B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-5332/2020 U r t e i l v o m 7 . M a i 2 0 2 1 Besetzung Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Tania Sutter. Parteien A._______, (Kosovo) Zustelladresse: c/o B._______, Beschwerdeführer, gegen Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz. Gegenstand Alters- und Hinterlassenenversicherung, Nichteintreten, Einspracheentscheid vom 5. März 2020. C-5332/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die Schweizerische Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK oder Vor - instanz) sprach A._______ (nachfolgend: Versicherter oder Beschwerde- führer) mit Verfügung vom 14. August 2019 ab dem 1. September 2019 eine ordentliche Altersrente zu (Akten der Vorinstanz [act.] 34). A.b Gegen die Verfügung vom 14. August 2019 erhob der Versicherte mit Eingabe vom «17. Dezember 2020» (Poststempel der kosovarischen Post: 17. Januar 2020; Eingang bei der SAK: 23. Januar 2020) Einsprache (act. 35). A.c Mit Verfügung vom 5. März 2020 trat die SAK auf die Einsprache nicht ein, weil die Einsprache nach Ablauf der gesetzlichen Einsprachefrist und somit verspätet erfolgt sei (act. 37). B. B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 5. März 2020 erhob der Versi- cherte mit Eingabe vom 5. Oktober 2020 Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer act.] 1). B.b Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 25. Januar 2021, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten (BVGer act. 5). B.c Mit Instruktionsverfügung vom 28. Januar 2021 wurde der Schriften- wechsel vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen per 8. Februar 2021 abgeschlossen (BVGer act. 6). B.d Mit Instruktionsverfügung vom 12. Februar 2021 wurde die Vorinstanz aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zu m 15. März 2021 den Zustellbeleg für den Einspracheentscheid vom 5. März 2020 einzureichen (BVGer act. 8). B.e Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 15. März 2021 mit, dass eine postalische Nachforschung zeitlich auf die letzten 6 Monate ab Versand des Schreibens limitiert sei und sie aus diesem Grund von der Post keinen Zustellbeleg für den Einspracheentscheid vom 5. März 2020 erhalten habe (BVGer act. 9). C-5332/2020 Seite 3 C. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der Einspracheentscheid vom 5. März 2020, mit we lchem die Vorinstanz auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 14. August 2019 nicht eingetre- ten ist. 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG; Art. 85bis Abs. 1 AHVG [SR 831.10] ). Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Ein- spracheentscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, womit er zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 59 ATSG [SR 830.1]). 3. Zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rechtzeitig eingereicht worden ist. 3.1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung des Einspracheentscheides einzureichen (vgl. Art. 60 Abs. 1 ATSG). Schriftli- che Eingaben müssen grundsätzlich spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertre- tung übergeben werden (vgl. Art. 60 Abs. 2 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ATSG; Art. 21 Abs. 1 VwVG). Nach der Rechtsprechung genügt die Aufgabe der Sendung bei einer ausländischen Poststelle – anderslautende staatsver- tragliche Bestimmungen vorbehalten – für die Wahrung der Rechtsmittel- frist nicht. Um sich gegenüber einer im Ausland wohnhaften Person auf die in Art. 21 Abs. 1 VwVG (bzw. Art. 39 Abs. 1 ATSG) enthaltene Regel beru- fen zu können, wonach eine Beschwerdeschrift der Schweizerischen Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung jedoch diese Gesetzesbestimmung in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich wiedergeben, andernfalls auf die Be- schwerde als Folge unrichtiger Rechtsmittelbelehrung einzutreten ist, C-5332/2020 Seite 4 wenn sie innert Frist bei der ausländischen Post aufgegeben wurde (Urteil des BGer 9C_339/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 3.2 Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kosovo über soziale Sicherheit (SR 0.831.109.475.1; nachfolgend: Sozialversicherungsabkommen Schweiz-Kosovo) ist am 1. September 2019 in Kraft getreten und ist vorliegend in zeitlicher, sachli- cher und persönlicher Hinsicht anwendbar (vgl. Art. 2 und 3 Sozialversi- cherungsabkommen Schweiz-Kosovo). Im Allgemeinen wird in den Staats- verträgen festgelegt, dass bei Wohnsitz im ausländischen Vertragsstaat die Eingabe bei der zuständigen Stelle des ausländischen Wohnsitzstaats die Frist wahrt. Artikel 27 des Sozialversicherungsabkommens Schweiz-Ko- sovo sieht – analog zu anderen von der Schweiz geschlossenen Sozialver- sicherungsabkommen – vor, dass Gesuche, Erklärungen und Rechtsmittel, die in Anwendung der Rechtsvorschriften eines Vertragsstaats innert einer bestimmten Frist beim zuständigen Träger dieses Vertragsstaats einzu- reichen sind, als fristgerec ht eingereicht gelten, wenn sie innert der glei- chen Frist beim zuständigen Träger des anderen Vertragsstaats einge- reicht werden (Abs. 2). Der zuständige Träger, welcher Gesuche, Erklärun- gen oder Rechtsmittel erhält, übermittelt diese unverzüglich an den zustän- digen Träger des anderen Vertragsstaats, unter Angabe des Eingangsda- tums des Schriftstücks (Abs. 3). In solchen Fällen ist die Aufgabe einer Be- schwerde bei einer ausländischen Poststelle der Aufgabe bei einer schwei- zerischen Poststelle gleichzustellen (vgl. UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 4. Aufl. 2020, Art. 39, Rz. 18; SVR1998 IV Nr. 19 mit Hinweisen; BGE 125 V 503 E. 4c; Urteil des BVGer C-2054/2012 vom 9. Oktober 2014 E. 1.4.2). 3.3 Die Feststellung von Tatsachen, welche für die (den Fristenlauf auslö- sende) Eröffnung der Verfügung erheblich sind, erfolgt mit Blick auf die Ei- genheiten der Massenverwaltung anhand des Beweisgrades der überwie- genden Wahrscheinlichkeit. Nur mit Bezug auf Tatsachen, die für die Rechtzeitigkeit im gerichtlichen Verfahren ausschlagg ebend sind, ist der volle Beweis erforderlich; dieser kann praktisch nur mit einem förmlichen Zustellnachweis erbracht werden. Im Verwaltungsverfahren massgebend ist also der Geschehensablauf mit der grössten Wahrscheinlichkeit. Im Be- streitungsfall kann die Tatsache oder das Datum der Zustellung einer nicht eingeschriebenen Verfügung nicht allein anhand des üblichen administra- tiven Ablaufs als erstellt betrachtet werden. Hingegen kann der Nachweis aufgrund weiterer Indizien oder gestützt auf die Gesamtumstände erbracht werden; so kann sich aus der Zahlung der Forderung, aus der Korrespon-C-5332/2020 Seite 5 denz, aus dem Verhalten der versicherten Person oder aus Zeugenaussa- gen ergeben, dass und wann die Verfügung eröffnet worden ist . Da die verfügende Behörde die materielle Bew eislast hinsichtlich der Zustellung sowie ihres Zeitpunktes trägt, ist im Zweifel auf die Darstellung des Emp- fängers abzustellen (Urteil des BGer 9C_348/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 2.1; BGE 136 V 295 E. 5.9; 124 V 400 E. 2a; 103 V 63 E. 2a). 3.4 Der vorinstanzliche Einspracheentscheid vom 5. März 2020 wurde mit eingeschriebener Post an den Beschwerdeführer versandt (act. 37). Die Vorinstanz vermochte den entsprechenden Zustellbeleg der Post nicht bei- zubringen. Folglich ist auf die Darstellung des Beschwerdeführers abzu- stellen, wonach er den Einspracheentscheid vom 5. März 2020 erst am 28. September 2020 erhalten habe (BVGer act. 1). Die 30 -tägige Be- schwerdefrist begann demnach am 29. September 2020 zu laufen und en- dete am 28. Oktober 2020. 3.5 Der Beschwerdeführer übergab seine Beschwerdeschrift nachweislich am 5. Oktober 2020 der kosovarischen Post (Briefumschlag zu BVGer act. 1). Die Sendung gelangte gemäss Sendungsverfolgung am 29. Okto- ber 2020 in die Schweiz (vgl. BVGer act. 11), mithin einen Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist. Aufgrund des im vorliegenden Fall anwendbaren So- zialversicherungsabkommens Schweiz-Kosovo war jedoch die Übergabe der Beschwerdeschrift am 5. Oktober 2020 an die kosovarische Post frist- wahrend. 3.6 Hinzu kommt, dass die Rechtsmittelbelehrung im vorinstanzlichen Ein- spracheentscheid vom 5. März 2020 widersprüchlich und unvollständig ist. So wurde in der Rechtsmittelbelehrung zwar der Wortlaut von Art. 39 Abs. 1 ATSG wiedergegeben und darauf hingewiesen, dass die fristge- rechte Übergabe an eine ausländische Post nicht genüge. Gleic hzeitig wurde aber auch auf Artikel 27 des Sozialversicherungsabkommens Schweiz-Kosovo verwiesen und angeführt, dass eine Eingabe als fristge- recht eingereicht gelte, «wenn sie innerhalb derselben Frist bei einer ent- sprechenden Stelle des anderen Staates eingereicht» werde. Um eine voll- ständige Information de s Beschwerdeführers zu erreichen, hätte er des Weiteren auch über das Recht orientiert werden müssen, sich in einer im Kosovo anerkannten Amtssprache zu äussern ( vgl. Art. 26 Abs. 2 Sozial- versicherungsabkommen Schweiz-Kosovo; BGE 124 V 47 E. 4). Dass der angefochtene Einspracheentscheid keine klare und vollständige Rechts- mittelbelehrung enthält, hatte zur Folge, dass der Beschwerdeführer nicht von sämtlichen Möglichkeiten zur Wahrung der Beschwerdefrist Kenntnis C-5332/2020 Seite 6 hatte. Dieser Fehler der Verwaltung darf ihm jedoch nicht nach dem Grund- satz, dass Rechtsunkenntnis schade t, angelastet werden (vgl. Urteil C- 2054/2012 E. 1.4.2 a.E.; Urteil des BGer 9C_755/2013 vom 11. Juli 2014 E. 2; BGE 125 V 65 E. 4). 3.7 Somit ist auf die frist- und formgerecht (Art. 52 Abs. 1 VwVG) einge- reichte Beschwerde vom 5. Oktober 2020 einzutreten. 4. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Einsprache des Beschwerdeführers gegen die Verfügung vom 14. August 2019 verspätet war und die Vor - instanz auf die Einsprache zu Recht nicht eingetreten ist. 4.1 Die Verfügung vom 14. August 2019 wurde dem Beschwerdeführer mit normaler Post direkt an seine Adresse im Kosovo zugesandt (act. 34). Ein förmlicher Zustellnachweis liegt nicht vor. Andere Hinweise für den Zeit- punkt des genauen Versands und der effektiven Zustellung der Verfügung vom 14. August 2019 sind in den Akten nicht zu finden. Der Beschwerde- führer hat erst mit Eingabe vom 17. Januar 2020 Bezug auf die genannte Verfügung genommen (act. 35). Damit bleibt unklar, wann der Beschwer- deführer effektiv Kenntnis von der genannten Verfügung erlangte und die Einsprachefrist zu laufen begann. Da die Vorinstanz die materielle Beweis- last hinsichtlich der Zustellung sowie ihres Zeitpunktes trägt, die Tatsache oder das Datum der Zustellung einer nicht eingeschriebenen Verfügung nicht allein anhand des üblichen administrativen Ablaufs als erstellt be- trachtet werden kann (vgl. E. 3.3 vorstehend) und im Zusammenhang mit Zustellungen ins Ausland Verzögerungen durchaus denkbar sind, muss da- von ausgegangen werden, dass die Einsprache des Beschwerdeführers rechtzeitig erfolgt ist. 4.2 Hinzu kommt, dass die Zustellung eines gerichtlichen Schriftstücks o- der einer Verwaltungsverfügung im Ausland – vorbehältlich einer anders- lautenden staatsvertraglichen Bestimmung oder eines anderweitigen Ein- verständnisses des betroffenen Staates – auf dem diplomatischen oder konsularischen Weg zu erfolgen hat (BGE 124 V 47 E. 3a; vgl. auch Urteil des BVGer C-6346/2008 vom 18. Mai 2010 E. 5), soweit es sich nicht um eine Mitteilung rein informativen Inhalts handelt, die keine Rechtswirkun- gen nach sich zieht und deshalb direkt per Post zugestellt werden darf. Ein anderes Vorgehen verstösst gegen Völkerrecht (BGE 136 V 295 E. 5.1 und 124 V 47 E. 3b; siehe auch die Verfügung des Eidgenössischen Versiche- rungsgericht K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 1.2 sowie das Urteil des BVGer C-5332/2020 Seite 7 C-2887/2011 vom 17. Oktober 2012 E. 3.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Folgen einer in Verletzung des Territorialitätsprin- zips bzw. Völkerrechts erfolgten direkten postalischen Zustellung anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen . Als Grundsatz ist davon auszu- gehen, dass eine mangelhafte Eröffnung die Anfechtbarkeit der Verfügung nach sich zieht, wobei das Verfassungsprinzip des Verhaltens nach Treu und Glauben und gesetzliche Konkretisierungen davon die Berufung auf den Eröffnungsmangel begrenzen. Nichtigkeit im Sinne einer absoluten Unwirksamkeit einer Verfügung wird hingegen nur in Ausnahmefä llen an- genommen (vgl. Urteil des BGer 2C_827/2015 vom 3. Juni 2016 E. 3.3 f., nicht publiziert in BGE 142 II 411; Urteil e des BVGer C -3448/2016 vom 9. Januar 2018 E. 4.5 und C-4046/2016 vom 1. November 2017 E. 4.2.1). 4.3 Das Sozialversicherungsabkommen Schweiz-Kosovo, welches den di- rekten Schriftverkehr (Art. 26 Abs. 1) und die direkte Zustellung von Ent- scheiden (Art. 28) erlaubt, ist erst am 1. September 2019 in Kraft getreten. Folglich hätte die noch vor Inkrafttreten dieses Abkommens ergangene Verfügung vom 14. August 2019 auf dem diplomatischen oder konsulari- schen Weg zugestellt werden müssen. Die direkte Zustellung der Verfü- gung vom 14. August 2019 stellt somit einen Eröffnungsmangel dar, der im vorliegenden Fall zumindest die Anfechtbarkeit der Verfügung zur Folge hat. Die Einsprache gegen diese per Post versandte Verfügung ist deshalb selbst dann zulässig, wenn sie verspätet erfolgt ist, da infolge mangelhafter Eröffnung dieser Verwaltungsakt keinerlei Rechtswirkungen entfaltete. 4.4 Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die Ein- sprache des Beschwerdeführers eingetreten. Die Beschwerde ist gutzu- heissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 5. März 2020 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf die Einsprache eintrete und materiell darüber entscheide. 5. 5.1 Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 erster Satz AHVG). 5.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ga nz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der obsiegende Beschwerdeführer vorliegend nicht anwaltlich vertre ten ist und ihm aufgrund der Aktenlage auch keine C-5332/2020 Seite 8 notwendigen, verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, wird ihm keine Parteientschädigung zugesprochen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheent- scheid vom 5. März 2020 wird aufgehoben. Die Sache wird an die Vor - instanz zurückgewiesen, damit sie materiell über die Einsprache entschei- det. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Weiss Tania Sutter C-5332/2020 Seite 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Be- gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: