R 06 20 4. Kammer URTEIL vom 28. Juni 2006 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes 1. Am 19. Dezember 2003 reichten … bei der Gemeinde … ein Baugesuch für die Erstellung eines Einfamilienhauses auf Parzellen 122 in der Zone W2 in … ein. Gemäss Baugesuch war die Bedachung in "Eternit-Schiefer, grau!" vorgesehen. Am 30. April 2004 erteilte der Gemeindevorstand … als Baubehörde dem Bauvorhaben die Bewilligung unter Auflagen. In Ziff. 9 der Bewilligung wurde Folgendes verfügt: "Die Materialien für die Bedachung sind in dunkler Farbe zu wählen, oder dunkel zu streichen". In der Folge wurde das Gebäude erstellt. Am 18. Februar 2005 monierte die Gemeinde, sie habe bei der Bauabnahme festgestellt, dass Art. 32 des Baugesetzes nicht eingehalten worden sei. Danach seien die Materialien für die Bedachung im Einvernehmen mit der Baubehörde in dunkler Farbe zu wählen oder dunkel zu streichen. Die Bauherrschaft wurde aufgefordert, bis Ende April 2005 Vorschläge zu unterbreiten, wie sie den gesetzeskonformen Zustand wiederherstellen wolle. In ihrer Stellungnahme vom 27. April 2005 beantragte die Bauherrschaft, dass auf eine Veränderung der bestehenden Farbgebung zu verzichten sei. Dieses Gesuch wies die Gemeinde am 15. Juni 2005 ab und verlängerte die Frist zur Unterbreitung von Änderungsvorschlägen bis Ende Juli 2005. Am 28. Juli 2005 verzichtete die Bauherrschaft auf die Einreichung von Änderungsvorschlägen und unterbreitete der Gemeinde ein Wiedererwägungsgesuch zum bereits am 27. April 2005 unterbreiteten Antrag. Am 3. Februar 2006 verfügte der Gemeindevorstand, dass von der selbständigen Behandlung der Ausführungen der Bauherrschaft in der Eingabe vom 28. Juli 2005 als Wiedererwägungsgesuch abgesehen und in diesem Sinne auf ein eigentliches Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten werde. Der Antrag der Bauherrschaft, wonach auf eine Veränderung der bestehenden Farbgebung zu verzichten sei, werde abgewiesen. Die Bauherrschaft werde angewiesen, die Farbgebung der Bedachung so zu ändern, dass sie Art. 32 BG entspreche (Abbruch und Neuerstellung in dunkler Farbe oder bestehendes Dach dunkel streichen). Hierfür werde ihr eine Frist bis 30. Juni 2006 angesetzt. Für den Fall der Nichteinhaltung der Frist werde die Ersatzvornahme seitens der Gemeinde auf Kosten der Bauherrschaft angeordnet, unter Beanspruchung des gesetzlichen Pfandrechtes für die dafür anfallenden Kosten. Die Auferlegung einer Busse werde für diesen Fall vorbehalten. Die Kosten des Verfahrens von Fr. 1'000.- - wurden der Bauherrschaft auferlegt. 2. Dagegen erhoben … am 23. Februar 2006 Rekurs an das Verwaltungsgericht und beantragten die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Eventuell sei die Baubehörde anzuweisen, den Entscheid erst nach Ablauf von 3 Jahren (Verwitterungsfrist) zu fällen. In jedem Fall sei die vorinstanzliche Verfügung hinsichtlich der Verfahrenskosten von CHF 1'000.-- aufzuheben. Sie machen zusammengefasst geltend, die Wiederherstellung sei unverhältnismässig und liege auch nicht im öffentlichen Interesse, zeichne sich doch die Dachlandschaft in der Gemeinde durch eine besondere Vielfalt aus (verschiedenste Materialien, reiche Farbpalette). 3. Die Gemeinde beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses. Sie habe sich bei den Rekurrenten und auch früher an die baugesetzlichen Vorschriften gehalten. Es sei nicht zutreffend, dass die örtliche Dachlandschaft diffus sei und jede ästhetische Einheit fehle. Die Dächer von … würden sich auch nicht überwiegend durch helle Töne auszeichnen. Von einer derartigen, seit Jahrzehnten angewandten Praxis könne keine Rede sein. Zudem sei nicht zutreffend, dass die vorliegende helle und glänzende Dacheindeckung die in … zur Tradition gewordene Ausnahme konsequent fortsetze und es werde nicht etwa ein unschönes Exempel an der Bauherrschaft statuiert.4. Am 28. Juni 2006 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und stelle durch, an welchem der Rekurrent mit seinem Anwalt und Gemeindevertreter ebenfalls mit ihrem Anwalt teilnahmen. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten auch noch mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheines sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. a) Gemäss dem – nach Art. 107 Ziff. 6 des neuen kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. b) Vorliegend bedarf es keiner langen Ausführungen, um die materielle Baurechtswidrigkeit der Dachausführung am Ferienhaus der Rekurrenten festzustellen: Die Dachhaut besteht aus hellgrauem Eternit-Schiefer. Vorgeschrieben sind aber gemäss Art. 32 BG Materialien in dunkler Farbe bzw. dunkel gestrichene Materialien. 2. a) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle vieler: VGU R 99 105 E. 3b). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E. 5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur, wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b; VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist jedoch einer allfälligen Busse vorbehalten (VGU R 04 8). b) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler, Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr. 2 Mio., zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten, bei einer gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia 218 E. 4b). c) Den Rekurrenten kann der gute Glaube vorliegend kaum zugebilligt werden, haben sie doch die zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit nicht angewandt. Sie haben Art. 32 BG und der Auflage in Ziff. 9 der Baubewilligung nach eigener Aussage keine Beachtung geschenkt und auch nie das vorgesehene Deckmaterial bemustern lassen. Die Gemeinde hat vor der ersten Beanstandung das Dachmaterial auch nie nachgewiesenermassen genehmigt. Dagegen ergibt die Interessenabwägung, dass es ausnahmsweise gerechtfertigt ist, von der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes abzusehen. Bereits seit 1974 enthält das kommunale Baugesetz eine Bestimmung, die dunkle Dächer verlangt. Die heutige Fassung der Vorschrift gilt seit 1982, mithin seit mehr als einem Vierteljahrhundert. Der Augenschein hat nun ergeben, dass sich die Dachlandschaft in der Gemeinde in allen möglichen Farbschattierungen von dunkel bis hell präsentiert. Bei einem Blick über das Dorf entsteht sogar der Eindruck, dass die helleren Dächer eher in der Überzahl sind und das, obwohl die einschlägige Vorschrift schon seit langem in Kraft ist. Gerade auch in neuester Zeit sind Gebäude erstellt worden, welche helle Dachflächen aufweisen. Es ist daher nicht abwegig zu sagen, dass die Gemeinde bei der Anwendung von Art. 32 nicht sehr konsequent ist. In Anbetracht dieser Tatsachen ist ein ins Gewicht fallendes öffentliches Interesse daran, dass die Rekurrenten ihr Dach mit einer dunklen Farbtönung versehen, nicht erkennbar. Die angefochtene Wiederherstellungsanordnung ist daher aufzuheben. d) Die Rekurrent berufen sich weiter zu Recht auf den Grundsatz der Gleichbehandlung im Unrecht. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Wenn eine Behörde in einem Fall eine vom Gesetz abweichende Entscheidung getroffen hat, gibt das einem Bürger, der sich in der gleichen Lage befindet, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls von der Norm abweichend behandelt zu werden (BGE 126 V 390ff; 124 IV 44; 122 II 446; 114 Ib 238, 240). Dies gilt allerdings nur dann, wenn die abweichende Behandlung lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen vergleichbaren Fällen erfolgt ist. Besteht hingegen eine eigentliche gesetzwidrige Praxis und lehnt es die Behörde ab, diese aufzugeben, so kann der Bürger verlangen, dass die widerrechtliche Begünstigung, die Dritten zuteil wurde, auch ihm gewährt werde (BGE 127 I 2f; 123 II 248ff; 115 Ia 81ff). Dem in Ausnahmefällen aus dem Gleichheitsgebot abgeleiteten Anspruch auf gesetzwidrige Begünstigung können gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen. In einem solchen Interessenkonflikt sind die einander widersprechenden Rechte und Interessen im Einzelfall gegeneinander abzuwägen (Häfelin/Müller, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechtes, 4. A., 2002, N. 518ff; PVG 1993 Nr. 27). Vorliegend sind in der Gemeinde - wie erwähnt - zahlreiche Dächer in hellen Farbtönen anzutreffen und zwar auch bei neuesten Bauten. Die Gemeinde hat somit die Nichtanwendung von Art. 32 BG in jahrzehntelanger Übung zugelassen und lässt sie offenbar auch in neuster Zeit noch zu. Die Rekurrenten haben deshalb Anspruch darauf, gleich behandelt zu werden, zumal dem - wie bereits gesagt - keine nennenswerten öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Wiederherstellungsanordnung ist auch unter diesem Gesichtspunkt aufzuheben. 3. Gemäss Art 128 BG erhebt die Gemeinde für ihre Umtriebe im Baubewilligungsverfahren kostendeckende Gebühren. Vorliegend haben die Rekurrenten durch die Schaffung eines materiell baurechtswidrigen Zustandes das nachträgliche Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahren verursacht, weshalb es gerechtfertigt ist, sie die Kosten dieses Verfahrens tragen zu lassen. In Anbetracht des Umstandes, dass sich die Gemeinde anwaltlich beraten lassen musste, erscheinen die Kosten von Fr. 1'000.-- keineswegs übersetzt. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zu 1/10 zulasten der Rekurrenten und zu 9/10 zulasten der Gemeinde, welche den anwaltlich vertretenen Rekurrenten überdies eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung zu bezahlen haben. Demnach erkennt das Gericht: 1. Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung (Wiederherstellungsverpflichtung) werden aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 170.-- zusammen Fr. 2'170.-- gehen zu 9/10 zulasten der Gemeinde … und zu einem 1/10 zulasten von … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … entschädigt … aussergerichtlich insgesamt mit Fr. 1'500.-- (inkl. MWST).