Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT200062-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. D. Scherrer, Vorsitzende, Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiber MLaw M. Wild Urteil vom 22. September 2020 in Sachen A._____ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. Mai 2020 (EB200110-C) - 2 - Erwägungen: 1.1. Mit Urteil vom 11. Mai 2020 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gesuchstellerin) in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamtes Opfikon (Zahlungsbefehl vom 4. November 2019) provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 55'052.15 nebst Verzugszins zu 5 % seit dem 26. August 2019, für die Betreibungskosten sowie für die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Urk. 10 = Urk. 13). Im Mehrbetrag wurde das Begehren abgewiesen. 1.2. Dagegen erhob die Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin (fortan Ge- suchsgegnerin) mit Eingabe vom 25. Mai 2020 fristgerecht Beschwerde mit den folgenden Anträgen (Urk. 12): "1. In Gutheissung der Beschwerde sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 11. Mai 2020 vollumfänglich aufzuheben und das Rechts- öffnungsgesuch der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen, sofern darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7% MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin." 1.3. Mit überbrachtem Schreiben vom 26. Mai 2020 stellte die Gesuchsgegnerin sodann ein Gesuch um aufschiebende Wirkung (Urk. 15), welches mit Präsidial- verfügung vom 27. Mai 2020 abgewiesen wurde (Urk. 18). Innert erstreckter Frist leistete die Gesuchsgegnerin den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 750.– (Urk. 18, 19 und 20). Mit Eingabe vom 16. Juli 2020 erstatte die Gesuchstellerin rechtzeitig die Beschwerdeantwort, mit welcher sie sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragte (Urk. 22), samt Beilagen (Urk. 24/1-9). Die Be- schwerdeantwort samt Beilagen wurden der Gesuchsgegnerin zugestellt, die so- dann im Rahmen ihres Replikrechts eine weitere Stellungnahme vom 13. August 2020 einreichte (Urk. 26). Nach Zustellung dieser Stellungnahme an die Gesuch- stellerin erfolgten keine weiteren Eingaben, weshalb sich das Verfahren als spruchreif erweist. - 3 - 2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO). Es gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. die Be- schwerde führende Partei hat im Einzelnen darzulegen, an welchen Mängeln (un- richtige Rechtsanwendung, offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachver- halts) der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet. Was nicht in dieser Weise gerügt wird, hat grundsätzlich Bestand. Neue Anträge, neue Tatsachenbe- hauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlos- sen; das Novenverbot ist umfassend (Art. 326 Abs. 1 ZPO). 2.2. Aufgrund des umfassenden Novenverbots sind die von der Gesuchstellerin eingereichten Urkunden (vgl. Urk. 24/1-9) sowie die damit zusammenhängenden Ausführungen in der Beschwerdeantwort (Urk. 22 S. 2) für die Entscheidfindung nicht zu berücksichtigen. Gleiches gilt für die neuen Tatsachenbehauptungen der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2020 in Bezug auf die Revisionspläne und die Schlusskontrolle (Urk. 26 S. 4). Auf die übrigen Parteivor- bringen wird im Folgenden insoweit eingegangen, als dies für die Entscheidfin- dung notwendig ist. 3.1. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Forderung der Gesuchstellerin über Fr. 55'052.15 auf fünf separaten Rechtsöffnungstiteln beruhe und diese selbstän- dig geprüft werden müssten (Urk. 13 S. 5). Sie setzte sich sodann im Detail mit der Teilforderung über den Betrag von Fr. 22'021.70 respektive den von der Ge- suchstellerin eingereichten Urk. 3/2 und 3/7 auseinander, welche sie als Werkver- trag Nr. … vom 27. bzw. 30. Oktober 2015 sowie Rechnung Nr. … vom 25. Juli 2019 bezeichnete. Die Vorinstanz führte aus, dass dieser Werkvertrag von beiden Parteien unterzeichnet worden sei und den Unterlagen keine Gründe zu entneh- men seien, welche die Tauglichkeit dieser Dokumente als Rechtsöffnungstitel be- einträchtigen würden. Da auch die Gesuchsgegnerin keine konkreten Gründe für die von ihr geltend gemachte Untauglichkeit genannt habe, würde eine durch Un- terschrift bekräftigte Schuldanerkennung vorliegen (Urk. 13 S. 5). Sodann gehe aus den Schlussrechnungen klar hervor, dass die jeweiligen Abschlussarbeiten geleistet worden und diverse Akontozahlungen von der Gesuchsgegnerin bereits - 4 - bezahlt worden seien. Ohne die Nennung von Beweismitteln reiche die blosse und pauschale Behauptung der Gesuchsgegnerin, dass die Gesuchstellerin ihre Leistung nicht erbracht habe, nicht aus, Zweifel an dem von der Gesuchstellerin präsentierten Sachverhalt zu erzeugen (Urk. 13 S. 6). Des Weiteren sei der Ein- wand der Gesuchsgegnerin, dass keine Abnahme der Leistung erfolgt sei, unbe- achtlich, da der Werkvertrag keine Bestimmungen enthalten würde, welche die Fälligkeit der Schlussrechnung von einer vorgängigen Abnahme des Werkes ab- hängig machen würde (Urk. 13 S. 6 f.). In Bezug auf den Einwand der Gesuchs- gegnerin, dass ihr weder die Rechnungen noch die Mahnungen zugestellt worden seien, hielt die Vorinstanz fest, dass es unvorstellbar sei, dass keine der fünf Schlussrechnungen und der drei Mahnungen bei der Gesuchsgegnerin ange- kommen sein sollten. Mit dieser pauschalen Behauptung könne die Gesuchsgeg- nerin ihre Position nicht glaubhaft darlegen, weshalb die Forderung fällig gewesen sei (Urk. 13 S. 7). 3.2. In Bezug auf die anderen vier Teilforderungspositionen verwies die Vorin- stanz auf die Ausführungen zur Teilforderung über den Betrag von Fr. 22'021.70 (vgl. Urk. 13 S. 5 ff. i.V.m. S. 8, 9, 10 und 11). Den generellen Einwand der Ge- suchsgegnerin, das Rechtsöffnungsgesuch sei ungenügend substantiiert worden, wies sie mit der Begründung ab, dass die wichtigsten Punkte im Rechtsöffnungs- gesuch enthalten seien und diese Ausführungen zusammen mit den eingereich- ten Beweismitteln ein schlüssiges Bild abgeben würden (Urk. 13 S. 12 f.). Zu- sammenfassend lägen fünf gültige Rechtsöffnungstitel über den Gesamtbetrag von Fr. 55'052.15 vor, welche zur Rechtsöffnung berechtigen würden (Urk. 13 S. 13). 4. Provisorische Rechtsöffnung wird erteilt, wenn die Forderung auf einer durch den Schuldner unterzeichneten Schuldanerkennung beruht (Art. 82 Abs. 1 SchKG). Ein unterzeichneter Werkvertrag ist synallagmatischer Natur (BGE 89 II 235) und berechtigt grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöffnung für den Werk- lohn. Ist Zug um Zug gegen Ablieferung des Werkes zu erfüllen (vgl. Art. 372 OR), so kann gemäss der Basler Praxis Rechtsöffnung erteilt werden, solange der Be- steller nicht behauptet, das Werk sei nicht oder nicht ordnungsgemäss erstellt und - 5 - übergeben worden, wenn diese Behauptung offensichtlich haltlos ist oder vom Unternehmer sogleich liquide (durch Urkunden) widerlegt werden kann (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 128). Behauptet der betriebene Schuldner, der be- treibende Gläubiger habe seine Leistung nicht erbracht, bestreitet er, dass der zweiseitige Vertrag eine Schuldanerkennung i.S.v. Art. 82 Abs. 1 SchKG darstellt. Eine derartige Urkunde entspricht an sich keiner reinen Schuldanerkennung, son- dern sie setzt voraus, dass der Betreibende seine Leistung erbracht hat. Unter diesem Gesichtspunkt fällt die Frage nach der Erbringung der Leistung durch den Betreibenden nicht unter die Entlastungsgründe von Art. 82 Abs. 2 SchKG, die vom Schuldner glaubhaft zu machen wären. Vielmehr obliegt es dem betreiben- den Gläubiger darzutun, dass der zweiseitige Vertrag die Qualität einer Schuld- anerkennung nach Art. 82 Abs. 1 SchKG aufweist (BGE 145 III 20 E. 4.3.2). Ent- sprechend kann sich der betriebene Schuldner darauf beschränken zu behaup- ten, dass der Betreibende die ihm obliegende Leistung nicht erbracht hat (Be- hauptung der Nichterfüllung der Gegenleistung). Diesfalls trägt der Betreibende, wie im Zivilprozessrecht, die volle Beweislast, dass er seine Gegenleistung er- bracht hat (BGE 145 III 20 E. 4.3.3). Bei der Frage, welches Beweismass anzu- wenden ist, handelt es sich um eine frei überprüfbare Rechtsfrage, während die Bewertung der vorgelegten Beweismittel die Beweiswürdigung und damit eine Sach- bzw. Tatfrage darstellt (BGer 5A_113/2014 vom 08. Mai 2014, E. 3.1; BGer 5A_786/2012 vom 18. Dezember 2012, E. 4). 5.1. Die Gesuchsgegnerin folgt in ihrer Beschwerdeschrift dem Aufbau der Vorin- stanz, indem sie sich im Detail mit deren Erwägungen zur Teilforderung über den Betrag von Fr. 22'021.70 auseinandersetzt und betreffend die übrigen Teilforde- rungspositionen auf diese Ausführungen verweist (vgl. Urk. 12 S. 5 ff. i.V.m. S. 10). Mit Bezug auf die Basler Rechtsöffnungspraxis rügt sie dabei insbesonde- re, dass die Vorinstanz entgegen des ausdrücklichen Bestreitens der Gesuchs- gegnerin festgehalten habe, dass die Gesuchstellerin ihre Leistung gemäss Werkvertrag erbracht habe. Die einwandfreie Ablieferung des Werkes sei von der Gesuchstellerin weder behauptet noch belegt beziehungsweise glaubhaft ge- macht worden (Urk. 12 S. 5 f.). Die unterschiedliche Berücksichtigung der Be-- 6 - hauptungen der Parteien sei willkürlich und auch die Sachverhaltsermittlung sei willkürlich und falsch (Urk. 12 S. 6 f.). 5.2. Zunächst ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin in ihrem Begehren um Rechtsöffnung keine Ausführungen zu den dem Rechtsöffnungsbegehren zu- grunde liegenden Verträgen, zur Form der von ihr zu erbringenden Leistung oder zum Zeitpunkt ihrer Leistungserbringung machte, sondern diesbezüglich lediglich erwähnte, die "Leistung wurde seit Vertragsabschluss von der Firma "B._____ AG" (Gläubiger) vollbracht und im Sommer 2019 an den Schuldner verrechnet" (vgl. Urk. 1 S. 2). Um was für Verträge und um welche Leistung es sich gehandelt haben soll, ist aus der Begründung nicht ersichtlich. Die Leistung der Gesuchstel- lerin wurde von der Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme zum Rechtsöff- nungsbegehren vom 16. März 2020 bestritten und es wurde weiter behauptet, dass der Gesuchsgegnerin nie die Abnahme von Arbeiten angeboten worden sei (Urk. 8 S. 4). Beruhend auf diesen sich entgegenstehenden Aussagen hielt die Vorinstanz fest, dass aus den eingereichten Urkunden "klar" hervor gehe, dass "Abschlussarbeiten betreffend das Projekt Hotel C._____ in D._____ [Ort] geleis- tet wurden" (Urk. 13 S. 6). Diese von keiner Partei behauptete und sich allein zu- gunsten der Gesuchstellerin auswirkende Sachverhaltsinterpretation des Gerichts ist nicht nachvollziehbar. So musste die Gesuchsgegnerin gemäss vorgenannter Rechtsprechung zur Basler-Rechtsöffnungspraxis die Behauptung der Nichterfül- lung der Leistung der Gläubigerin nicht belegen, solange diese nicht offensichtlich haltlos ist (vgl. E. 4). Mit Hinweis darauf, dass der Grad der Substantiierung einer Behauptung den erforderlichen Grad der Substantiierung einer Bestreitung beein- flusst (BGE 141 III 433 E. 2.6), kann im vorliegenden Fall das Bestreiten der Leis- tung durch die Gesuchsgegnerin nicht als offensichtlich haltlos bezeichnet wer- den, wenn das Erbringen der Leistung von der Gesuchstellerin auch bloss rudi- mentär behauptet wurde. Anhand der von der Gesuchstellerin mit dem Rechtsöff- nungsgesuch eingereichten Unterlagen lässt sich die Behauptung der Gesuchs- gegnerin zumindest nicht liquide widerlegen. Insbesondere reichen die Schluss- rechnungen (vgl. Urk. 3/2-6) nicht aus, die Fertigstellung der Leistungen zu bele- gen und so die Behauptung der Nichterfüllung zu entkräften. Dementsprechend durfte bei der Sachverhaltserstellung nicht zulasten der Gesuchsgegnerin davon - 7 - ausgegangen werden, dass die Leistung durch die Gesuchstellerin erbracht wor- den war. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid die Lehre und Rechtsprechung zur provisorischen Rechtsöffnung bei synallagmatischen Verträgen nicht berück- sichtigt und von der Gesuchsgegnerin ungerechtfertigterweise ein Glaubhaftma- chen ihres Einwands verlangt (Urk. 13 S. 6). Indem sie auf Basis ihrer eigenen In- terpretation zugunsten der Gesuchstellerin den Sachverhalt erstellte, handelte sie willkürlich. Die Rüge der Gesuchsgegnerin erweist sich als begründet. 5.3. Die Gesuchstellerin setzte sich in ihrer Gesuchsbegründung nicht mit den einzelnen Teilforderungen des Rechtsöffnungsbegehrens auseinander (Urk. 1 S. 2). Die Gesuchsgegnerin bestritt in ihrer Stellungnahme vom 16. März 2020 jegliche Gegenleistung der Gesuchstellerin (Urk. 8 S. 3 f.). Die Vorinstanz verwies bezüglich des übrigen Forderungsbetrages auf ihre Erwägungen zur Teilforderung über den Betrag von Fr. 22'021.70 (vgl. Urk. 13 S. 8, 9, 10 und 11) und die Ge- suchsgegnerin folgte in der Berufungsschrift diesem Aufbau (vgl. Urk. 12 S. 10). Eine separate Auseinandersetzung mit den übrigen Teilforderungspositionen er- übrigt sich deshalb auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren, gelten die vor- stehenden Ausführungen doch auch für diese. Entsprechend ist die Rüge der Ge- suchsgegnerin für den gesamten Rechtsöffnungsbetrag begründet und die Be- schwerde gutzuheissen. Somit erübrigt es sich auch, auf die weiteren Rügen der Gesuchsgegnerin einzugehen. 5.4. Nach dem zuvor ausgeführten ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht rechtsgenügend belegen konnte, dass ihre Forderung auf einer durch die Gesuchsgegnerin unterzeichneten Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG beruht. Dementsprechend ist das erstinstanzliche Urteil aufzuhe- ben und das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. 6.1. Da das erstinstanzliche Urteil aufgehoben wird, sind auch dessen Kosten- und Entschädigungsfolgen neu zu regeln. Die von der Vorinstanz korrekt festge- setzte erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– ist ausgangsgemäss der voll- umfänglich unterliegenden Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Zudem ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, der anwalt- lich vertretenen Gesuchsgegnerin unter Berücksichtigung des erstinstanzlichen - 8 - Streitwerts von Fr. 55'052.15 sowie in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 2'150.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6.2. Ausgangsgemäss wird die unterliegende Gesuchstellerin auch für das Be- schwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist ausgehend von einem Rechtsmittelstreitwert von Fr. 55'052.15 sowie in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen und der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Sie sind mit dem Vorschuss der Gesuchsgegnerin zu verrechnen und die Gesuchstellerin ist zum Ersatz desselben zu verpflichten (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Unter Berück- sichtigung des Streitwerts des Beschwerdeverfahrens sowie von § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV rechtfertigt es sich, die Höhe der Parteientschädigung auf Fr. 2'150.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) festzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Dispositiv-Ziffern 1-4 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. Mai 2020 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. Das Rechtsöffnungsgesuch in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamts Opfikon, Zahlungsbefehl vom 4. November 2019, wird abgewiesen. 2. Die Spruchgebühr wird festgesetzt auf Fr. 400.–. 3. Die Gerichtskosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Par- teientschädigung von Fr. 1'071.– zu bezahlen." 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt. 3. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Gesuchstellerin auferlegt und mit dem von der Gesuchsgegnerin geleisteten Kostenvor-- 9 - schuss verrechnet. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegne- rin den geleisteten Vorschuss von Fr. 750.– zu ersetzen. 4. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für das Be- schwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'150.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 55'058.15. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 22. September 2020 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: MLaw M. Wild versandt am: rl