S 06 140 1. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 9. Januar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung 1. a) …, geboren am … 1984, ist ledig und gelernter Koch. Am 31. Mai 2006 meldete er sich bei der Arbeitsvermittlung an und erhob zugleich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (ALE). b) Am 1. Juli 2006 trat er im Hotel … eine bis zum 30. September 2006 befristete Stelle als Koch an. Nach dem ersten Arbeitstag kündigte er die Stelle fristlos. Am 2. Juli 2006 erhob er erneut Anspruch auf ALE. c) Mit Schreiben vom 25. Juli 2006 forderte die zuständige Arbeitslosenkasse Graubünden den Versicherten auf, zum Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit Stellung zu nehmen. In seiner Antwort vom 26. Juli 2006 hielt der Versicherte fest, dass die Küche im Hotel … veraltet und zu klein sei. Zudem sei die Küche mit grossen Gusseisenplatten bestückt, welche den ganzen Tag auf volle Leistung eingestellt seien und deswegen eine unerträgliche Hitze verursachten. Er habe den Küchenchef auf diesen Missstand hingewiesen. Am Abend sei er wegen der Hitze und des Dampfes völlig überfordert gewesen, die Essen der Gäste in der erforderlichen Qualität zuzubereiten. Die Stelle sei für ihn unzumutbar gewesen. Der Versicherte hielt auch fest, dass es sich dabei um den ersten Probetag gehandelt habe, denn vertraglich wurde eine Probezeit vereinbart. d) Mit Verfügung der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 1. August 2006 wurde der Versicherte wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 42 Tage in seiner Anspruchsberechtigung eingestellt. Begründet wurde die Verfügung im Wesentlichen damit, dass der Versicherte ohne Zusicherung einer anderen Stelle und ohne entschuldbaren Grund gekündigt habe. 2. a) Dagegen erhob der Versicherte am 29. August 2006 beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (KIGA) Einsprache. Als Beweismittel nannte er Temperaturmessungen des Arbeitsinspekorats, die jedoch erst Ende September durchgeführt würden. Tatsächlich ist dem internen Kontrollbericht des Arbeitsinspektorats vom 2. Oktober 2006 zu entnehmen, dass der Versicherte sich brieflich am 30. August 2006 beim Inspektorat beschwert habe und die Prüfung der Hotelküche vom 26. September 2006 aufgrund dieser Beschwerde erfolgt sei. Dem Bericht des Arbeitsinspektorats zufolge entspräche die Küche den gesetzlichen Anforderungen. Die Mitarbeiter in der Küche fänden den Arbeitsplatz in Ordnung. Gesundheitliche Beschwerden wegen übermässiger klimatischer Bedingungen seien keine aufgetreten. Aus Sicht des Arbeitsinspektorats hätten keine Mängel festgestellt werden können. b) Am 20. Oktober 2006 wies das KIGA die Einsprache ab. Im Wesentlichen begründete das KIGA den Entscheid damit, der Einsprecher mache geltend, der Arbeitsplatz sei aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen. Diese Behauptung werde jedoch nicht vom Kontrollbericht des Arbeitsinspektorats gestützt. Das Arbeitsverhältnis sei demzufolge ohne weiteres zumutbar gewesen. 3. a) Am 30. Oktober 2006 erhob der Versicherte frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangt die Überprüfung – sinngemäss die Kürzung – der 42 Einstelltage. Der Beschwerdeführer beruft sich im Wesentlich darauf, dass es in der Küche zu heiss gewesen sei, er den Küchenchef darauf aufmerksam gemacht habe und dass seine Bitte, die Fenster zu öffnen wegen Durchzugs im Restaurant abgelehnt worden sei. Wegen der Hitze und des Dampfes sei er überfordert gewesen. Zudem hätte er Atemnot, Schwindel und Übelkeit gehabt. Die baulichen Zustände genügten möglicherweise den gesetzlichen Anforderungen, aber geschlossene Fenster und Türen seien keine Lüftung. Er habe das KIGA aufgefordert Temperaturmessungen durchzuführen, jedoch keine Angaben bekommen. 28° Celsius wären zulässig, jedoch sei die Temperatur in der Küche des Hotels … im Vergleich zu anderen extrem höher und für ihn nicht zumutbar gewesen. Der Patron des Hotels sei zudem mit dem sofortigen Verlassen des Arbeitsplatzes einverstanden gewesen. b) In seiner Vernehmlassung vom 27. November 2007 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde, indem es geltend macht, die Beurteilung der Unzumutbarkeit sei im Zusammenhang mit einer freiwilligen Stellenaufgabe strenger vorzunehmen, als dies bei der Nichtannahme einer Arbeit der Fall sei. Grundsätzlich könne dem Versicherten in der Regel zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit im unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu bleiben und sich von dort aus um eine neue Stelle zu bemühen. Der Beschwerdeführer versuche sein fristloses Verlassen der Stelle mit der Behauptung zu rechtfertigen, der Arbeitsplatz sei aus gesundheitlichen Gründen nicht zumutbar gewesen. Dies werde jedoch vom Bericht des Arbeitsinspektorats vom 26. September 2006 nicht gestützt. Alle mehrjährigen Mitarbeiter in der Küche wiesen keine gesundheitlichen Beschwerden auf. Zudem entsprächen die Fenster und die künstliche Belüftung der Küche den gesetzlichen Anforderungen. Auf weitere Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt dieser Beschwerde ist die Verfügung der Arbeitslosenkasse Graubünden vom 11. August 2006 bzw. der daraufhin ergehende Einspracheentscheid des KIGA vom 20. Oktober 2006. Zu beurteilen ist die Frage, ob der Beschwerdeführer zu Recht für 42 Tage in der Anspruchberechtigung eingestellt wurde. 2. Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, auf seinen Brief vom 30. August 2006 an das Arbeitsinspektorat keine Antwort bekommen zu haben. Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer diesen Bericht noch nicht gesehen hat. Nun ist zu prüfen, ob sein Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) dadurch verletzt wurde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das Recht des Privaten, in einem vor einer Verwaltungs- oder Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, Rz. 1672). Dieser Anspruch wird in Art. 42 Satz 1 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) wiederholt und in Satz 2 konkretisiert. Ein Teilgehalt des rechtlichen Gehörs ist das Akteneinsichtsrecht gemäss Art. 47 ATSG. Dieses Recht steht aber nur derjenigen Person zu, die auch Einsicht verlangt (Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N 12 zu Art. 47). Indessen wurde der besagte Bericht schon im angefochtenen Einspracheentscheid herangezogen und der Beschwerdeführer hätte schon vor der Beschwerdeerhebung Einsicht in die Akten verlangen können. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist deshalb zu verneinen. 3. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos geworden ist. Die Arbeitslosigkeit gilt dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne dass ihm eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn dass ihm das Verbleiben an der Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Als Auslegungshilfe für die Zumutbarkeitsprüfung ist Art. 16 AVIG heranzuziehen. (Chopard, Die Einstellung in der Einspruchsberechtigung, Diss. Zürich, 1998, S 116). Subjektive Beweggründe sind bei der Prüfung der Zumutbarkeit nach ständiger Rechtsprechung ausgeschlossen (ARV 1977 Nr. 8 S. 33, ARV 1979 Nr. 24 S. 122, ARV 1986 Nr. 23 S. 91, ARV 1989 Nr. 7 S. 89). Die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz ist strenger zu beurteilen als die Zumutbarkeit der Annahme einer neuen Stelle (Gerhards, AVIG-Kommentar, Band I, Bern 1987, N 13 zu Art. 30). Dem Versicherten kann aufgrund der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht zugemutet werden, dass er eine Stelle noch zumindest vorübergehend beibehält, um sich von dort aus nach einer neuen Stelle umzusehen (Faesi, Arbeitslosenentschädigung und Zwischenverdienst, Diss. Zürich, 1999, S. 309). Unter Vorbehalt der gesundheitlich bedingten Unzumutbarkeit i.S.v. Art. 16 Abs. 2 lit. c AVIG begründen den Arbeitnehmer belastende Verhältnisse am Arbeitsplatz keine Unzumutbarkeit des Arbeitsverhältnisses. Bei Auseinandersetzungen oder in Stresssituationen ist es dem Versicherten zuzumuten, seine Stelle nicht ohne zugesicherte Anschlussstelle aufzugeben (Faesi, a.a.O., S. 310 mit Hinweisen auf Rechtsprechung). Wird die Unzumutbarkeit mit gesundheitlichen Störungen begründet, sind diese glaubhaft darzulegen und mit ärztlichen Zeugnissen oder Gutachten zu belegen (Chopard, a.a.O., S 123). Gibt der Versicherte eine zumutbare Stelle noch in der Probezeit auf, ändert dies nichts an der Erfüllung des Tatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (ARV 1982 Nr. 12 S. 79). b) Es gilt nun zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer tatsächlich Unzumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 16 Abs. 2 AVIG attestiert werden kann, um den Vorwurf der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit umstossen zu können. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er wegen der Hitze in der Küche völlig überfordert gewesen sei. Gemäss Rechtsprechung sind dem Versicherten auch Stresssituationen und belastende Arbeitsverhältnisse zuzumuten, bis er eine neue Stelle in Aussicht hat. Zudem macht der Beschwerdeführer auch gesundheitliche Gründe geltend. Allerdings wird dies nicht durch ärztliche Zeugnisse, Gutachten oder dergleichen belegt. Diese Behauptungen des Beschwerdeführers werden auch nicht vom Kontrollbericht des Arbeitsinspektorats gestützt. Gemäss besagtem Bericht erfüllt die Küche des Hotels die gesetzlichen Anforderungen. Es ergeben sich auch nicht irgendwelche Anhaltspunkte, weswegen diesem Bericht kein Vertrauen zu schenken wäre. Laut Bericht weisen alle mehrjährigen Mitarbeiter in der Küche keine gesundheitlichen Beschwerden auf. Demnach handelt es sich bei den vom Beschwerdeführer angeführten gesundheitlichen Gründen um bloss subjektive Beweggründe, die nach ständiger Rechtsprechung keine Unzumutbarkeit begründen können. Demzufolge konnte dem Beschwerdeführer aufgrund der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht zugemutet werden, für eine begrenzte Zeit im unbefriedigenden Arbeitsverhältnis zu bleiben und sich von dort aus um eine neue Stelle zu bemühen. Der Tatbestand der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit gemäss Art. 44. Abs. lit. b AVIV ist erfüllt, auch wenn die Kündigung in der Probezeit erfolgte. Zu Recht wurde der Beschwerdeführer gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in der Anspruchberechtigung eingestellt. 4. a) Weiter ist zu prüfen, ob die verfügte Einstellungsdauer von 42 Tagen rechtens ist. Die Dauer der Einstelltage bemisst sich gemäss Art. 30 Abs. 3 AVIG nach dem Grade des Verschuldens. Gemäss Art. 45 Abs. 2 AVIV ist ein Versicherter bei leichtem 1 bis 15 Tage, bei mittelschwerem 16 bis 30 Tage und bei schwerem Verschulden 31 bis 60 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen. Ein schweres Verschulden liegt gemäss Art. 45 Abs. 3 AVIV dann vor, wenn der Versicherte ohne entschuldbare Gründe eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung eines neuen Arbeitsplatzes aufgegeben hat (BGE 130 V 129). Dabei gilt eine Kündigung in der Probezeit als entschuldbar, es sei denn, das Arbeitsverhältnis wurde ohne irgendwelche nachvollziehbaren oder achtenswerten Gründe aufgelöst (Chopard, a.a.O., S. 120 f./170). Genau dies ist hier der Fall, handelt es sich bei der Stelle in der besagten Küche doch, wie ausgeführt, um zumutbare Arbeit. Zudem hat der Beschwerdeführer erwiesenermassen die Stelle ohne Zusicherung eines neuen Arbeitsverhältnisses aufgegeben. Zweifelsohne hat der Beschwerdeführer den Tatbestand von Art. 45. Abs. 3 AVIV erfüllt, weshalb ihn ein schweres Verschulden trifft und die Höhe der Einstelldauer zwischen 31 und 60 Tagen anzusiedeln ist. b) Gemäss der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (VGU vom 23. Mai 2006, S 06 36; VGU vom 4. Januar 2006 S 05 152 und S 05 155) können zur Ermittlung des massgebenden Verschuldensgrades die in altArt. 63 des Schweizerischen Strafegesetzbuches (StGB; SR 311.0) für die Strafzumessung massgebenden Kriterien analog herangezogen werden. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das revidierte StGB, in Kraft seit dem 1. Januar 2007, nicht auf vor seinem Inkrafttreten verwirklichte Tatbestände zur Anwendung gelangt. Eine Rückwirkung ist gemäss Art. 2 Abs. 3 StGB nur dann angezeigt, wenn die neue Regelung milder ist als die alte. Da in casu das Verhalten des Beschwerdeführers im Juli 2006 massgebend ist und der Wortlaut von altArt. 63 und Art. 47 Abs. 1 StGB deckungsgleich sind, findet das alte Recht Anwendung. Dem Gericht ist bei der Beurteilung der Einstellungsdauer jedoch grosse Zurückhaltung geboten, da der Verfügungsinstanz hierbei ein grosser Ermessensspielraum zukommt. Ob die Sanktion bei grundsätzlicher Erfüllung des vorgeworfenen Tatbestandes angemessen ist, müssen die konkreten Umstände und die persönlichen Verhältnisse des Einzelfalls abgeklärt werden (Faesi, a.a.O., S 314). Die Einstellung soll aber nicht der Bestrafung des Versicherten dienen, sondern diesen dazu anhalten, einen Teil des von ihm verursachten Schadens selbst zu tragen (Chopard, a.a.O.; S. 169). Die Verfügungsinstanz hat die Einstelldauer auf 42 Tage festgesetzt, was sich im mittleren Bereich des Sanktionsrahmens bewegt. Allerdings wurde die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in einem sehr kurzfristigen Arbeitsverhältnis (1. Juli 2006 bis 30. September 2006) stand, nicht berücksichtigt. Der Umstand des befristeten Arbeitsverhältnisses ist als strafmildernder Grund i.S.v. analog altArt. 63 StGB zu bewerten, womit eine Reduktion der Einstellungsdauer sich als gerechtfertigt erweist. Zudem müssen Sanktion und das zu sanktionierende Verhalten in einem angemessenen Verhältnis stehen. Da nun das Arbeitsverhältnis bloss drei Monate gedauert hätte, kommt das Gericht zum Schluss, dass eine Reduktion der Einstelldauer von 42 auf 31 Tage unter Würdigung aller Umstände gerechtfertigt ist. 5. Zusammenfassend ist die vorliegende Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Einstellungsdauer von 42 auf 31 Tage zu reduzieren. Insoweit sind die angefochtene Verfügung bzw. der darauf ergehende Entscheid in diesem Punkt aufgehoben. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen und die angefochtenen Entscheide erweisen sich diesbezüglich als rechtens. 6. Gerichtskosten werden keine erhoben, da das kantonale Beschwerdeverfahren laut Art. 61 lit. a ATSG – ausser hier nicht zutreffender Ausnahmen – kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung an die Vorinstanz entfällt nach Art. 61 lit. g ATSG (Umkehrschluss). Der nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ist praxisgemäss ebenfalls aussergerichtlich nicht zu entschädigen. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Einstellungsdauer wird von 42 auf 31 Tage auf reduziert. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.