Obergericht des Kantons Zürich Verwaltungskommission Geschäfts-Nr.: VR120004-O/U Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. P. Helm und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Leu- Zweifel Beschluss vom 27. Oktober 2012 in Sachen A._____, Rekurrent vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Fachkommission für psychiatrische und psychologische Gutachten, Rekursgegnerin betreffend Rekurs gegen den Entscheid der Fachkommission psych. Gutach- ten vom 4. April 2012 - 2 - Erwägungen: I. 1. Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 beantragte PD Dr. med. A._____ (nach- folgend: Rekurrent) bei der Fachkommission für psychiatrische und psych o- logische Gutachten (nachfolgend: Rekursgegnerin) seine Aufnahme ins Sachverständigenverzeichnis des Kantons Zürich für die Kategorien gemäss § 10 Abs. 2 lit. a, b und c PPGV (act. 8/2). Am 9. Februar 2011 informierte die Rekursgegnerin den Rekurrenten über seine Eintragung in das provisor i- sche Sachverständigenverzeichnis für die Gutachtenskategorie gemäss § 10 Abs. 2 lit. c PPGV ( andere Gutachten, act. 8/4). Mit Schreiben vom 21. Februar 2011 ersuchte der Rekurrent sodann erneut um die Eintr agung auch für die Kategorien § 10 Abs. 2 lit. a und b PPGV (act. 8/5), was die Re- kursgegnerin mit Entscheid vom 4. April 2012 ablehnte (act. 2 = act. 8/12). Gegen diesen Entscheid liess der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Mai 2012 durch seinen Rechtsvertreter innert Frist Rekurs erheben und folgende A n- träge stellen (act. 1): "In Aufhebung der Anordnung sei der Rekurrent als Sachverständiger für die Kategorien a und b gemäss § 10 Abs. 2 PPGV aufzunehmen. eventuell sei das Geschäft zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegne- rin." 2. Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 wurde der Rekursgegnerin Frist zur Beant- wortung des Rekurses sowie zur Einsendung der Akten angesetzt (act. 5). Am 23. Mai 2012 reichte die Rekursgegnerin eine Vernehmlassung ins Recht (act. 7), welche mit Verfügung vom 29. Mai 2012 (act. 9) dem Rekur- renten zur Stellungnahme zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde der Rekur s- gegnerin Frist zur Stellungnahme zu den seitens des Rekurrenten unaufge- fordert eingereichten Unterlagen (act. 6) angesetzt. Nach einmaliger Frister- streckung (act. 10) und erneuter Fristansetzung am 3. Juli 2012 (act. 13) beantragte die Rekursgegnerin am 18. Juli 2012 die Ablehnung des Rekur-- 3 - ses (act. 14). Bereits mit Eingabe vom 26. Juni 2012 hielt der Rekurrent an seinem Rekurs fest und ersuchte gleichzeitig um Bekannt gabe der am Ent- scheid mitwirkenden Kommissionsmitglieder (act. 11). Auf eine weitere Fristansetzung hin (act. 15) bestätigte der Rekurrent seinen Standpunkt mit Eingabe vom 4. September 2012 erneut (act. 16). II. 1. Gemäss § 25 der Verordnung über psychiatrische und psychologische Gut- achten in Straf - und Zivilverfahren (PPGV; LS 321.4) vom 1./8. September 2010 ist zur Behandlung des Rekurses nach § 19 VRG gegen den Entscheid der Fachkommission die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zuständig. 2. Dem vorliegenden Verfahren liegt der folgende Sac hverhalt zugrunde: Im Jahre … figurierte der Rekurrent auf der "Liste der Kliniken und ausseror- dentlicher Bezirksarzt-Adjunkten betr. psychiatrische Gutachten im Strafver- fahren", weshalb er im Rahmen des Inkrafttretens der Verordnung über psychiatrische und psychologische Gutachten in Straf - und Zivilverfahren (PPGV) sowie der damit zusammenhängenden Überprüfung seiner Eintragung in das neue Sachverständigenverzeichnis von der Rekursgegnerin zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert wurde (act. 8/1). Der Rekurrent beantragte die Eintragung für alle drei Kategorien, namentlich für die Erstellung von "Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstellungen oder Risiken" gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PP GV, von "Gutachten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf - und Zivilverfahren" gemäss § 10 Abs. 2 lit. b PPGV sowie von "anderen Gutachten" gemäss § 10 Abs. 2 lit. c PPGV (act. 8/2). Die Rekursgegnerin vertritt die Ansicht, der Rekurrent erfülle lediglich die Voraussetzungen zur Eintragung in die Liste gemäss § 10 Abs. 2 lit. c PPGV (act. 14). - 4 - III. 1.1. Der Rekurrent lässt zur Begründung seiner Ansicht zusammengefasst gel- tend machen, die Eintragung zur Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV setze nach § 12 Abs. 1 lit. b PPGV eine besondere foren- sische Qualifikation wie das Zertifikat "Forensische Psychiatrie SGFP" oder eine gleichwertige von der Fachkommission anerkannte Qualifikation v o- raus. Der Rekurrent habe aus formellen Gründen keine Aussicht, das Zertifi- kat "Forensische Psychiatrie SGFP" zu erlangen. Aufgrund seines Berufsl e- bens weise er jedoch eine gleichwertige Qualifikation auf. Der Präsident der B._____, Dr. med. C._____, habe den Rekurrenten darüber orientiert, dass das Zertifikat nicht für erfahrene Berufsleute wie den Rekurrenten gedacht sei und darauf hingewiesen, das Zertifikat werde ausschliesslich Angestel l- ten im Dienste von Psychiatrieinstituten oder Spitälern erteilt, weshalb er dieses aus formellen Gründen nicht erlangen könne. Die Tatsache, dass die B._____ nur in Institutionen beschäftigte forensische Psychiater aufnehme und nur diesen ohne Absolvierung einer Prüfung eine Lizenz erteile, stelle eine Ungleichbehandlung gegenüber qualifizierten und erfahr enen freiberuf- lichen forensischen Psychiatern dar. Dem Rekurrenten werde das Zertifikat mangels Anstellung in einer Institution nicht erteilt. Gleichzeitig werde ihm dessen Erwerb durch eine Prüfung wegen Überqualifikation verweigert. Dies stelle einen Verstoss gegen Treu und Glauben dar. Das Verzeichnis der an- erkannten Gutachter vermerke mit Ausnahme jener, die früher in einer Inst i- tution angestellt gewesen seien, keine freiberuflichen Psychiater wie den Rekurrenten. Der Präsident der B._____ habe bestätigt, dass der Rekurrent die Voraussetzungen nach § 11 und 12 PPGV erfülle. Die Vorinstanz habe das Kriterium der Gleichgewichtigkeit zu Unrecht verneint. Der Rekurrent sei seit Jahrzehnten in der forensischen Psychiatrie tätig und habe über 400 Gutachten ers tellt. Vor Jahren sei er zum … ernannt worden. Er besuche Fortbildungsveranstaltungen und habe zahlreiche Male publiziert. Die mas s- gebenden Exponenten seien der Meinung, dass er die V oraussetzungen für die Kategorien von § 10 Abs. 2 lit. a und b PPGV erfül le. Zudem sichere die - 5 - Voraussetzung in § 12 Abs. 1 lit. b PPGV der Zertifikatserlangung die Qual i- tät von Gutachten nicht. Auch widerspreche der ableh nende Entscheid dem Verhältnismässigkeitsgebot, zumal der Rekurrent seit Jahrzehnten im B e- reich forensischer Gutachten tätig sei. 1.2. Im Weiteren sei zu beanstanden, dass im Entscheid der Rekursgegnerin in keiner Weise auf die besonderen Umstände beim Rekurrenten eingegangen worden sei. Insoweit sei das Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden. Es liege nur eine Kurzbegründung, dass der Rekurrent weder über das nötige Zertifikat noch über eine gleichwertige Qualifikation verfüge, vor. Infolge der Gehörsverletzung sei das Verfahren eventualiter zurückzuweisen. Der Hi n- weis der Rekursgegnerin in ihrer Rekursantwort, die Frage der notwendigen Qualifikation sei eine Fachfrage, welche von den in der Kommission vertr e- tenen Fachpersonen abschlägig beurteilt worden sei, stelle keine ausrei- chende Begründung dar. Im Übrigen fehle es an einer Prüfung der gleic h- wertigen Qualifikation, was eine Rechtsverweigerung darstelle (act. 1, 11 und 16). 2. Die Rekursgegnerin begründet ihre Ansicht im Wesentlichen damit, es fehle an einem Zertifikat oder einer vergleichbaren anerkannten Qualifikation bzw. einer anerkannten Ausbildung als Aussagepsychologe. Sie spreche dem Rekurrenten weder seine mindestens zehnjährige Berufserfahrung (§ 12 Abs. 1 lit. a PPGV) ab, noch die vertieften Kenntnisse des Straf - und Mass- nahmevollzugs (§ 12 Abs. 1 lit. d PPGV), noch die geforderten fünf Gutac h- ten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a PPGV (§ 12 Abs. 1 lit. c PPGV). Der R e- kurrent verfüge jedoch nicht über die weitere Voraussetzung des Zertifikats gemäss § 12 Abs. 1 lit. b PPGV, um in die Liste für die Erstellung von Gut- achten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV eingetragen werden zu können. Hinsichtlich der Eintragung in die Sachverständigenliste zur Gutachtenser- stellung gemäss § 10 Abs. 2 lit. b PPGV erfülle der Rekurrent sodann das Erfordernis des Abschlusses einer anerkannten Ausbildung als Aussage- psychologe nicht (act. 2 und 14). - 6 - 3. Dem Antrag des Rekurrenten auf Bekanntgabe der am Entscheid vom 19. Januar 2012 mitwirkenden Mitglieder der Fachkommission wurde seitens der Rekursgegnerin am 18. Juli 2012 nachgekommen (act. 14). 4.1. Wer die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Sachverstän- digentätigkeit gemäss der Verordnung über psychiatrische und psychologi- sche Gutachten in Straf - und Zivilverfahren erfüllt, wird im Sachverständi- genverzeichnis eingetragen. Die Eintragung erfolgt für die Erstellung folgen- der Arten von Gutachten: Gutachten zur Beurteilung komplexer Problemstel- lungen oder Risiken, namentlich bei schweren Gewalt- und Sexualstraftaten, bei der Anordnung oder Überprüfung einer Verwahrung oder stationären Massnahme im Sinne der Art. 64 und 59 Abs. 3 StGB sowie wenn aufgrund der Aktenlage Anzeichen für eine besondere oder erhöhte Gemeingefähr- lichkeit der zu begutachtenden Person bestehen (lit. a), Gutachten zur Beur- teilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf - und Zivilverfahren (lit. b) sowie andere Gutachten (lit. c) (§ 10 Abs. 2 PPGV). Nebst weiteren persön- lichen und fachlichen Kriterien (§ 11 PPGV) setzt die Eintragung in das Sachverständigenverzeichnis für die Erstellung von Gutachten gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV voraus , dass die sich bewerbende Person über einen eidgenössischen oder eidgenössisch anerkannten ausländischen Facharztt i- tel für Psychiatrie und Psychotherapie verfügt (§ 12 Abs. 1 PPGV), dass sie in leitender Stellung in der forensischen Psychiatrie tätig ist oder über mi n- destens zehn Jahre Berufserfahrung in diesem Bereich verfügt (§ 12 Abs. 1 lit. a PPGV), dass sie über besondere forensische Qualifikationen verfügt, wie das Zertifikat «Forensische Psychiatrie SGFP» der Schweizerischen Gesellschaft für Forensische Psychiatrie (SGFP), das Diploma of Advanced Studies in Forensic Science (DAS) «Forensic Risk Assessment» oder «Fo- rensic Expert Assessment» der Universität Zürich oder gleichwertige von der Fachkommission anerkannte Qualifikationen (§ 12 Abs. 1 lit. b PPGV), dass sie mindestens fünf Gutachten im Sinne von § 10 Abs. 2 lit. a verfasst hat (§ 12 Abs. 1 lit. c PPGV) und dass sie über vertiefte Kenntnisse des Straf - und Massnahmevollzugs verfügt (§ 12 Abs. 1 lit. d PPGV). - 7 - 4.2. Zwischen den Parteien ist stri ttig, ob der Rekurrent die Voraussetzungen von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV zur Eintragung in die Liste betreffend die Erstel- lung von Gutachten nach § 10 Abs. 2 lit. a PPGV erfüllt (act. 16, act. 14). Der Rekurrent bestreitet nicht, dass er das Zertifikat SGFP nicht besitze, weshalb zu prüfen ist, ob er die alternative Voraussetzung der gleichwert i- gen, von der Fachkommission anerkannten Qualifikationen erfüllt. Der Rekurrent rügt in diesem Zusammenhang, die Rekursgegnerin habe da- von abgesehen, die Verneinung der Gleichwertigkeit ausreichend zu be- gründen (act. 1 S. 7 f.). Sowohl im Entscheid vom 4. April 2012 als auch in der Stellungnahme vom 18. Juli 2012 hat es die Rekursgegnerin unterlas- sen, über den Hinweis der fehlenden gleichwertigen Qualifikationen hinaus- gehende Ausführungen zu machen (act. 2 und act. 14). In beiden Stellung- nahmen beschränken s ich ihre Ausführungen darauf, der Rekurrent erfülle die Aufnahmevoraussetzungen gemäss § 10 Abs. 2 lit. a PPGV infolge feh- lender anderweitiger gleichwertiger, von der Fachkommission anerkannter Qualifikation im Sinne eines den besagten Zertifikaten entsprechenden Di p- loms nicht. Aus dieser Feststellung - bereits der Rechtsfolge - kann einzig abgeleitet werden, dass die Rekursgegnerin die Qualifikation des Rekurren- ten als unzureichend erachtet, um das Erfordernis von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV zu erfüllen. Eine Begründung, wie sie zu diesem Ergebnis gelange bzw. Erwägungen zum massgebenden Sachverhalt sowie zu den Vorbri n- gen des Rekurrenten fehlen indes gänzlich. Damit ist die Rekursgegnerin ih- rer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat sie das rechtliche G e- hör des Rekurrenten verletzt. 4.3. Gemäss gängiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zwar als geheilt, wenn das Versäumte vor einer obe- ren Instanz mit gleicher Kognition nachgeholt werden kann (BGE 126 I 68 E. 2, vgl. auch 105 Ib 171 E. 3b; Bosshart/Kölz/Röhl, Kommentar zum Ver- waltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, Vorbemerkungen zu §§ 19-28, Rz 3). Eine solche Heilung kommt vor liegend jedoch nicht in Betracht. Zum einen ist von einem erheblichen formellen - 8 - Mangel auszugehen, da die R ekursgegnerin ihren Entscheid nicht nur nicht hinreichend, sondern letztlich überhaupt nicht begründet hat. Eine Begrün- dung, welche nicht vorliegt, kann im Rechtsmittelverfahren nicht geheilt wer- den. Zum anderen handelt es sich bei der Frage, ob der Rekurrent die mas- sgebenden Voraussetzungen erfülle, um eine Fachfrage, welche durch ent- sprechende Fachpersonen zu beantworten ist. Bei der vorliegenden Rechtsmittelinstanz handelt es sich - anders als bei der Rekursgegnerin - nicht um eine Fachkommission. Es fehlt ihr an den notwendigen Fachkennt- nissen, um die betreffende Frage als erste Instanz beurteilen zu können. Ei- ne Heilung durch die Rechtsmittelinstanz ist daher auch aus diesem Grunde ausgeschlossen. 4.4. Es ist damit festzuhalten, dass sich der Rekurs mangels hinreichender B e- gründung durch die Rekursgegnerin als begründet erweist, weshalb der Ent- scheid vom 4. April 2012 aufzuheben und das Verfahren zu dessen ausrei- chenden Begründung an die Rekursgegnerin zurückzuweisen ist. Dabei hat sich die Rekursgegnerin insbesondere mit der Frage der Definition von "be- sonderen forensischen Qualifikationen" im Sinne von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV auseinanderzusetzen und damit zusammenhängend auch mit de n Fragen, ob § 12 Abs. 1 lit. b PPGV ein bestimmtes Zertifikat oder Diplom vorausset- ze oder ob allenfalls - in einer allgemeineren Betrachtungsweise - ein hohes fachliches Niveau de mjenigen entsprechen könnte, wie es durch ein Zertif i- kat oder Diplom im Sinne von § 12 Abs. 1 lit. b PPGV ausgewiesen wird. Im Weiteren hat sie sich darüber zu äussern, ob die seitens des Rekurrenten konkret vorgelegten Bescheinigungen oder allenfalls sein fachliches Niveau den in besagter Bestimmung genannten Ausweisen gleichwertig sind. In a l- len Fällen hat sie eine ausreichende Begründung anzubringen. Gleiches gilt sodann mit Blick auf die Nichteintragung in die Liste zur Erstellung von Gut- achten zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Aussagen im Straf - und Zivil- verfahren nach § 10 Abs. 2 lit. b PPGV. - 9 - 5. Abschliessend ist damit festzuhalten, dass der Entscheid der Rekursgegn e- rin vom 4. April 2012 in Gutheissung des Rekurses aufzuheben und dieser zur neuen Begründung zurückzuweisen ist. IV. 1. Ausgangsgemäss sind keine Kosten zu erheben. 2. Im Verfahren vor Verwaltungsbehörden werden keine Parteientschädigun- gen zugesprochen. Im Rekursverfahren kann indessen die unterliegende Amtsstelle zu einer angemesse nen Entschädigung für die Umtriebe ihres Gegners verpflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung kompl i- zierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand er- forderte oder den Beizug eines Rechtbeistandes rechtfertigte oder wenn die angefochtene Anordnung offensichtlich unbegründet war (§ 17 VRG). De m- zufolge ist die Rekursgegnerin zu verpflichten, dem Rekurrenten für seine Umtriebe im Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 2'800.- zuzüglich 8 % MwSt. zu entrichten. 3. Hinzuweisen ist sodann auf das Rechtsmittel der Beschwerde ans Bundes- gericht. Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid der Rekursgegnerin vom 4. April 2012 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Rekursgegnerin zurückgewiesen. 2. Kosten werden keine erhoben. 3. Die Rekursgegnerin wird verpflichtet, dem Rekurrenten für seine Umtriebe im Rekursverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'024.- zu entrich- ten. - 10 - 4. Schriftliche Mitteilung, je gegen Empfangsschein, an: - den Rechtsvertreter des Rekurrenten, zweifach, für sich und den Re- kurrenten, - die Rekursgegnerin, unter Beilage einer Kopie von act. 16 und unter Rücksendung der beigezogenen Akten. 5. Eine allfällige Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (ordentliche Beschwerde) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Zürich, 27. Oktober 2012 __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Verwaltungskommission Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. A. Leu-Zweifel versandt am: