R 12 11 5. Kammer URTEIL vom 21. August 2012 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1.Am 26. Januar 2011 beantragte … ihr sei auf der ihr gehörenden und zu überbauenden Parzelle 3765 in … ein Näherbaurecht für das Untergeschoss entlang der Via … (Strassenparzelle 1625) zu gewähren. Der Gemeindevorstand erteilte ihr dieses am 6. Dezember 2011 unter Auflagen. 2. Das Baugesuch wurde am 10. November 2011 publiziert, worauf unter anderem … Eigentümerin der Parzelle 1751, Einsprache erhob und beantragte, das Baugesuch sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten sei. Sie rügte, es seien die Kontingentierungsvorschriften nicht eingehalten worden. Die Baugesuchsunterlagen seien unvollständig und das Baugesuch sei nicht vorgeprüft worden. Es seien die Grenzabstände verletzt worden und es fehle die Berechtigung zur Benützung eines Parzellenteils auf der Parzelle 1765. Die direkte Ausfahrt der Einstellgarage zur Strasse gefährde zudem die Verkehrssicherheit. 3. Der Gemeindevorstand wies am 6., mitgeteilt am 14. Dezember 2011, die Einsprache ab. Die Baugesuchsakten seien vollständig und eine Prüfung des Baugesuchs sei möglich. Der vorgesehene Neubau werde über eine private Strasse erschlossen, welche bereits vorhanden sei. Der Grenzabstand zur Strassenparzelle 1625 sei tatsächlich verletzt. Der Gemeindevorstand habe der Bauherrschaft jedoch schon im März 2011 ein Näherbaurecht zugesichert, unter der Bedingung, dass das Bauvorhaben bewilligt werden könne. Die anderen behaupteten Grenzabstandsverletzungen seien nicht gegeben und die Ausnützungsziffer (AZ) sei eingehalten worden. Erlaubt sei eine anrechenbare Geschossfläche (aGF) von 520.3 m². Konsumiert würden 520.2 m². Es gebe keinen Grund das Baugesuch von der Kontingentsliste zu entfernen, es könne unter gewissen Auflagen bewilligt werden. 4. Ebenso am 6., mitgeteilt am 14. Dezember 2011, erteilte der Gemeindevorstand die Bewilligung. Er erliess unter anderem folgende Bedingungen bzw. Auflagen: 2014 dürfe aufgrund der aktuellen Kontingentsliste mit dem Bau begonnen werden. Für die Unterschreitung des Grenzabstandes gegenüber der Strassenparzelle 1625 sei eine entsprechende Anmerkung im Grundbuch vor Baubeginn vorzunehmen. Das Vordach auf der Nordostfassade rage 1.5 m in den Grenzabstand und müsse auf 1 m reduziert werden. 5. Dagegen erhob … am 1. Februar 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung von Einspracheentscheid und Baubewilligung und die Abweisung des Baugesuchs. Eventuell sei Ziff. 2. des Dispositivs des Einspracheentscheides aufzuheben (Kostenauflage Fr. 300.--). Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Dieser Antrag wurde am 6. März 2012 vom Instruktionsrichter abgelehnt. Die Gemeinde habe im Einspracheentscheid ihre Rügen nicht geprüft, weshalb das rechtliche Gehör verletzt worden sei. Die vorgelegte AZ-Berechnung genüge den Vorgaben von Art. 63 des Baugesetzes der Gemeinde …. in Verbindung mit Ziff. 19 des Merkblattes für Baueingaben nicht. Es sei nicht ersichtlich, wie die Flächen errechnet worden seien. Das Bauamt habe die entsprechenden Angaben somit von Hand nachprüfen müssen. Die erforderliche Genauigkeit sei nicht gegeben. Die Nachberechnung der Gemeinde weiche um über 10 m² von derjenigen der Bauherrschaft ab. Der Grenzabstand gegenüber der Parzelle 1751 sei um 0.43 m, gegenüber der Parzelle 3766 um 0.41 m und gegenüber der Via … um 2.32 m, allenfalls um 5.17 m, verletzt. Zudem sei in den Baugesuchsakten nichts von einer Einräumung eines Näherbaurechts seitens der Gemeinde zur Via …. hin gestanden. Der Antrag für das Näherbaurecht sei nur für das Untergeschoss gestellt worden und nicht für die übrigen drei Gebäudegeschosse. Es gebe keine entsprechende Vereinbarung im Sinne von Art. 77 Abs. 2 des Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG) und es seien die öffentlichen Interessen und die Verhältnismässigkeit nicht beachtet worden. Die direkte Ausfahrt von der Einstellgarage im Untergeschoss zur höher gelegenen Strasse weise eine unzulässige Neigung von 5% und keinen ebenen Vorplatz auf. Diese Ausrundung sei nur 3 m von der 15% Steigung aufweisenden öffentlichen Via …. entfernt. Dies könne eine Behinderung und Gefährdung des Strassenverkehrs auf der Via … zur Folge haben. Der Zugang zu Parzelle 1751 der Beschwerdeführerin erfolge ausschliesslich über die Via ... Sie müsste die gefährliche Ausfahrt täglich passieren. Zudem macht sie geltend, ihre Einsprache sei nicht unberechtigt gewesen, weshalb die Kostenauflage gegen Art. 96 KRG verstosse. 6. Am 22. Februar 2012 beantragte die Gemeinde … die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde habe sich im angefochtenen Entscheid mit allen Vorwürfen auseinandergesetzt, kurz, aber zutreffend. Dazu habe die Beschwerdeführerin den angefochtenen Entscheid sachgerecht anfechten können. Die verfügbare aGF betrage unbestritten 520.3 m². Sowohl die Nachkontrolle des Bauamtes als auch die Berechnung der Bauherrschaft überschreiten diese nicht. Die Grenzabstände gegenüber den Parzellen 1751, 3319 und 3766 seien eingehalten. Die angeblich optische Verlängerung der Gebäudelänge beschränke den Durchblick der Beschwerdeführerin nicht. Das Näherbaurecht beziehe sich nicht nur auf das Untergeschoss. Durch die Einräumung dieses Rechts werde die Beschwerdeführerin in keiner Weise in ihren Interessen berührt. Art. 77 Abs. 1 KRG verlange nur, dass für das Näherbaurecht keine öffentlichen Interessen verletzt würden. Die Voraussetzungen von Art. 82 KRG müssten nicht gegeben sein. Der Bau eines Trottoirs sei nicht vorgesehen. Die Schneeräumung, der Strassenunterhalt und eine allfällige spätere Trottoirerstellung würden durch die Erteilung des Näherbaurechts nicht verhindert, womit keine öffentlichen Interessen verletzt seien. Die Ausfahrt der Einstellgarage münde nicht in die Quartierstrasse, sondern auf das eigene Grundstück. Der Strassenverkehr auf der Via …. werde nicht behindert. Die Frage der Kostenüberbindung sei nur zu stellen, falls das Verwaltungsgericht zum Schluss käme, die Baubehörde hätte die Einsprache gutheissen müssen. 7. Am 5. März 2012 beantragte … die Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz habe sich mit der behaupteten Unvollständigkeit des Baugesuchs befasst, auch mit dem Vorwurf der mangelnden Baureife und der mangelnden Verkehrssicherheit sowie mit den Kontingentsvorschriften. Nur auf den Vorwurf der fehlenden Vorprüfung des Baugesuchs sei sie nicht eingetreten. Indessen würde eine allfällige Verletzung der Vorprüfungspflicht durch die definitive Prüfung des Bauvorhabens geheilt. Zudem wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels im Beschwerdeverfahren geheilt worden. Die aGF-Berechnung sei nachvollziehbar und die Grenzabstände seien nicht verletzt. Art. 77 KRG sei nicht verletzt und Art. 82 KRG finde in diesem Fall keine Anwendung. Ebenfalls finde Art. 51 Abs. 2 BG keine Anwendung, weil dieser nur für Autogaragen mit direkter Ausfahrt auf die Strasse gelte. Zur Kostenfrage nehme sie keine Stellung. 8. In der Replik vom 18. April 2012 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Sie bezweifle weiterhin die genaue Berechnung der aGF. Betreffend Grenzabstandsverletzungen gebe es Widersprüche zwischen der Gemeinde und dem Rechtsvertreter der Gemeinde und dem Rechtsvertreter der Bauherrschaft. Als Seite eines Gebäudes im Sinne von Art. 40 Abs. 1 BG könne immer nur die gesamte Fassadenlänge gelten, unter Berücksichtigung schräg abgewinkelter Fassadenteile. Für das Näherbaurecht liege keine schriftliche Vereinbarung vor. Dieses sei von der Beschwerdegegnerin 2 nur für das Untergeschoss beantragt worden. Art. 77 KRG und Art. 82 KRG hätten in vorliegender Konstellation den gleichen rechtlichen Inhalt. Die Erteilung eines Näherbaurechts zur Ermöglichung eines Bauprojekts sei eine Ausnahmebewilligung und die Baubehörde habe den Ermessensspielraum von Art. 77 KRG und Art. 82 KRG überschritten. Es gebe auch ein öffentliches Interesse an der Vermeidung einer zu engen Baudichte im Tourismusort …. und an der Verhinderung von Überbauungen mit städtischem Charakter. Die Ausfahrt münde nicht auf das eigene Grundstück, sondern in eine Privatstrasse, die die rechtliche Erschliessung zweier Mehrfamilienhäuser östlich des Grundstücks der Bauherrschaft darstelle. Die Vorschriften des Strassenverkehrsgesetzes (SVG) gälten auf dieser öffentlich zugänglichen Strasse. Ein ebener Vorplatz gegenüber der Quartierstrasse fehle. Art. 51 Abs. 2 BG sei verletzt. Zudem werde eine Expertise über die AZ-Berechnung und die Berechnung des Winkels zu Ecke Punkt 5 des Bauprojekts verlangt. 9. In der Duplik vom 25. April 2012 hielt … an ihren Rechtsbegehren fest. Über den Umfang der Unterschreitung der zulässigen aGF bestünden leicht unterschiedliche Auffassungen. Die aGF sei aber eingehalten. Baubehörde sei der Gemeindevorstand und es sei dessen Sache, im Rahmen des Bewilligungsverfahrens das Baugesetz zu interpretieren. Selbst wenn das Bauamt die Grenzabstandsvorschriften anders interpretierte als die Baubehörde, was bestritten werde, wäre dies belanglos. Zudem entspreche die Interpretation der Grenzabstandsvorschrift durch die Baubehörde dem Wortlaut von Art. 40 BG. Eine willkürliche Anwendung dieser Bestimmung sei nicht erfolgt. Der Entscheid, ein Näherbaurecht einzuräumen, sei keine Frage des Baugesetzes. Die Gemeinde als Grundeigentümerin könne dies entscheiden. Dieser Entscheid könne nur angefochten werden, wenn die Einräumung solcher Rechte nicht in der Kompetenz des Gemeindevorstandes läge. Dann aber müsste die Beschwerdeführerin nicht die Baubewilligung, sondern die Einräumung des Näherbaurechts anfechten. Dies habe sie nicht getan. Hier sei nur zu prüfen, ob diesem vereinbarten Näherbaurecht öffentliche Interessen entgegenstehen. Die Erschliessung der Einstellhalle sei aus dem Blickwinkel der Verkehrssicherheit optimal.10. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie auf den angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Anfechtungsobjekte im vorliegenden Verfahren sind die Baubewilligung vom 6. Dezember 2011 und der Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2011 der Gemeinde ... Streitig und zu prüfen sind, ob die Gemeinde die Baueinsprache von … zu Recht abgewiesen hat und ob die Baubewilligung zu Recht an … erteilt wurde. b) Auf den vorliegenden Fall findet das KRG vom 4. Dezember 2005; am 1. November 2005 in Kraft getreten, die Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO) in der teilrevidierten Fassung vom 13. September 2011; am 1. Oktober 2011 in Kraft getreten, die Interkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB) vom 22. September 2005; am 1. Oktober 2011 in Kraft getreten, sowie das Baugesetz der Gemeinde …, welches am 18. Januar 2011 in Kraft getreten ist, Anwendung. Dieses sieht in seinem Art. 66 vor, dass für alle Sachverhalte, die nicht im BG geregelt sind, kantonales Recht gilt. Im BG ist die Bemessung der Fassadenlänge nicht geregelt. 2. Die Beschwerdeführerin rügt, es seien die Grenzabstände durch nicht berücksichtigte grössere Mehrlängen gegenüber den Parzellen 3319, 1751 und 3766 verletzt worden. Gemäss Art. 7 Abs. 1 des Anhangs 1 zur IVHB i.V.m. Art. 66 BG ist der Grenzabstand die Entfernung zwischen der projizierten Fassadenlinie und der Parzellengrenze. Die Gebäudelänge ist gemäss - dem aufgrund der Ausführungen unter Ziff. 1 b) der Erwägungen hier folglich anwendbaren - Art. 4 Abs. 1 des Anhangs 1 zur IVHB die längere Seite des flächenkleinsten Rechtecks, welches die projizierte Fassadenlinie umfasst. Die Gebäudebreite ist gemäss Art. 4 Abs. 2 des Anhangs 1 zur IVHB die kürzere Seite des flächenkleinsten Rechtecks, welches die projizierte Fassadenlinie umfasst. Diese neu vom kantonalen Recht vorgesehene Berechnungsweise wurde im vorliegenden Fall von der Gemeinde und der Bauherrschaft folglich zu Unrecht nicht berücksichtigt. Berücksichtigt man diese, verlängert sich die Fassadenlänge der Nordostfassade. Folglich verlängert sich auch der Mehrlängenzuschlag. Die Nordostfassade muss demnach in der Ecke 6 einen grösseren Grenzabstand als 5.44 m einhalten. Dies ist aber durch die korrekte Anwendung der IVHB nicht der Fall. Daraus folgt, dass zumindest der Grenzabstand gegenüber der Parzelle 1751 verletzt ist. 3. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Baueinsprache zu Unrecht von der Gemeinde abgewiesen wurde. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtenen Entscheide sind aufzuheben. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich eine Überprüfung der weiteren, von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 73 des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) zulasten der Beschwerdegegnerinnen. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdegegnerinnen haben daher die Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Das Gericht erachtet die eingereichte Honorarnote von Fr. 6‘911.70 als angemessen. Sie geht je zur Hälfte zulasten der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Baubewilligung vom 6. Dezember 2011 und der Einspracheentscheid vom 6. Dezember 2011 werden aufgehoben.2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3‘000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 238.-- zusammen Fr. 3‘238.-- gehen je zur Hälfte zulasten von … und der Gemeinde ... und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … und die Gemeinde … haben ... aussergerichtlich mit je Fr. 3‘455.85 (inkl. MWST) zu entschädigen.