VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 19 125 2. Kammer als Versicherungsgericht Vorsitz von Salis Richter Meisser, Pedretti Aktuar ad hoc Fässler URTEIL vom 6. August 2020 in der versicherungsrechtlichen Streitsache A._____, Beschwerdeführer gegen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden, Beschwerdegegner betreffend Insolvenzentschädigung- 2 - 1. A._____ arbeitete zuletzt als Plattenleger in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis für die Einzelfirma B._____, Keramische Wand- und Bodenbeläge, X._____, zu einem Stundenlohn von Fr. 31.-- brutto. 2. Am 6. Juni 2019 wurde über die Einzelfirma B._____, X._____, der Konkurs eröffnet. 3. Am 17. Juli 2019 stellte A._____ bei der zuständigen Arbeitslosenkasse Graubünden (nachfolgend: ALK) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung. 4. Mit Verfügung vom 30. Juli 2019 lehnte die ALK den Anspruch auf Insolvenzentschädigung von A._____ für die geltend gemachte Lohnforderung für die Zeit vom 7. Februar 2019 bis zum 6. Juni 2019 ab. Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, dass der Antragsteller seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. 5. Gegen diese Verfügung erhob A._____ Einsprache beim Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend: KIGA). Die Einsprache ging am 30. August 2019 beim KIGA ein. Begründend führte er an, dass er den Arbeitgeber, konkret seinen Vater, praktisch täglich auf die ausstehenden Lohnzahlungen hingewiesen und mündlich ermahnt habe. Schriftlich sei er erst nach dem Konkurs aktiv geworden. 6. Mit Entscheid vom 26. September 2019 wurde die Einsprache von A._____ abgewiesen. Zusammengefasst führte das KIGA aus, dass A._____ bereits seit Anfang 2018 seine Löhne unregelmässig erhielt. Seit dem 1. Oktober 2018 sei offensichtlich keine Lohnzahlung mehr erfolgt. Damit wäre A._____ verpflichtet gewesen, sein Arbeitsverhältnis spätestens im Januar 2019 fristlos aufzulösen und eine Betreibung einzuleiten. Selbst wenn der beschäftigende Arbeitgeber der Vater von A._____ war, habe es keine - 3 - ersichtlichen Gründe gegeben, weiter auf die ausstehenden Löhne zu warten. 7. Gegen diesen Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erhob A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 7. Oktober 2019 (Poststempel) Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. 8. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführer von der Instruktionsrichterin informiert, dass seine Eingabe nicht den gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 61 lit. b des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) genüge. Dem Beschwerdeführer wurde Gelegenheit gegeben, die Eingabe bis zum 21. Oktober 2019 zu verbessern unter dem Hinweis, dass bei unbenutztem Fristablauf gemäss Art. 61 lit. b ATSG nicht auf das Rechtsmittel eingetreten werde. 9. Aufforderungsgemäss besserte der Beschwerdeführer mit Eingabe am 21. Oktober 2019 nach. Er beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids des KIGA (nachfolgend: Beschwerdegegner) und die Ausrichtung der Insolvenzentschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegegners. Er habe sich stets bemüht, seinen Lohn pünktlich zu erhalten. Jedoch habe er dies nie schriftlich, sondern telefonisch und mittels Hausbesuchen gemacht. Da der Ex-Arbeitgeber sein Vater sei, habe er nie an eine Betreibung gedacht. Als er vom Konkurs erfahren habe, hätte er sich schriftlich beschwert. Er sei der Ansicht, dass er seiner Schadensminderungspflicht nachgekommen sei. Ausserdem habe er erfahren, dass sämtliche Ex-Arbeitskollegen ihre Entschädigung erhalten hätten. Er sehe dabei keinen Unterschied zu seinem Fall.- 4 - 10. In der Beschwerdeantwort vom 4. November 2019 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. Begründend führte der Beschwerdegegner insbesondere aus, dass der Beschwerdeführer seine Schadensminderungspflicht verletzt habe. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, den angefochtenen Entscheid sowie die weiteren Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1.1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 26. September 2019, womit dieser die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 30. Juli 2019, worin der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung für die geltend gemachten Lohnforderungen verneint wurde, abwies. 1.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 ATSG kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonaler Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen (vgl. Art. 1 der Verordnung - 5 - zum Einführungsgesetz zur Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung des Kantons Graubünden [BR 545.270]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist somit gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als formeller und materieller Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeführer berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf, weshalb er zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG). Mit korrigierter Eingabe vom 21. Oktober 2019 hat der Beschwerdeführer die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht. Demnach ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG). 1.3. Gemäss Art. 43 Abs. 1 VRG entscheidet das Verwaltungsgericht in der Regel in der Besetzung mit drei Richterinnen und Richtern. Das Verwaltungsgericht entscheidet laut Art. 43 Abs. 3 lit. a VRG in einzelrichterlicher Kompetenz, wenn der Streitwert Fr. 5'000.-- nicht überschreitet und keine Fünferbesetzung (Art. 43 Abs. 2 VRG) vorgeschrieben ist. In seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 17. Juli 2019 bezifferte der Beschwerdeführer seine offene Lohnforderung für den relevanten Zeitraum auf mindestens Fr. 28'000.-- (vgl. beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1). Das Verwaltungsgericht entscheidet somit in ordentlicher Dreierbesetzung. 2.1. Beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, haben Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis - 6 - Lohnforderungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Artikel 3 Absatz 2. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG). Die Insolvenzentschädigung wird ausbezahlt, wenn der zahlungsunfähige Arbeitgeber der arbeitnehmenden Person den Lohn nicht mehr gemäss Vertrag ausrichten kann. Sie deckt somit den während eines Arbeitsverhältnisses erlittenen Lohnverlust, um zu verhindern, dass solche Verluste die Existenz der arbeitnehmenden Person bedrohen (AVIG-Praxis Insolvenzentschädigung [IE] A1). 2.2. Der Arbeitnehmer muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen (Art. 55 Abs. 1 AVIG). Diese Vorgabe resultiert aus der allgemeinen Schadensminderungspflicht der versicherten Person. Um dieser Schadensminderungspflicht nachzukommen, muss sich die arbeitnehmende Person bereits während des Arbeitsverhältnisses um die Geltendmachung ausstehender Löhne beim Arbeitgeber ernsthaft bemühen (schriftliche Mahnung usw.). Von der arbeitnehmenden Person wird jedoch nicht verlangt, dass sie während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Hingegen wird von ihr verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforderung mitteilt (vgl. AVIG-Praxis IE B35 f.; Urteile des Bundesgerichts C 367/01 vom 12. April 2002 E.1b und C 163/06 vom 19. Oktober 2006 E.3.1 f.). Dabei genügen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mündliche Mahnungen nicht, wenn es um eine langdauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers geht (Urteil des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni - 7 - 2020 E.6). Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss die versicherte Person sehr rasch und sehr konkret gegen ihren Arbeitgeber vorgehen, d.h. die offenen Lohnforderungen auf dem Vollstreckungsweg unmissverständlich einfordern. Tut sie dies nicht, verliert sie wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht ihren Anspruch auf Insolvenzentschädigung (AVIG-Praxis IE B37). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnrückstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obwohl sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gelder rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts 8C_79/2019 vom 21. Mai 2019 E.3.2 m.H.). 2.3. Inwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnansprüche für die versicherte Person aufgrund ihrer Schadensminderungspflicht zumutbar sind, beurteilt die Kasse nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Die Anforderungen an die Schadensminderungspflicht sind vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedeutend weniger streng als nach erfolgter Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses muss demnach die Kasse die Anforderungen an die Schadensminderungspflicht – insbesondere auch in Bezug auf das zeitliche Kriterium des Tätigwerdens – strenger beurteilen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es für die arbeitnehmende Person nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses keinen Grund mehr gibt, von einer gezielten Geltendmachung der Lohnausstände abzusehen (AVIG-Praxis IE B38). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein - 8 - längeres Untätigbleiben nicht zu (Urteil des Bundesgerichts 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1). 3.1. Der Beschwerdeführer hat gemäss eigenen Angaben während der Dauer seines Arbeitsvertrages lediglich mittels Telefonanrufen und Hausbesuchen versucht, seinen Lohn erhältlich zu machen. Für seine mündlichen Abmahnungen konnte er jedoch keine Beweise benennen. Schriftliche Mahnungen oder weitergehende Schritte tätigte er nicht (vgl. Gerichtsakte A2). Es ist nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer gegenüber seinem Vater als Arbeitgeber nicht (allzu) forsch auftreten wollte. Er wäre jedoch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gehalten gewesen, seinen Lohn eindeutig und unmissverständlich einzufordern und zwar ab dem Zeitpunkt, in welchem der ausbleibende Lohnanspruch erheblich war und er mit einem Verlust desselben rechnen musste. Eine rein mündliche Einforderung des Lohnes stellt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nämlich zumindest eine grobfahrlässige Verletzung der Schadensminderungspflicht dar – unabhängig vom Verwandtschaftsverhältnis mit dem Arbeitgeber (vgl. Urteile des Bundesgerichts 8C_327/2020 vom 17. Juni 2020 E.4 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E.4.1). 3.2. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer im Juli 2018 ein Lohn von lediglich Fr. 2'354.85 ausbezahlt; nach dem 1. Oktober 2018 bis zum Konkurs am 6. Juni 2019 erhielt er keinerlei Lohnzahlungen mehr (vgl. Gerichtsakte A3, S. 6). Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge soll er sogar nur bis Mai 2018 einen Lohn erhalten haben (vgl. Bg-act. 1). Spätestens ab letztem Quartal 2018 waren die Lohnausstände somit erheblich und der Beschwerdeführer musste konkret mit dem Verlust der ausstehenden Gehälter rechnen – dies umso mehr, als über den Arbeitgeber bereits am 11. Juli 2016 (widerrufen am 13. Juli 2016), am 14. September 2017 (widerrufen am 20. September 2017) und am - 9 - 10. Dezember 2018 (widerrufen am 21. Dezember 2018) jeweils der Konkurs eröffnet worden war (Bg-act. 3). 3.3. Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer bereits im Dezember 2018 Anlass dazu gehabt, das Arbeitsverhältnis infolge Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fristlos zu kündigen. Weil er dies unterliess und nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit, Konsequenz und Kontinuität seinen Lohn einforderte, handelte er grobfahrlässig und verletzte seine Schadensminderungspflicht. 4. Ausführungen zur vom Beschwerdeführer geforderten Gleichbehandlung im Verhältnis zu seinen Arbeitskollegen (vgl. Gerichtsakte A1) erübrigen sich nur schon deshalb, weil die Sach- und Rechtslage der Arbeitskollegen nicht erstellt und der vorliegende Einzelfall zu beurteilen ist. 5. Der angefochtene Einspracheentscheid vom 26. September 2019 erweist sich somit als rechtens und die Beschwerde ist abzuweisen. 6. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG muss das Verfahren einfach, rasch, in der Regel öffentlich und für die Parteien kostenlos sein; einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, können jedoch eine Spruchgebühr und die Verfahrenskosten auferlegt werden. Es sind vorliegend keine Hinweise ersichtlich, dass der Beschwerdeführer mutwillig oder leichtsinnig an das Verwaltungsgericht gelangt ist. Demnach sind ihm gemäss Art. 61 lit. a ATSG keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.- 10 - 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. [Rechtsmittelbelehrung] 4. [Mitteilungen]