Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE200049-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. M. Kriech, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. S. Notz Beschluss vom 19. Oktober 2020 in Sachen A._____, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 1. September 2020 (EE200019-L) - 2 - Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 1. September 2020: 1. Es wird Vormerk genommen, dass die Dispositiv -Ziffern 1, 3 bis 5 und 9 g e- mäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 22. Februar 2019 und der B e- schluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 29. N o- vember 2019 in Rechtskraft erwachsen sind. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin wie folgt monatl i- che Ehegattenunterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Fr. 5'212.00 ab 1. November 2016 bis 31. Dezember 2016; - Fr. 4'976.00 ab 1. Januar 2017 bis 30. September 2017; - Fr. 6'262.00 ab 1. Oktober 2017 bis 31. Dezember 2017; - Fr. 6'304.00 ab 1. Januar 2018 bis 31. August 2018 (Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens mit Begehren um vorsorgliche Massnahmen am 29. August 2018). Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'200.--. 4. Die Kosten werden der Gesuchstellerin zu 55% und dem Gesuchsgegner zu 45% auferlegt. 5. Die Kosten gemäss Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. November 2019 werden auf die Gerichtskasse genommen. 6. Die Gesuchsteller in wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 990.– zu bezahlen. 7. (Schriftliche Mitteilung). 8. (Berufung). - 3 - Berufungsanträge: der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 130 S. 3): "i) Die Dispositiv Ziffern 2., 3., 4. und 6. des Urteils des Bezirksgericht Zürich vom 1. September 2020, Geschäfts-Nr.: EE 200019, seien aufzuheben und an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. ii) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen Mehr- wertsteuer) zu Lasten des Berufungsbeklagten, eventualiter zu Lasten der Staatskasse." Prozessuale Anträge (Urk. 130 S. 2): "i) Sistierung Das vorliegende Berufungsverfahren sei bis zum Vorliegen der definitiv ver- anlagten Steuern der C._____ AG, der D._____ AG und des Berufungsbe- klagten für die Jahre 2016, 2017 und 2018 zu sistieren. Über diesen Sistierungsantrag sei vorfrageweise eine Entscheidung zu fäl- len. ii) Prozesskostenvorschuss / Unentgeltliche Rechtspflege (1) Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin, in- nerhalb von 10 Tagen ab Zustellung des gerichtlichen Entscheides, ei- nen Prozesskostenvorschuss für das vorliegende Berufungsverfahren in Höhe von CHF 8'000 zu leisten. Dies unter dem Vorbehalt der Nach- forderung und unter Anrechnung an das spätere Ergebnis der güter- rechtlichen Auseinandersetzung der Parteien. (2) Eventualiter: Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand, dies in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalt lic. iur. X._____, zu bestellen." Eingabe vom 13. Oktober 2020 (Urk. 136 S. 2): "iii) Es sei der Berufung superprovisorisch und [ohne] vorgängige Anhörung des Berufungsbeklagten die aufschiebende Wirkung zu gewähren. (1) Eventualiter: Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu ge- währen." - 4 - Erwägungen: 1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2014 verheiratet. Die Ehe blieb kinderlos. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 reichte die Gesuchstellerin und Berufungsklä- gerin (fortan Gesuchstellerin) ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 1). Am 22. Febru- ar 2019 erliess die Vorinstanz ihr Urteil und regelte die Folgen des Getrenntle- bens (Urk. 98). Am 4. April 2019 erhob der Gesuchsgegner und Berufungsbeklag- te (fortan Gesuchsgegner) Berufung und focht die in Dispositiv-Ziffer 2 festgelegte Unterhaltsverpflichtung an (Urk. 97). Mit Beschluss vom 29. November 2019 (Ver- fahren LE190018-O) hob die beschliessende Kammer diese Dispositiv-Ziffer auf und wies die Sache zur Abklärung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Ge- suchsgegners und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Urk. 134/116 S. 33, S. 34). Für den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 131 S. 4 f.). Am 1. September 2020 erging das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 131 S. 30 f.). 2. Am 25. September 2020 erhob die Gesuchstellerin Berufung mit den obge- nannten Anträgen (Urk. 130). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2020 beantragte die Gesuchstellerin ergänzend, es sei der Berufung superprovisorisch die aufschie- bende Wirkung zu erteilen (Urk. 136). Da sich die Berufung sogleich als offen- sichtlich unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung einer Beru- fungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 3. Die vorinstanzlichen Akten sowie die Akten des obergerichtlichen Verfah- rens LE190018-O wurden beigezogen. 4. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und begründet einzu- reichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Kla- geschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). - 5 - 5. Die Berufung ist ein vollkommenes und reformatorisches Rechtsmittel, wes- halb der Berufungskläger für die Durchsetzung seiner Forderung ein (reformatori- sches) Begehren in der Sache stellen muss, das im Falle der Gutheissung unver- ändert zum Urteil erhoben werden kann. Da die kantonale Berufungsinstanz volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat, genügt es nicht, lediglich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zu verlangen, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden, und zwar grundsätzlich im Rechtsbegehren selber und nicht bloss in der Begründung (BGE 133 III 489 E. 3.1; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 34; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz 877). Die auf Geldzahlung gerichteten Beru- fungsanträge sind zu beziffern. Auf eine Berufung mit einem formell mangelhaften Rechtsbegehren ist ausnahmsweise einzutreten, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was der Beru- fungskläger in der Sache verlangt bzw. welcher Geldbetrag zuzusprechen ist. Entsprechend sind Rechtsbegehren im Lichte der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 4.3 und 6.2). Nur in Ausnahmefällen, nämlich wenn ein Entscheid in der Sache von vornherein nicht möglich ist, vermag ein blosser Rückweisungsantrag zu genügen; das trifft etwa dann zu, wenn ein erstinstanzlicher Nichteintretensentscheid angefochten wird, der ergangen ist, ohne dass zuvor ein ordnungsgemässes Verfahren durch- geführt worden wäre (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm ZPO, Art. 311 ZPO N 20 f.). 6. Die Gesuchstellerin macht geltend, sofern der Sistierung – mit der sie be- zweckt, die definitiven Steuerveranlagungsverfahren für die Firmen C._____ AG, D._____ AG und für den Gesuchsgegner persönlich abzuwarten – nicht stattge- geben werde, so sei die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Überarbeitung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Zusammengefasst kritisiert sie, dass die Vor- instanz den Beschluss der Kammer vom 29. November 2019 missachtet und massiv von dessen Erwägungen abgewichen sei. Auch treffe die Vorinstanz Fest- stellungen, zu welchen den Parteien das rechtliche Gehör nicht gewährt worden sei, bzw. treffe sie Annahmen, zu welchen eine Edition der entsprechenden Ur-- 6 - kunden nicht verfügt worden sei (Urk. 130 S. 11 f.). Die Vorinstanz habe auch die Grundregel von Art. 8 ZGB verletzt, indem sie zuerst den Umfang der Mitwirkung des Gesuchsgegners bestimmt habe und die Gesuchstellerin einzig in ihren Stel- lungnahmen dazu habe Ausführungen anbringen können. Die Vorinstanz habe di- rekt zum Nachteil der Gesuchstellerin entschieden, ohne dabei zuerst festzustel- len, ob der Gesuchsgegner seiner Mitwirkungspflicht genügend nachgekommen sei (Urk. 130 S. 12 f.). 7. In der Berufungsschrift der Gesuchstellerin fehlt ein Berufungsantrag in der Sache. Sie beantragt ausschliesslich die Aufhebung des Urteils bzw. einzelner Dispositivziffern und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeur- teilung. Da wie dargelegt die Berufungsinstanz sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann, führt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz, sofern eine solche überhaupt zu bejahen wäre, nicht in je- dem Fall zur Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 127 V 431 E. 3d). Käme die Berufungsinstanz zum Schluss, dass ein Beweisverfahren durchzuführen gewesen wäre bzw. dass weitere Unterlagen er- forderlich wären, könnte sie dies selber nachholen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Es liegt daher kein Fall vor, bei dem die Berufungsinstanz nur kassatorisch entscheiden kann. Die Gesuchstellerin hätte einen (bezifferten) Antrag in der Sache stellen müssen. Dies hat sie nicht getan. Auch aus der Berufungsbegründung erhellt nicht, was die Gesuchstellerin in der Sache anstrebt. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. 8. Mit dem heutigen Endentscheid werden der Antrag der Gesuchstellerin um Sistierung des Berufungsverfahrens und das Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung obsolet. Die Anträge sind folglich abzuschreiben (Art. 242 ZPO). 9. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren kos- tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind nicht zuzuspre- chen, der Gesuchstellerin wegen ihres Unterliegens, dem Gesuchsgegner man- gels erheblicher Umtriebe. - 7 - 10. Die Gesuchstellerin hat den Antrag gestellt, der Gesuchsgegner sei zu ver- pflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8‘000.– zu bezahlen, eventu- aliter sei ihr für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und Rechtsanwalt X._____ als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu be- stellen. Sowohl ein Prozesskostenvorschuss als auch die Gewährung der unent- geltlichen Rechtspflege setzt voraus, dass die ersuchende Person mittellos ist und das Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Gemäss den vorstehenden Ausführungen muss die Berufung als aussichtslos betrachtet werden. Die Begehren betreffend Prozesskostenvorschuss und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 2. Das Begehren um Sistierung und das Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung werden abgeschrieben. 3. Das Begehren, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 8‘000.– zu bezahlen, wird abgewie- sen. 4. Das Begehren der Gesuchstellerin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen. 5. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt. 6. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt. 7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsgegner unter Beilage der Doppel von Urk. 130, 132, 133/2, 136, 137 und 138/1-2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. - 8 - Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streit- wert beträgt mehr als Fr. 30'000.–. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 19. Oktober 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. S. Notz versandt am: