R 06 91 4. Kammer URTEIL vom 26. Februar 2007 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprachen 1. In einem Schreiben vom 17. Januar 2005 wies die StWEG … die Baubehörde … auf einige von der … AG ohne Baubewilligung ausgeführte Bauobjekte hin, nämlich: Auf Liegenschaft Nr. 61: Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor Haus … Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirmbar vor Haus … Auf Liegenschaft Nr. 61: Schirm vor Haus … Auf Liegenschaft Nr. 61: Zaun entlang Kantonsstrasse Auf Liegenschaft Nr. 50: Hinweistafel In der Folge reichte die … AG für die erwähnten Objekte Baugesuche ein, gegen welche die StWEG … und … Einsprache erhoben. Mit am 19. September 2006 eröffnetem Bau- und Einspracheentscheid verfügte die Baubehörde Folgendes: Die Baubewilligung betr. Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge wird vorbehältlich der Erteilung des Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt bewilligt und die Einsprache abgewiesen. Die Schirmbar vor dem Haus … wird bewilligt vorbehältlich der Erteilung des Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt und die Einsprache abgewiesen. Das Baugesuch für den Schirm vor dem Haus … wird zur Kenntnis genommen und die Einsprache abgewiesen. Das Baugesuch für den Zaun wird zur Kenntnis genommen und die Einsprache abgewiesen. Das Baugesuch für die Hinweistafel wird abgewiesen und die Einsprache insoweit gutgeheissen.2. Dagegen erhoben die StWEG … und … am 12. Oktober 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die erteilten Baubewilligungen aufzuheben. Der Vorbehalt der Erteilung des Näherbaurechtes durch das Tiefbauamt widerspreche Art. 55 Abs. 2 KRVO, wonach Zusatzbewilligungen mit dem Baubescheid eröffnet werden müssten (PVG 2002 Nr. 30). Die Verkehrssituation sei dort im Übrigen unhaltbar. Wenn die Schirmbar der … AG AZ-pflichtig wäre, müsste es auch jene vor dem Haus … sein. Die Schirmbar vor dem Haus … sei zu Unrecht als nicht bewilligungspflichtig bezeichnet worden. Für den Zaun sei gar keine Bewilligung erteilt worden; also fehle die Grundlage für die Erstellung des Zaunes. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Es gelte noch das alte Recht, da das Verfahren bei Inkrafttreten des neuen KRG bereits hängig gewesen sei. Da altes Recht anwendbar sei, sei der Verweis auf Art. 55 Abs. 2 KRVO unbehelflich. Das Tiefbauamt habe im Übrigen das Näherbaurecht in Aussicht gestellt, sobald eine Baubewilligung vorliege. Es werde nicht einmal ernsthaft geltend gemacht, dass der Schirm vor dem Haus … materiellem Baurecht zuwiderlaufe. Es bestehe keine Bewilligungspflicht. Gleiches gelte für den Zaun. 4. Die … AG beantragte die Abweisung des Rekurses, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie schliesst sich im Wesentlichen den Argumenten der Gemeinde an. Die Rekurrenten seien überdies nicht legitimiert, die Verletzung der Verkehrssicherheit zu beanstanden. 5. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne wesentliche neue Argumente vorzubringen. 6. Am 26. Februar 2007 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem Vertreter der Rekurrenten mit ihrem Anwalt, Mitglieder der Baubehörde mit ihrem Rechtsvertreter sowie die Rekursgegnerin 2 mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Am 1. Januar 2007 ist das neue Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) in Kraft getreten, welches das bisherige Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG; BR 370.100) abgelöst hat. Die Übergangsbestimmung in Art. 85 Abs.2 VRG legt fest, dass Rechtsmittelverfahren sich nach neuem Recht richten, wenn bei dessen In- Kraft-Treten die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist. Da im vorliegenden Fall die Rechtsmittelfrist noch im Jahre 2006 geendet hat, sind hier noch die bisherigen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsgesetzes anwendbar. b) Von einer Vereinigung der Verfahren R 06 85 und R 06 91 ist abzusehen. Zwar stellen sich teilweise dieselben Fragen. Daneben sind im Verfahren R 06 91 noch andere Gegenstände zu beurteilen, weshalb eine Verfahrenszusammenlegung nicht angezeigt ist. 2. Hängige kommunale Baubewilligungs-, Planungs- und andere Verfahren werden gemäss Art. 108 Abs. 1 Ziff. 1 des neuen KRG bis zu deren Abschluss auf Gemeindeebene nach den bisherigen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften weitergeführt. Da das vorliegende Verfahren noch unter der Geltung des alten Rechtes eingeleitet wurde, sind die Vorschriften der Gemeinde über das Baubewilligungsverfahren anwendbar. Dies gilt auch hinsichtlich koordinationsrechtlicher Bestimmungen, wie der von den Rekurrenten angerufene Art. 55 Abs. 2 KRVO eine darstellt. Diese Vorschrift ist demnach nicht anwendbar. 3. Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat, fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. In Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen Gesetz keine abschliessende Regelung gefunden haben und bei denen den Gemeinden eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar (BGE 128 I 3 E. 2b S. 8). Die Gemeindeautonomie bezieht sich dabei nicht nur auf die Rechtsetzung, sondern auch auf die Rechtsanwendung und -auslegung, wenn die anwendbare Bestimmung dem selbständigen Gemeinderecht angehört. Das Verwaltungsgericht hat sich dann bei der Anwendung und Auslegung solcher Normen Zurückhaltung aufzuerlegen, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Den Gemeinden steht in solchen Fällen ein geschützter Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu, in welchen das Verwaltungsgericht nur eingreifen kann, sofern die Gemeinde diesen Bereich missbraucht oder überschritten hat. Die Kognition des Verwaltungsgerichtes beschränkt sich damit praktisch auf eine Willkürprüfung, d.h. das Verwaltungsgericht kann nur dann eingreifen, wenn sich der gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst. Bei den vorliegend zur Diskussion stehenden Bestimmungen des kommunalen Baugesetzes über die zulässigen Ausnützungsziffer sowie auch die anderen materiellen Bestimmungen handelt es sich fraglos um autonomes Gemeinderecht, überlässt es das alte und hinsichtlich der Ausnützungsziffer auch das neue kantonale Raumplanungsgesetz doch ausdrücklich den Gemeinden, wie sie auf diesem Gebiet legiferieren wollen (vgl. z. B. Art. 25 nKRG bzw. Art 22 aKRG). 4. Das Verwaltungsgericht hat hinsichtlich der AZ-Pflicht von Schirmbaren im Urteil VGU R 06 85, der auch den Parteien des vorliegenden Verfahrens eröffnet wurde und auf den deshalb im Einzelnen verwiesen werden kann, dargelegt, dass die Auffassung der Gemeinde, dass solche Schirmbaren nicht der AZ-Pflicht unterliegen, nicht willkürlich sei. Insbesondere erscheine es als sachlich vertretbar, dem bloss temporären Charakter der Schirmbar Rechnung zu tragen. Dies lasse sich nicht zuletzt mit Blick auf das neue KRG, das zwar vorliegend noch nicht anwendbar sei, rechtfertigen, habe doch der kantonale Gesetzgeber solche und ähnliche touristische Anlagen als nicht bewilligungspflichtig erklärt und damit zum Ausdruck gebracht, dass davon keine erheblichen Auswirkungen auf Raum und Umwelt ausgehen. Sodann spiele es für die Nutzbarkeit solcher Anlagen nur eine geringe Rolle, ob sie mit einer nicht isolierten Glasumwandung versehen, oder ob sie nur teilweise mit einer Holzumwandung bestückt seien. Bei beiden Varianten sei nämlich der Betrieb auch in den kälteren Stunden durch den Einsatz von Heizstrahlern, wie sie heute auch in offenen Gartenwirtschaften verwendet würden, durchaus möglich. Die Glasverkleidung habe daher gegenüber einer teilweisen Holzverkleidung bloss einen geringfügigen quantitativen, nicht aber einen qualitativen Effekt zur Folge. Es wäre daher kaum vertretbar, im einen Fall von einem AZ-pflichtigen Gebäude zu sprechen, im andern aber nicht. Wie der Augenschein gezeigt hat, handelt es sich vorliegend um eine teilweise mit einer Holzumwandung versehene Schirmbar, die nach dem Gesagten ebenfalls nicht AZ-pflichtig ist. Umsomehr gilt dies selbstredend für den gar nicht umwandeten Schirm vor dem Haus … 5. Soweit die Rekurrenten beanstanden, die Gemeinde habe Baubewilligungen nur unter dem Vorbehalt der Erteilung von Näherbaurechten durch das Tiefbauamt erteilt, anstatt diese Näherbaurechte in den Baubescheid aufzunehmen, ist nicht ersichtliche, gegen welche materiellen oder formellen Vorschriften der Gemeinde dies verstossen könnte. Der von den Rekurrenten zitierte PVG 2002 Nr. 30 ist nicht einschlägig, da es dort um die Anwendung feuerpolizeilicher Vorschriften des Kantons ging. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, welcher Nachteil den Rekurrenten aus dem von der Gemeinde gewählten Vorgehen erwachsen ist. 6. Betreffend Terrasse/Sitzplatz/Blumentröge vor dem Haus … machen die Rekurrenten geltend, dadurch würde die Verkehrssicherheit beeinträchtigt. Diese Behauptung erwies sich am Augenschein als nicht nachvollziehbar. Auch das Tiefbauamt hat in einem Schreiben vom 28. Oktober 2005 bestätigt, dass von einer Gefährdung der Verkehrssicherheit nicht die Rede sein könne. Dass diese Vorrichtungen sonstige Gesetzesbestimmungen verletzen könnten, wird von den Rekurrenten auch nicht im Ansatz aufgezeigt. Dasselbe gilt für den umstrittenen Zaun. Der Rekurs erweist sich demnach in jeder Hinsicht als unbegründet. 7. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Rekurrenten, welche überdies die anwaltlich vertretenen Gegenparteien angemessen aussergerichtlich zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 7'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 200.-- zusammen Fr. 7'200.-- gehen zulasten der Rekurrenten und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Rekurrenten entschädigen die Gemeinde … und die … AG aussergerichtlich mit je Fr. 3'000.-- (inkl. MWST).