B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4268/2013 U r t e i l v o m 1 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung Einzelrichterin Contessina Theis, mit Zustimmung von Richter Bendicht Tellenbach; Gerichtsschreiberin Mareile Lettau. Parteien A._______, geboren am (…), sowie deren (…) B._______, geboren am (…), Russland, vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar, Bastimar Rechtsberatung & -Vertretung, (…), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wegweisungsvollzug (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 13. Juni 2013 / N (…). D-4268/2013 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die Beschwerdeführerin eigenen Angaben zufolge am 5. Oktober 2012 aus dem Heimatland aus reiste und am 8. Oktober 2012 in die Schweiz einreiste, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte, dass sie anlässlich der Kurzbefragung am 16. Oktober 2012 und der di- rekten Bundesanhörung vom 11. Dezember 2012 vorbrachte, sie stamme aus der Provinz C._______, wo sie mit ihren Eltern zusammengelebt h a- be, dass sie Ende Juni 2012 nach D._______ (Tschetschenien) gefahren sei, um dort ihren späteren Ehemann in dessen Abwesenheit am 4. Juli 2012 nach Brauch zu heiraten, dass dieser in der Schweiz lebe, wo er ein Asylverfahren durchlaufen h a- be, und sie ihn im Dezember 2011 über ein soziales Netzwerk im Internet kennengelernt habe, dass am 5. Juli 2012 die Mutter ihres Mannes und sein Bruder von Män- nern in Militäruniformen mitgenommen und gleichen Tages wieder freige- lassen worden seien, dass sie selbst am 7. Juli 2012 stundenlang von Soldaten verhört und ausgefragt worden sei über den Verbleib ihres Ehemannes, sie aber se i- nen Aufenthaltsort nicht verraten habe, dass sie ein paar Tage später nach Moskau geflogen sei, wo sie den I n- landspass ihres Mannes abgeholt und nach Tschetschenien gebracht ha- be, um die Hochzeit am 25. Juli 2012 in E._______ in Abwesenheit ihres Ehemannes amtlich zu registrieren, wobei der Bruder ihres Ehemannes sie begleitet habe, dass sie danach ständig von Militärs beobachtet worden sei und später erneut im Haus ihres Ehemannes von Militärs, die auch Gewalt gegen- über ihren Verwandten angedroht hätten, befragt und bedroht worden sei, dass sie anschliessend wieder nach Hause zu ihren Eltern gegangen sei, ihr Vater ihr aber von einer Anzeige abgeraten habe, D-4268/2013 Seite 3 dass sie auch in C._______ von den gle ichen Verfolgern in Militärunifor- men beschattet worden und nach ein paar Tagen wieder in das Haus i h- res Ehemannes zurückgekehrt sei, dass das BFM mit Verfügung vom 20. Dezember 2012 das Asylgesuch abwies und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anor d- nete, wobei es die Asylvorbringen als unglaubhaft einstufte und befand, die Wegweisung sei zulässig, da sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 der Konventio n vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihe i- ten (EMRK, SR 0.101) berufen könne und auch nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) angesichts der wegen betrügerischer Handlungen der Beschwerdeführerin wohl ungültigen zivilrechtlichen Eheschliessung und des Nichtvorhandenseins einer dauerhaften eheähn- lichen Gemeinschaft mangels Zusammenlebens der Partner, dass die Verfügung des BFM vom 20. Dezember 2012 unangefochten in Rechtskraft erwuchs, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 31. Mai 2013 ans Migrationsamt (…) unter Beilage verschiedener Beweismittel ein Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme des Ehemannes und um Sistierung des Wegweisungsvollzuges stellte, dass sie hierbei im Wesentlichen vorbrachte, im Gegensatz zur Auffa s- sung des BFM sei ihre Ehe gülti g, da ihr Ehemann bei der Registrierung der Ehe rechtsgültig von seinem Bruder vertreten worden sei, dass die Beschwerdeführerin hochschwanger sei und der Ehemann der Beschwerdeführerin nach Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2013 mit Verfügung des BFM vom 1. Mai 2013 rückwirkend zum 26. April 2013 vorläufig aufgenommen worden sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann seit der Einreise der B e- schwerdeführerin in die Schweiz in einer partnerschaftlichen Beziehung lebten, das Zusammenleben als eheliche Gemeinschaft ihnen aber bisher von den Asylbehörden verwehrt worden sei, dass die Bestimmung des Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) über den Einbezug in die vorläu fige Aufnahme zugunsten der D-4268/2013 Seite 4 Beschwerdeführerin als Ermessensnorm auszulegen sei, da die B e- schwerdeführerin ihrem kranken und p flegebedürftigen Ehemann Halt geben könne, dass beim Wegweisungsvollzug zudem das Kindeswohl zu berücksicht i- gen sei, dass die in Stellvertretung geschlossene Ehe gesetzeskonform sei, we s- halb sich die Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der Einheit der F a- milie nach Art. 44 AsylG und Art. 8 EMRK berufen könne, dass das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme vom 31. Mai 2013 mit Schreiben des Migrationsamtes (…) vom 5. Juni 2013 zur B e- handlung an das BFM weitergeleitet wurde, dass das BFM der Beschwerdeführerin am 13. Juni 2013 mitteilte, es ha- be das kantonale Migrationsamt angewiesen, den Wegweisungsvollzug bis zwei Monate nach dem voraussichtlichen Geburtstermin vom (…) auszusetzen, dass angesichts des behaupteten Eheverhältnisses auf die rechtskräftige Verfügung vom 20. Dezember 2012 zu verweisen sei, in welcher die Fr a- ge der Rechtsgültigkeit der Ehe abgeh andelt und festgestellt worden sei, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der Einheit der Familie beziehen könne, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter mit Schreiben vom 21. Juni 2013 ein Wiedererwägungsgesuch beim BFM einreichte und beantragen liess, die Eingabe vom 31. Mai 2013 als Wiedererw ä- gungsgesuch anhand zu nehmen, festzustellen, dass sich der rechtse r- hebliche Sachverhalt g eändert habe und sie daher vorläufig in der Schweiz aufzunehmen sei sowie den Wegweisungsvollzug bis zum Ve r- fahrensende auszusetzen, dass der Beschwerdeführerin der Kostenvorschuss zu erlassen und die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 des Verwal- tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zu bewilligen sei, dass in der Begründung des Wiedererwägungsgesuches im Wesentlichen die Erwägungen aus dem Gesuch vom 31. Mai 2013 aufgegriffen wurden, D-4268/2013 Seite 5 dass die Annahme der Behörde, die Ehe sei wegen betrügerischer M a- chenschaften ungültig, auf einem falschen Sachverha lt beruhe, es sich vielmehr um eine ordnungsgemäss in Stellvertretung geschlossene rechtsgültige Ehe handle, dass das BFM ausser Acht gelassen habe, dass sich der Sachverhalt seit Rechtskraft der Verfügung vom 2 0. Dezember 2012 in wesentlicher Wei- se geände rt habe, da die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann eine partnerschaftliche Beziehung führten , ein gemeinsames Kind erwarteten und der Ehemann seit April 2013 vorläufig aufgenommen sei, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann in den nächsten Tagen im zuständigen Kreisbüro die Anerkennung und Eintragung ihrer in Tsch e- tschenien geschlossenen Ehe beantragen wollten, dass ausdrücklich um den Erlass einer anfechtbaren Verfügung ersucht wurde, sollte das BFM dem Gesuch um Wiedererwägung nicht nac h- kommen wollen, dass das BFM mit Schreiben vom 8. Juli 2013 antwortete, die Ausführun- gen zur Gültigkeit der Ehe stellten keine Wiedererwägungsgründe, so n- dern Vorbringen dar, welche im Rahmen einer Beschwerde hätten gel- tend gemacht werden können, dass eine solche Besch werde aber nicht erhoben worden sei und ein Wiedererwägungsgesuch nicht als Ersatz für eine verpasste Beschwer- demöglichkeit dienen dürfe, dass dem Schreiben somit keine genügenden Wiedererwägungsgründe zu entnehmen seien, weshalb der Eingabe vom 21. Juni 2 013 in Anwen- dung von Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylr e- kurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 4a keine weitere Beachtung g e- schenkt werde, dass die Beschwerdeführerin durch ihren Rechtsvertreter unter Beilage verschiedener Beweismittel mit Schreiben vom 26. Juli 2013 Beschwerde gegen den Entscheid vom 8. Juli 2013 erhob und hierbei beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und anzuordnen, dass die Vori n- stanz auf das Wiedererwägungsgesuch einzutreten habe, D-4268/2013 Seite 6 dass eventualiter die V eränderung des rechtserheblic hen Sachverhaltes festzustellen und die Beschwerdeführerin in der Folge vorläufig au fzu- nehmen sei, dass im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Wegweisungsvollzug zu sistieren sei und jegliche Vollzugsmassnahmen bis zum Ende ntscheid auszusetzen seien, dass der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu g e- währen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten sei, dass in der Beschwerde vorgebracht wurde, die Vorinstanz hätte auf das Wiedererwägungsgesuch eintreten und in Verfügungsform statt mit einem blossen Informationsschreiben antworten müssen, dass das BFM die rechtserheblichen Sachverhaltsänderungen, wie die Ehe beziehungsweise eheähnliche Beziehung der mittlerweile zusa m- menwohnenden Eheleute , die Schwangerschaft und nunmehr erfolgte Geburt des gemeinsamen Kindes und die Änderung des Aufenthaltsst a- tus des Ehemannes unberücksichtigt l iesse, indem es in seinem Schre i- ben lediglich betont e, über die Rechtsgültigkeit der Ehe sei bereits rechtskräftig entscheiden worden, dass sich der Wegweisungsvollzug nunmehr als unzulässig erweisen würde, da die Beschwerdeführerin in Anwendung des Grundsatzes der Einheit der Familie nach Art. 44 AsylG in die vorläufige Aufnahme ihres Ehemannes einzubeziehen sei, dass die Beschwerdeführerin am (…) ihr Kind zur Welt brachte, dass der Eingang der Beschwerde mit Schreiben des Bundesverwa l- tungsgerichtes vom 31. Juli 2013 bestätigt wurde, dass die zuständige Instruktionsrichterin mit Telefax vom 5. August 2013 den Vollzug der Wegweisung vorläufig aussetzen liess (Art. 56 VwVG), und erwägt, D-4268/2013 Seite 7 dass das Gericht auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorlie- gend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31-33 des Verwaltungs- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der Bescheid des BFM vom 8. Juli 2013 zwar in Briefform und ohne Dispositiv und Rechtsmittelbelehrung abgefasst ist, dass die Voraussetzungen für ein Eintreten auf die vorliegende B e- schwerde jedoch erfüllt sind, da diese implizite Verneinung des verfa s- sungsmässigen Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Behandlung ihres Wiedererwägungsgesuches eine mit Beschwerde an das Bundesverwa l- tungsgericht anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG darstellt (vgl. dazu BVGE 2008/15 E. 2; EMARK 2003/7 E. 2), dass (…) am (…) geborene (…) der Beschwerdeführerin in das B e- schwerdeverfahren (…) Mutter einbezogen wird, dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass Gegenstand des vorliegenden Verfahrens lediglich die Frage bildet, ob das BFM das Wiedererwägungsgesuch zu recht nicht behandelt hat, nicht aber die Aufhebung oder Änderung der ursprünglichen Verfügung, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch begründet wird (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftwechsel verzich- tet wurde, dass die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ein gesetzl ich nicht geregelter Rechtsbehelf ist, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht, gemäss herrschender Leh- re und ständiger Praxis des Bundesgerichts jedoch aus Art. 29 der Bu n-D-4268/2013 Seite 8 desverfassung der Schweizerischen Eid genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassung s- mässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet wird (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f. mit weiteren Hinweisen), dass danach auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten ist, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid b e- ziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Recht s- mittelinstanz in wesentlicher Weise verändert ha t und mithin die u r- sprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Verände- rungen der Sachlage anzupassen ist, dass sodann auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen können, sofern sie sich auf eine in materielle Recht skraft er- wachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil a b- geschlossen worden ist, dass die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu b e- gründen, aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitet wird, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsste l- lung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen hat, dass diese Anforderungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie der Interessen der Betroffenen festzulegen sind, dass zumindest kurz die Überlegungen genannt werden müssen, von d e- nen sich die Behörde hat leiten lassen ( vgl. BGE 129 I 236 E. 3.2), wobei sie sich nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und j e- dem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken, dass das Recht, angehört zu werden, gemäss langjähriger Rechtspr e- chung des Bundesgerichts formeller Natur ist und zur Folge hat, dass e i- ne Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt, dass die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Rechtsmittelbehörde geheilt werden kann, dies unter der Voraussetzung, D-4268/2013 Seite 9 dass es sich nicht um eine besonders schwere Prozessrechtsverletzung handelt und der betroffenen Partei die Möglichkeit offensteht, sich vor e i- ner Beschwerdeinstanz zu äussern, welche den angefochtenen En t- scheid mit derselben Kognition überprüft, dass vorliegend festzustellen ist, dass das Bundesamt als Begründung seines Nichtbehandelns des Wiedererwägungsgesuches nur festhält, die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Rechtsgültigkeit der Ehe und der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Einh eit der Familie stellten keine Wiedererwägungsgründe dar, sondern Vorbringen, die berei ts im Ra h- men einer Beschwerde hätten vorgebracht werden können, dass dem BFM zwar insofern Recht zu geben ist, als die Frage der Rechtsgültigkeit der Ehe bereits in der Verfügung vom 20. Dezember 2012 thematisiert wurde, dass dort allerdings nur festgehalten wurde, dass die Ehe wohl ungültig sei, die Frage der Rechtsgültigkeit somit letztlich offenblieb, dass bei Vorliegen neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel zur Frage der Gültigkeit der Ehe sodann wiedererwägungsrechtliche Rele- vanz analo g der Revisionsbestimmungen nicht ausgeschlossen werden könnte, zumal für die Gültigkeit der Ehe ein bereits im vorinstanzlichen Verfahren bei der Erstbefragung eingereichter Eheschein im Original vor- liegt, welcher das BFM zudem im Rahmen seiner Vollzugsbe mühungen zu verwenden scheint (vgl. Vollzugsdossier, Annex1 vom 13. März 2013), dass sich das BFM in seinem Schreiben vom 8. Juli 2012, wie bereits zu- vor in seinem Schreiben vom 13. Juni 2013, in keiner Weise mit den vo r- gebrachten Sachverhaltsänderungen, wie der Änderung des Aufenthalt s- status des Ehemannes und der gelebten partnerschaf tlichen Beziehung der Eheleute auseinandergesetzt hat und der Schwangerschaft der B e- schwerdeführerin in seinem Schreiben vom 13. Juni 2013 mit der Ausset- zung des Wegweisungsvollzuges Rechnung getragen hat, dass das BFM vielmehr lediglich unter Verweis a uf EMARK 2003 Nr. 7 E. 4a feststellte, dem Schreiben vom 21. Juni 2013 seien keine genüge n- den Wiedererwägungsgründe zu entnehmen, weshalb ihm keine Beac h- tung geschenkt werde, dass der Verweis auf EMARK 2003 Nr. 7 E. 4a aber fehlschlägt, da vo r- liegend nicht – wie im zitierten Entscheid – lediglich pauschal eine verän-D-4268/2013 Seite 10 derte Sachlage behauptet wird, sondern die Sachverhaltsveränderungen hinsichtlich des Aufenthaltsstatus , der gelebten Beziehung und der Schwangerschaft substantiiert unter Vorlage von Beweismitteln vorg e- bracht werden, dass sich daher unter dem Grundsatz der Einheit der Familie nach Art. 44 AsylG Fragen zur Zulässigkeit der Wegweisung und vorläufigen Aufna h- me der Beschwerdeführerin in der Schweiz stellen vor dem Hintergrund der Ehe beziehungsweise mittlerweile auch gelebten eheähnlichen G e- meinschaft der Beschwerdeführerin und ihres in der Schweiz nunmehr vorläufig aufgenommenen Partners , mit dem sie e in am (…) geborenes Kind hat, dass es sich bei der Ignorierung dieser rechtserheblichen vorgetragenen Sachverhaltsänderungen um eine schwere Verletzung des Anspruchs um Gewährung des rechtlichen Gehörs handelt, welche auf Beschwerdeeb e- ne nicht geheilt werden kann, dass die angefochtene Verfügung daher aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Kosten zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb der Antrag auf unentgeltliche Pr o- zessführung als gegenstandslos geworden zu erachten ist, dass eine obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 übe r die Kosten und Entschädigungen vor dem Bu n- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) hat, dass keine Kostennote eingereicht worden ist, weshalb das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten festsetzt und der Beschwerd e- führerin für das gesamte V erfahren vor der Beschwerdeinstanz eine Pa r- teientschädigung in der Höhe von Fr. 600. – zuzusprechen (Art. 14 Abs. 2 VGKE) ist. (Dispositiv nächste Seite) D-4268/2013 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 8. Juli 2013 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurüc k- gewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientsc hä- digung von Fr. 600.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die kantona- le Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Contessina Theis Mareile Lettau Versand: