RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 POUVOIR JUDICIAIRE * COUR D’APPEL* (CAPH/210/2005) Monsieur T______ Dom. élu : Me Jérôme PICOT Rue Verdaine 12 Case Postale 3804 1211 GENEVE 3 Partie appelante et intimée sur appel incident D’une part E______ GmbH Dom. élu : Me Daniel PEREGRINA Chemin des Vergers 4 1208 GENEVE Partie intimée et appelante incidente D’autre part ARRET du 7 octobre 2005 M. Christian MURBACH , président Mme Monique FORNI et M. Bernard JEANNERET, juges employeurs M. Thierry ZEHNDER et Mme Heidi BUHLMANN, juges salariés Mme Laure-Hélène LAISSUE, greffière d’audience Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 2 * COUR D’APPEL * EN FAIT A. a) E______ INC. est un groupe américain fondé en 1980, actif dans le domaine du commerce de programmes informatiques, visant, notamment, à amélior er les capacités et performances de logiciels en matière de sauvegarde des données de rapidité d’exécution et de fiabilité. b) Le 5 mars 1997, une société E______ GmbH (ci après E______) a été fondée à Zurich par le groupe E______ INC précité. En novembre 1998, E______ a ouvert à Genève un bureau de représentation pour la Suisse romande. c) Au mois de juin 1999, a été prise la décision de transférer T______ du bureau parisien de E______ – où il était employé depuis le 2 février 1998 – auprès du bureau genevois de E______. T______ a ainsi été engagé par E______ par contrat du 30 juin 1999, avec effet au 16 août 1999, en qualité de « software consultant senior », pour un salaire annuel fixe de fr. 120'000. - brut, auquel s’ajoutait, notamment, « francs suisses 20'000.- de salaire variable, défini dans le plan de commissionnement joint à ce contrat et redéfini annuellement ». Pour l’année fiscale débutant le 1 er avril 1999 et se terminant le 31 mars 2000, l’octroi de la part variable de fr. 20'000. - était lié à des objectifs déterminés par trimestre. Le contrat de travail liant les parties prévoyait également que T______ avait droit à 25 jours ouvrables de vacances par année de service. d) E______ a requis et obtenu pour T______ une autorisation de séjour a vec activité lucrative, de catégorie B, basée sur le contingent fédéral et valable 48 mois. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 3 * COUR D’APPEL * e) Par télécopie du 5 août 1999, T______ a posé à l’avocat de son employeur, Me A_____, diverses questions au sujet de son permis de travail, aux motifs qu’il souhaitait se tenir informé des conditions exactes de sa mutation, « car personne ne sait ce qu’il peut advenir demain, surtout dans le secteur informatique. D’autre part il est toujours préférable de garder le maximum de portes ouvertes, du moins de ne pas s’enfermer ». Me A_____ a fait parvenir à l’intéressé une réponse détaillée par télécopie du 12 août 1999, lui indiquant, en particulier, qu’au cas où il restait employé de E______ jusqu’au terme des quatre ans et que son séjour en Suisse devait se prolonger, son employeur pouvait solliciter pour son compte un permis de durée indéterminé, prélevé sur le contingent cantonal, l’expérience montrant que cette transformation d’un permis de quatre ans en un permis illimité était pratiquement toujours accordé e ; Me A_____ relevait, en outre, que d’ici quatre ans les négociations bilatérales entre la Suisse et l’Union européenne, prévoyant notamment la libre circulation des personnes, aboutiraient certainement, de sorte que son permis serait alors renouvelé automatiquement. f) Par décision du 18 août 1999, l’Office fédéral des étrangers a accepté la demande de E______ et octroyé pour son employé une autorisation de séjour avec activité lucrative d’un maximum de 36 mois. En date du 27 novembre 2001, E______, par l’in termédiaire de son avocat, a sollicité en faveur de T______ un permis de séjour avec activité lucrative de catégorie B, basé sur le contingent cantonal, aux motifs « que le permis temporaire ne correspond pas à l’accord passé entre E______ et Monsieur T______ qui prévoyait que ce dernier était définitivement transféré à Genève sans plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme dans une autre société du groupe », avec la précision que T______ avait « démissionné de la société française, ne gardant pl us aucun lien avec elle, ni en matière de contrat ni en matière de fond de prévoyance » et que c’était « il y a quelques mois seulement que Monsieur T______ a réalisé avec stupéfaction que son permis B et son statut en Suisse étaient précaires, ce qui ne correspondait pas [ manque un mot ] à la E______ France et de signer avec E______ Suisse un contrat de travail de durée indéterminé ». E______ affirme que la motivation à l’appui de sa requête en délivrance du permis susmentionné avait été faite « pour les b esoins de la cause », n’ayant Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 4 * COUR D’APPEL * jamais fait la moindre promesse à T______ qu’elle demanderait une telle autorisation (cf. mémoire de réponse et appel incident de E______ du 13.9.2005, p. 5 ad 7). La requête de E______ a été refusée par décision de l’Office de la main-d’œuvre étrangère du 18 janvier 2002 avec le motif suivant : « l’exiguïté du quota ne permet pas de reconnaître l’intérêt de la demande ». h) E______ ayant décidé de ne pas recourir contre cette décision, T______ a contesté celle-ci, à titre personnel, par le biais de Me B_______, avocat. Par décision du 9 juillet 2002, l’Office cantonal de l’emploi a délivré à T______ une autorisation de séjour avec activité lucrative, valable jusqu’au 30 novembre 2002, indiquant que ladite décision avait été prise en raison de l’entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l’entrée en vigueur de l’accord bilatéral sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’Union européenne, avec la précision que le recours était devenu sans objet. Pour le recours susmentionné, intenté à ses frais, T______ s’est s’acquitté d’une note d’honoraires de son avocat de fr. 6’000.-. i) Par courrier du 6 mai 2002, E______ a mis fin à ses rapports de travail avec T______ pour le 31 août 2002, l’intéressé étant informé qu’il serait libéré de son obligation de travailler dès le 8 mai 2002 et qu’il devait prendre ses vacances durant le délai de congé. j) T______ a été en incapacité totale de travailler du 10 juillet au 16 septembre 2002, puis du 15 novembre au 8 décembre 2002. k) Les bonus versés à T______ pour l’année fiscale 2002/2003 se sont élevés à fr. 10'024.-. l) Selon le décompte établi par son employeur, T______ avait un solde de vacances de 32 jours au mois de novembre 2002. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 5 * COUR D’APPEL * B. a) En date du 14 avril 2003, T______ a assigné E______ devant la juridiction de prud’hommes en paiement d’un montant de fr. 101'000.- avec intérêts, soit : - fr. 56'000.- à titre d’indemnité pour réparation de tort moral ; - fr. 20'000.- à titre de participation au résultat de l’exploitation ; - fr. 25'000.- à titre d’indemnisation de solde de vacances. A l’appui de ses prétentions, T______ a fait valoir que son employeur n’avait pas été diligent dans l’exécution des procédures d’obtention d’un permis de travail B du contingent cantonal, cec i dans l’objectif de le faire démissionner, ce qui était « générateur pour lui » d’un tort moral. Par ailleurs, l’intéressé estimait avoir droit à la part variable de son salaire pour un montant supérieur à celui qui lui avait été versé ainsi qu’à une indemnité équivalant à un solde de vacances de 46,5 jours. Dans sa demande en justice, l’appelant a indiqué, s’agissant du bonus - qualifié de « primes » -, ce qui suit : « La fin des rapports de travail étant intervenue le 30 novembre 2002, il ( T______) dev ait néanmoins obtenir des primes relatives aux deux premiers trimestres de l’année fiscale 2002/2003 ainsi qu’une prime pro rata temporis pour le troisième trimestre de cette même année. E______ a toujours calculé et payé ses primes sur la base du trimestre précédent. A titre d’exemple, à la fin du mois de juin 2002, T______ aurait dû obtenir une prime pour la période allant d’avril 2002 à juin 2002, soit le premier trimestre de l’année fiscale 2002/2003 ». Lors de l’audience du 21 août 2003, T______ a pré cisé que le montant de fr. 56'000.- qu’il réclamait se rapportait, à hauteur de fr. 6'000. - aux honoraires de son avocat pour la procédure ayant mené à l’octroi d’un permis de travail cantonal et, pour le solde, aux salaires qu’il n’avait pas pu toucher en raison de l’absence de permis. b) Le Tribunal a procédé à des enquêtes. C_______, ancienne employée de E______ en tant que directrice des ventes et supérieur hiérarchique de T______, a notamment indiqué que le bonus de ce dernier n’était pas lié aux pre stations de celui -ci, mais à celles de la société, et Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 6 * COUR D’APPEL * plus particulièrement du groupe auquel l’intéressé appartenait. Le bonus correspondait au pro rata des objectifs atteints indépendamment du fait que T______ était absent. Pour sa part, le témoin D_______ a indiqué que le bonus des employés de E______ dépendait principalement du chiffre d’affaires et des buts à atteindre et que les absences du travailleur n’avaient pas d’influence à ce égard. F_______, directeur technique de E______ depuis mars 2002, a notamment expliqué que, jusqu’au départ de T______ de la société, celui -ci travaillait principalement pour le dossier de J______ mais qu’à cette époque aucun contrat n’avait été signé. Le témoin a indiqué, s’agissant du dossier de J______, que l’activité de T______ – consistant à faire les présentations des diverses solutions à tous les managers – n’avait pas mené à la conclusion d’un contrat, précisant toutefois que seulement 20% des propositions environ aboutissaient. F_______ a confirmé avoir adressé, le 18 mars 2002, un e -mail à T______ pour le féliciter du travail accompli pour J______ ; toutefois, il n’y avait pas eu de contrat signé immédiatement à la suite de la présentation par l’intéressé à la banque, mais, ultérieurement, plusieurs contrats avaien t été signés sans qu’aucun d’entre eux n’ait résulté de la seule activité de T______ qui toutefois, « naturellement », avait eu une influence sur le processus de négociations et de signatures. Le témoin a encore confirmé que J______ était une cliente de E______ avant l’arrivée de T______ et qu’il ne pouvait pas dire si un contrat précis avait « fait suite » à l’activité de ce dernier, précisant qu’aucun contrat n’avait été signé sur la partie « storage » pour laquelle l’intéressé avait fait la présentation dont il était question dans l’e-mail précité du 18 mars 2002. Le témoin a encore indiqué que le fait que T______ ait ou non travaillé sur le dossier de J__ ____ n’aurait rien changé, dans la mesure où il aurait touché une part du chiffre d’affaires réalisé. S’agissant des plans de commissionnement, F_______ a encore indiqué que la période concernée débutait le 1 er avril et était divisée en trimestres et que quatre critères étaient utilisés pour fixer ces commissionnements, à savoir le chiffre Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 7 * COUR D’APPEL * d’affaires par pays, celui de la région, le bénéfice en Suisse et le chiffre d’affaires des différentes prestations de service. Il a ajouté que le quota était défini une fois par année et que l’absence de participation de l’employé dans un dossier, fût -il important, ne changeait rien au montant de commissions de celui -ci, de même que d’éventuelles longues absences, la commission étant alors calculée sur l’année en cours et par trimestre. A cet égard, le témoin a précisé qu’il y avait des exceptions, résultant d’un usage au sein de la société, notamment en cas de licenciement, qui entraînait le calcul de la commission sur la moyenne des douze derniers mois. c) Dans un courrier adressé à la juridiction des prud’hommes le 22 décembre 2003, E______ a expliqué en détail la manière dont le bonus de T______ était calculé. Elle a, par ailleurs, produit plusieurs documents relatifs aux plans de commissionnement pour l’année fiscale 2001/2002. d) Lors de l’audience du 5 février 2004, T______ a réduit ses conclusions afférentes au paiement d’une indemnité de vacances à un total de 32 jours. Pour sa part, E______ a notamment indiqué que l’ensemble des membres de l’équipe dont son ex -employé faisait partie, recevait un salaire variable établi sur une base identique, précisant, not amment, que le calcul de commissions rétroactif sur 12 mois était surtout fréquent dans le domaine de la vente. E______ a également produit divers documents - en particulier une feuille récapitulative des commissions qui, selon elle, étaient dues à T______ pour l’année fiscale 2002/2003, si ce dernier n’avait été ni absent pour cause d’incapacité de travail ni licencié - ainsi que divers décomptes relatifs à la part variable du salaire de celui - ci. e) A l’issue de l’audience susmentionnée du 5 février 200 4, le Tribunal, par ordonnance préparatoire, a ordonné à E______ de produire des documents attestant du montant des salaires variables des commissions reçues par deux anciens collègues directs de T______, soit G_______ et H_______, pour les trois premiers trimestres de l’année fiscale 2002/2003. E______ a ainsi produit, le 4 mars 2004, d’une part les plans de commissionnement de ses deux employés, qui mentionnaient les montants leur Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 8 * COUR D’APPEL * ayant été versés au titre de bonus et, d’autre part, divers documents atte stant du paiement effectif de ces bonus. f) T______ a également déposé un tableau comparatif, établi par ses soins, sur la base duquel il a amplifié le montant réclamé au titre de participation au résultat de l’exploitation à fr. 22'499.75. g) Par jugement rendu suite à l’audience de délibération du 2 avril 2004, et notifié le 8 juillet 2004 aux parties, le Tribunal des prud’hommes a condamné E______ à payer à T______ la somme de fr. 30'822.85 brut, avec intérêts, soit fr. 12'050.55 à titre de bonus (soit fr. 22'074.55 dus à ce titre moins la somme de fr. 10'024. - déjà reçue) ainsi que fr. 18'772.30 à titre de 32 jours de vacances non prises, déboutant les parties de toutes autres conclusions. C. a) Par acte déposé au greffe de la Cour de céans le 10 août 2004, T______ appelle de ce jugement dont il sollicite l’annulation en tant qu’il l’a débouté « de ses prétentions visant au paiement : a) d’une somme d’argent résultant de la violation, par l’intimé, de ses obligations contractuelles dans le cadre de l’obtention d’un permis de travail ; b) d’un montant de fr. 22'499.75 à titre de prime pour l’année 2002 », concluant à la confirmation de la décision entreprise pour le surplus ainsi qu’à la condamnation de son ex -employeur à lui payer la somme de fr. 6'000.- net ainsi que de fr. 22'499.75 brut, et ce avec intérêts. b) Dans ses écritures responsives du 13 septembre 2004, E______ a conclu au déboutement de T______ de toutes ses conclusions d’appel et à la confirmation du jugement entrepris. Formant appel in cident, E______ a notamment conclu, d’une part, à ce que le jugement entrepris soit annulé en tant qu’il l’avait condamnée à payer à son ex - employé la somme de fr. 18'772.30 à titre de vacances non prises et, d’autre part, à ce qu’elle soit condamnée à pay er à l’intéressé à ce titre la somme de fr. 14'712.65, concluant ainsi à ce que T______ soit en définitive condamné à lui rembourser la différence, soit le montant de fr. 4'059.65, qu’il avait déjà reçu de sa part en exécution du jugement querellé. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 9 * COUR D’APPEL * c) T______ a conclu, dans sa réponse sur appel incident du 18 octobre 2004, au déboutement de sa partie adverse de toutes ses conclusions. d) Lors de l’audience du 5 janvier 2005, devant la Cour de céans, E______ a affirmé que le salaire variable versé à ses e mployés pour un trimestre déterminé correspondait au chiffre d’affaires réalisé durant ce semestre, ce que T______ a contesté, soutenant que son ex -employeur pratiquait la technique du « lissage », qui, à son sens n’était du reste pas illégale dans la mesu re où tous les comptes étaient bouclés à la fin de l’exercice fiscal, soit au 31 mars de chaque année. L’intimée a précisé que le salaire variable était calculé non pas sur les montants encaissés mais sur les montants que les clients s’engageaient à payer dans le contrat qu’ils avaient signés ; en revanche. n’étaient pas prises en considération les lettres d’intention des clients, mais uniquement les contrats. e) Sur demande de la Cour de céans, E______ s’est engagée à produire, dans un délai d’un mois, l’intégralité des pièces justificatives (soit notamment les contrats conclus, dûment caviardés mais permettant de vérifier les montants des transactions, les dates de celles -ci ainsi que les signatures apposées sur lesdits contrats) sur la base desquelles l e salaire variable de MM. G_______ et H_______ avait été calculé durant le dernier trimestre de l’année fiscale 2002/2003. f) Les parties ont, par ailleurs, renoncé à l’audition de Me B_______. g) En date du 9 février 2005, E______ a transmis à la Cour de céans, avec copie à sa partie adverse, divers documents. Dans la lettre accompagnant ceux -ci, le conseil de l’intimée indiquait, s’agissant des pièces dont la Cour de céans avait sollicité la production, qu’il n’ « était pas possible » et « totalement disproportionné, sous l’angle juridique », compte tenu de l’objet de la constatation de T______, de produire une copie du contrat régissant chacun des honoraires - mentionnés aux pièces 17 et 18 versées à la procédure -, à savoir, respectivement, la liste de tous les honoraires pour l’année fiscale 2003 de E______ pris en considération dans le cadre de la détermination des bonus dans le domaine des licences et contrats de maintenance - avec l’indication des noms des clients ayant Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 10 * COUR D’APPEL * donné lieu à ces encaissement s et du mois au cours duquel ces honoraires étaient comptabilisés (pièce 17) - et la liste, par mois, des honoraires pour l’année fiscale 2003 de E______ pris en considération dans le cadre de la détermination des bonus relatifs aux services professionnels rendus par E______ (pièce 19). A cet égard, l’intimée précisait que ces versements étaient, pour la plupart, liés à des contrats différents dont certains avaient été conclus plusieurs années auparavant et avaient fait l’objet de divers amendements, son s ervice comptable ayant estimé « à deux semaines de travail, à temps plein, l’identification de ces contrats et leur photocopies, ce qui représentait plusieurs classeurs fédéraux ». Selon l’intimée, il convenait de rappeler que T______ ne contestait pas le s montants encaissés, mais se limitait à affirmer qu’un contrat de J______ avait été « lissé », à savoir artificiellement réparti sur plusieurs trimestres, raison pour laquelle l’intéressé considérait avoir droit à recevoir un bonus prenant en considération ledit contrat. Or, l’examen des documents montrait que si le contrat signé avec J______ avait effectivement influencé de manière importante les bonus liés au dernier trimestre de l’année fiscale 2003, à savoir la période allant de janvier 2003 à fin mars 2003, ledit contrat avait été signé par les deux parties le 31 mars 2003, de sorte qu’aucun des contrats pris en considération pour la détermination du bonus n’avait fait l’objet d’un quelconque « lissage », pratique qui n’avait pas cours chez E______ et qui d’ailleurs n’avait pas été évoquée ni confirmée par aucun des témoins entendus dans cette affaire. Par ailleurs, E______ a fourni, pièces à l’appui, les explications complémentaires pour le calcul du bonus par rapport à celles adressées au Tribunal d es prud’hommes. h) Se déterminant dans son courrier du 29 février 2005 au sujet de l’envoi de sa partie adverse du 9 février 2005, l’appelant a relevé que E______ n’avait pas déféré à l’ordonnance de la Cour de céans du 5 janvier 2005, n’ayant pas produit tous les contrats relatifs à la période litigieuse. T______ relevait que son ex - employeur s’efforçait de justifier le montant important des primes versées à ses ex-collègues G_______ et H_______ en avril 2003 sur la base d’un contrat conclu avec J______ en date du 31 mars 2003, soit une période durant laquelle il n’était Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 11 * COUR D’APPEL * plus employé de la société, ce qui était pour le moins étonnant, dans la mesure où, « comme par miracle », ledit contrat avait été conclu le dernier jour de l’année fiscale alors qu’il éta it en réalité hautement vraisemblable que cette date avait été choisie par avance et de concert pour procéder à un « lissage ». Affirmant qu’il était ainsi vraisemblable que le contrat avec J______ n’avait pas pu parvenir à E______ avant le 1er avril 2003, puisqu’il avait été signé à Zurich le jour précédent, l’appelant sollicitait que sa partie adverse soit invitée à produire la preuve de la réception dudit contrat au 31 mars 2003. De surcroît, T______ demandait que son ex -employeur fournisse diverses explications complémentaires au sujet, notamment, d’une réduction du calcul du bonus à facteur de 0,72 ainsi qu’à propos de l’indication d’un montant « prepaid maintenance » (PPM) mentionné dans le contrat J______ de septembre 2002, alors que tel n’était pas le cas dans contrat du 31 mars 2003 passé avec cette même banque. L’appelant sollicitait ainsi l’apport par sa partie adverse de tous les contrats J______ conclu pour l’année fiscale 2003 (soit du 1 er avril 2002 au 31 mars 2003) accompagnés des contrats PPM et des contrats de licence pris en compte pour la maintenance pré -payée qui, selon lui, démontreraient « à l’évidence » que le contrat J______ sur lequel son ex -employeur fondait son argumentation avait été en réalité conclu antérieurement, soit à une période à laquelle il était encore son employé. i) Déférant à la requête de la Cour de céans du 11 mars 2005, E______ s’est prononcée, par courrier du 15 avril 2005, sur les différentes explications et pièces qu’elle était requise par sa partie adverse de fournir. j) Le conseil de T______ s’est encore déterminé, par lettre du 9 mai 2005, au sujet de l’envoi de E______ du 15 avril 2005. k) La cause a ensuite été gardée à juger. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 12 * COUR D’APPEL * Les arguments des parties ainsi que les pièces qu’elles ont produites seront examinés dans la mesure utile ci-dessous. EN DROIT 1. Interjetés dans les formes et délais prévus aux art. 59 et 62 de la loi sur la Juridiction des prud’hommes (LJP), les appels tant principal qu’incident sont recevables. 2. 2.1. Le Tribunal a déterm iné à fr. 22'074.55 le bonus auquel pouvait prétendre l’appelant, soit un solde de fr. 12'050.55, compte tenu du montant de fr. 10'024. - déjà versé à ce titre par E______ à son ex-employé. Les premiers juges sont arrivés à ce montant en se basant sur le b onus que les deux collègues de l’appelant, G_______ et H_______, avaient reçu durant les trois premiers semestres de l’année fiscale 2002/2003, soit du 1 er avril au 31 décembre 2002 (fr. 24'680.-, soit : fr. 4'315. - le premier trimestre, fr. 13'129. - le de uxième et fr. 7'236. - le troisième) pour une part de salaire variable de fr. 27'310.-, et ont réduit d’un tiers le bonus du troisième trimestre dans la mesure où les rapports contractuels entre les parties avaient pris fin le 30 novembre 2003. Le Tribunal a précisé qu’il ne saurait suivre T______ lorsque celui -ci affirmait devoir bénéficier, comme ses collègues, du bonus du dernier trimestre de l’année fiscale 2002/2003 (1er janvier au 31 mars 2003), l’intéressé n’ayant pas démontré que les résultats dudit trimestre étaient liés au reste de l’année fiscale, notamment au travers d’un processus de « régularisation ». 2.2. L’appelant soutient être en droit de recevoir un montant additionnel, correspondant au 8/12èmes du montant du bonus total perçu par ses ex-collègues de travail pour l’année fiscale 2002/2003 et ce en raison d’une pratique de « régularisation » ou de « lissage » consistant, pour E______, à reporter une partie des honoraires encaissés à la fin de l’année fiscale ; en effet, l’intimée ne versai t jamais la totalité des primes dues pendant un trimestre lorsqu’un important contrat Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 13 * COUR D’APPEL * avait été signé, car une partie non négligeable des montants encaissés en résultant étaient reportés à la fin de l’année fiscale, soit au 31 mars, au terme de laquelle une régularisation annuelle intervenait au 30 avril, comme cela avait été le cas en l’espèce avec ses collègues G_______ et H_______ qui avaient bénéficié à cette date-là d’une prime d’un montant de fr. 19'941. - ; cette « astuce » permettait à E______ de « lisser » dans le temps, le versement des primes au cas où le chiffre d’affaires de la période était insuffisante et d’ «habiller » un résultat au cours des « quarters », l’annonce des résultats par « quarter » étant cruciale dans le cas d’une société cotée aux USA, comme l’était l’intimée. Ainsi, en l’espèce, le revenu du contrat J______, pendant la période prise en compte avait été « lissé » et « régularisé » au 31 mars 2003, d’où le versement intervenu en faveur de ses deux anciens collègues. 2.3. Il résu lte de sa demande en justice du 14 avril 2003, que l’appelant admet, d’une part, n’avoir droit au bonus de l’année fiscale 2002/2003 que jusqu’au 31 décembre 2002, le bonus pour le dernier trimestre civil 2002 devant lui être payé pro rata temporis, et, d’autre part, n’avoir droit au paiement d’un bonus que si la condition y donnant lieu a été réalisée avant l’échéance de ses rapports contractuels avec l’intimée. Par ailleurs, il ressort également de la demande en justice de l’appelant que le calcul du bo nus pour son paiement à la fin d’un trimestre doit s’effectuer sur la base dudit trimestre. Dès lors, il convient de déterminer si le contrat conclu avec J______ le 31 mars 2003, ayant donné lieu au paiement du bonus des deux ex -collègues de l’appelant pour le quatrième trimestre fiscal de E______ (1er janvier au 31 mars 2003), d’une part, a bien été conclu à cette date -là - T______ affirmant être convaincu qu’il avait été en réalité conclu antérieurement, à une période durant laquelle il était encore employé de E______ - et, d’autre part, si ledit contrat, comme le soutient également l’appelant, se confond avec le contrat passé avec cette même banque sur lequel il avait œuvré durant l’année 2002. E______ a produit la copie d’un contrat intitulé « Entreprise License Addendum G (Mainframe Products) » concernant la « Software License and Maintenance », Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 14 * COUR D’APPEL * portant la date du 31 mars 2003, qu’elle a conclu avec J______ (pièce 21 de son chargé). E______ a également produit (pièce 22 de son chargé) copie d’un e -mail de J______, daté du 31 mars 2003 à 15h37, transmettant à I_______, un des responsables de E______, le contrat précité, signé par la banque, avec la mention « E______ – New contracts with J______ AG world wide ». En outre, l’intimée a produit copie d’ un contrat intitulé Entreprise License Addendum E (Mainframe Products) » relatif à la « Software License and Maintenance », daté du 1 er septembre 2002, qu’elle a conclu avec J______ (pièce 24 de son chargé) et qui indique, notamment, que les redevances due s par la banque s’élèvent à US$ 14'475'509 dont US$ 9'841'943 « is prépaid Maintenance ( the « Entreprise Licence Fee ») to be invoiced in septembre 2002 and which payement is due November 15, 2002 ». Il est également précisé que « Alternatively Licensee w ill pay for said perpetual license and prepaid Maintenance a one time fee of US$ 15'598'476 (…) payable in 4 annual consecutive installements inclusive interest and under the condition set forth below, commencing 1 January, 2003 ” de US$ 3’899’619, le dern ier versement intervenant le 3 janvier 2006. Il résulte du point 1 (« Reference ») du contrat du 31 mars 2003 susmentionné qu’il est fait référence aux contrats antérieurs de même nature passés avec la banque, notamment celui daté du 31 décembre 1999 ain si que les « Addendum D» du 31 décembre 2000, et « Addendum E » du 1 er septembre 2002. Ce contrat du 31 mars 2003 prévoit également qu’il restera en vigueur jusqu’au 31 août 2006 et que les redevances dues par J______ au 30 avril 2003 s’élèvent à US$ 8'97 8'321 (art. 2.1). Il est également indiqué qu’aucun paiement n’interviendra au titre de « maintenace » avant le 1er septembre 2004 (art. 4). Si l’on déduit du montant de US$ 8'978'321 susmentionné la somme correspondant aux redevances liées à J______ K___, située aux USA, soit US$ 558'613, et que l’on ajoute la part (25%, soit US$ 139'653, 25) desdites redevances qui est prise en considération dans le commissionnement des employé suisses (cf. explications non contestées à ce sujet de l’intimée dans son courrier du Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 15 * COUR D’APPEL * 9.02.2005 adressé à la Cour de céans, p. 4 -5), on arrive à un montant de US$ 8'559'361.25 (US$ 8'978'321 - US$ 558'613 + US$ 139'653,25), correspondant à fr. 14'400'924.70. Cette dernière somme se retrouve en page 4, in fine, de la pièce 17 cha rgé E______ comme étant - parmi la liste de tous les honoraires, pour l’année fiscale 2002-2003, pris en compte dans le cadre de la détermination des bonus dans le domaine des licences et contrats de maintenance, avec l’indication du nom des clients ayant donné lieu à des encaissements et du mois au cours desquels ces honoraires ont été comptabilisés - les honoraires payés par J______ à l’intimée au quatrième trimestre de ladite année fiscale. Cette somme de 8'559'361.25 est comprise dans le chiffre d’aff aires total de US$ 12'227'942.94 (soit fr. 20'914 '464.67) pris en considération, pour la période allant du 1 er janvier au 31 mars 2003, dans le calcul du commissionnement des employés de E______ (cf. pièces 14, 17, 18 et 19 chargé intimée). Par ailleurs, les pièces produites par E______ montrent également que, durant le deuxième trimestre de l’année fiscale 2002/2003, soit pendant le mois de septembre 2002, un montant total de fr. 16'981 '643.54 a été comptabilisé au titre d’un précédent contrat signé avec J______ pendant ce trimestre et que ce montant a été introduit dans le plan de commissionnement des employés de l’intimée au cours dudit trimestre, soit la date à laquelle le contrat a été signé avec J______ (1er septembre 2002 ; cf. pièces 17, 2ème page, 19 et 24 chargé intimée). Il résulte ainsi de ce qui précède que les montants importants des honoraires et redevances pris en considération pour le calcul du bonus des employés suisses de E______ pour le quatrième trimestre de l’année fiscale 2002/2003 (1 er janvier au 31 mars 2003) proviennent, non pas d’un ancien contrat conclu avec J______ pendant la période durant laquelle l’appelant était un employé de E______, mais bien du nouveau contrat signé le 31 mars 2003 avec cette banque, c’est -à-dire lorsque T______ avait quitté l’intimée. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 16 * COUR D’APPEL * L’appelant, qui n’a pas droit à un bonus calculé sur la base d’un contrat conclu avec J______ alors qu’il n’était plus employé de E______, doit donc être débouté de son appel sur ce point. 3. T______ sollicite également l’annulation du jugement entrepris en tant qu’il l’a débouté de ses conclusions tendant à la condamnation de son ex -employeur à lui payer les honoraires d’avocat de fr. 6'000. - dont il a dû s’acquitter, selon lui, pour l’obtention d'une autorisation de séjour avec activité lucrative travail en Suisse qui lui a été octroyé le 9 juillet 2002. 3.1. A cet égard, le Tribunal a considéré que l’intimée n’avait pas violé ses obligations résultant du contrat de travail qui ne contenait aucune disposition relative à l ’obtention par ses soins d’un quelconque document administratif en faveur de son employé. L’appelant fait grief aux premiers juges de ne pas avoir tenu compte des obligations accessoires liées au respect par les parties à un contrat des règles de la bonne foi, soit, en l’occurrence, d’avoir violé l’accord oral que E______ avait passé avec lui, aux termes duquel il était définitivement transféré à Genève sans plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme dans une autre société du groupe, sans avoir pris la précaution initiale de régulariser sa situation au regard des règles applicables à l’obtention d’un permis de séjour ; l’intimée avait expressément reconnu une telle violation dans sa demande de permis de travail B du 27 novembre 2001. 3.2. Ce point de vue ne saurait être suivi. Certes, lorsque l’intimée a sollicité pour l’appelant, le 27 novembre 2001, de l’Office cantonal de la main -d’œuvre étrangère, l’octroi d’une autorisation de séjour avec activité lucrative, basée sur le contingent cantonal , elle a indiqué comme l’un des motifs de sa requête, que le permis temporaire, fondé sur le contingent fédéral, valable 36 mois, ne correspondait pas à l’accord passé entre les parties dans la mesure où celui -ci prévoyait que T______ était définitivement transféré à Genève sans plan de retour en France ou de projet d’envoi à terme dans une autre société du groupe. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 17 * COUR D’APPEL * Toutefois, et même si l’on fait abstraction des explications - pour le moins surprenantes, et non établies au demeurant - de E______ selon qui les affirmations figurant dans la requête de permis de travail l’avaient été pour les seuls besoins de la cause, on ne voit pas en quoi le prétendu accord passé entre les parties au sujet du transfert définitif de l’appelant dans le bureau genevois de E______ impliquait l’obtention d’une autorisation de séjour avec activité lucrative basée sur le contingent cantonal. En effet, il ne résulte pas de la procédure que l’intimée ait jamais fait à cet égard, en violation du principe de la responsabilité fondée sur la confiance (cf. CHAPPUIS, La responsabilité fondée sur la confiance, in SJ 1997 p. 165 ss ; MORIN, la définition de la responsabilité sur la confiance au regard de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral in SJ 2000 II 161 ss ; HIRSCH, La responsabilité fondée sur la confiance : Une responsabilité quasi contractuelle ? Note publiée in SJ 2000 I 539 -541 ; THÉVENOZ, Des effets de l’inexécution des obligations, Commentaire romand des obligations du Code des Obligations I 2003 p. 559 ; ATF 120 II 331 : JT 1995 I 359 ; ATF 121 III 350 ; ATF 123 III 220 : SJ 1998 277 ; ATF 124 III 297 : SJ 1998 p. 460), de promesses à T______ qui auraient suscité, puis déçu, de manière contraire à la bonne foi, ses attentes concrètes et déterminées quant à son établissement à Genève. E______ a, en effet, sollicité et obtenu un permis fondé sur le contingent fédéral autorisant l’appelant - qui n’avait aucun droit à obtenir un permis du contingent cantonal - à travailler en Suisse durant trois ans. Il ne pouvait pas y avo ir d’engagement de l’intimée d’obtenir une autorisation de séjour avec activité lucrative basée sur le contingent cantonal, dans la mesure où la délivrance d’un tel permis dépend, en tout premier lieu, de conditions, telle la politique appliquée en ce domaine par les autorités compétentes, sur lesquelles E______ n’avait aucune influence. En sollicitant par la suite l’octroi pour l’appelant d’un permis basé sur le contingent cantonal, l’intimée a satisfait à ses obligations d’employeur à l’égard de l’appelant et elle n’est en rien responsable de l’échec de sa démarche à ce sujet, ce que du reste T______ ne soutient pas. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 18 * COUR D’APPEL * Certes, E______ n’a pas recouru contre le refus de l’autorité compétente du 18 janvier 2002 de délivrer un tel permis, de sorte que T______ a décidé de contester personnellement cette décision par l’intermédiaire d’un avocat. Cependant, il ne résulte pas de la procédure que ce recours était indispensable pour que l’appelant puisse continuer à travailler en Suisse au service de l’intimée. En effet, l’avocat de cette dernière, dans le courrier du 12 août 1999 qu’il a fait parvenir à T______ en réponse aux questions contenues dans la lettre que celui -ci lui avait adressée le 5 du même mois, avait bien précisé à l’intéressé - qui semblait avant tout s’inquiéter à cet égard de son avenir professionnel en Suisse et de son statut au cas où il ne travaillerait plus chez E______ - que son permis B lui permettait, à son échéance, soit après trois ou quatre ans, de rester chez son employeur et de soll iciter un permis de durée indéterminée, prélevé sur le contingent cantonal. Me A_____ avait ajouté que, d’ici quatre ans, il était fort possible que les négociations bilatérales entre la Suisse et l’Union européenne, prévoyant notamment la libre circulatio n des personnes, aboutissent, de sorte que son autorisation de séjour avec activité lucrative serait alors renouvelée automatiquement. Et c’est ce qui, en définitive, s’est produit le 1 er juin 2002, de sorte que ce n’est pas le recours, devenu désormais s ans objet, intenté par l’appelant contre la décision négative des autorités qui a abouti, le 9 juillet 2002, à la délivrance d’un permis cantonal. Au demeurant, une simple requête de sa part, déposée à ce moment-là ou auparavant aurait certainement suffit pour l’obtention d’un tel permis. Dès lors, on ne discerne pas en quoi l’intimée devrait supporter les frais d’avocat encourus par l’appelant concernant ce recours, ce que, du reste, comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges, T______ a lui -même admis dans sa demande (ch. 21) en indiquant que « E______ n’avait pas violé ses obligations d’employeur, sauf en ce qui concerne le mobbing ». T______ sera, dès lors également débouté de son appel sur ce point. Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 19 * COUR D’APPEL * 5. Le même sort doit être réservé à l’appel incident interjeté par E______ au sujet de sa condamnation à verser à l’appelant la somme de fr. 18'772.30 à titre de paiement des jours de vacances non pris en nature. 5.1. A ce égard, l’appelante incidente fait valoir qu’en incluant le bonus perçu par l’appelant dans le montant du salaire de ce dernier servant de base au calcul de la compensation qui lui était due pour ses jours de vacances non pris, le Tribunal l’avait condamnée à payer « deux fois le montant variable du salaire payé à l’appelant. Ce m ontant est en effet payé à la fin de chaque trimestre, indépendamment du fait que l’employé a pris ses vacances ou non ». Dès lors, E______ soutient que seul le salaire de base, soit fr. 10'000. - par mois, devait être pris en considération pour calculer cette compensation en espèces. 5.2. Ce point de vue ne saurait être suivi. En effet, à teneur de l’art. 329d al. 1 CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférant aux vacances. « Le salaire susmentionné comprend le salaire de base, qu’il soit fixe ou variable, ainsi qu’une éventuelle part octroyée en nature, mais également les autres modes de rémunération complémentaire ayant un caractère de rémunération durable, comme les allocations familiales, les indemnités de résidence, le 13 ème salaire, les provisions, les commissions, la participation au chiffre d’affaires ainsi que, dans certains cas, les pourboires et le remboursement des frais. En principe, seuls sont écartés les dédommagements ayant un lien direct avec l’exécution de la prestation d u travailleur […]. Les éventuels suppléments, prestations complémentaires ou indemnités qui s’ajoutent au salaire de base, pour autant qu’ils aient un caractère durable et régulier, doivent également entrer dans le calcul des montants à verser au travaille ur durant ses vacances […]. Si le contrat prévoit le versement d’un 13 ème salaire ou d’une gratification obligatoire, soit une gratification convenue par les parties indépendamment de savoir si le travail a été bien exécuté ou non, et qui se distingue de l a gratification à bien plaire qui ne fait pas l’objet d’une convention des parties mais reste exceptionnelle et volontaire, ces sommes sont dues au travailleur pour l’année période de vacances comprises ; elles font toujours partie intégrante du salaire us uel. Par conséquent, que ces allocations soient versées en Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 20 * COUR D’APPEL * bloc en fin d’année, ou divisées et intégrées au salaire mensuel, elles ne doivent pas être diminuées proportionnellement à la durée des vacances, et sont dues dans leur entier » (CEROTTINI, Le dro it aux vacances, thèse, Lausanne, 2001, p. 181, 196 et 197 et les réf. doctrinales citées). 5.3. En l’occurrence, il est manifeste que le salaire variable de fr. 20'000. - défini dans le plan de commissionnement joint au contrat de travail ayant lié les pa rties, et redéfini annuellement, s’ajoutant au salaire mensuel fixe de fr. 10'000. - brut, faisait partie intégrante, de par son caractère durable et régulier, du salaire usuel entrant dans le calcul des montants versés à T______ durant ses vacances. Il est admis que, pour calculer le salaire afférant aux vacances annuelles, le taux habituellement retenu est de 10,64% dudit salaire lorsque l’employé bénéficie, comme c’était le cas de T______, de 5 semaines de vacances annuelles. En 2002, le solde de vacances restant à prendre pour l’intimée sur appel incident était de 32 jours. Cette année-là, son salaire mensuel moyen - soit le salaire fixe (fr. 10'000.-) et variable (fr. 1'839.50. - [fr. 22'074.55/12 mois]) - était de fr. 11'839.50, ce qui correspond à un salaire annuel de fr. 142'074. -. Le salaire afférant aux vacances annuelles s’est donc élevé à fr. 15’117. - (fr. 142'074. -. x 10,64%), ce qui correspond à fr. 604,68 par jour de vacance (fr. 15'117. -/ 25 jours ouvrables). Dès lors T______ avait droit à un montant de fr. 19'350. - au titre de 32 jours de vacances non prises (fr. 604,68 x 32 jours ouvrables). Ainsi, la décision des premiers juges d’octroyer à ce titre à l’appelant sur appel incident d’une somme de fr. 18'772.30 ne peut être que confirmée. 5. Les montants litigieux, tant sur appel principal qu’appel incident, étant inférieurs à fr. 30'000.-, il n’y a pas lieu à perception d’un émolument d’appel (art. 60 al. 1 LJP). Juridiction des prud’hommes Cause n° C/7921/2003 - 5 21 * COUR D’APPEL * PAR CES MOTIFS La Cour d’appel des prud’hommes, groupe 5 A la forme : Déclare recevables les appels tant principal qu’incident interjetés respectivement par T______ et E______ GmbH contre le jugement rendu par le Tribunal des prud’hommes suite à l’audience de délibération du 2 avril 2004, notifié le 8 juillet 2004, dans la cause C/7921/2003 – 5. Au fond : Statuant sur appel principal : 1. Déboute T______ de toutes ses conclusions. Statuant sur appel incident : 2. Déboute E______ GmbH de toutes ses conclusions. 3. Confirme, pour le surplus, le jugement entrepris. 4. Déboute les parties de toutes autres conclusions. La greffière de juridiction Le président