<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> C/29142/2001 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/caph/show/1862312"> CAPH/237/2006 </a> (3) du 06.12.2006 sur TRPH/627/2005 ( CA ) , CONFIRME </h3> <div> <b>Recours TF</b> déposé le 06.12.2006, rendu le 13.07.2007, SANS OBJET, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.63/2007">4C.63/2007</a> </div> <div> <b>Recours TF</b> déposé le 24.01.2007, rendu le 13.07.2007, ADMIS, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4P.33/2007">4P.33/2007</a> </div> <div class="col-lg-12"> <div> <b>Descripteurs</b> : CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; ÉTAT ÉTRANGER; JUGEMENT PAR DÉFAUT; DÉFAUT(CONTUMACE); MOYEN DE DROIT CANTONAL; PROCÉDURE; IMMUNITÉ DE L'ÉTAT; JURE GESTIONIS ; DÉCISION INCIDENTE; CHANGEMENT DE PRATIQUE; COMPÉTENCE RATIONE MATERIAE </div> <div> <b>Normes</b> : LJP.59.al1; LJP.57.al1; LPJ.56.al4; LJP.35.al1; LJP.36; LJP.38.al1; CEDH.6; LJP.12; LPJ.13.al1; LJP.29; LJP.81; LJP.50.al1; LJP.66; </div> <div> <b>Relations</b> : <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=CAPH/23/2005">CAPH/23/2005</a> </div> <div> <b>Résumé</b> : Suite à son défaut à la première audience du Tribunal, E, état employeur, fait opposition, mais ne comparaît que par avocat. Un second jugement par défaut est prononcé, duquel E appelle. Cet appel est recevable, E pouvant se plaindre de l'application erronnée des règles sur le défaut, lesquelles comprennent l'application des dispositions régissant les conséquences du défaut. La pratique selon laquelle le Tribunal doit rendre une décision incidente réputée contradictoire et susceptible d'appel en cas de refus de l'immunité de juridiction ne peut être maintenue. La question de l'immunité de juridiction, comme celle de la compétence, est une fin de non recevoir que le Tribunal examine librement et il n'y a aucun motif à traiter ces questions différemment. De plus, un changement de pratique est conforme au principe de célérité prud'homal. En cas de défaut d'un état à la première audience, le Tribunal peut donc, après avoir rejeté l'immunité de jurdiction, le condamner par défaut selon l'art. 35 al.1 LJP. Il n'y a pas de formalisme excessif à refuser l'autorisation à un état de se faire représenter par son conseil lorsque celui-ci n'en fait pas la demande préalable, mais se justifie dans une lettre par le fait que son représentant excipe de son immunité personnelle. Par ailleurs, un état dont l'immunité de juridiction a été levée ne peut exciper de l'immunité personnelle de ses représentants, ceux-ci n'étant pas attaqués personnellement. La Cour confirme le caractère privé de l'engagement d'une téléphoniste ressortissante de E et titulaire d'une carte de type E délivré par le DFAE, cette fonction pouvant être considérée comme subalterne. </div> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/caph/file/2006/0002/CAPH_000237_2006_C_29142_2001.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a><br/><a class="efd" href="#PCM">Par ces motifs</a></span> <div> <p>Madame T__________</p> <p><b><u>Dom. élu</u> : </b>Me Serge MILANI</p> <p>Rue Sautter 25</p> <p>Case postale 167</p> <p>1211 Genève 12</p> <p> </p> <p><b> </b></p> <p><b>Partie</b><b> appelante et intimée</b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b> </b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b>D’une part</b></p> <br clear="all"/> <p align="left">E_______________________________________________</p> <p><b><u>Dom. élu</u> : </b>Me Alain MARTI</p> <p>Rue Michel Chauvet 3</p> <p>1208 Genève</p> <p> </p> <p> </p> <p><b>Partie</b><b> intimée et appelante</b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b>D’autre part</b></p> </div> <br clear="all"/> <div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <div> <p> </p> <p> </p> <p align="center"><b><u>ARRÊT PRÉSIDENTIEL</u></b></p> <p> </p> <p align="center">du 6 décembre 2006</p> <p> </p> <p> </p> <p> M. Christian MURBACH, président</p> <p> </p> <p> </p> <p> Mme Chantal MARGAND, greffière</p> <p> </p> <p> </p> </div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p> </p> <p> </p> <p>T__________, ressortissante E________ née le 29 juillet 1931, a travaillé dès le 9 septembre 1977 au sein de la Mission permanente de la E_______________________________________________ (ci-après E___________________) auprès de l'Office des Nations Unies à Genève. Le contrat d'engagement signé ultérieurement par les parties, en date du 1<sup>er</sup> janvier 1985, précise que T__________ a été recrutée en qualité "d'agent à contrat" par la mission permanente pour exercer les fonctions de standardiste (pièce 1 dem., art. I).</p> <p> </p> <p>Il ressort également dudit contrat :</p> <p> </p> <p>qu'il avait été conclu pour une durée d'un an, renouvelable tacitement d'année en année, sous réserve d'une intention contraire manifestée par écrit par l'une des parties trois mois avant l'expiration de la période en cours (art. II);</p> <p> </p> <p>que l'employée devait percevoir "la rémunération afférente au groupe d'emplois correspondant à sa qualification et, le cas échéant, les prestations familiales auxquelles peuvent prétendre les agents contractuels ou vacataires exerçant dans le même pays". Ladite rémunération était fixée à CHF 2'916.-, correspondant à 6'607.98 monnaie de E (art. III);</p> <p> </p> <p>que le droit annuel aux vacances de l'employée après une année de service complète devait être conforme à la "réglementation en la matière applicable dans le pays où [elle] exerce" (art. IV);</p> <p> </p> <p>qu' "en matière d'assurances sociales, le contractant [était] assujetti au régime général de la Sécurité Sociale en vigueur dans le pays où il exerce", étant précisé que les congés de maladie ne devaient donner droit à aucune autre prestation que celles servies par ledit régime (art. V);</p> <p> </p> <p>que "le contractant [était] soumis à la discipline générale instituée dans le poste (Ambassade, Mission, Consulat) où il exerce", qu'il ne pouvait, dans l'exercice de ses fonctions, solliciter ni recevoir d'instructions d'une autre autorité que l'autorité E________ dont il relevait, devait s'abstenir de tout acte de nature à nuire aux intérêts matériels et moraux des autorités E________, s'engageait à observer, pendant la durée du contrat et après son expiration, la discrétion la plus absolue sur les informations et documents portés à sa connaissance dans l'exercice de ses fonctions, et s'interdisait toute autre activité lucrative pendant la durée du contrat, sous réserve d'une autorisation expresse (art. VI);</p> <p> </p> <p>que le contrat pouvait être dénoncé "à tout moment par l'une ou l'autre des parties sous réserve d'un délai de préavis de trois mois" et qu'en cas de résiliation ordinaire du contrat par l'employeur, l'employée pouvait prétendre à une indemnité de licenciement correspondant à un mois de salaire par année de travail effectif, pour autant qu'elle ait accompli plus d'une année de service (art. VII);</p> <p> </p> <p>qu'une résiliation sans préavis ni indemnité était possible dans trois hypothèses (art. VII) : la condamnation de l'employée "… à une peine afflictive ou infâmante", le fait de ne pas donner satisfaction dans les trois premiers mois d'activité et la faute disciplinaire (faute lourde, insuffisance professionnelle, déploiement d'une activité pour un tiers sans autorisation).</p> <p> </p> <p>Le Département fédéral des affaires étrangères (ci-après DFAE) a délivré une carte de légitimation de type <i>E</i> à T__________, mentionnant son titre ou sa fonction d'employée de la Mission permanente de E___________________ à Genève (pièce 2 dem.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par lettre du 23 juillet 2001 signée de l'Attaché de Chancellerie de sa mission permanente à Genève, E___________________ a annoncé à T__________ la fin des rapports de travail avec effet au 30 août 2001. Elle a précisé que lesdits rapports avaient été maintenus quand bien même l'employée avait atteint l'âge de la retraite le 29 juillet 1996 et qu'il était temps de mettre fin à ce régime de faveur, comme le réclamait l'administration centrale du Ministère des affaires étrangères (pièce 7 dem.).</p> <p> </p> <p>T__________ a cessé toute activité pour la Mission permanente de E___________________ le 13 août 2001. Elle s'en est plainte par lettre du 14 août 2001, précisant qu'elle restait à la disposition de son employeur jusqu'à la fin de son contrat (pièce 8 dem.). Par lettre du 17 août 2001 de l'Attaché de Chancellerie de la mission permanente, E___________________ a transmis un dernier décompte de salaire à son employée. Elle l'a également invitée à restituer sa carte de légitimation et lui a rappelé que tout recours éventuel relatif à la fin des rapports de travail pouvait être exercé devant les tribunaux E______ (pièce 9 dem.).</p> <p> </p> <p>Par lettre du 24 août 2001, E___________________ a informé T__________ de ce qu'il lui appartenait, dès son retour en E_____, de contacter "… la structure chargée du personnel à contrat à l'effet de la reconstitution de [sa] carrière et ce, pour [lui] permettre de faire valoir [ses] droits auprès des organismes de protection sociale en E_____" (pièce 11 dem.).</p> <p> </p> <p>T__________ s'est alors adressée à la Direction Générale des Ressources du Ministère des affaires étrangères par lettre du 31 août 2001 pour se plaindre du non respect du délai contractuel de congé, du non versement de l'indemnité contractuelle de départ et de sa non affiliation à une caisse de retraite (pièce 12 dem.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par demande formée le 29 novembre 2001, T__________ a assigné E___________________ devant la Juridiction des prud'hommes, en paiement de fr. 633'110.-, plus intérêts moratoires, ladite somme se décomposant comme suit :</p> <p> </p> <p>- fr. 4'598.-- à titre de salaire d'octobre 2001;</p> <p>- fr. 3'831.60 à titre de treizième salaire afférent à l'année 2001;</p> <p>- fr. 119'548.-- à titre d'indemnité contractuelle de départ;</p> <p>- fr. 1'602.40 à titre de salaire en cas de maladie;</p> <p>- fr. 503'530.-- à titre de dommages-intérêts.</p> <p> </p> <p>Le dernier montant était destiné à réparer le dommage qu'elle avait subi ensuite de sa non-affiliation au système de prévoyance professionnelle et d'assurance vieillesse en vigueur dans notre pays.</p> <p> </p> <p>L'assignation, une convocation à l'audience du Tribunal des prud'hommes du 23 septembre 2002 et un extrait de la loi sur la juridiction des prud'hommes, comprenant notamment les art. 12, 13, 35 et 38 de la Loi sur la juridiction des prud'hommes, ont été signifiés à E___________________, pris par son Ministère des affaires étrangères, par l'Ambassade de Suisse à Z____ le 5 février 2002.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par jugement du 23 septembre 2002, le Tribunal des prud'hommes, groupe 4, a prononcé défaut contre E___________________, s'est déclaré incompétent à raison de la matière pour connaître de la prétention de T__________ en paiement d'une indemnité de fr. 503'530.- et a condamné E___________________ à payer à son ancienne employée les sommes de fr. 127'977.60 brut et de fr. 1'602.40 net, plus intérêts moratoires.</p> <p> </p> <p>Le Tribunal des prud'hommes a préalablement exclu que E___________________ puisse exciper de son immunité de juridiction. Il a retenu à cet égard que T__________ avait occupé une position subalterne, que E___________________ avait ainsi agi <i>de iure gestionis</i> en l'engageant et que l'employée entretenait des liens étroits avec la Suisse et le canton de Genève. Le Tribunal des prud'hommes a ensuite décliné sa compétence matérielle pour connaître des conséquences d'une non-affiliation de T__________ au régime de prévoyance professionnelle et d'assurance vieillesse suisse, cette prétention relevant de l'application du droit des assurances sociales. Pour le reste, le Tribunal des prud'hommes a admis la demande.</p> <p> </p> <p>Le jugement par défaut a été notifié à T__________ par pli recommandé du 10 janvier 2003. Après que le DFAE et l'Office fédéral de la justice avaient constaté les refus successifs de E___________________ d'accepter les actes qui lui étaient notifiés par voie diplomatique, le greffe de la Juridiction des prud'hommes a notifié ledit jugement à E___________________ par voie édictale, dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 26 novembre 2004.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par acte déposé le 12 février 2003 au greffe de la Juridiction des prud'hommes, T__________ a interjeté appel contre ledit jugement en tant que le Tribunal avait déclaré irrecevable sa conclusion en paiement d'un montant de fr. 503'530.-, en réparation du dommage résultant de sa non-affiliation au régime suisse d'assurance-vieillesse. C'est, selon elle, à tort que les premiers juges s'étaient déclarés incompétents à raison de la matière pour connaître de ce chef de ses prétentions.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par actes des 20 janvier et 9 mai 2005, E___________________ a constitué Me Alain MARTI, élu domicile en l'Etude de celui-ci et formé opposition contre le jugement par défaut du 23 septembre 2002. Elle a conclu à l'admission de l'opposition et au déboutement de T__________ de toutes ses conclusions.</p> <p> </p> <p>A l'appui de son opposition, E___________________ a indiqué qu'en sa qualité de standardiste, T__________ savait nécessairement "tout ce qui se passait dans la Mission Permanente", notamment qui appelait la mission et pourquoi, ou encore qui le personnel de la Mission contactait à l'extérieur. C'est d'ailleurs pour protéger le "secret d'Etat" que constitue le réseau de relations de la mission que E___________________ avait décidé d'engager l'une de ses ressortissantes. La position de standardiste, indispensable au bon fonctionnement de la mission, contrairement aux emplois domestiques, ne pouvait en aucun cas être qualifiée de subalterne. Les liens étroits entre la Suisse et T__________ avait pour cause unique son engagement au sein de la mission permanente. En tant que conséquence de sa fonction, ce lieu de résidence ne constituait aucunement un lien étroit avec la Suisse. Pour le reste, l'impossibilité d'affilier T__________ à l'assurance vieillesse de notre pays prévue par la loi sur l'assurance-vieillesse et son règlement d'application prouvaient que l'intéressée était au bénéfice d'une immunité de juridiction, comme le précisait sa carte de légitimation.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Par arrêt présidentiel du 31 janvier 2005, le président de la Cour de céans a suspendu l'instruction de l'appel interjeté par T__________ jusqu'à droit jugé par le Tribunal des prud'hommes sur l'opposition de E___________________.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Dans une écriture du 30 mai 2005, T__________ a conclu au rejet de l'opposition, arguant notamment qu'au vu du refus de E___________________ d'accepter la notification du jugement par voie diplomatique, celle-ci était réputée être intervenue valablement, le greffe n'étant pas autorisé à procéder par une autre voie.</p> <p> </p> <p>Aucun représentant de E___________________ ne s'est présenté à l'audience du Tribunal des prud'hommes du 30 mai 2005. Son conseil a remis au Tribunal la lettre que sa mandante, par la plume de l'Ambassadeur, lui avait adressée le jour même pour le prier de la représenter à l'audience, au motif que "… l'immunité diplomatique [l'empêchait] de [se] présenter devant une juridiction dont [elle] ne reconnaissait pas la compétence" (liasse trib. n. 12). T__________ s'est opposée à ce que son adverse partie soit représentée par son conseil et le Tribunal a gardé la cause à juger.</p> <p> </p> <p>Par jugement <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=TRPH/627/2005">TRPH/627/2005</a> du 19 août 2005, expédié aux parties pour notification par pli recommandé du 23 août 2005, le Tribunal des prud'hommes a prononcé second défaut contre E___________________ et confirmé son précédent jugement. Dans ses considérants, il a rejeté l'exception d'immunité de juridiction soulevée par E___________________ dans son opposition, précisé qu'il y avait lieu de distinguer l'immunité de juridiction d'un Etat et l'immunité dont pouvait bénéficier le personnel diplomatique ou consulaire, de sorte que le représentant d'un Etat ne pouvait, une fois l'immunité de juridiction de l'Etat écartée, invoquer sa propre immunité pour refuser de se présenter et contraindre ainsi les juges à accepter une comparution par l'intermédiaire d'un conseil.</p> <p> </p> <p> </p> <p>E___________________ a interjeté appel contre ledit jugement par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 23 septembre 2005.</p> <p> </p> <p>Par courrier du 17 octobre 2005, elle a, par ailleurs, adressé à la Cour d'appel la copie d'une "notice du tribunal du travail à l'intention du Ministère des affaires étrangères des Etats employeurs", établie par le greffe de la Juridiction des prud'hommes en collaboration avec la Mission permanente de la Suisse auprès de l'Office des Nations Unies à Genève et qui, selon cette dernière, était censée être jointe aux notifications destinées aux Etats étrangers.</p> <p> </p> <p>Ladite notice a notamment le contenu suivant :</p> <p> </p> <p>- en son chiffre 2 : " Lorsque le défendeur se trouve être un Etat étranger, ce dernier comparaît par un membre officiel de sa Mission permanente auprès des Nations Unies à Genève ou de son Ambassade à Berne; le diplomate peut être assisté par un avocat genevois. Exceptionnellement, l'Etat étranger peut se faire représenter par un avocat."</p> <p> </p> <p>- en son chiffre 4 : " Il n'est pas exigé, mais souhaité, que l'Etat étranger comparaisse par un diplomate ou par le ministère d'un avocat s'il entend soulever une exception d'immunité de juridiction. L'Etat étranger peut également invoquer son immunité de juridiction par le biais d'une note adressée à la Mission permanente de la Suisse auprès des Nations Unies à Genève ou au Département fédéral des affaires étrangères à Berne."</p> <p> </p> <p>- Et, en son chiffre 5 : "Le silence ou l'absence injustifiée à l'audience peut entraîner un jugement par défaut."</p> <p> </p> <p> </p> <p>Il sied de noter que E___________________ est partie à plusieurs procédures actuellement pendantes devant la Juridiction des prud'hommes :</p> <p> </p> <p>- dans la cause C/36891/1995 - 5, un jugement sur immunité a été rendu le 25 juin 1996, en l'absence de tout représentant de E___________________. Vu le refus de celle-ci d'accepter sa notification par voie diplomatique, ledit jugement a été notifié par voie édictale. Saisi d'une opposition, le Tribunal des prud'hommes a convoqué une nouvelle audience à laquelle aucun représentant de E___________________ n'a comparu, son conseil étant seul à se présenter. Le Tribunal a rendu un jugement par défaut, actuellement frappé d'un appel, dans lequel E___________________ invoque son immunité de juridiction et l'incompétence locale de la Juridiction des prud'hommes;</p> <p> </p> <p>- dans la cause C/29369/2001 - 4, un jugement par défaut a été rendu le 3 octobre 2002, notifié par voie édictale vu le refus de E___________________ d'accepter sa notification par voie diplomatique. Le Tribunal a condamné E___________________ après avoir exclu qu'elle puisse bénéficier de son immunité de juridiction dans cette cause. E___________________ a fait opposition au jugement par défaut. Elle a finalement comparu par un membre de son personnel diplomatique;</p> <p> </p> <p>- dans la cause C/26686/2004 - 5, un jugement par défaut a été rendu le 20 septembre 2005, condamnant E___________________ après avoir refusé de la mettre au bénéfice d'une immunité de juridiction. Sur opposition de E___________________, le Tribunal a convoqué une nouvelle audience, à laquelle l'opposante a comparu, par l'intermédiaire de son Attachée de Chancellerie;</p> <p> </p> <p>- dans la cause C/5424/2003 - 5, Me Alain MARTI s'est constitué le 11 octobre 2005 pour E___________________, avec élection de domicile en son Etude. Ledit conseil s'est présenté seul à une première audience, avant d'informer ultérieurement le greffe de ce qu'il n'avait pas été mandaté par E___________________.</p> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p align="center"> </p> <p align="center"> </p> <p>Il sera procédé en premier lieu à l'examen de l'appel de E___________________, dès lors que son admission entraînerait l'annulation du jugement et l'irrecevabilité de la demande.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Ledit appel a été interjeté dans la forme et le délai prescrits à l'art. 59 al. 1 de la loi sur la juridiction des prud'hommes (ci-après LJP), de sorte qu'il est recevable à ces égards.</p> <p> </p> <p> </p> <p>A teneur de l'art. 57 al. 1 LJP, le président de la Cour d'appel peut statuer seul et sans audience sur les appels portant sur une question de litispendance, de compétence, d'autorité de la chose jugée, de récusation ou toute autre question de nature procédurale.</p> <p> </p> <p>Dans son appel, E___________________ reproche au Tribunal d'avoir fait preuve de formalisme excessif en prononçant défaut contre elle, violant ainsi l'art. 13 LJP, l'art. 29 de la Constitution fédérale et l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Elle critique par ailleurs l'application faite par le Tribunal des dispositions des lois sur la juridiction des prud'hommes et sur la procédure civile régissant les conséquences du défaut de la partie défenderesse. Il s'agit manifestement de questions de nature procédurale, que le président de la Cour de céans peut trancher seul.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Il convient, dans un premier temps, d'examiner la recevabilité de l'appel, en tant qu'il est dirigé contre un jugement prononcé par le Tribunal sur second défaut d'une partie défenderesse.</p> <p> </p> <p>4.1. A teneur de l'art. 56 al. 4 LJP, la partie défaillante n'est pas recevable à appeler du jugement qui l'a condamnée par défaut. Identique à l'art. 294 de la loi de procédure civile (ci-après LPC), lequel est applicable en procédure civile ordinaire, cette disposition institue une exception au principe de l'indépendance des voies de recours. Elle refuse à une partie le droit de se plaindre d'une décision à l'instance supérieure, lorsque ladite partie a refusé de collaborer à l'instruction de la cause. Elle tend également à éviter qu'une partie ne puisse, par le biais d'un appel contre un jugement par défaut, soumettre directement sa cause à la seconde instance cantonale (<u>Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt</u>, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 1 ad art. 294). La partie défaillante doit en principe agir par la voie de l'opposition, pour autant qu'il s'agisse d'un premier défaut. En cas d'opposition et de nouvelle absence, second défaut est prononcé, sans qu'une nouvelle opposition ne soit possible (art. 38 al. 1 LJP).</p> <p>Selon la jurisprudence de la Cour d'appel, un plaideur doit toutefois être autorisé à remettre en cause, par la voie de l'appel, un jugement prétendument prononcé par défaut, par exemple en contestant avoir été valablement cité à comparaître ou en affirmant avoir valablement comparu (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=CAPH/42/2001">CAPH/42/2001</a> du 19.02.2001, rendu en la cause C/5075/2000 - 2, consid. 2a p. 5). En d'autres termes, la partie doit pouvoir faire vérifier que le défaut a été prononcé en conformité avec les dispositions légales applicables.</p> <p> </p> <p>Il doit en aller de même du plaideur qui contesterait non pas le prononcé du défaut, mais l'application faite par le Tribunal des dispositions régissant ses conséquences. A teneur de l'art. 35 al. 1 LJP, le Tribunal doit en effet accorder le plein de ses conclusions à la partie demanderesse lorsque la partie défenderesse fait défaut, sauf s'il est incompétent ou que les conclusions ne sont pas fondées sur les faits articulés ou les pièces produites (cf. également l'art. 80 LPC). Nonobstant l'absence d'une partie, il doit ainsi examiner la question de sa compétence, étant précisé qu'à défaut de pouvoir procéder à l'instruction de la cause, il ne dispose en principe pour ce faire que de l'écriture et des pièces déposées par la partie demanderesse. L'art. 56 al. 4 LJP interdit incontestablement à la partie défaillante d'appeler d'une décision sur compétence ou au fond, rendue par défaut, en alléguant des faits et en offrant des preuves qu'elle avait renoncé à présenter aux premiers juges. La voie de l'opposition est seule ouverte pour ce faire. La partie défaillante doit, en revanche, être recevable à appeler du jugement par défaut si elle estime qu'au vu des faits allégués et des pièces produites devant le Tribunal, celui-ci aurait dû, s'il avait fait une juste application de l'art. 35 al. 1 LJP, parvenir à une décision différente, par exemple en se déclarant incompétent à raison du lieu ou de la matière ou en rejetant certaines prétentions.</p> <p> </p> <p>Lorsque l'une des parties, à l'instar d'un Etat, est susceptible de bénéficier d'une immunité de juridiction, le Tribunal ne peut faire l'économie d'un examen de cette question au seul motif que la partie concernée est absente. Dans une pratique constante, le Tribunal des prud'hommes assimile au contraire l'absence de tout représentant de l'Etat valablement convoqué à une exception d'immunité de juridiction, soulevée par actes concluants. Il statue sur cette question au vu du dossier en sa possession, soit des écritures et pièces de la partie présente, dont les allégations sont présumées exactes (cf. <i>infra </i>consid. 7.1.1.). A l'instar d'une décision admettant la compétence locale ou matérielle du Tribunal, la décision rejetant une exception d'immunité est ainsi rendue par défaut (cf. <i>infra</i> consid. 5.2.2., p. 14, dernier paragraphe). Elle ne saurait donc être remise en cause devant la Cour d'appel par des allégués et moyens de preuve que la partie défaillante n'avait pas présentés aux premiers juges (art. 56 al. 4 LJP). En revanche, la partie défaillante doit pouvoir, par le biais de l'appel, critiquer l'application faite par l'instance précédente des dispositions légales régissant les conséquences du défaut, par exemple en soutenant que la décision entreprise est en contradiction avec les allégués formulés et les pièces produites.</p> <p> </p> <p>Cette solution s'impose en tout cas lorsque le jugement a été prononcé sur second défaut et que la voie de l'opposition est définitivement fermée. Elle s'impose également sur premier défaut, lorsque la partie défaillante n'a aucun allégué ni moyen de preuve nouveau à présenter, mais soutient que le Tribunal ne pouvait parvenir à sa décision sur la base des éléments en sa possession. Une opposition serait alors vouée à l'échec, tant on voit mal le Tribunal se dédire.</p> <p> </p> <p>4.2. Dans son appel, E___________________ soutient, d'une part, que le Tribunal a fait preuve de formalisme excessif en n'autorisant pas son conseil, à titre exceptionnel, à la représenter à l'audience ou, tout au moins, en ne l'interpellant pas sur son éventuelle volonté de se faire représenter à l'audience avant de prononcer défaut. Ce faisant, elle reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'elle n'avait pas valablement comparu et remet en cause leur application des art. 13 al. 1 et 35 al. 1 LJP. Elle soutient, d'autre part, que le Tribunal ne pouvait pas refuser, au vu des pièces produites, de la mettre au bénéfice de son immunité de juridiction. Elle critique à nouveau l'application faite par les premiers juges de l'art. 35 al. 1 LJP. Au vu des principes exposés ci-dessus, son appel est manifestement recevable.</p> <p> </p> <p> </p> <p>E___________________ reproche au Tribunal d'avoir fait preuve de formalisme excessif en prononçant défaut contre elle à l'audience du 30 mai 2005.</p> <p> </p> <p>5.1. Selon l'appelante, le Tribunal ne pouvait prononcer second défaut contre elle, dès lors que son conseil s'était présenté à l'audience, muni de la copie d'une lettre dans laquelle elle l'informait de ce que son immunité diplomatique l'empêchait de comparaître devant une juridiction incompétente et de ce qu'elle l'invitait à la représenter à l'audience. Elle avait ainsi manifesté sa volonté d'être représentée, et non seulement assistée, par son conseil. Le texte de la lettre précitée pouvait, certes, paraître ambigu, dans la mesure où son auteur indiquait, d'une part, exciper de son immunité de juridiction et, d'autre part, solliciter de son conseil qu'il la représente à l'audience. Toutefois, en cas de doute, le Tribunal aurait dû interpeller l'appelante, en l'invitant à préciser ses intentions.</p> <p> </p> <p>Invoquant l'art. 6 CEDH et une décision rendue par la Cour européenne des droits de l'Homme en novembre 1993, l'appelante soutient, en outre, que le défaut d'une partie, même non justifié, n'autorise pas le Tribunal à exclure l'avocat lors de l'audience de jugement par contumace. La présence de l'avocat ne supplée pas l'absence de la partie et les règles propres aux jugements par contumace resteraient applicables. Le conseil devrait dans tous les cas pouvoir assister à l'audience.</p> <p> </p> <p>Enfin, l'appelante fait grief aux premiers juges d'avoir fait preuve de formalisme excessif en lui reprochant de n'avoir pas sollicité, préalablement à l'audience, l'autorisation d'être représentée par son conseil et d'avoir, en conséquence, prononcé défaut à son encontre.</p> <p> </p> <p>5.2. <i>5.2.1.</i> A teneur de l'art. 35 al. 1 LJP, défaut est prononcé contre la partie défenderesse qui, régulièrement citée, ne comparaît pas à l'audience sans que son absence soit justifiée, cette règle n'étant applicable qu'en cas d'absence à la première audience (art. 36 LJP). En cas d'opposition au jugement par défaut, second défaut est prononcé contre la partie défenderesse qui ne comparaîtrait pas à l'audience sur opposition (art. 38 al. 1 LJP). Le second jugement par défaut n'est pas susceptible de faire l'objet d'une opposition.</p> <p> </p> <p>En procédure prud'homale, les parties comparaissent en personne (art. 12 al. 1 LJP). Elles peuvent, si elles le souhaitent, être assistées par un proche, un avocat ou un autre mandataire professionnellement qualifié (art. 12 al. 2 LJP). A teneur de l'art. 13 al. 1 LJP, le président du Tribunal peut toutefois, exceptionnellement, autoriser une partie à se faire représenter à l'audience par l'une de ces personnes. Les art. 12 et 13 LJP consacrent ainsi le principe de la comparution personnelle des parties aux audiences prud'homales. Le législateur s'est écarté de la réglementation retenue en procédure civile ordinaire, qui permet par exemple aux parties de comparaître en personne ou par le ministère d'un avocat devant la Chambre de conciliation du Tribunal de première instance ou devant le Juge de paix conciliateur (art. 60 LPC). La comparution personnelle à l'audience d'introduction du Tribunal de première instance en cas d'échec de la procédure de conciliation n'est pas non plus exigée (<u>Bertossa/Gaillard/Guyet/ Schmidt</u>, op. cit., n. 1 ad art. 78 et n. 3 ad art. 94; cf. également l'art. 132 LPC). En procédure ordinaire, le juge est en principe libre de décider si et quand il procèdera à l'interrogatoire des parties, régi par les art. 206 ss LPC.</p> <p> </p> <p>Les présidents du Tribunal des prud'hommes appliquent restrictivement l'art. 13 al. 1 LJP. Cette pratique se déduit effectivement de la lettre de cette disposition. Elle correspond par ailleurs à la volonté du législateur qui, lors des travaux préparatoires, a envisagé de préciser le caractère exceptionnel des motifs pouvant permettre au président d'autoriser la représentation par un conseil ou un tiers, en mentionnant, à titre d'exemple, la maladie de longue durée ou le départ à l'étranger (Mémorial des séances du Grand Conseil n° 9/II, du 19 mars 1998, p. 1244), deux causes d'empêchement incontestablement durables. Cette pratique restrictive s'explique enfin par le but poursuivi par le législateur de garantir le respect des principes de simplicité et de rapidité de la procédure prud'homale, prévus à l'art. 343 al. 4 du Code des obligations (ci-après CO) ou, s'agissant des litiges dont la valeur litigieuse dépasse fr. 30'000.-, à l'art. 11 LJP. La présence des parties à l'audience permet, en effet, au Tribunal, sans convoquer à cette fin une nouvelle audience de comparution personnelle, de poursuivre l'interrogatoire des parties, commencé en début d'audience (art. 32 al. 1 LJP), s'il estime cela nécessaire au terme de l'audition d'un ou de plusieurs témoins. La cause est ainsi fréquemment en état d'être jugée à l'issue d'une seule audience.</p> <p> </p> <p>Les présidents du Tribunal se montreront d'autant plus restrictifs à l'égard des personnes morales, qui peuvent en principe choisir de comparaître par l'un ou l'autre de leurs organes (art. 207 al. 2 LPC) ou employés (art. 13 al. 2 LJP) et, partant, charger l'un d'entre eux de remplacer celui qui, initialement choisi, serait empêché de manière durable. Cette façon de procéder leur permet par ailleurs de faire preuve de plus de souplesse dans une procédure complexe, lorsqu'il apparaît, après plusieurs audiences, qu'ils n'ont plus de questions à poser aux parties, mais seulement aux témoins devant encore être entendus.</p> <p> </p> <p>Au caractère exceptionnel de la représentation s'ajoute encore la marge de manoeuvre appartenant aux présidents, auxquels l'art. 13 al. 1 LJP permet, sans les y obliger, d'autoriser ce mode de comparution. Cette marge de manœuvre découle également de la police de l'audience et de la maxime inquisitoire (art. 81 LOJ et 29 LJP).</p> <p> </p> <p><i>5.2.2. </i>Le seul fait qu'une partie invoque d'entrée de cause une fin de non recevoir, telle une exception d'incompétence du Tribunal, d'autorité de chose jugée ou de litispendance, ne saurait contraindre les présidents à appliquer différemment l'art. 13 al. 1 LJP. En effet, le Tribunal des prud'hommes saisi de telles exceptions statue en début d'audience, dans la mesure où il s'estime suffisamment renseigné. S'il les rejette, il en fait mention au procès-verbal d'audience et poursuit immédiatement l'instruction de la cause. Il ne rend pas de décision incidente et n'expose les motifs de sa décision qu'avec le jugement au fond (art. 50 al. 1 LJP). Cette particularité de la procédure prud'homale, à nouveau justifiée par la nécessité de préserver sa rapidité et sa simplicité, ne peut être efficace que dans la mesure où les parties comparaissent en personne, nonobstant les fins de non recevoir qu'elles ont formulées. La partie qui, sans en avoir reçu l'autorisation préalable du président du Tribunal, se présente à l'audience par l'intermédiaire d'un conseil, prend le risque que le Tribunal rejette la requête qu'il formule en début d'audience de comparaître par son conseil, prononce défaut contre elle, écarte une éventuelle fin de non recevoir et octroie le plein de ses conclusions à la partie adverse.</p> <p> </p> <p>Doit-il en aller autrement lorsque la fin de non recevoir invoquée consiste en l'immunité de juridiction d'un Etat ?</p> <p> </p> <p>Dans un arrêt rendu le 15 décembre 2004, se référant à plusieurs de ses décisions antérieures, la Cour d'appel des prud'hommes a jugé que le Tribunal doit rendre une décision incidente lorsqu'en l'absence de l'Etat défendeur, il n'entend pas mettre celui-ci au bénéfice de son immunité de juridiction, l'art. 50 al. 1 LJP n'étant alors pas applicable. A suivre la décision susmentionnée, cette disposition est "superfétatoire", dès lors que les exceptions d'incompétence sont en principe soulevées en conciliation et tranchées par le président du groupe professionnel concerné, sur proposition du conciliateur, en application de l'art. 24 al. 1 lit. a LJP. Le législateur n'avait, en outre, pas envisagé la situation où le Tribunal doit statuer sur sa compétence en l'absence de la partie défenderesse, de sorte que l'art. 50 al. 1 LJP n'était pas applicable en cas de défaut. Enfin, le législateur n'avait pas non plus envisagé le cas particulier de l'immunité de juridiction.</p> <p> </p> <p>A teneur de l'arrêt de la Cour d'appel, la décision incidente sur immunité est réputée contradictoire et susceptible d'un appel immédiat, à l'instar d'une décision sur compétence rendue par le président du groupe professionnel (art. 24 al. 1 lit. a LJP). Ce n'était qu'une fois la décision rejetant l'immunité de juridiction devenue définitive et exécutoire que les juges pouvaient aborder le fond du litige et, en cas de nouvelle absence de l'Etat à l'audience, prononcer défaut. Le Tribunal fédéral avait "implicitement confirmé" cette pratique procédurale, dès lors qu'il ne l'avait pas remise en cause dans ses arrêts confirmant ou rejetant l'exception d'immunité de juridiction. Considérant que la présence d'un représentant de l'Etat dans cette phase qualifiée de préliminaire n'était pas indispensable, le Cour d'appel a ainsi, à chaque fois, autorisé l'Etat à comparaître devant elle par l'intermédiaire de son conseil, en application des art. 13 al. 1 et 66 LJP. Une telle représentation devait, dès lors, être admise systématiquement par la Juridiction des prud'hommes "durant la phase préliminaire consacrée à l'examen de [l'] immunité de juridiction" (CAPH du 05.12.2002, en la cause C/2737/2001 - 5, n. 16 à 19, p. 12).</p> <p> </p> <p>Cette pratique ne saurait toutefois être maintenue.</p> <p> </p> <p>Certes, le président de groupe peut, à teneur de l'art. 24 al. 1 lit. a LJP, trancher les exceptions d'incompétence avant le renvoi de la cause au Tribunal. Il n'utilise toutefois que rarement cette possibilité. En effet, le conciliateur ne peut pas procéder à l'instruction de la cause et n'est en mesure de se déterminer sur la compétence de la Juridiction des prud'hommes que si le dossier est complet et que les parties ne contestent pas les faits pertinents à cet égard. Par ailleurs, le conciliateur ne rend de décision que s'il rejette la compétence; dans le cas contraire, il ne se prononce pas et se contente de renvoyer la cause au Tribunal. Enfin, le conciliateur ne se prononce qu'en présence des parties : il est en effet douteux qu'il puisse le faire en cas de défaut. La plupart des décisions sur compétence sont ainsi prises par le Tribunal, qui fait très régulièrement application de l'art. 50 al. 1 LJP.</p> <p> </p> <p>Par ailleurs, la question de l'immunité de juridiction d'un Etat est intimement liée à celle de la compétence, en particulier matérielle, du Tribunal. Il s'agit de deux fins de non recevoir que le Tribunal examine d'entrée de cause. Rien ne justifie de faire application de l'art. 50 al. 1 LJP lorsque le Tribunal est saisi de l'une d'entre elle et pas de l'autre. Il faut, au contraire, traiter ces deux questions similaires de la même manière : en cas de rejet de l'exception déduite de l'immunité de juridiction et d'admission de sa compétence, il convient que le Tribunal mentionne sa décision au procès-verbal de l'audience et poursuive l'instruction, ses motifs étant communiqués avec le jugement final. C'est le lieu de rappeler que le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public contre une ordonnance préparatoire du Tribunal - laquelle mentionnait que l'exception d'incompétence avait été rejetée, que cette décision serait mentionnée sur le procès-verbal de la prochaine audience et qu'elle serait motivée avec le jugement final - a expressément jugé que "le tribunal des prud'hommes n'a pas à rendre, en cours de procédure, une décision séparée rejetant l'exception d'incompétence. Il doit seulement en faire mention, la décision motivée à ce sujet étant réservée au moment du prononcé du jugement final. Et, conformément à l'art. 56 al. 3 LJP, cette décision peut alors faire l'objet d'un appel auprès de la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes" (arrêt du Tribunal fédéral du 12.06.2003, en la cause <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4P.62/2003">4P.62/2003</a>, consid. 3.2 et 3.3). A la connaissance du président de la Cour de céans, le Tribunal fédéral n'a jamais été saisi d'un recours contestant la pratique de la Juridiction des prud'hommes qui consiste à rendre des décisions incidentes rejetant l'immunité de juridiction. Il a seulement été amené à connaître de recours remettant en cause l'octroi ou le refus de ladite immunité. L'application de l'article 50 al. 1 LJP ne saurait être exclue au seul motif que le Tribunal fédéral n'a pas spontanément remis en cause une pratique différente.</p> <p> </p> <p>Enfin, un changement de pratique se justifie en raison des exigences de simplicité et de célérité rappelées ci-dessus. Le statut de l'Etat partie au litige ne s'y oppose en aucun cas, le Tribunal fédéral ayant eu l'occasion de rappeler que la mission étrangère est assimilée, en tant qu'employeur, à n'importe quel autre justiciable (SJ 1994 p. 443, consid. 2c p. 445). Ledit statut est au contraire un motif supplémentaire de faire application de l'art. 50 al. 1 LJP et d'exclure le prononcé d'une décision incidente excluant l'immunité de juridiction : les délais de notification par voie diplomatique sont très souvent supérieurs à six mois et le ralentissement de la procédure qui en découle, sans compter les délais et éventuelles procédures de recours, n'est pas acceptable en procédure prud'homale. La comparution personnelle de l'Etat défendeur reste ainsi essentielle, même si celui-ci invoque son immunité de juridiction. Le Tribunal ne peut en effet poursuivre l'instruction de la cause, en cas de rejet de l'exception, que s'il dispose d'un représentant de toutes les parties. Il convient de relever que dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a précisé qu'un Etat avait la même obligation de comparaître qu'un autre employeur (SJ 1994 p. 443, consid. 2c p. 445).</p> <p> </p> <p>Si tant est qu'il faille considérer que le législateur n'avait pas envisagé, lors de l'adoption de l'art. 50 al. 1 LJP, le cas où la question de l'immunité d'un Etat, qui plus est absent, devait être examinée, il y aurait lieu de combler cette lacune en faisant application de ladite disposition et non en déduisant de l'art. 24 al. 1 lit. a LJP, applicable à la conciliation, une obligation du Tribunal de rendre une décision incidente. Le seul fait que le Tribunal soit amené à procéder lui-même à une tentative de conciliation en cas de renvoi direct de la cause devant lui (art. 17 al. 2 LJP) ne justifie pas non plus une telle application analogique.</p> <p> </p> <p>Il découle de ce qui précède qu'en cas d'absence à la première audience, le Tribunal devra faire application de l'art. 35 al. 1 LJP et prononcer défaut contre l'Etat défendeur. Il examinera d'entrée de cause s'il doit mettre celui-ci au bénéfice de son immunité de juridiction et admettre sa compétence, matérielle et locale. Cas échéant, il octroiera en principe le plein de ses conclusions à la partie demanderesse.</p> <p> </p> <p>Le Tribunal devra procéder à l'examen de l'ensemble de ces questions sur la base des allégués et pièces portés à sa connaissance, de sorte qu'il n'est pas admissible de considérer que la décision sur immunité est rendue pour partie contradictoirement et pour partie par défaut. A cet égard, il est difficilement justifiable de qualifier de contradictoire une décision rendue en l'absence de l'une des parties. Cela revient, d'une part, à priver celle-ci d'une voie de recours expressément prévue par la loi et, d'autre part, à lui permettre de présenter des allégués, pièces et arguments nouveaux en seconde instance, quand bien même ceux-ci n'auront pas été portés à la connaissance des premiers juges.</p> <p> </p> <p> 5.3. <i>5.3.1. </i>En l'espèce, il sied préalablement de constater que le Tribunal n'a pas prononcé défaut au seul motif que l'appelante avait omis de solliciter préalablement l'autorisation du président de se faire représenter par son conseil. Il a également examiné si le motif qu'elle évoquait dans la lettre remise en audience pour expliquer son empêchement à comparaître, soit l' "immunité diplomatique" de son ou ses représentants, pouvait le conduire à faire application de l'art. 13 al. 1 LJP. Il a répondu par la négative à cette question par un raisonnement qui, à juste titre, n'est pas remis en cause par l'appelante. L'Etat qui a invoqué sans succès son immunité de juridiction ne peut pas ensuite, pour ne pas comparaître personnellement devant le Tribunal, invoquer l'immunité de juridiction dont bénéficient ses représentants. L'immunité de juridiction des membres du personnel des missions tend en effet à les protéger d'une procédure diligentée contre eux, et non contre leur Etat, pour un acte qu'ils auraient accompli dans l'exercice de leurs fonctions.</p> <p> </p> <p>Pour le surplus, l'appelante ne fournit aucun motif qui aurait pu ou dû conduire le président du Tribunal à l'autoriser à se faire représenter par son conseil. Elle n'allègue pas avoir informé les premiers juges de ce que les différentes personnes susceptibles de la représenter auraient été empêchées d'assister à l'audience, pour une autre raison que leur propre immunité de juridiction.</p> <p> </p> <p>Le fait que l'appelante ait à nouveau excipé de son immunité de juridiction dans son acte d'opposition ne la dispensait pas non plus de comparaître. A l'instar de celui qui est assigné devant un tribunal qu'il estime incompétent, l'appelante pouvait refuser de se présenter. Elle prenait toutefois le risque, si elle n'était pas suivie par le Tribunal, que celui-ci rejette l'exception d'immunité de juridiction et la condamne une seconde fois par défaut.</p> <p> </p> <p>L'appelante entend tirer aucun argument d'une ancienne notice explicative, établie par le greffe de la Juridiction des prud'hommes en collaboration avec la Mission permanente de la Suisse à Genève. Rien n'indique que ladite notice lui a été transmise, au contraire de l'extrait de la LJP, joint à l'assignation et se référant notamment aux art. 12, 13, 35 et 38 de ladite loi. Au demeurant, le caractère exceptionnel de la représentation par un avocat est expressément rappelé dans la notice précitée. Par ailleurs, il est certes indiqué dans cette notice que l'immunité de juridiction peut être invoquée par écrit et que la comparution par un diplomate ou un avocat n'est pas exigée à cette seule fin. Il n'est toutefois fourni aucune garantie que le Tribunal ne prononcera pas défaut immédiatement après avoir rejeté l'exception. Enfin, même si, en toute hypothèse, la notice explicative avait pu induire en erreur l'appelante lors du premier défaut, le doute sur la pratique de la juridiction en application des art. 12, 13 et 35 LJP ne lui était plus permis lors du second défaut : la lecture des considérants du premier jugement ou des décisions rendues dans les causes C/26686/2004 - 5, C/29369/2001 - 4 et C/5424/2003 - 5 était censée l'avoir renseignée de manière sûre et définitive sur son obligation de comparaître en personne.</p> <p> </p> <p><i>5.3.2.</i> Pour le surplus, le conseil de l'appelante n'a pas été exclu de l'audience de jugement. Le Tribunal a simplement mis fin à ladite audience après avoir constaté l'absence de la partie défenderesse. Il n'y a, dès lors, pas lieu d'examiner l'argumentation de l'appelante relative à une prétendue violation par le Tribunal des garanties constitutionnelles de la défense.</p> <p> </p> <p><i>5.3.3. </i>C'est ainsi à juste titre que les premiers juges ont prononcé second défaut contre l'appelante, qui sera, par conséquent, déboutée de ses conclusions sur ce point.</p> <p> </p> <p> </p> <p>L'appelante ne remet pas en cause la compétence <i>ratione</i><i> loci </i>de la Juridiction des prud'hommes, pas plus d'ailleurs que sa compétence matérielle. Cette seconde question doit toutefois être examinée d'office (art. 50 al. 2 LJP).</p> <p> </p> <p>La Juridiction des prud'hommes est compétente pour connaître des litiges découlant des rapports de travail de droit privé (art. 1 al. 1 lit. a LJP), non de ceux découlant de rapports de droit public (art. 1 al. 2 lit. c LJP). S'agissant de rapports de travail noués avec un cocontractant étranger, la qualification de la nature du contrat intervient <i>de lege fori</i> (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=119%20II%2066">119 II 66</a>, consid. 2b p. 68 et 69; CAPH du 05.12.2002, en la cause C/2737/2001 - 5, p. 12 et 13; CAPH du 08.05.2001, en la cause C/7612/1998 - 4).</p> <p> </p> <p>Un Etat peut parfaitement se servir, dans l'accomplissement de sa mission, d'institutions de droit privé et confier à des particuliers, nationaux ou étrangers, les tâches les plus diverses par un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO. Nombreux sont les Etats qui, pour des raisons de souplesse dans la gestion du personnel, optent pour le recrutement "d'agents contractuels", en particulier dans les services diplomatiques et consulaires (CAPH du 05.12.2002, en la cause C/2737/2001 - 5, p. 13; CAPH du 10.06.2004, en la cause C/6626/2001, p. 17 et 18; et les références citées).</p> <p> </p> <p>L'appelante n'a, en l'espèce, pas allégué avoir été liée à l'intimée par des rapports de droit administratif de E_____ . Elle n'a produit aucun document analogue à un acte de nomination ni fourni aucun autre indice laissant à penser que l'intimée ait pu être fonctionnaire. Il n'est pas fait référence, dans le contrat de travail, à une loi E________ relative à la fonction publique ou aux employés d'Etat. La terminologie utilisée pour qualifier la position de l'intimée (art. I), le renvoi aux dispositions applicables dans le pays d'exécution du contrat, soit la Suisse, pour régler le droit aux vacances (art. IV) et l'assujettissement au régime de sécurité sociale (art. V), ainsi que la flexibilité des modalités de résiliation des rapports de travail (art. II et VII) sont autant d'éléments permettant de retenir que ceux-ci étaient de droit privé.</p> <p> </p> <p>Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont admis à juste titre la compétence à raison de la matière de la Juridiction des prud'hommes pour connaître du présent litige. Il faut toutefois réserver la décision de la Cour d'appel sur la compétence matérielle de la juridiction pour connaître de la prétention de l'intimée en réparation du dommage résultant pour elle de sa non-affiliation au régime d'assurances sociales suisse. Cette question, objet de l'appel interjeté par T__________, sera examinée ultérieurement.</p> <p> </p> <p> </p> <p>L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir violé l'art. 35 al. 1 LJP en refusant de la mettre au bénéfice de son immunité de juridiction, alors même que les pièces figurant au dossier auraient dû l'y conduire.</p> <p> </p> <p>7.1. <i>7.1.1. </i>Conformément aux principes rappelés ci-dessus (cf. <i>supra</i> consid. 4a p. 8), le Tribunal ne peut, en cas de défaut, accorder des conclusions s'il n'est pas compétent pour en connaître ou si elles ne sont pas fondées sur les faits articulés ou les pièces produites. L'art. 80 LPC et, partant, l'art. 35 al. 1 LJP, posent une présomption d'exactitude, les faits allégués par la partie présente étant réputés vrais dans la mesure où le contraire ne résulte pas du dossier (<u>Bertossa/ Gaillard/Guyet/Schmidt</u>, op. cit., n. 4 ad art. 80). Il y a ainsi lieu d'admettre que le Tribunal ne fait pas seulement application de cette présomption pour trancher le <i>bien-fondé</i> des conclusions, mais aussi pour examiner la question de sa compétence, ou de l'immunité de juridiction dont pourrait bénéficier une partie (cf. notamment, s'agissant de la compétence locale : <u>Donzallaz</u>, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, n. 63 ad art. 34).</p> <p> </p> <p>Par ailleurs, le Tribunal ne doit en principe pas tenir compte du dossier déposé par le défaillant. Dans un arrêt rendu sous l'empire de l'ancien art. 33 LJP, d'une teneur identique à l'art. 35 al. 1 LJP, le Tribunal fédéral avait considéré que la prise en compte des écritures et pièces produites par la partie défaillante violait la volonté du législateur et constituait une application arbitraire de l'art. 33 aLJP : cela revenait à admettre que la partie n'avait pas fait défaut et à tolérer une instruction pseudo-contradictoire (SJ 1994 p. 443, consid. 2c p. 444 sv).</p> <p> </p> <p><i>7.1.2. </i>Comme le Tribunal l'a rappelé dans ses considérants (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=TRPH/627/2005">TRPH/627/2005</a> p. 3 et 4), la Suisse conçoit de manière restrictive l'immunité de juridiction des Etats. Ceux-ci ne peuvent l'invoquer que dans la mesure où ils ont agi en vertu de leur souveraineté, soit <i>de iure imperii</i>, et non s'ils ont agi comme titulaires d'un droit privé, soit <i>de iure gestionis</i>. Le juge appelé à qualifier l'acte accompli par l'Etat doit examiner sa nature et non son but. Il recourra si nécessaire à des critères extérieurs à cet acte et procèdera à une pondération entre l'intérêt de l'Etat à bénéficier de l'immunité et celui du demandeur à obtenir une protection judiciaire de ses droits (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=120%20II%20408">120 II 408</a>, consid. 5a p. 409).</p> <p> </p> <p>En matière de contrat de travail, l'intérêt de l'Etat à bénéficier de son immunité de juridiction est en principe important lorsqu'il est en litige avec un haut responsable de l'une de ses ambassades, exerçant des fonctions supérieures. Tel n'est pas le cas lorsqu'il est opposé à un employé subalterne. La désignation de la fonction exercée n'est pas déterminante pour décider si l'activité exercée par l'employé ressortit ou non à la puissance publique. Il faut bien plutôt examiner les tâches concrètes ayant été confiées à l'intéressé. La nationalité de l'employé peut jouer un rôle (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=120%20II%20408">120 II 408</a>, consid. 5b p. 409 sv). Le seul fait que le demandeur soit ressortissant de l'Etat assigné n'implique toutefois pas nécessairement que l'immunité de juridiction doive être admise.</p> <p> </p> <p>Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral avait considéré que la République d'Irak ne pouvait exciper de son immunité de juridiction dans le litige l'opposant à l'un de ses ressortissants, recruté à Genève par voie de presse. Percevant un salaire modeste, l'intéressé avait assuré la traduction de l'ensemble des documents concernant la Mission de l'Etat à Genève, rédigé certaines lettres, participé comme interprète à des conférences et réceptions organisées au sein de la Mission et assisté les enfants de l'ambassadeur dans leurs tâches scolaires. Le Tribunal fédéral avait admis que l'activité de traducteur-interprète impliquait nécessairement que l'employé avait eu accès à des documents présentant un caractère confidentiel marqué. L'intéressé n'avait toutefois pas participé à la formation de la volonté de son employeur, mais s'était attaché à rendre le plus fidèlement possible les propos ou écrits portés à sa connaissance. Nonobstant sa nature intellectuelle, l'activité déployée par le traducteur-interprète ne présentait pas un caractère moins subalterne que les tâches accomplies par les secrétaires, chauffeurs, dactylos, archivistes ou membres du service de sécurité des missions et ambassades, lesquels avaient également accès à des informations confidentielles (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=120%20II%20408">120 II 408</a>, consid. 5c p. 410 sv).</p> <p> </p> <p>Pour le reste, la compétence des juridictions suisses implique que le rapport de droit en cause soit en lien avec notre pays. Tel est le cas lorsque le rapport de droit est né en Suisse ou lorsqu'il devait y être exécuté ou, tout au moins, que le débiteur ait accompli certains actes de nature à y créer un lieu d'exécution (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=120%20II%20408">120 II 408</a>, consid. 5c p. 411). Dans le cas particulier du contrat de travail, un tel lien avec la Suisse ne doit pas être nié au seul motif que l'employé y réside au bénéfice d'une carte d'identité spéciale ou, autrement dit, d'une carte de légitimation délivrée par le DFAE. Certes, le titulaire d'une telle carte doit en principe quitter le pays à la fin de son emploi. Il n'est par ailleurs pas considéré comme un résident permanent de l'Etat accréditaire au regard du droit des assurances sociales (art. 37 ch. 3 de la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques; art. 1a al. 2 lit. a de la Loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants; art. 1b lit. a du Règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants) et ne peut en conséquence être affilié à notre régime de sécurité sociale (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=120%20V%20405">120 V 405</a>). La notion susmentionnée de résident permanent est toutefois propre à un domaine particulier du droit public et trouve sa justification dans le régime fiscal et de sécurité sociale dont bénéficient notamment les membres du personnel des missions permanentes des Etats étrangers auprès de l'Office des Nations Unies à Genève. Le droit civil connaît ses propres concepts, tel le domicile qui, à teneur de l'art. 23 al. 1 du Code civil, coïncide avec le lieu où la personne réside avec l'intention de s'y établir. Le fait de séjourner en Suisse au bénéfice d'une carte de légitimation et non d'une autorisation de séjour ordinaire n'exclut donc pas, par principe, qu'il existe un lien suffisamment étroit avec la Suisse pour admettre la compétence d'une juridiction à connaître d'un litige de droit privé (CAPH du 05.12.2002, en la cause C/2737/2001 - 5, p. 26 et 27).</p> <p> </p> <p>7.2. Il est, en l'espèce, difficile d'identifier les pièces ou allégués qui, selon l'appelante auraient dû amener le Tribunal à mettre celle-ci au bénéfice de son immunité de juridiction. La recevabilité de l'appel est à cet égard douteuse.</p> <p> </p> <p>En tout état, il ressort du dossier à disposition du Tribunal - qui ne saurait être complété en appel -, notamment du contrat de travail et des allégués de l'appelante (cf. <i>supra</i> lit. E), que l'intimée a été engagée en qualité de "secrétaire-standardiste". Les tâches qu'elle assumait lui donnaient certes accès à certaines informations, tout au moins à l'identité des personnes entrant en contact avec la Mission. Contrairement à ce qu'a soutenu l'appelante dans son opposition, lesdites informations ne sauraient être considérées comme étant plus sensibles que celles auxquelles peuvent avoir accès une secrétaire, un interprète-traducteur, voire même un employé de maison partageant la vie quotidienne de diplomates de haut rang. La nationalité de l'intimée ne saurait contrebalancer cet élément primordial, pas plus que l'octroi d'une carte de légitimation de type <i>E</i> par le DFAE, si tant est que le genre de carte de légitimation établie puisse être considéré comme un indice en la matière. A cet égard, il y a lieu de préciser que la carte <i>E</i> est délivrée au personnel de service de la mission et au personnel privé des chefs de mission, soit à des employés occupant des fonctions subalternes. En comparaison, les cartes <i>B</i>, <i>C</i> et <i>D</i> sont respectivement réservées aux chefs de mission, aux membres du personnel diplomatique et aux membres du personnel administratif et technique de la mission (<u>P</u><u>erez</u>, Le système des privilèges et immunités applicable aux organisations internationales en Suisse et aux Délégations permanentes étrangères à Genève, p. 18).</p> <p> </p> <p>Au vu de ce qui précède, les premiers juges ont admis à juste titre le caractère subalterne de l'activité déployée par l'intimée.</p> <p>Les liens avec la Suisse et, plus particulièrement avec notre canton, étaient par ailleurs effectivement suffisants pour admettre la compétence de la Juridiction des prud'hommes, dans la mesure où le lieu d'exécution du contrat de travail était sis à Genève et que l'intimée y séjourne depuis 1977.</p> <p> </p> <p>Le jugement entrepris doit ainsi être confirmé en tant qu'il refuse de mettre l'appelante au bénéfice de son immunité de juridiction.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Outre l'argumentation développée en rapport avec son immunité de juridiction, l'appelante semble soutenir (cf. son appel, n. 10 et 11) que les premiers juges ne pouvaient allouer le plein de ses conclusions à l'intimée, au vu de deux pièces figurant au dossier. Apparemment, le Tribunal aurait dû déduire de la copie de la carte de légitimation de l'intimée, mentionnant sa date de naissance du 29 juillet 1931, et de l'extrait de la loi E________ sur les retraites produit par l'appelante, que, comme celle-ci l'avait allégué dans son opposition, l'intimée n'avait pas été congédiée mais mise à la retraite. Certaines prétentions de la partie demanderesse auraient dû être rejetées pour ce motif.</p> <p> </p> <p>L'appelante ne précise pas quelles conclusions ont été admises à tort, de sorte que l'appel est à cet égard à la limite de la recevabilité. En tout état, la thèse ébauchée par l'appelante ne saurait être suivie. Ainsi, la conclusion tendant au paiement du salaire du mois d'octobre 2001 paraît être en conformité avec l'art. VII du contrat de travail, prévoyant un délai de congé de trois mois. L'allégation de l'intimée relative à son droit à un treizième salaire n'est pas non plus contredite par le dossier, de sorte que le Tribunal devait, sur la base du même art. VII, accorder la prétention relative au treizième salaire afférent au mois d'octobre 2001. Les pièces versées au dossier ne permettent pas non plus de retenir que le droit à l'indemnité contractuelle de départ ne devait pas être appliqué lorsque la résiliation était motivée par la mise à la retraite de l'employé : le Tribunal ne pouvait pas considérer que l'appelante avait renversé la présomption d'exactitude des allégations de l'intimée sur ce point par la seule production d'un extrait d'une loi E________ relative à un régime unique des retraites. Au surplus, il ne devait pas tenir compte de cette pièce, produite par une partie défaillante.</p> <p> </p> <p>L'appel de E___________________ sera ainsi également rejeté sur ce point.</p> <p><b><u> </u></b></p> <p> </p> <p>A teneur de l'art. 78 al. 1 LJP, l'émolument d'appel est mis à la charge de la partie qui succombe. A teneur de l'art. 42, l'émolument se monte à fr. 2'200.- lorsque la valeur litigieuse est égale ou supérieure à fr. 100'000.-, mais inférieure à fr. 200'000.-. E___________________ sera condamnée à payer ledit émolument à l'Etat de Genève.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Dans son appel, T__________ conteste, quant à elle, la décision des premiers juges de se déclarer incompétents à raison de la matière pour connaître de l'un de ses chefs de conclusions.</p> <p> </p> <p>Le Tribunal des prud'hommes n'a pas été amené à réexaminer cette question dans la procédure sur opposition. Il s'est contenté de confirmer sa décision, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'inviter T__________ à compléter son acte d'appel (<u>Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt</u>, op. cit., n. 2 ad art. 294).</p> <p> </p> <p>Le président de la Cour de céans peut connaître seul et sans audience de l'appel de T__________, dès lors qu'il porte sur la compétence matérielle de la Juridiction des prud'hommes. Il a également la possibilité, en application de l'art. 57 al. 2 LJP, de convoquer une audience de la Cour d'appel dans sa composition ordinaire. Avant de se déterminer à cet égard, il convient d'impartir à E___________________ un délai de 30 jours pour répondre à l'appel et de réserver la suite de la procédure.</p> <p align="center"><b><u> </u></b></p> <p align="center"><b><u> </u></b></p> <p align="center"><b><u> </u></b></p> <p align="center"><b><u> </u></b></p> <p align="center">* * * *</p> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="PCM"></a><div class="efd">PAR CES MOTIFS</div> <p> </p> <p> </p> <p align="center">Le président de la Cour d'appel des prud'hommes,</p> <p> </p> <p> </p> <p><u>Statuant seul et sans audience</u> :</p> <p> </p> <p>Reçoit l'appel interjeté par la E_______________________________________________ contre le jugement <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=TRPH/627/2005">TRPH/627/2005</a> dans la cause C/29142/2001 - 4 l'opposant à T__________.</p> <p> </p> <p>Le rejette.</p> <p> </p> <p>Condamne la E_______________________________________________ à payer la somme de fr. 2'200.- (deux mille deux cents francs) aux Services financiers du Pouvoir judiciaire.</p> <p> </p> <p> </p> <p><u>Et, statuant préparatoirement</u> :</p> <p> </p> <p>Invite le greffe à transmettre l'acte d'appel de T__________ à la E_______________________________________________, en lui impartissant un délai de trente jours pour y répondre.</p> <p> </p> <p>Réserve la suite de la procédure.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>La greffière de juridiction Le président</p> <p> </p> </div> </div> </div> </div></body></html>