Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 251 Arrêt du 14 mars 2023 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Michel Favre Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________, requérante et recourante, représentée par Me Markus Meuwly, avocat contre B.________, opposant et intimé Objet Mainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 7 décembre 2022 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 29 novembre 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A. En date du 7 septembre 2021, A.________ a fait notifier à B.________ le commandement de payer no ccc de l’Office des poursuites de la Sarine portant sur une créance de CHF 1'391'351.95, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin 2021, découlant d’un cautionnement solidaire souscrit le 9 octobre 2012 à concurrence de CHF 1'500'000.- en garantie du prêt no ddd ouvert au nom de la société aujourd’hui en faillite E.________ AG (crédit sous forme d’avance à terme fixe). Le débiteur y a fait opposition totale le 13 septembre 2021. En date du 5 mai 2022, la créancière poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. Le 25 mai 2022, la créancière a complété sa requête. Le 2 août 2022, le débiteur s’est déterminé sur la requête, concluant à son rejet, sous suite de frais. B. Par décision du 29 novembre 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente) a partiellement admis la requête de mainlevée à concurrence de CHF 100'054.25 avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin 2021 ainsi que pour les frais de poursuite. Les frais judiciaires ont été mis à la charge de la requérante et il n’a pas été alloué de dépens. C. Par acte du 7 décembre 2022, A.________ a interjeté un recours contre cette décision, concluant à son annulation et, principalement, à ce que la mainlevée provisoire de l’opposition soit prononcée à concurrence de CHF 1'391'351.95 avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin 2021, plus les frais de poursuite. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi de la cause à la Présidente pour nouvelle décision dans le sens des considérants, frais à la charge de l’intimé. En date du 12 janvier 2023, B.________ s’est déterminé sur le recours et a conclu à son rejet et à la confirmation de la décision attaquée. en droit 1. 1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 lit. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), délai que la recourante a respecté. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.2. La valeur litigieuse est supérieure à CHF 30'000.-, si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (cf. art. 51 al. 1 let. a art. 74 al. 1 let. b LTF). 1.3. En application de l'art. 326 al.1 CPC, les conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles sont irrecevables. 1.4. La Cour statue sur pièces, conformément à l'art. 327 al. 2 CPC.Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 2. 2.1. Aux termes de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1); le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). 2.1.1. La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720, consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références). 2.1.2. Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi ou son représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et la jurisprudence citée). Il appartient ainsi au poursuivant d’établir que la créance est exigible au moment de l’introduction de la poursuite (art. 38 al. 2 LP ; ATF 140 III 456 consid. 2.4), soit au plus tard lors de la notification du commandement de payer (arrêt TF 5A_785/2006 du 2 février 2017 consid. 3.2.2 ; arrêt TF 5A_954/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.1). La reconnaissance de dette peut résulter du rapprochement de plusieurs pièces pour autant que les éléments nécessaires en résultent (ATF 136 III 627 consid. 2). Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité. Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (arrêt TF 5A_1017/2017 du 12 septembre 2018 consid. 4.1.1 et les réf. cit.). 2.1.3. Le contrat de cautionnement vaut reconnaissance de dette dans les poursuites de la caution qui a payé et qui exerce son recours contre le débiteur principal (art. 507 CO ; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l’opposition, 2017, art. 82 LP, n. 197 et les références citées) à la condition que le paiement soit établi et que la dette principale soit reconnue tant dans son principe que dans son montant (JdT 1969 II 29). 2.1.4. La garantie étant un accessoire de la dette principale, la caution est autorisée à faire valoir ses moyens libératoires concernant tant sa dette que la dette principale. Ces moyens doivent être rendus vraisemblables, étant précisé que de simples allégations quant à l’extinction de la dette principale sont insuffisantes (ABBET/VEUILLET, art. 82 n. 195). Le juge n’a pas à être persuadé de l’existence des faits allégués. Il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l’impression qu’ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu’ils se soient déroulés autrement (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2).Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 2.2. En l’espèce, la Présidente a retenu que le contrat de cautionnement solidaire conclu le 9 octobre 2012 par B.________ et son épouse, par devant notaire, pour un montant maximal de CHF 1'500'000.-, pour garantir le contrat de prêt conclu le 10 octobre 2012 entre la requérante et E.________ AG, d’un montant de CHF 1'250'000.-, avec intérêt à 2.65%, valait titre de mainlevée provisoire au sens de l’art. 82 LP. Elle a relevé qu’en sus de ce crédit, la requérante avait accordé à E.________ AG un crédit hypothécaire de CHF 3'750'000.-, avec intérêt à 1.75%. L’avance à terme fixe était liée à l’acquisition par la société E.________ AG d’un immeuble à F.________ pour une somme de CHF 5'000'000.-. En contrepartie, E.________ AG avait fait inscrire au registre foncier de la commune de F.________ deux cédules hypothécaires en faveur de la requérante, à hauteur de CHF 2'750'000.- (en premier rang) et de CHF 2'250'000.- (deuxième rang). Lors de la réalisation de la liquidation spéciale, la requérante s’était vue attribuer l’acquisition de l’immeuble pour CHF 3'500'000.- et les gages immobiliers, à savoir, les deux cédules hypothécaires précitées, si bien qu’elle était devenue propriétaire de l’objet mis en gage. Or, la Présidente a constaté qu’il ressortait du décompte de la répartition du 18 août 2021 de l’Office des faillites de Saint-Gall que la perte de CHF 2'038'952.90 subie par la requérante lors de la réalisation du gage immobilier ne pouvait faire l’objet d’un certificat d’insuffisance de gage dans le cadre de la procédure de liquidation spéciale. Elle en a ainsi conclu que, bien que le produit de la réalisation du gage immobilier n’avait pas suffi en soi à désintéresser la créancière gagiste poursuivante, aucun certificat d’insuffisance de gage valant reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP (art. 158 al. 3 LP) n’avait pu être délivré, de sorte qu’il ne pouvait être constaté que la requérante avait subi la perte alléguée de CHF 2'038'952.90. Toutefois, elle a relevé que quand bien même l’on retenait la thèse de l’opposant - selon laquelle l’acquisition de l’immeuble n’aurait causé aucune perte dès lors que sa valeur serait supérieure au produit de la réalisation et que deux cédules hypothécaires d’un montant total de CHF 5'000'000.- au nom de la requérante grèvent le bien - force serait de constater que les intérêts et frais accessoires sur la dette principale, par CHF 100'054.25, ne seraient pas couverts. La Présidente a ainsi admis la requête de mainlevée provisoire à concurrence de ce montant, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin 2021, ainsi que pour les frais de poursuite. 2.3. La recourante estime que l’appréciation de la Présidente est arbitraire. Elle allègue, en substance, que l’état des charges du 9 octobre 2020 de l’Office des faillites de Saint-Gall avait admis une créance totale de CHF 5'485'988.- en sa faveur. De plus, elle souligne qu’elle a acquis l’immeuble aux enchères au prix de CHF 3'500'000.- et que la réalisation du gage immobilier s’est ainsi soldée par une perte de CHF 2'038'952.90, ce qui ressort du décompte de la répartition du 18 août 2020 de l’Office des faillites de Saint-Gall. Partant, elle soutient que l’on ne saurait retenir que l’intimé a éteint sa dette. 2.4. De son côté, l’intimé considère que la dette principale a été éteinte dès lors que le montant dû a été intégralement amorti par l’acquisition, par la recourante, de l’immeuble de F.________ et des deux cédules hypothécaires grevant cet immeuble et garantissant les crédits octroyés à l’emprunteuse. De plus, l’intimé allègue que la recourante n’a pas subi de perte dès lors que même si la réalisation des gages a abouti à un montant de CHF 3'500'000.-, c’est la recourante elle-même qui en est devenue propriétaire, et non un tiers, de sorte qu’elle a acquis un bien immobilier d’une valeur estimée à CHF 4'900'000.- par l’Office des faillites, avec deux cédules hypothécaires d’un montant total de CHF 5'000'000.- inscrites en son nom. 2.5. La Cour constate tout d’abord que le cautionnement solidaire pour un montant maximal de CHF 1'500’000.- signé le 9 octobre 2012 par B.________ et son épouse, établi en la forme authentique par devant notaire, pour garantir le contrat de prêt conclu le 10 octobre 2012 entre la requérante et E.________ AG d’un montant de CHF 1'250'000.-, avec intérêt à 2.65%, vaut titre de mainlevée provisoire au sens de l’art. 82 LP, comme l’a retenu à juste titre la Présidente.Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 Il incombe ainsi à l’opposant de rendre immédiatement vraisemblable sa libération (art. 82 al. 2 LP) et non l’inverse, comme semble l’avoir fait la Présidente. Il y a quoi qu’il en soit lieu de constater qu’il est établi, selon le décompte de répartition du 18 août 2021 de l’Office des poursuites de St-Gall, que la recourante disposait d’une créance totale de CHF 5'383'723.80 à l’encontre de la société faillie. Après l’acquisition de l’immeuble aux enchères publiques par la recourante au prix de CHF 3'500'000.-, il ressort du décompte précité que la réalisation du gage immobilier a entrainé une perte de CHF 2'038'952.90 pour la recourante. Il est ainsi arbitraire de retenir, comme l’a fait la Présidente, que l’immeuble acquis vaudrait CHF 5’000'000.- et qu’il ne peut être constaté que la recourante a subi la perte alléguée. Ce n’est en aucun cas la valeur marchande du gage, ou sa valeur d’estimation, mais bien uniquement la valeur effectivement obtenue lors de la vente aux enchères du gage, qui doit être retenue. Du reste, l’art. 816 al. 2 CC interdit au créancier de s’approprier l’immeuble lui-même en cas de défaut de paiement, ce qui confirme bien que c’est la valeur de la réalisation officielle seule qui entre en ligne de compte. Peu importe également qu’aucun certificat d’insuffisance de gage valant titre de mainlevée n’ait été délivré dans la procédure de liquidation spéciale de l’art 230a LP. Dans la présente procédure, le titre de mainlevée invoqué, et reconnu valable par la Présidente, est autre, à savoir le contrat de cautionnement. Finalement, pour la seule raison déjà que les dettes en question, exigibles, n’ont pas été délégués à l’acheteur (art. 135 al. 1 in fine a contrario LP), ce qui ressort du décompte du 18 août 2021 de l’Office des poursuites de St-Gall, on ne saurait retenir, comme le soutient l’intimé, que la recourante ayant elle-même acquis l’immeuble aux enchères avec les cédules hypothécaires, il y aurait confusion entre le statut de débitrice et de créancière de la recourante, ce qui éteindrait la créance principale et partant le cautionnement. Partant, il y a lieu d’admettre la requête de mainlevée provisoire et de réformer la décision de la Présidente en ce sens. 3. Le recours ayant un effet réformatoire, la Cour doit également se prononcer sur les frais de la procédure de première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie). Au vu de l'admission du recours, les frais pour les deux instances doivent être mis à la charge de B.________ (art. 106 al. 1 CPC). 3.1. Les frais judiciaires de première instance ont été fixés à CHF 1’000.-, montant que les parties n’ont pas remis en cause. Ils sont mis à la charge de B.________. Ils seront prélevés sur l’avance de frais prestée par A.________ qui a droit à son remboursement par B.________. Quant aux frais judiciaires de la procédure de recours, ils sont fixés à CHF 2’000.- et mis à la charge de B.________. Ils seront prélevés sur l’avance de frais prestée par A.________ qui a droit à son remboursement par B.________. 3.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ).Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens de A.________, pour la procédure de première instance, sont arrêtés globalement à la somme de CHF 1'615.50, TVA par CHF 115.50 comprise. Pour la procédure de recours, ils sont également fixés à CHF 1'615.50, TVA par CHF 115.50 comprise. la Cour arrête : I. Le recours est admis. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 29 novembre 2022 est réformée et prend la teneur suivante : 1.La requête de mainlevée provisoire déposée le 5 mai 2022 par A.________ à l’encontre de B.________ est admise. 2.La mainlevée de l’opposition formée par B.________ au commandement de payer n o ccc de l’Office des poursuites de la Sarine notifié à l’instance de A.________ est prononcée à concurrence de CHF 1'391'351.95, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 juin 2021, ainsi que pour les frais de poursuite. 3.Les frais judiciaires, par CHF 1’000.-, sont mis à la charge de B.________. Ils seront prélevés sur l’avance de frais prestée par A.________ qui a droit à son remboursement par B.________. 4.Les dépens de A.________ dus par B.________ sont fixés à CHF 1'615.50, TVA par CHF 115.50 comprise. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de B.________. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 2’000.-. Ils seront prélevés sur l’avance de frais prestée par A.________ qui a droit à son remboursement par B.________. Les dépens de A.________ dus par B.________ pour la procédure de recours sont fixés globalement à la somme de CHF 1'615.50, TVA par CHF 115.50 comprise. II. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 14 mars 2023/say La Présidente : La Greffière-rapporteure :