B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4098/2013 U r t e i l v o m 1 8 . D e z e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Corrado Bergomi. Parteien A._______, vertreten durch Dr. iur. Felix López, Advokat, Gesuchstellerin, gegen Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation SBFI, Effingerstrasse 27, 3003 Bern, Vorinstanz, Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW), Giessereistrasse 18, 8005 Zürich, Erstinstanz. Gegenstand Revisionsgesuch zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2013 (B-241/2013). B-4098/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (nachfolgend: Gesuchstellerin) legte im September 2011 die Berufsprüfung Vertiefungsrichtung Immobilien -Bewirtschafterin ab. Am 10. Oktober 2011 teilte ihr die Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft SFPKIW (nachfolgend: Prüfungskommission oder Erstinstanz) mit, dass sie die Prüfung nicht bestanden habe. B. Gegen den Entscheid der Erstinsta nz erhob die Gesuchstellerin am 10. November 2011 Beschwerde beim Bundesamt für Berufsbildung und Technologie (seit 1. Januar 2013: Staatssekretariat für Bildung, Fo r- schung und Innovation, SBFI, nachfolgend auch Vorinstanz). Im Rahmen des Schriftenwechsels wurden der Gesuchstellerin von der Erstinstanz 4.5 weitere Notenpunkte zugestanden. Mit den zusätzlichen Notenpun k- ten erreichte sie 261 von 264 für das Bestehen der Prüfung erforderlichen Punkte. Eine weitere Korrektur erfolgte seitens der Vorinstanz nicht, we s- halb diese mit Entscheid vom 4. Dezember 2012 die Beschwerde abwies. C. Gegen den Entscheid der Vorinsta nz erhob die Gesuchstellerin am 15. Januar 2013 Beschwerde beim Bundesverwal tungsgericht. Das Bun- desverwaltungsgericht korrigierte seinerseits die Punkteverteilung um weitere 1.5 Punkte nach oben, womit der Gesuchstellerin insgesamt 262.5 von 264 Punkten zugestanden wurden, was jedoch für das Best e- hen der Prüfung nach wie vor nich t ausreichend war. Die Beschwerde wurde daher mit Urteil vom 22. April 2013 abgewiesen. D. Betreffend des Beschwerdeentscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2013 reichte die Gesuchstellerin am 18. Juli 2013 ein Rev i- sionsgesuch ein. Sie begrün det ihr Gesuch damit, dass das Gericht ihrer Ansicht nach versehentlich eine in den Akten liegende erhebliche Tats a- chen übersehen habe. Sie bringt ausserdem vor, dass eine entspreche n- de Berücksichtigung dieser Tatsache eine Korrektur der Bewertung um weitere 1.5 Punkte zur Folge hätte, womit die Bestehensgrenze von 264 Punkten erreicht sei. Entsprechend beantragt die Gesuchstellerin, das Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2013 sei aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Der ursprünglich angefochtene Pr ü- fungsentscheid sei dahingehend abzuändern, dass die Bewertung für die schriftliche Prüfung im Fach Immobilienbewirtschaftung 4.0 betrage und B-4098/2013 Seite 3 demgemäss der Prüfungsentscheid der Prüfungsbehörde "Prüfung b e- standen" laute und der Gesuchstellerin der Titel "Immobilienbewirtschafte- rin mit eidgenössischem Fachausweis" zuerkannt werde. Auf Einzelheiten des Gesuchs sowie allfällige weitere Vorbringen wird in den Erwägungen eingegangen, soweit diese für den Ausgang dieses Ver- fahrens von Relevanz sind. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsge- setzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) beurteilt das Bundesve r- waltungsgericht endgültig Beschwerden über das Ergebnis von Prüfu n- gen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Es ist ausserdem zuständig für die Revision von Urteilen, die es in sei ner Funktion als B e- schwerdeinstanz gefällt hat (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 S. 242). 1.2 Gemäss Art. 45 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) gelten für die Revision von Urteilen des Bundesve r- waltungsgerichts die Art. 121–128 BGG sinn gemäss. Nach Art. 47 VGG findet auf Inhalt, Form und Ergänzung des Revisionsgesuches Art. 67 Abs. 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) Anwendung, welcher seinerseits unter anderem auf die Artikel 52 und 53 VwVG verweist. 1.3 Das Revisionsgesuch ist ein ausserordentliches Rechtsmittel, das sich gegen einen rechtskräftigen Beschwerdeentscheid richtet. Wird das Gesuch gutgeheissen, beseitigt dies die Rechtkraft des angefochtenen Urteils, und die bereits entschiedene Streitsa che ist neu zu beurteilen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 247 Rz. 5.36). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht zieht auf Gesuch hin seine Urteile aus den in Art. 121–123 BGG aufgeführ ten Gründen in Revision (Art. 45 VGG). Soweit Urteile des Bundesverwaltungsgerichts mittels Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden können, sind die möglichen B-4098/2013 Seite 4 Gründe auf diesem Weg vorzubringen, und das Rechtsmittel der Revision entfällt insoweit (Art. 46 VGG, vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwa l- tungsgericht, Basel 2008, S. 247 Rz. 5.42). 1.5 Gemäss Art. 127 BGG ist ein Schriftenwechsel nur insofern einzule i- ten, als das Revisionsgesuch nicht für unzul ässig oder unbegründet b e- funden wird. 2. 2.1 Im Revisionsgesuch ist insbesondere der angerufene Revisionsgrund anzugeben und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens im Sinne von Art. 124 BGG darzutun. 2.2 Die Gesu chstellerin mach t den Revisionsgrund der versehentlichen Nichtberücksichtigung von in den Akten liegenden erheblichen Tatsachen (Art. 121 Bst. d BGG) geltend und zeigt ausserdem die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens auf. Die Gesuchstellerin war Par tei und Adre s- satin des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2013. Sie hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des besagten Urteils und ist daher zur Einreichung des Revisionsges u- ches legitimiert (vgl. HANSJÖRG SEILER / NICOLAS VON WERDT / ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz (BGG): Bundesgesetz über das Bu n- desgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 121 Rz. 8). Auf das frist - und formgerecht eingereichte Revisionsgesuch ist deshalb einzutreten. 3. Ein Entsc heid des Bundesverwaltungsgerichts muss revidiert werden, wenn das Gericht in den Akten liegende erhebliche Tatsachen aus Verse- hen nicht berücksichtigt hat. 3.1 Zunächst muss ein Versehen vorliegen. Auf Versehen beruht eine Feststellung nur dann, wenn sie darauf zurückzuführen ist, dass das G e- richt eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht in ihrem wirklichen Wortlaut) wahrg e- nommen hat (BGE 115 II 399, 400 E. 2a; BGE 96 I 193, 197 E. 2). Dieser Schluss drängt sich erst auf, wenn klar ist, dass das Gericht das Akte n- stück bei der Bildung seiner Überzeugung auch nicht sinngemäss einb e- zogen hat, dass es also in den Akten unentdeckt oder vergessen worden B-4098/2013 Seite 5 ist. Davon kann aber nur die Rede sein, wenn die Berücksichtigung des übergangenen Aktenstücks zeigt, dass das Gericht einem blanken Irrtum verfallen ist, d.h. eine in Wirklichkeit, nämlich ohne das Versehen nicht gewollte Feststellung getroffen hat ( vgl. HANSJÖRG SEILER / NICOLAS VON WERDT / ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz (BGG): Bundesg e- setz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 121 Rz. 27). Das Versehen ist von der falschen Würdigung einer Tatsache und der feh- lerhaften Einschätzung ihrer Bedeutung, beides Rechtsfragen, abzugren- zen (BGE 122 II 17, 19. E. 3). Folglich kommt dieser Revisionsgrund nicht zum Tragen, wenn das Gericht eine Tatsache bewusst nicht berücksic h- tigt hat, weil es diese als unerheblich betrachtet hat (BGE 96 I 279, 280 E. 3). Ebenso kann die rechtliche Würdigung eines Sachverhalts von den Prozessparteien als noch so falsch empfunden werden, zu einer Revision berechtigt sie nicht (vgl. ELISABETH ESCHER, in: Bundesgerichtsgesetz, Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basel 2011, N. 9 zu Art. 121 BGG, PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, Bernard Corboz et al. [Hrsg.], Bern 2009, N. 18 zu Art. 121 BGG). 3.2 Schliesslich führt eine versehentlich nicht berücksichtigte Tatsache nur dann zur Aufhebung des Urteils, wenn sie erheb lich ist. Dies setzt voraus, dass der Entscheid anders hätte ausfallen müssen, wenn die Tat- sache, deren Ausserachtlassung gerügt wird, berücksichtigt worden wäre (BGE 122 II 17, 19 E. 3; BGE 101 I b 220, 222 E. 1). Dieser andere Pr o- zessausgang muss sich zudem zugunsten des Gesuchstellers auswirken, ansonsten ihm das Rechtsschutzunteresse an der Geltendmachung des Revisionsgrundes mangelt (BGE 115 II 399, 400 E. 2 a). 4. 4.1 Der von der Gesuchstellerin geltend gemachte Revisionsgrund betrifft die Bewertung der Aufgabe B1 im angefochtenen Entscheid. Es handelt sich hierbei um eine Fallstudie – die Erstellung eines Mietvertags anhand der Vorgaben der Eigentümerschaft. Der für di e hier zu beurteilende Fr a- ge relevante Teil der Aufgabenstellung lautete wie folgt: "[…].Sämtliche Wohnungsmietverträge haben eine dreimonatige Kündigungsfrist per Ende April und Ende Oktober. [Herr Moser findet die Nettomieten etwas zu tief und wünscht be i Neuvermietungen eine Erhöhung von jeweils 10%]. Um zahlreiche Mieterwechsel zu vermeiden, besteht er ausserdem auf einer festen Mindestvertragsdauer von einem Jahr." B-4098/2013 Seite 6 Die hieraus abgeleitete Lösung der Beschwerdeführerin für die Vertrag s- bestandteile Mietdauer / Kündigung lautet wie folgt: "Mietbeginn: 1. Juli 2011. Der Mietvertrag kann erstmals per 30. Juni 2012 g e- kündigt werden." "Kündigungsfrist: 3 Monate." "Kündigungsdatum: Jedes Monatsende, ausser Dezember." Gemäss der Musterlösung konnten für die korrekte Formulierung der Ver- tragsbestandteile Mietdauer / Kündigung und Kündigungsfrist insgesamt zwei Punkte erworben werden, wobei für die Unterbestandteile der dre i- monatigen Kündigungsfrist, für die Kündigungstermine von Ende April und Ende Oktober so wie für den sich daraus ergebenden erstmaligen Kündigungstermin vom 31. Oktober 2012 jeweils ein halber Punkt verg e- ben werden konnte. Die Beschwerdeführerin erhielt für diesen Vertrag s- bestandteil insgesamt nur einen halben Punkt für die korrekte Künd i- gungsfrist von drei Monaten. Die Oberexpertin der Prüfungskommission war der Ansicht, dass in der Aufgabenbeschreibung erwähnt sei, dass sämtliche Mietverträge als Kündigungstermine lediglich Ende April und Ende Oktober vorsähen. Die von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Kündigungsmöglichkeiten auf das Ende jeden Monats ausser Dezember sowie der sich daraus ergebende Endtermin der festen Vertragsdauer per 30. Juni 2012 seien daher nicht korrekt. Das Bundesverwaltungsgericht hält im angefochtenen Entscheid hie rzu Folgendes in Erwägung 4.4.3 fest: "Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, als es zutrifft, dass in der Prüfungsaufgabe nicht explizit vermerkt ist, dass die bisherigen Kündigungsfri s- ten auch in Bezug auf die neu abzuschliessenden Mietverträge gelten sollten. Auf der anderen Seite enthält die Aufgabenstellung den ausdrücklichen Hinweis, dass der Eigentümer auf einer festen Vertragsdauer von einem Jahr bestehe, um häufi- gere Mieterwechsel zu vermeiden. Die von der Beschwerdeführerin vorgeno m- mene Änderung gegenüber den bisherigen Mietverträgen bewirkte eine Verkü r- zung dieser festen Vertragsdauer und damit eine Verschlechterung der Vertrag s- position des Eigentümers. Die von ihr aufgeführten Praktikabilitätsgründe wi e- gen dies nicht auf, denn sie betreffen lediglich ihre eigenen Interessen als Bewirt- schafterin, nicht die Interessen des Eigentümers." B-4098/2013 Seite 7 Die Gesuchstellerin erachtet den genannten Revisionsgrund als verwir k- licht, weil nach ihrer Ansicht aus der Bemerkung in Erwägung 4.4 des a n- gefochtenen Entscheides, wonach mit der von ihr gewählten Lösung die gemäss Aufgabenstellung erwünschte Mindestvertragsdauer von einem Jahr nicht gewahrt sei, zu schliessen wäre, dass das Gericht eine offe n- sichtlich aktenwidrige Feststellung getroffen habe (vgl. Revisions gesuch S. 4). 4.2 Bei der von der Gesuchstellerin als "aktenwidrige Feststellung" b e- zeichneten Erwägung handelt es sich nicht um eine Tatsachenfestste l- lung, sondern um eine Würdigung und eine Abwägung der jeweils vorg e- brachten Argumente, wobei das Gericht letztlich zu einer eigenen Ei n- schätzung der Rechtslage gelangt, ohne sich hierbei auf die Ansicht der Parteien abzustützen. Inwiefern hierbei die relevanten, bei den Akten li e- genden Dokumente, namentlich die Aufgabenstellung, die Musterlösung, die Lösung der Gesuchstellerin sowie die Ansichten der Prüfungsko m- mission und diejenige der Gesuchstellerin übersehen worden sein sollten, ist nicht ersichtlich. Wie bereits erwähnt, ist es jedoch erforderlich, dass sich auch eine Nichtberücksichtigung gemäss Art. 12 1 Bst. d BGG auf den Inhalt der Tatsache, nicht auf deren rechtliche Würdigung beziehen müsste, um revisionsrechtlich relevant zu sein, und das Revisionsverfa h- ren, mit anderen Worten, insoweit ebenfalls nicht dazu dienen darf, eine angeblich unrichtige Wür digung der aktenkundigen Tatsache oder die daraus gezogenen Schlüsse einer erneuten Prüfung zu unterziehen. A l- lerdings ist anzuerkennen, dass in der oben zitierten Erwägung 4.4.3 des angefochtenen Entscheids die Begriffe Kündigungsfristen und Künd i- gungstermine verwechselt werden. Diese Verwechslung wird von der Ge- suchstellerin indessen nicht moniert und ist in casu letztlich auch für die Beurteilung des Vorliegens eines Revisionsgrundes nicht von Relevanz. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle be merkt, dass , entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin , die von ihr gewählten Kündigungsterm i- ne vom Gericht nicht als korrekt qualifiziert wurden, selbst wenn es ihr i n- sofern zugestimmt hat als dass "in der Prüfungsaufgabe nicht explizit vermerkt ist, dass die bisherigen Kündigungsfristen auch in Bezug auf die neu abzuschliessenden Mietverträge gelten sollten [Hervorhebung se i- tens des Bundesverwaltungsgerichts]". Dass die Beibehaltung der bish e- rigen Kündigungstermine dennoch der Aufgabens tellung zu entnehmen ist, ergibt sich nach Ansicht des Gerichts jedoch implizit aus dem in der Aufgabenstellung unbestritten klar vermerkten Eigentümerwunsch nach einer Vermeidung von häufigen Mieterwechseln und einer entspreche n-B-4098/2013 Seite 8 den Mindestvertragsdauer so wie ganz allgemein aus dem Gedanken heraus, dass eine Bewirtschafterin die Interessen des Eigentümers zu vertreten hat. Insofern ist nach Ansicht des Gerichts die Beibehaltung der bisherigen Kündigungstermine zur bestmöglichen Erhaltung der - der Aufgabenstellung entnehmbaren – Eigentümerinteressen und einer en t- sprechend optimierten Vertragsposition erforderlich. Jeglicher anderer Kündigungstermin ist daher als falsch zu betrachten, selbst wenn der g e- wählte Termin immerhin die Mindestvertragsdauer von einem Jahr b e- rücksichtigt, was nach Ansicht des Gerichts aber letztlich unerheblich ist. Der Revisionsgrund des versehentlichen Nichtberücksichtigens einer bei den Akten liegenden erheblichen Tatsache ist daher nicht gegeben. 4.3 Selbst wenn der Ansicht der Ges uchstellerin gefolgt werden könnte, und das Gericht eine bei den Akten liegende Tatsache übersehen haben sollte, ist nach wie vor fraglich, ob es sich auch um eine erhebliche Tatsa- che handelt. Von einer erheblichen Tatsache könnte jedenfalls ohnehin nicht ausge- gangen werden, da für den von der Beschwerdeführerin gewählten ers t- maligen Kündigungstermin noch nicht die volle Punktzahl von zwei Pun k- ten für diese Aufgabe erreicht würde, da das Gericht die von der B e- schwerdeführerin gewählten übrigen Kündigungste rmine in offensichtl i- cher Kenntnis der entsprechenden Aktenlage gewürdigt und als nicht kor- rekt erachtet hat. Die Bewertung könnte insofern entsprechend der Mu s- terlösung lediglich um höchstens einen halben Punkt erhöht werden, w o- mit die Grenze für das Best ehen der Prüfung – wenn auch nur knapp mit 263 von 264 erforderlichen Punkten – jedoch immer noch verfehlt wäre und die Gesuchstellerin keinen Prozessausgang zu ihren Gunsten hätte erwirken können. 4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine revisions rechtlich re- levanten Gründe dargetan sind. Das Gesuch um Revision des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2013 ist demzufolge abzuwe i- sen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens und unter Berücksichtigung des g e- habten Aufwandes sind die Verfahrenskosten mit Fr. 600.- zu veranschla- gen und der Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die B-4098/2013 Seite 9 Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Nach den mehrmaligen Punktekorrekturen gegen oben in den beiden Beschwerdeverfahren verfehlte die Gesuchstellerin ein posit i- ves Prüfungsergebnis nur sehr knapp. Aus der Sicht der Gesuchstellerin mag die Würdigung in E. 4.4.3 des angefochtenen Entscheides kn app, nicht leicht verständlich und im Ergebnis streng erscheinen, wenn auch darin kein Revisionsgrund gesehen werden kann. Es ist insofern ve r- ständlich, dass die Gesuchstellerin die ihr zur Verfügung stehenden Rechtsmittel auszuschöpfen versucht. In Anbetr acht der Gesamtumstä n- de rechtfertigt es sich unter Anwendung von Art. 6 Bst. b VGKE , der Ge- suchstellerin reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300.- auf- zuerlegen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 500.- wird der Gesuchstelle- rin zurückerstattet. 6. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). B-4098/2013 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Revisionsgesuch vom 18. Juli 2013 wird abgewiesen. 2. Der Gesuchstellerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 300. - auferlegt. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- verrechnet. Der Überschuss von Fr. 500. - wird ihr zurückerstat- tet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Gesuchstellerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs- formular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 3104/cip; Einschreiben); – die Erstinstanz (Einschreiben). Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Corrado Bergomi Versand: 19. Dezember 2013