Communiqué l'arrêt aux parties en date du 20 avril 2011 REPUBLIQUE ET CANTON DE GENEVE POUVOIR JUDICIAIRE P/4010/2009 ACPR/79/2011 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du mardi 19 avril 2011 Entre A______ , domicilié ______, comparant par M e Saverio LEMBO, avocat, Bär & Karrer SA, quai de la Poste 12, case postale 5056, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son Étude, recourant, contre l'ordonnance rendue le 8 mars 2011 par le Ministère public, Et B______ , domicilié ______, comparant par M e Christian LÜSCHER, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale 5824, 1211 Genève 11, avec élection de domicile en son Étude, LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6b, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565 - 1211 Genève 3, intimés. - 2/8 - P/4010/2009 EN FAIT : A. Par acte déposé au greffe de la Chambre de céans le 21 mars 2011, A______ recourt contre l'ordonnance rendue par le Ministère public, le 8 mars 2011, notifiée le lendemain, dans la cause P/4010/2009, par laquelle cette autorité a confirmé la qualité de partie plaignante de B______. Le recourant conclut à l'annulation de cette décision et à ce que la constitution de partie plaignante de B______ soit écartée. B. Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants : a. _______, B______ a investi, à titre personnel, un montant de USD 101'000 auprès de C______, en débit de son compte ouvert auprès de la banque D______. C______ était un compartiment du fonds E______, dont le siège se trouvait à ______ et était géré par la société F______ , ayant son siège à ______ et dont A______ était l'administrateur délégué de _______. Il découlait du prospectus de E______ que F______ devait gérer les investissements de C______ _______. Or, F______ avait délégué à la société G______ la gestion des actifs de C______. b. ________, B______ a déposé une plainte pénale du chef d'escroquerie, reprochant à F______, filiale spécialisée en gestion alternative de la banque H______, de s'être entièrement déchargée sur I______ pour l'exécution de la gestion des avoirs de C______, contrairement à ce qui était indiqué dans sa documentation, et d'avoir été rémunérée pour une gestion inexistante. F______ avait ainsi recueilli des fonds importants pour I______ et les investisseurs avaient engagé leurs capitaux en raison de la confiance qu'ils avaient en F______, a fortiori dans le groupe H______. Or, la déconfiture de I______ avait entraîné la perte quasi-totale des investissements de C______. B______ sollicitait donc que les responsabilités des participants ayant assuré le rôle de promoteur des activités de I_______ soient recherchées. Dans sa plainte pénale, B______ a expliqué qu'après avoir investi le montant de USD 101'000, ainsi que des avoirs de ses clients, auprès de C______, il s'était entretenu, ________, avec A______ et un membre de son équipe. Lors de cet entretien, A______ lui avait affirmé que toutes les exécutions de transactions faites par G______ étaient individuellement vérifiées, qu'une équipe importante était en charge du contrôle des opérations et de la stratégie suivie par G______, que sa société et lui-même étaient très proches de I______ et que G______ utilisait de nombreuses contreparties institutionnelles pour les opérations d'achat et de vente d'options. B______ a requis des informations complémentaires ________ et a reçu, à cet effet, un document intitulé " ________ ". - 3/8 - P/4010/2009 c. Il ressort d'un accord conclu ________ entre E______, C______, J______ et le liquidateur de G______, qu'après examen des pièces au dossier, les sociétés K______, y compris F______, n'étaient pas " complices de l'escroquerie perpétrée par I " et n'en avaient pas, ou ne pouvaient pas en avoir, connaissance. d. ________, A______ a été inculpé de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement, sur la base d'un acte juridique, pour avoir, à ______, _______, en sa qualité de directeur général de F______, alors qu'il était tenu en vertu d'un acte juridique de gérer les intérêts pécuniaires des clients de F______, en violation de ces devoirs, porté atteinte aux intérêts desdits clients, ses rémunérations anormalement élevées l'ayant amené à ne pas effectuer les contrôles nécessaires, acceptant l'éventualité d'une atteinte aux intérêts des clients, en ayant: "- conseillé par ces véhicules financiers des placements dont la gestion et le dépôt étaient sous-délégués à une société de I______, - attesté de la diversification des placements de I______ et ses sociétés, en particulier certifié qu'il y avait plus de 10 contreparties dans le placements de type "option" alors que cela n'a jamais été le cas, - attesté que les fonds de placements de I______ et ses sociétés étaient déposés auprès d'un institut alors que cela n'a jamais été le cas, - sans effectuer aucun contrôle sur la réalité de ces placements, - étant encore précisé que l'opacité du système mis en place par I______ était relevée depuis de nombreuses années déjà par plusieurs grandes banques et banquiers privés, - causant des dommages suivants auprès du plaignant: B______, perte de CHF 100'000, placement ________". e. Lors de l'audience d'inculpation, A______ a contesté la qualité de partie civile de B______, considérant, notamment, que ce dernier n'avait jamais entretenu de relations juridiques, de quelque nature que ce soit, avec F et/ou A______. Par décision du 26 août 2009, le Juge d'instruction a confirmé la qualité de partie civile de B______, au motif que sa plainte reposait sur un investissement effectué à titre personnel dans C______, compartiment dont la gestion avait été déléguée à une société de I______, et que cet investissement avait disparu. A______ a formé recours contre cette ordonnance, estimant que la qualité de partie civile de B______ ne devait être examinée qu'à la lumière de l'art. 158 CP, l'escroquerie n'ayant pas été retenue dans son inculpation, de sorte que dans la mesure où le seul devoir de gestion ou de surveillance de F______ était de protéger le patrimoine de E_____ et de C______ et non celui de B______, ce dernier n'était pas titulaire du bien juridique protégé par l'art. 158 CP et la qualité de partie civile devait lui être déniée. Par ordonnance du 4 novembre 2009 (OCA/256/2009), la Chambre de céans a, tout - 4/8 - P/4010/2009 d'abord, rappelé qu'elle appliquait l'approche dite " pénaliste " de la notion de " lésé " et retenu qu'il incombait à F______ de gérer le fonds, a fortiori de sauvegarder les intérêts des investisseurs, et que B______ avait établi, avec une vraisemblance suffisante, avoir investi personnellement dans C______, de sorte qu'il pouvait se prévaloir d'un dommage direct, tant sous l'angle de l'art. 158 CP que celui, éventuel, de l'art. 146 CP. Le recours au Tribunal fédéral formé à l'encontre de cette décision par A______ a été déclaré irrecevable, faute de préjudice irréparable au sens de l'art. 93 al. 1 LTF. f. Depuis l'ordonnance de la Chambre de céans du 4 novembre 2009, diverses audiences d'instruction se sont tenues les 28 avril, 1 er juillet, 3 septembre, 13 octobre et 1 er décembre 2010, ainsi que le 27 janvier 2011. Ces audiences ont porté essentiellement sur les contacts entre A______ et I______, ainsi que sur la procédure de "_______" conduite par F_______. g. Après l'entrée en vigueur, le 1 er janvier 2011, du nouveau code de procédure pénale suisse, A_______ a immédiatement contesté, par courrier du 13 janvier 2011, la qualité de partie plaignante de B_______. Il a fait valoir que B______ avait investi de sa propre initiative dans C______, sans aucune intervention de la part de F______ et/ou de A______, avec lesquels il n'avait jamais entretenu de lien juridique, en particulier, B______ n'avait pas confié de mandat de gestion à F______. F______ n'était donc tenue par un devoir de gestion et/ou de sauvegarde qu'envers C______, à l'exclusion des investisseurs finaux. Ainsi, à l'instar de l'actionnaire d'une SA, le titulaire d'une part d'un fonds ne disposait d'aucune prétention directe contre les organes dudit fonds car il n'était touché qu'indirectement. h. Par courrier du 21 février 2011, B______ a fait part au Ministère public de ses observations relatives à la contestation de partie plaignante, insistant sur le fait que les conditions émises par l'art. 115 CPP étaient identiques à celles de l'ancien art. 25 aCPP, de sorte que la question relative à sa qualité de partie avait déjà été tranchée par décision du magistrat instructeur du 26 août 2009 et par décision de la Chambre d'accusation du 4 novembre 2009. Au surplus, les art. 146 et 158 CP protégeant le patrimoine, B______ avait été touché directement et personnellement dans son patrimoine par la perte des USD 101'000. De plus, l'art. 158 CP n'exigeait pas de rapport contractuel, contrairement à ce qu'affirmait A______, puisque l'infraction pouvait être réalisée par la simple violation d'un devoir de veiller sur la gestion de biens patrimoniaux. C. Par ordonnance du 8 mars 2011, le Ministère public a estimé que B______ était directement et personnellement touché dans son patrimoine par l'infraction de gestion déloyale reprochée à A______, de sorte qu'il avait la qualité de "lésé " et que, dans la mesure où il avait à plusieurs reprises formulé manifesté la volonté de participer à la procédure pénale ouverte contre A______, il avait la qualité de partie plaignante au sens de l'art. 118 CPP. - 5/8 - P/4010/2009 D. A l'appui de son recours, A_______ reprend, en substance, les arguments développés dans son courrier du 13 janvier 2011. Il fait ainsi valoir que la définition de "lésé " retenue par la Chambre de céans le 4 novembre 2009 n'est pas identique à celle ancrée à l'art. 115 al. 1 CPP, puisqu'auparavant elle se fondait essentiellement sur l'existence d'un dommage patrimonial alors qu'aujourd'hui c'était la titularité du bien juridique directement atteint qui était relevante. De surcroît, en ce qui concerne l'infraction de gestion déloyale, le Tribunal fédéral avait récemment rappelé que le devoir de diligence des organes dirigeants était dû uniquement à l'égard de la société, à l'exclusion notamment des actionnaires, de sorte que le patrimoine de ceux-ci n'était pas directement lésé. De la même manière, ce n'était pas les patrimoines des investisseurs dans un fonds de placement qui étaient directement atteints, mais le patrimoine du fonds. E. La cause a été gardée à juger à réception du recours, sans échange d'écritures ni débats, en application de l'art. 390 al. 2 CPP. EN DROIT : 1. Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 393 et 396 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007; CPP ; RS 312.0) ; il concerne une décision sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 20 et 393 al. 1 let. a CPP) et émane du prévenu, qui a qualité pour recourir (art. 104 al. 1 let. a et 382 CPP). 2. La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter, sans échange d'écritures ni débats, les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5 CPP a contrario ). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent. 3. 3.1. A teneur de l'art. 118 al. 1 CPP, seul peut se constituer partie plaignante le lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Selon l'art. 115 al. 1 CPP, il faut entendre par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. De surcroît, sont toujours considérés comme des lésés les personnes qui ont qualité pour déposer plainte pénale au sens de l'art. 30 CP (art. 115 al. 2 CPP). Le Tribunal fédéral a précisé que seul doit être considéré comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c'est- à-dire celui qui est titulaire du bien juridique ou du droit protégé par la loi, contre lequel, par définition, se dirige l'infraction (ATF 119 Ia 342, consid. 2 = JdT 1995 IV 186; ATF 117 Ia 135 = JdT 1994 IV 87; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa). Pour être personnellement lésée, la personne doit être titulaire du bien juridiquement protégé touché par l'infraction. Il convient d'interpréter le texte de l'infraction pour en déterminer le titulaire et ainsi savoir qui a qualité de lésé. Lorsque les faits ne sont - 6/8 - P/4010/2009 pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas (A.K UHN /Y.J EANNERET (éds), Code de procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 8 ad. art. 115 CP). Seuls les biens juridiques protégés par l'infraction en cause peuvent, s'ils sont atteints ou menacés, fonder la qualité de lésé. Le fait que le bien juridique individuel soit protégé pénalement n'est pas non plus décisif, il faut que ce soit l'infraction qui fait l'objet de la procédure à laquelle le lésé entend participer qui tende à sa protection (A.K UHN /Y.J EANNERET (éds), Code de procédure pénale suisse , Bâle 2011, n. 9 ad. art. 115 CP). Il faut encore que le bien juridiquement protégé soit effectivement lésé ou menacé de l'être et que cette atteinte constitue une conséquence directe de l'acte criminel. 3.2. Ces notions ne divergent pas de celles retenues par l'ancien CPP. En effet, aux termes de l'art. 12 al. 1 aCPP, toute personne lésée par une infraction pouvait porter plainte (cf. art. 30 CP). Par ailleurs, l'art. 25 al. 1 aCPP disposait que le plaignant et toute personne lésée par une infraction poursuivie d'office pouvaient se constituer partie civile jusqu'à l'ouverture des débats. Depuis un certain nombre d'années déjà, la Chambre de céans a défini le "lésé" en se fondant sur la notion résultant de la pratique du Tribunal fédéral relative à l'art. 30 CP, à savoir comme étant le titulaire du bien juridique directement atteint par l'infraction en question (OCA/279/2010 du 29 octobre 2010, consid. 3.2; OCA/201/2010 du 18 août 2010, consid. 2.2; OCA/178/2010 du 14 juillet 2010, consid. 5.1.1; OCA/214/2009 du 30 septembre 2009, consid.3.2; OCA/35/2009 du 4 février 2009, consid. 2.2; OCA/125/2007 du 20 juin 2007, consid. 2.2; OCA/94/2007 du 16 mai 2007, consid. 2.2). L'approche dite " pénaliste " pratiquée par la Chambre de céans a eu, notamment, pour conséquence d'abolir l'exigence d'un préjudice patrimonial, quand bien même ce dernier demeure l'un des éléments importants à prendre en considération lorsqu'il s'agit d'apprécier la qualité de "lésé" d'une personne qui entend se constituer partie civile. 3.3. En l'espèce, dans son ordonnance du 4 novembre 2009, la Chambre de céans a confirmé qu'il convenait de se rallier dans une plus large mesure à la notion de "lésé" telle que définie par le Tribunal fédéral - à savoir l'approche dite "pénaliste" - et qu'il convenait ainsi de prendre en compte la situation concrète du lésé et les particularités du cas, tout en gardant à l'esprit que l'existence ou non d'un préjudice constituait un élément important à prendre en considération. Ainsi, contrairement à ce que prétend le recourant, le seul fait d'avoir admis que l'intimé pouvait se prévaloir d'un dommage direct au sens de l'art. 25 aCPP ne permet pas de conclure que la Chambre de céans aurait eu une approche civiliste. Au contraire, elle a retenu qu'il incombait à F_______ de gérer le fonds et " a fortiori de sauvegarder les intérêts des investisseurs " et que cette société devait ainsi répondre du fait que l'intimé avait été touché dans son patrimoine. Elle a donc suivi le raisonnement du Tribunal fédéral. - 7/8 - P/4010/2009 Partant, la notion de " lésé " retenue par la Chambre de céans dans son ordonnance du 4 novembre 2009 est la même que celle contenue à l'art. 115 al. 1 CPP et cette question a dès lors déjà été tranchée. 4. 4.1. Les ordonnances de la Chambre de céans prononcées sur recours ne sont certes pas revêtues de la pleine autorité de la chose jugée ; elles ne sont toutefois pas non plus totalement dépourvues d'une telle autorité, le principe de la sécurité du droit s'opposant à ce qu'elles puissent être remises en cause à tout propos et à tout instant. La Chambre de céans a toujours considéré que seule la survenance de faits nouveaux et pertinents était susceptible de modifier une décision qu'elle avait précédemment rendue sur le même objet, concernant la même personne (notamment OCA/60/2001 du 14 février 2001). Ce principe se traduit par la formule lapidaire, maintes fois énoncée, que la Chambre de céans n'est pas l'autorité de recours de ses propres décisions (OCA/70/2003 du 18 mars 2003). Constitue un fait nouveau, celui qui est survenu, ou celui que le plaideur a appris, postérieurement à la date à laquelle il a produit ses dernières écritures ou plaidé (OCA/77/2006 du 24 mars 2006). L'entrée en vigueur du nouveau CPP ne remet pas en cause cette approche. 4.2. En l'espèce, le complexe de faits est rigoureusement identique à celui qui a fait l'objet de l'ordonnance de la Chambre de céans du 4 novembre 2009. De surcroît, le recourant n'invoque aucun fait nouveau pouvant mener la Cour à réexaminer la question de la qualité de " lésé " de l'intimé, puisqu'il reprend servilement les arguments déjà développés dans ses précédents recours, à savoir que l'intimé n'a jamais été lié contractuellement à F_______ et/ou à lui et que, par conséquent, l'infraction de gestion déloyale ne peut être réalisée et la qualité de partie plaignante de l'intimé être maintenue. Il apparaît donc qu'en réalité, le recourant tente, par le biais de son recours, de convaincre la Chambre de céans de revenir sur son ordonnance OCA/256/2009, qui ne lui convient pas, afin d'obtenir la reconsidération d'une thèse qu'il n'avait pas réussi à démontrer. Ce procédé ne saurait être admis, la Chambre de céans n'étant pas, comme susmentionné, l'autorité de recours de ses propres décisions. 5. Justifiée, l'ordonnance querellée sera confirmée. 6. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'État (art. 428 CPP). * * * * * - 8/8 - P/4010/2009 PAR CES MOTIFS, LA COUR : À la forme : Reçoit le recours formé par A______ contre l'ordonnance rendue le 8 mars 2011 par le Ministère public dans la procédure P/4010/2009. Au fond : Le rejette. Condamne A______ aux frais de la procédure de recours, qui comprennent un émolument de CHF 1'000 fr. Siégeant : Messieurs Christian COQUOZ, président, Louis PEILA et Christian MURBACH, juges, Jean-Marc ROULIER, greffier. Le Greffier : Jean-Marc ROULIER Le Président : Christian COQUOZ Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière pénale au sens de l'art. 78 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110) ; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss LTF. Le recours doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.