<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2004 43 S.154</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">154</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>43 Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 15 Abs. 1 VRPG).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (§ 159 Abs. 1 BauG).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung (Erw. 1/a).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Fehlende Stichhaltigkeit einer Gehörsrüge, wenn sie auf einer</b></span><br/> <span class="ft2"><b>materiell unzutreffenden Begründungslinie im angefochtenen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Entscheid basiert und keine Gehörsverletzung vorläge, wenn die</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Begründung schlüssig wäre (Erw. 1/b).</b></span><br/> <span class="ft2"><b>- Bei bewilligungs- und planwidriger Bauausführung besteht Anspruch</b></span><br/> <span class="ft2"><b>auf materielle Behandlung eines nachträglichen Baugesuchs; der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>formelle Verstoss gegen öffentliches Baurecht ist ausschliesslich mit</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Verwaltungsstrafe (§ 160 BauG) zu ahnden (Erw. 2).</b></span><br/> <br/> <span class="ft3">Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. März 2004 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen S. gegen Baudepartement.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">A. a) Mit Beschluss vom 1. Dezember 1998 erteilte der Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderat Suhr den Eheleuten S. die Baubewilligung für die Erstel-</span><br/> <span class="ft1">lung eines Einfamilienhauses mit Doppelgarage auf der Parzelle</span><br/> <span class="ft1">Nr. 3097. In Ziffer VI/3 dieser Bewilligung ("Besondere Auflagen</span><br/> <span class="ft1">und Bedingungen") wurde festgehalten, dass für Böschungen und</span><br/> <span class="ft1">Einfriedigungen § 19 ABauV gelte.</span><br/> <span class="ft1">Anlässlich der Schlusskontrolle vom 30. Oktober 2000 wurde</span><br/> <span class="ft1">u.a. festgestellt, dass an der nordwestlichen Grundstücksgrenze das</span><br/> <span class="ft1">Terrain nicht im Verhältnis 2:3 erstellt worden sei. Einer Aufsichts-</span><br/> <span class="ft1">beschwerde von H., Eigentümer der nordwestlich angrenzenden</span><br/> <span class="ft1">Parzelle Nr. 1213, leistete das Baudepartement mit Entscheid vom</span><br/> <span class="ft1">25. Juni 2002 insofern Folge, als es den Gemeinderat anwies, die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">155</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Abböschungspflicht durchzusetzen. In der Folge forderte der Ge-</span><br/> <span class="ft1">meinderat die Eheleute S. mit Beschluss vom 8. Juli 2002 auf, bis</span><br/> <span class="ft1">zum 31. Oktober 2002 die Terrainabböschung im Verhältnis 2:3</span><br/> <span class="ft1">(Höhe:Breite) vorzunehmen oder bis zum 15. August 2002 ein Bau-</span><br/> <span class="ft1">gesuch für die vorgenommene Terrainveränderung bzw. für eine</span><br/> <span class="ft1">Stützmauer einzureichen.</span><br/> <span class="ft1">b) Die Eheleute S. entschieden sich hierauf für die zweitge-</span><br/> <span class="ft1">nannte Variante und reichten dem Gemeinderat am 12. Juli 2002 ein</span><br/> <span class="ft1">nachträgliches Baugesuch für die Terraingestaltung gegenüber der</span><br/> <span class="ft1">Parzelle Nr. 1213 ein. Dieses Baugesuch lag vom 26. Juli bis zum</span><br/> <span class="ft1">16. August 2002 öffentlich auf. Während der Auflagefrist erhoben</span><br/> <span class="ft1">die Eheleute H. Einsprache, in welcher sie die Abböschung des</span><br/> <span class="ft1">Terrains auf das ursprünglich gewachsene Niveau verlangten.</span><br/> <span class="ft1">Der Gemeinderat beschloss am 21. Oktober 2002:</span><br/> <span class="ft5">"1. Das Baugesuch wird auf Grund der Erwägungen abgewiesen.</span><br/> <span class="ft5">2. Das Terrain gegen Parzelle 1213 (Grenze Nordwest) ist bis</span><br/> <span class="ft6"><b>31. März 2003</b> im Verhältnis 2:3 abzuböschen.</span><br/> <span class="ft5">(...)"</span><br/> <span class="ft1">B. Das Baudepartement wies eine Verwaltungsbeschwerde der</span><br/> <span class="ft1">Eheleute S. ab, soweit es darauf eintrat. Auf Beschwerde der Ehe-</span><br/> <span class="ft1">leute S. hin hob das Verwaltungsgericht den Entscheid des Baude-</span><br/> <span class="ft1">partements vom 12. Juni 2003 und den Beschluss des Gemeinderats</span><br/> <span class="ft1">Suhr vom 21. Oktober 2002 auf und wies die Beschwerdesache an</span><br/> <span class="ft1">den Gemeinderat Suhr zurück mit der Anweisung, das nachträgliche</span><br/> <span class="ft1">Baugesuch der Beschwerdeführer materiell zu behandeln.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">1. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführer eine Ver-</span><br/> <span class="ft1">letzung des rechtlichen Gehörs durch das Baudepartement; obwohl</span><br/> <span class="ft1">im vorinstanzlichen Verfahren beide Parteien eine Augenscheins-</span><br/> <span class="ft1">verhandlung beantragt hätten, sei unzulässigerweise darauf verzichtet</span><br/> <span class="ft1">worden.</span><br/> <span class="ft1">a) Der durch § 15 Abs. 1 VRPG und Art. 29 Abs. 2 BV ge-</span><br/> <span class="ft1">währleistete Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">156</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">rechtsanwendende Behörde die Argumente und Verfahrensanträge</span><br/> <span class="ft1">der Parteien entgegennimmt, prüft und die rechtzeitig und formrich-</span><br/> <span class="ft1">tig angebotenen Beweismittel abnimmt, soweit diese nicht rechtlich</span><br/> <span class="ft1">unerhebliche Tatsachen betreffen oder von vornherein untauglich</span><br/> <span class="ft1">sind, über die streitigen Tatsachen Beweis zu erbringen. Die Behörde</span><br/> <span class="ft1">darf also im Wege einer sogenannten antizipierten (vorweggenom-</span><br/> <span class="ft1">menen) Beweiswürdigung zum Schluss kommen, weitere Abklä-</span><br/> <span class="ft1">rungen seien unnötig, weil sie am Ergebnis nichts zu ändern ver-</span><br/> <span class="ft1">möchten (Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf</span><br/> <span class="ft1">rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,</span><br/> <span class="ft1">Diss. Bern 2000, S. 372 f.; BGE 122 I 55; 122 V 162; 121 I 111 f.;</span><br/> <span class="ft1">117 Ia 268 f.; BGE vom 12. Oktober 2001 [2P.175/2001], in: ZBl</span><br/> <span class="ft1">103/2002, S. 484; AGVE 1999, S. 363; 1991, S. 365 f.; VGE III/109</span><br/> <span class="ft1">vom 15. Dezember 2003 [BE.2003.00063] in Sachen P., S. 11).</span><br/> <span class="ft1">b) Das Baudepartement kam in seinem Entscheid zum Schluss,</span><br/> <span class="ft1">die Beschwerdeführer hätten keinen Anspruch auf materielle Neube-</span><br/> <span class="ft1">urteilung der rechtskräftigen Baubewilligung vom 1.</span> <span class="ft1">Dezember</span><br/> <span class="ft1">1998. Eine materielle Beurteilung wurde demzufolge gar nicht vor-</span><br/> <span class="ft1">genommen. Es wird sich zwar zeigen, dass dies ein rechtlich falscher</span><br/> <span class="ft1">Ansatz war (hinten Erw. 2), doch ist dies im hier zu beurteilenden</span><br/> <span class="ft1">Zusammenhang ohne Belang. Massgebend ist einzig, ob das Baude-</span><br/> <span class="ft1">partement, wenn von der von ihm gewählten Begründungslinie aus-</span><br/> <span class="ft1">gegangen wird, einen Augenschein hätte durchführen müssen. Dies</span><br/> <span class="ft1">war nun aber nicht nötig, weil ausschliesslich Rechtsfragen zu be-</span><br/> <span class="ft1">urteilen waren. Im Übrigen wurde den Beteiligten der Verzicht auf</span><br/> <span class="ft1">eine Augenscheinsverhandlung mit Schreiben des Baudepartements</span><br/> <span class="ft1">vom 9. Mai 2003 angezeigt; sie haben dagegen nicht remonstriert.</span><br/> <span class="ft1">Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt somit nicht vor.</span><br/> <span class="ft1">2. a) In materieller Hinsicht ist die Terraingestaltung entlang der</span><br/> <span class="ft1">Grenze zwischen den Parzellen Nrn. 3097 (Beschwerdeführer) und</span><br/> <span class="ft1">1213 (Beschwerdegegnerin H.) umstritten. Nebst dem Hinweis auf</span><br/> <span class="ft1">§ 19 ABauV in der Baubewilligung vom 1. Dezember 1998 (vorne</span><br/> <span class="ft1">lit. A/a) wurde im Bauprojektplan 1:100 vom 21. September 1998</span><br/> <span class="ft1">betreffend die Südwestfassade von Hand das Neigungsverhältnis 2:3</span><br/> <span class="ft1">für die Böschung festgehalten. Statt dessen füllten die</span><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführer das Terrain an der nordwestlichen Grundstücks-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Bau-, Raumplanungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">157</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">grenze an die auf der Grenze stehende Gartenmauer auf mit einer</span><br/> <span class="ft1">kleinen Böschung ab der Oberkante der Mauer. Die Beschwerde-</span><br/> <span class="ft1">gegnerin stellt sich nun auf den Standpunkt, die Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft1">seien auf Grund der Baubewilligung verpflichtet, eine Böschung zu</span><br/> <span class="ft1">erstellen, bei welcher der Böschungsfuss auf das gewachsene Terrain</span><br/> <span class="ft1">zu liegen kommt.</span><br/> <span class="ft1">b) Der Gemeinderat hat im Beschluss vom 21. Oktober 2002</span><br/> <span class="ft1">das nachträgliche Baugesuch der Beschwerdeführer zur Bewilligung</span><br/> <span class="ft1">der aktuellen Terraingestaltung zwar abgewiesen, die Abweisung</span><br/> <span class="ft1">aber im Wesentlichen damit begründet, dass die Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft1">gegen Ziffer VI/3 der Baubewilligung vom 1. Dezember 1998 kein</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittel ergriffen hätten und dieser Entscheid nicht mittels eines</span><br/> <span class="ft1">neuen Baugesuchs umgangen werden dürfe; eine (materielle) Prü-</span><br/> <span class="ft1">fung der Frage, ob die Terraingestaltung, wie sie im nachträglichen</span><br/> <span class="ft1">Baugesuch beantragt worden war, mit den geltenden öffent-</span><br/> <span class="ft1">lichrechtlichen Bauvorschriften vereinbar und somit auch bewilli-</span><br/> <span class="ft1">gungsfähig sei, fand nicht statt. Dieser Begründung hätte an sich ein</span><br/> <span class="ft1">Nichteintretensentscheid entsprochen (siehe AGVE 1994, S. 460).</span><br/> <span class="ft1">Das Baudepartement fuhr dann auf dieser Begründungsschiene wei-</span><br/> <span class="ft1">ter und prüfte in der Folge nur, ob die Beschwerdeführer Anspruch</span><br/> <span class="ft1">auf Wiedererwägung bzw. Behandlung eines neuen Baugesuchs ge-</span><br/> <span class="ft1">habt hätten.</span><br/> <span class="ft1">Wird durch die Errichtung von Bauten ohne Bewilligung, unter</span><br/> <span class="ft1">Verletzung einer solchen oder auf andere Weise ein unrechtmässiger</span><br/> <span class="ft1">Zustand geschaffen, so können u.a. die Einreichung eines Bauge-</span><br/> <span class="ft1">suchs sowie die Herstellung des rechtmässigen Zustands, insbeson-</span><br/> <span class="ft1">dere die Beseitigung oder Änderung der rechtswidrigen Bauten an-</span><br/> <span class="ft1">geordnet werden (§ 159 Abs. 1 BauG). Diese Bestimmung hat das</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgericht stets so ausgelegt, dass eine Beseitigungsanord-</span><br/> <span class="ft1">nung erst erlassen werden darf, wenn feststeht, dass die eigenmächtig</span><br/> <span class="ft1">ausgeführten Bauarbeiten dem objektiven Recht widersprechen;</span><br/> <span class="ft1">vorausgesetzt ist also die materielle Rechtswidrigkeit der bewilli-</span><br/> <span class="ft1">gungswidrig getroffenen baulichen Vorkehren (AGVE 1996, S. 326</span><br/> <span class="ft1">mit Hinweisen; 1993, S. 390 f.). Die Tatsache des eigenmächtigen</span><br/> <span class="ft1">Vorgehens darf unter diesem Gesichtspunkt keine Rolle spielen; wer</span><br/> <span class="ft1">als Bauherr gegen formelle Vorschriften verstösst, ist im Wege der</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2004</span> <span class="title">Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">158</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Verwaltungsstrafe (§ 160 BauG) und nur so zur Rechenschaft zu</span><br/> <span class="ft1">ziehen (VGE III/34 vom 19. Mai 1994 [BE.1993.00086] in Sachen</span><br/> <span class="ft1">St. und Mitb., S. 11). Richtig war es deshalb, den Beschwerdeführern</span><br/> <span class="ft1">im Sinne von Ziffer 1/b des Beschlusses vom 8. Juli 2002 eine Frist</span><br/> <span class="ft1">für die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs einzuräumen.</span><br/> <span class="ft1">Die Beschwerdeführer sind dieser Aufforderung gefolgt und haben</span><br/> <span class="ft1">das verlangte Baugesuch am 12. Juli 2002 eingereicht. An den</span><br/> <span class="ft1">Baubewilligungsbehörden ist es nun, das eingeleitete</span><br/> <span class="ft1">Baugesuchsverfahren auch durchzuführen und mit einem anfechtba-</span><br/> <span class="ft1">ren Entscheid abzuschliessen. Kann die Baute wegen materieller</span><br/> <span class="ft1">Rechtswidrigkeit auch nachträglich nicht bewilligt werden, ist über</span><br/> <span class="ft1">die Herstellung des rechtmässigen Zustands zu befinden (§ 159</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 BauG). Dabei sind namentlich die Grundsätze der Verhältnis-</span><br/> <span class="ft1">mässigkeit und des Gutglaubensschutzes zu beachten (BGE 123 II</span><br/> <span class="ft1">255; 111 Ib 221 ff.; AGVE 2001, S. 279 f.).</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>