Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SB180139-O/U/mc-cw Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterinnen lic. iur. Was- ser-Keller und lic. iur. Bertschi sowie Gerichtsschreiberin MLaw Guennéguès Beschluss vom 28. Juni 2018 in Sachen A._____, Geschädigte und Erstberufungsklägerin unentgeltlich vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ sowie Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Anklägerin und Berufungsbeklagte gegen B._____, Beschuldigter und Zweitberufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend versuchte Nötigung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 25. Oktober 2017 (GG170164) - 2 - Erwägungen: 1. Prozessverlauf Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Okto- ber 2017 wurde der Beschuldigte der versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB sowie der mehrfachen Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft. Gegen das Urteil haben sowohl die Geschädigte als auch der Beschuldigte fristgerecht Berufung angemeldet (Urk. 39 und Urk. 40) und ihre Berufungserklärungen eingereicht (Urk. 52 und Urk. 54). Hinsichtlich der Geschädigten stellt sich die Frage ihrer Berufungslegitimation, da sie mit Verfügung der Vorinstanz vom 25. Oktober 2015 nicht als Privatklägerin zugelassen wurde (Prot. I S. 10 f.; Urk. 41). Gegen diese Verfügung hat die Ge- schädigte beim Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, Beschwerde eingereicht. Mit Beschluss der III. Strafkammer vom 22. Dezember 2017 wurde das Beschwerdeverfahren bis zum Vorliegen eines Entscheids des Berufungsge- richts betreffend Berufungslegitimation der Beschwerdeführerin und deren Zulas- sung als Privatklägerin sistiert (Urk. 50). Mit Präsidialverfügung vom 18. April 2018 wurde dem Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft Frist zur freigestellten Stellungnahme zur Eintretensfrage be- treffend Zulassung der Geschädigten als Privatklägerin angesetzt (Urk. 55). Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet (Urk. 57), der Beschuldigte liess die Frist unbenutzt verstreichen. Gestützt auf Art. 403 StPO ist über das Eintreten auf die Berufung der Geschädig- ten im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. 2. Konstituierung als Privatklägerschaft 2.1. Allgemeines - 3 - Als Privatklägerschaft gilt die geschädigte Person, die ausdrücklich erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- oder Zivilklägerin zu beteiligen, wobei der Strafantrag dieser Erklärung gleichgestellt ist (Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO). In ihrer Erklärung kann die geschädigte Person die Verfolgung und Bestrafung des Täters verlangen und/oder adhäsionsweise privatrechtliche Ansprüche gel- tend machen, die aus der Straftat abgeleitet werden (Art. 119 StPO). Die geschädigte Person kann jederzeit schriftlich oder mündlich zu Protokoll er- klären, sie verzichte auf die ihr zustehenden Rechte. Der Verzicht ist endgültig (Art. 120 Abs. 1 StPO). Die Verzichtserklärung muss eindeutig und vorbehaltlos erfolgen (Schmid /Jositsch, StPO Praxiskommentar, 3. A., Art. 120 N 3). Bei Ver- wendung von Formularen müssen diese verständlich ausgestaltet sein, die Rechtslage korrekt wiedergeben, und es müssen sich aus der Unterzeichnung des Formulars eindeutige Rückschlüsse auf den Willen der Betroffenen ergeben (Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 2014 6B_978/2013 E 2.4. und vom 9. Februar 2016 1B_188/2015 E 4.3.). 2.2. Sachverhalt Die Geschädigte hat mit Bezug auf die Vorfälle vom 17. Juli 2016 am 24. August 2016 Strafantrag gegen den Beschuldigten betreffend Tätlichkeiten (Drohung) ge- stellt (Urk. 2). Das Strafantragsformular wurde nicht von der Geschädigten selbst unterzeichnet, sondern durch den Polizeibeamten Det Wm mbA C._____, welcher die Stellung des Strafantrages durch die Geschädigte protokolliert hat. Gleichen- tags hat die Geschädigte das Formular betreffend die Geltendmachung von Rech- ten als Privatklägerschaft unterzeichnet (Urk. 7/2). In diesem Formular wurde an- gekreuzt, dass sie sich nicht am Verfahren beteiligen und als Privatklägerschaft Parteirechte ausüben wolle. Auch alle weiteren Fragen betreffend Strafklage, Teilnahme an Einvernahmen sowie Zivilklage wurden mit "Nein" beantwortet, ob- wohl entsprechend den Anweisungen auf dem Formular nach der Verneinung der ersten Frage direkt hätte zur Unterschrift geschritten werden können. - 4 - Aus dem Polizeirapport geht hervor, dass die Geschädigte durch Det Wm mbA C._____ über die Strafantragsformalitäten sowie die Opferhilfe orientiert wurde (Urk. 1 S. 3). Kein Vermerk findet sich, dass der Geschädigten Erläuterungen be- treffend Konstituierung als Privatklägerschaft abgegeben wurden. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Staatsanwaltschaft nicht von einem Ver- zicht auf Konstituierung als Privatklägerschaft ausging. Dies ergibt sich daraus, dass dem mit Eingabe vom 10. Mai 2017 von der Geschädigten gestellten Ge- such um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft (Urk. 18/4) mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 23. Mai 2017 stattgegeben wurde (Urk. 18/7). Entsprechend erfolgte die Einvernahme der Geschädigten durch die Staatsanwaltschaft vom 5. Juli 2017 nicht als Zeugin sondern als Auskunftsper- son im Sinne von Art. 178 lit. a StPO (Urk. 16/3), und wurde die Geschädigte im Verzeichnis zur Anklage von der Staatsanwaltschaft als Geschädigte mit Konstitu- ierung als Privatklägerschaft aufgeführt (Urk. 22). 2.3. Würdigung Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass mit Stellung eines Strafantrags der Wille zur strafrechtlichen Verfolgung und Verurteilung der beschuldigten Person zum Ausdruck gebracht wird, damit aber nicht zwingend auch der Wille oder die Be- reitschaft verbunden ist, sich am entsprechenden Verfahren als Partei zu beteili- gen, und dass ein Strafantragsteller auf seine Parteistellung als Privatkläger ver- zichten kann, ohne dass damit der Strafantrag dahinfällt (Urk. 41 S. 6/7). Die Er- klärungen betreffend Strafantragstellung und Konstituierung als Privatklägerschaft sind juristisch unabhängig voneinander. Zu prüfen bleibt, ob das von der Geschädigten unterzeichnete Formular betref- fend Geltendmachung von Rechten als Privatklägerschaft im Sinne der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung verständlich ausgestaltet ist, die Rechtslage korrekt wiedergibt, und sich aus der Unterzeichnung des Formulars eindeutige Rück- schlüsse auf den Willen der Betroffenen ergeben (Urteile des Bundesgerichts vom 19. Mai 2014, 6B_978/2013, E 2.4. und vom 9. Februar 2016, 1B_188/2015, E 4.3.). Dass das verwendete Formular die Rechtslage korrekt wiedergibt, steht - 5 - ausser Frage. Entgegen der von der Geschädigten vertretenen Auffassung ist es grundsätzlich auch verständlich ausgestaltet. Im Anschluss auf die erste Frage, ob sich die betreffende Person am Verfahren beteiligen will und als Privatkläger- schaft Parteirechte ausüben will, steht unmissverständlich, dass ein "Nein" ein endgültiger Verzicht bedeutet und in diesem Fall direkt zur Unterschrift geschritten werden kann. Trotz dieses Hinweises hat die Geschädigte auch die nachfolgen- den Fragen alle beantwortet. Ihre Antworten lauten als Konsequenz der Vernei- nung der ersten Frage folgerichtig in allen weiteren Punkten "Nein". Es besteht aufgrund der Antworten kein Anhaltspunkt für irgendwelche Missverständnisse seitens der Geschädigten. Es bestehen keine Zweifel, dass die Geschädigte auf eine Konstituierung als Privatklägerschaft verzichten wollte. Fraglich erscheint dagegen, ob sie einen definitiven Verzicht erklären wollte. Sie lässt diesbezüglich geltend machen, der Hinweis im Formular unmittelbar vor der Unterschriftenzeile, wonach der betreffenden Person das Recht zustehe, ihre Begehren bis zur Hauptverhandlung abzuändern, auch dann Zivilklage erhoben werden könne, wenn auf Strafklage verzichtet wurde und umgekehrt, stehe in einem Widerspruch zum Hinweis in der ersten Rubrik, wonach ein "Nein" einen endgültigen Verzicht darstelle. Dieser Einwand der Geschädigten erscheint aus der Sicht eines juristi- schen Laien durchaus nachvollziehbar. Unter diesem Aspekt lässt sich aus der Unterzeichnung des Formulars nicht eindeutig schliessen, dass die Geschädigte einen definitiven Verzicht auf eine Konstituierung als Privatklägerschaft erklären wollte. Dass dies nicht ihrem Willen entsprach, ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass sie rund 9 Monate später ein Gesuch um Bestellung einer unent- geltlichen Rechtsbeistandschaft stellte, welchem auch stattgegeben wurde. Zu- dem wurde der Geschädigten von der Staatsanwaltschaft während des ganzen Vorverfahrens und auch bei der Anklageerhebung die Stellung als Privatklägerin eingeräumt. Dadurch wurde die Geschädigte in ihrer Annahme bestätigt, dass der im Formular erklärte Verzicht auf Konstituierung als Privatklägerschaft nicht end- gültig war und hat die Staatsanwaltschaft einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Zusammenfassend lässt der für Laien unklare Wortlaut des Formulars keinen ein- deutigen Rückschluss auf den Willen des Betroffenen zu, wie dies gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung gefordert wird. Es liegt kein unmissverständli-- 6 - cher endgültiger Verzicht der Geschädigten auf eine Konstituierung als Privatklä- gerschaft vor. Mit der Stellung des Strafantrages hat sie sich als Privatkläger- schaft konstituiert (Art. 118 Abs. 2 StPO), diesen Willen mit ihrem Gesuch um Be- stellung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung erneut zum Ausdruck ge- bracht und durch ihr Verhalten und ihre Anträge bis zum heutigen Zeitpunkt weiter dokumentiert. 3. Fazit Die Geschädigte A._____ ist mangels eindeutigem definitivem Verzicht auf diese Parteistellung im vorliegenden Strafverfahren als Privatklägerin zuzulassen. Damit kommt ihr auch die Rechtsmittellegitimation im Berufungsverfahren zu. Vor Vo- rinstanz wurde sie in der Hauptverhandlung zu Unrecht nicht als Privatklägerin zum Beweisverfahren und den Parteivorträgen zugelassen (Prot. I S. 10 ff.). Da- mit wurde ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zur Wahrung der Partei- rechte und zur Vermeidung eines Instanzverlustes ist das vorinstanzliche Urteil gestützt auf Art. 409 Abs. 1 StPO aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen. Über die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters der Privatklägerin für das gesamte Verfahren ist mit dem (vorinstanzlichen) Endentscheid zu befin- den. Es wird beschlossen: 1. Die Geschädigte A._____ wird im vorliegenden Strafverfahren als Privatklä- gerin zugelassen. 2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Einzelgericht, vom 25. Oktober 2017 wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Schriftliche Mitteilung an - 7 - − den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und den Beschuldigten − den Rechtsvertreter der Privatklägerin im Doppel für sich und die Privatklägerin − die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl − das Obergericht, III. Strafkammer, betreffend Verfahren UH170401 sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfäl- liger Rechtsmittel an − die Vorinstanz (unter Rücksendung der Akten). 4. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Zürich, 28. Juni 2018 Der Präsident: Oberrichter lic. iur. Spiess Die Gerichtsschreiberin: MLaw Guennéguès