ABS 11/262, publiziert April 2012 Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern vom 14. März 2012 Besetzung Oberrichter Messer (Präsident), Rieder und Bähler sowie Gerichtsschreiber Rüetschi Verfahrensbeteiligte X, Disziplinarbeklagte Gegenstand Disziplinarverfahren Regeste: In Schrägschrift: Art. 14 Abs. 2 und Art. 335 SchKG Der Sachwalter hat im Verfahren der einvernehmlichen Schuldenbereinigung nicht diesel- be Autoritätsstellung wie der Sachwalter bei der ordentlichen Nachlassstundung. Aus die- sem Grund ist von einer "gelockerten" Aufsicht des Nachlassrichters auszugehen. Redaktionelle Vorbemerkungen: Sachwalterin X begleitete den Schuldner Z in einem Verfahren betreffend einvernehmliche Schuldenbereinigung (Art. 333 ff SchKG). Nach Abschluss des Verfahrens wurde die Sach- walterin vom Nachlassgericht zur Einreichung der Sachwalterakten aufgefordert (vgl. Kreis- schreiben Nr. C 3 der Aufsichtsbehörde vom 6. September 2005). Die Sachwalterin X reichte gewisse Akten ein, verweigerte aber mit ausführlicher Begründung die vom Nachlassgericht verlangte Aktenergänzung. Daraufhin zeigte das Nachlassgericht den Sachverhalt der Aufsichtsbehörde an. Auszug aus den Erwägungen: (...) 4. Die positivrechtliche Regelung des materiellen Disziplinarrechts nach SchKG er- schöpft sich in Art. 14 Abs. 2 SchKG. In formeller Hinsicht wird einzig die Einsetzung der kantonalen Aufsichtsbehörde als Disziplinarbehörde bestimmt (FRANK EMMEL, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetrei- bung und Konkurs, Basel 2010, N 5a zu Art. 14 SchKG). Soweit das Bundesrecht selbst, wie im Falle des Disziplinarrechts, keine Verfahrensvorschriften aufstellt, ist dies gemäss Art. 20a Abs. 3 SchKG Sache der Kantone (FRANCO LORANDI, Betrei- bungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13-30 SchKG, Basel/Genf/München 2000, N 58 zu Art. 14). 5. Entsprechende kantonale Verfahrensvorschriften finden sich im Einführungsgesetz zum SchKG (BSG 281.1) nicht, ebenfalls keine diesbezüglichen Hinweise im Perso- nalgesetz (BSG 153.10) oder der entsprechenden Verordnung (BSG 153.011.1). Das revidierte, auf den 1. Juli 2005 in Kraft getretene Personalgesetz verzichtet gar auf ein eigentliches Disziplinarrecht. Es ist im Kanton Bern nicht mehr vorgesehen, Dienstpflichtverletzungen disziplinarisch zu ahnden (MARKUS MÜLLER/RETO FELLER [Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, Bern 2008, S. 70, N 65). Da das SchKG als Bundesgesetz weiterhin eine Disziplinierung von Angestellten der Betreibungs- und Konkursämter sowie von Sachwaltern vorsieht, das kantonale Personalgesetz jedoch nicht mehr beigezogen werden kann, ist nachfolgend die Frage der anzuwendenden Verfahrensvorschriften zu klären. In casu rechtfertigt es sich, diese offensichtliche Gesetzeslücke betreffend Verfahrensrecht durch Beizug der sachbezüglichen Be- stimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zu schliessen. Das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege diente bereits wieder- holt zur Regelung des nur rudimentär normierten betreibungsrechtlichen Aufsichtsver- fahrens und auch das Personalgesetz verweist in Art. 108 Abs. 1 auf das VRPG. Zu- dem ist für das Beschwerdeverfahren (Art. 17 – 21 SchKG) seit der Revision vom 11. Juni 2009 ausdrücklich die Anwendung des VRPG vorgesehen (Art. 11 Abs. 3 EGSchKG). 6. Wie Gerichtspräsident Oberle in seiner Eingabe vom 9. September 2011 zutreffend zum Ausdruck bringt, bestehen in der Lehre diverse Ansichten zu Rechtsnatur und Ausgestaltung des Instituts der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung. In der Lehre wird das (Auftrags-)Verhältnis zwischen Nachlassrichter und Sachwalter mehrheitlich als privatrechtliches im Sinne des Auftragsrechts verstanden, da dem Sachwalter gemäss Art. 335 SchKG keine hoheitlichen Zwangsmittel übertragen wer- den (ALEXANDER BRUNNER/FELIX H. BOLLER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. A., Basel 2010, N 12 zu Art. 334 SchKG). Diese Qualifikation kann in Frage gestellt werden (vgl. für die Abgrenzung privatrechtlicher von öffentlich-rechtlichen Verhältnissen im Allgemeinen statt vieler BGE 128 III 250), ist indessen im vorliegenden Verfahren nicht entscheiderheblich und kann offen gelassen werden. Auch der Schuldenregulierungsvertrag (als Innominatkontrakt) zwischen Schuldner und Gläubiger wird als privatrechtlich qualifiziert (BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 7 zu Art. 335 SchKG; MARIO RONCORONI, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, N 6 zu Art. 335 SchKG; DANIEL HUNKELER, Das NACHLASSVERFAHREN nach revidiertem SchKG, Diss. Freiburg i. Ue. 1996 [zit. „HUNKELER, Nachlassverfah- ren“], S. 60, N 228; DOMINIQUE JUNOD MOSER/LOUIS GAILLARD, in: Dallè- ves/Foëx/Jeandin [Hrsg.], Poursuite et faillite, Commentaire romand, Basel 2005, N 13 und N 23 zu Art. 335 SchKG). Die einvernehmliche private Schuldenbereinigung schränkt die Verfügungsbefugnis des Schuldners während der Stundung in keiner Weise ein und der Sachwalter soll den Schuldner in seinen Bemühungen um einen Bereinigungsvorschlag lediglich un- terstützen. Der Sachwalter ist – anders als bei der ordentlichen Nachlassstundung – kein autoritärer Begleiter des Schuldners (FRIDOLIN M.R. WALTHER, Die einvernehmli- che Schuldenbereinigung als Retterin in der Not?, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht IWR 4/2001, S. 121 ff., S. 122). Der Verfahrensverlauf steht unter der Herrschaft des Schuldners. Der Sachwalter kann insbesondere nicht an Stelle des Schuldners han- deln, sondern diesen nur bei den Verhandlungen mit den Gläubigern unterstützen (DANIEL HUNKELER, Beaufsichtigte, unentgeltliche und entgeltliche Schuldenbereini- gung bei natürlichen Personen, in: BlSchK 2004 [zit. „HUNKELER, Schuldenbereini- gung“], S. 1 ff., S. 3; MARKUS HOBY, Die einvernehmliche private Schuldenbereini- gung gemäss Art. 333 SchKG, in: BlSchK 2011, S. 89 ff., S. 91; sinngemäss zum Ganzen auch JUNOD MOSER/GAILLARD, a.a.O., N 18 f. zu Art. 335 SchKG). Der priva- ten Schuldenbereinigung kommt im Übrigen lediglich die Eigenschaft eines ausserge- richtlichen Vergleichs zu (zum Ganzen: KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A., Bern 2008, § 57 N 7 f.; BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 7 zu Art. 335 SchKG). Ferner ist für das Zustandekom- men des Nachlassvertrags die Zustimmung sämtlicher Gläubiger vorausgesetzt (BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 7 zu Art. 335 SchKG). Schliesslich ist der zustande ge- kommene aussergerichtliche Nachlassvertrag nicht vom Richter zu genehmigen oder verbindlich zu erklären bzw. – wie bei der Nachlassstundung – zu bestätigen (vgl. BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 17 zu Art. 335 SchKG und N 16 zu Art. 334 SchKG; JUNOD MOSER/GAILLARD, a.a.O., N 24 zu Art. 335 SchKG; WALTHER, a.a.O., S. 124; HOBY, a.a.O., S. 91 und S. 92 f.; HUNKELER, a.a.O., S. 60, N 227). Überhaupt unter- steht der Inhalt des Schuldenbereinigungsvertrages keinerlei Überprüfung durch den Nachlassrichter. Die (eingeschränkte) indirekte staatliche Kontrolle des Nachlassver- trages erschöpft sich in der Aufsicht des Nachlassrichters über den Sachwalter (vgl. sogleich Ziffer 7; JUNOD MOSER/GAILLARD, a.a.O., N 23 zu Art. 335 SchKG; BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 16 zu Art. 334 SchKG). Demzufolge ist die Gleichstellung dieses Instituts mit der ordentlichen Nachlassstun- dung bzw. die direkte Subsumierung der einvernehmlichen privaten Schuldenbereini- gung unter das Kreisschreiben Nr. C 3 der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen vom 6. September 2005 (redaktionell geändert per 1. Januar 2011) nicht evident. 7. Für das Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung wird verein- zelt postuliert, der Sachwalter unterstehe der öffentlich-rechtlichen Aufsicht durch den Nachlassrichter (BRUNNER/BOLLER, a.a.O., N 12 zu Art. 334 SchKG; JUNOD MOSER/GAILLARD, a.a.O., N 9 zu Art. 335 SchKG).Der Nachlassrichter kann den Sachwalter beauftragen, den Schuldner bei der Erfül- lung der Vereinbarung zu überwachen. Wiederum im Gegensatz zur ordentlichen Nachlassstundung normiert das Gesetz demgegenüber keine Pflicht des Sachwal- ters, einen Sachwalterbericht vorzulegen, in welchem der Nachlassrichter über das Ergebnis der Sanierungsbemühungen zu unterrichten wäre. Obschon gesetzlich nicht festgeschrieben, verlangen die Nachlassrichter aber in der Praxis oft einen kurzen Schlussbericht vom Sachwalter (vgl. RONCORONI, a.a.O., N 5 zu Art. 335 SchKG). Im Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung kann der Sachwal- ter – auch wenn er mit der Überwachung des Schuldners beauftragt worden ist – je- doch keine verbindlichen Weisungen erteilen oder Sanktionen aussprechen (vgl. HOBY, S. 94; RONCORONI, a.a.O., N 15 zu Art. 335 SchKG; JUNOD MOSER/GAILLARD, a.a.O., N 18 zu Art. 335 SchKG). Anders als bei der ordentlichen Nachlassstundung ist im Übrigen für das Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung die Ablieferung der „Aktenstü- cke“ an den Nachlassrichter nicht gesetzlich geregelt (für die ordentliche Nachlass- stundung: Art. 304 Abs. 1 SchKG). Diese Ablieferungspflicht erfolgt im Hinblick auf die gerichtliche Bestätigung oder Ablehnung des Nachlassvertrages, die eben im Ver- fahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung nicht existiert. Aufgrund der hiervor aufgezeigten Ausgestaltung und der Rechtsnatur des Verfah- rens (Ziffer 6 f.) ist im Verhältnis zur ordentlichen Nachlassstundung von einer „gelo- ckerten“ Aufsicht des Nachlassrichters auszugehen. 8. Nach dem Ausgeführten besteht keine generelle Ablieferungspflicht der (vollständi- gen) Akten im Sinne von Art. 304 Abs. 1 SchKG und des KS Nr. C 3 im Verfahren der einvernehmlichen privaten Schuldenbereinigung gemäss Art. 333 ff. SchKG. Demgegenüber liegt es im pflichtgemässen Ermessen des Nachlassrichters im Rah- men seiner Aufsichtsfunktion in begründeten Einzelfällen – namentlich bei Verdacht auf Unregelmässigkeiten bzw. missbräuchlicher Ausübung der Amtsfunktion – die Ab- lieferung der Akten mittels Verfügung anzuordnen. Ferner hat die einvernehmliche private Schuldenbereinigung vornehmlich kleine Fälle im Auge, namentlich Sozialfälle, die nicht in der Lage sind, ihre finanziellen Verhält- nisse zu ordnen (vgl. HUNKELER, Nachlassverfahren, a.a.O., S. 59, N 223, m.H.a. Be- richt „Expertengruppe Sanierungsrecht“, S. 19). Auch unter Kostengesichtspunkten erweist sich eine generelle Pflicht zur Ablieferung der vollständigen Akten in diesen Verfahren nicht als sachgerecht. Vorliegend steht unrechtmässiges Vorgehen der Sachwalterin nicht zur Diskussion und ist auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen keine Anhaltspunkte vor, privile- gierte oder andere Gläubiger seien nicht bezahlt worden. Die Sachwalterin hat einge- hend und nachvollziehbar begründet, weshalb sie die weiteren vom Nachlassrichter geforderten Belege nicht eingereicht hat bzw. einreichen konnte. So steht namentlich die Auszahlung der vereinbarten Beträge an die Gläubiger hier nicht in Frage, wes- halb sich die Vorlegung entsprechender Belege erübrigt (S. 3 des Schreibens der Sachwalterin vom 15. August 2011). Ferner kann bei dieser Konstellation auch auf die Einreichung von Unterlagen, die nicht direkt die vermögensrechtlichen Verhältnis- se des Schuldners betreffen, verzichtet werden (S. 4 des Schreibens der Sachwalte- rin vom 15. August 2011). Nachdem hier keine ernsthaften Zweifel an der Echtheit der von der Sachwalterin abgelieferten Akten bestehen dürften, darf die Edition der Originalurkunden unterbleiben (analog Art. 178 ZPO; vgl. S. 5 des Schreibens der Sachwalterin vom 15. August 2011). Unter den gegebenen Umständen ist im vorlie- genden Fall kein pflichtwidriges Verhalten der Sachwalterin auszumachen. 9. Vor diesem Hintergrund erscheint die Eröffnung eines Disziplinarverfahrens gegen die Angezeigte nicht gerechtfertigt. (...) Hinweis: Urteil rechtskräftig.