B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3673/2012/sma U r t e i l v om 3 0 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Yanick Felley; Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A._______ geboren am (…) sowie deren Kinder B.________ geboren am (…) und C.________ geboren am (…) Kuba / Kap Verde (…) Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des BFM vom 13. Juni 2012 / N_________ D-3673/2012 Seite 2 A. Sachverhalt: B. Die Beschwerdeführerin suchte mit ihren Kindern am 12. Januar 2009 unter Einreichung eines kubanischen Reisepasses in der Schweiz um Asyl nach. Sie gab dabei im Wesentlichen an, in ihrem Heimatstaat habe sie wegen ihrer Beziehung mit einem kapverdischen Staatsangehörigen Schwierigkeiten mit der Jugendbewegung gehabt, der sie angehört habe. Ihr Freund sei im Jahr 2000 nach Kap Verde zurückgekehrt, da die kub a- nischen Behörden dessen Ausweispapiere nicht akzeptiert hätten. Die Beschwerdeführerin sei ihm am 22. August 2003 zusammen mit ihr em in der Zwischenzeit geborenen Kind dorthin gefolgt und habe dort mit ihm zusammen gelebt und ihr zweites Kind bekommen. Sie sei jedoch von ihm misshandelt worden, wobei sie keine Unterstützung von den Behö r- den erhalten habe. Im Jahre 2006 sei sie für ei nen Monat nach Kuba zu- rückgekehrt, um ihre kranke Mutter zu besuchen. Nach ihrer Rückkehr nach Kap Verde sei sie von ihrem Freund weiterhin misshandelt worden, weshalb sie sich im Dezember 2008 in die Schweiz begeben habe. Die kubanischen Behörden hätten i hr nur gestattet, eine gewisse Zeit in Kap Verde zu verbringen, weshalb die kubanischen Behörden sie bei einer Rückkehr als "Verräterin " betrachten würden. C. Fingerabdruckvergleiche mit Spanien und Portugal vom (…) ergaben, dass die Beschwerdeführerin über einen Reisepass und einen Identität s- karte von Kap Verde verfüge. Die Beschwerdeführerin äusserte sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu diesem Abklärungsergebnis nicht. D. Mit Entscheid vom 2. Juli 2010 lehnte das BFM die Asylgesuche der B e- schwerdeführenden vom 12. Januar 2009 ab, ordnete deren Wegwe i- sung aus der Schweiz an und erachtete den Vollzug als zulässig, zumu t- bar und möglich. E. Die Vorinstanz bezweifelte die Angaben der Beschwerdeführerin, bei einer Rückkehr nach Kuba wegen ihres Aufenthaltes auf Kap Verde Schwierigkeiten mit den kubanischen Behörden zu bekommen, und w e- gen der Misshandlungen durch den Vater ihrer Kinder Kap Verde verla s- sen zu haben. Im Weiteren erachtete sie eine Rückkehr sowohl nach K u- ba als auch nach Kap Verde als zumutbar und mö glich, wobei sie davon ausging, dass die Beschwerdeführerin sowohl über einen kubanischen als auch einen kapverdischen Reisepass verfüge. D-3673/2012 Seite 3 F. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Urteil vom 17. August 2010 auf eine gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerd e wegen Verspätung nicht ein, womit die Verfügung des BFM vom 2. Juli 2010 in Rechtskraft erwuchs. G. Mit Eingabe vom 25. April 2012 ersuchten die Beschwerdeführenden um Wiedererwägung der Verfügung des BFM vom 2. Juli 2010. Sie machten dabei unter Einreichu ng eines Bestätigungsschreibens der kubanischen Botschaft vom Mai 2012 im Wesentlichen geltend, wegen der Rückkehr nach Kuba habe die Beschwerdeführerin mit der kubanischen Botschaft in (…) Kontakt aufgenommen und sei dort am 2. Februar 2012 persönlich erschienen, wo ihr mitgeteilt worden sei, aufgrund ihres langen Auslan d- aufenthaltes habe sie nun den Status einer Emigrantin, womit ihr und i h- ren Kindern eine dauerhafte Rückkehr nach Kuba verwehrt sei. Auch nach Kap Verde könnten die Beschwerdeführenden nich t zurückkehren, da sie dort häusliche Gewalt erlitten hätten. Des Weiteren verfüge die Beschwerdeführerin entgegen dem Resultat eines Fingerabdruckve r- gleichs weder über einen kapverdischen Reisepass noch eine kapverd i- sche Identitätskarte, sondern lediglich über einen für Ausländer ausg e- stellten Identitätsausweis von Kap Verde. H. Das BFM wies das Wiedererwägungsgesuch mit – am 14. Juni 2012 e r- öffnetem – Entscheid vom 13. Juni 2012 ab. Die Verfügung des BFM vom 2. Juli 2010 wurde als rechtskräftig und vollstre ckbar erklärt und festg e- stellt, einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu. I. Das BFM hielt dabei fest, gemäss dem Bestätigungsschreiben der k u- banischen Botschaft vom Mai 2012 gelte die Beschwerdeführerin ta t- sächlich als Emigrantin, weshalb von der Unmöglichkeit des Wegwe i- sungsvollzugs nach Kuba auszugehen sei. Indessen sei eine Rückkehr nach Kap Verde entgegen der Behauptung im Wiedererwägungsgesuch weiterhin möglich, da aufgrund des Resultats des Fingerabdruckv er- gleichs davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin über einen Pass und eine Identitätskarte verfüge, welche deren kapverdische Staatsangehörigkeit belege. J. Mit Eingabe vom 11. Juli 2012 an das Bundesverwaltungsgericht erhoben D-3673/2012 Seite 4 die Beschwerdeführenden unter Einreichung eines Zertifikats der kapve r- dischen Botschaft in der Schweiz vom 15. Juni 2012 gegen diesen En t- scheid Beschwerde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie sin n- gemäss um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und ausdrücklich um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf das Erheben eines Kostenvorschusses. Dabei machte die Beschwer deführerin unter anderem geltend, nach E r- gehen der vorinstanzlichen Verfügung des BFM vom 2. Juli 2010 habe sie am 7. September 2010 die kapverdische Botschaft aufgesucht, um sich danach zu erkundigen, ob sie, wie vom BFM in der angefochtenen Verfügung behauptet, die kapverdische Staatsangehörigkeit besitze, was ihr – aufgrund der Eheschliessung mit einem kapverdischen Staatsang e- hörigen – bestätigt worden sei. Zu diesem Zeitpunkt sei sie davon au s- gegangen, als kubanische Staatsangehörige nach Kuba zurückkehren zu können, weshalb sie anlässlich der mündlichen Vorsprache vom 7. September 2010 auf der kapverdischen Botschaft erklärt habe, die kapverdische Staatsangehörigkeit nicht zu benötigen, worauf ihr diese – wie sich aus dem eingereichten Zertifikat der kapverdischen Botschaft vom (…) ergebe – in der Folge entzogen worden sei. Der Wegweisungs- vollzug nach Kap Verde sei deshalb unmöglich geworden. Überdies sei der Wegweisungsvollzug der Beschwerdeführenden nach Kap Verde aufgrund der Misshandlungen durch den dort lebenden Vater der g e- meinsamen Kinder auch als nicht zumutbar zu erachten. K. Der damals zuständige Instruktionsrichter setzte mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2012 den Wegweisungsvollzug im Sinne einer vorsorglichen Massnahme einstweilen aus und teilte mit, über das Gesuch um Gewä h- rung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. L. Das BFM beantragte in seiner Vernehmlassung vom 24. Juli 2012 die Abweisung der Beschwerde mit dem Hinweis, das eingereichte Zertifikat der kapverdischen Botschaft sei nich t geeignet, die Behauptung, nicht mehr über die kapverdische Staatsangehörigkeit zu verfügen, hinre i- chend zu belegen. Es würden nämlich darin lediglich die Aussagen der Beschwerdeführerin bestätigt, die kapverdische Staatsangehörigkeit w e- gen ihrer kubanischen Staatsangehörigkeit eingebüsst zu haben, und die D-3673/2012 Seite 5 Beschwerdeführerin werde darin gar als kapverdische Staatsangehörige aufgeführt. Im Weiteren sei das Dokument am 15. Juni 2012 und somit drei Tage nach Erlass des ablehnenden Wiedererwägungsentscheides ausgestellt worden; die Beschwerdeführerin habe demnach nach Able h- nung des Wiedererwägungsentscheides die kapverdische Botschaft au f- gesucht und die obengenannten Angaben, ohne diese belegen zu kö n- nen, in der kapverdischen Botschaft gemacht. M. In der Replik vom 12. September 2012 wurde argumentiert, eine Bestät i- gung des Verlustes der Staatsangehörigkeit werde wohl kaum leichthin und auf eigenen Wunsch von den kapverdischen Behörden ausgestellt. Sollte auch das Bundesverwaltungsgericht Zweifel an dem von der k ap- verdischen Vertretung ausgestellten Dokument haben, werde um "direkte Überprüfung bei der kapverdischen Botschaft" ersucht. Die Beschwerd e- führerin habe die kapverdische Botschaft am 15. Juni 2012 nicht persö n- lich aufgesucht, sondern den kapverdischen Kon sul nur telefonisch ko n- taktiert und die Bestätigung der kapverdischen Botschaft vom 15. Juni 2012 beziehe sich auf die mündliche Vorsprache vom 7. September 2010, in dessen Rahmen der Beschwerdeführerin die kapverdische Bo t- schaft entzogen worden sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behö r- den nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwa l- tungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – mit einer hier nicht zutreffenden Ausnahme – endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). D-3673/2012 Seite 6 1.2. Aus di esen Bestimmungen geht die Zuständigkeit des Bundesve r- waltungsgerichts für Beschwerden gegen Verfügungen des BFM betre f- fend Wiedererwägungsgesuche zwar nicht explizit hervor, sie ergibt sich indessen aus dem in Lehre und Praxis anerkannten Umstand, wonach gegen negative Entscheide der Vorinstanz über Wiedererwägungsges u- che grundsätzlich diejenigen Rechtsmittel ergriffen werden können, we l- che gemäss Rechtsmittelordnung gegen die mit dem Wiedererwägung s- gesuch angefochtene Verfügung offenstehen (vgl. dazu die weiterhin zu- treffende Praxis der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 7 E. 2 a.aa ). 1.3. Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilg e- nommen; sie sind durch die angefochtene Verfügung besonde rs berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezi e- hungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1. Ein Anspruch auf Wiedererwä gung besteht namentlich dann, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehle r- freie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sac h- lage anzupassen ist (BVGE 2010/27 E. 2.1. S. 367 ff.; vgl. EMARK 2003 Nr. 7 E. 1 S. 42 f.). 3.2. Im Wiedererwägungsgesuch vom 25. April 2012 wurde unter Einre i- chung eines entsprechenden Bestätigungsschreibens der kubanischen Botschaft vom Mai 2012 geltend gemacht, die B eschwerdeführerin habe aufgrund ihres langen Auslandaufenthaltes nun den Status einer Emi g- rantin, womit ihr und ihren Kindern eine dauerhafte Rückkehr nach Kuba verwehrt sei. Im Weiteren wurde auf Beschwerdeebene geltend gemacht, anlässlich der mündlichen Vorsprache bei der kapverdischen Botschaft vom 7. September 2010 sei der Beschwerdeführerin – wie sich aus dem eingereichten Zertifikat der kapverdischen Botschaft vom (…) ergebe – die kapverdische Staatsangehörigkeit entzogen worden, weshalb nun D-3673/2012 Seite 7 auch von der Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nach Kap Verde ausgegangen werden müsse. 3.3. Das BFM hielt in seinem Wiedererwägungsentscheid vom 13. Juni 2012 zu Recht fest, eine Rückkehr nach Kap Verde sei entgegen der B e- hauptung im Wiedererwägungsgesuch weiterhi n möglich, da aufgrund des Resultats des Fingerabdruckvergleichs davon auszugehen sei, dass die Beschwerdeführerin über einen Pass und eine Identitätskarte verfüge, welche deren kapverdische Staatsangehörigkeit belege. Die ohne nac h- vollziehbaren Grund erst mals auf Beschwerdeebene behauptete Tats a- che, anlässl ich der mündlichen Vorsprache bei der kapverdischen Bo t- schaft vom 7. September 2010 sei der Beschwerdeführerin die kapverd i- sche Staatsangehörigkeit entzogen worden, ist als nachgeschoben und daher als ni cht glaubhaft zu erachten. Auch das auf Beschwerdeebene eingereichte Zertifikat der kapverdischen Botschaft vom 15. Juni 2012 ist nicht geeignet, den behaupteten Verlust der kapverdischen Staatsang e- hörigkeit hinreichend zu belegen. In diesem Schreiben wird , wie vom BFM in seiner Vernehmlassung zutreffend festgehalten, lediglich die Aus- sage der Beschwerdeführerin, die kapverdische Staatsangehörigkeit w e- gen ihrer kubanischen Staatsangehörigkeit eingebüsst zu haben, best ä- tigt, und die Beschwerdeführerin wird d arin gar als kapverdische Staat s- angehörige aufgeführt. Es erscheint dabei unwesentlich, ob die B e- schwerdeführerin diese Aussagen, wie vom BFM angenommen, persö n- lich bei der kapverdischen Botschaft oder, wie von der Beschwerdeführe- rin geltend gemacht, mit B ezug auf das behauptete Ereignis vom 7. September 2010 gemacht hat. Im Weiteren ist das Argument in der Replik, wonach eine Bestätigung des Verlustes der Staatsangehörigkeit wohl kaum leichthin und auf eigenen Wunsch von den kapverdischen Behörden ausgestellt werde, als spekulativ und daher unbehelflich zu e r- achten. Der Antrag der Beschwerdeführerin um Überprüfung des eing e- reichten Dokumentes bei der kapverdischen Botschaft ist mangels No t- wendigkeit abzulehnen, da das Bundesverwaltungsgericht nicht dessen Authentizität, sondern dessen Aussagekraft in Zweifel zieht. 3.4. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der angeblich am 7. September 2010 eingetretene Verlust der kapverdischen Staatsang e- hörigkeit bereits früher hätte als allfälliger Wiedererwägungsgrund gel- tend gemacht werden müssen. Dies räumt die Beschwerdeführerin zwar in ihrer Beschwerdeschrift (S. 3) grundsätzlich ein; indessen hätte es u n- ter diesem Gesichtspunkt nicht schon genügt, wenn das angebliche neue Faktum bereits im Wiedererwägungsgesuch vom 25. April 2012 angeführt worden wäre, sondern vielmehr wäre die Beschwerdeführerin nach dem D-3673/2012 Seite 8 Grundsatz von Treu und Glauben gehalten gewesen, eine als Wiedere r- wägungsgrund angerufene Veränderung des Sachverhaltes innert ve r- nünftiger Frist vorzubringen (vg l. dazu EMARK 2000 Nr. 5) und nicht mehr als anderthalb Jahre damit zuzuwarten. Auch aus diesem Grund ist das Wiedererwägungsgesuch zu Recht abgelehnt worden. 3.5. Sollte die Beschwerdeführerin wie behauptet anlässlich der mündl i- chen Vorsprache vom 7. September 2010 erklärt haben, die kapverd i- sche Staatsangehörigkeit nicht zu benötigen, worauf ihr diese in der Fo l- ge tatsächlich entzogen worden wäre, wäre im übrigen die vorläufige Aufnahme wegen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs auch deshalb nicht zu verfügen , weil die Beschwerdeführerin diese durch ihr eigenes Verhalten verursacht hätte (Art. 83 Abs. 7 Bst. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 3.6. Den Beschwerdeführenden gelingt es somit nicht, eine wesentliche Änderung der Umstände im Sinne der wiedererwägungsrechtlichen B e- stimmungen darzulegen. 4. Die Beschwerdeführenden vermochten demnach nicht darzutun, inwie- fern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, den rechtserhe b- lichen Sachverhalt unri chtig oder unvollständig feststelle oder unang e- messen sei (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten den B e- schwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da indessen die Beschwerde im Zeitpunkt ihrer Einreichung nicht zum Vornherein aussichtslos erschien und von der Bedürftigkeit der Beschwerdeführe n- den ausgegangen werden kann, ist das mit der Beschwerde eingereichte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. (Dispositiv nächste Seite) D-3673/2012 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinn e von Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die z u- ständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Daniel Merkli Versand: