B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-831/2020 U r t e i l v o m 1 9 . F e b r u a r 2 0 2 0 Besetzung Einzelrichterin Regula Schenker Senn, mit Zustimmung von Richterin Christa Luterbacher; Gerichtsschreiberin Christa Preisig. Parteien A._______, geboren am (…), Tunesien, vertreten durch MLaw Ruedy Bollack, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Ver- fahren); Verfügung des SEM vom 5. Februar 2020 / (…). F-831/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer gelangte gemäss eigenen Angaben am 8. Novem- ber 2019 in die Schweiz und ersuchte hier um Asyl (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 15 Ziff. 5). Er gab zu Protokoll, Tunesien am (…) 2019 verlassen zu haben und von X._______ nach Mailand geflogen zu sein. Später sei er dann mit dem Zug über Genf in die Schweiz eingereist (SEM-act. 17). B. Die Identitätsabklärung des SEM ergab, dass Italien dem Beschwerdefüh- rer am (…) 2019 ein für den Zeitraum vom (…) 2019 bis (…) 2021 gültiges Schengen-Visum (Typus C) für eine Aufenthaltsdauer von 90 Tagen aus- gestellt hatte. Gemäss Einreisestempel in seinem Pass war er – wie in der Personalienaufnahme vom 14. November 2019 angegeben – am (…) 2019 nach Italien eingereist, ohne dort jedoch ein Asylgesuch eingereicht zu ha- ben (SEM-act. 9 f.). C. Gestützt auf diese Abklärungen und die Angaben des Beschwerdeführers ersuchte die Vorinstanz die italienischen Behörden am 13. November 2019 gemäss Art. 12 Abs. 2 oder 3 der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Euro- päischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prü- fung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder St aatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) um Übernahme des Beschwerdeführers (SEM-act. 13). D. Am 20. November 2019 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer an- lässlich des persönlichen Gesprächs gemäss Art. 5 Dublin -III-VO das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Überstellung nach Italien, das für die Behandlung seines Asylgesuchs zuständig sei. Er ga b an, nicht nach Ita- lien zurückkehren zu wollen. Er habe dort nicht um Asyl ersucht, da es dort sehr viele Tunesier habe. Aufgrund seiner Vergangenheit (…) sei sein Le- ben in Gefahr. Italien habe mit Tunesien ein Abkommen geschlossen, wes- halb ihm die Ausschaffung drohe. Die Schweiz hingegen sei ein sicheres Land und habe kein Auslieferungsabkommen mit Tunesien (SEM-act. 17). F-831/2020 Seite 3 E. Am 10. Januar 2020 lehnten die italienischen Behörden das Übernahme- ersuchen des SEM vom 13. November 2019 ab. Die Vorinstanz ersuchte sie in der Folge am 15. Januar 2020 im Rahmen eines Remonstrationsver- fahrens erneut um Übernahme des Beschwerdeführers (SEM-act. 20). Die italienischen Behörden reagierten hierauf nicht mehr. F. Mit Verfügung vom 5. Februar 2020 (eröffnet am 6. Februar 2020 [SEM- act. 26]) trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ver- fügte dessen Überstellung nach Italien. Gleichzeitig verfügte es den Voll- zug der Wegweisung und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende Wirkung zu (SEM-act. 24). G. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 13. Februar 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte die Aufhe- bung der Verfügung vom 5. Februar 2020. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Anweisung der Vollzugs- behörden, bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens von einer Über- stellung abzusehen. Im Übrigen ersuchte er um unentgeltliche Prozessfüh- rung und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1). H. Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am 14. Februar 2020 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG). Am selben Tag setzte die Instruktionsrichterin gestützt auf Art. 56 VwVG mit superprovisorischer Verfügung den Vollzug der Überstellung einstwei- len aus (BVGer-act. 2). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach F-831/2020 Seite 4 dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Be- schwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Einreichung der Be- schwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 so- wie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Die Beschwerde erweist sich – wie den nachfolgenden Erwägungen zu entnehmen ist – als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzel- richterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung einer zweiten Richterin oder ei- nes zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Durchführung eines Schriftenwechsels und mit summarischer Begründung zu behande ln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1; 2012/4 E. 2.2, je m.w.H.). 2.3 Seit einem Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Dezember 2017 können sich Asylsuchende in Beschwerdeverfahren gegen Überstellungse ntscheidungen auch auf die richtige Anwendung sämtlicher objektiver Zuständigkeitskriterien der Dublin-III-VO berufen, ins- besondere auf Bestimmungen, die einen Zuständigkeitsübergang infolge Fristablaufs vorsehen (vgl. BVGE 2017 VI/9 E. 5 [insb. E. 5.3.2] m.w.H.). 3. 3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmu ng des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die F-831/2020 Seite 5 Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2). 3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriter ien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: «take charge») sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufge- führten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitglied- staat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im Rahmen ei- nes Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: «take back») findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.). 3.3 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag ge- stellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin -III-VO aufzuneh- men (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). 4. 4.1 Hält der Mitgliedstaat, in dem ein Antrag auf internationalen Schutz ge- stellt wurde, einen anderen Mitgliedstaat für zuständig, so kann er sobald wie möglich, auf jeden Fall aber innerhalb von drei Monaten nach Antrag- stellung diesen anderen Mitgliedstaat ersuchen, den Antragsteller aufzu- nehmen (Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 1 Dublin-III-VO). Dem Ersuchen sind alle Beweismittel und Indizien anzufügen, die auf die Zuständigkeit des er- suchten Staates hinweisen (Art. 1 der Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylan- trags zuständig ist , nachfolgend: DVO ). Wird das Aufnahmegesuc h nicht innerhalb dieser Frist unterbreitet, so ist der Mitgliedstaat, in dem der An- trag auf internationalen Schutz gestellt wurde, für die Prüfung des Antrags zuständig (Art. 21 Abs. 1 Unterabsatz 3 Dublin-III-VO). F-831/2020 Seite 6 4.2 Der ersuchte Mitgliedstaat nimmt die erforderlichen Überprüfungen vor und entscheidet über das Aufnahmegesuch innerhalb von zwei Monaten nach Erhalt des Gesuchs (Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO). Vertritt er die Auf- fassung, dass er nicht zuständig ist, erläutert er in seiner ablehnenden Ant- wort ausführlich sämtliche Gründe, die zu der Ablehnung geführt haben (Art. 5 Abs. 1 DVO). Wird innerhalb der genannten Fristen keine Antwort erteilt, ist davon auszugehen, dass dem Aufnahmegesuch stattgegeben wird, was die Verpflichtung nach sich zieht, die Person aufzunehmen und angemessene Vorkehrungen für die Ankunft zu treffen (Art. 22 Abs. 7 Dub- lin-III-VO). 4.3 Lehnt der ersuchte Mitgliedstaat das Aufnahmegesuch innerhalb der Zweimonatsfrist ab und v ertritt der ersuchende Mitgliedstaat die Auffas- sung, die Ablehnung sei zu Unrecht erfolgt, ist er berechtigt, eine neuerli- che Prüfung seines Gesuchs zu verlangen. Diese Möglichkeit muss binnen drei Wochen nach Erhalt der ablehnenden Antwort in Anspruch genommen werden. Der ersuchte Mitgliedstaat erteilt innerhalb von zwei Wochen eine Antwort. Durch dieses zusätzliche Verfahren (sogenanntes Remonstrat i- onsverfahren) ändert sich die in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehene Frist in keinem Fall (Art. 5 Abs. 2 DVO; vgl. zum Ganzen Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts E-853/2017 vom 7. Juni 2018 E. 9 m.H.). 5. 5.1 Es steht fest, dass der Beschwerdeführer von der italienischen Vertre- tung in Tunis am (…) 2019 ein bis zum (…) 2021 gültiges Schengen-Visum Typus C erhielt, mit dem er zuletzt am (…) 2019 in das Hoheitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten gelangte, und dass er, ohne das Hoheitsgebiet der Dublin-Mitgliedstaaten zwischenzeitlich zu verlassen, mit seinem Asylge- such vom 8. November 2019 in der Schweiz erstmals in einem Mitglied- staat einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat . Das Zuständig- keitskriterium des Art. 12 Abs. 2 Dublin-III-VO – Besitz eines gültigen Vi- sums – verweist somit auf Italien. 5.2 Vor diesem Hintergrund ersuchte das SEM die italienischen Behörden am 13. November 2019 im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Dublin-III-VO fristge- recht um eine Aufnahme des Beschwerdeführers. Die italienischen Behör- den lehnten am 10. Januar 2020, und somit nach Massgabe von Art. 2 2 Abs. 1 Dublin-III-VO ebenfalls fristgerecht, die Aufnahme des Beschwerde- führers ab. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung jedoch fälschlicherweise davon aus, Italien habe innerhalb der Frist keine Stellung zum Übernahmeersuchen genommen (vgl. Ziff. 3 des Sachverhalts) und F-831/2020 Seite 7 impliziert damit, die Zuständigkeit sei dadurch auf Italien übergegangen. Den Akten ist jedoch das Gegent eil zu entnehmen. Italien hat das Über- nahmeersuchen am 10. Januar 2020 abgelehnt, weshalb die Vorinstanz denn auch mit Schreiben vom 15. Januar 2020 das Remonstrationsverfah- ren eingeleitet hat (SEM -act. 18; 20). Italien hat in der Folge nicht darauf reagiert. Der Beschwerdeführer macht daher unter Berufung auf die bun- desverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung geltend, die Vorinstanz wäre aufgrund der ausgebliebenen Antwort verpflichtet gewesen, das nationale Asyl- und Wegweisungsverfahren einzuleiten. 5.3 Stimmt der ersuchte Mitgliedstaat innerhalb der zweiwöchigen Frist dem Remonstrationsersuchen zu, wird er für die Behandlung des Asylge- suchs zuständig. Lehnt der ersuchte Mitgliedstaat seine Zuständigkeit in- nerhalb der zweiwöchigen Frist erneut ab, bleibt der ersuchende Mitglied- staat für die Behandlung des Asylgesuchs zuständig. Antwortet der er- suchte Mitgliedstaat nicht, verbleibt gemäss Rechtsprechung und Lehre die Zuständigkeit der Behandlung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens grundsätzlich beim ersuchenden Mitgliedstaat. Zwar liegt durch die Nicht- beantwortung des Remonstrationsersuchens eine Verletzung von Unions- recht vor, diese hat jedoch mangels diesbezüglicher Rechtsgrundlage in der Dublin-III-VO grundsätzlich keinen Zuständigkeitsübergang auf den er- suchten Mitgliedsstaat zur Folge ( Koordinationsurteil des BVGer F-184/2019 vom 28. August 2019 E. 8.4 m.H. auf das Urteil des EuGH C-47/17 und C -48/17 vom 13. November 2018 , ECLI:EU:C:2018:900; siehe auch BVGE 2018 VI/2 E. 9.2 m.H.; CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin -III-Verordnung, Das europäische Asylzuständigkeitssys- tem, Wien 2014, zu Art. 5 DVO K4). 5.4 Das SEM wäre nach dem Gesagten verpflichtet gewesen, nach zwei Wochen ohne Antwort von Italien das nationale Asyl- und Wegweisungs- verfahren an die Hand zu nehmen und innerhalb der gesetzlichen Behand- lungsfristen über das Asylgesuch zu entscheiden. Der Nichteintretens- und Wegweisungsentscheid ist in Berücksichtigung der zitierten Rechtspre- chung unzulässig. Da sich weder im Sachverhalt noch in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung ein Hinweis auf das eingeleitete Remonstra- tionsverfahren und die nicht erfolgte Antwort Italiens findet, ist das SEM zudem seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat das Recht des Beschwerdeführers auf das rechtliche Gehör verletzt. 6. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung F-831/2020 Seite 8 Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Sie ist in Gutheissung der Be- schwerde aufzuheben und die Sache mit der Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen, das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. 7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten, da es sich vorliegend um eine zugewie- sene unentgeltliche Rechtsvertretung im Sinne von Art. 102 h AsylG han- delt, deren Leistungen vom Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG ent- schädigt werden (vgl. auch Art. 111ater AsylG). (Dispositiv nächste Seite) F-831/2020 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 5. Februar 2020 wird aufgehoben und das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen. Diese wird angewiesen, sich für das Asylverfahren des Beschwerdeführers für zuständig zu erklären und das nationale Verfahren durchzuführen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kan tonale Migrationsbehörde. Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin: Regula Schenker Senn Christa Preisig Versand: