Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2022 12 Arrêt du 24 mai 2022 Ie Cour d’appel civil Composition Président : Jérôme Delabays Juge : Dina Beti Juge suppléante: Annick Achtari Greffière : Julie Eigenmann Parties A.________, défendeur et appelant, représenté par Me João Lopes, avocat contre B.________, demanderesse et intimée, représentée par Me Marie- Eve Guillod, avocate Objet Mesures provisionnelles dans le cadre d'une procédure de divorce – Entretien entre époux Appel du 17 janvier 2022 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 4 janvier 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. B.________ et A.________ se sont mariés en 1982. Quatre enfants sont issus de cette union. Ils sont aujourd'hui tous majeurs. B. Par acte du 27 juillet 2020, B.________ a déposé une demande unilatérale de divorce, assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, à l'encontre de A.________. A titre provisionnel, elle a notamment conclu à ce que A.________ soit astreint à contribuer à son entretien par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 2'200.- dès le 1 er juillet 2020. Par décision du 4 janvier 2022, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine a partiellement admis la requête de mesures provisionnelles. Après avoir homologué l'accord partiel conclu par les parties en audience, elle a astreint A.________ à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension mensuelle de CHF 2'100.- dès le 1er avril 2021. C. Par mémoire du 17 janvier 2022, A.________ a fait appel de la décision précitée. Il conclut, sous suite de frais judiciaires et dépens d'appel, principalement à ce qu'aucune pension ne soit due entre les parties, subsidiairement à ce qu'il soit astreint à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension mensuelle de CHF 500.- dès le 1er avril 2021, plus subsidiairement dès le 1er septembre 2021 et tant qu'il sera en arrêt maladie. Par écriture du 19 janvier 2022, A.________ a produit cinq pièces supplémentaires relatives aux indemnités journalières perçues. Il a joint à son appel une requête d'assistance judiciaire, qui a été admise par arrêt du Président de la Cour du 26 janvier 2022, et une requête d'effet suspensif, qui a été partiellement admise par arrêt du Président de la Cour du 17 février 2022. Dans sa réponse du 11 février 2022, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais judiciaires et dépens d'appel. Elle a joint à sa réponse une requête d'assistance judiciaire, qui a été admise par arrêt du Président de la Cour du 17 février 2022. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les causes patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l’espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l’appelant le 6 janvier 2022 (DO 63). Déposé le lundi 17 janvier 2022, l’appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d’appel est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu le montant des contributions litigieuses en première instance et la durée prévisible desdites contributions, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 1.2. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Le tribunal établit les faits d'office conformément à la maxime inquisitoire sociale (art. 272 CPC, arrêt TF 5A_335/2019 du 4 septembre 2019 consid. 5.2, voir aussi arrêt TC FR 101 2019 104 du 28 mai 2019 consid. 1.2). S'agissant de la contribution d'entretien entre époux, la Cour est liée par les conclusions des parties conformément au principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 1.3. Aux termes de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte qu'à la condition qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Selon la jurisprudence, cette disposition est applicable même lorsque la cause est soumise à la maxime inquisitoire sociale (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1 et les références citées, voir aussi arrêt TC FR 101 2020 481 du 14 octobre 2021 consid. 1.4). S'agissant d'une procédure soumise à la maxime inquisitoire, le Tribunal de première instance admet les faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC). Ni le texte légal ni les travaux préparatoires ne précisent ce qu'il faut entendre par "jusqu'aux délibérations". Selon la jurisprudence, celles-ci commencent après la clôture des débats, ce qui implique que les faits et l'ensemble des moyens de preuve à disposition des parties doivent être portés à la connaissance du juge avant la clôture des débats principaux (ATF 138 III 788 consid. 4.2; arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). En l'absence de plaidoiries finales et de délai fixé aux parties pour se déterminer sur les pièces produites ensuite de l'audience des débats principaux, il doit être considéré que lesdits débats ont été clos à la production des dernières pièces requises lors de l'audience précitée. Ainsi, la date de la clôture des débats correspond à celle de cette production augmentée de 10 jours, afin de tenir compte d'un délai raisonnable pour une éventuelle détermination de la partie adverse (arrêt TC FR 101 2021 360 du 22 mars 2022 consid. 2.2.3). En l'espèce, l'audience relative aux mesures provisionnelles a eu lieu le 23 septembre 2020 (DO 51). À la fin de cette audience, la procédure probatoire a été close, hormis pour les pièces requises pour lesquelles un délai au 1 er octobre 2020 a été imparti, et les parties ont renoncé à plaider (DO 57). Après de multiples prolongations de délai, l'ensemble des pièces requises ont finalement été produites par l'intimée le 18 mai 2021 et par l'appelant le 13 juillet 2021. Ainsi, dès cette date, les faits nouveaux ne pouvaient en principe plus être invoqués. Cela étant, il y a lieu de constater que la Présidente du tribunal n'a rendu sa décision qu'en date du 4 janvier 2022, soit presque six mois plus tard. Il doit dès lors être considéré que les délibérations n'ont débuté qu'en décembre 2021. Partant, les faits et moyens de preuve introduits en appel, antérieurs à décembre 2021, sont irrecevables. L'arrêt de travail de l'appelant sera dès lors pris en considération dès le 1 er décembre 2021. Il en va de même des autres moyens de preuve et faits nouveaux introduits par l'appelant. Les pièces produites par l'intimée sont en revanche recevables. 1.4. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.5. Vu les montants contestés en appel et la durée prévisible des contributions d'entretien (CHF 2'100.- x 15 mois au minimum), la valeur litigieuse pour un recours en matière civile au Tribunal fédéral paraît dépasser CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. Dans son appel, A.________ conteste la contribution d'entretien qu'il a été astreint à verser à son épouse.Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 2.1. En premier lieu, l'appelant remet en question le revenu mensuel net de CHF 5'500.- retenu par la Présidente du tribunal sur la base de ses relevés bancaires et le fait qu'elle n'a pas tenu compte d'une saisie de salaire. 2.1.1. L'appelant fait valoir qu'il est en arrêt de travail à 100% pour cause de maladie depuis le 6 septembre 2021 et que son revenu net doit dès lors être fixé à CHF 3'417.70 par mois. Il fait également valoir que la Présidente du tribunal n'a pas tenu compte de la saisie de salaire d'un montant de CHF 500.- par mois, dont il fait l'objet. Selon lui, ses poursuites étant dues à sa détention provisoire, et non à un comportement fautif de sa part, il doit en être tenu compte dans l'établissement de sa situation financière. 2.1.2. La saisie de salaire est subsidiaire par rapport à l'obligation d'entretien du débiteur (ATF 130 III 45 consid. 2; arrêt TF 5A_43/2019 du 16 août 2019 consid. 4.6.1). En effet, l'art. 93 LP prévoit que le salaire du débiteur ne peut être saisi au profit d'un créancier ordinaire que déduction faite de ce qui est indispensable à son entretien et à celui de sa famille. Lorsqu'est discutée la question de savoir dans quelle mesure la contribution d'entretien que le poursuivi paye effectivement à sa famille doit être prise en considération dans le calcul de son minimum vital, les autorités de poursuite ne sont certes pas liées par la décision du juge quant au montant de cette contribution d'entretien, mais elles ne s'en écartent que s'il y a des motifs précis de croire que le créancier d'aliments n'a nullement besoin de l'entier de cette contribution pour couvrir son propre minimum vital (ATF 130 III 45 consid. 2 ; arrêt TC FR 101 2021 126 du 15 juin 2021 consid. 3.5). En l'espèce, eu égard à la jurisprudence précitée, c'est à juste titre que la Présidente du tribunal n'a pas tenu compte de la saisie de salaire dans l'établissement de la situation financière de l'appelant. 2.1.3. S'agissant du revenu de l'appelant, celui-ci ne conteste pas le revenu mensuel net de CHF 5'500.- jusqu'au 31 août 2021. Il fait uniquement valoir qu'à partir du 1er septembre 2021, il est en arrêt de travail et touche ainsi un salaire mensuel net inférieur. Comme relevé ci-avant (consid. 1.3), ce fait n'a pas été allégué en temps utile, de sorte qu'il n'est pas recevable en appel. S'agissant de la période à partir du 1 er décembre 2021, eu égard aux certificats médicaux produits par l'appelant (pièces 106 et 107 appelant), il peut en revanche être retenu que l'arrêt de travail s'est poursuivi, de sorte que le revenu y relatif peut être pris en considération dès cette date. Selon le relevé des écritures du 14 janvier 2022 (pièce 108 appelant), le compte bancaire de l'appelant a été crédité, de la part de la société C.________ Sàrl, d'un montant de CHF 4'646.- pour le salaire du mois de septembre 2021, de CHF 2'014.25 pour le salaire du mois d'octobre 2021, et de CHF 3'610.60 pour le salaire du mois de novembre 2021. Ces versements représentent une moyenne de CHF 3'423.60 par mois. Compte tenu de la saisie de revenu dont l'appelant fait l'objet depuis le 17 septembre 2021 (pièces 109 appelant), saisie qu'il n'y a pas lieu de prendre en considération au moment de déterminer le droit à l'entretien du conjoint, il faut y ajouter le montant de CHF 500.- par mois (consid. 2.1.2 ci-avant). Ainsi, eu égard à ce qui précède, il doit être retenu que l'appelant touche un revenu mensuel net de l'ordre de CHF 3'923.- au minimum depuis le 1er décembre 2021, et ce jusqu'à ce que son incapacité de travail et son droit à des indemnités journalières cessent. 2.2. En second lieu, l'appelant conteste le revenu retenu pour l'intimée dans la décision du 4 janvier 2022. 2.2.1. La décision querellée a retenu que l'intimée effectuait des heures de ménage et était soutenue, pour le surplus, par le Service social. Pour la période de juillet à août 2020, elle a retenu que l'intimée réalisait des revenus nets moyens de CHF 343.60 (CHF 583.25 d'indemnités perte de Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 gain en juillet ; CHF 104.- de revenu en août). Dès le mois de septembre 2020, elle a ensuite réalisé en moyenne un revenu mensuel net de CHF 1'200.- (CHF 1'224.- en septembre ; CHF 1'328.- en octobre 2020 ; CHF 854.- en novembre). Elle a refusé de lui imputer un revenu hypothétique, en raison de son âge, proche de celui de la retraite, de son absence de formation, et de son état de santé combinant problèmes de genoux, angoisses et dépression. 2.2.2. L'appelant reproche à la Présidente du tribunal de s'être fondée sur les décomptes de salaire des mois de septembre 2020 à novembre 2020, et de n'avoir ainsi pas actualisé la situation financière de l'intimée. En outre, l'appelant conteste l'absence de prise en compte d'un revenu hypothétique. En effet, selon lui, eu égard aux déclarations de l'intimée en audience du 23 septembre 2020 et à celles de son médecin, elle pourrait travailler à un taux supérieur à 30%. Il souligne que l'intimée a d'ailleurs admis qu'elle travaillait pendant la vie commune à un taux compris en 90% et 100%. Ainsi, il fait valoir qu'un revenu mensuel net de CHF 3'906.- (7.2 heures par jour x CHF 25.- x 21.70 jours) doit être retenu pour l'intimée. 2.2.3. L'intimée relève que l'appelant ne remet pas en cause ses problèmes de santé, se contentant de motiver sa position par le fait qu'elle a travaillé à un taux élevé par le passé. Or, son état de santé s'est péjoré ces dernières années, notamment en raison de ses opérations au genou. Elle ajoute que, dans le cadre de la procédure de première instance, l'appelant n'a jamais soutenu que l'intimée devait travailler à 90%. Dans la procédure au fond, il a même indiqué que son épouse pouvait réaliser un revenu de CHF 1'600.- par mois lorsqu'elle ne se trouve pas en incapacité de travail. Enfin, l'intimée fait valoir que son incapacité est toujours attestée par son médecin-traitant et qu'elle souffre, outre les affectations ressortant de la décision, de douleurs lombaires nécessitant des infiltrations et d'une obésité de classe II. Les familles auprès desquelles elle effectue des ménages confirment également ses problèmes de santé importants. 2.2.4. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties (ATF 143 III 235 consid. 3.2; arrêt TC FR 101 2020 494 du 7 mai 2021 consid. 6.1). Lorsqu'il entend tenir compte d'un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions. Il doit d'abord déterminer si l'on peut raisonnablement exiger du conjoint concerné qu'il exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en faisant preuve de bonne volonté ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Le juge doit ensuite examiner si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail (arrêt TF 5A_263/2019 du 29 janvier 2020 consid. 3.1). Selon la jurisprudence, une nouvelle motivation doit être distinguée des faits nouveaux. Les nouveaux arguments juridiques ne sont pas visés par l'art. 317 al. 1 CPC et peuvent dès lors être présentés en appel (arrêts TF 4A_707/2016 du 29 mai 2017 consid. 3.3.3, 4A_519/2011 du 28 novembre 2011 consid. 2.1). 2.2.5. En l'espèce, l'appelant n'a pas déposé de réponse à la requête de mesures provisionnelles. Dans le cadre de la procédure au fond, il a toutefois conclu à ce qu'aucune contribution d'entretien ne soit due entre les parties. Ainsi, il doit être considéré que l'invocation d'un revenu hypothétique au stade de l'appel est une nouvelle motivation juridique tendant à rejeter une contribution d'entretien entre époux, de sorte qu'elle est recevable sans égard aux conditions de l'art. 317 CPC.Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 S'agissant de la pertinence d'imputer à l'intimée un revenu hypothétique, selon le certificat médical du 8 février 2022 de la Dresse D.________ (pièce 1 intimée), l'intimée a une prothèse totale du genou gauche suite à une gonarthrose invalidante, qui implique des douleurs et une limitation de la flexion. Elle a également des douleurs lombaires avec un syndrome sacro-iliaque bilatéral, une arthrose au genou droit évoluée, un syndrome dépressif et une obésité de classe II. Ces problèmes de santé ressortent également des déclarations de l'intimée en audience du 23 septembre 2020 (DO 53), ainsi que des arrêts de travail dont elle a bénéficié pour la période du 1er décembre 2021 au 31 janvier 2022 notamment (pièce 2 intimée). En outre, les clients auprès desquels elle effectue des ménages confirment ces soucis de santé, qui l'invalident dans son travail (pièces 3 et 4 intimée). Par ailleurs, l'intimée aura 60 ans au mois d'août 2022 et ne dispose d'aucune formation professionnelle (DO 53). Si elle a effectivement travaillé durant le mariage, elle n'avait pas encore des problèmes de santé si importants et était également plus jeune. Actuellement, eu égard à l'ensemble des éléments qui précèdent, il ne peut être raisonnablement exigé d'elle qu'elle reprenne une activité lucrative à un taux supérieur à 30%. Enfin, dans la mesure où la situation professionnelle de l'intimée n'a pas changé depuis l'automne 2020 et s'est même péjorée en raison de ses problèmes de santé, la prise en compte des décomptes de salaire des mois de septembre 2020 à novembre 2020 par la Présidente du tribunal ne prête pas flanc à la critique. 2.3. Eu égard à ce qui précède, il sied de calculer à nouveau la contribution d'entretien due par l'appelant en faveur de son épouse, et ce à partir du 1er décembre 2021. Conformément aux éléments non contestés de la décision du 4 janvier 2022, l'appelant bénéficiera d'un solde disponible de CHF 946.- (3'923 – 2'977) à partir du 1 er décembre 2021 et tant qu'il sera en incapacité de travail. Tant que dure cette incapacité de travail, la contribution d'entretien due à son épouse sera par conséquent fixée à CHF 900.-. Partant, A.________ sera astreint à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension mensuelle de CHF 2'100.- du 1 er avril 2021 au 30 novembre 2021, et de CHF 900.- du 1er décembre 2021 jusqu'à la fin de son incapacité de travail. Dès que A.________ aura retrouvé sa pleine capacité de gain, il sera astreint à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une pension mensuelle de CHF 2'100.-. Tant que l'appelant se trouve en incapacité de travail, il sera tenu de communiquer chaque mois à son épouse une copie de son certificat médical ainsi que de sa fiche de salaire. A défaut, c'est une contribution mensuelle de CHF 2'100.- qui sera due. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel. 3. 3.1. Aux termes de l'art. 106 al. 2 CPC, lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appelant obtient uniquement une diminution de la pension due en faveur de l'intimée, et non une suppression de celle-ci comme requis à titre principal. Il se justifie dès lors que, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été octroyée, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, qui sont fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à CHF 1'000.-.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 3.2. La décision attaquée n'étant pas finale, c'est à juste titre que les frais y relatifs ont été réservés (art. 104 al. 3 CPC); il n'y a donc pas lieu de faire application de l'art. 318 al. 3 CPC. la Cour arrête : I. L'appel de A.________ est partiellement admis. Partant, le chiffre III du dispositif de la décision du 4 janvier 2022 de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a désormais la teneur suivante : III. A.________ est astreint à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 2'100.- du 1 er avril 2021 au 30 novembre 2021, et de CHF 900.- dès le 1 er décembre 2021 et jusqu'à la fin de l'incapacité de travail de A.________. Dès la fin de l'incapacité de travail de A.________, il est astreint à contribuer à l'entretien de B.________ par le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de CHF 2'100.-. Tant que A.________ se trouve en incapacité de travail, il est tenu de communiquer chaque mois à son épouse une copie de son certificat médical et de sa fiche de salaire. A défaut, c'est une contribution mensuelle de CHF 2'100.- qui sera due. Cette contribution d'entretien sera due le premier jour de chaque mois, et portera intérêts à 5% l'an dès chaque échéance en cas de retard. II. Sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 24 mai 2022/jei Le Président : La Greffière :