<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2020.00822</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=221452&amp;W10_KEY=13013474&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2020.00822</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 15.07.2021</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Frage des Verfahrensausschlusses bei gesetzlich vorgeschriebener Produktezertifizierung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass das Bundesgesetz über Bauprodukte für die vorliegend ausgeschriebenen Strassenverkehrszeichen eine auf einer Produktezertifizierung basierende Leistungserklärung vorschreibe, über welche die übrigen Anbieterinnen nicht verfügen würden, weshalb sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien (E. 3). Der Nachweis für eine Leistungserklärung im Sinn der strittigen Norm ist weder als Eignungskriterium noch als ausdrückliche "Anforderung der Vergabestelle" im Sinn von § 4 a Abs. 1 lit. c IVöB-BeitrittsG verlangt worden (E. 4.2). Eine entsprechende Anforderung ergibt sich auch nicht aus dem Verweis in den Ausschreibungsunterlagen auf diverse Gesetze, Normen, Richtlinien und insbesondere auch die Bauproduktegesetzgebung, da ein nicht weiter spezifizierter Verweis auf eine ganze Liste unterschiedlichster Regelwerke den Anforderungen an den Konkretisierungsgrad nicht zu genügen vermag, zumal die Vergabebehörde den besagten Verweis nicht als Aufforderung zur Einreichung eines bestimmten Nachweises verstanden haben wollte (E. 4.2.1). Es liegt im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Die Beschwerdegegnerin trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht (E. 4.2.2). Beim Zuschlag ist die Berücksichtigung sozialpolitischer Gesichtspunkte auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung beschränkt (E. 5.2). Den Einwänden der Beschwerdeführerin gegen die Bewertung beim Zuschlagskriterium 2 ist insb. aufgrund des vernachlässigbar geringen Korrekturpotenzials nicht weiter nachzugehen (E. 5.3.2). Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN">AUSSCHLUSS AUS DEM VERFAHREN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: KONKRETISIERUNGSGRAD">KONKRETISIERUNGSGRAD</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SUBMISSION">SUBMISSION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TRANSPARENZGEBOT">TRANSPARENZGEBOT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZERTIFIKAT">ZERTIFIKAT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZERTIFIZIERUNG">ZERTIFIZIERUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIUM">ZUSCHLAGSKRITERIUM</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">Art. 4a Abs. I IVÃ¶B</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=53618" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2020.00822</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">15. Juli 2021</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Lukas Widmer<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter AndrÃ© Moser, Ersatzrichterin Irene Egloff Martin, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiber JosÃ© Krause. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG,<b> </b>vertreten durch RA B und C, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Stadt ZÃ¼rich, Dienstabteilung Verkehr, vertreten durch RA D, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin, </span></b></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>E AG,</span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Urteilstext">Mit Ausschreibung vom 15. Mai 2020 erÃ¶ffnete die Stadt ZÃ¼rich, Dienstabteilung Verkehr, ein offenes Submissionsverfahren betreffend die Lieferung von Verkehrsschildern samt Montagematerial fÃ¼r eine Vertragsdauer von vier (bis maximal sechs) Jahren ab dem 1. Januar 2021. Die Vergabe wurde in 2 Lose unterteilt, wobei in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten wurde, dass die Lose 1 und 2 an verschiedene Anbieter vergeben wÃ¼rden. FÃ¼r das vorliegend interessierende Los 2 gingen innert der Eingabefrist vier Angebote mit NettobetrÃ¤gen zwischen Fr. 513'470.52 und Fr. 730'259.85 ein. GemÃ¤ss Stadtratsbeschluss vom 28. Oktober 2020 ging der Zuschlag fÃ¼r das Los 2 an die E AG, von welcher das tiefste Angebot stammte. Der Vergabeentscheid wurde den Anbieterinnen mit Schreiben vom 5. November 2020 erÃ¶ffnet. </p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Dagegen erhob die A AG am 20. November 2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei aufzuheben, die ZuschlagsempfÃ¤ngerin sowie die Zweitplatzierte seien vom Submissionsverfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurÃ¼ckzuweisen. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen VerfÃ¼gung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in sÃ¤mtliche Verfahrensakten. Ferner verlangte sie eine ParteientschÃ¤digung (inkl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 15./17. Dezember 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten und EntschÃ¤digungsfolgen (zuzÃ¼gl. MWST) zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. Auf einen Antrag auf Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung wurde dagegen ausdrÃ¼cklich verzichtet. Die mitbeteiligte ZuschlagsempfÃ¤ngerin liess sich nicht vernehmen.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 5. Januar 2021 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der BeschwerdefÃ¼hrerin teilweise Einsicht in die mit der Beschwerdeantwort eingereichten Prozessakten gewÃ¤hrt. </p> <p class="Urteilstext">In der Replik vom 28. Januar 2021 und der Duplik vom 25. Februar 2021 hielten die Parteien an ihren Sachbegehren fest. </p> <p class="Urteilstext">Dem von der BeschwerdefÃ¼hrerin replicando wiederholten und auf die Duplikbeilagen ausgeweiteten Gesuch um Akteneinsicht wurde mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 1. MÃ¤rz 2021 teilweise entsprochen. </p> <p class="Urteilstext">Am 17. MÃ¤rz und 31. MÃ¤rz 2021 erstatteten die Parteien jeweils eine weitere Stellungnahme, die Beschwerdegegnerin unter Beilage zweier Zertifikate der Mitbeteiligten.</p> <p class="Urteilstext">Mit Eingabe vom 16. April 2021 ersuchte die BeschwerdefÃ¼hrerin um Einsichtnahme in diese Beilagen. Diese wurde ihr mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 21. April 2021 verweigert. Gleichzeitig wurde ihr der wesentliche Inhalt der beiden AktenstÃ¼cke â in Anwendung von § 9 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) und unter Wahrung der schutzwÃ¼rdigen GeschÃ¤ftsinteressen â aber dennoch mitgeteilt und es wurde ihr die noch laufende Frist zur freigestellten Vernehmlassung letztmals erstreckt.</p> <p class="Urteilstext">Die entsprechende Stellungnahme der BeschwerdefÃ¼hrerin datiert vom 3. Mai 2021. Die Beschwerdegegnerin erklÃ¤rte am 7. Mai 2021 ihren Verzicht auf eine weitere Vernehmlassung.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung.</p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext">Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 VRG).</p> <p class="Urteilstext"><span>Vorliegend ist die BeschwerdefÃ¼hrerin eine von ursprÃ¼nglich vier Anbieterinnen, von denen eine durch den Zuschlag von Los 1 im vorliegenden Fall ausser Konkurrenz fiel. Unter den drei verbleibenden Anbieterinnen belegt die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Angebot im Betrag von Fr. 660'437.94 den dritten und letzten Platz. </span>Ginge es der BeschwerdefÃ¼hrerin lediglich um eine Besserbewertung ihres Angebots im VerhÃ¤ltnis zur erstplatzierten ZuschlagsempfÃ¤ngerin, hÃ¤tte sie kaum Chancen auf den Zuschlag. Mit ihrer Beschwerde verlangt sie indes auch den Ausschluss der beiden vor ihr rangierenden Anbieterinnen. <span>Falls sich ihre diesbezÃ¼glichen RÃ¼gen als berechtigt erweisen, hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist demnach zu bejahen. Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die Vergabestelle fÃ¼hre in Ziffer 1.2 von Anhang D des Lastenhefts eine Liste der zu beachtenden Rechtsgrundlagen. Diese Liste umfasse insbesondere auch das Bundesgesetz Ã¼ber Bauprodukte vom 21. MÃ¤rz 2014 (Bauproduktegesetz [BauPG], SR 933.0) und die Verordnung Ã¼ber Bauprodukte vom 27. August 2014 (Bauprodukteverordnung [BauPV], SR 933.01). </span></p> <p class="Urteilstext"><span>GemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 BauPG dÃ¼rften Bauprodukte, welche von einer bezeichneten harmonisierten technischen Norm erfasst werden, nur in Verkehr gebracht oder auf dem Markt bereitgestellt werden, wenn die Herstellerin eine LeistungserklÃ¤rung fÃ¼r das Produkt erstellt habe. Voraussetzung fÃ¼r die Erstellung einer LeistungserklÃ¤rung sei eine Produktezertifizierung, welche von einer notifizierten Stelle durchgefÃ¼hrt werde. Die vorliegend ausgeschriebenen ortsfesten, vertikalen Strassenverkehrszeichen wÃ¼rden der Norm EN 12899-1:2007 bzw. der entsprechenden eidgenÃ¶ssischen Norm SN 640 870-1a-NA unterstehen. Dabei handle es sich um eine solche ''bezeichnete harmonisierte technische Norm'' im Sinn von Art. 5 Abs. 1 BauPG. Mithin mÃ¼ssten alle Anbieterinnen Ã¼ber eine entsprechende Produktzertifizierung verfÃ¼gen. Die BeschwerdefÃ¼hrerin verfÃ¼ge Ã¼ber eine solche Zertifizierung und habe diese dem Angebot auch beigelegt. Die ZuschlagsempfÃ¤ngerin und die zweitplatzierte Anbieterin verfÃ¼gten dagegen offenbar nicht Ã¼ber die gesetzlich vorgeschriebene Produktzertifizierung, weshalb sie vom Vergabeverfahren auszuschliessen seien. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.1 </b>GemÃ¤ss § 4a Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen fÃ¼r die Teilnahme nicht oder nicht mehr erfÃ¼llen. Dies ist unter anderem der Fall <span>bei fehlender ErfÃ¼llung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1 lit. a IVÃ¶B-BeitrittsG), bei Missachtung wesentlicher Formerfordernisse, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, UnvollstÃ¤ndigkeit des Angebots oder Ãnderung der Ausschreibungsunterlagen</span> (§ 4a Abs. 1 lit. b IVÃ¶B-BeitrittsG) <span>sowie bei NichterfÃ¼llung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und Nachweise </span>(§ 4a Abs. 1 lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG<span>).</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Bei der Beurteilung solcher MÃ¤ngel ist nach stÃ¤ndiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adÃ¤quat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen Ã¼berspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 E. 6 = ZBl 101/2000, S. 265; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Vergaberechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 456 f. und 470; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im Ã¶ffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000, S. 225 ff., 235). Des Weiteren muss das verfassungsmÃ¤ssige Gebot der VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) berÃ¼cksichtigt werden: Wegen unbedeutender MÃ¤ngel in der Offerte dÃ¼rfen Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Galli et al., Rz. 444 f.).<span> Der VergabebehÃ¶rde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVÃ¶B, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., Rz. 564).</span></span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Vorliegend ist unbestritten, dass der Nachweis fÃ¼r eine LeistungserklÃ¤rung im Sinn der Norm EN 12899-1:2007 bzw. SN 640 870-1a-NA weder als Eignungskriterium noch als ausdrÃ¼ckliche ''Anforderung der Vergabestelle'' im Sinn von § 4 a Abs. 1 lit. c IVÃ¶B-BeitrittsG verlangt wurde. Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht vielmehr geltend, eine entsprechende Anforderung mÃ¼sse aus dem von der Vergabestelle in Ziffer 1.2 Anhang D ''Lastenheft'' angebrachten Verweis abgeleitet werden, welcher diverse Gesetze, Normen, Richtlinien und insbesondere auch die Bauproduktegesetzgebung fÃ¼r beachtlich erklÃ¤rt.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.1 </b>Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien und auch die sogenannten Muss-Kriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 861 f.). Das stellt gewisse minimale Anforderungen an den Konkretisierungsgrad der Formulierung. Ein nicht weiter spezifizierter Verweis auf eine ganze Liste unterschiedlichster Regelwerke vermag diesen Anforderungen in aller Regel nicht zu genÃ¼gen. </p> <p class="Erwgung3">Vorliegend kommt hinzu, dass die Beschwerdegegnerin den besagten Verweis explizit nicht als Aufforderung zur Einreichung eines bestimmten Nachweises verstanden haben wollte. So hat sie im Rahmen der Fragebeantwortung ausdrÃ¼cklich festgestellt, wenn eine Firma nicht im Besitz der Zertifizierung gemÃ¤ss der Norm EN 12899-1:2007 bzw. SN 640 870-1a-NA sei, ''fÃ¼hrt das nicht automatisch zu einem Ausschluss''. Das lÃ¤sst keinen Raum fÃ¼r den von der BeschwerdefÃ¼hrerin verfochtenen Ausschluss der ZuschlagsempfÃ¤ngerin und der Zweitplatzierten wegen Nichteinhaltung der Ausschreibungsvorgaben.</p> <p class="Erwgung3"><b>4.2.2 </b>Im Weiteren stellt sich die BeschwerdefÃ¼hrerin auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin wÃ¤re verpflichtet gewesen, den Zertifizierungsvorschriften gemÃ¤ss Bauproduktegesetz ungeachtet der konkreten Ausschreibungsvorgaben Nachachtung zu verschaffen. </p> <p class="Urteilstext">Wie in der von der BeschwerdefÃ¼hrerin eingereichten Wegleitung des Bundesamtes fÃ¼r Bauten und Logistik zur Bauproduktgesetzgebung ausgefÃ¼hrt wird, richten sich die Vorschriften der Bauproduktegesetzgebung an die Hersteller und Lieferanten der ihr unterstellten Produkte, nicht aber an die sogenannten ''Verwender''. Letzteren erwachsen daraus keine direkten Pflichten, vielmehr sollen sie davon profitieren, dass insofern die Vergleichbarkeit der Produkte gewÃ¤hrleistet und technische Handelshemmnisse beseitigt werden (a.a.O. Ziff. 9.1). Wie in Ziffer 1.3.2 ausgefÃ¼hrt wird, <i>kann </i>der ''Verwender'' auf der ''Basis der LeistungserklÃ¤rung eines Bauprodukts [â¦] entscheiden, ob das Produkt die Anforderungen fÃ¼r den von ihm vorgesehenen Verwendungszweck erfÃ¼llt''. Mithin liegt es im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, ob bzw. inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen LeistungserklÃ¤rung abhÃ¤ngig machen will. Die Beschwerdegegnerin trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht. Der Vollzug der Bauproduktgesetzgebung obliegt dem Bundesamt fÃ¼r Bauten und Logistik und nicht den VergabebehÃ¶rden. </p> <p class="Urteilstext">Anzumerken ist, dass eine Missachtung der Zertifizierungspflicht gemÃ¤ss Art. 21 Abs. 2 lit. a BauPG eine ''Formale NichtkonformitÃ¤t'' darstellt, welche in einem ersten Schritt die Aufforderung zur Mangelbehebung nach sich zieht und ansonsten noch keine weitergehenden Konsequenzen hat. Dementsprechend muss auch der BeschwerdefÃ¼hrerin klar sein, dass es unverhÃ¤ltnismÃ¤ssig wÃ¤re, wenn eine VergabebehÃ¶rde, nur gestÃ¼tzt auf diese Bestimmung und ohne konkrete vergaberechtliche Grundlage, erheblich weiter ginge und die Anbieterin ohne Weiteres vom Vergabeverfahren ausschliessen wÃ¼rde.</p> <p class="Erwgung2"><b>4.3 </b>Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das Fehlen einer Zertifizierung bzw. LeistungserklÃ¤rung gemÃ¤ss Art. 5 Abs. 1 BauPG vorliegend keinen Ausschlussgrund im Sinn von § 4a Abs. 1 IVÃ¶B-BeitrittsG darstellt. Sonstige AngebotsmÃ¤ngel, welche als Ausschlussgrund im Sinn dieser Bestimmung zu qualifizieren wÃ¤ren, wurden nicht substanziiert geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. </p> <p class="Erwgung2">Inwieweit die Angebote den Ausschreibungsvorgaben und damit auch dem vergaberechtlich relevanten Gehalt der Bauproduktegesetzgebung entsprechen, ist dagegen Gegenstand der Zuschlagsbeurteilung. Dem Nachweis bestimmter QualitÃ¤tsstandards kommt dabei von vornherein nur ein relatives Gewicht zu. Dementsprechend ist auch die Form des jeweiligen Nachweises nur â aber immerhin â bewertungsrelevant.</p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Urteilstext">Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich gÃ¼nstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubmV). Die VergabebehÃ¶rden verfÃ¼gen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Urteil darÃ¼ber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, Ã¼ber einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4 mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine ÃberprÃ¼fung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVÃ¶B; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prÃ¼fen ist dagegen eine allfÃ¤llige Ãberschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVÃ¶B; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG). Ferner kann vor Verwaltungsgericht eine unrichtige oder ungenÃ¼gende Feststellung des Sachverhalts gerÃ¼gt werden (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).</p> <p class="Urteilstext">Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin bereits in der Publikation der Ausschreibung folgende Zuschlagskriterien samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:</p> <p class="EinzugZitat"><span>1. Preis 40%</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>2. Organisation und technische LeistungsfÃ¤higkeit Unternehmung 55%</span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>3. Ausbildung von Lernenden in der beruflichen Grundausbildung 5%</span></p> <p class="Urteilstext"><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Der Angebotsbewertung wurde jeweils eine Notenskala von 1â5 zugrunde gelegt, wobei die Einzelnoten auf zwei Kommastellen gerundet wurden. </p> <p class="Urteilstext">Bezogen auf die BeschwerdefÃ¼hrerin und die Mitbeteiligte prÃ¤sentiert sich das Gesamtergebnis wie folgt:</p> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Gewichtung</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"> ZK1</p> <p class="Urteilstext"> 40 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"> ZK2</p> <p class="Urteilstext"> 55 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"> ZK3</p> <p class="Urteilstext"> 5 %</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext"> Gesamtnote</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">Mitbeteiligte</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">5.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">4.70</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">3.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">4.74</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">BeschwerdefÃ¼hrerin</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">2.71</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">3.70</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">1.00</p> </td> <td valign="top"> <p class="Urteilstext">3.17</p> </td> </tr> </table> <p class="Urteilstext"> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>Der Preisbewertung hat die Beschwerdegegnerin eine Preisspanne von 50 % zugrunde gelegt, d.h. das tiefste Angebot erhielt die Note 5, ein um 50 % hÃ¶heres Angebot die Mindestnote 1. Diese Preisspanne entspricht in etwa der Bandbreite der eingegangenen Angebote, was sie grundsÃ¤tzlich als realistisch erscheinen lÃ¤sst (vgl. VGr, 18. September 2019, VB.2019.00450, E. 5.2.3 mit weiteren Hinweisen). Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin weder die Parameter der Bewertung noch deren Ergebnis substanziiert infrage stellt, ist die Preisbewertung ohne Weiteres als vertretbar und dementsprechend als rechtens zu qualifizieren. </p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.2 </span></b>Gegen die Bewertung beim Zuschlagskriterium 3 (Lehrlingsausbildung) wendet die BeschwerdefÃ¼hrerin ein, dass sie zwar keine Lernenden, dafÃ¼r aber Ã¤ltere Mitarbeitende beschÃ¤ftige. Dieser sozialpolitische Aspekt hÃ¤tte von der Vergabestelle in ihre Bewertung einbezogen werden mÃ¼ssen. </p> <p class="Erwgung2"><span>Dem kann nicht gefolgt werden. § 33 Abs. 1 SubmV bietet hierfÃ¼r keine gesetzliche Grundlage. Die </span><span>BerÃ¼cksichtigung sozialpolitischer Gesichtspunkte ist auf den Aspekt der Lehrlingsausbildung beschrÃ¤nkt. Eine anderweitige "soziale BeschÃ¤ftigungspolitik" eines Anbietenden darf nicht als Zuschlagskriterium dienen</span><span> (VGr, 20. Juli 2012, VB.2012.00055 E. 5; Galli et al., Rz</span>. 930). </p> <p class="Erwgung2">Falls<span> die BeschwerdefÃ¼hrerin mit ihrem Einwand die BerÃ¼cksichtigung des Lehrlingskriteriums generell infrage stellen wollte, wÃ¤ren ihre Vorbringen als verspÃ¤tet zu qualifizieren und somit nicht mehr zu hÃ¶ren. Angesichts der unbestrittenermassen klaren Statuierung dieses Zuschlagskriteriums in der Ausschreibung, hÃ¤tte die BeschwerdefÃ¼hrerin entsprechende EinwÃ¤nde </span>nach dem Grundsatz von Treu und Glauben spÃ¤testens mit der Offerteinreichung bei der Beschwerdegegnerin deponieren mÃ¼ssen <span>(vgl. VGr, 27. Juni 2019, VB.2019.00033, E. 4.3)</span>. </p> <p class="Erwgung2"><b>5.3 </b>Beim Zuschlagskriterium 2 ''Organisation und technische LeistungsfÃ¤higkeit'' erfolgte die Bewertung anhand der neun Unterkriterien ''Zertifizierungen, Bescheinigungen oder interne QM'', ''Firmenorganisationsform, Firmenstruktur'', ''Weiterbildung der Mitarbeiter'', ''Administrativer Ablauf, AuftragsbestÃ¤tigung, Rechnungsstellung'', ''Infrastruktur zur Herstellung von Signalisationen'', ''Marktorientierung'', ''KapazitÃ¤ts- und Ressourcennachweis'', ''QualitÃ¤tsnachweis'', ''Umweltmanagement''. Insgesamt konnten 45 Punkte erzielt werden. Die Mitbeteiligte erreichte 42 Punkte und dementsprechend die Note 4.7 und die BeschwerdefÃ¼hrerin 33 Punkte bzw. die Note 3.7. </p> <p class="Erwgung3"><b><span>5.3.1 </span></b>Nach der Gerichtspraxis verlangt das Transparenzgebot nicht zwingend eine vorgÃ¤ngige Bekanntgabe von Unterkriterien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien dienen (vgl. VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 6.8; 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2 mit Hinweisen).<span> Entscheidend ist, dass fÃ¼r die Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots fÃ¼r dessen Bewertung wesentlich sind. Dies ist gegeben, wenn sie einen hinreichend engen Sachzusammenhang zur Ausschreibung aufweisen, sodass mit ihrer BerÃ¼cksichtigung gerechnet werden konnte. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Ein solcher Sachzusammenhang ist bezÃ¼glich aller oben angefÃ¼hrten Unterkriterien ohne Weiteres erkennbar, was von der BeschwerdefÃ¼hrerin im Ãbrigen auch nicht substanziiert in Abrede gestellt wurde.</span></p> <p class="Erwgung3"><b>5.3.2 </b>Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht replicando geltend, es seien ihr bei den Unterkriterien 1, 5, 7 und 9 in rechtswidriger Weise Punkte abgezogen worden. Korrekterweise hÃ¤tte sie bei diesem Zuschlagskriterium die maximalen 45 Punkte und damit die Note 5 erhalten mÃ¼ssen.</p> <p class="Urteilstext"><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin verkennt zum einen, dass ihr Aufwertungspotenzial bei den besagten Unterkriterien lediglich 9 Punkte betrÃ¤gt. Ihr Punktestand wÃ¼rde sich demnach nur auf 42 Punkte und nicht auf die behaupteten 45 Punkte erhÃ¶hen. Aber selbst wenn der BeschwerdefÃ¼hrerin beim Zuschlagskriterium 2 als einziger Anbieterin die Bestnote 5 erteilt wÃ¼rde, vermÃ¶chte diese Aufwertung (Notendifferenz 1,3), bei der vorgegebenen Gewichtung von 55 %, ihre Gesamtnote zwar um 0.72 auf 3.89 zu erhÃ¶hen. Damit lÃ¤ge sie aber nach wie vor deutlich hinter der Mitbeteiligten mit der Gesamtnote 4.74. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Damit die BeschwerdefÃ¼hrerin mit der Mitbeteiligten gleichziehen kÃ¶nnte, mÃ¼sste deren Benotung beim ZK2 gleichzeitig deutlich nach unten korrigiert werden, nÃ¤mlich von 4.7 auf 3.16. In Punkten ausgedrÃ¼ckt mÃ¼sste dementsprechend der Punktestand der Mitbeteiligten von 42 auf 28.44 Punkt reduziert werden. GrÃ¼nde, welche eine derart massive Abwertung zu rechtfertigen vermÃ¶chten, sind nicht ersichtlich und wurden von der BeschwerdefÃ¼hrerin auch nicht behauptet. In Bezug auf die Bewertungsparameter und deren Zwecktauglichkeit kÃ¶nnte sie dies denn auch nicht tun, ohne gleichzeitig ihrer eigenen Bewertung bzw. ihrem Antrag auf Erteilung der Bestnote die entsprechende Grundlage abzusprechen. Dadurch reduziert sich die mÃ¶gliche AngriffsflÃ¤che auf die Offertangaben der Mitbeteiligten zum Zuschlagskriterium 2 und deren Bewertung durch die VergabebehÃ¶rde. Nachdem keine Anhaltspunkte dafÃ¼r vorliegen, dass die der Bewertung zugrunde liegenden Angaben der Mitbeteiligten nicht den Tatsachen entsprechen kÃ¶nnten, bleibt letztlich nur der erhebliche Beurteilungsspielraum der VergabebehÃ¶rde und dementsprechend ein vernachlÃ¤ssigbar geringes Korrekturpotenzial.</span></p> <p class="Urteilstext"><span>Unter diesen UmstÃ¤nden ist den EinwÃ¤nden der BeschwerdefÃ¼hrerin gegen ihre Bewertung beim Zuschlagskriterium 2 nicht weiter nachzugehen. </span></p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>6.1 </b>Die Beschwerde erweist sich demgemÃ¤ss als unbegrÃ¼ndet und ist abzuweisen.</p> <p class="Erwgung2"><b>6.2 </b>AusgangsgemÃ¤ss wird die BeschwerdefÃ¼hrerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine ParteientschÃ¤digung nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). <span>Dagegen ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur ihrer BegrÃ¼ndungspflicht nachgekommen ist.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b><span> </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der Auftragswert Ã¼bersteigt den massgeblichen Schwellenwert fÃ¼r Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (BÃ¶B) vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 8'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 455.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 8'455.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der BeschwerdefÃ¼hrerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die BeschwerdefÃ¼hrerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 6'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.</span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an â¦</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>