5164 2001-0845 00.420 Initiative parlementaire Détention en phase préparatoire lors d’abus en matière d’asile Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats du 30 avril 2001 Madame la Présidente, Mesdames et Messieurs, Conformément à l’art. 21 quater, al. 3, de la loi sur les rapports entre les conseils (LREC), nous vous soumettons le présent rapport, que nous transmettons simulta- nément au Conseil fédéral pour avis. La commission vous propose d’approuver le projet de modification de loi ci-joint. 30 avril 2001 Pour la commission: Le président, Maximilian Reimann5165 Rapport 1 Genèse 1.1 Détention en phase préparatoire de ressortissants étrangers en situation illégale ayant déposé une demande d’asile après leur interpellation (initiative parlementaire Hess Hans) Le 14 juin 2000, M. le conseiller aux Etats Hans Hess (PRD/OW) a d éposé une initiative parlementaire visant à compl éter la loi par une disposition qui permette d’ordonner la d étention en phase pr éparatoire – à savoir avant que la d écision de renvoi n’ait été prononcée – des étrangers qui ont été appréhendés en situation ill é- gale et qui risquent de passer à la clandestinité. Le 6 novembre 2000, proc édant à l’examen préliminaire de l ’initiative pr écitée, la Commission des institutions politiques du Conseil des Etats a effectivement constat é l’existence d’un vide juridique se traduisant sur le plan du droit par une situation non conforme à la volont é exprimée par le l égislateur lorsqu’il a approuv é les «mesures de contrainte en matière de droit des étrangers» (LF du 18 mars 1994, approuvée par le peuple le 4 décembre 1994; RO 1995 146, 151). Face aux risques d’abus liés audit vide juridique, la commission a propos é par 8 voix contre 0, et 3 abstentions, au Conseil de donner suite à ladite initiative. Le 13 décembre 2000, le Conseil des Etats s’est rallié à cette proposition par 22 voix contre 6 (BO 2000 E 916). Suite à ce vote, la commission a été chargée de proposer dans un d élai de deux ans un projet de loi qui permette de transposer en droit les objectifs visés par l’initiative. 1.2 Caractère actuellement non punissable de la complicité apportée à l’arrangement de mariages fictifs (selon informations fournies par le TF aux CdG, et des CdG aux CIP) Dans le cadre de la haute surveillance qu ’il leur appartient d’exercer sur le Tribunal fédéral, les Commissions de gestion (CdG) ont pri é ce dernier de lui signaler tout arrêt susceptible de justifier une intervention du l égislateur. Dans ce contexte, la sous-commission DFJP/Tribunaux de la CdG du Conseil national a transmis par lettre en date du 2 novembre 2000 aux deux CIP un arr êt du Tribunal f édéral du 30 avril 1999 (ATF 125 IV 148) aux termes duquel «arranger des mariages fictifs dans le but d ’aider des étrangers à obtenir, sans droit, des autorisations de s éjour en Suisse ne tombe pas sous le coup de l ’art. 23, al. 1, par. 5, LSEE, ni de l ’art. 23, al. 2, LSEE». Dans le cadre des d ébats du Conseil des Etats consacr és à l’examen préliminaire de l’initiative Hess Hans, le rapporteur de la CIP a attir é l’attention du Conseil sur la problématique soulev ée par l ’ATF pr écité, en pr écisant que rien n ’empêchait de combler la lacune concern ée en profitant des travaux qui seront consacr és à l’initiative, les deux dossiers relevant sur le plan du droit du même domaine.5166 1.3 Elaboration d’un projet, et relation avec le projet de révision totale de la LSEE La loi appel ée à remplacer la loi f édérale sur le s éjour et l ’établissement des étrangers (LSEE), à savoir la loi f édérale sur les étrangers (LEtr), est en cours d’élaboration. Le d élai fix é pour la proc édure de consultation a expir é le 10 novembre 2000. L ’art. 70 de cet avant-projet reprend les dispositions contenues dans l ’art. 13a LSEE, ce qui, en d ’autres termes, signifie qu ’il n ’a pas encore été tenu compte des objectifs vis és par l’initiative Hess Hans. En revanche, ledit avant- projet contient nouvellement une disposition intitul ée «Comportement frauduleux à l’égard des autorit és», r éprimant l ’arrangement ou la conclusion de mariages de complaisance. Selon les informations que l ’administration a fournies à la commis- sion, le Conseil f édéral soumettra aux Chambres le message concern é d ’ici la fin 2001. La CIP s’est interrogée sur le point de savoir s’il valait mieux traiter l’initiative Hess Hans dans le cadre de la révision totale de la LSEE, ou présenter avant cette révision un projet de modification de loi distinct. Notons à cet égard que dans son rapport en date du 22 novembre 2000, la CIP, dans sa majorit é, s’est prononcée provisoirement en faveur de cette seconde solution, en invoquant qu ’«une révision partielle de la loi actuelle permettrait en revanche d ’éliminer au plus vite une anomalie manifeste, démarche d’autant plus justifi ée qu’une grande partie de la population risquerait de voir d’un mauvais œ il que cette modification soit repouss ée à plus tard. Il faut éga- lement garder à l’esprit que l’examen de la nouvelle loi sur les étrangers, qui couvre un domaine large et complexe, prendra un certain temps; de plus, comme un rema- niement de l ’ensemble du droit relatif aux étrangers soul ève de nombreuses ques- tions tr ès controversées sur le plan politique, il y a des risques de voir échouer le projet». Le Conseil des Etats ayant donn é suite à l’initiative concernée, la commission, r é- unie le 23 janvier 2001 afin de d écider de la marche à suivre, a d écidé par 7 voix contre 4 de s ’engager sur la voie d ’une r évision partielle anticip ée de la LSEE, destinée à permettre la prise en compte et de l ’initiative Hess et de la probl ématique liée à l’arrangement de mariages fictifs. Suite à cette décision, les services adminis- tratifs concernés et le secr étariat de la CIP ont pr éparé un avant-projet de loi que la commission a examin é le 30 avril 2001. Dans le cadre du vote sur l ’ensemble, la commission a adopté ledit projet par dix voix contre zéro et avec une abstention. 2 Les grandes lignes du projet La Commission des institutions politiques (CIP) du Conseil des Etats a mis le doigt sur deux lacunes, constituant toutes deux des sources d’abus possibles, en matière de droit d’asile et de droit des étrangers, à savoir: 1. En l ’état actuel du droit, lorsqu ’un ressortissant étranger est appr éhendé sur le territoire suisse alors qu’il s’y trouve depuis un certain temps en situation irrégulière, il lui suffit de d époser alors une demande d ’asile pour échapper à la d étention en phase préparatoire, c’est-à-dire pendant la pr éparation de la d écision de renvoi. Si, aux termes de l ’art. 33 de la loi sur l ’asile, une demande d ’asile pr ésentée dans l’intention manifeste de se soustraire à l ’exécution imminente d ’une expulsion ou d’un renvoi entra îne une d écision de non-entr ée en mati ère, il n ’en reste pas moins5167 qu’il est impossible de placer en d étention la personne concernée pendant le laps de temps qui sépare la date du dépôt de la demande et la date à laquelle sera prononcée la décision précitée, en l ’absence d’autres motifs de mise en d étention. Cette faille permet à l’intéressé de se soustraire à l’action des autorit és et de rester sur le terri- toire en toute illégalité. 2. Le droit en vigueur ne r éprime pas le fait de faire d élibérément aux autorit és des déclarations fausses en vue d’obtenir, ou de faire obtenir, une autorisation de s éjour, notamment en contractant ou en arrangeant un mariage à seule fin de procurer un titre de séjour à un ressortissant étranger. Aux yeux de la CIP, ces abus sont manifestement de nature à nuire au cr édit des institutions suisses, et une partie importante de l ’opinion publique s ’étonne qu ’ils continuent actuellement d ’être tolérés. Aussi la CIP souhaite-t-elle que la loi sur le séjour et l ’établissement des étrangers (LSEE) soit compl étée dans les meilleurs délais par les deux dispositions suivantes: 1. Quiconque s éjournant ill également en Suisse et pr ésentant une demande d ’asile dans l’intention manifeste de se soustraire à l’exécution imminente d ’une expulsion et d ’un renvoi, doit pouvoir être placé en d étention provisoire de fa çon à garantir l’exécution du renvoi (cf. ch. 31). 2. Quiconque fait délibérément aux autorités chargées de l’exécution de la LSEE des déclarations fausses en vue d ’obtenir, pour lui-même ou pour un tiers, une autorisa- tion de s éjour, notamment en contractant ou en arrangeant un mariage fictif, s’expose à des sanctions pénales (cf. ch. 32). 3 Commentaires 3.1 Introduction d’un nouveau motif de détention en phase préparatoire 3.1.1 Rappel des faits L’initiative visant à introduire un nouveau motif de d étention en phase pr éparatoire se fonde sur deux arrêts rendus par le Tribunal fédéral le 27 avril 2000 (2A.142/2000 et 2A.147/2000), dans le cas de deux personnes séjournant irrégulièrement en Suisse et travaillant au noir. Selon l’exposé des faits de ces arrêts, une enquête menée par la police auprès des autorités allemandes a r évélé que l’une de ces personnes avait été déboutée, en juillet 1996, d ’une demande d’asile enregistrée en République fédérale d’Allemagne et qu’elle y était portée disparue depuis le 17 novembre 1997. L ’auto- rité était par cons équent fond ée à supposer que cette personne se trouvait sur sol suisse à compter de cette date. La demande d ’asile d éposée en Suisse ne remonte toutefois qu’au 28 mars 2000, date à laquelle l’intéressé a été interpellé par la police. Le 31 mars 2000, l ’autorité compétente a examin é le bien-fond é de la d étention en phase pr éparatoire ordonn ée à l ’encontre de l ’intéressé. Constatant qu ’aucun des motifs énoncés à l ’art. 13 a de la loi f édérale du 26 mars 1931 sur le s éjour et l’établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) n’était constitué, elle a n éanmoins admis que la demande d’asile avait à l’évidence été déposée de façon abusive, raison pour laquelle il convenait d’examiner non pas si l’intéressé remplissait les conditions d’une détention en phase pr éparatoire, mais celles d ’une détention en vue du refou- lement (art. 13b LSEE). Elle a par ailleurs estim é que l’intéressé risquait de passer à5168 la clandestinit é, au sens de l ’art. 13 b, al. 1, let. c, LSEE, puisqu ’il était entr é en Suisse à l’aide de passeurs, qu ’il avait donn é de fausses indications sur son identit é et qu’il travaillait de façon clandestine. Dans ses décisions, le Tribunal fédéral constate que: «Le risque de voir la personne passer à la clandestinité ne figure pas parmi les motifs de d étention pr évus dans l’art. 13a LSEE, et que cet argument ne saurait par cons équent justifier la mise en détention en phase pr éparatoire. Le législateur aurait pu, s ’il l’avait voulu, pr évoir dans l’art. 13a le risque de passer dans la clandestinit é. S’il ne l’a pas fait, il n ’y a pas lieu d ’élargir l ’interprétation de l ’art. 13 a, l e t . a , L S E E a u s e n s d e l’art. 13 b, al. 1, let. c, LSEE. En outre, si le législateur n’a pas pensé à des cas tels que celui-ci, ce n’est pas au juge de combler ce vide juridique. Il para ît par ailleurs discutable de parler de vide juridique. Il est en effet pr évu qu’un étranger peut être expulsé s’il ne détient pas d ’autorisation de s éjour, s’il ne peut pas en obtenir ou encore s ’il n’en dispose plus (expiration, r évocation ou au retrait du titre de s éjour). La d écision de renvoi mat érialise l ’obligation de quitter la Suisse et n ’a, en principe, pas d’incidence sur la procédure d’obtention d’un titre de séjour (… ). Elle peut donc être exécutée sans formalit és (...). Il est également possible d ’ordonner, à ce titre, une détention en vue du refoulement, dans la mesure o ù les conditions pr évues sont remplies. Il ne devrait donc pas subsister de vide juridique. S ’il est nécessaire de lier explicitement l’art. 13a, LSEE (motifs permettant d ’ordonner la d étention) et l ’art. 33, LAsi, entr ée en vigueur le 1 er octobre 1999, il appartient, le cas échéant, au législateur de le faire.»1 (Considérant 3b bb, 2A.142/2000). L’initiative parlementaire d éposée par le conseiller aux Etats Hans Hess vise, compte tenu de ces d écisions du Tribunal f édéral, à introduire un nouveau motif permettant d’ordonner la détention en phase préparatoire. 3.1.2 Principe de la détention en phase préparatoire La détention en phase préparatoire a été introduite par la loi fédérale du 18 mars 1994 sur les mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (RO 1995 146 151; FF 1994 I 301), entrée en vigueur le 1er février 1995. Cette mesure permet, sous certaines conditions, de placer un étranger en détention pour une durée maximale de trois mois, pendant la pr éparation de la d écision sur son droit de s éjour, soit, dans le contexte d’une procédure d’asile, avant qu’une décision de première instance n’ait été rendue. La détention en phase pr éparatoire est soumise à une double condition. D ’une part, elle doit être ordonnée dans le seul but pr évu par le l égislateur. Elle doit donc viser exclusivement à «assurer le d éroulement d’une procédure de renvoi ». D’autre part, elle doit être ordonnée sur la base d ’un motif pr évu. Ces motifs sont énumérés de façon exhaustive dans la loi et sont soumis à certaines restrictions. 1 Ces arrêts du Tribunal fédéral n’existent qu’en allemand. Le passage cité a été traduit pour les besoins du présent document. NdT5169 3.1.2.1 La détention en phase préparatoire au regard du droit international La Convention relative au statut des réfugiés n’interdit pas la mise en d étention d’un requérant d’asile au cours de la procédure d’asile, dans la mesure où elle s’avère néces- saire et à condition qu’elle soit prévue par la loi. Aux termes de l ’art. 5, ch. 1, let. f, CEDH, la détention en vue du refoulement est expressément autorisée. L’art. 5 précise de façon détaillée les conditions dans lesquelles une privation de la liberté se justifie. Quant au fond, un étranger ne peut faire l’objet d’une mise en détention qu’en prévi- sion d’un éloignement. La détention en vue du refoulement est donc admissible tant et aussi longtemps qu ’elle vise à permettre aux autorit és comp étentes d’assurer, avec l’urgence qui s’impose, l’exécution d’une décision d’expulsion ou de renvoi. Dans ce sens, il est possible de l’ordonner avant l’intervention d’une décision d’expulsion ou de renvoi, soit pendant l’enquête menée par les autorités, sur laquelle se fondera la déci- sion. A noter par ailleurs, que selon la jurisprudence des instances charg ées de l’application de la Convention, la mise en détention ne peut pas être considérée comme abusive si l’enquête ne débouche pas sur une décision d’expulsion ou de renvoi. Cet argument plaide également en faveur de l ’introduction d ’un nouveau motif de détention en phase préparatoire. 3.1.2.2 La détention en phase préparatoire au regard du droit interne Une mise en d étention porte n écessairement atteinte à la libert é personnelle inscrite à l’art. 10 de la Constitution (Cst.). La privation de libert é ne peut être ordonnée que si les conditions d éfinies à l’art. 31 Cst. sont remplies, conditions auxquelles a été soumise l’institution de la d étention en phase pr éparatoire. Or, l ’introduction d ’un nouveau motif de d étention en phase pr éparatoire suppose un r éexamen du principe de la proportionnalité dicté par l’art. 36 Cst. (cf. ch. 3.1.3). 3.1.3 Eléments constitutifs du nouveau motif de détention en phase préparatoire Chacun des motifs pr évus suppose un élément constitutif d ’une infraction grave de nature à justifier une mise en d étention en phase pr éparatoire en vue d ’assurer le déroulement de la proc édure de renvoi. Dans le cas pr ésent, cet élément n’est pas seulement constitué par le risque de voir l ’intéressé passer à la clandestinit é mais, bien plutôt, par l ’intention de tromper les autorit és. Cette tromperie ressort, en pre- mier lieu, du fait que l ’intéressé s éjournait en Suisse en situation irr égulière. En effet, bien que l ’intéressé ait largement eu l ’occasion, depuis son arriv ée en Suisse, de communiquer aux autorit és son besoin de protection contre des pers écutions, il a attendu, pour ce faire, d ’être interpellé par les autorit és. Or, l ’étranger qui souhaite demander protection à la Suisse est tenu de pr ésenter sa demande à la fronti ère ou, du moins, imm édiatement après son entr ée dans le pays: il ne doit pas commencer par y séjourner clandestinement. En l ’espèce, le comportement de l ’intéressé constitue une violation grave à son obligation de collaborer. Dans son message du 22 d écembre 1993 relatif à la loi5170 fédérale sur les mesures de contrainte en mati ère de droit des étrangers, le Conseil fédéral précisait que la d étention en phase préparatoire permettait de sanctionner les violations graves à l ’obligation de collaborer. Constituaient ainsi une violation grave, le refus de d écliner son identit é, le d épôt de plusieurs demandes d ’asile sous différentes identités, le fait de ne pas donner suite, sans raisons valables, à une con- vocation émanant des autorités, notamment une convocation à une audition. Or en se soustrayant ainsi à ses obligations, l ’intéressé se montre d ’emblée peu dispos é à coopérer avec les autorités ultérieurement. Le nouveau motif de d étention en phase pr éparatoire concernera typiquement des personnes qui cherchent, en déposant une demande d’asile, à reporter ou à empêcher l’exécution d’une décision de renvoi. Ce motif est constitué, p. ex., lorsque le dépôt de la demande survient dans le contexte d ’une arrestation ou à l’ouverture d’une procé- dure pénale. Dans les exemples évoqués, l’intéressé aura, en principe, eu amplement le temps d’entreprendre les démarches nécessaires pour demander l’asile ou une autori- sation de séjour relevant du droit des étrangers. Son intention n’est pas de se protéger contre des persécutions mais de contourner le risque d’être renvoyé. Ce comportement constitue une violation grave de son obligation de collaborer, et d émontre qu’il sera peu disposé à coopérer avec les autorités ultérieurement. Compte tenu de la gravité de ce manquement aux obligations qui lui incombent, qui se traduit souvent par des diffi- cultés accrues dans l’exécution du renvoi, la mise en d étention en phase préparatoire semble également se justifier à la lumière du principe de la proportionnalité. La nouvelle réglementation proposée ne concerne pas les personnes qui sont r éelle- ment en quête d’asile ou de protection en Suisse. L ’autorité qui ordonne la d étention est tenue d’examiner, à ce titre, s’il existe un motif légitime excusant le dépôt tardif de la demande d’asile. Dans l’affirmative, il ne peut pas être ordonné de détention sur la base du motif proposé. Ce délai sera notamment excusable lorsque le contrôle d’iden- tité intervient immédiatement après le passage illégal de la frontière ou dans une région frontalière; lorsqu ’un centre d ’enregistrement est temporairement ferm é; lorsque l’intéressé est malade et qu ’il souhaite se r établir avant de d époser une demande d’asile; ou encore s’il est manifestement traumatisé. Ces motifs découlent de l’art. 31 de la Convention relative au statut des réfugiés: «Les Etats Contractants n’appliqueront pas de sanctions pénales, du fait de leur entrée ou de leur séjour irréguliers, aux réfu- giés2 qui, arrivant directement du territoire où leur vie ou leur liberté était menacée au sens prévu par l’art. 1, entrent ou se trouvent sur leur territoire sans autorisation, sous la réserve qu’ils se pr ésentent sans d élai aux autorit és et leur exposent des raisons reconnues valables de leur entrée ou présence irrégulières.» 3.1.4 Nécessité d’introduire un nouveau motif de détention en phase préparatoire Dans sa décision 2A.142/2000, le Tribunal fédéral a constaté que le législateur aurait pu, s ’il l ’avait voulu, inscrire le risque de passer dans la clandestinit é parmi les motifs permettant la d étention en phase pr éparatoire. Le tribunal a en outre pr écisé que s’il était nécessaire de lier explicitement l’art. 13a LSEE (motifs de détention) et l’art. 33, LAsi (non-entr ée en mati ère en cas de d épôt ult érieur abusif d ’une de- mande d’asile), il appartenait, le cas échéant, au législateur de le faire. La Commis- 2 Le terme réfugiés désigne requérants d’asile dans ce contexte, NdR5171 sion se rallie aux conclusions du Tribunal f édéral. Elle prend en compte, outre les violations énumérées à l ’art. 13 a LSEE, l ’existence d ’un certain nombre d ’autres manquements graves à l ’obligation de collaborer, qui n écessiteraient une mise en détention afin d’assurer le déroulement d’une procédure de renvoi (FF 1994 I 319). La nouvelle disposition devrait donc permettre de pl acer un étranger en détention en phase préparatoire lorsqu’il dépose une demande d ’asile après avoir s éjourné clan- destinement en Suisse pendant quelque temps, manifestement dans le but de se soustraire à un renvoi. Ce type de comportement d énote également un autre risque, qui existe avant m ême qu’une décision n ’ait été rendue, à savoir le risque de voir l’intéressé passer à la clandestinit é. La proposition visant à compléter les motifs de détention en phase préparatoire a ainsi pour seul objet d ’assurer le bon d éroulement d’une procédure de renvoi au sens de l’art. 5 CEDH. 3.2 Nouveau fait constitutif de l’infraction dans les procédures de droit des étrangers: comportement frauduleux à l’égard des autorités 3.2.1 Situation initiale Par rapport aux autres prescriptions du droit des étrangers en mati ère d’admission, les dispositions relatives au regroupement familial pr évoient des facilitations essen- tielles (art. 7, al. 1, et 17, al. 2, de la loi f édérale sur le s éjour et l’établissement des étrangers; LSEE; RS 142.20; art. 38 et 39 de l ’ordonnance limitant le nombre des étrangers, OLE; RS 823.21). En effet, ces dispositions permettent aux étrangers, à certaines conditions, de conserver une vie familiale en Suisse ou de cr éer une famille. Toutefois, comme le montre également la pratique dans d ’autres pays, ces facilitations comportent hélas des risques d ’abus. Ainsi, l’étranger tente parfois, par le biais d’un mariage de complaisance, de faire venir en Suisse un conjoint étranger ou de faire passer pour ses propres enfants les enfants mineurs d ’un autre couple. Lorsque de tels abus sont constat és, l’autorité compétente peut refuser d ’accorder le regroupement familial. Elle peut aussi révoquer les autorisations délivrées ou refuser de les prolonger (art. 7, al. 2, 9, al. 2, let. a et al. 4, let. a, LSEE). Est qualifié de mariage de complaisance ou fictif, le mariage qui a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le s éjour et l’établissement des étrangers ou lors- que pareils motifs sont à l’origine du maintien de l ’union conjugale. Le mariage a dès lors été contracté sans aucune intention de fonder une communaut é conjugale. En règle générale, la preuve ne peut en être apportée que de mani ère indirecte, en invoquant des indices tels que: le mariage a été contracté peu avant l ’expiration du délai de départ; la br ève durée de la relation avant le mariage et les circonstances à l’origine de l ’union conjugale; le logement s éparé apr ès le mariage sans motifs compréhensibles; la tr ès grande diff érence d’âge entre les conjoints, les prestations financières à l’adresse du conjoint en Suisse (ATF 122 II 289 ss, 121 II 1 ss, 121 II 97 ss, Peter Kottusch, mariages de complaisance du point de vue de la police des étrangers, «Zentralblatt ZBl» 84/1983, p. 423 s.). Il est cependant tr ès difficile et très fastidieux pour les autorit és de police des étran- gers de fournir des indices susceptibles de prouver un mariage de complaisance. Une telle démarche n’est fréquemment possible qu’à posteriori.5172 La commission a d éclaré à l ’unanimité qu ’une lutte syst ématique contre les abus renforcerait la cr édibilité de la politique des étrangers ainsi que son acceptation au sein de la population. 3.2.2 Considérants du Tribunal fédéral concernant la punissabilité selon la législation en vigueur Selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, le s éjour cons écutif à un mariage est considéré comme l égal tant que l ’autorité compétente n’a pas prononc é sa r évoca- tion ou le refus d’accorder sa prolongation, même lorsque le mariage a été contracté uniquement dans le but d ’éluder les dispositions sur le s éjour et l ’établissement des étrangers. En l ’espèce, il ne s ’agit pas d ’un séjour ill égal en Suisse, qui tomberait sous le coup de l ’art. 23, al. 1, 4 e phrase, LSEE. Par cons équent, la conclusion, l’arrangement ou l ’organisation d ’un mariage de complaisance ne peuvent être interprétés comme une facilitation ou comme une aide à préparer une entrée illégale dans notre pays (qui serait punissable selon l’art. 23, al. 1, 5e phrase, LSEE). Certes, le Tribunal f édéral estime r épréhensible le comportement consistant à aider les étrangers à induire en erreur les autorités. Toutefois, une prescription comparable à l’art. 14 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif (DPA; RS 313.0), laquelle prévoit de punir celui qui aura astucieusement induit en erreur l ’administration par des affirmations fallacieuses et aura de la sorte, pour lui-m ême ou pour un tiers, obtenu sans droit une autorisation (ATF 125 IV 148 ss) ne figure pas dans la LSEE. Le droit pénal administratif n’est applicable que lorsque la poursuite et le jugement d’une infraction ont été transmis à une autorit é administrative de la Conf édération. Or, une telle procédure n’est pas prévue en matière de droit des étrangers. Aussi, la commission est-elle parvenue à la conclusion que cette lacune devait être comblée d ès que possible, parall èlement à l a m i s e e n œ uvre des revendications émises par l’initiative parlementaire Hess. Elle reprend par cons équent une proposi- tion de la commission d ’experts chargée de la r évision totale de la LSEE qui a int é- gré une disposition pertinente dans le projet de nouvelle loi sur les étrangers (art. 104 LEtr). La commission voit dans cette disposition un moyen efficace de pr éven- tion des abus, en particulier de l ’arrangement et de la conclusion de mariages de complaisance. 3.2.3 Proposition relative à une nouvelle disposition pénale Les personnes qui induisent en erreur les autorit és comp étentes en mati ère d’autorisations n ’ignorent gu ère que l ’autorisation leur serait refus ée si l ’autorité avait connaissance des circonstances r éelles. En vertu de l ’art. 3, al. 2, LSEE, les personnes impliqu ées dans la proc édure sont tenues de renseigner exactement l’autorité sur tout ce qui est de nature à d éterminer sa d écision. Par ailleurs, les personnes qui ont d éposé une demande sont tenues, en application de l ’art. 13 de la loi f édérale sur la proc édure administrative (PA; RS 172.021), de collaborer à la constatation des faits. Dans la l égislation sur les étrangers, une tr ès grande impor- tance est accordée à cette obligation de collaborer, car les autorit és doivent pouvoir compter sur la v éracité des indications du requ érant. Lorsqu’il s’agit de faits que la personne concernée connaît mieux et qui nécessiteraient des efforts disproportionnés5173 de la part des autorit és chargées de l’enquête pour les élucider, la fiabilité du requé- rant est d éterminante (cf. aussi ATF 124 II 361 consid. 2 b p. 365). Cependant, en matière de droit des étrangers, les comportements frauduleux ne sont pas seulement liés aux mariages de complaisance. Parfois, l ’étranger tente de faire passer pour ses propres enfants des enfants de tiers, dans le but d ’obtenir le regroupement familial; par ailleurs, notamment en mati ère d ’activité lucrative, il se peut que l ’étranger donne volontairement de faux renseignements sur les conditions de r émunération et de travail, qui sont déterminantes pour l’octroi de l’autorisation (art. 9 OLE). Le comportement frauduleux peut également consister à omettre des faits ou à dis- simuler des circonstances essentielles susceptibles d ’influencer la d écision. Ces comportements sont r égulièrement observés dans des cas de mariages de complai- sance. En l ’occurrence, les conjoints passent sous silence l ’absence d ’intention de créer une communauté conjugale ou plutôt simulent une telle intention. Assurément, un lien de causalit é doit être établi entre le comportement frauduleux et l ’octroi d’une autorisation. Il faut que le comportement frauduleux ait d éterminé le r ègle- ment des conditions de séjour. Par conséquent, la commission estime qu ’il convient de reprendre, moyennant cer- taines adaptations, la disposition p énale que la commission d ’experts chargée de la révision totale de la LSEE a propos é d’insérer dans le projet de nouvelle loi sur les étrangers envoyé en consultation (art. 104 LEtr), dont la teneur est la suivante: Art. 104 LEtr Comportement frauduleux à l’égard des autorités 1 Quiconque induit en erreur les autorités chargées de l’application de la présente loi en leur donnant de fausses indications ou en dissimulant des faits essentiels et, de ce fait, obtient frauduleusement une autorisation pour lui ou une autre personne ou évite le retrait d’une autorisation sera puni de l’emprisonnement ou d’une amende de 20 000 francs au plus. 2 S’il a agi pour se procurer ou pour procurer à un tiers un enrichissement ill égitime, il sera puni de l ’emprisonnement d ’un an au moins et d ’une amende de 100 000 francs au plus. Selon l’Office fédéral des étrangers, la majorité des milieux consult és dans le cadre du projet LEtr ont r éservé un accueil favorable à cette disposition, en particulier les cantons qui n ’ont pas manqu é de l ’approuver express ément. Certains participants (notamment le Tribunal fédéral) ont toutefois émis des doutes quant à la formulation choisie, car ils ne sont pas certains qu ’elle permettra de condamner effectivement l’arrangement, la conclusion ou le maintien d ’un mariage fictif. Ces actes ne sont pas directement li és à l’exécution du droit des étrangers et n ’incombent habituelle- ment pas aux autorit és comp étentes en la mati ère. C ’est pourquoi la commission propose de compl éter le projet soumis à la consultation par la mention expresse du mariage de complaisance en tant que forme particuli ère de comportement fraudu- leux. Elle a en outre adapté les sanctions prévues à celles qui figurent dans la LSEE, lesquelles sont g énéralement moins s évères que celles du projet LEtr. Les m êmes sanctions que dans la LSEE sont pr évues dans le projet de la commission à l’encontre de celui qui entre ou r éside en Suisse ill également et de celui qui facilite ou aide à préparer une entrée ou une sortie illégale (art. 23, al. 1 et 2, LSEE).5174 4 Conséquences 4.1 Conséquences financières et effets sur l’état du personnnel L’introduction d ’un nouveau fait constitutif de la d étention en phase pr éparatoire (art. 13a, al. 1, let. f, LSEE) peut avoir des conséquences financières car, en vertu de l’a r t . 1 5 d e l’ordonnance sur l ’exécution du renvoi et de l ’expulsion d ’étrangers (OERE; RS 142.281), la Conf édération alloue aux cantons, pour l ’exécution de la détention en phase préparatoire et de la détention en vue de refoulement d’une durée de douze heures au minimum, un forfait de 130 francs par jour. Cependant, l ’appli- cation de ce nouveau fait constitutif de la d étention, qui ne touchera vraisembla- blement qu’un faible pourcentage de cas, n ’engendrera guère de frais de d étention supplémentaires statistiquement significatifs. D ès lors, les cons équences financières pour les cantons sont quasiment inexistantes. Tout laisse à penser que l ’inscription dans la loi d ’une disposition sanctionnant désormais les d éclarations fausses faites à une autorit é permettra à l ’Etat de faire certaines économies, même si celles-ci sont impossibles à chiffrer à l’heure actuelle. Les modifications de la LSEE propos ées n ’auront aucune cons équence directe en matière de personnel. 4.2 Applicabilité Par le biais de ses propositions, la commission entend donner suite dans deux do- maines aux suggestions du Tribunal f édéral relatives au droit des étrangers. Le nouveau fait constitutif de l ’infraction susceptible d ’entraîner la d étention en phase préparatoire est déjà clairement esquissée dans les consid érants du Tribunal f édéral. La disposition de la loi f édérale sur le droit p énal administratif, pr évoyant de sanc- tionner des comportements frauduleux analogues, s ’est r évélée efficace. En outre, les cantons chargés de l ’application de la LSEE ont exprim é le souhait qu ’une telle disposition soit instaurée. 5 Lien avec l’accord bilatéral sur la libre circulation Dès que l ’accord du 21 juin 1999 entre la Conf édération suisse et la Communaut é européenne ainsi que ses Etats membres sur la libre circulation sera entré en vigueur, la question des mariages de complaisance concernera en premier lieu les ressortis- sants de pays non-membres de l ’UE. Après la p ériode transitoire, les ressortissants des Etats membres de l ’UE auront un droit de s éjour en Suisse s ’ils y exercent une activité lucrative ou s ’ils disposent des moyens financiers suffisants pour subvenir à leurs besoins. La résolution du Conseil de l’Union européenne du 4 décembre 1997 sur les mesures à adopter en matière de lutte contre les mariages de complaisance (97/C 382/01) met en exergue la volont é de l ’Union européenne de renforcer sa lutte contre les maria- ges de complaisance.5175 6 Constitutionnalité En vertu de l ’art. 121, al. 1, Cst., la l égislation sur l ’entrée en Suisse, la sortie, le séjour et l ’établissement des étrangers et sur l ’octroi de l ’asile relève de la comp é- tence de la Confédération. La législation en matière de droit p énal relève également de la compétence de la Confédération (art. 123 Cst.).Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali 00.420 Initiative parlementaire. Détention en phase préparatoire lors d'abus en matière d'asile. Rapport de la Commission des institutions politiques du Conseil des États <bd> In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2001 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 39 Cahier Numero Geschäftsnummer 00.420 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 02.10.2001 Date Data Seite 5164-5175 Page Pagina Ref. No 10 125 690 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.