B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-5697/2019 U r t e i l v o m 1 3 . N o v e m b e r 2 0 1 9 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richter Walter Lang; Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch MLaw Cora Dubach, Freiplatzaktion Basel, Asyl und Integration, (…) Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 26. September 2019 / N (…). D-5697/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 31. Dezember 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Am 14. Januar 2016 wurde er im Empfangs - und Verfahrens- zentrum (EVZ) B._______ (heute: Bundesasylzentrum […]) summarisch befragt und am 31. Mai 2017 durch das SEM vertieft zu seinen Asylgründen angehört. B. Zur Begründung seines A sylgesuchs machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, er sei sri -lankischer Staatsangehöriger tamilischer Ethnie und sei im Jahr (…) von der Pillaiyan-Gruppe gezwungen worden, für diese als (…) sowie im (…) Bereich tätig zu sein. Dabei sei er an einen USB-Stick gelangt, auf welchem Bildmaterial des Politikers P . gespeichert gewesen sei. Er habe P . den USB-Stick zukommen lassen und sich gleich- zeitig geweigert, weitere (…) für die Pillaiyan -Gruppe zu machen. In der Folge sei er vom CID (Criminal Investigation Department) befragt und von Vertretern der Pillaiyan-Gruppe behelligt – auch geschlagen – worden. Seine Mutter habe die Vorfälle der Polizei gemeldet und Anzeige erstattet. Trotzdem sei er weiterhin von den Vorgenannten behelligt worden. Im Jahr (…) sei er nach Singapur ausgereist, sei aber nach einem Monat nach Sri Lanka zurückgekehrt, da sich keine Weiterreisemöglichkeit ergeben habe. Seitens des CID sei er wiederholt schikaniert und geschlagen worden. Im Jahr 2015 sei er während fünf Tagen vom CID festgehalten, gefoltert und sexuell missbraucht worden. Er habe um sein Leben gefürchtet und sich deshalb entschieden, sein Heimatland zu verlassen. C. Mit Verfügung vom 26. September 2019 – eröffnet am 30. September 2019 – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen- schaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers vermöchten weder den Anforderungen an die Glaub- haftigkeit gemäss Art. 7 AsylG (SR 142.31) noch den Voraussetzungen an die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG stand zuhalten. Aufgrund von Vorbringen, welche als Nachschub zu qualifizieren seien, sowie wider- sprüchlichen, vagen und unsubstanziierten Angaben seien die Asylvorbrin- gen als unglaubhaft zu werten. Den eingereichten Beweismitteln attestierte D-5697/2019 Seite 3 die Vorinstanz keinen Beweiswert, da diese einerseits als blosse Gefällig- keitsschreiben oder als leicht käuflich erwerbbare und zudem leicht fälsch- bare Dokumente zu qualifizieren seien. Sodann sei anzumerken, dass die Vorbringen bezüglich der Pillaiyan -Gruppe per Datum des Entscheides nicht mehr aktuell seien, da diese paramilitärischen Gruppierungen zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr in dieser Form tätig seien und Pillaiyan sel- ber im Jahr 2015 inhaftiert worden sei. Dies zeige auf, dass der staatliche Schutz bezüglich solchen Gruppierungen vorhanden und grundsätzlich zu- gänglich sei, so dass diese Vorbringen auch keine Asylrelevanz zu entfal- ten vermöchten. Ausserdem sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer wissentlich Personen zu deren Ermordung durch die Pillaiyan-Gruppe ge- fahren habe, "sodass diese Vorbringen im Weiteren asylunwürdig gemäss Art. 53 AsylG erscheinen [würden] und [er] vom Asyl sowie der Flüchtlings- eigenschaft auszuschliessen" wäre. Für die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz wird auf die angefoch- tene Verfügung verwiesen. D. Mit Eingabe vom 30. Oktober 201 9 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Er bean- tragte, die vorinstanzliche Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und ihm sei Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbark eit des Wegweisungsvollzugs zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zur vollständigen Erhebung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. In ver- fahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses so- wie um Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin. Der Rechtsmitteleingabe wurden eine Kopie der angefochtenen Verfü- gung, eine Vollmacht, zwei Fotos sowie eine Kostennote beigelegt. E. Am 1. November 2019 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein- gang der Beschwerde. D-5697/2019 Seite 4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten (AS 2016 3101); f ür das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015). 1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Bes chwerde legitimiert (Art. 105 und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschie den (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Be- schwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). D-5697/2019 Seite 5 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 4. 4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund- sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, National i- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be- gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken (Art. 3 Abs. 2 AsylG). 4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge- geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa- chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG). 5. Auf Beschwerdeebene wird in formeller Hinsicht eine Verletzung des Un- tersuchungsgrundsatzes geltend gemacht. Der Beschwerdeführer habe bei der Rückübersetzung des Anhörungspro- tokolls erwähnt, dass er während der fünftägigen Haft sexuell missbraucht worden sei. Aufgrund der Anwesenheit von Frauen sei es ihm während der Anhörung nicht möglich gewesen, über diese Missha ndlungen zu spre- chen. Er habe um eine Anhörung mit einem reinen Männerteam gebeten. Er sei sodann informiert worden, dass er im Bedarfsfall nochmals vorgela- den werde, um zu diesem Thema von einem Männerteam angehört zu wer- den. Die Vorinstanz habe es aber in der Folge unterlassen, den Beschwer- deführer zu einer erneuten Anhörung über die geltend gemachten Miss- handlungen vorzuladen. Bei den sexuellen Misshandlungen handle es sich zweifelsohne um ein wesentliches Element seiner Vorbringen, weshalb eine zweite Anhörung angezeigt gewesen wäre. Die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und es liege eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes vor. D-5697/2019 Seite 6 6. 6.1 Verfahrensrechtliche Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, die Kassation der angefochtenen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38). 6.2 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26 - 33 VwVG kon- kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGE 2009/35 E. 6.4.1). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffen en, sich zur Sache zu äussern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf- klärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht der Partei dar. Mit dem Gehörsanspruch korreliert die Pflicht der Be- hörden, die Vorb ringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Be- troffenen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung angemessen zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- respektive Asylverfahrens (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollstän- dige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn nicht alle für den Ent- scheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden, unrichti g, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird, so dass diese nicht zum Gegenstand eines Beweisverfah- rens gemacht wird, oder weil Beweise fals ch gewürdigt worden sind. Der Untersuchungsgrundsatz gilt nicht uneingeschränkt, sondern findet sein Korrelat in der Mitwirkungspflicht der asylsuchenden Person (vgl. Art. 8 AsylG). 6.3 Gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 6 der Asylverord- nung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) wird die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt, wenn konkrete Hin- weise auf geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen. Geschlechtsspezi- fisch ist die Verfolgung dann, wenn sie in der Form sexueller Gewalt statt- findet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (vgl. hierzu BVGE 2015/42 E. 5.2). Das Geschlecht soll auch bei der Auswahl der weiteren D-5697/2019 Seite 7 anwesenden Personen berücksichtigt werden. Art. 6 AsylV 1 ist eine Aus- gestaltung de s rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst, erlittene Übergriffe möglichst frei und unbeeinträch- tigt von Schamgefühlen schildern können. Gleichzeitig d ient sie dazu, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten. Da diese Schutz- vorschrift nicht bloss ein Recht der asylsuchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der vorgesehenen W eise vorzugehen, sobald entsprechende Hinweise vorliegen, ist sie von Amtes wegen anzuwenden. Ein Verzicht der betroffe- nen asylsuchenden Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts respektive im Rahmen eines gleichgeschlechtlichen Teams könnte nur dann angenommen werden, wenn er ausdrücklich erklärt wird (vgl. Urteil des BVGer D-6857/2016 vom 15. Februar 2018 E. 4.1 m.w.H.). 6.4 6.4.1 Nach Durchsicht der Akten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Einwand des Beschwerdeführers berechtigt ist. 6.4.2 Vorneweg ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich dem BzP-Protokoll keine Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung entnehmen liessen. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für die Anhörung vom 31. Mai 2017 kein gleichgeschlechtliches Team or- ganisiert hatte. Der Beschwerdeführer gab allerdings im Rahmen der Rückübersetzung durch die anwesende Dolmetscherin anlässlich der Anhörung zu Protokoll, dass er während der fünftägigen Haft sexuell missbraucht worden sei. Bis anhin habe er dies nicht erwähnt, weil Frauen anwesend seien. Er wünsche sich deshalb eine weitere Anhörung mit einem reinen Männerteam (vgl. A14/22 S. 2 1). Auch die anwesende Hilfswerksvertretung regte eine er- neute Anhörung mit einem gleichgeschlechtlichen Team an (vgl. A14/22 S. 22). Damit lagen ausreichend konkrete Hinweise auf eine mögliche ge- schlechtsspezifische Verfolgung vor, welche das SEM zur Anwendung der Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV1 und entsprechender Durchführung einer ergänzenden Anhörung des Beschwerdeführers durch ein reines Männer- team hätte veranlassen müssen. Die betroffene Person kann zwar grund- sätzlich auf eine Befragung in einem gleichgeschlechtlichen Team verzich- ten, jedoch kann ein solcher Verzicht nur dann angenommen werden, wenn die Person explizit auf diese Möglichkeit hingewiesen und der Verzicht aus- drücklich erklärt wird (vgl. Urteil des BVGer D-6857/2016 vom 15. Februar D-5697/2019 Seite 8 2018 E. 4.4). Vorliegend kann von einem entsprechenden Verzicht des Be- schwerdeführers keine Rede sein. Ihm wurde vielmehr in Aussicht gestellt, im Bedarfsfall werde er noch einmal vorgeladen, um zu diesem Thema von einem Männerteam angehört zu werden (vgl. A14/22 S. 21). Eine ergän- zende Anhörung zu dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten sexu- ellen Missbrauch fand in der Folge jedoch nicht statt. Der Beschwerdefüh- rer wurde somit zu r geltend gemachten geschlechtsspezifischen Verfol- gung nicht befragt und der Sachverhalt somit nicht vollständig erstellt. 6.4.3 Dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung festhielt, die geltend gemachte Haft sei als nachgeschoben zu erachten, ändert am vor- stehend Gesagten nichts. Erst nach korrekt durchgeführter Anhörung kann geprüft werden, ob die Vorbringen als glaubhaft zu erachten sind oder nicht. Im Übrigen ist bereits an dieser Stelle auf den grundsätzlich be- schränkten Beweiswert der BzP hinzuweisen (vgl. EMARK 1993 Nr. 3). 6.4.4 Indem das SEM den Beschwerdeführer trotz konkreter Hinweise auf mögliche sexuelle Übergriffe nicht durch ein reines Männerteam (ergän- zend) anhören liess, hat es den Sachverhalt unrichtig beziehungsweise un- vollständig festgestellt und das rechtliche Gehör de s Beschwerdeführers verletzt. Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Ge- hör ist es unerheblich, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1 auch Ein fluss auf das Ergebnis hatte. Das SEM ist daher aufzufordern, die entsprechenden, mit den oben aufgezeigten Schutzvor- schriften in Einklang stehenden Massnahmen zu ergreifen, und gestützt darauf das Asylgesuch neu zu beurteilen. 7. Im vorliegenden Fall ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, zu- mal die Erstellung des Sachverhalts weiterer Abklärungen, insbesondere einer weiteren Anhörung des Beschwerdeführers durch ein Männerteam, bedarf. Dies würde den Rahmen des Beschwerdeverfahrens sprengen. Angesichts der Rückweisung der Sache erübrigt sich eine Auseinanderset- zung mit den weiteren Vorbringen auf Beschwerdeebene und den dem Ge- richt zu den Akten gereichten Beweismitteln, weil das Beschwerdedossier ebenfalls Gegenstand des wiederaufzunehmenden erstinsta nzlichen Ver- fahrens sein und das SEM sich damit zu befassen haben wird. 8. Die Beschwerde ist somit im Sinne der Erwägungen gutzuheissen. Die vor-D-5697/2019 Seite 9 instanzliche Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans SEM zurückzuweisen. 9. Mit vorliegendem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung wird damit ebenfalls gegenstandslos. 10.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm im Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren notwendigerweise er- wachsenen Parteikosten zuzusprechen , womit auch der Antrag auf Ge- währung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 110a AsylG gegenstandlos wird. Der in der Kostennote vom 30. Oktober 2019 ausgewiesene Aufwand (Besprechungen mit Klienten: 2 Std.; Aktenstu- dium und juristische sowie länderspezifisch Abklärungen: 2 Std.; Überset- zung durch Dolmetscher: 2 Std. [à Fr. 80. -]; Verfassen der Beschwerde: 10 Std.; Kostennote: 0.5 Std.) von total 16.5 Stunden erscheint nicht als vollumfänglich angemessen. Die ausschweifenden Ausführungen in der Beschwerdeschrift zum Tatsächlichen sind als nicht notwendig zu bezeich- nen und deshalb nicht vollumfänglich zu entschädigen. Für das Verfassen der Beschwerde erweist sich ein zeitlicher Aufwand von 6 Stunden als an- gemessen. Sodann ist festzuhalten, dass das Erstellen der Kostennote als im Stundenansatz enthaltene Sekreta riatsarbeit zu beurteilen ist. Insge- samt kann sodann von einem Zeitaufwand von 10 Stunden à Fr. 150.– aus- gegangen werden, hinzu kommen Auslagen von insgesamt Fr. 164.– (Dol- metscher- und Portokosten). Dem Beschwerdeführer ist somit eine Partei- entschädigung zu Lasten des SEM in der Höhe von Fr. 1‘664.– zuzuspre- chen. (Dispositiv nächste Seite) D-5697/2019 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt wird. 2. Die Verfügung des SEM vom 26. September 2019 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientsc hädigung von insgesamt Fr. 1‘664.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Regula Frey Versand: