B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-3229/2016 U r t e i l v o m 1 8 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richter David R. Wenger, Gerichtsschreiber Philippe Baumann. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisung Dublin (Ausländerrecht); Verfügung des SEM vom 10. Mai 2016 / N (…). E-3229/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer stellte am 1. September 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Verfügung vom 29. September 2015 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be- schwerdeführers nicht ein. Gleichzeitig ordnete es seine Wegweisung aus der Schweiz nach Ungarn an. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 24. November 2015 reichte der Beschwerdeführer beim SEM ein Wie- dererwägungsgesuch ein und beantragte in der Hauptsache die Feststel- lung der Zuständigkeit der Schweiz für sein Asylverfahren aufgrund verän- derter Umstände in Ungarn. Mit Zwischenverfügung vom 8. De zember 2015 erachtete das SEM das Begehren des Beschwerdeführ ers als aus- sichtslos und erhob einen Gebührenvorschuss. Infolge Nichtbezahlung trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 29. Dezem- ber 2015 nicht ein. Diese Verfügung erwuchs un angefochten in Rechts- kraft. Am 16. Februar 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Ungarn überstellt. C. Gemäss eigenen Angaben reiste der Beschwerdeführer am 13. April 2016 erneut in die Schweiz ein und wurde zum Zwecke der Einreichung eines Asylgesuches beim Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel vor- stellig. Das SEM nahm das mündliche Asylgesuch nicht entgegen und ver- wies ihn an den vormals zuständigen Kanton. Dort wurde ihm am 15. April 2016 das rechtliche Gehör unter anderem zu einer allfälligen Wegweisung nach Ungarn gewährt. D. Am 18. April 2016 ersuchte das kantonale Migrationsamt das SEM, bei den ungarischen Asylbehörden die Wiederaufnahme des Beschwerdeführers zu beantragen und in der Folge seine Wegweisu ng aus der Schweiz zu verfügen. E. Das Gesuch des SEM um Wiederaufnahme des Beschwerdeführers vom 25. April 2016 blieb von den ungarischen Behörden innert Frist unbeant- wortet, womit diese ihre Zuständigkeit implizit anerkannten. E-3229/2016 Seite 3 F. Mit Verfügung vom 10. Mai 2016 – eröffnet am 17. Mai 2016 – ordnete das SEM gestützt auf Art. 64 a Abs. 1 AuG (SR 142.20) die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn an und forderte ihn auf, die Schweiz spä- testens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Das SEM stellte ferner fest, einer allfälligen Beschwerde ge gen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. G. Mit Eingabe vom 23. Mai 2016 erhob der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin beantragte er die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz sowie eventualiter die Rückweisung der Sa- che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In prozessualer Hinsicht er- suchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde unter Anordnung einer vorsorglichen Mass nahme, um unentgeltliche Prozess- führung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der rubrizierte Rechtsvertreter reichte eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1600.65 ein. H. Das Bundesverwaltungsgericht setzte den Vollzug der Überstellung nach Ungarn mittels superprovisorischer Massnahme vom 25. Mai 2016 einst- weilen aus. I. Mit Instruktionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2016 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung gewährt und das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen. Gleichzeitig wurde der Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab- gelehnt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt d as Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den E-3229/2016 Seite 4 Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Wegweisung endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Das Gericht entscheidet in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und unvoll- ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unan- gemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3. Gemäss Art. 64 a Abs. 1 AuG erlässt das SEM gegen eine illegal anwe- sende Person eine Wegweisungsverfügung, wenn gemäss der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfol- gend: Dublin-III-VO) ein anderer Staat für die Durchführung eines Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig ist. 4. 4.1 Zur Begründung der angefochtenen Verfügung gemäss Art. 64a Abs. 1 AuG führte das SEM aus, der Beschwerdeführer halte sich ohne Aufent- haltsregelung in der Schweiz auf. Zudem sei, nachd em die ungarischen Behörden das Gesuch um Wiederaufnahme innert Frist unbeantwortet ge- lassen hätten, die Zuständigkeit für sein Asyl- und Wegweisungsverfahren an Ungarn übergegangen. Aus dem rechtlichen Gehör vom 15. April 2016 E-3229/2016 Seite 5 ergäben sich keine Gründe, die diese grundsätzliche Zuständigkeit wider- legen könnten. Des Weiteren lägen im ungarischen Asylwesen auch unter Berücksichtigung der vorherrschenden Aufnahmebedingungen und der Asylgesetzesänderungen vom 1. August und 15. September 2015 keine systemischen Mängel vor, die einer Überstellung nach Ungarn entgegen- stehen würden. Ferner sei der Vollzug der Wegweisung nach Ungarn als zulässig, zumutbar und möglich zu erachten. 4.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Rechtsmittelschrift geltend, er habe nach der erneuten Einreise in die Schweiz umgehend ein Asylgesuch eingereicht und ebenso anlässlich des rechtlichen Gehörs vom 15. April 2016 mehrfach um Asyl ersucht, worauf die Behörden jedoch nicht einge- gangen seien. Infolge des Vorliegens eines Asylgesuches sei die Anwen- dung von Art. 64 a AuG ausgeschlossen. Zudem sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da die Vorinstanz ihn nicht zur Asylbegründung befragt habe. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hielt bezüglich Verletzung des rechtli- chen Gehörs und zweites Asylgesuch in seiner Zwischenverfügung vom 26. Mai 2016 nach einer summarischen Prüfung der Akten fest, „dass gemäss Art. 111c Abs. 1 AsylG – auf welche Bestimmung der Be- schwerdeführer durch die kantonalen Behörden hingewiesen wurde und die seinem Rechtsvertreter bekannt sein dürfte – Asylgesuche, die innert fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Asyl - und Wegweisungsent- scheids eingereicht wurden, schriftlich und begründet einzureichen sind, dass ein derartiges Gesuch nicht bei den Akten liegt, womit keine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs vorliegen und das SEM zu Recht gestützt auf Art. 64a AuG die Wegweisung des Beschwerdeführers nach Ungarn ange- ordnet haben dürfte“. Diese Erwägungen haben auch nach einer eingehenden Prüfung der Akten Bestand, zumal sich die Aktenlage seither unverändert präsentiert. Die Vo- rinstanz sah die vorliegend bestehenden Anforderungen von Art. 111c Abs. 1 AsylG an ein erneutes Asylgesuch zutreffend als nicht erfüllt und verzich- tete rechtslogisch auf eine entsprechende Anhörung. Im Weiteren sind die Voraussetzungen von Art. 64a Abs. 1 AuG für die Anordnung einer Weg- weisung aufgrund der bisherigen Prozessgeschichte gegeben. So hält sich der Beschwerdeführer illegal in der Schweiz auf und das SEM hatte die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns zur Prüfung des am 1. September 2015 gestellten Asylgesuches mit Verfügung vom 29. September 2015 be- reits rechtskräftig festgestellt. Diese Zuständigkeit besteht nach wie vor , E-3229/2016 Seite 6 zumal Ungarn zum Rückübernahmeersuchen des SEM vom 25. April 2016 innert der in Art. 25 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist keine Stellung ge- nommen hat. Demnach hat die Vorinstanz die Wegweisung zu Recht an- geordnet. 5. 5.1 Bei dieser Sachlage bleibt zu prüfen, ob dem Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers nach Ungarn Hindernisse im Sinne von Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG entgegenstehen, da das SEM bei Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit einer Überstellung diese nicht vollziehen kann (Art. 83 Abs. 1 AuG). 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (als Referenzurteil publiziert) eingehend die Entwicklung der Situa- tion für Asylsuchende in Ungarn analysiert; insbesondere die Situation je- ner, die in Anwendung der Dublin -III-VO nach Ungarn überstellt werden. Dabei hat das Gericht zahlreiche Unzulänglichkeiten im ungarischen Sys- tem festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchenden in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich sodann insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über "die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfahrens in der Überwachungszone der ungarischen Grenze" befasst. In dieser Hinsicht hat es festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche lau- fenden Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Fragen nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in soge- nannte "Prätransit-Zonen" abgeschoben werden, oder ob sie als asylsu- chende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicherheiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszugangs und der Auf- nahmebedingungen mit sich gebracht hat, sei es dem Gericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ("real risk"), denen Asylsu- chende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, ab- schliessend zu beurteilen. Folglich hat das Gericht die angefochtene Ver- fügung aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das SEM zurückgewiesen. Es obliege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche E-3229/2016 Seite 7 Sachverhaltselemente zusammenzutragen, die zur Beurteilung dieser we- sentlichen Fragen erforderlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Be- schwerdeinstanz, komplexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsgericht würde mit einem Sachentscheid sonst seine Zuständigkeit überschreiten und die betroffene Parte i um den gesetzlich vorgesehenen Instanzenzug bringen (vgl. a.a.O., insbesondere E. 13). 5.3 Aus den vorstehend genannten Gründen ist es dem Gericht auch vor- liegend nicht möglich, die Sache abschliessend zu beurteilen. Die obigen Ausführungen und die unklare Situation hinsichtlich des Vorliegens syste- mischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren ("real risk") beschlagen direkt die Frage nach der Zulässigkeit respektive Zumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs nach Ungarn. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an das SEM zurückzuweisen. Die Beschwerdeakten bilden dabei ebenfalls Prozessstoff des von der Vorinstanz wieder aufzunehmen- den Verfahrens. Die Beschwerde ist daher hinsichtlich des Kassationsan- trages gutzuheissen. Es erübrigt sich, auf den weiteren Inhalt der Be- schwerde näher einzugehen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 sowie Art. 65 Abs. 1 VwVG). 6.2 Nachdem der Beschwerdeführer mit seinem Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung durchgedrungen ist, ist ihm eine Parteient- schädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Kosten zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1600.65 (inkl. Auslagen) einge- reicht. Der geltend gemachte Zeitaufwand von 6 1/3 Stunden ist als über- höht zu beurteilen und zu reduzieren , zumal die Beschwerde grossteils Ausführungen zur allgemeinen Situation in Ungarn beinhaltet und diese von der Rechtsvertretung in diversen ähnlich gelagerten Beschwerden ver- wendet worden sind. Eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 1017.30 (inkl. Auslagen) erscheint als angemessen; diese ist durch die Vorinstanz zu entrichten. E-3229/2016 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Beschwerde inso- weit gutgeheissen. 2. Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vor- instanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi- gung von insgesamt Fr. 1017.30 auszurichten. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Regula Schenker Senn Philippe Baumann Versand: