<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 36" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 36</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">336</span> </div> <div class="page" id="S336"> <span class="text"><b>36 </b> <b>Grundbuch; Baurecht; Vormerkung persönlicher Rechte</b></span><br/> <span class="text">Enthält der verlängerte Baurechtsvertrag obligatorische Bestimmungen,</span><br/> <span class="text">welche nicht vorgemerkt werden dürfen, hindert dies die Verlängerung</span><br/> <span class="text">des selbständigen und dauernden Baurechts grundsätzlich nicht. </span><br/> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 11. Juni</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen A., B. und C. gegen Departement Volkswirtschaft und Inneres</span><br/> <span class="text">und Grundbuchamt D. (WBE.2018.7).</span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">3.1.</span><br/> <span class="text">Strittig ist die Eintragung von Bestimmungen zum Baurechts-</span><br/> <span class="text">vertrag. Diese sehen eine Verpflichtung der Baurechtsnehmerin (Be-</span><br/> <span class="text">schwerdeführerin 2) vor, das selbständige und dauernde Baurecht der</span><br/> <span class="text">Beschwerdeführerin 3 zu übertragen, falls jene von der Verlänge-</span><br/> <span class="text">rungsoption keinen Gebrauch macht, sowie eine entsprechende Über-</span><br/> <span class="text">nahmeverpflichtung. Das betreffende Baurechtsgrundstück wird zum</span><br/> <span class="text">Betrieb einer Tankstelle genutzt. Die Beschwerdeführerin 3 betreibt</span><br/> <span class="text">das Autowaschcenter neben der Tankstelle.</span><br/> <span class="text">3.2.-3.3. (...)</span><br/> <span class="text">3.4.</span><br/> <span class="text">Gemäss Art. 959 Abs. 1 ZGB können persönliche Rechte im</span><br/> <span class="text">Grundbuch vorgemerkt werden, wenn deren Vormerkung durch das</span><br/> <span class="text">Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist, wie bei Vor- und Rückkauf,</span><br/> <span class="text">Kaufsrecht, Pacht und Miete. Sie erhalten durch die Vormerkung</span><br/> <span class="text">Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Recht (Abs. 2). Durch</span><br/> <span class="text">die Vormerkung wird das persönliche Recht zur Realobligation.</span><br/> <span class="text">Realobligationen sind Schuldverhältnisse, welche eine positive Leis-</span><br/> <span class="text">tung zum Gegenstand haben und bei denen der Schuldner oder der</span><br/> <span class="text">Gläubiger durch die dingliche Berechtigung oder den Besitz an</span><br/> <span class="text">Grundstücken bestimmt wird. Die realobligatorische Berechtigung</span><br/> <span class="text">oder Verpflichtung steht somit nicht einer mit Namen individualisier-</span><br/> <span class="text">ten Person zu, sondern ist verknüpft mit der dinglichen Berechtigung</span><br/> <span class="text">oder dem Besitz an einer Sache. Die Realobligation kann gegenüber</span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">337</span> </div> <div class="page" id="S337"> <div role="main"> <span class="text">jeder Person, welche in eine bestimmte sachenrechtliche Beziehung</span><br/> <span class="text">zu einem Grundstück tritt, (insbesondere gegenüber jedem Erwerber</span><br/> <span class="text">des Grundstücks) durchgesetzt werden. Mit der Veräusserung des</span><br/> <span class="text">Grundstücks geht die Realobligation ohne weiteres auf den Rechts-</span><br/> <span class="text">nachfolger über (vgl. STEPHAN SPYCHER, Die Vormerkung von</span><br/> <span class="text">weiteren vertraglichen Bestimmungen des Baurechtsvertrags, in:</span><br/> <span class="text">Festgabe für Professor Dr. iur. Roland Pfäffli zum 65. Geburtstag am</span><br/> <span class="text">27. Januar 2014, BN 2014, S. 346; JÜRG SCHMID, in: Basler Kom-</span><br/> <span class="text">mentar, Zivilgesetzbuch II [BSK-ZGB II], Art. 457-977 ZGB,</span><br/> <span class="text">5. Auflage, 2015, Art. 959 N 2 ff.; DIETER ZOBL, Grundbuchrecht,</span><br/> <span class="text">2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 301 ff.).</span><br/> <span class="text">Wesentlich ist vorliegend, dass bei Nichtausübung des Options-</span><br/> <span class="text">rechts das Baurecht durch Zeitablauf untergeht (vgl. Art. 779c;</span><br/> <span class="text">PETER R. ISLER/DOMINIQUE GROSS, in: BSK-ZGB II, Art. 779c</span><br/> <span class="text">N 3 ff.). Die strittigen Vertragsbestimmungen betreffen damit in ers-</span><br/> <span class="text">ter Linie Modalitäten im Zusammenhang mit dem Ablauf der Befris-</span><br/> <span class="text">tung (Verpflichtungen nach Ablauf und Regelung des Heimfalls; vgl.</span><br/> <span class="text">Art. 779c f. ZGB). Bei der strittigen Optionsvereinbarung ist von</span><br/> <span class="text">einer obligatorischen Abrede (unter Einbezug einer Drittpartei)</span><br/> <span class="text">auszugehen, deren Vormerkbarkeit fraglich ist.</span><br/> <span class="text">Entgegen dem Vorgebrachten sind mithin nicht die Eigenschaf-</span><br/> <span class="text">ten des Baurechtsgrundstücks als selbständiges und dauerndes Recht</span><br/> <span class="text">und damit seine Eigenschaft als Grundstück im Sinne von Art. 655</span><br/> <span class="text">Abs. 2 Ziff. 2 ZGB fraglich. Die angerufene Literaturstelle (LORENZ</span><br/> <span class="text">STREBEL/HERMANN LAIM, in: BSK-ZGB II, Art. 655 N 15) betrifft</span><br/> <span class="text">die Selbständigkeit des dauernden und selbständigen Rechts, welches</span><br/> <span class="text">grundsätzlich übertragbar sein muss. Diesbezüglich toleriert die</span><br/> <span class="text">Praxis gewisse Einschränkungen der freien Übertragbarkeit, ohne</span><br/> <span class="text">dass deswegen die Selbständigkeit verloren geht (vgl. CHRISTIAN</span><br/> <span class="text">BRÜCKNER/MATHIAS KUSTER, Die Grundstücksgeschäfte,</span><br/> <span class="text">Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 274). Die strittige Optionsvereinbarung</span><br/> <span class="text">betrifft die Übertragbarkeit des dauernden und selbständigen Rechts</span><br/> <span class="text">- wenn überhaupt - nur am Rande. Das Baurecht bindet als Personal-</span><br/> <span class="text">dienstbarkeit den Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2</span><br/> <span class="text">(vgl. Art. 779 Abs. 1 ZGB; ISLER/GROSS, a.a.O., Art. 779 N 8). Die</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">338</span> </div> <div class="page" id="S338"> <div role="main"> <span class="text">Frage, ob eine suspensiv bedingte Dienstbarkeit vorliegt, stellt sich</span><br/> <span class="text">nicht.</span><br/> <span class="text">4.</span><br/> <span class="text">4.1.</span><br/> <span class="text">Bereits vor dem Inkrafttreten der Revision des</span><br/> <span class="text">Immobiliarsachenrechts am 1. Januar 2012 wurde als zulässig erach-</span><br/> <span class="text">tet, beim selbständigen und dauernden Baurecht bestimmte Ein-</span><br/> <span class="text">schränkungen der Übertragbarkeit mit realobligatorischer Wirkung</span><br/> <span class="text">zu vereinbaren. Dies betrifft insbesondere Bestimmungen, welche</span><br/> <span class="text">den Fall regeln, dass die obligationenrechtlichen Verpflichtungen des</span><br/> <span class="text">Bauberechtigten vom Erwerber nicht übernommen werden oder eine</span><br/> <span class="text">mangelnde Kreditwürdigkeit des Erwerbers besteht (ROLAND</span><br/> <span class="text">PFÄFFLI, Neuerungen im Dienstbarkeitsrecht, in: STEPHAN WOLF</span><br/> <span class="text">[Hrsg.], Revision des Immobiliarsachenrechts, Bern 2011, S. 125).</span><br/> <span class="text">Nach der Rechtsprechung entfaltet ein Vorbehalt im Baurechtsver-</span><br/> <span class="text">trag, wonach die Übertragung des Baurechts der Zustimmung des</span><br/> <span class="text">Grundeigentümers bedarf, keine dingliche Wirkung (vgl. BVR 2009,</span><br/> <span class="text">S. 63). Der Grundbuchverwalter ist weder berechtigt noch verpflich-</span><br/> <span class="text">tet, die Übertragung eines selbständigen und dauernden Baurechts</span><br/> <span class="text">von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig zu machen</span><br/> <span class="text">(BGE 135 III 103, Erw. 3 f.; ALFRED KOLLER, in: AJP 2009, S. 369;</span><br/> <span class="text">JÜRG SCHMID, in: BR 2/2009, Nr. 133, S. 61 f.).</span><br/> <span class="text">4.2.</span><br/> <span class="text">Mit der Revision des Immobiliarsachenrechts ermöglichte der</span><br/> <span class="text">Gesetzgeber, über Vereinbarungen zur Heimfallsentschädigung und</span><br/> <span class="text">zum Vorkaufsrecht hinaus obligatorische Bestimmungen des Bau-</span><br/> <span class="text">rechtsvertrags als Realobligationen auszugestalten (vgl. Botschaft</span><br/> <span class="text">zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [Register-</span><br/> <span class="text">Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht] vom 27. Juni</span><br/> <span class="text">2007, 07.061, in: BBl 2007 5313; PFÄFFLI, a.a.O., S. 125). Art. 779b</span><br/> <span class="text">Abs. 2 ZGB entspricht einem Bedürfnis der Vertragsparteien,</span><br/> <span class="text">obligatorische Vereinbarungen des Baurechtsvertrags mit Wirkung</span><br/> <span class="text">für allfällige Rechtsnachfolger vereinbaren zu können (ISLER/GROSS,</span><br/> <span class="text">a.a.O., Art. 779b N 13).</span><br/> <span class="text">SPYCHER vertritt, dass gestützt auf Art. 779b Abs. 2 ZGB</span><br/> <span class="text">grundsätzlich jede vertragliche Bestimmung der Baurechtsurkunde</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">339</span> </div> <div class="page" id="S339"> <div role="main"> <span class="text">vorgemerkt und damit zu einer Realobligation ausgestaltet werden</span><br/> <span class="text">kann. Ausnahmen sieht dieser Autor lediglich bei Bestimmungen,</span><br/> <span class="text">welche (a) gegen Art. 20 OR verstossen, welchen (b) bereits gestützt</span><br/> <span class="text">auf Art. 779 Abs. 1 ZGB dingliche Wirkung zukommt oder welche</span><br/> <span class="text">(c) keinen materiellen Zusammenhang mit dem Baurecht haben</span><br/> <span class="text">(offensichtlich baurechtsfremde Bestimmungen). Nach dieser Auf-</span><br/> <span class="text">fassung hat der Grundbuchverwalter aufgrund seiner beschränkten</span><br/> <span class="text">Prüfungsbefugnis die Vormerkung in Zweifelsfällen vorzunehmen</span><br/> <span class="text">(vgl. SPYCHER, a.a.O., S. 349, 353). Einschränkender äussert sich die</span><br/> <span class="text">überwiegende Lehre, welche für die Vormerkung von Vertrags-</span><br/> <span class="text">bestimmungen einen unmittelbaren Zusammenhang mit der Nutzung</span><br/> <span class="text">des Grundstücks oder der Baurechtsbaute bzw. einen Zusammenhang</span><br/> <span class="text">mit der Ausübung des Baurechts fordert (vgl. ISLER/GROSS, a.a.O.,</span><br/> <span class="text">Art. 779b N 8, 12; DENIS PIOTET, Les limitations de l'annotation de</span><br/> <span class="text">l'art. 779b CC à la lumière de la théorie générale de l'annotation de</span><br/> <span class="text">droits personnels, in: ZBGR 94/2013, S. 368).</span><br/> <span class="text">Implizit vorausgesetzt wird für die Vormerkung von obligato-</span><br/> <span class="text">rischen Vereinbarungen, dass die betreffende Berechtigung bzw. Ver-</span><br/> <span class="text">pflichtung Rechtsnachfolgern (insbesondere Erwerbern) überbunden</span><br/> <span class="text">werden kann. Darin liegt gewissermassen der Zweck der Realobliga-</span><br/> <span class="text">tion begründet. Bei der strittigen Optionsrechtsvereinbarung, welche</span><br/> <span class="text">für den Ablauf des Baurechts eine Übertragungsverpflichtung zu</span><br/> <span class="text">Gunsten einer Drittpartei vorsieht, handelt es sich um keine Bestim-</span><br/> <span class="text">mungen, welche die Ausübung des Baurechts betreffen. Insoweit be-</span><br/> <span class="text">steht weder ein materieller Zusammenhang mit dem Baurecht noch</span><br/> <span class="text">ein Konnex zu Nutzungsvorgaben des Baurechtsgrundstücks. Weiter</span><br/> <span class="text">ist aufgrund der gesetzlichen Regelung des Heimfalls (Art. 779c</span><br/> <span class="text">ZGB) fraglich, ob von einer baurechtsfremden Bestimmung</span><br/> <span class="text">ausgegangen werden müsste. Der vorgesehene Eintritt einer</span><br/> <span class="text">bestimmten Drittpartei ins Baurecht als Rechtsnachfolgerin der Bau-</span><br/> <span class="text">rechtsnehmerin und dessen Fortführung nach Ablauf sind - soweit</span><br/> <span class="text">möglich - weder einer dinglichen noch realobligatorischen Wirkung</span><br/> <span class="text">zugänglich (vgl. Art. 123 Abs. 1 GBV).</span><br/> <span class="text">5.</span><br/> <span class="text">Mit der strittigen Klausel verpflichtet sich die Baurechtsneh-</span><br/> <span class="text">merin zur Übertragung an eine Drittpartei, wenn sie von der</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">340</span> </div> <div class="page" id="S340"> <div role="main"> <span class="text">Verlängerungsoption keinen Gebrauch macht. Ob dieser Vereinba-</span><br/> <span class="text">rung obligatorische Wirkung zukommen kann, ist äusserst fraglich,</span><br/> <span class="text">aber nicht Gegenstand des Eintragungsverfahrens. Die Frage der Ver-</span><br/> <span class="text">bindlichkeit im Verhältnis unter den Vertragsparteien wäre zivilrecht-</span><br/> <span class="text">lich. Da die Nichtausübung des Optionsrechts zum Untergang des</span><br/> <span class="text">Baurechts infolge Zeitablaufs führt, ist nicht von einer unzulässigen</span><br/> <span class="text">Übertragungsbeschränkung auszugehen (vgl. zum Ganzen: DOMINIK</span><br/> <span class="text">BACHMANN, Verfügungsbeschränkungen bei gebuchten selbständi-</span><br/> <span class="text">gen und dauernden Rechten, insbesondere Baurechten, Bern 1993,</span><br/> <span class="text">S. 61 f.; PFÄFFLI, a.a.O., S. 125). Insoweit ist die betreffende</span><br/> <span class="text">Vereinbarung zwar keiner Verdinglichung als Realobligation und</span><br/> <span class="text">damit der Vormerkung im Grundbuch zugänglich. Indessen hindert</span><br/> <span class="text">sie auch nicht die Entstehung bzw. den Fortbestand des dauernden</span><br/> <span class="text">und selbständigen Rechts. Für die einzelnen vorzumerkenden</span><br/> <span class="text">Bestimmungen werden mithin aus Gründen der Rechtssicherheit</span><br/> <span class="text">separate Anträge beim Grundbuchamt verlangt (vgl. ISLER/GROSS,</span><br/> <span class="text">a.a.O., Art. 779b N 14; Art. 47 Abs. 2 GBV). Vorliegend bezweckte</span><br/> <span class="text">die erste Grundbuchanmeldung die Verlängerung der Baurechtsdauer</span><br/> <span class="text">bis 31. Dezember 2027 mit Optionsrecht auf Verlängerung und die</span><br/> <span class="text">geänderten Bestimmungen für die Ausübung von Optionsrechten als</span><br/> <span class="text">Einträge. In der zweiten Anmeldung erfolgte insoweit eine Berichti-</span><br/> <span class="text">gung, als die Vormerkung der Regelung betreffend Nichtausübung</span><br/> <span class="text">Optionsrecht zu Baurecht dauernd bis 31.12.2027 verlangt wurde.</span><br/> <span class="text">Das Grundbuchamt war gehalten, die (unstrittige) Verlängerung der</span><br/> <span class="text">Baurechtsdauer einzutragen und die Vormerkung der Bestimmungen</span><br/> <span class="text">betreffend Nichtausübung des Optionsrechts zu verweigern. Die</span><br/> <span class="text">Grundbuchverwalterin hat die Anmeldung des Rechtsgeschäfts</span><br/> <span class="text">insgesamt abgewiesen. Entgegen deren Begründung ist nach dem</span><br/> <span class="text">Gesagten nicht von einer Übertragungsbeschränkung auszugehen,</span><br/> <span class="text">welche der Verlängerung der Baurechtsdauer bis 31. Dezember 2027</span><br/> <span class="text">entgegensteht. Wie im Amtsbericht im Ergebnis eingeräumt, kann die</span><br/> <span class="text">Verlängerung ohne die entsprechende Vormerkung eingetragen wer-</span><br/> <span class="text">den. Jedenfalls ist in Bezug auf den Baurechtsvertrag nicht von einer</span><br/> <span class="text">Nichtigkeit auszugehen, welche die Eintragung hindern würde (vgl.</span><br/> <span class="text">Art. 20 Abs. 1 und 2 OR). Insoweit erweist sich die Beschwerde als</span><br/> <span class="text">teilweise begründet. Soweit hingegen die Vormerkung der Vereinba-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 6 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Übriges Verwaltungsrecht</span> <span class="page_no">341</span> </div> <div class="page" id="S341"> <div role="main"> <span class="text">rungen betreffend Nichtausübung des Optionsrechts verlangt wird,</span><br/> <span class="text">ist die Beschwerde abzuweisen. Diese Bestimmungen sind keiner</span><br/> <span class="text">realobligatorischen Wirkung zugänglich, weshalb keine Eintragung</span><br/> <span class="text">erfolgen kann.</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>