<!DOCTYPE html> <html lang="it"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="Section1"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoFooter"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="38" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=152946" width="37"/></span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span><img alt="" height="25" src="http://www.sentenze.ti.ch/cgi-bin/nph-omniscgi?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=www.sentenze.ti.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,193.246.182.54:6000&amp;Parametername=WWWTI&amp;Schema=TI_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=152947" width="21"/></span></p> </td> <td valign="top"><a id="X_NOT_ACTUALIZE"></a> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Incarto n.<br/> </span><span>12.2007.72</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Lugano</span></p> <p class="MsoNormal"><a id="IN_DATA_DECISIONE"><span>2 novembre 2007</span></a><span>/fb</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td colspan="3" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>In nome<br/> della Repubblica e Cantone<br/> Ticino</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>La seconda Camera civile del Tribunale d'appello</span></b></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td colspan="6" valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> <td></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>composta dei giudici:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Epiney-Colombo, presidente,</span></p> <p class="MsoNormal"><span>Walser e Rampini, giudice supplente</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>segretario:</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>Bettelini, vicecancelliere</span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2006.1157 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 promossa con istanza 30 agosto 2006 da</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span> </span></b></p> </td> <td colspan="2" valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AP 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall' RA 2 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>contro</span></p> </td> <td><p class="MsoNormal"> </p></td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 1</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall' RA 1 </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>AO 2</span></b><span> </span></p> <p class="MsoFooter"><span>rappr. dall' RA 3 </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>con cui l’istante ha postulato l’adozione di provvedimenti cautelari tendenti a chiedere il blocco immediato del pagamento di una garanzia bancaria di US$ 30'556,38, </span><span>che il Segretario assessore, con decreto 1° marzo 2007, ha respinto;</span></p> <p class="MsoBodyTextIndent2"> </p> <p class="R1"><span>appellante l’istante che, con gravame 15 marzo 2007 chiede la riforma del giudizio del Segretario assessore, nel senso di accogliere integralmente l’istanza con protesta di spese e ripetibili per entrambe le sedi, mentre i convenuti, con osservazioni 25 aprile 2007 (AO 2) e 7 maggio 2007 (AO 1), postulano la reiezione dell’appello, pure con protesta di spese e ripetibili.</span></p> <p class="MsoBodyTextIndent2"> </p> <p class="R1"><span>Letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Considerato</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>in fatto e in diritto:</span></b></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>1.</b> Il 21 marzo 2006 AP 1 Sofia (di seguito I__________) ha perfezionato un contratto di compravendita a forniture successive - da eseguire fra il marzo di quell’anno e il maggio 2006 - con AO 1 (di seguito G__________), mediante il quale G__________ (venditrice) si impegnava a fornire 2'100 – 2'550 tonnellate di zinco concentrato in stato umido e 750 – 900 tonnellate di piombo concentrato in stato umido a I__________ (cfr. doc. A, G e 4 __________, DI.2006.1157). Il pagamento del prezzo a G__________ è stato assicurato con una garanzia bancaria a prima richiesta di buona esecuzione (<i>performance bond guarantee</i>) di US$ 650'000.- emessa da Banca I__________ Belgrado il 10 marzo 2006 (doc. A) su richiesta di __________, la quale a sua volta e indirettamente, aveva contro-garantito il pagamento con una garanzia di pari importo e su mandato di I__________ il 9 marzo 2006 (doc. G). Entrambe le garanzie bancarie avevano scadenza 31 luglio 2006. Con comunicazione SWIFT 31 luglio 2006AO 2 ha avvisato I__________ che G__________ aveva presentato una richiesta di escussione della garanzia emessa da Banca I__________ sino a concorrenza di US$ 30'556,38 (cfr. doc. 4 inc. DI.2006.969) e che essa avrebbe a sua volta dato corso al pagamento in favore della banca stessa per tale importo con valuta 4 agosto 2006 a debito del conto No. __________ intestato a I__________ (doc. F).</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>2.</b> Con istanza provvisionale 3 agosto 2006 AP 1 ha chiesto al Pretore di far ordine a AO 2 di bloccare l’escussione della garanzia per US$ 30'836,37 scaturente dal <i>performance bond</i> no. __________ anche in via supercautelare, stante che AO 1 avrebbe chiesto il pagamento della garanzia in maniera abusiva e venendo meno agli accordi che erano intercorsi fra le parti (inc. DI.2006.969). Con decreto supercautelare 3 agosto 2006 il Pretore ha accolto l’istanza e ha convocato la parti per il 30 agosto successivo. Con memoria 9 agosto 2006, AO 2 si è opposta alla domanda, chiedendo la revoca del decreto supercautelare. In sede di udienza, l’istante ha postulato un’estensione della domanda processuale, nel senso che fosse convenuta in giudizio anche AO 1. Questa domanda è stata avversata da AO 2, la quale ha ribadito un’eccezione di carenza di legittimazione, precisando che in materia di garanzia bancaria, le parti sono l’ordinante e il beneficiario, come pure ha rilevato che, nella specie, non era stata recata la prova dell’abuso dell’escussione da parte del beneficiario. Con decreto 18 settembre 2006, il Pretore ha respinto l’istanza di AP 1 per carenza di legittimazione passiva di AO 2, con conseguente decadimento del decreto supercautelare del 3 agosto 2006, ma ha nel contempo accolto, con decreto supercautelare 21 settembre 2006 la richiesta superprovvisionale di AP 1, riproposta all’udienza del 30 agosto 2006 e rivolta nei confronti non solo di AO 2 ma anche di AO 1. Le parti sono state citate per una nuova udienza il 12 febbraio 2007, nel corso della quale l’istante si è riconfermato nella propria domanda, mentre i convenuti AO 1 e AO 2 hanno sollevato censure di natura processuale volte a far accertare la nullità del secondo decreto supercautelare, stante che nessuna richiesta formale era stata presentata prima di detto provvedimento, come pure hanno eccepito nuovamente una carenza di legittimazione, posto che Banca I__________ non era stata convenuta in giudizio. Nel merito essi hanno posto in evidenza che difettavano i requisiti dell’abuso per consentire al giudice di inibire a AO 2 il pagamento della garanzia escussa.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>3.</b> Con decreto 1° marzo 2007 il Segretario assessore ha stabilito che l’escussione della garanzia da parte di AO 1 per un ammontare di US$ 30'556,38 a fronte di un credito residuo del contratto di compravendita di US$ 21'860,95 – ma contestato da AP 1 -, e ulteriormente diminuito di US$ 10'000.- in seguito a un pagamento dell’istante in favore della beneficiaria, era manifestamente abusiva. La differenza fra l’escussione della garanzia (US$ 30'556,38) e il credito di AO 1 (US$ 21'860.- ./. US$ 10'000.--), era pari a US$ 18'695,43 e non trovava alcuna giustificazione. Nondimeno, ciò non bastava per accogliere l’istanza. All’abuso ricordato qui sopra, in presenza del blocco di una contro-garanzia emessa da AO 2, l’istante avrebbe dovuto recare la prova di un ulteriore abuso di diritto, ovvero quella di un comportamento collusivo fra il beneficiario della garanzia e Banca I__________. Posto che l’stante non ha dimostrato l’esistenza di una simile frode e che nessun vizio formale è stato evocato in ordine alla garanzia e/o alla contro-garanzia, l’istanza andava respinta, senza che vi fosse motivo di pronunciarsi sull’ulteriore requisito del timore di danno irreparabile e imminente. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>4.</b> Contro il premesso giudizio l’istante si è aggravato in appello, ricordando che se avesse agito in giustizia contro Banca I__________ in Serbia, si sarebbe vista opporre un’eccezione di carenza di legittimazione, non avendo mai avuto alcun rapporto contrattuale con questo istituto di credito. Di conseguenza AP 1 poteva rivolgersi solo nei confronti diAO 2 per bloccare il pagamento abusivo. Se si vieta a AO 2 di pagare, contestualmente, come è avvenuto nel corso della procedura, neppure Banca I__________ potrà dare corso alla richiesta di pagamento della beneficiaria. La contestazione ruota intorno ad un’operazione di garanzie e di contro-garanzie che è stata costruita dalla convenuta AO 2.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>5.</b> Con tempestive osservazioni le convenute si sono opposte all’accoglimento del gravame, evidenziando che l’istante non solo non aveva recato la duplice prova dell’abuso di diritto, ma che anche non v’erano gli estremi per ritenere che si fosse in presenza di un danno irreparabile, posto che AO 1, al momento in cui fu perfezionato il contratto di compravendita, era fallita e che questa circostanza era nota all’acquirente. AO 2 ha soggiunto che il decreto supercautelare del 21 settembre 2006 è stato adottato in spregio del principio attitatorio, giacché a quell’epoca non era stato presentato alcun atto introduttivo di causa che poteva consentire l’adozione di un simile provvedimento cautelare.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>6.</b> Prima di entrare nel merito della controversia, occorre esaminare se il provvedimento supercautelare del 21 settembre 2006 è stato adottato in maniera difforme dalle prescrizioni del codice di rito, perché qualora il decreto superprovvisionale non potesse essere accolto, anche quello successivo del 1° marzo 2007 non avrebbe potuto essere adottato. AO 2 sostiene che prima del decreto supercautelare 21 settembre 2006 non era stata presentata alcuna domanda provvisionale e, di conseguenza, il Pretore non avrebbe potuto disporre alcuna misura supercautelare. A torto. </span><span>In conformità dell’art. 93 cpv. 1 CPC la domanda processuale può anche essere presentata in sede di udienza. Anche l’art. 378 cpv. 1 CPC prescrive che la domanda di provvedimenti cautelari presentata all’udienza è decisa seduta stante, udita la parte avversa, se è presente. Ne consegue che la domanda cautelare di inibire aAO 2 di pagare e di convenire in lite contestualmente anche AO 1, in occasione dell’udienza di discussione del 30 agosto 2006, era senz’altro ammissibile. La presentazione di una domanda processuale presentata oralmente all’udienza (</span><span>Olgiati</span><span>, Le norme generali per il procedimento civile nel Cantone Ticino, pag. 286 agli art. 92/93) non è quindi un istituto sconosciuto dal codice di procedura civile ticinese. Tuttavia per garantire il diritto di essere sentito a AO 1 nel rispetto del contraddittorio (art. 379 cpv. 1 e art. 84 CPC), occorreva notificare l’istanza alla convenuta, dandole la possibilità di difendersi all’udienza di discussione (art. 379 cpv. 1 CPC), che è stata fissata per il 12 febbraio 2007. È dunque irrilevante il fatto che l’istanza in rassegna sia stata completata con una nuova memoria identica alla prima in cui erano convenuti tanto AO 2, quanto AO 1 successivamente all’udienza di discussione del 30 agosto 2006. Determinante è che il Pretore, sulla base della nuova istanza presentata il 30 agosto 2006 all’udienza, come descritta nel relativo verbale, abbia potuto emanare un nuovo decreto supercautelare di blocco della garanzia, prima del pagamento della contro-garanzia a Banca I__________, successivo a quello di revoca del decreto supercautelare del 3 agosto 2006 disposto con il decreto del 18 settembre 2006. Ai fini del giudizio, in considerazione del fatto che il decreto supercautelare in buona sostanza ha potuto manifestare i suoi effetti giuridici nel corso di entrambe le procedure, è decisivo rilevare che la convenuta AO 1 ha potuto esercitare pienamente il suo diritto di essere sentita nel corso dell’udienza di discussione del 12 febbraio 2007, avanzando tutti quei motivi per i quali l’istanza andava respinta. Ciò stante, per quanto inusuale, il decreto supercautelare del 21 settembre 2006, che ha inibito a AO 2 l’escussione della contro-garanzia, era conforme alle prescrizioni del CPC. Di conseguenza anche quello qui dedotto in appello mantiene, dal profilo procedurale, la sua validità.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>7.</b> Come è stato rilevato dal Segretario assessore, affinché si possa ottenere una misura cautelare, intesa a far divieto alla banca garante di onorare una garanzia a prima richiesta, secondo la prassi costante di questa Camera, occorre che l’istante dimostri l’esistenza di fatti che costituiscono un agire fraudolento del beneficiario della garanzia e che da ciò ne derivi un danno difficilmente riparabile. L’esistenza di un abuso manifesto da parte del beneficiario della garanzia, ossia l’esigenza che quest’ultimo abbia commesso azioni fraudolente, permette di attenuare il principio dell’autonomia della garanzia rispetto al contratto di base, poiché nessuno può sottrarsi all’interdizione dell’abuso di diritto (</span><span>Rep.</span><span> 1990 pag. 224 consid. 6; </span><span>NRCP</span><span> 2006 pag. 198 consid. 12.1; 2004 pag. 545 consid. 4 pubblicata anche in </span><span>RtiDI</span><span> I-2005 No. 106c pag. 874/875 consid. 5 con numerosi altri rif.). Nell’ambito delle misure cautelari è sufficiente la verosimiglianza, e non la prova stretta del fatto che ne permette l’adozione. Occorre però rendere verosimili fatti che, se accertati in modo lampante, proverebbero che l’abuso di diritto è manifesto (TF 4C. 12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1; SJ 2003 I 95 consid. 5 e sentenze II CCA cit. qui sopra). Semplici sospetti non sono sufficienti (TF 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.2). In altri termini, secondo l’opinione largamente accolta dalla dottrina, l’escussione è illegittima e può essere bloccata solo nei casi in cui l’abuso emerge da prove liquide. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>8.</b> La giurisprudenza del TF ha avuto modo di precisare che una garanzia bancaria, per quanto indipendente, non è mai totalmente svincolata dal contratto di base. La sua natura astratta o autonoma trova i suoi limiti nella legge, e segnatamente allorché il suo beneficiario se ne avvale in urto con i principi che governano la buona fede (TF 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1; 4C.25/2003 del 19 maggio 2003 consid. 2.1; </span><span>Cocchi</span><span>, Provvedimenti cautelari per impedire il pagamento di (contro) garanzie bancarie “a prima richiesta”, in: NRCP 2004 pag. 17). Il blocco del pagamento di una simile garanzia al beneficiario deve però rimanere un’eccezione (sentenze TF cit. qui sopra; </span><span>Lombardini</span><span>, Droit bancaire suisse, pag. 315 segg. n. 94 segg.). L’abuso è generalmente ammesso allorché il debitore ha adempiuto al proprio obbligo scaturente dal rapporto principale, soddisfacendo totalmente o in larga misura il beneficiario di una garanzia a prima richiesta, che quest’ultimo escute sapendo che il debito è stato estinto, rispettivamente che è stato saldato in una misura senza proporzione rispetto al limite della garanzia (TF 4P.44/2005 del 21 giugno 2005, consid. 4.2; NRCP 2006 pag. 199 consid. 12.2; </span><span>Kleiner</span><span>, Bankgarantie, 4a ed., pag. 207 n. 21.48). Nel caso in esame, diversamente da quanto pretendono gli appellati, l’istante ha dimostrato con sufficiente chiarezza che l’importo della garanzia escussa (US$ 30'556,38) è manifestamente più alto rispetto al credito che AO 1 aveva dichiarato di vantare nei confronti diAP 1. Il Segretario assessore, con dovizia di particolari, ha precisato che dal verbale di protocollo di una riunione tenutasi nella sede della convenuta AO 1 il 20 luglio 2006, le parti avevano convenuto che le obbligazioni che discendevano dal negozio di base erano state adempiute e che sussisteva nella contabilità di AO 1 un credito di US$ 21'860,95, il quale era però contestato da AP 1. Posto che la documentazione era voluminosa e che il suo esame richiedeva tempo, in segno di buona volontà AP 1 si impegnava a corrispondere alla venditrice una somma di US$ 10'000.- entro il 23 luglio 2007 (doc. B). Per quanto traspare dagli atti, che sono rimasti pressoché incontestati da AO 1, risulta che il 2 agosto 2007 (quindi con qualche giorno di ritardo) AP 1 ha accreditato alla venditrice per SWIFT una somma di US$ 10'000.-, precisando che il versamento era da ricondurre al verbale di protocollo della riunione del 20 luglio precedente (doc. C). In queste condizioni si deve ragionevolmente ammettere che il giorno precedente il blocco dell’escussione della garanzia, AP 1 aveva fatto largamente fronte ai propri obblighi. Il credito di AO 1 nei confronti di AP 1, nella migliore delle ipotesi, ammontava a US$ 11'860,95 e non a US$ 30'556,38. La differenza fra la garanzia escussa e il debito effettivo ammontava quindi a US$ 18'695,43.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>9.</b> Per il primo giudice l’accertamento di questo abuso non sarebbe comunque sufficiente per inibire il pagamento della contro-garanzia emessa da AO 2 in favore di Banca I__________, giacché l’istante non avrebbe recato la prova che quest’ultima banca era connivente nell’agire abusivamente con il beneficiario della garanzia. Nell’appello l’istante non ha contestato il principio addotto dal Segretario assessore per respingere la sua istanza. Si è limitato a obiettare che poteva rivolgersi unicamente aAO 2 per bloccare il pagamento di una prestazione abusiva e che, di conseguenza, gli era preclusa ogni altra possibilità, posto che AP 1 non aveva alcun rapporto contrattuale con Banca I__________. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>10.</b> Se da un lato in alcune evenienze il rapporto di garanzia può coinvolgere solo tre soggetti (ordinante, banca garante e beneficiario), nei rapporti commerciali internazionali, come nel caso in rassegna, sovente i soggetti coinvolti sono quattro (l’ordinante –AP 1 -, la banca contro-garante svizzera – AO 2 –, la banca garante del paese del beneficiario – Banca I__________ Serbia – e il beneficiario – AO 1 -), ove i rapporti giuridici da considerarsi sono tre: rapporto di mandato fra ordinante e banca contro-garante; rapporto tra la banca contro-garante e la banca garante che emette la garanzia; rapporto tra la banca garante e il beneficiario. In questi ultimi casi la prassi non è univoca in ordine alle condizioni poste per bloccare il pagamento della contro-garanzia. Secondo la giurisprudenza della Cour de Justice di Ginevra, non occorre fare un distinguo fra le garanzie dirette e quelle indirette per inibire il pagamento della garanzia. Ciò che importa è esaminare se il comportamento del beneficiario sia o meno abusivo, nonché se il blocco può determinare un pregiudizio difficilmente riparabile all’ordinante (SJ 1985 pag. 616-617). Altri tribunali cantonali (Zurigo, Vaud e Basilea-Città), seguiti dalla dottrina più autorevole, ritengono che per opporsi al pagamento di una contro-garanzia bancaria occorre che vi sia un duplice abuso di diritto: quello riferito alla natura abusiva della richiesta di escussione della garanzia di primo rango secondo il diritto applicabile straniero, nonché quello conseguente relativo all’escussione della contro-garanzia. Questa duplice condizione si verifica allorché il garante collude con il beneficiario, oppure nei casi in cui la banca garante avrebbe potuto rifiutarsi di pagare in applicazione del diritto straniero. Infatti il mandato (TF 4C.12/2007 del 26 giugno 2007 consid. 3.1), che vincola la banca garante alla banca che ha emesso la contro-garanzia, la obbliga a vigilare sugli interessi di quest’ultima (</span><span>Dohm</span><span>, Bankgarantien im Internationalen Handel, n. 285 pag. 131, nri., 293-295, pag. 134-135; </span><span>Rapp</span><span>, Garanties à première demande et autres garanties bancaires, in: Sûretés et garanties bancaires, ed. CEDIDAC, 1997, pag. 286-287; </span><span>Guggenheim</span><span>, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 4</span><sup><span>a</span></sup><span> ed., pag. 370-371; </span><span>Spaiani</span><span>, Die Bankgarantie bei Bauarbeiten, pag. 177/178). Se così stanno le cose, non è ancora decisivo ritenere che l’ordinante non sia riuscito a recare la prova della collusione fra il beneficiario della garanzia con la banca garante. Questa non è l’unica eccezione ammessa dalla dottrina come sembrerebbe aver ammesso il Segretario assessore e come sostengono i convenuti per ammettere l’abuso. Ancora occorre verificare se, in base al diritto straniero, Banca I__________ avrebbe potuto opporsi al pagamento in base alla documentazione che è stata prodotta, e segnatamente a un riconoscimento di debito o a dei verbali di protocollo (</span><span>Spaiani</span><span>, op. cit. pag. 178). Nel caso in esame il tema è agevole da risolvere, perché la garanzia emessa da Banca I__________ (doc. A), che è speculare alla controgaranzia emessa da AO 2 (doc. </span><span>G) di complessivi </span><span>US</span><span>$ 650'000.-, prevede espressamente che l’ammontare della garanzia viene diminuito in relazione ai pagamenti eseguiti (<i>The total amount of US$ 650.000,00 – US Dollars six hundred fifty thousand exactly – of this Performance Guarantee will be reduced by any payment effected </i></span><i><span>thereunder</span></i><span>) (doc. </span><span>A). Di principio le contestazioni tra le parti del rapporto principale garantito escludono che l’escussione della garanzia possa configurarsi in un atto abusivo o fraudolento e che, di conseguenza, essa possa essere bloccata dal giudice. Quando però, come si è visto sopra, l’ordinante ha provato documentalmente che il debito che AP 1 aveva con AO 1 non poteva essere superiore a US$ 11'860,95 in base al diritto contrattuale straniero (doc. A) e non solo a quello svizzero, la richiesta di escussione di US$ 30'556,38 è da ritenersi abusiva. Secondo il diritto straniero che discende dal testo della garanzia di Banca I__________, si deve ritenere che l’abuso dell’escussione della garanzia deve essere riconosciuto in base alla richiesta del beneficiario di escutere il pagamento della garanzia senza averne – in parte – alcun diritto in base al rapporto principale, con l’importante ulteriore precisazione che tale mancanza di diritto risulta da prove sufficientemente certe raccolte agli atti. Dal fascicolo processuale si trova il riscontro dal quale è possibile dedurre che il credito vantato dal beneficiario della garanzia nei riguardi del debitore al 20 luglio 2006 ammontava a un massimo di US$ 21'860,95. Egualmente v’è traccia di un pagamento in favore di AO 1 prima dell’escussione della contro-garanzia di US$ 10'000.-. Come ha ricordato il Segretario assessore, AO 1 non ha sollevato alcuna genuina contestazione sull’adempimento parziale del contratto da parte dell’ordinante. Sicché si deve ritenere che il convenutoAO 1, tentando di escutere la garanzia per la somma di US$ 30'556,38, ne ha fatto un uso distorto, utilizzandola a proprio vantaggio senza che egli ne avesse effettivamente diritto con riferimento all’adempimento del rapporto principale garantito. Non v’è infatti dubbio che la banca estera garante deve tener conto delle diminuzioni automatiche intervenute in seguito agli accordi intervenuti nel frattempo, come pure dell’ultimo pagamento effettuato, che determinava un saldo residuo al massimo di US$ 11'860,95. La clausola che impone di pagare al beneficiario una cifra ridotta in base alla clausola di riduzione automatica, si impone non solo nei rapporti fra la banca garante straniera e il beneficiario, ma anche – nel nostro caso – fra la banca contro-garante elvetica e la banca garante serba (in questo senso la giurisprudenza francese riportata in: Franco<b> </b></span><span>Monelli,</span><span> Le garanzie bancarie a prima domanda nel commercio internazionale, ed. Giuffrè 1991, pag. 84, n. 14.5). L’escussione della garanzia nei termini indicati dal beneficiario sarebbe priva di causa e ne farebbe conseguire a quest’ultimo un’attribuzione patrimoniale priva di qualsiasi giustificazione se essa supera l’importo di US$ 11'860.95. Per contro non si intravede alcun abuso nel pagamento della garanzia entro questi limiti. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>11.</b> Rimangono quindi da esaminare le altre condizioni che non sono state vagliate dal Segretario assessore, ovvero se il provvedimento richiesto era urgente e la sua mancata adozione avrebbe causato all’istante un pregiudizio difficilmente riparabile (seconda e terza condizione per una misura cautelare ai sensi dell’art. 376 CPC; NRCP 2006 pag. 199 consid. 13; 2004 pag. 545). Queste condizioni non sono facilmente dimostrabili, giacché il semplice fatto che l’ordinante sia esposto ad agire in un paese straniero contro il beneficiario, per ottenere la restituzione dell’indebito pagato, non integra gli estremi del pregiudizio difficilmente riparabile. Per contro, avuto riguardo alla posizione del beneficiario, possono costituire un pregiudizio difficilmente riparabile, quando l’azione di ripetizione della somma illecitamente escussa dal creditore appare difficile da recuperare sia per la sua precaria situazione patrimoniale, sia per le condizioni generali del paese straniero dove si trovano i beni con i quali potersi soddisfare nel caso di decisione favorevole (</span><span>Cocchi,</span><span> op. cit. pag. 18; </span><span>Lombardini</span><span>, Droit et pratique du credit documentaire, 2</span><sup><span>a</span></sup><span> ed., pag. 187 n. 498). Il Tribunale federale ha per altro già avuto modo di chiarire che l’insolvenza della controparte può fondare un provvedimento inibitorio, quando l’azione in riparazione non condurrà ad alcun risultato (TF 4P.5/2002 dell’8 aprile 2002 consid. 3b). Nel caso in esame, il convenuto AO 1, per sua stessa ammissione, si trova in liquidazione a seguito di fallimento (doc. 2 e 3AO 1) e, di conseguenza, difficilmente l’istante potrà recuperare l’indebito pagato alla creditrice. Entrambe le convenute obiettano che l’istante aveva corso questo rischio e ne era consapevole, perché il contratto di fornitura di materie prime era stato perfezionato in un’epoca in cui la venditrice già si trovava in uno stato fallimentare. Questa circostanza corrisponde al vero, ma IAP 1 non poteva ragionevolmente considerare cheAO 1 abusasse della garanzia che era stata prestata. I rischi afferenti questo negozio potevano risiedere nelle difficoltà di adempimento del contratto da parte della venditrice, ma non certo in ordine a un uso distorto e contrario ai principi della buona fede della garanzia. Stante il provato stato di insolvenza di AO 1, si deve ammettere con certezza che, qualora a AO 2 non verrà fatto divieto di pagare alla banca estera garante un importo superiore a US$ 11'860.95, AP 1 avrà serie ed oggettive difficoltà per il recupero del danaro pagato in esubero e senza causa. Anche quest’ultima condizione deve pertanto ritenersi soddisfatta. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>12.</b> Ciò posto l’appello merita di essere parzialmente accolto, nella misura in cui si inibisce a AO 2 di pagare un importo garantito dal <i>performance bond</i> n. __________ superiore a US$ 11'860,95. Le spese, le tasse di giustizia già anticipate dall’appellante, come pure le ripetibili, seguono la reciproca soccombenza (art. 148 CPC). Esse sono calcolate in base a un valore di causa di fr. 35'500.-, controvalore in franchi svizzeri dell’importo oggetto dell’istanza cautelare. </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span>Per i quali motivi</span></p> <p class="R1"><span>richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><b><span>dichiara e pronuncia:</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>I.</b> L’appello 15 marzo 2007 di AP 1AD, S__________, è parzialmente accolto. Di conseguenza il decreto 1° marzo 2007 del Segretario assessore del Distretto di Lugano è così riformato:</span></p> <p class="R1"><span> “1. L’istanza è parzialmente accolta. È fatto ordine a AO 2, succursale di L__________, di non pagare un importo superiore a US$ 11'860,95 sulla base del <i>performance bond</i> no. __________.”</span></p> <p class="R1"><span> “2. L’ordine viene impartito sotto comminatoria dell’azione penale di cui all’art. 292 CP che prevede la pena dell’arresto o della multa per disobbedienza ad una decisione dell’Autorità.”</span></p> <p class="R1"><span> “3. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.- da anticipare dalla parte istante rimangono a suo carico nella misura di 1/3 e per 2/3 dei convenuti in solido. I convenuti rifonderanno all’istante una somma ridotta di ripetibili di fr. 600.-- .” </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>II.</b> Le spese della procedura di appello consistenti in:</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> a) tassa di giustizia fr. 500.-</span></p> <p class="R1"><span> b) spese fr. 50.-</span></p> <p class="R1"><span> totale fr. 550.-</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> già anticipate dall’appellante, rimangono a suo carico nella misura di 1/3, mentre per 2/3 sono a carico dei convenuti in solido, i quali rifonderanno alla parte appellante, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1’200.- a titolo di ripetibili ridotte di appello.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <p class="R1"><span> <b>III.</b> Intimazione:</span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> <td valign="top"> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="MsoNormal"><span>- </span></p> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="R1"><span> Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.</span></p> <p class="R1"><span> </span></p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="R1"><span>terzi implicati</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="R1"><span> </span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"><b><span>Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello</span></b></p> <p class="MsoNormal"><span>La presidente Il segretario</span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Rimedi giuridici</span></b></p> <p class="MsoBodyText">Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Nelle procedure cautelari è dato ricorso in materia civile con la limitazione dell’art. 98 LTF.</p> </div></body></html>