Baurekursgericht des Kantons Zürich 2. Abteilung G.-Nr. R2.2019.00119 BRGE II Nr. 0016/2020 Entscheid vom 11. Februar 2020 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichterin Sabine Ziegler , Baurich- ter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Gianfranco Greco in Sachen Rekurrentin Anlagestiftung A., […] vertreten durch […] gegen Rekursgegnerin Baukommission X, vertreten durch […] betreffend Baukommissionsbeschluss vom 4. Juli 2019; Baubewilligung für Attikaauf- stockung, Umbau Treppenhaus, Liftbau und Neugestaltung Umge- bung/Fassaden, […] _______________________________________________________ R2.2019.00119 Seite 2 hat sich ergeben : A. Mit Beschluss vom 4. Juli 2020 erteilte die Planungs- und Baukommission X der Anlagestiftung A. die Baubewilligung für Attikaaufstockungen, diverse Umbaumassnahmen und Fassadenneugestaltungen der Gebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 an der S .-Strasse 1-5 und T.-Strasse 1-23 in X. Die ebenfalls geplante Energieve rsorgung mittels Wärmepumpen wurde aber nicht bewilligt und m it Dispositivziffer 1.1 des Baukommissionsbeschlusses die Bauherrschaft stattdessen verpflichtet, sich an den "Energieverbund Z ." anzuschliessen. B. Gegen diese Nebenbestimmung erhob die Anlagestiftung A. mit Eingabe vom 14. August 2019 Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellte die folgenden Anträge: "1. Beschluss Disp.-Ziff. 1.1. sei ersatzlos aufzuheben. 2. Die gemäss Baugesuchsformular beabsichtigte Energieversorgung mit- tels Wärmepumpe und Solaranlagen sei zu bewilligen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Rekursgegnerin." C. Mit Verfügung vom 19. August 2019 wurde der Rekurseingan g vorgemerkt und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Mit Eingabe vom 23. September 2019 beantragte die Vorinstanz die Ab- weisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werde. E. Auf Begehren der Rekurrentin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchge- führt. Die Replik datiert vom 15. Oktober 2019 und die Duplik der Vor - R2.2019.00119 Seite 3 instanz vom 13. November 2019. Die Parteien hielten in ihren Rechtsschrif- ten an ihren Anträgen fest. F. Am 27. November 2019 reichte die Rekurrentin (unaufgefordert) eine weite- re Stellungnahme zu den Akten. Hierzu liess sich die Vorinstanz mit Einga- be vom 9. Dezember 2019 vernehmen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrentin ist als Baugesuchstellerin und Adressatin der angefochte- nen Nebenbestimmung unstrittig zur Rekurserhebung l egitimiert (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes [PBG]). Da auch die übrigen Prozessvor - aussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten. 2. Die Bauherrschaft plant bei den Gebäuden an der S.-Strasse 1-3 sowie an der T.-Strasse 11-15 und 17-23 die Aufstockung mittels Attikageschossen, diverse Umbaumassnahmen und Fassadenneugestaltungen . Auf Ersuchen der Bauherrschaft hat die Vorinstanz das Vorhaben nach den Vorschriften der Arealüberbauung geprüft und bewilligt. Aus den Erwägungen der ang efochtenen Baubewilligung und den Bauge- suchsunterlagen geht hervor, dass die Bauherrschaft die Energieversor- gung neu mittels einer alternativ bivalenten Erdsondenwärmepumpe und Gasheizung sowie mit Solaranlagen sicherstellen möchte. Die Vorinstanz führt in der Baubewilligung weiter aus, dass das Umbauvorhaben im Gebiet "[…] Wärmeverbund T .-Strasse" situiert sei, welches aufgrund der relativ hohen Wärmebedarfsdichte und den bestehenden Kleinwärmeverbünden eine hohe Eignung für den Anschluss an den "Energieverbund Z." aufwei- R2.2019.00119 Seite 4 se. Bei einem Anschluss von Altbauten an das Wärmenetz mit überwie- gender Nutzung erneuerbarer Energie oder Abwärme gewähre die Ge- meinde X einen Förderbeitrag von Fr. 110.-- pro MWh nutzbarer Jahres- energie. Ein Anschluss an die Fernwärme kön ne daher – so die Vorinstanz – zu wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen erfolgen. Eine Baubewilli- gung für Wärmepumpen könne daher nicht in Aussicht gestellt werden. Die Erstellung von Photovoltaikanlagen bleibe der Bauherrschaft unbenommen. Gestützt auf § 71 Abs. 2 i.V.m § 295 Abs. 2 PBG habe für die Bejahung der Anforderungen an eine Arealüberbauung ein Anschluss an den Energie- verbund zu erfolgen. Die Verpflichtung zum Anschluss an die Fernwärme sei mittels Vereinbarung mit der Gemeinde vor Baubeginn sicher zu stellen. 3.1. Die Rekurrentin bringt zur Begründung des Rekurses hauptsächlich vor, die Vorinstanz habe die für die Verpflichtung zum Anschluss an die Fernwärme erforderliche Einzelfallprüfung nicht vorgenommen. Weder der Energiebe- darf der Überbauung noch die zu erwartenden Kosten seien ermittelt oder auch nur ansatzweise geschätzt worden. Dadurch habe die Vorinstanz ihre Begründungspflicht verletzt. Zudem sei unklar, ob eine technische Gleich- wertigkeit bejaht werden könne, da die von de r Vorinstanz proklamierte öf- fentliche Fernwärme noch gar nicht bestehe. Es existiere gegenwärtig kein entsprechendes Leitungsnetz. Gemäss den Projektverantwortlichen sei ei- ne Inbetriebnahme vor Oktober 2022 unwahrscheinlich. Es sei ihr nicht zu- zumuten, mit dem Baubeginn auf unbestimmte Zeit zuzuwarten oder einen Vertrag mit der Gemeinde über eine Energieversorgung abzuschliessen, dessen tatsächliche Par ameter in absehbarer Zeit nicht festgelegt werden könnten. Schliesslich belege das von der Rekurrentin ein geholte Gutach- ten, dass die Wärmegestehungskosten des Fernwärmeanschlusses 35 % bis 50 % höher als die zu erwartenden Kosten der geplanten Wärmepum- pen seien. Auch bei Berücksichtigung allfälliger Förderbeiträge sei mit er- heblichen Mehrkosten zu rechnen. 3.2. Aufs Wesentlichste zusammengefasst erwidert die Vorinstanz vernehmlas- sungsweise, das Vorhaben sei auf Wunsch der Bauherrschaft auf Überein- stimmung mit den Vorschiften einer Arealüberbauung beurteilt worden. Nur wenn ein Anschluss an die Fernwärme erstellt werde, könne überhaupt von R2.2019.00119 Seite 5 einer guten Versorgungs- und Entsorgungslösung im Sinne von § 71 Abs. 2 PBG gesprochen werden. Soweit die Rekurrentin darauf hinweise, dass die Wirtschaftlichkeit nicht gegeben sei und daraus den Schluss ziehe, sie könne nicht zum Anschluss verpflichtet werden, sei zu bedenken, dass der geforderte Anschluss ein wichtiges Kriterium für die Bewilligungsfähigkeit bilde. Selbst wenn die Energiekosten für die Rekurrentin bei einem An- schluss an einen Wärmeverbund etwas höher ausfallen würden als mit der von ihr geplanten Lösung, würde sich die v erlangte Anschlusspflicht als rechtmässig erweisen. Aufgrund der grosszügigen Privilegien, welche die Rekurrentin in Anspruch nehmen könne, wären deshalb sogar moderate Mehrkosten hinzunehmen. Dass eine Lösung im Wärmeverbund allerdings mit höheren Kosten verbunden sei, als eine Lösung mit Wärmepumpen, bestreite sie. Ein entsprechender Nachweis sei bis heute nicht erbracht worden. Es sei aber eine Tatsache, dass der Energieverbund Z . erst im Aufbau sei, weshalb noch keine konkreten Zahlen vorliegen würden. Aller- dings sei es hinlänglich bekannt, dass ein mutmasslicher Preis von knapp 15 Rp/kWh im Vergleich zu anderen Wärmeträgern durchaus konkurrenz- fähig sei. 4.1. Überbaute Grundstücke können gestützt auf § 71 Abs. 3 ebenfalls als Are- alüberbauungen beurteilt werden, wenn die Überbauung als Ganzes den entsprechenden Anforderungen genügt. Bei der Beurteilung ist, nebst di- versen Merkmalen, insbesondere die vorliegend hauptsächlich interessie- rende Versorgungs- und Entsorgungslösung zu beachten. Wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Abwärme oder erneu- erbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet, bie- tet § 295 Abs. 2 PBG dem Staat oder der Gemeinde die gesetzliche Grund- lage, um Grundeigentümer zu verpflichten, ihr Gebäude innert angemesse- ner Frist an das Leitungsnetz anzuschliessen und Durchleitungsrechte zu gewähren. Gestützt auf § 295 Abs. 2 PBG können Anschlussverfügungen sowohl für Neu- und Umbauten als auch für bestehende Gebäude erlassen werden, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen – die technische und wirtschaftli- R2.2019.00119 Seite 6 che Gleichwertigkeit – dafür gegeben sind. In Arealüberbauungen lässt sich die Anschlusspflicht an eine Fernwärme direkt gestützt auf § 71 PBG verfü- gen. Dadurch werden die behördenverbindlichen Festlegungen im Energie- plan auch für Grundeigentümer verbindlich (vgl. Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs - und Baurecht, 6. Aufl., Wädenswil 2019, Bd. 2, S. 1'300). 4.2. Das Verwaltungsgericht hatte mit Entscheid VB.1996.00174 (RB 1997 Nr. 94) darüber zu befinden, ob die Verpflichtung zum Anschluss einer Are- alüberbauung an das Gasnetz zulässig sei. Das Verwaltungsgericht führte u.A. hauptsächlich aus, dass im Ber eich der Wärmeversorgung eine Kon- kurrenz von Energieträgern bestehe, in welche das Gemeinwesen unter den Gesichtspunkten der Eigentumsgarantie sowie der Handels - und Ge- werbefreiheit mit Massnahmen, die auf die Monopolisierung eines bestimm- ten Energieträger s hinauslaufen würden, nur eingreifen könne, wenn sie auf klarer gesetzlicher Grundlage beruhten, im öffentlichen Interesse lägen und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz genügten. [….]. Bei einer Areal- überbauung sei aber nicht von einem eigentlichen "Anschl uss- und Benut- zungszwang" der Eigentümer auszugehen, da die Eigentümer der Ver- pflichtung dadurch entgehen könnten, indem sie ihr Grundstück entspre- chend der Regelbauweise nutzen würden. Wenn § 71 PBG zu den Anfor- derungen an Arealüberbauungen die zweckmässi ge Ausstattung und Aus- rüstung der Bauten und Anlagen vorschreibe und bei der Beurteilung ins- besondere die Versorgungs - und Entsorgungslösung zu beachten sei, so genüge dies in der Regel als gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung, die Arealüberbauung mit Gas zu beheizen. Im erwähnten Entscheid wird weiter ausgeführt, dass das öffentliche Inte- resse weitgehend durch den Gesetzgeber bestimmt wird. Das Verwal- tungsgericht kam unter Berücksichtigung des Energieplanungsberichtes schliesslich zum Schluss, dass ein hinreichend öffentliches Interesse für den Anschluss an das Gasnetz bestehe und diese Verpflichtung verhält- nismässig sei. 4.3. Soweit die Vorinstanz einen Anschluss an die Fernwärme als unumgäng- lich für die Qualifikation als Arealüberbauung hält, bietet § 71 Abs. 2 PBG R2.2019.00119 Seite 7 im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes grund- sätzlich eine hinreichende gesetzliche Grundlage hierfür. Der Bauherrschaft profitiert vorliegend von der Möglichkeit, ein zusätzliches Geschoss erstel- len zu dürfen. Fraglich ist indessen, ob auch ein öffentliches Interesse ge- geben ist, um der Rekurrentin anstelle der Energieversorgung mittels Erd- sondenwärmepumpen den Anschluss an den "Energieverbund Z ." vorzu- schreiben. § 7 des Energiegesetzes ermächtigt die Gemeinden , für ihr Gebiet eine ei- gene Energieplanung durchzuführen. Der Gemeinderat X hat am 2. Dezember 2014 den Kommunalen Energieplan erlassen. Dies er wurde von der Baudirektion am 21. Januar 2015 genehmigt. Gemäss dem Bericht zum kommunalen Energieplan wird mit der Energieplanung durch entspre- chende Gebietsbezeichnung für das gesamte Siedlungsgebiet aufgezeigt, welche Energieträger prioritär zu Gunst en einer zukunftstauglichen Wär- meversorgung eingesetzt werden sollen. Der Betrachtungshorizont der Planung ist bis zum Jahr 2035 ausgerichtet. In der "Energieplankarte" wer- den dabei die Prioritätsgebiete (P) bezeichnet, wobei diese wiederum in den Massnahmenblättern detailliert beschrieben werden. In diesen Blättern sind, neben einem Massnahmenbeschrieb, auch die nächsten Umset- zungsschritte und Zuständigkeiten enthalten (vgl. Ziffer Nrn. 1.1, 4, 5.2 des Energieplanungsberichtes). Das rekurrentische Grundst ück befindet sich gemäss der Energieplankarte innerhalb des Perimeters des kommunalen Energieplans "[…] Wärmever- bund T. -Strasse". Die rekurrentische Überbauung füllt diesen Perimeter weitgehend aus. Die bestehende Wohnsiedlung an der T .-Strasse wird ge- mäss dem Beschrieb im Massnahmenblatt (bisher) von zwei Heizzentralen mit Heizölbrennern mit Wärme versorgt. Aufgrund der relativ hohen Wär- mebedarfsdichte und den bestehenden Kleinwärmeverbunden weist das Gebiet eine hohe Eignung für einen bivalent betriebenen Wärmeverbund mit Erdwärmenutzung (allenfalls mit solarer Rückspeisung) und Erdgas auf. Als Massnahme wird die Prüfung der Umstellung der bestehenden Wärme- verbunde auf erneuerbare Energien bei einem Um - oder Neubau bzw. Sa- nierung der Heizungsanlage (evt. im Contracting) angegeben. Demnach steht die von der Bauherrschaft geplante Energieversorgung mit- tels Wärmepumpen und Erdsonden bereits im Einklang mit dem geltenden R2.2019.00119 Seite 8 kommunalen Energieplan. Die Baubehörde kann für den durch sie offenbar bevorzugten Anschluss an das erst in Planung stehende Fernwärmenetz nicht auf den behördenverbindlichen Energieplan abstützten. Somit kann § 71 PBG für den strittigen Anschluss mangels öffentlichem Interesse nicht als Grundlage dienen. Bleibt zu prüfen, ob allenfalls § 295 PBG anwendbar ist. 4.4. Werden Heizungen mit Brennstoffen betrieben, die Luftverschmutzungen bewirken, so sind die Überbauungen mit standortgerechten Heizzentralen auszurüsten, die auch Ab wärme und Energie aus erneuerbaren Quelle n nutzen können. Wenn eine öffentliche Fernwärmeversorgung lokale Ab- wärme oder erneuerbare Energien nutzt und die Wärme zu technisch und wirtschaftlich gleichwertigen Bedingungen wie aus konventionellen Anlagen anbietet, kann der Staat oder die Gemeinde Grundeigentümer verpflichten, ihr Gebäude innert angemessener Frist an das Leitungsnetz anzuschlies- sen und Durchleitungsrechte gewähren (§ 295 Abs. 1 und 2 PBG). Diese Bestimmung ist vorliegend bereits aus dem Grunde nicht einschlägig, weil nicht der Ersatz der bestehenden Ölheizung durch eine konventionelle Heizung, welche mit Brennstoffen betrieben werden soll, sondern die Wär- meversorgung mittels Wärmepumpen mit Erdsonden zur Debatte steht. Diese Versorgungslösung ist zudem, wie bereits festgestellt wurde, auch im Einklang mit dem behördenverbindlichen Energieplan. Im Übrigen hat die Rekurrentin nachvollziehbar aufgezeigt, dass ein An- schluss an die Fernwärme erheblich teurer zu stehen käme, als die von ihr geplante Lösung. Weshalb die von ihr unterbreiteten Berechnungen unzu- treffend sein sollen, wird von der Vorinstanz nicht substanziiert bestritten. 5.1. Nach dem Ausgeführten ist der Rekurs gutzuheissen. Demzufolge ist die angefochtene Dispositiv -Ziffer aufzuheben und die Vorinstanz einzuladen, die Bewilligung für die geplante Energieversorgung unter den allenfalls er- forderlichen Nebenbestimmungen zu erteilen. R2.2019.00119 Seite 9 Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Nach § 338 Abs. 1 PBG bzw. § 2 der Gebührenverordnung des Verwal- tungsgerichts (GebV VGr) legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebüh r nach seinem Zeitaufwand, nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem bestimmbaren Streitwert oder dem tatsächlichen Streitinteresse fest. Liegt wie hier ein Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert vor, beträgt die Ge- richtsgebühr in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG; § 3 Abs. 2 GebV VGr). Bei der Bemessung der Gebührenhöhe steht der Re- kursinstanz ein grosser Ermessensspielraum zu (Kaspar Plüss, in: Kom- mentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, § 13 Rz. 25 ff.). Demnach ist die Gerichtsgebühr vorliegend auf Fr. 4'000.-- festzusetzen. 5.2. Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG kann im Rekursverfahren und im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die unterliegende Partei oder Amtsstelle zu ei- ner angemessenen Entschädigung für die Umtriebe der Gegenpartei ver- pflichtet werden, wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter Sach- verhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistandes rechtfertigte. Die Bemessung der Umtriebsentschädigung richtet sich nach § 8 GebV VGr. Der Beizug eines Rechtsbeistandes ist in aller Regel als Grund für die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung einzustufen (VB.2003.00093 vom 16. Oktober 2003, E. 3.1.). Demnach ist vorliegend der Rekurrentin zulasten der Vor - instanz eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'700.--. […]