<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VK.2000.00006</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=105753&amp;W10_KEY=13013580&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VK.2000.00006</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 27.10.2000</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">3. Abteilung/3. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Ãbriges Verwaltungsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Forderung aus verwaltungsrechtlichem Vertrag</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Bindung an einen Sondernutzungskonzessionsvertrag, der neuerem Bundesrecht widerspricht? Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der Klage nach Art. 82 lit. b und k VRG zuständig (E. 1). Die Passivlegitimation der Beklagten wird nicht bestritten (E. 2). Die clausula rebus sic stantibus ist kein geeigneter Ansatzpunkt für die Anpassung von Verträgen an neues Recht (E. 4a). Intertemporal ist die Anwendung des neuen Rechts zulässig, da sie nur eine unechte Rückwirkung darstellen würde (E. 4b). Der Vertrag begründet keine wohlerworbene Rechte der Klägerin, da solche nur Privaten zukommen können (E. 4c). Die Klägerin kann sich jedoch grundsätzlich auf das Vertrauensprinzip berufen (E. 4d). Der Vertrag widerspricht neuerem Recht (E. 4e). Der Vertrag enthält in erster Linie eine Sondernutzungskonzession (E. 5a). Die von der Beklagten zu erbringenden Leistungen stellen vor allem das Entgelt für die Einräumung der Sondernutzung dar (E. 5b). Die Klägerin kann die vereinbarte Exklusivität der Nutzung nicht mehr garantieren und verliert ihren Anspruch auf Entschädigung mindestens in diesem Umfang (E. 5c). Die Klägerin hat gestützt auf den Vertrag keine Investitionen getätigt oder andere Dispositionen vorgenommen. Die Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Anwendung des neuen Rechts aus (E. 5 d).</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS">CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS">FORMEN DES VERWALTUNGSHANDELNS</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEMEINSCHAFTSANTENNE">GEMEINSCHAFTSANTENNE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: INTERESSENABWÃGUNG">INTERESSENABWÃGUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONZESSION">KONZESSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ÃFFENTLICHER GRUND">ÃFFENTLICHER GRUND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT">PRINZIPIEN DER VERWALTUNGSTÃTIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Allgemeines Verwaltungsrecht ST: RECHT DER ÃFFENTLICHEN SACHEN">RECHT DER ÃFFENTLICHEN SACHEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: RECHTSWIDRIGKEIT">RECHTSWIDRIGKEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SONDERNUTZUNG">SONDERNUTZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SONDERNUTZUNGSKONZESSION">SONDERNUTZUNGSKONZESSION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TREU UND GLAUBEN">TREU UND GLAUBEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSBETÃTIGUNG">VERTRAUENSBETÃTIGUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERTRAUENSSCHUTZ">VERTRAUENSSCHUTZ</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG">VERWALTUNGSRECHTLICHER VERTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: WOHLERWORBENE RECHTE">WOHLERWORBENE RECHTE</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 35 lit. IV FMG</span><br/><span class="gerade">Art. 119 lit. II OR</span><br/><span class="ungerade">Art. 40 lit. II RTVG</span><br/><span class="gerade">§ 82 lit. b VRG</span><br/><span class="ungerade">§ 82 lit. k VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. Die Gemeinde X schloss am 5./19. November 1973 mit der B einen Vertrag Ã¼ber die Erstellung und den Betrieb einer Gross-Gemein­schaftsantennen-Anlage (act. --). Die An­lage wurde im Januar 1980 vollendet. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Aufkommen der Sa­telliten-Empfangsanlagen erfolgte der Empfang von Fernsehsignalen in X grÃ¶sstenteils Ã¼ber das Kabelnetz.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In Erneuerung dieser Vereinbarung schloss die Gemeinde X mit der C (einer Rechts­nach­folgerin der B) am 26. November 1990 einen Konzessionsvertrag (act.--), der unter anderem folgende Bestimmungen enthÃ¤lt: Die Gemeinde erteilt der Gesellschaft fÃ¼r die Dauer dieses Vertrags das alleinige Recht, auf ihrem Gebiet eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage, bestehend aus Empfangs- und VerstÃ¤r­keranlagen sowie Verteilnetzen fÃ¼r UKW und Fernsehen, auf eigene Rechnung zu erstellen und zu betreiben (Ziff. 1.1.) Die Gemeinde ermÃ¤chtigt die Gesellschaft, zur Kostendeckung im Rahmen von Ziff. 2 dieses Vertrags Anschluss- und MietgebÃ¼hren zu erheben (Ziff. 1.2.). Neben den einmaligen Anschluss­gebÃ¼hren von Fr. 1'200.- pro Haus bzw. Fr. 200.- pro Woh­nung sind verschiedene perio­di­sche Leistungen vorgesehen, welche in den VertrÃ¤gen mit den HauseigentÃ¼mern festzule­gen sind und welche die Abonnenten (pro Wohnung) der Gesellschaft zu erbringen haben, nÃ¤mlich ein monatlicher Abonnementsbetrag von Fr. 12.-, ein monatlicher Beitrag von Fr. 0.50 fÃ¼r das Regionalfernsehen R und eine monatliche KonzessionsgebÃ¼hr von Fr. 0.50 fÃ¼r die Gemeinde X (Ziff. 2.2.). Nach je fÃ¼nf Jahren seit Abschluss dieses Vertrages kÃ¶nnen die Gesellschaft und die Gemeinde bei wesentlicher VerÃ¤n­derung der Anschluss- oder Betriebs- und Unterhaltskosten eine Anpassung der in Ziff. 2.2. festgelegten GebÃ¼hren verlangen (Ziff. 2.5.). Die Gesellschaft ist verpflichtet, das Gemeindegebiet fÃ¼r Radio und Fernsehen nach wirtschaftlichen GrundsÃ¤tzen zu erschliessen (Ziff. 3.1.) und die Anlage nach den modern­sten technischen Gesichtspunkten, mit hoch­wertigen Materialien sowie entsprechend den bestehenden Vorschriften zu installieren (Ziff. 3.2.); sie garantiert fÃ¼r den guten Gang der Anlage unter Bereitstellung eines 24-Stunden-Pikettdienstes und trÃ¤gt die Kosten fÃ¼r den Unterhalt bis und mit Hausanschluss (Ziff. 3.4.). Die Anlage bleibt Eigentum der Gesell­schaft (Ziff. 3.10.). Die Gemeinde gestattet der Gesellschaft, ohne Kostenverrechnung alle zum Betrieb der Anlage notwendigen Bau­teile im Einvernehmen mit dem GemeindeingenieurbÃ¼ro auf ihren Strassen und GrundstÃ¼cken zu montieren; sie ist berechtigt, von der Gesellschaft auf deren Kosten die Umlegung der Kabel und Installationen zu verlangen, sofern dies aus technischen GrÃ¼nden erforderlich ist (Ziff. 4.2.). Das VertragsverhÃ¤ltnis kann frÃ¼hestens fÃ¼nfzehn Jahre nach Inkrafttreten unter Einhaltung einer einjÃ¤hrigen KÃ¼ndigungsfrist schriftlich gekÃ¼ndigt werden; ohne KÃ¼ndi­gung verlÃ¤ngert es sich automatisch um weitere fÃ¼nf Jahre (Ziff. 6.1.).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>In der Folge wurden die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehenen periodischen Ge­bÃ¼hren verschiedentlich der Teuerung angepasst sowie um weitere Belastungen wie na­mentlich UrheberrechtsgebÃ¼hren ergÃ¤nzt. Die zugunsten der Gemeinde X festgelegte Konzes­sionsgebÃ¼hr wurde mit Wirkung ab 1. Juli 1992 um 1 Rappen auf 51 Rappen pro Monat und Anschluss erhÃ¶ht (Klageschrift Ziff. 27).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Anfangs 1998 gelangte die Y, Rechtsnachfolgerin der C, an die Gemeinde X mit dem Begehren, den bisherigen Konzessionsver­trag aufzulÃ¶sen und durch eine Bewilligung zu ersetzen. Sie begrÃ¼ndete dies damit, dass mit der Liberalisierung des Telekommunika­tionsrechts ab 1. Januar 1998 die Rechts­grund­lage fÃ¼r den Konzessionsvertrag dahin ge­fallen sei (vgl. Schreiben vom 15. Oktober 1998, 11. Mai 1999, 7. Oktober 1999 und 22. Oktober 1999, act.--). Sie be­rief sich insbesondere auf Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) und Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 in der Fassung vom 30. April 1997 (RTVG; SR 784.40). GemÃ¤ss Art. 40 Abs. 2 RTVG sind WeiterverbreitungskonzessionÃ¤re berechtigt, fÃ¼r Bau und Betrieb von Leitun­gen den Boden im Gemeingebrauch wie Strassen, Fusswege, Ã¶ffent­liche PlÃ¤tze, FlÃ¼sse und Seen sowie Ufer unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die Gemeinde X bot in der Folge zu einer gÃ¼tlichen VerstÃ¤ndigung nicht Hand; sie stellte sich ins­besondere auf den Stand­punkt, die KonzessionsgebÃ¼hr gemÃ¤ss Ziff. 2.2. des Konzes­sions­vertrags vom 26. Novem-ber 1990 sei nach wie vor geschuldet. FÃ¼r die auf Fr. Z bezifferte Konzessionsge­bÃ¼hr des Jahres 1998 leitete sie Betreibung ein. Auf das Rechts­Ã¶ffnungsbegehren vom 4. Januar 2000 trat das GerichtsprÃ¤sidium am 14. Februar 2000 nicht ein, weil es sich bei dem als RechtsÃ¶ffnungstitel angerufenen Konzessionsvertrag um einen Ã¶ffent­lichrechtlichen Vertrag handle und fÃ¼r die sich hieraus ergebende Ã¶ffentlich­recht­liche For­derung keine provisorische RechtsÃ¶ffnung erteilt werden kÃ¶nne (act.--). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Die Gemeinde X erhob am 10. Juni 2000 beim Verwaltungsgericht Klage ge­gen die Firma Y mit dem Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, der KlÃ¤gerin Fr. Z nebst Zins zu 5 % seit 9. September 1999 und Fr. 120.- Zahlungsbefehlskos­ten aus der Betrei­bung Nr.... des Betreibungsamtes zu bezahlen, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der Beklagten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Firma Y beantragte dem Verwaltungsgericht am 18. September 2000 Abwei­sung der Klage, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der KlÃ¤gerin.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Das Verwaltungsgericht ist nach § 82 lit. b und zugleich auch nach § 82 lit. k des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Klage zustÃ¤ndig, sofern es sich beim "Konzessionsvertrag" vom 26. No­vember 1990, auf den sich die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt, um einen Ã¶ffentlichrechtlichen Ver­trag und bei der damit verliehenen Konzession um eine Sondernutzungskonzession handelt (Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan­tons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 82 N. 3 ff. und N. 32 ff.). Die KlÃ¤gerin selber stellt dies in Frage; ihrer Auffassung nach regelt der genannte Vertrag sowohl privatrecht­liche wie auch Ã¶ffentlichrechtliche VerhÃ¤ltnisse und handelt es sich bei der streitbetroffe­nen Ge­bÃ¼hrenforderung um "eines der privatrechtlichen Elemente". Da das Verwaltungsge­richt seine ZustÃ¤ndigkeit von Amtes wegen zu prÃ¼fen hat (§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG), ist es der KlÃ¤gerin nicht verwehrt, diesen Standpunkt einzunehmen, ob­wohl ihre Klage, wÃ¼rde er sich als richtig erweisen, nicht zu behandeln wÃ¤re. Nach Auffas­sung der Beklagten ist die ZustÃ¤ndigkeit des Verwaltungsgerichts gestÃ¼tzt auf die genann­ten Be­stimmungen gegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin in Ziff. 1.1. des Vertrags erteilte Recht, auf dem Gebiet der KlÃ¤gerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage zu erstellen und zu betreiben, umfasst auch und vorab die Berechtigung, alle zum Betrieb der Anlage not­­wendigen Bauteile auf den Strassen und GrundstÃ¼cken der KlÃ¤gerin zu montieren (Ziff. 4.2.). Damit kennzeichnet sich die eingerÃ¤umte Konzession zumindest hinsichtlich dieser Berechtigung zur Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes als Sondernutzungskonzession (Ulrich HÃ¤felin/Georg MÃ¼ller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., ZÃ¼­rich 1998, Rz. 2019; Max Imboden/RenÃ© A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, 6. A., Basel/Frankfurt a.M. 1986, RenÃ© A. Rhinow/Beat KrÃ¤henmann, Schwei­zerische Verwaltungsrechtsprechung, ErgÃ¤nzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, je Nrn. 119 f.). Schon deswegen â d.h. im Hinblick darauf, dass die vertraglich zugesicherten Leistungen der KlÃ¤gerin zur Hauptsache die Erteilung einer Sondernutzungskonzession beinhalten â ist der Vertrag Ã¶ffentlichrechtlicher Natur (BGE 109 II 76 E. 2 f.). Das steht im Einklang mit den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten GrundsÃ¤tzen zur Abgren­zung Ã¶ffentlichrechtlicher und privatrechtlicher VertrÃ¤ge (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 848 ff.; KÃ¶lz/­Bosshart/ RÃ¶hl, § 1 N. 18; RB 1999 Nr. 36; 1997 Nr. 8 ; RB 1990 Nr. 2). Danach kommt es auf den Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder Rechtsver­hÃ¤ltnisse an; der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der ErfÃ¼llung Ã¶ffentlicher Aufgaben, wÃ¤hrend die bloss mittelbare Wahrung Ã¶ffentlicher Interessen eher auf einen pri­vatrechtlichen Vertrag schliessen lÃ¤sst. Freilich stellt die Sicherstellung des Empfangs von Radio- und Fernsehprogrammen durch die Erstellung und den Betrieb von Gross-Ge­meinschaftsantennen-Anlagen keine Ã¶ffentliche Aufgabe dar. Das ist aber im vorliegenden Zusammenhang nicht ausschlaggebend. Entscheidend fÃ¼r die Ã¶ffentlichrechtliche Natur des fraglichen Vertrags ist wie erwÃ¤hnt, dass er der Beklagten in erster Linie das Recht zum Son­­dergebrauch des Ã¶ffentlichen Grundes verleiht; mit dieser RechtseinrÃ¤umung erfÃ¼llt die KlÃ¤gerin eine Ã¶ffentliche Aufgabe. Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich sodann bei der sogenannten KonzessionsgebÃ¼hr, deren Abgeltung hier allein streitig ist, um eine Ã¶f­fentlichrechtliche Abgabe; mit ihr soll, wie schon in der gewÃ¤hlten Bezeichnung zum Aus­druck gebracht wird, die Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes abgegolten werden (vgl. dazu im Einzelnen auch E. 5 b).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Demnach ist das Verwaltungsgericht nach § 82 lit. b und lit. k VRG zur Behand­lung der vorliegenden Klage zustÃ¤ndig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfÃ¼llt sind, ist auf die Klage einzutreten.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Nach Ã¼bereinstimmender Darstellung der Parteien ist die Beklagte die Rechts­nachfolgerin der Firma C. Diese Rechtsnachfolge vollzog sich in verschiede­nen Schritten Ã¼ber mehrere Umstrukturierungen, die in der Klageschrift (Ziffern 5 â 11) dargestellt wer­den. Die Be­klagte anerkennt ihre Passivlegitimation.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) Die KlÃ¤gerin stÃ¼tzt ihre Forderung von Fr. Z (Summe der pro An­schluss und Monat von den Abonnenten erhobenen KonzessionsgebÃ¼hren) auf Ziff. 2.2. des Vertrags vom 26. November 1990 sowie bezÃ¼glich der mit Wirkung ab 1. Juli 1992 vereinbarten ErhÃ¶hung dieser GebÃ¼hr auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 1991 (act.--).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Die Beklagte hielt und hÃ¤lt dem im Wesentlichen entgegen, mit der Revision der bundesrechtlichen Kommunikationsgesetzgebung (Totalrevision des FMG und Teilrevi­sion des RTVG) habe die vertraglich zugunsten der KlÃ¤gerin vereinbarte Konzessionsge­bÃ¼hr ab 1. Januar 1998 ihre gesetzliche Grundlage verloren. GemÃ¤ss dem revidierten Art. 40 Abs. 2 RTVG benÃ¶tige der WeiterverbreitungskonzessionÃ¤r nicht mehr eine Son­dernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden, sondern besitze seit dem 1. Januar 1998 einen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Benutzung des Bodens im Ge­meingebrauch zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen. Auf die nunmehr erforderli­che Bewilligung â eine Polizeierlaubnis â habe der KonzessionÃ¤r Anspruch, wenn er nach­weise, dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfÃ¼llt seien. FÃ¼r die Erteilung dieser Bewil­ligung dÃ¼rfe lediglich eine kostendeckende VerwaltungsgebÃ¼hr erhoben werden. Damit un­terscheide sich die neue Rechtslage grundlegend von der frÃ¼heren Ordnung, ge­mÃ¤ss wel­cher die Gemeinden frei darÃ¼ber hÃ¤tten entscheiden kÃ¶nnen, ob und zu welchen â insbe­son­dere auch finanziellen â Bedingungen Kabelnetzbetreibern mittels Sondernut­zungs­kon­zessionen die Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes bewilligt werde, was auch die MÃ¶glichkeit eingeschlossen habe, ein solches Nutzungsrecht ausschliesslich einem Betrei­ber einzurÃ¤u­men. Seit Inkraftsetzung der neuen Telekommunikationsordnung erbringe die KlÃ¤gerin der Beklagten keine Leistungen mehr, welche Letzterer nicht auch ohne Konzes­sionsvertrag zu­­stehen wÃ¼rden. Mit der neuen Telekommunikationsordnung sei der Konzes­sionsvertrag nachtrÃ¤glich fehlerhaft geworden, was zwar nicht zu dessen Nichtigkeit, aber zu dessen An­fechtbarkeit fÃ¼hre. Indem dem Vertrag durch das neue Telekommunikations­recht des Bundes eine wesentliche Grundlage entzogen worden sei, liege ein Anwendungs­fall der clausula rebus sic stantibus vor. Danach mÃ¼sse die Aufhebung oder Anpassung vertrag­licher Rechte und Pflichten dann mÃ¶glich sein, wenn der einen Vertragspartei die Vertrags­erfÃ¼llung infolge stark verÃ¤nderter VerhÃ¤ltnisse nicht mehr zumutbar sei. - Im Weiteren be­rufe sich die Beklagte auf das UnmÃ¶glichwerden einer Leistung gemÃ¤ss Art. 119 des Obli­ga­tionenrechts (OR): Zwar treffe hier die nachtrÃ¤gliche UnmÃ¶glichkeit der ErfÃ¼llung die KlÃ¤­gerin, die der Beklagten nach der neuen bundesrechtlichen Ordnung entgegen dem Ver­trag keine ExklusivitÃ¤t mehr gewÃ¤hrleisten kÃ¶nne. Sei aber die entspre­chende Verpflich­tung der KlÃ¤gerin erloschen, verliere Letztere auch ihre Gegenforderung gegenÃ¼ber der Be­klagten. - Schliesslich berufe sich die Beklagte auf die Rechtsgleichheit: KÃ¶nne die KlÃ¤ge­rin die vertraglich zugesicherte ExklusivitÃ¤t nicht mehr gewÃ¤hrleisten, verfÃ¼ge die Beklagte auch nicht mehr Ã¼ber ein faktisches Monopol und werde sie gegen­Ã¼ber potentiellen Kon­kur­renten rechtsungleich behandelt, sofern sie gestÃ¼tzt auf den Ver­trag die Konzessions­ge­bÃ¼hr weiterhin bezahlen mÃ¼sse.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. In Rechtsprechung und Lehre ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzun­gen Ã¶ffentlichrechtliche VertrÃ¤ge einer Anpassung an geÃ¤nderte Rechtsnormen unterliegen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>a) Die Rechtsfigur der <i>clausula rebus sic stantibus</i>, auf die sich die Beklagte vor al­lem beruft, bildet hierfÃ¼r keinen geeigneten Ansatzpunkt. Sie ist in erster Linie auf die An­pas­sung von VertrÃ¤gen an verÃ¤nderte <i>tatsÃ¤chliche</i> VerhÃ¤ltnisse zugeschnitten. Danach kann eine derartige Ãnderung in den tatsÃ¤chlichen VerhÃ¤ltnissen â nur â dann zu einer Ver­tragsÃ¤nderung oder âaufhebung fÃ¼hren, wenn das VerhÃ¤ltnis von Leistung und Gegen­leis­tung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Ãnderungen der UmstÃ¤nde so gestÃ¶rt ist, dass das Beharren des GlÃ¤ubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wuche­ri­sche Ausbeutung des MissverhÃ¤ltnisses und damit einen offenbaren Rechtsmiss­brauch be­deute (bezÃ¼glich privatrechtlicher VertrÃ¤ge Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligatio­nen­recht, 9. A., ZÃ¼rich 2000, § 38 Rz. 25 ff.; BGE 122 III 97; bezÃ¼glich Ã¶ffent­lichrecht­licher VertrÃ¤ge HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 907 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGr, 16. De­zember 1999, VK.1999.00002, E. 5b). Diese Voraussetzung dÃ¼rfte vorliegend kaum erfÃ¼llt sein: Die Hauptleistung der KlÃ¤gerin, nÃ¤mlich die EinrÃ¤umung der Sondernut­zung an ihrem Ã¶ffentlichen Grund, hat ihren Wert an sich behalten. Dass sie nicht mehr in der Lage ist, der Beklagten weiterhin exklusiv den Betrieb eines Kabelnetzes zu ermÃ¶gli­chen, lÃ¤sst das Beharren auf der weiteren VertragserfÃ¼llung kaum als ausbeuterisch oder miss­brÃ¤u­ch­lich im Sinn der clausula rebus sic stantibus erscheinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob vorliegend - in ausdehnender Auslegung dieses ohnehin nur subsidiÃ¤r zum Zuge kom­menden Rechtsinstituts - ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus anzunehmen ist. Wie sich aus den nachfolgenden ErwÃ¤gungen ergibt, ist der klÃ¤gerische Anspruch auf Entrichtung der KonzessionsgebÃ¼hr aus anderen, spezifi­scher eingreifenden RechtsgrÃ¼nden weggefallen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Aus intertemporalrechtlicher Sicht stellt die Anwendung neuen Rechts auf zeit­lich offene Dauersachverhalte lediglich eine "unechte" RÃ¼ckwirkung dar. Die unechte RÃ¼ck­­wirkung ist grundsÃ¤tzlich zulÃ¤ssig, sofern ihr nicht ein wohlerworbenes Recht entge­gensteht und sofern sie mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 273 ff.). Das muss auch dort gelten, wo ein zeitlich offener Dauersachverhalt wie hier durch Ã¶ffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die heute zunehmend als problematisch eingestufte Rechtsfigur der <i>wohlerwor­benen Rechte</i> ist im BemÃ¼hen entstanden, gewissen <i>Rechtspositionen Privater</i> eine beson­dere RechtsbestÃ¤ndigkeit zu verleihen. Solche Rechte stehen unter dem Schutz der Eigen­tumsgarantie; nach neuerer Rechtsprechung werden sie dort, wo weniger die sachenrechtli­che Fixierung als die vertrauensbildende Beziehung zwischen Staat und BÃ¼rger dominiert, auch durch den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das hieraus abgeleitete Vertrauens­prinzip geschÃ¼tzt. Sie sind grundsÃ¤tzlich auch durch Gesetz nicht abÃ¤nderbar (vgl. HÃ¤fe­lin/­MÃ¼ller, Rz. 815; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 122 B III).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Das Bundesgericht ordnet RechtsansprÃ¼che Privater aus Ã¶ffentlichrechtlichen Ver­trÃ¤gen den wohlerworbenen Rechten zu. In BGE 103 Ia 31 hatte es die RechtsbestÃ¤ndigkeit eines Ã¶ffentlichrechtlichen Erschliessungsvertrags zu beurteilen, der den GrundeigentÃ¼mer zur Erstellung einer Kanalisationsleitung verpflichtete und ihn anderseits von der Entrich­tung einer KanalisationsanschlussgebÃ¼hr fÃ¼r bestimmte GrundstÃ¼cke befreite, fÃ¼r welche die Gemeinde gestÃ¼tzt auf ein spÃ¤ter erlassenes Kanalisationsreglement gleichwohl An­schlussgebÃ¼hren erheben wollte. Das Bundesgericht erwog, der Vertrag sei mit dem Erlass des Kanalisationsreglementes nicht ungÃ¼ltig geworden; er hÃ¤tte auch nach Inkrafttreten die­ses Reglements abgeschlossen werden dÃ¼rfen und kÃ¶nne daher fortbestehen. GÃ¼ltig be­grÃ¼ndete subjektive Ã¶ffentliche oder private Rechte fielen aber selbst dann nicht eo ipso dahin, wenn eine gesetzliche Regelung geschaffen werde, mit der sie sich nicht "vertrÃ¼­gen". Selbst wenn es sich daher bei der fraglichen Vereinbarung um einen seinerzeit gÃ¼ltig begrÃ¼ndeten AbgabevergÃ¼nstigungsvertrag handeln wÃ¼rde, genÃ¶sse er den Schutz der wohl­­erworbenen Rechte. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Ein Teil der Lehre stimmt dieser Rechtsprechung ausdrÃ¼cklich oder stillschweigend zu (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 909; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 46 B XIII und Nr. 122 B V; RenÃ© Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im Ã¶ffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 14 f.). Die QualitÃ¤t wohlerworbener Rechte kommt nach dieser Auf­­fassung namentlich den â hÃ¤ufig nicht durch VerfÃ¼gung, sondern durch Vertrag verlie­henen - Konzessionen, auch den Sondernutzungskonzessionen zu (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 1898, 2010; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 119 B IV), wobei dies allerdings nicht fÃ¼r alle in einer Konzession verurkundeten Rechte zuzutreffen braucht (Im­boden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 122 B IV).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Im vorliegenden Fall kann sich die KlÃ¤gerin bezÃ¼glich der streitigen Konzessions­ge­bÃ¼hr schon deswegen nicht auf ein wohlerworbenes Recht berufen, weil mit dieser Rechts­figur â wie mit der Eigentumsgarantie im Allgemeinen â lediglich Rechtspositionen Privater gegenÃ¼ber dem Gemeinwesen geschÃ¼tzt werden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Ein Teil der Lehre lehnt es ab, vertragliche RechtsansprÃ¼che Privater gegenÃ¼ber GesetzesÃ¤nderungen, die mit diesen AnsprÃ¼chen kollidieren, als wohlerworbene Rechte zu qualifizieren und ihnen absolute GesetzesbestÃ¤ndigkeit zuzuerkennen. Nach dieser Auffas­sung schafft zwar der Vertrag bezÃ¼glich solcher AnsprÃ¼che eine wirksame Vertrauens­grund­lage und gebietet das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrau­ensprinzip, dieses gewichtige Vertrauensinteresse zu berÃ¼cksichtigen. Indem die vertragli­chen AnsprÃ¼che nicht von vornherein im Sinn von wohlerworbenen Rechten als absolut ge­setzesbestÃ¤ndig erachtet werden, bleibt jedoch Raum fÃ¼r eine InteressenabwÃ¤gung, in welcher dem (bedeutenden) Vertrauensinteresse das Ã¶ffentliche und/oder private Interesse an der sofortigen und uneingeschrÃ¤nkten Durchsetzung des neuen Rechts gegenÃ¼bergestellt wird (Beatrice Weber-DÃ¼rler, Vertrauensschutz im Ã¶ffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983, S. 160 f. und 226; im gleichen Sinn Alfred KÃ¶lz, Intertemporales Verwaltungs­recht, ZSR 102/1983 II, S. 181 f.; vgl. auch HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 537 f.). Bei zwischen Ge­meinwesen und Privaten abgeschlossenen Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen sind im Rahmen dieser Betrachtungsweise beide Vertragspartner grundsÃ¤tzlich gleichgestellt: Der Vertrag schafft eine Vertrauensgrundlage nicht nur fÃ¼r den Privaten, sondern auch fÃ¼r das Gemein­wesen, welches sich ebenso wie der Private auf das Vertrauensprinzip berufen kann. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Ansatz (der den AnsprÃ¼chen Privater aus Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen nicht von vornherein absolute GesetzesbestÃ¤ndigkeit im Sinn wohlerworbener Rechte zu­erkennt) findet sich auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil VB.1999.00281 vom 2. MÃ¤rz 2000 hatte das Verwaltungsgericht das Begehren eines pri­vaten Unternehmens um RÃ¼ckerstattung von Erschliessungskosten zu beurteilen, die auf­grund 1972/73 abgeschlossener Ã¶ffentlichrechtlicher VertrÃ¤ge geleistet worden waren und deren RÃ¼ckerstattung mit der BegrÃ¼ndung verlangt wurde, das Gemeinwesen komme sei­nen Verpflichtungen aus diesen VertrÃ¤gen nicht nach. Zu beurteilen war dabei insbeson­dere die vertragliche Pflicht des Gemeinwesens, Baubewilligungen im fraglichen Gebiet nur unter Auferlegung von EinkaufsbetrÃ¤gen nach quartierplanrechtlichen GrundsÃ¤tzen zu gewÃ¤hren, sowie die Pflicht, dermassen eingenommene EinkaufsbetrÃ¤ge an die private Ver­­tragspartnerin abzuliefern. Ausgehend davon, dass derartige Auflagen in Baubewilli­gungen bzw. entsprechende Bauverweigerungen nach neuerem Recht (Planungs- und Bau­gesetz vom 7. September 1975; Bundesgesetz Ã¼ber die Raumplanung vom 22. Juni 1979) widerrechtlich gewesen wÃ¤ren und daher die vertraglich vereinbarte Leistung der Gemein­de im Sinn von Art. 119 OR unmÃ¶glich geworden sei, hat das Gericht geprÃ¼ft, welche Fol­gen sich aus dem UnmÃ¶glichwerden der Leistung ergÃ¤ben. Mit der (analogen) Anwendung von Art. 119 OR ist das Gericht stillschweigend davon ausgegangen, dass der private Ver­tragspartner keinen Anspruch darauf habe, dass das Gemeinwesen seine vertraglich be­grÃ¼n­­­deten, jedoch gesetzwidrig gewordenen Leistungspflichten erfÃ¼lle.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>e) Die Frage der Anpassung von Ã¶ffentlichrechtlichen VertrÃ¤gen an neue Rechts­normen stellt sich freilich nur dort, wo das neue Recht, auf das sich die vertragsmÃ¼de Par­tei beruft, mit einer vertraglichen Verpflichtung <i>kollidiert</i>. Ob Letzteres zutrifft, ist im Zweifelsfall aufgrund einer Auslegung des Vertrags einerseits und des angerufenen neuen Rechts anderseits zu beurteilen. In BGE 122 I 328 hatte das Bundesgericht das EntschÃ¤di­gungsbegehren eines Privaten bezÃ¼glich eines GrundstÃ¼cks zu beurteilen, das bei einer frÃ¼­heren Zonenplanrevision von der GrÃ¼nzone einer Bauzone und bei einer spÃ¤teren Zonen­planrevision der Landwirtschaftszone zugewiesen worden war; mit der frÃ¼heren Zuweisung zur Bauzone war eine Bedingung eines Vertrags erfÃ¼llt worden, mit welchem der EigentÃ¼­mer der Gemeinde ein anderes GrundstÃ¼ck verkauft hatte, und in welchem bei der Festset­zung des Kaufpreises der Mehrwert des dem EigentÃ¼mer verbleibenden, der Bauzone zu­zu­weisenden GrundstÃ¼cks berÃ¼cksichtigt worden war. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die spÃ¤tere Zuweisung des zweiten GrundstÃ¼cks zur Landwirtschaftszone sei nicht ver­trags­­widrig; eine willkÃ¼rfreie Auslegung des Vertrags ergebe, dass die Gemeinde ihre ver­traglichen Pflichten vollstÃ¤ndig erfÃ¼llt und keine Ã¼ber das Jahr 1982 hinausreichende Ga­ran­tie fÃ¼r die BestÃ¤ndigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie fÃ¼r das betreffende GrundstÃ¼ck Ã¼bernommen habe. Im Urteil vom 20. September 1995 (ZBl 98/1997, S. 272 E. 4) hatte das Bundesgericht die RechtsbestÃ¤ndigkeit einer durch Dienst­barkeitsvertrag begrÃ¼ndeten Zusicherung der Gemeinde betreffend Ãberbaubarkeit eines damals in der Kernzone liegenden GrundstÃ¼ckteils gegenÃ¼ber spÃ¤teren Ãnderungen der kom­munalen Nutzungsplanung zu beurteilen. Das Bundesgericht hiess die vom EigentÃ¼­mer erhobene staatsrechtliche Beschwerde unter anderem mit der BegrÃ¼ndung gut, seit der Zusicherung im Vertrag sei keine RechtsÃ¤nderung erfolgt, welche die Tragweite des Orts­bild- und Landschaftsschutzes in einem anderen Licht erscheinen liesse, weshalb das Ver­trauenssschutzinteresse gegenÃ¼ber dem Ã¶ffentlichen Interesse an der Festsetzung des ange­fochtenen Plans Ã¼berwiege.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. a) Der Vertrag vom 26. November 1990 enthÃ¤lt - wie jeder Vertrag, der zur Haupt­sache die Erteilung einer Konzession (Sondernutzungs- oder Monopolkonzession) beinhaltet - einen verfÃ¼gungsmÃ¤ssigen und einen vertraglichen Teil (zur gemischten Rechtsnatur der Konzessionserteilung vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 2009; Imboden/Rhinow und Rhinow/KrÃ¤henmann, je Nr. 46 IV a). Der Vertrag legt fÃ¼r beide Parteien verschiedene Leistungspflichten bzw. entsprechende AnsprÃ¼che fest. Den wichtigsten Bestandteil und zugleich den verfÃ¼gungsmÃ¤ssigen Teil bildet die Erteilung der Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.1. â 4.5.). GegenÃ¼ber diesem Teil des Vertrags erscheint das in Ziff. 1 unter dem Titel "Konzession" erteilte alleinige Recht der Beklagten, auf dem Gebiet der KlÃ¤gerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage auf eigene Rechnung zu erstellen und zu be­trei­ben, in mehrfacher Hinsicht als untergeordnet: Zum einen bedurfte es schon nach dem bei Abschluss des Vertrags vom 26. November 1990 geltenden Bundesrecht fÃ¼r den Be­trieb ei­ner solchen Gemeinschaftsantenne einer <i>bundesrechtlichen</i> Konzession (Art. 78 ff. der Ver­­ordnung I vom 17. August 1983 zum Telegrafen- und Telefonverkehrsgesetz vom 14. Ok­tober 1922; AS 1983 1783 ff.). Zum andern setzte die Erteilung dieser bundesrecht­lichen Konzession voraus, dass der Bewerber das Recht auf BenÃ¼tzung des Ã¶ffentlichen Grundes besass (so auch noch Art. 40 lit. b RTVG in der ursprÃ¼nglichen Fassung vom 21. Juni 1991). Dieses Recht musste dem Bewerber der bundesrechtlichen Kabelnetzkon­zession in Form einer Sondernutzungskonzession durch die Gemeinde erteilt werden, wor­auf er â dem Wesen der Sondernutzungskonzession entsprechend - keinen Anspruch hatte. Kraft dieses faktischen Verteilungsmonopols (HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 1995 ff.) konnte die KlÃ¤­gerin der RechtsvorgÃ¤ngerin der Beklagten das "alleinige" Recht auf Sondernutzung zum genannten Zweck einrÃ¤umen. So betrachtet handelt es sich bei den weiteren vertragli­chen Pflichten der Beklagten, wie diese zutreffend geltend macht (Klageantwort Ziff. 25), um Nebenbestimmungen der Sondernutzungskonzession. WÃ¤re diese Konzession nicht ver­traglich, sondern verfÃ¼gungsmÃ¤ssig eingerÃ¤umt worden, hÃ¤tten diese weiteren Pflichten in der Form von Auflagen statuiert werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Nach der neuen, ab 1. Januar 1998 geltenden bundesrechtlichen Regelung sind WeiterverbreitungskonzessionÃ¤re berechtigt, fÃ¼r den Bau und Betrieb von Leitungen den Bo­den im Gemeingebrauch unentgeltlich in Anspruch zu nehmen (Art. 40 Abs. 2 RTVG in der Fassung vom 30. April 1997). Sie benÃ¶tigen damit keine Sondernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden mehr, sondern lediglich eine Polizeibewilligung, fÃ¼r deren Er­teilung lediglich eine kostendeckende VerwaltungsgebÃ¼hr erhoben werden darf (Art. 40 Abs. 2 RTVG in Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 FMG). Beide Parteien (Klageschrift Ziff. 28 f.; Klageantwort Ziff. 42 ff.) gehen von dieser Rechtslage aus (vgl. HÃ¤felin/MÃ¼ller, Rz. 2016a).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die KlÃ¤gerin macht jedoch geltend, das neue Recht stehe nicht in unmittelbarem Wi­­derspruch zum Vertrag vom 26. November 1990; es sei der Beklagten auch nach der neu­en Rechtslage nicht verwehrt, mit der Gemeinde einen Vertrag abzuschliessen, der zu deren Gunsten eine EntschÃ¤digung â etwa dafÃ¼r, dass die Gemeinde keine eigene Anlage betreibe â vorsehen kÃ¶nnte. Bei der vereinbarten KonzessionsgebÃ¼hr handle es sich nicht um das Entgelt fÃ¼r das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Recht, den Ã¶f­fentlichen Grund fÃ¼r die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen (Klage­schrift Ziff. 32). Das ergebe sich schon daraus, dass der Gemeinderat fÃ¼r diese Berechtigung lediglich eine einmalige GebÃ¼hr von hÃ¶chstens Fr. 3'750.- hÃ¤tte verlangen dÃ¼rfen und dass eine jÃ¤hrlich wiederkehrende Abgabe in der GrÃ¶ssenordnung von Fr. 50'000.- dem Ãqui­valenzprinzip widersprechen wÃ¼rde (Klageschrift Ziff. 22).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Zum einen widerspricht die der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.2. des Vertrags) dem neuen Recht jedenfalls insoweit, als sie der Beklagten die <i>al­leinige</i>, andere WeiterverteilungskonzessionÃ¤re ausschliessende Berechtigung verleiht. Zum andern ist aufgrund der gewÃ¤hlten Vertragsgestaltung die in Ziff. 2.2. des Vertrags vorgesehene KonzessionsgebÃ¼hr von Fr. 0.50 pro Monat und Wohnung in erster Linie als Entgelt fÃ¼r das der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin eingerÃ¤umte Recht, den Ã¶ffent­lichen Grund fÃ¼r die Verlegung und den Betrieb der Leitungen zu benutzen, vereinbart wor­den. Das ergibt sich schon aus der BerÃ¼cksichtigung der Rahmenbedingungen des bei Vertragsabschluss geltenden objektiven Rechts (vgl. ErwÃ¤gung 5 a). Der Vertrag enthÃ¤lt keine Bestimmungen, welche dieser Auslegung klar entgegenstehen wÃ¼rden; in ihrem Ge­samtzusammenhang sprechen die Bestimmungen des Vertrags fÃ¼r die Auslegung der Be­klagten. Aus Ziff. 4.2. des Vertrags bzw. der dort verwendeten Formulierung "ohne Kos­tenverrechnung" lÃ¤sst sich nichts anderes ableiten; damit soll lediglich klargestellt werden, dass fÃ¼r die mit den Installationen verbundene Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes von der Beklagten bzw. ihrer RechtsvorgÃ¤ngerin ausser der vereinbaren KonzessionsgebÃ¼hr kein (weiteres) Entgelt verlangt werde. Die KlÃ¤gerin zeigt denn auch mit ihrem AusfÃ¼hrungen nicht konkret auf, fÃ¼r welche andere Leistung (als die EinrÃ¤umung der Sondernutzungs­kon­zession gemÃ¤ss Ziff. 4 des Vertrags) die streitbetroffene KonzessionsgebÃ¼hr das Entgelt bil­den soll. Die Verpflichtung der Beklagten zur Entrichtung der in Ziff. 2.2 des Vertrags festgelegten KonzessionsgebÃ¼hr steht daher in unmittelbarem Widerspruch zum neuen Recht, das den WeiterverbreitungskonzessionÃ¤ren einen Anspruch auf <i>unentgeltliche</i> Nut­zung des Ã¶ffentlichen Grundes einrÃ¤umt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Schliesslich widerspricht der Vertrag dem neuen Recht auch insoweit, als die KlÃ¤­gerin als Vertragspartner darin Einfluss auf die Tarifgestaltung zwischen dem Weiterver­breitungskonzessionÃ¤r und dessen Abonnenten (einmalige GrundgebÃ¼hren und monatliche AbonnementsbetrÃ¤ge gemÃ¤ss Ziff. 2.2. des Vertrags) genommen hat. Mit Art. 40 Abs. 2 RTVG hat der Bundesgesetzgeber in AusschÃ¶pfung seiner verfassungsrechtlichen Kom­petenzen (Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) abschlies­send normiert, unter welchen Voraussetzungen der WeiterverbreitungskonzessionÃ¤r den Boden im Gemeingebrauch fÃ¼r den Bau und Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen darf. Er darf dieses Recht unentgeltlich beanspruchen und muss der in Art. 35 Abs. 3 FMG vorgesehenen Koordinationspflicht genÃ¼gen. DarÃ¼ber hinausgehende Bedingungen <br/> â na­­­men­tlich auch solche betreffend die Tarifgestaltung â wÃ¤ren verfassungswidrig.</span></p> <p class="Einzug1"><i><span> </span></i></p> <p class="Einzug1"><span>c) Beim Auftreten anderer Bewerber ist die KlÃ¤gerin nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Rechtsanspruch der Beklagten auf ausschliessliche Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes zur Verlegung von Leitungen fÃ¼r die Weiterverbreitung durchzusetzen. Solche an­dere Bewerber mÃ¼ssten sich die vertragliche Regelung nicht entgegenhalten lassen. Das be­deutet, dass der Vertrag jedenfalls in dieser Hinsicht vor dem neuen Recht nicht stand­hÃ¤lt. Damit entfÃ¤llt allerdings nicht ein Anspruch der KlÃ¤gerin, sondern ein solcher der Be­klag­ten. Weil die ErfÃ¼llung dieses Anspruchs durch die KlÃ¤gerin unmÃ¶glich geworden ist, ver­liert jedoch Letztere ihre noch nicht erfÃ¼llte Gegenforderung (vgl. Art. 119 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund mÃ¼sste die Beklagte ab 1. Januar 1998 jedenfalls insoweit von der Ent­richtung der KonzessionsgebÃ¼hr entbunden werden, als diese als Entgelt fÃ¼r die Aus­schliess­­lichkeit der fraglichen Berechtigung zu betrachten ist. Soweit mit der Konzessions­gebÃ¼hr die Nutzungsberechtigung als solche (und nicht deren Ausschliesslichkeit) abgegol­ten wird, kann die Beklagte allerdings aus Art. 119 Abs. 2 OR nichts zu ihren Gunsten ab­leiten. Zu beachten ist jedoch, dass das Festhalten an der KonzessionsgebÃ¼hr dann zu einer rechtsungleichen Behandlung der Beklagten fÃ¼hrte, wenn andere Weiterverbreitungskon­zes­­­sionÃ¤re auf dem Gemeindegebiet der KlÃ¤gerin tÃ¤tig wÃ¼rden.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>d) Im Rahmen der nach dem Gesagten in AnknÃ¼pfung an das Vertrauensprinzip er­forderlichen InteressenabwÃ¤gung (vgl. ErwÃ¤gung 4 d) fÃ¤llt in Betracht: Die KlÃ¤gerin be­hauptet nicht, sie habe aufgrund des Konzessionsvertrags vom 29. November 1990 oder des vorangehenden Vertrags vom 5./19. November 1973 irgendwelche oder sogar erhebli­che Investitionen getroffen. Die VertrauensbetÃ¤tigung ist zwar dort, wo ein â ursprÃ¼nglich fehlerfreier â verwaltungsrechtlicher Vertrag die Vertrauensgrundlage bildet, keine zwin­gende Voraussetzung des Vertrauensschutzes (Weber-DÃ¼rler, S. 96 ff.), muss aber im Rah­men der InteressenabwÃ¤gung berÃ¼cksichtigt werden. Mangels erfolgter Investitionen ist das Interesse der KlÃ¤gerin an der Aufrechterhaltung der vertraglichen Verpflichtung der Be­klag­­­ten zur Entrichtung der KonzessionsgebÃ¼hr rein fiskalischer Art. Gegen die Aufrecht­erhaltung dieser vertraglichen Verpflichtung spricht das private Interesse der Beklagten, welche jedenfalls das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des Ã¶ffentlichen Grundes ver­liert und zumindest insoweit von der hierauf entfallenden Gegenleistung entbunden werden muss. Sie hat inskÃ¼nftig eine Konkurrenzierung durch andere Weiterverbreitungskonzes­sionÃ¤re zu befÃ¼rchten, welche Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des Ã¶ffentlichen Grun­des haben (vgl. vorn ErwÃ¤gung 5 c). Gegen die Aufrechterhaltung des vertraglichen Ge­bÃ¼hrenanspruchs der KlÃ¤gerin gegenÃ¼ber der Beklagten spricht sodann das Ã¶ffentliche In­teresse des Bundes an der sofortigen und uneingeschrÃ¤nkten Durchsetzung des neuen Rechts. Gesamthaft gesehen Ã¼berwiegen die Ã¶ffentlichen und privaten Interessen an der Durchsetzung des neuen Rechts die entgegenstehenden fiskalischen Interessen der KlÃ¤gerin an der Aufrechterhaltung ihres vertraglichen Anspruchs.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet das Verwaltungsgericht:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Klage wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2">...</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>