Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE230112-O U/mk Mitwirkend: Oberrichter Dr. Stephan Mazan sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 7. November 2023 in Sachen Verwaltungsrat der A._____ AG, bestehend aus: 1. B._____, 2. C._____, 3. D._____, Gesuchsteller 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. B._____ gegen 1. E._____, 2. A._____ AG, Gesuchsgegner 1 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X._____ betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Sachverhaltsüberblick 1.1. Die A._____ AG (Gesuchsgegnerin 2) ist eine Gesellschaft mit einem A k- tienkapital von CHF 225'000.00, eingeteilt in 225 Namenaktien zu CHF 1'000.00. 220 Aktien hielt der am tt . mm. 2023 verstorbene F._____, 5 Aktien hält dessen Sohn E._____ (Gesuchsgegner 1). Der Verwaltungsrat der A._____ AG (G e- suchsgegnerin 2) setzt sich zusammen aus B._____ (Gesuchsteller 1), C._____ (Gesuchsteller 2) und D._____ (Gesuchsteller 3 sowie Sohn von F._____ sel.). 1.2. Die Erben des am tt. mm. 2023 verstorbenen F._____ sel. sind dessen Söh- ne E._____ (Gesuchsgegner 1) und D._____ (Gesuchsteller 3) (act. 1 Rz. 7 [Ge- suchsteller], act. 10 Rz. 7 mit Hinweis auf act. 11/2 [Gesuchsgegner 1]). Aufgrund des vorliegenden Verfahrens ist davon auszugehen, dass die Erben E._____ und D._____ im Streit liegen, so dass es momentan anspruchsvoll sein dürfte, bezüg- lich 220 von 225 Aktien, die im Gesamteigentum der Erben gemeinschaft von F._____ sel. liegen, Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Nur bezüglich 5 von 225 Aktien, die im Eigentum von E._____ (Gesuchsgegner 1) stehen, ist die Aus- übung der Mitgliedschaftsrechte unproblematisch. 1.3. Mit Schreiben vom tt . mm. 2023 berief E._____ (Gesuchsgegner 1 und E i- gentümer von 5 von 225 Aktien) auf den 3. Oktober 2023 eine ausserordentliche Generalversammlung der A._____ AG ein, wobei als einziges Traktandum die Neuwahl des Verwaltungsrates vorgesehen war; gleichzeitig ste llte E._____ (Ge- suchsgegner 1) in Aussicht, dass im Anschluss an die ausserordentliche General- versammlung eine Sitzung des neugewählten Verwaltungsrates stattfinden werde (act. 3/10). 1.4. Um dies zu verhindern, stellen die Verwaltungsräte der A._____ . AG (Ge- suchsteller 1-3) das vorliegende Massnahmegesuch. - 3 - 2. Prozessgeschichte 2.1. Mit Eingabe vom 2. Oktober 2023 (per Post eingegangen am 3. Oktober 2023) reichten die Gesuchsteller ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnah- men samt Beilagen ein (act. 1 und act. 3/2-14) und stellten folgende Anträge: "1. Es sei dem Gesuchsgegner 1 bis zum Abschluss des ordentli- chen Verfahrens zu verbieten, Generalversammlungen der A._____ AG, Zürich (CHE- ...) einzuberufen und insbesondere am 3. Oktober 2023 eine ausserordentliche Generalversammlung der A._____ AG durchzuführen und es sei dem Gesuchsgegner 1 für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Verbot die Bestrafung mit Busse wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) anzudrohen. 2. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich vorsorglich anzuweisen, bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens kei- ne Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin 2 (CHE- ...) betreffend Wahlen des Verwaltungsrates ins Tagesre- gister einzutragen sowie keine diesbezüglichen Eintragungen an das Eidgenössische Handelsregisteramt (EHRA) zur Genehmi- gung zu übermitteln. 3. Es sei das EHRA anzuweisen, bis zum Abschluss des ordentli- chen Verfahrens keine Tagesregistereintragungen von General- versammlungsbeschlüssen der Gesuchsgegnerin 2 (CHE- ...) be- treffend Wahlen des Verwaltungsrates zu genehmigen und an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) zu übermitteln sowie bereits erfolgte Übermittlungen wieder aus dem durch das SECO zu publizierenden Datensatz zu löschen. 4. Es sei das SECO sei anzuweisen, bis zum Abschluss des or- dentlichen Verfahrens keine durch das EHRA genehmigten Ta- gesregistereintragungen zu Generalversammlungsbeschlüssen der Gesuchsgegnerin 2 (CHE- ...) betreffend Wahlen des Verwal- tungsrates im SHAB zu publizieren. 5. Die Anordnungen gemäss Rechtsbegehren 1 bis 4 seien sofort, superprovisorisch und ohne Anhörung der Gegenseite zu erlas- sen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners 1, eventualiter der Gesuchsgegnerin 2." 2.2. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 (act. 4) verbot das Einzelgericht dem Gesuchsgegner 1, Generalversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen oder durchzuführen (Dispositiv-Ziff. 1) und wies das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich an, vorläufig keine Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchs-- 4 - gegnerin 2 betreffend Wahlen des Verwaltungsrates in das Handelsregister einzu- tragen (Dispositiv-Ziff. 2); ferner wurde den Gesuchsgegnern eine Frist zur Stel- lungnahme angesetzt (Dispositiv-Ziff. 5). 2.3. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2023 stellte der Gesuchsgegner 1 folgende Anträge (act. 10 S. 2): "1. Es sei Antrag Ziffer 1 des Begehrens der Gesuchsteller vom 2. Oktober 2023, dass dem Gesuchsgegner bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens zu verbieten sei, Generalversamm- lungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen und durchzuführen, unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB, abzuweisen. 2. Es seien die weiteren Anträge Ziffer 2 bis Ziffer 6 (Anweisung an Handelsregisteramt/EHRA/SECO, Superprovisorium, Kostenfol- gen) des Begehrens der Gesuchsteller vom 2. Oktober 2023 ab- zuweisen." 2.4. Da eine Vollmacht des durch eine Anwäl tin vertretenen Gesuchsgegners 1 fehlte, wurde diesem eine Frist zur Nachreichung der Vollmacht angesetzt (act. 12), worauf die Vollmacht innert Frist einging (act. 13). 2.5. Das Verfahren ist spruchreif. Die Eingabe des Gesuchsgegners 1 vom 24. Oktober 2023 (act. 10) und die Beilagen (act. 11/1- 9) sind den Gesuchstellern mit dem vorliegenden Entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen. 3. Formelles 3.1. Als Gesuchsgegner sind der Ges uchsgegner 1 (E._____) und die Gesuchs- gegnerin 2 ( A._____. AG) rubriziert. Nur der Gesuchsgegner 1 lässt sich durch eine Anwältin vertreten und opponiert gegen die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Die Gesuchsgegnerin 2 äussert sich nicht. Dies liegt in der Natur der Sache, denn für die Gesuchsgegnerin 2 handeln nach wie vor die Gesuchstel- ler 1 und 2 als Verwaltungsräte. Das Stillschweigen der Gesuchsgegnerin 2 ist für den Ausgang des Verfahrens irrelevant. 3.2. Soweit der Gesuchsgegner 1 in seiner Stellungnahme vom 24. Oktober 2023 unter anderen beantragt, der Antrag betreffend superprovisorische Anor d- nung von vorsorglichen Massnahmen sei abzuweisen (act. 10 S. 2, Antrag Ziff. 2), - 5 - ist zu bemerken, dass mit Verfügung vom 3. Oktober 2023 dem Dringlichkeitsbe- gehren bereits entsprochen wurde (act. 4, Dispositiv Ziff. 1 und 2) . Der erwähnte Teil des Antrags Ziff. 2 der Stellungnahme vom 24. Oktober ist obsolet. 3.3. Der Gesuchsgegner macht unter anderem geltend, der Massnahmeantrag der Gesuchsteller, die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversam m- lung am 3. Oktober 2023 zu verbieten, sei gegenstandslos (act. 10 Rz. 16) . Dies mag zutreffen, ist letztlich aber irrelevant . Das am 2. Oktober 2023 per Post ver- schickte Gesuch ging am 3. Oktober 2023 beim Einzelgericht ein (act. 1) und lag um ca. 08:15 Uhr auf dem Pult des Einzelrichters. Es liegt auf der Hand, dass u n- ter diesen Umständen nicht mehr möglich war, die Durchführung einer auf den 3. Oktober 2023 um 10.00 Uhr anberaumten Generalversammlung zu verbieten. Un- ter anderem in Bezug auf diesen Punkt wurde das Gesuch um superprovisorische Anordnungen teilweise abgewiesen (act. 4, Dispositiv Ziff. 3). In der am 3. Okto- ber 2023 kurz vor 15.00 Uhr versandten Verfügung (vgl. act. 6/1 und 6/2), verbot das Einzelgericht jedoch generell die Einberufung und Durchführung von Gene- ralversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 (act. 4, Dispositiv Ziff. 1 und 2), ohne die möglicherweise bereits durchgeführte Generalversammlung vom 3. Oktober 2023 zu erwähnen. Wie weiter unten zu zeigen sein wird, ist dieses Verbot auch nach Vorliegen der Stellungnahme des Gesuchsgegners 1 zu bestätigen. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass di e Gesuchsteller in ihren A n- trägen nicht nur ein Verbot der Einberufung und Durchführung der auf den 3. O k- tober 2023 angesetzten Generalversammlung, sondern generell ein Verbot der Einberufung und Durchführungen von Generalversammlungen durch den G e- suchsteller 1 beantragten. 4. Beurteilung des Massnahmegesuchs 4.1. Das Gericht trifft gestützt auf Art. 261 ZPO die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr z u- stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist ( Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO [ Hauptsachenprognose]) und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht ( Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO - 6 - [Nachteilsprognose]). Ferner muss der Erlass vorsorglicher Massnahmen verhält- nismässig (erforderlich) und wegen Dringlichkeit geboten sein. 4. Gerichtliche Beurteilung: 4.1. Zur Hauptsachenprognose: Der Minderheitsaktionär E._____ (Gesuchsgeg- ner 1) kann keine Generalversammlung einberufen. Vielmehr wird die General- versammlung durch den Verwaltungsrat einberufen (Art. 699 Abs. 1 OR). Ferner kann eine Generalversammlung nicht am tt. mm. 2023 kurzfristig auf den 3. Okto- ber 2023 einberufen werden. Vielmehr muss die Einberufung einer Generalver- sammlung mindestens 20 Tage vor dem Versammlungstag mitgeteilt werden (Art. 700 Abs. 1 OR). Insbesondere kann sich der Gesuchsgegner 1 nicht auf die theo- retische Möglichkeit der Durchführung einer Universalversammlung ohne Einhal- tung der Einberufungsvorschriften berufen (Art. 701 OR), weil aufgrund der ei n- gangs geschilderten Ausgangslage (vgl. E. 1.2) davon auszugehen ist, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft F._____ sel. bezüglich der 220 Aktien der A._____. AG im Streit liegen und damit die Möglichkeit der Durchführung einer Universalversammlung in hohem Mass unwahrscheinlich ist . Damit ist glaubhaft gemacht, dass die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung unzulässig wäre und dass die vom Gesuchsgegner 1 einberufene und schliesslich am 3. Oktober 2023 auch durchgeführte Generalversammlung unzulässig war und allfällige Beschlüsse, die bei dieser Gelegenheit gefällt wurden, anfechtbar oder sogar nichtig wären. Dies scheint unterdessen auch der Gesuchsgegner 1 einzusehen, wenn er einräumt, er habe mit seinem Vorgehen die Vorschriften über die Einberufung einer Generalversammlung (Art. 699 und 700 OR) verletzt (act. 10 Rz. 15). Insbesondere verfängt der Einwand des Gesuchsgegners 1 nicht, dass das beantragte Verbot, am 3. Oktober 2023 eine Generalversammlung durchzuführen, sinn- und zwecklos sei, weil dieses Datum unterdessen v erstrichen sei (act. 10 Rz. 16). Wie schon erläutert (vgl. E. 3.3.) beantragten die Gesuchsteller nicht nur ein Verbot in Bezug auf die Generalversammlung vom 3. Oktober 2023, sondern generell ein Verbot bezüglich Einberufung und Durchführung von Generalver- sammlungen durch den Gesuchsgegner 1 (Rechtsbegehren Ziff. 1). Da der Ge-- 7 - suchsgegner 1 trotz seiner Erkenntnis, dass sein Vorgehen gegen Art. 699 und 700 OR verstösst, ausser Stande ist, sich klar davon zu distanzieren, weitere G e- neralversammlungen einzuberufen und durchzuführen, ist glaubhaft gemacht, dass eine erneute Verletzung im Sinn von Art. 261 Abs. 1 lit. a OR zu befürchten ist. Im Übrigen überzeugt auch die Argumentation des Gesuchsgegners 1 nicht, dass die Durchführung einer ausserordentlichen Generalversammlung zwecks Abberufung der bisherigen Verwaltungsräte und Wahl eines neuen Verwaltungs- rates zur Abwendung von Schaden von der Gesellschaft erforderlich gewesen sei, weil eine unbegründete Klage gegen ihn (den Gesuchsgegner 1) auf Darlehens- rückzahlung zurückgezogen und eine ausgewiesene K lage von im (dem G e- suchsgegner 1) auf Zusprechung von Lohn anerkannt werden müsse (act. 10 Rz. 26 mit Hinweis a uf Rz. 9 ff.). Fall s die aktuellen Organe der Gesuchsgegnerin 2 der Gesellschaft pflichtwidrig und schuldhaft Schaden adäquat kausal zufügt, würde sich die Frage der Verantwortlichkeit der Organe stellen (Art. 754 ff. OR). Die Schaffung vollendeter Tatsachen durch eine gesetzeswidrige Abberufung ak- tueller Organe und Einsetzung eines neuen Verwaltungsrates im Hinblick auf den Rückzug bzw. die Anerkennung von hängigen Klagen ist unzulässig. Eine positive Hauptsachenprognose ist zu bejahen. 4.2. Zur Nachteilsprognose: Falls das Hand elsregisteramt allfällige Beschlüsse einer vom Gesuchsgegner 1 unzulässig einberufenen und durchgeführten Gene- ralversammlung eintragen würde, hätte dies angesichts der Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit dieser Beschlüsse U nsicherheiten zur Folge. Damit ist glaubhaft ge- macht, dass ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. 4.3. Zur Verhältnismässigkeit: Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ist auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit zu bejahen. Insbesondere überzeugt die Meinung des Gesuchsgegners 1 nicht, er sei bereits heute Eigen- tümer von 5 Namenaktien, so dass er mit den 75 testamentarisch zugewiesenen Aktien über 80 von 225 Namenakten bzw. rund 35% des Aktienkapitels verfüge und die gerichtliche Einberufung einer Generalversammlung verlangen könne (act. 10 Rz. 28). Dazu ist einerseits zu bemerken, dass die Erbteilung bezüglich - 8 - des Nachlasses des am tt. mm. 2023 verstorbenen F._____ sel. soweit ersichtlich noch nicht stattgefunden hat, so dass die Erben aktuell Gesamteigentümer des Nachlasses sind, zu welchem auch die genannten 75 Aktien zählen. Andrerseits geht es entgegen der Meinung des Gesuchstellers 1 nicht um die gerichtliche Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung (Art. 699 Abs. 3 Ziff. 2 und Abs. 5), sondern um ein Verbot an die Adresse des Gesuchsgegners 1, in Verletzung der Einberufungsvorschriften Generalversammlungen einzuberufen und durchzuführen. 4.4. Zur Dringlichkeit: Da eine ausserordentlich e Generalversammlung auf den 3. Oktober 2023 anberaumt wurde und möglich ist, dass sich dies wiederholen wird, zumal der Gesuchsgegner 1 sich trotz seiner Erkenntnis, dass er mit seinem Vorgehen gegen die aktienrechtlichen Einberufungsvorschriften verstossen hat (vgl. E. 4.1 Abs. 1 a.E.), nicht von einem solchen Verhalten distanzieren konnte. Damit ist die Dringlichkeit glaubhaft gemacht. 5. Zusammenfassung und weiteres Vorgehen (Prosequierung) 5.1. Aus den dargelegten Gründen ist das Massnahmegesuch insoweit gutz u- heissen, als dem Gesuchsgegner 1 zu verbieten ist, Generalversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen und durchzuführen. Im Sinn von Vollstr e- ckungsmassnahmen ist dem Gesuchsgegner 1 für den Fall der Widerhandlung gegen die Verbote Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen. Ferner ist das Handelsregisteramt anzuweisen, keine Anmeldung des Gesuchsgegners 1 für die Gesuchsgegnerin 2 ( A._____ AG) einzutragen, wobei diese Anweisung auf A n- meldungen zur Eintragung durch den Gesuchsgegner 1 zu beschränken ist . Die weiteren beantragten M assnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4) erscheinen zum Erreichen des Ziels des Gesuchs nicht erforderlich und sind entsprechend abzuweisen; das Begehren, die Einberufung und Durchführung einer Generalver- sammlung vom 3. Oktober 2023 durchzuführen, ist gegenstandslos geworden. 5.2. In Anwendung von Art. 263 ZPO ist den Gesuchstellern eine Frist von zwei Monaten zur Einreichung der Klage anzusetzen, mit der Androhung, dass die an- zuordnende Massnahme mit dem unbenutzten Ablauf der Frist dahinfallen würde. - 9 - 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der praktisch vollständ ig unterlie- gende Gesuchsgegner 1 kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Insbesondere ändert am praktisch vollständigen Unterliegen des G esuchs- gegners 1 nichts, dass das Massnahmegesuch in untergeordneten Punkte abz u- weisen und in einem Punkt gegenstandslos geworden ist. Im Übrigen ist von einer Kosten- und Entschädigungspflicht der Gesuchsgegnerin 2 abzusehen, weil sie nur aus prozessualen Gründen rubriziert werden musste, sich aber nicht am Ver- fahren beteiligte. Eine allenfalls andere Kostenverlegung im Hauptprozess bleibt vorbehalten (Art. 104 Abs. 3 ZPO) 6.2. Bereits in der Verfügung vom 3. Oktober 2023 wurde der Streitwert einstwe i- len auf CHF 225'000.00 beziffert. Darauf ist zu verweisen (act. 4 S. 5). Bei diesen Streitwert ist die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens auf CHF 10'000.00 festzusetzen (§§ 4 und 8 GebV OG). Ferner ist der Gesuchsgegner 1 zu verpflichten, den Gesuchstellern insgesamt unter Be- rücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens eine Prozessentschädi- gung von CHF 12'000.00 (inkl. MWST) zu bezahlen (§§ 4 und 9 AnwGebV). Der Einzelrichter verfügt: 1. Dem Gesuchsgegner 1 wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme, unter Androhung der Bestrafung im Falle einer Widerhandlung gemäss Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis CHF 10'000.–), einstweilen verboten, Gene- ralversammlungen der Gesuchsgegnerin 2 einzuberufen oder durchzufüh- ren. 2. Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, vorläufig kei- ne Generalversammlungsbeschlüsse der Gesuchsgegnerin 2 (A._____ AG, … [Adresse], CHE-...) betreffend Wahlen des Verwaltungsrates, die vom Gesuchsgegner 1 zur Eintragung angemeldet werden, in das Handelsregis- ter einzutragen. - 10 - 3. Im Übrigen wird das Gesuch abgewiesen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist. 4. Den Gesuchstellerin wird eine Frist bis 10. Januar 2024 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die Anordnungen in Dispositiv Ziff. 1 und 2 ohne Weiteres dahinfallen. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.00. 6. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner 1 auferlegt. Sie werden vorab aus dem von den Gesuchstellern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt, wobei den Gesuchstellern das Rückgriffsrecht auf den Gesuchsgegner 1 einge- räumt wird. Eine andere Kostenregelung durch das Hauptsachengericht wird vorbehalten. 7. Der Gesuchsgegner 2 wird verpflichtet, den Gesuchstellern insgesamt eine Parteientschädigung von CHF 12'000.00 (inkl. 7,7% MWST) zu bezahlen, Eine andere Entschädigungsregelung durch das Hauptsachengericht wird vorbehalten. 8. Schriftliche Mitteilung an a) die Gesuchsteller (im Doppel für sich und die Gesuchsgegnerin 2 so- wie unter Beilage der Doppel von act. 10 und act. 11/1-9), b) den Gesuchsgegner 1, c) das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (vollständig und im Dispo- sitiv) und d) die Obergerichtskasse. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 225'000.00 (geschätzt). - 11 - Zürich, 7. November 2023 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Dr. Benjamin Büchler