Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 6. Dezember 2021 BEK 2021 69 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend definitive Rechtsöffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Ein- siedeln vom 27. April 2021, ZES 2021 015 und 016);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 8. Februar 2021 ersuchte C.________ (nachfolgend Beschwer- degegnerin) um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln (Zahlungsbefehl vom 10. Juli 2020) für Fr. 13‘700.00 nebst Zins zu 5 % seit 9. Juli 2020, Fr. 4‘800.00 nebst Zins zu 5 % seit 9. Juli 2020 und für Fr. 2‘700.00 nebst Zins zu 5 % seit 9. Juli 2020 sowie den Zahlungsbefehlskosten von insgesamt Fr. 378.95 (Vi-act. A1). Mit Verfügung vom 27. April 2021 hiess der Einzelrichter am Bezirksgericht Ein- siedeln das Rechtsöffnungsbegehren teilweise gut und erteilte der Beschwer- degegnerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln für Fr. 21‘200.00 nebst 5 % Zins seit 6. November 2020 definitive Rechtsöffnung (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 1). b) Dagegen erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 10. Mai 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen (KG-act. 1): 1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Einsiedeln vom 27.04.2021 (ZES 2021 015, ZES 2021 016) aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden: 1.1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um definitive Rechtsöff- nung vom 08.02.2021 in der Betreibung Nr. xx des Betrei- bungsamtes Einsiedeln (Zahlungsbefehl vom 10.07.2020) sei abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. 1.2 Die Entscheidgebühr des erstinstanzlichen Verfahrens sei der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und die Beschwer- degegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung (zzgl. gesetzlicher MWST) für das erst- instanzliche Verfahren zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin bzw. Gesuchstellerin.Kantonsgericht Schwyz 3 Die Beschwerdegegnerin reichte am 22. Mai 2021 die Beschwerdeantwort ein und beantragte, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers abzuweisen (KG-act. 7). Am 27. Mai 2021 (Beschwerdeführer, KG-act. 9), am 31. Mai 2021 (Beschwerdegegnerin, KG-act. 11) und am 10. Juni 2021 (Beschwerdeführer, KG-act. 13) reichten die Parteien weitere (unaufgeforderte) Stellungnahmen ein. 2. Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Be- weismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für echte Noven (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A., 2017, Art. 326 ZPO N 1). Das No- venverbot im Beschwerdeverfahren entspricht dem Charakter des Rechtsmit- tels: Es geht nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Prozesses, son- dern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Ent- scheids (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 326 N 3). Noven können in der Beschwerde aber zumindest soweit vor- gebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz zu ihnen Anlass gibt, andernfalls würden die möglichen Beschwerdegründe bzw. ihre Unterlegung durch Tatsachenbehauptungen vor der kantonalen Beschwerdeinstanz stärker eingeschränkt als im Verfahren vor Bundesgericht (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471). Nicht unter das Novenverbot fallen neue recht- liche Argumente. Nur wenn sich diese ganz oder teilweise auf bisher nicht behauptete Tatsachen stützen, scheitern sie an der Novenschranke (Kan- tonsgericht Graubünden PKG 2016 Nr. 18 E. 2.c.bb; Sutter-Somm/Seiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 57 ZPO N 17).Kantonsgericht Schwyz 4 Ob ein gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, prüft das Gericht jedoch von Am- tes wegen, auch im Beschwerdeverfahren. Diese Prüfung betrifft nämlich nicht die Sachverhaltsfeststellung, sondern ist der Rechtsanwendung zuzuordnen. Bei offensichtlichen Mängeln muss die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde gegen die Erteilung der Rechtsöffnung gutheissen, selbst wenn der fragliche Einwand vor erster Instanz nicht erhoben wurde (vgl. BGE 147 III 176 E. 4.2.1). 3. a) Mit ihrer Forderung macht die Beschwerdegegnerin den Prozesskos- tenvorschuss und die Parteientschädigung gemäss Verfügung des Bezirksge- richts Einsiedeln vom 8. April 2020 (ZES 2020 45) von Fr. 13‘700.00, die Par- teientschädigung gemäss Beschluss ZK2 2018 82 des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019 von Fr. 4‘800.00 sowie die Parteientschädigung gemäss Beschluss ZK2 2020 14 des Kantonsgerichts vom 29. Mai 2020 von Fr. 2‘700.00 jeweils zuzüglich Zins von 5 % seit 9. Juli 2020 geltend (Vi-act. B3). Der Beschwerdeführer bringt vor, das Bundesgericht habe mit Urteil 5A_42/2020 vom 30. März 2021 die von ihm geführte Beschwerde teil- weise gutgeheissen, den Beschluss ZK2 2018 82 des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Kantonsgericht zurückgewiesen. Damit existiere kein Vollstreckungstitel mehr, auf welchen sich die Beschwerdegegnerin in ihrem Rechtsöffnungsge- such stützen könne. Die Vorinstanz habe somit nachträglich betrachtet den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt. Das Urteil des Bundesgerichts sei dem Beschwerdeführer erst am 3. Mai 2021 zugestellt worden. Es stelle unweigerlich ein echtes Novum dar, das zu berücksichtigen sei. Zudem habe der angefochtene Entscheid der Vorinstanz Anlass gegeben, dieses Novum einzureichen (KG-act. 1 S. 4 ff.). b) Die Ausführungen des Beschwerdeführers richten sich gegen den Be- schluss ZK2 2018 82 des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019, der als Rechtsöffnungstitel für die Parteientschädigung von Fr. 4‘800.00, mithin einen Kantonsgericht Schwyz 5 Teil der Gesamtforderung der Beschwerdegegnerin, dient. Gegen die Ertei- lung der Rechtsöffnung betreffend die anderen beiden Teilforderungen (den Prozesskostenvorschuss und die Parteientschädigung gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 8. April 2020 [ZES 2020 45] von Fr. 13‘700.00 sowie die Parteientschädigung gemäss Beschluss ZK2 2020 14 des Kantons- gerichts vom 29. Mai 2020 von Fr. 2‘700.00) erhebt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 10. Mai 2021 keine Rügen. Erst in seinen Stellung- nahmen vom 27. Mai 2021 (KG-act. 9) und 10. Juni 2021 (KG-act. 13) erklärt der Beschwerdeführer die Verrechnung der in Betreibung gesetzten Forde- rung mit der Parteientschädigung von Fr. 3‘600.00, die ihm das Bundesgericht mit Urteil vom 30. März 2021 zugesprochen habe. Das Urteil des Bundesge- richts sei ihm erst am 3. Mai 2021 zugestellt worden, weshalb er die Verrech- nung vor Vorinstanz nicht habe erklären können. Es handle sich um ein ech- tes Novum, das selbstredend im erstinstanzlichen Verfahren noch nicht habe geltend gemacht werden können (KG-act. 9 S. 3 f.). Wie der Beschwerdefüh- rer selber erklärt, stellt das Vorbringen, das Bundesgericht habe ihm eine Par- teientschädigung von Fr. 3‘600.00 zugesprochen, eine neue Tatsachenbe- hauptung dar. Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen nicht mehr zu berücksichtigen, auch wenn sie sich auf echte Noven stützen. Dies gilt auch für die Verrechnungseinwendung (Müller, in: Widmer Lüchin- ger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 7. A., 2020, Vor Art. 120-126 OR N 2). Sodann gab auch nicht erst der vorinstanzliche Ent- scheid Anlass dazu, diese neue Behauptung vorzubringen, sondern der Ent- scheid des Bundesgerichts. Die Beschwerde ist folglich insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die erteilte Rechtsöffnung für die beiden Forderungen von Fr. 13‘700.00 für den Prozesskostenvorschuss und die Parteientschädigung gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Einsiedeln vom 8. April 2020 (ZES 2020 45) und Fr. 2‘700.00 für die Parteientschädigung gemäss Be- schluss des Kantonsgerichts vom 29. Mai 2020 (ZK2 2020 14) richtet.Kantonsgericht Schwyz 6 c) Das Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2021 wurde dem Be- schwerdeführer gemäss seinen unwidersprochen gebliebenen Ausführungen erst am 3. Mai 2021 zugestellt. Dass dieses Urteil dem vorinstanzlichen Ein- zelrichter zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids am 27. April 2021 bereits bekannt war oder hätte sein sollen, bringen der Beschwerdeführer oder die Beschwerdegegnerin nicht vor. Angesichts dessen und weil das Bun- desgericht der Beschwerde des Beschwerdeführers keine aufschiebende Wir- kung erteilte, ging die Vorinstanz zutreffend von der Vollstreckbarkeit des kan- tonsgerichtlichen Beschlusses vom 16. Dezember 2019 aus (vgl. angefochte- ne Verfügung E. 10.c). Die Frage der Vollstreckbarkeit des Beschlusses ZK2 2018 82 vom 16. Dezember 2019 als Rechtsöffnungstitel stellt indessen wie dargelegt eine Rechtsfrage dar und ist auch von der Beschwerdeinstanz von Amtes wegen zu prüfen. Folglich unterliegt dieses Vorbringen nicht dem Novenverbot. Nachdem das Bundesgericht den Beschluss ZK2 2018 82 vom 16. Dezember 2019 mit Urteil vom 30. März 2021 aufhob, fehlt es für den diesbezüglich in Betreibung gesetzten Teil der Forderung unterdessen an ei- nem vollstreckbaren Rechtsöffnungstitel. Deshalb ist die angefochtene Verfü- gung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde in Bezug auf die erteilte Rechtsöffnung für die Forderung von Fr. 4‘800.00 für die Parteientschädigung gemäss Beschluss des Kantonsgerichts vom 16. Dezember 2019 (ZK2 2018 82) aufzuheben und die Rechtsöffnung für diese Forderung ist abzuweisen. Damit wird gleichzeitig das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos. 4. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegte keine Partei vollständig, werden sie nach dem Aus- gang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte ver- anlassten, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Kantonsgericht Schwyz 7 a) Zusammengefasst ist der Beschwerdegegnerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln für Fr. 16‘400.00 nebst 5 % Zins seit 6. No- vember 2020 definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Vor erster Instanz obsiegt die Beschwerdegegnerin somit zu ca. 4/5. Zwar stellte sie im erstinstanzlichen Verfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Vi- act. A1). Weil aber der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege subsidiär zum Anspruch eines Ehegatten auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses des anderen Ehegatten ist (Rüegg/Rüegg, Basler Kommentar zur ZPO, 3. A., Basel 2017, N 13 zu Art. 117 ZPO) und die Beschwerdegegnerin weder einen Antrag um Prozesskostenbevorschussung stellte noch begründete, weshalb ein solcher beim Beschwerdeführer nicht erhältlich wäre, ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen (vgl. Weingart, provisio ad litem – Der Prozesskostenvorschuss für eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und international – Schnittstellen und Vergleiche, Fest- schrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, 2018, S. 682). Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu 4/5 und die Beschwerdegegnerin zu 1/5 zu tragen. Der Beschwerdeführer war im erstin- stanzlichen Verfahren nicht anwaltlich vertreten. Ein Honorar (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO) ist mangels berufsmässiger Vertretung somit nicht geschuldet. Eine Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO) oder der Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) entfallen, weil der Beschwerdeführer ei- nen entsprechenden Aufwand weder geltend machte noch belegte (vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, Art. 95 ZPO N 30). Demgegenüber hat die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren Anspruch auf eine (entsprechend dem Aus- gang reduzierte) Parteientschädigung. Die Vorinstanz setzte die Entschädi- gung auf Fr. 1‘500.00 fest. Gegen die Höhe dieser Entschädigung erhoben die Parteien keine Rügen und zudem erscheint sie angemessen (vgl. § 10 i.V.m. § 2 GebTRA), weshalb auf sie abgestellt werden kann. Der Beschwerdeführer Kantonsgericht Schwyz 8 hat die Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren ausgangs- gemäss mit Fr. 1‘200.00 (= 4/5 von Fr. 1‘500.00) zu entschädigen. b) Hinsichtlich der Kosten für das Beschwerdeverfahren ist zu berücksich- tigen, dass der Rechtsöffnungstitel für einen Teil der Forderung durch das Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2021, das erst nach der angefochte- nen Verfügung eröffnet wurde, aufgehoben wurde. Diesen Umstand hat keine der Parteien zu verantworten. Hingegen unterliegt der Beschwerdeführer be- züglich des restlichen Teils, mithin zu 4/5. Es rechtfertigt sich daher, die Kos- ten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.00 zu 4/5 (= Fr. 480.00) dem Be- schwerdeführer aufzuerlegen und im restlichen Umfang (Fr. 120.00) aus- nahmsweise auf die Staatskasse zu nehmen. Sodann hat der Beschwerdefüh- rer die Beschwerdegegnerin ausgangsgemäss angemessen zu entschädigen. Beide Parteien sind im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten. Im Be- schwerdeverfahren beläuft sich das Honorar auf Fr. 180.00 bis Fr. 2‘400.00 (§ 12 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens bestimmt sich die Höhe des Honorars nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Um- fang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand (§ 2 GebTRA). Die Parteien reichten keine Kostennote ein, weshalb das Ho- norar nach pflichtgemässem Ermessen festzusetzen ist (§ 6 GebTRA). Es stellten sich keine komplexen Rechtsfragen, so dass für beide Rechtsvertrete- rinnen von einem geringen Zeitaufwand auszugehen ist. Angesichts dessen erweist sich für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von Fr. 600.00 (inkl. Auslagen und MWST) als angemessen. Nach gegenseitiger Verrech- nung der Entschädigungsansprüche hat der Beschwerdeführer die Beschwer- degegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 360.00 (= Fr. 480.00 [4/5 von Fr. 600.00] – Fr. 120.00 [1/5 von Fr. 600.00]; inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfü- gung aufgehoben und wie folgt ersetzt: 1. In teilweiser Gutheissung des Rechtsöffnungsbegehrens wird der Ge- suchstellerin in der Betreibung Nr. xx des Betreibungsamtes Einsiedeln für Fr. 16‘400.00 nebst 5 % Zins seit 6. November 2020 die definitive Rechtsöffnung erteilt. Im darüberhinausgehenden Umfang wird das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.00 festgesetzt und dem Gesuchs- gegner im Umfang von Fr. 400.00 (= 4/5) und der Gesuchstellerin im Um- fang von Fr. 100.00 (= 1/5) auferlegt. 3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, die Gesuchstellerin ausserrechtlich mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Das Begehren der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 600.00 werden im Um- fang von Fr. 480.00 dem Beschwerdeführer auferlegt und vom geleiste- ten Kostenvorschuss bezogen. Im übrigen Umfang (Fr. 120.00) gehen die Kosten zu Lasten des Staates. Der restliche Teil des Kostenvor- schusses (Fr. 120.00) wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses zurückerstattet.Kantonsgericht Schwyz 10 3. Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwer- deverfahren mit Fr. 360.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; vorbehalten bleibt die Geltendmachung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung mit Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. BGG, die in der glei- chen Rechtsschrift bzw. bei alleiniger Einlegung innert derselben Frist einzureichen ist. Die Beschwerdeschrift muss Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 21‘200.00. 5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 6. Dezember 2021 kau