<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="list-block col-lg-12 mb-5"> <div class="decis-block__flag"> C/13105/2001 </div> <div class="list-block__content row pb-3"> <h3 class="list-block__title col-lg-8"> <a href="/apps/decis/fr/caph/show/1861886"> CAPH/57/2004 </a> (2) du 05.04.2004 sur TRPH/130/2003 ( CA ) , CONFIRME </h3> <div class="col-lg-12"> <div> <b>Descripteurs</b> : CONTRAT INDIVIDUEL DE TRAVAIL; CONVENTION COLLECTIVE DE TRAVAIL; HÔTELLERIE ET RESTAURATION; DIRECTEUR; MAXIME INQUISITOIRE; PREUVE; ÉCHELONNEMENT DE LA PROCÉDURE; RÉDUCTION(EN GÉNÉRAL); SALAIRE ; CONGÉ-PRESSION ; HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; INDEMNITÉ DE VACANCES; PRESCRIPTION; RECONNAISSANCE DE DETTE </div> <div> <b>Normes</b> : LJP.29; LPC.312; CO.128.ch3; CO.135; CO.321c; CO.322.al1; CO.329a; CO.343.al4 </div> <div> <b>Résumé</b> : T, responsable du système de contrôle interne du groupe E, qui exploite notamment une chaîne de restaurants, appelle du jugement qui l'a débouté de toutes ses prétentions. La Cour rappelle que la fonction de cadre doit être examinée de cas en cas, sans égard au titre reçu, mais d'après la nature réelle de la fonction occupée et en tenant compte des dimensions de l'entreprise. Dans le cas d'espèce, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré T comme un directeur au sens de la CCNT, et comme travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de la LTr, de sorte qu'il n'était soumis ni à l'une ni à l'autre. Il découle notamment de là que ses prétentions en paiement des heures supplémentaires prétendument effectuées doivent être rejetées. Pour le reste, le caractère confus de ses écritures et l'absence de toute preuve à l'appui de ses allégations conduisent à leur rejet et, partant, à la confirmation du jugement. </div> </div> <div class="col-lg-12 mt-4"> <div> <a href="/apps/decis/fr/caph/file/2004/0000/CAPH_000057_2004_C_13105_2001.pdf"> <img alt="Pdf" border="no" src="data:image/png;base64,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"/> </a> </div> <span><a class="efd" href="#EF">En fait</a><br/><a class="efd" href="#ED">En droit</a><br/><a class="efd" href="#PCM">Par ces motifs</a></span> <div> <p> </p> <p>T______</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b> : Me Yves NIDEGGER</p> <p>9, rue Marignac</p> <p>1206 Genève</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h4>Partie appelante</h4> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h5>D’une part</h5> <br clear="all"/> <p> </p> <p>E______ SA</p> <p><b><u>Dom. élu</u></b> : Me Marilyn NAHMANI</p> <p>1, rue Pedro-Meylan</p> <p>Case postale 507</p> <p>1211 Genève 17</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h4>Partie intimée</h4> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <h5>D’autre part</h5> </div> <br clear="all"/> <div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <div> <p> </p> <p> </p> <h6>ARRÊT</h6> <p align="center"> </p> <p align="center">du lundi 5 avril 2004</p> <p align="center"> </p> <p> </p> <p> M. Pierre-Yves DEMEULE, président</p> <p> </p> <p> </p> <p> MM. Alain SARACCHI et Alain SIRY, juges employeurs</p> <p> </p> <p> MM. Richard JEANMONOD et Claude CALAME, juges salariés</p> <p> </p> <p> </p> <p> M. Olivier TSCHERRIG, greffier d’audience</p> <p> </p> <p> </p> </div> <p> </p> <a name="EF"></a><div class="efd">EN FAIT</div> <p> </p> <p> </p> <p>A. Par acte expédié le 27 août et parvenu au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 29 août 2003, T______ a appelé d’un jugement rendu le 12 mars 2003 par le Tribunal des prud’hommes, et notifié aux parties le 25 juillet 2003, qui donne acte à E______ SA de ce qu’elle s’est engagée à lui payer la somme brute de fr. 1'142.05, plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 1<sup>er</sup> mars 2001, l’y condamnant en tant que de besoin.</p> <p> </p> <p> L’appelant conclut au paiement de fr. 499'999.-, avec intérêts moratoires à 5% dès le 1<sup>er</sup> janvier 1999, à titre de salaires impayés, de rémunération des heures supplémentaires, d’indemnité afférente aux vacances non prises en nature, de paiement de primes d’assurance maladie et de remboursement de frais de téléphone, et à la confirmation du jugement pour le surplus.</p> <p> </p> <p> </p> <p>B. Pour sa part, E______ SA a, par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction le 7 novembre 2003, conclu, à titre principal, à l’irrecevabilité de l’acte d’appel et, à titre subsidiaire, à la confirmation du jugement du 12 mars 2003, au déboutement de l’appelant de toutes ses conclusions et à sa condamnation à une amende pour téméraire plaideur.</p> <p> </p> <p> </p> <p>C. Les faits suivants résultent de la procédure.</p> <p> </p> <p> X______ SA, dont le but social comprend notamment l’exploitation d’une chaîne de restaurants et la prise de participation dans toutes affaires concernant l’hôtellerie, a été inscrite au Registre du commerce de la Sarine en date du 10 juillet 1986 (Pièce 1 chargé int. du 30 novembre 2001).</p> <p> </p> <p> E______ SA, active dans l’achat, la vente, l’exploitation et la gestion de restaurants, a pour sa part été inscrite au Registre du commerce de Genève le 25 juillet 1988 (Pièce 4 chargé int. du 30 novembre 2001).</p> <p> </p> <p> </p> <p>D. Du 13 août 1987 au 17 janvier 2001, T______ a occupé le poste d’administrateur président de X______ SA, avec signature individuelle ; dès le 2 février 1996, il n’a plus disposé que de la signature collective à deux, comme tous les autres membres du conseil d’administration.</p> <p> </p> <p> D’autre part, T______ a occupé le poste d’administrateur président de E______ SA, disposant de la signature individuelle du 25 juillet 1988 au 31 mai 1995 ; du 1<sup>er</sup> juin 1995 au 5 février 2001, il a siégé au conseil d’administration en qualité d’administrateur secrétaire, puis d’administrateur, avec signature collective à deux. Il est en outre actionnaire de la société (Pièces 1 et 4 ; voir aussi les Pièces 2, 3, 6, 9 et 10 chargé int. du 30 novembre 2001 et Pièce 6 chargé app. du 5 octobre 2001).</p> <p> </p> <p> </p> <p>E. Le 21 juin 1989, T______ a, en sa qualité de président de X______ SA, reconduit le contrat de franchise liant ladite société à E______ Inc. (Pièce 5 chargé app. du 5 octobre 2001).</p> <p> </p> <p> </p> <p>F. En date du 1<sup>er</sup> novembre 1996, T______ a été engagé par E______ SA en qualité de responsable du système de contrôle interne du groupe E_______ en Suisse, pour un salaire mensuel brut de fr. 10'000.-, payable treize fois l’an (Pièce 6 chargé app. du 18 juin 2001 ; Pièce 7 chargé int. du 30 novembre 2001). Par la suite, le salaire a été porté à fr. 11'000.-. A cela s’ajoutait notamment un montant de fr. 2'250.-, versé à titre d’« honoraires conseil d’administration ».</p> <p> </p> <p> D’autre part, l’article 6 du contrat de travail prévoyait que l’employé serait mis au bénéfice de tous plans en faveur des employés (<i>will be entitled to partake in all plans set up by X______ SA in connection with employees’ participation to the Group’s profits</i>). L’art. 7 prévoyait en outre que T______ était tenu de consacrer tout son temps et toute son énergie aux activités du groupe X______ (<i>shall devote his entire time and energy to X______ Group’s buisiness</i>). Enfin, l’art. 9 stipulait que le droit aux vacances de T______ pour 1996 serait réglé en 1999 (<i>that the remaining vacation of 1996 will be settled in 1999</i>), et que ledit contrat mettait fin et remplaçait le précédent (<i>he accepts that his former employment is terminated and is replaced by the present contract</i>) (Pièce 4 chargé app. du 5 octobre 2001).</p> <p> </p> <p> Un avenant au contrat (dit <i>Exhibit A</i>) prévoyait en outre que l’employeur prenait à sa charge les frais de transport jusqu’à fr. 500.- par mois, l’installation d’un télécopieur et d’un ordinateur à son domicile, les frais de divertissements jusqu’à fr. 1'000.-, les abonnements annuels de train, ainsi que la somme de fr. 40'000.- à valoir sur l’achat d’une voiture.</p> <p> </p> <p> </p> <p>G. Par télécopie du 27 février 1998, A______, administrateur président de X______ SA, a informé B______ et T______ de ce qu’il avait donné l’ordre de cesser le versement des honoraires relatifs à leur participation, à tous trois, à l’administration des filiales du groupe (cf. <i>supra</i> F). Ce document a été signé par les intéressés (Pièces 29 et 29bis int.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>H. Un mémorandum, adressé à A______, B______, T______ et C______, a été signé par les intéressés en date du 20 mars 1998. Ce document énonçait notamment (traduction libre) : « <i>Comme vous le savez, lors de la réunion du Comité de direction du 19 mars 1998, à laquelle ont pris part M. A____, M. B_____, M. T______ et M. D______, pour améliorer la situation financière [de] notre entreprise, il a été décidé de réduire les salaires des membres du Comité Exécutif de CHF 2'000.- par mois, et ce, dès le 1<sup>er</sup> mars 1998. Les assurances personnelles seront payées par la société. Ceci n’inclura toutefois pas les membres de la famille</i>. ( ). <i>Étant donné que cette décision modifiera certaines conditions de nos contrats, il est nécessaire de les modifier partiellement. Partant, chaque cadre supérieur </i>[Executive Member] <i>est invité à renvoyer copie de son contrat pour révision</i> » (Pièces 30 et 30bis int.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>I. Par lettre télécopie datée du 24 juillet 1998, B______ s’est adressé au Département des salaires en ces termes (traduction libre) : « <i>En raison d’une chute générale des ventes de E______ International en Europe et en Suisse, des réductions de coûts importantes sont nécessaires et, par conséquent, je vous prie d’ajuster et de réduire les salaires des personnes suivantes, dès juillet 1998, comme suit :</i></p> <p><i> </i></p> <p><i> Réduction</i></p> <p> M. A_____ 2'900.-</p> <p><i> </i><i>M. B_____ 1'900.-</i></p> <p><i> Mme C______ 1'900.-</i></p> <p><i> </i><i>M. T______ 1'900.-</i></p> <p><i> </i></p> <p><i> Ces salaires seront les nouveaux salaires des personnes susmentionnées jusqu’à la fin de l’année, et au-delà si nécessaire.</i></p> <p> </p> <p> Les intéressés ont approuvé et signé ce document (Pièces 31 et 31bis int.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>J. Le 1<sup>er</sup> janvier 1999, A______ a adressé une lettre à B______, T______ et C______, ainsi libellée (traduction libre) : « <i>En raison de la situation financière de notre société, je demande à tous les cadres supérieurs </i>[senior executives]<i> de réduire à nouveau nos salaires de 25%.</i></p> <p><i> Veuillez signer ce document pour approbation.</i></p> <p> </p> <p> T______ y a apposé son paraphe le même jour (Pièces 32 et 32bis int.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>K. Par lettres du 22 décembre 1999, signées de la main de T______ et de F______, A______ et C______ ont été licenciés avec effet au 29 février 2000 (Pièces 16, 16bis, 17 et 17bis int.).</p> <p> </p> <p> </p> <p>L. Par lettre du 10 novembre 2000, signée par B______, T______ a été licencié avec effet au 28 février 2001. Il lui était en outre demandé de prendre ses vacances durant le délai de congé (Pièce 1 app. chargé du 18 juin 2003).</p> <p> </p> <p> S’en est suivi un échange de courriers, dont il ressort notamment que T______ n’a plus exercé, depuis lors, d’activité pour le compte de la société, et qu’il réclamait le paiement de divers montants, à savoir frais de déplacements, heures supplémentaires, primes d’assurance maladie privée, indemnité afférente aux vacances et treizième salaire, que l’employeur déclarait ne pas devoir. Pour sa part, la société réclamait la restitution de ce qui avait été mis à disposition de l’employé, soit notamment le véhicule, le matériel informatique et les cartes de crédit de la société.</p> <p> </p> <p> </p> <p>M. Par demande parvenue au greffe de la juridiction le 19 juin 2001, T______ a assigné E______ ADMINISTRATION en paiement de fr. 344'728.70, plus intérêts à 5 % l’an dès le 1<sup>er</sup> mars 2001. Par mémoire complémentaire déposé au greffe de la juridiction le 9 octobre 2001, le demandeur a amplifié ses conclusions à fr. 735'675.75, plus intérêts au taux de 5% l’an dès le 1<sup>er</sup> janvier 1999, à titre de soldes de salaires dus en 1998, 1999 et 2001, d’heures supplémentaires, d’indemnité afférente aux vacances non prises en nature, de remboursement de primes d’assurance maladie et d’indemnité pour licenciement abusif.</p> <p> </p> <p> Annexé au mémoire complémentaire, un chargé de pièces comprend notamment un document signé de la main de A______ (cf. PV du 24 octobre 2001, p. 6) en date du 12 août 1996, par lequel T______ requérait le bénéfice de douze jours de vacances au mois d’octobre suivant. Ce document fait état d’un solde de vacances, au 31 août 1996, de 251.36 (jours civils, vraisemblablement) (Pièce 17 dem.). Un autre document fait état d’un solde, à fin 1995 de 255 jours, de 29 jours de vacances prises en 1996, et d’un « Solde final » de 251. 36 (Pièce 18 dem.). Enfin, un troisième document, établi par T______, fait état de la prise de quarante jours de vacances en 1997, de vingt-trois jours en 1998, de quarante-trois jours en 1999 et de soixante-sept jours en 2000, pour un total de cent septante-trois jours sur ces quatre années (Pièce 19).</p> <p> </p> <p> </p> <p>N. Par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction le 30 novembre 2001, E______ SA a conclu au déboutement de T______ des fins de sa demande.</p> <p> </p> <p> Annexé audit mémoire, le chargé de pièces comprend notamment une copie de la carte de visite de l’employé, le présentant comme « <i>Senior Vice-President</i> » de E______ (Pièce 8 déf.). La pièce 9, une copie de l’organigramme de « E______ Switzerland (X______ SA) » indique, à la rubrique « Bo[ar]d of Directors » / « Executive Committee » les noms de B______ (« Chairman »), F______ et T______. La pièce 10 du même chargé détaille le document précédent, et précise que les tâches des membres du Comité exécutif sont notamment la prise des décisions concernant l’ouverture de nouveaux restaurants, la restructuration des entités existantes et le fonctionnement de la société, ainsi que la conduite des négociations importantes de la société.</p> <p> </p> <p> </p> <p>O. Les témoignages recueillis au cours des enquêtes ont notamment permis d’établir les éléments suivants : jusqu’en 1996 à tout le moins, T______ prenait les décisions finales relatives aux droits essentiels des deux cents employés du groupe en Suisse (salaires, primes et vacances), de sorte qu’il pouvait prendre ses propres vacances sans en référer à quiconque, étant précisé qu’il ne s’en octroyait pas souvent. D’autre part, il n’était pas dans les usages du groupe de rémunérer les heures supplémentaires des cadres dirigeants et les vacances non prises en nature (PV des 15 et 22 mai 2002 : témoins G______, H______ et I______).</p> <p> </p> <p> </p> <p>P. Par jugement du 12 mars 2003 (cf. <i>supra</i> A), le Tribunal des prud’hommes a donné acte à E______ SA de ce qu’elle s’est engagée à payer la somme brute de fr. 1'142.05 à T______ à titre de treizième salaire <i>pro rata temporis</i>, déboutant les parties de leurs conclusions respectives pour le surplus.</p> <p> </p> <p> S’agissant de l’indemnité pour licenciement abusif, les premiers juges ont estimé que, dans la mesure où il n’avait pas fait opposition au congé dans le délai de l’art. 336<i>b</i> CO, T______ était forclos. D’autre part, ils ont débouté le demandeur de ses conclusions en paiement des soldes de salaire au motif qu’il n’avait nullement apporté la preuve de ce que ces montants étaient dus, son adverse partie fournissant en revanche de nombreuses pièces montrant qu’il avait donné son accord à des réductions successives de sa rémunération. En ce qui concerne les heures supplémentaires, le Tribunal a estimé que, dès lors qu’il devait être considéré comme un cadre dirigeant, T______ ne pouvait être mis au bénéfice des dispositions légales relatives à la rémunération de telles heures. En ce qui concerne l’indemnité de vacances, les premiers juges ont relevé que, de sa propre initiative, l’employé avait pris son solde durant le délai de congé, de sorte que son droit à cet égard était épuisé, ayant renoncé au paiement de soldes éventuellement constitués avant le 12 août 1996 pour le surplus. S’agissant des frais de transport, le Tribunal a considéré que, dès lors que le demandeur disposait d’un véhicule appartenant à la société et qu’il disposait d’une carte de crédit pour le carburant, il n’avait pas droit au paiement de tels frais. Il a également débouté T______ de ses prétentions en paiement de primes d’assurance maladie pour sa famille, faute de preuves à cet égard. Enfin, les premiers juges ont admis la compensation des sommes reconnues avec une créance de la société en restitution du matériel confié, ce à hauteur de fr. 500.-.</p> <p> </p> <p> </p> <p>Q. A l’appui de son acte d’appel (cf. <i>supra</i> A), T______ fait valoir les arguments suivants.</p> <p> </p> <p> S’agissant des soldes de salaires impayés, l’appelant indique qu’il n’avait nullement renoncé à une partie de son salaire sans contrepartie, et que, en tout état, une telle renonciation se serait heurtée au caractère impératif des dispositions relatives au respect du délai de congé applicables au congé-modification comme à la remise conventionnelle. Il souligne en outre le fait que sa qualité d’administrateur n’était qu’une façade, et qu’il ne disposait, de fait, d’aucun pouvoir décisionnel effectif.</p> <p> </p> <p> S’agissant des heures supplémentaires, T______ fait notamment valoir que l’instruction de la cause a permis d’établir qu’il exerçait son activité au taux de 120% (PV du 15 mai 2002, témoin G______). D’autre part, et même s’il devait être considéré comme un cadre supérieur de l’entreprise, ce qu’il conteste, l’appelant considère que la Loi fédérale sur le travail imposait de rémunérer son travail supplémentaire.</p> <p> </p> <p> En ce qui concerne l’indemnité afférente aux vacances non prises en nature, l’appelant distingue le droit aux vacances généré par les heures supplémentaires régulièrement accomplies, estimant que les premiers juges n’ont pas examiné ce point, le solde de vacances non prises avant 1996, et le solde de vacances non prises après cette date. A cet égard, il fait notamment valoir que l’inclusion d’une reconnaissance de dette au contrat de travail du 1<sup>er</sup> novembre 1996 a eu pour effet que le droit aux vacances accumulé antérieurement échappe à la prescription.</p> <p> </p> <p> S’agissant des primes d’assurance maladie pour sa famille, T______ reproche notamment aux premiers juges d’avoir méconnu les règles relatives au fardeau de la preuve, de sorte qu’il a indûment été débouté sur ce point.</p> <p> </p> <p> </p> <p>R. Par mémoire de réponse déposé au greffe de la juridiction le 7 novembre 2003, E______ SA a conclu, à titre principal, à ce que la Cour déclare irrecevable l’appel interjeté par T______ et le condamne à une amende pour téméraire plaideur. A titre subsidiaire, l’intimée a conclu à ce que la Cour déclare irrecevable le bordereau de pièces déposé le 27 août 2003, confirme le jugement du Tribunal, condamne l’appelant à une amende pour téméraire plaideur et le déboute de toutes ses conclusions.</p> <p> </p> <p> </p> <p>S. A l’audience du 8 décembre 2003, T______ a fait valoir que la pièce 17 de son chargé porte la signature de A______, et que le solde indiqué correspond aux vacances accumulées depuis 1986. Il a en outre attiré l’attention de la Cour sur la pièce 23 de son chargé du 5 décembre 2001.</p> <p> </p> <p> Sur quoi, la cause a été gardée à juger.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <a name="ED"></a><div class="efd">EN DROIT</div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>1. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi (art. 59 de la Loi sur la juridiction des prud’hommes, ci-après LJP), l’appel de T______ est recevable, dès lors que le jugement a été expédié pour notification le vendredi 25 juillet et reçu le 28 juillet 2003 au plus tôt, et que l’acte d’appel a été expédié en date du 27 août 2003.</p> <p> </p> <p> </p> <p>2. Aux termes de l’art. 59 al. 3 LJP, l’acte d’appel est accompagné de toutes les pièces utiles.</p> <p> </p> <p>En matière de maxime inquisitoire (instruction d’office), l’article 29 LJP fait obligation au juge d’établir d’office les faits. Cette disposition, identique à l’article 343 alinéa 4 CO, si elle impose au juge d’établir les faits sans être lié par les offres de preuve des parties, ne dispense pas ces dernières d’une collaboration active à la procédure (ATF non publié du 9 janvier 1998, D. c/ R., cause n° <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4P.201/1997">4P.201/1997</a>). La mission du juge se limite à interpeller les plaideurs s’il a des doutes pour s’assurer que leurs allégations et leurs offres de preuve sont complètes (CAPH du 27 août 1997 en la cause VI/258/96). L’obligation pour le juge d’établir les faits ne modifie cependant pas les règles générales sur le fardeau de la preuve et la partie qui a négligé de produire des pièces doit se voir opposer l’échec de l’apport de la preuve (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=107%20II%20236">107 II 236</a> = JdT 1981 I, p. 286 ; CAPH du 6 mars 2000 en la cause C/17740/1999-5 ; CAPH du 20 mars 1996 en la cause II/1194/94).</p> <p> </p> <p>Il découle de ce qui précède que le juge prud’homme dispose d’un large pouvoir d’appréciation s’agissant de l’apport des éléments de preuve par les parties. Partant, il ne se justifie pas <i>a priori</i> de déclarer irrecevables les pièces fournies par T______ en appel, que ces pièces aient déjà été versées à la procédure au stade de la première instance, ou que l’appelant n’ait pas jugé utile de les verser à ce stade.</p> <p> </p> <p> </p> <p>3. Il importe en premier lieu d’examiner le statut de T______ dans les relations nouées avec E______ SA, dès lors que cet examen s’impose dans le cadre de la détermination du droit applicable déjà. L’art. 2 de la Convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés (ci-après CCNT) prévoit en effet qu’elle ne s’applique pas aux chefs d’établissement et aux directeurs notamment. De même, l’art. 3 lit. d de la Loi sur le travail (ci-après LTr) prévoit que cette loi ne s’applique pas aux travailleurs exerçant une fonction dirigeante élevée.</p> <p> </p> <p>Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que le fait qu’un travailleur bénéficie d’une position de confiance au sein de l’entreprise ne permet pas à lui seul d’admettre que cette personne exerce une fonction dirigeante. Ni la compétence d’engager l’entreprise par sa signature ou de donner des instructions, ni l’importance du salaire ne constituent en soi des critères décisifs. La question doit être tranchée de cas en cas, sans égard ni au titre, ni à la fonction reçue, mais d’après la nature réelle de la fonction et en tenant compte des dimensions de l’entreprise (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=98%20Ib%20344">98 Ib 344</a>, consid. 2). A cet égard, la jurisprudence a retenu qu’en principe, les cadres peuvent librement organiser leur temps de travail, et qu’ils profitent souvent directement de la prospérité de l’entreprise (JAR 1993, p. 135 ; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, n. 6 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO).</p> <p> </p> <p> En l’espèce, le contrat de travail du 20 décembre 1996 a été conclu alors que T______ était membre du conseil d’administration de E______ SA. Il prévoyait notamment que l’employé, engagé en qualité de responsable du contrôle du groupe en Suisse, était mis au bénéfice de tous plans de participation aux profits du groupe. Dans les relations nouées au sein de la société et en-dehors de celle-ci, T______ apparaissait systématiquement en qualité de membre de la direction étroite (cf. <i>supra</i> D, F, H, J et N notamment). A cet égard, les premiers juges ont montré, de façon tout à fait convaincante, que de nombreuses décisions sociales, soit notamment la résiliation du contrat de travail de A______, président de X______ SA (cf. <i>supra</i> K), ou l’établissement des budgets des restaurants de la chaîne, étaient de son ressort.</p> <p> </p> <p> Partant, les arguments de l’appelant, selon lesquels le statut qui lui était prêté n’était qu’une « façade », ne résistent pas à l’examen. Il ne fait aucun doute qu’il exerçait une fonction dirigeante dans l’entreprise et, au-delà, dans la branche suisse du groupe. En conséquence, il doit être considéré comme un directeur au sens de la CCNT, et comme travailleur exerçant une fonction dirigeante élevée au sens de la LTr, de sorte que les dispositions de cette loi et celles de la convention collective ne s’appliquent pas dans le cas d’espèce.</p> <p> </p> <p> </p> <p>4. En vertu des art. 319 al. 1<sup>er</sup> et 322 al. 1<sup>er</sup> CO, l’employeur s’engage à verser au travailleur le salaire convenu.</p> <p> </p> <p>En droit suisse, la rémunération du travailleur obéit au principe de la liberté contractuelle. Les catalogues des art. 361 et 362 CO, comportant les listes des dispositions absolument ou relativement impératives, ne sont pas exhaustifs. Les normes prévoyant clairement à quelles conditions formelles et dans quelles limites matérielles des dérogations sont licites ne figurent en effet pas dans cet inventaire (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=124%20III%20469">124 III 469</a>, et les références citées). Partant, le droit à la rémunération de base pour l’activité déjà effectuée revêt un caractère impératif protégé par l’art. 341 CO. En revanche, les parties sont libres de réduire la quotité du salaire lorsque celui-ci porte sur une activité qui sera accomplie à l’avenir par le travailleur, pour autant que cet accord ait été librement consenti et qu’il corresponde à une volonté concordante des parties (<u>Wyler</u>, Droit du travail, 2002, pp. 193 ss).</p> <p> </p> <p>Il convient encore de noter que les développements théoriques relatifs au congé-modification (<i>Änderungskündigung</i>) ne sont pertinents que pour autant que l’offre de poursuivre les rapports de travail à des conditions modifiées soit liée à la résiliation, effective ou envisagée, du contrat de travail (cf. <u>Vischer</u>, Der Arbeitsvertrag, <i>in</i> Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 163).</p> <p> </p> <p>En l’espèce, rien ne permet de penser que les propositions successives de réduction de la rémunération des cadres supérieurs de la société (cf. <i>supra</i> H, I et J) ait été assortie de la menace, plus ou moins voilée, de licencier ceux qui refuseraient. Au demeurant, si tel avait cependant été le cas, encore aurait-il fallu montrer que cette réduction n’était pas assortie d’une contrepartie suffisante, ce qui, s’agissant d’actionnaires-dirigeants, paraît peu probable. En tout état, il ne fait pas de doute que les intéressés ont librement consenti à la réduction de leur rémunération, et cela afin de préserver les intérêts de la société, ou du groupe, qui connaissaient alors des difficultés financières.</p> <p> </p> <p>Pour le surplus, dans la mesure où T______ n’a pas renoncé à des prétentions salariales exigibles au moment de la renonciation, l’argument tiré de la « rétroactivité » des réductions ne porte pas. Dès lors, c’est à juste titre que les premiers juges ont rejeté cette prétention. Le jugement devra par conséquent être confirmé sur ce point.</p> <p> </p> <p> </p> <p>5. A teneur de l’art. 321<i>c</i> CO, si les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire, dans le mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (al. 1<sup>er</sup>). L’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé en versant un salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (al. 3).</p> <p> </p> <p>Le travailleur ne peut renoncer au paiement des heures supplémentaires (y compris la majoration de 25%) que par écrit, à moins que la dérogation ne découle d’un contrat-type ou d’une convention collective (art. 321<i>c</i> al. 3 CO ; cf. <u>Streiff/von Kaenel</u>, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5<sup>ème</sup> éd., n. 7 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO ; <u>Staehelin</u>, Zürcher Kommentar, n. 21 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO ; <u>Rehbinder</u>, Berner Kommentar, n. 11 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO ; <u>Brunner/Bühler/Waeber</u>, Commentaire du contrat de travail, 2<sup>ème</sup> éd., n. 9 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO ; <u>Brühwiller</u>, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2<sup>ème</sup> éd., n. 11 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO). Une renonciation tacite à l’indemnisation d’heures supplémentaires sera en outre admise lorsque le travailleur a longtemps tardé à les réclamer parce qu’il a joui d’autres avantages ou parce qu’il ne voulait pas mettre son emploi en péril à une époque où l’entreprise se trouvait dans une situation critique (<u>Streiff/von Kaenel</u>, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO).</p> <p> </p> <p>L’application de l’art. 321<i>c</i> CO aux cadres dirigeants est controversée. Jusqu’à ce jour, le Tribunal fédéral, comme la doctrine dominante, ont refusé de leur octroyer le paiement d’heures supplémentaires. En effet, les cadres peuvent librement organiser leur temps de travail. Ils profitent par ailleurs souvent directement de la prospérité de l’entreprise (JAR 1993, p. 135 ; <u>Streiff/von Kaenel</u>, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, n. 6 <i>ad</i> art. 321<i>c</i> CO). Toutefois, le Tribunal fédéral a admis que les heures supplémentaires devraient impérativement être rémunérées dans trois cas précis : lorsqu’une rémunération pour de telles heures est convenue contractuellement, lorsque l’horaire de travail est fixé contractuellement et lorsque les heures supplémentaires sont destinées à effectuer des tâches qui sortent du cahier des charges de l’employé en question (ATF du 6 février 1997 en la cause <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.320/1996">4C.320/1996</a> ; ATF du 15 septembre 1992 en la cause <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.234/1992">4C.234/1992</a> ; ATF du 1er septembre 1992 en la cause <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=4C.96/1992">4C.96/1992</a>, et les références citées).</p> <p> </p> <p> En l’espèce, T______ s’est engagé, par le contrat de travail, à mettre « tout son temps et toute son énergie » (cf. <i>supra</i> F) au service du groupe, ce qui semble d’emblée exclure la possibilité de réclamer ultérieurement la rémunération d’éventuelles heures supplémentaires.</p> <p> </p> <p> D’autre part, il ne ressort nullement de l’instruction de la cause que l’horaire de travail de l’appelant aurait été fixé contractuellement, ou que les heures supplémentaires alléguées étaient destinées à effectuer des tâches qui outrepassaient le cadre de son cahier des charges.</p> <p> </p> <p> Partant, T______ n’est pas fondé à réclamer le paiement d’heures supplémentaires ni, par voie de conséquence, le salaire correspondant aux vacances non prises en nature afférent à ces heures supplémentaires, et le jugement sera confirmé sur ce point également.</p> <p> </p> <p> </p> <p>6. A teneur de l’art. 329<i>a</i> CO, l’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, quatre semaines de vacances au moins (al. 1<sup>er</sup>). Les vacances sont fixées proportionnellement à la durée des rapports de travail lorsque l’année de service n’est pas complète (al. 3).</p> <p> </p> <p> Le Tribunal fédéral considère que l’obligation de fidélité du travailleur libéré de son obligation de prester lui commande de prendre ses vacances durant le délai de congé. Cependant, lorsque celui-ci est inférieur à deux ou trois mois, l’impossibilité pour le travailleur de bénéficier de ses vacances est présumée (ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=128%20III%20271">128 III 271</a> ; ATF <a href="https://justice.ge.ch/apps/decis/fr/decis/search?query=117%20II%20270">117 II 270</a>). Une fois le contrat dénoncé en effet, le travailleur doit chercher un autre emploi et l’employeur doit lui accorder le temps nécessaire pour ce faire (art. 329 al. 3 CO). Cette recherche étant incompatible avec la prise effective de vacances, il faudra examiner dans chaque cas, au vu de l’ensemble des circonstances, telles que la durée du délai de congé, la difficulté à trouver un autre travail et le solde de jours de vacances à prendre, si l’employeur pouvait exiger que les vacances fussent prises pendant le délai de congé ou s’il devait les payer en espèces à la fin des rapports de travail (<u>Cerottini</u>, Le droit aux vacances, 2001, pp. 296 ss ; <u>Wyler</u>, Droit du travail, 2002, pp. 255 s. ; <u>Aubert</u>, <i>in</i> Code des obligations I, Commentaire romand, 2003, § 3 <i>ad</i> art. 329<i>c</i> CO, p. 1739 ; <u>Brunner/Bühler/Waeber</u>, Commentaire du contrat de travail, n. 4 <i>ad</i> art. 329<i>d</i> CO ; <u>Streiff/von Kaenel</u>, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 11 <i>ad</i> art. 329<i>c</i> CO).</p> <p> </p> <p> Aux termes de l’art. 128 ch. 3 CO, les actions des travailleurs pour leurs services se prescrivent par cinq ans. L’art. 135 CO prévoit que la prescription est interrompue lorsque le débiteur reconnaît la dette, notamment en payant des intérêts ou des acomptes, en constituant un gage ou en fournissant une caution (ch. 1), ou lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation (ch. 2).</p> <p> </p> <p> a) En l’espèce, l’intimée a, dans sa réponse du 30 novembre 2001, soulevé l’exception de prescription des créances en paiement de vacances non prises en nature avant la signature du contrat du 1<sup>er</sup> novembre 1996. Parvenue au greffe de la juridiction le 19 juin 2001, la demande de T______ a eu pour effet d’interrompre la prescription des prétentions nées le 19 juin 1996 et ultérieurement. A cet égard, l’appelant fait valoir que l’art. 9 du contrat de travail du 1<sup>er</sup> novembre 1996 (cf. <i>supra</i> F) a précisément eu pour conséquence de soustraire les créances antérieures à cette date aux règles relatives à la prescription.</p> <p> </p> <p> Les parties ne contestent pas le fait que les cadres dirigeants avaient droit, chaque année, à vingt-cinq jours ouvrables de vacances. D’autre part, la valeur probatoire des documents fournis par T______ à l’appui de ses prétentions en paiement de vacances non prises en nature est sujette à caution. Outre le fait que le nombre de jours de vacances dues au 31 août 1996 paraît d’emblée fantaisiste, il ressort d’un document versé à la procédure par l’appelant lui-même que la comptabilité de son droit manquait singulièrement de rigueur (cf. <i>supra</i> M). Ainsi, 29 jours de vacances prises en 1996 font passer le solde de 255 à 251.36 jours.</p> <p> </p> <p> S’agissant du document daté du 12 août 1996, on peine dès lors à croire qu’il aurait pu correspondre, dans l’esprit de l’employeur, à une « reconnaissance de dette » valant paiement en espèces du salaire afférent aux nombre de jours qui y figure. Tout au plus pourrait-on admettre que, en signant ce document, E______ SA entendait reconnaître que l’activité déployée par l’appelant jusque là lui permettait de prendre de longues vacances au cours des trois années suivantes, comme semble l’indiquer l’art. 9 du contrat de travail (cf. <i>supra</i> F). Car il ne faut pas perdre de vue que jusqu’au mois de février 1996, T______ était seul cadre dirigeant de la société (cf. <i>supra</i> D), et qu’il était alors seul maître de ses horaires de travail.</p> <p> </p> <p> Dans ces conditions, les arguments de l’appelant ne résistent pas à l’examen, et il convient en conséquence de le débouter de ses prétentions en paiement du salaire afférent aux vacances antérieures au 19 juin 1996.</p> <p> </p> <p> b) Pour le surplus, l’appelant doit être suivi lorsqu’il prétend que le fardeau de la preuve des vacances prises appartient à l’employeur, de sorte que, dans la mesure où E______ SA échoue à apporter cette preuve, le tribunal se fondera sur les décomptes fournis par T______ pour déterminer l’étendue de son droit.</p> <p> </p> <p> A raison de vingt-cinq jours ouvrables par année (cf. <i>supra</i> a), et dans l’hypothèse où il n’a pas bénéficié de vacances durant cette période, le droit aux vacances de T______ s’élevait donc à 117.2 jours ouvrables entre le 19 juin 1996 et le 28 février 2001 (56.33 mois x 2.08 jours/mois). De ses propres décomptes, il ressort que l’appelant a bénéficié de 173 jours civils de vacances au cours de la même période (pièce 19 dem., chargé du 5 octobre 2001).</p> <p> </p> <p> En conséquence, point n’est besoin de procéder à davantage de calculs, car il apparaît que T______ a bénéficié de toutes les vacances auxquelles il avait droit pendant la durée de son contrat de travail. Même si l’on retient le calcul plus favorable effectué par l’intimée (mémoire du 7 novembre 2003), il faut considérer que T______ pouvait prendre le solde de quelque vingt-cinq jours de vacances pendant le délai de congé de trois mois et demi. Il en résulte qu’il devra être débouté de sa demande et le jugement confirmé sur ce point également.</p> <p> </p> <p> A cet égard, la Cour de céans tient à relever que la nonchalance dont l’appelant a fait preuve, notamment en adressant des écritures confuses, impropres à éclairer l’autorité sur les faits de la cause ou sur les pièces produites, l’a inclinée a envisager une sanction pour témérité, à laquelle elle renonce finalement.</p> <p> </p> <p> </p> <p>7. En ce qui concerne les prétentions en remboursement des primes d’assurance maladie, il n’y a pas lieu de s’écarter non plus de la décision des premiers juges, puisque le contrat de travail ne fait nullement état d’une telle obligation à la charge de l’employeur. En tout état, les cadres dirigeants ont renoncé à ce droit en donnant leur accord au mémorandum du 20 mars 1998 (cf. <i>supra</i> H). En conséquence, il conviendra de confirmer le jugement sur ce point encore.</p> <p> </p> <p> </p> <p>8. Conformément à l’art. 312 de la Loi de procédure civile, applicable à titre supplétif à la procédure prud’homale en vertu de l’art. 11 LJP, la Cour ne peut statuer sur aucun chef de demande qui n’a pas été soumis aux premiers juges, à moins qu’il ne s’agisse de compensation pour cause postérieure au jugement de première instance, d’intérêts, loyers et autres accessoires échus depuis ce jugement, de dommages et intérêts pour le préjudice subi après le jugement ou de demande provisionnelle pendant la litispendance.</p> <p> </p> <p> En conséquence, dans la mesure ou les prétentions de l’appelant en paiement de ses frais de téléphones n’ont pas été soumises aux premiers juges, elles devront être déclarées irrecevables.</p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <a name="PCM"></a><div class="efd">PAR CES MOTIFS</div> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p align="center"><u> La Cour</u><u> d’appel des prud’hommes, groupe 4</u><u>,</u></p> <p> </p> <p> </p> <p><u>A la forme :</u></p> <p> </p> <p>- Reçoit l’appel interjeté par T______ contre le jugement du tribunal des prud’hommes du 12 mars 2003 rendu en la cause C/13105/2001-4, exception faite des conclusions tendant au remboursement de frais de téléphone, qui sont déclarées irrecevables ;</p> <p> </p> <p><u>Au fond :</u></p> <p> </p> <p>- Confirme ledit jugement ;</p> <p> </p> <p>- Déboute les parties de toutes autres conclusions ;</p> <p> </p> <p>- Dit que l’émolument de fr. 4'000.-- (quatre mille) versé par T______ restera acquis à l’État. </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p> </p> <p>La greffière de juridiction Le président</p> </div> </div> </div> </div></body></html>