Obergericht Zivilgericht, 4. Kammer ZSU.2022.106 (SG.2022.24) Art. 85 Entscheid vom 10. August 2022 Besetzung Oberrichter Richli, Präsident Oberrichter Egloff Oberrichterin Massari Gerichtsschreiberin Ackermann Kläger A._____, [...] vertreten durch Syna - die Gewerkschaft, Regionalsekretariat ZH/SH, Albulastrasse 55, 8048 Zürich Beklagte B._____ AG, [...] vertreten durch lic. iur. Daniel Casarramona, Rechtsanwalt, Zelglistrasse 15, Postfach, 5001 Aarau Gegenstand Konkurs - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. 1.1. Der Kläger betrieb die Beklagte mit Zahlungsbefehl Nr. 20211217 des Be- treibungsamtes Q. vom 1. September 2021 für eine Forderung von Fr. 9'952.80 nebst Zins zu 5 % seit 30. September 2019. 1.2. Die Beklagte erhob gegen den ihr bzw. C. als Bevollmächtigte am 9. Sep- tember 2021 zugestellten Zahlungsbefehl keinen Rechtsvorschlag. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 3. März 2022 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Lenz- burg das Konkursbegehren, nachdem die Konkursandrohung der Beklag- ten bzw. C. am 16. Dezember 2021 zugestellt worden war und diese die in Betreibung gesetzte Forderung nicht bezahlt hatte. 2.2. Die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg erkannte am 27. April 2022: " 1. Über die B. AG, mit Sitz in Q., [...], wird mit Wirkung ab 27. April 2022, 11:25 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Konkursamt des Kantons Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, beauftragt. Vorbehalten bleibt ein e all- fällige andere Zuweisung durch die leitende Konkursbeamtin. Das Kon- kursamt wird ersucht, die Konkurseröffnung zu publizieren. 3. Der Gesuchsteller haftet als Gläubiger gemäss Art. 194 i.V.m. Art. 196 SchKG gegenüber dem Konkursamt des Kantons Aargau für die Kosten, die bis und mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven oder bis zum Schuldenruf entstehen. 4. Die Entscheidgebühr von CHF 350.00 wird der Gesuchsgegnerin auferlegt und mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss des Gesuch- stellers verrechnet, so dass dem Gesuchsteller gegenüber der Konkurs- masse eine Forderung von CHF 350.00 zusteht. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen." - 3 - 3. 3.1. Die Beklagte erhob gegen diesen ihr am 3. Mai 2022 zugestellten Ent- scheid mit Eingabe vom 11. Mai 2022 beim Obergericht des Kantons Aar- gau Beschwerde und stellte folgende Anträge: " 1. Der Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg, Präsidium des Zivilgerichts, vom 27. April 2022, im Verfahren SG.2022.24, mit welchem der Konkurs über die Beschwerdeführerin eröffnet wurde, sei aufzuheben und das Kon- kursbegehren sei abzuweisen. 2. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh- rerin." 3.2. Der Instruktionsrichter des Obergerichts des Kantons Aargau erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom 18. Mai 2022 die aufschiebende Wirkung. 3.3. Der Kläger erstattete keine Beschwerdeantwort. 3.4. Am 11. Juli 2022 reichte die Beklagte eine weitere Eingabe zu den Akten. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Be - schwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefoch- ten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG). Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzli chen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG i.V.m. Art. 326 Abs. 2 ZPO). Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner überdies, seine gegen das Konkurserkenntnis erhoben e Beschwerde mit bestimmten, erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Be- weismitteln (echte Noven) zu begründen und damit von der Beschwer- deinstanz die Aufhebung des Konkurses zu erlangen. Diese nach dem erst- instanzlichen Entscheid eingetretenen Konkurshinderungsgründe müssen sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht - 4 - werden. Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist vorgebrachte Noven können nicht mehr berücksichtigt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491; ROGER GIROUD/FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 20 f. zu Art. 174 SchKG). 1.2. Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufhe ben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kos- ten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhan- den des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbe- treibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 Rz. 58). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Mög- lichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfä- higkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun- fähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen ge- stellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Be- hauptungen allein nicht. Es lie gt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu las- sen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungs- unfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid ersc heint. Grundsätzlich als zahlungsun- fähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zah- lungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Ur- teil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). 2. Am 5. Mai 2022 hinterlegte die E. GmbH zugunsten der Beklagten Fr. 20'000.00 bei der Obergerichtskasse. Am 9. Mai 2022 hinterlegte die E. GmbH zugunsten der Beklagten Fr. 25'000.00 bei der Obergerichts- kasse. Mit diesen Beträgen ist die Konkursforderung der Klägerin inklusive - 5 - Zinsen und Kosten von Fr. 11'760.80 (vgl. vorinstanzliche Akten [VA] act. 8 ff.) ohne Weiteres gedeckt und die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim oberen Gericht zu- handen des Gläubigers) erfüllt. 3. 3.1. Die Beklagte ist seit dem 31. August 2010 mit folgendem Zweck im Han- delsregister des Kantons Aargau eingetragen: Beratung von Unternehmun- gen, insbesondere ERP -Lösungen, SAP-Beratung, Organisation, Human Resources, Coaching und Moderation, Bildung, Personal - und Kaderver- mittlung sowie Treuhand und Revisionen; die Gesellschaft kann den Han- del mit Waren aller Art betreiben, sich an anderen Unternehmen beteiligen, Grundeigentum, Lizenzen, Patente und andere immaterielle Werte erwer- ben, verwalten, vermitteln und veräussern sowie Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften errichten. 3.2. Die Beklagte macht geltend, sie verfüge auf ihrem K onto bei der Bank F. über ein Guthaben von Fr. 373'999.96, auf welches allerdings nur das ein- zige Mitglied des Verwaltungsrats, G., Zugriff habe. G. habe allerdings keine Kenntnis von der Betreibung, der Konkursandrohung oder der Vorla- dung zur Konkursverhandlung gehabt, da diese j eweils von seiner Mitar- beiterin, C., entgegengenommen worden seien. Er habe deshalb die Kon- kursforderung nicht tilgen können. Das vorliegende Verfahren sei auf ein pflichtwidriges Verhalten der Mitarbeiterin zurückzuführen, eine Zahlungs- unfähigkeit der Beklagten liege nämlich nicht vor. Die Beklagte habe im Jahr 2019 einen Gewinn von Fr. 1'216.67, 2020 einen solchen von Fr. 431'115.75 und 2021 einen solchen von Fr. 426'060.60 erzielt. Gemäss Betreibungsregisterauszug sei die Beklagte seit 2017 mehrfach betrieben worden. Soweit die Betreibungen älter als ein Jahr seien, seien die Forde- rungen allerdings entweder getilgt worden oder die Gläubigerin habe nach Erhebung des Rechtsvorschlags kein e weiteren Schritte zur Eintreibung der bestrittenen Forderung mehr unternommen. Seit 4. Mai 2022 werde sämtliche Post nun G. zugestellt, damit ausgeschlossen sei, dass die Be- klagte mangels Kenntnis von Betreibungshandlungen in Konkurs gerate. 3.3. Der Betreibungsregisterauszug der Beklagten umfasst drei Seiten und ins- gesamt 19 Einträge, wobei sieben Einträge nachweislich durch Zahlung an die Gläubiger oder an das Betreibungsamt vollständig erledigt sind (Be- schwerdebeilagen 7 und 12 – 18). Für vier Einträge liegen keine Belege vor, wobei die Beklagte davon ausgeht, dass die Forderungen beglichen worden seien oder sie jedenfalls die Forderungen zu Lasten ihres Kontos bei der Bank F. begleichen könnte (Beschwerde Rz. 27, 30 und 31). Die Forderung gegenüber H. in Höhe von Fr. 16'133.75 bestreitet die Beklagte - 6 - und erhob gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag, dagegen wurde von Seiten des Gläubigers bis anhin nic hts unternommen (Beschwerde Rz. 32). Für die weiteren Forderungen hat die Beklagte den Betrag von Fr. 45'000.00, abzüglich der Konkursforderung des Klägers von Fr. 11'760.80 d.h. Fr. 33'239.20 hinterlegt (Beschwerde Rz. 8, 34 und 36 – 39). Diese Forderungen betragen insgesamt Fr. 31'562.40 (Fr. 380.65 bei der I. AG, Fr. 1'696.05 bei der J. AG, Fr. 13'150.00 bei K., Fr. 8'747.95 und Fr. 6'917.75 bei der L. AG und Fr. 670.00 beim Kanton Aargau ). Der hin- terlegte Betrag vermag die Forderungen folglich zu decken . Aus den ein- gereichten Bilanz- und Erfolgsrechnungen (Beschwerdebeilagen 9 -11) ist zu entnehmen, dass die Beklagte in den Jahren 2020 und 2021 jeweils Gewinne von über Fr. 400'000.00 erzielt hat und aktuell über hinreichend flüssige Mittel verfügt, um ihren Verbindlichkeiten nachzukommen. Nach- dem die dringendsten Forderungen nunmehr gedeckt sind und sie regel- mässige Umsätze erzielt, womit sie in der Lage sein sollte, ihre laufenden Kosten zu decken, kann ihr die Liquidität nicht abgesprochen werden. Zu- mindest kann nicht davon ausgegangen werden, dass ihre Zahlungsunfä- higkeit wahrscheinlicher wäre als ihre Zahlungsfähigkeit. Damit hat die Beklagte ihren Zahlungswillen belegt und ihre Zahlungsfähig- keit glaubhaft gemacht, sodass die Beschwerde gutzuheissen und das Konkurserkenntnis der Vorinstanz aufzuheben ist. 4. Die Beklagte hat durch ihre Zahlungssäumigkeit die Verfahren erster und zweiter Instanz verursacht und die entspr echenden Kosten zu tragen (Art. 68 SchKG i.V.m. Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG). Dem Kläger ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da er auf die Erstattung einer Beschwerdeantwort verzichtet hat. Das Obergericht erkennt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid de r Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg vom 27. April 2022 aufgehoben und es wird er- kannt: 1. Das Konkursbegehren wird abgewiesen. 2. Die Beklagte hat die Gebühr von Fr. 350.00 zu bezahlen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. - 7 - 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 500.00 wird der Beklagten auferlegt und in dieser Höhe mit der Konkurshinterlage von Fr. 45'000.00 verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, nach Rechtskraft des Oberge- richtsentscheids die Restanz der Konkurshinterlage im Betrag von Fr. 11'760.80 an den Kläger und im Übrigen an die Beklagte zu überweisen. Zustellung an: den Kläger (Vertreterin) die Beklagte (Vertreter) die Vorinstanz Mitteilung an: das Betreibungsamt Q. das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden die Leiterin des Konkursamts Aargau das Handelsregisteramt des Kantons Aargau das Grundbuchamt Wohlen Mitteilung nach Rechtskraft an: die Obergerichtskasse Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in allen übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Bedeu- tung oder es handle sich um einen Ent scheid des Konkurs - und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize rischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde - 8 - nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Aarau, 10. August 2022 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 4. Kammer Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Richli Ackermann