Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2022.64 (KEKV.2022.24) Art. 66 Entscheid vom 19. Oktober 2022 Besetzung Oberrichterin Merkofer, Präsidentin Oberrichter Lindner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiberin Schwarz Mutter / Gesuchstellerin A._____, […] vertreten durch Dr. iur. Andreas Edelmann, Rechtsanwalt, […] Anfechtungsge- genstand Entscheid des Familiengerichts Zurzach vom 29. August 2022 Betreff Unentgeltliche Rechtspflege - 2 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. 1.1. A. und C. sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern des ge- meinsamen Sohnes D., geboren am tt.mm.2014. Für D. besteht eine Bei- standschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. 1.2. Nachdem der Vater mit Eingabe vom 4. August 2022 (Postaufgabe: 5. Au- gust 2022) die Regelung des persönlichen Verkehrs beantragte, eröffnete das Familiengericht Zurzach ein Verfahren (KEKV.2022.24). Mit Schreiben vom 12. August 2022 wurde die Mutter aufgefordert, bis zum 24. August 2022 schriftlich zum Gesuch des Vaters Stellung zu nehmen, unter Hinweis auf die Möglichkeit der Beantragung der unentgeltlichen Rechtspflege, so- fern sie der Ansicht sei, dass sie nicht über die zur Begleichung der Pro- zesskosten erforderlichen Mittel verfüge. Gleichzeitig wurden die Parteien für den 31. August 2022 zu einer Anhörung vorgeladen. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 24. August 2022 liess die Mutter ein Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung für das Verfah- ren KEKV.2022.224 stellen. 2.2. Mit Verfügung vom 29. August 2022 (KEKV.2022.224) bewilligte das Fami- liengericht Zurzach die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten und wies gleichzeitig den Antrag der Mutter auf Bestellung einer unentgelt- lichen Rechtsverbeiständung ab. 3. 3.1. Gegen diese ihr am 30. August 2022 zugestellte Verfügung erhob die Mut- ter (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 9. September 2022 Beschwerde bei der Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau und beantragte: " 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach vom 29.08.2022 sei in Ziff. 2 des Urteilsdispositivs aufzuheben. 2. Der unterzeichnende Rechtsvertreter sei der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Zurzach als unentgeltlicher Rechtsbei- stand zu bestellen. - 3 - 3. Es sei der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren die unent- geltliche Rechtspflege zu gewähren und es ih r der unterzei chnende Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zuzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Aargau." Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz zieht in Erwä- gung: 1. 1.1. Verfahrenskosten, Parteikostenentschädigung und unentgeltliche Rechts- pflege sind in den Bestimmungen des Schweizerischen Zivilgesetzbuch s (ZGB) zum Verfahren vor der Kind es- und Erwachsenenschutzbehörde nicht geregelt ( AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachs enenschutz, 2012, N. 6 zu Art. 450f). Daher sind die Bestimmungen der Zivilprozess- ordnung (ZPO) sinngemäss anwendbar, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB). Die Kantone können von dieser Regelungs- kompetenz unter anderem durch punktuelle Verweise auf spezifische Vor- schriften der ZPO Gebrauch machen ( AUER/MARTI, a.a.O., N. 4 zu Art. 450f). Das hat der Kanton Aargau im Einführungsgesetz zum Schwei- zerischen Zivilgesetzbuch (EG ZGB) getan, indem er in den §§ 37 Abs. 5 und 38 Abs. 3 die Bestimmungen der ZPO insbesondere für die unentgelt- liche Rechtspflege für anwendbar erklärte. Das Bewilligungsverfahren rich- tet sich folglich nach Art. 117 ff. ZPO und dem entsprechenden EG ZPO. 1.2. Wird die unentgeltliche Rechtspflege ganz oder teilweise abgelehnt oder entzogen, kann der Ents cheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 121 ZPO). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwen- dung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gel- tend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt sowohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche wie das Verfahren betreffend Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der (beschränkten) Untersuchungsm axime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fortführung des erstinstanzli- chen Prozesses, sondern im Wesentlichen nur der Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundesgerichts 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5.3; FREIBURGHAUS/AFHELDT in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326). - 4 - 1.3. Die Beschwerdeführerin ist als Mutter gemäss Art. 450 ZGB beschwerde- legitimiert. Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde kan n eingetreten werden. 2. Die unentgeltliche Rechtspflege in Verfahren vor dem Familiengericht als Kindesschutzbehörde richtet sich gemäss § 38 Abs. 3 EG ZGB nach der ZPO. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechts - pflege umfasst unter anderem die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbei- ständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). 3. Das Familiengericht Zurzach hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 29. August 2022 (KEKV.2022.24) die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten bewilligt (vgl. Dispositivziffer 1). Unbestritten ist somit die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin sowie der Umstand, dass ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (vgl. E. 2.2 bis 4 des vorge- nannten Entscheids). Zu prüfen bleib t die sachliche Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung. 4. 4.1. Die Vorinstanz hielt zur Abweisung des Gesuchs um Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsbeistandes fest, dass sich das Verfahren auf die Fest- legung eines (unbegleiteten) Besuchsrechts beschränke, weshalb die Be- schwerdeführerin nicht in schwerwiegender Weise vom Verfahren betroffen sei. Besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeiten, die es der Be- schwerdeführerin verunmöglichten, sich in adäquater Weise ins Verfahren einzubringen und ihren Anliegen Gehör zu verschaffen, seien nicht erkenn- bar, zumal der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gelte (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB). Daran ändere auch das Gebot der Waffengleichheit (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) n ichts, da keine weiteren be- sonderen Umstände vorlägen, welche die Notwendigkeit der Bestellung ei- nes Rechtsvertreters begründen würde n. Von der Beschwerdeführerin könne ohne Weiteres erwartet werden, dass sie zu den Gründen ihrer Wei- gerungshaltung sowie ih ren übrigen Anliegen im Hinblick auf die Ausge- staltung des persönlichen Verkehrs ohne juristische Hilfe und in ihren eige- nen Worten Stellung nehme. - 5 - 4.2. Die Beschwerdeführerin macht hingegen im Wesentlichen geltend, sie sei intellektuell und sprachlich nicht in der Lage ihren Standpunkt wie vom Ge- richt gefordert, schriftlich darzulegen. Aufgrund der Ankündigung der be- vorstehenden Gerichtsverhandlung und im Wissen darum, dass sie dort nicht nur dem Gericht, sondern auch dem Kindesvater bzw. dessen Rechts- anwalt gegenüberstehen werde, habe sie sich in nachvollziehbarer Weise hilflos gefühlt und trotz ihrer Mittellosigkeit einen Anwalt aufgesucht. Dieser habe ihre Sicht in einer schriftlichen Stellungnahme dargelegt, so dass sich das Gericht ein ausgewogenes Bild der Standpunkte beider Parteien habe machen können. Im Nachgang zur Verhandlung vom 31. August 2022 habe das Gericht sich dahingehend geäussert, dass den Parteien ein schriftlicher Vorschlag zur Regelung des persönlichen Verkehrs unterbreitet werde, zu welchem die Parteien wiederum schriftlich Stellung nehmen könnten. Sie sei diesbezüg- lich erneut auf anwaltliche Beratung angewiesen, da sie selber in keiner Weise in der Lage sei, ihre eigene Rechtsposition einzuschätzen und die Tauglichkeit der vom Gericht vorgeschlagenen Formulierung zu beurteilen bzw. schriftlich dazu Stellung zu nehmen . Aufgrund der im Raum stehen- den Gewaltvorwürfe zum Nachteil des Kindes, gingen die Ausführung der Vorinstanz, dass vorliegend kein schwerwiegender Eingriff in die Eltern- rechte bestehe, an der Sache vorbei, da es im Verfahren nicht um ihre ei- gene Rechte, sondern um jene des Kindes gehe. Angesichts des Prinzips der Waffengleichheit sei es von "herausragender Bedeutung", dass die Ge- genpartei anwaltlich vertreten sei. Ausschlaggebend sei die Frage "ob eine vernünftige Person guten Glaubens mit ausreichenden Mittel in der selben Situation einen Rechtsbeistand für sich beauftragen würde", welche vorlie- gend ohne Weiteres zu bejahen sei. Im Weiteren sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Gericht, trotz Wissen darum, dass die Regelung des Kontakts zwischen Vater und Kind Verfahrensgegenstand sei, ihr mit Schreiben vom 12. August 2022 nicht nur die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, sondern auch die un- entgeltliche Rechtsverbeiständung in Aussicht gestellt habe, falls sie die Unterlagen zur Mittellosigkeit einreichen könne. 5. 5.1. Nach Art. 29 Abs. 3 BV, welcher bei den Voraussetzungen und Wirkungen von Art. 117 ff. ZPO zu berücksichtigen ist (WUFFLI/FUHRER, Handbuch un- entgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, § 2 Rz. 15) , hat eine Per- son, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbe- gehren nicht aussichtslos erscheint, Anspruch auf unentgeltliche Verbei- ständung, soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist. Letzteres ist - 6 - der Fall, wenn die Interessen der Partei in schwerwiegender Weise betrof- fen sind und der Rechtsstreit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, welche die Beiziehung einer Rechtsvertretung er- forderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestel- lung einer unentgeltlichen Vertretung grundsätzlich geboten, sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die gesuchstellende Per- son auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch in der Person der Partei liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähig- keit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung wird nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der Offizial maxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird. Die Geltung dieser Verfahrens- grundsätze rechtfertigt es jedoch, an die Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen stren- gen Massstab anzulegen ( zum G anzen vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_511/2016 vom 9. Mai 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). Von Bedeutung für die Beurteilung der Notwendigkeit eines Rechtsbeistan- des ist, ob die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist. Es muss si- chergestellt sein, dass die mittellose Partei im Sinne der "Waffengleichheit" prozessual über die erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten in der Weise verfügt, dass die von einem Anwalt vertretene Gegenpartei sich nicht vorweg in einer günstigeren Lage befindet. Damit die mittellose Partei in Fällen, wo die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist und nicht über Baga- tellen gestritten wird, über gleich lange Spiesse verfügen kann, ist unent- geltliche Rechtsverbeiständung entgegen der bisherigen zurückhaltenden Praxis auch bei Geltung der Offizialmaxime mit richterlicher "Fürsorge- pflicht" regelmässig zu bewilligen ( RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, N. 12 zu Art. 118 ZPO). 5.2. 5.2.1. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildet die Rege lung des Be- suchsrechts. Da der allfällig als Rechtsbeistand einzusetzende Rechtsan- walt die Interessen der Beschwerdeführerin und nicht diejenigen des Kin- des vertritt, ist es entgegen der Ausführungen in der Beschwerde von Re- levanz, ob ein schwerwiegender E ingriff in die Elternrechte vorliegt. Dass die Parteien in einer Besuchsrechtsstreitigkeit der Wahrung des Kindes- wohls als übergeordnetes Interesse Rechnung zu tragen haben, vermag daran nichts zu ändern und sollte überdies für beide Parteien als selbstver- ständlich gelten. Die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem - 7 - Vater und dem gemeinsamen Sohn stellt nicht ohne weiteres einen beson- ders starken Eingriff in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin dar und erfordert bei Anwendung der Offizialmaxime (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 3 ZGB) und des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 ZGB) als solcher noch nicht die gerichtliche Bestellung ei- nes Rechtsbeistands oder einer Rechtsbeiständin. 5.2.2. Wie sowohl die Vorinstanz als auch die Beschwerdeführerin richtig ausge- führt haben, führt das Gebot der Waffengleichheit (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) nicht zu einem Automatismus, gemäss welch em zwingend die Ein- setzung einer Rechtsvertretung geboten ist, wenn die Gegenpartei anwalt- lich vertreten ist. Im vorliegenden Fall treten jedoch weitere in der Person der Beschwerdeführerin liegende Gründe hinzu, welche den Beizug eines Rechtsanwalts oder einer Rechtsanwältin aufdrängen, damit sich der von einem Rechtsanwalt vertretene Vater des gemeinsamen Kindes nicht vor- weg in einer günstigeren Lage befindet. So lässt sich dem Bericht des Ver- eins E. vom 23. November 2020 entnehmen, dass die Beschwerdeführerin auf sehr viel Unterstützung in ihrer Administration und der Wahrnehmung von Terminen sowie auf Schutz vor ihrer eigenen Überforderung und dem Verschweigen dieser Überforderung angewiesen ist (KEZW.2021.43, act. 11 f.). Ein weiteres Indiz für die Unbeholfenheit der Beschwerdeführerin stellt der Umstand dar, dass ihr Einkommen zumindest im Z eitpunkt der Regelung der Unterhaltspflicht des Vaters (welche im Übrigen erst erfolgte, als das Kind bereits sechs Jahre alt war) gemäss Bericht der jfb F. im Rah- men eines freiwilligen Settings von einer zum Verein E. zugehörigen Insti- tution verwaltet wurde (KEZW.2021.43, act. 16). Die Berichte liegen zw ar bereits einige Zeit zurück, Anhaltspunkte dafür, dass sich die Situation der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich grundlegend verändert haben , sind jedoch nicht ersichtlich. So sprach sich die Beiständin auch an der Anhö- rung vom 31. August 2022 nach wie vor für die Notwendigkeit der mit vor- genanntem Bericht des Vereins E. vom 23. November 2020 beantragten (vgl. KEZW.2021.43, act. 12 ) und der zuständigen Beistandsperson in Folge gerichtlich beauftragten (vgl. KEZW.2021.43, act. 5 f. bzw. 134 f.) Installation einer sozialpädagogischen Familienbegleitung aus (KEKV.2022.24, act. 78). Aufgrund des Gesagten ist es offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist, sich selbständig im Verfahren zu Recht zu finden und ohne Benachteiligung gegenüber der anwaltlich vertretenen Gegenpartei ihre Interessen zu wahren – umso mehr sie mehrfach um schriftliche Stel- lungnahme gebeten wurde, wobei insbesondere der im Nachgang zur An- hörung vom 31. August 2022 bei den Parteien angeforderte Stellungnahme zum schriftlich zugestellten Vorschlag des Gerichts zur Regelung des Kon- taktrechts eine nicht unwesentl iche Bedeutung zukommen dürfte - 8 - (vgl. KEKV.2022.24, act. 85 f.). Die Vorinstanz hat deshalb zu Unrecht die sachliche Notwendigkeit für die Bestellung eines unentgeltlichen Rechts- beistandes verneint. Ob die Vorinstanz, wie von der Beschwerdeführe rin sinngemäss behaup- tet, aufgrund des Schreibens vom 12. August 2022 mit Hinweis auf die Möglichkeit der unentgeltlich en Rechtspflege (KEKV.2022.24, act. 13 f.) und anschliessender Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechts- verbeiständung das aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitete Gebot der prozessu- alen Fairness verletzt hat, kann aufgrund der gegebenen Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung nachfolgend offen gelassen werden. 6. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Be- schwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu bewilligen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Entscheidgebühr zu erheben (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 24 EG ZPO). Der Kanton hat jedoch der Ge- suchstellerin die obergerichtlichen Parteikosten zu ersetzen. Die Entschä- digung beläuft sich für das Beschwerdeverfahren nach konstanter Recht- sprechung des Obergerichts auf pauschal Fr. 800.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 3 Abs. 2 und § 12 AnwT). Diese Parteientschädigung ist ihr durch die Be- zirksgerichtskasse Zurzach als Kasse der unterliegenden Vorinstanz aus- zurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; BGE 140 III 501 E. 4). Ihr Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird damit gegen- standslos. Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Familiengerichts Zurzach vom 29. August 2022 (KEKV.2022.24) aufgehoben und es wird erkannt: 1. Der Gesuchstellerin, A., wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. 2. Als unentgeltlicher Rechtsvertreter wird Rechtsanwalt Dr. iur. Andreas Edelmann, […], eingesetzt. 3. Die Gesuchstellerin wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO). - 9 - 4. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 2. Es wird keine Entscheidgebühr erhoben. 3. Die Bezirksgerichtskasse Zurzach wird angewiesen, der Gesuchstellerin für das Beschwerdeverfahren e ine Parteientschädigung von Fr. 800.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten.