<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> C/3297/2004 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/caph/show/1862103"> CAPH/109/2005 </a> (2) du 25.05.2005 sur TRPH/427/2004 ( CA ) , CONFIRME </h3> <div class="col-lg-12"> <div> <b>Descripteurs</b> : CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; BARMAID; RÉSILIATION IMMÉDIATE; JUSTE MOTIF ; FARDEAU DE LA PREUVE; INDEMNITÉ(EN GÉNÉRAL); DROIT AU SALAIRE; INDEMNITÉ DE VACANCES; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES </div> <div> <b>Normes</b> : CCNT.21; CC.8; CO.321c; CO.337; CO.337.al3 </div> <div> <b>Résumé</b> : T, sans autorisation de travail, a été engagée par E en qualité de serveuse. Les conditions de travail n'ont pas été précisées. Après un mois de collaboration, E a mis un terme immédiat aux rapports de travail, au motif que des manques avaient été constatés dans la caisse à plusieurs reprises, que T ne savait pas compter et qu'elle n'avait pas les compétences linguistiques nécessaires. E n'a pas versé son salaire à T. Considérant que rien ne permet de penser que T, qui ne travaillait pas seule, était à l'origine des manques en caisse allégués, et moins encore qu'elle aurait détourné de l'argent au détriment de son employeur, la Cour rejette l'appel de E, qui avait engagé T en pleine connaissance de ses compétences, et confirme sa condamnation à lui verser une indemnité pour licenciement immédiat injustifié correspondant au salaire, aux indemnités de vacances et à la rémunération des heures supplémentaires dus. </div> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/caph/file/2005/0001/CAPH_000109_2005_C_3297_2004.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a></span> <div> <p>Madame</p> <p>T______</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b><b> :</b> SYNDICAT </p> <p>ACTION UNIA</p> <p>Rue du Perron 10</p> <p>Case postale 3069</p> <p>1211 Genève 3</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h4>Partie appelante</h4> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h5>D’une part</h5> <br clear="all"/> <p>E______</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b><b> :</b> Me Pascal PETROZ Avenue de Champel 24</p> <p>Case postale 123</p> <p>1211 Genève 12</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h4>Partie intimée</h4> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h5>D’autre part</h5> </div> <br clear="all"/> <div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <div> <p> </p> <p> </p> <h6>ARRET</h6> <p align="center"> </p> <p align="center">du 25 mai 2005</p> <p align="center"> </p> <p> </p> <p> M. Patrick BLASER, président</p> <p> </p> <p> </p> <p> MM. Daniel CHAPELON et Jean-Paul METRAL, juges employeurs</p> <p> </p> <p> MM. Max DETURCHE et Olivier BAGNOUD, juges salariés</p> <p> </p> <p> </p> <p> M. Philippe GORLA, greffier d’audience</p> <p> </p> <p> </p> </div> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p> </p> <p> </p> <p><b><u> </u></b></p> <p>A. Le café-bar B_______ est un petit établissement pouvant accueillir une quinzaine de clients assis en plus de ceux qui consomment au bar. Il est ouvert jusqu’à 2 heures du matin du lundi au samedi.</p> <p> </p> <p> Il est exploité par la société en nom collectif E______, dont les associés sont A______ et son épouse, C________, d’origine portugaise (extrait du Registre du Commerce). L’établissement occupait, en tout, quatre collaborateurs lorsque T______ y travaillait.</p> <p> </p> <p> Le 6 novembre 2003, T______ a été engagée pour le service et le bar de la fin d’après-midi et du soir au sein du B_______. Aucun contrat de travail écrit n’a été conclu, et les parties n’ont pas déterminé les conditions de travail. L’employeur n’a fait aucune demande d’autorisation de travail.</p> <p> </p> <p>B. A______ allègue qu’il s’agissait de rendre service à T______, pour lui permettre de s’initier au travail, et que T______ a travaillé moins de 40 heures par semaine (Réponse, ch. 6), et qu’elle venait travailler quand elle voulait, qu’elle travaillait le temps qu’elle voulait, sans respecter d’horaire, puisqu’elle n’était pas une travailleuse normale (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 4).</p> <p> </p> <p> Selon A______, T______ était incompétente et ne savait pas compter. Mais elle pouvait faire la caisse, pour apprendre (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2s et p. 5). Son travail n’apportant pas satisfaction, il lui aurait formulé des avertissements (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3).</p> <p> </p> <p>C. Au contraire, celle-ci prétend avoir travaillé six jours par semaine, effectuant un horaire sans interruption de 16h30 à 02h30 ou 03h00, mangeant des sandwichs sur place de sorte à assurer le service sans interruption. Du 1<sup>er</sup> au 6 décembre 2003, elle aurait même commencé son service à 16h00 (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3). Après la fermeture, elle effectuait encore les nettoyages (machine à café, machine à laver, tables, comptoir, balayage, lavage du sol, nettoyage des toilettes), durant 40 à 50 minutes (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 8).</p> <p> </p> <p> T______ reconnaît avoir eu au départ quelques difficultés à cause de son incapacité à parler français et son manque de familiarité avec le franc suisse. Mais comme la plupart des clients étaient portugais, le problème de langue était secondaire. Par ailleurs, elle s’est rapidement familiarisée avec la monnaie locale. Pour elle, tout se passait bien (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2).</p> <p> </p> <p>D. A______ a allégué que des mancos de caisse avaient fréquemment été relevés depuis que T______ travaillait au B_______. Il aurait formulé des avertissements à ce sujet. Aucune plainte pénale n’a été déposée.</p> <p> </p> <p> T______ conteste toute responsabilité de ces mancos, mais à reconnu avoir reçu des avertissements la dernière semaine, soit mardi, mercredi et jeudi (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2).</p> <p> </p> <p>E. T______ allègue que le vendredi 5 décembre 2003 à la fermeture, elle a réclamé son salaire à J______. Celui-ci lui a dit qu’il la paierait plus tard. Il ne l’a pas payée, et elle a dû revenir travailler le lendemain, samedi 6 décembre (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3).</p> <p> </p> <p> Le samedi, J______ aurait dû payer CHF 2'000.- à titre d’acompte à T______. Mais comme elle n’a pas présenté de pièce d’identité, et que, par conséquent, son identité restait incertaine, il a refusé de la payer, en accord avec son frère.</p> <p> </p> <p> Selon T______, elle n’a pas été payée parce qu’elle refusait de signer un reçu sur un « document portant au verso les dates des 6 novembre et 6 décembre, mais blanc au recto », dont elle ne comprenait pas la teneur (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 4).</p> <p> </p> <p> Elle a ensuite été licenciée avec effet immédiat. L’employeur allègue que les mancos de caisse continuaient (Réponse, ch. 7 à 9), ou / et parce que, après un mois, elle était toujours incompétente ( p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2 et 4).</p> <p> </p> <p>F. T______ a consulté le Syndicat UNIA. Celui-ci est intervenu par courrier du 18 décembre 2003, sans résultat.</p> <p> </p> <p>G. Par demande reçue au greffe de la juridiction des prud’hommes le 12 février 2004, T______ a assigné M. et Mme A et C_______, le B_______ en paiement de CHF 18'927.65, plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 7 décembre 2003. Ladite somme se décompose comme suit :</p> <p> </p> <p>CHF 3'788.55 bruts à titre de salaire du 6 novembre au 6 décembre 2003, y compris vacances et jours fériés ;</p> <p> </p> <p>CHF 6'756.60 bruts à titre de dommage selon l’article 337c al. 1 CO ;</p> <p> </p> <p>CHF 6'560 nets à titre d’indemnité selon l’article 337c al. 3 CO ;</p> <p> </p> <p>CHF 1'822.50 bruts à titre d’heures supplémentaires.</p> <p> </p> <p>H. L’audience de conciliation a eu lieu le 9 mars 2004, sans succès. La cause a été renvoyée au Tribunal des prud’hommes.</p> <p> </p> <p>I. A l’audience du 11 mai 2004, T______ a maintenu ses prétentions.</p> <p> </p> <p>A______ a reconnu qu’il devait un mois de salaire, sur la base du salaire conventionnel genevois de CHF 3'280.- bruts, la part d’indemnité de vacances et un demi-jour férié.</p> <p> </p> <p>Pour le surplus, il s’est opposé à la demande. Il a estimé que le licenciement immédiat était justifié, parce que T______ était quelqu’un d’incapable (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 2).</p> <p> </p> <p> Lors de la même audience, des témoins ont été entendus par le Tribunal. </p> <p> </p> <p>D______, client du B_______, déclare avoir vu Madame T______ pendant un mois. Selon ses dires, elle paraissait à l’aise dans son travail. Il a cependant constaté qu’elle avait un « petit problème de français ». Selon lui, l’établissement fermait à 2 heures du matin.</p> <p> </p> <p>F______ a aidé Madame T______ à trouver du travail. Il s’est entretenu avec le patron du B_______ à propos du travail de Madame T______ ; ce dernier lui a dit que « ça allait ».</p> <p> </p> <p>Monsieur G______, client du B_______, déclare que Madame T______ le servait dès 16h30. Il affirme avoir vu Madame T______ partir du travail vers 2h30-3h du matin, car elle restait au B_______ après le départ des clients pour nettoyer. Selon ses dires, Madame T______ aurait travaillé pendant un mois.</p> <p> </p> <p>Madame H______ fréquentait le B_______. Elle déclare que Madame T______ était très timide et qu’on pouvait se rendre compte qu’elle ne connaissait pas le service. Selon elle, la clientèle du B_______ est internationale, et des Suisses fréquentent également l’établissement. Elle affirme avoir entendu une fois le patron dire à Madame T______ qu’il manquait de l’argent dans la caisse.</p> <p> </p> <p>Monsieur I______, concierge, fréquentait le B_______ quotidiennement. Il déclare avoir vu Madame T______ travailler tous les jours et qu’elle commençait à travailler à 16h30. Selon lui, Madame T______ ne maîtrisait pas le français ni la monnaie suisse, mais se faisait aider. L’établissement fermait d’après lui à 2 heures du matin. </p> <p> </p> <p>J. Par jugement du 11 mai 2004, la juridiction des Prud’hommes a condamné E______ à payer à T______ la somme brute de CHF 11'535.90, avec intérêts à 5% l’an dès le 7 décembre 2003.</p> <p> </p> <p> Ce montant doit être décomposé de la manière suivante :</p> <p> </p> <p>- CHF 6'013.35.- bruts ont été accordés à la demanderesse à titre de salaire durant le délai de congé.</p> <p> </p> <p>A l’appui de sa décision, le Tribunal a jugé que l’employeur, à qui incombe le fardeau de la preuve des justes motifs de résiliation immédiate, n’a pas réussi à démontrer que T______ avait détourné de l’argent à son profit en puisant dans la caisse. </p> <p> </p> <p>Selon le Tribunal, il n’a pas non plus apporté la preuve de l’incompétence de son employée. En effet, l’audition des témoins n’a pas réussi à convaincre les juges de l’existence de justes motifs de résiliation. Les juges ont notamment estimé que le service d’un petit café-bar fréquenté par une clientèle en majorité portugaise ne devait pas présenter de difficultés particulières pour l’employée. De plus, l’employeur n’a pas fait usage du délai de résiliation prévu dans le cadre du temps d’essai. Pour le Tribunal, l’employeur considérait alors les prestations de son employée comme satisfaisantes.</p> <p> </p> <p>Par conséquent, le Tribunal a jugé que le défendeur devait supporter l’échec de la preuve.</p> <p> </p> <p>En revanche, et contrairement à ce qu’affirme Madame T______, le Tribunal a estimé que le calcul de l’indemnité devait être établi sur la base d’un salaire de CHF 3'280.- et non de CHF 3'300.-.</p> <p> </p> <p>- CHF 3'788.55.- bruts à titre de salaire, vacances et jours fériés du 6 novembre au 6 décembre 2003. </p> <p> </p> <p>Le Tribunal a estimé vraisemblables les allégations de la demanderesse selon lesquelles elle aurait travaillé 6 jours par semaine durant la période susmentionnée ; il a en outre admis le calcul fourni par la demanderesse.</p> <p> </p> <p>- CHF 586.05.- à titre d’indemnité pour vacances non prises en nature afférentes au délai de congé.</p> <p> </p> <p>- CHF 137.15.- à titre d’indemnité de jours fériés durant le délai de congé.</p> <p> </p> <p>- CHF 1'010.80.- bruts à titre d’indemnité pour heures supplémentaires. Le Tribunal a fait application de l’article 15 al. 2 CCNT. Il a jugé vraisemblable, en l’absence de décompte des heures, et en fonction de témoignages concordants, que la demanderesse avait effectué 66h30 supplémentaires.</p> <p> </p> <p> Le Tribunal des Prud’hommes a également condamné E______ à payer à T______ la somme nette de CHF 50.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 7 décembre 2003. Le Tribunal a jugé que la demanderesse avait droit à une indemnité, dans la mesure où elle avait été licenciée avec effet immédiat sans justes motifs. A l’appui de sa décision en ce qui concerne le montant de l’indemnité, le Tribunal a estimé que la demanderesse n’avait travaillé qu’un mois, qu’elle était jeune, célibataire, facilement plaçable et que les conséquences économiques d’un licenciement ne l’affecteraient que dans une moindre mesure.</p> <p> </p> <p>K. Dans son mémoire d’appel déposé au greffe de la Cour d’appel des Prud’hommes le 6 août 2004, E______ conteste l’appréciation des preuves effectuée par le Tribunal. Selon elle, il ressort très clairement de l’instruction de la cause que l’intimée a détourné à son profit de l’argent destiné à son employeur.</p> <p> </p> <p>E______ fonde notamment son allégué sur le fait que Madame T______ avait la responsabilité de la caisse et que son patron lui avait reproché à trois reprises qu’il y manquait de l’argent. Cette scène a été vue par le témoin H______.</p> <p> </p> <p>En outre, E______ souligne que des mancos de caisse n’ont été constatés que lors de la période où l’intimée travaillait seule avec Monsieur J______.</p> <p> </p> <p>E______ estime en outre que c’est à tort que le Tribunal a jugé que la preuve de l’incompétence de l’intimée faisait défaut. Les enquêtes ont selon elle démontré son incompétence professionnelle et ses lacunes linguistiques.</p> <p> </p> <p>L’appelante fait également grief au Tribunal d’avoir violé l’art. 8 CC s’agissant du paiement des heures supplémentaires et du nombre de jours travaillés par semaine, en se contentant d’une vraisemblance.</p> <p> </p> <p>E______ conteste également le calcul effectué par le Tribunal pour déterminer le montant dû par l’employeur à titre de vacances. Il y a lieu, selon elle, d’appliquer uniquement l’art. 17 al. 5 CCNT. L’appelante reconnaît devoir pour solde de tout compte à l’intimée la somme de CHF 3'463.85.-. </p> <p> </p> <p>Dans son mémoire d’appel, E______ conclut à ce que les chiffres 2 à 5 du jugement soient annulés. Elle demande à la Cour de lui donner acte de ce qu’elle s’engage à verser à l’intimée la somme de CHF 3'463.85.-. Enfin, elle demande à la Cour que Madame T______ soit déboutée de toutes autres ou contraires conclusions et condamnée en tous les dépens.</p> <p> </p> <p>L. Dans sa réponse déposée au greffe le 2 septembre 2004, l’intimée conteste l’ensemble des allégués de l’appelante.</p> <p> Elle estime en effet qu’aucun élément de fait ne permet à l’appelante d’affirmer qu’elle est à l’origine de mancos de caisse ou qu’elle était incompétente.</p> <p> L’intimée fait également appel incident du jugement du Tribunal en ce qui concerne le montant de l’indemnité pour licenciement immédiat injustifié qui lui a été accordé. Elle relève que le Tribunal n’a pas pris en considération les difficultés de placement inhérentes à son statut. Elle n’est en effet pas au bénéfice d’un permis de séjour et ses difficultés à s’exprimer en français rendent sa recherche de travail particulièrement ardue.</p> <p> </p> <p> L’intimée soulève en outre la légèreté de l’appelante envers elle, en particulier lorsque cette dernière omet de tenir un décompte horaire ou des fiches de salaire. Le comportement de l’appelante doit, selon elle, être pris en compte dans le calcul de l’indemnité prévue par l’art. 337c al. 3 CO, qui comprend un aspect punitif. </p> <p>Elle conclut à ce que le jugement du Tribunal des prud’hommes soit annulé et que la Cour de céans, statuant à nouveau, condamne E______ à lui payer CHF 11'535.90.- avec intérêts dès le 7 décembre 2003 ainsi que la somme de CHF 6'560 à titre d’indemnité. Elle conclut également à ce que E______ soit condamnée au paiement des frais et dépens.</p> <p> </p> <p>M. Dans sa réponse à l’appel incident déposée au greffe le 8 octobre 2004, E______ conclut à ce que l’intimée soit déboutée de toutes ses conclusions.</p> <p> </p> <p>N. Lors de l’audience du 22 février 2005 devant la Cour d’appel des Prud’hommes, Monsieur A______ a confirmé intégralement la teneur de son mémoire d’appel du 6 août 2004 ainsi que son mémoire de réponse à l’appel incident du 8 octobre 2004. Il a en outre versé en outre un document qui montre que le chiffre d’affaires de sa société n’a pas augmenté pendant l’engagement de Madame T______ (p.-v. d’audience du 22 février 2005, p. 1 et 2).</p> <p> </p> <p>O. Lors de la même audience, Madame T______ a également confirmé la teneur de son mémoire de réponse à l’appel principal ainsi que son appel incident du 2 septembre 2004. Elle précise qu’elle n’a pas retrouvé de travail depuis son licenciement (p.-v. d’audience du 22 février 2005, p. 2).</p> <p> </p> <p>P. Les parties n’ont sollicité l’audition d’aucun témoin en appel. Elles s’en remettent aux déclarations faites lors de la comparution personnelle du 11 mai 2004.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h3 align="center"><b>EN DROIT</b></h3> <p><b><u> </u></b></p> <p><b><u> </u></b></p> <p>Interjeté dans la forme et le délai prévu par la loi (art. 59 de la loi sur la juridiction des Prud’hommes), l’appel du jugement du Tribunal des Prud’hommes est recevable.</p> <p> </p> <p>2. L’appelante reproche au Tribunal une mauvaise appréciation des preuves concernant les motifs du licenciement immédiat.</p> <p> Elle soutient qu’elle a commencé à constater des mancos dans la caisse à partir du 6 novembre 2003. Monsieur A______ aurait alors formellement averti l’intimée.</p> <p> </p> <p> Ces mancos n’auraient été constatés que durant la période où l’intimée travaillait seule avec Monsieur J______ au B_______ et qu’elle avait la responsabilité de la caisse. Depuis le licenciement avec effet immédiat de l’intimée, les comptes seraient à nouveau exacts.</p> <p> </p> <p>3. De plus, l’appelante soutient que l’intimée était incompétente dans son travail. Elle renvoie sur ce point aux témoignages de Monsieur D______ et Madame H______, selon lesquels l’intimée ne disposait pas de connaissances suffisantes en français pour exercer la profession de serveuse (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 5, 7). L’intimée n’assumait selon l’appelante pas non plus les tâches imposées par le métier de serveuse.</p> <p> </p> <p>a) Conformément à l’article 8 CC, il appartient à celui qui invoque des justes motifs de prouver les faits qui les étaient (<u>Engel</u>, Contrats de droit suisse, p. 351 ; SARB 1997 p. 16).</p> <p> </p> <p> Le juge apprécie librement s’il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique à cet effet les règles du droit et de l’équité (art. 4 CC) (SARB 1997, p. 16).</p> <p> </p> <p> D’après la jurisprudence, seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=117%20II%20560">117 II 560</a> consid. 3).</p> <p> </p> <p>b) En l’espèce, l’appelante allègue des manquements particulièrement graves de l’intimée dans le cadre de ses activités de serveuse, qui justifieraient une rupture avec effet immédiat des rapports contractuels. Encore doit-elle apporter la preuve de ses allégués, étant donné qu’elle supporte le fardeau de la preuve des justes motifs de résiliation immédiate.</p> <p> </p> <p> Si des mancos ont pu être constatés alors que l’intimée avait la responsabilité de la caisse, cela ne peut constituer la preuve suffisante que cette dernière ait commis un acte illicite en vue de détourner de l’argent à son profit, selon les termes mêmes utilisés par l’appelante.</p> <p> </p> <p> En effet, rien ne permet de dire avec certitude que l’intimée soit à l’origine des mancos constatés par l’appelante. Que l’appelante ait remarqué plusieurs mancos pendant la période où l’intimée travaillait au B_______ , alors qu’auparavant elle n’en avait constaté qu’un seul n’est pas suffisant pour affirmer que l’intimée en est la cause.</p> <p> </p> <p>L’intimée ne travaillait en effet pas seule, puisque Monsieur J______ se chargeait aussi d’encaisser les consommations (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 3). Certes, l’appelante en a fait à plusieurs reprises le reproche à l’intimée. Cette dernière conteste toutefois avoir jamais remarqué qu’il manquait de l’argent dans la caisse.</p> <p> </p> <p> De plus, même si l’on admettait que l’intimée eût occasionné des mancos, on ne voit pas quels éléments de l’instruction permettraient d’affirmer que le but de l’intimée était de détourner de l’argent de son employeur à son profit. Il s’agit là d’une accusation grave qu’aucun élément de preuve ne vient étayer.</p> <p> </p> <p> Au surplus, même si l’on devait admettre que l’appelante avait apporté la preuve de ses allégués, il s’agirait encore de relever que la jurisprudence ne considère pas le seul soupçon comme un motif de résiliation immédiate. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé récemment que le dépôt d’une plainte pénale par l’employeur et les soupçons sérieux qu’il pouvait nourrir à l’endroit du travailleur ne suffisaient pas pour fonder un motif de renvoi immédiat ; il s’agit en effet de circonstances unilatérales qui ne dispensent pas celui qui invoque les justes motifs d’établir la réalité objective des faits dont il se prévaut (arrêt non publié du 22 août 1997 dans la cause <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.543/1996">4C.543/1996</a>, JAR 1998 p. 218). Seule une doctrine minoritaire admet le droit de l’employeur de résilier immédiatement le contrat en cas de suspicion de justes motifs. </p> <p> </p> <p>L’employeur doit cependant, dans la mesure du possible, entendre le salarié avant le licenciement immédiat.</p> <p> </p> <p> En l’occurrence, l’appelante n’a pas été en mesure d’établir l’existence de soupçons objectivement fondés. Elle n’a en effet pas jugé utile de déposer plainte pénale contre l’intimée. De plus, le fait que le chiffre d’affaire de l’appelante ait baissé pendant que l’intimée travaillait au B_______ n’est pas déterminant au regard de la jurisprudence précitée. Rien en effet ne permet d’exclure une éventuelle erreur de Monsieur J______.</p> <p> </p> <p>En ce qui concerne l’incompétence de l’intimée, plusieurs témoins ont confirmé qu’elle parlait mal le français. Quant à la qualité du service, les témoignages divergent. Pour certains elle paraissait à l’aise, tandis que pour d’autres il était évident qu’elle officiait comme serveuse pour la première fois. L’intimée admet elle-même qu’elle avait quelques difficultés à se familiariser au franc suisse, mais que ce problème s’est peu à peu résolu naturellement. Au vu des nombreuses divergences subsistant entre les témoignages et les déclarations des parties, les éléments de preuve ne permettent pas à la Cour de céans d’établir avec certitude l’incompétence de l’intimée.</p> <p> </p> <p>Au surplus, la Cour de céans estime, en accord avec la jurisprudence, qu’en règle générale, l’incompétence du travailleur ne peut être considérée comme un motif suffisant de licenciement immédiat. Ce n’est que dans la mesure où le travailleur a menti ou exagéré ses compétences et que de mauvaises prestations professionnelles en résultent que l’employeur est fondé à rompre le contrat de travail avec effet immédiat (JAR 1989 p. 226).</p> <p> </p> <p>Tel n’est pas le cas de l’intimée. Elle n’a jamais cherché à cacher à l’appelante qu’elle n’avait jamais exercé la profession de serveuse. Elle n’a jamais non plus menti ou exagéré ses connaissances du français. L’appelante l’a engagée en toute connaissance de cause. Elle ne peut ensuite se prévaloir du fait que l’intimée ne disposait pas de compétences suffisantes pour exercer la profession de serveuse.</p> <p> </p> <p>d) Au vu de l’ensemble des éléments précités, la Cour de céans estime que le Tribunal des Prud’hommes a tiré les conclusions juridiques qui s’imposaient, au vu de l’absence d’éléments de preuve de l’appelante. Selon l’article 337c al. 1 CO, cette dernière supporte par conséquent l’échec de la preuve des justes motifs de résiliation immédiate et doit à l’intimée la somme de CHF 6'013.35 bruts à titre de délai de congé.</p> <p> </p> <p>4. En ce qui concerne les heures supplémentaires, l’appelante fait grief au Tribunal des prud’hommes d’avoir violé l’article 8 CC lors de l’application de l’article 21 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après : CCNT). </p> <p> </p> <p> Elle reproche au Tribunal d’avoir statué en se fondant sur une vraisemblance.</p> <p> </p> <p>a) Le droit fédéral exige que les faits soient prouvés avec certitude (8 CC). Le degré de la preuve se déduit du droit matériel fédéral, d’après le sens et l’esprit de la disposition. En général, le degré de la preuve se déduit de l’article 8 CC (<u>Hohl</u>, Procédure civile, Berne 2001, n°1058 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=115%20II%20440">115 II 440</a>, JdT 1990 I 362). En outre, l’article 8 CC règle aussi le fardeau de la preuve.</p> <p> </p> <p> Après avoir désigné la partie à laquelle le fardeau de la preuve incombe et après avoir déterminé le degré de la preuve exigé par une disposition légale, il s’agit d’examiner <i>in concreto </i>les différents moyens de preuve apportés par les parties puis de décider si ceux-ci sont de nature à emporter la conviction de la Cour de céans.</p> <p> </p> <p>b) Selon la jurisprudence concernant l’application de l’article 321c CO, le travailleur a un devoir de diligence de signaler à son employeur lorsqu’il accomplit des heures supplémentaires de travail indispensables pour l’accomplissement de ses tâches. En l’absence de toute indication de la part du travailleur, son droit au remboursement en vertu de l’article 321c al. 3 CO se périme. Le fardeau de la preuve relative aux heures supplémentaires effectuées incombe en principe au travailleur (BK-Rehbinder, art. 321c CO, n°2 et 3).</p> <p> </p> <p>L’article 21 CCNT prévoit cependant que l’employeur doit observer l’obligation de tenir un registre des heures de travail et des jours de repos effectifs. Ce registre doit en effet être à la disposition du travailleur, afin qu’il puisse s’informer de ses heures de travail, jours de repos, jours fériés et vacances.</p> <p> </p> <p> Si l’employeur n’observe pas cette obligation, le contrôle de la durée du temps de travail tenu par le collaborateur sera admis comme moyen de preuve en cas de litige (21 al. 3 CCNT).</p> <p> </p> <p> Dans ce cas, le travailleur n’est pas tenu de comptabiliser et d’annoncer les heures supplémentaires : il doit pouvoir se fier au décompte horaire tenu par l’employeur. Cette dernière situation se vérifie dans le cas d’espèce, puisque la CCNT s’applique entre les parties. Ladite convention oblige en effet l’employeur à tenir un décompte horaire des heures supplémentaires de travail effectuées par ses employés au moins une fois par mois (21 CCNT).</p> <p> </p> <p> Si ce décompte n’est pas tenu, il revient à l’employeur de prouver que les heures de travail supplémentaires revendiquées par le travailleur n’ont pas été effectuées (21 al. 3 CCNT). Il s’ensuit que si les dispositions de contrôle sont observées, le fardeau de prouver la prestation d’heures supplémentaires incombe au travailleur, alors que, dans le cas contraire, il incombera à l’employeur de prouver l’absence d’heures supplémentaires. Il s’agit là d’un renversement du fardeau de la preuve (JAR 1997 p. 123).</p> <p> </p> <p>c) Il incombe par conséquent à l’appelante d’apporter la preuve certaine des heures supplémentaires et du nombre de jours travaillés par semaine par l’intimée. Il s’agira ensuite de soupeser les moyens de preuve administrés et de décider si les faits pertinents se sont produits avec certitude.</p> <p> </p> <p> Il ressort des enquêtes menées par le Tribunal des Prud’hommes que l’intimée prétend avoir effectué 66h30 heures supplémentaires et 31 jours de travail, du 6 novembre au 6 décembre 2005 compris. L’appelante, en revanche, prétend que l’intimée n’aurait pas travaillé plus de 40 heures par semaine. La version de l’intimée est cependant corroborée par plusieurs témoins, selon lesquels elle commençait à travailler vers 16h30, et restait au B_______ jusqu’à 2h30, voire 3h du matin (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 5-8). Le concierge du bâtiment a noté que l’intimée travaillait tous les jours (p.-v. d’audience du 11 mai 2004, p. 8).</p> <p> </p> <p> Les témoignages concordent avec les déclarations de l’intimée à l’audience du 11 mai 2004. Lors de ladite audience, l’intimée a affirmé qu’elle restait après la fermeture afin de nettoyer les locaux. Dans la mesure où le B_______ fermait à 2h du matin, et que la plupart des témoins qui ont comparu à l’audience ont déclaré avoir vu sortir l’intimée du travail vers 2h30 ou 3h du matin environ, les dires de l’intimée sont particulièrement dignes de foi.</p> <p> </p> <p> Les déclarations de l’appelante ne sont par conséquent pas de nature à emporter la conviction de la Cour de céans. </p> <p> </p> <p> La Cour de céans confirme dès lors la position du Tribunal des Prud’hommes et condamne l’appelante à allouer à l’intimée CHF 3'788.55.- bruts à titre de salaire, vacances et jours fériés du 6 novembre au 6 décembre 2003, ainsi que CHF 1'010.80.- bruts à titre d’indemnité pour heures supplémentaires. </p> <p> </p> <p>Dans son appel incident du 3 septembre 2004, l’intimée reproche au Tribunal des Prud’hommes de ne pas avoir pris en considération les difficultés de placement inhérentes à son statut, et de n’avoir de ce fait allouer une indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO qu’à hauteur de CHF 50.-.</p> <p> </p> <p>Elle relève qu’elle n’est pas en possession d’un permis de séjour et que ses difficultés linguistiques rendent sa recherche de travail encore plus ardue.</p> <p> </p> <p>L’intimée souligne en outre la légèreté de l’appelante dans ses rapports contractuels avec elle. Il conviendrait, selon elle, de sanctionner le comportement de l’appelante par une indemnité qui soit plus que symbolique.</p> <p> </p> <p>Aux termes de l’article 337c al. 3 CO, le juge peut condamner l’employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances ; cette indemnité ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur.</p> <p> </p> <p>Cette indemnité a une triple finalité, punitive, réparatrice et préventive (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=123%20V%205">123 V 5</a> ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20III%2064">121 III 64</a> ; <u>Brunner/Buehler/Waeber/Bruchez</u>, Commentaire du contrat de travail, 3<sup>ème</sup> édition, 2004, n° 6, ad art. 337c CO, p. 288).</p> <p> </p> <p>Elle ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, dans la mesure où elle est accordée même si la victime n’a subi aucun dommage. Le juge doit la fixer en équité (4 CC). Il doit prendre en considération notamment les effets économiques du licenciement, l’atteinte aux droits de la personnalité du travailleur, la durée des rapports de travail, l’âge du travailleur, sa situation sociale, sa réinsertion professionnelle (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=123%20III%20391">123 III 391</a>, SJ 1995 p. 802).</p> <p> </p> <p>Il convient de rappeler qu’aucun de ces facteurs n’est décisif en lui-même (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=123%20III%20391">123 III 391</a>, SJ 1995 p. 802)</p> <p> </p> <p>En principe, le travailleur licencié avec effet immédiat sans juste motif a droit à l’indemnité prévue à l’article 337c al. 3 CO. Toutefois, le principe de l’allocation d’une indemnité n’est pas absolu. Le juge peut notamment y renoncer si aucune faute ne peut être reprochée à l’employeur ou si la faute paraît si légère au regard de celle du travailleur que le versement d’une indemnité paraît choquant (JAR 2002 p. 198 ; SJ 1995 p. 794 ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=121%20III%2064">121 III 64</a>).</p> <p> </p> <p>En l’espèce, aucun motif exceptionnel ne permet d’exclure dans son principe l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 337c al. 3 CO. L’intimée a par conséquent droit à une indemnité.</p> <p> </p> <p>La Cour de céans dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant à la fixation du montant à allouer. Il lui incombe la tâche de pondérer les différents critères qui permettent d’évaluer le montant qui sera versé à l’intimée. </p> <p> </p> <p>b) La Cour de céans retient en particulier que les rapports de travail ont été très brefs. L’intimée n’a en effet travaillé qu’un mois pour le compte de l’appelante.</p> <p> </p> <p>Il faut ajouter que l’intimée est jeune, et que de ce fait sa réinsertion professionnelle ne devrait pas s’avérer très difficile. Certes, le défaut d’un permis de séjour peut se révéler être un obstacle lors de la recherche d’un emploi. Il faut pourtant souligner ici que l’intimée n’était pas sans savoir, à son arrivée en Suisse, qu’elle était en situation irrégulière sur le plan administratif. Que l’appelante lui ait promis d’entreprendre des démarches en vue de l’obtention d’un permis de séjour n’y change rien. Celle-ci ne peut en effet être tenue pour responsable d’une difficulté préexistante à l’engagement de l’intimée.</p> <p> </p> <p>Il faut en outre relever que bon nombre d’employeurs, à l’instar de l’appelante, ne voient pas dans l’absence d’autorisation de séjour un obstacle à l’engagement d’un employé et entreprennent les démarches nécessaires à l’obtention d’un permis, ces dernières étant par ailleurs facilitées du fait de la relation de travail. </p> <p> </p> <p> Au vu de l’ensemble des éléments, la Cour de céans confirme par conséquent l’indemnité de CHF 50.- fixée par le Tribunal des Prud’hommes.</p> <p> </p> <p>L’appelante reproche au Tribunal d’avoir admis à tort le calcul de l’intimée quant au montant dû à titre de vacances.</p> <p> </p> <p>D’après l’appelante, ce montant devrait être calculé de la façon suivante : CHF 3280.-/30 = CHF 109.35, et ce en application de l’article 17 al. 5 CCNT.</p> <p> </p> <p>La Cour de céans ne peut suivre l’appelante sur ce point. L’article 17 al. 5 CCNT prévoit effectivement que les jours de vacances qui n’ont pas encore été pris doivent être indemnisés à raison de 1/30 du salaire mensuel brut. Mais il faut au préalable déterminer le nombre de jours de vacances auxquels le travailleur a droit.</p> <p> </p> <p>L’intimée a travaillé 31 jours. Elle avait droit à 2,97 jours de vacances (35 jours/365 jours x 31). Son indemnité s’élève donc à CHF 324.70.- (CHF 3280.- / 30 x 2,97).</p> <p> </p> <p>Il s’agit par ailleurs de procéder au même calcul en ce qui concerne l’indemnité pour vacances non prises en nature afférentes au délai de congé.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Au vu de l’ensemble des éléments précités, la Cour de céans estime que le Tribunal des Prud’hommes a tiré les conclusions juridiques qui s’imposaient.</p> <p> </p> <p>Le jugement attaqué sera par conséquent intégralement confirmé.</p> <p>.</p> <p> </p> <p> </p> <h1 align="center">PAR CES MOTIFS</h1> <p> </p> <p><u>A la forme</u> :</p> <p><u> </u></p> <p>Reçoit l'appel interjeté par E______ contre le jugement tu Tribunal des Prud'hommes du 11 mai 2004 rendu en la cause n° C/3297/2004-2.</p> <p> </p> <p> </p> <p><u>Au fond</u> :</p> <p> </p> <h2>Sur appel principal </h2> <p><u> </u></p> <p>- Rejette l'appel et confirme le jugement du Tribunal des Prud'hommes;</p> <p> </p> <p>- Déboute l'appelante de toutes ses conclusions.</p> <p> </p> <h2>Sur appel incident</h2> <p><u> </u></p> <p>- Rejette l'appel incident et confirme le jugement du Tribunal des Prud'hommes;</p> <p> </p> <p>- Déboute l'appelant de toutes ses conclusions sur appel incident.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>La greffière de juridiction Le président</p> </div> </div> </div> </div></body></html>