Obergericht des Kantons Bern 2. Zivilkammer Cour suprême du canton de Berne 2e Chambre civile Entscheid ZK 18 453 Hochschulstrasse 17 Postfach 3001 Bern Telefon +41 31 635 48 02 Fax +41 31 634 50 53 obergericht-zivil.bern@justice.be.ch www.justice.be.ch/obergericht Bern, 28. November 2018 Besetzung Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Oberrich- ter Schlup Gerichtsschreiberin Peng Verfahrensbeteiligte A.________ vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beklagter/Beschwerdeführer gegen Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland, Neuengasse 8, Postfach 5555, 2501 Biel Vorinstanz C.________ D.________ beide vertreten durch Rechtsanwältin E.________ Gegenpartei im Hauptverfahren Gegenstand Ordnungsbusse Beschwerde gegen die Verfügung der Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland vom 4. September 2018 (JBS 18 1003) 2 Regeste: Ordnungsbusse im Schlichtungsverfahren Darf die Schlichtungsbehörde eine Partei für ihr Nichterscheinen zur Schlichtungsverhand- lung gestützt auf Art. 128 ZPO mit einer Ordnungsbusse bestrafen? Im vorliegenden Fall wird diese Frage bejaht (E. 13). Erwägungen: I. 1. 1.1 Die Kläger D.________ und C.________ (nachfolgend: Gegenpartei im Hauptver- fahren) riefen am 31. Juli 2018 die Schlichtungsbehörde Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Vorinstanz) an. Sie beantragten, es sei die Ungültigkeit der Kündi- gung wegen Zahlungsverzugs der Wohnung an der F.________strasse (Nr.) .________ in Biel durch den Beklagten A.________ (nachfolgend: Beschwerdefüh- rer) festzustellen (pag. 1). 1.2 Die Vorinstanz lud die Parteien mit Verfügung vom 8. August 2018 (pag. 6 ff.) zum persönlichen Erscheinen an der Schlichtungsverhandlung am 28. August 2018 vor. Die Parteien wurden u.a. auf die Säumnisfolgen hingewiesen. Gelb angestrichen war zudem folgender Hinweis: «Die beklagte Partei wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihr im Fall ihres Nichterscheinens zur Verhandlung in An- wendung von Art. 128 Abs. 1 ZPO eine Ordnungsbusse bis CHF 1'000.00 auf- erlegt werden kann.» 1.3 Auf Ersuchen der Gegenpartei im Hauptverfahren wurde die Verhandlung auf den 4. September 2018 verschoben. Die Parteien wurden in der entsprechenden Ver- fügung (pag. 13 f.) wieder auf die Säumnisfolgen nach Art. 206 der Zivilprozess- ordnung (ZPO; SR 272) hingewiesen. Art. 128 Abs. 1 ZPO blieb unerwähnt. 2. Der Beschwerdeführer blieb der Schlichtungsverhandlung unentschuldigt fern. In der Folge stellte die Vorinstanz seine Säumnis fest, auferlegte ihm eine Ordnungs- busse von CHF 1'000.00 und unterbreitete den Parteien einen Urteilsvorschlag. Die Gegenpartei im Hauptverfahren unterzog sich der Kündigung per 31. Oktober 2018. Gemäss Urteilsvorschlag sollte die Kündigung statt per 31. August 2018 erst per 31. Oktober 2018 Wirkung entfalten. Zur Ordnungsbusse führte die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer sei ausdrücklich und gelb unterlegt auf Art. 128 Abs. 1 ZPO hingewiesen worden. Trotzdem sei er unentschuldigt nicht erschienen. Er ha- be zudem die Ursache zum Verfahren gesetzt, indem er ausserordentlich das Miet- verhältnis gekündigt habe, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorgelegen hät- ten. Dieses Verhalten werde als Störung des Geschäftsgangs der Schlichtungs- behörde und mutwillige Prozessführung gewertet (pag. 21 ff.).3 3. Der Beschwerdeführer verlangte mit Beschwerde vom 14. September 2018 (pag. 32 ff.) die Aufhebung der Ordnungsbusse und eventualiter deren angemes- sene Herabsetzung. Er bestritt, dass sein Nichterscheinen zu einer Störung des Geschäftsgangs geführt habe. Es fehle an einer qualifizierten Säumnis. Der Be- schwerdeführer wandte zudem ein, er habe keine Kenntnis von der Vorladung zum Schlichtungstermin erhalten, da diese lediglich der Liegenschaftsverwalterin G.________ AG eröffnet worden sei. Er habe den Termin mangels Kenntnis nicht wahrnehmen können. Weiter habe er mangels vorgängiger Androhung von den zu erwartenden disziplinarischen Konsequenzen im Falle des Nichterscheinens nichts gewusst. Es habe sich auch nicht um einen «Wiederholungsfall» gehandelt. Schliesslich habe er keine Gelegenheit erhalten, sich zur Ordnungsbusse an sich und deren allfälligen Höhe äussern zu können, worin eine Verletzung des rechtli- chen Gehörs liege. Die Busse sei zu hoch und trage einem bestrittenen, aber allfäl- ligen – leichten – Verschulden nicht Rechnung. 4. 4.1 Die Vorinstanz erachtete in ihrer Stellungnahme die Zustellung der Vorladung als korrekt. Die G.________ AG sei auf dem amtlichen Formular als Vertreterin des Vermieters angegeben gewesen. Deshalb sei die Zustellung nur an die Vertretung möglich gewesen. Diese habe die Verfügungen entgegengenommen. 4.2 Zur Androhung der Ordnungsbusse führte die Vorinstanz aus, dass diese in der Terminverschiebung nicht ausdrücklich erwähnt worden sei. Allerdings sei in Ziff. 5 festgehalten worden, dass die Verfügung vom 8. August 2018 aufrecht bleibe. So- mit sei klar gewesen, dass das Fernbleiben am Verhandlungstermin allenfalls dis- ziplinarische Folgen nach sich ziehen würde. 4.3 Weiter machte die Vorinstanz geltend, dass die Ordnungsbusse nicht nur mit dem Umstand begründet worden sei, dass der Beschwerdeführer unentschuldigt dem Verhandlungstermin ferngeblieben sei. Es sei auch berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer mit einer offensichtlich ungerechtfertigten ausserordentlichen Kündigung die Ursache für das Verfahren selbst gesetzt habe. Die Mieterschaft sei nicht mit der Bezahlung des Mietzinses in Verzug gewesen. Die ausserordentliche Kündigung vom 20. Juli 2018 sei ausgesprochen worden, als die Zahlungsfrist von dreissig Tagen gemäss der Verzugsanzeige vom 19. Juli 2018 noch gelaufen sei. Indem der Beschwerdeführer am Termin nicht erschienen sei, habe er Desinteres- se an der Klärung des Sachverhalts manifestiert. Mit seinem Verhalten habe er un- nötigen Aufwand verursacht. Es habe Zeit für die Verhandlung reserviert werden müssen und diese sei für ein anderes Verfahren nicht zur Verfügung gestanden. Zudem hätten zu entschädigende Fachrichter aufgeboten werden müssen. Dies habe auch der Allgemeinheit unnötige Kosten verursacht. 4.4 Die Höhe der Busse begründete die Vorinstanz damit, dass der Beschwerdeführer seit anfangs Jahr bereits zweimal säumig habe erklärt werden müssen. Dies sei das dritte Mal gewesen, erstmals mit Androhung einer Busse. Die Höhe berück- sichtige auch, dass ein Renditeobjekt vorhanden sei und der Beschwerdeführer von einer professionellen Liegenschaftsverwaltung vertreten werde, von der ein professionelles Verhalten erwartet werden könne.4 5. Die Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer zugestellt. Er liess sich nicht mehr vernehmen. II. 6. Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit- tel zulässig ist (Art. 60 ZPO). 7. Die Ordnungsbusse ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 128 Abs. 4 i.V.m. Art. 319 Bst. b Ziff. 1 ZPO). 8. Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeit zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess- ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 9. Der Beschwerdeführer leistete den einverlangten Kostenvorschuss von CHF 600.00 fristgerecht (Art. 59 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Art. 98 ZPO). 10. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde kann somit eingetreten werden. 11.Beweisanträge 11.1 Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine offensicht- lich unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerdeinstanz prüft die vorgebrachten Rügen aufgrund der bereits vor erster Instanz vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und eingereichten Beweis- mittel, d.h. aufgrund des Prozessstoffs, der schon der Vorinstanz vorlag. Neue Tat- sachenbehauptungen und Beweismittel sind dagegen vor oberer Instanz ausge- schlossen (sog. striktes Novenverbot, Art. 326 Abs. 1 ZPO). 11.2 Neben der Anwaltsvollmacht (Beschwerdebeilage [BB] 1) und der angefochtenen Verfügung (BB 2) reichte der Beschwerdeführer noch den Übermittlungszettel be- treffend die angefochtene Verfügung vom 4. September 2018 (BB 3) und einen Handelsregisterauszug der G.________ AG vom 13. September 2018 (BB 4) ein. Die BB 3 befindet sich bereits als pag. 28 f. in den Akten und bei der BB 4 handelt es sich um eine offenkundige Tatsache. Eine solche kann das Gericht als notori- sche Tatsache berücksichtigen, auch wenn sie weder behauptet noch bewiesen worden ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 / 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1). Sie stellt dementsprechend auch kein Novum dar und kann bei der Beurteilung der Beschwerde beigezogen werden. 11.3 Die Vorinstanz reichte mit ihrer Stellungnahme die Beilagen A1 bis A7 und B1 bis B4 ein. Es handelt sich dabei um die Zustellnachweise ihrer Verfügungen vom 5 8. August 2018 und vom 13. August 2018. Diese Zustellnachweise stellen keine Noven dar und können im Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden. 11.4 Zu der vom Beschwerdeführer beantragten Parteibefragung ist festzuhalten, dass eine solche nicht notwendig erscheint, da dadurch keine relevanten neuen Er- kenntnisse zu gewinnen wären (antizipierte Beweiswürdigung). Deshalb ist der Beweisantrag betreffend Parteibefragung abzuweisen. III. 12.Zustellung der Vorladung 12.1 Die Vorladung vom 8. August 2018 (pag. 6 ff.) und die Terminverschiebung vom 13. August 2018 (pag. 13 f.) wurden der Vertreterin des Beschwerdeführers und nicht ihm persönlich zugestellt (vgl. Beilagen zur Stellungnahme der Vorinstanz). Dies fusste auf dem Umstand, dass er das Vertretungsverhältnis auf dem Kündi- gungsformular angegeben hatte (vgl. Beilagen zum Schlichtungsgesuch). 12.2 Wenn eine Partei im Vorfeld zu einer gerichtlichen Streitigkeit ein Vertretungsver- hältnis angibt, so verläuft die gerichtliche Kommunikation an die Adresse der Ver- tretung, solange diese nicht zurückmeldet, dass sie die betreffende Person nicht (mehr) vertritt (vgl. Art. 137 ZPO). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Das Vertretungsverhältnis figuriert auf dem Kündigungsformular, welches ebenfalls die Rechtsmittelbelehrung (Verweis auf die Schlichtungsbehörde) enthält. Auch wenn es sich dabei nicht um eine Handlung mit Blick auf eine gerichtliche Auseinander- setzung handelte, so war doch absehbar, dass eine solche folgen könnte. Es lag auf der Hand, im Schlichtungsgesuch die im Kündigungsformular figurierenden An- gaben zu übernehmen. Der Beschwerdeführer muss sich auf seinen Angaben be- haften lassen. Im internen Verhältnis muss der Beschwerdeführer sich an seine Vertreterin halten. Deren Kenntnisse werden ihm zugerechnet. 12.3 Die Zustellung der Vorladung bzw. der Terminverschiebung erfolgte somit rechts- genüglich. 13.Voraussetzungen für eine Ordnungsbusse 13.1Rechtliche Grundlage 13.1.1 Wer im Verfahren vor Gericht den Anstand verletzt oder den Geschäftsgang stört, wird mit einem Verweis oder einer Ordnungsbusse bis zu CHF 1‘000.00 bestraft (Art. 128 Abs. 1 ZPO). Bei bös- oder mutwilliger Prozessführung können die Par- teien und ihre Vertretungen mit einer Ordnungsbusse bis zu CHF 2'000.00 und bei Wiederholung bis zu CHF 5‘000.00 bestraft werden (Art. 128 Abs. 3 ZPO). 13.1.2 Unbestritten ist, dass eine Disziplinarmassnahme nach Art. 128 ZPO bei Nichter- scheinen vor der Schlichtungsbehörde dem Grundsatz nach möglich ist. Es bedarf gemäss dem Bundesgericht einer vorgängigen Androhung und die qualifizierenden Voraussetzungen von Art. 128 ZPO (Störung des Geschäftsgangs bzw. bös- oder mutwillige Prozessführung) müssen erfüllt sein (BGE 141 III 265 E. 5.1 und E. 5.2 S. 268 f.).6 13.2Androhung der Ordnungsbusse 13.2.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Vorladung vom 8. August 2018 (pag. 6 ff.) darauf hingewiesen, dass ein Nichterscheinen bussenträchtig sein könnte. Dies genügt als Androhung, auch wenn der Hinweis in der Vorladung für die verschobene Verhand- lung (pag. 13 f.) nicht wiederholt wurde. Die Möglichkeit einer Sanktionierung mit- tels Busse war nun bekannt und der Konnex zum Nichterscheinen erstellt. Dass sich die Androhung nicht auf ein bestimmtes Schlichtungsdatum, sondern generell auf das Erscheinen zum geladenen Schlichtungstermin bezog, ist offensichtlich. Es gibt keinen Grund, an das Erscheinen zum ursprünglich vorgesehenen Termin im August 2018 strengere Anforderungen anzulegen als zum Ersatztermin im Sep- tember 2018. Der Beschwerdeführer musste somit im Fall des unentschuldigten Fernbleibens mit der Möglichkeit einer Busse rechnen. 13.2.2 Die Vorinstanz verwies bei der Androhung einer Busse auf Art. 128 Abs. 1 ZPO (pag. 7), begründete die Busse aber auch mit einem Verstoss gegen Abs. 3 dieser Bestimmung (pag. 24). Da die zu sanktionierende Widerhandlung klar benannt war (Nichterscheinen), kommt es auf die Angabe der genauen gesetzlichen Grundlage nicht an, zumal die angedrohte Höhe der Busse nicht überschritten wurde. 13.3Begründung der Ordnungsbusse 13.3.1 Der Beschwerdeführer wurde zum persönlichen Erscheinen vorgeladen, liess sich aber trotzdem weder hören, blicken noch vertreten. Dass dies nicht das erste – sondern seit Anfang des Jahres 2018 das dritte – Mal war, dass der Beschwerde- führer säumig war, darf (entgegen der pauschalen Bestreitung in der Beschwerde) als erstellt angenommen werden. Ansonsten hätte kein Anlass bestanden, ihm – offenbar entgegen den Gepflogenheiten – eine Ordnungsbusse anzudrohen. 13.3.2 Der administrative Aufwand der Vorinstanz wurde durch das Nichterscheinen des Beschwerdeführers nicht wesentlich erhöht. Wenn er anwesend gewesen wäre, hätte er an der Verhandlung einen Vergleichsvorschlag sanktionslos ablehnen können. Die Vorinstanz konnte zudem unabhängig von seiner Teilnahme einen Ur- teilsvorschlag vorlegen. Die Zeit war damit nicht nutzlos vertan. 13.3.3 Die Erschwernis liegt darin, dass – entgegen der Absicht des Gesetzgebers – überhaupt kein Schlichtungsversuch durchgeführt werden konnte. Einer ausseror- dentlich eindringlichen Aufforderung der Vorinstanz keinerlei Beachtung zu schen- ken, zeugt von fehlender Einsicht in die Absicht des Gesetzgebers und wenig Re- spekt vor der Institution der Schlichtungsbehörde sowie den Verfahrensbeteiligten. 13.3.4 Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Kündigung des Mietverhältnisses we- gen Zahlungsverzugs gemäss Aktenlage unbegründet war. Es war für den Be- schwerdeführer absehbar, dass die Kündigung als ungültig erkannt werden würde. Eine rechtswidrige Kündigung auszusprechen und damit der im Recht stehenden Gegenpartei den Gang vor die Schlichtungsbehörde abzufordern, am entsprechen- den Verfahren aber in keiner Weise aktiv teilzunehmen, muss als mutwillige Pro- zessführung bezeichnet werden.7 13.4Höhe der Busse 13.4.1 Was die Höhe der Busse betrifft, so richtet sich diese nach dem Verhältnismässig- keitsprinzip und liegt im pflichtgemässen Ermessen des Vorsitzenden (vgl. NINA J. FREI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 12 und N. 32 zu Art. 128 ZPO). Die Rechts- mittel der ZPO kennen keine Unangemessenheitsrüge (vgl. E. 11.1 oben). Daraus folgt, dass die oberen kantonalen Zivilgerichte letztlich nur bei Rechtsfehlern bei der Ermessensausübung einzugreifen haben, also bei Ermessensüberschreitung oder -unterschreitung sowie Ermessensmissbrauch (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 8 f. zu Art. 310 ZPO). Solche Rechtsfehler liegen etwa vor, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten berücksichtigt wer- den müssen. In Ermessensentscheide ist schliesslich immer dann einzugreifen, wenn diese zu einem offensichtlich unbilligen Ergebnis oder zu einer stossenden Ungerechtigkeit führen (BGE 142 III 612 E. 4.5 S. 617; 136 III 278 E. 2.2.1 S. 279 mit Hinweisen = Pra 2010 Nr. 140 S. 917). 13.4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör erfordert nicht, dass sich eine Partei zur Höhe der beabsichtigten Busse im Voraus äussern kann. Es genügt, wenn ihr eine Busse angedroht wird und sie den rechtlichen Rahmen kennt (vgl. BGE 141 III 265 E. 5.2 S. 269). 13.4.3 Die Busse von CHF 1‘000.00 erscheint zwar als recht hoch. Sie überschreitet je- doch den angedrohten Maximalbetrag nicht. Ausserdem ist zu beachten, dass gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO eine mutwillige Prozessführung mit Bussen bis zu CHF 2‘000.00 sanktioniert werden kann. Es handelt sich bei der Busse von CHF 1‘000.00 also nicht um den gesetzlichen Höchstbetrag, sondern um die Hälfte davon. Insofern erscheint die Höhe der Busse nicht offensichtlich unbillig und trägt dem mittleren Verschulden des Beschwerdeführers Rechnung. Die Vorinstanz hat keinen Rechtsfehler in der Ermessensausübung begangen. 14.Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer zu Recht eine Ordnungsbusse von CHF 1‘000.00 auferlegt hat. Folglich ist die ange- fochtene Verfügung vom 4. September 2018 zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. IV. 15. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 16. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00 (Art. 46 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), werden dem Beschwer- deführer zur Bezahlung auferlegt und mit dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).8 17. Der Gegenpartei im Hauptverfahren kommt im vorliegenden Verfahren keine Par- teistellung zu. Ihr ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.9 Die Kammer entscheidet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Beschwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und mit dem von ihm in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren gesprochen. 4. Zu eröffnen: - dem Beschwerdeführer, v.d. seinen Anwalt - der Vorinstanz Mitzuteilen: - der Gegenpartei im Hauptverfahren, v.d. ihre Anwältin Bern, 28. November 2018 Im Namen der 2. Zivilkammer Die Referentin: Oberrichterin Grütter Die Gerichtsschreiberin: Peng Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und Art. 113 ff. des Bundesge- richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., Art. 72 ff. und Art. 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwer- den müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und Art. 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gege- benenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt weniger als CHF 30'000.00. Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.