2005 1 Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 2 lit. b PG. Ferienentschädi gung einer vom Ge- meinwesen privatrechtlich angestellten Aushilfskraf t (OGE 41/2004/8 vom 25. Februar 2005) Veröffentlichung im Amtsbericht. Es ist zwar zulässig, für Aushilfskräfte und nebenb erufliches Personal ohne öffentlichrechtliche Funktionen privatrechtliche Arbeitsverhältnisse vor- zusehen. Doch ist kein vernünftiger Grund dafür ers ichtlich, dass privatrecht- lich angestelltes Teilzeitpersonal nicht denselben Anspruch auf Ferien bzw. Ferienentschädigung haben soll wie öffentlichrechtl ich angestelltes Teilzeit- personal. Aus den Erwägungen: 2.– Die Beschwerdeführerin beanstandet ..., dass ihr die Vorinstanz kei- ne Ferienentschädigung zugesprochen hat. Dabei sieh t sie das angefochtene Urteil mit dem Nichtigkeitsgrund von Art. 365 Ziff. 10 der Zivilprozessord- nung für den Kanton Schaffhausen vom 3. September 1 951 (ZPO, SHR 273.100) behaftet, weil die Einzelrichterin das Arb eitsverhältnis nicht dem Personalgesetz unterstellt habe. Zudem sei auch bei einer Unterstellung unter das Obligationenrecht derselbe Nichtigkeitsgrund er füllt, bestünden doch kei- ne vernünftigen Gründe, die Angestellten der Verwal tung bezüglich Ferien- entschädigung verschieden zu behandeln. Damit habe die Vorinstanz das Gleichbehandlungsprinzip von Art. 8 der Bundesverfa ssung der Schweizer- ischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), mithin klares Recht, verletzt. a) Klares Recht liegt vor, wenn eine im Rahmen bewährter Auslegung sich bewegende Interpretation den Sinn eines Rechts satzes oder Rechtsbeg- riffs deutlich ergibt. Auch wenn die genaue Bedeutu ng einer Gesetzesbe- stimmung dem Wortlaut nicht entnommen werden kann, kann sie doch klar sein im Hinblick auf den Sinn, der ihr nach bewährt er Lehre und Über- lieferung beigelegt wird (Max Guldener , Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 158, Anm. 15). Als massgebli ches materielles Recht kommt jede Norm des objektiven Rechts in Frage. And ererseits gibt es auch klare Rechtsgrundsätze, die im Gesetz nicht ausdrüc klich ausgesprochen sind, sich aber aus dem Zusammenhang der ganzen Rechtsord nung oder aus be- währter Lehre und Überlieferung ergeben (Frank/Sträuli/Messmer , Kommen- 2005 2 tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Z ürich 1997, § 281 N. 48 und 51, S. 915 f., mit Hinweisen). b) Gemäss Art. 51 der Verfassung der Einwohnergemeinde Schaffhau- sen vom 4. August 1918/13. Dezember 1970 finden die Bestimmungen des Gesetzes über die Dienstverhältnisse des Staatspers onals vom 26. Oktober 1970 (Personalgesetz, PG, SHR 180.100) auf das Dien stverhältnis des städti- schen Personals sinngemäss Anwendung. Art. 2 lit. b PG bestimmt, dass die- sem Gesetz unter anderem Aushilfskräfte sowie neben berufliches Personal ohne öffentliche Funktionen nicht unterstellt sind. Deren Belange werden nach Massgabe des Schweizerischen Obligationenrechts geregelt. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ... im Stundenlohn bei der Beschwerdegegnerin angestellt war. Sie kontrolliert e im Stadttheater die Bil- lette und wies den Theaterbesuchern die Plätze zu. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass es sich hierbei – insbeson dere auch angesichts der umstrittenen Kleidervorschrift – eindeutig um "öffe ntliche Funktionen" i.S.v. Art. 2 lit. b PG handle, womit die Unterstellung un ter das Obligationenrecht ausgeschlossen sei. Die Beschwerdeführerin ist offe nbar der Meinung, dass mit diesem in Art. 2 lit. b PG verwendeten Kriteriu m das Auftreten im öffen- tlichen Raum gemeint ist. Für eine solche Auslegung bestehen jedoch keiner- lei Hinweise und es werden solche von der Beschwerd eführerin auch nicht vorgebracht. Auszugehen ist vielmehr davon, dass da s Personal eines Ge- meinwesens grundsätzlich dem öffentlichrechtlichen Dienstrecht unterstehen soll, wie dies Art. 1 PG zum Ausdruck bringt. Eine Ausnahme besteht nach Art. 2 lit. b PG einerseits für das in Ausbildung s tehende Personal (insbeson- dere für Lehrlinge) und andererseits für Aushilfskr äfte und nebenberufliches Personal ohne öffentliche Funktionen, deren Arbeits verhältnis dem Obligati- onenrecht unterstehen soll. Diese Ausnahme ist nich t unproblematisch, da für die Tätigkeit des Personals von Gemeinwesen regelmä ssig auch öffentlich- rechtliche Vorschriften zu beachten sind und eine e inheitliche Beurteilung von Streitigkeiten durch Verwaltungsrechtspflegeins tanzen ermöglicht wer- den sollte. Eine Unterstellung des Dienstverhältnis ses von öffentlichem Per- sonal unter das Obligationenrecht erscheint daher n ur dann aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage ausnahmsweise zulässig, wenn keine öffentlichen Funktionen nach aussen ausgeübt werden , wobei damit öffent- lichrechtlich geregelte Aufgaben gemeint sind (vgl. in diesem Sinn Imbo- den/Rhinow , Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1 976, Band II, Nr. 147 B I, S. 1079; Rhinow/Krähenmann , Schweizerische Verwaltungs- rechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 147 B I , S. 468 f., je mit weiteren Hinweisen). Auf diese damals herrschenden Lehrmeinungen hat sich der Schaffhauser Gesetzgeber bei der Schaffung der Ausnahmeregelung von Art. 2 lit. b PG offensichtlich gestützt. 2005 3 Es stellt sich somit die Frage, ob die Beschwerdef ührerin eine entspre- chende, öffentlichrechtlich geregelte Aufgabe erfül lt habe. Dies ist klarerwei- se zu verneinen. Zwar bildet der Betrieb eines Thea ters eine öffentliche Auf- gabe der Stadt Schaffhausen, doch ist diese Aufgabe bzw. deren Erfüllung im wesentlichen nicht öffentlichrechtlich geregelt. Vi elmehr gehört der Betrieb eines Theaters zu den typischen Aufgabenbereichen e ines Gemeinwesens, in welchen dieses grundsätzlich privatrechtlich handel t. Dazu gehören namen- tlich die sogenannte administrative Hilfstätigkeit, die Verwaltung des Finanz- vermögens und die sogenannte fiskalische Wettbewerbswirtschaft (wirtschaft- liche Tätigkeit in Konkurrenz zu Privaten), zu welc h letzterem Bereich auch ein Theaterbetrieb zu zählen ist (vgl. Häfelin/Müller , Allgemeines Verwal- tungsrecht, 4. A., Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 279 ff., S. 58). Für diesen Be- reich werden denn auch privatrechtliche Dienstverhä ltnisse bei öffentlichen Gemeinwesen als vertretbar betrachtet (vgl. dazu Tobias Jaag , Das öffentlich- rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Z ürich – ausgewählte Fragen, ZBl 1994, S. 440 f.; Felix Hafner , Rechtsnatur der öffentlichen Dienstverhältnisse, in: Helbling/Poledna [Hrsg. ], Personalrecht des öffentli- chen Dienstes, Bern 1999, S. 197 ff., insbesondere S. 204). Die Vorinstanz ging daher zu Recht davon aus, dass gestützt auf de n erwähnten Art. 2 lit. b PG das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach dem Schweizerischen Obligationenrecht zu beurteilen ist. Dass sie damit klares Recht verletzt haben soll, ist nicht ersichtlich. c) Gemäss Art. 8 Abs. 1 BV sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Eine Regelung verletzt das Gebot der Rechtsgleichhe it, wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger G rund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Untersche idungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgle ichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 127 I 192 E. 5). Unter diesen Gesichtspunkten stellt sich die Frage, ob es zulässig sei, dass den Arbeitnehmerinnen und Arb eitnehmern desselben Gemeinwesens unterschiedlich lange Ferien bzw. unte rschiedlich hohe Fe- rienentschädigungen gewährt werden darf, je nachdem ob sie in einem privat- rechtlichen oder einem öffentlichrechtlichen Dienst verhältnis stehen. Grund- sätzlich ist davon auszugehen, dass das Gemeinwesen alle seine Arbeitneh- merinnen und Arbeitnehmer unabhängig von der Rechts natur des Dienst- verhältnisses gleich behandeln muss. Im Unterschied zu einem privaten Ar- beitgeber, für welchen lediglich die eingeschränkte n Grundsätze des sich aus Art. 328 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) ergebenden arbeitsrechtlichen Gleichbehandl ungsgebots gelten, ist das Gemeinwesen auch als privatrechtlicher Arbeitge ber an die strengen 2005 4 Grundsätze von Art. 8 Abs. 1 BV gebunden (vgl. dazu Jaag , S. 439, und Haf- ner , S. 206). So erscheint es zwar zulässig, für Aushilfskräfte und nebenberufliches Personal ohne öffentlichrechtliche Funktionen priva trechtliche Arbeits- verhältnisse vorzusehen, um damit hinsichtlich der Begründung und Aus- gestaltung des Arbeitsverhältnisses mehr Flexibilit ät zu erhalten, was auch unterschiedliche Besoldungssysteme ermöglicht. Der Unterschied zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Arbeits verhältnissen darf aber nicht dahingehend missverstanden werden, dass die p rivatrechtlichen Anstel- lungsbedingungen grundsätzlich schlechter sein dürfen als die öffentlichrecht- lichen (vgl. auch Jaag , S. 440). So ist nicht ersichtlich, weshalb privat recht- lich angestelltes Teilzeitpersonal nicht denselben Anspruch auf Ferien bzw. Ferienentschädigung haben soll wie öffentlichrechtl ich angestelltes Teilzeit- personal. Ein sachlicher Grund für einen entsprechenden Unterschied ist nicht ersichtlich und kann auch nicht mit dem unterschied lichen Besoldungssystem erklärt werden. Dieser Auffassung hat sich im übrig en zumindest im Ergebnis auch der Stadtrat Schaffhausen angeschlossen, in dem er ab 2000 eine einheit- liche Ferienentschädigung von 14.04 % für das städt ische Teilzeitpersonal festgesetzt hat. Im übrigen ist offenbar dem wohl e benfalls privatrechtlich an- gestellten Reinigungspersonal bereits früher eine F erienentschädigung von 14.04 % statt lediglich von 8.33 % wie der Beschwer deführerin ausbezahlt worden. Durch die abweichende Behandlung des Teilze itpersonals des Stadt- theaters ist der Gleichbehandlungsgrundsatz somit a uch innerhalb des privat- rechtlich angestellten Teilzeitpersonals der Stadt Schaffhausen verletzt wor- den, zumal die Ferienentschädigung nicht – wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht – mit anderen Entschädigungen (Flas chen-, Trinkgeld etc.) verrechnet werden darf. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Gewährung e iner Ferienent- schädigung von 8.33 % statt von 14.04 % verletzt so mit den Grundsatz der Rechtsgleichheit, mithin klares Recht.