Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS190164-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiber MLaw R. Jenny Urteil vom 9. Oktober 2019 in Sachen A._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch B._____, gegen C._____ Kanton Zürich, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. September 2019 (EK190407) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin ist eine seit dem 17. Oktober 2016 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Aktiengesellschaft. Die Gesellschaft bezweckt die Erbringung und Vermittlung von Dienstleistungen und Beratungsleistungen im Be- reich …- und …, …, … von …, …- und ..., … sowie alle damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. Ausserdem bezweckt sie den Erwerb, die Vermarktung, die Verwaltung und das Halten von … sowie die Beteiligung an … aller Art, insbe- sondere im Bereich der … und … (vgl. act. 8). 1.2. Mit Urteil vom 9. September 2019 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Bülach den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der C._____ Kanton Zürich von Fr. 1'000.– nebst Zins seit 2. April 2019 von Fr. 21.90, Zustellkosten von Fr. 37.60 und Betreibungskosten von Fr. 143.20 (vgl. act. 3). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 20. September 2019 rechtzeitig Beschwerde bei der Kammer. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. act. 4 und 7/2). Mit Verfügung vom 23. September 2019 wurde der Beschwerde einst- weilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (vgl. act. 11). Die Schuldnerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sichergestellt (act. 11 und 13). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 9). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwer- deverfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbe- weise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbe- schränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzli- chen Entscheid ergangen sind. Jedoch muss die Begründung samt Belegen voll-- 3 - ständig innert der zehntägigen Beschwerdefrist erfolgen (vgl. BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 2.2. Die Schuldnerin hat mit Überweisung vom 20. September 2019 für die der Konkurseröffnung zugrunde liegenden Forderung samt Zinsen, Zustell- und Be- treibungskosten einen Betrag von Fr.1'302.70 beim Obergericht hinterlegt (vgl. act. 10). Weiter hat die Schuldnerin am 11. September 2019 beim Konkursamt Wallisellen Fr. 1'500.– sichergestellt. Gemäss Bestätigung des Konkursamts reicht dieser Betrag zur Deckung der Kosten des Konkursgerichts und des Kon- kursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung (vgl. act. 7/5). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3. 2.3.1. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfä- higkeit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Die Zah- lungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewis- se objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei- nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu - 4 - erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (vgl. BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage einer Schuldnerin gibt insbesondere das Betreibungsregister. Aufgrund des vollzogenen Sitzwechsels vom tt. Februar 2019 liegen zwei Betreibungsregister- auszüge im Recht (vgl. act. 7/6, 7/7 und 8). Im Betreibungsregisterauszug des Be- treibungsamts Zürich 9 vom 19. September 2019 sind je eine Betreibung aus dem Jahr 2017 und aus dem Jahr 2018 aufgeführt, welche beide durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt wurden (vgl. act. 7/7). Aus dem Betreibungsregister- auszug des Betreibungsamts Wallisellen-Dietlikon vom 20. September 2019 er- geben sich fünf Betreibungen, alle aus dem Jahr 2019. Eine Betreibung wurde durch Bezahlung an das Betreibungsamt und zwei durch Bezahlung an die Gläu- bigerin erledigt (vgl. act. 7/6 und 7/11). Neben der Betreibung der Konkursforde- rung ist noch eine Betreibung in der Höhe von Fr. 4'920.25 vorhanden, gegen welche die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhoben hat (vgl. act. 7/6). Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerde aus, es gehe um eine Sand-Lieferung der Gläubigerin, welche diese im Rahmen eines Bauprojektes irrtümlicherweise ihr in Rechnung gestellt habe. Die Rechnung hätte an den Bauherrn erfolgen müssen. Nach mehreren mündlichen Gesprächen habe betreffend den Rech- nungsadressaten keine Einigung erzielt werden können. Laut ihren Informationen sei die Rechnung direkt vom Bauherrn bezahlt worden. Bis jetzt sei sie noch mit keinem Gerichtsverfahren konfrontiert. Falls vom angerufenen Gericht gewünscht, könne sie den angeblichen Forderungsbetrag von Fr. 4'920.25 sicherstellen (vgl. act. 4 S. 4). Im Ergebnis besteht somit lediglich eine offene Forderung, die von der Schuldnerin bestritten wird und gegen die sie entsprechend Rechtsvorschlag erhoben hat. 2.3.3. Aus dem Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 2018 ergibt sich ein Gewinn von Fr. 986'858.65 (vgl. act. 7/13). Die Schuldnerin verweist auf vier aktuelle Kontoauszüge, welche zeigen sollen, dass sich die finanzielle Situa-- 5 - tion gegenüber dem Abschluss vom 31. Dezember 2018 nicht verschlechtert habe (vgl. act. 4 S. 5 und act. 7/14 bis 7/17). Diese Kontoauszüge zeigen aber offenbar kein vollständiges Bild: die Schuldnerin überwies der D._____ GmbH am 14. März 2019 nämlich von einem anderen Konto einen Betrag von Fr. 126'009.– (vgl. act. 4 S. 6 und act. 7/20). 2.3.4. Die Schuldnerin verweist weiter auf verschiedene aktuelle Projekte: In E._____ steht ein grosses Bauland mit bewilligtem Bauprojekt für Fr. 1'790'000.– zum Verkauf (vgl. act. 7/23). Die Schuldnerin ist die Grundeigentümerin und fun- giert als Bauherrin; die totalen Investitionskosten betragen Fr. 2'033'500.– (vgl. act. 7/24 erste und letzte Seite sowie act. 7/27). Gemäss Kaufvertragsentwurf plant die Schuldnerin ausserdem eine Liegenschaft in F._____ für Fr. 650'000.– zu verkaufen, wobei die auf der Liegenschaft lastenden Schuldbriefe mit Fr. 450'000.– belehnt sind (vgl. act. 7/29). Gekauft werden soll hingegen eine Lie- genschaft in G._____ für Fr. 670'000.–; eine Anzahlung in der Höhe von Fr. 15'000.– hat die Schuldnerin bereits geleistet (vgl. act. 7/30). In H._____ ist die Schuldnerin Bauherrin bei der Kernsanierung eines Mehrfamilienhauses im Wert von Fr. 1'162'621.95 (vgl. act. 7/32 S. 1 und 7). Das Mehrfamilienhaus soll nach der Sanierung vermietet werden (vgl. act. 4 S. 7). Schliesslich wird auch ein Doppelbauernhaus der Schuldnerin in I._____ komplett umgebaut und saniert und soll im Anschluss ebenfalls vermietet werden (vgl. act. 7/35 S. 1, act. 7/36 und act. 4 S. 7). Die Schuldnerin führt in ihrer Beschwerde aus, diese Beispiele zeigten, dass sie über genügend flüssige Mittel verfüge bzw. verfügen werde, Liegenschaften zu erwerben, entsprechende Anzahlungen zu leisten und bei Bedarf Bauprojekte durchzuführen. Auf der anderen Seite generiere sie durch die erwähnten Verkäufe bzw. Mietzinseinnahmen in absehbarer Zeit namhafte liquide Mittel, so dass unter diesen Voraussetzungen durchaus von einer finanziell gesicherten Zukunft ge- sprochen werden könne (vgl. act. 4 S. 7). 2.3.5. Da lediglich eine offene Forderung in der Höhe von Fr. 4'920.25 besteht, welche ausserdem bestritten wird, sowie aufgrund des letztjährigen Gewinns und der anstehenden Projekte ist im Ergebnis davon auszugehen, dass die Schuldne-- 6 - rin ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forderungen künftig wird befriedigen können. Die bloss temporäre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich als glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 2.4. Die Beschwerde der Schuldnerin ist folglich gutzuheissen. Das angefoch- tene Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. September 2019 ist aufzuheben und das Konkursbegehren ist abzuweisen. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah- lungssäumnis verursacht hat. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das angefochtene Urteil des Kon- kursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 9. September 2019 aufge- hoben. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Wallisellen wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'100.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr von der Schuldnerin einbezahlten Betrag in der Höhe von Fr. 1'202.70 an die Gläubigerin auszu- bezahlen. - 7 - 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 4, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie an die Ober- gerichtskasse und das Konkursamt Wallisellen, ferner mit besonderer An- zeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betrei- bungsamt Wallisellen-Dietlikon, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw R. Jenny versandt am: 10. Oktober 2019