B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-8553/2010/sps U r t e i l v om 2 0 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter Thomas Wespi; Gerichtsschreiber Daniel Merkli. Parteien A.________ geboren am (…), deren Ehefrau B.________ geboren am (…), und deren Kinder C.________ geboren am (…), und D.________, geboren am (…), Eritrea, alle vertreten durch Laura Rossi, Fürsprecherin, Berner Rechtsberatungsstelle für Menschen in Not, (…) Beschwerdeführende, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Familienzusammenführung (Asyl); Verfügung des BFM vom 17. November 2010 / N________ D-8553/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 9. Dezember 2008 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Entscheid vom 26. Juli 2010 stellte das BFM die Flüch t- lingseigenschaft des Beschwerdeführers fest, schloss ihn indessen in Anwendung von Art. 54 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) von der Asylgewährung aus. Es verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete gleichzeitig wegen Unzulässigkeit des Wegwe i- sungsvollzugs seine vorläufige Aufnahm e an. Diese Verfügung blieb in der Folge unangefochten und erwuchs in Rechtskraft. B. Mit Eingabe vom 12. November 2010 an das BFM stellte der Beschwe r- deführer für seine Ehefrau und die gemeinsamen Töchter ein Gesuch um Familienzusammenführung. C. Mit – am 20. November 2010 eröffnetem – Entscheid vom 17. November 2010 verweigerte das BFM der Beschwerdeführerin und den Kindern die Einreise in die Schweiz und lehnte das Gesuch um Familiennachzug ab. D. Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden mit E ingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 13. Dezember 2010 Beschwerde. In materie l- ler Hinsicht wurde beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Familienangehörigen des B e- schwerdeführers die Einreise in die Schweiz zwe cks Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und der Gewährung der vorläufigen Aufnahme zu bewilligen; eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, das vom B e- schwerdeführer als Gesuch um Familienzusammenführung eingereichte Gesuch als Asylgesuch aus dem Ausland zu prüfen und unter diesem T i- tel den genannten Personen die Einreise in die Schweiz zu gewähren. In prozessualer Hinsicht wurde unter Verzicht auf das Erheben eines Ko s- tenvorschusses die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Si n- ne von Art. 65 A bs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 20. November 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) ersucht. E. Mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2011 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf das Erheben eines Ko s-D-8553/2010 Seite 3 tenvorschusses, lehnte indessen das weitere Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG mangels Notwendi g- keit ab. Die Vorinstanz wurde zur Einreichung einer Vernehm lassung bis zum 2. Februar 2011 ersucht. F. In seiner Vernehmlassung vom 2. Februar 2011 hielt das BFM vollu m- fänglich an seiner angefochtenen Verfügung fest und beantragte die A b- weisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde der Rechtsvertr e- terin am 7. Februar 2011 zur Kenntnis gebracht. G. Mit Eingabe vom 11. Oktober 2012 erkundigte sich die Rechtsvertreterin nach dem Verfahrensstand in der vorliegenden Beschwerdesache mit dem Hinweis auf die in der Beschwerde aufgeworfene Frage nach der Völkerrechtskonformität der Regelung von Art. 85 Abs. 7 des Bundesg e- setzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) für den Familiennachzug von vorläufig aufgenomm e- nen Flüchtlingen, eine Frage, die dringender Klärung durch ein Grundsatzurteil des angerufenen Gerichts bedürfe. H. Auf Anfrage teilte der Migrationsdienst des Kantons Bern dem Bunde s- verwaltungsgericht am 26. November 2012 mit, dass der Beschwerdefüh- rer nicht erwerbstätig sei und vollumfänglich nach den SKOS -Richtlinien unterstützt werde. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltung s- gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher z u- ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig D-8553/2010 Seite 4 (Art. 105 AsylG); Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht. Die Beschwer- deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änd e- rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Das BFM führte zur Begründung seiner Verfügung aus, gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG könnten Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Au f- nahme nachgezogen und in diese eingeschlosse n werden. Im Falle des Beschwerdeführers sei die vorläufige Aufnahme am 26. Juli 2010 ang e- ordnet worden. Damit sei besagte Grundvoraussetzung nicht erfüllt. Das Gesuch um Familiennachzug sei daher abzulehnen und der Ehefrau und deren Kindern die Einreise in die Schweiz nicht zu bewilligen. 3.2 Die Beschwerdeführenden hielten dem in ihrer Rechtsmitteleingabe entgegen, das Gesetz habe bis zum 31. Dezember 2006 keine allgemein gültige dreijährige Wartefrist für die Familienvereinigung vorgesehen. Die vormalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) habe eine Rege- lung, welche die Familienvereinigung regelmässig um drei Jahre verzöge- re, als einen schwerwiegenden Eingriff in das Familienleben bezeichnet. Seit dem 1. Januar 2008 unterstehe der Familiennachzug von v orläufig aufgenommenen Flüchtlingen und allen anderen vorläufig aufgenomm e- nen Personen den gleichen Bestimmungen (Art. 85 Abs. 7 AuG). Es stelle sich die Frage, ob die Anwendung dieser neuen Bestimmung verfa s-D-8553/2010 Seite 5 sungs- und völkerrechtliche Rechtspositionen ve rletze; berührt seien in s- besondere das Recht auf Familienleben und die Rechtsgleichheit. Das Bundesgericht bejahe in konstanter Rechtsprechung einen Anspruch auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zugunsten der noch im Ausland befindlichen Angehörigen unmittelbar gestützt auf Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrec h- te und Grundfreiheiten (EMRK, BGE 120 Ib 183 E. 2). Es bejahe den A n- spruch dann, wenn die Betroffenen über intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten verfügten, die ein gefestigtes A n- wesenheitsrecht in der Schweiz hätten. Das Bundesgericht lasse gemäss seiner Reneja-Praxis eine Berufung auf Art. 8 der Konvention vom 4. N o- vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfre iheiten (EMRK, SR 0.101) zu, wenn die anwesende Person einen gefestigten Aufenthalt habe. Auch ein völkerrechtlich begründeter Anspruch auf E r- neuerung der Aufenthaltsbewilligung (wie der Grundsatz des Non - refoulement) könne eine Berufung auf die Verfassungsrechte und auf Art. 8 EMRK zulassen. Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge verfügten über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da ihnen aufgrund ihrer Flüchtlingse i- genschaft ein hinreichend stabiler Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz erwachse. Für vorläuf ig aufgenommene Flüchtlinge stelle die Familienzusammenführung in der Schweiz in der Regel die einzige Mö g- lichkeit dar, überhaupt ein Familienleben mit den Familienangehörigen, von denen sie durch die Flucht getrennt worden seien, zu führen. Der Gesetzgeber missachte, dass vorläufig aufgenommene Flüchtlinge, a n- ders als Aufenthalter und Aufenthalterinnen (Ausweis B), unfreiwillig von ihren Familienangehörigen getrennt worden seien und aufgrund der G e- fährdungssituation nicht in ihr Heimatland zu ihren Familien zurückkehren könnten. Ausserdem hätten vorläufig aufgenommene Flüchtlinge einen auf Art. 8 (EMRK) gestützten direkten Anspruch auf die für den Familie n- nachzug erforderlichen fremdenpolizeilichen Bewilligungen. Sodann würden vorläufig aufgenommene Flücht linge gegenüber Pers o- nen mit Asylstatus (Art. 51 AsylG) erheblich benachteiligt. Das Unte r- scheidungskriterium sei das Vorliegen von Asylausschlussgründen oder subjektiver Nachfluchtgründe. Die Nichtgewährung des Asyls rechtfertige jedoch eine Schlechterbehandlung der Kategorie "vorläufig aufgenomme- ne Flüchtlinge" nicht, weil zwischen den Asylausschlussgründen und dem Familiennachzug kein sachlicher Zusammenhang bestehe. Die Anw e- senheit eines Flüchtlings, welcher subjektive Nachfluchtgründe gescha f- fen habe ( Art. 54 AsylG) oder asylunwürdig im Sinne von Art. 53 AsylG D-8553/2010 Seite 6 sei, sei nämlich aufgrund der völkerrechtlichen Garantien nicht minder gesichert als diejenige einer Person mit Asyl. Zwar könnten rechtliche Differenzierungen auch gerechtfertigt sein, wenn sie nicht primär tatsächlichen Ungleichheiten Rechnung tragen würden, sondern weitere, externe Ziele verfolgten ( JÖRG PAUL MÜLLER und MAR- KUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, S. 661). Ein exter- nes Ziel der unterschiedlichen Regelung des Familiennachzugs bei Flüchtlingen mit und ohne Asylrecht sei aber nicht ersichtlich; vielmehr trage die Nachzugsregelung, vor allem die Dreijahresfrist, eher die Züge einer Sanktion. Die Gewährung des Flüchtlingsstatus mit einer vorläuf i- gen Aufnahme stelle jedoch keine Sanktion dar. Die betroffene Person komme in den uneingeschränkten Genuss des von der Flüchtlingsko n- vention vorgesehenen Schutzes. Personen, die Asyl gewährt erhielten, sollten lediglich in gewissen Beziehungen privilegiert werden. Diese Priv i- legierung könne sich jedoch kaum auf den Schutz des Familienlebens beziehen. Der allgemeine Gleichheitssatz wirke auch als Gebot der Differenzierung. Dies bedeute, dass dem Einzelnen auch ein Anspruch auf Ungleichb e- handlung zukomme (MÜLLER / SCHEFER, a.a.O., S. 660). Mit der gesetzl i- chen Gleichbehandlung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Ausländern betreffend die Regelung des Fami- liennachzugs missachte der Gesetzgeber die grundsätzlich verschiedene Situation dieser be iden Personengruppen und verletze das Differenzi e- rungsgebot. Als Fazit könne festgehalten werden, dass zwischen der neuen gesetzl i- chen Regelung von Art. 85 Abs. 7 AuG und dem Verfassungs - bezie- hungsweise Völkerrecht ein offensichtlicher Konflikt bestehe. I n einem solchen Falle hätten die Garantien des Völkerrechts – vorliegend der EMRK – Vorrang. Die innerstaatlichen Normen würden insoweit derogiert und dürften nicht angewendet werden. Als völkerrechtskonforme Altern a- tive biete sich die analoge Anwendung d er Bestimmung über das Famili- enasyl an (Art. 51 Abs. 4 AsylG). Bis heute habe das angerufene Gericht die Frage nach der Völkerrechts - und Verfassungskonformität von Art. 85 Abs. 7 AuG für den Familie n- nachzug von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht beantwortet, sondern habe die Familienzusammenführungsgesuche von vorläufig au f- genommen Flüchtlingen als Asylgesuche aus dem Ausland verstanden. D-8553/2010 Seite 7 Sollte das angerufene Gericht sich ein weiteres Mal nicht zur Völke r- rechtskonformität der Regelung des Familien nachzugs für vorläufig au f- genommene Flüchtlinge äussern wollen, sei es in Anwendung der bish e- rigen Rechtsprechung zumindest gehalten, gestützt auf Art. 37 der Asyl- verordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 (AsylV1) i.V.m. Art. 20 AsylG die Verf ahrenssache zur Behandlung als Asylgesuch aus dem Ausland an die Vorinstanz zurückzuweisen. 4. 4.1 Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen vorläufig aufg e- nommenen Flüchtling. Der Nachzug von Familienmitgliedern vorläufig aufgenommener Flüchtlinge wird pr imär in den Art. 85 Abs. 7 AuG und Art. 51 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 und 2 AsylG geregelt. Demnach können Eh e- gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordn ung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen, eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist und die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das asylrechtliche Erfordernis der Trennung durch die Flucht ist gemäss der grundsätzlich vom Bundesverwaltungsge- richt weitergeführten Praxis der vormaligen Schweizerischen Asylrekur s- kommission (ARK) einzig im Falle von missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7 E. 6). 4.2 Der Beschwerdeführer ist seit dem 16. August 2010 wegen Unzulä s- sigkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Die obenge- nannte dreijährige Wartefrist ist somit noch nicht verstrichen. In der B e- schwerde wird nun geltend gemacht, auch vor Ablauf dieser Frist ergebe sich ein Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens), weshalb die Anwendung dieser Bestimmung nicht vö l- kerrechtskonform sei. 4.3 Anders als asylberechtig te Flüchtlinge, welche Anspruch auf Famil i- ennachzug für im Ausland verbliebene Ehegatten und minderjährige Ki n- der haben, sofern die Familie durch die Flucht getrennt wurde (Art. 51 Abs. 4 AsylG), ist der Anspruch auf Familiennachzug bloss vorläufig au f- genommener Flüchtlinge, deren Flüchtlingseigenschaft zwar anerkannt worden ist, die aber aufgrund eines Ausschlussgrundes kein Asyl erhalten (vgl. Art. 84 Abs. 4 AuG), von der Erfüllung zusätzlicher Bedingungen wie D-8553/2010 Seite 8 gesicherter Unterhalt und geeigneter Wohnsituation abhängig. Es bleibt zu prüfen, ob – wie in der Beschwerde zwar nicht ausdrücklich, so doch implizit geltend gemacht – die Ungleichbehandlung von asylberechtigten Flüchtlingen u nd bloss vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in Bezug auf die Kriterien der Fürsorgeabhängigkeit und der bedarfsgerechten Wohnung mit der EMRK und der FK vereinbar ist. 4.3.1 Das Bundesgericht hat in BGE 126 II 335 (Urteil vom 9. August 2000) zum Familiennachzu g von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen (unter altem Asylrecht) ausgeführt, dass gestützt auf Art. 8 EMRK kein absolutes Recht auf Einreise bestehe. Habe der Betroffene selber die Entscheidung getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie ge- trennt zu leben (Nachfluchtgründe), so verstosse es nicht ohne Weiteres gegen das Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einre i- se von Angehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen g e- knüpft werde. Die meisten europäischen Staaten würden ein Recht auf Nachzug der engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesichert erscheine und eine geeignete Wohnung vorhanden sei, gewähren. Entsprechende Einschränkungen seien umso berechtigter, wenn der Staat wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nachfluchtgrün- de davon absehe, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheit s- recht zu gewähren, und sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf beschränke, die angeordnete Wegweisung vor ü- bergehend nicht zu vollziehen. Diese Praxis sei mit Blick auf Art. 8 EMRK von der Literatur als zu streng empfunden und entsprechend kritisiert worden (vgl. E.3b S. 345, mit Hinweis auf die Literatur). Den entspr e- chenden Einwänden habe der Gesetzgeber inzwischen aber in Art. 51 Abs. 5 AsylG Rechnung getragen, indem er dem Bundesrat die Komp e- tenz eingeräumt habe, für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge die Vo r- aussetzungen für eine Vereinigung der Familie in der Schweiz zu regeln. Gestützt hierauf sei Art. 39 AsylV1 ergangen. Den Ein wand, Art. 39 AsylV1 sei als solcher mit Art. 8 EMRK unvereinbar, habe ferner gegeb e- nenfalls die Schweizerische Asylrekurskommission (heute Bundesverwal- tungsgericht) zu prüfen, nachdem der Gesetzgeber die Familienverein i- gung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nunmehr spezialgesetz- lich im Asylbereich geregelt habe. 4.3.2 Aus dem erwähnten BGE 126 II 335 ist somit zu folgern, dass Krite- rien wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation als völke r- rechtskonform zu erachten sind. Der Status der vorläufigen Aufnahme ist, seiner Ausgestaltung als blosse Ersatzmassnahme für die undurchführ -D-8553/2010 Seite 9 bare Wegweisung ausländischer, in der Schweiz unerwünschter Pers o- nen zufolge, ein schwacher. Er zeichnet sich aus durch die Limitierung der Rechte auf diejenigen, die Asylsuchenden zukommen, verbunden mit diejenigen Rechtsansprüchen, die den vorläufig Aufgenommenen ohn e- hin nach zwingendem Völkerrecht zukommen (vgl. das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D -3402/2011 vom 30. Oktober 2012 E. 7.1; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Ru - din/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 11.76). Die EMRK verschafft grundsätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthaltsbewilligung. Der vorläufig aufgenommene Flüchtling ist von der Asylgewährung ausgeschlossen, da er entweder asylunwürdig ist (Art. 53 AsylG) oder die Flüchtlingseigenschaft allein wegen subjektiver Nachfluchtgründe erfüllt (Art. 54 AsylG), d.h. sein Land ohne verfolgt zu sein verlassen hat und erst danach info lge seines eigenen Verhaltens zum Flüchtling geworden ist. Eine Verletzung des Rechtes auf Schutz seines Familienlebens ist nicht ersichtlich, wenn die Einreise von Angehö- rigen an gewisse Bedingungen wie gesicherter Unterhalt und geeignete Wohnsituation geknüpft wird, zumal sich der Staat in Respektierung se i- ner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu vollziehen. 4.3.3 Im Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.14 2.30) wurde der Grundsatz der "Familieneinheit" b e- ziehungsweise das Recht des Flüchtlings auf "Wiedervereinigung mit se i- ner Familie" nicht Bestandteil der Definition des Flüchtlingsbegriffs. I n- dessen wurde in der Schlussakte der Konferenz, die zur Annahme der FK führte, das "Recht der Familieneinheit" von den Teilnehmern der Konf e- renz als ein essentielles Recht des Flüchtlings anerkannt. Weiter wurden die Regierungen – in Form einer Empfehlung – aufgefordert, "die no t- wendigen Massnahmen zum Schutz der Familie des Flüchtlings durchzu- führen, besonders im Hinblick darauf sicherzustellen, dass die Einheit der Familie des Flüchtlings aufrechterhalten bleibt, besonders in Fällen, in denen der Familienvorstand die für die Aufnahme in einem bestimmten Land erforderlichen Voraussetzungen erfüllt." Daraus ist zu ersehen, dass sich auch aus den Empfehlungen der Schlussakte der FK kein absolutes Recht auf Einreise ergibt und das Recht auf Familieneinheit nicht tangiert wird, wenn die Einreise von Angehörigen an gewisse B edingungen g e- knüpft wird. 4.4 Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ungleic h- behandlung von asylberechtigten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufg e-D-8553/2010 Seite 10 nommenen Flüchtlingen in Bezug auf die Kriterien der Fürsorgeabhä n- gigkeit und der bedarfsgerecht en Wohnung mit der EMRK und der FK vereinbar ist. 4.5 Der Beschwerdeführer ist nach Aktenlage auch im heutigen Zeitpunkt auf Sozialhilfe angewiesen. Die Verweigerung des Familiennachzugs gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG erweist sich damit im vorliegenden Fall als rechtmässig, da zumindest eines der kumulativen Kriterien dieser B e- stimmung ohne Verletzung von Völkerrecht als nicht erfüllt zu betrachten ist. Die Frage, ob die Beschwerdeführenden unter Berufung auf Völke r- recht geltend machen können, die Wartefrist sei auf ihr Gesuch um Fami- liennachzug nicht anwendbar, stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht. 5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Frage, ob die in Art. 85 Abs. 7 AuG statuierte Wartefrist verfassungs - und völkerrechtskonform ist, vorliegend offe ngelassen werden kann, weil der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage auch im heutigen Zeitpunkt auf Sozialhilfe angewiesen ist und somit zumindest eine der insgesamt drei kumulativen Vorausse t- zungen gemäss Art. 85 Abs. 7 Bst. a -c AuG nicht erfüllt ist. Im Wei teren ist, wie obenstehend erörtert, die Ungleichbehandlung von asylberechti g- ten Flüchtlingen und bloss vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in B e- zug auf die Kriterien der Fürsorgeabhängigkeit und der bedarfsgerechten Wohnung als mit der EMRK und der FK ve reinbar zu erachten. Das BFM hat somit im Ergebnis zu Recht der Beschwerdeführerin und den Kindern die Einreise in die Schweiz verweigert und das Gesuch um Familie n- nachzug abgewiesen. 6. Das Bundesverwaltungsgericht hat in BVGE 2007/19 befunden, dass in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen bei einem Familiennac h- zugsgesuch vorab zu prüfen sei, ob der sich im Ausland befindende F a- milienangehörige eigene Asylgründe geltend mache. Daher sei ein Fam i- liennachzugsgesuch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings , mit dem unter anderem eine persönliche Gefährdung der sich im Ausland be- findenden, nachzuziehenden Familienangehörigen geltend gemacht we r- de, nach Treu und Glauben gegebenenfalls auch als Asylgesuch aus dem Ausland im Sinne von Art. 20 Abs. 2 und 3 AsylG zu verstehen. Weder im Gesuch um Familienzusammenführung vom 12. November 2010 noch in der Beschwerde werden indessen Gründe für eine Gefäh r-D-8553/2010 Seite 11 dung der nachzuziehenden Familienmitglieder vorgebracht. Daher liegen keine Gründe vor, wie in der Beschwerde als Eventualbegehren bea n- tragt, die Verfahrenssache zur Behandlung als Asylgesuch aus dem Au s- land an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Somit ist es den Beschwerdeführenden nicht gelungen darzutun, inwi e- fern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserhebli- chen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangeme s- sen ist (Art. 106 Abs. 1 AsylG), weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. 8. Da den Beschwerdeführenden mit Zwischenverfügung vom 18. Januar 2011 die unentgeltliche Rechtspfleg e im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite) D-8553/2010 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, das BFM und die z u- ständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Daniel Merkli Versand: