Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Kammer III III 2016 188 Entscheid vom 29. Mai 2017 Besetzung Dr.iur. Vital Zehnder, Vizepräsident Ruth Mikšovic-Waldis, Richterin Monica Huber-Landolt, Richterin lic.iur. Josef Mathis, Gerichtsschreiber Parteien H.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Peter Krebs, Täfernhof, Mellingerstrasse 207, 5405 Baden-Dättwil, gegen 1.B.________, Vorinstanz, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Christian Michel, Breitenstrasse 16, 8852 Altendorf, 2.F.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Rahel Reich, Neumühlequai 6, Postfach, 8021 Zürich, Gegenstand Öffentliches Beschaffungsrecht (Ausschluss Variante; Zuschlags- erteilung)2 Sachverhalt: A.Am 29. April 2016 hat B.________ in einem offenen Verfahren die Arbeiten für den Bau einer Filtrationsanlage ausgeschrieben (ABl ___). Die Frist zur Ein- reichung der Angebote wurde auf den 2. Juni 2016 festgesetzt, die Offertöffnung auf den Folgetag terminiert. B.Innert Frist gingen beim B.________ die Angebote der A.________ SA so- wie der F.________ AG ein, wobei die A.________ SA neben dem Grundange- bot zusätzlich eine Unternehmervariante offeriert hat. C.Am 19. September 2016 teilte B.________ der F.________ AG mit, die Be- triebskommission habe an der Sitzung vom 14. September 2016 die Vergabe vorgenommen und ihr den Zuschlag erteilt (für Total Angebot inkl. MwSt Fr. 714'420.--). Gleichentags wurde die A.________ SA informiert, der Zuschlag sei der F.________ AG erteilt worden. Beide Schreiben enthielten eine Rechtsmit- telbelehrung. D.Am 30. September 2016 reicht die A.________ SA gegen den Zuschlag vom 19. September 2016 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Rechtsbegehren: 1. Der angefochtene Entscheid (Vergabe des Auftrags an die F.________ AG) sei aufzuheben, und es sei auf Grund der vorliegenden Offerten das Submissions- verfahren zu dessen korrekten Durchführung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei der Zu- schlag der Beschwerdeführerin zuzuteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Prozessanträge 1. Der Beschwerdeführerin sei nach Edition der Unterlagen betreffend die Offert- bewertung (Unterlagen, wie die Offertbewertung bzw. die einzelnen Bewertun- gen bzw. Benotungen zustande kamen) die Gelegenheit zu geben, dazu Stel- lung zu nehmen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E.Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 erteilte der instruierende Richter der Beschwerde vom 30. September 2016 einstweilen bis auf Widerruf aufschieben- de Wirkung. Der B.________ sowie die F.________ AG wurden zur Vernehmlas- sung mit Frist bis 24. Oktober 2016 ein-geladen und alle drei Parteien wurden er- sucht, dem Gericht mitzuteilen, ob und in welchem Ausmass Akteneinsicht zu gewähren sei.3 F.Am 15. November 2016 lässt die F.________ AG innert erstreckter Frist vernehmlassend beantragen: Verfahrensrechtliche Anträge: 1. Es sei der Beschwerdeführerin unter Beachtung des Vertraulichkeitsgrundsat- zes eine beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Insbesondere sei ihr in das Angebot der Beschwerdegegnerin sowie die entsprechenden Auswertungsun- terlagen, die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin tangieren, keine Einsicht zu gewähren. 2. Es sei der Beschwerdegegnerin Akteneinsicht zu gewähren. 3. Es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. die einstweilig gewährte aufschiebende Wirkung aufzuheben. Materielle Rechtsbegehren: 4. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 30. September 2016 hin- sichtlich der Rechtsbegehren 1-3 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe- rin. G.Innert zweimal erstreckter Frist reicht der B.________ am 6. Dezember 2016 die Vernehmlassung ein und beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde- führerin, soweit darauf eingetreten werde. H.Mit Zwischenbescheid des instruierenden Einzelrichters vom 9. Dezember 2016 (VGE III 2016 215) wurde der Antrag der Beschwerdegegnerin um Wider- ruf/Entzug der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und die der Beschwerde mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 erteilte aufschiebende Wirkung bestätigt. Gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet. I.Mit Replik vom 20. Januar 2017 beantragt die Beschwerdeführerin: 1. Der angefochtene Entscheid (Vergabe des Auftrags an die F.________ AG) sei aufzuheben, und es sei auf Grund der vorliegenden Offerten das Submissions- verfahren zu dessen korrekten Durchführung an die Beschwerdegegnerin [recte Vorinstanz] zurückzuweisen. 2. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, und es sei der Zu- schlag der Beschwerdeführerin zuzuteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz. 4. Soweit die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mehr oder anderes verlan- gen, seien ihre Rechtsbegehren abzuweisen. J.Die Beschwerdegegnerin stellt mit Duplik vom 6. März 2017 die Rechtsbe- gehren:4 Verfahrensrechtliche Anträge: 1. Es sei der Beschwerdeführerin unter Beachtung des Vertraulichkeitsgrundsat- zes eine beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Insbesondere sei ihr in das Angebot der Beschwerdegegnerin sowie die entsprechenden Auswertungsun- terlagen, die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin tangieren, keine Einsicht zu gewähren. Materielle Rechtsbegehren: 2. Es sei die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 30. September 2016 hin- sichtlich der Rechtsbegehren 1-3 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführe- rin. Die Vorinstanz hält in der Duplik vom 27. März 2017 unverändert an den Anträ- gen der Vernehmlassung vom 6. Dezember 2016 fest. Mit Eingabe vom 10. April 2017 nimmt die Beschwerdeführerin Stellung zu den Dupliken der Beschwerdegegnerin und Vorinstanz. Hierzu lässt sich die Be- schwerdegegnerin mit Eingabe vom 24. April 2017 vernehmen. Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Be- schwerdebefugnis im Submissionsverfahren nur zu bejahen, wenn und soweit bei Beschwerdegutheissung die Stellung der Beschwerde führenden Partei un- mittelbar beeinflusst wird (vgl. VGE III 2012 129 vom 15.11.2012 Erw. 2.1; VGE III 2010 101 vom 16.7.2010 Erw. 2.1; VGE III 2009 68 vom 10.6.2009 Erw. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Zeigen Zwischenergebnisse der gerichtlichen Beur- teilung auf, dass keine Chancen für einen Zuschlag an die Beschwerde führende Partei mehr bestehen, werden die noch nicht beurteilten Rügen praxisgemäss nicht weiter beurteilt (vgl. VGE III 2008 241 vom 30.1.2009 Erw. 2.1, mit Hinwei- sen u.a. auf VGE 1053-1055/02 vom 17.4.2003 Erw. 1b, Robert Wolf, Die Be- schwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBl 2003, S. 1 ff. v.a. S. 11 f.). 1.2Vorliegend trägt die Beschwerdeführerin verschiedene Rügen vor. Einer- seits sei sie mit ihrer angebotenen Unternehmervariante zu Unrecht ausge- schlossen worden und anderseits sei die Auswertung der Offerten nicht gemäss Zuschlagskriterien erfolgt. Aus den Unterlagen ist wohl ersichtlich, dass die Unternehmervariante preislich am günstigsten wäre (Vi-act. A-3). Zuschlagskriterium ist indes nicht der offerierte Preis, sondern sind die Gesamtbaukosten Filtrationsbauwerk (Bg-act. 7, Aus- schreibungsunterlagen Ziff. 4.2). Die Unternehmervariante weist gemäss Offert-5 vergleich vom 30. August 2016 die tiefsten Gesamtbaukosten aus (Vi-act. A-4). Bezüglich Rüge der fehlerhaften Auswertung räumt die Vorinstanz Fehler ein und reicht einen korrigierten Offertvergleich inkl. Vergabematrix nach (Vi-act. A-10). Dieser beschränkt sich jedoch auf die Grundofferten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin, lässt die Unternehmervariante ausser Acht. Ob die Beschwerdeführerin bei Beschwerdegutheissung reelle Chancen auf einen Zu- schlag hat, ist daher schwierig zu beurteilen, kann aber auf jeden Fall − zumin- dest aufgrund der tiefsten Kosten (bei einer Gewichtung des Kostenkriteriums von 40%) − nicht ausgeschlossen werden. Die Beschwerdelegitimation der Be- schwerdeführerin wird denn auch von keiner Partei bestritten. 1.3Nachdem auch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu bejahen ist (vgl. § 3 lit. a KRB IVöB [SRSZ 430.120] i.V.m. § 15 Abs. 1 und 1 bis lit. e Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; SRSZ 430.120.1]) und die 10tägige Be- schwerdefrist (Art. 15 Abs. 2 IVöB) mit der Eingabe vom 30. September 2016 gewahrt wurde (die Verfügung vom 19.9.2016 wurde der Beschwerdeführerin am 21.9.2016 zugestellt), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.1In ihrer Beschwerde vom 30. September 2016 resp. Replik vom 20. Januar 2017 rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Unregelmässigkeiten im Sub- missionsverfahren Filtrationsanlage E.________. Zum einen sei das Kriterium Kosten in der Offertauswertung nicht so bewertet worden wie das entsprechende Zuschlagskriterium in den Submissionsunterla- gen definiert worden sei; es sei von der verbindlich festgelegten Preiskurve ab- gewichen worden. Zum andern sei die eingereichte Unternehmervariante vom Verfahren ausge- schlossen worden, wobei der Ausschluss weder formell noch informell erfolgt sei. Bei der Unternehmervariante handle es sich um ein gleichwertiges Angebot, das nicht ausgeschlossen werden dürfe. Zudem sei die Vorinstanz mit der Unter- nehmervariante rechtsfehlerhaft verfahren; es liege eine Verletzung des Verga- beverfahrens vor. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin Mängel bei der Offertauswertung. 2.2Voraussetzung der Prüfung der Rüge der korrekten Anwendung der Zu- schlagskriterien ist ein Entscheid, ob die Unternehmervariante zu Recht von der Auswertung der Offerten ausgeschlossen wurde. Ist dies der Fall, kann in einem zweiten Schritt die Rechtmässigkeit der Auswertung der beiden Grundangebote überprüft werden. Sollte indes der Ausschluss der Variante fehlerhaft sein, dann 6 wäre die Sache in Gutheissung der Beschwerde zur korrekten Durchführung des Vergabeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3.1Ziele des öffentlichen Beschaffungswesens sind gemäss Art. 1 Abs. 3 IVöB die Förderung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbie- tern (lit. a), die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter sowie einer unparteiischen Vergabe (lit. b), die Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren (lit. c) sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel (lit. d). 3.2.1 Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber eröffnet Verfügungen durch Veröffentlichung oder durch Zustellung (§ 36 Abs. 1 Verordnung zur interkanto- nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [VIVöB; SRSZ 430.130]). Die Verfügungen werden summarisch begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (§ 36 Abs. 2 VIVöB). Auf Gesuch hin gibt die Auftraggeberin oder der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Anbieterinnen und Anbietern unter anderem den Preis des berücksichtigten Angebots, die we- sentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebots bekannt (§ 36 Abs. 3 lit. c bis e VIVöB). Gemäss den allgemeinen Grundsätzen zur Begründungspflicht ei- ner Verfügung muss die Begründung so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kennt- nis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 136 I 229 Erw. 5.2; Bundesgerichtsurteile 9C_101/2011 vom 21.7.2011 Erw. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 Erw. 5.1). 3.2.2 Die Pflicht zur Begründung eines Entscheides bzw. einer Verfügung grün- det im verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und es dem Betrof- fenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragwei- te des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 136 I 229 Erw. 5.2; BGE 136 I 184 Erw. 2.2.1; Bundesgerichtsurteil 1C_452/2012 vom 18.11.2013 i.Sa. A. et al. vs. VerwGer SZ Erw. 2.2; Bundesgerichtsurteile 9C_101/2011 vom 21.7.2011 Erw. 6.1; 9C_257/2011 vom 25.8.2011 Erw. 5.1).7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Eine Verletzung dieses Rechts führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Indes kann nach fester Rechtsprechung eine − nicht besonders schwerwiegende − Verletzung des recht- lichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er- hält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen darf. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (u.a. BGE 133 I 201 Erw. 2.2, BGE 127 V 431 Erw. 3d.aa, mit Hinweisen). Die Rechtsprechung anerkennt, dass selbst bei einer schwerwie- genden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung abgesehen werden kann, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem − der Anhörung gleichgestellten − Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 Erw. 2.2, mit Verweis auf BGE 132 V 387 Erw. 5.1; vgl. Hä- felin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010 Rz. 1709 f.). 3.3Die vorliegend von der Beschwerdeführerin angefochtene Verfügung vom 19. September 2016 lautet: Wir danken Ihnen für Ihre Offertstellung. Die Betriebskommission des B.________ hat an der Sitzung vom 14. September 2016 die Vergabe vorgenommen. Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass Ihr Unternehmen nicht berücksichtigt werden konnte. Der Auftrag wurde unter Vorbehalt der Projekt- und Kreditgenehmigung an folgendes Unternehmen vergeben: F.________ Verfahrensart: offenes Verfahren Vergabepreis: CHF 714'420.00 netto, inkl. MwSt. Für Rückfragen steht Ihnen das Ingenieurbüro C.________ unter der Tel. _______ gerne zur Verfügung. Das Ergebnis des Offertvergleichs finden Sie in der Beilage. (Rechtsmittelbelehrung) Die Beilage bestand aus einer Auflistung der fünf Zuschlagskriterien sowie der Punkteverteilung pro Kriterium auf die drei eingereichten Angebote. Auch wurde die Rangierung aufgeführt, wobei die Beschwerdegegnerin auf Rang 1, die Un- ternehmervariante auf Rang (2) und das Grundangebot der Beschwerdeführerin auf Rang 3 gesetzt wurde. 3.4Diese Begründung muss als sehr knapp bezeichnet werden. Zwar er- schliesst sich aus ihr, dass der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin ging und zu 8 welchem Preis (allerdings werden die Gesamtbaukosten, die Zuschlagskriterium bilden, nicht genannt). Auch vermag man zu erkennen, dass die Beschwerde- gegnerin gegenüber dem Grundangebot der Beschwerdeführerin bei zwei von fünf Kriterien besser abschnitt und gegenüber der Unternehmervariante bei drei von fünf Kriterien. Was indes den Ausschlag gab, inwiefern etwa die Beschwer- degegnerin über die bessere Verfahrenstechnik verfügt, welches die ausschlag- gebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten Angebotes sind, er- schliesst sich aus der Begründung nicht. Zudem zeigt die Liste, dass die Unter- nehmervariante bei den Gesamtbaukosten mehr als die maximalen Punkte er- hielt und der Rang in Klammern gesetzt wurde, ohne dass dies jedoch weiter be- gründet wurde. Dass die Unternehmervariante gänzlich aus dem Verfahren aus- geschlossen wurde, wird in der Verfügung überhaupt nicht erwähnt und ergibt sich auch aus der Beilage keineswegs zwingend. Ob diese äusserst knapp begründete Verfügung (letztlich beschränkt sich diese auf die Nennung des Zuschlagsempfängers und des Netto-Vergabepreises sowie die vergebenen Punkte) den gesetzlichen Anforderungen zu entsprechen ver- mag, kann indes offen bleiben, da die Vergabe aus nachfolgenden Gründen auf- zuheben und zur korrekten Durchführung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. 4.Die Beschwerdeführerin hat neben dem Grundangebot eine Unternehmer- variante eingereicht. Mit Verfügung vom 19. September 2016 wurde ihr mitgeteilt, dass die Beschwerdegegnerin den Zuschlag erhielt. Wie die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 30. September 2016 zu Recht ausführt, wurde die Un- ternehmervariante nicht formell ausgeschlossen. Aus der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin vom 15. November 2016 ist zu schliessen, dass auch die- ser der Ausschluss nicht bekannt war und sie dies lediglich aufgrund der Be- schwerdeschrift sowie der zu hohen Punktezahl bei den Gesamtbaukosten sowie der in Klammer gesetzten Rangierung schliesst. Dass die Variante tatsächlich ausgeschlossen wurde, ergibt sich erst aus der Vernehmlassung der Vorinstanz, indem sie ausführt: "Die Zulässigkeit der Variante wurde also im Rahmen der Of- fertbereinigung geprüft und die Vergabestelle kam aufgrund der Abklärungen und der Empfehlungen seitens Fachbüro zu einem klaren Ergebnis: Die Variante konnte nicht akzeptiert werden" (Vi-Vernehmlassung vom 6.12.2016 Ziffer III.B.1). Dem beigelegten Protokoll der Sitzung der Betriebskommission vom 14. September 2016 ist dazu zu entnehmen (Vi-act. A-5): Im Anschluss an die einleitenden Ausführungen werden die Offerten, inkl. Unter- nehmervariante vorgestellt und der Offertvergleich in den wichtigsten Punkten er- läutert. Der Offertvergleich wurde den Betriebskommissionsmitgliedern mit der Ein- ladung zur Sitzung per Mail zugestellt.9 Die Bewertung erfolgte durch das Ingenieurbüro C.________ nach bestem Wissen und Gewissen. Gewisse Projektoptimierungen (z.B. Beckentiefen) werden noch vorgenommen. Ergebnis: Die Unternehmervariante D.________ der Firma A.________ ist auf- grund der Erfahrungen, der Grösse der Referenzanlage und auch des "Meccano" auszuschliessen. Aufgrund der Bewertung ist der Entscheid für die Vergabe klar. Es wird mit Vorbehalt an die Firma F.________ vergeben. Der Vorbehalt bezieht sich auf die Ausführungen auf Seite 5 der Submissionsunterlagen. Vorliegende Submission erfolgt unter Vorbehalt der Projektgenehmigung, Submissionszusicherung und Kreditgenehmigung der zuständigen Instan- zen. Wird der Kredit für dieses Projekt nicht bis spätestens 30. Juni 2020 bewil- ligt, erfolgt eine neue Ausschreibung der Leistungen. Damit steht fest, dass die von der Beschwerdeführerin zusätzlich zum Grundan- gebot eingereichte und als solche deklarierte Unternehmervariante von der Be- wertung ausgeschlossen wurde. In der Folge gilt es, die Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Unternehmervariante zu prüfen. 5.1Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen enthalten unter an- derem Informationen über Varianten (§ 12 Abs. 1 lit. d VIVöB, § 14 VIVöB). Die Auftraggeberin bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen Spezifikationen. Diese werden a) eher in Bezug auf den Nutzen der Leistung als auf die Konstruktion umschrieben sowie b) auf der Grundlage von internationalen Normen und, wenn solche fehlen, von den in der Schweiz ver- wendeten technischen Normen definiert (§ 15 Abs. 1 VIVöB). Weicht eine Anbie- terin oder ein Anbieter von diesen Normen ab, so hat sie oder er die Gleichwer- tigkeit dieser technischen Spezifikationen zu beweisen (§ 15 Abs. 3 VIVöB). 5.2Nach der kantonalen Praxis können Anbieter Unternehmervarianten einrei- chen, sofern die Vergabestelle diese Möglichkeit nicht einschränkt oder aussch- liesst. Als Variante gilt dabei ein Angebot, mit welchem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als von der Auftraggeberin im Amtsvorschlag vorgesehen erreicht werden kann (Art. 22a Abs. 1 Satz 1 Verordnung über das öffentliche Beschaf- fungswesen [VöB; SR 172.056.11]). Mit einer Variante wird die verlangte Leis- tung inhaltlich anders angeboten, als in der Leistungsbeschreibung vorgesehen, ohne dass es deshalb zu einer anderen als der geforderten Leistung kommt. Keine Variante liegt damit vor, wenn das Ergebnis der Ausführung sich nicht mit dem geforderten Gegenstand deckt oder etwas Zusätzliches zur Ausführung ge- langt (Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 3. Aufl., Rz. 757). Die Variante muss dabei ausschreibungskonform sein, d.h. na- mentlich dem ausgeschriebenen Willen des Auftraggebers entsprechen, die Ziele 10 der Ausschreibung wahren und mit der Amtsvariante vergleichbar sein (Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1995). Die Einreichung einer Variante bedingt jedoch, dass der Anbieter auch eine Of- ferte für die ausgeschriebene Leistung (sog. Amtsvariante) einreicht (vgl. Hand- buch Öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Schwyz, S. 49 Ziff. 8.9.1; zur diesbezüglich unterschiedlichen Praxis der Kantone und des Bundes vgl. Gal- li/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 748 ff.; Beyeler, a.a.O., Rz. 2024, 2027 f.). 5.3.1 § 26 VIVöB enthält einen nicht abschliessenden ("insbesondere") Katalog von Ausschlussgründen. Besteht der Verdacht, dass ein Ausschlussgrund vor- liegt, so hat die Anbieterin an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken (Abs. 2). Dies gilt grundsätzlich auch bei Varianten. Die Zulässigkeit von Varian- ten wird dabei im Rahmen der Offertbereinigung geprüft (Galli/Moser/Lang/Stei- ner, a.a.O., Rz. 756). 5.3.2 Bezüglich Varianten ist es zudem grundsätzlich zulässig, in der Ausschrei- bung oder in den Ausschreibungsunterlagen einen Vorbehalt des nach freiem Ermessen oder ohne Grundangabe erfolgenden Ausschlusses von Varianten an- zubringen. Voraussetzung ist, dass dieser Vorbehalt ausdrücklich und deutlich genug bekanntgegeben wird (VGE III 2016 93 vom 28.9.2016 Erw. 4.2.2). Dies- falls hat die Vergabebehörde bloss zum milderen Mittel im Vergleich zum grundsätzlich zulässigen Totalverbot gegriffen (Beyeler, a.a.O., Rz. 1978). Mithin steht es der Vergabebehörde weitgehend frei, ob sie Varianten gänzlich aussch- liessen will oder zwar zulassen, aber sich ausdrücklich den Ausschluss ohne Grundangabe vorbehält, oder Varianten schlicht zulässt. 5.3.3 Der Vergabestelle steht es darüber hinaus auch frei, Varianten zwar zuzu- lassen, gleichzeitig aber auch einzelne Leistungsmerkmale als unabdingbar zu bezeichnen und ein Abweichen davon überhaupt nicht zu tolerieren. Die Treue- pflicht und die Transparenz gebieten jedoch, solche zwingenden Geschäftsas- pekte klar und genau zu bezeichnen. Fehlt in der Ausschreibung eine entspre- chende, konkrete Beschränkung, kann einer Variante mit Verweis auf eine Ab- weichung nur ausgeschlossen werden, wenn ein allgemeiner Unzulässigkeits- grund vorliegt, der auch ohne Anordnung gilt (Beyeler, a.a.O., Rz. 2020 f.). 5.3.4 Im Übrigen ist vor allem die Gleichwertigkeit der Unternehmervariante und deren Nachweis Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Variante resp. deren Mangel ein Ausschlussgrund (VGE III 2016 93 vom 28.9.2016 Erw. 5.1.1). Ver- langt wird die funktionale Gleichwertigkeit der technischen Anforderungen an die Unternehmervariante einerseits und die Grundofferte anderseits (Galli/Moser/ Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 756; Beyeler, a.a.O., Rz. 2064 ff.; zum Begriff der 11 Gleichwertigkeit derselbe, a.a.O., Rz. 2069 ff.). Gleichwertigkeit setzt insbeson- dere voraus, dass sämtliche wesentlichen Haupt- und Nebenziele, das, worum es beim intendierten Geschäft letztlich geht, mindestens ebensogut erreicht wer- den und auch die wesentlichen Randbedingungen eingehalten werden (Beyeler, a.a.O., Rz. 2072 ff.). Die Beweislast dafür, dass die eingereichte Variante die vorgegebenen (technischen oder anderen) Minimalstandards erfüllt sowie allge- mein dem Beschaffungsgegenstand entspricht, trägt der Anbieter. Er hat den Nachweis der funktionalen Gleichwertigkeit zu erbringen (Galli/Moser/Lang/Stei- ner, a.a.O., Rz. 759). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass die bekanntgegebenen Zu- schlagskriterien in aller Regel nur auf jene Aspekte der Angebote eingehen und die Qualität derselben messen, in denen die Angebote sich bei Befolgung sämtli- cher Ausschreibungsvorgaben unterscheiden. Eine Variante weicht indessen ge- rade von solchen Ausschreibungspunkten ab, in denen die gewöhnlichen Ange- bote gleich lauten und für die es daher zumeist keine spezifischen Zuschlagskri- terien zur Qualitätsmessung gibt; variantenspezifische (zumal ad hoc aufgestell- te) Zuschlagskriterien sind nicht zulässig. Erst wenn gesichert ist, dass die Varia- nte sich in den von den Zuschlagskriterien nicht erfassten Punkten mit der ver- langten Amtsvariante als gleichwertig erweist, darf sie (auch) nach den Zu- schlagskriterien bewertet werden (vgl. Beyeler, a.a.O., Rz. 2066 f.). Ist die Gleichwertigkeit nicht gewährleistet bzw. erstellt, darf die Variante aus Gleichbe- handlungsgründen nicht zugelassen werden. 5.3.5 Eng verbunden mit der Frage der Gleichwertigkeit ist jene des Risikos. Nach Galli/Moser/Lang/Steiner ist ein Auftraggeber nicht verpflichtet, eine Unter- nehmervariante in die Bewertung einzubeziehen, wenn das Abweichen von der Amtsvariante mit Risiken verbunden ist, die er grundsätzlich nicht in Kauf zu nehmen hat. Ein entsprechender Ausschluss zieht indes eine erhöhte Begrün- dungspflicht mit sich (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 761). Beyeler betont hierbei berechtigterweise die Gefahr, dass Vergabestellen mit Verweis auf ver- meintliche Risiken Varianten weitgehend ermessensweise ausschliessen kön- nen. Das Ermessen ist jedoch auf die Frage beschränkt, ob Varianten grundsätz- lich zugelassen werden sollen. Die mit Varianten verbundene Risikofrage ist be- reits in diesem Zeitpunkt, das heisst vor Ausschreibung, zu stellen und die Aus- schreibung entsprechend zu formulieren. Im Übrigen ist die Frage des Risikos eine solche der Gleichwertigkeit. Varianten, die neue Risiken bergen oder beste- hende Risiken erheblich verstärken, sind, wenn dies insgesamt erheblich ist und nicht befriedigend aufgewogen wird, wegen fehlender Gleichwertigkeit auszusch- liessen (Beyeler, a.a.O., Rz. 1977 Fn 1871).12 5.4.1 Dem Anbietenden, der eine Variante einreicht, obliegt eine besondere Mitwirkungspflicht, indem er zusammen mit seiner Variante diejenigen zumutba- ren Unterlagen einzureichen hat, welche die Gleichwertigkeit derselben mit der Amtsvariante möglichst gut dokumentieren. Eine Unternehmervariante ist so de- tailliert auszuarbeiten und ausgereift zu formulieren, dass allfällige Kostenvorteile bzw. entstehende Mehrkosten für die Vergabestelle klar ersichtlich sind (Galli/ Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 759 f.). 5.4.2 Umgekehrt obliegt der Vergabebehörde beim Verzicht des Einbezugs ei- ner Variante eine erhöhte Begründungspflicht. Dies ist Voraussetzung, um einen willkürlichen Ausschluss von unliebsamen Unternehmervarianten (beispielsweise unter Berufung auf irgendwelche Risiken der Varianten) zu verhindern. Dem An- bieter einer korrekt dokumentierten und begründeten Variante ist dazu vor dem Ausschluss die Möglichkeit einzuräumen, nachzuweisen, dass die befürchteten Risiken nicht bestehen und Gleichwertigkeit erfüllt ist. Ohne Lieferung einer schriftlichen Begründung und Gewährung des Nachweisrechtes ist die Vergabe- stelle nicht berechtigt, eine Unternehmervariante nicht in die Wertung einzube- ziehen resp. faktisch auszuschliessen. Wurde die Unternehmervariante vor- schriftsgemäss eingereicht, gebieten Treu und Glauben, dass sich die Vergabe- behörde mit der Variante sachlich auseinandersetzt (EGV-SZ 2005 Nr. 60) und ihre möglichen Einwände dokumentiert und die Beweisführung zulässt (Galli/Mo- ser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 761 ff.). 5.5Werden Varianten in der Ausschreibungsphase nicht zum Vornherein für unzulässig erklärt und wird kein Vorbehalt des freien Ausschlusses ausdrücklich erklärt, so muss eine die allgemeinen und die von der Vergabestelle womöglich fallspezifisch aufgestellten formellen und materiellen Regeln respektierende Va- riante berücksichtigt werden. Ein Ausschluss setzt voraus, dass die Vergabestel- le ihrer qualifizierten Begründungspflicht nachgekommen ist und dem Anbieter (vorbehältlich ausserordentlicher Dringlichkeit) die Möglichkeit zum Gegenbeweis angeboten wurde, er diesen aber nicht erbringen konnte (VGE III 2014 73 vom 11.5.2014 Erw. 3.2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 764). Die Prüfung einer nicht ausgeschlossenen Unternehmervariante hat aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzprinzips nach den glei- chen Zuschlagskriterien zu erfolgen wie jene der Grundangebote. Dies bedingt allenfalls, im Rahmen der Offertbereinigung Vergleichbarkeit herzustellen (EGV- SZ 2005 Nr. 60; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 766). Erweist sich die Un- ternehmervariante schliesslich als das wirtschaftlich günstigste Angebot und soll im fraglichen Verfahren überhaupt ein Zuschlag erfolgen, dann hat er an die Un- ternehmervariante zu ergehen (VGE III 2014 73 vom 11.6.2014 Erw. 2.4.3; Beye-13 ler, a.a.O., Rz. 1976). Diesbezüglich steht der Vergabebehörde kein Ermessens- spielraum zu. 5.6.1 In submissionsrechtlichen Streitigkeiten verfügt das Verwaltungsgericht nur über eine beschränkte Überprüfungszuständigkeit. Dies geht einmal aus Art. 16 Abs. 2 IVöB hervor, wonach die Arbeitsvergabe auf die Angemessenheit hin nicht überprüft werden kann. Zu prüfen ist die Sachverhaltsfeststellung sowie die Rechtsanwendung (Rechtskontrolle) (EGV-SZ 2003 B 1.3). Vergaberechtliche Ermessensentscheide überprüft die Rechtsmittelbehörde grundsätzlich zurück- haltend (EGV-SZ 2010 B 11.1 Erw. 1.3). Die verwaltungsunabhängige Beschwerdeinstanz hat also in erster Linie Rechts- fragen zu beantworten, nicht aber Fachfragen der Verwaltung zu beurteilen (vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungs- rechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 80 N 1). Soweit die Natur einer Streitsache mithin einer uneingeschränkten Rechtskontrolle Grenzen setzt, darf die Rechtsmittelbehörde ihre Kognition beschränken. So kann u.a. das Erforder- nis spezieller Fachkenntnisse für das Gericht einen Grund zu zurückhaltender Überprüfung abgeben, beispielsweise bei der Auslegung von sogenannten unbe- stimmten Rechtsbegriffen ("Tatbestandsermessen"), unter Umständen aber auch bei der Sachverhaltsermittlung, wenn massgebende Sachumstände durch Schätzung festgestellt werden müssen (vgl. VGE 1059/06 vom 2.11.2006 Erw. 4.1 mit Hinweisen auf Merkli/Aeschlimann/Herzog a.a.O., Art. 80 N 3, 5, 9 und Art. 66 N 4 f., 9 und VGE 1060/98 vom 21.5.1999 Erw. 1). Zu beachten ist, dass im Submissionsverfahren in ausgeprägtem Masse das Rügeprinzip anwendbar ist. Eine Rechtsanwendung von Amtes wegen drängt sich hingegen bei schwer- wiegenden Verfahrensmängeln auf. Dies ist beispielsweise der Fall bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart (EGV-SZ 2006 B 11.1 Erw. 4.1 sowie B 11.2 Erw. 3.2). Folgerichtig hat sich deshalb das Gericht bei Submissionsbeschwerden eine ge- wisse Zurückhaltung bei Problemen vorwiegend technischer Natur und bei reinen Ermessensfragen aufzuerlegen. Bei der Frage des wirtschaftlich günstigsten An- gebots setzt es nicht sein eigenes Ermessen anstelle jenes der Vergabebehörde (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 1385). Die qualitative Bewertung eines Angebotes ist mitunter zweifelsohne schwierig. Es liegt im weiten Ermessen der Vergabebehörde, fall- und objektbezogen die massgeblichen Kriterien zu bestimmen, anzuwenden und zu gewichten. Der Ver- gabeentscheid muss jedoch nachvollzieh- und überprüfbar sein. Das Gericht greift vor allem dann ein, wenn angewandte Kriterien nicht sachlich sind, die Ge- wichtung willkürlich ausfällt und der Bewertung falsche Sachverhaltsannahmen 14 zugrunde liegen (vgl. VGE 1059/06 vom 2.11.2006 Erw. 4.1 mit Verweis auf VGE 1014/01 vom 5.9.2001 Erw. 2). Auch bei der Auswahl und Gewichtung der ein- zelnen Kriterien steht der Vergabebehörde grundsätzlich ein weiter Ermessens- spielraum zu (vgl. VGE III 2012 160 vom 17.1.2013 Erw. 4.2.1 ff.; VGE 1046/06 vom 26.9.2006 Erw. 3.1; VGE 1027/02 vom 30.10.2002 Erw. 3a; VGE 1041/01 vom 5.9.2001 Erw. 2; AGVE 1999, S. 328; E. Lang, Die Praxis des Verwaltungs- gerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in ZBl 9/2002, S. 469). 5.6.2 Diese Grundsätze gerichtlicher Überprüfungszuständigkeit und Kognition entfalten vorliegend ihre Bedeutung namentlich im Rahmen der vorstehend an- gesprochenen Beurteilung der Gleichwertigkeit als Kriterium der Qualifikation ei- ner Offerte als Amts- oder ([un-]zulässige) Unternehmervariante oder als be- schaffungsrechtlich unzulässiges Aliud. Aufgrund dieser Beschränkung der Überprüfungszuständigkeit kommt der Einräumung der Möglichkeit, dass ein Va- rianten-Anbieter zu Erwägungen / Bedenken der Vergabebehörde bezüglich feh- lender Gleichwertigkeit und möglicher Risiken vor Ausschluss Stellung nehmen und die Gleichwertigkeit nachweisen kann (Erw. 5.4.2), besondere Bedeutung zu (VGE III 2014 73 vom 11.5.2014 Erw. 3.2.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 761). 6.1Die Vorinstanz hat Varianten ausdrücklich nicht ausgeschlossen, sondern zugelassen. Es stand jedem Unternehmer frei, "in Ergänzung zu den in den Submissionsunterlagen aufgeführten Leistungen eigene, mindestens gleichwerti- ge Vorschläge zu offerieren. Diese müssen aber als separate Angebotsunterla- gen mit den dem Leistungsverzeichnis entsprechenden Änderungen und mit "Un- ternehmervariante" gekennzeichnet, zusätzlich zum Angebot miteingereicht wer- den. Die submittierte Leistung muss vollständig und unverändert angeboten wer- den." (Abl _____). Die Beschwerdeführerin hat neben der Unternehmervariante ein Grundangebot eingereicht, welches nicht ausgeschlossen wurde. 6.2Die Vorinstanz hat den Ausschluss von Varianten ohne Grundangabe nicht vorbehalten. Mithin hat sie sich verpflichtet, die Gleichwertigkeit sachgerecht zu prüfen und gleichwertige Varianten zu bewerten. Ein Ausschluss der Unterneh- mervariante setzt voraus, dass diese mit der Amtsvariante nicht gleichwertig ist. Die Unternehmervariante hat die Haupt- und Nebenziele sowie die wesentlichen Randbedingungen der Amtsvariante zu erfüllen. Diesbezüglich sind die Aus- schreibungsunterlagen relevant, auf welche in der Folge näher einzugehen ist. 6.3Die Vorinstanz hat in den Ausschreibungsunterlagen Eignungs- und Zu- schlagskriterien definiert. 15 6.3.1 Gemäss Eignungskriterien musste ein Lieferant (u.a.) den Nachweis er- bringen, dass das angebotene Filtrationssystem in den letzten 15 Jahren in der Abwasserreinigung als Raumfiltration mit einer hydraulischen Kapazität von > 200l/s ausgeführt wurde (Bg-act. 7 Ziff. 4.1). Der Beschwerdeführerin wurde von der Vorinstanz weder für das Grundangebot noch für die Unternehmervariante die Eignung abgesprochen. Gemäss Protokoll der Betriebskommission vom 14. September 2016 (Vi-act. A-5) wurde die Unternehmervariante u.a. wegen der Er- fahrungen sowie der Grösse der Referenzanlage ausgeschlossen. Es bleibt da- bei unklar, ob der Ausschluss wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien erfolgt ist oder mangels Gleichwertigkeit. Auch die verschiedenen Eingaben der Vor- instanz gehen nicht weiter darauf ein; zumindest wird der Beschwerdeführerin hinsichtlich Unternehmervariante nicht ausdrücklich die Eignung abgesprochen. Nicht zuletzt aufgrund der Tatsache, dass eine Bewertung der Unternehmervari- ante erfolgt ist (Vi-act. A-4), ist davon auszugehen, dass kein Ausschluss man- gels Eignung erfolgt ist (sondern mangels Gleichwertigkeit). Das so formulierte Eignungskriterium wirft aber ohnehin Fragen auf, nachdem das von der Vor- instanz gewählte Verfahren offenbar grosstechnisch weltweit noch auf keiner ARA betrieben wird (Vi-act. A-8). 6.3.2 Die Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen Ziffer 4.2 de- finiert (Bg-act. 7). Die Bewertung erfolgt anhand der Kriterien Preis (40% Gewich- tung), Verfahrenstechnik (35%), Leistungsfähigkeit des Anbieters (15%), Qualität der Offerte (5%) sowie Garantieleistungen (5%). Am 30. August 2016 wurden al- le drei eingereichten Angebote bewertet und zuhanden der Vergabestelle folgen- der Vergabeantrag gestellt: Aufgrund der Auswertung der Vergabekriterien und der Besprechung vom 25.8.2016 auf der E.________ empfehlen N.K., U.R., F.W. und U.S. unter Vorbe- halt der Projekt- und Kreditgenehmigung sowie der Subventionszusicherung durch den Bund die Vergabe der Filtrationsanlage an die [Beschwerdegegnerin]. Aus der Tatsache allein, dass die Unternehmervariante in die Bewertung einbe- zogen wurde, kann noch nicht geschlossen werden, dass sie die Voraussetzung der Gleichwertigkeit erfüllt. Denn in der Regel gehen Zuschlagskriterien nur auf jene Aspekte der Angebote ein, in denen die Angebote sich bei Befolgung sämt- licher Ausschreibungsvorgaben unterscheiden. Eine Variante weicht indessen in der Regel gerade von Ausschreibungspunkten ab, in denen die gewöhnlichen Angebote gleich lauten und für die es daher zumeist keine spezifischen Zu- schlagskriterien zur Qualitätsmessung gibt. Anderseits ist genau dies auch der Grund, weshalb eine Variante erst dann in die Bewertung einzubeziehen ist, wenn feststeht, dass sie sich in den von den Zuschlagskriterien nicht erfassten 16 Punkten mit der verlangten Amtsvariante als gleichwertig erweist (Erw. 5.3.4). Weder aus dem Offertvergleich, noch insbesondere aus dem Vergabeantrag er- gibt sich jedoch, dass die Unternehmervariante nicht gleichwertig und daher aus- zuschliessen wäre. Vielmehr sind zur Frage der Gleichwertigkeit der Unterneh- mervariante mit der Amtsvariante überhaupt keine Anhaltspunkte vorhanden, es sind gar keine Rückschlüsse möglich. 6.4Der eigentliche Beschrieb der Beschaffung erfolgt in den Projektgrundla- gen, Ziffer 5 der Ausschreibungsunterlagen (Bg-act. 7). Diese äussern sich nicht explizit zu Varianten. Insbesondere fehlen ausdrückliche Hinweise, wonach ein Abweichen von spezifischen Merkmalen durch Varianten keinesfalls toleriert wird. Hingegen lassen sich die Haupt- und Nebenziele der Beschaffung bestimmen und ebenso sind Randbedingungen definiert. So werden etwa Leistungsmengen definiert, die zweifelsohne auch von Unternehmervarianten erfüllt werden müs- sen. Als wesentlich erscheinen: 6.4.1 Hintergrund der Beschaffung ist die Notwendigkeit, die Anforderungen an die Elimination von Mikroverunreinigungen zu erfüllen (Vi-act. A-7 Ziffer 5.1). Das ganze Projekt dient denn auch ausschliesslich dem Zweck der Elimination von Mikroverunreinigungen. Diesen Zweck muss auch eine Unternehmervariante er- füllen können. In diesem Sinne können die unter Ziffer 5.4 vorgegebenen zukünf- tigen Einleitbedingungen als unverzichtbare Kriterien verstanden werden, welche auch eine Variante zu gewährleisten hat. Das Nämliche gilt für die Bemessungs- grundlagen der Filtration (Ziffer 5.5), welche auch von einer Unternehmervariante einzuhalten sind. Eine Auseinandersetzung mit der Unternehmervariante hinsichtlich Erfüllung der Einleitbedingungen oder Bemessungsgrundlagen kann den Akten nicht entnom- men werden. Insbesondere enthält der Offertvergleich keine entsprechenden Bemerkungen. In der Offerte der Unternehmervariante wird indes geltend ge- macht, dass diese Bedingungen erfüllt werden können (was durch das Gericht nicht überprüft wird). 6.4.2 Die Erfahrungen mit der Elimination von Mikroverunreinigungen sind ins- gesamt noch gering. Für die Beschaffung wurde als Konzept die Direktdosierung von Pulveraktivkohle (PAK) vor einem Filter vorgegeben. Auch dies kann als un- verzichtbares Kriterium verstanden werden. Es wird von keiner Seite bestritten, dass sich auch die Unternehmervariante an dieses Konzept hält. 6.4.3 Gemäss bereits zitiertem Protokoll der Betriebskommission vom 14. Sep- tember 2016 erfolgte der Ausschluss der Unternehmervariante zusätzlich auf-17 grund des "Meccano" (Vi-act. A-5 und A-6), ohne dies weiter zu erläutern. Aus den Unterlagen muss geschlossen werden, dass unter dem Meccano die Tatsa- che zu verstehen ist, dass die Unternehmervariante nicht einen 2-Schicht-Filter offeriert. Die Ausschreibungsunterlagen halten dazu fest (Ziffer 5.2 Konzept E.________): Die PAK-Stufe mit Dosierung vor einem Filter besteht aus folgenden Komponen- ten: - Einrichtung für Anlieferung, Lagerung und Dosierung Kohle und Fällmittel - Reaktionsbecken - 2-Schicht-Filter (…) Verfahrensbeschrieb: Das nachgeklärte Abwasser der bestehenden Anlage wird über ein neues Pump- werk soweit hochgefördert, dass es in freiem Gefälle durch die Neuanlagen in den bestehenden Ablaufkanal in den Zürichsee fliessen kann. - In die Adsorptionsreaktoren werden neben der Pulveraktivkohle auch Fällmittel und allenfalls Flockmittel dosiert. - Der Ablauf der Adsorptionsreaktoren wird direkt in der Filtrationsstufe filtriert. - Das Schlammwasser der Filtration wird in den Zulauf der Biologie oder alterna- tiv in den ARA-Zulauf geleitet. - Die Reaktionsbecken werden 2-strassig ausgelegt, für die Abwasserfiltration sind min. 4 Einheiten vorgesehen. Und unter Ziffer 5.6, Randbedingungen Auslegung Filtration wird weiter ausge- führt: Vom System her sind alle für die projektierte EMV-Stufe geeigneten Systeme von Abwasserfiltrationen möglich (Raumfilter). Es soll ein verlässliches System genü- gender Grösse erstellt werden, welches eine gute Qualität des gereinigten Abwas- sers gewährleistet. Da aktuell erst wenige Erfahrungen mit der PAK-Direkt- dosierung auf den Filter bestehen, ist aus Sicherheitsüberlegungen heraus ein 2-Schichtfilter zu offerieren. Die Filtration muss wintertauglich sein. Es ist eine offene Bauweise angedacht. Bei Bedarf soll sie überdacht werden können. Auch bei einer offenen Bauweise müs- sen Massnahmen gegen die Sonneneinstrahlung ergriffen werden (Algenbildung). Die Filtration ist modular auszulegen, so dass einzelne Teile der Filtration stillge- legt werden können. Bei Ausserbetriebnahme eines Teils der Filtration sollen die Ablaufwerte bei Trockenwetter trotzdem eingehalten werden können. Die relevanten Aggregatgruppen sind redundant auszulegen, so dass auch bei Ausfall eines Aggregats die Reinigungsleistung gewährleistet bleibt. Auslegung und Layout der Filtration sind dem Unternehmer freigestellt. Die EMV-Stufe der E.________ wird so konzipiert, dass wenn der gewünschte Er- folg des Verfahrens „Direktdosierung der PAK vor den Filter" nicht eintritt, zu einem 18 späteren Zeitpunkt die EMV-Stufe mit Sedimentationsbecken ergänzt werden kann. Das Filtrationsgebäude soll unter anderem durch einen unterirdischen Werklei- tungskanal vom Installationsraume aus erschlossen werden. Installationen von Aggregaten und Maschinen sind so zu planen, dass unter Be- triebsbedingungen ein Ausbauen erfolgen kann, ohne dass Becken entleert, bzw. Zuläufe unterbrochen werden müssen. Als Standort für die Filtration ist das Gelände östlich der bestehenden Nachklärbe- cken vorgegeben. Anforderungen an Material / Korrosionsschutz sind im Anhang definiert. Da kein nachvollziehbar begründeter Ausschluss der Unternehmervariante er- folgt ist und auch das Sitzungsprotokoll keinen Aufschluss bietet, steht nicht zweifelsfrei fest, welche Anforderung die Unternehmervariante nicht erfüllt, so dass keine Gleichwertigkeit vorliegt. Am Offensichtlichsten ist immerhin die Tat- sache, dass es sich bei der Unternehmervariante nicht um einen 2-Schicht-Filter handelt. Dies muss auch aus der Stellungnahme vom 22. Oktober 2016 ge- schlossen werden (Vi-act. A-8). Ausführungen zu den weiteren Randbedingun- gen erschliessen sich dem Gericht nicht. 6.4.4 Auch die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sie mit der Unterneh- mervariante keinen 2-Schicht-Filter gemäss Konzept offeriert hat. Sie ist jedoch überzeugt, dass das Erfordernis der Gleichwertigkeit erfüllt ist. Die Frage der Gleichwertigkeit stellt sich jedoch nur dann, wenn der 2-Schicht-Filter aufgrund der Submissionsunterlagen nicht eindeutig eine zwingende Anforderung darstellt. Dies ist indes zu verneinen. Es sind ausdrücklich alle geeigneten Systeme von Raumfiltern möglich, solange eine gute Qualität des gereinigten Abwassers ge- währleistet ist. Aus Sicherheitsüberlegungen, weil aktuell erst wenig Erfahrungen mit der PAK-Direktdosierung auf den Filter bestehen (offenbar weltweit gar keine grosstechnische Anlage besteht, Vi-act. A-8), werden jedoch Offerten von 2- Schichtfiltern erwartet. Diese Formulierung, insbesondere auch aufgrund des Verweises auf die allgemein fehlende Erfahrung, zeugt von einer gewissen Of- fenheit Varianten gegenüber. Kompromisse in der Reinigungsqualität werden nicht akzeptiert, auch erscheint die Risikobereitschaft der Vergabestelle als be- schränkt. Die Randbedingung signalisiert den Anbietern aber auch, dass bei ent- sprechendem Nachweis die Bereitschaft besteht, irgendeine Form einer Abwas- serfiltration zu beschaffen. Zusammengefasst darf ein Anbieter erwarten, dass er auch mit einem Nicht-2-Schicht-Filter zum Nachweis zu gelassen wird. Lässt ein Auftraggeber − wie vorliegend die Vorinstanz − Varianten grundsätzlich zu und behält er sich auch den Ausschluss ohne Grundangabe nicht vor, so hat er aufgrund der Treuepflicht und aus Transparenzgründen in den Ausschrei-19 bungsunterlagen mindestens die unverzichtbaren Aspekte klar und genau als solche zu bezeichnen, sofern deren Nichteinhaltung zu einem Ausschluss führen soll. Nur so kann vermieden werden, dass einem Anbieter unnötiger Aufwand für ein Variantenangebot anfällt (Beyeler, a.a.O., Rz. 2020 f.). Mit anderen Worten hat ein Anbieter Anspruch darauf, dass sich die Vergabestelle mit einer Variante sachgerecht auseinandersetzt und dem Anbieter den Nachweis der Gleichwer- tigkeit ermöglicht, solange sich aus der Ausschreibung nicht klar ergibt, dass die entsprechende Variante ohnehin und zweifelsfrei gar nicht erwünscht ist. In die- ser geforderten Deutlichkeit ist die vorliegende Ausschreibung nicht abgefasst, im Gegenteil zeugt sie von einer gewissen Offenheit. Daran vermag auch die Stellungnahme vom 22. Oktober 2016 nichts zu ändern (Vi-act. A-8). Indem da ausgeführt wird "Insbesondere entspricht diese Variante nicht der Ausgestaltung gemäss der erfolgreichen Pilotierung auf der ARA G.________", so handelt es sich dabei nicht um ein Kriterium, welches in den Ausschreibungsunterlagen als zwingend einzuhalten beschrieben ist. 6.4.5 Inwiefern vorliegend eine Auseinandersetzung mit der Offerte erfolgt ist, erschliesst sich aus den Unterlagen nicht. Eine Bewertung der Unternehmervari- ante ist im Offertvergleich erfolgt. Der Vergabeantrag äussert sich mit keinem Wort zu einem allfälligen Ausschluss. Das Protokoll der entscheidenden Be- triebskommission hält lediglich fest, die Unternehmervariante sei aufgrund der Er- fahrungen, der Grösse der Referenzanlage und auch des "Meccano" auszusch- liessen (Vi-act. A-5). Dass seitens Vergabestelle Bedenken vorlagen, mag allen- falls gerechtfertigt gewesen sein (wobei diese Bedenken nicht formuliert sind). Korrekterweise hätte die Beschwerdeführerin aber mit diesen Bedenken konfron- tiert werden müssen; sie hätte die Möglichkeit erhalten müssen, den Nachweis der Gleichwertigkeit zu liefern, die Bedenken auszuräumen. Dies ist nicht erfolgt, die Beschwerdeführerin wurde nicht einmal informiert, dass die Unternehmerva- riante ausgeschlossen wurde (auch nicht in der angefochtenen Verfügung). Da- mit aber hat die Vorinstanz das Vergaberecht verletzt. Daran vermag auch die Stellungnahme vom 22. Oktober 2016 nichts zu ändern. Entgegen der gemachten Ausführung, wonach aus den Unterlagen ersichtlich sei, dass die Unternehmervariante auf Herz und Nieren geprüft und bewertet worden sei, fehlen genau die entsprechenden Hinweise. Eine Bewertung ist er- folgt, hingegen fehlen jegliche Bemerkungen hinsichtlich der (fehlenden) Gleich- wertigkeit. Bedenken werden erstmals im Beschwerdeverfahren geäussert. 6.5In der Vernehmlassung und der Duplik verweist die Vorinstanz auf etwaige Risiken, welche mit der Unternehmervariante verbunden sind und welche sie zu tragen nicht bereit sei. Wie in den allgemeinen Erwägungen ausgeführt (Erw. 20 5.4.2) muss eine Vergabestelle durch Unternehmervarianten keine überhöhten Risiken übernehmen. Es muss sich indes um Risiken handeln, welche auch be- reits schon die Gleichwertigkeit ausschliessen. Keinesfalls soll der Verweis auf allfällige Risiken dazu führen, dass eine Vergabestelle unliebsame Varianten nach Ermessen ausschliesst (obwohl solche vorbehaltlos zugelassen wurden). Soll das Risiko generell ausgeschlossen werden, dann können Varianten gene- rell untersagt oder der grundlose Ausschluss vorbehalten werden oder drittens können zwingende Kriterien ausdrücklich und transparent formuliert werden. Die Vorinstanz hat ein anderes Verfahren gewählt und Varianten vorbehaltlos zuge- lassen. Mithin sind nur Risiken relevant, welche die Gleichwertigkeit ausschlies- sen. Die Ausschreibungsunterlagen nennen Sicherheitsüberlegungen als Grund für die gewünschte 2-Schicht-Filter-Lösung. Anderseits wird aber auch klar zum Ausdruck gebracht, dass ohnehin nur wenig Erfahrung mit der Direktdosierung von PAK besteht und auch die Erfahrung mit 2-Schicht-Filter nur auf der Pilotan- lage G.________ basiert. Auch diesbezüglich hätte die Beschwerdeführerin min- destens zum Nachweis zugelassen werden müssen, dass das Risiko der Unter- nehmervariante nicht grösser ist. Zudem erscheint aufgrund des expliziten Vergabevorbehaltes fraglich, ob ein Zu- schlag an die Unternehmervariante mit untragbar grösseren Risiken verbunden wäre. So hat der Anbieter auch hinsichtlich der Unternehmervariante verschiede- ne Garantien, namentlich auch hinsichtlich der Einleitbedingungen abzugeben (vgl. Ausschreibungsunterlagen Ziffer 5.8). Sollte sodann der gewünschte Erfolg des Verfahrens PAK-Direktdosierung nicht eintreten, ist eine spätere Ergänzung durch eine EMV-Stufe mit Sedimentationsbecken ausdrücklich vorbehalten (Aus- schreibungsunterlagen Ziffer 5.6). Mithin besteht mangels allgemeiner Erfah- rungswerte ein Risiko auch für die Amtsvariante. Die Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin − im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin − bei der Unterneh- mervariante diese Erweiterung nicht angedacht hat, wurde zwar negativ ver- merkt, kann jedoch den Ausschluss nicht begründen, hätte doch sonst auch das Grundangebot der Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden müssen (vgl. Of- fertvergleich Zuschlagskriterium 2, Vi-act. A-4). Vor allem aber wurde bereits in den Ausschreibungsunterlagen transparent offengelegt, dass jeder Zuschlag (für irgend ein System) unter dem Vorbehalt erfolgt, dass die Projektgenehmigung, Submissionszusicherung und Kreditgenehmigung der zuständigen Instanzen er- folgen wird und das Projekt bis spätestens 30. Juni 2020 bewilligt sein muss. Soweit also die Vorinstanz geltend macht, mit der Unternehmervariante ein viel zu hohes Risiko einzugehen, weil der Bund bei Erfüllung der Voraussetzungen eine Abgeltung von 75% der Investitionskosten leiste und das Projekt entspre-21 chend im Detail durch Fachleute des BAFU geprüft werde, so wird genau da- durch das Risiko auch der Unternehmervariante minimiert. Ergäbe sich nämlich, − was vorliegend offen bleiben kann − dass die Unternehmervariante diese Prü- fung nicht besteht, dann würde kein Bundesbeitrag geleistet, womit der Zuschlag an die Unternehmervariante ausser Betracht fiele. Ergibt die Prüfung durch diese Fachleute jedoch, dass die Anforderungen erfüllt sind, wird einerseits auch für die Unternehmervariante der Bundesbeitrag geleistet und anderseits besteht dann Gewähr, dass auch die Leistungskriterien erfüllt sind. Mithin besteht in die- sem Punkt kein nicht zu tolerierendes Risiko. Wie die Prüfung des Bundes aus- fallen würde, ist auch der Vorinstanz nicht bekannt. Ihre Vermutung, es sei nicht davon auszugehen, dass die Behörden Beiträge für die Unternehmervariante ausrichten würden, belegt sie nicht weiter (Vernehmlassung Vi Ziffer III.B.5). 7.Bei Problemen vorwiegend technischer Natur auferlegt sich das Gericht bei Submissionsbeschwerden eine gewisse Zurückhaltung. Dies gilt namentlich auch im Rahmen der vorstehend angesprochenen Beurteilung der Gleichwertigkeit. Aufgrund dieser Beschränkung der Überprüfungszuständigkeit kommt der Ein- räumung der Möglichkeit, dass ein Varianten-Anbieter zu Erwägungen und Be- denken der Vergabebehörde bezüglich fehlender Gleichwertigkeit und möglicher Risiken vor Ausschluss Stellung nehmen und die Gleichwertigkeit nachweisen kann, besondere Bedeutung zu. Bis zum Beschwerdeverfahren ist keine sachgerechte Auseinandersetzung mit der Unternehmervariante dokumentiert. Die Beschwerdeführerin wurde mit kei- nen Bedenken betreffend ihre Variante konfrontiert. Der Ausschluss erfolgte nicht explizit. Mithin wurde dadurch das Vergabeverfahren verletzt. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens äusserten sich sowohl die Beschwerde- führerin als auch die Vorinstanz und Beschwerdegegnerin zur Unternehmervari- ante. Nachdem aber zumindest bei Beginn des Verfahrens gar nicht feststand, weswegen der Ausschluss erfolgt ist, bestand für die Beschwerdeführerin auch keine Notwendigkeit, die Gleichwertigkeit nachzuweisen. Soweit die Gleichwer- tigkeit dann in der Folge ins Zentrum der Fragestellung rückte, sind in erster Linie technische Aspekte davon betroffen, so dass das Gericht praxisgemäss Zurück- haltung übt. Zudem vermag auch ein zweifacher Schriftenwechsel im Beschwer- deverfahren ein erstinstanzliches Nachweisverfahren unter Fachleuten nicht zu ersetzen. Die Beschwerde erweist sich damit als begründet. Die angefochtene Zuschlags- erteilung an die Beschwerdegegnerin wird aufgehoben und die Sache zur korrek- ten Durchführung der Submission an die Vorinstanz zurückgewiesen. Bevor da- bei ein Offertvergleich erfolgt, ist zu prüfen, ob erstens die Beschwerdeführerin 22 mit der Unternehmervariante die Eignungskriterien erfüllt und zweitens, die Vari- ante die Voraussetzung der funktionalen Gleichwertigkeit mit der Amtsvariante erfüllt. Diesbezüglich hat die Vorinstanz ihre Bedenken nachvollziehbar zu formu- lieren und der Beschwerdeführerin die Möglichkeit zum Nachweis der Gleichwer- tigkeit einzuräumen. Allenfalls erscheint es diesbezüglich auch angezeigt, bereits auch die Bundes-Fachleute einzubeziehen, da deren Prüfung ohnehin auch er- folgen und zu einem positiven Ergebnis führen muss. 8.1Diesem Ergebnis entsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Ver- fahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden auf Fr. 2'000.-- festgelegt und der Vorinstanz auferlegt. 8.2.1 Zudem wird der beanwalteten Beschwerdeführerin zu Lasten der Vor- instanz eine Parteientschädigung zugesprochen. Sie hat dem Gericht eine Kos- tennote über Fr. 8'343.-- eingereicht. Dies basierend auf einem Zeitaufwand von 25 Stunden bei einem Ansatz von Fr. 300.--/h, zuzüglich Barauslagen à pauschal 3% sowie MwSt. 8.2.2 Die Entschädigung richtet sich nach dem Gebührentarif für Rechtsanwälte (GebT, SRSZ 280.411). § 2 des Gebührentarifs sieht als Bemessungskriterien die Wichtigkeit der Streitsache, ihre Schwierigkeit, den Umfang und die Art der Arbeitsleistung sowie den notwendigen Zeitaufwand vor. Das Honorar beträgt für die Vertretung vor Verwaltungsgericht Fr. 300.-- bis Fr. 8'400.-- (§ 14 GebT). Eine allfällige Kostennote ist zu spezifizieren und vor Fällen des Entscheides einzurei- chen; andernfalls wird die Vergütung nach freiem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebT). Die Verwaltungsbehörden und das Verwaltungsgericht befolgen bei der Entschädigungsbemessung eine zurückhaltende Praxis. Dies entspricht § 74 Abs. 1 VRP, welcher nur von einer angemessenen Entschädigung und nicht vom Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung nach gerichtlicher Festsetzung (vgl. Art. 105 f. der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272) spricht. § 74 Abs. 1 VRP verlangt nicht die Ausrichtung einer vollen, sondern nur einer angemessenen, im Rahmen des Gebührentarifs sich bewegenden und an- hand des notwendigen Aufwandes bestimmten Parteientschädigung. Die Partei- entschädigung versteht sich als Beitrag an die Anwaltskosten und muss nicht vollumfänglich dem in einer eingereichten Kostennote aufgeführten Betrag ent- sprechen (Urteil des Bundesgerichts 2A.453./2004 vom 23.3.2005 Erw. 5). Die Bindung an den Gebührentarif und damit die notwendige Wahrung der Proportio- nen zwischen den verschiedensten Aufwandintensitäten bedingt, dass aufwand- geringe Verfahren nur so hoch entschädigt werden, dass der Gebührentarif auch für aufwandintensivste Fälle noch eine angemessene Entschädigung zulässt 23 (EGV 1986 Nr. 2; 1989 Nr. 6 mit Hinweisen auf die Materialien; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die Zurückhaltung bei der Bemessung der Parteientschädi- gung geht einher mit einer ebenso grossen Zurückhaltung bei der Bemessung der Verfahrenskosten (EGV 1986 Nr. 2; VGE 708/97 vom 2.9.1997 Erw. 1c). Die dargelegte Rechtspraxis stellt keinen Widerspruch zu Art. 29 BV dar. Unmittelbar aus der Verfassung ergibt sich für die obsiegende Partei kein Anspruch auf Par- teientschädigung. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung be- steht nur und insoweit, als ein solcher im Gesetz vorgesehen ist (vgl. BGE 104 Ia 9 Erw. 1; 117 V 401 Erw. 1b; Pra 2002 Nr. 186 Erw. 2; 2A.468/2005 vom 7.4.2006 Erw. 3.4). Des Weiteren ist zu beachten, dass der aktuell vom Verwal- tungsgericht akzeptierte maximale Stundenansatz Fr. 220.-- inkl. MwSt beträgt (VGE III 2015 176 vom 22.12.2015 Erw. 4 mit Hinweisen). 8.2.3 Der vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ausgewiesene Aufwand von 25 Stunden ist nicht zu beanstanden. Hingegen beträgt der zu genehmigen- de Stundenansatz Fr. 220.-- (inkl. MwSt). Die Barauslagen sind nicht ausgewie- sen, sondern pauschaliert. In Berücksichtigung der obgenannten Grundsätze und Praxis rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung pauschal auf Fr. 5‘500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) festzusetzen.24 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Zuschlagsverfügung vom 19. Sep- tember 2016 aufgehoben und die Sache zur Durchführung des Vergabe- verfahrens im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten (Gerichtsgebühr, Kanzleikosten und Barauslagen) werden auf Fr. 2'000.-- festgesetzt und der Vorinstanz auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen seit Zustellung des Entscheides auf das Postkonto 60- 22238-6 des Verwaltungsgerichts einzubezahlen. Die Beschwerdeführerin hat am 11. Oktober 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- geleistet, der ihr aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten ist. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'500.-- (inkl. Barauslagen und MwSt) zu leisten. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung Beschwer- de* in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, erhoben werden, wenn der staatsvertragliche Schwellenwert überschritten ist und soweit sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 42 und 82 ff., insbesondere Art. 83 lit f. des Bundesge- setzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110). Im Übrigen kann ebenfalls innert 30 Tagen seit Zustellung subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde* erhoben und die Verletzung von verfassungsmässi- gen Rechten gerügt werden (Art. 113 ff. BGG). Bei gleichzeitiger ordentli- cher Beschwerde sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift ein- zureichen. 5. Zustellung an: -den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (2/R) -den Rechtsvertreter der Vorinstanz (2/R) -die Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin (2/R) -das Baudepartement (EB) -und die Eidg. Wettbewerbskommission WEKO, 3003 Bern (A).25 Im Namen des Verwaltungsgerichts Der Vizepräsident: Der Gerichtsschreiber: *Anforderungen an die Beschwerdeschrift Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache (Deutsch, Französisch, Italienisch, Ru- mantsch Grischun) abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; der angefochtene Entscheid ist beizulegen. Versand: 26. Juni 2017