<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">279</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><b>43</b></span> <span class="ft4"><b>Kostenbeteiligung nach § 50 des Kulturgesetzes</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Die Höhe der Kostenbeteiligung bestimmt sich nach deren Zu-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>mutbarkeit und der Vermeidbarkeit des Bauvorhabens (§ 50 Abs. 4</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Satz 1 KG).</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Das Kriterium der Zumutbarkeit konkretisiert das Verhältnis-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>mässigkeitsprinzip und bezieht sich auf die Kostenbeteiligung an ar-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>chäologischen Untersuchungen im konkreten Fall, die Vermeidbar-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>keit zielt auf die jeweilige archäologische Untersuchung ab.</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Das Fehlen eines Kriteriums kann zum Entfallen der Kostenbeteili-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>gung führen.</b></span><br/> <span class="ft8">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. September 2015 in Sa-</span><br/> <span class="ft8">chen Stadt A. gegen Regierungsrat (WBE.2014.96).</span><br/> <span class="ft10"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">2.3.</span><br/> <span class="ft1">In Art. 4 des europäischen Übereinkommens zum Schutz des ar-</span><br/> <span class="ft1">chäologischen Erbes vom 16. Januar 1992 (SR 0.440.5) hat sich die</span><br/> <span class="ft1">Schweizerische Eidgenossenschaft verpflichtet, Massnahmen zum</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">280</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">physischen Schutz des archäologischen Erbes zu ergreifen. Gemäss</span><br/> <span class="ft1">Art. 6 besteht die Pflicht, für die öffentliche finanzielle Unterstüt-</span><br/> <span class="ft1">zung der archäologischen Forschung durch die gesamtstaatlichen,</span><br/> <span class="ft1">regionalen und kommunalen Behörden entsprechend der jeweiligen</span><br/> <span class="ft1">Zuständigkeit zu sorgen sowie die materiellen Mittel für archäologi-</span><br/> <span class="ft1">sche Rettungsmassnahmen zu erhöhen. Hierbei handelt es sich um</span><br/> <span class="ft1">Gesetzgebungsaufträge, nicht um direkt anwendbare Bestimmungen</span><br/> <span class="ft1">(Urteil des Bundesgerichts vom 8. Oktober 2001 [1A.115/2001],</span><br/> <span class="ft1">Erw. 2g).</span><br/> <span class="ft1">Nach § 36 Abs. 2 KV sorgt der Kanton für die Erhaltung der</span><br/> <span class="ft1">Kulturgüter. In dieser generellen Aufgabe ist auch die Archäologie</span><br/> <span class="ft1">als Kulturaufgabe enthalten (vgl. K</span><span class="ft8">URT</span> <span class="ft1">E</span><span class="ft8">ICHENBERGER</span><span class="ft1">, Verfassung</span><br/> <span class="ft1">des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommentar, Aarau/Frankfurt</span><br/> <span class="ft1">a.M./Salzburg 1986, § 36 N 4; vgl. auch P</span><span class="ft8">ETER</span> <span class="ft1">H</span><span class="ft8">ÄNNI</span><span class="ft1">/J</span><span class="ft8">UDITH</span><br/> <span class="ft1">L</span><span class="ft8">ISCHER</span><span class="ft1">, Die Schweiz und der internationale Kulturgüterschutz, in:</span><br/> <span class="ft1">ZBl 100/1999, S. 358, FN 46).</span><br/> <span class="ft1">2.4.-4. (...)</span><br/> <span class="ft1">5.</span><br/> <span class="ft1">5.1. (...)</span><br/> <span class="ft1">5.2.</span><br/> <span class="ft1">Nach § 50 Abs. 4 Satz 1 KG bestimmt sich die Höhe der</span><br/> <span class="ft1">Kostenbeteiligung nach deren Zumutbarkeit (Abs. 1-3) und nach der</span><br/> <span class="ft1">Vermeidbarkeit des Bauvorhabens (Abs. 1 und 3 lit. a). Bei den</span><br/> <span class="ft1">Kriterien der Zumutbarkeit und der Vermeidbarkeit des Bauvorha-</span><br/> <span class="ft1">bens handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, welche in der</span><br/> <span class="ft1">Verordnung zum Kulturgesetz nicht näher konkretisiert werden und</span><br/> <span class="ft1">auszulegen sind.</span><br/> <span class="ft1">5.2.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss Botschaft zum Kulturgesetz zielt das Kriterium der <i>Ver-</i></span><br/> <span class="ft10"><i>meidbarkeit</i> zunächst darauf ab, durch frühzeitige Abklärungen und</span><br/> <span class="ft1">die Umsetzung einer vertretbaren Umsetzungsalternative, die keine</span><br/> <span class="ft1">archäologischen Untersuchungen nach sich zieht, die Zahl der ar-</span><br/> <span class="ft1">chäologischen Untersuchungen möglichst gering zu halten. Sodann</span><br/> <span class="ft1">werde bezweckt, bei unvermeidlichen Bauvorhaben den Umfang der</span><br/> <span class="ft1">archäologischen Untersuchungen - beispielsweise durch eine Redi-</span><br/> <span class="ft1">mensionierung des Bauvorhabens oder durch ein modifiziertes Bau-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">281</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">vorhaben - zu verkleinern (Botschaft des Regierungsrats des Kan-</span><br/> <span class="ft1">tons Aargau an den Grossen Rat vom 20. August 2008, Bericht und</span><br/> <span class="ft1">Entwurf zur 1. Beratung [nachfolgend Botschaft], GR.08.246, S. 55;</span><br/> <span class="ft1">vgl. Erläuterungen des BVU zum Bau- und Nutzungsrecht [BNR],</span><br/> <span class="ft1">Version 3.1, Juni 2012/Januar 2014, S. 93). Demnach bezieht sich</span><br/> <span class="ft1">das Kriterium der Vermeidbarkeit u.a. auf die konkreten Verhältnisse,</span><br/> <span class="ft1">die Alternativen des Baugesuchstellers bzw. Bauherrn sowie die kon-</span><br/> <span class="ft1">krete Ausgestaltung des Bauvorhabens. In diesem Sinne kann bei der</span><br/> <span class="ft1">Festlegung der Höhe der Kostenbeteiligung rückwirkend einer scho-</span><br/> <span class="ft1">nenden Realisierung bzw. Umsetzung Rechnung getragen werden.</span><br/> <span class="ft1">Nach dem Willen des Gesetzgebers sind unter dem Gerichtspunkt der</span><br/> <span class="ft10"><i>Zumutbarkeit</i> insbesondere das Verhältnis von Baukostenvolumen</span><br/> <span class="ft1">und Kosten der archäologischen Untersuchungen sowie das Verhält-</span><br/> <span class="ft1">nis von Vorteilen für die Bauherrschaft und den Kosten der Rettungs-</span><br/> <span class="ft1">grabung zu beachten (Botschaft, S. 55).</span><br/> <span class="ft1">Weitere Kriterien und deren Umschreibung lassen sich den</span><br/> <span class="ft1">Materialien nicht entnehmen.</span><br/> <span class="ft1">5.2.2.</span><br/> <span class="ft1">Die Vorinstanz hat unter dem Gesichtspunkt der Vermeidbarkeit</span><br/> <span class="ft1">berücksichtigt, dass nicht ein blosser Umbau, sondern eine Erweite-</span><br/> <span class="ft1">rung des bestehenden Gebäudes vorliegt, welche betriebliche Gründe</span><br/> <span class="ft1">habe. Eine Schonung der archäologischen Substanz sei aufgrund der</span><br/> <span class="ft1">Unterkellerung des Foyers nicht erfolgt. Der Regierungsrat erachtete</span><br/> <span class="ft1">eine Beteiligung von 40 % an den Kosten der archäologischen Unter-</span><br/> <span class="ft1">suchungen im Verhältnis zu den Kosten des Bauprojekts und dem fi-</span><br/> <span class="ft1">nanziellen Engagement der Beschwerdeführerin als zumutbar. Diese</span><br/> <span class="ft1">Begründung der Vermeidbarkeit und Zumutbarkeit entspricht im We-</span><br/> <span class="ft1">sentlichen den Kriterien, welche von Vertretern der Kantonsarchäolo-</span><br/> <span class="ft1">gie an der Besprechung vom 7. November 2013 angeführt wurden.</span><br/> <span class="ft1">Anlässlich der Verhandlung führte der Kantonsarchäologe aus,</span><br/> <span class="ft1">zur Beurteilung der Zumutbarkeit bestünden interne Richtlinien.</span><br/> <span class="ft1">Beim überwiegenden Teil der archäologischen Untersuchungen liege</span><br/> <span class="ft1">das Verhältnis zwischen Baukosten und Kosten der archäologischen</span><br/> <span class="ft1">Untersuchungen in einem Bereich zwischen 2:1 und 10:1. Für den</span><br/> <span class="ft1">Fall, dass das Verhältnis 10:1 übersteige, werde aufgrund der Zumut-</span><br/> <span class="ft1">barkeit eine maximale Kostenbeteiligung von 50 % eingesetzt. Die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">282</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Zumutbarkeit sei das Hauptkriterium und auch bei Unvermeidbarkeit</span><br/> <span class="ft1">resultiere eine Kostenbeteiligung. Beim Kriterium der Vermeidbar-</span><br/> <span class="ft1">keit seien mögliche Alternativstandorte für das Bauvorhaben und</span><br/> <span class="ft1">Umsetzungsvarianten bei der Bauausführung relevant. Dieses Krite-</span><br/> <span class="ft1">rium beziehe sich aber auch auf die Zerstörung der archäologischen</span><br/> <span class="ft1">Substanz und ziele zudem indirekt auf die Vermeidbarkeit des</span><br/> <span class="ft1">Bauvorhabens ab. Die Vertreter des Kantons betonten, dass weitere</span><br/> <span class="ft1">Aspekte für die Kostenaufteilung, wie Finanzkraft und Grösse einer</span><br/> <span class="ft1">Gemeinde, Anzahl archäologische Fundstellen, Vorteile des Baupro-</span><br/> <span class="ft1">jekts für die Gemeinde berücksichtigt würden. Die Kostenverteilung</span><br/> <span class="ft1">werde aufgrund einer Gesamtbetrachtung vorgenommen.</span><br/> <span class="ft1">5.2.3.</span><br/> <span class="ft1">Ziel und Zweck des Gesetzes ist es, archäologische Unter-</span><br/> <span class="ft1">suchungen an aktenkundigen Fundstellen zu steuern, insbesondere zu</span><br/> <span class="ft1">minimieren. Mittel dazu ist gemäss § 50 Abs. 1 KG eine Kostenbe-</span><br/> <span class="ft1">teiligung bei (öffentlichen) Bauvorhaben von Einwohner- und Kirch-</span><br/> <span class="ft1">gemeinden, die ihrerseits zur Erhaltung von Kulturgütern verpflichtet</span><br/> <span class="ft1">sind (§ 25 Abs. 1 KG). Der Vorinstanz und der Kantonsarchäologie</span><br/> <span class="ft1">ist insoweit zuzustimmen, dass bei der Bemessung des Kostenanteils</span><br/> <span class="ft1">der Gemeinden zwischen 0 und 50 % eine Gesamtwürdigung mass-</span><br/> <span class="ft1">gebend ist. Die Zumutbarkeit bezieht sich auf die Kostenbeteiligung</span><br/> <span class="ft1">im konkreten Fall; das Kriterium der Vermeidbarkeit zielt auf die</span><br/> <span class="ft1">jeweilige archäologische Untersuchung ab. Nach dem Wortlaut von</span><br/> <span class="ft1">§ 50 Abs. 4 KG sind die beiden Kriterien gleichwertig. Sie sind</span><br/> <span class="ft1">daher bei der Bestimmung des Kostenanteils der Gemeinden kumu-</span><br/> <span class="ft1">lativ anzuwenden. Entgegen der Auffassung der Abteilung Kultur</span><br/> <span class="ft1">kann eine Kostenbeteiligung sowohl im Falle der Zumutbarkeit einer</span><br/> <span class="ft1">Beteiligung und der Unvermeidbarkeit der Grabungen, wie auch bei</span><br/> <span class="ft1">deren Vermeidbarkeit und der Unzumutbarkeit einer Kosten-</span><br/> <span class="ft1">beteiligung entfallen. Wohl war die ursprüngliche Intention des</span><br/> <span class="ft1">Gesetzgebers eine minimale Kostenbeteiligung der Gemeinde von</span><br/> <span class="ft1">20 % (Botschaft, S. 54), indessen wurde die untere Schranke in den</span><br/> <span class="ft1">parlamentarischen Beratungen abgelehnt (Protokoll des Grossen Rats</span><br/> <span class="ft1">[Prot. GR] vom 22. Oktober 2008, Art. 2002, S. 4163, Antrag</span><br/> <span class="ft1">Wiederkehr). Mit dem Gesetzeswortlaut ist es daher schwer ver-</span><br/> <span class="ft1">einbar, die Zumutbarkeit massgeblich (nur) nach dem Kostenver-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">283</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">hältnis zwischen Baukosten und Untersuchungskosten zu bestimmen.</span><br/> <span class="ft1">Das Kostenverhältnis als Ausgangspunkt für die Bemessung des</span><br/> <span class="ft1">Kostenanteils zu nehmen und das Kriterium der Vermeidbarkeit nur</span><br/> <span class="ft1">als Korrektiv für die Bestimmung des Kostenanteils zwischen 0 bis</span><br/> <span class="ft1">50% einzusetzen, ist nach dem Gesetzeswortlaut und unter Berück-</span><br/> <span class="ft1">sichtigung des Normzweckes nicht zulässig. Das Kulturgesetz</span><br/> <span class="ft1">verlangt zum Schutz der archäologischen Hinterlassenschaften in</span><br/> <span class="ft1">erster Linie deren Erhaltung in ihrer aktuellen Beschaffenheit und</span><br/> <span class="ft1">untersagt jede Veränderung und Beeinträchtigung (§ 38 Abs. 1 und 2</span><br/> <span class="ft1">KG). Nach dem Normzweck und dem Willen des Gesetzgebers sind</span><br/> <span class="ft1">selbst notwendige archäologische Grabungen möglichst zu vermei-</span><br/> <span class="ft1">den bzw. zu verhindern (Prot. GR, a.a.O., S. 4162, Votum Wanner;</span><br/> <span class="ft1">Botschaft, S. 4). Die von der Vorinstanz bemessene Kostenbeteili-</span><br/> <span class="ft1">gung von 40 % beruht daher auf einem unzutreffenden methodischen</span><br/> <span class="ft1">Ansatz, indem das Kriterium der Unvermeidbarkeit lediglich zu ei-</span><br/> <span class="ft1">nem Abzug von 10 % der Untersuchungskosten von der maximalen</span><br/> <span class="ft1">Beteiligungsquote führte, welche aufgrund des Zumutbarkeitskri-</span><br/> <span class="ft1">teriums 50 % betrug.</span><br/> <span class="ft1">5.2.4.</span><br/> <span class="ft1">Innerhalb der Kriterien der Zumutbarkeit und Vermeidbarkeit</span><br/> <span class="ft1">können Unterkriterien gebildet werden, wobei im Einzelfall verschie-</span><br/> <span class="ft1">dene Aspekte relevant sein können; eine abschliessende Aufzählung</span><br/> <span class="ft1">ist nicht möglich.</span><br/> <span class="ft1">Das Zumutbarkeitskriterium konkretisiert das Verhältnismässig-</span><br/> <span class="ft1">keitsprinzip (§ 5 Abs. 2 BV; § 2 Satz 2 KV) mit Blick auf die finan-</span><br/> <span class="ft1">ziellen Möglichkeiten und Belastungen der Gemeinden im Allgemei-</span><br/> <span class="ft1">nen (Finanzkraft; Gesamtbelastung durch Kosten zum Schutz von ar-</span><br/> <span class="ft1">chäologischen Hinterlassenschaften) als auch im Einzelfall (Höhe</span><br/> <span class="ft1">der Kosten, Relation zu den Baukosten).</span><br/> <span class="ft1">Das Kriterium der Vermeidbarkeit bezieht sich - wie erwähnt</span><br/> <span class="ft1">(Erw. 5.2.1) - auf die Notwendigkeit und das Ausmass der archäolo-</span><br/> <span class="ft1">gischen Grabungen. Die Berücksichtigung weiterer Unterkriterien</span><br/> <span class="ft1">zur Vermeidbarkeit ist nicht vorgesehen. Grundsätzlich soll die</span><br/> <span class="ft1">archäologische Substanz erhalten und soweit wie möglich vor Ein-</span><br/> <span class="ft1">griffen verschont werden. Die Vermeidbarkeit bestimmende allge-</span><br/> <span class="ft1">meine Parameter sind daher übergeordnete Auflagen und Vorgaben</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2015</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">284</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">(z.B. Standortalternativen unter Berücksichtigung von Richt- und</span><br/> <span class="ft1">Nutzungsplanung sowie die Erfüllung öffentlicher Aufgaben) und im</span><br/> <span class="ft1">konkreten Einzelfall die Vorkehrungen im Rahmen der Projektpla-</span><br/> <span class="ft1">nung zur Schonung der archäologischen Hinterlassenschaft (vgl.</span><br/> <span class="ft1">dazu Botschaft, S. 55; Prot. GR, a.a.O., S. 4163, Votum Regierungs-</span><br/> <span class="ft1">rat Huber).</span><br/> <span class="ft1">Hingegen sind die Vorteile einer Gemeinde aus der Realisierung</span><br/> <span class="ft1">des Bauvorhabens keine Frage der Zumutbarkeit oder Vermeid-</span><br/> <span class="ft1">barkeit, abgesehen davon, dass sich diese Aspekte kaum objektivie-</span><br/> <span class="ft1">ren lassen. Zu weit führen würde auch die Berücksichtigung von</span><br/> <span class="ft1">allfälligen Vorteilen der Gemeinden aus den Ergebnissen der archä-</span><br/> <span class="ft1">ologischen Untersuchungen (touristische oder wissenschaftliche</span><br/> <span class="ft1">Aspekte wie z.B. neue Sehenswürdigkeiten oder neue Standort-</span><br/> <span class="ft1">Marketingelemente).</span><br/></div> </div> </body> </html>