Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE160009- O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. R. Blesi Keller Beschluss vom 14. Juni 2016 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y1._____ substituiert durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 26. Januar 2016 (EE150012-A) - 2 - Rechtsbegehren: Es wird auf die Seiten 2 ff. des Urteils der Vorinstanz vom 26. Januar 2016 ver- wiesen (Urk. 55). Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 26. Januar 2016 (Urk. 55 S. 42 ff.): 1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit 1. Juni 2015 ge- trennt leben. 3. Die Obhut für den Sohn - C._____, geboren am tt.mm 1999, wird für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zugeteilt. 4. Die Vereinbarung der Parteien vom 25. August 2015 wird in Bezug auf die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinba- rung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit 1. Juni 2015 ge- trennt leben. 2. Es sei die Obhut über den gemeinsamen Sohn C._____, geboren am tt.mm 1999, der Gesuchstellerin zuzuteilen. 3. Auf die ausdrückliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ sei in Anbetracht des Alters des Sohnes zu ver- zichten. 4. Es sei vom Rückzug des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Schulbesuch des Sohnes C._____ in der D._____-Schule in …) Vormerk zu nehmen und festzustellen, dass C._____ fortan die öffentliche Schule in … besuche. 5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, bis zum Ergehen einer definitiven Vereinbarung zu diesem Punkt, respektive einem entsprechenden gerichtl i- chen Entscheid, der Gesuchstellerin für sich und den Sohn C._____ weiterhin monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen. 6. Es sei die eheliche Liegenschaft an der …strasse… in E._____ dem Ge- suchsgegner zur alleinigen Benutzung zuzuweisen. 7. Es sei mit Wirkung ab 17. April 2015 die Gütertrennung anzuordnen. - 3 - 8. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner anerkennt, der Gesuchstellerin den ihr von Frau F._____ geschenkten Waschtrock- ner auf erstes Verlangen herauszugeben." 5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezah- len: - für die Zeit vom 1. Juni 2015 bis 31. August 2015 einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 7'933. – (Fr. 1'800. – für den Sohn C._____, zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Familienzulagen s o- wie Fr. 6'133. – für die Gesuchstellerin persönlich), zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Juni 2015. - für die Zeit ab 1. September 2015 bis zum 30. April 2016 einen monatl i- chen Betrag von insgesamt Fr. 7'766. – (Fr. 1'800. – für den Sohn C._____, zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher Familienzu- lagen und Fr. 5'966. – für die Gesuchstellerin persönlich) zahlbar monat- lich im Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. September 2015. - für die Zeit ab 1. Mai 2016 einen monatlichen Betrag von insgesamt Fr. 7'299.– (Fr. 1'800. – für den Sohn C._____, zuzüglich allfälliger ver- traglicher oder gesetzlicher Familienzulagen und Fr. 5'499. – für die Ge- suchstellerin persönlich) zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten jeden Monats, erstmals ab 1. Mai 2016. Bereits geleistete Unterhaltszahlungen können in Verrechnung gebracht werden. 6. Es wird mit Wirkung per 17. April 2015 die Gütertrennung angeordnet. 7. Von der Gegenstandslosigkeit des Antrags der Gesuchstellerin auf Zuspr e- chung einer Umzugskostenentschädigung von Fr . 10'000. – durch den G e- suchsgegner wird Vormerk genommen. 8. Der Antrag der Gesuchstellerin um Leistung eines Prozesskostenbeitrags wird abgewiesen. 9. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'000. – (Pauschalgebühr inkl. Massnah- menverfahren) festgesetzt und den Parteien je zur Hälfte auferlegt. 10. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 4 - 11. [Mitteilungssatz] 12. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 54 S. 2): "1. Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Affoltern vom 26. Januar 2016 sei aufzuheben und die Sache gestützt auf Artikel 318 Absatz 1 lit. c ZPO zur Neubeurteilung der Unterhaltspflicht des Beklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen; 2. Eventuell: Ziffer 5 des Urteils des Bezirk sgerichtes Affoltern vom 26. Januar 2016 sei aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für sie und den Sohn C._____ ab 1. Juni 2015 einen Unte r- haltsbeitrag von insgesamt CHF 2'100.00 (davon CHF 1'500.00 für C._____) und ab 1. Mai 2016 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'850.00 (davon CHF 1'500.00 für C._____), zuzüglich Ausbildungszu- lagen, zu bezahlen; 3. unter Kosten - und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwertsteuer von 8%, zulasten der Klägerin." der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 62 S. 2): "Die Berufung des Berufungsklägers vom 3. März 2016 sei vollumfän g- lich abzuweisen und es sei das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 26. Januar 2016 zu bestätigen unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers." Erwägungen: I. 1. Die Parteien haben am tt . September 1987 geheiratet. Der Gesuchs geg- ner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) ist Facharzt für Allgemeinmedi- zin. Er betreibt eine Hausarztpraxis in E._____. Die Gesuchstellerin und Ber u-- 5 - fungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) hat jahrelang in der Praxis mitgeholfen, w o- bei der genaue Umfang sowie die Art der Arbeitstätigkeit umstritten sind. Aus der Ehe der Parteien gingen fünf Kinder hervor: G._____, geboren 1988, H._____, geboren 1990, I._____, geboren 1991, J._____, geboren 1995, sowie der noch nicht volljährige C._____, geboren am tt.mm.1999. J._____ ist geistig behindert. Seit dem 1. Juni 2015 leben die Parteien getrennt. Die Söhne C._____ und J._____ leben bei der Gesuchstellerin. Bereits mit Eingabe vom 16. April 2015 hatte die Gesuchstellerin bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren angehoben (Urk.1). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die E r- wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 55 S. 5 f.). Am 26. Januar 2016 fällte die Vorinstanz das vorangehend angeführte Urteil. Unter anderem bewilligte sie den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit (Urk. 55 S. 42, Dispos i- tivziffer 1), teilte für die Dauer des Getrenntlebens die Obhut für C._____ der Ge- suchstellerin zu (Dispo sitivziffer 3) und regelte die vom Gesuchsgegner ab dem 1. Juni 2015 an die Gesuchstellerin und C._____ zu zahlenden Unterhaltsbeiträge (Dispositivziffer 5). 2. Der Gesuchsgegner hat gegen das Urteil der Vorinstanz fristgerecht Beru- fung erhoben (Urk. 49; Urk. 54). Mit Verfügung vom 8. März 2016 wurde das G e- such des Gesuchsgegners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner B e- rufung abgewiesen (Urk. 59 S. 2, Dispositivziffer 1). Die Berufungsantwort datiert vom 15. April 2016 (Urk. 62). Sie wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom 17. Mai 2016 zur Kenntnis gebracht (Urk. 63). 3. Der Gesuchsgegner hat fristgerecht einen Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– geleistet (Urk. 59; Urk. 60). 4. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erw ä- gungen der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründun gspflicht der Berufung (Art. 311 ZPO) prüft das Berufungsgericht grundsätzlich nur die ihm vorgetragenen Beanstandungen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese - 6 - von keiner Partei gerügt w erden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu wil l- kürlich festgestellt oder das Recht offensichtlich verletzt worden und die Fehler- haftigkeit trete klar zu Tage (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2010, N 2265 und N 2405 ff.; Reetz/Theiler, in: Su tter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36; Gehri, OFK-ZPO, ZPO 310 N 3: "im Rahmen der vorgetragenen Berufungsgrü n- de"). 5. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten werden die Dispositivzi f- fern 1 bis 4 und 6 bis 8. Die Rechtskraft der nicht angefochtenen Dispositivziffern ist vorzumerken. Sie trat ein, sobald die Berufungsfrist für sämtliche zum Recht s- mittel legitimierten Parteien abgelaufen war, damit am 5. März 2016 (vgl. zum Zeitpunkt BK-Sterchi, Band II, Art. 315 N 4; Urk. 51). 6. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig eingegangen. II. 1. Umstritten bleiben die vom Gesuchsgegner an die Gesuchstellerin und den Sohn C._____ zu zahlenden Unterhaltsbeiträge (Urk. 55 S. 43, Dispositivzif- fer 5). D er Gesuchsgegner beantragt diesbezüglich im Hauptstandpunkt die Au f- hebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (Urk. 54 S. 2, Rechtsbegehren Ziffer 1). Er macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend (Urk. 54 S. 4). Weiter beruft er sich auf eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 272 ZPO und rügt, er sei weder zur Zusammenarbeit der Parteien in der Arztpraxis in E._____ (Urk. 54 S. 5) noch "zu seiner Gesundheit" befragt worden (Urk. 54 S. 6). Der Sachverhalt sei bezüglich der Frage seiner Arbeitsfähigkeit zu vervollständi- gen (Urk. 54 S. 4 und S. 21). 2.1. Am 25. August 2015 fand vor Vorinstanz die Hauptverhandlung statt (Prot. Vi. S. 10 ff.). Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Par teien eine - 7 - Teilvereinbarung (Urk. 30; Urk. 31 ). Umstritten blieben der Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin und von C._____. Am 16. November 2015 unterbreitete die Vorinstanz den Parteien eine weitere Teilvereinbarung; diese sollte die Unter- haltsbeiträge regeln (Urk. 33 bis 35). Der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin sandte den von der Gesuchstellerin unterzeichn eten Vergleichsvorschlag am 20. November 2015 an den Rechtsvertreter des Gesuchsgegners (Urk. 40). Der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners teilt e dem Gericht mit Schreiben vom 14. Dezember 2015 mit, dass sein Klient dem Vorschlag des Gerichts betreffend die Ziffern 1 bis 4 der Teilvereinbarung (Regelung der Unterhaltsbeiträge) nicht zustimmen könne (Urk. 36). Am 16. Dezember 2015 gab der Gesuchsgegner am Schalter des Bezirksgerichts Affoltern eine von ihm persönlich verfasste Eingabe datierend vom 15./16. Dezember 2015 ab. In der Eingabe äusserte sich der G e- suchsgegegner unter anderem zu seinem Arbeitspensum sowie seinem Gesun d- heitszustand (Urk. 38). Mit Verfügung vom 5. Januar 2016 wurde der Gesuchstel- lerin Frist angesetzt, um eine aktuelle IV -Rentenverfügung des Sohnes J._____ sowie dessen Lohnausweise ab Oktober 2015 einzureichen. Weiter wurde sie aufgefordert, allfällige eigene Lohnausweise sowi e Arbeitsverträge seit August 2015 respektive eine Erklärung, dass und weshalb keine solchen vorhanden sei- en, einzureichen (Urk. 42 S. 5, Dispositivziffer 1). Mit Eingabe vom 21. Januar 2016 kam die Gesuchstellerin den Aufforderungen nach (Urk. 45; Urk. 46/1- 5). Am 26. Januar 2016 hat die Vorinstanz das angefochtene Urteil gefällt (Urk. 55). 2.2. Der Gesuchsgegner rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ihm die von der Gesuchstellerin am 21. Januar 2016 neu eingereichten Unterl a- gen nicht zur Stellungnahme zugesandt worden seien (Urk. 54 S. 4). 2.3. Nach Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Parteien An- spruch auf rechtliches Gehör. Aus dieser verfassungsmässigen Garantie folgt u n- ter anderem das Recht einer Partei, sich im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zu den Stellungnahmen und Vernehmlassungen der anderen Verfahrensparteien, unteren Instanzen und weiteren Stellen zu äussern. Dieses Äusserungsrecht steht einer Prozesspartei unabhängig davon zu, ob die eingereich te Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält und ob sie im Einzelfall geeignet ist, den - 8 - richterlichen Entscheid zu beeinflussen. Es ist Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel B e- merkungen erfordert. Damit die Partei ihr Replikrecht auch tatsächlich wahrneh- men kann, muss ihr die fragliche Eingabe vor Erlass des Urteils zugestellt wer- den. Nur so kann sie sich darüber schlüssig werden, ob sie sich dazu äussern will. In diesem Sinne ist der Prozesspartei die konkrete Möglichkeit zu einer effek- tiven Replik einzuräumen (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.1 und BGer 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.1 f., je mit Hinweisen). 2.4. Die Eingabe der Gesuchstellerin vom 21. Januar 2016 (samt Beilagen) wurde dem Gesuchsgegner vor Fällung des angefochtenen Entscheids nicht zur Kenntnis gebracht. Es liegt eine Gehörsverletzung vor. Unter Berücksichtigung der vorangehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung spielt dabei keine Rolle, ob sich "die Vorbringen der Gesuchstellerin", wie von der Vorinstanz erwo- gen, "mit dem bisher Vorgetragenen decken" oder nicht (Urk. 55 S. 22). Nicht von Relevanz ist sodann, ob sich die "angeforderten und eingereichten Unterlagen auf die Stärkung des Prozessstandpunkt es" des Gesuchsgegners bezogen, wie dies die Gesuchstellerin einwendet (Urk. 62 S. 5). Es oblag denn, entgegen der A n- sicht der Gesuchstelle rin, auch nicht dem Rechtsvertreter des Gesuchsgegners, sich beim Gericht zu erkundigen, ob eine Eingabe eingetroffen sei oder nicht (Urk. 62 S. 5). Vielmehr hätte das Gericht dem Gesuchsgegner die Eingabe samt Beilagen von sich aus zukommen lassen müssen. Der Rechtsvertreter des G e- suchsgegners hatte in seiner Klageantwort anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. August 2015 noch ausdrücklich auf das Replikrecht hingewiesen (Urk. 27 S. 21). Der Vorwurf eines rechtsmissbräuchlichen Handelns des Gesuchsge g- ners, weil er sich auf die Gehörsverletzung beruft, geht fehl (vgl. Urk. 62 S. 5). 2.5. Offenbleiben kann au fgrund der nachfolgenden Erwägung (vgl. nachfol- gend Ziffern 4 f.) , ob eine Heilung der Gehör sverletzung im Berufungsverfahren angezeigt wäre. 3.1. Die Vorinstanz erwog bei der Festsetzung der dem Gesuchsgegner a n- rechenbaren Einkünfte, dieser mache in sei ner eigenen Eingabe nach durchge- führter Hauptverhandlung geltend, seine Gesundheit lasse ein Arbeitspensum im - 9 - bisherigen Umfang nicht mehr zu. Er sei u nter anderem nach einem Zusammen- bruch in das Sanatorium Kilchberg eingeliefert worden (mit Ver weis auf Ur k. 38 S. 1 und Urk. 39/2 S. 1). Der Gesuchsgegner unterlasse es jedoch, so die Vorinstanz weiter, ärztliche Zeugnisse oder Bestätigungen für den Aufenthalt im Sanatorium Kilchberg und die allfälligen Auswirkungen seiner psychischen Ver- fassung auf seine Ar beitsfähigkeit einzureichen; dies, obwohl es ihm ein Leichtes gewesen wäre, entsprechende Urkunden erhältlich zu machen. Es sei daher nicht genügend dargetan respektive belegt, dass es dem Gesuchsgegner nicht mehr möglich sein sollte, sein bisheriges Arbei tspensum weiter zu erbringen. Zudem sei es durchaus denkbar, dass der Gesuchsgegner im Falle einer Arbeitsverhinde- rung durch Krankheit über eine Erwerbsausfallversicherung verfüge, welche die Einkommenseinbusse zumindest grösstenteils auffangen würde. Auch dazu seien keinerlei Vorbringen getätigt oder Belege eingereicht worden. D ie Behauptungen des Gesuchsgegners könnten daher bei der Berechnung des Einkommens nicht berücksichtigt werden (Urk. 55 S. 19 f.). 3.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe dem Gericht am 16. Dezember 2015 mit einer eigenen Eingabe mitgeteilt, dass er schwer krank sei und habe hospitalisiert werden müssen. Die Vorinstanz werfe ihm vor, keine ärztlichen Zeugnisse zur Belegung seiner Erkrankung eingereicht zu h aben. In- dessen habe die Vorinstanz die Gesuchstellerin mit Verfügung vom 5. Januar 2016 eingeladen, weitere Unterlagen zu ihren und den Einkommensverhältnissen des Sohnes J._____ einzureichen. Dass ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei bzw. dass er kein e Einladung dazu erhalten habe, Unterlagen zu seiner E r- krankung und zu der aus dieser Erkrankung resultierenden Erwerbseinbusse ei n- zureichen, stelle eine rechtsungleiche Behandlung der Parteien dar und verletze den Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 272 ZPO (Urk. 54 S. 4 und S. 7). 3.3.1. Der Gesuchsgegner hatte vor Vorinstanz in seiner Klageantwort gel- tend gemacht, der Sohn J._____ sei inzwischen 20 -jährig. Er sei geistig behi n- dert. J._____ erhalte eine Rente von der Invalidenversicherung im Betrag von ak- tuell Fr. 1'005.55. Zusätzlich erhalte er von der Stiftung K._____ für seine Arbeits- tätigkeit als Automobilpraktiker ein monatliches Salär von Fr. 150.– (Urk. 27 S. 7). - 10 - Als Beweis wurde der Auszug aus dem Jugendsparkonto von J._____ vom 30. Juni 2015 offeriert (Urk. 29/2). In der gegenwärtigen angespannten finanziellen Si- tuation der Parteien , so der Gesuchsgegner weiter, müsse J._____ einen Anteil an seine Lebenskosten bezahlen. Solange J._____ bei der Gesuchstellerin woh- ne, habe sich diese einen Wohnkostenbeitrag von Fr. 500. – pro Monat aus dem Renten- und Erwerbseinkommen von J._____ als Einkommen anrechnen zu la s- sen (Urk. 27 S. 7 f., 13 und 18; Prot. Vi S. 12). Die Gesuchstellerin erwiderte hier- zu, J._____ erhalte derzeit keine IV-Rente. Die Rente sei in Abklärung (Prot. Vi S. 15). J._____ habe kein E inkommen, welches die Anrechnung eines Wohnkosten- beitrages erlauben würde (Prot. Vi S. 17). Der Gesuchsgegner hielt in der Folge an der Berücksichtigung eines Wohnkostenbeitrages von J._____ als Einkommen der Gesuchstellerin fest. J._____ erhalte ab seinem 20. Geburtstag am 23. Sep- tember 2015 eine volle IV-Rente. Er erhalte eine Rente von Fr. 1'800.– sowie ei- nen Lohn von Fr. 800.–, damit total Fr. 2'600.– pro Monat (Prot. Vi S. 19). 3.3.2. Die Beweislast für die geltend gemachte Anrechnung eines Wohnkos- tenbeitrages von J._____ richtet sich trotz der vorliegend zur Anwendung gelan- genden Untersuchungsgrundsätze (Art. 296 Abs. 3 ZPO betreffend die Kinderbe- lange und Art. 272 ZPO betreffend den Ehegattenunterhalt) nach Art. 8 ZGB (Sut- ter-Somm/von Arx, in : Sutter-Somm et al., ZPO Komm. , Art. 55 N 14 f f.). Es ist der Gesuchsgegner, welcher die Anrechnung eines Beitrages bei den Einkünften der Gesuchstellerin verlangt. Ihn trifft die Beweislast für die betreffend die Höhe der Einkünfte von J._____ aufgestellten Behauptungen. Er hat die F olgen einer allfälligen Beweislosigkeit in diesem Punkt zu tragen. Wie die Gesuchstellerin zu Recht anführt, diente die Einforderung eine r aktuellen IV-Rentenverfügung sowie der Lohnausweise von J._____ ab Oktober 2015 (Urk. 42 S. 5, Dispositivzif fer 1) somit der Erforschung einer vom Gesuchsgegner betreffend die Eigenversor- gungskapazität der Gesuchstellerin aufgestellten Behauptung (Urk. 62 S. 3). Die Vorinstanz forderte bei der Gesuchstellerin Beweismittel ein, welche der Ge- suchsgegner für seine Beweisführung benötigte, welche sich jedoch nicht in sei- nem Machtbereich befanden. Die eingeforderten Urkunden sollten die vom Ge- suchsgegner aufgestellte Behauptung, dass J._____ seit Ende September 2015 ein Einkommen von total Fr. 2'600.– erzielt, belegen. - 11 - 3.4. Die Gesuchstellerin hatte in der Klagebegründung ihre eigene Lei s- tungsfähigkeit betreffend geltend gemacht, s ie sei nicht mehr erwerbstätig. Im Weiteren stellte sie sich auf den Standpunkt , die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei ihr nicht zumutbar (Urk. 24 S. 8) . Dem hielt der Gesuchsgegner in der Kl a- geantwort entgegen, der Gesuchstellerin sei spätestens ab dem 1. September 2015 ein Einkommen inklusive 13. Monatslohn von netto Fr. 5'000. – pro Monat anzurechnen. Der Gesuchsgegner machte i n diesem Zusammenhang sodann geltend, die Gesuchstellerin habe ihm mitgeteilt, sie arbeite ab August 2015 im Zentrum "L._____", wo sie mit einer 40 % -Anstellung Fr. 2'000.– netto verdiene. Er, der Gesuchsgegner, wisse nicht, ob die Gesuchstellerin diese Stelle erhalten und angetreten habe (Urk. 27 S. 12). Die Beweislast für die Höhe eines (allfällig auch hypothetischen) Einkommens der Gesuchstellerin obliegt dem Gesuchsgeg- ner. Auch die Aufforderung der Vorinstanz an die Gesuchstellerin, allfällige eigene Lohnausweise sowie Arbeitsverträge seit August 2015 respektive eine Erklärung, dass und weshalb keine solchen vorhanden seien , ein zureichen (Urk. 42 S. 5, Dispositivziffer 1), diente somit der Erforschung einer vom Gesuchsgegner betref- fend die Eigenversorgungskapazität der Gesuchstellerin aufgestellten Behaup- tung. Die Vorinstanz forderte bei der Gesuchstellerin Beweismittel ein, welc he der Beweisführung des Gesuchsgegners dienten und ihm nicht zur Hand waren, da sie sich nicht in seinem Machtbereich befanden. 3.5. Die Anordnungen in der Verfügung vom 5. Januar 2016 hatten somit den Zweck, bei der Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner nic ht zugängliche Be- weismittel einzufordern. Die Beweismittel zur Belegung der vom Gesuchsgegner in seiner Eingabe vom 15./16. Dezember 2015 geltend gemachten Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit befanden sich hingegen in dessen Machtbereich. Der Ge- suchsgegner hätte die ärztlichen Zeugnisse von sich aus beibringen können . Auf eine gerichtliche Einforderung derselben bei der Gesuchstellerin oder Dritten war er nicht angewiesen. Mithin kann aus der Tatsache allein, dass die Vorinstanz den Gesuchsgegner nicht aufgefordert hat, ärztliche Zeugnisse zur Belegung sei- ner Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit einzureichen, keine Ungleichbehandlung der Parteien abgeleitet werden. D ie Vorinstanz hat durch ihr Vorgehen Art. 272 ZPO nicht verletzt. - 12 - 4.1. Die Vorinstanz berechnet e den der Gesuchstellerin und dem Sohn C._____ zustehenden Unterhaltsanspruch nach der zweistufigen Meth ode (Urk. 55 S. 15 E. 5.2.1 und S. 36 ff. E. 5.7). Sie ging von einem monatlichen Nettoei n- kommen des Gesuchsgegners von Fr. 13'059.– aus (Urk. 55 S. 20) . Der Gesuch- stellerin rechnete sie ab dem 1. Mai 2016 ein (hypothetisches) monatliches Netto- einkommen von Fr. 1'700.– (Urk. 55 S. 23) sowie ab dem 1. September 2015 ei- nen Wohnkostenbeitrag von J._____ von Fr. 500.– an (Urk. 55 S. 26). Für eine Phase I vom 1. Juni 2015 bis zum 31. August 2015 und eine Phase II vom 1. September 2015 bis zum 30. April 2016 bemass die Vorinstanz den Bedarf der Gesuchstellerin und von C._____ auf Fr. 6'184. – und den Bedarf des Gesuch s- gegners auf Fr. 4'252.– (Urk. 55 S. 27 und S. 36 f.). Ab dem 1. Mai 2016 ging sie bei der Gesuchstellerin und C._____ von einem Bedarf von Fr. 6'484. – und beim Gesuchsgegner weiterhin von Fr. 4'252.– aus (Urk. 55 S. 32). Unter Auf teilung des jeweils resultierenden Freibetrages mit zwei Dritteln zugunsten der Gesuc h- stellerin und C._____ sowie ei nem Drittel zugunsten des Gesuchsgegners ergab sich ein Gesamtunterhaltsanspruch von Fr. 7'933. – vom 1. Juni 2015 bis zum 31. Juli 2015, von Fr. 7'766.– vom 1. September 2015 bis zum 30. April 2016 und von Fr. 7'299.– ab dem 1. Mai 2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens. Von diesen Beträgen wurden jeweils Fr. 1'800. – C._____ zugesprochen, so dass für die Gesuchstellerin Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'133.–, Fr. 5'966.– und Fr. 5'499.– resultierten (Urk. 55 S. 36 ff.). Zur Eruierung des Einkommens des Gesuchsgegners von total Fr. 13'059.– stellte die Vorinstanz auf die in den Steuererklärungen deklarierten und sich aus den Jahresrechnungen ergebenden Einkommen respektive Jahresgewinne der Jahre 2012 bis 2014 ab: Fr. 105'854. – für das Jahr 2012, Fr. 106'481. – für das Jahr 2013 und Fr. 140'220. – für das Jahr 2014. Es er gab sich ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 117'518.– pro Jahr bzw. Fr. 9'793. – pro Monat (Urk. 55 S. 16 f.). Den Wertschriftenertrag setzte die Vorinstanz auf Fr. 599. – pro Monat fest (Urk. 55 S. 7). Weiter rechnete sie dem Gesuchsgegner die aufgrund des Ausscheidens der Gesuchstellerin aus dem Betrieb eingesparten Lohnkosten von monatlich Fr. 2'667.– pro Monat als Einkommen an (Urk. 55 S. 18 f.). - 13 - 4.2. Gemäss dem Gesuchsgegner mag das von der Vorinstanz als Schnitt dreier Jahre errechnete monatliche Einkommen von netto Fr. 9'793.– rechnerisch zutreffen. Es könne aber für die vorliegende Einkommensbemessung nicht mas s- gebend sein. Wer offensichtlich sein früheres Einkommen im Alter von 59 Jahren aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr erzielen könne, müsse sich nicht bei diesem früheren Einkommen behaften lassen (Urk. 54 S. 9). Er , der Gesuchsgeg- ner, habe bereits im vor instanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass er im Alter von 59 Jahren sein bisheriges Arbeitspensum von jedenfalls über 80 Stu n- den pro Woche ohne Unterstützung seiner Ehefrau nicht erbringen könne. Zu sei- ner Gesundheit sei er nicht befragt worden. Die Vorinstanz habe sich mit d em Hinweis zu seiner angeschlagenen Gesundheit nicht auseinandergesetzt, son- dern seine medizinische Behandlung als "Berat ung" abqualifiziert (Urk. 54 S. 6 und S. 9). Sodann macht der Gesuchsgegner geltend, die Parteien hätten die Arztpraxis jahrelang gemeinsam geführt, indem er die P atienten betreut und die Gesuchstellerin ihn vielseitig unterst ützt habe. Die Gesuch stellerin habe als "Mädchen für alles" gearbeitet; sie habe von Blutentnahmen an Patienten bis hin zu Putz- und Wascharbeiten, Kurierdiensten, Einkauf von Praxismaterial etc. alles erledigt. Dafür habe sie einen Lohn erhalten. Im Jahre 2014, im let zten vollständi- gen Jahr des Zusammenwirkens der Parteien, habe der Lohn Fr. 2'500. – brutto im Monat betragen. Zu ihrem Zusammenwirken in der Arztpraxis in E._____ seien die Parteien nicht befragt worden, obwohl er seine persönliche Befragung als B e- weismittel offeriert habe (Urk. 54 S. 5). 4.3. Das Eh eschutzverfahren ist – von klaren und unbestrittenen Verhältnis- sen abgesehen – mündlich und die Parteien haben persönlich zu erscheinen (Art. 273 Abs. 1 und 2 ZPO ). In alle r Regel kann auf die direkte Befragung der Parteien zur Klärung des Sachverhalts und zur Anordnung der verschiedenen Massnahmen nicht verzichtet werden (Sutter-Somm/Vontobel, in Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 273 N 6 m.w.H.; Schwander, OFK -ZPO, ZPO 273 N 10; BK ZPO-Spycher, Art. 273 N 4 ff.; OGer ZH LE130028 vom 26.11.2013, E. 3.4; OGer ZH LY140031 vom 19. 12.2014, E. 5 b). Durch den daraus resultierenden direkten Kontakt des Gerichts mit den Parteien kann, auch im Hinblick auf die vorg e- schriebenen Untersuchungsmaximen (Art. 296 Abs. 1 ZPO und Art. 272 ZPO ), die - 14 - Aufklärungs- und Fragepflicht durch das Gericht optimal ausgeübt werden. So weiss die Partei regelmässig mehr, als sich aus den Vorträgen der Anwälte ergibt. Auch bietet der direkte Kontakt den Vorteil, einen persönlichen Eindruck der Par- teien zu erhalten, und dient der Prozessbeschleunigung, was dem Charakter des summarischen Verfahrens entspricht ( Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 273 N 5). Das persönliche Anhörungsrecht ergibt sich zudem aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel, a.a.O., Art. 273 N 8). Es ist somit grundsätzlich von einem Obligatorium der Parteibefragung im strittigen Eheschutzverfahren auszugehen (OGer ZH LY140031 vom 19. 12.2014, E. 5 c ). Sodann ist i m summarischen Verfahren der Beweis zwar grundsätzlich durch Ur- kunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Andere Beweismit tel sind gemäss Art. 254 Abs. 2 ZPO jedoch zulässig, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich verzögern (lit. a), es der Verfahrenszweck erfordert (lit. b) oder das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (lit. c). Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO) bzw. er- forscht ihn in Kinderbelangen (Art. 296 Abs. 1 ZPO) , weshalb die Beweismittelbe- schränkung nicht gilt. Die Beweisführung erfolgt denn i m Eheschutzverfahren ins- besondere auch über di e mündlichen Parteiverhöre (Pfänder Baumann, DIKE - Komm-ZPO, Art. 273 N 9). Die Befragung der Parteien hat daher grundsätzlich den formellen Anforderungen von Art. 191 ZPO zu genügen. 4.4. Die Vorinstanz hat die Parteien nie befragt (vgl. das vorinstanzliche Pro- tokoll). Dies, obwohl der Sachverhalt umstritten war, Kinderbelange zu regeln wa- ren (insbesondere die Kinderunterhaltsbeiträge) und der Gesuchsgegner seine "persönliche Befragung" mehrfach offeriert hat (vgl. Urk. 27 S. 6 ff.). Die Befr a- gung der Parteien wäre nun aber - wie vorangehend dargelegt - im strittig geführ- ten Eheschutzverfahren zwingend notwendig (obligatorisch) gewesen. Durch die Nichtbefragung der Parteien hat die Vorinstanz somit das Recht unrichtig ang e- wendet und den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unvollständig festgestellt. So- dann hat der Gesuchsgegner bereits vor Vorinstanz zu entscheidrelevanten u m- strittenen Tatsachen wie seinem damaligen und dem zukünftig zu erwartenden Gesundheitszustand (Urk. 27 S. 8 f. und S. 16), dem vormaligen Zusammenwir- ken der Parteien im Praxisbetrieb (Ur k. 24 S. 6; Prot. Vi S. 12 f.) und diversen von - 15 - ihm geltend gemachten Bedarfspositionen (vgl. Urk. 27 S. 14 ff.) seine Befragung als Beweismittel offeriert. Die Vorinstanz hat diese Beweise nic ht abgenommen. Sie erwog nicht, weshalb im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Abnahme der Beweise hätte verzichtet werden können. Damit hat die Vorinstanz das Recht des Gesuchsgegners auf Beweis verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass auch die Gesuchstellerin zu keinem der von ihr bean- tragten Punkte persönlich befragt worden ist, obwohl sie ihre Befragung explizit als Beweismittel anerboten hat (vgl. beispielsweise Urk. 24 S. 4 f., S. 8 und 11). Die Vorinstanz hat auch in diesem Zusammenhang das Recht unrichtig ange- wendet und den Sachverhalt in wesentlichen Teilen unvollständig festgestellt. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz durch mehrfache unrichtige Rechtsanwendung den Sachverhalt unvollst ändig festgestellt hat (Art. 310 ZPO). Es ist grundsätzlich nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachver- halt anstelle der ersten Instanz zu erstellen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 318 N 35 m.w.H.). Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als vor Vorinst anz überhaupt keine Befragung der Parteien zu den umstrittenen Punkten stattgefunden hat und die Berufungsinstanz daher durch eine nachträgliche Befragung im Berufungsver- fahren faktisch die Aufgabe der Vorinstanz wahrnehmen würde. Hinzu kommt, dass im Fall e einer umfassenden Befragung durch die Berufungsinstanz diese als erste Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden und die Parteien im Ergebnis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine Rückweisung des Entscheids an die Vorinstanz zwecks Vervollständigung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und neuem Entscheid (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). In diesem Rahmen wird dem Gesuchsgegner Gelegenheit zu ge- ben sein, sich zu den von der Gesuchstellerin am 21. Januar 2016 neu ei nge- reichten Unterlagen zu äussern. Die Gesuchstellerin hat, wie sie geltend macht, Anspruch auf die Beurteilung ihres Gesuchs innerhalb einer angemessenen Frist (vgl. Urk. 62 S. 6 und S. 29, mit Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 BV ). Hingegen geht das verfassungsmässige Recht des Gesuchsgegners auf rechtliches Gehör , wo- raus sich das Recht auf Beweisführung ableitet (Art. 29 Abs. 2 BV) , diesem A n- spruch vor. Antragsgemäss ist daher das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und - 16 - zur Ergänzung des Verfahrens im Sinn e der Erwägungen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. III. Zufolge der Rückweisung des Verfahrens können die Kosten - und Entschädi- gungsfolgen für das erst - und zweitinstanzliche Verfahren noch nicht abschlie s- send geregelt werden. Es sind für das Berufungsverfahren Kosten festzusetzen. Der Entscheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfol- gen ist jedoch dem Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Entschei d- gebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b und 12 GebV OG auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass die Dispositivziffer n 1 bis 4 und 6 bis 8 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Af foltern vom 26. Januar 2016 am 5. März 2016 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Die Dispositivziffern 5, 9 und 10 des Urteils des Einzelgerichts im summar i- schen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 26. Januar 2016 werden aufgehoben und die Sache wird zur Vervollständi gung des Sachverhalts im Sinne der Erwägungen sowie zu neuer Entscheidfindung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.– festgesetzt. 4. Die Regelung der Kosten - und Entschädigungsfolgen wird dem Enden t- scheid der Vorinstanz vorbehalten. - 17 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Sohn C._____ (mit separatem Schreiben) sowie an das Bezirksgericht Affoltern, je gegen E mpfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mehr als Fr . 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 14. Juni 2016 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Blesi Keller versandt am: mc