<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/1488/2002 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/atas/show/1957392"> ATAS/949/2004 </a> du 22.11.2004 ( AVS ) , ADMIS </h3> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/atas/file/2004/0009/ATAS_000949_2004_A_1488_2002.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td colspan="3" width="581"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p align="left">A/1488/2002 <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATAS/949/2004">ATAS/949/2004</a></p> <p>ARRÊT</p> <p>DU TRIBUNAL CANTONAL DES<br/> ASSURANCES SOCIALES</p> <p>du 27 octobre 2004</p> <p>5ème Chambre</p> </td> </tr> </table> <p>En la cause</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td valign="top" width="487"> <p>CAISSE INTERPROFESIONNELLE AVS DE LA FEDERATION DES ENTREPRISES ROMANDES - FER CIAM , rue de Saint-Jean 98, Genève </p> </td> <td valign="top" width="95"> <p>Demanderesse en mainlevée d’opposition</p> </td> </tr> </table> <p>contre</p> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="581"> <tr> <td colspan="2" valign="top" width="487"> <p>Monsieur B__________</p> <p>et</p> <p>Monsieur C__________</p> <p>et</p> <p>Madame L__________-C__________ </p> </td> <td colspan="2" valign="top" width="95"> <p>Défendeur, ex-administrateur de X__________ S.A. (faillie)</p> <p align="left">Appelés en cause</p> </td> </tr> <tr> <td valign="top" width="477"> </td> <td colspan="3" valign="bottom" width="104"> </td> </tr> <tr> <td colspan="3" valign="top" width="572"> <p>Siégeant : Mme Nicole DOURNOW, Juge suppléante, Mme Juliana BALDE et Mme Karine STECK, juges.</p> </td> <td width="10"><p> </p></td> </tr> </table> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p>Selon l’extrait du Registre du commerce genevois, X__________ S.A. (ci-après la société) a été constituée en 1929. M. C__________ en est devenu l’actionnaire et l’administrateur président dès le 17 février 1975. Son fils, C__________ a repris la société le 19 décembre 1994 et en est devenu l’administrateur président. Mme L__________-C__________ en a été l’administratrice secrétaire, au bénéfice d’une signature collective à deux dès le 19 décembre 1997. M. Jacques B__________ a pour sa part été administrateur secrétaire avec signature collective à deux du 17 février 1975 au 27 mars 2000, date de sa radiation.</p> <p>Le 9 mars 1992, la société a présenté au Tribunal de première instance une demande de sursis concordataire. Le concordat proposé a été homologué par jugement du 26 octobre 1992.</p> <p>Jusqu’à fin octobre 1998, la société s’est acquittée des cotisations sociales auprès de la Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (ci-après la Caisse), ce parfois suite à une sommation.</p> <p>Le 10 mai 1999, la société a sollicité un plan de paiement en vue de régler ses arriérés de cotisations sociales. La Caisse le lui a octroyé mais vu qu’il n’était pas respecté, elle l’a annulé le 6 septembre 1999. Cet arrangement a permis de payer la cotisation afférente au mois de novembre 1998.</p> <p>Suite à une dénonciation pénale, la part dite pénale des cotisations a été payée, le solde dû s’élevant à Fr. 56'249,55 au titre de cotisations pour les mois de janvier et mai à décembre 1999 ainsi que pour un complément pendant les mois de janvier à décembre 1998 et des intérêts moratoire, frais et taxes.</p> <p>Le 22 mai 2000, la faillite de la société a été prononcée par jugement du Tribunal de première instance. </p> <p>Le 9 janvier 2002, l’état de collocation était déposé. Aucun dividende n’était prévisible pour les créanciers colloqués en troisième classe dont la Caisse faisait partie au motif que le total des créances de cette classe avoisinait Fr. 277'335.-. </p> <p>Le 29 octobre 2002, la Caisse a notifié, par pli recommandé, une décision en réparation du dommage de Fr. 56'249,55 aux trois organes de la société faillie. Seul Jacques B__________ a, par pli lettre signature (LSI) du 12 novembre 2002, formé opposition à cette décision.</p> <p>Le 9 décembre 2002, la Caisse a déposé auprès de la Commission cantonale de recours en matière d’AVS une demande visant à obtenir la mainlevée de l’opposition formée à sa décision du 25 octobre 2002. Un chargé de 51 pièces était joint.</p> <p>Le 30 décembre 2002, le défendeur a fait part de quelques remarques. Il a notamment exposé avoir accompli son mandat avec soin jusqu’en 1998, permettant ainsi à la société de maintenir de nombreux emplois et des centaines de milliers de francs de salaires. Il a ajouté que dès 1998, il s’était retrouvé dans l’impossibilité d’avoir accès aux documents comptables nécessaires à son activité de contrôle vu que le Président du Conseil, qui assumait seul la gestion, se retranchait derrière les arrangements qu’il prenait avec les créanciers. Il conclut que, vu les circonstances, il lui était impossible d’intervenir ou de prendre des mesures. En conséquence, il conteste toute responsabilité vis-à-vis de la Caisse et toutes les prétentions de cette dernière à son égard.</p> <p>La cause a été transmise d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) le 1<sup>er</sup> août 2003.</p> <p>Par ordonnance du 1<sup>er</sup> juillet 2004, le Tribunal de céans a appelé en cause Monsieur C__________ et Madame L__________-C__________. Un délai au 23 juillet 2004 prolongé jusqu’au 31 août 2004 leur a été imparti pour se déterminer. Ils n’ont pas déposé d’écriture dans ce dernier délai. </p> <p>Le 2 novembre 2004, la Caisse s’est déterminée sur les dernières écritures du défendeur. Elle a rappelé qu’il a allégué avoir démissionné en 1998 puis en septembre 1999 sans fournir de preuves. Elle a notamment actualisé son dommage en exposant avoir perçu de M. Monsieur C__________ une somme de 13'761 fr. 30 à déduire du dommage de 56'249 fr. 55. Elle a dès lors confirmé sa demande de mainlevée d’opposition du 9 décembre 2002 pour une somme de 42'488 fr. 25.</p> <br clear="all"/> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p>1<b>. </b>La loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ ; E 2.05) a été modifiée et un Tribunal cantonal des assurances a été institué dès le 1er août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (cf. article 1, let. r et 56 v, al. 1, let. a, chiffre 1 LOJ).</p> <p> La cause a été transmise d’office au présent Tribunal le 1<sup>er</sup> août 2003, conformément à l’article 3, al. 3, de la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi sur l’organisation judiciaire (LOJ). Il est dès lors compétent pour juger du cas d’espèce.</p> <p>La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003 et a entraîné la modification de nombreuses dispositions dans le domaine de l'assurance-vieillesse, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 LAVS ont été abrogés. Ce nonobstant, le cas d'espèce, en tant qu’il porte sur des faits qui se sont produits en 2002, reste régi par la LAVS en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002 eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=127%20V%20467">127 V 467</a> consid. 1, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20166">126 V 166</a> consid. 4b, <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20V%20386">121 V 386</a>, consid. 1 b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA).</p> <p>La procédure en réparation du dommage fondée sur l’art. 52 LAVS est soumise à des règles particulières, énoncées par l’art. 81 RAVS. Cette procédure, dominée par le principe inquisitoire, doit être simple, rapide et gratuite. Aux termes de l’article 82 alinéa 1 du règlement sur l’assurance vieillesse et survivants du 31 octobre 1947, teneur au 31 décembre 2002 (RAVS), le droit de demander la réparation se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans un délai d’une année à compter du moment où elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. En dépit de sa terminologie, ce délai a un caractère péremptoire (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20V%2012">128 V 12</a> consid. 5a; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20451">126 V 451</a> consid. 2a ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20III%20388">121 III 388</a> consid. 2a et les références, notamment). Il est dès lors à considérer d’office (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%208">112 V 8</a>, consid. 4c ; RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (article 82 alinéa 2 RAVS).</p> <p> Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu’une caisse de compensation a « connaissance du dommage » au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l’attention qu’on est en droit d’attendre d’elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20V%2075">116 V 75</a>, consid. 3b ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20181">113 V 181</a>, consid. 2 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=112%20V%208">112 V 8</a>, consid. 4d ; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu’il n’y a « rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer » (cf. FRITSCHE : « Schuldbetreibung und Konkurs II, deuxième édition page 112), d’où résulte la perte de la créance de la Caisse.</p> <p> En cas de faillite ou de concordat par abandon d’actifs, la caisse n’a pas nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et le décompte final établis par l’Office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en dommages et intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l’état de collocation et l’inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. Par moment de la « connaissance du dommage » au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS, il faut entendre en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant la preuve de l’attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d’exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l’obligation de réparer le dommage (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20V%2017">128 V 17</a> consid. 2a ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20444">126 V 444</a> consid. 3°; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20III%20388">121 III 388</a> consid 3b et les références). A ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l’état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=116%20II%20161">116 II 161</a>, consid. 4a ; RCC 1990 page 415 ; RCC 1987, p. 607).</p> <p> L’ouverture de la faillite ne permet cependant pas, à elle seule, de savoir si la créance est irrécouvrable. Ainsi, lorsque la liquidation de la faillite a été suspendue faute d’actif, le dommage est réputé survenu à ce moment-là (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=103%20V%20122">103 V 122</a>, consid. 4 ; RCC 1978, p. 260). En outre, la jurisprudence considère qu’en cas de faillite, le dommage est en règle ordinaire suffisamment connu au moment du dépôt de l’état de collocation (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20V%20195">129 V 195</a> consid. 2.3 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=126%20V%20445">126 V 445</a> consid. 3b et les références, cf. MAURER Schweizeriches Sozialversicherungschreit, volume II p. 69). Il s’agit du moment où, de manière officielle, la faillite a été déclarée infructueuse (cf. RCC 1973, p. 78, consid. 2). A cet égard, peu importe que l’acte formel qui constitue l’ordonnance de suspension de la liquidation de la faillite mette fin à cette procédure. Est seul décisif le fait que, en prononçant cette mesure, le juge établit l’absence de biens à liquider et deniers à distribuer aux créanciers et qu’il s’ensuit une perte de la créance de cotisations de la caisse (cf. ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%2052">108 V 52</a>, consid. 5 ; RCC 1983, p. 109).</p> <p>Le dommage est en effet réputé survenu au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues pour des motifs juridiques ou de fait (cf. RCC 1983, p. 477 ; RCC 1988, p. 137) selon la procédure ordinaire prévue aux articles 14 ss LAVS eu égard à l’insolvabilité du débiteur (RCC 1991 p. 399ss ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20256">113 V 256</a> = RCC 1988 p.138 et VSI 1997 p. 219 et références citées). </p> <p>En l’espèce, les cotisations en souffrance ne pouvait plus être perçues selon la procédure ordinaire à partir de l’ouverture de la faillite, le 22 mai 2000 (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=123%20V%2016">123 V 16</a> consid. 5c = VSI 1997 p. 216). La créance en réparation du dommage contre les organes au sens de l’art. 52 LAVS est née ce même jour (VSI 1994 p. 217 consid. 4b). Celle-ci n’a toutefois eu connaissance de l’étendue de son préjudice au sens de l’art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu’elle a pu consulter l’état de collocation déposé le 9 janvier 2002 (VSI 1998 p. 166ss ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20V%20234">121 V 234</a> = VSI 1996 p. 171). C’est donc à ce moment-là que la Caisse a eu connaissance du fait qu’elle risquait de subir un dommage. Or, à cette date, une somme de Fr. 63'434,55 était due à la Caisse qui a le 29 octobre 2002 notifié aux organes ses décisions en réparation du dommage. Elle a ainsi respecté le délai d’un an conformément à l’article 82 al. 1 RAVS. La caisse a dès lors agi en temps utile, ce qui n’est du reste pas contesté. L’intéressé a formé opposition à la décision en réparation du dommage le 12 novembre 2002, soit dans les 30 jours à compter de la notification de la décision. La demande de mainlevée a été déposée par la Caisse le 9 décembre 2002, en respectant la forme et le délai légaux (article 81 al. 2 RAVS).</p> <p>D’après l’art. 52 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Il s’agit d’une responsabilité pour faute relevant du droit public (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%20186">108 V 186</a> consid. 1b ; RCC 1985 p. 602, consid. 2). Le législateur a distingué l’intention ou dol, soit le cas où la personne a conscience et volonté de la violation, de la négligence, faute non intentionnelle caractérisée comme un manque de diligence dû à l’inertie de la volonté qu’il a en l’espèce qualifiée par un degré de gravité. Il y a lieu, d’examiner si au vu des circonstances particulières le défendeur réalise les conditions permettant à la Caisse d’agir à son encontre et cas échéant de déterminer la quotité des prestations dues.</p> <p>Si l’employeur est, comme dans le cas qui nous occupe, une personne morale telle une société anonyme au sens des articles 620 ss CO, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (VSI 1997 p.216 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20V%2066">122 V 66</a> consid. 4a = VSI 1996 p. 231; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=119%20V%20405">119 V 405</a> consid, 2 et les références = VSI 1994 p. 212). Or, il n’est pas contesté que le défendeur a agi en qualité d’organe, avec le titre d’administrateur secrétaire. Les appelés en cause ont pour leur part également agi en qualité d’organes, à des titres différents qui sont ceux d’administrateur président et d’administratrice secrétaire. Il s’avère que bien qu’il allègue avoir démissionné en 1998 puis en septembre 1999, le défendeur ne l’établit pas. Or, selon la jurisprudence, la démission est effective dès l’annonce au préposé du registre du commerce, elle précède la radiation proprement dite (ATFA du 2.7.1990 J.C.D.). Dès lors, le Tribunal est fondé à considérer la date qui figure sur l’extrait du registre du commerce, soit le 27 mars 2000, comme celle de sa radiation.</p> <p>6. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations sociales (la personne morale) est devenu insolvable (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=123%20V%2016">123 V 16</a> consid. 5b = VSI 1997 p. 216 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20III%20384">121 III 384</a>.consid. 3bb ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=113%20V%20256">113 V 256</a> = RCC 1988 p. 136 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=111%20V%20172">111 V 172</a> = RCC 1985 p. 649; RCC 1985 p.602 et 646, notamment). Or, cette condition de la subsidiarité est en l’espèce réalisée dans la mesure où la faillite a été prononcée le 22 mai 2000 par le Tribunal de première instance et en conséquence la personne morale dissoute.</p> <p>7. Les organes de l’employeur qui ont causé un même dommage en répondent solidairement (RCC 1991 p. 132 ; RCC 1983, p. 102 et 400, notamment). Lorsqu’il y a, comme en l’espèce, plusieurs organes, il faut voir pour chacun d’eux s’il répond d’une négligence grave. Si l’un est responsable de la gestion, les autres ont une obligation de surveillance (ATFA 6.7.1995 cause D.H.I. S.A.). La Caisse peut, bien entendu, n’obtenir réparation de son dommage qu’une seule fois, mais tous les débiteurs sont tenus de payer ensemble le montant total. La Caisse peut donc agir contre eux tous, contre quelques-uns d’entre eux ou contre un seul. Si une personne n’est responsable que pour partie du dommage, la responsabilité solidaire n’existe que dans les limites de cette part. Dans le cas d’espèce, le défendeur, tout comme les deux appelés en cause, se voit actionné en paiement de 56'249 fr. 55 (recte 42'488 fr. 25).</p> <p>8. Le défendeur a été administrateur secrétaire de la société du 17 février 1975 au 27 mars 2000. C’est à ce titre qu’il est recherché en responsabilité par la Caisse en application de l’art. 52 LAVS.</p> <p>Il invoque, pour excuser ou justifier sa manière d’agir plusieurs arguments. Il y a lieu de déterminer s’ils établissent son absence de faute et de négligence grave. </p> <p>9 a) L’une de ces objections est que, dès 1998, il n’avait plus accès aux documents comptables nécessaires à son activité de contrôle. </p> <p> Dans sa position d’administrateur secrétaire, le défendeur se devait d’intervenir pour obtenir la possibilité de consulter tous les documents nécessaires à son activité (RCC 1989 p. 114ss ; RCC 1989 p. 116 ss). S’il ne pouvait les obtenir, il devait en tirer les conséquences et démissionner. </p> <p> Il est en effet admis par la jurisprudence constante que le membre exclu de la gestion reste tenu de surveiller les personnes tenues de gérer la personne morale jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses fonctions, et de se faire renseigner régulièrement. S’accomoder, par passivité, du non paiement des cotisations est constitif d’une négligence grave (RCC 1989 p. 114). Il a également été retenu, en 1988, que lorsqu’un membre du conseil d’administration est effectivement exclu de la gestion, son statut d’organe de la S.A. reste intact jusqu’à ce qu’il ait été relevé de ses fonctions par l’assemblée générale (RCC 1989 p. 114 ss). Par conséquent, son devoir de surveillance concernant l’accomplissement de l’obligation légale de payer des cotisations doit être jugé d’autant plus sévèrement. La passivité en dépit de la connaissance (éventuelle) de l’absence de paiement de cotisations dues doit être considérée comme une inobservation, par négligence grave, des prescriptions correspondantes (RCC 1989 p. 114 ss). De surcroît, la jurisprudence s’est toujours montrée sévère, lorsqu’il s’est agi d’apprécier la responsabilité des administrateurs qui alléguaient avoir été exclus de la gestion d’une société et qui s’étaient accomodés de ce fait sans autre forme de procès (RCC 1992 p. 268-269 consid. 7b ; 1989 p. 115-116 consid. 4, notamment). Dès lors, ce premier argument ne saurait l’exonérer de ses responsabilités d’organe. </p> <p>9 b) Une autre objection est que le Président du Conseil assumait seul la gestion. Membre du conseil d’administration et, à ce titre, organe de la société au sens formel le défendeur nie avoir pris des décisions réservées aux organes ou s’être chargé de la gestion sociale proprement dite dès 1998. </p> <p> Le défendeur allègue implicitement n’avoir pas eu la possibilité d’empêcher le dommage vu sa méconnaissance des affaires sociales et voit dans ce qui précède un moyen de s’exonérer de toute responsabilité. En cela, il soutient qu’une faute ne peut être reconnue comme telle que si le membre du conseil d’administration a la possibilité d’influencer la marche des affaires, soit par certains actes, soit par l’omission de ceux-ci. </p> <p>Celui qui se déclare prêt à assumer ou à conserver un mandat d’administrateur, tout en sachant qu’il ne pourra ou ne peut le remplir conscieusement, viole son obligation de diligence (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=122%20III%20200">122 III 200</a> consid. 3b). C’est en effet une faute grave que d’accepter et de conserver un mandat d’administrateur sans exercer les pouvoirs et devoirs qui sont attachés à cette charge (ATFA du 7.4.1993, cause C.B., D.D.). Dès lors cette seconde objection ne peut être retenue.</p> <p>9 c) Une troisième objection est que le Président du Conseil se retranchait derrière les arrangements qu’il prenait avec les créanciers. </p> <p> Le Tribunal fédéral des assurances a eu l’occasion de juger que la personne qui entre dans un conseil d’administration comme « homme de paille » ne fait pas usage de ses droits et obligations de contrôle au sens de l’art. 716a ch. 5 CO, notamment et commet une négligence grave (RCC 1986 p. 421). Cette jurisprudence peut a fortiori s’appliquer à celui qui, comme dans le cas d’espèce, bien que conscient qu’il n’a plus les moyens d’exercer sa fonction, renonce à dénoncer son mandat d’administrateur.</p> <p> Il y a lieu de déterminer si le défendeur, en sa qualité de membre du conseil d’administration de la société faillie, avait ou au moins aurait du avoir connaissance de la dette de cotisations impayées. Toutefois, il est généralement admis que même un membre exclu ou maintenu à l’écart de la gestion reste tenu de surveiller les personnes qui gèrent la société jusqu’à ce qu’il soit relevé de ses fonctions. Le fait d’accepter un mandat d’administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs inhérents à cette charge constitue une faute grave (ATFA du 7 avril 1993, cause C.B ; D.D ; RCC 1989 p. 114 ; RCC 1987 p. 620 ; RCC 1983 p. 153).</p> <p>9 d) Enfin, le défendeur objecte que vu les circonstances particulières précitées, il lui était impossible d’intervenir ou de prendre des mesures. </p> <p> Or, dans chacune de ces hypothèses et malgré ses objections ci-avant reprises, il faut retenir que dans la mesure où le défendeur s’est accommodé de la situation qui revenait à le priver des devoirs de sa charge, une négligence grave peut et doit lui être imputée. Il faut, pour retenir l’intention ou la négligence grave du défendeur, que la violation de ses devoirs présente une certaine gravité de sa part en tant qu’organe. Tel est le cas dans la mesure où il a renoncé sans motif valable à prendre les décisions qui s’imposaient et a, pour des motifs obscurs, conservé un poste d’administrateur secrétaire alors qu’il n’avait plus les devoirs de cette charge bien qu’il ait été conscient de n’être plus en mesure de les assumer. </p> <p> Il a été jugé qu’un manquement aux obligations de l’organe peut ne pas être grave, par exemple, lorsque la durée pendant laquelle les cotisations sont restées en souffrance est relativement courte (cf. arrêt n.p. H 61/93 qui portait sur une durée de 3 mois). Mais il convient toujours d’apprécier, dans le cas particulier, toutes les circonstances concrètes. La durée de l’infraction est donc l’un des critères d’évaluation qui doit être pris en compte lors de cette appréciation globale. Ce critère peut constituer, selon la jurisprudence, un motif parmi d’autres permettant de nier l’obligation de réparer le dommage (VSI 1999 p. 228 s. ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%20186">108 V 186</a> s. = RCC 1983 p. 100 consid. 1b ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=108%20V%20200">108 V 200</a> s. = RCC 1983 p. 106 consid. 1). Dans le cas présent, la durée du mandat d’administrateur du défendeur rend cette jurisprudence manifestement inapplicable. En conséquence sa responsabilité, telle que soutenue par la caisse, doit être retenue. Elle entraîne l’obligation de réparer le dommage.</p> <p> Dans la mesure où rien ne s’avère propre à justifier ou excuser le dommage créé, il doit être retenu que le défendeur a agi de manière fautive ou tout le moins par négligence grave. A ce titre, il encourt la responsabilité prévue par l’art. 52 LAVS. </p> <p>10. Les paiements effectués par le défendeur, respectivement par les appelés en cause, doivent être pris en compte conformément à l’art. 87 al. 1 CO, c’est à dire imputés sur la dette échue précédemment. Les caisses de compensation ont l’obligation de calculer les intérêts moratoires (41bis RAVS) et ne peuvent renoncer à leur encaissement. Il en résulte une dette de 42'488 fr. 25. Dans la mesure où la quotité de la somme réclamée à titre de dommage subi par la caisse n’est pas contestée, le Tribunal considère au vu de ce qui précède, que cette somme est réclamée conformément aux principes légaux et bien fondée. Partant, la décision prise par la caisse à l’encontre du défendeur doit être confirmée et la mainlevée prononcée à concurrence d’une somme de 42'488 fr. 25.</p> <br clear="all"/> <p> <b>PAR CES MOTIFS</b></p> <p>LE TRIBUNAL CANTONAL DES ASSURANCES SOCIALES :</p> <p><u>statuant conformément à la disposition transitoire de l’art. 162 LOJ</u></p> <p>A la forme :</p> <p>Reçoit la requête en mainlevée de l’opposition déposée par la Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux - FER CIAM, le 9 décembre 2002 ;</p> <p>Au fond :</p> <p>Prononce la mainlevée de l’opposition formée le 12 novembre 2002 par Monsieur B__________ à l’action en réparation du dommage notifiée par la Caisse interprofessionnelle d’assurance vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux - FER CIAM, le 29 octobre 2002, à concurrence du montant de 42'488 fr. 25 (quarante-deux mille quatre cent quatre vingt-huit francs et vingt-cinq centimes); </p> <p>Déboute les parties de toutes autres ou contraires conclusions ;</p> <p>Dit que la procédure est gratuite ;</p> <p>Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt <u>dans un délai de 30 jours</u> dès sa notification par pli recommandé adressé au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE, en trois exemplaires. Le délai ne peut être prolongé. <u>Le mémoire doit : a) indiquer exactement quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la décision attaquée; b) exposer pour quels motifs il estime pouvoir demander cette autre décision; c) porter sa signature ou celle de son représentant. Si le mémoire ne contient pas les trois éléments énumérés sous lettres a) b) et c) ci-dessus, le Tribunal fédéral des assurances ne pourra pas entrer en matière sur le recours qu’il devra déclarer irrecevable</u>. Le mémoire de recours mentionnera encore les moyens de preuve, qui seront joints, ainsi que la décision attaquée et l’enveloppe dans laquelle elle a été expédiée au recourant (art. 132, 106 et 108 OJ).</p> <p align="left"> La greffière : La Présidente :</p> <p align="left"> Yaël BENZ Nicole DOURNOW</p> <p align="left"> Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe</p> </div> </div> </div> </div></body></html>