B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-369/2014 A b s c h r e i b u n g s e n t s c h e i d v o m 1 6 . D e z e m b e r 2 0 1 4 Besetzung Einzelrichter Marc Steiner, Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner. Parteien B._______ AG, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey, BRUHIN KLASS AG, Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug, Beschwerdeführerin, gegen armasuisse, Einkauf und Kooperationen, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Ramona Wyss, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle, Z._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer, db-Legal, Advokaturbüro & Notariat, Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen, Beschwerdegegnerin. Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675). B-369/2014 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt, dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) mit Publikation vom 14. März 2013 auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen Verfahren einen Lieferauftrag mit dem Titel "Textilwaschmittel NEU" zur Beschaffung von Textilwaschmitteln (SIMAP Meldungsnummer 767893, Projekt -ID 96151) ausgeschrieben hat, wobei es sich hierbei um die Neuauflage ei- nes am 25. September 2012 abgebrochenen Beschaf fungsverfahrens "Textilwaschmittel" handelte, dass hierzu unter anderem die Z .____ AG und die B.____ AG je ein A n- gebot einreichten, wobei der Zuschlag am 26. August 2013 an die Z.____ AG ging und den weiteren Anbietern die Absagen damit begründet wurden, dass bei der Prüfung der Produktemuster optische Aufheller festgestellt worden seien, die im Basiswaschmittel gemäss technischen Spezifikationen nicht enthalten sein dürfen, dass die B.____ AG, nebst zwei weiteren Anbietern, denen ebenfalls die Verwendung optischer Aufheller vorgeworfen worden war, gegen den Z u- schlag am 18. September 2013 Beschwerde ans Bundesverwaltungsg e- richt erhoben haben (Verfahren B-5229/2013, vereinigt mit B-5272/2013), dass die Vergabestelle den Zuschlagsentscheid vom 26. August 2013 am 11. Oktober 2013 aufgrund möglicher Messfehler bei den chemischen Tests in Wiedererwägung gezogen hat und nach einer erneuten chem i- schen Analyse festgestellt hat, dass unter anderem beim Produkt der B.____ AG keine optischen Aufheller enthalten sind, dass die Vergabestelle am 17. Dezember 2013 der Z.____ AG (nachfol- gend: Zuschlagsempfängerin) erneut den Zuschlag erteilte, dass die B.____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 21. Januar 2014 Beschwerde gegen den von der Vergabestelle am 18. Dezember 2013 auf der Internet plattform SIMAP publizierten Zuschlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt -ID 107251) erhoben hat, und die Beschwerde namentlich damit begründet, dass die Vergabestelle anhand der von ihr gewählten Preiskalkulation aufgrund von Empfehlungsrezepturen und ungenauer Vorgaben die Ve r- gleichbarkeit der Offerten nicht habe herstellen können, weshalb die off e- rierten Preise die tatsächlichen Kosten des Lieferauftrages nicht wiede r- spiegeln würden, B-369/2014 Seite 3 dass das Beschwerdeverfahren B -5229/2013 mit Verfügung vom 22. J a- nuar 2014 nach Wiedererwägung durch die Vorinstanz zufolge Gegen s- tandslosigkeit abgeschrieben wurde, dass der Vergabestelle mit superprovisorischer Anordnung vom 23. Januar 2014 bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die E rtei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt wurden, dass sich die Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit Stellungnahme vom 5. Februar 2014 als Partei konstituierte, dass der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 5. März 2014 die auf- schiebende Wirkung erteilt wurde, dass mit selbständig anfechtbarem Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014 nicht nur die Eintretensvoraussetzungen bejaht wurden, sondern darüb er hinaus erkannt wurde, dass die mit Beschwerde vom 21. Januar 2014 vorgetragenen Rügen materiell behandelt werden, nachdem die Verg a- bestelle geltend gemacht hatte, die erhobenen Rügen seien verspätet, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. Augus t 2014 im Hauptverfahren Anträge zur Akteneinsicht stellte, worauf mit Zwische n- verfügung vom 11. September 2014 dem Eventualantrag der Beschwe r- deführerin auf Einsicht in das Aktenstück B26 entsprochen wurde, dass die Beschwerdeführerin innert einmalig erstreckter Frist mit Replik vom 29. September 2014 zum zugestellten Aktenstück B26 Stellung nahm und darin geltend macht, die Preiskalkulation sei gestützt auf inhalt- lich völlig unterschiedlichen Empfehlungsrezepturen erfolgt, die Vergab e- stelle habe für die Preiskalkulation bei einzelnen Anbietern aus deren Empfehlungsrezepturen willkürlich eine Auswahl get roffen und sei in B e- zug auf die Preiskalkulation der Beschwerdeführerin und Beschwerd e- gegnerin nicht in gleicher Weise vorgegangen, dass auch der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 14. Oktober 2014 Aktenstücke in teilweise geschwärzter Form zugestellt wurden, dass der Vergabestelle sowie der Beschwerdegegnerin die Frist für die Einreichung der Duplik einmalig bis am 31. Oktober 2014 ers treckt wor- den ist, B-369/2014 Seite 4 dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 dem Gericht ihre Verfügung vom 30. Oktober 2014 einreichte, wonach sie den Z u- schlag im Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" vom 17. Dezember 2013 widerrufen und festgestellt ha be, dass weitere Anordnungen im Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" nach Ablauf der auf diese Ver- fügung anwendbaren Rechtsmittelfrist erfolgen würden, dass die Vergabestelle gleichzeitig beantragt, das Beschwerdeverfahren sei zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; vgl. Abschreibungsentscheid B-6384/2012 vom 12. Februar 2013, S. 3), dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 zudem bean- tragt, die Verfahrenskosten seien angemessen zu reduzieren, da au f- grund der Gegenstandslosigkeit des Verfahrens vor Ausfertigung des Endurteils für das Gericht nur ein reduzierter Aufwand erwachsen sei, dass die Beschwe rdegegnerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2014 bea n- tragt, die Vergabestelle sei aus Billigkeitsgründen zur Entrichtung einer Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeg egnerin zu verpflich- ten, da diese die Verantwortung für die rechtmässige und korrekte Durch- führung des Vergabeverfahrens trage und für sie selber die internen Ve r- fahrensfehler seitens der Vergabestelle nicht voraussehbar gewesen se i- en, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. November 2014 zum Koste n- punkt äusserte und vorbringt, die Beschwerdegegnerin sei als unterli e- gende Partei zu betrachten, weshalb ihr die Verfahrenskosten anteilmä s- sig aufzuerlegen seien ; ausserdem sei ihr eine angemessene Parteien t- schädigung auszurichten, wobei bei der Kostenverteilung zu berücksic h- tigen sei, dass die Beschwerdegegnerin einen Teil des Aufwands der B e- schwerdeführerin verursacht habe, dass die Vergabestelle am 24. November 2014 ausdrücklich auf eine Stellungnahme verzichtete, worauf der Instruktionsrichter die Beschwe r- deführerin mit Verfügung vom 25. November 2014 aufforderte, eine Ko s- tennote einzureichen, B-369/2014 Seite 5 dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 12. Dezember 2014 auf die Ei n- reichung einer Stellungnahme ausdrücklich verzichtet und die Beschwer- degegnerin keine Stellungnahme eingereicht hat, dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de- ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Regl e- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten u nd Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), dass vorliegend angesichts des beträchtlichen Aufwands insbesondere in Bezug auf die Instruktion des Verfahrens sowie den selbständig anfecht- baren Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014 Verfahrenskosten in der Hö- he von Fr. 6'000.− zu veranschlagen sind, dass dieser Betrag unter anderem insofern gerechtfertigt ist, als die Ve r- gabestelle mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2014 selbst die Frage n betreffend die Eintretensvoraussetzungen und die Verwirkung der Rüge aufgeworfen hat , worauf diese antragsgemäss mit Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014 vorab entschieden wurden, dass Kosten nur Personen auferlegt werden, die im Beschwerdeverfa h- ren Parteistellung haben, wobei nebst der beschwerdefü hrenden Partei auch derjenigen Parteistellung zukommt, die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat (vgl. BVGE 2011/19 E. 59.1; MAR- CEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf, 2009, Rz. 13 zu Art. 63), dass die Vergabestelle durch den Widerruf des Zuschlags vom 17. D e- zember 2013 die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, wobei die Beschwer- degegnerin, welche sich als Partei konstituiert hat, in diesem Sinne als mitunterliegend anzusehen ist (Abschreibungsentscheid des Bundesver- waltungsgerichts B-5229/2013 vom 22. Januar 2014 S. 5), dass die Vergabestelle jedoch gemäss Art. 63 Abs. 2 des Verwaltungsver- fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) von Ver- fahrenskosten befreit ist, dass die Beschwerdegegnerin gemäss Ziff. 5.2 der Zwischenverfügung vom 23. Januar 2014 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass sie als eigentliche Gegenpartei mit Parteistellung und entsprechen- dem Kostenrisiko behandelt werde, sofern sie formelle Anträge stellt, B-369/2014 Seite 6 dass sich die Beschwerdegegnerin am 5. Februar 2014 als Partei konst i- tuierte und eigene Anträge stellte, weshalb sie einen Drittel der Verfa h- renskosten in der Höhe von Fr. 2'000.− zu tragen hat, dass der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.− dieser zu- rückzuerstatten ist, dass Art. 15 VGKE für die Frage der Parteientschädigung in Fällen von Gegenstandslosigkeit sinngemäss auf die Regelung von Art. 5 VGKE verweist, dass die Beschwerdegegnerin nicht nur mit der Vergabestelle unterliegt, sondern auch mit ihren eigenen Anträgen gemäss Eingabe vom 5. Feb- ruar 2014 nicht durchgedrungen ist, womit ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 VGKE), dass auch die Vergabestelle keinen Anspruch auf Parteientschädigung hat (Art. 7 Abs. 3 VGKE), dass der Beschwerdeführerin gestützt au f Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE eine Parteientschädigung auszurichten ist, dass das Gericht die Parteientschädigun g gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat, dass die Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2014 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 32'357.40 (inkl. MwSt.) eingereicht hat, wobei sowohl der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Stunden ansatz von Fr. 325.− (bzw. Fr. 350.− für 1.5 Stunden) mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 VGKE als auch de r geltend gemachte Aufwand von insgesamt 89.35 Stunden nicht zu beanstanden sind, dass die geltend gemachte Anzahl Stunden insbesondere deshalb g e- rechtfertigt ist, als die Fragen zu den Eintretensvoraussetzungen und zur Verwirkung der Rüge einen beträchtlichen Aufwand seitens der B e- schwerdeführerin erforderten, namentlich die Ausarbeitung der Stellung- nahmen vom 24. Februar 2014 und vom 22. April 2014, dass die Parteikosten der Vergabestelle und der unterliegenden B e- schwerdegegnerin anteilmässig auferlegt werden können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7377/2010 vom 15. April 2011 E. 18.2), B-369/2014 Seite 7 dass der Beschwerdeführerin damit antragsgemäss eine Parteientsch ä- digung von Fr. 32'357.40 (inkl. MwSt.) zuzusprechen ist, welche entspre- chend der Verlegung der Verfahrenskosten zu zwei Drittel n von der Ver- gabestelle und zu einem Drittel von der Beschwerdegegnerin zu tragen ist, dass die Verteilung der Kosten zu einem Drittel an die Beschwerdegegne- rin auch i nsofern billig ist, als sie einen Teil des Aufwands, insbesondere mit den Eingaben vom 5. Februar 2014, 27. Februar 2014, 22. April 2014 und 29. August 2014, verursacht hat. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abge- schrieben. 2. 2.1. Es werden Verfahrenskosten zu Lasten der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 2'000.− erhoben. 2.2. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'000.− wird der Beschwerdeführerin nach E intritt der Rechtskraft des vorliegenden Ent- scheids zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung von Fr. 32'357.40 (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese haben die Vergabestelle zu zwei Drittel mit Fr. 21'571.60 und die Beschwerdegegnerin zu einem Drittel mit Fr. 10'785.80 zu tragen. 4. Der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin wird keine Parteien t- schädigung zugesprochen. 5. Dieser Entscheid geht an: B-369/2014 Seite 8 – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251; Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungsschein) Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Beatrice Rohner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14 , Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 17. Dezember 2014