2008 1 Veröffentlichung im Amtsbericht Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 24 Abs. 3 VRG. Rechtliches Gehör im Verwal- tungsrekursverfahren (OGE 60/2006/76 vom 18. Juli 2008) Enthält die Rekursantwort neue Tatsachen oder Recht sgründe, ist zur Gehörswahrung grundsätzlich ein (allenfalls themati sch beschränkter) zwei- ter Schriftenwechsel anzuordnen, nicht lediglich ei ne abschliessende gleich- zeitige Stellungnahme beider Parteien einzuholen. H inweis auf das weit- gehende Replikrecht nach der neueren bundesgerichtl ichen Rechtsprechung (E. 2b). Im verwaltungsinternen Rekursverfahren im Zusammen hang mit einem umstrittenen Grenzbauvorhaben machte der Baugesuchs teller in der Rekurs- antwort erstmals geltend, es liege ein gegenseitig eingeräumtes Grenzbaurecht vor. Die instruierende Amtsstelle gab hierauf beide n Parteien Gelegenheit, sich abschliessend zu dieser neu aufgeworfenen Frag e zu äussern. Im an- schliessenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeve rfahren beanstandete der Baugesuchsteller das Vorgehen als Verletzung de s rechtlichen Gehörs. Das Obergericht äusserte sich im Beschwerdeentschei d in grundsätzlicher Hinsicht zum gebotenen Vorgehen, stellte aber fest, dass eine allfällige Ge- hörverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt worden sei. Aus den Erwägungen: 2.– … b) Als Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt der Besc hwerdeführer …, der instruierende Rechtsdienst des Baudepartements habe den Parteien im Rekursverfahren die Möglichkeit eingeräumt, sich ei ngeschränkt auf die Fra- ge eines gegenseitig eingeräumten Grenzbaurechts im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels zu äussern. Die Rekurrenten und h eutigen privaten Be- schwerdegegner hätten sich hierauf aber … umfassend zu seiner Rekurs- antwort im Sinn einer Replik geäussert, während ihm ein Duplikrecht vor- enthalten worden sei. Der Regierungsrat macht demge genüber geltend, es sei den Parteien lediglich Gelegenheit geboten worden, zu der in der Rekurs- antwort enthaltenen neuen Tatsachenbehauptung Stellung zu nehmen. Da die- se Stellungnahmen der Parteien keine neuen Tatsachen hervorgebracht hätten, 2008 2 sei kein zusätzlicher Schriftenwechsel erforderlich gewesen. Im Übrigen habe die Rekursinstanz das Recht ohnehin von Amts wegen anzuwenden. Auch die privaten Beschwerdegegner sind der Auffassung, das vom Regierungsrat praktizierte Vorgehen sei nicht zu beanstanden, zum al die Rekursinstanz den massgeblichen Sachverhalt von Amts wegen ermitteln müsse. Die Darstellung des Beschwerdeführers trifft jedoc h insofern zu, als die Eingabe der Rekurrenten und heutigen privaten Beschwerdegegner … sich im Sinn einer Replik umfassend zur Rekursantwort der G egenpartei äusserte, wogegen die Vorinstanz nicht eingeschritten ist. Au s Gründen der Gleich- behandlung wäre es daher allenfalls angezeigt gewes en, auch dem Beschwer- deführer Gelegenheit zu einer umfassenden zweiten S tellungnahme zu geben (vgl. zur Problematik der Entgegennahme von unaufge fordert eingereichten Eingaben auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A., Bern 2000, Art. 173 Rz. 1, S. 425). Unabhängig davon hätte der … angekündigte beschränkte zweite S chriftenwechsel eigent- lich bedeutet, dass der Beschwerdeführer sich im Si nn eines echten Schriften- wechsels zur Argumentation der privaten Beschwerdeg egner noch hätte äus- sern können. Aus dem Schreiben des Rechtsdienstes d es Baudepartements er- gibt sich allerdings, dass die instruierende Amtsst elle effektiv nicht einen be- schränkten zweiten Schriftenwechsel durchführen, so ndern von beiden Par- teien gleichzeitig im Sinn der Gehörswahrung eine S tellungnahme einholen wollte. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich dann, wen n die Rechtsmittelinstanz von sich aus auf bestimmte, bisher nicht in den Pro zess eingeführte Tatsachen oder Rechtsgründe abstellen will. Handelt es sich a ber wie vorliegend um neue Tatsachen oder Rechtsgründe, welche sich aus d er Rechtsmittelantwort ergeben, muss grundsätzlich ein (allenfalls themati sch beschränkter) zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werden, wie dies die Prozessordnung vorsieht (Art. 24 Abs. 3 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen vom 20. September 1971 [VRG, SHR 172.200]; vgl. daz u auch Kölz/Boss- hart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Ka ntons Zü- rich, 2. A., Zürich 1999, § 26 Rz. 32 ff., insbesondere Rz. 37, S. 487 ff.). Es ist daher fraglich, ob es zulässig war, stattde ssen gleichzeitig von al- len Parteien eine abschliessende Stellungnahme zu v erlangen, womit sich der Beschwerdeführer zur ihm bisher nicht bekannten Argumentation der privaten Beschwerdegegner hinsichtlich der Frage des Grenzba urechts, welcher sich der Regierungsrat im Ergebnis angeschlossen hat, ni cht mehr äussern konnte. Dies gilt umso mehr deshalb, weil das Bundesgericht in seiner neueren Recht- sprechung aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (A rt. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) einer Prozesspartei unabhängig davon, ob eine eingereichte Stellungnahme neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie die ent- 2008 3 scheidende Instanz tatsächlich zu beeinflussen verm ag, ein Replikrecht zu- gesteht. Entsprechende Stellungnahmen sind daher de r Gegenpartei – was vorliegend nicht geschehen ist – zumindest rechtzei tig vor dem Entscheid zur Kenntnisnahme zuzustellen, damit diese von ihrem Re plikrecht gegebenen- falls Gebrauch machen kann (vgl. dazu BGE 133 I 98 ff., 100 ff., mit weiteren Hinweisen). Ein entsprechendes Replikrecht hat das Bundesgericht bisher al- lerdings nur für das gerichtliche Verfahren angenom men, für das Verwal- tungsverfahren aber offen gelassen (so ausdrücklich in BGE 133 I 99 E. 2.1), doch handelt es sich bei Art. 29 Abs. 2 BV um eine allgemeine Verfahrens- garantie, und es ist deshalb nicht ersichtlich, wes halb diese nicht zumindest auch für streitige Verwaltungsverfahren gelten soll (Rekursverfahren gemäss Art. 16 ff. VRG; vgl. dazu auch OGE 60/2007/64 vom 30. April 2008, E. 2b, S. 4 [Frage damals noch offen gelassen]). Die heiklen Fragen betreffend das rechtliche Gehör brauchen hier jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden, da eine allfällige Gehörsverlet- zung im Rekursverfahren vor Regierungsrat durch die Äusserungsmöglich- keiten des Beschwerdeführers im verwaltungsgerichtl ichen Beschwerde- verfahren vor Obergericht geheilt werden kann, zuma l es sich bei der um- strittenen Frage des Grenzbaurechts nicht um eine E rmessens-, sondern um eine Sachverhalts- und Rechtsfrage handelt, welche das Obergericht in vollem Umfang überprüfen kann und muss (Art. 36 Abs. 1 VRG ; zur Heilung von Gehörsverletzungen auch BGE 133 I 105 E. 4.9 und al lgemein Häfelin/Mül- ler/Uhlmann , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich/Basel /Genf 2006, Rz. 986 f., S. 204).