<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2023.00038</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=223196&amp;W10_KEY=13045544&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2023.00038</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 02.05.2023</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Freihändige Vergabe eines branchenspezifischen Softwarepakets nach Fusion an eine der beiden bisherigen Leistungserbringerinnen. Das freihändige Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVöB), ist im von Staatsverträgen nicht erfassten Bereich für Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12bis Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1bis und Anhang 2 IVöB). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die freihändige Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen. Für die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (E. 4.1). Bei gemischten Aufträgen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt (sogenannte Schwergewichts- oder Präponderanztheorie), wobei massgeblich auf den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird. Die Beschaffung wurde demgemäss zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert (E. 4.2). Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgängige Schätzung zu bestimmen. Eine solche Schätzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen über die Schwellenwerte nicht umgangen werden können. Zudem ist die Schätzung zwingend vor Einholung der Offerten vorzunehmen. Es bestand vorliegend mit Blick auf den Auftragswert kein Raum für eine freihändige Vergabe (E. 4.3). Im Weiteren erwies sich die freihändige Auftragsvergabe auch nicht gestützt auf den Ausnahmetatbestand von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV als zulässig. Zwar wurden zur Begründung zu Recht technische Besonderheiten angeführt, doch lagen solche auch bei der Beschwerdeführerin vor. Darüber hinaus käme die Ausnahmeregel von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV ohnehin nur zum Tragen, wenn die Vergabe der früher erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt wäre, was vorliegend nicht der Fall ist (E. 5). Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSNAHME">AUSNAHME</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: DIENSTLEISTUNG">DIENSTLEISTUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FREIHÃNDIGE VERGABE">FREIHÃNDIGE VERGABE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGITIMATION">LEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LIEFERAUFTRAG">LIEFERAUFTRAG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHÃTZUNG">SCHÃTZUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SCHWELLENWERT">SCHWELLENWERT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: SOFTWARE">SOFTWARE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 7 Abs. I IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">Art. 12 Abs. I lit. c IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">Art. 12bis Abs. II IVÃ¶B</span><br/><span class="ungerade">§ 10 Abs. I lit. c SubmV</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 2 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="WordSection1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable" width="0"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="78" id="Bild 1" src="/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=61742" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal">VB.2023.00038</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Urteil</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">2. Mai 2023</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sidentin Sandra Wintsch<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter Lukas Widmer, Verwaltungsrichterin Maja SchÃ¼pbach Schmid, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>Gerichtsschreiberin Laura Diener.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><a id="RU_AUTOTEXT_DRITT_N"><span>A AG, vertreten durch RA B und/oder MLaw C, </span></a></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrerin, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Spitex ZÃ¼rich AG, vertreten durch RA D und/oder RA E, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerin,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="Zwischentitel">und</p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>F AG, </span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Mitbeteiligte,</span></b><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Submission,</b></p> <p class="Zwischentitel">hat sich ergeben: </p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Spitex ZÃ¼rich AG publizierte am 16. Januar 2023 auf SIMAP den im freihÃ¤ndigen Verfahren erfolgten Zuschlagsentscheid vom 9. Januar 2023 fÃ¼r die Beschaffung der Spitex-Kernsoftware (Erweiterung infolge Fusion), eines branchenspezifischen Softwarepakets, an die F AG zum Preis von Fr. 148'148.75 (ohne MWST) fÃ¼r ErgÃ¤nzungslizenzen, Implementierung und Support fÃ¼r vier Jahre, inkl. Migrationskosten. Bereits mit Schreiben vom 12. Januar 2023 hatte die Spitex ZÃ¼rich AG die A AG Ã¼ber ihren Entscheid informiert.</p> <p class="Sachverhalt1"><b>II. </b> </p> <p class="Urteilstext">Die A AG erhob am 23. Januar 2023 gegen den Zuschlag Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich und beantragte, den angefochtenen Zuschlagsentscheid aufzuheben. Eventuell sei dessen Rechtswidrigkeit festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde â zunÃ¤chst superprovisorisch â aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin den Vertragsschluss bzw. die VertragsverlÃ¤ngerung oder -erweiterung sowie sÃ¤mtliche Vollzugsvorkehrungen zu untersagen. Sodann sei ihr Einsicht in die Vergabeakten, insbesondere die spezifisch genannten, zu gewÃ¤hren. Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin.</p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 24. Januar 2023 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen.</p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventuell sei diese vollumfÃ¤nglich abzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und der BeschwerdefÃ¼hrerin lediglich beschrÃ¤nkte Akteneinsicht zu gewÃ¤hren. Alles unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten der BeschwerdefÃ¼hrerin. </p> <p class="Urteilstext">Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. Februar 2023 wurde der Beschwerdegegnerin einstweilen weiterhin, bis zum Entscheid Ã¼ber das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss mit der Mitbeteiligten untersagt.</p> <p class="Urteilstext">In ihrer Replik vom 13. MÃ¤rz 2023 hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an den gestellten Sachbegehren fest und beantragte Ã¼berdies, der Mitbeteiligten keine Einsicht in die von ihr als vertraulich bezeichneten Beilagen zu gewÃ¤hren. Die Duplik der Beschwerdegegnerin wurde am 17. April 2023 mit ebenfalls unverÃ¤nderten materiellen Begehren eingereicht. Prozessual beantragte sie den Entzug der aufschiebenden Wirkung sowie Einsicht in die Replikbeilagen.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> erwÃ¤gt:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.1 </span></b><span>Entscheide kantonaler und kommunaler Auftraggebender Ã¼ber eine freihÃ¤ndige Vergabe kÃ¶nnen ebenso wie andere Vergabeentscheide unmittelbar mit Beschwerde gemÃ¤ss Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. MÃ¤rz 2001 (IVÃ¶B) sowie §§ 2 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVÃ¶B-BeitrittsG) an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 2000 Nr. 62 = BEZ 2000 Nr. 26; <span>RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372</span>). </span></p> <p class="Erwgung2"><b>1.2 </b><span>Nicht berÃ¼cksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen kÃ¶nnen; andernfalls fehlt ihnen das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). <span>Ob eine solche reelle Chance besteht, ist anhand der AntrÃ¤ge und Parteivorbringen zu prÃ¼fen (BGE 141 II 14, E. 4.9).</span></span></p> <p class="Erwgung2"><span>Wenden sich interessierte Anbietende gegen die Vergabe eines Auftrags im freihÃ¤ndigen oder im Einladungsverfahren und machen â wie vorliegend â geltend, dass zu Unrecht auf eine Ã¶ffentliche Ausschreibung des Auftrags (im offenen oder selektiven Verfahren) verzichtet worden sei, so ist diese Legitimationsvoraussetzung erfÃ¼llt, sofern sie in der Lage sind, einen Auftrag der betreffenden Art zu Ã¼bernehmen, und ein Interesse an dessen AusfÃ¼hrung glaubhaft machen (RB 2001 Nr. 20 = BEZ 2001 Nr. 55 = ZBl 104/2003, S. 57; Peter Galli/AndrÃ© Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des Ã¶ffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., ZÃ¼rich etc. 2013, Rz. 1319 f.; BGE 137 II 313 E. 3.6).</span></p> <p class="Erwgung3"><b>1.2.1 </b>Die Beschaffung betrifft vorliegend die Erweiterung der Spitex-Kernsoftware, eines branchenspezifischen Softwarepakets, und beinhaltet ErgÃ¤nzungslizenzen, Implementierung und Support. Die genannte GeschÃ¤ftssoftware dient der Erfassung von Kundendaten, der Dienst-, Einsatz- und Tourenplanung der Mitarbeitenden, der Leistungsplanung und -erfassung sowie der Abrechnung der entsprechenden Leistungen. Sodann muss der Datenaustausch mit der Finanzbuchhaltung (Abacus), die Erstellung von Statistiken und Auswertungen sowie der Einsatz auf mobilen GerÃ¤ten mÃ¶glich sein.</p> <p class="Erwgung3"><b><span>1.2.2 </span></b><span>Die BeschwerdefÃ¼hrerin hat bis anhin fÃ¼r den Verein Spitex ZÃ¼rich Sihl Leistungen der <span>vergebenen Art erbracht (vgl. E. 3.1), weshalb grundsÃ¤tzlich </span>davon ausgegangen werden kann, dass sie in der Lage ist, die Leistungen nach der Fusion mit dem Verein Spitex ZÃ¼rich Limmat auch fÃ¼r die Gesamtorganisation erbringen zu kÃ¶nnen. <span>Entgegen der Beschwerdegegnerin hatte sie bei dieser Ausgangslage zur BegrÃ¼ndung ihrer Beschwerdelegitimation nicht vertieft darzulegen, dass ihre LÃ¶sung im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.6) in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht gleichwertig wÃ¤re. </span></span></p> <p class="Erwgung4"><b>1.2.2.1 </b><span>Abgesehen davon wurde das Produkt der BeschwerdefÃ¼hrerin gemÃ¤ss Protokoll eines vorgÃ¤ngig zur Vergabe erfolgten GesprÃ¤chs von der Beschwerdegegnerin als "vergleichbar einsetzbar" beziehungsweise "gleichwertig" bezeichnet. Zudem fÃ¼hrt die Beschwerdegegnerin, welche die Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin in Abrede stellt, in ihrer Beschwerdeantwort ebenfalls aus, die ERP-LÃ¶sungen der beiden bisherigen Anbieterinnen seien beide modulartig aufgebaut und mit Bezug auf ihre FunktionalitÃ¤t vergleichbar. Unterschiede bestehen demgemÃ¤ss hinsichtlich der Kosten, insbesondere derjenigen fÃ¼r die Wartung. </span></p> <p class="Erwgung4"><b>1.2.2.2 </b><span>Ferner zeigt sich auch in der ebenfalls vorgÃ¤ngig gestellten Aufforderung zur Interessenbekundung am Auftrag durch die Beschwerdegegnerin, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin als Leistungserbringerin weiterhin infrage kÃ¤me. Mit dem entsprechenden Antwortschreiben der BeschwerdefÃ¼hrerin sowie ihren AusfÃ¼hrungen in der Beschwerde hat sie sodann ihr Interesse am (Gesamt-)Auftrag glaubhaft gemacht. Dass sie nicht in der Lage wÃ¤re, einen Auftrag dieser GrÃ¶ssenordnung zu Ã¼bernehmen, ist schliesslich nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keine Hinweise, dass sie nicht in der Lage wÃ¤re, die erforderlichen personellen KapazitÃ¤ten fÃ¼r Migration und Support aufzubringen.</span></p> <p class="Erwgung3"><b><span>1.2.3 </span></b><span>Damit ist <span>unter dem Titel des Legitimationsnachweises die FÃ¤higkeit zur AuftragserfÃ¼llung ohne Weiteres ausreichend dargelegt </span>und ein Interesse an dessen AusfÃ¼hrung glaubhaft gemacht worden. </span></p> <p class="Erwgung2"><b><span>1.3 </span></b><span>Nachdem die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>2. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Mit dem heutigen Entscheid in der Sache erÃ¼brigt sich ein (separater) Entscheid zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>3. </b><span> </span></p> <p class="Urteilstext">Zum Sachverhalt ist vorab Folgendes festzuhalten: </p> <p class="Erwgung2"><b>3.1 </b>Die Spitex ZÃ¼rich AG hat im Zug der Fusion zwischen den Vereinen Spitex ZÃ¼rich Limmat und Spitex ZÃ¼rich Sihl ab Mitte 2022 das operative GeschÃ¤ft beider Spitex-Organisationen Ã¼bernommen. Die ArbeitsverhÃ¤ltnisse (ca. 1'100 Mitarbeitende der Spitex ZÃ¼rich Limmat und ca. 400 Mitarbeitende der Spitex ZÃ¼rich Sihl) gingen mit der Neuorganisation ebenfalls auf die Spitex ZÃ¼rich AG Ã¼ber. Zentrales Thema im Fusionsprozess sind die EinfÃ¼hrung einer einheitlichen IT-Infrastruktur und ERP-LÃ¶sung per Ende 2023. Aktuell sind noch zwei verschiedene ERP-LÃ¶sungen in Gebrauch ("G" der Mitbeteiligten bei der Spitex ZÃ¼rich Limmat und "H" der BeschwerdefÃ¼hrerin bei der Spitex ZÃ¼rich Sihl). Die Beschaffung diverser IT-Services ist bereits erfolgt; streitgegenstÃ¤ndlich ist nun die Vergabe der ERP-LÃ¶sung (GeschÃ¤ftssoftware) an die Mitbeteiligte. </p> <p class="Erwgung2"><b>3.2 </b>In einer freihÃ¤ndigen Vergabe wurde gestÃ¼tzt auf § 10 Abs. 1 lit. c <span>der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (</span>SubmV) der Zuschlag fÃ¼r die Spitex-Kernsoftware (branchenspezifisches Softwarepaket) an das Produkt "G" der Mitbeteiligten erteilt. Zur BegrÃ¼ndung lÃ¤sst sich dem Zuschlagsentscheid entnehmen, aus betrieblichen und finanziellen GrÃ¼nden komme nur die LÃ¶sung der ZuschlagsempfÃ¤ngerin infrage, welche bereits bei zwei Dritteln der Mitarbeitenden der kÃ¼nftigen Gesamtorganisation im Einsatz sei. Hinzu kÃ¤men zeitliche und finanzielle GrÃ¼nde, da der Roll-out auf den Betriebsteil Spitex Sihl auf bestehenden Lizenzen aufgebaut werden kÃ¶nne. Die im Einsatz stehende LÃ¶sung "G" Ã¼berzeuge durch ein sehr gutes Preis-Leistungs-VerhÃ¤ltnis und gute FachunterstÃ¼tzung.</p> <p class="Erwgung2"><b>3.3 </b>In ihrer Beschwerdeantwort macht die Vergabestelle zur BegrÃ¼ndung aus finanziellen GrÃ¼nden fehlende angemessene Alternativen geltend. Weiter begrÃ¼ndet sie die ZulÃ¤ssigkeit der ausnahmsweise freihÃ¤ndigen Vergabe mit den guten FunktionalitÃ¤ten der Software (insbesondere der bereits implementierten automatisierten Touren- und Einsatzplanung und der modularen ErweiterungsmÃ¶glichkeiten), dem sehr guten Support und der Erfahrung der Mitbeteiligten. Sodann seien bereits zwei Drittel der Mitarbeitenden (1'100 Personen) mit der Software vertraut und mÃ¼ssten nur 400 Mitarbeitende umgeschult werden. Das Angebot der Mitbeteiligten sei zudem ausserordentlich preisgÃ¼nstig, da diese aufgrund der bestehenden Grundlizenzen hohe Rabatte gewÃ¤hre und keine zusÃ¤tzlichen Grundlizenzen erforderlich wÃ¤ren.</p> <p class="Erwgung1"><b>4. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.1 </span></b><span>Das Submissionsrecht kennt vier Verfahrensarten: Das offene, das selektive, das Einladungs- sowie das </span>freihÃ¤ndige <span>Verfahren (Art. 12 Abs. 1 IVÃ¶B). Das </span>freihÃ¤ndige <span>Verfahren, bei welchem die Auftraggeberin einen Auftrag ohne Ausschreibung direkt vergibt (Art. 12 Abs. 1 lit. c IVÃ¶B), ist im von StaatsvertrÃ¤gen nicht erfassten Bereich fÃ¼r Auftragswerte bis Fr. 100'000.- bei Lieferungen, bis Fr. 150'000.- bei Dienstleistungen und Bauarbeiten des Baunebengewerbes sowie bis Fr. 300'000.- bei Bauarbeiten des Bauhauptgewerbes vorgesehen (Art. 12</span><sup><span>bis</span></sup><span> Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1</span><sup><span>bis</span></sup><span> und Anhang 2 IVÃ¶B). Oberhalb dieser Schwellenwerte ist die </span>freihÃ¤ndige <span>Beschaffung nur beim Vorliegen einer der gesetzlichen Ausnahmen von § 10 Abs. 1 SubmV zugelassen (vgl. Robert Wolf, </span>FreihÃ¤ndige <span>Beschaffung â Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, ZÃ¼rich 2010, S. 127 ff., Rz. 11). FÃ¼r die Wahl des richtigen Verfahrens massgebend ist demnach einerseits die Art und andererseits der Wert des zu vergebenden Auftrags (Galli et al., a.</span><span> </span><span>a.</span><span> </span><span>O., Rz. 323).</span></p> <p class="Erwgung2"><b>4.2 </b>Der SIMAP-Publikation zufolge betrÃ¤gt der Auftragswert vorliegend Fr. 148'148.75 und wurde der Auftrag einer ERP-LÃ¶sung als Dienstleistung ("branchenspezifisches Softwarepaket" mit CPV 48100000) qualifiziert. In ihrer Beschwerdeantwort fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin aus, der Auftrag wÃ¤re korrekterweise als Lieferung zu betrachten. Bei einer Qualifikation als Lieferung wÃ¤re der Schwellenwert Ã¼berschritten und eine freihÃ¤ndige Vergabe nur unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 1 SubmV zulÃ¤ssig, welche nach Ansicht der Vergabestelle erfÃ¼llt sind. Ginge man hingegen von einer Dienstleistung aus, wÃ¼rde â zumindest der publizierte â Auftragswert den Schwellenwert gerade noch nicht erreichen und wÃ¤re eine freihÃ¤ndige Vergabe unabhÃ¤ngig von der ErfÃ¼llung eines Ausnahmetatbestands zulÃ¤ssig.</p> <p class="Erwgung3"><b><span>4.2.1 </span></b>Der angefochtene Zuschlag Ã¼ber die Vergabe der ERP-LÃ¶sung (Betriebssoftware) umfasst gemÃ¤ss SIMAP-Publikation ErgÃ¤nzungslizenzen, Implementierung und Support fÃ¼r vier Jahre inklusive Migrationskosten sowie "allfÃ¤llige weitere, im heutigen Zeitpunkt noch nicht bekannte Dienstleistungen und Anpassungen". Einerseits beinhaltet die strittige Beschaffung damit Lizenzen, welche an sich zu den Lieferungen im Sinn von Art. 6 Abs. 1 lit. b IVÃ¶B gezÃ¤hlt werden (Galli et al., a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 219). Dies trifft allerdings lediglich auf Lizenzen fÃ¼r Standardsoftware zu. Branchenspezifische Softwarepakte werden demgegenÃ¼ber als Dienstleistungen betrachtet (Anhang I Annex 4 GPA; CPV: 48100000).</p> <p class="Erwgung3"><b><span>4.2.2 </span></b>Die Auftragssumme beinhaltet neben den ErgÃ¤nzungslizenzen auch die Implementierung, die Migration und den Support fÃ¼r vier Jahre, wobei letztere den Dienstleistungsteil des Auftrags betreffen. Bei solchen gemischten AuftrÃ¤gen ist nach der Rechtsprechung festzustellen, welchem Teil der Charakter der Haupt- und welchem derjenige der Nebenleistung zukommt (sogenannte Schwergewichts- oder PrÃ¤ponderanztheorie), wobei massgeblich auf den jeweiligen Auftragswert abgestellt wird (Galli et al., a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 240 ff. mit weiteren Hinweisen). </p> <p class="Erwgung4"><b>4.2.2.1 </b>Vorliegend betragen die (einmaligen) Kosten fÃ¼r Lizenzerweiterung auf den Betriebsteil Sihl Fr. 67'411.35 und die jÃ¤hrlich anfallenden Mehrkosten fÃ¼r den Updatevertrag mit ZÃ¼rich Sihl (Support- und Wartungskosten) Fr. 16'434.35, d.<span> </span>h. fÃ¼r vier Jahre Fr. 65'737.40; insgesamt also Fr. 133'148.75 (ohne MWST). FÃ¼r die DatenÃ¼bernahme und Parametrisierung wurde zusÃ¤tzlich ein Aufwand von ca. 50 Stunden bzw. Fr. 15'000.- (ohne MWST) geschÃ¤tzt und hinzugerechnet. Da die (Um-)Schulung der Mitarbeitenden durch das (interne) IT-Personal der Spitex erfolgen soll, fÃ¤llt hingegen der geschÃ¤tzte Aufwand dafÃ¼r von ca. 800 Stunden bei der Kostenberechnung ausser Ansatz. </p> <p class="Erwgung4"><b>4.2.2.2 </b>Darauf, dass die Beschaffung der ERP-LÃ¶sung in der SIMAP-Publikation zutreffend als Dienstleistungsauftrag qualifiziert wurde, deuten bereits die Bezeichnungen als "Branchensoftware" beziehungsweise "Spitex-Kernsoftware" hin. DarÃ¼ber hinaus geht dies jedoch klar auch aus dem jeweiligen Kostenanteil der Leistungen hervor. So entfallen Fr. 67'411.35 auf Erweiterungslizenzen, Zusatzmodule und Updates und damit auf die Kategorie "Lieferung". Auf die Kategorie "Dienstleistung" entfallen demgegenÃ¼ber Fr. 65'737.40 fÃ¼r Support- und Wartungskosten (auf die vierjÃ¤hrige Auftragsdauer gerechnet). Hinzu kommen hier jedoch noch etwa Fr. 15'000.- fÃ¼r DatenÃ¼bernahme und Parametrisierung, womit der Ã¼berwiegende Teil der Leistungen die Dienstleistungen betrifft. Dies ist auch dann noch der Fall, wenn mit der Beschwerdegegnerin davon ausgegangen wird, dass letztere lediglich Fr. 8'878.- betragen werden. </p> <p class="Erwgung4"><b>4.2.2.3 </b>Folglich ist der Auftrag nach der Schwergewichts- beziehungsweise PrÃ¤ponderanztheorie gesamthaft als Dienstleistung zu qualifizieren. Damit ist im Folgenden das beanstandete Zustandekommen des Auftragswerts zu prÃ¼fen, welcher mit Fr. 148'148.75 (ohne MWST) nur knapp unter dem fÃ¼r Dienstleistungen massgeblichen Schwellenwert von Fr. 150'000.- liegt.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>4.3 </span></b><span>Der Auftragswert ist bei der Wahl des richtigen Verfahrens durch eine vorgÃ¤ngige SchÃ¤tzung zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125, E. 2b = RB 1999 Nr. 65, auch zum Folgenden). Eine solche SchÃ¤tzung darf nicht zu knapp ausfallen, damit dadurch die Bestimmungen Ã¼ber die Schwellenwerte nicht umgangen werden kÃ¶nnen. Die Verfahrensart ist daher anhand der oberen Bandbreite der SchÃ¤tzung auszuwÃ¤hlen (VGr, 3. Dezember 2015, VB.2015.00238, E. 5.3).</span></p> <p class="Urteilstext">Bereits der effektive Auftragswert, zu welchem der Zuschlag erfolgt ist, deutet darauf hin, dass dessen vorsichtige SchÃ¤tzung wohl zu einem hÃ¶heren Betrag hÃ¤tte fÃ¼hren mÃ¼ssen. Hinzu kommt, dass die Mitbeteiligte auf die Kosten der Lizenzerweiterung wÃ¤hrend vier Jahren nach Auftragserteilung einen (sehr hohen) Bundle-Rabatt von 80 % (analog Sidegrade-Rabatt) gewÃ¤hrt. Neben einem Projektrabatt von Fr. 8'000.- offerierte die Mitbeteiligte auf sÃ¤mtliche Leistungen noch einen weiteren Rabatt von 18 %, wobei letzterer bisher lediglich 10 % betragen hat. Auch der Bundle-Rabatt fiel im Ãbrigen in der ersten Offerte vom 1. Februar 2022 mit 62 % noch deutlich tiefer aus, wobei dort allerdings erst die Erweiterung eines Lizenztyps nachgefragt wurde. </p> <p class="Urteilstext"><span>Es musste der Beschwerdegegnerin daher bereits aufgrund des ersten Angebots der Mitbeteiligten klar sein, dass der Auftragswert bei vorsichtiger SchÃ¤tzung oberhalb des Schwellenwerts zu liegen kÃ¤me. Abgesehen davon ist die SchÃ¤tzung des mutmasslichen Auftragswerts vor Einholung vorzunehmen und ist es den Auftraggebenden verwehrt, das einzuschlagende Verfahren nachtrÃ¤glich aufgrund der eingegangenen Offerte(n) zu bestimmen (VGr, 3. November 1999, VB.1999.00125 = BEZ 1999 Nr. 36 = RB 1999 Nr. 65). Es bestand deshalb mit Blick auf den Auftragswert kein Raum fÃ¼r eine freihÃ¤ndige Vergabe. Folglich kann sich die freihÃ¤ndige Auftragsvergabe nur noch bei ErfÃ¼llung eines Ausnahmetatbestands als zulÃ¤ssig erweisen.</span></p> <p class="Erwgung1"><b>5. </b> </p> <p class="Erwgung2"><b>5.1 </b>§ 10 Abs. 1 SubmV sieht diverse AusnahmetatbestÃ¤nde vor, die als solche grundsÃ¤tzlich einschrÃ¤nkend auszulegen sind (VB.2020.00596, E. 6; VB.1999.00106, E. 5; Galli et al., a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 358). Unter anderem kann ein Auftrag gemÃ¤ss § 10 Abs. 1 lit. c SubmV unabhÃ¤ngig vom Auftragswert direkt und ohne VerÃ¶ffentlichung vergeben werden, vorausgesetzt, aufgrund der technischen oder kÃ¼nstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus GrÃ¼nden des Schutzes geistigen Eigentums kommt nur eine Anbieterin infrage und es gibt keine angemessene Alternative (vgl. auch Art. 10 Abs. 2 lit. c IVÃ¶B sowie Art. XIII.1 lit. b <span>des Revidierten Ãbereinkommens Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 [Government Procurement Agreement;</span> GPA]). </p> <p class="Erwgung2"><b>5.2 </b>Vorliegend steht die Variante der technischen Besonderheiten infrage, deren Vorliegen die freihÃ¤ndige Vergabe eines Folgeauftrags rechtfertigen kÃ¶nnen. Kumulativ ist sodann das Fehlen einer angemessenen Alternative erforderlich.</p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.1 </b>Da die Beschwerdegegnerin bereits zwei laufende VertrÃ¤ge fÃ¼r ERP-LÃ¶sungen hatte, war die beabsichtigte Beschaffung von Zusatzlizenzen samt Support aus rechtlichen und technischen GrÃ¼nden von vornherein nur bei einer der beiden bisherigen Anbieterinnen mÃ¶glich. Sie beruft sich zudem auf die Problematik, dass die Zusammenlegung und Vereinheitlichung der ERP-LÃ¶sungen fÃ¼r einen der beiden Betriebsteile Personalschulungen sowie Datenmigration erfordere. </p> <p class="Erwgung3"><b><span>5.2.2 </span></b>In der Literatur werden die genannten UmstÃ¤nde zu den technischen GrÃ¼nden gezÃ¤hlt, welche eine Beschaffung beim bisherigen Anbieter rechtfertigen (Wolf, a.<span> </span>a.<span> </span>O., Rz. 24; Gianni FrÃ¶hlich-Bleuler, Die Vergabe von IT-VertrÃ¤gen / I. â III., in: Zufferey Jean-Baptiste/Beyeler Martin/Scherler Stefan (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2016 / MarchÃ©s publics 2016, ZÃ¼rich â Basel â Genf 2016, S. 269 ff., Rz. 49 ff.). Auch nach der Rechtsprechung fallen <span>mit Blick auf die VerhÃ¤ltnismÃ¤ssigkeit der Aufwand, den die Koordination des neuen Auftrags mit bereits vorhandenen Leistungen verursacht, wie auch das damit einhergehende gesteigerte Erfolgsrisiko, sehr wohl ins Gewicht (VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00215, E. 3 mit Hinweis auf VGr, 5. Mai 2010, VB. 2009.00667, E. 3; 9. November 2001, VB.2001.00116, E. 4c). </span></p> <p class="Erwgung3"><b>5.2.3 </b>Damit kann jedoch nicht begrÃ¼ndet werden, dass die Mitbeteiligte als einzige Anbieterin infrage kÃ¤me. Die genannten GrÃ¼nde treffen â wenn zwar nicht im gleichen Umfang, so aber doch im Wesentlichen â auch auf die BeschwerdefÃ¼hrerin zu. Demzufolge ist bereits <span>die erste Voraussetzung von § 10 Abs. 1 lit. c SubmV nicht erfÃ¼llt. Das </span>Fehlen einer angemessenen Alternative ist daher nicht mehr zu prÃ¼fen.</p> <p class="Erwgung2"><b><span>5.3 </span></b><span>Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die Ausnahmeregel von </span>§ 10 Abs. 1 lit. c SubmV <span>ohnehin nur zum Tragen kommen kann, </span>wenn die Vergabe der frÃ¼her erbrachten Leistung in einem rechtskonformen Verfahren erfolgt ist (VGr, 13. <span>September 2005, VB.2005.00557, E. 6.1; Galli et al., a.</span><span> </span><span>a.</span><span> </span><span>O., Rz. 1194).</span></p> <p class="Urteilstext">DiesbezÃ¼glich fÃ¼hrte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort aus, die Branchensoftware "G" der Mitbeteiligten sei bereits seit Ã¼ber 20 Jahren im Einsatz. Die Beschwerdegegnerin fÃ¼hrte auch aus, dass deren Einsatz nach einer Neu-Evaluation der GeschÃ¤ftssoftware in einem "Beauty-Contest" vor 10 Jahren bestÃ¤tigt worden sei. Ein rechtskonformes Vergabeverfahren wurde folglich nie durchgefÃ¼hrt. Genauso wenig war dies gemÃ¤ss Beschwerdegegnerin allerdings auch der Fall beim Wechsel der Spitex ZÃ¼rich Sihl zur Software der BeschwerdefÃ¼hrerin im Jahr 2014. </p> <p class="Erwgung2"><span>Zusammengefasst hÃ¤tte der strittige Auftrag mangels Vorliegen einer technischen Besonderheit und damit fehlender ErfÃ¼llung des Ausnahmetatbestands von </span><span>§ 10 Abs. 1 lit. c SubmV <span>nicht freihÃ¤ndig vergeben werden dÃ¼rfen. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als begrÃ¼ndet.</span></span> Dies fÃ¼hrt zur Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids.</p> <p class="Erwgung1"><b>6. </b> </p> <p class="Erwgung2"><span>AusgangsgemÃ¤ss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Bei diesem Ergebnis steht ihr von vornherein keine ParteientschÃ¤digung zu.</span><span> </span></p> <p class="Erwgung2"><span>Sodann ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen BeschwerdefÃ¼hrerin eine angemessene ParteientschÃ¤digung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).</span><span> Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST inbegriffen).</span></p> <p class="Erwgung1"><b>7. </b> </p> <p class="Urteilstext"><span>Die Vergabestelle qualifizierte die nachgesuchten Leistungen zutreffend (vgl. E. 5.2) als Dienstleistungen. Davon ausgehend Ã¼bersteigt der vorsichtig geschÃ¤tzte Auftragswert (vgl. E. 5.3) den massgeblichen Schwellenwert (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BÃ¶B]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulÃ¤ssig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f. BGG).</span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss erkennt die Kammer:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Zuschlagsentscheid der Spitex ZÃ¼rich AG vom 9. Januar 2023 aufgehoben.</span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 3'500.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> <u>Fr. 155.--</u> Zustellkosten,<br/> <u>Fr. 3'655.--</u> Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.</span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der BeschwerdefÃ¼hrerin eine ParteientschÃ¤digung von <span>Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>5. <span>Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsÃ¤tzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulÃ¤ssig ist, kann subsidiÃ¤re Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></span></p> <p class="Einzug2"><span>6. Mitteilung an:</span></p> <p class="Einzug2"><span> a) die BeschwerdefÃ¼hrerin;</span></p> <p class="Einzug2"><span> b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte;</span></p> <p class="Einzug2"><span> c) die Wettbewerbskommission.</span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>