<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2005 18 S.80</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">80</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>18</b></span> <span class="ft2"><b>§§ 186 ff. StPO; § 41 i.V.m. § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Abwesenheit im Privatstrafverfahren. Ausstand des Gerichtsschreibers.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Erscheint der Beklagte unentschuldigt nicht zur Instruktionsverhand-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>lung, muss - gestützt auf die allgemeinen Bestimmungen im ordentli-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>chen Verfahren - zu einer weiteren Instruktionsverhandlung vorgela-</b></span><br/> <span class="ft2"><b>den werden (E. 2 und 3a). Im dem Instruktionsverfahren folgenden</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Gerichtsverfahren findet dagegen die Verweisung auf die allgemeinen</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Vorschriften gemäss § 205 StPO keine Anwendung, da die spezielle</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Regelung gemäss § 190 Abs. 3 StPO Geltung hat (E. 3b).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Derselbe Gerichtsschreiber darf nicht sowohl an der Instruktions- als</b></span><br/> <span class="ft2"><b>auch an der Gerichtsverhandlung mitwirken, da er Protokollführer</b></span><br/> <span class="ft2"><b>im Sinne von § 41 i.V.m. § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO ist (E. 3c).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 31. März 2005</span><br/> <span class="ft5">in Sachen Kanton Aargau gegen M.J.</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">2. a) Der Beklagte hat die Busse nicht innert der ihm gestützt</span><br/> <span class="ft1">auf die Regelung des vereinfachten Verfahrens gemäss § 185a StPO</span><br/> <span class="ft1">angesetzten Frist von 30 Tagen bezahlt, weshalb das ordentliche Pri-</span><br/> <span class="ft1">vatstrafverfahren zur Anwendung gelangte. Dieses gliedert sich in</span><br/> <span class="ft1">die Phasen der Instruktion (§ 186 ff. StPO) und des Gerichtsverfah-</span><br/> <span class="ft1">rens (§ 190 ff. StPO).</span><br/> <span class="ft1">Zweck des Instruktionsverfahrens ist es, die Gerichtsverhand-</span><br/> <span class="ft1">lung vorzubereiten und den Prozessstoff abzuklären (Benno Weber,</span><br/> <span class="ft1">Das Privatstrafverfahren nach aargauischem Recht, Diss. Zürich</span><br/> <span class="ft1">1987, S. 112). Der Prozessstoff ist soweit zusammenzutragen, dass</span><br/> <span class="ft1">die Hauptverhandlung in einem Zug durchgeführt werden kann und</span><br/> <span class="ft1">keine weitere Beweisverhandlung mehr nötig ist. Das Verfahren</span><br/> <span class="ft1">dient der Erforschung der materiellen Wahrheit. Es gilt das Offizial-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Strafprozessrecht</span> <span class="page_no">81</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">prinzip (Beat Brühlmeier, Aarg. Strafprozessordnung, Kommentar,</span><br/> <span class="ft1">2. Aufl., Aarau 1980, Ziff. 4 f. zu § 186).</span><br/> <span class="ft1">b) Der Gerichtspräsident I des Bezirksgerichts X. hat als In-</span><br/> <span class="ft1">struktionsrichter die Untersuchung eingeleitet. So hat er dem Beklag-</span><br/> <span class="ft1">ten die Klage mit der Möglichkeit, die beantragte Busse innert</span><br/> <span class="ft1">30 Tagen zu bezahlen, zugestellt (vgl. oben) und mit Verfügung vom</span><br/> <span class="ft1">5. August 2004 zur Instruktions- und gleichzeitigen Hauptverhand-</span><br/> <span class="ft1">lung vorgeladen. Schliesslich ordnete er eine Beweiserhebung (Ein-</span><br/> <span class="ft1">vernahme eines Parkwächters) an (act. 3).</span><br/> <span class="ft1">Obwohl in der Verfügung vom 5. August 2004 von einer Vorla-</span><br/> <span class="ft1">dung zur Instruktions- und gleichzeitigen Hauptverhandlung die</span><br/> <span class="ft1">Rede war, kann die entsprechende Vorladung einzig als Vorladung</span><br/> <span class="ft1">zur Instruktionsverhandlung im Sinne von §§ 186 ff. StPO verstan-</span><br/> <span class="ft1">den werden. Eine gleichzeitige Durchführung der Instruktionsver-</span><br/> <span class="ft1">handlung und des eigentlichen Gerichtsverfahrens sieht das Gesetz</span><br/> <span class="ft1">nicht vor. Eine solche ist bereits schon deshalb nicht möglich, weil</span><br/> <span class="ft1">das mit der Instruktion befasste Gerichtsmitglied beim materiellen</span><br/> <span class="ft1">Entscheid nicht mitwirken darf (vgl. dazu § 41 lit. c StPO sowie</span><br/> <span class="ft1">BGE 115 Ia 217 ff.). Diese Ansicht dürfte auch von der Vorinstanz</span><br/> <span class="ft1">vertreten worden sein, denn der materielle Entscheid vom 4. Oktober</span><br/> <span class="ft1">2004 wurde nicht mehr vom Gerichtspräsidenten I, der die Untersu-</span><br/> <span class="ft1">chung geführt hatte, sondern vom Gerichtspräsidenten II gefällt.</span><br/> <span class="ft1">Weiter wurde im begründeten Urteil unter anderem festgehalten, dass</span><br/> <span class="ft1">der Beklagte nicht an der <i>Instruktionsverhandlung</i> vom 8. September</span><br/> <span class="ft1">2004 teilgenommen habe (vorinstanzliches Urteil, S. 4).</span><br/> <span class="ft1">Der Beklagte war zur Instruktionsverhandlung vom 8. Septem-</span><br/> <span class="ft1">ber 2004 unentschuldigt nicht erschienen. Dies wird unterdessen</span><br/> <span class="ft1">auch von ihm selber anerkannt (vgl. dazu Berufung, S. 3 unten). Er</span><br/> <span class="ft1">stellt sich allerdings auf den Standpunkt, dass er (gestützt auf § 190</span><br/> <span class="ft1">Abs. 3 StPO) ein zweites Mal hätte vorgeladen werden müssen.</span><br/> <span class="ft1">Keinesfalls hätte bereits bei einem erstmaligen (unentschuldigten)</span><br/> <span class="ft1">Nichterscheinen in Abwesenheit geurteilt werden dürfen. Die</span><br/> <span class="ft1">Vorinstanz hält in ihrem Entscheid vom 4. Oktober 2004 fest, dass</span><br/> <span class="ft1">der Beklagte unentschuldigt an der Instruktionsverhandlung vom</span><br/> <span class="ft1">8. September 2004 nicht teilgenommen habe und sich gestützt auf</span><br/> <span class="ft1">§ 170 Abs. 1 lit. a StPO, welcher gestützt auf eine Lücke im Gesetz</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">82</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">direkt und anstelle von § 190 Abs. 3 StPO anwendbar sei, eine zweite</span><br/> <span class="ft1">Vorladung nicht gerechtfertigt habe. Eine Durchführung der Haupt-</span><br/> <span class="ft1">verhandlung in Abwesenheit des Beklagten sei gestützt auf seine</span><br/> <span class="ft1">Säumnis an der Instruktionsverhandlung gerechtfertigt gewesen (vor-</span><br/> <span class="ft1">instanzliches Urteil, S. 4).</span><br/> <span class="ft1">3. Das vorinstanzliche Urteil leidet an verschiedenen Mängeln:</span><br/> <span class="ft1">a) Wie bereits oben dargelegt, war der Beklagte unentschuldigt</span><br/> <span class="ft1">nicht zur Instruktionsverhandlung erschienen. Das Gesetz enthält</span><br/> <span class="ft1">keine ausdrückliche Regelung über die Folgen unentschuldigten</span><br/> <span class="ft1">Fernbleibens von der Einvernahme anlässlich der <i>Instruktionsver-</i></span><br/> <span class="ft6"><i>handlung</i> im Privatstrafverfahren. In § 190 Abs. 3 StPO wird zwar</span><br/> <span class="ft1">das Kontumazialverfahren geregelt, aber aufgrund seiner systemati-</span><br/> <span class="ft1">schen Stellung bezieht sich dieses nur auf das <i>Gerichtsverfahren</i>. Zu-</span><br/> <span class="ft1">rückzugreifen ist gestützt auf den Verweis in § 205 StPO auf die All-</span><br/> <span class="ft1">gemeinen Bestimmungen im ordentlichen Verfahren. § 51 Abs. 1</span><br/> <span class="ft1">StPO (i.V.m. § 205 StPO) sieht die polizeiliche Vorführung vor, wenn</span><br/> <span class="ft1">der Vorgeladene auch einer zweiten Vorladung keine Folge leistet</span><br/> <span class="ft1">und ihm diese Massnahme angedroht worden ist. Im Weiteren kann</span><br/> <span class="ft1">dem Beklagten gestützt auf § 46 StPO (i.V.m. § 205 StPO) eine Ord-</span><br/> <span class="ft1">nungsbusse auferlegt werden (vgl. dazu Brühlmeier, a.a.O., Ziff. 1 zu</span><br/> <span class="ft1">§ 186 Abs. 2).</span><br/> <span class="ft1">Kommt der Beklagte auch einer zweiten Vorladung nicht nach,</span><br/> <span class="ft1">so kann demnach nicht einfach auf seine Einvernahme verzichtet</span><br/> <span class="ft1">werden, wie dies im privatstrafrechtlichen Gerichtsverfahren gestützt</span><br/> <span class="ft1">auf § 190 Abs. 3 StPO vorgesehen ist. Das Gericht kann sich in der</span><br/> <span class="ft1">Hauptverhandlung bei seinem Kontumazentscheid nämlich auf die</span><br/> <span class="ft1">vorhandenen Instruktionsakten abstützen, weshalb die Gefahr eines</span><br/> <span class="ft1">unrichtigen Urteils nicht so gross ist. Würde aber bereits auf die Ein-</span><br/> <span class="ft1">vernahme im Instruktionsverfahren verzichtet, so müsste das Gericht</span><br/> <span class="ft1">ohne Stellungnahme des Beschuldigten entscheiden. § 188 StPO be-</span><br/> <span class="ft1">stimmt für die Instruktion, dass die Parteien einzuvernehmen sind.</span><br/> <span class="ft1">Bei Säumnis des Beklagten hat ihn der Instruktionsrichter deshalb,</span><br/> <span class="ft1">wie oben dargelegt, polizeilich vorführen zu lassen (vgl. zum Ganzen</span><br/> <span class="ft1">auch: Benno Weber, a.a.O., S. 115 f.).</span><br/> <span class="ft1">Indem die Vorinstanz ohne erneute Vorladung des Beklagten zu</span><br/> <span class="ft1">einer weiteren Instruktionsverhandlung (allenfalls unter Androhung</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Strafprozessrecht</span> <span class="page_no">83</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">einer polizeilichen Vorführung) eine Hauptverhandlung (notabene</span><br/> <span class="ft1">wieder ohne Beklagten) durchgeführt und diesen verurteilt hat, hat</span><br/> <span class="ft1">sie demnach gesetzeswidrig gehandelt.</span><br/> <span class="ft1">b) Die vorinstanzliche Annahme, dass § 190 Abs. 3 StPO im</span><br/> <span class="ft1">privatstrafrechtlichen <i>Gerichtsverfahren</i> nicht anwendbar sei, son-</span><br/> <span class="ft1">dern vielmehr - ausgehend von einer Lücke - § 170 lit. a StPO, ist</span><br/> <span class="ft1">ebenfalls nicht richtig. So wird von der Vorinstanz einerseits § 205</span><br/> <span class="ft1">StPO falsch zitiert, indem festgehalten wird, dass gestützt auf diese</span><br/> <span class="ft1">Bestimmung auf das Strafverfahren <i>auch</i> die allgemeinen Vorschrif-</span><br/> <span class="ft1">ten des ersten und zweiten Abschnittes Anwendung fänden (vorin-</span><br/> <span class="ft1">stanzliches Urteil, S. 3 ganz unten). § 205 StPO sieht aber vor, dass</span><br/> <span class="ft1">auf die besonderen Verfahren die Vorschriften des ersten und zweiten</span><br/> <span class="ft1">Abschnittes des zweiten Teiles nur dann entsprechende Anwendung</span><br/> <span class="ft1">finden, soweit die §§ 181 bis 204 <i>nicht etwas anderes</i> bestimmten.</span><br/> <span class="ft1">§ 190 Abs. 3 StPO enthält eine spezielle Regelung hinsichtlich</span><br/> <span class="ft1">des Verfahrens gegen Abwesende. Dass der Gesetzgeber, als er § 170</span><br/> <span class="ft1">lit. a StPO mit Datum vom 2. Juli 2002 geändert hat, gleichzeitig</span><br/> <span class="ft1">auch eine Änderung des Verfahrens gegen Abwesende im Privatstraf-</span><br/> <span class="ft1">verfahren beabsichtigte, wird durch nichts, insbesondere auch nicht</span><br/> <span class="ft1">durch die entsprechenden Gesetzesmaterialien (vgl. dazu Botschaft</span><br/> <span class="ft1">des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom</span><br/> <span class="ft1">21. März 2001 und vom 6. März 2002), belegt. Es mag zwar sein,</span><br/> <span class="ft1">dass dem Beklagten dadurch im Privatstrafverfahren ein besseres</span><br/> <span class="ft1">Recht als dem Angeklagten im ordentlichen Strafverfahren zukommt.</span><br/> <span class="ft1">Hinsichtlich § 190 Abs. 3 StPO aber von einer Lücke und somit von</span><br/> <span class="ft1">einer Regelung zu sprechen, die im Hinblick auf eindeutige und</span><br/> <span class="ft1">wichtige Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig und deshalb von</span><br/> <span class="ft1">der rechtsanwendenden Behörde zu füllen sei (vgl. zur Definition der</span><br/> <span class="ft1">Lücke Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zü-</span><br/> <span class="ft1">rich 2002, N 243), wäre verfehlt. Festzuhalten ist demnach, dass hin-</span><br/> <span class="ft1">sichtlich des dem Instruktionsverfahren folgenden Gerichtsverfah-</span><br/> <span class="ft1">rens im Privatstrafverfahren die spezielle Abwesenheitsregelung ge-</span><br/> <span class="ft1">mäss § 190 Abs. 3 StPO Geltung beanspruchen muss.</span><br/> <span class="ft1">c) Das vorinstanzliche Urteil leidet schliesslich an einem dritten</span><br/> <span class="ft1">Mangel. Zwar hat der mit der Instruktion befasste Richter (Gerichts-</span><br/> <span class="ft1">präsident I) beim materiellen Entscheid nicht mitgewirkt, sondern</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2005</span> <span class="title">Obergericht</span> <span class="page_no">84</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">der materielle Entscheid wurde vom Gerichtspräsidenten II erlassen.</span><br/> <span class="ft1">Sowohl bei der Instruktion wie auch bei der materiellen</span><br/> <span class="ft1">Entscheidfällung wirkte aber die gleiche Gerichtsschreiberin mit.</span><br/> <span class="ft1">§ 41 StPO nennt als Personen, die in den Ausstand zu treten ha-</span><br/> <span class="ft1">ben, Untersuchungsrichter, Staatsanwälte, Richter oder Protokollfüh-</span><br/> <span class="ft1">rer. Es ergibt sich aus dieser Bestimmung zwar nicht ganz klar, ob</span><br/> <span class="ft1">das Gesetz unter dem Begriff "Protokollführer" auch die Gerichts-</span><br/> <span class="ft1">schreiber versteht. Da in der Bestimmung über das Ausstandsverfah-</span><br/> <span class="ft1">ren in § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO der Gerichtsschreiber jedoch explizit</span><br/> <span class="ft1">genannt wird, ist davon auszugehen, dass für ihn die gleichen Regeln</span><br/> <span class="ft1">wie für die Richter gelten (vgl. auch OGE vom 3. Oktober 2003,</span><br/> <span class="ft1">S. 12, [ST.2003.00026]). Folglich muss das oben Ausgeführte (vgl.</span><br/> <span class="ft1">Ziff. 2b) hinsichtlich des Verbots der Personalunion zwischen Unter-</span><br/> <span class="ft1">suchungsrichter und erkennendem Strafrichter auch für Gerichts-</span><br/> <span class="ft1">schreiber gelten. Damit war der Einsatz der Gerichtsschreiberin A.,</span><br/> <span class="ft1">welche sowohl im Instruktionsverfahren als auch im Strafverfahren</span><br/> <span class="ft1">mitwirkte, gesetzeswidrig.</span><br/> <br/></div> </div> </body> </html>