<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/1483/2011 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/atas/show/1966979"> ATAS/580/2012 </a> du 02.05.2012 ( CHOMAG ) , ADMIS/RENVOI </h3> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/atas/file/2012/0005/ATAS_000580_2012_A_1483_2011.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p align="left">A/1483/2011 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/580/2012">ATAS/580/2012</a></p> <p>COUR DE JUSTICE</p> <p>Chambre des assurances sociales</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>Arrêt du 2 mai 2012</p> <p>4<sup>ème</sup> Chambre</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>En la cause</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p align="left">Monsieur C__________, domicilié aux Avanchets</p> <p align="left"> </p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>recourant</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>contre</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p align="left">CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE, sise rue de Montbrillant 40, 1201 Genève </p> <p align="left"> </p> <p align="left"> </p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>intimée</p> </td> </tr> </table> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="EF"><div class="efd">EN FAIT</div> <p>Monsieur C__________ (ci-après : l'assuré ou le recourant) s'est inscrit à l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) le 1<sup>er</sup> décembre 2008 et a sollicité le versement d'indemnités auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la Caisse ou l'intimée). Un délai cadre d'indemnisation a été ouvert en sa faveur du 12 décembre 2008 au 11 décembre 2010. Son gain assuré a été fixé à 5'119 fr.</p> <p>Le 1<sup>er</sup> novembre 2010, l'assuré s'est réinscrit au chômage. Son nouveau gain assuré a été établi à 4'995 fr. Ce montant étant inférieur à celui de son ancien gain assuré, la Caisse a recalculé ce dernier et l'a revu à la baisse en le fixant à 4'892 fr.</p> <p>Par courrier du 8 février 2011 adressé à la Caisse, l'assuré a contesté le calcul de son gain assuré, estimant qu'il avait obtenu des revenus supérieurs à ceux pris en compte durant les différentes périodes de référence concernées.</p> <p>Par décision du 22 février 2011, la Caisse a confirmé que le gain assuré calculé après correction était conforme aux directives en vigueur car il avait été établi sur la base du maximum autorisé de 40 heures hebdomadaires, fixé par l'entreprise qui employait le recourant, selon l'attestation que celle-ci avait fournie.</p> <p>Par décision du 23 février 2011, la Caisse réclame à l'assuré la restitution d’un montant de 1'091 fr. 65 perçu à tort durant les périodes du 12 décembre 2008 au 5 mai 2009, du 14 septembre 2009 au 31 janvier 2010 et du 1<sup>er</sup> novembre au 11 décembre 2010. En effet, suite à une erreur de calcul, son gain assuré a été modifié à la baisse.</p> <p>Le 22 mars 2011, l'assuré a fait opposition à ces décisions en expliquant en substance avoir gagné des sommes supérieures à celles prises en considération par la Caisse, soit qu'au total, il avait perçu, pour les années 2008 à 2010, la somme de 122'760 fr. 30 et qu'en divisant cette somme par 22 mois (nombre total de mois où il avait travaillé), il arrivait à un montant de 5'580 fr. mensuel.</p> <p>Par décision du 7 avril 2011, la Caisse a rejeté l'opposition de l'assuré en se référant notamment à la circulaire du Secrétariat d'État à l'Économie (ci-après : SECO) relative à l'indemnité de chômage du mois de janvier 2007, selon laquelle les heures supplémentaires dépassant le temps de travail contractuel ne doivent pas être prises en compte pour le calcul du nombre d'heures de travail par semaine et du gain assuré. L'intimée a ainsi confirmé la fixation du gain assuré à 4'892 fr. à l'ouverture de son délai cadre le 12 décembre 2008 et à 4'995 fr. dès le 1<sup>er</sup> novembre 2010.</p> <p>Par courrier du 17 mai 2011, l'assuré interjette recours auprès de la Cour de céans. Il conteste le calcul du gain assuré, tant en ce qui concerne les heures de travail hebdomadaires que le montant du gain retenus. Il expose avoir travaillé en moyenne 42,5 heures par semaine durant la période du 04 juin 2007 au 29 avril 2011. Il conclut à une reconsidération de son gain assuré à la hausse, en tenant compte de ses revenus réalisés depuis le 12 décembre 2008. Il demande également l'annulation de la décision de remboursement de la Caisse de 1'091 fr. 65, datant du 23 février 2011.</p> <p>Par courrier du 8 juin 2011, le recourant informe la Cour de céans que l'intimée lui a déduit le montant de 1'091 fr. 65 de son décompte chômage du mois de mai 2011. Il s'étonne que cela puisse avoir été fait alors que la décision de l'intimée est en instance de recours et prie la Cour de céans de prendre position sur le sujet. Il joint à son envoi diverses pièces dont le décompte de la Caisse pour mai 2011 et les deux décisions rendues par l’intimée en date des 22 et 23 février 2011.</p> <p>Dans sa réponse du 13 juillet 2011, l'intimée relève que la moyenne des salaires réalisables doit être calculée en fonction de l'horaire de travail en vigueur dans l'entreprise concernée, à moins qu'une convention collective de travail soit applicable, laquelle primerait alors. Or, il se trouve que la Convention collective de travail romande du second œuvre (ci-après : CCT) est applicable et qu'elle prévoit une durée hebdomadaire moyenne de travail de 41 heures (art. 12 ch. 1 let. a). Compte tenu de ce nouvel élément, l'intimée revoit légèrement à la hausse ses calculs précédents et fixe le gain assuré du recourant à 5'014 fr. pour le délai-cadre ouvert le 12 décembre 2008 et à 5'120 fr. dès le 1<sup>er</sup> novembre 2010. Par conséquent, elle modifie en ce sens ses décisions des 22 et 23 février ainsi que celle du 7 avril 2011 et n'exige plus que le remboursement de 320 fr. 50 au lieu des 1'091 fr. 65 de la part du recourant. Concernant la méthode de calcul et les éléments du salaire à prendre en compte pour établir le gain assuré, l'intimée renvoie la Cour de céans à ses décisions des 22 février et 7 avril 2011.</p> <p>Invité à se déterminer, le recourant, dans son écriture du 18 juillet 2011, informe la Cour de céans que la Caisse lui a remboursé le montant de 1'091 fr. 65, préalablement déduit. Il explique par ailleurs que des décomptes rectificatifs, concernant divers mois, dès décembre 2008, basés sur des gains assurés de 5'120 fr. et 5'014 fr., lui ont été envoyés par l'intimée et qu'il les conteste. Il joint à son courrier des copies (20 pages) des décomptes ainsi rectifiés.</p> <p>Le 3 août 2011, le recourant communique à la Cour de céans un courrier, daté du 22 juillet 2011, de l'Œuvre Suisse d'entraide ouvrière (ci-après : OSEO, entreprise bailleresse de services) qui confirme qu'il a travaillé en moyenne 42,5 heures par semaine depuis le 19.03.2008 pour l'entreprise X__________ (entreprise locataire de services, cliente de Y__________). Il conteste à nouveau les calculs modifiés de la Caisse et s'appuie sur l'art. 12 ch. 1 let. b de la CCT pour affirmer que l'entreprise est libre de fixer des semaines de travail allant de 39 à 45 heures. Il conclut à l'augmentation de son gain assuré à 5'197 fr. (au lieu de 5'014 fr.) dès le 12 décembre 2008 et à 5'308 fr. (au lieu de 5'120 fr.) dès le 1<sup>er</sup> novembre 2010.</p> <p>Dans ses observations du 9 août 2011 l'intimée justifie notamment l'ajustement des indemnités versées au recourant suite au calcul opéré selon les 41 heures hebdomadaires maximum. Elle joint un tableau récapitulatif des indemnités versées au recourant et celles qui auraient du être versées. Elle se réfère encore à un autre article de la CCT (art. 12 ch. 2 let. i) qui permet de fixer un nombre d'heures maximum réalisable durant l'année en cas d'horaires flexibles. Ce nombre est de 2132 l'an, soit 177,7 heures mensuelles à diviser par 4,33, ce qui donne 41 heures par semaine. Selon le tableau récapitulatif, le recourant doit encore à la Caisse la somme de 319 fr. 70 et non plus 320 fr. 50 comme indiqué dans sa réponse du 13 juillet 2011.</p> <p>Par écriture du 22 août le recourant indique ne pas comprendre pourquoi la Caisse se base sur un horaire variable alors que dans son cas les horaires sont fixes, variant seulement en hiver (40 heures par semaine) et en été (45 heures par semaine). Qui plus est, selon la CCT, un horaire variable implique un salaire constant (art. 12 ch. 2 let. b) ce qui n'est pas son cas. Concernant le tableau mis en annexe de son courrier par la Caisse, le recourant estime que les calculs sont faux et qu'il ne devrait que 202 fr. 90. Il relève en outre des contradictions dans les chiffres, notamment dues au fait que certaines déductions ont déjà été opérées sur ses décomptes (des mois de juin et juillet 2011 notamment) et demande à la Cour de céans d'en vérifier l'exactitude. Enfin, le recourant persiste à contester le calcul du gain assuré, selon son courrier du 03 août 2011.</p> <p>Lors de l'audience de comparution personnelle du 5 octobre 2011, le recourant confirme que demeurent litigieux le nombre des heures de travail par semaine ainsi que le gain assuré. Le recourant rappelle que la durée normale de travail de l’entreprise était de 42,5 heures par semaine, mais qu'avec les heures supplémentaires la moyenne s’élève à 45 heures par semaine sur l’année. Par ailleurs, le recourant manifeste à nouveau son incompréhension au sujet des déductions qui ont été opérées par la Caisse sur ses décomptes mensuels depuis 2008. Il déclare maintenir son recours quant au gain assuré et aux heures moyennes de travail hebdomadaire. Quant à l'intimée, elle expose être tenue par le plafond de 41 heures par semaine maximum prévu par la CCT, plafond qui détermine le montant du gain assuré. Elle déclare également que l'entreprise X__________, où le recourant était employé, est soumise à la CCT et que celle-ci est étendue, semble-t-il. Elle précise en outre qu'il n'y a actuellement plus de restitution demandée au recourant. Elle confirme enfin que l'assuré, qui est sorti du chômage pendant six mois au moins et qui réalise un gain supérieur au gain assuré précédent, doit voir ses indemnités recalculées en fonction du nouveau gain assuré, élément qui ressort du tableau transmis par elle en annexe de son courrier du 9 août 2011. Après une nouvelle rectification due à la prise en compte de la CCT, le gain assuré du recourant a été fixé à 5'014 fr. jusqu'au 31 octobre 2010 et 5'120 fr. depuis le 1<sup>er</sup> novembre 2010.</p> <p>Par courrier du 12 mars 2012, la Cour de céans informe les parties que l'instruction de la cause est ré-ouverte et leur transmet une copie de sa lettre du 9 mars à X__________ SA dans laquelle elle demande des compléments d'information.</p> <p>Par pli recommandé, daté du 13 mars 2012, l'entreprise confirme être soumise à la CCT romande du second œuvre, avoir une durée normale de travail de 42,5 heures par semaine ainsi qu'une durée maximum de 45 heures par semaine pendant le printemps et l'été et 40 heures par semaine pendant l'automne et l'hiver.</p> <p>Le 22 mars 2012, le recourant prend acte de la confirmation, par son employeur, de l'horaire de travail qu'il avait lui-même indiqué dans son recours.</p> <p>Par courrier recommandé du 2 avril 2012, l'intimée maintient que la CCT prévoit une durée hebdomadaire moyenne de 41 heures (art. 12 al. 1 let. a). L'alinéa 2 let. i de ce même article fixe à 2132 le nombre d'heures maximum réalisable durant l'année et dit que le nombre d'heures dépassant cette limite doit être considéré comme un bonus (à prendre sous forme de congé ou payé en heures sans supplément jusqu'à 2212 heures) ou des heures supplémentaires payées ou compensées selon l'art. 15 al. 3 de la CCT (au-delà de 2212 heures). La Caisse considère ne pas pouvoir aller au-delà du maximum hebdomadaire applicable à la profession visée par la CCT et devoir considérer toutes les heures effectuées en sus comme des heures supplémentaires qui vont au-delà de la moyenne de l'horaire convenu contractuellement et qui ne peuvent, dès lors, pas être prises en considération dans le gain maximum autorisé.</p> <p>Le 3 avril 2012, la Cour de céans a informé les parties que la cause était gardée à juger.</p> <p> </p> </a><a name="ED"><div class="efd">EN DROIT</div> <p>Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1<sup>er</sup> janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI; RS 837.0).</p> <p>Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. </p> <p>Les dispositions de la LPGA s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en cas d’insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA (cf.: art. 1 al. 1 LACI).</p> <p>Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). </p> <p>Selon l’art. 53 al. 3 LPGA, jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. La loi genevoise sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RS E 5 10) précise, en son art. 67 al. 2, qu'en pareil cas, il doit notifier, sans délai, sa nouvelle décision aux parties et en donner connaissance à l'autorité de recours (al. 2). Le litige subsiste si la nouvelle décision ne règle pas la question à satisfaction du recourant et l’autorité saisie doit entrer en matière sur le recours dans la mesure où l’intéressé n’a pas obtenu satisfaction, sans que ce dernier soit obligé d’attaquer le nouvel acte administratif (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=107%20V%20250">107 V 250</a>). </p> <p>Cela étant, si l'assureur a déjà envoyé sa réponse, il ne peut plus reconsidérer sa décision. Une décision "<i>pendente lite</i>" rendue postérieurement à l'échéance du délai de réponse est donc nulle et n'a valeur que d'une simple proposition au juge (cf. <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20V%20138">130 V 138</a> consid. 4.2 p. 144, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=109%20V%20234">109 V 234</a> consid. 2 p. 236 s.; Ueli KIESER, ATSG-Kommentar, 2ème éd., n° 48 ad art. 53).</p> <p>En l’occurrence, dans sa réponse du 13 juillet 2011, l’intimée a reconsidéré sa décision et fixé le gain assuré à 5'014 fr. pour le délai-cadre ouvert le 12 décembre 2008 et à 5'120 fr. dès le 1<sup>er</sup> novembre 2010, sur la base d’une durée maximum de travail de 41 heures par semaine prévue par le CCT. Elle a également ramené le montant de la restitution à 320 fr. 40 et notifié des décomptes rectificatifs au recourant en date du 11 juillet 2011. Enfin, dans son écriture complémentaire du 9 août 2011, elle a encore réduit le montant de la restitution à 319 fr. 70 pour tenir compte d’un montant de 143 fr. 75 retenu sur les indemnités de juin 2011.</p> <p>Le recourant persiste à contester le calcul du gain assuré, considérant qu’il convient de retenir l’horaire habituel de l’entreprise, soit une moyenne de 42,5 heures de travail par semaine, de sorte que le litige subsiste. </p> <p>La Cour de céans relève que l'objet du litige ne porte plus que sur le calcul du gain assuré finalement pris en compte par l’intimée dans ses calculs correctifs. En effet, le montant de 1091 fr. 65 retenu par l’intimée sur les indemnités de chômage du recourant au mois de mai 2011, nonobstant son recours, lui a été remboursé. Partant, les conclusions du recourant tendant à la condamnation de l’intimée à lui restituer ledit montant deviennent sans objet. Pour le surplus, lors de l'audience de comparution personnelle du 5 octobre 2011, l’intimée a déclaré qu’elle ne réclamait plus aucune restitution au recourant, et plus particulièrement le montant de 319 fr. 70. </p> <p>À teneur de l’art. 23 al. 1<sup>er</sup> LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 de l’ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité [OACI; RS 837.02]). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1<sup>er</sup> (art. 37 al. 2 OACI). Selon l'art. 37 al. 3bis OACI, lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement. En outre, le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation, l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (art. 37 al. 4 OACI).</p> <p>Par salaire normalement obtenu au sens de l’art. 23 al. 1<sup>er</sup> LACI, il faut entendre la rémunération touchée effectivement par l’assuré. Le salaire contractuel n’est déterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il s’agit en effet d’éviter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient d’un salaire fictif qui, en réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que s’il a réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée, sans faire l’objet de contestations (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=131%20V%20444">131 V 444</a> consid. 3.2 ; ATF non publié du 3 août 2007, C 155/06, consid. 3.2).</p> <p>Ne font en revanche pas partie du gain assuré les indemnités versées pour les heures supplémentaires – dans leur acception étroite –, de même que les heures accomplies en sus de l’horaire habituel (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20V%20105">129 V 105</a>). La circulaire du SECO relative à l'indemnité de chômage du mois de janvier 2007 précise que le gain provenant des heures supplémentaires n'entre dans le gain assuré que si le total des heures fournies pendant la période de référence ne dépasse pas en moyenne le temps de travail maximum à fournir selon les termes du contrat (cf. chiffres C1 et C2).</p> <p>Afin de calculer le gain assuré, il convient en premier lieu de déterminer quel est l’horaire de travail convenu contractuellement.</p> <p>a) Le contrat de mission conclu le 1<sup>er</sup> juin 2007 entre OSEO (bailleresse de services) et le recourant (cf. pièce n° 10 de l'intimée) en vertu de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE; RS 823.11) stipule que les dispositions du contrat-cadre s’appliquent en règle générale et sont complétées par les conditions suivantes : le recourant est engagé en qualité de manœuvre dès le 4 juin 2007 pour une mission temporaire auprès de l’entreprise X__________ SA, à Nyon, pour un salaire horaire de 29 fr. 70. Concernant l’horaire de travail et les heures par jour / semaine, le contrat de mission ne prévoit rien, mais précise : «selon accord ». Selon le chiffre 1.2 du contrat-cadre de travail temporaire du 23 janvier 2007 (cf. pièce n° 10 de l'intimée), lorsque l’entreprise de mission est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d’extension, l’employé est soumis aux dispositions de ladite convention en ce qui concerne le salaire et la durée du travail. </p> <p>Selon le contrat de mission conclu le 3 février 2011 entre OSEO et le recourant (cf. pièce n° 20 de l'intimée) en vertu de la LSE, ce dernier est engagé dès le 2 février 2011 pour une mission d’une durée indéterminée (mais d'au maximum trois mois) auprès de l’entreprise X__________ SA, à Carouge, pour un salaire horaire total de 33 fr. 60. S’agissant de l’horaire de travail, le contrat mentionne : « selon mission ». Il précise pour le surplus que l’entreprise d’affectation est soumise à la CCT Second œuvre Genève et que le contrat-cadre fait partie intégrante. </p> <p>Cette CCT a été remplacée<i> </i>au début de l'année 2008 par la CCT romande du second œuvre du 16 janvier 2007 (ci-après : CCT), laquelle a vu son champ d'application étendu à toutes les entreprises de la branche par arrêtés du Conseil fédéral des 28 février et 23 juillet 2008, 18 mai 2009 et 1<sup>er</sup> février 2011 (RS 221.215.311 ; FF 2008 1743 6629, 2009 3059). Ce dernier arrêté ayant effet jusqu'au 31 décembre 2012.</p> <p>b) En l’espèce, l’entreprise de mission est active dans le second œuvre et, par conséquent, soumise à la CCT étendue. Selon l'art. 12 ch. 1 let. a) de la CCT, la durée hebdomadaire moyenne de travail est de 41 heures. Sauf disposition contraire de la CCT, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail ont, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient (art. 357 al. 1 du Code des obligations [CO; RS 220]). Par ailleurs, les travailleurs temporaires n'entrent en principe pas dans le champ d'application des CCT des entreprises locataires de services. Leur contrat de travail ne les lie en effet qu'avec l'entreprise bailleresse de services. Cependant, selon l'art. 20 LSE, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une CCT étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la CCT qui concernent le salaire et la durée du travail (WYLER, Droit du travail, 2<sup>e</sup> éd., Berne, Stämpfli, 2008). Il s’ensuit que le recourant est soumis, par le biais de son employeur, à la CCT, tant en ce qui concerne le salaire que la durée du travail.</p> <p>Or, au regard de la CCT, s’agissant de la durée du travail, l'art. 12 al. 1 let. a) mentionne une durée hebdomadaire moyenne de 41 heures de travail par semaine et non d’une durée maximale de travail comme le soutient l’intimée. Ensuite, l'art. 12 al. 1 let b) stipule que l'entreprise peut fixer des durées hebdomadaires de 39 heures au minimum et de 45 heures au maximum, du lundi au vendredi, entre 6h00 et 22h00. En outre, l'art. 12 al. 2 let. i) indique que les heures qui dépassent le total de 2132 heures par année (ce qui revient à 41 heures par semaine), et qui atteignent au maximum le total de 2212 heures par année (ce qui revient à 42,5 heures par semaine), doivent être considérées comme un bonus et doivent être prise sous forme de congé ou payées sans supplément. Les heures effectuées au-delà du maximum indiqué ci-dessus seront considérées comme des heures supplémentaires payées ou compensées selon l’art. 16 CCT (cf. art. 12 al. 2 let. i) 2<sup>ème</sup> paragraphe CCT. </p> <p>Par conséquent, à la lecture de ces dispositions, il apparaît clairement qu’au regard de la CCT, seules les heures dépassant le plafond de 2212 heures par année (soit 42,5 heures par semaine) sont considérées comme des heures supplémentaires qui ne doivent pas être prises en compte pour le calcul du gain assuré. </p> <p>L'interprétation faite par l’intimée du seuil de 2132 heures par année comme étant le maximum autorisé s'avère donc erronée et les conclusions qu'elle en tire également.</p> <p>En l’occurrence, l’entreprise de mission a confirmé que la durée hebdomadaire normale de travail est de 42,5 heures, soit 45 heures maximum durant le printemps et l’été et 40 heures maximum en automne et en hiver. </p> <p>Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que l’intimée a finalement calculé le gain assuré sur la base d’un maximum de 41 heures de travail par semaine, soit 5'014 fr. dès le 12 décembre 2008 et 5'120 fr. dès le 1<sup>er</sup> novembre 2010. C'est également à tort qu'elle avait recalculé le gain assuré sur la base du maximum de 40 heures de travail par semaine mentionné sur l'attestation de l'employeur du recourant.</p> <p>La Cour de céans constate que les calculs effectués par l’intimée et les nouveaux décomptes notifiés au recourant en cours de procédure ne sont ainsi pas corrects. Il appartiendra à l’intimée de procéder à un nouveau calcul des prestations dues, en tenant compte du gain assuré calculé sur la base du maximum autorisé de 42,5 heures par semaine. </p> <p>Le recours, bien fondé, est admis. Les décisions de l’intimée des 22 et 23 février 2011, 7 avril et 13 juillet 2011 doivent être annulées s’agissant du calcul du gain assuré et la cause renvoyée à l’intimée pour calcul des indemnités dues et nouvelle décision.</p> <p>Pour le surplus, la Cour de céans donne acte à l’intimée de ce qu’elle ne réclame plus aucun montant en restitution.</p> <p>La procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).</p> <p> </p> <p> </p> <b><br clear="all"/> </b> <p>PAR CES MOTIFS,<br/> LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :</p> <p><u>Statuant</u></p> <p>A la forme :</p> <p>Déclare le recours recevable.</p> <p>Au fond :</p> <p>Déclare le recours sans objet s’agissant de la prétention du recourant en remboursement de 1091 fr. 65. </p> <p>Admet le recours et annule les décisions de la Caisse des 22 et 23 février, 7 avril et 13 juillet 2011.</p> <p>Renvoie la cause à l’intimée pour nouveau calcul des indemnités dues, dans le sens des considérants.</p> <p>Dit que la procédure est gratuite.</p> <p>Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt <u>dans un délai de 30 jours</u> dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.</p> <p align="center"> </p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="189"> <p>La greffière</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>Isabelle CASTILLO</p> </td> <td valign="top" width="189"> <p> </p> </td> <td width="189"> <p>La présidente</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>Juliana BALDE</p> </td> </tr> </table> </div> <p>Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'Etat à l'économie par le greffe le </p> </a> </div> </div> </div> </div></body></html>