Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230010-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie die Gerichtsschreiberin Nadja Maurer Urteil vom 6. Juli 2023 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegnerin betreffend Rechtsschutz in klaren Fällen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei der Gesuchsgegnerin zu befehlen, der Gesuchstellerin die 5½-Zimmer- Attikawohnung, 1. OG, C._____-Strasse 1, D._____, inkl. Kellerabteil, sowie die Ein- zelgarage, Objekt Nr. 5, C._____-Strasse 2, D._____, unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel ordnungsgemäss ab- zugeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle; 2. Das Gemeindeammannamt G._____ sei anzuweisen, den Befehl gemäss Ziff. 1 hiervor nach Eintritt der Vollstreckbarkeit auf erstes Verlangen der gesuchstellenden Partei mittels Zwangsräumung zu vollstrecken. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zulas- ten der Gesuchsgegnerin." Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 25. Januar 2023 (Datum Poststempel: 6. Februar 2023) ersuch- te die Gesuchstellerin mit eingangs genannten Rechtsbegehren um Ausweisung der Gesuchsgegnerin (act. 1). Mit Verfügung vom 8. Februar 2023 wurde der G e- suchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Gesuchsgegne- rin zur Stellungnahme angesetzt (act. 4). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 6). Diese mittels Gerichtsurkunde an die C._____- str. 1, D._____ ZH, versandte Verfügung wurde von der Gesuchsgegnerin nicht abgeholt (act. 5/2), weshalb das Gemeindeammann - und Betreibungsamt G._____ am 21. Februar 2023 mit der Zustellung beauftragt wurde (act. 7). Dieses teilte mit Schreiben vom 22. Februar 2023 mit, dass die Gesuchsgegnerin am 15. November 2021 nach E._____ weggezogen sei (act. 8). Mit Eingabe vom 24. April 2023 äusserte die Gesuchstellerin sich zu den Zustellungsschwierigkeiten und beantragte die Zu- stellung durch öffentliche Bekanntmachung (act. 10). Mit Telefongesprächen vom 8. und 9. Mai 2023 kontaktierte das Gericht die Mitmieterin der Gesuchsgegnerin (act. 11 f.). Am 9. Mai 2023 kontaktierte das Gericht die Gesuchsgegnerin über die bekanntgegebene E -Mail-Adresse und Mobiltelefonnummer und forderte si e zur Kontaktaufnahme betreffend einer Zustelladresse in der Schweiz auf (act. 13 f.). Am 26. Mai 2023 wurde die Verfügung vom 8. Februar 2023 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert (act. 16). Bis heute hat sich die G e- suchsgegnerin nicht vernehmen lassen. - 3 - 2. Formelles 2.1. Zuständigkeit Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist zur Beurteilung des vorliegenden G e- suchs örtlich zuständig (Art. 33 ZPO). Die sachliche Zuständigkeit des Einzelric h- ters ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 45 lit. d GOG (vgl. act. 1 Rz. 4; act. 3/5). 2.2. Zustellung 2.2.1. Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbe- stätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Ist der Aufenthaltsort der Adressatin unbekannt und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelbar, eine Zustellung unmög- lich oder mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden oder wird von einer Partei mit ausländischem Wohnsitz entgegen der Anweisung des Gerichts kein Zustel l- domizil in der Schweiz bezeichnet, erfolgt die Zustellung durch Publikation im kan- tonalen Amtsblatt oder im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Diesfalls gilt die Zustellung am Tag der Publikation als erfolgt (Art. 141 ZPO). 2.2.2. Gegenüber der Gesuchstellerin gab die Gesuchsgegnerin in einem Schrei- ben vom 7. Dezember 2022 – und damit nach ihrer Abmeldung nach E._____ – die streitgegenständliche C._____- Strasse 1, D._____ als ihre Adresse an (act. 3/22). Nach Auskunft der Einwohnerkontrolle war sie seither nicht als dort wohnhaft gemeldet. Eine gesetzliche Pflicht zur Meldung bestünde denn auch erst bei einem Aufenthalt von drei Monaten innert eines Jahres ( § 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 1 lit. b MERG [Gesetz über das Meldewesen und die Einwohnerregister des Kantons Zürich] ). Daraus lässt sich schliessen, dass die Gesuchsgegnerin sich nur in unregelmässigen Zeitabschnitten in der streitgegenständlichen Liegen- schaft aufhält. Dies bestätigt auch die Mitmieterin der Gesuchsgegnerin. Nach i h- rer Schilderung verbrachte die Gesuchsgegnerin im April 2023 einige Tage in der streitgegenständlichen Wohnung und würde anfangs Juni 2023 möglicherweise wieder dort weilen (act. 11; act. 10 Rz. 3). Unter diesen Umst änden ist eine Zu- stellung an die C._____- Strasse 1 in D._____ zwar nicht als unmöglich, aber als - 4 - mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden zu qualifizieren, denn sie würde den Auftrag an das Gemeindeammannamt beinhalten, über mehrere Monate hinweg jeden oder jeden zweiten Tag einen Zustellversuch zu unternehmen. Auch dann wäre eine Zustellung nicht garantiert. 2.2.3. Nach Auskunft der Einwohnerkontrolle der Gemeinde D._____ zog die Ge- suchsgegnerin am 15. November 2021 nach E._____, nämlich an den …, E._____ (act. 8; Prot. S. 3). Nach telefonischer Auskunft der Mitmieterin, welche in deren Abwesenheit nach der Wohnung der Gesuchsgegnerin schaut , wohne letztere nun aber bereits seit einiger Zeit in den Vereinigten Staaten, genauer in F._____ (act. 11; vgl. act. 10 Rz. 3). Angesichts dieser Auskunft kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gegenüber der Einwohnerkontrolle angegebene Wegzugsadresse noch dem aktuellen Aufenthaltsort der Gesuchsgegnerin ent- spricht. Ein Zustellversuch nach E._____ ist daher nicht angezeigt. Dies gilt umso mehr, als die rechtshilfeweise Zustellung nach E._____ gemäss dem Länderindex des EJPD bis zu sechs Monate dauert und eine Kostengutsprache erfordert, wel- che mit dem Vermerk "sehr teuer" versehen ist ( vgl. https://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rechtshilfefuehrer/laenderindex.html, zuletzt besucht am 3. Juli 2023). Sie steht damit in keinem Verhältnis zur verschwindend geringen Möglichkeit, dass die Gesuchsgegnerin für eine Weiterleitung der Kor- respondenz an i hre aktuelle Adresse besorgt war und entsprechend auf diesem Weg kontaktiert werden könnte. 2.2.4. Die Gesuchsgegnerin scheint hauptsächlich in F._____, Vereinigte Staaten, zu weilen. Dem Gericht ist die genaue Adresse aber trotz Kontaktaufnahme mit der Gesuchsgegnerin und ihrer Mitmieterin nicht bekannt . Eine rechtshilfeweise Zustellung mit der Angabe einzig des Bundesstaates eines Landes ist aber nicht möglich. Entsprechend konnte die Zustellung der Verfügung vom 8. Februar 2023 an die Beklagte durch öf fentliche Bekanntmachung erfolgen (act. 15 f.; Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies erscheint auch angesichts des Umstandes ange- bracht, dass es der Gesuchsgegnerin ein Leichtes gewesen wäre, der Gesuc h- stellerin in ihrer Korrespondenz betreffend den ausstehenden Mietzinsen eine Ad- resse anzugeben, an welcher sie Post entgegennimmt. - 5 - 3. Materielles 3.1. Sachverhalt 3.1.1. Aufgrund der unwidersprochen gebliebenen klaren Vorbringen der Gesuc h- stellerin ist von folgendem Sachverhalt auszugehen: Am 26. Februar 2018 schlossen die Gesuchstellerin als Vermieterin sowie die Gesuchsgegnerin und ihr unterdessen verstorbener Ehem ann als Mieter einen Mietvertrag über das strei t- gegenständliche Mietobjekt (Wohnung und Garage) an der C._____- Strasse 1 in D._____. Der Mietzins belief sich für Wohnung und Garage auf insgesamt CHF 3'670.00 pro Monat (act. 1 Rz. 6). Am 11. April 2022 wurde eine Zahlungsver- zugskündigung per 31. Mai 2022 ausgesprochen (act. 1 Rz. 7). Die Parteien des vorliegenden Verfahrens schlossen i n der Folge einen neuen Mietvertrag per 1. Juni 2022 mit Mietzins in unveränderter Höhe, wobei der Vertragsschluss in Bezug auf die Garage konkludent erfolgte (act. 1 Rz. 8). 3.1.2. Mit Mahnschreiben samt Kündigungsandrohung vom 17. Oktober 2022 wurde die Gesuchs gegnerin auf ausstehende Mietzinse in der Höhe von CHF 10'996.30 aufmerksam gemacht und ihr eine 30- tägige Zahlungsfrist ange- setzt (act. 1 Rz. 9). Das Mahnschreiben wurde am 18. Oktober 2022 zur Abho- lung gemeldet, nach unbenütztem Ablauf der Abholfrist am 25. Oktober 2022 j e- doch an den Absender zurückgesandt (act. 1 Rz. 9). Der Mietzinsausstand wurde innert der angesetzten Frist nicht beglichen. Alsdann kündigte die Gesuchstellerin das Mietverhältnis mit amtlichem Formular vom 28. November 2022 auf den 31. Dezember 2022. Die Kündigung wurde am 29. November 2022 zur Abholung gemeldet und am 7. Dezember 2022 am Schalter abgeholt (act. 1 Rz. 10). Die Gesuchstellerin erhielt in der Folge ein Schreiben der Gesuchsgegnerin, wonach diese am 7. Dezember 2022 alle ausstehenden Zahlungen bezahlt habe; tatsäc h- lich sind jedoch keine Zahlungen geleistet worden (act. 1 Rz. 12). Die Kündigung wurde nicht angefochten (act. 1 Rz. 11). Das Mietobjekt wurde bis heute nicht g e- räumt und abgegeben (act. 1 Rz. 14). - 6 - 3.2. Rechtliches 3.2.1. Das Gericht gewährt nach Art. 257 Abs. 1 ZPO Rechtsschutz im summar i- schen Verfahren, wenn der Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (lit. a) und die Rechtslage klar ist (lit. b). Fehlt eine dieser Voraussetzungen ist auf das Gesuch nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO). 3.2.2. Bei Zahlungsrückstand der Mieterin kann ihr die Vermieterin schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihr androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist (bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage) das Mietverhältnis gekündigt werde (Art. 257d Abs. 1 OR). Die Zahlungsfrist beginnt mit dem Empfang der Zahlungsaufforderung durch die Mieterin. Wird ein eingeschriebener Brief dem Empfänger nicht sofort übergeben, so ist auf den Zeitpunkt der Abholung bzw. den Ablauf der siebentägi gen Abholfrist abzustellen (BGE 137 III 208 E. 3.1.3; 140 II 244 E. 5.1; sog. relative Empfangstheorie). Bezahlt die Mieterin innert an- gesetzter Zahlungsfrist nicht, so kann die Vermieterin bei Wohn- und Geschäfts- räumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 2 OR). Für die Zustellung der Kündigung komm t die uneinge- schränkte Empfangstheorie z ur Anwendung, wonach ein Einschreiben als zuge- stellt gilt, wenn es d ie Adressatin mit der Abholungseinladung erstmals bei der Poststelle abholen kann, mithin regelmässig am Tag nach deren Zugang (BGE 137 III 208 E. 3.1.2). 3.2.3. Nach beendetem Mietverhältnis muss die Mieterin der Vermieterin die S a- che gemäss Art. 267 OR zurückgeben. Zur Durchsetzung des Rückgabean- spruchs bei Wohn- und Geschäftsräumen kann die Vermieterin um die Auswei- sung der Mieterin ersuchen (MÜLLER, in: SVIT-Kommentar, 4. Aufl. 2018, Art. 267- 267a Rz. 26) und Vollstreckungsmassnahmen, d.h. einen Ausweisungsbefehl , beantragen (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). 3.3. Würdigung 3.3.1. Mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist wurde die Zustellung des Mahn- schreibens vom 17. Oktober 2022 fingiert. Die damit angesetzte 30- tägige Zah-- 7 - lungsfrist verstrich, ohne dass die Gesuchsgegnerin die ausstehenden Mietzinse bezahlte – ihre diesbezügliche Behauptung der Zahlung am 7. Dezember gegen- über der Gesuchstellerin ändert darin nichts, wäre sie doch auf jeden Fall nach Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist und damit verspätet erfolgt (vgl. act. 1 Rz. 12). Die Kündigung mit amtlichen Formular vom 28. November 2022 gilt als am 29. November 2022, dem Zeitpunkt der erstmaligen Abholungsmöglichkeit auf der Poststelle, zugestellt. Damit war die Kündigung des Mietsverhältnisses mit Wi r- kung auf den 31. Dezember 2022 form-, frist- und termingerecht. 3.3.2. Gestützt auf Art. 267 Abs. 1 OR und Art. 641 Abs. 2 ZGB steht der G e- suchstellerin ein Räumungs - und Rückgabeanspruch zu. Aufgrund des unbestri t- tenen Sachverhaltes sowie aufgrund der klaren Rechtslage ist das Ausweisungs- begehren der Gesuchstellerin gutzuheissen. Der Gesuchsgegnerin ist antrags- gemäss zu befehlen, die streitgegenständlichen R äumlichkeiten unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben. 4. Vollstreckungsmassnahmen Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah- men (d.h. einen Ausweisungsbefehl) an (Art. 236 Abs. 3 ZPO und Art. 337 Abs. 1 ZPO). Antragsgemäss ist das Gemeindeammannamt G._____ anzuwei- sen, den Ausweisungsbefehl nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuc h- stellerin zu vollstrecken. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss wird die Gesuchsgegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 22'020.00 ist die Gerichtsgebühr u nter Berücksic htigung von § 4, § 8 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 1'900.– festzusetzen. Die Kosten sind aus de m von der G e- suchstellerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO), w o- bei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin einzuräu-- 8 - men ist (Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Parteientschädigung für die Gesuchstellerin ist in Anwendung von § 9 AnwGebV auf CHF 2'800.– festzusetzen. Der Einzelrichter erkennt: 1. Der Gesuchsgegnerin wird befohlen, die von ihr gemietete 5½ -Zimmer- Attikawohnung, 1. OG, C._____-Strasse 1, D._____, inkl. Kellerabteil, sowie die Einzelgarage, Objekt Nr. 5, C._____- Strasse 2, D._____ unverzüglich ordnungsgemäss geräumt und gereinigt sowie unter Rückgabe sämtlicher Schlüssel zu verlassen und der Gesuchstellerin zurückzugeben. 2. Das Gemeindeammannamt G._____ wird angewiesen, den Befehl nach Dispositiv-Ziffer 1 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nich t- gewährung der aufschiebenden Wirkung auf erstes Verlangen der Gesuc h- stellerin zu vollstrecken. Die Kosten der Vollstreckung sind von der Gesuc h- stellerin vorzuschiessen, ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu ersetzen. 3. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 1'900.00 festgesetzt. 4. Die Kosten werden der Gesuc hsgegnerin auferlegt. Sie werden vorab aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei der Gesuchstellerin das Rückgriffsrecht auf die Gesuchsgegnerin eing e- räumt wird. 5. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ei ne Parteient- schädigung von CHF 2'800.00 zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin im Doppel für sich und zuhanden des Gemeindeammannamtes G._____, an die Gesuchs- gegnerin durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. - 9 - 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 20'020.00. Zürich, 6. Juli 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiberin: Nadja Maurer