B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-5845/2015 U r t e i l v o m 2 8 . J u n i 2 0 1 6 Besetzung Richter David R. Wenger (Vorsitz), Richterinnen Barbara Balmelli und Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______, geboren am (…), und ihr Sohn B._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch MLaw Vijitha Schniepper-Muthuthamby, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…), die Beschwerdeführenden, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 1. September 2015 / N (…). E-5845/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 16. Juni 2015 stellte die Beschwerdeführerin in der Schweiz ein Asyl- gesuch. Im Rahmen der Befragung zur Person im Empfangs- und Verfah- renszentrum Basel vom 30. Juni 2015 wurde ihr zur allfälligen Zuständig- keit Italiens zur Durchf ührung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens so- wie zu einem allfä lligen Nichteintreten des SEM auf das Asylgesuch mit Wegweisung nach Italien das rechtliche Gehör gewährt. Dabei erklärte sie, ihr Verlobter sei hier. B. Mit am 11. September 2015 eröffneter Verfügung vom 1. September 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 16. Juni 2015 nicht ein und verfügte ihre Überstellung nach Italien. Der Beschwer- deführerin wurden die editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt. Gleichzeitig stellte das SEM fest, einer allfälligen Be- schwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. C. Mit Beschwerde, datiert vom 17. September 2015 (Postaufgabe am 18. September 2015), focht die Beschwerdeführerin die Verfügung des SEM vom 1. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an und be- antragte in der Sache, die a ngefochtene Verfügung sei aufzu heben und das Staatsekretariat se i anzuweisen, auf das Asylgesuch einzut reten. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur weiteren Ab- klärung und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In pro- zessualer Hinsicht ersuchte sie um vorläufigen Vollzugsstopp, Erteil ung der aufschiebenden Wirkung sowie um unentgeltliche Prozessführung, ein- schliesslich unentgeltlicher Verbeiständung sowie Entbindung von der Vor- schusspflicht. Auf Beschwerdeebene brachte sie neu vor, von ihrem in der Schweiz befindlichen Verlobten schwanger zu sein. D. Mit Telefax vom 23. September 2015 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung antragsgemäss vorläufig aus. E. Mit Zwischenverfügung vom 24. September 2015 erteilte der Instruktions- richter der Beschwerde antragsgemäss die au fschiebende Wirkung, ver- wies die Behandlung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege im E-5845/2015 Seite 3 Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG auf einen späteren Zeitpunkt, wies das Ge- such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab und lud die Vorinstanz zu einem Schriftenwechsel ein. F. Mit undatierter Eingabe vom 24. Septemb er 2015 (Postaufgabe) wurden eine Vollmacht sowie ei ne Fürsorgeabhängigkeitsbestätigung ins Recht gelegt. G. Mit Vernehmlassung vom 6. Oktober 2015 setzte sich die Vorinstanz mit der Beschwerde, insbesondere den neuen Vorbringen , auseinander, hielt an ihren Erwägungen vollumfänglich fest und beantra gte Beschwerdeab- weisung. H. Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin, datiert vom 13. November 2015 repli- zierte die Beschwerdeführerin und machte dabei geltend, am Regionalen Zivilstandsamt Laufenburg sei mittlerweile ein Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet worden und der voraussichtliche Geburtstermin sei am 28. März 2015 [recte: 2016]. I. Am (…) kam ihr Sohn zur Welt. J. Am 20. April 2016 anerkannte der Verlobte der Beschwerdeführerin, ein asylberechtigter Landsmann, ihren Sohn als den seinen. K. Mit Zwischenverfügung vom 25. Mai 2016 nahm der Instruktionsrichter den Sohn der Beschwerdeführerin ins Verfahren seiner Mutter auf und lud die Vorinstanz im Lichte des neuen Sachverhalts (Geburt des Sohnes und Va- terschaftsanerkennung) zu einem erneuten Schriftenwechsel ein. L. Am 31. Mai 2016 erklärten die italienischen Behörden unter Angabe von Namen und Geburtsdaten der Beschwerde führenden, dass diese bei der Überstellung in Übereinstimmung mit dem Rundschreiben vom 8. Juni 2015/15. Februar 2016 als Familie untergebracht würden. E-5845/2015 Seite 4 M. Mit Vernehmlassung vom 1. Juni 2016 beantragte die Vorinstanz Be- schwerdeabweisung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerde- führerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, o b die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 3. Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist in der Regel auf Asylgesuche nicht einzutreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertrag- lich zuständig ist. Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staa- tes prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien nach der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit- gliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio- nalen Schutz zuständig ist (Neufassung), ABl. L 180/31 vom 29. Juni 2013 (nachfolgend Dublin-III-VO). Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein E-5845/2015 Seite 5 anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betreffende Mitgliedstaat eine r Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch grundsätzlich nicht ein. 4. Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung zutreffend aus, dass die staatsvert ragliche Zuständigkeit Italiens zur Durchführung des Asyl - und Wegweisungsverfahrens aufgrund der Angaben der Beschwerdefüh- rerin (nämlich am 7. Juni 2015 in Italien eigereist zu sein) sowie des Um- stands, dass die italienischen Behörden zum Übernahmegesuch des SEM vom 30. Juni 2015 keine Stellung genommen hätten, feststehe. Die grund- sätzliche staatsvertragliche Zuständigkeit Italiens wird in der Beschwerde nicht bestritten. Insbesondere wird aus dem Verhältnis zum in der Schweiz als Flüchtling anerkannten asylberechtigten Verlobten keine Zuständigkeit der Schweiz aufgrun d der D ublin-III-VO abgeleitet. Vielmehr bleibt die Feststellung der Vorinstanz, bei diesem Verlobten handle es sich nicht um einen Familienangehörigen im Sinne von Art.2 Bst. g Dublin-III-VO, unbe- stritten. Stattdessen wird der Selbsteintritt der Schweiz eingefor dert. Die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens steht na ch dem Gesagten aufgrund der Akten und mangels Bestreitung fest. Daher kann offengelassen wer- den, ob die Feststellung der Vorinstanz, dass es sich beim Verlobten nicht um einen Familienangehörigen im Sinne des zur Festlegung der Zustän- digkeit anwendbaren Rechts handle, zutrifft. 5. Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin -III-VO be- schliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staaten- losen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prüfung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintrittsrecht). Diese Bestimmung ist im Beschwerdeverfahren nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden (BVGE 2010/45 E. 5). Droht jedoch ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, namentlich ein Verstoss gegen eine zwingende Norm des Völkerrechts, so besteht ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts und entsprechend eine Pflicht, von einer Überstellung abzusehen und den Selbsteintritt auszu- üben (BVGE 2010/45 E. 7.2). E-5845/2015 Seite 6 6. Es ist von der Vermutung auszugehen, Italien halte seine völker- und EU- rechtlichen Verpflichtungen ein, halte sich insbesondere an das Rückschie- bungsverbot sowie die Aufnahmevorschriften der EU. Die Beschwerdefüh- rerin bringt nichts vor, was geeignet wäre, diese Vermutung umzustossen. Die Beschwerde führerin rügt, in casu sei entgegen dem Grundsatzent- scheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2015/4 vom 12. März 2015 E.4.3 bei den italienischen Behörden keine vorgängige (individuelle) Zusi- cherung (einer kindsgerechten Unterbringung unter Wahrung der Ei nheit der Familie) des noch ungeborenen Kindes eingeholt worden. In der zwei- ten Vernehmlassung vom 1. Juni 2016 führt die Vorinstanz zutreffend aus, dass mit der ausdrücklichen Erklärung Italiens vom 31. Mai 2016 die in BVGE 2015/4 E.4.3 im Sinne einer völkerrechtlichen Zulässigkeitsvoraus- setzung der Überstellung nach Italien geforderte Zusicherung einer kinds- gerechten Unterbringung unter Wahrung der Einheit der Familie gemäss jüngerer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gegeben sei. Die Üb erstellungskriterien des zur Publikation vorgesehenen Koordina- tionsurteils D-6358/2015 vom 7. April 2016 E. 5.2 sind erfüllt. 7. Gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG werden unter dem Titel Familienasyl in der Schweiz geborene Kinder von Flüchtlingen auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen. 8. Die Vorinstanz hat es in der zweiten Vernehmlassung versäumt, s ich mit dem neuen Sachverhalt (Geburt ei nes Kindes und Vaterschaftsanerken- nung durch einen asylberechtigten Flüchtling) eingehend auseinanderzu- setzen. Sie verneinte zwar Ansprüche aus Art. 8 EMRK, prüfte aber nicht die derivative Flüchtlingseigenschaft des Kindes aus Art. 51 AsylG und die entsprechenden Konsequenzen für seine Mutter. Insbeso ndere legte sie nicht dar, welche besonderen Umstände vorliegend gegen die derivative Flüchtlingseigenschaft des Kindes sprechen sollten. Im Interesse des Er- halts des Instanzenzuges ist die angefochtene Verfügung deshalb aufzu- heben und die Vorinstanz anzuweisen, die Rechtsstellung der Beschwer- deführenden im Lichte von Art. 51 AsylG zu prüfen. 9. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzu- heissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache an die E-5845/2015 Seite 7 Vorinstanz zurückzuweisen, welche zur Prüfung anzuweisen ist, ob die Be- schwerdeführenden aus dem Umstand, dass ihr Verlobter respektive Vater in der Schweiz asylberechtigt ist, einen Anspruch aus Art. 51 AsylG ablei- ten können. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Den obsiegenden Beschwerdeführern ist in Anwen- dung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die notwendiger- weise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. In der Honorarnote vom 17. September 2015 weist die Rechtsvertreterin einen Vertretungsaufwand von 290 Minuten zu einem Stundenansatz von Fr. 300.– und Barauslagen im Betrag von Fr. 21.30, mithin Gesamtkosten von Fr. 1‘471.30 aus. Der Aufwand seit Einreichung der Kostennote ist durch den Posten „Nachbe- sprechung“, der dort auf 60 Minuten geschätzt wird, abgegolten. Der aus- gewiesene Vertretungsaufwand erscheint insgesamt unangemessen. Ins- besondere betreffen einzelne Punkte der Kostennote nicht zu vergütenden, reinen Administrativaufwand. Die Parteientschädigung ist daher entspre- chend zu kürzen und gesamthaft auf Fr. 1 ‘200.– festzusetzen. Die Vor- instanz ist nach Art. 64 Abs. 2 VwVG anzuweisen, den Beschwerdeführen- den diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sowie um Verzicht auf die E rhebung eines Kostenvorschusses sind folglich gegenstandslos geworden. Die Vernehmlassung vom 1. Juni 2016 wird den Beschwerdeführenden zur Kenntnis gebracht. (Dispositiv nächste Seite) E-5845/2015 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, die ange- fochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführe nden eine Parteien t- schädigung im Betrag von Fr. 1200.– (einschliesslich aller Auslagen und der Mehrwertsteuer) auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die zustän- dige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: David R. Wenger Simon Thurnheer Versand: