Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E­5337/2011 Urteil vom 12. Oktober 2011 Besetzung Einzelrichter Bruno Huber, mit Zustimmung von Richter Maurice Brodard; Gerichtsschreiberin Laura Wayllany. Parteien A._______, geboren (…), dessen Ehefrau B._______, geboren (…), und deren Kinder C._______, geboren (…), D._______, geboren (…), E._______, geboren (…), F._______, geboren (…), angeblich Kosovo, (…) Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 23. August 2011 / N (…).E­5337/2011 Seite 2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführenden eigenen Angaben zufolge Kosovo am 12. März 2010 verliessen und am 14. März 2010 in die Schweiz gelangten, wo sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchten, dass sie anlässlich der Kurzbefragungen vom (…) beziehungsweise vom (…) und den Anhörungen zu ihren Asylgründen vom (…) im Wesentlichen geltend machten, eines ihrer Häuser sei (…) während ihres Aufenthaltes in G._______, wohin sie wegen des Krieges gegangen seien, von Albanern besetzt worden, dass sie nach ihrer Rückkehr mit Hilfe der Organisation H._______ die Albaner vertrieben, diese aber das eine Haus beziehungsweise beide Häuser zerstört und die Beschwerdeführerin B._______ (in der Folge: Beschwerdeführerin) und den Beschwerdeführer A._______ geschlagen und gedroht hätten, die ganze Familie umzubringen, dass die Beschwerdeführerin während der Anhörung unter anderem zu Protokoll gab, sie sei von den Albanern (…) worden, und da sie im Koma gewesen sei, wisse sie nicht, was die Albaner mit ihr gemacht hätten, dass das BFM mit Verfügung vom 23. August 2011 feststellte, die Beschwerdeführenden erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht, deren Asylgesuche vom 14. März 2010 ablehnte und die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, dass die Beschwerdeführenden mit Rechtsmitteleingabe vom 26. September 2011 in materieller Hinsicht die Aufhebung der Ziffern 4 und 5 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides, die Feststellung der Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragen, dass sie in prozessualer Hinsicht um Erlass der Verfahrenskosten, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Entrichtung einer angemessenen Parteientschädigung ersuchen, dass die vorinstanzlichen Akten am 28. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]),E­5337/2011 Seite 3 und erwägt, dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]), dass die Beschwerdeführenden am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen haben, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung haben und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert sind (Art. 105 AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG), dass auf die frist­ und formgerecht eingereichte Beschwerde in Berücksichtigung der nachstehenden Erwägung einzutreten ist (Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG), dass nämlich nicht feststeht, wann der vorinstanzliche Entscheide eröffnet worden ist, in einem solchen Fall jedoch die Beweislast bei den Behörden liegt (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band X, Basel 2008, Rz. 3.150, S. 166 f.) und demnach von der Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeinreichung auszugehen ist, dass die sich in den Vorakten befindende Rechtskraftmitteilung der Vorinstanz an das Migrationsamt des Kantons I._______ vom 27. September 2011 somit fälschlicherweise ergangen ist, dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG), dass die Dispositivziffern 1 bis 3 der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. August 2011 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind,E­5337/2011 Seite 4 dass somit Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens einzig die Frage bildet, ob das BFM den Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden aus der Schweiz zu Recht als zumutbar erklärt hat, dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden wird (Art. 111 Bst. e AsylG), und es sich vorliegend, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG), dass gemäss Art. 17 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) die asylsuchende Person von einer Person gleichen Geschlechts befragt wird, wenn konkrete Hinweise auf geschlechtsspezifische Verfolgung vorliegen, dass die Verfolgung dann geschlechtsspezifisch ist, wenn sie in der Form sexueller Gewalt stattfindet oder die sexuelle Identität des Opfers treffen soll (Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 2 E. 5a und b S. 16 ff.), dass Art. 6 AsylV 1 eine Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Schutzvorschrift ist, deren Zweck es ist, dass asylsuchende Personen ihre Vorbringen angemessen vortragen, das heisst konkret erlittene Über­griffe möglichst frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können, dass sie gleichzeitig dazu dient, die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung zu gewährleisten, dass diese Schutzvorschrift nicht bloss das Recht der asylsuchenden Person beinhaltet, eine solche Befragung zu verlangen, sondern die Behörde dazu verpflichtet, in der oben angegebenen Weise vorzugehen, so­bald es entsprechende Hinweise gibt, weshalb die Vorschrift grundsätzlich von Amtes wegen anzuwenden ist, dass ein Verzicht der betroffenen asylsuchenden Person auf die Befragung durch eine Person gleichen Geschlechts nur dann angenommen werden könnte, wenn er ausdrücklich erklärt wird (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5b/dd und 5c S. 19 f.),E­5337/2011 Seite 5 dass mit der Aussage der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom (…), sie sei von Albanern (…) worden, und da sie im Koma gewesen sei, wisse sie nicht was diese mit ihr gemacht hätten (Akten BFM A 17/10 S. 2 und 4), konkrete Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung vorlagen, dass diese Hinweise zwingend (EMARK 2003 Nr. 2 E. 5c S.19) Anlass dazu hätten geben müssen, die Schutzvorschrift von Art. 6 AsylV 1 anzuwenden und die Beschwerdeführerin durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anzuhören, dass die Vorinstanz indessen die Anhörung durch den männlichen Befrager und den männlichen Dolmetscher fortsetzte, ohne die Beschwerdeführerin auf ihre diesbezüglichen Rechte hinzuweisen, dass die Hilfswerkvertreterin nach der Anhörung vermerkte (vgl. Anhörungsprotokoll Unterschriftenblatt der Hilfswerkvertretung), die Beschwerdeführerin habe einen geschlechtsspezifischen Asylgrund angedeutet, die Befragung und die Übersetzung seien aber durch einen Mann vorgenommen und der Sachverhalt nicht richtig erstellt worden (A 17/10 S. 10), dass die Vorinstanz weder zur dieser Bemerkung noch zu den diesbezüglichen Aussagen der Beschwerdeführerin im Nachgang zur Anhörung oder in der Verfügung Stellung nahm, dass sich schliesslich aus den Akten auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, die Beschwerdeführerin habe auf eine Anhörung durch ein reines Frauenteam ausdrücklich verzichtet, dass vor diesem Hintergrund nicht davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdeführerin habe ihre Vorbringen angemessen vortragen und möglicherweise erlittene Übergriffe frei und unbeeinträchtigt von Schamgefühlen schildern können, weshalb auch die Richtigkeit der Sachverhaltsabklärung nicht gewährleistet ist, dass somit das Bundesamt dadurch, dass es die Beschwerdeführerin trotz klarer Hinweise auf eine geschlechtsspezifische Verfolgung nicht durch ein reines Frauenteam zu ihren Asylgründen anhörte, deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig respektive unvollständig festgestellt und damit Bundesrecht verletzt hat,E­5337/2011 Seite 6 dass zwar eine Missachtung von Verfahrensvorschriften durch die Vorin­ stanz aufgrund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsge­ richts in bestimmten Schranken geheilt werden kann, dass indessen die vorliegend festgestellte schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs auf Beschwerdeebene nicht zu heilen ist, zumal es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts sein kann, die vom BFM pflichtwidrig unterlassene Anhörung der Beschwerdeführerin durch ein reines Frauenteam nachzuholen, und es dem Gericht aufgrund des unvollständig festgestellten Sachverhalts nicht möglich ist, die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung zu überprüfen, dass gegen eine Heilung insbesondere auch der Umstand spricht, dass den Beschwerdeführenden eine Instanz verloren ginge (vgl. dazu EMARK 1998 Nr. 34 E. 10d S. 292), dass angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör von vornherein keine Rolle spielt, ob die Missachtung der Verfahrensvorschrift von Art. 6 AsylV 1 auch Einfluss auf das Ergebnis hatte, dass die Beschwerde demnach im Sinne der Erwägungen gutzuheissen ist, die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der angefochtene Verfügung vom 23. August 2011 aufzuheben sind und das Bundesamt anzuweisen ist, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig und richtig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden, dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Verfahrens­ kosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 3 VwVG) und die Gesuche um Erlass der Verfahrenskosten und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses gegenstandslos werden, dass den nicht vertretenen Beschwerdeführenden aus dem vorliegenden Verfahren keine ins Gewicht fallenden Kosten erwachsen sind, weshalb ihnen keine Parteientschädigung auszurichten ist (Art. 7 Abs. 1 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) E­5337/2011 Seite 7 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 2. Die Ziffern 4 und 5 des Dispositivs der Verfügung vom 23. August 2011 werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör im Sinne der Erwägungen zu gewähren, den rechts­ erheblichen Sachverhalt richtig respektive vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und das Migrationsamt des Kantons I._______. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Bruno Huber Laura Wayllany Versand: