Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Geschäfts-Nr.: UH220068-O/U/GRO Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Flury, Präsident, die Oberrichterinnen lic. iur. C. Gerwig und lic. iur. K. Eichenberger sowie Gerichtsschrei- berin lic. iur. Ch. Negri Beschluss vom 25. Juli 2022 in Sachen A._____, Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X._____ gegen Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Beschwerdegegnerin betreffend Erstellen eines DNA-Profils Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022- 2 - Erwägungen: I. 1. Die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) bestrafte A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Strafbefehl vom 23. Fe- bruar 2022 wegen Hausfriedensbruchs mit einer bedingten Geldstrafe von 40 Ta- gessätzen zu je Fr. 30.00, als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staats- anwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Februar 2022, sowie einer Busse von Fr. 300.–. Der Beschwerdeführer soll sich am 12. Februar 2022 in Zürich in einem Schreber- gartenareal unerlaubterweise Zugang zu einem Gartenhaus verschafft haben und darin ohne Berechtigung bis am 21. Februar 2022 verweilt sein (Urk. 9/11). Ge- gen den Strafbefehl vom 23. Februar 2022 liess der Beschwerdeführer am 2. März 2022 Einsprache erheben (Urk. 9/15). Im Weiteren verfügte die Staatsan- waltschaft am 23. Februar 2022 die Erstellung eines DNA-Profils vom bereits vor- handenen Wangenschleimhautabstrich bzw. die Verlängerung von dessen Lösch- frist (Urk. 3 = 9/7/3). 2. Mit Eingabe vom 3. März 2022 liess der Beschwerdeführer innert Frist Be- schwerde gegen die Verfügung vom 23. Februar 2022 betreffend Erstellen eines DNA-Profils erheben und folgende Anträge stellen (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022 (Ref. …) vollumfänglich aufzuheben und von der Erstellung eines DNA-Profils abzusehen. 2. Unter ausgangsgemässen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)" In prozessualer Hinsicht wurden zudem folgende Anträge gestellt (Urk. 2 S. 2): "3. Es sei der vorliegenden Beschwerde in Anwendung von Art. 387 StPO die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Es seien die Akten des Untersuchungsverfahrens (Ref.-…) voll- umfänglich beizuziehen. 5. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen." 3. Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Gleichzeitig wurde der Staatsanwaltschaft Frist zur Stellungnahme - 3 - und Einreichung der Akten angesetzt (Urk. 5). Am 14. März 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft – unter Einreichung der Akten (Urk. 9) – auf eine Vernehmlas- sung (Urk. 8). II. 1. Die Staatsanwaltschaft erwägt in der angefochtenen Verfügung, der Be- schwerdeführer werde eines Verbrechens oder Vergehens beschuldigt. Ange- sichts seiner persönlichen Umstände (Vorstrafe) bestünden erhebliche und kon- krete Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in frühere oder aber auch künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte. Für die Täteridenti- fikation bezüglich früher begangener und / oder künftiger Vergehen oder Verbre- chen sei es erforderlich, ein DNA-Profil zu erstellen, zumal der Beschwerdeführer im vorliegenden Strafverfahren "in irgendeiner Weise" hinreichend Anlass für die Annahme der Beteiligung an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen gegeben habe, insbesondere in Bezug auf weitere Hausfriedensbrüche und allfällige Einbruchdiebstähle (Urk. 3 S. 1). Die mangelnde Bindung zur Schweiz (kein Wohnort, kein Aufenthaltsort) bzw. die ungenügende Erklärung des Beschwerdeführers betreffend den Aufenthalt in der Schweiz bzw. am Kontroll-/ Verhaftsort liessen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer sich nur zwecks Verübung von Vermögensdelikten für die Finanzierung seines Lebensun- terhalts in der Schweiz aufhalte, weshalb zu vermuten sei, dass er schon früher oder in Zukunft entsprechende Straftaten ausgeführt habe oder noch ausführen werde (Urk. 3 S. 2). 2. Der Beschwerdeführer lässt hierzu im Wesentlichen Folgendes vorbringen: Die Begründung der Staatsanwaltschaft sei aktenwidrig. Wie sich aus dem Aus- zug des Schweizerischen Strafregisters vom 22. Februar 2022 ergebe, sei er nicht vorbestraft. Im Strafregisterauszug seien lediglich zwei laufende Strafunter- suchungen aufgeführt, einerseits die vorliegende Strafuntersuchung und ander- seits eine laufende Strafuntersuchung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, welche den Vorwurf der rechtswidrigen Einreise im Sinne des AIG betreffe. Abgesehen davon, dass dieser Vorwurf nichts mit dem vorliegenden Hausfriedensbruch zu - 4 - tun habe, sei er diesbezüglich auch nicht rechtskräftig verurteilt worden. Die Be- rücksichtigung dieser laufenden Strafuntersuchung zu seinen Ungunsten verletze die Unschuldsvermutung. Aufgrund dieser beiden laufenden Strafuntersuchungen könnten keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte auf frühere oder künftige Delinquenz angenommen werden. Vielmehr spreche seine Vorstrafenlosigkeit ge- gen diese Annahme. Im Weiteren könne, einzig, weil nicht geklärt sein solle, wes- halb er sich in der Schweiz aufhalte, nicht ohne Weiteres darauf geschlossen wer- den, er sei hier um zu delinquieren. Dies zu belegen wäre an der Staatsanwalt- schaft. Jedenfalls könnten aus dieser vollkommen unbegründeten Mutmassung keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte auf frühere oder künftige Delin- quenz angenommen werden. Insgesamt bestehe keinerlei Anlass zur Annahme, der Beschwerdeführer habe in der Vergangenheit Vergehen oder Verbrechen be- gangen oder werde solche in Zukunft begehen, geschweige denn bestünden da- für erhebliche und konkrete Anhaltspunkte (Urk. 2 S. 4 f.). III. 1. Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann von der beschuldigten Person zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Aus diesem Wortlaut könnte zwar abgeleitet wer- den, dass ein solches Vorgehen nur möglich sei zur Abklärung bereits begange- ner und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren die beschuldigte Person verdächtigt wird. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht eine derartige enge Auslegung jedoch nicht Sinn und Zweck der Be- stimmung. Wie aus Art. 259 StPO i. V. m. Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz klarer hervorgeht, muss die Erstellung eines DNA-Profils auch die Identifizierung eines Täters von Delikten, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind, erlauben. Hierbei kann es sich um vergangene oder zukünftige Delikte han- deln (BGE 145 IV 263 E. 3.3). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung von Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK) tangieren. Dabei ist ge-- 5 - mäss bisheriger bundesgerichtlicher Rechtsprechung von einem leichten Grund- rechtseingriff auszugehen (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m.H.). In einem neueren Ent- scheid hat es das Bundesgericht offengelassen, ob der Eingriff in die informatio- nelle Selbstbestimmung allenfalls als schwer zu bezeichnen ist (Urteil des Bun- desgerichts 1B_285/2020 vom 22. April 2021 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.3.3). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzli- chen Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerecht- fertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Art. 255 StPO erlaubt keine routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Art. 197 Abs. 1 StPO konkretisiert dies. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Be- deutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Recht- sprechung ist die Erstellung eines DNA-Profils, welches nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschul- digte Person in andere – auch zukünftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln. Zu berücksichtigen ist auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils jedoch nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten. Dass es bezüglich allfälliger künftiger Straftaten keinen hinreichenden Tatver- dacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StPO geben kann, steht der Erstellung eines DNA-Profils im Hinblick auf derartige Delikte nicht entgegen. Ein solcher Verdacht muss zwar hinsichtlich der Tat bestehen, die Anlass zur Probenahme oder Profil- erstellung gibt. Bezüglich allfälliger künftiger Straftaten genügen aber Anhalts- punkte im genannten Sinn (BGE 145 IV 263 E. 3.4 m. H.). 2. Die Erstellung des DNA-Profils bezweckt gemäss den Erwägungen der Staatsanwaltschaft nicht die Aufklärung der dem Beschwerdeführer im aktuellen Strafverfahren vorgeworfenen Delikte, sondern die Aufklärung früherer oder künf- tiger Verbrechen oder Vergehen. Zu prüfen ist daher, ob aufgrund der Aktenlage konkrete und erhebliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdefüh-- 6 - rer mit erhöhter Wahrscheinlichkeit in andere – auch künftige – Delikte gewisser Schwere verwickelt sein könnte. 3. Der Beschwerdeführer verweigerte in der polizeilichen Einvernahme vom 22. Februar 2022 grösstenteils die Aussage zur Sache, räumte jedoch ein, sich vom 12.–21. Februar 2022 im fraglichen Schrebergartenhaus aufgehalten zu ha- ben (Urk. 9/4 S. 3 ff.). Die Staatsanwaltschaft begründet die erheblichen und kon- kreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in frühere oder aber auch künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte, zunächst damit, dass er eine Vorstrafe habe. Aus dem Strafregisterauszug des Beschwerdefüh- rers vom 22. Februar 2022 ergibt sich jedoch, dass dieser in der Schweiz keine Vorstrafen aufweist (Urk. 9/9/1). Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass der Be- schwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Fe- bruar 2022 der rechtswidrigen Einreise sowie des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen wurde und mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessät- zen zu je Fr. 30.– bestraft wurde (vgl. Urk. 9/9/2). Ob dieser Strafbefehl inzwi- schen rechtskräftig ist, geht aus den Akten nicht hervor. Dies ist vorliegend jedoch unerheblich. Selbst wenn man eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für die Verübung von Delikten gegen das AIG bejaht, vermöchten die zu erwartenden Delikte – rechtwidrige Einreise bzw. rechtswidriger Aufenthalt – nicht die nach der Recht- sprechung notwendige Schwere zu erreichen. Zudem reicht eine erkennungs- dienstliche Erfassung für die Feststellung der Identität des Beschwerdeführers bei solchen Delikten aus. Ferner kann lediglich aus dem Umstand, dass der Be- schwerdeführer – wie von der Staatsanwaltschaft vorgebracht – eine mangelnde Bindung zur Schweiz aufweist und seinen Aufenthalt in der Schweiz bzw. am Kontroll-/Verhaftsort nur ungenügend erklären konnte, nicht darauf geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer schon früher oder in Zukunft Delikte einer gewissen Schwere begangen hat bzw. begehen wird. Weder aus der Begründung der Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung noch aus den Akten er- geben sich erhebliche und konkrete Anhaltspunkte für entsprechende Delikte. 4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorbringen der Staatsanwalt- schaft bzw. die derzeitige Aktenlage gesamthaft gesehen keine genügende Wahr-- 7 - scheinlichkeit zu begründen vermögen, dass der Beschwerdeführer in der Ver- gangenheit in andere Delikte einer gewissen Schwere, zu deren Aufklärung eine DNA-Profilerstellung erforderlich wäre, involviert war oder dies in Zukunft sein könnte. Die von der Staatsanwaltschaft verfügte DNA-Profilerstellung erweist sich folglich als nicht verhältnismässig und damit als unrechtmässiger Grundrechtsein- griff. 5. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Der beim Beschwerdeführer abgenommene Wangenschleimhautab- strich und ein allenfalls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein entsprechen- der Eintrag im Informationssystem wäre – sollte dieser bereits erfolgt sein – un- verzüglich zu löschen. IV. 1. Da der Beschwerdeführer obsiegt, sind die Kosten für das Beschwerdever- fahren, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfah- rensabschnitt, auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). 2. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre Aufwendungen im Beschwerdeverfahren wird durch die das Verfahren abschliessende Behörde fest- zusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO). Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. Februar 2022, …, aufgehoben. Der beim Be- schwerdeführer abgenommene Wangenschleimhautabstrich und ein allen- falls erstelltes DNA-Profil sind zu vernichten. Ein allfällig bereits erfolgter Eintrag im Informationssystem ist unverzüglich zu löschen. 2. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfahrensabschnitt, werden auf die Ge-- 8 - richtskasse genommen. Die Festsetzung der Entschädigung für die amtliche Verteidigung erfolgt durch die das Verfahren abschliessende Behörde. 3. Schriftliche Mitteilung an: den amtlichen Verteidiger des Beschwerdeführers, zweifach, für sich und den Beschwerdeführer (per Gerichtsurkunde) die Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, unter gleichzeitiger Rücksen- dung der beigezogenen Akten (Urk. 9; gegen Empfangsbestätigung) 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Strafsachen erhoben wer- den. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsge- setzes. Hinweis: Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. Zürich, 25. Juli 2022 Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer Der Präsident: lic. iur. A. Flury Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ch. Negri