B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-4563/2013 U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 1 4 Besetzung Richter Thomas Wespi (Vorsitz), Richterin Esther Karpathakis, Richter Yanick Felley, Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren B._______, Äthiopien, C._______, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl) betreffend D._______, geboren E._______, Äthiopien; Verfügung des BFM vom 15. Juli 2013 / N _______. D-4563/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 7. Oktober 2003 reichte die aus Äthiopien stammende Beschwerd e- führerin A._______ ein erstes Asylgesuch in der Schweiz ein. Mit En t- scheid vom 19. Februar 2004 lehnte das BFM das Asylgesuc h ab und ordnete die Wegweisung und deren Vollzug an . Auf die dagegen erhobe- ne Beschwerde trat die damals zuständige Schweizerische Asylrekurs- kommission (ARK) mangels Zahlung des Kostenvorschusses mit Urteil vom 18. Mai 2004 nicht ein. Am 12. April 2007 reichte die Beschwerdeführerin ein zweites Asylgesuch ein, welches vom BFM mit Entscheid vom 28. Dezember 2007 erneut ab- gelehnt wurde. Der Vollzug der Wegweisung wurde wegen Unzumutba r- keit nicht vollzogen und zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme aufg e- schoben. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Am 20. Juni 2007 kam ihr Kind I._______ zur Welt. B. Mit schriftlicher Eingabe vom 3. Juni 2013 ersuchte die Beschwerdeführe- rin um Familiennachzug ihrer in Äthiopien lebenden Tochter D._______, geboren E._______. Zur Stützung ihres Gesuchs reichte sie mehrere Dokumente in Kopie zu den Akten (u.a. {…….}). C. Mit Schreiben vom 25. Juni 2013 teilte das BFM der Beschwerdeführerin mit, es erwäge, aufgrund ihrer Sozialhilfeabhängigkeit und mangels zwe i- felsfreien Nachweises der Identität von D._______ das Gesuch um Fami- liennachzug abzulehnen, und gewährte ihr die Möglichkeit, eine Stellun g- nahme einzureichen. Mit Eingabe vom 3. Juli 2013 äusserte sich die B e- schwerdeführerin zu den vorinstanzlichen Vorhalten. D. Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 – eröffnet am 18. Juli 2013 – lehnte das BFM das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme ab. Auf die detaillierte Begründung wird – soweit urteilsrelevant – in den Erwägungen eingegangen. D-4563/2013 Seite 3 E. Mit Eingabe vom 13. August 2013 (Poststempel) focht die Beschwerd e- führerin diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht an und bea n- tragte, die Verfügung des BFM sei aufzuheben, ihrer Tochter sei die Ei n- reise in die Schweiz zu bewilligen und sie sei in di e vorläufige Aufnahme der Mutter miteinzubeziehen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwa l- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F. Mit Schreiben vom 15. August 2013 bestätigte das Bundesverwaltung s- gericht den Eingang der Beschwerde. G. Mit Eingabe vom 13. September 2013 (Poststempel) reichte die B e- schwerdeführerin ein persönliches Schreiben in Kopie von D._______ sowie eine ärztliche Bestätigung betreffend die Mutter der Beschwerd e- führerin zu den Akten. H. Mit Schreiben vom 29. Januar 2014 (Poststempel) erkundigte sich die Beschwerdeführerin nach dem Stand des Verfahrens. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungs gericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vor instanz des Bundesverwaltungs- gerichts. Eine das Sachgebiet be treffende Aus nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver waltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungs- ersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). D-4563/2013 Seite 4 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren A ufhebung beziehungs weise Änd e- rung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Be schwerde ist einzutreten. 1.4 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen R ü- gen bestimmen sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 1.5 Die Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts entscheiden in der Regel in der Besetzung mit drei Richterinnen oder Richtern (Spruchkö r- per; Art. 21 Abs. 1 VGG). Gestützt auf Art. 111 a Abs. 1 AsylG kann das Bundesverwaltungsgericht auch in solchen Fällen auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichten. 2. Mit Verfügung vom 15. Juli 2013 lehnte das BFM das Gesuch um Famil i- ennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme vom 3. Juni 2013 ab. Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung im Wesentlichen aus, gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) könnten Eh e- gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig a ufgenommenen Personen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufna h- me nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit di e- sen zusammenwohnten, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden sei und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewi esen sei. Wie von den z u- ständigen kantonalen Behörden belegt und von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, sei sie in der Schweiz noch nie erwerbstätig gewesen und daher auf Sozialhilfe angewiesen. Die gesetzlichen Bedingungen für e i- nen Einbezug von D._______ in die vorläufige Aufnahme der Beschwe r- deführerin seien damit nicht erfüllt, weshalb das Gesuch um Familie n- nachzug abzulehnen sei. D-4563/2013 Seite 5 Dadurch, dass die Beschwerdeführerin in der Befragung zur Person am 24. Oktober 2003 ein anderes Geburtsdatum der beha upteten Tochter angegeben habe, als nun aus ihrem Antrag, aus der Geburtsurkunde s o- wie aus dem äthiopischen Pass ersichtlich sei, bestünden erh ebliche Zweifel an ihrer Mutterschaft. Die Erklärung, wonach eine Konfusion zw i- schen dem äthiopischen und europäischen Kalender bestanden habe, sei nicht glaubhaft, da im von der Beschwerdeführerin unterschriebenen Pr o- tokoll der Kurzbefragung jeweils das äthiopische und das europäische Geburtsdatum aufgeführt sei en. Auch habe sie im von ihr unterschrieb e- nen Protokoll der Anhörung vom 15. Januar 2004 das gleiche Datum wie im Protokoll der Kurzbefragung genannt. In der Kurzbefragung habe sie zudem den Namen F._______ angeführt und nicht den vollständigen N a- men D._______. Zusätzlich habe sie bei der Anhörung vom 15. Janu ar 2004 ihre behauptete Tochter G._______ genannt. 3. In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, es sei richtig, dass die Beschwerdeführerin während ihres Aufenthaltes in der Schweiz noch nie erwerbstätig gewesen sei. Dies liege an der Schwierigkei t, im Kanton H._______ eine Arbeitsstelle zu finden . Vorläufig aufgenommenen Au s- ländern sei es erst seit dem Jahr 2008 möglich, an Deutschkursen teilz u- nehmen. Ohne Deutschkenntnisse sei es unmöglich, eine Arbeit zu fi n- den. Sie habe im Dezember 2007 die vor läufige Aufnahme erhalten und somit keinen Deutschunterricht besuchen können. Zudem sei im J._______ ihre zweite Tochter I._______ geboren. Als alleinerziehende Mutter sei es ihr nicht möglich gewesen, neben Betreuung und Erziehung ihrer Tochter auch noch zu arbeiten. Sie sei aber sehr motiviert und möchte gerne arbeiten. Noch in dies em Monat könne sie an einem A r- beitsintegrationsprogramm teilnehmen. Sodann sei sie über die Unterstellung der Vorinstanz betrübt, wonach sie nicht die Mutter von D._______ sei. Sie habe keinerlei Interess e und Gründe, die Behörden zu täuschen . Sie könne lediglich versichern, dass es sich bei D._______ um ihre leibliche Tochter handle. Ihre minderjähri- ge Tochter lebe bei ihrer kranken Grossmutter. Sollte diese sterben, wäre ihre Tochter ganz alleine auf sich gestellt. 4. 4.1 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine vorläufig aufg e- nommene Person. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig aufg e- nommener Personen wird in Art. 85 Abs. 7 AuG geregelt. Demnach kö n-D-4563/2013 Seite 6 nen Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufg e- nommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühe s- tens drei J ahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusamme n- wohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Das asyl- rechtliche Erfordernis der Trennung durch die Flucht ist gemäss der grundsätzlich vom Bundesverwaltungsgericht weitergeführten Praxis der vormaligen ARK einzig im Falle von missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewillig ung in analoger Weise anwendbar (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 6). 4.2 Die Beschwerdeführerin ist seit dem 28. Dezember 2007 wegen Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenomm en. Die obengenannte dreijährige Wartefrist für den Familiennachzug von vorlä u- fig aufgenommenen Personen ist somit abgelaufen. 4.3 4.3.1 Anders als asylberechtigte Flüchtlinge, welche Anspruch auf Famil i- ennachzug für im Ausland verbliebene Ehegatten und minderjähr ige Kin- der haben, sofern die Familie durch die Flucht getrennt wurde (Art. 51 Abs. 4 AsylG), ist der Anspruch auf Familiennachzug bloss vorläufig au f- genommener Personen, von der Erfüllung zusätzlicher Bedingungen wie gesichertem Unterhalt und geeigneter Wohnsituation abhängig. Es ist vorab zu prüfen, ob – wie in der Beschwerde zwar nicht ausdrücklich, so doch sinngemäss geltend gemacht – die Ungleichbehandlung von asylbe- rechtigten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen beziehungsweise Personen in Bezug auf die Kriterien der Fürsorgea b- hängigkeit und der bedarfsgerechten Wohnung mit der der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grun d- freiheiten (EMRK, SR 0.101) und dem Abkommen über d ie Rechtsste l- lung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) vereinbar ist. 4.3.2 Das Bundesgericht hat in BGE 126 II 335 (Urteil vom 9. August 2000) zum Familiennachzug von vorläufig aufgenommenen Flü chtlingen (unter altem Asylrecht) ausgeführt, dass gestützt auf Art. 8 EMRK kein absolutes Recht auf Einreise bestehe. Habe der Betroffene selber die Entscheidung getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie ge- trennt zu leben (Nachfluchtgründe), s o verstosse es nicht ohne Weiteres gegen das Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einre i-D-4563/2013 Seite 7 se von Angehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen g e- knüpft werde. Die meisten europäischen Staaten würden ein Recht auf Nachzug der engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesichert erscheine und eine geeignete Wohnung vorhanden sei, gewähren. Entsprechende Einschränkungen seien dann umso b e- rechtigter, wenn der Staat wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nach- fluchtgründe davon absehe, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anw e- senheitsrecht zu gewähren, und sich in Respektierung seiner völkerrecht- lichen Verpflichtungen darauf beschränke, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu vollziehen. 4.3.3 Aus dem erwähnten BGE 126 II 335 ist somit zu folgern, dass Krite- rien wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation als völke r- rechtskonform zu erachten sind. Der Status der vorläufigen Aufnahme ist, seiner Ausgestaltung als blosse Ersatzmassnahme für die undurchführ - bare Wegweisung ausländischer, in der Schweiz unerwünschter Pers o- nen zufolge, ein schwacher. Er zeichnet sich aus durch die Limitierung der Rechte auf diejenigen, die Asylsuchenden zukommen, verbunden mit denjenigen Rechtsansprüchen, die den vorläufig Aufgenommenen ohn e- hin nach zwingendem Völkerrecht zukommen (vgl. BVGE 2012/26 E. 7.1 S. 519 f. ; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.76). Die E MRK verschafft grundsätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthalts- bewilligung. Die vorläufig aufgenommene Person ist von der Asylgewä h- rung ausgeschlossen, d.h. sie hat ihr Land ohne verfolgt zu sein verla s- sen. Eine Verletzung des Rechte s auf Schutz ihres Familienlebens ist nicht ersichtlich, wenn die Einreise von Angehörigen an gewisse Bedi n- gungen wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation geknüpft wird, zumal sich der Staat in Respektierung seiner völkerrechtlichen Ve r- pflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübe r- gehend nicht zu vollziehen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-8553/2010 vom 20. Februar 2013 E. 4.3.2). 4.3.4 In der FK wurde der Grundsatz der "Familieneinheit" beziehung s- weise das Recht des Flüchtlings auf "Wiedervereinigung mit seiner Fami- lie" nicht Bestandteil der Definition des Flüchtlingsbegriffs. Indessen wu r- de in der Schlussakte der Konferenz, die zur Annahme der FK führte, das "Recht der Familieneinheit" von den Teilnehmern der Konfer enz als ein essentielles Recht des Flüchtlings anerkannt. Weiter wurden die Regi e- rungen – in Form einer Empfehlung – aufgefordert, "die notwendigen Massnahmen zum Schutz der Familie des Flüchtlings durchzuführen, b e-D-4563/2013 Seite 8 sonders im Hinblick darauf sicherzustelle n, dass die Einheit der Familie des Flüchtlings aufrechterhalten bleibt, besonders in Fällen, in denen der Familienvorstand die für die Aufnahme in einem bestimmten Land erfo r- derlichen Voraussetzungen erfüllt." Daraus ist zu ersehen, dass sich auch aus den Empfehlungen der Schlussakte der FK kein absolutes Recht auf Einreise ergibt und das Recht auf Familieneinheit nicht tangiert wird, wenn die Einreise von Angehörigen an gewisse Bedingungen geknüpft wird (vgl. D-8553/2010 a.a.O. E. 4.3.3). Vorliegend wurde die Beschwerdeführerin wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges vorläufig aufgenommen. Sie erfüllt – wie rechts- kräftig feststeht (vgl. Bst. A) – die Anforderungen an die Flüchtlingseigen- schaft nicht, weshalb sie sich umso weniger auf den Grundsatz de r Ein- heit der Familie berufen kann. 4.4 Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ungleic h- behandlung von asylberechtigten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufg e- nommenen Personen in Bezug auf die Kriterien der Fürsorgeabhängigkeit und der bedarfsgerechten Wohnung mit der EMRK und der FK vereinbar ist. 4.5 4.5.1 Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob das BFM zu Recht das Gesuch um Familiennachzug für die Tochter der Beschwerdeführerin abgewiesen hat. 4.5.2 Wie aus den Akten hervorgeht und von der Beschwerdeführerin e x- plizit bestätigt wird, ist diese sozialhilfeabhängig, beziehungsweise seit ih- rer Ankunft in der Schweiz im Dezember 2007 bis dato noch nie einer be- zahlten Arbeit nachgegangen. Es wird nicht weiter substanziiert, weshalb es der Beschwerdeführerin seit dem J ahre 2008 – d.h. seit der geltend gemachten Einführung von Deutschkursen für vorläufig aufgenommene Ausländer – nicht möglich war, an einem solchen Kurs teilzunehmen, was ihre Chancen auf Zugang zum Arbeitsmarkt erhöht hätte. Es wurden auch keine Belege für die vorgebrachten erfolglosen Bemühungen auf der S u- che nach einer Arbeitsstelle eingereicht. Es ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz – auch unter Berücksicht i- gung des geplanten Besuchs eines Arbeitsintegrationsprogrammes – in- nerhalb kurzer Zeit eine Arbeitsanstellung findet, um so ein ausreichen- des Einkommen zu erlangen, zumal sie gemäss eigenen Angaben primär für die Betreuung ihres Kindes zuständig ist. Die Verweigerung des Fami-D-4563/2013 Seite 9 liennachzugs gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG erweist sich damit im vorliege n- den Fall als rechtmässig, da zumindest eines der kumulativen Kriterien dieser Bestimmung, nämlich Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG, als nicht erfüllt zu betrachten ist. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde im Einzelnen näher einzugehen, insbe- sondere kann in casu die Frage der tatsächlichen Mutterschaft offen g e- lassen werden. 4.6 Das BFM hat nach dem Gesagten zu Recht das Gesuch um Famil i- ennachzug abgewiesen. 5. Eine Prüfung, ob im Gesuch um Familienzusammenführung eine persön- liche Gefährdung der sich im Ausland befindenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht wird und mithin gegebenenfalls ein Asylgesuch aus dem Ausland gemäss alt Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG vo r- liegt (vgl. BVGE 2007/19), erübrigt sich. Mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359), welche am 29. September 2012 in Kraft trat, wurden unter anderem die Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Ausland aufgeh oben. Die Übergangsbestimmungen halten zwar fest, dass für die im Ausland vor dem Inkrafttreten der Änderung vom 28. September 2012 gestellten Gesuche die massgeblichen Artikel (Art. 12, 19, 20, 41 Abs. 2, 52 und 68 AsylG) in der bisherigen Fassung anwendb ar sind. Vorliegend wurde das Gesuch um Familienzusammenführung jedoch erst am 3. Juni 2013 und folglich nach Aufhebung der Bestimmungen betreffend die Stellung von Asylgesuchen aus dem Ausland eingereicht. 6. Somit ist es de r Beschwerdeführerin nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung nicht korrekt ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Be - schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 5 VwVG). Da das vor- liegende Beschwerdeverfahren nicht als aussichtslos bezeichnet werden konnte und die Beschwerdeführerin nach wie vor keiner bezahlten Täti g- keit nachgeht – so dass von ihrer Bedürftigkeit auszugehen ist –, sind in Gutheissung des in der Beschwerde vom 13. August 2013 gestellten G e-D-4563/2013 Seite 10 suchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. (Dispositiv nächste Seite) D-4563/2013 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Si n- ne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Der Beschwerdeführerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zustä n- dige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: