ZK 14 468, publiziert Februar 2015 Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 1. Dezember 2014 Besetzung Oberrichter Josi (Referent), Oberrichter Studiger und Oberrichterin Pfister Hadorn Gerichtsschreiber Günther Verfahrensbeteiligte X., vertreten durch Fürsprecher A. Gesuchsgegner/Beschwerdeführer gegen Y. AG, vertreten durch Rechtsanwalt B. und Rechtsanwältin C. Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin Gegenstand provisorische Rechtsöffnung Beschwerde gegen den Entscheid xy des Regionalgerichts W. vom 8. Septem- ber 2014 2 Regeste: Art. 82 Abs. 2 SchKG, Basler Rechtsöffnungspraxis Bei einer geltend gemachten Schlechterfüllung der Gegenleistung eines zweiseitigen Vertrages sind die Einwendungen nicht bloss vorzutragen (im Sinne einer reinen Behauptung), sondern substanziiert zu behaupten (was faktisch einer Glaubhaftmachung gleichkommt) Auszug aus den Erwägungen: (…). IV. 1. Gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG hat der Richter die Rechtsöffnung auszuspre- chen, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldaner- kennung entkräften, sofort glaubhaft macht. Glaubhaft gemacht ist die Ein- wendung, wenn sie nicht bloss behauptet wird, sondern mit geeigneten Be- weismitteln so weit belegt ist, dass sie, ohne bewiesen zu sein, als überwie- gend wahrscheinlich erscheint (Urteil BGer 5A_845/2009 vom 16. Februar 2010 E. 6.1). 2. Nach der von Lehre und Praxis anerkannten „Basler Rechtsöffnungspraxis“ sind bei zweiseitigen Verträgen – zu denen auch der vorliegende Vertrag zählt – die Beweisanforderungen an die Geltendmachung von Einwendun- gen weiter herabgesetzt. Im Unterschied zur üblichen Einredeordnung gemäss Art. 82 Abs. 2 SchKG braucht der Schuldner die nicht gehörige Er- bringung der Gegenleistung lediglich zu behaupten und nicht etwa glaubhaft zu machen. Dabei geht es nicht um eine materiellrechtliche Einwendung ge- gen die Forderung, sondern um den von Amtes wegen zu prüfenden Be- stand eines Rechtsöffnungstitels. Entsprechende Einwendungen aus synal- lagmatischen Verträgen bringen somit das Rechtsöffnungsverfahren ohne weiteres zu Fall, es sei denn, sie erweisen sich von vornherein als haltlos oder sie würden vom Gläubiger sofort durch Urkunden widerlegt (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1 – 158 SchKG, 2. Auflage Basel 2010, N 99 ff. zu Art. 82 SchKG, insbesondere N 101). Die Basler Rechtsöffnungspraxis beruht auf Art. 82 OR, wonach bei vollkommen zweiseitigen Verträgen der Gläubiger den Schuldner erst zur Erfüllung anhal- ten darf, wenn er seinerseits erfüllt hat. Solange die Erfüllung seitens des Gläubigers nicht nachgewiesen ist, darf der Schuldner seine Leistung zurückbehalten (DANIEL STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, a.a.O., N 98 zu Art. 82 SchKG, mit weiteren Hinweisen). 3 3. Während es ohne weiteres einleuchtet, dass der Schuldner nur behaupten muss, der Gläubiger habe die ihm obliegende Gegenleistung gar nicht er- bracht, da der Gläubiger hierfür ohnehin die Beweislast trägt, erscheint dies für die Einwendung der nicht gehörigen, d.h. nicht vertragsgemäss erbrach- ten Gegenleistung, weniger nahe liegend, da hierfür der Schuldner die Be- weislast trägt, wenn er die Leistung angenommen hat (Art. 8 ZGB; DANIEL STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG, mit Verweis auf BGE 59 I 257 f). Die erwähnte Praxis läuft in die- sen Fällen auf eine Verletzung der bundesrechtlichen Beweislastverteilung hinaus, indem dem Gläubiger aufgebürdet wird, die gehörige Erfüllung glaubhaft zu machen (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: STAEHE- LIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG). Dies wür- de sich häufig als illusorisch erweisen, da der Beweis im Summarverfahren in der Regel durch Urkunden zu erbringen ist (Art. 254 Abs. 1 ZPO). Der Wortlaut von Art. 82 Abs. 2 SchKG spricht zudem ausdrücklich davon, dass der Schuldner seine Einwendungen glaubhaft zu machen habe. 4. Ist der Schuldner bei nichtgehöriger Erfüllung auf Gewährleistungsansprüche verwiesen, ist die Anwendbarkeit von Art. 82 OR eingeschränkt. Ist die Ver- tragssache bereits abgeliefert worden, treten anstelle des Anspruches des Empfängers auf Ablieferung einer mängelfreien Sache die aus den Mängel- rechten fliessenden Ansprüche auf Auflösung des Vertrages unter Rückgabe der Sache (Wandelung), Reduktion der Vergütung (Minderung) oder gege- benenfalls Nachbesserung. Entschliesst sich der Empfänger zur Wandelung, hat er genau besehen kein Zurückbehaltungsrecht, da diesfalls schon die Pflicht zur Leistung der Vergütung entfällt, und bei Minderung beschränkt sich das Zurückbehaltungsrecht auf den Minderwert der Vertragssache (ZIN- DEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [Hrsg.], Basler Kommentar, Obliga- tionenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 5. Auflage 2011, N 12 zu Art. 372 OR). Es ist daher durchaus fraglich, ob die Basler Rechtsöffnungspraxis in einem Be- reich, in dem Art. 82 OR nicht anwendbar ist, überhaupt ihre Berechtigung hat. 5. Wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, läuft die strikte Handhabung der Praxis zudem Sinn und Zweck des Rechtsöffnungsverfahrens zuwider. Die- ses soll dem Gläubiger, der über eine schriftliche Schuldanerkennung ver- fügt, die rasche Durchsetzung seiner urkundlich ausgewiesenen Forderung ermöglichen, während es dem Schuldner obliegt, die Mühen des ordentli- chen Verfahrens einer Aberkennungsklage gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG auf sich zu nehmen, wenn er seine Einwendungen nicht sofort glaubhaft ma- chen kann. Damit dient das Rechtsöffnungsverfahren auch der Verteilung der Parteirollen in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Die Kläger- rolle soll derjenigen Partei zugewiesen werden, deren Prozesschancen im Stadium des Rechtsöffnungsverfahrens als geringer erscheinen. Eine Praxis, 4 die blosse Behauptungen des Schuldners genügen lässt, läuft diesem Anlie- gen zuwider. 6. In ihren letzten Entscheiden haben die Zivilkammern des Obergerichts vor diesem Hintergrund offen gelassen, ob an der Basler Rechtsöffnungspraxis für die Einwendung der nicht gehörigen Erfüllung festzuhalten sei (vgl. Ent- scheide 1. ZK 13 140 vom 12. Juni 2013 E. III.3. und Entscheid 2. ZK 13 45 vom 25. März 2013 E. IV.2.: „…wenn [Hervorhebung hinzugefügt] man an der bewährten Basler Rechtsöffnungspraxis festhalten möchte,…“). In der Praxis ist den erwähnten Bedenken insofern Rechnung getragen worden, als vom Schuldner verlangt wurde, die nicht gehörige Erfüllung nicht nur zu be- haupten, sondern substanziiert zu behaupten, ansonsten von der Haltlosig- keit seiner Behauptungen ausgegangen wurde. Zudem wurde darauf hinge- wiesen, dass in der Praxis der Unterschied zwischen einer substanziierten Behauptung und Glaubhaftmachen gering sei (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG.). Substanziiert behaupten heisst die Tatsachen, die zur Begründung des eige- nen Rechtsstandpunktes dienen, im Einzelnen darzulegen und nicht nur pauschal zu behaupten. Eine insgesamt plausible Sachdarstellung genügt diesen Anforderungen nicht. Die jeweiligen Anforderungen ergeben sich aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm. Notwendig ist die Dar- stellung sämtlicher Einzeltatsachen, welche die Subsumtion unter die ange- rufene Norm erlauben. Fehlt eine zur rechtlichen Beurteilung notwendige Tatsache und ergibt sie sich auch nicht implizit aus den übrigen vorgebrach- ten Tatsachen, ist der Einwendung kein Erfolg beschieden. 7. Im vorliegenden Fall haben die Parteien eine Vereinbarung über die Liefe- rung und Installation von Hard- und Software sowie über die Benutzerschu- lung getroffen. Dabei handelt es sich um einen gemischten Vertrag mit Ele- menten aus Kauf-, Werk- und Lizenzvertrag sowie Auftrag. Die rechtliche Behandlung eines solchen Vertrages ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu beurteilen (BGE 124 III 456 E. 4b/bb). Die Beschwerde- gegnerin hat die verschiedenen Systemkomponenten installiert, worauf der Beschwerdeführer diese in Betrieb genommen und die ganze Lieferung nach vier Wochen zurückgeschickt hat. Nach seiner Darstellung liegen die angeb- lichen Mängel somit nicht an der Hardware, sondern an der Konzeption der Software. Unklar ist, ob es sich bei dieser Software um ein von der Be- schwerdegegnerin vertriebenes Standardprogramm handelt oder um ein ei- gens für den Beschwerdeführer entwickeltes Programm. Je nach dem ist auf die Mängelfolgen Werkvertrags- oder Kaufrecht anzuwenden (vgl. BGE 124 III 456 E. 4b/bb). 8. Wer Gewährleistungsansprüche ausüben will, hat rechtzeitig Mängelrüge zu erheben (Art. 201 Abs. 1, 367 Abs. 1 OR). Sie ist an keine bestimmte Form gebunden und kann auch mündlich erklärt werden, hat aber genau anzuge-5 ben, inwiefern die Sache den vertraglichen Abmachungen nicht entspricht (Urteil BGer 4A_82/2008 vom 29. April 2009 E. 6.1). Erfolgt die Mängelrüge zu spät oder ist sie inhaltlich zu unbestimmt, sind die Gewährleistungsrechte verwirkt. Wer im Rechtsöffnungsverfahren einwendet, die Gegenleistung des Gläubigers sei mangelhaft, hat daher auch zu behaupten, dass und wann er die Mängel angezeigt hat (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: STAEHE- LIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, a.a.O., N 104 zu Art. 82 SchKG). Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner Vernehmlassung ergibt sich zwar implizit, dass er sich über die fehlerhafte Funktionsweise des Programmes beschwert habe („nach unzähligen Telefonaten“), indes lassen sich daraus weder der genaue Inhalt noch der genaue Zeitpunkt dieser Män- gelrüge ableiten. Daher lässt sich entgegen der Darstellung des Beschwer- deführers nicht beurteilen, ob die Mängelrüge rechtzeitig erfolgte und ob sie sämtliche der in der Vernehmlassung genannten Fehler erfasste. Der Be- schwerdeführer schildert einzig Kontakte über die „Listen“. Die Berechtigung zur Ausübung der Gewährleistungsrechte ist somit nicht substanziiert darge- legt. 9. Zur Auflösung des Vertrages (Wandelung) und damit zur Zurückbehaltung des vereinbarten Preises ist der Empfänger der Leistung nur bei schweren Mängeln befugt. Sind die Mängel minder erheblich, so kann der Schuldner nur einen Abzug vom Kaufpreis bzw. Werklohn (Minderung) machen oder – im Falle eines Werkvertrages – die Nachbesserung verlangen (Art. 205 Abs. 2, Art. 368 Abs. 2 OR). Die vom Beschwerdeführer in seiner Vernehmlas- sung genannten Mängel (Darstellung der erfassten Leistungen in Franken statt in Taxpunkten, „am Anfang“ fehlende Möglichkeit, ein Tagesjournal auszudrucken) erscheinen jedenfalls ohne nähere Ausführungen nicht als derart erheblich, dass sich eine Wandelung rechtfertigen würde. Demnach hat der Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dargelegt, dass er zur Wandelung und damit zur Zurückbehaltung des Entgelts berechtigt ist. Da Ausführungen zu Art, Funktionsweise und Komponenten der gelieferten Wa- re fehlen, ist es darüber hinaus auch nicht möglich, einen allfälligen Minder- wert zu bestimmen. 10. Im Ergebnis ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, Einwendungen substanziiert zu behaupten, welche die Schuldanerkennung entkräften. Sei- ne Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann offen blei- ben, ob die Basler Rechtsöffnungspraxis im Bereich der nichtgehörigen Er- füllung zu präzisieren ist. V. (…).6 Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.