RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL * (CAPH/4/2009) E___ Dom. élu : Me Florence YERSIN Boulevard Saint-Georges 72 1205 Genève Partie appelante D’une part T___ Route de Ferney 208 A 1218 Le Grand-Saconnex Partie intimée D’autre part ARRET du 20 janvier 2009 M. Guy STANISLAS, président Mme. Suzanne BORGSTEDT-VOGT et M. Pierre-Jean BOSSON, juges employeurs Mme Andrée HOPPE et M. Victor TODESCHI, juges salariés Mme Chantal MARGAND, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud’hommes a condamné E___ à verser à T___ la somme brute de fr. 24'919.30 avec intérêts moratoires à 5% l’an dès le 31 juillet 2006, sous déduction d’une somme de fr. 16'000.- net. E___ a également été con damnée à délivrer à T___ un certificat de travail. En substance, les premiers juges ont retenu que E___ restait devoir à T___ une somme de fr. 5'000.- à titre d’arriéré de salaire ; le Tribunal a en outre considéré que E___ devait verser à T___ les sommes de fr. 630.- au titre de travail de nuit, fr. 1'540.- au titre de travail dominical et fr. 1'749.30 au titre d’indemnité de vacances. B. A l’encontre de ce jugement, notifié aux parties le 3 mars 2008, E___ interjette appel par acte déposé à la Cour d’a ppel de la Juridiction des prud’hommes le 4 avril 2008. Reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.- brut due à titre de salaire, l’appel de E___ porte ainsi sur l’indemnité de vacances au montant de fr. 1'749.30, l’indemnité pour le travail de nuit au montant de fr. 630.- et l’indemnité pour le travail dominical au montant de fr. 1'540.-. En substance, l’appelante relève que l’indemnité de vacances était incluse dans le salaire versé à l’employé dont la fonction au sein de l’entreprise permettait cette inclusion. D’autre part, E___ conteste qu’ T___ ait effectué des heures de travail de nuit pouvant donner lieu à rémunération, étant au demeurant précisé que le salaire forfaitaire alloué à l’employé pouvait inclure des activités de nuit. S’agissant des ind emnités réclamées pour le travail dominical, E___ soutient que cette activité était également incluse dans le salaire forfaitaire alloué aux employés. T___ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement entrepris. C. Il résulte de la procédure les faits pertinents suivants : Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 3 * COUR D’APPEL * a) E___ (ci-après E___) est une société ayant pour but de location de véhicules avec ou sans chauffeur. b) Afin d’honorer une mission confiée au printemps 2006 par la famille X___, E___ a procédé à l’engagement de plusieurs chauffeurs auxiliaires affectés à l’exécution de cette mission. T___ a ainsi été engagé en qualité de chauffeur auxiliaire au tarif de fr. 280.- brut par jour. c) T___ a effectué sa mission d’avril à juillet 2006 et a été affecté au personnel féminin de la famille X___. d) Le décompte de salaire établi par E___ pour l’année 2006 fait état d’un salaire brut de fr. 21'000. -. Sur ce montant, T___ a reçu un montant net de fr. 16'000.-, le solde ayant été conservé par l’employeur pour garantir d’éventuels préjudices causés par l’employé dans l’exécution de ses tâches. D. Par demande déposée au greffe de la Juridiction des prud’hommes le 8 mai 2007, T___ a assigné E___ en paiement des sommes de fr. 5'000.- à titre de salaire, fr. 630. - à titre d’ indemnité pour travail de nuit, fr. 1'540.- à titre d’indemnité pour travail dominical et fr. 1'005.40.- à titre d’indemnité pour vacances. Il a également demandé la production d’un certificat de travail. E___ a reconnu devoir la somme de fr. 5'000.- à son ancien employé mais a contesté devoir les autres montants réclamés en justice. Plusieurs chauffeurs de E___, actuels ou anciens, ont été entendus en qualité de témoins et ont indiqué avoir reçu pour cette mission un salaire journalier de fr. 280. - brut ou fr. 250.- net qui englobait l’éventuel travail de nuit ou dominical qui n’était donc pas majoré suivant une pratique commune à toutes les sociétés de location de véhicules avec chauffeur. Elle a précisé que le nombre d’heures travaillées par jour pouvai t varier entre 2h et 15 heures, selon les exigences du client auquel le chauffeur était affecté. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 4 * COUR D’APPEL * E. Par jugement du 29 février 2008, le Tribunal des prud’hommes a fait droit à la réclamation de T___. Le Tribunal a ainsi retenu que les vacances étaient dues à l’employé dès lors que l’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire n’était admissible que dans des cas particuliers et pour autant que la part du salaire destiné à remplacer les vacances ressorte clairement du contrat de travail ou du déco mpte remis à l’employé. Les premiers juges ont également retenu qu’T___ avait travaillé neuf nuits durant sa mission et qu’il devait percevoir une rémunération majorée pour travail de nuit, fixée à fr. 630.-. Ayant également travaillé onze dimanches, il avait également droit à une rémunération majorée (50%) pour travail du dimanche, fixée à fr. 1'540.- conformément aux dispositions de la Loi fédérale sur le travail (LTr). F. A l’appui de son appel, E___ conteste notamment qu e T___ ait effectué une activité de nuit. Elle reconnaît que son ancien employé a pu travailler le dimanche mais soutient que le salaire forfaitaire convenu comprenait une possible activité dominicale. Elle rappelle en outre que, pour honorer une commande de la famille X___, elle a dû r ecourir à l’engagement d’une trentaine de chauffeurs auxiliaires qui connaissaient les conditions de leurs interventions qui correspondaient d’ailleurs aux conditions d’usage, à savoir le paiement d’un salaire forfaitaire journalier. Les chauffeurs étaient affectés à différents membres de la famille royale ou de l’intendance de la famille royale, étant précisé que, en sus des véhicules affectés aux personnes de la suite royale, trois véhicules avec chauffeurs étaient à disposition pour le service de nuit dans l’hypothèse où les clients souhaitaient avoir recours à ces services. G. T___ a indiqué avoir effectué un travail nocturne pendant neuf nuits, en permutation avec un collègue, A___ qui effectuait pendant la même période le travail de jour. Il a en out re réclamé, en sus des prétentions énoncées devant les premiers juges, le paiement du 2 ème pilier, les frais de déplacement pour le trajet depuis son domicile jusqu’à la résidence de la famille X___ ainsi que le paiement de sept repas liés à une mission in termédiaire effectuée pendant cette période pour un autre client. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 5 * COUR D’APPEL * H. Entendu en qualité de témoin, A___ a indiqué avoir effectué la même mission pour l’entreprise E___ auprès de la famille X___. Il a contesté avoir effectué un tournus avec T___ qui était affecté au transport des épouses de la suite et ne l’a pas vu travailler la nuit. Le témoin B___ a indiqué avoir été spécialement affecté par l’entreprise E___ pour effectuer un travail de nuit en faveur du Royaume d’Arabie saoudite en précisant que trois chauffeurs étaient à disposition pour le travail de nuit de 20h à 8h et que T___ ne faisait pas partie de ces chauffeurs. EN DROIT 1. Interjeté dans le délai et la forme prescrits par la loi (art. 59 LJP), l’appel de E___ est recevable. Les nouvelles conclusions d e T___, constitutives d’un appel incident, seront déclarées irrecevables. En effet, la Cour d’appel ne peut connaître de nouveaux chefs de conclusions qui n’auraient été soumises aux premiers juges. De telles conclusions sont irrecevables e n appel (art. 312 LPC par analogie ; Aubert, 400 arrêts sur le contrat de travail, 1984, n° 437 à 439). 2. E___ reconnaissant devoir la somme de fr. 5'000.-, la contestation devant la Cour d’appel ne porte plus sur cette partie du jugement qui est admise et reconnue par l’appelante. 3a) L’employeur accorde au travailleur, chaque année de service, au moins quatre semaines de vacances (art. 329 a al. 1 CO), pendant lesquelles l’employeur doit lui verser le salaire total y afférent (art. 329 d al. 1 CO). A teneur de l’art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages. Selon Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 6 * COUR D’APPEL * la jurisprudence, cette disposition prohibe en particulier les clauses stipulant que le salaire relatif aux vacances n’est pas versé au moment où celles -ci sont prises mais compris dans le salaire global (ATF 118 II 136 consid. 3b ; 116 II 515 consid. 4a). L’interdiction de remplacer les vacances par d’autres prestations, qui a pour bu t d’assurer que les vacances servent bien au repos, est une norme qui s’applique en principe impérativement aux parties au contrat de travail (361 CO). L’inclusion de l’indemnité de vacances dans le salaire total est toutefois admissible dans des situati ons particulières ; tel serait, par exemple, le cas si un employé à temps partiel exerce un travail irrégulier ou dans le cadre d’un travail intérimaire (art. 118 II 136 consid. 3b), ou encore si le travailleur a en même temps différents employeurs (Rehbin der, Commentaire bernois, no 15 ad. art. 329d). Encore faut-il que le contrat de travail et le décompte de salaire mentionnent clairement la part du salaire global destinée à l’indemnisation des vacances (ATF 118 II 136 consid. 3b, arrêt 4C 301/2001 du 21 février 2002). La prétention du travailleur sera rejetée si l’employeur parvient à démontrer que l’employé - en faisant preuve de l’attention que l’on est en droit d’attendre de lui tant au moment de la conclusion du contrat que lors de la réception de cha que décompte de salaire – connaissait ou devait connaître le supplément en chiffre, ou en pourcent, servant à la rémunération des vacances. b) Les conditions exigées pour admettre l’inclusion du salaire afférent aux vacances ne sont en l’espèce pas réali sées. En effet, ni sur l’attestation annuelle du salaire, ni sur les reçus signés par l’employé ne figure la part du salaire destiné à rémunérer les vacances, de telle sorte que l’employeur ne peut soutenir que son employé, même en faisant preuve de l’atte ntion que l’on est en droit d’attendre de lui, pouvait connaître le supplément servant à la rémunération des vacances. Le jugement du Tribunal des prud’hommes sera ainsi confirmé sur ce point. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 7 * COUR D’APPEL * 4. Les éléments de preuve recueillis devant la Cour d’appel des prud’hommes ne permettent de retenir qu e T___ aurait effectué un travail de nuit. Il ressort de la procédure que l’employeur avait affecté trois véhicules avec chauffeurs auprès de la famille X___ pour permettre une utilisation des véhicules la nuit en cas de nécessité. T___ ne faisait pas partie des chauffeurs qui étaient spécialement affectés au travail de nuit. L’intimé était affecté au transport des épouses des membres de la suite royale et aucun témoin entendu dans la procédure n’a allégué avoir v u T___ véhiculer ces clients la nuit. L’intimé a indiqué qu’il effectuait en alternance avec un autre chauffeur un travail de nuit, l’autre chauffeur utilisant le véhicule pour un travail de jour. Ces affirmations de l’intimé ont été contredites par le tém oin A___ qui a contesté avoir travaillé en alternance avec T___. L’intimé a ainsi échoué à la preuve qui lui incombait d’établir qu’il avait effectué un travail nocturne pouvant donner lieu à une rémunération majorée. C’est ainsi à tort que le Tribunal a retenu, sans autres éléments probatoires, que T___ avait travaillé neuf nuits dès lors que les éléments recueillis dans la procédure diligentée par la Cour d’appel des prud’hommes n’ont pas permis d’attester cette situation. Ce poste de la réclamation de T___ sera ainsi rejeté et le jugement du Tribunal des prud’hommes sera réformé sur ce point. 5a) L’art. 18 LTr prohibe le travail du dimanche, l’art. 19 LTr mentionnant les dérogations à l’interdiction de travailler le dimanche. Selon cette disposition, le travail dominical régulier ou périodique est autorisé lorsque des conditions techniques ou économiques le rendent indispensables. Dans cette situation, le travail dominical nécessite une autorisation de l’office fédéral compétent et n’emporte pas une ré munération complémentaire (art. 19 al. 2 LTr ; Geiser/ von Kaenel/Wyler, Commentaire de la loi sur le travail, n° 2 ad. 19 LTr). La loi distingue le travail dominical régulier du travail dominical temporaire, soumis à l’approbation des autorités cantonales qui peut être autorisé en cas de besoin urgent dûment établi. Il emporte alors une rémunération de salaire majorée de 50% (art. 19 al. 3 LTr). Par travail temporaire, il faut comprendre le travail dominical qui n’excède pas six dimanches, jours fériés lég aux inclus, par entreprise et par année civile, en cas d’interventions sporadiques Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 8 * COUR D’APPEL * (lit. a) ou qui présente un caractère exceptionnel en cas d’interventions de durée limitée n’excédant pas trois mois (lit. b). Par « caractère exceptionnel » on entend une situation véritablement exceptionnelle qui ne saurait se répéter chaque année (Geiser/von Kaenel/Wyler, loc. cit, n° 3 ad. art. 19 LTr). b) En l’occurrence, le travail dominical de l’employé de E___ relevait d’un travail régulier ou périodique au sens de l ’art. 19 al. 2 LTr et non d’un travail dominical temporaire au sens de l’art. 19 al. 3 LTr. Le travail dominical aurait dû faire l’objet d’une autorisation qui est en l’espèce du ressort de l’Office fédéral (Seco). Il n’est pas contesté que cette autorisat ion n’a pas été sollicitée. Cela étant, cette situation ne saurait être compensée par une rétribution complémentaire allouée aux salariés non prévue par la loi dès lors que l’activité concernée relevait d’un travail régulier ou périodique ne donnant pas dr oit à une rémunération complémentaire. C’est ainsi à tort que le Tribunal a considéré que T___ pouvait prétendre à une rémunération majorée au sens de l’art. 19 al. 3 LTr alors que cette disposition ne s’appliquait pas au cas d’espèce qui relève d’un trava il régulier ou périodique au sens de l’art. 19 al. 2 LTr. Le jugement du Tribunal est également réformé sur ce point. PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 3, A la forme : 1. déclare recevable l’appel interjeté par E___ à l’encontr e du jugement du Tribunal des prud’hommes rendu le 29 février 2008 dans la cause C/9566/2007-3 ; 2. déclare irrecevable l’appel incident formé par T___ à l’encontre dudit jugement. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/9566/2007 - 3 9 * COUR D’APPEL * Au fond : Annule ce jugement. Statuant à nouveau : 1. condamne E___ à verser à T___ la somme brute de fr. 22'749.30 (vingt -deux mille sept cent quarante -neuf francs et trente centimes), plus intérêts moratoires au taux de 5% l’an dès le 31 juillet 2006 sous déduction d’une somme nette de fr. 16'000.- (seize mille francs) ; 2. condamne en sus E___ à délivrer à T___ un certificat de travail ; 3. invite E___ à opérer les déductions sociales légales usuelles. La greffière de juridiction Le président