Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB Bern, 6. August 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragstellerin) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport GS VBS I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest: 1. Das "DTI-Schlüsselprojekt 'Telekommunikation der Armee' (TK A)" soll für den Systemverbund der Armee den Datentransport und die Sprachkommunikation bereitstellen. In sechs Beschaf- fungsschritten soll die Truppe neu ausgerüstet und sollen die Altsysteme abgelöst werden. Die Eidgenössische Finanzkontrolle EFK prüfte das Vorhaben bisher vier Mal und publizierte am 15. Januar 2024 ihren neusten Bericht zum Projekt TK A (EFK 22121). 1 Der Fokus dieses Berichts lag u.a. auf dem Ersatz des integrierten Fernmeldesystems (Ersa IMFS). Der Zuschlag für den Ersa IMFS ging mit einer Zuschlagssumme von rund 81 Mio. Franken an die RUAG Schweiz AG.2 2. Vor diesem Hintergrund hat die Antragstellerin (Journalistin) am 23. April 2024 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) beim Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevöl- kerungsschutz und Sport GS VBS unter anderem um Zugang zu folgenden Dokumenten ersucht: - " Evaluationsbericht (oder ähnliches) des VBS zum Bewerbungsverfahren Ersa IMFS, der zum Schluss kommt, der RUAG sei der Zuschlag zu geben. - Kommunikation zwischen Armasuisse und dem VBS in oben genannter Sache. - Sitzungsprotokolle der Armasuisse und dem VBS (und von gemeinsamen Sitzungen) in oben genannter Sache. 1 Bericht der Eidgenössischen Finanzkontrolle 22121, DTI-Schlüsselprojekt Telekommunikation der Armee - EFK (admin.ch), (zit.: EFK 22121) (zuletzt abgerufen am 05.08.2024). 2 EFK 22121, S. 5. 2/6 - Verwaltungsnotizen und Einträge in Bezug auf […] allfällige Protokolle der mutmasslichen Treffen zwischen Nicolas Perrin und Brigitte Hauser-Süess in oben genannter Sache. [Hervor- hebungen jeweils im Original]." 3. Am 23. Mai 2024 nahm das GS VBS Stellung und gewährte Zugang zum Gutachten "Vergabe- rechtliche Beurteilung der Handlungsoptionen für den weiteren Verlauf der Beschaffung". Im Üb- rigen verweigerte die Behörde den Zugang: In den Evaluationsbericht könne keine Einsicht ge- währt werden; dieser sei vertraulich. Zudem sei der Zugang aufgrund von Ar t. 7 Abs. 1 Bst . d und g BGÖ zu verweigern. Darüber hinaus orientierte die Behörde die Antragstellerin über eine Besprechung, die am 11. Mai 2021 zwischen der "Chefin VBS und der armasuisse zum Geschäft Ersa IMFS stattgefunden [hat]", wozu "jedoch nur ein Entwurf eines Protokolls [Hervorhebung im Original] und somit kein amtliches Dokument [Hervorhebung im Original] im Sinne des BGÖ [besteht]." Es handle sich um ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ. Darüberhinausgehend existierten keine weiteren Dokumente betreffend die Kommu- nikation zwischen der armasuisse und dem GS VBS oder der Departementsvorsteherin. Es be- stünden auch "keine amtlichen Dokumente betreffend einen Austausch zwischen Nicolas Perrin und Brigitte Hauser-Süess." 4. Am 4. Juni 2024 erkundigte sich die Antragstellerin beim GS VBS darüber, ob es von dem "Entwurf eines Protokolls" ein "Schlussdokument" oder ein anderes Dokument gibt, "das auf der Basis des Entwurfs entstanden ist." 5. Mit E-Mail vom 11. Juni 2024 verneinte das GS VBS das Vorliegen weiterer Dokumente: "Der Entwurf des Protokolls von der Besprechung zwischen der Chefin VBS und der armasuisse zum Geschäft Esra IMFS vom 11.05.2021 ist das einzige vorhandene Dokument." Es gebe kein "Schlussdokument" im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes. 6. Am 19. Juni 2024 reichte die Antragstellerin einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein, in dem sie geltend machte, dass sie mit der Stellungnahme der Behörde nicht einverstanden sei, "da mir die Behörde trotz Fehlen eines 'Schlussdokuments' den Zugang zum einzigen existierenden Dokument in dieser Sache (Entwurf) verweigern will." 7. Mit Schreiben vom 20. Juni 2024 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Ant ragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrags und forderte gleichentags das GS VBS dazu auf, die betroffe- nen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 8. Am 24. Juni 2024 informierte der Beauftragte die Antragstellerin darüber, dass das Schlichtungs- verfahren schriftlich durchgeführt wird, und räumte ihr die Möglichkeit zu einer ergänzenden Stel- lungnahme gemäss Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR. 152.31) ein. 9. Am 8. Juli 2024 reichte das GS VBS das betroffene Dokument und eine ergänzende Stellung- nahme ein. Darin bekräftigte es im Wesentlichen, dass es sich bei dem ersuchten "Protokoll" um einen Entwurf handle und somit nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsge- setz. "Es fehlt die Zustimmung des GS VBS oder der Chefin VBS für dieses Protokoll". Das Do- kument sei daher nicht fertig gestellt (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ). 10. Mit E-Mail vom selben Tag informierte der Beauftragte das GS VBS darüber, dass das Schlich- tungsverfahren schriftlich durchgeführt wird, und lud es dazu ein, bei Bedarf allfällige weitere Aus- führungen zu machen. Die Behörde reichte keine weiteren Ausführungen gegenüber dem Beauf- tragten ein. 11. Am 12. Juli 2024 reichte die Antragstellerin beim Beauftragten eine ergänzende Stellungnahme ein, in der sie ihr Interesse an dem verlangten "Protokoll" darlegte. Die Thematik sei bereits Ge- genstand der medialen Berichterstattung gewesen. Zudem geben verschiedene vorgängig einge- sehene Dokumente "Hinweise darauf, dass es sich lohnt, das Thema breiter journalistisch zu be- leuchten." Da es sich bei dem "Protokollentwurf" um das einzige Dokument handle, das Auskunft zum vorliegend interessierenden Sachverhalt geben könne, sei dieses zugänglich zu machen. 12. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des GS VBS sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. 3/6 II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Die Antragstellerin reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS VBS ein. Dieses ver- weigerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Die Antragstelleri n ist als Teilnehmerin an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berech- tigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlich- keit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Be- auftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 14. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 3 Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 15. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 4 16. Die Antragstellerin führt in ihrem Schlichtungsantrag aus, dass sie mit der Verweigerung des Zu- gangs zu dem "Entwurf eines Protokolls" nicht einverstanden sei, "da mir die Behörde trotz Fehlen eines 'Schlussdokuments' den Zugang zum einzigen existierenden Dokument in dieser Sache (Entwurf) verweigern will." Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist somit der Zu- gang zum "Entwurf des Protokolls" vom 11. Mai 2021. 17. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. 5 Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren.6 18. Der im Öffentlichkeitsgesetz normierte grundsätzliche Anspruch auf Zugang erstreckt sich aus- schliesslich auf amtliche Dokumente. 7 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffentlichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 8 Deshalb spielt der Dokumentenbegriff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 9 19. Einleitend ist zu bemerken, dass jede Verwaltungseinheit der Bundesverwaltung grundsätzlich die Pflicht hat, für den Nachweis der Verwaltungstätigkeit sämtliche geschäftsrelevanten Informatio- nen im elektronischen Geschäftsverwaltungssystem abzulegen (Art. 2 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 3 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zit.: BBl 2003), BBl 2003 2024. 4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit.: Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 5 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 6 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H. 7 BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Blechta/Vasella (Hrsg.), Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 4. Aufl., Basel 2024 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ, Rz. 4 und 6; NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5. 8 BVGE 2011/52 E. 3. 9 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 5. 4/6 GEVER-Verordnung10 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 RVOV11). Dabei ist der Begriff der Geschäftsrelevanz zentral, was jeweils die Informationen für den Nachweis der Geschäftstätigkeit umfasst, welche daher abzulegen sind . Die Führung eines laufenden Geschäfts steht dabei im Fokus. 12 In der Regel muss der jeweilige Geschäftskontext betrachtet und gestützt darauf eine Einschätzung vor- genommen werden, ob eine Information für das betroffene Geschäft von Bedeutung ist. Es gilt dabei nicht nur der Endzustand eines Geschäfts, sondern auch der Entstehungsprozess als ge- schäftsrelevant.13 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt den Zugang zu amtlichen Dokumenten. Un- terlagen und Dokumente können grundsätzlich das Kriterium der Geschäftsrelevanz erfüllen und gleichzeitig nicht als amtliches Dokument nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ qualifiziert werden.14 20. Das GS VBS führt gegenüber der Antragstellerin aus, dass das ersuchte Protokoll nur im Ent- wurfsstadium bestehe und deshalb nicht als amtliches Dokument zu qualifizieren sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ) . Gegenüber dem Beauftragten ergänzt die Behörde ihre Stellungnahme dahinge- hend, dass nicht alle Teilnehmenden der Besprechung – insbesondere seitens GS VBS – dem Protokoll zugestimmt haben. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass das Protokoll aufgrund der fehlenden Zustimmung im Entwurfsstadium verharre. Zu prüfen ist, ob es sich vorliegend um ein nicht fertig gestelltes Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ handelt 21. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ gelten Dokumente, die nicht fertig gestellt sind, nicht als amtliche Dokumente. Bei der Bezeichnung "nicht fertig gestelltes Dokument" handelt es sich um einen un- bestimmten Gesetzesbegriff, welcher unter anderem durch Art. 1 Abs. 2 VBGÖ weiter konkretisiert worden ist.15 Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem Adressaten definiti v übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis - oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). "Definitiv" ist die Übergabe dann, wenn es danach weitestgehend an der Empfängerin oder am Empfänger liegt, wie sie oder er mit dem Dokument weiter verfahr en will. Hingegen gilt der Austausch eines Dokuments innerhalb eines Teams oder zwischen Mitar- beitenden und Vorgesetzten zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung somit nicht als Über- gabe an eine Adressatin oder einen Adressaten im Sinne der vorliegenden Bestimmung. 16 Wei- tere gewichtige Indizien für die Fertigstellung eines Dokumentes sind seine Unterzeichnung oder Genehmigung, die Registrierung in einem Klassifikations -, Organisations- oder Informationssys- tem der Verwaltung sowie seine Bedeutung. 17 Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhalts- punkte für die Fertigstellung des Dokuments bestehen.18 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifikation als fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern ob es sich um ein in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Do- kument handelt.19 22. Als Beispiele nicht fertig gestellter Dokumente erwähnt die Bots chaft zum Öffentlichkeitsgesetz namentlich: Ein handschriftlich oder elektronisch aufgezeichneter Text mit Streichungen oder An- merkungen vor seiner Schlusskorrektur, eine zusammenfassende Übersicht in Bearbeitung, eine provisorische Fassung eines Berichts, eine Projektskizze, Notizen aus einer Sitzung, informelle Arbeitsnotizen, der Vorentwurf eines Textes, zusammenfassende Notizen für eine Versammlung, Notizen, die bei der Durchführung von internen Revisionen angefertigt werden und welche die Grundlage für einen Revisionsbericht darstellen usw. 20 10 SR 172.010.441. 11 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1). 12 Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates (GPK -S) vom 10. Oktober 2023, Archivierung und Ablage von Dokumenten sowie Verfahren bei Zugangsgesuchen nach BGÖ: allgemeine Abklärungen zu den Vorg aben und im Kontext des Vorwurfes von nicht auffindbaren E-Mails im GS-EDI, BBl 2023 2703 (zit.: Bericht der GPK-S), Ziff. 2.2.2., 2.3. 13 Bericht der GPK-S, Ziff. 2.1.2. 14 Bericht der GPK-S, Ziff. 2.3. 15 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz. 32 f. 16 Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz (BJ) vom 24. Mai 2006 zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (zit.: Erläute- rungen zur VBGÖ), S. 2. 17 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.4.1 18 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 19 BVGE 2011/52 E. 5.1.2. 20 BBl 2003 1997 ff.; vgl. auch BVGE 2011/25 E. 5.1.1 ff. und BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 5/6 23. Der Grund für den Ausschluss von Dokumenten mit provisorischem Charakter gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden. Kann die freie Meinungs- und Willensbildung durch eine Publikation eines Dokumentes nicht oder nicht mehr beeinflusst werden, so spricht dies umgekehrt für die Annahme eines fertig gestellten Dokuments. 21 24. Das GS VBS führt an, dass "[w]eder die Chefin VBS noch das GS-VBS […] zu diesem einseitigen Protokoll-Entwurf der armasuisse jemals die Zustimmung gegeben [haben]." Es sei somit nicht fertig ges tellt. Es macht vorliegend nicht geltend, dass sich das verlangte Dokument inhaltlich noch in Bearbeitung befindet oder noch von Relevanz für einen allfälligen Meinungsbildungspro- zess sein könnte. 25. Der Beauftragte weist darauf hin, dass das von der Behörde geltend gemachte Fehlen der "Zu- stimmung des GS VBS oder der Chefin VBS" vorliegend kein Merkmal für die Charakterisierung eines nicht fertig gestellten Dokuments darstellen kann, zumal das vorliegend ersuchte Dokument von Vertretern der armasuisse mit dem Titel "Aktennotiz" erstellt, unterzeichnet und abgelegt wor- den ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. a VBGÖ; vgl. Ziff. 21 f.). Abgesehen davon sind für den Beauftragten keine anderweitigen Hinweise ersichtlich, die auf den Entwurfscharakter des ersuchten "Protokoll- Entwurfs" hindeuten würden: Zum einen enthält das Dokument keine Hinweise auf einen solchen (z.B. Kommentare oder Änderungsvorschläge). Zum anderen fand die betroffene Besprechung vor über drei Jahren statt; das Geschäft Ersa IMFS befindet sich in der Zwischenzeit in der Um- setzung. 22 Es ist nach Ansicht des Beauftragten äusserst unwahrscheinlich, dass das vorliegende Dokument noch inhaltliche Anpassungen erfährt. 26. Es sind somit keine Anhaltspunkte vorhanden, dass es sich um ein Dokument handelt, welches nach der Vorstellung des Verfassers oder des GS VBS noch inhaltliche Änderungen erfahren wird und daher nicht als endgültig verstanden werden darf. Bei dem Dokument handelt es sich um ein amtliches Dokument gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 27. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: - Der vorliegend ersuchte "Entwurf eines Protokolls" gilt nach Auffassung des Beauftragten als fertig gestellt, da es sich um ein in sich abgeschlossenes, nicht mehr in Bearbeitung stehendes und unterzeichnetes Dokument handelt. Demnach handelt es sich vorliegend um ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ, für welches die gesetzliche Vermutung des freien Zugangs gilt. III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz - und Öffentlich- keitsbeauftragte: 28. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport gewährt den Zugang zum verlangten Dokument entsprechend den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes. 29. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim General- sekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Ver- waltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 30. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 21 BBl 2003 1997; BVGE 2011/52 E. 5.1.3. 22 Projekt TK A – Telekommunikation der Armee (admin.ch) (zuletzt abgerufen am 05.08.2024). 6/6 31. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 32. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 33. Die Empfehlung wird eröffnet: - Einschreiben mit Rückschein (R) X.__ (Antragstellerin) - Einschreiben mit Rückschein (R) Generalsekretariat des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport Bundeshaus Ost 3003 Bern Adrian Lobsiger Lena Hehemann Der Beauftragte Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip