B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2885/2021 U r t e i l v o m 1 . M ä r z 2 0 2 2 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Christian Winiger, Gerichtsschreiberin Corine Knupp. Parteien A._______ AG, Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Strassen ASTRA, Strasseninfrastruktur, Projektmanagement, Vergabestelle. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "GE1 PPM BE 210007 - Parkplatzmanagement BE - Rastplatzbewirtschaftung Wileroltingen; SIMAP-Projekt-ID 216990; SIMAP-Meldungsnummer 1199887. B-2885/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Februar 2021 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abteilung Strasseninfrastruktur West, Filiale Thun (im Folgenden: Verga- bestelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "216990 - GE1 PPM BE 210007 - Parkplatzmanagement BE - Rastplatzbewirtschaftung Wilerol- tigen" als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnum- mer 1181837). Der Auftrag umfasst die Zutrittskontrolle und den Sicher- heitsdienst auf dem Rastplatz W ileroltigen und dem provisorischen Tran- sitplatz für ausländische Fahrende. Dabei ist die Sicherheit des Rastp lat- zes mit zwei Personen und im 24/7 Schichtbetrieb sicherzustellen (Aus- schreibung, Ziff. 2.6). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. Mai 2021 bis 31. Oktober 2024 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13). A.b Innert der bis am 12. April 2021 angesetzten Frist gingen acht Ange- bote ein, darunter dasjenige Angebot der A._______ AG (im Folgenden: A. _______). A.c Mit Schreiben vom 15. April 2021 bestätigte die Vergabestelle den An- bietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des anonymisierten Proto- kolls der Offertöffnung. A.d Am 5. Mai 2021 erteilte die Vergabestelle der B._______ AG (im Fol- genden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 1'916'880.– (exkl. MwSt) den Zuschlag und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 1. Juni 2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1199887). A.e Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 teilte die Vergabestelle der zweitplat- zierten A._______ AG unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Pub- likation mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben, sondern der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt worden sei. Zur Begründung verwies sie auf die beiliegende anonymisierte Auswertung der Angebote. B. Mit Eingabe vom 21. Juni 2021 erhob A._______ AG (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie führt im Wesentlichen aus, mit der Bewertung beim "Zuschlagskriterium ZK2: Schlüsselpersonen" nicht einverstanden zu sein. In den Ausschreibungs- unterlagen sei für die Erfüllung der Minimalanforderungen der Eidgenössi- sche Fachausweis für Bewachung und Sicherheit (FSB) vorausgesetzt worden. Sie vermute, dass die Eidge nössische Berufsprüfung nicht als B-2885/2021 Seite 3 gleichwertige Ausbildung zum Eidgenössischen Fachausweis für Bewa- chung und Sicherheit (FSB) beurteilt worden sei. Sie beantrage deshalb Akteneinsicht und eine ausführliche Begründung zu den bei diesem Zu- schlagskriterium vorgenommenen Abzügen. Es sei ihr bewusst , dass sie auch im Falle einer Gutheissung der Beschwerde die geforderte Punktzahl nicht erreiche. Ihr Anliegen sei es jedoch, die Wertigkeit der Eidgenössi- schen Berufsprüfung zu schützen. C. C.a Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 wurde die Vergabestelle ersucht, eine Vernehmlassung sowie die vollständigen Akten betreffend das vorliegende Vergabeverfahren einzureichen. C.b Innert Frist reichte die Vergabestelle am 2. August 2021 ihre Stellung- nahme ein und beantragt, auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht ein- zutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. C.c Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, bei der vorliegend zu beschaffenden Leistung gehe es um Die nstleistungen im Bereich Sicher- heit. Die ausgeschriebene Leistung sei der provisorischen CPC-Referenz- nummer 873 "Investigation and security services" bzw. der Untergru ppe "Guard Services" (prov. CPC-Referenznummer 87305) zuzuordnen, womit sie ausserhalb des Staatsvertragsbereichs liege. Bei Aufträgen ausserhalb des Staatsvertragsbereichs werde nur der sekundäre Rechtsschutz ge- währt. Demnach könne die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Fest- stellung beantragen, eine Verfügung verletze Bundesrecht. Eine solche Feststellung habe die Beschwerdeführerin vorliegend aber nicht beantragt. Ebenso wenig habe sie begründet, inwiefern die fragliche Bewertung Bun- desrecht verletze. Darüber hinaus fehle es der Beschwerdeführerin auch an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, da sie nicht vorbringe, der Zuschlag hätte an sie gehen müssen. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten. C.d In materieller Hinsicht führt die Vergabestelle aus, die Bewertung des EK 2 sei sachlich begründet. Sie habe weder ihre Ermessensfreiheit noch einen der Grundsätze des Beschaffungswesens verletzt. Die Beschwerde- führerin habe bei EK 2 (Minimal anforderung an das Personal) alle Anfor- derungen erfüllt. Es sei der Ausschreibung entsprechend bewertet worden, dass alle elf aufgeführten Schlüsselpersonen gemäss Lebenslauf über ei- nen eidgenössischen Fachausweis verfügten und gute bis sehr gute Fran- zösischkenntnisse hätten. Deshalb habe die Beschwerdeführerin bei EK 2 B-2885/2021 Seite 4 die Note 3 erhalten. Die Note 3 entspräche bei der vorliegend vorgenom- menen Bewertung mit ganzen Noten von 0 bis 5 der normalen Erfüllung der Anforderungen. Die normale Erfüllung der Anforderungen führe nicht zu einer Bewertung mit der Note 5. Für eine bessere Bewertung hätte die Beschwerdeführerin die in den Lebensläufen erwähnten Fachausweise der Offerte beilegen müssen. Auch die Angabe von vergleichbaren Referenzen hätte zu einer noch besseren Bewertung geführt, denn die meisten der auf- geführten Referenzprojekte seien nicht wirklich mit den ausgeschriebenen Aufgaben vergleichbar gewesen. D. Mit Verfügung vom 3. August 2021 erhielt die Beschwe rdeführerin Gele- genheit, eine allfällige abschliessende Stellungnahme einzureichen, wovon sie keinen Gebrauch machte (vgl. Verfügung vom 27. August 2021). E. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf- fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auf- traggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. 1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB, s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesver- waltungsgericht angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen, deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellen- wert erreichen (Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB, s. E. 1.5 - 1.7), und der betref- fende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1). B-2885/2021 Seite 5 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be- schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins- besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung vom 1. Juni 2021 ange- fochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist. 1.4 Wie soeben erwähnt, muss die angefochtene Verfügung sodann von einer dem Gesetz unterstellten Vergabebehörde stammen (Art. 4 BöB). Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB). 1.5 In Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 23. Februar 2021 gibt die Verga- bestelle an, dass es sich um eine "Dienstleistung" handelt. Bei der vorlie- gend zu beschaffenden Leistung geht es um die Sicherstellung des Sicher- heits- und Verkehrsdienstes auf dem Rastplatz Wileroltigen. Die Vergabe- stelle unterstützt den Kanton Bern temporär bei der Zurverfügungstellung von Transitplätzen für Fahrende. Daher dient der Rastplatz Wileroltigen ausnahmsweise nicht nur der kurzzeitigen Erholung der Strassenbenützer, sondern teilweise auch der Beherbergung von ausländischen Fahrenden. Der Rastplatz wird aus Sicherheitsgründen in zwei Zonen aufgeteilt, wel- che durch eine Barriere abgetrennt sind. Die zu beschaffende Leistung hat insbesondere zum Inhalt, mit zwei Personen im 24/7 Schichtbetrieb die Ein- und Ausfahrt in den Rastplatz zu kontrollieren sowie die Sicherheit für alle Benutzer zu gewährleisten (Pflichtenheft, Ziff. 1 und 2). Die Einstufung als Dienstleistung ist daher zutreffend. 1.6 1.6.1 Im Folgenden zu prüfen ist, ob diese Dienstleistung dem Staatsver- tragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn diese in Anhang 3 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenz- nummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentra- len Warenklassifikation (CPC prov ; Urteile des BVGer B-4157/2021 E. 1.1.3 und B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2). 1.6.2 Der Inhalt des vorliegenden Auftrages wird in Buchstabe A.a und in der Erwägung 1.7.2 detailliert beschrieben . Die im SIMAP aufgeführte CPC-Referenznummer 12 (Architektur; technische Beratung und Planung und integrierte technische Leistungen; Stadt und Landschaftsplanung; zu- gehörige wissenschaftliche und technische Beratung) erweist sich dem- nach – wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 2. August 2021 B-2885/2021 Seite 6 selbst erwähnt – als offensichtlich unzutreffend. Der Vergabestelle ist zu- zustimmen, dass der vorliegende Dienstleistungsauftrag vielmehr der prov. CPC-Referenznummer 87305 (Guard services) zuzuordnen ist, welche un- ter anderem auf "security guard services, parking control und access con- trol services" verweist (vgl. Urteil B -4889/2020 vom 28. Dezember 2020 E. 3.3). 1.6.3 Die prov. CPC-Referenznummer 87305 ist auf der Positivliste des An- hangs 3 BöB nicht aufgeführt. Damit liegt die ausgeschriebene Leistung ausserhalb des Staatsvertragsbereichs. 1.7 1.7.1 Sodann bleibt zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentli- chen Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht. Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB setzt wie erwähnt für Dienstleistungen voraus, dass der Schwel- lenwert für das Einladungsverfahren erreicht ist. Ausserhalb des Staatsver- tragsbereichs beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen im Einla- dungsverfahren für alle Auftraggeberinnen Fr. 150'000.–. und im offenen und selektiven Verfahren für Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 1 BöB Fr. 230'000.– (Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB). 1.7.2 Die Vergabestelle hat den Wert der ausgeschriebenen Leistungen auf ca. […] Fr. geschätzt und den Auftrag entsprechend zutreffend im offe- nen Verfahren ausgeschrieben . Die Zuschlagsempfängerin hat den Zu- schlag zum Preis von Fr. 1'916'880.– (exkl. MwSt) erhalten. Entsprechend ist der für die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesverwaltungs- gericht massgebende Schwellenwert zweifelsfrei überschritten (Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB). 1.8 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Be- schaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB (Art. 52 Abs. 5 BöB). 1.9 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 1.10 Der vorliegende Auftrag liegt wie vorne erwähnt allerdings ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, weshalb mit der Beschwerde nur die Feststel- lung der Rechtswidrigkeit der Verfügung und die Leistung von Schadener- satz beantragt werden kann (Sekundärrechtsschutz, Art 52 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 1 BöB). Von vornherein nicht beantragt werden kann die Än-B-2885/2021 Seite 7 derung oder Aufhebung der angefo chtenen Verfügung (Primärrechts- schutz; vgl. MARTIN BEYELER, Rechtsschutz, Beschaffungsvertrag und Öf- fentlichkeitsprinzip, Baurecht 2020 S. 40 f.). 2. 2.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemei- nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die ange- fochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdige s Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer einen praktischen Vorteil zu versch affen. Auch dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist deshalb nur dann zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses besteht darin, dass ein Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird. Die gesuchstellende Per- son muss folglich nachweislich Dispositionen nicht treffen können oder sol- che ungerechtfertigterweise unterlassen, sofern die feststellende Verfü- gung nicht ergeht. Mithin ist auch bei der Feststellungsverfügung der prak- tische Nutzen nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in Waldmann/Weissenber- ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016 , Art. 25 N. 17 ). Im Vergaberecht stellt das Interesse an der Geltendmachung von Schadener- satzansprüchen grundsätzlich ein hinreichendes Feststellungsinteresse dar, weshalb die Ei ntretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges Feststellungsinteresse nicht restriktiver sind, als bei einem Beschwerdebe- gehren, das auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur Neub eurteilung gerichtet ist (Urteil des BVGer B -2560/2021 vom 11. Januar 2022 E. 1.4 m.H.). Dies setzt voraus, dass der Beschwerdefüh- rer eine ree lle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, denn andernfalls kann die Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal f ür den Schaden gewesen sein (BGE 141 II 14 E. 4.1). 2.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah- ren vor der Vergabestelle teilgenommen. Weil der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde, ist sie durch die angefochtene Verfügung auch besonders berührt. B-2885/2021 Seite 8 2.3 Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin die Bewertung bei "Zu- schlagskriterium ZK 2 Schlüsselpersonen ". Gemäss Ziff. 4.6 der SIMAP - Publikation kommt dem EK 2 eine Gewichtung von 20% zu. Der Evalua- tionsübersicht kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin beim EK 2 die Note 3 und damit 60 Punkte erhalten hat. Im Weiteren geht aus der Evaluationsübersicht hervor, dass das Angebot der Zuschlagsemp- fängerin insgesamt 455 Punkte und jenes der Beschwerdeführerin total 387 Punkte erreicht hat. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss kommen würde, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim EK 2 mit der Maximalnote 5 zu bewerten gewesen wäre und damit die Ma- ximalpunktzahl von 100 erreicht hätte, hätte die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot immer noch schlechter abgeschlossen als die Zuschlags- empfängerin (387 Punkte + 40 Punkte = 427 Punkte). Sie hätte somit auch bei einer Bewertung mit der Maximalnote bei m EK 2 keine reelle Chance gehabt, den Zuschlag zu erhalten. Im Übrige n anerkennt auch die Be- schwerdeführerin, dass sie im Falle einer Gutheissung der Beschwerde die geforderte Punktezahl nicht erreiche (s. Buchstabe B). 2.4 Da die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie mit ihren Rügen durchdrin- gen würde, den Zuschlag selber nicht erhalten könnte, fehlt es ihr für den Sekundärrechtsschutz an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse. Das blosse Interesse , die Wertigkeit der Eidgenössischen B erufsprüfung zu schützen, begründet vorliegend kein praktisches Rechtsschutzinte- resse. Der Beschwerdeführerin würde bei Gutheissung ihrer Begehren kein effektiver praktischer Vorteil erwachsen, weshalb ihre Beschwerdele- gitimation zu verneinen ist. 2.5 Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend. Mit Blick auf den entstandenen Verfahrensaufwand, nament- lich aufgrund der Tatsache, dass nur die Eintretensfrage zu beurteilen ist, sind der Beschwerdeführerin reduzierte Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 1'000.– aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädig ungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der verbleibende Restbetrag des Kosten vorschusses ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. B-2885/2021 Seite 9 3.2 Ausgangsgemäss hat die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdefüh- rerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die (im vorliegenden Verfahren ohnehin ebenfalls nicht anwa ltlich vertretene) Vergabestelle ist als verfügende Bundesbe- hörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE nicht entschädigungsberechtigt (ELI- SABETH LANG, Handkommentar BöB, 2020, Art. 55 N 32; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1443 m.w.H.). B-2885/2021 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids wird dieser Betrag dem gelei steten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– ent- nommen und der Differenzbetrag von Fr. 2'000.– wird der Beschwerde- führerin auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht a n die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und in anonymisierter Form an die Zuschlagsempfängerin. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Kathrin Dietrich Corine Knupp B-2885/2021 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweiz erischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 7. März 2022 B-2885/2021 Seite 12 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 216990; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post; in anonymisierter Form)