Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 502 2016 288 Arrêt du 13 mars 2017 Chambre pénale Composition Président: Hubert Bugnon Juges: Jérôme Delabays, Sandra Wohlhauser Greffière-rapporteure: Catherine Faller Parties A.________, prévenue et recourante, représentée par Me Hervé Bovet, avocat contre MINISTERE PUBLIC DE L’ETAT DE FRIBOURG, intimé Objet Consultation du dossier Recours du 18 novembre 2016 contre l’ordonnance du Ministère public du 8 novembre 2016Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. Suite à des placements à risque, B.________, auquel était affiliée comme employeur C.________, a perdu une importante partie de sa fortune et s’est retrouvé en liquidation. Des procédures pénales ont été ouvertes à la suite de la débâcle de cette caisse de pension fribourgeoise. En particulier, plusieurs membres du conseil de fondation de la caisse de pension ont été mis en prévention d’abus de confiance et de gestion déloyale. Il leur est reproché d’avoir confié au directeur d’une société anonyme lausannoise un mandat de gestion de fortune discrétionnaire sur les actifs de la caisse de pension dont le conseil de fondation avait la charge et que, sur la base de ce mandat, des investissements à risque portant sur une importante partie de la fortune de la caisse avaient été effectués. L’autorité de poursuite vaudoise a aussi ouvert une enquête pénale pour abus de confiance contre le gestionnaire de fortune. B. Le 3 octobre 2014, le Président du comité de direction de C.________, soit le Préfet de la Sarine, informait le Ministère public qu’il avait ouvert une instruction préliminaire destinée à examiner sous l’angle de la législation sur les communes l’activité des représentants de C.________ au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance, et requérait de celui-ci un accès au dossier pénal. L’autorité d’instruction pénale ne lui a transmis que la dénonciation de C.________. Le 15 avril 2015, donnant suite à une nouvelle requête du Président du comité de direction de C.________, le Ministère public lui a refusé l’accès à l’entier du dossier pénal, motif pris qu’aucune procédure administrative n’était pendante. Par décision du 23 avril 2015, le Président du comité de direction de C.________ a alors ordonné l’ouverture d’une enquête administrative contre D.________ et E.________ (également membre du comité de direction de C.________ et siégeant à ce titre au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance). Il a désigné comme enquêteur administratif Me F.________. C. Par décision du 11 septembre 2015, une instruction pénale a été ouverte à l’encontre de A.________, administratrice de la société G.________ AG et experte en prévoyance professionnelle, pour délit au sens de l’art. 76 al. 5 LPP en relation avec l’art. 53 al. 1 LPP (version 2011). Il lui est reproché d’avoir gravement violé son devoir d’analyser si l’institution de prévoyance était en tout temps en mesure d’offrir la garantie de pouvoir remplir ses engagements. Ensuite de son audition finale du 19 janvier 2017, le Ministère public a étendu l’instruction au chef de prévention d’infraction commise dans la gestion d’une entreprise au sens de l’art. 77 al. 2 et 3 LPP, lui reprochant d’avoir omis de prévenir une infraction commise par un subordonné. D. Le 3 octobre 2016, l’enquêteur administratif a demandé au Ministère public de pouvoir consulter les derniers procès-verbaux d’audition dans le dossier pénal. Auparavant, dans une procédure concernant un autre prévenu, il avait déjà été autorisé sous certaines cautèles à accéder au dossier pénal (arrêt TC FR 502 2016 2 du 25 avril 2016). E. Par courrier du 26 octobre 2016, le Ministère public a précisé que la demande visait l’intégralité des procès-verbaux d’audition en lien avec le Fonds de prévoyance. Invitée à se déterminer sur la requête de consultation, A.________ s’y est opposée par courrier du 3 novembre 2016, invoquant que l’enquêteur n’était pas une autorité administrative et que ses Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 intérêts privés, notamment à ne pas divulguer publiquement sa mise en prévention pour préserver la réputation de sa société, s’opposaient à cette consultation. F. Par décision du 8 novembre 2016, le Ministère public a autorisé l’enquêteur administratif à consulter le dossier pénal. G. Le 18 novembre 2016, A.________ a interjeté recours contre la décision précitée, requérant l’effet suspensif à son recours. H. Par décision du 30 novembre 2016 et après déterminations des parties, le Juge délégué a ordonné que la décision attaquée ne serait pas exécutoire jusqu’à droit connu sur le recours. I. Invité à se déterminer, le Ministère public a conclu, par courrier du 24 novembre 2016, au rejet du recours. En substance, il soutient qu’il n’appartient pas à l’autorité pénale de déterminer si l’autorité administrative a respecté sa propre procédure lorsqu’elle a désigné l’enquêteur administratif. Il fait valoir que l’intérêt privé de la prévenue à préserver la réputation de son entreprise n’est pas prépondérant face aux intérêts publics en cause, précisant que la mise en prévention repose sur des soupçons concrets, laquelle est encore tempérée par la présomption d’innocence. J. A.________ a également interjeté recours contre une autre décision du Ministère public refusant de modifier le procès-verbal d’une témoin; ce recours fait l’objet d’une procédure séparée (502 2016 270). Elle a en outre demandé la récusation de la Procureure en charge du dossier (502 2017 54). en droit 1. Aux termes de l’art. 393 al. 1 let. a du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), le recours est recevable contre les décisions et actes de procédure du ministère public. Une décision par laquelle le ministère public autorise l’accès au dossier à un enquêteur administratif est ainsi susceptible de recours selon les art. 393 ss CPP. Ce recours s’exerce auprès de l’autorité de recours (cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui, dans le canton de Fribourg, est la Chambre pénale du Tribunal cantonal (art. 85 al. 1 de la loi du 31 mai 2010 sur la justice [LJ; RSF 130.1]). Le recours doit être adressé par écrit, dans un délai de dix jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 384 let. b CPP), à l’autorité de recours (art. 396 al. 1 CPP). Interjeté en temps utile devant l’autorité compétente par la prévenue qui a qualité pour recourir au sens de l'art. 382 al. 1 CPP et satisfaisant aux conditions de forme prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. 2. a) Dans la décision attaquée, le Ministère public accorde l’accès au dossier pénal à l’enquêteur administratif, soutenant que celui-ci accomplit une tâche de nature administrative et qu’il existe un intérêt public prépondérant à ce qu’il accède au dossier pénal pour accomplir sa mission. Il rappelle les bases légales sur lesquelles se fonde l’ouverture de l’enquête administrative et retient que cette enquête vise à déterminer l’étendue de divers dysfonctionnements administratifs, en particulier une mauvaise communication entre le conseil de fondation de la caisse de pension et le comité de direction de l’association de communes, et à examiner si les membres de ces entités ont porté atteinte à leur devoir de diligence et de collégialité ou si d’autres manquements relevant de la loi sur les communes ont eu lieu. Le Ministère public rappelle le rôle de G.________ AG, agissant par l’intermédiaire de A.________, et ses obligations vis-à-vis du Fonds de prévoyance, notamment en rendant attentifs les membres du conseil de fondation lorsque l’institution de prévoyance n’est plus en mesure de Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 garantir sa capacité à remplir ses engagements. Il prétend que les pièces dont la consultation est litigieuse sont capitales pour permettre à l’enquêteur de se rendre compte du niveau de connaissance qu’auraient dû avoir les membres du conseil de fondation et quels éléments ils auraient dû être en mesure de communiquer ou non au comité de direction. Selon le Ministère public, la mise en prévention de A.________ est un fait avéré fondé sur des soupçons concrets, et l’impact de l’enquête administrative sur ses intérêts privés doit être relativisé, celle-ci bénéficiant de la présomption d’innocence. b) Dans un premier grief, la recourante soutient que ni C.________ ni Me F.________ ne peuvent se prévaloir d’être une autorité administrative pour justifier leur intérêt à avoir accès au dossier pénal. Elle prétend que l’enquête vise à analyser le comportement des deux membres du comité de l’association de communes au sein du conseil de fondation de la caisse de prévoyance, soit dans leur activité de gestion du patrimoine fiscal de C.________, en particulier la gestion du contrat d’affiliation avec le fonds de prévoyance et qu’elle ne porte ainsi pas sur une activité étatique. Elle fait valoir que toute autorité pourrait dans ces conditions, sous prétexte d’une prétendue enquête administrative, obtenir l’accès à un dossier pénal et que, dans le cas d’espèce, la désignation de l’enquêteur administratif est nulle puisque l’auteur de cette désignation ne pouvait légalement y procéder. c) aa) Aux termes de l’art. 101 al. 2 CPP, d'autres autorités peuvent consulter le dossier lorsqu'elles en ont besoin pour traiter une procédure civile, pénale ou administrative pendante et si aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose. bb) Dans un arrêt du 25 avril 2016 concernant la même affaire (TC FR 502 2016 2), la Chambre pénale avait précisé qu’il n’appartenait pas au Ministère public d’examiner la validité de la décision d’ouverture d’enquête désignant l’enquêteur administratif. Elle a rappelé que la jurisprudence selon laquelle l’autorité pénale examine à titre préjudiciel la validité des décisions administratives n’a vocation à s’appliquer que lorsque de telles décisions sont à la base d’infractions pénales et que ce pouvoir d’examen se détermine selon trois hypothèses: il est total en cas d’absence de voie de droit contre la décision administrative, mais est exclu lorsqu'un tribunal administratif s'est déjà prononcé et enfin, si un tel recours eût été possible mais que l'accusé ne l'ait pas interjeté ou que l'autorité saisie n'ait pas encore rendu sa décision, l'examen de la légalité par le juge pénal est limité à la violation manifeste de la loi et à l'abus manifeste du pouvoir d'appréciation (arrêt TF 6B_15/2012 du 13 avril 2012 consid. 4.2.1). La Chambre a alors considéré que, dans le cas d’espèce, la décision d’ouverture d’enquête désignant l’enquêteur administratif n’était à la base d’aucune infraction pénale, ce qui excluait d’emblée le pouvoir d’examen du juge pénal quant à la validité de cette décision. cc) La jurisprudence saint-galloise évoquée par la recourante (Anklagekammer, 22 janvier 2014, AK.2013.328) concerne le cas de la consultation du dossier pénal par un chargé d’enquête désigné par la FINMA. Elle rappelle les bases légales sur lesquelles se fondent la désignation du chargé d’enquête par la FINMA ainsi que la nature de ses pouvoirs pour en conclure qu’il doit être considéré comme une autorité au sens de l’art. 101 al. 2 CPP. Cependant, elle n’examine pas si la décision de désignation d’un tel chargé d’enquête est valable et encore moins si la FINMA pouvait procéder à une telle désignation dans le cas d’espèce. Enfin, elle indique que même sous l’angle de l’art. 101 al. 3 CPP (accès au dossier pénal par un tiers), le chargé d’enquête a des intérêts prépondérants à la consultation du dossier pénal pour sa propre procédure de surveillance, invoquant notamment le mandat fondé sur la disposition légale permettant de désigner un chargé d’enquête.Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 d) En l’espèce, par ses arguments, la recourante tente de démontrer que la décision de désignation de l’enquêteur administratif serait illégale, notamment en invoquant le fait que la loi n’autorisait pas l’auteur de cette décision à la prononcer. Elle soutient également que les pouvoirs de l’enquêteur ne relèvent pas d’une activité publique. Comme rappelé ci-dessus, l’autorité pénale n’examine la validité d’une décision administrative qu’à certaines conditions, la principale étant que cette décision soit à la base d’une infraction pénale, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Cela étant dit, l’on constate que l’enquêteur administratif a été désigné par une décision d’ouverture d’enquête fondée sur les art. 150a de la loi sur les communes (RSF 140.1; LCo) et 73d du règlement d’exécution de cette loi (RSF 140.11), que cette loi prévoit une haute surveillance étatique des associations de communes (art. 143ss LCo) s’exerçant sous l’angle de la légalité et parfois de l’opportunité (art. 149 LCo), qu’elle prévoit également des mesures en cas d’irrégularités dont l’ouverture d’une enquête administrative (art. 150ss LCo). Aussi, il s’agit bien d’une enquête de nature administrative, menée par un enquêteur dont les pouvoirs sont d’examiner les comportements des membres de l’association de communes mis sous enquête sous l’angle de la loi sur les communes, étant précisé que le pouvoir peut être étendu à des questions d’opportunité; sa fonction s’apparente ainsi à celle d’une autorité administrative. Quoi qu’il en soit, même à considérer que l’enquêteur administratif est un tiers requérant la consultation du dossier pénal au sens de l’art. 101 al. 3 CPP, celui-ci dispose d’intérêts dignes de protection à le faire: son mandat d’enquête officiel fondé sur la législation sur les communes, la clarification de l’activité d’une association de communes soumise à la haute surveillance selon cette même législation; la prévention d’une débâcle financière telle que celle vécue par des communes en association pour l’accomplissement d’une tâche publique dont les répercussions ont été importantes. Il s’ensuit que le grief de la recourante doit être rejeté. 3. a) Dans un dernier grief, la recourante prétend que ses intérêts privés sont prépondérants et s’opposent à la consultation de son dossier pénal. Elle fait valoir que si sa mise en prévention devait être révélée, il en résulterait un impact négatif sur la clientèle de son entreprise qui pourrait voir les mandats confiés résiliés; ce risque existe dès lors que l’enquêteur administratif devra rendre un rapport d’enquête au comité de direction de l’association de communes composé de onze personnes, ce qui aura comme conséquence la diffusion de la mise en prévention des différents prévenus, dont celle de la recourante. La recourante avance également qu’un intérêt public s’oppose à la consultation du dossier pénal: certains membres du comité de direction siégeant au conseil de fondation ne sont pour le moment pas sous le coup d’une enquête pénale mais pourraient encore l’être et le secret de l’instruction va ainsi à l’encontre de la mise à la disposition d’informations provenant du dossier pénal à des personnes qui pourraient être visées par une procédure pénale. Pour terminer, la recourante soutient que son dossier pénal ne serait d’aucune utilité à l’enquête administrative, l’enquêteur pouvant trouver les informations nécessaires à son enquête dans les procès-verbaux des séances du conseil de fondation. b) Conformément à l’art. 101 al. 2 CPP, l’autorité requérante devra indiquer son intérêt à consulter le dossier pénal en expliquant brièvement pourquoi celui-ci peut s’avérer a priori pertinent pour sa procédure. Ces indications permettront à la direction de la procédure pénale d’évaluer les intérêts en présence. Il n’est cependant pas exigé de l’autorité requérante qu’elle fasse la démonstration de l’utilité effective des pièces pénales pour sa procédure, sauf à contrevenir au sens et au but d’une consultation d’un dossier (cf. arrêt TC ZH UH150158 du 14 octobre 2015, in Blätter für Zürcherische Rechtsprechung, 114/2015, p. 291).Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 La direction de la procédure statue sur la consultation des dossiers. Elle prend les mesures nécessaires pour prévenir les abus et les retards et pour protéger les intérêts légitimes au maintien du secret (art. 102 al. 1 CPP; cf. son pendant art. 194 al. 2 CPP). La direction de la procédure refuse l’accès au dossier pénal lorsqu’un intérêt privé ou public s’y oppose (art. 101 al. 2 CPP). Un refus total constitue l’exception, l’autorité pénale devant au préalable envisager d’autres mesures moins radicales propres à sauvegarder l’intérêt en cause (cf. arrêt TC ZH UH150158 du 14 octobre 2015 et les réf. citées). Celui qui fait valoir un tel intérêt au maintien du secret doit suffisamment le motiver (cf. arrêt TF 1B_194/2013 consid. 4.2.2). c) L’enquête administrative a pour but d’éclaircir entre autres les dysfonctionnements de communication entre le comité de l’association de communes et leurs représentants au sein du conseil de fondation de la caisse de pension. La prévenue comme experte LPP agréée devait notamment fournir différentes informations à ces représentants, en particulier sur la question de savoir si la caisse de pension était en tout temps en mesure d’offrir la garantie de pouvoir remplir ses engagements. L’accès à son dossier pénal permettra ainsi à l’enquêteur administratif de déterminer les informations effectivement reçues par les représentants et le niveau de connaissance de l’état de la caisse qu’ils auraient dû avoir, et ce qu’ils auraient dû transmettre ou non au comité de direction. A noter qu’il n’appartient ni à l’autorité pénale ni à l’autorité requérante de démontrer l’utilité effective des pièces pénales pour l’enquête administrative. Enfin, l’éventuelle divulgation de la mise en prévention de la recourante constitue certes un intérêt privé de celle-ci sans qu’il se révèle prépondérant. Sa mise en prévention repose sur des éléments concrets et constitue un fait incontesté, par ailleurs largement tempérée par la présomption d’innocence. Ce risque de divulgation est en outre inhérent à toute consultation d’un dossier pénal par une autorité administrative ou civile qui en verserait certains éléments à son propre dossier accessible par des parties non soumises à un secret de fonction ou professionnel. Il faut aussi préciser que si la prévenue devait être renvoyée en jugement, sa mise en prévention deviendrait alors publique lors des débats avec les mêmes effets négatifs par elle redoutés sur la réputation de son entreprise, quand bien même elle serait finalement acquittée. Enfin, un tel risque existe déjà puisque les parties et participants à sa procédure pénale n’ont aucune obligation de maintenir sa mise en prévention secrète sauf injonction particulière de l’autorité pénale (art. 73 al. 2 CPP). S’agissant de l’intérêt public au secret de l’instruction vis-à-vis d’autres personnes pouvant éventuellement encore être mises en prévention allégué par la recourante, il ne saurait aussi s’opposer à la consultation du dossier par l’enquêteur administratif. Ce prétendu intérêt public est en effet à ce stade purement hypothétique. Il s’ensuit qu’aucun intérêt privé ou public prépondérant ne s’oppose à la consultation du dossier pénal par l’enquêteur administratif et le Ministère public n’a pas violé l’art. 101 al. 2 CPP en faisant droit à sa requête. d) Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et l’ordonnance du Ministère public du 8 novembre 2016 confirmée. 4. a) Vu l’issue du recours, les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 660.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 60.-), doivent être mis à la charge de la recourante (art. 428 al. 1 CPP). b) Aucune indemnité de partie n’est allouée à la recourante qui succombe.Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Chambre arrête: I. Le recours est rejeté. Partant, l’ordonnance du Ministère public du 8 novembre 2016 est entièrement confirmée. II. Les frais de la procédure de recours, arrêtés à CHF 660.- (émolument: CHF 600.-; débours: CHF 60.-), sont mis à la charge de A.________. III. Aucune indemnité de partie n’est allouée à A.________. IV. Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la notification de l’arrêt rédigé. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 78 à 81 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 13 mars 2017/cfa Président Greffière-rapporteure