VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI U 14 88 1. Kammer Vorsitz Audétat Richter Racioppi, Stecher Aktuar ad hoc Crameri URTEIL vom 30. Juni 2015 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Philipp, Beschwerdeführer gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Taxibewilligung- 2 - 1. A._____ betreibt in X._____ (nachfolgend Gemeinde) ein Taxigewerbe. Hierfür wurde ihm eine Betriebsbewilligung für den Zeitraum vom 1. De- zember 2011 bis 30. November 2014 erteilt. Im Übrigen verfügt A._____ über einen Taxiausweis, welcher ihn berechtigt, im Zeitraum von 1. De- zember 2011 bis 30. November 2021 auf dem Gebiet der Gemeinde X._____ als Taxichauffeur tätig zu sein. 2. Am 12. September 2012 kam es in der Bar in X._____ zu einer Schläge- rei, an welcher A._____ beteiligt war. Aufgrund dieses Vorfalls wurde er mit Strafbefehl vom 14. August 2013 wegen mehrfacher einfacher Kör- perverletzung sowie mehrfachen Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 70.-- verurteilt, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren sowie einer Busse von Fr. 700.--. 3. Mit Schreiben vom 8. September 2014 beantragte A._____ bei der Ge- meinde die Erneuerung der Betriebsbewilligung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2014 bis 30. November 2017. 4. Mit Verfügung vom 10. Oktober 2014 wies die Gemeinde das Gesuch von A._____ um Erneuerung der Betriebsbewilligung ab. Sie begründete die Abweisung damit, dass die notwendigen Bewilligungsvoraussetzungen – aufgrund des getrübten Leumunds – nicht mehr gegeben seien. 5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 12. November 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kan- tons Graubünden. Der Beschwerdeführer beantragte das Verfahren als dringlich zu erklären und stellte folgende Rechtsbegehren: “1. Die Verfügung vom 10. Oktober 2014 sei aufzuheben. 2. Es sei die Gemeinde X._____ zu verpflichten, A._____ eine Bewilli- gung zum Betrieb des Taxigewerbes in X._____ für die Zeit vom 1. Dezember 2014 bis 30. November 2017 zu erteilen. 3. (Kostenfolge)“- 3 - 6. In ihrer Vernehmlassung vom 24. November 2014 beantragte die Ge- meinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Be- schwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass der Be- schwerdeführer die gesetzlichen Bestimmungen für die Erteilung der Be- triebsbewilligung nicht mehr erfülle. 7. Am 27. November 2014 stellte der Beschwerdeführer beim Verwaltungs- gericht ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Die Be- schwerdegegnerin sei anzuhalten, dem Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdeverfahrens eine Taxi-Betriebsbewilligung auszustellen. In ihrer Stellungnahme vom 8. Dezember 2014 hatte die Beschwerdegegne- rin gegen die nachgesuchte provisorische Erteilung der strittigen Be- triebsbewilligung nichts einzuwenden. Mit Verfügung des Instruktionsrich- ters vom 9. Dezember 2014 wurde die Beschwerdegegnerin angewiesen, A._____ für die Dauer des Verfahrens eine provisorische Taxi- Betriebsbewilligung auszustellen. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie in der angefochtenen Verfügung betreffend der Betriebsbewilligung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Die Verfügung vom 10. Okto- ber 2014, mit welcher die Beschwerdegegnerin das Gesuch des Be- schwerdeführers um die Erteilung einer Betriebsbewilligung für das Taxi-- 4 - gewerbe abgelehnt hat, ist weder endgültig noch kann sie bei einer ande- ren Instanz angefochten werden, weshalb sie ein taugliches Anfech- tungsobjekt darstellt. Zudem ist der Beschwerdeführer als Adressat dieser Verfügung gemäss Art. 50 VRG zu deren Anfechtung legitimiert, weshalb auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten ist. 2. a) Die Beschwerdegegnerin begründete die Abweisung des Gesuchs um Erteilung bzw. Erneuerung einer Betriebsbewilligung mit dem getrübten Leumund des Beschwerdeführers, mithin also mit dem Fehlen einer in Art. 7 Abs. 1 lit. d des Taxigesetzes der Gemeinde X._____ (TaxiG) auf- gezählten Bewilligungsvoraussetzungen. b) Der Beschwerdeführer sieht sich durch die angefochtene Verfügung in seiner Wirtschaftsfreiheit verletzt. Zwar gebe es für die verfügte Mass- nahme eine gesetzliche Grundlage, doch hätte Art. 7 Abs. 1 lit. d TaxiG von Beginn weg nicht Eingang in das TaxiG finden dürfen. Im Übrigen verstosse die strittige Verfügung gegen den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit. Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob die Beschwerdegeg- nerin dem Beschwerdeführer zu Recht die Taxi-Betriebsbewilligung ver- weigert hat. 3. Der Beschwerdeführer beruft sich auf eine Verletzung der durch Art. 27 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) geschützten Wirtschaftsfreiheit. Die Wirtschaftsfreiheit schützt die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit in allen ihren Erschei- nungsformen (statt vieler BGE 132 I 282 E.3.2). Die privatwirtschaftlich erwerbstätigen Taxihalter können sich in diesem Zusammenhang auf die Wirtschaftsfreiheit berufen (Urteil des Bundesgerichts 2C_61/2009 vom 5. Oktober 2009 E.4.1), und dementsprechend untersteht der Beschwer- deführer unter dem Schutz dieser Verfassungsgarantie. - 5 - Die Grundrechtsansprüche gelten allerdings nicht schrankenlos. Entspre- chend bestimmt Art. 36 BV, dass Einschränkungen von Grundrechten ei- ner gesetzlichen Grundlage bedürfen, wobei schwerwiegende Einschrän- kungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (Abs. 1). Zusätzlich müssen Einschränkungen von Grundrechten durch ein öffentliches Inter- esse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Abs. 2) und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen (Abs. 3). 4. Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ist festzuhalten, dass gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bewilligungspflicht für die Ausü- bung eines Berufes ein schwerer Eingriff in die Handels- und Gewerbe- freiheit darstellt und daher einer formell-gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. BGE 104 Ia 196 E.3b; 155 Ia 277 E.7a). Dies schliesst nicht aus, dass das formelle Gesetz sich auf die Regelung der Grundzüge be- schränkt und die nähere Ausgestaltung der Einzelheiten einer nachge- ordneten Instanz überlässt (vgl. BGE 115 Ia 277 E.7a). Nach Art. 4 Abs. 1 TaxiG benötigt, wer ein Taxigewerbe in der Gemeinde X._____ betreiben möchte, eine Betriebsbewilligung des Gemeinderats. Die persönlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Betriebsbewilli- gung finden sich in Art. 7 Abs. 1 TaxiG, u.a. muss der Bewerber über ei- nen guten Leumund verfügen (lit. d). Die formell-gesetzliche Grundlage für die Bewilligungspflicht für den Betrieb eines Taxigewerbes in der Ge- meinde ist vorliegend mit dem Taxigesetz gegeben. 5. a) Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Inter- esse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Unter diesem Aspekt ist vor- liegend zu prüfen, ob die persönliche Bewilligungsvoraussetzung des "gu- ten Leumund" im öffentlichen Interesse liegt oder nicht. Dabei ist zwi- schen der Erteilung der Taxi-Betriebsbewilligung und dem vorliegend nicht zur Diskussion stehenden Taxiausweises zu differenzieren. Vorlie-- 6 - gend ist die Frage nur aus dem Blickwinkel der Taxi-Betriebsbewilligung zu prüfen. b) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass Art. 7 Abs. 1 lit. d TaxiG nicht im öffentlichen Interesse liege und deshalb von Beginn weg nie Eingang in das kommunale Taxigesetz hätte finden dürfen. Es sei der Beschwerde- gegnerin deshalb zu versagen, sich bei der Erneuerung einer Betriebs- bewilligung auf diese Norm zu berufen. Das Gericht kann dieser Argumentation nicht folgen. Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses an einem guten Leumund eines Inhabers bzw. ei- ner Inhaberin einer Taxi-Betriebsbewilligung ist klarerweise zu bejahen, zumal ein Betriebsinhaber mit ungetrübtem Leumund ungleich vertrau- enswürdiger im Umgang mit Behörden, Kunden und seinen Arbeitneh- mern ist als jemand, der für Vergehen oder Verbrechen rechtskräftig ver- urteilt wurde und deshalb für eine gewisse Zeit im Strafregister verzeich- net ist (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] U 99 104 vom 5. Oktober 1999 E.3). Soweit der Beschwerdeführer damit argumentiert das öffentliche Interesse an dieser Norm bestünde darin, Übergriffe von Taxichauffeuren auf Gäste zu verhindern, geht er fehl. Diese Sichtweise mag auf die Bewilligungsvoraussetzungen in Be- zug auf den Taxiausweis zutreffen, welche aber nicht ohne Weiteres auf die Betriebsbewilligung übertragen werden können, was sich im Übrigen nur schon aus den unterschiedlichen Formulierungen und der Reihenfol- ge der Kriterien in Art. 7 Abs. 1 und Art. 11 Abs. 2 TaxiG ergibt. Das Er- fordernis des guten Leumunds in Bezug auf die Betriebsbewilligung ist nämlich weiter gefasst als dasjenige des Taxiausweises. Dementsprechend darf dem Taxifahrer in Bezug auf den Leumund der Taxiausweis nur verweigert werden, wenn eine früher begangene Straftat erhebliche Zweifel an der Eignung als Taxifahrer aufwirft, was insbeson- dere bei groben Verkehrsdelikten oder bei Straffälligkeit des Taxifahrers - 7 - gegenüber seiner Kundschaft der Fall ist. Allerdings besteht kein öffentli- ches Interesse für die Verweigerung des Taxiausweises wegen der Verur- teilung einer Straftat, welche nicht im Zusammenhang mit der Tätigkeit als Taxifahrer steht (vgl. SECO, Empfehlungen vom 27. Februar 2012 betref- fend Marktzugang für ortsfremde Taxidienste am Beispiel der Marktzu- gangsordnungen der Kantone Bern, Basel-Stadt, Basel-Landschaft sowie der Städte Zürich und Winterthur, in: RPW 2012/2, S. 438 ff., Rz. 47). c) Demgegenüber geht es bei der Betriebsbewilligung um die Vertrauens- würdigkeit im Geschäftsverkehr im weiteren Sinne. Diese ist jedenfalls nicht mehr gegeben, wenn der Bewilligungsinhaber beispielsweise wegen Betrug oder versuchtem Betrug verurteilt wurde oder wegen der Verlet- zung arbeitsrechtlicher Bestimmungen oder auch ganz allgemein durch falsche Aussagen gegenüber Behörden als nicht mehr vertrauenswürdig erscheint (vgl. dazu VGU U 99 104 E.3). Die hier erfassten Sachverhalte sind somit primär im Zusammenhang mit der Führung des Taxiunterneh- mens zu verstehen, gehen aber klarerweise darüber hinaus, weil die Ver- trauenswürdigkeit naturgemäss weit gefasst ist. So wäre ein Inhaber einer Taxi-Betriebsbewilligung auch dann nicht mehr vertrauenswürdig, wenn er beispielsweise in einem geschäftsfremden Bereich in einem gerichtlichen Verfahren eine falsche Zeugenaussage deponiert oder wegen Betäu- bungsmitteldelikten verurteilt wurde; auch bei einer Verurteilung wegen Delikten gegen die körperliche Integrität scheint es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein solcher Bewilligungsinhaber als nicht mehr vertrauenswürdig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d TaxiG gelten kann, wobei diese Delikte in einem solchen Fall eine gewisse Schwere er- reicht haben müssten. d) Nach dem Gesagten kommt das Verwaltungsgericht daher zum Schluss, dass die persönliche Bewilligungsvoraussetzung des "guten Leumund" für den Betrieb eines Taxigewerbes im öffentlichen Interesse liegt.- 8 - 6. a) Dem Verwaltungsgericht stellt sich nun die Frage, ob sich die Nichterneu- erung der Betriebsbewilligung in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 lit. d TaxiG aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers infolge der Schlägerei vom 12. September 2012 in der Bar als verhältnismässig erweist. Nach klassischem Verständnis verlangt das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, dass eine staatliche Massnahme mit Blick auf deren Ziel geeignet, erforderlich und zumutbar sein muss (vgl. etwa HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, Rz. 586 ff.; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des all- gemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Bern 2012, Rz. 1735 ff.). In der neueren Lehre wird betont, dass dieser Dreischritt die Komplexität der Verhältnismässigkeitsprüfung auf eine für Juristen praktikable Prüfformel reduziert, diese Formel jedoch bloss ein beschränktes Leistungsvermö- gen besitzt (vgl. MÜLLER, Verhältnismässigkeit − Gedanken zu einem Zauberwürfel, Bern 2013, S. 27 f. und 31 ff.). Die drei Elemente Eignung, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit müssen kumulativ beachtet werden. b) Beim Kriterium der Eignung ist danach zu fragen, ob eine konkrete Mass- nahme zur Erreichung des angestrebten Ziels tauglich ist. Ungeeignet er- scheint eine Massnahme erst dann, wenn diese am Ziel geradezu vor- beischiesst bzw. sie keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet (vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., Rz. 1778). Mit der Frage nach der Eignung einer Massnahme soll lediglich sichergestellt werden, dass eine zweckkonforme Wirkung erzielt wird, mithin die Massnahme nicht gänzlich wirkungslos oder im Ergebnis gar kontraproduktiv ist; pra- xisgemäss genügt dabei eine Teileignung (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 29). Die Beschwerdegegnerin hat die Nichterteilung der Bewilligung zum Be- trieb eines Taxigewerbes in der Gemeinde damit begründet, dass der Be- schwerdeführer im Umgang mit schwierigen Fahrgästen und auch bei An- treffen einer heiklen Situation stets die nötige Besonnenheit und Ruhe - 9 - behalten müsse, was mit dessen Verurteilung nicht mehr gewährleistet sei. Die Beschwerdegegnerin läuft mit dieser Begründung ins Leere, kommt doch der Inhaber einer Betriebsbewilligung grundsätzlich mit den Fahr- gästen nicht in direkten Kontakt. Die Leumundsprüfung des Inhabers der Betriebsbewilligung hat – wie bereits ausgeführt – primär zum Zweck, die Vertrauenswürdigkeit im Geschäftsverkehr sicherzustellen. Diese ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht tangiert. Aber auch die weiter ge- fasste Vertrauenswürdigkeit wird durch einfache vollendete und versuchte Körperverletzungen sowie Tätlichkeiten nicht entscheidend in Mitleiden- schaft gezogen, zumal sich die Schlägerei abseits der Berufs- bzw. Ge- schäftsausübung zugetragen hat. Ausserdem sind die Delikte gemäss Strafbefehl nicht als schwer, geschweige denn als besonders schwer ge- ahndet worden. Aus diesem Grund ist die Massnahme nicht geeignet, den im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck zu erfüllen. c) Die Erforderlichkeit setzt sodann voraus, dass eine Massnahme im Hin- blick auf den angestrebten Zweck erforderlich sein muss. Eine Massnah- me hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Mass- nahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auf- lage, Zürich 2012, Rz. 322). Das Kriterium der Erforderlichkeit ist vorlie- gend als erfüllt zu betrachten. Dies insbesondere deshalb, weil Taxibe- triebe – wie im vorliegenden Fall – für das Anbieten ihrer Dienstleistungen meist öffentlichen Raum (Standplätze) beanspruchen dürfen und dadurch privilegiert werden. Ferner stellen die Taxifahrer im Tourismusort bis zu einem gewissen Grad auch die Visitenkarte einer Gemeinde dar. Räumt das Gemeinwesen den Privaten also einen gesteigerten Gemeingebrauch ein, so muss es der Gemeinde auch gestattet sein, zu erfahren, mit wem sie es zu tun hat. Um sich diesbezüglich ein umfassendes Bild machen zu können, ist u.a. ein Einblick in das Strafregister erforderlich. Ein solcher - 10 - Einblick ist dann in der Folge gewiss auch geeignet, Rückschlüsse im Rahmen des Bewilligungsverfahrens oder im Hinblick auf den Entzug ei- ner bereits erteilten Bewilligung zu ziehen. Es ändert nichts daran, dass dabei weiter zurückliegende Straftaten aus dem Strafregister nicht mehr ersichtlich sind. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerde- gegnerin den Leumund als Voraussetzung für die Erteilung der Betriebs- bewilligung prüft. d) In einem letzten Schritt ist eine Abwägung von öffentlichen und der priva- ten Interessen vorzunehmen. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn deren negativen Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse daran, dass die Anordnung getroffen wird (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 323). Der Beschwerdeführer schildert auf nachvollziehbare Art und Weise, dass eine Nichtverlängerung der Bewilligung zum Betrieb eines Taxigewerbes in der Gemeinde für ihn nichts anders als Erwerbslosigkeit mit entspre- chenden massiven Einkommenseinbussen bedeuten würde. In der ange- fochtenen Verfügung heisst es dazu nur, dass man die Gesetzestreue sowie die Gleichbehandlung höher werte als die privaten Interessen des Beschwerdeführers. Diese Güterabwägung hält einer Überprüfung der Verhältnismässigkeit nicht stand, insbesondere da der Beschwerdeführer über keine konkrete Berufsausbildung verfügt und es in der Altersgruppe des Beschwerdeführers bekanntlich schwierig ist, eine neue Anstellung zu finden. Ausserdem bezieht der Beschwerdeführer eine Teilrente der Inva- lidenversicherung, was bei der Suche einer neuen Arbeitsstelle erschwe- rend hinzukommen würde. Daher ist im vorliegenden Fall das private In- teresse des Beschwerdeführers, an der Erteilung einer Bewilligung zum Betrieb eines Taxigewerbes in der Gemeinde X._____, höher zu gewich- ten als das öffentliche Interesse der Gesetzestreue und Gleichbehand- lung. - 11 - Anders zu beurteilen wäre die Sachlage, wenn mehrere Vorstrafen, wie beispielsweise Strassenverkehrsdelikte, im Strafregister eingetragen wären und keinerlei Gewähr bestehen würde, dass der Betroffene nicht wieder rückfällig würde (vgl. VGU U 07 11 vom 25. Mai 2007 E.3). e) Das Gericht kommt daher zum Schluss, dass im vorliegenden Fall die Nichterneuerung der Taxi-Betriebsbewilligung aufgrund des getrübten Leumunds des Beschwerdeführers unverhältnismässig ist. Die Be- schwerde erweist sich somit als begründet und ist daher gutzuheissen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kos- ten- und entschädigungspflichtig (Art. 73 VRG). Die Staatsgebühr wird mit Fr. 1'000.-- veranschlagt (Art. 75 Abs. 2 VRG). Zudem hat die Beschwer- degegnerin den obsiegenden Beschwerdeführer gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG für die notwendigen Kosten im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren zu entschädigen. Der vom Rechtsvertreter vom Beschwerdeführer in seiner Honorarnote vom 11. Dezember 2014 geltend gemachte Zeitaufwand von 11.2 Stunden ist vertretbar und der Stunden- ansatz von Fr. 250 ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführer in der Höhe der durch die Honorarnote insgesamt aus- gewiesenen Fr. 3'175.20 inkl. MWST zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Verfügung vom 10. Oktober 2014 aufgehoben und die Angelegenheit der Gemeinde X._____ zwecks Ausstellung einer Betriebsbewilligung für die Dauer vom 1. Dezember 2014 bis 30. November 2017 zurückgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1‘000.--- 12 - - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 1'248.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ hat A._____ aussergerichtlich mit Fr. 3‘175.20 zu entschädigen. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilungen]