<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE 2008 96 S.449</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Auflösung Anstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">449</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft2"><b>96</b></span> <span class="ft2"><b>Kommunales Dienstverhältnis. Kündigung.</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Durch Verfügung begründete Dienstverhältnisse sind grundsätzlich</b></span><br/> <span class="ft2"><b>mittels Verfügung zu kündigen; dagegen kann Beschwerde erhoben</b></span><br/> <span class="ft2"><b>werden (Erw. I/2).</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">450</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Wird die Kündigung, die in Verfügungsform ergehen müsste, durch</b></span><br/> <span class="ft2"><b>einen Rechtsanwalt ausgesprochen, so ist sie nichtig (Erw. II/2).</b></span><br/> <span class="ft3">-</span> <span class="ft2"><b>Ist die Kündigung nichtig, läuft das Anstellungsverhältnis weiter</b></span><br/> <span class="ft2"><b>(Erw. II/3).</b></span><br/> <br/> <span class="ft5">Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 18. Januar 2008 in Sa-</span><br/> <span class="ft5">chen B. gegen Gemeinderat R. (2-KL.2007.4).</span><br/> <br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">I/2.</span><br/> <span class="ft1">2.1. Das Anstellungsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer</span><br/> <span class="ft1">und der Vorinstanz wurde durch eine Wahl(-Verfügung) und deren</span><br/> <span class="ft1">Annahme begründet und ist somit - wie in Art. 1 DBR ausdrücklich</span><br/> <span class="ft1">erwähnt - öffentlich-rechtlicher Natur.</span><br/> <span class="ft1">2.2. Das Dienst- und Besoldungsreglement (vgl. insbesondere</span><br/> <span class="ft1">Art. 9) sowie das Kündigungsschreiben vom 17. Juli 2007 enthalten</span><br/> <span class="ft1">keine Angaben darüber, ob die Kündigung des Anstellungsverhältnis-</span><br/> <span class="ft1">ses durch die Gemeinde eine Verfügung oder eine vertragliche Erklä-</span><br/> <span class="ft1">rung darstellt. Jedoch gilt der Grundsatz, dass das Gemeinwesen</span><br/> <span class="ft1">durch Verfügung begründete Anstellungsverhältnisse mittels Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gung, durch Vertrag begründete Anstellungsverhältnisse mittels ver-</span><br/> <span class="ft1">traglicher Erklärung beendet (vgl. PRGE vom 25. Mai 2007 in Sa-</span><br/> <span class="ft1">chen P.M., Erw. I/2.2; PRGE vom 2. März 2006 in Sachen P.E.,</span><br/> <span class="ft1">Erw.</span> <span class="ft1">I/3.1.; PRGE vom 9. Dezember 2002 in Sachen B.H.,</span><br/> <span class="ft1">Erw. I/2/a/bb; je mit Hinweisen). Dementsprechend kann festgehal-</span><br/> <span class="ft1">ten werden, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses durch die</span><br/> <span class="ft1">Vorinstanz eine Verfügung voraussetzte. Somit sind vorliegend die</span><br/> <span class="ft1">Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren anwendbar.</span><br/> <span class="ft1">II/1.</span><br/> <span class="ft1">1.1. Auf den 31. Mai 2007 demissionierten die drei verbliebe-</span><br/> <span class="ft1">nen Gemeinderäte der Gemeinde R. Gestützt auf § 104 Abs. 1 GG</span><br/> <span class="ft1">entzog daraufhin der Regierungsrat der Gemeinde die Selbstverwal-</span><br/> <span class="ft1">tung und bestellte mit Wirkung per 1. Juni 2007 einen Sachwalter.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">451</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">1.2. Ziel des Sachwaltermandats ist es, die Gemeinde in der Zeit</span><br/> <span class="ft1">ohne gewählte Behörde entscheidungs- und handlungsfähig zu hal-</span><br/> <span class="ft1">ten, bis ein neuer Gemeinderat bestellt ist. Um diese Aufgabe optimal</span><br/> <span class="ft1">wahrnehmen zu können, muss der Sachwalter unter Aufsicht des</span><br/> <span class="ft1">Kantons die allgemeinen Funktionen des Gemeinderates und insbe-</span><br/> <span class="ft1">sondere die ordentliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis</span><br/> <span class="ft1">wahrnehmen (vgl. auch Regierungsratsbeschluss des Kantons Solo-</span><br/> <span class="ft1">thurn, Nr. 302, vom 19. Februar 2002). Die Regelung von Anstel-</span><br/> <span class="ft1">lungsverhältnissen ist dem normalen Geschäftsgang zuzurechnen.</span><br/> <span class="ft1">Entsprechend ergibt sich in Bezug auf den vorliegenden Fall, dass</span><br/> <span class="ft1">der Sachwalter zuständig war, um mittels Verfügung (vgl. Erw. I/2.2)</span><br/> <span class="ft1">das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer aufzulösen.</span><br/> <span class="ft1">2.</span><br/> <span class="ft1">2.1. Die umstrittene Kündigung erfolgte durch das Schreiben ei-</span><br/> <span class="ft1">nes Rechtsanwaltes vom 17. Juli 2007.</span><br/> <span class="ft1">Vorab ist wesentlich, dass das Kündigungsschreiben inhaltlich</span><br/> <span class="ft1">insofern nicht korrekt ist, als darin festgehalten wird, "der Gemeinde-</span><br/> <span class="ft1">rat R." löse das Anstellungsverhältnis auf. Tatsächlich existierte je-</span><br/> <span class="ft1">doch in diesem Zeitpunkt in R. gar kein Gemeinderat. Die Anwalts-</span><br/> <span class="ft1">vollmacht war denn auch nicht vom Gemeinderat, sondern vom</span><br/> <span class="ft1">Sachwalter ausgestellt worden.</span><br/> <span class="ft1">Grundsätzlich kann das Gemeinwesen die Erfüllung öffentlicher</span><br/> <span class="ft1">Aufgaben auch auf Private oder private Institutionen übertragen.</span><br/> <span class="ft1">Vorausgesetzt ist hierfür unter anderem eine gesetzliche Grundlage,</span><br/> <span class="ft1">welche die Art der Aufgabenerfüllung durch die Privaten in den</span><br/> <span class="ft1">Grundzügen regelt, um sicherzustellen, dass dabei die öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Interessen ausreichend gewahrt werden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg</span><br/> <span class="ft1">Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage,</span><br/> <span class="ft1">Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 1509; VPB 54.36, Erw. II/1/a mit Hin-</span><br/> <span class="ft1">weisen). In casu ist diese Voraussetzung offensichtlich nicht erfüllt.</span><br/> <span class="ft1">Dem Rechtsvertreter der Vorinstanz kam deshalb in Bezug auf die</span><br/> <span class="ft1">Auflösung des Dienstverhältnisses keine Entscheidungsgewalt zu; er</span><br/> <span class="ft1">war offensichtlich sachlich nicht zuständig, die umstrittene Kündi-</span><br/> <span class="ft1">gung auszusprechen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">452</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">2.2. Somit ergibt sich, dass die angefochtene Kündigung fehler-</span><br/> <span class="ft1">haft war, da sie weder vom sachlich zuständigen Sachwalter ausge-</span><br/> <span class="ft1">stellt wurde noch in der Form einer Verfügung erging.</span><br/> <span class="ft1">Entgegen den Darlegungen der Vorinstanz vermag die Voll-</span><br/> <span class="ft1">macht vom 16. Juli 2007 an der obigen Beurteilung nichts zu ändern,</span><br/> <span class="ft1">da sie selber offensichtlich keine Kündigungsverfügung darstellt.</span><br/> <span class="ft1">Zum einen fehlen zwingende inhaltliche Angaben (insbesondere:</span><br/> <span class="ft1">Kündigungstermin), zum andern ist sie weder als Verfügung ausge-</span><br/> <span class="ft1">staltet noch wurde sie dem Beschwerdeführer eröffnet (vgl. § 23</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 und 3 VRPG).</span><br/> <span class="ft1">2.3. Die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung führt in der Regel zu</span><br/> <span class="ft1">deren Anfechtbarkeit (die fehlerhafte Verfügung ist an sich gültig, die</span><br/> <span class="ft1">Anfechtung kann aber zur Aufhebung oder Änderung der Verfügung</span><br/> <span class="ft1">führen). Nur ausnahmsweise ist Nichtigkeit (absolute Unwirksamkeit</span><br/> <span class="ft1">der Verfügung) gegeben. Sie tritt nur dann ein, wenn ein schwer wie-</span><br/> <span class="ft1">gender Rechtsfehler vorliegt, der Fehler offenkundig oder zumindest</span><br/> <span class="ft1">leicht erkennbar ist und die Annahme der Nichtigkeit nicht zu einer</span><br/> <span class="ft1">ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führt. Offenkundig ist</span><br/> <span class="ft1">der schwere Fehler der Verfügung, wenn er schon dem juristisch</span><br/> <span class="ft1">nicht geschulten Durchschnittsbürger auffällt (VPB 68.150, Erw. 3/a;</span><br/> <span class="ft1">Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 955 ff.). Ungeachtet der von der</span><br/> <span class="ft1">Praxis und Lehre herausgearbeiteten Fallgruppen ist die Grenze zwi-</span><br/> <span class="ft1">schen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit im Einzelfall aufgrund einer</span><br/> <span class="ft1">Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit</span><br/> <span class="ft1">und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung zu ziehen (Ur-</span><br/> <span class="ft1">teil des Zürcher Verwaltungsgerichts vom 29. August 2001, publi-</span><br/> <span class="ft1">ziert in: ZBl 2001, S. 581 ff., Erw. 3/b mit weiteren Hinweisen; Häfe-</span><br/> <span class="ft1">lin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 956). Die Nichtigkeit eines Verwal-</span><br/> <span class="ft1">tungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden</span><br/> <span class="ft1">Behörden von Amtes wegen zu beachten (Häfelin/Müller/Uhlmann,</span><br/> <span class="ft1">a.a.O., Rz. 955).</span><br/> <span class="ft1">Die sachliche Unzuständigkeit stellt im Allgemeinen einen</span><br/> <span class="ft1">Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme</span><br/> <span class="ft1">auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu</span><br/> <span class="ft1">oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssi-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">AuflösungAnstellungsverhältnis</span> <span class="page_no">453</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">cherheit (BGE 127 II 47 Erw.3/g; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 961 ff.).</span><br/> <span class="ft1">2.4. Die in concreto umstrittene Kündigung wurde nicht durch</span><br/> <span class="ft1">die sachlich zuständige Behörde ausgesprochen. Der Fehler wiegt</span><br/> <span class="ft1">schwer und erscheint offensichtlich; selbst für einen Laien ist un-</span><br/> <span class="ft1">schwer erkennbar, dass ein Privater grundsätzlich keine Verfügungen</span><br/> <span class="ft1">erlassen darf. Im Weiteren führt die Annahme der Nichtigkeit zu kei-</span><br/> <span class="ft1">ner Gefährdung der Rechtssicherheit, zumal ausschliesslich das Ver-</span><br/> <span class="ft1">hältnis zwischen den Parteien streitig ist. Demzufolge ist entspre-</span><br/> <span class="ft1">chend der dargestellten Rechtsprechung (Erw. 2.2 hiervor) auf das</span><br/> <span class="ft1">Vorliegen einer nichtigen Verfügung zu schliessen.</span><br/> <span class="ft1">Insgesamt ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung nichtig</span><br/> <span class="ft1">war. Demzufolge kann offen bleiben, ob weitere Verfahrensmängel</span><br/> <span class="ft1">vorlagen (insbesondere: Verletzung des rechtlichen Gehörs, fehlende</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittelbelehrung, fehlende eigenhändige Unterschrift) und ob</span><br/> <span class="ft1">diese gegebenenfalls die Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit der</span><br/> <span class="ft1">Kündigung nach sich gezogen hätten.</span><br/> <span class="ft1">2.5. Infolge der Vakanz des gesamten Gemeinderates bestanden</span><br/> <span class="ft1">im Zeitpunkt der Kündigung in der Gemeinde R. zweifellos spezielle</span><br/> <span class="ft1">Verhältnisse. Es ist verständlich, dass es für den Sachwalter heikel</span><br/> <span class="ft1">war, die Gemeinde adäquat zu führen und zu verwalten. Diese Um-</span><br/> <span class="ft1">stände vermögen jedoch nichts an der obigen Beurteilung zu ändern,</span><br/> <span class="ft1">wonach die Kündigung nicht durch einen Rechtsvertreter ausgestellt</span><br/> <span class="ft1">werden konnte. Vielmehr musste sie zwingend durch den Sachwalter</span><br/> <span class="ft1">in der Form einer Verfügung erfolgen.</span><br/> <span class="ft1">3. Dem Personalrekursgericht ist es grundsätzlich verwehrt,</span><br/> <span class="ft1">eine rechtswidrige Kündigung aufzuheben und die Wiedereinstellung</span><br/> <span class="ft1">von entlassenen Mitarbeitenden anzuordnen. Der Grund liegt in ers-</span><br/> <span class="ft1">ter Linie darin, dass zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein be-</span><br/> <span class="ft1">sonderes Vertrauensverhältnis besteht und daher nach ausgesproche-</span><br/> <span class="ft1">ner Kündigung eine Weiterbeschäftigung gegen den Willen des erste-</span><br/> <span class="ft1">ren kaum opportun ist. Bis anhin wurde offen gelassen, ob auch bei</span><br/> <span class="ft1">Nichtigkeit einer Kündigung eine Weiterbeschäftigung ausgeschlos-</span><br/> <span class="ft1">sen ist (AGVE 2001, S. 517 ff., Erw. 2/a/cc/ccc; vgl. zudem Ent-</span><br/> <span class="ft1">scheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 29. August</span><br/> <span class="ft1">2001, publiziert in: ZBl 2001 S. 583 f.).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2008</span> <span class="title">Personalrekursgericht</span> <span class="page_no">454</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">Nichtigkeit bedeutet die absolute Unwirksamkeit einer Verfü-</span><br/> <span class="ft1">gung. Eine nichtige Verfügung entfaltet keinerlei Rechtswirkungen.</span><br/> <span class="ft1">Sie ist vom Erlass an und ohne amtliche Aufhebung rechtlich unver-</span><br/> <span class="ft1">bindlich (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 955 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="ft1">Leidet eine Kündigung an einem derart schweren Mangel, dass sie</span><br/> <span class="ft1">als nichtig anzusehen ist, besteht kein Anlass, entgegen den dargeleg-</span><br/> <span class="ft1">ten Grundsätzen damit eine Rechtsfolge zu verknüpfen und nicht von</span><br/> <span class="ft1">einer absoluten Unwirksamkeit auszugehen (vgl. Michael Merker,</span><br/> <span class="ft1">Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollverfahren nach dem aar-</span><br/> <span class="ft1">gauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Kommentar zu</span><br/> <span class="ft1">den §§ 37-72 VRPG, Zürich 1998, § 59 N 14). Ansonsten würde das</span><br/> <span class="ft1">Gebot der Rechtssicherheit verletzt, welches in diesem Zusammen-</span><br/> <span class="ft1">hang deutlich höher zu gewichten ist als die erwähnten Gründe der</span><br/> <span class="ft1">Opportunität.</span><br/></div> </div> </body> </html>