Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RB140021-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Beschluss und Urteil vom 15. Juli 2014 in Sachen A._____, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____, gegen Bezirksgericht Zürich, Beschwerdegegner betreffend Forderung (unentgeltliche Rechtspflege) Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 26. Mai 2014 (CG130090-L) - 2 - Erwägungen: 1. a) Am 25. September 2013 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich (Vorinstanz) eine Forderungsklage über insgesamt CHF 143'577.55 nebst Zins ein (Vi-Urk. 1 und 2). Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Vi -Urk. 2 S. 2, Vi -Urk. 6). Nach Einho- lung der Klageantwort und nach weiteren Schriftenwechseln wies die Vorinstanz mit Beschluss vom 26. Mai 2014 das Armenrechtsgesuch der Klägerin ab und hiess dasjenige des Beklagten gut (Vi-Urk. 2). b) Hiergegen hat die Klägerin am 12. Juni 2014 fristgerecht (Vi -Urk. 53/1) Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 1 S. 2): "1. Der Beschluss vom 26. Mai 2014 sei aufzuheben und es sei der Kläge- rin / Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege und unentgel t- liche Rechtsverbeiständung zu gewähren. 2. Der vorliegenden Beschwerde sei gestützt auf Art. 325 Abs. 2 ZPO die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates." c) Mit Verfügung der Kammerpräsidentin vom 17. Juni 2014 wurde auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht eingetreten (Urk. 5). d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer- de sogleich als unbegründet bzw. unzulässig erweist, kann auf die Einholung ei- ner Beschwerdeantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. Die Klägerin beantragt die Aufhebung des (gesamten) angefochtenen Beschlusses. Soweit mit diesem das Armenrechtsgesuch des Beklagten gutge- heissen wurde (Dispositiv Ziffer 2), ist die Klägerin dadurch nicht beschwert und ist auf ihre Beschwerde insoweit nicht einzutreten. 3. a) Im vorliegenden Verfahren umstritten ist die Gewährung der un- entgeltlichen Rechtspflege. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat (Urk. 2 S. 4), setzt diese voraus, dass die darum ersuchende Partei nicht über die erforderlichen Mittel für die Prozessfinanzierung verfügt, und dass zudem ihre - 3 - Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheinen. Hinsichtlich der Kriterien für die Nicht-Aussichtslosigkeit kann wiederum auf die zutreffenden vorinstanzlichen E r- wägungen (Urk. 2 S. 5) verwiesen werden. Die Vorinstanz hat die Mittellosigkeit der Klägerin (nur) teilweise bejaht; sie hat aber deren Armenrechtsgesuch des- halb abgewiesen, weil ihre Klage im armenrechtlichen Sinn aussichtslos sei (Urk. 2 S. 22 f.). b) Zu den Prozessaussichten erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, mit ihrer Klage verlange die Klägerin vom Beklagten – ihrem ehemaligen Lebens- partner und Vater des gemeinsamen Kindes – die Rückzahlung von drei ver- schiedenen Darlehen: für die Finanzierung der Ausbildung des Beklagte n zum Physiotherapeuten von Oktober 2000 bis Oktober 200 3 (CHF 96'976.80), für die Finanzierung des Kaufpreises eines vom Beklagten von seinen Eltern gekauften Appartements in Spanien im gleichen Zeitraum (CHF 39'352.30) und für die Fi- nanzierung eines vom Beklagten getätigten Kaufs von Amphoren im Oktober 2005 (CHF 7'248.45). Aufgrund der Bestreitung der Darlehen durch den Beklag- ten habe die Klägerin zu beweisen, dass sie dem Beklagten die Darlehen gewährt habe und jener zur Rückzahlung im eingeklagten Umfang ver pflichtet sei (Urk. 2 S. 10 f.). Hinsichtlich des Ausbildungsdarlehens anerkenne die Klägerin, dass keine schriftlichen Darlehensverträge existieren würden, und berufe sich zum Beweis des Vertragsschlusses auf eine schriftliche Bestätigung des Beklagten, eine E - Mail eines Freundes (der damals die Buchhaltung erledigt habe und über ihre Fi- nanzen Bescheid wisse), eine Bestätigung ihrer Eltern, die Parteibefragung und die Zeugenbefragung ihrer Mutter. Zu diesen Beweisofferten erwog die Vorinstanz zusammengefasst, dem von der Klägerin als Darlehensbestätigung qualifizierten Zettel (liniert, Format A7; vgl. Vi -Urk. 5/4) lasse sich weder entnehmen, dass der Beklagte von der Klägerin Geld erhalten habe, noch dass er sich irgendwie zu ei- ner Rückzahlung verpflichtet hätte; damit lasse sich die behauptete Darlehensfor- derung nicht beweisen. Gleiches gelte für d ie E-Mail des Freundes der Klägerin; dessen Aussagen müssten ohnehin kritisch gewürdigt werden, da er offensichtlich von der Klägerin instruiert worde n sei. Auch für die Eltern der Klägerin gelte das - 4 - Gleiche; hier mache die Klägerin vorab nicht geltend, dass diese beim Vertrags- schluss zugegen gewesen seien; ohnehin würden auch deren Nähe zur Klägerin und der Umstand, dass sie offenbar eingehend über den Prozess informiert wo r- den seien, dazu führen, dass auf zugunsten der Klägerin lautende Zeugenauss a- gen kaum abgestellt werden könnte. Hinzu komme, dass das Darlehen nicht nur in 37 Tranchen à DM 3'300. -- ausgerichtet worden sein solle (was schon kaum stimmen könne, da für mehr als die Hälfte der behaupteten Zeit nicht DM, son- dern Euro gesetzliches Zahlungsmittel gewesen sei), sondern sich diese Beträge aus Teilpositionen für Ausbildung, Wohnungsmiete etc. zusammensetzen sollen und die Gelder überwiegend in bar übergeben worden sein sollen; wie die Kläge- rin die bislang ungenügend substantiierten Geldübergaben beweisen wolle, bleibe schleierhaft. Das Darlehen erscheine auch nicht in den Steuererklärungen der Klägerin. Für das Ausbildungsdarlehen würden damit die Verlustgefahren wesent- lich grösser als die Gewinnaussichten erscheinen, womit dieses Rechtsbegehren als im armenrechtlichen Sinne aussichtslos anzusehen sei (vgl. im einzelnen Urk. 2 S. 11-18). Hinsichtlich des Appartementkauf -Darlehens gelte grundsätzl ich das Gle i- che. Auch hier behaupte die Klägerin lediglich einen mündlichen Vertrag. Hi n- sichtlich des als Bestätigung dienenden Notizzettels könne auf das Vorgesagte verwiesen werden. Zahlungsbelege habe die Klägerin weder eingereicht noch als Beweismittel angeboten, obwohl sie hier 37 Überweisungen à je CHF 1'000. -- be- hauptet habe. Aus den einzig eingereichten beiden Belastungsanzeigen über EUR 6'559.22 und EUR 1'500. -- folge nicht, dass dies Darlehenszahlungen w ä- ren. Die Klägerin habe auch den angeblichen Kauf nicht glaubhaft gemacht ; das Eigentum des Beklagten (zwei kleine Anteilen an einer spanischen Liegenschaft ) beruhe offensichtlich auf Erbgang. Auch der Freund der Klägerin wisse nichts von einem solchen Darlehen. Und in den Steuererklärungen der Klägerin erscheine auch dieses Darlehen nicht. Damit würden auch bei diesem Rechtsbegehren die Gewinnaussichten wesentlich geringer erscheinen als die Verlustgefahren (vgl. im einzelnen Urk. 2 S. 18-21). - 5 - Auch hinsichtlich des Amphorenkauf -Darlehens dürfte es für die Klägerin schwierig werden, den behaupteten mündlichen Vertragsschluss zu beweisen. Belege für die Bestellung und Bezahlung der Amphoren würden nicht vorliegen; die von der Klägerin selbst angefertigte Aufstellung sei nicht beweisbildend. Die Verzollungsunterlagen, der MwSt-Ausweis und die Speditionsbelege würden aus- schliesslich auf die Klägerin lauten. Die Klägerin mache nicht geltend, dass ihre Eltern aus eigener Wahrnehmung den Vertragsschluss bestätigen könnten. Auch dieses Darlehen erscheine sod ann nicht in den Steuererklärungen der Klägerin. Damit seien auch für dieses Rechtsbegehren die Verlustgefahren als erheblich einzuschätzen (vgl. im einzelnen Urk. 2 S. 21-22). d) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip, d.h. die Beschwerde führende Partei hat konkret und im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (Sutter -Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 15 zu Art. 321 ZPO; Sterchi, BE -Kommentar, N 17 ff. zu Art. 321 ZPO). Pauschale Verweisungen sind dabei ungenügend; es ist nicht Sa che der Rechts- mittelinstanz, die Akten nach für die Partei günstigen Vorbringen zu durchforsten. Ebenso ungenügend ist eine blosse appellatorische Kritik, d.h. eine neuerliche Darstellung der Sach- und Rechtslage aus eigener Sicht. Was nicht oder nicht in genügender Weise gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. e) Die Vorinstanz hat die Prozessrisiken der Klägerin in nachvollziehbarer Weise dargelegt (oben Erw. c). Die Klägerin setzt dem in ihrer Beschwerdeschrift weitestgehend nochmals die eigene Darstellung des Sachverhalts entgegen; kon- krete, den vorstehenden Anforderungen genügende Rügen finden sich praktisch nicht (vgl. Urk. 1 S. 4 ff.) . Soweit solche ausnahmsweise doch erhoben werden, erweisen sie sich als unbegründet: Die Klägerin rügt als ak tenwidrige Sachverhaltsfeststellung im Zusammenhang mit dem Ausbildungsdarlehen, sie habe entgegen der vorinstanzlichen, aktenwi d- rigen Darstellung nicht mehrere Jahre nach der Trennung, sondern bereits im A p-- 6 - ril 2008 die Rückzahlung des Darlehens per SMS gefordert (Urk. 1 S. 12 mit Ver- weis auf Urk. 2 S. 5). Nachdem die Trennung der Parteien im Jahre 2005 erfolgte, ist die Qualifikation einer erstmaligen Rückforderung im Jahre 2008 als "mehrere Jahre nach der Trennung" offensichtlich korrekt, auch wenn die Vor instanz in die- sem Zusammenhang auf Urk. 5/11+18 aus den Jahren 2012 und 2013 verwies (Urk. 2 S. 15). Insofern kann selbst unter Berücksichtigung dieser – bestrittenen (Urk. 37 S. 11 Rz 33) – SMS-Nachricht (deren genauer Wortlaut nicht bekannt ist) von einem "klägerischen Zuwarten während mehrerer Jahre" (Urk. 2 S. 15; näm- lich 2005-2008 und 2008-2012) gesprochen werden, so dass die Prozessaussich- ten der Klägerin nicht entscheidend verbessert werden. Allenfalls als konkrete Rüge einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung könnte das Vorbringen angesehen werden (auch im Zusammenhang mit dem Ausbi l- dungsdarlehen), es sei von der Hand zu weisen, dass die Klägerin nicht erwähnt habe, dass ihre Eltern beim mündlichen Vertragsschluss anwesend waren, denn dies lese sich in der Zeugenbestätigung nach (Urk. 1 S. 14). Dem ist entgegenz u- halten, dass eine Tatsache zuerst einmal konkret , in einer Rechtsschrift, behaup- tet werden muss; dass sich eine Tatsache allenfalls aus einem Beweisstück er - gibt, ersetzt eine rechtsgenügende Behauptung nicht. Dass (und wo) die Klägerin eine entsprechende Behauptung aufgestellt hätte, wird mit der Beschwerde nicht dargetan. Wenn die Vorinstanz dafürhielt, dass auf eine Zeugenaussage der Mut- ter bzw. der Eltern der Klägerin aufgrund der Nähe zu ihrer Tochter und ihrer ei n- gehenden Prozessinstruktion kaum abgestellt werden könnte (Urk. 2 S. 17 mit Verweis auf Urk. 15/20), kann darin jedenfalls weder eine offensichtliche unricht i- ge Feststellung des Sachverhaltes noch eine Rechtsverletzung gesehen werden, darf im Rahmen der summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage doch auch der Wert eines Beweismittels antizipierend in die Beurteilung der Prozesschancen mit einbezogen werden (ungünstige Beweisprognose; BK -Bühler, N 233a zu Art. 117 ZPO; BSK ZPO-Rüegg, N 19 f. zu Art. 117 ZPO). - 7 - f) Bloss ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin irrt, wenn sie glaubt, sie könne im Beschwerdeverfahren noch neue Tatsachen vortragen (Urk. 1 S. 3 f.). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Bewei s- mittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerde- verfahren nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Dieses Noven- verbot ist umfassend und gilt sowohl für unechte wie auch für echte Noven (Sut- ter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 3 f. zu Art. 326 ZPO). Die in der Beschwerde enthaltenen neuen Vorbringen sind daher von vornherein nicht zu berücksichtigen. g) Nach dem Gesagten haben die vorinstanzlichen Erwägungen zur Aus- sichtslosigkeit der Klage und die darauf gegründete Abweisung des Armenrecht s- gesuchs der Klägerin Bestand. Damit braucht auf die Vorbringen der Beschwer- deschrift zu den finanziellen Verhältnissen der Klägerin, d.h. zu deren Mittellosig- keit, nicht eingegangen zu werden. D ie Beschwerde der Klägerin ist als unbe- gründet abzuweisen. f) Der Klägerin ist die Frist zur Leistung des erstinstanzlichen Gericht s- kostenvorschusses neu anzusetzen (vgl. Urk. 5). 4. a) Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grun d- sätzlich keine Kosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies allerdings nur für das Gesuchsverfahren, nicht jedoch für ein Beschwerdeverfahren darüber (BGE 137 III 470). Die zweitinstanzliche G e- richtsgebühr ist angesichts des vorinstanzlichen Kostenvorschusses von CHF 10'490.-- auf CHF 1'000.-- festzusetzen (§ 9 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der unterliegenden Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Die Klägerin hat für das Beschwerdeverfahren ein Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege gestellt (Urk. 1 S. 2). Dieses ist jedoch zufolge Aussichtsl o- sigkeit der Beschwerde (vgl. obige Erwägungen) abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). - 8 - d) Für das Beschwerdeverfahren hat die Klägerin zufolge ihres Unterli e- gens keinen Anspruch auf eine Entschädigung; der Beklagte hat keine Parteistel- lung. Demgemäss sind für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigun- gen zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch der Klägerin um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwer- deverfahren wird abgewiesen. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem E r- kenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Der Klägerin wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids angesetzt, um für die Gerichtskosten des bezirksgerichtlichen Verfahrens bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Postkonto 80- 4713-0) einen Kosten- vorschuss von CHF 10'490. -- zu leisten, mit den Modalitäten gemäss dem Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 26. Mai 2014. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 1'000.-- festgesetzt. 4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden der Klägerin auferlegt 5. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz unter Beilage einer Kopie von Urk. 1, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. - 9 - 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 143'577.55. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 15. Juli 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: js