R 10 67 5. Kammer URTEIL vom 1. Februar 2011 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Baueinsprache 1. Am 15. Januar 2010 hatten … bei der Baubehörde der Gemeinde … ein Baugesuch eingereicht für den Neubau eines Mehrfamilienhauses auf Parz. Nr. 4800 an der … in ... Geplant sind drei 4-Zimmerwohnungen. Gegen dieses Bauvorhaben gingen 4 Einsprachen ein, u.a. von …, Eigentümerin einer Wohnung in der Liegenschaft Nr. 871, welche u.a. rügte, eine Reduktion des Grenzabstandes von 5 auf 4 m sei nicht zulässig, auch wenn die minimale Besonnungsdauer gemäss Art. 26 BauG eingehalten sei; denn das Bauvorhaben schränke ihre Aussicht nach Süden und Westen stark ein. Zudem seien nicht genügend Parkplätze vorhanden. Schliesslich sei die Bauparzelle gar nicht baureif, da die erforderlichen dinglichen Rechte für die Zufahrt fehlten. Am 25. Mai 2010 wies der … die Einsprachen ab, soweit er darauf eintrat und er erteilte die verlangte Baubewilligung. 2. Dagegen erhob … am 30. Juni 2010 Beschwerde an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid aufzuheben und die nachgesuchte Baubewilligung zu verweigern. Die Erschliessung des Baugrundstückes sei von der …strasse über die Grundstücke Nrn. 1421 und 872 über einen Zubringertunnel geplant. Die Bauherren verfügten aber nicht über die entsprechende Berechtigung zu Lasten der Parzellen 1421 und 872. Im Grundbuch fehlten entsprechende Eintragungen. Die Beschwerdeführerin habe ihre Stockwerkeinheit auf Parz. 872 bzw. den Parkplatz auf Parzelle 1421 erworben, ohne dass ihr irgendwelche obligatorischen Pflichten auferlegt worden wären. Nach Art. 19 RPG sei Land erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt bestehe. Gemäss Art. 23 BauG würden Neubauten nur bewilligt, wenn das Grundstück baureif sei und die Bauherrschaft nachweise, dass sie die erforderlichen dinglichen Rechte für die Erstellung und Benützung der Erschliessungsanlagen habe. Art. 89 KRG verlange sinngemäss das Gleiche. Vorliegend fehle jede Berechtigung für die Beanspruchung der Parzellen Nr. 1421 und 872. Im Baupolizeiverfahren genüge es, wenn die Bauherrschaft eine Grunddienstbarkeit vorweisen könne, welche den Bestand einer hinreichenden Zufahrts- und Zugangsberechtigung vermuten lasse. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (PVG 1990 Nr. 25, 1989 Nr. 15, 1982 Nr. 23) dürfe eine Gemeinde lediglich bei offenkundigem Fehlen einer privatrechtlichen Berechtigung auf ein Baugesuch nicht eintreten bzw. dieses abweisen. Vorliegend fehle jede Berechtigung, daher dürfe die Baubewilligung nicht erteilt werden. Für die Ermittlung von Inhalt und Umfang einer Dienstbarkeit gebe Art. 738 ZGB eine Stufenordnung vor. Ausgangspunkt sei der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergäben, sei dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Nur wenn sein Wortlaut unklar sei, dürfe im Rahmen des Eintrags auf den Erwerbsgrund zurückgegriffen werden, d.h. auf den Begründungsakt, der als Beleg beim Grundbuchamt aufbewahrt werde und einen Bestandteil des Grundbuches bilde. Sei auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, könne sich der Inhalt der Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags – aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Vorliegend könne dem Grundbuchauszug betreffend Grundstück Nr. 4800 lediglich eine Last in Zusammenhang mit dem Zubringertunnel entnommen werden. Damit sei deutlich erstellt, dass kein entsprechendes Recht bestehe weder zulasten des Grundstückes Nr. 872 noch zu Lasten des Grundstückes Nr. 1421. 3. … beantragten, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne. In Zuge der Realisierung eines Neubauprojektes mit drei Mehrfamilienhäusern und unterirdischer Einstellhalle auf den Grundstücken Nr. 872 und 1421 hätten die Erben … sel. (… und …) einerseits und die Erben … sel. anderseits im Mai 2006 die grenzüberschreitende und umfassende Erschliessung des damals noch unüberbauten Bauareals zwischen der …strasse und der …strasse in … vereinbart. Mit öffentlicher Urkunde vom 5. Mai 2006 seien die gegenseitigen Rechte und Pflichten für die geplante Erstellung eines unterirdischen Zubringer- und Erschliessungstunnels mit ausdrücklichem Anschlussrecht zu Gunsten von Parzelle Nr. 4800 vereinbart und definiert worden. Die vertragliche Regelung betreffend Begründung eines Baurechtes für den unterirdischen Zubringer- und Erschliessungstunnel mit Anschlussrecht laute wörtlich folgendermassen: „Die jeweiligen Eigentümer der Parzelle 4800 sind dauernd berechtigt, für den Zugang und die Erschliessung ihrer Parzelle am Zubringer- und Erschliessungstunnel inkl. Werkleitungen anzuschliessen und die Anlagen und Werkleitungen etc. mitzubenützen. Der Anschluss hat mittels dem in den beiliegenden Plänen (Situation und Querschnitt) rot angelegten Anbau zu erfolgen, der von den jeweiligen Eigentümern der Parzelle 4800 erstellt, dauernd beibehalten und erneuert sowie für die jeweiligen Bedürfnisse benützt und intern umgestaltet werden kann. Für das Recht auf und die dauernde Benützung des Zubringer- und Erschliessungstunnels inkl. Werkleitungen ist keine Entschädigung zu bezahlen; die Kosten für den rot angelegten Anbau sind jedoch von den Eigentümern der Parzelle 4800 zu übernehmen. An den Kosten des Unterhalts, des Betriebs und der Erneuerung der allenfalls gemeinsam benützten Anlagen und Leitungen etc. haben sich die Eigentümer der Parzelle 4800 im Verhältnis der realisierten Bruttogeschossflächen auf den Parzellen 4800, 872 und 1421 zu beteiligen.“ Aufgrund dieser Vereinbarung seien anlässlich der Erstellung des Zubringertunnels in den Jahren 2006/07 auf Kosten der Eigentümer des Grundstücks 4800 und im Einverständnis mit den Eigentümern der Parzellen 872 und 1421 diverse bauliche Vorkehren – Rohbauanpassungen, Abdichtungen, Einbau einer zusätzlichen Stationstüre für Lift – für den späteren Anschluss der eigenen Erschliessung an den Tunnel geplant und ausgeführt worden (Gesamtkosten Fr. 18'000.--). Gleichzeitig sei ein Kaufrechtsvertrag für den Erwerb von vier Autoabstellplätzen (Fr. 168'000.--) abgeschlossen worden. Diese klaren und eindeutigen Erschliessungsabmachungen seien noch mit flankierenden Verpflichtungen ergänzt worden wie einem gegenseitigen Rechtsmittel- und Einspracheverzicht und einer umfassenden Weiterüberbindungsverpflichtung. Auf die vorliegende Beschwerde sei deshalb nicht einzutreten, weil es nicht Gegenstand des öffentlichrechtlichen Baubewilligungsverfahrens sei, über den Bestand bzw. die Tragweite von bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Dafür sei allein der Zivilrichter zuständig (PVG 1990 Nr. 25). Gemäss Praxis des Verwaltungsgerichts sei es grundsätzlich nicht Sache der Baubehörde, über den Bestand von privaten Rechtsverhältnissen zu entscheiden. Anderseits sei die Baubehörde aber bei Zweifeln am Bestand einer privatrechtlichen Berechtigung gehalten, ein Baugesuch materiell zu behandeln (PVG 1990 Nr. 25). Die Beschwerdeführerin gehe fälschlicherweise von einem offenkundigen Fehlen der privatrechtlichen Berechtigung zur Mitbenützung der unterirdischen Einstellhalle sowie des Zubringertunnels zwecks Erschliessung der Parzelle Nr. 4800 aus. Vorliegend sei der Wortlaut des Grundbucheintrages „Baurecht mit Anschlussrecht für unterirdischen Zubringer- und Erschliessungstunnel“ (als Last auf Grundstück Nr. 4800 und als Recht auf den Grundstücken Nr. 872 und 1421) nicht klar, unmissverständlich oder erschöpfend. So könnten insbesondere Lage, Ausmass und Funktion der Baurechtsbaute überhaupt nur gestützt auf die zum Erwerbsgrund gehörenden Pläne konkretisiert werden. Gleiches gelte für das „Anschlussrecht“. Inhalt und Tragweite der strittigen Grundbucheinträge müssten daher anhand des Baurechtsvertrages vom 5. Mai 2006 ermittelt werden. Der Wortlaut der wesentlichen Abmachungen zwischen den Eigentümern der Grundstücke Nr. 4800, 872 und 1421 sei eindeutig und unmissverständlich. Der Eigentümerschaft von Parz. 4800 werde mit dinglicher bzw. zumindest mit realobligatorischer Wirkung das Recht eingeräumt, den bestehenden Zubringer- und Erschliessungstunnel als Zugang zum heute geplanten Neubau ohne relevante Einschränkungen mitzubenutzen. Der Umstand, dass die Grunddienstbarkeit auf Blatt Nr. 4800 lediglich als Last eingetragen worden sei, sei unter Würdigung der gesamten Umstände nicht massgebend. Es sei zu beachten, dass das Baurecht für den unterirdischen Zubringer- und Erschliessungstunnel nicht uneingeschränkt eingeräumt worden sei, sondern unmittelbar verbunden mit der Pflicht, den Anschluss des Zugangs und der Erschliessung von Parzelle Nr. 4800 sowie die Mitbenützung der entsprechenden Anlagen zu dulden. Folgerichtig sei zusätzlich eine entsprechende Regelung für die Kostenverteilung der gemeinsamen Unterhalts-, Betriebs- und Erneuerungskosten des Tunnels nach Massgabe der realisierten BGF auf den drei Grundstücken stipuliert worden. Zu erwähnen sei auch, dass die Festlegung des Grundbucheintrages (Stichwort) in der Verantwortung des Grundbuchverwalters liege. Der untergeordnete „Schönheitsfehler“, dass das „Anschlussrecht“ nicht noch zusätzlich separat als Recht für Parzelle Nr. 4800 zu Lasten der Grundstücke Nr. 872 und 1421 eingetragen worden sei, könne der Beschwerdegegnerschaft vorliegend nicht zum Nachteil gereichen. Der Baurechtsvertrag sehe als wesentliche Bestimmung die umfassende Verpflichtung vor, „diesen Vertrag mit der Pflicht zur Weiterüberbindung auf allfällige Rechtsnachfolger zu übertragen“ (Ziffer II 7 des Baurechtsvertrages). Offenbar fehle nun aber in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Kaufvertrag diese Rechtsüberbindung. Ob allenfalls in der Stockwerkeigentumsbegründung ein entsprechender Hinweis enthalten sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. 3. Die Gemeinde … beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Rechtlich liege ein Baurecht mit Anschlussrecht vor. Dabei liege es auf der Hand, dass das Baugrundstück ebenfalls über den bereits erstellten Schräglift erschlossen werde, da ihn die Bauherrschaft ansonsten wohl kaum mitfinanziert hätte. 4. In einem zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest, ohne neue wesentliche Argumente vorzubringen. Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Das Baubewilligungsverfahren hat den Zweck, festzustellen, ob ein geplantes Bauvorhaben oder eine Nutzung mit den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechts übereinstimmt. Die Baubewilligung gilt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung als Polizeibewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch besteht, sofern die gesetzlichen Vorschriften erfüllt sind. Die Baubewilligung stellt fest, dass dem ihr zugrunde liegenden Bauvorhaben keine öffentlichrechtlichen, insbesondere baupolizeilichen und raumplanerischen Hindernisse entgegenstehen. Dies bedeutet einerseits, dass ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht, wenn alle öffentlichrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Andererseits dürfen die Baubewilligungsbehörden grundsätzlich keine privatrechtlichen Fragen beurteilen, sondern sich nur auf öffentlich-rechtliche Vorschriften berufen (vgl. zum Ganzen: Baumann, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, S. 115 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die Gemeinden nur dann nicht verpflichtet, Baugesuche von Gesuchstellern zu behandeln, wenn die zivilrechtliche Bauberechtigung offensichtlich fehlt (PVG 1990 Nr. 25 und 1987 Nr. 20). Bei unterschiedlichen Auslegungen der zivilrechtlichen Berechtigung ist es nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes Sache des Zivilrichters, über den Bestand bzw. den Umfang der Rechte zu richten und damit auch zu entscheiden, ob dem Bauherrn die Realisierung seines Bauvorhabens aus zivilrechtlicher Optik zu verbieten ist oder nicht (vgl. VGU R 09 73, R 07 22, R 06 4). Einer differenzierten Betrachtung bedarf es dagegen, wenn mit der zivilrechtlichen Bauberechtigung eine öffentlichrechtliche Norm diese zugleich explizit voraussetzt. Dann geht es eben im Ergebnis nicht um die Anwendung von Privatrecht durch die Baubehörde, sondern von öffentlichem Recht, welches diese von Amtes wegen anzuwenden hat. In diesem Zusammenhang kann es sich als notwendig erweisen, zivilrechtliche Fragen vorfrageweise zu prüfen. So verhält es sich auch vorliegend, wie im Folgenden darzulegen ist. 2. Gemäss Art. 19 Abs. 1 RPG ist das Land unter anderem dann erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht. Diesen Grundsatz wiederholt Art. 72 Abs. 2 KRG, wonach ein Grundstück baureif ist, wenn es für die beabsichtigte Nutzung vorschriftsgemäss erschlossen ist oder die Erschliessung bis zum Abschluss des Bauvorhabens ausgeführt ist. Wohl ist es schlussendlich Sache des Zivilrichters, endgültig über den Bestand und die Tragweite von bestrittenen dinglichen Rechten zu befinden. Indessen setzen die zitierten Baurechtsnormen für die Baureife eines Grundstückes voraus, dass die verkehrsmässige Erschliessung über ein fremdes Grundstück gesichert bzw. die privatrechtliche Berechtigung dazu ausgewiesen ist. Wenn diese Berechtigung im Baubewilligungsverfahren bestritten wird, hat sich die Baubehörde und im Weiterzugsfalle das Gericht zu dieser Frage im Sinne von E. 1. zu äussern. Auf die Beschwerde ist somit ohne weiteres einzutreten. 3. Die Parteien berufen sich übereinstimmend auf die bundesgerichtliche Praxis (z.B. BGE 132 III 655), wonach Inhalt und Umfang einer Grunddienstbarkeit sich in erster Linie nach dem Eintrag im Grundbuch bestimmen. Soweit sich daraus Rechte und Pflichten deutlich ergeben, sei er für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Sei der Eintrag nicht klar oder fehle er, sei auf den Erwerbsgrund, d.h. den Dienstbarkeitsvertrag als Begründungsakt zurückzugreifen. Sei auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig, könne sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden sei. Vorliegend ist klar, dass im Grundbuch kein Recht des Grundstücks Nr. 4800 zu Lasten der Grundstücke Nr. 872 und 1421 zum Anschluss an den Erschliessungstunnel eingetragen ist. Eingetragen ist nur das Baurecht mit Anschlussrecht zu Lasten des Grundstückes Nr. 4800 und zu Gunsten der Grundstücke Nr. 872 und 1421. Wenn die Bauherrschaft dazu geltend macht, diese Stichworte würden durch den Grundbuchbeamten festgelegt und seien nebensächlicher Natur, so ist das nicht richtig. Die Stichworte sind auch im vorliegenden Falle im Vertrag selber umschrieben worden, also ist auch im Vertrag selber das Recht zu Gunsten des Grundstückes Nr. 4800 und zu Lasten der Grundstücke Nr. 872 und 1421 nicht erwähnt. Damit ist klar, dass die behauptete Grunddienstbarkeit auf jeden Fall nicht mit dinglicher Wirkung abgeschlossen worden ist, da eben der erforderliche Grundbucheintrag fehlt. Das Recht zum Anschluss und zur dauernden Benützung des Zubringer- und Erschliessungstunnels ist daher im Vertrag zwischen den Erben … sel. und den Erben … nur mit obligatorischer Wirkung abgeschlossen worden. Damit erklärt sich auch der Vertragspassus unter Ziff. II 7, wonach sich die Parteien verpflichteten, diesen Vertrag mit der Pflicht zur Weiterüberbindung auf allfällige Rechtsnachfolger zu übertragen. Nichtbefolgen löse Schadenersatz aus. Offensichtlich haben nun die Erben … dieses obligatorische Recht tatsächlich nicht auf die Beschwerdeführerin übertragen, so dass ihr dieser Vertrag auch nicht entgegengehalten werden kann. Die Gemeinde hat daher zu Unrecht angenommen, das Baugrundstück sei hinreichend erschlossen. Die Beschwerde ist demzufolge gutzuheissen und die angefochtene Baubewilligung aufzuheben. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der beiden Gegenparteien. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gemeinde und die private Gegenpartei haben daher die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin aussergerichtlich zu entschädigen. Der Rechtsvertreter hat eine Honorarnote über Fr. 5'395.05 eingereicht. Er hat einen Zeitaufwand von 15.1 Stunden geltend gemacht, was für das Verfahren als angemessen erscheint. Zusätzlich hat er einen Interessenwertzuschlag von Fr. 1'000.-- verrechnet. Ein solcher Interessenwertzuschlag ist indessen nur zulässig, wenn es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handelt; denn nur dort gibt es überhaupt einen Streitwert. Nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis handelt es sich bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten im Bereich des Bau- und Umweltrechts nicht um vermögensrechtliche Streitigkeiten (vgl. BGU 1_C338 2007 vom 24. April 2008). Das Honorar ist demnach um den Interessenwertzuschlag von Fr. 1'000.-- zu kürzen und beträgt somit Fr. 4'395.05, welches von den Gegenparteien je zur Hälfte zu bezahlen ist. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Baubewilligung aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 3'000.--- und den Kanzleiauslagen von Fr. 332.-- zusammen Fr. 3'332.-- gehen je zur Hälfte zulasten der Gemeinde und der privaten Gegenpartei und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. … einerseits und die Gemeinde … andrerseits entrichten … eine Parteientschädigung von Fr. 4'395.05 je zur Hälfte.