B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 23.08.2019 (8C_276/2019) Abteilung II B-664/2017 U r t e i l v o m 7 . M ä r z 2 0 1 9 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber David Roth. Parteien A.______ AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Flurin von Planta und Dr. iur. Thomas Castelberg, VINCENZ & PARTNER, Rechtsanwälte & Notare, Masanserstrasse 40, 7000 Chur, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rückforderung Schlechtwetterentschädigungen; Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2016. B-664/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführe rin) mit Sitz in […] be- zweckt gemäss Handelsregisterauszug das Führen einer Bauunterneh- mung mit Arbeiten im Hoch - und Tiefbau sowie Dachdecker arbeiten mit Natursteinplatten. Sie beanspruchte von der Unia Arbeitslosenkasse Chur (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) Schlechtwetterentschädigungen für ihre Arbeitnehmenden für die Monate Februar und März 2014, Januar bis März 2015 und Januar bis März 2016 in der Höhe von insgesamt Fr. 1‘029‘821.60. B. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) über- prüfte im Rahmen einer Betriebskontrolle vom 23. August 2016 die Recht- mässigkeit der beanspruchten Schlechtwetterentschädigungen. Mit Rev i- sionsverfügung vom 21. September 2016 entschied die Vorinstanz, die Be- schwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in der Höhe von insge- samt Fr. 776‘133.30 unrechtmässig bezogen. Der Betrag sei innert dreissig Tagen an die Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. Die Vorinstanz begrün- dete die vollumfängliche Aberkennung der abgerechneten Schlechtwetter- entschädigungen für die Jahre 2014 und 2015 mit der Unüberprüfbarkeit der wetterbedingten Ausfallstunden, da sie anhand der durch das Sekreta- riat der Beschwerdeführerin erstellten Monatsstundenblätter, welche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen, unüberprüfbar seien. Viel- mehr sei aus den vorgefundenen Tagesrapporten, Arbeitsrapporten, Fahr- zeug-/Maschinenrapporten, Kursabrechnungen sowie aufgrund der nach- bezahlten Mittagszulagen ersichtlich, dass die Arbeitnehmer in erhebli- chem Ausmass an Tagen, für welche wetterbedingte Arbeitsausfälle gel- tend gemacht worden seien, gearbeitet oder Kurse besucht hätten und deshalb keine wetterbedingten Arbeitsausfälle erlitten hätten. Hingegen könnten aufgrund der geringen Widersprüche die durch das Sekretariat der Beschwerdeführerin erstellten Monatsstundenblätter für das Jahr 2016 als Arbeitszeitkontrolle akzeptiert werden. Die abgerechneten wetterbedingten Arbeitsausfälle für Tage, an denen die Arbeitnehmer gemäss einem Ar- beitszeugnis krankheitsbedingt zu 100 % arbeitsunfähig gewesen seien o- der aufgrund der nachbezahlten Mittagszulagen gearbeitet hätten und des- halb keine wetterbedingten Arbeitsausfälle erlitten hätten , würden aber- kannt. B-664/2017 Seite 3 C. Am 21. Oktober 2016 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz fristgerecht Einsprache und beantragte, die Verfügung vom 21. September 2016 sei dahingehend abzuändern, dass sie zur Rückzahlung von Fr. 19‘152.85 verpflichtet wer de, eventuell sei der Sachverhalt von der Vorinstanz korrekt zu ermitteln und die Verfügung sei neu zu erlassen. Die Beschwerdeführerin brachte vor, die ordnungsgemäss gemeldeten Arbeits- ausfälle würden die gesetzlichen Kriterien grundsätzlich erfüllen. Allerdings gebe es Ausnahmen, welche sich auf Tage beziehen würden, an welchen einzelne Mitarbeiter ganz -, halbtags oder stundenweise gearbeitet oder Kurse besucht hätten. Selbst wenn es Arbeitnehmer geben sollte, deren Arbeitszeit an einzelnen Tagen nicht ausreichend kontrollierbar wäre, was allerdings nicht zutreffe, habe die Vorinstanz ohne jede Rechtsgrundlage fälschlicherweise anstelle einer umfassenden Prüfung einfach kollektiv und gesamthaft alle bezogenen Schlechtwetterentschädigungen als zu Unrecht bezogen erklärt. Die jeweils mit den Lohnabrechnungen für den April nach- bezahlten Mittagszulagen seien kulanzhalber und für gute Projektergeb- nisse an die Arbeitnehmer geleistet worden, obwohl grundsätzlich kein An- spruch bestehen würde, weil eine Rückkehr nac h Hause möglich und zu- mutbar gewesen wäre. Die Nachzahlungen würden aber nicht die Monate Januar bis März betreffen, weil in diesen Monaten generell nicht auf Bau- stellen gearbeitet worden sei. Deswegen dürfe auch keinerlei Kürzung der Schlechtwetterentschädigung erfolgen. D. Mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2016 wies die Vorinstanz die Einsprache vom 21. Oktober 2016 ab. Die Vorinstanz hielt an ihrer Beur- teilung fest und bemerkte insbesondere, die Ausführungen der Beschwer- deführerin in Bezug auf die Mittagszulagen würden jeder Glaubhaftigkeit entbehren und müssten als Schutzbehauptung qualifiziert werden. Die Vorinstanz entzog einer allfälligen Beschwerde oder einem Erlassgesuch teilweise die aufschiebende Wirkung, indem aberkannte Leistungen mit be- stehenden oder neuen Ansprüchen auf Kurzarbeits- oder Schlechtwetter- entschädigung verrechnet würden. E. Mit Beschwerde vom 29. Januar 2017 an das Bundesverwaltungsgericht beantragte die Beschwerdeführerin, es seien der angefochtene Entscheid und die Revisionsverfügung unter Kosten - und Entschädigungsfolge auf- zuheben und es sei die Beschwerdeführerin zur Rückzahlung von Fr. 19‘754.45 zu verpflichten, eventuell seien der angefochtene Entscheid B-664/2017 Seite 4 und die Revisionsverfügung aufzuheben und es sei das Verfahren zur Neu- beurteilung bzw. der Berechnung des exakten Rückerstattungsbetrages an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie es sei der Beschwerde die aufschie- bende Wirkung zuzuerkennen. F. Mit Vernehmlassung vom 8. Mai 2017 beantragte die Vorinstanz, die Be- schwerde vom 29. Januar 2017 sei vollumfänglich abzuweisen. Sie hält daran fest, dass die Monatsstundenblätter Februar und März 2014 sowie Januar bis März 2015 in erheblichem Ausmass Falschbescheinigungen enthalten würden: Diese Monatsstundenblätter würden nachweislich nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen, weshalb sie als Arbeits- zeitkontrolle unbrauchbar seien und nicht berücksichtigt werden könnten. Die Ausführungen in Bezug auf die Mittagszulagen würden jeder Glaubhaf- tigkeit entbehren und müssten als Schutzbehauptung qualifiziert werden. G. Mit Replik vom 16. August 2017 und Duplik vom 19. September 2017 hiel- ten die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. H. Mit Zwischenverfügung vom 21. März 2018 hiess das Bundesverwaltungs- gericht das Begehr en der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung insoweit gut, als es feststellte, dass der Be- schwerde in Bezug auf Verrechnungserklärungen mit bestehenden oder neuen Ansprüchen auf Kurzarbeits - oder Schlechtwetterentschädigung, welche den Betrag von Fr. 19‘754.45 übersteigen, gleichermassen Sus- pensivwirkung zukommt. I. Mit Urteil vom 23. Mai 2018 ist das Bundesgericht auf die verspätete Be- schwerde vom 3. Mai 2018 der Vorinstanz gegen die Zwischenverfügung vom 21. März 2018 des Bundesverwaltungsgerichts nicht eingetreten. J. Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen und eingereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. B-664/2017 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet s ich gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 13. Dezember 2016, in welchem sie ihre Revisionsver- fügung vom 21. September 2016 bestätigte. Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfah- rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfü- gungen der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG sowie Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts ist somit gegeben. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhe- bung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. Art. 59 des Bundesgeset- zes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversich e- rungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legi- timiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG; vgl. Art. 60 ATSG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss be zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Be- schwerde ist demzufolge einzutreten. 2. 2.1 Arbeitnehmende in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsaus- fälle üblich sind, haben unter gesetzlich definierten Voraussetzungen An- spruch auf Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 1 AVIG). Selbst bei Erfüllung besagter Voraussetzungen haben indes jene Arbeitnehmenden keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 42 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Die ausreichende Kontrol- lierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebli che Arbeitszeitkontrolle voraus; diese stellt eine materiell -rechtliche Anspruchsvoraussetzung dar B-664/2017 Seite 6 (condition de fond; vgl. Urteile des BVGer B -4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.2 und B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2, je mit Hinwei- sen). Folglich obliegt den Arbeitgebern die objektive Beweislast hinsichtlich der zur Beurteilung der Anspruchsberechtigung und Berechnung der Ent- schädigung erforderlichen Unterlagen, welche sie fünf Jahre aufzubewah- ren haben (Art. 47 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; vgl. Urteile des BGer 8C_26/2015 vom 5. Januar 2015 E. 2.3, 8C_334/2013 vom 15. November 2013 E. 2 und 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 mit Verweisen; Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1, B-1832/2016 vom 30. No- vember 2017 E. 4.3.3, B -5566/2012 vom 18. November 2014 E. 5.1, B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 6.1, B-2909/2012 vom 3. Septem- ber 2013 E. 6.4 und B-188/2010 vom 2. September 2011 E. 3.6). Die Aus- gleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche von der Vorinstanz ge- führt wird (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft bei den Arbeitgebern stichproben- weise die ausgezahlten Schlechtwetterentschädigungen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Allfällige Rückforderungen im Anschluss an Arbeitgeberkontrollen werden durch die Ausgleichsstelle verfügt, während das Inkasso de r Ar- beitslosenkasse obliegt (Art. 83a Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 111 Abs. 2 AVIV). 2.2 Nach ständiger Rechtsprechung kann dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Mitarbeiter Genüge getan werden. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, wel- che die Beweisanforderungen erfüllt, ist ein System zu verstehen, bei dem mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorge- setzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird. Dabei müssen die gearbei- teten Stunden keineswegs zwingend mit einem elektronischen System er- fasst werden, weshalb nicht argumen tiert werden könnte, die geforderte Zeiterfassung sei etwa Kleinbetrieben nicht zuzumuten. Wesentlich sind allerdings die ausreichende Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentie- rung (vgl. BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2; Urteile des EVG C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4; Urteil des BVGer B -1946/2014 vom 3. November 2014 E. 5). Weil die an gewissen Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrech- nungsperiode auszugleichen ist (ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wir d der Ar- beitszeitausfall erst durch derartige Aufzeichnungen überprüfbar (vgl. Urteil des EVG C 35/3 vom 25. März 2004 E. 4 mit Hinweisen). Um der Anforde- rung der zeitgleichen Dokumentierung zu genügen, dürfen die Einträge B-664/2017 Seite 7 nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im System ver- merkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann daher gene- rell nicht durch nachträglich erstellte Dokumente ersetzt werden (vgl. Urteil des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1). 2.3 Massgebend ist sodann, dass die betriebliche Arbeitszeitkontrolle jederzeit kontrollierbar ist: Eine Fachperson der Ausgleichsstelle muss sich innert angemessener Frist ein hinlänglich klares Bild über den Arbeitsausfall ma- chen können. Die zur Verfügung gestellten Unterla gen müssen ermögli- chen, möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes und jeder ein- zelnen Arbeitnehmenden feststellen zu können (vgl. Urteile des BVGer B-1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1, B-1946/2014 vom 3. November 2014 E. 5 und B-3996/2013 vom 27. Mai 2014 E. 6.1.1 ff.; BARBARA KUP- FER BUCHER, in: Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, Kap. 4. zu Art. 31 AVIG). Eine Arbeitszeitkontrolle kann nach der Rechtsprechung weiter nur dann beweistauglich sein, wenn sie – abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen können – keine Unstimmigkeiten aufweist (vgl. Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2; Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.3). Die Ausgleichsstelle muss nicht die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag in- dividuell nachweisen, was letztlich auch eine Umkehr der Beweislast be- deuten würde. Hingegen muss die Ausgleichsstelle bei begründeten Zwei- feln am korrekten Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Ar- beitszeitkontrolle den Arbeitgebern Gelegenheit geben, die Zweifel zu ent- kräften (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des BVGer B -6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.1 u. B -3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.6). 2.4 Schliesslich ist auch im Bereich der Rückforderung von Schlechtwetterent- schädigungen nach der Rechtsprechung das Beweismass der überwie- genden Wahrscheinlichkeit anzuwenden. Das Gericht hat demnach der Sachverhaltsdarstellung zu fo lgen, welche es als am wahrscheinlichsten erachtet (vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18 . August 2004 E. 3.2; Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 4.2; zum Begriff der „zwei- fellos[en U]nrichtig[keit] im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG siehe E. 2.5 hier- nach; vgl. Urteil des BGer 9C_760/2010 vom 17. November 2010 E. 2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-5208/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2; zur generellen Beweismasssenkung im Sozialversicherungsprozess vgl. BGE B-664/2017 Seite 8 138 V 218 E. 6; ULRICH MEYER, Die Beweisführung im Sozialversiche- rungsrecht, in: Thomas Gächter [Hrsg.], Ausgewählte Schriften, 2013, 363 ff., 379 mit Hinweisen). 2.5 Unrechtmässig bezogene Leistungen s ind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i. V. m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig, ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist sowie der Ve rsicherungsträger eine Wiedererwägung erlässt (Art. 53 Abs. 2 ATSG; vgl. Urteil 8C_469/2011 E. 2.1; Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2). Zweifellos unrichtig ist eine Leistungszuspre- chung, wenn sie erwiesenermassen gesetzeswidrig ist. Nicht die Grobheit des Fehlers ist entscheidend. Massgebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel bestehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb). Zu Unrecht ausbezahlte Schlechtwetterent- schädigungen fordert die Kasse vom Arbeitgeber zurück. Hat der Arbeitge- ber die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmenden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 AVIG; vgl. Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 5.1). 3. Vorliegend ist strittig, ob die von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Unterlagen den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeit- kontrolle genügen. Die Vorinstanz hat d ies für die Jahre 2014 und 2015 aus den dargelegten Gründen (s. Sachverhaltsbst. B, D u. F hiervor) durch- wegs verneint: Es bestünden Abweichungen zwischen den durch das Sek- retariat der Beschwerdeführerin erstellten Monatsstundenblättern und wei- teren vorgefundenen Rapporten und Abrechnungen; die Lohnabrechnun- gen für die Monate April 2014 und April 2015 würden – neben den Mittags- zulagen für diese Monate – weitere nachbezahlte Mittagszulagen enthal- ten. Nachdem die Mittagszulagen vor den Schlechtwettermonaten b ereits abgerechnet worden seien, müsse davon ausgegangen werden, dass die nachbezahlten Mittagszulagen auf Arbeitseinsätze in den Schlechtwetter- monaten zurückzuführen seien. Demzufolge ist zu prüfen, ob die Rückfor- derung der Schlechtwetterentschädigungen f ür die Jahre 2014 und 2015 in der Höhe von insgesamt Fr. 776‘133.30 im Lichte der in Erwägung 2 dar- gelegten Bestimmungen und Rechtsprechung unrechtmässig erfolgte. B-664/2017 Seite 9 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 42 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie eine unrichtige und unvollständige Abklärung des rechtsrelevanten Sachverhalts im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG. Die Vor- instanz habe die ausgerichteten Schlechtwetterentschädigungen für die Jahre 2014 und 2015 zu Unrecht vollständig aberkannt, indem sie geltend mache, dass die Monatsstundenblätter nachweislich nicht den tatsächli- chen Gegebenheiten entsprechen würden, weshalb sie unbrauchbar und zur Überprüfung nicht berücksichtigt werden könnten sowie die übrigen be- stehenden Rapporte nur lückenhaft bzw. unvollständig vorliegen und den Anforderungen an eine täglich fortlaufende und vollständig geführte Ar- beitszeitkontrolle nicht genügen würden. Vielmehr genüge die Beschwer- deführerin den gesetzlichen Anforderungen vollauf. Der Arbeitsausfall der Arbeitnehmer sei bestimmbar und deren Arbeitszeit ausreichend kontrol- lierbar. Die Vorinstanz habe bei ihrer Kontrolle von der Beschwerdeführerin Monatsstundenblätter ebenso wie Tages-, Arbeits- und Fahrzeugrapporte sowie Kursabrechnungen der einzelnen Mitarbeit er erhalten und deren Vorhandensein im Protokoll vom 23. August 2016 bestätigt. Die Vorinstanz hätte damit ohne Weiteres feststellen können und müssen, für welche Leis- tungen wann zu Unrecht Schlechtwetterentschädigungen geltend gemacht worden seien. Sie h ätte insbesondere feststellen müssen, dass einzig und alleine die Baustelle „[…]“ in der Schlechtwetterperiode 2014 betrieben worden sei und dass die Arbeitnehmer bzw. der Betrieb nur dafür fälschlicherweise und zu Unrecht Entschädigungen nach Art. 42 AVIG erhalten hätten. Die Arbei- ten an besagter Baustelle seien in Etappen vergeben und immer sehr kurz- fristig ausgeführt worden. Die fehlerhafte Geltendmachung von Schlecht- wetterentschädigungen sei auf die plötzliche Erkrankung des Bauführers […] an einem schweren Hörsturz im März 2014 zurückzuführen. Durch sein plötzliches, langes Ausscheiden seien die Arbeitsrapporte Ende März 2014 fälschlicherweise nicht an die Buchhaltung weitergeleitet worden und hät- ten deshalb von der Leiterin der Buchhaltung nicht erfasst werden können, weshalb jene davon ausgegangen sei, dass sie auch für die in Wirklichkeit in […] arbeitenden Mitarbeiter Schlechtwetterentschädigungen einfordern müsse. Das Versäumnis sei Folge einer ausserordentlichen Situation und lasse keine negativen Rückschlüsse auf die Organisation der Beschwer- deführerin zu. Es lasse sich einfach eruieren, wie hoch die tatsächliche und B-664/2017 Seite 10 rechtmässige Forderung auf Schlechtwetterentschädigung eigentlich ge- wesen sei. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, sie habe die entsprechende Be- rechnung bereits in der Einsprache vom 21. Oktober 2016 an die Vorinstanz vorgelegt. Zudem legt die Beschwerdeführerin vor Bundesver- waltungsgericht nun eine ihres Erachtens „genaue Fehlerberechnung mit den Stammdatenblättern der Mitarbeitern vor[…], einmal in der ursprüngli- chen fehlerhaften Version, einmal in der korr igierten und korrekten Fas- sung“. Die ursprünglichen Monatsstundenblätter würden keine Falschbe- scheinigungen ausser den nichterfassten Arbeitszeiten der Baustelle „[…]“ und den Kursabsenzen enthalten. Diese seien aber lückenlos vorhanden und kontrollierbar. Sie würden eine lückenlose Arbeitszeitkontrolle bieten, die nur fälschlicherweise nicht zur Buchhaltung gelangt sei, als die Schlechtwetterentschädigungsformulare hätten eingereicht werden müs- sen. 4.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe die nach- träglich (in den Monaten Mai 2014 und Mai 2015) ausgerichteten Mittags- zulagen zu Unrecht dahingehend interpretiert, dass Arbeitnehmer in den Schlechtwettermonaten an Tagen, für welche Mittagszulagen ausgerichtet wurden, gearbeitet hätten. Die Vorinstanz lege hierfür keinerlei Beweise vor. Es treffe nicht zu, dass Mittagszulagen regelmässig im Folgemonat abschliessend erledigt würden. Es würden (wenn immer möglich) lediglich jene Mittagszulagen im Folgemonat ausbezahlt, auf welche die Arbeitneh- mer aufgrund von Art. 60 Abs. 2 des Landesmantelsvertrages (LMV) für das Baugewerbe einen Anspruch hätten. Hingegen würden oftmals mit den Lohnabrechnungen des Monats Mai Mittagszulagen als reine Kulanzzah- lungen für gute Leistungen für das Vorjahr nachbezahlt, auf welche die Ar- beitnehmenden streng genommen keinen Anspruch gehabt hätten. Bis da- hin seien nämlich die meisten Bauprojekte des Vorjahres abgerechnet wor- den. Die Vorinstanz beschränke sich auf Mutmassungen und habe den Sachverhalt unzureichend ergrün det, infolgedessen sie wiederum Art. 49 Bst. b VwVG verletzt habe. 5. 5.1 Mit Bezug auf das Jahr 2014 erwägt das Bundesverwaltungsgericht, dass die Kontroll- bzw. Beweistauglichkeit der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle B-664/2017 Seite 11 bereits aufgrund der eingeräumten Unstim migkeiten in der Höhe von ins- gesamt Fr. 346‘281.30 zu verneinen ist. Dies gilt notabene bereits unbe- achtlich der Frage, wie die im Jahr 2014 nachbezahlten Mittagszulagen zu beurteilen sind, zumal eine durchgängige Vielzahl von den Monatsstunden- blättern widersprechenden Arbeitsrapporten zu verzeichnen sind. Die Dar- legungen der Beschwerdeführerin betreffend den plötzlich verunfallten Bauführer vermögen hieran nichts zu ändern, und entgegen ihrem sinnge- mässen Vorbringen ist ihr dessen Verhalten nachteilig anzurechnen. Die offenbar von der Beschwerdeführerin selbst erstellte Krankheitsanzeige des Bauführers vom 24. März 2014 benennt weiter als Erkrankungsdatum den 14. März 2014 (und nicht wie in der Vernehmlassung geltend gemacht den 21. März 2014). Daselbst wird die für die Buchhaltung verantwortliche Person als Kontaktperson aufgeführt. Es ist unglaubhaft, dass die Be- schwerdeführerin nicht allerspätestens bei der Krankmeldung des Baufüh- rers von der Baustelle „[…]“ erfahren haben sollte. Die diesbezüglichen Ar- beitsrapporte datieren bis zum Freitag, 28. März 2014, und die Beschwer- deführerin hätte alsd ann unbedingt für die Einholung der Arbeitsrapporte besorgt sein sollen. Es ist darüber hinaus unglaubhaft, dass das vorgebli- che ursprüngliche Versäumnis des Bauführers bzw. die unzutreffende Er- fassung durch die Buchhaltung bis zum Zeitpunkt der Kontrolle im August 2016 nicht entdeckt worden sein soll, denn in den vorinstanzlichen Akten (act. 9) finden sich dazugehörige Regierapporte mit Rechnungsstellungen zuhanden der Bauherrschaft […], welche von der Beschwerdeführerin er- stellt wurden. Ungeachtet dessen vermag die Arbeitszeitkontrolle für die Monate Februar und März 2014 aber bereits aus objektiven Gründen den unter Ziff. 2.3 hiervor dargelegten rechtlichen Vorgaben nicht zu genügen. Das Nachreichen einer vorgeblich korrigierten und korrekten Berechnung im Beschwerdeverfahren vermag hieran nichts mehr zu ändern. Indem die Vorinstanz diese Berechnung nicht selbst vornahm, verletzte sie entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung ebenso wenig Art. 49 lit. b VwVG, zumal sie nicht die zweifelsfreie Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden Tag individuell nachweisen musste. 5.2 Betreffend das Jahr 2015 werden neben den anerkannten Beanstandun- gen für den Monat Februar die nachträglich geleisteten Mittagszulagen be- urteilungserheblich. Die diesbezüglichen beschwerdeführerischen Vorbrin- gen vermögen nicht zu überzeugen. Das Bundesverwaltungsgericht erach- tet es in Anwendung des Beweismasses der überwiegenden Wahrschein- lichkeit (siehe E. 2.4 hiervor) als wahrscheinlicher, dass es sich bei den nachträglich bezahlten Mittagszulagen nicht um freiwillige Leistungen der B-664/2017 Seite 12 Beschwerdeführerin gehandelt hat, welche in keinem Zusammenhang mit den Schlechtwetterperioden gestanden haben. Der Beschwerdeführerin ist es im Beschwerdeverfahren argumentativ und unter Verweis auf die einge- reichten Beweismittel nicht gelungen, die überwiegenden Zw eifel an ihrer Darstellung zu entkräften. Parteiauskünfte der Beschwerdeführerin sowie Auskünfte ihrer (ehemaligen) Mitarbeitenden , wie sie in der Beschwerde und der Replik angeboten wurden, stellen für die vorliegenden Zwecke ei- nerseits keine geeigneten Beweismittel dar, weswegen auf deren Erhe- bung verzichtet werden kann. Die Auskunftspersonen vermöchten ande- rerseits lediglich zu bestätigen, was bereits in der Beschwer de und der Replik geltend gemacht wurde und nicht hinreichend zu überzeugen ver- mag (zur Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung siehe WALD- MANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Ver- waltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016, Art. 33 N 21 ff.). Zusammen mit den anerkannten Beanstandungen für den Monat Februar 20 15 ergibt sich vielmehr auch für das Jahr 2015 das Gesamtbild einer Arbeitszeitkon- trolle, welche mehr als einzelne Unregelmässigkeiten aufweist und demzu- folge die rechtlichen Vorgaben an die Kontrollierbarkeit (siehe E. 2.3 hier- vor) nicht erfüllt. 6. Im Ergebnis vermögen die von der Beschwerdeführerin zur Verfügung ge- stellten Unterlagen den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkon- trolle nicht zu genügen und ihre Vorbringen im Verfahren vor Bundesver- waltungsgericht nicht durchzudringen . Der Beschwerdeführerin misslingt der Nachweis, dass die Schlechtwetterentschädigungen rechtmässig aus- gerichtet worden sind. Die Leistungszusprechung war deswegen unrichtig. Die Berichtigung ist zudem unstreitig von erheblicher Bedeutung. Die vorinstanzlich verfügte Rückforderung der Schlechtwetterentschädigungen für die Jahre 2014 und 2015 in der Höhe von insgesamt Fr. 776‘133.30 ist infolgedessen nicht zu beanstanden. Entgegen d er Auffassung der Be- schwerdeführerin erweist sich die Rückforderung gleichsam als verhältnis- mässig, zumal sie gesetzlich angeordnet ist (Art. 95 Abs. 2 AVIG) und sich in eine ständige Praxis einreiht (vgl. Urteil des BVGer B -1829/2016 vom 10. Oktober 2017 E. 2.4 mit Verweisen, und die unter Ziff. 2.5 hiervor zi- tierte Rechtsprechung). Dass die Rechtsfolge für die Beschwerdeführerin offensichtlich gravierend ist, macht sie weiter noch nicht unangemessen im Sinne von Art. 49 Bst. c VwVG. Es ist schliesslich unersichtlich, inwiefern der vorinstanzliche Einspracheentscheid willkürlich gewesen sein sollte. Namentlich kann die Beschwerdeführerin nichts aus der Tatsache ableiten, dass die Vorinstanz aufgrund geringer Widersprüche die Monatsblätter für B-664/2017 Seite 13 das Jahr 2016 als genügende betriebliche Arbeitszeitkontrolle akzeptiert und bloss nachgewiesene Fehlleistungen zurückfordert. 7. Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, sie sei wirt- schaftlich darauf angewiesen, dass die Vorinstanz auf den Rückforde- rungsbetrag verzichte, ist sie darauf hinzuweisen, dass, wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, diese nicht zurückerstatten muss, wenn eine grosse Härte vorliegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 ATSV). Die beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Für Arbeitgeber liegt eine grosse Härte vor, soweit die Rückforderungssumme 20 % des durch- schnittlichen Reingewinns von drei Jahren übersteigt. Die rückerstattungs- pflichtige Person hat ein Erlassgesuch schriftlich einzureichen. Das Ge- such ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu versehen und bis spä- testens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen. Zuständig für den Erlas sentscheid ist die kantonale Amts- stelle am Sitz des Betriebes (vgl. Kreisschreiben des SECO über Rückfor- derung, Verrechnung, Erlass und Inkasso, KS RVEI, Teil C). 8. 8.1 Als in der Hauptsache unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; zur Kostenpflichtigkeit und Bemessung der Gerichtsgebühr im Bereich der Rückforderung von Schlechtwetterentschädigungen siehe Urteil des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 mit Hinweisen). Hingegen ist zu beachten, dass das Ge- such der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen wurde (siehe Sachverhaltsbst. H). Es rechtfertigt sich demnach, die Verfahrenskosten auf Fr. 10‘000.– festzulegen. Sie sind dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 11‘000.– nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.– ist der Beschwerdeführerin alsdann auf ein von ihr zu bezeich- nendes Konto zurückzuerstatten. 8.2 Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Daran ändert auch das gutgeheissene Gesuch um aufschie- bende Wirkung nichts. Denn die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Sachanträgen vollumfänglich, und der gutgeheissene Verfahrensantrag B-664/2017 Seite 14 war auf nur vier Zeilen der 23-seitigen Beschwerde bloss damit begründet, dass die vorinstanzliche Verfügung in der Hauptsache un zutreffend sei, weshalb diesbezüglich auf die Ausrichtung einer Parteientschädigung zu verzichten ist. (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.) B-664/2017 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten we rden der Beschwerdeführerin im Umfang von Fr. 10‘000.– auferlegt. Der Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 11‘000.– nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils ent- nommen. Der Restbetrag von Fr. 1‘000.– wird der Beschwerdeführerin als- dann auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury David Roth B-664/2017 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art . 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 18. März 2019