Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 23. März 2017 (715 16 335 / 78) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Anspruchsberechtigung bei langjährigem Arbeitsverhältnis auf Abruf; Berücksichtigung des Lohnes der letzten 36 Monate vor der Anmeldung für die Prüfung des anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles Besetzung Präsidentin Eva Meuli, Kantonsrichter Yve s Thommen, Kantonsrich- ter Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiberin Margit Campell Parteien A.____, Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A.1 A.____ arbeitet seit 2009 auf Abruf bei der B._ ___ AG. Am 28. April 2014 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RA V) zur Arbeitsvermittlung an und am 6. Mai 2014 ersuchte er die Öffentliche Arbeitslose nkasse Basel-Landschaft (Arbeitslosenkas- se) um Ausrichtung von Taggeldern ab 1. Mai 2014. M it Verfügung vom 12. Juni 2014 lehnte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass bei dem zwischen dem Versicherten und der B.____ AG ver- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht einbarten Arbeitsverhältnis auf Abruf keine Mindestarbei tszeit vereinbart worden sei, so dass der Versicherte keinen anrechenbaren Verdienst- und Arb eitsausfall erlitten habe. Die dagegen erhobene Einsprache wies die Einspracheinstanz des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) am 27. November 2014 ab. Gegen di esen Entscheid erhob A.____ Be- schwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsr echt (Kantonsgericht), welche mit Urteil vom 28. Mai 2015, KGSV 715 15 1, gutgehei ssen wurde. Zur Begründung wurde mit Blick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgeführ t, dass bei langjährigen Arbeitsver- hältnissen auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abwei chungen vom Jahresdurchschnitt ab- gestellt werden könne. Unter Berücksichtigung der konkret en Umstände wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer einen anrechenbaren Arbeitsaus fall erlitten habe. Das Kantonsge- richt wies die Angelegenheit an die Arbeitslosenkasse zurü ck, welche die Anspruchsberechti- gung von A.____ prüfte und ihm in der Folge vom 1. Mai 2014 bis 30. April 2016 Taggelder aus- richtete. A.2 Am 20. April 2016 stellte A.____ im Rahmen einer Folgerahmenfrist einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Die Arbeitslosenkasse wies die Anspruchsberechtigung mit Verfü- gung vom 10. Mai 2016 mangels anrechenbaren Arbeitsa usfalles ab. Daran hielt sie in ihrem Einspracheentscheid vom 21. September 2016 fest. B. Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, wel che A.____ am 5. Oktober 2016 beim Kantonsgericht erhob. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheent- scheids vom 21. September 2016 und die Ausrichtung von Taggeldern ab 1. Mai 2016. C. Zur Beschwerde liess sich die Arbeitslosenkasse am 20. Deze mber 2016 vernehmen und beantragte deren Abweisung. Unter Hinweis auf de n Einspracheentscheid führte sie aus, dass der Beschwerdeführer keinen anrechenbaren Arbeitsau sfall erleide und deshalb keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die ob ligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Ju ni 1982 i.V.m. den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus de m Bereich der Arbeitslosenversiche- rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erho ben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowi e Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherun g und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjen igen Kantons, in dem die versi- cherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontro llpflicht erfüllt. Vorliegend kommt der in C.____ wohnhafte Beschwerdeführer seinen Kontrollp flichten im Kanton Basel-Landschaft nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO ) vom 16. Dezember 1993 beur- teilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als ein zige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherung sträger gemäss Art. 56 ATSG, Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten. 2.1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosene ntschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG), wenn sie ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht u nd eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG), während teilweise Arbe itslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teil- zeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvo- raussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt de r Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche defi- nitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die recht liche Beendigung des Arbeitsverhält- nisses (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; h eute Bundesgericht, sozial- rechtliche Abteilungen] vom 11. Oktober 2004, C 197/03, E. 3). Daran ist auch unter der Herr- schaft von Art. 10 Abs. 2 bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) festzuhalten, wo nach ein Arbeit- nehmer nicht als (teilweise) arbeitslos gilt, dessen no rmale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b A VIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufei- nander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentli- chen Arbeitszeit, die die versicherte Person normalerweise während ihres letzten Arbeitsver- hältnisses geleistet hat (Art. 4 Abs. 1 AVIV). Der Arbei tsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindest ens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 AVIV). 2.2 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normal er Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu er- mitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarun g zwischen Arbeitgeber und Arbeitneh- mer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persön lichen Arbeitszeit der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeits- zeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, d a sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleid en (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2014, 8C_625/2013, E. 2.2 mit Hinweisen). 2.3 Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu be trachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weni ger die Arbeitseinsätze in den ein- zelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn d ie Arbeitseinsätze sehr unregel- mässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während de r einzelnen Einsätze starken Schwan- kungen unterworfen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2014, 8C_625/2013, E. 2 mit Hinweisen; T HOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2016, Rz. 151). Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht 2.4 In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse wurde h öchstrichterlich regelmässig er- kannt, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abwe ichungen vom Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2013, 8C_417/2013; SVR 2008 ALV Nr. 3 S. 6, C 266/06 E. 3.2 und 2006 ALV Nr. 29 S. 99, C 9/06 E. 3.3; ARV 1995 Nr. 9 S. 45, C 1/93 E. 3b). Gemäss AVIG Praxis ALE Rz B97 (Kreisschreiben des Bundesamtes für Wirtschaft, seco) ist die Berücksichtigung von Beschäft igungsschwankungen von maximal 20% nach oben und nach unten vom Jahresdurchschnitt angemessen (vgl. auch Urteil des Kan- tonsgerichts vom 26. September 2014, KGSV 715 14 143 , E. 5.2.3). Das Abstellen auf die Ar- beitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom Jahresdur chschnitt rechtfertigt sich umso mehr, als im Arbeitsvertragsrecht in jüngerer Zeit verm ehrt von der Massgeblichkeit einer Jah- resarbeitszeit ausgegangen wird, welche es den Arbeitge bern erlaubt, flexibler auf saisonale oder anderweitige Beschäftigungsschwankungen zu reagiere n (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Januar 2014, 8C_625/2013, E. 2.2 mit Hinweis auf SVR 2006 ALV Nr. 29 S. 99, C 9/06 E. 3.3 i.f.; Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2013, 8C_417/2013, E. 5.2.2). 3.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefü hrers auf Arbeitslosenent- schädigung ab 1. Mai 2016. Unbestritten steht jedoch fest, dass es sich im vorliegenden Fall bei der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die B.____ AG um e in langjähriges Arbeitsverhältnis auf Abruf ohne Anspruch auf eine bestimmte Beschäftig ung oder eine Vereinbarung betreffend eine Normalarbeitszeit handelt. 3.2 Die Vorinstanz hat sowohl in ihrer Verfügung vom 10. Mai 2016 als auch im angefoch- tenen Einspracheentscheid vom 21. September 2016 für die Feststellung der Normalarbeitszeit auf die Beschäftigungsschwankungen der letzten 36 Monate vor der erneuten Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2016 abge stellt; dabei stellte sie Schwankun- gen von über 20% fest. Der Beschwerdeführer bestreitet d ieses Vorgehen nicht. Er macht in diesem Zusammenhang jedoch geltend, dass die Beschwerdeg egnerin im Zusammenhang mit der Beurteilung des Beobachtungszeitraumes nicht 36, so ndern lediglich 24 Monate hätte be- rücksichtigen dürfen. In diesem Fall würden die Schwankungen unter 20% liegen und es liessen sich eine individuelle Normalarbeitszeit und ein anrechenbarer Arbeitsausfall ermitteln. 3.3 Die Beschwerdegegnerin stützte sich in ihrem Einsp racheentscheid auf die vorstehend in Erwägung 2.4 zitierte Rechtsprechung des Bundesgericht s. Dabei ist zu beachten, dass das Bundesgericht bis anhin darauf verzichtete, feste Beobach tungszeiträume zu nennen, welche bei langjährigen Arbeitsverhältnissen zu berücksichtigen w ären. Es ist daher zu prüfen, ob das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche beim Beschwerdeführer auf die Schwankungen der letzten 3 Jahre vor der nochmaligen Anmeldung abstellt e, angemessen ist (vgl. BGE 137 V 71 E. 5.2 S. 73 f.). Dabei geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behör- de nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerwe ise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Gericht sein Ermessen nicht ohne tri ftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich auf Gegebenheiten abst ützen können, welche seine ab- weichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen l assen (vgl. Urteil des Bundes- gerichts vom 22. August 2011, 8C_285/2011, E. 3.1). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.4 Die Beschwerdegegnerin begründet ihren Entscheid dahingehend, dass die Berück- sichtigung einer Zeitspanne von 36 Monaten einer inter nen Weisung entspreche (vgl. auch AVIG Praxis ALE Rz. B97). Zwar ist das Kantonsgericht nic ht an solche Weisungen gebunden. Es soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall ange- passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren g esetzlichen Bestimmungen zulas- sen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Gru nd von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwen- dung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 138 V 3 46 E. 6.2). Vorliegend ist die Argu- mentation des Beschwerdeführers, wonach ein 2-jähriger B eobachtungsrahmen anzuwenden sei, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Immer hin dauern auch die Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit 2 Jahre (vgl. Ar t. 9 Abs. 1 AVIG). Im Zusammenhang mit langjährigen Arbeitsverhältnissen auf Abruf erschei nt eine 2-jährige Zeitspanne jedoch als zu knapp bemessen, um feststellen zu können, ob die versic herte Person einen Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Da s Kantonsgericht hat denn auch seinem den Beschwerdeführer betreffenden Urteil vom 28. Mai 2 015 (KGSV 715 15 1; vgl. oben Sach- verhalt A.1) sogar einen Beobachtungsrahmen von 48 Mona ten zugrunde gelegt. Auch das Bundesgericht hielt im Urteil vom 12. Mai 2006, C 9/06 , E. 3.4, fest, dass in Bezug auf ein 12- jähriges Arbeitsverhältnis auf Abruf die Berücksichtigung eines Beobachtungszeitraumes von 5 Jahren nicht zu beanstanden sei. Unter diesen Umständen ist das Vorgehen der Beschwer- degegnerin, welche im vorliegenden Fall einen Beobachtungszeitraum von 36 Monaten berück- sichtigte entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ni cht zu beanstanden und das Kan- tonsgericht sieht keinen Anlass, in das Ermessen der Arbeitslosenkasse einzugreifen. 3.5 Unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Be- schwerdeführer in den 36 Monaten vor der erneuten Anme ldung zum Leistungsbezug pro Jahr durchschnittlich 659.35 Stunden gearbeitet hat. Bei Be achtung einer 20%igen Schwankung hätte er somit nicht weniger als 527.48 Stunden (minus 20%) und nicht mehr als 791.22 Stun- den (plus 20%) Arbeitsstunden aufweisen dürfen. Gestützt auf die korrekte und zu Recht nicht beanstandete Berechnung der Kasse in der Verfügung vom 10. Mai 2016 steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl in der Periode von Mai 2014 - April 2014 (948.50 Stunden) als auch in der Zeit vom Mai 2015 - April 2016 (444.55 Stund en) Schwankungen von mehr als 20% auf- weist. Damit sind die praxisgemässen Voraussetzungen für da s Abstellen auf die tatsächliche durchschnittliche Arbeitszeit als Referenzgrösse für die B estimmung des anrechenbaren Ar- beitsausfalls nicht erfüllt. Ein Anspruch auf Ausrichtu ng von Taggeldern ist daher unter diesem Aspekt grundsätzlich mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 7. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskoste n zu erheben. Die ausseror- dentlichen Kosten sind mit Blick darauf, dass der Beschwerde führer nicht anwaltlich vertreten war, wettzuschlagen. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. http://www.bl.ch/kantonsgericht