Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.114 (SG.2022.29) Art. 73 Entscheid vom 13. Juli 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Lienhard Oberrichter Egloff Gerichtsschreiberin Ackermann Klägerin A._____, [...] vertreten durch Dr. Haykaz Zoryan, Rechtsanwalt, Buchholzstrasse 7a, Postfach, 3607 Thun Beklagte B._____ AG, [...] vertreten durch Dr. iur. Mark Schwitter, Rechtsanwalt, Postfach 455, 8965 Berikon Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Die Klägerin betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. aaa des Betrei- bungsamts XY. vom 6. August 2020 für eine Forderung von Fr. 248'741.55 nebst 5% Zins seit 8. Juli 2019 sowie Inkassogebühren von Fr. 200.00 und aufgelaufenen Verzugszinsen von insgesamt Fr. 11'106.25. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr am 21. September 2020 zugestellten Zahlungsbefehl gleichentags Rechtsvorschlag. 1.3. Mit Entscheid der a.o. Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten vom 25. März 2021 wurde der Klägerin im Umfang von Fr. 258'450.80 nebst Zins zu 5% seit 8. Juli 2019 die provisorische Rechtsöffnung erteilt. 2. 2.1. Die Klägerin stellte mit Eingabe vom 8. März 2022 beim Bezirksgericht Bremgarten das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklagten am 14. September 2021 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Bremgarten erkannte am 29. Ap- ril 2022: " 1. Über die B. AG, X-Strasse, XY., wird mit Wirkung ab 29.04.2022, 11:25 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Die Gesuchstellerin haftet als Gläubigerin gemäss Art. 194 i.V.m. Art 169 SchKG gegenüber dem Konkursamt für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf ent- stehen. 3. Die von der Gesuchstellerin mit Kostenvorschuss in gleicher Höhe bereits bezahlte Spruchgebühr von Fr. 350.00 ist von der Gesuchsgegnerin zu tragen, so dass die Gesuchstellerin diesen Betrag gemäss Art. 68 resp. 262 SchKG erheben darf. 4. Die Parteikosten der Gesuchstellerin sind in Höhe von Fr. 900.00 von den Gesuchsgegnerinnen zu tragen, so dass die Gesuchstellerin diesen Be- trag gemäss Art. 68 SchKG von Zahlungen der Gesuchsgegnerin vorab erheben darf." - 3 - 3. 3.1. Die Beklagte erhob gegen diesen ihr am 10. Mai 2022 zugestellten Ent- scheid mit Eingabe vom 16. Mai 2022 beim Obergericht des Kantons Aar- gau Beschwerde und beantragte: " 1. Der Entscheid des Präsidiums des Zivilgerichts am Bezirksgericht Brem- garten vom 29. April 2022, mit welchem der Konkurs über die Beklagte er- öffnet wurde (Konkursdekret), sei aufzuheben und es sei das Konkursbe- gehren abzuweisen. 2. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu ge- währen. 3. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beklagten." 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts erteilte der Beschwerde mit Verfü- gung vom 19. Mai 2022 die aufschiebende Wirkung. 3.3. Mit Beschwerdeantwort vom 8. Juni 2022 beantragte die Klägerin die Gut- heissung der Beschwerde sowie die Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgericht s kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können da bei neue Tatsachen geltend machen, w enn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe - ben, wenn d er Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmit- telinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht kon - kursreife Schuldner zu vermeiden ( KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). - 4 - 1.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn di e wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. 2.1. Die Beklagte macht mit Beschwerde im Wesentlichen geltend, sie habe die Unterlagen zum Konkursverfahren verlegt und sei zur Konkursverhandlung vor der ersten Instanz nicht erschienen. Die Konkurseröffnung sei einzig wegen nachlässiger Zahlungssäumnis der Beklagten erfolgt, welche über- haupt nicht überschuldet sei. Im ordentlichen Jahresabschluss per 31. De- zember 2021 habe die Beklagte einen Gewinn von Fr. 25'565.77 sowie ein Eigenkapital von Fr. 402'900.55 ausgewiesen. Nach der Zwischenbilanz vom 31. März 2022 liege bei der Beklagten ein Aktivüberschuss vor. Im ersten Quartal 2022 sei ein Gewinn von Fr. 100'237.32 erzielt worden. Die Beklagte verfüge über Debitoren in Höhe von ca. Fr. 1'500'000.00, welche sich mit Ausnahme von zwei kleinen Debitoren ausschliesslich im Ausland befänden. Der grösste Teil der Aktiven befinde sich im Ausland, wie etwa ein Warenlager im Wert von ca. Fr. 80'000.00 in Q. oder F -maschinen im Wert von Fr. 500'000.00 in R.. Die Abwicklung eines Konkursverfahrens würde sich aufgrund des Auslandbezugs sehr kompliziert und zeitaufwän- dig gestalten. Hinzu komme, dass voraussichtlich eine Vielzahl der auslän- dischen Debitoren ihre Schulden nicht mehr erfüllen würden, wenn sie - 5 - Kenntnis davon erlangten, dass die Beklagte in Konkurs gefallen sei. Nach- dem die Klägerin Einsicht in d ie Geschäftsbücher der Beklagten erhalten habe, hätten die Parteien vereinbart, dass auf die Durchführung eines Kon- kurses verzichtet werde. Zu diesem Zweck habe die Klägerin eine Erklä- rung über deren Verzicht auf die Durchführung des Konkurs es nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG ausgestellt. Zudem hätten die Parteien eine Vereinbarung über die vollständige Tilgung der Forderung inkl. Zinsen und Kosten sowie allen Anwaltskosten abgeschlossen. Die Vereinbarung stehe unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein Beschwerdeentscheid er- gehe, wonach der Konkursentscheid aufgehoben werde und es zu keiner Durchführung des Konkurses komme. Dann trete auch eine private solida- rische Mithaftung von C. (Präsident des Verwaltungsrats und Alleinaktionär der Beklagten) ein. 2.2. Mit Beschwerdeantwort führt die Klägerin aus, dass sie unter Hinweis auf die Verzichtserklärung und die Vereinbarung mit der Beklagten kein Inte- resse an der Durchführung des Konkurses habe. 3. 3.1. Der Verzicht auf Durchführung des Konkurses der Klägerin vom 13. Mai 2022 (Beschwerdebeilage 3a) wurde durch den Vertreter der Klä- gerin unterzeichnet, welcher gemäss Vollmacht vom 5. November 2018 von der Klägerin entsprechend ermächtigt wurde (Beilage 1 zum Konkurs- begehren, act. 9). Damit ist die erste Voraussetzung von Art. 174 SchKG (Verzicht des Gläubigers auf die Durchführung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) ohne Weiteres erfüllt. 3.2. Die Beklagte ist seit dem 21. Januar 1998 insbesondere mit folgendem Zweck im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen: Handel mit und Verarbeitung von Maschinen, Werkzeugen, Maschinenbauteilen sowie metallurgischen Rohstoffen (inkl. Edelmetallen) und Produkten, insbeson- dere deren Abfälle; Handel mit Waren aller Art. Der Betreibungsregisterauszug der Beklagten weist drei Betreibungen in Höhe von insgesamt Fr. 886'937.60 auf (Beschwerdebeilage 4). Davon be- treffen zwei die Klägerin, einerseits die Betreibung im vorliegenden Verfah- ren und andererseits eine aus dem Jahr 2018, welche nach einem Rechts- vorschlag der Beklagten nicht mehr weitergeführt wurde. Die restlichen in Betreibung gesetzten Fr. 195'000.00 betreffen die D. AG. Gemäss der Be- klagten habe es sich hierbei um einen Forderungsstreit im Zusammenhang mit einer bei der Beklagten bestellten, vorausbezahlten und stornierten Ma- schine gehandelt. Dieser Streit sei mit einer Vereinbarung vom - 6 - 19. Mai 2021 beigelegt worden (Beschwerdebeilage 11). Aus der Verein- barung geht hervor, dass es sich um die in Betreibung gesetzte Forderung handelt und sich die Parteien per Saldo aller Ansprüche geeinigt haben und die vereinbarte Forderung durch die Beklagte bis am 4. Juni 2021 zahlbar war. Die Einträge im Betreibungsregister sind demnach übersichtlich. Die Beklagte reicht weiter insbesondere ihre Bilanz und Erfolgsrechnung vom 31. Dezember 2021 und die Zwischenbilanz und Zwischenerfolgsrechnung vom 31. März 2022 sowie aktuelle Kontoauszüge und Debitore n- sowie Kreditorenlisten zu den Akten. Der Bilanz vom 31. Dezember 2021 ist zu entnehmen, dass die Debitoren einen Grossteil der Aktiven , mit rund Fr. 1'397'218.00 etwa die Hälfte, ausmachen und die Konti lediglich Fr. 84'121.85 aufweisen. Dass sich die Debitorenschuldner fast aus- schliesslich im Ausland befinden, erklärte die Beklagte an der Einvernahme des Konkursamts Aargau vom 29. April 2022 (Beschwerdebeilage 5, S. 6). Dem Debitorenrisiko wurde in der Bilanz allerdings mit einem Delkredere von 10% Rechnung getragen. Auf der Zwischenbilanz ist ersichtlich, dass die Konti aktuell rund Fr. 163'521.00 aufweisen und damit die schnell ver- fügbaren Flüssigen Mittel gegenüber letztem Jahr etwas angestiegen sind. Die Beklagte wies Ende Jahr 2021 einen Gewinn aus und auch aus der Zwischenbilanz bzw. Zwischenerfolgsrechnung ist ersichtlich, dass die Be- klagte bereits im ersten Quartal dieses Jahres einen Gewinn von Fr. 100'237.32 verzeichnen konnte. Aus den eingereichten Unterlagen ist folglich ersichtlich, dass die Beklagte eine aktive Geschäftstätigkeit auf- weist, Gewinne erzielt und liquide Mittel zur Verfügung hat. In der einge- reichten Vereinbarung mit der Klägerin wurde eine Ratenzahlung verein- bart, welche einmal Fr. 100'000.00, zweimal Fr. 70'000.00 und einmal Fr. 74'000.00 beträgt (Beschwerdebeilage 3b). Aus den aktuellen Mitteln erscheint es durchaus möglich, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nachkommt und dabei weiterhin die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des Betriebs erhält. Insgesamt erscheint die Zahlungsfähigkeit der Beklagten wahrscheinlicher als ihre Zahlungsunfähigkeit. Deshalb ist das Konkurser kenntnis der Vor- instanz in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. 4. Die Beklagte hat durch ihre (Zahlungs-)Säumigkeit die Verfahren erster und zweiter Instanz verursacht und die entsprechenden Kosten zu tragen (Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Der Kläge- rin ist im Beschwerdeverfahren kein entschädigungspflicht iger Aufwand entstanden. - 7 - Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der B eschwerde wird der Entscheid der Präsidenti n des Bezirksgerichts Bremgarten vom 29. April 2022 aufgehoben und erkannt: 1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Gesuchsgegnerin hat die Entscheidgebühr von Fr. 350.00 zu tragen. 3. Die Parteikosten der Gesuchstellerin sind in Höhe von Fr. 900.00 von der Gesuchsgegnerin zu tragen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird de r Beklagten auferlegt. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Zustellung an: die Klägerin (Vertreter) die Beklagte (Vertreter) die Vorinstanz Mitteilung an: das Betreibungsamt XY. das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Baden die Leiterin des Konkursamtes Aargau das Handelsregisteramt Aargau das Grundbuchamt Wohlen Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen min destens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). - 8 - Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt mehr als Fr. 30'000.00. Aarau, 13. Juli 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Ackermann