B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-4405/2014 U r t e i l v o m 1 7 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Einzelrichter Markus König, mit Zustimmung von Richter Daniele Cattaneo; Gerichtsschreiberin Eveline Chastonay. Parteien A._______, und ihr Sohn B._______, Marokko, beide vertreten durch Stephanie Motz, Barrister, Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Abweisung eines Wiedererwägungsgesuchs (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 7. Juli 2014 / N (…). E-4405/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 9. September 2013 trat die Vorinstanz auf die Asylge- suche der Beschwerdeführenden vom 4. Mai 2013 nicht ein, wies sie aus der Schweiz nach Italien weg und beauftragte den Kanton C._______ mit dem Vollzug der Wegweisung. Diese Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft. B. B.a. Mit Eingabe vom 13. November 2013 reichten die Beschwerdeführen- den ein Gesuch um Wiedererwägung der Verfügung vom 9. September 2013 beim SEM ein. B.b. Das SEM wies dieses Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 ab. B.c. Dagegen legten die Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 13. Ja- nuar 2014 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Mit Urteil E -165/2014 vom 23. Januar 2014 wies das Gericht diese Be- schwerde als offensichtlich unbegründet ab, soweit darauf einzutreten war. C. C.a. Am 22. Mai 2014 stellten die Beschwerdeführenden beim SEM ein zweites Wiedererwägungsgesuch. Das SEM trat auf dieses Gesuch mit Verfügung vom 13. Juni 2014 nicht ein. C.b. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 19. Juni 2014 beantragten die Beschwerdeführenden inhaltlich die Aufhebung der Verfü- gung vom 13. Juni 2014 und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs. C.c. Das Bundesverwaltungsgericht stellte in seinem Urteil E -3379/2014 vom 26. Juni 2014 fest, dass das SEM in der angefochtenen Verfügung vom 13. Juni 2014 offensichtlich einen von den Beschwerdeführern zuläs- sigerweise geltend gemachten Wiedererwägungsgrund übersehen habe und deshalb zu Unrecht auf das Gesuch nicht eingetreten sei. Die Be- schwerde wurde insoweit gutgeheissen, als die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung beantragt worden war. Die Akten wurden dem SEM zur materiellen Behandlung des Wiedererwägungsgesuchs überwiesen. E-4405/2014 Seite 3 D. Mit Verfügung vom 7. Juli 2014 – eröffnet am folgenden Tag – trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch ein, wies dieses aber vollumfänglich ab und auferlegte den Beschwerdeführenden eine Gebühr von Fr. 600.–. E. Die Beschwerdeführenden liessen diese Verfügung des SEM mit Be- schwerde vom 7. August 2014 (Datum Poststempel) beim Bundesverwal- tungsgericht anfechten. Sie liessen im Wesentlichen die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung des Verfahrens an das SEM zur korrekten Sachverhaltsabklärung, eventuell zum Eintreten auf das ursprüngliche Asylgesuch und zur Durchführung des Asylverfahrens in der Schweiz be- antragen. In prozessualer Hinsicht liessen sie einerseits um Herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um Erlass superprovi- sorischer vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen ersuchen; da- nach sei da s Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Verfahren Tarakhel gegen die Schweiz zu sistieren. Andererseits wurde die Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung unter Befreiung von der Kosten- vorschusspflicht und die Beiordnung der Rechtsvertreterin als amtliche An- wältin der Beschwerdeführenden beantragt. F. Mit Verfügung vom 8. August 2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung nach Italien antragsgemäss provisorisch mit einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 56 VwVG aus. G. Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts wies mit Verfügung vom 15. August 2014 den Antrag auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Vorliegen eines Urteils des EGMR im Verfahren Tarakhel ab. In der gleichen Verfügung hiess er einerseits das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinn von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Ver- beiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ab; andererseits lud er die Vorinstanz ein, eine Vernehmlassung zur Beschwerde abzugeben. H. Das SEM hielt in seiner Vernehmlassung vom 4. September 2014 an der angefochtenen Verfügung fest. E-4405/2014 Seite 4 I. Die Beschwerdeführenden liessen mit Eingabe vom 9. September 2014 auf die besondere Verletzlichkeit des Sohnes hinweisen und ein Schreiben der Psychiatrischen Dienste D._______ vom 22. August 2014 zu den Akten reichen. J. Mit Verfügung vom 11. September 2014 wurde den Beschwerdeführenden die Vernehmlassung des SEM vom 4. September 2014 zur Kenntnis ge- bracht und ihnen Gelegenheit zur replikweisen Stellungnahme gewährt. K. Mit fristgerechter Replik vom 25. September 2014 liessen die Beschwer- deführenden an ihren Rechtsbegehren festhalten und ein e D._______- Kurzbestätigung der Hospitalisierung des Sohnes "wegen Verdachts auf Suizidalität" vom 24. September 2014 zu den Akten reichen. Am 14. Okto- ber 2014 reichten sie einen ausführlichen Bericht der D._______ vom 7. Oktober 2014 nach. L. Am 13. November 2014 bot der Instruktionsrichter dem SEM unter Hinweis auf den Gesundheitszustands des Kindes respektive die nachgereichten diesbezüglichen Beweismittel Gelegenheit, eine ergänzende Vernehmlas- sung zu den Akten zu reichen. Das SEM beantragte auch in seine r Ver- nehmlassung vom 21. November 2014 die Abweisung der Beschwerde. M. Die Beschwerdeführenden hielten in einer ergänzenden Stellungnahme vom 3. Dezember 2014 ihrerseits an ihren Rechtsbegehren fest. E-4405/2014 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Si nne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie- dererwägungsentscheide praxisgemäss wie die ursprüngliche Verfügung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilu ng der vorliegenden Be- schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re- gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie sind daher zur Einrei- chung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.3. Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Im Asylbereich kann mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht (ein- schliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die un- richtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei- ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Angesichts einer kürzlich erfolgten Koordination der Praxis der Asylabteilungen des Bundes- verwaltungsgerichts (vgl. hierzu die nachfolgenden E. 6.2–6.5) erweist sich die Beschwerde nunmehr als offensichtlich begründet. Aus diesem Grund ist der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen (Art. 111a Abs. 2 AsylG). E-4405/2014 Seite 6 4. Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs- gesuch nach Lehre und Praxis die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. bereits Entscheidu ngen und Mitteilungen der Schweizeri- schen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). 5. 5.1. Das Wiedererwägungsgesuch vom 22. Mai 2014 war im Wesentlichen mit den folgenden neuen Tatsachen begründet worden: Mit einer Ver- schlechterung des Gesundheitszustands der Beschwerdeführerin (Mutter), mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustands des Beschwerdefüh- rers (Sohn) und mit einem ausgeprägten gegenseitigen Abhängigkeitsver- hältnis der Beschwerdeführerin zu ihrem Lebenspartner, der sich als Asyl- suchender in der Schweiz aufhält (Verfahren N […]). 5.2. In der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2014 führte das SEM im Wesentlichen aus, die gesundheitliche Situation der Beschwerdeführerin sei bereits in früheren Verfahren thematisiert und geprüft worden; es gebe keinen Grund zur Annahme, dass ihr die notwendige Behandlung respek- tive Weiterbehandlung in Italien verwehrt würde; Italien habe sich völker- rechtlich zur Betreuung und medizinischen Versorgung von Asylsuchenden verpflichtet und verfüge auch über die hierfür notwendige Infrastruktur. 6. 6.1. 6.1.1. In seinem Urteil Tarakhel gegen die Schweiz vom 4. November 2014 (Verfahrensnummer 29217/14, Grosse Kammer) wies der EGMR erstens darauf hin, dass die Schweiz gemäss der Souveränitätsklausel der Dublin- Verordnung berechtigt sei, auf einen Asylantrag einzutreten und das Asyl- verfahren selber durchzuführen. Dementsprechend könne nicht behauptet werden, die Schweiz sei aufgrund einer internationalen Vereinbarung zu einer Rückführung in einen anderen Mitgliedstaat verpflichtet. Angesichts E-4405/2014 Seite 7 dieser Tatsache habe die Schweiz die Verantwortung aus Art. 3 der Kon- vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Mens chenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu tragen. 6.1.2. Der Gerichtshof stellte zweitens bezüglich Italien keine systemi- schen Mängel (im Sinn von Art. 3 Abs. 2 Dublin -III-VO) fest. Die heutige Lage Italiens sei nicht mit derjenigen von Griechenland (vg l. Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland [Verfahrensnummer 30696/09, Grosse Kammer] vom 21. Januar 2011) vergleichbar. Die Struktur und der allge- meine Zustand der Aufnahmebedingungen in Italien würden noch kein grundsätzliches Hindernis für Rückschiebungen in dieses Land darstellen, auch wenn Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht ausgeschlossen wer- den könnten (vgl. Urteil Tarakhel, a.a.O., § 114 f. und § 120). 6.1.3. Der EGMR rief drittens in Erinnerung, dass die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK ein gewisses Mindestmass an Schwere voraussetze, welche jedoch relativ sei und von den Umständen des Einzelfalls abhänge. Als be- sonders benachteiligte und verletzliche Gruppe (catégorie de la population "particulièrement défavorisée et vulnérable") würden Asylsuch ende einen speziellen Schutz benötigen (vgl. a.a.O., § 118), welcher umso wichtiger werde, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Verletzlichkeit ("eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. a.a.O., § 119). 6.1.4. Angesichts der bestehenden Zweifel an den ausreichenden aktuel- len Kapazitäten der italienischen Aufnahmestrukturen bestehe viertens eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin -Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Pri- vatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. a.a.O., § 115). Daraus folge, dass es eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behör- den eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien vornähmen, ohne zuvor von den italienischen Behörden eine individuelle Garantie zu erhalten, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Ein- heit der Familie gewahrt werde (vgl. a.a.O., § 121 f.). 6.2. Das BFM stellt sich auf den Standpunkt, die fraglichen individuellen Garantien seien erst im Zeitpunkt des Vollzugs der Überstellung nach Ita- lien einzuholen; es handle sich um blosse Überstellungsmodalitäten und nicht um Voraussetzungen, die bereits vor Erlass des Nichteintretensent- scheids und der Anordnung der Überstellung vorliegen müssten, zumal E-4405/2014 Seite 8 auch praktische Überlegungen für ein solches Vorgehen sprechen würden, könne doch zwischen rechtskräftigem Erlass der Überstellungsanordnung und dem effektiven Moment der Überstellung geraume Zeit verstreichen. 6.3. Das Gericht teilt diese Betrachtungsweise nicht, wie es kürzlich in ei- nen Grundsatzurteil festgehalten hat : Das Vorliegen der von den italieni- schen Behörden einzuholenden Garant ien einer kindgerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung ist nicht eine blosse Überstellungsmodalität, sondern stellt gemäss dem zitierten Entscheid des EGMR eine Voraussetzung der völkerrechtlichen Zulässigkeit der Anord- nung einer Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer Über- prüfung durch das Gericht offenstehen. Dass das Gericht die Zulässigkeit einer Überstellung im Licht von Art. 3 EMRK lediglich im Sinne einer Prü- fung "unter Bedingungen" (nämlich unter der Bedingung künftiger Modali- täten des Vollzugs) kontrollieren könnte, entspricht nicht der Konzeption des Gesetzgebers. Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodali- täten nach Vorliegen eines rechtskräftigen Überstellungsentscheids nicht mehr vorgesehen ist , muss die Überprüfungsmöglichkeit im ordentlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und es müssen demnach die im Sinne des Entscheids des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garan- tien im ordentlichen Verfahren – und nicht erst im Vollzugsstadium – vor- liegen. Blosse generelle Absichtserklärungen können nicht ausreichen; entsprechend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarakhel genannt sind, muss im Zeitpunkt der Verfügung des SEM eine konkrete und indivi- duelle Zusicherung vorliegen, mit welcher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter des Kindes entsprechende Unterkunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht und dass diese bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. zum Ganzen das Grundsatzurteil Urteil E - 6629/2014 vom 12. März 2015, zur Publikation vorgesehen). 6.4. Im vorliegenden Verfahren finden sich entsprechende individuelle Ga- rantien nicht bei den Akten; solche sind auch im Rahmen des Vernehmlas- sungsverfahrens nicht eingeholt und dem Gericht vorgelegt worden. Der entscheidrelevante Sachverhalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Über- stellung nach Italien völkerrechtskonform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, ist demnach nicht rechtsgenüglich erstellt. 6.5. Die angefochtene Verfügung vom 7. Juli 2014 ist daher aufzuheben, und das Verfahren ist zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das BFM ist anzuweisen, den rechtser- heblichen Sachverhalt im Sinne der Erwägungen ergänzend zu erstellen E-4405/2014 Seite 9 und in der Folge neu zu verfügen. Auf die weiteren Vorbr ingen in der Rechtsmitteleingabe ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heuti- gen Zeitpunkt nicht näher einzugehen. 7. 7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Überdies war das Gesuch der Beschwerde- führenden um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Art. 65 Abs. 1 VwVG) vom Instruktionsrichter gutgeheissen worden. 7.2. Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts des Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen not- wendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Nachdem keine Kostennote zu den Akten gereicht wurde, sind die notwendigen Parteikos- ten gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der Akten zu bestimmen; ange- sichts des klaren Wortlauts dieser Bestimmung besteht auch keine Veran- lassung für die eventualiter beantragten weiteren Instruktion shandlungen (vgl. Beschwerde S. 19). Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient- schädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmung und unter Be- rücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren demnach von Am- tes wegen auf insgesamt Fr. 1 500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festgelegt. (Dispositiv nächste Seite) E-4405/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt worden war. 2. Die Verfügung vom 7. Juli 2014 wird aufgehoben. Die Akten gehen zur voll- ständigen und korrekten Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Weiterführung des Verfahrens an die Vorinstanz zurück. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1500.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Eveline Chastonay Versand: