umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 29 PKG 2006 4 29 4 – Übertragung nicht börsenkotierter vinkulierter Namenak- tien (Art. 685b f. OR). Rechtslage und Rechte und Pflichten der Vertragsparteien während des Schwebezustandes bis zur Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung. Aus den Erwägungen: 6. Für die Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Namenak- tien bedarf es – nebst gültigem Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – der Zustimmung der Gesellschaft (Art. 685a Abs. 1 OR). Solange die erforderli- che Zustimmung nicht erteilt wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit verknüpften Rechte beim Veräusserer (Art. 685c OR). Aus dieser gesetzlichen Regelung des Rechtsübergangs folgt, dass Verträge über die Veräusserung nicht kotierter Namenaktien immer unter der Bedingung der Zustimmung der Gesellschaft stehen. Das Verpflichtungsgeschäft stellt insofern einen suspensiv bedingten Vertrag dar. Die Zustimmung der Ge- sellschaft gilt dabei auch dann als Bestandteil des Vertrags, wenn sie nicht ausdrücklich vorgesehen wurde. Das Verfügungsgeschäft – mithin die Über- tragung der Aktien – bleibt ohne Zustimmung der Gesellschaft gleichfalls rechtsunwirksam (vgl. zum Ganzen Hanspeter Kläy, Die Vinkulierung, 1997, S. 199). Während der Dauer des Schwebezustands nimmt der Verkäufer die Stellung eines resolutiv bedingten, der Käufer jene eines suspensiv beding- ten Eigentümers ein (vgl. Hans Giger, Berner Kommentar, N. 96 zu Art. 184 OR).Von der Frage des Eigentumsübergangs zu trennen ist die Frage der Ei- gentumsverschaffungspflicht. Der Verkäufer hat die ihm obliegende Eigen- tumsverschaffungspflicht erfüllt, wenn der Kaufgegenstand mit dem im ob- ligatorischen Grundgeschäft zum Ausdruck kommenden beschränkten Übertragungswillen im Besitz des Käufers ist (vgl. Giger, a.a.O., N. 96 zu Art. 184 OR). Lehnt der Käufer die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands unter Hinweis auf den ausstehenden Gesellschaftsent- scheid ab, gerät mit anderen Worten nicht der Verkäufer, sondern der Käu- fer in Verzug. Das sich im Schwebezustand befindliche Geschäft begründet bis zum Eintritt der Bedingung ein Rechtsverhältnis in Form einer Anwart- schaft, das die Parteien gegenseitig zu einem Verhalten nach Treu und Glau- ben verpflichtet. Sie dürfen nichts unternehmen, was die Position der ande- ren Partei beeinträchtigen könnte (vgl. dazu Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 2003, N. 4227). Wird der Eintritt einer Bedingung von einer Partei wider Treu und Glauben verhindert, so hat sie gemäss Art. 156 OR gleichwohl als erfüllt zu gelten (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 4248). Dies gilt auch in Bezug auf die vorliegende Rechtsbedingung, bei der Art. 156 OR analog anwend- bar ist (Hans Merz, Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, 1984, § 14 N. 5). umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 30 4 PKG 2006 Wer im Falle der Übertragung von nicht kotierten vinkulierten Ak- tien die Zustimmung der Gesellschaft einzuholen hat, wird vom Gesetz nicht explizit geregelt. Aus den letztlich gleichgelagerten Interessen ist zu schlies- sen, dass sowohl der Veräusserer wie auch der Erwerber zur Stellung eines Gesuchs um Zustimmung zu Übertragung legitimiert sind (vgl. PKG 2001 4 S. 23 f.). Nachdem der Zweck der Vinkulierung darin besteht, Personen, die unter dem Gesichtspunkt irgendwelcher Gesellschaftsinteressen uner- wünscht sind, von der Mitgliedschaft auszuschliessen (vgl. Kläy, a.a.O., S. 11 f.), mit anderen Worten die Voraussetzungen der Zustimmung die Person des Erwerbers betreffen, trifft Letzteren bei der Einholung der Zustimmung nach dem vorerwähnten, von den Parteien verlangten Verhalten nach Treu und Glauben aber in jedem Fall eine Obliegenheit zur Mitwirkung. Er hat entweder das Gesuch um Zustimmung selbst zu stellen und darin die von der Gesellschaft gestützt auf die Vinkulierungsbestimmungen geforderten Er- klärungen abzugeben oder aber er hat dem Veräusserer die Einholung der Zustimmung zu ermöglichen, indem er wenigstens die von der Gesellschaft vom Erwerber gestützt auf die Vinkulierungsbestimmungen geforderten Angaben und Bestätigungen macht. Davon zu trennen ist schliesslich wie- derum die Frage, wer das Risiko der Zustimmungserklärung trägt (vgl. dazu nachstehend die Erwägungen unter Ziff. 6.b). a) Die Beklagte hat dem Kläger das Zertifikat vor und am Erfül- lungsdatum wiederholt angeboten. Ein erstes Mal wollte sie es ihm am 19. Juni 2002 in L. übergeben.Wie aus der zwischen den Parteien geführten Kor- respondenz hervorgeht, wurde das Zertifikat in der Folge am 21. Juni 2002 dem Rechtsvertreter des Klägers angeboten. Auch dieser verweigerte die Annahme, wobei er der Beklagten mit Schreiben vom 24. Juni 2002 mitteilte, unter der Voraussetzung, dass die fragliche Optionskontrakte ausübbar sei, könne eine diesbezügliche Gestaltungserklärung erst am 27. Juni 2002 wirk- sam werden. Vor diesem Stichtag sei weder eine Annahme noch eine Refü- sierung möglich. Daraufhin teilte die Beklagte dem klägerischen Rechtsver- treter am 26. Juni 2002 mit, es sei wohl richtig, dass der Aktienkaufvertrag erst am 27. Juni 2002 vollzogen werde. Man habe das Zertifikat indes im Sinne einer Vorlieferung angeboten, damit X. die notwendigen Massnahmen für die Eintragung im Aktienregister der SAirGroup in die Wege leiten könne. Das Zertifikat werde Letzterem denn auch weiterhin zum jederzeiti- gen Abruf zur Verfügung gestellt. Am 27. Juni 2002 – am eigentlichen Opti- onsausübungstag – verweigerte der Rechtsvertreter des Klägers erneut die Entgegennahme des Wertpapiers. In ihrem Schreiben vom 27. Juni 2002, das dem klägerischen Rechtsvertreter noch gleichentags als Vorauskopie mittels Fax zugestellte wurde, hielt die Beklagte fest, dass sie dem Kläger das Zerti- fikat wiederholt angeboten habe und es dem Erwerber obliege, ein Gesuch um Eintragung im Aktienbuch zu stellen. Die Y. Ltd. habe alle erforderli- 30 umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 31 PKG 2006 4 31 chen Schritte unternommen, um dem Kläger die Anerkennung als Aktionär zu ermöglichen. Der Kläger sei frühzeitig darauf aufmerksam gemacht wor- den, dass er möglichst bald ein Gesuch um Anerkennung stellen solle. Der Kläger habe sich mit seinem Verhalten in Annahmeverzug gesetzt. Sofern man das beigelegte Eintragungsgesuch ausgefüllt und unterzeichnet zurückerhalte, sei die Y. Ltd. – ohne Anerkennung eine Rechtspflicht bereit – das Formular zusammen mit dem Zertifikat bei der SAirGroup einzurei- chen. Das Zertifikat, das die Beklagte dem Kläger übergeben wollte, war – wie dargelegt wurde – skripturrechtlich mängelfrei.Als dann ist die Beklagte mit dem Angebot, dem Kläger das Zertifikat zu übergeben, der ihr vor Ein- tritt der Bedingung obliegenden Eigentumsverschaffungspflicht nachge- kommen. Lehnte der Kläger die Entgegennahme des gehörig angebotenen Kaufgegenstands ab, geriet er demnach gemäss Art. 211 OR in Verbindung mit Art. 91 OR in Verzug. Da eine Erfüllung Zug um Zug vereinbart worden war und die Beklagte ihrer Leistungspflicht vorgängig gehörig nachgekom- men war, wurde die Gegenleistung des Klägers fällig (Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., N. 3163). Dass der Kläger – wie dieser vorgibt – meinte, es liege ein skripturrechtlich mangelhaftes Zertifikat vor, ändert daran nichts. Denn ein allfälliger subjektiver Irrtum hat keinen Einfluss auf den Eintritt des Verzugs (vgl. Gauch/Schluep/ Schmid/Rey, a.a.O., N. 2454; Mar- tin Bernet, Basler Kommentar, N. 13 ff. zu Art. 91 OR). b) Auch soweit der Kläger geltend macht, er habe die Annahme zu Recht verweigert, da die Gesellschaft gar nicht in der Lage gewesen sei, ihn als Aktionär zu anerkennen, ist ihm nicht zu folgen. ba) Wie dargelegt wurde, ist die Anerkennung und Eintragung im Aktienbuch von der Person des Klägers abhängig und es trifft ihn insofern auch eine Obliegenheit zur Mitwirkung. Im vorliegenden Fall verlangte die SAirGroup für den Eintrag ins Aktienbuch die Einreichung eines Gesuchs, in dem der Erwerber Angaben zu seiner Person zu machen und eine die Vin- kulierungsbestimmungen betreffende Bestätigung abzugeben hatte. Nach der Dekotierung der Aktien der SAirGroup bildete die Einreichung dieses Gesuchs nicht nur die Grundlage für die Eintragung ins Aktienbuch, son- dern für die Übertragung der Mitgliedschaftsrechte an sich. Denn nun war die gestützt auf die Angaben im Gesuch erteilte Genehmigung durch die Ge- sellschaft Voraussetzung für den Rechtsübergang. Folglich hatte der Kläger das Gesuch bei der Gesellschaft entweder selbst einzureichen oder aber er hatte es zumindest der Beklagten ausgefüllt und unterzeichnet zur Verfü- gung zu stellen, damit diese es bei der Gesellschaft einreichen konnte. Das hätte sich im Übrigen auch im Falle, dass die Aktien nicht zuvor dekotiert worden wären, nicht wesentlich anders verhalten. So gehen beim ausser- börslichen Erwerb von kotierten Aktien die Rechte erst dann auf den Er- umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 32 PKG 2006 werber über, wenn dieser bei der Gesellschaft ein Gesuch um Anerkennung als Aktionär gestellt hat (Art. 685f Abs. 1 OR). Wohl bleibt das Verfügungs- geschäft – mithin die Übertragung der Aktien – ohne eine solche Ge- suchstellung bzw. Zustimmung der Gesellschaft diesfalls nicht rechtsunwirk- sam. Unterlässt es der Erwerber, ein solches Gesuch einzureichen, vermag er jedoch keinerlei Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Ge- mäss dem einschlägigen Rahmenvertrag für OTC-Aktienoptionen und der Optionskontraktnote war der 27. Juni 2002 sodann nur Verfalltag, mithin der Tag, an dem die Beklagte die Ausübung der Option zu erklären hatte. Damit kam der Aktienkaufvertrag unter der Bedingung, dass die Gesellschaft der Übertragung zustimmt, zustande. Alsdann hatte die Beklagte gemäss OTC- Vertrag nach Ausübung der Option innerhalb von zwei Tagen die Aktien zu liefern. Die Beklagte hat dem Kläger aber keineswegs versprochen, dass er am 27. Juni 2002 oder einem anderen im Voraus genau bestimmten Zeit- punkt auch von der Gesellschaft als Aktionär anerkannt und ins Aktienbuch eingetragen werde. Ebenso wenig hat sie ihm zugesichert, dass die Anerken- nung und Eintragung im Aktienbuch gesellschaftsrechtlich überhaupt mög- lich sei. Dies konnte sie schon allein deshalb nicht, weil sie – wie die Beklagte zu Recht geltend macht (S. 12 f. der Duplik) – auf die Voraussetzungen, die der Kläger dafür erfüllen musste, aber auch den Entscheid der Gesellschaft weder in zeitlicher noch inhaltlicher Hinsicht Einfluss nehmen konnte. Eine solche Zusicherung hätte schliesslich auch einer separaten vertraglichen Ab- machung bedurft. Denn dem Versprechen liegt nicht eine rechtsgeschäftli- che Garantieübernahme im Sinne von Art. 197 OR bezüglich der Eigen- schaften des Kaufgegenstands als Bestandteil des Kaufvertrags zugrunde. Versprochen wird diesfalls vielmehr die Leistung eines Dritten, was einer selbständigen Abrede in Form eines Garantievertrags zu Lasten eines Drit- ten erfordert (vgl. zum Ganzen, Giger, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR). bb) Wer – wie der Kläger – über einen längeren Zeitraum Börsen- geschäfte und OTC-Transaktionen getätigt hat, muss schliesslich damit rech- nen, dass Namenaktien vinkuliert sein können. Er weiss um die Notwendig- keit der Anerkennung durch die Gesellschaft und das damit verbundene Risiko. So hätte der Kläger – wie dargelegt wurde – auch im Falle des Er- werbs von kotierten Aktien für die Eintragung im Aktienregister die Zu- stimmung der Gesellschaft einholen müssen. Der Kläger macht denn auch nicht geltend, er sei sich des Zustimmungserfordernisses nicht bewusst ge- wesen. Ebenso wenig behauptet er, es sei ihm irgendeine Zusicherung ge- macht worden. Wurde die Frage des Zustimmungserfordernisses aber trotz dieser Umstände zu keinem Zeitpunkt erörtert und war die Anerkennung ausschliesslich von der Person des Käufers abhängig, ist darauf zu schliessen, dass nach dem Willen der Parteien der Kläger auch das diesbezügliche Ri- siko zu tragen hatte. Daraus folgt wiederum, dass die Beklagte mit der an- 32 4umbruch_2006.qxp 12.10.2007 14:32 Uhr Seite 33 PKG 2006 gebotenen Aushändigung des Aktienzertifikats ungeachtet einer allfälligen Unfähigkeit der SAirGroup zu einem Anerkennungsentscheid ihre Leistung gehörig erbracht hatte und der Kläger mit der Ablehnung der Annahme auch dann in Verzug geriet, wenn der Anerkennungsentscheid tatsächlich ausgeblieben wäre. c) Selbst wenn nicht von dieser Risikoverteilung auszugehen wäre, würde sich schliesslich am Verzug des Klägers nichts ändern. Der Kläger war – nachdem ihm in Bezug auf den Zeitpunkt der Ankerkennung keine Zusi- cherungen gemacht wurden und für den diesbezüglichen Entscheid Anga- ben zu seiner Person erforderlich waren – aus Treu und Glauben verpflich- tet, entweder ein Gesuch um Zustimmung und Eintrag zu stellen oder diese Gesuchstellung der Beklagten wenigstens zu ermöglichen. Eine allfällige mangelhafte Zusammensetzung des Verwaltungsrats hätte dabei von vorn- herein nur Grund für eine momentane Anerkennungsunmöglichkeit darge- stellt. Der Erwerber hat einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf einen Zulassungsentscheid, was auch das Recht beinhaltet, rechtliche Schritte zur Beseitigung einer allfälligen Handlungsunfähigkeit (Art. 393 ZGB) zu er- greifen. Alsdann gilt darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 685c Abs. 3 OR die Zustimmung als erteilt gilt, wenn die Gesellschaft das Gesuch um Zu- stimmung nicht innert drei Monaten seit Erhalt zu Recht ablehnt. Hierbei handelt es sich um eine Verwirkungsfrist (Kläy, a.a.O., S. 200). Auch bei einer allfälligen Unfähigkeit des Verwaltungsrats zu einem Anerkennungs- bzw. Ablehnungsentscheid wäre der Kläger demnach schon allein aufgrund des Zeitablaufs von Gesetzes wegen Aktionär geworden. ZF 05 16 Urteil vom 7. Juli 2005 33 4