Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-3843/2008 Arrêt du 31 mai 2011 Composition Gérard Scherrer (président du collège), François Badoud, Martin Zoller, juges, William Waeber, greffier. Parties A._______, né le […], Kosovo, recourant, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure Objet Levée de l'admission provisoire; décision de l'ODM du 21 mai 2008 / […]. D-3843/2008 Page 2 Faits : A. A._______ est entré en Suisse le 17 décembre 1997. Alors âgé de 11 ans, il a été inclus dans la demande d'asile déposée par ses parents, le 18 décembre suivant, au même titre que ses frères et ses sœurs mineurs. Par décision du 24 février 1998, l'ODM a rejeté cette demande, a prononcé le renvoi des intéressés et a ordonné l'exécution de cette mesure. Ceux-ci ont interjeté recours contre cette décision, le 26 mars 1998. Le 13 juin 2001, l'ODM a partiellement reconsidéré sa décision et a octroyé l'admission provisoire à la famille […], l'exécution de son renvoi n'apparaissant pas raisonnablement exigible. Le 28 juin 2001, les intéressés ont retiré leur recours en tant qu'il portait sur la question de l'asile. Devenu sans objet, ce recours a été rayé du rôle, le 3 juillet 2001. B. Par courrier du 9 mars 2007, l'ODM a communiqué à A._______ qu'il envisageait de lever son admission provisoire et lui a octroyé un délai au 30 mars suivant pour lui transmettre d'éventuelles observations à ce sujet. Il a constaté l'existence de nombreuses infractions commises par l'intéressé depuis son arrivée en Suisse. Il a considéré que celles-ci permettaient de retenir qu'il avait compromis la sécurité et l'ordre publics suisse ou leur avait gravement porté atteinte, de sorte qu'il ne pouvait plus se prévaloir de l'inexigibilité de l'exécution de son renvoi. L'autorité de première instance a mentionné encore que la situation financière de A._______ était "obérée", celui-ci étant sans emploi depuis février 2006. Elle a enfin indiqué que vérifications faites dans le pays d'origine de l'intéressé, celui-ci y disposait encore d'un important réseau familial. C. Par courrier du 24 mars 2007, A._______ s'est opposé à un renvoi dans son pays, alléguant qu'il s'y retrouverait "démuni et désorienté". Il a affirmé avoir commis des "erreurs de jeunesse", principalement induites par de mauvaises fréquentations, mais avoir rompu avec son passé et avoir retrouvé du travail. Il a produit une déclaration, non datée et signée de quatre personnes de son entourage, selon laquelle il était désormais "recommandable". D. Invité par l'ODM à étayer ses propos, A._______ a notamment fait savoir, par courriers du 26 mai 2007, 20 juillet 2007, 29 novembre 2007, 31 décembre 2007 et 1er février 2008, qu'il suivait un traitement pour "être D-3843/2008 Page 3 libéré de sa toxicomanie", qu'il avait effectué un stage d'essai dans le cadre d'un programme mis en place par l'office régional de placement et qu'il avait du mal à trouver un travail fixe. E. Par décision du 21 mai 2008, l'ODM a levé l'admission provisoire de A._______. Il a notamment relevé qu'entre 1999 et 2008, celui-ci avait été dénoncé pour vols à l'étalage, vols avec effractions, vol d'usage, vol de cyclomoteur, conduite sans permis de conduire, dommages à la propriété, vol de plaques d'immatriculation, abandon de véhicule après accident, achat et consommation d'héroïne et d'autres infractions à la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup, RS 812.121). Il a mentionné que ces comportements avaient donné lieu à deux condamnations, en 2005 et 2006, A._______ se voyant infliger à cette deuxième occasion une peine de neuf mois d'emprisonnement avec sursis. Il a considéré, partant, que les conditions de l'art. 83 al. 7 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) étaient réunies et que l'admission provisoire de l'intéressé ne pouvait être maintenue. F. A._______ a interjeté recours contre cette décision, le 10 juin 2008, en concluant en substance à son annulation et au maintien de son admission provisoire. Il a expliqué qu'il s'était employé à "rectifier son comportement", soulignant qu'il avait toujours cherché à travailler et mentionnant qu'il avait été en traitement médical du 7 septembre 2007 au 4 mars 2008. Il a allégué par ailleurs qu'il avait entrepris des démarches en vue d'un mariage avec une personne au bénéfice d'une autorisation de séjour en Suisse, personne qui était enceinte de ses œuvres. Il a fait valoir que cette personne était "rom/ashkali", comme lui, et qu'elle ne pouvait dès lors le suivre au Kosovo, où les membres de cette ethnie étaient discriminés. Il a enfin affirmé qu'un retour dans ce pays était de nature à le plonger, avec sa famille, dans une situation des plus précaires, compte tenu des restrictions qui lui seraient imposées pour accéder à un emploi, à un logement, à l'éducation et aux soins et vu les autres violations de ses droits fondamentaux dont il serait assurément victime. A._______ a produit plusieurs documents attestant de ses nombreux emplois occupés, de sa maladie qui avait été traitée et de la grossesse de son amie, dont le terme était prévue pour le 23 juin 2008. G. Par décision incidente du 13 juin 2008, le juge instructeur a exigé de D-3843/2008 Page 4 l'intéressé le versement d'une avance d'un montant de Fr. 600.- en garantie des frais de procédure présumés, avance versée le 23 juin suivant. H. Le 24 juin 2008 est né B._______, fils de l'intéressé. I. Invité à se prononcer sur le recours, l'ODM en a proposé le rejet, dans sa prise de position du 2 juillet 2008, transmise au recourant, le 10 juillet suivant. J. Le 4 novembre 2008, A._______ s'est marié avec C._______, de nationalité […], mère de son enfant. K. Selon les actes du dossier, A._______ a été condamné : - le 24 mars 2005, à un jour d'arrêt avec sursis, pour contravention à la LStup, - le 19 octobre 2006, à neuf mois d'emprisonnement avec sursis, pour avoir induit la justice en erreur, brigandage, contravention à la LStup, violation grave des règles de la circulation routière, violation des devoirs en cas d'accident, circulation sans permis de conduire et usage abusif de permis et de plaques, - le 8 novembre 2007, à un travail d'intérêt général de 128 heures, dont 120 heures avec sursis, pour infractions à la LStup et délit contre la loi fédérale sur les armes, - le 26 février 2008, à un travail d'intérêt général de 124 heures et Fr. 300.- d'amende, pour incapacité de conduire, infraction à la LStup et violation des règles sur la circulation routière, - le 16 décembre 2008, à un travail d'intérêt général de 120 heures, pour délit contre la LStup et contravention à la LStup, - le 10 novembre 2010, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à Fr. 20.-, pour violation grave des règles de la circulation routière et incapacité de conduire,D-3843/2008 Page 5 - le 13 décembre 2010, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à Fr. 40.-, pour actes d'ordre sexuel sur un(e) enfant, remise de substances nocives à des enfants et infractions à la LStup, Droit : 1. 1.1. En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), applicable par le renvoi de l'art. 105 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (LAsi, RS 142.31), le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile (et le renvoi consécutif à un refus de l'asile) peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF; elles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF. Le Tribunal est donc compétent pour connaître de la présente cause; il statue de manière définitive (cf. art. 83 let. d ch. 1 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, LTF, RS 173.10). Le recourant a qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (cf. art. 52 PA) et le délai (cf. art. 50 PA) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. L'entrée en vigueur, le 1er janvier 2008, de la LEtr a entraîné l'abrogation (cf. l'annexe à l'art. 125 LEtr) de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). L'art. 126a al. 4 LEtr prévoit que les personnes admises à titre provisoire avant l'entrée en vigueur de la LEtr sont soumises au nouveau droit. C'est donc ce nouveau droit qui s'applique en l'espèce. 3. 3.1. En vertu de l'art. 84 al. 1 et 2 LEtr, l'ODM vérifie périodiquement si l'étranger au bénéfice de l'admission provisoire en remplit toujours les conditions. Il lui appartient de lever celle-ci et d'ordonner l'exécution du renvoi ou de l'expulsion si tel n'est plus le cas.D-3843/2008 Page 6 3.2. Selon l'art. 83 LEtr, l’exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible. 3.2.1. L’exécution n’est pas licite lorsque le renvoi de l’étranger dans son Etat d’origine ou de provenance ou dans un Etat tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr). Aucune personne ne peut être contrainte, de quelque manière que ce soit, à se rendre dans un pays où sa vie, son intégrité corporelle ou sa liberté serait menacée pour l’un des motifs mentionnés à l’art. 3 al. 1 LAsi, ou encore d’où elle risquerait d’être astreinte à se rendre dans un tel pays (art. 5 al. 1 LAsi). Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants (art. 3 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales [CEDH, RS 0.101]). 3.2.2. L’exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). 3.2.3. L’exécution n’est pas possible lorsque l’étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son Etat d’origine, son Etat de provenance ou un Etat tiers, ni être renvoyé dans un de ces Etats (art. 83 al. 2 LEtr). 4. 4.1. L’exécution du renvoi est illicite, lorsque la Suisse, pour des raisons de droit international public, ne peut contraindre un étranger à se rendre dans un pays donné ou qu’aucun autre Etat, respectant le principe du non-refoulement, ne se déclare prêt à l’accueillir ; il s’agit d’abord de l’étranger reconnu réfugié, mais soumis à une clause d’exclusion de l’asile, et ensuite de l’étranger pouvant démontrer qu’il serait exposé à un traitement prohibé par l’art. 3 CEDH ou encore l’art. 3 de la convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105) (Message du Conseil fédéral à l’appui d’un arrêté fédéral sur la procédure d’asile [APA], du 25 avril 1990, in : FF 1990 II 624). 4.2. Le recourant n'ayant pas la qualité de réfugié, il ne peut valablement se prévaloir du principe de non-refoulement de l’art. 5 LAsi.D-3843/2008 Page 7 4.3. En ce qui concerne les autres engagements de la Suisse relevant du droit international, il sied d’examiner particulièrement si l’art. 3 CEDH, qui interdit la torture, les peines ou traitements inhumains, trouve application dans le présent cas d’espèce. 4.4. Si l’interdiction de la torture, des peines et traitements inhumains (ou dégradants) s’applique indépendamment de la reconnaissance de la qualité de réfugié, cela ne signifie pas encore qu’un renvoi ou une extradition serait prohibée par le seul fait que dans le pays concerné des violations de l’art. 3 CEDH devraient être constatées ; une simple possibilité de subir des mauvais traitements ne suffit pas. Il faut au contraire que la personne qui invoque cette disposition démontre à satisfaction qu’il existe pour elle un véritable risque concret et sérieux d’être victime de tortures, ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays. Il en ressort qu’une situation de guerre, de guerre civile, de troubles intérieurs graves ou de tension grave accompagnée de violations des droits de l’homme ne suffit pas à justifier la mise en œuvre de la protection issue de l’art. 3 CEDH, tant que la personne concernée ne peut rendre hautement probable qu’elle serait visée personnellement – et non pas simplement du fait d’un hasard malheureux – par des mesures incompatibles avec la disposition en question (JICRA 1996 n° 18 consid. 14b let. ee p. 186 s.). 4.5. En l’occurrence, l'intéressé n'a jamais allégué, ce qui le concerne, l'existence d'un risque de violation de l'art. 3 CEDH. Il a certes invoqué des craintes de devoir retourner au pays. Celles-ci résultent toutefois des discriminations dont sont victimes les membres de son ethnie. Elles se limitent au fait de devoir vivre dans une situation très précaire et ne se rapportent pas à des préjudices tels que définis ci-dessus. 4.6. Dès lors, l’exécution du renvoi du recourant sous forme de refoulement ne transgresse aucun engagement de la Suisse relevant du droit international, de sorte qu’elle s’avère licite (art. 44 al. 2 LAsi et 83 al. 3 LEtr). 5. 5.1. L'exécution du renvoi ne peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).D-3843/2008 Page 8 5.2. L'examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi n'a pas à être opéré dans chaque cas. L'art. 83 al. 7 LEtr permet en effet de renvoyer un étranger dans un Etat où il ne serait normalement pas raisonnablement exigible de le faire. La lettre b de cette disposition autorise cette solution lorsque l'étranger attente de manière grave ou répétée à la sécurité et à l'ordre publics en Suisse ou les met en danger, ou encore représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. Entré en vigueur le 1er janvier 2008, l'art. 83 al. 7 let. b LEtr a remplacé l'ancien art. 14a al. 6 LSEE. Le contenu de la nouvelle disposition ne fait que reprendre la réglementation antérieure (cf. message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002, FF 2002 p. 3573). Les modifications apportées étant d'ordre purement systématique et linguistique, il n'y pas lieu de s'écarter de la jurisprudence et de la pratique développées sous l'empire de l'ancien art. 14a al. 6 LSEE (cf. notamment JICRA 2004 n° 39 et références citées). Le Tribunal a de son côté précisé la notion d'atteinte à l'ordre public (cf. ATAF 2007/32 consid. 3.5 p. 388 s.). Selon la jurisprudence de la Commission, l'ancien art. 14a al. 6 LSEE visait spécifiquement les criminels et asociaux qualifiés et sa mise en oeuvre devait être réservée aux cas particulièrement graves. Dite autorité a ainsi eu l'occasion de préciser que cette disposition était notamment applicable lorsque l'étranger s'était rendu coupable d'une infraction passible d'une peine privative de liberté. Le fait toutefois qu'une condamnation à une telle peine ait été prononcée, mais assortie du sursis, ne permettait pas encore - en règle générale - d'appliquer l'art. 14a al. 6 LSEE. En revanche, la répétition d'infractions rapprochées dans le temps, la quotité particulièrement élevée de la peine ou encore l'atteinte à des biens juridiquement protégés particulièrement précieux pouvaient justifier l'application de cette disposition, même si le juge avait renoncé à une peine ferme. Conformément au principe de la proportionnalité, l'application de cette disposition supposait une pesée des intérêts en présence (celui du recourant à poursuivre son séjour en Suisse et celui de la Suisse à procéder à l'exécution du renvoi), dans le cadre de laquelle il y avait notamment lieu de tenir compte des antécédents de l'intéressé et de comparer la peine prévue à la peine infligée (cf. JICRA 2004 n° 39 consid. 5.3 p. 267 s., JICRA 2003 n° 3 consid. 3a p. 26 s., JICRA 1997 n° 24 consid. 7b p. 193 et jurisp. cit., JICRA 1995 n° 10 p. 96 ss et n° 11 p. 102 ss). 5.3. En l'espèce, A._______ n'a, de 1999 à 2010, jamais cessé ses activités délictueuses. Il a été condamné à sept reprises durant cette D-3843/2008 Page 9 période. Jamais, donc, il ne s'est amendé. Il doit certes être tenu compte de son jeune âge au moment des premières infractions. Il était toutefois déjà majeur à l'époque de son premier jugement et de ses plus graves délits. Il a par ailleurs fait valoir, dans le cadre de la présente procédure, que ses agissements illégaux constituaient des erreurs de jeunesse, qu'il avait eu la chance de pourvoir compter sur le soutien de personnes grâce auxquelles il avait retrouvé le droit chemin et que, devenant père et époux, il avait décidé de rectifier son comportement. Or, postérieurement à ses déclarations, il a encore été condamné à trois reprises. Non seulement il n'a pas abandonné certains comportements en raison desquels il avait été sanctionné (infractions à la LStup, infractions graves à la circulation routière), n'interrompant notamment pas sa consommation régulière d'héroïne, mais il a en a adopté d'autres (actes d'ordre sexuel avec un(e) enfant) qui tendent à démontrer que son mariage et la naissance de son enfant n'ont pas, comme il l'avait affirmé, modifié ses manières d'agir. Certes, un grand nombre des infractions commises par A._______ ne revêtent pas la gravité requise pour faire application de l'art. 83 al. 7 LEtr. Cependant, leur cumul, sur le long terme, et le fait que l'intéressé, même sous la menace d'un renvoi depuis la décision de levée d'admission provisoire, n'ait pas mis fin à ses activités délictueuses, permet d'affirmer qu'il ne compte en rien se conformer à l'ordre public suisse. De plus, plusieurs infractions, qui ont mis en danger des biens juridiques importants, doivent être qualifiées de graves. A._______ a en effet été reconnu coupable de brigandage, de plusieurs violations graves de la circulation routière et d'actes d'ordre sexuel avec une fille qui n'avait pas atteint ses quinze ans, fille à laquelle il avait de surcroît vendu du cannabis. Il y a donc lieu de relever que le comportement du recourant, qui a persisté dans ses activités délictueuses, constitue une violation grave de l'ordre et de la sécurité publics. Au vu des renseignements en possession du Tribunal, jamais, sur une période significative, A._______ n'est parvenu à mener une existence dans le respect des règles établies et à tenir ses engagements. Même s'il doit être relevé une volonté de l'intéressé de subvenir à ses besoins financiers, il ne peut être constaté une profonde intégration en Suisse qui ferait prédominer son intérêt à y poursuivre son séjour. Partant, le Tribunal considère que le comportement délictueux de l'intéressé est suffisamment important pour que l'art. 83 al. 7 let. b LEtr trouve application, la pesée des intérêts en D-3843/2008 Page 10 présence faisant clairement apparaître le primauté de l'intérêt public au renvoi du recourant. 5.4. Il n'y a dès lors pas à se pencher sur le caractère raisonnablement exigible de l'exécution du renvoi de l'intéressé, ni sur son caractère possible (cf. art. 83 al. 7 1ère phrase LEtr), le maintien de l'admission provisoire à ces titres étant désormais exclu. 6. 6.1. Cela étant, l'exécution du renvoi est conforme aux dispositions légales. 6.2. Il s'ensuit que le recours doit être rejeté. 7. Au vu de l’issue de la cause, il y a lieu de mettre les frais de procédure à la charge du recourant, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 e 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). (dispositif page suivante) D-3843/2008 Page 11 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 600.-, sont mis à la charge du recourant. Ils sont compensés avec l'avance de frais, du même montant, versée le 23 juin 2008. 3. Le présent arrêt est adressé au recourant, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Gérard Scherrer William Waeber Expédition :