Obergericht Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz XBE.2021.79 (KE.2019.435 / KEKV.2021.2) Art. 7 Entscheid vom 20. Januar 2022 Besetzung Oberrichter Lienhard, Präsident Oberrichter Marbet Oberrichter Lindner Gerichtsschreiberin B. Gloor Beschwerde- führerin 1 A._____, Beschwerde- führer 2 B._____, Beiständin: C._____ 1 und 2 vertreten durch lic. iur. Markus Härdi, Rechtsanwalt Vater D._____, vertreten durch lic. iur. Christine Hess-Keller, Rechtsanwältin Anfechtungs gegenstand Entscheid des Familiengerichts Q._____ vom 31. August 2021 Betreff Regelung der elterlichen Sorge / Besuchsrecht - 2 - Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entnimmt den Akten: 1. A. und D. sind die getrenntlebenden unverheirateten Eltern von B., geboren tt.mm.2018. Gemäss der gemeinsamen Erklärung vom 2. September 2019 besteht für B. die gemeinsame elterliche Sorge, er befindet sich weiter in der Obhut der Mutter und es wurde für ihn eine Erziehungsbeistandschaft errichtet. 2. 2.1. Mit Eingabe vom 4. Januar 2021 beantrag te die Mutter beim Familienge- richt Q. nebst der Verpflichtung des Vaters zur Leistung von Unterhaltsbei- trägen, die Einräumung eines beschränkten Besuchsrechts sowie insbe- sondere den Entzug der elterlichen Sorge. 2.2. Nach Anhörung der Eltern am 31. August 2021 erliess das Familiengericht Q. gleichentags folgenden Entscheid. " 1. Der Antrag auf Entzug der elterlichen Sorge des Kindsvaters und Über- tragung der alleinigen elterlichen Sorge an die Kindsmutter wird abge- wiesen. 2. Der Vater wird berechtigt und verpflichtet, seinen Sohn B. einstweilen für die Dauer von einem Jahr ab dem ersten Besuch mindestens 1x pro Monat im Rahmen der Begleiteten Besuchstage Aargau (BBT) zu be- suchen. 3. Die Beiständin wird aufgefordert, die Anmeldung bei der BBT umge- hend vorzunehmen. 4. Es wird in einem separaten Verfahren ein Mandatsträgerwechsel in die Wege geleitet. 5. Auf das Begehren Ziffer 4. des Gesuches vom 04.01.2021 betreffend Festlegung des Kinderunterhaltsbeitrages des Kindsvaters an den Sohn B. wird mangels Zuständigkeit nicht eingetreten. 6. Auf die Erhebung von Gerichtskosten wird verzichtet. 7. Die Parteikosten werden wettgeschlagen." - 3 - 3. 3.1. Gegen diesen ihr in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid führte die Mutter A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 10. No- vember 2021 im Namen von B. Beschwerde bei der Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz des Obergerichts des Kantons Aargau mit folgen- den Anträgen: " Es sei Ziff. 1 des Entscheids vom 31.08.2021 aufzuheben und im Sinne der nachfolgenden Anträge neu zu entscheiden: 1. Es sei dem Gesuchsgegner die elterliche Sorge zu entziehen. 2. Es sei die elterliche Sorge auf die Gesuch stellerin alleine zu übertra- gen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde- gegners. 4. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege zu ge- währen unter Beiordnung des u nterzeichnenden Rechtsanwaltes zu deren unentgeltlichem Rechtsvertreter. Auf die Auferlegung von Kosten sei zu verzichten. Eventuell: 1. Es sei Ziff. 1 des Entscheids vom 31.08.2021 aufzuheben und es sei die Angelegenheit zur vollständigen Abklärung de r Kindeswohlgefähr- dung, Vervollständigung des massgeblichen Sachverhaltes und Neu- entscheidung an die KESB E. zurückzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerde- gegners. 3. Es sei der Beschwerdeführerin die unentgeltlich e Rechtspflege zu ge- währen unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwaltes zu de- ren unentgeltlichem Rechtsvertreter. Auf die Auferlegung von Kosten sei zu verzichten." 3.2. Der Vater D. (nachfolgend: Beschwerdegegner) stellte mit Beschwerdean- twort vom 26. November 2021 folgende Rechtsbegehren: " 1. Die Beschwerde vom 10. November 2021 sei vollumfänglich abzuwei- sen. - 4 - 2. Der Entscheid des Familiengerichts Q. vom 31. August 2021 sei zu be- stätigen. 3. Dem Beschwerdegegner sei für das vorliegende Verfahren die vollum- fängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm die unterzeichnende Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdefüh- rerin." 3.3. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 23. November 2021 auf eine Vernehmlassung. Die Kammer für Kindes - und Erwachsenenschutz zieht in Erwägung: 1. 1.1. Zuständig für Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde wie das vorliegende ist die Kam mer für Kin- des- und Erwachsenenschutz des aargauischen Obergerichts als einzige Beschwerdeinstanz (§ 41 EG ZGB i.V.m. § 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO und Anhang 1 zur Geschäftsverteilungsordnung des Obergerichts [GKA 155.200.3.101]). 1.2. In formeller Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerdeführe- rin nur im eigenen Namen und nicht im Namen von B. Beschwerde führen kann, da sie schon nicht über die alleinige elterliche Sorge verfügt und zu- dem B. im vorinstanzlichen Verfahren keine Parteistellung zukam. Im Übri- gen ist jedoch auf die Beschwerde einzutreten, die frist- und formgerecht eingereicht worden ist. 2. 2.1. Angefochten wird mit Beschwerde das gemeinsame Sorgerecht, unange- fochten ist die Regelung des begleiteten Besuchsrechtes. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Antrag im Wesentlichen damit, dass insbesondere aufgrund des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. H. im gegen den Vater stattgefundenen Strafverfahren, sowie des Kontakt- verbots des Vaters mit der Mutter wegen der psychiatrischen Befunde eine - 5 - Gefährdung des Kindeswohls belegt sei. Die mittel- bis hochgradige Rück- fallgefahr für Gewaltdelikte verbunden mit der Persönlichkeitsstruktur des Vaters mit nur eingeschränkter Fähigkeit zur Impulskontrolle stelle für B. eine Gefährdung dar. Die damals abgegebene Erklärung auf gemeinsame elterliche Sorge sei offensichtlich nicht ohne Druck des Vaters abgegeben worden: Es sei bei der Beschwerdeführerin ein Angstgefühl ausgelöst wor- den, welches sie zur Erklärung bewogen habe, ohne dafür die Möglichkeit der Beweisführung zu haben. 2.2. In der Beschwerdeantwort wird dagegen im Wesentlichen eingewendet, bei den vorgebrachten Bedenken gehe es um Bereiche, welche den persönli- chen Kontakt und nicht die elterliche Sorge beträfen, das Gutachten sei nicht aktuell und sei nicht relevant. Selbst wenn die psychischen Störungen des Beschwerdegegners Krankheitswert aufweisen sollten, hätten sie kei- nen Einfluss auf die erzieherische Fähigkeit. Dass Druck hinsichtlich der Erklärung zur elterlichen Sorge ausgeübt worden sei, sei unbewiesen und unwahr. 3. 3.1. Im angefochtenen Entscheid wird die Beibehaltun g der gemeinsamen elterlichen Sorge im Wesentlichen damit begründet, dass weder die geltend gemachte Persönlichkeitsstruktur des Vaters, noch der Umstand, dass der Vater mit Urteil des Strafgerichts des Kantons S. vom 18. September 2020 zu einer zwischenze itlich verbüssten 27 -monatigen Freiheitsstrafe verur- teilt worden sei, generell den Schluss zuliessen, der Vater werde in Bezug auf B. Entscheidungen treffen, welche dem Kindeswohl zuwiderlaufen wür- den. Abgesehen davon, dass das vielfach zitierte Gutachten aus dem Straf- verfahren gegen den Vater nicht vorliege, weshalb darauf nicht abgestellt werden könne, sei nicht ersichtlich, wie sich die darin erhobenen psychiat- rischen Befunde im Zusammenhang mit der elterlichen Sorge negativ aus- wirken sollten. Die gegenüber der Mutter begangene Gewalt habe sich nie gegen B. gerichtet. Der im Bericht der Beiständin erwähnte Schlag auf den Hinterkopf von B. sei nicht bestätigt. Die Sorgerechtserklärung sei deshalb in Kenntnis des Charakters des Vaters und dessen Verhalten im Umgang mit B. abgegeben worden, ohne dass für die Mutter auch die damals schon vollzogene Trennung und die Schwierigkeit der Kommunikation problema- tisch gewesen wäre. 3.2. 3.2.1. Die gemeinsame elterliche Sorge kann bei nicht verheirateten Eltern gestützt auf Art. 298a Abs. 1 ZGB durch eine gemeinsame Erklärung der Eltern zustande kommen. In der Erklärung bestätigen die Eltern, dass sie bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für das Kind zu übernehmen und - 6 - sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsan- teile sowie über den Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben (Art. 298a Abs. 2 ZGB). Die Eltern müssen gegenüber der Behörde aber keine genaueren Angaben machen, wie sie die Aufgaben konkret wahrneh- men wollen. Die Erklärung kann somit auch abgegeben werden, wenn sich die Eltern inhaltlich nicht konkret geeinigt haben. Es handelt sich somit um eine rein formelle Bestätigung, die von den nicht miteinander verheirateten Eltern verlangt wird. Entsprechend der rein formellen Abgabe der Erklärung ohne den Inhalt konkret darzulegen, entfällt auch jegliche Prüfungspflicht der Behörde. Mit der Abgabe der Erklärung entsteht die gemeinsame Sorge der Eltern von Gesetzes wegen. Massgebender Zeitpunkt für die Entste- hung der gemeinsamen Sorg e ist die Kenntnisnahme der abgegebenen Erklärung durch die Kindesschutzbehörde ( AFFOLTER-FRINGELI / VOGEL, Berner Kommentar, 2016, N. 9 f. und 34 zu Art. 298a ZGB m.w.H.). 3.2.2. Die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge vom 2. September 2019 befindet sich in den vorinstanzlichen Akten (act. 149) und ist daher eingereicht worden. Dementsprechend steht B. unter gemeinsamer elterli- cher Sorge. Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder von A mtes wegen regelt die Kindesschutzbehörde die Zuteilung de r elterlichen Sorge neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des Kin- deswohls nötig ist (Art. 298d Abs. 1 ZGB). Die Beschwerdeführerin beruft sich, ohne Auseinandersetzung mit der vorinstanzlichen Erwägung, im Wesentlichen auf das Gutachten im Straf- verfahren vom 23. September 2019 von Dr. med. H., welches zwar nicht aktenkundig ist, von der Kindesschutzbehörde aber unter der Geltung der umfassenden Untersuchungsmaxime von den Strafbehörden beigezogen werden könnte. Dazu besteht von Amtes wegen jedoch kein Anlass, da die darin gestellte Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit be- tont dissozialen narzisstischen Zügen einhergehend mit einer Pseudologia Phantastica in der als Beschwerdebeilage veru rkundeten Verfügung des Amts für Justizvollzug Kanton S. vom 18. Februar 2021 hinreichend doku- mentiert ist (Beschwerdebeilage 3) und vom Beschwerdegegner auch nicht in Frage gestellt wird. Bekannt ist weiter auch der der Anklage der Staats- anwaltschaft Kanton S. vom 26. Mai 2020 zugrunde gelegte Sachverhalt (act. 42 ff.), der zur Verurteilung des Beschwerdegegners vom 18. Septem- ber 2020 durch das Strafgericht des Kantons S. führte (act. 49 ff.) und von ihm nicht bestritten wird. Mit Ausnahme des Vorfalls vom 15. September 2019 (Drohung, vgl. act. 44) ereigneten sich die Vorfälle, welche die Be- schwerdeführerin betreffen, vor der Unterzeichnung der Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge vom 2. September 2019. Aus dem Sachver- halt zur Anklage ergibt sich weiter, dass die Eltern seit spätestens Mitte - 7 - Juni 2019 getrennt leben, nachdem die Beschwerdeführerin zusammen mit B. vorübergehend zu ihrer Mutter umgezogen ist. Der Vorfall vom 15. Sep- tember 2019, welcher sich nach der Erklärung über die gemeinsame elter- liche Sorge ereignete, ändert nichts daran, dass die gemeinsame elterliche Sorge in Kenntnis der mehrfachen häuslichen Gewalt des Vaters errichtet worden ist und daher diese Gewaltvorfälle kaum geeignet sein können, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuhe ben. Vor diesem Hintergrund sind keine wesentlichen Sachverhaltsänderungen nach der Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge geltend gemacht und bestehen weiter auch keine Hinweise auf Druck oder Drohung von Seiten des Beschwerdegeg- ners, der sich gemäss dem Bericht des Justizvollzugs des Kantons S. seit 5. November 2019 im (vorzeitigen) Strafvollzug befand. 3.3. Zu prüfen bleibt damit, ob sich eine Änderung von Amtes wegen aufdrängt. Die Voraussetzungen zur Entziehung der elterlichen Sorge sind im ange- fochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Erwägung 3.1.), weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen darauf verwiesen werden kann. Die in der Beschwerde mit Verweis auf die psychiatrischen Abklärungen vorgetragenen Bedenken erscheinen zwar im Hinblick auf die Regelung des Besuchsrechts gerechtfertigt und wurden diesbezüglich mit der Anord- nung der begleitenden Besuchskontakte auch berücksichtig t, erscheinen jedoch mit Bezug auf das Sorgerecht nicht relevant: Die Ausübung des Sor- gerechts bedeutet insbesondere die Entscheidfindung über Fragen der Er- ziehung, der Ausbildung oder der medizinischen Versorgung des Kindes. Es ist nicht dargetan oder ersichtlich, inwiefern die diagnostizierten psychi- atrischen Befunde des Vaters die dafür erforderliche Fähigkeit zu r Ent- scheidung im Kindesinteres se beeinträchtigen könnten. Jedenfalls bieten diese allein keinen Grund zur Abänderung der gemeinsamen elterlichen Sorgen von Amtes wegen, zumindest solange sich keine Konkretisierung dieser Bedenken ergibt. Daran ändert auch die Stellungnahme der Beistän- din vom 20. August 2021 (act. 175 ff.) nichts, die sich allein auf die erhobe- nen Angaben der B eschwerdeführerin und auf keine eigenen Wahrneh- mungen im Kontakt mit dem Beschwerdegegner stützt und dabei ebenfalls auf die Verhältnisse vor der Unterzeichnung der gemeinsamen Sorge- rechts-Erklärung Bezug nimmt. 4. 4.1. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin gestützt auf § 38 Abs. 3 EG ZGB i.V. Ar t. 106 Abs. 1 ZPO die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu t ragen und dem Vater eine Parteientschädigung auszurichten. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege erscheinen mit Einreichung - 8 - der einschlägigen Unterlagen zu den Ei nkommens- und Vermögensver- hältnisse für beide Elternteile erfüllt, weshalb beiden ihren Anträgen ent- sprechend die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist. Daher sind die der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten für das Be- schwerdeverfahren vorläufig vorzumerken (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO, Art. 123 ZPO). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwer- degegners ist mit Bezug auf die Verfahrenskosten, welche der Beschwer- deführerin aufzuerlegen sind, gegenstandslos geworden. 4.2. Gestützt auf § 3 Abs. 1 lit. b des Anwaltstarifs (AnwT) richtet sich die Par- teientschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand der Anwälte sowie nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Falls und liegt gr undsätzlich (vorbehältlich der Z u- und Abschläge gem. § 6 ff. AnwT) zwischen Fr. 1'210.00 und Fr. 14'700.00. Im Rechtsmittelverfahren beträgt die Ent- schädigung 50-100 % dieses Betrags. Vorliegend rechtfertigt sich im Hin- blick auf die einfache Fragestellung im Beschwerdeverfahren die Anwen- dung einer reduzierten Grundentschädigung zur üblichen von Fr. 2'000.00 (vgl. AGVE 2017 50, S. 276 f.) in der Höhe von Fr. 1'800.00, welche wegen der darin inbegriffenen und im vorliegenden Beschwerdeverfahren wegfal- lenden Teilnahme an einer Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) um 20 % zu kürzen ist. Von daraus resultierenden Entschädigung von F r. 1'440.00 ist gestützt auf § 8 AnwT ein Abschlag von 20 % vorzunehmen, weil es sich um ein Rechtsmittelverfahren handelt. Unter Berücksichtigung des pau- schalen Auslagenersatzes von Fr. 34.60 (§ 13 Abs. 1 AnwT) und der Mehr- wertsteuer von 7,7 % (Fr. 91.40) ergibt sich ein Honorar der Rechtsvertreter der Beschwerdeparteien von je Fr. 1'278.00 (gerundet). Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz beschliesst: 1. Der Beschwerdeführerin wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, und es wird ihr Rechtsanwalt Markus Härdi zu ihrem unentgeltlichen Rechtsver- treter bestellt. Die Beschwerdeführerin wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesse- rung der wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 2. Dem Beschwerdegegner wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt, und es wird ihm Rechtsanwältin Christine Hess-Keller, zu seiner unentgelt- lichen Rechtsvertreterin bestellt. Sein Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege für die Verfahrenskosten wird als gegenstandslos geworden von der Kontrolle abgeschrieben. - 9 - Der Beschwerdegegner wird auf die Nachzahlungspflicht bei Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse hingewiesen (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz entscheidet: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.00 werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und ihr zufolge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstwei- len vorgemerkt, unter dem Vorbehalt der Nachzahlung von Art. 123 ZPO. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, dem unentgeltlichen Rechtvertre- ter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Markus Härdi, dessen gericht- lich auf Fr. 1'278.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetztes Honorar für das Beschwerdeverfahren zu vergüten. 4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner dessen richterlich auf Fr. 1'278.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzten Partei- kosten zu bezahlen. Zufolge Uneinbringlichkeit wird die Obergerichtskasse angewiesen, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdegeg- ners, Rechtsanwältin Christin e Hess -Keller, deren gerichtlich auf Fr. 1'278.00 (inklusive Auslagen und MwSt.) festgesetztes Honorar für das Beschwerdeverfahren zu vergüten.