B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-253/2022 U r t e i l v o m 3. F e b r u a r 2 0 2 2 Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima, mit Zustimmung von Richter Markus König; Gerichtsschreiberin Alexandra Püntener. Parteien A._______, geboren am (…), Irak, vertreten durch lic. iur. Serif Altunakar, Rechtsberatung, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin; Wiedererwägung); Verfügung des SEM vom 17. Januar 2022 / N (…). E-253/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am 28. Juni 2021 in der Schweiz um Asyl nach. A.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck -Datenbank (Euro- dac) ergab, dass der Beschwerdeführer am 25. Mai 2021 in Rumänien ein Asylgesuch gestellt hatte. Die Vorinstanz ersuchte die rumänischen Behör- den am 29. Juni 2021 um Wiederaufnahme im Rahmen des Dublin-Verfah- rens. Diese hiessen das Gesuch gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. c der Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin -III-VO) am 9. Juli 2021 gut. A.c Am 13. Juli 2021 trat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und verfügte seine Wegweisung nach Rumänien. Mit Urteil E-3380/2021 vom 28. Juli 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde im vere infachten Verfahren gemäss Art. 111 Bst. e AsylG als offensichtlich unbegründet ab. B. Am 2. August 2021 wurde der Beschwerdeführer vom SEM als verschwun- den gemeldet. Mit Schreiben an das SEM vom 3. August 2021 teilte sein Rechtsvertreter mit, dass der Beschwerdeführer die Schweiz am 2. August 2021 freiwillig verlassen habe. C. Das SEM teilte den rumänischen Behörden am 9. August 2021 mit, dass der Beschwerdeführer verschwunden sei, weshalb die Frist für seine Über- stellung nach Rumänien im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO verlän- gert werde. D. Am 29. Dezember 2021 meldete sich der Beschwerdeführer im Bundes - asylzentrum B._______ und gab an, am 13. Dezember 2021 in die Türkei gelangt zu sein. E-253/2022 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 11. Januar 2022 gelangte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter an die Vorinstanz und suchte mit Verweis auf Art. 111c AsylG erneut um Asyl nach. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er habe die Schweiz anfangs August 2021 in Richtung Türkei ver- lassen, da eine konkrete Gefahr bestanden habe, dass er von den Schwei- zer Behörden nach Rumänien zurückgeführt würde, was eine Kettenab- schiebung in den Irak zur Folge gehabt hätte. Das SEM sei von seiner Aus- reise aus der Schweiz bereits am 3. August 2021 durch seinen Rechtsver- treter informiert worden. Er sei damals in die Türkei gelangt, wo er sich ungefähr fünf Monate aufgehalten habe. Da er das Hoheitsgebiet der Dub- lin-Staaten damit für mehr als vier Monate verlassen habe, sei die Zustän- digkeit Rumäniens zur Durchführung seines Asylverfahrens gemäss Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO erloschen. Zur Stützung seiner Vorbringen reichte er mehrere Beweismittel (Zugtickets, Kaufquittung, Dokumente der Poliklinik C._______) zu den Akten. Er führte aus, es bestehe im Falle einer Über- stellung nach Rumänien die Gefahr einer Ausschaffung in den Irak und da- mit einer Verletzung des Non-Refoulement-Gebots. Die Schweiz sei daher unabhängig von Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO zum Selbsteintritt verpflichtet. F. Die Vorinstanz nahm die Eingabe vom 11. Januar 2022 als Wi edererwä- gungsgesuch im Sinne von Art. 111b AsylG entgegen. Mit Verfügung vom 17. Januar 2022 – eröffnet am 18. Januar 2022 – wies die Vorinstanz das Wiedererwägungsgesuch ab und erklärte die Verfügung vom 13. Juli 2021 als rechtskräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig erhob es eine Gebühr von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschie- bende Wirkung zukomme. G. Mit Eingabe vom 19. Januar 2022 erhob der Beschwerdeführer durch sei- nen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Ent- scheid Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 17. Januar 2022. Es sei festzustellen, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfülle, und es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die Unzulässig- keit oder die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht er- suchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Verzicht auf die Erhebung eines Verfahrenskostenvorschusses. E-253/2022 Seite 4 H. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 20. Januar 2022 vor. Die zuständige Instruktionsrichterin setzte am glei- chen Tag mit superprovisorischer Massnahme den Vollzug der Wegwei- sung einstweilen aus. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss A rt. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist – unter Vorbehalt (vgl. Erwägung 3 nachfolgend) – einzutre- ten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und Überschreitung des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhe blichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). E-253/2022 Seite 5 3. Mit Eingabe vom 11 Januar 2022 beantragte der Beschwerdeführer sinn- gemäss, es sei auf den Entscheid des SEM vom 13. Juli 2021 wiedererwä- gungsweise zurückzukommen. Es gebe neue Tatsachen (Reise in die Tür- kei nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens mit dem Urteil vom 28. Juli 2021), weshalb die Zuständigkeit Rumäniens für sein Asylgesuch nicht mehr gegeben sei. Das SEM nahm deshalb diese Eingabe zu Recht als Wiedererwägungsgesuch entgegen. Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf sein Asylgesuch nicht ein. Folglich ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz vorliegend auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht das sinn- gemässe Begehren abgelehnt hat, den Entscheid, auf das Asylgesuch sei nicht einzutreten, wiedererwägungsweise aufzuheben (vgl. analog BVGE 2012/4 E. 2.2). Damit ist auf die Begehren in der Beschwerde vom 19. Ja- nuar 2022, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlings- eigenschaft erfülle, und es sei ihm Asyl zu gewähren respektive eventuali- ter die vorläufige Aufnahme anzuordnen, nicht einzutreten. 4. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste- hend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet. 5. 5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form be- zweckt es die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). 5.2 Die Vorinstanz hat die Rechtzeitigkeit und den Anspruch des Be- schwerdeführers auf Behandlung seines Wiedererwägungsgesuches nicht in Abrede gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb zu prüfen, ob das SEM zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen für die Überstellung nach Rumänien gestützt auf die Dublin -III-VO weiter- hin gegeben sind. E-253/2022 Seite 6 6. 6.1 Das SEM begründet seinen Wiedererwägungsentscheid damit, dass dem Beschwerdeführer de r geltend gemachte Aufenthalt in der Türkei – und damit ausserhalb des Hoheitsgebiets der Dublin -Mitgliedstaaten – nicht geglaubt werden könne. Folglich sei Rum änien weiterhin für die Durchführung seines weiteren Verfahrens gemäss der Dublin -III-VO zu- ständig. Es würden keine Gründe vorliegen, um die Rechtskraft der Verfü- gung vom 13. Juli 2021 zu beseitigen. 6.2 Der Beschwerdeführer macht in seiner Rechtsmitteleing abe im We- sentlichen dieselben Gründe wie in seiner Eingabe vom 11. Januar 2022 geltend. Gemäss seinen Ausführungen und den eingereichten Beweismit- teln sei deutlich, dass er mehr als vier Monate das Hoheitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten verlassen habe. Gemäss Art. 19 Abs. 2 Dublin-III- VO sei die Zuständigkeit Rumäniens damit erloschen, selbst wenn Rumä- nien sich bereit erklären würde, ihn zu übernehmen. Vorliegend bestehe sodann eine konkrete Gefahr, dass die rumänis chen Behörden den Be- schwerdeführer unter Verletzung des Non-Refoulement-Gebots in den Irak zurückschicken würden. Gemäss Rechtsprechung des EGMR müsse auf- grund der Gefahr einer Kettenabschiebung dann von der Abschiebung ei- ner Person in einen Drittstaat abgesehen werden, wenn gewichtige Gründe dafür vorlägen, dass eine tatsächliche Gefahr (real risk) einer Verletzung von Art. 3 EMRK bestehe. Die Schweiz sei deshalb zum Selbsteintritt ver- pflichtet. 7. 7.1 Gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG ist das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Parteibegehren gebunden (Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen). Die Be- schwerdeinstanz darf ihren Entscheid somit anders begründen als die Par- teien oder die Vorinstanz. Dabei kann sie die vorinstanzliche Verfügung im Ergebnis bestätigen, dieser aber eine andere Begründung zugrunde legen (vgl. THOMAS HÄBERLI in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissen- berger [Hrsg.], 2016, 2. Auflage, Art. 62 Rz 48, S. 1308; vgl. MADELEINE CAMPRUBI in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2019, N 16 zu Art. 62 VwVG; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, S. 398, Rz. 1136). Sollte sich der neue Entscheid auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich vorgängig dazu zu äussern ( ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, E-253/2022 Seite 7 Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl . 2013, S. 24 Rz. 1.54; BVGE 2009/61 E. 6.1 S. 856; 2007/41 E. 2 S. 529 f.; Urteil des BVGer D-2689/2018 vom 21. Dezember 2021, E. 5.1). 7.2 Das Bundesverwaltungsgericht nimmt im vorliegenden Verfahren eine Motivsubstitution in dem Sinne vor, als es die – vom SEM verneinte – Frage der Glaubhaftigkeit offenlässt und eine Beurteilung der rechtlichen Rele- vanz des Vorbringens des Beschwerdeführers vornimmt. 7.3 Hierzu ist dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör nicht zu gewäh- ren: Einerseits stützt sich die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts nicht auf neue Sachverhaltselemente ab (der Beschwerdeführer durfte und musste im Gegenteil damit rechnen, das Gericht mit seiner Glaubhaftig- keitsargumentation überzeugen zu können, worauf es zur materiellen Be- urteilung des neuen Sachverhaltselements schreiten würde); andererseits stützt sich das Gericht bei der nachfolgend darzulegenden Rechtsanwen- dung nicht auf rechtliche Grundlagen ab, mit Anwendung der Beschwerde- führer nicht rechnen konnte. 8. Das Bundesverwaltungsgericht ge langt nach Prüfung der Akten zum Schluss, dass das SEM das Wiedererwägungsgesuch im Ergebnis zu Recht abgelehnt hat. 9. Gemäss Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO erlöschen die Pflichten nach Art. 18 Abs. 1 Dublin-III-VO, wenn der zuständige Mitgliedstaat nachweisen kann, dass der Antragsteller oder eine andere Person im Sinne von Art. 18 Abs. 1 Bst. c oder d, um dessen/deren Aufnahme oder Wiederaufnahme ersucht wurde, das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaat für mindestens drei Monate ver- lassen hat, es sei denn, die bet reffende Person ist im Besitz eines vom zuständigen Mitgliedstaat ausgestellten gültigen Aufenthaltstitels. Ein nach der Periode der Abwesenheit im Sinne des Unterabsatzes 1 ge- stellter Antrag gilt als neuer Antrag, der ein neues Verfahren zur Bestim- mung des zuständigen Mitgliedstaats auslöst. 9.1 Die Konstellation, wie sie vom Beschwerdeführer im vorliegenden Ver- fahren vorgebracht wird, entspricht nicht derjenigen , die in Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO vorgesehen ist. So bezieht sich diese Bestimmung auf den Fall, dass die antragstellende Person zwischen ihrem ersten Asylantrag – vorliegend am 25. Mai 2021 in Rumänien – und ihrem nächsten Antrag – E-253/2022 Seite 8 vorliegend am 28. Juni 2021 in der Schweiz – das Territorium der Mitglied- staaten verlassen hat. Der Beschwerdeführer hat seinen Angaben zufolge indes erst nach seiner Antragstellung in der Schweiz und der Beendigung des diesbezüglichen Zuständigkeitsverfahrens (mit dem am 28. Juli 2021 ergangenen Urteil des BVGer E -3380/2021) das Hoheitsgebiet der Mit- gliedstaaten verlassen. Es kann dazu auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union [EuGH] C -155/15 vom 7. Juni 2016 (George Karim gegen Schweden [Migrationsverket]) verwiesen werden (vgl. Rz. 14–18). Darin wird festgehalten, dass Art. 19 Abs. 2 Dublin-III-VO dahin auszule- gen ist, dass diese Bestimmung, insbesondere ihr Unterabsatz 2, auf einen Drittstaatsangehörigen anwendbar ist, der nach der Stellung eines ersten Asylantrags in einem Mitgliedstaat den Nachweis erbringt, dass er das Ho- heitsgebiet der Mitgliedstaaten für mindestens drei Monate verlassen hat, bevor er einen neuen Asylantrag in einem anderen Mitgliedstaat gestellt hat (vgl. Rz. 18). 9.2 Die rumänischen Behörden haben dem Ersuchen der Vorinstanz um Übernahme des Beschwerdeführers am 9. Juli 2021 gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. c ausdrücklich zugestimmt . Zudem wurde den rumänischen Behörden vom SEM mitgeteilt, dass die Frist für die Überstellung des Be- schwerdeführers nach Rumänien im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Dublin-III-VO verlängert wurde, nachdem dieser ab dem 2. August 2021 als verschwun- den galt (vgl. Sachverhalt A.b und C). 9.3 Der Beschwerdeführer bringt vorliegend keine neuen Elemente vor, weshalb ihm konkret Gefahr drohe, von den rumänischen Behörden unter Verletzung des Non -Refoulement-Gebots in den Irak zurück geschickt zu werden. Diese Befürchtung wurde bereits mit Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts vom 28. Juli 2021 als unbegründet qualifiziert. In diesem Zu- sammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Rumänien explizit der Wieder- aufnahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. c Dublin- III-VO zustimmte, mithin das Verfahren zur Prüfung des Antrags auf inter- nationalen Schutz in Rumänien noch nicht abgeschlossen sein dürfte, be- ziehungsweise wiederaufgenommen werden könnte. 9.4 Zusammenfassend liegt somit keine seit Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2021 erheblich veränderte Sachlage vor. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorbringen und Beweismittel im Wieder- erwägungsverfahren nicht geeignet sind, zu einer Anpassung der Verfü- gung des SEM vom 13. Juli 2021 zu führen. Die Beschwerde ist abzuwei-E-253/2022 Seite 9 sen, soweit darauf einzutreten ist. Folglich bleibt die Zuständigkeit Rumä- niens bestehen. Die Verfügung 13. Juli 2021 ist weiterhin rechtskräftig und vollstreckbar. 10. Aufgrund des direkten Entscheides in der Hauptsache wird der verfahrens- rechtliche Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstands- los. Die am 20. Januar 2022 verfügte einstweilige Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung fällt dahin. 11. 11.1 Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (Art. 63 Abs. 4 VwVG) ist mit vorliegendem Direktentscheid ebenfalls ge- genstandslos geworden. 11.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer- deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'500.– festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E-253/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird ab- gewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Muriel Beck Kadima Alexandra Püntener Versand: