Siégeant : Juliana BALDE, Présidente; Karine STECK, Maya CRAMER, Valérie MONTANI, Juges; Laurence CRUCHON, Juge suppléante; Violaine LANDRY-ORSAT et Christine LUZZATTO, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2804/2012 ATAS/935/2013 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 25 avril 2013 En la cause Monsieur N_________, domicilié à Aïre, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Monique STOLLER FÜLLEMANN recourant contre CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHÔMAGE, sise rue de Montbrillant 40; Genève intimée A/2804/2012 - 2/10 - EN FAIT 1. Monsieur N_________ (ci-après l'assuré), né en 1952, est au bénéfice d'une formation de monteur-électricien. 2. Le 2 février 2009, il s’est annoncé auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CH ÔMAGE (ci-après la c aisse) et un délai -cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 2 février 2009 au 1er février 2011. 3. Du 1er novembre 2010 au 31 mai 2011, l'assuré a été employé par X_________ en tant que monteur-électricien, en remplacement d'un employé malade. 4. Du 11 avril 2011 au 12 avril 2012, l'assuré a été mis au bénéfice d'un programme de stage d'emploi et de formation (PCEF). Un contrat de travail a ainsi été conclu entre lui et l'Etat de Genève, représenté par l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (OCE). Ce contrat prévoyait que l’intéressé se rait employé en tant que technicien en mécanique auprès de l 'établissement médico-social (EMS) X__________, pour un revenu mensuel brut de 4'506 fr. 5. Le 13 avril 2012, l'assur é s'est à nouveau annoncé à l'O CE et a sollicité l’octroi d'indemnités de chômage. 6. Par décision du 22 juin 2012, la caisse lui a nié le droit aux indemnités au motif que s’il avait certes travaillé 12 mois et 3 jours durant le délai -cadre de cotisation - courant du 13 avril 2010 au 12 avril 2012 -, le gain réalisé durant ce laps de temps n’était pas assuré - puisqu’obtenu dans le cadre d'une mesure cantonale fi nancée par les pouvoirs publics; q uant à l 'activité déployée pour X_________, elle n'avait duré qu e 5 mois et 8 jours, de sorte que les e xigences relatives à la période de cotisation n’étaient pas remplies. L'assuré n'invoquant aucun motif de libération de l’obligation de cotiser , les conditions du droit à l'indemnité de chômage n'étaient pas réalisées. 7. L'assuré s'est opposé à la décision de la caisse par courrier du 13 juillet 2012 en soulignant que des cotisations avaient été prélevées sur ses revenus des dix-neuf derniers mois. 8. Par décision du 30 juillet 2012, la caisse a confirmé celle du 22 juin 2012. 9. Par écriture du 13 septembre 2012, l 'assuré a interjeté recours auprès de la Cour de céans en concluant, sous suite de dépens, à l'octroi d'indemnités de chômage. Le recourant soutient que les assurés qui, comme lui, ont vu leur délai -cadre s’ouvrir avant le 1 er avril 2011, conservent leurs droits aux prestations de l'assurance-chômage, nonobstant l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions légales. A/2804/2012 - 3/10 - Subsidiairement, le recourant fait valoir que l’activité qu’il a exercée s'est déroulée dans un EMS, soit un établissement public autonome, et qu’elle doit donc être prise en compte comme période de cotisation puisque son salaire a été soumis à cotisations. A l’appui de sa position, le recourant se réfère à une jurisprudence zurichoise. Il allègue que le Tribunal avait considéré qu'une activité similaire à la sienne n'était pas une mesure d'intégration au sens de la loi et générait un droit à l'indemnité de chômage. 10. Invitée à se déterminer, l’intimée, dans sa réponse du 15 octobre 2012, a conclu au rejet du recours. L’intimée souligne que le délai -cadre d'indemnisation litigieux est celui qui devait s'ouvrir le 13 avril 2012, soit postérieurement à l'entrée en vigueur de la modification législative. Quant à la prise en compte de la période d’activité dans l’EMS comme période de cotisation, l'intimée allègue qu'il s'agit indubitablement d'un PCEF, comme cela ressort de l'attestation d'employeur que l'OCE a remplie et dans laquelle il a coché la case "Mesure relative au marché du travail financée totalem ent ou en partie par les pouvoirs publics". L'intimée joint à son écriture un courrier du 18 octobre 2011 du SECR ÉTARIAT D'ÉTAT A L' ÉCONOMIE (SECO) . Ce dernier s’y détermine sur le PCEF , en concluant que la compensation financière perçue dans ce cadre ne constitue pas un salaire - quand bien même des cotisations sont prélevées sur ce revenu - et que le gain réalisé lors d'une telle mesure n'est pas assuré au sens de la loi. 11. Par écriture du 12 novembre 2012, le recourant a persisté dans ses conclusions. I l souligne que l'intimée ne s' est pas exprimée sur la jurisprudence à laquelle il s’est référé dans son recours, dont il fait remarquer qu’elle est postérieure au courrier du SECO. 12. La Cour de céans a transmis copie de cette écriture à l'intimée par courrie r du 13 novembre 2012 et la cause a été gardée à juger. A/2804/2012 - 4/10 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigu eur depui s le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0). La compétence de la Cour de céans pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. En vertu de l’art. 1er al. 1 et 2 LACI, les di spositions de la LPGA, à l’exclusion de ses art. 21 et 24 al. 1er, s’appliquent à l’assurance -chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité. 3. Interjeté dans les forme et délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 38 et art. 56 ss LPGA). 4. Le litige porte sur le droit du recourant aux indemnités de chômage, plus particulièrement sur le point de savoir si l’activité qu’il a déployée auprès de l’EMS doit être prise en compte dans la période de cotisation. 5. En vertu de l’art. 8 al. 1er LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s’il est domicilié en Suisse (let. c), s’il a achevé sa scolarité obligatoire, s’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS (let. d), s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s’il est apte au placement (let. f) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (let. g). Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). 6. L’art. 13 al. 1er LACI dispose que celui qui, dans les limites du délai -cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3), a exercé durant douze mo is au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Selon l’alinéa 2 de cette disposition, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l’assuré exerce une activité en qualité de travailleur sans avoir atteint l’âge à partir duquel il est tenu de payer les cotisations AVS (let. a), sert dans l’armée, dans le service civil ou dans la protection civile conformément au droit suisse ou accomplit un cours obligatoire d’économie familia le qui a lieu pendant toute la journée et durant au moins trois semaines sans discontinuer (let. b), est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations (let. c), ou a interrompu son travail pour cause de maternité A/2804/2012 - 5/10 - (art. 5 LPGA) dans la mesure où ces absences sont prescrites par les dispositions de protection des travailleurs ou sont conformes aux clauses des conventions collectives de travail (let. d). 7. Les mesures relatives au marché du travail sont réglées aux art. 59ss LACI. Aux termes de l’art. 59 LACI, l’assurance alloue des prestations financières au titre des mesures relatives au marché du travail en faveur des assurés et des personnes menacées de chômage (al. 1). Ces mesures comprennent des mesures de formation (section 2), des mesures d’emploi (section 3) et des mesures spécifiques (section 4) (al. 1bis). Les personnes menacées de chômage imminent ne peuvent demander que les prestations visées à l’art. 60 (al. 1 ter). Sur demande du canton, l’organe de compensation peut autoriser les personnes menacées de chômage dans le cadre de licenciements collectifs à participer à des mesures rela tives au marché du travail (al. 1quater). Les mesures relatives au marché du travail visent à favoriser l’intégration professionnelle des assurés dont le placement est difficile pour des raisons inhérentes au marché de l’emploi. Ces mesures ont notamment pour but: d’améliorer l’aptitude au plac ement des assurés de manière à permettre leur réinsertion rapide et durable (let. a); de promouvoir les qualifications professionnelles des assurés en fonction des besoins du marché du travail (let. b); de diminuer le risque de chômage de longue durée (let . c); de permettre aux assurés d’acquérir une expérience professionnelle (let. d) (al. 2). Peuvent participer aux mesures relatives au marché du travail prévues aux art. 60 à 71 d les assurés qui remplissent: les conditions définies à l’art. 8, pour autant que la loi n’en dispose pas autrement (let. a); les conditions spécifiques liées à la mesure (let. b) (al. 3). Les assurés âgés de plus de 50 ans qui remplissent les conditions visées à l’al. 3 peuvent participer à des mesures de formation ou d’emploi jusq u’au terme de leur délai - cadre d’indemnisation, indépendamment de leur droit à l’indemnité de chômage (al. 3bis). Les autorités compétentes et les organes de l’assurance -invalidité collaborent aux fins d’assurer la réinsertion des chômeurs invalides (al. 4). L’art. 38 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (OACI ; RS 837.02) précise que sont réputées mesures relatives au marché du travail au sens de l’art. 23, al. 3 bis, 1 ère phrase, LACI, les mesures d’intégration financées en tout ou partie par les pouvoirs publics (al. 1). S’agissant des mesures visées à l’al. 1, les cantons veillent à ce qu’aucun gain assuré ne soit attesté à l’attention des caisses de chômage (al. 2). 8. En vertu de l’art. 23 al. 3 bis LACI, en vigueur depuis le 1 er avril 2011, un gain réalisé dans le cadre d’une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n’est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66 a sont réservées. A/2804/2012 - 6/10 - Les art. 65 et 66a LACI concernent le s allocations d’initiation au travail et les allocations de formation, non pertinentes dans le présent cas. L’art. 23 al. 3 bis LACI a été introduit car la politique du marché du travail vise à réinsérer les demandeurs d’emploi dans la vie active le plus r apidement possible. C’est un but que devraient poursuivre non seulement les autorités en charge du marché du travail mais également les autorités sociales. Il faut dès lors empêcher que des programmes d’emploi temporaire soient organisés dans le seul but d e générer des périodes de cotisation et se focaliser sur la réinsertion. Le nouvel alinéa 3bis vise précisément à garantir que seule une activité lucrative normale, et non la fréquentation d’une MMT, donne droit à l’indemnité de chômage (Message du Conseil fédéral du 3 septembre 2008 relatif à la modification de la loi sur l’assurance-chômage, FF 2008 7046). 9. L’art. 39 al. 1 de la loi en matière de chômage (LMC ; RS J 2 20) dispose que lorsque le retour à l’emploi n’a pu être assuré, l’autorité compétente peut prolonger, pour le chômeur ayant épuisé son droit aux indemnités fédérales, le stage de requalification initié durant le délai -cadre d’indemnisation fédérale, conformément à l’article 6E de la présente loi. Selon l’art. 42 LMC dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 juillet 2012 , pour un programme à plein temps, le bénéficiaire perçoit une compensation financière calculée sur la base de sa dernière indemnité de chômage; la compensation mensuelle ne peut cependant être supérieure à 4 500 F par mois. En cas d'activité à temps partiel, la compensation financière est réduite en conséquence (al. 1). Cette compensation financière est assimilée à un salaire et donne lieu au prélèvement des cotisations sociales usuelles (al. 2). L'emploi du recourant du 11 avril 2 011 au 12 avril 2012 constituait incontestablement un stage au sens des dispositions précitées de la LMC. En effet, l’employeur était l'OCE, quand bien même la bénéficiaire de la prestation de travail était la Maison de Vessy. 10. a) Il convient en premier lie u d’examiner si l’art. 23 al. 3 bis LACI est applicable ratione temporis en l’espèce, ce que conteste le recourant. Comme on l’a vu, cette disposition est entrée en force le 1 er avril 2011. Or, en cas de changement de règles de droit, la législation applica ble reste celle qui était en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques , sous réserve de dispositions particulières de droit transitoire (ATF 130 V 445 consid. 1.2.1; ATFA non publié U 18/07 du 7 février 2007, consid. 1.2). En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre) . Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 123 V 133 consid. 2b). A/2804/2012 - 7/10 - En l’espèce, le stage dont la prise en compte est litigieuse a débuté le 11 avril 2011, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de la nouvelle disposition. De surcroît, le délai-cadre d'indemnisation, né sous l'empire de l'ancienne loi, s'était déjà achevé à cette date. Partant, conformément aux principes jurisprudentiels régissant l’application temporelle du droit, l’art. 23 al. 3bis LACI est applicable en l’absence de disposition transitoire contraire. b) Il sied également de préciser la portée matérielle de cet article dans le cas d'espèce, dès lors que le PCEF suivi par le recourant est une mesure prévue par le droit cantonal et non une mesure du marché du travail au sens de la LACI. A cet égard, on rappellera que la compétence donnée à la Confédération de légiférer en matière d'assurance -chômage (cf. art. 114 de la Constitution [Cst; RS 101]) n'interdit pas aux cantons de compléter ou d e prolonger la garantie d'une compensation appropriée de la perte de revenu ainsi que d'instituer des mesures de soutien en faveur des chômeurs, à condition que la législation cantonale ne viole pas l'art. 49 al. 1 Cst, qui prévoit que le droit fédéral pri me le droit cantonal (Boris RUBIN, Assurance-chômage: Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2 ème édition, ch. 16.1.1 p. 1002). Le principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou l'application de règ les cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en œuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de manière exhaustive (ATF 129 I 330 consid. 3.1). En l'espèce, le PCEF correspond sans nul doute à la définition donnée par l'art. 38 OACI des mesures du marché du travail, dès lors qu'il est financé par les pouvoirs publics et qu'il a pour but l'intégration p rofessionnelle des assurés, et le fait que son octroi relève du droit cantonal n'y change rien . On ajoutera que restreindre l'application de l'art. 23 al. 3 bis LACI aux seules mesures du marché du travail prévues par le droit fédéral aurait pour effet de vider cette disposition de son sens. En effet, il suffirait d'octroyer un PCEF durant douze mois à l'issue d'un délai- cadre d'indemnisation pour faire renaître le droit aux indemnités de chômage . Une telle interprétation de la loi serait incompatible avec l e principe de primauté du droit fédéral , puisque la LACI règle exhaustivement le droit à l'indemnité de chômage et les conditions relatives à la période de cotisation - soit notamment la prise en compte de gains réalisés dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics. Enfin, on soulignera que la Cour de céans a d'ores et déjà admis l'applicabilité de l'art. 23 al. 3 bis LACI à une mesure du travail au sens de la LMC ( ATAS/152/2013 du 12 février 2013). A/2804/2012 - 8/10 - c) A l’app ui de son recours, le recourant invoque une jurisprudence du 16 janvier 2012 du Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich (AL.2011.00230). Dans cet arrêt, il a été retenu que le gain réalisé par un assuré engagé en tant qu'auxiliaire dans une c rèche par le service social d'une commune, par l'intermédiaire d'un organisme social de placement de personnel, ne tombait pas dans le champ d'application de l'art. 23 al. 3 bis LACI. Le Tribunal des assurances sociales du canton de Zurich a notamment souligné que le fait que tant l'organisme de placement de personnel que la crèche soient financés par les deniers publics n'était pas déterminant ; il convenait de s'attacher à l'activité déployée en tant que telle. Celle -ci correspondait en l'espèce à un emplo i ordinaire sur le marché du travail primaire, rémunéré par un salaire usuel, et non à une mesure d'intégration financée par les pouvoirs publics. De plus, l'employeur n'avait pas coché la case "Mesure relative au marché du travail financée totalement ou e n partie par les pouvoirs publics" dans l'attestation qu'il avait établie (consid. 3.4). Quoi qu'en dise le recourant, sa situation diverge fondamentalement de l'état de fait à la base de cette jurisprudence. En premier lieu, contrairement à l'assuré zur ichois, le recourant était bien au bénéfice non d'un emploi ordinaire mais d'une mesure d'intégration, qu'on ne saurait qualifier d'activité sur le marché primaire de l'emploi. Sur ce point, il convient de relever que, lors de l'introduction des PCEF dans la loi, le législateur a souligné que le canton de Genève comptait un nombre appréciable d'organisations sans but lucratif poursuivant un intérêt collectif , et que c es structures manqu aient chroniquement de personnel. Elles représent aient donc un gisement de postes de travail ne venant pas concurrencer le marché de l'emploi primaire. Ces emplois constituaient des opportunités de réinsertion ou d'insertion professionnelle pour les demandeurs d'emploi concernés (Exposé des motifs à l'appui du projet de loi modifiant la loi en matière de chômage, Mémorial du Grand conseil genevois 2005- 2006/XII A, p. 11437). En outre, la rémunération dans le cadre d'un PCEF est déterminée non selon les règles du marché - comme dans l'arrêt invoqué -, mais en fonction de l a dernière indemnité de chômage. Par ailleurs, s'il est vrai que le seul fait qu'une activité soit rémunérée par les pouvoirs publics n'est pas déterminant, il convient d'attacher une importance particulière au fait que l'em ployeur est en l'espèce l'OCE (dans l’arrêt soumis au tribunal zurichois, il s'agissait certes d'une personne de droit public , mais pas de l'autorité compétente pour l'octroi de mesures de marché du travail). A/2804/2012 - 9/10 - Enfin, l'OCE a clairement qualifié l'activité de mesure relative au marché du travail dans l'attestation de l'employeur, contrairement au service social en cause dans la jurisprudence invoquée par le recourant. Le recourant ne saurait donc se prévaloir de cette jurisprudence. 11. Eu égard à ce qui précède, c'est à bon droit que l'intimée a considéré que le gain réalisé lors de l'activité déployée au sein de X __________ ne devait pas être pris en compte dans la période de cotisation. Le recours est donc rejeté. Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). A/2804/2012 - 10/10 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. Le rejette. 3. Dit que la procédure est gratuite. 4. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE) , par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Marie-Catherine SECHAUD La Présidente Juliana BALDE Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le