Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 19. August 2022 BEK 2022 110 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident lic. iur. Stefan Weber, Kantonsrichter Clara Betschart und Pius Schuler, Gerichtsschreiberin lic. iur. Gabriela Thurnherr. In Sachen A.________, Gesuchsgegner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin B.________, gegen C.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 29. Juni 2022, ZES 2022 51);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Die E.________ AG (nachfolgend Gesuchstellerin) betrieb A.________, Inhaber der Einzelunternehmung F.________ (Vi-act. 0; nachfolgend Ge- suchsgegner), gemäss Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Küssnacht am Rigi vom 25. Oktober 2021 (Betr.-Nr. xx) für offene Leistungen KVG vom 12. März 2021 bis am 30. April 2021 über Fr. 160.50 und für Spesen von Fr. 30.00 (Vi-act. 1, Beilage 2). Am 13. Dezember 2021 drohte das Betrei- bungsamt Küssnacht dem Gesuchsgegner in dieser Betreibung den Konkurs an (Vi-act. 1, Beilage 1). Die Gesuchstellerin reichte am 8. Juni 2022 beim Bezirksgericht Küssnacht das Konkursbegehren für eine Grundforderung von Fr. 160.50, Spesen von Fr. 30.00 und Betreibungskosten von Fr. 82.60 ein (Vi-act. 1). Die Vorladung vom 9. Juni 2022 zur Konkursverhandlung am 23. Juni 2022 an den Gesuchsgegner wurde von der Post mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ zurückgeschickt (Vi-act. 6). Die erneute Vorladung vom 22. Juni 2022 zur Konkursverhandlung vom 29. Juni 2022 wurde dem Ge- suchsgegner per A-Post Plus-Sendung am 23. Juni 2022 zugestellt (Vi-act. 7 und 8). Der Gesuchsgegner erschien nicht zur Konkursverhandlung (an- gef. Verfügung, S. 2). Mit Verfügung vom 29. Juni 2022 eröffnete der Einzel- richter am Bezirksgericht Küssnacht den Konkurs über den Gesuchsgegner, beauftragte das Konkursamt Küssnacht mit der Durchführung des Konkurses, verfügte über den von der Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss und auferlegte die Kosten dem Gesuchsgegner (angef. Verfügung). Dagegen erhob der Gesuchsgegner am 13. Juli 2022 Beschwerde und bean- tragte die kostenpflichtige Aufhebung der Konkurseröffnung sowie die Ge- währung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Der Be- schwerde wurde am 14. Juli 2022 die aufschiebende Wirkung zuerkannt (KG- act. 2). Die Gesuchstellerin reichte am 21. Juli 2022 eine Beschwerdeantwort ein (KG-act. 6). Der Gesuchsgegner reichte am 3. August 2022 unaufgefordert eine Stellungnahme ein (KG-act. 8).Kantonsgericht Schwyz 3 2. Der Gesuchsgegner rügt die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung, weil darin die C.________ AG als Partei bezeichnet werde, das Konkursbe- gehren jedoch von der E.________ AG gestellt worden sei (KG-act. 1, S. 5). a) Eine falsche Parteibezeichnung führt zwar grundsätzlich zur Nichtigkeit des Entscheids. Wenn jedoch beim Gericht und den Verfahrensbeteiligten kein vernünftiger Zweifel an der Identität der Parteien besteht, ist auch eine Berichtigung des Entscheids möglich (STECK/BRUNNER, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 238 ZPO N 13). b) Sowohl auf dem Zahlungsbefehl als auch der Konkursandrohung wurde als Gläubigerin die E.________ AG und als betriebene Forderung „Leistungen KVG“ vermerkt (vgl. Vi-act. 1, Beilagen 1 und 2). Das Konkursbegehren wurde ebenfalls von der E.________ AG eingereicht (Vi-act. 1). In der Fusszeile des Konkursbegehrens ist zu lesen, dass die E.________ AG Rechtsträger für die Grundversicherung (KVG) und die C.________ AG Rechtsträger für die Zu- satzversicherung (VVG) sei. Damit ist eindeutig die E.________ AG Partei im Konkurseröffnungsverfahren. In den vorinstanzlichen Verfügungen und Vorla- dungen wurde die C.________ AG im Betreff als Partei aufgeführt, die Zustel- lungen erfolgten aber an die E.________ AG (vgl. Vi-act. 2, 4, 7). Im Rubrum der angefochtenen Verfügung wird die C.________ AG als Gesuchstellerin aufgeführt. Dabei dürfte es sich um ein Versehen handeln. Die Parteibezeich- nung wäre demnach zu berichtigen (vgl. Art. 334 Abs. 1 ZPO). Weil die ange- fochtene Verfügung aber – wie noch auszuführen ist – aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, ist diese lediglich auf ihr Ver- sehen hinzuweisen. 3. Des Weiteren rügt der Gesuchsgegner eine Verletzung seines An- spruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorladung zur Konkursverhandlung Kantonsgericht Schwyz 4 nicht korrekt zugestellt worden sei und er diese nicht erhalten habe (KG-act. 1, S. 6 ff.). a) Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsen- dung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung von der adressierten Person oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens sechzehn Jahre alten Person entgegengenommen wurde (Art. 138 Abs. 2 ZPO). Zudem gilt die eingeschriebene Postsendung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Zustellfiktion, Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO). Rechtsprechungsgemäss muss die adressierte Person dann mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes rechnen, wenn bereits ein Prozess- rechtsverhältnis besteht (BGE 138 III 225 E. 3.1). Die Konkursandrohung be- gründet jedoch noch kein Prozessrechtsverhältnis vor dem Konkursrichter, weil das Konkurseröffnungsverfahren im Verhältnis zu den vorangegangenen Verfahrensschritten ein neues Verfahren ist. Die Zustellfiktion ist deshalb auf die Zustellung der Anzeige der Konkursverhandlung nicht anzuwenden (BGE 138 III 225 E. 3.2; Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). b) Die Vorladung vom 9. Juni 2022 wurde per Einschreiben an den Ge- suchsgegner versandt (Vi-act. 3). Die Post retournierte die Sendung mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ (Vi-act. 6). Mit dieser konnte das Prozessrechtsver- hältnis im Konkurseröffnungsverfahren nicht begründet werden. Die erneute Vorladung vom 22. Juni 2022 wurde per A-Post Plus an den Gesuchsgegner versandt (Vi-act. 7) und diesem am 23. Juni 2022 zugestellt (Vi-act. 8), d.h. in den Briefkasten des Gesuchsgegners gelegt (vgl. zum Ablauf der A-Post Plus- Sendung BGE 142 III 599 E. 2.2). Auch diese Sendung begründete kein Pro- zessrechtsverhältnis, weil es an der erforderlichen Empfangsbestätigung fehl- te (Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.1.2). Daran ändert auch Kantonsgericht Schwyz 5 nichts, dass die Krankenversicherer ihre Verfügungen, mit denen sie den Rechtsvorschlag gegen die eigenen, betriebenen Forderungen beseitigen, ordnungsgemäss mit A-Post Plus-Sendung zustellen können, sofern sie einen Sendungsverfolgungsnachweis beilegen (BGE 142 III 599 E. 2.5). Denn die Krankenversicherer folgen beim Erlass ihrer Verfügungen den sozialversiche- rungsrechtlichen Verfahrensregeln (insbesondere Art. 34 ff. ATSG). Die Zu- stellungsregeln der ZPO gelten auch nicht analog. Das Sozialversicherungs- recht enthält keine Regeln über die Form der Zustellung. Das Bundesgericht kam deshalb und aufgrund der Ausgestaltung des Sozialversicherungsverfah- rens zum Schluss, es rechtfertige sich nicht, den Krankenversicherern entge- gen dem im Bereiche des ATSG Üblichen einzig die Versendung gegen Emp- fangsbestätigung vorzuschreiben (BGE 142 III 599 E. 2.5). Im Anwendungs- bereich von Art. 138 ZPO gilt demgegenüber die erwähnte Rechtsprechung zur Notwendigkeit eines Prozessrechtsverhältnisses im Hinblick auf die Zu- stellfiktion. Die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung mit A-Post Plus-Versand erfolgte damit nicht rechtmässig. Der Gesuchsgegner hatte we- gen Auslandsabwesenheit keine Kenntnis von der Konkursverhandlung (vgl. KG-act. 1, S. 6 f.; KG-act. 1/12), weshalb die Vorinstanz mit der Durch- führung der Konkursverhandlung seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ver- letzte. c) Bei der Anzeige der Konkursverhandlung handelt es sich um ein formel- les Erfordernis der Konkurseröffnung. Nur so ist gewährleistet, dass das Ver- fahren unter Beachtung der verfassungsmässigen Garantien, insbesondere des Anspruchs auf rechtliches Gehör durchgeführt wird. Eine fehlerhafte Zu- stellung entfaltet grundsätzlich keine Rechtswirkungen. Das Gericht hat sie von Amtes wegen zu beachten und die betreffende Prozesshandlung zu wie- derholen (Urteil BGer 5A_44/2021 E. 2.1.3). Der Mangel ist dermassen schwerwiegend, dass eine Heilung vor der Rechtsmittelinstanz ausgeschlos- sen wird (BGE 138 III 225 E. 3.3). Mangels genügender Anzeige der Konkurs- verhandlung ist die Konkurseröffnung aufzuheben und die Sache zur erneuten Kantonsgericht Schwyz 6 Ansetzung und Anzeige der Konkursverhandlung an die Vorinstanz zurückzu- weisen (vgl. BGE 138 III 225 E. 3.5, Urteil BGer 5A_44/2021 vom 23. August 2021 E. 2.5). 4. Die Beschwerde ist aufgrund des unrechtmässigen Vorgehens der Vor- instanz gutzuheissen, sodass die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Las- ten des Kantons gehen (Art. 107 Abs. 2 ZPO; RÜEGG/RÜEGG, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 107 ZPO N 11) und es sich rechtfertigt, den Ge- suchsgegner für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Kantons zu ent- schädigen (vgl. Art. 107 lit. f ZPO). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Ho- norar Fr. 180.00 bis Fr. 2'400.00 (§ 12 GebTRA). Für die Beschwerde (KG- act. 1), die sich einstweilen auf die formellen Verfahrensmängel beschränkte, erscheint angesichts der geringen Schwierigkeit der Sache, die jedoch für den Gesuchsgegner wirtschaftlich von Bedeutung ist, eine Entschädigung von Fr. 1'200.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen. Eine Entschädigung der Gesuchstellerin entfällt mangels Antrages (KG-act. 6);-Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Küssnacht vom 29. Juni 2022 (ZES 2022 51) aufgehoben und die Sache zur neuen Ansetzung und Anzeige der Konkurseröffnungsverhandlung zurückgewiesen. 2. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den von ihm hin- terlegten Betrag von Fr. 300.00 zurückzuerstatten. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 225.00 gehen zu Lasten des Kantons. Die Kantonsgerichtskasse hat dem Beschwerdeführer den Kostenvorschuss von Fr. 225.00 zurückzuerstatten. 4. Der Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren aus der Kan- tonsgerichtskasse mit Fr. 1‘200.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschä- digt. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.Kantonsgericht Schwyz 8 6. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), die E.________ AG (1/R), das Konkurs- und Grundbuchamt Küssnacht (1/R), das Betrei- bungsamt Küssnacht (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Die Gerichtsschreiberin Versand 19. August 2022 kau