Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 25. Juli 2018 (810 18 65) ____________________________________________________________________ Kindes- und Erwachsenenschutzrecht Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts / Anordnung eines begleiteten Besuchs- rechts Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, K antonsrichter Daniel Ivanov, Markus Clausen, Claude Jeanneret, Kantonsrichterin Helena Hess , Gerichtsschreiberin Julia Kempfert Beteiligte A.____ , Beschwerdeführerin , vertreten durch Andreas Fischer , Advokat gegen Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ , Vorinstanz C.____ , Beigeladener Betreff Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts / A nordnung eines begleite- ten Besuchsrechts (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ vom 15. Februar 2018) Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. D.____, geboren 2015, ist der gemeinsame Sohn der alleinsorgeberechtigten Mutter A.____ und des Vaters C.____. Mit Entscheid der Kindes - und Erwachsenenschutzbehörde B.____ (KESB) vom 6. November 2017 wurde für D.____ u nd seinen Bruder E.____, geboren 2017, eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB errichtet. Die Beiständin erhielt insbesondere die Aufgaben, die Kindsmutter bei der Erzi ehung zu unterstützen und die beglei- teten Besuche mit dem Kindsvater zu implementieren und zu überwachen. B. Am 1. Dezember 2017 informierte das Universitäts-Ki nderspital beider Basel (UKBB) die KESB telefonisch darüber, dass E.____ am 30. Novemb er 2017 auf die Intensivstation des UKBB verlegt worden sei. Die Kindseltern würden sich in Untersuchungshaft befinden. Im pro- visorischen Bericht des UKBB vom 1. Dezember 2017 wurde fe stgehalten, dass bei E.____ ein schweres Schädelhirntrauma unklarer Ätiologie sowie ein e pulmonale Hämorrhagie unklarer Ätiologie diagnostiziert worden seien. Aufgrund der Be funde bestehe der dringende Verdacht auf ein Schütteltrauma bei Kindsmisshandlung mit Schäde lfraktur, intrakranieller Blutung sowie Lungenblutung. E.____ sei bei Übernahme intubiert un d beatmet worden und befinde sich in einem sedierten Zustand. Noch am selben Abend ist E.____ im UKBB aufgrund seiner schwe- ren Verletzungen verstorben. C. In der Folge wurde A.____ mit Entscheid der KESB vom 5. Dezember 2017 das Auf- enthaltsbestimmungsrecht über D.____ mit sofortiger W irkung entzogen und D.____ vorläufig bei einer Fachpflegefamilie platziert. Am 14. Dezember 2017 wurde A.____, nachfolgend vertre- ten durch Andreas Fischer, Advokat, das rechtliche Gehör zu r superprovisorischen Verfügung gewährt. D. Mit Verfügung der KESB vom 13. Februar 2018 wurde für D.____ eine Vertretungsbei- ständin für das laufende Strafverfahren gegen die Kindseltern eingesetzt. E. Mit Entscheid vom 15. Februar 2018 bestätigte die K ESB den superprovisorischen Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der Kindsmutter über ihren Sohn D.____ sowie des- sen Unterbringung bei einer Fachpflegefamilie. Weite r wurde für die Kindseltern ein begleitetes Besuchsrecht gemeinsam alle zwei Wochen für zwei Stunden im Pflegefamiliendienst beider Basel in Muttenz angeordnet. Das begleitete Besuchsrecht werde per 1. März 2018 auf einmal wöchentlich für zwei Stunden ausgeweitet. Der Kindsmut ter wurde die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt, und einer allfälligen Beschwerde wurd e die aufschiebende Wirkung entzogen. Verfahrenskosten wurden keine erhoben. Zur Begründung in der Hauptsache wurde im We- sentlichen ausgeführt, dass das offizielle Gutachten abzuw arten sei und nicht auf die vorläufi- gen gegensätzlichen Äusserungen von Dr. med. F.____, Institut für Rechtsmedizin des Kantons Basel-Stadt, abgestellt werden könne. Zudem sei das Unt ersuchungsverfahren gegen die Kindseltern nach wie vor hängig. F. Gegen den Entscheid der KESB erhob A.____ Beschwerd e beim Kantonsgericht Ba- sel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsre cht (Kantonsgericht). Sie beantragt, es sei der Entscheid der KESB vom 15. Februar 2018 (mit Ausnahme der Ziffern 4 und 6) auf- zuheben und wie folgt zu ändern: “Der Beschwerdeführe rin sei das Aufenthaltsbestimmungs- Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht recht über ihren Sohn D.____, geb. 2015, im Sinne von Art. 310 Abs. 1 ZGB wieder zu erteilen. D.____, geb. 2015, sei sofort bzw. so rasch als möglich wi eder unter die Obhut der Beschwer- deführerin zu stellen“. Eventualiter sei die Angelegenh eit zur weiteren Abklärung des Sachver- halts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdefü hrerin sei für das Beschwerdever- fahren die unentgeltliche Rechtspflege mit dem Unterze ichneten als unentgeltlichen Rechtsbei- stand zu gewähren; unter o/e-Kostenfolge. In verfahrensr echtlicher Hinsicht wurde beantragt, D.____ sei sofort und für die Dauer des Verfahrens unt er die Obhut der Beschwerdeführerin zu stellen. Eventualiter sei für die Dauer des Verfahrens das Besuchsrecht der Beschwerdeführe- rin auf zweimal wöchentlich für jeweils mindestens vier Stunden auszuweiten, wobei die Besu- che im Haus für Frauen in Not in G.____ stattfinden sol len. Zu einer verwaltungsrechtlichen Verhandlung sei eine/ein deutsch/tigrinya Dolmetscherin/Dolmetscher aufzubieten. G. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 7. März 2018 wurde das Gesuch der Be- schwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen superprovisorisch abgewiesen. H. Mit Schreiben vom 14. März 2018 liess sich der beigela dene Kindsvater vernehmen und beantragte, dass der Beschwerdeführerin das Aufenth altsbestimmungsrecht über D.____ wieder zugesprochen werde. I. In ihrer Vernehmlassung vom 11. April 2018 beantra gt die KESB, die Beschwerde sei abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. J. Mit Verfügung vom 23. April 2018 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wie- derherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen un d der Beschwerdeführerin für das kantonsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessf ührung und Verbeiständung bewilligt. Gleichzeitig wurde das von der Staatsanwaltschaft Basel -Landschaft beim Institut für Rechts- medizin Bern in Auftrag gegebene Gutachten betreffen d die Todesursache von E.____ beige- zogen. K. Mit Eingabe vom 4. Mai 2018 reichte die Staatsanwa ltschaft Basel-Landschaft die vor- läufige rechtsmedizinische Einschätzung des Instituts für Rechtsmedizin Bern betreffend E.____ vom 2. Mai 2018 sowie das rechtsmedizinische Gutachten des Instituts für Rechtsmedi- zin Basel betreffend D.____ vom 19. April 2018 ein. L. Mit Eingabe vom 4. Juli 2018 reichte die Staatsanwal tschaft Basel-Landschaft das rechtsmedizinische Aktengutachten des Instituts für Rechtsmedizin Bern vom 26. Juni 2018 mit Bezug auf E.____ ein. Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuch es (ZGB) vom 10. De- zember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entsc heide einer Kindesschutzbehörde Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB da s Kantonsgericht, Abteilung Verfas- sungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahre n richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des ka ntonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Nach Art. 450 Abs. 2 ZGB sind Personen zur Beschwerde befugt, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), d ie der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufheb ung oder Änderung des angefochte- nen Entscheids haben (Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin ist als direkte Verfahrensbeteiligte zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachv erhalts (Ziff. 2) sowie die Unange- messenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der vorlie- genden Beschwerde somit volle Kognition zu. 3. Strittig ist zur Hauptsache, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht das Auf- enthaltsbestimmungsrecht über ihren Sohn D.____ entzo g und das Kind bei einer Fachpflege- familie platzierte. 4.1 Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzb ehörde die geeigneten Massnah- men zum Schutz des Kindes, wenn das Wohl des Kindes gef ährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder sie dazu ausserstande sind. Von einer Gefährdung des Kin- deswohls wird nach herrschender Auffassung dann ausgegange n, wenn nach den konkreten Umständen die ernstliche Möglichkeit einer gegenwärtig en oder zumindest unmittelbar bevor- stehenden Gefahr für die Kindesentwicklung abzusehen ist, die bei ihrer Fortdauer eine erhebli- che Beeinträchtigung des physischen oder psychischen Wohls de s Kindes voraussehen lässt (vgl. PETER BREITSCHMID , in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Zivilgesetz- buch, 5. Auflage, Basel 2014, N 18 zu Art. 307; A LBERT GULER , in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 2. Au flage, Zürich 2011, N 5 zu Art. 307; PATRICK FASSBIND , Systematik der elterlichen Personensorge in der Schweiz, Basel 2006, S. 357). 4.2 Nach Art. 310 Abs. 1 ZGB hat die Kindesschutzbehörd e, wenn einer Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden kann, dieses den Elt ern wegzunehmen und in angemes- sener Weise unterzubringen. Die Wegnahme ist nur zulässig , wenn "der Gefährdung des Kin- des nicht anders begegnet werden" und das Kind in seiner körperlichen, geistigen und sittlichen Entwicklung nicht anders geschützt werden kann, was das Su bsidiaritätsprinzip deutlich zum Ausdruck bringt und den Vorrang ambulanter, die Famil iengemeinschaft respektierender vor stationären Massnahmen unterstreicht (vgl. B REITSCHMID , a.a.O., N 3 zu Art. 310 ZGB). Die Gefährdung muss darin liegen, dass das Kind in der elter lichen Obhut nicht so geschützt und gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig wäre. Uner- heblich ist, auf welche Ursachen die Gefährdung zurückzuführen ist: Sie können in den Anlagen Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht oder in einem Fehlverhalten des Kindes, der Eltern od er der weiteren Umgebung liegen. Des- gleichen spielt es keine Rolle, ob die Eltern ein Ver schulden an der Gefährdung trifft. Massge- bend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Anordnung. Alle Kindesschutzmassnahmen müs- sen erforderlich sein (Subsidiarität), und es ist immer d ie mildeste Erfolg versprechende Mass- nahme anzuordnen (Proportionalität); diese sollen elte rliche Bemühungen nicht ersetzen, son- dern ergänzen (Komplementarität). Die Entziehung der elterlichen Obhut ist daher nur zulässig, wenn andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von Vornherein als ungenügend erscheinen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 5A_188/2013 vom 17. Mai 2013 E. 3; 5A_701/2011 vom 12. März 2012 E. 4.2.1). 5.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung im Wes entlichen fest, dass bereits zu ei- nem früheren Zeitpunkt eine allfällige Gefährdung de r Kinder im Raum gestanden sei. So sei dem Bericht des Abklärungsdienstes der KESB vom 21. Sept ember 2017 zu entnehmen, dass durch den beengten Wohnraum, die alleinige Erziehungsverantwortung und die fehlenden Erho- lungszeiten der Beschwerdeführerin, durch die Defizite von D.____ sowie den hohen Betreu- ungs- und Schutzbedarf des neugeborenen E.____ gleich m ehrere Risikofaktoren und Stresso- ren zusammengekommen seien. Diese Faktoren hätten die Beschwerdeführerin an die Gren- zen ihrer Belastbarkeit gebracht. Ob und inwieweit die gesundheitliche Stabilität der Beschwer- deführerin anhalte, wenn der betreute Unterbringung srahmen wegfalle, lasse sich kaum vo- raussagen. Dies stelle einen bedeutenden Unsicherheitsfa ktor dar. Weiter hält die Vorinstanz fest, durch die damalige Errichtung der Beistandschaft se i von einem genügenden Kindswohl- schutz ausgegangen worden. Diese Ausgangslage habe sich je doch mit dem bis heute unge- klärten Todesfall von E.____ erheblich geändert und die Vorinstanz halte aus diesem Grund am Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts fest. 5.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen gelte nd, dass aus den Akten und den Berichten sämtlicher Fachpersonen hervorgehe, dass die Besc hwerdeführerin eine fürsorgliche Mutter sei, welche sich um das Wohlergehen ihrer Söhne kümmere. Sie kooperiere, sei zuver- lässig und erziehungsfähig und es seien keinerlei Anzeichen einer Gefährdung von D.____ auf- gefallen. Einzig die Feststellung, dass gegen die Kindsmutter ein Strafverfahren eröffnet worden sei, reiche nicht aus, um eine Kindswohlgefährdung anzun ehmen. Der Sachverhalt sei darum umfassend abzuklären und die Beweise oder Indizien seien zwingend zu würdigen. Betreffend E.____ schliesse Dr. med. F.____ auf eine natürliche T odesursache und es sei nicht von Kin- desmisshandlung auszugehen. Die Beschwerdeführerin sei reg elmässig von medizinischen Fachpersonen besucht worden und eine Kindswohlgefährdun g sei zu keinem Zeitpunkt Thema gewesen. Die Beschwerdeführerin bestreite, jemals Gewa lt gegenüber ihren Kindern ausgeübt zu haben. 5.3 Der Beschwerdegegner macht geltend, dass er eine R ückkehr von D.____ zu der Be- schwerdeführerin sehr unterstütze. 6.1.1 Aus den Akten geht hervor, dass die KESB nach der M itteilung des UKBB vom 1. Dezember 2017 unverzüglich reagiert hat, indem sie der Beschwerdeführerin D.____ wegge- nommen (bzw. aus dem Kinderspital nicht mehr zur Beschwe rdeführerin nach Hause gelassen) Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht und bei einer Fachpflegefamilie in H.____ untergebra cht hat. Im weiteren Verlauf des Verfah- rens stellte sich die KESB auf den Standpunkt, dass das Erg ebnis des gegen beide Eltern ein- geleiteten Strafverfahrens zumindest so lange abzuwart en sei, bis Klarheit bestehe, dass D.____ in der Obhut seiner Mutter nicht gefährdet sei. Die gewünschte Klarheit betreffend allfäl- lige Gefährdung des Kindes in der Obhut der Beschwerdef ührerin erhoffte sich die KESB mit dem rechtsmedizinischen Gutachten, welches die Staatsanw altschaft am 8. Dezember 2017 beim Institut für Rechtsmedizin in Basel (IRM Basel) in Auftrag gegeben hat. 6.1. Festzuhalten ist im vorliegenden Verfahren, dass d as IRM Basel das Gutachten betref- fend die Verletzungen und das Ableben von E.____ nicht mit der gebotenen Speditivität erstellt hat. Das Vorabgutachten hätte bereits am 22. Dezember 2 017 fertiggestellt sein müssen. Das IRM Basel hat jedoch auch nach zweimaliger Mahnung durch die Staatsanwaltschaft in keiner Weise reagiert. Daraufhin hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 1. März 2018 dem IRM Basel den Gutachterauftrag entzogen und am 16. März 2 018 dem Institut für Rechtsmedizin Bern (IRM Bern) einen entsprechenden Gutachterauftrag erteilt. Das IRM Bern hat das ge- wünschte Vorabgutachten am 2. Mai 2018 und das vollstä ndige Gutachten am 26. Juni 2018 erstellt und der Staatsanwaltschaft zukommen lassen. 6.2.1 Das Aktengutachten des IRM Bern vom 26. Juni 2018 kommt mit eingehender, über- zeugender Begründung zum Schluss, dass E.____ an einer Hi rnschädigung infolge Sauer- stoffmangels gestorben sei. Am Anfang der verhängnisvo llen Kausalkette stehe ein Schädel- Hirntrauma, welches höchstwahrscheinlich durch einen Sturz von E.____ in der “Lauflernhilfe“ auf den Hinterkopf verursacht worden sei. Das akute Schäde l-Hirntrauma habe zu einer zu- nehmend tieferen Bewusstlosigkeit geführt. Dadurch hätt en die Schutzreflexe (hier Hustenre- flex, Schluss der Stimmritze) ausgesetzt. Dadurch sei es weiter zum Einatmen von Fremdmate- rial (d.h. Erbrochenem) bis tief in die Luftbläschen d er Lungen gekommen. Die effektive Ver- minderung der Sauerstoffaustauschfläche habe einen Saue rstoffmangel bewirkt. Im weiteren Verlauf habe eine entzündliche Reaktion (Exsudation, Au sschwitzen eiweissreicher Flüssigkeit) auf den Fremdinhalt eingesetzt‚ was die Ausbildung von sog. hyalinen Membranen (charakteris- tischer Befund beim Acute Respiratory Distress Syndrome [ARDS, akutes Lugenversagen]) begünstigt habe. Dies habe den Sauerstoffaustausch stark reduziert. Im konkreten Fall habe sich das ARDS durch diffuse Lungenblutungen, die durch einen Kapillarschaden im Rahmen des ARDS verursacht werden, kompliziert. Die Lungenblut ungen hätten die ohnehin bereits eingeschränkte Sauerstoffaufnahme verschärft. Aus den vor liegenden Obduktionsbefunden hätten sich keine Hinweise auf eine grobmechanische Frem deinwirkung (z.B. das ursprünglich vermutete Schütteln des Kindes durch die Mutter) ergebe n. Zusammenfassend stehe aus rechtsmedizinischer Sicht ein Unfalltod im Vordergrund. 6.2.2 Dem Gutachten des IRM Basel vom 19. April 2018 be treffend D.____ lassen sich ebenfalls keine Hinweise dafür entnehmen, dass D.____ Gewalteinwirkungen Dritter ausgesetzt gewesen sei. Im Gegenteil wurde angemerkt, dass D.____ b ei Auffälligkeiten bzw. Verletzun- gen stets zeitnah und nicht verzögert ins Spital gebracht worden sei. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht 6.3 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass sich die anfän gliche Vermutung, die Be- schwerdeführerin oder allenfalls der Beschwerdegegner könnten durch körperliche Gewalt (z.B. Schütteln des Kleinkindes) die zum Tod führenden Verlet zungen von E.____ verursacht haben, spätestens mit den Erkenntnissen des Aktengutachtens des IRM B ern vom 26. Juni 2018 nicht mehr aufrechterhalten lässt. Es liegt somit kein ausreichender Hinweis auf eine Gefährdung von D.____ in der Obhut seiner Mutter vor. Auch wenn der Entscheid vom 15. Februar 2018 zum damaligen Zeitpunkt richtig gewesen ist, lässt sich der von der KESB verfügte Entzug des Auf- enthaltsbestimmungsrechts und die Fremdplatzierung von D.____ heute nicht mehr rechtferti- gen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. 7. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kant onsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Der Vorinstanz können im vorliegenden Fall keine Verfahre nskosten auferlegt werden (§ 20 Abs. 3 und 4 VPO). Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann gemäss § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Ausgangsgemäss ist der B eschwerdeführerin eine Partei- entschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen, wobei sich das in der Honorarnote vom 25. April 2018 ausgewiesene Honorar in der Höhe von F r. 2‘729.05 (inkl. Auslagen und 7,7% MWST) für das Verfahren vor Kantonsgericht als angemesse n erweist. Der obsiegende Beige- ladene ist nicht anwaltlich vertreten, weshalb die üb rigen Parteikosten wettzuschlagen sind (§ 21 Abs. 1 VPO). Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.____ hat der Beschwer- deführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr . 2‘729.05 (inkl. Auslagen und 7,7% MWST) auszurichten. Die übrigen Parte ikosten wer- den wettgeschlagen. Präsidentin Gerichtsschreiberin