9 PKG 2019 46 c) Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Aufsichts- und Gerichts- verfahren) 9– Annullamento o sospensione giudiziale dell‘esecuzione ai sensi degli artt. 85 e 85a LEF. – L‘escusso non può chiedere l‘annullamento giudiziale dell‘esecuzione sulla base di una compensazione con un proprio controcredito, laddove in merito al credito in esecuzione è già stato pronunciato il rigetto definitivo dell‘opposizione in seguito a una procedura giudiziale di merito e il credito compensante era già compensabile in tale procedura. – Richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung gemäss Art. 85 bzw. Art. 85a SchKG. – Dem Betriebenen ist es verwehrt, gestützt auf die Ver- rechnung mit einer eigenen Gegenforderung die Aufhe- bung der Betreibung zu verlangen, wenn für die Betrei- bungsforderung infolge eines gerichtlichen Verfahrens die definitive Rechtsöffnung erteilt wurde und die Ver- rechnungsforderung bereits während desselben Verfah- rens verrechenbar war. Dai considerandi: 4. L‘unica questione che ancora si pone, dopo anni di disputa, e che qui ci occupa è quella a sapere se dopo l‘avvenuto pignoramento per un credito aggiudicato in una procedura giudiziaria su azione di riconosci- mento del debito con rigetto deﬁnitivo dell‘opposizione sia ancora possibi- le avanzare l‘eccezione – o meglio: l‘obiezione – di compensazione con un controcredito che sarebbe già stato compensabile nella procedura giudizia- ria precedente e, in base a ciò, chiedere l‘annullamento o la sospensione dell‘esecuzione ai sensi degli artt. 85 o 85a LEF. Innanzitutto vanno dunque distinte le due azioni previste dalla LEF che hanno sì certe comunanze, ma anche diverse differenze. 4.1. Giusta l‘art. 85 LEF – relativo alla procedura sommaria – se l‘escusso prova per mezzo di documenti che il debito con i relativi interessi e con le spese è stato estinto o che gli è stata concessa una dilazione, può ottenere in ogni tempo dal tribunale del luogo dell‘esecuzione nel primo caso l‘annullamento, e nel secondo la sospensione dell‘esecuzione. Ai sensi dell‘art. 85a LEF – relativo alla procedura ordinaria e alla procedura sem- pliﬁcata – l‘escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo PKG 2019 9 47 dell‘esecuzione l‘accertamento dell‘inesistenza del debito, della sua estin- zione o della concessione di una dilazione (cpv. 1). Il tribunale pronuncia la sospensione provvisoria nel senso di un provvedimento cautelare se, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, ritiene che la do- manda sia molto verosimilmente fondata (cpv. 2). Se l‘azione è ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l‘esecuzione (cpv. 3). L‘azione ai sensi dell‘art. 85a LEF è stata introdotta con la revisione della LEF entra- ta in vigore nel 1997 quale complemento all‘azione giusta l‘art. 85 LEF nella procedura sommaria. In sintesi, l‘idea di entrambe le azioni è quella di dare uno strumento d‘emergenza al debitore che si sente escusso a torto. Hanno in comune l‘effetto nella procedura d‘esecuzione, ossia l‘annullamento o la sospensione dell‘esecuzione. Inoltre l‘oggetto dell‘azione è sostanzialmente identico, cioè la richiesta di costatare che un debito non esista o non esista più o sia dilatato, anche se nella procedura giusta l‘art. 85 LEF quel punto è deciso solo in via pregiudiziale. Vi sono tuttavia delle differenze sostanziali fra questi due tipi di domande giudiziali, in particolare di natura proces- suale. 4.2. Secondo la giurisprudenza della massima Corte elvetica, l‘a- zione giusta l‘art. 85 LEF produce esclusivamente effetti di natura esecu- tiva e non ha forza di cosa giudicata materiale in merito al sussistere del credito posto in esecuzione. Applicandosi la procedura sommaria (vedi il titolo marginale), è esatta una prova strettamente documentale (art. 254 cpv. 1 CPC; vedi anche DTF 125 III 149 consid. 2.b.aa con altri rinvii). A differenza di tutto ciò, l‘azione ai sensi dell‘art. 85a LEF è di duplice na- tura. D‘un lato produce anch‘essa effetti di diritto esecutivo; d‘altro lato però costituisce anche un‘azione di accertamento, nella quale è deciso con piena cognizione anche sulla fondatezza materiale della pretesa o la dila- zione della stessa (DTF 140 III 41 consid. 3.2.3). Essa è svolta in procedura ordinaria (o sempliﬁcata) e perciò senza restrizione dei mezzi probatori alla sola prova documentale, applicandosi il regime più generoso di cui all‘art. 168 cpv. 1 CPC. Entrambe le azioni presuppongono che sia (ancora) in corso una procedura d‘esecuzione. Le due azioni vanno perciò introdotte al più tardi prima della ripartizione del ricavo rispettivamente della dichiarazione di fallimento (DTF 125 III 149 consid. 2.c; cfr. Jürgen Brönnimann, op. cit., n. 6 ad art. 85 LEF e n. 6 ad art. 85a LEF). Al contrario dell‘azione ai sensi dell‘art. 85 LEF, però, secondo la giurisprudenza fondata con la DTF 125 III 149, criticata da una parte della dottrina ma confermata a più riprese dalla massima Corte (da ultimo nella DTF 141 III 68 consid. 2.6.1.2 con rinvio al Messaggio del Consiglio federale, FF 1991 III 1 pag. 6; per la dot- trina vedi in particolare Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/ Martin Kottmann, in Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 1 [Art. 1–158], 4a ed., Zurigo 1997, n. 7 ad art. 85a LEF), l‘azione giusta 9 PKG 2019 48 l‘art. 85a LEF è ammissibile soltanto se il precetto esecutivo è cresciuto in giudicato causa il rigetto deﬁnitivo, il ritiro incondizionato, o la tardivi- tà dell‘opposizione. Ciò poiché si ritiene che l‘azione giusta l‘art. 85a LEF sia un mero ripiego („Notbehelf“), considerandola inammissibile quando il debitore ha interposto tempestivamente opposizione al precetto esecutivo e quando il rigetto non è (ancora) stato concesso, mancando in tal caso l‘in- teresse giuridico (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC). In questo senso la formula „in ogni tempo“ va interpretata restrittivamente per tale azione. Trattandosi inﬁne di un‘azione di accertamento, un ulteriore presupposto dell‘azione di cui all‘art. 85a LEF è necessariamente anche che l‘assenza di litispendenza altrove (art. 59 cpv. 2 lett. d CPC) e che la cosa non sia già stata giudicata in via deﬁnitiva, cioè che non si tratti di una res iudicata (art. 59 cpv. 2 lett. e CPC). L‘azione di cui all‘art. 85 LEF, invece, secondo la giurisprudenza è ammessa anche prima che il precetto esecutivo cresca in giudicato e – in estensione del testo legale – si considera che il debitore escusso debba an- che poter addurre la prova dell‘inesistenza del credito posto in esecuzione (DTF 140 III 41 consid. 3.3.1). Nel caso in cui non dovesse essergli possi- bile provare l‘estinzione o l‘inesistenza del credito mediante documenti e il precetto esecutivo sia ancora inibito dall‘opposizione interposta, rendendo inammissibile l‘azione di cui all‘art. 85a LEF, può unicamente ancora inten- tare un‘azione generale di accertamento negativo (DTF 141 III 68 consid. 2.6.1.2). Per l‘azione dell‘art. 85 LEF, la situazione giuridica materiale deve essere manifesta e chiara. I presupposti della prova documentale sono inol- tre identici a quelli ﬁssati dalla giurisprudenza per l‘art. 81 cpv. 1 LEF (DTF 140 III 41 consid. 3.3.2; sentenza del Tribunale federale 5A_674/2012 con- sid. 2.1). Per ﬁnire sia menzionato – proprio per il caso che qui ci occupa – che è ammissibile anche un‘azione di annullamento parziale, cioè è possibi- le addurre l‘estinzione solo parziale del credito in esecuzione (vedi fra tanti Bernhard Bodmer/ Jan Bangert, in Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2.a ed., Basilea 2010, n. 27 ad art. 85 LEF). Tuttavia l‘azione sarà intesa nel senso che se va accolta, il giudice costata l‘estinzione di una parte del credito posto in ese- cuzione in modo vincolante per l‘esecuzione in corso rispettivamente per l‘ufﬁciale di esecuzione. I diritti di pignoramento già ottenuti dal creditore escutente non sono toccati da questa circostanza se non nella misura che per i seguenti atti esecutivi dovrà esser tenuto conto della riduzione del credito (cfr. Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, op. cit., n. 13 ad art. 85 LEF; Daniel Staehelin, in Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs – Ergänzungsband zur 2. Auﬂage, Basilea 2017, n. 32 ad art. 85 LEF). 4.3. Nella fattispecie innanzitutto gli istanti debitori avevano fatto tempestivamente opposizione ai precetti esecutivi già nel 2004 (vedi B. su- PKG 2019 9 49 pra ). L‘opposizione è stata rigettata deﬁnitivamente prima dal Pretore del Distretto di Lugano il 2 aprile 2014 e poi dalla seconda Camera civile del Tribunale d‘appello del Cantone Ticino il 24 novembre 2015, nell‘ambito di una procedura d‘azione di riconoscimento del debito (art. 79 LEF) pro- mossa dai creditori. Siccome il Tribunale federale ha negato il conferimento dell‘effetto sospensivo al ricorso, i creditori hanno potuto chiedere la conti- nuazione dell‘esecuzione già in base alla decisione d‘appello. L‘esecuzione ha perciò preso il suo corso, senza però esser giunta a completa conclusione. Sotto quest‘ottica era dunque ammesso presentare un‘azione giusta l‘art. 85 LEF. Può inoltre rimanere irrisolta la questione a sapere se allora sarebbe stato possibile anche già entrare nel merito di una petizione di cui all‘art. 85a LEF oppure se quest‘ultima sarebbe ancora stata inammissibile ﬁnché era pendente la procedura dinanzi al Tribunale federale e la continuazio- ne dell‘esecuzione avrebbe potuto essere impedita mediante un rispettivo decreto del Tribunale federale (art. 103 seg. LTF; cfr. in merito Daniel Sta- ehelin, in Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1–158 SchKG, 2.a ed., Basilea 2010, n. 8b ad art. 80 LEF, nonché Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 11 ad art. 85a LEF). Oggetto del reclamo qui in giudizio – come spiegato sopra – è unicamente la decisione sulla richiesta ai sensi dell‘art. 85 LEF. Qualora questa Corte dovesse annullare la decisione qui impugnata, l‘autorità di prima istanza dovrebbe chinarsi per la prima volta sulla petizione di cui all‘art. 85a LEF, dovendo in tal caso tener conto anche dell‘ormai intervenuta reiezione del ricorso da parte del Tribunale federale. Di conseguenza nel momento in cui andrebbe preso il nuovo giudizio l‘interesse dell‘azione di accertamento andrebbe senz‘altro confermato. 4.4. Se, come descritto, l‘azione di cui all‘art. 85 LEF era di princi- pio ammissibile, va stabilito quale sia il rapporto fra detta azione e la deci- sione di riconoscimento precedente. Sotto l‘ottica della protezione del de- bitore da esecuzioni ingiustiﬁcate, il campo d‘applicazione dell‘art. 85 LEF comprende d‘un canto i casi in cui l‘escusso ha trascurato di fare opposi- zione contro il precetto e non sono dati i presupposti per una restituzione del termine di opposizione. Ci si può però anche prevalere dell‘art. 85 LEF quando l‘opposizione è stata eliminata mediante rigetto (art. 80 segg. LEF) o sentenza civile giusta l‘art. 79 LEF, e ciò anche se il debitore escusso non ha fatto valere l‘eccezione di estinzione o dilazione nella procedura di ri- getto o è rimasto soccombente poiché non l‘ha provata sufﬁcientemente. Se è stato concesso il rigetto deﬁnitivo, è tuttavia ammissibile appellarsi all‘e- stinzione o alla dilazione soltanto se esse sono intervenute dopo l‘ultimo momento in cui era ancora possibile esporre i fatti nella procedura di meri- to. In altre parole, qualora il sussistere di un debito sia già stato accertato in una procedura di merito e in base a ciò sia stato concesso il rigetto dell‘op- 9 PKG 2019 50 posizione, in una procedura ai sensi dell‘art. 85 LEF il debitore escusso può prevalersi dell‘estinzione o della dilazione soltanto nella misura in cui si tratti di fatti nuovi che si sono veriﬁcati dopo la chiusura della procedura di merito, rispettivamente la chiusura dello scambio di scritti (cfr. Carl Jaeger/ Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, op. cit., n. 11 ad art. 85 LEF; Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 4 ad art. 85 LEF). Questa limitazione è una delle conseguenze che derivano dal fatto che va tenuto conto della forza di cosa giudicata della sentenza emessa nella proce- dura di merito anche in una procedura successiva ai sensi dell‘art. 85 LEF. In questo punto lo strumento di cui all‘art. 85 LEF non differisce dunque dall‘azione giusta l‘art. 85a LEF. Per quanto attiene a quest‘ultima, in dot- trina e giurisprudenza è riconosciuto che in casi in cui il debito posto in ese- cuzione è già stato oggetto di un‘azione di riconoscimento del debito (art. 79 LEF) o di un‘altra procedura di merito, l‘azione giusta l‘art. 85a LEF è ammissibile soltanto se il debitore escusso fa valere dei veri nova, cioè dei fatti nuovi venuti in essere solo dopo la crescita in giudicato della deci- sione, oppure invoca eccezioni o obiezioni risultanti dalla decisione stessa, ad esempio in caso di una condanna a una prestazione con adempimento simultaneo o una prestazione condizionale (cfr. Jolanta Kren Kostkiewicz, in SchKG Kommentar, 19.a ed., Zurigo 2016, n. 4 ad art. 85a LEF; Jürgen Brönnimann, op. cit., n. 10 ad art. 85a LEF; Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 11a ad art. 85a LEF; Kurt Ammonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9.a ed., Berna 2013, §20 n. 19 seg.; Luca Tenchio, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Zurigo 1999, pagg. 82 segg.; sentenza del Tribunale federale 5A_424/2015 del 27 aprile 2016 consid. 4.2, con rinvio fra l‘altro alla senten- za 5C.234/2000 del 22 febbraio 2001 consid. 2.b). La stessa cosa deve valere per una petizione ai sensi dell‘art. 85 LEF, poiché la protezione concessa al debitore da questo rimedio giuridico non può andare oltre quella dell‘art. 85a LEF. Difatti né l‘art. 85 LEF né l‘art. 85a LEF aprono al debitore la via di revisione o di riesame di una sentenza passata in giudicato (Pierre-Ro- bert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4.a ed., Basilea 2005, n. 872 con rinvio a RJN 1998 pagg. 328 segg.). 4.5. Le limitazioni derivanti dalla procedura di merito precedente devono essere rispettate anche nel caso di specie. È vero che i resistenti hanno impugnato la sentenza d‘appello della Corte ticinese al Tribunale federale e che la causa era pendente alla massima Corte al momento della decisione qui impugnata. Tuttavia il ricorso in materia civile di regola non ha effetto sospensivo (art. 103 cpv. 1 LTF). Qualora – come nell‘occorrenza – esso non è diretto contro una sentenza costitutiva (art. 103 cpv. 2 lett. a LTF) e la giudice istruttrice non decide altrimenti (art. 103 cpv. 3 LTF), la crescita in giudicato formale non è inibita dal ricorso (cfr. la sentenza del PKG 2019 9 51 Tribunale federale 5A_866/2012 del 1° febbraio 2013 consid. 4.1; similmen- te si esprime anche Lorenz Droese, Res iudicata ius facit, Berna 2015, pagg. 131 seg. e 140 segg.). Al più tardi con la reiezione della domanda di effetto sospensivo la sentenza ticinese è dunque formalmente cresciuta in giudi- cato, e ciò a prescindere dalla possibilità che il Tribunale federale la possa ancora annullare o modiﬁcare. Con la crescita in giudicato formale è inter- venuta pure la forza di cosa giudicata materiale (cfr. Alexander Zürcher, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [edit.], Kommentar zur Schweize- rischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3.a ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016, n. 39 ad art. 59 CPC con numerosi altri rinvii). Già durante la procedura di ricorso dinanzi al Tribunale federale dunque la sentenza ticinese era vin- colante per ogni successiva procedura tra le stesse parti. Un nuovo esame dello stesso oggetto litigioso era perciò escluso non solo dalla litispendenza altrove (art. 59 cpv. 2 lett. d CPC), ma anche già dalla regiudicata ai sensi dell‘art. 59 cpv. 2 lett. e CPC (cfr. Alexander Zürcher, op. cit., n. 35 ad art. 59 CPC). Inoltre, in base all‘effetto vincolante della sentenza passata in giu- dicato non si poteva più discostarsi, nemmeno in via pregiudiziale, dalla valutazione effettuata nel procedimento precedente. Nell‘ambito delle pro- cedure introdotte posteriormente giusta gli artt. 85 e 85a LEF, un‘eventuale estinzione del credito aggiudicato nella procedura ticinese poteva perciò essere presa in considerazione soltanto ancora nella misura in cui essa si ba- sava su ed era motivata con dei fatti sorti successivamente e, temporalmente parlando, non più compresi dalla regiudicata. 5. L‘azione di cui all‘art. 85 LEF permette dunque all‘escusso di far annullare o sospendere l‘esecuzione se prova che il debito è stato estinto o che gli è stata concessa una dilazione. Nell‘occorrenza è in discussione unicamente l‘estinzione, poiché nessuna delle parti fa valere una dilazione. Tra i possibili motivi di estinzione di debiti rientrano innanzitutto il paga- mento e la compensazione. Visti gli argomenti addotti, si impone un‘analisi approfondita di quest‘ultimo istituto giuridico e della sua applicazione nelle procedure della LEF, in particolare in merito alla perenzione del diritto a farvi appello. 5.1. Giusta l‘art. 120 cpv. 1 CO quando due persone sono debitri- ci l‘una verso l‘altra di somme di denaro o di altre prestazioni della stessa specie, ciascuna di esse può compensare il proprio debito con il proprio credito, purché i due crediti siano scaduti. Tuttavia vi è compensazione sol- tanto quando il debitore manifesta al creditore la sua intenzione di usare del diritto di opporla (art. 124 cpv. 1 CO). I due crediti si riterranno allora reciprocamente estinti, per le quantità corrispondenti, al momento stesso in cui divennero a vicenda compensabili (art. 124 cpv. 2 CO), cioè ab initio e, semmai, retroattivamente, con ripercussioni pure sugli interessi dovuti (cfr. sentenze del Tribunale federale 4A_17/2013 del 13 maggio 2013 consid. 3 e 9 PKG 2019 52 4A_27/2012 del 16 luglio 2012 consid. 5.4). È dunque possibile dichiarare la compensazione mesi o addirittura anni dopo che i due crediti abbiano cominciato a trovarsi in una situazione di compensabilità („Verrechnung- slage“). Va difatti distinto fra l‘obiezione – e non „l‘eccezione“ – di compen- sazione all‘interno di una procedura e la dichiarazione di compensazione ai sensi di detta norma (vedi per più dettagli la sentenza del Tribunale federale 5A_748/2015 del 3 agosto 2016 consid. 3.4; cfr. anche la sentenza del Tribu- nale federale 4A_549/2010 consid. 3.3). Mentre l‘obiezione segue le regole del diritto processuale, la dichiarazione di compensazione costituisce una manifestazione di volontà unilaterale soggetta a ricezione (vedi le sentenze già menzionate; per la dottrina fra tanti Corinne Zellweger-Gutknecht, in Berner Kommentar, vol. VI/1/7/2, Verrechnung – Art. 120–126 OR, Berna 2012, n. 4 segg. ad art. 124 CO con diversi rinvii). Essa può anche avvenire in via concludente, purché emerga in modo chiaro e univoco la volontà di compensare (DTF 63 II 133 consid. 2.b; cfr. però anche DTF 35 I 487). Al contrario della giurisprudenza ormai antica della DTF 59 II 382, in cui il Tribunale federale ritenne che la dichiarazione di compensazione sarebbe (implicitamente) contenuta nell‘azione in via riconvenzionale (nello stesso senso anche la prassi del Tribunale cantonale in PTC 1970 n. 21 e PTC 1985 n. 11), oggi la dottrina maggioritaria considera che il giudice debba sì veri- ﬁcare se il convenuto che presenta un‘azione riconvenzionale volesse pro- nunciare anche la compensazione, però che in caso di dubbio il giudice non possa concludere senz‘altro che ciò sia il caso (Corinne Zellweger-Gutk- necht, op. cit., n. 21 ad art. 124 CO; Pascal Schmid, Die Verrechnung vor staatlichen Gerichten, in Jusletter 15 settembre 2008, n. 26), altrimenti agi- rebbe ultra petita partium (Pascal Pichonnaz, La compensation – Analyse historique et comparative des modes de compenser non conventionnels, in Travaux de la Faculté de droit de l‘Université de Fribourg n. 208, Friborgo 2001, pag. 611 n. 2034 seg.). 5.2.1. Per prassi, il debitore che rivendica l‘estinzione del debito per compensazione in una procedura ai sensi dell‘art. 85 LEF – come d‘altronde pure in una procedura di rigetto deﬁnitivo dell‘opposizione – deve com- provare tramite prova documentale l‘esistenza e l‘ammontare del credito compensante nonché l‘attuazione della compensazione (cfr. Jürgen Brönn- imann, op. cit., n. 9 ad art. 85 LEF). Non basta la mera verosimiglianza (Jolanta Kren Kostkiewicz, op. cit., n. 5 ad art. 85 LEF). Ogni contestazione di una certa serietà da parte del creditore nei confronti del credito com- pensante deve perciò portare alla reiezione dell‘azione ai sensi dell‘art. 85 LEF (Hans Peter Weinberg, Richterliche Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im Verfahren nach Art. 85 SchKG, Zurigo 1990, pag. 70; Ber- nhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 20 ad art. 85 LEF). In procedura di rigetto deﬁnitivo dell‘opposizione, il credito compensante deve basarsi su PKG 2019 9 53 una decisione esecutiva di un tribunale o di un‘autorità amministrativa ai sensi dell‘art. 81 cpv. 1 LEF o su un riconoscimento incondizionato di de- bito che autorizzerebbe almeno al rigetto provvisorio (vedi la sentenza del Tribunale federale 5D_72/2015 del 13 agosto 2015 consid. 4.1 che conferma la DTF 115 III 97 consid. 4). Secondo dottrina e giurisprudenza ciò vale anche per l‘azione dell‘art. 85 LEF, la nozione di prova documentale e le esigenze riguardanti il grado della prova essendo identiche a quelle di cui all‘art. 81 cpv. 1 LEF (DTF 140 III 41 consid. 3.3.2 segg.; per la dottrina vedi fra tanti Bernhard Bodmer/Jan Bangert, op. cit., n. 16 e 20 ad art. 85 LEF che rinviano al commento dell‘art. 81 LEF nella stessa opera da parte di Daniel Staehelin; Carl Jaeger/Hans Ulrich Walder/Thomas M. Kull/Martin Kottmann, op. cit., n. 5 ad art. 85 LEF con rinvio al commento dell‘art. 81 LEF nella stessa opera da parte dei medesimi autori). 5.2.2. La giurisprudenza e la dottrina maggioritaria sono inoltre in sintonia pure nel sostenere che se vi era una situazione di compensabi- lità, cioè se i due crediti erano vicendevolmente compensabili, e l‘escusso poteva far valere la compensazione già nella procedura di merito – a pre- scindere dal fatto se allora l‘abbia fatta valere o meno –, non può più farla valere nella procedura di rigetto (deﬁnitivo). Ciò poiché si ritiene che gli sarebbe stato possibile invocare la compensazione prima „dell‘emanazione della decisione“ – rispettivamente entro l‘ultimo momento in cui era ancora ammissibile proporre dei nova nella procedura di merito (determinante è dunque se era ancora possibile far valere l‘estinzione nella procedura che ha portato al titolo di rigetto; cfr. a proposito le sentenze del Tribunale fede- rale 4A_69/2014 del 28 aprile 2014 consid. 3 e 5A_673/2008 del 20 novem- bre 2008 consid. 2.3) –, il che sta appunto in contrasto con quanto previsto dall‘art. 81 cpv. 1 LEF (per approfondimenti vedi la PTC 2016 n. 19 consid. 5.c.bb con innumerevoli rinvii; vedi anche la decisione del Tribunale canto- nale di Basilea-Campagna 100–07–633 del 9 ottobre 2007 consid. 4). 5.2.3. Ci si deve chiedere dunque se ciò valga anche per le azioni di cui agli artt. 85 e 85a LEF. A mente di questa Corte ciò è il caso. Ora, è vero che nella dottrina vi si trovano opinioni divergenti. Viktor Aepli, ad esempio, è dell‘avviso che – diversamente dalla procedura di rigetto – all‘e- scusso debba essere consentito procedere ai sensi dell‘art. 85 LEF anche qualora abbia omesso di avvalersi dell‘obiezione di compensazione nella procedura di merito nonostante gli fosse stato possibile farlo (vedi Viktor Aepli, in Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, vol. V.1h, Das Erlöschen der Obligationen – Art. 114 –126 OR, 3.a ed., Zurigo 1991, n. 156 e 167 ad oss. artt. 120–126 CO con rimandi). Nel suo commento, però, Viktor Aepli non spiega il ragionamento fatto ma si limita a rinviare a due commentari antichi concernenti la LEF (Ernst Blumenstein, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berna 1911, pag. 315; Carl Ja- 9 PKG 2019 54 eger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. 1, 3.a ed., Zurigo 1911, n. 7 ad art. 85 LEF). Entrambi gli autori da lui citati, tuttavia, non si espressero speciﬁcamente sull‘ammissibilità di un‘obiezione di compensazione omessa nella procedura di merito, bensì solo in modo generico sulla relazione tra il rimedio di cui all‘art. 85 LEF e la decisione di rigetto precedente. Inoltre, alla luce della dottrina più recente (cfr. consid. 4.4 supra) l‘esposizione di questi autori risulta superata nella misura in cui gli autori paiono ammettere l‘obiezione di estinzione a prescindere dalla regiudicata materiale di una decisione emessa in una procedura di merito. Sarebbe difatti illogico giudicare diversamente l‘ammissibilità di una com- pensazione successiva nella procedura di cui all‘art. 85 LEF rispetto a una procedura di rigetto giusta gli artt. 80 seg. LEF. In entrambe le procedure deve valere il principio secondo cui un credito sul quale si è deciso con sen- tenza passata in giudicato non può più essere rimesso in discussione nella fase dell‘esecuzione, a meno che non vi sia un vero novum . 5.2.4. Sostanzialmente la questione che si pone è in entrambi i casi quella dell‘effetto di preclusione di una sentenza cresciuta in regiudicata materiale (cfr. a tal proposito anche Simon Zingg, in Berner Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, vol. I, Berna 2012, n. 88 ad art. 59 CPC). Di principio la regiudicata della sentenza comporta l‘esclusione dei motivi di difesa o di attacco non fatti valere nel corso della procedu- ra. Se il debitore ha già estinto preprocessualmente il credito oggetto della procedura mediante compensazione con una sua contropretesa, la dottrina è univoca nel sostenere che egli dovrebbe far valere l‘obiezione dell‘avvenu- ta compensazione anche all‘interno della procedura. Se tralascia di farlo, perde il suo diritto di poter rivendicare la compensazione nella procedura esecutiva. Egli deve in tal caso adempiere la sua obbligazione, ossia il credi- to posto in giudizio, conserva però la sua contropretesa, cioè il credito com- pensante (cfr. Viktor Aepli, op. cit., n. 150 seg. ad oss. artt. 120–126 CO; Simon Zingg, op. cit., n. 89 ad art. 59 CPC; Lorenz Droese, op. cit., pagg. 416 seg.; andando oltre Daniel Schwander, Die objektive Reichweite der materiellen Rechtskraft – Ausgewählte Probleme, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pagg. 60 seg. che considera perente non solo il diritto alla compensa- zione, ma anche la contropretesa, così come Corinne Zellweger-Gutknecht, op. cit., n. 163 segg. ad oss. artt. 120–126 CO, la quale ritiene pure lei che il credito compensate sia estinto se la compensazione è stata dichiarata in un momento in cui il tribunale avrebbe ancora potuto tenerne conto, ma che non è stata invocata conformemente al diritto processuale). Va distinto il caso in cui la compensazione non è stata dichiarata né in via extraproces- suale né nell‘ambito della procedura stessa nonostante vi sia già stata una situazione di compensabilità. Secondo parte della dottrina in quel caso do- vrebbe essere consentita una compensazione a posteriori (così difatti Simon PKG 2019 9 55 Zingg, op. cit., n. 89 ad art. 59 CPC). Secondo l‘esposizione convincente di Daniel Schwander, invece, anche in tal caso va considerato perento il diritto di compensazione (ma non la contropretesa come tale). È vero che l‘esercizio del diritto di compensazione dopo l‘aggiudicazione cresciuta in giudicato della pretesa principale costituisce un fatto nuovo in grado, a pri- ma vista, di derogare alla regiudicata della sentenza. La particolarità di quel nuovo fatto, però, è che si tratta di una dichiarazione unilaterale d‘intento basata su fatti già esistenti al momento della procedura precedente. Tenen- do presente l‘effetto retroattivo della compensazione (art. 124 cpv. 2 CO), ammetterla a posteriori avrebbe inoltre per conseguenza che con semplice dichiarazione unilaterale d‘intento si altererebbe con effetto ex tunc una situazione giuridica decisa con sentenza cresciuta in giudicato. Ciò contrav- verrebbe alla pace giuridica e alla certezza del diritto, scopi ai quali serve proprio la regiudicata della sentenza (cfr. Daniel Schwander, op. cit., pagg. 62 segg.). È anche vero che una parte non può essere costretta a prevalersi dei propri diritti e deve quindi essere libera di scegliere se far valere o meno la sua contropretesa in via di compensazione in una procedura giudiziaria concernente la pretesa fatta valere nei suoi confronti. Se opta di non farlo, ne è però anche vincolata nella procedura esecutiva concernente il credito aggiudicato con sentenza cresciuta in giudicato. La possibilità di difesa che era a sua disposizione già nella procedura di merito sulla pretesa principale avanzata nei suoi confronti, ma che la parte ha deciso di non sfruttare, è pre- clusa nella procedura esecutiva e ciò anche se la sua contropretesa permane e può ancora essere posta a sua volta in esecuzione (cfr. in tal senso anche Corinne Zellweger-Gutknecht, op. cit., n. 141 seg. ad oss. artt. 120–126 CO). Ne risulta in altre parole un divieto di compensazione dovuto dalla regiudi- cata, il quale rende inammissibile rispettivamente privo d‘effetto l‘esercizio della compensazione dopo una sentenza cresciuta in giudicata se la situazio- ne di compensabilità sussisteva già nella procedura precedente (cfr. Daniel Schwander, op. cit., pag. 65). Di conseguenza la presa in considerazione di una compensazione successiva è esclusa sia nella procedura di rigetto (artt. 80 seg. LEF) sia nelle procedure di cui agli artt. 85 e 85a LEF. Questi ultimi due rimedi sono applicabili unicamente se la situazione di compensabilità e la dichiarazione di compensazione sono venute in essere dopo l‘emanazio- ne della decisione materiale rispettivamente dopo l‘ultimo momento in cui era ammesso farla valere nella procedura di merito (cfr. Daniel Schwander, op. cit., pagg. 66 seg.). Solo a questa duplice condizione la compensazione costituisce un vero novum che può ancora esser fatto valere nella procedura ex art. 85 o 85a LEF in relazione al credito antecedentemente giudicato in via deﬁnitiva. 5.3. Nella fattispecie è intanto chiaro che vi è stata una procedu- ra di merito con tanto di rigetto (deﬁnitivo) dell‘opposizione, promossa su 9 PKG 2019 56 azione di riconoscimento del debito da parte dei qui reclamanti, in occasio- ne della quale i tribunali chiamati a statuire decisero che i qui reclamanti godono di un credito di CHF 89‘023.00 più interessi nei confronti dei qui re- sistenti e viceversa questi hanno un credito di CHF 17‘330.60 senza interessi nei confronti dei primi. Il sussistere e l‘ammontare sia del debito posto in esecuzione sia della contropretesa sono dunque documentati con le senten- ze dei tribunali ticinesi. È inoltre cresciuto in giudicato l‘accertamento che ﬁno ad allora non vi è stata alcuna compensazione dei due crediti. Fatto sta che nelle loro decisioni i giudici del merito non hanno menzionato la com- pensazione con una singola parola, né quello in prima istanza né quelli d‘ap- pello in seconda istanza (né tantomeno il Tribunale federale nella sentenza ormai rilasciata su ricorso dei qui resistenti). Per contro, nella loro istanza ai sensi dell‘art. 85 LEF (e dell‘art. 85a LEF) i debitori qui resistenti invocano la compensazione, asserendo nel senso di averla dichiarata „sin da subito“ e di averla poi comunque confermata nello scritto del 22 marzo 2005. Visto quanto sopra, nella procedura giusta l‘art. 85 LEF un tale modo di proce- dere è inammissibile, poiché i resistenti si prevalgono evidentemente di una compensazione dichiarata preprocessualmente che avrebbero quindi potu- to far valere nella successiva procedura di riconoscimento. Secondo le loro stesse dichiarazioni non l‘hanno fatto. Dichiarano, anzi, espressamente che la compensazione non sarebbe mai stata tematizzata nelle procedure ticine- si. Nella loro replica del 24 giugno 2016 (act. TDM.I.3) scrivono fra l‘altro: „[…] detta questione [inteso: la compensazione] […] non è infatti stata fonte di discussione tra le parti nel procedimento sfociato nel ricorso in materia civile inoltrato in data 11 gennaio 2016 avanti il Tribunale federale in quanto è emersa unicamente in seguito agli atti esecutivi fatti spiccare […] dopo l‘emanazione delle sentenza 24 novembre 2015. […] Tale questione [è] oggetto esclusivamente della presente procedura.“ Se, però, i resistenti hanno tralasciato di far valere la compensazio- ne già dichiarata preprocessualmente, non sono più autorizzati a invocarla nella fase d‘esecuzione. La regiudicata della sentenza pronunciata nell‘am- bito della procedura di riconoscimento esclude un tale modo di procedere. Non è quindi più necessario esaminare la questione a sapere se all‘epoca i resistenti abbiano effettivamente fatto una dichiarazione di compensazione valida rispettivamente se il loro scritto del 22 marzo 2005 vada reputato come tale, domanda questa rimasta irrisolta dal primo giudice. I resistenti non affermano inoltre neanche che la loro azione riconvenzionale avrebbe contenuto implicitamente una (nuova) dichiarazione di compensazione che i tribunali ticinesi avrebbero ignorato a torto. Anche questa obiezione del resto non avrebbe più potuto essere sentita nella procedura giusta l‘art. 85 LEF. Se i resistenti avessero voluto attribuire un tale effetto alla loro azione riconvenzionale, avrebbero piuttosto dovuto far valere la compensazione PKG 2019 9 57 omessa nel loro ricorso dinanzi al Tribunale federale. Sono però i resistenti stessi a esporre che anche in detta procedura la compensazione delle due pretese non sarebbe ancora stata tematizzata. Inﬁne sarebbe stato escluso pure, date le circostanze, che i resistenti avessero reso una dichiarazione di compensazione per la prima volta nella procedura di cui all‘art. 85 LEF – sia con la loro istanza del 10 maggio 2016 (pag. 7) oppure poi espressa- mente nella loro replica del 24 giugno 2016 (pagg. 5 seg.) – che avrebbe potuto comportare, retroattivamente, un‘estinzione parziale della pretesa aggiudicata ai qui reclamanti con sentenza cresciuta in giudicato. Dopo la conclusione della procedura di merito la compensazione era ancora ammis- sibile soltanto nella misura in cui la situazione di compensabilità è venuta in essere dopo l‘ultimo momento in cui i tribunali ticinesi potevano ancora prenderla in considerazione. Se i reclamanti hanno detratto loro stessi la contropretesa nel calcolo del loro credito ancora non saldato (cfr. osserva- zioni pagg. 7 seg.) e hanno con questo implicitamente dichiarato pure loro la compensazione, contrariamente al parere del primo giudice tale dichiara- zione non poteva quindi riferirsi al credito posto in esecuzione (mercede di appalto), bensì esclusivamente ad altre pretese ivi elencate e, in senso stret- to, poteva esplicare effetto soltanto per i crediti che sono divenuti esigibili dopo la chiusura dello scambio di scritti della procedura precedente. Ciò riguarda in particolare le richieste di risarcimento per le spese processuali e ripetibili che sono state loro riconosciute, siccome esse sono venute in essere soltanto con la sentenza del tribunale d‘appello. Per quanto attiene i due crediti oggetto della procedura precedente la situazione di compensabili- tà sussisteva invece evidentemente già al momento della promozione della procedura, tanto più che gli stessi resistenti affermano di aver già dichiarato la compensazione preprocessualmente e il giudice di prime cure, dal canto suo, ha ritenuto che i due crediti fossero compensabili dopo la consegna dei lavori. Anche se i resistenti avessero effettivamente dichiarato la compen- sazione per la prima volta nella loro memoria del 10 maggio 2016 (che il primo giudice ha ritenuto rilevante), ciò non avrebbe cambiato nulla al fatto che a tal scopo si basano su fatti che avrebbero già potuto essere presentati nella procedura precedente. Infatti la compensazione fatta valere succes- sivamente non costituisce un vero novum , il che però sarebbe condizione necessaria per poterla prendere in considerazione nella procedura di cui all‘art. 85 LEF. 5.4. Da quanto precede deriva che il primo giudice ha ammesso a torto l‘obiezione di compensazione addotta dai resistenti. Questi ultimi non hanno fatto valere in nessun momento altri motivi che giustiﬁcherebbero un annullamento o una sospensione dell‘esecuzione ai sensi dell‘art. 85 LEF. Il reclamo va perciò accolto, la decisione impugnata va annullata e l‘istanza giusta l‘art. 85 LEF va integralmente respinta. Con questo tornano in di- 9 PKG 2019 58 scussione le richieste dei resistenti basate sull‘art. 85a LEF. Come descritti sopra, queste non sono state giudicate e per la loro natura non rientrano nella competenza della giurisdizione di reclamo. La causa va perciò rinviata all‘autorità precedente. Essa dovrà trattare le rispettive richieste (sospen- sione provvisoria dell‘esecuzione, accertamento della parziale inesistenza del credito), tenendo conto della rispettiva competenza e del tipo di pro- cedura applicabile – sempreché i resistenti non ritirino le loro petizioni in considerazione della situazione giuridica qui descritta, la quale vale anche per l‘azione giusta l‘art. 85a LEF. KSK 16 46 Decisione del 11. gennaio 2019