Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE200121-O U/mk Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie der Gerichtsschrei- ber Rudolf Hug Urteil vom 23. März 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin gegen B._____ Switzerland AG, Gesuchsgegnerin betreffend vorsorgliche Massnahmen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen Mass- nahme im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen jedwelcher Höhe aus der Erfüllungsgarantie Nr. ... vom 26. Juli 2016 über CHF 9'135'200.00 zu Gunsten C._____ AG vorzuneh- men. 2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im Sinne von Art. 265 ZPO anzuordnen. 3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine erst- reckbare Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 20. März 2020 reichte die Gesuchstellerin das vorliegende Gesuch samt Beilagen (act. 1 und act. 2/1- 20) am hiesigen Gericht ein und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 1 S. 2). Sie verlangt im Wesentlichen ein superprovisorisch und vorsorglich anzuordnendes Zahlungsverbot. 2. Da sich das Gesuch als offensichtlich unbegründet erweist, ist auf eine Stel- lungnahme der Gesuchgegnerin zu verzichten (Art. 253 ZPO); der Prozess ist spruchreif. 3. Die formellen Voraussetzungen des Verfahrens sind erfüllt (Art. 59 ZPO). 4. Das Gericht trifft gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO die notwendigen vorsorgl i- chen Massnahmen, wenn die Gesuchstellerin glaubhaft macht, dass (I) ein ihr zu- stehender Anspruch (sog. Verfügungsanspruch) verletzt ist oder die Verletzung eines solchen zu befürchten ist, (II) dass ihr aus der Verletzung dieses Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht und ( III) dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit besteht (sog. Verfügungsgrund). Bezüglich des Verf ü- gungsanspruchs hat das Gericht eine Hauptsachenprognose zu erstellen, bezüg- lich des Verfügungsgrundes eine Nachteilsprognose (vgl. statt vieler Z ÜRCHER in DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 17). Mit anderen Worten sind (verhältnismässige) - 3 - vorsorgliche Massnahmen nur dann zu erlassen, wenn der Anspruch der G e- suchstellerin aufgrund der bestehenden oder drohenden Verletzung nach einer summarischen Prüfung der unter den behaupteten tatsächlichen Voraussetzun- gen rechtlich begründet erscheint (Hauptsachenprognose) und die der Gesuc h- stellerin drohenden Nachteile bei Nichterlass der Massnahmen die Nachteile der Gesuchsgegnerin bei Erlass der Massnahmen überwiegen (Nachteilsprognose). Bei besonderer Dringlichkeit kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). In diesem Fall ist die Gegenpartei unverzüglich anzuhören und es ist hernach über das G e- such zu entscheiden (Art. 265 Abs. 2 ZPO). Von der Anordnung einer vorsorgl i- chen Massnahme ist indes ebenso abzusehen wie von der Anhörung der Gegen- partei, wenn sich das Gesuch als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich un- begründet erweist (Art. 253 ZPO). 5. Da das Institut der vorsorglichen Massnahme einen möglichst raschen Ent- scheid verlangt, muss das Beweismass gesenkt werden ( Urteil 4P.201/2004 des BGer vom 29. November 2004, E. 4.2). Aus diesem Grund hat die Gesuchstellerin nicht den strikten Beweis zu erbringen, sondern sie hat vielmehr das Bestehen i h- res materiellen Anspruchs, dessen Gefährdung oder Verletzung, sowie den dr o- henden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil ledi glich glaubhaft zu m a- chen. Glaubhaft ist eine Tatsache dann, wenn aufgrund objektiver Kriterien eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die behaupteten Tatsachen spricht. Eine Tatsache erscheint in diesem Sinne als glaubhaft, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, auch wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklichen wird. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit ist nicht gefordert. Demgegenüber lassen blosse Behauptungen eine Tatsache noch nicht als glaubhaft ers cheinen (BGE 103 II 287 E. 2; vgl. ferner etwa STAEHE- LIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 22 N 28; Z ÜRCHER in DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 5 ff.). 6. Der Garant ist bei einer selbständigen Garantie im Sinne von Art. 111 OR unbesehen eines allfälligen Streits über den Grundvertrag zur Zahlung verpflic h- tet, sofern die im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt - 4 - sind (BGer 4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014 E.3.3, BGE 138 III 241 E. 3.2; BGE 131 III 511 E. 4.2; 122 III 321). Dementsprechend wird bei einer selbständi- gen (abstrakten) Bankgarantie "auf erstes Anfordern" die Zahlungspflicht durch den formellen Garantiefall ausgelöst, unabhängig von allfälligen Auseinanderset- zungen hinsichtlich des Grundverhältnisses. Die Bank muss und darf nur prüfen, ob die garantierechtlichen formellen Zahlungsvoraussetzungen erfüllt sind ( BGE 122 III 273 E. 3a). Ist dies der Fall und damit der formelle Garantiefall eingetreten, wird die Zahlungspflicht ausgelöst. Setzt die Zahlung der Garantiesumme voraus, dass bestimmte Dokumente vorliegen, darf die Bank die Zahlung verweigern, wenn die eingereichten Dokumente nicht genau den Vorschriften der Garanti e- klausel entsprechen (BGE 122 III 273). Die Unabhängigkeit der abstrakten Garan- tieerklärung findet ihre Grenze dort, wo die Garantie offensichtlich rechtsmis s- bräuchlich beansprucht wird (BGE 138 III 241 E. 3.2. und 3.4.). Liegt eine Erfül- lungsgarantie vor, so besichert diese regelmässig den gesamten Vertrag aus dem Grundverhältnis. Sicherungszweck ist die Nichterfüllung desselben. Damit wird al- so nicht nur die Erbringung der Leistung besichert, sondern insbesondere auch das nachgeschaltete Gewährleistungsrisiko (vgl. G RAF VON WESTPHALEN in: Graf von Westphalen/Zöchling- Jud [Hrsg.], Die Bankgarantie im internationalen Han- delsverkehr, 4. Aufl., S. 16 f.). Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungs- verboten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Provisorische Zahlungsverbote werden danach bei Bankgarantien bzw. entsprechenden Rechtsgeschäften praxisgemäss nur mit grosser Zurückhaltung ausgesprochen. Sie können bei Bankgarantien und ähnlichen Rechtsgeschäften nur erlassen wer- den, sofern glaubhaft erscheint, dass die Abrufung des Betrages offensichtlich rechtsmissbräuchlich erfolgt (ZR 97/1998 Nr. 92; ZR 111/2012 Nr. 69). Die her r- schende Lehre und Rechtsprechung versteht unter "Offenkundigkeit" in Zusam- menhang mit dem Missbrauch einer Bankgarantie dessen sofortige Beweisbarkeit (BGE 100 II 151; ZR 86/1987 Nr. 40, ZR 88/1989 Nr. 60; L ÖW, Missbrauch von Bankgarantien und vorläufiger Rechtsschutz, Basel/Genf/München 2002, S. 72). Ein rechtsmissb räuchlicher Garantieabruf findet somit erst dann keinen Recht s-- 5 - schutz, wenn aus Sicht der Bank absolut klare Verhältnisse vorliegen, die keiner- lei Zweifel darüber offen lassen, dass dem Begünstigten unter keinem vernünft i- ger- und redlicherweise in Betracht kommenden rechtlichen Aspekt ein Anspruch auf Abruf der Bankgarantie zusteht. Es dürfen folglich für die Bank keine weiteren Nachforschungen zur Abklärung der Sachlage erforderlich sein. Blosse Zweifel über die Begründetheit der Forderung aus dem Valutaver hältnis berechtigen den Garanten nicht, die Zahlung zu verweigern. Müsste die Bank zunächst Abklärun- gen über die Begründetheit der Forderung des Begünstigten aus dem Valutaver- hältnis treffen, läge ein akzessorisches Verhältnis vor, welches der Natur der G a- rantie als vom Grundverhältnis weitgehend materiell unabhängigem Zahlungsver- sprechen widerspräche. In der Konstellation wie der vorliegenden gilt der privat- rechtliche Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren". 7. Die Gesuchstellerin macht zusammengefasst geltend, die C._____ AG habe sie mit T otalunternehmer-Werkvertrag (TU-Vertrag) vom 29. Juli 2016 mit der Planung und schlüsselfertigen Erstellung des Werks " D._____" betraut. Gemäss TU-Vertrag Ziffer 21.1. habe sic h die Gesuchstellerin zur Ausstellung einer Erfül- lungsgarantie zugunsten der C._____ AG verpflichtet, welche von der Gesuc h- gegnerin am 10. Oktober 2018 auch ausgestellt und deren Garantiesumme mit letzter Änderung vom 10. Dezember 2019 auf CHF 9'135'200.– erhöht worden sei. Die C._____ AG habe in der Folge ihre Gewährleistungsansprüche gegen- über der Gesuchstellerin an die E._____ Immobilien AG abgetreten. Das Werk sei per 13. März 2020 abgenommen und sämtliche Stockwerkeinheiten seien veräus- sert worden, wobei die E._____ Immobilien AG in den einzelnen Kaufverträgen die Gewährleistungsansprüche wiederum an die jeweiligen Käufer abgetreten ha- be. Die C._____ AG sei deshalb gar nicht mehr Begünstigte aus der Garantie. Zudem halte diese noch einen Teil des Werklohnes von über rund CHF 11 Mio. zurück, so dass sie über hinreichend Sicherheit bei einer allfällig mangelhaften Werkausführung durch die Gesuchstellerin verfüge. Ein darüber hinausgehendes Sicherungsbedürfnis bestehe nicht. Auch sei die angespannte finanzielle Situation im Baugewerbe wegen der Corona- Pandemie zu berücksichtigen. Die Auszah- lung der Garantie würde den weiteren Geschäftsgang der Gesuchstellerin stark bedrohen und ein nur schwer zu verkraftendes Loch in die Kasse reissen. Ein Ab-- 6 - ruf der E rfüllungsgarantie sei deshalb schikanös und rechtsmissbräuchlich. Zu- dem würde der Gesuchstellerin ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil drohen (act. 1 und 2/1-20). 8. Zunächst behauptet die Gesuchstellerin, die ehemals begünstigte C._____ AG habe die Garantie in vollem Umfang bereits abgerufen (act. 1 N 21). Sie hat diese Behauptung zwar nicht näher substantiiert . Im Schreiben der C._____ AG an die Gesuchstellerin vom 18. März 2020 erklärt erstere unter Ziffer 10 lit. d i n- dessen unmissverständlich, gleichzeitig mit dem Versand des Schreibens die G a- rantie in vollem Umfange zu beanspruchen (act. 2/16). Unter diesen Umständen ist glaubhaft, dass die besondere Dringlichkeit der Massnahme gegeben ist. 9. Am 26. Juli 2016 hat die Gesuchgegnerin eine Er füllungsgarantie zu Guns- ten der A._____ AG (Gesuchstellerin) abgegeben (act. 2/3). Darin verpflichtet sie sich unwiderruflich, auf erste Anforderung hin, u ngeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen des TU-Vertrags zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus demselben, jeden Betrag bis maximal CHF 9'135'200. – (gemäss Änderung vom 10. Dezem- beri 2019) auszubezahlen (act. 2/3). Als formale Voraussetzung sieht die Garan- tieerklärung einzig vo r, dass eine rechtsgültig unterzeichnete Zahlungsaufforde- rung der C._____ AG im Original, versehen mit der Erklärung, dass die Gesuc h- stellerin ihre vertraglichen Verpflichtungen nicht ordnungsgemäss erfüllt hat , ein- gereicht wird. Damit liegt eine vom Valutaverhältnis unabhängige, abstrakte G a- rantie im Sinne von Art. 111 OR vor. Sie entspricht inhaltlich der in Ziffer 32.1.2. von der Gesuchstellerin verlangten Erfüllungsgarantie, welche alle Verpflichtun- gen der Gesuchstellerin aus dem TU -Vertrag sicherstellen soll, wie Konventional- strafen, Folgen vorzeitiger Vertragsbeendigung, Rückerstattung zu viel bezahlter Zahlungen, Gewährleistungsansprüche etc. (act. 2/4). Wie der Korrespondenz zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG nun entnommen werden kann, bestehen zwischen diesen Parteien Unstimmigkeiten über die korrekte Erfüllung des TU -Vertrags durch die Gesuchstellerin (act. 2/16- 2/20). Die Gesuchstellerin hat nichts zu diesen Unstimmigkeiten behauptet. Auch aus den Beilagen lässt sich nicht ersehen, dass die Geltendmachung von Werkmängeln etc. durch die - 7 - C._____ AG aus Sicht der Gesuchgegnerin offensichtlich unhaltbar und recht- missbräuchlich wäre. Aufgrund dieser Sachlage sowie der klar abs trakt formulier- ten Garantieerklärung kann die Gesuchstellerin keine Einwendungen und Einre- den aus dem Valutaverhältnis gegen den Abruf der Garantie vorbringen. Unbe- achtlich ist somit insbesondere ihr Einwand, die C._____ AG halte genügend Werklohn zurück, um allfällige Gewährleistungsansprüche zu decken, und es be- stehe kein weiteres Sicherungsbedürfnis . Die Gesuchstellerin behauptet zwar, dass der Restpreisanspruch gegenüber der C._____ AG ohne die Garantiesum- me bereits CHF 11'341'528.40 betrage und Letztere ihre Forderungen hiermit ver- rechnen könne (act. 1 Rz. 17). Dies wäre im Rahmen des Rechtsmissbrauchs j e- doch höchstens beachtlich, wenn die von der C._____ AG geltend gemachten Forderungen in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Garantiebetrag bzw. zum Garantiebetrag unter Einrechnung des Restpreisanspruches s tehen würden (vgl. BGer 4A_111/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.3). Dies behauptet die G e- suchstellerin indessen nicht und macht keine Ausführungen dazu, wie hoch die Forderungen der C._____ AG sein könnten. Es kann deshalb festgehalten wer- den, dass die von d er Gesuchstellerin vorgebrachten Einwendungen gegen den Abruf, die sich auf das Valutaverhältnis beziehen, unbeachtlich sind, zumal ein of- fensichtlicher Rechtsmissbrauch auch nicht glaubhaft gemacht wurde. Soweit die Gesuchstellerin behauptet, die C._____ AG habe ihre Gewäh r- leistungsansprüche abgetreten (act. 1 Rz. 11 ff.), weshalb sie diese nicht mehr geltend machen könne (act. 1 Rz. 15), erweist sich diese Sachdarstellung eben- falls als unschlüssig und die entsprechenden Behauptungen sind unsubstantiiert: Aus dem TU -Vertrag zwischen der Gesuchstellerin und der C._____ AG ergibt sich, dass Letztere befugt ist, Gewährleistungsansprüche abzutreten. Dies hätte die C._____ AG der Gesuchstellerin aber schriftlich anzuzeigen (vgl. act. 2/4, Ziff. 30.1). Dass eine derartige schriftliche Anzeige vorliegt, behauptet die Gesuchstel- lerin indes nicht und reicht auch keine solche ein. Sodann kann die Gesuchstell e- rin aus der Tatsache, dass in den ins Recht gereichten Auszügen von Kaufvertr ä- gen (vgl. act. 2/9- 10) zwischen der E._____ Immobilien AG und den Käufern der Stockwerkeinheiten abgeschlossenen Kaufverträgen Erstere die Gewährlei s- tungsansprüche an Letztere abgetreten hat (vgl. act. 2/9- 10, je Ziff. 11.2) , eben-- 8 - falls nichts zu ihren Gunsten ableiten. In genannter Klausel ist lediglich davon die Rede, dass die Mängelrechte gegenüber dem Totalunternehmer auf den Überga- betermin hin abgetreten würden. Unklar bleibt aber, wer mit "Totalunternehmer" gemeint ist. Denn im Ver hältnis zur Verkäuferin ( E._____ Immobilien AG) ist die C._____ AG die vertragliche Totalunternehmerin und nicht die Gesuchstellerin (vgl. act. 2/6). Somit ist ungewiss, ob die Verkäuferin ihre Mängelrechte aus dem Vertrag vom 25. Oktober 2016 mit der C._____ AG (vgl. act. 2/6) oder ihr abgetre- tene Mängelrechte der ursprünglich der C._____ AG gegenüber der Gesuchstel- lerin zustehenden Mängelrechte aus dem Werkvertrag vom 29. Juli 2016 (act. 2/4) abgetreten hat. Damit gelingt es der Gesuchstellerin nicht, schlüssig darzu- stellen, dass die C._____ AG ihre gegenüber der Gesuchstellerin zustehenden Gewährleistungsansprüche aus dem Werkvertrag vom 29. Juli 2016 abgetreten hat, weshalb anzunehmen ist , dass diese nach wie vor befugt ist, Gewährlei s- tungsansprüche gege nüber der Gesuchstellerin geltend zu machen und hierfür die Erfüllungsgarantie in Anspruch zu nehmen. Letzteres ist deshalb zutreffend, da die Erfüllungsgarantie, wie vorstehend aufgezeigt (vgl. E. 6 und E. 9 1. A b- satz), auch die Geltendmachung von Gewährl eistungsansprüchen besichert. D a- mit vermag die Gesuchstellerin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der C._____ AG glaubhaft zu machen. Auch die übrigen Gründe, welche die Gesuchstellerin zur Begründung des Rechtsmissbrauchs anruft, verfangen nicht. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass der Abruf der Garantie in der aktuellen ausserordentlichen Situation rechts- missbräuchlich sein soll. Ein unnötiger , rechtsmissbräuchlicher Druck durch die Gesuchgegnerin wird nicht behauptet (vgl. act. 1 Rz. 17). Die durch die Pandemie des Covid-19 hervorgerufenen Umstände wären wohl im Rahmen der Verhältni s- mässigkeit zu berücksichtigen. Schliesslich hat die Gesuchstellerin nicht behauptet und belegt, dass die formalen Voraussetzungen des Abrufs gemäss Garantieerklärung nicht erfüllt sind. - 9 - Zusammenfassend ist es der Gesuchstellerin nicht gelungen, einen materiel- len Anspruch für die beantragten vorsorglichen Massnahmen (Verbot der Auszah- lung) glaubhaft zu machen. 10. Der Vollständigkeit halber bleibt zu erwähnen, dass es der Gesuchstellerin ebenfalls nicht gelungen ist, den ihr drohenden, nicht leicht wieder gut zu m a- chenden Nachteil glaubhaft zu machen. Sie führt in allgemeiner Natur aus, dass ihr, sollte die Gesuchstellerin im Rahmen des Regresses von der Gesuchgegnerin im Umfang von CHF 9'135'200.– belangt werden, eine empfindliche Schmälerung des Betriebsergebnisses drohen würde, sowie, dass ein entsprechender Abfluss zu einer Verletzung der Covenants führen würde, wodurch ein Einfrieren oder ei- ne Reduktion der Garantielimite nicht ausgeschlossen werden könne (act. 1 Rz. 21). Der von der Klägerin gewählte Konjunktiv erhellt, dass es sich bei dem von ihr genannten Nachteil um einen solchen lediglich theoretischer Natur handelt. Sodann lässt die Gesuchstellerin Ausführungen dazu vermissen, inwiefern ein Einfrieren oder eine Reduktion der Garantielimite ein nicht leicht wieder gut zu machender Nachteil bewirkte. Grundsätzlich genügen rein finanzielle Nachteile nicht, zumal solche in der Regel durch Obsiegen im späteren ordentlichen Pr o- zess wieder ausgeglichen werden können. Dass eine die Existenz der Gesuc h- stellerin drohender Nachteil eintritt, hat sie zudem weder substantiiert behauptet noch durch Belege plausibilisiert. 11. Aus den genannten Gründen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren abz u- weisen, sondern auch das B egehren um vorsorgliche Massnahmen (Art. 253 ZPO). 12. Ausgangsgemäss wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt CHF 9'135'200. –. (act. 1 S. 2). Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 1, § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV Obergericht des Kan- tons Zürich und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 10'000.– festzusetzen. Mangels Aufwand ist der Gesuchgegnerin keine Parteientschädi- gung zuzusprechen. - 10 - Die Einzelrichterin verfügt: 1. Das Gesuch um superprovisorische Massnahmen wird abgewiesen. 2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Die Einzelrichterin erkennt: 1. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Parteientschädigungen werden keine zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Bei- lage eines Doppels von act. 1 und Doppel von act. 2/1-20 (vorab durch Fax). 5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 9'135'200.–. Zürich, 23. März 2020 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Gerichtsschreiber: Rudolf Hug