<!DOCTYPE html> <html lang="fr"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <div class="para">Bundesgericht </div> <div class="para">Tribunal fédéral </div> <div class="para">Tribunale federale </div> <div class="para">Tribunal federal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">{T 0/2} </div> <div class="para">6B_575/2009 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Arrêt du 14 janvier 2010 </div> <div class="para">Cour de droit pénal </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Composition </div> <div class="para">MM. et Mme les Juges Favre, Président, </div> <div class="para">Schneider et Jacquemoud-Rossari. </div> <div class="para">Greffière: Mme Kistler Vianin. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Parties </div> <div class="para">Y.________, représenté par Me Alain Vuithier, avocat, </div> <div class="para">recourant, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">contre </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Ministère public du canton de Vaud, 1014 Lausanne, </div> <div class="para">intimé. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Objet </div> <div class="para">Banqueroute frauduleuse, </div> <div class="para"> </div> <div class="para">recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 31 mars 2009. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Faits: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">A. </div> <div class="para">Par jugement du 21 janvier 2009, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de l'Est vaudois a reconnu Y.________ coupable de banqueroute frauduleuse. Il l'a condamné à une peine pécuniaire de nonante jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 50 fr., et a suspendu l'exécution de cette peine, impartissant à l'intéressé un délai d'épreuve de deux ans. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">B. </div> <div class="para">Statuant le 31 mars 2009, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par Y.________. En substance, cet arrêt cantonal repose sur les faits suivants: </div> <div class="para">A la demande du couple A.________, Y.________, B.________ et C.________ ont créé le 5 avril 2004 la société D.________ SA, dont le but était l'achat, la vente et la location de tout commerce. Les époux A.________, qui ne voulaient pas apparaître comme actionnaire dans cette nouvelle entité, ont libéré le capital-actions de 100'000 fr. Toutefois, trois mois après sa création et alors que la société n'avait pas encore eu d'activité, ils ont récupéré leurs fonds propres, laissant subsister ainsi un manteau d'actions sans actif. Y.________ a racheté au couple ce manteau d'actions pour la somme de 4'500 fr., montant correspondant aux frais de constitution de la société. Le 14 septembre 2004, il l'a revendu, pour le prix de 6'000 fr., à E.________, qui lui avait été présenté par X.________. En annexe au contrat figurait un bilan mensonger, selon lequel 97'500 fr. se trouvaient en caisse. Le bilan montrait ainsi, avec les frais de constitution de la société, un actif total de 100'000 fr., contrebalancé au passif par un capital du même montant. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">X.________, dirigeant effectif de la société D.________ SA, a cherché un local à Vevey pour l'exploitation du magasin D.________ SA. Il a fourni l'agencement du magasin et a assuré la fourniture des vêtements durant la brève vie de la société. D.________ SA a conclu avec F.________ SA une convention, par laquelle cette dernière s'engageait à fournir des habits jusqu'au 31 décembre 2014 à son cocontractant, moyennant le versement d'une licence d'achat pour la somme de 50'000 fr. Y.________ a vérifié la réalité comptable de cette opération tant sous l'angle de D.________ SA, dont il était le comptable et le réviseur par le truchement de sa société G.________ Sàrl, que sous l'angle de F.________ SA, pour laquelle il assumait les mêmes fonctions. </div> <div class="para">D.________ SA a cessé son activité à la fin 2004. Sa faillite a été prononcée le 18 août 2005. Le 16 janvier 2006, l'Office des poursuites et faillites de Vevey a requis la suspension de la faillite faute d'actifs, au sens de l'<span class="artref">art. 230 LP</span>, au Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, qui a dénoncé Y.________, X.________ et E.________ le 17 janvier 2006. Finalement, l'un des créanciers a fait des avances de frais qui ont permis le traitement de la faillite. Le découvert de la faillite s'élève à 466'495 fr. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">C. </div> <div class="para">Contre cet arrêt cantonal, Y.________ dépose un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral. Dénonçant la violation de l'<span class="artref">art. 163 CP</span>, Y.________ conclut, principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens qu'il est libéré de l'infraction de banqueroute frauduleuse et, à titre subsidiaire, à l'annulation de celui-ci et au renvoi de la cause aux autorités cantonales pour nouveau jugement. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Appelés à se déterminer, le Ministère public et la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois ont renoncé a déposé des observations. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Considérant en droit: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">La cour cantonale a reconnu le recourant coupable de banqueroute frauduleuse selon l'<span class="artref">art. 163 CP</span> pour ne pas avoir veillé à la reconstitution du capital-actions comme le lui imposaient ses devoirs de réviseur. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1.1 Sous le titre marginal de "Banqueroute frauduleuse et de fraude dans la saisie", l'<span class="artref">art. 163 ch. 1 CP</span> punit, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un tiers à les produire. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Alors que l'<span class="artref">art. 163 CP</span> s'applique au débiteur qui diminue fictivement le patrimoine pour désintéresser les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes, l'<span class="artref">art. 164 CP</span> vise le débiteur qui diminue effectivement son actif à l'occasion d'une procédure de faillite ou de poursuite pour dettes, par exemple en détruisant des biens ou en procédant à des libéralités (arrêts du Tribunal fédéral 6S.438/2005 du 28 février 2006, consid. 3; 6S.142/2003 du 4 juillet 2003, consid. 3). L'<span class="artref">art. 165 CP</span> (gestion fautive) est une infraction subsidiaire à l'<span class="artref">art. 164 CP</span>. Il s'adresse au débiteur qui, en cas de débâcle intervenue ou imminente, par des fautes de gestion, cause ou aggrave son surendettement, ou cause sa propre insolvabilité ou aggrave sa situation alors qu'il se savait insolvable. </div> <div class="para">1.2 </div> <div class="para">1.2.1 Seul le débiteur peut en principe être auteur, coauteur ou auteur médiat de l'infraction de banqueroute frauduleuse et de fraude dans la saisie. Si le débiteur est une personne morale ou une société, l'<span class="artref">art. 29 CP</span> est applicable: les personnes physiques mentionnées par cette disposition - organes, membres d'un organe, associés, collaborateurs disposant d'un pouvoir de décision indépendant ou dirigeants effectifs - sont punissables en tant qu'auteurs si elles ont agi, en l'une des qualités décrites, pour la personne morale ou la société. L'infraction définie à l'<span class="artref">art. 163 CP</span> peut ainsi être commise par les membres du conseil de l'administration ou de l'organe de révision. Si une personne morale est nommée, par exemple, comme organe de révision d'une société anonyme, la responsabilité pénale incombera aux réviseurs qui exécutent en fait le mandat de révision (SCHMID, La responsabilité pénale du réviseur, 1997, p. 116). </div> <div class="para">1.2.2 Le comportement délictueux réprimé par l'<span class="artref">art. 163 CP</span> doit conduire à diminuer fictivement le patrimoine disponible pour désintéresser le ou les créanciers par la voie de la poursuite pour dettes. Comme exemple de comportements punissables, la loi mentionne la distraction ou la dissimulation de valeurs patrimoniales (par exemple l'omission de certains actifs dans les comptes ou l'indication d'une partie seulement des biens à l'office des faillites), le fait d'invoquer des dettes supposées et de reconnaître des dettes non existantes, donc fictives, ou d'inciter un tiers à les produire (art. 163 ch. 1 al. 2 à 4 CP). Enfin, selon le message du Conseil fédéral, l'infraction est aussi réalisée si un débiteur, tenu d'avoir une comptabilité, présente une situation inférieure à la réalité au moyen de faux comptes (FF 1991 II 1030). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">L'<span class="artref">art. 163 CP</span> vise ainsi des comportements fautifs typiques des organes sociaux chargés de la gestion. Habituellement, dans une société anonyme, ce seront le conseil d'administration et les autres organes chargés de la gestion comme les directeurs qui auront ce comportement pénalement réprimé. Comme l'organe de révision n'a aucune tâche de gestion, une responsabilité pénale directe du réviseur est en principe exclue. En règle générale, sa responsabilité pénale ne sera engagée que lorsque les agissements réprimés par l'<span class="artref">art. 163 CP</span> seront dissimulés par des manipulations de la comptabilité ou du bilan et que le réviseur devrait en faire état dans son rapport selon les <span class="artref"><artref id="CH/220/729" type="start"></artref>art. 729 et 729a CO</span><artref id="CH/220/729^a" type="end"></artref> (SCHMID, op. cit., p. 120 s.). </div> <div class="para">1.2.3 La banqueroute frauduleuse n'est punissable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. Il s'agit d'une condition objective de punissabilité. L'intention de l'auteur ne doit donc pas nécessairement porter sur cet élément. Il n'est pas non plus exigé un rapport de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite ou la délivrance de l'acte de défaut de biens. </div> <div class="para">1.2.4 Sur le plan subjectif, le débiteur doit agir intentionnellement et de manière à causer un dommage à ses créanciers. </div> <div class="para">1.3 </div> <div class="para">1.3.1 La cour cantonale reproche au recourant d'avoir violé ses devoirs de réviseur, en ne veillant pas à la reconstitution du capital-actions de la société. En effet, le recourant était associé gérant de la société G.________ Sàrl et s'occupait effectivement de D.________ SA au sein de cette société, de sorte qu'il revêtait la qualité de débiteur au sens de l'<span class="artref">art. 163 CP</span>. Ayant procédé à la vente du manteau d'actions sur la base d'un bilan intérimaire mensonger, il devait vérifier, dans un rapport de révision ordinaire, que le capital-actions avait bien été libéré à 50 % au moins, et ce même avant la révision annuelle. Grâce au bilan mensonger, il a permis d'éviter la recapitalisation de la société, ce qui a eu pour conséquence une non-augmentation de l'actif et donc une diminution du patrimoine. Dans la mesure où le recourant était lui-même à la source de l'opération illicite, il était d'autant plus soumis à l'obligation de faire en sorte que le capital soit libéré rapidement, sans qu'il doive nécessairement être sollicité par l'organe d'administration de la société au sens de l'<span class="artref">art. 725 al. 2 CO</span> (arrêt attaqué, p. 6 et 7). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Pour sa part, le recourant fait valoir, pour l'essentiel, qu'en faisant figurer fictivement 97'500 fr. en caisse, il a présenté un bilan qui indiquait une situation meilleure que la réalité (et non inférieure à celle-ci). En outre, il n'aurait pas violé ses devoirs de réviseur, puisque le capital-actions de la société D.________ SA aurait été reconstitué par l'acquisition de la licence d'achat et la fourniture de l'agencement et d'habits. </div> <div class="para">1.3.2 La violation des devoirs du réviseur n'est punissable selon l'<span class="artref">art. 163 CP</span> qu'en relation avec une diminution fictive de l'actif. Par exemple, le réviseur omet de signaler des manipulations de la comptabilité ou du bilan, destinées à diminuer fictivement l'actif. En l'espèce, le bilan ou la comptabilité de la société D.________ SA ne contient pas de telles manipulations. La restitution du capital-actions aux époux A.________ constitue une diminution effective de l'actif. L'inscription, à l'actif du bilan, d'un montant en caisse de 97'500 fr., permettant de dissimuler la restitution du capital-actions, constitue une augmentation fictive de l'actif et non une diminution fictive. Par cette inscription, la situation financière de la société concernée apparaît meilleure que la réalité. Il s'agit donc de la situation inverse de celle qui est visée par l'<span class="artref">art. 163 CP</span>. Quant au défaut de recapitalisation de la société, qui est reproché au recourant, il correspond certes à une non-augmentation de l'actif, mais n'équivaut pas - comme l'écrit la cour cantonale - à une diminution (fictive) de l'actif au sens de l'<span class="artref">art. 163 CP</span>. Il est vrai que, conformément aux <span class="artref"><artref id="CH/220/725/729^b" type="start"></artref><artref id="CH/220/725/2" type="start"></artref>art. 725 al. 2 et 729b CO</span><artref id="CH/220/725/729^b" type="end"></artref><artref id="CH/220/729^b" type="end"></artref>, le réviseur doit, à certaines conditions, avertir le juge en cas de surendettement. Dans ce cas, la diminution de l'actif est toutefois en principe effective, et l'omission de cette annonce relève, en règle générale, de la gestion fautive (<span class="artref">art. 165 CP</span>), et non de la banqueroute frauduleuse. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">En définitive, le recourant ne peut être condamné en application de l'<span class="artref">art. 163 CP</span>, dans la mesure où il ne peut lui être reproché, au vu des faits retenus dans l'arrêt cantonal, d'avoir diminué fictivement l'actif de la société D.________ SA. En le condamnant pour banqueroute frauduleuse, la cour cantonale a dès lors violé le droit fédéral. Sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué, annulé et le recourant, acquitté. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Le recourant qui obtient gain de cause ne supporte pas de frais judiciaires (<span class="artref">art. 66 al. 1 LTF</span>) et peut prétendre à une indemnité de dépens à la charge du canton de Vaud (<span class="artref"><artref id="CH/173.110/68/2" type="start"></artref><artref id="CH/173.110/68/1" type="start"></artref>art. 68 al. 1 et 2 LTF</span><artref id="CH/173.110/68/2" type="end"></artref><artref id="CH/173.110/2" type="end"></artref>). </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">1. </div> <div class="para">Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">2. </div> <div class="para">Le recourant est acquitté. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">3. </div> <div class="para">Il n'est pas perçu de frais judiciaires. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">4. </div> <div class="para">Le canton de Vaud versera au recourant la somme de 3'000 fr. à titre de dépens. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">5. </div> <div class="para">Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale. </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Lausanne, le 14 janvier 2010 </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Au nom de la Cour de droit pénal </div> <div class="para">du Tribunal fédéral suisse </div> <div class="para">Le Président: La Greffière: </div> <div class="para"> </div> <div class="para">Favre Kistler Vianin </div> <div class="para"> </div> </div></body></html>