200 20 228 BV JAP/SCC/SEE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 20. Mai 2020 Verwaltungsrichter Jakob, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Knapp Gerichtsschreiberin Schertenleib Gamero A.________ Kläger gegen Stiftung D._______ Beklagte betreffend Klage vom 17. März 2020 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1960 geborene A.________ (Versicherter bzw. Kläger) arbeitet seit 1. November 2019 bei der B.________ (Arbeitgeberin) und ist dadurch bei der Pensionskasse Stiftung D.________ (Pensionskasse bzw. Beklagte) be- rufsvorsorgeversichert (Beilagen zur Klageantwort, Akten [act.] II 1). Die überobligatorischen Leistungen der Pensionskasse betreffend beant- wortete der Versicherte in der Eintrittsmeldung vom 9. November 2019 ei- nen Gesundheitsfragebogen (act. II 2). In der Folge liess die Pensionskas- se eine Risikobeurteilung erstellen (act. II 3-5). Mit Schreiben vom 26. Fe- bruar 2020 formulierte die Pensionskasse für die überobligatorischen Leis- tungen für Tod und Invalidität einen Gesundheitsvorbehalt vom 1. Novem- ber 2019 bis 31. Oktober 2024 für das „Plattenepithelkarzinom Oropharynx, Zungengrund beidseits und dessen Folgen“ (act. II 6). Der Versicherte er- klärte sich damit nicht einverstanden bzw. beantragte die Dauer des Vor- behalts höchstens bis 13. Juli 2020 festzulegen (act. II 7). Mit Schreiben vom 9. März 2020 hielt die Pensionskasse am formulierten Vorbehalt und der zeitlichen Dauer fest (act. II 8) B. Mit Eingabe vom 17. März 2020 erhob der Versicherte beim Verwaltungs- gericht des Kantons Bern Klage. Er beantragte, der Entscheid der Beklag- ten vom 26. Februar 2020, auf den überobligatorischen Leistungen für Tod und Invalidität einen Gesundheitsvorbehalt vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2024 für die Ursache „Plattenepithelkarzinom Oropharynx, Zungengrund beidseits und dessen Folgen“ anzubringen, sei aufzuheben. Eventualiter sei der formulierte Gesundheitsvorbehalt vom 1. November 2019 bis 13. Juli 2020 zu befristen. Mit Klageantwort vom 20. April 2020 beantragte die Beklagte, auf die Klage sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungs- rechtliche Abteilung, ist als einzige kantonale Instanz sachlich und funktio- nell zuständig zur Beurteilung der Klage vom 17. März 2020 (Art. 73 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 [BVG; SR 831.40] i.V.m. Art. 87 lit. c des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 [VRPG; BSG 155.21] und Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsan- waltschaft vom 11. Juni 2009 [GSOG; BSG 161.1]). Der Kläger macht eine vorbehaltlose Aufnahme in die Pensionskasse für die überobligatorischen Leistungen für Tod und Invalidität aufgrund seines Anstellungsverhältnisses bei der Arbeitgeberin geltend. Der Gerichtsstand für Streitigkeiten nach dem BVG ist der Ort des Betriebs, bei dem der Versicherte angestellt wur- de (Art. 73 Abs. 3 BVG), weshalb die örtliche Zuständigkeit des angerufe- nen Gerichts gegeben ist. 1.2 1.2.1Nach allgemein anerkannter Auffassung werden im Anwendungsbe- reich des Art. 73 BVG auch die auf den streitigen Einzelfall bezogenen Feststellungsklagen grundsätzlich zugelassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb für die auf Zusprechung künftiger Ansprüche gerichteten Leis- tungsklagen anderes gelten sollte. Hier wie dort ist indes als Verfahrens- voraussetzung ein schutzwürdiges Interesse der klagenden Person an der sofortigen Feststellung ihres Rechts zu verlangen (BGE 119 V 11 E. 2a S. 13, 117 V 318 E. 1b S. 320). An einem schutzwürdigen Interesse am Erlass eines Feststellungsentscheides fehlt es namentlich dann, wenn das Rechtsschutzinteresse der klagenden Partei durch ein rechtsgestaltendes Urteil gewahrt werden kann (BGE 128 V 41 E. 3a S. 48).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 4 1.2.2Die Beklagte begründet ihren Antrag auf Nichteintreten mit dem Fehlen eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an der sofortigen Feststellung seines Rechts. Der Gesundheitsvorbehalt sei bis zum 31. Ok- tober 2024 beschränkt und es sei unklar, ob überhaupt jemals ein ausge- schlossener Vorsorgefall eintrete. Es wäre dem Kläger bei einem allfälligen Eintritt eines solchen zumutbar, eine Leistungsklage zur Ausrichtung der vollen reglementarischen Leistungen zu erheben. Somit könne die Unsi- cherheit bei einem allfälligen Eintritt des während fünf Jahren von der überobligatorischen Versicherungsdeckung ausgenommenen Vorsorgefalls auch durch eine Leistungsklage beseitigt werden (Klageantwort S. 4, Ziff. II lit. B Ziff. 1). Es ist tatsächlich fraglich, ob dem Kläger losgelöst von einer Leistungsstrei- tigkeit ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung des Gesundheitsvorbehalts zukommt (vgl. MERKLI/AESCHLI- MANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, N. 2 zu Art. 90 VRPG; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2019, S. 776 N. 2349). Denn die Rechtswirkung eines Gesundheitsvorbehalts träte nur im (noch ungewissen) Fall ein, dass sich während der fünfjähren Vorbe- haltsdauer das Risiko Tod oder Invalidität verwirklicht. Zwar bejaht ISABEL- LE VETTER-SCHREIBER (Kommentar zum BVG/FZG, 3. Aufl. 2013, Art. 6 N. 8) unter Hinweis auf den Entscheid des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts (EVG; heute Bundesgericht [BGer]) vom 17. Oktober 2006, B 124/05, die gerichtliche „Anfechtbarkeit“ eines Gesundheitsvorbehalts. Im besagten Entscheid wurde jedoch nicht überprüft, ob die kantonale Vorinstanz zu Recht auf die Klage eingetreten war. Ob ein schutzwürdiges (Feststellungs-)Interesse vorliegt, kann hier indessen offen bleiben. Denn selbst wenn auf die Klage eingetreten wird, ist dem klägerischen Rechts- begehren – wie nachfolgend aufgezeigt (E. 3 hiernach) – nach der materiel- len Prüfung ohnehin nicht zu entsprechen. 1.3Streitig und zu prüfen ist die Zulässigkeit des von der Beklagten bei Aufnahme des Klägers in die Vorsorgeeinrichtung für die Risiken Tod und Invalidität angebrachten fünfjährigen Gesundheitsvorbehalt betreffend „Plattenepithelkarzinom Oropharynx, Zungengrund beidseits und dessen Folgen“.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 5 1.4Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 2. 2.1Vorsorgeeinrichtungen dürfen für die Risiken Tod und Invalidität einen Vorbehalt aus gesundheitlichen Gründen machen. Dieser darf höchs- tens fünf Jahre betragen (Art. 331c des Schweizerischen Obligationen- rechts [OR; SR 220]). Der Vorsorgeschutz, der mit den eingebrachten Aus- trittsleistungen erworben wird, darf nicht durch einen neuen gesundheitli- chen Vorbehalt geschmälert werden. Die bei der früheren Vorsorgeeinrich- tung abgelaufene Zeit eines Vorbehalts ist auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen. Für die Versicherten günstigere Bedingungen der neuen Vorsorgeeinrichtung gehen vor (Art. 14 des Bundesgesetzes vom 17. De- zember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlasse- nen- und Invalidenvorsorge [FZG; SR 831.42]). 2.2Die Stiftung ist berechtigt, für vorbestehende Krankheiten, Gebre- chen oder Unfallfolgen einen Vorbehalt für überobligatorische Leistungen anzubringen. Der Vorbehalt wird längstens für die Dauer von fünf Jahren angebracht. Ein von einer früheren Vorsorgeeinrichtung angebrachter Vor- behalt ist auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen (Art. 7 Ziff. 2 des Leistungsreglements der Stiftung D.______ [Stand: 11. April 2019]; act. II 9). 2.3 2.3.1Die Vorsorgeeinrichtungen sind im Rahmen des Gesetzes sowie der verfassungsmässigen Schranken (wie Rechtsgleichheit, Willkürverbot und Verhältnismässigkeit; BGE 140 V 348 E. 2.1 S. 350) in der Gestaltung ihrer Leistungen im weitergehenden Bereich grundsätzlich frei (BGE 144 V 376 E. 2.1 S. 378). Sie können namentlich den Versicherungsschutz durch Gesundheitsvorbehalte einschränken. Gemäss Art. 331c OR sind die Vor- sorgeeinrichtungen befugt, in der weitergehenden Vorsorge für die Risiken Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 6 Tod und Invalidität Gesundheitsvorbehalte anzubringen. Die Gültigkeit sol- cher Vorbehalte beträgt höchstens fünf Jahre (Entscheid des BGer vom 25. Januar 2018, 9C_333/2017, E. 2.1; SVR 2009 BVG Nr. 10 S. 33c). 2.3.2Beim Vorbehalt handelt es sich um eine individuelle, konkrete und zeitlich begrenzte Einschränkung des Versicherungsschutzes in Einzelfäl- len. Der gesundheitliche Vorbehalt muss somit explizit ausformuliert und datumsmässig festgesetzt sein sowie der versicherten Person mit der Auf- nahme in die Vorsorgeeinrichtung mitgeteilt werden. Damit wird auch si- chergestellt, dass eine neue Vorsorgeeinrichtung nach einem allfälligen Wechsel weiss, für welche Leiden sie infolge eines bereits abgelaufenen Vorbehalts keinen, für welche Leiden sie für die noch nicht verstrichene Zeit und für welche Leiden sie einen neuen, sich zeitlich nach ihrem Re- glement richtenden Vorbehalt anbringen darf (BGer 9C_333/2017, E. 2.2; SVR 2004 BVG Nr. 13 S. 41). 2.3.3Wird die Aufnahme in die volle Versicherungsleistung zugesichert, was in der Regel durch das Ausstellen eines Versicherungsausweises ge- schieht, kann kein Vorbehalt mehr angebracht werden. Selbst wenn keine solche Leistungszusicherung erfolgt, ist die Anbringung eines Vorbehaltes nach Ablauf einer gewissen (richterlich zu bestimmenden) Zeitspanne nicht mehr statthaft (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., Art. 6 N. 14; STAUFFER, a.a.O., S. 170 N. 525). 3. 3.1Zu prüfen ist, ob die Beklagte den Gesundheitsvorbehalt explizit ausformulierte, datumsmässig korrekt festlegte und dem Kläger nicht ver- spätet bzw. mit der Aufnahme mitteilte (E. 2.3 hiervor). Gestützt auf die Angaben des Klägers im Gesundheitsfragebogen in der Eintrittserklärung vom 9. November 2019, eingegangen bei der Beklagten am 11. November 2019 (act. II 2), ersuchte Letztere durch den versicherungsmedizinischen Dienst des Vereins E._______ mit Schreiben vom 12. November 2019 den Hausarzt Dr. med. C.________, Allgemeine Innere Medizin, um Zustellung eines Berichts samt Edition der Spitalberichte (act. II 3). Nachdem die ent- sprechenden Unterlagen nach dreimaliger Mahnung (act. II 3/2, 3/3, 3/4) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 7 am 21. Februar 2020 beim Verein E.______ eingegangen waren (act. II 4), nahm deren Vertrauensarzt gleichentags eine Risikobeurteilung vor (act. II 5). Mit Schreiben vom 26. Februar 2020 teilte die Beklagte dem Kläger in der Folge den Gesundheitsvorbehalt mit (act. II 6). Damit ist erstellt, dass die Beklagte bzw. der Dienstleister zeitnah handelte und die Verzögerungen durch den Hausarzt des Klägers verursacht wur- den. Mit Blick auf diese konkreten Umstände ist die Zeitspanne von etwas mehr als drei Monaten nicht übermässig lang. Art. 7 des Leistungsregle- ments der Beklagten enthält keine Frist, innert welcher nach Eingang der Eintrittserklärung ein Gesundheitsvorbehalt mitgeteilt werden müsste (act. II 9a, 9b), um rechtsgültig zu sein (vgl. auch Klageantwort S. 6 Ziff. II lit. B Ziff. 4). Entgegen der Meinung des Klägers (Klage S. 2 Ziff. 1) besteht auch keine starre Frist von maximal 90 Tagen. Mit Blick auf die Rechtspre- chung genügt eine Anbringung des Gesundheitsvorbehaltes spätestens mit dem Ausstellen des Vorsorgeausweises (vgl. Entscheid des BGer vom 31. Oktober 2018, 9C_255/2018, E. 5.6). Es ist weder aus den Akten er- sichtlich noch wird seitens des Klägers geltend gemacht, dass bereits vor dem 26. Februar 2020 ein Versicherungsausweis ausgestellt oder eine anderweitige Leistungszusicherung erfolgt wäre. Somit erfolgte der Ge- sundheitsvorbehalt rechtzeitig und auch nicht rückwirkend (vgl. BGE 144 V 376 E. 4.1 S. 379). Der Gesundheitsvorbehalt im Sinne von Art. 331c OR (E. 2.1 hiervor) bzw. Art. 7 des Leistungsreglements der Beklagten (vgl. 2.2 hiervor) wird einsei- tig erklärt und setzt deshalb keine Zustimmung der betroffenen Person voraus. Er wird für eine bestehende oder für eine frühere Krankheit, welche zu Rückfällen führen kann, formuliert. Damit kann die Beklagte das versi- cherte Risiko auf das gewöhnliche Mass reduzieren (vgl. BGE 130 V 9 E. 4.1). Mit Blick auf die medizinischen Unterlagen (act. II 4) und die Stel- lungnahme des Vertrauensarztes des Vereins E.______ vom 21. Februar 2020 (act. II 5) formulierte die Klägerin den Gesundheitsvorbehalt explizit hinsichtlich des „Plattenepithelkarzinom Oropharynx, Zungengrund beid- seits und dessen Folgen“ (act. II 6). Der Gesundheitsvorbehalt beschränkt sich damit auf die konkret dokumentierte Vorerkrankung (act. II 4) und be- wegt sich innerhalb der verfassungsmässigen Schranken (insb. Willkürver-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 8 bot und Verhältnismässigkeit; E. 2.3.1 hiervor). Dass die Radio-Therapie bereits am 13. Juli 2015 abgeschlossen wurde und die periodische Tumor- nachsorge bisher einen rezidivfreien Zustand ergab (Klage S. 2 Ziff. 3; act. II 4), steht einem Gesundheitsvorbehalt nicht entgegen. Denn auch wenn nach empirischer Erfahrung Spätrezidive im 4. und 5. Jahr ver- gleichsweise selten sind (vgl. etwa DAVID KIRCHHOFF, Prävalenz von Rezi- diven bei Plattenepithelkarzinomen der Mundhöhle – eine retrospektive Analyse, Diss. München 2017, S. 100 Ziff. 5.2), stellt diese Vorerkrankung allemal weiterhin eine Gefahrentatsache dar; auch aus medizinischer Sicht erfolgt eine regelmässige, hier alle sechs Monate, Tumornachsorge (vgl. act. II 7 S. 3). Entgegen der Meinung des Klägers beginnt der Fristenlauf von fünf Jahren ab dem 1. November 2019 nicht etwa mit der Genesung (Klage S. 3 Ziff. 3), sondern mit dem Anbringen des Vorbehalts (vgl. STAUFFER, a.a.O., S. 171 N. 526). Dass die Beklagte im Rahmen ihres pflichtgemäss ausgeübten Ermessens die in Art. 331c OR bzw. in Art. 7 des Leistungsreglements vorgesehene maximale Vorbehaltsfrist von fünf Jahren (vgl. dazu HERMANN WALSER, in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, 2. Aufl. 2019, Art. 14 FZG N. 3) ausschöpfte, ist nicht zu bean- standen. In der Eintrittserklärung vom 9. November 2019 verneinte der Kläger die Frage nach einem früheren gesundheitlichen Vorbehalt (act. II 2), weshalb die Beklagte keine abgelaufene Zeit eines Gesundheitsvorbe- halts auf die neue Vorbehaltsdauer anzurechnen hatte (vgl. E. 2.1 hiervor). 3.2Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte einen Gesundheitsvorbehalt auf überobligatorische Leistungen betreffend die Risiken Tod und Invalidität vom 1. November 2019 bis 31. Oktober 2024 für das „Plattenepithelkarzinom Oropharynx, Zungengrund beidseits und dessen Folgen“ formulierte. Die Klage erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 20. Mai 2020, BV/20/228, Seite 9 4. 4.1In Anwendung von Art. 73 Abs. 2 BVG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 109 Abs. 1 VRPG [Umkehrschluss]; BGE 126 V 143 E. 4b S. 150). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - A.________ - Stiftung D._______ - Bundesamt für Sozialversicherungen Zur Kenntnis: - Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA), Belpstrasse 48, Post- fach, 3000 Bern 14 Der Kammerpräsident: Die Gerichtsschreiberin: Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.