- 1 - _____________ A/302/2001-JPT du 27 novembre 2001 dans la cause Monsieur Pi__________ représenté par Me Serge Rouvinet, avocat contre DEPARTEMENT DE JUSTICE ET POLICE ET DES TRANSPORTS - 2 - _____________ A/302/2001-JPT EN FAIT 1. a. Messieurs G__________ et Pe__________ ont fondé la société G__________ Sàrl (ci-après : G__________), qui a été inscrite au Registre du commerce de Genève le 15 juin 2000. b. Selon l'extrait dudit Registre, M. G__________ est associé pour une part de CHF 19'000.-- et M. Pe__________ est associé gérant, avec signature individuelle, pour une part de CHF 1'000.--. 2. Cette société est propriétaire du fonds de commerce de l'établissement à l'enseigne "B__________" (ci-après : le B__________ ou l'établissement), sis _________ à Genève. 3. G__________ et Monsieur E__________ ont signé un contrat de travail le 9 août 2000. Aux termes de ce contrat, M. E__________ était engagé comme responsable du B__________ dès l'ouverture effective de celui-ci avec un horaire hebdomadaire de 15 heures et un salaire mensuel brut de CHF 1'500.--. 4. a. A la même date, M. E__________, titulaire d'un certificat de capacité, a sollicité du département de justice et police et des transports (ci-après : le département) l'autorisation d'exploiter le B__________ . b. Dans sa requête, il indiquait être déjà autorisé à exploiter deux autres établissements, soit "Les Tropiques" et "B__________" et joignait le contrat de travail conclu avec G__________. 5. L'établissement a été ouvert le 25 août 2000 à raison de six jours par semaine de 18h00 à 02h00. 6. Lors d'un contrôle général de l'établissement effectué dans la nuit du 4 au 5 janvier 2001, la brigade des moeurs a constaté que les sept employées qui officiaient comme hôtesses, travaillaient sans autorisation de travail, ni titre de séjour et que le livre de police et les fiches d'identité de police n'étaient pas remplis. Par ailleurs elle a considéré que la gestion de l'établissement était confiée à Monsieur Pi__________. 7. Entendu par la police, M. Pi__________ a déclaré - 3 - être au bénéfice d'une rente de l'assurance-invalidité. S'agissant du B__________ , il en était le responsable, en l'absence du patron. Il y travaillait depuis le 24 août 2000, six jours par semaine. Il faisait la caisse à 18h00, heure de l'ouverture, puis revenait vers 22h00 jusqu'à la fermeture. Il ne recevait aucun salaire pour l'instant mais avait bénéficié d'aides financières de la part de M. G__________. Il était chargé de l'engagement des filles, de faire les commandes de boissons, de contrôler la caisse et les livraisons de marchandises. M. E__________, détenteur de la patente, passait environ deux ou trois fois par semaine et appelait régulièrement pour savoir si tout allait bien. Lors de ses venues, M. E__________ demandait les factures et procédait à divers petits contrôles. Actuellement, peut-être du fait de son accident, il passait moins souvent, à peu près une fois par semaine. La dernière fois qu'il l'avait vu c'était le 31 décembre 2000. En ce qui concernait les femmes interpellées, il les avait engagées à l'insu de MM. E__________, G__________ et Pe__________ il y avait environ trois mois pour deux d'entre elles, deux mois mais avec une coupure pour l'une d'entre elle, un mois avec des coupures pour une autre d'entre elles, trois semaines pour la cinquième et enfin quinze jours pour les deux dernières. Il se chargeait de leur rétribution. Il savait qu'elles n'avaient pas d'autorisation, ni de travail ni de séjour en Suisse, mais il était difficile de trouver des filles avec des papiers valables. Il les avait engagées car son chiffre d'affaires diminuait et il craignait de perdre son travail. M. Pe__________ s'était occupé de la gestion du livre de police les premiers temps puis la barmaid et, depuis le départ de celle-ci, plus personne. Lui-même ne s'en était jamais occupé et, à son avis, M. E__________ ne s'en chargeait pas. 8. Le 5 janvier 2001, l'officier de police de la République et Canton de Genève a ordonné la fermeture du B__________ pour une durée de quatre jours. 9. M. E__________ a été entendu par la police le 8 janvier 2001. Il était l'exploitant du B__________ qui était géré par G__________. M. Pi__________ avait été nommé responsable, il assumait la bonne marche de l'établissement, soit la responsabilité de l'établissement. Celui-ci était chargé d'engager le personnel et de procéder aux contrôles nécessaires. Lui-même passait deux à trois fois par semaine. Il faisait des apparitions et demandait à M. Pi__________ si tout était en ordre, si le livre de police était rempli. - 4 - Son rôle consistait à vérifier que tout soit correctement effectué. Il ne connaissait pas le nom des hôtesses qui travaillaient au sein de l'établissement à l'exception de N__________ qui avait travaillé depuis l'ouverture jusqu'à fin décembre et avec laquelle il avait tenu le bar lorsque M. Pi__________ avait été malade. Concernant plus particulièrement les personnes interpellées lors du contrôle du 4 janvier 2001, il ne les connaissait pas et ne savait pas que M. Pi__________ les avait engagées sans autorisation. Il faisait confiance à M. Pi__________ à qui il avait donné des instructions pour l'engagement des hôtesses et qui devait s'assurer de la bonne tenue du livre de police. Ses derniers passages au B__________ avaient eu lieu les 29 et 30 décembre 2000. Il s'attendait à voir N__________ mais elle venait de quitter son emploi. Il n'avait pas cherché à savoir si les jeunes femmes présentes ces soirs-là étaient inscrites au livre de police mais avait demandé à M. Pi__________ si tout le personnel était en règle. Il ne connaissait pas l'expérience de M. Pi__________, car il n'était pas dans ses attributions d'engager du personnel. 10. Le même jour, M. Pe__________ a déclaré à la police avoir créé avec M. G__________, G__________ qui avait racheté le fonds de commerce du B__________ . Comme ils avaient besoin d'une personne assumant les responsabilités d'une patente, il avait proposé M. E__________ qu'il connaissait de longue date. Quant à M. Pi__________, il avait été engagé comme responsable. C'était par l'intermédiaire de ce dernier que M. G__________ était intervenu à titre d'administrateur fiduciaire. M. Pi__________ devait faire fonctionner le bar. Il était chargé d'engager des hôtesses et avait été instruit à cette fin. Lui-même ne connaissait pas les hôtesses à l'exception de N__________. Il avait contrôlé la tenue du livre à chacun de ses passages et avait fait corriger ou compléter certaines indications sans toutefois vérifier les papiers des personnes. Il s'était rendu au B__________ pour la dernière fois dans la nuit du 22 au 23 décembre 2000. M. E__________ n'était pas très présent dans le bar mais faisait des passages qu'il estimait à trois ou quatre par semaine. Il avait tenu le bar pendant quelques jours au mois de septembre 2000 en l'absence de M. Pi__________. A son avis, M. E__________ avait assuré les devoirs qui lui étaient dévolus en rapport avec la patente mise dans l'établissement. 11. Le 22 janvier 2001, le département a fait part à M. Pi__________ de son intention d'ordonner la cessation - 5 - de l'exploitation et de lui infliger une amende pour avoir exploité le B__________ sous le couvert d'un prête-nom, sans être ni au bénéfice d'une autorisation d'exploiter, ni titulaire du certificat de capacité. 12. Le 5 février 2001, M. Pi__________, par l'intermédiaire de son avocat, a contesté les faits reprochés. M. E__________ était bien l'exploitant. Il se rendait deux à quatre fois par semaine au B__________ où il restait en moyenne 4 heures 30. Il procédait aux contrôles nécessaires, réglait certaines factures et s'assurait de la bonne marche de l'établissement. Dans le cadre de son activité, et plus particulièrement lors de son incapacité de travail en décembre 2000, M. E__________ lui avait délégué la gestion courante. Les jeunes femmes interpellées lors du contrôle général effectué par la brigade des moeurs avaient été engagées en raison du manque de personnel pour les fêtes. Voyant le chiffre d'affaires de l'établissement diminuer, il avait décidé seul d'engager ces personnes malgré l'absence d'autorisation de séjour et de travail. Il avait agi à la légère mais s'était senti acculé par ses difficultés financières. La courte durée de ces faits et leur caractère unique ne justifiaient toutefois pas le prononcé de sanctions. De même, les conditions permettant la cessation immédiate de l'exploitation de l'établissement n'étaient pas remplies. 13. Par décision du 22 février 2001, le département a maintenu sa position. Il a ordonné la cessation immédiate de l'exploitation du B__________ et a infligé à M. Pi__________ une amende de CHF 1'500.--. La réouverture de l'établissement était subordonnée au dépôt d'une requête d'un nouvel exploitant titulaire du certificat de capacité et à l'accord du département. 14. Par acte déposé au greffe le 28 mars 2001, M. Pi__________ a recouru au Tribunal administratif contre cette décision. Il conclut liminairement à l'audition de témoins. Au fond, il demande l'annulation de la décision du département du 22 février 2001. Il a repris les arguments qu'il avait précédemment développés. En particulier, le B__________ était effectivement exploité par M. E__________ qui s'était vu assisté dans ses tâches par lui-même et M. Pe__________. Les décisions importantes étaient prises par M. Pe__________ après consultation de M. E__________ et les tâches administratives liées au personnel, sous - 6 - réserve de l'engagement, était de la compétence de MM. Pe__________ et E__________ de même que l'aspect financier. M. Pe__________ se chargeait ainsi de la commande et du choix des vins, du paiement des salaires, fixait le prix des consommation, les horaires de travail du personnel, d'ouverture et de fermeture de l'établissement. De plus, M. Pe__________ avait seul passé le mandat avec les nettoyeurs. Lui-même avait été chargé de la gestion courante de l'établissement en l'absence de M. E__________. Ce dernier l'avait remplacé pendant deux semaines au mois de septembre lorsqu'il avait été malade. Il avait ni procuration pour engager la société ni pour accéder au compte sur lequel les recettes du B__________ étaient versées. Il avait reçu des instruction claires pour l'engagement des hôtesses et leur inscription dans le registre du personnel. Il ne pouvait être considéré comme un exploitant non autorisé dans la mesure où il n'avait jamais commandé les marchandises, fixé leur prix, représenté l'établissement envers des tiers. Il avait accepté cette activité pour rendre service à M. G__________, ami de longue date, qui l'aidait financièrement lorsqu'il avait des problèmes de liquidités. Son rôle était secondaire. Il était exact qu'il avait engagé à l'insu de MM. E__________, Pe__________ et G__________ pour la période des fêtes, cinq personnes, deux d'entre elles travaillant déjà au sein de l'établissement. Toutefois la courte durée et le caractère unique de ces faits ne justifiaient pas la prise de sanctions. 15. Le département s'est opposé au recours le 30 mai 2001. Il a repris et développé les motifs exposés dans la décision litigieuse. Pour le surplus, il a indiqué que Madame L__________, titulaire du certificat de capacité, avait sollicité le 28 février 2001 l'autorisation d'exploiter le B__________ en remplacement de M. E__________ et que par lettre du 2 mars 2001 il avait renoncé à ordonner la fermeture de l'établissement pour autant que Mme L__________ assume immédiatement sa fonction d'exploitante et qu'elle fasse parvenir divers documents afin de compléter sa requête. 16. Les parties ont été informées le 5 juin 2001 que la cause était gardée à juger sans audition de témoins. EN DROIT - 7 - 1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2. Au préalable, le Tribunal relèvera qu'il considère les faits comme suffisamment établis et le dossier en état d'être jugé. Le recourant ainsi que MM. E__________ et Pe__________ ont fait des déclarations claires lors de leur audition respective par la police. Le recourant a encore pu s'exprimer avant que l'autorité intimée ne rende sa décision puis dans le cadre de son recours. Le Tribunal se dispensera donc de procéder à l'audition de témoins. A cet égard il est rappelé que le droit de faire administrer des preuves n'empêche pas cependant le juge de procéder à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont offertes, s'il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 120 Ib 224 consid. 2b p. 229 et les arrêts cités). L'autorité peut renoncer au moyen de preuve offert par une partie, pour autant qu'elle puisse admettre sans arbitraire que ce moyen n'aurait pas changé sa conviction (ATF M. du 30 août 2001). 3. Le département a, d'une part, prononcé la fermeture immédiate du B__________ et, d'autre part, infligé une amende au recourant. Suite à la renonciation par le département d'ordonner la fermeture de l'établissement vu la désignation d'une nouvelle exploitante, le recours est devenu sans objet s'agissant de l'ordre de cesser l'exploitation. 4. Reste à examiner les motifs du recourant quant à l'amende administrative qui lui a été infligée. 5. La LRDBH a pour but d'assurer qu'aucun établissement qui lui est soumis ne soit susceptible de troubler l'ordre public, en particulier la tranquillité, la santé et la moralité publiques, du fait de son propriétaire ou de son exploitant, ainsi qu'en raison de sa construction, de son aménagement, de son implantation (art. 2 al. 1 LRDBH). 6. a. L'exploitation de tout établissement régi par la LRDBH est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département - 8 - (art. 4 al. 1 LRDBH). Cette autorisation est subordonnée notamment à la condition que le requérant soit titulaire d'un certificat de capacité (art. 5 al. 1 let. c LRDBH). Elle est strictement personnelle et intransmissible (art. 15 al. 3 LRDBH). L'exploitant est ainsi tenu de gérer son établissement de façon personnelle et effective (art. 21 al. 1 LRDBH). Il est tenu d'informer le département lorsqu'il cesse d'assurer l'exploitation de l'établissement (art. 27 let. b LRDBH). b. Si l'obligation de gestion personnelle et effective n'interdit pas à l'exploitant de s'absenter quelques heures par jour, voire quelques jours, par exemple pendant les périodes de vacances ou de service militaire, il n'en demeure pas moins qu'il lui est formellement interdit de servir de prête-nom pour l'exploitation d'un établissement (art. 12 LRDBH; Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985 34/III 4244 et 4248). c. En cas d'absence de l'établissement, l'exploitant doit désigner un remplaçant compétent et instruit de ses devoirs, qui assume la responsabilité de l'exploitation (art. 21 al. 2 LRDBH). 7. a. Le département peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- en cas d'infraction à la loi et à ses dispositions d'application (art. 74 al. 1 LRDBH). b. Pour fixer le montant de la sanction, l'administration jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATA P. du 2 mars 1999 et les références citées). La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès. Le département prend en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1985, III p. 4275). c. Par ailleurs, l'application des principes généraux du droit pénal aux sanctions administratives n'est plus contestée (ATF non publié E. du 14 janvier 1999; ATA S. du 13 avril 1999 et les références citées). 8. Dans le cas d'espèce, il convient de déterminer si, comme le prétend l'autorité intimée, le recourant a exploité le B__________ sous le couvert d'un prête-nom. 9. Il ressort des déclarations faites à la police par - 9 - le recourant et par M. E__________ que ce dernier se rendait au B__________ à raison de deux ou trois fois par semaine. Lors de ses passages il procédait à diverses petites vérifications et s'enquérait de la bonne marche de l'établissement. La présence de M. E__________ a toutefois diminué au mois de décembre, celui-ci ne se rendant plus qu'une fois par semaine au B__________ . A cet égard le recourant a déclaré que cette baisse était peut-être due à l'accident de M. E__________. Le recourant n'était donc pas clairement informé de l'incapacité de travail de M. E__________ et n'avait reçu aucune consigne supplémentaire pour pallier cette absence. La gestion du bar s'est ainsi poursuivie normalement lors de l'incapacité de travail de M. E__________. 10. S'agissant des personnes appelées à travailler dans l'établissement, M. E__________ a déclaré ne connaître que N__________ qui avait travaillé depuis l'ouverture et avec laquelle il avait tenu le bar en l'absence du recourant. Il s'attendait d'ailleurs à la voir lors de son passage au B__________ le 29 décembre 2000 ne sachant pas qu'elle avait quitté son emploi. Par ailleurs il ne connaissait pas les jeunes femmes interpellées par la police et ignorait qu'elles avaient été engagées sans autorisation. Or l'engagement de certaines de ces personnes remontait à trois et deux mois, soit avant la survenance de son accident. De son côté, M. Pe__________ a affirmé ne pas connaître les hôtesses qui travaillaient dans l'établissement à l'exception de N__________. Seul donc le recourant était au courant du personnel qui travaillait au B__________ . 11. M. E__________ a encore expliqué lors de sa première audition ne pas connaître l'expérience du recourant, l'engagement du personnel n'étant pas dans ses attributions. 12. Par ailleurs, toujours selon les dépositions reçues par la police, le recourant s'occupait des commandes de boissons, contrôlait la caisse et les livraisons de marchandises. Il était également chargé de l'engagement des hôtesses, de leur rétribution et de la tenue du registre de personnel. Le recourant a déclaré avoir engagé plus de jeunes femmes à la fin de l'année car son chiffre d'affaire avait baissé et il avait peur de perdre son travail. Face aux difficultés financières rencontrées par l'établissement, le recourant a donc pris l'initiative d'engager du personnel supplémentaire sans - 10 - en faire état ni à l'exploitant autorisé ni aux propriétaires. 13. Il ressort de l'ensemble de ces déclarations que ce n'est pas M. E__________ mais bien le recourant qui a assumé la gestion personnelle et effective du B__________ . En effet, une gérance effective passe notamment par la prise en charge des tâches administratives et liées au personnel (engagements, salaires, horaires, remplacement, etc.) et à la bonne marche de l'établissement (commandes de marchandises, fixation des prix, composition des menus, contrôle de la caisse, inventaire etc.) (ATA A. et D. du 26 septembre 2000; ATA L et S. du 23 janvier 2001). En l'occurrence, les attributions essentielles de l'exploitant étaient effectuées par le recourant et non par M. E__________. Ainsi, M. E__________ était peu présent dans l'établissement. Il ne se chargeait ni des commandes, ni du contrôle de la caisse, ni de l'engagement du personnel. L'activité que M. E__________ aurait déployée n'est en l'occurrence pas suffisante pour considérer qu'il y ait eu une gestion personnelle et effective de sa part. En revanche le recourant se rendait tous les jours au B__________ , il faisait la caisse à l'ouverture puis revenait vers 22h00 jusqu'à la fermeture. Il s'occupait des commandes de boissons et vérifiait les livraisons de marchandises. Il se chargeait de l'engagement du personnel, de la rétribution des hôtesses et devait s'occuper de la tenue du registre du personnel. Le recourant avait la responsabilité de l'établissement et assumait la bonne marche de l'établissement. Il avait par conséquent les attributions essentielles d'une gérance effective. 14. C'est en vain que le recourant revient sur les déclarations faites à la police et tente de minimiser son rôle en le faisant apparaître comme secondaire. En particulier, s'il est vraisemblable que M. Pe__________ a déployé une activité considérable dans l'exploitation du B__________ , notamment dans les commandes de marchandises, les contacts avec les tiers, le paiement des factures, le recourant ne peut toutefois pas affirmer que toutes les décisions importantes étaient prises après consultation de M. E__________ et que les tâches administratives liées au personnel ainsi que l'aspect financier étaient de la compétence de MM. E__________ et Pe__________. Si M. E__________ avait effectivement contrôlé la bonne marche de l'établissement, il aurait été informé de la fin de - 11 - l'activité de la dénommée N__________. De même, il aurait constaté la présence des hôtesses engagées par le recourant. De plus, la gestion, relativement importante, qui aurait été effectuée par M. E__________ est difficilement compatible avec le nombre des passages de ce dernier au B__________ et on ne comprend pas pourquoi il n'en est fait état dans aucune des déclarations devant la police que ce soit celle du recourant, de M. E__________ ou de M. Pe__________. Il n'existe dès lors aucun élément convaincant qui permet d'infirmer le rôle essentiel tenu par le recourant. Comme constaté précédemment c'est bien le recourant qui assumait les tâches importantes et qui exploitait le B__________ . Soucieux de la baisse du chiffre d'affaires il a d'ailleurs engagé du personnel supplémentaire sans en parler ni à M. E__________ ni à MM. Pe__________ ou G__________. 15. En conséquence, le Tribunal administratif admettra que le recourant, non titulaire du certificat de cafetier, a exploité le B__________ sous le couvert d'un prête-nom. 16. Reste encore à examiner la quotité de l'amende infligée au recourant. Il ressort de la jurisprudence du Tribunal administratif que la personne qui exploite l'établissement sans autorisation et sans certificat de capacité sous le couvert d'un prête-nom fait, en règle générale, l'objet d'une amende administrative de CHF 1'500.-- à 2'000.-- (ATA S. et R. du 21 avril 1998 et les références citées). Dans le cas d'espèce, la situation a perduré plusieurs mois. L'amende administrative de CHF 1'500.-- prononcée par le département à l'encontre du recourant entre ainsi en adéquation avec la jurisprudence du tribunal de céans et sera confirmée. 17. Le recours sera ainsi rejeté. Un émolument de CHF 1'000.-- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité ne lui sera allouée. PAR CES MOTIFS le Tribunal administratif à la forme : - 12 - déclare recevable le recours interjeté le 28 mars 2001 par Monsieur Pi__________ contre la décision du département de justice et police et des transports du 22 février 2001; au fond : le rejette; met à la charge de M. Pi__________ un émolument de CHF 1'000.-; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité; communique le présent arrêt à Me Serge Rouvinet, avocat du recourant, ainsi qu'au département de justice et police et des transports. Siégeants : M. Thélin, président, MM. Paychère et Schucani, Mmes Bonnefemme-Hurni et Bovy, juges. Au nom du Tribunal administratif : la greffière-juriste : le président : V. Montani Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : Mme M. Oranci