Entscheid vom 17. März 2009 II. Beschwerdekammer Besetzung Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia Parteien A., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Ho- lenstein, Beschwerdeführer gegen BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, FACHBEREICH AUSLIEFERUNG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Auslieferung an Deutschland Auslieferungshaftbefehl (Art. 48 Abs. 2 IRSG) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Geschäftsnummer: RR.2009.48 - 2 - Sachverhalt: A. Die deutschen Behörden haben mit Meldung der SIRENE Deutschland vom 17. September 2004 um Verhaftung des deutschen Staatsangehöri- gen A. zwecks Auslieferung an Deutschland ersucht (act. 3.1). Die Auslie- ferung wird gestützt auf einen Haftbefehl des Amtsgerichts Hamburg vom 5. August 2004 wegen Zolldelikten verlangt. Zusammengefasst wird A. dar- in vorgeworfen, im Zusammenwirken mit einem weiteren Beschuldigten Einfuhrabgaben in der Höhe von über EUR 1 Mio verkürzt zu haben, indem er in der Zeit von Mai 1999 bis Juli 2000 durch 28 selbständige Handlungen aus Taiwan in die Bundesrepublik Deutschland eingeführte DVD- Abspielgeräte bei den jeweiligen Einfuhranmeldungen bei den Zollämtern wahrheitswidrig als externe DVD-Rom Laufwerke bzw. Computerbestand- teile deklariert haben soll, auf welche zur Tatzeit kein Drittlandzoll erhoben worden sei (act. 3.6). B. Am 19. Februar 2009 wurde A. in Walzenhausen AR festgenommen. Noch am selben Tag ordnete das Bundesamt für Justiz (nachfolgend “Bundes- amt“) die provisorische Auslieferungshaft an (act. 3.2). Anlässlich seiner Einvernahme widersetzte sich A. einer vereinfachten Auslieferung an Deutschland (act. 3.3). In der Folge erliess das Bundesamt am 19. Februar 2009 einen Auslieferungshaftbefehl, welcher A. am 20. Februar 2009 eröff- net wurde (act. 3.5). C. Gegen diese Verfügung lässt A. bei der Beschwerdekammer des Bundes- strafgerichts mit Eingabe vom 2. März 2009 Beschwerde einreichen mit den Anträgen, der Auslieferungshaftbefehl vom 19. Februar 2009 sei per sofort aufzuheben (act. 1). Das Bundesamt beantragt in seiner Vernehmlassung vom 5. März 2009 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge (act. 3). Mit Schreiben vom 11. März 2009 lässt A. an seinen Beschwerdeanträgen festhalten (act. 4). Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen. - 3 - Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung: 1. 1.1 Für den Auslieferungsverkehr und die vorläufige Auslieferungshaft zwi- schen der Schweiz und Deutschland sind primär das Europäische Ausliefe- rungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1), das zu diesem Übereinkommen am 17. März 1978 ergangene zweite Zusatz- protokoll (2. ZP; SR 0.353.12), welchem beide Staaten beigetreten sind, sowie der zwischen der Schweiz und Deutschland abgeschlossene Zusatz- vertrag über die Ergänzung des EAUe und die Erleichterung seiner An- wendung vom 13. November 1969 (Zusatzabkommen; SR 0.353.913.61) massgebend. 1.2 Der Rat der Europäischen Union hat am 27. November 2008 die vollständi- ge Anwendung des Schengen-Besitzstands in der Schweiz ab dem 12. De- zember 2008 beschlossen (Beschluss des Rates 2008/903/EG; ABl. L 327 vom 5. Dezember 2008, S. 15 – 17). Gestützt auf Art. 2 Ziff. 1 des Abkom- mens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Ent- wicklung des Schengen-Besitzstands (Schengen-Assoziierungsabkommen [SAA]; SR 0.360.268.1) sind für die Auslieferung zwischen der Schweiz und Deutschland überdies die Bestimmungen der Art. 59 ff. des Übereinkom- mens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; ABl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 – 62) zwecks Ergänzung und Erleichterung der Anwendung des EAUe massgebend. 1.3 Soweit die einleitend genannten Staatverträge (s. Ziff. 1.1) bestimmte Fra- gen nicht abschliessend regeln, findet auf das Verfahren der Auslieferung und der vorläufigen Auslieferungshaft ausschliesslich das Recht des er- suchten Staates Anwendung (Art. 22 EAUe), vorliegend also das Bundes- gesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über interna- tionale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Dies gilt auch im Verhältnis zum SDÜ (Art. 1 Abs. 1 lit. a IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Auslieferung stellt (BGE 129 II 462 E. 1.1 S. 464; 122 II 140 E. 2 S. 142). - 4 - 1.4 1.4.1 Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts findet für den Be- reich der internationalen Rechtshilfe, mangels anders lautender Über- gangsbestimmungen, das im Zeitpunkt des Entscheids jeweils geltende Recht Anwendung. Die verwaltungsrechtliche Natur des Rechtshilfeverfah- rens schliesst die Anwendung des Grundsatzes der Nichtrückwirkung aus (BGE 112 Ib 576 E. 2 S. 583 ff.; 120 Ib 112 E. 4 S. 119). In seinem Ent- scheid vom 12. April 2002 hält das Bundesgericht sodann explizit fest, dass Normen über die Amts- oder Rechtshilfe gemäss ihrer Natur und nach in- ternationalen Gepflogenheiten im Allgemeinen sofort anwendbar sind (2A.551/2001 E. 2a; s. auch R OBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciai- re internationale en matière pénale, Bern 2004, S. 80). Fehlen anders lau- tende Übergangsbestimmungen, steht somit zusammenfassend fest, dass im Bereich der internationalen Rechtshilfe die im Zeitpunkt des Entscheids geltenden innerstaatlichen Normen und Staatsverträge auf strafbare Hand- lungen Anwendung finden, die vor Inkrafttreten der betreffenden Bestim- mungen begangen wurden, und diese demzufolge rückwirkend Geltung haben. 1.4.2 Der Beschwerdeführer bestreitet im Hinblick auf die ihm vorgeworfenen Ta- ten aus den Jahren 1999 bis 2000 die unbegrenzte Rückwirkung der Aus- lieferungsbestimmungen des SDÜ und beruft sich dabei auf Art. 28 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (WKR; SR 0.111) sowie auf die Übergangsbestimmungen in Art. 46 des Betrugsbekämpfungsabkommens (act. 1 S. 6 ff. und act. 4 S. 3 f.). Im Lichte der vorstehend zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung braucht die rückwirkende Anwendbarkeit des SDÜ im Rahmen dieses Ent- scheids über den Auslieferungshaftbefehl nicht weiter vertieft zu werden. Vorliegend sieht bereits das innerstaatliche Recht in Art. 3 Abs. 3 lit. b IRSG vor, dass einem Auslieferungsersuchen entsprochen werden kann, wenn ein qualifizierter Abgabebetrug im Sinne von Art. 14 Abs. 4 des Bun- desgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) Gegen- stand des Verfahrens ist (Fassung gemäss Ziff. I 2 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2008 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d’action financière, in Kraft seit dem 1. Februar 2009; AS 2009 S. 362). Wie noch darzulegen sein wird, können die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Taten unter diesen Tatbestand subsumiert werden. 2. Gegen einen Auslieferungshaftbefehl kann innert zehn Tagen ab der schriftlichen Eröffnung bei der II. Beschwerkammer des Bundesstrafge- richts Beschwerde geführt werden (Art. 48 Abs. 2 IRSG i.V.m. Art. 47 - 5 - IRSG; Art. 9 Abs. 3 des Reglements für das Bundesstrafgericht; SR 173.710). Der Auslieferungshaftbefehl vom 19. Februar 2009 wurde dem Beschwerdeführer am 20. Februar 2009 eröffnet (act. 3.5). Die Beschwerde vom 2. März 2009 wurde demnach firstgerecht eingereicht, weshalb darauf einzutreten ist. 3. Die Verhaftung des Beschuldigten während des ganzen Auslieferungsver- fahrens bildet die Regel (BGE 117 IV 359 E. 2a S. 362; bestätigt in BGE 130 II 306 E. 2 S. 309 ff.). Eine Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls und eine Haftentlassung rechtfertigen sich ausnahmsweise, wenn der Be- schuldigte sich voraussichtlich der Auslieferung nicht entzieht und die Strafuntersuchung nicht gefährdet (Art. 47 Abs. 1 lit. a IRSG), wenn er den sogenannten Alibibeweis erbringt, indem er ohne Verzug nachweist, dass er zur Zeit der Tat nicht am Tatort war (Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG), wenn er nicht hafterstehungsfähig ist oder andere Gründe vorliegen, die eine weni- ger einschneidende Massnahme rechtfertigen (Art. 47 Abs. 2 IRSG; Urteil des Bundesgerichts 1A.170/1997 vom 10. Juni 1997, E. 3a, veröffentlicht in Pra 2000 Nr. 94 S. 569), oder wenn sich die Auslieferung als offensichtlich unzulässig erweist (Art. 51 Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 2-5 IRSG). Diese Auf- zählung ist nicht abschliessend (BGE 130 II 306 E. 2.1 S. 309; 117 IV 359 E. 2a S. 361 f.). Offensichtlich unzulässig kann ein Auslieferungsersuchen sein, wenn ohne jeden Zweifel und ohne weitere Abklärungen ein Aus- schlussgrund vorliegt (vgl. BGE 111 IV 108 E. 3a S. 110). Im Übrigen sind Vorbringen gegen die Auslieferung als solche oder gegen die Begründet- heit des Auslieferungsbegehrens im eigentlichen Auslieferungsverfahren zu prüfen. Die ausnahmsweise zu gewährende Haftentlassung ist deshalb an strengere Voraussetzungen gebunden als der Verzicht auf die gewöhnliche Untersuchungshaft in einem Strafverfahren oder die Entlassung aus einer solchen (vgl. BGE 130 II 306 E. 2.2 und 2.3 S. 309 f.; 111 IV 108 E. 2 S. 110). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass – soweit sich der Auslieferungshaft- befehl auf Art. 14 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 3 Abs. 3 lit. b IRSG stütze – we- der im Haftbefehl des Amtsgerichts Hamburg noch im Auslieferungshaftbe- fehl Hinweise auf ein arglistiges Vorgehen des Beschwerdeführers vorlie- gen würden (act. 1 S. 6). In seiner Beschwerdereplik beruft er sich sodann auf das Urteil des Bundesgerichts 1A.164/2001 vom 7. Dezember 2001, wonach die blosse Falschanmeldung am Zoll nicht als Abgabebetrug gelte. Da dem Beschwerdeführer vorgeworfen werde, er habe Einfuhrabgaben verkürzt, indem er DVD-Abspielgeräte unzutreffend als Computerbestand- teile habe anmelden lassen, könne das ihm zur Last gelegte Verhalten nicht als qualifizierter Abgabebetrug gelten (act. 4 S. 2). - 6 - 4.2 Diese Einwände betreffen die Voraussetzungen der Auslieferung selbst und sind deshalb im vorliegenden Verfahren lediglich dahingehend zu prü- fen, ob ohne jeden Zweifel und ohne weitere Abklärungen der geltend ge- machte Ausschlussgrund vorliegt (s. supra Ziff. 3). Aufgrund des seit dem 1. Februar 2009 in Kraft getretenen Änderung des IRSG (Art. 3 Abs. 3 lit. b) ist Auslieferung neu bei qualifiziertem Abgabebe- trug (bandenmässigem Schmuggel) nach Art. 14 Abs. 4 VStrR vorgesehen, wobei dieser Tatbestand ebenfalls auf den 1. Februar 2009 in Kraft getre- ten ist (AS 2009 S. 361). Dabei müssen zunächst die Tatbestandsmerkma- le des Abgabetrugs im Sinne von Art. 14 Abs. 2 VStrR erfüllt sein. Das heisst, der Täter muss durch arglistiges Verhalten dem Gemeinwesen un- rechtmässig und in einem erheblichen Betrag eine Abgabe vorenthalten. Der Arglistbegriff von Art. 14 Abs. 2 VStrR orientiert sich grundsätzlich an der Rechtsprechung zum gemeinrechtlichen Betrugstatbestand gemäss Art. 146 StGB (BGE 115 Ib 68 E. 3a/bb S. 76 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt insbesondere arglistig, wer ein ganzes Lügen- gebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe be- dient (BGE 126 IV 165 E. 2a S. 171 m.w.H.). Arglist kann auch bei einfa- chen falschen Angaben gegeben sein, unter anderem wenn deren Über- prüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 126 IV 165 E. 2a S. 171; 125 IV 124 E. 3 S. 128; 122 IV 246 E. 3a S. 247; TPF 2007 45 E. 5.2.2, je m.w.H.). Wenn zusätzlich zu diesen Tat- bestandsmerkmalen die Qualifikationsmerkmale der Bandenmässigkeit, der fortgesetzten Verübung des Delikts und des Abzielens auf einen erhebli- chen Gewinn vorliegen, ist der qualifizierte Tatbestand des bandenmässi- gen Schmuggels erfüllt (siehe dazu auch BBl 2007 S. 6269 ff., insbesonde- re S. 6293 f.). Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (Urteil des Bundesgerichts 6P.104/2004 vom 24. März 2005, E. 3; BGE 132 IV 132 E. 5.2, 122 IV 265 E. 2b mit Hinweisen). Nach der Darstellung im Haftbefehl des Amtsgerichts Hamburg vom 5. Au- gust 2004 soll der Beschwerdeführer als Geschäftsführer und Mitgesell- schafter einer Handelsgesellschaft jeweils im bewussten und gewollten Zu- sammenwirken und auf Grund eines gemeinsamen Tatplans mit einem wei- teren Beschuldigten durch 28 selbständige Handlungen DVD-Abspielgeräte eingeführt haben. Diese Geräte habe er bei den jeweiligen Einfuhrabferti- gungen durch unter anderem gutgläubige Mitarbeiter mehrerer Speditions-- 7 - unternehmen unzutreffend als externe DVD-ROM-Laufwerke bzw. Compu- terbestandteile anmelden lassen. Die unzutreffenden Erklärungen sollen sich jeweils auf die für die zolltarifliche Einreichung massgeblichen Waren- bezeichnungen und Warennummern bezogen haben. Dadurch soll er Ein- fuhrabgaben in der Höhe von EUR 1‘235‘911.70 verkürzt haben. Dass sich dieser Sachverhaltsvorwurf als bandenmässiger Schmuggel im Sinne von Art. 14 Abs. 4 VStrR qualifizieren liesse, erscheint bei einer pri- ma vista Betrachtung zumindest nicht ausgeschlossen. So erscheinen in diesem Sinne die qualifizierten Tatbestandsmerkmale (der Bandenmässig- keit, der fortgesetzten Verübung des Delikts und des Abzielens auf einen erheblichen Gewinn) aufgrund des Vorwurfes, wonach der Beschwerdefüh- rer im Zusammenwirken mit einem weiteren Beschuldigten durch 28 selb- ständige Handlungen insgesamt Einfuhrabgaben in der Höhe von über EUR 1 Mio verkürzt haben soll, als hinreichend erfüllt. Ebenso bestehen prima vista Anhaltspunkte für die Annahme arglistigen Verhaltens. Entge- gen seiner Darstellung beschränkten sich die mutmasslichen Täuschungs- handlungen des Beschwerdeführers nicht auf blosse Falschanmeldungen am Zoll wie in jenem vom Beschwerdeführer zitieren Bundesgerichtsent- scheid 1A.164/2001 vom 7. Dezember 2001. Vielmehr ist gestützt auf den Haftbefehl der deutschen Behörden vorliegend von systematischer Ver- wendung von wahrheitswidrigen Deklarationen bei den jeweiligen Einfuhr- anmeldungen unter Einschaltung gutgläubiger Dritter auszugehen. Vor die- sem Hintergrund vermag der vom Beschwerdeführer zitierte Bundesge- richtsentscheid die Strafbarkeit des Beschwerdeführers nicht von vornher- ein auszuschliessen, da nicht im Einzelnen vergleichbare Sachverhalte vor- liegen. Der Umstand, dass nach Dafürhalten des Beschwerdeführers im Haftbefehl der dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Abgabebetrug und insbesondere die arglistige Vorgehensweise nicht detailliert vorgeworfen wird, schliesst diesen – wie vorstehend aufgezeigt – nicht aus, zumal die deutschen Behörden den Betrugsvorwurf im Auslieferungsersuchen noch spezifizieren können. Diese Frage wird, wie das Bundesamt in seiner Stel- lungsnahme zu Recht vorbringt (act. 3 S. 2), gegebenenfalls im eigentli- chen Auslieferungsverfahren genauer zu prüfen sein. Lässt sich die Straf- barkeit des Beschwerdeführers nicht zum Vornherein ausschliessen, er- scheint unter diesem Titel die Auslieferung nicht als offensichtlich unzuläs- sig. Sieht die Schweiz aufgrund ihrer innerstaatlichen Gesetzgebung die Auslie- ferung vor, ist der weitere Einwand des Beschwerdeführers bezüglich der Auslieferungsverpflichtung nach Art. 63 SDÜ nicht weiter zu prüfen. - 8 - 4.3 Andere Gründe, welche eine Auslieferung offensichtlich auszuschliessen oder sonst zu einer Aufhebung der Auslieferungshaft zu führen vermöch- ten, werden weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. So be- streitet der Beschwerdeführer zurecht die Fluchtgefahr selbst nicht. Diese ist, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt (act. 3 Ziff. 4), gerade auch in Anbetracht der rechtlichen Situation in anderen Staaten ohne Wei- teres gegeben. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- pflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Für die Berech- nung der Gerichtsgebühren gelangt das Reglement vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht (SR 173.711.32) zur Anwendung (vgl. TPF RR.2007.6 vom 22. Februar 2007 E. 5). Die Ge- richtsgebühr ist vorliegend auf Fr. 2'500.-- festzusetzen (vgl. Art. 3 des Re- glements). - 9 - Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. Bellinzona, 17. März 2009 Im Namen der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: Zustellung an - Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Holenstein - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung Rechtsmittelbelehrung Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (vgl. Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (vgl. Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).