Le présent arrêt est communiqué aux parties par plis recommandés du 18.03.2011. R E P U B L I Q U E E T CANTON DE GENEVE P O U V O I R J U D I C I A I R E C/16557/2009 ACJC/330/2011 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre d'appel en matière de baux et loyers AUDIENCE DU LUNDI 14 MARS 2011 Entre Madame A______ et Monsieur B______ , appelants d'un jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 14 octobre 2010, comparant par l'ASLOCA, 12, rue du Lac, case postale 6150, 1211 Genève 6, en les bureaux de laquelle ils font élection de domicile, d’une part, Et Madame C______ et Monsieur D______ , intimés, comparant par Me Antoine Kohler, avocat, 29, rue de la Coulouvrenière, case postale 5710, 1211 Genève 1, en l'étude duquel ils font élection de domicile, d’autre part, - 2/8 - C/16557/2009 EN FAIT A. Par acte déposé le 17 novembre 2010 au greffe de la Cour de justice, B______ et A______ appellent du jugement du Tribunal des baux et loyers du 14 octobre, notifié le 18 octobre 2010, les déboutant de leur demande en contestation de loyer initial. Ils sollicitent l'annulation de ce jugement et, principalement, la fixation du loyer, dès le 23 juin 2008, à 4'479 fr. 65 par mois, charges non comprises, la condamnation de C_____ et D______ à leur rembourser le trop-perçu et la réduction proportionnelle de la garantie bancaire. Subsidiairement, ils demandent qu'un calcul de rendement soit ordonné et que la cause soit renvoyée à cette fin au Tribunal. Plus subsidiairement, ils concluent au renvoi de la cause au Tribunal pour instruction dans le sens des considérants. C_____ et D______ concluent au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement entrepris. B. Les faits suivants ressortent du jugement querellé : a. Les parties sont liées par un contrat de bail portant sur une villa sise à X______ qui comporte un jardin, une piscine et un "pool house". Le nombre de pièces de cette maison est litigieux, sept aux dires des bailleurs, cinq selon les locataires. L'annonce de mise en location indique que la villa dispose de sept pièces, réparties sur trois étages, le bien étant proposé pour un loyer mensuel de 13'900 fr. b. Le bail, stipulé renouvelable d'année en année après son échéance, a été conclu pour une période initiale du 23 juillet 2008 au 1 er août 2011. Le loyer mensuel a été fixé à 9'000 fr. et 3'500 €. Les époux A______ et B______ n'ont pas émis d'objection à ce mode de paiement en deux monnaies distinctes, proposé par les bailleurs sur souhait d'un potentiel précédent locataire, qui par la suite s'est finalement désisté. Le contrat, signé le 26 mai 2008 sur la base d'un formulaire en anglais trouvé sur internet par les bailleurs - qui procédaient pour la première fois à la location de leur bien et étaient donc profanes en la matière - a par la suite été remplacé par deux autres contrats, en langue française, signés le 16 juin 2008, l'un pour le paie- ment du loyer en francs suisses et l'autre pour le paiement du loyer en euros. Aucun formulaire d'avis de fixation du loyer initial n'a été remis aux locataires. c. Les bailleurs ont accédé à la demande des locataires de réduire le montant de la garantie de 43'800 fr. à 36'000 fr. Ce montant leur a été versé en espèces. Ils ne - 3/8 - C/16557/2009 l'ont déposé sur un compte bancaire de garantie de loyer que le 15 décembre 2008, expliquant avoir attendu que les locataires leur retournent l'état des lieux signé. d. Par requête du 2 juillet 2009, déclarée non conciliée et portée devant le Tribunal des baux et loyers, les locataires - motif pris de la nullité de leur loyer eu égard à l'absence de remise de formulaire d'avis de fixation du loyer initial - ont conclu à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné et que leur loyer annuel soit fixé à 50'000 fr., charges comprises, dès le 23 juin 2008, avec restitution du trop- perçu et réduction de la garantie bancaire à trois mois dudit loyer. Les locataires ont expliqué avoir appris leur droit de plaider la nullité du loyer fixé en mars 2009, lorsqu'ils ont consulté l'ASLOCA à la suite du refus des bailleurs de transférer la garantie de loyer sur un compte spécifique. Les bailleurs soutiennent que l'objet loué est luxueux au sens de l'art. 253b al. 2 CO et qu'ils n'avaient donc pas à fournir un avis de fixation du loyer initial. Sub- sidiairement, ils qualifient d'abusive l'attitude des locataires, dont ils affirment qu'ils ont signé le bail en toute connaissance de cause, étant alors conseillés par une société spécialisée en matière immobilière. Pour les bailleurs, l'intentât de la présente procédure poursuit pour seul but de permettre aux locataires de faire face aux dépenses induites par leur achat d'une parcelle à Vandoeuvres pour 3 millions de francs, en septembre 2009. Cet abus de droit serait d'autant plus manifeste que les locataires n'ont agi en justice qu'en juillet 2009, alors qu'ils connaissaient leur prétendu droit à contester le loyer initial fin 2008 déjà, le problème du transfert de la garantie bancaire, pour lequel ils disent avoir consulté l'ASLOCA, ayant été résolu le 15 décembre 2008 au plus tard. e. A compter du mois de novembre 2009, les locataires ont décidé de ne plus ver- ser qu'un loyer de 4'000 fr. par mois. f. Lors de l'audience de plaidoiries, à l'issue de laquelle la cause a été gardée à ju- ger, les bailleurs ont sollicité du Tribunal un transport sur place, pour trancher la question du nombre de pièces de leur villa, respectivement décider de son carac- tère luxueux ou non. Ils ont également requis l'ouverture d'enquêtes, aux fins d'élucider les circonstances de la conclusion du bail et l'insistance à l'époque for- mulée par les locataires pour que ce contrat soit signé. C. Le Tribunal a retenu que les villas étaient exclues du champ d'application du Règlement relatif à la pénurie en matière d'habitations et de locaux commerciaux (RPHLC, RS/GE I 4 45.06), qui détermine les locaux pour lesquels il peut exister une pénurie. Par ailleurs, les statistiques de l'Office cantonal de la statistique (OCSTAT) démontraient qu'en 2008, le taux de vacance des villas était au-dessus de 2%. Partant, les bailleurs n'avaient, de toute manière, pas d'obligation de remet- tre un formulaire de loyer initial. Il n'était ainsi pas besoin d'examiner si l'objet - 4/8 - C/16557/2009 loué constituait un logement de luxe, ni de se pencher sur l'existence ou non d'un abus de droit de la part des locataires. D. Lors de l'audience, qui s'est tenue le 17 janvier 2011 devant la Chambre des baux et loyers de la Cour, les parties ont plaidé et persisté dans leurs conclusions. Leurs arguments seront repris ci-après dans la mesure utile à la solution du litige. EN DROIT 1. Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1er janvier 2011 (RS 272), les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. S'agissant en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties avant le 1er janvier 2011, la présente cause est régie par l'an- cien droit de procédure. 2. L’appel est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai pres- crits (art. 443 et 444 aLPC). Statuant sur une contestation relevant du chapitre II du titre VIIIème du CO, le Tribunal a rendu le jugement entrepris en dernier ressort (art. 56P al. 1 aLOJ). Seul est en conséquence ouvert l’appel extraordinaire en violation de la loi (art. 292 aLPC), dans le cadre duquel la Cour est liée par les faits constatés par le Tribunal, sous réserve d’une appréciation juridique erronée d’un point de fait (art. 292 al.1 let. d aLPC; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, Com- mentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 2 ad art. 445 LPC, n. 6 ss, ad art. 292 LPC). Les conclusions nouvelles, les allégués nouveaux et les moyens de preuve nouveaux sont prohibés (BERTOSSA et alii, op. cit., n. 4 ad art. 292). En l'occurrence, les pièces nouvelles produites par les appelants se rapportent à des communications officielles (statistiques, communiqués de presse de l'Etat, extraits de la Feuille d'Avis Officielle), qui ne constituent pas des faits ou moyens de preuve nouveaux, dès lors qu'il s'agit de documents officiels, auxquels les par- ties et le juge peuvent à tout moment se référer. Ces pièces sont donc recevables. 3. Les appelants font grief au Tribunal d'avoir violé le droit fédéral en considérant que les conditions posées à l'art. 270 al. 2 CO pour contester le loyer initial n'étaient pas remplies. Le jugement consacrait également une appréciation arbi- traire du texte clair de l'arrêté de Conseil d'Etat du 14 novembre 2007 et de l'art. 24 aLACC. 3.1 En vertu de l'art. 270 al. 1 CO, le locataire peut contester le loyer dans les 30 jours qui suivent la réception de la chose louée, s'il a été contraint de conclure le bail en raison de la pénurie de logement ou si le bailleur a sensiblement aug- menté le loyer par rapport au précédent loyer. Le canton de Genève a rendu obli- gatoire, en cas de pénurie de logements, l'utilisation de la formule officielle de - 5/8 - C/16557/2009 fixation du loyer pour la conclusion de tout nouveau bail (cf. art. 270 al. 2 CO; art. 24 al. 1 de la loi genevoise d'application du Code civil et du Code des obliga- tions (aLACC), dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 2010). La non-utilisation de la formule officielle prescrite aux art. 270 al. 2 CO et 24 aLACC entraîne la nullité partielle du contrat de bail, sous l'angle de la fixation du montant du loyer. Il appartient alors au juge de déterminer le loyer initial en se fondant sur toutes les circonstances du cas (ATF n.p. 4A_384/2009 consid. 2; SJ 2006 I p. 19; ATF 124 III 62 consid. 2a), pour autant que l'invocation par le locataire de cette nullité ne constitue pas un abus de droit. Ce moyen ne peut qu'exceptionnellement être retenu, compte tenu de la finalité protectrice des règles de forme relatives à la fixation du loyer (ATF np 4C.59/2003 consid. 7.1.; ATF n.p. 4A_384/2009 consid. 2; 4A_185/2008 consid. 2.2; ATF 113 II 187 consid. 4b). Conformément à l'art. 24 al. 4 aLACC, le Conseil d'Etat a précisé la notion de pénurie à l'art. 1 RPHLC, intitulé "Habitations": "Il y a pénurie […] lorsque le taux des logements vacants, considéré par catégorie, est inférieur à 2% du parc immobilier de la même catégorie (al. 1). Les catégories de logements où sévit la pénurie sont déterminées chaque année par arrêté du Conseil d'Etat en fonction du nombre de pièces par appartement et du loyer à la pièce " (al. 2). Le Tribunal fédéral a admis que la situation difficile sur le marché local du loge- ment était établie, compte tenu des arrêtés du Conseil d'Etat genevois constatant la pénurie, qui indiquent pour tout le canton les catégories de logements par nombre de pièces et qui limitent leur validité à une année pour tenir compte de l'évolution de la situation économique et des changements pouvant intervenir dans la consta- tation de la pénurie (ATF 4C.367/2001 du 12 mars 2002, consid. 3; cf. aussi ATF 136 III 82 consid. 2). Les dispositions de protection contre les loyers abusifs (art. 269 et ss) ne s’appli- quent cependant pas aux baux d’appartements et de maisons familiales de luxe comprenant 6 pièces ou plus, cuisine non comprise (art. 253b al. 2 CO). Ces loyers, dits absolument libres, suivent, en principe, les seules lois du marché (LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 117). La notion de "luxe" s'interprète restric- tivement; elle suppose que la mesure habituelle du confort soit clairement dépas- sée, l'impression générale étant décisive à cet égard. Ainsi, constituent des indices de luxe la présence d'une piscine, des sanitaires en surnombre, des pièces parti- culièrement grandes, un jardin spacieux, un environnement très protégé, un excel- lent état d'entretien (ATF np 4C.265/1999 du 1 er novembre 1999, consid. 6a). La présence d'un seul de ces indices ne suffit pas; il faut que le luxe se dégage de l'ensemble. Le nombre minimum de pièces et le caractère luxueux du logement constituent des conditions cumulatives pour l'exclusion des dispositions concer- nant les loyers abusifs (LACHAT, Commentaire romand, n. 5 ad art. 253b CO). - 6/8 - C/16557/2009 3.2 Le Conseil d'Etat a constaté, par arrêté du 14 novembre 2007, qu'il y avait pé- nurie au sens de l'art. 24 aLACC dans "toutes les catégories de logements" . L'ar- rêté, intitulé " Arrêté déterminant les catégories d'appartements où sévit la pénurie en vue de l'application de l'art. 24 LACC", se réfère aux estimations effectuées par l'OCSTAT au 1 er juin 2007 relatives au taux de vacance "pour les appar- tements de 1 à 7 pièces" et retient que "pour chacune des catégories de logements précitées" , le taux de vacance est inférieur à 2%. Selon les explications fournies par l'OCSTAT, l'enquête sur les logements vacants inclut les maisons individuelles (Annuaire statistique du canton de Genève 2008, p. 205; Annuaire statistique du canton de Genève 2007, p. 203). Cela ressort éga- lement du communiqué de presse de l'OCSTAT du 13 août 2007, qui précise que les logements de 7 pièces ou plus concernent principalement des villas (pièce 24 app.). Par ailleurs, selon les chiffres publiés par l'OCSTAT tant en 2007 qu'en 2008, le taux de vacance était, en effet, inférieur à 2% pour tous les types de loge- ments (Annuaire 2008, p. 218, T 09.16; Annuaire 2007, p. 216). Au vu de ce qui précède, il sera retenu que les villas ne sont pas exclues du champ d'application du RPHLC, et que sévissait, en 2008, une pénurie de logements au sens des art. 24 aLACC et 270 al. 2 CO s'étendant également aux maisons indi- viduelles de cinq, respectivement sept pièces. 3.3 Les bailleurs soutiennent que, quand bien même la pénurie de logement au sens de l'art. 270 al. 2 CO devrait être retenue, les appelants ne sauraient se pré- valoir de la protection des art. 269ss CO, dès lors que la villa qu'ils occupent constitue un logement de luxe comportant plus de six pièces, cuisine non incluse. Le Tribunal ne s'est prononcé ni sur le nombre de pièces ni sur le caractère luxueux ou non du logement litigieux, dès lors qu'il a estimé que les locataires ne pouvaient se prévaloir de la nullité de la fixation de loyer initial en raison de l'ab- sence de pénurie concernant les villas, respectivement du fait que celles-ci n'entraient pas dans le champ d'application de l'art. 1 RPHLC. Il ne s'est pas non plus penché sur la question de savoir si les appelants pouvaient se voir reprocher un abus de droit en se prévalant des art. 269ss CO. Dès lors que la Cour statue dans le cadre d'un appel extraordinaire sur la base de l'état de fait retenu par le Tribunal et afin de ne pas priver les parties du double degré de juridiction, la cause sera renvoyée aux premiers juges afin qu'ils exa- minent si l'art. 253b CO trouve application au cas d'espèce, respectivement si les appelants commettent un abus de droit en invoquant les règles de forme des art. 270 al. 2 CO et 24 aLACC. 4. Les intimés, qui succombent, supporteront un émolument d'appel de 300 fr. (art. 447 al. 2 aLPC). - 7/8 - C/16557/2009 PAR CES MOTIFS, LA COUR : A la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ et B______ contre le jugement JTBL/1299/2010 rendu le 14 octobre 2010 par le Tribunal des baux et loyers dans la cause C/16557/2009-5-L. Au fond : Annule ledit jugement. Renvoie la cause au Tribunal des baux et loyers pour instruction et nouvelle décision. Condamne C______ et D______, conjointement et solidairement, à verser à l'Etat de Genève un émolument d'appel de 300 fr. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Siégeant : Madame Florence KRAUSKOPF, présidente; Monsieur Jean-Marc STRU BIN et Madame Elena SAMPEDRO, juges; Monsieur Alain MAUNOIR et Monsieur Bertrand REICH, juges assesseurs; Madame Audrey MARASCO, commise-greffière. La présidente : Florence KRAUSKOPF La commise-greffière : Audrey MARASCO - 8/8 - C/16557/2009 Indication des voies de recours : Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000 fr.