Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 3. Dezember 2021 BEK 2021 176 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend Konkurseröfffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 25. Oktober 2021, ZES 2021 474);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte A.________ (Schuldner bzw. Beschwer- deführer) in der Betreibung Nr. xx am 23. Juni 2021 für eine Forderung von C.________ (Gläubigerin bzw. Beschwerdegegnerin) von Fr. 23'500.00 nebst Zins und Fr. 205.60 Betreibungskosten den Konkurs an (KB 2). Die Beschwer- degegnerin stellte bei der Vorinstanz am 8. September 2021 das Konkursbe- gehren über total Fr. 24'395.53 (Vi-act. I). Der Einzelrichter eröffnete am 25. Ok- tober 2021 den Konkurs über den Beschwerdeführer, auferlegte ihm die Ge- richtskosten von Fr. 300.00 und verpflichtete ihn, die Beschwerdegegnerin mit Fr. 500.00 zu entschädigen (angef. Verfügung, Dispositivziffern 1, 3 und 4). 2. Der Beschwerdeführer erhob am 12. November 2021 beim Kantonsge- richt Beschwerde und stellte die folgenden Rechtsbegehren: 1. Der am 25. Oktober 2021 vom Bezirksgericht Höfe gegen den Be- schwerdeführer eröffnete Konkurs sei aufzuheben. 2. Das Konkursbegehren vom 8. September 2021 (Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Höfe) sei abzuweisen. 3. Es sei das Handelsregister St. Gallen anzuweisen, die Konkursauf- hebung über den Beschwerdeführer bzw. das Einzelunternehmen E.________ im Handelsregister zu vermerken. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich Mehr- wertsteuerzusatz zulasten der Beschwerdegegnerin. und mit dem folgenden prozessualen Antrag: 1. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Die Verfahrensleitung gewährte mit Verfügung vom 15. November 2021 der Beschwerde wie beantragt einstweilen aufschiebende Wirkung und lud das Konkursamt Höfe ein, allfällige Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen (KG-act. 2). Das Konkursamt Höfe nahm am 16. November 2021 Stellung (KG-act. 3). Die Beschwerdegegnerin reichte die Berufungsantwort am 25. November 2021 ein (KG-act. 7). 4. Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO oder Art. 174 Abs. 1 SchKG bzw. unechte Noven bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Die Beschwerdeinstanz Kantonsgericht Schwyz 3 kann gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG die Konkurseröffnung auch dann aufhe- ben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschul- dete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3) und wenn sie zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Diese echten Noven müssen innerhalb der Beschwerdefrist sowohl eingetreten sein als auch geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 2 SchKG; BGE 139 III 491 E. 4). Art. 174 SchKG bezweckt, über wirtschaftlich überlebensfähige Unternehmen nicht den Konkurs zu eröffnen, wenn der Liquiditätsmangel offenbar nur vorübergehend besteht (BSK SchKG-Giroud/Theus Simoni, Art. 174 SchKG Rn. 1b, m.N.). a) Der Beschwerdeführer erklärt und belegt mit Urkunden, dass sie mit der Einzahlung von Fr. 29‘000.00 auf das Konto des Kantonsgerichts (KG-act. 1/13) die Forderung der Beschwerdegegnerin samt Zinsen sowie die Kosten des Betreibungsamts, des Beschwerdeverfahrens, des Konkursamts sowie diejenigen der Vorinstanz innerhalb der Rechtsmittelfrist beim Kantons- gericht hinterlegte (KG-act. 1 Rn. 26 ff.). Die offenkundig versehentlich zu we- nig einbezahlten Fr. 1‘000.00 wurden per 29. November 2021 überwiesen (vgl. KG-act. 9). Die erste der beiden kumulativ zu verstehenden Voraussetzun- gen von Art. 174 Abs. 2 SchKG bzw. der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist folglich erfüllt (vgl. auch KG-act. 7). b) Zur Zahlungsfähigkeit, die nur glaubhaft zu machen, also nicht zu bewei- sen ist, erklärt der Beschwerdeführer zusammengefasst (KG-act. 1, Rn. 14 ff.), er sei eine natürliche Person mit Wohnsitz in Wilen bei Wollerau, geboren am ________, weshalb er grundsätzlich gar nicht der Konkursbetreibung, sondern der Betreibung auf Pfändung unterliegen würde. Er habe aber den Fehler ge- macht, sich vor zwölf Jahren als Einzelunternehmen E.________ im Handels- register eintragen zu lassen. Obwohl dieses Einzelunternehmen nur für drei Kantonsgericht Schwyz 4 Monate im Jahre 2009 aktiv und seither inaktiv gewesen sei, habe dieser Ein- trag im Handelsregister dazu geführt, dass über ihn der Konkurs eröffnet wor- den sei, und dies infolge einer (bestrittenen) Forderung, die klarerweise keinen Bezug zum (inaktiven) Einzelunternehmen habe. Sofern der Konkurs über den Beschwerdeführer aufgehoben werde, werde das (inaktive) Einzelunternehmen E.________ beim Handelsregister zur Löschung angemeldet. Der Beschwer- deführer verfüge derzeit über kein Bankkonto. Beschäftigt sei er bei der F.________ AG, die in seinem alleinigen Eigentum stehe, als Geschäftsführer. Für seine Tätigkeit als Geschäftsführer lasse sich der Beschwerdeführer ein monatliches Salär in Höhe von CHF 4'000 bis CHF 6'000 auszahlen. Dies reiche aus, um den laufenden Unterhalt zu decken, zumal verschiedene Kosten wie etwa die Wohnungsmiete direkt über die F.________ AG abgewickelt würden. Sofern dennoch ein finanzieller Engpass bestehen sollte, werde der Beschwer- deführer von seinen Eltern finanziell unterstützt. Zudem betreibe er nunmehr erfolgreich ein Geschäft über die G.________ AG, an der er Miteigentümer zu 50 % sei. Infolge seiner erfolgreichen Tätigkeit in bzw. für die G.________ AG sei ihm vom Eigentümer der H.________ AG angeboten worden, die Funktion als Geschäftsführer zu übernehmen. Am 9. November 2021 sei ein entspre- chender Arbeitsvertrag per 1. November 2021 abgeschlossen worden, und als monatliches Salär seien CHF 16'500 vereinbart worden (urkundlich belegt, KG-act. 1/9). Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Höfe zeigt zwar, dass insgesamt drei Forderungen gegenüber dem Beschwerdeführer offen stehen. Eine dieser Forderungen ist aber die nunmehr sichergestellte Forderung der Beschwerdegegnerin in Höhe von CHF 23'500.00, die beiden anderen Forde- rungen von total ca. Fr. 7‘500.00 kann der Beschwerdeführer aus seinem Ein- kommen bezahlen (KG-act. 1 Rn. 20). Die übrigen Forderungen sind bezahlt (KG-act. 1/10). Zwar zeigt der Betreibungsregisterauszug also zwar, dass der Beschwerdeführer immer wieder betrieben wird (vgl. auch den Betreibungsre- gisterauszug des Betreibungsamts Pizol Mels/Sargans/Vilters-Wangs, Kantonsgericht Schwyz 5 KG-act. 1/11), allerdings sind die Forderungen entweder bezahlt oder können aus den liquiden Mitteln bezahlt werden. Auch offenbar bestehende Verlust- scheine von rund Fr. 70‘000.00 zeichnen kein positives Bild der früheren Zah- lungsfähigkeit ober -bereitschaft des Beschwerdeführers, offenbar bezahlt er diese Verlustscheine nunmehr jeweils dann, wenn sie geltend gemacht werden (KG-act. 1 Rn. 23 f.). Übrige Forderungen gegen den Beschwerdeführer schei- nen nicht zu bestehen (KG-act. 1 Rn. 24 und KG-act 1/12). Insgesamt ergibt sich, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner nunmehr ho- hen Einkünfte in der Lage ist, die bestehenden Schulden abzutragen und zukünftige Forderungen zu begleichen. Seine Zahlungsfähigkeit ist deshalb wahrscheinlicher als seine Zahlungsunfähigkeit. 5. Aus diesen Gründen ist Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung antragsgemäss aufzuheben. Weil der Beschwerdeführer das Verfahren durch Nichtbezahlen der betriebenen Forderung bis zur erfolgten Konkurseröffnung verursachte, sind ihm die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 aufzuerlegen. Für das Beschwerdeverfahren hat er die Beschwerdeführerin an- gesichts der zutreffend kurz gehaltenen Beschwerdeantwort und der geringen rechtlichen Komplexität mit pauschal Fr. 300.00 inkl. MWST zu entschädigen (KG-act. 7; §§ 2, 6, 10 und 12 Gebührentarif für Rechtsanwälte, SRSZ 280.411). Der Betrag für die Kosten des Beschwerdeverfahrens wird von den beim Kantonsgericht hinterlegten total Fr. 30'000.00 bezogen. Der Rest des hin- terlegten Betrags von Fr. 29‘250.00 wird dem Konkursamt überwiesen, woraus es vorab die Forderung bzw. Zinsen und Kosten der Beschwerdegegnerin inkl. deren durch die Vorinstanz und Beschwerdeinstanz zugesprochenen Entschä- digungen zu decken hat und sodann über seine Kosten, den ihm von der Vor- instanz überwiesenen Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 3’500.00 sowie über die Kosten des Betreibungsamts abzurechnen hat;-Kantonsgericht Schwyz 6 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufgehoben und das Konkursbegehren abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden dem Be- schwerdeführer auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen. 3. Für das Beschwerdeverfahren hat der Beschwerdeführer die Beschwer- degegnerin mit Fr. 300.00 zu entschädigen. 4. Dem Konkursamt Höfe wird der Rest von Fr. 29‘250.00 der beim Kan- tonsgericht vom Beschwerdeführer hinterlegten Fr. 30'000.00 zur Schul- dentilgung und Verwendung im Sinne der Erwägungen überwiesen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an die Parteien (je 2/R), das Konkursamt Höfe (1/R), das Be- treibungsamt Höfe (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und des Kantons St. Gallen (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach defini- tiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Versand 3. Dezember 2021 rfl