<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> A/4386/2022 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/ata/show/3257389"> ATA/349/2023 </a> du 04.04.2023 ( MARPU ) , REJETE </h3> <div class="col-lg-12"> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/ata/file//2023/0003/ATA_000349_2023_A_4386_2022.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a></span> <div> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td>RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE </td> </tr> <tr> <td width="9"><p> </p></td> <td colspan="3" width="543"> <p>POUVOIR JUDICIAIRE</p> <p><b>A/4386/2022</b><b>-</b><b>MARPU</b><b> ATA/</b><b>349/2023</b><b> </b></p> <p>COUR DE JUSTICE</p> <p>Chambre administrative </p> <p>Arrêt du 4 avril 2023</p> </td> <td width="5"><p> </p></td> </tr> </table> <p> dans la cause </p> <p> </p> <p align="left"><b>A______</b> <br/> représentée par Mes Michel Jaccard et Tristan Gigon, avocats <b>recourante</b><br/> </p> <p align="center">contre</p> <p align="left"><b>SERVICE INTERCOMMUNAL D'INFORMATIQUE (SIACG)</b> <b>intimé</b><br/> </p> </div> <br clear="all"/> <div> </div> <br clear="all"/> <div> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p><b>A. a. </b>Le service intercommunal d’informatique (ci-après : SIACG) est un groupement intercommunal qui a pour tâche de créer, développer et exploiter un environnement informatique global pour les quarante-quatre communes membres. Il est également chargé de la gestion du domaine informatique de l’association des communes genevoises et du groupement intercommunal pour l’animation parascolaire.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>b. </b>Le 15 septembre 2022, le SIACG a publié sur le site www.simap.ch un appel d’offres, en procédure ouverte, soumis aux accords internationaux, intitulé <br/> « SIACG - service d’assistance externalisée "help desk" niveau 1 » (ch. 2.2). Les opérations à réaliser concernaient essentiellement la prise d’appels téléphoniques, l’enregistrement des « tickets », la qualification de l’appel, la résolution des incidents de niveau 1 (ci-après : N1), l’escalade des incidents au niveau 2 (ci-après : N2), le suivi et la clôture des « tickets » N1 par le traitement de certaines tâches, l’enrichissement de la base de connaissances, la réalisation des statistiques périodiques et l’information aux utilisateurs sur les dysfonctionnements généraux (ch. 2.6). Les critères d’adjudication consistaient en l’adéquation au cahier des charges fonctionnel et technique (40 %), l’organisation de base du soumissionnaire (25 %), le montant de l’offre (20 %), les références et expériences du candidat pour les marchés de même type (10 %) et la contribution au développement durable et sociétal (5 % ; ch. 2.10). Des variantes n’étaient pas admises (ch. 2.11) et la <br/> sous-traitance était exclue (ch. 3.6).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Le dossier d’appel d’offres précisait que la sous-traitance ne serait pas prise en considération. Le cas échéant, l’offre serait exclue de la procédure (ch. 3.10). De même, les variantes ne seraient pas prises en considération. Toutefois, si le soumissionnaire avait déposé des propositions d’optimisation du cahier des charges, des suggestions ou une variante d’exécution, l’adjudicateur pouvait en tenir compte lors des discussions contractuelles si ce soumissionnaire était adjudicataire du marché (ch. 3.16). L’adjudicateur se réservait le droit de poser des questions par écrit à un soumissionnaire dont le dossier contenait des informations douteuses ou imprécises (ch. 4.6). Les délais étaient fixés au 28 septembre 2022 pour le dépôt des questions, au 12 octobre 2022 pour les réponses de l’adjudicateur, au 26 octobre 2022 pour le dépôt des offres et au 9 novembre 2022 pour une éventuelle séance de clarification. </p> <p>Le cahier des charges administratif (ci-après : CCA) indiquait, sous la rubrique « Lieu d’exploitation et de traitement des données », que le SIACG était soumis, en sa qualité de groupement intercommunal, à la loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) et à son règlement d'application du 21 décembre 2011 (RIPAD – A 2 08.01). En raison du traitement de données sensibles et du secret de fonction, le soumissionnaire devait garantir qu’aucun traitement de données ne survienne hors du territoire suisse, quelle que soit la technologie utilisée. En cas de non-respect des exigences légales, le dossier ne serait pas pris en considération et serait exclu. En cas de doute sur le respect de la législation, l’adjudicateur était en droit de soumettre le dossier au préposé à la protection des données du canton <br/> (ch. 4.5 CCA). <i></i></p> <p>Il ressortait du cahier des charges technique et fonctionnel (ci-après : CCFT) que la sécurité du marché exigeait que le soumissionnaire s’engage à ne traiter ou ne stocker aucune donnée en dehors du territoire suisse (« lieu de traitement et d’accès » ; ch. 6.2.1 CCFT). Le SIACG « imposera au soumissionnaire les moyens techniques d’accès à son infrastructure, soit les types de connexions réseaux <br/> (VPN-IPSec), d’authentifications 2FA et de prises de contrôle à distance » <br/> (ch. 6.2.4 CCFT). Concernant le « lieu d’exploitation », le soumissionnaire devait décrire le lieu qu’il voulait utiliser durant toute la période d’exécution du marché et respecter la législation suisse et les règles de sécurité issues de l’appel d’offres. Dans ce cadre, le lieu de travail de chaque agent qui accédait aux données du SIACG devait respecter les conditions du ch. 4.5 CCA. « Toute modification du lieu d’exploitation des agents, par exemple dans le cas de situation pandémique, s’il s’avérait ne pas pouvoir être en respect des exigences du SIACG et ceci de façon exceptionnelle, le futur prestataire devra obtenir une autorisation préalable signée du SIACG » (ch. 6.2.5 CCFT). Sous « responsabilités du prestataire », il était rappelé « la responsabilité du soumissionnaire d’assurer que toutes les informations numérisées se trouvent physiquement sur le territoire suisse. Il est également rappelé que, pour des raisons de confidentialité et de protection des données, il est de la responsabilité du prestataire que d’assurer que le contrôle à distance des postes et donc l’affichage d’information ne peut pas se faire hors des frontières suisses » (ch. 8.2.2 CCFT). Concernant le « respect des exigences techniques » il est précisé que les postes de travail du soumissionnaire doivent se connecter sur le réseau du SIACG via un VPN IPSec » (ch. 8.2.5 CCFT).</p> <p><b>B. a. </b>Le 24 octobre 2022, la société anonyme A______, ______ (ci-après : A______), active dans l’intégration de systèmes informatiques, la gestion de l’infrastructure informatique d’entreprises, le développement d’outils et d’applications informatiques et les conseils y relatifs, a soumissionné. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Elle a indiqué que son « service Desk » était réparti entre Lausanne et Genève, dans les locaux d’A______. Elle a décrit le service « Help Desk » proposé et indiqué qu’elle traitait 100 % des appels reçus : si ses techniciens ne répondaient pas dans un délai de trente secondes de sonnerie, les appels étaient automatiquement transférés à son partenaire « call center » (B______), qui lui transmettait un bref descriptif du problème afin que le « service Desk » puisse rappeler l’utilisateur dès qu’un technicien était disponible (point 4.1.1). Elle a développé les moyens et méthodes spécifiques mis en œuvre pour assurer la disponibilité du service demandé et noté qu’elle n’avait pas de service dédié uniquement à la prise d’appel, service parfois dénommé N0, et qu’il n’y avait donc pas de délai entre l’ouverture du ticket et sa prise en charge par le N1, hormis les cas de transfert à son partenaire B______, qui représentait moins de 1 % des appels (point 4.1.2.1). En cas de débordement, les appels étaient transmis après quinze secondes à son « backoffice » et après trente secondes à son partenaire, sans message vocal spécifique puisqu’elle assurait une réponse et 0 % d’appels perdus. Son partenaire se présentait comme A______, car il n’était pas possible à ce niveau de différencier la provenance des appels (ch. 4.1.4). Le traitement des données du SIACG était réalisé à partir de l’un de ses deux sites, à Genève ou à Lausanne. Le télétravail était autorisé à raison de deux jours par semaine pour ses collaborateurs résidents en Suisse et un seul jour par semaine était autorisé pour les résidents hors de Suisse, étant précisé que le manager ne validait le télétravail que si les activités le permettaient. Un technicien hors Suisse utilisait un VPN (pour virtual private network), ce qui signifiait qu’il sortait en réalité de son DataCenter situé chez C______ à ______ (Vaud). De plus, ses disques réseaux sur lesquels le technicien était susceptible de stocker des fichiers se trouvaient aussi à C______. Enfin, même lorsque le technicien prenait en main à distance un poste du SIACG, il le faisait depuis une VM (pour virtual machine) du SIACG à laquelle il se connectait via un VPN entre A______ et le SIACG. Ainsi, aucun traitement ou stockage n’était réalisé hors du territoire suisse (ch. 4.1.6.1). Étant le prestataire en place, il y aurait une continuité entre le contrat actuel se terminant le 31 janvier 2023 et le nouveau contrat débutant le 1<sup>er</sup> février 2023 (ch. 4.1.8). </p> <p><b>b. </b>Par décision du 13 décembre 2022, le SIACG a prononcé l’exclusion de l’offre d’A______ aux motifs, d’une part, que l’entreprise avait indiqué travailler avec un partenaire nommé B______, ce qui correspondait à une sous-traitance interdite dans le marché et qui devait entraîner l’exclusion de l’offre et, d’autre part, que la société avait mentionné que le télétravail était permis un jour par semaine pour son personnel résidant hors de Suisse avec utilisation d’un VPN, soit une technologie qui n’empêchait aucunement que le traitement de données intervienne hors du territoire suisse. L’offre devait donc être écartée d’office car elle n’était pas conforme aux exigences clairement formulées dans le dossier d’appel d’offres.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>C. a. </b>Par acte du 23 décembre 2022, A______ a interjeté recours contre la décision du <br/> 13 décembre 2022 « de l’Association des communes genevoises, ( ) pour elle le Service intercommunal d’informatique SCIACG » par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative). Elle a conclu, préalablement, à l’octroi de l’effet suspensif au recours, principalement, à ce que soient ordonnées l’interruption du marché public en cause et l’ouverture par l’autorité intimée d’un nouveau marché public définissant clairement les types de sous-traitance exclues et permises. Subsidiairement, elle a requis l’annulation de la décision litigieuse et sa réintégration dans la procédure d’adjudication pour nouvelle évaluation et, plus subsidiairement encore, le versement de <br/> dommages-intérêts. L’autorité intimée était en outre invitée à produire son dossier complet et les offres soumises par les autres soumissionnaires pour examen de leur appréciation.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>L’autorité intimée avait violé les principes de la transparence et de l’égalité de traitement, car elle n’avait pas apprécié son offre sur la base de critères objectifs et vérifiables, ce qui justifiait l’annulation de la décision d’exclusion. En effet, elle différenciait de manière opaque les activités pour lesquelles elle acceptait une <br/> sous-traitance de celles pour lesquelles elle ne la permettait pas, puisqu’elle n’avait fait aucune référence à la sous-traitance des services d’hébergements à la société C______. Interpellée sur ce point, elle avait été incapable de se justifier. La prestation de B______, dont le but était en particulier la prise et transmission de messages pour le compte de tiers par l’organisation de permanences téléphoniques, consistait à prendre l’appel de clients lorsque tous les terminaux étaient occupés, puis à récolter les informations nécessaires pour assurer le suivi. En substance, elle tendait à remplacer un service de simple répondeur préenregistré par une personne humaine « au bout du fil » pour assurer un service plus efficace de ses tickets. Sans son intervention, les appels seraient simplement perdus ou redirigés vers un répondeur. Elle n’assurait en aucun cas un quelconque service de support aux clients. Par ailleurs, elle était l’actuelle prestataire de l’autorité intimée, laquelle savait donc déjà qu’elle avait recours à B______ pour gérer les débordements d’appels et que cette prestation était facultative. Il était permis de penser que la sous-traitance avait été tolérée chez d’autres soumissionnaires, selon des critères non vérifiables en l’état. L’autorité intimée aurait dû interrompre le marché et le renouveler si elle entendait modifier le critère de l’interdiction à la sous-traitance. Si l’on considérait que la modification du marché ne devait pas être qualifiée d’essentielle, l’autorité intimée aurait à tout le moins dû communiquer ces modifications par écrit à l’ensemble des soumissionnaires. </p> <p>L’autorité intimée avait en outre procédé à une constatation incomplète des faits. En effet, s’agissant du traitement des données en Suisse, elle n’avait pas pris en considération la mention claire selon laquelle le télétravail n’était validé que lorsque les activités traitées le permettaient. </p> <p>Elle avait par ailleurs abusé de son pouvoir d’appréciation et rendu une décision disproportionnée en excluant l’offre en raison du recours à un prestataire externe pour un débordement d’appels dont le volume relatif était inférieur à 1 % des appels reçus. La prestation aurait tout au plus dû être qualifiée de variante. Il était possible de renoncer à cette prestation négligeable sans affecter le prix de l’offre ou la capacité à répondre aux critères, ce que l’autorité intimée savait. </p> <p>La recourante a produit des documents établis en novembre 2012 concernant ses procédures, ainsi qu’un échange de courriel avec le directeur de l’autorité intimée, aux termes duquel le contrat de Service Desk actuel était prolongé au-delà du <br/> 31 janvier 2023 de mois en mois, avec un délai de résiliation de trois mois. Elle a également communiqué le procès-verbal de la séance technique annuelle du <br/> 29 novembre 2022, duquel il ressort que quarante et un appels avaient été déviés chez le prestataire externe en 2022 et que cette « fonctionnalité de débordement » pouvait être désactivée. </p> <p><b>b. </b>Dans sa détermination sur effet suspensif du 6 janvier 2023, l’autorité intimée a conclu, préalablement, à ce que l’accès des parties à certaines pièces soit prohibé et, principalement, à ce que le recours soit déclaré irrecevable. Subsidiairement, elle a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et plus subsidiairement encore au refus d’ordonner l’interruption du marché public et l’ouverture d’un nouveau marché public.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Le SIACG n’était pas une unité de l’association des communes genevoises, mais un groupement intercommunal ayant la personnalité juridique. En raison de la désignation erronée de la décision attaquée qui mentionnait une autorité intimée incorrecte, le recours était irrecevable.</p> <p>Compte tenu des enjeux, il avait mis en place un comité d’évaluation ad hoc constitué de représentants de ses propres services et composé pour l’essentiel de professionnels de l’informatique. </p> <p>Le support de premier niveau ou service d’assistance était une prestation fondamentale ayant un fort impact sur l’activité des communes et permettant à ces dernières de délivrer leurs prestations à la population. La sous-traitance posait de réels problèmes relatifs au contrôle du traitement des données, surtout lorsque <br/> celles-ci étaient sensibles. Elle l’interdisait donc régulièrement dans le cadre des marchés publics de service informatique. La recourante se méprenait sur les notions de fournisseurs et de sous-traitants qui se distinguaient sur la base du critère de la proximité avec le marché en question. La société C______ n’avait pas été mentionnée dans la décision, puisqu’elle fournissait des prestations d’hébergements de données à la recourante, mais n’intervenait pas dans la prestation caractéristique du marché qui était un service d’assistance externalisé. Il en était de même pour la société Microsoft qui fournissait la solution de téléphonie Teams Voice à la recourante, ou encore pour les sociétés Swisscom ou Sunrise UPC qui lui fournissaient les connexions Internet. B______ était en revanche impliquée de façon directe dans la réalisation du marché, puisqu’elle prenait en charge une partie des appels des utilisateurs, établissait un bref descriptif du problème rencontré par ceux-ci et recueillait le nom et le contact de l’utilisateur, opérations précisément décrites comme faisant partie du service objet du marché public. Le pourcentage des appels traités par B______ n’était pas pertinent, toute sous-traitance étant interdite, analysée et appliquée comme telle, et ce à toutes les offres des soumissionnaires. Elle n’avait pas pu réaliser à l’ouverture des dossiers que l’offre de la recourante ne remplissait pas les conditions essentielles car cette information apparaissait dans le dossier de réponse qui avait été analysé dans un second temps par l’ensemble du comité d’évaluation.</p> <p>L’autorité adjudicatrice avait l’obligation d’énoncer dans les documents d’appel d’offres les conditions de sous-traitance et l’adjudicateur pouvait limiter la <br/> sous-traitance et en fixer les modalités. Il s’agissait donc d’un critère essentiel, et non marginal, quel que soit le volume des appels. On ne pouvait retenir l’existence de défauts insignifiants de l’offre ou un écart minime par rapport à l’appel d’offre. Elle avait ainsi l’obligation de procéder à l’exclusion de la recourante car ne pas tenir compte de la sous-traitance reviendrait à modifier l’offre, ce qui violerait l’égalité de traitement.</p> <p>Concernant les critères d’adjudication du marché, les soumissionnaires avaient été invités à expliciter de nombreux aspects de la solution proposée, afin de vérifier le respect des critères et conditions du marché. La recourante n’avait pas démontré, par l’envoi par exemple de directives, en quoi et sur quels critères le télétravail était limité à certaines activités. Aucun élément contenu dans l’offre ne permettait de déterminer sur quelle base était prise la décision de validation du télétravail, qui était uniquement du ressort du manager de la recourante. Celle-ci avait indiqué qu’un technicien hors Suisse utilisait un VPN, soit un réseau privé virtuel, qui permettait de créer un lien direct entre des ordinateurs distants et d’isoler leurs échanges du reste du trafic internet. L’utilisation d’un tel moyen technique, qui permettait certes de stocker, modifier et consulter les données de manière sécurisée, ne permettait pas d’éviter que la personne consultant les documents depuis l’étranger effectue un traitement à l’extérieur du territoire suisse, étant donné sa présence physique hors de Suisse, ce qui posait notamment des problèmes de secret de fonction. C’était pour cette raison que le cahier des charges avait précisé que le soumissionnaire devait garantir, quelle que soit la technologie utilisée, qu’aucun traitement de données ne survienne en dehors du territoire suisse. </p> <p>L’autorité intimée a notamment transmis le procès-verbal de l’évaluation de la recourante par le comité le 13 décembre 2022, lequel a constaté que la prise de téléphone, et donc une partie des prestations de services demandée, était <br/> sous-traitée. L’intervention du « partenaire call center » B______ ne pouvait être considérée comme un simple moyen « technologique » de répondre, car elle comprenait le traitement de données par une personne physique employée par une autre société. Il ne s’agissait pas de message vocal. Le télétravail hors de Suisse était validé par le manager, et non l’intimée, et l’utilisation d’un VPN depuis l’étranger ne suffisait pas à permettre un traitement sur le territoire suisse. Si tous les soumissionnaires avaient des fournisseurs pour leur téléphone, leur connexion internet et le stockage de leurs données, seule la recourante sous-traitait une partie des prestations de service demandé dans le marché. Le comité avait donc décidé de l’exclure.</p> <p><b>c. </b>Le 19 janvier 2023, l’autorité intimée a répondu sur le fond et relevé qu’aucun recours n’avait été déposé contre l’appel d’offres.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Elle a souligné les risques liés à l’informatique, notamment le hacking et la violation du secret de fonction, et rappelé que les communes traitaient des données personnelles et sensibles, citant la police municipale, les services sociaux, la taxe professionnelle. Son logiciel de gestion « Help desk » était hébergé sur ses serveurs au sein de sa propre infrastructure et lui permettait de valider les opérateurs et leurs autorisations respectives. Les données traitées par l’adjudicataire le seraient directement dans ce logiciel, auquel les opérateurs, employés de l’adjudicateur, accéderaient via une connexion sécurisée (VPN), une machine virtuelle et un compte nominatif. Seules les procédures de travail et les rapports mensuels, soit des documents de travail ne contenant aucune donnée personnelle ou sensible, pourraient être enregistrés dans l’environnement informatique de l’adjudicataire. À l’inverse, elle n’avait aucune garantie quant au lieu de stockage des données traitées par un sous-traitant, raison pour laquelle la sous-traitance était interdite. </p> <p>L’offre de la recourante ne permettait pas de savoir sur quels critères le télétravail était validé, contrairement à ce que contenaient les dossiers d’autres soumissionnaires. </p> <p><b>d. </b>Par écriture du 20 janvier 2023, la recourante a relevé avoir clairement identifié la partie intimée, dont la désignation n’était pas une condition de recevabilité du recours.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>B______ ne procédait pas à une analyse des problèmes rapportés, mais se contentait de recueillir des informations nécessaires. Les neuf phases du service mis au concours étaient bien assurées par elle-même. Vu le caractère marginal de la prestation de B______, elle pouvait satisfaire les exigences du pouvoir adjudicateur sans avoir recours à cette société. L’exclusion de son offre était d’autant moins soutenable que l’autorité intimée utilisait ses services depuis 2011, savait que le recours à B______ était facultatif et que les appels d’offres qu’elle avait remportés en 2011 et 2012, pour le même marché, interdisaient déjà la <br/> sous-traitance. Il fallait en conclure que l’autorité intimée elle-même considérait en fait B______ comme un fournisseur, et non un sous-traitant. </p> <p>La validation du télétravail était liée à l’activité effectuée et n’était pas accordée à bien plaire par le manager. Son dossier de réponse visait à être transparent sur son fonctionnement interne et à rassurer sur ce point. Elle n’avait pas d’autre but que de rendre un service conforme aux attentes et n’avait aucune volonté de permettre le télétravail à l’étranger si cela était contraire aux exigences du client.</p> <p>Elle a notamment versé à la procédure des pièces relatives aux adjudications remportées en 2011 et 2012, desquelles il ressort que la sous-traitance n’était pas admise, ainsi que le « Projet de contrat entre A______ et le SIACG daté de 2011 ». </p> <p><b>e. </b>Par décision du 27 janvier 2023, la chambre administrative a rejeté la requête d’octroi d’effet suspensif au recours (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/87/2023">ATA/87/2023</a>).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>f. </b>Par réplique du 23 février 2023, la recourante a contesté l’interprétation faite de ses réponses. Elle n’avait aucune raison de faire recours contre l’appel d’offres qui était identique aux deux précédents qu’elle avait remportés, notamment sur les critères de sous-traitance et de traitement à l’étranger.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Son dossier précisait que ses propres collaborateurs rappelaient l’utilisateur chez l’autorité intimée et procédaient notamment à l’enregistrement, la qualification et la résolution de l’incident. L’activité de B______ s’inscrivait dans un service fourni en amont et en arrière-plan de la prestation promise à l’autorité intimée, en particulier la première phase relative à la prise d’appels téléphoniques. Les débordements d’appels étant inférieurs à 1 %, cet aspect commandait une séance de clarification, voire une réduction de l’offre ou encore une plus-value sans objet, mais en aucun cas une exclusion. L’utilisation du fournisseur B______ n’avait jamais posé de problème et continuait d’ailleurs d’être tolérée. Elle pouvait dans tous les cas satisfaire les exigences de l’intimé sans avoir recours à B______, recours qui était facultatif et paramétrable. </p> <p>La validation du télétravail relevait de la responsabilité de son manager, alors que la condition qui sous-tendait à la validation était liée à l’activité effectuée, comme indiqué sans équivoque dans son dossier de réponse. Dans le cadre des prestations fournies depuis 2011, elle traitait des appels provenant d’utilisateurs fonctionnaires des communes genevoises appelant depuis la France. L’autorité intimée adoptait une attitude contradictoire et une pratique incohérente avec ses allégations lorsqu’elle soutenait qu’aucun traitement de données ne devait survenir hors du territoire suisse, mais ne semblait pas gênée par le télétravail de ses utilisateurs. À cet égard encore, sa logique était difficile à comprendre. Elle lui reprochait d’abord de ne pas avoir démontré en quoi et sur quels critères le télétravail des techniciens hors Suisse serait limité à certaines activités, laissant sous-entendre que la production de directives aurait permis de clarifier ce point. Elle semblait ne pas être au clair avec ce qu’elle entendait interdire de manière « systématique ». </p> <p>Enfin, la procédure avait entraîné des honoraires d’avocat à hauteur de <br/> CHF 19'640.17. Elle concluait au dédommagement par l’intimé de la différence entre l’indemnité maximale de CHF 10'000.- pouvant lui être allouée en cas de gain de cause et ses frais effectifs au titre de dommages et intérêts.</p> <p>La recourante a produit la note d’honoraire de ses conseils du 23 février 2023.</p> <p><b>g. </b>Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.![endif]&gt;![if&gt;</p> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p><b>1</b>. Le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente <br/> (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal sur les marchés publics du <br/> 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - <br/> L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01).</p> <p><b>1.1 </b>L’autorité intimée conclut à l’irrecevabilité du recours, au motif que l’acte de recours désigne comme étant la partie intimée l’association des communes genevoises, « pour elle » le service intercommunal d’informatique, alors que ce dernier est doté de la personnalité juridique. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>1.2 </b>Conformément à l’art. 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1). L’acte de recours contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, la juridiction saisie impartit un bref délai au recourant pour satisfaire à ces exigences, sous peine d’irrecevabilité (al. 2).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>1.3 </b>L’indication précise de la partie intimée n’est donc pas une condition de recevabilité du recours. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Par ailleurs, l’écriture de la recourante désigne clairement la décision litigieuse et fait mention de l’autorité intimée. Dès lors, l’erreur relevée ne porte pas à conséquence et a pu être rectifiée sans autre par les parties et par la chambre administrative.</p> <p>Partant, le recours est recevable.</p> <p><b>2. </b>Le litige porte sur le bienfondé de la décision du 13 décembre 2022, par laquelle l’autorité intimée a prononcé l’exclusion de l’offre de la recourante.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>3. </b>L'AIMP poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP). ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Les dispositions d’exécution cantonales doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP).</p> <p><b>3.1 </b>Conformément à l’art. 4 L-AIMP, le Conseil d'État édicte les dispositions d'exécution de l'accord intercantonal (al. 1). Il précise notamment les critères d’aptitude et peut, à cet égard, limiter le recours à la sous-traitance (al. 2 ab initio). La sous-traitance nécessite l’accord de l’autorité adjudicatrice, qui en fixe les modalités (al. 3). ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>À teneur de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres.</p> <p>L’art. 35 RMP relatif à la sous-traitance prévoit que les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le domicile ou le siège de leurs sous-traitants (al. 1). Un soumissionnaire peut être exclu s’il subsiste à l’encontre d'un des sous-traitants participant à l'exécution du marché un motif d’exclusion au sens de l’art. 42. L'adjudication peut être révoquée au sens de l'art. 48, s'il existe à l'encontre d'un des sous-traitants participant à l'exécution du marché un motif d'exclusion au sens de l'art. 42 (al. 5). </p> <p>Selon l’art. 39 RMP, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste, c'est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué <br/> (al. 2). </p> <p>À teneur de l’art. 40 al. 1 RMP, l'autorité adjudicatrice peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre.</p> <p>Conformément à l’art. 42 RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges ou ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (al. 1 let. a et b). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend alors une décision d’exclusion motivée (al. 3).</p> <p><b>3.2 </b>Le respect de l'égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 2 let. b et <br/> 11 let. a AIMP ; 16 RMP) oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/1685/2019">ATA/1685/2019</a> du 19 novembre 2019 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/123/2011">ATA/123/2011</a> du 1<sup>er</sup> mars 2011 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/626/2009">ATA/626/2009</a> du 1<sup>er</sup> décembre 2009 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/<br/> Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Le droit des marchés publics, 2002, <br/> p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241). ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2001%20I%20403">2001 I 403</a>). Il permet d'assurer la mise en œuvre du principe de concurrence, lequel permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=130%20I%20241">130 I 241</a> consid. 5.1 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=125%20II%2086">125 II 86</a> consid. 7c in RDAF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2002%20I%20543">2002 I 543</a> ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/1685/2019">ATA/1685/2019</a> du 19 novembre 2019 consid. 4c), ainsi que le contrôle de l'impartialité de la procédure d'adjudication, autre principe qui doit être respecté (Étienne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 163, n. 264). Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions qu'il a préalablement annoncées ; il se rapproche dans cet aspect du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires de l'autorité (art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101)), et du principe de la non-discrimination, car s'il s'écarte des « règles du jeu » qu'il a fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché <br/> (Étienne POLTIER, op. cit., p. 161, n. 259).</p> <p>Ces principes valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation. Ils imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/914/2018">ATA/914/2018</a> du 11 septembre 2018 consid. 6a ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/150/2018">ATA/150/2018</a> du 20 février 2018 consid. 3b et les références citées), ce qui découle de l'art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l'entité adjudicatrice et les soumissionnaires (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/616/2018">ATA/616/2018</a> du 18 juin 2018 consid. 3d). Le pouvoir adjudicateur n’a pas la faculté de modifier les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres, à défaut de quoi il s’expose au soupçon de manipulation du marché POLTIER p. 163, n. 264).</p> <p><b>3.2.1 </b>Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/243/2020">ATA/243/2020</a> du 3 mars 2020 consid. 4d ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/970/2019">ATA/970/2019</a> du 4 juin 2019 et les références citées), notamment lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non-production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de participation à la procédure de soumission (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/188/2021">ATA/188/2021</a> du 23 février 2021 consid. 5 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/1208/2020">ATA/1208/2020</a> du 1<sup>er</sup> décembre 2020 consid. 5). L’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/1300/2018">ATA/1300/2018</a> du <br/> 4 décembre 2018 consid. 3b ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/1446/2017">ATA/1446/2017</a> du 31 octobre 2017 et les références citées). Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation. La conformité au droit de cette approche formaliste a été confirmée par le Tribunal fédéral (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/102/2010">ATA/102/2010</a> du <br/> 16 février 2010, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2C_197/2010">2C_197/2010</a> du <br/> 30 avril 2010 consid. 6.4).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif, tirée de l’art. 29 Cst., interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2C_197/2010">2C_197/2010</a> du 30 avril 2010 consid. 6.1). Ainsi, des erreurs évidentes de calcul et d'écriture peuvent être rectifiées (art. 39 <br/> al. 2 RMP) et des explications peuvent être demandées aux soumissionnaires <br/> (art. 40 et 41 RMP). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive. À cet égard, l’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres (<a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/384/2018">ATA/384/2018</a> du <br/> 24 avril 2018 ; <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=ATA/490/2017">ATA/490/2017</a> du 2 mai 2017 et les références citées). L'interdiction du formalisme excessif ne l'oblige cependant pas à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2C_197/2010">2C_197/2010</a> précité consid. 6.5).</p> <p><b>3.2.2 </b>Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication, celui-là étant libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la solution qu'il désire (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=137%20II%20313">137 II 313</a> consid. 3.4, in JdT 2012 I p. 28 ss). Une fois les critères d'aptitude et d'adjudication arrêtés dans l'appel d'offres ou les documents d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur doit en règle générale s'y tenir. En vertu des principes de la transparence et de l'égalité de traitement, il ne saurait les modifier ultérieurement. S'il ignore des critères dûment fixés, en modifie la portée ou la pondération ou encore s'il en ajoute de nouveaux, le pouvoir adjudicateur agit de manière contraire au droit des marchés publics (ATAF 2019 IV/1 consid. 3.3 ; décision incidente du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] B-4637/2016 du 19 octobre 2016 consid. 6.4; arrêts du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 2.5.2; B-891/2009 du 5 novembre 2009 consid. 3.4).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Les soumissionnaires peuvent en principe s'attendre à ce que le pouvoir adjudicateur interprète les critères d'aptitude et d'adjudication selon leur sens commun. S'il n'entend pas leur donner une telle interprétation, les critères concernés devront être en conséquence définis de manière aussi détaillée que possible dans les documents d'appel d'offres afin que les soumissionnaires puissent connaître les exigences que leur offre doit satisfaire (ATAF 2011/58 consid. 13.2.1). Les critères d'adjudication et d'aptitude doivent ainsi être interprétés au regard du principe de la confiance ; la volonté subjective du pouvoir adjudicateur importe peu <br/> (ATAF 2019 IV/1 consid. 3.3 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=141%20II%2014">141 II 14</a> consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=2C_1101/2012">2C_1101/2012</a> du 24 janvier 2013 consid. 2.4.1).</p> <p><b>3.2.3 </b>Le principe de la bonne foi entre administration et administré, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 Cst. exige que l’une et l’autre se comportent réciproquement de manière loyale (arrêts du Tribunal fédéral <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=6B_266/2020">6B_266/2020</a> du 27 mai 2020 et <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=1C_173/2017">1C_173/2017</a> du 31 mars 2017 consid. 2.3). En particulier, l’administration doit s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d’une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=138%20I%2049">138 I 49</a> consid. 8.3 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=129%20I%20161">129 I 161</a> consid. 4).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>3.2.4 </b>La notion de sous-traitant doit être distinguée de celle de fournisseur. En droit des marchés publics, la distinction entre ces deux notions s’opère sur la base du critère de la proximité avec le marché en question. La notion de «sous-traitant» est applicable à tout tiers impliqué de façon directe dans la réalisation du marché. Le sous-traitant participe directement à l’exécution de la tâche à réaliser en faveur de l’adjudicateur, quand bien même il reste juridiquement lié au seul adjudicataire. Le sous-traitant peut dès lors être considéré comme un «auxiliaire», voire parfois un «substitut» de l’adjudicataire (Martin BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, p. 835, n. 1584). La notion de «fournisseur» au contraire, s’applique à tout acteur économique qui fournit à l’adjudicataire des prestations en amont ou en arrière-plan de la prestation caractéristique du marché. La prestation du fournisseur n’a dès lors pas de lien direct avec la prestation caractéristique. Bien que sa prestation soit en lien avec le marché public confié à l’adjudicataire, le rapport du fournisseur avec l’adjudicataire est plus éloigné que celui du <br/> sous-traitant (Martin BEYELER, op. cit., p. 716, n. 1354). Le fournisseur peut, par exemple, livrer des matières premières, des biens intermédiaires, du matériel ou des services, que l’adjudicataire utilisera pour exécuter la prestation promise à l’adjudicateur (Martin BEYELER, op. cit., p. 835, n. 1584).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Un pouvoir adjudicateur peut en principe librement choisir d’autoriser ou d’exclure le recours à la sous-traitance pour un marché donné. Ce sont principalement le type de marché et la spécificité des prestations à réaliser qui guideront le pouvoir adjudicateur dans son choix. En effet, une interdiction de toute sous-traitance pourrait s’avérer délicate à imposer suivant les domaines, en particulier celui de la construction où la sous-traitance de compétence est souvent nécessaire. Il n’est, de plus, pas envisageable d’exiger la réalisation d’un bâtiment en entreprise générale ou en entreprise totale, en interdisant dans le même temps aux soumissionnaires d’avoir recours à des sous-traitants. Dans les cas où une telle interdiction demeure concevable, notamment lorsque des compétences spécifiques sont attendues de la part du soumissionnaire, l’admission des communautés de soumissionnaires (consortiums) pourra partiellement compenser cette interdiction de la sous-traitance (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, 2016, n. 173).</p> <p>En règle générale, plutôt que d’interdire le recours à la sous-traitance, les pouvoirs adjudicateurs vont limiter la part de sous-traitance admissible dans un marché donné (par exemple: en indiquant que la part de prestations sous-traitées ne devra pas dépasser le 20% de la valeur de l’ensemble des prestations à réaliser) ou définir précisément quelles prestations pourront être sous-traitées. Ainsi, il n’est pas rare de voir le cahier des charges d’un marché d’ingénierie civile en lien avec la réalisation d’un ouvrage d’art, indiquer le pourcentage des prestations qui pourront être sous-traitées par l’ingénieur civil à l’ingénieur-géomètre, à l’architecte et/ou au géotechnicien (Guerric RIEDI, op.cit., n. 175).</p> <p><b>4. </b>En l’espèce, l’intimé a exclu l’offre de la recourante aux motifs que cette dernière faisait appel à un sous-traitant et n’avait pas garanti qu’aucun traitement de données ne survienne hors du territoire suisse. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>4.1 </b>S’agissant de l’interdiction de toute sous-traitance, la publication du <br/> 15 septembre 2022 sur la plateforme simap.ch, qui contient une rubrique consacrée à la «sous-traitance», indique que cette dernière est « Exclue ». Ce principe est expressément rappelé dans le dossier d’appel d’offres, avec la précision que la <br/> sous-traitance, qui n’est pas admise et ne serait donc pas prise en considération, entraînerait l’exclusion de l’offre de la procédure.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Les conditions de participation ont donc été clairement énoncées lors du lancement du marché et l’autorité intimée n’avait plus la faculté de modifier les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres.</p> <p><b>4.1.1 </b>Dans un premier grief, la recourante invoque une violation des principes de transparence et de l’égalité de traitement. Elle relève que d’autres entreprises avec lesquelles elle collabore, en particulier C______, n’ont pas été citées dans la décision d’exclusion. Elle reproche ainsi à l’intimé d’avoir accepté une certaine forme de sous-traitance, appliqué arbitrairement les critères définis et modifié l’appel d’offres. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>La société anonyme C______ est un Datacenter qui met à la disposition de ses clients un hébergement informatique sécurisé. Une telle prestation n’a pas de lien direct avec la réalisation du marché en cause, soit un service d’assistance « Help Desk » niveau 1. Compte tenu de sa participation en amont, C______ doit effectivement être qualifiée de fournisseur et non pas de sous-traitant. </p> <p>La société B______, dont le but est la prise et la transmission de messages pour le compte de tiers par l'organisation de permanences téléphoniques, participe en revanche directement à l’exécution de la tâche à réaliser en faveur de l’adjudicateur, puisque l’une des missions confiées consiste précisément en la prise d’appels téléphoniques. Contrairement à ce que soutient la recourante, il ne s’agit pas d’un service pouvant être comparé à un simple « répondeur vocal », puisqu’il ressort du dossier de réponse et des écritures de la recourante que B______ intervient directement en répondant aux appels, en prenant les coordonnées de l’utilisateur, en récoltant les informations nécessaires pour assurer le suivi et en consignant un descriptif du problème à l’attention de ses techniciens. Cette entreprise doit donc être qualifiée de sous-traitante.</p> <p>Partant, l’intimé a appliqué correctement les critères définis, qui sont au demeurant objectifs et vérifiables, et n’a aucunement modifié le marché.</p> <p><b>4.1.2 </b>La recourante fait ensuite valoir que l’intimé a abusé de son pouvoir d’appréciation et rendu une décision disproportionnée. Elle souligne le faible volume d’appels transférés, moins de 1 % des appels reçus, et observé qu’il lui était loisible de renoncer à cette prestation négligeable sans que son offre s’en trouve modifiée, ce que l’autorité intimée savait. Cette dernière aurait dû qualifier la prestation de variante.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>La proportion d’appels transférés à B______ est sans pertinence, puisque tout recours à la sous-traitance a été clairement exclu par l’intimé. À cet égard, il sera rappelé que le pouvoir adjudicateur jouit d'une grande liberté d'appréciation dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication, et que ces derniers, une fois arrêtés dans l'appel d'offres ou les documents y relatifs, ne peuvent plus être modifiés. De même, la possibilité de désactiver cette « fonctionnalité de débordement » n’est pas pertinente, dès lors que la recourante ne pouvait plus modifier son offre.</p> <p>L’autorité intimée a expressément prohibé toute sous-traitance au vu du marché qui implique le traitement de données confidentielles sensibles, dont le contrôle est difficile. Elle a en outre spécifié dans le CCFT que le prestataire devait mettre en place un message vocal se présentant comme « Help desk du SIACG » en cas de débordement d’appels (ch. 6.1.4 CCFT). La procédure adoptée par la recourante, soit le transfert à une société sous-traitante, qui de surcroît s’annonce comme A______ en raison de l’impossibilité de différencier à ce stade la provenance des appels, ne correspond pas aux exigences. L’intimé ne pouvait donc accepter que la recourante sous-traite une partie, même minime, des tâches visées en faisant appel à une société active dans la prise et la transmission de messages. </p> <p>Le recours à la sous-traitance ne peut être considéré comme une informalité de peu de gravité, l’intimé ayant précisé que la sous-traitance était un motif d’exclusion. </p> <p>Pour le surplus, l’appel d’offres précise que les variantes n’étaient pas admises et qu’aucune séance de clarification n’était envisagée. </p> <p><b>4.1.3 </b>La recourante observe encore que les appels d’offres qu’elle a remportés en 2011 et 2012 interdisaient également la sous-traitance, alors qu’elle collaborait déjà avec B______.![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Il ne ressort toutefois pas des documents versés à la procédure qu’une sous-traitance aurait pu ou dû être constatée par l’intimé lors des précédentes adjudications. En effet, les « Procédures de gestion » des demandes et des incidents, établies en novembre 2012, opèrent une distinction en fonction du moment de l’intervention. Ainsi, durant les heures de travail (« Calls coming during business hours »), les appels ou courriels entrants (« input ») étaient validés si nécessaire par « SLM » (pour Service Level Management, soit la gestion des niveaux de service), cas échéant avec soumission au client (« Customer decision »), voire au responsable des technologies de l’information (« head of IT Operations), puis traités par le « Service Desk » jusqu’à la sortie des données (« output »). B______ n’est pas mentionnée dans ce document, quelle que soit la phase de la procédure. En revanche, en dehors des heures de travail (« Calls coming out of business hours »), les appels entrant étaient déviés du Service Desk vers B______ pour « Prise d’info’s ». </p> <p>Or, l’intimée a prévu dans son CCFT, à tout le moins dans sa version de 2022, celle de 2012 n’ayant pas été produite, des horaires de service s’étendant de 8h00 à 12h00 et de 13h30 à 17h30, du lundi au vendredi, excepté les jours fériés (CCFT ch. 6.1.6). </p> <p>La recourante ayant clairement annoncé recourir à B______ uniquement en dehors des heures de travail, soit durant une plage horaire non comprise dans les prestations attendues, toute sous-traitance pouvait être raisonnablement exclue. </p> <p>De surcroît, en cas de doute quant à l’articulation entre le système en place et celui souhaité dans le futur par l’autorité intimée, il aurait appartenu à la recourante de poser une question au pouvoir adjudicateur, ce qu’elle n’allègue pas avoir fait, voire de recourir contre l’appel d’offres. </p> <p>Par conséquent, l’autorité intimée était fondée à exclure l’offre de la recourante.</p> <p>Le recours doit donc être rejeté pour ce motif déjà.</p> <p><b>4.2 </b>En ce qui concerne le traitement de données, la chambre administrative rappellera brièvement que le CCA indique clairement que le soumissionnaire doit garantir qu’aucun traitement de données ne survienne hors du territoire suisse, quelle que soit la technologie utilisée, et que le soumissionnaire devait décrire le lieu d’exploitation qu’il voulait utiliser durant toute la période d’exécution du marché et respecter la législation suisse et les règles de sécurité. Il explique cette exigence par le traitement de données sensibles soumises au secret de fonction, et le devoir de respecter la LIPAD et le RIPAD. Le CCFT rappelle que le lieu de traitement et d’accès doit impérativement se situer en Suisse et que le soumissionnaire doit s’engager à ne traiter ou ne stocker aucune donnée en dehors du territoire helvétique, qu’il est de sa responsabilité d’assurer que toutes les informations numérisées se trouvent physiquement sur le territoire suisse.<i></i>![endif]&gt;![if&gt;</p> <p><b>4.2.1 </b>La recourante ne conteste pas que le télétravail hors de Suisse constitue un motif d’exclusion valable, mais se prévaut d’une constatation incomplète des faits et rappelle avoir précisé dans son offre que le télétravail, autorisé pour les résidents hors de Suisse à raison d’une journée par semaine, n’était validé que si les activités le permettaient. Il ne s’agissait donc pas d’une autorisation à bien plaire et elle aurait respecté les exigences du client. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Dans son offre, la recourante a toutefois indiqué que les techniciens hors Suisse utilisaient un VPN et que les prises en main à distance se faisaient depuis une VM de l’intimée à laquelle ses employés se connectaient via un VPN, de sorte qu’aucun traitement ou stockage n’était réalisé hors du territoire suisse. </p> <p>L’intimée pouvait donc en conclure que la recourante considérait, au vu des technologies utilisées, que le télétravail hors du territoire suisse était conforme aux exigences du marché et pourrait être validé par son manager sans même que le pouvoir adjudicateur en soit averti. Or, le CCA indique qu'une modification du lieu d’exploitation des agents, due à des circonstances exceptionnelles comme une situation de pandémie, devait impérativement être autorisée au préalable par le pouvoir adjudicateur. La procédure de validation du télétravail de la recourante ne respectait ainsi pas les exigences posées par le pouvoir adjudicateur.</p> <p><b>4.2.2 </b>Enfin, l’autorité intimée a clairement défini ses besoins et décrit le marché en cause. Elle a insisté sur le respect de ces critères, essentiels et justifiant le cas échéant l’exclusion du soumissionnaire. ![endif]&gt;![if&gt;</p> <p>Il ne peut lui être reproché un comportement contraire au principe de la bonne foi.</p> <p>La décision litigieuse est donc également fondée sur ce point. </p> <p>Le recours sera rejeté.</p> <p><b>5. </b>Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).![endif]&gt;![if&gt;</p> <p> </p> <p>* * * * *</p> <p>PAR CES MOTIFS<br/> LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE</p> <p align="center">à la forme :</p> <p>déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2022 par A______, contre la décision du Service intercommunal d’informatique du 13 décembre 2022 ;</p> <br clear="all"/> <p> </p> <p align="center">au fond :</p> <p>le rejette ;</p> <p>met à la charge d’A______un émolument de CHF 1'000.- ;</p> <p>dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;</p> <p>dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du<br/> 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;</p> <p>- par la voie du recours en matière de droit public :</p> <p>si la valeur estimée du mandat à attribuer n'est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l'accord du <br/> 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;</p> <p>s'il soulève une question juridique de principe ;</p> <p>- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les<br/> art. 113 ss LTF ;</p> <p>le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de <br/> l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;</p> <p>communique le présent arrêt à Mes Michel Jaccard et Tristan Gigon, avocats de la recourante, au Service intercommunal d’informatique ainsi qu'à la Commission de la concurrence.</p> <p>Siégeant : M. Mascotto, président, Mmes Krauskopf, Payot Zen-Ruffinen, Lauber et Michon Rieben, juges.</p> <br clear="all"/> <p> </p> <p align="center">Au nom de la chambre administrative :</p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="208"> <p>le greffier-juriste :</p> <p> </p> <p> </p> <p>F. Scheffre</p> <p> </p> </td> <td valign="top" width="170"> <p> </p> </td> <td width="189"> <p>le président siégeant :</p> <p> </p> <p> </p> <p>C. Mascotto</p> </td> </tr> </table> </div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.</p> <p> </p> <div align="center"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0" width="567"> <tr> <td valign="top" width="208"> <p align="left">Genève, le </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> </td> <td valign="top" width="170"> <p> </p> </td> <td width="189"> <p>la greffière :</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> </td> </tr> </table> </div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> </div> </div> </div> </div></body></html></html>