2012 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 283 I. Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 48 Ausschaffungshaft; Verlängerung einer Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG ohne Antrag auf richterliche Überprüfung Wird eine Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG angeordnet, erfolgt eine richterliche Überprüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft in einem schriftlichen Verfahren, vorausge- setzt die inhaftierte Person verlangt dies. Verzichtet die betroffene Person auf eine richterliche Haftüberprüfung und wird später eine längere Haft angeordnet, die sich nicht mehr auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG stützt, ist diese im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Die Verhandlung ist, soweit möglich, vor Ablauf der bereits angeordneten Haft durchzuführen, spätestens aber innert 96 Stunden nach Ablauf der bereits angeordneten Haft (E. I./1.). Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 23. Januar 2012 in Sachen Amt für Migration und Integration Kanton Aargau gegen O.E. betreffend Haftverlängerung (1-HA.2012.16). 49 Ausschaffungshaft; Haftüberprüfu ngsfrist; kurzfristige Festhaltung Eine kurzfristige Festhaltung gestützt auf Art. 73 AuG dient der Eröff- nung einer Verfügung oder der Feststellung der Identität. Eine Anord- nung mit dem Ziel, eine Wegweisung gegen die betroffene Person zu ver- fügen, ist unzulässig. Diesfalls rechtfertigt sich eine Festhaltung gegebe- nenfalls im Rahmen der Vorbereitungshaft, wobei die Haftüberprü- fungsfrist von 96 Stunden mit der Anhaltung der betroffenen Person zu laufen beginnt (E. I./2.). Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 31. Januar 2012 in Sachen Amt für Migration und Integration Kanton Aargau gegen M.D. betreffend Haftüberprüfung (1-HA.2012.25). 284 Rekursgericht im Ausländerrecht 2012 Aus den Erwägungen I. 2. V orliegend stellt sich die Frage, in welchem Zeitpunkt der Ge- suchsgegner aus ausländerrechtlichen Motiven angehalten worden ist bzw. wann der Fristenlauf für die Haftüberprüfung begann. In den Akten befindet sich in diesem Zusammenhang lediglich ein Transportbericht der waadtländischen Polizei: Gemäss diesem wurde der Gesuchsgegner am 26. Januar 2012 um 11.00 Uhr dem Kanton Aargau zugeführt, wo er um 14.30 Uhr eintraf. Zum genauen Anhaltungszeitpunkt ist den Akten nichts zu entnehmen. Anlässlich der Haftverhandlung gab der Gesuchsgegner zu Protokoll, er sei am 26. Januar 2012 um 06.00 Uhr in Lausanne angehalten worden. In der Folge habe man ihn auf einen Polizeiposten und von dort aus an einen weiteren Ort gebracht. Auf Rückfrage hin erklärte der Ge- suchsgegner, er wisse nicht, ob ein Strafverfahren gegen ihn eingelei- tet worden sei. Der Vertreter des MIKA ging zwar davon aus, dass der Ge- suchsgegner am 26. Januar 2012 aus strafrechtlichen Motiven an- gehalten worden ist, konnte dies anlässlich der Haftverhandlung jedoch nicht belegen. Weder legte er Unterlagen betreffend ein einge- leitetes Strafverfahren vor, noch hatte er sich die Einleitung eines solchen Verfahrens durch die lausanner Behörden bestätigen lassen. Mangels gegenteiliger Belege ist nach dem Gesagten daher da- von auszugehen, dass der Gesuchsgegner ab dem 26. Januar 2012, 06.00 Uhr, einzig aus ausländerrechtlichen Motiven festgehalten wurde. Anlässlich der Haftverhandlung brachte der Vertreter des MIKA vor, die Anhaltung des Gesuchsgegners am 26. Januar 2012, 06.00 Uhr, sei - gehe man von einer ausländerrechtlich motivierten Haft aus - gestützt auf Art. 73 AuG erfolgt. Die Ausschaffungshaft und damit auch die Haftüberprüfungsfrist hätten daher erst mit der Wegweisung des Gesuchsgegners am 27. Januar 2012, 15.20 Uhr, zu laufen begonnen. Die kurzfristige Festhaltung des Gesuchsgegners 2012 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 285 begründete der Vertreter des MIKA damit, dass der Gesuchsgegner am nächsten Tag weggewiesen werden sollte. Dazu ist vorab anzumerken, dass eine kurzfristige Festhaltung des Gesuchsgegners gestützt auf Art. 73 AuG ab dem 26. Januar 2012, 06.00 Uhr, nicht belegt wurde. Abgesehen davon ist festzuhal- ten, dass gemäss Art. 73 Abs. 1 AuG die zuständige Behörde des Bundes oder des Kantons eine Person ohne Kurzaufenthalts-, Aufent- halts- oder Niederlassungsbewilligung zur Eröffnung einer Verfü- gung im Zusammenhang mit ihrem Aufenthaltsstatus (lit. a) oder zur Feststellung ihrer Identität oder Staatsangehörigkeit, soweit dazu ihre persönliche Mitwirkung erforderlich ist (lit. b), festhalten kann. V or- liegend ist der Gesuchsgegner am 26. Januar 2012 kurzfristig fest- gehalten worden, um tags darauf die Wegweisung gegen ihn zu ver- fügen. Zweck der Festhaltung war somit nicht die Eröffnung, son- dern der Erlass einer Verfügung im Zusammenhang mit dem Aufent- haltsstatus des Gesuchsgegners. Für diesen Zweck ist die kurzfristige Festhaltung jedoch nicht konzipiert. Geht es um den Erlass einer Verfügung, hätte der Gesuchsgegner in V orbereitungshaft genommen werden müssen, was vorliegend jedoch nicht geschah. Auch in die- sem Fall hätte die Haftüberprüfungsfrist ab Anhaltung und damit ab dem 26. Januar 2012, 06.00 Uhr zu laufen begonnen. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass sich der Gesuchsgeg- ner ab dem 26. Januar 2012, 06.00 Uhr, in V orbereitungs-/ Ausschaf- fungshaft befand und die Haftüberprüfungsfrist somit ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Nach dem die Haftüberprüfung innert 96 Stunden nach der ausländerrechtlich motivierten Anhaltung zu erfolgen hat, hätte sie im vorliegenden Fall spätestens bis am 30. Januar 2012, 06.00 Uhr, erfolgen müssen. Mit der heutigen Haft- überprüfungsverhandlung vom 31. Januar 2012 erfolgte die richter- liche Haftüberprüfung somit zu spät. Die angeordnete Ausschaf- fungshaft ist deshalb nicht zu bestätigen und der Gesuchsgegner unverzüglich aus der Haft zu entlassen. 286 Rekursgericht im Ausländerrecht 2012 50 Ausschaffungshaft; Wegweisungsent scheid während des Asylverfahrens Der Erlass einer Wegweisungsverfügung gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG gegen Personen, die sich in einem Asylverfahren befinden, ist unzulässig (E. II./2.2.). Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 20. Januar 2012 in Sachen Amt für Migration und Integration Kanton Aargau gegen O.G . betreffend Haftüberprüfung (1-HA.2012.15). Aus den Erwägungen II. 2.2. Der Haftrichter hat sich im Rahmen der Prüfung, ob die Aus- schaffungshaft rechtmässig ist, Gewissheit darüber zu verschaffen, ob ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt (vgl. BGE 128 II 193, E. 2.2.2, S. 198). Die mit Nichteintretensentscheid des BFM vom 15. September 2011 verfügte Wegweisung ist zufolge Ausreise des Gesuchsgegners nach Deutschland konsumiert und kann als Grundlage für eine Aus- schaffungshaft nicht mehr herangezogen werden (vgl. Urteil des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 1. April 2010, 1-HA.2010.106, E. II/2.2; AGVE 2010, S. 329). Gleiches gilt für die am 19. Januar 2012 verfügte Wegweisung durch das MIKA. Die Anordnung einer Wegweisungsverfügung ge- stützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. a oder b AuG ist unzulässig gegen Perso- nen, die sich im Asylverfahren befinden, da sich diese gemäss Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des Asylverfahrens in der Schweiz aufhal- ten dürfen. Dabei gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu erken- nen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung ersucht, als Asylgesuch (Art. 18 AsylG). Nachdem der Gesuchsgegner sowohl in der Empfangsstelle in Basel als auch zu Beginn des rechtlichen Gehörs gegenüber dem Mitarbeitenden des Migrationsamts um Asyl ersuchte bzw. sein Asyl- gesuch bekräftigt hat, befand bzw. befindet er sich in einem Asylver-