<?xml version="1.0" encoding="UTF-8"?> <!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="text/css" http-equiv="Content-Style-Type"/> <meta content="Aspose.Words for Java 4.0.2.0" name="generator"/> <title></title> </head> <body> <div> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td> <p><span> </span></p> <p><img alt="" height="132" src="20130516075501642_e-files/Aspose.Words.84256508-2c26-4ed6-9b25-6e0fd6e116a6.001.png" width="77"/></p> </td> <td> <p><span> </span></p> <p><span>TRIBUNAL CANTONAL</span></p> </td> <td> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>KC11.011628-130386 </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> 289</span></p> </td> </tr> </table> </div> <br/> <div> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> </div> <br/> <div> <p><span>Cour des poursuites et faillites</span></p> <p><span>________________________________________________</span></p> <p><span>Arrêt du 12 juillet 2013</span></p> <p><span>__________________</span></p> <p><span>Présidence de M. </span><span>Sauterel</span><span>, président</span></p> <p><span>Juges : Mme Byrde et M. Kaltenrieder </span></p> <p><span>Greffier : Mme van Ouwenaller</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>*****</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>Art. 842 et 855 al. 2 CC</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par </span><span>P.________</span><span>, à Chevilly, contre le prononcé rendu le 11 décembre 2012, à la suite de l’interpellation du poursuivi, par le Juge de paix du district de Morges, dans la cause qui l’oppose à la</span><span> </span><span>B.________</span><span>, à Lausanne.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Vu les pièces au dossier, la cour considère :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> En fait :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>1.</span><span> </span><span>a)</span><span> Il ressort d’un arrêt rendu par la Cour civile du Tribunal cantonal le 2 juillet 2009 (CCiv, 2 juillet 2009/121) les faits suivants :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 12 juillet 1989, le [...] a octroyé à P.________ un prêt hypothécaire de 700'000 francs. Le prêt était garanti par la cession en propriété à la banque d'une cédule hypothécaire au porteur n° 131780 grevant les parcelles n</span><span>os</span><span> [...] et [...] de la commune de Chevilly, créée le 13 juillet 1989, d'un capital de 700'000 francs. Cette cédule pouvait être dénoncée moyennant un préavis de six mois. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 3 juin 1992, le [...] a octroyé à P.________ un second prêt hypothécaire, de 110'000 francs.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Après la reprise du [...] par la B.________, le prêt hypothécaire n° 168.551 de 700'000 fr. a été confirmé selon acte signé les 18 et 29 juillet 1996. Par acte signé le 29 juillet 1996, P.________ a confirmé la cession à la B.________, "en propriété et à fin de garantie", de la propriété de la "cédule hypothécaire au porteur, 1</span><span>er</span><span> rang, n° 131780, de 700'000 fr. grevant les parcelles nos [...] sises à Chevilly". </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Par deux lettres du 8 mai 2001, la B.________ a annulé les crédits consentis à P.________ et dénoncé au remboursement pour le 30 novembre 2001 les cédules hypothécaires remises en gage.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 24 mai 2005, la B.________ a adressé à l'Office des poursuites de Cossonay une réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier à l'encontre de P.________ portant sur les montants de 700'000 fr., avec intérêt à 5 % l'an dès le 1</span><span>er</span><span> août 2001, et de 141'780 fr. 85, avec intérêt à 6 % l'an dès le 4 décembre 2002, sous déduction des sommes de 139'556 fr. 90, valeur au 15 décembre 2004, de 1'200 fr., valeur au 24 février 2005 et de 1'743 fr. 10, valeur au 24 février 2005. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 7 juin 2005, P.________ et son épouse se sont chacun vu notifier un commandement de payer portant sur un capital de 699'385 fr. 85, conformément à l'article 153 LP (loi sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1). Les intéressés y ont fait opposition totale. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Par demande du 4 janvier 2007 adressée à la Cour civile du Tribunal cantonal, la B.________ a pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>"I.- Le défendeur P.________ est le débiteur de la B.________ et lui doit immédiat paiement d'un montant de fr. 700'000.- (sept cent mille francs) plus intérêt à 5 % l'an dès le 1</span><span>er</span><span> août 2001 et d'un montant de fr. 141'780,85 (cent quarante et un mille sept cent huitante francs et huitante-cinq centimes) plus intérêt à 6 % l'an dès le 4 décembre 2002, sous déduction des montants suivants : </span></p> <p><span>- fr. 139'556,90, valeur au 15 décembre 2004;</span></p> <p><span>- fr. 1'200.-, valeur au 24 février 2005;</span></p> <p><span>- fr. 1'743,10, valeur au 24 février 2005;</span></p> <p><span>- fr. 270'750.-, valeur au 3 août 2006.</span></p> <p><span>II.- La B.________ est titulaire d'un droit de gage sur la parcelle [...] de la Commune de Chevilly.</span></p> <p><span>III.- L'opposition formée par P.________ et [...] aux commandements de payer notifiés le 7 juin 2005 par l'Office des poursuites et faillites de Cossonay dans la poursuite n° 207794 est définitivement levée s'agissant de l'existence du droit de gage et à concurrence des montants de fr. 700'000.- (sept cent mille francs) plus intérêt à 5 % l'an dès le 1</span><span>er</span><span> août 2001 et d'un montant de fr. 141'780,85 (cent quarante et un mille sept cent huitante francs et huitante-cinq centimes) plus intérêt à 6 % l'an dès le 4 décembre 2002, sous déduction des montants suivants :</span></p> <p><span>- fr. 139'556,90, valeur au 15 décembre 2004;</span></p> <p><span>- fr. 1'200.-, valeur au 24 février 2005;</span></p> <p><span>- fr. 1'743,10, valeur au 24 février 2005;</span></p> <p><span>- fr. 270'750.-, valeur au 3 août 2006." </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Dans sa réponse du 30 avril 2007, P.________ a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions de la demande.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Par réponse du 28 janvier 2008, [...] a, sous suite de frais et dépens, déclaré s'en remettre à justice concernant les conclusions I et II de la demande et conclu au rejet de la conclusion III de cette écriture. Elle a également pris, toujours sous suite de frais et dépens, la conclusion reconventionnelle suivante: </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>"1.- Qu'ordre est donné au Préposé de l'Office des poursuites et faillites de Cossonay de radier la poursuite 207794 intentée par la B.________ contre [...], notifiée le 7 juin 2005."</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Par jugement du 2 juillet 2009, la Cour civile a fait droit aux conclusions de la B.________ et prononcé : </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>" I. Le défendeur P.________ doit payer à la demanderesse B.________ la somme de 700'000 fr. (sept cent mille francs), avec intérêt à 5 % l'an dès le 1</span><span>er</span><span> juin 2004, sous déduction de 139'556 francs 90 (cent trente-neuf mille cinq cent cinquante-six francs et nonante centimes), valeur au 15 décembre 2004, de 2'943 fr. 10 (deux mille neuf cent quarante-trois francs et dix centimes), valeur au 24 février 2005, et de 126'815 fr. 10 (cent vingt-six mille huit cent quinze francs et dix centimes), valeur au 3 août 2006. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> II. L'opposition formée par le défendeur au commandement de payer qui lui a été notifié le 7 juin 2005 dans la poursuite en réalisation de gage n° 207794 de l'Office des poursuites et faillites de Cossonay est définitivement levée, pour la créance et pour le gage, à concurrence du montant en capital et intérêt alloué sous chiffre I ci-dessus.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> III. L'opposition formée par la défenderesse [...] au commandement de payer qui lui a été notifié le 7 juin 2005 dans la poursuite en réalisation de gage n° 207794 de l'Office des poursuites et faillites de Cossonay est définitivement levée, pour la créance et pour le gage, à concurrence du montant en capital et intérêt alloué sous chiffre I ci-dessus. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>IV. Les frais de justice sont arrêtés à 10'150 fr. (dix mille cent cinquante francs) pour la demanderesse et à 7'775 fr. (sept mille sept cent septante-cinq francs) pour les défendeurs, solidairement entre eux.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>V. Les défendeurs, solidairement entre eux, verseront à la demanderesse le montant de 17'266 fr. 65 (dix-sept mille deux cent soixante-six francs et soixante-cinq centimes) à titre de dépens.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>VI. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées."</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>b) </span><span>Par arrêt du 15 décembre 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours de la B.________ portant sur le point de départ des intérêts alloués, qu’il a fixé au 1</span><span>er</span><span> août 2001 (au lieu du 1</span><span>er</span><span> juin 2004).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>2. a)</span><span> Le 17 février 2011, à la réquisition de la B.________, l’Office des poursuites du district de Morges a notifié à P.________, dans la poursuite n° 5'681'123, un commandement de payer portant sur le montant de 700'000 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 1</span><span>er</span><span> août 2001, sous déduction de 139'556 francs 90, valeur au 15 décembre 2004, de 2'943 fr. 10, valeur au 24 février 2005 et de 126'815 fr. 10, valeur au 3 août 2006, mentionnant comme titre de la créance ou cause de l’obligation "Montant dû par M. P.________ à la B.________, selon arrêt rendu le 15 décembre 2010 par le Tribunal fédéral". Le pourusivi a formé opposition totale.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Par acte du 9 mars 2011, la poursuivante a requis du Juge de paix du district de Morges qu’il prononce la mainlevée définitive de l’opposition à concurrence du montant en poursuite. A l’appui de sa requête, elle a produit un onglet de pièces sous bordereau comportant notamment, outre l’original du commandement de payer susmentionné :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>- une demande qu’elle a adressée à la Cour civile du Tribunal cantonal à l’encontre des époux P.________ le 4 janvier 2007 ; </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>- le jugement du 2 juillet 2009 de la Cour civile du Tribunal cantonal dont la motivation a été adressée aux parties le 1</span><span>er</span><span> février 2010 ;</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>- l’arrêt du 15 décembre 2010 du Tribunal fédéral.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 3 juin 2011, le poursuivi a adressé au juge de paix une requête de prolongation de délai.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>b)</span><span> Par décision du 10 juin 2011, rectifiée dans la motivation du 29 juillet 2011, le juge de paix a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition à concurrence du montant en poursuite. Par arrêt du 20 juillet 2012, la cour de céans a admis le recours déposé par le poursuivant contre le prononcé et renvoyé la cause devant le premier juge pour qu’il statue sur la requête de prolongation de délai formée par P.________ le 3 juin 2011.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>c)</span><span> Par lettre du 24 octobre 2012, le Juge de paix du district de Morges a admis la requête de prolongation de délai déposée par le poursuivi et lui a fixé un délai au 23 novembre 2012 pour se déterminer et déposer, en deux exemplaires, toute pièce utile à établir les éléments invoqués tout en le prévenant que ledit délai ne serait pas prolongé, compte tenu du délai écoulé depuis le 3 juin 2011.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le 22 novembre 2012, le poursuivi s’est déterminé, concluant au rejet de la requête de mainlevée. Il a déposé un ensemble de pièces, dont notamment :</span></p> <p><span>- une copie d’un commandement de payer la poursuite en réalisation d’un gage immobilier n° 207'794 de l’Office des poursuites de Cossonay, notifié le 7 juin 2005 au poursuivi à la réquisition de la poursuivante, portant sur un montant de 699'385 francs 85, mentionnant comme titre et date de la créance ou cause de l'obligation "Capital dû sur cédule hypothécaire no 131'780 du RF Cossonay" désignant comme immeuble la parcelle n° [...] de la Commune de Chevilly ;</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>- une réquisition de vente portant sur la parcelle n° [...] de la Commune de Chevilly adressée le 4 janvier 2011 à l’Office des poursuites de Morges par la poursuivante ;</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>- une citation à comparaître à l’audience de la Présidente du Tribunal d’arrondissement de la Côte dans le cadre d’une procédure en nouvelle estimation de gage (art. 9 ORFI [Ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles]) portant sur une poursuite intentée par la poursuivante.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>3. </span><span>Par prononcé du 11 décembre 2012, dont la motivation a été notifiée le 11 février 2013 au poursuivi, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l’opposition, arrêté à 660 fr. les frais judiciaires mis à la charge du poursuivi et dit qu’en conséquence celui-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais à concurrence de 660 fr., sans allocation de dépens pour le surplus.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>En substance, le premier juge a considéré que la poursuivante était au bénéfice d’une cédule hypothécaire cédée en propriété aux fins de garantie du crédit octroyé, si bien qu’elle avait la possibilité d’agir simultanément en poursuite tendant à la réalisation du droit de gage ainsi qu’en poursuite ordinaire, que c’était ce qu’elle avait fait, en agissant préalablement par la poursuite en réalisation du gage et en introduisant dans la présente cause une poursuite ordinaire pour sa créance causale et que, dans la mesure où dans le cadre de la poursuite en réalisation du gage immobilier, la vente des immeubles avait été suspendue durant la procédure consistant à statuer sur une nouvelle estimation du gage demandée par le poursuivi, aucune compensation ne pouvait être alléguée par le poursuivi en vertu d’une quelconque réalisation du gage immobilier, si bien que la poursuivante était en droit d’introduire une poursuite ordinaire pour l’ensemble de la dette. Le juge de paix a retenu que l’exception </span><span>beneficium execussionis realis</span><span> soulevée par le poursuivi devait être rejetée, aucune plainte n’ayant été déposée par celui-ci auprès de l’autorité compétente. Enfin, il a considéré que le poursuivi n’étant au bénéfice d’aucun moyen libératoire et la poursuivante bénéficiant, avec l’arrêt du Tribunal fédéral, d’un titre à la mainlevée définitive, il convenait de prononcer la mainlevée définitive à concurrence des montants réclamés.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>4.</span><span> Par acte du 21 février 2013 adressé au greffe de la cour de céans, auquel étaient jointes des pièces, P.________ a recouru contre ce prononcé, en concluant sous suite de frais et dépens principalement à l’annulation, la requête de mainlevée déposée par la B.________ étant rejetée, subsidiairement à l’annulation et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision. Il a requis d’être mis au bénéfice de l’assistance judiciaire et l’octroi de l’effet suspensif. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> L’effet suspensif a été accordé par le président de céans le 25 février 2013. Par décision du 12 mars 2013, le président de la cour de céans a accordé au recourant le bénéfice de l’assistance judiciaire pour l’avance, les frais judiciaires et l’assistance d’office d’un avocat en la personne de Me Aba Neeman, l’intéressé étant astreint au paiement d’une franchise mensuelle de 50 fr., dès et y compris le 1</span><span>er</span><span> avril 2013. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La B.________ a déposé des déterminations écrites le 15 mars 2013, concluant au rejet du recours.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>En droit :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>I. </span><span>Le recours a été déposé dans le délai de dix jours qui a suivi la notification de la décision motivée, conformément à l'art. 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272). Il est motivé et contient des conclusions (art. 321 al. 1 CPC). Il est dès lors recevable. En revanche, les pièces déposées par le recourant avec son recours sont irrecevables, l'art. 326 CPC prohibant la production de pièces nouvelles en deuxième instance.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, sont recevables.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>II. a) </span><span>Le recourant fait valoir qu’à ses yeux, il est inadmissible de mener de front deux ou plusieurs poursuites pour une seule et même créance et que c’est par la voie de l’opposition au commandement de payer et non par celle de la plainte LP que le poursuivi doit faire valoir ce moyen. On se trouverait en l’espèce en présence d’une seconde poursuite introduite par la B.________ pour une même créance, alors que la poursuivante, sur la base de l’arrêt du Tribunal fédéral du 15 décembre 2010, est déjà en droit de requérir la continuation de la première poursuite. Par ailleurs, la seconde poursuite ne pourrait conduire qu’à la délivrance d’un acte de défaut de biens, le seul bien dont dispose le poursuivi étant sa maison, laquelle a déjà fait l’objet d’une réquisition de vente par la poursuivante.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> L'intimée fait valoir quant à elle que c’est à tort que le recourant conteste une soi-disant double poursuite. En réalité, la poursuite en réalisation de gage immobilier a trait à la créance cédulaire de la banque, alors que la poursuite ordinaire porte sur la créance causale. Il existe partant deux sortes de créances distinctes, l’une abstraite, incorporée dans la cédule hypothécaire, l’autre causale découlant du contrat de crédit. La créance causale n’étant pas garantie par gage, le poursuivi ne saurait se prévaloir de l’exception du </span><span>beneficium excussionis realis</span><span>. En présence de deux sortes de créances distinctes, rien ne s’opposerait à poursuivre le poursuivi par une poursuite en réalisation de gage et par une poursuite ordinaire.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>b)</span><span> En principe, il est inadmissible de mener de front deux ou plusieurs poursuites au sujet d'une seule et même créance et le débiteur est en droit de faire opposition à un commandement de payer relatif à une créance qui fait déjà l'objet d'une poursuite, une exception étant admise en matière de poursuites en validation de séquestres contre un débiteur qui n’a pas un for général de poursuite (ATF 88 III 59m JT 1962 II 73 c. 4; BlSchK 1988, p. 19 ; BlSchK 2007, p. 18). Dans un autre arrêt, le Tribunal fédéral a toutefois précisé qu'une deuxième poursuite pour une créance qui a déjà fait l’objet d’une poursuite n’est inadmissible que si le créancier a déjà requis la continuation de la poursuite, ou qu’il est habilité à le faire (ATF 100 III 41). Cette jurisprudence a été confirmée (ATF 128 III 383; TF 7B.119/2002 du 10 septembre 2002) et reprise en doctrine (notamment Gilliéron, note in JT 1993 II 53; Ruedin, Commentaire romand, n. 9 ad art. 67 LP). La problématique posée était toutefois celle de deux poursuites ordinaires engagées pour la même dette.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> ba) Selon l’art. 41 al. 1bis LP, lorsqu’une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d’une plainte (art. 17 LP), que le créancier exerce d’abord son droit sur l’objet du gage. Le moyen du débiteur pour forcer le créancier à requérir d’abord la réalisation du gage est la plainte, et non l’opposition au commandement de payer (Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. I ad art. 41 LP, p. 160). Le débiteur qui veut faire valoir que le poursuivant ne peut pas introduire deux poursuites pour la même créance doit former opposition et non une plainte (ATF 39 I 469 ; Peter, op. cit., p. 302 ad art. 609 LP). </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> bb) Aux termes de l'art. 842 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907 ; RS 210), la cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier. Sa constitution éteint par novation l'obligation dont elle résulte (art. 855 al. 1 CC) et donne naissance à une créance nouvelle, à savoir la créance résultant de la reconnaissance de dette exprimée dans le titre, laquelle est abstraite en ce sens qu'elle n'énonce pas sa cause (art. 17 CO [Code des obligations, loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse; RS 220]). Il y a ainsi novation lorsque la cédule est constituée alors que les parties sont déjà créancière et débitrice l'une de l'autre, notamment lorsqu'il s'agit de garantir par la cédule le remboursement d'un prêt qui a déjà été contracté au moment de la constitution de celle-ci. La nouvelle créance née de la constitution de la cédule prend la place de l'ancienne (ATF 119 III 105 c. 2a, JT 1996 II 115; Steinauer, Les droits réels, tome III, 3ème édition, nn. 2932 ss). Cette règle est toutefois de droit dispositif (art. 855 al. 2 CC) et les parties peuvent convenir d'une juxtaposition des deux créances. La jurisprudence distingue ainsi la créance abstraite garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire dont le créancier est propriétaire, et la créance causale résultant du contrat de prêt pour lequel la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite constatée dans la cédule est alors destinée à doubler la créance causale aux fins d'en faciliter et d'en garantir le recouvrement. En présence d'une telle juxtaposition, la créance abstraite, incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier, alors que la créance causale, résultant du contrat de prêt, peut faire l'objet d'une poursuite ordinaire (TF 7B.175/2001 du 11 octobre 2001 c. 1a; ATF 119 III 105 c. 2a et les réf. citées, JT 1996 II 115; ATF 115 II 149 c. 3, rés. in JT 1989 I 583; Steinauer, op. cit., n. 2933e). </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le transfert de la propriété d’une cédule hypothécaire et des droits qu’elle incorpore peut s’effectuer de deux manières. Le titulaire de la cédule et l’acquéreur peuvent convenir que la cédule sera transférée sans réserve à ce dernier ou que la cédule hypothécaire ne sera transférée qu’à titre fiduciaire, aux fins de garantir une autre créance dont l’acquéreur est titulaire. Dans le premier cas, on parle de transfert (pur et simple ou sans réserve) de la cédule hypothécaire ou de transfert en "pleine propriété"; il y a utilisation directe de la cédule et la garantie est dite directe. Dans la seconde hypothèse, on parle de transfert de propriété aux fins de garantie ou, parfois, de cession fiduciaire aux fins de garantie si l’on vise la créance incorporée dans la cédule (Steinauer, op. cit., n. 3057a et note infrapaginale 61); la sûreté procurée au bénéficiaire est une garantie fiduciaire (Foëx, Les actes de disposition sur les cédules hypothécaires, in Les gages immobiliers, Constitution volontaire et réalisation forcée, pp. 115-116). </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La remise d'une cédule hypothécaire en garantie fiduciaire implique nécessairement la renonciation des parties à la novation ainsi que la juxtaposition de la créance incorporée et de la créance garantie, dès lors que le but des parties est de garantir la seconde et non de la substituer par la première (Steinauer, op. cit., nn. 2933f et 2939; Foëx, op. cit., pp. 113 ss, en particulier pp.124 ss).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La remise d’une cédule hypothécaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire) peut revêtir deux formes : soit la constitution d’une cédule aux fins de garantie, la cédule étant d’emblée créée pour être remise à titre fiduciaire au créancier, soit le transfert de propriété aux fins de garantie d’une cédule existante (Foëx, op. cit., p. 121). En recourant au transfert (ou à la constitution) d’une cédule à fin de garantie, les parties visent à garantir une ou plusieurs créances de l’acquéreur (le fiduciaire). Cette créance, qui est généralement dirigée contre l’aliénateur (le fiduciant), subsiste lors de la remise de la cédule hypothécaire. Le fiduciaire acquiert la propriété du titre et la titularité des droits incorporés, tout en conservant la ou les créances de base, résultant par exemple d’un contrat de prêt; mais il s’engage simultanément à n’exercer les droits ainsi acquis que dans les limites de ce qu’exige le remboursement de la ou des créances garanties. Le transfert fiduciaire est un transfert lié, conditionné par le but poursuivi par les parties (Foëx, op. cit., pp. 121-122).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> En cas de transfert à fin de garantie, le fiduciaire acquiert la pleine propriété du titre et la pleine titularité des droits incorporés, conformément à la théorie du transfert intégral des droits au fiduciaire (Vollrechtstheorie) développée notamment eu égard au numerus clausus des droits réels. Ce n’est qu’inter partes, dans ses relations avec le fiduciant, que les pouvoirs du fiduciaire sont limités : selon la formule consacrée, le fiduciaire peut plus que ce qu’il n’a le droit de faire. Le fiduciaire est donc pleinement propriétaire de la cédule, mais il est obligé envers le fiduciant à ne pas exercer les droits ainsi acquis en garantie au-delà de ce que requiert son désintéressement : ainsi, par exemple, le fiduciaire a l’obligation de retransférer la propriété de la cédule au fiduciaire s’il est désintéressé, ce qui implique qu’il ne doit pas l’aliéner à un tiers dans l’intervalle (Foëx, op. cit., p. 124; Steinauer, op. cit., n. 3054c). </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> En conséquence, lorsque le bien cédé en garantie est une cédule hypothécaire, la convention fiduciaire oblige le créancier à ne pas faire usage des créances incorporées, c’est-à-dire à ne pas en poursuivre le paiement au-delà de ce qui est nécessaire à cette fonction de garantie. En d’autres termes, la convention implique nécessairement un </span><span>pactum de non petendo</span><span> portant sur la créance cédulaire dont la poursuite n’est pas nécessaire pour garantir le remboursement des créances en compte. Ce pacte constitue une exception que le débiteur peut opposer au créancier garanti, en vertu de l’article 872 CC, si ce dernier prétend néanmoins se faire payer l’intégralité de la créance cédulaire (RSJ 2005 p. 430; CPF, 30 octobre 2003/379; Staehelin, Basler Kommentar, n. 22 ad art. 855 CC).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> En définitive, il suit de la distinction des deux créances, abstraite et causale, que l’une et l’autre peuvent faire l’objet d’une exécution forcée, la première venant doubler la seconde afin d’en faciliter et d’en garantir le recouvrement. En présence d’une telle juxtaposition, la créance abstraite, incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par gage immobilier, doit faire l’objet d’une poursuite en réalisation de gage immobilier, alors que la créance causale, résultant du contrat de prêt, peut faire l’objet d’une poursuite ordinaire (ATF 119 III 105 ; 7B.175/2001; Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée, JT 1998 II 3).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>c)</span><span> En l’espèce, la B.________ a d’abord poursuivi le recourant par la voie d’une poursuite en réalisation de gage. Partant, la question du </span><span>beneficium excussionis realis</span><span> ne se pose pas et le recourant n’avait pas à agir par la voie de la plainte LP pour contester le commandement de payer dans la poursuite ordinaire qui lui a été notifié.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La cédule hypothécaire a été cédée à la B.________ en pleine propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie du prêt accordé au poursuivi. Comme indiqué plus haut, une telle cession implique la renonciation des parties à la novation ainsi que la juxtaposition de la créance incorporée et de la créance garantie. On est ainsi en présence de deux créances distinctes, l’une abstraite l’autre causale, qui peuvent l’une et l’autre faire l’objet d’une exécution forcée. C’est partant à tort que le recourant soutient l’existence de mêmes créances faisant l’objet simultanément de deux poursuites distinctes. La poursuivante est en définitive légitimée à procéder contre le recourant par le biais de poursuites en réalisation de gage pour la créance abstraite et d’une poursuite ordinaire pour la créance causale. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Pour le surplus, le recourant ne conteste – à juste titre – pas le prononcé de mainlevée définitive en tant que tel, savoir qu’il serait au bénéfice d’un moyen libératoire et/ou que l’intimée ne bénéficierait pas d’un titre justifiant un tel prononcé. L’arrêt du Tribunal fédéral du 15 décembre 2010 constitue précisément un tel titre.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Enfin, le fait que le recourant serait insolvable et que la poursuite en cause devrait conduire à la délivrance d’un acte de défaut de biens n’est pas déterminant.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>III.</span><span> Le recours doit ainsi être rejeté et le prononcé entrepris confirmé.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr., sont laissés à la charge de l'Etat.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le conseil d'office du recourant a produit le 18 mars 2013 une liste détaillée de ses opérations annonçant 7 heures 30 de travail effectué et 68 fr. de débours. Ce décompte peut être admis, de sorte qu'il y a lieu d'arrêter son indemnité d'office à 1’531 fr. 45, correspondant à 7 heures 30 de travail à un tarif horaire de 180 fr., plus 68 fr. de débours et 113 fr. 45 de TVA. </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité à leur conseil d'office mis à la charge de l'Etat.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Conformément à l’art. 123 al. 1 CPC, une partie est tenue de rembourser l’assistance judiciaire dès qu’elle est en mesure de le faire. Dans cette mesure, le recourant est tenu au remboursement des frais judiciaires et de l’indemnité de son conseil d'office mis à la charge de l’Etat.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Enfin, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens, l’intimée n’ayant pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>Par ces motifs,</span></p> <p><span>la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,</span></p> <p><span>statuant à huis clos en sa qualité d'autorité</span></p> <p><span>de recours en matière sommaire de poursuites,</span></p> <p><span>prononce</span><span> :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>I.</span><span> Le recours est rejeté.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>II.</span><span> Le prononcé est confirmé.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>III.</span><span> Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 1'200 fr. (mille deux cents francs), sont laissés à la charge de l'Etat.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>IV.</span><span> L'indemnité d'office de Me Aba Neeman, conseil du recourant, est arrêtée à 1'531 fr. 45 (mille cinq cent trente et un francs et quarante-cinq centimes), débours et TVA compris.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>V.</span><span> Le bénéficiaire de l'assistance judiciaire est, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenu au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité du conseil d'office mis à la charge du recourant.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>VI.</span><span> Il n'est pas alloué de dépens.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span><span>VII.</span><span> L'arrêt est exécutoire.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>Le président : La greffière :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span>Du 12 juillet 2013</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, prend date de ce jour.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Il est notifié, par l'envoi de photocopies, à :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>‑ Me Aba Neeman, avocat (pour P.________),</span></p> <p><span>‑ La B.________.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 430'684 fr. 90.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> <p><span> Cet arrêt est communiqué à :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span>‑ Mme le Juge de paix du district de Morges.</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> La greffière :</span></p> <p><span> </span></p> <p><span> </span></p> </div> </body> </html>