Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 601 2021 5 601 2021 6 Arrêt du 2 mai 2022 Ie Cour administrative Composition Présidente : Marianne Jungo Juges : Anne-Sophie Peyraud Christian Pfammatter Greffier-stagiaire : Jean-Baptiste Haymoz Parties A.________, recourante, représentée par Caritas Suisse, Bureau de consultation juridique, Me Annick Mbia, avocate contre SERVICE DE LA POPULATION ET DES MIGRANTS, autorité intimée Objet Droit de cité, établissement, séjour – Refus d'autorisation de séjour en cas d'admission provisoire au motif d'une intégration professionnelle et sociale insuffisante Recours du 14 janvier 2021 contre la décision du 24 novembre 2020 (601 2021 5) et requête d'assistance judiciaire gratuite (601 2021 6)Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 attendu que, ressortissante du Cameroun, A.________, née en 1957, est entrée en Suisse le 28 février 1989 et a bénéficié d'une carte de légitimation délivrée par le Département fédéral des affaires étrangères du fait de sa qualité de secrétaire à l'Ambassade du Cameroun à Berne; qu'en raison d'importantes dettes, le 19 mai 2000, le DFAE a informé la police des étrangers du canton de Berne que les cartes de légitimation du personnel diplomatique des Représentations du Cameroun à Genève et à Berne allaient cesser d'être prolongées; que, le 26 octobre 2000, la recourante ainsi que son fils, B.________, ont déposé une demande d'autorisation de séjour dans le canton de Fribourg; que le médecin traitant de l'intéressée fait état, par courrier du 26 mai 2003, d'un syndrome lombo- vertébral chronique et d'une polyneuropathie; que, le 29 janvier 2004, l'Office AI a rejeté la demande de prestations de la concernée; que, le 7 mars 2006, l'Office AI a rejeté une nouvelle demande de prestations ainsi qu'une demande d'orientation professionnelle introduites le 17 mars 2005; que, par décision du 8 août 2006, le Service de la population et des migrants (cité: SPoMi) a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.________ et de son fils au motif qu’ils n’avaient pas une autonomie financière suffisante. Cependant, leur dossier a été transféré au Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM) afin qu'il se détermine sur une admission provisoire; que, par décision du 14 avril 2008, le SEM a prononcé l'admission provisoire de l'intéressée et de son fils; que, le 29 juin 2015, le fils de la concernée a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour. Ce dernier a obtenu la nationalité suisse le 17 mai 2017; que, le 23 septembre 2020, A.________ a déposé une nouvelle demande d'autorisation de séjour notamment motivée par le fait qu'elle vivait en Suisse depuis de nombreuses années, qu'elle était financièrement indépendante, que l'ensemble de ses centres d'intérêts étaient en Suisse et qu'elle était parfaitement intégrée; que, le 2 octobre 2020, en réponse, le SPoMi lui a indiqué qu'il n'entendait pas transmettre son dossier au SEM en vue de l'octroi d'une autorisation de séjour. Ceci a été confirmé par décision formelle du 24 novembre 2020. Selon l'autorité, bien que l'intéressée soit indépendante financièrement, cette constatation est à relativiser dans la mesure où, avant la perception d'une rente AVS et le versement de prestations complémentaires, elle n'avait pas réussi à s'émanciper de l'aide sociale et a accumulé une dette de plus de CHF 400'000.-. Par ailleurs, rien n'indiquerait une intégration sociale ou culturelle particulièrement poussée en Suisse. De plus, le refus de délivrer une autorisation de séjour à une personne au bénéfice d'une admission provisoire ne prétérite pas la pérennité de son séjour en Suisse, puisqu'elle n'est pas appelée à quitter le pays. Finalement, au regard de l'ensemble des faits, elle n'est pas dans une situation individuelle d'extrême gravité;Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 qu'agissant le 14 janvier 2021, A.________ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du 24 novembre 2020 dont elle demande l'annulation. Elle conclut à ce qu'une autorisation de séjour lui soit octroyée, que l'assistance judiciaire totale lui soit accordée, que Me Annick Mbia soit nommée en qualité de défenseure d'office et qu'une indemnité équitable lui soit accordée à ce titre. A l'appui de ses conclusions, elle fait valoir que la décision querellée ne tient pas compte de son état de santé, de sa capacité de travail réduite à 50% et de la fonction professionnelle de maman de jour qu'elle a occupée durant 16 ans. Elle ajoute que sa situation avait déjà été considérée comme étant d'extrême gravité, raison pour laquelle elle avait été mise au bénéfice de l'admission provisoire. Par ailleurs, l'intéressée indique que sa bonne intégration sociale et son indépendance financière n'ont pas suffisamment été prises en considération; que, le 27 janvier 2021, le SPoMi indique ne pas avoir d'observations particulière à formuler et se réfère aux considérants de la décision querellée; considérant que, déposé dans le délai et les formes prescrits, le présent recours est recevable en vertu des art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d'application de la loi fédérale sur les étrangers (LALEI; RSF 114.22.1) et 79 ss du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1). Le Tribunal cantonal peut dès lors entrer en matière sur ses mérites; que, selon l'art. 77 al. 1 CPJA, le recours devant le Tribunal cantonal peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, dans la mesure où aucune des situations prévues aux lettres a à c de l'art. 78 al. 2 CPJA n'est réalisée, la Cour de céans ne peut pas, dans le cas particulier, revoir l'opportunité de la décision querellée; qu’aux termes de l’art. 84 al. 5 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), les demandes d’autorisation de séjour déposées par un étranger admis provisoirement et résidant en Suisse depuis plus de cinq ans sont examinées de manière approfondie en fonction de son niveau d’intégration, de sa situation familiale et de l’exigibilité d’un retour dans son pays d’origine; que l'étranger admis provisoirement qui sollicite une autorisation de séjour en application de l'art. 84 al. 5 LEI n'a toutefois pas droit à la délivrance d'une telle autorisation (arrêts TF 2D_25/2017 du 14 juin 2017 consid. 2; 2C_276/2017 du 4 avril 2017 consid. 2.1). Cette autorisation ne peut lui être octroyée qu'en dérogation aux conditions d'admission prévues par les art. 30 LEI et 31 al. 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) (arrêt TF 2C_84/2020 du 24 janvier 2020 consid. 3), soit si la personne se trouve dans un cas individuel d'extrême gravité; que, conformément à la jurisprudence constante relative à l'art. 30 al. 1 let. b LEI, les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, autrement dit qu'une décision négative prise à son endroit comporte pour lui de graves conséquences (arrêt TAF F-1466/2016 du 6 octobre 2016 consid. 4.6); que la reconnaissance d’un cas individuel d’une extrême gravité n’implique pas forcément que la présence de l’étranger en Suisse constitue l’unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas individuel d’une extrême gravité; encore faut-il que la relation de l’intéressé avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment son pays d’origine; que les conditions d’un cas individuel d’extrême gravité sont précisées à l’art. 31 al. 1 OASA. Lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment: a. de l’intégration du requérant sur la base des critères d’intégration définis à l’art. 58a, al. 1, LEI; b. … c. de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants; d. de la situation financière; e. de la durée de présence en Suisse; f. de l’état de santé; g. des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance; que les critères de l’art. 31 al. 1 OASA sont indicatifs; ils doivent par conséquent faire l’objet d’une combinaison et d’une appréciation subtile en fonction du cas d’espèce (POSSE-OUSMANE, in Code annoté de droit des migrations, Vol. II, Loi sur les étrangers [LEtr] 2017, art. 84 n. 25), un cas individuel d’extrême gravité pouvant être admis lorsque seuls quelques-uns, voire un seul, des critères mentionnés entrent en ligne de compte, selon l’importance qu’il convient de leur donner au vu des circonstances; que, bien que l’examen de l’art. 84 al. 5 LEI s’inscrive dans un contexte plus général que celui de l’art. 30 LEI et de la jurisprudence y relative, il y a néanmoins lieu d'examiner la situation particulière inhérente au statut résultant de l’admission provisoire; qu’en vertu de l’art. 31 al. 5 OASA, si le requérant n’a pas pu, jusqu’au moment de la demande d’autorisation de séjour, exercer une activité lucrative en raison de son âge, de son état de santé ou d’une interdiction de travailler en vertu de l’art. 43 de la loi du 26 juin 1998 sur l’asile (RS; 142.31), il convient d’en tenir compte lors de l’examen de sa situation financière et de sa volonté de prendre part à la vie économique (art. 31 al. 1 let. d OASA); que si, en règle générale, le défaut d’indépendance financière reflète une intégration insuffisante, encore faut-il que cette situation résulte d’un comportement fautif de l’intéressé. Les autorités sont tenues d'examiner les circonstances particulières de la vie, comme par exemple la maladie ou le handicap (arrêt TC FR 601 2016 128 du 25 avril 2017);Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 qu’outre la durée de résidence, le niveau d’intégration et la situation financière du requérant, l’art. 84 al. 5 LEI suppose encore la prise en considération de l’exigibilité d’un retour de la personne admise provisoirement vers son pays de provenance; qu’à ce titre, la notion d’"exigibilité d’un retour dans son pays de provenance" d’un étranger admis provisoirement, mentionnée à l’art. 84 al. 5 LEI, doit être distinguée de la notion d’"exigibilité de l’exécution du renvoi". La distinction ressort plus clairement de la formulation allemande du texte – "Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat" au lieu de "Zumutbarkeit des Vollzuges der Wegweisung" – telle qu’elle apparaît à l’art. 83 LEI; que la nature du statut de l’étranger diffère en fonction de la distinction évoquée ci-dessus. Les personnes visées par l’art. 84 al. 5 LEI sont par essence au bénéfice de l’admission provisoire, c’est- à-dire que cette mesure suspend, du moins temporairement, l’exécution du renvoi pour les motifs relevant de l’art. 83 LEI, y compris celui relatif à l’inexécution de l’exécution du renvoi. Celles visées par l’art. 83 LEI doivent faire l’objet d’un examen qui déterminera précisément si elles peuvent être mises au bénéfice d’une admission provisoire (arrêt TAF C-5718/2010 du 27 janvier 2012 consid. 6.3); qu'en l'espèce, la recourante séjourne en Suisse depuis plus de 33 ans; qu'elle est actuellement âgée de 64 ans; qu'ainsi, dans les circonstances actuelles, il n'existe aucun risque objectif de perte du statut que les autorités fédérales lui ont accordé; que, par conséquent - et c'est primordial - c'est à juste titre que l'autorité intimée a constaté que le refus de délivrer une autorisation de séjour ne prétérite aucunement la pérennité du séjour de la recourante en Suisse puisque celle-ci n'est pas appelée à devoir quitter notre pays; que, contrairement à ce que laisse entendre la recourante, le refus du permis de séjour n'a pas pour effet de l'empêcher de "voyager hors du pays […] pour aller voir sa famille à l'étranger". Outre le fait que les relations familiales peuvent aussi se dérouler en Suisse, il convient de souligner que l'intéressée peut demander et obtenir des visas de retour pour se rendre, notamment en Norvège, auprès de ses proches. Le simple fait que l'octroi de visas suppose des démarches administratives n'est pas suffisant pour faire prévaloir ses intérêts (cf. arrêt TC FR 601 2017 186 du 18 juillet 2018); que, dans cette perspective, n'étant pas menacée d'un renvoi, la recourante ne peut pas non plus valablement invoquer sa liberté personnelle au sens de l'art. 8 de la Convention européenne du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour obtenir la continuation de son séjour sous un autre statut du point de vue de la police des étrangers; qu'il y a lieu de souligner que la recourante ne saurait tirer argument de la seule durée de son séjour en Suisse sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles à même de justifier l'existence d'un cas de rigueur (cf. arrêt TAF F-929/2016 du 6 juin 2017 consid. 6.1); qu'il reste dès lors à examiner si d'autres motifs relevant du cas de rigueur imposent l'octroi de l'autorisation requise; que, pour la recourante, son droit d'être entendue, au sens de l'art. 29 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst; RS 101) et des art. 57 ss CPJA, a été violé dès lors que le SPoMi n'a pas tenu Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 compte de ses efforts d'intégration professionnelle. En effet, cette dernière a travaillé à temps partiel jusqu'à son droit à la rente. De plus, selon l'intéressée, sa capacité de travail réduite à 50 % n'a pas été prise en considération; que, pour sa part, l'autorité intimée indique que la recourante n'a jamais réussi à s'émanciper de l'aide sociale et a accumulé une dette énorme. De plus, l'indépendance financière de l'intéressée n'a été acquise que par la perception d'une rente AVS et de prestations complémentaires; qu'en l'espèce, la demande AI déposée le 17 mars 2005 a été rejetée le 7 mars 2006 au motif que la requérante était en mesure d'exercer une "activité adaptée, par exemple comme ouvrière dans la production industrielle légère à plein temps". Cela étant, il sied de relever que A.________ a néanmoins travaillé en Suisse durant 10 ans comme secrétaire d'ambassade et durant 16 ans comme maman de jour. Etant employée à l'heure, elle a exercé ce dernier travail à un taux variable. On peut retenir que, jusqu'à la perception de sa rente AVS, elle s'occupait encore de la garde de plusieurs enfants, plusieurs fois par semaine. Elle n'était donc pas oisive, mais essayait de s'intégrer sur le marché du travail. Son diplôme d'employée de bureau non reconnu en Suisse et ses problèmes de santé attestés par les Dr C.________ et D.________ l'ont en revanche effectivement prétéritée dans ses recherches. De plus, elle n'avait que peu de chance de se faire engager par un employeur, au bénéfice d'une admission provisoire, dont il est reconnu qu'il ne favorise pas une prise d'emploi (cf. ATF 128 II 200). Par ailleurs, le SPoMi, dans sa décision du 8 août 2006 reconnaissait que A.________ avait tout mis en œuvre pour se réinsérer professionnellement. On peut donc affirmer que, même si l'indépendance financière n'a pas été atteinte durant les années précédant l'âge de la retraite, des efforts soutenus ont été fournis de la part de l'intéressée et que l'absence d'intégration économique est due, au moins en partie, aux circonstances de la vie plutôt qu'au comportement de la recourante contrairement à ce qu'affirme actuellement l'autorité intimée; qu'étant désormais arrivée à l'âge de la retraite, sa situation est figée et n'évoluera plus sur ce point; reste à analyser l'intégration de la recourante sur le plan social; que l'autorité intimée affirme dans la décision querellée qu'aucun élément ne permet de constater une intégration sociale ou culturelle particulièrement poussée en Suisse; que la même autorité, dans sa décision du 8 août 2006, indiquait que "l'intégration de A.________ et de son fils, sur le plan social et comportemental est certaine"; qu'en l'espèce, rien ne permet d'indiquer que l'intégration de l'intéressée a pu se péjorer; qu'elle a participé à l'intégration de son fils, né en Suisse, en l'inscrivant dans son enfance notamment au Team Guintzet football et au centre de loisir du Schoenberg. Ce dernier a d'ailleurs obtenu la nationalité Suisse depuis. Il semble évident que la très bonne intégration de B.________ est, du moins en partie, due à celle de l'intéressée. Sur un plan personnel, il ressort du dossier qu'elle a participé à la vie de sa paroisse en assistant aux cultes et aux cours pour adultes proposés par la communauté évangélique libre de Fribourg, qu'elle a suivi les cours annuels de formation continue donnés dans le cadre de son activité de maman de jour et qu'elle s'est intégrée à la population fribourgeoise comme en atteste les lettres de ses anciens voisins et employeurs; que, face à ces indices objectifs, l'intégration sociale de la recourante paraît bonne, compte tenu des entraves qu'elle a rencontrées notamment au niveau de sa santé;Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 que c'est à tort que, dans la décision querellée, l'autorité intimée n'a pas tenu compte de ces éléments qui justifient pour le moins une instruction spécifique approfondie au sens de l'art. 84 al. 5 LEI; que, dans ces circonstances, il ne suffit pas de constater que l'intéressée n'a pas été pleinement indépendante financièrement avant de recevoir sa rente AVS pour lui refuser un permis de séjour. Il convient d'examiner si, par d'autres biais, notamment par un engagement bénévole ou par une implication dans la société civile, l'intéressée a manifesté sa volonté de participer à la vie sociale, dans une mesure compatible avec son statut et son état de santé et que son intégration a été hors du commun. Il faut également tenir compte des démarches entreprises et des recherches d'emploi que la recourante a effectuées; en d'autres termes, en se limitant à reprocher à la recourante de ne pas avoir retrouvé une activité professionnelle lui permettant de quitter l'aide sociale quand elle pouvait encore le faire sans effectuer d'instruction sur les autres aspects pouvant se révéler déterminants sous l'angle de l'intégration, se contentant notamment d'a priori sur son intégration sociale et culturelle, l'autorité intimée n'a pas respecté les exigences de l'art. 84 al. 5 LEI. Le dossier est manifestement lacunaire et ne permettait pas de procéder, de manière approfondie, à une appréciation globale de la situation de l'intéressée. Compte tenu des particularités de l'affaire, il n'était pas possible de faire l'économie d'une procédure complète d'instruction sur tous les aspects qui, potentiellement, peuvent se révéler déterminants pour juger de l'intégration dans le cas d'espèce (arrêt TC FR 601 2020 96/97 du 7 juillet 2021); qu'il n'appartient pas au Tribunal cantonal de procéder, sur ce sujet, à l'instruction voulue par le législateur, de sorte que la cause doit être renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle effectue les enquêtes indispensables avant de statuer à nouveau, au sens de l'art. 98 al. 2 CPJA; que le recours doit ainsi être admis dans le sens des considérants et la cause renvoyée à l'autorité pour nouvelle décision; que l'autorité intimée qui succombe est exonérée des frais de procédure (art. 133 CPJA); que la recourante a droit à des dépens, fixés d'après la liste de frais actualisée produite le 14 janvier 2021 par Me Annick Mbia, inscrite au barreau neuchâtelois et œuvrant pour un organisme reconnu d'utilité publique (cf. ATF 135 I 1), comptabilisant 13.5 heures à CHF 180.-/heure et un forfait de CHF 50.- pour les "frais de secrétariat"; que, cela étant, selon la jurisprudence et la pratique de la Cour, il faut considérer qu'une rémunération horaire de CHF 130.- est raisonnable pour un avocat salarié (cf. arrêts TF 9C_688/2009 du 19 novembre 2009; 9C_415/2009 du 12 août 2009; TC FR 601 2021 124 du 19 août 2021; 601 2020 165 du 31 janvier 2022; 601 2021 177 du 16 février 2022); qu'en outre, l'art. 9 al. 1 du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative (Tarif JA; RSF 150.1) prescrit que les débours sont remboursés au prix coûtant. En l'espèce, et dès lors que la liste de frais produite ne correspond pas à cette exigence, il paraît justifié de les réduire à CHF 20.-; que, partant, compte tenu de ce qui précède, il est alloué à la recourante une indemnité de CHF 1911.70 (CHF 1'755.- d'honoraires + CHF 20.- de débours + CHF 136.70 au titre de la TVA), à charge de l'Etat de Fribourg; que la requête d'assistance judiciaire totale (601 2021 6), devenue sans objet, est rayée du rôle;Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête : I. Le recours (601 2021 5) est admis. Partant, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité intimée pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. II. La requête (601 2021 6) d'assistance judiciaire totale, devenue sans objet, est rayée du rôle du Tribunal cantonal. III. Il n'est pas perçu de frais de procédure. IV. Il est alloué à la recourante une indemnité de partie, à verser en main de sa mandataire, de CHF 1'911.70, dont CHF 136.70 au titre de la TVA, à charge de l'Etat de Fribourg. V. Notification. Cette décision peut faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal fédéral, à Lausanne, dans les 30 jours dès sa notification. La fixation du montant de l'indemnité de partie peut, dans un délai de 30 jours, faire l'objet d'une réclamation auprès de l'autorité qui a statué, lorsque seule cette partie de la décision est contestée (art. 148 CPJA). Fribourg, le 2 mai 2022/cpf/jbh La Présidente : Le Greffier-stagiaire :