B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-3469/2022 U r t e i l v o m 13 . N o v e m b e r 2 0 2 3 Besetzung Richter Sebastian Kempe (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richterin Aileen Truttmann, Gerichtsschreiberin Fabienne Thoma-Hasler. Parteien 1. A._______, 2. B._______, beide handelnd durch C._______, vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nationales Visum aus humanitären Gründen; Verfügung des SEM vom 6. Juli 2022. F-3469/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer 1 (geb. […]) und die Beschwerdeführerin 2 (geb. […]), beide Staatsangehörige von Somalia, sind die minderjährigen Kinder von C._______ (im Folgenden: Mutter). Letztere lebt seit Juni 2015 in der Schweiz und wurde zunächst im September 2017 und sodann (nach einer unkontrollierten Abreise und der darauffolgenden Wiedereinreise) er- neut im Mai 2019 vorläufig hier aufgenommen. B. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 ersuchte die damalige Rechtsvertre- tung der Mutter das SEM um eine Einreisebewilligung für die Beschwerde- führenden. Mittels Antwortschreiben vom 7. November 2019 teilte das SEM mit, die Beschwerdeführenden müssten bei d er für Somalia zuständigen schweizerischen Auslandvertretung in Nairobi, Kenia, Einreisegesuche stellen und ein ordentliches Visumsverfahren durchlaufen. C. Am 3. August 2021 beantragten die Beschwerdeführenden bei der schwei- zerischen Botschaft in Nairobi (nachfolgend: Botschaft) die Ausstellung hu- manitärer Visa. D. Mit Formularverfügungen vom 28. September 2021 und 4. Oktober 2021 verweigerte die Botschaft die Ausstellung der Visa. E. Am 6. Juli 2022 wies das SEM (nachfolgend: Vorinstanz) die Einsprache der Beschwerdeführenden gegen die Formularverfügungen der Botschaft ab. F. Mit Rechtsmitteleingabe vom 11. August 2022 gelangten die Beschwerde- führenden an das Bundesverwaltungsgericht und beantragten die Aufhe- bung der vorinstanzlichen Verfügung und die Erteilung hu manitärer Visa. Zudem ersuchten sie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes. G. In ihrer Vernehmlassung vom 13. September 2022 beantragte die Vor - instanz die Abweisung der Beschwerde. F-3469/2022 Seite 3 H. Am 19. Januar 2023 reichten die Beschwerdeführenden einen medizini- schen Behandlungsrapport betreffend den Beschwerdeführer 1 ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Einspracheentscheide des SEM betreffend huma nitäre Visa sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind als Verfügungsadressaten, die ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung haben, zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Rechtsmittelfrist [Art. 50 Abs. 1 VwVG] und Form der Beschwerde [Art. 52 Abs. 1 VwVG]) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – sofern wie vorliegend keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Be- gründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 Zu prüfen ist vorab, ob die Vorinstanz – wie von den Beschwerdefüh- renden geltend gemacht – ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat. F-3469/2022 Seite 4 3.2 Die Beschwerdeführenden rügen eine Verletzung der Begründungs- pflicht durch die Vorinstanz. Einerseits habe diese trotz des entsprechen- den Vorbringens nicht gepr üft, ob der Vater von den Al -Shabaab-Milizen zwangsrekrutiert werden könnte. Diese Frage sei von Relevanz, da sie – die Beschwerdeführenden – im Falle einer Zwangsrekrutierung des Vaters allein in Kenia zurückgelassen werden würden (zur Frage des aktuellen Aufenthaltsorts der Beschwerdeführenden siehe unten E. 6). Darüber hin- aus verletze die Vorinstanz das Verbot der widersprüchlichen Begründung, indem sie den Missbrauchstatbestand der Umgehung des ordentlichen Vi- sumsverfahrens (recte: der Umgehung des orde ntlichen Familiennach- zugsverfahrens) anführe und gleichzeitig erwähne, die Ausstellung eines ordentlichen Schengenvisums komme nicht in Frage. 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Ver- fahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 II 427 E. 3.1). Er verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der vom Ent- scheid betroffenen Person tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfin- dung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Ent- scheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent- scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abge- fasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Ent- scheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehe n kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2). 3.4 Entgegen ihrer Behauptung haben die Beschwerdeführenden im vor - instanzlichen Verfahren keine potentielle Zwangsrekrutierung des Vaters geltend gemacht oder entsprechende Belege eingereicht. Vielmehr brin- gen sie erstmals auf Beschwerdeebene vor, eine Kontaktaufnahme der Al- Shabaab-Milizen mit dem Vater sei wahrscheinlich. Folglich gab es für die Vorinstanz keinen Anlass für entsprechende Ausführungen. Zur Rüge der widersprüchlichen Begründung ist Folgendes festzuhalten: Der allgemeine Hinweis der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, wonach ein Ge- such um ein humanitäres Visum eine potentielle Umgehung des Familien- nachzugsverfahrens bewirken kann, erscheint zwar etwas eigenartig , da für den vorliegenden Fall keine konkrete Subsumtion erfolgt. Nichtsdestot- rotz stellt dies keine widersprüchliche Begründung dar beziehungsweise F-3469/2022 Seite 5 es ist nicht erkennbar, inwiefern die Vorinstanz dadurch ihre Begründungs- pflicht verletzt hätte. Der blosse Umstand, dass die Beschwerdeführenden die Beurteilung durch die Vorinstanz nicht teilen oder selbst eine falsche (weil widersprüchliche) vorinstanzliche Einschätzung stellen keine Verlet- zung der Begründungspflicht dar. Ob die materielle Beurteilung der Vo- rinstanz zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen. Die formellen Rügen erweisen sich angesichts dieser Sachlage als unbegründet. 4. 4.1 Als Staatsangehörige Somalias unterliegen die Beschwerdeführenden der Visumspflicht gemäss Art. 9 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204). Mit ihren Gesu- chen beabsichtigen sie einen längerfristigen Aufenthalt, we shalb diese nicht nach den Regeln zur Erteilung von Schengen-Visa, sondern nach den Bestimmungen des nationalen Rechts zu prüfen sind (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.5 und E. 3.6.1). 4.2 Gemäss Art. 4 Abs. 2 VEV kann in Abweichung von den allgemeinen Einreisevoraussetzungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VEV) in begründeten Fällen aus humanitären Gründen ein Visum für einen längerfristigen Aufenthalt erteilt werden. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn die be- treffende Person im Herkunftsstaat unmittelbar, ernstha ft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist. Praxisgemäss werden humanitäre Visa nur unter sehr restriktiven Bedingungen ausgestellt (vgl. BVGE 2015/5 E. 4.1.3). Diese werden dann als erfüllt angesehen, wenn bei einer Person aufgrund der konkreten Umstä nde davon ausgegangen werden muss, dass sie sich im Heimat- oder Herkunftsstaat in einer besonderen Notsitu- ation befindet, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich macht und es rechtfertigt, ihr – im Gegensatz zu anderen Personen in derselben Lage – ein Einreisevisum zu erteilen. Dies kann etwa bei akuten kriegeri- schen Ereignissen gegeben sein; oder aufgrund einer konkreten individu- ellen Gefährdung, die sie mehr als alle anderen Personen betrifft. Befindet sich die betroffene Person bereits in einem Drittstaat (BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3) oder ist sie nach einem Aufenthalt in einem solchen freiwillig in ihr Heimat- oder Herkunftsland zurückgekehrt (vgl. Urteil des BVGer F-4658/2017 vom 7. Dezember 2018 E. 4.3) und hat sie die Möglichkeit, sich erneut in den Drittstaat zu begeben, ist in der Regel davon auszuge- hen, dass keine Gefährdung mehr besteht. Das Visumsgesuch ist unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der persönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat- oder Herkunftsland sorg- fältig zu prüfen. Dabei können auch weitere Kriterien wie das Bestehen von F-3469/2022 Seite 6 Bindungen zur Schweiz und die hier bestehenden Integrationsaussichten oder die Unmöglichkeit, in einem anderen Land um Schutz nachzusuchen, berücksichtigt werden (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; Urteil des BVGer F- 3278/2021 vom 10. Januar 2022 E. 3.3). 4.3 Hinsichtlich der Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Visums gemäss Art. 4 Abs. 2 VEV gilt ein gegenüber dem Asylverfahren erhöhtes Beweismass. Die Gefährd ung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 VEV muss offensichtlich sein; eine blosse Glaubhaftmachung genügt nicht (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; Urteile des BVGer F -4626/2021 vom 13. April 2023 E. 3.3; F-4827/2021 vom 13. März 2023; F-596/2022 vom 22. August 2022 E. 5.3 m.H.). 5. 5.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführenden würden sich in einem Drittstaat und in kei- ner unmittelbaren besonderen Notlage befinden. Die Situation für Flücht- linge in Kenia sei zwar prekär, aber die Deckung der Grundbedürfnisse und Behandlung von Gesundheitsproblemen sei gewährleistet. Zudem halte sich die Mutter der Beschwerdeführenden in der Schweiz auf. 5.2 Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, für den Beschwerde- führer 1 bestehe – wie auch für den Vater der Beschwerdeführenden – die Gefahr, dass er sich den Al -Shabaab-Milizen anschliessen müsse. Diese Einschätzung teile selbst die Vorinstanz. Für die (…)-jährige Beschwerde- führerin 2 würde eine Zwangsrekrutierung des Bruders (Beschwerdefü h- rer 1) und des Vaters bedeuten, dass sie alleine zurückbleiben müsse. Folglich sei auch bei ihr die abstrakte Gefahr einer Notlage zu bejahen. Die Trennung der Beschwerdeführenden von ihrer in der Schweiz lebenden Mutter verletze zudem das Recht auf persö nlichen Verkehr und damit Art. 8 EMRK. 5.3 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, weder in der Einspra- che noch in der Beschwerde würden konkrete und individuelle Gründe für eine unmittelbare und ernsthafte Gefahr für Leib und Leben der Beschwer- deführenden in Somalia oder Kenia geltend gemacht. 6. 6.1 Zunächst ist anzuführen, dass – trotz unklarer Angaben der Beschwer- deführenden hierzu – davon auszugehen ist, dass sie sich nach wie vor in Kenia aufhalten. So führ ten sie in der Beschwerde aus, sie seien F-3469/2022 Seite 7 «somalische Staatsangehörige mit derzeitigem Aufenthaltsort in Kenia» und der Vater lebe «ebenfal ls in Kenia». Auch auf dem Formular des Vi- sumsgesuchs haben sie unter Wohnadresse «(…)» aufgeführt und zudem angegeben, dass sie ihren Wohnsitz in einem anderen Land als dem der derzeitigen Staatsangehörigkeit (also ausserhalb Somalias) haben. Dem- entsprechend ist bereits die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Be- schwerdeführenden mittlerweile in Kenia leben. Mit ihrer Eingabe vom 11. August 2022 (eingegangen am 19. Januar 2023) reichen sie zwar einen «medizinischen Behandlungsrapport» ein und führen dazu aus, dies diene «als Beweis zur Sachdarstellung, der Vater würde mit den Kindern gemein- sam nach Somalia ausreisen». Bei diesem sogenannten «Rapport» han- delt es sich jedoch um einen Internetausdruck betreffend das «(…) Center» in D._______, Somalia. Die en tsprechenden Informationen sind auf der Homepage dieser Institution öffentlich zugänglich. Lediglich auf den ersten zwei Seiten des «Rapports» ist der Name des Beschwerdeführers 1 sowie ein Datum mit unleserlicher Jahreszahl vermerkt. Dies reicht als Nachweis für eine angebliche Rückkehr der Beschwerdeführenden nach Somalia nicht aus. Mangels anderer Ausführungen oder Belege ist deshalb davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführenden nach wie vor in Kenia befinden. 6.2 Die Beschwerdeführenden bringen vor, der Beschwerdeführer 1 sei der Gefahr einer Zwangsrekrutierung durch die Al -Shabaab-Milizen ausge- setzt. Ihre diesbezüglichen Ausführungen scheinen sich auf ihren Aufent- haltsort Kenia zu beziehen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die gel- tend gemachte Ge fahr durch die Al -Shabaab-Milizen umso grösser oder jedenfalls nicht geringer wäre, falls sich die Beschwerdeführenden in ihren angrenzenden Heimatstaat Somalia zurückbegeben würden, zumal die Al- Shabaab primär in Somalia aktiv ist. 6.3 Zur konkreten Gef ährdung bringen die Beschwerdeführenden indes nur oberflächlich an, selbst nach der Einschätzung der Vorinstanz und un- abhängig davon, ob der Beschwerdeführer 1 von den Al-Shabaab-Milizen bereits kontaktiert worden sei oder nicht, bestehe die Gefahr eines Zwangsanschlusses an diese. Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung jedoch einzig fest, dass eine Zwangsrekrutierung zwar nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, hingegen habe der Beschwerde- führer 1 in der Befragung angegeben, dass er bislang von keinem Mitglied der Miliz aufgesucht worden sei. Auf Beschwerdeebene machen die Be- schwerdeführenden keine weiteren Ausführungen zu einer allfälligen be- vorstehenden Zwangsrekrutierung und reichen überdies keine Belege ein. F-3469/2022 Seite 8 Folglich ist eine konkrete individ uelle Gefährdung des Beschwerdefüh- rers 1 zu verneinen. Darüber hinaus gibt es auch für eine allfällige Kontakt- aufnahme der Al-Shabaab mit dem somalischen Vater der Beschwerdefüh- renden keine konkreten Hinweise. Die Beschwerdeführenden bringen dies- bezüglich lediglich pauschal vor, eine Kontaktaufnahme sei «sogar eher wahrscheinlich, sollte der Bruder (d.h. der Bruder des Vaters) tatsächlich Mitglied der Al-Shabaab-Milizen sein». Unter diesen Umständen ist ein ent- scheiderhebliches Risiko, dass die beiden minderjährigen Beschwerdefüh- renden alleine in Kenia oder Somalia zurückbleiben, ebenfalls zu vernei- nen. Insgesamt und in Anbetracht der obigen Ausführungen ist nicht offen- sichtlich davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführenden in ihrem Herkunftsstaat Somalia oder in ihrem Aufenthaltsstaat Keni a in einer un- mittelbaren Notsituation befänden, die ein behördliches Eingreifen erfor- derlich machen würde. Folglich sind die Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Visums nicht gegeben. 6.4 An der vorstehenden Beurteilung vermögen bei gesamter Würdigung der relevanten Umstände auch die familiären Beziehungen der Beschwerde- führenden zu ihrer in der Schweiz lebenden Mutter nichts zu ändern. Zwar sind diese – ungeachtet der Frage ihres grundrechtlichen Schutzes (dazu hinten E. 7) – als persönliche Umstände bei der Prüfung einer Visumser- teilung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 VEV zu berücksichtigen (vgl. vorne E. 4.2, am Schluss). Nachdem vorliegend eine unmittelbare Gefährdung der Be- schwerdeführenden in Kenia oder Somalia mangels konkreter Hinweise eindeutig zu verneinen ist, hat ihr familiärer Bezug zur Schweiz indes keine entscheidende Auswirkung. 7. Die Beschwerdeführenden berufen sich unter Bezugnahme auf ihre in der Schweiz vorläufig aufgenommene Mutter auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Dazu ist festzuhalten, dass mit der vorliegend angefochtenen Verfügung das Ge- such der Beschwerdeführenden um Erteilung huma nitärer Visa abgewie- sen wurde, weil es an der rechtsprechungsgemäss erforderlichen Notlage fehlt. Die Gesuchsabweisung könnte unter Umständen einen Eingriff in den Schutzbereich des grundrechtlichen Anspruchs der Beschwerdeführenden und ihrer Mutter auf Achtung ihres Familienlebens darstellen, wenn damit ein familiäres Zusammenleben in der Schweiz verunmöglicht würde. Dem ist jedoch nicht so. Vielmehr stand und steht es den Beschwerdeführenden (jedenfalls bis zum bevorstehenden 18. Geburtstag des Beschwerde füh- rers 1) frei, im Rahmen eines Familiennachzugs nach Massgabe der F-3469/2022 Seite 9 diesbezüglich einschlägigen Gesetzes - und Verordnungsbestimmungen um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen zwecks Verbleibs bei ihrer Mut- ter zu ersuchen. Die verfahrensgegenständliche Verweigerung humanitä- rer Visa verunmöglicht daher vorliegend ein Zusammenleben in der Schweiz nicht und vermag folglich den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK von vornherein nicht zu tangieren. Verhielte sich dies anders , könnte zur Verwirklichung eines al lenfalls grundrechtlich geschützten Fa- milienlebens in der Schweiz eine beliebige Bewilligung (etwa zwecks Aus- übung einer kontingentierten Erwerbstätigkeit, Ermöglichung einer berufli- chen Grundbildung oder auch – wie vorliegend – Berücksichtigung einer besonderen Notsituation) beantragt und deren Erteilung unter Berufung auf Art. 8 EMRK verlangt werden, was nicht angeht. Sollte den Beschwerdeführenden – nach Einreichung eines entsprechen- den Gesuchs bei der zuständigen Behörde – der Familiennachzug nach Massgabe des nationalen Rechts zu verweigern sein, bliebe anhand der konkreten Umstände zu prüfen, ob die damit verbundene Verunmöglichung eines familiären Zusammenlebens in der Schweiz den Schutzbere ich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK tangiert und, gegebenenfalls, ob sie den Anforderungen an einen zulässigen Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK genügt. 8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Voraussetzun- gen, unter denen den Beschwerdeführern ein nationales Visum aus huma- nitären Gründen ausgestellt werden könnte, zu Recht verneint hat. Auch das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass die Beschwer- deführenden weder in Kenia noch in Somalia einer unmittelbaren, ernst- haften und konkreten Gefahr ausgesetzt sind. 9. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist demzufolge abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Verfahrenskosten den Be- schwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Anbetracht der besonderen Umstände ist jedoch auf eine Auferlegung der F-3469/2022 Seite 10 Verfahrenskosten zu verzichten (vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). Eine Parteient- schädigung fällt ausgangsgemäss ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG). (Dispositiv nächste Seite) F-3469/2022 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Sebastian Kempe Fabienne Thoma-Hasler Versand: