100.2024.143 ANP/EGC Tribunal administratif du canton de Berne Cour des affaires de langue française Jugement du 3 février 2025 Droit administratif C. Tissot, président G. Niederer et N. Stohner, juges P. Annen-Etique, greffière A.________ recourant contre Direction de la sécurité du canton de Berne (DSE) Kramgasse 20, 3011 Berne relatif à une décision sur recours de cette dernière du 13 mai 2024 (refus d'octroyer une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage et renvoi de Suisse) Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 2 En fait: A. A.________, ressortissant marocain né en 1983, entré illégalement en Suisse en juin 2012, s'y est vu refuser l'asile. Des problèmes liés à l'identification de l'intéressé, rendue finalement possible par l'ambassade marocaine en Suisse, ont reporté le renvoi de celui-ci dans son pays – renvoi qui a été maintenu après que le Service des migrations du canton de Berne eut déclaré irrecevable une demande d'autorisation de séjour pour cas de rigueur déposée courant juin 2020. La détention administrative ordonnée en juillet 2022 en vue de ce renvoi a été levée ensuite de la demande, formée au cours du même mois, d'une autorisation de séjour motivée par le mariage religieux de l'intéressé avec une ressortissante espagnole domiciliée en Suisse et par la naissance de leur enfant en octobre 2020. Le Service des migrations a rejeté cette demande en date du 24 octobre 2022. B. Début mars 2023, A.________ et sa compagne ont introduit une procédure de mariage par-devant l'Office de l'état civil. A fin mars 2023, l'intéressé a en outre sollicité auprès du Service des migrations une autorisation de séjour de courte durée pour la préparation de son mariage. Dans le cadre de cette seconde procédure, l'intéressé a été invité à déposer plusieurs documents, dont un passeport valable qu'il n'a pas été en mesure de produire. Le 24 juillet 2023, le Service des migrations a formellement refusé de lui accorder l'autorisation de séjour requise. Saisie d'un recours contre cette décision, la Direction de la sécurité du canton de Berne a rejeté celui- ci à l'appui d'une nouvelle décision prononcée le 13 mai 2024.Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 3 C. Par acte du 17 mai 2024, A.________ forme recours auprès du Tribunal administratif du canton de Berne contre la décision sur recours rendue le 13 mai 2024 par la Direction de la sécurité. En substance, il conclut à l'octroi de l'autorisation de courte durée demandée en vue de son mariage. Il a en outre déposé une requête d'assistance judiciaire datée du 27 mai 2024. Dans son mémoire de réponse du 11 juin 2024, la Direction de la sécurité conclut au rejet du recours. En droit: 1. 1.1Aux termes de l'art. 74 al. 1 en relation avec les art. 76 et 77 de la loi cantonale du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA, RSB 155.21), le Tribunal administratif est compétent pour connaître en qualité de dernière instance cantonale du présent litige qui ressortit au droit public. 1.2Le recourant a pris part à la procédure devant l'autorité précédente, est particulièrement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Il a par conséquent qualité pour recourir (art. 79 al. 1 LPJA). Interjeté de plus en temps utile et dans les formes prescrites, le recours est recevable (art. 32 et 81 al. 1 LPJA). 1.3La décision sur recours du 13 mai 2024, par laquelle la Direction de la sécurité a confirmé le refus du Service des migrations d'accorder une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage du recourant, représente l'objet de la contestation. Elle fixe les limites des points qui peuvent être critiqués par le recours qui, lui, détermine l'objet du litige devant le Tribunal administratif (ATF 142 I 155 c. 4.4.2 et les références; RUTH HERZOG, in Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum bernischen VRPG [ci-après: Kommentar], 2 e éd. 2020, art. 72 n. 12). Cela étant, il sort du Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 4 cadre du présent litige de savoir si la paternité que le recourant pourrait avoir sur un ressortissant mineur issu d'un Etat membre de l'Union européenne (voir c. 3 ci-après) peut fonder un droit au séjour sur la base de l'Accord conclu le 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP, RS 0.142.112.681; voir en ce sens aussi l'arrêt du Tribunal fédéral [TF] 2C_107/2018 du 19 septembre 2018 c. 3.4). Le recourant est libre de déposer une demande d'autorisation de séjour ordinaire à ce titre. 1.4Le pouvoir d'examen du Tribunal administratif résulte de l'art. 80 let. a et b LPJA. Il couvre le contrôle des faits et du droit, y compris les violations du droit commises dans l'exercice du pouvoir d'appréciation, mais pas le contrôle de l'opportunité. 2. Est litigieux le droit du recourant à obtenir une autorisation de séjour de courte durée en vue de son mariage avec une ressortissante espagnole au bénéfice d'une autorisation de séjour UE/AELE en Suisse. 2.1Le droit au mariage consacré par l'art. 12 de la Convention européenne des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (CEDH, RS 0.101) et par l'art. 14 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) garantit en principe à toute personne physique majeure la possibilité de se marier, indépendamment de sa nationalité – y compris les apatrides – ou de sa religion, sans que l'Etat n'y fasse obstacle (ATF 138 I 41 c. 4, 137 I 351 c. 3.5 et les références; TF 2C_1019/2018 du 11 décembre 2018 c. 4.1, 2C_962/2013 du 13 février 2015 c. 3.1, cité in JAB 2015 p. 309). En principe, les personnes qui souhaitent se marier doivent avoir la possibilité de le faire en Suisse en vertu de la liberté du mariage, lorsqu'il existe des projets concrets de mariage et que la conclusion d'une telle union ne peut raisonnablement avoir lieu dans un autre pays. Cela vaut même si les époux ne sont pas autorisés à vivre leur mariage en Suisse (voir TF 2C_1019/2018 du 11 décembre 2018 c. 4.1, 2C_962/2013 du 13 février 2015 c. 3.3.1 et c. 3.4, cité in JAB 2015 p. 309, à chaque fois avec les Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 5 références). L'art. 12 CEDH garantit le droit de se marier conformément à la législation nationale. Le législateur national peut prévoir des conditions et des obstacles légaux au mariage, ceux-ci devant toutefois s'avérer proportionnés (voir sur l'ensemble VGE 2020/83 du 12 mai 2020 c. 2.1). 2.2En vertu de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210), les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire. Il y a séjour légal au sens de cette disposition lorsqu'une personne séjourne en Suisse dans le cadre d'un séjour non soumis à autorisation, le cas échéant avec le visa requis (voir art. 10 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration [LEI, RS 142.20]), possède une autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement valable ou séjourne en Suisse pendant une procédure d'asile ou d'admission provisoire. Les personnes qui séjournent illégalement en Suisse et qui souhaitent s'y marier sont donc tenues de légaliser d'abord leur séjour. Si la personne étrangère qui souhaite se marier ne peut pas apporter la preuve de la légalité de son séjour, l'office de l'état civil doit refuser de célébrer le mariage (voir art. 67 al. 3 de l'ordonnance fédérale du 28 avril 2004 sur l'état civil [OEC, RS 211.112.2]). La réglementation contenue à l'art. 98 al. 4 CC constitue, d'après ce qui précède, une restriction du droit au mariage garanti par l'art. 14 Cst. Elle doit donc satisfaire dans chaque cas aux exigences de l'art. 36 Cst. En particulier, la preuve requise du séjour légal en Suisse ne doit pas devenir un obstacle insurmontable à la conclusion du mariage ou entraîner des difficultés excessives pour les personnes souhaitant se marier (VGE 2018/149 du 12 juillet 2019 c. 4.2 et les références). Les autorités compétentes en droit des étrangers doivent veiller à une application conforme à la Constitution de l'art. 98 al. 4 CC (ATF 137 I 351 c. 3.7; VGE 2018/149 du 12 juillet 2019 c. 4.2; voir sur l'ensemble VGE 2020/83 du 12 mai 2020 c. 2.2). 2.3Afin de préserver le droit au mariage (art. 12 CEDH et art. 14 Cst.), les autorités migratoires sont tenues de délivrer une autorisation de séjour (de courte durée) pour la préparation du mariage, lorsqu'il n'y a pas d'indices d'abus de droit (mariage blanc, invocation abusive des dispositions sur le regroupement familial, etc.) et que l'on peut admettre Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 6 que la personne étrangère, une fois mariée, remplira manifestement les conditions d'admission en Suisse sur la base de sa situation personnelle. Par application analogique de l'art. 17 al. 2 LEI, l'étranger concerné doit être autorisé à (continuer de) séjourner en Suisse si les chances d'obtenir l'autorisation sont nettement plus élevées que celles de se voir refuser celle-ci. Cette pratique s'applique également aux requérants d'asile déboutés – et donc en situation irrégulière – qui n'acquièrent le droit à une autorisation de séjour qu'en se mariant. On ne peut pas exiger d'eux qu'ils retournent dans leur pays d'origine pour demander une autorisation d'entrée en vue de se marier, s'ils ont un projet de mariage sérieux et que les conditions d'autorisation sont manifestement remplies (voir sur l'ensemble ATF 139 I 37 c. 3.5.2, 137 I 351 c. 3.7; TF 2D_14/2021 du 5 octobre 2021 c. 3.3.1 s., 2C_827/2019 du 17 janvier 2020 c. 3). L'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue de la préparation du mariage n'est conçu que pour ce type de constellation. Dans le cas contraire, il n'y a aucune raison d'autoriser la personne étrangère à séjourner en Suisse en vue de son mariage, puisqu'elle ne pourra de toute façon y vivre par la suite avec son conjoint ou sa conjointe (voir ATF 138 I 41 c. 4, 137 I 351 c. 3.6 s.; TF 2C_154/2020 du 7 avril 2020 c. 3.1; JAB 2015 p. 309 c. 4.4; voir sur l'ensemble VGE 2020/83 du 12 mai 2020 c. 2.3). 2.4Une autorisation de séjour de courte durée en vue de la préparation du mariage ne doit en outre être octroyée que si l'on peut s'attendre à ce que cette union, respectivement l'obtention des papiers et confirmations nécessaires à cet effet en vertu du droit civil, intervienne dans un délai prévisible. La légalisation (temporaire) du séjour aux fins de conclure un mariage ne peut servir à garantir la présence à long terme (TF 2C_309/2021 du 5 octobre 2021 c. 3.1; VGE 2021/277 du 15 mai 2023 c. 3.3.2, à chaque fois avec les références). Le mariage est considéré comme prévisible si l'on peut s'attendre à ce que les documents nécessaires soient fournis dans le délai usuel de six mois nécessaire à la préparation du mariage. En vertu du principe de proportionnalité, le séjour de même durée accordé procéduralement peut être adapté à titre exceptionnel en fonction des spécificités du cas d'espèce (TF 2D_14/2021 Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 7 du 5 octobre 2021 c. 4.1; sur l'ensemble VGE 2021/277 du 15 mai 2023 c. 3.3.2). 3. Dès l'abord, on précisera qu'il n'est pas litigieux entre parties que l'on ne se trouve pas en présence d'indices permettant de douter des véritables intentions matrimoniales du recourant et de sa fiancée. Rien au dossier ne permet de retenir de tels indices, celui-ci attestant tout au contraire de l'existence d'un ménage commun formé par le couple et d'un enfant issu de cette relation – enfant que le recourant n'a pu reconnaître légalement faute de disposer d'un passeport valide, mais dont la paternité n'est pas remise en question (dos. SEMI 382 ch. 3; 414 ch. 3). On ne saurait dès lors considérer que le mariage qui serait célébré entre l'intéressé et sa compagne constituerait une pure union de complaisance. La Direction de la sécurité ne conteste à raison pas non plus que le recourant, en sa qualité de futur conjoint étranger d'une personne titulaire d'une autorisation de séjour UE/AELE, pourra être admis après son mariage à séjourner légalement en Suisse. Comme déjà relevé, le couple vit en effet en ménage commun et dispose par ailleurs d'un logement approprié à cet effet (dos. SEMI 385 s. et 413). De plus, aucun des concubins ne dépend de l'aide sociale, si bien que le recourant réunit les conditions posées à l'octroi d'une autorisation de séjour UE/AELE au titre du regroupement familial (art. 3 par. 1 annexe I ALCP en lien avec l'art. 7 let. d ALCP, voir TF 2C_537/2023 du 18 avril 2024 c. 3.1 et les références). En outre, celui-ci ne figurant pas au casier judiciaire en 2023 (dos. SEMI 507) et rien n'indiquant que ce soit le cas aujourd'hui, cela exclut d'emblée une limitation des droits découlant de l'ALCP en application de l'art. 5 par. 1 annexe I ALCP. L'autorité précédente ne saurait être suivie lorsqu'elle examine les conditions (plus restrictives; voir TF 2C_1046/2020 du 22 mars 2021 c. 6.2) posées par l'art. 44 LEI au regroupement familial, dès lors que l'épouse est une ressortissante de l'Union européenne. Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 8 4. Se pose ainsi la seule question de savoir si l'on pouvait s'attendre à ce que le mariage civil du recourant soit célébré en Suisse dans un délai prévisible. 4.1A la date de la décision sur recours du 13 mai 2024, l'office de l'état civil compétent n'avait reçu des fiancés qu'une partie des documents nécessaires à la célébration de leur mariage, parmi lesquels manquait un passeport valable de l'intéressé, celui produit auprès de cette autorité ayant expiré en 2015 (dos. SEMI 520). En raison du caractère illégal du séjour en Suisse du recourant, cet office a mis en attente la procédure préparatoire au mariage introduite début mars 2023 par-devant lui, ce jusqu'à ce que soit fixé le statut migratoire du fiancé par la légalisation ou non de son séjour en Suisse en vue de s'y marier (dos. SEMI 518 ss). Par courrier du 5 avril 2023, le Service des migrations, saisi à fin mars 2023 d'une telle demande de régularisation du séjour en vue du mariage, a de son côté également invité l'intéressé à déposer, entre autres documents nécessaires à l'examen de cette demande, une pièce d'identité en cours de validité (dos. SEMI 444 ss et 457). A l'appui de cet écrit, il invitait en outre le recourant, pour le cas où il se serait avéré impossible d'obtenir un tel document de son pays d'origine, à lui remettre une prise de position écrite de sa part en exposant les raisons ainsi qu'un écrit de son ambassade attestant de cette impossibilité. Le recourant s'est exprimé le 17 avril 2023 à ce sujet en indiquant qu'après l'expiration de son passeport, l'ambassade marocaine à Berne attendait la célébration de son mariage (civil) et la régularisation de sa situation dans le cadre du regroupement familial avant de lui accorder un nouveau passeport (dos. SEMI 493). En raison de la production incomplète des documents requis dans son précédent courrier, le Service des migrations a rappelé le 24 avril 2023 l'intéressé à son obligation de collaborer et l'a notamment exhorté à déposer une attestation de l'ambassade de son pays d'origine certifiant l'impossibilité de lui délivrer un nouveau passeport (dos. SEMI 508 s.). Début mai 2023, le recourant a produit une attestation de l'ambassade du Maroc à Berne, établie le 2 mai 2023 après qu'il s'y fut présenté le même jour pour obtenir le renouvellement de son passeport biométrique. Dans cette attestation, le Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 9 chargé des affaires consulaires marocaines certifiait qu'à défaut de s'être vu remettre un titre de séjour en cours de validité ou une attestation de dépôt de renouvellement valant preuve de titre de séjour, la demande de passeport du recourant demeurait en attente (dos. SEMI 513). Par courrier électronique du 31 mai 2023, le Service des migrations a invité l'office de l'état civil compétent à lui préciser si, en cas d'octroi d'une autorisation de séjour de trois mois en vue du mariage, celui-ci pourrait être célébré malgré l'absence d'un passeport valable de l'intéressé. Le 7 juin 2023, cet office lui a répondu par voie électronique qu'un mariage était exclu à défaut d'un document d'identification valable du recourant (dos. SEMI 520 s.). 4.2Sur la base de cet état de fait, le Service des migrations a statué le 24 juillet 2023 que les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage n'étaient pas réunies. A l'appui de sa décision, il a retenu que le recourant ne lui avait pas remis de passeport valable et qu'un tel document constituait une condition indispensable à la célébration du mariage, ainsi que le lui avait confirmé l'office de l'état civil compétent (dos. SEMI 543 s. c. 2.1). Dans sa décision sur recours contestée, la Direction de la sécurité a pour sa part considéré qu'en l'absence d'un document d'identité valide du recourant au moment où le Service des migrations se prononçait sur l'autorisation de séjour requise, la fin de la procédure préparatoire au mariage et la célébration de cette union ne pouvaient alors être considérées comme prévisibles sous l'angle du droit des étrangers. D'après cette dernière autorité, il était toutefois loisible au recourant, qui ne s'était prévalu d'aucun obstacle à cet effet, de retourner dans son pays d'origine en vue d'y renouveler son passeport et d'y célébrer son mariage civil (dos. DSE 41 s. c. 3.6). N'en contredise les autorités précédentes, le défaut de production par l'intéressé d'un passeport valide ne leur permettait pas déjà de conclure à l'absence d'un mariage imminent, ni de refuser conséquemment une autorisation de courte durée en vue de la préparation et de la célébration de ce mariage. Il ressort bien plus du dossier qu'invité à collaborer à l'établissement des faits, le recourant s'est rendu auprès de son ambassade pour renouveler son passeport biométrique et qu'il s'est vu opposer à cette occasion une fin de non-recevoir parce qu'il ne pouvait justifier d'un titre de séjour ou de tout autre document valant preuve d'un séjour autorisé en Suisse. Si Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 10 l'attestation établie par l'ambassade rendait il est vrai compte d'une restriction temporaire à obtenir ces documents auprès de celle-ci, la Direction de la sécurité ne pouvait pour autant en inférer que la seule option offerte au recourant était de retourner dans son pays d'origine pour entrer en possession d'un titre d'identité valide. Cette unique option constitue un obstacle disproportionné à la conclusion d'un mariage civil en Suisse (voir c. 2.1). Au regard de sa finalité, une autorisation de séjour de courte durée en vue du mariage est en effet déjà apte en soi à permettre la régularisation de la situation de l'intéressé (voir c. 2.2) et l'obtention par celui-ci d'un nouveau passeport auprès de son ambassade. En possession d'un tel titre d'identité, il sera ensuite possible pour le recourant de remettre ce document à l'office de l'état civil compétent, de façon à permettre la reprise de la procédure préparatoire au mariage pendante devant ledit office. 4.3Il s'ensuit que c'est à tort que la Direction de la sécurité a considéré que la clôture de la procédure préparatoire au mariage et la célébration y consécutive de cette union ne pouvaient intervenir dans un délai prévisible, à savoir dans les six mois suivant la délivrance de l'autorisation de séjour de courte durée ici en cause. Sur le vu des efforts déployés par le recourant, cette autorisation ne pouvait lui être refusée par la Direction de la sécurité sous peine de contrevenir à la garantie institutionnelle du droit au mariage ancrée aux art. 12 CEDH et 14 Cst., ainsi qu'à l'obligation de garantie positive de l'Etat qui en découle (voir c. 2.1 ss). Même si l'autorisation de séjour requise ne vise pas à assurer la présence à long terme, son octroi même temporaire permet en effet au recourant d'obtenir un passeport auprès des autorités de son pays d'origine et d'établir la légalité de son séjour en Suisse conformément à l'art. 98 al. 4 CC, ce afin d’accéder finalement au mariage dans son pays d'accueil (voir sur l'ensemble TF 2D_14/2021 du 5 octobre 2021 c. 5.2; MARC SPESCHA, in Spescha et al. [éd.], Migrationsrecht, 5e éd. 2019, art. 99 CC n. 2 s.). Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 11 5. 5.1Le recours, qui s'avère bien fondé, doit donc être admis et la décision sur recours attaquée annulée. Le dossier doit être transmis au Service des migrations en vue de l'octroi au recourant d'une autorisation de séjour de courte durée pour la préparation de son mariage (voir en ce sens JTA 2022/293 du 24 janvier 2023 c. 4.1). 5.2Il n'y a pas lieu de percevoir de frais pour la procédure judiciaire et celle qui s'est déroulée devant la Direction de la sécurité (art. 108 al. 1 et 2 LPJA), ni d'allouer de dépens ou d'indemnité de partie, le recourant n'étant pas représenté par un mandataire professionnel et n'ayant pas déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires personnelles (art. 104 al. 1 à 3 LPJA; voir RUTH HERZOG, in Herzog/Daum [éd.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2e éd. 2020, art. 104 n. 29 et les références). 5.3Vu l'issue de la procédure, la demande d'assistance judiciaire devient sans objet et doit être rayée du rôle du Tribunal.Jugement du Tribunal administratif du canton de Berne du 3 février 2025, 100.2024.143, page 12 Par ces motifs: 1. Le recours est admis. La décision sur recours attaquée est annulée et le dossier de la cause renvoyé au Service des migrations du canton de Berne afin que celui-ci octroie au recourant une autorisation de séjour de courte durée en vue de la préparation de son mariage. 2. Pour les deux procédures de recours (devant la Direction de la sécurité du canton de Berne et le Tribunal administratif), il n'est pas perçu de frais de procédure. Il n'est pas non plus alloué de dépens. 3. La requête d'assistance judiciaire déposée pour la procédure de recours est rayée du rôle du Tribunal administratif. 4. Le présent jugement est notifié (R): - au recourant, - à la Direction de la sécurité du canton de Berne, - au Service des migrations du canton de Berne, - au Secrétariat d'Etat aux migrations. Le président: La greffière: Voie de recours Dans les 30 jours dès sa notification, le présent jugement peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, au sens des art. 39 ss, 82 ss et 90 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110).