Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PD200005-O/U Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Beschluss vom 2. April 2020 in Sachen 1. A._____, 2. B._____, Dr., Kläger und Beschwerdeführer, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____, und / oder Rechtsanwältin MLaw X2._____, gegen 1. C._____, 2. D._____, Beklagte und Beschwerdegegner, 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____, betreffend Anfechtung Kündigung / Erstreckung Mietverhältnis / Aktenbeizug Beschwerde gegen eine Verfügung des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Win- terthur vom 11. März 2020 (MJ200007) - 2 - Erwägungen: 1. Die Kläger und Beschwerdeführer (fortan Beschwerdeführer) liessen – unter Beilage der Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde des Bezirks Winterthur – mit Eingabe vom 2. März 2020 (Datum Poststempel) beim Bezirksgericht Win- terthur, Mietgericht, gegen die Beklagten und Beschwerdegegner (fortan Be- schwerdegegner) eine Klage betreffend Anfechtung Kündigung / Erstreckung des Mietverhältnisses erheben (act. 3 S. 2; act. 7/1-2). Am 11. März 2020 verfügte die Vorinstanz (Dispositiv-Ziffer 2) u.a. den Beizug der Schlichtungsakten (MM190067-K/Z01; act. 7/6 = act. 3 S. 3). 2.1. Mit Eingabe vom 26. März 2020 (Datum Poststempel) erhoben die Be- schwerdeführer rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung vom 11. März 2020. Sie stellen die folgenden Rechtsmittelanträge (act. 2 S. 2): "1. Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der VORINSTANZ vom 11. März 2020 (Verfahrens Nr. MJ200007) sei aufzuheben. 2. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 sei Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der VORINSTANZ vom 11. März 2020 (Verfahrens Nr. MJ200007), zur Neubeurteilung und Präzisierung an die VOR- INSTANZ zurückzuweisen. 3. Der Beschwerde sei superprovisorisch, d.h. ohne Anhörung des BESCHWERDEGEGNERS 1, des BESCHWERDEGEGNERS 2 und der VORINSTANZ, die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Eventualiter zu Rechtsbegehren 3 sei der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung vorsorglich zu erteilen. 5. Subeventualiter zu Rechtsbegehren 3 und 4 sei der Beschwerde im Entscheidverfahren die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zu Las- ten der BESCHWERDEGEGNER. Verfahrensantrag 1. Mit Ausnahme von Rechtsbegehren 3, 4 und 5 sei das vorliegen- de Beschwerdeverfahren, d.h. die Rechtsbegehren 1, 2 und 6, für die Dauer nach Ablauf der Gerichtsferien gemäss Art. 145 Abs. 1 Bst. a ZPO bis zur rechtsgültigen Erledigung des vor der VOR- INSTANZ hängigen Wiedererwägungsverfahrens oder bis auf schriftlichen Widerruf durch die BESCHWERDEFÜHRER zu sistieren. - 3 - 2.2. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-13). Auf prozessua- le Weiterungen kann verzichtet werden. Die Einholung einer Beschwerdeantwort der Beschwerdegegner kann in Anwendung von Art. 322 Abs. 1 ZPO unterblei- ben. Ihnen ist lediglich mit diesem Entscheid ein Doppel der Beschwerdeschrift samt Beilagen zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif. 3.1. Die Beschwer ist Zulässigkeitsvoraussetzung eines jeden Rechtsmittels; sie ist das für das Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu beachtende Pendent zum Rechtsschutzinteresse im erstinstanzlichen Verfahren, welches eine Pro- zessvoraussetzung darstellt (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Erfordernis der Be- schwer hat die Wirkung, dass nur derjenige zur Erhebung eines Rechtsmittels be- fugt ist, welcher ein schutzwürdiges (das heisst ein von der Rechtsordnung ge- schütztes) Interesse (tatsächlicher oder rechtlicher Natur) an der Abänderung ei- nes erstinstanzlichen Entscheides besitzt. Dieses Interesse muss zudem aktueller Natur und im Zeitpunkt des Entscheides der Rechtsmittelinstanz noch gegeben sein, da sich das Gericht nur zu konkreten Fragen zu äussern hat (vgl. ZK ZPO- Reetz, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., Zü- rich/Basel/Genf 2016, Vorbem. zu den Art. 308-318 N 30; siehe auch ZK ZPO- Leumann Liebster, a.a.O., Art. 242 N 3 und 7). 3.2. Mit ihrer Beschwerde an die Kammer möchten die Beschwerdeführer den generellen Beizug der Schlichtungsakten im mietgerichtlichen Verfahren verhin- dern. Sie fürchten, dass ansonsten vertrauliche Informationen preisgegeben wür- den resp. das Prinzip der Vertraulichkeit des Schlichtungsverfahrens verletzt wer- de und die Vorinstanz hinsichtlich des Entscheides im Erkenntnisverfahren als voreingenommen erscheinen könnte (vgl. act. 2 S. 10 f.). Gemäss dem Aktenverzeichnis der Vorinstanz wurden die Schlichtungsakten im Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung / Erstreckung des Mietverhältnis- ses schon beigezogen; die zuständige Richterin nahm bereits (kurz) Einsicht (act. 7/8/1-20; act. 7/12 = act. 8 S. 2). Den Beschwerdeführern fehlt es damit vor- liegend an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse. Das Beschwerdeverfahren ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Die prozessualen Anträge auf (superprovisorische) Gewährung der aufschiebenden Wirkung und der Verfahren-- 4 - santrag auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens werden damit obsolet. Die An- träge sind abzuschreiben. 4.1. Wird das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben und sieht das Gesetz nichts anderes vor, kann das Gericht im Hinblick auf die Kosten- und Entschädi- gungsfolgen von den in Art. 106 ZPO statuierten Verteilungsgrundsätzen abwei- chen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Die Prozesskosten sind nach Ermessen zu ver- teilen, wobei etwa zu berücksichtigen ist, welche Partei Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre oder bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt haben (Botschaft ZPO, S. 7297). Zwischen diesen Kriterien besteht keine Rangordnung, auch müssen sie nicht stets kumulativ geprüft werden, vielmehr ist aufgrund des Einzelfalles zu entscheiden, welches Kriterium der Sachlage am ehesten gerecht wird. Das Abwägen des mutmasslichen Obsiegens und Unterlie- gens hat aufgrund einer summarischen Prüfung und Würdigung des aktenkundi- gen Sach- und Rechtsstandes zum Zeitpunkt des Eintritts des Erledigungsgrun- des zu ergehen (vgl. OGer ZH LZ130004 vom 4. Dezember 2013, E. III.1.1.; OGer ZH LB120068 vom 8. Mai 2013, E. 6.2.; vgl. auch KUKO ZPO-Schmid, 2. A., Basel 2014, Art. 107 N 9). Zur Verlegung der Prozesskosten erweist sich vorliegend das Kriterium des voraussichtlichen Ausganges des Beschwerdever- fahrens als geeignet. 4.2.1. Die vorinstanzliche Verfügung vom 20. März 2020 ist prozessleitender Natur. Ein im Gesetz ausdrücklich genannter Beschwerdefall gemäss Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO liegt nicht vor. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Ein sol- cher ist ohne Weiteres zu bejahen, wenn der Nachteil auch durch einen für den Ansprecher günstigen (Zwischen- oder) Endentscheid nicht mehr beseitigt werden kann. Der drohende Nachteil nach Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO muss nach der Praxis der Kammer und der herrschenden Auffassung nicht zwingend rechtlicher Natur sein, sondern es genügt unter Umständen auch ein bloss tatsächlicher Nachteil (vgl. zum Ganzen OGer ZH RB160036 vom 20. Januar 2017, E. 3.2 mit Hinwei- sen). Die Entscheidung, ob unter den konkreten Umständen ein nicht leicht wie-- 5 - dergutzumachender Nachteil droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermes- sen des Gerichts (vgl. ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., Art. 319 N 13). Es ist indes Zurückhaltung angebracht. Der Ausschluss der Beschwerde ist in diesen Fällen die gesetzliche Regel, die Zulässigkeit die Ausnahme. Im Grundsatz über- prüft die obere Instanz das Verfahren der unteren Instanz, wenn sie mit dem Rechtsmittel gegen den Sachentscheid befasst ist. Die Beweislast trägt die Be- schwerde führende Partei, falls die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist. Fehlt es an dieser Rechtsmittelvoraussetzung, ist auf die Beschwerde nicht einzu- treten (OGer ZH PC140011 vom 7. April 2014, E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. ferner etwa BK ZPO-Sterchi, Bern 2012, Art. 319 ZPO N 15). 4.2.2. Die Beschwerdeführer berufen sich auf Fälle, in denen die Beschwerde zulässig ist, wenn durch eine beweisrechtliche Anordnung geheime Tatsachen gefährdet werden oder ein nicht öffentlich zugänglicher Schriftenwechsel mit zu- mindest teilweise vertraulichen Informationen Dritten zur Kenntnis gebracht wird. Sie führen an, das Schlichtungsverfahren sei sehr umfassend geführt worden, es seien zwischen den Parteien ausführliche Diskussionen über die Gültigkeit der Kündigung und die Verlängerung des Mietverhältnisses geführt worden. Es sei davon auszugehen, dass durch den vorinstanzlichen Aktenbeizug auch vertrauli- che Dokumente der Schlichtungsverhandlung, wie insbesondere protokollierte Parteiaussagen, Plädoyernotizen samt Unterlagen sowie der Urteilsvorschlag er- fasst seien und in unzulässiger Weise Eingang in das Erkenntnisverfahren finden würden. Der Aktenbeizug wäre folglich verbunden mit der Preisgabe von vertrau- lichen Informationen und könnte die Vorinstanz hinsichtlich des Entscheides im Erkenntnisverfahren als voreingenommen erscheinen lassen. Seien die vertrauli- chen Informationen erst einmal in das Erkenntnisverfahren eingebracht, könnte dies naturgemäss nicht rückgängig gemacht werden (act. 2 S. 6 f.). 4.2.3. Die Argumentation der Beschwerdeführer zielt ins Leere. Eine Vertrau- lichkeit der Dokumente und Vorbringen unter den Parteien besteht nicht, sind ihnen diese doch aus dem Schlichtungsverfahren bekannt, an dem sie selber teil- nahmen. Auch steht keine Bekanntgabe von Vertraulichem an Dritte zur Diskussi- on. Aus dem blossen Beizug der Unterlagen aus dem Schlichtungsverfahren kann - 6 - darüber hinaus noch keine Voreingenommenheit der Vorinstanz abgeleitet wer- den; die Vorinstanz wird ihren Entscheid auf die Behauptungen und die dazu vor- gelegten Beweise der Parteien im Erkenntnisverfahren zu stützen haben, dies un- ter Anwendung der verstärkten richterlichen Fragepflicht. Sie stellt den Sachver- halt von Amtes wegen fest und wendet das Recht von Amtes wegen an (vgl. Art. 247 ZPO und Art. 57 ZPO). Für die Annahme einer Voreingenommenheit der Vo- rinstanz müssten konkrete Umstände hinzukommen, die bei objektiver Betrach- tungsweise eine solche rechtfertigten. Selbst wenn den Anschein der Befangen- heit erweckende Gründe vorliegen würden, stünde den Beschwerdeführern die Möglichkeit offen, ein Ausstandsgesuch zu stellen und die Aufhebung oder Wie- derholung von Amtshandlungen – unter Ausschluss der befangenen Gerichtsper- son(en) – zu verlangen (vgl. Art. 49 ZPO und Art. 51 ZPO). Es steht eine Hand- habe zur Verfügung, mit der eine Voreingenommenheit der Vorinstanz gerügt und die Konsequenzen der angefochtenen Verfügung – sofern notwendig – korrigiert werden könnten. 4.3. Nach dem Gesagten fehlt es an der notwendigen Zulassungsvoraussetzung der Beschwerde im Sinne des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, weshalb die mutmasslichen Prozesschancen im Beschwerdeverfahren zu Un- gunsten der Beschwerdeführer gewertet werden können. Es rechtfertigt sich da- her, dass die Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig werden. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in Anwendung von § 12 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 GebV OG mit Berücksichtigung der Verfahrenserledigung infolge Gegen- standslosigkeit auf Fr. 1'000.00 festzulegen und den Beschwerdeführern aufzuer- legen. Die Beschwerdegegner mussten keine Beschwerdeantwort erstatten; ihnen ist mangels relevanter Umtriebe im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Die prozessualen Anträge auf (superprovisorische) Gewährung der auf- schiebenden Wirkung sowie der Verfahrensantrag auf Sistierung des Be- schwerdeverfahrens werden abgeschrieben. - 7 - 2. Das Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.00 festgesetzt 4. Die Kosten für das Beschwerdeverfahren werden den Beschwerdeführern auferlegt. 5. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegner unter Bei- lage der Doppel von act. 2 und act. 5/3-12, sowie an das Bezirksgericht Win- terthur (Mietgericht), je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um eine mietrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 118'800.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 3. April 2020