Kantonsgericht von GraubündenTribunale cantonale dei GrigioniDretgira chantunala dal Grischun___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 19. November 2003 Schriftlich mitgeteilt am: SKG 03 41 Urteil Kantonsgerichtsausschuss Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Schäfer und Vital, Aktuarin ad hoc van der Wees. —————— In der Schuldbetreibungs- und Konkurssache der X . , c/o Z., Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7001 Chur, gegen den Entscheid des Bezirksgerichtsvizepräsidenten Landquart vom 22. August 2003, mitgeteilt am 29. August 2003, in Sachen der Y., Gesuchstellerin und Be- schwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Barandun, c/o Curia Treuhand AG, Postfach 132, Grabenstrasse 15, 7002 Chur, gegen die Gesuchs- gegnerin und Beschwerdeführerin, betreffend provisorische Rechtsöffnung, hat sich ergeben:A. Am 4. April 1991 schloss Y. mit der Baugesellschaft A., welche aus neun Mitgliedern bestand, einen Baurechtsvertrag über die vereinigte L.- und S.- Registerparzelle _ der Gemeinde B. (8342 m 2 Wiese im Gebiet C.). Der Bau- rechtsvertrag wurde am 22. Mai 1991 im Grundbuch der Gemeinde B. eingetra- gen. In den Artikeln 10 bis 14 des Baurechtsvertrages wurden die Baurechtszins- berechnungen, die Fälligkeiten sowie die Anpassungen des Baurechtszinses ge- regelt. B. Mit Nachtrag zum Baurechtsvertrag vom 4. April 1991 wurden am 26. Mai 1993 einige Vertragsanpassungen vorgenommen und am 28. Mai 1993 im Grundbuch aufgenommen. C. Mit öffentlicher Urkunde vom 22. Dezember 1992, im Grundbuch eingetragen am 27. Januar 1993, begründete die Baugesellschaft A., welche im- mer noch aus den ursprünglichen neun Mitgliedern bestand, Stockwerkeigentum an der Baurechtsparzelle. Nach Erstellen der Mehrfamilienhäuser wurde der Baurechtszins in der Fol- ge jeweils zwischen der Stockwerkeigentümergemeinschaft und der Baugesell- schaft im Verhältnis der Wertquoten der erstellten beziehungsweise verkauften Stockwerkeinheiten und der noch nicht erstellten Wohnungen aufgeteilt und an- teilsmässig von der Stockwerkeigentümergemeinschaft und der Baugesellschaft an die Baurechtsgeberin bezahlt. Die von der Stockwerkeigentümergemeinschaft bezahlten Anteile betrugen für das zweite Semester 1999 und das erste Semester 2000 76.25 % sowie für das zweite Semester 2000 und das erste Semester 2001 88.15 %. Ab dem zweiten Semester 2001 wurde der Baurechtszins vollumfänglich durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft bezahlt, wobei die entsprechenden Zahlungen nach Auffassung der Baurechtsgeberin der Höhe nach ab dem zweiten Semester 1999 nicht richtig und zudem teilweise verspätet erfolgten. Die Differenz der Höhe der Baurechtszinse ab dem zweiten Semester 1999 sind auf eine sei- tens der Stockwerkeigentümergemeinschaft vorgenommene neue Auslegung der Bemessungsbestimmungen des Baurechtszinses zurückzuführen, welche von der Baugesellschaft ab dem zweiten Semester 1998 bereits geltend gemacht worden war. Im Verhältnis zu den damals noch einzigen Mitgliedern der Baugesellschaft hat jedoch ein Schiedsgericht am 8. Mai 2001 festgestellt, dass diese neue Be- rechnungsmethode nicht im Einklang mit dem Baurechtsvertrag und dem Nach- trag stehe, sondern vielmehr die ursprünglich angewendete Berechnungsmethode gelte. Das Bezirksgerichtspräsidium Plessur hat in einem Rechtsöffnungsent- scheid vom 10. Juli 2002 gegen ein Mitglied der Baugesellschaft ebenfalls festge-stellt, dass die ursprüngliche Berechnungsmethode im Einklang mit den entspre- chenden Verträgen stehe. Dieser Entscheid wurde vom Kantonsgerichtsaus- schuss von Graubünden am 18. September 2002 vollumfänglich bestätigt. D. Da sich die Parteien über die Berechnungsmethode des Baurechts- zinses ab dem zweiten Semester 1999 nicht einigen konnten, leitete die Bau- rechtsgeberin im Dezember 2002 die Betreibung gegen die X. für den Betrag von Fr. 57'991.65 nebst 7 % Verzugszins seit 1. Juli 2002 und Fr. 14'685.50 aufgelau- fener Verzugszins ein. In der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer wurde der Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2002 der Schuldnerin am 16. De- zember 2002 zugestellt, welche in der Folge gleichentags ohne Angabe von Gründen Rechtsvorschlag erheben liess. E. Mit Eingabe vom 17. Juni 2003 gelangte Y. an das Bezirksgerichts- präsidium Landquart mit folgenden Anträgen: „1. Es sei der Gesuchstellerin in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsam- tes fünf Dörfer provisorische Rechtsöffnung zu erteilen für den Betrag von Fr. 57‘991.65.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Juli 2002 sowie für Fr. 14'685.50 weiteren Verzugszins sowie Fr. 136.-- betreibungsamtliche Kosten. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegne- rin.“ F. Mit Schreiben vom 18. Juni 2003 wurden die Parteien zur Rechtsöff- nungsverhandlung auf den 4. Juli 2003 vorgeladen. Auf Verschubsgesuch des Rechtsvertreters der Gesuchsgegnerin hin wurde die Rechtsöffnungsverhandlung neu auf den 22. August 2003 festgesetzt. An der Rechtsöffnungsverhandlung vom 22. August 2003 nahmen die Rechtsvertreter der Parteien teil. Rechtsanwalt W. Caviezel reichte eine schriftliche Stellungnahme samt Beilagen mit dem Antrag auf Abweisung des Rechtsöffnungsgesuchs ein. In ihren mündlichen Plädoyers hielten die Rechtsvertreter unverändert an den in den Rechtsschriften gestellten Rechts- begehren fest. Mit Entscheid des Bezirksgerichtsvizepräsidenten Landquart vom 22. Au- gust 2003 wurde wie folgt erkannt: „1. In Gutheissung des Rechtsöffnungsgesuchs wird der von der X. in der Betrei- bung Nr. _ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer erhobene Rechtsvorschlag be- seitigt und Y. wie folgt die provisorische Rechtsöffnung erteilt: -für Fr. 57'991.65.-- nebst 7 % Zins seit 1. Juli 2002 -für Fr. 14‘685.50.-- aufgelaufener Verzugszins bis 30. Juli 2002.2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 500.-- und der Gesuchsgegnerin auferlegt. Sie wird unter Erteilung des Regressrechtes bei der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine ausseramtli- che Entschädigung von Fr. 1'000.-- zu bezahlen. 3. (Rechtsmittelbelehrung). 4. (Mitteilung).“ Dieser Entscheid wurde damit begründet, dass der Baurechtsvertrag vom 4. April 1991 sowie der entsprechende Nachtrag vom 26. Mai 1993 bedingte Schuld- anerkennungen für die Bezahlung des Baurechtszinses darstellen würden. Auch wenn die Stockwerkeigentümergemeinschaft diese Pflicht zur Bezahlung der Bau- rechtszinsen nicht mittels Unterschrift übernommen habe, sei sie infolge gesetzli- cher Subrogation zu deren Zahlung verpflichtet. Aufgrund der erfolgten Legalzes- sion sei nämlich die Identität der in den Verträgen genannten einfachen Gesell- schafter (ursprüngliche Schuldnerin der Baurechtszinsen) und der Stockwerkei- gentümergemeinschaft gegeben. Bezüglich der Höhe der geschuldeten Bau- rechtszinsen könne auf das Schiedsgerichtsurteil vom 8. Mai 2001 und den Be- schwerdeentscheid des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 18. Sep- tember 2002 abgestellt werden. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb von den diesbezüglichen Erwägungen, welche sich zur Frage der richtigen Berechnung des Baurechtszinses äusserten, abzuweichen sei. Zudem habe die Stockwerkei- gentümergemeinschaft bis am 1. September 1999 die heute von ihr bestrittene und von Y. vertretene Berechnungsmethode vorbehaltlos anerkannt und ihren damaligen Anteil am Baurechtszins entsprechend überwiesen. G. Gegen diesen Entscheid reichte die X. am 12. September 2003 Rechtsöffnungsbeschwerde ein mit folgenden Rechtsbegehren: „1. Der angefochtene Entscheid sei zu kassieren und die beantragte Rechtsöffnung sei abzuweisen. 2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge sowohl für das Verfah- ren vor Bezirksgerichtsvizepräsidium Landquart als auch vor dem Kan- tonsgerichtsausschuss Graubünden zu Lasten der Beschwerdegegne- rin.“ Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass es bereits an einer Schuldanerkennung fehle, in welcher sich die Stockwerkeigentümergemeinschaft zur Bezahlung der Baurechtszinsen gemäss der von Y. vertretenen Berech- nungsmethode verpflichtet habe. Weder der Baurechtsvertrag noch der Nachtrag seien bezüglich des Quantitativen des Baurechtszinses von der Stockwerkei- gentümergemeinschaft je unterschriftlich anerkannt worden. Zudem könne der von der Vorinstanz dargelegten Auffassung, die Verpflichtung zur Bezahlung der Bau- rechtszinsen sei aufgrund einer Legalzession auf die Stockwerk- eigentümergemeinschaft übergegangen, nicht zugestimmt werden. Ein Rechtsöff- nungstitel liege infolgedessen nicht vor. Zur Ermittlung des konkreten Baurechts- zinses könne überdies nicht auf das Schiedsurteil abgestellt werden, da die X. damals nicht Partei gewesen sei und dieses somit gegenüber der Stockwerkei- gentümergemeinschaft nicht wirken könne. H. Mit Verfügung des Kantonsgerichtspräsidiums vom 22. September 2003 wurden dem Bezirksgerichtsvizepräsidenten Landquart und Y. Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 3. Oktober 2003 eingeräumt. Der Bezirksgerichtsvizepräsident Landquart verzichtete mit Schreiben vom 1. Oktober 2003 auf die Einreichung einer Vernehmlassung. Unter Hinweis auf die Akten und die Begründung im angefochtenen Entscheid wurde die Abweisung der Beschwerde beantragt. Am 29. September 2003 reichte Y. ihre Vernehmlassung ein. Darin führt sie aus, dass die Bezahlung der Baurechtszinsen, soweit die Stockwerkeigentümer- gemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt worden sei, unter die gemeinschaftli- chen Lasten derselben falle. Personelle Veränderungen im Bestand der Stock- werkeigentümergemeinschaft hätten auf diese Verpflichtung deshalb keinen Ein- fluss. Die provisorische Rechtsöffnung sei von der Vorinstanz somit absolut zu Recht erteilt worden. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch- tenen Entscheid wird - soweit notwendig - in den nachfolgenden Erwägungen ein- gegangen. Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung: 1. Entscheide des Bezirksgerichtspräsidenten in Rechtsöffnungssachen (Art. 15 Ziff. 2 GVV zum SchKG) können gemäss Art. 236 Abs. 1 ZPO in Verbin- dung mit Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 GVV zum SchKG innert zehn Tagen seit der schrift- lichen Mitteilung an den Kantonsgerichtsausschuss weitergezogen werden. Nach Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 1 und 2 ZPO ist in der Be- schwerdeschrift mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entschei- des angefochten und welche Änderungen beantragt werden. Da die Eingabe der X. fristgerecht erfolgte und den Formerfordernissen entspricht, kann darauf einge- treten werden. 2. Der Kantonsgerichtsausschuss prüft nur im Rahmen der Beschwer- deanträge, ob der angefochtene Entscheid oder das vorausgehende Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage we- sentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 236 Abs. 3 ZPO). Ge- genstand des Rechtsöffnungsverfahrens gemäss Art. 80 ff. SchKG ist ausschliess- lich die Frage, ob für die in Betreibung gesetzte Forderung ein Rechtstitel besteht, welcher die durch den Rechtsvorschlag des Schuldners bewirkte Hemmung des Betreibungsverfahrens zu beseitigen vermag. Über den materiellen Bestand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufla- ge, Bern 1997, § 19 N 22). Bevor der Rechtsöffnungsrichter jedoch über das Vor- handensein eines Rechtsöffnungstitels zu befinden hat, überprüft er die Sachlegi- timation der am Verfahren beteiligten Parteien. 3. Die Sachlegitimation beurteilt sich nach materiellem Recht und be- deutet die Zuständigkeit in Bezug auf das streitige Recht beziehungsweise die Zuständigkeit in Bezug auf die diesem Recht entsprechende Verpflichtung. Der Aktivlegitimierte ist zuständig, das eingeklagte Recht in eigenem Namen geltend zu machen; der Passivlegitimierte ist zuständig, daraus in eigenem Namen in An- spruch genommen zu werden, was bedeutet, dass er und nicht ein anderer Träger der eingeklagten Schuld ist. Im vorliegend zu beurteilenden Fall bejahte die Vorin- stanz die Passivlegitimation der X.. Sie ging davon aus, dass mit der Begründung von Stockwerkeigentum an der Baurechtsparzelle die Verpflichtung aus dem Bau- rechtsvertrag zur Bezahlung der Baurechtszinsen von Gesetzes wegen auf die Stockwerkeigentümergemeinschaft übergegangen sei und sie somit auch Bau- rechtszinsen schulde. Diese Feststellung wurde insbesondere mit dem Verweis auf den Bundesgerichtsentscheid vom 7. Januar 1991 i.S. Stockwerkeigentümer- gemeinschaft C. gegen G. (BGE 117 II 40) begründet. Der genannte Bundesge- richtsentscheid prüfte jedoch lediglich, ob die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Ganzes für die Bezahlung von Baurechtszinsen in Anspruch genommen wer- den könne oder ob jeder Stockwerkeigentümer persönlich nach Massgabe seines Wertteiles hafte. Das Bundesgericht kam dann zum Ergebnis, dass dann, wenn die Stockwerkeigentümergemeinschaft aus dem Baurecht berechtigt sei, die Zah- lung der Baurechtszinsen unter die gemeinschaftlichen Lasten falle; gegenüber dem Baurechtsgeber haftet demnach unmittelbar die Stockwerkeigentümerge- meinschaft. Mit der Frage, ob die Schuldpflicht zur Entrichtung des Baurechtszin-ses mit Begründung von Stockwerkeigentum von Gesetzes wegen auf die Stock- werkeigentümergemeinschaft übergehe, befasste sich das Urteil jedoch nicht. Die so vom Bezirksgerichtsvizepräsidenten Landquart begründete Schuldnerstellung der Stockwerkeigentümergemeinschaft lässt sich mit dem Hinweis auf die Erwä- gungen des genannten Bundesgerichtsentscheids folglich nicht belegen. Zudem ist auch der in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz verwendete Begriff der gesetzlichen Subrogation nicht zutreffend, da diese Bezeichnung für den Gläubi- gerwechsel von Gesetzes wegen verwendet wird. Im vorliegenden Fall nimmt je- doch die Stockwerkeigentümergemeinschaft hinsichtlich der Baurechtszinsschuld keine Gläubigerstellung sondern allenfalls eine Schuldnerstellung ein. 4. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die X. von Gesetzes wegen oder auf- grund einer rechtsvertraglichen Übertragung Schuldnerin der Baurechtszinsforde- rungen von Y. geworden ist und ihr somit die Passivlegitimation für die gegen sie geltend gemachte Forderung überhaupt zukommt. a) Bis heute fehlt jede gesetzliche Vorschrift, welche die Verpflichtung zur Gegenleistung des jeweiligen Bauberechtigten gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer festhält. Die Baurechtsgegenleistung ist somit keine gesetzliche Realobligation, welche den jeweiligen Inhaber des Baurechts zur Bezahlung eines Baurechtszinses verpflichtet (Peter Isler, Der Baurechtsvertrag und seine Ausge- staltung, Diss. Zürich 1973, S. 46 f.). Da der Baurechtszins weder Akzessorium zum dinglichen Recht noch realobligatorische Verpflichtung (im Sinne von Art. 730 Abs. 2 ZGB) daraus ist, kann die X., obschon sie aus dem Baurecht berechtigt ist, von Gesetzes wegen nicht Schuldnerin der Baurechtszinsforderungen geworden sein. b) Der Baurechtszins ist lediglich eine rein obligatorische Verpflichtung, deren Erfüllung der ursprünglich Berechtigte aus Vertrag schuldet, und die er bei fehlender externer Schuldübernahme auch bei Veräusserung des Baurechts wei- terhin zu erfüllen hat (BGE 127 III 300 ff. ; Isler, a.a.O., S. 44 ff.) Die Zinspflicht geht bei Veräusserung des Baurechts somit nicht ohne Weiteres auf den neuen Bauberechtigten über und der veräussernde Bauberechtigte wird nicht ohne Wei- teres aus seiner Verpflichtung entlassen. Zudem wird bei der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Baurechts der neue Bauberechtigte gegenüber dem Grundei- gentümer erst verpflichtet, wenn er ihm die Übernahme der Schuldpflicht bekannt gibt und dieser dem Schuldnerwechsel zustimmt (Basler Kommentar zum Schwei- zerischen Privatrecht, ZGB II, 2. Auflage, Basel 2002, N 33 zu Art. 779a ZGB).In Art. 7 des Baurechtsvertrages vom 4. April 1991 räumt Y. der Bauge- sellschaft A. das Recht ein, Stockwerkeigentum an den auf den Baurechtsparzel- len erstellten Wohnobjekten zu begründen. Die Erwerber von Stockwerkeigentum sind dann verpflichtet, sämtliche Verpflichtungen aus dem Baurechtsvertrag zu übernehmen, wozu auch die Zahlung der Baurechtszinsen gehört. Unter den ein- gereichten Akten befindet sich jedoch kein Schriftstück, welches die vertragliche Schuldübernahme der Baurechtszinsen durch die X. belegen könnte. Kaufverträge zwischen der Baugesellschaft und den einzelnen Stockwerkeigentümern, in wel- chen Letztere die Verpflichtung zur Bezahlung der Baurechtszinsen übernommen haben sollen, liegen nicht vor. Auch ein allfälliges Reglement der X., welches die- se Schuldübernahme durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft enthalten könnte, findet sich nicht in den Akten. Immerhin kann festgestellt werden, dass insofern, als sich die X. bzw. die einzelnen Stockwerkeigentümer zur Entrichtung der Baurechtszinsen auch vertraglich verpflichtet haben sollten, für eine rechts- genügliche externe Schuldübernahme die Zustimmung von Y. gemäss Art. 7 des Baurechtsvertrages hinreichend ist. Eine vertragliche Schuldübernahme der Bau- rechtszinsen durch die X. lässt sich somit nicht eindeutig feststellen und es ist deshalb unklar, ob momentan immer noch die Baugesellschaft A., die X. oder bei- de zusammen Schuldnerinnen der Baurechtszinsforderungen gegenüber Y. sind. Schuldübernahme und Zustimmung des Gläubigers sind hingegen auch formfrei möglich und können konkludent erfolgen, z.B. durch Leistung des vertragskonfor- men Baurechtszinses durch den neuen Bauberechtigten und deren vorbehaltlose Annahme durch den Grundeigentümer (Art. 176 Abs. 3 OR). Ergibt sich aufgrund der Akten, dass die X. tatsächlich über mehrere Jahre Baurechtszinsen bezahlte, muss auch ihre Passivlegitimation aufgrund konkludenten Verhaltens und ohne Vorliegen der letzten, die Kette schliessenden Dokumente (Reglement, Kaufver- träge), grundsätzlich bejaht werden. Damit ist aber die Frage, ob die X. auch die von ihr bislang nicht bezahlten und von Y. geltend gemachten Rest- Baurechtszinsen schuldet, nicht beantwortet. Dass die Baugesellschaft aufgrund des Schiedsgerichtsurteils vom 8. Mai 2001 diese schulden würde, braucht nicht mehr weiter dargelegt zu werden. Ob indessen dieses Urteil auch ohne weiteres gegen die X. gelten darf, obschon diese - unerklärlicherweise (vgl. Schreiben der Curia Treuhand AG vom 24. September 1999, act. 9 der Gesuchstellerin im vorin- stanzlichen Verfahren ) - dort nicht Partei war und sich dort auch nicht wehren konnte, darf nicht im vorliegenden summarischen Rechtsöffnungsverfahren ent- schieden werden. Insbesondere darf in diesem Verfahren nicht einfach der Schluss gezogen werden, die X. habe (trotz hier fehlender, die Kette schliessen- der Dokumente wie Reglement und Kaufverträge) auch die Pflicht zur Bezahlung der von ihr bestrittenen Treffnisse von der Baugesellschaft einfach übernommen. Dass die X. grundsätzlich Baurechtszinsen zu bezahlen hat, wurde bereits darge- legt; ob sie sich aber die Auslegung der Berechnungsmethode für die Höhe der zu bezahlenden Baurechtszinsen aus einem Verfahren, an welchem sie gar nicht be- teiligt war, entgegenhalten lassen muss, darf - wie erwähnt - im vorliegenden Rechtsöffnungsverfahren - zumal es sich um eine materiellrechtliche Frage han- delt - nicht entschieden werden. Diese Frage wird Y. insbesondere auch durch Schliessung der bereits erwähnten Kette vorerst zu klären haben. 5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Rechtsöffnungsverfah- rens sowie jene des Beschwerdeverfahrens zu Lasten von Y. (Art. 48 GebVSchKG in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebVSchKG). Zudem hat sie die X. aussergerichtlich angemessen zu entschädigen (Art. 62 GebV SchKG).Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. 2. Das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. _ des Betreibungsamtes Fünf Dörfer wird abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens von Fr. 500.-- gehen zu Lasten von Y., welche die X. mit Fr. 1000.-- zu entschädigen hat. 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.-- gehen zu Lasten von Y., welche die X. mit Fr. 1000.-- zu entschädigen hat. 5. Mitteilung an: