S 10 161 2. Kammer als Versicherungsgericht URTEIL vom 1. Februar 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Ergänzungsleistungen Rückerstattung (Erlassgesuch) 1. a) Die 66-jährige … (geb. ...1945) bezieht seit mindestens 01.01.2005 (gemäss Akten bereits ab 01.09.2000) Ergänzungsleistungen. Ihr Ehemann … (geb. 02.07.1942) war bis zum Erreichen des AHV-Alters im August 2007 bzw. bis Ende 2007 als Selbständigerwerbender tätig. Am 09.10.2007 erging bei der AHV-Ausgleichskasse Graubünden als EL-Durchführungsstelle (EL-Stelle) eine Neuanmeldung für Ergänzungsleistungen (EL) infolge Anspruches des Ehemannes auf eine AHV-Rente ab dem 01.08.2007. Darin gab der Ehemann an, kein Erwerbseinkommen zu erzielen. Aufgrund jener Anmeldung wurde am 12.01.2007 die Ergänzungsleistung ab dem 01.08.2007 ohne Anrechnung eines Erwerbseinkommens des Ehemannes neu verfügt. Am 09.11.2007 erhielt die EL-Stelle intern Kenntnis davon, dass der Ehemann weiterhin erwerbstätig sei, worauf sie am 08.01.2008 entsprechende Unterlagen einverlangte, welche schliesslich am 24.11.2008 in Form des Geschäftsjahresabschlusses 2007 eingingen. Hierauf nahm die EL-Stelle eine rückwirkende Berechnung vor, wobei auch die Veranlagungsverfügungen der AHV-Beiträge für die Jahre 2004-2006 sowie entsprechend frühere EL-Berechnungen geprüft wurden und dabei festgestellt wurde, dass die Erwerbseinkommen deutlich höher lagen als die bisher in den Berechnungsblätter für Ergänzungsleistungen angerechneten. Gestützt auf diese neuen Erkenntnisse wurde der EL-Anspruch für die Versicherte rückwirkend ab 01.01.2005 neu berechnet. b) Mit Rückwirkungsverfügung vom 16.01.2009 forderte die EL-Stelle (Vorinstanz) die Versicherte auf, den Betrag von Fr. 15'808.-- wegen zuviel bezogener Ergänzungsleistungen in der Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 zurückzuerstatten. c) Mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 01.09.2009 (VGU S 09 95; bestätigt mit Bundesgerichtsurteil vom 28.05.2010 [BGU 9C_1010/2009]) wurde die Rechtmässigkeit des Rückforderungsanspruchs (keine Verwirkung) festgestellt und eine entsprechende Beschwerde abgewiesen. d) Am 29.06.2010 stellte die Versicherte betreffend die Rückforderung der zuviel bezogenen Ergänzungsleistungen ein Erlassgesuch. Mit Verfügung vom 15.09.2010 lehnte die Vorinstanz dieses Gesuch ab. e) Mit Einspracheentscheid vom 27.10.2010 bestätigte die Vorinstanz die Verfügung noch mit dem Hinweis, dass die Gesuchstellerin die EL-Stelle über die markanten Veränderungen des Einkommens des Ehemannes als Selbständigerwerbender viel zu spät benachrichtigt habe. Sie habe damit klar eine Meldepflichtverletzung nach Art. 24 ELV begangen, wobei ihr aber kein Vorsatz unterstellt werde. Ein Selbständigerwerbender wisse, dass sein Einkommen gewissen Schwankungen unterliege, weshalb den Meldepflichten umso sorgfältiger nachzukommen sei und er auch in den laufenden Geschäftsjahren über die Gewinnentwicklung seines Betriebs stets Rechenschaft abzulegen habe. Im konkreten Fall seien sehr erhebliche Veränderungen zu verzeichnen gewesen, welche eindeutig auch der Versicherten als mehrjähriger EL-Empfängerin hätten auffallen müssen. 2. Dagegen erhob die Versicherte am 24.11.2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids und Verzicht auf die Rückerstattung der in der Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 bezogenen Ergänzungsleistungen in der Höhe von Fr. 15'808.-- (Gutheissung Erlassgesuch). Zur Begründung brachte sie vor, dass nach Art. 25 Abs. 1 ATSG auf die Rückerstattung der Ergänzungsleistungen bei gutem Glauben und grosser Härte zu verzichten sei. Das Kriterium der grossen Härte sei bei ihr erfüllt. Im Zeitpunkt des Rückforderungsentscheids habe ein Anspruch auf die Ergänzungsleistungen (EL laut Art. 5 ATSV) bestanden. Auch das Kriterium des guten Glaubens liege vor, wenn eine versicherte Person die Melde- und Auskunftspflichten nicht in grober Weise verletzt habe. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz sei bei der Beschwerdeführerin in den Jahren 2005/2006 keine Änderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eingetreten, weshalb auch keine Meldepflichtverletzung vorliege. Ihr Ehemann sei 2005/2006 als Selbständigerwerbender tätig gewesen, was der Ausgleichskasse seit dem Bezug der Ergänzungsleistungen durch die Beschwerdeführerin, mithin seit mindestens 2000, bekannt gewesen sei. Diesbezüglich habe daher überhaupt keine Meldepflicht für 2005/2006 bestanden. Die Änderung des Einkommens aus der selbständigen Tätigkeit des Ehemannes sei erst aus den Jahresabschlüssen 2005 und 2006 ersichtlich gewesen. Der Abschluss für 2005 sei am 04.09.2007 und jener für 2006 am 27.09.2007 erstellt worden. Die definitiven Steuerverfügungen hätten am 15.10.2007 vorgelegen und die AHV-Ausgleichskasse sei am 11.12.2007 informiert worden. Ein Selbständigerwerbender kenne erst mit der Erstellung der Jahresrechnung sein Nettoeinkommen (Urteil Versicherungsgericht St. Gallen vom 31.03.2008; EL 2007/47). Ihre Meldung im Dezember 2007 habe somit auch die Voraussetzungen laut Art. 24 ELV erfüllt. Die genaue Kenntnis des relevanten Nettoeinkommens sei deutlich komplexer. Es setze sich im konkreten Fall aus vielen Einzelbeträgen zusammen. Es sei unmöglich, dabei den Überblick zu behalten. Der Umsatz allein sage nichts über das Nettoeinkommen aus. Zu berücksichtigen seien überdies die zeitlichen Abgrenzungen in der Geschäftsbuchhaltung (Transitorische Aktiven/Passiven) und der Kreditoren/ Debitoren, die erst mit dem Abschluss der Jahresrechnung beziffert werden könnten und das Nettoeinkommen beeinflussen würden. Die Saldi der Bankkonti würden sich in einem engen Bereich bewegen, weshalb der Beschwerdeführerin auch nicht vorgeworfen werden könne, sie hätte anhand der Banksaldi wissen müssen, dass das Einkommen gestiegen sei. Jedenfalls könne ihr kein grobfahrlässiges Verhalten angelastet werden. 3. In der Vernehmlassung beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie betonte dabei noch, dass es sich beim gänzlichen oder teilweisen Fehlen von Einnahmen oder Vermögen um anspruchsbegründende Tatsachen handle, wofür jeweils der Leistungsansprecher (hier die Beschwerdeführerin) die Beweislast trage. Vorliegend sei eine sehr massive Veränderung beim Einkommen des Ehemanns eingetreten, da eine Steigerung im 2005 von Fr. 16'282.-- auf Fr. 38'755.-- (+138%) bzw. im 2006 auf Fr. 39'366.-- (+142%) zu verzeichnen gewesen sei. Bezeichnenderweise habe die EL-Stelle auf eine Rückforderung für das Jahr 2004, in dem die Steigung des Erwerbseinkommens unter 25% gelegen habe, verzichtet. Bei mehr als einer Verdoppelung des Einkommens des Ehemanns melde eine durchschnittliche Leistungsansprecherin – auch ohne besondere juristische oder ökonomische Ausbildung – in gleicher Lage und unter den gleichen Umständen aber eine solche Einkommensentwicklung. Gerade dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen, weshalb das gestellte Erlassgesuch infolge unentschuldbarer Meldepflichtverletzung eben abgewiesen worden sei. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen – inkl. Ergänzungsleistungen (EL) – in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Nach Art. 31 Abs. 1 ATSG ist jede wesentliche Änderung in den für eine (EL-)Leistung massgebenden Verhältnissen von den Bezügern dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. Jene Meldepflicht wird auch in Art. 24 der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) ausdrücklich noch wie folgt stipuliert: Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Anspruchsberechtigten hat diese, ihr gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher die Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der Ergänzungsleistung beteiligten Familienmitgliedern der Bezugsberechtigten eintreten. Bezüglich eines Erlasses der Rückforderung von zu viel bezogenen Ergänzungsleistungen wird in Art. 4 Abs. 1 der Verordnung zum ATSG (ATSV; SR 830.11) noch festgehalten: Die Rückforderung unrechtmässig gewährter Leistungen, die in gutem Glauben empfangen wurden, wird bei Vorliegen grosser Härte ganz oder teilweise erlassen. Nach Art. 4 Abs. 2 ATSV ist für die Beurteilung, ob eine grosse Härte vorliegt, der Zeitpunkt massgebend, in welchem über die Rückforderung rechtskräftig entschieden (worden) ist. Eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 ATSG liegt vor, wenn die vom Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) anerkannten Ausgaben (nach Art. 10 ELG) und die zusätzlichen Ausgaben nach Art. 4 Abs. 4 ATSV („Pauschale“ bei Ehepaaren Fr. 12'000.--) die anrechenbaren Einnahmen (gemäss Art. 11 ELG) übersteigen. Über den Erlass (einer allfälligen Rückforderung) wird gestützt auf Art. 4 Abs. 5 ATSV eine (anfechtbare) Verfügung erlassen. b) Aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben (ATSG; ATSV; ELG; ELV) gilt es vorliegend zu entscheiden, ob die Vorinstanz zu Recht das Erlassgesuch vom 29.06.2010 betreffend Verzicht auf Rückforderung von Fr. 15'808.-- für (unrechtmässig) zu viel bezogene Ergänzungsleistungen in der Zeitspanne vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 abgelehnt hat. Die Rückforderung selbst ist in Bestand und Höhe bereits rechtskräftig verfügt und gerichtlich überprüft (VGU S 09 95) und bestätigt worden (BG-Urteil 9C_1010/2009). c) Laut Art. 25 Abs. 1 ATSG müssen die zwei Erlassvoraussetzungen (guter Glaube und grosse Härte) kumulativ erfüllt sein. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Kriterium des guten Glaubens nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels erfüllt. Vielmehr darf sich die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube zum Vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte Leistungsausrichtung auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder Auskunftspflichtverletzung zurückzuführen ist. Andererseits kann sich die Rückerstattungspflichtige auf den guten Glauben berufen, wenn ihr fehlerhaftes Verhalten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt (BGE 112 V 103 E. 2c, 110 V 180 E. 3c). Die Annahme, dass Nachlässigkeit die Vermutung des guten Glaubens aufhebe, darf nur mit Zurückhaltung getroffen werden (SVR 3/2007 ALV Nr. 5 E. 2 in fine; ZAK 1986 S. 637; BG-Urteil P 37/05 vom 13.02.2006 E. 2 und 3; BGE 122 V 223 E. 3; ARV 2005 S. 70 E. 3.1, je mit Hinweisen; VGU S 10 18 E. 1b, S 05 19, S 03 18; Ueli Kieser, ATSG- Kommentar, 2. Aufl., 2009, N 33 ff. zu Art. 25 ATSG). d) Vorliegend steht einzig eine allenfalls grobfährlässige Meldepflichtverletzung der Beschwerdeführerin wegen Nichtmeldung der veränderten Erwerbseinkommen des Ehemannes für die Jahre 2005 und 2006 zur Diskussion. Klar erstellt ist dazu, dass von Gesetzes wegen jede ins Gewicht fallende Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse – auch unter Eheleuten – unverzüglich den leistungspflichtigen Behörden zu melden ist (Art. 31 Abs. 1 ATSG i.V.m. Art. 24 ELV). Auf der Rückseite jeder EL-Verfügung werden sogar beispielhaft eine ganz Reihe von Tatbeständen aufgezählt, welche diese Meldepflicht auslösen (vgl. EL-Verfügung vom 30.06.2009, S. 2 oben). Eine sofortige Meldung über die Einkommensveränderungen 2005/2006 beim selbständig erwerbenden Ehemann ist hier jedoch nicht geschehen. Die Beschwerdeführerin stellt sich im konkreten Fall auf den Standpunkt, sie habe über die veränderten Einkommensverhältnisse ihres Ehegatten erst aufgrund der Geschäftsjahresabschlüsse vom 04.09.2007 (für 2005) bzw. vom 27.09.2007 (für 2006) sowie der definitiven Steuerverfügung vom 15.10.2007 erfahren, worüber sie die Vorinstanz bereits am 11.12.2007 – also lediglich zwei Monate später – informiert habe. Diese Einwände erweisen sich indessen als unerheblich, da sich die Beschwerdeführerin – anhand der langen Zeitspanne von fast zwei Jahren – vorwerfen lassen muss, nicht das erforderliche Mindestmass an Sorgfalt aufgewendet und somit jene Vorsicht ausser Acht gelassen zu haben, die jeder anderen verständigen EL-Bezügerin in gleicher Lage und unter gleichen Umständen zumutbar gewesen wäre und daher als beachtlich hätte einleuchten müssen. Die vorliegend doch sehr erhebliche Veränderung der Einkommen im Jahre 2005 auf Fr. 38'755.-- [+138%] und im Jahre 2006 auf Fr. 39'366.-- [+142%] im Vergleich zu dem anlässlich des letzten Revisionsverfahrens am 30.05.2005 noch deklarierten Einkommen von Fr. 16’282 hätte der Beschwerdeführerin bzw. dem im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehemann bei der hierfür gebotenen Sorgfalt auffallen müssen. Richtig ist, dass das effektive Einkommen erst mit dem Erstellen des Jahresabschlusses definitiv und absolut zuverlässig bekannt ist. Es darf und muss jedoch davon ausgegangen werden, dass für einen Selbständigerwerbenden bereits während des laufenden Geschäftsjahrs eine derart starke Gewinnentwicklung erkennbar ist, zumindest aber abschätzbar ist. Dem ist umso mehr zuzustimmen, als es sich hier um mehr als eine Verdoppelung des Gewinns für 2005 bzw. um fast eine Verdreifachung des Gewinns für 2006 gehandelt hat. Diese enormen Schwankungen gegenüber dem letztmals gemeldeten und der EL- Berechnung zugrunde gelegten Einkommen konnten der Beschwerdeführerin (EL-Bezügerin) bzw. ihrem Ehemann, dessen Einkünfte nach Art. 24 ELV (letzter Satz) ebenfalls bei der Meldepflicht zu berücksichtigen waren, bestimmt nicht einfach entgangen sein. Spätestens am Ende eines jeden Geschäftsjahrs hätten die erwähnten Geldzuflüsse erkannt und gemeldet werden müssen. Von einer (immerhin wohl seit 2000) EL- anspruchsberechtigten Person darf in dieser Hinsicht zu Recht eine erhöhte Aufmerksamkeit erwartet werden. Daran ändern auch die von der Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten angeführten Entscheide des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 31.03.2008 (EL 2007/47 E. 4.3) und vom 14.01.2008 (EL 2007/36 E. 2.2) nichts, da dort von unzutreffenden Berechungsgrundlagen und veralteten Steuerunterlagen ausgegangen wurde. Dem letzteren Entscheid ist im Gegenteil – bei ähnlicher Ausgangslage (um 3 Jahre verspätete Meldung) - gerade zu entnehmen: „Der Beschwerdeführerin musste also bewusst sein, dass sie der EL- Durchführungsstelle jegliche Einkünfte ihres Ehemanns ohne Verzug zu melden hatte. [...]. Aus EL-rechtlicher Sicht ist es nicht zwingend notwendig, die Steuerveranlagungen abzuwarten. Es ist davon auszugehen, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin jeweils Ende Jahr wusste oder zumindest abschätzen konnte, welches Einkommen er erzielt hatte. […]. Die Beschwerdeführerin kann die Verletzung ihrer Meldepflicht nicht rechtfertigen, weshalb ihr der gute Glaube abzusprechen ist.“ Nicht anders verhält es sich im konkreten Fall, wo die Beschwerdeführerin trotz der erkennbar stark veränderten Einkommensverhältnisse bei ihrem Gatten erst im Dezember 2007 Meldung über den sich schon seit Januar 2005 abzeichnenden Geschäftsaufschwung machte. Immerhin gilt es aber noch klarzustellen, dass nicht von einer vorsätzlichen Verletzung der Meldepflichten auszugehen ist, da in den Akten keine konkreten Hinweise zu finden sind, wonach sich die Beschwerdeführerin der Unrechtmässigkeit ihrer Untätigkeit bewusst gewesen wäre. Vielmehr liegt eine grobfahrlässige Meldepflichtverletzung im Sinne von Art. 24 ELV vor. e) Zusammengefasst ergibt sich, dass eine nicht leicht wiegende Pflichtverletzung der Beschwerdeführerin vorliegt und somit bereits eine Berufung auf das Kriterium des guten Glaubens (als unerlässliche Erlassvoraussetzung laut Art. 25 Abs. 1 ATSG) nicht mit Erfolg möglich ist. Auf die Prüfung des zweiten Kriteriums der grossen Härte kann damit verzichtet werden. 2. a) Der angefochtene Entscheid vom 27.10.2010 betreffend Abweisung des Erlassgesuchs erweist sich somit als rechtens und haltbar, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der Beschwerde vom 24.11.2010 führt. b) Gerichtskosten werden nicht erhoben, weil das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht nach Art. 61 lit. a ATSG kostenlos ist. Eine aussergerichtliche Entschädigung steht der Vorinstanz nicht zu, da sie lediglich ihre öffentlichrechtliche Aufgabe wahrnahm, was eine Parteientschädigung ausschliesst (Umkehrschluss aus Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben.