C2 20 557 DÉCISION DU 28 JANVIER 2021 Le juge IV du district de Sion Béatrice Neyroud, juge unique en la cause X _________ SA, instante, représentée par Maître M _________ contre Y _________, intimée, représentée par Maître N _________ Preuve à futur - 2 - Procédure Le 2 décembre 2020, X _________ SA a déposé auprès du tribunal du district de Sion une requête de preuve à futur dirigée contre Y _________ (ci-après : Y _________), traitée sous la référence C2 20 557, au terme de laquelle l’instante a conclu : 1. La présente requête est admise. 2. La présente procédure est jointe à la procédure référencée C2 19 24. 3. Il est ordonné la mise en œuvre immédiate d’une expertise tendant à déterminer l’ampleur et le montant des défauts et malfaçons, respectivement des manquements affectant les conteneurs. 4. A _________ est mandaté pour mettre en œuvre l’expertise précitée. 5. Les frais de la procédure de preuve à futur sont mis à la charge de Y _________ et B _________ SA. 6. Une juste indemnité est alloué à X _________ SA à titre de dépens. Le 23 décembre 2020, Y _________ a déposé une détermination et a conclu au rejet de la requête, avec suite de frais et dépens. En tout état de cause, elle s’est opposée à la désignation de A _________ en qualité d’expert. Le 19 janvier 2021, l’instante a déposé une détermination et a maintenu ses conclusions Considérant en faits et en droit 1.1 C _________ SA a formé le proj et de construire des logements pour étudiants à D _________, sous la forme de containers préfabriqués. A ce titre, elle a conclu un contrat avec X _________ SA , spécialisée dans la construction d’immeubles (p. 11), laquelle a à son tour conclu un contrat avec B _________ SA, dont le but est notamment le commerce et la construction de structures préfabriquées. B _________ SA a ensuite commandé, en mai 2017, à Y _________, société E _________ spécialisée dans la construction, l’exportation et le montage de st ructures préfabriquées (p. 2, all. no 3 ; p. 13), les containers destinés au chantier C _________. - 3 - X _________ SA se plaint de malfaçons affectant les containers livrés par Y _________ et lui reproche également de n’avoir pas terminé le montage. 1.2 Le 18 janvier 2019, X _________ SA a déposé auprès du tribunal du district de Sion une requête de preuve à futur, traitée sous la référence C2 19 24, à l’encontre de Y _________ , C _________ SA et de « B _________ SA », au terme de laquelle l’instante a conclu : 1. La présente requête est admise. 2. Il est ordonné la mise en œuvre immédiate d’une expertise tendant à déterminer l’ampleur et le montant des défauts et malfaçons, respectivement des manquements affectant les conteneurs. 3. Les frais de la procédure de preuve à futur sont mis à la charge de C _________ SA, Y _________. et B _________ SA, solidairement entre elles. 4. Une juste indemnité est allouée à X _________ SA à titre de dépens. » Dans sa requête, l’instante a notamment allégué de faç on erronée qu’elle avait conclu un contrat d’entreprise avec C _________ SA, chargée par ailleurs de la direction des travaux (p. 29, all. no 7 -8), laquelle avait conclu un contrat avec B _________ SA, qui elle-même avait commandé des containers préfabriqu és à Y _________, de sorte que X _________ SA n’était liée contractuellement qu’avec C _________ SA (p. 31, all. no 22) ; Sur la base de l’état de fait tel qu’exposé, le juge de céans a, le 29 mars 2019, prononcé : 1. La requête de preuve à futur déposée le 18 janvier 2019 par X _________ SA est admise en tant qu’elle est dirigée à l’encontre de C _________ SA. 2. La requête de preuve à futur déposée le 18 janvier 2019 par X _________ SA est rejetée en tant qu’elle est dirigée à l’encontre de Y _________. et B _________ SA. 3. Le sort des frais de décision est renvoyé à fin de cause. 4. Le sort des dépens de X _________ SA et de C _________ SA est renvoyé à fin de cause. 5. X _________ SA versera à Y _________. une indemnité de 500 fr. à titre de dépens. 6. Il n’est pas alloué de dépens à B _________ SA Le juge de céans a mandaté l’architecte A _________ en qualité d’expert (p. 46). - 4 - Il est ensuite apparu que, contrairement à ce qu’avait allégué l’instante, C _________ SA était en réalité le maître de l’ouvrage ayant commandé la construction à X _________ SA, celle-ci ayant ensuite délégué à B _________ SA tout ou partie de ce travail, cette dernière ayant à son tour sous -traité la fabrication de containers à Y _________. Comme la preuve à futur diligen tée dans la cause C2 19 24 revient dès lors à faire constater par l’entrepreneur général envers le maître de l’ouvrage d’éventuels défauts dont le premier aurait à répondre et qu’en outre F _________ semble être actif tant au sein de C _________ SA que de X _________ SA (p. 11), l’intérêt de la procédure C2 19 24 est en définitive limité ; 1.3 Le 26 mai 2020, B _________ SA, représentée par G _________, avec pour adresse chemin xxx, H _________, a déclaré céder à X _________ SA l’intégralité des droits, prétentions et autres créances qu’elle détient à l’égard de Y _________ (p. 26). 2. Y _________ ayant son siège I _________ , le litige présente un caractère d’extranéité. Le tribunal examine, d’office, sa compétence à raison de la matière et du lieu (art. 59 al. 2 let. b CPC ; BUCHER, in: Bucher, CoRo – Loi sur le droit international privé/Convention de Lugano., n. 31 ad art. 2-12 LDIP) ; Selon l’art. 31 CL, les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d'un Etat lié par la Convention peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la Convention, une juridiction d'un autre Etat lié par la Convention est co mpétente pour conn aître du fond. La doctrine majoritaire et la jurisprudence excluent cependant du champ d’application de cette disposition une preuve à futur dont le but est d’évaluer les chances de succès d’un procès (Jurisprudence du Tribunal Cantonal du canton de Neuchâ tel CACIV.2014.54, consid. 3 et les références citées ; FAVALLI/AUGSBURGER, commentaire bâlois, Lügano-Übereinkommen, 2ème éd., n. 48 ad - 5 - art. 31 CL ; STAHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3 ème éd., 2019, §18 n. 156, p. 345). La question de savoir si l’art. 10 LDIP est applicable aux procédures de preuve à futur divise les auteurs (pour un exposé complet des différents courants doctrinaux : SALVADÈ, Assunzione di prove a titolo cautelare in base al Codice di diritto pr ocessuale civile svizzero (CPC), 2017, p. 104 ss). Dans le cas de l’art. 158 al. 1 let. b première partie CPC, la preuve à futur présente une urgence, ce qui la rapproche d’une mesure conservatoire, entrant dans le champ d’application de l’art. 10 LDIP. Pour ce motif, Salvadè réserve l’application de l’art. 10 LDIP aux situations dans lesquelles le moyen de preuve risque de disparaître ou l’état de fait se modifier et la rejette lorsqu’il s’agit seulement d’évaluer les chances d’un procès au fond relevant de la compétence d’un tribunal étranger (SALVADÈ, op. cit., p. 106 ss). Hormis le cas visé à l’art. 158 al. 1 let. b première phrase CPC, la majorité de la doctrine considère que les tribunaux suisses du lieu du moyen de preuve à administrer ne sont pas compétents lorsqu’un tribunal étranger est appelé à juger la cause au fond, au motif que la question relève du domaine de l’entraide judiciaire internationale. A l’arrêt 5A_296/2015 du 29 octobre 2015 consid. 5.5, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si la compéte nce des tribunaux suisses pour connaître une requête de preuve à futur pouvait se fonder sur l’art. 10 LDIP. Il s’est cependant référé à des auteurs se positionnant contre une telle possibilité (STAHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, op. cit., §18 n. 156, p. 345 ; BUCHER, op. cit., n. 3 ad art. 10 ; GAILLARD, Les mesures provisionnelles en droit international privé, SJ 115/1993, p. 143 n. 3). Le juge de céans se rallie à l’opinion convaincante des auteurs précités. 3. En l’espèce, la confirmation de commande du 18 mai 2017, valant contrat entre B _________ SA et Y _________, renvoyait à des conditions générales (art. 15, p. 17 et art. 20, p. 18). Or, celles -ci déclaraient exclusivement compétent le tribunal civil E _________ dans le lieu d’établissement du preneu r d’ordre et le droit E _________ applicable (art. 20, p. 68). Il apparaît ainsi que le tribunal du district de Sion ne serait pas compétent pour connaître d’un éventuel procès au fond (art. 23 CLU). Au vu des circonstances et de la doctrine précitée, la compétence de l’autorité de céans ne peut se - 6 - fonder ni sur l’art. 31 CLU ni sur l’art. 10 LDIP. En effet, l’instante n’allègue pas une mise en danger du moyen de preuve (art. 158 al. 1 let. b première partie CPC), mais fonde sa requête sur sur l’art. 158 al. 1 let. a CPC, en lien avec l’art. 367 al. 2 CO, ainsi que sur l’existence d’un intérêt à évaluer les chances de succès d’un procès, voire à trouver un règlement à l’amiable (art. 158 al. 1 let. b deuxième partie CPC). S’agissant du premier argument, on rappellera que le litige doit être examiné non pas au regard du droit suisse mais du droit E _________, de sorte que l’instante ne pourrait en tout état de cause pas invoquer l’art. 367 al. 2 CO. Dans ces conditions, la question de savoir si l’instante peut déposer une requête de preuve à futur tendant à faire constater d’éventuels défauts relève du droit procédural applicable au for du tribunal compétent pour connaître de l’action au fond. Partant, la compétence du juge de céans n’est pas donnée et la requête doit être déclarée irrecevable. La solution ici retenue s’écarte certes de celle exposée à titre préliminaire dans la décision rendue le 29 mars 2019 dans la cause C2 19 24. Cette précédente décision ne bénéficiait cependant pas de l’autorité de chose jugée sur la question de la compétence et la précédente requête de preuve à futur avait été rejetée en tant qu’elle était dirigée contre Y _________ pour d’autres motifs. N’étant pas lié par cette décision, le juge de céans est ainsi fondé, après un examen plus poussé de la délicate question de la compétence internationale, à réviser son point de vue. 4. En tout état de cause, la requête, même recevable, devrait être rejetée pour les motifs qui suivent. L’intimée conteste sa qualité pour défendeur au motif que la cession de créance émane de B _________ SA et non pas de B _________ Sàrl qui aurait commandé les containers à Y _________. Initialement, B _________ Sàrl, fondée le 29 mai 2012, de siège social à D _________, avait pour but « l’import, l’export, l’achat, la vente, l’échange, la location et le courtage de containers, ainsi que leur réalisation et leur construction » et avait pour adresse Rue xxx, D _________. Elle était représentée par G _________, associé et gérant, avec - 7 - signature individuelle . Le 6 décembre 2018, B _________ Sàrl a modifié sa raison sociale en « J _________ Sàrl ». Son but est désormais « la vente, la production, l’achat, l’import et l’export de tout matériel et autres machines destinées à la relaxation musculaire ( J _________ ), à la récupération et au fitness avec développement médical ». G _________ a conservé le statut d’associé et gérant, aux côtés d’autres personnes et son pouvoir de représentation a désormais la forme d’une signature collective à deux. Quant à B _______ __ SA , de siège social à K _________ , il s’agit d’une société juridiquement indépendante de B _________ Sàrl, qui a été créée le 5 décembre 2016 et dont le but social est l’ « import, export, achat, vente, échange, location et courtage de structures préfab riquées, d’habitations, de logements ou autre, ainsi que leur réalisation, leur construction et leur exploitation ». Elle est représentée par G _________ , administrateur avec signature individuelle. Elle a pour adresse Chemin xxx, H _________. Au vu des pièces figurant au dossier, le contrat semble avoir été conclu entre B _________ SA et Y _________. En effet, lors de l’établissement de la confirmation de commande du 18 mai 2017, B _________ SA avait déjà été constituée, la transaction rentrait parfaitement dans son champ d’activité et G _________, dont la signature figure en dernière page, avait le pouvoir d’engager seul la société. Par ailleurs, la confirmation de commande a été envoyée à l’adresse de B _________ SA et non à celle de B _________ Sàrl. En tapant le nom « B _________ » sur la toile, il apparaît qu’il s’agit d’une structure internationale ayant des satellites dans différents pays. La mention « L _________ » apposée au nom de B _________ sur le contrat tendait ainsi manifestement à individu aliser l’unité géographique concernée au sein du groupe B _________ par la convention. Elle ne visait donc pas la société B _________ Sàrl . L’instante n’a jamais entretenu de confusion à cet égard, puisque, dans la cause C2 19 24, elle a dirigé sa requête contre la SA et non pas la Sàrl, même si, vraisemblablement induite en erreur par la confirmation de commande du 18 mai 2017, elle a repris la mention L _________. Elle avait du reste à l’époque annexé à sa première requête l’extrait du registre du commerc e de B _________ SA . Tout porte ainsi à croire que Y _________ est liée contractuellement à B _________ SA et non pas à B _________ Sàrl (actuellement J _________ Sàrl). - 8 - Les conditions générales de la O _________, auxquelles renvoie le contrat, interdisent cependant toute cession de la part du donneur d’ordre de ses droits à la garantie pour les défauts (art. 14.9, p. 68). B _________ SA n’avait ainsi pas le pouvoir de disposer des éventuelles créances déduites de ce contrat en les cédant à X _________ SA. Dans ces conditions, X _________ SA n’a pas rendu vraisemblable une prétention de droit matériel. 5. Vu le sort de sa requête, les frais de décision, réduits à 200 fr., pour tenir compte du fait que la décision rendue dans la cause C2 19 24 a pu contri buer à induire en erreur l’instante quant à la compétence du tribunal du district de Sion, sont mis à la charge de X _________ SA (art. 106 al. 1 CPC). Celle -ci versera en outre à Y _________ une indemnité à titre de dépens de 500 francs. - 9 - Prononce 1. La requête de preuve à futur est irrecevable, subsidiairement est rejetée. 2. Les frais de décision, par 200 fr., sont mis à la charge de X _________ SA. 3. X _________ SA versera à Y _________. une indemnité de 500 fr. à titre de dépens. Sion, le 28 janvier 2021