<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/3423/2011 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/atas/show/1966917"> ATAS/515/2012 </a> du 17.04.2012 ( LCA ) , PARTIELMNT ADMIS </h3> <div> <b>Recours TF</b> déposé le 06.06.2012, rendu le 14.11.2012, ADMIS, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_304/2012">4A_304/2012</a> </div> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/atas/file/2012/0005/ATAS_000515_2012_A_3423_2011.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p> </p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p align="left">A/3423/2011 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/515/2012">ATAS/515/2012</a></p> <p>COUR DE JUSTICE</p> <p>Chambre des assurances sociales</p> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="572"> <p>Arrêt du 17 avril 2012</p> <p>2<sup>ème</sup> Chambre</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>En la cause</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p>Madame L___________, domiciliée à Genève, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Florian BAIER</p> <p align="left"> </p> <p align="left"> </p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>Demanderesse<br/> et défenderesse reconventionnelle</p> <p> </p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>contre</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p>ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA, sise Mythenquai 2, 8002 Zurich, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître Pierre GABUS</p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>Défenderesse et demanderesse reconventionnelle</p> </td> </tr> </table> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="EF"><div class="efd">EN FAIT</div> <p>Madame L___________ (ci-après l’assurée), née en 1963, exerce la profession de physiothérapeute à titre indépendant. </p> <p>En date du 20 décembre 2001, l’assurée a rempli une proposition d’assurance de la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA (ci-après la ZURICH). Elle y a indiqué ne pas souffrir de maladies chroniques engendrant une incapacité de travail partielle, ne pas être incapable de travailler depuis plus de 14 jours ou souffrir d’une maladie pouvant entraîner une longue incapacité de travail et ne pas être invalide. </p> <p>Elle a ainsi conclu avec la ZURICH une assurance collective d’indemnités journalières en cas de maladie et d’accident. </p> <p>La police d’assurance initiale no __________, valable jusqu’au 19 mars 2002, prévoyait que l’assurée avait droit à une indemnité journalière en cas de maladies et d’accidents de 80% du gain assuré, lequel était 125'000 fr., durant 750 jours, après un délai d’attente de 30 jours. </p> <p>En date du 8 janvier 2010, l’assurée a rempli la « Proposition ZURICH Business Assurance maladie perte de gain », afin d’être couverte pour la perte de gain du 1<sup>er</sup> janvier 2010 au 31 décembre 2014. Aux questions posées dans ce formulaire, elle a répondu à nouveau ne pas souffrir de maladies chroniques engendrant une incapacité de travail partielle, ne pas être incapable de travailler depuis plus de 14 jours ou souffrir d’une maladie pouvant entraîner une longue incapacité de travail et ne pas être invalide.</p> <p>Suite à cette proposition, la ZURICH a établi une police d’assurance perte de salaire maladie no ________, remplaçant la police no __________ et valable du 1<sup>er</sup> janvier 2010 au 31 décembre 2014. Il en ressort que l’assurée avait droit en cas de maladie à une indemnité journalière de 80% du gain assuré, lequel s’élevait à 100'000 fr., durant 750 jours, après un délai d’attente de 30 jours. Cette police d’assurance fait référence à l’Information client selon la LCA et aux Conditions du contrat pour assurance perte de salaire en cas de maladie, édition 1/2007 (ci-après CGC). </p> <p>En date du 2 mars 2010, une première radiographie de la colonne cervicale, de la colonne dorsale, de la colonne lombaire et du bassin a été effectuée, laquelle mettait notamment en exergue une discopathie avec cervicarthrose en C5-C6 et C6-C7, une spondylarthrose dorsale moyenne, assez marquée, ou encore une discopathie sévère en L4-L5 et en L5-S1, avec des pincements intersomatiques importants et une importante sclérose des plateaux vertébraux. </p> <p>Par formulaire daté du 15 avril 2010, l’assurée a déclaré à la ZURICH être en incapacité de travail de 50% depuis le 12 avril 2010, en raison d’une maladie. </p> <p>Dans un rapport établi en date du 3 mai 2010, le Dr A___________, spécialiste FMH en médecine interne et maladies rhumatismales, a établi, au vu des radiographies, l’existence de discopathies dégénératives avec une relative étroitesse canalaire et des atteintes dégénératives, avec un rétrécissement foraminal C5-C6 et C6-C7 à droite. </p> <p>En date du 5 août 2010, le Dr B___________, spécialiste FMH en neurochirurgie, a indiqué que l’assurée souffrait le martyre depuis le mois de février 2010, avec des lombalgies de type mécanique à caractère d’instabilité, qui étaient actuellement présentes en permanence. Elle était en incapacité de travail à 50%. </p> <p>Par rapport du 25 août 2010, le Dr C___________, médecin adjoint auprès du Service de neurochirurgie des Hôpitaux Universitaires de Genève (ci-après HUG), a déclaré que l’assurée souffrait depuis le mois de février 2010, suite à des efforts durant un déménagement, d’une douleur lombaire irradiant en barre dans la base du dos et jusqu’aux deux fesses. Ces douleurs l’empêchaient de rester assise et debout longtemps et elle était souvent obligée de changer de position. Les radiographies de la colonne lombaire mettaient en évidence une discopathie sévère L4-L5 et L5-S1, avec une instabilité, un rétrolisthèse de L4-L5, une dégénérescence gazeuse des deux derniers disques lombaires et une légère hypermobilité en L3-L4. </p> <p>En date du 24 septembre 2010, la ZURICH a communiqué le cas de l’assurée à l’OFFICE DE L’ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE (ci-après l’OAI) en vue d’une détection précoce. Elle a indiqué que l’assurée présentait une incapacité de travail de 50% depuis le 12 avril 2010. </p> <p>Dans un rapport adressé à l’OAI en date du 17 novembre 2010, le Dr A___________ a déclaré avoir suivi l’assurée du 25 mars au 30 avril 2010 et a posé les diagnostics d’instabilité, de discopathie lombaire et de canal étroit, lesquels étaient en exacerbation depuis le début de l’année 2010, et de cervicalgies. La capacité de travail de l’assurée était de 50% dès le 12 avril 2010 et ses limitations fonctionnelles concernaient les mouvements sollicitant le rachis lombaire. </p> <p>Le 26 novembre 2010, le Dr D___________, spécialiste FMH en médecine interne générale, allergologie et immunologie clinique et médecin traitant de l’assurée, a retenu des douleurs et des limitations algofonctionnelles dans son métier sur disque dorsolombaire et cervical, existantes depuis 1991, mais en aggravation depuis 2010. Il existait des douleurs en traction, en rotation et en flexion dorsolombaire. La capacité de travail de l’assurée était diminuée de 50% depuis le 12 avril 2010 dans la profession de physiothérapeute. </p> <p>Sur requête de la ZURICH, l’OAI lui a transmis, en date du 26 janvier 2011, l’intégralité de son dossier. </p> <p>Le 17 mai 2011, l’OAI a informé l’assurée que des mesures de réadaptation professionnelle n’étaient actuellement pas indiquées. </p> <p>La ZURICH a mis en œuvre une expertise rhumatologique, laquelle a été confiée à la Clinique CORELA. L’assurée a été examinée, en date du 6 juin 2011, par le Dr E___________, rhumatologue, lequel a établi son rapport en date du 18 juillet 2011. L’assurée a déclaré qu’en février-mars 2010, elle avait commencé à ressentir des lombalgies intenses et dans les semaines suivantes, des dorsalgies et des cervicalgies. L’expert a posé les diagnostics suivants : une discopathie arthrosique C5-C6 et C6-C7, en phase aigüe, une discarthrose, une ostéophytose antérieure de D4 à D9 et une discarthrose érosive L4-L5 et L5-S1, en phase subaigüe. Tous ces diagnostics avaient une incidence sur la capacité de travail. L’expert a expliqué que le handicap principal de l’assurée provenait de l’atteinte lombaire, les discarthroses érosives, surtout sur deux étages discaux, étant toujours très invalidantes. L’examen clinique, les documents radiologiques et la symptomatologie exposée par l’assurée étaient concordants. En outre, les cervicalgies s’ajoutaient à la pathologie lombaire. La coexistence de deux atteintes au niveau du rachis tendait à conclure à une prédisposition génétique à ce type d’atteinte arthrosique sévère. En ce qui concernait les douleurs au niveau dorsal, elles étaient de moindre degré par rapport aux cervicalgies et aux lombalgies. Les limitations fonctionnelles concernaient les stations debout et assise prolongées, les mouvements au-dessus de la ligne des épaules, les portes-à-faux lombaire et cervical, le port de charges légères, l’exposition au froid et la conduite d’un véhicule professionnel et d’engins vibrants. La capacité de travail était de 50% de manière définitive dans l’activité habituelle. En effet, d’une part, les efforts déployés avec les membres supérieurs étaient susceptibles de se répercuter sur la colonne cervicale et ceux de traction ou de pression prolongée avec les membres supérieurs étaient à éviter, et d’autre part, le travail de physiothérapeute comportait pratiquement toujours des positions en porte-à-faux lombaire, lesquelles étaient associées à des efforts plus ou moins importants des membres supérieurs. En revanche, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, la capacité de travail de l’assurée était de 100% dès le 6 juin 2011, date de l’expertise. </p> <p>Par courrier du 21 juin 2011, la ZURICH a informé l’assurée avoir pris connaissance d’un rapport préliminaire du Dr E___________, lequel avait conclu à une entière capacité de travail dans une activité adaptée. Il lui a dès lors rappelé son obligation de diminuer le dommage, de sorte qu’il lui appartenait de mettre en valeur sa capacité de travail en recherchant un emploi dans une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles. Afin qu’elle puisse entreprendre de telles démarches, la ZURICH a indiqué qu’elle allait continuer à lui verser des indemnités journalières à 50% jusqu’au 30 septembre 2011, sous réserve de la réception des certificats de travail y relatifs. </p> <p>Dans un rapport du 24 août 2011, le Dr F___________, spécialiste FMH en médecine interne et rhumatologie, a retenu le diagnostic de lombalgies mécaniques dans le cadre d’une discopathie sévère L4-L5 avec instabilité. Il a relevé que « son histoire actuelle débute brutalement, au décours d’un déménagement effectué fin 2009, début 2010, la patiente a développé des lombalgies tout à fait inhabituelles pour elle du jour au lendemain, d’emblée très intense » (sic). Dans le cadre de la discussion, le médecin a attesté de la présence de lombalgies persistantes depuis l’année 2010, lesquelles étaient dues à une très sévère discopathie inflammatoire L4-L5 et dans une moindre mesure également L5-S1. A cette discopathie inflammatoire s’ajoutait une instabilité L4-L5 certainement responsable, encore actuellement, de symptômes douloureux persistants, toutefois, il n’y avait pas d’atteinte radiculaire associée. Compte tenu de la sévérité des lésions rachidiennes et de la symptomatologie douloureuse qui en découlait, la capacité de travail était de 50% au maximum. </p> <p>Par acte du 24 octobre 2011, l’assurée, représentée par un conseil, a déposé une demande en paiement contre la ZURICH, concluant préalablement, à l’audition des Drs F___________, A___________, B___________ et D___________ et principalement, au versement de la somme de 23'331 fr., avec intérêts moratoires de 5% dès le 15 janvier 2012, sous suite de dépens. Elle fait valoir qu’elle satisfait à son obligation de diminuer le dommage, attendu qu’elle travaille à un taux d’activité de 50%, ce qui constitue sa capacité de travail maximale. Le rapport de la Clinique CORELA, lequel n’a pas de valeur probante d’après elle, ne met notamment pas en exergue d’éléments permettant de retenir une capacité de travail entière dans une activité adaptée. Par ailleurs, dans la mesure où son arrêt de travail a débuté le 12 avril 2010 et que la durée des indemnités journalières est de 750 jours, elle requiert le versement d’indemnités pour la période courant du mois d’octobre 2011 au mois d’avril 2012. </p> <p>Par courrier du 7 décembre 2011 adressé à l’assurée, la ZURICH a constaté que celle-ci avait indiqué, dans la proposition d’assurance datée du 8 janvier 2010, ne pas souffrir de maladie pouvant entraîner une longue incapacité de travail, alors même qu’il ressortait du rapport du Dr F___________ du 24 juillet 2011 (pièce 11 du chargé de l’assurée transmis le 21 novembre 2011), qu’elle avait développé des lombalgies tout à fait inhabituellement, du jour au lendemain, au décours d’un déménagement fin 2009, début 2010, lesquelles ont engendré une incapacité de travail. Dès lors, l’assurée aurait dû, d’après la ZURICH, déclarer qu’elle souffrait d’une maladie pouvant entraîner une incapacité de travail de longue durée. L’assurée avait ainsi omis de déclarer un fait important qu’elle connaissait ou devait connaître au sens de l’art. 4 al. 1 LCA. Au vu de ces éléments, la ZURICH a résilié le contrat d’assurance perte de gain maladie la liant à l’assurée, étant précisé que la résiliation prenait effet à la réception de son courrier. Il en résultait qu’elle n’était plus dans l’obligation de prester et qu’elle se réservait le droit de réclamer le remboursement des prestations déjà servies dans le cadre du contrat d’assurance. </p> <p>Par écriture du 16 janvier 2012, la ZURICH a conclu préalablement, à la production par l’assurée de ses bilans, déclarations fiscales et attestations de salaire des cinq dernières années (2007 à 2011) et principalement, au rejet de la demande, sous suite de dépens. Elle a également déposé une demande reconventionnelle tendant au versement par l’assurée de la somme de 55'562 fr. 10, avec intérêts à 5% dès le 7 décembre 2011, sous suite de dépens. </p> <p>Elle invoque tout d’abord l’existence d’une réticence, en ce sens que la demanderesse a omis de déclarer, lors de la conclusion du contrat d’assurance le 8 janvier 2010, qu’elle souffrait de douleurs dorsales depuis 1991, alors même qu’elle était consciente du fait que cette maladie était susceptible d’entraîner une incapacité de travail dans le futur. La ZURICH précise qu’elle a pris connaissance de cette réticence uniquement au moment de la transmission du chargé de pièces de la demanderesse, soit en date du 21 novembre 2011. En effet, le rapport du Dr F___________ du 24 août 2011 ne lui était pas connu auparavant. Elle a dès lors résilié le contrat d’assurance perte de gain maladie dans le délai légal de quatre semaines et réclame le remboursement de la somme de 55'562 fr. 10, correspondant aux 507 indemnités journalières déjà versées. En outre, l’incapacité de travail existant au moment de l’adhésion à l’assurance n’est pas assurée par la HELSANA (art. 3a CGA). Partant, attendu que l’assurée était déjà en incapacité de travail à 50% depuis 2009, dès lors qu’elle ne réalisait qu’un revenu annuel de 60'000 fr. au lieu d’un revenu mensuel brut de 8'500 fr., la ZURICH n’a pas à prendre en charge l’incapacité de travail et requiert également, sur cette base, la restitution des indemnités journalières déjà versées. Enfin, le rapport d’expertise du Dr E___________ concluant à un rendement de 100% dès le 6 juin 2011, la ZURICH était en tout état de cause, fondée à cesser le paiement de toute prestation dès cette date-là. </p> <p>Invitée à se prononcer, la demanderesse conclut, en date du 16 février 2012, au rejet de la demande reconventionnelle et persiste dans sa demande en paiement. Elle rappelle qu’elle est assurée auprès de la ZURICH depuis le 19 décembre 2001 et qu’un assureur ne peut pas faire signer des documents susceptibles de donner lieu à une réticence à la fin de chaque échéance contractuelle, alors même que le contrat est reconduit sans interruption. Elle relève qu’elle n’a jamais été en incapacité de travail depuis le 19 décembre 2001 et qu’elle n’a pas réclamé de prestations de la ZURICH avant le mois d’avril 2010. Par ailleurs, les affections justifiant la diminution de sa capacité de travail sont sans commune mesure avec ses « mal au dos » ou lombalgies épisodiques dont elle a pu souffrir au préalable et qui n’ont donné lieu à aucune incapacité de travail du 20 décembre 2001 au 12 avril 2010. De plus, les douleurs sont apparues à l’issue d’un déménagement ayant eu lieu de décembre 2009 à la fin du mois de janvier 2010, toutefois, ce n’est que suite à la radiographie du 2 mars 2010, qu’elle a su qu’elle souffrait de discopathie sévère des disques intervertébraux L4-L5 et L5-S1 et de sclérose des plateaux vertébraux. Partant, il n’y a pas de réticence. Le délai de quatre semaines pour invoquer la réticence n’est quoi qu’il en soit pas respecté, attendu que le rapport de la Clinique CORELA est en la possession de la ZURICH depuis le mois de juillet 2011 et que celle-ci détient également le rapport du Dr D___________ depuis le mois de janvier 2011, mois durant lequel l’OAI lui a transmis son dossier. Enfin, elle soutient qu’entre 2007 et 2009, son chiffre d’affaires annuel était de l’ordre de 100'000 fr. et que ses charges courantes sont toujours dues en cas d’incapacité de travail, de sorte que c’est à dessein qu’elle a conclu une assurance perte de gain portant sur un gain annuel assuré de 100'000 francs. La demanderesse produit notamment à l’appui de son écriture ses bilans et comptes de pertes et profits pour les années 2007 à 2009.</p> <p> </p> </a><a name="ED"><div class="efd">EN DROIT</div> <p>Conformément à la police d’assurance initiale no 12.786.909, à la police d’assurance 14.638.772, valable entre le 1<sup>er</sup> janvier 2010 et le 31 décembre 2014, et aux art. 9.2 et 10 let. a CGC, édition 1/2007, l’assurance en cause dans le présent litige est soumise à la loi fédérale sur le contrat d’assurance, du 2 avril 1908 (LCA ; RS 221.229.1). Cela n’est d’ailleurs pas contesté par les parties. </p> <p>a) D’après l’art. 27 let. a CGC, pour tout litige découlant du présent contrat, le preneur d’assurance ou l’ayant droit aux prestations peut notamment choisir comme for le domicile ou le siège social, en Suisse ou au Liechtenstein, à l’exclusion de tout pays étranger, du preneur d’assurance ou de l’ayant droit. </p> <p>Ces élections de for sont admissibles en vertu de l’art. 17 du Code de procédure civile, du 19 décembre 2008 et entré en vigueur le 1<sup>er</sup> janvier 2011 (CPC ; RS 272), par renvoi de l’art. 46a de la loi fédérale sur le contrat d'assurance, du 2 avril 1908 (loi sur le contrat d’assurance, LCA; RS 221.229.1), même si cet article n’a pas été modifié en conséquence. </p> <p> Ainsi, dans la mesure où l’assurée est domiciliée dans le canton de Genève, les tribunaux genevois sont compétents à raison du lieu pour ce qui est de la demande principale.</p> <p> b) Conformément à l’art. 7 CPC et à l'art. 134 al. 1 let. c de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur depuis le 1<sup>er</sup> janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives aux assurances complémentaires à l’assurance-maladie sociale prévue par la LAMal, relevant de la LCA. </p> <p>La compétence à raison de la matière de la Cour de céans pour juger de la demande principale est ainsi donnée.</p> <p> c) En vertu de l’art. 14 al. 1 CPC, une demande reconventionnelle peut être formée au for de l’action principale lorsqu’elle est dans une relation de connexité avec la demande principale. </p> <p>En l’espèce, attendu que la demande reconventionnelle se trouve dans un rapport de connexité avec la demande principale, la Cour de céans est également compétente pour en juger. </p> <p>d) A raison de la forme, tant la demande principale que la demande reconventionnelle, qui comportent notamment un exposé des faits et des conclusions, respectent les conditions légales (art. 130 et 244 CPC). </p> <p>De plus, les demandes portant sur les assurances-maladie complémentaires, comme en l’espèce, ne sont pas soumises à une tentative de conciliation (cf. <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/577/2011">ATAS/577/2011</a> du 31 mai 2011).</p> <p>Enfin, la procédure simplifiée est applicable (art. 243 al. 2 let. f CPC) et la Cour de céans établit les faits d’office (art. 247 al. 2 let. a CPC). </p> <p>La LCA a subi des modifications. La novelle du 17 décembre 2004 (FF 2003 3353), est entrée en vigueur le 1<sup>er</sup> janvier 2006, respectivement le 1<sup>er</sup> janvier 2007. Du point de vue temporel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits. Dès lors, les dispositions de la LCA seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants, soit postérieurement au 1<sup>er</sup> janvier 2006.</p> <p>Le litige porte d’une part, sur le droit de l’assurée à des indemnités journalières du mois d’octobre 2011 au mois d’avril 2012, d’un montant de 23'331 fr., et d’autre part, sur la restitution requise par la ZURICH d’une somme de 55'562 fr. 10, correspondant aux 507 indemnités journalières que celle-ci a déjà versées à l’assurée. </p> <p>a) En vertu de l’art. 53 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF ; RS 173.110), le montant d’une demande reconventionnelle et celui de la demande principale ne sont pas additionnés (al. 1). Si les conclusions de la demande principale et de la demande reconventionnelle s’excluent et si l’une de ces demandes n’atteint pas à elle seule la valeur litigieuse minimale, cette demande est quand même réputée atteindre la valeur litigieuse minimale si le recours porte sur les deux demandes (al. 2). </p> <p>D’après la doctrine, si ces deux conclusions s’excluent, il suffit que l’une d’entre elles atteigne la valeur litigieuse minimale pour que le recours au Tribunal fédéral soit ouvert <i>ratione</i><i> valoris</i>. Dans ces circonstances, si la valeur de l’action principale est supérieure à celle de l’action reconventionnelle, c’est elle qui est retenue. La règle inverse vaut également (Yves DONZALLAZ, Commentaire de la loi sur le Tribunal fédéral, Berne, 2008, no 1510 ad art. 53, p. 622). </p> <p>b) En l’occurrence, les deux demandes s’excluent, dès lors que l’admission de l’une entraîne nécessairement le rejet de l’autre. La valeur litigieuse est ainsi de 55'562 fr. 10. </p> <p>Il convient tout d’abord d’examiner si c’est à bon droit que la ZURICH invoque que l’assurée a commis une réticence et si elle a exercé son droit de résilier le contrat d’assurance dans le délai légal.</p> <p>a) Aux termes de l'art. 4 LCA, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont réputés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3).</p> <p>D'après l'art. 6 LCA, si celui qui avait l’obligation de déclarer a, lors de la conclusion du contrat d'assurance, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), et sur lequel il a été questionné par écrit, l’assureur est en droit de résilier le contrat ; il doit le faire par écrit. La résiliation prend effet lorsqu’elle parvient au preneur d’assurance (al. 1). Le droit de résiliation s’éteint quatre semaines après que l’assureur a eu connaissance de la réticence (a. 2). Si le contrat prend fin par résiliation en vertu de l’al. 1, l’obligation de l’assureur d’accorder sa prestation s’éteint également pour les sinistres déjà survenus lorsque le fait qui a été l’objet de la réticence a influé sur la survenance ou l’étendue du sinistre. Dans la mesure où il a déjà accordé une prestation pour un tel sinistre, l’assureur a droit à son remboursement (al. 3). </p> <p>Le proposant doit ainsi déclarer par écrit à l’assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites les faits qui sont importants pour l’appréciation du risque tels qu’ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat ; sont importants tous les faits de nature à influencer la détermination de l’assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues, tous les éléments qui doivent être considérés lors de l’appréciation du risque et qui peuvent éclairer l’assureur, à savoir toutes les circonstances permettant de conclure à l’existence des facteurs de risque (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20339">116 II 339</a> consid. 1a ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20V%20226">116 V 226</a> consid. 5a et les arrêts cités). Il peut en particulier s’agir de faits propres à aggraver le risque assuré ; l’aggravation du risque est décisive lorsqu’il faut admettre que l’assureur refuserait le contrat s’il connaissait le fait en question ou qu’il ne le conclurait qu’à d’autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20III%20458">122 III 458</a> consid. 3b/aa ; Arrêt non publié du 11 août 2010 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_303/2010">4A_303/2010</a> consid. 2.1).</p> <p>Il résulte clairement du texte des articles 4 et 6 LCA qu’il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni un critère purement objectif pour juger si le proposant a violé ou non son obligation de renseigner. En effet, la loi n’impose pas seulement au proposant de communiquer à l’assurance, en réponse aux questions correspondantes, les faits importants pour l’appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, mais également ceux qu’il devait connaître. Ce qui est finalement décisif, c’est de déterminer si et dans quelle mesure le proposant pouvait donner de bonne foi une réponse inexacte à l’assureur, selon la connaissance qu’il avait de la situation et, le cas échéant, selon les renseignements que lui avaient fournis des personnes qualifiées. Le proposant doit se demander sérieusement s’il existe un fait qui tombe sous le coup des questions de l’assureur ; il remplit son obligation s’il déclare, outre les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, ceux qui ne peuvent lui échapper s’il réfléchit sérieusement aux questions (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20II%20333">118 II 333</a> consid. 2b ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20V%20226">116 V 226</a> consid. 5a et b ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20338">116 II 338</a> consid. 1c et les arrêts cités ; NEF, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, n°56 ad. art. 4 LCA). En d’autres termes, ce qui importe ce n’est pas l’exactitude objective, mais l’exactitude subjective de la déclaration que le proposant est en mesure de faire à la lumière de sa situation personnelle (NEF, op. cit., n°27 ad. art. 4 LCA).Celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement de bonne foi considérer sans importance pour l'évaluation du risque, sans devoir les tenir pour une cause de rechute ou de symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20338">116 II 338</a> consid. 1b p. 340 et les références).</p> <p>En ce qui concerne le délai de quatre semaines prévu par l’art. 6 al. 2 LCA, il s’agit d’un délai de péremption. Ce délai ne commence à courir que lorsque l'assureur "est complètement orienté sur tous les points touchant la réticence et qu'il en a une connaissance effective, de simples doutes à cet égard étant insuffisants" (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20II%20333">118 II 333</a> consid. 3 et arrêts cités). </p> <p>b) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20360">126 V 360</a> consid. 5b, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20195">125 V 195</a> consid. 2 et les références ; cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20III%20324">130 III 324</a> consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20322">126 V 322</a> consid. 5a).</p> <p>En l’espèce, la ZURICH a, par courrier du 7 décembre 2011, résilié le contrat d’assurance perte de gain maladie de l’assurée (police no 14.638.772), sur la base du rapport établi en date du 24 août 2011 par le Dr F___________, dont elle n’a eu connaissance qu’avec la transmission du chargé de pièces de l’assurée par la Cour de céans en date du 21 novembre 2011. </p> <p>Il résulte du rapport du Dr F___________ que l’assurée a brutalement présenté des lombalgies inhabituelles au décours d’un déménagement fin 2009, début 2010. La ZURICH estime, eu égard à cette déclaration, que l’assurée présentait déjà des lombalgies au moment de la signature de la proposition d’assurance en date du 8 janvier 2010. Dès lors, l’assurée aurait dû mentionner, d’après elle, ces affections dans le cadre de la proposition, et en particulier répondre par l’affirmative à la question de savoir si elle souffrait d’une maladie pouvant entraîner une longue incapacité de travail. C’est pour ces motifs que la ZURICH a résilié le contrat d’assurance perte de gain maladie la liant à l’assurée. </p> <p>La position de la ZURICH ne peut toutefois pas être suivie. En effet, d’une part, le fait que le Dr F___________ ait indiqué que l’assurée a développé subitement des lombalgies au décours d’un déménagement effectué fin 2009, début 2010, signifie que ces lombalgies se sont manifestées après ledit déménagement, et non durant celui-ci. D’autre part, le Dr F___________ ne détermine pas exactement la date de l’apparition des lombalgies. La Cour de céans constate d’ailleurs qu’il s’agit du premier rapport établi par le Dr F___________ et que ce sont d’autres médecins qui ont suivi l’assurée durant l’année 2010, de sorte qu’il n’avait pas à se prononcer précisément sur la date du début des lombalgies. Quoi qu’il en soit, la ZURICH ne pouvait pas déduire du rapport du Dr F___________ que les lombalgies de l’assurée étaient déjà présentes en date du 8 janvier 2010. </p> <p>Il résulte également des pièces du dossier que tant le Dr G__________ que le Dr C___________ ont expliqué, durant le mois d’août 2010, que les lombalgies douloureuses de l’assurée avaient débuté durant le mois de février 2010, ce que l’expert, le Dr E___________, a également retenu dans le cadre de son anamnèse (p. 14 de son rapport). En outre, la première radiographie a été effectuée le 2 mars 2010, ce qui tend également à conclure que les douleurs de l’assurée ne se sont manifestées que durant le mois de février 2010. Qui plus est, le Dr C___________ a déjà parlé, dans son rapport du 25 août 2010, du fait que les douleurs lombaires de l’assurée se sont déclenchées suite à des efforts dus à un déménagement. Quant au Dr D___________, il a certes indiqué, en date du 26 novembre 2010, que l’assurée présentait des douleurs dorsolombaires et cervicales depuis 1991, toutefois, il a précisé qu’une aggravation était intervenue au début de l’année 2010, sans plus de précision. Ces rapports présents au dossier permettent ainsi de confirmer, au degré de la vraisemblance prépondérante, que les douleurs dues aux lombalgies et cervicalgies, ayant entrainé une incapacité de travail de 50% dès le 12 avril 2010, ne sont apparues que durant le mois de février 2010. </p> <p>Il découle de ce qui précède que l’assurée ne pouvait pas déclarer un fait qui ne s’était pas encore produit dans le cadre de la proposition d’assurance du 8 janvier 2010. Dès lors, la ZURICH ne saurait invoquer une réticence en relation avec les déclarations du Dr F___________ en se fondant sur le rapport de celui-ci reçu le 21 novembre 2011, afin de résilier le contrat d’assurance perte de gain maladie conclu avec l’assurée. </p> <p>Enfin, dans le cadre de sa demande reconventionnelle, la ZURICH fait également valoir la réticence, au motif que les douleurs de l’assurée existent depuis 1991. Or, le rapport du Dr D___________ faisant état de ces douleurs a été établi en date du 26 novembre 2010 et a été enregistré par l’OAI le 8 décembre 2010 (pièce 7 de la ZURICH), de sorte qu’il a ainsi été transmis à la ZURICH avec l’entier du dossier de l’AI par courrier du 26 janvier 2011. Ainsi, dans la mesure où la ZURICH savait depuis le mois de janvier 2011 que l’assurée présentait certaines douleurs du rachis depuis 1991, le délai de quatre semaines instauré par l’art. 6 al. 2 LCA pour faire valoir la réticence quant à cet élément était depuis longtemps échu.</p> <p>Il convient encore d’examiner si la ZURICH peut requérir la restitution des prestations versées au motif que l’assurée était en incapacité de travail durant l’année 2009.</p> <p>a) D’après l’art. 3 let. c des CGC de la ZURICH, l’incapacité de travail existant au moment de l’adhésion n’est pas assurée. </p> <p>b) La jurisprudence applicable avant l'introduction du CPC, prévoyant l'application de la maxime inquisitoire sociale aux litiges relevant de l'assurance-maladie complémentaire (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=127%20III%20421">127 III 421</a> consid. 2), reste pleinement valable. Selon cette maxime, le juge doit établir d'office les faits, mais les parties sont tenues de lui présenter toutes les pièces nécessaires à l'appréciation du litige. Le juge est tenu de s'assurer que les allégations et offres de preuves sont complètes uniquement lorsqu'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. L'initiative du juge ne va pas au-delà de l'invitation faite aux parties de mentionner leurs moyens de preuve et de les présenter. La maxime inquisitoire sociale ne permet pas d'étendre à bien plaire l'administration des preuves et de recueillir toutes les preuves possibles (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20III%20231">125 III 231</a> consid. 4a).</p> <p>Par ailleurs, la maxime inquisitoire laisse le juge libre dans sa manière d'apprécier les preuves et ne lui interdit pas de renoncer à un moyen de preuve par appréciation anticipée (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%2018">129 III 18</a> consid. 2.6). Au surplus, la maxime inquisitoire sociale ne modifie pas la répartition du fardeau de la preuve (ATF no <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.185/2003">4C.185/2003</a> du 14 octobre 2003, consid. 2.1). Pour toutes les prétentions fondées sur le droit civil fédéral, l'art. 8 CC, en l'absence de règles contraires, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20III%20321">130 III 321</a> consid. 3.1).</p> <p>En l’occurrence, la ZURICH soutient que dans la mesure où l’assurée n’avait réalisé qu’un revenu de 60'000 fr. durant l’année 2009, elle présentait une incapacité de travail de 50%. Elle n’avait dès lors pas à prendre en charge l’incapacité de travail dès le 12 avril 2010, de sorte qu’elle sollicite sur cette base la restitution des indemnités journalières déjà versées. </p> <p>La Cour de céans ne peut que constater le caractère surprenant des allégations et des conclusions de la ZURICH. En effet, comme le relève à juste titre l’assurée, il paraît évident qu’en concluant son contrat d’assurance perte de gain maladie avec la ZURICH pour un gain assuré de 100'000 fr., elle souhaitait assurer son chiffre d’affaires, soit essentiellement la totalité des honoraires qu’elle perçoit de son activité de physiothérapeute, et non son bénéfice. En effet, si elle subit une incapacité de travail, c’est son chiffre d’affaires qui va en premier lieu baisser, attendu qu’elle ne pourra pas traiter autant de patients qu’auparavant. Il y a également lieu de constater, à cet égard, que les comptes de pertes et profits de l’assurée des années 2007 à 2009 font état des chiffres d’affaires suivants : 109'949 fr. 74, 90'291 fr. 66 et de 94'574 fr. 98. Dès lors, l’assurée a conclu une assurance perte de gain en adéquation avec la réalité et rien ne permet de retenir qu’elle aurait été en incapacité de travail avant l’année 2010. En outre, on ne comprend pas comment le revenu résultant des CI permet à la ZURICH d’établir que l’assurée était en incapacité de travail durant l’année 2009. Ainsi, en l’absence de preuve portant sur l’incapacité de travail de l’assurée durant cette année-là, et en particulier de rapport médical sur cette question, une telle incapacité de travail ne peut pas être retenue. </p> <p>La demande reconventionnelle de la ZURICH, en tous points mal fondée, sera rejetée. </p> <p>Il y a dès lors lieu de se prononcer sur le droit de l’assurée à des indemnités journalières postérieurement au 30 septembre 2010.</p> <p>a/aa) La plupart des éventualités assurées (par exemple la maladie, l’accident, l’incapacité de travail, l’invalidité, l’atteinte à l’intégrité physique ou mentale) supposent l’instruction de faits d’ordre médical. Or, pour pouvoir établir le droit de l’assuré à des prestations, l’administration ou le juge a besoin de documents que le médecin doit lui fournir. L’appréciation des données médicales revêt ainsi une importance d’autant plus grande dans ce contexte (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20V%20158">122 V 158</a> consid. 1b).</p> <p>En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, ce qui est déterminant c’est que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance de l’anamnèse, que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et qu’enfin, les conclusions de l’expert soient dûment motivées (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20351">125 V 351</a> consid. 3a; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20V%20157">122 V 157</a> consid. 1c).</p> <p>S’agissant de la valeur probante des rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à ce dernier. Ainsi, la jurisprudence accorde plus de poids aux constatations faites par un spécialiste qu’à l’appréciation de l’incapacité de travail par le médecin de famille (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20V%20351">125 V 351</a> consid. 3b/cc et les références ; RJJ 1995, p. 44 ; RCC 1988 p. 504 consid. 2).</p> <p>a/bb) Si le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20II%20469">122 II 469</a> consid. 4a, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20III%20223">122 III 223</a> consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 Cst. (SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=124%20V%2094">124 V 94</a> consid. 4b, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20V%20162">122 V 162</a> consid. 1d).</p> <p> b/aa) En matière d'assurances complémentaires, les parties sont liées par l'accord qu'elles ont conclu dans les limites de la loi, les caisses-maladie pouvant en principe édicter librement les dispositions statutaires ou réglementaires dans les branches d'assurances complémentaires (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/1104/2006">ATAS/1104/2006</a>).</p> <p>La LCA ne contient pas de règles d'interprétation des contrats. Comme elle renvoie au code des obligations pour tout ce qu'elle ne règle pas elle-même (art. 100 al. 1 LCA), la jurisprudence en matière de contrat est applicable. Il s'ensuit que, lorsqu'il s'agit de déterminer le contenu d'un contrat d'assurance et des conditions générales et/ou particulières qui en font partie intégrante, le juge doit, comme pour tout autre contrat, tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 du Code des obligations du 30 mars 1911, CO ; RS 220). Lorsqu'un assureur, au moment de conclure, présente des conditions générales, il manifeste la volonté de s'engager selon les termes de ces conditions ; lorsqu'une volonté réelle concordante n'a pas été constatée, il faut se demander comment le destinataire de cette manifestation de volonté pouvait la comprendre de bonne foi (ATF 135 III 410 consid. 3.2 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=133%20III%20675">133 III 675</a> consid. 3.3). A cet égard, les conditions générales, lorsqu'elles ont été incorporées au contrat, en font partie intégrante; elles doivent être interprétées selon les mêmes principes que les autres dispositions contractuelles (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=133%20III%20675">133 III 675</a> consid. 3.3; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20III%20118">122 III 118</a> consid. 2a).</p> <p>b/bb) En l’espèce, la police d’assurance perte de gain maladie, valable entre le 1<sup>er </sup>janvier 2010 et le 31 décembre 2014, prévoit pour ce qui concerne l’assurée une indemnité journalière de 80% du gain assuré, lequel est 100'000 fr., durant 750 jours, après un délai d’attente de 30 jours. </p> <p>Il y est précisé que les CGC, édition 1/2007, sont applicables. </p> <p>Aux termes des CGC, la ZURICH paie l’indemnité journalière convenue pendant la durée d’incapacité de travail attestée par le médecin, mais au plus tôt après l’expiration du délai d’attente indiqué dans la police (art. 8.4 let. a). De plus, en cas d’incapacité partielle de travail, la ZURICH paie une indemnité journalière proportionnelle au degré d’incapacité. Les jours d’incapacité partielle de travail sont comptés en plein pour le calcul de la durée des prestations et du délai d’attente (art. 8.8). Est réputée incapacité de travail toute perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir dans sa profession le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique mentale ou psychique. En cas d’incapacité de travail de longue durée, l’activité qui peut être exigée de lui peut aussi relever d’une autre profession (art. 6).</p> <p>En l’espèce, la ZURICH a supprimé, par courrier du 21 juin 2011, les indemnités journalières versées à l’assurée pour le 30 septembre 2011, en se fondant sur l’expertise de la Clinique CORELA. </p> <p>Cette expertise a été réalisée, durant le mois de juin 2011, par Dr E___________, rhumatologue, lequel a retenu les diagnostics suivants : une discopathie arthrosique C5-C6 et C6-C7, en phase aigüe, une discarthrose et une ostéophytose antérieure de D4 à D9 et une discarthrose érosive L4-L5 et L5-S1, en phase subaigüe, ces diagnostics ayant une incidence sur la capacité de travail. Il a conclu que la capacité de travail était de 50% de manière définitive dans l’activité habituelle de physiothérapeute, en revanche, dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, la capacité de travail de l’assurée était de 100% dès le 6 juin 2011, date de l’expertise. L’examen clinique, les documents radiologiques et la symptomatologie exposée par l’assurée étaient concordants.</p> <p>La Cour de céans constate que ce rapport d’expertise repose sur le dossier médical de l’assurée, sur une anamnèse, comportant un volet familial, personnel, socioprofessionnel et médical, sur les plaintes de l’assurée et un examen rhumatologique. En outre, l’expert pose des diagnostics précis, ses constatations sont claires et ses conclusions suffisamment motivées. En effet, bien que l’assurée critique l’incomplétude du diagnostic portant sur le rachis dorsal et lombaire ou encore le fait que le rapport n’est pas motivé, force est de relever que l’expert a expliqué sur quels éléments il s’est fondé pour retenir les différents diagnostics et qu’il a précisément indiqué quelles limitations fonctionnelles découlaient de chaque diagnostic et leurs influences sur l’activité habituelle, et en particulier sur les positions de travail qui n’étaient pas adaptées. Ces limitations ne sont d’ailleurs par contestées par l’assurée. On comprend enfin que la capacité de travail est entière dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles de l’assurée, rien ne permettant de retenir une diminution de cette capacité. Le rapport du Dr E___________, doit dès lors se voir conférer valeur probante au sens de la jurisprudence. </p> <p>Par ailleurs, les autres médecins ayant examiné l’assurée ont indiqué que celle-ci était en incapacité de travail de 50% dans son activité de physiothérapeute, ce qui confirme le rapport de l’expert. En revanche, aucun d’eux ne se prononce sur la capacité de travail dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles. Toutefois, dans la mesure où les médecins ont essentiellement retenu des diagnostics et des limitations fonctionnelles similaires à ceux déterminés par l’expert, qu’aucun des rapports ne met en exergue d’élément dont l’expert n’a pas tenu compte et qu’ils ne sont au demeurant que peu motivés, les rapports des différents médecins ne sauraient remettre en cause les conclusions du rapport d’expertise du Dr E___________, qui convainquent la Cour de céans. </p> <p>Au vu des éléments qui précèdent et en particulier de la valeur probante de l’expertise, la Cour de céans considère qu’il n’est pas nécessaire de mettre en œuvre une instruction complémentaire comme requis par l’assurée, consistant à entendre les Drs F___________, A___________, B___________ ou D___________. </p> <p>Il doit ainsi être conclu que l’assurée présente une capacité de travail de 50% dans son activité habituelle et une entière capacité de travail dans une activité lucrative adaptée à ses limitations fonctionnelles dès le 6 juin 2011. Elle ne subit dès lors plus d’incapacité de travail au sens de l’art. 6 CGC. </p> <p>Reste à examiner s’il peut être exigé de l’assurée qu’elle change d’activité et si le délai de trois mois fixé par la ZURICH pour lui permettre de trouver une activité lucrative est suffisant. </p> <p>D’après l’art. 61 LCA, lors du sinistre, l’ayant droit est obligé de faire tout ce qui est possible pour restreindre le dommage (al. 1 1<sup>ère</sup> phrase). Si l’ayant droit contrevient à son obligation posée à l’alinéa 1 de faire tout ce qui est possible pour réduire le dommage, l’assureur peut réduire l’indemnité au montant auquel elle serait ramenée si l’obligation avait été remplie (al. 2). L’ayant droit remplit son obligation de faire ce qui peut raisonnablement être exigé de lui pour réduire son dommage s’il prend à cette fin les mesures que prendrait un homme raisonnable dans la même situation s’il ne pouvait attendre aucune indemnisation de tiers (Hönger/Süsskind, Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 15 ad art. 61 LCA ; Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3<sup>ème</sup> éd., 1995, p. 344 et les références).</p> <p>Dans des arrêts qui concernaient comme ici une assurance collective d'indemnités journalières selon la LCA (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=127%20III%20106">127 III 106</a> consid. 4c ; ATF non publié <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=5C.176/1998">5C.176/1998</a> du 23 octobre 1998, consid. 2c), le Tribunal fédéral a considéré que l'art. 61 LCA était l'expression du même principe général dont il déduisait, en matière d'assurance d'indemnités journalières soumise au droit des assurances sociales, l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage par un changement de profession lorsqu'un tel changement peut raisonnablement être exigé de lui, pour autant que l'assureur l'ait averti à ce propos et lui ait donné un délai adéquat (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=111%20V%20235">111 V 235</a> consid. 2a; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=114%20V%20281">114 V 281</a> consid. 3a). Lorsque l'assuré doit envisager un changement de profession en regard de l'obligation de diminuer le dommage, l'assurance doit l'avertir à ce propos et lui accorder un délai adéquat - pendant lequel l'indemnité journalière versée jusqu'à présent est due - pour s'adapter aux nouvelles conditions ainsi que pour trouver un emploi; dans la pratique, un délai de trois à cinq mois imparti dès l'avertissement de l'assurance doit en règle générale être considéré comme adéquat (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=133%20III%20527">133 III 527</a> consid. 3.2.1).</p> <p>Classé parmi les règles relatives aux assurances contre les dommages, l’art. 61 LCA est également applicable aux assurances de personnes prévoyant des prestations de sommes (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20III%2034">128 III 34</a> consid. 3b et c).</p> <p>En l’occurrence, il a précédemment été établi que la capacité de travail de l’assurée dans son activité de physiothérapeute est définitivement diminuée de 50%, mais qu’elle était susceptible d’entreprendre une activité adaptée à ses limitations fonctionnelles à plein temps dès le 6 juin 2011 au plus tôt. Ainsi, tenant compte de la jurisprudence précitée, la ZURICH a indiqué à l’assurée, en date du 21 juin 2011, qu’elle allait continuer de lui verser des indemnités journalières jusqu’au 30 septembre 2011, soit durant un délai de trois mois, afin de lui laisser le temps d’entreprendre des démarches pour trouver une activité adaptée.</p> <p>La Cour de céans constate que l’assurée a continué d’exercer, depuis le 21 juin 2011, son activité de physiothérapeute à titre indépendant, et qu’il n’apparait pas qu’elle ait recherché une activité adaptée à son état de santé, afin de réduire son dommage. Il sera cependant relevé que l’assurée, âgée de 48 ans en 2011, a travaillé durant 11 ans en tant que physiothérapeute auprès des HUG et qu’elle exerce sa profession en tant qu’indépendante depuis plus de 10 ans, de sorte qu’elle ne peut pas bénéficier des prestations de l’assurance-chômage. Le délai de trois mois fixé par la ZURICH paraît ainsi extrêmement court pour exiger de l’assurée qu’elle entreprenne une activité lucrative totalement nouvelle et qu’elle termine les traitements en cours pour ses patients et/ou qu’elle recherche un repreneur. La Cour de céans estime qu’un délai de 5 mois aurait en tous les cas dû être octroyé à l’assurée pour faire ces démarches, délai durant lequel les indemnités journalières auraient dû lui être versées à 50%. </p> <p>La demande est ainsi partiellement admise, en ce sens que la ZURICH devra verser à l’assurée des indemnités journalières à 50% du 1<sup>er</sup> octobre au 30 novembre 2011. </p> <p>Il sera précisé que le montant de l’indemnité journalière, de 109 fr. 59, n’étant pas contesté par les parties, c’est un montant total de 6'685 fr. qui est dû par la ZURICH (109.59 x 61 jours). </p> <p>a) Enfin, en ce qui concerne les intérêts moratoires, l’art. 41 al. 1 LCA dispose que la créance qui résulte du contrat est échue quatre semaines après le moment où l’assureur a reçu les renseignements de nature à lui permettre de se convaincre du bien-fondé de la prétention. </p> <p>Ce délai n’a plus de raison d’être dès le moment où l’assureur conteste à tort son obligation. La prestation devient alors immédiatement exigible. L’interpellation de l’assureur est nécessaire à sa mise en demeure, laquelle suppose l’exigibilité de la créance. Aucun intérêt moratoire n’est dû par l’assureur qui n’a pas encore été mis en demeure (CARRE, Loi fédérale sur le contrat d’assurance, édition annotée, 2000, ad art. 41 LCA, p. 301 et les références citées). L'intérêt moratoire est fixé à 5% conformément aux art. 102 et 104 CO applicables par renvoi de l’art. 100 LCA. Conformément à l’art. 102 al. 1 CO, le débiteur d’une obligation exigible est mis en demeure par l’interpellation du créancier. L’interpellation doit décrire la prestation à effectuer de manière suffisamment précise pour que le débiteur puisse reconnaître ce que le créancier exige. Si la prestation est pécuniaire, le montant doit en principe être chiffré (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20535">129 III 535</a>).</p> <p>L’intérêt moratoire n’est dû que depuis le début de la demeure, c’est-à-dire le jour suivant la réception de l’interpellation du débiteur - cas échéant le lendemain de la notification au débiteur de la demande en justice ou du commandement de payer (Luc THEVENOZ, in Commentaire romand du Code des obligations I, ad art. 104 CO, no 9, p. 621).</p> <p>b) Les CGC applicables en l’espèce ne prévoient pas de disposition particulière à cet égard.</p> <p>En l’occurrence, la ZURICH a mis fin, par courrier du 6 juin 2011, aux indemnités journalières du demandeur avec effet au 30 septembre 2011, rendant les prestations exigibles dès cette date. L’assurée ne produit cependant aucun courrier, par lequel elle aurait mis en demeure la ZURICH de continuer à lui verser lesdites indemnités journalières. Partant, c’est par demande en paiement du 24 octobre 2011, transmise par la Cour de céans à la ZURICH en date du 26 octobre 2011, que l’assurée a chiffré pour la première fois ses prétentions, de sorte que l’intérêt moratoire de 5% est dû au plus tôt dès le 28 octobre 2011. </p> <p>L’assurée, représentée par un conseil, obtenant partiellement gain de cause dans le cadre de la demande principale et la demande reconventionnelle étant rejetée, la ZURICH sera condamnée à verser à l’assurée une indemnité de 1’500 fr. à titre de dépens (art. 16, 17 et 18 LaCC; art. 84 et 85 Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RS/GE E 1 05.10). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 114 let. e CPC).</p> <br clear="all"/> <p align="center">PAR CES MOTIFS,<br/> LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :</p> <p><u>Statuant</u></p> <p>A la forme :</p> <p>Déclare la demande principale recevable. </p> <p>Déclare la demande reconventionnelle recevable. </p> <p>Au fond :</p> <p>Admet partiellement la demande principale, en ce sens que la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA est condamnée à verser l’assurée des indemnités journalières du 1<sup>er</sup> octobre au 30 novembre 2011, d’un montant de 6'685 fr., avec intérêts à 5% dès le 28 octobre 2011. </p> <p>Rejette la demande reconventionnelle de la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA. </p> <p>Condamne la ZURICH COMPAGNIE D'ASSURANCES SA à verser à Madame L___________ une indemnité de 1'500 fr. à titre de dépens. </p> <p>Dit que la procédure est gratuite.</p> <p>Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté <u>dans les trente jours</u> qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile (Tribunal fédéral suisse, avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.</p> <p> </p> <p>La valeur litigieuse des conclusions pécuniaires est en l'espèce, au sens de la LTF, supérieure ou égale à 30'000 francs. </p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="189"> <p>La greffière</p> <p> </p> <p>Irène PONCET</p> </td> <td valign="top" width="189"> <p> </p> </td> <td width="189"> <p>La présidente</p> <p> </p> <p>Sabina MASCOTTO</p> </td> </tr> </table> </div> <p>Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) par le greffe le</p> </a> </div> </div> </div> </div></body></html>