Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE190057-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Rafael Rutgers Urteil vom 20. März 2019 in Sachen A._____ ag, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____, gegen B._____ GmbH, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____, betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1) - 3 - - 4 - Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 11. Februar 2019 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstelle- rin das vor liegende Gesuch mit obigem Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom 12. Februar 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewi e- sen, die beantragten Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom 15. März 2019 nahm die Gesuchsgegnerin innert erstreckter Frist Stellung (act. 13; act. 9). 2. Prozessgegenstand Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den im Rechtsbegehren genannten Stockwerk - bzw. Miteigentumsanteilen der Gesuchsgegnerin. Dies begründet sie zusammengefasst damit, dass sie aufgrund eines Werkvertrages mit diversen Nachträgen insbesondere Aushub- und Erdar- beiten sowie Strassenbau und Umgebungsarbeiten für einen Neubau (MFH mit Einstellhalle) auf der Kataster Nr. 26 in D._____ ausgeführt habe, wobei das Stammgrundstück später in Stockwerkeigentum sowie Miteigentum aufgeteilt worden sei. Von den diversen von ihr gestellten Rechnungen sei noch ein pfand- berechtigter Betrag in der Höhe von CHF 304'960.30 offen, welcher anhand der einzelnen Quoten auf die einzelnen Grundstückeigentümer aufgeteilt werde (act. 1 S. 5 ff.). Die Gesuchsgegnerin beantragt, das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen. Dies insbesondere da aufgrund eigenständiger Werkverträge die Eintragungsfrist für den Baugrubenaushub verpasst worden sei und die Pfand- summe generell ungenügend begründet sei bzw. sich nicht auf eine vertragliche Grundlage stütze (act. 13 S. 3 ff.). 3. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder U n-- 5 - ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu A b- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Mater i- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berec htigte Per- son Schuldner der Forderung, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundei- gentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentl i- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Ba u- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Hal b- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.). 4. Würdigung 4.1. Gesuchsgegnerin bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts ist stets die Grundeigentümerin. Da die Gesuchstellerin behauptet, pfandgeschützte Leistungen auf den Stockwerk - bzw. Miteigentumsanteilen der Gesuchsgegnerin erbracht zu haben, ist deren Passivlegitimation gegeben (act. 3/3; Prot. S. 2) und ohnehin unbestritten. - 6 - 4.2. Die Gesuchstellerin erbrachte weiter unstrittig für das Stammgrundstück und damit letztlich für die Stockwerk- bzw. Miteigentumsanteile der Gesuchsgeg- nerin Aushub- und Erdarbeiten (Kanalisation, Hinterfüllung, etc.) sowie Strassen- bau und Umgebungsarbeiten (act. 1 S. 5 ff.). Bei den genannten Arbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Leistungen im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, was auch die Gesuchsgegnerin nicht in Abrede stellt. Sodann bestreitet die G e- suchsgegnerin nicht, dass es keine spezifischen Arbeiten an einzelnen Stoc k- werk- bzw. Miteigentumsanteilen gebe, womit sich der Pfandbetrag anhand der einzelnen Quoten auf die einzelnen Grundstückeigentümer aufteilen lasse. 4.3. Die Gesuchstellerin begründet ihren Pfandanspruch mit offenen Forderun- gen aus Werkvertrag in der Höhe von CHF 304'960.30, wobei ein Betrag von CHF 252'383.45 auf die Wertquoten der Gesuchsgegnerin entfalle (82.759%). Diese setzten sich folgendermassen zusammen (act. 1 S. 6 ff.): CHF 7'707.50 Rechnung Nr. 17-193 vom 30. November 2017 (act. 3/7) CHF 4'899.85 Rechnung Nr. 18-138 vom 20. Juli 2018 (act. 3/8) CHF 1'290.25 Rechnung Nr. 18-141 vom 26. Juli 2018 (act. 3/9) CHF 5'053.40 Rechnung Nr. 18-144 vom 31. August 2018 (act. 3/10) CHF 969.30 Rechnung Nr. 18-151 vom 14. September 2018 (act. 3/11) CHF 581.60 Rechnung Nr. 18-152 vom 14. September 2018 (act. 3/12) CHF 16'360.60 Rechnung Nr. 18-160 vom 26. September 2018 (act. 3/13) CHF 35'266.20 Rechnung Nr. 18-161 vom 29. September 2018 (act. 3/14) -CHF 1'884.65 Rechnung Nr. 18-162 vom 29. September 2018 (act. 3/15) CHF 1'539.85 Rechnung Nr. 18-172 vom 19. Oktober 2018 (act. 3/16) CHF 132'288.20 Rechnung Nr. 17-172 vom 17. August 2017 (act. 3/17) CHF 84'733.20 Rechnung Nr. 18-110 vom 23. April 2018 (act. 3/18) CHF 16'155.00 Rechnung Nr. 19-010 vom 8. Februar 2019 (act. 3/19) Die Gesuchsgegnerin erklärt dazu, dass gemäss Werkvertrag vom 20./31. Oktober 2016 mit Nachtrag vom 15. Dezember 2017 (BKP 201 "Baugr u- benaushub") insgesamt eine Pauschale von CHF 321'500.– vereinbart worden sei. Weitere Nachträge und/oder Regiearbeiten seien diesbezüglich nicht verei n- bart worden. Die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Mehraufwände und Nachträge (act. 3/7, act. 3/9-3/14, act. 3/16 und act. 3/18-3/19) würden vollum- fänglich bestritten. Dies ergebe sich zum einen schon aus dem Rechnungsdatum. Zum anderen sei ein Schriftformerfordernis vereinbart worden, welches nicht ei n-- 7 - gehalten wäre. Betreffend Werkvertrag gemäss Offerte vom 29. September 2018 (BKP 181 "Garten- und Landschaftsbau") habe sie sodann auch nach der Sac h- darstellung der Gesuchstellerin zu viel bezahlt (vgl. act. 3/15). Schliesslich be- streitet die Gesuchsgegnerin, der Gesuchstellerin aus weiteren, separaten Werk- verträgen (act. 3/8 und 3/17) etwas zu schulden. Sie habe bis heute Zahlungen von total mindestens CHF 386'390.75 an die Gesuchstellerin oder für Rechnung der Gesuchstellerin geleistet und damit weit mehr, als der Gesuchstellerin vertrag- lich zustehe (act. 13 S. 3 ff.). Die Gesuchstellerin reicht detaillierte Rechnungen, teilweise mit Rapporten, zum Beleg ihrer Behauptungen ins Recht (act. 3/7-19). Damit gelingt es ihr vor dem Hintergrund der dargelegten sehr geringen Anforderungen im vorliegenden Mas s- nahmeverfahren, ihre Behauptungen einstweilen glaubhaft zu machen. Der G e- suchsgegnerin ist es demgegenüber nicht gelungen, den von der Gesuchstellerin geschilderten Sachverhalt in einem Masse zu widerlegen, das den Bestand der geltend gemachten Forderungen als ausgeschlossen oder zumindest höchst un- wahrscheinlich erscheinen lass en würde. O b diese Forderungen tatsächlich be- stehen, wird im Rahmen eines allfälligen Hauptsacheverfahren vertieft zu prüfen sein. 4.4. Schliesslich erklärt die Gesuchstellerin, am 15./16. Oktober 2018 die let z- ten Arbeiten geleistet zu haben und reicht entsprechende Arbeitsrapporte ins Recht (act. 3/20). Damit ist einstweilen glaubhaft, dass sie an diesen Daten tat- sächlich noch Arbeiten ausgeführt hat, auch wenn die Richtigkeit der Rapporte von der Gesuchsgegnerin bestritten wird. Mit der superprovisorischen Ei ntragung des Pfandrechts am 12. Februar 2019 wurde die viermonatige Eintragungsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB damit grundsätzlich gewahrt. Dies wird von der Gesuchsgegnerin denn auch nicht bestritten. Diese wendet vielmehr ein, bei den noch im Oktober 2018 ausgeführten Arbeiten handle es sich einzig um Umgebungsarbeiten, bei welchen es sich um einen separaten Werkver- trag und eine völlig andere Arbeitsgattung handle als beim Baugrubenaushub gemäss BKP 201. Die Aushubarbeiten seien bereits vor dem 12. Oktober 2018 und damit ausserhalb der Viermonatsfrist vollendet gewesen, was sich neben der - 8 - vom 29. September 2018 datierenden Schlussrechnung aus den eingereichten Rapporten ergebe. Zudem liege es in der Natur der Sache und verstehe sich von selbst, dass mit Umgebungsarbeiten erst nach Beendigung der Aushubarbeiten begonnen werden könne. Habe ein Unternehmer aufgrund mehrerer Verträge ge- arbeitet, so beginne die Viermonatsfrist getrennt für jeden einzelnen Werkvertrag von der Beendigung der Arbeiten an zu laufen, auf die er sich beziehe (act. 13 S. 6 ff.). Werden Bauarbeiten aufgrund mehrerer Verträge geleistet, unterliegen sie in der Regel einem getrennten Fristenlauf. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Verträge zwischen den gleichen Vertragsparteien abgeschlossen werden. In einer solchen Konstellation unterliegen die Bauarbeiten jedoch einem einheitlichen Fris- tenlauf, der – unabhängig davon, um welchen Vertrag es sich handelt – mit der al- lerletzten Vollendungsarbeit beginnt, wenn die Rechtsgeschäfte eine rechtliche Einheit bilden oder wenn die Bauarbeiten selber oder die durch sie hergestellten (Bau-)Werke als eine funktionale Einheit zu qualifizieren sind ( SCHUMACHER, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Sachenrecht, Art. 641- 977 ZGB, 3. Aufl., Zür ich/Basel/ Genf 2016, Art. 839 N 8a mit weiteren Hinweisen). Dabei ist das Kriterium der funktionalen Einheit einer Bauarbeit nach S CHUMACHER z.B. dann erfüllt, wenn ei- ne Bauunternehmung aufgrund verschiedener Werkverträge die gleichen oder gleichartige Bauarbeiten für ein bestimmtes Bauwerk zu erbringen hat, wobei er beispielhaft aufgrund separater Werkverträge zuerst für den Spezialtiefbau, dann für den Hochbau und schliesslich für Nebenbauten und Umgebungsarbeiten für einen Neubau nennt ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1187). Die Gesuchstellerin macht geltend, die Parteien hätten einen Werkvertrag mit d i- versen Nachträgen abgeschlossen (act. 1 S. 5) und geht von einem einheitlichen Fristbeginn aus. Damit macht sie das Vorliegen eines einheitlichen Rechtsge- schäfts bzw. sinngemäss zumindest eine funktionale Einheit der Arbeiten geltend. Diese Sicht des Sachverhalts erscheint denn auch ohne weiteres möglich, wes- halb sie im Rahmen des vorsorglichen Verfahrens einstweilen als glaubhaft zu gelten hat. - 9 - 4.5. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin sämtl i- che Eintragungsvoraussetzungen der beantragten Bauhandwerkerpfandrechte glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist. 5. Prozessfortgang Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung der Pfandrechte gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder- ten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fri s- terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba- re Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV O G). Es ist von einem Streitwert von CHF 252'383.45 auszugehen (Art. 93 Abs. 1 ZPO), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 7'500.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch ni cht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezi e-- 10 - hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch j e- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 7'100.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 12. Februar 2019 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses für folgende Miteigentumsanteile an Liegenschaft GRBl. 27, Kat. Nr. 26, D._____, und Pfandsummen: - 11 - 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 21. Mai 2019 angesetzt, um eine Kla- ge auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 7'500.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 1'155.– (Rechnung Nr. 159935.01 des Grundbuchamtes C._____ vom 22. Februar 2019). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 7'100.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von act. 13 und 15/1-5, sowie an das Grundbuchamt C._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 12 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 252'383.45. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 20. März 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Rafael Rutgers