© Kanton St.Gallen 2024 Seite 1/10 Publikationsplattform Kanton St.Gallen und St.Galler Gemeinden Fall-Nr.: 24-372 Stelle: Generalsekretariat Bau- und Umweltdepartement Instanz: Bau- und Umweltdepartement Publikationsdatum: 17.05.2024 Entscheiddatum: 29.04.2024 BUDE 2024 Nr. 036 Baurecht, Art. 159 Abs. 1 Bst. d PBG. Für den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung, also eine umfassende Interessenabwägung aller einander gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen, unabdingbar (Erw. 3.4). Eine solche Verhältnismässigkeitsprüfung wurde im konkreten Fall nicht vorgenommen, weshalb die Wiederherstellungsverfügung aufgehoben wurde. Gutheissung des Rekurses. BUDE 2024 Nr. 36 finden Sie im angehängten PDF-Dokument.Kanton St.Gallen Bau- und Umweltdepartement 24-372 Entscheid Nr. 36/2024 vom 29. April 2024 Rekurrentin A.___ vertreten durch lic.iur. Bernhard Oberholzer, Rechtsanwalt, Oberer Graben 43, 9000 St.Gallen gegen Vorinstanz Gemeinderat Z.___ (Entscheid vom 9. Januar 2024) Betreff Wiederherstellungsverfügung Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 2/9 Sachverhalt A. Die A.___, Y.___, ist heute Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z.___, an der M.___strasse in Z.___. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zonenplan der Gemeinde Z.___ vom 23. Juni 1993 in Verbindung mit dem ebenfalls geltenden Teilzonenplan «X.___» der Gemeinde Z.___ vom 9. Mai 2016 vollständig in der Ge- werbe-Industriezone. B. a) Mit Beschluss vom 20. Mai 2021 hatte der Gemeinderat Z.___ dem damaligen Eigentümer des Grundstücks Nr. 001, B.___, Z.___, die Baubewilligung für die Erstellung eines Gewerbehauses mit Be- triebsleiterwohnung auf dem damals noch unüberbauten Grundstück Nr. 001 erteilt. Diese Baubewilligung wurde erst erteilt, nachdem der Gesuchsteller mit Korrekturplan «Erdgeschoss, Korrektur Gewässer- raum» vom 19. Oktober 2020 eine Projektänderung vorgenommen hatte und mit dieser nachweisen konnte, dass die geplante Tiefgara- genzufahrt gegenüber dem westlich des Baugrundstücks eingedolt fliessenden N.___bach den übergangsrechtlich geltenden Gewässer- abstand einhalten kann. b) Das Bauvorhaben wurde in der Folge nicht entsprechend dem erwähnten Korrekturplan ausgeführt. Mit Baugesuch vom 28. Oktober 2022 beantragte die A.___, inzwischen Grundeigentümerin des Grundstücks Nr. 001, beim Gemeinderat Z.___ die Baubewilligung für die bereits vorgenommene Projektänderung, welche die Erstellung der Tiefgaragenzufahrt innerhalb des übergangsrechtlich geltenden Ge- wässerabstands zum N.___bach beinhaltete. c) Mit Beschluss vom 15. August 2023 verweigerte der Gemeinde- rat Z.___ die Baubewilligung mit der Begründung, dass nach Art. 90 Abs. 4 des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) Baubewilligungen im Gewässerraum die Zustimmung der zuständigen kantonalen Stelle benötigten und diese vom Amt für Raumentwicklung und Geoinformation (AREG) mit Teilverfügung vom 12. Juli 2023 ver- weigert worden sei. Der gegen den Gesamtentscheid des Gemeinde- rates von der A.___ beim Bau- und Umweltdepartement (BUD) erho- bene Rekurs (Verfahren Nr. 23-6276) wurde am 8. Dezember 2023 wieder zurückgezogen und am 11. Dezember 2023 von der Ge- schäftsliste des BUD abgeschrieben. C. Am 9. Januar 2024 eröffnete der Gemeinderat Z.___ der A.___ folgen- den Beschluss: 1. Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zu- stands am Gewerbehaus mit Betriebsleiterwohnung auf dem Grundstück Nr. 001, M.___strasse, ist ein Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 3/9 Rückbau der nicht bewilligten Abweichung zur Baube- willigung vorzunehmen. Diese betri fft die unten rot markierten Bereiche, in denjenigen Teilen, die schon ausgeführt wurden und mit der bewilligten Anlage in Widerspruch stehen (Ausschnitt aus BG 80-2019-1). (Abbildung) 2. Die Bauteile/Elemente im erwähnten Bereich sind in- nert 2 Monaten nach Rechtskraft dieser Verfügung zu- rückzubauen, und der Baukörper inkl. Umgebung ist nach der verbindlichen Baubewilligung wiederherzu- stellen. 3. (Androhung der Ungehorsamsstrafe) 4. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Verfügung wird die Ersatzvornahme hiermit angedroht. 5. (Gebühr) Zur Begründung wurde ausgeführt, die Bewilligung für die bereits aus- geführte Projektänderung sei rechtskräftig verweigert worden. Der be- troffene Teil des Gebäudes sei damit formell und materiell rechtswid- rig. Der Erlass der Wiederherstellungsverfügung sei zweifellos verhält- nismässig, weil das öffentliche Interesse an der Einhaltung der Bau- vorschriften die privaten Interessen der Grundeigentümerin an der Bei- behaltung des aktuellen Zustands überwiege. D. Gegen diesen Beschluss erhob die A.___, vertreten durch lic.iur. Bern- hard Oberholzer, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben vom 15. Januar 2024 Rekurs beim BUD. Mit Rekursergänzung vom 15. März 2024 werden folgende Anträge gestellt: 1. Der Beschluss des Gemeinderates der Politischen Gemeinde Z.___ vom 9. Januar 2024 betreffend Wie- derherstellung Einfahrt des Neubaus Gewerbehaus auf Grundstück Nr. 001, M.___strasse 37, Z.___, (Ge- schäftsnummer 2020-3) sei aufzuheben. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wird sinngemäss geltend gemacht, der umstrittene Gebäudeteil liege unbestrittenermassen im übergangsrechtlich gelten- den Gewässerabstand. Der dieses Übergangsrecht ablösende defini- tive Gewässerraum sei für den N.___bach zwar bislang noch nicht ausgeschieden worden. Es sei indessen aufgrund der inzwischen vor- handenen kommunalen Planungen für alle Beteiligten klar, dass der definitive Gewässerraum für den N.___bach das Baugrundstück Nr. 001 künftig nicht tangieren werde. Diesem Umstand habe die Vorinstanz beim Erlass der Wiederherstellungsverfügung überhaupt Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 4/9 keine Beachtung geschenkt; folglich sei der Beschluss unverhältnis- mässig. Die Bauherrschaft habe selbst vorgeschlagen, dass – falls überhaupt eine Wiederherst ellungsverfügung erlassen werden müsse – diese so formuliert werden solle, dass die Tiefgaragenzufahrt «innert einer angemessenen Frist nach der rechtskräftigen Festlegung des Gewässerraums zurückzubauen» sei. In der angefochtenen Ver- fügung werde auf diese n Vorschlag aber mit keinem Wort eingegan- gen. E. Mit Vernehmlassung vom 25. März 2024 beantragt die Vorinstanz, den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht , die Ver- hältnismässigkeit des Rückbaus sei in der angefochtenen Verfügung in den Ziffn. 3 und 4 ausführlich abgehandelt worden. F. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor- genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen. Erwägungen 1. 1.1 Die Zuständigkeit des Bau - und Umwelt departementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). 1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist – unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägung – einzutreten. 1.3 Die Rekurrentin bringt vor, das ausgeführte Projekt weiche nur marginal vom ursprünglich bewilligten Bauvorhaben ab. Die Zufahrt zur Tiefgarage sei auch in der realisierten Form bewilligungsfähig. Die Rekurrentin verkennt bei ihren Vorbringen, dass die Vorinstanz über die Frage der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit der Projektände- rung bereits mit Beschluss vom 15. August 2023 entschieden und die nachgesuchte Baubewilligung verweigert hat. Dieser Beschluss ist in der Folge in Rechtskraft erwachsen und nicht Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Wiederherstellungsverfahrens. Auf den Rekurs ist daher diesbezüglich nicht einzutreten. 2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Entscheid erging am 9. Ja- nuar 2024 . Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 5/9 «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG » vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittel- bar anwendbar erklärt werden . Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung. 3. Die Rekurrentin wirft der Vorinstanz in erster Linie vor, diese habe es in der angefochtenen Verfügung versäumt zu prüfen, ob ein Rückbau der Tiefgaragenzufahrt im jetzigen Zeitpunkt verhältnismässig sei, ob- wohl die Gewässerraumausscheidung am N.___bach anstehe und diese zur Folge habe, dass die mit Beschluss vom 15. August 2023 verweigerte Baubewilligung für die Projektänderung dann nachträglich doch noch erteilt werden könne. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, dass sie die Frage der Verhältnismässigkeit eingehend geprüft und zu Recht verneint habe. 3.1 Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass d er Anordnung der Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustands massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vol lzug des Raumplanungsrechts zu- kommt. Werden illegal errichtete, dem Raumplanungsrecht widerspre- chende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit gedul- det, so wird rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (Urteil des Bundesgerichtes 1C_10/2019 vom 15. April 2020 Erw. 5.4 mit Hinweisen). 3.2 Allerdings ist die mit der Anordnung der Beseitigung einer Baute verbundene Eigentumsbeschränkung stets nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art. 36 der Bundesverfassung; SR 101). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnis- mässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben a ngenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen wider- spricht. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu- stands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berück- sichtigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgericht es fällt eine Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherr- schaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 6/9 sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf vorausgesetzt wer- den, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bau vorhaben all- gemein bekannt ist (Urteil des Bundesgerichtes 1C_10/2019 vom 15. April 2020 Erw. 5.1 mit Hinweisen). 3.3 Aufgrund des Sachverhalts im vorliegenden Fall ist augenscheinlich, dass sich die Rekurrentin nicht auf ihren guten Glauben berufen kann. Sie änderte ihr Baugesuch zuerst genau so ab, dass ihr die Baubewilligung von der Vorinstanz erteilt wurde, führte das Projekt dann aber doch nach den ursprünglichen , nicht bewilligungsfähigen Plänen aus. Im Weiteren kann auch keine Rede davon sein, die Abweichung vom Erlaubten sei vorliegend nur unbe- deutend: Nach Abs. 2 der Übe rgangsbestimmungen der eidgenössi- schen Gewässerschutzverordnung (zur Änderung vom 4. Mai 2011; [SR 814.201; abgekürzt GSchV ]) gelten – solange die Kantone den Gewässerraum noch nicht festgelegt haben – die Vorschriften von Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV für Bauten und Anlagen entlang von Ge- wässern auf einem beidseitigen Streifen von je 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle (bei Fliessgewässern mit einer Gerinne- sohle bis 12 m Breite). Diese Übergangsbestimmungen gelten auch für eingedolte Gewässer. Sie haben zur Folge, dass neue Bauten und Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV im Gewässerraum nur mehr er- stellt werden dürfen, wenn sie standortgebunden sind und im öffentli- chen Interesse liegen (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2012/II/1; BDE Nr. 1/2021 vom 7. Januar 2021 Erw. 3.2). Nachdem ein bedeutender Teil der Tiefgaragenzufahrt mit Stützkonstruktionen in- nerhalb des übergangsrechtlich geltenden Gewässerabstands liegt und dieser auch nicht als standortgebunden betrachtet werden kann, besteht eine massive Abweichung vom Erlaubten, was zur Folge hat, dass die Wiederherstellung vorliegend ganz offensichtlich im öffentli- chen Interesse läge. 3.4 Das allein – und diesbezüglich ist nun der Rekurrentin zuzustim- men – rechtfertigt nach dem oben Gesagten jed och noch nicht den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung. Dafür ist eine Verhältnis- mässigkeitsprüfung, also eine umfassende Interessenabwägung aller einander gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen unabdingbar. Entgegen der Meinung der V orinstanz hat sie eine sol- che Interessenabwägung vorliegend nicht vorgenommen. Unter Ziff. 4 der Erwägungen der angefochtenen Verfügung behauptet sie einzig, dass «diese Wiederherstellungsverfügung (…) zweifellos als verhält- nismässig zu beurteilen (sei). Das öffentliche Interesse an der Einhal- tung der Bauvorschriften (überwiege) die privaten Interessen der Grundeigentümerin an der Beibehaltung des aktuellen Zustands». Diese Behauptungen mögen vielleicht Ergebnis einer Prüfung sein, die Verhältnismässigkeitsprüfung als solche findet sich in der angefochte- nen Verfügung jedoch nicht. Ebensowenig wurde in der Verfügung auf die Vorbringen der heutigen Rekurrentin in ihrer Eingabe vom 5. Ja- nuar 2024 eingegangen, mit denen sie auf die bevorstehende Gewäs- serraumausscheidung in der Gemeinde hinwies und geltend machte, Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 7/9 der künftig geplante Gewässerraum werde das Baugrundstück Nr. 001 gar nicht mehr tangieren. 3.5 Noch im vorangegangenen Rekursverfahren (Nr. 23-6276) reichte die Vorinstanz per E -Mail vom 16. November 2023 den Son- dernutzungsplan «Festlegung Gewässerraum (Baulinien)» (Stand 18. September 2023) ein, in dem – nach Durchführung des Vorprü- fungsverfahrens beim AREG – für den N.___bach die folgende, defi- nitive Gewässerraumausscheidung vorgesehen war: Diese Plandarstellung macht deutlich, dass der Einwand der Rekur- rentin an sich zutreffen würde. Sollte es in Zukunft tatsächlich zu dieser Gewässerraumausscheidung am N.___bach kommen, läge das Bau- grundstück Nr. 001 ausserhalb des Gewässerraums und erübrigte sich der angeordnete Rückbau . Es trifft zwar zu, dass dieser (allen- falls) künftigen Rechtslage keine positive Vorwirkung zukommen kann, was zur Folge hat, dass ein Bauvorhaben im heute noch übergangs- rechtlich geltenden Gewässerabstand auch nicht bewilligt werden kann. Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung beim Erlass einer Wiederherstellungsverfügung ist ein derartiger Sachverhalt indessen sehr wohl beachtlich, und es kann – entgegen der ausdrücklichen An- sicht der Vorinstanz – nicht allein auf die heute geltende Rechtslage abgestellt werden. 4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vorinstanz beim Erlass der umstrittenen Wiederherstellungsverfügung keine umfassende In- teressenabwägung und demzufolge auch keine ausreichende Verhält- nismässigkeitsprüfung durchgeführt hat. Der Rekurs erweist sich somit als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen , soweit Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 8/9 darauf einzutreten ist. Der Entscheid vom 9. Januar 2024 ist demzu- folge aufzuheben. 5. 5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Ent scheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons - und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wären die amtlichen Kosten der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen. Auf deren Erhebung ist jedoch zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). 5.2 Der von der Rekurrentin am 9. Juni 2023 (im Verfahren Nr. 23-6276) geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzu- erstatten. 6. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten. 6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange- messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä- digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter- liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung ( SR 272) fi nden sachgemäss Anwendung (Art. 98ter VRP). 6.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund- sätzlich Anspruch auf eine aus seramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä- digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono- rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– festzule- gen; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen. Entscheid 1. a) Der Rekurs der A.___, Y.___, wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. b) Der Beschluss des Gemeinderates Z.___ vom 9. Januar 2024 wird aufgehoben. 2. a) Auf die Erhebung der amtlichen Kosten in der Höhe von Fr. 3'000.– bei der Politischen Gemeinde Z.___ wird verzichtet. Entscheid des Bau- und Umweltdepartementes SG (Nr. 36/2024), Seite 9/9 b) Der am 9. Juni 2023 von der A.___ geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– wird zurückerstattet. 3. Das Begehren der A.___ um Ersatz der ausseramtlichen Kosten wird gutgeheissen. Die Politische Gemeinde Z.___ entschädigt die A.___ ausseramtlich mit Fr. 2'750.–. Die Vorsteherin Susanne Hartmann Regierungsrätin