<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> C/22654/2004 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/caph/show/1862552"> CAPH/108/2007 </a> (2) du 12.06.2007 sur TRPH/685/2006 ( CA ) , PARTIELMNT CONFIRME </h3> <div> <b>Recours TF</b> déposé le 05.09.2007, rendu le 15.11.2007, REJETE </div> <div class="col-lg-12"> <div> <b>Descripteurs</b> : CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; ENTREPRISE COMMERCIALE; ANALYSTE FINANCIER; RÉSILIATION IMMÉDIATE ; TREIZIÈME SALAIRE; ABANDON D'EMPLOI; CERTIFICAT DE TRAVAIL; RECOURS JOINT; COURSE DE SERVICE; VÉHICULE; INCAPACITÉ DE TRAVAIL; RÉSILIATION; FRAIS PROFESSIONNELS </div> <div> <b>Normes</b> : LJP.59; LJP.62; CO.337d.al1 </div> <div> <b>Résumé</b> : Dans la présente cause, la Cour considère que le fait que T profite de la tolérance et de la bienveillance, voire du laxisme de l'administrateur de E SA à son égard, en faisant notamment traîner les choses, ne constitue pas, sur un plan juridique, un refus de poursuivre le travail. En effet, il appartenait à E SA d'adresser formellement à T une mise en demeure de reprendre son emploi en fixant des modalités précises à cet égard. Ne l'ayant pas fait, elle doit en subir les conséquences et payer à T les salaires réclamés. En outre, en ce qui concerne le treizième salaire pour 2002 que les juges de première instance n'avait pas alloué à T, la Cour constate que les parties n'avaient pas convenu contractuellement du versement d'un treizième salaire avant l'année 2003. Elle estime que T, qui invoque une inégalité de traitement, n'y a pas droit, même si tout le personnel de E SA en a reçu un, exception faite des cadres, dès lors que sa situation, notamment le mode de rémunération de son salaire - in casu à l'heure - était différente. Enfin, la Cour soutient que, n'ayant pas défini de manière précise l'utilisation du véhicule de fonction mis à disposition de son employé, E SA ne saurait réclamer aujourd'hui le remboursement des frais découlant de son usage à des fins privées. </div> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/caph/file/2007/0001/CAPH_000108_2007_C_22654_2004.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a><br/><a class="efd" href="#PCM">Par ces motifs</a></span> <div> <p>E_____ SA</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b> : Me Dominique LEVY </p> <p>Rue Prévost-Martin 5</p> <p>1205 Genève </p> <p> </p> <p> </p> <p><b>Partie appelante et intimée</b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b> </b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b>D’une part</b></p> <br clear="all"/> <p>T_____</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b> : Me Ivo BUETTI</p> <p>Boulevard Helvétique 30</p> <p>1207 Genève</p> <p> </p> <p> </p> <p><b>Partie intimée et appelant incident</b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b> </b></p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p><b>D’autre part</b></p> </div> <br clear="all"/> <div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <div> <p> </p> <p> </p> <p align="center"><b><u>ARRÊT</u></b></p> <p> </p> <p align="center">du 12 juin 2007</p> <p> </p> <p> </p> <p> M. Christian MURBACH, président</p> <p> </p> <p> </p> <p> Mmes Suzanne BORGSTEDT-VOGT et Lucile DUMONT-DIT-VOITEL, </p> <p> juges employeurs</p> <p> </p> <p> Mme Marianne LOTTE et M. Victor TODESCHI, juges salariés</p> <p> </p> <p> </p> <p> M. Pierre-Alain STÄHLI, greffier d’audience</p> <p> </p> <p> </p> </div> <p> </p> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p> </p> <p> </p> <p><b>A. a) </b>Par acte déposé au greffe de la Juridiction des prud'hommes le 13 octobre 2006, E_____ SA appelle du jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 8 septembre 2006, notifié le 12 du même mois, la condamnant, notamment, à payer à T_____ la somme de fr. 96'007,65.</p> <p> </p> <p>L'appelante conclut à l'annulation du jugement querellé, et, à ce qu'elle soit condamnée à payer à T_____, "au titre du treizième salaire 2003 et des vacances jusqu'au 31 décembre 2003, dont à déduire par compensation l'indemnité due par l'intimé pour abandon d'emploi", la somme de fr. 44'612.25 brut, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> janvier 2004, et à la confirmation du jugement en tant qu'il a condamné T_____ à lui payer le montant de fr. 11'000.- net à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction.</p> <p> </p> <p>Par ailleurs, l'appelante conclut à ce qu'il lui soit donné acte à ce qu'elle s'engage à remettre à T_____ un certificat de travail mentionnant la durée des rapports de travail.</p> <p> </p> <p><b>b)</b> T_____ conclut à l'irrecevabilité des "conclusions nouvelles en appel" de E_____ SA (soit la réclamation d'une indemnité de fr. 5'000.- pour abandon d'emploi) et au rejet de l'appel interjeté par cette dernière.</p> <p> </p> <p> Formant appel incident, T_____ demande l'annulation du jugement entrepris en tant, d'une part, qu'il l'avait débouté de ses conclusions tendant au paiement de la somme brute de fr. 15'533.- à titre de treizième salaire 2002 et, d'autre part, qu'il l'avait condamné à payer à E_____ SA la somme de fr. 11'000.- net, avec intérêts, à titre d'indemnité pour usage abusif de sa voiture de fonction.</p> <p> </p> <p>Ainsi T_____ conclut à ce que E_____ SA soit condamnée à lui payer la somme de fr. 111'540,65 (soit la somme de fr. 96'007,65 [que lui a accordé le Tribunal] + fr. 15'533.-).</p> <p> </p> <p><b>c)</b> E_____ SA a conclu au rejet de l'appel incident.</p> <p> </p> <p><b>d)</b> La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 15 mars 2007 au cours de laquelle les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions.</p> <p> </p> <p><b>B.</b> Il résulte de la procédure les éléments pertinents suivants :</p> <p> </p> <p><b>a)</b> E_____ SA est une société anonyme, dont le siège se trouve à A_____ (Genève), et le but social, consiste, notamment, en le commerce et la fabrication de différents produits. B_____ en est l'administrateur unique.</p> <p> </p> <p><b>b)</b> Au printemps 2001, T_____ a été chargé par E_____ SA d'effectuer une analyse de la société, dès le mois de juillet 2001.</p> <p> </p> <p>A partir du 1<sup>er</sup> janvier 2002, T_____ a été chargé d'étudier la "faisabilité" d'un projet de collaboration entre E_____ SA et C_____ SA, société active, notamment, dans la fabrication de spiritueux, dont le siège est à D_____.</p> <p> </p> <p>Durant l'année 2002, T_____ a déployé son activité du lundi au mercredi dans les locaux de E_____ SA à A_____, moyennant un salaire journalier de fr. 800.- brut, et a accompli des heures de travail dans les locaux de C_____ SA à D_____(Schwitz), lesquelles étaient également rémunérées par E_____ SA.</p> <p> </p> <p>Ainsi, cette dernière a versé à T_____, en 2002, un salaire total de fr. 186'400.- brut.</p> <p> </p> <p><b>c)</b> Dans le courant du mois d'avril 2002, E_____ SA a mis à disposition de T_____ un véhicule de fonction de marque Audi A8, afin que ce dernier puisse effectuer les trajets de son domicile zurichois jusqu'au siège de la société à A_____ ainsi que pour aller visiter des fournisseurs en Suisse allemande.</p> <p> </p> <p><b>d)</b> da. Après l'abandon de leur projet initial susmentionné, E_____ SA et C_____ SA ont continué à collaborer.</p> <p> </p> <p>Dès le 1<sup>er</sup> janvier 2003, T_____ a travaillé à mi-temps dans les locaux de E_____ SA à A_____ et à mi-temps dans ceux de C_____ SA à D_____.</p> <p> </p> <p>db. Selon la lettre datée des 28 octobre et 14 novembre 2002 adressée par F_____ à B_____, résumant les termes d'un entretien que tous deux avaient eu le 14 novembre 2002 à Genève avec T_____, E_____ SA avait accepté que ce dernier perçoive une rémunération de fr. 20'000.- par mois ou fr. 260'000.- par an, comme employé (pièce 22 chargé T_____).</p> <p> </p> <p>Le 3 décembre 2002, E_____ SA a écrit à F_____ pour, notamment, approuver les différents points mentionnés dans le compte rendu de la réunion du 14 novembre 2002.</p> <p> </p> <p>Par lettre du 9 décembre 2002, F_____ a confirmé à T_____, notamment que, lors de la réunion du 14 novembre 2002 précitée, il avait été décidé que pour le projet commun C_____/E_____, son contrat de travail actuel serait prolongé pour 2003 et que sa rémunération s'élèverait à fr. 20'000.- par an (<i>recte</i>: par mois), plus un treizième salaire, ce qui donnait une rémunération annuelle de fr. 260'000.-. </p> <p> </p> <p>dc. De janvier à août 2003 et de novembre à décembre 2003, E_____ SA a facturé, mensuellement, à C_____ SA, la somme de fr. 11'596.25, TVA comprise, à titre "d'honoraires de Monsieur T_____".</p> <p> </p> <p>dd. De janvier à décembre 2003, E_____ SA a facturé mensuellement à C_____ SA la somme de fr. 1'280.45, TVA comprise, à titre de "mise à disposition d'un véhicule".</p> <p> </p> <p><b>e)</b> T_____ a été en incapacité totale de travail pour cause de maladie du 16 août au 2 novembre 2003, période durant laquelle il a perçu l'intégralité de son salaire, E_____ SA touchant, pour sa part, des indemnités de sa compagnie d'assurance perte de gain.</p> <p> </p> <p>Il a également été en incapacité de travail pour cause de maladie à 50% du 3 novembre 2003 au 18 janvier 2004, reprenant son activité, à temps partiel, dans les locaux de C_____ SA dès le 3 novembre 2003.</p> <p><b> </b></p> <p><b>f)</b> Par courriel du 8 novembre 2003, T_____ a invité les administrateurs de E_____ SA et C_____ SA à coordonner son activité à mi-temps, expliquant qu'il souffrait toujours de douleurs quand il s'asseyait dans une voiture et était régulièrement pris de vertiges, ajoutant qu'une "infection de son système digestif ne lui laissait qu'un rayon d'activité très limité".</p> <p> </p> <p>T_____ n'a pas reçu de réponse à son courriel et a effectué la totalité de son activité à mi-temps dans les locaux de C_____ SA.</p> <p> </p> <p><b>g)</b> Par pli du 23 décembre 2003, E_____ SA a résilié le contrat de travail de T_____ pour le 29 février 2004, justifiant son licenciement par la suppression de son poste en raison "des mauvais résultats de l'année 2003 et des perspectives pour 2004".</p> <p> </p> <p>T_____ a cessé de travailler pour C_____ SA à fin décembre 2003, n'effectuant, en janvier 2004, que quelques jours dans les locaux de cette société pour liquider le travail, mais sans rémunération (témoignage de F_____, directeur général de C_____ SA, PV d'enquêtes du 7.02.2005, p.6).</p> <p><b> </b></p> <p><b>h)</b> Le 21 janvier 2004, T_____ s'est rendu, comme convenu par téléphone, avec l'administrateur de C_____ SA, dans les locaux de E_____ SA, afin de s'entretenir avec B_____. Ce dernier étant absent, l'entretien n'a pas pu avoir lieu.</p> <p> </p> <p><b>i)</b> Par courrier électronique du 23 janvier 2004, F_____ a écrit à B_____ pour s'étonner du fait que la lettre du 15 janvier 2004 qu'avait adressée C_____ SA à E_____ SA - dans laquelle il indiquait que T_____ et lui-même avaient tenté à plusieurs reprises de joindre B_____, sans succès, confirmant, par ailleurs, que T_____ terminait les divers dossiers et liquidait la société créée sur la demande de B_____ - était demeurée sans réponse.</p> <p><b> </b></p> <p><b>j)</b> Par télécopie du 9 février 2004 à 11h52, B_____ a invité T_____ à se présenter dans les locaux de E_____ SA le lendemain matin à 8h30.</p> <p> </p> <p>T_____ a répondu par courriel du 10 février 2004, à 6h51 que c'était "juste maintenant" qu'il s'était rendu compte de l'arrivée de ce fax, qu'il était toujours en train de mettre au point les derniers détails de son déménagement et qu'il n'avait pas installé encore son bureau, "étant loin hier". T_____ indiquait que, "maintenant", il était trop tard pour se trouver à Genève à 8h30 et qu'il n'aurait de toute façon pas pu avoir de train arrivant si tôt. Il avait aussi prévu de parler à "certaines personnes des possibilités pour un travail" et allait avoir une discussion à ce sujet "avec des chasseurs de têtes/consultants demain à Zurich". T_____ précisait être supposé faire une demande d'emploi à Genève dans les deux prochains jours et être "dans l'attente d'une confirmation, soit aujourd'hui, soit demain". Aussitôt qu'il aurait cette confirmation, il le ferait savoir afin de fixer un rendez-vous.</p> <p> </p> <p><b>k)</b> Par courriel du 11 février 2004 à 6h34, T_____ a indiqué à B_____ qu'il venait d'être informé, par message électronique, que son rendez-vous d'embauche à Genève était reporté à la semaine prochaine et qu'il recevrait confirmation du jour et de l'heure seulement d'ici le 17 février 2004. Il précisait qu'il était difficile de faire des demandes d'emploi ces temps "alors que personne ne voulait vraiment que ça se concrétise". T_____ précisait à B_____ qu'il espérait "que cela vous convienne, à moins que vous ayez un projet de travail dans lequel vous voulez que je m'implique ou pour y travailler plus tôt" ; dans ce cas, j'essaierais de me rendre disponible". Enfin, T_____ déclarait avoir "un entretien aujourd'hui" et qu'il avait l'intention de rassembler des informations sur les séminaires d'outplacement, précisant qu'il allait voir des "gens à propos de possibilités de travail à Bâle, vendredi ainsi que lundi".</p> <p> </p> <p><b>l)</b> Par courriel du 11 février 2004 à 15h59, T_____ a remercié B_____ pour le mail qu'il lui avait "adressé aujourd'hui", mais que, pour l'instant, il n'avait pas besoin d'avoir la discussion que celui-ci lui avait suggérée. Comme il n'avait eu "aucune nouvelle à ses diverses lettres et offres pour recommencer à travailler", et comme les paiements de salaire n'avaient pas été confirmés non plus, il avait décidé de remettre le dossier à son avocat qui prendrait contact au début de la semaine prochaine. T_____ précisait à B_____ que, durant leur conversation du 15 janvier 2004, il lui avait déjà confirmé qu'il pouvait conduire et qu'il recommençait à être capable à travailler à 100%. Il lui avait proposé de venir le voir le 21 janvier, "si pas plus tôt comme suggéré par vous", afin de discuter de son activité jusqu'à la fin du contrat. Il lui confirmait également avoir travaillé à mi-temps pour C_____ Group durant les mois de novembre et décembre et qu'il n'y aurait pas de travail pour lui en janvier, C_____ devant attendre le résultat de sa vérification des comptes faite par des consultants allemands. Il lui indiquait lui avoir confirmé aussi effectuer "du 50% auprès de C_____ lors de nos discussions à l'aéroport de Zurich, en présence de G_____". Enfin, T_____ demandait à son interlocuteur de lui faire savoir quel genre de travail il avait en tête et si ça pouvait être fait en dehors de Zurich. Dans ce cas, il avait besoin de son "E_____ mail" et que les dossiers perdus soient réactivés. Sinon, s'il y avait une question urgente, il fallait le lui faire savoir et il essaierait de "changer n'importe quel rendez-vous qui puisse l'être" et viendrait le voir. T_____ terminait son courriel en indiquant qu'il se réjouissait d'avoir des nouvelles aussi vite que possible afin de trouver un arrangement.</p> <p> </p> <p><b>m)</b> Par courrier électronique du 11 février 2004 à 17h26, B_____ a répondu à T_____ qu'il regrettait sincèrement le contenu de son e-mail, précisant "penser, en considération de leurs relations, que cela aurait été plus facile de résoudre les problèmes par une discussion". Toutefois, s'il avait décidé de mandater un avocat, c'était son choix. Compte tenu dudit courriel qu'il lui avait adressé, il "pensait qu'il n'était plus approprié de lui confier du travail vu l'état d'esprit actuel" et ne pouvait que regretter la tournure que prenaient les événements. </p> <p> </p> <p><b>n)</b> E_____ SA et T_____ ont ensuite échangé divers courriers dans lesquels ils ont fait part de leurs griefs réciproques.</p> <p> </p> <p>Dans le mail qu'il a adressé le 12 févier 2004 à T_____, B_____ a notamment indiqué que E_____ SA lui avait "laissé le véhicule de la société".</p> <p> </p> <p><b>o)</b> Par lettre du 3 juin 2004, la société H_____ SA, un des partenaires commerciaux de E_____ SA, a confirmé à cette dernière l'entretien qu'elle avait eu avec B_____. Elle a indiqué que T_____ l'avait informée, dans la deuxième moitié du mois d'août 2003, que E_____ SA se trouvait dans des difficultés financières importantes et avait pris une mauvaise décision en n' adhérant pas au projet de la maison I_____, concernant l'exportation. T_____ avait également eu des propos dénigrants à l'égard de B_____ et, suite à ce téléphone, H_____ SA avait demandé à E_____ SA des explications quant à sa situation financière exacte et ses projets pour l'avenir.</p> <p> </p> <p><b>p)</b> Le 7 février 2005, le Tribunal a procédé à l'audition de 3 témoins dont les déclarations seront, dans la mesure utile, reprises ci-dessous dans la partie EN DROIT.</p> <p><b> </b></p> <p><b>q)</b> Le 10 février 2005, T_____ est devenu administrateur-délégué de C_____ SA.</p> <p> </p> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p align="center"><b><u> </u></b></p> <p><b>1. </b>Interjetés dans les formes et délais prévus aux art. 59 et 62 de la Loi sur la juridiction des prud'hommes (LJP), les appels tant principal qu'incident sont recevables.</p> <p> </p> <p><b>2.</b> </p> <p><b>2.1.</b> Dans sa demande en paiement du 13 octobre 2004 précitée, T_____ a notamment réclamé à E_____ SA le paiement de la somme de fr. 40'000.- brut, à titre de salaire pour les mois de janvier et février 2004, affirmant qu'au vu du déroulement des faits, en particulier du courriel que lui avait adressé B_____ le 11 février 2004 - dans lequel il lui confirmait que E_____ SA n'avait effectivement plus l'intention de lui fournir du travail, il avait été libéré de son obligation de travailler, de sorte que son ex-employeur était tenu de lui verser les salaires des mois de janvier et février 2004. Si "par impossible", il devait être considéré n'avoir pas été libéré de cette obligation de travailler, il fallait alors faire application des dispositions sur la demeure de l'employeur, puisque celui-ci ne lui avait pas fourni de travail, alors qu'il ressortait clairement de son attitude qu'il était prêt à accomplir sa prestation de travail. De surcroît, il résultait des pièces qu'à aucun moment E_____ SA n'avait prétendu qu'à partir de janvier 2004 il n'avait pas exprimé de manière suffisamment claire son intention d'exécuter son travail.</p> <p> </p> <p><b>2.2.</b> Dans ses écritures responsives, E_____ SA a notamment fait valoir que T_____ n'avait pas repris son activité ni offert sa prestation dès qu'il avait été capable de travailler à plein temps. En fait, il ne s'était plus présenté dans les locaux de E_____ SA depuis le début du mois de novembre 2003.</p> <p> </p> <p><b>2.3.</b> Dans son jugement querellé du 8 septembre 2006, le Tribunal des prud'hommes a considéré, s'agissant des prétentions salariales de T_____ pour les mois de janvier et février 2004, que l'intimé avait établi s'être présenté le 21 janvier 2004, à l'issue de son congé-maladie, au siège de l'appelante pour s'entretenir avec l'administrateur de celle-ci de son activité jusqu'à la fin des rapports de travail. Toutefois, l'administrateur de la société n'était pas présent ce jour-là, bien que rendez-vous ait été fixé d'accord entre les parties. T_____ avait également offert ses services le 11 février 2004. Par ailleurs, E_____ SA l'avait libéré de son obligation de travailler par courriel du 11 février 2004. Dès lors, il fallait considérer que l'appelante avait refusé la prestation de travail offerte par son employé, de sorte qu'elle lui devait son salaire pour la période allant du 1<sup>er</sup> janvier au 29 février 2004. </p> <p> </p> <p><b>2.4.</b></p> <p><b>2.4.1.</b> Il y a abandon d'emploi notamment lorsque le travailleur quitte son poste abruptement sans justes motifs (art. 337d al. 1 CO), ce qui présuppose un refus conscient, intentionnel et définitif de poursuivre l'exécution du travail confié (ATF du 21.10.1996, in SJ 1997 149 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20II%2041">112 II 41</a> c.2). Si l'employeur peut raisonnablement avoir un doute sur cette intention définitive, il doit adresser au travailleur une mise en demeure de reprendre le travail (ATF du 7.12.1999, in JAR 2000 p.227). </p> <p> </p> <p><b>2.4.2.</b> En l'occurrence, il n'apparaît pas que T_____ ait abandonné son emploi au sens des principes susénoncés. </p> <p> </p> <p>En effet, il ne résulte pas de la procédure que E_____ SA a demandé à T_____ de reprendre son travail, dès le début de janvier 2004. Par ailleurs, B_____, sans que l'on en connaisse les raisons, n'a pas été présent au rendez-vous du 21 janvier 2004 dans les locaux de E_____ SA, fixé pourtant d'accord entre les parties.</p> <p> </p> <p>Certes, de son côté, T_____ a adopté à cet égard une attitude ambiguë, ne refusant pas clairement de venir travailler, mais n'apparaissant pas vraiment disponible et disposé à reprendre son emploi en tout temps, prétextant, notamment, la prise de connaissance tardive du courriel que lui avait adressé B_____ le 9 février 2004 à 11h52 pour un rendez-vous le lendemain, un déménagement et des entretiens d'embauche pour ne pas venir audit rendez-vous. De même, lorsque B_____ lui a demandé, par mail du 11 février 2004, de venir le voir pour discuter au de son travail, il lui a déclaré avoir remis son dossier en mains de son avocat qui prendrait contact "la semaine prochaine", ce qui a provoqué la rupture des liens de confiance avec son employeur. </p> <p> </p> <p>Si cette attitude est à la limite de l'abus, T_____ ayant manifestement profité de la tolérance et bienveillance, voire du laxisme de B_____ à son égard, en faisant, notamment traîner les choses, elle ne constitue pas, sur un plan juridique, un refus de poursuive le travail. Dans cette situation, il appartenait à E_____ SA d'adresser formellement à son employé une mise en demeure de reprendre son emploi en fixant des modalités précises à cet égard. Ne l'ayant pas fait, E_____ SA doit en subir les conséquences et payer à T_____ les salaires des mois de janvier et février 2004.</p> <p> </p> <p>Le jugement entrepris sera, dès lors, confirmé sur ce point et, partant, l'appel principal rejeté à cet égard.</p> <p> </p> <p><b>2.4.3.</b> Dans la mesure où il n'a pas été retenu que T_____ avait abandonné son emploi, les conclusions de E_____ SA en compensation d'une somme de fr. 5'000.- fondée sur l'art. 337d al.1 CO n'ont plus d'objet.</p> <p> </p> <p><b>3. </b></p> <p><b>3.1.</b> T_____ réclame le paiement d'un treizième salaire pour l'année 2002, aux motifs que l'existence de son droit à cet égard avait été confirmée par le comptable de son ex-employeur, qui avait affirmé que tout le personnel de E_____ SA avait droit à un treizième salaire en 2002, sauf les cadres. Par ailleurs, le fait qu'il n'avait pas réclamé ce treizième salaire à la fin 2002 n'était pas pertinent, dans la mesure où cette prétention n'était pas prescrite et où, à partir de cette date-là, sa rémunération avait toujours été versée avec un important retard, de l'ordre de trois mois en moyenne, en raison d'un manque de liquidités de la société, de sorte qu'il pouvait penser de bonne foi que son treizième salaire lui sera versé dès que possible.</p> <p> </p> <p><b>3.2.</b> Il incombe au travailleur de prouver qu'un treizième salaire a été convenu et qu'il ne s'agit pas d'une simple gratification versée au bon vouloir de l'employeur. N'est pas une gratification, mais un élément du salaire, la rétribution dont le montant et l'échéance inconditionnelle sont fixés d'avance par le contrat de travail (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=109%20II%20447">109 II 447</a>). En vertu du principe de l'égalité de traitement, un travailleur est en droit de penser qu'il a droit à un treizième salaire lorsque la nette majorité de ses collègues le perçoit, que son contrat ne prévoit rien à ce propos et qu'aucune circonstance objective ne permet de le lui refuser (BL . OG du 17.11.1992, JAR 1994, p. 118).</p> <p> </p> <p><b>3.3.</b> En l'occurrence, il résulte pas de la procédure que les parties avaient convenu contractuellement le versement d'un treizième salaire avant l'année 2003. Au contraire, le mode de rémunération clair que les parties ont adopté en 2003, lorsque T_____ est devenu salarié au mois - soit une rétribution fixe de fr. 20'000.- par mois et de fr. 260'000.- par an, incluant ainsi un treizième salaire - , constitue un indice montrant l'absence de volonté desdites parties, en 2002, de verser à l'intéressé un treizième salaire.</p> <p> </p> <p>Certes, la comptable de la société, J_____, a indiqué qu'en 2002 tout le personnel de E_____ SA avait droit à un treizième salaire, sauf les cadres. Ce même témoin a toutefois précisé qu'en 2002 le salaire de T_____ variait chaque mois puisque l'intéressé était payé sur la base du nombre de jours travaillés (PV d'enquêtes du 7.02.2005, p.7). </p> <p> </p> <p>Dès lors, dans la mesure où, en 2002, la situation de T_____, qui était rétribué à l'heure, n'était pas la même que celle des autres employés de la société, qui étaient des salariés payés au mois, il n'y avait aucune inégalité de traitement à ne pas lui octroyer un treizième salaire.</p> <p> </p> <p>Par substitution partielle de motifs, le jugement entrepris sera ainsi également confirmé sur ce point.</p> <p> </p> <p><b>4.</b> T_____ soutient qu'il ne doit pas s'acquitter de la somme de fr. 11'000.- qu'il a été condamné à payer à son ex-employeur à titre d'utilisation abusive de sa voiture de fonction.</p> <p> </p> <p><b>4.1.</b> A cet égard, les premiers juges ont considéré que l'intéressé avait violé ses obligations contractuelles en utilisant de manière intensive le véhicule de fonction à des fins privées, soit 22'199 km entre le 21 août 2003 et le 29 février 2004, alors même qu'il prétendait souffrir de douleurs quand il s'asseyait dans sa voiture et que son médecin lui avait déconseillé de conduire, de sorte qu'il avait causé un dommage à E_____ SA pouvant être estimé à 50 centimes par kilomètre parcouru.</p> <p> </p> <p><b>4.2.</b> T_____ fait valoir que les parties avaient convenu que le véhicule de fonction mis à sa disposition pouvait être utilisé sans limitation à titre tant privé que professionnel. Cela étant, durant toute la période où il avait disposé de cette voiture, à savoir du 2 avril 2002 au 27 février 2004, il avait effectué 117'542 km, soit une moyenne de 5'110 km par mois. Pour la période du 21 août 2003 au 27 février 2004, il avait parcouru 22'199 km. Or, les premiers juges n'avaient pas pris en considération le fait qu'une partie de ces kilomètres avait été effectuée pour des besoins professionnels, alors même qu'il se trouvait en incapacité totale de travail. En ces occasions, le véhicule était du reste conduit soit par son épouse, soit par un de ses amis. Au demeurant, dans le courriel qu'elle lui avait adressé le 12 février 2004, E_____ SA reconnaissait implicitement avoir laissé la libre disposition de la voiture jusqu'au terme du contrat.De surcroît, E_____ SA n'apportait pas le moindre commencement de preuve d'un dommage qu'elle aurait subi, ceci d'autant plus qu'elle avait continué à facturer à C_____ SA une participation de fr. 1'281.45 par mois concernant les frais d'utilisation du véhicule. Enfin, on comprenait mal pour quelle raison il devrait s'acquitter d'une indemnité kilométrique de 50 cts par km alors qu'une indemnité de cette nature, forfaitaire, était généralement prévue lorsque le travailleur utilisait son véhicule privé dans le cadre du travail.</p> <p> </p> <p>A l'appui de ses explications, T_____ a produit, sous pièce 25 de son chargé, un "tableau des kilomètres parcourus en août et septembre 2003 avec son véhicule de fonction". Il résulte de ce document, que l'intéressé a accompli environ 1'400 km pour se rendre à Cannes en France, pour sa convalescence après sa sortie de l'hôpital, qu'il a effectué 600 km pour des rendez-vous avec des chasseurs de têtes à Genève, 780 km pour trois voyages auprès de fiscalistes en France pour E_____ SA, 560 km pour trois voyages à D_____, et 840 km pour huit visites médicales en Suisse allemande. T_____ a précisé qu'au mois d'octobre, il avait visité le "Duty free trade show", à Cannes, et qu'il avait eu aussi plusieurs rendez-vous avec le conseil d'administration de C____.</p> <p> </p> <p><b>4.3.</b> En l'espèce, si l'on déduit les quelque 4'180 km parcourus par T_____ en août et septembre 2003, il n'en demeure pas moins qu'il reste avoir effectué de novembre à fin février 2004, environ 18'000 km avec le véhicule mis à sa disposition par son employeur.</p> <p> </p> <p>Toutefois, E_____ SA a indiqué (PV de CP du 15.03.2007, p. 1) n'avoir pas abordé la question relative à l'utilisation privée du véhicule de fonction mis à disposition de T_____, précisant que son administrateur était assez tolérant à cet égard, pour autant que cela reste "dans des normes acceptables", sans définir cependant cette notion.</p> <p> </p> <p>Par ailleurs, dans le mail qu'il a adressé le 12 févier 2004 à T_____, B_____ a notamment indiqué que E_____ SA lui avait "laissé le véhicule de la société".</p> <p> </p> <p>Dans ces conditions, force est de constater que E_____ SA n'avait pas défini de manière précise l'utilisation du véhicule de fonction mis à disposition de son employé, de sorte qu'elle ne saurait réclamer aujourd'hui le remboursement des frais découlant de son usage à des fins privées. </p> <p> </p> <p>En outre, E_____ SA n'établit pas avoir subi un préjudice à cet égard, qu'elle ne chiffre au demeurant pas, étant rappelé à sujet que de janvier à décembre 2003, E_____ SA a facturé mensuellement à C_____ SA la somme de fr. 1'280.45, TVA comprise, à titre de "mise à disposition d'un véhicule".</p> <p> </p> <p> Le jugement sera ainsi annulé sur ce point.</p> <p> </p> <p><b>5.</b> A teneur de l'art. 78 al.1 LJP, l'émolument de mise au rôle est mis à la charge de la partie qui succombe.</p> <p> </p> <p>En l'espèce, en tant qu'elle est déboutée de toutes ses conclusions, E_____ SA supportera l'émolument qu'elle a payé.</p> <p> </p> <p> </p> <a name="PCM"></a><div class="efd">PAR CES MOTIFS</div> <p> </p> <p> </p> <p align="center">La Cour d’appel des prud'hommes, groupe 3</p> <p align="center"> </p> <p align="center"> </p> <p><b><u>A la forme</u></b><b>:</b></p> <p><b> </b></p> <p>Déclare recevables les appels tant principal qu'incident interjetés, respectivement, par E_____ SA et T_____ contre le jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes, le 8 septembre 2006, notifié le 12 du même mois, dans la cause C/22654/2004-3 ;</p> <p> </p> <p><b><u>Au fond</u></b> :</p> <p> </p> <p>1. <u>Sur appel principal</u>:</p> <p> </p> <p>Déboute E_____ SA de toutes ses conclusions.</p> <p> </p> <p>Laisse à la charge de E_____ SA l'émolument d'appel dont elle s'est acquittée.</p> <p> </p> <p>2. <u>Sur appel incident</u>:</p> <p> </p> <p>Annule le jugement en tant qu'il a condamné T_____ à payer à E_____ SA la somme de fr. 11'000.- à titre d'indemnité pour utilisation abusive de la voiture de fonction.</p> <p><u> </u></p> <p><u>Et statuant à nouveau sur ce point</u>:</p> <p> </p> <p>Déboute E_____ SA de ses conclusions à cet égard. </p> <p> </p> <p>3. Déboute les parties de toutes autres conclusions.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>La greffière de juridiction Le président</p> </div> </div> </div> </div></body></html>