Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE170009- O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. M. Schaffitz und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 9. März 2017 in Sachen A._____, Beklagte und Berufungsklägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____ gegen B._____, Kläger und Berufungsbeklagter vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Ver- fahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Februar 2017 (EE160015-H) - 2 - Massnahmebegehren der Beklagten: "Es sei der Beklagten und den Kindern [...] bereits während der Dauer des Verfahrens und für die Dauer des Getrenntlebens der Eheleute die eheliche Wohnung [...] zur alleinigen Benützung samt Möbeln und I n- ventar zuzuweisen. Dem Gesuchsgegner sei zu verbieten, nach Ablauf der Gewaltschutzmassnahmen (9. Februar 2017) wieder in die ehel i- che Wohnung zurückzukehren. Zudem stelle ich folgende prozessuale Anträge: 1. Der Antrag sei superprovisorisch, das heisst sofort und ohne A n- hörung des Gesuchsgegners, anzuordnen. 2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner ein kurze, nicht erstreckbare Frist zur schriftlichen Stellungnahme zu den beantragten Mas s- nahmen zu gewähren. 3. [Prozesskostenbeitrag Fr. 3'500. --; eventualiter unentgeltliche Rechtspflege; Kosten - und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers]" Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 9. Februar 2017: 1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen während des Eh e- schutzverfahrens wird abgewiesen. 2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt. 3. [Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Beiständin] 4. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand] Berufungsanträge: "1. Es sei Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids vom 9. Febr uar 2017 aufzuheben und es sei das Begehren um Erlass superprovisorischer (bzw. vorsorglicher) Massnahmen vom 7. Februar 2017 gutzuheissen. 2. Es sei der Berufung aufschiebende Wirkung zu erteilen." - 3 - Erwägungen: 1. a) Im seit 12. April 2016 beim Bezirksgericht Pfäffikon (Vorinstanz) rechtshängigen Eheschutzverfahren der Parteien (Vi -Urk. 1) stellte die Beklagte am 7. Februar 2017 das eingangs aufgeführte superprovisorische Massnahm e- begehren (Vi -Urk. 74). Ohne prozessuale Weiterungen wies die Vorin stanz das Massnahmebegehren mit Verfügung vom 9. Februar 2017 ab (Vi -Urk. 80 = Urk. 2; Entscheid eingangs wiedergegeben). b) Hiergegen hat die Beklagte am 20. Februar 2017 fristgerecht (Vi -Urk. 83/1) Berufung erhoben und mit dieser die eingangs aufgeführten Berufungsa n- träge gestellt (Urk. 1). c) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2017 wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der au f- schiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 7). Da sich im Übrigen die Berufung s o- gleich als offensichtlich unbegründet erweist, kann auch im Berufungsverfahren auf prozessuale Weiterungen verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. a) Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, es sei zunächst zu pr ü- fen, ob die Beklagte einen Anspruch auf Z uteilung der ehelichen Wohnung für die Dauer des Eheschutzverfahrens habe. In diesem gelte die Obhut über die Kinder als übergeordnet relevantes Zuteilungskriterium. Im vorliegenden Verfahren sei insbesondere die Obhut über die Kinder strittig, weshalb für die Dauer des Eh e- schutzverfahrens – auf weitgehend übereinstimmende Anträge der Parteien – ei- ne vorübergehende Betreuungsregelung, gemäss welcher die Kinder je hälftig von den Parteien betreut würden, angeordnet worden sei. Dabei könne das Ki n- deswohl am besten gewahrt werden, wenn der jeweilige betreuende Elternteil die Kinder in der ehelichen Wohnung betreue, währenddem der nicht betreuende E l- ternteil die Wohnung verlasse, da nur so eine Stabilität und Kontinuität des U m- felds für die Kinder erreicht werden könne. Daher könne der Auffassung der B e- klagten, wonach der Kläger die Betreuung der Kinder ausserhalb der ehelichen Wohnung zu organisieren habe, aus Kindeswohlüberlegungen nicht gefolgt wer- den, sondern sei vielmehr auch von dieser zu verlangen, dass si e sich während - 4 - den Betreuungszeiten des Klägers aus der ehelichen Wohnung zurückziehe. D a- mit seien derzeit keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb die Wohnung für die B e- klagte von grösserem Nutzen sein sollte, weshalb es dieser bereits an einem A n- spruch auf Zuteilung der ehelichen Wohnung mangle. Demgemäss seien weder vorsorgliche noch superprovisorische Massnahmen anzuordnen. Darüber hinaus könne vorliegend die Frage der Zuteilung der Wohnung nicht losgelöst von der Frage der Zuteilung der Obhut über die K inder entschieden werden, ohne dass der Endentscheid im – kurz vor der Spruchreife stehenden – Eheschutzverfahren vorweggenommen werde. Insofern sei insgesamt nicht einzusehen, weshalb die vorliegend beantragten Massnahmen als vorsorgliche bzw. superprovis orische Massnahmen anzuordnen wären (Urk. 2 S. 2-5). b) Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Ber u- fung ist begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört, dass die B e- rufung sich im Einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Entscheids au s- einanderzusetzen hat. Zwar herrscht im Berufungsverfahren nicht das Rügepri n- zip (d.h. es werden nicht nur die geltend gemachten Rügen geprüft); die Ber u- fungsinstanz muss den angefochtenen Entscheid jedoch nicht von sich aus auf weitere mögliche Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 311 N 36). Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begrü n- dungen, muss sich die Berufung mit allen diesen Alternativbegründungen ausei- nandersetzen; das Gleiche gilt im Falle von Haupt - und Eventualbegründung, auch hier muss sich die Berufung mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 ZPO). c) Die Vorinstanz hat, wie dargelegt (oben Erw. 2.a), das Massnahmebe- gehren der Beklagten vorab mit Erwägungen zum Kindeswohl und dem daraus folgenden fehlenden Anspruch der Beklagten auf vorsorgliche Zuteilung der eheli- chen Wohnung abgewiesen (Urk. 2 S. 2 -5), darüber hinaus aber auch erwogen, dass eine vorsorgliche Zuteilung der ehelichen Wohnung auch deshalb nicht in - 5 - Frage komme, weil darüber nicht losgelöst von der Frage der Zuteilung der Obhut über die Kinder entschieden werden könne, ohne den Endentscheid im (kurz vor der Spruchreife stehenden) Eheschutzverfahren vorwegzunehmen (Urk. 2 S. 5) . Mit dieser Alternativ- bzw. Eventualbegründung setzt sich die Beklagte in ihrer Be- rufung nicht auseinander. Sie bringt einzig vor, dass eine telefonische Nachfrage bei der Vorinstanz ergeben habe, dass noch zwei bis drei Monate vergehen wür- den, bis ein Entscheid ausgefertigt sei (Urk. 1 S. 11). Dies widerspricht der vor - instanzlichen Erwägung, wonach das Verfahren kurz vor der Spruchreife (nicht: der Entscheid kurz vor der Ausfertigung) stehe (Urk. 2 S. 5), nicht und stellt erst recht kein e Beanstandung der – ohne weiteres korrekten – vorinstanzlichen Er- wägung der Abhängigkeit der Wohnungs- von der Obhutszuteilung dar. d) Die Berufung wäre aber auch hinsichtlich der ersten, einen Anspruch der Beklagten auf vorsorgliche Wohnungszuteilung verneinenden Begründung der Vorinstanz unbegründet gewesen. d1) Soweit die Beklagte in ihrer Berufungsschrift lediglich ihre Sicht der E r- eignisse darlegt, ohne einen konkreten Bezug zu den vorinstanzlichen Erwägu n- gen herzustellen (Urk. 1 S. 3- 6), genügt sie den Begründungsanforderungen für eine Berufung nicht und ist darauf nicht weiter einzugehen. d2) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie halte aktenwidrig fest, dass der Kläger ausgeführt habe, er sei auf die Kinderbetreuung in der ehelichen Woh- nung angewiesen (Urk. 1 S. 7). Wie die Beklagte selber einräumt (Urk. 1 S. 7) , hatte der Kläger a n der von der Vorinstanz angegebenen Aktenstelle ausgeführt, dass eine Kinderbetreuung in der Wohnung des Freundes, in welcher er bis zum Eheschutzentscheid über- nachte, nur schwer möglich sei, weshalb er auf den Zugang zur ehelichen Woh- nung angewiesen sei (Urk. 76 S. 13). Die Vorinstanz hat dies korrekt wiedergege- ben; eine Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Ohnehin aber begründet die Vorinstanz ihren Entscheid mit dem Kin deswohl und nicht mit den diesbezüglichen Vorbri n- gen des Klägers (vgl. oben Erw . 2.a), weshalb allfällige, von der Beklagten be- hauptete Widersprüche in denselben (Urk. 1 S. 7 f.) so oder so irrelevant sind. - 6 - d3) Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie ar gumentiere aktenwidrig, wenn sie ausführe, dass der Kläger die eheliche Wohnung weder definitiv noch freiwillig verlassen habe; der Kläger habe diese am 14. September 2016 freiwillig verlassen, nach eigenen Angaben aus Selbstschutz und weil es ihm nicht länger zuzumuten gewesen sei (Urk. 1 S. 8 f.). Die Beklagte verkennt, dass in keiner Weise von freiwilligem Verlassen der ehelichen Wohnung gesprochen werden kann, wenn – wie vorliegend – in einer Konfliktsituation einer der Ehepartner die eheliche Wohnung v erlässt, um einer weiteren Eskalation entgegenzuwirken. Ohnehin aber begründet die Vorinstanz ihren Entscheid letztlich nicht mit dem unfreiwilligen Verlassen der ehelichen Wohnung durch den Kläger, sondern mit dem Kindeswohl (vgl. oben Erw. 2.a), weshalb auch hierauf nicht weiter eingegangen zu werden braucht. d4) Die Beklagte macht in ihrer Berufung geltend, ihr stehe (anders als dem Kläger) keine andere Bleibe zur Verfügung; sie habe keine Freunde, bei de- nen sie während der Zeiten, in denen der Kläger di e Kinder in der ehelichen Wohnung betreuen wolle, unterkommen könne und könne sich auch keine kleine Wohnung oder einen Hotelaufenthalt leisten. Die Vorinstanz verlange daher von ihr, entweder auf der Strasse oder in ihrem Auto zu übernachten (Urk. 1 S. 9 f.). Für den vorinstanzlichen Entscheid massgeblich war korrekterweise das Kindeswohl. Dieses geht allfälligen Interessen der Parteien vor, weshalb sich bei- de Parteien entsprechend zu arrangieren haben. d5) Die Beklagte macht in ihrer Berufung schliesslich geltend, die Vor - instanz widerspreche in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung den E r- wägungen der Verfügung vom 21. Dezember 2016; in letzterer Verfügung habe es die Vor instanz nicht als destabilisierend angesehen, wenn die Kinderbetreuung durch den Kläger ausserhalb der ehelichen Wohnung stattfinde. Daher sei auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass einer Kinderbetreuung ausserhalb der ehelichen Wohnung aus Kindeswohlüberlegungen nicht gefolgt werden könne, willkürlich und falsch (Urk. 1 S. 10 f.). - 7 - Einmal mehr verkennt die Beklagte die tatsächlichen Gegebenheiten. Bei der vorinstanzlichen Verfügung vom 21. Dezember 2016 ging es darum, den Kon- takt bzw. die Betreuung der Kinder durch den Kläger während der von der Beklag- ten erwirkten Fernhaltung des Klägers von der ehelichen Wohnung – von dieser GSG-Massnahme hatte die Vorinstanz auszugehen – zu regeln (vgl. Urk. 62); da- gegen geht es bei der angefochtenen Verfügung vom 9. Februar 2017 darum, die Betreuung der Kinder nach Ablauf jener GSG-Massnahmen zu regeln. e) Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung der Beklagten als von Anfang an unbegründet. D emgemäss ist die Berufung abzuweisen und der ange- fochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 3. a) Für das Berufungsverfahren ist v on einer nicht vermögensrechtl i- chen Streitigkeit auszugehen. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in A n- wendung von § 6 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1 und § 12 der Gerichtsgebührenverordnung auf Fr. 1'500.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). c) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Beklagten zufolge ihres Unterliegens, dem Kläger m angels relevan- ter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 9. Februar 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'500.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten aufer- legt. - 8 - 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage der Dop- pel von Urk. 1, 3 und 4/1- 16, sowie an die Beiständin C._____, kjz Eff- retikon, Märtplatz 15, 8307 Effretikon, und an die Vorinstanz, je gegen Em p- fangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen sogleich an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG und ein Entscheid über vor- sorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht ver- mögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 9. März 2017 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: sf