R 09 50 5. Kammer URTEIL vom 2. Februar 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baugesuche/Duldungsgesuch 1. Mit Verfügung vom 9. Oktober 2006 hatte die … AG die Baubewilligung zur Erstellung eines Wohnhauses mit Gästehaus auf dem Grundstück Nr. 2397 an der … in … erhalten. Im März 2009 stellte sie ein Gesuch um nachträgliche Bewilligung einer Aussenflächenheizung und einer Teileinfriedung. Anlässlich einer Besprechung zwischen der Gemeinde und dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin wurde die bereits ohne Bewilligung erstellte Teileinfriedung bezüglich der Höhe im Bereich der Eingangspartie beanstandet. 2. Mit Schreiben vom 26. März 2009 nahm die Gesuchstellerin dazu Stellung und beantragte u.a. gleichzeitig, die Situation Eingangsfront sei gemäss den der Gemeinde eingereichten Plänen zu bewilligen. Sie sei der Ansicht, dass in vorliegendem Fall Art. 76 Abs. 4 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) anzuwenden sei. Danach dürften Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Terrain an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen müssten um das Mass der Mehrhöhe, jedoch um maximal 2.5 m, zurückversetzt werden. Das Eingangstor weise eine Höhe von zwischen 1.65 m und 2.15 m auf. Der Grenzabstand der Baute belaufe sich auf zwischen 0.65 m bei einer Höhe von 1. 65 m und über 2 m an der Stelle, wo die höchste Höhe erreicht werde. Somit seien die Vorschriften des KRG nicht verletzt worden. Zudem sei gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG die Bestimmung nach Art. 76 Abs. 4 KRG unmittelbar anwendbar und gehe abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Somit entspreche der Eingangsbereich den direkt anwendbaren Bestimmungen des KRG. 3. Mit Verfügung vom 25., mitgeteilt am 28. Mai 2009, wies die Gemeinde … das Baugesuch ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus, dass zwar nach Art. 76. Abs. 4 KRG Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Boden an die Grenze gestellt werden dürften und höhere Einfriedungen um das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen seien. Indessen sei es falsch, wenn behauptet werde, dass gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG die Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG unmittelbar anwendbar sei und abweichenden kommunalen Vorschriften vorgehe. Dies würde nur dann zutreffen, wenn die Vorschriften des KRG strenger wären als jene des kommunalen Baugesetzes (BG). Vorbehalten bleibe gemäss Art. 22 Abs. 3 KRG aber strengeres kommunales Recht, das wie im vorliegenden Fall nur Einfriedungen bis zu einer Höhe von 1.2 m zulasse. 4. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 29. Juni 2009 frist- und formgerecht Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 25. Mai 2009. Im Weiteren sei u.a. die Baubewilligung für die Gestaltung des Eingangsbereichs gemäss "Situation Eingangsfront" zu erteilen. Eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Baubewilligung für die Gestaltung des Eingangsbereichs gemäss "Situation Eingangsfront" zu erteilen. Im Weiteren wies die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass sie bei der Gemeinde ein Wiedererwägungsgesuch eingereicht habe. Sie beantrage daher die Sistierung des Beschwerdeverfahrens, bis das Wiedererwägungsgesuch behandelt worden sei. Zur Begründung ihrer Anträge brachte die Beschwerdeführerin u.a. vor, die Mauer an der … sei 50 cm von der Grenze entfernt und 1.2 m hoch. Somit sei Art. 29 Abs. 1 und Abs. 2 BG eingehalten. Die Höhe des Eingangstores sei zwischen 1.5 m und 2 m über gewachsenem Terrain. Somit stelle sich die Frage, ob diese Höhe zulässig sei oder nicht. Da die Beschwerdegegnerin seit Erlass des KRG keine strengeren Bauvorschriften erlassen habe, fänden gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 107 Abs. 2 KRG die kantonalen Bauvorschriften unmittelbar Anwendung. So dürften nach Art. 76 KRG Einfriedungen bis 1.5 m ab gewachsenem Terrain an die Grenze gestellt werden. Höhere Einfriedungen seien um das Mass der Mehrhöhe zurückzuversetzen. Art. 29 BG regle indessen nicht, wie hoch beispielsweise zurückversetzte Einfriedungen und Eingangsbereiche sein dürften. Mangels entsprechender Regelung im BG sei das KRG in diesem Bereich somit direkt anwendbar. Im Weiteren könne es nicht sein, dass ein Eingangstor, das 5 m von der Grenze zurückversetzt sei, lediglich 1.2 m hoch erstellt werden dürfe, während der kleine Grenzabstand in der inneren Dorfzone zum Beispiel 2.5 m und in der Villenzone 6 m betrage. Wenn eine Einfriedung oder auch ein Eingangsbereich von der Grenze zurückversetzt sei, müsse, wie im KRG geregelt, eine Mehrhöhe zulässig sein. Die Gemeinde habe somit nicht strengeres kommunales Recht erlassen, sondern überhaupt keine Bestimmung, weshalb das gemäss der Übergangsbestimmung im KRG stipulierte kantonale Recht direkt anwendbar sei. Abschliessend machte die Beschwerdeführerin geltend, dass die Grundeigentümer im Villengebiet … eine gewisse Privatsphäre geniessen möchten, weshalb das erstellte Eingangstor verhältnismässig sei. Zudem befänden sich in der Umgebung zahlreiche Tore mit derselben Höhe. Somit sei der Eingangsbereich gestützt auf Art. 76 Abs. 4 KRG bewilligungsfähig. 5. Das Beschwerdeverfahren wurde in der Folge bis zum Ergehen eines Entscheides über ein bereits am 26. Juni 2009 bei der Gemeinde deponiertes Wiedererwägungsgesuch betreffend Aussenflächenheizung und Teileinfriedung sistiert. Mit Entscheid vom 19., mitgeteilt am 28. Oktober 2009, trat der Gemeindevorstand auf das Wiedererwägungsgesuch betreffend Teileinfriedung nicht ein, während er jenes betreffend Aussenflächenheizung guthiess (Mitteilung vom 20. Oktober 2009). Diesbezüglich forderte das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28. Oktober 2009 zur Stellungnahme auf. Am 30. Oktober 2009 ersuchte die Beschwerdeführerin den Instruktionsrichter, die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens betreffend Teileinfriedung aufzuheben und weiterzuführen. Daraufhin wurde die Beschwerdegegnerin zur Vernehmlassung aufgefordert. 6. Mit Vernehmlassung vom 24. November 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie brachte vor, dass es sich bei dem zur Diskussion stehenden Eingangstor um eine Einfriedung gemäss Art. 29 Ziff. 1 und 2 BG sowie Art. 76 Abs. 4 KRG handle. So diene es dazu, die Grundstücksparzelle vom angrenzenden Raum klar abzugrenzen und dem Bedürfnis geschützter, abgeschlossener Privatsphäre nachzukommen. Dies werde von der Beschwerdeführerin auch nicht mehr in Frage gestellt. Währenddem sie davon ausgehe, dass das Eingangstor eine Höhe zwischen 1.65 m und 2.15 m aufweise und der Grenzabstand der Baute zwischen 0.65 m bei einer Höhe von 1.65 m und über 2 m an der Stelle betrage, wo die höchste Höhe erreicht werde, gehe die Beschwerdeführer davon aus, die Höhe des Tores sei zwischen 1.5 m und 2 m hoch und sei 5 m von der Grenze zurückversetzt. Unabhängig davon seien sich die Parteien einig, dass das Eingangstor die gemäss Art. 29 Abs. 2 BG (recte: Art. 29 Abs. 1 BG) zulässige Höhe von 1.2 m überschreite. Im Weiteren treffe es zu, dass die Bestimmungen von Art. 72 - 84 KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vorgingen. Art. 22 KRG sehe jedoch vor, dass die Gemeinden strengere Bestimmungen aufstellen könnten, soweit die örtlichen Verhältnisse dies erforderten und die übergeordnete Regelung dem nicht entgegenstehe. Somit sei nicht ersichtlich, weshalb die Gemeinden nicht von Art. 76 Abs. 4 KRG abweichende strengere Vorschriften erlassen könnten. Gegenteiliges könne auch der Übergangsbestimmung von Art. 107 Abs. 2 KRG nicht entnommen werden. Danach gelte das bestehende kommunale Recht weiterhin, sofern das kantonale Recht ergänzende oder abweichende Vorschriften zulasse. Vorbehalten blieben ferner allgemein strengere Vorschriften der Gemeinden. Diese Ansicht habe auch das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2009 vertreten (VGU R 09 31/32). Im Weiteren hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass nicht nur neu erlassene strengere Bestimmungen Anwendung finden dürften. Aus Gründen der Rechtsicherheit würden auch bereits bestehende strengere Regelungen weiterhin Wirkung zeitigen. Art. 29 BG sei auch nach Inkrafttreten des KRG weiterhin zu beachten, weshalb die Bestimmung auf den vorliegenden Fall Anwendung finde. Die Bestimmungen von Art. 72 - 84 KRG seien demnach nur als Mindestvorschriften zu verstehen. Ergänzend führte die Beschwerdegegnerin aus, Art. 29 BG sei vor dem Hintergrund zu sehen, dass im Oberengadin Liegenschaften traditionell nicht eingezäunt seien. Sie habe nicht soweit gehen wollen, stelle jedoch hohe Anforderungen an Einfriedungen. Zudem sei Art. 29 Abs. 2 BG vorbehalten von Stütz- und Futtermauern abschliessend zu verstehen, weshalb höhere Einfriedungen generell nicht zulässig seien. 7. Am 9. Dezember 2009 reichte die Beschwerdeführerin ihre Replik ein, in welcher sie an den in der Vernehmlassung gestellten Anträgen festhielt. Ergänzend brachte sie vor, dass sich im gesamten …gebiet Eingangstore von zirka 2 m Höhe befänden, die nicht störend wirkten und somit gestützt auf Art. 73 KRG bewilligungsfähig seien. Im Weiteren regle Art. 29 BG nicht, welche Höhe zurückversetzte Einfriedungen einhalten müssten, weshalb das KRG zur Anwendung gelange. Zudem stimme es nicht, dass im Oberengadin Liegenschaften gewöhnlich nicht eingezäunt seien. In einigen Gemeinden möge dies für Liegenschaften in den Dorfkernen zutreffen, nicht aber für ausserhalb des Dorfkerns gelegene Wohnbauten. Ausserdem widerspreche es jeglicher Logik, wenn das Eingangstor mit einem Grenzabstand von 2.5 m nicht erstellt werden dürfe, hingegen eingeschossige An- und Nebenbauten bis zu 5 m Gebäudehöhe und einem Grenzabstand von 2.5 m erlaubt seien. 8. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2009 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf die Einreichung einer Duplik. 9. Am 28. Januar 2010 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein an Ort und Stelle durch, an welchem die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin teilnahmen. Im Weiteren wohnten dem Augenschein die Architekten, der Gemeindepräsident und der Vorsitzende des Bauamtes bei. Allen Anwesenden wurde dabei Gelegenheit erteilt, sich anhand der Örtlichkeiten mündlich zu den aufgeworfenen Fragen zu äussern. Auf das Ergebnis des Augenscheins sowie die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. In Gutheissung des Wiedererwägungsgesuches vom 26. Juni 2009 hat der Gemeindevorstand am 19./20. Oktober 2009 seine Verfügung vom 25. Mai 2009 betreffend Aussenflächenheizung aufgehoben und das Baugesuch diesbezüglich bewilligt. Auf das Wiedererwägungsgesuch betreffend Teileinfriedung trat die Gemeinde jedoch nicht ein. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2009 beantragte die Beschwerdeführerin deshalb, die Sistierung des Beschwerdeverfahrens aufzuheben und es bezüglich Teileinfriedung weiterzuführen. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist somit nur noch der ablehnende Baubewilligungsentscheid der Gemeinde … vom 25. Mai 2009 betreffend Teileinfriedung. Gegenstand des Verfahrens bildet die Frage, ob die Beschwerdegegnerin das Baugesuch für die Erstellung einer Teileinfriedung von Parzelle 2397 gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG zu Recht abgelehnt hat. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Baugesuch sei zu Unrecht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG abgelehnt worden. Gemäss Art. 107 Abs. 2 KRG fände indessen Art. 76 Abs. 4 KRG direkt Anwendung und ginge der abweichenden kommunalen Bestimmungen von Art. 29 Abs. 1 BG vor. Art. 76 Abs. 4 KRG gestatte Befriedungen die höher als 1.5 m seien, sofern diese um das Mass der Mehrhöhe zurückversetzt würden. Ergänzend brachte die Beschwerdeführerin vor, Art. 29 Abs. 1 BG regle die Höhe bei zurückversetzten Einfriedungen nicht, weshalb eine "Nichtregelung" vorläge. Auch aus diesem Grund sei Art. 76 Abs. 4 KRG direkt anwendbar. Gestützt auf Art. 76 Abs. 4 KRG sei die Teileinfriedung somit bewilligungsfähig. 3. a) Um beurteilen zu können, ob der ablehnende Baubewilligungsentscheid rechtmässig ist, bleibt vorab zu prüfen, ob auf die vorliegende Streitigkeit die Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG oder von Art. 29 Abs. 1 BG anzuwenden ist. b) Seit dem Inkrafttreten des totalrevidierten KRG am 1. November 2005 ist bei der Prüfung von Baugesuchen nebst dem kommunalen Baugesetz auch das KRG heranzuziehen. Mit der Revision sind sämtliche Bestimmungen aufgenommen worden, die zwingend abweichenden kommunalen Vorschriften vorgehen. Als solche "unmittelbar anwendbaren Bestimmungen" gelten insbesondere die in Art. 72 – 84 KRG aufgeführten kantonalen Bauvorschriften (Art. 107 Abs. 2 Ziff. 5 KRG), so u.a. die in Art. 76 KRG enthaltenen Bauabstände für weitere Bauten und Anlagen. Das kommunale Baugesetz kommt in solchen Fällen nur noch dann zum Tragen, als darin strengere Vorschriften enthalten sind (Art. 107 Abs. 2 in fine). Für die Baubewilligungsbehörde besteht demnach auch kein Wahlrecht zwischen der Anwendung von kantonalem und kommunalem Recht (VGU R 09 31/32). Art. 76 Abs. 4 KRG besagt, dass Einfriedungen wie Zäune, Mauern und Holzwände bis zu einer Höhe von 1.5 m ab gewachsenem Boden an die Grenze gestellt werden dürfen. Höhere Einfriedung müssen hingegen um das Mass der Mehrhöhe zurückversetzt werden, jedoch um maximal 2.5 m. Daraus erhellt, dass der kantonale Gesetzgeber der Bauherrschaft eine priviligierende Möglichkeit erteilt, indem er Einfriedungen mit einer Mehrhöhe (> 1.5 m) grundsätzlich für zulässig erklärt. Nach Art. 29 Abs. 1 BG dürfen Einfriedungen hingegen höchstens 1.2 m hoch erstellt werden. Im Gegensatz zu Art. 76 Abs. 4 KRG räumt die kommunale Regelung der Bauherrschaft nicht die Möglichkeit ein, Einfriedungen mit einer Mehrhöhe zu erstellen, selbst dann nicht, wenn diese von der Grenze zurückversetzt würden. Damit ist gesagt, dass Art. 29 Abs. 1 BG aus Sicht der Beschwerdeführerin die strengere Vorschrift darstellt, weshalb sie gemäss Art. 107 Abs. 2 in fine KRG der kantonalen Bestimmung von Art. 76 Abs. 4 KRG vorgeht. Das Baugesuch um Bewilligung einer Teileinfriedung von Parzelle 2397 wurde demnach zu Recht gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG beurteilt. Behauptet der Beschwerdeführer, das BG regle die Höhe bei zurückversetzten Einfriedungen nicht, weshalb eine "Nichtregelung" vorläge, ist dies nicht zu hören. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BG ist für Einfriedungen an Strassen und öffentlichen Wegen ein Mindestabstand von 0.5 m vom öffentlichen Grund einzuhalten. Damit ist gesagt, dass Art. 29 Abs. 2 BG eine Rückversetzung von Einfriedungen nicht ausschliesst. Durch Art. 29 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 BG erhellt, dass das BG jedoch - im Gegensatz zum KRG - im Falle einer Rückversetzung lediglich Einfriedungen mit einer Maximalhöhe von 1.2 m und keine Mehrhöhe zulässt. Damit ist gesagt, dass das BG die Höhe von zurückversetzten Einfriedungen entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers regelt. Somit liegt in dieser Hinsicht nicht eine "Nichtregelung", sondern vielmehr eine strengere kommunale Vorschrift vor. c) Nach dem oben Dargelegten erhellt, dass gemäss Art. 29 Abs. 1 BG eine Einfriedung ungeachtet von einer Rücksetzung vom öffentlichen Grund eine Höhe von 1.2 m nicht überschreiten darf. Selbst die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Beschwerde fest, es sei unbestritten, dass die Höhe des Eingangstores zwischen 1.5 m und 2 m über gewachsenem Terrain sei. Somit verletzt das erstellte Eingangstor Art. 29 Abs. 1 BG. 4. Im Weiteren machte die Beschwerdeführerin geltend, dass sie ihr Grundstück durch Alarm- und Videoanlagen gesichert habe. Somit sei es auch gerechtfertigt, dass der zurückversetzte Eingangsbereich nicht nur 1.2 m hoch erstellt werde. Zudem sei bekannt, dass Grundeigentümer im Villengebiet … eine gewisse Privatsphäre geniessen möchten, weshalb das erstellte Eingangstor auch aus diesem Grund verhältnismässig sei. Das Argument der Beschwerdeführerin, das erstellte Eingangstor diene der Sicherheit und dem Schutz der Privatsphäre ist nicht stichhaltig. So hielt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde fest, die Mauer entlang der … sei 50 cm von der Grenze entfernt und 1.2 m hoch. Potentielle Störenfriede könnten sich somit ohne Weiteres über die Mauer entlang der … Zutritt und Blick auf das Grundstück verschaffen. Die Argumentation des Beschwerdeführers ist somit nicht nachvollziehbar. 5. Die Beschwerdeführerin machte ferner geltend, in der Umgebung befänden sich zahlreiche Eingangstore mit derselben Höhe. Um zu prüfen, ob wie von der Beschwerdeführerin behauptet eine gesetzeswidrige Praxis seitens der Beschwerdegegnerin vorliegt, führte das Verwaltungsgericht am 28. Januar 2010 einen Augenschein an Ort und Stelle durch. Anlässlich des Augenscheins relativierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die eingangs vorgebrachte Behauptung dahingehend, dass höhere Eingangstore nur nach altem BG zulässig gewesen seien. Damit hat das Argument, die Beschwerdegegnerin betreibe eine gesetzeswidrige Praxis, als zurückgezogen zu gelten. Somit ist darauf nicht näher einzugehen. 6. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin das von der Beschwerdeführerin im März 2009 gestellte Baugesuch für eine Teileinfriedung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BG zu Recht abgelehnt hat. Die Beschwerde wird somit abgewiesen. 7. Nach Art. 73 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) hat die unterliegende Partei die Kosten zu tragen. Bei vorliegendem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG steht der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung zu. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 248.-- zusammen Fr. 2'248.-- gehen zulasten der … AG, … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen.