<!DOCTYPE HTML PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/html4/loose.dtd"> <html lang="en"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Entscheid: AL.2002.00869</title> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/favicon.ico" rel="SHORTCUT ICON"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/dijit/themes/tundra/tundra.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/xsp/.ibmxspres/dojoroot-1.9.7/ibm/domino/widget/layout/css/domino-default.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xsp.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspLTR.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/domjava/xsp/theme/webstandard/xspFF.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger.scss" media="screen" rel="stylesheet" type="text/css"/> <link href="/c050018/svg/findexweb.nsf/svger_print.scss" media="print" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body class="xspView tundra"> <form action="/c050018/svg/findexweb.nsf/urteil.xsp?uid=UWEE-9AQJ73" class="xspForm" enctype="multipart/form-data" id="view:_id1" method="post"> <header><div class="container-main noprint"><div class="container-header"><img alt="" class="xspImage" id="view:_id1:_id2:image1" src="/c050018/svg/findexweb.nsf/logo.png"/><div class="container-header-slogan show-for-medium"><h6>Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich</h6></div></div></div></header><div class="container"> <div class="inner-container1 wrap clearfix"> <section class="vacancy"><div class="grid-container container-main"> <div class="grid-x grid-margin-x grid-margin-y container-form"> <div class="cell small-9 noprint"> <span>Entscheid: AL.2002.00869<span class="xspTextComputedField"></span></span></div> <div class="cell small-3 noprint"> <a href="#" id="view:_id1:lnkPrint">Drucken</a><a href="#" id="view:_id1:lnkBack">Zurück</a></div> <div class="cell small-12"> <div id="view:_id1:inputRichText1"><div class="domino-par--indent"><font face="serif" size="3"><b>AL.2002.00869</b></font><br/> <font face="serif" size="3"><b> </b></font><br/> <font face="serif" size="5">Sozialversicherungsgericht</font><br/> <font face="serif" size="5">des Kantons Zürich</font><br/> <font face="serif" size="3">II. Kammer</font><br/> <font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender</font> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber</font></p> <p><font face="serif" size="3">Sozialversicherungsrichter Walser</font></p> <p><font face="serif" size="3">Gerichtssekretärin Jäggi</font></p> <br/> <font face="serif" size="4"><b>Urteil vom 31. März 2003</b></font><br/> <font face="serif" size="3">in Sachen</font><br/> <font face="serif" size="3"><b>Z.___</b></font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3">Beschwerdeführer</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3">gegen</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3"><b>Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</b></font><br/> <font face="serif" size="3">Rudolf Diesel-Strasse 28, Postfach, 8405 Winterthur</font><br/> <font face="serif" size="3">Beschwerdegegnerin</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3"> </font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <br/> <font face="serif" size="4"><b>Sachverhalt:</b></font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <br/> <font face="serif" size="3">1. Z.___, geboren 1948, ist Gesellschafter und Geschäftsführer der Z.___ GmbH, ___ (Urk. 16) und war bis 30. Mai 2002 bei dieser als Informatiker angestellt (Urk. 8/6). Ab 1. Juni 2002 arbeitete er als Analytiker/Programmierer bei der A.___ AG, ___ (Urk. 8/3, Urk. 8/5). Mit Schreiben vom 3. Juli 2002 kündigte die A.___ AG dieses Arbeitsverhältnis noch während der Probezeit per 12. Juli 2002 und stellte Z.___ ab sofort frei (Urk. 8/4). Am 4. Juli 2002 meldete sich Z.___ als arbeitslos an (Urk. 8/2), und am 15. Juli 2002 beantragte er bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Arbeitslosenentschädigung ab gleichem Datum (Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 3. September 2002 stellte die Arbeitslosenkasse fest, dass Z.___ die Anspruchsvoraussetzungen ab 13. Juli 2002 nicht erfülle, weil die erforderliche Beitragszeit von 6 Monaten nicht gegeben sei (Urk. 2).</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3">2. Gegen diese Verfügung erhob Z.___ mit Eingabe vom 13. September 2002 Beschwerde und beantragte sinngemäss deren Aufhebung und die Bejahung seiner Anspruchsberechtigung, da für seine Tätigkeit bei der Z.___ GmbH immer die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt worden seien (Urk. 1).</font><br/> <font face="serif" size="3"> Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2002 ersuchte die Arbeitslosenkasse um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Zwar sei es richtig, dass der Beschwerdeführer die Beitragszeit erfülle. Hingegen sei der Anspruch aufgrund der nach wie vor bestehenden Stellung als Zeichnungsberechtigter der Z.___ GmbH gestützt auf die Rechtsprechung zur Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung nicht gegeben (Urk. 7).</font><br/> <font face="serif" size="3"> Mit Replik vom 28. November 2002 (Urk. 12) und Duplik vom 23. Dezember 2002 (Urk. 15) hielten die Parteien je an ihren Anträgen fest. Am 7. Januar 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 17).</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="4"><b>Das Gericht zieht in Erwägung:</b></font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> <br/> <font face="serif" size="3">1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungs-bestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3">2.</font><br/> <font face="serif" size="3">2.1 Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz-ent schädigung (AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. </font><br/> <font face="serif" size="3">2.2 Die Voraussetzung der Beitragszeit (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG) hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). </font><br/> <font face="serif" size="3">2.3 Gemäss der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung jedoch der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen, wenn die Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt (BGE 123 V 234). </font><br/> <font face="serif" size="3">Nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben diejenigen Personen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren mitarbeitenden Ehegatten. Da es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen, könnten Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung auf diese Entscheidung Einfluss nehmen und somit ihre Stellung missbrauchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls). Der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch dient der Verhütung solcher Missbräuche.</font><br/> <font face="serif" size="3"> Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist dem Wortlaut nach auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Kurzarbeit kann nun nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. In einem solchen Fall ist ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Wird das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 238 f. Erw. 7f). In solchen Fällen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu verneinen.</font><br/> <font face="serif" size="3"> </font><br/> <font face="serif" size="3">3.</font><br/> <font face="serif" size="3">3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 13. Juli 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Anfangs stützte die Beschwerdegegnerin die anspruchsverneinende Verfügung darauf, dass der Beschwerdeführer lediglich eine Beitragszeit von 1,4 Monaten nachweise (Urk. 2 S. 2). An dieser Begründung hält sie aber in der Beschwerdeantwort zu Recht nicht mehr fest, denn auch die Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Z.___ GmbH war zweifellos eine beitragspflichtige unselbständige Tätigkeit im Sinne von Art. 2 AVIG.</font><br/> <font face="serif" size="3"> In der Beschwerdeantwort verweist die Beschwerdegegnerin nun aber auf die in Erwägung 2.3 dargelegte Rechtsprechung und macht dementsprechend sinngemäss geltend, die Anspruchserhebung des Beschwerdeführers komme einer Umgehung der Bestimmungen über die Kurzarbeitsentschädigung gleich.</font><br/> <font face="serif" size="3"> Der Beschwerdeführer macht in seiner Replik demgegenüber geltend, er sei als Geschäftsführer der GmbH an die Entscheidungen der Versammlung aller Gesellschafter gebunden sei und könne somit nicht alleine die über den Geschäftsgang oder auch über die Eintragungen im Handelsregister entscheiden (Urk. 12).</font><br/> <font face="serif" size="3">3.2</font><br/> <font face="serif" size="3">3.2.1 Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen in der Replik (Urk. 12) gestützt auf den Handelsregisterauszug vom 23. Dezember 2002 mindestens bis zu diesem Datum bei der Z.___ GmbH klarerweise eine arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG innehatte. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt immer noch als Geschäftsführer und einziger Zeichnungsberechtigter mit Einzelunterschriftsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Zudem besass er 95 % des Stammkapitals. Als einzige weitere Gesellschafterin war eine Frau Z.___ eingetragen, ohne Geschäftsführungs- oder Unterschriftsberechtigung (Urk. 16). Unter diesen Umständen vermögen die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er die betrieblichen Entscheide ohne den Willen der anderen Gesellschafter nicht beeinflussen könne (Urk. 12 S. 1), nicht zu überzeugen.</font><br/> <font face="serif" size="3"> Das Kriterium der arbeitgeberähnlichen Person ist somit mindestens bis 23. Dezember 2002 erfüllt, so dass eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG grundsätzlich in Frage kommt.</font><br/> <font face="serif" size="3">3.2.2 Ob hier wirklich ein Sachverhalt vorliegt, auf welchen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG nach seinem Sinn und Zweck analog anzuwenden ist, bedarf jedoch noch weiterer Prüfung.</font><br/> <font face="serif" size="3"> Sinn und Zweck von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist, wie bereits erwähnt, die Missbrauchsverhütung. Allfälligen Missbräuchen im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung soll von vornherein ein Riegel geschoben werden, ohne dass im Einzelfall ein tatsächliches missbräuchliches Verhalten und eine entsprechende Absicht nachgewiesen werden müssten. Eine solche Missbrauchsprävention ist deshalb sinnvoll, weil die arbeitgeberähnlichen Personen ihren Arbeitsausfall selber bestimmen oder beeinflussen und auch selber bescheinigen können und dieser im Hinblick auf die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht mehr genügend überprüfbar ist. Arbeitgeberähnliche Personen könnten somit wirtschaftlich schlechte Zeiten durch die Anmeldung vorübergehender Arbeitsausfälle bei der Versicherung überbrücken, wobei der Nachweis eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens praktisch nicht zu erbringen wäre. Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist somit immer dann anzuwenden, wenn die versicherte Person direkten Einfluss auf den von der Versicherung zu entschädigenden Arbeitsausfall hat. </font><br/> <font face="serif" size="3">Der vorliegende Sachverhalt ist jedoch ein anderer, denn der Beschwerdeführer beansprucht die Versicherungsleistungen nicht für den in der "eigenen" GmbH entstandenen Arbeitsausfall, welchen er zweifellos selbst bestimmen konnte, sondern für den Arbeitsausfall, den er infolge der Kündigung durch die A.___ AG erlitten hat. Bei der A.___ AG hat er, soweit aus den Akten ersichtlich ist, keinen Einfluss auf die betrieblichen Entscheide. Sein Arbeitsausfall per 12. Juli 2002 war demzufolge nicht selbst-, sondern fremdbestimmt. Nun liesse sich zwar argumentieren, der Beschwerdeführer hätte auch nach Verlust der Stelle bei der A.___ AG die Möglichkeit gehabt, sich von der Z.___ GmbH wieder anstellen zu lassen, da er bei dieser nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Dies ändert allerdings nichts daran, dass der Versicherungsfall infolge eines fremdbestimmten Arbeitsausfalls erfolgt ist und dieser Arbeitsausfall nun grundsätzlich genügend überprüfbar ist. Durch dieses zusätzliche Sachverhaltselement bleibt methodisch kein Raum mehr für eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Dem Beschwerdeführer muss somit trotz der weiter bestehenden arbeitgeberähnlichen Stellung bei der Z.___ GmbH grundsätzlich ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zugesprochen werden. </font><br/> <font face="serif" size="3">3.2.3 Stossend wäre dieses Ergebnis nur dann, wenn der Beschwerdeführer die Absicht gehabt hätte, auf Kosten der Arbeitslosenversicherung die schlechte wirtschaftliche Situation seiner eigenen Unternehmung zu überbrücken, indem er die Stelle bei der A.___ AG nur pro forma angetreten hätte, diese Anstellung also gar nie auf ein länger dauerndes Arbeitsverhältnis ausgerichtet gewesen, sondern nur im Hinblick auf die Geltendmachung von Versicherungsleistungen abgeschlossen worden wäre. Damit läge ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, welches nach Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (ZGB) nicht zu schützen wäre. Ein solcher Rechtsmissbrauch fällt aber eben nicht mehr in den Anwendungsbereich der schematisierten Missbrauchsprävention von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, sondern ist aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen.</font><br/> <font face="serif" size="3"> Vorliegend besteht ein gewisser Verdacht auf ein missbräuchliches Verhalten deshalb, weil der Beschwerdeführer nur gerade während 6 Wochen bei der A.___ AG angestellt war (Urk. 8/4). Aus den Akten ergeben sich jedoch keinerlei Hinweise auf versteckte Absprachen oder sonstige missbräuchliche Machenschaften, so dass nebst der kurzen Anstellungsdauer keine weiteren Verdachtsmomente vorliegen. Von einem offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB kann deshalb keine Rede sein.</font><br/> <font face="serif" size="3">3.3 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sowohl die Voraussetzung der Beitragszeit erfüllt als auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anspruchsberechtigt ist, weil diese Bestimmung auf den vorliegenden Sachverhalt keine analoge Anwendung findet. Zuhanden des Beschwerdeführers sei schliesslich darauf hingewiesen, dass allein die Tatsache der Beitragszahlung noch nicht zum Bezug von Taggeldern berechtigen, sondern ausschliesslich die gesetzlichen Bestimmungen. In Gutheissung der Beschwerde ist die Verfügung vom 3. September 2002 aufzuheben, die Sache ist an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückzuweisen, damit diese die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.</font><br/> <font face="serif" size="4"><b>Das Gericht erkennt:</b></font><br/> <font face="serif" size="3">1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung vom 3. September 2002 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer sowohl die Voraussetzung der Beitragszeit erfüllt als auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG anspruchsberechtigt ist. Die Sache wird an die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüfe.</font><br/> <font face="serif" size="3">2. Das Verfahren ist kostenlos.</font><br/> <font face="serif" size="3">3. Zustellung gegen Empfangsschein an:</font><br/> <font face="serif" size="3">- Z.___</font><br/> <font face="serif" size="3">- Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich</font><br/> <font face="serif" size="3">- Staatssekretariat für Wirtschaft seco</font><br/> <font face="serif" size="3">- AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit</font><br/> <font face="serif" size="3">4. Gegen diesen Entscheid kann innert </font><font face="serif" size="3"><b>30 Tagen</b></font><font face="serif" size="3"> seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden. </font><br/> <font face="serif" size="3">Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.</font><br/> <font face="serif" size="3">Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).</font> <p><font face="serif" size="3"> </font></p> </div></div></div> </div> </div> </section></div> </div> <input id="view:_id1__VUID" name="$$viewid" type="hidden" value="!5c5yk7nhn23fy44xyjbxvgep0!"/> <input name="$$xspsubmitid" type="hidden"/> <input name="$$xspexecid" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitvalue" type="hidden"/> <input name="$$xspsubmitscroll" type="hidden"/> <input name="view:_id1" type="hidden" value="view:_id1"/></form> </body> </html>