Abteilung IV D-374/2010 law/rep/cvv {T 0/2} U r t e i l v o m 2 7 . J a n u a r 2 0 1 0 Richter Walter Lang (Vorsitz), mit Zustimmung von Richter Gérard Scherrer; Gerichtsschreiber Philipp Reimann. A._________, geboren (...), Südafrika, vertreten durch lic. iur. Ursula Gyr, Rechtsanwältin, (...) Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-374/2010 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass das B.________ des Kantons C._________ mit Verfügung vom 26. Januar 2009 feststellte, die Aufenthaltsbewilligung des Be- schwerdeführers sei erloschen, und ihn aufforderte, die Schweiz bis spätestens 28. Februar 2009 zu verlassen, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 2009 beim Einwohneramt D._________ ein Gesuch um Wiedererteilung einer Aufenthaltsbe- willigung einreichte, dass das B.________ des Kantons C._________ mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 das Gesuch für einen vorübergehenden Aufenthalt während der Dauer des Gesuchsverfahrens beziehungsweise das Ge- such um Erlass vorsorglicher Massnahmen abwies und den Be- schwerdeführer aufforderte, die Schweiz bis spätestens 10. November 2009 zu verlassen, dass das B.________ des Kantons C._________ mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 gegenüber dem Beschwerdeführer die Aus- schaffungshaft anordnete und er im Rahmen des ihm anlässlich der Eröffnung der Ausschaffungshaft gewährten rechtlichen Gehörs um Asyl nachsuchte, dass das B.________ des Kantons C._________ am selben Tag die Entlassung des Beschwerdeführers aus der Ausschaffungshaft an- ordnete und ihn aufforderte, sich im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) des BFM in Kreuzlingen zu melden, dass er dort vom BFM am 6. Januar 2010 summarisch befragt und am 13. Januar 2010 zu seinen Asylgründen angehört wurde, dass er zur Begründung des Asylgesuches im Wesentlichen geltend machte, er habe vor seiner Einreise in die Schweiz am 5. Oktober 1997 in seinem Heimatland Südafrika aufgrund seiner weissen Haut- farbe täglich Morddrohungen bekommen, dass man als Weisser keine Möglichkeit habe, eine Arbeitsstelle zu finden und er aufgrund seiner Hautfarbe benachteiligt worden sei, dass er 1996 oder 1997 von einem Schwarzen, der sein Geschäft ge- waltsam habe übernehmen wollen, angegriffen worden sei, die Polizei Seite 2D-374/2010 eingegriffen und diesen festgenommen habe, und er gegen diese Person Klage eingereicht habe, er jedoch nicht wisse, was aus der Klage geworden sei, dass er noch am gleichen Tag von einem Mob von Schwarzen mit Steinen beworfen und aufgefordert worden sei, das Land zu verlassen, dass ferner wegen seiner Teilnahme am Angola-Krieg in den Jahren 1987/1988 eventuell Anklagen wegen krimineller Taten während dieser Zeit gegen ihn erhoben worden sein könnten, dass das BFM mit - dem Beschwerdeführer am selben Tag mündlich eröffneter - Verfügung vom 13. Januar 2010 in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat, die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz verfügte, und ihn - unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlassungsfall - aufforderte, die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, dass das BFM zur Begründung im Wesentlichen anführte, es gelinge dem Beschwerdeführer nicht, den dringenden Verdacht zu entkräften, dass er versuche, der ihm drohenden Wegweisung entgegenzuwirken, dass ihm die auf den 10. November 2009 angesetzte Ausreisefrist be- kannt gewesen sei, er sich jedoch weiterhin illegal in der Schweiz auf- gehalten und ein Asylgesuch erst nach seiner Verhaftung vom 22. Dezember 2009 eingereicht habe, dass seine Probleme in Südafrika über ein Jahrzehnt zurückliegen würden und es sich dabei um Übergriffe Dritter gehandelt habe, die bei den Behörden angezeigt werden könnten, und sich ausserdem weder aus seien Angaben noch aus den Akten Hinweise auf eine Verfolgung ergeben würden, dass der Beschwerdeführer mittels Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 20. Januar 2010 gegen diesen Entscheid beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde erheben und beantragen liess, es sei die Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 aufzuheben und das Bundes amt sei anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten, eventualiter sei auf den Vollzug der Wegweisung zu verzichten, Seite 3D-374/2010 dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt wird, eventualiter sei das Verfahren zu suspendieren und der Entscheid betreffend Aufent- haltsbewilligung beziehungsweise vorsorgliche Massnahmen gemäss Ausländergesetz des Kantons C._________ abzuwarten, es seien dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu erlassen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren, dass mit Eingabe vom 21. Januar 2010 eine Kopie eines vom gleichen Tag datierenden, an das B.________ des Kantons C._________ gerichteten Begehrens um Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend „Aufenthaltsbewilligung vorsorgliche Massnahmen“ eingereicht wurde, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls end- gültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung be- sonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat und daher zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass somit auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Be- schwerde einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 VwVG), dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu Seite 4D-374/2010 überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass sich demnach die Beschwerdeinstanz - sofern sie den Nichtein- tretensentscheid als unrechtmässig erachtet - einer selbständigen ma- teriellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Ent- scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom- mission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.), dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs mate- riell prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt, dass über offensichtlich unbegründete Beschwerden in einzelrichterli- cher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters bezie- hungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG) und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schrif- tenwechsel verzichtet wurde, dass auf das Asylgesuch einer Person, die sich illegal in der Schweiz aufhält, nicht eingetreten wird, wenn sie offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer Wegweisung oder Ausweisung zu vermeiden (Art. 33 Abs. 1 AsylG), dass ein solcher Zweck zu vermuten ist, wenn das Gesuch in engem zeitlichem Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsver- fügung eingereicht wird (Art. 33 Abs. 2 AsylG), dass diese Bestimmung keine Anwendung findet, wenn eine frühere Einreichung des Gesuches nicht möglich oder nicht zumutbar war oder sich Hinweise auf eine Verfolgung ergeben (Art. 33 Abs. 3 AsylG), dass ein enger Zusammenhang zwischen der verfügten Aus- schaffungshaft und dem am 22. Dezember 2009 während der Haft ge- Seite 5D-374/2010 stellten Asylgesuch offensichtlich ist, womit die Voraussetzungen für die Vermutung von Art. 33 Abs. 1 AsylG gegeben sind, dass in der Beschwerde geltend gemacht wird, der Beschwerdeführer habe auch nach Ablauf seiner Aufenthaltsbewilligung keinen Grund ge- habt, einen Asylantrag zu stellen, da aufgrund seiner langen Anwesen- heit durchaus die Möglichkeit bestanden habe, in der Schweiz erneut eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, dass dieser Einwand nicht zu überzeugen vermag, da der Be- schwerdeführer aufgrund der Verfügung des B.________es des Kantons C._________ vom 21. Oktober 2009, in welcher das Gesuch für einen vorübergehenden Aufenthalt während der Dauer des Gesuchs verfahrens beziehungsweise das Gesuch um E rlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, die Schweiz bis spätestens 10. November 2009 zu verlassen, wusste, dass er nicht länger berechtigt ist, sich in der Schweiz aufzuhalten, und somit allen Grund gehabt hätte, jedenfalls noch vor Ablauf der Ausreisefrist ein Asylgesuch einzureichen, falls er tatsächlich befürchtet hätte, im Falle der Rückkehr nach Südafrika dort ernsthafte Nachteile im Sinne von Art. 3 AsylG zu erleiden, dass dem Beschwerdeführer mithin eine frühere Einreichung seines Asylgesuches ohne weiteres möglich gewesen wäre, dass das BFM sodann zu Recht das Vorliegen von Verfolgungshin- weisen verneint hat, wobei zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung verwiesen werden kann, dass zwar die Kriminalität und die Korruption in Südafrika in den letz- ten Jahren im Allgemeinen zugenommen haben mag, darin aber keine Hinweise auf Verfolgung zu erblicken sind, da Südafrika über einen intakten Polizeiapparat und ein funktionierendes Rechts- und Justiz- system und damit über ein Schutzsystem verfügt, das eine effektive Strafverfolgung ermöglicht, dass auch in der ohnehin nicht überzeugenden Behauptung in der Be- schwerde, der Beschwerdeführer habe Südafrika auch deshalb ver- lassen, weil er sich geschämt habe, am Krieg in Namibia und Angola teilgenommen zu haben, kein Hinweis auf Verfolgung zu erblicken ist, Seite 6D-374/2010 dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge im Jahr 2001 sowie - angeblich um seinen leiblichen Vater zu besuchen - zum Jahreswechsel 2005/2006 nach Südafrika gereist ist (vgl. act. A1/11 S. 6, A11/9 S. 2 und 5), was sich mit dem Verhalten einer Person, die ernsthaft damit rechnet, Opfer gezielt gegen sie gerichteter Übergriffe Dritter zu werden, nicht vereinbaren lässt, dass er im Übrigen selbst eingeräumt hat, er wisse nicht, ob gegen ihn wegen seiner Teilnahme am Krieg in Angola „Anklagen“ hängig seien (vgl. act. A11/9 S. 6), dass aufgrund der Aktenlage offensichtlich wird, dass die Einreichung des Asylgesuches nach über zwölfjährigem Aufenthalt des Be- schwerdeführers in der Schweiz nicht darauf abzielt, Schutz vor Ver- folgung zu erlangen, sondern einzig bezweckt, vorerst die drohende Ausschaffung abzuwenden und in der Schweiz ein Aufenthaltsrecht zu erwirken, bis das B.________ des Kantons C._________ über das hängige Gesuch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bezie- hungsweise über das diesem am 21. Januar 2010 unterbreitete Ge- such um Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend „Aufenthalts- bewilligung vorsorgliche Massnahmen“ befunden hat, dass diese Einschätzung durch die Rechtsbegehren in der Be- schwerde, wonach dem Beschwerdeführer für die Dauer des Asylver- fahrens der Aufenthalt in der Schweiz - ein Recht, das im Übrigen ge- mäss Art. 42 AsylG von Gesetzes besteht - zu gestatten sei, be- ziehungsweise - eventualiter - das vorliegende Verfahren zu suspen- dieren und der Entscheid betreffend Aufenthaltsbewilligung respektive vorsorgliche Massnahmen gemäss Ausländergesetz des Kantons C._________ abzuwarten sei, untermauert wird, dass der Sinn und Zweck eines Asylverfahren nicht darin besteht, einer ausländischen Person ein Anwesenheitsrecht zu verschaffen, bis die zuständige kantonale Behörde über ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befunden hat, dass mithin kein Grund besteht, das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid betreffend Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise vorsorgliche Massnahmen durch den Kanton C._________ zu sistieren, Seite 7D-374/2010 dass das diesbezügliche Gesuch um Sistierung des Beschwerde- verfahrens daher abzuweisen und festzustellen ist, dass das BFM zu Recht in Anwendung von Art. 33 Abs. 1 AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, dass die Beschwerde als offensichtlich unbegründet abzuweisen ist, soweit beantragt wird, die Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten, dass das Bundesamt, lehnt es das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz verfugt und den Vollzug anordnet, wobei der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen ist (Art. 44 Abs. 1 AsylG), dass das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetz- lichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme regelt, wenn der Weg weisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]), dass die Beschwerde in Bezug auf die vom BFM verfügte Wegweisung keinen Antrag enthält und auch in der Begründung nicht dargelegt wird, inwiefern die Wegweisung zu Unrecht verfügt worden sein soll, dass das Bun desverwaltungsgericht eine fehlerhafte Verfügung zu- gunsten einer Partei jedoch auch ändern kann (Art. 62 Abs. 1 VwVG), wenn in der Beschwerde kein entsprechendes Begehren formuliert wird (M ADELEINE CAMPRUBI in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesge setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 6 zu Art. 62 VwVG ), dass der Beschwerdeführer ein Verfahren um Erteilung einer aus- länderrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet hat, welches beim B.________ des Kantons C._________ hängig ist, dass das B.________ des Kantons C._________ im Rahmen dieses Verfahrens mit Verfügung vom 21. Oktober 2009 die Wegweisung des Be schwerdeführers verfügt hat und diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, Seite 8D-374/2010 dass bei dieser Sachlage das BFM mangels Zuständigkeit nicht befugt ist, die Wegweisung zu verfügen und über deren Vollzug zu befinden (EMARK 2001 N r. 21 E. 9-11 S. 176 ff.), dass die vom BFM in den Ziffern 2-4 des Dispositivs der Verfügung vom 13. Januar 2010 getroffenen Anordnungen betreffend Wegwei- sung und deren Vollzug deshalb von Amtes wegen aufzuheben sind, dass die Beschwerde infolgedessen gegenstandslos wird, soweit darin beantragt wird, auf den Vollzug der Wegweisung sei zu verzichten, dass angesichts des direkten Entscheids in der Hauptsache der An- trag, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten, gegenstandslos wird, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren unterlegen ist, soweit beantragt wird, die Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, auf das Gesuch einzutreten, weshalb er insoweit kostenpflichtig wird (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass die Verfahrenskosten bei gegenstandslos gewordenen Verfahren in der Regel jener Partei auferlegt werden, welche die Gegenstands- losigkeit bewirkt hat, und für den Fall, dass das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden ist, die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes festzulegen sind (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass die Gegenstandslosigkeit des Verfahrens hinsichtlich der An- ordnung der Wegweisung und ihres Vollzugs zufolge der von Amtes wegen berücksichtigten Unzuständigkeit des BFM, diesbezüglich zu befinden, und damit ohne Zutun der Parteien eingetreten ist, dass sich aus den Akten keine konkreten Anhaltspunkte ergeben, die darauf schliessen liessen, der Beschwerdeführer müsse im Falle der Rückkehr in die Heimat eine menschenrechtswidrige Behandlung be- fürchten oder er sei dort aus anderen Gründen konkret gefährdet, zumal er in Südafrika über ein familiäres Beziehungsnetz verfügt (Art. 83 Abs. 3 und 4 AuG), und auch nicht ersichtlich ist, weshalb der Seite 9D-374/2010 Vollzug der Wegweisung im Sinne von Art. 83 Abs. 2 AuG nicht mög- lich sein sollte, dass der Beschwerdeführer somit mit dem Begehren, auf den Vollzug der Wegweisung sei zu verzichten, nicht durchgedrungen wäre, dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG zufolge der in Bezug auf den Antrag, die Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzu- weisen, auf das Gesuch einzutreten, bestehende Aussichtslosigkeit der Beschwerde mangels ausgewiesener Bedürftigkeit des Be- schwerdeführers und mangels sachlicher Notwendigkeit der Rechts- verbeiständung abzuweisen ist, dass somit die Kosten der Verfahrens von Fr. 600.-- (Art. 1-3 VGKE) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und ihm keine Parteientschädigung auszurichten ist (Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE). (Dispositiv nächste Seite) Seite 10D-374/2010 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch um Sistierung des Beschwerdeverfahrens wird abgewiesen. 2. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abgeschrieben wird. 3. Die Ziffern 2-4 des Dispositivs der Verfügung des BFM vom 13. Januar 2010 werden aufgehoben. 4. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Verbeiständung wird abgewiesen. 5. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 6. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 7. Dieses Urteil geht an: - die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (vorab per Telefax; Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - das BFM, Empfangs- und Verfahrenszentrum Kreuzlingen, per Telefax zu den Akten Ref.-Nr. N (...) - das E._________ (per Telefax) - das B._________ des Kantons C._________ (per Telefax) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Walter Lang Philipp Reimann Versand: Seite 11