http.// www.bl.ch/zmg Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 06.12.2016 (350 16 585 ) ____________________________________________________________________________ Geheime Überwachung Besetzung Präsident Dr. B. Schmidli Gerichtsschreiberin Dr. Ch. von Arx In Sachen Staatsanwaltschaft Basel -Landschaft , Grenzacherstrasse 8, Postfach , 4132 Muttenz 1 gegen A.____ Beschuldigte Person Betreffend Genehmigung einer Überwachung mit technischen Überw achung s- geräten (Drittperson) Erwägungen: 1. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft führt gegen A .____, B.____ und C.____ eine Un- tersuchung wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 139, 144 und 186 StGB). 2. Die Staatsanwaltschaft ordnete in dieser Untersuchung am 1. 12.2016 eine technische Überwachung des Fahrzeugs BS xxxxx (GPS) vom 23.11.2016 bis zum 28.11.2016 an. Mit Eingabe vom gleichen Tag hat sie dem Zwangsmassnahmenger icht die Genehmigung die- ser Überwachung beantragt und im Wesentlichen wie folg t begründet: Das Fahrzeug BS xxxxx, welches am 23.11.2016 entwendet worden sei, habe am 23.11.2016, 15:05 Uhr, ei- nem Einbruchdiebstahl vom 23.11.2016, ca. 02:58 Uhr, na ch dem Muster „X.____“ zuge- ordnet werden können. 3. Laut Art. 281 Abs. 4 i.V.m. Art. 272 Abs. 1 StPO bedarf der Einsatz technischer Überwa- chungsgeräte der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. 4. Die Staatsanwaltschaft hat gemäss Art. 281 Abs. 4 i. V.m. Art. 274 Abs. 1 StPO dem Zwangsmassnahmengericht innert 24 Stunden seit der An ordnung der Überwachung die Anordnung (lit. a) und die Begründung samt die für die Genehmigung wesentlichen Verfah- rensakten (lit. b) einzureichen. 5. Im vorliegenden Fall ist mit der technischen Überwa chung des Fahrzeugs BS xxxxx zur Standortermittlung (GPS) bereits am 23.11.2016 begon nen worden. Am 28.11.2016 sind http.// www.bl.ch/zmg Seite 2 die drei Beschuldigten festgenommen worden. Die Anordn ung der Staatsanwaltschaft ist erst am 1. 12.2016 erfolgt und damit 3 Tage, nachdem die Überwachung abgebrochen worden ist. 6. Gemäss Art. 274 Abs. 2 StPO kann das Zwangsmassnahmenge richt eine Überwachung vorläufig genehmigen, eine Genehmigung nur mit Aufla gen erteilen oder eine Ergänzung der Akten sowie weitere Abklärungen verlangen. Dies ents pricht ungefähr der Regelung in Art. 7 aBÜPF. Diese Formulierung macht nur Sinn, wen n die Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht vor der Durchführung einer gehe imen Überwachungsmass- nahme eingeholt wird. Durch die Pflicht zur vorgängige n Einholung einer Genehmigung für eine geheime Überwachungsmassnahme beim Zwangsmassnahmen gericht soll sicherge- stellt werden, dass über einen Eingriff in die Privatsph äre des Betroffenen, bei welcher er vorgängig nicht angehört wird, nicht allein die Staa tsanwaltschaft befindet. Zudem soll es schon vor dem Eingriff eine richterliche Überprüfung geben. 7. Im vorliegenden Fall hat die Polizei Basel-Landscha ft den GPS eingesetzt, ohne vorgängig mündlich oder schriftlich einen Auftrag der Staatsanwal tschaft erhalten zu haben. Sie hat es auch unterlassen, unverzüglich nach der Installation de s GPS die Staatsanwaltschaft zu informieren und eine entsprechende Anordnung nachträglich einzuholen. Es ist deshalb of- fensichtlich, dass der GPS nicht gestützt auf eine Anordnung der Staatsanwaltschaft einge- setzt worden ist. Vielmehr muss in vorliegender Konstella tion davon ausgegangen werden, dass zum Zeitpunkt des Einsatzes des GPS keine Anordnung de r Staatsanwaltschaft vor- gelegen hat. Somit hat die Polizei Basel-Landschaft unter Verletzung von Art. 280 StPO ei- genmächtig gehandelt bzw. ist davon ausgegangen, dass es si ch nicht um eine technische Überwachung zur Standortermittlung (GPS) gemäss Art. 2 80 lit. c StPO handelt und somit keine Anordnung der Staatsanwaltschaft und keine Genehmigung durch das Zwangsmass- nahmengericht nötig ist. 8. Die Staatsanwaltschaft hat am 1.12.2016 eine techn ische Überwachung des Fahrzeugs BS xxxxx (GPS) vom 23.11.2016 bis zum 28.11.2016 angeordnet und gleichentags einen ent- sprechenden Genehmigungsantrag beim Zwangsmassnahmengericht eingereicht. Wie wei- ter oben ausgeführt, sieht die StPO nicht vor, dass ein e nachträgliche Anordnung möglich ist. Es handelt sich bei der vorliegenden Anordnung vom 1 .12.2016 auch nicht um eine schriftliche Bestätigung einer Anordnung, welche vorgängig aus zeitlichen Gründen (Gefahr in Verzug) mündlich erteilt worden ist. Die Staatsanwa ltschaft hat im Genehmigungsantrag selber ausgeführt, dass sie erst seit dem 30.11.2016, un d damit zwei Tage nach dem Ab- bruch der Überwachung, Kenntnis vom Einsatz des GPS hat. Es kann deshalb auch nicht davon gesprochen werden, dass die Staatsanwaltschaft irrt ümlich vergessen hat, eine mündliche Anordnung schriftlich zu bestätigen bzw. rech tzeitig einen Genehmigungsantrag beim Zwangsmassnahmengericht einzureichen. Somit liegt keine Anordnung der Staats- anwaltschaft gemäss Art. 280 StPO in Bezug auf den Eins atz des GPS vom 23. bis 28.11.2016 vor. Eine solche kann nur vorgängig oder bei Gefahr in Verzug gleichzeitig mit dem Einsatz erteilt werden, nicht aber erst nach Abschluss der Überwachung. Etwas ande- http.// www.bl.ch/zmg Seite 3 res würde dem Sinn und Zweck des Genehmigungsverfahrens w idersprechen. Zufolge Fehlens einer Anordnung gemäss Art. 280 StPO kann das Z wangsmassnahmengericht nicht über den vorliegenden Genehmigungsantrag befinden. 9. Gemäss Art. 277 Abs. 2 StPO dürfen die Ergebnisse e iner nicht genehmigten Überwa- chung nicht verwertet werden. Es handelt sich dabei um ein absolutes Beweisverwertungs- verbot gemäss Art. 141 Abs. 1, 2 Satz StPO (S ABINE GLESS , in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 141 N 47). Ob ein solches vorliegt, hat allerdings das urteilende Geri cht zu entscheiden. Das Zwangs- massnahmengericht kann durch seinen Genehmigungsentscheid deshalb nicht die Frage der Verwertbarkeit vorgängig beantworten. Es ist somit a uch nicht zulässig, dass die Frage der Verwertbarkeit von Ermittlungsergebnissen aus einer geheimen Überwachung, welche sich nicht auf Art. 280 StPO abstützt, durch das Zwangsmassnahmengericht beurteilt wird. Es wird e n t s c h i e d e n : ://: 1. Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft vom 1.12. 2016 auf Genehmigung der nachträglichen Anordnung der technischen Überwachun g des Fahr- zeugs BS xxxxx (GPS) vom 23.11.2016 bis zum 28.11.2016 wird n icht eingetreten. 2. Es werden keine Kosten erhoben.