<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft4"><b>34</b></span> <span class="ft4"><b>Staatsvertragsbereich; Sektorentätigkeit; Rechtsschutz</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Begriff bzw. Umfang der Sektorentätigkeit. Die Beschaffung von</b></span><br/> <span class="ft4"><b>Ganzkörperkontaminationsmonitoren für ein Kernkraftwerk gehört</b></span><br/> <span class="ft4"><b>zur Sektorentätigkeit.</b></span><br/> <span class="ft6">-</span> <span class="ft4"><b>Selbst wenn eine Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich</b></span><br/> <span class="ft4"><b>untersteht, kann sich aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes</b></span><br/> <span class="ft4"><b>ergeben, dass einem ausländischen Anbieter der Rechtsschutz auf ge-</b></span><br/> <span class="ft4"><b>richtliche Überprüfung des Zuschlags nicht abgesprochen werden</b></span><br/> <span class="ft4"><b>kann.</b></span><br/> <span class="ft8">Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 21. August 2014 in</span><br/> <span class="ft8">Sachen A. GmbH gegen B. AG (WBE.2014.219).</span><br/> <span class="ft10"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <span class="ft1">Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende</span><br/> <span class="ft1">Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">197</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Beschwerdeführerin als ausländische Anbieterin überhaupt befugt ist,</span><br/> <span class="ft1">den Zuschlag anzufechten.</span><br/> <span class="ft10"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.</span><br/> <span class="ft1">Die Vergabestelle bringt zunächst vor, die Beschaffung sei nicht</span><br/> <span class="ft1">dem Staatsvertragsbereich unterstellt, weshalb die Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin gar nicht befugt sei, den Zuschlag anzufechten.</span><br/> <span class="ft1">Nach Art. 8 Abs. 1 lit. c IVöB unterstehen dem Staatsvertrags-</span><br/> <span class="ft1">bereich Behörden sowie öffentliche und private Unternehmen, die</span><br/> <span class="ft1">mit ausschliesslichen oder besonderen Rechten ausgestattet sind,</span><br/> <span class="ft1">jeweils in den Sektoren Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung</span><br/> <span class="ft1">sowie Telekommunikation für Aufträge, die sie zur Durchführung</span><br/> <span class="ft1">ihrer in der Schweiz ausgeübten Tätigkeit in diesen Bereichen</span><br/> <span class="ft1">vergeben. Dieser Bestimmung entspricht § 30 Abs. 1 SubmD. Dass</span><br/> <span class="ft1">es sich bei der Vergabestelle als Kernkraftwerk in der Schweiz um</span><br/> <span class="ft1">ein solches Sektorenunternehmen (Elektrizität) handelt, ist zu Recht</span><br/> <span class="ft1">nicht umstritten (vgl. Anhang I Annex 3 Ziff. II GPA; Art. 3 Abs. 2</span><br/> <span class="ft1">lit. f/ii sowie Anhang IV B-Schweiz lit. b des Abkommens zwischen</span><br/> <span class="ft1">der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen</span><br/> <span class="ft1">Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffungswesens vom 21. Juni 1999 [BilatAbk; SR 0.172.052.68]).</span><br/> <span class="ft1">Dem Staatsvertragsrecht sind Sektorenauftraggeber unterstellt,</span><br/> <span class="ft1">soweit sie einen öffentlichen Auftrag im Zusammenhang mit einer</span><br/> <span class="ft1">Sektorentätigkeit vergeben (vgl. Anhang I Annex 3 Note 1 GPA;</span><br/> <span class="ft1">Art. 3 Abs. 7 i.V.m. Anhang VIII lit. a BilatAbk; M</span><span class="ft8">ARTIN</span> <span class="ft1">B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">,</span><br/> <span class="ft1">Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 466, 471 ff.; P</span><span class="ft8">ETER</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft8">ALLI</span><span class="ft1">/A</span><span class="ft8">NDRÉ</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft8">OSER</span><span class="ft1">/E</span><span class="ft8">LISABETH</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft8">ANG</span><span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">M</span><span class="ft8">ARC</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft8">TEINER</span><span class="ft1">, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,</span><br/> <span class="ft1">3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 168). Dabei ist der jeweili-</span><br/> <span class="ft1">gen Sektorentätigkeit alles zuzurechnen, was für die rechtskonforme,</span><br/> <span class="ft1">fachgerechte und zeitgemässe Verfolgung der Kerntätigkeiten (z.B.</span><br/> <span class="ft1">Herstellung von Elektrizität) direkt oder indirekt (einschliesslich:</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">198</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">infrastrukturell) notwendig ist. Darüber hinaus ist auch all jenes zur</span><br/> <span class="ft1">Sektorentätigkeit zu zählen, was nicht in diesem Sinne erforderlich,</span><br/> <span class="ft1">aber für die Verfolgung der Kerntätigkeit nützlich ist oder aus</span><br/> <span class="ft1">sonstigen Gründen (gegebenenfalls aus freier Wahl und Entschei-</span><br/> <span class="ft1">dung) vom Sektorenauftraggeber zwecks Unterstützung, Beför-</span><br/> <span class="ft1">derung oder Verbesserung der Sektorentätigkeit unternommen wird</span><br/> <span class="ft1">(ob die Ziele tatsächlich erreicht werden, spielt dabei keine Rolle)</span><br/> <span class="ft1">(B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 481 mit Hinweisen; G</span><span class="ft8">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft8">OSER</span><span class="ft1">/</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft8">ANG</span><span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">S</span><span class="ft8">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 155). Die vorliegende Beschaffung von Ganz-</span><br/> <span class="ft1">körperkontaminationsmonitoren gehört vor diesem Hintergrund ohne</span><br/> <span class="ft1">Weiteres zur Sektorentätigkeit. Für die Verfolgung der Kerntätigkeit</span><br/> <span class="ft1">sind sie notwendig bzw. sie dienen dieser unmittelbar, da sie die</span><br/> <span class="ft1">öffentliche Sicherheit und den Schutz der Personen, die im Kon-</span><br/> <span class="ft1">trollbereich des Kernkraftwerks arbeiten, gewährleisten. Wenn in der</span><br/> <span class="ft1">Literatur beispielsweise selbst der Betrieb einer Kindertagesstätte,</span><br/> <span class="ft1">bei der die betreuten Kinder zur Hauptsache jene von Mitarbeitenden</span><br/> <span class="ft1">sind, zur Sektorentätigkeit gezählt werden - oder der Betrieb eines</span><br/> <span class="ft1">Restaurants, das primär für die im Rahmen der Sektorentätigkeit be-</span><br/> <span class="ft1">schäftigten Mitarbeiter durch den Sektoren-Auftraggeber bereitge-</span><br/> <span class="ft1">stellt oder betrieben wird (B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 481; G</span><span class="ft8">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft8">OSER</span><span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">L</span><span class="ft8">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft8">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 155), muss dies für die zur Beurteilung</span><br/> <span class="ft1">stehende Beschaffung von Ganzkörperkontaminationsmonitoren für</span><br/> <span class="ft1">ein Kernkraftwerk erst recht gelten. Die vorliegende Beschaffung</span><br/> <span class="ft1">untersteht daher dem Staatsvertragsbereich. Davon ging die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle im Übrigen auch selber aus, führte sie für die</span><br/> <span class="ft1">Beschaffung doch ausdrücklich ein offenes Verfahren nach</span><br/> <span class="ft1">GATT/WTO-Abkommen bzw. Staatsvertrag durch. Auch wurde das</span><br/> <span class="ft1">Absageschreiben vom 23. Juni 2014 mit einer Rechtsmittelbelehrung</span><br/> <span class="ft1">versehen. Es mutet eigenartig und widersprüchlich an, wenn die</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle im Beschwerdeverfahren nun plötzlich die Ansicht ver-</span><br/> <span class="ft1">tritt, der Auftrag unterstehe gar nicht dem Staatsvertragsbereich und</span><br/> <span class="ft1">könne von der Beschwerdeführerin nicht angefochten werden.</span><br/> <span class="ft1">Zu keinem andern Ergebnis führte im Übrigen, wenn die vorlie-</span><br/> <span class="ft1">gende Beschaffung nicht dem Staatsvertragsbereich (was - wie dar-</span><br/> <span class="ft1">gelegt - jedoch nicht der Fall ist) unterstände: Die Beschwerdeführe-</span><br/> <span class="ft1">rin wäre insofern zwar kein privilegierter ausländischer Bieter, d.h.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">199</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">so zu behandeln wie ein ausländischer Anbieter aus einem Nichtver-</span><br/> <span class="ft1">tragsstaat (vgl. B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1440 f.). Schweizerischen</span><br/> <span class="ft1">Vergabestellen ist es jedoch nicht untersagt, ausländische Anbieter</span><br/> <span class="ft1">aus Nichtvertragsstaaten zuzulassen und ihnen einen Zuschlag zu er-</span><br/> <span class="ft1">teilen (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September</span><br/> <span class="ft1">2012 [VB.2012.00328], Erw. 2; B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1401,</span><br/> <span class="ft1">1442 ff.). Soweit ein solcher Bieter durch einen schweizerische Be-</span><br/> <span class="ft1">schaffungsstelle zur Teilnahme zugelassen wird, stehen ihm auch die</span><br/> <span class="ft1">aus dem Grundsatz der Vertrauensschutzes fliessenden Rechte zu</span><br/> <span class="ft1">(Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 10. September 2012</span><br/> <span class="ft1">[VB.2012.00328], Erw. 2; B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1447 ff.). Nachdem</span><br/> <span class="ft1">die Beschwerdeführerin zur Teilnahme zugelassen wurde, eine</span><br/> <span class="ft1">Offerte einreichte, Vertreter der Vergabestelle die Produktionsstätte</span><br/> <span class="ft1">der Beschwerdeführerin in C. besichtigten (wo sie sich die Eigen-</span><br/> <span class="ft1">schaften und Charakteristika der offerierten Geräte präsentieren lies-</span><br/> <span class="ft1">sen), die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin bewertete</span><br/> <span class="ft1">und der Beschwerdeführerin schliesslich die anderweitige Vergabe</span><br/> <span class="ft1">unter Beifügung einer Rechtmittelbelehrung eröffnete, wäre es mit</span><br/> <span class="ft1">den Grundsätzen des Vertrauensschutzes nicht vereinbar, der Be-</span><br/> <span class="ft1">schwerdeführerin den Rechtsschutz auf gerichtliche Überprüfung des</span><br/> <span class="ft1">Zuschlags auf dessen Rechtmässigkeit abzusprechen (siehe</span><br/> <span class="ft1">B</span><span class="ft8">EYELER</span><span class="ft1">, a.a.O., Rz. 1447, 1456).</span><br/></div> </div> </body> </html>