Abteilung IV D-5015/2006/wif {T 0/2} U r t e i l v o m 1 . J u l i 2 0 0 9 Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Daniel Schmid, Richter Hans Schürch, Gerichtsschreiber Daniel Merkli. A._______, Sri Lanka, vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel Püntener, Advokaturbüro, Effingerstrasse 4a, 3001 Bern, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des BFM vom 6. Dezember 2006 / N_______ B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Besetzung Parteien GegenstandD-5015/2006 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer – ein srilankischer Staatsangehöriger ta- milischer Ethnie – unter der Identität B._______erstmals um Asyl er- suchte und dabei im Wesentlichen geltend machte, wegen Unterstüt- zung der LTTE vom September 1996 bis März 1997 inhaftiert gewesen und dabei misshandelt worden zu sein, dass er auch nach seiner Freilassung immer wieder von der srilanki- schen Armee festgenommen und befragt worden sei, letztmals im Mai 2001, weshalb er sich vom 21. November 2001 an bis zu seiner Aus- reise am 4. Januar 2002 in Colombo aufgehalten habe, dass er zur Stützung seiner Vorbringen im Rahmen des vorinstanzli- chen Verfahrens eine Geburtsurkunde in Kopie, einen C._______im Original, ein Bestätigungsschreiben des D.________ im Original sowie eine E.________ in Kopie einreichte, dass das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; neu: BFM) mit Verfügung vom 30. Juli 2003 das Asylgesuch des Beschwerdeführers insbesondere wegen Unglaubhaftigkeit der Vorbringen ablehnte, des- sen Wegweisung anordnete und den Vollzug als zulässig, zumutbar und möglich erachtete, dass der Beschwerdeführer bei der damals zuständigen schweizeri- schen Asylrekurskommission (ARK) eine auf den Vollzug der Wegwei- sung beschränkte Beschwerde einreichte, welche mit Urteil vom 15. Oktober 2003 abgewiesen wurde, womit die Verfügung des BFF vom 30. Juli 2003 in Rechtskraft erwuchs, dass der Beschwerdeführer am 23. Oktober 2006 in der Schweiz ein zweites Asylgesuch stellte und dabei im Rahmen der Erstbefragung vom 26. Oktober 2006 im Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel und der Anhörung nach Art. 29 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) vom 21. November 2006 unter anderem an- gab, im Rahmen des ersten Asylverfahrens in der Schweiz sei er unter der Identität seines älteren Bruders, der ohnehin bei der LTTE sei, auf- getreten und habe daher nicht von seinen eigenen Schwierigkeiten er- zählen können (vgl. B1 S. 3 und S.10, B12 S. 5), Seite 2D-5015/2006 dass er aus Furcht, bei einer allfälligen Rückschaffung nach Sri Lanka unter seinem richtigen Namen am Flughafen festgenommen und miss- handelt zu werden, auf Anraten anderer Tamilen den Namen seines Bruders angegeben habe (vgl. B1 S. 3 und S. 11), dass er in Wirklichkeit vor seiner ersten Ausreise in die Schweiz sei- nen älteren Bruder bei seiner Tätigkeit für die LTTE unterstützt habe und 1996 ein erstes Mal für fünfzehn Tage festgenommen worden sei (vgl. B1, S. 10), dass er nach der Verhaftung seines älteren Bruders erneut festgenom- men und unter Misshandlung der srilankischen Armee Informationen über die LTTE weitergegeben habe (vgl. B1, S. 10), dass er auch nach seiner Freilassung bis 2001 immer wieder von der srilankischen Armee kurzzeitig festgenommen worden sei, dass sein älterer Bruder nach zirka einem Jahr Haft 1997 auf Kaution freigelassen worden und danach verschwunden sei, dass er, der Beschwerdeführer, nach Ablehnung des Asylgesuches in der Schweiz im September 2003 in Frankreich unter Angabe seiner echten Identität und unter Angabe seiner eigenen Asylgründe erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen habe, dass er aus Furcht vor einer Rückschaffung nach Sri Lanka etwa Mitte Juni 2005 selbstständig und unter Verwendung von falschen Identitäts- papieren in sein Heimatdorf zurückgekehrt sei und sich zwei Monate später unter seinem richtigen Namen beim Armee-Camp gemeldet habe, dass zirka Mitte Jahr 2006 unbekannte Männer auf einem Motorrad bei ihm Zuhause aufgetaucht seien und sich, da er sich unerkannt habe entfernen können, bei seiner Mutter und seiner Schwester unter Ge- waltanwendung nach seinem Aufenthalt erkundigt und ein Treffen mit ihm bei einer Schule gewollt hätten, dass er sich in der Folge weiterhin versteckt gehalten habe und später nach F._______ gezogen sei, wo er unter einer anderen Identität bis zum 4. Oktober 2006 in einem Laden gearbeitet habe, Seite 3D-5015/2006 dass er einmal von zwei Angehörigen der Eelam People's Democratic Party (EPDP) kontrolliert worden sei und sich diese später in seiner Abwesenheit im Laden nach ihm erkundigt hätten, weshalb er sich nach Colombo und später in die Schweiz begeben habe, um nach Asyl nachzusuchen, dass der Beschwerdeführer am 4. Dezember 2006 vom BFM ergän- zend angehört wurde, dass das BFM mit – am 11. Dezember 2006 eröffneter – Verfügung vom 6. Dezember 2006 in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylge- such des Beschwerdeführers nicht eintrat, dessen Wegweisung anord- nete und den Vollzug als zulässig, zumutbar und möglich erachtete, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 18. Dezember 2006 an die damals zuständige schweizerische Asylre- kurskommission (ARK) gegen diese Verfügung Beschwerde erhob und dabei in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem um Einsicht in die Akten des abgeschlossenen ersten Asylverfahrens in der Schweiz und einer damit verbundenen Frist zur Beschwerdeergänzung ersuch- te, dass der damals zuständige Instruktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2006 auf das Erheben eines Kostenvorschusses verzichtete mit dem Hinweis, auf das Gesuch um Einsicht in die Akten- einsicht und einer damit verbundenen Frist zur Beschwerdeergänzung werde nach Erhalt der vorinstanzlichen Originalakten entschieden, dass das bei der ARK eingeleitete Beschwerdeverfahren am 1. Januar 2007 vom Bundesverwaltungsgericht übernommen und dem Be- schwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 17. Januar 2007 antrags- gemäss Einsicht in die entscheidwesentlichen Akten des ersten Asyl- verfahrens und eine damit verbundene Frist zur Beschwerdeergänzung bis zum 1. Februar 2007 gewährt wurde, dass der Rechtsvertreter am 1. Februar 2007 eine Beschwerdeergän- zung einreichte, dass die Vorinstanz im Rahmen einer ersten Vernehmlassung mit Ver- fügung vom 8. August 2008 in teilweiser Wiedererwägung der ange- Seite 4D-5015/2006 fochtenen Verfügung den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufnahm, dass der Beschwerdeführer mit Erklärung seines Rechtsvertreters vom 25. September 2008 an seiner Beschwerde in den nicht gegenstands- los gewordenen Punkten festhielt, dass der Rechtsvertreter im Weiteren darauf hinwies, sein Mandant werde sich darum bemühen, aktuelle Gerichtsakten hinsichtlich des gegen seinen Bruder geführten Verfahrens einzureichen, dass mit Zwischenverfügung vom 9. April 2009 die Vorinstanz, da sich diese in ihrer Vernehmlassung vom 8. August 2008 darauf beschränkt hatte, die angefochtene Verfügung im Vollzugspunkt aufzuheben, ohne sich zu den Beschwerdevorbringen bezüglich Voraussetzungen eines Nichteintretensentscheides inhaltlich zu äussern, erneut zur Vernehm- lassung bis zum 4. Mai 2009 ersucht wurde, dass das BFM in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Be- schwerde beantragte mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe bis heute keines der in seiner Eingabe vom 25. September 2008 in Aus- sicht gestellten Beweismittel eingereicht und keine näheren Angaben zu diesen gemacht, weshalb sich die Ansetzung einer Frist für deren Beschaffung erübrige, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden ge- gen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM auf dem Gebiet des Asyls entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor dem BFM teilgenommen hat, durch die Nichteintretensverfügung vom 6. Dezember 2006 beson- ders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung hat (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG), Seite 5D-5015/2006 dass die Beschwerde innert der gesetzlichen Frist von fünf Arbeitsta- gen in gültiger Form eingereicht wurde (Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 52 VwVG), weshalb auf diese einzutreten ist, dass die Vorinstanz im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens mit Verfügung vom 8. August 2008 in teilweiser Wiedererwägung der an- gefochtenen Verfügung den Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig in der Schweiz aufnahm, womit das Beschwerdeverfahren im Vollzugspunkt gegenstandslos geworden ist, dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass die vorliegend zu beurteilende Beschwerde sich gegen eine Ver- fügung richtet, laut deren Dispositiv das BFM auf das Asylgesuch des Be schwerdeführers nicht eingetreten ist (Ziffer 1 des Verfügungsdispo- sitivs), dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM der Form nach ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründet- heit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist, dass dementsprechend die Beschwerdeinstanz, sofern sie das Nicht- eintreten auf das Asylgesuch als unrechtmässig erachtet, sich einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Nichtein- tretensverfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.), dass gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG auf ein Asylgesuch nicht ein- getreten wird, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylver- fahren erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asyl- verfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse einge- treten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind, Seite 6D-5015/2006 dass sich die Prüfung von Verfolgungshinweisen im Sinne dieser Be- stimmung insbesondere von der Glaubhaftigkeitsprüfung im Rahmen einer materiellen Beurteilung unterscheidet und gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nur dann ein Nichteintretensentscheid auszufällen ist, wenn die Unglaubhaftigkeit der Verfolgungshinweise bereits auf den ersten Blick erkennbar ist (vgl. EMARK 2000 Nr. 14), dass das Bundesamt in der angefochtenen Verfügung feststellte, die vom Beschwerdeführer im Rahmen des zweiten Asylgesuchs geltend gemachten Asylgründe seien nicht glaubhaft, da zum Einen der Be- schwerdeführer im ersten Asylverfahren ohne plausiblen Grund seine eigenen Verfolgungsgründe nicht genannt und stattdessen unter dem Namen seines Bruders in der Schweiz um Asyl ersucht habe, dass sich daher zum Anderen aus den Aussagen des Beschwerdefüh- rers auch keine substanziierten Hinweise auf eine tatsächliche Mit- gliedschaft des Bruders bei der LTTE entnehmen liessen, weshalb vielmehr davon auszugehen sei, der Beschwerdeführer versuche nach erfolglosem Ausgang des ersten Asylverfahrens neue Vorbringen zu konstruieren, dass diese Einschätzung schliesslich durch die tatsachenwidrige Dar- stellung des Beschwerdeführers, wonach Jaffna im Juli 2006 aus- schliesslich unter Kontrolle der Armee gestanden habe (vgl. B12 S. 16), erhärtet werde und daher eine Rückkehr des Beschwerdefüh- rers in seinen Heimatstaat zu bezweifeln sei, dass sich der Beschwerdeführer zudem hinsichtlich der geltend ge- machten Haft im Jahre 1996, der angegebenen Anzahl der Mitglieder der LTTE, welche er gegenüber den Sicherheitsbehörden verraten ha- ben will, der Anzahl der Begegnungen mit Unbekannten und schliess- lich betreffend der Dauer des geltend gemachten Aufenthaltes in Jaff- na in Widersprüche verstrickt habe, dass diese vom BFM in der angefochtenen Verfügung angegebenen Gründe indessen das Ausfällen eines Nichteintretensentscheides im Sinne von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, dass zwar die Tatsache, dass der Beschwerdeführer – unabhängig da- von, ob aus plausiblen Gründen oder nicht – im ersten Asylverfahren seine eigenen Verfolgungsgründe nicht genannt und unter dem Namen Seite 7D-5015/2006 seines Bruders in der Schweiz um Asyl ersucht hat, grundsätzlich des- sen Glaubwürdigkeit herabsetzt, dass jedoch allein aufgrund dieser Tatsache der weitere Schluss der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung, wonach sich somit aus den Aussagen des Beschwerdeführers auch keine substanziierten Hin- weise auf eine tatsächliche Mitgliedschaft des Bruders bei der LTTE ergäben, nicht zu überzeugen vermag, zumal, wie in der Beschwerde- schrift zutreffend darauf hingewiesen wird, der Beschwerdeführer hin- sichtlich der Verfolgungssituation seines Bruders im ersten Asylverfah- ren mehrere, vom BFM im vorliegenden Verfahren – sowohl in der an- gefochtenen Verfügung als auch in der Vernehmlassung – unerwähnt gebliebene Beweismittel, einreichte, dass daher das BFM in dieser Hinsicht den Sachverhalt unvollständig festgestellt hat und somit ohne hinreichende Grundlage auf eine feh- lende Mitgliedschaft des Bruders des Beschwerdeführers zur LTTE und der möglicherweise daraus erwachsenen Gefährdung des Be- schwerdeführers geschlossen hat, dass deshalb auch die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerde- führer versuche vielmehr nach erfolglosem Ausgang des ersten Asyl- verfahrens neue Vorbringen zu konstruieren, rein spekulativer Natur ist, dass die Vorinstanz schliesslich mit Hinweis auf mehrere Widersprü- che die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ereignisse nach Abschluss des ersten Asylverfahrens in Zweifel gezogen hat, dass die vom BFM festgestellten Widersprüche, sollten sie überhaupt zutreffen, nicht derart gravierend wären, dass sich hieraus eine offen- sichtliche Unglaubhaftigkeit ergäbe, welche die Ausfällung eines Nicht- eintretensentscheides rechtfertigen würden, dass diese vielmehr im Rahmen einer materiellen Beurteilung zu prü- fen sind, dass somit die Voraussetzungen für einen Nichteintretensentscheid nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht erfüllt sind und die angefochtene Verfügung daher aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sach- verhaltsfeststellung und anschliessenden Neubeurteilung an die Vor- instanz zurückzuweisen ist, Seite 8D-5015/2006 dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Verfahrenskosten zu erheben sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG), dass dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer sodann in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist, dass diese unter Berücksichtigung der gesamten Aktenlage sowie aller in Betracht zu ziehender Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf Fr. 2'000.– festgesetzt wird. (Dispositiv nächste Seite) Seite 9D-5015/2006 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das Verfahren wird im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid an das BFM zurück- gewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführenden eine Parteient- schädigung in der Höhe von Fr. 2'000.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an: - den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (Einschreiben) - das BFM, Abteilung Aufenthalt, mit den Akten Ref.-Nr. N______(in Kopie) - (....) Der Instruktionsrichter Der Gerichtsschreiber Bendicht Tellenbach Daniel Merkli Versand: Seite 10