Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 86 Arrêt du 7 juillet 2021 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Markus Ducret Greffier-rapporteur : Luis da Silva Parties A.________ SA EN LIQUIDATION, défenderesse et recourante, contre B.________ SA, demanderesse et intimée Objet Poursuite par voie de faillite (art. 159 à 196 LP) – notification par voie édictale Recours du 17 mai 2021 contre le jugement du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 26 avril 2021Tribunal cantonal TC Page 2 de 4 considérant en fait A. Le 12 mars 2021, B.________ SA a requis la faillite de A.________ SA, à C.________, en joignant le commandement de payer et la commination de faillite. Il ressort de la commination de faillite que la notification a eu lieu à D.________ le 17 février 2021 conformément à l’art. 7 de l’ordonnance COVID-19 car la notification en poste restante à E.________ n’était pas possible. En vue de déterminer l’adresse de l’administrateur de A.________ SA, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président), s’est adressé à la Ville de E.________ qui, le 17 mars 2021, a répondu que D.________ était parti de E.________ pour F.________ le 31 octobre 2000. Néanmoins, la citation à comparaître a été envoyée à l’ancienne adresse de D.________ à G.________, à E.________. Le pli est revenu en retour le 24 mars 2021 avec la mention « le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée ». La citation à comparaître a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 16 avril 2021. B. Par décision du 26 avril 2021, le Président du Tribunal civil de la Sarine a prononcé la faillite de A.________ SA, sans adresse, à C.________, et notifiée à son administrateur D.________, G.________, E.________. Le pli est revenu en retour le 4 mai 2021 avec la mention « le destinataire est introuvable à l’adresse indiquée ». La décision a été publiée dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du 7 mai 2021. C. Le 17 mai 2021, A.________ SA, par son administrateur, D.________, a recouru contre cette décision dont elle demande l’annulation. Elle allègue que dans la procédure, les courriers du Président ont été notifiés à une adresse périmée depuis 20 ans, qu’il ressort de l’extrait du Registre du commerce que son administrateur est domicilié à H.________, que rien n’a été entrepris afin que le courrier soit acheminé à la bonne adresse de distribution communiquée à plusieurs reprises, notamment le 3 juin 2020 dans le cadre d’une autre procédure. L’intimée ne s’est pas déterminée sur le recours. en droit 1. 1.1. Conformément à l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours. La décision attaquée a été publiée dans la Feuille officielle du 7 mai 2021 si bien que le recours du 17 mai 2021 a été déposé en temps utile. 1.2. En application de l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sur pièces. 2. 2.1. L’art. 138 al. 1 CPC prévoit que les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d’une autre manière contre accusé de réception. Selon l’art. 141 al. 1 CPC, la notification est effectuée par publication dans la feuille officielle cantonale ou dans la Feuille officielle suisse du commerce lorsque le lieu de séjour du destinataire est inconnu et n’a pu être déterminé en dépit des recherches qui peuvent raisonnablement être exigées (let. a), lorsqu’une notification n’est pas possible ou présente des difficultés extraordinaires (let. b), lorsque Tribunal cantonal TC Page 3 de 4 la partie domicilié à l’étranger n’a pas élu de domicile de notification en Suisse malgré l’injonction du tribunal (let. c). La notification par voie édictale est le moyen ultime auquel le tribunal ne peut avoir recours que lorsque l’un des trois « cas pathologiques » énumérés exhaustivement à l’art. 141 al. 1 CPC est réalisé. Un lieu de séjour inconnu ou l’impossibilité de notification au sens de l’art. 141 al. 1 let. a et b CPC ne peuvent être retenus que lorsque toutes les recherches utiles que l’on peut raisonnablement attendre ont été entreprises sans succès (arrêt TF 4A_646/2020 du 12 avril 2021 consid. 3.2 et 3.3.2). Si le tribunal utilise la notification par voie édictale alors que les conditions n’en sont manifestement pas réunies, la décision souffre d’un vice de procédure d’une gravité telle qu’en règle générale elle apparaît nulle (ATF 136 III 571 consi. 6.3). Il en va ainsi, à tout le moins, dans les cas où le destinataire n’a eu aucune connaissance de la procédure (ATF 129 I 361 consid. 2.2). 2.2. En l’espèce, le Président a notifié la réquisition de faillite ainsi que la citation à comparaître à l’administrateur de la défenderesse à une adresse qui n’était plus valable depuis 20 ans selon les renseignements obtenus de la Ville de E.________ le 17 mars 2021. A réception du pli qui lui a été retourné car le destinataire était introuvable à l’adresse indiquée, il a procédé par voie édictale sans aucune recherche supplémentaire. Or il apparaît qu’en juin 2020, dans une autre procédure confiée au même Président, la recourante, par son administrateur, avait déjà donné les informations utiles relatives à son adresse. Par conséquent, le Président a utilisé la notification par voie édictale alors que les conditions n’en étaient manifestement pas réunies de sorte que la décision prononçant la faillite de la recourante est nulle. La cause est renvoyée au Président pour assigner une nouvelle audience et pour nouvelle décision pour autant que la réquisition de faillite ne soit pas retirée. 3. Le recours étant admis, les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 500.-, sont mis à la charge de l’Etat (art. 52 et 61 al. 1 de l’ordonnance du 23 septembre 1996 sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [OELP; RS 281.35]). L’avance de frais est restituée à la recourante. Il n’est pas alloué de dépens, la recourante n’en ayant pas requis. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 4 de 4 la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision prononçant la faillite de A.________ SA rendue le 26 avril 2021 est annulée. La cause est renvoyée au Président du Tribunal civil de la Sarine pour assigner une nouvelle audience et pour nouvelle décision. II. Les frais judiciaires de la procédure de recours, fixés à CHF 500.-, sont mis à la charge de l’Etat. L’avance de frais est restituée à la recourante. Il n’est pas alloué de dépens. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 7 juillet 2021/cov La Présidente : Le Greffier-rapporteur :