B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1944/2012 U r t e i l v o m 5 . J u l i 2 0 1 2 Besetzung Richter Robert Galliker (Vorsitz), Richter Kurt Gysi, Richterin Contessina Theis, Gerichtsschreiberin Daniela Brüschweiler. Parteien A._______, geboren (…), Eritrea, vertreten durch Martina Culic, Rechtsanwältin, (…) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung; Verfügung des BFM vom 15. März 2012 / N (…). D-1944/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 18. März 2011 reichte die (angebliche) Schwester des Beschwerdeführers ( B._______, N […]) beim BFM für ihren Bruder ein Gesuch um Einreisebewilligung zur Durchführung des Asylverfahrens ein. Gleichzeitig liess sie dem Bundesamt eine Kopie ihres eigenen Auslä n- derausweises, einer Vollmacht sowie eines Schreibens über die persönl i- che Situation des Beschwerdeführers zukommen. B. Nach diverser Korrespondenz zwischen der Schwester des Beschwerd e- führers und dem Bundesamt (vgl. BFM Akten A 2/6 und A 3/1) teilte es ihr mit Schreiben vom 18. August 2011 mit, im vorliegenden Verfahren könne keine Befragung durch die Schweizer Vertretung stattfinden, da in Libyen zurzeit keine solche bestehe. Das BFM unterbreitete der Schwester des Beschwerdeführers gleichzeitig eine Reihe von Fragen zur Abklärung des Sachverhaltes. C. Die Schwester des Beschwerdeführers nahm mit Eingabe vom 12. September 2011 zum Fragenkatalog des BFM Stellung. D. Mit Schreiben vom 12. Januar 2012 erkundigte sich die Schwester des Beschwerdeführers nach dem Verfahrensstand und teilte gleichzeitig mit, er sei zwischenzeitlich in den Sudan gereist und habe gesundheitliche Probleme. In der Folge liess das Bundesamt der Schwester des B e- schwerdeführers Fragen zu dessen Aufenthalt im Sudan zukommen. Mit Eingabe vom 16. Februar 2012 beantwortete sie die gestellten Fragen und reichte zudem Unterlagen zur gesundheitlichen Situation des B e- schwerdeführers (in Kopie) ein. E. Das BFM verweigerte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 15. März 2012 die Einreise in die Schweiz und lehnte sein Asylgesuch ab. Zur Begründung hielt das Bundesamt zusammengefasst fest, es sei dem Beschwerdeführer zuzumuten, beim UNHCR im Sudan um Schutz zu e r- suchen, woran auch seine gesundheitliche Situation nichts zu ändern vermöge. Zudem sei sein Anknüpfungspunkt zur Schweiz nicht derart gewichtig, dass ihm gerade hier Schutz zu gewähren wäre. Sodann führte die Vorinstanz aus, auch die gesetzlichen Voraussetzungen für eine F a-D-1944/2012 Seite 3 milienzusammenführung gemäss Art. 51 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) seien nicht erfüllt. F. Mit Eingabe vom 11. April 2012 erhob die rub rizierte Rechtsvertreterin im Auftrag beziehungsweise mit Vollmacht der Schwester des Beschwerd e- führers in dessen Namen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 15. März 2012. Sie beantragte in ma- terieller Hinsicht, die ange fochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer die Einreise in die Schweiz zur Feststellung se i- ner Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. In prozessualer Hinsicht ersuc h- te sie für den Beschwerdeführer um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses. G. Am 12. April 2012 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde. Mit Verfügung vom 26. April 2012 entschied der Instruk- tionsrichter, über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs.1 des Verwaltungsverfahrensg e- setzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) werde im Enden t- scheid befunden und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses werde verzichtet. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslief e- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Pe r- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Aus- nahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. D-1944/2012 Seite 4 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Der genaue Zeitpunkt der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides ist aus den Akten nicht ersichtlich. Da die Verfügung des BFM gemäss Ausgangsstempel am 15. März 2012 an die Schwester des Beschwerd e- führers versendet und dagegen am 11. April 2012 Besc hwerde erhoben wurde, kann ohne Weiteres von der Fristwahrung ausgegangen werden. 1.4 Die Beschwerde ist zumindest insoweit auch formgerecht eingereicht, als sie Begehren, Begründung und Unterschrift der Rechtsvertreterin en t- hält (Art. 105 AsylG und Art. 52 VwVG). Zur Beschwerde legitimiert ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren tei l- genommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürd i- ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Legimitation ist vorliegend insoweit fraglich, als der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Asylverfahren teilgenommen haben muss und das Stellen eines Asylgesuchs als relativ höchstpersönliches Recht gilt, das vertretungsfeindlich ist (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bunde s- verwaltungsgerichts E-3162/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 4.3.2). Wird das Asylgesuch nicht persönlich gestellt und der Mangel im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens auch nicht geheilt, so hat die betreffende Person am erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht teilgenommen. Wäre in solchen Konstellationen auch die Legitimation zur Beschwerd e- erhebung zu verneinen, hätte das Bundesverwaltungsgericht keine Gel e- genheit, in der Sache zu prü fen, ob ein persönlich gestelltes Asylgesuch vorliegt oder nicht. Die Legitimation ist daher zur Prüfung dieser Frage zu bejahen und insoweit ist auf die frist - und formgerecht eingereichte B e- schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 VwVG) einzutreten 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat auf die Durchführung eines Schrif- tenwechsels gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG verzichtet 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhal ts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). D-1944/2012 Seite 5 3. Im Begründungsteil d er angefochtenen Verfügung (vgl. E. 6) nimmt das BFM eine Auseinandersetzung mit der Familienzusammenführung unter dem Aspekt von Art. 51 AsylG vor und kommt zur Erkenntnis, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Wie aus den Akten (vgl. die klaren Anträge gemäss Asylgesuch vom 18. März 2011 und bestätigt gemäss den vorliegenden Beschwerdeanträgen) hervorgeht, liegt kein Gesuch um Familiennachzug im Sinne von Art. 51 AsylG vor. Wieso das Bundesamt die Prüfung durchgeführt hat, wenn kein Anlass hierfür b e- stand, bleibt unklar. Es ist nämlich keine Prüfung der Familienzusammen- führung nach Art. 51 Asyl vorzunehmen, wenn eine solche weder ex plizit noch implizit Gesuchsgegenstand bildet. Angesichts der nachfolgenden Erwägungen erübrigt sich jedoch vorliegend eine vertieftere Diskussion zu diesem Thema. 4. Der Umstand, dass das Asylgesuch nicht entsprechend dem Wortlaut in Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 AsylG bei einer schweizerischen Vertretung, sondern direkt beim BFM eingereicht wurde, ist nicht massgebend (vgl. in dieser Hinsicht die weiterhin Geltung beanspruchende Praxis der [vorm a- ligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1997 Nr. 15 E. 2b, die sich zwar auf den damaligen Art. 13a AsylG bezieht, jedoch auch nach geltendem Asylgesetz massgeblich bleibt). Insofern wurde d a- her das vorliegende Asylgesuch zu Recht als Asylgesuch aus dem Au s- land anhand genommen. 5. 5.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person zu e r- kennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nachsucht, als Asylgesuch. Hat eine Person ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG gestellt, wird sie dadurch Partei und kann sich im Verfahren, wenn sie nic ht persönlich zu handeln hat, vertreten lassen (Art. 11 Abs. 1 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil E-3162/2011 vom 6. De- zember 2011 seine Rechtsprechung bestätigt, wonach es sich bei der E r- hebung eines Asylgesuchs um ein relativ höchstpersö nliches Recht ha n- delt. Urteilsfähige Personen müssen höchstpersönliche Rechte wie ein Asylgesuch selbständig, mithin ohne die Hilfe eines Vertreters ausüben. Das Stellen eines Asylgesuchs durch einen Vertreter ist unzulässig. Der Mangel kann allerdings geheilt werden. Eine Heilung kann beispielsweise D-1944/2012 Seite 6 dadurch erfolgen, dass der Inhalt des über einen Vertreter eingereichten Asylgesuchs anlässlich einer mündlichen Anhörung oder durch eine pe r- sönlich verfasste oder zumindest unterzeichnete Stellungnahme zum Fragenkatalog des BFM bestätigt wird. In jedem Fall muss der Mangel j e- doch vor Ergehen eines erstinstanzlichen Asylentscheides geheilt werden (vgl. a.a.O. E. 4.3.2). 5.2 Im vorliegenden Fall sind keine Gründe für die Annahme ersichtlich, dass es sich beim Beschwe rdeführer nicht um eine urteilsfähige und mündige Personen handelt, die ein Asylgesuch nicht persönlich stellen müsste. Nachfolgend ist zu prüfen, ob eine persönliche Willenserklärung vorliegt, die auf ein Asylgesuch schliessen lässt, und - verneinendenfalls - ob der Mangel im erstinstanzlichen Verfahren geheilt worden ist. 5.3 Das erstinstanzliche Asylverfahren wurde durch das Gesuch der Schwester des Beschwerdeführers eingeleitet. Diese legte ihrem Schre i- ben eine " Procuration" des Beschwerdeführers sowie ein weiteres, in englischer Sprache verfasstes Schreiben bei. Dieses Schreiben ist in der ersten Person abgefasst und enthält Ausführungen unter den drei Titeln "The main reason that forced me to leave my country [Eritrea]", "The route of my journey from Eritrea to Sudan" und "The problems that I have faced in the place I am living now". Das Dokument trägt jedoch keine Un- terschrift und es han delt sich um einen Computerausdruck. Aufgrund der fehlenden Unterschrift und weil nicht klar ist, ob das Schreiben vom Be- schwerdeführer abgefasst wurde, kann das Dokument nicht als ein pe r- sönlich gestelltes Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG angesehen werden. 5.4 Eine mündliche Anhörung des Beschwerdeführers fand nicht statt. Die von der Vorinstanz schriftlich gestellten Fragen wurden wiederum von der Schwester des Beschwerdeführers beantwortet. D er Beschwerdeführer trat insoweit im erstinstanzlichen Verfahren nicht persönlich in Ersche i- nung. 5.5 Im erstinstanzlichen Verfahren reichte die Schwester des Beschwe r- deführers eine mit einer Unterschrift versehene Vollmacht ("Procuration") ein. In diesem auf Französisch verfassten Dokument wird die Schwester des Beschwerdeführers ermächti gt, sein Asylgesuch zu unterzeichnen und – soweit nötig – ein Rechtsmittel zu erheben. Ob dieses Dokument tatsächlich vom Beschwerdeführer unterzeichnet wurde, lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, zumal die Unterschrift nicht unerhebliche Ähnlic h-D-1944/2012 Seite 7 keiten m it derjenigen der Schwester des Beschwerdeführers aufweist. Zudem legt die Schwester in ihrer Eingabe vom 18. März 2011 zwar dar, sie habe die Vollmacht vom Beschwerdeführer per Post erhalten, ein en t- sprechendes Kuvert befindet sich jedoch nicht in den Akt en. Insgesamt kann die Vollmacht damit nicht als Asylgesuch, das keiner Vertretung z u- gänglich ist, ausgelegt werden . Im Übrigen wird im Dokument weder um Asyl für d en Beschwerdeführer in der Schweiz ersucht, noch dargelegt, inwieweit er in Eritrea, in Libyen oder im Sudan gefährdet sei. Das Dok u- ment genügt daher nicht als Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG. 5.6 Auch zusammen vermögen die beiden Dokumente - der nicht unte r- zeichnete Computerausdruck und die (möglicherweise) unterzeichnete Vollmacht - den Mangel des nicht persönlich gestellten Asylgesuchs nicht zu heilen. Notwendig ist eine klar de m Beschwerdeführer zurechenbare Willensäusserung, mit der er zu erkennen gibt, dass er die Schweiz - we- gen einer asylrelevanten Verfolgung - um Schutz (durch Asyl) ersucht. Ei- ne solche Willensäusserung fehlt. 5.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein zulässig gestelltes Asylgesuch des Beschwerdeführers bei den Akten liegt. Indem die Vori n- stanz auf das Gesuch dennoch eingetreten ist und es in der Sache b e- handelt hat, hat sie Bundesrecht verletzt. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach der Rückweisung hat die Vorinstanz entweder auf das Asylgesuch mangels Höchstpersönlichkeit nicht einzutreten oder den Beschwerdeführer aufzufordern, seinen Willen zur Einreichung eines Asylgesuchs in der Schweiz klar zu manifestieren. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrensko sten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Ge währung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit g e- genstandslos geworden. 6.2 Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers führte im Rahmen der Beschwerdeschrift unter dem Titel "Parteikostenentschädigung" aus, der Beschwerdeführer sei nicht in der Lage, seinen Rechtsstandpunkt hinre i- chend selbst zu vertreten, weshalb eine Rechtsvertretung notwendig sei und es werde ein Antrag auf Parteikostenentschädigung gestellt . Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass seine Rechtsvertreterin mit diesen Ausführungen sinngemäss ein Gesuch um D-1944/2012 Seite 8 Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung stellte. Ausschlagge- bend für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ist das Kriterium, ob die Beschwerde füh- rende Partei zur Wahrung ihrer Rechte notwendigerweise der professi o- nellen juristischen Hilfe eines Anwaltes bedarf (vgl. dazu BGE 128 I 225 E. 2.5.2 S. 232 f., BGE 122 I 49 E. 2c S. 51 ff., BGE 120 Ia 43 E. 2a S. 44 ff.). In Verfahren, welch e - wie das vorliegende - vom Untersuchung s- grundsatz beherrscht sind, sind strenge Massstäbe an die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung anzusetzen (EMARK 2000 Nr. 6 so- wie BGE 122 I 8 E. 2c S. 10). Im asylrechtlichen Beschwerdeverfahren geht es im Wesentlichen um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Besondere Rechtskenntnisse sind daher zur wirksamen Beschwerdeführung im Regelfall nicht unbedingt erforderlich. Aus diesen Gründen wird die unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von Art . 65 Abs. 2 VwVG praxisgemäss nur in den besonderen Fällen gewährt, i n- welchen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht erhöhte Schwierigkeiten bestehen. Im vorliegenden Verfahren hat dies nicht zugetroffen. D em An- trag auf Beiordnung einer amtlichen Recht svertreterin nach Art. 65 Abs. 2 VwVG wird deshalb mangels Notwendigkeit nicht stattgegeben. 6.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhäl t- nismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Vorliegend gilt der Beschwerdeführer indes nicht als obsiegende Partei. Die angefocht e- ne Verfügung wird nicht etwa wegen einer zu Recht erhobenen B e- schwerde aufgehoben, sondern einzig deshalb, weil die Vorinstanz ein unzulässiges Gesuch in der Sache behandelt hat. (Dispositiv nächste Seite) D-1944/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück - gewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und das BFM. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Robert Galliker Daniela Brüschweiler Versand: