B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2537/2017 U r t e i l v o m 2 9 . M a i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter David R. Wenger, mit Zustimmung von Richterin Contessina Theis; Gerichtsschreiberin Stefanie Brem. Parteien A._______, geboren am (…), Russland, vertreten durch Dieter Gysin, Advokatur Gysin + Roth, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des SEM vom 31. März 2017 / N (…). E-2537/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Mutter des Beschwerdeführers suchte am 12. Januar 2015 mit ihren Kindern in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 18. März 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass sie die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle, lehnte ihr Asylgesuch ab und wies sie aus der Schweiz weg. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D- 2374/2015 vom 2. Dezember 2016 ab. B. Am 26. April 2016 wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz geboren. C. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2016 beantragte der Beschwerdeführer, er sei in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters miteinzubeziehen. Er legte dem Gesuch eine Bestätigung der Kindsanerkennung vom 2. Sep- tember 2016 und eine Meldebestätigung für seinen Hauptwohnsitz der Ge- meinde B._______ vom 16. Juni 2016 bei. D. Mit Verfügung vom 31. März 2017 – eröffnet am 3. April 2017 – wies die Vorinstanz das Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und das Asyl ab. E. Mit Schreiben vom 24. April 2017 stellte die Vorinstanz dem Beschwerde- führer auf sein Gesuch hin eine Kopie des Aktenverzeichnisses sowie Ko- pien der Akten zu, soweit sie dem Akteneinsichtsrecht unterlagen. F. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 reichte der Beschwerdeführer beim Bundes- verwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung des SEM vom 31. März 2017 sei aufzuheben, er sei in die Flüchtlingseigen- schaft seines Vaters einzubeziehen und ihm sei Asyl zu gewähren. Even- tualiter sei die Verfügung des SEM vom 31. März 2017 aufzuheben und die Sache sei zur weiteren Abklärung und Neubeurteilung an das SEM zu- rückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei ihm die unentgeltliche Rechts- pflege zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorsc husses sei zu verzichten und ihm sei der Unt erzeichnete als amtlicher Rechtsbeistand beizuordnen. Zudem sei ihm gegenüber Stellungnahmen der Vorinstanz E-2537/2017 Seite 3 das Replikrecht einzuräumen, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir- kung zu gewähren und ihm sei zu gestatten, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Er reichte ein Schreiben eines Kinder- und Jugendmediziners vom 25. Ap- ril 2017, ein Schreiben seiner Mutter vom 26. April 2017 (samt Überset- zung), ein Schreiben der Ehefrau seines Vaters vom 28. April 2017 (samt Übersetzung), elf Fotos seines Vaters mit ihm sowie eine Fürsorgebestäti- gung seines Vaters zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zustän dig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le- gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgenügend eingereichte Be- schwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung in Asylsachen auf Verletzung von Bundesrecht sowie unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hin (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung und die Vorinstanz hat sie nicht entzogen (Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Antrag betreffend aufschiebende Wirkung ist gegenstandslos. 2.3 Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder eines zweites Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111 a Abs. 1 und 2 AsylG). Der Antrag betreffend die Einräumung des Replik- rechts ist somit gegenstandslos. E-2537/2017 Seite 4 3. 3.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AsylG werden Ehegatten von Flüchtlingen und ihre minderjährigen Kinder als Flüchtlinge anerkannt und erhalten Asyl, wenn keine besonderen Umstände dagegen sprechen. In der Schweiz ge- borene Kinder von Flüchtlingen werden gemäss Art. 51 Abs. 3 AsylG auch als Flüchtlinge anerkannt, sofern wiederum keine besonderen Umstände dagegen sprechen. Dem Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung entgegenstehende "besondere Umstände" sind beispiels- weise anzunehmen, wenn das Familienmitglied Bürger eines anderen Staates als der Flüchtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gefähr- det ist, wenn der Flüchtling seinen Status derivativ erworben hat, oder wenn das Familienleben während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben. Die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft bedingt zudem, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/32 E. 5.1). 3.2 Grundgedanke des Familienasyls gemäss Art. 51 AsylG ist es, der ge- samten Familie eines Flüchtlings einen einheitlichen Rechtsstatus zu ge- währleisten (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 20 E. 4b und EMARK 2000 Nr. 22 E. 7). Dies setzt aber ein Zusammenleben respektive eine e ffektiv gelebte Familienbeziehung des den Einbezug beantragenden Kindes mit dem Elternteil, dem die Flüchtlingseigenschaft originär zuerkannt wurde, voraus (vgl. hierzu Urteile des BVGer D -273/2017 vom 26. Januar 2017, E-846/2014 vom 11. August 2014, D-1219/2012 vom 19. März 2012 und E-6309/2006 vom 3. September 2007). Massgeblicher Zeitpunkt zur Fest- stellung, ob die Voraussetzungen des Familienasyls erfüllt sind, ist derje- nige des Entscheids (vgl. EMARK 2002 Nr. 20 E. 5a). 4. 4.1 Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid damit, der Vater unterstütze den Beschwerdeführer und seine Mutter in keiner Weise und lebe mit sei- ner eigenen Familie in einem Haushalt, derweil der Beschwerdeführer bei seiner Mutter lebe. Es bestehe somit zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Vater, der als einziger Elternteil die originäre Flüchtlingseigenschaft habe, keine Familieneinheit. Die Kindesanerkennung habe bereits im Sep- tember 2016 stattgefunden, das Gesuch um Familienasyl sei hingegen erst im Dezember 2016, unmittelbar nach dem n egativen Asylentscheid der Mutter, gestellt worden. Dies vermittle den Eindruck, dass das Gesuch aus-E-2537/2017 Seite 5 schliesslich dazu diene , ein Aufenthaltsrecht für die Familie mütterlicher- seits des Beschwerdeführers zu erwirken. Unter diesen Umständen recht- fertige es sich nicht, dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren. Das Ge- such zwecks Familienzusammenführung sei abzulehnen. 4.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe eine starke Be- ziehung zu seinem Vater und sehe ihn jeden zweiten oder dritten Tag. Der Wille des Vaters, mit ihm eine Beziehung aufzubauen, habe von Anfang an bestanden. Sein Vater habe ihn, wie das eingereichte Schreiben des Haus- arztes bestätige, zu sämtlichen Arztterminen begleitet. Auch die Schreiben seiner Mutter und der Ehefr au seines Vaters würden bekräftigen, dass er zu seinem „Papa“ tatsächlich eine Beziehung pflege. Gemäss Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichtes sei die einzige Voraussetzung für die Anwendung von Art. 51 Abs. 3 AsylG, dass zwischen dem Vater und dem Kind eine gelebte Beziehung bestehe und nicht, dass sie im gleichen Haushalt leben würden. Zwischen ihm und seinem Vater existiere aufgrund der regelmässigen Besuche, seiner Betreuung sowie der emotionalen Nähe offensichtlich eine gelebte Beziehung. Ferner könne ihm aufgrund des Zeitpunkt s der Einreichung des Gesuches kein rechtsmissbräuchli- ches Verhalten vorgeworfen werden, da er erst vor kurzem von der Mög- lichkeit des Familienasyls erfahren habe und es nachvollziehbar sei, dass er alles versuche, um das Familienleben mit seinem Vater aufrechtzuerhal- ten. Überdies habe die Vorinstanz, indem sie ihn nicht zur Stellungnahme aufgefordert habe, das rechtliche Gehör verletzt und weil sie ohne weitere Abklärungen entschieden habe, den Sachverhalt mangelhaft festgestellt. 4.3 Dem Vater des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung vom 28. Au- gust 2014 die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen und ihm wurde Asyl gewährt. Aus den Akten geht hervor, dass der Vater den Beschwerdeführer am 2. September 2016 als Sohn anerkannt hat und beide im gleichen Kan- ton wohnhaft sind. Die eingereichten Bilder zeigen den Vater mit dem Be- schwerdeführer in verschiedenen Alter sstufen. Weiter bestätigen die Schreiben der Mutter des Beschwerdeführers und der Ehefrau vom Vater des Beschwerdeführers, dass zwischen Vater und Sohn eine tatsächliche Beziehung besteht und der Beschwerdeführer auch von der Ehefrau und den weiteren Kindern des Vaters akzeptiert und als Familienmitglied ange- sehen wird. Ebenfalls lässt sich den Akten entnehmen, dass der Vater bei sämtlichen Arztbesuchen des Beschwerdeführers anwesend war. 4.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aufgrund des Vorliegens von unterschiedlichen Wohnadressen nicht unmittelbar das Bestehen einer E-2537/2017 Seite 6 Familieneinheit verneint werden. Denn bei einem Einbezug eines Kindes in die Flüchtlingseigenschaft eines El ternteils stellt sich die Lage anders dar als beim Einbezug einer Lebenspartnerin, kann doch zu letzterer die familiäre Beziehung durch Sche idung oder Trennung beendet werden , während die familiäre Beziehung zum Kind weiterhin besteht, auch wenn Vater und Kind nicht im gleichen Haushalt leben (vgl. Urteil des BVGer D- 6855/2013 vom 1. September 2014 E. 7.2.2 sowie Urteil des BVGer D - 4513/2016 vom 27. Oktober 2016). Folglich ist grundsätzlich davon auszu- gehen, dass der Beschwerdeführer in die Flüchtlingseigenschaft seines Vaters miteinzubeziehen ist, sofern keine besonderen Umstände dagegen sprechen (Art. 51 Abs. 3 AsylG). Da der Vater den Beschwerdefüh rer als sein Kind anerkannt hat und aus den eingereichten Beweismitteln hervor- geht, dass er tatsächlich eine Beziehung zu seinem Kind unterhält, sind besondere Umstände, die einer Einbeziehung des Beschwerdeführers in die Flüchtlingseigenschaft seines Va ters entgegenstehen, vorliegend zu verneinen. Dem Umstand, dass der Vater über einen anderen Wohnsitz als die Mutter und der Beschwerdeführer verfügt, kommt vorliegend keine Be- deutung zu, weil eine tatsächlich gelebte Familienbeziehung besteht. Auch aus dem Zeitpunkt der Gesuchseinreichung kann kein missbräuchliches Verhalten abgeleitet werden. Der Beschwerdeführer ist in die originäre Flüchtlingseigenschaft des Vaters einzubeziehen. 5. Somit ist festzustellen, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht ver- letzt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist gutzuheissen, die ange- fochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die deri- vative Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG anzuerkennen und ihm in der Schweiz Asyl zu gewähren. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Verzicht auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses sind mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos ge- worden. 6.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). E-2537/2017 Seite 7 Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht. Auf entsprechende Nachforderung kann verzichtet werden, da der notwendige Vertretungsauf- wand aufgrund der Akten zuverlässig abgeschätzt werden kann. Unter Be- rücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 960.– (inkl. Auslagen und Mehr- wertsteuer) festzusetzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwer- deführer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) E-2537/2017 Seite 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 31. März 2017 wird aufgehoben und die Vor- instanz angewiesen, die derivative Flüchtlingseigenschaft des Beschwer- deführers festzustellen und ihm Asyl zu gewähren. 3. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient- schädigung von Fr. 960.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: David R. Wenger Stefanie Brem Versand: