B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-6629/2014 U r t e i l v o m 1 2 . M ä r z 2 0 1 5 Besetzung Richterin Christa Luterbacher (Vorsitz), Richter Martin Zoller, Richterin Emilia Antonioni Luftensteiner, Richterin Muriel Beck Kadima, Richterin Sylvie Cossy; Gerichtsschreiberin Patricia Petermann Loewe. Parteien A._______, geboren am (…), und deren Kinder B._______, geboren am (…), C._______, geboren am (…), D._______, geboren am (…), und E._______, geboren am (…), Eritrea, alle vertreten durch Stefan Hery, HEKS Rechts-beratungs- stelle für Asylsuchende (...), Beschwerdeführende, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung nach Italien (Dublin-Verfahren); Verfügung des BFM vom 29. Oktober 2014 / N (…). E-6629/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Gemäss eigenen Angaben ist die aus F._______ stammende Beschwer- deführerin A._______ am (…) 2011 zusammen mit ihren minderjährigen Kindern illegal aus Eritrea ausgereist. Sie seien zu Fuss nach Kassala (Su- dan) gegangen und von dort aus mit einem Auto nach Khartoum gefahren. Nach einem Zwischenaufenthalt im Shagarab -Flüchtlingslager seien sie wieder nach Khartoum zurückgekehrt. Am (…) 2014 seien sie nach Libyen gereist, von wo aus sie später mit einem Boot in See gestochen seien. Am (…) 2014 seien sie von der italienischen Küstenwache an Land gebracht worden. Dort hätten sie sieben Tage in einem Lager verbracht, bis sie nach Mailand gefahren seien. Nach ein paar Tagen Aufenthalt in dieser Stadt seien sie mit dem Zug am 15. Juli 2014 in die Schweiz eingereist und such- ten hier gleichentags um Asyl nach. B. Anlässlich der Befragung vom 6 . August 2014 – wobei ihre zwei ältesten Kinder am gleichen Tag ebenfalls separat angehört wurden – im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) Basel wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Italien gewährt, welches gemäss Ver- ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim- mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats- angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist ( Dublin-III-VO), grundsätzlich für die Behandlung der Asylgesuche zuständig sei. Die Beschwerdeführenden erwiderten jeweils, nicht nach Italien zurückkehren zu wollen. C. Am 27. August 2014 ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwerdeführenden gemäss Art. 13 Abs. 1 Dublin- III-VO. Dieses Gesuch blieb innert der vorgesehenen Frist unbeantwortet. D. Mit Eingabe vom 29. August 2014 (Poststempel) reichten die Beschwerde- führenden jeweils Kopien eines UNHCR -Ausweises sowie (mutmasslich) eritreischer Identitätskarten ein. E. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2014 (eröffnet am 6. November 2014) trat E-6629/2014 Seite 3 das BFM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerde- führenden nicht ein und verfügte die Überstellung nach Italien, welches ge- mäss Dublin -III-VO für die Behandlung der Asylgesuche zuständig sei. Gleichzeitig verfügte das BFM den Vollzug der Wegweisung der Beschwer- deführenden nach Italien und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde ge- gen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. F. Mit Beschwerde vom 12. November 2014 an das Bundesverwaltungsge- richt beantragten die Beschwerdeführenden durch ihren Rechtsvertreter, die Verfügung vom 29. Oktober 2014 sei aufzuheben und auf ihre Asylgesuche sei einzutreten. Eventualiter sei nach Aufhebung der Verfü- gung die Sache für weitere Abklärungen und zur e rneuten Entscheidfin- dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht bean- tragten sie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der unent- geltlichen Prozessführung. Diese Rechtsmitteleingabe wurde im Wesentlichen damit begründet, dass mit Bezug auf die jüngste Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) die Schweiz auf die vorliegenden Asylgesu- che gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO eintreten müsse (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz vom 4. November 2014, Grosse Kammer, Nr. 29217/12). Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache im Sinne des angesprochenen Urteils für weitere Abklärungen an die Vo- rinstanz zurückzuweisen. G. Am 14. November 2014 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Überstellung der Beschwerdeführenden per sofort einstweilen aus. H. Mit Eingabe vom 14. November 2014 reichte der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden eine Fürsorge bestätigung des Migrationsamtes des Kantons (…) (mit gleichem Datum) und eine Kostennote ein. I. Mit Verfügung vom 18. November 2014 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung erteilt und die unentgeltliche Prozessführung gewährt; gleichzeitig wurde der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlas- sung gesetzt. E-6629/2014 Seite 4 J. Mit Vernehmlassung vom 28. November 2014 hielt das BFM an seiner Ver- fügung vollumfänglich fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich der jüngsten Rechtsprechung des EGMR hielt es fest, dass das erwähnte Urteil keine systemischen Unzulänglichkeiten im italieni- schen System feststelle. Ferner betonte es, dass es asylsuchende Perso- nen erst dann nach Italien überstellen werde, wenn die notwendigen expli- ziten Garantien von Seiten der italienischen Behörden vorliegen würden. K. Am 15. Januar 2015 stellte die zuständige kantonale Behörde dem SEM verschiedene Originaldokumente der Beschwerdeführenden (zwei Bap- tism Certificates, drei UNHCR -Ausweise aus dem Sudan, einen eritrei- schen Ausweis und eine weitere UNHCR-Karte) zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das SEM gehört zu den Behör- den nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwal- tungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig , ausser bei Vorliegen eines Ausliefe- rungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichts- gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bun- desverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein E-6629/2014 Seite 5 schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung; sie sind da- her zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ( Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG ; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im Asylbereich und die zulässigen Rügen bestimmen sich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG. 2.2 Die Vernehmlassung des BFM vom 28. November 2014 wurde den Be- schwerdeführenden bisher nicht zur Kenntnis gebracht. Auf eine vorgän- gige Anhörung in diesem Zusammenhang kann gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG angesichts des vorliegenden Verfahrensausgangs denn auch verzichtet werden. Die Vernehmlassung wird den Beschwerdeführenden zusammen mit dem Urteil zur Kenntnisnahme zugestellt. 3. 3.1 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden beantragte in seiner Beschwerdeeingabe, die angefochtene Verfügung sei im Lichte der jüngs- ten Rechtsprechung des EGMR auf zuheben und die Sache an die Vo- rinstanz für weitere Abklärungen zurückzuweisen. Diese Rüge, der rechts- erhebliche Sachverhalt sei ungenügend festgestellt worden, ist vorab zu prüfen, da ein Verfahrensmangel allenfalls geeignet wäre, eine Kassation des vorinstanzlichen Entscheides zu bewirken (vgl. KÖLZ/HÄ-NER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1156 m.w.H.). 3.2 Der Untersuchungsgrundsatz gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs- bzw. Asylverfahrens (Art. 12 VwVG). Demnach hat die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren notwen- digen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten Umstände abzu- klären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen. Unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn der Verfügung ein falscher und aktenwidri- ger Sachverhalt zugrunde g elegt wird. Ferner ist dies der Fall, wenn die Vorinstanz nicht alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachver- halts prüfte, etwa weil sie die Rechtserheblichkeit einer Tatsache zu Un- recht verneinte. Unvollständig ist die Sachverhaltsfeststellung demgegen- über, wenn nicht alle für den Entscheid rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1043). Der Untersuchungsgrundsatz gilt indes nicht uneingeschränkt, zumal er sein E-6629/2014 Seite 6 Korrelat in der Mitwirkungspflicht des Asylsuchenden findet (Art. 13 VwVG und Art. 8 AsylG). 3.3 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen fest- gestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzu- führen ist (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1155). Die in diesen Fäl- len fehlende Entscheidungsreife kann gru ndsätzlich zwar auch durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Einzelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5 m.w.H.). 4. 4.1 Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) weist in sei- nem Urteil Tarakhel zunächst darauf hin, dass die Schweiz gemäss der Souveränitätsklausel der Dublin-III-VO berechtigt sei, auf einen Asylantrag einzutreten und das Asylverfahren durchzuführen. Dementsprechend könne nicht behauptet werden, die Schweiz sei aufgrund einer internatio- nalen Vereinbarung zu einer Rückführung in einen anderen Mitgliedstaat verpflichtet. Angesichts dieser Tatsache habe die Schweiz die Verantwor- tung aus Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze de r Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zu tragen (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 88 ff.). Hinsichtlich der Lebensbedingungen von asylsuchenden Personen in Ita- lien stellte der Gerichtshof keine systemischen Mängel fest. Die heutige Lage Italiens sei nicht mit derjenigen von Griechenland (vgl. Urteil des EGMR M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Grosse Kammer, Nr. 30696/09) vergleichbar. Die Struktur und der allge- meine Zustand der Aufnahmebeding ungen in Italien würden noch kein grundsätzliches Hindernis für Asylsuchende darstellen, auch wenn Zweifel hinsichtlich der Kapazitäten nicht ausgeschlossen werden könnten (vgl. Ur- teil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 114 f. und 120). Des Weiteren ruft der EGMR in Erinnerung, dass die Anwendbarkeit von Art. 3 EMRK ein gewisses Mindestmass an Schwere voraussetze, welche jedoch relativ sei und von den Umständen des Ein zelfalles abhänge. Als besonders benachteiligte und verletzliche Gruppe (" catégorie de la popu- lation particulièrement défavorisée et vulnérable") würden asylsuchende E-6629/2014 Seite 7 Personen einen speziellen Schutz benötigen, welcher umso wichtiger werde, wenn es sich dabei – angesichts ihrer speziellen Bedürfnisse und ihrer Verletzlichkeit ("eu égard à leurs besoins particuliers et à leur extrême vulnérabilité") – um Kinder handle (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 118 f.). Angesichts der erwähnten ernsthaften Zweifel an den aktuellen Kapazitäten der italienischen Aufnahmestruktur en be- stehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass Dublin -Rückkehrer in Italien keine oder nur eine überfüllte Unterkunft vorfinden würden, wo keinerlei Privatsphäre, wenn nicht gar gesundheitsgefährdende und gewaltgeprägte Bedingungen herrschten (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 115 und 120). Daraus folge, dass es eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde, wenn die Schweizer Behörden eine Überstellung von Familien mit Kindern nach Italien vornähme, ohne zuvor von den itali- enischen Behörden eine individuelle Garantie erhalten zu haben, dass für eine kindgerechte Unterbringung gesorgt sei und die Einheit der Familie gewahrt werde (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 122). 4.2 Das BFM stellte sich in seiner Vernehmlassung vom 28. November 2014 auf den Standpunkt, die fraglichen individuellen Garantien seien erst im Zeitpunkt des Vollzugs einzuholen. Es handle sich dabei um blosse Überstellungsmodalitäten und nicht um Voraussetzungen, welche bereits vor Erlass des Nichte intretensentscheides und der Anordnung der Über- stellung vorliegen müssten, zumal auch praktische Überlegungen für ein solches Vorgehen sprechen würden, könne doch zwischen einem rechts- kräftigen Erlass der Überstellungsanordnung und dem effektiven Moment der Überstellung geraume Zeit verstreichen. 4.3 Das Bundesverwaltungsgericht teilt diese Ansicht nicht. Das Vorliegen der von den italienischen Behörden einzuholenden Garantien einer kind- gerechten und die Einheit der Familie respektierenden Unterbringung ist nicht eine blosse Überstellungsmodalität, sondern stellt gemäss dem Urteil Tarakhel des EGMR eine materielle Voraussetzung der völkerrrechtlichen Zulässigkeit einer Überstellung nach Italien dar. Als solche muss sie einer gerichtlichen Überprüfung offenstehen (vgl. dazu BVGE 2010/45, welcher sich zu Überstellunghindernissen aus internationalem Recht äussert) . Dass das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit einer Überstellung in den Mitgliedstaat im Lichte von Art. 3 EMRK lediglich im Sinne einer Prü- fung "unter Bedingungen" (nämlich unter der Bedingung künftiger Modali- täten des Vollzugs) kontrollieren könnte, entspricht nicht der Konzeption E-6629/2014 Seite 8 des Gesetzgebers. Vielmehr stellt in Dublin -Verfahren die Zulässigkeit ei- ner Überstellung (generell das Fehlen von Überstellungshindernissen) eine Voraussetzung dafür dar, dass das SEM einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG fällen kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 10). Da eine gerichtliche Überprüfung von Vollzugsmodalitäten nach Vor- liegen eines rechtskräftigen Überstellungsentscheides nicht mehr vorgese- hen ist, muss die Überprüfungsmöglichkeit eines solchen Entscheides für eine Familie, welche im Rahmen der Dublin -III-VO nach Italien überstellt werden soll, im ordentlichen Beschwerdeverfahren bestehen, und es müs- sen demnach bezüglich Italien die im Sinne des erwähnten Urteils des EGMR erforderlichen konkreten individuellen Garan tien im ordentlichen Verfahren – und nicht erst im Vollzugsstadium – vorliegen. Blosse generelle Absichtserklärungen seitens Italien können nicht ausreichen, um eine all- fällige Verletzung von Art. 3 EMRK ausschliessen zu können . Entspre- chend den Voraussetzungen, wie sie im Urteil Tarakhel des EGMR genannt sind, muss im Zeitpunkt der Verfügung des SEM eine konkrete und indivi- duelle Zusicherung – insbesondere unter Namens- und Altersangaben der betroffenen Personen – vorliegen, mit welcher namentlich garantiert wird, dass eine dem Alter der Kinder (oder des Kindes) entsprechende Unter- kunft bei der Ankunft der Familie in Italien zur Verfügung steht und dass die Familie bei der Unterbringung nicht getrennt wird (vgl. Urteil des EGMR Tarakhel gegen Schweiz, a.a.O., § 120). 4.4 Im vorliegenden Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin und ihre vier minderjährigen Kinder finden sich entsprechende individuelle und kon- krete Garantien nicht in den Akten und sind auch im Rahmen des Vernehm- lassungsverfahrens nicht eingehol t und dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt worden. Der entscheidrelevante Sachverhalt im Hinblick auf die Frage, ob eine Überstellung nach Italien völkerrechtskonform im Sinne von Art. 3 EMRK sei, ist demnach nicht rechtsgenüglich erstellt. Es erweist sich somit als angezeigt, die Sache zwecks Vornahme der erforderlichen Abklä- rungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4.5 Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Die angefochtene Verfü- gung vom 29. Oktober 2014 ist aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur vollständigen und richtigen Sachverhaltser- mittlung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die weiteren Vorbringen in der Rechtsmitteleingabe ist aufgrund der vorliegenden Kassation zum heutigen Ze itpunkt nicht nä- her einzugehen. E-6629/2014 Seite 9 5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 5.2 Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihnen notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet den in der Kostennote vom 14. No- vember 2014 ausgewiesenen zeitlichen Aufwand für das Beschwerdever- fahren als angemessen; der veranschlagte Stundenansatz von Fr. 200.- ist reglementskonform (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist den Beschwerde- führenden zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insge- samt Fr. 1'145.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) E-6629/2014 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Ver- fügung vom 29. Oktober 2014 wird aufgehoben. 2. Die Sache geht zur vollständigen und richtige n Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts im Sinne der Erwägungen und zur Neubeurteilung zurück an die Vorinstanz. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, den Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'145.- (inkl. Auslagen, ohne MWSt) auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das SEM und die kanto- nale Migrationsbehörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Christa Luterbacher Patricia Petermann Loewe Versand: