VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN DRETGIRA ADMINISTRATIVA DAL CHANTUN GRISCHUN TRIBUNALE AMMINISTRATIVO DEL CANTONE DEI GRIGIONI S 15 145 2a Camera in qualità di Tribunale delle assicurazioni presidenza Racioppi giudici Moser, Meisser attuaria Krättli-Keller SENTENZA del 5 gennaio 2017 nella vertenza di diritto delle assicurazioni sociali A._____, rappresentato dal MLaw Curzio Guscetti, c/o Avv. Cesare Lepori, ricorrente contro Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (SUVA), rappresentato dall'Avvocato Mattia Alessandro Ferrari, convenuto concernente prestazioni assicurative LAINF- 2 - 1. A._____, alle dipendenze della B._____ SA come magazziniere e addetto ai macchinari era in tale qualità assicurato presso l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (assicuratore infortuni) per le conseguenze di infortuni e malattie professionali. Il 2 novembre 2013 l'assicurato cadeva da un'altezza di circa quattro metri, riportando la rottura dell'emibacino destro, la frattura dei processi trasversi L1-L2-L3-L4 a destra, una lesione epatica rimasta senza evoluzione e un'abrasione corneale a sinistra. Dopo una fissazione e refissazione sacro-iliaca, il paziente continuava a lamentare dolori in parte probabilmente compatibili con una radicolopatia S1 all'emergenza del forame sacrale per cui medicalmente sembrava continuare a persistere una completa inabilità lavorativa. Dopo che ad un anno dell'incidente persisteva ancora sempre una completa inabilità lavorativa, l'assicuratore infortuni ordinava un'osservazione, in esito alla quale con decisione 22 gennaio 2015, l'assicuratore infortuni sospendeva l'erogazione di prestazioni in contanti dal 18 dicembre 2014 e reputava l'assicurato completamente abile al lavoro. Per la cura medica, una decisione di fondo sarebbe stata presa in seguito, alla conclusione degli accertamenti nel frattempo ordinati. 2. L'opposizione presentata dall'assicurato il 25 febbraio e completata il 26 maggio 2015 e mediante la quale veniva richiesto il ripristino dell'indennità giornaliera sulla base di una incapacità lavorativa totale veniva respinta con decisione su opposizione del 9 ottobre 2015. In sostanza, dopo essere venuto a conoscenza anche delle specifiche mansioni svolte sul posto di lavoro, l'assicuratore infortuni riteneva l'assicurato abile a svolgere la propria attività di magazziniere in misura completa, sia sulla base dei referti clinici che in esito all'osservazione condotta. 3. Nel tempestivo ricorso interposto davanti al Tribunale amministrativo dei Grigioni in data 11 novembre 2015, A._____ chiedeva l'annullamento dell'impugnativa e il ripristino dell'indennità giornaliera dal 18 dicembre 2014 e fino al recupero dell'abilità lucrativa completa, rispettivamente fino - 3 - al riconoscimento di una rendita d'invalidità. In sostanza l'istante contesta che dall'osservazione condotta - del tutto grossolana - fosse possibile concludere da punto di vista medico al ristabilimento dell'abilità lavorativa completa. 4. Nella risposta di causa del 3 dicembre 2016, l'assicuratore infortuni chiedeva che il ricorso venisse integralmente respinto. Dall'osservazione condotta e dalle valutazioni mediche seguite, la soppressione dell'indennità giornaliera si rivelerebbe del tutto corretta. 5. Replicando e duplicando le parti si riconfermavano essenzialmente nelle loro precedenti allegazioni e proposte. Da parte del ricorrente non venivano più contestate solo le conclusioni dell'osservazione condotta, bensì anche la sua ammissibilità di fondo, mentre per l'assicuratore infortuni le condizioni poste dalla giurisprudenza ad una simile sorveglianza sarebbero indubbiamente soddisfatte. 6. Dopo che il 18 ottobre 2016 la Corte europea dei diritti dell'uomo reputava che la Svizzera non disponesse di una base legale sufficiente per procedere all'osservazione di assicurati nell'ambito dell'applicazione del diritto delle assicurazioni sociali, alle parti in causa veniva data dal Giudice dell'istruzione la possibilità di determinarsi sulla questione. Giusta le osservazioni proposte dell'assicuratore infortuni il 7 novembre 2016, la decisione oggetto della presente vertenza sarebbe stata presa non tanto in base al risultato dell'osservazione quanto piuttosto sul motivato parere dei medici e in assenza di disturbi oggettivabili. - 4 - Considerando in diritto: 1. E' controversa la sospensione dell'indennità giornaliera dopo il preteso recupero della piena abilità lavorativa il 18 dicembre 2014. Per le cure mediche, la decisione 21 gennaio 2015 precisava che tale questione sarebbe stata trattata separatamente in seguito. 2. a) Giusta l'art. 16 cpv. 1 e 2 della legge federale sull'assicurazione contro gli infortuni (LAINF; RS 832.20), ha diritto all'indennità giornaliera l'assicurato totalmente o parzialmente incapace al lavoro (per la nozione di incapacità al lavoro vedi l'art. 6 della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali [LPGA; RS 830.1]) in seguito a infortunio. Il diritto all'indennità giornaliera nasce il terzo giorno successivo a quello dell'infortunio e si estingue con il ripristino della piena capacità lavorativa, con l'assegnazione di una rendita o con la morte dell'assicurato. L'assicurazione infortuni è di carattere causale. Il diritto a prestazioni assicurative sussiste dal momento in cui il danno alla salute sia in relazione causale naturale ed adeguata con l'infortunio. Cause, nel senso della causalità naturale, sono tutte le circostanze senza le quali un determinato evento non si sarebbe potuto verificare o si sarebbe verificato in altro modo o in altro tempo. Affinché si ammetta l'esistenza di un nesso di causalità naturale, non occorre che l'infortunio sia stato la sola o immediata causa del danno alla salute. È sufficiente che l'evento, unitamente ad altri fattori, abbia comunque provocato un danno all'integrità corporale o psichica dell'assicurato (DTF 129 V 181 cons. 3.1; 126 V 361 cons. 5c, 119 V 337 cons. 1 e 118 V 289 cons. 1b, con i rispettivi riferimenti). È questione di fatto lo stabilire se tra evento infortunistico e danno alla salute esista un nesso di causalità naturale; su detta questione amministrazione e giudice, fondandosi essenzialmente su indicazioni di natura medica, si determinano secondo il principio della probabilità preponderante applicabile generalmente nell'ambito dell'apprezzamento delle prove in materia di assicurazioni sociali. Ne - 5 - discende che ove l'esistenza di un nesso di causalità tra infortunio e danno alla salute sembri possibile, ma essa non possa essere reputata probabile, il diritto a prestazioni derivato dall'infortunio assicurato dev'essere negato (DTF 129 V 181 cons. 3.1 e riferimenti). b) Nell'evenienza la decisione contestata decreta la cessazione dell'indennità giornaliera dopo il ripristino della piena abilità lavorativa. Relativamente all'onere della prova va precisato che poiché trattasi di uno stato di fatto a conclusione di un diritto a prestazioni, all'assicuratore infortuni incombe l'onere probatorio, nel senso che, in caso d'assenza di prove, la decisione sarà sfavorevole alla parte che intende derivare un diritto da una circostanza rimasta indimostrata (DTF 129 V 181 cons. 3.1, 402 cons. 4.3.1; 119 V 337 cons. 1 e 118 V 289 cons. 1b). 3. Per determinarsi sul ripristino della capacità lavorativa, il Tribunale amministrativo deve ricorrere, in ambito medico, per necessità di cose, alle indicazioni del personale sanitario specializzato (DTF 129 V 181 cons. 3.1, 406 cons. 4.3.1, 119 V 337 cons. 1, 118 V 289 cons. 1b e sentenze ivi ci-tate). Quanto alla valenza probatoria di un rapporto medico, determinante, secondo la giurisprudenza, è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Decisivo quindi per stabilire se un rapporto medico abbia valore di prova non è tanto la sua origine o la sua denominazione, ad esempio, quale perizia o rapporto (DTF 125 V 351 cons. 3a e 122 V 157 cons. 1c). La giurisprudenza ha comunque reputato conciliarsi con il principio del libero apprezzamento delle prove lo sviluppo di alcune direttive in relazione a ben determinate forme di attestazioni mediche (DTF 125 V 351 cons. 3b e 118 V 286 cons. 1b). Così alle perizie specialistiche esterne assunte durante la procedura amministrativa e - 6 - improntate su di una approfondita indagine e analisi della situazione clinica, stese dopo aver preso visione di tutta la documentazione medica e che giungono a risultati concludenti, va riconosciuto pieno valore probatorio se non vi sono indizi concreti che depongano avverso l'attendibilità della valutazione operata (DTF 137 V 210 cons. 1.3.4). A proposito delle attestazioni del medico curante, la Corte federale ha già ripetutamente stabilito che il giudice può ritenere, secondo la generale esperienza della vita, che, nel dubbio, alla luce del rapporto di fiducia esistente col paziente, egli tenda ad esprimersi a favore del suo cliente (DTF 135 V 465 cons. 4.5, 125 V 351 cons. 3b/cc, 124 I 170 cons. 4 e VSI 2001 pag. 109 cons. 3b/cc [I 128/98]). Nella sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno, nemmeno il più lieve, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Se infine vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l'intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni I 673/00 dell'8 ottobre 2002 cons. 3.3). 4. a) Fino all'autunno 2016, la videosorveglianza o comunque l'osservazione di assicurati era stata considerata dal Tribunale federale difendibile a determinate condizioni. A seconda dei casi, le disposizioni della LPGA (art. 43 cpv. 1 in relazione con l'art. 28 cpv. 2 LPGA) e della LAINF (art. 96 lett. b LAINF) erano state considerate delle basi legali sufficienti per giustificare l'interferenza nella sfera privata dell'individuo purché vi fosse una situazione sospetta e la misura si rivelasse proporzionata allo scopo. L'osservazione poteva allora essere reputata ammissibile se giustificata da un sospetto iniziale, dettata da un interesse pubblico preponderante, se veniva effettuata per un limitato periodo di tempo, sotto gli occhi di tutti, - 7 - su suolo pubblico e durante delle attività svolte volontariamente della persona controllata (DTF 137 I 327 cons. 4 e 5). Il Tribunale amministrativo si era riallacciato a tale giurisprudenza (PTA 2006 no. 9). Nella sentenza no. 61836/10 del 18 ottobre 2016, la prassi svizzera in materia di osservazione di assicurati veniva censurata. Per la Corte europea dei diritti dell'uomo una tale ingerenza nella sfera privata dell'individuo non sarebbe stata supportata - nelle concrete circostanze - da una sufficiente base legale. Tale constatazione aveva come conseguenza che il mezzo di prova illegalmente acquisito non poteva essere preso in considerazione. b) Con la ratifica della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), la Svizzera è tenuta ad attuare la CEDU sul proprio territorio nazionale ed a riconoscere la Corte europea dei diritti dell'uomo e le sue sentenze. Concretamente ciò significa che tutti i rappresentanti dello Stato, e quindi anche i tribunali della Confederazione, dei cantoni e dei distretti sono tenuti a rispettare, salvaguardare e promuovere le garanzie sancite dalla CEDU nello svolgimento delle loro attività (DTF 139 I 16 cons. 5.2.3). Il Tribunale amministrativo è pertanto direttamente tenuto a rispettare nel proprio giudizio la sentenza del 18 ottobre 2016, ciò che concretamente comporta l'impossibilità di tenere in considerazione il risultato dell'osservazione condotta. Infatti, la creazione di una sufficiente base legale per permettere l'osservazione di assicurati non potrebbe in ogni caso avere effetto retroattivo, per cui la sorveglianza effettuata nell'evenienza va considerata, al momento attuale, priva di una sufficiente base legale e quindi illecita (sia ricordato che nella sentenza 9C_563/2016 del 22 dicembre 2016 il Tribunale federale non condanna invece una sorveglianza, non essendo stata contestata). In esito al giudizio del 18 ottobre 2016, l'assicuratore infortuni convenuto ha ufficialmente comunicato di sospendere qualsiasi sorveglianza e di voler valutare l'ulteriore procedere. Riferendosi alla procedura in oggetto, l'assicuratore infortuni non reputa però decisivo l'esito dell'osservazione - 8 - per la soppressione delle indennità giornaliere. Adducendo tale motivazione è allora evidente che anche l'assicuratore infortuni parta dall'assunto che una presa in considerazione degli esiti di tale rapporto di sorveglianza non entri ormai più in considerazione. 5. a) Dal punto di vista medico, e prescindendo quindi per i motivi esposti in precedenza da qualsiasi considerazione e conclusione suggerite dalla sorveglianza effettuata, la sospensione dell'indennità giornaliera si fonda principalmente sulle risultanze dell'apprezzamento allestito dal servizio medico interno all'assicuratore infortuni del 23 dicembre 2014. Per lo specialista in chirurgia ortopedica dott. med. C._____ "In base all'esito delle visite mediche le quali hanno escluso un'origine radicolare S1 da compressione di sperone osseo come affermato e provato dal dott. D._____. In seguito alla TAC effettuata recentemente che ha dimostrato una perfetta consolidazione delle fratture. In assenza di una spiegazione logica della dolorabilità ad entrambi gli inguini, come scritto più volte dal dott. E._____, e considerata anche la valutazione neurologica del reparto di neurologia di Mendrisio, dove non si spiega completamente la sintomatologia algica del paziente dal punto di vista neurologico (…) ritengo che l'assicurato possa essere giudicato abile in misura completa in qualità di meccanico". Questa valutazione mette essenzialmente in dubbio l'esistenza di un qualsivoglia quadro oggettivabile dei disturbi. Ad un esame più dettagliato della documentazione richiamata la conclusione del dott. med. C._____ lascia qualche dubbio. In data 28 novembre 2014, il dott. med. D._____ riferiva del risultato dell'infiltrazione periradicolare eseguita il 14 novembre 2014 facendo notare che sarebbe stato escluso che il dolore potesse avere origine solo dalla sofferenza della radice S1, non essendo intervenuto alcun miglioramento dieci giorni dopo l'infiltrazione. Parimenti veniva riferita una sensibilità ridotta di circa il 50 % al freddo lungo il decorso del dermatoma S1 destro nel corso dell'esame neurologico semplice. La tomografia computerizzata del bacino del 16 dicembre 2014 riferiva poi di invariato "reperto di adiacenza dell'osteofita rispetto all'emergenza radicolare di S1 a destra, generato dal - 9 - consolidamento di un piccolo osteofita in questa posizione". Pretendere, come fa il dott. med. C._____, che il referto del 28 novembre 2014 escluda un'origine radicolare S1 da compressione di sperone osseo senza alcuna riserva e che l'esame TAC riferisse solo del consolidamento delle fratture non traduce in modo del tutto fedele i relativi reperti. Infine anche il fatto che il dott. med. E._____ avesse nel corso del mese di dicembre 2014 previsto un nuovo consulto presso il dott. med. F._____ di Berna non permette di concludere alla mancanza di qualsiasi substrato oggettivo per i disturbi che l'assicurato ancora lamentava. In effetti, la valutazione fatta dal dott. med. C._____ sembra fondamentalmente influenzata degli esiti dell'indagine condotta, come è del resto del tutto normale. Tale giudizio risulta quindi formalmente viziato e le conclusioni tratte dalla documentazione medica citata contengono alcune forzature che lasciano dubitare dell'attendibilità della valutazione della capacità lavorativa operata. b) Il 26 febbraio 2015 l'assicurato era visitato dal dott. med. G._____ (vedi rapporto del 26 febbraio 2015), allorquando l'esperto non sapeva ancora della sorveglianza effettuata. Allora veniva nuovamente evocata la sicura compromissione della radice S1 a seguito di un osteofito, consigliata l'asportazione del materiale di osteosintesi ed eventualmente suggerito un intervento molto più delicato sul nervo della radice S1 per alleviare i dolori che sembravano ancora sempre affliggere il paziente. Quanto al referto oggettivo, effettivamente il dott. med. G._____ non trovava molto da segnalare. Il paziente camminava con zoppia a destra, mentre la deambulazione sulle punte e sui talloni risultava senza particolarità. La mobilità dell'anca era nella norma, senza rumori o compressioni articolari. La muscolatura dell'estremità inferiore sinistra era nella norma e regolarmente innervata ovunque. A destra lungo la fascia muscolare la forza era di M5. Nessun dolore alla compressione in prossimità dell'inguine, mentre il paziente reagiva adducendo forti dolori ad uno specifico esame dell'anca (Vierzeichen). Lungo il dermatomero S1 - 10 - venivano riferite le descritte disestesie. In merito alla capacità lavorativa, l'esperto riteneva il paziente ancora inabile completamente nella sua attività nell'edilizia (Bauarbeiter). In effetti, considerato che il ricorrente era occupato come magazziniere, con anche altre mansioni (meccanico), la valutazione fatta dall'esperto non è del tutto convincente. Il paziente non svolgeva infatti la tipica attività di muratore o di manovale nell'edilizia. Alla luce delle poche limitazioni ancora riscontrate e dell'attività precedentemente effettivamente svolta, il giudizio sulla completa inabilità al lavoro non è convincente. Contrariamente però a quanto preteso dall'assicuratore convenuto, è escluso che dai pareri medici del 26 febbraio e 1. aprile 2015 si possano trarre conclusioni quanto al sussistere di una piena abilità lavorativa dell'assicurato. Nella rettifica del 1. aprile 2015, dopo aver visionato il rapporto della sorveglianza effettuata, il dott. med. G._____ non riteneva evidentemente più indicato il delicato intervento sulla radice del nervo S1 proposto in precedenza, in assenza di un quadro di disturbi tali da giustificare un simile rischio chirurgico. Per gli esperti bernesi, un allontanamento del materiale d'osteosintesi era reputato bastare come ulteriore terapia. Tale intervento veniva del resto praticato in data 5 agosto 2015. Ne consegue che anche da questi due reperti la controversa questione della residua abilità lavorativa a partire del mese di dicembre 2014 non risulta essere stata valutata in modo convincente. c) Infine, le attestazioni relative al persistere di una completa inabilità al lavoro allestite dalla curante il 15 aprile e il 29 maggio 2015 non permettono di definire in modo circostanziato la questione qui controversa. La dott. med. H._____ si limita a certificare una completa inabilità "per motivi di salute", senza che venga riferito il quadro dei disturbi e la loro ripercussione sull'attività da svolgere. Ad oltre un anno dall'infortunio, una tale semplice certificazione non può essere reputata sufficiente per giustificare il persistere di una completa inabilità al lavoro.- 11 - d) In esito a quanto precede, la documentazione medica agli atti non permette un giudizio conclusivo sul ripristino o meno della capacità lavorativa dell'istante. Per questo gli atti vengono ritornati all'assicuratore infortuni affinché proceda a chiarire questa questione presso un esperto che non abbia conoscenza della documentazione assunta e degli esiti della sorveglianza effettuata nel 2014. 6. a) Giusta l'art. 61 LPGA la procedura è gratuita (lett. a). Per la procedura davanti al Tribunale amministrativo, ha diritto alle ripetibili il ricorrente che vince la causa in applicazione all’art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA. Poiché il giudizio di rinvio equivale alla vincita della causa, l'assicurato ha diritto alla rifusione dei costi di rappresentanza. Giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'ordinanza sulla determinazione dell'onorario degli avvocati (OOA; CS 310.250), viene considerata corrente una tariffa oraria fra i 210 e i 270 franchi. Ai sensi dell'art. 6 OOA, l'onorario per i praticanti ammonta al 75 % della tariffa degli avvocati. b) Nell'evenienza, davanti al Tribunale amministrativo il ricorrente è stato patrocinato dal MLaw Curzio Guscetti, che non risulta iscritto all'albo degli avvocati. La sua indennità viene pertanto stabilita al 75 % della tariffa oraria massima di fr. 270.--. Evidentemente poi, l'indennità riguarda unicamente il procedimento davanti al Tribunale amministrativo e quindi successivo alla decisione su opposizione del 9 ottobre 2015. Giusta la nota d'onorario del 2 febbraio 2016, dall'emanazione della decisione qui contestata il dispendio temporale è stato di 7 ore 15 minuti. Considerata una tariffa oraria di fr. 202.50 (7 ore e 15 minuti x fr. 202.50 = fr.1'468.10) e le spese che giusta la prassi di questo Giudice corrispondono di regola al 3 % (fr. 44.--) – qualora come in questo caso i disborsi fatti valere non trovino giustificazione (apertura incarto) o siano contenuti già nell'onorario orario - ne risulta un importo complessivo – con l'IVA dell' 8 % - di fr. 1633.10, che va a carico dell'assicuratore infortuni. Con ciò la domanda di assistenza giudiziaria diviene priva di oggetto. - 12 - Il Tribunale decide: 1. Il ricorso è accolto nel senso dei considerandi e la decisione del 9 ottobre 2015 è annullata. Gli atti sono rinviati all'assicuratore infortuni per l'esecuzione di ulteriori accertamenti nel senso esposto nella sentenza e la successiva presa di una nuova decisione. 2. La procedura è gratuita. 3. L'Istituto nazionale svizzero di assicurazioni contro gli infortuni versa a A._____ fr. 1'633.10 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili. 4. 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