<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/2319/2011 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/atas/show/1967499"> ATAS/1009/2012 </a> du 28.08.2012 ( AI ) , REJETE </h3> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/atas/file/2012/0010/ATAS_001009_2012_A_2319_2011.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p align="left">A/2319/2011 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/1009/2012">ATAS/1009/2012</a></p> <p>COUR DE JUSTICE</p> <p>Chambre des assurances sociales</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>Arrêt du 28 août 2012</p> <p>2ème Chambre</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>En la cause</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p align="left">Monsieur P__________, domicilié à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître VATERLAUS Doris</p> <p align="left"> </p> <p align="left"> </p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>recourant</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>contre </p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="584"> <tr> <td valign="top" width="489"> <p>OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, rue des Gares 12, case postale 2096, 1211 Genève 2</p> </td> <td valign="top" width="94"> <p>intimé</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="EF"><div class="efd">EN FAIT</div> <p>Monsieur P__________, né en 1954, travaille en Suisse depuis 1976 en qualité de sommelier ou de maître d'hôtel auprès d'employeurs successifs.</p> <p>Il dépose une demande de prestations d'invalidité en 2004, en raison de lombalgies chroniques sur discopathie lombaire étagée et d'un syndrome anxiodépressif réactionnel.</p> <p>Selon les rapports d'expertise des 20 avril et 2 juillet 2004 du Dr A__________, rhumatologue, sur mandat de l'assurance perte de gain de l'employeur, l'assuré souffre de lombosciatalgie et on ne peut exclure un syndrome radiculaire, malgré l'absence de signes typiques à l'examen des radiographies qui révèlent une hémisacralisation de L5 gauche, une osthéophytose de L1 à L5, une discopathie modérée étagée, une discrète arthrose interapophysaire postérieure. L'assuré est actuellement incapable de travailler dans sa profession, mais une capacité de travail dans l'emploi actuel de maître d'hôtel pourrait atteindre 50%, après de la physiothérapie. Si malgré celle-ci, l'évolution n'est pas favorable, des mesures de reconversion professionnelle pourraient être recommandées. Dans un poste mieux adapté, permettant d'être en position assise, de ne pas porter d'objets lourds, de pouvoir changer fréquemment de position, la capacité de travail actuelle ne dépasse pas 50%. Sans atteinte psychiatrique, le patient devrait pouvoir travailler à plus de 50%. Dans l'emploi actuel, le pronostic fonctionnel ne paraît pas bon à l'expert.</p> <p>Selon l'évaluation psychiatrique du 1<sup>er</sup> mai 2004 du Dr B__________, psychiatre, l'assuré souffre d'un syndrome anxiodépressif relativement léger et qui ne justifie pas d'incapacité de travail.</p> <p>Le Service médico-régional (SMR) indique le 15 novembre 2004 que le travail de serveur ne convient plus, en raison de lombalgies liées à des éléments dégénératifs, mais physiquement, un travail plus léger serait possible à 50%, de sorte qu'un mandat de réadaptation est donné le 25 novembre 2004.</p> <p>Le rapport de réadaptation professionnelle du 11 novembre 2005 indique que, bien que tous les avis médicaux convergent et attestent que l'assuré ne peut plus travailler dans une activité de serveur, mais pourrait exercer une activité adaptée à ses limitations à un taux de 50%, l'assuré souligne qu'il n’a pas le courage, le mental et le physique pour apprendre un nouveau métier et préfère rester dans son domaine, tout en admettant que ce travail n'est pas adapté à son état de santé, et en relevant qu'il n'a pas le choix, financièrement. Pour ce motif, l'OAI estime qu'il n'est pas possible d'entrer dans un processus d'une mesure professionnelle, même pour une aide au placement.</p> <p>Sur la base d'un taux d'invalidité de 56,6%, l'assuré est mis au bénéfice d'une demi-rente d'invalidité dès le 1<sup>er</sup> août 2004, par décision du 24 mai 2007. Le revenu sans invalidité est de 63'600 fr. et celui avec invalidité, dans une activité adaptée est fondé sur l'ESS, à 50% avec un abattement supplémentaire de 10%, soit 27'003 fr.</p> <p>Par pli du 23 février 2010, le Dr C__________, généraliste, informe l'OAI de l'aggravation de l'état de santé de l'assuré depuis deux ans, avec une impossibilité à continuer son travail à 50%, la symptomatologie lombaire étant devenue invalidante, avec un canal lombaire étroit, une hernie discale L4-L5 avec importante arthrose, sténose des recessus latéraux L5-S1, entraînant des lombosciatalgies bilatérales à bascule. Son état ne lui permet plus de travailler à 50% et une révision de la rente à 100% est nécessaire. Par pli du 7 mars 2010, l'assuré confirme sa demande de révision de la rente, faite par son médecin-traitant.</p> <p>Après avoir envisagé le 9 mars 2010 de rendre une décision de refus d'entrée en matière, l'OAI ordonne une instruction médicale.</p> <p>Le Dr C__________ atteste le 23 mars 2010 que son patient n'a pas bénéficié de reconversion professionnelle et qu'il a continué à travailler dans son domaine d'activité durant des années, mais qu'il est illusoire de trouver un travail adapté chez un patient avec une grave pathologie lombaire, âgé de 57 ans. Le rapport d'imagerie médicale du 3 février 2010 conclut à une vertèbre de transition lombo-sacrée, un canal lombaire constitutionnel relativement étroit, une protusion discale L3-L4 de localisation paramédiane et foraminale gauche, sans conflit radiculaire, une hernie discale sous-ligamentaire L4-L5 de localisation médiane et paramédiane droite, appuyant discrètement sur la partie antérieure droite du fourreau dural, une discrète arthrose interapophysaire postérieure avec épaississement des ligaments jaunes appuyant sur la partie latérale du fourreau dural, un cône médullaire de topographie normale et de signe homogène.</p> <p>L'expertise médicale du 16 juillet 2010 du Dr D__________, rhumatologue, contient une anamnèse détaillée qui précise que l'assuré travaille à 50% comme serveur au restaurant X__________ durant la saison d'été de 2005 à 2009 et qu'il est capable d'aller aux toilettes, effectuer ses soins, s'habiller, prendre un bus, marcher, conduire ou être passager pendant deux heures, lacer ses chaussures, porter des charges de plus de 5 kg, marcher pendant 60 minutes, rester assis pendant une heure, faire ses repas, faire des courses légères et prendre la poussière, son amie passant l'aspirateur et nettoyant les vitres. S'agissant des plaintes subjectives, l'assuré décrit des douleurs du dos lancinantes, chroniques, irradiant parfois dans les deux membres inférieurs surtout à droite jusqu'à la fesse et parfois jusqu'au pied droit, météo dépendante et parfois insomniante, estimée entre 5 et 7/10 sur la VAS, soulagée en position debout, et lors de l'alternance de positions, aggravée lors de port de charges de plus de 5 kg, les déplacements en véhicule de plus de 60 minutes, la marche de plus d'une heure. L'assuré se plaint également d'omalgies droites, lancinantes, augmentant lors des mouvements de rotation et au-dessus de l'horizontale, ainsi que de douleurs au poignet droit. S'agissant des constations objectives, l'expert décrit précisément la mobilité et les points douloureux à tous les niveaux du corps, mentionne l'immobilisation douloureuse au niveau du rachis cervical, dorsolombaire et du coude droit. Il détaille les résultats des IRM, ultrasons et radiographies lombaires, des poignets, des coudes et de la colonne et relève une protusion discale L3-L4, L4-L5, une absence de conflit radiculaire, une spondylose antérieure et facettaire postérieure L5-S1 modérée, une discopathie C5-C6, spondylose à ce niveau, avec diminution du diamètre du trou de conjugaison à droite à ce niveau. Les diagnostics sont un syndrome cervicobrachial sans signe radiculaire irritatif ou déficitaire (discopathie C5-C6, épicondilalgie droite d'accompagnement, syndrome de l'angulaire de l'omoplate droite) et des lombalgies communes (syndrome du pyriamidal droit et arthrose facétaire postérieure L5-L6 modérée).</p> <p>S'agissant de l'appréciation du cas, l'expert reprend les résultats des imageries, note qu'il n'y a pas de différence significative par rapport au bilan décrit en 2004 et estime qu'il faut dès lors constater la discordance entre les plaintes, l'impotence fonctionnelle de l'assuré et les examens cliniques et para-cliniques effectués ce jour. Concernant son activité de serveur, estimant qu'il faut effectuer de longs déplacements avec des mouvements en porte-à-faux, les bras souvent à l'horizontale, sa capacité de travail est estimée à 50%. Dans une activité adaptée, avec une alternance de positions assise et debout, en diminuant le port de charges répétitif de 5 kg à 10 kg, et en permettant à l'assuré d'être valorisé dans son activité professionnelle, sa capacité de travail peut être estimée à 75%. L'activité adaptée peut être effectuée dans le domaine de l'accueil, de la sécurité, en tant que magasinier d'objets légers, vendeur d'objets légers. L'expert précise que dans une activité professionnellement adaptée, l'assuré ne devrait pas présenter une diminution de rendement de plus de 20%.</p> <p>Le SMR conclut en septembre 2010 que l'assuré dispose d'une capacité de travail nulle dans son activité habituelle et, s'agissant de l'activité adaptée, demande au service de la réadaptation de se positionner, l'expertise n'étant pas concordante avec la capacité de travail retenue en 2004.</p> <p>L'assuré est mis au bénéfice d'un stage d'évaluation et d'orientation auprès des EPI du 28 février au 29 mai 2011. Le rapport du 9 juin 2011 conclut que l'assuré peut être réadapté avec une capacité de travail maximum de 75% dans des activités industrielles légères, avec alternance des positions, car il a été constaté que, malgré l'alternance des positions et l'aménagement de sièges adaptés, les gestes répétitifs simples causent à l'assuré des douleurs au niveau des cervicales et des lombaires et que son rendement ne dépasse pas 60%. En changeant fréquemment de position, l'assuré peut rester assis une heure trente à une heure, moyennant des changements de plus en plus rapprochés de positions, et cette capacité diminue à 30 minutes l'après-midi. Il peut rester debout dix minutes le matin et à peine trois minutes en fin de journée. Son rendement moyen est de l'ordre de 60%, et il va de 70% en début de journée et baisse jusqu'à 40% en fin de journée. L'assuré est volontaire, travailleur, mais peu engagé dans le processus, estimant qu'il n'est pas en mesure de travailler. Lors du stage en entreprise, l'assuré a progressé dans ses rendements, atteignant 60% mais il est relevé que l'inconfort de l'assuré au niveau lombaire et les limitations restreignent les activités possibles à un spectre assez restreint.</p> <p>Le rapport de réadaptation professionnelle du 4 juillet 2011 précise que l'assuré est un sommelier portugais non qualifié de 56 ans, qui n'a exercé que cette activité durant toute sa carrière professionnelle et a continué à temps partiel après son atteinte à la santé. La mise en situation préconisée par le SMR n'a pas permis d'obtenir un résultat précis quant à la capacité de travail résiduelle en raison du comportement de l'assuré, car le peu de rendement pour la mise en sachets de rosaces, qui ne pèsent que quelques grammes, n'est pas en rapport avec son atteinte à la santé. La capacité de travail observée durant le stage de 45% (75% de temps avec un rendement moyen de 60%) est considérée comme capacité de travail minimum raisonnablement exigible, tandis que l'expertise médicale retient une capacité de travail effective de 60% (75% avec une baisse de rendement de 20%). La prise en compte d'une réduction supplémentaire de 15% en raison de l'âge de l'assuré aboutirait toutefois à un taux d'invalidité se situant entre les bornes de la demi-rente. Ainsi, du point de vue médical et économique, il n'y a pas de changement significatif par rapport à la situation qui prévalait au moment de la décision initiale de rente. Finalement, vu le comportement de l'assuré, des mesures professionnelles ne sont pas indiquées. </p> <p>Par décision du 6 juillet 2011, l'OAI refuse d'entrer en matière sur la demande de prestations.</p> <p>Par pli du 24 juillet 2011, l'assuré forme recours contre la décision. Il indique qu'il n'a pas travaillé à 50%, mais à 20%-30%, et dans des conditions différentes de la place de travail qu'il avait avant son invalidité. Il conteste les conclusions du stage professionnel, faisant valoir qu'il s'est appliqué du mieux possible, malgré les douleurs physiques. Lors de la décision initiale, il n'a pas réalisé les conséquences de son refus d'une reconversion professionnelle, considérant alors qu'il avait exercé le même métier toute sa vie, et se trouvait dans une période de divorce difficile, qui ne lui permettait pas de prendre une décision réfléchie.</p> <p>L'assuré produit l'attestation du 16 septembre 2011 du Dr C__________ indiquant une aggravation de l'état de santé depuis 2009. Durant les stages proposés par l'OAI, il a été remarqué que lors d'un travail continu, si la cadence est accélérée, la capacité se dégrade environ après trois heures. L'assuré présente un canal lombaire étroit, une hernie discale L4-L5 avec une importante arthrose L4-L5 à droite, avec sténose des récessus latéraux L4-S1 entraînant des lombosciatalgies bilatérales à bascule. Il a présenté plusieurs blocages radiculaires en L4-L5 de son dos ces deux dernières années, y compris durant les stages à l'OAI, qui n'ont pas été mentionnés. Un travail adapté chez ce patient de 58 ans est illusoire. Sa capacité de travail restante étant de 25% dans le meilleur des cas.</p> <p>Par pli du 23 août 2011, l'OAI conclut au rejet du recours. Il rappelle que lorsqu'il est saisi d'une demande, il examine si les allégations de l'assuré sont plausibles. Si tel n'est pas le cas, l'affaire est liquidée d'entrée de cause par un refus d'entrer en matière. Dans le cas contraire, il entre en matière sur la demande et examine l'affaire au fond, procédant alors de la même manière qu'en cas de révision au sens de l'art. 17 LPGA. S'il constate alors que l'invalidité ne s'est pas modifiée depuis la dernière décision, il rejette la demande. Sinon, il examine si la modification suffit à fonder une invalidité et statue en conséquence. L'OAI indique que dans le cas d'espèce, l'assuré n'a pas rendu plausible que les conditions de faits s'étaient modifiées de manière essentielle, de sorte que la décision de refus d'entrer en matière est justifiée. L'OAI détaille ensuite les divers avis médicaux recueillis, indique que le SMR a estimé nécessaire une mise en situation pour déterminer précisément la capacité résiduelle de travail de l'assuré et indique que les arguments évoqués par le Dr C__________ ont entièrement été examinés et pris en compte par l'OAI.</p> <p>Le 27 septembre 2011, l'assuré, représenté par avocat, dépose des observations et conclut à une expertise rhumatologique et psychiatrique, subsidiairement à l'audition de témoins et à l'annulation de la décision entreprise. Il fait valoir que l'OAI doit instruire d'office le dossier et que les conclusions du stage aux EPI montrent un trouble psychique qui aurait dû être évalué par l'OAI. De même, l'évaluation du Dr D__________ étant incompatible avec celle du Dr A__________, l'OAI aurait dû effectuer les investigations médicales complémentaires avant d'envoyer son assuré aux EPI, ce d'autant plus que le Dr C__________ avait constaté et relevé une aggravation de l'arthrose, de sorte que les conclusions de l'expert qui aboutissent finalement à une amélioration de l'état de santé de l'assuré laissent perplexes. L'assuré aurait dû bénéficier de mesures d'orientation professionnelle en 2005. S'agissant du stage aux EPI, malgré des douleurs engendrées par un temps de travail trop important, par rapport à sa capacité résiduelle de travail médicalement attestée, l'assuré a assumé son stage jusqu'à son terme. S'agissant de l'évaluation de l'invalidité, l'OAI retient à tort une capacité de travail effective de 60%, compte tenu de la fluctuation du rendement allant de 40% à 75%. L'assuré n'est plus insérable sur le marché du travail ordinaire, de sorte que le revenu avec invalidité à prendre en compte est celui que réalise un assuré travaillant à une place de travail protégée. De même, une réduction globale de 10% sur les salaires statistiques ne tient pas compte de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles auxquelles l'assuré est confronté. C'est ainsi qu'après une évaluation complète de l'état de santé de l'assuré, et la fixation de son incapacité de travail, une nouvelle comparaison des gains avec et sans invalidité serait indiquée afin de déterminer avec exactitude son taux d'invalidité.</p> <p>Interrogé sur la motivation d’une décision de refus d’entrer en matière, après une instruction médicale complète et un stage d’orientation, l’OAI répond, par pli du 17 octobre 2011, qu’il a effectivement procédé à une instruction médicale complète, de sorte qu’il propose, par économie de procédure, que la Cour examine la décision querellée en tant que décision matérielle de refus et statue sur le fond, ou, à défaut, que le dossier soit renvoyé à l’Office pour nouvelle décision.</p> <p>Les extraits de compte individuel AVS de l’assuré indiquent les revenus bruts suivants : 26'000 fr. (janvier-décembre 2004), 17'500 fr. (avril-décembre 2005), 21'400 fr. (janvier-novembre 2006), auprès de Y__________ pour les années 2005 et 2006, 25'280 fr. (avril-décembre 2007), 22'059 fr. (juin-novembre 2008), 16'657 fr. (juillet-novembre 2009) et 2'279 fr. (juillet-septembre 2010), auprès de X__________ pour les années 2007 à 2010. </p> <p>Les extraits produits par l'OAI indiquent par exemple les revenus bruts suivants : 42'731 fr. (1985 chez Z__________); 33'695 (mars-octobre 1988 chez X__________); 40'010 fr (mai-décembre 1995 chez XA__________ et X__________); 68'470 fr. (2002 chez XA__________).</p> <p>Il ressort du questionnaire de l'employeur " XB__________ " que l'assuré était engagé du 1<sup>er</sup> janvier 2003 au 31 août 2004, qu'il a travaillé jusqu'au 31 août (recte: juillet) 2003, et qu'il est incapable de travailler pour cause de maladie depuis lors. L'horaire habituel de l'entreprise est de 42 heures et le salaire mensuel brut est de 5'000 fr, sans 13<sup>ème</sup>. Son salaire serait de 5'300 fr. en 2004. Selon la feuille de salaire 2003 de la caisse Gastrosuisse, l'assuré a effectivement perçu un revenu brut de 3'500 fr. (janvier et février), 3'800 fr. (mars-avril), 3'673 fr. (mai), 1'900 fr. (juin) et 5'000 fr. (juillet), soit un total de 25'173 fr. correspondant d'ailleurs à l'extrait de compte AVS pour 2003. </p> <p>Lors de l'audience du 8 novembre 2011, l'assuré déclare qu'il travaille en Suisse depuis 1976 en qualité de sommelier-maître d’hôtel, notamment chez XA__________, XC__________, XD__________, Z__________, XE__________ et XF__________, à plein temps. Après deux mois de chômage début 2005, il a été engagé au café Y__________ à mi-temps, à partir d’avril 2005. Il travaillait parfois six à sept heures par jour, mais dans ce cas-là, il ne parvenait à faire qu’une heure et demie de travail le lendemain. Le patron était un ancien collègue de XC__________, qui était compréhensif à son égard.</p> <p>Il avait déjà travaillé chez X__________ et il y est retourné en 2007 pour y travailler à 50 % au maximum, du printemps à l’automne uniquement. La rémunération a été convenue sur une base fixe, mais le patron comptait à la fin du mois les heures effectives. Ce dernier était également compréhensif et l'assuré indique qu'il pouvait appeler le matin pour dire qu'il n’était pas assez bien pour venir travailler. A partir de 2009-2010, l'assuré dit avoir été capable seulement de travailler de 20 à 30 % et il lui arrivait même de devoir quitter son travail. Depuis la fin de l’automne 2010, il n'a plus travaillé. Son poste de travail était aménagé en ce sens qu’on lui attribuait le carré de tables le plus proche du restaurant ou qu'il faisait office de maître d’hôtel uniquement pour placer les clients ou qu'il n’avait pas à porter les charges les plus lourdes. </p> <p>Lors de la première demande et suite à un divorce difficile, il a bénéficié d’un suivi par son généraliste et pris des antidépresseurs, qu'il a cessé de prendre, craignant des effets secondaires pour l’estomac. Il n'a jamais été suivi par un psychiatre, mais il n'est pas parvenu à faire le deuil de la séparation d’avec ses enfants, qui sont repartis au pays et avec lesquels il a perdu le contact. </p> <p>La représentante de l'OAI produit le calcul du degré d’invalidité effectué sur l’année 2011. Le salaire sans invalidité est fondé sur le rapport de l’employeur de 2004. Celui avec invalidité est fondé sur les ESS. L’abattement de 15 % tient compte de l’âge et de la limitation à des seuls travaux légers, l'OAI n'a pas tenu compte du fait que l’assuré a travaillé près de trente ans dans le même métier. Compte tenu de la contradiction entre l’avis du Dr A__________, qui retenait en 2004 une capacité de 50 % dans une activité adaptée, et celui du Dr D__________, qui retient en 2010 une capacité de 75 %, avec une diminution de rendement de 20 %, dans une activité adaptée, le SMR a souhaité vérifier cette capacité par un stage aux EPI, dont la tâche n’est pas de se substituer à l’avis des médecins, mais de le compléter. L'OAI a mis un terme à la réadaptation en raison du comportement de l’assuré, selon le rapport des EPI.</p> <p>L'avocate de l'assuré persiste à demander une expertise bi-disciplinaire somatique et psychique, dès lors que les EPI ont relevé de l’agressivité et un problème avec l’alcool chez son client, de sorte qu’il semble utile d’examiner notamment s’il souffre de dépression, car l’agressivité est un des symptômes de la dépression. Les parties indiquent être d’accord que la Cour tranche la décision de l’OAI du 6 juillet 2011 comme étant une décision de refus de prestations, et non pas de refus d’entrée en matière.</p> <p>Selon la détermination du taux d'invalidité effectuée par l'OAI le 3 novembre 2011, le calcul est fondé, s'agissant du revenu d'invalide, sur ESS 2008, TA1, Homme, total, niveau 4, pour 41,7 heures de travail, réévalué à 2011 (0,0277247), soit 61'790 fr. Pour un taux de 75%, avec une diminution de rendement de 20% et après abattement de 15%, le revenu est de 31'513 fr. Le revenu sans invalidité est celui fourni par le dernier employeur pour 2004 (5'300 fr. x 12) réévalué à 2011, soit 69'235 fr. le taux est ainsi de 54,5%.</p> <p>Sur demande de la Cour de céans, les derniers employeurs de l'assuré expliquent, concernant les absences et aménagements du poste de travail de l'assuré, ce qui suit:</p> <p>a) entre 2006 et 2007, l'assuré a été engagé à 50% en tant que serveur et travaillait 4h.30/en moyenne. Le taux d'activité n'était pas variable par jour, l'assuré n'a pas été absent, son salaire mensuel brut était de 2'500 fr./mois, sans modification en fin de mois. L'assuré ne pouvait pas porter de poids (déplacement des tables, des chaises, des caisses et harasses de bouteilles), en raison de son état de santé et son poste a été adapté, dans la mesure où il se faisait aider pour les tâches lourdes par ses collègues et par le patron (attestation du Café Y__________ du 29 novembre 2011).</p> <p>b) de 2007 à 2010, l'assuré occupait le poste de serveur ou de maître d'hôtel, selon ses capacités physiques. Son taux d'occupation allait de 30% à 50% et il travaillait entre 1h. et 5h./jour de travail. Son taux d'activité par jour était variable pour des raisons de santé et selon les conditions météorologiques. L'assuré prêtait au restaurant des services selon ses capacités physiques et ses disponibilités et son salaire était calculé sur la base d'un salaire fixe (4'050 fr.) plus une participation au chiffre d'affaires individuel (1,5%) et ce salaire était revu, à la fin du mois, selon le travail fourni, en tant que serveur ou maître d'hôtel. L'assuré ne pouvait pas effectuer toutes les tâches de sa fonction, en raison de son état de santé et de son âge. Il ne pouvait pas porter de tables, de chaises, de plateaux lourds, ni s'occuper d'un rang/carré éloigné des cuisines. Le poste a été adapté, en diminuant les déplacements, le transport de plateaux et les autres activités ou mouvements et l'assurait passait du travail de serveur à celui de maître d'hôtel (attestation du restaurant X__________ du 18 novembre 2011).</p> <p>Une expertise a été confiée au Dr E__________, spécialiste en médecine interne et en rhumatologie, après que les parties aient eu l'occasion de s'exprimer sur les questions à l'expert et sur une éventuelle cause de récusation. La mission d'expertise précise que l'expert doit interpeller la Cour de céans s'il constate que l'assuré souffre d'autres atteintes à la santé, notamment psychiques, dans le but de pouvoir ordonner une expertise bidisciplinaire somatique et psychiatrique.</p> <p>Le rapport d'expertise du Dr E__________ du 6 juin 2012 est fondé sur l'examen du dossier, des entretiens et des examens cliniques les 25 janvier et 6 mars 2012.</p> <p>Il contient un résumé des pièces du dossier, une anamnèse complète. S'agissant des plaintes du patient, l'assuré mentionne des douleurs lombaires matinales, le réveillant, mais lui permettant de se rendormir, une raideur importante au lever, avec parfois des épisodes aigus de blocages, les douleurs s'exacerbant surtout le lendemain d'efforts, avec irradiation dans le membre inférieur droit. Du point de vue psychique, il se sent triste par rapport à la situation, notamment familiale suite à son divorce. L'examen clinique est complet, l'expert constate que la mobilité est bonne, ne relève pas de contracture musculaire, ni de syndrome algique. L'expert décrit les documents radiologiques à disposition lors de l'expertise, datant de 2003, 2010 et 2011 ainsi que le résultat des tests passés par l'assuré lors de l'expertise. L'estimation de la répercussion des problèmes de dos dans les activités quotidiennes est de 57% ce qui est modéré à important et de 95% dans l'activité professionnelle, car l'assuré estime ne plus pouvoir travailler. Il existe toutefois une certaine discrépance entre les tests passés le même jour, car l'anxiété et la dépression sont fortement exprimées dans le test DRAD et modérées dans le test de BECK. L'expert retient des lombosciatalgies non spécifiques et non déficitaires, des cervicobrachialgies non spécifiques et non déficitaires et un état anxio-dépressif modéré probable. Du point de vue objectif, l'expert estime que l'on ne peut pas observer de syndrome vertébral cervical ou lombaire manifeste, ni de faiblesses dans les membres supérieurs ou inférieurs, l'expertisé pouvant rester assis une heure durant l'anamnèse, se levant ensuite à cause de maux de dos, alors que durant l'examen clinique, on observe des discordances entre l'importance des plaintes émises et certains mouvements (relevé de la table d'examen, mouvements de rotation du tronc, etc.). L'état de santé s'est subjectivement aggravé depuis 2007, selon l'assuré et son médecin-traitant. Toutefois, si l'on compare les examens cliniques des Drs A__________ en 2004 et D__________ en 2010, on retrouve le même tableau clinique que lors de la présente expertise. Les examens radiologiques ne sont pas totalement comparables, mais il n'y a pas de péjoration majeure des discopathies et du diamètre du canal vertébral, témoignant d'une évolution radiologique normale du rachis lombaire pour l'âge. Les limitations fonctionnelles sont les mouvements répétitifs de soulèvement de charges de plus de 3 kg avec l'un ou l'autre bras, le maintien de la position debout ou assise prolongée, le port de charges lourdes (plus de 10 kg) de façon répétitive, la diminution de la capacité étant globalement de 50% et ce, dès avril 2004, soit au jour de l'expertise du Dr A__________. Le degré d'incapacité de travail en tant que sommelier-maître d'hôtel est resté stable (50%) après mai 2007 et, dans une activité adaptée aux limitations décrites, l'activité lucrative est exigible à 50%, mais l'exigibilité se heurte à l'attitude adoptée par l'assuré vis-à-vis de sa réintégration dans le milieu du travail, selon le stage des EPI, ce qui implique que le rendement serait certainement diminué. Les auto-questionnaires remplis par l'assuré lors de l'expertise confirment un état anxio-dépressif modéré, conformément à ce que le Dr B__________ avait diagnostiqué en mai 2004, lequel ne semble pas influencer la capacité de travail de l'assuré. Les chances de succès d'une réadaptation professionnelle sont nulles, en raison du fait que l'assuré estime lui-même ne pas être en mesure de travailler. L'expert partage l'avis du Dr A__________ quant à la capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, il s'écarte de l'avis du Dr C__________ quant à une incapacité de travail de 75% en 2011 et de l'appréciation du Dr D__________, car l'assuré ne peut pas assumer une activité, même adaptée, à 75% ; après plus de quatre heures de travail par jour dès lors qu'une baisse de rendement est constatée. S'agissant du pronostic, il est mauvais quant à une reprise d'une activité, l'assuré étant convaincu qu'il ne peut plus exercer une activité. L'état anxio-dépressif ne justifie pas une diminution de la capacité de travail, mais influence l'attitude de l'assuré vis-à-vis de la reprise d'une activité à plein temps.</p> <p>Un délai a été fixé aux parties pour se déterminer et l'assuré a sollicité, le 4 juillet 2012, que l'expertise soit complétée par une expertise psychiatrique, ce que la Cour a refusé, fixant un nouveau délai aux parties pour se déterminer.</p> <p>Par pli du 27 juin 2012, l'OAI estime que l'expertise du Dr E__________ est convaincante, que ce dernier rejoint les conclusions de l'expertise du Dr A__________ de 2004, de sorte qu'il n'y a pas d'aggravation objective de l'état de santé.</p> <p>Par observations du 13 juillet 2012, l'assuré fait valoir que l'expert indique qu'il n'y a pas de péjoration majeure des discopathies, ce qui implique qu'il y a tout de même une péjoration légère, de sorte que la diminution de rendement relevée par l'expert et la péjoration de l'état de santé n'ont pas été prises en compte dans le calcul du taux d'invalidité. La dépression modérée influence la capacité de travail. De plus, les nombreuses limitations fonctionnelles sont retenues. Ainsi, l'évaluation du taux d'invalidité en 2005 ne pouvait pas tenir compte d'un salaire dans le secteur de la production, ni se fonder sur l'ESS 2002 réévalué, mais sur l'ESS 2004. Ainsi, en appliquant la table ESS 2004, le salaire moyen, à 50%, avec une diminution de rendement de 10% et une réduction supplémentaire de 20%, au lieu des 10% retenus par l'Office AI en 2005, le taux d'invalidité serait mieux calculé que ce qui a été fait lors de la dernière décision.</p> <p>La cause a été gardée à juger le 16 juillet 2012.</p> </a><a name="ED"><div class="efd">EN DROIT</div> <p>Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1<sup>er</sup> janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20).</p> <p>Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.</p> <p>A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément.</p> <p>Les modifications de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 21 mars 2003 (4<sup>ème</sup> révision), du 6 octobre 2006 (5<sup>ème</sup> révision) entrées en vigueur le 1<sup>er</sup> janvier 2004, respectivement, le 1<sup>er</sup> janvier 2008, entraînent la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'assurance-invalidité. </p> <p>Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20V%201">129 V 1</a> consid. 1; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=127%20V%20467">127 V 467</a> consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=117%20V%2093">117 V 93</a> consid. 6b, ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%20360">112 V 360</a> consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). </p> <p>En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 décembre 2007, et, après le 1<sup>er</sup> janvier 2008, en fonction des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20V%20445">130 V 445</a> et les références; voir également ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20V%20329">130 V 329</a>). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).</p> <p>Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.</p> <p>Le litige porte sur la modification du taux d'invalidité de l'assuré postérieurement à la décision du 24 mai 2007 et singulièrement sur l'aggravation de son état de santé.</p> <p>a) L’art. 17 al. 1er LPGA dispose que si le taux d’invalidité du bénéficiaire de la rente subit une modification notable, la rente est, d’office ou sur demande, révisée pour l’avenir, à savoir augmentée ou réduite en conséquence, ou encore supprimée. Il convient ici de relever que l’entrée en vigueur de l’art. 17 LPGA, le 1<sup>er</sup> janvier 2003, n’a pas apporté de modification aux principes jurisprudentiels développés sous le régime de l’ancien art. 41 LAI, de sorte que ceux-ci demeurent applicables par analogie (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20V%20343">130 V 343</a> consid. 3.5).</p> <p>Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d’invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l’art. 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l’état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 343 consid. 3.5). Il n'y a pas matière à révision lorsque les circonstances sont demeurées inchangées et que le motif de la suppression ou de la diminution de la rente réside uniquement dans une nouvelle appréciation du cas (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%20371">112 V 371</a> consid. 2b et 387 consid. 1b). Un motif de révision au sens de l'art. 17 LPGA doit clairement ressortir du dossier (ATFA non publié I 559/02 du 31 janvier 2003 consid. 3.2 et les arrêts cités). La réglementation sur la révision ne saurait en effet constituer un fondement juridique à un réexamen sans condition du droit à la rente (ATFA non publié I 406/05 du 13 juillet 2006 consid. 4.1). Un changement de jurisprudence n'est pas un motif de révision (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20V%20200">129 V 200</a> consid. 1.2).</p> <p>Le point de savoir si un changement notable des circonstances s’est produit doit être tranché en comparant les faits tels qu’ils se présentaient au moment de la dernière révision de la rente entrée en force et les circonstances qui régnaient à l’époque de la décision litigieuse. C’est en effet la dernière décision qui repose sur un examen matériel du droit à la rente avec une constatation des faits pertinents, une appréciation des preuves et une comparaison des revenus conformes au droit qui constitue le point de départ temporel pour l’examen d’une modification du degré d’invalidité lors d’une nouvelle révision de la rente (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=133%20V%20108">133 V 108</a> consid. 5.4, ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20V%20343">130 V 343</a> consid. 3.5.2).</p> <p>b) Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a rappelé que la question de savoir si un assuré a droit à une rente et celle de savoir si un assuré déjà bénéficiaire d'une rente partielle a droit à une augmentation de celle-ci s'apprécie différemment. Dans le premier cas, il s'agit effectivement de déterminer l'impact concret d'une atteinte à la santé sur la capacité de travail de l’assuré et les conséquences économiques qui en découlent au moment de la naissance du droit à la rente tandis que, dans le second, il s'agit d'examiner si un changement de circonstances important susceptible d'influencer le taux d'invalidité évalué antérieurement s'est produit. Si l'âge exerce une influence certaine dans l'évaluation du degré d'invalidité, dès lors qu'il intervient indirectement comme critère de réduction du revenu d'invalide (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%2075">126 V 75</a> consid. 5b/aa-cc p. 79) et directement lorsqu'il s'agit d'appréhender la situation particulière d'un assuré qui a atteint un «âge avancé» au moment de la naissance de droit (cf. notamment arrêts <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=9C_918/2008">9C_918/2008</a> du 28 mai 2009 consid. 4.2.2, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=9C_437/2008">9C_437/2008</a> du 19 mars 2009 consid. 4 in SVR 2009 IV n° 35 p. 97 et I 819/04 du 27 mai 2005 consid. 2.2 et les références), tel ne saurait être le cas lors de l'examen des conditions d'une révision. En effet, l'écoulement du temps, qui ne constitue pas une atteinte à la santé au sens de l'art. 3 et 4 LPGA (cf. arrêt <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=9C_844/2009">9C_844/2009</a> du 29 mars 2010 consid. 5) et qui est un paramètre inéluctable pour tous les assurés - ne peut en soi légitimer l'augmentation d'une rente, sinon tout bénéficiaire de rentes partielles approchant les soixante ans pourrait automatiquement exiger la révision de son droit et prétendre à une rente entière (arrêt non publié du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=9C_50/2010">9C_50/2010</a> du 6 août 2010).</p> <p>c) Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Selon l’art. 7 LPGA, est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (al 1). Seules les conséquences de l’atteinte à la santé sont prises en compte pour juger de la présence d’une incapacité de gain. De plus, il n’y a incapacité de gain que si celle-ci n’est pas objectivement surmontable (al. 2 en vigueur dès le 1er janvier 2008).</p> <p>En vertu de l’art. 28 al. 1 LAI (dans sa version antérieure au 1er janvier 2004), l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 66 2/3% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins; dans les cas pénibles, l’assuré peut, d’après l’art. 28 al. 1bis LAI, prétendre à une demi-rente s’il est invalide à 40 % au moins. Dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins (art. 28 al. 2 LAI).</p> <p>Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré (art. 16 LPGA et art. 28 al. 2 LAI).</p> <p>Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d'invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale; ce sont les conséquences économiques objectives de l'incapacité fonctionnelle qu'il importe d'évaluer (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=110%20V%20273">110 V 273</a> consid. 4a). L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8). </p> <p>Pour pouvoir calculer le degré d'invalidité, l'administration (ou le juge, s'il y a eu un recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d'autres spécialistes, doivent lui fournir (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20261">125 V 261</a> consid. 4). La tâche du médecin dans le cadre d'une révision de la rente selon l'art. 17 LPGA consiste avant tout à établir l'existence ou non d'une amélioration de l'état de santé de l'assuré en comparant les faits tels qu'ils se présentaient au moment de la décision initiale avec la situation au moment de son examen (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20369">125 V 369</a> consid. 2). </p> <p>Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20351">125 V 351</a> consid. 3).</p> <p>Le juge ne s'écarte pas sans motifs impératifs des conclusions d'une expertise médicale judiciaire, la tâche de l'expert étant précisément de mettre ses connaissances spéciales à la disposition de la justice afin de l'éclairer sur les aspects médicaux d'un état de fait donné. Selon la jurisprudence, peut constituer une raison de s'écarter d'une expertise judiciaire le fait que celle-ci contient des contradictions, ou qu'une surexpertise ordonnée par le tribunal en infirme les conclusions de manière convaincante. En outre, lorsque d'autres spécialistes émettent des opinions contraires aptes à mettre sérieusement en doute la pertinence des déductions de l'expert, on ne peut exclure, selon les cas, une interprétation divergente des conclusions de ce dernier par le juge ou, au besoin, une instruction complémentaire sous la forme d'une nouvelle expertise médicale (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20351">125 V 351</a> consid. 3b/aa et les références).</p> <p>En l'espèce, le recourant allègue d'une aggravation de son état de santé depuis 2009. Il convient ainsi de comparer la situation lors de la décision initiale du 24 mai 2007 à celle prévalant lors de la décision litigieuse du 6 juillet 2011.</p> <p>La Cour estime que l'expertise du Dr E__________ peut se voir reconnaître pleine valeur probante au sens de la jurisprudence. Elle est fondée sur une anamnèse détaillée, des constatations objectives, elle tient compte des plaintes de l'assuré, de l'ensemble des rapports médicaux au dossier et ses conclusions sont claires, nuancées et convaincantes. L'expert estime que l'état de santé et la capacité de travail résiduelle de l'assuré ne se sont pas péjorés notablement depuis 2004. Ses conclusions sont conformes à celles du Dr A__________ en 2004 et mieux nuancées que celles du Dr D__________, dont le SMR doutait d'ailleurs aussi, raison pour laquelle un stage a été mis en place. Le seul médecin qui retient une aggravation et une incapacité de travail supérieure à 50% est le médecin traitant de l'assuré, qui ne motive au demeurant pas son avis par des constatations objectives claires ou un dossier radiologique, mais seulement sur la base des plaintes de son patient, raison pour laquelle cet avis ne permet pas de remettre en cause celui de l'expert. D'ailleurs, l'assuré ne conteste pas la valeur probante de cette expertise sauf sur deux points: l'état dépressif modéré influerait sur sa capacité de travail et la légère évolution somatique ainsi que la diminution de rendement ne seraient pas prises en compte. </p> <p>S'agissant des troubles psychiques, l'expert relève, sur la base de l'anamnèse, de ses constatations objectives lors de l'examen et des tests passés par l'assuré, que l'état anxio-dépressif de ce dernier est resté modéré, soit inchangé par rapport aux constatations faites par le Dr B__________ en 2004. Peu importe à cet égard que l'expert mentionne un état modéré plutôt que léger, dès lors qu'il est sans influence sur la capacité de travail de l'assuré. L'expert n'est en effet pas psychiatre mais c'est à dessein que la Cour a renoncé à ordonner une expertise bi-disciplinaire. D'une part, l'assuré ne bénéficie pas depuis de nombreuses années d'un suivi spécialisé, ni d'un traitement antidépresseur qui pourrait être prescrit par son médecin généraliste, ce qui est un indice sérieux de l'absence de dépression invalidante. D'autre part, aucun rapport médical ne fait état de troubles psychiques : le médecin traitant ne fait pas allusion à un état dépressif invalidant, le Dr F__________ ne relève pas de symptomatologie de ce type et les EPI non plus. C'est donc à tort que l'assuré prétend à la mise en œuvre d'une expertise psychiatrique, sur la base de l'avis de son avocate, qui n'est pas médecin, mais estime que l'agressivité peut être un signe de dépression. C'est donc uniquement pour vérifier si l'absence de pathologie psychiatrique invalidante se confirmait que la Cour a demandé au Dr E__________ d'examiner si des troubles psychiques semblaient influer la capacité de travail. Au demeurant, en admettant que l'état anxio-dépressif léger de l'assuré consécutif aux difficultés familiales soit légèrement incapacitant, il en serait tenu compte seulement s'il le restait après un traitement approprié, ce qui ne serait pas le cas, au degré de la vraisemblance prépondérante.</p> <p>S'agissant des troubles somatiques, l'expert retient effectivement qu'il n'y a pas de péjoration majeure des discopathies et en conclut que la capacité résiduelle de travail est restée de 50%. Le tableau clinique, les radiologies et les limitations fonctionnelles n'ont pas varié significativement depuis 2004, et ce qui est déterminant, est que l'expert estime que la légère évolution liée à l'âge ne modifie pas la capacité de travail, étant précisé que l'art 17 LPGA réserve la révision à une modification notable de l'invalidité. Le seul point sur lequel l'expertise doit être nuancée - l'avis du SMR étant plus convaincant - concerne la capacité de travail dans l'activité de serveur. En effet, ce métier exige le port de charge régulier de plus de trois kilos et la position debout prolongée. Il s'avère d'ailleurs qu'en 2004 déjà, le SMR estimait cette activité incompatible avec l'état de santé de l'assuré et ce dernier a pu continuer à travailler en cette qualité moyennant des aménagements de son poste de travail, selon les attestations des restaurants Y__________ et X__________. Il s'avère ainsi qu'en 2006 et 2007, l'assuré parvenait, moyennant ces aménagements, à travailler à 50%, 4h30/jour, sans absences, ni limitations du nombre d'heures. Ensuite, chez X__________, il semble que la variation du nombre d'heures soit liée à la saison et à la météo, d'une part et à l'état de santé de l'assuré d'autre part, mais aussi à la disponibilité personnelle de l'assuré. En tout état, cette activité n'est pas exigible sans les importants aménagements consentis par l'employeur. Cela étant, une activité adaptée aux limitations est exigible à 50% selon l'expert, et le stage aux EPI a permis de confirmer cette capacité résiduelle dans une activité adaptée.</p> <p>Les autres griefs de l'assuré ne sont pas fondés non plus. D'une part, la diminution de rendement constatée par les EPI est mentionnée par l'expert à deux titres. Elle justifie la limitation de la capacité de travail à 50% et elle est donc intégrée dans l'évaluation de cette capacité, en raison du fait que le rendement baisse de façon importante l'après-midi, après 4 heures de travail. Le manque de motivation de l'assuré pour reprendre une activité risque d'impliquer une baisse de rendement, qui ne relève toutefois pas d'une limitation médicale.</p> <p>D'autre part, si l'assuré entendait contester le calcul du taux d'invalidité retenu par l'OAI lors de la décision initiale (année de référence de l'ESS, activité retenue, abattement supplémentaire, etc.), il convenait de recourir contre cette décision-là. Il s'avère en effet que si l'OAI avait retenu les mêmes données qu'en 2011(ESS 2004, TA1, ligne 1, au lieu de ligne 10.45 et 15% d'abattement au lieu de 10%, les critères retenus étant les mêmes, soit 24'393 fr. de revenu d'invalide), le taux d'invalidité de 61,6% donnait droit à un trois-quarts de rente. C'est à ce moment-là que l'assuré devait aussi faire valoir que les années de service et son âge, additionnés aux autres critères retenus (taux d'activité réduit, limitations fonctionnelles et activité légère), justifiaient éventuellement un abattement de 20%, ce qui confirmait son droit à un trois-quarts de rente. Compte tenu du fait que ni l'état de santé, ni les autres circonstances ne se sont notablement modifiées, il n'y a pas lieu de procéder à une révision et, partant, il ne se justifie pas de faire un nouveau calcul du taux d'invalidité, étant rappelé que l'écoulement du temps, qui implique que l'assuré avait 57 ans lors de la décision litigieuse ne permet pas de revoir, pour ce motif, la rente octroyée. Ainsi, si l'on procédait aujourd'hui à un nouveau calcul du taux d'invalidité selon les chiffres retenus par l'OAI, mais avec une capacité de travail de 50% conformément à l'avis de l'expert et du SMR, le résultat donnerait droit à un trois-quart de rente, le taux d'invalidité étant de 62% [revenu sans invalidité en 2011: 69'235 fr. et revenu d'invalide (ESS 2008 réévalué à 2011, soit 61'790 fr., à 50% et avec un abattement de 15% : 26'261 fr.]</p> <p>Toutefois, cela revient à corriger la décision de 2007, malgré l'absence de motif de révision, ce qui est contraire à l'art 17 LPGA. Reste que l'assuré peut, s'il s'y estime fondé, solliciter de l'administration une reconsidération de sa décision de 2007 au sens de l'art. 53 LPGA, car celle-ci n'a pas été jugée par une juridiction. </p> <p>Compte tenu de l'absence de modification notable du taux d'invalidité depuis 2004, il ne se justifie pas d'augmenter la rente accordée (ou due) à l'assuré par décision du 24 mai 2007. </p> <p>Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Etant donné que depuis le 1<sup>er</sup> juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner le recourant au paiement d'un émolument de 200 fr., sa demande d'assistance juridique ayant été refusée. </p> <p align="left"> </p> <b><br clear="all"/> </b> <p>PAR CES MOTIFS,<br/> LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :</p> <p><u>Statuant</u></p> <p>A la forme :</p> <p>Déclare le recours recevable.</p> <p>Au fond :</p> <p>Le rejette.</p> <p>Met un émolument de 200 fr. à la charge du recourant. </p> <p>Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt <u>dans un délai de 30 jours</u> dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.</p> <p align="center"> </p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="189"> <p>La greffière</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>Irène PONCET</p> </td> <td valign="top" width="189"> <p> </p> </td> <td width="189"> <p>La présidente</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>Sabina MASCOTTO</p> </td> </tr> </table> </div> <p>Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le </p> </a> </div> </div> </div> </div></body></html>