"><span>04.04.2019 [6B_217/2019]</span></a><span> cons. 2.1).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>d) En ce qui concerne l’obtention de la part de Y.________ SA de tous les documents ayant servi à l’élaboration de la liste des machines d’occasion vendues par la plaignante entre 1987 et 2012, la plaignante a indiqué, le 12 mars 2018, qu’elle serait en mesure d’y donner une suite favorable dans un délai de deux mois. A une date indéterminée, Y.________ SA a déposé devant le tribunal de police treize boites d’archives contenant chacune, selon la première juge, plusieurs dossiers. Par courrier du 22 juillet 2019, la défense a été invitée à consulter ces documents. Le 26 juillet 2019, l’appelant a répondu que ses demandes de preuve visaient en premier lieu l’établissement de listes et a demandé que celles-ci lui soient envoyées pour qu’il puisse les examiner au préalable et organiser ensuite une éventuelle consultation de ces documents. Le 31 juillet 2019, la présidente du tribunal de police a requis de la plaignante les listes requises par le prévenu. Le 20 août 2019, la plaignante a sollicité la possibilité de reprendre ses archives afin d’établir les listes « <i>dans la mesure du possible </i>». Le 26 août 2019, la plaignante a repris ses treize cartons « <i>pour consultation </i>». Ces documents, qui n’ont pas été copiés par le tribunal de police, ni inventoriés et auxquels nulle référence au dossier ne renvoie, n’ont ensuite plus été remis à la disposition du tribunal. Le 17 mars 2020, la plaignante a finalement déposé des documents en lien avec les griefs de la plaignante à l’encontre du prévenu concernant la problématique des pièces détachées, mais sans liste récapitulative. En annexe du courrier précité, figurait également une liste des machines d’occasion vendues par la plaignante entre 1987 et 2012, sans autres justificatifs.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’article 192 al. 1 CPP stipule que les autorités pénales doivent verser au dossier les pièces à conviction dans leur intégralité. Cette obligation découle également de l’article 10 CPP qui dispose que, outre les procès-verbaux, les « <i>pièces réunies par les autorités pénales</i> » et les pièces produites par les parties doivent être versées au dossier. Par « <i>autorités pénales</i> », on entend à la fois les autorités de poursuites pénale et les tribunaux (<b>Poncet</b>, in : CR CPP 2<sup>e</sup> éd., n. 12 ad art. 192). En l’occurrence, les documents fournis par la plaignante à l’appui de sa liste de machines d’occasions vendues entre 1987 et 2012 – les treize boîtes d’archives – n’ont été ni inventoriées ni versées au dossier, même pas sous la forme de copies. Dans ce même dossier, on ne trouve aucune référence, mise à part une quittance de remise de « <i>13 boîtes d’archives</i> » à la plaignante, à des annexes qui seraient momentanément indisponibles après avoir été mises à la disposition d’une partie. Apparemment, le tribunal de police n’a pas exigé de la plaignante qu’elle dépose à nouveau ses archives après qu’elle avait établi la liste des machines précitée. Il faut en déduire que, contrairement à ce que prévoit l’article 192 CPP, ces documents, dont la liste des machines vendues d’occasion serait la synthèse, n’ont en réalité pas été versés au dossier, en dépit des efforts de la défense – laquelle se trouvait en formulant une telle exigence dans une position paradoxale à mesure qu’en principe elle n’était pas tenue de démontrer son innocence – pour les obtenir. Il s’ensuit que le contenu de cette liste (celle des machines vendues) ne peut pas être vérifié et que sa valeur probante, qui est celle d’un allégué de partie, s’en trouve donc amoindrie, même si elle n’est pas entièrement nulle comme on le verra ensuite (cons. 5c). Quoi qu’il en soit, à ce stade de la procédure, il n’y a plus lieu d’exiger de la plaignante l’édition de ces documents qui ne contiennent sûrement pas de pièce à conviction déterminante. Si telle avait été le cas, il n’y a aucun doute que la plaignante les aurait déposées. Comme on le verra ensuite (cons. 7), cette liste et partant les treize boîtes d’archives ne sont de toute façon pas décisives pour sceller le sort de la cause, puisque la gestion déloyale n’a en définitive pas été retenue à mesure que le principe du dommage n’avait pas été démontré. Le moyen de preuve est donc rejeté.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>e) S’agissant d’ordonner une commission rogatoire à la France pour établir l’étendue de la procédure pénale déposée devant les autorités françaises et qui a été classée par la Procureure de la République, la copie d’un dossier du Parquet de Bonneville (F) a été produite par la plaignante. En bref, il en ressort que A.Y.________ a été entendu comme « <i>victime</i> » après que ce dernier avait dénoncé des vols de pièces détachées commis dans les locaux de M.________ à V.________ (F). Des témoins ont été entendus (I.________ et J.________). X.________ a également été entendu. Il a contesté le vol, après avoir soutenu qu’il avait repris dans l’entrepôt de V.________ des pièces détachées qui lui appartenaient et qu’il avait disposées à cet endroit quand il était employé par Y.________ SA. La procédure a été classée pour « <i>infraction insuffisamment caractérisée</i> ». </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Selon l’article 139 al. 1 CPP, les autorités pénales mettent en œuvre tous les moyens de preuves licites qui, selon l’état des connaissances scientifiques et l’expérience, sont propres à établir la vérité. En vertu de l’alinéa 2 de cette disposition dont il a déjà été question précédemment, il n’y a pas lieu d’administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l’autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés. Depuis avant l’entrée en vigueur du CPP, la jurisprudence admettait déjà qu’un magistrat puisse renoncer par avance à l’administration de certaines preuves, parce qu’il les considérait comme superflue, ou non pertinentes (<b>Bénédict</b>, in : CR CPP, n. 15 ad art. 139 CPP et des références à la jurisprudence du TF déjà citées). Parmi les critères qui justifient le refus d’administrer une preuve, il faut mentionner celui de la disponibilité qui s’impose de fait dans tout système légal qui admet l’exercice de l’appréciation anticipée des preuves (<b>Bénédict</b>, op.cit., n. 26 ad art. 139 CPP). Le refus fondé sur l’impossibilité radicale d’administrer une preuve doit être distingué du rejet d’une réquisition prononcée en raison d’une disproportion manifeste entre l’intérêt à la preuve et les difficultés à rapporter celle-ci (<b>Bénédict</b>, op.cit., n. 27 ad art. 139 CPP). En l’espèce, aucun élément au dossier ne permet de soutenir que les autorités de poursuite pénales françaises auraient eu à traiter un autre volet de cette affaire et que A.Y.________ aurait déposé une plainte écrite devant les autorités de poursuite pénale française. Le dossier français ne contient aucun document de ce genre et la lecture des procès-verbaux montre que seule la question d’un éventuel vol de pièces dans l’entrepôts de V.________ (F) par X.________ a été examinée. Il s’ensuit que la commission rogatoire demandée par le prévenu en vue de déterminer l’étendue de la procédure pénale qui a été conduite en France en lien avec le dépôt d’une supposée plainte pénale par Y.________ SA apparaît comme totalement disproportionnée. Comme on le verra plus avant, un tel moyen serait au surplus inutile pour sceller le sort de la cause (cons. 7), puisque la gestion déloyale n’a pas été retenue pour une autre raison que l’existence d’un autre procédure pénale ouverte en France. Ce moyen de preuve doit donc également être rejeté.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>4.<span> </span></b><span>a) Selon l’article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=29.07.2019_6B_504/2019"><span>29.07.2019 [6B_504/2019]</span></a><span> cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe <i>in dubio pro reo</i>, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=144_IV_345"><span>ATF 144 IV 345</span></a><span> cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit léga<span>lement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi </span></span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=127_I_38"><span>ATF 127 I 38</span></a><span> cons. 2a ; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30.06.2016_6B_914/2015"><span>30.06.2016 [6B_914/2015]</span></a><span> cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, </span><span>la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Le<span> principe <i>in dubio pro reo</i> est violé si le juge du f</span>ond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doute raisonnable (cf. </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=120_Ia_31"><span>ATF 120 I a 31</span></a><span> ; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=19.04.2016_6B_695/2015"><span>19.04.2016 [6B_695/2015]</span></a><span> cons. 1.1). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (<b>Verniory</b>, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=05.11.2014_6B_275/2014"><span>05.11.2014 [6B_275/2014]</span></a><span> cons. 4.2).</span></p> <p class="MsoNormal"><b>5.<span> </span></b><span>En l’occurrence, la Cour pénale retient les faits suivants :</span></p> <p class="MsoNormal"><span> a) X.________ a été l’employé de Y.________ SA entre le 1<sup>er</sup> septembre 1998 et le 16 mars 2012, date de son licenciement. D’abord engagé comme technicien en charge du service après-vente et de maintenance pour la région de Haute-Savoie et Genève, il est devenu, dès le 11 novembre 2007, « <i>ingénieur de vente</i> ». Dès ce moment-là, outre la responsabilité du SAV qu’il conservait, il est devenu, dans la même région, le responsable des ventes. Il ressort du contrat de travail et des déclarations des parties durant l’instruction et devant le tribunal de police que le prévenu devait servir au mieux les clients et qu’il disposait d’une grande indépendance. Il était libre de faire des offres et bénéficiait du soutien du bureau de Y.________ SA. Il organisait l’activité des techniciens et pouvait donner (selon lui sa fonction le lui permettait), si besoin, des pièces de rechange gratuitement à des clients pour faire un geste commercial. La Cour pénale en déduit que le prévenu disposait d’une position suffisamment indépendante pour exercer un pouvoir de disposition autonome sur les stocks de pièces détachées et pour pouvoir engager la société en cas de ventes de machines neuves ou d’occasion. Il avait en outre l’entière confiance de son employeur et occupait une position de cadre.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Selon le contrat de travail du prévenu, il lui était interdit de travailler pour des tiers et tout particulièrement de se lancer dans une autre activité accessoire concurrentielle ou contraire aux intérêts de son employeur. Il était également expressément spécifié qu’à la fin des rapports de travail, il ne devait pas exploiter pour son propre compte une entreprise concurrente, y travailler ou s’y intéresser, durant une période de 5 ans après la fin des rapports de travail.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Y.________ SA vendait principalement des machines neuves de dégraissage de la marque B.________<i> </i>– deux tiers des ventes – et d’autres constructeurs. Elle assumait également le service après-vente et la maintenance pour ce genre d’engin, que les clients aient acquis leur appareil chez Y.________ SA ou non. En principe, Y.________ SA ne prospectait pas pour acquérir des machines d’occasion et les revendre, même si la direction de l’entreprise n’était pas opposée par principe à ce genre d’opérations. Certes rarement, Y.________ SA pouvait être amené à acheter une machine usagée, sans que cette acquisition soit liée à la vente d’une neuve. Cela arrivait notamment lorsqu’un client cessait son exploitation. Si un salarié de Y.________ SA proposait à son employeur l’achat d’une machine d’occasion, A.Y.________ pouvait être intéressé. A ce propos, il a soutenu qu’: «<i> il n’a jamais refusé d’acheter une machine </i>». Cela dit, Y.________ SA était principalement active dans la vente de machines neuves. Au moment de conclure une affaire avec un client qui disposait d’un ancien modèle, Y.________ SA était en général d’accord de consentir à un rabais et de reprendre une machine usagée (cf. les déclarations de X.________ devant la Cour pénale). On peut supposer que Y.________ SA faisait en sorte de revendre l’occasion à un prix au moins équivalent au rabais consenti. Y.________ SA n’avait pas de stock de machines d’occasion ; elle parvenait à vendre les machines anciennes à bref délai. La Cour pénale retient donc que Y.________ SA était également active sur le marché de l’occasion, et qu’il s’agissait d’une activité accessoire. Cette constatation s’impose également à la lecture de la liste des machines vendues du temps de la collaboration de X.________. Sur cette liste, dans la colonne intitulée : «<i> acheté par N.________SA </i>», on voit bon nombre de machines de marque B.________ qui ont été acquises auprès d’autres vendeurs que l’usine B.________. Il s’agit ainsi d’occasions. En ce qui concerne la liste des machines établie par la plaignante, il faut relever que, durant son interrogatoire, le prévenu a accepté de répondre aux questions qui lui étaient posées et n’a pas soutenu que cette liste était fantasque et dépourvue de toute force probante.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) D.________ SA à U.________ a vocation à vendre des machines d’occasion : « <i>c’est le cœur de notre métier</i> », selon l’un de ses administrateurs. Bien que la clientèle soit internationale, 70 % de celle-ci se trouve en Suisse. S’agissant d’un éventuel rapport de concurrence avec Y.________ SA, B.D.________ a déclaré ceci : <i>« les fabricants de machines neuves nous traitent de concurrents, alors que pour moi nous devons être des collaborateurs. Une entreprise qui n’a pas les moyens de se payer une machine neuve va prendre une occasion et si elle lui convient, la prochaine qu’elle achètera sera peut-être une neuve »</i>. La Cour pénale considère donc que dans la mesure où tant D.________ SA que Y.________ SA étaient actives sur le marché de la machine de l’occasion, elles étaient susceptibles de se faire concurrence l’une l’autre.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> e) Il est établi que X.________ s’est mis en relation avec D.________ SA pour faire de la prospection de machines d’occasion de la marque B.________ ; après que le prévenu avait trouvé une machine à vendre et un acquéreur, D.________ SA finançait l’achat et le bénéfice de la vente était la plupart du temps partagée par moitié. D.________ SA, qui n’avait pas l’assurance d’être payée, prenait tous les risques. X.________ a soutenu qu’en agissant ainsi il ne causait aucun dommage à Y.________ SA à qui il confiait ensuite le service de maintenance.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> f) Il ressort des documents versés au dossier par D.________ SA que le chiffre d’affaires des ventes conclues par X.________ en collaboration avec cette dernière s’est élevé à 558'150 euros pour la période entre le 25 janvier 2005 et le 12 septembre 2011. Durant la même période, X.________ a perçu des commissions d’au moins 126'067 euros. Pour la seule année 2011, le chiffre d’affaires s’est élevé à presque 160'000 euros et les commissions due au prévenu à environ 64'000 euros.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> g) A.Y.________ expose que l’activité déployée par X.________ comme prospecteur indépendant au service de D.________ SA a causé un dommage à sa société en ce sens que les ventes litigieuses ont généré une augmentation du chiffre d’affaires de D.________ SA qui n’est pas entrée dans les comptes de la plaignante, dont on pouvait estimer le bénéfice à environ la moitié. Le dommage résultait aussi du fait de payer un collaborateur qui en réalité travaillait partiellement pour une autre entreprise. Dans sa plainte, Y.________ SA a également fait valoir que les ventes de machines neuves par le prévenu dans sa région étaient en baisse, en contradiction avec la marche des affaires sur les autres marchés.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Par contre, la plaignante n’a pas dénoncé de situations concrètes dans lesquelles les activités du prévenu auraient nui à ses intérêts, en ce sens que Y.________ SA aurait eu des difficultés à revendre des machines d’occasion après que le prévenu aurait inondé le marché. Au contraire, lors de son audition devant le tribunal de police, A.Y.________ a révélé qu’il n’y a pas eu, en principe, de machines d’occasion en stock chez la plaignante. La Cour pénale ne retient donc pas que l’activité parallèle du prévenu pour le compte de D.________ SA ait eu des conséquences négatives pour Y.________ SA qui n’aurait plus pu écouler ses occasions sur le marché ou qui aurait dû le faire à vil prix.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> En outre, il est plausible de retenir, ainsi que le soutient le prévenu, que la clientèle intéressée à acquérir une machine neuve dont le prix varie entre 150'000 et 250'000 euros n’est pas la même que celle qui achète des occasions entre quelques milliers et quelques dizaines de milliers de francs. La Cour pénale ne retient donc pas comme établi le fait que Y.________ SA aurait perdu des parts de marché s’agissant des ventes de machines neuves.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Pour établir son prétendu dommage, Y.________ SA n’a pas fourni de chiffres reflétant la marche de ses affaires, ni de comparaison des performances de ses différents vendeurs. Une analyse par Y.________ SA des ventes de machines neuves et d’occasion auraient pu montrer si le prévenu avait joué un rôle dans le soi-disant fléchissement des ventes de la région de la Haute-Savoie et de Genève et si une supposée contre-performance du prévenu pouvait s’expliquer, en considérant l’évolution du marché.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> La plaignante n’a pas non plus fourni d’élément qui montrerait, ainsi qu’elle le prétend dans sa plainte, que le prévenu n’aurait pas consacré à sa tâche de vendeur toute l’énergie que l’on pouvait attendre de lui, ni que ses activités annexes auraient eu pour conséquence l’hypertrophie de son service après-vente et de maintenance au détriment des ventes, ni encore qu’elle aurait subi un dommage, parce que l’activité de vendeur serait plus profitable que celles en lien avec la maintenance.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Y.________ SA n’a pas déposé sa comptabilité, ni l’évolution de ses chiffres durant plusieurs années. En particulier, la présentation de son compte de pertes et profits sur plusieurs exercices entre 2005 et 2012 aurait pu mettre en évidence une baisse du chiffre d’affaires de la plaignante et/ou l’érosion de ses marges.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> La Cour pénale ne retient donc pas comme établi que le comportement du prévenu ait causé à son employeur un dommage.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>6.<span> </span></b><span>L’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 CP</span></a><span> punit celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Cette infraction suppose quatre conditions : il faut que l’auteur ait eu une position de garant, qu’il ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu’il en soit résulté un préjudice et qu’il ait agi intentionnellement (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=120_IV_190"><span>ATF 120 IV 190 </span></a><span>; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=29.03.2018_6B_959/2017"><span>29.03.2018 [6B_959/2017]</span></a><span> et les références). </span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’infraction réprimée par l’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 ch. 1 CP</span></a><span> ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s’agit d’une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d’administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l’intérêt d’autrui (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=129_IV_124"><span>ATF 129 IV 124 </span></a><span>; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=123_IV_17"><span>123 IV 17</span></a><span>). La qualité de gérant suppose un degré d’indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d’actes juridiques que par la défense, au plan interne, d’intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l’essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d’un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d’autrui, sur les moyens de production ou le personnel de l’entreprise (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=123_IV_17"><span>ATF 123 IV 17 </span></a><span>; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=29.03.2018_6B_959/2017"><span>29.03.2018 [6B_959/2017]</span></a><span>). La jurisprudence admet sans autre que les membres d’organes collectifs qui ne disposent que d’une signature collective peuvent être qualifiés de gérants ; peu importe qu’ils ne soient que des hommes de paille (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=105_IV_100"><span>ATF 105 IV 100 </span></a><span>; arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=29.03.2018_6B_959/2017"><span>29.03.2018 [6B_959/2017</span></a><span>] ; <b>Dupuis/Moreillon et al.</b>, PC CP, 2<sup>e</sup> éd., n. 13 ad art. 158 CP). </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Le comportement délictueux visé à l’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 CP</span></a><span> n’est pas décrit par le texte légal. Il consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s’il transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d’une tierce personne. Savoir s’il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Ces devoirs s’examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l’assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=02.05.2017_6B_787/2016"><span>02.05.2017 [6B_787/2016]</span></a><span> ; du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=03.06.2013_6B_233/2013"><span>03.06.2013 [6B_233/2013]</span></a><span>). De façon générale, il demeure parfaitement concevable de qualifier de gérant l’employé qui, dans le cadre de ses rapports de travail (art. 319ss CO) et malgré le rapport de subordination caractéristique de ce type de contrat, occupe une position hiérarchique relativement importante, tout en bénéficiant d’une réelle liberté d’action (<b>Dupuis/Moreillon et al.</b>, op cit., n. 14 ad art. 158 CP). L’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 CP</span></a><span> est ainsi applicable au gérant qui est lié à son employeur par un contrat de travail. Mais le gérant n’est punissable que lorsque l’acte ou l’omission dommageables sont contraires à ses devoirs contractuels, il doit résulter dudit contrat de travail que l’auteur a bien l’obligation de veiller sur les intérêts pécuniaires de son employeur. Lorsqu’il incombe à l’employé non seulement de sauvegarder le patrimoine existant mais aussi de l’accroître, ce qui est généralement le cas du gérant d’une entreprise commerciale ou industrielle, celui qui s’abstient de faire des affaires rémunératrices ou les réalise non pour le compte de son employeur mais au profit d’une entreprise concurrente viole gravement ses obligations contractuelles (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=105_IV_307"><span>ATF 105 IV 307</span></a><span> cons. 3a / JDT 1981 IV 79, 81).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>La notion de dommage au sens de l’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 CP</span></a><span> doit être comprise comme pour les autres infractions contre le patrimoine, en particulier l’escroquerie (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=122_IV_279"><span>ATF 122 IV 279</span></a><span>). Ainsi, le dommage est une lésion du patrimoine sous la forme d’une diminution de l’actif, d’une augmentation du passif, d’une non-augmentation de l’actif, d’une non-diminution du passif, mais aussi d’une mise en danger de l’actif telle qu’elle a pour effet d’en diminuer la valeur du point de vue économique (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=129_IV_124"><span>ATF 129 IV 124 </span></a><span>; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=123_IV_17"><span>123 IV 17</span></a><span>). Un dommage temporaire ou provisoire est suffisant (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=122_IV_279"><span>ATF 122 IV 279</span></a><span>). Il n’est pas nécessaire que le dommage corresponde à l’éventuel enrichissement de l’auteur ni qu’il soit chiffré, pourvu qu’il demeure certain (arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=29.03.2018_6B_959/2017"><span>29.03.2018 [6B_959/2017</span></a><span>] ; du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=20.04.2009_6B_986/2008"><span>20.04.2009 [6B_986/2008</span></a><span>]). </span></p> <p class="MsoNormal"><span>L’infraction de gestion déloyale requiert l’intention, qui doit porter sur tous les éléments constitutifs, à savoir la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être strictement caractérisé (</span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=129_IV_125"><span>ATF 129 IV 125</span></a><span> cons 3.1 ; </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=120_IV_190"><span>ATF 120 IV 190</span></a><span> cons. 2b où il est précisé que le dol éventuel doit être «<i> nettement et strictement caractérisé vu l’imprécision des éléments constitutifs objectifs de cette infraction </i>» et arrêt du TF du </span><a href="http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=15.05.2018_6B_700/2017"><span>15.05.2018 [6B_700/2017]</span></a><span> cons. 2.2). </span></p> <p class="MsoNormal"><b>7.<span> </span></b><span>En l’occurrence, l’instruction a montré que X.________ était l’employé de la plaignante qui l’avait engagé comme responsable du SAV puis comme responsable et ingénieur de vente, ce qui signifiait qu’il était notamment chargé d’accroître le chiffre d’affaires de la plaignante en vendant des machines qu’elles soient neuves ou d’occasion – étant rappelé encore une fois que la plaignante était surtout active dans la vente de machines neuves – en vue de dégager un bénéfice. Dans son travail, il disposait d’une grande indépendance, en ce sens qu’il organisait librement l’activité de son service de maintenance, qui comptait deux techniciens et qu’il était libre de conclure des ventes aux conditions qui lui semblaient les meilleures. Pour établir des offres, il bénéficiait de l’appui du bureau de son employeur. Il avait la confiance totale de sa hiérarchie et n’était soumis à pratiquement aucune surveillance de la part de la direction. Son contrat de travail lui interdisait expressément de se livrer à des activités accessoires concurrentielles ou contraires aux intérêts légitimes de son employeur.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Au sens de la jurisprudence rappelée précédemment, X.________ doit être considéré comme un gérant au sens de l’article </span><a href="#_Art._158_CP"><span>158 al. 1 CP</span></a><span>.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> L’activité du prévenu qui à l’insu de son employeur se livrait à des prospections de machines d’occasion pour une autre entreprise de laquelle il percevait de juteuses commissions était propre à nuire aux intérêts patrimoniaux de la plaignante, que le prévenu avait non seulement le devoir de sauvegarder, mais encore et surtout la tâche d’augmenter, en réalisant le plus d’affaires possibles. Si le seul fait de ne pas consacrer l’entier de son temps à son employeur, alors que l’on est engagé à 100 %, peut en soi lui être dommageable, le fait d’agir à son insu au profit d’une autre entreprise concurrente constitue une grave violation des obligations contractuelles du travailleur, qui est susceptible de causer à l’employeur un dommage, si cette activité parallèle a pour effet de ne pas réaliser la part du chiffre d’affaire attendu. Un tel comportement – le fait de réaliser non pour le compte de son employeur mais au profit d’une entreprise concurrente des affaires – constitue une violation crasse du devoir de gestion du travailleur.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> En l’espèce, les sociétés Y.________ SA et D.________ SA, on l’a vu précédemment, n’intervenaient que partiellement sur le même marché. La plaignante, vendait principalement des machines neuves, alors que D.________ SA œuvrait uniquement sur le marché de l’occasion. Dans le cadre de ses activités de vente de machines neuves, il pouvait arriver que la plaignante reprenne des machines anciennes et qu’elle les revende ensuite d’occasion, mais la plaignante ne faisait pas de prospection pour dénicher des occasions et les proposer à sa clientèle, qui en principe achetait du neuf. Il s’ensuit que même si les deux sociétés n’agissaient pas toujours sur le même marché, elles étaient néanmoins susceptibles de se concurrencer, quand l’une et l’autre cherchaient à vendre des machines usagées.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Il en résulte que le prévenu, qui a vendu comme prospecteur indépendant des machines d’occasion pour le compte de D.________ SA alors qu’il était l’employé de Y.________ SA, a gravement violé son devoir de gestion au préjudice de la plaignante.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Comme déjà dit, Y.________ SA n’a pas déposé ses bilans ni ses comptes de pertes et profits sur plusieurs années pour permettre des comparaisons et la mise en évidence d’une baisse de son chiffre d’affaires et/ou une érosion de ses marges. Dans sa plainte, le 5 avril 2012, la société a évoqué, soi-disant chiffres à l’appui, une baisse des ventes de machines neuves dans le secteur dont X.________ avait la responsabilité. Selon la plaignante, cette diminution serait intervenue en contradiction avec la marche des affaires dans les autres secteurs. Pourtant l’instruction n’a jamais porté sur ces chiffres ni comparé les performances des vendeurs de Y.________ SA, marché par marché, ce qui aurait peut-être permis de décrire l’évolution globale des ventes de machines B.________ et de montrer si l’activité de X.________ suivait ou pas une évolution conforme à la tendance générale. En cas d’une contre-performance de la part du prévenu, il aurait encore fallu examiner si celle-ci pouvait s’expliquer pour des raisons spécifiques inhérentes au secteur du prévenu. A cet égard, le tableau des ventes de machines d’occasion établi par la plaignante ne permet pas de mesurer les résultats des différents vendeurs ni de les comparer. Selon ce document, on peut émettre l’hypothèse que l’année 2008 fût bonne (16 ventes), contrairement à 2009, 2010 et 2011. Durant ces trois années les résultats de tous les vendeurs semblent avoir été impactés d’une façon analogue, ce qui ne permet pas de retenir que le prévenu aurait moins vendu de machines d’occasion pour le compte de la plaignante.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Au lieu d’essayer de prouver son dommage ou d’en établir à tout le moins le principe, Y.________ SA s’est contenté de conjectures sur ce que l’activité parallèle de X.________ a pu rapporter à D.________ SA en terme de chiffre d’affaires et de bénéfice, en occultant, d’une part, l’examen de ses propres chiffres et, d’autre part, celui du lien de causalité entre son prétendu dommage et l’activité supposée illicite du prévenu.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Reste qu’en vendant des machines d’occasion pour le compte de D.________ SA et en touchant de substantielles commissions, X.________ n’a pas augmenté l’actif de Y.________ SA. Sur ce point, il n’est pas établi que les ventes de machines d’occasion pour le compte de D.________ SA aient nuit concrètement aux intérêts de Y.________ SA, qui n’aurait plus pu vendre ses propres machines d’occasion, ou perdu une ou plusieurs opportunités de conclure des ventes de machines neuves auprès de clients qui usuellement achetaient du neuf et qui en raison des agissements du prévenu auraient changé d’avis et auraient préféré une machine de deuxième main. Il semble au contraire que le prévenu ait opéré auprès d’entreprises françaises qui, si elles étaient clientes de Y.________ SA pour la maintenance, n’étaient toutefois pas connues pour être acquéreuses de machines neuves. En outre, du fait que le modèle d’affaires de D.________ SA et de Y.________ SA n’étaient pas identique, un doute subsiste sur le fait que Y.________ SA aurait eu un réel intérêt à suivre X.________, en se profilant davantage sur le marché de l’occasion et en collaborant ouvertement avec D.________ SA en échange de commissions, ce qui n’aurait probablement pas été du goût de la maison B.________ dont Y.________ SA était importateur exclusif pour la Suisse et la France voisine. Le fait que le prévenu ait déployé son activité parallèle auprès d’entreprises qui n’envisageaient pas d’acheter une machine neuve à la plaignante, explique certainement pourquoi l’activité illicite du prévenu n’a eu apparemment – en tout cas la plaignante n’a pas rendu vraisemblable ni prouvé que tel fût le cas – que peu ou pas d’effet sur la marche des affaires de la plaignante et la raison pour laquelle Y.________ SA n’a rien remarqué durant plusieurs années. D’un point de vue comptable également, l’activité accessoire du prévenu est passée pour ainsi dire inaperçue. Ce qui s’explique probablement par le fait que le prévenu, qui était très actif dans le secteur de la maintenance, confiait généralement à son employeur des mandats pour les machines d’occasion qu’il avait prospectées et vendues pour le compte d’un tiers. Cela a conduit à un développement important du service après-vente qui a pu compenser tout ou partie d’une éventuelle diminution des ventes – diminution que l’instruction, rappelons-le, n’a pas permis de mettre en évidence.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Il en ressort que ni le dommage n’est établi dans son principe, ni le lien de causalité entre l’activité du prévenu et le supposé dommage de la plaignante.</span></p> <p class="MsoNormal"><b>8.<span> </span></b><span>a) Vu ce qui précède, X.________ doit être acquitté de la prévention de gestion déloyale aggravée, à mesure que le la preuve du dommage de la plaignante n’a pas été rapportée. L’appel doit dès lors être admis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> b) Cela a pour conséquence que le prévenu n’a pas à supporter toute ou partie des frais de la cause qui ont été arrêtés en première instance à 10'312 francs et qui ont été mis à sa charge à hauteur de 9'280 francs (art. 428 al. 3 CPP).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> c) Au terme de l’article 429 al. 1 let. c CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s’il bénéficie d’une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure. En l’occurrence, s’agissant de la première instance, l’avocat de l’appelant a déposé un mémoire d’honoraires portant sur une activité de 62,45 heures au tarif de 400 francs de l’heure représentant 22'664.25 francs y compris les frais et la TVA.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> En premier lieu il faut relever que l’activité de Me O.________, qui a été déployée en première instance pour la défense de X.________ se rapporte à la période comprise entre le 25 janvier 2016 et le 26 juin 2020, soit avant le 1<sup>er</sup> mai 2021, quand est entré en vigueur l’article 36a LI-CPP qui fixe désormais le tarif des honoraires pour la fixation de l’indemnité 429 CPP. Auparavant dans le canton de Neuchâtel l’indemnité était généralement allouée au tarif de 270 francs de l’heure, lequel paraît adapté aux cas particuliers (</span><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=10115&amp;W10_KEY=1162981&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html"><span>CPEN.2018.105 </span></a><span>; </span><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=9500&amp;W10_KEY=1162984&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html"><span>CPEN.2018.75</span></a><span>). En outre, l’indemnisation forfaitaire de 5 % des frais prévue pour l’avocat d’office à l’article 57 </span><a href="https://rsn.ne.ch/DATA/program/books/20222/htm/1641.htm"><span>LTFrais</span></a><span> ne s’applique pas au défenseur privé (</span><a href="http://jurisprudence.ne.ch/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=jurisprudence.ne.ch&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,localhost:7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getMarkupDocument&amp;cSprache=FRE&amp;nF30_KEY=8696&amp;W10_KEY=1162985&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=search_result_document.html"><span>RJN 2018, p. 543</span></a><span>). Pour le reste, l’activité du mandataire de la défense ne paraît pas excessive au vu de la difficulté de la nature de la cause, l’indemnité 429 CPP auquel il a droit pour la première instance sera donc arrêtée à 18'159.85 francs (62,45 heures x 270 francs = 16'861.50 francs auquel s’ajoutent les 7,7 % de TVA soit 1'298.35 francs ; 16'861.50 + 1'298.35 donnent 18'159.85 francs).</span></p> <p class="MsoNormal"><span> d) En outre il convient d’arrêter les frais de la procédure d’appel à 2'500 francs et de les laisser à la charge de l’Etat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span> Pour la procédure d’appel, le prévenu obtient également gain de cause et peut prétendre à une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP. L’avocat de l’appelant a déposé un mémoire d’honoraires portant sur une activité de 16.5 heures au tarif de 400 francs de l’heure et de 6 heures à 200 francs de l’heure, représentant un total de 7'969.80 francs, frais et TVA compris. Cette rémunération est excessive et ne tient pas compte du fait que</span><span> le mandataire connaissait déjà le dossier pour avoir assuré la défense de son client </span><span>devant le tribunal de police. En outre, depuis l’entrée en vigueur, le 1<sup>er</sup> mai 2021, de l’article 36a al. 1 </span><a href="https://rsn.ne.ch/DATA/program/books/20222/htm/3220.htm"><span>LI-CPP</span></a><span>, cette disposition fixe désormais le tarif des honoraires pour l’indemnité 429 CPP à 240 francs pour un avocat et à 130 francs pour un stagiaire, pour autant qu’un tarif supérieur ne doive pas être alloué, compte tenu de l’importance exceptionnelle de la cause ou des compétences spécifiques qu’elle exige. Selon l’article 36a al. 3 </span><a href="https://rsn.ne.ch/DATA/program/books/20222/htm/3220.htm"><span>LI-CPP</span></a><span>, les temps et frais de déplacement sont indemnisés au tarif des transports publics en première classe, pour les déplacements hors canton. En l’occurrence, au vu de l’importance de la cause et de sa difficulté, le tarif de 240 francs de l’heure, qui ne paraît nullement inéquitable, sera adopté. Le temps de rédaction pour la déclaration d’appel motivée sera ramené à 10 heures. </span><span>L’indemnité 429 CPP peut ainsi être fixée, TVA comprise, à 4’997.30 francs (total de 18.5h x 240 = 4’440 francs; 4’440 francs + 200 francs pour le billet de train aller et retour = 4'640 francs ; +7.7 % = 357.28 francs ; 4'640 + 357.28 = 4'997.28).</span></p> <p align="center" class="MsoNormal"><b><u><span>Par ces motifs,<br/> <span>la Cour pénale décide</span></span></u></b></p> <p class="MsoNormal"><span>V</span><span>u les articles 10, 126, 398 al. 4, 428 et 429 al. 1 let. a CPP</span></p> <p class="MsoNormal"><span>I.<span> </span></span><span>L’appel du 1<sup>er</sup> décembre 2020 est admis.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>II.<span> </span></span><span>Le jugement rendu par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers le 10 novembre 2020 est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :</span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<span> </span></span><span>Acquitte X.________ des infractions de vol (art. 139 CP), de gestion déloyale (art. 158 al. 1 CP et 158 al. 1 al. 3 CP) et de concurrence déloyale (art. 23 LCD).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<span> </span></span><span>Renvoie Y.________ SA à agir par la voie civile.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>3.<span> </span></span><span>Rejette toute autre ou plus ample conclusion.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>4.<span> </span></span><span>Alloue à X.________ une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP de 18'159.85 francs pour ses frais de défense devant le tribunal de police.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>5.<span> </span></span><span>Arrête les frais de la cause à 10'312 francs et les laisse à la charge de l’Etat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>III.<span> </span></span><span>Les frais de procédure d’appel arrêtés à 2'000 francs sont laissés à la charge de l’Etat.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>IV.<span> </span></span><span>Une indemnité de </span><span>4’997.30</span><span> francs, frais et TVA compris, est allouée à X.________ pour ses frais de défense devant la Cour pénale au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP.</span></p> <p class="MsoNormal"><span>V.<span> </span></span><span>Le présent jugement est notifié à X.________, par Me O.________, à Y.________ SA, par Me P.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2018.2418), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2016.20).</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Neuchâtel, le 14 avril 2022</span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=25461" width="586"/></span></p> <h5><b><span>Art. 42 CO</span></b></h5> <h5><b><span>Fixation du dommage</span></b></h5> <h5><b><span> </span></b></h5> <p><sup><span>1</span></sup><span> La preuve du dommage incombe au demandeur.</span></p> <p><sup><span>2</span></sup><span> Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des cho­ses et des mesures prises par la partie lésée.</span></p> <p><sup><span>3</span></sup><span> Les frais de traitement pour les animaux qui vivent en milieu domestique et ne sont pas gardés dans un but patrimonial ou de gain font l’objet d’un remboursement approprié, même s’ils sont supérieurs à la valeur de l’animal.</span><a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/cc/27/317_321_377/fr#fn-d6e1650"><sup><span>25</span></sup></a></p> <div align="center"><span lang="FR"> <hr align="center" size="3" width="100%"/> </span></div> <p><sup><span>25</span></sup><span> Introduit par le ch. II de la LF du 4 oct. 2002 (Animaux), en vigueur depuis le 1</span><sup><span>er</span></sup><span> avr. 2003 (</span><a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/oc/2003/100/fr"><span>RO <b>2003</b> 463</span></a><span>; </span><a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/591/fr"><span>FF <b>2002</b> 3885 </span></a><a href="https://www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2002/895/fr"><span>5418</span></a><span>)</span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=25461" width="586"/></span></p> <h5><a name="_Art._158_CP"></a><b><span>Art. 158 CP</span></b></h5> <h5><b><span>Gestion déloyale</span></b></h5> <h5><b><span> </span></b></h5> <p><span>1. Celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juri­dique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.</span></p> <p><span>Le gérant d’affaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra la même peine.</span></p> <p><span>Si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans.</span></p> <p><span>2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.</span></p> <p><span>3. La gestion déloyale au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur plainte.</span></p> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" border="0" height="10" src="/scripts/omnisapi.dll?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/scripts/omnisapi.dll&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,7000&amp;Parametername=NEWEB&amp;Schema=NE_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=25461" width="586"/></span></p> </div></body></html>