<!DOCTYPE html> <html> <head> <meta charset="utf-8"/><meta content="Weblaw AG Bern - https://weblaw.ch " name="publisher"/> <meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="Content-Type"/> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="last-modified"> <meta content="Die, 01 Okt 2019 10:37:43 CEST" http-equiv="date"> <meta content="AGVE 2018 - Band 16" name="description"/> <title>AGVE 2018 - Band 16</title> </meta></meta></head> <body> <!-- AGVE_PAGE_NR 1 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">190</span> </div> <div class="page" id="S190"> <span class="text"><b>16 </b> <b>Art. 36a GSchG; Art. 41a und b sowie ÜbgBest GSchV</b></span><br/> <span class="text">Der Gewässerraum nach Art. 36a GSchG und Art. 41a und b GSchV ist</span><br/> <span class="text">in einem raumplanerischen Verfahren festzulegen, das eine Würdigung</span><br/> <span class="text">der konkreten Verhältnisse und eine umfassende Interessenabwägung un-</span><br/> <span class="text">ter Einbezug aller interessierten Kreise, insbesondere auch der betroffe-</span><br/> <span class="text">nen Grundeigentümer, erlaubt. Denselben Anforderungen unterliegt der</span><br/> <span class="text">Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum (für künstlich angelegte</span><br/> <span class="text">Gewässer). Eine generell-abstrakte Bezeichnung von Gewässerraum oder</span><br/> <span class="text">ein generell-abstrakter Verzicht auf solchen wird diesen Anforderungen</span><br/> <span class="text">nicht gerecht; ebenso wenig eine kantonale Fachplanung, der keine Ab-</span><br/> <span class="text">klärung der konkreten Verhältnisse und eine umfassende Interessenab-</span><br/> <span class="text">wägung vorangegangen ist.</span><br/> <span class="text">Eine auf Stufe der Nutzungsplanung erlassene kommunale Abstandsvor-</span><br/> <span class="text">schrift gegenüber einer Gewässerparzelle, mit welcher die in Art. 41a</span><br/> <span class="text">GSchV für den Gewässerraum von Fliessgewässern vorgesehenen Min-</span><br/> <span class="text">destmasse unterschritten werden, ohne dass die einem Verzicht auf die</span><br/> <span class="text">Ausscheidung von Gewässerraum entgegenstehenden (ökologischen) Inte-</span><br/> <span class="text">ressen genügend geprüft und gewürdigt wurden, ist bundesrechtswidrig</span><br/> <span class="text">und muss aufgehoben werden. </span><br/> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 2 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">191</span> </div> <div class="page" id="S191"> <div role="main"> <span class="text">Aus dem Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. März</span><br/> <span class="text">2018, in Sachen A. und B. gegen Einwohnergemeinde C. und Regierungsrat</span><br/> <span class="text">(WBE.2017.224).</span><br/> <span class="text"><i>Sachverhalt (Zusammenfassung) </i></span><br/> <span class="text">A.</span><br/> <span class="text">Vom 19. Januar 2015 bis 17. Februar 2015 legte der Gemeinde-</span><br/> <span class="text">rat C. die Teiländerung 2013 der Bau- und Nutzungsordnung (BNO)</span><br/> <span class="text">und des Zonenplans auf. Die Teiländerung der BNO bezweckt in ers-</span><br/> <span class="text">ter Linie die Anpassung der Begriffe und Messweisen an die Inter-</span><br/> <span class="text">kantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe</span><br/> <span class="text">(IVHB). Daneben wird u.a. für den S.-Bach eine kommunale Ab-</span><br/> <span class="text">standsregelung vorgesehen, die den folgenden Wortlaut aufweist:</span><br/> <span class="text"><b>§ 29b (neu)</b></span><br/> <span class="text">Gegenüber der S.-Bachparzelle sind mindestens die zonengemässen</span><br/> <span class="text">Grenzabstände - und nicht die Gewässerabstände - einzuhalten. Der Ge-</span><br/> <span class="text">meinderat legt die Abstände anhand des Naturwertes der Ufer und der si-</span><br/> <span class="text">tuationsgerechten Einpassung der Bauten in die Quartierstruktur fest.</span><br/> <span class="text">B.</span><br/> <span class="text">Namentlich gegen diese Bestimmung erhoben A. und B. zu-</span><br/> <span class="text">nächst eine Einwendung, die vom Gemeinderat C. am 13. April 2015</span><br/> <span class="text">abgewiesen wurde, und alsdann - nach Annahme durch die Gemein-</span><br/> <span class="text">deversammlung C. am 18. Juni 2015, Ablauf der Referendumsfrist</span><br/> <span class="text">und Publikation der Teilrevision der BNO im kantonalen Amtsblatt</span><br/> <span class="text">vom 14. August 2015 - Beschwerde beim Regierungsrat. Dieser</span><br/> <span class="text">wies die Bechwerde am 22. März 2017 ab und genehmigte die ange-</span><br/> <span class="text">fochtene Bestimmung. Gegen den Genehmigungsentscheid erhoben</span><br/> <span class="text">A. und B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten des-</span><br/> <span class="text">sen Aufhebung.</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 3 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">192</span> </div> <div class="page" id="S192"> <div role="main"> <span class="text"><i> </i></span><br/> <span class="text"><i>Aus den Erwägungen </i></span><br/> <span class="text">1.</span><br/> <span class="text">Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Verein-</span><br/> <span class="text">barkeit des von der Einwohnergemeindeversammlung C. am 18. Juni</span><br/> <span class="text">2015 beschlossenen und von der Vorinstanz am 22. April 2017 ge-</span><br/> <span class="text">nehmigten § 29b nBNO mit höherrangigem Recht.</span><br/> <span class="text">(...)</span><br/> <span class="text">2.</span><br/> <span class="text">2.1.</span><br/> <span class="text">Gemäss Art. 36a GSchG legen die Kantone nach Anhörung der</span><br/> <span class="text">betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer (Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum) fest, der für die Gewährleistung folgender Funktionen</span><br/> <span class="text">erforderlich ist: (a) die natürlichen Funktionen der Gewässer; (b) den</span><br/> <span class="text">Schutz vor Hochwasser; (c) die Gewässernutzung (Abs. 1). Der Bun-</span><br/> <span class="text">desrat regelt (in der GSchV) die Einzelheiten (Abs. 2). Die Kantone</span><br/> <span class="text">sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungs-</span><br/> <span class="text">planung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet</span><br/> <span class="text">wird (Abs. 3 Satz 1).</span><br/> <span class="text">In Gebieten ausserhalb von Biotopen von nationaler Bedeutung,</span><br/> <span class="text">kantonalen Naturschutzgebieten, Moorlandschaften von besonderer</span><br/> <span class="text">Schönheit und nationaler Bedeutung, Wasser- und Zugvogelreserva-</span><br/> <span class="text">ten von internationaler und nationaler Bedeutung sowie Landschaf-</span><br/> <span class="text">ten von nationaler Bedeutung und kantonalen Landschaftsschutzge-</span><br/> <span class="text">bieten im Sinne von Art. 41a Abs. 1 GSchV muss die Breite des Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraums mindestens betragen: (a) für Fliessgewässer mit einer</span><br/> <span class="text">Gerinnesohle von weniger als 2 m natürlicher Breite 11 m; (b) für</span><br/> <span class="text">Fliessgewässer mit einer Gerinnesohle von 2-15 m natürlicher Breite</span><br/> <span class="text">die 2,5-fache Breite der Gerinnesohle plus 7 m (Art. 41a Abs. 2</span><br/> <span class="text">GSchV). Die nach den Absätzen 1 und 2 berechnete Breite des Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraums muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur</span><br/> <span class="text">Gewährleistung: (a) des Schutzes vor Hochwasser; (b) des für eine</span><br/> <span class="text">Revitalisierung erforderlichen Raums; (c) der Schutzziele von Ob-</span><br/> <span class="text">jekten nach Absatz 1 sowie anderer überwiegender Interessen des</span><br/> <span class="text">Natur- und Landschaftsschutzes; (d) einer Gewässernutzung</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 4 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">193</span> </div> <div class="page" id="S193"> <div role="main"> <span class="text">(Art. 41a Abs. 3 GSchV). Soweit der Hochwasserschutz gewährleis-</span><br/> <span class="text">tet ist, kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegeben-</span><br/> <span class="text">heiten in dicht überbauten Gebieten angepasst werden (Art. 41a</span><br/> <span class="text">Abs. 4 lit. a GSchV). Auf die Festlegung des Gewässerraums kann</span><br/> <span class="text">verzichtet werden, wenn das Gewässer künstlich angelegt ist, soweit</span><br/> <span class="text">keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 41a Abs. 5</span><br/> <span class="text">lit. c GSchV). Im Gewässerraum dürfen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV</span><br/> <span class="text">vorbehältlich der dort genannten Ausnahmen nur standortgebundene,</span><br/> <span class="text">im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwe-</span><br/> <span class="text">ge, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden.</span><br/> <span class="text">Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Art. 41a und</span><br/> <span class="text">41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anla-</span><br/> <span class="text">gen nach Art. 41c Absätze 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern</span><br/> <span class="text">auf einem beidseitigem Streifen mit einer Breite von je: (a) 8 m plus</span><br/> <span class="text">die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit</span><br/> <span class="text">einer Gerinnesohle bis 12 m Breite; (b) 20 m bei Fliessgewässern mit</span><br/> <span class="text">einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite; (c) 20 m</span><br/> <span class="text">bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha</span><br/> <span class="text">(Übergangsbestimmungen zur Änderung [der GSchV] vom 4. Mai</span><br/> <span class="text">2011 [ÜbgBest GSchV], Abs. 1 und 2). Die beidseitigen, gleich brei-</span><br/> <span class="text">ten Uferstreifen unterscheiden sich insofern vom Gewässerraum ge-</span><br/> <span class="text">mäss Art. 41a GSchV, als letzterer ein Korridor ist, in dem das Ge-</span><br/> <span class="text">wässer nicht in der Mitte fliessen muss (Erläuternder Bericht des</span><br/> <span class="text">Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 20. April 2011 zu A. Parla-</span><br/> <span class="text">mentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] -</span><br/> <span class="text">Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischerei-</span><br/> <span class="text">verordnung, B. Versickerung von Abwasser - Änderung der Gewäs-</span><br/> <span class="text">serschutzverordnung, C. Anpassung der Fischnahmen - Änderung</span><br/> <span class="text">der Fischereiverordnung [nachfolgend: Erläuternder Bericht BAFU],</span><br/> <span class="text">S. 10 und 30; CHRISTOPH FRITSCHE, in: PETER HETTICH/LUC JAN-</span><br/> <span class="text">SEN</span><br/> <span class="text">/ROLAND NORER [HRSG.], Kommentar zum Gewässerschutzge-</span><br/> <span class="text">setz und zum Wasserbaugesetz, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 36a</span><br/> <span class="text">GSchG N 70).</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 5 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">194</span> </div> <div class="page" id="S194"> <div role="main"> <span class="text">2.2.</span><br/> <span class="text">Die Vorinstanz ist der Auffassung, der Kanton Aargau habe den</span><br/> <span class="text">Gewässerraum gemäss den Art. 41a und 41b GSchV festgelegt. Da-</span><br/> <span class="text">mit bleibe kein Raum für eine Anwendung der ÜbgBest GSchV.</span><br/> <span class="text">(...)</span><br/> <span class="text">2.3.</span><br/> <span class="text">2.3.1.</span><br/> <span class="text">Vorab ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass die Kantone</span><br/> <span class="text">bezüglich des Instrumentariums für die Festlegung des Gewässer-</span><br/> <span class="text">raums einen Spielraum erhalten haben (vgl. HANS W. STUTZ,</span><br/> <span class="text">Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, in:</span><br/> <span class="text">URP 2012, S. 90 ff., S. 116). Ob dieser Spielraum darin begründet</span><br/> <span class="text">liegt, dass der Bund in diesem Bereich allenfalls nur über eine</span><br/> <span class="text">Grundsatzgesetzgebungskompetenz gemäss Art. 76 Abs. 2 BV ver-</span><br/> <span class="text">fügt (a.M. FRITSCHE, a.a.O., vor Art. 36a-44 GSchG N 16, wonach</span><br/> <span class="text">Art. 36a GSchG seine Verfassungsgrundlage in Art. 76 Abs. 3 BV</span><br/> <span class="text">habe), kann dahingestellt bleiben.</span><br/> <span class="text">Ähnlich wie in anderen Umweltbereichen kann die Festlegung</span><br/> <span class="text">des Gewässerraums mittels einer kantonalen Fachplanung erfolgen.</span><br/> <span class="text">Damit ist eine kantonsweit einheitliche Festlegung des Gewässer-</span><br/> <span class="text">raums gewährleistet. Insbesondere ergeben sich an den Gemeinde-</span><br/> <span class="text">grenzen keine Abstimmungsschwierigkeiten. Aufgrund von Art. 36a</span><br/> <span class="text">Abs. 3 GSchG ist der so festgelegte Gewässerraum für die Richt- und</span><br/> <span class="text">Nutzungsplanung, im Baubewilligungsverfahren und bei den übrigen</span><br/> <span class="text">raumwirksamen Tätigkeiten der kantonalen und kommunalen Behör-</span><br/> <span class="text">den verbindlich. Auch eine direkte Bestimmung des Gewässerraums</span><br/> <span class="text">in der kommunalen Nutzungsplanung ist möglich. Der Gewässer-</span><br/> <span class="text">raum kann ferner mit einem kantonalen Nutzungsplan festgelegt wer-</span><br/> <span class="text">den. Denkbar ist sodann ein Zusammenwirken von Kanton und Ge-</span><br/> <span class="text">meinden, indem etwa der Kanton Richtlinien für die Festlegung des</span><br/> <span class="text">Gewässerraums erlässt, die von den Gemeinden in der Nutzungspla-</span><br/> <span class="text">nung umgesetzt werden müssen (STUTZ, a.a.O., S. 116 f.;</span><br/> <span class="text">BGE 139 II 470, Erw. 4.3). Es ist nicht anzunehmen, dass das BAFU</span><br/> <span class="text">den dargelegten Spielraum mit seinen Ausführungen im Erläuternden</span><br/> <span class="text">Bericht vom 20. April 2011, wonach die Kantone den Gewässerraum</span><br/> <span class="text">in einer Gewässerraumkarte festlegen (die bei der Richt- und Nut-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 6 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">195</span> </div> <div class="page" id="S195"> <div role="main"> <span class="text">zungsplanung berücksichtigt wird) (a.a.O., S. 13), auf ein bestimmtes</span><br/> <span class="text">Planungsinstrument eingrenzen wollte. Im von der Bau-, Planungs-</span><br/> <span class="text">und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK), der Konferenz der Land-</span><br/> <span class="text">wirtschaftsämter der Schweiz (KOLAS), dem BAFU, dem Bundes-</span><br/> <span class="text">amt für Landwirtschaft (BLW) und dem Bundesamt für Raument-</span><br/> <span class="text">wicklung (ARE) erarbeiteten, von der BPUK-Hauptversammlung am</span><br/> <span class="text">20. September 2012 genehmigten Synthesebericht (nachfolgend:</span><br/> <span class="text">Synthesebericht) heisst es jedenfalls, die definitive Festlegung der</span><br/> <span class="text">Gewässerräume <i>könne</i> über behördenverbindliche Planungen wie</span><br/> <span class="text">Gewässerrauminventare oder -karten geschehen, sofern die Grenzen</span><br/> <span class="text">des Gewässerraums darin klar ersichtlich sind und als Nutzungsein-</span><br/> <span class="text">schränkungen angewendet werden können (a.a.O., S. 3).</span><br/> <span class="text">So oder so ist die Sicherung des Gewässerraums nach den In-</span><br/> <span class="text">tentionen des Bundesgesetzgebers in einem raumplanerischen Ver-</span><br/> <span class="text">fahren zu vollziehen, das einerseits die konkreten Verhältnisse wür-</span><br/> <span class="text">digt und andererseits - im Dienste einer umfassenden Interessenab-</span><br/> <span class="text">wägung (vgl. Erw. 2.3.3 hinten) - die Anhörung und Mitwirkung der</span><br/> <span class="text">betroffenen Kreise, insbesondere auch der Grundeigentümer und</span><br/> <span class="text">Grundstücksbenutzer, gewährleistet (vgl. dazu schon den VGE vom</span><br/> <span class="text">21. Juni 2017 [WBE.2016.451/ 452], Erw. II/3.2.2; VGE vom</span><br/> <span class="text">27. September 2012 [WNO.2012.2], Erw. II/4.4.1, S. 12 f. mit Hin-</span><br/> <span class="text">weisen). In der gegenwärtigen Ausgestaltung trifft dies aus Sicht des</span><br/> <span class="text">Verwaltungsgerichts am ehesten auf die kommunale Nutzungspla-</span><br/> <span class="text">nung zu. Ein entsprechender Ausbau der kantonalen Fachplanung</span><br/> <span class="text">könnte zu gewissen Doppelspurigkeiten führen.</span><br/> <span class="text">Eine rein generell-abstrakte Festlegung des Gewässerraums ist</span><br/> <span class="text">demgegenüber unzulässig. Die Art. 41a und 41b GSchV erheischen</span><br/> <span class="text">zwingend die Berücksichtigung von Kriterien, die eine Betrachtung</span><br/> <span class="text">der konkreten Situation erfordern. Eine flächendeckend einheitliche</span><br/> <span class="text">Regelung, wie sie die vom kantonalen Recht abzulösende ÜbgBest</span><br/> <span class="text">GSchV vorsehen, würde dem Sinn und Zweck des Bundesrechts</span><br/> <span class="text">nicht entsprechen. Mit einer generell-abstrakten Regelung liesse sich</span><br/> <span class="text">auch kein befriedigendes Gesamtergebnis erzielen, das die konkreten</span><br/> <span class="text">Bedürfnisse (pro Gewässerabschnitt) und alle berechtigten Interessen</span><br/> <span class="text">angemessen berücksichtigt (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 34;</span><br/> <span class="text">STUTZ, a.a.O., S. 117 f.). Wie viel Raum für den Hochwasserschutz,</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 7 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">196</span> </div> <div class="page" id="S196"> <div role="main"> <span class="text">die Ökologie oder die Gewässernutzung benötigt wird, ist von Fall</span><br/> <span class="text">zu Fall verschieden. Dasselbe gilt für die baulichen Gegebenheiten</span><br/> <span class="text">und die planerisch gewünschte Siedlungsentwicklung, die sich von</span><br/> <span class="text">Ort zu Ort unterschiedlich gestaltet (JEANETTE KEHRLI, Gewässer-</span><br/> <span class="text">raum festlegen - Worauf die Kantone in Recht und Praxis achten</span><br/> <span class="text">müssen, in: Raum &amp; Umwelt, VLP-ASPAN, November 4/17, S. 24).</span><br/> <span class="text">Dem ist bereits bei der Festlegung der Gewässerräume Rechnung zu</span><br/> <span class="text">tragen. Vor diesem Hintergrund bildet die in § 127 Abs. 1 BauG ver-</span><br/> <span class="text">ankerte, von der Vorinstanz beschriebene Definition des Gewässer-</span><br/> <span class="text">raums einzig anhand der Gewässerbreite bzw. Gewässerfläche keine</span><br/> <span class="text">den Anforderungen von Art. 41a und 41b GSchV gerecht werdende</span><br/> <span class="text">Gewässerraumfestlegung.</span><br/> <span class="text">2.3.2.</span><br/> <span class="text">Unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte von Art. 36a</span><br/> <span class="text">GSchG und dessen Wortlaut, der sich praktisch vollständig mit der</span><br/> <span class="text">bis zum 1. Juni 2011 in Kraft stehenden Fassung von Art. 21 Abs. 2</span><br/> <span class="text">und 3 der Verordnung über den Wasserbau vom 2. November 1994</span><br/> <span class="text">(Wasserbauverordnung, WBV; SR 721.100.1) decke, hält die</span><br/> <span class="text">Vorinstanz fest, das zweistufige Prozedere mit der in Art. 36a Abs. 1</span><br/> <span class="text">GSchG normierten Festlegung der Gewässerräume (erster Schritt)</span><br/> <span class="text">und deren späteren Ausscheidung in der (kommunalen)</span><br/> <span class="text">Nutzungsplanung gemäss Art. 36a Abs. 3 GSchG (zweiter Schritt)</span><br/> <span class="text">sei im Gesetz selber angelegt. In der Rechtsprechung und Lehre</span><br/> <span class="text">würden die beiden Stufen zum Teil nicht sauber auseinandergehalten</span><br/> <span class="text">und die Begrifflichkeiten miteinander vermengt. Die Kantone seien</span><br/> <span class="text">nicht verpflichtet, bei der Gewässerraumfestlegung für alle Gewässer</span><br/> <span class="text">Einzelfalllösungen zu treffen. Auf Stufe der Nutzungsplanung könne</span><br/> <span class="text">der in § 127 BauG und der Fachkarte festgelegte Gewässerraum den</span><br/> <span class="text">konkreten Verhältnissen in einem gewissen Ausmass noch angepasst</span><br/> <span class="text">werden. Dort könnten sich auch alle Betroffenen einbringen, mit</span><br/> <span class="text">Rechtsmitteln dagegen zur Wehr setzen und es habe eine umfassende</span><br/> <span class="text">Interessenabwägung in Kenntnis aller Argumente der Betroffenen</span><br/> <span class="text">stattzufinden. Dies im Gegensatz zur Festlegung des Gewässerraums</span><br/> <span class="text">gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG, die auch ohne Rechtsmittelverfahren</span><br/> <span class="text">erfolgen könne. Es seien lediglich die betroffenen Kreise anzuhören,</span><br/> <span class="text">was formlos geschehen könne. Vor Erlass von § 127 BauG seien alle</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 8 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">197</span> </div> <div class="page" id="S197"> <div role="main"> <span class="text">interessierten Kreise (Bauernverband, Umweltverbände, Gewerbe-</span><br/> <span class="text">verband, Hauseigentümerverband, Ortsbürgergemeindeverband usw.)</span><br/> <span class="text">angehört worden, wobei die Basis und die Berechnungsweise für die</span><br/> <span class="text">Gewässerraumkarte bekannt gewesen seien. Die Gewässerraumkarte</span><br/> <span class="text">sei zwar nicht direkt grundeigentümerverbindlich, müsse aber von</span><br/> <span class="text">den Baupolizeibehörden bei allen raumwirksamen Tätigkeiten,</span><br/> <span class="text">insbesondere bei der Erteilung von Baubewilligungen, berücksichtigt</span><br/> <span class="text">werden. Dadurch sei der Rechtsschutz gewährleistet.</span><br/> <span class="text">(...) Die sich aus Art. 36a Abs. 3 GSchG ergebende Pflicht, den</span><br/> <span class="text">notwendigen Gewässerraum in der Richt- und Nutzungsplanung zu</span><br/> <span class="text">berücksichtigen, sei ohnehin eine permanente Aufgabe, die mit dem</span><br/> <span class="text">erstmaligen Ausscheiden der Gewässerräume in der Nutzungspla-</span><br/> <span class="text">nung nicht an Aktualität einbüsse. Mit Bezug auf Einzelprojekte</span><br/> <span class="text">könne sich später durchaus Anpassungsbedarf ergeben. Deswegen</span><br/> <span class="text">rechtfertige es sich jedoch nicht, auf Vorrat Gewässerraum auszu-</span><br/> <span class="text">scheiden, mit allen damit verbundenen Einschränkungen für die Be-</span><br/> <span class="text">wirtschaftung. Die ÜbgBest GSchV stellten namentlich ohne eine</span><br/> <span class="text">zeitliche Limitierung, wie sie etwa für Planungszonen gemäss Art. 27</span><br/> <span class="text">RPG gelte, einen schweren Eingriff in die Eigentumsfreiheit dar, vor</span><br/> <span class="text">allem in der nicht dicht überbauten Bauzone, wo ein Gewässer einge-</span><br/> <span class="text">dolt, künstlich angelegt oder sehr klein sei und daher im Normalfall</span><br/> <span class="text">keinen Gewässerraum benötige. Ein derartiger Eingriff müsste seine</span><br/> <span class="text">Grundlage in einem formellen Gesetz haben. Spätestens seit dem</span><br/> <span class="text">1. Juni 2016 (fünf Jahre nach Inkrafttreten) seien die ÜbgBest</span><br/> <span class="text">GSchV nicht mehr verfassungskonform, was das Verwaltungsgericht</span><br/> <span class="text">im Rahmen einer inzidenten Normenkontrolle festzustellen habe,</span><br/> <span class="text">falls es zum Schluss gelange, dass die ÜbgBest GSchV im Kanton</span><br/> <span class="text">Aargau nach wie vor anwendbar seien.</span><br/> <span class="text">2.3.3.</span><br/> <span class="text">Diese rechtsstaatlichen Bedenken der Vorinstanz können nicht</span><br/> <span class="text">geteilt werden. Art. 36a GSchG und die ausführenden Bestimmungen</span><br/> <span class="text">in der GSchV dienen wichtigen öffentlichen Anliegen (Gewährleis-</span><br/> <span class="text">tung der natürlichen Funktion der Gewässer, Schutz vor Hochwasser</span><br/> <span class="text">und Gewässernutzung). Mit den ÜbgBest GSchV soll sichergestellt</span><br/> <span class="text">werden, dass im Gewässerraum keine unerwünschten neuen Anlagen</span><br/> <span class="text">mehr errichtet werden, welche diese Anliegen durchkreuzen</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 9 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">198</span> </div> <div class="page" id="S198"> <div role="main"> <span class="text">(BGE 139 II 470, Erw. 4.2; FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 73).</span><br/> <span class="text">Dabei muss man sich auch vor Augen halten, dass die Kantone auf-</span><br/> <span class="text">grund der von der Vorinstanz selber ins Spiel gebrachten WBV</span><br/> <span class="text">(Art. 21 Abs. 2 und 3) schon seit 1999 verpflichtet sind, einen ausrei-</span><br/> <span class="text">chenden Gewässerraum für Gewässer festzulegen. Die fachlichen</span><br/> <span class="text">Anliegen hinter diesem Bundesauftrag sind seit langem bekannt</span><br/> <span class="text">(KEHRLI, a.a.O., S. 5). Würde die ÜbgBest GSchV aufgrund der</span><br/> <span class="text">Säumnis eines Kantons im Bereich der Gewässerraumfestlegung we-</span><br/> <span class="text">sentlich länger als bis zum 31. Dezember 2018 gelten, wäre allenfalls</span><br/> <span class="text">eine Entschädigungspflicht aus materieller Enteignung näher zu prü-</span><br/> <span class="text">fen (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 166). Solange jedoch Pla-</span><br/> <span class="text">nungszonen, Bausperren und dergleichen vorübergehender Natur</span><br/> <span class="text">sind und nicht mehr als maximal zehn Jahre dauern, begründen sie</span><br/> <span class="text">nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich keinen</span><br/> <span class="text">Anspruch aus materieller Enteignung (BGE 123 II 481, Erw. 9;</span><br/> <span class="text">BGE 109 Ib 20, Erw. 4a; Urteil des Bundesgerichts vom 14. März</span><br/> <span class="text">2008 [1C_317/2007], Erw. 2). Ein schwerer Eingriff in die Eigen-</span><br/> <span class="text">tumsgarantie, für den eine (kompetenzgemäss erlassene) Verordnung</span><br/> <span class="text">als Rechtsgrundlage nicht genügt, wird vom Bundesgericht in der</span><br/> <span class="text">Regel erst angenommen, wenn Grundeigentum zwangsweise entzo-</span><br/> <span class="text">gen oder der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe</span><br/> <span class="text">Gebrauch des Grundstücks (auf Dauer) verunmöglicht oder stark er-</span><br/> <span class="text">schwert wird (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,</span><br/> <span class="text">Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016,</span><br/> <span class="text">Rz. 2344 mit Hinweisen).</span><br/> <span class="text">Zutreffend ist aber, dass die Kantone ein evidentes Interesse da-</span><br/> <span class="text">ran haben, den Gewässerraum zwecks Ablösung der ÜbgBest GSchV</span><br/> <span class="text">möglichst rasch festzulegen (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG</span><br/> <span class="text">N 69; KEHRLI, a.a.O., S. 9; Synthesebericht, S. 7). In diesem Sinne</span><br/> <span class="text">wurde den Kantonen von den involvierten Bundesämtern zugestan-</span><br/> <span class="text">den, dass der Gewässerraum als hinreichend festgelegt gilt und die</span><br/> <span class="text">ÜbgBest GSchV nicht mehr gelten, sobald der Gewässerraum samt</span><br/> <span class="text">genauem Grenzverlauf in behördenverbindlichen Planungen wie Ge-</span><br/> <span class="text">wässerrauminventaren oder -karten ausgewiesen wird (Synthesebe-</span><br/> <span class="text">richt, S. 3 und 7). Nichtsdestotrotz kennt das Bundesrecht prozessua-</span><br/> <span class="text">le Vorgaben, die vom kantonalen Recht respektiert werden müssen.</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 10 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">199</span> </div> <div class="page" id="S199"> <div role="main"> <span class="text">Dazu gehört das in Art. 36a Abs. 1 GSchG statuierte Anhörungsrecht</span><br/> <span class="text">der betroffenen Kreise . Dieses Anhörungsrecht ist als eine Art Ver-</span><br/> <span class="text">nehmlassungsverfahren zu verstehen, das zwar relativ formlos ausge-</span><br/> <span class="text">staltet werden kann und den Betroffenen keine Rechtsmittelmöglich-</span><br/> <span class="text">keit bietet. Das bedeutet allerdings nicht, dass nur Verbände anzuhö-</span><br/> <span class="text">ren wären. Der Einbezug der betroffenen Kreise ermöglicht die not-</span><br/> <span class="text">wendige Breite der Interessenabwägung und bildet damit eine wichti-</span><br/> <span class="text">ge Grundlage für den sachgerechten Planungsentscheid. Daher ist der</span><br/> <span class="text">Kreis der einzubeziehenden Personen nicht zu eng zu ziehen, son-</span><br/> <span class="text">dern sind in der Regel nicht nur die Grundeigentümer, sondern auch</span><br/> <span class="text">Mieter, Pächter (Bewirtschafter) und die betroffenen Gemeinden an-</span><br/> <span class="text">zuhören (FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 28 f.). Auf diese</span><br/> <span class="text">Weise besteht eher Gewähr dafür, dass der Kanton nicht an den Inte-</span><br/> <span class="text">ressen der Betroffenen vorbeiplant und seine Planung in den Nut-</span><br/> <span class="text">zungsplanungen im grossen Stil überarbeitet werden muss.</span><br/> <span class="text">Daraus ergibt sich, dass die umfassende Interessenabwägung</span><br/> <span class="text">nicht - wie von der Vorinstanz propagiert - auf die der Gewässer-</span><br/> <span class="text">raumplanung des Kantons nachfolgende Stufe der kommunalen Nut-</span><br/> <span class="text">zungsplanung mit der definitiven, direkt grundeigentümerverbind-</span><br/> <span class="text">lichen Ausscheidung der Gewässerräume verlagert werden kann, die</span><br/> <span class="text">Ablösung der ÜbgBest GSchV jedoch bereits zu einem früheren</span><br/> <span class="text">Zeitpunkt erfolgt. Dies gilt namentlich dort, wo das Bundesrecht für</span><br/> <span class="text">die Festlegung von Gewässerraum oder den Verzicht darauf explizit</span><br/> <span class="text">an eine Interessenabwägung anknüpft. Das ist beispielsweise bei</span><br/> <span class="text">Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV der Fall, wonach bei künstlich angeleg-</span><br/> <span class="text">ten Gewässern auf die Festlegung des Gewässerraums verzichtet</span><br/> <span class="text">werden kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenste-</span><br/> <span class="text">hen. Das lässt sich letztlich nur anhand einer umfassenden Interes-</span><br/> <span class="text">senabwägung beurteilen. Wird diese nicht schon vom Kanton beim</span><br/> <span class="text">Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum durch entsprechende</span><br/> <span class="text">Kennzeichnung des künstlich angelegten Gewässers in der Gewäs-</span><br/> <span class="text">serraumkarte vorgenommen, kann das Verfahren zur Gewässerraum-</span><br/> <span class="text">festlegung in diesem Zeitpunkt nicht als vollendet betrachtet werden;</span><br/> <span class="text">die ÜbgBest GSchV zur Sicherung des Gewässerraums bleiben daher</span><br/> <span class="text">anwendbar. Die gegenteilige Annahme würde dazu führen, dass für</span><br/> <span class="text">alle künstlich angelegten Gewässer mit (vorläufigem) Verzicht des</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 11 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">200</span> </div> <div class="page" id="S200"> <div role="main"> <span class="text">Kantons auf die Festlegung eines Gewässerraums (in der Gewässer-</span><br/> <span class="text">raumkarte) kein Gewässerraum mehr gesichert ist, bevor überhaupt</span><br/> <span class="text">genügend ergründet wurde, ob es im Einzelfall und unter Würdigung</span><br/> <span class="text">der konkreten Verhältnisse nicht doch überwiegende Interessen gibt,</span><br/> <span class="text">welche die Festlegung von Gewässerraum (wenigstens abschnitts-</span><br/> <span class="text">weise) erfordern. Die Nutzungsplanung der Gemeinden, in deren</span><br/> <span class="text">Rahmen allenfalls Bedarf nach einem Gewässerraum für ein künst-</span><br/> <span class="text">lich angelegtes Gewässer erkannt würde, käme dann unter Umstän-</span><br/> <span class="text">den zu spät. Durch die Bewilligung von Bauten im Gewässerraum,</span><br/> <span class="text">die sich in dieser Konstellation nicht unter Hinweis auf die kantonale</span><br/> <span class="text">Planung bzw. die Gewässerraumkarte verhindern liessen, könnten</span><br/> <span class="text">bereits Fakten geschaffen worden sein, die mit den Schutzzielen der</span><br/> <span class="text">Gewässerraumvorschriften nicht zu vereinbaren sind.</span><br/> <span class="text">Demgemäss braucht es für einen gültigen, die ÜbgBest GSchV</span><br/> <span class="text">ablösenden Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum in An-</span><br/> <span class="text">wendung von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV eine umfassende Interes-</span><br/> <span class="text">senabwägung (vgl. auch KEHRLI, a.a.O., S. 18), sei dies auf Stufe der</span><br/> <span class="text">Fachplanung des Kantons - (vorerst) ohne Rechtsmittelmöglichkeit -</span><br/> <span class="text">oder der anschliessenden Nutzungsplanung der Gemeinden, in deren</span><br/> <span class="text">Rahmen die (vorstrukturierte) Interessenabwägung (des Kantons) ab-</span><br/> <span class="text">geschlossen und im Rechtsmittelverfahren überprüft werden kann.</span><br/> <span class="text">Das bedeutet, dass die verschiedenen öffentlichen und privaten Inte-</span><br/> <span class="text">ressen, die für oder gegen die Festlegung oder Ausscheidung von Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum für ein künstlich angelegtes Gewässer sprechen, sorgfäl-</span><br/> <span class="text">tig gegeneinander abgewogen werden müssen. Überwiegende Inte-</span><br/> <span class="text">ressen, die eine Festlegung des Gewässerraums bei künstlich ange-</span><br/> <span class="text">legten Gewässern notwendig machen, sind auch hier insbesondere</span><br/> <span class="text">Interessen des Hochwasserschutzes sowie die allenfalls vorhandene</span><br/> <span class="text">ökologische Bedeutung des Gewässers. Bei künstlich angelegten Ge-</span><br/> <span class="text">wässern, die eine ökologische Bedeutung haben (z.B. Binnenkanäle</span><br/> <span class="text">entlang kanalisierter Flüsse wie dem Alpenrhein, Gewässer, die eine</span><br/> <span class="text">Bedeutung als Lebensraum oder für die Vernetzung von Lebensräu-</span><br/> <span class="text">men haben), ist ein Gewässerraum auszuscheiden (Erläuternder Be-</span><br/> <span class="text">richt BAFU, S. 13).</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 12 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">201</span> </div> <div class="page" id="S201"> <div role="main"> <span class="text">2.3.4.</span><br/> <span class="text">2.3.4.1.</span><br/> <span class="text">In Erw. 6.8 f. des Beschwerdeentscheids führt die Vorinstanz</span><br/> <span class="text">aus, die Kennzeichnung der künstlich angelegten Gewässer in der</span><br/> <span class="text">Gewässerraumkarte als solche ohne besondere ökologische Bedeu-</span><br/> <span class="text">tung beruhe auf einer Einzelfallbeurteilung für jedes betroffene Ge-</span><br/> <span class="text">wässer. Die ersten Weichen seien schon im Gesetzgebungsverfahren</span><br/> <span class="text">(zu § 127 BauG) gestellt worden. Dort seien die vorhandenen Inte-</span><br/> <span class="text">ressen ermittelt und mithilfe ausgewiesener Massstäbe beurteilt wor-</span><br/> <span class="text">den. Am 16. März 2016 habe der Regierungsrat die Gewässerraum-</span><br/> <span class="text">karte beschlossen. Die vom Regierungsrat vorgenommene Interes-</span><br/> <span class="text">senabwägung habe dazu geführt, den S.-Bach in der Gewässerraum-</span><br/> <span class="text">karte als Fliessgewässer im Sinne von § 127 Abs. 1bis lit. a BauG</span><br/> <span class="text">(künstlich angelegt und ohne besondere ökologische Bedeutung) zu</span><br/> <span class="text">klassieren. Er habe sich insbesondere von den Überlegungen des</span><br/> <span class="text">BVU (Abteilung für Baubewilligungen) leiten lassen, das am 17. Juli</span><br/> <span class="text">2015 für ein Bauvorhaben am S.-Bach die Zustimmung erteilt habe.</span><br/> <span class="text">Die erwähnten Überlegungen des BVU werden auf S. 16 f. des</span><br/> <span class="text">Beschwerdeentscheids wiedergegeben. Zu den öffentlichen Interes-</span><br/> <span class="text">sen, die einem Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum für</span><br/> <span class="text">den S.-Bach entgegenstehen könnten, heisst es dort:</span><br/> <span class="text">Beim S.-Bach D. ist die Hochwassergefährdung kein Thema, da die</span><br/> <span class="text">Wassermenge beim Bachabschlag reguliert wird. Es ist definiert, wie</span><br/> <span class="text">viel Wasser im Maximum dem S.-Bach zugeführt werden kann, so dass</span><br/> <span class="text">keine Hochwassergefährdung entstehen kann.</span><br/> <span class="text">Dem S.-Bach D. wird aus Sicht des Kantons nur eine geringe ökologi-</span><br/> <span class="text">sche Bedeutung zugewiesen, da der Bach auf weiten Strecken hart ver-</span><br/> <span class="text">baut ist und es nie eine durchgehende Vernetzung bis zur Mündung ge-</span><br/> <span class="text">ben wird. Es ist klar, dass der S.-Bach im Siedlungsgebiet eine Vernet-</span><br/> <span class="text">zungsachse darstellt und abschnittsweise einem im dicht besiedelten</span><br/> <span class="text">Raum wichtigen Lebensraum darstellt, der punktuell auch ökologisch</span><br/> <span class="text">aufgewertet wurde. Aufgrund seiner Entstehung und im Vergleich zu na-</span><br/> <span class="text">türlichen Gewässern hat der S.-Bach jedoch eine zu kleine ökologische</span><br/> <span class="text">Bedeutung, als dass wegen dieser eine Festlegung eines Gewässerraums</span><br/> <span class="text">verlangt würde.</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 13 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">202</span> </div> <div class="page" id="S202"> <div role="main"> <span class="text">In der Botschaft Nr. 15.18 des Regierungsrats an den Grossen</span><br/> <span class="text">Rat zur Änderung des BauG, Teilrevision Umsetzung des Gewäs-</span><br/> <span class="text">serraums gemäss Bundesrecht vom 14. Januar 2015, fehlen Anga-</span><br/> <span class="text">ben zum S.-Bach von C. und D. Es wird bloss allgemein festgehal-</span><br/> <span class="text">ten, dass diejenigen künstlich angelegten Gewässer, die keine beson-</span><br/> <span class="text">dere ökologische Bedeutung haben, in der Gewässerraumkarte spe-</span><br/> <span class="text">ziell gekennzeichnet würden, wozu auf Abb. 7 (auf S. 14) verwiesen</span><br/> <span class="text">wird. Gegenüber diesen Kanälen und künstlich angelegten Gewässer-</span><br/> <span class="text">läufen (z.B. Wasserkraftwerks- oder Industriekanäle, Be- und Ent-</span><br/> <span class="text">wässerungsgräben, Stadtbäche) seien keine vorgegebenen Abstände</span><br/> <span class="text">einzuhalten (a.a.O., S. 13). An der Vernehmlassung, die vom</span><br/> <span class="text">26. März 2014 bis Ende Juni 2014 dauerte, beteiligten sich zehn Par-</span><br/> <span class="text">teien, zwölf regionale Planungsverbände, 14 andere Verbände, 80</span><br/> <span class="text">Gemeinden und vier Einzelpersonen. Ob und inwieweit dabei § 127</span><br/> <span class="text">Abs. 1bis lit. a BauG oder sogar einzelne künstlich angelegte Gewäs-</span><br/> <span class="text">ser thematisiert wurden, geht aus der Botschaft (S. 7 f.) nicht hervor.</span><br/> <span class="text">Unbekannt ist ferner, ob und inwieweit der Regierungsrat entspre-</span><br/> <span class="text">chende Äusserungen beim Entscheid über die ökologische Bedeu-</span><br/> <span class="text">tung der einzelnen künstlich angelegten Gewässer einbezogen und</span><br/> <span class="text">gewürdigt hat. Für die betroffenen Grundeigentümer war im Rahmen</span><br/> <span class="text">des Gesetzgebungsverfahrens sodann kaum absehbar, welche Konse-</span><br/> <span class="text">quenzen bzw. Auswirkungen auf die Nutzung ihres Eigentums diese</span><br/> <span class="text">Gesetzesbestimmungen konkret haben würden.</span><br/> <span class="text">2.3.4.2.</span><br/> <span class="text">Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die</span><br/> <span class="text">oben (Erw. 2.3.4.1 vorne) zitierte Stellungnahme des BVU zum ge-</span><br/> <span class="text">ringen ökologischen Wert des S.-Bachs wenig fundiert erscheint. Es</span><br/> <span class="text">lässt sich nicht nachvollziehen, welche Datenlage dieser Einschät-</span><br/> <span class="text">zung zugrunde liegt. So werden beispielsweise keine (detaillierten)</span><br/> <span class="text">Angaben zum zahlenmässigen Verhältnis des verbauten zum nicht</span><br/> <span class="text">verbauten Teil des S.-Bachs oder dazu gemacht, auf welchen Ab-</span><br/> <span class="text">schnitten und für welche Arten (von Pflanzen oder Tieren) der S.-</span><br/> <span class="text">Bach einen wichtigen Lebensraum bildet. Die Beschwerdeführer ver-</span><br/> <span class="text">langen von den Behörden in diesem Zusammenhang Bestandesauf-</span><br/> <span class="text">nahmen, Begehungsprotokolle und dergleichen, die auch im vorlie-</span><br/> <span class="text">genden Verfahren nicht beigebracht wurden. Das vermittelt den Ein-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 14 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">203</span> </div> <div class="page" id="S203"> <div role="main"> <span class="text">druck, dass der Sachverhalt im Vorfeld der Verabschiedung der Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraumkarte gar nicht oder zu wenig vertieft abgeklärt wurde,</span><br/> <span class="text">um eine auf den konkreten Fall des S.-Bachs zugeschnittene, umfas-</span><br/> <span class="text">sende Interessenabwägung zu ermöglichen. An mehr Datenmaterial</span><br/> <span class="text">hätte man unter Umständen gelangen können, wenn man die Natur-</span><br/> <span class="text">schutzorganisationen zum beabsichtigten Verzicht auf die Festlegung</span><br/> <span class="text">eines Gewässerraums für den S.-Bach angehört hätte. Stattdessen</span><br/> <span class="text">wurden die Umweltverbände offenbar auf das Nutzungsplanungsver-</span><br/> <span class="text">fahren verwiesen.</span><br/> <span class="text">Von vornherein unzulässig wäre es, den (geringen) ökologi-</span><br/> <span class="text">schen Wert des S.-Bachs aus seiner Entstehungsgeschichte abzulei-</span><br/> <span class="text">ten. Die Art und Weise der Entstehung ( künstlich angelegt ) ist nur</span><br/> <span class="text">das eine Tatbestandsmerkmal, das für den Verzicht auf die Festle-</span><br/> <span class="text">gung von Gewässerraum in Anwendung von Art. 41a Abs. 5 lit. c</span><br/> <span class="text">GSchV und § 127 Abs. 1bis lit. a BauG erfüllt sein muss; das Fehlen</span><br/> <span class="text">überwiegender Interessen, die einem solchen Verzicht entgegenste-</span><br/> <span class="text">hen, das andere Kriterium, das gesondert geprüft werden muss. Es ist</span><br/> <span class="text">zumindest nicht aktenkundig, dass der Verabschiedung der Gewäs-</span><br/> <span class="text">serraumkarte durch den Regierungsrat im Fall des S.-Bachs eine ein-</span><br/> <span class="text">gehende und einzelfallbezogene Prüfung derartiger Interessen voran-</span><br/> <span class="text">gegangen ist. Folglich ist darauf abzustellen, dass die Gewässerraum-</span><br/> <span class="text">karte mit Bezug auf den S.-Bach, der darin als künstlich angelegtes</span><br/> <span class="text">Gewässer ohne besondere ökologische Bedeutung gekennzeichnet</span><br/> <span class="text">wird, die ÜbgBest GSchV mit den gemäss Abs. 2 grundsätzlich</span><br/> <span class="text">freizuhaltenden Uferstreifen nicht abzulösen vermochte.</span><br/> <span class="text">Das heisst aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführer</span><br/> <span class="text">nicht notwendigerweise, dass die ÜbgBest GSchV für den S.-Bach</span><br/> <span class="text">weiterhin gelten. Sie könnten durch eine planerische Festlegung auf</span><br/> <span class="text">Stufe der kommunalen Nutzungsplanung, die nach umfassender Inte-</span><br/> <span class="text">ressenabwägung zustande gekommen ist und den materiellen Krite-</span><br/> <span class="text">rien von Art. 36a GSchG und Art. 41a und 41b GSchV, namentlich</span><br/> <span class="text">Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV entspricht, verdrängt worden sein</span><br/> <span class="text">(FRITSCHE, a.a.O., Art. 36a GSchG N 74).</span><br/> <span class="text">2.3.4.3.</span><br/> <span class="text">Die Vorinstanz und die Beschwerdeführer gehen übereinstim-</span><br/> <span class="text">mend davon aus, dass die Gemeinde C. bis anhin nicht auf Stufe der</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 15 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">204</span> </div> <div class="page" id="S204"> <div role="main"> <span class="text">Nutzungsplanung auf die Ausscheidung von Gewässerraum für den</span><br/> <span class="text">S.-Bach verzichtet hat.</span><br/> <span class="text">Tatsächlich hat die Einwohnergemeinde C. Stand heute weder</span><br/> <span class="text">sich mit der Ausscheidung von Gewässerraum im Allgemeinen be-</span><br/> <span class="text">fasst noch Bestimmungen erlassen, mit denen auf die Ausscheidung</span><br/> <span class="text">eines Gewässerraums für den S.-Bach verzichtet wird. Mit dem Be-</span><br/> <span class="text">schluss des umstrittenen § 29b nBNO hat sie jedoch gegenüber der</span><br/> <span class="text">S.-Bachparzelle (mindestens) einzuhaltende (zonengemässe) Grenz-</span><br/> <span class="text">abstände definiert, mit denen ein von Überbauungen grundsätzlich</span><br/> <span class="text">freizuhaltender Gewässerraum mit den Mindestmassen nach Bundes-</span><br/> <span class="text">recht und im Übrigen auch mit den vom Kanton in § 127 Abs. 1</span><br/> <span class="text">BauG festgelegten Ausmassen nicht gewährleistet ist. (...) Insofern</span><br/> <span class="text">hat die Einwohnergemeindeversammlung C. implizit auf die Aus-</span><br/> <span class="text">scheidung von Gewässerraum für den S.-Bach verzichtet. Dies gilt</span><br/> <span class="text">umso mehr, als den Gemeindebehörden die Thematik durch die Ein-</span><br/> <span class="text">wendung der Beschwerdeführer bekannt war. An der Einwen-</span><br/> <span class="text">dungsverhandlung vom 19. März 2015 wurde darüber debattiert, ob</span><br/> <span class="text">für den S.-Bach ein Gewässerraum ausgeschieden werden muss.</span><br/> <span class="text">Dem Protokoll zum Einwendungsentscheid vom 13. April 2015 ist</span><br/> <span class="text">zu entnehmen, dass sich die Gemeinde gegen eine Festlegung von</span><br/> <span class="text">Gewässerraum wehre, keine Hochwassergefährdung bestehe und die</span><br/> <span class="text">ökologische Bedeutung des S.-Bachs nicht überbewertet werden dür-</span><br/> <span class="text">fe. Auf der Gegenseite beharrten die Beschwerdeführer darauf, dass</span><br/> <span class="text">der S.-Bach ein ökologisch wertvolles Gewässer sei, für das ein Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum ausgeschieden werden müsse.</span><br/> <span class="text">Setzen sich Gemeindebehörden - wie der Gemeinderat C. - im</span><br/> <span class="text">Rahmen einer Teilrevision der Nutzungsplanung mit der Frage ausei-</span><br/> <span class="text">nander, ob für ein künstlich angelegtes Gewässer Gewässerraum aus-</span><br/> <span class="text">geschieden werden muss, und entscheiden sie sich (in Anwendung</span><br/> <span class="text">von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV) gegen die Ausscheidung von Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum, reicht ein solches Vorgehen, um die ÜbgBest GSchV</span><br/> <span class="text">abzulösen, sofern die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die</span><br/> <span class="text">Festlegung von Gewässerraum erfüllt sind. Insofern ist § 29b nBNO</span><br/> <span class="text">nicht auf seine Übereinstimmung mit den ÜbgBest GSchV, die bei</span><br/> <span class="text">einem gültigen Verzicht auf die Ausscheidung von Gewässerraum</span><br/> <span class="text">ohnehin wegfielen, sondern vielmehr auf diejenige mit Art. 41a</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 16 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht</span> <span class="page_no">205</span> </div> <div class="page" id="S205"> <div role="main"> <span class="text">Abs. 5 lit. c GSchV zu überprüfen. Dass Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV</span><br/> <span class="text">einen expliziten Verzicht in Form einer BNO-Bestimmung (wonach</span><br/> <span class="text">für ein bestimmtes Gewässer kein Gewässerraum ausgeschieden</span><br/> <span class="text">werde) oder einer (ohnehin bloss orientierenden) Kennzeichnung im</span><br/> <span class="text">Zonenplan (analog derjenigen in der Gewässerraumkarte des Kan-</span><br/> <span class="text">tons) verlangen würde, ist nicht ersichtlich. Auch braucht ein Ver-</span><br/> <span class="text">zicht gemäss Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV nicht zwingend mit der</span><br/> <span class="text">Festlegung oder Ausscheidung von Gewässerraum für andere Ge-</span><br/> <span class="text">wässer zeitlich koordiniert zu werden.</span><br/> <span class="text">3.</span><br/> <span class="text">3.1-3.2. (Prüfung der Frage, ob auf Stufe der Nutzungsplanung</span><br/> <span class="text">die nach Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV für den Verzicht auf die Aus-</span><br/> <span class="text">scheidung von Gewässerraum für den S.-Bach erforderliche Interes-</span><br/> <span class="text">senabwägung stattgefunden hat)</span><br/> <span class="text">4.</span><br/> <span class="text">Zusammenfassend ist der Verzicht auf die Festlegung von Ge-</span><br/> <span class="text">wässerraum für den S.-Bach auf Ebene der Fachplanung des Kantons</span><br/> <span class="text">durch dessen Kennzeichnung in der Gewässerraumkarte als künstlich</span><br/> <span class="text">angelegtes Gewässer ohne besondere ökologische Bedeutung nicht</span><br/> <span class="text">nach einer umfassenden Interessenabwägung zustande gekommen,</span><br/> <span class="text">weshalb dieser planerische Entscheid die ÜbgBest GSchV mit den in</span><br/> <span class="text">Abs. 2 vorgesehenen grundsätzlich freizuhaltenden Uferstreifen nicht</span><br/> <span class="text">abzulösen vermochte. Auf Stufe der kommunalen Nutzungsplanung</span><br/> <span class="text">gibt es zwar durch den Beschluss von § 29b nBNO einen weiteren</span><br/> <span class="text">planerischen Entscheid, mit welchem implizit auf die Ausscheidung</span><br/> <span class="text">von Gewässerraum für den S.-Bach verzichtet wurde. Doch liegt die-</span><br/> <span class="text">sem Entscheid eine ungenügende Interessenabwägung zugrunde, die</span><br/> <span class="text">den Anforderungen von Art. 41a Abs. 5 lit. c GSchV nicht entspricht.</span><br/> <span class="text">Ungenügend ist die Interessenabwägung insofern, als der Sachverhalt</span><br/> <span class="text">zur Beurteilung des ökologischen Werts des S.-Bachs unzureichend</span><br/> <span class="text">abgeklärt und unvollständig gewürdigt wurde. Das beruht insbeson-</span><br/> <span class="text">dere auf den Fehlannahmen, dass einem künstlich angelegten Gewäs-</span><br/> <span class="text">ser ohne Vernetzungsfunktion zwischen natürlichen Fliessgewässern</span><br/> <span class="text">a priori keine ökologische Bedeutung beigemessen werden kann, die</span><br/> <span class="text">einem Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum entgegenste-</span><br/> <span class="text">hen könnte, und dass die Gewässerraumvorschriften zu wenig flexi-</span><br/> </div> </div> <!-- AGVE_PAGE_NR 17 --> <div class="header"> <span class="year">2018</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">206</span> </div> <div class="page" id="S206"> <div role="main"> <span class="text">bel handhabbar sind, um mit einer abschnittsweisen Lagebeurteilung</span><br/> <span class="text">sowohl dem Interesse am Schutz der natürlichen Funktionen als auch</span><br/> <span class="text">demjenigen am Erhalt des Ortsbilds und der städtebaulichen Ent-</span><br/> <span class="text">wicklung des S.-Bachs Rechnung tragen zu können. Solange kein</span><br/> <span class="text">rechtsgenügender Verzicht auf die Festlegung von Gewässerraum für</span><br/> <span class="text">den S.-Bach vorliegt, erweist sich § 29b nBNO mit einer Bachab-</span><br/> <span class="text">standsvorschrift, die einen potenziellen Verstoss gegen die Gewässer-</span><br/> <span class="text">raumgesetzgebung respektive die darin vorgeschriebenen Mindest-</span><br/> <span class="text">masse für Gewässerräume beinhaltet, als bundesrechtswidrig.</span><br/> <span class="text">In teilweiser Gutheissung der vorliegenden Beschwerde ist so-</span><br/> <span class="text">mit der im Rahmen der Teilrevision BNO C. eingeführte, von der</span><br/> <span class="text">Gemeindeversammlung am 18. Juni 2015 beschlossene § 29b nBNO</span><br/> <span class="text">von der Genehmigung durch den Regierungsrat (...) auszunehmen</span><br/> <span class="text">und aufzuheben. (...)</span><br/> <span class="text"></span><br/> </div> </div> </body> </html>