<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="WordSection1"> <p class="MsoNormal"><b>SOG 1984 Nr. 40</b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b> </b></p> <p class="MsoNormal"><b>89 lit. b ZPO.<i> Wiedereinsetzung</i></b><i>. Inwieweit ist dem Anwalt bzw. der von ihm vertretenen Partei das schuldhafte Verhalten der Anwaltssekretärin im Zusammenhang mit dem Verpassen einer Rechtsmittelfrist anzurechnen?</i></p> <p class="MsoNormal"><i> </i></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Nachdem eine Einsprache verschiedener Personen gegen ein Bauvorhaben von der zuständigen Baukommission abgewiesen worden war, verfasste Anwalt X. für die Einsprecher eine Beschwerdeschrift an den Gemeinderat. Am letzten Tag der Frist übergab er die Beschwerde zusammen mit der übrigen Büropost seiner Sekretärin W. zum Versand. Die Sekretärin legte die Büropost in ihr Auto und wollte vor dem Gang zur Post noch einige Einkäufe erledigen. Als sie zu ihrem Parkplatz zurückkehrte, musste sie feststellen, dass ihr Ehemann mit ihrem Auto (und der ganzen Post) zum Fussballtraining gefahren war und ihr dafür sein Auto zurückgelassen hatte. Die Sekretärin vertraute darauf, ihr Ehemann werde rechtzeitig zurückkehren und sie werde die Post noch am gleichen Abend aufgeben können. Da der Ehemann jedoch erst nach Mitternacht nach Hause kam, konnte die Büropost mit der Beschwerde erst am folgenden Morgen -- mithin nach Ablauf der Rechtsmittelfrist -- der Post übergeben werden. Ein von Anwalt X. namens der Einsprecher gestelltes Wiedereinsetzungsbegehren wurde vom Verwaltungsgericht als letzter Instanz mit folgender Begründung abgewiesen:</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">1. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichtes sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Wiedereinsetzung in der Regel auch für das Verwaltungsverfahren anwendbar (SOG 1976 Nr. 30).Es besteht kein Anlass, für einen Sachverhalt, wie er im Falle der Beschwerdeführer vorliegt, von der Regel abzuweichen. Die Beschwerdeführer konnten demnach in der Tat beim Gemeinderat ein Wiedereinsetzungsgesuch im Sinne von § 89 ZPO stellen. Eine andere Frage ist, ob dieses Gesuch begründet und gutzuheissen war.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Nach § 89 lit. b ZPO kann bei Versäumung einer Frist die Wiedereinsetzung verlangt werden, wenn weder der Partei noch deren Vertreter ein Verschulden vorgeworfen werden kann. Vorliegend steht nur das Verschulden des Vertreters zur Diskussion. Vertreter im Sinne von § 89 lit. b ZPO ist, wer zur Vornahme der Prozesshandlungen ermächtigt ist. Im vorliegenden Fall war dies der Anwalt der Beschwerdeführer, Dr. X. Nicht als Prozessvertreter im Sinne von § 89 ZPO sind die Hilfspersonen des Anwalts anzusehen. Nach langjähriger Praxis des solothurnischen Obergerichtes wird das Verschulden solcher Hilfspersonen nicht als Verschulden gemäss § 89 lit. b ZPO angerechnet; hingegen hat der Anwalt (und mit ihm die von ihm vertretene Partei) für das Verhalten der Hilfspersonen dann einzustehen, wenn dem Anwalt "culpa in eligendo, instruendo vel custodiendo" vorzuwerfen ist (RB 1960 Nr. 14; Urteil vom 9.8.1983 i.S. P.; ebenso Verwaltungsgericht inbezug auf einen Hausgenossen der Partei, welcher gerichtliche Zustellungen entgegenzunehmen hatte, Urteil vom 26.8.1977 i.S. B.). Diese Praxis steht in Übereinstimmung mit der Praxis einzelner kantonaler Gerichte wie auch einzelner namhafter Autoren (vgl. Guldener, SJZ 1959, S. 370; Hauser-Hauser, Erläuterungen zum Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich, 1978, S. 771 f. und dort zit. Rechtsprechung).Die solothurnische Praxis weicht aber vor allem von der Praxis des Bundesgerichtes zu Art. 35 Abs. 1 OG ab; vor wenigen Jahren hat das Bundesgericht einmal mehr die Auffassung vertreten, dem Anwalt sei das Verschulden der Hilfsperson wie ein eigenes zuzurechnen, denn wer den Vorteil habe, Pflichten durch eine Hilfsperson erfüllen zu lassen, der solle auch die Nachteile daraus tragen (BGE 107 Ia 169 und die dort zit. früheren Urteile).Auch abgesehen von der Tatsache, dass Art. 35 Abs. 2 OG etwas anders formuliert ist als § 89 lit. b ZPO, überzeugt -- zum mindesten dem Grundsatz nach -- die solothurnische Praxis mehr als die bundesgerichtliche, welche als zu starr erscheint und ein "Ventil" für die extremen Fälle vermissen lässt.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Umgekehrt darf eine Praxis, welche das Verschulden der Hilfspersonen nicht anrechnet, nicht dazu führen, dass die Schuld am Versäumnis allzu leicht allein auf diese Personen geschoben werden kann. Um der Rechtssicherheit willen ist deshalb an die Sorgfalt, welche vom Anwalt bezüglich Auswahl, Instruktion und Ueberwachung der Hilfspersonen (inkl. Organisation des Bürobetriebes) erwartet wird, ein sehr strenger Massstab anzulegen. Es ist auch zu beachten, dass die Partei, welche die Wiedereinsetzung verlangt, nachweisen muss, dass der Anwalt die Sorgfaltspflichten betreffend Hilfspersonen erfüllt hat, und dass nicht etwa umgekehrt die Sorgfalt vermutet wird und dem Anwalt mangelnde Sorgfalt nachgewiesen werden muss.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">2. Wie erscheinen nun die Vorgänge des fraglichen Abends im Lichte dieser Grundsätze? Die Sekretärin W. hat sich an jenem Abend offensichtlich unzweckmässig und unsorgfältig verhalten. Nachdem ihr -- durch die Wegnahme des parkierten Autos durch den Ehemann -- die Büropost abhanden gekommen war, hätte sie entweder den Ehemann zurückrufen oder ihren Chef benachrichtigen sollen. Es wird geltend gemacht, Frau W. habe angenommen, ihr Mann komme "noch vor Mitternacht" nach Hause. Aber erst, als es "gegen Mitternacht ging" (S. 4 der Beschwerdeschrift), hat sie überhaupt etwas unternommen, nämlich (vergeblich) versucht, ihren Mann telefonisch zu erreichen. So lange zu warten, war natürlich nicht verantwortbar. Sie hätte unverzüglich ihren Ehemann vom Fussballtraining abrufen sollen. War dies nicht möglich, hätte sie wiederum unverzüglich ihrem Chef die Sachlage mitteilen müssen. Dass dieser schlechthin nicht erreichbar gewesen wäre, wird nicht behauptet. Für den Chef wäre es durchaus möglich gewesen, eine neue, zum mindesten fristwahrende Eingabe zu erstellen und sie noch rechtzeitig der Post zu übergeben -- sei es am Dringlichkeitsschalter, sei es, mit entsprechenden beweissichernden Vorkehren, durch Einwurf in einen Briefkasten der Post (zu letzterem RB 1972 Nr. 24, BGE 109 Ia 183).Wenn der Bürobetrieb sorgfältig organisiert war, war es ohne weiteres möglich festzustellen, welche einzelnen Stücke der betreffenden Tagespost unbedingt noch an diesem Tage aufgegeben werden mussten. -- Die Sekretärin hat nun aber "bis gegen Mitternacht" gar nichts unternommen. Das war eine unverständliche Passivität, die man letztlich -- weil etwas anderes nicht dargetan ist -- nur damit erklären kann, dass die Sekretärin nicht gebührend instruiert war: Sollte Frau W. nicht gewusst haben, dass unter der abhanden gekommenen Post ein Brief war, der zur Fristwahrung unbedingt noch an diesem Tage bei der Post aufzugeben war, oder sollte sie nicht zum mindesten damit gerechnet haben, ein solcher Brief könnte dabei sein, war sie auf jeden Fall mangelhaft instruiert, beziehungsweise war der Bürobetrieb mangelhaft organisiert. Wusste hingegen Frau W., dass ein solcher Brief dabei war, oder nahm sie wenigstens an, es könnte einer dabei sein, und blieb sie trotzdem passiv, dann ist ihr Verhalten umso unverständlicher und nur dadurch zu erklären, dass sie zuwenig darüber instruiert war, welche Bedeutung der rechtzeitigen Postaufgabe zukommt und welche Anstrengungen zu unternehmen sind, um Zwischenfällen von der Art des vorliegenden zu begegnen. Ganz besonders fehlte es offenbar an der Anweisung, bei derartigen Situationen zum mindesten den Chef zu orientieren.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Nach allem haben die Beschwerdeführer nicht nachgewiesen, dass ihren Anwalt an der Verspätung kein Verschulden trifft. Unter diesen Umständen kann die Wiedereinsetzung nicht bewilligt werden.</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><i>Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Juli 1984</i></p> </div></body></html>