Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2023 240 502 2023 241 Arrêt du 18 décembre 2023 Chambre pénale Composition Président : Laurent Schneuwly Juges : Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffier : Florian Mauron Parties A.________, partie plaignante et recourante, représentée par Me Guillaume Berset, avocat contre JUGE DES MINEURS, autorité intimée et B.________, intimé, représenté par Me Adrien de Steiger, avocat Objet Non-entrée en matière (art. 310 CPP) Recours du 20 septembre 2023 contre l'ordonnance du Juge des mineurs du 29 août 2023 Requête d’assistance judiciaire du 20 septembre 2023Tribunal cantonal TC Page 2 de 5 attendu qu'en date des 9 septembre 2021 et 2 décembre 2021, C.________, née en 2003, et A.________, née en 2006, ont déposé plainte pénale à l'encontre de leur père, B.________, notamment pour voies de fait, menaces, injures et actes d'ordre sexuel avec des enfants (F 21 9727/2000 ss); que dans la plainte de A.________ du 2 décembre 2021, il était mentionné que B.________ aurait toléré que son fils, B.________, né le en 2000, mineur au moment des faits, aurait eu « un comportement inadéquat » envers A.________. Celle-ci aurait en effet été victime d'actes d'ordre sexuel avec tentative de viol de sa part (DO/001026); que lors de son audition filmée du 16 février 2022, A.________ a déclaré en substance que B.________ lui aurait enlevé le pyjama et la culotte durant une nuit quand elle avait 9 ans. Elle a de plus précisé qu'elle dormait dans la chambre de sa mère et qu'en se réveillant, elle avait constaté que son pantalon de pyjama ainsi que sa culotte étaient baissés (DO/001024). Son mandataire, Me Guillaume Berset, a indiqué dans son mémoire de recours du 20 septembre 2023 qu'une plainte était formellement déposée par A.________ au sens des déclarations faites lors de son audition filmée du 15 février 2022 (recte : 16 février 2022); que lors de son audition par la police du 15 février 2022, C.________ a notamment expliqué que B.________ lui aurait avoué avoir voulu toucher A.________ (« (…) Elle dormait dans la chambre des parents, elle dormait, elle m’a appelée, elle a crié et mon frère avait tiré son pantalon et essayé de la toucher, j’ai vu qu’il avait fait ça (…) Sur le coup, il m’avait avoué avoir fait ça, qu’il avait baissé son pantalon et qu’il avait essayé de la toucher et que c’était notre père qui lui avait demandé de faire ça (…) » (DO/001020); que le 17 mars 2023, B.________ a été auditionné par la police comme personne appelée à donner des renseignements. Il a alors nié les faits qui lui sont reprochés (DO/001005); que la police a déposé son rapport d’enquête le 3 avril 2023 (DO/001000 ss); qu'en date du 29 août 2023, le Juge des mineurs a rendu une ordonnance de non-entrée en matière, considérant que l'action pénale concernant les faits précités était prescrite en vertu des art. 187 ch. 1 CP et 36 al. 1 let. a DPMin; que par l’intermédiaire de son avocat, A.________ s’est opposée à cette ordonnance par écriture du 20 septembre 2023 adressée au Juge des mineurs, concluant notamment à ce que celle-là soit annulée pour défaut de notification valable ainsi qu'à ce que l'instruction à l'encontre de B.________ soit formellement reprise sur la base de l'art. 191 CP, au motif que la tentative d'actes d'ordre sexuel aurait été commise alors qu'elle dormait; qu’elle a en outre requis le bénéfice de l’assistance judiciaire; que le 12 octobre 2023, le Juge des mineurs a transmis cette écriture à la Chambre de céans comme objet de sa compétence. Il a précisé qu’il constatait effectivement un vice de forme quant à la notification de l’ordonnance à A.________ et que la prescription en cas d’infraction au sens de l’art. 191 CP, dirigée contre un enfant de moins de 16 ans, court en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans, de sorte que « [l]a prescription ne sera par conséquent pas acquise »; que le 25 octobre 2023, le Ministère public a renoncé à se déterminer sur le recours;Tribunal cantonal TC Page 3 de 5 que par ordonnance du 15 novembre 2023 de la Juge déléguée de la Chambre de céans, un défenseur d’office pour la procédure de recours a été désigné à B.________ en la personne de Me Adrien de Steiger; que B.________ s’est ensuite déterminé, par l’intermédiaire de son défenseur d’office, en date du 4 décembre 2023. Au vu de la motivation du recours et de la prise de position du Juge des mineurs, il s’en est remis à la décision de la Chambre de céans. En cas d’annulation de l’ordonnance de non- entrée en matière, il a conclu à ce que l’instruction soit reprise et à ce qu’il soit nommé défenseur d’office « pour ce dossier concernant A.________ »; que la recourante s’est encore déterminée spontanément le 11 décembre 2023, maintenant notam- ment sa conclusion tendant à l’octroi de l’assistance judiciaire et réclamant une indemnité équitable de CHF 1'000.-, frais de justice à la charge de l’Etat; qu’au préalable, se pose la question de savoir si le Juge des mineurs est bien compétent pour con- naître de l’affaire en question, respectivement s’il convient d’appliquer ou non les dispositions du droit et de la procédure pénale des mineurs (cf. art. 3 al. 2 DPMin). En effet, il ressort du dossier qu’une procédure a été ouverte en juillet 2021 contre B.________ auprès du Ministère public pour actes d’ordre sexuel avec des enfants, éventuellement contrainte sexuelle, actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (cf. ordonnance de désignation d’un défenseur d’office du 24 août 2021 dans la cause F 21 6164), soit avant la dénonciation des faits que le recourant aurait commis alors qu’il était mineur. Cette question, qui devra être élucidée par les autorités judiciaires concernées, peut en l’état demeurer ouverte. En effet, d’une manière ou d’une autre, les conditions de recevabilité du recours sont en l’occurrence réunies, en particulier sous l’angle du délai de 10 jours à respecter en tout état de cause (cf. art. 396 al. 1 CPP), et le recours doit être admis, comme on le verra ci-après; que la Chambre pénale statue sans débats (art. 397 al. 1 CPP); qu’à teneur de l'art. 310 al. 1 let. b CPP, le ministère public (ou le juge des mineurs) rend immédiate- ment une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police qu'il existe des empêchements de procéder. Constitue un tel empêchement la prescription acquise de l'action pénale (cf. not. arrêt TF 6B_7/2014 du 21 juillet 2014 consid. 4.2.4); que selon l’art. 191 CP, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel. Selon la jurisprudence, est incapable de résistance la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Une personne endormie est sans résistance au sens de la norme pénale (cf. arrêt TF 6B_1204/2017 du 17 mai 2018 consid. 2.1 et les références citées); qu'aux termes de l'art. 36 al. 2 DPMin et de l'art. 97 al. 2 CP, la prescription de l'action pénale court en tout cas jusqu'au jour où la victime a 25 ans, en cas d'infraction prévue à l'art. 191 CP dirigée contre un enfant de moins de 16 ans; qu’au vu des déclarations citées ci-devant et A.________ n’ayant aujourd’hui que 17 ans, une application de l’art. 191 CP ne saurait être exclue à ce stade, de sorte que l’action pénale ne peut pas être considérée comme prescrite; que ce constat suffit déjà à admettre le recours et à annuler l’ordonnance de non-entrée en matière querellée, sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner le grief du vice de forme;Tribunal cantonal TC Page 4 de 5 que la cause est ainsi renvoyée au Juge des mineurs, charge à lui et au Ministère public de déter- miner quelle autorité est compétente pour connaitre de l’affaire, comme signalé ci-devant; que la recourante requiert d’être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, avec désignation d’un conseil juridique gratuit. Au vu des circonstances particulières du cas d’espèce, il sera fait droit à cette requête pour la procédure de recours sans de plus amples développements, Me Guillaume Berset lui étant désigné en qualité de conseil juridique gratuit; qu’il n’appartient en revanche pas à la Chambre de céans, autorité de recours, de désigner un défenseur d’office à l’intimé pour l’ensemble de la procédure pénale, cette décision appartenant à l’autorité de première instance; que la Chambre pénale arrête elle-même les indemnités dues tant au défenseur d’office qu’au conseil juridique gratuit pour la procédure de recours (RFJ 2015 73); qu’au vu des opérations effectuées par les deux avocats, en particulier la prise de connaissance de l’ordonnance querellée, la rédaction/l’examen du recours (2 pages), la rédaction/l’examen de la détermination du 4 décembre 2023 (2 pages), la prise de connaissance des quelques autres correspondances et l’analyse du présent arrêt, une durée de l’ordre de 2 ½ heures au tarif horaire de CHF 180.- semble raisonnable et adéquate dans les deux cas, ce qui correspond à une indemnité de CHF 500.-, débours compris, mais TVA par CHF 38.50 en sus; qu’il est précisé que si la partie plaignante bénéficie de l'assistance judiciaire gratuite et ne doit ainsi pas assumer ses frais d'avocat, elle ne subit aucun dommage à ce titre et n'a ainsi pas droit à une indemnité fondée sur l'art. 433 CPP (arrêt TF 6B_1292/2016 du 2 octobre 2017 consid. 3.1 et les références citées); que les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'477.- (émolument : CHF 300.-; débours : CHF 100.-; indemnité du conseil juridique gratuit de la recourante : CHF 538.50; indemnité du défenseur d’office de l’intimé : CHF 538.50), sont laissés à la charge de l’Etat; (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 5 de 5 la Chambre pénale arrête : I. Le recours est admis. Partant, l’ordonnance de non-entrée en matière du Juge des mineurs du 29 août 2023 est annulée. La cause lui est renvoyée, charge à lui et au Ministère public de déterminer quelle autorité est compétente pour connaitre de l’affaire. II. Pour la procédure de recours, A.________ est mise au bénéfice de l’assistance judiciaire, avec désignation d’un conseil juridique gratuit en la personne de Me Guillaume Berset, avocat à Fribourg. III. L'indemnité due pour la procédure de recours à Me Adrien de Steiger, défenseur d'office de B.________, est fixée à CHF 500.-, TVA par CHF 38.50 en sus. IV. L'indemnité due pour la procédure de recours à Me Guillaume Berset, conseil juridique gratuit de A.________, est fixée à CHF 500.-, TVA par CHF 38.50 en sus. V. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 1'477.- (émolument : CHF 300.-; débours : CHF 100.-; indemnité du conseil juridique gratuit de A.________: CHF 538.50; indemnité du défenseur d’office de B.________ : CHF 538.50), sont laissés à la charge de l’Etat. VI. Notification. Cette ordonnance peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Toutefois, en tant qu'il concerne la fixation de son indemnité, cet arrêt peut faire l'objet, de la part du défenseur d’office, d'un recours au Tribunal pénal fédéral (art. 135 al. 3 let. b CPP) dans les dix jours qui suivent la notification de l’arrêt rédigé (art. 396 al. 1 CPP). La procédure est régie par les art. 379 à 397 CPP (art. 39 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération, RS 173.71). L'acte de recours doit être adressé au Tribunal pénal fédéral, case postale 2720, 6501 Bellinzone. Fribourg, le 18 décembre 2023/swo Le Président Le Greffier