R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2682/2007-DES ATA/88/2008 ARRÊT DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF du 26 février 2008 dans la cause Monsieur G______ contre DÉPARTEMENT DE L'ÉCONOMIE ET DE LA SANTÉ - 2/6 - A/2682/2007 EN FAIT 1. Par arrêté du 28 septembre 2005 de l’ancien département de justice et police, alors compétent en la matière, Monsieur G______ a été autorisé à exploiter sur 18 m 2 la buvette permanente accessoire à la sandwicherie « Le S______ », dont il était propriétaire, sis à Genève. 2. Suite à un contrôle effectué le 8 août 2006, un inspecteur du service des autorisations et patentes rattaché au département de l’économie et de la santé (ci- après : DES), a établi un rapport de dénonciation daté du 9 août 2005 (recte 2006). Un premier contrôle avait été effectué fin avril 2006 dans l’établissement susmentionné. Ce dernier ne remplissait pas sa vocation première de buvette accessoire. En effet, hormis un bar et une vitrine réfrigérante, toute la surface d’exploitation affectée à la clientèle était dévolue à un débit de boissons. De la sorte, l’établissement entrait dans la catégorie « café-restaurant ». M. G______ avait alors été prié de régulariser la situation. Lors du contrôle du 8 août 2006, rien n’avait changé. M. G______ était absent lors du passage de l’inspecteur. 3. Par courrier du 18 octobre 2006, le DES a avisé M. G______ qu’il envisageait de lui infliger une sanction et/ou mesure administrative(s) conformément aux articles 67 à 74 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21), car il n’avait pas annoncé ni demandé l’autorisation d’exploiter un établissement entrant dans une autre catégorie que celle figurant dans l’autorisation dont il était titulaire. Un délai au 2 novembre 2006 lui était imparti pour faire part de ses observations. 4. Le 29 octobre 2006, M. G______ a répondu au DES. Il n’avait pas cherché à changer de catégorie d’établissement et n’avait fait que se conformer aux indications que l’administration lui avait fournies. En août 2005, lorsqu’il s’apprêtait à reprendre l’exploitation du S______, il s’était renseigné auprès du service compétent pour connaître les normes concernant les buvettes. Le fonctionnaire présent lui avait alors remis un plan de l’aménagement de cet établissement figurant dans le dossier administratif, en lui disant que s’il s’y conformait, il serait dans les normes. Lors du contrôle du printemps 2006, il avait soumis ce plan à l’inspecteur, qui lui avait indiqué qu’il n’était pas conforme. Le 14 avril 2006, par l’entremise de sa fiduciaire, il avait alors demandé au DES de lui transmettre les éléments utiles pour prendre les mesures nécessaires afin de respecter la législation. Aucune réponse n’avait été donnée à ce courrier. 5. Le 4 juin 2007, le DES a infligé à M. G______ une amende administrative de CHF 1'500.- pour les motifs évoqués dans son courrier du 18 octobre 2006 et - 3/6 - A/2682/2007 dans lesquels il persistait après avoir pris connaissance de la réponse du 29 octobre 2006. 6. Le 10 juillet 2007, M. G______ a recouru auprès du Tribunal administratif contre la décision susmentionnée, concluant implicitement à son annulation. Il a repris son argumentation antérieure. 7. Le 15 août 2007, le DES s’est opposé au recours. La buvette couvrait toute la surface de 25 m 2 dévolue à la clientèle au lieu des 18 m 2 autorisés, conformément au plan qui était à la base de l’autorisation d’exploiter. La sandwicherie n’avait dès lors plus de surface vouée à la clientèle et la buvette n’en était plus accessoire, mais devenait l’élément principal de l’établissement. Ce dernier était donc entré dans la catégorie des cafés-restaurants. M. G______ n’avait pas l’autorisation d’exploiter un tel établissement et n’avait rien fait pour régulariser sa situation après l’injonction qui lui avait été faite à l’issue du premier contrôle. 8. Dans leurs écritures respectives, M. G______ et le DES ont produit le plan de l’établissement auquel ils se référaient. Il ne s’agit pas du même document : celui du recourant a été établi à l’échelle par un architecte le 21 décembre 2000 et modifié le 31 mai 2001. Il a été visé « ne varietur » par le service compétent le 1er juin 2001. La surface mentionnée est de 25 m 2. Celui du DES est tracé sur une feuille de bloc par un auteur inconnu, sans échelle, le 22 novembre 2001. Il a été visé « ne varietur » par le service compétent le 29 janvier 2002 et mentionne une surface de 18 m 2. 9. Le 24 août 2004, le juge délégué a demandé à M. G______ de lui indiquer s’il avait eu connaissance du plan produit par le DES. 10. Le 5 septembre 2007, l’intéressé a répondu n’avoir jamais eu connaissance de ce plan avant la présente procédure. 11. Le 11 octobre 2007, les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle. a. M. G______ a confirmé n’avoir jamais vu le plan visé le 29 janvier 2002, le seul qu’il ait jamais eu en sa possession étant celui visé le 1er juin 2001, sur la base duquel il avait aménagé son établissement. S’il avait eu une réponse à son courrier du 14 avril 2006, allant dans le sens de l’argumentation développée par le DES, il se serait mis en conformité. Il avait depuis lors vendu l’établissement et était au chômage. b. Le DES a indiqué que les deux plans en cause figuraient dans le dossier du service compétent et qu’il y avait vraisemblablement eu une erreur lors de la remise de celui en possession de M. G______. Par ailleurs, il n’y avait pas trace de la réponse au courrier du recourant du 14 avril 2006. Enfin, M. G______ - 4/6 - A/2682/2007 n’avait pas d’antécédent. Au vu de l’ensemble des circonstances, le DES était prêt à réduire l’amende administrative à CHF 600.-, M. G______ ayant l’occasion de s’expliquer après le contrôle et ayant été invité à régulariser sa situation. 12. A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Il est reproché à M. G______, titulaire d’une autorisation d’exploiter une buvette, de ne pas avoir annoncé et demandé l’autorisation d’exploiter un établissement entrant dans une autre catégorie. 3. a. La LRDBH régit l'exploitation à titre onéreux d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place (art. 1 LRDBH). b. Entrent notamment dans cette catégorie, les buvettes permanentes, à savoir les débits de boissons exploités de façon durable ou saisonnière, accessoires soit à des installations destinées aux loisirs, aux activités culturelles, au divertissement, au sport, à l'étude, au commerce, ou à des fins analogues, soit encore à des établissements socioculturels et artistiques ; il peut y être assuré un service de petite restauration (art. 17 al. 1 let. H LRDBH). La LRDBH ne connaît pas la notion de buvette permanente non accessoire. Dès lors qu’une buvette est exploitée à titre principal, elle rentre, par défaut, dans la catégorie générale des cafés-restaurants au sens de l’article 17 alinéa 1 lettre A LRDBH. 4. Le recourant ne conteste pas avoir exploité sa buvette sur la totalité de la surface de son établissement dévolue à la clientèle, ce qui a été constaté lors du contrôle effectué au printemps 2006. Il admet également qu’il en était de même lors du second contrôle, en août 2006, mais allègue avoir fait le nécessaire pour obtenir du DES les informations pour aménager l’établissement conformément aux dispositions légales. Il ressort de l’instruction de la cause que M. G______ a aménagé son établissement sur la base d’un plan obsolète remis par erreur par le service compétent dans la période précédent l’octroi de l’autorisation d’exploiter la buvette. Il est établi qu’après le premier contrôle, M. G______ s’est adressé par écrit audit service pour obtenir les éléments utiles afin de se mettre en conformité - 5/6 - A/2682/2007 avec la législation. Aucune réponse ne lui a été apportée. Invité après le second contrôle à présenter ses observations sur une éventuelle sanction ou mesure administrative pour n’avoir pas annoncé ni demandé une autorisation d’exploiter un établissement entrant dans une autre catégorie que celle des buvettes, le recourant a répondu, en temps utile, qu’il n’avait jamais eu l’intention d’exploiter autre chose qu’une buvette, exposant sa situation et rappelant qu’il n’avait pas reçu de réponse à sa demande d’information. Au vu de ce qui précède, le Tribunal administratif retiendra que le DES ne pouvait pas reprocher au recourant de ne pas avoir demandé l’autorisation de changer son établissement de la catégorie des buvettes dans celle des cafés- restaurants. L’amende administrative est dès lors infondée. 5. Le recours sera admis. La décision attaquée sera annulée. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du DES (art. 87 LPA). Aucune indemnité ne sera allouée au recourant, qui n’a pas exposé avoir eu de frais particulier pour sa défense. * * * * * PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 10 juillet 2007 par Monsieur G______ contre la décision du département de l'économie et de la santé du 4 juin 2007 ; au fond : l’admet ; annule la décision du 4 juin 2007 ; met à la charge du département de l’économie et de la santé un émolument de CHF 1'000.- ; dit que, conformément aux articles 82 et suivants de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’article 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; - 6/6 - A/2682/2007 communique le présent arrêt à Monsieur G______ ainsi qu'au département de l'économie et de la santé. Siégeants : Mme Bovy, présidente, M. Paychère, Mme Hurni, M. Thélin, Mme Junod, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : C. Del Gaudio-Siegrist la vice-présidente : L. Bovy Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :