B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 16.05.2017 (9C_667/2016) Abteilung I A-6951/2014 U r t e i l v o m 2 5 . A u g u s t 2 0 1 6 Besetzung Richterin Marianne Ryter (Vorsitz), Richterin Marie-Chantal May Canellas, Richter Michael Beusch, Gerichtsschreiberin Tanja Petrik-Haltiner. Parteien A._______, (…), vertreten durch MLaw Sarah Witschi, Rechtsanwältin, Staiger, Schwald & Partner AG, Elfenstrasse 19, Postfach 133, 3000 Bern 15, Beschwerdeführerin, gegen Sicherheitsfonds BVG, Geschäftsstelle, Eigerplatz 2, Postfach 1023, 3000 Bern 14, Vorinstanz BBSA Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht, Belpstrasse 48, Postfach, 3000 Bern 14, Beigeladene. Gegenstand Sicherstellung von gesetzlichen und reglementarischen Leis- tungen. A-6951/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ bezweckt gemäss Handelsregisterauszug vom 24. Mai 2016 als Sammelstiftung i.S.v. Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetz- buchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) die Durchführung der be- ruflichen Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmen- den der mittels Vereinbarung angeschlossenen Arbeitgebenden, die bei ihr ein Vorsorgewerk errichtet haben. Die A._______ schloss mit der Personalvorsorgestiftung der B._______ in Liquidation am (…) einen Vertrag betreffend die Übertragung der Renten- deckungskapitalien von Letzterer auf Erstere per (…) (act. 1/Beilage 4). Die Arbeitgeberin und Stifterfirma B._______ wurde per (…) infolge Liquidation im Handelsregister des Kantons Thurgau gelöscht, ihre Personalvorsorge- stiftung am (…) infolge am (…) verfügter Aufhebung. B. B.a Am 1. Oktober 2014 erliess die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) betreffend die "Aufhebung des Vorsorgewerks Rentenkasse B._______" an die Adresse der A._______ folgende Verfügung (Disposi- tiv): 1. Der Stiftungsrat (zuständiges Organ der Rentenkass e) wird angewiesen, innert 30 Tagen seit Zustellung dieser Verfügung beim Sicherheitsfonds BVG den Antrag zur Übernahme der Verpflichtungen der Rentenkasse zu stellen. 2. Die Übernahme der Leistungen der Rentenkasse durch den Sicherheits- fonds BVG haben per 1. Dezember 2014 zu erfolgen. 3. Die Sammelstiftung wird angewiesen, die Rentendeckungskapitalien, die versicherungstechnischen Reserven und die Anteile Wertschwankungsreser- ven der Rentenkasse per 30. November 2014 an den Sicherheitsfonds BVG zu überweisen. 4.-7 (…). B.b Mit Beschwerde vom 3. November 2014 beantragte die A._______ die Aufhebung der Verfügung der BBSA vom 1. Oktober 2014, unter Kosten - und Entschädigungsfolge (bundesverwaltungsgerichtliches Verfahren A-6431/2014). In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. A-6951/2014 Seite 3 C. Am 13. November 2014 erliess der Sicherheitsfonds BVG gegenüber der A._______ folgende Verfügung: 1. Die gesetzlichen und reglementarischen Leistungen der Versicherten des Vor- sorgewerks Rentenkasse B._______ der A._______ werden sichergestellt und der Sicherheitsfonds führt die laufenden Renten selbst weiter. 2. Der Stiftungsrat wird angewiesen, für die Absprache der administrativen Über- tragung der Rentenleistungen und der Aktiven des Vorsorgewerks mit der Ge- schäftsstelle des Sicherheitsfonds Kontakt aufzunehmen. 3. Der Stiftungsrat wird angewiesen, die Rentenleistungen bis zur Regelung der administrativen Übertragung aus den noch vorhandenen Mitteln des Vorsorge- werks weiter auszurichten. 4. Der Sicherheitsfonds tritt im Umfang von (…) Mio. CHF gegenüber sämtlichen Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung ein. 5. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen. 6. Es werden keine Kosten auferlegt. D. Mit Beschwerde vom 26. November 2014 beantragt die A._______ (nach- folgend: Beschwerdeführerin), es sei festzustellen, dass die Verfügung des Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Vorinstanz) vom 13. November 2014 nichtig sei. Eventualiter beantragt sie die Aufhebung dieser Verfügung . In prozessualer Hinsicht ersucht sie um Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde. E. Das Bundesverwaltungsgericht heisst das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde im vorliegenden Verfahren ebenso als auch dasjenige betreffend Erteilung der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde im Verfahren A-6431/2014 mit Zwischenentscheiden vom 5. Februar 2015 gut. Das Bundesgericht weist die gegen diese Zwischenverfügung im vorlie- genden Verfahren seitens der Vorinstanz erhobene Beschwerde mit Urteil A-6951/2014 Seite 4 9C_159/2015 vom 25. August 2015 ab, soweit es darauf eintritt. Die Zwi- schenverfügung im Verfahren A-6431/2014 bleibt unangefochten. F. In ihrer Vernehmlassung vom 9. November 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Die Beigeladene lässt sich innert Frist zur Hauptsache nicht vernehmen. G. Mit Replik vom 14. Januar 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren An- trägen gemäss Beschwerde vom 26. November 2014 fest. H. Die Vorinstanz bestätigt mit Duplik vom 19. Februar 2016 ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde. I. Auf die Vorbringen der Parteien und eingereichte Dokumente wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der nach folgenden Erwägungen einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen des Sicherheitsfonds BVG, welcher eine Bundes- verwaltungsbehörde ist, steht der Beschwerdeweg ans Bundesverwal- tungsgericht offen (Art. 3 3 Bst. h des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 54 Abs. 2 Bst. a und Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. e des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De- zember 1968 [VwVG, SR 172.021] sowie Art. 31 VGG i.V.m. Art. 5 VwVG; vgl. auch MEYER/UTTINGER, Handkommentar BVG, 2010, Art. 74 Rz. 10). 1.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz sei nicht befugt, ihr Anweisungen in Bezug auf die Verwendung ihres Vor- sorgevermögens zu erteilen. Dies sei Sache der zuständigen Aufsichtsbe- hörde. Im Übrigen sei d ie Verfügung vom 13. November 2014 nicht voll- streckbar und stehe allenfalls im Widerspruch zur Rechtsprechung und sei auch aus diesen Gründen nichtig. A-6951/2014 Seite 5 1.2.1 Der Erlass einer Verfügung setzt die Verfügungsbefugnis der anord- nenden Behörde voraus. Fehlt die entsprechende funktionelle und sachli- che Zuständigkeit, leidet die Verfügung an einem schwerwiegenden Man- gel, der einen Nichtigkeitsgrund darstellt, es sei denn, der verfügenden Be- hörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsge- walt zu oder der Schluss auf die Nichtigkeit würde sich nicht mit der Rechts- sicherheit vertragen. Nichtige Verfügungen entfalten keinerlei Rechtswir- kungen. Sie können somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Beschwerde sein. Daher kann auf eine Beschwerde grundsätzlich nur eingetreten wer- den, wenn die Vorinstanz zum Erlass der angefochtenen Verfügung sach- lich zuständig war (statt vieler BGE 129 V 485 E. 2.3, Urteil des BVGer A-651/2016 vom 24. Mai 2016 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen und HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1096 und Rz. 1105). Weiter können schwerwiegende Form - oder Er- öffnungsfehler unter Umständen die Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen, während inhaltliche Mängel regelmässig nur zur Anfechtbarkeit ei- ner Verfügung führen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 111 9-1132 mit entsprechender Kasuistik). Da eine Anordnung nur Sinn ergibt, sofern sie anwendbar und durchsetzbar ist ( JAAG/HÄGGI FURRER in: Praxiskom- mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 39 Rz. 4), stellt die mangelnde Vollstreck- barkeit einer Verfügung einen Nichtigkeitsgrund dar (HÄFELIN/MÜLLER/UHL- MANN, a.a.O., Rz. 1126 mit dem Beispiel einer Verfügung, welche die Ad- ressaten nicht namentlich bezeichnet und diese sich aus dem Sachzusam- menhang ebenso wenig eindeutig ergeben). Mit Bezug auf die Abgrenzung zwischen blosser Anfechtbarkeit als Regelfall und Nichtigkeit als Aus- nahme folgt die Rechtsprechung allgemein der sog. Evidenztheorie: Da- nach ist eine Verfügung nichtig, wenn sie mit einem schwerwiegenden Mangel behaftet, dieser offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (statt vieler BGE 133 II 366 E. 3.2 mit weite- rem Hinweis, vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1098). 1.2.2 Die Geschäftsstelle des Sicherheitsfonds prüft auf Antrag der zah- lungsunfähig gewordenen Vorsorgeeinrichtung oder der Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versichertenkollektivs, ob die gesetzlichen Vo- raussetzungen für die Leistungspflichten nach Art. 56 BVG erfüllt sind und hält dies auf Verlangen der Antragstellerin in einer Verfügung fest (Art. 54 Abs. 4 BVG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 der Verordnung vom 22. Juni 1998 über den Sicherheitsfonds BVG [SFV, SR 831.432.1] i.V.m. Art. 24 Abs. 1 SFV; vgl. auch Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24. Dezember 2009 E. 5.1). Der Sicherheitsfonds setzt seine Leistungen und Beiträge folglich mittels A-6951/2014 Seite 6 hoheitlicher Verfügung fest (MARC HÜRZELER in: Handkommentar BVG, a.a.O., Art. 54 Rz. 7). Die Aufsichtsbehörde bestätigt in diesem Zusammen- hang zuhanden des Sicherheitsfonds allenfalls, dass über die fragliche Vorsorgeeinrichtung ein Liquidations- oder Konkursverfahren oder ein ähn- liches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 24 Abs. 2 SFV). Im Rahmen der Bewilligung von Sicherstellungsgesuchen gesetzlicher und gewisser regle- mentarischer Vorsorgeleistungen gemäss Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c BVG i.V.m. Art. 24 Abs. 1 SFV prüft der Sicherheitsfonds, ob die Antragstellerin oder ihr Versichertenkollektiv bei Eingang des entsprechenden Gesuchs zahlungsunfähig ist; dabei kann er ihr jedoch keinerlei darüber hinausge- hende Anweisungen erteilen (Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24. D e- zember 2009 E. 5.2 mit Bezug auf die Anweisung des Sicherheitsfonds an eine Vorsorgeeinrichtung, ein Rechtmittel zu ergreifen; vgl. zur Abgrenzung der aufsichtsrechtlichen Kompetenzen zu denjenigen des Sicherheitsfonds auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 1.2.2). Gegen- über Personen, die für die Zahlungsunfä higkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, kann der Sicherheitsfonds nach Art. 56a Abs. 1 BVG im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung ein- treten. 1.2.3 Die Vorinstanz hat mit Erlass der strittigen Verfügung gesetzliche und reglementarische Leistungen des der Beschwerdeführerin ange- schlossenen Versichertenkollektivs sichergestellt und damit verbunden die Beschwerdeführerin aufgefordert, mit ihr betreffend die administrative Ab- wicklung Kontakt aufzunehmen und zwischenzeitlich um die Ausrichtung der betreffenden Vorsorgeleistungen besorgt zu sein. Weiter ist sie in An- sprüche der Vorsorgeeinrichtung eingetreten. Für derartige Anordnungen ist sie gestützt auf Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c BVG und Art. 56a Abs. 1 BVG grundsätzlich sachlich und funktional zuständig. Ein Eingriff in den Kompe- tenzbereich der Aufsichtsbehörde ist daher nicht ersichtlich, insbesondere hat die Vorinstanz keine aufsichtsrechtlichen Anordnungen betreffend die Verwendung des strittigen Vorsorgevermögens getroffen . Problematisch erscheint in diesem Zusammenhang einzig die Intention der Vorinstanz, die "Übertragung der Rentenleistungen und der Aktiven des Vorsorgewerks " besprechen zu wollen (Dispositiv-Ziffer 2). Dies hängt jedoch damit zusam- men, dass keine klassische Konstellation einer Sicherstellung von Vorsor- geleistungen auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerin vorliegt, sondern die inhaltliche Voraussetzung der Zahlungsunfähigkeit umstritten ist und in diesem Zusammenhang vorgängig eine aufsichtsrechtliche Ver- fügung ergangen ist, auf welche der strittige Entscheid Bezug nimmt . Ob A-6951/2014 Seite 7 die Vorinstanz befugt war, ohne Vorliegen eines entsprechenden Antrags seitens der Beschwerdeführerin gestützt auf die Verfügung der Beigelade- nen vom 1. Oktober 2014 die strittigen Vorsorgeleistungen sicherzustellen, wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen zu prüfen sein. Dies führt gegebenenfalls zur Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids , stellt je- doch keinen Nichtigkeitsgrund dar. Zutreffend ist die Aussage der Beschwerdeführerin, dass die Vollstreckung der aufsichtsrechtlichen Verfügung der Beigeladenen als erlassender Be- hörde obliegt (Art. 39 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ; JAAG/HÄGGI FURRER in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 39 Rz. 10 ). Die rechtsgestaltende Verfügung der Vorinstanz steht zwar in materiell-rechtlichem Zusammen- hang zum im Vorfeld ergangenen aufsichtsrechtlichen Entscheid, stellt je- doch eine eigenstä ndige hoheitliche Anordnung dar. Auch wenn sie sich auf Letztere abstützt, so vollstreckt sie diese dennoch nicht (vgl. auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 1.2.2 betreffend die unter- schiedlichen Kompetenzbereiche). Betreffend die monierte f ehlende Voll- streckbarkeit der vorinstanzlichen Verfügung bleibt anzumerken, dass zwar in der Tat keine Fristansetzung oder Festsetzung eines Termins erfolgt ist und dementsprechend ebenso wenig Säumnisfolgen im Unterlassungsfall angedroht wurden. Der zeitliche Rahmen ergibt sich jedoch anhand des Dispositivs der vorgängig im selben Sachzusammenhang erlassenen Ver- fügung der Beigeladenen. Die Vorinstanz wirft sodann zu Recht ein, dass die Sicherstellung von Leistungen (Dispositiv-Ziffer 1 sowie damit verbun- den Dispositiv-Ziffern 2 und 3) und das Eintreten in Ansprüche der Vorsor- geeinrichtung (Dispositiv-Ziffer 4) – abgesehen von Belangen administrati- ver Art – keiner Mitwirkung der Beschwerdeführerin bedürften und Letzte- rer aus der mangelnden Fristansetzung keinerlei Nachteile erwachsen wür- den. Insbesondere die Anordnung in Dispositiv-Ziffer 3 wiederholt lediglich deklaratorisch, was ohnehin gesetzlich vorgesehen ist (vgl. Art. 65 Abs. 2 BVG). Ein schwerwiegender Form- oder Eröffnungsfehler, welcher die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge hätte, ist demnach nicht auszumachen. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der mögliche Widerspruch der strittigen Verfügung zu einem rechtskräftigen Urteil im Fall der Gutheis- sung der Beschwerde gegen die Verfügung der Beigeladenen im Verfahren A-6431/2016 stelle einen Nichtigkeitsgrund dar. Der von der Beschwerde- führerin in diesem Zusammenhang erwähnte Bundesgerichtsentscheid be- trifft die Konstellation einer nachträglich ergangenen Verfügung einer kan- tonalen Ausgleichskasse, welche zum Dispositiv eines noch nicht rechts- kräftigen gerichtlichen Entscheides in der gleichen Sache i n materiellem A-6951/2014 Seite 8 Widerspruch steht (vgl. BGE 109 V 234 E. 2). Die relevante Verfügung des Sicherheitsfonds BVG erging jedoch vor Erlass des bundesverwaltungsge- richtlichen Urteils vom 12. Juli 2016 im Verfahren A-6431/2014. Die vorlie- gende Situation ist daher nicht vergleichbar mit derjenigen, die dem zitier- ten bundesgerichtlichen Fall zugrunde lag. Diesbezüglich ist demnach ebenso wenig ein Nichtigkeitsgrund ersichtlich. 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allge- meinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), insbeson- dere dessen 2. Abschnitt über das Sozialversicherungsverfahren, sind für den Bereich des BVG mangels eines entsprechenden Verweises nicht an- wendbar (Art. 2 ATSG e contrario). 1.4 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Ver- fahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der verfügten Sicherstellung der gesetzlichen und reglementarischen Leistungen zuhanden der Versicher- ten des Kollektivs, dessen Rechtsträgerin sie ist (vgl. dazu auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 1.2.3.3) und den damit verbun- denen Anweisungen sowie des angeordneten Eintritts in ihre Verantwort- lichkeitsansprüche besonders berührt. Damit wird ihr die Entscheidungs- befugnis betreffend die Verwendung finanzieller Mittel mit Bezug auf das ihr angeschlossene Versichertenkollektiv genommen. Sie hat somit ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung des Entscheids und ist folg- lich zur Beschwerde legitimiert. 1.5 Auf die frist - und formgerecht (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) eingereichte Beschwerde wird demnach eingetreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft grundsätzlich die Verletzung von Bun- desrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale A-6951/2014 Seite 9 Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat, was vorliegend nicht der Fall ist (Art. 49 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). 3. Die Vorinstanz hat die strittige Verfügung am 13. November 2014 erlassen, ohne dass ein entsprechendes Gesuch der Beschwerdeführerin i.S.v. Art. 24 Abs. 1 SFV vorlag. Es stellt sich zum einen die formale Frage, ob die Verfügung der Beigeladenen vom 1. Oktober 2014 als Surrogat für das nicht innert der damit angesetzten Frist eingereichte Gesuch der Be- schwerdeführerin zur Sicherstellung der strittigen Vorsorgeleistungen gel- ten kann. Zum anderen ist in materieller Hinsicht umstritten, ob die Voraus- setzung der Zahlungsunfähigkeit des der Beschwerdeführerin angeschlos- senen Versichertenkollektivs zu bejahen ist. 3.1 3.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, nachdem die Beschwerdeführerin in- nert der ihr in Dispositiv -Ziffer 1 der Verfügung der Beigeladenen vom 1. Oktober 2014 von Letzterer angesetzten Frist keinen Kontakt zu ihr auf- genommen habe, sei sie veranlasst gewesen, die strittigen Anordnungen zu erlassen. Selbst wenn die Sicherstellung von Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c BVG entgegen ihrer Ansicht grundsätzlich nur auf An- trag der betroffenen Vorsorgeeinrichtung erfolgen könnte, müsse in Fällen wie dem vorliegenden, wenn ein solches Gesuch widerrechtlich unter- bleibe, die Möglichkeit bestehen, eine Sicher stellungsverfügung zu erlas- sen. 3.1.2 Das Erfordernis der Antragstellung seitens der betroffenen Vorsor- geeinrichtung oder d er Rechtsträgerin des insolvent gewordenen Versi- chertenkollektivs ergibt sich zwar nicht direkt aus dem BVG. Art. 56 Abs. 4 BVG hält jedoch fest, der Bundesrat regle die Leistungsvoraussetzungen im Zusammenhang mit den gesetzlichen Aufgaben des Sicherheitsfonds, was er mit Erlass der SFV getan hat. Art. 24 Abs. 1 SFV statuiert sodann, dass ei ne zahlungsunfähig gewordene Vorsorgeeinrichtung oder die Rechtsträgerin eines insolvent gewordenen Versichertenkollektivs für die Ausrichtung von Leistungen des Sicherheitsfonds grundsätzlich Antrag zu stellen haben. Diese Regelung deckt sich mit dem Grundsatz der Subsidi- arität der vor instanzlichen Leistungspflicht (vgl. insbesondere Art. 65 d Abs. 1 BVG und allgemein zur gesetzlichen Konzeption Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.1.2 und E. 4.3.2). A-6951/2014 Seite 10 Es ist mit der Vorinstanz einig zu gehen, dass auf das in Art. 24 Abs. 1 SFV vorgesehene Erfordernis der Antragstellung im Einzelfall verzichtet werden können muss, sofern diese rechts- oder treuwidrig unterbleibt. Ansonsten läge der Entscheid betreffend die Sicherstellung von Vorsorgeleist ungen zahlungsunfähiger Vorsorgeeinrichtungen und Versichertenkollektive und damit die Wahrnehmung der ihr gesetzlich übertragenen Aufgabe nicht mehr in der Hand der dafür mit hoheitlichen Befugnissen ausgestatteten Vorinstanz (vgl. auch vorne E. 1.1), was im Übrigen den Grundsatz der je- derzeitigen Erfüllbarkeit übernommener Vorsorgeverpflichtungen nach Art. 65 Abs. 1 BVG untergraben würde. Vorliegend wurde der Antrag je- doch nicht in widerrechtlicher Weise unterlassen, vielmehr hat die Be- schwerdeführerin u.a. gegen die entsprechende Anordnung in Dispositiv - Ziffer 1 der Verfügung der Beigeladenen vom 1. Oktober 2014 zulässiger- weise Beschwerde erhoben. 3.1.3 Eine Verfügung verliert ihre Rechtswirksamkeit bei Anfechtung grundsätzlich nicht ohne Weiteres, sondern vielmehr erst, wenn sie durch einen Entscheid aufgehoben oder abgeändert wird. Oft werden die Wirkun- gen einer Verfügung jedoch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens sus- pendiert, d.h. wenn einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt oder durch die Beschwerdeinstanz erteilt wird, kann die angefochtene Ver- fügung während der Dauer des Beschwerdeverfahrens nicht vollstreckt werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 1090 i.V.m. Rz. 1163 und Rz. 1456 ff.). Die Beschwerdeführerin hat die Verfügung der Beigeladenen vom 1. Okto- ber 2014 mit Beschwerde vom 3. November 2014 beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten und dabei in prozessualer Hinsicht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht (vgl. Sachverhalt B.b). Auf dieses hängige Beschwerdeverfahren A-6431/2014 hat die Vo- rinstanz in ihren Erwägungen nicht Bezug genommen, wobei sie an vorge- nanntem Verfahren nicht beteiligt war, jedoch aktenkundig und unbestritten ist, dass sie von der Beschwerdeführerin telefonisch und schriftlich auf die Beschwerdeerhebung aufmerksam gemacht worden war (act. 1/Beilage 7 und 9). Bei Erlass der angefochtenen Verfügung kam der Beschwerde im Verfahren A -6431/2014 jedoch keine aufschiebende Wirkung zu (vgl. Art. 74 Abs. 3 BVG ; diese wurde erst mit Zwischenentscheid vo m 5. Februar 2015 im Verfahren A -6431/2014 zuerkannt [Sachverhalt E.]) und es ist nicht belegt, dass die Vorinstanz im damaligen Zeitpunkt über das entsprechende prozessuale Gesuch seitens der Beschwerdeführerin A-6951/2014 Seite 11 informiert war. Der Entscheid der Beigeladenen war zum damaligen Zeit- punkt demnach zwar noch nicht rechtskräftig, jedoch (noch) vollstreckbar (vgl. Art. 39 Bst. b VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und damit grundsätzlich eine gültige Basis für den Erlass der strittigen Verfügung. Im Urteilszeitpunkt, auf welchen das BVGer seine Beurteilung der Sach - und Rechtslage stützt, präsentiert sich die Situation jedoch anders: Die Verfügung der Beigeladenen ist mit Urteil A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 für teilnichtig erklärt und im Übrigen aufgehoben worden. S ie kann dem- nach nicht als Surrogat für das zulässigerweise noch nicht gestellte Ge- such der Beschwerdeführerin gelten. Die im Zeitpunkt ihres Erlasses recht- mässige vorinstanzliche Verfügung ist daher aufgrund der veränderten tat- sächlichen Verhältnisse als nachträglich fehlerhaft zu qualifizieren und die entsprechende Dispositiv-Ziffer 1 und die damit verbundenen Dispositiv - Ziffer 2 und 3 folglich aufzuheben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1085) 3.1.4 Anzumerken bleibt im Übrigen Folgendes: Die Vorinstanz hat bei der Erfüllung der ihr übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben verfas- sungs- und gesetzmässig zu handeln und insbesondere den in Art. 5 Abs. 3 BV vorgesehenen Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV), welches im Grundsatz der Subsi- diarität ihrer Leistungspflicht Ausdruck findet (Art. 65d Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 SFV; vgl. auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.1.2 und E. 4.3.2), zu beachten. Sofern die Vorinstanz um den Antrag betreffend Erteilung der aufschieben- den Wirkung gewusst hat, hätte sie mit dem Erlass der strittigen Verfügung in guten Treuen zumindest bis zum Entscheid über diesen prozessualen Antrag zuwarten können, ohne ihre in Art. 56 Abs. 1 Bst. b und c BVG vor- gesehene Aufgabe zu vernachlässigen. Die strittige Verfügung wurde zu- dem unabhängig davon zwei Wochen vor den in Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung der Beigeladenen vom 1. Oktober 2014 angesetzten Termi- nen zur Leistungsübernahme und Vermögensübertragung erlassen. Dies, obschon ihre entsprechende Verpflichtung – wie erwähnt – vom Gesetzge- ber als subsidiär erachtet wird, die Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Versichertenkollektivs umstritten war und im Zeitpunkt des Erlasses ihrer Verfügung keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Beschwerdefüh- rerin den entsprechenden Vorsorgeverpflichtungen nicht vollständig und fristgerecht nachkommen würde, somit keinerlei Gefahr im Verzug auszu-A-6951/2014 Seite 12 machen und eine Sicherstellung daher nicht erforderlich oder sogar dring- lich war (vgl. auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.2.3-E.4.3.2.5). Die Vorinstanz führt aus, sie habe ihre Verfügung notwendigerweise vor dem 24. November 2014 erlassen müssen, um die Verjährung in Bezug auf eine allfällige Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen im Zusammenhang mit der zehn Jahre zuvor vom Stiftungsrat der Beschwer- deführerin beschlossenen Übernahme der Rentendeckungskapitalien der ehemaligen Personalvorsorgestiftung der B._______ in Liquidation zu un- terbrechen. Aktenkundig hat die Vorinstanz die möglicherweise verantwort- lichen Organe der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. November 2014 – nota bene einen Tag nach Erlass der strittigen Verfügung – um Un- terzeichnung einer Verjährungsverzichtserklärung ersucht, andernfalls all- fällige laufende Fristen ohne weitere Mahnung mittels Einleitung einer Be- treibung unterbrochen würden (act. 1/Beilage 8). Die bis zum 31. Dezem- ber 2017 befristeten Verjährungsverzichtserklärungen wurden seitens der Mitglieder des Stiftungsrats der Beschwerdeführerin umgehend abgege- ben (act. 1/Beilage 9) und gegenüber der Revisionsstelle wurde die Ver- jährung durch Einleitung einer Betreibung unterbrochen, weshalb offen ge- lassen werden kann, ob mit Erlass der strittigen Verfügung die Verjährung vorgenannter Ansprüche unterbrochen wurde. Jedenfalls erscheint es auch unter diesem Aspekt nicht notwendig, die Verfügung bereits Mitte No- vember und vor allem vorgängig zur zeitlich relativ knapp bemessenen Ein- holung der Verjährungsverzicht serklärungen zu erlassen (vgl. auch Zwi- schenentscheid des BVGer C-6951/2014 vom 5. Februar 2015 E. 6.2.2 f. und Urteil des BGer 9C_159/2015 vom 25. August 2015 E. 5.2). 3.1.5 Die Voraussetzungen zur Geltendmachung allfälliger Verantwortlich- keitsansprüche in die sem Zusammenhang bilden nicht Streitgegenstand und sind demnach nicht zu prüfen. Auf die vorinstanzliche Bemerkung, die Beschwerdeführerin hätte die bestehende Unterdeckung verhindern kön- nen, wenn sie damals anlässlich der Übernahme der Rentendeckungska- pitalien als Risikoabsicherung vertraglich ausbedungen hätte, dass ihr freie Mittel in der Höhe von CHF (…) Mio. zur Bildung von Rückstellungen und Reserven seitens der Personalvorsorgestiftung der B._______ in Liquida- tion übertragen werden, ist demnach nicht einzugehen. Ebenso wenig zu beurteilen ist die aufgeworfene Folgefrage, ob die bei der Personalvorsor- gestiftung der B._______ in Liquidation verbliebenen freien Mittel im Rah- men der nachfolgenden Liquidation (vgl. Sachverhalt A.) rechtmässig ver- teilt worden seien. Diesbezüglich kann auf den in Anwendung von Art. 53c A-6951/2014 Seite 13 BVG ergangenen aufsichtsrechtlichen Entscheid vom 30. Januar 2008 ver- wiesen werden, mit welchem auch der betreffende Verteilungsplan geneh- migt wurde. Sodann irrelevant für die Beurteilung des v orliegenden Falls sind die Situation en weiterer, der Beschwerdeführerin angeschlossener Vorsorgeeinrichtungen, weshalb diesbezügliche Ausführungen der Par- teien ausser Acht gelassen werden. 3.2 Wie aufgezeigt kann der im für die Beurteilung der Rechts- und Sach- lage massgeblichen Urteilszeitpunkt teilnichtig erklärte und im Übrigen auf- gehobene und daher nicht vollstreckbare Entscheid der Beigeladenen nicht als Surrogat für das berechtigterweise (noch) nicht gestellte Gesuch der Beschwerdeführerin betrachtet werden. Der angefochtene Entscheid trifft aber auch in der Sache nicht zu. Die Vor- instanz stellt sich auf den Standpunkt, da mit Bezug auf das strittige Versi- chertenkollektiv, dessen Rechtsträgerin die Beschwerdeführerin sei, seit dem Jahr 2008 eine wesentliche Unterdeckung vorliege und dieses nur aus Rentenbezügern bestehe und daher keine Sanierung möglich sei , könne nicht mit einer Verbesserung der finanziellen Situation gerechnet werden, weshalb die Zahl ungsunfähigkeit zu bejahen sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden: Das BVG definiert den Begriff der Zahlungsun- fähigkeit nicht. Der Bundesrat hat jedoch gestützt auf Art. 56 Abs. 3 und 4 BVG Art. 25 SFV erlassen: Danach ist eine Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv zahlungsunfähig, wenn die fälligen gesetzlichen oder reglementarischen Leistungen nicht mehr erbracht werden können und eine Sanierung nicht mehr möglich ist (Abs. 1). Bei einem Versichertenkol- lektiv ist die Sanierung nicht mehr möglich, wenn der Arbeitgeber mit der Prämienzahlung im Verzug ist und über ihn ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Abs. 2 Bst. b). Die Beschwerde- führerin konnte und kann sämtliche fällige Leistungen im Zusammenhang mit dem strittigen Versichertenkollektiv bis auf Weiteres uneingeschränkt erbringen (vgl. dazu im Detail Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.2.3-E. 4.3.2.5, auch zur Verwendung der Parameter zur Erstel- lung der Zukunftsprognosen). Sie ist demnach nachweislich nicht zah- lungsunfähig i.S.v. Art. 65 Abs. 2 BVG i.V.m. Art. 25 SFV; die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Sicherstellung der entsprechenden L eistungen durch den Sicherheitsfonds sind demnach nicht gegeben (vgl. auch Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.2.5). A-6951/2014 Seite 14 Die vorinstanzliche Auffassung, wonach der in Art. 25 Abs. 1 SFV erwähn- ten Unfähigkeit, fällige Vorsorgeleistungen erbringen zu können, keine ei- genständige Bedeutung zukomme, sondern diese einzig der Umschrei- bung der Sanierungsunfähigkeit diene, widerspricht bereits dem Wortlaut der vorgenannten Bestimmung, welche diese Tatsache nebst der Sanie- rungsunfähigkeit als gleichwertige, kumulative Voraussetzungen für die Zahlungsunfähigkeit statuiert. Dass eine temporäre Unterdeckung besteht und die Sanierung des betreffenden Versichertenkollektivs unbestrittener- massen nicht möglich ist (vgl. auch Urteil des BVGer A -6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.2.1 f.), bedeutet nicht, dass die diesbezügliche Zah- lungsunfähigkeit ohne Weiteres zu bejahen ist (Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 4.3.2.3-E. 4.3.2.5). Ebenso wenig ver- fängt die vorinstanzliche Ansicht, es sei nicht entscheidend, wie lange die Beschwerdeführerin den Leistungsverpflichtungen mit Bezug auf das strit- tige Versichertenkollektiv noch fristgerecht nachkommen könne, weil der Zweck eines Vorsorgewerks bei dessen Sanierungsunfähigkeit unerreich- bar werde und dieses in der Folge aufzuheben sei . Zum einen gehen die spezielleren Bestimmungen des BVG denjenigen des Stiftungsrecht s vor (vgl. allgemein HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 183), zum andern ist das strittige Versichertenkollektiv nicht mit Rechtspersönlichkeit ausge- stattet und die Aufhebung und Sanierungsunfähigkeit der Beschwerdefüh- rerin als seiner Rechtsträgerin steht nicht zur Debatte (v gl. Urteil des BVGer A-6431/2014 vom 12. Juli 2016 E. 1.2.3.3). Dispositiv-Ziffer 1 betreffend Sicherstellung der strittigen gesetzlichen und reglementarischen Leistungen und die damit zusammenhängend Disposi- tiv-Ziffer 2 und 3 sind demnach auch aus materiellen Gründen aufzuheben. 3.3 Gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der V orsorge- einrichtung oder des Vorsorgewerks ein Verschulden trifft, kann der Sicher- heitsfonds nach Art. 56 a Abs. 1 BVG im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeein- richtung eintreten. Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, ihre Zu- sage zur Abdeckung des Fehlbetrags sei bereits eine Sicherstellung, wes- halb sie mit Erlass der Verfügung schon in vorgenannte Ansprüche habe eintreten können und nicht erst mit einer effektiven Zahlung, welche vorlie- gend aufgrund der Übernahme der Vorsorgeverpflichtungen ohnehin sinn- los wäre. Ihr Verweis auf Art. 26 Abs. 2 SFV, wonach ihre Geschäftsstelle im Einzelfall die geeignetste Art der Sicherstellung festlege, also anstelle einer Zahlung auch eine Garantieerkl ärung abgeben oder anderweitig Si- cherheit gewähren könne, ist in diesem Zusammenhang unbehelflich. Die A-6951/2014 Seite 15 Vorinstanz kann nämlich nur in die Ansprüche einer Vorsorgeeinrichtung eintreten, soweit sie – als formelle Grundvoraussetzung – effektiv Sicher- stellungsleistungen finanzieller Art an Letztere erbracht hat, wobei für die Bestimmung des Zeitpunkts der Sicherstellung grundsätzlich derjenige der effektiven Zahlung massgeblich ist (BEAT CHRISTEN, Handkommentar BVG, a.a.O. Art. 56a Rz. 11 f.) . Da die Voraussetzungen für eine Sicher- stellung der strittigen Leistungen durch die Vorinstanz bereits nicht erfüllt sind – es mithin auch an der Zahlungsunfähigkeit des betreffenden Versi- chertenkollektivs (vgl. vorangehende E. 3.2) und damit am Vorliegen eines sicherzustellenden Fehlbetrags mangelt –, ist auch die gestützt auf vorge- nannte Gesetzbestimmung getroffene Anordnung in Dispositiv-Ziffer 4 auf- zuheben. 4. Die vorinstanzliche Verfügung ist demnach weder in formeller noch in ma- terieller Hinsicht zu schützen, sondern vollumfänglich aufzuheben. 5. 5.1 Bei diesem Verfahrensausgang, wonach zwar die geltend gemachte Nichtigkeit des vorinstanzlichen Entscheids verneint wird, dieser jedoch aufzuheben ist, hat die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht als voll- ständig obsiegend zu gelten. Auf die Erhebung von Verfahrenskosten ist demnach in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG zu verzichten. Der Beschwerdeführerin ist der von ihr einbezahlte Kostenvorschuss nach E intritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids zurückzuerstatten. 5.2 Trägerinnen der beruflichen Vorsorge haben praxisgemäss keinen An- spruch auf eine Parteientschädigung zulasten der Versicherten, damit nicht der im Sozialversicherungsprozess geltende Grundsatz der Kostenfreiheit zugunsten der oft sozial schwachen Partei seines Gehalts entleert wird (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A -693/2016 vom 28. Juli 2016 E. 7 mit Hinweisen bezüglich aufsichtsrechtlicher Streitigkeiten und BGE 126 V 143 E. 4 mit Bezug auf das erstinstanzliche Verfahren). Da im vorliegenden Fall keine versicherte Person als unterliegende Ge- genpartei auftritt, rechtfertigt es sich, der obsiegenden Beschwerdeführerin in Anwendung der Bestimmungen der Bundesrechtspflege eine Entschädi- gung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohe n Kosten zuzusprechen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 A-6951/2014 Seite 16 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädi- gung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 zweiter Satz VGKE). Eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu- schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) erscheint als angemessen. Die Ent- schädigung ist in Anwendung Art. 64 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 VwVG der Vo- rinstanz aufzuerlegen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutheissen, als die vorinstanzliche Ver- fügung vom 13. November 2014 aufgehoben wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bun desver- waltungsgericht ihre Post- oder Bankverbindung anzugeben. 3. Die Vorinstanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils e ine Parteientschädigung von Fr. 5'000. – zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz ([…]; Gerichtsurkunde) – die Beigeladene (Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. A-6951/2014 Seite 17 Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Ryter Tanja Petrik-Haltiner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6 004 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden ( Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: