B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1638/2011 U r t e i l v o m 1 0 . A u g u s t 2 0 1 2 Besetzung Richter Andreas Trommer (Vorsitz), Richter Jean-Daniel Dubey, Richterin Marie-Chantal May Canellas Gerichtsschreiber Lorenz Noli. Parteien 1. X._______ , 2. Y._______, Beschwerdeführende, beide vertreten durch Dr. iur. Kamil Tanriöven, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. C-1638/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer 1 , ein 1981 geborener türkischer Staatsangehöri- ger, hatte sich – aus einem Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes III Bern-Mittelland vom 26. Juni 2008 zu schliessen – offenbar schon im September 2007 ein erstes Mal illegal in der Schweiz aufgehalten. B. Im November 2007 gelangte der Beschwerdeführer 1 erneut in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Am 25. März 2008 verheiratete er sich hier mit einer Schweizer Bürgerin. Gestützt auf diesen Eheschluss wurde ihm – nachdem er sein Asylgesuch zurückgezogen hatte – eine Aufent- haltsbewilligung im Kanton Bern erteilt. C. Mit Verfügung vom 17. September 2009 verweigerte die zuständige Migrationsbehörde der Stadt Bern eine weitere Verlängerung der Aufen t- haltsbewilligung und wies den Beschwerdeführer 1 unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 18. Dezember 2009 aus der Schweiz weg. Dabei sah es die Migrationsbehörde als erstellt an, dass der Beschwerdefü h- rer 1 die Ehe mit der Schweizer Bürgerin nur zum Schein eingegangen war, um zu einem dauerhaften Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu gela n- gen. Die Verfügung der städtischen Migrationsbehörde blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. D. Am 4. Januar 2011 ersuchte der Beschwerdeführer 1 im Kanton Zürich um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und am 16. Februar 2011 wu r- de er in Z._______ (ZH) von der Kantonspolizei angehalten und festg e- nommen. Es stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer 1 die Schweiz Ende 2009 nicht verlassen , sich hier im März 2010 von seiner schweizerischen Ehefrau scheiden gelassen und am 20. November 2010 in Dietikon eine türkische Staatsangehörige geheiratet hatte, welche im Kanton Zürich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt (Beschwerdefüh- rerin 2). E. Das Migrationsamt des Kantons Zürich trat am 17. Januar 2011 auf das C-1638/2011 Seite 3 Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligu ng nicht ein und ordnete die Wegweisung des Beschwerdeführers 1 aus der Schweiz an. F. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmatthal / Albis vom 16. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführe r 1 der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (illegaler Aufenthalt) schuldig erkannt und zu einer unbedingt ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.- verurteilt. Gleichzeitig wurde der im Zusammenhang mit dem Strafbefehl des Untersuchungsrichteramtes III Bern -Mittelland vom 26. Juni 2008 gewährte bedingte Strafvollzug widerrufen. G. Am 18. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführer 1 in Ausschaffungs- haft versetzt und zwei Tage später in die Türkei ausgeschafft. H. Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 verhängte die Vorinstanz ein dreijäh- riges Einreis everbot über den Beschwerdeführer 1. Sie begründete die Massnahme damit, dass er sich der Verpflichtung zur Ausreise aus der Schweiz widersetzt habe und bis zu seiner Verhaftung rund 14 Monate i l- legal hier geblieben sei. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung entzog die Vori n- stanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig wies sie darauf hin, dass das Einreiseverbot – gestützt auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) – Wirkung für das gesamte Gebiet der Schengener Mitgliedstaaten entfalte. I. Gegen die Verfügung der Vorinstanz gelangten die Beschwerdeführenden mit einer Rechtsmitteleingabe vom 15. März 2011 an das Bundesverwa l- tungsgericht. Sie beantragen darin die ersatzlose Aufhebung der Fernhal- temassnahme. Zur Begr ündung bringen sie im Wesentlichen vor, die Massnahme sei nicht verhältnismässig. Sie hätten im Nachgang zum Eheschluss ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung eing e- reicht und gleichzeitig einen Rechtsanwalt in Bern konsultiert. Dieser h a- be ihnen die unzutreffende Auskunft gegeben, er (der Beschwerdeführer 1) könne die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz abwa r- ten. Hätten sie nicht auf den Rechtsanwalt gehört und wäre der B e- schwerdeführer 1 aus freien Stücken aus der Schweiz ausgereist, so wä-C-1638/2011 Seite 4 re aller Wahrscheinlichkeit nach kein Einreiseverbot gegen ihn ausg e- sprochen worden mit der für sie harten Folge, dass ihr Antrag auf Famil i- ennachzug während dreier Jahre nicht behandelt werde. J. In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2011 hält die Vorinstanz an der an- gefochtenen Verfügung fest und beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden verzichteten auf die Einreichung einer Replik. K. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erw ä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesge setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vori n- stanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Ve r- fügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges Anfechtungsob jekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführenden sind zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formg e- recht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverw altungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streitsache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgeset - zes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). C-1638/2011 Seite 5 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts - erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behör de als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerüg t wer- den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes - recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Be schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt se i- nes Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2). 3. Die Vorinstanz hält dem Beschwerdeführer 1 in der angefochtenen Verfü- gung – wie bereits erwähnt – vor, er habe aus der Schweiz weggewiesen werden müssen, sei seiner Pflicht zur Ausreise nicht nachgekommen und habe sich während rund 14 Monaten illegal im Land aufgehalten. 4. 4.1 Mit dem Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und de r EG betreffend die Übernahme der EG -Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG) vom 18. Juni 2010 (AS 2010 5925) wurde Art. 67 AuG mit Wirkung per 1. Januar 2011 revidiert, ohne dass Übergangsbestimmungen erlassen worden wären. Diese Rechtsänderung ist vorliegend nur insofern von Re- levanz, als dem Beschwerdeführer 1 unter anderem die Nichtbeachtung einer (noch unter der Geltung des alten Rechts) angeordneten Wegwe i- sung vorgehalten wird, und nach dem neuen Recht ein solches Fehlve r- halten – unter dem Vorbehalt humanitärer oder anderer wichtiger Gründe nach Art. 67 Abs. 5 AuG – zwingend ein Einreiseverbot nach sich zieht. Das Abstellen auf den neuen Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG wäre in casu eine echte Rückwirkung, die mangels einer hinreichenden gesetzlichen Grund- lage unzulässig ist. Ansonsten steht der Anwendung des neuen Rechts – auf das nachfolgend der Einfachheit halber allein Bezug genommen wird – nichts entgegen. 4.2 Das Einreiseverbot gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG kann gegenüber ausländischen Personen ver fügt werden, die gegen die öffentliche S i- cherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) C-1638/2011 Seite 6 oder in Vorbereitungs -, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genom - men werden mussten (Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens 5 Jahren verfügt. Für eine längere Dauer kann es angeordnet werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (A bs. 3). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vol l- ständig oder vorübergehend aufheben (Abs. 5). 4.3 Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne vo n Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objekt i- ven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER / PATRICK SUTTER / NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B Rz. 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zu- lassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Ve r- stoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung un ter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfü gungen missachtet werden. Widerhandlungen gegen Normen des Auslä nderrechts fallen oh- ne weiteres unter diese Begriffsbestimmung und können als solche ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. BBl 2002 3813). 4.4 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaa- tes der Europäischen Union besitzt (Drittsta atsangehörige), ein Einreis e- verbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens vom 19. Juni 1990 zur Durc h- führung des Überein kommens betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemei nsamen Grenzen (Schengener Durchführung s- übereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 -62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in der Regel im Schengener Informationssystem ([SIS], vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Diese Ausschreibung bewirkt dem Grundsatz nach, dass der betroffenen Person die Einreise in das H o- heitsgebiet der Schengen -Mitgliedstaaten verboten ist ( vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst d und Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäi - schen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemein- schaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1 -C-1638/2011 Seite 7 32]). Vorbehalten bleibt die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten, einer sol - chen Person aus humanitären Gründen oder Gründen des nationalen I n- teresses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen (die sich nament - lich auch aus der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK, SR 0.101] ergeben kö n- nen) die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK) bzw. ihr zu diesem Zweck ein Sch engen- Visum mit räumlich be schränkter Gültigkeit auszustellen (Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] der Vor ordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parl a- ments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der G e- meinschaft [Visakodex], Abl. L 243 vom 15. September 2009). 5. 5.1 Die Verfügung der städtischen Migrationsbehörde Bern vom 17. Sep- tember 2009 , mit der die Aufenthaltsbewilligung nicht erneuert und der Beschwerdeführer 1 zur Ausreise aus der Schweiz aufgefordert wurde, blieb – wie bereits erwähnt – unangefochten und erwuchs demnach in Rechtskraft. Entsprechend wäre der Betroffene verpflichtet gewesen, die Schweiz bis am 18. Dezember 2009 zu verlassen. Sein weiterer Aufent- halt nach Ablauf der gewährten Ausreisefrist war illegal. 5.2 Der Beschwerdeführer 1 wendet sinngemäss ein, er habe unmittelbar nach seiner Heirat und dem von seiner Ehefrau zu seinen Gunsten g e- stellten Familiennachzugsgesuch im November 2010 einen Rechtsanwalt aufgesucht, sei von diesem aber falsch beraten worden. Der Anwalt habe ihm vers ichert, er könne den Entscheid über das Familiennachzugsg e- such in der Schweiz abwarten. Hätte er sich nicht darauf verlassen und die Schweiz aus eigenen Stücken verlassen, wäre "höchstwahrschei n- lich" kein Einreiseverbot gegen ihn verhängt worden. 5.3 Der Besch werdeführer 1 verkennt bei seiner Argumentation, dass sein Aufenthalt in der Schweiz nicht erst durch seinen Verbleib nach Ei n- reichung des Familiennachzugsgesuches im November 2010, sondern schon seit Ablauf der ihm gewährten Ausreisefrist im Dezember 2009 ille- gal war. Mit seinem rechtswidrigen Verbleib hatte er längst einen Fernhal- tegrund gesetzt. Entsprechend kann er aus der angeblich von einem A n- walt erteilten falschen Auskunft nichts für sich ableiten. Es erübrigt sich auch die weitere Prüfung, ob der Beschwerdeführer 1 sich auf eine so l- che Auskunft überhaupt hätte verlassen dürfen oder nicht vielmehr gehal- ten gewesen wäre, die zuständige Behörde zu kontaktieren. C-1638/2011 Seite 8 Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer 1 im Strafverfahren ein geräumt, sich wissentlich und willentlich über die angesetzte Ausreisefrist hinwe g- gesetzt und in vollem Bewusstsein um die Illegalität seines Aufenthaltes in der Schweiz verblieben zu sein. Die Strafbehörde sprach ihn denn auch der vorsätzlichen Widerhandlung gegen das Ausländerge setz schuldig. 5.4 Mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz hat der Beschwerd e- führer 1 nach dem bisher Gesagten einen Fernhaltegrund gesetzt. Tritt hinzu, dass er schliesslich auch noch in Ausschaffungshaft genommen wurde (vgl. dazu Art. 67 Abs. 2 Bst. a und c AuG). 6. Es bleibt zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme in richtiger Aus - übung des Ermessens ergangen und angemessen ist. De m Grundsatz der Verhältnismässigkeit kommt dabei zentrale Bedeutung zu . Unter di e- sem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung v orzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen der Betroffenen and e- rerseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechts güter, die Besonderheiten des ord nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden da bei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FE- LIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich / St. Ga llen 2006, Rz. 613 ff.). 6.1 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers 1 wiegt objektiv nicht leicht, hat er doch die behördliche Aufforderung zur Ausreise willentlich missachtet und sich während mehr als einem Jahr rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten. Damit hat er Normen verletzt, die für das Funkt i- onieren der ausländerrechtlichen Ordnung von zentraler Bedeutung sind. Tritt hinzu, dass dieses Fehlverhalten nicht isoliert dasteht; der Beschwerdeführer 1 musste nach dem bereits Gesagten schon im Juni 2008 wegen illegalen Aufenthalts strafrechtlich zur Rechenschaft g e- zogen werden und er war nach den unbestritten gebliebenen Erkenn t- nissen der städtischen Migrationsbehörde Bern später eine Scheinehe mit einer Schweize r Bürgerin eingegangen. Vor diesem Hintergrund ist ein gewichtiges öffentliches Interesse an der zeitlich befristeten Fer n- haltung anzunehmen . C-1638/2011 Seite 9 6.2 Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer 1 auf seine Ehe mit einer in der Sc hweiz aufenthaltsberechtigten türkischen Staatsan- gehörigen . Sie hätten die Absicht, hier in der Schweiz ihr Familienle - ben zu verwirklichen. Das angefochtene Einreiseverbot erweise sich deshalb als unverhältnismässig. 6.3 Die solchermassen geltend gemachten privaten Interessen an e i- nem Verz icht auf die Fernhaltemassnahme können nicht überwiegen. Der Beschwerdeführer 1 verkennt bei seiner Argumentation, dass die Verwirklichung von Familienleben in der Schweiz nicht erst am aus - gesprochenen Einreiseverbot, sondern schon an der fehlenden Auf - enthaltsregelung scheitert . Entsprechende Interessen wären im Ra h- men des – nach Darstellung de r Beschwerdeführe nden hängigen – Gesuchs um Familiennachzug zu prüfen und könnten je nach Ergebnis zur wiedererwägungsweisen Aufhebung des Einreiseverbots durch die Vorinstanz führen. 6.4 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentli - chen und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungs gericht zum Schluss, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot sowohl vom Grundsatz her als auch in Bezug auf seine Dauer eine ver hältnismäs - sige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen S i- cherheit und Ordnung darstellt. 7. Demnach ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollstä n- dig feststellt; sie ist auch angemessen (Art. 49 VwVG). Die B eschwerde ist daher abzuweisen. 8. Entsprechend dem Ausgang des V erfahrens haben die Beschwerdefüh- renden die Kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR 173.320.2]). (Dispositiv Seite 10) C-1638/2011 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden den Beschwerdeführenden auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvor schuss ver- rechnet. 3. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Einschreiben) – die Vorinstanz (Beilage: Dossier Ref-Nr. […]) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH […]) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Andreas Trommer Lorenz Noli Versand: