Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS120013- O/U.doc Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. iur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 21. Februar 2012 in Sachen A._____, Schuldner und Beschwerdeführer, gegen B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Januar 2012 (EK120012) - 2 - Erwägungen: 1. Am 16. Januar 2012 um 10:00 Uhr wurde für eine Forderung von Fr. 2'673.75 (nebst Zins zu 5% seit 1. September 2011 zuzüglich Betrei- bungskosten Fr. 184.-) über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte er die Aufhebung des Kon- kurses und stellte ein G esuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 1). Diesem Gesuch wurde einstweilen nicht stattgegeben (act. 9). Der Kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren wurde am 7. Februar 2012 geleistet (act. 19, act. 16/1). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde- verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. Das Urteil der Vorinstanz wurde dem Schuldner am 17. Januar 2012 zuge- stellt (act. 7). Die Beschwerdefrist lief am 27. Januar 2012 ab. Mit Poststem- pel vom 26. Januar 2012 gingen am 30. Januar 2012 die Beschwerde (act. 1) und am 31. Januar 2012 (Poststempel 27. Januar 2012) dessen E r- gänzung (act. 8) ein. In seiner Beschwerdeschrift machte der Schuldner gel- tend, er habe den Betrag von Fr. 2'673.75 nebst Zinsen und Betreibungskos- ten sowie die "entstandenen Kosten für den Barvorschuss" bezahlt. Diesbe- züglich verwies er auf eine Quittungskopie (act. 1 S. 1). Unter Annexe führte er am Ende seiner Beschwerdeschrift nebst der Urteilskopie und der Liste offener Betreibungen die "Quittungskopie Nr.: …" auf. Unter den eingereic h- ten Beilagen befanden sich aber nur die erwähnte Kopie des Urteils (act. 2) und die Liste offener Betreibungen (act. 3/1a). Die Quittungskopie fehlte. Hingegen reichte der Beschwerdeführer zusätzlich Korrespondenzen mit di-- 3 - versen Gläubigern (act. 3/1b, 3/2- 6) ein. Da der Schuldner dem Gericht kei- nen Zahlungsbeleg vorlegte, konnte ihm die aufschiebende Wirkung nicht gewährt werden. Am 3. Februar 2012 gab der Schuldner, der sich vorgängig telefonisch nach dem Grund der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung erkundigt hatte (vgl. act. 11a), beim Empfang des Obergerichtes kommen- tarlos die Quittung-Nr. … ab (act. 12). Damit hat er die mangelhafte Eingabe im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO korrigiert. 4. Der Schuldner konnte nachweisen, dass er die Konkursforderung (inkl. Zins und Betreibungskosten), die vorinstanzlichen Kosten und die Kosten des Konkursamtes im Betrag von Fr. 6'000. - innert der Rechtsmitte lfrist beim Konkursamt sichergestellt hatte (act. 12). Nebst der Erbringung des Nac h- weises für einen Konkurshinderungsgrund muss der Schuldner − wie vorer- wähnt − auch seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen. Dies gelang ihm aber, wie aus den nachfolgenden Erwägungen ergeht, vorliegend nicht. 5. a) Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der La- ge ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesentlichen A n- haltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Absehba- re Veränderungen, die ihm die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dar- gelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten seien vorübergehender Natur. b) Zur Beurteilung der Zahlungsfähigkeit sind alle Eingaben und Beilagen zu berücksichtigen, welcher der Schuldner bis zum Ablauf der Beschwerdefrist − 27. Januar 2012 − eingereicht hat. Gemäss seinen Angaben hat er offene Betreibungsforderungen im Betrag von Fr. 47'631. - (act. 3/1a). Richtige r-- 4 - weise müssten auch die Betreibungsforderungen Nr. … (Fr. 6'666. -, vgl. act. 3/1b) sowie Nr. … (in unbekannter H öhe) dazu gerechnet werden. Diesbe- züglich gibt es erst Vereinbarungsgespräche und noch keine definitiven A b- zahlungsvereinbarungen. Wieviele unbezahlte Rechnungen nebst den im Betreibungsregister aufgeführten vorhanden sind, ist nicht bekannt. Mit wel- chen f inanziellen Mitteln der Schuldner diese offenen Betreibungsforderu n- gen zahlen kann, geht aus den eingelegten Urkunden nicht hervor. Er be- hauptete, es stehe ihm in Kürze eine grössere Geldsumme zur Verfügung (vgl. act. 1). Aus den Akten ergeben sich aber keine Hinweise. Er machte überdies geltend, er werde mit Einverständnis des Vermieters den Mietver- trag für das Geschäft an der …strasse … in … per 31. Januar 2012 ausser- terminlich künden und somit monatliche Einsparungen von Fr. 3'000.- errei- chen. Deshalb könne er in den nächsten 8 bis 12 Monaten die offenen Ver- bindlichkeiten bezahlen (act. 8). Einen konkreten Sanierungsplan stellt dies aber − entgegen seinen Ausführungen − nicht dar. Seine für die nächsten 12 Monate in Aussicht gestellten Einsparungen (Fr. 36'000.-) vermögen jeden- falls die Betreibungsforderungen nicht zu decken. Über den Geschäftsverlauf machte der Schuldner keine Angaben. Insbe- sondere legte er keine Umsatzzahlen bzw. Zwischenbilanzen ein. Er wies einzig darauf hin, dass eine fast ein Jahr dauernde Baustelle vor seinem Geschäft zu erheblichen Einbussen geführt habe (act. 1). Die von ihm au f- gestellte Betreibungsliste zeigt aber, dass schon länger finanzielle Schwi e- rigkeiten bestehen müssen. 14 Betreibungen betreffen das Jahr 2010 und eine das Jahr 2009 (act. 3/1a). Offenbar kämpfte der Geschäftsinhaber von Anfang an − die Eintragung ins Handelsregister datiert vom 21. Februar 2008 (act. 4). − mit seinen Finanzen. Der Schuldner selbst räumte ein, dass sein Geschäft an der …strasse … seit mehr als zwei Jahren defizitär verlau- fen sei (act. 8). Für das ihm von der C._____ am 6. Februar 2008 ge währte Darlehen von Fr. 20'000. - hat er bis heute noch keine einzige Raten zahlung geleistet, obwohl die erste Rate von Fr. 6'666. - seit 31. Januar 2011 fällig ist (act. 3/1b). Mehrere Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 28'775.51 z u- züglich die Betreibung der Bürgschafts - und Darlehensgemeinschaft in u n-- 5 - bekannter Höhe befinden sich im Stadium der Konkursandrohung. Es müs s- ten demnach heute mindestens in diesem Umfang finanzielle Mittel zur Ver- fügung stehen. Es gibt aber überhaupt keine A nhaltspunkte dafür, dass der Schuldner über irgendwelche finanzielle Mittel verfügt, um sei ne alten Schulden innert nützlicher Frist abbauen zu können. Die Hoffnung des Schuldners, dass mit der Beendigung der Baustelle der G eschäftsgang nun besser werde, lässt keine andere Beurteilung der Zahlungsfähigkeit zu. c) Zusammenfassend ergibt sich, dass es dem Schuldner nicht gelungen ist, seine Zahlungsfähigkeit hinreichend im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen, weshalb diese gesetzliche Voraus setzung zur Aufhe- bung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses hier nicht erfüllt ist. Auch aus diesem Grunde müsste die Beschwerde abgewiesen werden. 6. Der Schuldner ist auf Art. 195 SchKG hinzuweisen, wonach die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter b e- steht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen beglichen sind oder von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug sei- ner Konkurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. 7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schul d- ner aufzuerlegen. Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und das Urteil des Konkursgeri chtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Januar 2012 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 750.- wird dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. - 6 - 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage von act. 1, 8, 11, 13, 15, an das Konkursamt D._____, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt E._____ sowie - unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten - an das Konkursgericht des Bezirksgeric h- tes Zürich, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs - oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic.iur. I. Vourtsis-Müller versandt am: