Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 13. Dezember 2023 BEK 2023 155 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Clara Betschart und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ AG, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, gegen B.________ AG, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch C.________ AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Schwyz vom 21. November 2023, ZES 2023 483);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Ingenbohl drohte der A.________ AG (Gesuchs- gegnerin) in der Betreibung Nr. xx am 14. Juli 2023 den Konkurs an (für Prä- mien Akonto VVG 01/2023-12/2023 der B.________ AG [Gesuchstellerin] von Fr. 500.00 zzgl. 5 % Zins seit 31. Mai 2023, für Zinsen VVG von Fr. 10.30 und für Mahngebühren VVG 02/2023 von Fr. 30.00 [Vi-act. 1a/2]). Die Gesuchstel- lerin reichte bei der Vorinstanz am 12. Oktober 2023 (Poststempel, Schreiben vom 2. Oktober 2023) das Konkursbegehren ein (Vi-act. 1). Der Einzelrichter lud die Parteien zur Verhandlung am 21. November 2023 vor und bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Betreibungskosten von Fr. 106.60 und Ge- richtskosten von Fr. 200.00 auf total Fr. 858.80 (Vi-act. 2). Gleichzeitig forder- te er die Gesuchstellerin auf, innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 zu leisten (Vi-act. 3). Zur Verhandlung erschien keine der Partei- en (angef. Verfügung, Vi-act. 5, lit. C) und der Einzelrichter eröffnete am 21. November 2023 den Konkurs (angef. Verfügung, Vi-act. 5, Dispositivziffer 1). Er auferlegte die Gerichtskosten von Fr. 200.00 der Gesuchsgegnerin und bezog diese Kosten vom Vorschuss der Gesuchstellerin. Zudem überwies er vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin Fr. 2’900.00 dem Konkursamt Schwyz und behielt Fr. 400.00 als Sicherheit zurück (angef. Verfügung, Vi- act. 5, Dispositivziffer 2). 2. Die Gesuchsgegnerin erhob am 22. November 2023 (Eingang, Schrei- ben vom 23. Oktober 2023) beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie sinngemäss die Abwei- sung des Konkursbegehrens (KG-act. 1). Mit Verfügung vom 22. November 2023 erkannte die Verfahrensleitung der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu. Gleichzeitig wies sie die Gesuchsgegnerin darauf hin, dass diese innert laufender Rechtsmittelfrist die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, zu tilgen, den geschuldeten Betrag beim Kantonsgericht zu hinterle- gen oder einen Verzicht der Klägerin auf Konkursdurchführung vorzulegen Kantonsgericht Schwyz 3 und zusätzlich innert gleicher Frist die Zahlungsfähigkeit durch Urkunden glaubhaft zu machen habe, insbesondere durch den Nachweis, dass allfällige weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandrohung bezahlt oder zumin- dest gedeckt seien, etwa durch einen Zwischenabschluss mit Aktiven und Passiven samt Bankauszügen. Zudem forderte sie die Gesuchsgegnerin auf, innert zehn Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 zu bezahlen (KG- act. 2). Die Gesuchsgegnerin zahlte am 23. November 2023 den Kostenvor- schuss von Fr. 750.00 (vgl. KG-act. 2). 3. Die Gesuchsgegnerin erklärt, sie habe die Konkursvorladung nicht erhal- ten. Für die Leerung des Postkastens sei der Verwaltungsrat D.________ zu- ständig, der bezeugen könne, dass die Vorladung nicht eingegangen sei (KG- act. 4). Die Zustellung von Vorladungen erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Gerichtliche Zustellungen an eine juristische Person können von einer ange- stellten Person entgegengenommen werden (vgl. Art. 138 Abs. 2 ZPO). Die Zustellung kann aber auch an jedes zur Vertretung berechtigte Organ erfolgen (Urteile BGer 5A_716/2020 vom 7. Mai 2021 E. 3.1 und 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Der Verwaltungsrat vertritt die Gesellschaft nach aus- sen. Bestimmen die Statuten oder das Organisationsreglement nichts Ande- res, so steht die Vertretungsbefugnis jedem Mitglied einzeln zu (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann zwar die Vertretung auch einem oder mehreren Mitgliedern oder Dritten übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR) sowie Pro- kuristen und andere Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR). Die Zustellung der Konkursverhandlungsanzeige an den zeichnungsberechtigten Verwal- tungsrat einer AG ist aber rechtmässig, wenn dieser im betreffenden Zeitpunkt Organ (Art. 55 ZGB) und Vertretungsberechtigter der Aktiengesellschaft nach Art. 718 OR war (Urteil BGer 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012 E. 3.4). Die Vor- ladung vom 17. Oktober 2023 wurde eingeschrieben versandt (Vi-act. 2) und Kantonsgericht Schwyz 4 konnte gemäss Sendungsnachverfolgung der Post am 18. Oktober 2023 zu- gestellt werden, was die Empfangsperson “D.________” handschriftlich bestätigte (Beiblatt zu Vi-act. 2). Die Zustellung erfolgte demnach an den von der Gesuchsgegnerin selber bezeichneten Verwaltungsrat (siehe Handelsre- gisterauszug der Gesuchsgegnerin: D.________ ist Mitglied mit Einzelunter- schrift; https:// sz.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-yy), der als Organ im Sinne von Art. 55 ZGB und Art. 718 Abs. 1 OR für die Ent- gegennahme der Vorladung befugt war. Die Zustellung war somit rechtmäs- sig. 4. Andere Beschwerdegründe nach Art. 320 ZPO bringt die Gesuchsgeg- nerin gegen die Konkurseröffnung nicht vor. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Beschwerdeinstanz unabhängig davon die Konkurseröffnung auch dann aufheben, wenn die Schuldnerin erstens durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt (Ziff. 1) oder der geschuldete Betrag zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3), und wenn die Schuldnerin zweitens ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. a) Der im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu tilgende Betrag muss die Zinsen und sämtliche Kosten decken, sodass der Gläubiger vollständig entschädigt wird. Dies beinhaltet insbesondere den Kostenvorschuss für das Konkurseröffnungsverfahren und sämtliche Kosten des Konkursamtes (Ur- teil BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014, E. 3; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A. 2014, Art. 174 SchKG N 10; Konkurseröffnungskosten: Urteil BGer 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013, E. 2.1 m.H. auf BGE 133 III 687, E. 2.3). Folglich ist nicht nur mass- gebend, welcher Betrag bei der Konkursgläubigerin noch aussteht. Die Kon- kursschuldnerin hat sich vielmehr beim Konkursamt über die anfallenden Kos- ten zu informieren (Giroud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG Kantonsgericht Schwyz 5 N 21c). Der Vorderrichter bezifferte die zu tilgende Forderung inkl. Zins, Be- treibungskosten und Kosten des Konkurseröffnungsverfahrens auf total Fr. 858.80 inkl. Zinsen, Mahngebühren, Betreibungs- und Gerichtskosten (Vi- act. 2). Hinzu kommt der Rest des Kostenvorschusses der Gesuchstellerin von Fr. 3’300.00 (Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 [Vi-act. 3] abzgl. Ge- richtskosten von Fr. 200.00 [Vi-act. 2, Berechnungsblatt]) sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00. Die total zu hinterlegende Summe beläuft sich demnach auf Fr. 4’908.80. Die Gesuchsgegnerin hinterlegte am 22. November 2023 beim Betreibungsamt Ingenbohl Fr. 673.85 (KG-act. 6/6). Der gleichentags an das Betreibungsamt Ingenbohl überwiesene Betrag von Fr. 694.50 betrifft eine andere Betreibung, weshalb dieser für die im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG zu hinterlegende Summe nicht berücksichtigt werden kann. Noch ausstehend ist der Betrag von Fr. 184.95 (Fr. 858.80 ab- zgl. Fr. 673.85) und der Restkostenvorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 3’300.00. Die blosse Beteuerung, den Totalbetrag inkl. aller Kosten bezah- len zu wollen (KG-act. 1 und 3), genügt nicht, weil der zu hinterlegende oder zu tilgende Betrag spätestens bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zugunsten der Beschwerdeinstanz der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden sein muss (Gi- roud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 22). Zudem hat sich die Konkursschuldnerin, wie bereits zitiert, beim Konkursamt (sowie allenfalls bei den Gerichten) über den zu bezahlenden Betrag selber aktiv zu informie- ren. Die blosse Bitte um Mitteilung des Betrages (KG-act. 1 und 3) genügt nicht. Damit ist bereits die erste Voraussetzung für die beantragte Konkurs- aufhebung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht erfüllt. Daran än- dert nichts, dass die Gesuchsgegnerin den Kostenvorschuss für das Be- schwerdeverfahren bezahlte (vgl. KG-act. 2). b) Zahlungsfähigkeit heisst, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt wer-Kantonsgericht Schwyz 6 den können. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung der Zah- lungsfähigkeit beruht auf einem anhand der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindrucks (vgl. nur Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 2.2). Die Zahlungsfähigkeit ist bloss glaubhaft zu machen, d.h. sie muss wahrscheinlicher sein als die Zahlungsunfähigkeit. Zu strenge Anforderungen sind nicht zu stellen (vgl. nur Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 2.2). Ein wichtiges Dokument für das Glaubhaft- machen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (Urteil BGer 5A_33/2021 vom 28. September 2021, E. 3.3). Der Nachweis der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist innert der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (Art. 174 Abs. 1 SchKG) seit Zu- stellung des angefochtenen Entscheides zu erbringen (BGE 139 III 491, E. 4.4; Urteil BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021, E. 3; Gi- roud/Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuld- betreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 und N 20a). Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist können keine neuen Tatsachenbehauptungen mehr vorgebracht oder neue Beweismittel eingereicht werden ( BGE 136 III 294 E. 3.1). Eine Verbesserung der Beschwerde nach Verstreichen der Rechtsmittelfrist ist mithin nicht zulässig. Den Akten ist kein Betreibungsregisterauszug zu entnehmen. Immerhin beleg- te die Gesuchsgegnerin, dass sie dem Betreibungsamt für eine andere Betrei- bung, deren Forderungsbetrag nicht bekannt ist, Fr. 694.50 überwies (KG- act. 7/8, Beilage), sodass mindestens diese gedeckt ist. Bei einer weiteren Betreibung bestritt die Gesuchsgegnerin die Forderung (KG-act. 7/10). Nebst der vorliegenden Konkursforderung bestehen damit mindestens zwei weitere Betreibungsregistereinträge. Mangels Betreibungsregisterauszugs kann aber nicht beurteilt werden, ob weitere Betreibungsforderungen mit Konkursandro- hung bestehen und ob diese bezahlt sowie ob weitere Betreibungsforderun-Kantonsgericht Schwyz 7 gen zumindest gedeckt sind (vgl. KG-act. 2). Eine Beschwerdebegründung ist den Schreiben der Gesuchsgegnerin nicht zu entnehmen. Sie reichte lediglich Beilagen ein (KG-act. 7). Die Sammelgutschriftsanzeige auf das Geschäfts- konto der Gesuchsgegnerin vom 28. November 2023 listet zwar verschiedene Gutschriften der Eidgenössischen Steuerverwaltung auf. Am Schluss der An- zeige ist ein Saldo per 28. November 2023 von Fr. 22’433.61 aufgeführt (KG- act. 7/11). Daneben ist aber handschriftlich vermerkt: „Kontoauszug nicht vor- handen da Konto gelöscht“. Besteht dieses Konto nicht mehr, kann die Gut- schriftsanzeige auch nicht als Nachweis der Liquidität dienen. Gemäss weite- ren Schreiben der E.________ (Bank) wurden sodann zwei Kontokorrentkonti der Gesuchsgegnerin bereits per 5. August 2022 saldiert (KG-act. 7/18-7/21). Beide Konti wiesen kein Guthaben aus. Einen aktuellen Kontoauszug eines Geschäftskontos reichte die Gesuchsgegnerin nicht ein, sodass nicht fest- steht, ob sie derzeit über liquide Mittel verfügt. Dagegen spricht, dass in der Zwischenbilanz per 23. November 2023 vier Konti mit einem Wert von je Fr. 0.00 aufgeführt sind (KG-act. 7/13, S. 1). Sodann ist der Zwischenerfolgs- rechnung (KG-act. 7/12) und der Zwischenbilanz per 23. November 2023 (KG- act. 7/13) zu entnehmen, dass die Gesuchsgegnerin im Jahr 2023 bisher ein „Total Erfolgsrechnung (Gewinn)“ von Fr. -970’383.27 aufweist; per 31. De- zember 2022 betrug diese Position Fr. -1’069.72 (KG-act. 7/12, S. 6). In der Steuererklärung 2022 deklarierte die Gesuchsgegnerin einen Reingewinn von Fr. 1’069.72 (KG-act. 7/14, S. 2), sodass der Totalbetrag der Erfolgsrechnung per 23. November 2023 trotz negativen Vorzeichens ein Gewinn sein dürfte. Diesfalls wäre jedoch eine Erklärung der Gesuchsgegnerin zu erwarten, wes- halb sie trotz eines eher hohen Gewinns über keine liquiden Mittel verfügt, mehrere Betreibungen aufliefen und sogar ein Konkursverfahren eröffnet wer- den musste. Aufgrund sämtlicher Umstände erscheint die Zahlungsfähigkeit der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG, insbesondere de- ren Liquidität, nicht glaubhaft dargelegt.Kantonsgericht Schwyz 8 5. Weil die Gesuchsgegnerin keinen hinreichenden Betrag tilgte oder hin- terlegte und sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machte, ist die Be- schwerde abzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 sind ausgangsgemäss der Gesuchsgegnerin (Beschwerdeführerin) aufzuerle- gen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Konkursamt Schwyz wird über die Verwendung des beim Betreibungsamt Ingenbohl hinterlegten Betrags von Fr. 673.85 sowie des vom Bezirksgericht Schwyz überwiesenen Restkosten- vorschusses der Gesuchstellerin von Fr. 2’900.00 zu entscheiden haben (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kom- mentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 N 25a). Man- gels Beteiligung der Gesuchstellerin (Beschwerdegegnerin) am Beschwerde- verfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt;-Kantonsgericht Schwyz 9 beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt. 3. Die Kantonsgerichtskasse hat den hinterlegten Betrag von Fr. 673.85 an das Konkursamt Schwyz zu überweisen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 5. Zufertigung an die Beschwerdeführerin (1/R, inkl. Kopie KG-act. 5), die Beschwerdegegnerin (1/R, inkl. Kopie KG-act. 3-7), das Konkursamt Schwyz (1/R), das Betreibungsamt Ingenbohl (1/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R) und die Vorinstanz (1/A) sowie nach definiti- ver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 14. Dezember 2023 amu