Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 20. Februar 2018 ZK1 2017 3 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber, Pius Schuler und Jörg Meister, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Kläger und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________ AG, Beklagte und Berufungsgegnerin, betreffend Forderung aus Lebensversicherung (Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Schwyz vom 7. Dezember 2016, ZGO 2015 17);- hat die 1. Zivilkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben: A. Zu Gunsten des Klägers stellte dessen Vater am 29. Januar 2009 der beklagten Lebensversicherung einen Antrag für eine Todesfallversicherung über ein garantiertes Kapital von Fr. 100‘000.00 (KB 4). Er kreuzte bei den folgenden Gesundheitsfragen Nr. 1 und 3k als Antwort „ja“ an: 1 Wurden Sie in den letzten 5 Jahren durch Ärzte, Therapeuten (z.B. Physiotherapeuten, Psychologen) oder in Spitälern/Kliniken unter- sucht, beraten, behandelt oder operiert, oder ist eine Arztkonsultation, Untersuchung, Nachkontrolle, Operation oder Kur vorgesehen? 3k Bestehen oder bestanden bei Ihnen in den letzten 10 Jahren Krank- heiten, Störungen oder Beschwerden (…) Andere Krankheiten/Ge- sundheitsstörungen, wie Missbildungen, Geschwulst, Krebs oder andere? Die folgende Frage 2 verneinte er: 2 Bestehen bei Ihnen gesundheitliche Störungen, wie Folgen eines Un- falls, einer Krankheit oder eines Gebrechens? Nach den Gesundheitsfragen liess der Antragsteller seinen Versicherungsbe- rater unter der Rubrik „Ergänzungen zu den mit ‚ja` beantworteten Fragen“ Nr. 1 „Schilddrüsenoperation Mai 08“ sowie die Dauer (4 Tage) und den Na- men des Arztes notieren, wobei die Frage „Folgenlos geheilt“ mit „ja“ ange- kreuzt wurde. In der Zeile darunter zu Frage 3k steht viermal „do“, die Frage nach einer folgenlosen Heilung wurde offen gelassen. Die Beklagte stellte am 3. Februar 2009 eine entsprechende Police aus (BB 5). Am 22. August 2013 meldete der Kläger einen Monat nach dem Tod seines Vaters an im Jahre 2012 diagnostizierten Kehlkopfkrebs der Beklagten den Versicherungsfall (KB 6). Am 8. und 31. Januar 2014 kündigte die Beklagte den Versicherungs- vertrag wegen Anzeigepflichtverletzungen und teilte dem Kläger mit, keine Todesfallleistungen auszuzahlen (KB 8 f.).Kantonsgericht Schwyz 3 B. Mit Klage vom 18. Dezember 2015 beantragte der Kläger dem Bezirks- gericht Schwyz, die Beklage zu verpflichten, ihm Fr. 100‘000.00 nebst 5 % Zins seit 19. September 2013 zu bezahlen (Vi-act. 1). Die Beklagte verlangte am 11. April 2016, die Klage zufolge Kündigung des Vertrages wegen Anzei- gepflichtverletzungen des Versicherungsnehmers vollumfänglich abzuweisen (Vi-act. 7). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. September 2016 befrag- te das Gericht den Versicherungsagenten, bei welchem der Vater des Klägers den Versicherungsantrag stellte, und hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest (Vi-act. 17 f.). Mit Urteil vom 7. Dezember 2016 wies das Be- zirksgericht die Klage ab (Dispositivziff. 1), unter Kosten- und Entschädigungs- folgen von Fr. 8‘850.00 bzw. Fr. 271.40 zu Lasten des Klägers (Ziff. 2 f.). C. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger rechtzeitig Berufung. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 100‘000.00 zu bezahlen, nebst 5 % Zins seit 19. September 2013. Die Beklagte ist mit der Berufungsantwort säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss aufgrund der Akten zu entscheiden ist;- und in Erwägung: 1. Der Berufungsführer macht geltend, dass sein Vater, der Antragsteller, seinen Krankheitsverlauf soweit erfragt korrekt wiedergegeben, mithin sich keiner Anzeigepflichtverletzung schuldig gemacht habe, weshalb die Kündi- gung des Versicherungsvertrages durch die Beklagte zu Unrecht erfolgt sei. Die Vorinstanz ging ebenfalls davon aus, dass der Antragsteller die drei stritti- gen Gesundheitsfragen Nr. 1, 2 und 3k richtig angekreuzt habe. Mangels Säumnis der Beklagten im Berufungsverfahren ist darauf nicht zurückzukom- men, namentlich nicht darauf, dass der Versicherungsnehmer bei der korrekt verneinten Frage 2 nicht den wiederkehrenden (rezidivierenden) Krebscharak-Kantonsgericht Schwyz 4 ter ergänzen musste. Die Vorinstanz nimmt dagegen an, die Angaben zu den Ergänzungsfragen zu den bejahten Gesundheitsfragen Nr. 1 und 3k seien unvollständig gewesen. 2. Die Vorinstanz hält dem Antragsteller vor, die an die erste Schilddrüsen- operation im Jahre 1998 anschliessende Radiotherapie und Nachbehandlung bis 2007, die Diagnose eines Tumorrezidivs im Jahr 2007 sowie die an die zweite Operation im Mai 2008 anschliessende Radiotherapie und Nachkon- trolle nicht angegeben zu haben. a) Der bereits 1998 einmal operierte Schilddrüsenkrebs wird durch die Ge- sundheitsfragen nicht erfasst, weshalb diesbezüglich auch kein „Grund, Art der Krankheit, Unfälle, Beschwerden, Untersuchungen, Behandlungen oder Medikamente, etc.“ (Original nicht kursiv) zu ergänzen war. Soweit die Vorin- stanz aufgrund dieser Erstoperation schliesst, der Versicherungsnehmer wäre tatsächlich veranlasst gewesen, in Bezug auf das 2008 operierte Schilddrü- senleiden auf dessen rezidivierenden Charakter hinzuweisen, trifft dies nicht zu. Nur das in Frage Nr. 1 respektive als „andere Krankheit“ in Frage 3k glei- chermassen deklarierte 2008 operierte Schilddrüsenleiden war erfragt und zu ergänzen. Dass mit dem beispielhaft vorgegebenen Stichwort „Art der Krank- heit“ der rezidivierende Charakter der zweiten Schilddrüsenerkrankung er- fasst werden sollte, ist nicht klar. Die Ergänzungsfragen sind zu offen formu- liert, um klar zu machen, dass über die Tatsache der Operation im Mai 2008 hinaus in Bezug auf ein durch die Gesundheitsfragen nicht erfasstes Ereignis anzugeben war, dass ein Rückfall vorlag. Diesbezüglich stellt sich, zumal nach der Säumnis der Beklagten im Berufungsverfahren (vgl. oben E. 1), auch die bis 2007 dauernde Nachsorge des ersten Tumors nicht als eine durch Frage Nr. 1 abgedeckte Nachkontrolle dar, auf die der Versicherungsnehmer in den Ergänzungen zusätzlich hätte hinweisen sollen, da sie nicht für eine innert den letzten fünf Jahren durchgeführte Behandlung oder Operation vor- gesehen war. Dass der vom Versicherungsnehmer genannte, ihn zuletzt einen Kantonsgericht Schwyz 5 Tag vor dem Versicherungsantrag noch kontrollierenden Hausarzt auch über seine weiter zurückliegende Krankheitsgeschichte informiert war und den Ver- sicherer auf Nachfrage hätte über alle erheblichen Gefahrentatsachen, na- mentlich das Vorliegen eines Tumorrezidivs, und alle behandelnden Ärzte orientieren können, ist unbestritten (vgl. dazu auch Auskunft des erst nach dem Todesfall angefragten Hausarztes in BB 9). b) Weiter unklar ist, ob der Versicherungsnehmer gefragt gewesen war, über die Einnahme des Medikaments Eltroxin (Gesundheitsfrage Nr. 5 inkl. Ergänzung) hinaus auch die Nachbehandlungen und -kontrollen der zweiten Schilddrüsenoperation im Jahre 2008 aufzuführen und nicht nur, wie die Vor- instanz annimmt, lediglich mit „do“ auf diesen Eingriff hinzuweisen. Es stellt sich mithin die Frage, ob der Versicherungsnehmer davon ausgehen konnte, die Angabe der Schilddrüsenoperation umfasse auch die Nachbehandlungen und -kontrollen des operierten Leidens. Dies ist angesichts des Umstandes, dass pro Ergänzung zu einer Gesundheitsfrage in der fünfzeiligen Tabelle nur eine Zeile mit nicht mehr Platz als für eine Stichwortangabe vorgesehen war, restriktiv anzunehmen (BGE 134 III 511 E. 5.2.1). Zutreffend macht der Beru- fungsführer geltend, dass mit einer Operation offenkundig vorgängige Unter- suchungen und Nachbehandlungen bzw. -kontrollen verbunden sind, durch welche die Art des operierten Leidens bestimmbar sowie der Erfolg des Ein- griffs überprüft wird. Mit der Bejahung der Gesundheitsfrage Nr. 3k sowie der Ergänzung mit der für „dito“ verwendeten Abkürzung „do.“ (dazu vgl. Zeuge HVP S. 8) wies der Antragsteller darauf hin, dass der Schilddrüsenoperation eine andere Krankheit als eine der in lit. a-j erfragten Gesundheitsstörungen, nämlich eine Missbildung, ein Geschwulst oder ein Krebs zugrunde lag. Es mag zutreffen, dass für den Versicherer damit noch nicht ohne weiteres klar war, dass es sich um Krebs handelte und mithin das operierte Schilddrüsen- leiden nicht harmlos war. Indes beantwortete der Versicherungsnehmer die erfragten Ergänzungen nach „Grund, Art der Krankheit, Unfälle, Beschwerden, Untersuchungen, Behandlungen oder Medikamente, etc.“ mit seinem Verweis Kantonsgericht Schwyz 6 „do.“ auf die Schilddrüsenoperation angesichts des beschränkten Platzes nicht unvollständig, ist doch diesem Stichwort die Art des Leidens zu entnehmen, ohne dass die Risiken einer mit der korrekten (vgl. oben E. 1) Beantwortung der Gesundheitsfrage bejahten Krebserkrankung auszuschliessen waren. 3. Der Antragsteller hat dem Versicherer an Hand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschlusse bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen (Art. 4 Abs. 1 VVG). Hat der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erheb- liche Gefahrentatsache, die er kannte oder kennen musste und über die er schriftlich befragt worden ist, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen, so ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zugang beim Versicherungsnehmer wirksam (Art. 6 Abs. 1 VVG). Weist – wie die Vorinstanz zutreffend und im Berufungsverfah- ren unbestritten geblieben ausführt (vgl. angef. Urteil E. 2.2.1) – die Anzeige- pflicht des Antragstellers keinen umfassenden Charakter auf, sondern ist auf die Angaben jener Gefahrentatsachen beschränkt, nach denen der Versiche- rer ausdrücklich und in unzweideutiger Art frägt, musste der Vater des Klägers vorliegend die Erstoperation nicht melden. Nach dem Gesagten (oben E. 2) waren deren Nachbehandlungen bzw. damals dafür vorgesehene Nachkon- trollen keine vom Versicherer erfragte und dadurch als anzeigepflichtig instan- ziierten Gefahrentatsachen. Dass die zweite, angezeigte Schilddrüsenoperati- on der Behebung einer „anderen Krankheit“ wie beispielsweise nachgefragtem Krebs diente, bejahte der Versicherungsnehmer gegenüber der Beklagten wahrheitsgetreu. Daher lässt sich dem Antragsteller nicht vorwerfen, eine Ge- fahrentatsache, nach der ausdrücklich und in unzweideutiger Art gefragt wor- den wäre, unrichtig beantwortet oder verschwiegen zu haben (BGE 134 III 511 E. 3.3.2) und ihm keine Anzeigepflichtverletzung anlasten, zumal er auf seinen über seine ganze Krankheitsgeschichte orientierten Hausarzt hinwies. Aus den Ergänzungsfragen war für ihn nicht eindeutig erkennbar, dass er über Kantonsgericht Schwyz 7 diese hauptsächliche Bejahung hinaus, sich nicht hätte mit der Angabe des operierten Körperteils bzw. Organs begnügen können, sondern nach Ansicht der Beklagten (vgl. dazu Klageantwort Vi-act. 7 S. 9) den ganzen Krankheits- verlauf samt exakter Diagnose hätte wiedergeben sollen. Damit war die be- weisbelastete Beklagte entgegen ihren Vorbringen nicht nachweislich berech- tigt, den Vertrag gestützt auf Art. 6 Abs. 1 VVG zu kündigen und sie bleibt leis- tungspflichtig. Da keine Anzeigepflichtverletzung erwiesen ist, kann die eben- falls gerügte Nichtanwendung von Art. 8 Ziff. 3, 4 und 6 VVG offen gelassen werden, nämlich, dass die Beklagte sich wie behauptet der Kenntnis der of- fensichtlichen Gefahrentatsachen nicht hätte entziehen können. Ebenso wenig ist näher auf die Belehrungs- und Aufklärungspflichten des Versicherungs- agenten einzugehen. Eventualiter ist die Zivilkammer indes auch der Auffassung, der Umstand, dass der Antragsteller in der Ergänzung zu 3k die Frage nach der folgenlosen Heilung offen liess, hätte die Beklagte nach Art. 8 Ziff. 6 VVG zur Nachfrage veranlassen müssen. Die fehlende Antwort konnte zufolge der unterschiedli- chen Zeithorizonte der Fragen 1 und 3k weder als sinngemässe Bejahung angesehen noch dem Antragsteller als ein bewusstes Unterdrücken einer er- heblichen Gefahrentatsache vorgeworfen werden. Vielmehr gab der Antrags- teller zu verstehen, die Operation im Mai 2008 sei zwar folgenlos verheilt, die Heilung der Krankheit im Sinne der bejahten Frage 3k dagegen ungewiss. Dies könnte als einen gewissen Widerspruch zur Verneinung der Frage 2 (da- zu vgl. oben E. 1) angesehen werden. Da die Beklagte im Berufungsverfahren es auch zu behaupten versäumte, einen allfälligen Widerspruch verkannt und den Vermerk „do.“ in den übrigen Spalten der Tabelle als Bejahung der Frage nach der folgenlosen Heilung verstanden zu haben, kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte an einer weiteren Analyse der Ergänzungsantwor- ten beim Vertragsabschluss gar nicht interessiert war. Aus diesen Gründen hätte sie den Vertrag selbst dann nicht kündigen dürfen, wenn entgegen dem Kantonsgericht Schwyz 8 bisher Gesagten von einer Anzeigepflichtverletzung des Antragstellers auszu- gehen wäre. 4. Mangels Bestreitung des Eintritts des Versicherungsfalls sowie der Höhe der Klageforderung inkl. Zinsen ist mithin die Berufung und die Klage in Auf- hebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen. Ausgangsgemäss trägt die Beklagte die Kosten beider Instanzen und hat den Kläger zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; GebTRA §§ 6, 8 und 11);- erkannt: 1. In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von Fr. 100‘000.00 nebst 5 % Zins seit 19. September 2013 zu bezahlen. 2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 8‘850.00 sowie des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.00 werden der Beklagten auferlegt. a) Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden aus den von den Par- teien geleisteten Vorschüssen von insgesamt Fr. 9‘000.00 ge- deckt. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 8‘650.00 Ge- richtskostenersatz zu bezahlen. Dem Kläger werden Fr. 150.00 aus der Bezirksgerichtskasse zurückerstattet. b) Die Kosten des Berufungsverfahrens werden aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss gedeckt. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 3‘000.00 Gerichtskostenersatz zu bezahlen und ihm werden Fr. 5‘000.00 aus der Kantonsgerichtskasse zurückbezahlt.Kantonsgericht Schwyz 9 3. Die Beklagte wird verpflichtet, den Kläger erstinstanzlich mit Fr. 9‘000.00 und für das Berufungsverfahren mit Fr. 3‘000.00 zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 100‘000.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Beklagte (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 1. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 21. Februar 2018 kau