Abteilung III C-1152/2008 {T 0/2} U r t e i l v o m 1 1 . M a i 2 0 0 9 Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Johannes Frölicher, Richterin Madeleine Hirsig, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. L._______, Frankreich, vertreten durch Advokatin lic. iur. Kathrin Bichsel, Blumenrain 3, Postfach, 4001 Basel, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. IV (Rente). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandC-1152/2008 Sachverhalt: A. Der am (...) 1953 geborene, geschiedene, in Frankreich wohnhafte, französische Staatsbürger L._______ hat zwischen 1972 und 2007 in der Schweiz als Maler gearbeitet und in dieser Zeit Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung entrichtet (act. 3 und 6). Mit Gesuch vom 16. Januar 2007 hat er sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet (act. 2). B. Mit Vorbescheid vom 18. Juni 2007 (act. 12) hat die IV-Stelle der So- zialversicherungsanstalt Aarau (nachfolgend: IV-Stelle Aarau) L._______ mitgeteilt, sein Invaliditätsgrad betrage 30% und somit liege bei ihm keine rentenbegründende Invalidität vor. Mit Schreiben vom 28. Juli 2007 (act. 13) teilte L._______ der IV-Stelle Aarau mit, er sei mit dem Vorbescheid nicht einverstanden, da der Entscheid des französischen Versicherers immer noch ausstehend sei. Mit Schreiben vom 8. November 2007 (act. 18) informierte die IV-Stel- le Aarau L._______, dass sein Leistungsgesuch in Frankreich abge- wiesen worden sei und sie – gemäss Ankündigung im Vorbescheid – ebenfalls eine abweisende Rentenverfügung erlassen werde, sofern er gegen den französischen Entscheid keine Einsprache erhoben habe. L._______ machte in der Folge nicht geltend, er habe beim fran- zösischen Versicherer Einsprache erhoben, sondern sandte der IV- Stelle Aarau am 7. Januar 2008 (Posteingang IV-Stelle; act. 19) ledig- lich eine Kopie des französischen Rentenbescheids zu. C. Mit Verfügung vom 15. Januar 2008 (act. 22) hat die IV-Stelle für Ver- sicherte im Ausland (nachfolgend: IV-Stelle) das Leistungsbegehren von L._______ abgewiesen, da ihm gemäss den medizinischen Ab- klärungen eine Tätigkeit als Maler noch zu 70% und eine angepasste Tätigkeit zu 80% zumutbar sei. Die IV-Stelle legte ihrem Entscheid im Wesentlichen das von der SWICA, der Taggeldversicherung des Beschwerdeführers, bei Dr. med. B._______, Facharzt für Rheumatologie, Physikalische Medi- Seite 2C-1152/2008 zin und Rehabilitation, in Auftrag gegebene Gutachten vom 3. Januar 2007 (act. 6) zu Grunde. Dieser stellte beim Beschwerdeführer Folgen- des fest: (1) einen Status nach Diskusoperation C3/C4 mit Cage-Einla- ge sowie C4/C5 mit Diskusprothese am 6. September 2006, bei dege- nerativer Veränderung im Sinne von Osteochondrosen und Unkarthro- sen sowie Spinalkanalstenose und Zervikobrachialgie links, (2) ein un- spezifisches Lumbovertebralsyndrom bei Diskopathien L5/S1 mit Protrusion der Bandscheibe aber keine lumbale Diskushernie und kein enger Spinalkanal, (3) einen Status nach Diskushernienoperation lum- bal 1960, zur Zeit klinisch unauffällig, (4) eine vasovagale Synkope bei welcher die Ohnmacht sehr wahrscheinlich psychogen bedingt sei, (5) ein unsicheres Verhalten bei unsicheren Zukunftsperspektiven und (6) eine ambivalente Stellungnahme zur Arbeitswilligkeit. D. Gegen die Verfügung vom 15. Januar 2008 hat L._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführer), vertreten durch Advokatin Kathrin Bichsel, am 22. Februar 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Der Beschwerdeführer beantragte die Rückweisung zur weiteren Abklärung des Sachverhalts an die IV-Stelle, eventualiter die Zusprechung einer Dreiviertelsrente seit dem 1. März 2007, subeven- tualiter eine halbe Invalidenrente, alles unter ordentlicher und ausser- ordentlicher Kostenfolge. Der Beschwerdeführer machte geltend, die IV-Stelle stütze ihren Entscheid auf ein Gutachten, das vom Ver- trauensarzt der SWICA erstellt worden sei. Dabei handle es sich einer- seits um ein Parteigutachten und andererseits sei ihm weder Gelegen- heit zur Stellungnahme zu den Gutachterfragen noch zum Stellen von Zusatzfragen eingeräumt worden. Zudem sei der Gutachter aufgrund seiner Aussagen im Gutachten als befangen anzusehen. Daraus erge- be sich, dass gestützt auf die vorhandenen Akten ein Entscheid nicht möglich sei. E. Mit Vernehmlassung vom 14. August 2008 beantragte die IV-Stelle un- ter Hinweis auf die Stellungnahme der IV-Stelle Aarau vom 12. August 2008 sowie die Beurteilung von Dr. med. G._______, RAD Aarau, vom 9. Juli 2008 (act. 26) die Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, der Beschwerdeführer lege keine neuen medizinischen Akten ins Recht, weshalb auf die vorhandenen Unterlagen abzustellen sei. Die vorhandenen Unterlagen seien alle berücksichtigt worden und gestützt auf diese sei eine Restarbeitsfähgkeit von 70% (in der Seite 3C-1152/2008 Tätigkeit als Maler) respektive von 80% (in einer Verweistätigkeit) festgestellt worden; weitere Abklärungen seien nicht mehr nötig. F. Mit Eingabe vom 20. Oktober 2008 reichte der Beschwerdeführer wei- tere Arztberichte ein und stellte ferner das Ergebnis einer für den 18. November 2008 geplanten Untersuchung in Aussicht. G. Mit Replik vom 1. Dezember 2008 reichte der Beschwerdeführer einen Arztbericht ein und hielt an seinen Rechtsbegehren fest. Mit Eingabe vom 15. Januar 2009 wurden zwei weitere Arztberichte eingereicht. H. Mit Duplik vom 23. Februar 2009 (recte: 16. Februar 2009) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, der Sach- verhalt sei genügend abgeklärt; weitere Abklärungen seien nicht nötig. Die vom Beschwerdeführer anlässlich der Replik eingereichten Unter- lagen seien für den Gesundheitszustand bis zum Erlass der Verfügung nicht massgeblich und seien erst im Rahmen einer allfälligen Revision zu berücksichtigen. I. Der mit Verfügung vom 11. März 2008 eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- wurde fristgerecht geleistet. Seite 4C-1152/2008 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügun- gen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis des Bundesgesetzes vom 20. Dezem - ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Ge- mäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Inva- lidenversicherung (Art. 1a-26bis IVG und 28 bis 70 IVG) anwendbar, so- weit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti- miert ist. 1.4 Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend datiert die an- gefochtene Verfügung vom 15. Januar 2008, und die Beschwerde wur- de am 22. Februar 2008 bei der schweizerischen Post aufgegeben. Gemäss der bei der Post eingeleiteten Nachforschung über das Zu- stellungsdatum der Verfügung konnte nicht mehr nachvollzogen wer- den, wann dem Beschwerdeführer die Sendung zugestellt worden ist. Aus diesen Gründen ist zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist. 1.5 Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht (Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der einverlangte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. Seite 5C-1152/2008 2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt vorliegend, beim Gutachten der SWICA handle es sich um ein Parteigutachten und zudem sei ihm kei- ne Gelegenheit eingeräumt worden, sich zur Person des Gutachters oder zu den Fragen an den Gutachter zu äussern. Im Übrigen sei der Gutachter nicht unparteilich, da im Gutachten einige tendenziös abgefasste Textpassagen zu finden seien. Schliesslich wies er darauf hin, dass dem Gutachten nicht zu entnehmen sei, in welcher Sprache die Befragung stattgefunden habe und ob allenfalls ein Dolmetscher beigezogen worden sei. Einer Befragung auf deutsch könne er nämlich nicht genügend folgen; er habe sich dementsprechend vom Gutachter nicht richtig verstanden gefühlt. Die IV-Stelle hat sich zu diesem Vorwurf nicht geäussert. 2.2 In Bezug auf die Rüge des Beschwerdeführers, der begutachtende Arzt sei befangen gewesen, weshalb seinen Feststellungen kein Be- weiswert zukomme, ist Folgendes festzuhalten. Art. 44 ATSG sieht vor, dass der Versicherungsträger, der zur Abklä- rung des Sachverhalts ein Gutachten einholen muss, der Partei den Namen des oder der entsprechenden Sachverständigen bekannt gibt. Die Partei kann den Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und kann Gegenvorschläge machen. Gemäss Rechtsprechung zu Art. 44 ATSG ist der versicherten Person vorgängig mitzuteilen, von wem das Gutachten durchgeführt wird. Allfällige Einwände sind gegenüber dem Sozialversicherer geltend zu machen, welcher darüber vor der eigentli- chen Begutachtung zu befinden hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 145/06 vom 31. August 2007 E. 3.2 und 6.2, BGE 132 V 376 E. 8.4 und 9). Ausstands- oder Ablehnungsgründe müssen nach der Recht- sprechung so früh wie möglich geltend gemacht werden. Wird die sachverständige Person nicht unverzüglich als befangen abgelehnt, sobald die betroffene Person vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, verwirkt sie den Anspruch auf spätere Anrufung der entsprechenden Verfahrensgarantie (vgl. BGE 132 V 93 E. 7.4.2 m.w.H.). Das von der IV-Stelle beigezogene Gutachten wurde nicht von ihr selbst sondern von der SWICA veranlasst. Es handelt sich vorliegend somit nicht um die Konstellation gemäss Art. 44 ATSG. Da das Gut- achten bereits vorlag, war die IV-Stelle berechtigt, es ihrem Entscheid Seite 6C-1152/2008 zu Grunde zu legen. Sofern die anlässlich der Abklärungen eines an- deren Sozialversicherers in Auftrag gegebenen Gutachten den Anfor- derungen an unabhängige und schlüssige Gutachten erfüllt sind, spricht nichts gegen deren Verwendung im schweizerischen IV-Verfah- ren. Eine Verpflichtung, den Gutachter dem Beschwerdeführer im IV-Verfahren (erneut) bekannt zu geben, obwohl nur das bereits beste- hende Gutachten verwendet und kein neues angeordnet wird, kann aus dieser Bestimmung nicht abgeleitet werden. Allfällige Ablehnungs- und Ausstandsgründe hätten im Verfahren der SWICA geltend ge- macht werden müssen. Im Übrigen bringt der Beschwerdeführer keine relevanten Einwände gegen den Gutachter vor, da er ihm lediglich pauschal vorwirft, er sei generell versicherungsfreundlich und vorein- genommen. In Bezug auf die vom Beschwerdeführer angesprochenen Verständnisschwierigkeiten ist festzuhalten, dass der Gutachter offen- sichtlich nicht den Eindruck hatte, der Beschwerdeführer verstehe sei- ne Fragen nicht, ansonsten er dies im Gutachten bestimmt erwähnt hätte. Im Übrigen ist auch nur schwer vorstellbar, dass der Beschwer- deführer, welcher während 34 Jahren in der Schweiz gearbeitet hat, ei- ner Befragung auf Deutsch nicht folgen könnte oder zumindest in der Lage wäre, den Gutachter auf bestehende Verständnisschwierigkeiten aufmerksam zu machen. Schliesslich ist festzuhalten, dass der Be- schwerdeführer anlässlich des Gespräches mit der französischen Ar- beitslosenversicherung vom 9. Mai 2007 angegeben hat, deutsch zu sprechen (vgl. act. 11). Die Einwände des Beschwerdeführers sind ei- nerseits nicht ausreichend begründet und zielen andererseits wohl ins- besondere darauf ab, ein für ihn ungünstiges Gutachten als unverwert- bar erscheinen zu lassen. Das Gutachten entspricht den Anforderun- gen an ein unabhängiges Gutachten und ist zur Beurteilung des An- spruchs des Beschwerdeführers demzufolge beizuziehen. 3. Zunächst sind die zur Beurteilung der Streitsache massgebenden ge- setzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze darzulegen. 3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerde- verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessen- heit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Seite 7C-1152/2008 3.2 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheides eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung hatten (BGE 130 V 329). 3.2.1Bei den materiellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) ist auf die Fassung gemäss den am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen (5. IV-Revision) abzustellen. 3.2.2Der Beschwerdeführer ist französischer Staatsangehöriger und wohnt in Frankreich, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidge- nossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA , SR 0.142.112.681) zu beachten ist. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage des Art. 8 FZA ausge arbeiteten und Bestandteil des Ab- kommens bildenden (Art. 15 FZA) Anhangs II ("Koordinierung der Sys- teme der sozialen Sicherheit") des FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbeson- dere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Si- cherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien- angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an. Dabei ist im Rahmen des FZA auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser Koordinierungsverordnun- gen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger ei- nes Staates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antrag- Seite 8C-1152/2008 stellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten festge- legten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verord- nung als übereinstimmend anerkannt sind. Eine solche anerkannte Übereinstimmung besteht für das Verhältnis zwischen einzelnen EU- Mitgliedstaaten und der Schweiz nicht. Der Invaliditätsgrad bestimmt sich daher auch im Geltungsbereich des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4). 3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Un- fall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beein- trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver- bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmög lichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe- reich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zu- mutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich be- rücksichtigt (Art. 6 ATSG). 3.4 Nach Art. 43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Be- gehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein. 3.4.1Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund- heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar- beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti- ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 3.4.2Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizinischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswür- digung – wie alle anderen Beweismittel – frei, das heisst ohne Bindung Seite 9C-1152/2008 an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies bedeutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, un- abhängig von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Be- urteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdi- gen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizini- schen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellung- nahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c). Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdi- gung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gut- achten aufzustellen (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Januar 2000 [I 128/98] E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund einge- hender Beobachtungen und Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdigung volle Be- weiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zu- verlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Pa- tienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behan- delnden Spezialarzt (Urteil des Bundesgerichts vom 20. März 2006 [I 655/05] E. 5.4 mit Hinweisen). Seite 10C-1152/2008 3.4.3Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 hat der Träger eines Mitgliedstaates bei der Bemessung des Grades der Erwerbsminderung die von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unter- lagen und Berichte sowie die verwaltungsmässigen Auskünfte zu be- rücksichtigen. Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl die antragstellende Person untersu- chen zu lassen. 3.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 % invalid sind, bei einem In- validitätsgrad von mindestens 50 % besteht ein Anspruch auf eine hal- be Rente, bei mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei min- destens 70 % auf eine ganze Rente. 3.6 Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG frühes- tens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (lit. b). 4. Zu prüfen bleibt, ob die IV-Stelle den Anspruch des Beschwerdefüh- rers auf Leistungen der Invalidenversicherung zu Recht verneint hat. 4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, der Sachverhalt sei unge- nügend abgeklärt; fehle doch in den Akten eine neuro-chirurgische Ab- klärung, welche Aufschluss über die geklagten Gedächtnisschwierig- keiten, den Schwindel und die Gleichgewichtsstörungen geben könnte. Aufgrund der Komplexität des Beschwerdebildes sei zusätzlich ein psychiatrisches Gutachten einzuholen. 4.2 Die IV-Stelle macht demgegenüber geltend, der Beschwerdeführer habe mit der Beschwerde keine neuen Fakten und Unterlagen ins Recht gelegt, die eine neue Beurteilung rechtfertigen würden. Es seien bereits umfangreiche Abklärungen getroffen worden und die gesamten Akten seien dem RAD zur Beurteilung vorgelegt worden. Dieser kom- me zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer lediglich eine Arbeits- unfähigkeit von 30% in der früheren Tätigkeit als Maler respektive eine Arbeitsunfähigkeit von 20% in einer angepassten Tätigkeit vorliege, weshalb die Beschwerde abzuweisen sei. Seite 11C-1152/2008 4.3 Nachfolgend ist zu prüfen, welche gesundheitlichen Einschränkun- gen die Ärzte beim Beschwerdeführer festgestellt haben und ob diese Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit haben. 4.3.1Das rheumatologische Gutachten von Dr. med. B._______ vom 3. Januar 2007 stützt sich auf die von ihm erhobenen Befunde, die An- gaben des Beschwerdeführers, das vorhandene Röntgendossier des Beschwerdeführers sowie auf bereits vorliegende Berichte von Arztbe- suchen und Untersuchungen. Er stellte folgende Diagnosen: (1) einen Status nach Diskusoperation C3/C4 mit Cage-Einlage sowie C4/C5 mit Diskusprothese am 6. September 2006, bei degenerativer Verände- rung im Sinne von Osteochondrosen und Unkarthrosen sowie Spinal- kanalstenose und Zervikobrachialgie links, (2) ein unspezifisches Lum- bovertebralsyndrom bei Diskopathien L5/S1 mit Protrusion der Band- scheibe aber keine lumbale Diskushernie und kein enger Spinalkanal, (3) einen Status nach Diskushernienoperation lumbal 1960, zur Zeit klinisch unauffällig, (4) eine vasovagale Synkope bei welcher die Ohn- macht sehr wahrscheinlich psychogen bedingt sei, (5) ein unsicheres Verhalten bei unsicheren Zukunftsperspektiven und (6) eine ambiva- lente Stellungnahme zur Arbeitswilligkeit. Aufgrund der gut gelungenen zweietagigen HWS-Operation am 6. September 2006 bestehe zwar noch eine Einschränkung, welche aber in diesem Ausmass als normal einzustufen sei. Ansonsten bestehe kaum eine nennenswerte Sensibi- litätsstörung und die Muskeltrophik sei erhalten. Einschränkungen bei der Arbeit als Maler bestünden beim Beschwerdeführer lediglich durch das HWS-Problem. Dies sei vor allem bei forcierten Rotationen oder Retroflexionsstellungen der Fall. Für Arbeiten mit den oberen Extremi- täten, bei Belastung der unteren Extremitäten sowie beim in die Hocke gehen bestehe keine relevante Einschränkung. Die Lendenwirbelsäule sei voll belastbar. Dies bedeute für die Tätigkeit als Maler, dass ledig- lich Überkopfarbeiten ungeeignet seien, sonstige Malerarbeiten an Wänden, Türen, Zargen oder "am Böckli" seien vollumfänglich möglich. Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch Vermeidung von Über- kopfarbeiten schätze er auf 30%, jedoch bei ganztägiger Präsenz. Eine angepasste Tätigkeit als Berater in Do-it-yourself-Betrieben (Malerab- teilung), im Lager (Heben bis 15kg), als Magaziner oder in sonstigen, seinen Fähigkeiten entsprechenden Tätigkeiten sei ihm zu mindestens 80% zumutbar. Ferner äusserte der Gutachter aufgrund der vorhande- nen Umstände (überdurchschnittlich häufige Arztbesuche sowie Aus- sagen des Beschwerdeführers) Zweifel an der Reintegrationswilligkeit des Beschwerdeführers. Seite 12C-1152/2008 4.3.2Dr. med. G._______, FMH Rehabilitation und Rheumatologie, hielt in seiner RAD-Stellungnahme vom 9. Juli 2008 fest, beim Be- schwerdeführer sei die Arbeitsfähigkeit primär aus rheumatologischer Sicht zu beurteilen, weshalb das Gutachten von Dr. med. B._______ massgebend sei. Es sei nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Maler Überkopfarbeiten aufgrund der dadurch bedingten Zwangshaltung, die bei ihm zu Schwindel füh- ren könnte, verzichten müsse und daher in dieser Tätigkeit von einer Leistungsminderung von 30% auszugehen sei. Wogegen bei den an- deren im Gutachten von Dr. med. B._______ beschriebenen Tätigkei- ten, bei welchen in der Regel eine Wechselbelastung gewährleistet sei, eine Arbeitsfähigkeit von zumindest 80% vorliege. Sowohl der Umstand, dass anlässlich der Feststellung des rheumatologisch- neurologischen Status vom 3. Dezember 2006 keine neurologischen Ausfälle hätte erhoben werden können, als auch die Unauffälligkeit des Schädel-MRI vom 5. Dezember 2006 deute darauf hin, dass die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit korrekt vorgenommen worden sei und keine Störung des Zentralnervensystems vorliege. Anlässlich einer psychiatrischen Begutachtung im Rahmen der Kurzhospitalisation im Dezember 2006 sei beim Beschwerdeführer keine psychische Erkrankung festgestellt worden, weshalb auch aus dieser Sicht keine weitere Einschränkung der Arbeitsfähigkeit resultiere. Ferner dränge sich aufgrund der vorliegenden Angaben keine polydisziplinäre Begutachtung auf. 4.3.3Der Hausarzt des Beschwerdeführers, Dr. W._______, at- testierte dem Beschwerdeführer mit Zeugnis vom 24. November 2008 Einschränkungen der Leistungsfähigkeit (aufgrund der Wirbelsäulen- problematik und insbesondere auch wegen Gedächtnisstörungen, Konzentrationsproblemen und Wortfindungsstörungen) in einem Aus- mass, welches ihn als definitiv arbeitsunfähig erscheinen lasse. Er be- gründet allerdings in keiner Weise, wieso und inwiefern diese Störun- gen ihn in seiner Arbeit als Maler beeinträchtigen könnten. 4.3.4Dem Bericht von Dr. T._______, Centre Hospitalier de H._______, vom 8. Dezember 2008 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer an einer Diskushernie im Bereich C6-C7 leide. Der Beschwerdeführer bemängelt, dass diese Diagnose im Bericht von Dr. med. B._______ nicht enthalten sei. Dieser Bericht sei deshalb nicht vollständig. Er übersieht dabei jedoch, dass es beispielsweise auch im Bericht vom 22. Oktober 2008 von Dr. C._______ ebenso Seite 13C-1152/2008 wenig Hinweise auf das Vorliegen einer Diskushernie in diesem Bereich gibt. Es ist daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Diskushernie erst nach dem Verfügungszeitpunkt (15. Januar 2008) entstanden und somit für die vorliegende Beurteilung nicht relevant ist, sondern im Rahmen einer allfälligen Revision zu prüfen wäre. 4.4 Die anlässlich des Beschwerdeverfahrens eingereichten Arztzeug- nisse, sind jeweils sehr kurz gehalten und enthalten keine begründeten Angaben zu den Tätigkeiten, welche dem Beschwerdeführer noch möglich sind respektive inwiefern Einschränkungen bestehen. Aus die- sen Attesten lassen sich, abgesehen von der festgestellten Diskusher- nie in C6-C7, zudem keine weiteren Diagnosen entnehmen, welche nicht schon im ausführlichen und schlüssig begründeten Gutachten von Dr. med. B._______ berücksichtigt worden sind. Diese Kurzberichte vermögen daher die Feststellungen des Gutachtens von Dr. med. B._______ nicht umzustossen, weshalb nicht darauf abzustellen ist. Aus medizinischer Sicht ist der Sachverhalt somit bis zum Verfügungs- zeitpunkt hinreichend abgeklärt, gehen doch die Ärzte übereinstim- mend davon aus, der Beschwerdeführer leide vorwiegend an einer (Hals-)Wirbelsäulenproblematik und zeitweise an einer vasovagalen Synkope. Dem Gutachten von Dr. med. B._______ ist zu entnehmen, dass die Tätigkeit als Maler dem Beschwerdeführer grundsätzlich noch ganztägig ohne Leistungseinbusse möglich ist, dass er aber auf Über- kopfarbeiten und forcierte Rotationen der Halswirbelsäule verzichten sollte. Der Beschwerdeführer ist somit lediglich diesbezüglich einge- schränkt; alle weiteren Tätigkeiten aus seinem vielfältigen Aufgaben- spektrum (vgl. Protokoll des Gesprächs vom 9. Mai 2007 [act. 11]) sind ihm ohne Einschränkungen in qualitativer und quantitativer Hinsicht möglich. Weder aus den Angaben des Beschwerdeführers noch aus sonstigen Quellen geht hervor, dass die Arbeit eines Malers zu 30% aus Überkopfarbeiten und forcierten Rotationen der Halswirbelsäule besteht. Weshalb die IV-Stelle vorliegend von einer Arbeitsunfähigkeit von ca. 30% ausgeht, ist deshalb nicht nachvollziehbar. Unter Berück- sichtigung des vielfältigen beruflichen Aufgabenspektrums des Be- schwerdeführers, erscheint es jedoch wahrscheinlich, dass die Ein- schränkung des Beschwerdeführers je nach Aufgabenzuweisung (wie z.B. Arbeiten "am Böckli") sogar eher geringer ist. Er ist nämlich in der Lage, vollschichtig und ohne Einschränkungen seine Arbeit zu verrich- Seite 14C-1152/2008 ten, sofern er gewisse Tätigkeiten (z.B. Malen an einer Decke) vermei- det. Die Einschätzung der IV-Stelle kann insofern bestätigt werden, dass die geschätzte Arbeitsunfähigkeit mit überwiegender Wahrschein- lichkeit maximal 30% beträgt. Da eine Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf in dieser Höhe ohnehin nicht rentenrelevant ist und diese Fest- stellungen bei einer Abweisung des Leistungsgesuchs im Übrigen auch nicht in Rechtskraft erwachsen, erübrigen sich weitere Abklärun- gen zur Bestimmung, ob die Arbeitsunfähigkeit nun gerade 30% oder eben weniger beträgt. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde mangels Vorliegens einer rentenbegründenden Invalidität abzuweisen ist. 6. 6.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist das Beschwerdeverfah- ren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig. Ge- mäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterliegen- den Partei aufzuerlegen, wobei der geleistete Kostenvorschuss zu be- rücksichtigen ist. Da der Beschwerdeführer unterlegen ist, hat er die Verfahrenskosten zu tragen. Diese sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 400.-- festzusetzen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 400.-- verrechnet. 6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begeh- ren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis- mässig hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die IV-Stelle jedoch keinen Anspruch auf Partei- entschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf Partei- entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Seite 15C-1152/2008 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 400.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.-- verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: - den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) - die Vorinstanz - das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Michael Peterli Sandra Tibis Seite 16C-1152/2008 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an- gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Seite 17