<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2001.00332</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=106627&amp;W10_KEY=4467146&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2001.00332</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 19.04.2002</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Submissionsrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Submission</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Aufhebung des Zuschlags in Folge des Anscheins der Vorbefasstheit des Anbieters, welcher den Zuschlag erhielt. Legitimation des ausgeschlossenen Anbieters (E. 3). Vorbefassheit eines Anbieters (E. 4).<br/>Teilweise Gutheissung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSCHLUSS">AUSSCHLUSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: AUSSTAND">AUSSTAND</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: CHANCENGLEICHHEIT">CHANCENGLEICHHEIT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EIGNUNGSKRITERIEN">EIGNUNGSKRITERIEN</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: FESTSTELLUNGSKLAGE">FESTSTELLUNGSKLAGE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GLEICHBEHANDLUNG">GLEICHBEHANDLUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: LEGITIMATION">LEGITIMATION</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Besonderes Verwaltungsrecht (ohne...) ST: SUBMISSIONSRECHT">SUBMISSIONSRECHT</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsprozessrecht UR: Allgemeines ST: ÃBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT">ÃBRIGES ALLGEMEINES VERWALTUNGSPROZESSRECHT</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: VORBEFASSUNG">VORBEFASSUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ZUSCHLAGSKRITERIEN">ZUSCHLAGSKRITERIEN</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="gerade">Art. 6 lit. IV GPA</span><br/><span class="ungerade">Art. 1 lit. II b IVÃ¶B</span><br/><span class="gerade">§ 18 lit. IV SubmV</span><br/><span class="ungerade">§ 19 lit. II SubmV</span><br/><span class="gerade">§ 5a VRG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <p class="Einzug1"><span>I. A. Am 23. MÃ¤rz 2000 betraute der Stadtrat X eine Projektgruppe mit der Ausarbeitung eines Vorprojekts fÃ¼r den stÃ¤dtischen Internet-Auftritt. Mit der Entwicklung des Online-Konzeptes wurde die Firma B AG, in Y, betraut. Am 21. Dezember 2000 stimmte der Stadtrat dem Online-Konzept "eVerwaltungslÃ¶sung Stadt X" sowie den Submissionsunterlagen zu und beauftragte die Projektgruppe mit der DurchfÃ¼hrung der Submission. Am 8. MÃ¤rz 2001 wurde der Auftrag zur Entwicklung und Realisierung des stÃ¤dtischen Internet-Auftritts der Firma C AG, in Z, vergeben. Nachdem die C AG per 30. April 2001 sÃ¤mtliche GeschÃ¤ftstÃ¤tigkeiten eingestellt hatte, beschloss der Stadtrat X am 17. Mai 2001, seinen Vergabeentscheid vom 8. MÃ¤rz teilweise in WiedererwÃ¤gung zu ziehen und die Sub­mission zu wiederholen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>B. Am 15. Juni 2001 wurden verschiedene Firmen eingeladen, dem Stadtrat X ein Angebot zur Realisierung einer "eVerwaltungslÃ¶sung" einzureichen. GemÃ¤ss OffertÃ¶ffnungs­protokoll vom 7. September 2001 gingen innert Frist 13 Angebote in der HÃ¶he von Fr. 130'892.- bis Fr. 1'046'396.- ein. Mit Beschluss vom 4. Oktober 2001 vergab der Stadtrat X den Auftrag der Firma B AG, in Y, welche ein An­gebot Ã¼ber Fr. 138'197.- eingereicht hatte.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>II. Mit Beschwerde vom 15. Oktober 2001 liess die A AG, ZÃ¼rich, dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid vom 4. Oktober 2001 rechtswidrig und willkÃ¼rlich sei, und der Entscheid sei dementsprechend aufzuheben. Weiter sei "von der Beschwerdegegnerin feststellen zu lassen, dass keine Ant­worten zu Fragen im Rahmen des Submissionsverfahrens an teilnehmende Firmen verschickt worden seien". Eventualiter sei der BeschwerdefÃ¼hrerin der entstandene Schaden von Fr. 15'570.50 zu ersetzen. Ferner wurde beantragt, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, und schliesslich wurde um Zusprechung einer angemessenen ParteientschÃ¤digung ersucht. â Der Stadtrat X beantragte am 2./5. November 2001 Abweisung des Gesuchs um Er­teilung der aufschiebenden Wirkung und der Beschwerde. Ferner sei die BeschwerdefÃ¼hrerin zu verpflichten, "der Stadt den auf Grund dieser Beschwer­de und der aufschiebenden Wirkung entstandenen Schaden mit einer EntschÃ¤digung von pauschal Fr. 20'000.- abzugel­ten. Sodann wurde ebenfalls um Zusprechung einer ange­messenen ParteientschÃ¤digung ersucht. Die Mitbeteiligte liess sich nicht vernehmen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Am 20. November 2001 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 19. Dezember 2001 wurde die Beschwerdegegnerin zur ergÃ¤nzenden Akteneinreichung aufgefordert sowie ihr und der Mitbeteiligten Frist angesetzt, um zum Akteneinsichtsbegehren der BeschwerdefÃ¼hrerin vom 14. Dezember 2001 Stellung zu nehmen. Die ablehnenden Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin und der Mit­­beteiligten datieren vom 9. Januar 2002. Am 16. Januar 2002 wurde das Akteneinsichts­­begehren teilweise gutgeheissen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Mit Replik vom 6. Februar 2002 hielt die BeschwerdefÃ¼hrerin an ihrem bisherigen Standpunkt fest und erweiterte ihre AntrÃ¤ge dahin gehend, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 19. Februar 2002 auf die Erstattung einer Duplik. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Parteivorbringen werden â soweit wesentlich â nachfolgend wiedergegeben.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>Das Verwaltungsgericht zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber kÃ¶nnen unmittel­bar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwer­de­verfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Ver­­einbarung Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVÃ¶B) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes Ã¼ber den Beitritt des Kantons ZÃ¼rich zur Inter­kantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVÃ¶B-BeitrittsG) zur Anwendung. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>2. Die BeschwerdefÃ¼hrerin rÃ¼gt eine unzulÃ¤ssige Vorbefassung der Mitbeteiligten <br/> im Sinn von § 18 Abs. 4 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV), habe <br/> die nachmalige Siegerin der Submission doch das der Ausschreibung zugrunde liegende Online-Konzept verfasst und hÃ¤tte sie daher vom Verfahren ausgeschlossen werden mÃ¼ssen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Dem hÃ¤lt die Beschwerdegegnerin entgegen, selbst bei einer Gutheissung der Beschwerde lÃ¤gen noch zwei bessere und vielversprechendere Angebote vor demjenigen der BeschwerdefÃ¼hrerin. Die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie fÃ¼r die AuftragserfÃ¼llung nicht berÃ¼cksichtigt wer­den kÃ¶nne. Die Legitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin sei daher fraglich.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>3. a) GrundsÃ¤tzlich ist es nicht zulÃ¤ssig, dass ein Unternehmer einen fÃ¼r die Ausschreibung grundlegenden Leistungsbeschrieb ausarbeitet und sich spÃ¤ter selber als Anbieter bewirbt. Ein solcher Unternehmer ist vorbefasst und darf sich am nachfolgenden Vergabeverfahren nicht beteiligen bzw. ist davon auszuschliessen. Ein nicht berÃ¼cksichtigter Anbieter ist zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid indessen nur dann legitimiert, wenn er bei deren Gutheissung eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens fÃ¼hrt, in welchem er ein neues Angebot einreichen kann; andernfalls fehlt ihm das schutzwÃ¼rdige Interesse an der BeschwerdefÃ¼hrung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11).</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Laut der Auswertung der Beschwerdegegnerin rangiert die BeschwerdefÃ¼hrerin zwar auf dem vierten Platz, so dass ihr ein Ausscheiden der erstplatzierten Mitbeteiligten auf den ersten Blick keinen wesentlichen Vorteil verschafft. Es ist indessen irrefÃ¼hrend, wenn mit Bezug auf die BeschwerdefÃ¼hrerin Ã¼berhaupt von einer Plazierung die Rede ist. Wie vorgÃ¤ngig in den Ausschreibungsgrundlagen bekanntgegeben, hat die Beschwerdege­g­nerin die Angebote zunÃ¤chst einer Beurteilung anhand von sogenannten Eignungs- bzw. Ausschlusskriterien unterzogen und die verbleibenden Angebote sodann in einem zweiten Schritt anhand der Zuschlagskriterien beurteilt. Entgegen dem DafÃ¼rhalten der Beschwerde­fÃ¼hrerin ist dieses Vorgehen grundsÃ¤tzlich nicht zu beanstanden. Ob es allerdings in seiner konkreten DurchfÃ¼hrung der beschwerdefÃ¼hrerischen Kritik standzuhalten vermag, wird nachfolgend zu prÃ¼fen sein. BezÃ¼glich der Eignungskriterien unterschied die Vergabe­­behÃ¶rde zwischen "Voraussetzungen" und "Musskriterien", wobei erstere zu 100 %, letz­tere zu mindestens 90 % erfÃ¼llt sein mussten. Nach der beschwerdegegnerischen Auswertung erfÃ¼llten nur gerade drei Angebote die Eignungskriterien, und es wurden dementsprechend auch nur diese auf den SchlussrÃ¤ngen 1â3 gefÃ¼hrten Angebote Ã¼berhaupt einer detail­­lierten PrÃ¼fung bezÃ¼glich der Zuschlagskriterien unterzogen. Alle anderen Anbieter schei­terten entweder an den "Voraussetzungen" oder â wie die BeschwerdefÃ¼hrerin â an den "Musskriterien" und schieden daher aus. Soweit bezÃ¼glich der ausgeschiedenen Anbieter eine Rangfolge besteht, bezieht sich diese folglich ausschliesslich auf den ErfÃ¼llungs­grad der Eignungskriterien. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Die BeschwerdefÃ¼hrerin macht geltend, die zu ihrem Ausschluss bezÃ¼glich der "Musskriterien" angefÃ¼hrten GrÃ¼nde seien nicht stichhaltig, was sie im Einzelnen nÃ¤her ausfÃ¼hrt. So werde ihr bezÃ¼glich Punkt 4.9 der Angebotsbedingungen (vgl. act. 8/6 auch zum Folgenden) vorgeworfen, es fehle an einem systematischen Aufbau der Offerte gemÃ¤ss Online-Konzept und Angebotsbedingungen. Dieser Vorwurf gehe fehl und sei mangels Substanziierung auch nicht nachvollziehbar. BezÃ¼glich der Punkte 4.6 und 4.8 werde ihr vorgeworfen, sie habe keine Termine, keinen fixen Zeitplan und keine Workshare definiert. Mit dem Projektleiter sei aber vorab telefonisch abgesprochen worden, dass ein grober Zeitplan genÃ¼ge, da ein Produkt und kein Projekt angeboten werde bzw. es fÃ¼r die Lieferung eines bestehenden Produkts wie M eigentlich keines Zeitplans bedÃ¼rfe. Dennoch finde sich ein solcher Zeitplan in Kapitel 5.2 der Offerte (act. 5/9 S. 25). Es widerspre­che Treu und Glauben, wenn ein Kriterium aufgegriffen werde, das zwischenzeitlich modi­fi­ziert worden sei. Sodann heisse es zu Punkt 5.1, die BeschwerdefÃ¼hrerin habe keine ErfÃ¼llungsgarantien abgegeben. Dieser Vorwurf sei sachverhaltsfremd, da sich eine solche Garantie im Kapitel 13.1 der Offerte (act. 5/9 S. 45) finde. Im Ãbrigen habe die BeschwerdefÃ¼hrerin bereits Ã¼ber 15 Gemeinden online gebracht und verfÃ¼ge derzeit Ã¼ber 40 Kunden. Weiter werde zu Punkt 7.5 angefÃ¼hrt, ihr Angebot biete keine "Erweiterung in englischer Sprache". Auch dies werde durch die Offerte widerlegt, wo die Mehrsprachigkeit in Kapitel 2.2 (act. 5/9 S. 6) ausdrÃ¼cklich garantiert werde. Zu Punkt 7.7 werde ihr vorgeworfen, sie hÃ¤tte keinen Projektablauf aufgezeigt. Hierzu kÃ¶nne wiederum auf Kapitel 5.2 der Offerte verwiesen werden. Ferner heisse es zu Punkt 8.3 der Aufbau der "eVerwaltungslÃ¶sung" sei nicht grafisch dargestellt. Eine Grafik finde sich aber in Kapitel 2.3 (act. 5/9 S. 6). Wenn hierzu eine bestimmte andere Graphik gefordert gewesen wÃ¤re, hÃ¤tte dies auch entsprechend deutlich verlangt werden mÃ¼ssen. Ãberdies sei der Offerte eine A4-Seite mit einer Auswahl bisher realisierter Designs beigelegt worden. Schliesslich werde zu Punkt 9 bemÃ¤ngelt, dass die erforderliche Stundenzahl nicht fÃ¼r jedes Modul aufgefÃ¼hrt sei. Auch diesbezÃ¼glich kÃ¶nne wiederum auf die nÃ¤mliche Absprache mit dem Projektleiter verwiesen werden, wonach die BeschwerdefÃ¼hrerin ein Produkt und kein Projekt offeriere und da­her die Stunden gemÃ¤ss totalem Aufwand fÃ¼r die Module ausgewiesen werden sollten. Der letztgenannte Punkt bedarf einer Richtigstellung: Es wurde nicht das Fehlen von Stundenan­­gaben pro Modul, sondern das Fehlen von Angaben zu den StundensÃ¤tzen bemÃ¤ngelte (vgl. act. 8/9 Ziff. 9). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Laut Beschwerdeantwort vom 2. November 2001 (act. 7 Schlussbemerkung) verzichtet der Stadtrat bewusst darauf, auf die einzelnen VorwÃ¼rfe der BeschwerdefÃ¼hrerin einzugehen. Stattdessen werde in der Beschwerdeantwort dargestellt, wie die Submission durchgefÃ¼hrt worden sei. Sofern das Verwaltungsgericht es als nÃ¶tig erachte, werde der Stadtrat aber in einem zweiten Schriftenwechsel zu den einzelnen VorwÃ¼rfen detailliert Stel­lung nehmen. â Hierzu ist auf die PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. November 2001 zu verweisen, womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt wurde. Darin wurde unter anderem festgehalten, aufgrund einer summarischen WÃ¼rdigung erschienen die von der Beschwerdegegnerin nicht substanziell bestrittenen weiteren EinwÃ¤nde der BeschwerdefÃ¼hrerin zumindest teilweise als begrÃ¼ndet, was dazu fÃ¼hren wÃ¼rde, dass die BeschwerdefÃ¼hrerin die von der Beschwerdegegnerin geforderte ErfÃ¼llung von 90 % der "Musskriterien" erreicht hÃ¤tte. Mit PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 8. Februar 2002 wurde die Beschwerdegegnerin sodann im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zur Erstattung ihrer Duplik einge­laden. Dass die in Verfahrensfragen nicht unerfahrene Beschwerdegegnerin offenbar ungeachtet der ErwÃ¤gungen gemÃ¤ss PrÃ¤sidialverfÃ¼gung vom 20. November und trotz der nochmaligen Gelegenheit zur Stellungnahme ausdrÃ¼cklich auf eine solche verzichtete (vgl. act. 18), ist unverstÃ¤ndlich. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die vorstehenden AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin zur angeblichen ErfÃ¼llung der "Musskriterien" werden von der Beschwerdegegnerin nicht substanziiert bestritten. Ins­besondere vermag der pauschale Einwand, die Offerte der BeschwerdefÃ¼hrerin erweise sich inhaltlich und qualitativ als nicht hervorragend, weshalb sie fÃ¼r die AuftragserfÃ¼llung nicht berÃ¼cksichtigt werden kÃ¶nne, dem BegrÃ¼ndungserfordernis nicht zu genÃ¼gen. DemgegenÃ¼ber erweisen sich die Vorbringen der BeschwerdefÃ¼hrerin weitgehend als Ã¼berzeugend. Selbst wenn insbesondere bezÃ¼glich der Punkte 4.8 (Workshare) und 9 (StundenansÃ¤tze) durchaus Fragen offen bleiben, lÃ¤sst sich damit jedenfalls noch kein 10 % Ã¼bersteigender Abzug bei den "Musskriterien" rechtfertigen (vgl. act. 8/9 Ziff. 2). Mithin erweist sich die Be­rufung auf die angeblich ungenÃ¼gende Eignung der BeschwerdefÃ¼hrerin als unbegrÃ¼ndet und ist letztere daher zu Unrecht vom weiteren Verfahren ausgeschlossen worden. Nachdem unter den gegebenen UmstÃ¤nden auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass das preis­lich gÃ¼nstige Angebot der BeschwerdefÃ¼hrerin (Fr. 136'320.- im Vergleich zu den An­geboten der zweit- und drittplatzierten Anbieterinnen von Fr. 168'400.- und 174'690.-; act 4 und 5/4) bei einer Beurteilung anhand der Zuschlagskriterien eine realistische Gewinnchance hat, ist die Beschwerdelegitimation der BeschwerdefÃ¼hrerin folglich zu bejahen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>4. a) Vergaberegeln bezwecken die GewÃ¤hrleistung eines echten, fairen und transpa­­renten Wettbewerbs, in welchem alle Anbieter gleich zu behandeln sind. Von zentraler Be­­deutung ist, dass fÃ¼r alle Wettbewerbsteilnehmer dieselben Bedingungen bestehen. Wirkt ein Anbieter bereits vor der Ausschreibung bei der Vorbereitung der Vergabe in ir­gend­einer Weise mit, hat er unter UmstÃ¤nden die MÃ¶glichkeit, die Voraussetzungen der Ver­ga­be in einer fÃ¼r ihn gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen. Ausserdem kann er gegenÃ¼ber den Mitbewerbern von einem Wissensvorsprung sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht pro­fitieren (vgl. VGr AG, AGVE 1998, S. 350 E. II/2 = ZBl 100/1999, S. 387; AGVE 1997, S. 348 E. 3, auch zum Folgenden). Damit ist aber die Chancengleichheit der Anbie­ter nicht mehr gewÃ¤hrleistet. Ein Mitofferieren von Anbietern, die bereits an der Projektver­fassung oder der Erstellung von Ausschreibungsgrundlagen mitgewirkt haben, lÃ¤sst sich deshalb in der Regel nicht mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Anbieter und dem Gebot eines fairen Wettbewerbs (Art. 1 Abs. 2 lit. b IVÃ¶B) vereinbaren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich der vorbefasste Anbieter im konkreten Fall tatsÃ¤chlich einen Vor­teil ver­schafft, sondern es genÃ¼gt bereits der objektiv begrÃ¼ndete Anschein eines mÃ¶gli­chen Vor­teils (Eidg. Rekurskommission fÃ¼r das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen, 3. Sep­tem­ber 1999, VPB 64/2000 Nr. 30 E. 2, mit weiteren Hinweisen). </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Die Frage der Vorbefassung ist eng mit jener der Ausstandspflicht verwandt. Fach­leute und Unternehmen, die bei einer Ã¶ffentlichen Vergabe als Submittenten teilzunehmen gedenken, haben aufgrund dieses Umstands gestÃ¼tzt auf § 5a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) bei der Vorbereitung der Submission in den Ausstand zu treten. Umgekehrt ergibt sich nach dem Gebot der Fair­ness und dem Gleichbehandlungs­prinzip ein grundsÃ¤tzliches Verbot fÃ¼r vorbefasste Anbie­ter, sich als Submittent am Ver­gabeverfahren zu beteiligen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Positiv-submissionsrechtlich befasst sich Art. VI Abs. 4 des GATT/WTO-Ãber­ein­kom­mens vom 15. April 1994 Ã¼ber das Ã¶ffentliche Beschaffungswesen (Government Pro­cu­rement Agreement [GPA]) mit der Problematik der Vorbefassung. Diese Bestim­mung wurde mit dem gleichlautenden § 18 Abs. 4 SubmV in das kantonale Submissionsrecht Ã¼berfÃ¼hrt. Danach ist es den Vergabestellen untersagt, auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die ein geschÃ¤ftliches Interesse an der Beschaffung haben kÃ¶nnte, RatschlÃ¤ge ein­zuholen oder an­zunehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen fÃ¼r eine be­stimmte Beschaf­fung verwendet werden kÃ¶nnen. Auch daraus lÃ¤sst sich ableiten, dass Pla­ner oder Unter­neh­­mer, die an die Vorbereitung der Ausschreibung BeitrÃ¤ge geleistet haben, vom nachfol­genden Vergabeverfahren grundsÃ¤tzlich auszuschliessen sind (VGr, 6. April 2001, VB.2000.00068 und VB.2000.00206; Peter Gauch/ Hubert StÃ¶ckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes â Vergabethesen 1999, 3.A., Frei­burg 1999, Ziff. 8.2, S. 15, auch zum Folgenden; vgl. auch die Bemerkungen von Stefan Scherler, Baurecht 2/00, S. 52 f.). Derartige Anbieter verfÃ¼gen Ã¼ber einen projekt­be­zo­ge­nen Wis­sens­vor­sprung, der die Gleichbehandlung der Ã¼brigen Anbieter und infolgedessen ei­nen funk­tio­nie­renden Wettbewerb gefÃ¤hrdet. Dasselbe gilt fÃ¼r Unternehmen, welche die vorbefassten Planer oder Unternehmer beherrschen oder von diesen beherrscht werden. Das gilt im vorliegenden Fall selbst wenn man davon ausgehen wÃ¼rde, dass der Grundsatz, wonach sich vorbefasste Anbieter nicht an der nachfolgenden Submission beteiligen dÃ¼rfen, nicht ausnahmslos gelten sollte (vgl. VGr, 10. April 2002, VB.2001.00219; VGr AG, AGVE 1998, S. 350 = ZBl 100/1999, S. 387; Gauch/StÃ¶ckli, Ziff. 8.3, S. 16). Denn vorliegend fehlt es ohnehin an der in der Lehre und Rechtsprechung diskutierten Ausnahmesitua­t­ion, in welcher mangels Anbieter in einem Sektor, Anbieter die bereits im Rahmen der Aus­schreibung BeitrÃ¤ge geleistet haben, unter bestimmten Voraussetzungen beigezogen werden kÃ¶nnen.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>b) Vorliegend hat die Mitbeteiligte das Online-Konzept, d.h. die wesentlichste Grund­lage der vorliegenden Vergabe, erstellt (vgl. act. 8/2 Ziff. 4). Sie hatte damit die MÃ¶g­­­lichkeit, die Randbedingungen der Vergabe in einer fÃ¼r sie als Anbieterin gÃ¼nstigen Weise zu beeinflussen. Zudem konnte sie sich mit den Problemstellungen und den BedÃ¼rfnissen der Beschwerdegegnerin bedeutend intensiver und schon viel frÃ¼her auseinandersetzen als der Rest der Anbieter. Entgegen den Feststellungen im Sitzungsprotokoll des Stadtrats vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2 S. 3) verfÃ¼gte die Mitbeteiligte unter diesen Um­­stÃ¤nden nicht mehr bloss Ã¼ber "wenig Wettbewerbsvorteil und Informationsvorsprung". Im Ãbrigen wÃ¤re auch ein geringer Vorteil nicht ohne weiteres vernachlÃ¤ssigbar. Vorliegend hÃ¤tte die streitige Vorbefassung klarerweise bereits einer Teilnahme der Mitbeteiligten am ersten Durchgang der Vergabe entgegengestanden. Dass die Mitbeteiligte damals auf Platz vier "ausgeschieden" ist, vermag ihre Vorbefassung fÃ¼r den zweiten Durchgang nicht zu heilen. GegenÃ¼ber den bereits im ersten Durchgang beteiligten Teilnehmern hat sich allenfalls der zeitliche Vorsprung relativiert. Der aus der intensiveren Auseinandersetzung mit der Aufgabe resultierende Wissensvorsprung blieb dagegen auch fÃ¼r den zweiten Durchgang gewahrt. Ob und gegebenenfalls zu welchem Zeitpunkt sie daraus tatsÃ¤chlich einen Nutzen ziehen konnte, ist nicht entscheidend, da bereits der Anschein eines mÃ¶glichen Vorteils zum Ausschluss fÃ¼hren muss. Die Beschwerdegegnerin wendet weiter ein, fÃ¼r die erneute Submission sei das Online-Konzept in verschiedenen Bereichen Ã¼berarbeitet und den BedÃ¼rfnissen sowie dem aktuellen Wissensstand der Beschwerdegegnerin angepasst worden. Dies habe zu weiteren Anpassungen der Submissionsgrundlagen gefÃ¼hrt. Diese Aussage deckt sich nicht ganz mit den ErwÃ¤gungen zum Stadtratsbeschluss vom 4. Oktober 2001 (act. 8/10 Ziff. 2), wonach das Online-Konzept in <i>wenigen</i> "Bereichen Ã¼berarbeitet und optimiert (wurde). ... Im Ãbrigen wurde die Submission im gleichen Umfang wie beim ersten Durchlauf durchgefÃ¼hrt". Da es die Beschwerdegegnerin in der Folge unterlÃ¤sst, das Ausmass der Anpassungen nÃ¤her auszufÃ¼hren und dieses auch aus den eingereichten Unterlagen nicht zu ersehen ist, vermag ihr Einwand letztlich nicht zu Ã¼berzeugen. Ãberzeugender sind dagegen die AusfÃ¼hrungen der BeschwerdefÃ¼hrerin, wonach das von der Mitbeteiligten im zweiten Durchgang abgegebene Online-Konzept weitgehend mit demjenigen der Gemeinde W vom 27. Juli 2000 Ã¼bereinstimme. Letzteres stamme ebenfalls von der Mitbeteiligten (vgl. hierzu act. 8/2 Ziff. 4) und habe vorliegend offenbar in beiden DurchgÃ¤ngen als Vorlage gedient; so sei denn auch auf Seite 25 des Konzepts im­mer noch von der Gemeinde W anstatt von der Beschwerdegegnerin die Rede. An­gesichts der nach wie vor verblÃ¼ffenden Ãbereinstimmung mit dem W Konzept dÃ¼rfe bezweifelt wer­den, dass das zweite Konzept gegenÃ¼ber dem ersten wesentlich Ã¼berarbeitet worden sei. Nachdem auch diese AusfÃ¼hrungen nicht substanziiert betritten wurden, ist mit der BeschwerdefÃ¼hrerin davon auszugehen, dass mit den allfÃ¤lligen Ãnderungen jedenfalls keine neue Ausgangslage fÃ¼r die zweite Runde geschaffen wurde. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>c) Zusammenfassend entstand vorliegend zumindest der Anschein, dass die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung vergaberechtlich unzulÃ¤ssige Vorteile hat ziehen kÃ¶nnen und dass mÃ¶glicherweise vergabefremde Interessen in das Verfahren eingeflossen sein kÃ¶nn­ten. Da nach dem Gesagten bereits der An­schein eines mÃ¶glichen Vorteils genÃ¼gt, kann es letztlich offen bleiben, ob und inwieweit die Mitbeteiligte aus ihrer Vorbefassung tatsÃ¤chlich einen Vorteil gezogen hat. Demnach hÃ¤tte sich die Mitbeteiligte nicht als Submittentin am Verfahren beteiligen dÃ¼rfen oder aber nach den Regeln Ã¼ber die Ausstands­pflicht bereits von der Ausarbeitung des Online-Konzepts Abstand nehmen mÃ¼ssen. Diese Ãberlegungen fÃ¼hren zur Aufhebung des Zuschlags vom 4. Oktober 2001. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Unter diesen UmstÃ¤nden kann offenbleiben, ob das Angebot der Mitbeteiligten auch aus einem anderen Grund auszuschliessen gewesen wÃ¤re. Den Vorbringen der Beschwer­defÃ¼hrerin zur angeblichen UnvollstÃ¤ndigkeit jenes Angebots ist daher nicht weiter nachzugehen. Entsprechendes gilt auch fÃ¼r das "Feststellungsbegehren" der BeschwerdefÃ¼hrerin betreffend die Beantwortung von Fragen durch die VergabebehÃ¶rde im Sinn von § 19 Abs. 2 SubmV. Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids bilden das Bestehen, Nichtbestehen oder der Umfang von Rechten und Pflichten (vgl. KÃ¶lz/Bosshart/<br/> RÃ¶hl, § 19 N. 58). Der Antrag der BeschwerdefÃ¼hrerin zielt dagegen lediglich auf eine "Fest­stellung" im Rahmen der SachverhaltsabklÃ¤rung und kann daher von vornherein nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens/bzw. -entscheids sein. Unter dem Titel der Sachverhaltsermittlung besteht sodann kein entsprechender AbklÃ¤rungsbedarf, da der fragliche Aspekt vorliegend nicht entscheidrelevant ist.</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>5. Nachdem die BeschwerdefÃ¼hrerin in ihrer Beschwerde vom 15. Oktober 2001 lediglich die Aufhebung des Zuschlags beantragt hatte, weitete sie ihr Begehren in der Replik vom 6. Februar 2002 dahingehend aus, dass der Zuschlag direkt an sie zu erteilen sei. Sie begrÃ¼ndet dies mit folgenden "wichtigen Erkenntnissen", welche angeblich erst aus den Akten der Beschwerdegegnerin hÃ¤tten entnommen werden kÃ¶nnen: Da die Mitbeteiligte wegen Vorbefasstheit ausscheide, die Eignung der BeschwerdefÃ¼hrerin zu Unrecht verneint bzw. diese bei korrekter Beurteilung die hÃ¶chste Punktzahl hÃ¤tte erreichen kÃ¶nnen und ihr An­gebot im Ãbrigen das wirtschaftlich gÃ¼nstigste sei, komme nurmehr der Zuschlag an die BeschwerdefÃ¼hrerin in Frage. â Entgegen dem DafÃ¼rhalten der BeschwerdefÃ¼hrerin sind diese "Erkenntnisse" nicht neu, sondern bildeten bereits Gegenstand ihrer Beschwerde. Neu ist einzig der Schluss, den sie aus den aufgefÃ¼hrten Punkten zieht. Die Ausweitung des Rechtsbegehrens erweist sich daher als verspÃ¤tet. Dem Begehren wÃ¤re im Ãbrigen ohnehin nicht stattzugeben, da eine Beurteilung des beschwerdefÃ¼hrerischen Angebots anhand der Zuschlagskriterien bisher nicht stattgefunden hat und somit auch nicht feststeht, ob es sich dabei tatsÃ¤chlich um das wirtschaftlich gÃ¼nstigste Angebot handelt. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Folglich wird die Vorinstanz die Angebote unter Ausschluss desjenigen der Mitbeteiligten neu zu beurteilen haben. DemgemÃ¤ss ist die Beschwerde im Sinn der ErwÃ¤gungen gut­zuheissen und der Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufzuheben. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>Bei diesem Verfahrensausgangs erÃ¼brigt es sich zwar, zum Eventualbegehren der Be­schwerdefÃ¼hrerin um Schadenersatz Stellung zu nehmen. Immerhin ist anzumerken, dass ein entsprechendes Begehren ohnehin nicht in diesem Verfahren, sondern im Verfahren gemÃ¤ss Haftungsgesetz, d.h. im Zivilprozess, geltend zu machen wÃ¤re. Auch das Schadenersatzbegehren der Beschwerdegegnerin und allenfalls ein solches der Mitbeteiligten kÃ¶n­nen nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein. WÃ¤re diesen Verfahrensbeteiligten <i>wider­rechtlich</i> Schaden zugefÃ¼gt worden, hÃ¤tten sie diesen auf dem ordentlichen Zivilweg geltend zu machen. </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>6. ...</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet das Verwaltungsgericht:</span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug1"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Vergabeentscheid des Stadtrats X vom 4. Oktober 2001 aufgeho­ben und werden die Akten zur neuen Entscheidung im Sinne der ErwÃ¤gungen an den Stadtrat X zurÃ¼ckgewiesen.</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. ...</span></p> <p class="Einzug2"><span> </span></p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>