Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 23. Juli 2024 ZK1 2023 37 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Josef Reichlin, Jeannette Soro, Daniela Brüngger und Jörg Meister, Gerichtsschreiber Mathis Bösch. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Beklagter und Berufungsgegner, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Feststellung eines Fuss- und Fahrwegrechts (Berufung gegen die Verfügung des Präsidenten des Bezirksgerichts Küssnacht vom 14. September 2023, ZGO 2023 1);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Der Präsident des Bezirksgerichts Küssnacht trat mit Verfügung vom 14. September 2023 auf folgendes Feststellungsbegehren der Klage des A.________ gegen C.________ vom 2. März 2023 nicht ein: Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Fuss- und Fahrwegrecht Nr. xx zu Gunsten des Grundstücks Nr. yy Küssnacht SZ und zu Lasten der Grundstücke Nr. zz und Nr. aa Küssnacht SZ unbeschränkt und unab- hängig von irgendeinem Reistrecht besteht. Mit Berufung ans Kantonsgericht beantragt der Kläger, diese Verfügung auf- zuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, auf die Klage einzutreten und diese zu beurteilen. Eventuell sei vom Kantonsgericht die anbegehrte Feststellung zu treffen (KG-act. 1). Der Beklagte und Berufungsgegner ver- langt, die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf eingetreten werden könne (KG-act. 7). 2. Der Vorderrichter befand, vorliegend sei zulasten des beklagtischen Grundstücks KTN zz das Fuss- und Fahrwegrecht zugunsten des klägeri- schen Grundstückes KTN yy unbestritten und ausgewiesen im Grundbuch eingetragen. Dem Kläger sei es unbenommen, eine Unterlassungs- oder Leistungsklage zu erheben, sodass er nicht erst die Eigenschaft seines Fuss- und Fahrwegrechts feststellen lassen müsse, zumal eine gerichtliche Feststel- lung den Beklagten nicht davon abhalten könne, allenfalls weiterhin besagte Dienstbarkeit zu stören und somit das Problem nicht mit einem Feststellungs- urteil gelöst werden könne. Demnach sei auf die Feststellungsklage infolge Subsidiarität nicht einzutreten (angef. Verfügung S. 5 f.). a) Der Berufungsführer macht zusammenfassend geltend, der Vorderrich- ter verkenne die Bestreitung des Berufungsgegners, das im Grundbuch einge- tragene Fuss- und Fahrwegrecht sei unbeschränkt und unabhängig von irgendeinem Reistrecht. Der Zweck der von ihm nachgesuchten Feststellung Kantonsgericht Schwyz 3 des somit im umfassenden Bestand und Umfang bestrittenen Fuss- und Fahrwegrecht unterscheide sich klar vom Zweck einer Leistungs- und Unter- lassungsklage gegen konkrete Bestreitungen oder Blockierungen des Rechts, weshalb kein Fall der Subsidiarität vorliege. Der Berufungsgegner hält hinge- gen auch im Berufungsverfahren daran fest, das Fuss- und Fahrwegrecht sei nicht wie vom Kläger behauptet unbeschränkt. Ob es unabhängig vom Trans- port von Holz genutzt werden könne, sei im Rahmen einer Unterlassungskla- ge vorfrageweise feststellbar (etwa KG-act. 7 Rz 16.2 f. und 23.2; vgl. auch Vi-act. II Rz 10.2). b) Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht be- steht (Art. 88 ZPO). Die klagende Partei muss dartun, dass sie ein schutzwür- diges Interesse im Sinne von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO an der Feststellung hat, was namentlich zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und die Fortdauer der Ungewissheit dem Kläger nicht mehr zu- gemutet werden darf, weil sie ihn in seiner Bewegungsfreiheit behindert (BGE 144 III 175 E. 5; BGer 5A_373/2021 vom 28. Januar 2022 E. 2.1). Ein Feststellungsinteresse fehlt in der Regel beim Inhaber eines Rechts, wenn diesem eine Leistungs-, Unterlassungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die sofort eingereicht werden kann und die es ihm erlauben würde, di- rekt die Beachtung seines Rechts oder die Erfüllung der Forderung zu erwir- ken. In diesem Sinne ist die Feststellungsklage im Verhältnis zu einer Leis- tungs- oder Gestaltungsklage subsidiär (BGE 135 III 378 E. 2.2 = Pra 98, 2009, Nr. 138; BGer 5A_373/2021 ebd.). Indessen ist zu beachten, dass die Feststellungs- und Leistungsklage verschiedene Interessen verfolgen. Letzte- re ist auf die Verschaffung eines Vollstreckungstitels gerichtet. Dagegen be- zweckt die Feststellungsklage die autoritative Klärung der Rechtslage. Daher ist die Feststellungsklage nicht immer ausgeschlossen, wenn auf Leistung oder Gestaltung geklagt werden kann. Vielmehr kann sich auch bei Möglich-Kantonsgericht Schwyz 4 keit der Leistungs- oder Gestaltungsklage ein selbständiges Interesse an einer gerichtlichen Feststellung ergeben. Eine solche selbständige Bedeutung ist zu bejahen, wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung feststellen zu lassen oder wenn die Unge- wissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die gerichtliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzu- mutbar ist. Die Subsidiarität gilt somit nur insofern, als die Feststellungsklage nicht einen anders gearteten bzw. umfassenderen Rechtsschutz gewährt und sie gerade dieses Schutzes bedarf (s. ZK1 2022 33 vom 24. April 2023 E. 2.b/aa m.w.H.). aa) Vorliegend besteht aufgrund der durch den Berufungsgegner aufrecht- erhaltenen Bestreitung eine Ungewissheit bzw. Unsicherheit über den Umfang des Fuss- und Fahrwegrechts. Die Ungewissheit ist erheblich und unzumut- bar, weil der Berufungsführer belegt geltend macht, die Abholung der Milch seines Landwirtschaftsbetriebes alle zwei Tage durch einen Milchsammel- lastwagen sei durch das Transportunternehmen wegen fehlender Lastwagen- tauglichkeit der Zufahrt zufolge veränderter Strassenverhältnisse nach der Erstellung eines Baukrans auf KTN zz (dazu KG-act. 7 Rz 18.3) moniert worden (dazu KB 10 f.). Ob das eingeklagte Fuss- und Fahrwegrecht eine lastwagentaugliche Zufahrt umfasst, ist nicht im Rahmen des Eintretens, son- dern in der Sache zu beurteilen. bb) Bewilligt wurde die vorliegende Klage im Schlichtungsverfahren noch für weitere Begehren betreffend die Entfernung des Baukrans (KB 3), die der Kläger jedoch im vorliegenden Verfahren nicht mehr aufrechterhielt, weil die Schräglage der temporären Baustrasse zwischenzeitlich verbessert bzw. derart behoben worden sei, dass zur Sicherstellung des Wegrechts der Baukran nicht mehr entfernt werden müsse (Vi-act. I Ziff. 9). Der Beklagte be- stritt, irgendwelche Veränderungen vorgenommen zu haben Kantonsgericht Schwyz 5 (Vi-act. II Rz 13.1). Dennoch sind sich die Parteien einig, dass die temporäre Baustrasse im prozessrelevanten Zustand die Ausübung des Wegrechts nicht hindert, mithin dem Kläger keine sofort einreichbare Leistungs-, Unterlas- sungs- oder Gestaltungsklage zur Verfügung steht, die es ihm erlauben wür- de, direkt die Beachtung des Wegrechts bzw. der Durchfahrtsmöglichkeit für Milchsammellastwagen zu erwirken. In diesem Sinne steht der Grundsatz der Subsidiarität einer Feststellungsklage mithin nicht entgegen. Abgesehen da- von dient die Feststellungsklage zur richterlichen Auslegung der Dienstbarkeit ebenso gut wie die hier zurzeit nicht (mehr) erforderliche Beseitigungsklage. Die dem Berufungsführer nicht zumutbare Ungewissheit (vgl. oben lit. aa) kann durch die richterliche Feststellung von Bestand und Inhalt des Rechts beseitigt werden (dazu Bohnet/Droese, ZPO Präjudizienbuch, 2. A. 2023, Art. 88 ZPO N 4). Denn der Berufungsführer bedarf aufgrund der Bestreitun- gen des Umfangs des Wegrechts durch den Berufungsgegner eines umfas- senden Rechtsschutzes seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und ist nicht auf eine Unterlassungsklage in einem künftigen Störungsfall zu verwei- sen. Er hat ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung des Umfanges des Wegrechts bzw. der Behebung der diesbezüglichen Ungewiss- heit in den Rechtsbeziehungen der Parteien in Bezug auf die zukünftige Handhabung der Dienstbarkeit (vgl. dazu BGer 4A_170/2022 vom 25. Juli 2022 E. 3.1 m.H.). cc) Soweit der Berufungsgegner geltend macht, die Fortdauer der Unge- wissheit sei dem Berufungsführer nicht unzumutbar, weil eine alternative Zufahrtsmöglichkeit bestehe und ihm die rechtliche Möglichkeit fehlen würde, auf die eingeklagten belasteten Grundstücke zu gelangen, sind diese Behaup- tungen bestritten. Sie müssen in der Sache geklärt werden und wurden durch den Vorderrichter im angefochtenen Nichteintreten ebenso wenig wie das an- gebliche Fehlen der Passivlegitimation des Berufungsgegners hinsichtlich des eingeklagten belasteten Grundstücks KTN aa berücksichtigt. Auf diese Be- hauptungen ist hier demnach nicht näher einzugehen, indes das Verfahren Kantonsgericht Schwyz 6 ohne Anweisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche die Klage und den Sachverhalt noch gar nicht beurteilte (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO). 3. Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die angefochte- ne Verfügung aufzuheben und die Sache bzw. das Verfahren an die erste Instanz zurückzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsver- fahrens dem unterliegenden Berufungsgegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, den Berufungsführer angemessen zu entschädigen (Art. 95 Abs. 1 und 106 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA), wobei die Par- teien und die Vorinstanz von einem Streitwert über Fr. 30'000.00 ausgehen (KG-act. 1 Ziff. 2 und KG-act. 7 Ziff. 12 i.V.m. angef. Urteil S. 6);- beschlossen: 1. In Gutheissung der Berufung wird die angefochtene Verfügung aufgeho- ben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden dem Berufungsgegner auferlegt. Sie werden vom geleisteten Vorschuss von Fr. 3‘000.00 bezogen und der Berufungsgegner wird verpflichtet, dem Berufungsführer Fr. 1‘500.00 Gerichtskostenersatz zu leisten. Der Vor- schussrest von Fr. 1‘500.00 wird dem Berufungsführer aus der Kantons- gerichtskasse zurückbezahlt.Kantonsgericht Schwyz 7 3. Der Berufungsgegner wird verpflichtet, den Berufungsführer mit Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 93 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivil- sachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert liegt über Fr. 30‘000.00. 5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und die Vorinstanz (2/R, mit den Akten) sowie nach definitiver Erledigung an die Kantonsgerichts- kasse (1/ü, im Dispositiv) Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 24. Juli 2024 kau