Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-1182/2011 Arrêt du 25 mai 2011 Composition Gérard Scherrer (président du collège), François Badoud, Nina Spälti Giannakitsas, juges, William Waeber, greffier. Parties A._______, né le […], Erythrée, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure Objet Asile (non-entrée en matière) et renvoi; décision de l'ODM du 7 février 2011 / […]. D-1182/2011 Page 2 Vu la demande d'asile déposée en Suisse par A._______ en date du 19 mai 2010, l'audition du 4 juin 2010, au cours de laquelle celui-ci a notamment exposé qu'il avait quitté l'Erythrée, en octobre 2007, qu'il s'était rendu en Italie, où il avait été enregistré, en septembre 2008, qu'il avait vécu presqu'un an dans ce pays en tant que requérant d'asile, qu'il était ensuite allé en Hollande, en avril 2009, où il avait déposé une demande d'asile et qu'il avait été renvoyé en Italie, en janvier 2010, d'où il avait rejoint la Suisse, cette même audition, au terme de laquelle A._______ a été amené à faire valoir ses observations quant à un éventuel retour en Italie, pays qui apparaissait être compétent pour le traitement de sa demande d'asile, la décision du 16 juin 2010, par laquelle l'ODM n’est pas entré en matière sur la demande du requérant, a prononcé son renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure, lui reprochant notamment d'avoir violé son devoir de collaboration en faisant sciemment disparaître ses lignes papillaires et en empêchant ainsi de procéder avec succès à l'examen dactyloscopique à laquelle doivent se soumettre les requérants d'asile, le recours interjeté par l'intéressé, le 22 juin 2010, contre cette décision, par l'intermédiaire de son représentant, désigné par procuration du 17 juin 2010, l'arrêt du 8 septembre 2010, par lequel le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) a admis ce recours et renvoyé la cause à l'ODM pour complément d'instruction et nouvelle décision, le courrier du 29 septembre 2010, par lequel l'autorité de première instance a convoqué A._______ afin de procéder à un nouvel examen dactyloscopique, le résultat de cet examen, pratiqué le 13 octobre 2010, qui a révélé, après vérification dans l'unité centrale du système européen Eurodac, que l'intéressé avait déposé une demande d'asile en Hollande, le 2 septembre 2009,D-1182/2011 Page 3 le courrier du 18 octobre 2010, par lequel l'ODM a invité A._______ à lui faire connaître les éventuels obstacles à un transfert en Hollande, invitation restée sans réponse, la décision du 7 février 2011, notifiée le 10 février suivant, par laquelle l'ODM, se fondant sur l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), n'est pas entré en matière sur la demande d'asile, a prononcé le renvoi (transfert) de Suisse de l'intéressé vers l'Italie, ainsi que l'exécution de cette mesure, et a constaté l'absence d'effet suspensif à un éventuel recours, le recours déposé, le 19 février 2011, contre cette décision, dans lequel l'intéressé reproche à l'ODM d'avoir à plusieurs égards violé son droit d'être entendu et fait valoir que la compétence de l'Italie pour le traitement de sa demande d'asile n'est pas établie à satisfaction de droit, la décision incidente du 3 mars 2011, par laquelle le Tribunal a admis la demande d'assistance judiciaire partielle qui avait été déposée simultanément au recours, la détermination de l'ODM du 21 mars 2011, proposant le rejet de ce recours, le courrier du 11 avril 2011, dans lequel A._______ a en substance confirmé son argumentation précédemment développée, et considérant que, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu’en particulier, les décisions rendues par l’ODM concernant l’asile peuvent être contestées, par renvoi de l’art. 105 LAsi, devant le Tribunal, lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] et non réalisée en l'espèce, statue définitivement,D-1182/2011 Page 4 que, conformément à l’art. 108 al. 2 LAsi, le recours contre une décision de non-entrée en matière doit être déposé dans les cinq jours ouvrables dès la notification de la décision attaquée, qu’en l’espèce, la décision attaquée a été notifiée à A._______, le 10 février 2011, que le délai de recours est ainsi arrivé à échéance le 17 février 2011, que la notification du prononcé de l'ODM est toutefois viciée, qu'en effet, le recourant avait désigné, par procuration du 17 juin 2010, un mandataire habilité à le représenter dans le cadre de sa procédure d'asile, que l'existence du mandat ressortait des actes du dossier de l'autorité de première instance, que celle-ci aurait dès lors dû envoyer sa décision au mandataire constitué (cf. art. 11 al. 1 et 3 PA), qu'une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA), qu'en pareil cas, le destinataire qui constate le vice doit cependant réagir dans un délai raisonnable, sans quoi il risque de perdre la protection de l'art. 38 PA et de se voir opposer l'irrecevabilité de son recours pour cause de tardiveté (cf. à ce sujet, YVES DONZALLAZ, La notification en droit interne suisse, Berne 2002, p. 568 s.; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 2002, p. 319; RES NYFENEGGER, in : Christoph Auer/Markus Müller/ Benjamin Schindler (Hrsg), Praxiscommentar VwVG, ad art. 11 p. 170), que l'intéressé a satisfait à cette obligation en l'espèce, que le recours, remis à un office postal le 19 février 2011, ne saurait dans ces conditions être considéré comme tardif, que présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et par une partie ayant qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA), il est ainsi recevable,D-1182/2011 Page 5 que l'intéressé fait préalablement valoir qu'en tenant son mandataire à l'écart de la procédure, depuis sa reprise en septembre 2010, l'ODM a violé son droit d'être entendu, que, comme exposé ci-dessus, il est vrai que l'autorité inférieure se devait d'expédier toutes ses communications au mandataire valablement désigné, qu'en omettant de procéder de cette manière, elle a violé le droit d'être entendu du recourant, que ce droit étant de nature formelle, sa violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment de la question de savoir si elle a eu une influence sur l'issue de la cause (cf. ATAF 2008/47 consid. 3.3.4 et les arrêts cités), que lorsque le vice est constitutif d'une grave violation de procédure, il est en outre exclu que l'autorité de recours le répare, motif pris de l'économie de procédure, qu'en l'occurrence, le vice ne saurait être qualifié de grave et irréparable, qu'en effet, la convocation expédiée à l'intéressé, le 29 septembre 2010, n'avait pour but que de procéder un examen dactyloscopique, dans la mesure où l'ODM n'avait pas pu le faire au moment du dépôt de la demande d'asile, qu'il s'agissait d'une simple démarche, de type administratif, à laquelle doivent se soumettre les requérants d'asile, que l'invitation à s'exprimer sur l'exécution d'un transfert en Hollande, envoyée le 18 octobre 2010, n'avait quant à elle aucune raison d'être et ne saurait avoir empêché l'intéressé de défendre ses droits (cf. considérants ci-dessous), qu'en tout état de cause, A._______ a pu faire valoir ses arguments et exercer son droit d'être entendu dans le cadre de la procédure de recours, que l'affaire peut et doit donc être examinée sur le fond, que, selon l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, l'office fédéral n'entre pas en matière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un Etat D-1182/2011 Page 6 tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la procédure d'asile et de renvoi, qu'en application de l'accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'office fédéral examine la compétence relative au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressortissant d'un pays tiers (ci-après: règlement Dublin II, JO L 50 du 25.2.2003; cf. art. 1 et 29a al. 1 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l'asile relative à la procédure [OA 1, RS 142.311]), qu'aux termes de l'art. 3 par. 1 du règlement Dublin II, une demande d'asile est examinée par un seul Etat membre, celui-ci étant déterminé à l'aide des critères fixés par son chapitre III, que, selon ces critères, l'Etat compétent est celui où réside déjà en qualité de réfugié un membre de la famille du demandeur puis, successivement, celui qui a délivré au demandeur un titre de séjour ou un visa, celui par lequel le demandeur est entré, régulièrement ou non, sur le territoire de l'un ou de l'autre des Etats membres, et celui auprès duquel la demande d'asile a été présentée en premier (cf. art. 5 en relation avec les art. 6 à 13 du règlement Dublin II), qu'en dérogation aux critères de compétence relevés ci-dessus, chaque Etat membre a la possibilité d'examiner la demande d'asile de la personne concernée (cf. la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II et la clause humanitaire prévue à l'art. 15 de ce règlement; cf. également l'art. 29a al. 3 OA 1), que l'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile est tenu de reprendre en charge, dans les conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin II, le demandeur d'asile dont la demande est en cours d'examen, a été retirée ou a été rejetée, et qui se trouve, sans en avoir reçu la permission, sur le territoire d'un autre Etat membre (cf. art. 16 par. 1 points c), d) et e) du règlement Dublin II),D-1182/2011 Page 7 qu'en l'espèce, il ressort des déclarations de A._______ qu'en septembre 2008 au plus tard, il est arrivé sur le territoire Italien, où il a vécu durant presqu'un an en tant que requérant d'asile, qu'il ressort également de ses propos qu'il a ensuite quitté ce pays pour déposer une demande d'asile en Hollande, que l'unité centrale du système européen Eurodac révèle que le recourant a effectivement déposé une demande d'asile en Hollande, le 2 septembre 2009, que A._______ a ensuite été transféré en Italie par les autorités hollandaises, en janvier 2010, que l'Italie a accepté de le réadmettre sur son territoire, que A._______ y a vécu à nouveau plusieurs mois après son transfert, avant de rejoindre la Suisse pour y déposer une nouvelle demande d'asile, que, le 27 décembre 2010, l'ODM a adressé une demande de reprise en charge à l'Italie, que ce pays n'y a pas répondu, qu'il est donc considéré comme l'ayant acceptée (cf. art. 20 par. 1 point b du règlement Dublin II), qu'à l'évidence, les éléments de preuve et indices sur la bases desquels s'est fondé l'ODM pour établir la compétence de l'Italie satisfont aux exigences de l'art. 18 par. 3 du Règlement Dublin, applicable en l'espèce par renvoi de l'art. 20 par. 3 (cf. CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3ème éd., Vienne/Graz 2010, p. 174), qu'en définitive, tous les actes du dossier viennent confirmer les faits tels que l'intéressé les a lui-même relatés, qu'à son arrivée en Suisse, celui-ci savait que l'Italie était le pays compétent pour le traitement de sa demande d'asile, le relevant expressément dans ses propos (cf. procès-verbal de l'audition du 4 juin 2010, p. 7), D-1182/2011 Page 8 que, dans son arrêt du 8 septembre 2010, le Tribunal avait d'ailleurs déjà mentionné qu'au vu des dires du recourant, la compétence pour traiter la demande d'asile ressortissait à l'Italie, que l'autorité de première instance, qui avait accordé le droit d'être entendu au recourant sur un éventuel transfert en Italie, n'avait ainsi pas à instruire l'affaire sous l'angle d'un transfert en Hollande, que, partant, elle ne devait pas inviter l'intéressé à se déterminer sur les conséquences d'un tel transfert, ni n'avait à lui transmettre de pièces en relation avec celui-ci, que l'Italie est ainsi compétente pour le traitement de la demande d'asile, qu'elle est partie à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101), à la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105), à la Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés (Conv., RS 0.142.30) et au Protocole additionnel du 31 janvier 1967 (Prot., RS 0.142.301), que le recourant n'a pas fourni le moindre élément permettant de considérer que ce pays faillirait à ses obligations internationales, en niant ses droits fondamentaux et en le renvoyant en Erythrée au mépris du principe de non-refoulement ou de l'art. 3 CEDH, au cas où il invoquerait des obstacles établissant un risque concret et sérieux d'y subir des traitements prohibés par les conventions précitées, qu'il a uniquement fait valoir qu'il lui serait difficile de survivre dans ce pays, qu'il n'a toutefois en rien démontré qu'un retour était de nature à mettre son existence en danger, que, sauf circonstances exceptionnelles, telle en particulier la nécessité, non donnée en l'espèce, de recevoir des soins complexes et indispensables dont l'interruption équivaudrait sans doute possible à un traitement cruel et inhumain, des conditions d'existence, même très précaires, ne sauraient constituer un traitement prohibé par l'art. 3 CEDH et revêtir un caractère suffisant pour empêcher tout transfert dans un pays européen partie à l'accord d'association à Dublin,D-1182/2011 Page 9 que, dans ces conditions, le transfert se révèle licite, que, pour les mêmes raisons, il n'existe pas non plus de motifs humanitaires au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1, qu'il n'y a donc pas lieu d'appliquer la clause de souveraineté prévue à l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II, que l'ODM a ainsi à juste titre refusé d'entrer en matière sur la demande d'asile du recourant, en application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, et prononcé son renvoi (ou transfert) de Suisse vers l'Italie, en application de l'art. 44 al. 1 LAsi, aucune exception à la règle générale du renvoi n'étant réalisée (art. 32 OA 1), que les questions relatives à l'existence d'un empêchement à l'exécution du renvoi (ou transfert) pour des raisons tirées de l'al. 3 et de l'al. 4 de l'art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr, RS 142.20) ne se posent plus séparément, dès lors qu'elles sont indissociables du prononcé de la non-entrée en matière (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral E-5644/2009 du 31 août 2010 consid. 10), qu'au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision de l'ODM du 7 février 2011 confirmée, que les frais de procédure devraient être mis à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que, malgré le rejet du recours, en raison du vice de procédure soulevé à juste titre en l'espèce, il est toutefois renoncé à la perception de ces frais, la demande d'assistance judiciaire partielle devenant ainsi sans objet, qu'il convient par ailleurs d'allouer des dépens au recourant, lesquels sont mis à la charge de l'autorité inférieure (cf. ATAF 2008/47 consid. 5 p. 680 s.), qu'en l'absence de décompte de prestations, l'indemnité due à ce titre est fixée à Fr. 400.-, (dispositif page suivante)D-1182/2011 Page 10 le Tribunal administratif fédéral prononce: 1. Le recours est rejeté. 2. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 3. L'ODM est invité à verser au recourant une indemnité de Fr. 400.- à titre de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l’ODM et à l’autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Gérard Scherrer William Waeber Expédition :