<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/1293/1998 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/atas/show/1956318"> ATAS/265/2003 </a> du 27.11.2003 ( AVS ) , DEPENS </h3> <div> <b>Recours TF</b> déposé le 03.02.2004, rendu le 03.08.2004, REJETE </div> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/atas/file/2003/0002/ATAS_000265_2003_A_1293_1998.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="543"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p>A/1293 /1998 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/265/2003">ATAS/265/2003</a></p> <p>ARRÊT</p> <p>DU TRIBUNAL CANTONAL DES<br/> ASSURANCES SOCIALES</p> <p align="center"><b>du 26 NOVEMBRE 2003</b></p> <p>4<sup>ème</sup> Chambre</p> </td> </tr> </table> <p>En la cause</p> <p><b>Caisse cantonale genevoise de compensation</b>, Route de Chêne 54,</p> <p>1208 GENEVE, Demanderesse en mainlevée d'opposition</p> <p>contre</p> <p><b>Monsieur M__________,</b> ,</p> <p>ancien directeur de la société X__________, faillie,</p> <p>comparant par Maître WENGER, en l'étude duquel il élit domicile </p> <p>et</p> <p><b>Monsieur B__________</b>, </p> <p> ancien administrateur. DéfendeurS</p> </div> <u><br clear="all"/> </u> <div> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p>1. La société X__________ a été constituée à Genève et inscrite au Registre du commerce le 16 janvier 1980. Elle avait pour but l’édition, la promotion et la diffusion de livres sur le marché international et, dès avril 1994, l’exploitation d’une maison d’édition (cf. pièce N° 1, Caisse).</p> <p>2. Selon l’extrait du Registre du commerce, Madame N_________ avait la fonction d’administratrice unique, au bénéfice d’une signature individuelle, dès sa création et jusqu’au 5 août 1996; Monsieur M__________ était directeur, avec signature individuelle, dès la création de la société jusqu’au 26 novembre 1996, Monsieur S__________, administrateur unique avec signature individuelle du 5 août au 10 octobre 1996, Monsieur B__________, administrateur, au bénéfice d’une signature individuelle, du 10 octobre 1996 au 18 février 1997, Monsieur Yvon P__________, administrateur avec signature individuelle du 18 février 1997 au 20 mai 1997 ; Monsieur M__________ fût ensuite directeur au bénéfice d’une signature collective à deux, dès le 18 février 1997 et Madame K__________, administratrice avec signature individuelle, dès le 6 juin 1997.</p> <p>3. La société, qui occupait en moyenne trois à quatre salariés, était affiliée auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse) pour son personnel salarié. Dès 1994, la société ne payait plus régulièrement les cotisations paritaires, de sorte que la Caisse, après avoir adressé des sommations, lui a notifié des commandements de payer qui ont abouti à des procès verbaux de saisie (cf. pièces N° 10 et suivantes, Caisse).</p> <p>4. Les réquisitions de vente déposées par la Caisse n’ont pu aboutir, car par jugement du 8 août 1997, le Tribunal de première instance de la République et Canton de Genève a prononcé la faillite de la société X__________. La liquidation de la faillite a été suspendue le 25 novembre 1997, publiée dans la FAO le 10 décembre 1997 et une liquidation sommaire a été ordonnée, le délai pour les productions étant fixé au 13 mars 1998 (cf. pièces N° 2 et 3, Caisse). La caisse a produit sa créance de cotisations, pour un montant de Frs. 24'318.45 (cf. pièces N° 4 et 5, Caisse).</p> <p>Le 13 juillet 1998, la Caisse a ouvert action en réparation du dommage et réclamé aux anciens organes de la société, pris conjointement et solidairement, la réparation du dommage qu’elle avait subi, à concurrence de Frs. 16'257.75 pour Madame D__________ et de Frs. 21'383.25 pour Madame K__________, Messieurs M__________ et B__________, représentant les cotisations impayées pour la période du 1<sup>er</sup> janvier 1994 au 31 décembre 1996 (cf. pièces Caisse).</p> <p>Par acte du 10 août 1998, reçu par la Caisse le 11, Monsieur M__________, représenté par Maître WENGER, a formé opposition, contestant sa responsabilité. Madame K__________ a formé opposition le 12 août 1998, et sur la base de ses arguments, la Caisse a considéré que sa responsabilité n’était pas engagée. Quant à Monsieur B__________, il a informé la Caisse par téléphone du 16 juillet 1998 qu’il contestait sa responsabilité, estimant avoir pris les mesures nécessaires pour tenter de sauver la société. Le 8 septembre 1998, la Caisse a requis la main-levée des oppositions formées par Messieurs M__________ et B__________. Elle expose que Monsieur M__________, actionnaire majoritaire, directeur de la société avec signature individuelle, a pris dès le début de l’existence de la société des décisions relevant des organes et qu’il a ainsi influencé la volonté de la société. Le statut d’organe doit lui être reconnu de sorte qu’il répond des cotisations paritaires impayées. Quant à Monsieur B__________, même s’il a exercé son mandat pendant une période relativement courte, la Caisse estime qu’au vu de l’ensemble des circonstances exposées par Madame K__________ et Monsieur M__________, il n’a pas respecté les prescriptions en matière d’AVS en ne procédant pas au paiement des cotisations déjà échues. Pour la Caisse, la responsabilité des défendeurs est engagée.</p> <p>7. Dans sa réponse du 15 septembre 1998, Monsieur B__________ confirme son opposition formée auprès de la Caisse en date du 10 septembre 1998 et conteste sa responsabilité. Il allègue avoir été le seul à payer les salaires et les cotisations y afférentes, et avoir pris toutes les mesures que sa charge d’administrateur lui imposait ; il a, en particulier, effectué une déclaration d’insolvabilité auprès du juge et déposé une plainte pénale, le 20 janvier 1997, contre Monsieur M__________.</p> <p>8. Le 9 octobre 1998, Monsieur M__________, par l’intermédiaire de Maître Pierre OCHSNER, a persisté dans les termes de son opposition, faisant valoir que le service des ventes de l’Office des poursuites a mis en vente à plusieurs reprises les livres saisis auprès de la société avant sa faillite, ventes qui se sont révélées infructueuses à l’exception d’une seule. Il soutient d’autre part avoir personnellement fait de gros efforts pour éviter la faillite de la société en versant lui-même plusieurs acomptes au service des ventes de l’Office des poursuites. Il allègue que la faillite a été précipitée par un accord conclu entre l’ancien administrateur Monsieur B__________ et Madame D__________, à son insu, et qui a permis à cette dernière de s’approprier toute la partie librairie de la société. Il conteste avoir commis une négligence. Pour la suite de la procédure, Maître Pierre-André WENGER s’est constitué pour la défense des intérêts de Monsieur M__________, lequel a persisté dans ses conclusions.</p> <p>9. Pour le surplus, les divers allégués des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.</p> <br clear="all"/> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p><u>A la forme</u> :</p> <p>1. Il sied de préciser préalablement que la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1<sup>er</sup> janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’article 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’article 52 LAVS et les articles 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d’espèce demeure néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits déterminants se sont produits (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=127%20V%20467">127 V 467</a> considérant 1).</p> <p>2. D’autre part, la loi genevoise du 14 novembre 2002, modifiant la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ – E 2 05), entrée en vigueur le 1<sup>er</sup> août 2003, a institué un Tribunal cantonal des assurances sociales (cf. article 1, lettre r) LOJ). Conformément à l’article 3 al. 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance vieillesse et survivants ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour juger de la présente cause.</p> <p>3. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20181">113 V 181</a> = RCC 1987, p. 607, ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%208">112 V 8</a>, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).</p> <p>4. Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20V%2075">116 V 75</a>, consid. 3b; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20181">113 V 181</a>, consid. 2; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%208">112 V 8</a>, consid. 4d, 158; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%2052">108 V 52</a>, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf. <u>Fritsche</u> : "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.</p> <p>En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=119%20V%2092">119 V 92</a> consid. 3; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20V%20196">118 V 196</a> consid. 3a; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20161">116 II 161</a>, consid. 4a; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20V%2075">116 V 75</a>, consid 3b = RCC 1990, p. 415).</p> <p>Les termes "en règle ordinaire" signifient que, en principe, la caisse de compensation est en mesure d'estimer suffisamment l'étendue de son dommage au moment du dépôt de l'état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c; <u>Nussbaumer</u>, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=118%20V%20196">118 V 196</a> consid. 3b).</p> <p>Par ailleurs, s'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la responsabilité d'un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=114%20V%20220">114 V 220</a> sv.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=119%20V%2096">119 V 96</a> = VSI 1993 p. 110).</p> <p>La société X__________ était insolvable déjà avant le prononcé de la faillite ; en effet, la demanderesse lui avait notifié plusieurs commandements de payer et des procès-verbaux de saisie ont été établis par l’Office des poursuites.</p> <p>La procédure ordinaire de perception des cotisations relève des règles applicables dans le cadre des articles 14 et ss. LAVS. Selon l’article 15 al. 1 LAVS, les cotisations non versées après sommation sont perçues par voie de poursuite, à moins qu’elles ne puissent être compensées avec des rentes échues. Les cotisations seront, en règle générale, recouvrées par voie de saisie également contre un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite (cf. article 15 al. 2 LAVS ; article 43 LP).</p> <p>Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n’a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie – lequel est fondé sur le résultat de la réalisation – à la différence de l’acte de défaut de biens provisoire après saisie, qui est fondé sur l’estimation de l’office – pour le montant impayé, c’est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. article 149 LP ; <u>Gilliéron</u>, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne, 1985, p. 224). Il peut arriver qu’un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif, lorsqu’il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (article 115, al. 1 en relation avec l’article 149 LP ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20258">113 V 258</a>, consid. 3c ; RCC 1988, p. 137 ; <u>Gilliéron</u>, op. cit. p. 179, 224).</p> <p>9. En l’espèce, les procès verbaux de saisie établis par l’Office des poursuite les 3 avril 1995 et 14 novembre 1995 mentionnaient des biens saisissables à hauteur de Frs. 14'000.- (cf. pièces N° 13, 20, 29 et 38, Caisse); d’autres, établis le 1<sup>er</sup> novembre 1996, délivrés à la caisse le 9 janvier 1997 (cf. pièces N° 55 et 61 Caisse), et celui établi en date du 14 janvier 1997, délivré à la Caisse le 4 mars 1997 (cf. pièce N° 80 Caisse), mentionnaient des biens saisissables à hauteur de Frs. 45'000.-. En conséquence, les procès verbaux de saisie précités ne pouvaient tenir lieu d’actes de défaut de biens définitifs au sens des articles 115, al. 1 et 149 LP.</p> <p>Dans ces circonstances, ce n’est qu’au moment où la faillite à été suspendue pour défaut d’actifs le 25 novembre 1997, selon publication dans la FAO du 10 décembre 1997, que le délai de péremption d’une année au sens de de l’article 82, al. 1 RAVS a commencé à courir (cf. pièce N° 2 Caisse ; RCC 1990 page 306 consid. 4c /bb). En notifiant son action en réparation du dommage à l’encontre des défendeurs le 13 juillet 1998, la Caisse a respecté le délai péremptoire d’un an. </p> <p>10. Le défendeur M__________ a formé opposition en date du 11 août 1998, soit en temps utile, et la Caisse en a requis la mainlevée en date du 8 septembre 1998.</p> <p>B__________ a reçu la décision en réparation du dommage le 14 juillet 1998 ; dans sa requête de mainlevée, la Caisse relève que le défendeur l’a informée par téléphone du 16 juillet 1998 de sa contestation et qu’elle restait dans l’attente de sa confirmation écrite. La question de savoir si une opposition orale serait suffisante au regard de l’article 81, al. 2 RAVS peut demeurer ici indécise, dans la mesure où le défendeur a valablement formé opposition par écrit le 10 septembre 1998 (cf. pièces défendeur). En effet, compte tenu des féries judiciaires qui s’étendent du 15 juillet au 15 août inclus (art. 22a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 – PA, RS 172.021), le délai de recours ne commençait à courir que le 16 août 1998, de sorte qu’il n’était pas encore échu au moment où le défendeur a formé opposition (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20V%2065">122 V 65</a>).</p> <p>La requête de mainlevée de la Caisse du 22 septembre 1998 a été formée dans le délai légal de 30 jours, de sorte que tant les oppositions que les requêtes de main-levée son recevables en la forme. </p> <p><u>Au fond</u> :</p> <p>1. Aux termes de l’article 52 de la loi sur l’assurance vieillesse et survivants (LAVS), l’employeur doit couvrir le dommage qu’il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l’article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page 117). </p> <p>2. En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse en raison de la faillite de la société X__________, pour un montant de Frs. 21'383.25, représentant les cotisations paritaires impayées pour les années 1994 à décembre 1996, frais et intérêts moratoires inclus (cf. pièces Caisse). </p> <p>3. L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. </p> <p>4. L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%20155">112 V 155</a>, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=111%20V%20173">111 V 173</a>, consid. 2; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%20186">108 V 186</a>, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a). </p> <p>5. Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101). </p> <p>6. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=114%20V%2079">114 V 79</a>, consid. 3; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20256">113 V 256</a>, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=111%20V%20173">111 V 173</a>, RCC 1985, page 649, consid. 2.). </p> <p>7. Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1er alinéa, en corrélation avec l'article 759, 1er alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=107%20II%20353">107 II 353</a>, consid. 5a; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20II%201985">112 II 1985</a> et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A; <u>Forstmoser</u>, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss). </p> <p>En l’espèce, le défendeur M__________ était inscrit au Registre du commerce, en qualité de directeur, au bénéfice d’une signature individuelle du 9 mai 1994 au 18 février 1997, date à laquelle il bénéficiât d’une signature collective à deux, jusqu’à la faillite de la société (cf. pièce N°1 Caisse). </p> <p>Ce qui est déterminant pour apprécier le statut d’organe de personnes qui ne sont pas membres du conseil d’administration, c’est de savoir si elles exercent effectivement la fonction d’organe en prenant des décisions relevant des organes en assumant la gestion proprement dite et en influençant ainsi de façon déterminante la volonté de la société (cf. RCC 1989, page 180, consid. 4e<sup> </sup>; RCC 1988, page 631).</p> <p> Le Tribunal de céans constate que le défendeur était directeur de la société, qu’il travaillait dans l’entreprise et qu’il en était l’actionnaire majoritaire dès sa création. En effet, il possédait 51% du capital actions (cf. annexes n° 3 et 9, opposition de Madame K__________, pièces Caisse). Par sa seule signature, il pouvait engager la société jusqu’au 18 février 1997, soit durant toute la période où les cotisations paritaires ont été impayées ; il disposait également des signatures à la banque (cf. pièce N°1 Caisse ; annexe 4 opposition de Madame K__________, pièce Caisse). Il apparaît également que le défendeur avait pris avec la demanderesse un arrangement de paiement, en février 1996, qu’il n’a cependant pas respecté (cf. requête en mainlevée, chiffre 22). Sa qualité d’organe de la société est dès lors établie.</p> <p>De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261). Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%20202">108 V 202</a>, consid. 3 a; RCC 1985 p. 51 consid. 2 a et p. 648 consid. 3 b). </p> <p>10. En l’occurrence, il est établi que le défendeur savait que les charges sociales de la société n’étaient pas payées, puisqu’il a reçu personnellement notification des commandements de payer adressés par la Caisse à la société, dès le 28 janvier 1995 (cf. pièces N° 12, 19, 26, 37, 45, 60, 66 et 79, Caisse). La demanderesse lui avait également adressé plusieurs courriers, le rendant attentif au fait que les cotisations prélevées sur les salaires versés aux employés et non reversées, constituaient une infraction prévue à l’article 87, al. 3 LAVS, punie pénalement (cf. pièces N° 89 et 94, Caisse). Force est de constater cependant qu’il n’a pris aucune disposition concrète en vue d’assurer le paiement des charges sociales. Un ancien administrateur, Monsieur P__________, relève d’ailleurs dans ses notes du 20 mai 1997 que plusieurs zones d’ombre subsistaient, plus particulièrement au niveau des rapports entre Monsieur M__________ et de son ex-épouse, Madame D__________, actionnaire à 49% de la société (cf. annexe 4, opposition K__________, pièce Caisse). </p> <p>11. Le défendeur conteste sa responsabilité, se contentant de relever que le service des ventes de l’Office des poursuites a mis en vente à plusieurs reprises les livres saisis auprès de la société avant sa faillite, ventes qui se sont révélées infructueuses, à l’exception d’une seule. Il rappelle d’autre part qu’il a personnellement fait de gros efforts pour éviter la faillite de X__________ en versant plusieurs acomptes au service des ventes de l’Office des poursuites. Selon lui, la faillite a été précipitée par un accord conclu entre l’ancien administrateur Monsieur B__________ et son ex-épouse, à son insu, et qui a permis à cette dernière de s’approprier toute la partie librairie de la société. Le Tribunal relève cependant que la société connaissait des problèmes financiers depuis plusieurs années déjà, puisque les cotisations paritaires n’étaient plus acquittées depuis 1994. Or, durant tout ce laps de temps, le défendeur n’a pas démontré en quoi il aurait pris des mesures concrètes en vue d’assurer le paiement des charges sociales. Ce faisant, il a failli gravement à ses obligations que sa qualité d’organe lui imposait. Partant, sa responsabilité est engagée au sens de l’article 52 LAVS, de sorte qu’il répond entièrement du dommage. </p> <p>12. Le défendeur B__________ est devenu administrateur de la société faillie le 22 octobre 1996 (cf. pièce N° 1, Caisse). Il avait ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société faillie, dès cette date. Il conteste cependant sa responsabilité, alléguant n’avoir n’exercé son mandat que pendant une période relativement courte, soit du 20 octobre 1996 au 10 février 1997, date à laquelle l’assemblée générale extraordinaire de la société l’a révoqué. Il allègue que durant cette courte période, il a procédé au classement des pièces retrouvées pêle-mêle dans les bureaux, a lancé un appel aux créanciers dès le début du mois de novembre, a fait une déclaration d’insolvabilité en date du 6 janvier 1997, demandé un ajournement de la faillite le même jour et, finalement, qu’il a déposé plainte pénale le 20 janvier 1997 contre Monsieur M__________ notamment (cf. opposition du 10 septembre 1998, pièce défendeur). En ce qui concerne plus particulièrement l’AVS, il invoque avoir payé personnellement les salaires de Monsieur M__________ (Frs. 1'500.-- /mois) pour la période d’octobre à décembre 1996 et de janvier 1997, avoir complété et signé la déclaration des salaires pour le dernier trimestre de l'année 1996. Enfin, il a, par mandat postal du 18 février 1997, payé la somme de Frs. 2'184.- en faveur de la caisse de compensation (cf. opposition du 10 septembre 1998, page 1, pièce défendeur). </p> <p>13. Il résulte en effet des pièces du dossier que durant son mandat d’administrateur, le défendeur a pris diverses mesures pour le compte de la société : il a notamment rassemblé les pièces qu’il retrouvait dans les bureaux et effectué un appel aux créanciers dès le début du mois de novembre 1996. Le Tribunal de céans constate à cet égard que par lettre du 14 novembre 1996 adressée à la demanderesse, le défendeur l’a informée qu’après avoir été nommé administrateur unique de la société en date du 4 octobre 1996, il avait rencontré une situation difficile, tant sur le plan de la gestion administrative que financière, de sorte qu’il avait décidé, comme la loi l’y autorisait, d’assumer seul la représentation de la société. Il avait ainsi requis et obtenu l’assistance de la demanderesse en sa qualité de créancière de la société, sollicité un moratoire de paiement, de poursuites et de continuation de poursuites au 30 avril 1997 ; il avait également demandé à la Caisse de lui adresser un relevé total de ses créances arrêtées au 30 novembre 1996, ainsi qu’un relevé de compte (cf. pièce N° 103, Caisse). Le 8 février 1997, il a établi l’attestation des salaires pour l’année 1996, et enfin, a effectué un paiement en faveur de la caisse de Frs. 2'184.- en date du 18 février 1997 (cf. pièce N° 9, Caisse ; pièce N° 2, chargé B__________). La demanderesse reproche au défendeur d’avoir empêché la reprise en mains par les administrateurs ultérieurs, en retenant auprès de lui les pièces comptables. Il aurait ainsi entravé le redressement de la société, ce qui a motivé le dépôt d’une plainte pénale contre lui par Monsieur P__________, nouvel administrateur dès le 10 février 1997 (cf. pièces annexes, opposition Mme K__________, dossier Caisse). Or, le Tribunal de céans constate que dans sa déclaration d’insolvabilité adressée au Tribunal de Première Instance le 6 janvier 1997, le défendeur signalait déjà l’inexistence de déclarations de salaires AVS, LAA et LPP ainsi que l’inexistence des bilans et comptes de pertes et profits pour les exercices clos de 1994 et 1995 (cf. pièce N° 3, chargé B__________). Au vu de ce qui précède, force est de constater que le défendeur a, en sa qualité d’administrateur, pris toutes les mesures qui s’imposaient, en informant le juge, en faisant un appel aux créanciers, en remplissant la déclaration de salaires pour l’année 1996 et en effectuant un paiement à la demanderesse en février 1997. Cela étant, on ne saurait lui reprocher en l’occurrence un manquement à ses obligations en matière d’AVS , ni de s’être rendu coupable d’une négligence grave au sens de l’article 52 LAVS.</p> <p>14. Pour ce qui concerne les cotisations échues au moment de son entrée en fonctions, il y a lieu de constater que la société était certainement déjà insolvable, puisque le défendeur avait précisément effectué une déclaration d’insolvabilité auprès du juge du Tribunal de première instance de la République et Canton de Genève en date du 6 janvier 1997 (cf. pièce N° 3, chargé B__________). On ne saurait conclure qu’il a ainsi aggravé le dommage. Dans ces conditions, il ne répond pas des cotisations échues au moment de son entrée en fonctions (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=119%20V%20406">119 V 406</a> consid. 4b).</p> <p>Au vu de ce qui précède, la responsabilité du défendeur n’est pas engagée et il ne répond pas du dommage subi par la Caisse.</p> <b><br clear="all"/> </b> <p>PAR CES MOTIFS,<br/> LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :</p> <p>Statuant</p> <p>A la forme :</p> <p>Reçoit la requête en mainlevée d'oppositions ;</p> <p><b><u>Au fond</u></b> <b>:</b></p> <p>Lève l’opposition formée par Monsieur M__________ ;</p> <p>Rejette la requête de la Caisse visant à la mainlevée de l’opposition formée par Monsieur B__________ ;</p> <p>Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions</p> <p>Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt <u>dans un délai de 30 jours</u> dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. <u>Le mémoire doit : a) indiquer exactement qu'elle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu'il devra déclarer irrecevable</u>. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).</p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="189"> <p>Le greffier:</p> <p>Walid BEN AMER<i></i></p> </td> <td width="189"> </td> <td width="189"> <p>La Présidente :</p> <p>Juliana BALDE</p> </td> </tr> </table> </div> <p>Le présent a été notifié aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral des assurances sociales par le greffe </p> </div> </div> </div> </div></body></html>