Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: RT180127-O/U Mitwirkend: Oberrichter Dr. H.A. Müller, Vorsitzender, Oberrichter Dr. M. Kriech und Ersatzoberrichter Dr. M. Nietlispach sowie Gerichtsschreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 31. Juli 2018 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin und Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ substituiert durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ gegen B._____ AG, Beklagte und Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend Rechtsöffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfah- ren am Bezirksgericht Horgen vom 6. Juli 2018 (EB180100-F) - 2 - Erwägungen: 1. a) Mit "Garantieversprechen" vom 21. Dezember 2016 verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin bis maximal EUR 750'000. -- zu bezahlen, falls der Drittschuldner, der gleichzeitig ihr Verwaltungsratspräsident ist (vgl. Urk. 4/2b) , per 30. November 2017 den Restkaufpreis ( gemäss einer Vereinbarung von di e- sem persönlich mit der Klägerin) nicht vollständig bezahlt habe (Urk. 4/9). Die Klä- gerin betrieb die Beklagte auf Fr. 692'160. -- (EUR 600'000.--) nebst Zins aus di e- sem Garantieversprechen (Urk. 2). b) Mit Urteil vom 6. Juli 2018 wies das Bezirksgericht Horgen (Vorinstanz) das Rechtsöffnungsgesuch der Klägerin in der Betreibung Nr. … des Betrei- bungsamts Horgen (Zahlungsbefehl vom 6. März 2018) ab; die Kosten- und Ent- schädigungsfolgen wurden zu Lasten der Klägerin geregelt (Urk. 17 = Urk. 20). c) Hiergegen hat die Klägerin am 23. Juli 2018 fristgerecht Beschwerde erhoben und stellt die Beschwerdeanträge (Urk. 19 S. 2): "1. Das Urteil vom 06.07.2018 des Bezirksgerichts Horgen (Geschäfts -Nr. EB180100-F/UB/NB/Sta) sei vollumfänglich aufzuheben. 2. Die Kostenfolgen des Verfahrens vor Vorinstanz (Geschäfts -Nr. EB180100-F/UB/NB/Sta) seien dur ch die Rechtsmittelinstanz festzul e- gen. 3. In der Betreibung Nr. … des Betreibungsamtes Horgen sei der Rechts- vorschlag zu beseitigen und der Gesuchstellerin die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. Eventualiter: 1. Das Urteil vom 06.07.2018 des Bezi rksgerichts Horgen (Geschäfts -Nr. EB180100-F/UB/NB/Sta) sei vollumfänglich aufzuheben und zur Neu- beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 2. Die Kostenfolgen des Verfahrens vor Vorinstanz (Geschäfts -Nr. EB180100-F/UB/NB/Sta) seien durch die Rechtsmittelinstanz festzul e- gen. – unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWST –" - 3 - d) Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Da sich die Beschwer- de sogleich als unbegründet erweist, kann auf prozessuale Weiterungen verzic h- tet werden (vgl. Art. 322 Abs. 1 ZPO). 2. a) Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, das Vorliegen eines gült i- gen Rechtsöffnungstitels sei von Amtes wegen zu prüfen. Aus einer Schuldaner- kennung müsse der Wille des Schuldners hervorgehen, ohne Vorbehalte oder Be- dingungen eine bestimmt e oder bestimmbare Geldsumme bezahlen zu wollen. Sei die Zahlungspflicht im Rechtsöffnungstitel an Bedingungen geknüpft, habe der Gläubiger auch den Eintritt derselben liquide zu beweisen, soweit sie nicht vom Schuldner anerkannt seien. Vorliegend stütze sich die Klägerin auf das "Garantie- versprechen" der Beklagten vom 21. De zember 2016, welches als Garantiever- trag zu qualifizieren sei. In diesem verpflichte sich die Beklagte, der Klägerin eine Garantiesumme bis EUR 750'000. -- zu bezahlen, gegen bzw. unter der Voraus- setzung der Vorlage zweier Dokumente, nämlich einer schriftlichen Zahlungsauf- forderung und einer schriftlichen Bestätigung, wonach die Klägerin per 30. N o- vember 2017 den Restkaufpreis vom Drittschuldner noch nicht vollständig erhal- ten habe. Bezüglich der Vorlage dieser Dokumente gelte eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle. Die Klägerin berufe sich hinsichtlich dieser Dokumente auf das Schreiben vom 19. Februar 2018. In diesem Schreiben drohe sie der Beklagten indes bloss an, das Garantieversprechen durchzusetzen. Dabei handle es sich nicht um eine Zahlungsaufforderung im Sinne der Garantieklausel, umso weniger, als die Durchsetzung des Garantieversprechens nur angedroht werde, falls die Beklagte die ihr angesetzte Frist zur Annahme ihres Lösungsvorschlags verstreichen lasse. Damit habe die Klägerin in diesem Schreiben weder die Beklagte zur Zahlung aufgefordert noch bestätigt, per 30. November 2017 den Restkaufpreis vom Drit t- schuldner noch nicht erhalten zu haben. Aus den Akten sei auch nicht ersichtlich, dass dies anderweitig erfolgt wäre. Mangels Nachweis des Bedingungseintritts sei die Zahlungspflicht der Beklagten nicht wirksam bzw. die Garantiesumme nicht fällig geworden, womit das Garantieversprechen keinen provisorischen Recht s- öffnungstitel darstelle. Dass gemäss der Klägerin die Garantieforderung von der Beklagten anerkannt worden sei, ändere daran nichts. Auch ein von der Klägerin - 4 - geltend gemachter Rechtsmissbrauch sei nicht ers ichtlich. Auch die Zustellung des Zahlungsbefehls habe keine Fälligkeit der Zahlungsverpflichtung bewirkt. Ebenso sei unbeachtlich, ob die Beklagte zahlungsunfähig sei (Urk. 20 S. 3-8). b) Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offen- sichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhal ts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Dabei gilt das Rügeprinzip, d.h. in der Beschwerde muss konkret und im Einzelnen dargelegt werden, was genau am angefochtenen Entscheid un- richtig sein soll (Freiburghaus/A fheldt, in: Sutter -Somm/Hasenböhler/Leuen- berger, ZPO-Komm., Art. 321 N 15; BK ZPO -Sterchi, Art. 321 N 17 ff.); was nicht in dieser Weise beanstandet (gerügt) wird, braucht von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft zu werden und hat insofern grundsätzlich Bestand. Sodann sind im Beschwerdeverfahren neue Anträge, neue Tatsachenb e- hauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO); w as im erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgetragen wurde, kann im Beschwerdever- fahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht bzw. nachgeholt werden. Dies ergibt sich aus der Natur der Beschwerde, die als ausserordentliches Rechtsmittel im Wesentlichen auf die Rechtskontrolle beschränkt ist und nicht das erstinstanz- liche Verfahren fortsetzen soll (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 326 N 3 f.). c) Die Klägerin macht in ihrer Beschwerde zusammengefasst geltend, die Garantie werde fällig, sobald die versprochene Leistung des Dritten nicht erfolge; der Promissar brauche weder zu mahnen noch Frist anzusetzen. Vorliegend habe der Drittschuldner bis zum Ablauf der Zahlungsfrist am 30. November 2017 nicht geleistet, weshalb für die Fälligkeit der Garantie entgegen der Vorinstanz keine zusätzlichen Handlungen wie Mahnung oder Fristansetzung vorausgesetzt seien. Die Zahlungsaufforderung und die Bestätigung der Nichtzahlung seien entgegen der Vorinstanz nicht Suspensivbedingungen, sondern blosse Verschriftlichungen von Tatsachen, welche der Beklagten und dem Drittschuldner , welcher deren Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift sei , bereits bekannt seien. Im Ü b- rigen sei die Zahlungsaufforderung entgegen der Vorinstanz durch den Zahlungs- befehl, der eine unmissverständliche Zahlungsaufforderung enthalte, erfolgt. Ent-- 5 - gegen der Vorinstanz stelle das Schreiben vom 19. Februar 2018 auch eine ge- nügende Bestätigung dar, dass der Restkaufpreis von EUR 600'000. -- noch ge- schuldet und damit vom Drittschuldner nicht geleistet worden sei. Im Übrigen w ä- re eine Zahlungsaufforderung in analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR oh- nehin entbehrlich gewesen, weil die Beklagte mitgeteilt habe, dass sie nicht zah- lungsfähig sei. Schliesslich sei entgegen der Vorinstanz die Berufung der Beklag- ten auf das Fehlen der schriftlichen Zahlungsaufforder ung und Bestätigung der Nichtzahlung auch rechtsmissbräuchlich, weil dies er infolge der Personalunion zwischen deren Verwaltungsratspräsident und dem Drittschuldner die entspr e- chenden Tatsachen bekannt gewesen seien (Urk. 19 S. 5-13). d) Vorab ist festzuhalten, dass im Verfahren auf provisorische Rechtsöf f- nung grundsätzlich nicht die Forderung geprüft wird, sondern das Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG, d.h. ob ein entsprechen- der Rechtsöffnungstitel vorliegt. Ob dagegen die Forderung als solche tatsächlich besteht und fällig ist (und ob dafür allenfalls eine Mahnung entbehrlich war oder diese allenfalls anerkannt wurde, wobei die Äusserungen des deutschen Recht s- vertreters der Beklagten vom 27. März 2018 und 30. April 2018 ohnehin – schon mangels Angabe einer konkreten Forderung – keine Anerkennung darstellen wür- den, vgl. Urk. 16/28 und Urk. 11/28 = Anhang zu Urk. 16), wäre in einem ordentl i- chen Verfahren zu prüfen. Wie bereits die Vorinstanz zutreffend – und auch unbestritten – festgestellt hat, stellt das Garantieversprechen der Beklagten vom 21. Dezember 2016 grund- sätzlich eine solche Schuldanerkennung dar. Dieses Dokument hat (nach einer Einleitung) den folgenden Wortlaut (Urk. 4/9): "Wir, die [Beklagte], verpflichten uns hiermit unwiderruflich, der [Klägerin] auf de- ren erstes Verlangen, ungeachtet der Gültigkeit und der Rechtswirkungen der ei n- gangs erwähnten Vereinbarung und unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden aus derselben, unverzüglich jeden Betrag bis maximal EUR 750.000,00 zu zahlen, gegen die schriftliche Zahlungsaufforderung der [Klägerin] und deren schriftliche Bestätigung, wonach sie per 30. November 2017 den Restkaufpreis von [Drittschuldner] noch nicht vollständig erhalten hat." - 6 - Das Zahlungsversprechen der Beklagten setzt damit offenkundig voraus, dass zwei schriftliche Äusserungen der Klägerin vorliegen, nämlich einerseits eine Zahlungsaufforderung (für den schliesslich geforderten Betrag) und andererseits eine Bestätigung, dass sie per 30. Novem ber 2017 den Restkaufpreis vom Drit t- schuldner noch nicht erhalten habe. Dass die Beklagte auf diesen schriftlichen Äusserungen besteht, ist nicht missbräuchlich. Vorab hat die Klägerin das Garantieversprechen in genau dieser Form – mit den fraglichen Formalien – entgegengenommen (und damals offenbar als nicht missbräuchlich erachtet), was das Beharren auf den Formalien schon aus diesem Grund nicht als missbräuchlich erscheinen lässt. Und nachdem das Exekutivorgan der Beklagten gleichzeitig auch der durch das Garantieverspr e- chen gedeckte Drittschuldner ist, erscheint es erst recht nicht missbräuchlich, wenn die Beklagte für die Erfüllung des Zahlungsversprechens auf nicht von i h- rem Exekutivorgan selbst, sondern von der Klägerin verfasste Dokumente abstel- len will. Die Klägerin hat das Vorliegen dieser beiden schriftlichen Äusserungen in ih- rem Rechtsöffnungsgesuch vom 26. März 2018 nicht konkret behauptet bzw. thematisiert. Sie hat lediglich vorgebracht, die Beklagte sei mehrfach auf die off e- ne Forderung hingewi esen und zur Zahlung aufgefordert worden (Urk. 1 Rz. 31) , bzw. hat in anderem Zusammenhang geltend gemacht, mit dem Schreiben vom 19. Februar 2017 (recte: 2018) die Beklagte zur Zahlung des nach wie vor offenen Betrages von EUR 600'000.-- aufgefordert zu haben (Urk. 1 Rz. 20). Nachdem die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2018 das Fehlen dieser zwei Dok u- mente geltend gemacht hatte (Urk. 12 S. 3), hat sich die Klägerin daraufhin in i h- rer Replik vom 8. Juni 2018 einzig zur fehlenden schriftlichen Zahlungsaufforde- rung geäussert, jedoch das Vorliegen der schriftlichen Bestätigung über den Nichterhalt des Restkaufpreises per 30. November 2017 nicht bzw. zumindest nicht konkret behauptet (Urk. 15 S. 4 -6). Die somit erstmals im Beschwerdever- fahren aufgestellte Behauptung, dass im Schreiben vom 19. Februar 2018 (auch) bestätigt worden sei, dass der Restkaufpreis von EUR 600'000. -- vom Drit t- schuldner bis dato nicht geleistet worden sei, kann damit als unzulässiges Novum nicht berücksichtigt werden (Art. 326 ZPO; oben Erw. 2.b). Damit bleibt es bei der - 7 - vorinstanzlichen Feststellung, dass eine Bestätigung der Klägerin, wonach sie per 30. November 2017 den Kaufpreis vom Drittschuldner nicht erhalten habe, nicht bei den Akten liegt, weshalb diese Voraussetzung der Zahlungspflicht der Beklag- ten nicht erfüllt und das Rechtsöffnungsgesuch schon aus diesem Grund abzu- weisen ist. Darüber hinaus wäre der Vorinstanz auch darin zu folgen, dass das Schrei- ben vom 19. Februar 2018 keine Zahlungsaufforderung gemäss dem Garanti e- versprechen darstellt, denn in diesem fordert die Klägerin keine unmittelbare Zah- lung, sondern die Abtretung einer (von einer Drittfirma erwarteten) Kaufpreiszah- lung als Sicherheit für eigene Forderungen, ansonsten das Garantieversprechen geltend gemacht werde (vgl. Urk. 4/23). Schliesslich würde auch die Zustellung des Zahlungsbefehls in der vorliegenden Betreibung nicht als Zahlungsaufforde- rung gemäss dem Garantieversprechen genügen, denn die betriebene Forderung muss im Zeitpunkt der Zustellung des Zahl ungsbefehls bereits fällig sein (BSK SchKG I-Staehelin, Art. 82 N 78; SK SchKG -Vock/Aepli-Wirz, Art. 82 N 8), d.h. vorliegend hätte im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls die Zahlungs- aufforderung bereits ergangen sein müssen. Das Rechtsöffnungsges uch wäre daher auch mangels Vorliegen der Zahlungsaufforderung abzuweisen gewesen. e) Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen entspricht dem Gesetz (Art. 106 Abs. 1, Art. 95 Abs. 3 ZPO) und wird in der B e- schwerde auch nicht konkret beanstandet. f) Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde der Klägerin als un- begründet. Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen. 3. a) Der Streitwert im Beschwerdeverfahren beträgt Fr. 692'160.--. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 1'000.-- festzusetzen. b) Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). - 8 - c) Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Klägerin zufolge ihres Unterliegens, der Beklagten mangels rel e- vanter Umtriebe (Art. 95 Abs. 3, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden der Klägerin aufer- legt. 4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage der Doppel von Urk. 19 und 21-23/2, sowie an die Vorinstanz, je gegen Em p- fangsschein. Die vorinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmi t- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zust ellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Ar t. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine verm ö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 692'160.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. - 9 - Zürich, 31. Juli 2018 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: sf