B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-2155/2021 U r t e i l v o m 2 4 . M a i 2 0 2 2 Besetzung Richterin Susanne Genner (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Eliane Kohlbrenner. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Stephan K. Nyffenegger, Rechtsanwalt, Nyffenegger Rechtsanwälte, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-2155/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. […], türkischer Staatsangehöriger) lebt als an- erkannter Flüchtling in Zypern. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons B._______ vom 19. Juli 2017 wurde er wegen rechtswidriger Ein- reise zu einer Geldstrafe und einer Busse verurteilt, da er trotz Einreisever- bots für den Schengen -Raum in die Schweiz eingereist war. Zirka am 7. Oktober 2020 reiste der Beschw erdeführer mit dem Flugzeug von Zy- pern nach Wien und von dort mit dem Auto in die Schweiz ein. Am 11. März 2021 wurde er anlässlich einer Polizeikontrolle in einem Lokal verhaftet und tags darauf polizeilich befragt. Dabei wurde festgestellt, dass die Dauer seines bewilligungsfreien Aufenthalts im Schengen-Raum abgelaufen war. Im Rahmen der Einvernahme wurde ihm das rechtliche Gehör zu einer all- fälligen Wegweisung und Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. B. Am 13. März 2021 verfügte das Migrationsamt des Kantons C._______ die sofort vollziehbare Wegweisung des Beschwerdeführers. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft D._______ vom 13. Mai 2021 wurde der Beschwer- deführer wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Freiheitsstrafe von 45 Tagen verurteilt. C. Mit Verfügung vom 15. März 2021 verhängte die Vorinstanz ein zweijähri- ges Einreiseverbot (gültig ab s ofort bis 14 . März 2023) gegen den Be- schwerdeführer. Gleichzeitig ordnete sie die Ausschreibung zur Einreise- verweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II) an. Einer allfälli- gen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. Das Einreisever- bot wurde dem Beschwerdeführer anlässlich einer Anhaltung am Bahnhof E._______ am 9. April 2021 eröffnet. Zudem wurde erneut eine sofortige Wegweisung ausgesprochen. D. Am 6. Mai 2021 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsge- richt Beschwerde. Er beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 15. März 2021 in der Sache Einreiseverbot für die Schweiz und den ge- samten Schengen-Raum sei aufzuheben. Eventualiter sei das Einreisever- bot allein auf das Staatsgebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft zu beschränken. Die Einträge im Schengener Informationssystem seien aus-F-2155/2021 Seite 3 gangsgemäss zu löschen; eventualiter anzupassen. Es sei die unentgeltli- che Rechtspfl ege zu gewähren und der Unterzeichnende als amtlicher Rechtsvertreter zu bestellen. E. Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2021 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab. F. Am 5. Juli 2021 reichte die Vorinstanz eine Vernehmlassung ein. G. In Ergänzung seiner Beschwerde reichte der Beschwerdeführer am 6. Juli 2021 eine E-Mail der Vorinstanz vom 5. Juli 2021 betreffend Eröffnung des Einreiseverbots ein. H. Nach mehrmalig gewährter Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer mit Replik vom 1. September 2021 zur Vernehmlassung Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). Das Bunde sverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung F-2155/2021 Seite 4 von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis- sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit- punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügt eine mangelhaf te Eröffnung des Einreise- verbots. Er habe bereits bei seiner Festnahme am 11. März 2021 der Poli- zei mitgeteilt, anwaltlich vertreten zu sein. Am 13. März 2021 habe ihm die Staatsanwaltschaft den vom gleichen Tag datierten Strafbefehl in Anwe- senheit seines Rechtsvertreters ausgehändigt. Auf dem Rubrum des Straf- befehls sei sein Rechtsvertreter aufgeführt. Die Staatsanwältin habe ihm zugesichert, die Migrationsbehörden würden das Vertretungsverhältnis im ausländerrechtlichen Verfahren berücksichtigen. Die Wegweisungsverfü- gung vom 13. März 2021 sei ihm aber ohne ausreichende Übersetzung und ohne Benachrichtigung seines Rechtsvertreters übergeben worden. Ihm sei dadurch die Ergreifung eines Rechtsmittels im Sinne einer Rechts- verweigerung verunmöglicht worden, weshalb die Wegweisungsverfügung nichtig sei. Nach der Ausreise aus der Schweiz habe er ungehindert meh- rere Grenzen europäischer Länder überschritten. Er habe deshalb ange- nommen, es liege kein Einreiseverbot gegen ihn vor. Erst am 9. April 2021 sei ihm anlässlich einer Kontrolle das Einreiseverbot durch das Grenz- wachtkorps eröffnet worden. Für diese Eröffnungsart fehle es an einer ge- setzlichen Grundlage. Aufgrund fehlender Deutschkenntnisse habe er an- gekreuzt, er verzichte auf die Zustellung der Einreiseverbotsverfügung. Das Einreiseverbot sei somit auch nichtig. 3.2 Eine Behörde macht ihre Mitteilungen an den Vertreter, solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Aus einer man- gelhaften Eröffnung darf der Partei kein Nachteil er wachsen (Art. 38 VwVG). Die Eröffnung einer Verfügung an die Partei statt an den Vertreter ist mangelhaft. Die Verfügung ist dadurch aber nicht ungültig oder nichtig, sondern der Mangel führt dazu, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnt, bis die Verfügung (auch) dem Vertreter mitgeteilt worden ist (RES NYFFENEGGER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum VwVG , 2. Aufl. 2019, Art. 11 N. 30). F-2155/2021 Seite 5 3.3 Nach Kenntnisnahme des Einreiseverbots hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter rechtzeitig Beschwerde gegen das Einreise- verbot erheben lassen. Die Möglichkeit der (nachträglichen) Beschwerde- erhebung wäre ihm auch gegen die Wegweisung vom 13. März 2021 offen gestanden. Der Beschwerdeführer hat somit durch die unterlassene Eröff- nung des Einreiseverbots an seinen Rechtsvertreter keinen Nachteil erfah- ren. Die Eröffnung des Einreiseverbots mittels Formular durch das Grenz- wachtkorps wurde vom Bundesverwaltungsgericht bereits als rechts- genüglich beurteilt (nicht veröffentlichtes Urteil des BVGer F -2714/2016 vom 11. August 2016). Die Verfügung betreffend Einreiseverbot – wie auch betreffend Wegweisung – ist somit nicht nichtig. Unter diesen Umständen liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. 4. 4.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslän- derinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG). Nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber Auslände- rinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Si cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese ge- fährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die be- troffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung ei- nes Einreiseverbots absehen oder ein solches vollständig oder vorüberge- hend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG). 4.2 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit- gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas- soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung [EU] 2018/1861 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. No- vember 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen, zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkom- mens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 [SIS -II] Abl. L 312/14 vom 7.12.2018, nachfolgend: SIS-II-VO) und Art. 21 der N -SIS-Verordnung vom 8. März 2013 (SR 362.0). F-2155/2021 Seite 6 5. 5.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot damit, der Beschwerde- führer habe sich weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus im Schengen-Raum aufgehalten. Damit liege ein Verstoss gegen die schen- genrechtlichen Einreisevoraussetzungen vor, womit eine ernsthafte Ge- fährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe; der Fernhal- tegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG sei erfüllt. Zudem sei der Beschwer- deführer weggewiesen worden, wobei die Wegweisung sofort (innerhalb eines Tages) zu vollziehen gewesen sei. Folglich sei auch der Fernhal- tegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG gegeben. 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei aus politischen Gründen fast 20 Jahre in der Türkei inhaftiert gewesen. Deswegen lebe er nun als anerkannter Flüchtling im EU -Staat Zypern. Er verfüge über zypriotische und EU-anerkannte Reisepapiere. Die Ausschreibung eines Einreisever- bots im Schengener Informationssystem müsse in einer Gefahr für die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung oder in der nationalen Sicherheit begrün- det sein. Zudem dürfe eine Ausschreibung gemäss dem in Art. 21 SIS-II- VO verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und Bedeutung des Falles dies recht- fertigten. Er sei nur mittels Strafbefehls wegen Verstosses gegen das AIG (rechtswidriger Aufenthalt) verurteilt worden. Nach seiner zwischenzeitli- chen Ausreise aus der Schweiz habe er ungehindert mehrere Grenzen überquert. Dies zeige, dass er keine Bedrohung der öffentlichen Ordnung im Sinne einer gegenwärtigen, tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung der inneren Sicherheit der Schweiz darstelle. Seine Verwandt- schaft lebe in der EU. Sein kranker Bruder in Sc hweden sei auf Besuche von ihm angewiesen. Durch den Erlass des Einreiseverbots dürfe er sein Wohnsitzland de facto nicht mehr verlassen, da er im Schengen-Raum mit einem Reiseverbot belegt sei und in den nicht zur EU-gehörenden Staaten mit einer Auslieferung an die Türkei zu rechnen habe. Gemäss psycholo- gischer Einschätzung vom 29. April 2021 sei von einer Ausschreibung im Schengener Informationssystem und von Zypern als Aufenthaltsort abzu- raten, da dies zu einer Verschlechterung seines psychischen Gesundheits- zustands führe. Des Weiteren befinde sich Zypern im Verfahren zur Auf- nahme in den Schengen-Raum; mit einer Aufnahme könne in den nächsten Monaten gerechnet werden. Durch den Beitritt Zyperns zum Schengen - Raum hätte er in einem Schengen-Land Wohnsitz, in welches er gar nicht einreisen dürfte. Die zu lange Aufenthaltsdauer sei zudem durch die Wir- rungen rund um Corona beziehungsweise durch die Corona-Massnahmen F-2155/2021 Seite 7 in Europa mitbegründet. Aus diesen Gründen sei eine Ausschreibung im SIS unverhältnismässig. 6. Der Beschwerdeführer darf als in Zypern anerkannter Flüchtling mit einem zypriotischen Reisepapier für Flüchtlinge visumsfrei in den Schengen - Raum einreisen und sich während 90 Tagen innerhalb eines Zeitraums von 180 Tagen grundsätzlich bewilligungsfrei im Schengen-Raum bewegen (Art. 8 Abs. 2 Bst. f der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204] i.V.m. Art. 4 Abs. 2 Bst. c und Anhang II der Verordnung [EU ] Nr. 2018/1806 des europäischen Parla- mentes und des Rates vom 14 . November 2018 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Aussen- grenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittlän- der, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind [ABl. L 303/39 vom 28.11.2018]). Der Beschwerdeführer ist zirka am 7. Ok- tober 2020 in den Schengen-Raum eingereist und wurde am 11. März 2021 in der Schweiz von der Polizei angehalten. Er hat damit die bewilligungs- freie Aufenthaltsdauer im Schengen-Raum um zirka 67 Tage überschritten (sog. Overstay). Er hat ausländerrechtliche Bestimmungen verletzt und da- mit gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen. Der Fernhal- tegrund nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG ist somit gesetzt. Allfällige Unkennt- nis oder Fehlinterpretation der Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften hat er sich anrechnen zu lassen. Ihm obliegt es, sich über die bestehenden Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vor- schriften zu informieren (Urteil des BVGer F-6174/2020 vom 21. Juni 2021 E. 4). Zudem wurde er mit Wegweisungsverfügung vom 13. März 2021 un- verzüglich aus der Schweiz weggewiesen, womit auch der Fernhaltegrund nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG gegeben ist. 7. 7.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blick- winkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufun- gen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwi- schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten In- teressen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordn ungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person F-2155/2021 Seite 8 (Art. 96 Abs. 1 AIG; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.). 7.2 7.2.1 Der Verstoss des Beschwerdeführers gegen ausländerrechtl iche Bestimmungen wiegt mit einem Overstay von 67 Tagen objektiv nicht leicht. Seinem Argument, die Covid-19-Pandemie habe zu einem längeren Aufenthalt im Schengen -Raum beigetragen, kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer reiste während der Covid-19-Pandemie von Zypern über Wien in die Schweiz ein. Nach seiner Anhaltung in der Schweiz kehrte er nach Zypern zurück. Danach reiste er über Wien, Stockholm und Brüssel wieder in die Schweiz. Angesichts dieser Reisetätigkeit während der Covid- 19-Pandemie wäre es ihm durchaus auch möglich gewesen, den Schen- gen-Raum nach Ablauf der bewilligungsfreien Aufenthaltsdauer rechtzeitig zu verlassen und nach Zypern zurückzukehren. Der Einhaltung zentraler ausländerrechtlicher Normen kommt eine hohe Bedeutung zu, geht es doch darum, eine funktionierende Rechtsordnung gewährleisten zu kön- nen. Entsprechend ist die ausländerrechtliche Ordnung durch eine konse- quente Massnahmenpraxis zu schützen (BVGE 2014/20 E. 8.2; Urteil des BVGer F-1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.1.1). Vorliegend besteht daher bereits aus generalpräventiven Gründen ein gewichtiges Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. Das Ein- reisereiseverbot erscheint jedoch auch aus spezialpräventiven Gründen als angezeigt, um ihn zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wieder- einreise in den Schengen-Raum nach Ablauf des Einreiseverbots die gel- tenden ausländerrechtlichen Vorschriften einzuhalten. 7.2.2 Der Beschwerdeführer macht im Zusammenhang mit dem Einreise- verbot für die Schweiz und das Fürstentum Liechtenstein keine privaten Interessen geltend. Auch aus den Akten ergeben sich keine privaten Inte- ressen, die einem Einreiseverbot entgegenstehen könnten. 7.3 Aufgrund der öffentlichen Interessen und des Fehlens privater Interes- sen sowie der Rechtsprechung in ähnlichen Fällen erweist sich das zwei- jährige Einreiseverbot sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich seiner Dauer als verhältnismässig (Urteile des BVGer F-572/2021 vom 21. Sep- tember 2021 E. 6.3; F-1641/2019 vom 14. September 2020 E 4.3; F-1156/2018 vom 13. Dezember 2019 E. 5.2; F -7166/2018 vom 1. Mai 2019 E. 4.3.3 e contrario). F-2155/2021 Seite 9 8. Mit dem Verstoss gegen zentrale ausländerrechtliche Bestimmungen ist ein überwiegendes öffentliches Interesse nicht nur der Schweiz, sondern sämtlicher Schengen-Staaten an der Fernhaltung des Beschwerdeführers gegeben. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Ausschreibung im Schengener Informationssystem sei nicht erforderlich, weil von ihm ins- künftig keine Gefahr für die öf fentliche Sicherheit und Ordnung ausgehen werde, kann ihm nicht beigepflichtet werden. Schon die Begehung einer Straftat an sich bildet ein gewichtiges Indiz dafür, dass die ausländische Person erneut gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen könnte (BVGE 2017 VII/2 E. 4.4; Urteil des BVGer F-1641/2019 E 4.1.2); dies gilt umso mehr, als er bereits einmal wegen Verstosses gegen aus- länderrechtliche Bestimmungen verurteilt worden ist. Die Beziehung zu sei- nen Verwandten in Europa, insbesondere seinem Bruder in Schweden, fällt nicht in den Anwendungsbereich des Rechts auf Familienleben nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Sein Gesundheitszustand vermag das öffentliche Interesse an einer Ausschreibung nicht zu überwiegen, zumal es den Schengen - Staaten unbenommen bleibt, ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise in ihr Hoheitsgebiet zu gestatten. Zypern ist zurzeit nicht Mitglied des Schengen-Raums. Eine Aufnahme Zyperns in den Schengen-Raum würde aber einer Ausschreibung nicht entgegenstehen. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers im Schengener Informationssystem (SIS) ist somit verhältnismässig und gestützt auf Art. 21 und 24 SIS-II-VO und Art. 21 der N-SIS-VO zu bestätigen. 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerdefüh- rer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'000.– fest- zusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind durch den in gleicher Höhe ge- leisteten Kostenvorschuss gedeckt. F-2155/2021 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Susanne Genner Eliane Kohlbrenner Versand: