2022 1 Invalideneinkommen; leidensbedingter Abzug – Art. 28a Abs. 1 IVG ; Art. 16 ATSG. Prüfung und Verneinung eines Abzugs vom Tabellenlohn nach der derzeitigen Bundesgerichtspraxis (E. 7.3). Minderheitsmeinung, wonach als pragmatische Übergangslösung ein Mindestab- zug von 10% und im konkreten Fall ein Gesamtabzug von 15% zu gewähren sei (E. 7.4) OGE 63/2021/28 vom 28. Oktober 2022 Eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen diesen Ent- scheid ist vor Bundesgericht noch hängig [Verfahren 9C_555/2022].) Keine Veröffentlichung im Amtsbericht Aus den Erwägungen 7. Zu prüfen bleibt das Invalideneinkomme n und in diesem Zusammenhang namentlich die Höhe des im vorliegenden Fall grundsätzlich noch zulässigen ( …) leidensbedingten Abzugs. Die IV -Stelle gewährte dem Beschwerdeführer einen Abzug von 5% vom Tabellenlohn. Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei auf dem statistisch ermittelten Invalideneinkommen der rechtsprechungsgemäss zulässige Maximalabzug von 25% zu gewähren. Er könne kaum Deutsch, stamme aus dem Kosovo, habe noch nie auf dem Arbeitsmarkt bestehen können, habe keine Ausbildung, verfüge nur über Erfahrungen im geschützten Rahmen (mit Un- terbrüchen), er gehe nur noch mit Hilfe des Bruders aus den Haus, könne den Haushalt nur mit Hilfe des Bruders meistern und könne auch nach gutachterlicher Auffassung nur Teilzeit arbeiten. 7.1. Das aufgrund statistischer Werte ermittelte Invalideneinkommen ist – nach der im vorliegenden Fall massgeblichen Rechtsg rundlage – allenfalls zu kürzen, um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass persönliche und berufliche Merkmale, wie Art und Ausmass der Behinderung, Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe ha- ben können, und die versicherte Person je nach Ausprägung deswegen die ver- bliebene Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nur mit un- terdurchschnittlichem erwe rblichem Erfolg verwerten kann . Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und darf 25% nicht überstei- gen. Die bisherige Rechtsprechung gewährt insbesondere dann einen Abzug vom 2022 2 Invalideneinkommen, wenn eine versi cherte Person selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfsarbeitertätigkeit in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Allfällige bereits in der Beurteilung der medizinischen Arbeitsfähigkeit enthaltene gesund- heitliche Einschränkungen dürfen nicht zusätz lich in die Bemessung des leidens- bedingten Abzugs einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung desselben Gesichtspunkts führen (zum Ganzen: BGE 148 V 174 E. 6.3 S. 182; 146 V 16 E. 4.1 S. 19 f.; je mit Hinweisen ). Der Tabellenlohnabzug dient vielmehr d em Einbe- zug von medizinisch-theoretisch noch nicht berücksichtigter lohnmindernder Fak- toren (Egli/Filippo/Gächter/Meier, Grundprobleme der Invaliditätsbemessung in der Invalidenversicherung, Zürich 2021, Rz. 686, S. 235) und soll die spezifische Be- nachteiligung der versicherten Person gegenüber anderen Personen mit gleicher Ausbildung und entsprechenden beruflichen Voraussetzungen ausgleichen. 7.2. Gemäss der gutachterlichen Beurteilung ist der Beschwerdeführer seit Ja- nuar 2017 70% arbeitsfähig in jeder Tätigkeit, die seinen beruflichen Möglichkeiten entspricht. Zu bevorzugen sind aufgrund der akzentuierten Persönlichkeitsstörung Tätigkeiten, die nach Anleitung durchgeführt werden können und welche den kog- nitiven Möglichkeiten bzw. dem Beschulungsgrad des Beschwerdeführers entspre- chen. Zu vermeiden sind ausserdem Tätigkeiten, bei denen es auf interaktionelles Geschick mit anderen Personen für die Zielerreichung ankommt. 7.3. Eine Mehrheit des Gerichts ist der Ansicht, dass der IV-Stelle bei der Fest- setzung der Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn keine Ermessensunterschreitung vorgeworfen werden kann. Der Administrativgutachter Dr. med. X trug den gesund- heitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers in qualitativer Hinsicht bei der Festlegung des Belastbarkeitsprofils und in quantitativer Hinsicht im Sinn einer re- duzierten Arbeitsfähigkeit (aufgrund einer generell reduzierten psychophysischen Belastbarkeit) Rechnung. Eine zusätzliche – abzugserhöhende – Berücksichtigung dieser Faktoren bei der Bestimmung des Tabellenlohnabzugs ist nicht zulässig (vo- rangehende E. 7.1). Weitere Gesichtspunkte, welche den Beschwerdeführer selbst im Rahmen körperlich leichter Hilfstätigkeiten weiter einschränken und eine Ver- wertung der Restarbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnittlic hem Erfolg bewirken würden, sind nicht ersichtlich. So fallen Tätigkeiten, welche zur Zielerreichung in- teraktionelles Geschick erfordern, bereits aus kognitiven Gründen – sowie mit Blick auf die fehlende Ausbildung – ausser Betracht. Die IV -Stelle nannte als mögliche Verweistätigkeiten denn auch Hilfsarbeitertätigkeiten wie Maschinenbedienung, Lagerarbeiten (Sortierung, Verpackung, Etikettierung) oder Kontroll - und Überwa- chungstätigkeiten, somit Arbeiten, die zwar eine normale Kommunikationsfähigkeit 2022 3 (auf deren Fehlen in den Akten keine Hinweise bestehen), nicht aber ein eigentli- ches interaktionelles Geschick voraussetzen. Die vom Beschwerdeführer weiter angeführten invaliditätsfremden Gesichtspunkte (mangelnde Sprachkenntnisse, Migrationshintergrund, fehlende Ausbildung) wurden mit der Festsetzung der bei- den Vergleichseinkommen im untersten Kompetenzniveau bereits weitgehend be- rücksichtigt. Da Validen - und Invalideneinkommen auf identischer statistischer Grundlage in Anwendung des untersten Kompetenzniveaus festgesetzt wurden, fällt im Übrigen der Umstand nicht weiter ins Gewicht, dass diese Erschwernisse bereits vor Eintritt des Gesundheitsschadens bestanden und sich im Fall einer Er- werbstätigkeit insoweit unabhängig von einer gesundheitlichen Beeinträchtigu ng lohnmindernd ausgewirkt hätten. Ein erhöhter Betreuungsbedarf in Form erforder- licher Anleitung gilt unter Berücksichtigung des nicht übermässig eingeschränkten Spektrums an möglichen Verweistätigkeiten auf einem ausgeglichenen Arbeits- markt gemäss der Bu ndesgerichtspraxis nicht als ausserordentlicher Faktor, der einen Abzug rechtfertigt (vgl. BGer 9C_233/2018 vom 11. April 2019 E. 3.2 mit Hinweisen). Dass der Beschwerdeführer eines nicht realistischen Entgegenkom- mens eines durchschnittlichen Arbeitgebers bedürfte (dazu BGE 148 V 174 E. 9.1 S. 188), lässt sich den Akten nicht entnehmen. Mit Bezug auf die Absenz vom Ar- beitsmarkt ist unbestritten, dass es dem Beschwerdeführer nicht gelang, in der Ar- beitswelt Fuss zu fassen. Seit dem Schulabschluss (im Sommer 1994) bis zur Gel- tendmachung gesundheitlicher Beeinträchtigungen (2015) war er – aus gemäss der Aktenlage invaliditätsfremden Gründen – mehrheitlich kurzzeitig im Rah men von Sozialprogrammen tätig und er lebt seit vielen Jahren von Sozialhilfe. Eine Absenz vom Arbeitsmarkt begründet indes nur selten einen Abzug vom Tabellen- lohn (BGer 9C_339/2021 vom 27. Juli 2022 E. 4.5.4.4). Die fehlende arbeitsmarkt- liche Integration vermag auch im vorliegenden Fall keinen Grund für einen Tabel- lenlohnabzug zu bilden. Zum einen wurden die Vergleichseinkommen wie bereits dargelegt im untersten Kompetenzniveau angesetzt (vgl. dazu auch BGer 8C_767/2021 vom 9. August 2022 E. 5.2.2) , ausserdem war die Absenz vom Ar- beitsmarkt zwischen 1994 und 2015 nicht mit überwiegender Wahrsch einlichkeit invaliditätsbedingt (dazu BGer 9C_658/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.2.2) und hätte insoweit auch ohne Gesundheitsschaden eine lohnsenkende Wirkung gehabt. Zum andern gilt es zu berücksichtigen, dass d em Beschwerdeführer noch eine lange Aktivitätszeit von rund 20 Jahren verbleibt, was nach der Rechtsprechung gegen einen Abzug spricht (dazu etwa BGer 9C_183/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 5.2.1 oder 9C_339/2021 vom 27. Juli 2022 E. 4.5.4.3 und 4.5.4.4). In einer Gesamt- schau sind daher keine gemäss der einschlägigen Bundesgerichtspraxis relevan- ten Faktoren ersichtlich, welche die IV -Stelle zusätzlich bei der Festsetzung der 2022 4 Höhe des Tabellenlohns hätte berücksichtigen müssen, weshalb die angefochtene Verfügung zu bestätigen ist. 7.4. Nach Auffassung einer Minderheit des Gerichts ist ein leidensbedingter Ab- zug von 15% zu gewähren. Zu berücksichtigen ist zunächst, dass die LSE-Tabel- lenlöhne keine taugliche Grundlage für die Invaliditätsbemessung bilden. Das Bun- desgericht betrachtet das derzeitige System schon länger als Übergangslösung (vgl. 142 V 178 E. 2.5.8.1 S. 189 sowie bereits 139 V 592 E. 7.4 S. 597). Dass von unrealistischen Einkommensmöglichkeiten gesundheitlich beeinträchtigter Perso- nen ausgegangen wird (vgl. Egli/Filippo/Gächter/Meier, N. 704 ff., S. 243 ff. mit Hinweisen), wirkt sich diskriminierend aus und führt dazu, dass zahlreichen Versi- cherten zu Unrecht eine Rente verweigert wird. Wie realitätsfremd die Zahlen sind, mit denen gerechnet wird, zeigt sich hier beispielhaft. Auch im ausgeglichenen Ar- beitsmarkt könnte kein noch so sozialer Arbeitgeber einer gesundheitlich beein- trächtigten Person wie dem Beschwerdeführer für eine Hilfstätigkeit einen Lohn von rund Fr. 63'700.– pro Jahr bezahlen (aufgerechnet auf ein 100%–Pensum, un- ter Berücksichtigung eines Abzugs von 5%). Das Bundesgericht hat sich indes ei- ner Praxisänderung verschlossen und dabei argumentiert, dem leidensbedingten Abzug komme als "Korrekturinstrument bei der Festsetzung eines möglichst kon- kreten Invalideneinkommens […] überragende Bedeutung zu" ( BGE 148 V 174 E. 9.2.2 S. 190). Der Abzug wurde aber nicht zu diesem Zweck geschaffen und kann kein wirksames Korrekturinstrument sein, solange die diesbezügliche Praxis so inkonsistent und restriktiv bleibt, wie sie ist. Dass die Rechtsanwendung – wie seit Jahren – in einer Übergan gszeit stattfindet, ändert nichts am Handlungsbe- darf. Das Problem wurde mit der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Gesetzes- revision "Weiterentwicklung IV" (WEIV) weder gelöst noch gemildert, sondern ver- schärft (vgl. namentlich Art. 26bis der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 [IVV; SR 831.201]), und zur Umsetzung der von beiden Rä- ten angenommenen Motion 22.3377 vom 6. April 2022 (Invaliditätskonforme Ta- bellenlöhne bei der Berechnung des IV -Grades) wurde dem Bundesrat eine Fris t bis Ende Dezember 2023 angesetzt. Als pragmatische Übergangslösung ist zwecks rechtsgleicher Behandlung aller Versicherter ein standardmässiger Abzug von zumindest 10% zu gewähren, zumal gesundheitlich eingeschränkte Personen statistisch 10-17% weniger verdienen als gesunde Personen in gleichen Tätigkei- ten (vgl. Egli/Filippo/Gächter/Meier, N. 726, S. 253). Vorliegend gilt es überdies – zusätzlich zur unstrittig relevanten Teilzeitarbeit – zu berücksichtigen, dass der Be- schwerdeführer bei den ihm möglichen einfachen Hilfsarbeitertätigkeiten insofern eingeschränkt ist, als er selbst diese aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträch-2022 5 tigungen "nach Anleitung durchführen" können muss. Dieser beträchtlichen Ein- schränkung wird mit der Wahl des niedrigsten Kompeten zniveaus nicht hinrei- chend Rechnung getragen. Dass ein erhöhter Betreuungsbedarf keinen Lei- densabzug rechtfertige (vgl. vorne, E. 7.3), ist ein Beispiel jener unrealistischen Praxis, die es zu überdenken gilt, um ein wirksames Korrekturinstrument zu schaf- fen (vgl. dazu auch Egli/Filippo/Gächter/Meier, N. 489 in fine S. 182). Zu berück- sichtigen ist weiter, dass der 45-jährige Beschwerdeführer seit langer Zeit vom Ar- beitsmarkt desintegriert ist. Die Absenz ist zumindest seit 2015 gesundheitlich be- dingt; betreffend frühere Zeiträume wurden keine Abklärungen vorgenommen (…). Auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt haben solche Arbeitnehmer mehr Schwierigkeiten, eine gleich gut wie der Durchschnitt bezahlte Tätigkeit zu finden. In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht denn auch auf kritische Lehrmeinungen reagiert und festgehalten, dass eine langdauernde berufliche Des- integration als zusätzlich erschwerender Faktor zu berücksichtigen ist (vgl. BGer 9C_14/2022 vom 21. Juli 2022 E. 5.5 mit Hinweisen). Dies ist auch hier notwendig. All diese Überlegungen führen nach Auffassung der Gerichtsminderheit dazu, dass zufolge Gewährung eines leidensbedingten Abzugs von 15% die Beschwerde teil- weise gutgeheissen (…) werden müsste.