Obergericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. PN060144/U/Wi III. Zivilkammer Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Seeger, Vorsitzender, und Dr. iur. H. Schmid, Oberrichterin Dr. iur. H. Kneubühler Dienst sowie die juristische Sekretärin lic. iur. V. Girsberger Zirkular-Erledigungsbeschluss vom 1. November 2006 in Sachen K. Stiftung Beklagte und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt (...) gegen 1. K.-K. Klägerin 1 und Beschwerdegegnerin 1 vertreten durch Rechtsanwälte (...) 2. K.-K. Klägerin 2 und Beschwerdegegnerin 2 vertreten durch Rechtsanwälte (...) betreffend Herabsetzung (Beschränkung des Prozessthemas) Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Beschluss der I. Abteilung des Bezirksgerichts Horgen vom 24. Mai 2006- 2 - Das Gericht zieht in Erwägung: I. 1. Die Klägerin 1 ist die Witwe, die Klägerin 2 die Tochter des am (...) verstor- benen K.. Am 9. November 2004 erhob die Klägerin 1 die Herab- setzungsklage i.S. von Art. 522 ff. ZGB gegen die Beklagte, mit den folgen- den Rechtsbegehren (act. 8/2): " 1. Es sei der Erbteil der Beklagten am Nachlass des am (...) verstorbe- nen Erblassers K. (...) auf jenen Teil seines Wertes herabzusetzen, wel- cher der Klägerin ihren vollen Pflichtteil von zwei Achteln des massge- benden Vermögens verschafft; 2. Zu diesem Zweck sei das massgebende Vermögen des Erblassers gemäss Art. 474 und 475 ZGB (Vermögen zur Zeit des Todes zuzüglich der Zuwendungen unter Lebenden, welche der Herabsetzungsklage un- terliegen) festzustellen, und es sei auf der Grundlage des so ermittelten massgebenden Vermögens der Vermögenswert festzustellen, um wel- chen der Erbteil der Beklagten herabgesetzt werden muss; (...)." Dieselbe Herabsetzungsklage erhob die Klägerin 2 am 17. November 2004. Zur Begründung der Herabsetzungsklagen wurde vorgebracht, die nach dem Tode des Erblassers erstellte Steuererklärung für das Jahr 2002 weise ein Nettovermögen von etwas mehr als Fr. (...) aus, während der Willens- vollstrecker den Nettonachlass provisorisch auf Fr. (...) bewerte. Der Erblas- ser habe seine wahren Vermögensverhältnisse vor seiner Familie verheim- licht und einen erheblichen Teil seiner privaten Investitionen über von ihm kontrollierte Gesellschaften, Stiftungen und Trusts abgewickelt. Der Pflicht- teil der Klägerin 1 betrage 2/8, derjenige der Klägerin 2 3/8 des gesetzlichen Erbanspruchs. Unter der Annahme, dass herabsetzbare Zuwendungen i.S. von Art. 475 ZGB in Höhe von Fr. (...) erfolgt seien, betrage der Nachlass- wert Fr. (...). Der Pflichtteil der Klägerin 1 beliefe sich auf Fr. (...) (2/8) und derjenige der Klägerin 2 auf Fr. (...) (3/8), womit die verfügbare Quote (3/8) von Fr. (...) um Fr. (...) überschritten wäre. Die Beklagte würde keinen Erbteil mehr erhalten (vgl. dazu auch hinten E. I.3).- 3 - 2. Mit Klageantwort vom 22. Februar 2005 stellte die Beklagte den prozessua- len Antrag, das Prozessthema sei auf die Frage der Herabsetzbarkeit der angefochtenen testamentarischen Verfügung zugunsten der Beklagten zu beschränken. Zur Begründung wurde angeführt, der Erblasser habe die Klä- gerinnen mit handschriftlicher letztwilliger Verfügung vom 12. Mai 1999 auf den Pflichtteil gesetzt und die Beklagte, welche er mit öffentlicher letztwilliger Verfügung vom 21. Mai 1999 als gemeinnützige Stiftung mit ideellem Zweck errichtet habe, wie folgt als Erbin eingesetzt: "(...) Ich setze die K. Stiftung (...) als meine Erbin ein mit der Massgabe, dass alles, was nicht durch vorerwähnte oder später verfügte Vermächt- nisse Dritten bzw. gemäss Pflichtteilsansprüchen und weiteren letztwilli- gen Verfügungen meiner Frau oder Tochter zukommt die Stiftung erhal- ten soll. (...)" Damit habe der Erblasser der Beklagten nicht mehr zugewiesen als die ver- fügbare Quote, insbesondere auch nicht einzelne (allenfalls besonders wert- volle) Vermögensobjekte. Mit der Zuweisung der verfügbaren Quote könne sich schon begrifflich keine Pflichtteilsverletzung der Klägerinnen verbinden. Die Beklagte habe zu Lebzeiten des Erblassers nicht existiert und auch kei- ne Zuwendungen erhalten; sie solle auch in der Erbteilung nichts erhalten, was Pflichtteile verletzen könnte. Da die letztwillige Verfügung vom 12. Mai 1999 eine Pflichtteilsverletzung von vornherein ausschliesse, sei sie auch nicht herabsetzbar. Ein rechtslogisches Urteil gegen die Beklagte sei in die- sem Verfahren nicht vorstellbar. 3. Mit prozessleitendem Beschluss vom 9. August 2005 hiess die Vorinstanz den Antrag der Beklagten gut und beschränkte das Prozessthema auf die Frage der Herabsetzbarkeit der letztwilligen Verfügung vom 12. Mai 1999. In der Replik zum beschränkten Prozessthema stellten die Klägerinnen den Antrag, die Einrede der Beklagten, ihre Erbeinsetzung sei nicht herabsetz- bar, sei abzuweisen. Die Beklagte beantragte in der Duplik zum beschränk- ten Prozessthema vom 5. Dezember 2005 die vollumfängliche Abweisung der Klagen, soweit darauf einzutreten sei. Nachdem die Vorinstanz die bei- den Prozesse Nr. (...) (Klägerin 1) und Nr. (...) (Klägerin 2) mit Beschluss- 4 - vom 24. Mai 2005 vereinigt hatte, hob sie die Beschränkung des Pro- zessthemas mit Beschluss vom 24. Mai 2006 wieder auf und setzte der Be- klagten Frist zur Einreichung der Klageantwort, mit dem Hinweis, dass sie sich zu allen klägerischen Rechtsbegehren und tatsächlichen Behauptungen zu äussern, die Beweismittel zu bezeichnen und die Urkunden mit Verzeich- nis beizulegen habe. 4. Mit Nichtigkeitsbeschwerde vom 29. Juni 2006 beantragte die Beklagte, der prozessleitende Beschluss vom 24. Mai 2006 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- schwerdegegnerinnen. (...). II. 1. Die Beschwerdeführerin trägt vor, nachdem die Parteien sich darin einig sei- en, dass keine lebzeitigen Zuwendungen an die Beklagte (Beschwerdefüh- rerin) erfolgt seien, beschränke sich das Prozessthema auf die Rechtsfrage, ob sie durch die testamentarische Verfügung vom 12. Mai 1999 eine den Pflichtteil verletzende Zuwendung erhalten habe. Nur wenn dies zu bejahen wäre, gäbe es Raum für eine Herabsetzungsklage i.S. von Art. 527 f. i.V.m. Art. 475 ZGB und das Verfahren vor erster Instanz wäre zu ergänzen; an- dernfalls führe das Verfahren (mit beschränktem Prozessthema) zur soforti- gen Klageabweisung. Werde die Nichtigkeitsbeschwerde gutgeheissen, so könnte sich ein voraussichtlich kompliziertes erstinstanzliches Verfahren er- übrigen. Der prozessleitende Beschluss vom 24. Mai 2006 könne daher ge- stützt auf § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO angefochten werden. Die Beschwerde- gegnerinnen bestreiten die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde, weil ei- ne Klageabweisung vor ordnungsgemässem Abschluss des Hauptverfah- rens nicht möglich sei (m. Hinw. auf § 127 f. ZPO [ZR 73 Nr. 16 E. 3] und F RANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, N 2 zu § 188 ZPO).- 5 - 5. Nach § 282 Abs. 1 ZPO dürfen prozessleitende Entscheide auch selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden, wenn entweder ein schwer wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziff. 1) oder damit ein be- deutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Verfahren er- spart werden kann (Ziff. 2). Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen einen prozessleitenden Entscheid in einem berufungsfähigen Verfahren, welcher nicht mit Rekurs anfechtbar ist, da keiner der in § 271 Abs. 1 Ziff. 2 und 4 ZPO geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Nach § 269 Abs. 2 ZPO wird der Gegenstand des hier angefochtenen Beschlus- ses, nämlich die Rechtsfrage der Zulässigkeit der Herabsetzungsklage, im Berufungsverfahren gegen das Urteil überprüfbar sein. Nach dem Grundsatz der Subsidiarität der Nichtigkeitsbeschwerde gegenüber anderen Rechts- mitteln (§ 285 Abs. 1 ZPO) sind prozessleitende Entscheide mit ihr aber grundsätzlich nicht anfechtbar, wenn sie auch gegen den Endentscheid nicht gegeben ist; denn mit der Berufung gegen das Endurteil können auch noch alle Mängel des Verfahrens gerügt werden, wenn dagegen der Rekurs nicht zulässig war (§ 269 Abs. 1 und 2 ZPO; F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 3 zu § 282, N 2b zu § 285 und N 7 zu § 269 ZPO). Die Berufungsinstanz kann die prozessleitenden Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, frei überprüfen, so dass jeder Grund fehlt, daneben noch die Nichtig- keitsbeschwerde zuzulassen, welche nur zu einer beschränkten Überprü- fung und deshalb nicht immer zu einer endgültigen Erledigung der streitigen Frage führen kann. Eine Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gegen eine pro- zessleitende Entscheidung nur dann zuzulassen, wenn ein Mangel vorliegt, der zu einem sofortigen definitiven Rechtsverlust führen würde, der in der Berufungsinstanz nicht mehr behoben werden könnte (G ULDENER, Nichtig- keitsbeschwerde, § 15 Ziff. B.I, S. 156 f.; vgl. Beschluss der III. Zivilkammer vom 12. April 2006 [PN060037]). Die hier streitige materiell-rechtliche Frage, ob die letztwillige Verfügung vom 12. Mai 1999 mittels Klage nach Art. 527 f. ZGB herabsetzbar sei, wird nach dem Endentscheid nochmals im Beru- fungsverfahren mit voller Kognition überprüfbar sein, so dass kein Rechts- schutzinteresse an einer vorgängigen Prüfung durch die Kassationsinstanz- 6 - (mit beschränkter Kognition) besteht. Es ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass im Falle der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde, insbesondere der Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts, ein i.S. von § 282 Abs. 1 Ziff. 2 ZPO bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges (Beweis-)Verfahren betreffend die Feststellung des Umfangs der Hinzurechnung lebzeitiger Zuwendungen nach Art. 475 ZGB erspart werden könnte. Dieser Nachteil ist hier indessen ebenso hinzunehmen wie im Falle von Beweisauflagebeschlüssen, die nach gefestigter Praxis in aller Regel ebenfalls nicht mittels Nichtigkeitsbeschwerde selbständig angefoch- ten werden können (ZR 83 Nr. 100; F RANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 5e zu § 282 ZPO). 6. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist demzufolge nicht einzutreten. (...) Anonymisiert: .............................................