Siégeant : Karine STECK, Présidente ; Christine LUZZATTO et Christian PRALONG, Juges assesseurs R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/1617/2017 ATAS/586/2017 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales Arrêt du 29 juin 2017 3ème Chambre En la cause Madame A______, domiciliée à GENÈVE recourante contre OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, sis rue des Gares 16, GENÈVE intimé A/1617/2017 - 2/7 - EN FAIT 1. Par décision du 13 janvier 2017, l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) a prononcé à l’encontre de Madame A______ (ci-après : l’assurée) une sanction consistant en la suspension pour une durée de deux jours du versement de son indemnité de chômage, motif pris que ses recherches personnelles d’emploi de décembre 2016 avaient été remises avec un léger retard, le formulaire étant parvenu à l’office régional de placement le 9 janvier 2017. 2. Le 5 février 2017, l’assurée s’est opposée à cette décision en alléguant avoir expédié son formulaire par la poste en courrier A avant le week-end du 31 décembre 2016. 3. Par décision du 6 avril 2017, l’OCE, constatant que l’assurée ne pouvait apporter la preuve de l’envoi de son formulaire dans les délais, a confirmé la suspension prononcée. 4. Par écriture du 4 mai 2017, l’assurée a interjeté recours contre cette décision. Elle réitère qu’elle a envoyé le formulaire à l’OCE dans la semaine du 27 décembre 2016, en tout cas avant le week-end du 31, par courrier prioritaire. Elle a glissé l’enveloppe contenant le formulaire dans une boîte aux lettres de l’office de poste de la Servette. La recourante fait valoir que l’intimé ne prouve pas non plus qu’elle aurait envoyé son formulaire tardivement. 5. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 22 mai 2017, a conclu au rejet du recours. 6. Une audience s’est tenue en date du 29 juin 2017, à l’occasion de laquelle la recourante a répété ses explications. Elle a indiqué avoir posté son formulaire en courrier A et ne disposer par conséquent d’aucune preuve de son expédition et de la date de celle-ci. La recourante a expliqué être catégorique quant à la date d’envoi du document : elle l’a posté avant de se rendre chez sa belle-mère pour les fêtes de fin d’année. Elle l’a signé le 29 et a donc dû l’envoyer le 29 ou le 30. L’intimé a indiqué pour sa part qu’il s’agissait du premier manquement reproché à la recourante, ce que celle-ci a confirmé. Il a déploré que la caisse de chômage n’ait pas conservé l’enveloppe ayant contenu le formulaire litigieux. A/1617/2017 - 3/7 - EN DROIT 1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0). Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie. 2. Interjeté en temps utile et dans la forme prévue par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA). 3. Le litige porte sur le bien-fondé de la suspension de deux jours du droit à l'indemnité de la recourante. 4. Selon l’art. 17 al. 1 LACI, l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce que l’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger ; il lui incombe en particulier de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment ; il doit apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. Selon l’art. 26 al. 2 de l’ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité, du 31 août 1983 (OACI - RS 837.02), dans sa teneur en vigueur dès le 1 er avril 2011, l’assuré doit remettre la preuve de ses recherches d’emploi pour chaque période de contrôle au plus tard le 5 du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date ; à l’expiration de ce délai, et en l’absence d’excuse valable, les recherches d’emploi ne sont plus prises en considération. Dans sa version antérieure au 1 er avril 2011, l’OACI prévoyait, à son art. 26 al. 2bis, que si l'assuré n'avait pas remis ses justificatifs à cette même échéance, l'office compétent lui impartissait un délai raisonnable pour le faire, et que simultanément, il l'informait par écrit qu'à l'expiration de ce délai et en l'absence d'excuse valable, les recherches d'emploi ne pourraient pas être prises en considération. Quand un assuré ne faisait parvenir ses recherches d'emploi que dans le délai supplémentaire qui lui avait été imparti par l'office compétent, il n'y avait pas de place pour prononcer une suspension selon l'art. 30 al. 1 let. d LACI (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_183/2008 du 27 juin 2008 consid. 3). Depuis avril 2011, la sanction prévue par l'art. 26 al. 2 OACI - à savoir la non-prise en compte des recherches d'emploi et, partant, une suspension du droit à l’indemnité - intervient déjà si les justificatifs ne sont pas remis à l'expiration du A/1617/2017 - 4/7 - délai réglementaire, c'est-à-dire au plus tard le 5 du mois suivant ou le premier jour ouvrable qui suit cette date. Dans un arrêt publié aux ATF 139 V 164, le Tribunal fédéral a admis la conformité à la loi du nouvel article 26 al. 2 OACI (ne prévoyant plus l'octroi d'un délai de grâce) ; il a jugé que la loi n'impose pas de délai supplémentaire et que, sauf excuse valable, une suspension du droit à l'indemnité peut être prononcée si les preuves ne sont pas fournies dans le délai de l'art. 26 al. 2 OACI ; peu importe qu'elles soient produites ultérieurement, par exemple dans une procédure d'opposition (arrêt du Tribunal fédéral 8C 194/2013 du 26 septembre 2013 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_885/2012 et 8C_886/2012 du 2 juillet 2013). 5. La suspension du droit à l'indemnité est soumise exclusivement aux dispositions de la LACI et de ses dispositions d'exécution (Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2 ème éd. 2007, p. 2424 n. 825). Selon l’art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité est suspendu lorsqu’il est établi que celui-ci n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). L'OACI distingue trois catégories de faute - à savoir les fautes légères, moyennes et graves - et prévoit, pour chacune d'elles, une durée minimale et maximale de suspension, qui est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne, et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 3 OACI). La durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage est fixée compte tenu de la faute, mais aussi du principe de proportionnalité (Thomas NUSSBAUMER, op. cit., p. 2435, n° 855). En tant qu'autorité de surveillance, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) a adopté un barème indicatif à l'intention des organes d'exécution (SECO – Bulletin janvier 2014 LACI IC/D72). Un tel barème constitue un instrument précieux pour les organes d'exécution lors de la fixation de la sanction et contribue à une application plus égalitaire des sanctions dans les différents cantons. Cela ne dispense cependant pas les autorités décisionnelles d'apprécier le comportement de l'assuré compte tenu de toutes les circonstances - tant objectives que subjectives - du cas d'espèce, notamment des circonstances personnelles, en particulier celles qui ont trait au comportement de l'intéressé au regard de ses devoirs généraux d'assuré qui fait valoir son droit à des prestations (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_601/2012 du 26 février 2013 consid. 4.1, non publié in ATF 139 V 164 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_537/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_425/2014 du 12 août 2014 consid. 5.1). 6. a. Le défaut ou l’insuffisance de recherches d’emploi et la remise tardive de recherches d’emploi effectuées représentent des inobservations des prescriptions de contrôle du chômage ou des instructions de l’autorité compétente, visées par l’art. 30 al. 1 let. d LACI. Ces manquements n’atteignent pas forcément le degré de A/1617/2017 - 5/7 - gravité des exemples de telles inobservations que cite cette disposition légale, comme le refus d’un travail convenable, le fait de ne pas se présenter à une mesure de marché du travail ou de l’interrompre sans motif valable, ou encore de compromettre ou empêcher, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but. Il y a en outre une différence de gravité, pouvant appeler à différencier la mesure de la sanction, entre le fait, pour un assuré, de n’effectuer aucune recherche d'emploi ou de produire ses recherches d’emploi après le délai (surtout en cas de léger retard seulement). b. Le Tribunal fédéral a jugé qu'une sanction identique ne devait pas s'imposer lorsque l'assuré ne faisait aucune recherche d'emploi ou lorsqu'il produisait ses recherches après le délai, surtout s'il s'agissait d'un léger retard qui avait lieu pour la première fois pendant la période de contrôle. Il a ainsi confirmé qu’un formulaire de recherches remis pour la première fois avec cinq jours de retard alors que l’assurée avait fait des recherches de qualité justifiait une sanction, non pas de cinq jours de suspension du droit à l’indemnité, mais uniquement d’un seul jour (arrêt du Tribunal fédéral 8C_2/2012 du 14 juin 2012). Dans un arrêt du 26 juin 2012 (8C_64/2012), le Tribunal fédéral a confirmé la réduction de la sanction de cinq à un jour de suspension du droit à l'indemnité au motif que l'assuré avait remis ses recherches d'emploi avec un jour de retard seulement. Dans un autre arrêt du 26 juin 2012 (8C_33/2012), le Tribunal fédéral a rappelé qu'une sanction identique ne s'imposait pas lorsque l'assuré ne faisait aucune recherche d'emploi ou lorsqu'il produisait ses recherches après le délai, surtout qu'il s'agissait d'un léger retard qui avait lieu pour la première fois pendant la période de contrôle ; il a confirmé la réduction de la sanction de cinq à trois jours de suspension du droit à l'indemnité d'une assurée qui avait remis ses recherches d'emploi, lesquelles étaient faites en qualité et en quantité, avec quatorze jours de retard alors qu'il s'agissait d'un premier manquement. En effet, pour juger de la suffisance des efforts consentis par l'intéressé dans ses recherches d'emploi, il doit être tenu compte non seulement de la quantité, mais aussi de la qualité des démarches entreprises (ATF 124 V 231 consid. 4). L'assuré doit cibler ses recherches d'emploi, en règle générale, selon les méthodes de postulation ordinaires et fournir à l'office compétent la preuve des efforts qu'il entreprend pour trouver du travail (cf. art. 26 al. 1 et 2 OACI dans sa teneur en vigueur depuis le 1 er juillet 2003). 7. En ce qui concerne la preuve, le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 324 consid. 3.2 et 3.3 ; 126 V 360 A/1617/2017 - 6/7 - consid. 5b, 125 V 195 consid. 2). Il n'existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 322 consid. 5a). 8. En l'espèce, la recourante conteste la remise tardive de son formulaire de recherches relatif au mois de décembre 2016. À cet égard, elle n’a pas varié dans ses déclarations : elle a toujours affirmé avoir posté le formulaire la dernière semaine du mois de décembre. C’est le lieu de rappeler que la procédure dans le secteur des assurances sociales est régie par le principe inquisitoire d'après lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'assureur (cf. art. 43 al. 1 LPGA) ou, éventuellement, par le juge (cf. art. 61 let. c LPGA), mais que ce principe n'est pas absolu : sa portée peut être restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (cf. notamment ATF 125 V 193 consid. 2 p. 195). Ainsi, les conséquences de l'absence de preuve sont supportées par la personne qui, selon la loi, a l'obligation de fournir la preuve. En l’occurrence, c’est à la recourante qu’il incombe donc d’apporter la preuve qu’elle a posté le formulaire litigieux en temps utile, ce qu’elle n’a pu faire. Ses recherches ne peuvent donc plus être prises en compte (art. 26 al. 2 OACI). Cette omission constitue le premier manquement de la recourante depuis son inscription au chômage. Qui plus est, de l’avis même de l’intimé, ce retard n’est guère important. En outre, la recourante n’a pas varié dans ses déclarations et celles-ci apparaissent cohérentes si l’on tient compte du fait que la période de fin d’année est propice aux retards postaux. Par ailleurs, on ne peut que déplorer que, dans de tels cas, où la date de l’expédition revêt une importance significative, la caisse de chômage n’ait pas cru bon de conserver l’enveloppe ayant contenu le formulaire litigieux, mettant ainsi la recourante en mauvaise posture. Enfin, la Cour constate que les recherches d'emploi ont été dûment effectuées et que l'intimé ne conteste pas qu’elles correspondent, en termes de qualité et de quantité, à ce qui était demandé. Compte tenu de ce qui précède et, en particulier, de la jurisprudence précitée (arrêt du Tribunal fédéral du 14 juin 2012 dans la cause 8C_2/2012, arrêt du Tribunal fédéral du 26 juin 2012 dans la cause 8C_33/2012, arrêt du Tribunal fédéral du 29 août 2013 dans la cause 8C_73/2013, arrêt du Tribunal fédéral du 16 avril 2014 dans la cause 8C_537/2013), la Chambre de céans considère que la faute de la recourante est légère et qu’il se justifie de réduire la sanction à un jour de suspension, ce qui est conforme à l'art. 45 al. 3 OACI. Partant, le recours est partiellement admis et la décision litigieuse réformée en ce sens. Pour le surplus, la procédure est gratuite. A/1617/2017 - 7/7 - PAR CES MOTIFS, LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES : Statuant A la forme : 1. Déclare le recours recevable. Au fond : 2. L'admet partiellement au sens des considérants. 3. Réforme la décision du 4 mai 2017 en ce sens que la suspension du droit à l'indemnité de chômage est réduite à un jour. 4. Dit que la procédure est gratuite. 5. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi. La greffière Marie-Catherine SÉCHAUD La Présidente Karine STECK Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le