Kassationsgericht des Kantons Zürich Kass.-Nr. AC040108/U/mb Mitwirkende: die Kassationsrichter Moritz Kuhn, Präsident, Bernhard Gehrig, Andreas Donatsch, die Kassationsrichterin Yvona Griesser und der Kassationsrichter Rudolf Ottomann sowie der Sekretär Christof Tschurr Zirkulationsbeschluss vom 12. Juli 2005 in Sachen X., Angeklagter, Erstappellant und Beschwerdeführer amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt gegen Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin, Zweitappellantin und Beschwerdegegnerin vertreten durch den Leitenden Staatsanwalt Dr.iur. Ulrich Weder, Staatsanwaltschaft IV des Kan- tons Zürich, Molkenstr. 15/17, Postfach 1233, 8026 Zürich betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil der II. Strafkammer des Oberge- richts des Kantons Zürich vom 15. Juni 2004 (SB030079/U/gk)- 2 - Das Gericht hat in Erwägung gezogen: I. 1. Der Beschwerdeführer wurde mit Anklageschrift der Bezirksanwaltschaft V für den Kanton Zürich vom 17. Oktober 2002 unter anderem angeklagt, am 12. Januar 2000 zusammen mit A.B. aus einem Versteck in einem PW eine - zuvor von C.D. (zusammen mit A.B.) mit diesem PW aus Madrid eingeführte - unbe- stimmte Anzahl Päcklein, welche Betäubungsmittel enthielten, heraus- und in sei- ne Wohnung mitgenommen zu haben (angefochtenes Urteil KG act. 2 Anklage angeheftet S. 2 f. Ziff. 1.2). Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erachtete in einem vom Beschwerdeführer angestrengten Berufungsverfahren diesen Sachverhalt wie bereits das Bezirksgericht Zürich (erstinstanzliches Urteil vom 21. Januar 2003 OG act. 39 S. 21 lit. f) als rechtsgenügend bewiesen (an- gefochtenes Urteil KG act. 2 S. 29 Ziff. 7). Deswegen und wegen weiterer Sach- verhalte (die in diesem Kassationsverfahren nicht zur Beurteilung stehen) sprach das Obergericht den Beschwerdeführer mit Urteil vom 15. Juni 2004 schuldig un- ter anderem der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und bestrafte ihn mit 22 Monaten Gefängnis (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 45). 2. Dagegen meldete der Beschwerdeführer rechtzeitig kantonale Nichtig- keitsbeschwerde an (OG act. 63 = KG act. 13 i.V. mit OG act. 58). Der für das Beschwerdeverfahren neu bestellte amtliche Verteidiger (vgl. KG act. 6) stellt mit innert der angesetzten Frist eingereichter Beschwerdebegründung (Beschwerde KG act. 8 i.V. mit OG act. 65) den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuhe- ben, und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Beschwerde KG act. 8 S. 2). Vorinstanz und Beschwerdegegnerin verzichteten auf Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort (KG act. 11 und 12).- 3 - II. 1. Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, die entscheidende Frage im Sachverhalt gemäss Anklagepunkt 1.2 sei diejenige, was sich in den Briefum- schlägen (bzw. Päcklein) befunden habe, die der Beschwerdeführer zusammen mit A.B. am 12. Januar 2000 entgegengenommen habe. Die Vorinstanz habe es als erstellt erachtet, dass dies Kokain gewesen sei. Dies sei willkürlich (Be- schwerde KG act. 8 S. 2). Die Vorinstanz stütze dabei den Schuldspruch gewich- tig auf die Aussagen von A.B. (Beschwerde KG act. 8 S. 6 Ziff. 1.3.). Diese Aus- sagen seien aber durch im Sinne von § 153 Abs. 1 StPO unzulässige Suggestiv- fragen zustande gekommen (Beschwerde KG act. 8 S. 5 f. Ziff. 1.2.). Dies habe die Vorinstanz bei ihrer Würdigung ausser Acht gelassen. Wenn A.B. von polizei- licher Seite nachhaltig suggeriert worden sei, dass sich in den versteckten Cou- verts Drogen befunden hätten, könne gestützt auf deren Vermutung nicht dem Beschwerdeführer angelastet werden, er müsse diesbezüglich mindestens even- tualvorsätzlich gehandelt haben. Der Schuldspruch in diesem Punkt sei somit in Verletzung von § 153 StPO erfolgt. Zumindest begründe sich dadurch jedoch ein erheblicher Zweifel, der einen Schuldspruch in diesem Punkt nach dem Grund- satz "in dubio pro reo" ausschliesse (Beschwerde KG act. 8 S. 7 oben). a) Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers schloss die Vorinstanz nicht aufgrund der Aussagen bzw. Vermutungen von A.B. auf einen Eventualvor- satz des Beschwerdeführers. Vielmehr erwog die Vorinstanz, es ergebe sich aus den aufgezeichneten Telefongesprächen - insbesondere aus dem Umstand, dass dabei "codiert" gesprochen worden sei -, dass der Beschwerdeführer gewusst oder es zumindest in Kauf genommen habe, dass es sich beim Inhalt der Pakete um Drogen gehandelt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27 lit. b). Die Aus- sagen von A.B. waren für die Vorinstanz bei der Prüfung des Vorsatzes des Be- schwerdeführers ohne wesentliche Bedeutung. Insoweit geht die Rüge des Be- schwerdeführers am angefochtenen Entscheid vorbei. b) Die Vorinstanz erwähnte die Aussagen von A.B. hauptsächlich im Zu- sammenhang mit der Prüfung der Frage, ob sich in den Paketen Betäubungsmit-- 4 - tel befunden hatten (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 16 - 27 vor lit. b). Der Be- schwerdeführer beanstandet die bejahende vorinstanzliche Schlussfolgerung als willkürlich (Beschwerde KG act. 8 S. 2, S. 6 - 9). aa) Die Beweiswürdigung des vorinstanzlichen Sachrichters kann nach der Praxis des Kassationsgerichtes aufgrund von § 430 Abs. 1 Ziff. 4 StPO dann mit Erfolg gerügt werden, wenn sie sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes hält, sondern willkürlich, d.h. offensichtlich abwegig ist und einer missbräuchlichen Handhabung des richterlichen Ermessens gleichkommt (ZR 64 Nr. 54). Die Ver- neinung eines den Freispruch bedingenden Zweifels wird als Kassationsgrund angesehen, wenn diese bei ernsthafter Abwägung des "Für" und "Wider" schlechthin unverständlich ist (Schmid, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, N 21 zu § 430). Es ist zu berücksichtigen, dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicher- heit in der Beweisführung erreicht werden kann; daher muss genügen, dass das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (BGE 124 IV 88 E. 2a mit Hinweisen; ZR 72 Nr. 80, 69 Nr. 50; von Rechenberg, Die Nichtigkeitsbe- schwerde in Zivil– und Strafsachen nach zürcherischem Recht, 2. Auflage, Zürich 1986, S. 34). Weiter geht auch die Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 4 Abs. 1 aBV bzw. Art. 32 Abs. 1 BV nicht, denn diese Bestim- mungen schliessen einen Schuldspruch nur dann aus, wenn bei objektiver Be- trachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel am Tat– oder Schuldbeweis zu- rückbleiben (BGE 120 Ia 35 ff. mit Hinweisen). Der in diesem Zusammenhang regelmässig angerufene Grundsatz "in dubio pro reo" weist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und in Übereinstim- mung mit dem Schrifttum zwei Aspekte auf: Zum einen bezieht er sich auf die strafprozessuale Beweislast, zum anderen wirkt er sich bei der Feststellung des Sachverhaltes und der Würdigung der Beweise aus (BGE 120 Ia 31 ff., 127 I 38 E. 2a; vgl. Corboz, In dubio pro reo, ZBJV 1993, S. 403 ff. mit weiteren Hinwei- sen). Als Beweiswürdigungsregel erschöpft sich der Grundsatz im Verbot der will- kürlichen Beweiswürdigung (vgl. auch Schultz, ZBJV 1995, S. 852), während er als Beweislastregel besagt, dass es Sache des Staates ist, die Schuld des Ange-- 5 - klagten nachzuweisen. Da der Grundsatz unter beiden in Frage kommenden Aspekten verfassungsrechtlichen Rang hat, kann seine Verletzung vor Bundesge- richt allein mit staatsrechtlicher Beschwerde (und nicht mit eidgenössischer Nich- tigkeitsbeschwerde) geltend gemacht werden (vgl. schon BGE 102 Ia 203, 101 Ia 67 ff.; zum Ganzen M. Forster, ZStrR 1997, S. 61 ff.), womit in beiden Fällen auf kantonaler Ebene die Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Hinsichtlich der Kogni- tion des Kassationsgerichts ist von Bedeutung, dass die Beachtung der Beweis- lastregel vom Bundesgericht im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde frei geprüft wird (BGE 120 Ia 38, 127 I 38 E. 2a), womit ihr insoweit eine über das Willkürverbot hinausgehende Tragweite zukommt; dem Kassationsgericht kommt daher als vorgeschalteter Instanz sinnvollerweise ebenfalls freie Kognition zu, soweit die Verletzung der Beweislastregel gerügt wird. Bei der Frage, ob die Be- weiswürdigungsregel von der Vorinstanz verletzt worden ist, kommt hingegen dem Kassationsgericht nach wie vor nur eine auf Willkür begrenzte Überprü- fungsbefugnis zu (eingehend ZR 102 Nr. 12; vgl. auch BGE 127 I 38 E. 2c und 3a). bb) Der Beschwerdeführer macht auch im Zusammenhang mit der Rüge betreffend den unter Ziff. 1.2. der Anklage eingeklagten Sachverhalt eine Verlet- zung des Grundsatzes "in dubio pro reo" geltend (Beschwerde KG act. 8 S. 2 Ziff. 1, S. 8 f. Ziff. 1.5. und 1.6.). Diesbezüglich bezieht er sich indes ausschliesslich auf die Bedeutung des Grundsatzes als Beweiswürdigungsregel. Diese Rüge der Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" erschöpft sich in derjenigen der willkürlichen Beweiswürdigung (Beschwerde KG act. 8 S. 2 - 9). Sie ist aus- schliesslich unter diesem Aspekt zu prüfen. cc) Die Vorinstanz erwog, es könne als rechtsgenügend bewiesen gelten, dass es sich beim Inhalt der fraglichen, im PW versteckten Pakete um Betäu- bungsmittel und nicht - wie von C.D. und dem Beschwerdeführer behauptet - um Geld gehandelt haben müsse. So habe A.B. zur Rückreise von Madrid ausgesagt, C.D. sei dabei äusserst angespannt gewesen. Seine grosse Nervosität habe dazu geführt, dass sie ihn vor der Schweizer Grenze aus dem Auto habe steigen las- sen. Weiter habe sie erklärt, sie habe ihn beim Grenzübertritt nicht dabei haben- 6 - wollen. Sie habe vermutet, damals Drogen eingeführt zu haben. Später habe sie weiter erklärt, dass es sich wahrscheinlich um Kokain gehandelt habe, da dieser Stoff über Spanien eingeführt werde. In einer früheren Einvernahme habe sie er- klärt gehabt, es sei nach der Reise nach Madrid über Kokain gesprochen worden. Deshalb nehme sie an, dass diese Drogen im Auto versteckt gewesen seien. Weiter habe A.B. bestätigt, sie sei seit dem 14. August 1999 sicher gewesen, dass ihr Freund (C.D.; angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 26 mit Verweisung auf BG act. HD 4.20 S. 2) im Drogengeschäft tätig war (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 26). Auch die Aussagen von C.D. zur Rückreise (von Madrid) drängten den Schluss auf, dass sich Drogen und nicht Geld im Versteck des Fahrzeuges be- funden hätten. Nur bei einem Drogentransport liessen sich nämlich seine steigen- de Nervosität, seine Instruktionen an A.B. und seine gehäuften Anrufe während der Fahrt, ob sie in den Rückspiegel geschaut habe, erklären. Es erweise sich auch nicht als glaubhaft, dass er das angebliche Geld mitten in der Nacht dem Beschwerdeführer zum Aufbewahren habe bringen wollen. Auch seine Erklärung, das Geld sei mit Klebestreifen zusammengebunden gewesen, damit es nicht aus- einanderfalle, erweise sich nicht als glaubhaft. Vielmehr spreche auch die von A.B. beschriebene Verpackung - dünne Pakete mit einer Länge von 20 cm, weich anzufassen, nicht so schwer und zugeklebt - klar dafür, dass es sich um Drogen gehandelt habe (angefochtenes Urteil KG act. 2 S. 27). dd) Zusammengefasst beruht der Schluss der Vorinstanz, dass sich in den fraglichen Paketen Betäubungsmittel befunden hätten, insbesondere auf folgen- den Indizien: