B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-8145/2015 U r t e i l v o m 2 4 . J u l i 2 0 1 7 Besetzung Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richter David R. Wenger; Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), Afghanistan, vertreten durch lic. iur. Seraina Berner, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung (Dublin-Verfahren); Verfügung des SEM vom 25. November 2015 / N (…). D-8145/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer ersuchte am 25. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl. Gemäss eigenen Angaben war er während seiner Reise in die Schweiz von den ungarischen Behörden daktyloskopisch erfasst worden. B. Anlässlich der Befragung vom 5. August 2015 wurde dem Beschwerde- führer das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Nichteintretensentscheid und der Möglichkeit einer Überstellung nach Ungarn gewährt, welcher Staat gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitglied- staat gestellten Antrags auf internationalen Schutz z uständig ist (nachfol- gend: Dublin-III-VO) grundsätzlich für die Behandlung seines Asylgesuchs in Frage kommt . Die grundsätzliche Zuständigkeit dieses Mitgliedstaats wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Jedoch führte er aus, dass er dort nicht um Asyl ersucht habe. C. Am 23. September 2015 ersuchte die Vorinstanz die ungarischen Behör- den um Übernahme des Beschwer deführers. Die ungarischen Behörden antworteten innert der anwendbaren Frist der Dublin -III-VO nicht auf das Übernahmeersuchen, weshalb die Vorinstanz ihnen am 2 6. November 2015 mitteilte, dass sie Ungarn als zuständigen Dublin-Staat betrachte. D. Mit am 30. November 2015 versandter Verfügung vom 25. November 2015 – eröffnet am 7. Dezember 2015 – trat das SEM gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte dessen Wegweisung aus der Schweiz nach Ungarn und be- auftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. E. Mit an die frühere Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Ber n ver- sandter Eingabe vom 10. Dezember 2015 erhob der Beschwerdeführer Be- schwerde. Dabei beantragte er, die angefochtene Verfügung sei aufzuhe- ben und das SEM sei anzuweisen, s ein Recht zum Selbsteintritt auszu- üben und s ich für das vorliegende Verfahren für zuständig zu erklären, eventualiter sei die Verfügung des SEM aufzuheben und die Sache zur D-8145/2015 Seite 3 Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von einer Überstellung nach Ungarn abzusehen, bis das Bundesverwaltungsgericht über den Suspen- siveffekt der eingereichten Beschwerde entschieden habe. Sodann bean- tragte er die unentgeltliche Prozessführung i m Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, die Beiordnung der Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbei- ständin sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. F. Mit Eingabe vom 15. Dezember 2015 erklärte der Beschwerdeführer, die Eingabe vom 10. Dezember 2015 sei fristgerecht der schweizerischen Post übergeben worden. Allerdings sei festgestellt worden, dass die Eingabe versehentlich mit der früheren Adresse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern adressiert worden sei. Obschon das Bundesverwaltungsgericht als bekannt gelten müsste, habe die schweizerische Post das Couvert mit dem Vermerk „Weggezogen/Nachsendefrist abgelaufen“ am 15. Dezember 2015 retourniert. Da die Frist gemäss Sendungsverfolgung der schweize- rischen Post gewahrt sei, werde das Bundesverwaltungsgericht ersucht, das Beschwerdeverfahren an die Hand zu nehmen. G. Am 11. Dezember 2015 wurde eine Unterstützungsbedürftigkeitserklärung des Kantons (…) (datiert vom 11. Dezember 2015) zu den Akten gereicht. H. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 setzte das Bundesverwaltungsge- richt den Vollzug der Wegweisung im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus. I. Mit Zwischenverfügung vom 10. März 2016 ordnete das Bundesverwal- tungsgericht an, über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG werde zu einem späteren Zeit- punkt entschieden, wies das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG ab und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. J. Auf Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts reichte das SEM am 8. Juni D-8145/2015 Seite 4 2016 eine Vernehmlassung ein, wobei es vollumfänglich an seinen Erwä- gungen festhielt. K. Mit Eingabe vom 28. Juni 2016 machte der Beschwerdeführer von dem ihm mit Instruktionsverfügung vom 15. Juni 2016 einger äumten Recht zur Replik Gebrauch. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet de s Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.2 Die Verfügung de r Vorinstanz datiert vom 25. November 2015 und wurde gemäss Rückschein am 7. Dezember 2015 zugestellt. Die Be- schwerde hätte im vorliegenden Fall innert fünf Arbeitstagen, folglich bis spätestens am 14. Dezember 2015 beim Bundesverwaltungsgericht einge- reicht werden müssen. Die Beschwerde wurde indessen an die frühere Ad- resse des Bundesverwaltungsgerichts in Bern versandt , obwohl in der Rechtsmittelbelehrung der vorinstanzlichen Verfügung die richtige und ak- tuelle Adresse des Bundesverwaltungsgerichts angegeben worden war . Erst nachdem der Beschwerdeführer von der Post über die falsche Adresse informiert worden war (vgl. Zustellumschlag), versandte er am 15. Dezem- ber 2015 seine Rechtsmitteleingabe an die richtige Adresse und machte geltend, er habe am 10. Dezember 2015 fristgerecht Beschwerde erhoben. Es stellt sich deshalb die Frage, ob für die Fristwahrung die erste, falsch adressierte Eingabe vom 10. Dezember 2015 massgebend ist oder die Ein- reichung der zweiten Eingabe vom 15. Dezember 2015. Anlässlich der Sit- zung der vereinigten Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 2016 wurde in einem Koordinationsverfahren beschlossen, D-8145/2015 Seite 5 dass einer fehlerhaft adressierten Beschwerde generell fristwahrende Wir- kung zukommt (vgl. Urteil des BVGer A -3184/2015 vom 29. November 2016 E. 2.3 .4). Aufgrund des eingereichten Zustellumschlags mit dem Poststempel vom 10. Dezember 2015 ist davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer an diesem Datum und mithin rechtzeitig Beschwerde er- hob, auch wenn die Rechtsmitteleingabe fehlerhaft adressiert war. Die Beschwerde ist somit frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer- deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In- teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 2. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend aufgezeigt wird, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 3. 3.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer- deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, o b die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2 m.w.H.). 4. 4.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu- chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a D-8145/2015 Seite 6 Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin -III-VO. Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref- fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2015/41 E. 3.1). 4.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu- ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mit- gliedstaat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO; vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2; FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung, Wien 2014, K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.). 4.3 Erweist es sich als unmöglich, einen Antragsteller in den eigentlich zu- ständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische Schwachstellen aufwei- sen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behand- lung im Sinne von Art. 4 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (2012/C 326/02, nachfolgend: EU-Grundrechtecharta) mit sich brin- gen, ist zu prüfen, ob aufgrund dieser Kriterien ein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden kann. Kann kein anderer Mitgliedstaat als zuständig bestimmt werden, wird der die Zuständigkeit prüfende Mitglied- staat zum zuständigen Mitgliedstaat (Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO). 4.4 Der nach dieser Verordnung zuständige Mitgliedstaat ist verpflichtet, eine antragstellende Person, die in einem anderen Mitgliedstaat einen An- trag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 Dublin-III-VO auf- zunehmen (Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO). D-8145/2015 Seite 7 4.5 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa- tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü- fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts- recht). 4.6 Die ungarischen Behörden liessen das Übernahmeersuchen innert der in Art. 22 Abs. 1 Dublin-III-VO vorgesehenen Frist unbeantwortet, womit sie die Zuständigkeit Ungarns implizit anerkannten (Art. 22 Abs. 7 Dublin-III- VO). Damit ist die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns gegeben, was auch seitens des Beschwerdeführers nicht bestritten wurde. 5. 5.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist weiter zu prüfen, ob es we- sentliche Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnah- mebedingungen für Asylsuchende in Ungarn würden systemische Schwachstellen aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlic hen oder entwürdigenden Behandlung im Sinne von Art. 4 EU -Grundrechtecharta mit sich bringen und welche die grundsätzliche Zuständigkeit Ungarns im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO durchbrechen würden. 5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil D-7853/2015 vom 31. Mai 2017 (als Referenzurteil publiziert) eingehend die Entwicklung der Situa- tion für Asylsuchende in Ungarn, insbesondere für jene, die in Anwendung der Dublin-III-VO nach Ungarn überstellt werden, analysiert, unter Berück- sichtigung des bedeutenden Migrationsstroms, welchen das Land im Som- mer 2015 zu gewärtigen hatte. Es hat das Vorhandensein zahlreicher Un- zulänglichkeiten im ungarischen System festgestellt, welche namentlich den Zugang zum Asylverfahren sowie die Unterbringung der Asylsuchen- den in den Transitzonen betreffen. Das Gericht hat sich insbesondere mit dem am 28. März 2017 in Kraft getretenen ungarischen Rechtsakt T/13976 über „die Änderung mehrerer Gesetze zur Verschärfung des Asylverfah- rens in der Überwachungszone der ungarischen G renze“ befasst. Es hat festgestellt, dass die Umsetzung dieses Aktes, welcher rückwirkend auf sämtliche laufenden Asylverfahren anwendbar ist und eine wesentliche Verschärfung der ungarischen Gesetzgebung mit sich bringt, zahlreiche Unsicherheiten und Frag en nach sich zieht. Es könne daher namentlich nicht mit Sicherheit ermittelt werden, ob Asylsuchende, die nach Ungarn überstellt werden, als nicht aufenthaltsberechtigte Personen angesehen und deshalb in sogenannte „Prätransit“-Zonen abgeschoben werden, oder D-8145/2015 Seite 8 ob sie als asylsuchende Personen betrachtet werden, deren Gesuche in den Transitzonen zu behandeln sind. Angesichts der zahlreichen Unsicher- heiten, die diese neue Gesetzesänderung hinsichtlich des Verfahrenszu- gangs und der Aufnahmebedingungen mit sich g ebracht hat, sei es dem Bundesverwaltungsgericht gemäss dem derzeitigen Stand der Dinge nicht möglich, das Vorliegen systemischer Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sowie die Fragen im Zusammenhang mit tatsächlichen Gefahren („real ris k“), denen Asylsuchende bei einer Überstellung nach Ungarn ausgesetzt sein könnten, abschliessend zu beurteilen. Folglich hat es die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache zur neuen Ent- scheidung an das Staatssekretariat für Migration zurückgewiese n. Es ob- liege der erstinstanzlichen Behörde, sämtliche Sachverhaltselemente zu- sammenzutragen, die zur Beurteilung dieser wesentlichen Fragen erfor- derlich seien, und es sei nicht die Aufgabe der Beschwerdeinstanz, kom- plexe ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Das Bundesverwaltungsge- richt würde sonst mit einem Sachentscheid seine Zuständigkeit überschrei- ten und die betroffene Partei um den gesetzlich vorgesehenen Instanzen- zug bringen (vgl. insbesondere Erwägung 13 des Urteils). 5.3 Mit derselben Begründung, wie sie vorstehend dargelegt wurde, ist es dem Gericht vorliegend nicht möglich, die Sache abschliessend zu beurtei- len. Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung sowie zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Somit erübrigt sich eine vertiefte Auseinan- dersetzung mit den einzelnen Parteivorbringen. 6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorin - stanzlichen Verfügung beantragt wurde. 7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Ver fahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltli- chen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gegenstandslos. 8. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der obsiegenden Partei von Amtes we- gen oder auf Be gehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen not- wendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). D-8145/2015 Seite 9 Seitens der Rechtsvertretung wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da der Auf- wand für das vorliegende Beschwerdeverfahren zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE) . In Anwendung der genannten Bestimmung und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungs- faktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die Vorinstanz anzuweisen, dem Be- schwerdeführer eine Parteientschädigung in der Höhe von pauschal Fr. 800. (inkl. Auslagen) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-8145/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanz- lichen Verfügung beantragt wurde. 2. Die Verfügung vom 25. November 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ei ne Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Regula Frey Versand: