Siégeant : Sabina MASCOTTO, Présidente; Diane BROTO et Eugen MAGYARI, Juges assesseurs R E P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N E V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2160/2013 ATAS/91/2014 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 21 janvier 2014 2ème Chambre En la cause Monsieur A__________, domicilié c/o X__________ à GENEVE, comparant avec élection de domicile en l'étude de Maître BRAUNSCHMIDT Sarah recourant contre OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE GENEVE, sis rue des Gares 12, GENEVE intimé A/2160/2013 - 2/9 - EN FAIT 1. Monsieur A__________ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1951, de nationalité espagnole, est arrivé en Suisse en 1968 où il a travaillé dans l'hôtellerie et la restauration, en qualité de serveur – sommelier. Il est incapable de travailler depuis fin novembre 1998 et il a déposé une demande de prestations d'invalidité le 9 juillet 1999, en raison de douleurs dorsales et d'une affection urinaire. 2. Par décision de l'Office de l’assurance-invalidité du canton de Genève (ci-après l'OAI) du 7 mars 2003, l'assuré a été mis au bénéfice d'une rente entière d'invalidité dès le 1er décembre 1999. 3. Une révision de la rente a été entreprise par l'OAI en août 2006. 4. Par décision du 26 septembre 2011, l'OAI a réduit les prestations à une demi-rente, au motif que depuis 2006 en tout cas, l'assuré pouvait exercer toute activité lucrative à un taux de 50%. 5. Par arrêt du 8 mai 2012, la Cour de céans a admis le recours formé par l'assuré. Malgré l'amélioration de son état de santé psychique, le degré d'invalidité n'avait pas notablement changé et il restait supérieur à 70%, de sorte que la décision de réduction de la rente à une demi-rente dès le 1 er décembre 2011 était mal fondée. Pour l'ensemble des circonstances examinées, il n'était pas réaliste de penser que cet assuré serait en mesure de retrouver un emploi sur un marché équilibré du travail. 6. Entretemps, l'assuré a été incarcéré à titre préventif le 10 juillet 2011. 7. Par jugement du Tribunal correctionnel du 21 février 2012, il a été condamné à une peine privative de liberté de 24 mois, sous déduction de 264 jours déjà effectués. Le Tribunal a suspendu l'exécution de la peine et prononcé une mesure thérapeutique institutionnelle à l'encontre de l'assuré, sous forme de traitement institutionnel en milieu fermé, au sens de l'art. 59 al. 3 CP. 8. L'OAI a suspendu le versement de la rente d'invalidité avec effet au 1 er novembre 2011 par décision du 20 février 2012, qui n'a pas été contestée. 9. Le versement des prestations complémentaires a également été interrompu dès le 1 er novembre 2011 et la décision a été confirmée par arrêt du 16 octobre 2012. 10. L'assuré a sollicité le 21 janvier 2013 la reprise du versement de la rente, car il a purgé sa peine et il est en liberté conditionnelle, domicilié à X__________. 11. Le Service de l'application des peines et mesures (SAPEM) a attesté le 4 février 2013 que l'assuré avait été détenu, du 11 juillet 2011 au 14 janvier 2013 à la prison préventive de Champ-Dollon et du 14 janvier 2013 à ce jour à X__________ à A/2160/2013 - 3/9 - Genève. Le passage en milieu ouvert lui avait en effet été accordé dès le 14 janvier 2013, l'assuré exécutant donc une mesure institutionnelle en milieu ouvert (art. 59 al. 2 CP). Si la situation clinique le permettait, l'assuré pouvait suivre une formation ou exercer une activité lucrative à l'extérieur. 12. Il ressort d'une note d'entretien téléphonique entre l'OAI et le responsable du suivi de la mesure thérapeutique à X__________, que le régime en milieu ouvert auquel l'assuré était soumis depuis janvier 2013 se déclinait en deux phases. Une première étape en foyer durant laquelle l'assuré ne pouvait pas exercer d'activité lucrative car il devait participer à un programme thérapeutique durant la journée, puis une deuxième étape, soit un passage en résidence, décidé selon l'évolution du traitement institutionnel et qui permettait d'envisager l'exercice d'une activité lucrative. En l'état donc, les conséquences du rétablissement de la rente n'étaient pas réunies selon l'OAI. Selon le planning transmis par X__________ à l'OAI le 8 avril 2013, l'assuré prenait tous ses repas en institution, était occupé à des ateliers (dépendance, relaxation, parachute, activité physique, expression, interaction, atelier photo) tous les matins et après-midi, sauf le mardi matin et le vendredi après-midi, réservés aux rendez-vous extérieurs, ainsi que les samedis et dimanches, réservés aux loisirs. 13. Par décision du 24 mai 2013, l'OAI a maintenu la suspension du versement de la rente au motif que le régime auquel l'assuré était soumis ne permettait pas d'envisager l'exercice d'une activité lucrative. Il a invité l'assuré à lui communiquer toute modification future du régime mis en place dans le cadre de la mesure thérapeutique. 14. Il ressort d'échanges de courriels entre le SAPEM et X__________ que l'assuré pouvait passer au statut de résident dès le 1 er juin 2013 et que, selon le SAPEM, il pouvait avoir une activité à l'extérieur. 15. L'assuré a formé recours le 1 er juillet 2013. Il a conclu à l'ouverture d'enquêtes, à l'annulation de la décision du 24 mai 2013 et à ce que l'OAI reprenne le versement de la rente dès le 14 janvier 2013. Il a été condamné à effectuer une mesure thérapeutique institutionnelle, sous forme d'un traitement institutionnel en milieu fermé et, à ce titre, détenu à la prison de Champ-Dollon jusqu'au 14 janvier 2013 puis s'était installé en milieu ouvert à X__________, de sorte qu'il n'était plus privé de sa liberté depuis le 14 janvier 2013. Le SAPEM avait par ailleurs confirmé qu'il pouvait suivre une formation ou exercer une activité lucrative, si la situation clinique le permettait. 16. Par pli du 25 juillet 2013, l'OAI a conclu au rejet du recours. Le SAPEM estimait que l'assuré pouvait suivre une formation ou exercer une activité lucrative seulement si la situation le permettait, dans le cadre de la deuxième étape de sa prise en charge dans la résidence X__________. Or, il ressortait du dossier que le A/2160/2013 - 4/9 - recourant était dans la première étape de cette prise en charge, dont le programme quotidien ne lui permettait pas d'exercer une activité lucrative. 17. L'assuré a persisté le 21 août 2013, sollicitant l'ouverture d'enquêtes, à tout le moins l'interrogation par écrit du SAPEM et de X__________. 18. X__________ a répondu ainsi aux questions de la Cour de céans : a) L’assuré avait suivi des activités du programme thé rapeutique de désaccoutumance durant cinq semaines. Dès la sixième semaine, soit le 18 mars 2013, il avait suivi un stage en interne de petits nettoyages durant deux semaines. Suite à ces deux étapes, l’équipe éducative étudiait si la personne pouvait exercer une activité externe de réinsertion ou sur le marché normal de l’emploi. b) Dès le 29 mars 2013, l’assuré aurait pu exercer une activité externe, mais cela n’avait pas été possible, en raison d’un diagnostic invalidant extrêmement lourd. c) En raison de l’absence de tout revenu, compte tenu de la suspension de la rente d’invalidité, il n’avait pas été possible de faire évoluer normalement l’assuré d’un statut de pensionnaire à X__________ vers un contrat de résident semi- autonome. L’assuré ne disposait en effet pas de l’autonomie financière qui lui permettrait de faire ses courses alimentaires et de payer son loyer en tant que résident. X__________ lui avançait depuis son arrivée, son argent de poche et depuis le 1 er octobre 2013, ses frais de repas, de vêtements et de déplacements. 19. Après plusieurs rappels, le SAPEM a répondu ainsi aux questions de la Cour de céans : a) La peine privative de liberté à laquelle avait été condamné l’assuré a été suspendue au profit d’une mesure institutionnelle au sens de l’art. 59 CP, afin de traiter la problématique ayant entraîné la commission des infractions pour lesquelles il avait été condamné. Ainsi, la peine n’était pas exécutée. L’exécution de la peine privative pouvait être exécutée si la mesure pénale se soldait par un échec et si un jugement du Tribunal d’application des peines et des mesures l’ordonnait. b) L’assuré avait la possibilité d’entamer une activité lucrative dès son admission à X__________. c) La date était proposée par les éducateurs de X__________, puis validée par le SAPEM (par le chef du département de la sécurité selon la nouvelle procédure en vigueur depuis le 31 octobre 2013). d) L’assuré pouvait entamer une formation ou une activité lucrative si sa santé somatique ou mentale le permettait et un avis médical décidait de cet état. A/2160/2013 - 5/9 - 20. Les parties se sont déterminées ainsi dans le délai fixé au 7 décembre 2013 : a) L’OAI a maintenu sa position, les renseignements recueillis par la Cour ne lui permettant pas de faire une appréciation différente du cas. b) Selon le SAPEM, l’assuré aurait été autorisé à exercer une activité lucrative dès son arrivée, le 14 janvier 2013. Le recourant persistait donc dans ses conclusions. 21. Sur quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1 er janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI; RS 831.20). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LAI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance- invalidité, à moins que la loi n'y déroge expressément. 3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA. 4. Le litige porte sur le droit de l'intimé de maintenir la suspension du versement de la rente d'invalidité au-delà du 13 janvier 2013. 5. a) A teneur de l’art. 21 al. 5 LPGA, si l’assuré subit une mesure ou une peine privative de liberté, le paiement des prestations pour perte de gain peut être partiellement ou totalement suspendu à l’exception des prestations destinées à l’entretien des proches visées à l’al. 3. b) L’entrée en vigueur de l'art. 21 al. 5 LPGA n'a pas modifié la jurisprudence développée antérieurement (ATF 116 V 323). L'interprétation téléologique de la disposition légale ainsi que l'égalité de traitement justifient que l'on s'écarte du texte clair de l'art. 21 al. 5 LPGA. En effet, cette disposition vise à traiter de la même manière la personne valide et celle invalide incarcérée ; la suspension des prestations est notamment justifiée par le souci d’éviter que le détenu, qui est entretenu par la collectivité publique, ne retire un avantage économique en raison de l’exécution de sa peine durant laquelle, qu’il soit ou non invalide, il perd, en règle générale, son salaire ou ses gains professionnels. L'élément décisif réside ainsi dans l'impossibilité pour la personne détenue d'exercer une activité lucrative (ATF A/2160/2013 - 6/9 - 113 V 276 consid. 2). Ainsi, par analogie à l'art. 88a al. 1 2ème phrase et al. 2 1ère phrase RAI, une mesure de détention préventive d'une certaine durée, supérieure à trois mois (ATF I 641/06 du 3 août 2007, consid. 3.2) justifie aussi la suspension du droit à la rente de la même manière que toute autre forme de privation de liberté ordonnée par une autorité pénale (ATF 133 V 1 consid. 4 ss p. 5 ss). Lorsque les modalités d'exécution de la mesure prononcée par le juge pénal permettent aux personnes assurées d'exercer une activité lucrative et de subvenir ainsi elles-mêmes, du moins en partie, à leurs besoins, il ne se justifie pas de suspendre le paiement de la rente pendant la durée de la mesure (cf. ATF 137 V 154 consid. 5.1 p. 161). La jurisprudence a également eu l'occasion de préciser que le fait qu'un assuré est soumis à des mesures ressortissant au droit pénal (placement en maison d'éducation [art. 91 ch. 1 al. 1 aCP]; placement dans un établissement pour alcooliques ou toxicomanes [art. 44 ch. 1 et 6 aCP]) n'excluait pas l'octroi de mesures d'ordre professionnel par les organes de l'assurance-invalidité sur lesquelles les mesures pénales n'ont pas la priorité. Il s'agit plutôt, dans ce contexte, de collaboration ou tout au moins de coordination entre les services compétents (ATF 114 V 31 consid. 2b et les références citées). c) La suspension des prestations ne relève pas d’un cas de révision (ATF 110 V 284 et 107 V 219). Dès lors, pour fixer le point de départ et la fin de la mesure de suspension, et en l'absence d'autres dispositions, il s'impose d'appliquer par analogie la réglementation de l’art. 29 al. 3 LAI: la rente est encore versée durant le mois au cours duquel l'assuré est entré en détention; une fois la peine (ou la mesure) exécutée, elle est accordée pour tout le mois au cours duquel la détention a pris fin. 6. Selon l'art. 56 du Code pénal suisse (CP; RS 311.0), une mesure doit être ordonnée, si une peine seule ne peut écarter le danger que l’auteur commette d’autres infractions; si l’auteur a besoin d’un traitement ou que la sécurité publique l’exige; et si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. L'art 57 CP prévoit que si les conditions sont remplies aussi bien pour le prononcé d’une peine que pour celui d’une mesure, le juge ordonne les deux sanctions, mais que l’exécution d’une des mesures prévues aux art. 59 à 61 prime une peine privative de liberté prononcée conjointement. La durée de la privation de liberté entraînée par l’exécution de la mesure est imputée sur la durée de la peine. Selon l'art. 59 CP, lorsque l’auteur souffre d’un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel si l’auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble et s'il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble (al. 1). Le traitement institutionnel s’effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d’exécution des mesures (al. 2). Il s’effectue dans un établissement fermé tant qu’il A/2160/2013 - 7/9 - y a lieu de craindre que l’auteur ne s’enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l’art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié (al. 3). 7. En l'espèce, l'assuré a été condamné le 21 février 2012 à une peine privative de liberté de 24 mois, sous déduction de 12 mois de détention préventive, l'exécution de la peine ayant été suspendue en faveur d'une mesure thérapeutique. Ce traitement a eu lieu en milieu fermé jusqu'au 14 janvier 2013, puis en milieu ouvert à X__________. D'abord, le fait que la peine ne soit pas entièrement exécutée n'est pas déterminant. Il est exact qu'en cas d'échec du traitement à l'issue de celui-ci, le juge d'application des peines peut faire exécuter à l'assuré le solde de la peine, soit 12 mois, sous réserve de semi-liberté et/ou de libération conditionnelle avant cette échéance. Toutefois, si le traitement est couronné de succès, ce juge renonce à l'exécution de la peine. Ce sont ainsi les modalités concrètes d'exécution de la peine ou de la mesure depuis le transfert de l'assuré à X__________ qui sont déterminantes. Il convient donc de déterminer depuis quand l'assuré pouvait exercer une activité lucrative s'il n'était pas invalide. Le SAPEM a confirmé que cela était théoriquement possible dès son entrée à X__________, mais que la date précise était déterminée sur proposition des éducateurs de X__________. Cette institution a précisé que l'assuré avait été soumis à un régime interne de pensionnaire durant 7 semaines, destiné d'abord au suivi du programme de désaccoutumance par la participation à des ateliers toute la semaine, sauf deux demi-journées destinées aux rendez-vous à l'extérieur, puis à un stage de nettoyage. Durant cette période, ni l'assuré, ni un détenu non invalide, auraient eu la possibilité d'exercer une activité lucrative ou de suivre une formation, voire un stage d'insertion professionnelle. Par contre, il est établi que dès le 29 mars 2013, l'assuré était autorisé à exercer une activité lucrative à l'extérieur de l'institution. D'ailleurs, si son état de santé lui avait permis de travailler ou si sa rente lui avait été restituée, il serait alors passé du statut de pensionnaire à celui de résident semi-autonome durant le reste de la mesure thérapeutique. C'est ainsi uniquement en raison de l'absence de tout revenu que l'assuré reste pensionnaire et que X__________ doit lui avancer ses frais de repas, vêtements et de déplacements, ce qui n'est pas admissible. Conformément à la jurisprudence, la suspension du versement de la rente n'était ainsi plus justifiée dès le 29 mars 2013. En application de l'art. 29 al. 3 LAI, le versement de la rente doit ainsi reprendre dès le 1 er mars 2013. La décision du 24 mai 2013 étant postérieure à cette date, elle sera annulée et l'OAI sera invitée à notifier une décision de reprise du versement de la rente dès le 1 er mars 2013. Corolairement, l'assuré pourra solliciter la reprise du versement des prestations complémentaires, tout en autorisant l'OAI et le SPC à rembourser à X__________ les avances consenties sur le rétroactif de rentes et de prestations dues. A/2160/2013 - 8/9 - 8. Le recours est partiellement admis et la décision du 24 avril 2013 est annulée en tant qu'elle maintient la suspension du versement de la rente au-delà du 1 er mars 2013. Le recourant obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 1'800,- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens, compte tenu des trois écritures, brèves mais précises (art. 61 let. g LPGA). La procédure n'est pas soumise à émolument (art. 69 al. 1bis LAI). A/2160/2013 - 9/9 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L’admet partiellement, annule la décision du 24 mai 2013, en tant qu’elle maintient la suspension du versement de la rente au-delà du 1er mars 2013. 3. Renvoie la cause à l’intimé pour notification d’une décision de reprise du versement de la rente dès le 1 er mars 2013. 4. Condamne l’intimé au versement d’une indemnité de procédure de CHF 1'800,- en faveur du recourant. 5. Dit que la procédure n’est pas soumise à émolument. 6. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Irène PONCET La présidente Sabina MASCOTTO Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le