Abteilung I A-1500/2006 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . O k t o b e r 2 0 0 8 Richterin Salome Zimmermann (Vorsitz), Richter Michael Beusch, Richter Markus Metz, Gerichtsschreiber Johannes Schöpf. X._______, ..., vertreten durch ..., Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössische Steuerverwaltung, Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, Vorinstanz. Mehrwertsteuer (1. Quartal 1999 bis 2. Quartal 2004 / Steuersatz, Treu und Glauben). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandA-1500/2006 Sachverhalt: A. Die X._______ ist seit dem 16. August 1961 im Handelsregister ein- getragen und hat folgenden Zweck: Fabrikation und Vertrieb von Stärkungs- und Heilmitteln ...; sie kann Lizenzen und Patente erwerben und veräussern, Lizenzen erteilen, sich an ähnlichen Unternehmen beteiligen sowie Liegenschaftsbesitz erwerben. Die Gesellschaft ist seit dem 1. Januar 1995 im Sinne von Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, AS 1994 1464) bzw. Art. 21 des Bundesgesetzes vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) in dem von der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) geführten Register der Mehrwertsteuerpflichtigen eingetragen. Die X._______ rechnet nach vereinnahmten Entgelten ab. B. Am 2. März 1994 ersuchte die X._______ die ESTV um Bestätigung, dass mehrere von ihr hergestellte bzw. vertriebene Präparate ab dem Zeitpunkt der Einführung der Mehrwertsteuer mit dem ermässigten Mehrwertsteuersatz (von 2%) besteuert würden, darunter auch das „Aufbaupräparat“ (hergestellt aus Hefe und Wildpflanzen), flüssig und Tabletten, registriert als Speziallebensmittel beim Bundesamt für Gesundheit (BAG), Bern. Die ESTV antwortete mit Schreiben vom 16. März 1994, dass die Um- schreibung der dem reduzierten Mehrwertsteuersatz (von 2%) unter- liegenden Medikamente noch offen sei. Es sei allerdings davon auszu- gehen, dass Präparate, die zum Einnehmen bestimmt wären und nicht mehr als 0,7 Volumenprozent Alkohol enthielten, als Ess- oder Trink- waren mit dem reduzierten Mehrwertsteuersatz besteuert würden. Mit Schreiben vom 17. Mai 1994 gelangte die X._______ erneut an die Verwaltung und spezifizierte insbesondere die Ausführungen ihres Schreibens vom 2. März 1994. Das Aufbaupräparat sei seit 20 Jahren beim BAG als Speziallebensmittel registriert. Zu dessen Herstellung würde Pflanzenhefe plasmolysiert, das heisst im Gärvorgang ver- flüssigt. Bei diesem Prozess entstünden ungefähr 2% Gewichtsalko- hol, ansonsten werde kein Alkohol beigegeben. Das BAG reihe das Aufbaupräparat als alkoholfreies Speziallebensmittel ein, da der Alko- Seite 2A-1500/2006 holgehalt pro Dosis (1 Kaffeelöffel zu 5 ml) bei der Einnahme äusserst gering sei. Die Gesellschaft werde daher sowohl das flüssige Aufbau- präparat als auch die Aufbauhefetabletten zum Mehrwertsteuersatz für Lebensmittel von 2% abrechnen. Die ESTV (Herr A._______) nahm am 25. Mai 1994 mit der Mehrwert- steuerpflichtigen telefonischen Kontakt auf und besprach mit Herrn Y._______ sen. das obige Schreiben. Der Mitarbeiter der Verwaltung brachte anlässlich dieses Telefongesprächs handschriftlich diverse An- merkungen auf dem Schreiben der X._______ vom 17. Mai 1994 an, die im Zusammenhang mit der mehrwertsteuerlichen Beurteilung der fraglichen Produkte stehen (act. 4 der Akten der ESTV). Die von der X._______ mit Schreiben vom 19. Januar 1995 bestellten Merkblätter „Umschreibung der zu 2% steuerbaren Ess- und Trinkwaren sowie Futtermittel“ und „Verordnung über die Umschreibung der zum reduzierten Satz besteuerten Gegenstände“ wurden der Gesellschaft von der Verwaltung zugestellt. Am 7. November 2005 erstellte Herr A._______ von der ESTV eine Aktennotiz über den Inhalt jenes Telefongesprächs vom 25. Mai 1994. Auf den Inhalt der Handnotizen und der Aktennotiz wird in den Erwägungen eingegangen (E. 6.2). C. Im März 1999 führte die ESTV bei der X._______ eine Kontrolle be- treffend die Steuerperioden 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1998 durch. Weder die in diesem Zusammenhang ausgestellten zwei Er- gänzungsabrechnungen noch die Weisungen an die Gesellschaft vom 10. März 1999 befassen sich mit dem Aufbaupräparat. D. Mit Schreiben vom 9. Juli 2004 nahm die X._______ erneut Kontakt mit der ESTV auf. Unter Hinweis darauf, dass bei der Kontrolle im März 1999 die Versteuerung des Aufbaupräparats zum reduzierten Mehrwertsteuersatz nicht beanstandet worden sei, bei einer weiteren Kontrolle bei einem Pharmagrossisten und Kunden der Mehrwert- steuerpflichtigen das Aufbaupräparat nun „fälschlicherweise als Heil- mittel“ bezeichnet und aufgrund des Alkoholgehalts von ca. 2,5 Ge- wichtsprozenten dem Normalsteuersatz von 7,6% unterstellt worden sei, verlangte die Gesellschaft eine erneute Abklärung des Sach- verhalts und gegebenenfalls einen Entscheid. Am 14. Juli 2004 teilte die ESTV der X._______ unter Beilage der Merkblätter Nr. 07 (Ess- und Trinkwaren sowie Futtermittel) und Nr. 12 Seite 3A-1500/2006 (Medikamente) mit, eine Anerkennung als alkoholfreies Getränk, Ess- ware oder Medikament sei nicht möglich. In Ziff. 3 jenes Schreibens führte die Verwaltung zum Aufbaupräparat aus: "Nach den uns zur Ver- fügung stehenden Unterlagen enthält das in Rede stehende Produkt „Aufbaupräparat“ 2,5 Volumenprozent Alkohol (Analyse in der uns zugestellten Fachinformation). Es ist somit nach dem unter Ziff. 1 hievor Gesagten nicht möglich, es als alkoholfreies Getränk anzuer- kennen. Dabei spielt es keine Rolle, ob dieser Gehalt wegen der natür- lichen Gärung besteht oder nicht; es ist auch ohne Belang, ob der Al- kohol zum Zweck der Konservierung beigefügt wird oder aus anderen Gründen. Von vornherein ausser Betracht fällt diese Einreihung, wenn Sie argumentieren, dass es sich überhaupt nicht um ein Getränk han- delt. Eine Klassierung als Essware kommt ferner nicht in Frage, weil es sich um ein flüssiges Produkt handelt. Schliesslich erfüllt es offensicht- lich auch die Voraussetzungen als Medikament im unter Ziff. 2 hievor beschriebenen Sinn nicht. Es steht deshalb ausser Frage, dass die Umsätze des Produkts "Aufbaupräparat" bei der Firma X._______ dem Normalsatz von 7,6% unterliegen. ..." Die ESTV forderte die Gesellschaft auf, sämtliche zu Unrecht zum reduzierten Mehr- wertsteuersatz versteuerten Umsätze seit dem 1. Januar 1999 bekannt zu geben, damit eine Nachbesteuerung erfolgen könne. Die Mehrwert- steuerpflichtige kam dieser Aufforderung nicht nach und verlangte stattdessen mit Schreiben vom 20. Juli 2004 einen Entscheid. E. Am 13. September 2004 erliess die ESTV einen Entscheid und ver- pflichtete die X._______ dazu, die Umsätze aus dem Verkauf des Produktes Aufbaupräparat zum Normalsatz (von 7,6%) zu versteuern. Zur Begründung verwies sie auf das Schreiben vom 14. Juli 2004. Im Begleitschreiben vom gleichen Datum forderte die Verwaltung die Mehrwertsteuerpflichtige erneut auf, die fraglichen Umsatzzahlen be- kannt zu geben. Die X._______ erhob mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 Einsprache, verlangte die Aufhebung des Entscheids und die Versteuerung Aufbaupräparats zum reduzierten Mehrwertsteuersatz. Gleichzeitig reichte die Gesellschaft eine Auflistung der mit diesem Präparat erzielten Umsätze ein. Die ESTV erliess am 28. Dezember 2004 die EA Nr. ... betreffend die Steuerperioden 1. Quartal 1999 bis 3. Quartal 2004, mittels welcher sie die Steuersatzdifferenz zwischen dem reduzierten Satz und dem Normalsteuersatz betreffend das Produkt „Aufbaupräparat“ nachbelastete. Seite 4A-1500/2006 F. Mit Einspracheentscheid vom 25. August 2005 erkannte die ESTV wie folgt: „1. Die Einsprache wird abgewiesen. 2. Die Umsätze aus dem Verkauf des Produktes „Aufbaupräparat“ sind zum Normalsatz von 7,5% (bis zum 31. Dezember 2000) bzw. von 7,6% (seit dem 1. Januar 2001) zu versteuern. 3. Die Einsprecherin schuldet der ESTV für die Steuerperioden 1. Quartal 1999 bis 2. Quartal 2004 (Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30. Juni 2004) und hat zu bezahlen: Fr. ... Mehrwertsteuer zuzüglich Verzugszins zu 5% seit dem 30. August 2002 (mittlerer Verfall). 4. Die ESTV behält sich vor, ihre Forderung aufgrund einer Kontrolle zu berichtigen. 5. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.“ Zur Begründung führte die Verwaltung insbesondere aus, der Packungsbeilage für das Aufbaupräparat könne entnommen werden, dass das Produkt zu 80% aus plasmolysierter Kräuterhefe, zu 10% aus Malzextrakt, zu 5% aus Bienenhonig und zu 5% aus Orangensaft bestehe. Das flüssige Produkt enthalte 3,2 Volumenprozent Alkohol, welcher aus der natürlichen Hefegärung entstehe. Die X._______ verfüge über eine Spezialbewilligung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 der seinerzeit gültigen Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (LMV, AS 1995 1491). Dies schliesse aus, dass es sich um ein Spezial- lebensmittel im Sinne von Art. 165 ff. LMV handle. Effektiv sei dieses Produkt allerdings ein Sonderfall, welcher gemäss Angaben des BAG den Speziallebensmitteln im Sinne von Art. 165 LMV gleichzustellen sei, weshalb auch eine Spezialbewilligung dafür vorliegen würde. In Frage käme die mehrwertsteuerliche Qualifikation als „Medikament“ oder diejenige als „Ess- und Trinkware“. Eine Qualifikation als Medika- ment falle ohnehin ausser Betracht und dies werde auch von der Ge- sellschaft auch nicht behauptet. Unter den Begriff „Ess- und Trink- waren“ subsumiere die ESTV die für die menschliche Ernährung be- stimmten landwirtschaftlichen Urprodukte oder die daraus für diesen Zweck hergestellten Zwischenerzeugnisse. Ausgeschlossen seien in jedem Fall alkoholische Getränke; im Zweifelsfall sei der Normalsatz anwendbar. Der Begriff der „Ess- und Trinkwaren“ der Mehrwertsteuer- gesetzgebung sei nicht mit dem Begriff „Nahrungsmittel“ der Lebens- mittelgesetzgebung identisch. Bei der flüssigen Variante des „Aufbaupräparates“ handle es sich um eine Trinkware im Sinne des Mehrwertsteuerrechts. Da dieses Produkt jedoch 3,2 Volumenprozent Seite 5A-1500/2006 Alkohol enthalte und damit über dem von der Verwaltung festgesetzten Grenzwert von 0,5 bzw. 0,7 Volumenprozent liege, sei die Besteuerung zum reduzierten Satz ausgeschlossen. Die Mehrwertsteuerpflichtige berufe sich auch auf den Grundsatz von Treu und Glauben und mache als Vertrauensgrundlage die angeblich fehlende Antwort der ESTV auf ihre Anfrage im Jahr 1994 geltend. Diese Behauptung sei unzu- treffend, da die Verwaltung sowohl mit Schreiben vom 16. März 1994, mit Telefon vom 25. Mai 1994 sowie mit der Zusendung der gewünsch- ten Unterlagen am 19. Januar 1995 über die aktuelle Rechtslage infor- miert habe. Auch aus der der Kontrolle vom März 1999 könne die Mehrwertsteuerpflichtige nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zum Zeit- punkt der Kontrolle habe der Inspektor davon ausgehen müssen, das „Aufbaupräparat“ enthalte überhaupt keinen Alkohol. G. Mit Eingabe vom 26. September 2005 erhob die X._______ (Be- schwerdeführerin) gegen den Einspracheentscheid vom 25. August 2005 Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission (SRK). Sie beantragt die kostenpflichtige Aufhebung des angefochte- nen Einspracheentscheids und die Versteuerung des Produktes „Aufbaupräparat“ zum reduzierten Mehrwertsteuersatz von 2,3% (vom 1. Januar 1999 bis zum 31. Dezember 2000) bzw. 2,4% (vom 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2004). Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin insbesondere aus, die ESTV habe nach den Schreiben vom 15. Mai 1994 bzw. 29. April 2004 die von ihr mitgeteilte Qualifikation des Produktes nicht in Frage ge- stellt. Die Verwaltung habe inhaltlich auf das erste Schreiben gar nicht reagiert. Falls die ESTV mit der Qualifikation der Beschwerdeführerin nicht einverstanden gewesen wäre, hätte sie zumindest mit einem „nein“ antworten müssen. Das „Aufbaugetränk“ sei kein Getränk und könne daher auch kein alkoholisches Getränk sein. Die von der Verwaltung verwendete starre Abgrenzung zur Qualifikation eines Pro- duktes als „alkoholisches Getränk“ sei nicht gesetzeskonform. Unter Berücksichtigung des Zwecks des Produktes seien die Ausdrücke „Ess- und Trinkwaren“ bzw. „alkoholische Getränke“ falsch ausgelegt worden. Das Aufbaupräparat könnte in zwei Darreichungsformen ein- genommen werden: (zäh-)flüssig und in Tablettenform. Bei der flüssi- gen Einnahme würden umgerechnet auf eine Tagesration (3 x 1 Kaffeelöffel) 0,48 g Alkohol eingenommen. Das Aufbaupräparat gelte lebensmittelrechtlich als Nahrungsmittel und nicht als Genussmittel, Seite 6A-1500/2006 unter den Nahrungsmitteln zur Kategorie der Speziallebensmittel. Das BAG habe die Nummer „BAG S Nr. 1958“ zugeteilt, wobei „S“ für Spe- ziallebensmittel stehe. Das Aufbaupräparat stünde auf dem Markt in starker Konkurrenz zu den Ergänzungsnahrungsmitteln, die dem redu- zierten Mehrwertsteuersatz unterliegen. Eine Konkurrenz zu den An- bietern von alkoholischen Getränken bestehe nicht. Das Produkt sei eine Essware, von der Wirkung her mit einer Tendenz zu einem Medi- kament. Aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung sei abzu- leiten, dass der Ausdruck „alkoholische Getränke“ im Lebensmittel- recht und im Mehrwertsteuerrecht einheitlich zu definieren sei, dies gelte auch für die Frage, ob ein Produkt als Ess- oder Trinkware zu gelten habe. Die Voraussetzungen für ein widersprüchliches Verhalten der Verwaltung seien zu restriktiv angenommen worden. Erst nach etwa zehn Jahren, nämlich mit Schreiben vom 29. Juni 2004, habe die Beschwerdeführerin von der ESTV eine konkrete Antwort auf ihre Frage erhalten, wie das fragliche Produkt mehrwertsteuerlich zu quali- fizieren sei. H. In der Vernehmlassung vom 14. November 2005 schloss die ESTV auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und führte insbesondere aus, spätestens mit der Zustellung der Broschüren und Merkblätter im Januar 1995 sei es für die Beschwerdeführerin eindeutig gewesen, dass das Aufbaupräparat wegen des Alkoholgehalts nicht dem redu- zierten Mehrwertsteuersatz unterliegen könne. Das Produkt falle nicht unter die Medikamente, es handle sich um eine Essware oder Trink- ware, die wegen des Alkoholgehalts zum Normalsatz zu versteuern sei. Die mehrwertsteuerlichen Begriffe seien autonom auszulegen und daher stelle das Mehrwertsteuerrecht nicht auf die Lebensmittel- gesetzgebung ab. Dass bei der Grenzwertfestsetzung betreffend den Alkoholgehalt das Lebensmittelrecht mitberücksichtigt worden sei, er- gebe sich aus praktischen Gründen. Daraus könne jedoch nicht abge- leitet werden, die Begriffe „Nahrungsmittel“ der Lebensmittelgesetz- gebung und „Ess- und Trinkwaren“ des Mehrwertsteuerrechts seien identisch. Beim Aufbaupräparat handle es sich um eine Trinkware und nicht um eine Essware, da der Alkoholgehalt mittels Volumenprozenten und nicht mittels Massenprozenten in der Packungsbeilage angegeben werde. Die Gebrauchsanleitung weise den Konsumenten an, dieses Produkt zu trinken. Die von der Verwaltung festgesetzte Grenze von 0,5 Volumenprozent Alkohol, ab welcher Getränke dem Normalsteuer- satz zu unterstellen seien, sei einfach zuhandhaben und ein geeigne- Seite 7A-1500/2006 tes und verhältnismässiges Abgrenzungskriterium. Dieser Grenzwert verstosse weder gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung noch gegen die Wirtschaftsfreiheit und den Grundsatz der Gleichbehand- lung der Gewerbegenossen. Das Produkt enthalte einen Alkoholgehalt von 3,2 Volumenprozent und überschreite den Grenzwert deutlich. Nicht abgestellt werden könne auf den Umstand, welche Tagesdosis der Kunde bei der Einnahme des fraglichen Produkts zu sich nehme. I. Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 teilte das Bundesverwaltungs- gericht den Parteien mit, dass es das hängige Beschwerdeverfahren übernommen hat. J. Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2008 forderte das Bundesver- waltungsgericht die ESTV auf, sich zur Problematik der Auskunft vom 25. Mai 1994, insbesondere im Hinblick auf die Frage von Treu und Glauben, zu äussern. Die entsprechende Eingabe der ESTV datiert vom 16. Juni 2008, jene der Beschwerdeführerin vom 1. Juli 2008. Auf die weiteren Begründungen der Eingaben wird – soweit entscheid- wesentlich – im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einge- gangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Bis zum 31. Dezember 2006 unterlagen Einspracheentscheide der ESTV der Beschwerde an die SRK. Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt beim Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) am 1. Januar 2007 die Ende 2006 bei der SRK hängigen Rechtsmittel, sofern es zuständig ist und keine Ausnahme vorliegt; die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 31 bis Art. 33 und Art. 53 Abs. 2 VGG). Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss Art. 37 VGG das Verfahren nach dem Bundes- gesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Vorliegend ist keine Ausnahme gegeben und gegen den Entscheid der Vorinstanz ist die Beschwerde beim Bundes- Seite 8A-1500/2006 verwaltungsgericht zulässig (Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d VGG – auch in Verbindung mit Art. 53 MWSTV, soweit Umsätze bis zum 31. Dezember 2000 betroffen sind). Dieses ist mithin zur Beurteilung in der Sache sachlich wie funktionell zuständig. 1.2 Am 1. Januar 2001 sind das Mehrwertsteuergesetz sowie die Ver- ordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die Mehrwert- steuer (MWSTGV, SR 641.201) in Kraft getreten. Für den in den Jahren bis 31. Dezember 2000 verwirklichten Sachverhalt ist grund- sätzlich das bis Ende 2000 geltende Recht (Mehrwertsteuerverord- nung) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent- scheid grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerde- führer können neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Rüge der Unangemessenheit erheben (Art. 49 Bst. c VwVG; vgl. ANDRÉ M OSER , in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössi- schen Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 2.59 ff.). Im Verwaltungsbeschwerdeverfahren gelten die Unter- suchungsmaxime, wonach der Sachverhalt von Amtes wegen festzu- stellen ist (Art. 12 VwVG; vgl. zum Ganzen: U LRICH H ÄFELIN /GEORG M ÜLLER /FELIX UHLMANN , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1623 ff. und 1758 f.; ALFRED K ÖLZ , Prozessmaximen im schweizerischen Verwaltungsprozess, Zürich 1974, S. 93 ff.), und der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demzufolge ver- pflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt die richtige Rechtsnorm anzuwenden (H ÄFELIN /MÜLLER /UHLMANN , a.a.O., Rz. 1632), das heisst jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). Dies bedeutet, dass es eine Beschwerde auch aus einem anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung be- stätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sogenannte Mo- tivsubstitution, vgl. BVGE 2007/41 E. 2, Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-7406/2006 vom 1. Juni 2007 E. 2; Entscheid der Eidge- nössischen Alkoholrekurskommission vom 20. Oktober 1998, ver- öffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.64 E. 1; Entscheid der SRK vom 12. Oktober 1998, veröffentlicht in VPB 63.29 Seite 9A-1500/2006 E. 4a). Soll sich dabei dieser neue Entscheid auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (BGE 124 I 49 E. 3c). 2. 2.1 Mit aArt. 196 Ziff. 14 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; im Sinne einer Nachführung der Bundesverfassung aufgehoben mit Inkrafttreten des Art. 130 BV per 1. Januar 2007 [AS 2006 1057]) war der Bundes- rat beauftragt, die Ausführungsbestimmungen zur Mehrwertsteuer zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung auf Be- ginn des Jahres 2001 betreffend die Mehrwertsteuer Geltung hatten. Auf Lieferungen von Ess- und Trinkwaren (ausgenommen alkoholische Getränke) war der reduzierte Mehrwertsteuersatz anzuwenden (aArt. 196 Ziff. 14 Abs. 1 Bst. e BV). Gestützt darauf sieht Art. 27 Abs. 1 Bst. a Lemma 2 MWSTV den reduzierten Mehrwertsteuersatz für die Lieferungen und den Eigenverbrauch von Ess- und Trinkwaren (ausge- nommen alkoholische Getränke) vor; er gilt jedoch nicht für Ess- und Trinkwaren aller Art, die im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen abgegeben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_662/2007 vom 23. Juli 2008 E. 1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1422/2006 vom 23. Oktober 2007 E. 2.2.1). Für die Zeit nach dem 1. Januar 2001 sieht Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 MWSTG ebenfalls die Einhebung des reduzierten Mehrwertsteuersatzes für die Lieferungen und den Eigen- verbrauch von Ess- und Trinkwaren (ausgenommen alkoholische Ge- tränke) vor, die nicht im Rahmen von gastgewerblichen Leistungen ab- gegeben werden. Die Begründung der tarifarischen Privilegierung des Verbrauchs von Ess- und Trinkwaren ist in der existentiellen Bedeutung der Nahrungs- mittel zu erblicken. Essen und Trinken dienen der Aufrechterhaltung le- benserhaltender Funktionen des menschlichen Organismus. Mehrwert- steuerlich geht es letztlich um die Anerkennung des Existenzmini- mums, die Grundversorgung soll niedriger belastet werden (vgl. M ARTIN KOCHER , mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehr- wertsteuer, Basel 2000, Rz. 3 zu Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 mit weite- ren Hinweisen). Die Steuersatzreduktion ist somit sozialpolitisch moti- viert (D ANIEL RIEDO , Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Ver- Seite 10A-1500/2006 brauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schwei- zerische Recht, Bern 1999, S. 67). 2.2 Bei der Auslegung einer Norm ist vom Wortlaut auszugehen, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungs- elemente gesucht werden, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundes- gericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Me- thodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammati- kalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sach- lich richtige Lösung ergab (BGE 131 II 697 E. 4.1, 124 II 372 E. 5). Diese Regeln gelten auch für die Auslegung des Mehrwertsteuerrechts (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1419/2006 vom 31. Oktober 2007 E. 6.2.3, A-1347/2006 vom 20. April 2007 E. 2.3, A-1682/2006 vom 19. März 2007 E. 3.2; Entscheid der SRK vom 30. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.52 E. 4a). R estriktiv zu handhaben sind gemäss der Rechtsprechung die Be- stimmungen über die Steuersatzreduktion (Urteil des Bundesgerichts 2A.68/2003 vom 31. August 2004 E. 3.4; Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-1413/2006 vom 16. November 2007 E. 4.2; Ent- scheid der SRK vom 19. April 2001, veröffentlicht in VPB 65.111 E. 4b/ dd). 2.3 2.3.1Das beim Inkrafttreten der MWSTV – noch – geltende Bundes- gesetz vom 8. Dezember 1905 betreffend den Verkehr mit Lebens- mitteln und Gebrauchsgegenständen (BS 4 459 mit seitherigen Ände- rungen) erwähnte den Begriff „Alkohol“ nicht. Die Verordnung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 26. Mai 1936 (BS 4 469) führt in Art. 2, welcher definiert, was als Lebensmittel gilt, alkoholische Getränke nicht separat an. Verschiedene Bestimmun- gen befassten sich jedoch mit dem Alkoholgehalt von Getränken, so beispielsweise die Art. 281 Abs. 7 und 282 Abs. 8, welche bestimmten, dass der Alkoholgehalt von Trauben- und Kernobstsäften 0,7 Volu- menprozente nicht überschreiten darf. Auch in sämtlichen Revisionen wurde diese Grenze für Getränke, die als alkoholfrei gelten, beibe- halten. Seite 11A-1500/2006 Ein halbes Jahr nach der Einführung der Mehrwertsteuer (1. Januar 1995) ist das Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [SR 817.0, LMG]) am 1. Juli 1995 in Kraft getreten. Dieses unterscheidet bei den Le- bensmitteln zwischen Nahrungs- und Genussmitteln (Art. 3 LMG). Nahrungsmittel sind Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschlichen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 2 LMG). Genussmittel sind alkoholische Getränke sowie Tabak und andere Raucherwaren (Art. 3 Abs. 3 LMG); was ein alkoholisches Getränk ist, sagt das Gesetz jedoch nicht. Zusammen mit den LMG trat die (alte) Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995 (aLMV, AS 1995 1491) in Kraft (Art. 442 aLMV). Sie enthielt ursprüng- lich auch keine Definition von „alkoholischen Getränken“ und erwähnte nur einzelne Gattungen, beispielsweise Spirituosen. Hingegen wurde der zulässige Alkoholgehalt der einzeln aufgeführten alkoholfreien Ge- tränke, beispielsweise von Trauben- und Kernobstsaft, auf maximal 0,5 Volumenprozente herabgesetzt. Erst mit der auf den 1. Mai 2002 in Kraft getretenen Novelle vom 27. März 2002 (AS 2002 573) wurde das Kapitel 39a in die aLMV eingefügt, wonach „übrige alkoholische Ge- tränke“ alle alkoholischen Getränke sind, welche einen Alkoholgehalt von mehr als 5 Volumenprozenten aufweisen und nicht in den Art. 336 bis 432 geregelt sind. Was die Speziallebensmittel anbelangt, definiert Art. 165 Abs. 1 aLMV diese als Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind und aufgrund ihrer Zusammensetzung oder des besonderen Ver- fahrens ihrer Herstellung den besonderen Ernährungsbedürfnissen von Menschen entsprechen, welche aus gesundheitlichen Gründen eine andersartige Kost benötigen oder dazu beitragen, bestimmte er- nährungsphysiologische Wirkungen zu erzielen. Art. 166 aLMV um- schreibt die allgemeinen Anforderungen an Speziallebensmittel; dessen Abs. 1 sieht vor, dass sich diese von normalen Lebensmitteln vergleichbarer Art (Normalerzeugnisse) durch ihre Zusammensetzung oder ihr Herstellungsverfahren deutlich unterscheiden müssen. Weiter wird festgehalten, dass Speziallebensmittel alkoholfrei sein müssen. Wie die Beschwerdeführerin ausführt, wurde auf ihre Intervention hin in der oben erwähnten Novelle Art. 166 aLMV wie folgt ergänzt: „Alko- hol darf nur insoweit enthalten sein, als dieser aus Eigengärung herrührt und die aufgenommene Alkoholmenge bei bestimmungs- gemässem Konsum des betreffenden Lebensmittels 1 Gramm pro Ta- Seite 12A-1500/2006 gesration nicht überschreitet“ (AS 2002 608). Bis 2002 ging also auch die aLMV davon aus, dass Speziallebensmittel alkoholfrei sind. Die aLMV wurde per 1. Januar 2006 durch die Lebensmittel- und Ge- brauchsgegenständeverordnung vom 23. November 2005 (LMV, SR 817.02) abgelöst, welche aber für die vorliegende Fragestellung nicht von Interesse ist. Festzuhalten ist somit, dass der Grenzwert für alkoholfreie Getränke nach der Lebensmittelgesetzgebung bis zum 30. Juni 1995 mit 0,7 und erst ab 1. Juli 1995 mit 0,5 Volumenprozente festgesetzt war. Eine all- gemeine Definition von alkoholischen Getränken – solchen mit mehr als 0,5 Volumenprozenten Alkohol – existiert erst seit dem 1. Mai 2002. Die Regelung über den zulässigen Alkoholgehalt von Speziallebens- mitteln kam unwidersprochen auf Intervention der Beschwerdeführerin zu Stande. 2.3.2Weder Art. 14 Abs. 1 Bst. b des Bundesratsbeschlusses vom 29. Juli 1941 über die Warenumsatzsteuer (WUB, Eidgenössische Ge- setzessammlung, AS 1941 [Band 57], S. 793 ff., "Steuerfreiliste") noch Art. 27 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTV noch 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 MWSTG halten den Grenzwert fest, ab welchem ein „alkoholisches Getränk“ - und keine Trinkware mehr - vorliegt. Nach der Praxis galt unter dem Regime der Warenumsatzsteuer ein Grenzwert von 0,7 Vo- lumenprozenten Alkoholgehalt für die Anwendung des reduzierten Mehrwertsteuersatzes. Mit der Einführung der Mehrwertsteuer per 1. Januar 1995 senkte die Verwaltung den Grenzwert auf 0,5 Volumen- prozent Alkoholgehalt (MWSTV: Merkblatt Nr. 18 "Ess- und Trinkwaren"). Dieser Grenzwert wurde anlässlich der Einführung des Mehrwertsteuergesetzes per 1. Januar 2001 beibehalten (MWSTG: Merkblatt Nr. 07 "Ess- und Trinkwaren sowie Futtermittel", Ziff. 1.3). 2.3.3Abgesehen vom Hinweis auf den Grenzwert erläutern die Merk- blätter den Ausdruck „Ess- und Trinkwaren, ausgenommen alko- holische Getränke“ wie folgt. Nach dem Merkblatt 18 zur MWSTV fallen unter den Begriff "Ess- und Trinkwaren" die für die menschliche Ernährung bestimmten landwirtschaftlichen Urprodukte oder die daraus für diesen Zweck hergestellten Zwischenerzeugnisse. Diese Produkte fallen auch dann unter den Begriff, wenn sie nur in der Nah- rungsmittelindustrie, der Getränkeindustrie oder im Gastgewerbe wei- terverarbeitet werden. Des Weiteren beinhaltet der Begriff "Ess- und Trinkwaren" alle übrigen Erzeugnisse, sofern sie zum Essen oder Trin- Seite 13A-1500/2006 ken bestimmt sind und unmittelbar dazu verwendet werden oder durch einfache Zubereitung im gewöhnlichen Haushalt genussreif gemacht werden können. Ausgeschlossen sind in jedem Fall alkoholische Ge- tränke mit einem Alkoholgehalt von mehr als 0,5 Volumenprozent. Im Zweifelsfall ist der Normalsatz anwendbar. Gemäss dem Merkblatt Nr. 07 zum MWSTG fallen unter den Begriff "Ess- und Trinkwaren" grundsätzlich Produkte, welche zum Essen und Trinken bestimmt sind. Dabei handelt es sich um Produkte, welche zum unmittelbaren Verbrauch vorgesehen sind, sowie solche, die durch einfache Zubereitung genussreif gemacht werden können. Nicht unter den reduzierten Satz fallen Getränke mit einem Alkoholgehalt von über 0,5 Volumenprozent (vgl. zur Entwicklung des zulässigen Al- koholgehalts in Ess- und Trinkwaren unter dem Regime der Waren- umsatzsteuer den Einspracheentscheid der ESTV vom 25. August 2005, E. 2.2; vgl. auch KOCHER , a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 mit weiteren Hinweisen). Sowohl die Wegleitungen wie auch die Branchenbroschüren der ESTV stellen sogenannte Verwaltungsverordnungen dar. Diese sollen eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvoll- zugs sicherstellen und sind für die als eigentliche Adressaten figurie- renden Verwaltungsbehörden verbindlich, wenn sie nicht klarerweise einen verfassungs- oder gesetzeswidrigen Inhalt aufweisen (M ICHAEL BEUSCH , in: Martin Zweifel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Teil I/Band 2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. Basel 2008, Rz. 15 ff. zu Art. 102 DBG). Nicht verbindlich sind Verwaltungsverordnungen, welche keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen enthalten dürfen, dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die Ein- haltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen (M OSER , a.a.O., Rz. 2.67). Die Gerichtsbehörden sollen Verwaltungsverordnun- gen bei ihrer Entscheidung allerdings mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Dies gilt umso mehr als es nicht ihre Aufgabe ist, als Zweitinterpreten des der Ver- waltungsverordnung zugrunde liegenden Erlasses eigene Zweck- mässigkeitsüberlegungen an die Stelle des Vollzugskonzepts der zu- ständigen Behörde zu setzen (M ICHAEL B EUSCH , Was Kreisschreiben dürfen und was nicht, veröffentlicht in Der Schweizer Treuhänder, [ST] Seite 14A-1500/2006 2005 S. 613 ff.; zum Ganzen BVGE 2007/41 E. 3.3 und 7.4.2 mit weite- ren Hinweisen). 2.3.4 Es ist der ESTV beizustimmen, dass die Festlegung des Grenz- wertes bei 0,5% Volumenprozent sowohl das grammatische als auch das historische wie auch das systematische Auslegungselement be- rücksichtigt. Ein Alkoholgehalt von 0,5% hat zur Folge, dass ein Ge- tränk Alkohol enthält, also ein alkoholisches Getränk ist. Auch wenn sich aus E. 2.3.1 und 2.3.2 ergibt, dass der mehrwertsteuerliche Be- griff der "Ess- und Trinkwaren" - insbesondere auch in der zeitlichen Abfolge - nicht deckungsgleich war mit dem Begriff der "Nahrungs- mittel" der Lebensmittelgesetzgebung, hat sich die ESTV doch bei der Festlegung des Grenzwertes des Alkoholgehaltes bei Getränken (0,5 Volumenprozent unter dem Recht der Mehrwertsteuer; früher unter dem Recht der Warenumsatzsteuer noch 0,7 Volumenprozent) an die Entwicklung in der Lebensmittelgesetzgebung angelehnt. Eine solche autonome Auslegung ist zulässig. Bei der Mehrwertsteuergesetz- gebung handelt es sich um ein eigenständiges Rechtsgebiet, welches auf die Definitionen aus anderen Rechtsgebieten abstellen kann, aber nicht muss. Die mehrwertsteuerlichen Begriffe sind autonom auszu- legen, wobei andere Bundesgesetze als Hilfsmittel herangezogen werden können (Entscheide der SRK vom 16. Juli 2003, veröffentlicht in VPB 68.22 E. 4; vom 7. Februar 2001, veröffentlicht in VPB 65.83 E. 5b/bb). Die Festlegung des Grenzwerts bei 0,5% Volumenprozent führt zu einem dem Einzelfall angepassten und gerecht werdenden Resultat, so dass das Bundesverwaltungsgericht diese in den Merk- blättern festgehaltene Abgrenzung berücksichtigen kann. 2.3.5Nach Ansicht von Martin Kocher (KOCHER , a.a.O., Rz. 12 f. zu Art. 36 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2) bleibt im Mehrwertsteuergesetz unausge- sprochen, was als alkoholisches Getränk zu gelten habe. Denkbar wäre eine Bezugnahme auf die einschlägige Steuergesetzgebung des Bundes, so namentlich auf den Bundesratbeschluss vom 4. August 1934 über die eidgenössische Getränkesteuer ([GStB, SR 641.411]; Biersteuer) und das Bundesgesetz vom 21. Juni 1932 über die ge- brannten Wasser (Alkoholgesetz [AlkG, SR 680]; Branntweinsteuer). Der Alkoholbegriff gemäss GStB und AlkG decke sich indessen nicht mit dem Mehrwertsteuergesetz, sei doch beispielsweise das AlkG le- diglich auf Getränke mit einem Alkoholgehalt von mindestens 15 Volu- menprozenten anwendbar (Art. 2 Abs. 2 AlkG). Demgegenüber entfalle gemäss Praxis der ESTV der reduzierte Mehrwertsteuersatz bereits Seite 15A-1500/2006 bei einem Alkoholgehalt des Getränkes von mehr als 0,5 Volumenpro- zenten. Nicht selten würden Nahrungsmittel mit Alkoholika ange- reichert. Zu denken sei etwa an Kirschtorten oder an die sogenannten Treberwürste (in Marc gegarte Saucissons). In solchen Fällen einer gemischten Leistung (chemische Verbindung) seien die Ausführungen zur Kombination von Gegenständen entsprechend heranzuziehen. Auch hier sei nach Haupt- und Nebenleistung zu fragen, wobei die wertbezogene 10-Prozente-Regelung analog anwendbar sei. Damit komme es nicht bloss auf den Alkoholgehalt der Ingredienzen an, sondern vielmehr darauf, ob der mehrwertsteuerlich nicht privilegierte Anteil die wertmässige Grenzmarke von 10% erreiche. Werde also ein Nahrungsmittel mit Schnaps verfeinert, mache der Schnapsanteil wert- mässig aber beispielsweise nur 8% des gesamten Verkaufspreises aus, so sei der gesamte Erlös mit 2,4% zu versteuern, selbst wenn der Schnaps den Grenzwert von 0,5 Volumenprozent übersteige. Andern- falls sei die Gesamtheit zum Normalsatz zu versteuern. Eine auf- schlussreiche Finanz- und Betriebsbuchhaltung könne im Hinblick auf die Kontrolle sehr dienlich sein. Dieser Ansicht ist entgegen zu halten, dass im Lebensmittelrecht der Schutz der Gesundheit der Konsumenten an vorderster Stelle steht, im Bereich des Mehrwertsteuerrechts jedoch der reduzierte Mehrwert- steuersatz aus sozialpolitischen Gründen bei bestimmten Ess- und Trinkwaren zur Anwendung gelangen soll (E. 2.1). Wie bereits erwähnt sind die Begriffe der "Nahrungsmittel" in der Lebensmittelgesetz- gebung bzw. der "Ess- und Trinkwaren" in der Mehrwertsteuergesetz- gebung nicht identisch. Dazu kommt, dass die ESTV ein klares und einfach zu handhabendes Merkmal benötigt, um die Anwendung des ermässigten Mehrwertsteuersatzes bzw. des Normalsatzes überprüfen zu können. Die Verwaltung hat mit der Auswahl des Abgrenzungs- kriteriums (Volumenprozent) und des Wertes (0,5) den Rahmen des ihr in diesem Bereich zustehenden Ermessensspielraumes beachtet. Dazu kommt, dass die Berechnungsmethode des Abgrenzungs- kriteriums (in Volumenprozent) bereits unter dem Regime der Waren- umsatzsteuer Anwendung gefunden hat. Die Produzenten von Lebens- mitteln waren daran bereits gewöhnt und hatten - gleich wie die ESTV - bereits Erfahrung mit dessen Anwendung. Die von der Verwaltung getroffene Regelung ist daher nicht zu beanstanden und für die von Kocher vorgeschlagene wertmässige Abgrenzung (Grenzmarke von 10%) bleibt kein Raum. Seite 16A-1500/2006 2.3.6Die ESTV wendet daher zutreffend für Getränke mit einem Alko- holgehalt von mehr als 0,5 Volumenprozenten den Normalsatz an. 3. 3.1 Der in Art. 9 BV verankerte Schutz von Treu und Glauben bedeu- tet, dass der Bürger Anspruch darauf hat, in seinem berechtigten Ver- trauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Er- wartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden. Zunächst einmal bedarf jedoch der Vertrauensschutz einer ge- wissen Grundlage. Die Behörde muss nämlich durch ihr Verhalten beim Bürger eine bestimmte Erwartung ausgelöst haben. Dies ge- schieht sehr oft durch Auskünfte oder Zusicherungen, welche auf An- fragen von Bürgern erteilt werden, kann aber auch durch sonstige Korrespondenz entstehen. Es müssen indessen verschiedene Voraus- setzungen kumulativ erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf Treu und Glauben berufen kann. Die unrichtige Auskunft der Verwaltungsbehörde ist nur bindend wenn: • die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; • wenn sie dabei für die Erteilung der betreffenden Auskunft zustän- dig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; • wenn gleichzeitig der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; • wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositio- nen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und • wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat. Zudem muss das private Interesse am Vertrauensschutz das öffent- liche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung überwiegen, damit die Berufung auf Treu und Glauben durchdringen kann (Urteile des Bundesgerichts 2A. 455/2006 vom 1. März 2007 E. 3.2, 2A.83/2006 vom 18. Oktober 2006 E. 7.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts Seite 17A-1500/2006 A-1419/2006 vom 31. Oktober 2007 E. 7.1, A-1520/2006 vom 29. August 2007 E. 3, A-1359/2006 vom 26. Juli 2007 E. 6.2, A-1404/2006 vom 21. Juni 2007 E. 6, A-1377/2006 vom 20. März 2007 E. 2.4; ARTHUR HAEFLIGER , Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 220 f.; U LRICH HÄFELIN /GEORG MÜLLER /FELIX UHLMANN , Allge- meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 622 ff.; R ENÉ A. R HINOW /BEAT K RÄHENMANN , Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 227 ff. Nr. 74 und S. 242 Nr. 75 B III/b/2; BEATRICE W EBER -DÜRLER , Vertrauensschutz im Öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt am Main 1983, S. 79 ff., 128 ff.). Im Steuerrecht, das vom Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Be- steuerung beherrscht wird, ist das Prinzip von Treu und Glauben nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur beschränkt anwendbar. Bei unrichtigen Zusicherungen kann eine vom Gesetz abweichende Behandlung eines Steuerpflichtigen nur in Betracht fallen, wenn die er- wähnten Bedingungen klar und eindeutig erfüllt sind (Urteil des Bun- desgerichts vom 3. August 2000, veröffentlicht in Archiv für Schweize- risches Abgaberecht [ASA] 70 S. 771 f. E. 6a). 3.2 In Bezug auf mündliche und im Speziellen telefonische Zu- sicherungen und Auskünfte genügt die blosse, unbelegte Behauptung einer telefonischen Auskunft oder Zusage nicht, um einen Anspruch aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes zu begründen. Eine nicht schriftlich belegte telefonische Auskunft ist zum Beweis von vornherein kaum geeignet (Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2002 vom 21. Mai 2003 E. 3.2.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 5.2.7; Entscheid der SRK vom 6. März 2006, ver- öffentlicht in VPB 70.78 E. 5c mit Hinweisen). Eine Auskunft muss – wie bereits festgehalten – durch schriftliche Unterlagen belegt werden können und es wird beispielsweise verlangt, dass derjenige, der sich auf eine Auskunft oder Zusicherung berufen will, sich diese von der Verwaltung schriftlich bestätigen lässt (vgl. auch Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-1391/2006 vom 16. Januar 2008 E. 3.2). Dies schliesst allerdings nicht aus, dass von der Verwaltung erstellte (inter- ne) Notizen für die Beurteilung der Verbindlichkeit von Auskünften herangezogen werden können. 4. Nach dem Selbstveranlagungsprinzip (Art. 37 f. MWSTV bzw. Art. 46 f. MWSTG; vgl. ERNST BLUMENSTEIN /PETER LOCHER , System des schweizeri- schen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 421 ff.) trägt die mehr- Seite 18A-1500/2006 wertsteuerpflichtige Person nach konstanter Rechtsprechung und Lehre die Verantwortung für die richtige und vollständige Versteuerung ihrer Umsätze (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1348/2006 vom 30. Mai 2007 E. 2 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung; D IETER M ETZGER , Kurzkommentar zum Mehrwert- steuergesetz, Muri/Bern 2000, Rz. 1 zu Art. 46). Das Mehrwertsteuer- recht (Mehrwertsteuergesetz und Mehrwertsteuerverordnung) stellt hohe Anforderungen an den Steuerpflichtigen, indem es ihm wesent- liche, in anderen Veranlagungsverfahren der Steuerbehörde obliegen- de Vorkehren überträgt. Er hat nicht nur selber zu bestimmen, ob er die Voraussetzungen für die Mehrwertsteuerpflicht erfüllt, sondern ist auch für die korrekte (vollständige und rechtzeitige) Deklaration und die Ablieferung des geschuldeten Mehrwertsteuerbetrages verantwort- lich (Art. 34 ff. MWSTV bzw. Art. 43 ff. MWSTG; vgl. Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-1410/2006 vom 17. März 2008, E 3.1 mit Hin- weisen). 5. Aus dem Gleichbehandlungsprinzip sowie dem Grundsatz der Wettbe- werbs- bzw. der Steuerneutralität, die sich an den Gesetzgeber sowie an die rechtsanwendenden und -auslegenden Behörden richten, wird gefolgert, dass die Mehrwertsteuer Unternehmungen, die vergleich- bare Leistungen erbringen, gleich zu behandeln bzw. Endverbraucher für vergleichbare Leistungen bei gleichen Preisen mit einer gleich hohen Mehrwertsteuer zu belasten hat (R IEDO , a.a.O., S. 50 ff., 94 mit Hinweis; JEAN -MARC RIVIER/ANNIE ROCHAT PAUCHARD , La taxe sur la valeur ajoutée, Fribourg 2000, S. 20; XAVIER OBERSON , mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Basel 2000, Rz. 21 zu Art. 1). Der verfassungsmässige Anspruch auf Wettbewerbsneutralität, auf welchen sich die Mehrwertsteuerpflichtigen berufen können und welcher sich aus den verfassungsmässigen Rechten der Rechtsgleich- heit (Art. 8 BV bzw. Art. 4 aBV) und der Gleichbehandlung der Gewer- begenossen (Art. 27 und 94 BV bzw. Art. 31 aBV) ergibt, beschränkt sich hingegen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf di- rekte Konkurrenten (statt vieler BGE 125 I 431 E. 4b/aa; 123 II 401 E. 11; 123 II 35 E. 10; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1342/2006 vom 3. Mai 2007 E. 2.2). 6. Seite 19A-1500/2006 6.1 Umstritten ist, ob das Aufbaupräparat eine „Ess- und Trinkware“ oder ein „alkoholisches Getränk“ ist. Die Beschwerdeführerin rügt die entsprechende Einordnung durch die ESTV nicht nur in grundsätz- licher Hinsicht (dazu E. 6.1.1), sondern auch unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsverzerrung (dazu E. 6.1.2). 6.1.1Bereits darauf hingewiesen wurde, dass die mehrwertsteuerliche Einordnung nicht von der lebensmittelrechtlichen Beurteilung abhängig ist, weil das Mehrwertsteuerrecht die verwendeten Begriffe selbständig auslegt (E. 2.3.6). Weitere Ausführungen zur Frage der Einordnung des fraglichen Produkts in lebensmittelrechtliche Kategorien (z. B. Speziallebensmittel) und ein Eingehen auf die diesbezüglichen Aus- führungen der Parteien erübrigen sich somit, da die Beschwerde- führerin mehrwertsteuerrechtlich daraus ohnehin nichts für sich ab- leiten kann. Was die historische Entwicklung unter der Warenumsatz- steuer und den Übergang zur MWSTV anbelangt, kann auf die zu- treffenden Ausführungen der ESTV im Einspracheentscheid (S. 11 ff.) verwiesen werden. Ins Gewicht fällt jedoch das grammatische Element, der Wortlaut der Bestimmung, die Esswaren und Trinkwaren unterscheidet und die letz- teren in alkoholfreie und alkoholische unterteilt. Trinkwaren sind nach dem Merkblatt 07 Produkte, die zum Trinken bestimmt sind. Die Be- griffe Trinkware und Getränk werden somit synonym verwendet. Das Wort Trinkware existiert im allgemeinen Sprachgebrauch nicht. Duden's "Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache" in 6 Bänden enthält im 6. Band (Mannheim 1981) keinen entsprechenden Eintrag; auch im Werk "Das Bedeutungswörterbuch" von Duden (Duden Band 10, 3. Aufl., Mannheim 2002) findet sich dieser Begriff nicht. Der Aus- druck ist jedoch allgemeinverständlich; es bezeichnet etwas zum Trin- ken. Das Präparat ist flüssig, und Flüssigkeiten sind grundsätzlich zum Trinken bestimmt, also Getränke, mit Ausnahme der von der ESTV er- wähnten Suppen. Dass das Präparat eine Suppe sei, wird zu Recht nicht behauptet. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin, das Präparat werde mit dem Löffel gegessen, ändert nichts daran, dass es sich im Sinne der Mehrwertsteuergesetzgebung um ein Getränk han- delt. Der Löffel wird verwendet, weil die einzunehmende Menge zu klein ist, um sie aus einem Glas zu trinken und weil er die Funktion einer Masseinheit hat. So wird beispielsweise Cognac in Rezepten auch esslöffelweise zugegeben und niemand hält deswegen Cognac für eine Essware. Seite 20A-1500/2006 Die ESTV weist zu Recht darauf hin, dass mit die von der Be- schwerdeführerin geforderte Spezialbehandlung des Aufbaupräparats den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen und auch mit dem weite- ren Grundsatz im Widerspruch stehen würde sowie die steuersatz- mindernden Bestimmungen restriktiv auszulegen sind (Urteil des Bun- desgerichts 2A.69/2004 vom 31. August 2004 E. 3.4, R IEDO , a.a.O., S. 115). Demzufolge entspricht die Praxis der ESTV, wie sie in Ziff. 1.4. des Merkblatts 18 zur MWSTV und in Ziffer 13 des Merkblatts 07 zum MWSTG festgehalten ist, Gesetz und Verfassung. Das Aufbaupräparat ist somit von der Verwaltung zu Recht als Trink- ware, und, angesichts des den Grenzwert von 0,5 Volumenprozent überschreitenden Alkoholgehalts, als alkoholisches Getränk bezeich- net worden. 6.1.2Nichts zu ihren Gunsten ableiten könnte die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass Produkte anderer Hersteller, mit denen sie sich ihren eigenen Angaben nach in Konkurrenz befindet (Aufbau- präparat "B._______" von ...; Nahrungsergänzung "C._______" von ...) dem ermässigten Mehrwertsteuersatz unterliegen. Beide Erzeugnisse weisen offensichtlich einen Alkoholgehalt unter dem Grenzwert von 0,5 Volumenprozent auf bzw. enthalten überhaupt keinen Alkohol, sodass sich die Zusammensetzung jener Produkte massgeblich vom Aufbaupräparat der Beschwerdeführerin unterscheidet. Hinsichtlich des Alkoholgehalts bzw. des Fehlens von Alkohol in den Produkten handelt es sich nicht um vergleichbare Güter die gleich zu behandeln wären. Mehrwertsteuerlich sind diese beiden Produkte bzw. das Auf- baupräparat daher unterschiedlich zu beurteilen und unterliegen ver- schiedenen Mehrwertsteuersätzen. 6.2 Die Beschwerdeführerin hat bereits einige Monate vor dem Termin der Einführung der Mehrwertsteuer bei der ESTV Informationen über die mehrwertsteuerliche Beurteilung des Aufbaupräparats angefordert. Die Verwaltung konnte ihr mit Schreiben vom 16. März 1994 noch keine definitive Auskunft über die Umschreibung der zum reduzierten Mehrwertsteuersatz zu versteuernden Produkte bekannt geben. Die Beschwerdeführerin hat sich deshalb ein weiteres Mal mit Schreiben vom 17. Mai 1994 mit detaillierten Fragen und Feststellungen an die ESTV gewandt. Dieses wurde von der Verwaltung nicht schriftlich, son- dern telefonisch beantwortet. Diese telefonische Auskunft vom 25. Mai Seite 21A-1500/2006 1994 ist unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben (E. 3) zu würdi- gen. 6.2.1Die ESTV hielt dazu in der Stellungnahme vom 16. Juni 2008 fest, dass ihrer Ansicht nach das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 17. Mai 1994 im Zusammenhang mit dem Telefongespräch vom 25. Mai 1994 bzw. den handschriftlich angebrachten Notizen des Sachbearbeiters der Verwaltung nicht als Vertrauensgrundlage gelten könne. Die Mehrwertsteuerpflichtige habe die (allfällige) Vertrauens- grundlage gar nicht gekannt, so dass diese sich nicht darauf berufen könne und die von Hand angebrachte Notiz "2%" beziehe sich auf den Begriff "alkoholfrei", weshalb überhaupt keine Vertrauensgrundlage vorliege. Dazu komme, dass die Ausführungen der Beschwerde- führerin im Schreiben vom 17. Mai 1994 unklar gewesen seien, so dass eine diesbezügliche Antwort der ESTV gestützt auf einen irre- führend dargelegten Sachverhalt erfolgt wäre. Die Aktennotiz vom 7. November 2005 sei durch den zuständigen Sachbearbeiter (Herr A._______) erstellt worden, um allfällige Unklarheiten zu beseitigen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin geht dahin, dass die Ver- waltung ihre Anfrage vom 17. Mai 1994 nicht schriftlich, sondern viel- mehr am 25. Mai 1994 telefonisch verbindlich beantwortet habe. Die von Herrn A._______ auf diesem Schreiben festgehaltenen Handnotizen liessen nur den Schluss zu, dass die Auskunft dahingehend gelautet habe, das Aufbaupräparat (wie auch die Aufbauhefetabletten) könne mit dem reduzierten Mehrwertsteuersatz von 2% abgerechnet werden. In der vom Sachbearbeiter elf Jahre später erstellten Aktennotiz werde ebenfalls festgehalten, dass diese Auskunft erteilt worden sei, einzig mit dem Vorbehalt, dass dieses Produkt als "alkoholfreies Getränk" verkauft werden könne. Diese Bedingung werde damals wie heute erfüllt. Wäre die ESTV damals der Meinung gewesen, das Aufbaupräparat sei zum Normalsatz zu versteuern, hätte dies der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer konkreten schriftlichen Anfrage mittels anfechtbarer Verfügung angezeigt werden müssen. Im Lichte der Praxis zum Vertrauensschutz bei behördlichen Auskünften seien die betreffenden Dokumente geeignet, den Beweis eines durch die Verwaltung geschaffenen Vertrauens in mündliche Informationen zu erbringen. 6.2.2Nach der Rechtsprechung genügen mündliche bzw. telefonische Auskünfte ohne nachfolgende schriftliche Bestätigung der Verwaltung Seite 22A-1500/2006 grundsätzlich nicht, um eine Vertrauensgrundlage im Sinne der Recht- sprechung zu Treu und Glauben zu schaffen. Die Notizen des Sach- bearbeiters der Verwaltung können jedoch für die Beurteilung der Ver- bindlichkeit herangezogen werden (E. 3.2). Im vorliegenden Fall sind sie so detailliert, dass sie eine schriftliche Bestätigung ersetzen können. Der Einwand der ESTV, die Notizen könnten nicht als Ver- trauensgrundlage gelten, weil sie die Beschwerdeführerin gar nicht ge- kannt habe, geht fehl. Nicht die Notizen bilden die Vertrauensgrund- lage, sondern die erteilte Auskunft; die Notizen dienen lediglich zu deren Beweis. 6.2.3Voraussetzung für den Vertrauensschutz ist, dass die Behörde in einer konkreten Situation bezüglich einer bestimmten Person gehan- delt hat (E. 3.1). Die Handnotizen zeigen, dass Herr A._______ die Auskunft am 25. Mai 1994 gegenüber der Beschwerdeführerin (Herr Y._______ senior) erteilt hat und Gegenstand der Auskunft der Mehr- wertsteuersatz für das "Aufbauprodukt flüssig" war. Der Einwand der ESTV, sie habe generell auf den Mehrwertsteuersatz für alkoholfreie Flüssigkeiten hingewiesen, ist für das Bundesverwaltungsgericht nicht nachvollziehbar. 6.2.4Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts sind die Notizen ferner geeignet, die Auffassung der Beschwerdeführerin zu belegen, dass die Auskunft dahingehend gelautet habe, das „Aufbauprodukt flüssig“ sei zum reduzierten Mehrwertsteuersatz (von seinerzeit 2% für Lebensmittel) zu versteuern. Unbestrittenermassen bestätigen die Notizen neben Ziff. 1 des Schreibens vom 17. Mai 1994, dass die ...-Tropfen, ein weiteres Produkt der Beschwerdeführerin, zu 6,5% zu versteuern sind. Dies geht daraus hervor, dass der Begriff "Alkoholgehalt 32 Vol.%" vom Sachbearbeiter der ESTV unterstrichen und am Rand dieser Ziffer handschriftlich "6,5%" hingesetzt wurde. Bei der Zahl "6,5%" handelt es sich somit um den anwendbaren Mehrwertsteuersatz. Daraus ist die Folgerung zu ziehen, dass es sich auch bei der neben der nächsten Ziffer stehenden Zahl "2%", die ebenfalls vom Sachbearbeiter der Verwaltung handschriftlich hinzugefügt wurde, um einen Mehrwertsteuersatz handelt und nicht um den Alkoholgehalt des Aufbaupräparats. In Ziff. 2 beschreibt die Beschwerdeführerin das Aufbaupräparat und hält fest, dass bei der Verflüssigung im Gärvorgang ca. 2 Gewichtspro- zente Alkohol entsteht. Im nächsten Absatz folgt der Hinweis, dass das Seite 23A-1500/2006 Produkt nach BAG als alkoholfreies Speziallebensmittel gelte. Im dritten Absatz führt die Beschwerdeführerin aus (S. 1 unten und S. 2 oben): "Aus den obigen Gründen werden wir daher das flüssige Auf- baupräparat als Lebensmittel zu 2% MWST abrechnen." Neben dem zweiten Absatz befindet sich links der handschriftliche Vermerk „2%“ des Sachbearbeiters der ESTV. Handschriftlich in diesem Absatz von ihm unterstrichen ist zusätzlich das Wort „alkoholfreies“. Die eben er- wähnten „2%“ stehen auf der genau gleichen Höhe wie dieser Begriff und dies zeigt, dass sich die „2%“ gerade auf diesen Begriff beziehen. Die Beschwerdeführerin hat jedoch im unmittelbar voranstehenden Satz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das flüssige Präparat zwei Gewichtsprozente Alkohol enthält. Das unterstrichene Wort durfte also nicht dahin gehend verstanden werden, dass das Aufbaupräparat keinen Alkohol enthalte. Demnach muss die Auskunft dahingehend ge- lautet haben, dass das Aufbaupräparat, da es von BAG unter die alko- holfreien Speziallebensmittel eingereiht werde, zum reduzierten Mehr- wertsteuersatz von 2% abzurechnen sei. Ebenso sticht der Einwand der ESTV nicht, dass die Auskunft nur gelautet haben könne, der re- duzierte Mehrwertsteuersatz sei anwendbar, wenn das Aufbaupräparat im Sinne der Mehrwertsteuergesetzgebung alkoholfrei sei. Denn auch gegenüber diesem Argument gilt, dass die Beschwerdeführerin im vor- angehenden Satz gerade darauf hingewiesen hat, dass das Präparat zwei Gewichtsprozente Alkohol, also mehr als die damals erlaubten 0,7 Volumenprozente enthalte. Dass die Auskunft lautete, das Aufbaupräparat (flüssig) sei mit dem Mehrwertsteuersatz von 2% zu versteuern, geht auch aus dem nächsten Absatz hervor. Dort wird festgestellt, dass jenes Produkt, unter der Bezeichnung "Aufbaumittel" auch für Tiere verkauft werde, und zwar sowohl flüssig als auch als Granulat. Für das flüssige Produkt gälten auch die "obigen Erklärungen", was nur die Er- klärungen bezüglich des Alkoholgehaltes sein können. Beide Produkte würden zum Mehrwertsteuersatz von 2% abgerechnet. Neben dieser Feststellung hat der Sachbearbeiter der ESTV handschriftlich "i.O." hingesetzt. Auch dies zeigt, dass die Auskunft lautete, das Aufbau- präparat (flüssig) sei zum Mehrwertsteuersatz von 2% abzurechnen. Diese Feststellung wird auch durch die Auskunft der Verwaltung zu den Aufbauhefetabletten untermauert. Neben dem Satz "Zum gleichen Satz werden die Aufbauhefetabletten – die Alternative zum flüssigen Aufbaupräparat – abgerechnet." wurde vom Sachbearbeiter der ESTV Seite 24A-1500/2006 von Hand "i.O." hinzugefügt, das heisst, diese seien (ebenfalls) zu 2% zu versteuern; „zum gleichen Satz“, nämlich dem unten auf S. 2 notier- ten Mehrwertsteuersatz von 2%. Der Verwaltung ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass sich das "i.O." nur auf den Satz über die Auf- bautabletten bezieht, doch wird, weil dieser Satz auf den gleichen Mehrwertsteuersatz wie für das Aufbaupräparat verweist, auch der Mehrwertsteuersatz dafür bestätigt. Die Auffassung der ESTV, die Aus- kunft habe sich lediglich auf alkoholfreie Flüssigkeiten bezogen, geht in doppelter Hinsicht fehl. Zum Einen war die generelle Auskunft gar nicht gefragt, es stand nur der Mehrwertsteuersatz für das Aufbau- präparat zur Diskussion. Und zum Anderen steht das unterstrichene Adjektiv "alkoholfreies" nicht vor dem Substantiv "Flüssigkeit", sondern vor "Speziallebensmittel". Auch das Argument der ESTV, wonach der Umstand, dass bei der Herstellung des Produkts 2 Gewichtsprozente Alkohol entstehen, nicht zwingend zu bedeuten habe, dass auch soviel Alkohol im Endprodukt enthalten sei, hilft ihr nicht weiter. Sie musste bei der Prüfung der An- frage davon ausgehen, dass das Endprodukt diesen Alkoholgehalt auf- weist, denn die Anfrage der Beschwerdeführerin würde keinen Sinn er- geben, wenn dieser Alkoholgehalt nicht auch im Endprodukt enthalten wäre. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wird auch durch die Aktennotiz vom 7. November 2005 nicht umgestossen. In dieser hat der Sachbearbeiter der ESTV (Herr A._______) – mehr als elf Jahren nach dem fraglichen Telefongespräch – Folgendes festgehalten: "Ich habe in dem in Rede stehenden Telefongespräch vom 25. Mai 1994 mit Herrn Y._______ sen. im Zusammenhang mit der steuerlichen Behandlung des Produkts "Aufbaupräparat" klar darauf hingewiesen, dass der reduzierte Satz nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn es von den gesetzlichen Grundlagen her als "alkoholfreies Ge- tränk" verkauft werden darf. Ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt ist, konnte ich nicht beurteilen und machte deshalb diesen ausdrücklichen Vorbehalt." Das Bundesverwaltungsgericht hält jedoch die Beweiskraft dieser Aktennotiz für minim. Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist stark zu bezweifeln, dass sich ein Mitarbeiter der Verwaltung, der zahlreiche (telefonische) Kontakte mit Mehrwert- steuerpflichtigen wahrzunehmen hat, nach derart langer Zeit – nach mehr als elf Jahren – noch an die Einzelheiten gerade dieses Tele- fongesprächs erinnern kann. Dazu kommt, dass die Aktennotiz erst er- Seite 25A-1500/2006 stellt wurde, als das Einspracheverfahren bereits hängig war, das heisst als sich die ESTV bereits mit den Notizen auf dem Schreiben vom 17. Mai 1994 befasste. Die Aktennotiz hat den Charakter eines im Nachhinein erstellten Beweismittels, auf das nicht abgestellt werden kann. 6.2.5Dass die ESTV zuständig war, die Auskunft zu erteilen, versteht sich von selbst. Stellt sich weiter die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (E. 3.1). Zur unrichtigen Auskunft hat eine gewisse Verwirrung zwischen den Bestimmungen des Mehrwertsteuer- bzw. des Lebensmittelrechts bei- getragen. Während davon ausgegangen werden darf, dass Herr A._______, der die Auskunft gab, hätte wissen müssen, dass die mehrwertsteuerlichen und lebensmittelrechtlichen Begriffe nicht identisch waren, kann man die Kenntnis solcher Feinheiten vom Bürger, der um Auskunft ersucht, nicht verlangen. Dabei schadet der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die Zusammensetzung des von ihr hergestellten Produkts kannte und sich bewusst war, dass dessen Alkoholgehalt 0,5 Volumenprozente überschritt, nicht. Aufgrund der Tatsache, dass das Präparat im Sinne der Lebensmittelgesetzgebung – trotz des Alkoholgehaltes – als Speziallebensmittel galt, durfte sie davon ausgehen, dass es auch im Mehrwertsteuerrecht nicht als alkoholisches Getränk eingestuft würde. Insoweit war die Unrichtigkeit der Auskunft für die Beschwerdeführerin nicht „ohne weiteres“ erkennbar. Die ESTV übermittelte im Januar 1995 der Beschwerdeführerin die Merkblätter „Umschreibung der zu 2% steuerbaren Ess- und Trink- waren sowie Futtermittel“ und „Verordnung über die Umschreibung der zum reduzierten Satz besteuerten Gegenstände“. Diesen war zu ent- nehmen, dass Ess- und Trinkwaren einerseits zum reduzierten und Getränke mit einem Alkoholgehalt von über 0,5 Volumenprozent zum Normalsatz zu versteuern waren. Zwar darf von der Beschwerde- führerin erwartet werden, dass sie sich mit den Merkblättern der Ver- waltung auseinander setzt, deren Inhalt zur Kenntnis nimmt und da- nach handelt, dazu ist sie aufgrund des Selbstveranlagungsprinzips verpflichtet (E. 4). Dennoch kann nicht von ihr verlangt werden, dass sie nach der Lektüre dieser generell gehaltenen Publikationen reali- sierte, dass die ihr von der Verwaltung für ihren speziellen Fall erteilte Seite 26A-1500/2006 Auskunft diesen Publikationen widerspricht und somit falsch war. Sie hatte in ihrem Schreiben ausdrücklich den Alkoholgehalt des Aufbau- präparats genannt, ja dies war der Anlass, eine separate Auskunft speziell für dieses Produkt zu verlangen. Auch wenn die erwähnten Drucksachen keine Ausnahme erwähnen, hat dieser Umstand nicht zur Folge, dass die unrichtige Auskunft „ohne weiteres“ erkennbar war. Es mag zutreffen, dass sich die Behandlung eines einzelnen Spezial- falles nicht aus solchen Drucksachen ergibt. Daher ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Unrich- tigkeit der von der ESTV anlässlich des Telefongesprächs vom 25. Mai 1994 erteilten Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte. 6.2.6Auch die weiteren Voraussetzungen der Berufung auf den Ver- trauensschutz (E. 3.1) sind gegeben: Die Beschwerdeführerin hat ihren Kunden im zu beurteilenden Zeitraum lediglich den reduzierten Mehr- wertsteuersatz in Rechnung gestellt und die gesetzliche Ordnung hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren. Auch überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin das öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung. 6.2.7Die Voraussetzungen für die Berufung auf Treu und Glauben, insbesondere bei einer falschen Auskunft durch die Verwaltung, liegen daher auch im Lichte des im Steuerrecht geltenden strengen Mass- stabes (E. 3.1 in fine) vor und die Beschwerde ist vollumfänglich gutzu- heissen. 7. 7.1 Da die Beschwerde gutgeheissen wird, hat die Beschwerde- führerin keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG in Ver- bindung mit Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. ... ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu- rückzuerstatten. Der ESTV sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE ist der Be- schwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen. Partei- kosten gelten dann als notwendig, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung unerlässlich er- Seite 27A-1500/2006 scheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2 S. 214). Zu dieser Beurteilung ist auf die Prozesslage abzustellen, wie sie sich dem Betroffenen im Zeit- punkt der Kostenaufwendung darbot (vgl. Entscheid des Bundesrates vom 24. März 2004, veröffentlicht in VPB 68.87 E. 5). Die Partei- entschädigung ist aufgrund der eingereichten detaillierten Kostennote festzusetzen (Art. 14 VGKE), wobei sich die geltend gemachten Stun- denentschädigung im Rahmen der reglementarischen Vorgaben be- wegen muss und auch hier nur der notwendige Zeitaufwand zu ent- schädigen ist (Art. 10 VGKE). Bei Fehlen einer (detaillierten) Kosten- note wird die Entschädigung aufgrund der Akten festgesetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführerin macht in ihrer am 8. September 2008 einge- reichten Kostennote ein Total von Fr. ... geltend, nämlich ein Honorar von Fr. ..., Spesen von Fr. ... sowie die Mehrwertsteuer auf Fr. ..., ausmachend Fr. .... Aus der Kostennote ist ersichtlich, welche Arbeiten durchgeführt worden sind (Analyse Einspracheentscheid, interne Besprechungen, Korrespondenz mit Klient, Analyse Gutachten betreffend Alkohogehalt, Erstellung der Beschwerde an die SRK, Telefonate mit der SRK, Analyse von Verfügun gen des Bundesverwaltungsgerichts, Stellungnahme an das Bundes - verwaltungsgericht etc.). Ebenso wird erwähnt, dass die Rechtsan- wälte 1, 2, 3, 4 und 5 in diesem Verfahren tätig waren sowie dass insgesamt 117.66 Stunden aufgewendet worden sind. Nicht ersichtlich ist jedoch, wer wie viel Zeit zu welchem Tarif aufgewendet hat, eben- sowenig wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Ar- beiten verteilt. Der geltend gemachte durchschnittliche Stundenansatz bewegt sich zwar mit Fr. ... im Rahmen der reglementarischen Vorgaben (Art. 10 Abs. 2 und 3 VGKE), hingegen kann unter diesen Umständen nicht – wie im Reglement vorgesehen – überprüft werden, ob es sich beim geltend gemachten vollumfänglich um entschädi- gungsberechtigten notwendigen Aufwand im Sinne der bundesgericht- lichen Rechtsprechung handelt. So ist etwa der Aufwand zur Erstellung der Kostennote nicht abziehbar. Zudem kann der Anteil an internen Besprechungen zwischen Anwälten am Gesamtaufwand nicht analy- siert werden. In Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE über die Ent- schädigung muss deshalb aufgrund der Akten entschieden werden, zumal angesichts der erwähnten klaren reglementarischen Grund- lagen auf eine (erneute) Aufforderung zur Einreichung einer ver- besserten Kostennote verzichtet werden muss (vgl. zum Ganzen Ab- schreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-1481/2006 Seite 28A-1500/2006 vom 23. Juli 2007). Die notwendigen Kosten werden unter diesen Um- ständen auf Fr. ... festgesetzt, wobei damit neben dem Streitwert auch der Wichtigkeit der Streitsache sowie ihrer Schwierigkeit hinreichend Rechnung getragen ist (vgl. Art. 4 i.V.m. Art. 8 des Reglements vom 31. März 2006 über die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtliche Vertretung im Verfahren vor dem Bundesgericht [SR 173.110.210.3], gemäss der bei einem Streitwert wie dem vorliegenden nur ausnahmsweise eine Parteientschädigung von mehr als Fr. ... zuzusprechen ist). Die verlangten Auslagen von Fr. ..., sind zwar nicht detailliert ausgewiesen, liegen jedoch im Rahmen des Üblichen. Da zu diesen Beträgen gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE die Mehrwertsteuer zu addieren ist, hat die ESTV die Be- schwerdeführerin mit Fr. ... (Mehrwertsteuer inbegriffen) zu entschädigen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Be- schwerdeführerin die von der ESTV gemäss Ziffer 3 des Einsprache- entscheides vom 25. August 2005 für die Steuerperioden 1. Quartal 1999 bis 2. Quartal 2004 (Zeit vom 1. Januar 1999 bis zum 30 Juni 2004) geltend gemachten Fr. ... Mehrwertsteuer zuzüglich Verzugszins zu 5% seit dem 30. August 2002 (mittlerer Verfall) nicht schuldet. 2. Es werden keine Kosten auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. ... wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 3. Die ESTV hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. ... auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: - die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Seite 29A-1500/2006 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Salome Zimmermann Johannes Schöpf Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 30