U 09 86 1. Kammer URTEIL vom 10. November 2009 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Submission 1. Am 26. August 2009 lud das Tiefbauamt Graubünden (TBA) im Rahmen eines Einladungsverfahrens gemäss kantonaler Submissionsgesetzgebung drei Anbieter zur Angebotseinreichung für einen Vorwarnleitanhänger ein. Innert Frist reichten zwei Firmen, die … AG sowie die …, eine Offerte ein. Die Offertöffnung ergab folgendes Bild: 1. … AG, …, Fr. 42'700.-- 2. …, … Fr. 58’092.-- (+ 36%) Weil die … AG ihrer Offerte einen verspäteten Ablieferungstermin zugrunde legte und zudem ein Angebot einreichte, das den verlangten Kompatibilitätsanforderungen an die Software hinsichtlich Programmierbarkeit der Schriften und Signalisationen zu den bestehenden Vorwarnleitanhängern „Horizont Trebbiner VWT E-LED“ nicht erfüllte, wurde sie vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen und der Zuschlag in der Folge an die …, welche das einzige gültige Angebot eingereicht hatte, zum offerierten Preis von Fr. 58'092.-- erteilt. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2009 eröffnete das TBA den Vergabeentscheid den beiden Offerenten. 2. Dagegen reichte die … AG beim Verwaltungsgericht am 8. Oktober 2009 Beschwerde ein mit den Anträgen um Aufhebung der Zuschlagsverfügung und um Erteilung des Zuschlags an sie. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen. Im Rahmen der technischen Spezifikationen sei in den Ausschreibungsunterlagen ausgeführt worden: “Software für die programmierbaren Schriften und Signalisationen müssen zu bestehendem Horizont Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003 kompatibel sein“. Bereits im Begleitschreiben zu ihrer Offerte habe sie darauf hingewiesen, dass die erwähnte Kompatibilitätsanforderung eine unzulässige Wettbewerbseinschränkung darstelle. Art. 13 Abs. 1 lit. a SubV schreibe vor, dass sich die erforderlichen technischen Spezifikationen „eher in Bezug auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben werden“ sollten. Anforderungen und Hinweise auf besondere Handelsmarken oder Handelsnamen, Patente, Muster oder Typen seien nicht zulässig (Art. 13 Abs. 2 SubV). Vorliegend habe das TBA zudem ausdrücklich auf den „Horizont Trebbiner VWT E-LED Jg. 2003“ verwiesen. Dabei handle es sich um einen Anhängertyp der deutschen Unternehmung „Horizont“, vertreten in der Schweiz durch die Beschwerdegegnerin 2. Es handle sich somit um eine nach Art. 13 Abs. 2 SubV unzulässige Anforderung in Bezug auf einen Handelsnamen bzw. einen Typen. In der Ausschreibung fehle der Hinweis, dass eine gleichwertige Lösung ebenfalls zulässig sei. Gemäss Art. 21 Abs. 1 SubG erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Vorliegend sei aber die weit teurere Offerte der … berücksichtigt worden, und dies obwohl das Angebot der Beschwerdeführerin rund einen Viertel günstiger ausgefallen sei. Der Nutzen aus der geforderten Softwarekompatibilität stehe zudem in krassem Missverhältnis zu den Mehrkosten. Das TBA habe den Ablieferungstermin auf die Kalenderwoche 49/2009 festgesetzt und dazu ergänzend ausgeführt, dass bei späterer Ablieferung kostenlos ein Ersatzanhänger zur Verfügung zu stellen sei. Vor diesem Hintergrund habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass auch ein späterer Abliefertermin zulässig sei, sofern ab der KW 49 kostenlos ein Ersatzanhänger zur Verfügung gestellt werde. Das TBA hätte übrigens die Möglichkeit gehabt, bezüglich dieses Punktes eine Rückfrage bei der Beschwerdeführerin zu tätigen zur Klärung dieser Frage. 3. a) Das Tiefbauamt Graubünden liess die Abweisung der Beschwerde beantragen. Ein Angebot, das infolge Missachtung von Vorgaben der Auftraggebers einen Offertvergleich nicht zulasse, müsse als ungenügend vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden. Vorliegend habe die Beschwerdeführerin diese Vorgabe bereits insofern verletzt, als sie die Lieferung des Vorwarnleitanhängers in der KW 51/2009 vorgesehen habe, obwohl ausdrücklich und zwingend eine Lieferung in der KW 49/2009 verlangt worden sei. Die Einhaltung des Ablieferungstermins sei deshalb äusserst wichtig, damit genügend Zeit verbleibe, den Anhänger bis zum Einsetzen des Wintertourismusverkehrs vorzubereiten. Mit der Formulierung, dass bei verspäteter Ablieferung ein Ersatzvorwarnleitanhänger kostenlos zur Verfügung gestellt werden müsse, habe man nicht einen späteren Ablieferungstermin als die KW 49 ermöglichen wollen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Submissionsverfahren sei zudem auch deshalb erfolgt, weil sie mit ihrem Angebot die Kompatibilitätsanforderungen der Software nicht erfülle. Die Programmierung der Signalisationsvorlagen führe das TBA mit grossem Aufwand durch. Der Einsatz derselben Schriften und Signalisationen funktionierten auf dem neuen Vorwarnleitanhänger nur, wenn die Software dazu kompatibel sei. Der Einsatz einer nicht zu den „Horizont“- Anhängern kompatiblen Software würde demgegenüber bedeuten, dass zum einen für den anzuschaffenden Vorwarnleitanhänger die aufwändige Programmierung sämtlicher Signalisationsvorlagen wiederholt werden müsste. Zum andern müsste das TBA sowie die Kantonspolizei das Bedienungspersonal auf das neue Programm umschulen und neu zu rekrutierendes Personal immer auf zwei verschiedenen Software- Programmierungen unterrichten. b) Die Beschwerdegegnerin sah von der Einreichung einer Vernehmlassung ab. 4. Im Rahmen einer weiteren Eingabe ergänzte und vertiefte die Beschwerdeführerin die von ihr eingenommenen Rechtsstandpunkte. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:1. In formeller Hinsicht ist vorab festzuhalten, dass Beschwerdegegenstand einzig die Frage sein kann, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht vom Wettbewerb ausgeschlossen hat. Ist dies zu bejahen, ist die Beschwerde abzuweisen. Ist dies dagegen zu verneinen, ist die Beschwerde dahingehend gutzuheissen, als dass die Sache zum Erlass eines neuen Vergabeentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 2. Laut Art. 22 lit. c des Submissionsgesetzes (SubG) ist ein Angebot unter anderem dann von der Berücksichtigung auszuschliessen, wenn der Anbieter ein Angebot einreicht, welches unvollständig ist oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht. Die Submissionsverordnung (SubV) präzisiert diesbezüglich in Art. 17 Abs. 3, dass die in den einzelnen Positionen verlangten Leistungen gemäss Ausschreibungsunterlagen zu offerieren sind und vom Anbieter nicht abgeändert werden dürfen. Will der Anbieter Vorschläge für Varianten unterbreiten, so muss er dies zusätzlich zum korrekt ausgefüllten Grundangebot tun (vgl. Art. 20 Abs. 1 SubV). 3. a) Vorliegend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein Angebot eingereicht hat, das den Anforderungen der Ausschreibung entspricht. Die Überprüfung von Verfügungen im Submissionsverfahren beschränkt sich dabei nach Art. 27 SubG gleich wie nach Art. 51 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG) auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Dagegen kann das Verwaltungsgericht nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der Vorinstanz setzen, sondern hat Lösungen der Verwaltung zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene. Bei Fragen technischer, technologischer, (bau)physikalischer, ästhetischer und methodologischer Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition - wie bei Examina - praktisch auf Willkür begrenzt (VGU U 07 25; U 04 114; U 2001 111 und 128). b) Die Vorinstanz hat den Ausschluss zum einen mit der Nichteinhaltung des in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Liefertermins begründet. Diesbezüglich ist nun offenkundig und wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass der in Ziff. 2 lit. a der besonderen Bestimmungen (Kapitel D) vorgegebene Liefertermin „so schnell wie möglich, spätestens in der KW 49, 2009“ mit der in der Offerte der Beschwerdeführerin vorgesehenen Angabe „KW 51, 2009“ nicht eingehalten wird. Damit ist aber bereits gesagt, dass sie bereits daher den Anforderungen in der Ausschreibung nicht entspricht. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, geht an der Sache vorbei. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung wird mit Ziff. 2 lit. b der besonderen Bestimmungen der verbindliche Liefertermin (spätestens KW 49, 2009) nicht relativiert oder gar zu einer im Belieben des Offerenten stehenden fakultativen Vorgabe degradiert, ganz im Gegenteil. Offenkundig soll mit der Regelung sichergestellt werden, dass der Zuschlagsempfänger dem TBA für den Fall einer über den Liefertermin hinausgehenden Lieferverzögerung ohne Kostenfolge für den Kanton einen Ersatzvorwarnleitanhänger zur Verfügung stellt. Der konkret geforderte Liefertermin macht auch Sinn. Die von der Vorinstanz diesbezüglich vorgebrachten Überlegungen sind nachvollzieh- und vertretbar. Der Ausschluss der Offerte vom Vergabeverfahren war mithin bereits aufgrund des Nichteinhaltens des verlangten Liefertermins gerechtfertigt. c) Der Ausschluss der Offerte gründet zum andern aber auch auf dem unbestritten gebliebenen Umstand, dass die in den Ausschreibungsunterlagen (Kapitel C, Ziff. 3) verlangten Kompatibilitätsanforderungen der Software zum Vorwarnanhänger „Horizont“ im Angebot der Beschwerdeführerin nicht erfüllt werden. Die Beschwerdeführerin erachtet den Ausschluss als unzulässig, weil mit dieser Anforderung der Wettbewerb in unzulässiger Weise verhindert worden sein soll. Ihre Überlegung trifft offenkundig nicht zu. Abgesehen davon, dass seitens des Auftraggebers ein berechtigtes Interesse daran besteht, dass alle 4 Vorwarnleitanhänger über dieselbe Software verfügen, weil anderseits die Bedienung der Anhänger komplizierter und die Ausbildung der zahlreichen mit der Bedienung dieser Anhänger betrauten Personen aufwändiger wäre, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargetan, dass sie nicht in der Lage wäre, eine entsprechende, d.h. „kompatible“ Software zu liefern bzw. vorweg zu programmieren. Letzteres hat sie jedenfalls im Rahmen ihrer weiteren Stellungnahme im vorliegenden Verfahren (mit entsprechenden Mehrkosten) gar in Aussicht gestellt. Dieses vermag ihr jedoch nicht zu helfen. Vielmehr hätte sie jedoch im Sinne einer Variante (Art. 20 Abs. 1 SubV) im Rahmen der Offertstellung vorbringen können und müssen, wovon sie aber abgesehen hat. Vorliegend kann es daher bei der Feststellung, dass sich der Ausschluss der Offerte auch aufgrund des Nichteinhaltens der verlangten Kompatibilitätsanforderungen der Software unschwer vertreten lässt. - Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdeführerin (Art. 73 VRG). Von der Zusprechung einer Parteientschädigung an die Beschwerdegegner kann abgesehen werden (Art. 78 VRG e contrario). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 219.-- zusammen Fr. 1'719.-- gehen zulasten der … AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.