Cour IV D-6284/2008/ {T 0/2} A r r ê t d u 6 d é c e m b r e 2 0 1 0 Pietro Angeli-Busi (président du collège), Kurt Gysi, Gérald Bovier, juges, Sophie Berset, greffière. A._______, née le (...), agissant pour le compte de ses enfants, B._______, née le (...), C._______, né le (...), D._______, née le (...), E._______, née le (...), F._______, né le (...), G._______, née le (...), et de sa belle-fille H._______, née le (...), Somalie, représentée par Elisa - Asile Assistance juridique aux requérants d'asile, recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Demande d'asile déposée à l'étranger et autorisation d'entrée ; décision de l'ODM du 2 septembre 2008 / N (...). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Composition Parties ObjetD-6284/2008 Faits : A. Le 8 août 2007, A._______ (ci-après: la mère) a déposé une demande d'asile en Suisse, pour elle et sa fille J._______. En substance, elle a invoqué que le 5 juillet 2006, des bandits avaient fait irruption à son domicile, tuant sa belle-mère et l'un de ses fils. Elle a déclaré avoir été enlevée et emmenée en un lieu inconnu, où elle avait été violée. Elle a dit être sans nouvelles de son mari, qui avait été enlevé le même jour, mais détenu à un autre endroit. Elle a affirmé avoir été libérée le 25 août 2006 par des membres des tribunaux islamiques et avoir quitté la Somalie à cette date à destination du Kenya, avant de poursuivre son voyage jusqu'en Suisse. B. Le 18 avril 2008, la mère a déposé une demande d'asile et d'autorisation d'entrée en Suisse en faveur de sa belle-fille, née du premier mariage de son mari, et de ses six enfants restés au pays (tous ensemble, ci-après: les enfants). Elle a déclaré avoir été séparée de ses enfants suite à l'enlèvement dont elle a été victime le 5 juillet 2006 et que son mari était toujours porté disparu. Elle a précisé qu'une voisine de Mogadiscio avait pris soin de ses enfants, mais qu'ils demeuraient en grand danger et n'avaient aucun parent ou réseau social, ni en Somalie ni au Kenya. L'intéressée a affirmé avoir lancé une procédure de recherche de ses enfants le (...) auprès du Comité international de la Croix-Rouge (CICR), afin de faire établir un rapport sur leurs conditions de vie en Somalie. La mère a invoqué l'application des art. 9 et 10 de la Convention relative aux droits de l'enfant (Conv. enfant, RS 0.107), ainsi que de l'art. 8 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101). C. Par courrier du 28 avril 2008 adressé à la mère, l'ODM a relevé qu'elle demandait l'asile pour sept enfants et une belle-fille (cf. demande du 18 avril 2008), alors que sa demande ne comportait que sept noms. Par ailleurs, l'office a remarqué des divergences par rapport aux renseignements donnés par la mère à son arrivée en Suisse au sujet de sa famille. Elle a donc été invitée à préciser le nombre d'enfants concernés par sa demande, leurs noms, dates de naissance et sexes, ainsi qu'à produire tout document résultant de ses démarches auprès Page 2D-6284/2008 du CICR ou du Croissant-Rouge et à communiquer l'identité des personnes de contact. D. Par courrier du 7 mai 2008, la mère a précisé que sa demande concernait ses six enfants et sa belle-fille, soit au total sept personnes. Elle a communiqué les informations requises et a constaté que les dates de naissance différaient de celles retranscrites dans sa requête du (...) adressée au CICR, intitulée "demande de réunion de famille", qu'elle a déposée en copie. E. Par décision du 25 juillet 2008, entrée en force de chose jugée le 4 novembre 2009, l'ODM a nié la qualité de réfugié à la mère et à sa fille J._______, a rejeté sa demande d'asile et a prononcé le renvoi de Suisse. Toutefois, l'exécution du renvoi s'avérant inexigible, la requérante et sa fille ont été admises provisoirement en Suisse. F. Par courrier du 25 juillet 2008 également, l'ODM a constaté que la qualité de réfugié n'avait pas été reconnue à la mère et ne permettait donc pas l'entrée en Suisse de ses enfants restés au pays et la reconnaissance, à titre dérivé, de la qualité de réfugié. La Suisse ne disposant pas d'une représentation en Somalie, dit office a constaté que les enfants de la requérante ne pouvaient pas y être entendus. L'ODM a imparti à la mère un délai pour compléter ses motifs d'asile en faveur de ses enfants. G. La mère s'est prononcée par courrier du 8 août 2008, en ce sens qu'elle a reconnu que ses enfants ne pouvaient pas être reconnus comme réfugiés à titre dérivé. Toutefois, elle a estimé que ses enfants mineurs avaient le droit d'entrer en Suisse et d'y être admis provisoirement, puisqu'elle avait été séparée d'eux suite à son enlèvement en juillet 2006, dans le contexte de guerre civile et de violence généralisée qui régnait en Somalie. Elle a mis l'accent sur la situation sécuritaire dans son pays, ainsi que sur les risques de mutilations génitales et d'abus sexuels qu'encouraient ses filles. Elle a à nouveau invoqué le respect du principe de l'unité de la famille consacré aux art. 8 CEDH et 9 Conv. enfant. Page 3D-6284/2008 La mère a joint à sa demande des rapports d'Amnesty International ("Attacks on Civilians in Somalia", 6 mai 2008), du Secrétaire général du Conseil de sécurité des Nations Unies concernant la situation en Somalie (daté du 16 juillet 2008), du Haut Commissariat des Nations Unies pour le réfugiés (HCR, "Somali children paying heavy price for ongoing violence, warns UNICEF", 31 juillet 2008), ainsi que du département d'Etat américain au sujet des mutilations génitales féminines (daté du 1er juin 2001). H. Par décision du 2 septembre 2008, l'ODM a considéré la requête du 18 avril 2008 comme une demande d'asile déposée depuis l'étranger par la mère pour le compte de ses enfants, n'a pas autorisé leur entrée en Suisse et a rejeté la demande d'asile déposée en leur faveur. L'ODM a estimé que les faits étaient suffisamment établis et que la vie, l'intégrité ou la liberté des enfants n'étaient pas exposées à une menace imminente, puisqu'ils séjournaient à Mogadiscio auprès d'une famille d'accueil. L'office a estimé que la disposition relative à l'octroi de la protection provisoire aux familles ne s'appliquait pas en l'espèce, puisque la mère était au bénéfice d'une admission provisoire pour cause d'inexigibilité de l'exécution du renvoi et non parce qu'elle faisait partie d'une catégorie de personnes à protéger. La mère n'étant pas au bénéfice d'un droit de résidence stable en Suisse, l'ODM n'a pas examiné l'application de l'art. 8 CEDH. I. Par acte du 29 septembre 2008, la mère a interjeté recours contre la décision précitée. Elle a conclu, principalement, à son annulation et à l'autorisation d'entrée en Suisse pour ses enfants, afin qu'ils puissent y déposer une demande d'asile. Subsidiairement, elle a conclu à la collaboration avec le CICR pour permettre l'exfiltration des enfants de Somalie. Elle a demandé une allocation de dépens de Fr. 600.- et l'assistance judiciaire partielle. Elle s'est référée à un courrier de ses enfants daté du 28 février 2008, qu'elle a dit être en possession de l'ODM, et a réaffirmé que ses filles étaient exposées à un risque fondé de viol et d'atteintes graves à leur intégrité corporelle et que ses fils étaient la cible d'enrôlement forcé dans les milices et autres groupes armés des parties en présence au conflit somalien. J. Par décision incidente du 8 octobre 2008, le juge instructeur a renoncé Page 4D-6284/2008 à percevoir une avance de frais et dit qu'il serait statué ultérieurement sur la demande d'autorisation d'entrée en Suisse. K. Dans sa réponse du 20 octobre 2008, l'ODM a conclu au rejet du recours. L. Par ordonnance du 6 novembre 2009, le juge instructeur a invité l'ODM à déposer la lettre des enfants du 28 février 2008, ainsi que deux pièces manquantes au dossier N (...), et à l'informer des démarches entreprises auprès du CICR et/ou du Croissant-Rouge. M. Dans sa détermination du 24 novembre 2009, l'ODM a déclaré que son dossier comportait une erreur dans la numérotation des pièces, mais que néanmoins tous les documents y figuraient. Dit office a déclaré que la lettre des enfants n'avait pas été déposée et qu'il appartenait à la mère d'en produire une copie ou de prouver son envoi. L'office a affirmé n'avoir entrepris aucune démarche auprès des organisations internationales précitées, considérant les renseignements fournis par la mère comme suffisants. N. Par décision incidente du 2 décembre 2009, le juge instructeur a invité la mère à déposer une copie du courrier de ses enfants et tout autre moyen de preuve utile concernant les démarches entreprises auprès du CICR et/ou du Croissant-Rouge. O. Par courrier du 4 décembre 2009, la mère a informé le Tribunal que ses enfants étaient actuellement en Ethiopie, à K._______, chez une nouvelle personne d'accueil. Elle a insisté sur le caractère provisoire de cette prise en charge. Elle a déposé un article du HCR du 4 février 2009 intitulé "Somalia : Thousands of Somalis fleeing to Ethiopia". P. Par courrier du 18 décembre 2009, la mère a déposé une copie de la lettre de ses enfants du 28 février 2008, ainsi que des copies des courriels échangés avec un collaborateur du CICR en Suisse et à Page 5D-6284/2008 Nairobi, au sujet de sa demande de regroupement familial (cf. consid. D supra). Q. Par courrier du 21 juillet 2010, la mère a produit un certificat médical du 17 juin 2010 d'une consultation pour victimes de torture et de guerre attestant que la situation instable de ses enfants avait des répercussions négatives sur son état de santé. R. Invité à se déterminer sur le déplacement des enfants de Somalie en Ethiopie, l'ODM a maintenu ses conclusions dans sa détermination du 26 août 2010. L'office a considéré que l'on peut généralement attendre de la part des personnes somaliennes présentes en Ethiopie qu'elles y requièrent protection ainsi que cela a été admis dans des cas précédents, notamment dans une autre affaire tranchée par le Tribunal. De plus, l'office a considéré qu'il existait, en Ethiopie, des mesures de prise en charge des mineurs non accompagnés ayant fui la Somalie. Ainsi, l'ODM a estimé que la possibilité d'être pris en charge par des organismes internationaux en Ethiopie faisait disparaître le risque lié, notamment, aux mutilations génitales. S. Par courrier du 20 septembre 2010, la mère a maintenu ses conclusions et a rappelé que la personne qui s'occupait de ses enfants en Ethiopie n'était pas disposée à le faire à long terme. Elle a insisté sur les mauvaises conditions de vie qui régnaient dans les camps de réfugiés éthiopiens, qui n'étaient pas adaptés pour des enfants mineurs non accompagnés. Elle a précisé que ses enfants n'avaient plus aucun parent en Somalie et n'avaient aucun lien avec l'Ethiopie, alors qu'ils entretenaient d'étroites relations avec la Suisse, où vivent trois de leurs tantes et, surtout, où elle est admise provisoirement depuis plusieurs années. T. Les autres faits et arguments de la cause seront évoqués, si nécessaire, dans les considérants en droit qui suivent. Page 6D-6284/2008 Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 let. d LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'ODM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal, conformément à l'art. 105 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31). 1.2 La mère, agissant pour le compte de ses enfants mineurs, a qualité pour recourir, puisqu'elle a un intérêt digne de protection à son annulation (art. 48 al. 1 let. c PA). Présenté dans la forme (art. 52 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y a lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi). 2.2 Quiconque demande l’asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). Page 7D-6284/2008 2.3 Saisi d'un recours contre une décision de l'ODM rendue en matière d'asile, le Tribunal tient compte de la situation et des éléments tels qu'ils se présentent au moment où il se prononce (cf. Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2000 n° 2 p. 20 ; JICRA 1997 n° 27 consid. 4f p. 211 ; JICRA 1995 n° 5 consid. 6a p. 43 ; JICRA 1994 n° 6 consid. 5 p. 52, jurisprudences dont le Tribunal n'entend pas s'écarter). Ce faisant, il prend en considération l'évolution intervenue depuis le dépôt de la demande d'asile. 3. 3.1 Au préalable, le Tribunal relève que les liens de filiation entre la mère et ses enfants ne sont pas mis en doute dans la décision entreprise et que les identités retenues des enfants sont celles qui ont été confirmées dans le courrier du 7 mai 2008. 3.2 Toutefois, le Tribunal constate que ces liens ne sont établis par aucune preuve objective, mais uniquement sur la base des déclarations de la mère. Il convient donc que l'ODM entreprenne les démarches nécessaires afin de pouvoir constater de façon objective l'existence effective de ces liens familiaux. 4. 4.1 Lors d'une procédure à l'étranger, la représentation suisse procède en général, en vertu de l'art. 10 de l'ordonnance 1 du 11 août 1999 sur l’asile relative à la procédure (OA 1, RS 142.311), à l'audition du requérant d'asile, à moins que cela ne soit impossible. Si l'audition n'est pas possible, le requérant doit être invité par lettre individualisée, comportant des questions concrètes et lui signalant son obligation de collaborer, à exposer par écrit ses motifs d'asile. Il peut être renoncé à ces exigences si, sur la base de la demande d'asile, les faits apparaissent déjà comme suffisamment établis pour permettre une décision. Afin de respecter le droit d'être entendu du requérant, la renonciation à une audition doit être motivée par l'ODM et le recourant doit, dans tous les cas, pouvoir se prononcer, au moins par écrit, avant la prise d'une décision négative (cf. Arrêts du Tribunal administratif fédéral [ATAF] 2007/30 p. 357ss). Au sens de l'art. 20 LAsi, la représentation suisse transmet à l’office la demande d’asile accompagnée d’un rapport (cf. art. 20 al. 1 LAsi). En outre, elle transmet à l’ODM le procès-verbal de l’audition ou la demande d’asile Page 8D-6284/2008 écrite, ainsi que tous les autres documents utiles et un rapport complémentaire dans lequel elle se prononce sur la requête (art. 10 al. 3 OA 1). 4.2 En l'espèce, la mère a valablement déposé, depuis la Suisse, une demande d'asile en faveur de ses enfants résidant à l'étranger, invoquant explicitement l'art. 20 LAsi. Dans la décision entreprise, l'ODM a relevé que l'audition des enfants en Somalie était impossible, dès lors que la Suisse ne disposait pas de représentation dans ce pays. L'autorité a invité la mère à compléter sa demande. Elle a alors allégué que ses enfants étaient contraints sans cesse de déménager et risquaient d'être persécutés comme elle l'avait été, qu'ils risquaient d'être enlevés, ses filles de subir des mutilations génitales et ses fils d'être enrôlés de force. Elle a ajouté que ses enfants n'avaient plus de famille, ni en Somalie, ni au Kenya. 4.3 L'ODM a rendu sa décision sur la base des seules déclarations de la mère. Or, celle-ci n'a eu que très peu de contacts avec ses enfants depuis qu'elle aurait été séparée d'eux le 5 juillet 2006 ; preuve en est qu'elle a dû faire appel au CICR pour les localiser. Leur lettre du 28 février 2008, dans laquelle les enfants déclarent avoir fui Mogadiscio, être des victimes potentiels d'enlèvement et de mauvais traitements et demandent à leur mère de les faire sortir de Somalie, reste très brève et imprécise quant aux risques de persécution réellement encourus. Partant, les renseignements obtenus par le biais de leur mère, résidant en Suisse et séparée d'eux depuis plusieurs années, ne sauraient permettre d'établir les faits à suffisance (cf. dans ce sens arrêt du Tribunal D-6665/2008 du 31 octobre 2008 p. 5). 5. 5.1 Selon l'art. 20 al. 2 LAsi, afin d’établir les faits, l’office autorise le requérant à entrer en Suisse si celui-ci ne peut raisonnablement être astreint à rester dans son Etat de domicile ou de séjour ni à se rendre dans un autre Etat. Si le requérant n'a pas rendu vraisemblable un risque de persécution (art. 3 et 7 LAsi) ou si l'on peut attendre de sa part qu'il s'efforce d'être admis dans un autre Etat (art. 52 al. 2 LAsi), l'autorité est légitimée à rendre une décision matérielle négative rejetant la demande d'asile (cf. dans ce sens JICRA 2004 n° 21 consid. 2a p. 136 ; JICRA 2004 n° 20 consid. 3a p. 130 ; JICRA 1997 no 15 consid. 2b i.f. p. 129 ss). Page 9D-6284/2008 5.2 Les conditions permettant l'octroi d'une autorisation d'entrer doivent être définies de manière restrictive, raison pour laquelle l'autorité dispose d'une marge d'appréciation étendue (cf. JICRA 2004 n° 21 consid. 2b p 137; JICRA 2004 n° 20 consid. 3b p. 130; JICRA 1997 n° 15 consid. 2d p. 130). Outre l'existence d'une mise en danger au sens de l'art. 3 LAsi, l'autorité prendra en considération d'autres éléments, notamment l'existence de relations particulières avec la Suisse ou avec un autre pays, l'assurance d'une protection dans un Etat tiers, la possibilité pratique et l'exigibilité objective d'une admission dans un autre pays, en d'autres termes, la possibilité et l'exigibilité de rechercher une protection ailleurs qu'en Suisse, ainsi que les possibilités futures d'intégration et d'assimilation (cf. JICRA 2004 n° 21 consid. 2b p. 137; JICRA 2004 n° 20 consid. 3b p. 130 s.; JICRA 1997 n° 15 consid. 2f p. 131 s.). Ce qui est décisif pour l'octroi d'une autorisation d'entrée, c'est le besoin de protection des personnes concernées (cf. JICRA 1997 no 15 consid. 2c p. 130), et donc les réponses aux questions de savoir si l'existence d'un danger au sens de l'art. 3 LAsi a été rendue vraisemblable et si l'on peut raisonnablement exiger des intéressés que, durant l'examen de leur demande, ils poursuivent leur séjour dans leur pays d'origine ou dans un pays d'accueil qui leur serait plus proche que la Suisse. 5.3 Les enfants demeurent en Ethiopie depuis fin 2009. Le Tribunal constate que l'ODM s'est borné à exposer de façon générale les structures d'accueil en place en Ethiopie pour la prise en charge des réfugiés, sans prendre en compte la situation personnelle et particulière des enfants concernés par cette procédure – notamment de leur jeune âge et de leurs conditions de vie actuelles – qui n'a pas été établie à suffisance afin de pouvoir se déterminer sur l'autorisation d'entrée en Suisse et, plus généralement, sur leur demande d'asile. 6. Au vu des considérants qui précèdent (cf. consid. 3, 4 et 5), les actes d'instruction dépassant l'ampleur de ceux incombant au Tribunal, il y a lieu de casser la décision entreprise pour constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et de renvoyer la cause à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision (cf. art. 61 al. 1 PA). Il incombera donc à l'office de combler les lacunes de l'instruction relevées dans les considérants précédents afin d'établir les faits pertinents de façon complète en procédant aux investigations indiquées, notamment en examinant s'il est Page 10D-6284/2008 actuellement possible d'entendre les enfants par l'intermédiaire de la représentation suisse à Addis Abeba, puis de rendre une nouvelle décision respectueuse des considérants précédents, une fois cette instruction complémentaire accomplie (cf. JICRA 1995 n° 23 consid. 5a p. 222). 7. 7.1 Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). La demande d'assistance judiciaire partielle est donc sans objet (art. 65 al. 1 PA). 7.2 Par ailleurs, des dépens peuvent être accordés à la mère (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Au vu du décompte de prestations, dans la mesure également où la mandataire a été amenée à rédiger à plusieurs reprises des observations, le Tribunal fixe l'indemnité due à titre de dépens à Fr. 600.-. (dispositif à la page suivante) Page 11D-6284/2008 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision de l'ODM du 2 septembre 2008 est annulée. 2. Le dossier est renvoyé à l'ODM pour complément d'instruction au sens des considérants et nouvelle décision. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure. 4. La demande d'assistance judiciaire partielle est sans objet. 5. L'ODM versera à la recourante un montant de Fr. 600.- à titre de dépens. 6. Le présent arrêt est adressé à la mandataire de la recourante, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : La greffière : Pietro Angeli-Busi Sophie Berset Expédition : Page 12