B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Cour II B-4654/2021 A r r ê t d u 3 m a r s 2 0 2 2 Composition Pietro Angeli-Busi (président du collège), Francesco Brentani, Jean-Luc Baechler, juges, Yann Grandjean, greffier. Parties 1. X._______, 2. B._______, 3. C._______, tous représentés par Maître Valentin Descombes, avocat, recourants, contre Schweizer Kader Organisation SKO HFP Geschäftsstelle, première instance, Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI, Ressources, autorité inférieure. Objet Examen professionnel supérieur. B-4654/2021 Page 2 Faits : A. A.a X._______, Y ._______ et Z._______ (ci-après : les candidats ou les recourants) se sont présentés à l'examen professionnel de directeur des travaux du bâtiment en octobre 2020. A.b Par décisions du 16 novembre 2020, la Commission d'examen professionnel supérieur de la Schweizer Kader Organisation SKO HFP (ci-après : la première instance) a pro noncé l'échec des candidats à cet examen professionnel supérieur. A.c Par actes du 17 décembre 2020, les candidats ont déposé des recours contre ces décisions auprès du Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à l'innovation SEFRI (ci-après : l'autorité inférieure). Chacun d'eux a conclu, avec suite de frais et dépens, à l'admission de son recours, principalement, à ce que le titre de directeur des travaux du bâtiment lui soit attribué et, subsidiairement, à ce qu'il soit autorisé à se présenter à nouveau et à brève échéance à cet examen professionnel supérieur. A.d Constatant une violation du droit d'être entendus des candidats et plusieurs vices formels dans le déroulement de l'examen ayant eu lieu en octobre 2020, l'autorité inférieure, ayant joint les trois recours le 3 février 2021, a prononcé , par décision sur recours du 21 septembre 2021, l'admission partielle des recours et l 'annulation des décisions du 16 novembre 2020 de la première instance ; elle a autorisé les candidats à refaire, sans frais et sans que cela compte comme répétition, l'intégralité de l'examen professionnel de directeur des travaux en génie ci vil, lors de la prochaine session ; elle n'a pas perçu de frais de procédure et a alloué aux candidats un montant de 4'500 francs à titre de dépens à la charge de la Commission d'examen. A.e Cette décision sur recours a été rectifiée par l'autorité inférieure dans un courrier du 7 octobre 2021 en ce sens que les candi dats sont admis à refaire l'examen professionnel supérieur de directeur de travaux du bâtiment. B. Par acte du 22 octobre 2021, les candidats ont déposé un recours commun contre cette décision sur recours auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF). Ils ont conclu à l'admission de leur recours (ch. 1), à l'annulation de la décision sur recours précitée et au renvoi de la B-4654/2021 Page 3 cause devant l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants (ch. 2), subsidiairement à ce qu'ils soient autorisés à refaire, sans ce que cela ne compte comme répétition, l'intégralité de l'examen professionnel de directeur des travaux du bâtiment, lors d'une prochaine session d'examen en français et en Suisse romande, la taxe d'examen perçue pour leur participation aux examens d'octobre 2020 étant restituée aux recourants (ch. 3), avec suite de frais et dépens (ch. 4). Devant le Tribunal, les recourants rappellent et complètent les griefs formels qui avaient conduit à l'annulation de l eur examen. Ils avancent des griefs matériels en lien avec les prestations qu'ils ont fournies durant les épreuves écrites et orales de l'examen professionnel supérieur qu'ils ont subi. Ils demandent la mise sur pied d'une expertise ayant pour but d'évalue r les réponses qu'ils ont apportées à plusieurs preuves de l'examen passé en octobre 2020 (recours no IV.2 p. 25 ss, not. 28). C. C.a Dans sa réponse du 21 janvier 2022, l'autorité inférieure a conclu au rejet du recours. C.b La première instance n'a pas déposé de réponse dans le délai imparti. D. Les recourants ont déposé des pièces supplémentaires en date du 3 février 2022, ce dont l'autorité inférieure et la première instance ont été informées le 7 février 2022. Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32 ] et art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA, RS 172.021]). 1.2 La qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA) doit en principe être reconnue aux recourants dans la me sure où ils concluent à un renvoi de la cause B-4654/2021 Page 4 devant l'autorité inférieure, en vue de la mise en œuvre d'une expertise qu'ils avaient demandée, sans l'obtenir, devant l'autorité inférieure (conclusions ch. 2). La qualité pour recourir suppose toutefois un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée (ATF 140 III 92 consid. 1.1, 137 I 296 consid. 4.2, 137 II 40 consid. 2 et 136 II 101 consid. 1.1 ; ATAF 2014/48 consid. 1.3.3). Or, la conclusion subsidiaire (ch. 3) des recourants correspond à ce qu'ils ont obtenu devant l'autorité inférieure, à savoir le droit de repasser, sans frais et sans que cela ne vaille répétition, l'examen convoité ; elle est en soi irrecevable. 1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. 1.4 Sous réserve de ce qui précède, le recours est recevable. 2. Conformément à l'art. 49 PA, le recourant peut invoquer la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et l'inopportunité de la décision attaquée. 3. En l'espèce, l'autorité inférieure a constaté une v iolation du droit d'être entendus des recourants par la première instance dans la mesure où celle-ci n'a pas fourni les documents permettant aux recourants de comprendre les évaluations. La première instance n'a pas davantage déposé de prise de position devant l'autorité inférieure. Pour ce motif déjà, l'autorité inférieure a admis les recours déposés devant elle (décision sur recours attaquée no 8.2). 3.1 Selon la jurisprudence constante du Tribunal, dans une procédure de recours, les experts dont la notation est contestée prennent position dans le cadre de la réponse de l'autorité inférieure, examinent une nouvelle fois leur évaluation et indiquent si, et pour quelles raisons, ils considèrent qu'une correction est justifiée ou non (ATAF 2010/10 consid. 4.1 ; arrêts du TAF B-5257/2017 du 23 avril 2018 consid. 3.2, B -1225/2010 du 6 juillet 2010 consid. 6.1 et B-7354/2008 du 18 février 2010 consid. 4.2). 3.2 Dès lors que la première instance ne fournissai t pas les documents permettant de comprendre l'évaluation de s es experts, ce qui est déplorable et choquant et qui jette de sérieux doutes sur la professionnalité de la première instance, l'autorité inférieure ne pouvait pas se contenter de B-4654/2021 Page 5 casser le résultat de l'examen pour violation du droit d'être entendu. Ce n'est pas aux recourants de supporter les conséquences de la négligence de la première instance. En soi, l'autorité inférieure aurait dû constater les faits d'office (art. 12 PA), procéder à des investigations complémentaires et, au besoin, mettre sur pied une expertise pour procéder à l'évaluation des épreuves des recourants (ATAF 2010/10 consid. 4.1 ; arrêts du TAF B -3099/2020 du 4 novembre 2021 consid. 11 et B-6190/2009 du 3 mars 2010 consid. 3). Toutefois, en l'espèce, cette expertise aurait été dans la pratique impossible. Les procès -verbaux des examens oraux figurent bien au dossier, mais ils sont pour ainsi dire vierges. On peut seulement y trouver les points attribués aux reco urants, sans explications, et lire quelques remarques manuscrites éparses des examinateurs . L'immense majorité des lignes à disposition sont libres. Un expert désigné par l'autorité inférieure, même après avoir auditionné les exa minateurs et les recourants, n'aurait pas pu reconstituer les réponses des recourants avec certitude pour les évaluer. Dans ce sens, c'est à raison que l'autorité inférieure a renoncé à engager une expertise. 4. Sur un autre plan, l'autorité inférieure a constaté, selon ses termes, divers dysfonctionnements et indices laissant planer un doute sérieux sur le bon déroulement de l'examen (décision attaquée no 8.3). Elle en a examiné et constaté deux (cf. ci -dessous), mais les recourants en avaient allégué d'autres encore. 4.1 Selon la jurisprudence, ne pas disposer du temps prévu pour un examen constitue en soi un motif d'annulation de l'épreuve (entre autres : arrêt du TAF B -6994/2016 du 27 mars 2017 consid. 4.4). En l'espèce, l'autorité inférieure a admis que les candidats on t été interrompus à plusieurs reprises, sans qu'aucune compensation de temps ne leur soit accordée ; ils ont dû notamment interrompre un examen écrit pour se rendre à un examen oral ( décision attaquée no 8.3). Dès lors que les recourants n 'ont pas disposé , en raison de cette interruption, du temps prévu, il y avait bien lieu d'admettre un vice dans le déroulement de l'examen. 4.2 De plus, selon l'art. 10 al. 2 du Règlement du 19 mars 1994 concernant l'examen professionnel supérieur de Directeur/Directrice des travaux du bâtiment ( toujours applicable, selon le site de l'autorité inférieure, disponible à l'adresse https://www.becc.admin.ch/becc/public/bvz/beruf/ show/66030, consulté le 26 février 2022), le candidat peut choisir de subir B-4654/2021 Page 6 l'examen en français, en a llemand ou en italien. En l'espèce , certaines données et documents mis à dispositions des candidats francophones n'existaient qu'en version allemande (décision attaquée no 8.3). Il semble même qu'une partie de la donnée ait été traduite durant l'examen. Le s recourants avaient choisi de subir l'épreuve en français et l'allemand n'est pas la langue maternelle. Par conséquent, là aussi, un vice formel a entaché l'épreuve écrite. 4.3 4.3.1 Un vice de procédure ne constitue un mot if de recours au sens de l'art. 49 let. a PA justifiant l'admission du recours et l'annulation ou la réforme de la décision attaquée que s'il existe des indices que ce vice ait pu exercer une influence défavorable sur les résultats de l'examen. Un vice purement objectif ne saurait, faute d'intérêt digne de protection de celui qui s'en prévaut, constituer un motif de recours, sauf s'il s'avère particulièrement grave. En matière d'examen, l'admission d'un vice de nature formelle ne peut mener qu'à autoriser le recourant à repasser l'épreuve en que stion. Il y a un intérêt public prépondérant à s'assurer que seuls reçoivent le diplôme en question les candidats qui ont atteint les exigences élevées qui sont associées à ces examens. En effet, une condition indispensable à l'obtention d'un diplôme est un résultat d'examen valide et manifestement suffisant. S'il n'y a pas de résultat d'examen valide en raison d'erreurs de procédure, cette condition n'est pas remplie et il n'y a pas d'autre solution que de faire repasser l'examen en que stion par la personn e concernée (ATAF 2010/21 consid. 8.1 ; arrêts du TAF B -5935/2019 du 9 juin 2020 consid. 4.1, B-6411/2017 du 17 décembre 2018 consid. 6.1.1, B-6296/2017 du 13 novembre 2018 consid. 2.3, B-2943/2017 du 23 juillet 2018 consid. 5.4, B-6717/2015 du 13 avril 2017 consid. 4.4, B-7315/2015 du 23 août 2016 consid. 5.1.1, B-3542/2010 du 14 octobre 2010 consid. 5 et B-6500/2008 du 19 mars 2009 consid. 5.1.1 ; ZIBUNG/HOFSTETTER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 49 PA no 19). 4.3.2 En l'espèce, les vices formels sont à la fois graves et multiples. Aussi bien les examens écrits interrompus que les données de l'examen non traduites en langue française ont empêché les recourants d'exposer normalement les connaissances qu'ils avaient acquises et de démontrer que celles-ci étaient suffisante s au regard des exigences de la branche. Dans ce sens, les vices formels constatés ont bien eu une incidence défavorable pour les recourants. B-4654/2021 Page 7 Autrement dit, l'annulation de l'épreuve d'examen et la possibilité accordée aux recourants de refaire l'examen professionnel en question, sans frais et sans que cela vaille répétition, était la seule issue possible du litige porté devant l'autorité inférieure. Cette issue s'impose d'autant plus en l'espèce que les épreuves orales ne peuvent de toute façon plus être reconstituées (consid. 3.2 in fine). Par conséquent, l 'autorité inférieure n'était pas habilitée à examiner les griefs matériels des recourants. Il est de même du Tribunal saisi du présent recours (dans le même sens : arrêts du TAF B-5981/2019 du 13 mars 2020 consid. 6.3, B-6994/2016 du 27 mars 2017 consid. 4.5 et B-3542/2010 du 14 octobre 2010 consid. 12). Point n'est donc besoin d'examiner plus avant les griefs matériels des recourants. Dans le cadre de la répétition de l'examen p rofessionnel supérieur, la première instance veillera à ce que le déroulement des épreuves soit parfaitement conforme au règlement d'examen et devra être en mesure de reconstituer le contenu de toutes les épreuves en cas de nouvelle contestation. 5. La décision sur recours ici attaquée n'est pas critiquable sous l'angle des frais et de procédure et des dépens. 6. Par ailleurs, les recourants se plaignent de ce que la décision sur recours ici attaquée ne désigne pas correctement le titre qu'ils convoi tent, en confondant "directeur des travaux du bâtiment" et "directeur des travaux en génie civil" (recours no IV.1 p. 25). Force est de constater que l'autorité inférieure a rectifié sur ce point sa décision sur recours par courrier du 7 octobre 2021. Ce grief doit également être écarté. 7. La décision sur recours attaquée , telle que rectifiée, doit ainsi être confirmée. Mal fondé, le recours dirigé contre elle doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. 8. Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal admini stratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur B-4654/2021 Page 8 litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase FITAF). Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement (art. 6a FITAF). En l'espèce, la présente cause ne présente pas de difficultés juridiques majeures, de sorte que les frais judiciaires sont fixés à 1'500 francs. L es recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs conclusio ns. En conséquence, les frais de procédure doivent être intégralement mis à leur charge à parts égales et solidairement. Ils seront compensés par les trois avances de frais de 1' 000 francs (3'000 francs au total) versée s par les recourants durant l'instruction. Le solde de 500 francs de chaque avance de frais (1'500 francs au total) leur sera restitué, une fois le présent arrêt entré en force. Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens, tout comme l'autorité inférieure et la première instance (art. 64 PA et art. 7 al. 3 FITAF). 9. Selon l'art. 83 let. t LTF, la voie du recours en matière de droit publi c au Tribunal fédéral n'est pas ouverte à l'encontre des décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession. Le motif d'irrecevabilité contenu dans cette disposition se réfère tant aux résultats d'examens au sens strict, qu'aux autres décisions d'évaluation des aptitudes ou des capacités intellectuelles ou physiques d'un candidat (ATF 138 II 42 consid. 1. 1 et les références citées). En revanche, les autres décisions, qui ne concernent que la procédure d'examen, en particulier les aspects organisationnels ou procéduraux, ne tombent pas sous le coup de la clause d'irrecevabilité (ATF 147 I 73 consid. 1.2.1 et les références citées). B-4654/2021 Page 9 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté dans la mesure de sa recevabilité et la décision sur recours attaquée, telle que rectifiée, est confirmée. Dans le cadre de la répétition de l'examen professionnel supérieu r, la première instance veillera à ce que le déroulement des épreuves soit parfaitement conforme au règlement d'examen et devra être en mesure de reconstituer le contenu de toutes les épreuves en cas de nouvelle contestation. 2. Les frais de procédure de 1'500 francs sont mis à la charge des recourants à parts égales et solidairement. Ils seront compensés par les trois avances de frais de 1'000 francs (3'000 francs au total) versées par les recourants durant l'instruction . Le sold e de 500 francs de chaque avance de frais (1'500 francs au total) leur sera restitué, une fois le présent arrêt entré en force. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé aux recourants, à l'autorité inférieure et à la première instance. (L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.) Le président du collège : Le greffier : Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean B-4654/2021 Page 10 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification, pour autant que les conditions fixées aux art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF soient réalisées. Expédition : 10 mars 2022 B-4654/2021 Page 11 Le présent arrêt est adressé : – aux recourants (acte judiciaire ; annexes : trois formulaires "Adresse de paiement") – à l'autorité inférieure (no de réf. […] ; acte judiciaire) – à la première instance (acte judiciaire)