Versicherungsgericht 3. Kammer VBE.2024.10 / mt / ss Art. 42 Urteil vom 16. Mai 2024 Besetzung Oberrichterin Gössi, Präsidentin Oberrichterin Fischer Oberrichter Kathriner Gerichtsschreiberin Fricker Beschwerde- führerin A._____ AG Beschwerde- gegner AWA - Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau, Rain 53, 5000 Aarau Gegenstand Beschwerdeverfahren betreffend AVIG (Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2023) - 2 - Das Versicherungsgericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Beschwerdeführerin ist eine im Bereich B._____ tätige Aktiengesell- schaft. Auf entsprechende Voranmeldung hin wurde vom Beschwerdegeg- ner mit Verfügung vom 5. September 2023 kein Einspruch gegen die Aus- zahlung von Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. September bis am 30. November 2023 erhoben. 1.2. Die Beschwerdeführerin reichte beim Beschwerdegegner am 5. November 2023 ein Gesuch um Verlängerung der Kurzarbeit vom 1. Dezember 2023 bis 29. Februar 2024 im Ausmass von ca. 30 % für den Betriebsteil Q._____ ein. Mit Verfügung vom 24. November 2023 erhob der Beschwer- degegner Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Dezember 2023 bis am 29. Februar 2024. Die dagegen erhobene Einsprache wies er mit Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2023 ab. 2. 2.1. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2023 erhob die Be- schwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Dezember 2023 fristgerecht Be- schwerde und stellte folgenden Antrag: "Der Antrag vom 5. November zur Verlängerung der Kurzarbeit von Dez 2023 bis Feb 2024 ist zu bewilligen und auf die Folgemonate Februar bis April 2024 zu übertragen. Da die Monate Dezember und Januar so kurzfristig nicht mehr möglich sind. Eventualiter: Es kann eine Bewilligung mit der Auflage erteilt werden, dass während diesen drei Monaten nur noch eine Periode abgerechnet werden kann." 2.2. Mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2024 beantragte der Beschwerde- gegner die Abweisung der Beschwerde. Das Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner zu Recht im Rahmen des Voranmeldungsverfahrens gemäss Art. 36 AVIG mit Einspracheent- scheid vom 5. Dezember 2023 Einspruch gegen die Auszahlung von Kurz- arbeitsentschädigung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2023 bis 29. Feb- ruar 2024 erhoben hat (Vernehmlassungsbeilage [VB] 3). - 3 - 2. 2.1. Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn unter anderem der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und lit. d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen -, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen ver- ursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschä- digung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374 mit Hinweisen). Eben- falls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG). 2.2. Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, d.h. jene Ausfälle, die erfah- rungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorher- sehbar und in verschiedener Weise kalku latorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gelten soll, darf nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall auf Grund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu bestimmen. Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende Bedeutung zu (BGE 138 V 333 E. 4.2.2 S. 337 mit Verweis auf BGE 119 V 498 E. 1 S. 499 f.). Anrechenbar wird der Arbeits- ausfall erst dann, wenn er auf ausserordentliche oder aussergewöhnliche Umstände zurückzuführen und beträchtlich ist, d. h. die üblichen Schwan- kungen erheblich übersteigt, so dass anzunehmen ist, er sei auf konjunk- turelle Einflüsse zurückzuführen (vgl. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosen- versicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 486 mit Hinweisen). 3. 3.1. Der Beschwerdegegner verneinte einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. Dezember 2023 bis 29. Februar 2024 mit der Begründung, der von der Beschwerdeführerin gel- tend gemachte Arbeitsausfall sei hauptsächlich auf die reduzierten Auf- tragseingänge bzw. die vollen Lager der Kunden zurückzuführen. Von der- artigen Ereignissen sei die ganze Branche, in welcher die Beschwerdefüh- rerin täti g sei, betroffen, und diese könnten nicht als ausserordentlich - 4 - eingestuft werden. Ebenso würden die Lagerbestände der Kunden und die damit verursachten Auftragsrückgänge beziehungsweise damit einherge- henden Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko gehören. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Arbeitsausfall würde im branchen-, berufs- oder betriebsüblichen Bereich liegen ( Vernehmlassungsbeilage [VB 3 f.]). 3.2. 3.2.1. Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q._____ und Betriebsstandorten in Q._____ und R._____. Sie bezweckt C._____ (vgl. Auszug Handelsregister Kanton Aargau vom 16. August 2023 [VB 43]; be- treffend Standorte VB 39). 3.2.2. In ihrem Gesuch um Verlängerung der Kurzarbeit vom 5. November 2023 gab die Beschwerdeführerin an , sie sei Herstellerin von Aluminium -Be- standteilen in kleineren Serien, welche meist ihren Absatz im Export fän- den. Ein grosser Teil der Endprodukte werde in Europa oder weltweit ver- kauft. Aufgrund der allgemeinen Material- und Strommangellage hätten ihre Kunden im vergangenen Jahr viele Teile abgerufen, womit die Lager stets voll gewesen seien. In der Zwischenzeit habe sich der Bedarf an Investiti- onsgütern aber stark reduziert und zugleich sei die Angst um die Lieferfä- higkeit wieder gesunken. Entsprechend würden die Kunden nun ihre La- gerbestände reduzieren und bei der Beschwerdeführerin weniger Teile ab- rufen. Obwohl die Schweiz eine Rezession bisher habe vermeiden können, sei die se in umliegenden Ländern bereits nachweislich vorhanden. Ge- mäss einigen Wirtschaftsanalysten solle sich die Lage verbessern, wenn die Leitzinserhöhungen durch seien. Da die Anhebungen nun immer gerin- ger würden, könne man davon ausgehen, dass man sich dem oberen Ma- ximum nähere. Die Auswirkungen des neu entfachten Nahostkonflikts seien bisher noch nicht abzuschätzen, es sei jedoch davon auszugehen, dass auch dieser Konflikt längerfristig auf Energiepreise und Mark tverhal- ten Einfluss nehmen werde (vgl. VB 22). In ihrer Beschwerde vom 19. De- zember 2023 machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, der Krieg im Gazastreifen und die nun bestätigte Rezession in Deutschland, dem grössten Handelspartner der Schweiz in ihrer Branche, stellten aus- serordentliche Umstände dar, mit denen nicht habe gerechnet werden kön- nen. 3.3. Aus der Umsatztabelle der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass der Jah- resumsatz im Jahr 2019 Fr. 2'545'987.18, 2020 Fr. 2'777'690.94, 2021 Fr. 3'203'812.19, 2022 Fr. 3'666'716.81 und im Jahr 2023 bis und mit Ok- tober Fr. 2'477'346.66 betrug. Sowohl die Umsatzzahlen der einzelnen Mo- nate als auch die Auftragseingänge in Kilogramm Aluminium über die Jahre - 5 - 2019 bis 2023 zeigen erhebliche Schwankungen: so betrugen die Umsatz- zahlen der einzelnen Monate im Jahr 2022 zwischen Fr. 201'040.92 im De- zember und Fr. 473'324.40 im März, die Auftragseingänge schwankten im selben Jahr zwischen 13'364 kg im März und 4'314 kg im Juni 2022. Grosse Schwankungen zeigen sich auch im Jahr 2023, in dem im Monat März mit einem Umsatz von Fr. 501'689.16 der höchste Umsatz seit 2019 ausgewie- sen wurde und ab Juli die Umsätze unter die Schwelle von Fr. 200'000.00 fielen, wobei allerdings zu beachten ist, dass der Auftragseingang im Okto- ber 2023 nach drei unterdurchschnittlichen Monaten bereits wieder 7'510.00 kg betrug, was ungefähr dem monatlichen Durchschnittsauftrags- eingang des Jahres 2022 entspricht (VB 23). Weder die monatlichen Um- satzzahlen des Unternehmens noch dessen jeweilige Auftragslage per Ende Jahr lassen auf einen in der Vergangenheit konstanten Geschäfts- verlauf der Beschwerdeführerin schliessen. Vielmehr zeigen insbesondere die erheblichen Umsatzschwankungen sowie die stark schwankenden Auf- tragseingänge der einzelnen Monate, welchen weder eine saisonale noch eine sonstige durchgehende Regelmässigkeit zu entnehmen ist, dass er- hebliche Schwankungen der Einnahmen und der Aufträge im Falle der Be- schwerdeführerin eher die Regel denn die Ausnahme bildeten. Es kann je- doch nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung sein, Schwankungen des Marktes auszugleichen. Im Gegenteil ist zu vermeiden, dass deren Eingriffe die Konkurrenz zufolge Umverteilung von Kosten und Einkünften hemmt (vgl. BORIS RUBIN, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, N. 13 zu Art. 33 AVIG; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversi cherung und Insolvenzentschädigung, 5. Aufl. 2019, S. 282). Der hohe Auftragseingang des Oktober 2023 nach drei unterdurchschnitt- lichen Monaten deutet ausserdem darauf hin, dass die Beschwerdeführerin höchstens kurzfristig unter einem Auftragsrückgang gelitten hat. Mit der Be- willigung der Kurzarbeit für die Zeit vom 1. September bis am 30. Novem- ber 2023 wurde diesem Umstand bereits Rechnung getragen. Weder in ih- rer Einsprache vom 24. November 2023 noch in der Beschwerde vom 19. Dezember 2023 zeigte die Beschwerdeführerin auf, dass auch ab No- vember 2023 die Auftragse ingänge sowie die Umsatzzahlen unterdurch- schnittlich waren oder sein würden und daher auch ab Dezember 2023 von einem relevanten Arbeitsausfall auszugehen ist. 3.4. Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, der neu entfachte Nahost- konflikt werde längerfristig auf Energiepreise und Marktverhalten Einfluss nehmen. Der von der Beschwerdeführerin vorgebrachte generelle Verweis auf den Nahostkonflikt reicht nicht aus, um einen Anspruch auf - 6 - Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. Vielmehr müsste die Beschwer- deführerin glaubhaft darlegen, weshalb die von ihr erwarteten Arbeitsaus- fälle konkret auf den Konflikt zurückzuführen sind. Der geltend gemachte Arbeitsausfall müsste in einem adäquaten Kau salzusammenhang mit den Nahostkonflikt stehen. Sodann ist darauf hinzuweisen, dass der letzte Aus- bruch eines bewaffneten Konfliktes am Rande Europas – zwischen der Uk- raine und Russland im Februar 2022 – den Auftragseingängen der Be- schwerdeführerin keinen Abbruch getan hat. Im Gegenteil verzeichnete die Beschwerdeführerin in den darauffolgenden Monaten durchschnittlich bis sogar überdurchschnittlich viele Auftragseingänge und erzielte im Jahr 2022 den höchsten Jahresumsatz seit 2019 (VB 23), weshalb das Argu- ment der voraussichtlichen Folgen des neu entfachten Nahostkonflikts nicht zu überzeugen vermag, zumal dessen Auswirkungen – wie die Be- schwerdeführerin selbst ausführte (vgl. E. 3.2.2. hiervor) – ohnehin noch nicht abschätzbar sind. 3.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für den Zeit- raum vom 1. Dezember 2023 bis 29. Februar 2024 mangels anrechenba- ren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. 4. 4.1. Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, das Erstgesuch für die Monate September bis November 2023 sei erst am 5. September 2023 be- willigt worden, weshalb sie im September 2023 keine Kurzarbeit habe ein- führen können. Die Feststellung der Einsprachestelle, dass sie bereits ohne die Gutsprache hätte Kurzarbeit einführen können, sei purer Hohn gegen- über einem eigenständigen Familienunternehmen. Die Mitarbeitenden nach Hause zu schicken, ohne zu wissen, wie man deren Löhne bezahlen solle, würde gegen d as geltende Recht der getreuen Geschäftsführung verstossen. Ihr stehe folglich der bereits bewilligte dritte Monat an Kurzar- beitsentschädigung noch zu. 4.2. Der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführende Arbeitsausfall muss un- vermeidbar sein ( vgl. E. 2.1 hiervor). Der Arbeitgeber muss alles Zumut- bare unternehmen, um Arbeitsausfälle zu vermeiden oder zu vermindern. Es handelt sich hier um die gesetzlich umschriebene Schadenverhütungs- und Schadenminderungspflicht (AVIG-Praxis KAE [in der hier massgeben- den ab 1. Januar 2023 geltenden Fassung] Rz. C3). 4.3. Da die Beschwerdeführerin im Monat September 2023 keine Kurzarbeit eingeführt hat, ist davon auszugehen, dass diese vermeidbar gewesen ist. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf die Prüfung des Anspruchs der - 7 - Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für den vorliegend mas- sgebenden Zeitraum ab 1. Dezember 2023, für den es der Beschwerdefüh- rerin gemäss vorangehenden Ausführungen nicht gelungen ist, glaubhaft darzulegen, dass der von ihr geltend gemachte Ar beitsausfall auf zu be- rücksichtigende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen ist. 5. Der Einspracheentscheid vom 5. Dezember 2023 (VB 3) ist damit zu be- stätigen. 6. 6.1. Nach dem Dargelegten ist die Beschwerde abzuweisen. 6.2. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). 6.3. Der Beschwerdeführerin steht nach dem Ausgang des Verfahrens (Art. 61 lit. g ATSG) und dem Beschwerdegegner aufgrund seiner Stellung als So- zialversicherungsträger kein Anspruch auf Parteientschädigung zu (BGE 126 V 143 E. 4 S. 149 ff.). Das Versicherungsgericht erkennt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. - 8 - Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom sieb- ten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG). Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweis- mittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Hän- den hat (Art. 42 BGG). Aarau, 16. Mai 2024 Versicherungsgericht des Kantons Aargau 3. Kammer Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Gössi Fricker