<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> C/3506/2018 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/caph/show/2343156"> CAPH/58/2020 </a> du 03.03.2020 sur JTPH/276/2019 ( OO ) , PARTIELMNT CONFIRME </h3> <div class="col-lg-12"> <div> <b>Normes</b> : CO.329g; CO.329d; CO.322 </div> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/caph/file//2020/0000/CAPH_000058_2020_C_3506_2018.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="543"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p>C/3506/2018-3 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=CAPH/58/2020">CAPH/58/2020</a></p> <p>ARRÊT</p> <p>DE LA COUR DE JUSTICE</p> <p>Chambre des prud'hommes</p> <p>DU 3 mars 2020</p> </td> </tr> </table> <p> </p> <p>Entre</p> <p><b>A______ SA</b>, sise ______ [GE], appelante et intimée sur appel joint d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 19 juillet 2019 (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=JTPH/276/2019">JTPH/276/2019</a>), comparant par M<sup>e</sup> Robert HENSLER, avocat, Fontanet &amp; Asso, Grand-rue 25, case postale 3200, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile,</p> <p>et</p> <p><b>Monsieur </b><b>B______</b>, domicilié ______ (France), intimé et appelant sur appel joint, comparant par M<sup>e</sup> Michael RUDERMANN, avocat, Avocats Associés, boulevard des Tranchées 36, 1206 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile.</p> <b><u><br clear="all"/> </u></b> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p>A. Par jugement <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=JTPH/276/2019">JTPH/276/2019</a> du 19 juillet 2019, reçu par les parties le 22 juillet 2019, le Tribunal des prudhommes a déclaré recevables la demande formée le <br/> 3 mai 2018 par B______ à l'encontre de A______ SA (chiffre 1 du dispositif), ainsi que la demande reconventionnelle de celle-ci formée le 30 août 2018 (ch. 2), condamné A______ SA à verser à B______ 77'181 fr. 05 bruts, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017, à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature (76'591 fr.) et de compensation pour un jour et demi de récupération encore dû (590 fr. 05) (ch. 3), invité la partie qui en avait la charge à opérer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 4), prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer, poursuite <br/> n° 1______, à hauteur de 70'163 fr. 47, sous déductions des charges sociales et légales usuelles, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017 (ch. 5), dit que cette poursuite irait sa voie à hauteur du montant précité (ch. 6), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7), arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr. (ch. 8), en les mettant à charge de B______ à hauteur de 300 fr. et en les compensant avec l'avance de 1'145 fr. fournie par lui, qui restait acquise à l'Etat de Genève (ch. 9), condamné en conséquence A______ SA à verser 845 fr. à B______ et 55 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 10), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 11) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 12). </p> <p>B. a. Par acte déposé le 16 septembre 2019 au greffe de la Cour de justice, A______ SA appelle de ce jugement, dont elle sollicite l'annulation des chiffres 3 à 7, 9 et 10 de son dispositif. Cela fait, elle conclut à la condamnation de B______ à lui verser 65'178 fr. 85, avec intérêts à 5% dès le 17 juillet 2014, à titre de rembourse-ment d'indemnités de vacances perçues indûment, et au déboutement de ce dernier de toutes ses conclusions, sous suite de frais de première et deuxième instance. </p> <p> b. Par courrier du 24 septembre 2019, reçu le lendemain par B______, la Cour lui a imparti un délai de trente jours pour répondre à cet appel.</p> <p> c. Dans sa réponse du 18 octobre 2019, B______ conclut au rejet de cet appel, sous suite de frais. </p> <p> Il forme également un appel joint, sollicitant l'annulation des chiffres 3, 5 et 9 du dispositif du jugement entrepris. Cela fait, il conclut à la condamnation de A______ SA à lui verser 99'974 fr. 75 bruts, à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature (82'964 fr. 55), de salaire variable pour les mois de juillet et août 2017 (15'382 fr. 30) et de salaire pour le mois de décembre 2017 (898 fr. 20), et 263 fr. 20 nets, à titre de déduction injustifiée sur son salaire de janvier 2018, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017, au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° 1______, à concurrence des montants précités, sous suite de frais de première instance. </p> <p> d. Dans sa réponse sur appel joint, A______ SA conclut au déboutement de B______ de toutes ses conclusions. </p> <p> e. Dans leurs réplique et duplique, les parties ont persisté dans leurs conclusions. </p> <p> f. Par avis du greffe du 19 décembre 2019, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger. </p> <p>C. Les faits pertinents suivants résultent du dossier: </p> <p>a. A______ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, dont le but est l'exploitation d'un garage, l'achat, la location et la vente de voitures automobiles et toutes opérations s'y rattachant, ainsi que ______. </p> <p>b. Par contrat du 4 janvier 2011, A______ SA a engagé B______, à plein temps, en qualité de conseiller à la vente dès le 1<sup>er</sup> février 2011, pour une durée indéterminée. Le salaire mensuel convenu était composé d'un montant fixe de 1'300 fr. et de commissions sur les ventes effectuées. </p> <p> B______ bénéficiait de quatre semaines de vacances par an. L'art. 6.2 de ce contrat prévoyait que "<i>l'indemnité de vacances</i> [était] <i>basée sur les 90% de la rémunération (fixe et commissions, à l'exclusion de toute prime supplémentaire et commission de leasing) réalisée pendant les douze mois précédant la fin de l'exercice vacances. L'indemnité de vacances</i> [était] <i>calculée à raison de 7,7% (correspondant à 4 semaines de vacances) </i>[...]<i> du chiffre ainsi déterminé</i>".</p> <p>c. B______ a allégué que son horaire de travail était de 8h00 à 12h00 et de 13h30 à 18h30, du lundi au vendredi, avec des heures de permanence entre 12h00 et 13h30, une à deux fois par semaine. </p> <p>Les témoins C______ et D______, anciens conseillers à la vente auprès de A______ SA, ont confirmé l'horaire précité, celui-ci étant applicable à tout le personnel de vente. </p> <p>d. B______ a allégué qu'il travaillait également deux à trois samedis par mois de 9h00 à 17h00, ainsi que les samedis et les dimanches durant le salon de l'automobile. Le travail du samedi était obligatoire et fixé sur la base d'un planning établi par le directeur des ventes de A______ SA, soit E______. Les jours travaillés les week-ends étaient compensés par des jours de récupération. Chaque employé établissait son propre décompte des jours de récupération. A cet égard, B______ a produit son décompte pour les années 2011 à 2017, ainsi que ses fiches d'absence, toutes signées par E______ ou F______, pour les années 2013 à 2017.</p> <p>A______ SA a allégué que B______ avait travaillé certains samedis de sa propre initiative, sans demander l'autorisation de ses supérieurs. Il avait spontanément compensé ces heures de travail, non requises, par des jours de congé. </p> <p>Entendu en qualité de témoin, E______ a indiqué que les conseillers à la vente travaillaient les samedis, à tour de rôle, en fonction des souhaits de chacun. Il les consultait avant d'établir le planning. Ils décidaient de leur jour de récupération et établissaient leur propre décompte. </p> <p>Les témoins C______, D______ et G______, ancienne conseillère à la vente auprès de A______ SA, ont tous indiqué que le travail du samedi était obligatoire, en principe un samedi sur deux, et fixé selon un planning établi par E______. Les samedis travaillés étaient compensés par des jours de récupération, fixés d'entente avec ce dernier. Les deux premiers témoins ont expliqué que chaque vendeur établissait son décompte des jours de récupération, qui n'était pas formellement contrôlé, mais devait coïncider avec les plannings tenus par E______. Un climat de confiance régnait. </p> <p>Selon le témoin H______, ancien conseiller de vente dans un garage également détenu par A______ SA, il existait un planning de garde imposant de travailler le samedi. Il avait compensé certains samedis travaillés par des jours de récupération, dont il établissait lui-même le décompte.</p> <p>Entendue en qualité de témoin, I______, comptable auprès de A______ SA, a confirmé qu'il y avait un système de garde pour les samedis et que les samedis travaillés étaient compensés par des jours de récupération. E______ établissait le planning de présence des vendeurs. Ces derniers ne pointaient pas; il n'y avait pas de contrôle sur les jours de travail. </p> <p>e. Selon sa fiche de salaire du mois de décembre 2011, B______ a perçu un revenu fixe de 700 fr., après déductions de 600 fr., en raison de dix jours de vacances pris par lui durant ce mois. </p> <p>Les témoins I______ et C______ ont expliqué que le salaire fixe des employés était réduit au prorata des vacances prises, celui-ci étant calculé sur une base de <br/> 30 jours de travail. </p> <p>f. En mai 2012 et janvier 2013, le salaire mensuel fixe de B______ a augmenté à 1'800 fr., respectivement 2'500 fr. bruts par mois. </p> <p> g. Selon ses fiches de salaire, le revenu annuel brut de B______, hors indemnités de vacances, s'est élevé à 163'024 fr. 55 en 2012, 161'680 fr. 60 en 2013, <br/> 160'682 fr. 95 en 2014, 171'210 fr. 85 en 2015, 160'327 fr. 75 en 2016 et <br/> 112'594 fr. 70 en 2017.</p> <p> Il percevait en juin et décembre de chaque année des indemnités de vacances. En 2012, celles-ci se sont élevées à 10'148 fr., en 2013 à 10'040 fr. 35, en 2014 à 10'183 fr. 35, en 2015 à 10'733 fr. 65, en 2016 à 10'049 fr. 25 et en 2017 à <br/> 8'674 fr. 55. </p> <p>h. Le 30 mars 2017, les parties ont signé un avenant au contrat de travail les liant, aux termes duquel l'art. 6.2 était modifié comme suit: "<i>Le droit aux vacances </i>[était] <i>de 4 semaines ou 5 semaines dès l'âge de 50 ans révolus. L'indemnité de vacances</i> [était] <i>basée sur le 100% de la rémunération: Fixe (art. 3.1), Commissions (art. 3.2), Prime volume (art. 3.3), Prime d'aptitude (art. 3.4) d'une période de 6 mois. Le décompte</i> [était] <i>fait 2 fois par an, fin juin et fin décembre. L'indemnité de vacances</i> [était] <i>calculée à raison de 7,7% du 100% de la rémunération (correspondant à 4 semaines de vacances) et respectivement 9,6% (correspondant à 5 semaines de vacances) du chiffre ainsi déterminé". </i></p> <p> i. Par courrier du 29 juin 2017 adressé à A______ SA, B______ a résilié son contrat de travail moyennant un préavis de deux mois, soit jusqu'au 31 août 2017. </p> <p>Il a été libéré de son obligation de travailler à compter du 5 juillet 2017. </p> <p>B______ a allégué qu'au moment de sa démission, il bénéficiait encore de nombreux jours de récupération, raison pour laquelle il avait été libéré de son obligation de travailler. Conformément à son décompte, il lui restait, au 31 août 2017, encore un jour et demi de récupération. </p> <p>F______, représentant de A______ SA, a allégué que B______ lui avait remis son décompte de jours de récupération. Lui-même avait remis celui-ci à E______ pour vérification, mais ce dernier lui avait indiqué ne pas tenir le solde des décomptes à jour, dès lors qu'il faisait confiance à ses vendeurs. </p> <p>Le témoin E______ a déclaré qu'il était possible que B______ bénéficiait encore de jours de récupération au 31 août 2017, dès lors qu'il avait quitté la société précipitamment. Les jours de récupération étaient gérés entre lui et les conseillers à la vente, alors que les jours de vacances étaient gérés par les ressources humaines. Les employés devaient remplir une fiche d'absence lorsqu'ils souhaitent prendre congé. Les vendeurs étaient une catégorie de personnel à part; ils avaient une totale flexibilité dans leur travail, sachant que seul le résultat final comptait. Le décompte des jours de récupération établi par B______ a été soumis au témoin, qui a indiqué ne pas se souvenir avoir déjà vu ce document. S'agissant des quelques incohérences relevées entre le planning de garde établi par le témoin et ledit décompte, ce dernier a expliqué que les plannings étaient mis à jours avec parfois un marge d'erreur. Il était possible que ses instructions téléphoniques aient été mal notées ou que lui-même ait oublié de les noter.</p> <p> j. Selon les décomptes annuels de salaire, établis par A______ SA, B______ n'a pas pris de jours de vacances entre le 1<sup>er</sup> janvier 2012 et le 31 août 2017. </p> <p> B______ a allégué ne pas avoir pris ses quatre semaines de vacances par année entre 2012 et 2017, car il avait accumulé suffisamment de jours de récupération.</p> <p> A______ SA, soit pour elle F______, a allégué avoir pensé que B______ prenait ses jours de vacances, mais, selon les pièces produites, il s'agissait en fait de jours de récupération. Les vacances de B______ avaient été rémunérées. Lorsqu'un employé prenait de "vraies" vacances, il remplissait une fiche d'absence qu'il remettait au service des ressources humaines, lequel procédait à une déduction sur la part fixe du salaire. Un employé n'ayant pas rempli de telles fiches n'avait pas pris de "vraies" vacances. Pour la période du 1<sup>er</sup> janvier 2012 au 31 août 2017, il n'y avait pas de fiches concernant B______. </p> <p> Le témoin E______ a indiqué être "quasi certain", qu'entre le 1<sup>er </sup>janvier 2012 et le 31 août 2017, B______ avait pris tous ses jours de vacances, précisant que dans le cas contraire ce dernier lui en aurait parlé. </p> <p> Selon le témoin D______, le personnel de vente ne prenait pas de jours de vacances, mais seulement des jours de récupération, en raison de la déduction du salaire fixe au prorata des jours de vacances pris, ce qui a été confirmé par le témoin C______. Le témoin H______ a également indiqué qu'il prenait en général ses jours de récupération à titre de vacances. </p> <p>k. Par courrier du 23 novembre 2017, B______ a requis de A______ SA le paiement de 70'163 fr. 47 bruts, à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature entre le 1<sup>er</sup> janvier 2012 et le 31 août 2017, et de 642 fr. 83 bruts, à titre de compensation pour un jour et demi de récupération non pris. </p> <p>A______ SA a contesté les prétentions précitées. </p> <p>l. Le 27 décembre 2017, A______ SA a remis à B______ un décompte pour ses commissions perçues en décembre 2017, suite à la livraison de deux véhicules courant de ce mois, à hauteur de 898 fr. 20, duquel était déduit les déductions sociales usuelles et 1'103 fr. 05, à titre d'impôt à la source, en application d'un taux de 122.80673%. Il en résultait un salaire négatif de 263 fr. 20 nets.</p> <p>A______ SA a allégué que suite à l'enregistrement de la démission de B______, une erreur informatique avait généré le prélèvement de l'impôt à la source sur une base de calcul mensuelle et non annuelle. Dès lors, en décembre 2017, un rattrapage avait eu lieu. </p> <p>Le témoin I______ a indiqué avoir constaté lors du paiement des salaires de décembre 2017 que le prélèvement de l'impôt à la source avait été mal calculé. Celui-ci était disproportionné, ce qui aboutissait à un salaire négatif. Cela étant, le prélèvement total était correct en prenant en compte toute l'année 2017. Le montant de 1'103 fr. 05 déduit du salaire de décembre 2017 de B______ correspondait à l'ajustement relatif à l'impôt à la source, soit au rattrapage, ledit impôt n'ayant pas été suffisamment prélevé précédemment. </p> <p>Entendu en qualité de témoin, J______, informaticien auprès de A______ SA, a confirmé que fin 2017 il y avait eu des erreurs de calcul concernant l'impôt à la source. Début 2018, il avait effectué des rattrapages pour l'ensemble du personnel. </p> <p> m. Le 19 janvier 2018, B______ a fait notifier à A______ SA un commandement de payer, poursuite n° 1______, portant sur un montant total de 70'806 fr. 63 (70'163 fr. 47 au titre de vacances non prises en nature + 642 fr. 83 au titre d'un jour et demi de récupération non pris en nature), avec intérêts à 5% dès le 31 août 2017. </p> <p>A______ SA y a formé opposition.</p> <p> n. Le 30 janvier 2018, A______ SA a remis à B______ un décompte pour ses commissions perçues en janvier 2018 à hauteur de 1'879 fr. 80 nets, duquel était déduit le montant de 263 fr. 20, correspond à son revenu négatif de décembre 2017.</p> <p> o. Par acte déposé le 3 mai 2018 au greffe du Tribunal, après l'échec de conciliation, B______ a assigné A______ SA en paiement de la somme totale de 114'508 fr., avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017, à titre d'indemnité pour vacances non prises en nature (82'964 fr. 55 bruts), de différence entre le montant perçu à titre d'indemnité de vacances et celui réellement dû (14'426 fr. 23 bruts), de compensation pour un jour et demi de récupération non pris (843 fr. 53 bruts), de salaire variable pour les mois de juillet et août 2017 (15'382 fr. 30 bruts), de salaire dû pour le mois de décembre 2017 (898 fr. 20 bruts) et de déduction injustifiée sur son salaire de janvier 2018 (263 fr. 20 nets). </p> <p> Il a soutenu que le jour et demi de récupération non pris, conformément à son décompte, devait être compensé par une prestation financière. Les bases de calcul prises en considération par A______ SA pour déterminer l'indemnité de vacances étaient erronées. Le taux appliqué en décembre 2017 à titre d'impôt à la source, soit 122.80673%, était excessif et infondé. Il avait donc droit à ses commissions à hauteur de 898 fr. 20 bruts pour décembre 2017 et il devait récupérer 263 fr. 20 nets déduits à tort de son revenu de janvier 2018. Du 5 juillet au 31 août 2017, ayant été libéré de son obligation de travailler, il avait uniquement perçu son salaire fixe, sans compensation pour le salaire variable qu'il n'avait pas pu percevoir. A______ SA restait donc lui devoir 15'382 fr. 30 bruts, correspondant à la moyenne des commissions perçues par lui de juillet 2016 à juin 2017. Il avait également droit à 82'694 fr. 55 bruts, pour les vacances non prises en nature de janvier 2012 à août 2017 [8.33% de 992'731 fr. 80, correspondant à sa rémunération totale de janvier 2012 à août 2017 (977'349 fr. 50 + 15'382 fr. 30 de salaire variable pour juillet et août 2017)]. </p> <p>p. Dans sa réponse, A______ SA a conclu au déboutement de B______ de toutes ses prétentions et a formé une demande reconventionnelle, sollicitant de ce dernier le paiement de 65'178 fr. 85, avec intérêts à 5% dès le 17 juillet 2014, à titre de remboursement des indemnités de vacances perçues. </p> <p> Elle a soutenu que B______ n'avait droit à aucun jour de récupération, ce dernier ayant abusé de la flexibilité de son temps de travail. Il n'avait conclu aucune vente durant les mois de juillet et août 2017, de sorte qu'aucune commission ne lui était due. Les sommes retenues sur les salaires de décembre 2017 et janvier 2018 concernaient une régularisation justifiée de l'impôt à la source. Les vacances de B______ lui avaient été payées sous forme d'indemnités versées deux fois par année, alors même qu'il avait bénéficié de congés, soi-disant en compensation de samedis travaillés, non requis par elle. En réclamant une seconde fois le paiement de ses vacances, B______ commettait un abus de droit. </p> <p> Sur demande reconventionnelle, elle réclamait le remboursement des indemnités de vacances versées à hauteur de 65'178 fr. 85, B______ ayant bénéficié de ressources financières suffisantes pendant ses vacances, compte tenu de ses commissions perçues toute l'année, soit à la livraison des véhicules qui intervenait trois à six mois après la conclusion du contrat de vente. En tous les cas, cette indemnité avait été versée indûment, car il avait pris ses jours de vacances.</p> <p>q. La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de l'audience du 15 mai 2019, lors de laquelle les parties ont persisté dans leurs conclusions.</p> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p>1. 1.1 L'appel est dirigé contre une décision finale de première instance rendue dans le cadre d'un litige portant sur une valeur de plus de 10'000 fr. au dernier état des conclusions de première instance (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).</p> <p>Il a été déposé dans le délai de trente jours à compter de la notification de la décision et respecte, au surplus, la forme prescrite (art. 130, 131, 145 al. 1 let b et 311 CPC).</p> <p>L'appel est ainsi recevable.</p> <p>1.2 L'appel joint est également recevable pour avoir été déposé dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 312 et 313 al. 1 CPC).</p> <p>Par souci de simplification et pour respecter le rôle initial des parties devant la Cour, A______ SA sera désignée en qualité d'appelante et B______ en qualité d'intimé.</p> <p>1.3 La valeur litigieuse étant supérieure à 30'000 fr., la procédure ordinaire est applicable (art. 219 et 243 CPC) et celle-ci est soumise aux maximes des débats et de disposition (art. 55 CPC cum art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC et art. 58 CPC).</p> <p>2. L'instance d'appel revoit la cause en fait et en droit avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).</p> <p>En particulier, la Cour contrôle librement l'appréciation des preuves effectuée par les juges de première instance et vérifie si ceux-ci pouvaient admettre les faits qu'ils ont retenus (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=138%20III%20374">138 III 374</a> consid. 4.3.1; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_153/2014">4A_153/2014</a> du 28 août 2014 consid. 2.2.3).</p> <p>3. Le Tribunal a retenu que l'intimé avait bénéficié de nombreux jours de congé en compensation des samedis travaillés, de sorte qu'il n'avait pas pris de vacances en nature entre 2012 et 2017. Ce dernier avait perçu, en juin et décembre de chaque année, des indemnités de vacances inclues dans son salaire. Or, les conditions cumulatives pour inclure une telle indemnité dans le salaire de l'intimé n'étaient pas toutes remplies. En effet, les fiches de salaire de ce dernier ne mentionnaient pas la part de salaire destinée à l'indemnité de vacances, ni le taux appliqué. <br/> De plus, l'intimé exerçait une activité régulière. Il avait ainsi droit au salaire afférent à ses vacances non prises en nature, soit à la somme brute de 76'591 fr. (919'459 fr. 90 correspondant à sa rémunération brute totale de 2012 à 2017 x 8.33%). En réclamant cette prétention, l'intimé ne commettait pas un abus de droit. A cet égard, le Tribunal a notamment relevé que l'appelante n'avait pas prouvé que l'intimé aurait disposé de ressources suffisantes pendant ses congés. Ce dernier ne devait donc pas rembourser à l'appelante les indemnités de vacances déjà perçues. </p> <p>L'appelante fait valoir que l'intimé a pris ses jours de vacances en nature entre 2012 et 2017, ce qui avait été confirmé par le témoin E______, dont les déclarations avaient été ignorées par le Tribunal. L'intimé percevait des commissions tout au long de l'année, en particulier durant les mois où il prenait des vacances. Il bénéficiait ainsi de ressources financières suffisantes lors de celles-ci. Elle n'avait donc pas d'obligation légale de verser une indemnité de vacances à l'intimé. Ainsi, en percevant celle-ci, l'intimé avait obtenu un accroissement de revenu en violation de l'art. 329d CO. Le montant de 65'178 fr. 85 perçu par l'intimé à ce titre devait donc lui être restitué. De plus, ce dernier avait bénéficié de vacances en nature en détournant le système de prétendues heures supplémentaires. Il ne l'avait pas prévenue que le versement, en juin et décembre, d'indemnités de vacances était erroné. Ainsi, en réclamant le paiement à double desdites indemnités, l'intimé commettait un abus de droit.</p> <p>L'intimé, dans appel joint, fait valoir que le Tribunal a calculé de manière erronée l'indemnité de vacances requise. Sa rémunération brute de 2012 à 2017 s'élevait à 929'521 fr. 40 et non à 919'459 fr. 90, hors indemnités de vacances. De plus, celles-ci devaient être ajoutées audit montant, dès lors qu'elles faisaient partie de son salaire globale (59'829 fr. 15). Son salaire variable pour les mois de juillet et août 2017 devait également être pris en compte (15'382 fr. 30). Elle avait ainsi droit à une somme de 83'694 fr. 25 à titre d'indemnité de vacances non prises en nature [(929'521 fr. 40 + 59'829 fr. 15 + 15'382 fr. 30) x 8.33%].</p> <p> 3.1.1 L'employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329a al. 1 CO), pendant lesquelles il doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329d al. 1 CO). </p> <p> En effet, le travailleur doit être libéré de son travail sans avoir à supporter de perte financière. Il s'agit d'éviter que, pendant les vacances, le travailleur s'expose à voir ses revenus baisser ou disparaître, ce qui pourrait le conduire à continuer à travailler, compromettant ainsi le but des vacances, qui est de pouvoir bénéficier d'un repos effectif (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> consid. 3.1; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20664">129 III 664</a> consid. 7.3; <br/> <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20II%20136">118 II 136</a> consid. 3b; Wyler, Droit du travail, 2019, p. 505). On peut tirer ainsi de l'art. 329d al. 1 CO le principe selon lequel le travailleur ne doit pas être traité différemment du point de vue salarial lorsqu'il est en vacances que s'il travaillait. Il ne doit donc subir ni une perte, ni un accroissement de revenu (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20664">129 III 664</a> consid. 7.3).</p> <p> Il incombe à l'employeur, en tant que débiteur du droit aux vacances, de prouver qu'il s'est acquitté de son obligation, c'est-à-dire qu'il a accordé effectivement au travailleur le temps libre rémunéré qui lui était dû (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_419/2011">4A_419/2011</a> du 23 novembre 20111 consid. 5.2).</p> <p> 3.1.2 En règle générale, le salaire relatif aux vacances doit être versé au moment où celles-ci sont prises et il n'est pas admissible d'inclure l'indemnité de vacances dans le salaire total (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_435/2015">4A_435/2015</a> du 14 janvier 2016 consid. 3.2). Le Tribunal fédéral a toutefois admis que, dans des situations particulières, ce par quoi il fallait entendre une activité très irrégulière, l'indemnité de vacances pouvait exceptionnellement être incluse dans le salaire total (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20II%20136">118 II 136</a> consid. 3b; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20515">116 II 515</a> consid. 4a; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=107%20II%20430">107 II 430</a> consid. 3a). Par la suite, il s'est toutefois interrogé sur la justification d'une telle dérogation (ATF <br/> <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> consid. 3.2 et 3.3). Laissant la question en suspens, il a relevé que, dans tous les cas, outre la nécessité objective due à une activité irrégulière (première condition), la part du salaire global destinée à l'indemnisation des vacances devait être mentionnée clairement et expressément dans le contrat de travail lorsqu'il était conclu par écrit (deuxième condition), ainsi que sur les décomptes de salaire périodiques (troisième condition; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> <br/> consid. 3.3). La simple indication selon laquelle l'indemnité afférente aux vacances est comprise dans le salaire total ne suffit donc pas, la part représentant cette indemnité doit être fixée en pourcentage ou en chiffres (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20515">116 II 515</a> consid. 4b) et cette mention doit figurer aussi bien dans le contrat de travail écrit que dans les décomptes de salaire (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_561/2017">4A_561/2017</a> du 19 mars 2018 consid. 3.1).</p> <p> Si les conditions ci-dessus ne sont pas réunies, l'employeur doit payer le salaire afférent aux vacances. Le fait l'employé ait pris ses vacances en nature n'y change rien (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20664">129 III 664</a> consid. 7.2; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_561/2017">4A_561/2017</a> précité consid. 3.1).</p> <p> 3.1.3 A teneur de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Cette disposition est absolument impérative (art. 361 al. 1 CO). Ainsi, lorsque les vacances n'ont pas encore été prises à la fin des rapports contractuels, elles sont à indemniser en argent (art. 329d al. 2 CO a contrario). Cette indemnité est immédiatement exigible à la fin du contrat de travail (art. 339 al. 1 CO) et son ampleur correspond au salaire pour la durée des vacances non prises; cela revient donc à payer le même salaire une deuxième fois, pour la durée en question (Portmann, Basler Kommentar Obligationenerecht I, 2011, n° 11 ad art. 329d CO).</p> <p>Le salaire afférent aux vacances doit être calculé sur la base du salaire annuel brut complet, y compris le treizième salaire, les commissions, les indemnités permanentes, comme les allocations, les indemnités en compensation du salaire en nature et tous éventuels paiements réguliers. Lorsque le salaire est variable, par exemple sous forme de participation au résultat de l'entreprise, le salaire de référence est constitué par la moyenne du salaire de l'année de service considérée (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=132%20III%20172">132 III 172</a> consid. 3.1; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C_217/2003">4C_217/2003</a> du <br/> 29 janvier 2004 consid. 4; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=CAPH/59/2012">CAPH/59/2012</a> du 28 mars 2012 consid. 8.1). Les suppléments, pour être pris en compte dans le salaire afférent aux vacances, doivent avoir un caractère régulier et durable (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C_313/2005">4C_313/2005</a> du 5 décembre 2005 consid. 3.1).</p> <p>Pour calculer le salaire afférent aux vacances annuelles, les taux habituellement retenus sont de 8,33% du salaire annuel brut pour quatre semaines de vacances annuelles (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail code annoté, 2010, n° 1.1 ad art. 329d CO).</p> <p>3.1.4 L'art. 2 al. 2 CC prévoit que l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. L'abus peut être réalisé notamment lorsque l'intérêt protégé par des règles impératives n'existe plus, qu'il a été sauvegardé d'une autre manière ou que la partie invoquant ces règles a tellement tardé à s'en prévaloir, qu'il est devenu impossible à l'autre partie de préserver ses propres intérêts (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> consid. 5.1; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_435/2015">4A_435/2015</a> du 14 janvier 2016 consid. 3.4.1). </p> <p> Le fait d'exiger le salaire afférent aux vacances au terme de la relation contractuelle, au motif que les conditions formelles pour une inclusion de celui-ci dans le salaire total ne sont pas respectées, n'est pas constitutif d'abus de droit, même si l'employé a effectivement pris ses vacances durant les rapports de travail (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20493">129 III 493</a> consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_435/2015">4A_435/2015</a> précité consid. 3.4.1). Il peut en aller différemment lorsque l'employé a perçu une forme de rémunération pendant ses vacances (arrêts du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_285/2015">4A_285/2015</a> du 22 septembre 2015 consid. 3.3 et <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_66/2009">4A_66/2009</a> du 8 avril 2009 consid. 4). </p> <p>Le fait pour l'employé de n'avoir soulevé ses prétentions fondées sur l'art. 329d <br/> al. 1 CO qu'à l'expiration des rapports de travail ne saurait constituer, à lui seul, un abus de droit manifeste, sous peine de vider de son sens l'art. 341 CO (ATF <br/> <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20III%20618">129 III 618</a> consid. 5.2; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_435/2015">4A_435/2015</a> précité consid. 3.4.1).</p> <p>3.2.1 En l'espèce, l'intimé a été engagé, à temps plein, en qualité de conseiller à la vente. Son horaire de travail était de 8h00 à 12h00 et de 13h30 à 18h30, du lundi au vendredi, ce qui a été confirmé par les témoins C______ et D______. Il est ainsi manifeste que l'on ne se trouve pas en présence d'une activité irrégulière, ce qui n'est pas contesté par l'appelante. La condition de fond pour inclure une indemnité de vacances dans le salaire de l'intimé n'est donc pas remplie. </p> <p>Contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, la part du salaire global versée à titre d'indemnité de vacances, en juin et décembre de chaque année, est chiffrée dans les fiches de salaire produites. Toutefois, ce constat est sans incidence. En effet, une des trois conditions cumulatives pour admettre l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire, soit la nécessité d'une activité irrégulière, n'est pas remplie. </p> <p>Il s'ensuit que l'appelante ne pouvait pas déroger à la règle selon laquelle le salaire afférent aux vacances devait être versé au moment où celles-ci étaient prises. </p> <p>3.2.2 Or, le Tribunal a, à juste titre, retenu que l'intimé n'avait pas pris de vacances en nature entre le 1<sup>er</sup> janvier 2012 et le 31 août 2017, mais seulement des jours de récupération. </p> <p>En effet, il ressort des décomptes annuels de salaire, établis par l'appelante, que l'intimé a uniquement pris dix jours de vacances en 2011. De plus, les fiches d'absence de l'intimé entre 2012 et 2017, toutes validées par la direction de l'appelante, démontrent que les jours de congé pris par ce dernier correspondaient à des jours de récupération et non à des jours de vacances. L'appelante, par le biais de son représentant F______, a d'ailleurs admis qu'il n'existait aucun fiche d'absence pour des vacances concernant l'intimé. </p> <p>Compte tenu de ce qui précède, les déclarations du témoin E______, selon lesquelles il était "quasi certain" que l'intimé avait pris ses jours de vacances, n'emportent pas conviction. D'autant plus qu'il est établi que ce témoin traitait exclusivement des jours de récupération des collaborateurs, les jours de vacances étant du ressort des ressources humaines. </p> <p>Les témoins D______, C______ et H______ ont d'ailleurs tous confirmé que, de manière générale, le personnel de vente de l'appelante n'utilisait pas les jours de vacances, mais seulement ceux de récupération, ne souhaitant pas subir une diminution du salaire fixe au prorata des jours de vacances pris. </p> <p>Les rapports de travail entre les parties ayant cessé, l'appelante est tenue de verser à l'intimé une indemnité pour les vacances non prises en nature du 1<sup>er</sup> janvier 2012 au 31 août 2017. </p> <p>Le fait que l'appelante ait déjà versé des indemnités pour les vacances non prises en nature par l'intimé durant les rapports de travail n'y change rien, dès lors que ces versements sont intervenus en violation de la norme impérative de <br/> l'art. 329d al. 2 CO et des conditions pour l'inclusion d'une indemnité afférente aux vacances dans le salaire. Il s'ensuit que les premiers juges ont, à bon droit, débouté l'appelante de sa conclusion reconventionnelle tendant au remboursement par l'intimé des indemnités vacances versées à tort. </p> <p>3.2.3 Contrairement à ce que soutient l'appelante, aucune circonstance particulière ne rend abusive la prétention de l'intimé en paiement d'une telle indemnité.</p> <p>A cet égard, l'argumentation de l'appelante repose sur le postulat que l'intimé a effectivement pris ses vacances en nature et a perçu indûment une indemnité à ce titre, dès lors qu'il disposait de ressources financières suffisantes, de sorte que le versement d'une deuxième indemnité constituerait un accroissement de revenu injustifié. </p> <p>Or, comme retenu <i>supra</i>, l'intimé n'a pas pris de vacances en nature entre 2012 et 2017, mais des jours de récupération, en raison de la réduction du salaire fixe au prorata des jours de vacances pris. Le but poursuivi par l'art. 329d al. 1 CO, soit de permettre à l'employé de prendre effectivement ses vacances et de se reposer, en disposant des ressources nécessaires à cette fin, a donc été compromis. Sur ce point, le fait que l'intimé ait perçu des commissions tout au long de l'année, soit également durant les mois où il avait pris des jours de récupération, n'est pas pertinent. En effet, l'appelante perd de vue que lors de ses congés, l'intimé ne concluait pas de nouvelles ventes lui permettant de percevoir des commissions. Il s'ensuit que l'indemnisation des vacances non prises en nature par l'intimé ne constitue pas un accroissement abusif de ses revenus.</p> <p>En outre, il ne peut pas être reproché à l'intimé d'avoir détourné le système flexible d'organisation du temps de travail mis en place par l'appelante, dès lors que les jours de récupération pris par l'intimé compensaient des jours de travail supplémentaires requis par l'appelante (cf. consid. 4.2 <i>infra</i>). </p> <p>Enfin, le seul fait d'exiger, au terme de la relation contractuelle, le salaire afférent aux vacances en raison du non-respect des conditions pour l'inclusion de l'indemnité de vacances dans le salaire total n'est pas constitutif d'un abus de droit. Il n'est dès lors pas pertinent que l'intimé n'ait pas prévenu l'appelante, lors des versements de l'indemnités de vacances en juin et décembre, que ceux-ci étaient erronés. </p> <p> 3.2.4 De 2012 à 2017, la rémunération totale de l'intimé, hors indemnités de vacances, s'est élevé à un total de 929'521 fr. 30 [163'024 fr. 55 + 161'680 fr. 60 + 160'682 fr. 95 + 171'210 fr. 85 + 160'327 fr. 75 + 112'594 fr. 70]. </p> <p> Contrairement à ce que soutient l'intimé, les indemnités de vacances, incluses à tort dans son salaire, ne seront pas comptabilisées dans sa rémunération totale pour calculer le montant des indemnités dues. Celles-ci ne revêtaient pas un caractère régulier et durable au sens de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1.3 <i>supra</i>). En effet, le versement des indemnités de vacances, de même que leur montant, dépendait uniquement de la prise ou non de jours de vacances, en fonction de la volonté de chaque employé. </p> <p> Il ne se justifie également pas de prendre en compte le salaire variable requis par l'intimé pour les mois de juillet et août 2017 (cf. consid. 6.2 <i>infra</i>).</p> <p>Les parties ne remettent pas en cause l'application d'un taux de 8.33%, de sorte qu'il sera confirmé par la Cour. </p> <p>Ainsi, l'intimé a droit au versement de la somme de 77'429 fr. à titre d'indemnité de vacances non prises en nature entre 2012 et 2017 (929'521 fr. 30 x 8.33%). </p> <p>4. Le Tribunal a retenu que, conformément au décompte des jours de récupération établi par l'intimé, ce dernier bénéficiait encore d'un jour et demi de congé, après déductions des jours pris pendant la durée de son préavis. Il avait ainsi droit à la rémunération de ce solde, soit la somme de 590 fr. 05 bruts (123'207 fr. 90 correspondant à son salaire 2017 / 12 mois x 21.75 jours = 472 fr. 05 majoré d'un quart). </p> <p>L'appelante fait valoir que l'intimé bénéficiait d'une organisation de son temps de travail flexible et basée sur la confiance. Il n'y avait donc pas de place pour des heures supplémentaires de travail, qui n'avaient de surcroît jamais été sollicitées par elle. De plus, les enquêtes avaient démontré que ce décompte contenait des erreurs et qu'il n'avait pas été validé ni contrôlé. Celui-ci constituait un simple allégué de l'intimé, contesté par elle. </p> <p>4.1 Chaque partie doit prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit (art. 8 CC).</p> <p> Un fait n'est établi que si le juge en est convaincu (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=131%20III%20222">131 III 222</a>; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20II%20235">118 II 235</a>, in JdT 1994 I 331; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=104%20II%20216">104 II 216</a>).</p> <p>Le Tribunal établit sa conviction par une libre appréciation des preuves administrées (art. 157 CPC). Ce faisant, il décide d'après sa conviction subjective personnelle si les faits se sont produits ou non, c'est-à-dire s'ils sont prouvés ou non (Hohl, Procédure civile, Tome I, 2001, n° 1105). Le juge forge sa conviction sur la base de sa seule appréciation de toutes les preuves qui auront été réunies au cours de la phase probatoire (Jeandin, L'administration des preuves, in Le Code de procédure civile, aspects choisis, 2011, p. 93).</p> <p> En matière d'appréciation des preuves, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=137%20I%2058">137 I 58</a> consid. 4.1.2; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=136%20III%20552">136 III 552</a> consid. 4.2; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=134%20V%2053">134 V 53</a> consid. 4.3; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20I%208">129 I 8</a> consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_683/2010">4A_683/2010</a> du 22 novembre 2011 consid. 2.2).</p> <p>Les moyens de preuve à la disposition des parties sont notamment le témoignage, les titres et l'interrogatoire et la déposition des parties (art. 168 al. 1 CPC). L'interrogatoire et la déposition des parties sont de même rang et de même force probante, laquelle est équivalente au témoignage (Bühler, Commentaire bernois, 2012, n° 14 et ss ad art. 191-192 CPC).</p> <p>4.2 En l'occurrence, les témoignages recueillis, en particulier ceux de C______ et D______, ont confirmé que les conseillers à la vente travaillaient en plus de l'horaire hebdomadaire usuel, généralement un samedi sur deux, sur la base d'un planning établi par E______ d'entente avec eux. Le travail du samedi était obligatoire. </p> <p>En compensation de ces jours de travail supplémentaires, les collaborateurs de l'appelante, dont l'intimé, bénéficiaient de jours de récupération. </p> <p>Les témoins C______, D______ et H______ ont expliqué que tous les vendeurs de l'appelante établissaient leur propre décompte des jours de récupération, qui n'était pas vérifié par l'appelante, la relation étant basée sur la confiance. Ces déclarations ont été confirmées par le témoin E______, qui gérait les congés pris en compensation des jours travaillés les week-ends.</p> <p>Le décompte des jours de récupération produit par l'intimé constitue, certes, un simple allégué de partie, celui-ci ayant été établi par ce dernier. Cela étant, les jours de congé pris par l'intimé en compensation des jours travaillés les week-ends, selon ledit décompte, sont tous corroborés par les fiches d'absence produites et signées par la direction de l'appelante.</p> <p>S'agissant des quelques différences relevées entre le décompte de l'intimé et le planning établi par E______, ce dernier a expliqué qu'une marge d'erreur était possible, notamment en raison d'un oubli de sa part ou d'une mauvaise compréhension entre lui et l'intimé. </p> <p>Enfin, l'appelante a libéré l'intimé de l'obligation de travailler à compter du 5 juillet 2017 sur la base de ce décompte. </p> <p>Dans ces circonstances, les premiers juges étaient fondés à retenir que le décompte des jours de récupération de l'intimé était correct et que, sur cette base, ce dernier bénéficiait encore d'un jour et demi à prendre en compensation des samedis travaillés. </p> <p>Le montant de 590 fr. 05 bruts alloué à ce titre à l'intimé n'est pas remis en cause par les parties, de sorte qu'il sera confirmé. </p> <p>5. Au regard des consid. 3.2.4 et 4.2 <i>supra</i>, le chiffre 3 du dispositif du jugement querellé sera annulé. Il sera statué, à nouveau, en ce sens que l'appelante sera condamnée à verser à l'intimé la somme brute totale de 78'019 fr. 05 à titre d'indemnité de vacances non prises en nature (77'429 fr.) et de compensation d'un jour et demi de récupération encore dû (590 fr. 05). </p> <p>Le chiffre 5 du dispositif du jugement attaqué sera également annulé et modifié en ce sens que la mainlevée de l'opposition formée par l'appelante au commandement de payer, poursuite n° 1______, sera prononcée à hauteur de 70'753 fr. 50 (70'163 fr. 47 requis par l'intimé dans ladite poursuite à titre d'indemnité pour les vacances non prises en nature + 590 fr. 05 en compensation d'un jour et demi de récupération encore dû).</p> <p>6. Le Tribunal a considéré que l'intimé avait renoncé à percevoir des commissions durant son préavis de deux mois, dès lors qu'il avait tacitement accepté d'être libéré de son obligation de travailler à partir du 5 juillet 2017. </p> <p>L'intimé, dans son appel joint, fait valoir que l'appelante avait unilatéralement décidé de le libérer de son obligation de travailler, en raison de son solde de jours de récupération. Au moment de sa démission, il avait déjà trouvé un nouvel emploi, de sorte qu'il n'avait pas besoin d'être libéré pour faciliter une telle recherche. Sa libération de travailler avait uniquement servi les intérêts de l'appelante, de sorte qu'elle devait assumer sa décision en lui versant l'intégralité de son salaire, commissions incluses, dont il avait été privé. </p> <p> 6.1 L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective (art. 322 al. 1 CO). Ils peuvent également convenir, en sus ou à la place d'un autre mode de rémunération, d'un salaire variable à calculer d'après le chiffre d'affaires ou le bénéfice de l'entreprise (art. 322a al. 1 CO).</p> <p>S'il est convenu que le travailleur a droit à une provision sur certaines affaires, elle lui est acquise dès que l'affaire a été valablement conclue avec le tiers <br/> (art. 322b al. 1 CO). </p> <p>En effet, la naissance du droit à la provision est subordonnée à la condition que l'activité du travailleur ait été concrètement causale pour la conclusion de l'affaire. Toute autre interprétation reviendrait à nier la finalité de la provision, qui est de motiver le travailleur à trouver et conclure de nouvelles affaires (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20III%20174">128 III 174</a> consid. 2b; Wyler, op. cit., p. 207). Sauf convention contraire, il faut donc que le travailleur, pendant le rapport contractuel, procure une affaire concrète ou trouve un client disposé à conclure. En l'absence de toute clause contractuelle fixant d'autres règles, on ne peut en effet pas imaginer que l'employeur se soit engagé à verser une provision sur toute affaire conclue, même si celle-ci n'a pas été procurée par l'activité du travailleur (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20III%20174">128 III 174</a> consid. 2b).</p> <p>La libération de l'obligation de travailler est un acte juridique unilatéral exercé par l'employeur en vertu de son droit de donner des instructions (art. 321d al. 1 CO). L'employeur renonce, dans son propre intérêt, à la prestation de travail de l'employé. La fin de l'obligation de travailler ne met toutefois pas un terme aux rapports de travail (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20III%20271">128 III 271</a> consid. 4bb). En particulier, l'employeur <br/> reste débiteur du salaire jusqu'à la fin du contrat (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C_329/2004">4C_329/2004</a> du 15 décembre 2004, consid. 2.2).</p> <p>L'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent ou d'autres avantages doit également être respectée pendant la durée de la libération de l'obligation de travailler. De plus, en vertu de son obligation de fidélité, l'employé doit prendre en compte les intérêts de l'employeur en ce sens qu'il doit utiliser ses jours de vacances qui lui restaient durant son préavis de congé et ce, même sans instruction expresse de cette dernière - le temps pour la recherche d'emploi conservant toutefois la priorité (ATF128 III 271 consid. 4bb, in JdT 2003 I 618).</p> <p>6.2 En l'espèce, le contrat liant les parties prévoyait, en plus d'un salaire fixe, une part variable constituée de commissions sur les ventes de véhicules. L'intimé, après avoir donné son congé le 29 juin 2017 pour le 31 août 2017, a été libéré de l'obligation de travailler dès le 5 juillet 2017, en raison de son solde de jours récupération. </p> <p>En effet, en vertu de son obligation de fidélité envers l'appelante, l'intimé, qui a lui-même résilié les rapports de travail, se devait de prendre ses jours récupération durant son préavis. D'autant plus que le solde de ceux-ci correspondait à un jour et demi près à la durée de son préavis et qu'il n'avait pris aucun jour de vacances pendant près de cinq ans. Le fait qu'il n'avait pas besoin d'effectuer des recherches pour un nouvel emploi durant son préavis n'apparaît ainsi pas déterminant.</p> <p>Compte tenu de ce qui précède, l'intimé ne peut pas se prévaloir du fait que "<i>si ses jours de récupération n'avaient pas pu être compensés durant le délai de congé, ceux-ci auraient nécessairement donné droit à une rémunération après la fin des rapports contractuels</i>". </p> <p>En outre, au regard de la nature causale de la commission, l'intimé ne peux pas prétendre y avoir droit au-delà du 5 juillet 2017, dès lors qu'il n'a plus fournit de prestation de travail à compter de cette date. </p> <p>Parant, le Tribunal a, à juste titre, débouté l'intimé de sa prétention en paiement d'un salaire variable pour les mois de juillet et août 2017. </p> <p>7. Le Tribunal a retenu que l'appelante avait prélevé, pour l'année 2017, un montant insuffisant à titre d'impôt à la source, ce qui avait été confirmé par le témoin I______. Le témoin J______ avait, quant à lui, confirmé que cette erreur avait été corrigée par un ajustement. Le Tribunal a ainsi considéré que l'intimé n'avait pas démontré que la retenue opérée était erronée, de sorte que l'ajustement de l'impôt à la source était adéquat. </p> <p>L'intimé, dans son appel joint, fait valoir que le Tribunal a opéré un renversement inadmissible du fardeau de la preuve, dès lors qu'il revenait à l'appelante de prouver que les déductions effectuées sur ses salaires de décembre 2017 et janvier 2018 étaient justifiées. </p> <p> 7.1 Selon l'art. 323 b al. 2 CO, l'employeur ne peut compenser le salaire avec une créance contre le travailleur que dans la mesure où le salaire est saisissable.</p> <p>Les conditions générales de la compensation sont également applicables en matière de droit du travail. A cet égard l'art. 120 al. 1 CO prévoit que lorsque deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre de sommes d'argent, chacune des parties peut compenser sa dette avec sa créance si les deux dettes sont exigibles.</p> <p>En principe, c'est au créancier d'établir les circonstances propres à fonder sa prétention, alors que c'est le débiteur qui doit établir les circonstances propres à rendre cette prétention caduque (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20III%2078">125 III 78</a> consid. 3b, in SJ 1999 I 385; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4A_743/2011">4A_743/2011</a> du 14 mai 2012, consid. 3.4).</p> <p>7.2 En l'espèce, l'appelante a allégué être créancière de l'intimé à hauteur de <br/> 1'103 fr. 05 à titre de rattrapage de l'impôt à la source pour l'année 2017. Ce montant a été déduit des commissions versées à l'intimé en décembre 2017. Ce dernier a contesté tant le principe que le montant de cette déduction.</p> <p>Or, l'appelante, qui supporte le fardeau de la preuve de sa prétention, n'a pas démontré le bien fondé du montant de celle-ci, en particulier l'application du taux, contesté par l'intimé, de 122.80673% pour le calcul de l'impôt à la source. En effet, l'appelante ne fournit aucun renseignement à ce titre et les témoins I______ et J______ se sont limités à expliquer qu'un rattrapage de l'impôt à la source avait eu lieu en fin d'année 2017, sans autres précision, en particulier sur l'application dudit taux et les montants dus à ce titre. </p> <p>Dans ces circonstances, le Tribunal ne pouvait pas retenir que l'appelante avait effectué un ajustement de l'impôt à la source "adéquat", l'instruction de la cause n'ayant pas porté sur le montant de celui-ci. </p> <p>L'appelante sera donc condamnée à rembourser à l'intimé la somme de 898 fr. 20 bruts, à titre de commissions pour le mois de décembre 2017, et de 263 fr. 20 nets, à titre de déduction injustifiée sur les commissions de janvier 2018. </p> <p>Partant, le chiffre 7 du dispositif du jugement attaqué sera annulé sur ce point. </p> <p>8. Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).</p> <p> Les frais judiciaires sont fixés et répartis d'office (art. 105 al. 1 CPC) et sont mis à la charge de la partie succombante (art. 95 et 106 1<sup>ère</sup> phrase CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). </p> <p> 8.1 En l'occurrence, le jugement attaqué n'est pas critiquable en tant que le Tribunal a arrêté les frais judiciaires à 1'200 fr., conformément aux règles applicables (art. 95, 96, 104 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. C LaCC; art. 5, 69, 73 à 79 RTFMC), et mis ceux-ci à la charge de l'appelante, qui a succombé dans une large mesure, à hauteur des ¾ , le ¼ restant étant laissé à la charge de l'intimé.</p> <p> Les chiffres 8 à 10 du dispositif du jugement attaqué seront ainsi confirmés.</p> <p> 8.2 Les frais judiciaires de seconde instance seront arrêtés à 1'500 fr. pour l'appel principal, l'intérêt à l'appel joint étant inférieur au montant de 50'000 fr. (art. 71 RTFMC), et ils seront compensés avec l'avance de même montant déjà effectuée par l'appelante, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 111 al. 1 CPC).</p> <p>Compte tenu de ce que l'appelante succombe sur toutes ses conclusions et que l'intimé obtient gain de cause sur une petite quotité de ses prétentions, la première supportera les ¾ des frais, soit 1'125 fr., et le second les ¼, soit 375 fr. L'intimé versera ce montant en mains de l'appelante.</p> <p>S'agissant d'une cause soumise à la juridiction prud'homale, il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).</p> <p align="center">* * * * *</p> <b><br clear="all"/> </b> <p>PAR CES MOTIFS,<br/> La Chambre des prud'hommes, groupe 3 :</p> <p><u>A la forme</u> :</p> <p>Déclare recevables l'appel formé le 16 septembre 2019 par A______ SA, ainsi que l'appel joint formé le 18 octobre 2019 par B______, contre le jugement <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=JTPH/276/2019">JTPH/276/2019</a> rendu par le Tribunal des Prud'hommes le 19 juillet 2019 dans la cause C/3506/2018.</p> <p><u>Au fond</u> :</p> <p>Annule les chiffres 3, 5 et 7 du dispositif de ce jugement et cela fait, statuant à nouveau: </p> <p>Condamne A______ SA à verser à B______ la somme brute de 78'019 fr. 05, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017. </p> <p>Prononce la mainlevée définitive de l'opposition formée par A______ SA au commandement de payer, poursuite n° 1______, à hauteur de 70'753 fr. 50, <br/> sous déductions des charges sociales légales et usuelles, avec intérêts à 5% dès le <br/> 1<sup>er</sup> septembre 2017.</p> <p>Condamne A______ SA à verser à B______ la somme brute de 898 fr. 20 et la somme nette de 263 fr. 20, avec intérêts à 5% dès le 1<sup>er</sup> septembre 2017. </p> <p>Confirme le jugement pour le surplus. </p> <p>Déboute les parties de toutes autres conclusions.</p> <p><u>Sur les frais</u>:</p> <p>Arrête les frais judiciaires de seconde instance à 1'500 fr. et dit qu'ils sont entièrement compensés avec l'avance de frais fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève.</p> <p>Met ces frais à la charge de A______ SA à concurrence de 1'125 fr. et à la charge de B______ à concurrence de 375 fr. </p> <p>Condamne en conséquence B______ à verser 375 fr. à A______ SA. </p> <p>Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.</p> <p><u>Siégeant</u> :</p> <p>Madame Fabienne GEISINGER-MARIETHOZ, présidente; Monsieur Claudio PANNO, juge employeur; Madame Monique LENOIR, juge salariée; Madame Chloé RAMAT, greffière.</p> <p> </p> <p><i><u>Indication des voies de recours et valeur litigieuse</u></i><i> :</i></p> <p> </p> <p><i>Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile.</i></p> <p> </p> <p><i>Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.</i></p> <p> </p> <p><i><u>Valeur litigieuse</u></i><i> des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.</i></p> </div> </div> </div> </div></body></html>