- 1 - _____________ A/1133/99-JPT et A/52/2000-JPT du 28 novembre 2000 dans la cause Monsieur V__________ contre DEPARTEMENT DE JUSTICE ET POLICE ET DES TRANSPORTS - 2 - _____________ A/1133/99-JPT et A/52/2000-JPT EN FAIT 1. Monsieur M__________ est le propriétaire du café-restaurant T__________ situé rue __________ aux Acacias, dont Monsieur V__________ est l'exploitant. M. H__________ (ou G__________) M__________ en est le directeur. 2. Par décision du 28 octobre 1999, le département de justice et police et des transports (ci-après : le département) a infligé à M. V__________ une amende de CHF 200.- pour infraction à l'article 22 de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH - I 2 21) car le 28 août 1999 à 01h45, les agents avaient dû intervenir à la suite des plaintes de plusieurs habitants de l'immeuble ____ rue Caroline : la musique était audible depuis la rue et les bruits d'une soixantaine de personnes, dont certaines criaient et se trouvaient sur le trottoir devant T__________, engendraient des inconvénients graves pour le voisinage. 3. Par acte posté le 29 novembre 1999, M. V__________ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, en concluant à sa mise à néant (cause No A/1133/99). Il avait reçu cette décision le 29 octobre 1999. A la demande d'Ecotox, il avait pris les mesures d'insonorisation qui lui avaient été demandées afin que le niveau sonore ne dépasse pas 85 décibels et il avait fait installer deux portes insonorisées pour couper le bruit de la musique. Il avait engagé deux portiers pour procéder à l'évacuation des clients par petits groupes mais il ne pouvait empêcher que ceux-ci ne stationnent leurs véhicules en double file ou restent sur le trottoir. Il n'était pas responsable des attroupements engendrés par deux autres établissements voisins, ouverts jusqu'à 02h00 du matin, soit une épicerie et un Kebab. A 01h30 du matin, T__________ ne servait plus de nouveaux clients et la musique était arrêtée. Il contestait que son établissement soit à l'origine des nuisances décrites par la police. 4. Le département a conclu au rejet du recours. M. V__________ était titulaire du certificat de capacité. Le 31 mars 1998, il avait sollicité l'autorisation - 3 - d'exploiter le café-restaurant à l'enseigne T__________. Depuis, il avait fait l'objet de plusieurs amendes. Il n'était jamais dans l'établissement à ces occasions. 5. Par décision du 13 décembre 1999, le département a suspendu pour une durée de 6 mois, la validité du certificat de capacité de M. V__________; il lui a infligé une amende de CHF 3'000.- au motif qu'il n'exploitait pas personnellement et effectivement T__________ et qu'il servait de prête-nom à M. M__________, directeur, lequel exploitait l'établissement sans autorisation. Au cours des 8 contrôles effectués par la gendarmerie entre le 19 juin et le 1er juillet 1999, jamais M. V__________ n'était présent. Le département avait adressé une amende à M. M__________, amende qui n'avait pas été contestée. 6. Par acte posté le 13 janvier 2000, M. V__________ a recouru une nouvelle fois auprès du Tribunal administratif contre cette suspension de son certificat de cafetier en concluant à l'annulation de cette décision (cause No A/52/2000). Le département savait parfaitement qu'en parallèle, il exploitait le café-restaurant le B__________, raison pour laquelle il ne pouvait pas être présent le soir à T__________. Il avait informé de ces faits Mme Scherrer du service des autorisations et patentes au moment où il avait déposé sa demande d'exploiter T__________ et, malgré cela, la gendarmerie avait procédé à des contrôles le matin de bonne heure lorsqu'il était absent ou le soir lorsqu'il se trouvait au B__________. Monsieur V__________ avait engagé M. M__________ comme gérant à mi-temps et les employés de T__________ avaient été engagés, formés et instruits par ses soins. C'était encore lui qui était en contact avec les fournisseurs et donnait ses instructions à M. M__________ concernant les commandes. Il avait pris les mesures d'insonorisation demandées mais à côté de son établissement se trouvait le M__________, un commerce de location de cassettes vidéo générant un important trafic de véhicules à toute heure du jour et de la nuit. De plus, et dans un rayon de 50 mètres, se trouvaient 13 établissements publics ouverts jusqu'à 02h00 du matin. Enfin, il se plaignait du parti pris à son encontre de l'appointé Eberlin du poste de police de Carouge dont il - 4 - sollicitait l'audition. 7. a. Entendu en audience de comparution personnelle le 3 mars 2000, M. V__________ a admis qu'il ne se trouvait pas dans l'établissement en question le 28 août 1999 à 01h45. T__________ fermant à 02h00 du matin, la musique était arrêtée à 01h30 et avec la limitation automatique à 85 décibels, le bruit ne pouvait pas être excessif. Il avait engagé un deuxième portier pour faire sortir les clients par petits groupes et ne voyait pas ce qu'il pouvait faire si les clients se trouvaient sur le trottoir. Il contestait qu'il y ait eu soixante personnes et qu'il y ait eu du bruit. Le 28 août 1999, M. M__________ se trouvait sur place et les agents avaient passé en voiture sans s'arrêter. Il avait pris note du fait que la voisine qui s'était plainte habitait au __________ soit dans l'immeuble situé à côté de T__________. b. Quant au représentant du département, il a relevé que même si la musique n'excédait pas la limite fixée par l'ordonnance sur la protection contre le bruit, elle pouvait atteindre un volume suffisant pour gêner la tranquillité publique, notamment lorsque la porte s'ouvrait pour laisser entrer ou sortir des clients. 8. Le 23 mars 2000, le tribunal a procédé à des enquêtes et il a entendu M. Eberlin. Celui-ci a maintenu son rapport du 10 mars 1999 et il a confirmé que M. V__________ n'était jamais là "aux heures chaudes", soit le soir. Pour lui, T__________ était victime de son succès et attirait les jeunes car le style de musique diffusée leur plaisait. L'isolation phonique demandée avait été effectuée mais les clients qui entraient et sortaient provoquaient un attroupement sur le trottoir. Depuis février 2000, date à laquelle M. M__________ avait repris l'exploitation et qu'il se trouvait sur place le soir, la police n'avait plus eu à intervenir. Le représentant du département a indiqué que les problèmes liés au stationnement des véhicules n'étaient pas reprochés à M. V__________. L'appointé Eberlin a admis de plus que d'autres établissements se trouvaient à proximité : le café de L__________ était juste à côté de T__________ et était fréquenté par des habitués qui buvaient parfois un peu - 5 - plus que de raison. En face se trouvait S__________. A côté de T__________ se trouvait depuis 1998 ou 1999 en tout cas une épicerie albanaise, entreprise familiale ouverte tard dans la nuit et dont la clientèle était la même que celle du Kebab situé en face et que celle du billard à la rue __________ toute proche. Le Kebab en question était ouvert depuis début 2000. A côté de T__________ se trouvait le M__________ qui attirait beaucoup de personnes et les clients faisaient crisser leurs pneus en partant. Il était exact qu'un portier se trouvait sur place le soir à T__________ mais ledit portier était souvent débordé car 50 ou 60 personnes voulaient entrer dans T__________ alors qu'il s'en trouvait déjà 200 à l'intérieur. L'appointé Eberlin a ajouté encore que depuis 1997, il était seul en charge du contrôle de la LRDBH au poste de Carouge pour les 230 établissements du secteur s'étendant de Veyrier aux Acacias jusqu'à Bardonnex. Il connaissait bien les établissements mais c'était toujours dans les mêmes qu'il devait intervenir. Il avait été requis par le département d'effectuer des contrôles à T__________ entre 09h00 et 17h00 mais il ne pensait pas être tenu par cette fourchette. Le soir, il n'avait jamais rencontré M. V__________ sur place mais il ne l'avait pas vu davantage lorsqu'il avait opéré des contrôles à trois reprises dans la journée. 9. Le tribunal a encore procédé à l'audition du gendarme Chapou qui avait établi avec M. Eberlin le rapport d'infraction du 28 août 1999 et qui a confirmé qu'il était alors 01h45. Il y avait beaucoup de personnes qui criaient et vociféraient devant T__________ dont la porte était ouverte; la musique s'entendait parfaitement. Les agents étaient sortis de leur voiture et avaient essayé de disperser l'attroupement sans succès. Les clients qui faisaient du bruit sortaient bien de T__________ et non pas de l'un des autres établissements voisins précités. 10. Le juge délégué a entendu Mme L__________ qui avait été employée comme serveuse à T__________ de novembre 1999 à mars 2000 et qui travaillait du mercredi au vendredi de 09h00 à 18h00 et le dimanche de 17h00 à minuit. Ces jours-ci, elle a pu confirmer que M. V__________ venait vers 09h30-10h00, il regardait ce qu'il y avait à faire, ils examinaient ensemble le courrier M. V__________ passait les commandes pour le week-end. Il partait et revenait parfois déjeuner avec M. - 6 - M__________ puis repartait dans l'après-midi et revenait jusqu'à 18h00. Elle aurait pu aller le chercher si les agents avaient insisté pour le rencontrer. 11. Quant à M. K__________, il avait été employé par M. V__________ depuis une année comme surveillant à l'entrée de T__________ pour éviter que des mineurs n'y pénètrent. Il était en principe seul pour effectuer le travail le vendredi et le samedi soirs seulement. Il était présent durant la soirée du 27 au 28 août 1999 et il avait vu passer en voiture deux agents qui ne s'étaient pas arrêtés. Il était formel et certifiait que la musique était toujours arrêtée à 01h30. Il contestait qu'il y ait eu une soixantaine de personnes sur le trottoir. Il s'efforçait de disperser gentiment les clients soit seul soit avec l'aide du personnel ou encore de ses amis venus lui dire bonjour. Depuis l'automne 1999, un deuxième portier avait été engagé pour le seconder le week-end. M. M__________ était toujours présent dans l'établissement le soir alors que M. V__________ en était encore l'exploitant. 12. Le département a conclu au rejet de ce second recours. 13. Le recourant a demandé à déposer une écriture après enquêtes ce qu'il a fait le 2 mai 2000 en persistant dans ses conclusions; dans sa duplique, le département a conclu derechef au rejet des recours. EN DROIT 1. Se rapportant à des situations de faits connexes, les deux recours seront joints (art. 71 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les recours sont recevables (art. 56 A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a LPA). 3. Il est reproché à M. V__________ une violation de l'article 21 LRDBH. 4. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établisse- ment qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé - 7 - et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu'en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 let. a LRDBH). L'exploitation de tout établissement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 4 al. 1 LRDBH), laquelle est personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH). Ladite autorisation est délivrée à différentes conditions (art. 5 LRDBH), notamment la titularité d'un certificat de capacité (art. 9 ss LRDBH). L'exploitant a notamment l'obligation de gérer l'établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH). En cas d'absence de l'établissement, il doit désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, qui assume la responsabilité de l'exploitation (art. 21 al. 2 LRDBH). Un exploitant peut être autorisé à exploiter au maximum trois établissements pour autant qu'ils soient situés à proximité les uns des autres (art. 31 al. 1 du règlement d'exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 31 août 1988 - RLRDBH - I 2 21.01; ATA D. du 4 avril 2000). 5. En l'espèce, M. V__________ ne conteste pas qu'il n'était pas présent à T__________ le 28 août 1999 à 01h45. A ce sujet, il est établi par l'audition des agents et par celle de M. K__________, engagé comme portier à T__________, qu'il y avait de la musique jusqu'à 01h30 au moins et que même si l'insonorisation requise a été mise en place, les voisins se sont trouvés incommodés par le nombre de personnes qui fréquentait l'établissement et par le bruit de la musique audible lorsque la porte de T__________ s'ouvrait ou se fermait pour laisser sortir la clientèle. Il est établi également que même s'il n'y avait pas une soixantaine de personnes, il y en avait plusieurs sur le trottoir qu'il s'agisse ou non de clients de T__________. A cet égard, le tribunal a déjà jugé qu'il appartenait à l'exploitant d'éviter du bruit aux abords de son commerce, même si ce bruit n'émanait pas de ses clients (ATA P. du 2 mars 1999). Enfin, les limites fixées par l'OPB peuvent ne pas être atteintes quand bien même la musique trouble la tranquillité publique (Anne-Marie FAVRE, Le bruit dans les établissements publics, in RDAF 2000, pp. 4 et ss). - 8 - En l'espèce, il faut admettre au vu des témoignages recueillis que la musique a été diffusée jusqu'à 01h30 engendrant des troubles pour le voisinage, ce que le recourant peut difficilement contester puisqu'il n'était pas sur place. Pour ce motif, l'amende de CHF 200.- infligée à M. V__________ par décision du 28 octobre 1999 sera confirmée, le montant de celle-ci étant particulièrement modeste. 6. M. V__________ ne conteste pas qu'il ne se trouvait pas à T__________ le soir. Au moment où il avait demandé l'autorisation d'exploiter cet établissement, il avait en effet informé le service des autorisations de commerce qu'il se trouvait tous les soirs au café-restaurant B__________. Sachant cela, le département avait prié les agents du poste de Carouge d'effectuer des contrôles à T__________ entre 09h00 et 17h00 mais l'appointé Eberlin, ne se sentant pas tenu par cette fourchette et respectant son propre horaire administratif, a effectué des contrôles à des heures où il savait que M. V__________ ne se trouverait pas à T__________. Partant, il faut se demander si le département devait délivrer au recourant l'autorisation d'exploiter deux établissements aussi éloignés l'un de l'autre tel que B__________ et T__________ à la rue __________ puisqu'à teneur de l'article 31 alinéa 1 LRDBH précité, l'exploitant peut être autorisé à exploiter au maximum trois établissements pour autant qu'ils soient situés à proximité les uns des autres ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Ce nonobstant, l'autorisation a été néanmoins été délivrée. C'est d'autant plus surprenant que pour ces deux établissements, la présence de l'exploitant est plus nécessaire le soir que dans la journée, de sorte que le recourant ne peut à l'évidence pas se trouver aux deux endroits simultanément. Au demeurant, il résulte de l'audition de Mme L__________ que M. V__________ venait en tout cas les mercredis, jeudis et vendredis matins et qu'il repassait dans l'après-midi. Elle savait constamment où le joindre et ensemble, ils examinaient le courrier et M. V__________ passait les commandes nécessaires à l'approvisionnement pour le week-end. Ainsi, M. V__________ exerçait une gestion - 9 - effective dans la journée. 7. Au vu de ce qui précède, il apparaît que l'arrêté pris par le département le 13 décembre 1999 sanctionne à tort M. V__________ et que cette décision sera purement et simplement annulée. Le tribunal de céans relèvera que depuis que M. M__________ gère T__________, il n'y a plus de difficulté selon la déclaration de l'appointé Eberlin lui-même lors de l'audience du 23 mars 2000. 8. Au vu de ce qui précède, le recours de M. V__________ du 29 novembre 1999 dirigé contre la décision du département du 28 octobre 1999 sera rejeté. Celui déposé le 13 janvier 2000 contre l'arrêté du département du 13 décembre 1999 sera admis. Un émolument de CHF 500.- sera mis à charge de M. V__________. Celui-ci supportera également les frais de témoins à hauteur de CHF 80.-. Il ne sera pas alloué d'indemnité, le conseil du recourant ayant cessé d'occuper. PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : déclare recevables les recours interjetés les 29 novembre 1999 et 13 janvier 2000 par Monsieur V__________ contre les décisions du département de justice et police des 28 octobre 1999 et 13 décembre 1999; au fond : rejette le recours interjeté le 29 novembre 1999 contre la décision du 28 octobre 1999; admet le recours interjeté le 13 janvier 2000 contre l'arrêté du département du 13 décembre 1999; annule ledit arrêté; met à la charge du recourant un émolument de CHF 500.- ainsi que les frais de témoins à hauteur de CHF 80.-; - 10 - dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité; communique le présent arrêt à M. V__________ ainsi qu'au département de justice et police et des transports. Siégeants : M. Schucani, président, M. Thélin, Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, M. Paychère, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président : V. Montani D. Schucani Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : Mme M. Oranci