Bundeskanzlei BK Verwaltungspraxis der Bundesbehörden VPB Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération JAAC Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione GAAC VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 350 VPB 3/2008 vom 3. September 2008 2008.26 (S. 350-389) Verfahren der Erneuerungswahl v on Richterinnen und Richtern des Bundes Gutachten im Auftrag der Gerichtskommission der Vereinigten Bundes- versammlung Regina Kiener, Prof. Dr. iur., Universität Bern Unter Mitarbeit von Beatrice Durrer, Stéphanie Fässler, Melanie Krüsi, alle Bern Gutachten vom 28. Januar 2008 Stichwörter: Nichtwiederwahl von Richterinnen und Richtern, richterliche Unabhängigkeit, parlamen- tarisches Verwaltungsverfahren, Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung. Mots clés: Non-réélection de juges, indépendance des juges, procédure administrative parlementaire, commission judiciaire de l’Assemblée fédérale (Chambres réunies). Termini chiave: Non rielezione di giudici, indipendenza dei giudici, procedura amministrativa parla- mentare, Commissione giudiziaria dell’Assemblea federale plenaria. Regeste: Die Rechtsnatur der Wahl von Richterinnen und Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in Lehre und Rechtsprechung nicht geklärt. Ausser Zweifel steht jedoch, dass die Wiederwahl bzw. Nichtwiederwahl von eidgenössischen Richterin nen und Richtern als Rechtsanwendungsakte einzu- stufen sind. Im Verfahren vor der Gerichtskommissi on bzw. vor der Vereinigten Bundesversammlung sind deshalb insbesondere die grundrechtlichen Verfahrensgarantien des Art. 29 BV massgebend (Ziff. II). Die für das Verfahren der Gerichtskommission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwieder- wahl massgebenden Erlasse und Normen entsprechen jenen, welche die Kommission bei einem Amt- senthebungverfahren zu beachten hat. Mit Blick auf die Europäischen Menschenrechtskommission (EMRK) und den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) erweist es sich als nicht unproblematisch, dass gegen Ents cheide der Bundesversammlung über eine Nichtwie- derwahl kein Rechtsmittel vorgesehen ist (Ziff. III). Eine Nichtwiederwahl ist von der Wirkung her mit einer Amtsenthebung vergleichbar und wie diese rechtsstaatlich ambivalent. Das Erneuerungswahlver fahren mit einer allfälligen Nichtwiederwahl ist deshalb so eng als möglich an das Amtsenthebungsverfahren anzugleichen (Ziff. IV). Eine gesetzliche Pflicht zur Evaluation sämtlicher Ri chterinnen und Richter, die sich zur Wiederwahl stellen, ist nicht vorgesehen. Die Gerichtskommission entscheidet über die Untersuchung nach pflichtgemässem Ermessen. Zur Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts stehen ihr die im Par- lamentsgesetz vorgesehenen Informationsrechte und somit nur eine beschränkte Zahl von Beweismit- teln zur Verfügung. Der betroffene Richter seinerse its hat Anspruch auf eine gesetzlich zuständige und rechtmässig zusammengesetzte Behörde und Anspruch auf rechtliches Gehör, woraus sich im Einzelnen der Anspruch auf vorgängige Äusserung und Mitwirkung im Verfahren, auf vollständige Akteneinsicht, auf Entscheidbegründung und auf Vert retung und Verbeiständung ableiten lassen (Ziff. IV 3-6). Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 351 Bei einem Antrag der Gerichtskommission auf Wahl oder Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin ist der Ermessensspielraum der Kommission in verschiedener Hinsicht durch die Verfassung eingeschränkt (Ziff. IV 7). Gleich wie für das Amtsenthebungsverfahren empfiehlt es sich für die Gerichtskommission, die grund- sätzlichen im parlamentarischen Verwaltungsverfahre n geltenden Regeln generell-abstrakt festzuhal- ten. Einen Antrag auf Nichtwiederwahl soll die Geri chtskommission nur dann stellen, wenn sie unter gleichen Umständen auch einen Antrag auf Amtsenthebung stellen würde (Ziff. V). Regeste: La nature juridique de l’élection des juges par l’Asse mblée fédérale (Chambres réunies) n’est pas clarifiée dans la doctrine et la jurisprudence. Il ne fait toutefois aucun doute que la réélection ou la non-réélection de juges fédéraux doiv ent être considérées comme des actes d’application du droit. Par conséquent, dans la procédure devant la comm ission judiciaire ou devant l’Assemblée fédérale (Chambres réunies), les garanties générales de procédure, notamment, prévues à l’art. 29 Cst. sont déterminantes (ch. II). Les normes et les actes législatifs déterminants pour la procédure que doit suivre la commission judi- ciaire en cas de proposition de non-réélection corre spondent à ceux auxquels elle doit se conformer en cas de procédure de révocation. A la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques (pacte II de l’ONU), il s’avère problématique qu’aucune voie de droit ne soit prévue contre les décisions de l’Assemblée fédérale sur la non-réélection (ch. III). De par ses effets, une non-réélection est comparable à une révocation et, à l’instar de celle-ci, elle est en contradiction avec l’Etat de droit. La procédu re de réélection comprenant une éventuelle non- réélection doit par conséquent être assimilée autant que possible à la procédure de révocation (ch. IV). Aucune obligation légale d’évaluer tous les juges qui se représentent n’est prévue. La commission judiciaire décide de l’examen en due discrétionnarité . Pour constater les faits pertinents du point de vue juridique, elle dispose du droit à l’information prévu par la loi sur le Parlement et donc d’un nom- bre restreint de moyens de preuve. Le juge concerné a droit, de son côté, à une autorité compétente en vertu de la loi et composée conformément à cette dernière, il a le droit d’être entendu, d’où l’on peut déduire le droit de s’exprimer préalablement et de participer à la procédure, le droit de consulter tous les documents, le droit d’exiger une motivation de la décision et le droit de se faire représenter et assister (ch. IV 3-6). Lorsque la commission judiciaire fait une propositi on d’élection ou de non-réélection d’un juge, sa marge de manœuvre est limitée à différents ég ards par la Constitution (ch. IV 7). Comme pour la procédure de révocation, il est recommandé que la commission judiciaire s’en tienne de façon générale et abstraite aux règles fondament ales en vigueur dans la procédure administrative parlementaire et qu’elle ne formule une proposition de non-réélection que si, dans les mêmes circons- tances, elle formulait aussi une proposition de révocation (ch. V). Regesto: La natura giuridica dell’elezione dei giudici da parte dell’Assemblea federale plenaria non è chiarita né nella dottrina né nella giurisprudenza. Tuttavia, la rielezione o la non rielezione dei giudici federali deve indubbiamente essere qualificata come atto di applicazione della legge. Nella procedura davanti alla Commissione giudiziaria, o vvero davanti all’Assemblea federale plenaria, sono determinanti in particolare le garanzie procedurali dell’art. 29 Cost. (n. II). Gli atti legislativi e le norme determinanti per la procedura della Commissione giudiziaria in relazione con una proposta di non rielezione sono i medesimi di quelli che la Commissione deve osservare per la procedura di destituzione. Risulta tuttavia problematico il fatto che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e il Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (Patto ONU II) non prevedano un rimedio giuridico contro le decisioni dell’Assemblea federale sulla non rielezione (n. III). In considerazione delle sue conseguenze e della sua ambivalenza sotto il profilo dello Stato di diritto, una non rielezione è paragonabile alla destituzione. La procedura di elezione per il rinnovo con un’eventuale non rielezione deve pertanto essere equiparata il più possibile alla procedura di destitu- zione (n. IV). Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 352 La legge non prevede un obblig o di valutare tutti i giudici disponibili a essere rieletti. La Commissione giudiziaria decide di avviare l’indagine facendo uso del proprio potere di apprezzamento. Per accerta- re i fatti giuridicamente rilevanti, sono a sua dispos izione i diritti d’informazione previsti nella legge sul Parlamento e solo un numero limitato di mezzi di prova. Dal canto suo, il giudice interessato può esi- gere che la procedura sia condotta da un’autorità la cui competenza e composizione sono previste dalla legge e ha inoltre il diritto di essere sentito, diritto che deriva in particolare dal diritto di esprimersi prima della decisione e di collaborare nella procedura; ha diritto inoltre all’esame completo degli atti, alla motivazione della decisione e alla rappresentanza e al patrocinio (n. IV 3-6). In caso di proposta da parte della Commissione giud iziaria di eleggere o non rieleggere un giudice la Costituzione limita sotto diversi aspetti il margine di apprezzamento della Commissione (n. IV 7). Parimenti alla procedura di destituzione per la Commissione giudiziaria, sarebbe opportuno fissare in modo generale e astratto le norme fondamentali va lide nella procedura amministrativa parlamentare. La Commissione giudiziaria potrebbe proporre la non ri elezione solo se nelle stesse circostanze pro- porrebbe anche la destituzione (n. V). Rechtliche Grundlagen: Art. 29, 35, 145 Satz 2, 191c BV (SR 101); Art. 40a, 45, 135 Abs. 2, 150 ParlG (SR 171.10); Art. 9 Abs. 1 SGG (SR 173.71); Art. 9 Abs. 2 VGG (SR 173.32). Base juridique: Art. 29, 35, 145 2ème phrase, 191c Cst. (RS 101); art. 40a, 45, 135 al. 2, 150 LParl (RS 171.10); art. 9 al. 1 LTPF (RS 173.71); art. 9 al. 1 LTAF (RS 173.32). Base giuridico: Art. 29, 35, 145 2 frase, 191c Cost. (RS 101); art. 40a, 45, 135 cpv. 2, 150 LParl (RS 171.10); art. 9 cpv. 1 LTPF (RS 173.71); art. 9 cpv. 1 LTAF (RS 173.32). Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 353 Inhaltsverzeichnis I. Einleitung............................................................................................................ 355 1. Ausgangslage und Auftrag............................................................................ 355 2. Vorgehen ...................................................................................................... 356 II. Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten ............................................356 1. Vorbemerkungen .......................................................................................... 356 2. Erstmalige Wahl............................................................................................ 356 3. Wiederwahl................................................................................................... 359 4. Nichtwiederwahl und Antrag auf Nichtwiederwahl ........................................360 5. Fazit.............................................................................................................. 360 III. Rechtliche Grundlagen ....................................................................................360 1. Bundesgesetze .............................................................................................360 2. Bundesverfassung ........................................................................................361 3. Hinweis: EMRK und UNO-Pakt II.................................................................. 362 IV. Verfahren bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl......................................... 368 1. Vorbemerkungen: Besonderheiten und Schwierigkeiten ..............................368 2. Anwendbares Recht ..................................................................................... 370 3. Einleitung des Verfahrens............................................................................. 371 4. Ablauf des Verfahrens .................................................................................. 372 5. Verfahrensfristen .......................................................................................... 375 6. Rechte der Betroffenen................................................................................. 376 7. Abschluss des Verfahrens vor der Kommission............................................ 381 8. Kommunikation .............................................................................................381 V. Erkenntnisse ..................................................................................................... 382 Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 354 Anhang.................................................................................................................... 383 VI. Erlasse .............................................................................................................. 383 1. Bundesrecht.................................................................................................. 383 2. Kantonales Recht ......................................................................................... 383 3. Internationales Recht.................................................................................... 384 VII. Materialien ....................................................................................................... 385 VIII. Literatur .......................................................................................................... 387 Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 355 I. Einleitung 1. Ausgangslage und Auftrag Gemäss Art. 40a Abs. 1 ParlG ist die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung zu- ständig für die Vorbereitung der Wahl und Amtsent hebung von Richterinnen und Richtern der eidge- nössischen Gerichte. Die Kompetenz der Gerichtskommission zur Vorbereitung der Wahl von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte umfasst auch die Kompetenz zur Vorbereitung der Erneuerungswahl nach Ablauf der Amtsdauer, welche den Antrag auf Ni chtwiederwahl enthalten kann. Dementsprechend unterbreitet die Gerichtskommission der Vereinigten Bundesversammlung nicht nur die Wahlvorschlä- ge (Art. 40a Abs. 3 ParlG), sondern auch allfällige Anträge, einen Richter oder eine Richterin nach Ablauf der Amtsdauer nicht wiederzuwählen. Diese Zuständigkeit der Gerichtskommission besteht seit dem 1. August 2003 (bezüglich des Bundesgerichts und des Bundesstrafgerichts) bzw. seit dem 1. Januar 2007 (bezüglich des Bundesverwaltungsgerichts). Eine Nichtwiederwahl von Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in der bisherigen Geschichte des Bundesstaats kaum je vorge- kommen 1. Vor diesem Hintergrund erteilt uns die Gerichts kommission der Vereinigten Bundesversammlung fol- genden Gutachtensauftrag: Es soll ein Gutachten zum Verfahren der Gerichtskommi ssion für einen Antrag auf Amtsenthebung oder Nicht- wiederwahl eines Richters oder einer Richterin ohne Bezu g auf einen konkreten Einzel fall erstellt werden. Das Gutachten soll einen Vorschlag oder Vorschläge für ein Verfahren beinhalten und die einzelnen Schritte der Kommission möglichst konkret aufzeigen. Dabei soll insbesondere auf folgende Punkte eingegangen werden. − Vorverfahren − Einleitung des Verfahrens − Ablauf des Verfahrens − Sachverhaltsermittlung (Prozessmaxim e, Beweismittel, Informationsrechte der Kommission etc.) − Verfahrensfristen − Rechte der Betroffenen (rechtliches Gehör, Rechtsbeistand, Akteneinsicht etc.) − Parteientschädigung − Einstellung des Verfahrens − Antragstellung an die Vereinigte Bundesversammlung Das Gutachten soll unter Wahrung des öffentlichen Inte resses ausgeführt werden und im Ergebnis objektiv und neutral gestaltet sein. Die zur Verfügung gestellten oder zugänglich gemachten Unterlagen wie auch die von uns im Rahmen des Auftrages selbst beschaffenen Information en und Daten sind vertraulich zu behandeln. Die Er- gebnisse dieses Gutachtens stehen ausschliesslich der Auftraggeberin zur Verfügung. Solange die Ergebnisse nicht nach Geschäftsreglement oder durch Kommissionsb eschluss öffentlich zugänglich gemacht werden, dürfen sie nur mit schriftlicher Einwilligung der Kommissionspräsidentin weiterverwendet werden. 1 Ein Beispiel findet sich bei F LEINER/GIACOMETTI, S. 631 FN 7: 1942 wurde Bundesrichter Fazy bei den Erneue- rungswahlen aus Altersgründen nicht wiedergewählt. Auch der Nichtwiederwahl von Hans Willi (eidgenös- sisches Versicherungsgericht) 1995 lag nicht eine Amts pflichtverletzung zugrunde, sondern eine Missach- tung der freiwilligen Altersgrenze (AB 1995 N 2767 f.). Bei den Erneuerungswahlen für das Bundesgericht am 5. Dezember 1990 wurde Bundes richter Schubarth zunächst nicht wiedergewählt, schaffte die erneute Wahl aber in den Ergä nzungswahlen vom 12. De zember 1990 (AB 1990 N II 2520 ff.). Dazu etwa H ALLER, Rz. 44 zu Art. 107/108 [a]BV; BIAGGINI, Rz. 13 zu Art. 188 BV; BACHER, S. 47. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 356 In einem ersten Gutachten vom 7. November 2007 wurde die Fragestellung in Abstimmung mit der Präsidentin der Gerichtskommission auf die Frage der Amtsenthebung eingeschränkt; das vorliegende Gutachten befasst sich mit der Frage der Nichtwiederwahl. 2. Vorgehen Die Fragen werden in der uns vorgelegten Reihenfolge behandelt. Zunächst ist die Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten zu kl ären (nachfolgend Ziff. II.), und es sind überblicksweise jene Re- geln darzustellen, welche die Gerichtskommission im Rahmen entsprechender Zuständigkeiten gene- rell zu beachten hat. Aufgeführt werden die einschlägigen, für die Kommission verbindlichen Normen des Bundesrechts sowie des Völkerrechts (nachfolgend Ziff. III). Vor diesem Hintergrund wird in einem nächsten Schritt das parlamentarische Verfahren de r Ergänzungswahl dargestellt (nachfolgend Ziff. IV). Übergreifende Schlussfolgerungen finden sich in Ziff. V. II. Rechtsnatur von parlamentarischen Wahlakten 1. Vorbemerkungen Zunächst ist die Rechtsnatur von parlamentarisc hen Wahlakten zu klären. Ergeht die Wahl bzw. Nichtwiederwahl von eidgenössischen Richtern in einem Verfahren im Sinn von Art. 29 BV, greifen die dort verankerten Garantien eines fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens. Art. 29 BV gewährleistet grundlegende Verfahrensrechte. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwal- tungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Beha ndlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). In diesen Verfahren besteht ausserdem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Verfahrensgarantien von Art. 29 BV gelten nur in Rechtsanwendungsverfahren, d.h. in Verfahren, die in einen individuell-konkreten Hoheitsakt münden und damit die Rechtsstellung des Einzelnen unmittelbar berühren. Erfasst sind dann insbesondere auch Rechtsanwendungsakte, die durch Parla- mente ergehen2. Stellt die Wahl bzw. Nichtwiederwahl demgegenüber keinen Rechtsanwendungsakt dar, findet Art. 29 BV keine Anwendung; die Betroffenen können sich allein auf die allgemeinen, auch ausserhalb von Rechtsanwendungsverfahren geltenden Grundrechts garantien wie insbesondere das Willkürverbot und den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV) oder die Grundrechte des Persönlichkeitsschutzes (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13 BV) berufen. 2. Erstmalige Wahl Die Richterinnen und Richter des Bundesgerichts werden von der Vereinigten Bundesversammlung auf eine Amtszeit von sechs Jahren gewählt (Art. 14 5 Satz 2, Art. 157 Abs. 1 Bst. a, Art. 168 Abs. 1 BV; Art. 5 Abs. 1 und 9 Abs. 1 BGG). Gleiches gilt für die Richterinnen und Richter der erstinstanzli- chen eidgenössischen Gerichte (Art. 157 Abs. 1 Bst. a, Art. 168 Abs. 2 BV; Art. 5 Abs. 1 und Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG). a. Rechtsform des Wahlaktes Bezüglich der Rechtsform der Wahlakte der Vereinigten Bundesversammlung herrscht in der Lehre keine Einigkeit. Wahlakte ergehen einem Teil der Literatur zufolge in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses (vgl. Art. 163 Abs. 2 BV; Art. 29 Abs. 1 ParlG) 3. Nach anderer Auffassung sind Wahlen durch die Vereinigte Bundesversammlung Personalentscheidungen, die in einem besonderen 2 K IENER/KÄLIN, S. 405. Vgl. auch BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. 3 S UTTER-SOMM, Rz. 18 zu Art. 163 BV; K IENER, Rz. 16 zu Art. 5 BGG; G EORG MÜLLER, S. 255; S ÄGESSER, Neu- ordnung, S. 681. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 357 Verfahren (Art. 130 ff. ParlG) getroffen werden und dahe r nicht unter Art. 163 BV fallen, mithin auch nicht in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses ergehen 4; sie werden deshalb als «Par- lamentsbeschlüsse sui generis» bezeichnet5. Die Diskussion um die Rechtsform des Wahlaktes ist im vor liegenden Kontext nicht zielführend: Nicht alle Einzel- akte, die in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses nach Art. 163 Abs. 2 BV ergehen, sind Verfü- gungen. – Im Gegenteil trifft nur auf wenige parlamentarische Entscheidkom petenzen der Begriff des Rechtsan- wendungsaktes im Sinne eines individuell-konkreten Verwaltungsaktes gemäss Art. 5 VwVG zu 6. Erlässt das Parlament Einzelakte, sind dies im Regelfall konkrete Beschlüsse von erheblicher politischer Bedeutung und von einem den Einzelfall überragenden Gültigkeitsgehalt, weshalb ihre Zuordnung ins (quasi-)legislative Verfahren als gerechtfertigt erachtet wird 7. Sind nicht alle Einzelakte, die in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlus- ses nach Art. 163 Abs. 2 BV ergehen, Verfügungen, darf auc h nicht der Schluss gezogen werden, alle Akte, die nicht in der Rechtsform eines einfachen Bundesbeschlusses ergehen («Parlamentsbeschlüsse sui generis» 8), seien keine Verfügungen. b. Rechtsnatur des Wahlaktes Mit der Rechtsnatur von Wahlakten der Vereinigte n Bundesversammlung hat sich die Lehre kaum auseinandergesetzt. Insbesondere wird keine Diskussion darüber geführt, ob es sich beim erstmaligen Wahlakt um einen Rechtsanwendungsakt bzw. eine Verfügung handelt. Es finden sich lediglich Äus- serungen, dass Wahlen durch die Vereinigte Bundesversammlung mitwirkungsbedürftige Akte darstel- len und als solche der Annahme durch die gewählte Person bedürfen 9. Gleichzeitig wird argumentiert, Wahlakte der Bundesversammlung gehörten nicht zu r Verwaltungs-, sondern zur Regierungstätigkeit, d.h. zu den «für das staatliche Leben grundlegen den Entscheidungen […], die weder Rechtsetzung noch reine Rechtsanwendung sind»10. aa) Qualifikation durch die B undesversammlung als Gesetzgeberin Die Bundesversammlung hat in der Richterverordnung ausdrücklich bestimmt, dass das Arbeitsver- hältnis durch zustimmungsbedürftige Wahlverfügung der Bundesversammlung begründet wird (Art. 2 Abs. 1 RichterV). Die RichterV gilt nur für das Arbeitsverhältnis der Richterinnen und Richter am Bun- desstrafgericht und am Bundesverwalt ungsgericht (Art. 1 RichterV); für die Richterinnen und Richter am Bundesgericht fehlt eine entsprechende Norm in der einschlägigen Gesetzgebung11. Unseres Erachtens lässt es sich nicht vertreten, bezüglich der Rechtsnatur des Wahlaktes zwischen den zu wählenden Richterkategorien zu unterscheid en. Zwar sind allein die Bundesrichterinnen und Bundesrichter Magistratspersonen 12; anders als die Richterinnen und Richter der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte können sie während der Amtsdauer nicht ihres Amtes enthoben werden 13 und liegt ihr Rücktrittsalter erst bei 68 statt bei 64 bzw. 65 Jahren 14. Gleichzeitig besteht jedoch Über- 4 T SCHANNEN, Rz. 6 zu Art. 163 BV, m.w.H.; KLEY/FELLER, S. 243 f.; BIAGGINI, Rz. 11 zu Art. 163 BV. 5 K LEY/FELLER, S. 244. 6 E HRENZELLER, S. 20. 7 E HRENZELLER, S. 20. Vgl. auch KLEY/FELLER, S. 239 f., sowie HÄFELIN/HALLER, Rz. 1836. 8 Vgl. vorne Ziff. II. 2. a. 9 S ÄGESSER, Bundesbehörden, Rz. 568; BIAGGINI, Rz. 6 zu Art. 168 BV. Vgl. auch EHRENZELLER, Rz. 5 zu Art. 168 BV; FISCHBACHER, S. 245. 10 HÄFELIN/HALLER, Rz. 1525. Schon G IACOMETTI zählte Wahlakte der Bundesversammlung zur Regierungstätig- keit, worunter er die staat liche Oberleitung verstand (F LEINER/GIACOMETTI, S. 522 ff.). Vgl. auch Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 21. Juli 1975, ZBl 1976 S. 16 ff., S. 17, sowie S CHILLING, S. 110 FN 103, welche Wahlen durch den kantonalen Re gierungsrat als Regierungsakte betrachtet. Gemäss TSCHANNEN, § 33 Rz. 13 ff., gehören die Wahlen zu den «Regierungs- und Verwal tungsbefugnissen»; nach der Systematik von R HINOW, S. 377 ff., werden die Wahlkompetenze n neben der Gesetzgebung und der Kompetenz zum Erlass von Einzelakten dargestellt. 11 Bundesgerichtsgesetz; Bundesgesetz über Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen, vom 6. Oktober 1989, SR 172.121. 12 Vgl. Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen. 13 Vgl. Art. 10 SGG und VGG. 14 Art. 9 Abs. 2 BGG im Vergleich zu Art. 9 Abs. 2 VGG und SGG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a BPG und Art. 21 Abs. 1 AHVG. – Zur Rechtsstellung der Mitglieder des Bundesgerichts siehe etwa B IAGGINI, Rz. 14 zu Art. 188 BV. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 358 einstimmung hinsichtlich der Wahlbehörde 15, der Wählbarkeitsvoraussetzungen 16, der Amtsdauer 17 oder der Trägerin der Oberaufsicht 18. Schliesslich gelten die Garantien der richterlichen Unabhängig- keit für beide Gerichtsinstanzen gleichermassen 19. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass auch die Wahl der Bundesrichterinnen und Bundesrichter als zustimmungsbedürftige Wahlverfü- gung ergeht. bb) Optik des allgem einen Verwaltungsrechts Verfügungen sind Anordnungen von Behörden, mit denen im Einzelfall ein Rechtsverhältnis geregelt wird, dies in einseitiger und verbindlicher Weise und gestützt auf öffentliches Recht 20. Rechtsanwen- dung liegt vor, wenn und soweit generell-abstrakte Normen auf einen individuell-konkreten Einzelfall übertragen werden21. Diese Grundsätze gilt es auf Richterwahlen anzuw enden: Der Wahlakt geht von der Vereinigten Bun- desversammlung und damit von einer Behörde aus; si e nimmt mit der Wahl eine hoheitlich-staatliche Aufgabe wahr. Die Frage, ob ein Hoheitsakt einen Rechtsanwendungsakt bzw. Verwaltungsakt dar- stellt, beurteilt sich auch nach der bundesgerich tlichen Rechtsprechung nicht nach der Behörde, von welcher der Hoheitsakt ausgeht; auch ein Parlament kann demnach Verfügungen erlassen. Entschei- dend ist vielmehr, ob durch den Hoheitsakt generell-abstrakte Rechtsnormen auf einen Einzelfall über- tragen werden (funktioneller Begriff des Verwaltungsaktes) 22. Für Wahlen von Bundesbeamten und Beamten des kantonalen Rechts hat die Rechtsprechung und herrschende Lehre den Verfügungscha- rakter bejaht; die Rechtsanwendung ist in der B egründung eines Dienstverhältnisses gesehen wor- den23. Gleiches muss für Richterwahlen durch die Ve reinigte Bundesversammlung gelten: Zwar sind die Wählbarkeitsvoraussetzungen sehr weit gefasst, und der Wahlbehörde kommt – jedenfalls bei der erstmaligen Wahl eines Bewerbers oder einer Bewerberin – ein grosses Auswahlermessen zu 24. Gleichwohl wird durch die Wahl ein Dienstverhältn is begründet; die Gewählten treten in die Rechte und Pflichten von Richterinnen und Richtern ein, wie sie sich aus der einschlägigen Gesetzgebung ergeben25. Dass es sich bei der Wahl um einen mitwirkungsbedürftigen Akt handelt, ändert nichts an seiner Einseitigkeit26. Richterwahlen der Vereinigten Bundesversammlung stellen demnach auch aus dem Blickwinkel des allgemeinen Verwaltungsrechts der Sache nach Rechtsanwendungsakte bzw. Verfügungen dar. 15 Vgl. für Bundesrichter Art. 168 Abs. 1 BV und Art. 5 Abs. 1 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundess- trafrichter Art. 168 Abs. 2 BV und Art. 5 Abs. 1 VGG und SGG. 16 Vgl. für Bundesrichter Art. 143 i.V.m. Art. 136 BV und Art. 5 Abs. 2 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundesstrafrichter Art. 5 Abs. 2 VGG und SGG. 17 Vgl. für Bundesrichter Art. 145 BV sowie Art. 9 Abs. 1 BGG, für Bundesverwaltungsrichter und Bundesstrafrich- ter Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG. 18 Art. 169 Abs. 1 BV; Art. 3 Abs. 1 BGG; Art. 3 Abs. 2 VGG und SGG. 19 Art. 191c BV, Art. 30 Abs. 1 BV; Art. 2 BGG, VGG und SGG. 20 Zum Verfügungsbegriff statt vieler TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 28 Rz. 1 und Rz. 16 ff. 21 Vgl. GIACOMETTI, S. 39 f.; MOOR, S. 4. 22 Vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. zur Anwendbarkeit von Art. 29 BV. A.M. S EILER, Verwaltungsakt, S. 538. 23 Deutlich der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 21. Juli 1975, ZBl 1976 S. 16 ff., S. 17: «Die Ernennung eines Beamten (der Begriff der Wahl wird im allgemeinen nur verwendet, wenn es um die Besetzung einer Stelle durch ein Kollegialorgan geht) is t eine Anordnung öffentlichr echtlicher Natur im Ein- zelfall, welche die Begründung von Rechten und Pflichten – nämlich des Dienstverhältnisses – zum Gegens- tand hat. In Literatur und Rechtsprechung ist denn auch anerkannt, dass es sich bei der Beamtenernennung um einen Verwaltungsakt handelt.» – Aus dem Entschei d geht hervor, dass für Wahlen Gleiches gilt. Vgl. auch etwa T SCHANNEN/ZIMMERLI, § 28, Rz. 70; H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 899; I MBODEN/RHINOW, Nr. 35 III. e; STEFAN MÜLLER, S. 117 und S. 85; JUD, S. 70 ff.; MEILI, S. 25 ff. 24 Vgl. Art. 40a ParlG, beachte dazu die Ausführungen im Gutachten BJ vom 6. November 2003, VPB 69.3, S. 8. 25 Vgl. etwa Recht auf Lohn und Zulagen der B undesrichter gemäss Art. 1a ff. der Verordnung der Bundesver- sammlung über die Besoldung und berufliche Vorsorge der Magistratspersonen, bzw. Art. 5 ff. der RichterV für erstinstanzliche Richter; Ausst andpflichten der Richter am Bundesgericht gemäss Art. 34 und 35 BGG, bzw. Art. 38 VGG für Richter am Bundesverwaltungsgericht; Wohnsitzpflicht der Bundesrichter gemäss Art. 12 BGG, bzw. Art. 14 der RichterV für erstinstanzliche Richter. 26 TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 28 Rz. 31 f. sowie Rz. 70 ff. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 359 cc) Seitenblick: Einbürgerungsentscheide Interessant und auch ergiebig ist ein Vergleich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Rechtsnatur von Einbürgerungsentscheiden. Das Bundesgericht hat impliz it festgehalten, dass es keine rechtsfreien Räume gibt, wo die Rechtsstellung des Einzelnen betroffen ist, und es sich deshalb bei Einbürgerungsentscheiden um Rechtsanwendungsa kte handelt – dies selbst dann, wenn diese Akte durch kantonale oder kommunale Parlamente oder gar durch das Stimmvolk an der Urne erge- hen27. Ähnlich lässt sich für die Richterwahlen argum entieren, denn sowohl Einbürgerungs- als auch Wahlverfahren werden durch entsprechendes Gesu ch eingeleitet, und es besteht kein Rechtsan- spruch auf Einbürgerung bzw. Wahl; in beiden Fällen verfügt das zuständige Organ über einen erheb- lichen Ermessensspielraum. Es wird jeweils eine einzelfallbezogene Prüfung der Voraussetzungen durchgeführt, und das Verfahren endet mit Erteilung des Bürgerrechts bzw. der Wahl oder aber mit Ablehnung der entsprechenden Gesuche, d.h. mit einer individuell-konkreten Anordnung, welche ma- teriell alle Merkmale einer Verfügung erfüllt 28. dd) Fazit Die Rechtsnatur der Wahl von Richterinnen und Richtern durch die Vereinigte Bundesversammlung ist in Lehre und Rechtsprechung nicht geklärt. Es beste hen indessen gewichtige Indizien dafür, entspre- chende Akte als Rechtsanwendungsakte zu qualifizieren. Sollten bezüglich der Qualifikation des erst- maligen Wahlaktes nicht sämtliche Zweifel ausgeräumt sein, werden die nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass jedenfalls die Wied erwahl bzw. Nichtwiederwahl v on eidgenössischen Richtern als Rechtsanwendungsakt einzustufen ist. 3. Wiederwahl a. Bedeutung der Amtsdauer Die Mitglieder des Bundesgerichts und der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerichte werden auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt 29. Nach Ablauf der Amtsdauer enden die mit dem Richter- amt verbundenen Rechte und Pflichten für Bundesrichter von Verfassung wegen (Art. 145 Satz 2 BV), für Bundesverwaltungs- und Bundesstrafrichter von Gesetzes wegen (Art. 9 Abs. 1 VGG und SGG). Eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses setzt eine erneute Wahl («Wiederwahl ») voraus (vgl. Art. 135 Abs. 2 und 136 ParlG)30. Während der Amtsdauer wird das Richteramt (ausserordentlich) beendigt etwa durch Rücktritt (Demission), Errei- chen der Altersgrenze (Art. 9 Abs. 2 BGG, VGG und SGG), Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzungen (Art. 5 Abs. 2 BGG, VGG und SGG), Tod oder Aufhebung der betreffenden Richterstelle 31. Eine Amtsenthebung ist nur für Mitglieder der erstinstanzlichen eidgenössischen Gerich te vorgesehen (vgl. 10 VGG und SGG), während bei Bundesrichtern einzig die Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer offensteht32. b. Grundsatz und Rechtsnatur der Wiederwahl Einmal gewählte Richterinnen und Richter haben nach Ablauf ihrer Amtsdauer keinen Rechtsan- spruch auf Wiederwahl. In der Praxis werden sie aber fast ausnahmslos wiedergewählt33. 27 Grundlegend BGE 129 I 232 und BGE 129 I 217, seither ständige Praxis. 28 Vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3 S. 237 f. 29 Vgl. oben Ziff. II. 2. 30 Die Kompetenz der Vereinigten Bundesversammlung zur Wahl umfasst selbstverständlich auch die Kompetenz zur Wiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer (EHRENZELLER, Rz. 4 zu Art. 168 BV). 31 Vgl. KLEY, Rz. 4 zu Art. 9 BGG. 32 SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 7 zu Art. 9 BGG sowie Rz. 3 zu Art. 3 BGG. Im Fall Schubarth hat das Gesamtgericht (ausserhalb einer vorläufigen Einstellung nach Art. 14 Abs. 4 VG) beschlossen, den betroffe- nen Richter vorläufig nicht mehr in der Rechtsprechung einzusetzen (S EILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 8 zu Art. 9 BGG; BBl 2004 5671). 33 AUBERT spricht deshalb von einer «inamovibilité de fait» (A UBERT, Rz. 1609). Vgl. etwa S EILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Rz. 5 zu Art. 9 BGG; S EILER, Praktische Fragen, S. 293; KIENER, Unabhängigkeit, S. 285 f.; GASS, S. 606; LIVSCHITZ, S. 253; BIRCHMEIER, Art. 5 [a]OG, S. 7. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 360 Bei der Wiederwahl dient als Wahlzettel im Parlament eine Namensliste der sich erneut zur Verfügung stellenden Mitglieder (Art. 136 Abs. 1 ParlG); di e Wählenden können einzelne Kandidaten streichen (Art. 136 Abs. 2 ParlG), nicht aber eine Ergänzung des Wahlzettels vornehmen. Das Ermessen der Wahlbehörde ist damit im Vergleich zur erstmaligen Wahl deutlich eingeschränkt 34. Darüber hinaus folgt aus dem Grundsatz der richterlichen Unabhä ngigkeit (Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV) eine Ver- pflichtung der Wahlbehörde zur Wahrung von Anse hen und Unabhängigkeit der Justiz und damit zur Kontinuität; Richterinnen und Richter sollen nur dann nicht wiedergewählt werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt35. Es rechtfertigt sich deshalb umso mehr, hier d er Sache nach von einer (mitwirkungs- bedürftigen) Verfügung und damit von einem Rechtsanwendungsverfahren auszugehen36. 4. Nichtwiederwahl und An trag auf Nichtwiederwahl Eine auf dem Wahlzettel aufgeführte Person ist dann nicht wiedergewählt , wenn sie aufgrund der Streichungen das absolute Mehr nicht erreicht (A rt. 136 Abs. 3 ParlG). Durch Streichen vom Wahlzet- tel erklären die Parlamentarier, von ihrer Befugnis zur Wiederwahl in einem negativen Sinn Gebrauch zu machen; die Gesamtheit der Streichungen bildet einen einheitlichen Hoheitsakt, welcher individuell- konkret, verbindlich und erzwingbar ist. Die Nichtwiederwahl ist demnach der Sache nach eine Verfü- gung, welche das Begehren auf erneute Begründung eines richterlichen Dienstverhältnisses ab- weist37. Der Antrag der Gerichtskommission an die Vereinigte Bundesversammlung auf Streichung von der Liste ist folglich der Sache nach ein Antrag auf Erlass einer abweisenden Verfügung. 5. Fazit Die Vereinigte Bundesversammlung nimmt bei der W ahl bzw. Wiederwahl (oder eben: Nichtwieder- wahl) eine staatliche Aufgabe wahr. Sie ist deshalb an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu deren Verwirklichung beizutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Weil es sich bei der Wahl und erst recht bei der Wiederwahl bzw. Nichtwiederwahl der Sache nach um einen Rechtsanwendungsakt handelt, sind im Verfahren vor der Gerichtskommission bzw. vor der Vereinigten Bundesversammlung insbesondere die grundrechtlichen Verfahrensgarantien des Art. 29 BV massgebend 38. III. Rechtliche Grundlagen Nachfolgend werden überblicksweise jene Erlasse und Normen dargestellt, welche die Gerichtskom- mission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl zu beachten hat. 1. Bundesgesetze a) Die Vorschriften zum Verfahren der Gerichtskommission finden sich im Parlamentsgesetz. Gemäss Art. 40a Abs. 1 ParlG ist die Gerichtskommission zuständig für die Vorbereitung der Wahl von Richte- rinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte. Insbesondere hat sie gemäss Art. 40a Abs. 3 34 Zur erstmaligen Wahl bzw. Ergänzungswahl siehe Art. 137 Abs. 2 und 3 ParlG sowie FISCHBACHER, S. 244. 35 KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, S. 288. A.M. S EILER, Praktische Fragen, S. 294: Aus Art. 30 Abs. 1 BV Anspruch des Richters, nur aus sachlichen Gründen nich t wiedergewählt zu werden; verfassungsrechtlicher «bedingter» Anspruch auf Wiederwahl. Vgl. auch K LEY, Rz. 3 zu Art. 9 BGG: «Eine Nichtwiederwahl wegen geänderter parlamentarischer Mehrheiten ist denkbar, schadet aber der Autorität von Gericht und Recht.» 36 Vgl. die Ausführungen zur Rechtsnatur des Wahlaktes vorne Ziff. II. 2. b. 37 Vgl. betr. Beamte JUD, S. 224. Siehe bzgl. eines förmlichen Beschlusses über die Nichtwiederwahl eines Gym- nasiallehrers auch BGE 104 Ia 26 E. 4d S. 30: «Nach Lehre und Praxis wird […] für die Wiederwahl eines Beamten keine ausdrückliche Bewerbung gefordert, sondern ein Stillschweigen wird ohne weiteres als Be- werbung betrachtet […]. Wird aber eine stillschweigende Bewerbung der im Dienste stehenden Beamten angenommen, so lässt sich sehr wohl die Auffassung ve rtreten, in der Nichtwiederwahl liege die Abweisung dieser Bewerbung, also eines Gesuches.» Siehe dazu auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden, VVGE 1978 bis 1980 Nr. 25 S. 37, E. 1. 38 Im Ergebnis gleich KAYSER, S. 59 f. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 361 ParlG ihre Wahlvorschläge der Vereinigten Bunde sversammlung zu unterbreiten. Welcher Typus von Richterwahlen angesprochen ist, ergibt sich aus Art. 135 bis 137 ParlG: Gemäss Art. 135 ParlG finden vor Beginn der neuen Amtsdauer die Gesamterneuerungswahlen statt. Nach Massgabe von Art. 135 Abs. 2 ParlG erfolgt die Erneuerung des Gerichts entweder durch eine Wiederwahl (Art. 136 ParlG) oder – im Fall einer Vakanz oder Abwahl eines Mitglieds – durch eine Ergänzungswahl (Art. 137 ParlG). Die Befugnisse der Gerichtskommission erstre cken sich auf alle genannten Wahlvorgänge. Für das Wahlverfahren von bisherigen Richterinnen und Richtern, die sich der Wiederwahl stellen, gelten somit die Bestimmungen von Art. 136 ParlG. Verfahrensregeln finden sich in den allgemeinen Bestimmungen zu den Kommissionen (Art. 42 bis 49 ParlG) und in der Bestimmung über den Verkehr zwischen der Bundesversammlung und den eidge- nössischen Gerichten (Art. 162 ParlG). Kraft Verwei s in Art. 162 Abs. 1 Bst. c ParlG sind zudem die Bestimmungen über den Verkehr der Kommissionen mit dem Bundesrat sinngemäss anwendbar; damit sind insbesondere die in Art. 150, Art. 156 und Art. 157 ParlG festgelegten Informationsrechte und Verfahrensregeln einschlägig. b) Das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG) ist im Wahlverfahren vor der Gerichtskommission wie auch vor der Vereinigten Bundesversammlung nicht anwendbar 39. Im Verfahren vor der Gerichts- kommission ebenfalls nicht einschlägig ist das Datenschutzgesetz; in seiner Konkretisierung des ver- fassungsrechtlichen Anspruchs auf informationelle Selbstbestimmung kann es indessen der Kommis- sion als allgemeine Leitschnur bei der Bearbeitung von Personendaten dienen 40. Vergleichbare Grundsätze gelten bezüglich des Öffentlichkeitsgesetzes41. 2. Bundesverfassung a. Ausgangslage: Grundrech tsbindung (Art. 35 Abs. 2 BV) Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist nach Ma ssgabe der Verfassung an die Grundrechte gebun- den und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung bei zutragen (Art. 35 Abs. 2 BV). Staatsaufgaben sind sämtliche Tätigkeitsfelder, die kraft Verfassung oder Gesetz dem Staat übertragen sind 42. Die Zustän- digkeit der Vereinigten Bundesversammlung zur W ahl bzw. Nichtwiederwahl von Richterinnen und Richtern der eidgenössischen Gerichte (Art. 168 BV) stellt ohne weiteres eine staatliche Aufgabe dar. Die Bundesversammlung und die Gerichtskommission als deren Organ sind folglich an die Grundrech- te gebunden, d.h. im Wahlverfahren sind die Grundrechte zu beachten. b. Die einschlägigen Garantien a) Art. 29 BV gewährleistet die allgemeinen Verfahrensgarantien. Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beur- teilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV). In diesen Verfahren besteht ausserdem An- spruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) sowie Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). Die Garantien von Art. 29 BV gelten in Rechtsanwendungsverfahren und damit in allen Verfahren, die in einen individuell-konkreten Hoheit sakt münden, d.h. die Re chtsstellung des Einzel- nen unmittelbar berühren. Erfasst sind insbes ondere auch Rechtsanwendungsakte, die durch Parla- mente ergehen 43. Wie vorne gezeigt, sind Wahlakte der Sache nach Rechtsanwendungsakte 44, so dass die Garantien von Art. 29 BV in entsprechenden Verfahren ihre Wirkung entfalten. Dass die von einer Nichtwiederwahl betroffenen Richterinnen und Richter in den Genuss minimaler Verfahrensrechte kommen müssen, erscheint im Rech tsstaat selbstverständlich. Der Entscheid über die Nichtwiederwahl ist für die Betroffenen von grosser Tragweite, und die Gewährleistung minimaler 39 Vgl. zur Herleitung KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 3 f. 40 Vgl. dazu KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 4. 41 Vgl. dazu KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 5. 42 KIENER/KÄLIN, S. 41; vgl. auch TSCHANNEN, § 7 Rz. 30 ff. 43 KIENER/KÄLIN, S. 405. Vgl. auch BGE 129 I 232 E. 3.2 und 3.3 S. 236 ff. 44 Siehe Ziff. II. 2. b. und Ziff. II. 3. b. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 362 Fairness erscheint um so wichtiger, als die Vere inigte Bundesversammlung bei ihrem Entscheid über einen Ermessensspielraum verfügt und gegen die Abwahl kein Rechtsmittel besteht45. b) Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) lässt sich ableiten, dass grundsätzlich jeder Bürger in gleicher Weise zu öffentlichen Ämtern zugelassen ist 46. Demnach ist bei der Zulassung zur Kandi- datur für eine Wiederwahl rechtsgleiche Behandlung zu gewähren, und die Gerichtskommission hat im Rahmen ihrer Zuständigkeit gleiche Fälle gleich zu behandeln. Das Willkürverbot (Art. 9 BV) vermittelt den Betroffenen den Anspruch, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden; es sichert ihnen im Umgang mit Behörden ein Mindestmass an Gerechtigkeit zu 47. Für die Gerichtskom- mission wie für die Vereinigte Bundesversammlung folgt aus dem Willkürverbot unter anderem die Verpflichtung, die Nichtwiederwahl auf sachlic he Gründe zu stützen und von schikanösen Massnah- men abzusehen48. Das Prinzip des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) und der daraus flies- sende Vertrauensschutz sind zentrale Grundsätze, die alle staatlichen Organe binden. Das Verbot treuwidrigen Verhaltens begründet für die an der (Wieder)Wahl beteiligten Behörden namentlich die Pflicht, sich kohärent und nicht widersprüchlich zu verhalten 49. Widersprüchlich und damit treuwidrig wäre insbesondere ein Antrag auf Nichtwiederwahl eines Richters, ohne den Betroffenen vorgängig informiert und angehört zu haben. c) Im Wahlverfahren gilt der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) 50. Er konkretisiert sich darin, dass die parlamentarischen Instanzen kei ne weitergehenden Informationen aus dem Privatle- ben bekannt geben dürfen, als zur Begründung der Ni chtwiederwahl (oder eines entsprechenden An- trags der Kommission an die Vereinigte Bundesver sammlung) unbedingt erforderlich ist. Ebenso ist der Einzelne in seinem öffentlichen Achtungsanspruch verfassungsrechtlich geschützt. Der Staat darf ihn nicht in seinem sozialen Ansehen beeinträchtigen und insbesondere keine Angriffe auf die Ehre oder den guten Ruf vornehmen 51. Folglich hat die Gerichtskommission darauf zu achten, dass die Betroffenen und ihr Verhalten nicht vorschnell negativ beurteilt werden und dass entsprechende Aus- sagen zur Person und ihrem Verhalten nicht unbedacht an die Öffentlichkeit getragen werden. d) Keine Anwendung finden demgegenüber die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV), die Unschuldsver- mutung (Art. 32 Abs. 1 BV) und die Garantien in gerichtlichen Verfahren (Art. 30 BV)52. 3. Hinweis: EMRK und UNO-Pakt II Die Bundesversammlung wie auch die Gerichtskommission als deren Organ sind bei der Wahrneh- mung staatlicher Aufgaben an die Garantien der Eu ropäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des Internationalen Pakts über bürgerliche un d politische Rechte (UNO-Pakts II) gebunden 53. Die Menschenrechte der EMRK und des UNO-Pakts II sind in der Schweiz direkt anwendbar. Diese inter- nationalen Gewährleistungen stellen Minimalgarantien da r. Vor diesem Hintergrund wird der Vollstän- digkeit halber an dieser Stelle auch geprüft, ob sich aus den Garantien des internationalen Menschen- rechtsschutzes Regeln für das Vorgehen der Gerichtskommission ergeben, wenn diese einen Antrag auf Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin in Betracht zieht. Eine Verletzung der Garantien kann – wo ein entsprechen der Rechtsmittelweg offen steht – in der Schweiz vor jeder Justizbehörde geltend gemacht werden. Darüber hin aus kann eine Verletzung der EMRK auch mit Individu- albeschwerde vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Strassburg gerügt werden. Demgegenüber ist die Individualbeschwerde an den UNO-Menschenrechtsausschuss (MRA), welcher über die Einhaltung von UNO-Pakt II wacht, nicht möglich, da di e Schweiz das entsprechende Fakultativprotokoll nicht 45 Vgl. Art. 189 Abs. 4 BV. 46 Stefan Müller, S. 26. 47 KIENER/KÄLIN, S. 334. 48 Vgl. BGE 99 Ib 233 E. 3 S. 236 f.: «Die Nichtwieder wahl wegen ungenügender Leistungen und unbefriedigen- den Verhaltens ist nicht nur zulässig, wenn dem Beamten ein Verschulden zur Last gelegt werden kann […]. Es muss genügen, dass die wegen Beanstandung der Leistungen oder des Verhaltens des Beamten ver- fügte Nichtwiederwahl nach den Umständen als sachlich haltbare, nicht willkürliche Massnahme erscheint.» 49 Zu diesem Gehalt von Art. 9 BV KIENER/KÄLIN, S. 342; HÄFELIN/HALLER, Rz. 826. 50 Siehe zu den internationalen Garantien Ziff. III. 3. d. 51 BGE 107 Ia 52 E. 3c bis e S. 57 f., betr. Publikation des Namens eine s fruchtlos gepfän deten Schuldners im Amtsblatt. Vgl. auch KIENER/KÄLIN, S. 162. 52 Zur Herleitung vgl. KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 6 f. 53 Vgl. zur Grundrechtsbindung oben Ziff. III. 2. a. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 363 ratifiziert hat. Als Vertragsstaat ist die Schweiz aber zur regelmässigen Berichterstattung über die Verwirklichung des Paktes und die erzielten Fortschritte verpflichtet. a. Vorbemerkung: Vorgaben an das Richterwahlverfahren aus EMRK und UNO-Pakt II? (a) Die Bestellung des Gerichts durch das Parlament ist aus der Optik Unabhängigkeit des Gerichts (Art. 6 Ziff.1 EMRK) zulässig54. Für die Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit ist es wesentlich, ob das Wahlverfahren Gewähr dafür bietet, dass die gewählten Richterpersonen ihr Amt frei von Wei- sungen und anderen Einwirkungen ausführen können55. (b) Unter Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II werden die Staaten mit Blick auf die Sicherstellung der richterli- chen Unabhängigkeit aufgefordert, für die Richterernennung klare Verfahren und objektive Kriterien im Gesetz festzuhalten56. Gegenüber Richterwahlverfahren, wie sie – ähnlich wie in der Schweiz – in einzelnen Teilstaaten der USA vorge- sehen sind, hat der Ausschuss Bedenken geäussert und empfiehlt den Systemwechsel zu Verfahren der Richter- auswahl, die auf der Leistung der Kandidatinnen und Kandidaten («merit-selection system») beruhen57. b. Prozedurale Garantien: Anwendbarkei t von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II? (a) Die in Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährten Ansprüche gelten nur in Verfahren über Streitigkeiten in Be- zug auf «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflic htungen» oder über eine «strafrechtliche Anklage» 58. Für die Anwendbarkeit des Art. 6 Ziff. 1 EMRK is t somit vorausgesetzt, dass die betroffene Person gemäss innerstaatlichem Recht Ansprüche oder Verpflichtungen besitzt 59 und dass eine echte und ernsthafte Streitigkeit (materieller Art) vorliegt, die es im betreffenden Verfahren zu entscheiden gilt. Diese Entscheidung muss konkrete Auswirkung en auf den Bestand oder den Umfang der streitigen Ansprüche oder Verpflichtungen haben60. Zwar hat die Nichtwiederwahl eines bisherigen Amtsträgers, der sich nach Ablauf der Amtsperiode erneut zur Wahl stellt, konkrete Auswirkungen auf den Betroffenen und seinen Status als Richter. Indessen existiert kein innerstaatlich gewährtes oder abzuleitendes Recht auf Wiederwahl eines Rich- ters oder einer Richterin nach Ablauf der Amtsperiode 61. Mangels Vorliegen eines (streitigen) inner- staatlich gewährten Rechts ist die Anwendbarkeit der Garantie somit ausgeschlossen. Streitigkeiten aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis – etwa betreffend Begründung, Beförderung, Beendi- gung von Dienstverhältnissen – fallen gemäss bisheriger Rechtsprechung des Gerichtshofs jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, wenn der betroffene Angestellte in Ausübung hoheitlicher Befugnisse für den Schutz der allgemeinen Belange des Staates und anderer öffentlicher Körperschaften verant- wortlich ist62. Für Richter hat der Gerichtshof die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausdrücklich abgelehnt63. 54 KIENER, Rz. 9 zu Art. 5 BGG; K IENER, Unabhängigkeit, S. 257. Vgl. EKMR Ruiz-Mateos c. Spanien (Dec.) vom 6. November 1990, Nr. 12952/87; EKMR Crociani, Palmiotti, Tanassi und Lefebvre d. Ovidio (Dec.) vom 18. Dezember 1980, Nr. 8603/79, 8722/79, 8723/79 und 8729/79. 55 KIENER, Rz. 9 zu Art. 5 BGG; K IENER, Unabhängigkeit, S. 255; G RABENWARTER, S. 326. Zum Verhältnis Wahl- verfahren bzw. Stellung der Richter und Unabhängigkeit siehe EGMR Findlay c. Vereinigtes Königreich vom 25. Februar 1997, Nr. 22107/93, Rec. 1997-I, Ziff. 73. 56 Menschenrechtsausschuss (MRA), General Comment No. 32 Ziff. 19. 57 MRA, Concluding Observations of the Human Rights Co mmittee: United States of America (1995), U.N. Doc. CCPR/C/79/Add 50, Ziff. 23 und Ziff. 36. 58 Zum Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK siehe statt vieler GRABENWARTER, S. 310 ff. 59 Vgl. dazu KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. 60 EGMR Benthem c. Niederlande A/97 (1985), Ziff. 32 f.; EGMR Pudas c. Schweden A/125-A (1987), Ziff. 31. Vgl. dazu VILLIGER, S. 241 f.; KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. 61 Für Richter, die sich für eine weitere Amtsperiode zur Wahl stellen, besteht ein gesetzlicher Anspruch, auf den Wahlzettel aufgenommen zu werden (Art. 136 Abs. 1 ParlG). 62 EGMR Pellegrin c. Frankreich vom 8. Dezember 1999, Nr. 28541/95 , Rec. 1999-VIII, Ziff. 64 ff. Vom Anwen- dungsbereich des Art. 6 Ziff. 1 EMRK ausgeschlossen sind beispielsweise Streitigkeiten von Angehörigen Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 364 Allerdings hat der Gerichtshof in der Zwischenzeit sei ne bisherige Rechtsprechung zum öffentlichen Dienstrecht (funktionaler Ansatz, EGMR Pellegrin c. Frankreich) weiter entwickelt. Er geht neu von der Vermutung der grund- sätzlichen Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff.1 EMRK aus; verlangt sind für einen Ausschluss bestimmte Vorausset- zungen64. Zurzeit ist nicht klar, welches die Konsequenzen dieser Ausweitung für die Stellung von Richterinnen und Richtern sind. Die Nichtwiederwahl eines Richters kann auch nicht als «strafrechtliche Anklage» im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK qualifiziert werden 65. Selbst wenn eine Nichtwiederwahl im Zusammenhang mit einem Vorwurf gemäss Art. 10 Bst. a SGG bzw. Art. 10 Bst. a VGG steht und den Charakter einer Disziplinarmassnahme gegenüber einem öffentlich-rechtlich Bediensteten hat, ist die Nichtwiederwahl weder formal als Strafrecht zu qualifizieren, noch erscheint sie ihrer Natur nach als strafrechtlich66. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK für Wahlverfahren an die eidgenössischen Ge- richte, die in einer Nichtwiederwahl münden, nicht anwendbar ist67. Es besteht folglich basierend auf dieser Garantie kein Anspruch des Richters auf gerichtliche Beurteilung im Sinn von Zugang zu einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht sowie auf ein faires Gerichtsver- fahren. (b) Die prozeduralen Garantien des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II greifen im Verfahren der Richterwahl (an die eidgenössischen Gerichte) ebenfalls nicht. Wie bei der Konventionsgarantie fehlt es für die Anwendbarkeit des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II schon am Vorliegen eines innerstaatlich gewährten Anspruchs auf Wahl bzw. Wiederwahl des Richters nach Ablauf der Amtsperiode68. Art. 14 UNO-Pakt II als Gegenstück zu Art. 6 EMRK findet ebenfalls einzig in Verfah ren über «strafrechtliche Anklagen» oder «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflic htungen» Anwendung und verp flichtet die Staaten zur Gewährung minimaler Verfahrensrechte (Zugang zu einem zuständigen, unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht sowie ein faires und öffentliches Gerichtsverfahren) 69. Zu den Anwendungsvoraus- setzungen des Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II zähl en damit ebenfalls: das Vorliegen einer Streitigkeit materieller Art, deren Entscheidung konkrete Auswirkungen auf den Be stand oder Umfang der fraglichen Ansprüche oder Ver- pflichtungen hat; und dass diese fraglichen Ansprüche oder Verpflichtungen gemäss innerstaatlichem Recht be- stehen70. Die Beschwerden vor dem Ausschuss betreffen (soweit bekannt) einzig Streitigkeiten über erstmalige Ernennungen – hingegen nicht die Wiederwahl eines bisherigen Richters. Dabei hat der Ausschuss für eine Streitigkeit betreffend Ablehnung der (erstmaligen) Ernennung zum Richter die Anwendbarkeit von Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II abgelehnt. Dies mit der Begründung, dass es dabei – im Gegensatz zu Streitigkeiten betreffend Entlassungen aus öffentlich- rechtlichem Dienstverhältnis – um eine Ablehnung eine r Bewerbung für eine Richterstelle gehe, die durch das zuständige Organ in Ausübung einer «non-judicial task» ergehe. Das Verfahren der Richterernennung («the pro- der Streitkräfte oder der Polizei. Streitigkeiten von Angestellten mit untergeor dneter Verwaltungsaufgabe stehen hingegen unter dem Schutz von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. 63 EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/ 99, betr. Amtsenthebung einer Richterin: «The Court observes that the judiciary, while not being part of ordinary ci vil service, is nonetheless part of typical public service. A judge has specific responsibilit ies in the field of administration of justice which is a sphere in which States exercise sovereign powers. Cons equently, the judge participates directly in the exer- cise of powers conferred by public law and performs du ties designed to safeguard the general interests of the State. It follows that the dispute concerning the applicant's dism issal from the judiciary did not concern her »civil” rights or obligations within the meaning of Article 6 of the Convention.”; bestätigt in EGMR Yılma- zoğlu c. Türkei (Dec.) vom 12. Juni 2003. 64 EGMR Vilho Eskelinen und andere c. Finnland vom 19. April 2007, Nr. 63235/00, zu den Voraussetzungen insbesondere Ziff. 62, betr. Poliz eiangehörige; zur Kritik an di eser Rechtsprechungsänderung G RABENWAR- TER, S. 313 f. 65 Zu den Kriterien für die Annahme des Vorlieg ens einer «strafrechtlichen» Anklage vgl. EGMR Engel u.a. c. Niederlande A/22 (1976), Ziff. 82 f., betr. militärische Disziplinarverfahren. 66 Siehe zur Amtsenthebung KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 9. 67 So auch KIENER, Rz. 10 zu Art. 5 BGG. 68 Vgl. dazu vorne Ziff. II. 3. b. 69 Zu Art. 14 Ziff. 1 UNO-Pakt II siehe N OWAK, Rz. 15 ff. zu Art. 14 CCPR, sowie Menschenrechtsausschuss (MRA), General Comment No. 32, insbesondere zum Anwendungsbereich Ziff. 15 ff. 70 Vgl. dazu KÄLIN/KÜNZLI, S. 430. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 17. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 365 cedure of appointing judges») liege nicht im Bereich der Streitigkeiten über «strafrechtliche Anklagen» oder «zivil- rechtliche Ansprüche und Verpflichtungen»71. Im Ergebnis bedeutet dies, dass Art. 14 Ziff. 1 UNO -Pakt II für Wiederwahlverfahren an die eidgenös- sischen Gerichte und eine dabei ergehende Nichtwiederwahl nicht anwendbar ist. Es besteht folglich kein Anspruch des Richters auf Zugang zu einem zuständigen, unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht sowie ein faires und öffentliches Gerichtsverfahren. An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der UNO- Menschenrechtsausschuss den Anwendungsbereich v on Art. 14 UNO-Pakt II in seiner Rechtspre- chung zum öffentlichen Dienstrecht weiter als der EGMR jenen des Art. 6 Ziff. 1 EMRK fasst72. Nach Ansicht des Ausschusses stellt der Begriff der Au seinandersetzung über «zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen» eher auf die Natur des in Frage stehenden Rechts ab als auf den Status einer der Parteien73. Es wird ohne Rücksicht auf Status oder F unktion des betroffenen Bediensteten für sämtliche Streitigkeiten aus öf- fentlich-rechtlichem Dienstverhältnis das Vorliegen einer Auseinandersetzung über «zivilrechtliche Ansprüche» im Sinn der Paktgarantie bejaht 74; ausgeschlossen sind disziplinarische Massnahmen 75. Für Richterpersonen gilt, dass sie sich im Prinzip vor dem Ausschuss auf die Ga rantien des Art. 14 Ziff. 1 UNO -Pakt II berufen können. Soweit ersichtlich hat der Ausschuss Beschwerden betr. die Entlassung von Richtern bisher aber unter dem As- pekt des rechtsgleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II) geprüft – und dabei auf die Verbindung mit Art. 14 Ziff. 1 UNO Pakt II (objektiv-rechtliche Dimension der Unabhängigkeit der Justiz) hinge- wiesen76. (c) Keine Anwendung finden auch die besonderen Verfahrensgarantien für Strafverfahren gemäss Art. 6 Ziff. 2 und 3 EMRK (bzw. Art. 14 Ziff. 2 bis 7 UNO-Pak t II), da es sich bei einer Nichtwiederwahl von Richtern nicht um ein «Strafverfahren» im Konventions- oder Paktsinn handelt77. c. Recht auf wirksame Beschwerde (a) Art. 13 EMRK garantiert jeder Person zur Durc hsetzung der in der EMRK gewährten Rechte oder Freiheiten eine «wirksame Beschwerde» bei einer innerstaatlichen Instanz. Die Staaten sind gehalten, einen wirksamen Rechtsbehelf im Sinn einer Überpr üfungsmöglichkeit vor einer innerstaatlichen Be- hörde zur Verfügung zu stellen. Im Gegensatz zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist nicht zwingend gerichtlicher Rechtsschutz erforderlich; als Mindestvoraussetzung ist jedoch eine hinreichend unabhängige und unparteiische Beschwerdeinstanz verlangt, die eine Rechts- und Sachverhaltsüberprüfung vornehmen darf78. 71 MRA Kazantzis c. Zypern, Beschwerde 972/2001, Ziff. 6.5, betr. Nichternennung zum Richt er; ebenso für die Ernennung in den Richterrat: MRA Jacobs c. Belgien , Beschwerde 943/2000, Ziff. 8.7, betr. Ernennung in den «High Council of Justice» und Rivera Fernández c. Spanien, Beschwerde 1396/2005, Ziff. 6.3, betr. Er- nennung in den «General Council of the Judiciary». 72 Vgl. dazu bereits KIENER, Gutachten Amtsenthebung, S. 10. 73 MRA Robert Casanovas c. Frankreich, Beschwerde 441/ 1990, Ziff. 5.2; bereits MRA Y.L. c. Kanada, Bes- chwerde 112/1981, Ziff. 9.1 und 9.2. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 16. 74 Insbesondere hat der Ausschuss auch für Streitigkeiten betr. Entlassungen die Anwendbarkeit des Art. 14 Ziff. 1 bejaht. MRA Muñoz Hermoza c. Peru, Beschwerde 2 03/1986, Ziff. 11.3 und 12; bestätigt in MRA Robert Casanovas c. Frankreich, Beschwerde 441/1990, Ziff. 5.2. 75 Zum Ausschluss disziplinarischer Entlassungen aus öffentlichem Dienst: MRA Perterer c. Österreich, Bes- chwerde 1015/2001, Ziff. 9.2, betr. Entlassung eines Gemeindebeamten im Verfahren vor einer Disziplinar- kommission. Vgl. auch MRA, General Comment No. 32 Ziff. 17. Die Auferlegun g von disziplinarischen Massnahmen (gegen öffentlich-rechtlic h Bedienstete) fällt grundsätzlich auch nicht unter den Begriff der «strafrechtlichen Anklage» im Sinn der Paktgarantie (MRA Perterer c. Österreich, Beschwerde 1015/2001, Ziff. 9.2). 76 MRA Pastukhov c. Weissrussland, Beschwerde 814/1998, Ziff. 7.3, betr. willkürliche Entlassung eines Richters; sowie MRA Adrien Mundyo Busyo und andere c. Demokratische Republik Kongo, Beschwerde 933/2000, Ziff. 5.2., betr. Entlassung von über 300 Richtern. 77 Dies gilt selbstverständlich selbst für den Fall, das s die Nichtwiederwahl im Zusammenhang mit disziplinaris- chen Vorwürfen etc. steht. 78 Vgl. EGMR Silver und andere c. Vereinigtes Königreich, A/61 (1983), Ziff. 113. Vgl. VILLIGER, Rz. 649. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 366 Für die Ausgestaltung des Beschwerdeverfahrens nach Art. 13 EMRK gilt, dass zumindest die fundamentalsten Verfahrensgarantien, insbes ondere der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids, gewährleistet sein müssen79. Der Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK geht insofern weit er als die Garantien des Art. 6 Ziff. 1 EMRK, als er sich auf alle in der Konvention garantierten Rechte bezieht. Gleichzeitig ist der Anwen- dungsbereich kein umfassender, denn aufgrund des akzessorischen Charakters der Garantie kann eine Verletzung von Art. 13 EMRK nur in Verbindung mit einer materiellen Garantie der Konvention (oder eines Zusatzprotokolls) gerügt werden80. Im Zusammenhang mit einem Wiederwahlverfahren und einer allfälligen Nichtwiederwahl eines bisherigen Rich- ters durch die Bundesversammlung bzw. der Vorbereitung und Antragstellung durch die Gerichtskommission könnte allenfalls die Verletzung folgender (materielle r) Konventionsgarantien in Frage kommen: Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens 81), Art. 10 EMRK (Recht auf freie Meinungsäusserung 82), Art. 11 EMRK (Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit) oder Art. 9 EMRK (Gedanken-, Gewissens- und Religions- freiheit83). Auch Akte der Bundesversammlung fallen grund sätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 13 EMRK, denn bei einer behaupteten Konventionsve rletzung durch einen dem Staat zurechenbaren Hoheitsakt findet diese Garantie Anwendung, unabhängig davon, ob es sich um einen Akt der Exeku- tive, der Judikative oder der Legislative handelt84. Damit der Schutz von Art. 13 EMRK greift, is t nicht erforderlich, dass eine Konventions verletzung tat- sächlich feststehen muss. Es genügt vielmehr eine gew isse Plausibilität, mit der eine Verletzung dar- gelegt wird: Die Verletzung muss in vertretbarer Weise angenommen werden können («arguable claim»). Nicht jede geltend gemachte Verletzung begründet die Anwendbarkeit von Art. 13 EMRK85. (b) Eine entsprechende Norm findet sich in Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II86. (c) Der Gesetzgeber hat gegen Wahlbeschlüsse der Vereinigten Bundesversammlung (insbesondere die Nichtwiederwahl eines Richters) im Gesetz kein Rechtsmittel vorgesehen. Dies erweist sich mit Blick auf den Anspruch auf wirksame Beschwerde (A rt. 13 EMRK, Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II) als nicht ganz unproblematisch. Falls die betroffene Person in vertretbarer Weise die Verletzung einer materiel- len Konventions- bzw. Paktgarantie darlegen könnte, müsst e nach Massgabe der EMRK und UNO- Pakt II innerstaatlich der Rechtsweg gegen den Wa hlbeschluss der Vereinigten Bundesversammlung geöffnet werden. d. Materielle Garantien In Verlauf eines parlamentarischen Richterwahlver fahrens, welches in einer Nichtwiederwahl eines bisherigen Amtsträgers mündet, aber auch bereits in der vorgängigen Vorbereitung durch die Ge- richtskommission, können neben den Verfahrensgarantien auch materielle Garantien des internationa- 79 Vgl. FROWEIN/PEUKERT, Rz. 4 zu Art. 13. 80 Zu Art. 13 EMRK vgl. statt vieler GRABENWARTER, S. 389 ff.; FROWEIN/PEUKERT, Art. 13. 81 Vgl. zur Bedeutung des Anspruchs auf Privatsphäre un d des öffentlichen Achtungsanspruchs oben Ziff. III. 2. b. 82 Siehe EGMR Wille c. Lichtenstein vom 28. Oktober 1999, Nr. 28396/95, Rec. 1999-VII Ziff. 71 ff., betr. Nich- twiederernennung eines Richters; EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99, betr. Amtsenthebung einer Richterin aufgrund aktiver Mitgliedschaft bei der «Living Faith Church». 83 Für einen Entscheid im Zusammenhang mit der Äusserung religiöser Anschauungen etwa EGMR Pitkevich c. Russland (Dec.) vom 8. Februar 2001, Nr. 47936/99, betr. Amtsenthebung einer Richterin aufgrund aktiver Mitgliedschaft bei der «Living Faith Church»; die Ausführungen beschränken sich in diesem Entscheid aber auf die freie Meinungsäusserung (betr. Religion) gemäss Art. 10 EMRK. 84 GRABENWARTER, S. 393. 85 GRABENWARTER, S. 393 f. m.w.H. Vgl. zum Begriff des «vertretbaren» Anspruchs auch V ILLIGER, Rz. 654 f. Der Gerichtshof entscheidet je nach Einzelfall und hat bi slang eine abstrakte Definition des Erfordernisses abge- lehnt. 86 Zu Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II siehe N OWAK, Art. 2 CCPR Rz. 62 ff. Eine Individualbeschwerde vor dem Mens- chenrechtsausschuss wegen Verletzung dieser Garantie ist ebenfalls nur in Verbindung mit einer anderen Bestimmung des Paktes möglich ( Akzessorietät); vgl. statt vieler MRA Kazantzis c. Zypern , Beschwerde 972/2001, Ziff. 6.6. Zur Praxis des Ausschusses siehe unten Bst. e. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 367 len Menschenrechtsschutzes Bedeutung erlangen; namentlich das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt II) , das Recht auf freie Meinungsäusserung (Art. 10 EMRK; Art. 19 UNO-Pakt II), die Versammlungs- un d Vereinigungsfreiheit (Art. 11 EMRK; Art. 21 und 22 UNO-Pakt II), die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit (Art. 9 EMRK; Art. 18 UNO-Pakt II) oder der Anspruch auf rechtsgleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern (Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II)87. e. Insbesondere rechtsgleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II garantiert dem Einzeln en, «unter allgemeinen Gesichtspunkten der Gleich- heit zu öffentlichen Ämtern seines Landes Zugang zu haben». Das Recht auf gleichberechtigten Zu- gang garantiert keinen individuellen Anspruch auf ei n bestimmtes Amt oder eine bestimmte Stelle, auch nicht auf Beschäftigung im öffentlichen Dienst. Der Zugang, mithin die Auswahl der Bewerberin- nen und Bewerber, hat rechtsgleich und insbesondere diskriminierungsfrei zu erfolgen88. Dieser Anspruch auf rechtsgleichen «Zugang» ist nicht nur im Zusammenhang mit der erstmaligen Ernennung, sondern auch bei der Beendigung oder Entlassung aus dem öffentlichen Dienst 89 bedeut- sam. Auch die Ablehnung einer Bewerbung eines Richters um Wiederernennung90 fällt in den Anwen- dungsbereich dieser Garantie und hat den Anforderungen an den «rechtsgleichen Zugang» zu genü- gen 91. Um den rechtsgleichen Zugang sicherzustellen, müssen die Kriterien und Verfahren der Ernennung, Beförderung, Einstellung, Entlassung und Abberufung aus einem öffentlichen Amt objektiv und sach- gerecht sein92. Der Menschenrechtsausschuss hat schon mehrfa ch Beschwerden betreffend die Amtsenthebung von Richterin- nen und Richtern am Massstab von Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II geprüft und dabei eine Verletzung der Paktgarantie erkannt93. In Verbindung mit Art. 2 Ziff. 3 ve rsteht sich Art. 25 Bst. c dahin gehend, dass bei sämtlichen Entlas- sungen aus öffentlich-rechtlichem Dienstverhältnis – Richter und Richterinnen eingeschlossen – ein Recht auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz (im Sinn von Art. 2 Ziff. 3 UNO-Pakt II) besteht94. Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II verpflichtet di e Staaten zur Schaffung eines gewissen institutionellen Rah- mens, welcher das Recht auf Zugang zu öffentlichen Ämtern regelt. Es werden als regelungsbedürftig erachtet: die Ausschreibung der vakanten Stellen, die Festlegung objektiver Kriterien für die Auswahl und ein gewisser Rechtsschutz für unterlegene Kandidaten95. Im Ergebnis erweist sich das Fehlen eines Rechtsmittels gegen den Wahlentscheid der Vereinigten Bundesversammlung auch mit Blick auf Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II als nicht unproblematisch. Falls die betroffene Richterin bzw. der betroffene Richter in vertretbarer Weise 96 geltend macht, die Nichtwie- derwahl sei in rechtsungleicher Weise erfolgt (d.h. anders als in vergleichbaren Fällen), sie sei diskri- minierend97 oder in sich willkürlich (z.B. weil zur Be gründung der Nichtwiederwahl unhaltbare Argu- 87 Vgl. oben Ziff. III. 3. c (zum Anspruch auf wirksame Beschwerde bei Verletzung einer Konventions- bzw. Pakt- garantie) und zu Art. 25 Bst. c UNO-Pakt II gleich anschliessend Bst. e. 88 Vgl. KÄLIN/KÜNZLI, S. 470 f. MRA Jacobs c. Belgien , Beschwerde 943/2000, Ziff. 9. 3, betr. Ernennung in den High Council of Justice und Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.2. 89 Vgl. KÄLIN/KÜNZLI, S. 470 f. 90 MRA Raosavljevic c. Bosnien-Herzegowina, Beschwerde 1219/2003, betr. Ablehnung der Bewerbung um Wie- derernennung zum Richt er an den «Supreme Court of the Republic Srpska», Zi ff. 7.6: «[…] article 25 (c) guarantees not only access to public service, but also a right of retention in the public service on general terms of equality.» 91 Zu den Anforderungen (bei Ernennungsverfahren für Mitglieder in den Richterrat) vgl. MRA Jacobs c. Belgien, Beschwerde 943/2000, Ziff. 9.3 ff., betr. Ernennung in den «High Council of Justice». 92 MRA Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.2. Vgl. MRA, General Comment No. 25, Ziff. 23. 93 MRA Pastukhov c. Weissrussland, Beschwerde 814/1998, Ziff. 7.3, betr. willkürliche Entlassung eines Richters; sowie MRA Adrien Mundyo Busyo und andere c. Demokratische Republik Kongo, Beschwerde 933/2000, Ziff. 5.2., betr. Entlassung von über 300 Richtern. 94 NOWAK, Art. 25 Rz. 43. 95 ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, S. 229; vgl. auch NOWAK, Rz. 42 zu Art. 25. 96 Vgl. MRA Kazantzis c. Zypern, Beschwerde 972/2001. 97 Vgl. dazu MRA Hinostroza Solís c. Peru, Beschwerde 1016/2001, Ziff. 6.4. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 368 mente herangezogen wurden)98, müsste die Schweiz innerstaatlich einen Rechtsweg öffnen, um ihren Pflichten aus dem UNO-Pakt II zu genügen. IV. Verfahren bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl 1. Vorbemerkungen: Besonderheiten und Schwierigkeiten a. Das Problem befristeter Amtsdauern Anders als in den meisten westlichen Demokratien sind Richterinnen und Richter in der Schweiz nicht unbefristet (d.h. bis zum Erreichen der Altersgrenze ), sondern auf eine befristete Amtsdauer gewählt, und haben sich nach deren Ablauf der Wiederwahl zu stellen 99. Wiederwahlverfahren dienen der Bes- tätigung eines Amtsträgers oder einer Amtsträgerin , sie versichern die fortdauernde demokratische Legitimation der Justiz und stellen sicher, dass nur solche Personen das Richteramt ausüben, die fachlich und persönlich dazu nach wie vor in der Lage sind. Bei einer Wiederwahl geht es also immer auch um die Sicherstellung einer rechtsstaatlichen, funktionierenden Justiz . In Bestätigungswahlen verwirklichen sich deshalb auch aufsichtsrechtliche Momente100. Mit Blick auf die Unabhängigkeit der Justiz be denklich sind Abwahlen und bewusst knappe Wieder- wahlen («Denkzettelwahlen»), namentlich dann, wenn sie missliebige Urteile in Rechnung stellen und das Bestätigungsverfahren so zum Referendum über die Rechtsprechung in der vergangenen Amts- periode wird. Hier genügt ein entsprechender Vorgang, um auch bei den selber nicht unmittelbar be- troffenen Richterinnen und Richtern einen Abschreckungseffekt zu bewirken. Die Gefahr besteht, dass sie − mehr oder weniger bewusst − die Rechtsprechung, jedenfalls in umstrittenen Fällen und gerade kurz vor Wiederwahlterminen, auf ihre mutmassl iche Akzeptanz bei der Wiederwahlbehörde ausrich- ten. Weitere Gefährdungen der richterlichen Unabhängigkeit liegen im Umstand, dass die Wiederwahl ohne Begründung unterbleiben kann, dass kein Rechts schutz gegen Willkürakte des Wahlkörpers besteht und keine wohlerworbenen Rechte oder Bestätigungsansprüche anerkannt sind101. Neben der Geltung der Grundrechte bilden die Grundsät ze richterlicher Unabhängigkeit (Art. 30 Abs. 1 BV, Art. 191c BV) jenen Massstab, an dem sich das Handeln der Gerichtskommission und später der Vereinigten Bundesversammlung auszurichten hat. Dies war auch den parlamentarischen Instan- zen bewusst. Den Beratungsprotokollen der RK-S zur Schaffung einer Justizkommission lässt sich entnehmen, dass die Nichtwiederwahl ultima ratio sein sollte. Bei einem Antrag auf Nichtwiederwahl gehe die persönliche Rufschädigung so weit, dass zunächst alle milderen Mittel anzuwenden seien102. Die im entsprechenden Gutachten schon für das Amtsenthebungsverfahren konstatierte Ambivalenz gilt dabei auch für die Nichtwiederwahl: Eine Nichtwiederwahl soll dazu dienen, Ansehen und Unab- hängigkeit der Justiz zu sichern. Gleichzeitig trägt die Nichtwiederwahl die Gefahr in sich, eben jene Werte zu gefährden, die sie schützen soll. Aus einer rechtsstaatlichen Optik muss das Verfahren des- halb in einer Art und Weise geführt werden, die Ansehen und Unabhängigkeit der Justiz zu jedem Zeitpunkt wahrt 103. Ein wichtiger Schritt zur Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit wurde mit Art. 136 Abs. 1 ParlG getan: Demnach haben die sich für eine weitere Amtsdauer zur Verfügung stellenden Richterinnen und Richter zumindest den Anspruch, auf den Wahlzettel für die Gesamterneuerungswahl gesetzt zu 98 MRA Raosavljevic c. Bosnien-Herzegowina, Beschwerde 1219/2003; der Richter hatte geltend gemacht, seine Nichtwiederernennung basiere ausschliesslich auf zwei umstrittenen Urteilen und nich t auf objektiven Krite- rien. Der Ausschuss erklärte die Beschwerde mangels genügender Substantiierung als unzulässig. 99 Eine Ausnahme gilt im Kanton Freiburg; hier sind die Richterinnen und Richter seit der jüngsten Verfassung- srevision auf unbestimmte Zeit gewählt, vgl. Art. 121 Abs. 2 KV-FR. 100 KIENER, Unabhängigkeit S. 286; neuerdings auch KAYSER, S. 59 und S. 63 f. 101 KIENER, Unabhängigkeit, S. 286 und S. 287 f., mit zahlre ichen Hinweisen; in diese Richtung neuerdings auch KAYSER, S. 59 und S. 63 f. 102 Siehe Beratungsprotokoll der RK-S vom 25. Oktober 2001, S. 28. 103 Vgl. KIENER, Unabhängigkeit, S. 239 f. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 369 werden. Dies entspricht im Übrigen auch den Fo rderungen des Konsultativrats der Europäischen Richter (CCJE)104. b. Verhältnis zur Amtsenthebung Alle Richterinnen und Richter des Bundes unterstehen dem Wiederwahlerfordernis nach Ablauf ihrer Amtsdauer. Erstinstanzliche Richter und Richterinnen können zudem während der Amtsdauer ihres Amtes enthoben werden (Art. 10 SGG, Art. 10 VGG). Das Verhältnis zwischen Wiederwahl und Amtsenthebung ist bislang nicht geklärt. Fest steht aber, dass die Nichtwiederwahl, erfolgt sie aus personenbezogenen und nicht aus justizorganisatorischen Gründen, in ihren Auswirkungen auf die rechtliche und soziale Stellung der Betroffenen gleich ein- schneidend wie eine Amtsenthebung ist. Zudem gilt es zu verhindern, dass Wiederwahlverfahren zu einem billigen Ersatz für Amtsenthebungsverfahren werden, indem die Nichtwiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer die förmliche, gesetzlich angeleitete Amtsenthebung ersetzt. Auch sollen die Betroffe- nen nicht zu einem «freiwilligen» Verzicht auf eine erneute Kandidatur genötigt werden, nur weil die- ses Vorgehen für die involvierten Behörden und di e hinter der Nomination stehenden politischen Par- teien mit weniger Aufwand und negativer Publizität verbunden ist als eine unter den Augen der Öffent- lichkeit stattfindende Nichtwiederwahl. Ein unabhängiges Gericht zeichnet sich nach anerkannter Lehre und feststehender Rechtsprechung dadurch aus, dass die Richter nur ausnahmsweise und nur in einem erschwerten Verfahren ihres Amtes enthoben werden können. Vor diesem Hintergrund vermag die einzelfallweise formlose «Amts- enthebung durch Nichtwiederwahl» den rechtsstaatlichen Anforderungen nicht zu genügen. Wer nach Ablauf der Amtszeit mit Abwahl rechnen muss, sieht sich permanent jenem Druck ausgesetzt, den die Einrichtung der festen Amtsdauer gerade verhindern will. Die ohne wichtigen Grund erfolgte Nichter- neuerung des Mandats nach Ablauf der Amtsdauer stellt deshalb − gleich wie die unmotivierte Abset- zung während der Amtsdauer − einen erheblichen Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit dar. Aus diesen Gründen mehren sich auch die Stimmen, di e zur Sicherstellung der richterlichen Unabhängig- keit eine Abkehr vom System der kurzen Amtsdauer mit Wiederwahl und stattdessen eine feste Amts- dauer bis zum altersbedingten Rücktritt verlangen 105. Nun ist die gesamte schweizerische Behördeno rdnung auf demokratische Legitimation und Machtbe- grenzung der Funktionsträger angelegt; die unbeschränkte, von der Wahl bis zum altersbedingten Rücktritt reichende Amtsdauer ist ihr weitgehend fremd. Dem Anliegen richterlicher Unabhängigkeit muss deshalb bis auf weiteres innerhalb den bestehenden Strukturen Rechnung getragen werden. Dies kann gelingen, wenn die Richter − den Verwaltungsbeamten gleich − gegen unsachliche oder gar schikanöse Nichtwiederwahlen geschützt werden106. c. Die Rechte der Betroffenen Eine Nichtwiederwahl bedeutet einen erheblichen Eingriff in die Rechte der Betroffenen . Die Auswir- kungen auf die berufliche und persönliche Stellung sind besonders einschneidend, da sich das Ver- fahren (spätestens wenn es zu einem Antrag an die Vereinigte Bundesversammlung kommt) auch vor den Augen der Öffentlichkeit abspielt. Allfällige Beschneidungen von Verfahrensrechten wiegen umso schwerer, als es nach Massgabe der bundesrechtlichen Ordnung keine richterliche (oder andere rechtliche) Überprüfung der Nichtwiederwahl gibt, sich allfällige Fehler also nicht mehr korrigieren lassen. 104 Opinion No. 1 (2001) of the Consultative Council of European Judges (CCJE) for the Attention of the Commit- tee of Ministers of the Council of Europe on Standards Concerning the Independence of the Judiciary and the Irremovability of Judges, Ziff. 52: «a) the judge, if he wishes, is c onsidered for re-appointment by the ap- pointing body and b) the decision regarding re-appointm ent is made entirely objectively and on merit and wi- thout taking into account political considerations»; Ziff. 53: «The CCJE considered that when tenure is provi- sional or limited, the body responsible for the object ivity and transparency of the method of appointment or re-appointment as a full-time judge are of especial importance […].» 105 KIENER, Unabhängigkeit, S. 288, mit zahlreichen Hinweisen. 106 Ebenda, S. 288 f. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 370 d. Fazit Vor diesem Hintergrund wird auch in der jüngeren Lehre zu Recht festgehalten, die Nichtwiederwahl sei mit der Amtsenthebung von der Wirkung her ve rgleichbar und die Nichtwiederwahl habe deshalb den gleichen Anforderungen zu genügen wie die Amtsenthebung 107. Mit Blick auf die fehlende Mög- lichkeit der Amtsenthebung von Bundesrichterinnen und Bundesrichtern macht diese Gleichstellung durchaus auch Sinn: Es lässt sich kaum vertreten, dass die als Magistratspersonen qualifizierten Rich- terinnen und Richter am höchsten Gericht des Bundes nach Ablauf ihrer Amtsdauer mehr oder weni- ger formlos ihres Amtes enthoben werden können, während für die erstinstanzlichen Richterinnen und Richter ein förmliches Amtsenthebungsverfahren du rchlaufen werden muss, sobald Amtsenthebungs- gründe vorliegen. Als Konsequenz ist das Erneuerungswahlverfah ren mit einer allfälligen Nichtwiederwahl so eng als möglich an das Amtsenthebungsverfahren anzugleichen. Die Venedig Kommission fordert (im Zusammenhang mit den Ernennungen auf Probezeit) 108: «A refusal to confirm the judge in office should be made according to objective criteria and with the same procedural safeguards as apply where a judge is to be removed from office.» Unterschiede sind allein dort sachgerecht, wo sie sich aus besonderen gesetzlichen Vorschriften ergeben oder sich aufgrund besonderer Umstände auf- drängen. So oder anders sind Wahlverfahren mit Augenmass und mit Respekt vor den im Spiel ste- henden rechtsstaatlichen Grundsätzen zu führen. Allgemeine Richtschnur bilden neben der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit auch die Grundre chte der betroffenen Person, namentlich ihr An- spruch auf ein faires, rechtsstaatliches, am Gr undsatz von Treu und Glauben ausgerichtetes Verfah- ren. Um sicherzustellen, dass eine Nichtwiederwahl auf wichtigen Gründen beruht und den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit wahrt, müssen im Verfahren vor der Gerichtskommission alle Argu- mente für und gegen eine (Wieder)Wahl normativ angel eitet, in der Sache differenziert und unter Ge- währung der Gehörsansprüche der Betroffenen gewürdigt werden, so dass ein Antrag auf Nichtwie- derwahl (und in der Folge auch ein entsprechen der Entscheid der Vereinigten Bundesversammlung) als Ergebnis eines rationalen Diskurses dasteht109. 2. Anwendbares Recht Fest steht, dass die Gerichtskommission mit der Kompetenz zur Vorbereitung der Wahl (Art. 40a Abs. 1 ParlG) ebenfalls über die Kompetenz zur Vorbereitung der Wiederwahl verfügt, mithin ein kommissi- onsinternes Verfahren stattzufinden hat. Die Tätigkeit der Gerichtskommission im Zusammenhang mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl ist nur sehr punktuell rechtlich normiert. Folgende Normen sind einschlägig 110: Art. 40a ParlG (Gerichtskommission), Art. 42 bis 49 ParlG (Allgemeine Bestimmungen zu den Kommissionen), Art. 135 und 136 ParlG (Wahlen in die eidgenössischen Gerichte), Art. 162 ParlG (Verkehr zwischen der Bundesversammlung und den eidgenössischen Gerichten). Zusätzlich gelten die verfahrensrechtlichen Minimalgarantien von Art. 29 BV, und nicht zuletzt sind materielle Grundrechtsgarantien wie insbesondere das Willkürverbot und der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) sowie der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art 13 Abs. 1 BV) zu beachten. Allgemei- ne Leitlinie bildet der Schutz und die Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit (Art. 191c BV, Art. 30 Abs. 1 BV). Ergänzend ist auf die anerkannten Verfahrensmaximen zurückzugreifen. Verfahrensmaximen sind Grundsätze, nach denen sich die Ausgestaltung einer Verfahrensordnung richtet. Es handelt sich um allgemeine Leitlinien, die bei unklaren oder lückenhaften Verfahrensordnungen als Auslegungshilfen herangezogen werden können111. 107 KAYSER, S. 59. 108 Venice Commission, Opinion on Draft Constitutional Am endments Concerning the Reform of the Judicial Sys- tem in «The Former Yugoslav Republic of Macedonia», November 2005, Ziff. 30. 109 KIENER, Unabhängigkeit, S. 289. 110 Vgl. zur Herleitung vorne Ziff. III. 111 KÖLZ/HÄNER, Rz. 100. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 371 3. Einleitung des Verfahrens a. Verfahrensherrschaft Das Wahlverfahren wird als öffentlich-rechtliches, in der Sache auf Erlass einer Verfügung gerichtetes Verfahren von der Offizialmaxime beherrscht112. Vor Ablauf der Amtszeit wird die Gerichtskommission von Amtes wegen tätig und entscheidet unabhängig von allfälligen Parteibegehren, allein nach Massgabe der einschlägigen gesetzlichen Grundlage. Entsprechend hat die Behörde das Recht und die Pflicht, die Wahl vorzubereiten, bei vorhandenen Zweifeln eine allfällige Nichtwie- derwahl zu prüfen und die Wahlvorschläge, unter Umständen mit einem Antrag auf Nichtwiederwahl, der Bundes- versammlung zu unterbreiten113. Sachlich zur Vorbereitung der Wahl zuständig ist die Gerichtskommission. Ein entsprechender Auftrag der Vereinigten Bundesversammlung ist nicht erford erlich; sie könnte die Gerichtskommission auch nicht dazu zwingen, Gründe für die Nichtwiederwahl einzelner Richterinnen und Richter abzuklären. Eine gesetzliche Pflicht zur Evaluation sämtlicher Ri chterinnen und Richter, die sich zur Wiederwahl stellen, ist nicht vorgesehen. Die Informationen, welche in die nähere Prüfung einer Person und allen- falls in den Entscheid über den Antrag auf Nichtwiederwahl münden, können der Gerichtskommission auf unterschiedlichen Wegen zugegangen sein: Die Gerichtskommission kann aufgrund eigener Wahrnehmungen tätig werden (Art. 44 Abs. 1 Bst. c Pa rlG). Sie kann dazu aber auch durch Informati- onen angeregt worden sein, die ihr die Geschäftsprüfungskommission und die Finanzdelegation zur Kenntnis gebracht haben (Art. 40a Abs. 6 ParlG) . Auch die Verwaltungskommission des Bundesge- richts kann indirekt die Eröffnung eines entsprechen den Verfahrens initiieren (vgl. Art. 8 Abs. 2 Auf- RBGer). Ein förmlicher Antrag der GPK, der Fi nanzdelegation oder des Bundesgerichts ist indessen nicht notwendig. Schliesslich ist die Verfahrenseinleitung auch gestützt auf eine Drittanzeige mög- lich114. Die Gerichtskommission entscheidet über die Untersuchung nach pflichtgemässem Ermessen . Das Ermessen ist verfassungskonform auszuüben: Die richterliche Unabhängigkeit und auch das Willkür- verbot verbieten ein Vorgehen ohne das Vorliegen triftiger Gründe. Auf der anderen Seite kann der Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit verlan gen, dass die Antragstellung auf Nichtwiederwahl geprüft wird, sofern der dringende Verdacht best eht, dass Unabhängigkeit und Ansehen der Justiz durch eine Wiederwahl beeinträchtigt würden115. b. Bekanntgabe an die Betroffenen Grundsätzlich kann ein Richter mit einer Wiederwahl rechnen, obwohl Nichtwiederwahlen oder unfrei- willige Kandidaturverzichte vorkommen 116. Hat die Richterin oder der Richter während der Amtszeit keinen wichtigen Grund zur Nichtwiederwahl gesetzt, darf sie oder er darauf vertrauen, nach Ablauf der Amtsdauer wiedergewählt zu werden (Art. 9 BV)117. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes verlangt desh alb gleich wie die Garantie des rechtlichen Ge- hörs (Art. 29 Abs. 2 BV)118, dass die betroffene Person rechtzeitig informiert wird, falls Zweifel an ihrer Wiederwahl bestehen. Sie muss sich zu den gegen eine Wiederwahl sprechenden Umständen äus- sern können 119. Auch der Entwurf zu einem Bundesgesetz über die Justizkommission sah in Art. 15 Abs. 1 entsprechende Notifi- kationspflichten vor: «Will die Justizkommission einen Richt er oder eine Richterin nicht zur Wiederwahl vorschla- 112 Für das Verfahren der PUK ebenso ZIMMERMANN, S. 33. 113 Vgl. allgemein KÖLZ/HÄNER, Rz. 101. 114 Vgl. BELLWALD, S. 108 ff. 115 Vgl. auch BELLWALD, S. 106. 116 Vgl. KAYSER, S. 58. 117 Vgl. JUD, S. 220 f. 118 SEILER, Praktische Fragen, S. 290. 119 Vgl. dazu eingehend hinten Ziff. IV. 6. b. aa). Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 372 gen, so hat sie dies dem betroffenen Richter oder der bet roffenen Richterin rechtzeitig vor Ablauf der Amtsdauer mitzuteilen oder ihm oder ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben».120 4. Ablauf des Verfahrens Im Verfahren vor der Gerichtskommission geht es im Wesentlichen darum, den rechtserheblichen Sachverhalt abzuklären, um alsdann zu entscheide n, ob der Vereinigten Bundesversammlung Antrag auf Nichtwiederwahl zu stellen ist. a. Allgemeine Regeln Das Verfahren der Gerichtskommission ist grundsätzlich nicht öffentlich (Art. 47 ParlG) 121. Allerdings kann sie wie jede Kommission beschliessen, Anhörungen öffentlich durchzuführen; dies insbesondere dann, wenn es sich um Anhörungen von Experten hand elt und das Verfahren von breitem Interesse ist122. Der Entscheid über die Öffentlichkeit des Verf ahrens oder einzelner Verfahrensschritte konfli- giert mit dem Anspruch der Betroffenen auf Schutz ihrer Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 BV). Dieser Grundsatz verlangt, dass die Veröffentlichung von In formationen aus dem Verfahren durch ein hinrei- chendes öffentliches Interesse getragen sein muss (A rt. 36 Abs. 2 BV) und nicht mehr Informationen veröffentlicht werden, als unbedingt erforderlich ist (Art. 36 Abs. 3 BV). Gemäss Art. 45 Abs. 2 ParlG können die Kommissionen aus ihrer Mitte Subkommissionen einsetzen. Diese erstatten der Kommission Bericht und stellen An trag. In allgemeiner Weise verpflichtet das Ge- setz (Art. 150 Abs. 3 ParlG) die Kommissionen dazu, die nötigen Vorsichtsmassnahmen für den Ge- heimnisschutz zu treffen. Werden Informationen benötigt, die unter das Berufs- oder Geschäftsge- heimnis fallen, oder handelt es sich um schützenswerte Personendaten, kann der Einsatz einer Sub- kommission namentlich auch aus Gründen des Geheimnisschutzes sinnvoll sein 123. Das Parlamentsgesetz äussert sich nicht über die Zulässigkeit von vorsorglichen Massnahmen. Das VwVG sieht für das nichtstreitige Verwaltungsverfahren keine vorsorglichen Massnahmen vor; die Lehre geht aber davon aus, dass entsprechende A nordnungen zur Durchsetzung des materiellen Rechts zulässig sein können124. Dem Erlass von vorsorglichen Massnahmen (zum Beispiel zur Siche- rung gefährdeter Beweise) wird auch im Verfahren der Nichtwiederwahl nichts entgegenstehen125. b. Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts Das Verfahren vor der Gerichtskommission wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht 126. Die Behörde hat folglich den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und ist auch für die Beschaffung der allenfalls notwendigen Beweismittel verantwortlich. Zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes kann eine Subkommission beauftragt werden, wenn wich- tige Gründe wie die Geheimhaltungspflicht oder der Schutz von personenbezogenen Daten dafür sprechen. Sachverhaltsanträge und -darstellungen der Betr offenen sind für die Kommission nicht bindend; ent- sprechend haben die Betroffenen auch keine Beweisführungslast und von daher auch keine Mitwir- kungspflichten, es sei denn, das Gesetz würde ent sprechende Pflichten vorsehen, oder sie würden sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben127. 120 Siehe BBl 2002 1182, 1188, sowie die Protokolle der RK-S vom 6. September 2001, S. 23, und vom 25. Okto- ber 2001, S. 34; ähnlich der Vorschlag des BJ im Anhang zum Bericht der RK-S vom 21. Februar 2002. 121 Vgl. hierzu VON WYSS, S. 197 f. 122 Art. 47 Abs. 2 ParlG, vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3551. 123 Vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3601. 124 Vgl. Rhinow/Koller/Kiss, S. 212. 125 Vgl. aus dem kantonalen Recht etwa Art. 21 DG-SG oder Art. 27 Abs. 1 Bst. a VRPG-BE. 126 Für das Verfahren der PUK ebenso ZIMMERMANN, S. 33; vgl. auch KÖLZ/HÄNER, Rz. 107. 127 KÖLZ/HÄNER, Rz. 105. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 373 Zur Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen steh t der Gerichtskommission nur eine beschränkte Zahl von Beweismitteln zur Verfügung. (a) Gestützt auf Art. 45 ParlG («Allgemeine Rechte») kommen der Gerichtskommission folgende all- gemeine Informationsrechte zu: − Die Gerichtskommission hat die Möglichkeit, aussenstehende Sachverständige beizuziehen (Art. 45 Abs. 1 Bst. b ParlG). In welcher Form die Sachverständigen handeln, steht offen. Hauptform des Beizugs von Expertinnen und Experten ist ihre Befragung in den Sitzungen und die Einholung von Gutachten 128. − In einem Nichtwiederwahlverfahren wohl kaum je von Bedeutung ist die Möglichkeit, Vertrete- rinnen und Vertreter der Kantone und interessierter Kreise anzuhören (Art. 45 Abs. 1 Bst. c ParlG)129. − Das Recht Besichtigungen vorzunehmen steht, wie allen Kommissionen, auch der Gerichts- kommission zu (Art. 45 Abs. 1 Bst. d ParlG). Gegenstand einer Besichtigung können Örtlich- keiten, Gegenstände, Vorgänge und Zustände sein130. (b) Gestützt auf Art. 150 ParlG («Verkehr der Kommissionen mit dem Bundesrat, Allgemeine Rechte») verfügt die Gerichtskommission über zusätzliche Informationsmöglichkeiten gegenüber dem Bundes- rat und gegenüber Personen im Dienst der Bundesverwaltung: − Die Kommission (und eine von ihr allenfalls eingesetzte Subkommission) ist zur Erfüllung ihrer Aufgaben berechtigt131, den Bundesrat zur Erteilung von Auskünften an Sitzungen einzuladen und von ihm Berichte zu verlangen (Abs. 1 Bst. a). − Sie kann vom Bundesrat Unterlagen zur Einsicht erhalten (Abs. 1 Bst. b). − Sie kann im Einverständnis mit dem Bundesrat Personen im Dienste des Bundes befragen (Abs. 1 Bst. c). Gemäss Art. 156 ParlG sind Personen im Dienste des Bundes, das Bundespersonal sowie Personen, die unmittelbar mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut sind. Die Art der Beziehung zum Bund ist nicht massgebend (Abs. 4). Diese Personen si nd verpflichtet, vollständig und wahrheitsgemäss Auskunft zu erteilen sowie alle zweckdienlichen Unterlagen zu nennen (Abs. 1). Das Recht zur Zeugnis- verweigerung nach Artikel 42 Abs. 1 BZP ist sinngemäss anwendbar (Abs. 2). Personen im Dienst des Bundes darf auf Grund ihrer wahrheitsgemässen Äusserungen gegenüber der Kommission keinerlei Nachteil erwachsen; infolge von Aussagen gegenüber einer Kommission darf gegen sie nur nach Anhö- rung der betreffenden Kommission ein Verfahren eröffnet werden (Abs. 3). Absatz 2 der Bestimmung regelt die Ausnahmen vom Informationszugang. Die Gerichtskommission hat keinen Anspruch auf Informationen, die der unmittelbaren Entscheidfindung des Bundesratskolle- giums dienen (Bst. a); ebenso wenig besteht ein Zugang zu Informationen, die im Interesse des Staatsschutzes oder der Nachrichtendienste geheim zu halten sind (Bst. b). (c) Gestützt auf Art. 162 Abs. 1 Bst. c ParlG in Verbindung mit Art. 150 ParlG (Verkehr zwischen der Bundesversammlung und den Eidgenössischen Gerichten) kommen der Gerichtskommission Informa- tionsrechte auch gegenüber dem Bundesgericht, dem Bundesstrafgericht und dem Bundesverwal- tungsgericht zu. Auch hier beschränkten sich die Informationsrechte generell auf jene Informationen, welche die Gerichtskommission im Rahmen ihrer Aufgabe – d.h. für einen Antrag auf Nichtwiederwahl – benötigt 132. − Der Gerichtskommission steht das Recht zu, die eidgenössischen Gerichte zur Erteilung von Auskünften an Sitzungen einzuladen und von ihnen Berichte zu verlangen 133. Gestützt auf diese Bestimmung kann sie nicht nur die Geri chtspräsidenten und -präsidentinnen befragen, 128 Siehe KIENER, Informationsrechte, S. 118 f. 129 Vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3550. 130 Vgl. KIENER, Informationsrechte, S. 195 f. 131 Vgl. VON WYSS, S. 37. 132 Vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3600 f. 133 Art. 150 Abs. 1 Bst. a ParlG, vgl. KIENER, Informationsrechte, S.122 ff. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 374 sondern auch alle Richterinnen und Richter. In sinngemässer Anwendung von Art. 162 Abs. 2 ParlG wird das entsprechende Gericht jene Person bestimmen, welche an der Kommissions- sitzung teilnimmt. Des Weiteren kann sich der Vertreter bzw. die Vertreterin des eidgenössi- schen Gerichts durch eine Person im Dienst de s Bundes (beispielsweise den Generalsekretär bzw. die Generalsekretärin) begleiten oder sogar vor der Gerichtskommission vertreten lassen (Art. 162 Abs. 3 ParlG) 134. Für die Gerichtskommission von besonderem Interesse dürfte ein Bericht des Bundesgerichts gemäss Art. 12 Aufsichtsverordnung (AufRB Ger) sein, welchen das Bundesgericht als Aufsichtsbehörde gegen- über den erstinstanzlichen Bundesgerichten erstellt hat. Andere Berichte, die zu einem hängigen Kom- missionsgeschäft ergänzende Beratungsunterlagen liefern sollen, müssen in einem unmittelbaren Zu- sammenhang zur Kommissionsaufgabe stehen135. − Zusätzlich hat die Gerichtskommission die Möglichkeit, von den eidgenössischen Gerichten Unterlagen zur Einsicht zu erhalten. Auch hier gilt der Grundsatz der funktionalen Bindung des Informationsbegehrens; zugänglich sind alle Unterlagen, welche zur Erfüllung des Kommissi- onsmandates benötigt werden. Das Einsichtsrecht der Gerichtskommission ist allerdings in- soweit beschränkt, als Unterlagen betroffen sind, die der unmittelbaren Entscheidfindung die- nen oder im Interesse des Staatsschutzes oder der Nachrichtendienste geheim zu halten sind136. Darüber hinaus dürfen der Gerichtskommission aufgrund der Nichtanwendbarkeit des DSG keine Personendaten vorenthalten werden, sofern die Kommission diese für ihre Aufga- benerfüllung benötigt137. − Im Rahmen der Informationsrechte steht der Gerichtskommission im Einverständnis mit dem betroffenen eidgenössischen Gericht schliesslich das Recht zu, Personen im Dienste des Bundes zu befragen 138. Zu diesem Kreis gehören beispielsweise die persönlichen Mitarbeite- rinnen und Mitarbeiter der Richterinnen und Richter, die Generalsekretärinnen und -sekretäre, Gerichtsschreiberinnen und -schreiber oder das Sekretariatspersonal139. Gemäss Art. 156 Abs. 1 ParlG haben Personen im Dienst des Bundes nicht nur wahrheitsgetreu auf Fragen zu antworten, sondern müssen der Kommission umfassend Auskunft geben140. Damit ist der Kreis der zulässigen Informations rechte bzw. Beweismittel ausgeschöpft. Keine – auch keine nur sinngemässe – Anwendung finden di e besonderen Untersuchungsrechte der Auf- sichtskommissionen und der Parlamentarischen Un tersuchungskommissionen. Die in justizförmi- gen Verfahren gängigen Beweismittel141 finden folglich im Rahmen der Sachverhaltsabklärung vor einer Erneuerungswahl nicht in vollem Umfang Anwendung; namentlich fehlt der Gerichtskommis- sion die Kompetenz zur förmlichen Zeugeneinvernahme. c. Würdigung des Sachverhalts Das Verfahrensrecht der Schweiz ist generell am Grundsatz der freien Beweiswürdigung ausgerich- tet142. Das bedeutet, dass sich die Behörden unvoreingenommen über die faktischen Gegebenheiten zu überzeugen haben und die Beweise nach Ma ssgabe der Umstände und entsprechend ihrem Ge- wicht werten. Grenze der freien Beweiswürdigung bi ldet das Willkürverbot (Art. 9 BV); die Beweiswür- digung muss sachlich begründet sein143. 134 Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3609. 135 Vgl. KIENER, Informationsrechte, S. 115 f. 136 Art. 150 Abs. 2 ParlG, siehe auch Bericht SPK N zur Pa rlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsge- setz, BBl 2001 3601. 137 Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative betreffend Parlamentsgesetz, BBl 2001 3600 f. 138 Art. 150 Abs. 1 Bst. c ParlG. 139 Art. 156 Abs. 4 ParlG, vgl. auch KIENER, Informationsrechte, S. 126f. 140 Vgl. dazu vorne IV. 4. b. (b). 141 Vgl. allgemein Art. 12 ff. VwVG. Für die parlamentari schen Aufsichtskommissionen und ihre Delegationen Art. 153 ff. ParlG, für die PUK Art. 166 ff. ParlG. 142 Für das Verwaltungsverfahren ausdrücklich in Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. auch R HI- NOW/KOLLER/KISS, S. 220. 143 Zum Ganzen KÖLZ/HÄNER, Rz. 109 ff. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 375 d. Rechtsanwendung Im parlamentarischen Verfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia): Die Behörde hat die einschlägigen Normen von sich aus anzuwenden und ist an die rechtlichen Überlegungen der Parteien nicht gebunden144. 5. Verfahrensfristen a. Verbot der Rechtsverzögerung (Art. 29 Abs. 1 BV) Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verf ahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen An- spruch auf «Beurteilung innert angemessener Frist». Das Verbot der Rechtsverzögerung sc hützt die Verfahrensbeteiligten vor einer Verzögerung ihrer Angelegenhei- ten durch die rechtsanwendende Behörde 145. Rechtsverzögerung ist zu bejahen, «wenn eine zum Handeln ver- pflichtete Behörde ein Verfahren üb er Gebühr verschleppt und damit dem Betroffenen sein Recht abschnei- det»146. Der Entscheid über die Nichtwiederwahl ist für di e Betroffenen von erheblicher Tragweite. Die Ge- richtskommission ist verpflichtet, die erforderlichen Abklärungen zügig voranzutreiben. Die Betroffenen sollen so rasch als möglich wissen, ob Umstände gegebe n sind, die ihre Wiederwahl in Frage stellen. Enthält das Gesetz – wie im parlamentarischen Wahlverfahren der Fall – keine Fristvorschriften, beur- teilt sich die Frage der angemessenen Verfahren sdauer anhand der besonderen Umstände des Ein- zelfalls 147. Für die Vorbereitung des Wahlverfahrens b edeutet dies, dass das Verfahren vor der Ge- richtskommission so zu terminieren ist, dass ein allfälliger Antrag auf Nichtwiederwahl auf einer hinrei- chenden Abklärung des Sachverhalts beruht, dass die Mitwirkungsrechte der Betroffenen gewahrt werden können und der Antrag mit einer sorgfältigen Begründung versehen werden kann. b. Gesetzliche Fristen und prozessuale Fristen a) Weder die einschlägigen Verfahrenserlasse (SGG , VGG) noch das Parlamentsrecht sehen im Zu- sammenhang mit parlamentarischen Wahlverfahren gesetzliche Verwirkungs- oder Verjährungsfristen vor. Das Fehlen entsprechender Fristen bedeutet nicht, dass die Gerichtskommission bei ihrer Tätigkeit zeitlich ungebunden agieren könnte. Allgemeine Leitlinie bildet der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV, Art. 5 Abs. 3 BV): Behörden sollen sich im Rechtsverkehr mit Privaten nicht widersprüchlich verhalten; Bürgerinnen und Bürger sind in ih ren berechtigten Vertrauenserwartungen gegenüber dem Staat und seinen Behörden geschützt 148. Diesen Vertrauenserwartungen würde zuwidergehandelt, wenn die Gerichtskommission trotz Kenntnis entsprechender Vorgänge auf die Erhebung von Abklä- rungen verzichten und die Vorwürfe erst in der nächstfolgenden Gesamterneuerungswahl erheben würde. Mit anderen Worten: Hat die Gerichtskomm ission von bestimmten Vorgängen Kenntnis, wel- che die Nichtwiederwahl eines Richters oder einer Richterin rechtfertigen können, hat sie umgehend darüber zu entscheiden, ob sie entsprechende Untersuchungen einleiten will oder nicht. Finden inner- halb der nächsten Monate keine Gesamterneuerungswahlen statt, ist die Einleitung eines Amtsenthe- bungsverfahrens zu prüfen. b) Die Gerichtskommission kann im Verlauf ihrer Untersuchungen prozessuale Fristen setzen (zum Beispiel zur Einreichung von Beweismitteln oder Stellungnahmen). Zur Dauer, Berechnung, Einhal- tung und Erstreckung solcher Fristen, zu den Säum nisfolgen und zur Wiederherstellung von Fristen kann sinngemäss auf die entsprechenden Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 20 bis 24 VwVG) verwiesen werden. Obwohl nicht di rekt auf das Verfahren vor der Gerichtskommissi- on anwendbar, bringt das VwVG hier allgemeine Grundsätze des Verfahren sbetriebs zum Ausdruck, 144 Vgl. allgemein und zum Verwaltungsverfahren KÖLZ/HÄNER, Rz. 112 f. 145 Zu Sinn und Zweck der Garantie siehe auch AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Rz. 1268. 146 Statt vieler JÖRG PAUL MÜLLER, S. 504. 147 Statt vieler RHINOW, § 30 Rz. 2735. Vgl. etwa BGE 119 Ib 311 E. 5b S. 325. 148 Vgl. zum Grundrecht auf Treu und Glauben allgemein KIENER/KÄLIN, S. 338 ff. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 376 die so oder ähnlich auch für das Verfahren vor den Gerichten des Bundes 149 und der Kantone 150 gel- ten und damit dem prinzipiellen Konsens der Rechtsgemeinschaft entsprechen. 6. Rechte der Betroffenen a. Richtige Zusammensetzung und Unpa rteilichkeit der Gerichtskommissi- on Art. 29 Abs. 1 BV gewährt gemäss Rechtsprechung und Lehre einen Anspruch auf eine gesetzlich zuständige und rechtmässig zusammengesetzte Behörde 151, welche die Angelegenheit unparteiisch und unvoreingenommen beurteilt152. Für das Wahlverfahren bedeutet dies Folgendes: (a) Zur Vorberatung des Geschäfts ist einzig die in Art. 40a ParlG gesetzlich vorgesehene Gerichts- kommission zuständig; ihre Aufgaben dürfen nicht ad hoc an ein anderes Gremium (z.B. an eine an- dere Kommission oder an die Vereinigte Bundesversammlung) delegiert werden. (b) Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die rechtmässige Zusammensetzung der Be- hörde zu genügen, dürfen der Gerichtskommission nicht mehr als 17 Mitglieder und nicht mehr als zwölf Mitglieder des Nationalrates bzw. nicht mehr als fünf Mitglieder des Ständerats angehören (Art. 39 Abs. 4 ParlG). (c) Ein gesetzliches (Verhandlungs- oder Beschluss-) Quorum besteht nach Massgabe des Parla- mentsrechts nicht153. Die Stellvertretung richtet sich nach Art. 18 des Geschäftsreglements des Natio- nalrates (vgl. Art. 41 Abs. 1 ParlG). Ein Kommissionsmitglied kann sich demnach sowohl in der Ple- nar- als auch in einer allfälligen Subkommission vertreten lassen. Es stellt sich die Frage, ob diese – auf die üblichen Kommissionsgeschäfte zugeschnittenen – Regeln unbesehen auf die Tätigkeit der Gerichtskommission übertragen werden können. Zulässig erscheint, wenn nicht alle Kommissionsmitglieder an allen Untersuchungshandlungen teilnehmen; dies gilt umso mehr, als es der Kommission offen steht, Subkommi ssionen einzusetzen. Nur mit grosser Zurückhal- tung sollte demgegenüber die Stellvertretungsregelung gehandhabt werden. Auch für die Beschlussfassung in der Kommission besteht kein gesetzliches Quorum. Es ist deshalb denkbar, dass die Kommission in Zweierbesetzung oder jedenfalls nur mit einigen wenigen Mitglie- dern über den Antrag an die Bundesversammlung ent scheidet. Angesichts der staatspolitischen Be- deutung und der individuellen Tragweite des Beschlus ses ist aus einer verfassungsrechtlichen Optik zu fordern, dass die Kommission die fraglichen Beschlüsse möglichst in vollzähliger Besetzung trifft. Nur so kann verhindert werden, dass der Beschluss als zufälliges Resultat dasteht und damit dem äusseren Anschein zufolge arbiträren Charakter aufweist. Erheblichen Schaden würde die Unabhän- gigkeit der Justiz dann nehmen, wenn einzelne Mi tglieder (Fraktionen) den Sitzungen der Gerichts- kommission aus Protest fernbleiben würden. (d) Die Bundesverfassung vermittelt den Betroffenen das Recht, den Ausstand eines befangenen Entscheidträgers zu verlangen 154. Dass das Parlamentsrecht keine Ausstandspflichten kennt (vgl. immerhin Art. 11 Abs. 3 ParlG), ändert daran nichts, ergibt sich die Ausstandspflicht doch direkt aus Art. 29 Abs. 1 BV. Im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Richterwahlen wäre ein entsprechen- des Ausstandsbegehren an die Gerichtskommission zu richten. Liegen bei einem Mitglied der Ge- richtskommission Umstände vor, die bei objektive r Betrachtung geeignet sind, den Anschein der Be- fangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen (zum Beispiel Verwandtschaft, Schwägerschaft, enge persönl iche Beziehungen etc.), muss dieses Mitglied aus dem Verfahren aus- 149 Vgl. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 20 ff. VwVG für das Bund esverwaltungsgericht; Art. 30 SGG i.V.m. Art. 31 VStrR für das Bundesstrafgericht, Art. 44 ff. BGG für das Bundesgericht. 150 Zum Beispiel Art. 41 ff. VRPG-BE für die Verfahren im Kanton Bern. 151 BGE 127 I 128 E. 3c S. 130. 152 BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; KIENER/KÄLIN, S. 416. 153 Gemäss Art. 46 Abs. 2 ParlG bedürfen Beschlüsse von gemeinsamen Kommissionen beider Räte der Zus- timmung der Mehrheit der stimmenden Mitglieder aus jedem Rat; vgl. betreffend Quorum auch VON WYSS, S. 207. 154 Mit Bezug auf Art. 30 BV KIENER/KÄLIN, S. 445. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 377 scheiden155. Die Kommissionsmitglieder sind deshalb zu Beginn des Verfahrens zur Offenlegung aller Umstände verpflichtet, welche einen Ausstan dsgrund darstellen könnten. Wird eine Stellvertretung in Anspruch genommen, ist dieser Umstand den vo m Verfahren Betroffenen umgehend mitzuteilen, da- mit sie von ihrem Recht auf Ablehnung Gebrauch machen können. b. Anspruch auf rechtliches Gehör Das rechtliche Gehör dient zum einen der Sachaufklär ung im Prozess, andererseits ist es ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der vom Verfahren betroffenen Person 156. Der Anspruch auf rechtliches Gehör besteht grundsätzlich auch d ann, wenn ein Rechtsanwendungsakt von einem Par- lament ausgeht 157. Der rechtsanwendende Charakter des Wiederwahlaktes wurde vorstehend be- jaht158. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen an parlamentarische Rechtsanwendungsverfahren unter dem Blickwinkel des Gehörsanspruchs keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden 159. In der Lehre wird diese Haltung zu Recht kritisiert 160. Im Nichtwiederwahlverfahren vor der Gerichtskommission bzw. vor der Verei- nigten Bundesversammlung muss der Anspruch auf rechtliches Gehör aufgrund der möglichen Konsequenzen für die Betroffenen, aber auch aufgrund des Umstands, dass gegen die Nichtwiederwahl kein Rechtsschutz gegeben ist, voll zum Tragen kommen. Welche Konsequenzen sich aus dem Gehörsanspruch für das Verfahren vor der Gerichtskommission im Einzelnen ergeben, wird nachfolgend dargestellt. aa) Anspruch auf vorgängige Äusserung und Mitwirkung im Verfahren (rechtliches Gehör im engeren Sinn) Mit dem Anspruch auf vorgängige Äusserung und Mitwir kung im Verfahren vermittelt die Bundesver- fassung den Betroffenen die minimalen Befugnisse, um ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen und am Verfahren partizipieren zu können. Das Äusserungsrecht setzt voraus, dass die Verfahrensbeteiligten von der Behörde über alle für den Entscheid relevanten Grundlagen und Vorgänge informiert werden 161. Im Verfahren vor der Gerichts- kommission verlangt der Anspruch auf vorgängige Orientierung, dass die Gerichtskommission den betroffenen Richter bzw. die betroffene Richteri n über die Einleitung der Untersuchungen, über die Fehlervorwürfe und über die wesentlichen Verfah rensschritte schriftlich in Kenntnis setzt 162. Die Be- troffenen sind über die allfällige Aufnahme neuer Akten, die als Entscheidgrundlage dienen, zu infor- mieren163. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst sodann den Anspruch auf Mitwirkung bei der Sachver- haltsfeststellung164. Die Betroffenen haben insbesondere das Recht, innerhalb der prozessual vorge- sehenen Fristen geeignete Beweise vorzubringen, Bewe isanträge zu stellen, Fragen an Belastungs- zeugen zu stellen oder an einem Augenschein teilzunehmen. Nach Abschluss des Beweisverfahrens besteht der Anspruch, sich zum Beweisergebnis zu äussern, sofern dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Gehörsanspruch beinhaltet jedoch nicht auch das Recht, sich zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts zu äussern. Der Anspruch auf Mitwirkung an Beweiserhebungen darf eingeschränkt werden, falls überwiegende öffentliche oder private Interessen dies erfordern 165. 155 Für einen vergleichbaren Fall (Ausstandspflicht von Parlamentsmitgliedern in einem Disziplinarverfahren we- gen Ehrverletzung von Parlamentsangehörigen) vgl. EGMR-E Demicoli c. Malta A/210 (1991), Nr. 13057/87. 156 Statt vieler RHINOW, § 30 Rz. 2742; KELLER, § 225 Rz. 29. 157 Siehe vorne Ziff. II. 2. b. bb) und cc) sowie Ziff. III.2.b. 158 Vgl. dazu vorne Ziff. II. 5. 159 BGE 119 Ia 141 E. 5c/dd S. 151; 123 I 63 E. 2d S. 68 ff. 160 Jörg Paul Müller, S. 514 f. 161 Kiener/Kälin, S. 419. 162 Vgl. dazu vorne Ziff. IV. 3. b. 163 BGE 124 II 132 E. 2b S. 137; JÖRG PAUL MÜLLER, S. 521. 164 Zum Folgenden KIENER/KÄLIN, S. 420, m.w.H. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 165 KELLER, § 225 Rz. 35. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 378 Nach Abschluss der Untersuchung bzw. vor der Antragstellung an die Vereinigte Bundesversammlung ist die Gerichtskommission zunächst verpflichtet, die Betroffenen über das Untersuchungsergebnis zu informieren und ihnen eine ausreichende Frist zur Akteneinsicht einzuräumen 166, anschliessend muss ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden 167. Sie sollen sich zu allen Vorwürfen äussern können, die gegen sie erhoben werden. Eine mündliche Anhörung wird durch die Verfassung nicht verlangt, die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnah- me genügt 168. Die Tragweite einer Nichtwiederwahl und die fehlenden Überprüfungsmöglichkeiten lassen es indessen als angezeigt erscheinen, die Betroffenen pe rsönlich anzuhören und ihnen Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme einzuräumen. Der Gehörsanspruch läuft ins Leere, wenn die Behör den nicht verpflichtet sind, die Parteien tatsäch- lich anzuhören 169. Die Gerichtskommission muss die Vorbringen der Betroffenen entgegennehmen und prüfen sowie die rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abnehmen, es sei denn, diese Beweismittel beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen 170. Ob die Kommission diesen Anforderungen nachge- kommen ist, muss sich anhand der Entscheidbegründung durch die Vereinigte Bundesversammlung nachprüfen lassen können171. bb) Akteneinsicht Der Anspruch auf Akteneinsicht dient der Kenntnis der behördlichen Entscheidgrundlagen und bildet eine weitere Voraussetzung für eine wirksame Wahrnehmung des aus dem Gehörsanspruch fliessen- den Äusserungsrechts 172. Einsichtsberechtigt sind die Parteien eines hängigen Justizverfahrens; ein spezielles Einsichtsinteresse brauchen sie nicht darzutun173. Der Anspruch auf Akteneinsicht bezieht sich auf jede schriftliche oder elektronische Aufzeichnung, die Grundlage des angestrebten Entscheids sein kann 174, d.h. geeignet ist, der Gerichtskommission als Entscheidgrundlage zu dienen. Dazu können auch sogenannte «interne Akten» zählen, etwa die Ak- ten eines Vorverfahrens (zum Be ispiel Akten der Geschäftsprüfungskommission im Zusammenhang mit der parlamentarischen Oberaufsicht über die Justiz), interne Abklärungen oder (interne) Gutachten sowie Kommissionsprotokolle 175. Eine Unterscheidung zwischen beweismässigen Entscheidgrundla- gen und Akten, welche allein der internen Meinungsbildung dienen oder dienten, ist mit Blick auf das Akteneinsichtsrecht also unzulässig 176. Die Ausübung des Akteneinsichtsrechts setzt voraus, dass sämtliche im Rahmen des Untersuchungsverfahrens vorgenommenen Erhebungen aktenkundig ge- macht werden; der Gehörsanspruch vermittelt demnach auch einen Anspruch auf Aktenvollständig- keit. Die Gerichtskommission ist verpflichtet, alle entscheidrelevanten Vorgänge aktenmässig festzu- halten177. Der Anspruch auf Akteneinsicht umfasst das Recht, das Dossier am Sitz der Gerichtskommission einzusehen, sich Notizen zu machen oder selber Kopien anzufertigen 178. Hingegen ist die Gerichts- kommission nicht verpflichtet, Akten mitzugeben oder zuzusenden. 166 Zum Akteneinsichtsrecht siehe hinten Ziff. IV. 6. b. bb. 167 Vgl. für das Disziplinarverfahren im Allgemeinen H ÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 1207. Art. 17 Abs. 3 E-JKG (Bundesgesetz über die Justizkommission) lautete wie folgt: «Die Justizkommission gibt dem Richter oder der Richterin Gelegenheit, sich zu äussern. Im Fall von Abs. 2 [Anhaltspunkte für schwere Verletzung von Amtspflichten, so dass Amtsenthebung in Frage kommt] l egt sie die Stellungnahme ihrem Bericht [an die zuständige Kommission der Vereinigten Bundesversammlung] bei.» 168 BGE 125 I 209 E. 9b S. 219; 127 V 491 E. 1b S. 494. 169 Vgl. statt anderer JÖRG PAUL MÜLLER, S. 523. 170 Vgl. BGE 117 Ia 262 E. 4b S. 268 f.; 131 I 153 E. 3 S. 157. 171 Vgl. dazu hinten Ziff. IV. 6. b. cc. 172 JÖRG PAUL MÜLLER, S. 525; KELLER, § 225 Rz. 36. 173 Kiener/Kälin, S. 423. 174 Jörg Paul Müller, S. 528. 175 Vgl. dazu auch Art. 7 ParlVV. 176 Vgl. zum Ganzen JÖRG PAUL MÜLLER, S. 529 f. 177 Kiener/Kälin, S. 423. 178 BGE 126 I 7 E. 2b S. 10; KIENER/KÄLIN, S. 424; JÖRG PAUL MÜLLER, S. 532. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 379 Das Einsichtsrecht gilt der bundesgerichtlichen Praxis zufolge nicht absolut, sondern ist mit entgegen- stehenden öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen abzuwägen 179. Die Geheimhaltung darf im Einzelfall nicht weiter gehen und nicht länger andauern, als zur Wahrung des schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses erforderlich ist. Soll ein geheim gehaltenes Aktenstück als Entscheidgrund- lage dienen, müssen die vom Entscheid Betroffene n über seine Existenz und seinen wesentlichen Inhalt informiert werden, und ihnen ist Gelegenheit zur Äusserung zu geben180. Einzelheiten des Akteneinsichtsrechts ergeben sich au s den Art. 26 ff. VwVG, welche auf das Verfahren vor der Gerichtskommission zwar nicht direkt, aber doch analog anwendbar sind, da sie gemäss Bundesgericht die aus Art. 4 aBV bzw. aus Art. 29 Abs. 2 BV entwickelten Grundsätze konkretisieren181. cc) Anspruch auf Entscheidbegründung Die Begründung behördlicher Entscheide stellt sicher , dass der Bürger weiss, «warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat» 182. Das Bundesgericht leitet deshalb aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) in ständiger Rechtsprechung den Anspruch auf Begründung eines Rechtsanwendungsaktes ab 183. Folglich hat die Gerichtskommission ihren Antrag an die Verei- nigte Bundesversammlung zu begründen. Die Begründung umfasst eine Darstellung des Sachverhalts und der Erwägungen, welche die Gerichtskommission zur Antragstellung bewogen haben 184. Anhand dieser Begründung lässt sich nachvollziehen, ob die Gerichtskommission die Vorbringen der Verfah- rensbeteiligten tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berück- sichtigt hat185. An die Begründungspflicht ist selbstredend auch die Vere inigte Bundesversammlung gebunden. Stimmt sie dem negativen Antrag der Gerichtskommission zu, wird der begründete Antrag zur Entscheidbegründung 186. Proble- matisch ist vor diesem Hintergrund die Möglichkeit, dass die Vereinigte Bundesversammlung einen kandidieren- den Richter entgegen dem Antrag der Gerichtskommission ni cht wiederwählt; hier kann der Anspruch auf Ent- scheidbegründung nur eingelöst werden, wenn in der Bundesversammlung sachliche Gründe der Nichtwieder- wahl offengelegt werden187. Der verfassungsrechtlichen Begründ ungspflicht wird nach der Praxis Genüge getan, wenn sich die Behörde auf die für den Entscheid wesentlichen Argumente beschränkt. Wichtig ist, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheides Rechenschaft ablegen und ihn – sofern eine Anfech- tungsmöglichkeit vorgesehen ist – in voller Kenntnis der Sache anfechten kann 188. Dabei bestehen umso höhere Anforderungen an die Begründungsdichte, je grösser der Ermessensspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist 189. Im Gesamterneuerungsverfahren kommt dem Antrag der Gerichtskommission auf Nichtwiederwahl erhebliche Tragweite zu. Zwar verfügt die Vereinigte Bun- desversammlung beim Wahlentscheid über einen gewissen Ermessensspielraum, mit Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt ist sie faktisch aber an die Feststellungen der Gerichtskommission gebunden190. Der Antrag der Gerichtskommission muss de shalb einlässlich und differenziert begrün- det werden. Dies ist mit Blick auf die erforderlic he Akzeptanz eines entsprechenden Entscheides um- so wichtiger, als gegen die Nichtwiederwahl kein Rechtsmittel zur Verfügung steht. 179 BGE 130 III 42 E. 3.2.1 S. 44; 129 I 249 E. 3 S. 253. 180 BGE 115 V 297 E. 2g/bb S. 304; KIENER/KÄLIN, S. 424 f. 181 Vgl. vorne Ziff. IV. 6. b. bb. Siehe auch BELLWALD, S. 123 und S. 124. 182 BGE 126 I 97 E. 2b S. 102. 183 Kiener/Kälin, S. 425. 184 Vgl. auch BELLWALD, S. 130. 185 Vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2 S. 236. 186 Vgl. dazu die Anforderungen des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Begründung von negativen Ein- bürgerungsentscheiden BGE 131 I 18 E 3.1. 187 So auch das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden BGE 132 I 196 E 3.1. 188 BGE 117 Ib 64 E. 4 S. 86. 189 Kiener/Kälin, S. 426. 190 Bei Einreichung eines Beratungsgegenstandes an die Vereinigte Bundesversammlung wird gemäss Art. 23 Abs. 2 GRN bloss die formale Re chtsmässigkeit geprüft, nicht jedoc h der Antragsinhalt. Indem die Herr- schaft über die inhaltliche Ausgestaltung des Antrags wie über den Beratungsgegenstand bei der Antrags- stellerin oder beim Antragssteller liegt, gilt beim Antragsrecht die Parteimaxime. Beachte dazu VON WYSS, S. 151. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 380 dd) Anspruch auf Vertretung und Ve rbeiständung (Art. 29 Abs. 2 BV) Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) fliesst das Recht, sich in einem Verfah- ren auf eigene Kosten vertreten oder beraten zu lassen 191. Im Verfahren vor der Gerichtskommission ist der betroffene Richter oder die betroffene Richteri n folglich von Verfassung wegen berechtigt, ei- nen selbst finanzierten Vertreter oder Beistand beizuziehen192. Im Interesse der Transparenz weist die Gerichtskommission die betroffene Richterin aus drücklich auf das Recht zur Vertretung und Ver- beiständung hin. c. Unentgeltliche Rechtspflege (A rt. 29 Abs. 3 BV), Rückerstattung von Kosten Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege stellt eine prozessrechtliche Konkretisierung des allge- meinen Gleichheitssatzes (Art. 8 Abs. 1 BV) dar und ist zugleich Ausdruck der Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 BV): Niemand soll vom Zugang zur Rechts pflege und von der effektiven Wahrung seiner Rechte ausgeschlossen bleiben, nur weil die notwendigen finanziellen Mittel fehlen193. Das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege besteht in allen streitigen und nichtstreitigen staatlichen Rechtsanwendungsverfahren, d.h. im Zivilprozess ebenso wie in Strafverfahren und in öffentlich- rechtlichen Verfahren unter Einschluss der nich t streitigen Verfahren auf Erlass einer Verfügung 194. Dieser Anspruch ist folglich auch für das Verfahren auf Nichtwiederwahl zu bejahen. Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Ar t. 29 Abs. 3 BV) umfasst einerseits den Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (Satz 1), anderers eits den Anspruch auf unentgeltliche Verbeistän- dung (Satz 2). Der Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung ist im parlamentarischen Verfahren ohne praktische Bedeutung: In diesem Verfahren können aufgrund des Legalität sprinzips im Abgaberecht (Art. 127 Abs. 1 BV) 195 – wie in jedem anderen Rechtsanwendungsverfahren – nur dann Ve rfahrenskosten auferlegt we rden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Da sich jedoch für den Fall einer Nichtwiederwahl eine solche nicht finden lässt, ist von Kostenlosigkeit des Verfahrens auszugehen. Auch für die Bevorschussung von Anwaltskosten im Amtsenthebungsverfahren fehlt eine (direkt an- wendbare) einfachgesetzliche Grundlage. Allerdin gs ergibt sich aus analoger Anwendung von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG sowie unmittelbar aus der Verfassung ein Anspruch auf unentgeltliche Ver- beiständung, vorausgesetzt, die gesuchstellende Person ist bedürftig und das von ihr gestellte Rechtsbegehren nicht aussichtslos. Die unentgeltliche Verbeiständung muss überdies sachlich not- wendig sein, die Rechtssache also eine gewisse Komplexität aufweisen 196. Erforderlich ist sodann ein entsprechendes Gesuch der bedürftigen Partei 197. Sind diese Voraussetzungen gegeben, ist die Ge- richtskommission zur Bevorschussung der Anwaltsk osten verpflichtet. Im Amtsenthebungsverfahren wird es allerdings regelmässig an der sachlichen Notwendigkeit einer Verbeiständung fehlen, sind die Betroffenen doch Richterinnen und Richter. Die Verfassung garantiert nur ein Recht auf vorläufige Befreiung von den Kosten der eigenen Rechtsvertretung. Sobald die bedürftige Partei zu genügendem Einkommen oder Vermögen kommt, besteht ein staatlicher Rückfor- derungsanspruch198. 191 KELLER, § 225 Rz. 43; GRISEL, S. 201 Rz. 454; KIENER/KÄLIN, S. 426. 192 Vgl. auch Art. 11 VwVG sowie Art. 168 Abs. 4 ParlG (betr. Recht auf Beizug eines Anwalts in Verfahren der PUK); BELLWALD, S. 120. 193 Vgl. BGE 119 Ia 134 E. 4 S. 135; KIENER/KÄLIN, S. 429. 194 Vgl. BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182 betr. Vormundschaftsverfahren; BGE 128 I 225 betr. Massnahmevollzug; KIENER/KÄLIN, S. 430. 195 Dazu statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Rz. 2693 ff. 196 Jörg Paul Müller, S. 549. 197 Kiener/Kälin, S. 430. 198 BGE 122 I 322 E. 2c S. 324. Siehe KIENER/KÄLIN, S. 430; JÖRG PAUL MÜLLER, S. 545; KELLER, § 225 Rz. 47. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 381 Eine andere Frage ist, ob die Betroffenen Anspruch auf Entschädigung für Anwaltskosten haben, wenn das Verfahren mit einer Bestätigungswahl endet (Einstellungsbeschluss der Kommission, Unter- liegen des Antrags auf Nichtwiederwahl in der Vereinigten Bundesversammlung). Eine gesetzliche Grundlage, die ein Recht auf eine Parteientschädigung vermittelt, ist nicht ersichtlich 199. Auch von Verfassung wegen besteht für das Verfahren vor der Gerichtskommission kein Anspruch auf Partei- entschädigung200. Einen Vorbehalt macht die bundesgerichtlic he Rechtsprechung für den Fall, dass die Ablehnung einer Parteientschädigung in stossender Weise dem Gerechtigkeitsempfinden (Art. 4 aBV, Art. 9 BV) zuwiderlaufen würde201. 7. Abschluss des Verfahre ns vor der Kommission Die Abklärungen der Gerichtskommission im Vorfeld einer Wahl münden entweder in einen Antrag auf Wahl oder in einen Antrag auf Nichtwiederwahl an die Vereinigte Bundesversammlung. Die Gerichtskommission entscheidet selbständig über ihre Anträge. Dass der Antrag auf Nichtwieder- wahl der Vereinigten Bundesversammlung unterbreit et werden muss, ergibt sich aus deren Zustän- digkeit zur Wahl (vgl. Art. 168 Abs. 1 BV). Der Ermessensspielraum der Gerichtskommission ist in verschiedener Hinsicht eingeschränkt. − Mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit (Art. 191c BV, Art. 30 BV), auf die Persönlich- keitsrechte der Betroffenen (Art. 13 Abs. 1 BV) und nicht zuletzt auf das Willkürverbot (Art. 9 BV) ist der Antrag auf Wiederwahl zu besc hliessen, wenn keine triftigen Gründe dagegen sprechen. − Auf der anderen Seite ist auch der Entscheid über den Antrag auf Nichtwiederwahl verfas- sungsrechtlich eingebunden. Liegen triftige Gründe vor, die belegen, dass einem Richter oder einer Richterin die elementaren Voraussetzungen für das Richteramt abgehen, und ist die Nichtwiederwahl einziges Mittel, um den ve rfassungsmässigen Zustand (Wahrung von Anse- hen und Unabhängigkeit der Justiz) herzustellen, hat ein Antrag auf Nichtwiederwahl zu erfol- gen 202. Der Beschluss der Gerichtskommission ist endgültig, der Antrag an die Vereinigte Bundesversamm- lung unterliegt keiner Anfechtungsmöglichkeit203. 8. Kommunikation a) Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und das Prinzip der Verfahrensfairness (Art. 29 Abs. 1 BV) verlangen, dass jedenfalls der negativ e Antrag der Gerichtskommission an die Vereinigte Bundesversammlung den Betroffenen umgehend mitgeteilt wird204. b) Der Antrag an die Vereinigte Bundesversammlung erfolgt in den durch das Parlamentsrecht vorge- schriebenen Formen (Art. 71 ff. ParlG) 205. Nicht zuletzt auch aus Gründen des Persönlichkeitsschut- zes (Art. 13 Abs. 1 BV) entscheidet die Gerichtskommission selbständig darüber, ob und wann sie dem Rat über die Kommissionsarbeit Bericht erstatten will und in welcher Form dies geschieht. 199 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Am- tes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. 200 Für das Verwaltungsverfahren vgl. BGE 104 Ia 9 E. 1 S. 11 ff.; bestätigt in BGE 117 V 401 E. II/1b S. 403 f. Siehe auch KIENER/KÄLIN, S. 427. 201 BGE 104 Ia 9 E. 1 S. 11; bestätigt in BGE 117 V 401 E. II/1b S. 403. 202 Vgl. dazu vorne Ziff. IV. 1. a. und b. und Ziff. IV. 3. a. 203 Vgl. auch BELLWALD, S. 126. 204 Vgl. auch BELLWALD, S. 126 f. 205 Ebenfalls zu beachten sind Art. 21 ff. GRN i.V.m. Art. 41 Abs. 1 ParlG; vgl. dazu VON WYSS, S. 90 f. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 382 c) Die weitere Öffentlichkeit wird nach Massgabe von Art. 48 ParlG über die Ergebnisse der Kommis- sionsberatungen informiert. Die Art und Weise der Information bleibt der Kommission überlassen 206. Die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen (Art. 13 Abs. 1 BV) sind zu achten und zu schützen. V. Erkenntnisse Gleich wie die Amtsenthebung greift auch die Nichtwiederwahl von Richterinnen und Richtern erheb- lich in die Rechtsstellung der Betroffenen ein, un d die Thematik des Verfahrens rührt an zentralen Werten des Rechtsstaats. Obwohl ausdrücklich kein politisches Verfahren, wird es durch eine ihrem Zuschnitt nach politische Behörde durchgeführt, gegen deren Entscheid überdies kein Rechtsmittel zur Verfügung steht. Gleichzeitig ist das Verfahren rechtlich nur punktuell normiert; mit Ausnahme der für die Sachverhaltserstellung relevanten Informat ionsrechte der Gerichtskommission muss für die meisten Verfahrensfragen auf die Mindeststandards der Bundesverfassung zurückgegriffen werden. Im rechtlich nicht oder nur unvollständig normi erten Bereich ist das Verfahren im Sinn einer allgemei- nen Leitlinie an den Kernanliegen der Verfahrensfairness und an der richterlichen Unabhängigkeit, namentlich an der Wahrung von Ansehen und Unabhängi gkeit der Justiz auszurichten. Die rechtsglei- che Behandlung gleich gelagerter Fälle (Rechtsgleichheit) und das Gebot der Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlichen Handelns (Rechtssicherhei t) lassen es in diesem rechtsstaatlich heiklen Bereich angezeigt erscheinen, die grundsätzlichen, im parlamentarischen Verwaltungsverfahren (Ver- fahren auf Erlass einer Verfügung) geltenden Regeln generell-abstrakt (zumindest in einem Regle- ment) festzuhalten. Im Ergebnis unterscheidet sich das Verfahren vor der Gerichtskommission im Vorfeld einer Erneue- rungswahl nicht wesentlich vom Verfahren der Amtsenthebung von erstinstanzlichen Richterinnen und Richtern des Bundes. So lässt sich abschliessend festhalten, dass die Gerichtskommission den An- trag auf Nichtwiederwahl dann stellen soll, wenn sie unter gleichen Umständen auch den Antrag auf Amtsenthebung stellen würde. Sie hat dabei die glei chen Verfahrensregeln zu beachten, an die sie auch im Amtsenthebungsverfahren gebunden ist. 206 Vgl. Bericht SPK N zur Parlamentarischen Initiative Parlamentsgesetz, BBl 2001 3552. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 383 Anhang VI. Erlasse 1. Bundesrecht aBV Bundesverfassung der Schweizerisc hen Eidgenossenschaft, vom 29. Mai 1874. AHVG Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946, SR 831.10. AufRBGer Reglement des Bundesgerichts betreff end die Aufsicht über das Bundesstrafgericht und das Bundesverwaltungsgericht, Aufsicht sreglement des Bundesgerichts, vom 11. September 2006, SR 173.110.132. BGG Bundesgesetz über das Bundesgericht, Bundesgerichtsgesetz, vom 17. Juni 2005, SR 173.110. BGÖ Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzi p der Verwaltung, Öffentlichkeitsgesetz, 17. Dezember 2004, SR 152.3. BPG Bundespersonalgesetz, vom 24. März 2000, SR 172.220.1. BV Bundesverfassung der Schw eizerischen Eidgenossenschaft, vom 18. Dezember 1998, SR 101. BZP Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess, vom 4. Dezember 1947, SR 273. DSG Bundesgesetz über den Datenschutz, Da tenschutzgesetz, vom 19. Juni 1992, SR 235.1. GRN Geschäftsreglement des Nationalrate s, vom 3. Oktober 2003, SR. 171.13. ParlG Bundesgesetz über die Bundesversamml ung, Parlamentsgesetz, vom 13. Dezember 2002, SR 171.10. ParlVV Verordnung der Bundesversammlung zum Parlamentsgesetz und über die Parlaments- verwaltung, Parlamentverwaltungsverordnung, vom 3. Oktober 2003, SR 171.115. RichterV Verordnung der Bundesversammlung über das Arbeitsverhältnis und die Besoldung der Richter und Richterinnen des Bundesstrafg erichts, Richterverordnung, vom 13. De- zember 2002, SR 173.711.2. SGG Bundesgesetz über das Bundesstrafgericht, Strafgerichtsgesetz, vom 4. Oktober 2002, SR 173.71. VGG Bundesgesetz über das Bundesverwaltungs gericht, Verwaltungsgerichtsgesetz, vom 17. Juni 2005, SR 173.32. VStrR Bundesgesetz über das Verwaltungsstr afrecht, vom 22. März 1974, SR 313.0. VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverf ahren, vom 20. Dezember 1968, SR 172.021. 2. Kantonales Recht DG-SG Gesetz über die disziplinarische Verant wortlichkeit der Behördemitglieder, Beamten und öffentlichen Angestellten de s Kantons St. Gallen, Disziplinargesetz, vom 28. März 1974, sGS 161.3. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 384 KV-FR Verfassung des Kantons Freibu rg, vom 16. Mai 2004, BDLF 10.1. PG-BE Personalgesetz des Kantons Bern, vom 16. September 2004, BSG 153.01. PG-BL Gesetz über die Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Landschaft, Personalgesetz, vom 25 September 1997, SGS 150. VRPG-BE Gesetz über die Verwaltungsrechtspfl ege des Kantons Bern, Verwaltungsrechtspflege- gesetz, vom 23. Mai 1989, BSG 155.2. 3. Internationales Recht EMRK Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, in Kraft getreten für die Schweiz am 28. November 1974, SR 0.101. UNO-Pakt II Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, vom 16. Dezember 1966, in Kraft getreten für die Schweiz am 18. September 1992, SR 0.103.2. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 385 VII. Materialien Zur BV: Botschaft über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, Sonderdruck Bern 1996 (Bot- schaft Bundesverfassung). Zum BGÖ: Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichk eit der Verwaltung vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963. Zum BPG: Botschaft zum Bundespersonalgesetz vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1597. Zum ParlG: Bericht der Staatspolitischen Kommission des Nationalrates zur Parlamentarischen Initiative betref- fend Parlamentsgesetz vom 1. März 2001, BBl 2001 3467. Entwurf des Bundesgesetzes über die Bundesversammlung, vom 1. März 2001, BBl 2001 3621. Stellungsnahme des Bundesrates zum Bericht de r Staatspolitischen Kommission des Nationalrates zur Parlamentarische Initiative betreffend Parlamentsgesetz vom 22. August 2001, BBl 2001 5428. Zu SGG und VGG: Stellungnahme des Bundesgerichts zur Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege und zu den Entwürfen des Bundesgerichtsgesetzes, des Stra fgerichtsgesetzes und des Verwaltungsgerichts- gesetztes vom 23.Februar 2001, BBl 2001 5890. Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202. Entwurf des Bundesgesetzes über das Bundesstrafgericht vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4517. Entwurf des Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4480. Mündliche Beratungen der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates bezüglich des Bundesge- setzes über das Bundesstrafgericht, vom 6. September 2001. Zusatzbericht der Kommission für Rechtsfragen de s Ständerates zum Entwurf für ein Bundesgesetz über die Justizkommission im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege, vom 16. November 2001, BBl 2002 1182. Entwurf des Bundesgesetz über die Justizkommission, vom 16. November 2001, BBl 2002 1199. 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Mai 2003, BBl 2003 5051. Zu UNO-Pakt II (Art. 14): General Comment No 32, Article 14: Right to equa lity before courts and tribunals and to fair trial, 2007. Zu UNO-Pakt II (Art. 25): General Comment No 25, Article 25: The right to participate in public affairs, voting rights and the right of equal access to public service, 1996. Gutachten R. Kiener/B. Durrer/St. Fässler/M. Krüsi VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 3. September 2008 387 VIII. Literatur ALBERTO ACHERMANN/ MARTINA CARONI/ WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerli- che und politische Rechte für das schweizerische Recht, in: Walter Kälin/ Giorgio Malinver- ni/ Manfred Nowak (Hrsg.), Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl. Basel/ Frankfurt a.M./ Bruxelles 1997, S. 155 ff. JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1982. ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/ MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Vol. II: Les droits fondamentaux, 2. Aufl. Bern 2006. 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