Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 15. Mai 2012 (410 12 88) ____________________________________________________________________ Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung / Verzicht auf die Durchführung des Konkurses Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin i.V. Nathalie Aebischer Parteien A.____ , Inh. der Einzelfirma B.____ Beschwerdeführer gegen Schweizerische Eidgenossenschaft , Eidg. Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung / Beschwerde gegen das Urteil der Bezirksgerichtspräsidentin Gelterkin- den vom 12. März 2012 A. Mit Urteil der Bezirksgerichtspräsidentin Gelterkinden vom 12. März 2012 wurde auf Ge- such der Schweizerischen Eidgenossenschaft, vertreten durch die Eidg. Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, vom 15. Februa r 2012, über A.____ gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG der Konkurs eröffnet. Zu r Begründung führte die Gerichtspräsi- dentin aus, die Konkurseröffnung sei ohne vorgängige Bet reibung gegen den im Handelsregis- Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht ter eingetragenen Schuldner möglich, wenn er seine Za hlungen eingestellt hat. Die Gläubigerin habe unbestritten und anhand des aktuellen Betreibungsr egisterauszugs des Schuldners sowie ihren entsprechenden Verlustscheinen die tiefgreifende und dauernde Zahlungsunfähigkeit des Schuldners belegt, so dass die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung erfüllt seien. B. Gegen dieses Urteil erhob A.____ mit Eingabe vom 22. März 2012 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht. Er ersuchte um Aufhebung der Konkurs- eröffnung. Sinngemäss führte er aus, er habe die Schuld en bei der ESTV beglichen und sei zudem zahlungsfähig, da er im Jahr 2012 zahlreiche Auf träge in Aussicht habe. Im Übrigen würden ihm jährliche Einnahmen der Ausgleichskasse Basel-L andschaft in Höhe von CHF 20'520.00 zur Verfügung stehen. Mit Eingabe vom 30. März 2012 reichte der Beschwerde- führer noch ein Schreiben der Gläubigerin an das Bezirksg ericht Gelterkinden nach, wonach man eine gütliche Einigung habe finden könne und das Konkursbegehren vom 15. Februar 2012 zurückgezogen werde. C. Nachdem der Kostenvorschuss für das zweitinstanzliche Verfahr en geleistet wurde und die Beschwerdegegnerin innert Frist keine Stellungnahme gereicht hatte, schloss die Präsiden- tin des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, mit Verfü gung vom 19. April 2012 den Schriften- wechsel. Erwägungen 1. Bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 ff. SchKG) sind gemäss Art. 194 SchKG die Vorschriften über die Beschwerde nac h Art. 174 SchKG anwendbar. Laut Art. 174 Abs. 1 SchKG kann der Entscheid des Konkursgeri chts innert zehn Tagen mit Be- schwerde angefochten werden, wobei nach Art. 251 lit. a ZPO das summarische Verfahren zur Anwendung kommt. Der angefochtene Entscheid der Bezirksge richtspräsidentin Gelterkinden vom 12. März 2012 wurde dem Schuldner am 20. März 2012 zugestellt. Die Beschwerde vom 22. März 2012, welche gleichentags der Schweizerischen Post übergeben wurde, erfolgte somit rechtzeitig innert der zehntägigen Beschwerdefrist. Da auch die übrigen formellen Vorausset- zungen erfüllt sind, ist auf die vorliegende Beschwerde einzutreten. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. b EG ZPO ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Entsc heide von Bezirksgerichtspräsidien das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts zuständig. Der Entscheid erfolgt in Anwendung von Art. 327 Abs. 2 ZPO aufgrund der Akten. 2.1 Gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist die Konkurseröff nung ohne vorgängige Betrei- bung nur gegen den Schuldner der im Handelsregister e ingetragen ist und damit der Konkurs- betreibung unterliegt möglich, und zwar dann, wenn er seine Zahlungen eingestellt hat. Für die Zahlungseinstellung ist genügend, dass der Schuldner während längerer Zeit einen erheblichen Anteil der laufenden und bestrittenen Forderungen ni cht bezahlt, z.B. indem er Konkursandro- hungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt ferner, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der ge- schäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt. Ausrei- chend ist es aber auch, wenn der Schuldner die Zahlungen gegenüber einer Gläubigerkategorie Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht eingestellt hat (BGer 5P.91/2003). Ohne Willkür kann a uch auf Zahlungseinstellung geschlos- sen werden, wenn der Schuldner während einer gewissen Dauer nur seine privaten Schulden zu Lasten der Geschäftsgläubiger begleicht. Die Zahlungs einstellung ist das äusserlich erkenn- bare Merkmal der Zahlungsunfähigkeit. Ein blosser Unwille zu Zahlungen genügt nicht, nötig ist eine objektive Illiquidität, die den Schuldner ausserst ande setzt, seine Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Dabei muss es sich um einen dauerhaften Zustand handeln (BSK SchKG-BRUNNER /B OLLER , Art. 190 N 11). 2.2 Im vorliegenden Fall weist der aktuellste Betreibungsreg isterauszug des Beschwerdefüh- rers vom 19. Januar 2012 im Zeitraum vom 1. Januar 200 2 bis 19. Januar 2012 121 Einträge über eine Summe von CHF 400'564.05 auf. Davon sind 4 2 als bezahlt und zwei als erledigt gemäss Gläubiger vermerkt. Im Weiteren sind sechs Zahlun gsbefehle, zehn Pfändungsurkun- den, zwölf Konkursandrohungen und 49 Verlustscheine auf geführt. Es ist ersichtlich, dass der Schuldner insbesondere gegenüber den Steuerbehörden se inen Verpflichtungen nicht nach- kommt. Gemäss obigen Ausführungen ist für die Annahme d er Zahlungseinstellung ausrei- chend, dass der Schuldner die Zahlungen gegenüber einer Gläubigerkategorie einstellt. Zumal der Beschwerdeführer zudem im Handelsregister, als Inhab er der Einzelfirma B.____, eingetra- gen ist, sind die Voraussetzungen zur Konkurseröffnung o hne vorgängige Betreibung grund- sätzlich erfüllt und der Konkurs über den Beschwerdeführer wurde zu Recht eröffnet. 3.1 Die Beschwerde als ausserordentliches Rechtsmittel richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwerde dient grundsätzlich nur der Rechtskontrolle und hat nicht den Zweck, das erstinstanzliche Verfahren fortzusetzen. De mnach können nur die unrichtige Rechtsanwendung oder die offensichtlich unrichtige Fest stellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz gerügt werden (Art. 320 ZPO). Aufgrund von Art. 326 Abs. 1 ZPO können im Be- schwerdeverfahren grundsätzlich keine neuen Anträge, Ta tsachenbehauptungen oder Beweis- mittel vorgebracht werden. Vorbehalten bleiben jedoch gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO besondere Bestimmungen des Gesetzes. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels oder spätestens innert der Rechtsmittelfrist seine Zahlungsfäh igkeit glaubhaft macht und durch Ur- kunden beweist, dass inzwischen: die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist (Ziff. 1); der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2); oder der Gläubiger auf die Durchführun g des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Aus der genannten Bestimmung ergibt sich, dass die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen ist und die Aufhebung des Konkurses nur in Frage kommt, wenn zusätzlic h eine der drei weiteren Voraus- setzungen durch Urkunden bewiesen ist. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgestellten Vorausset- zungen sind demnach kumulativ (BGer 5A_350/2007 E. 4). 3.2 Zieht der Gläubiger, der eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erreicht hat, das Konkursbegehren vor der Rechtsmittelinstanz zurück, l iegt regelmässig ein Verzicht auf Durchführung des Konkurses i.S. von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG vor. Da Art. 194 Abs. 1 SchKG den Art. 174 SchKG gesamthaft und ohne Einschrän kung für anwendbar erklärt, stellt sich die Frage, ob trotz des Rückzuges des Konkursbegehrens d er Schuldner noch seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft machen muss. Die prozessuale La ge bei einer Konkurseröffnung nach vorgängiger Betreibung und bei einer Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung unter- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht scheiden sich voneinander. Dem formellen Konkursgrund d es unbenützten Ablaufs der ange- setzten Zahlungsfristen steht bei der Konkurseröffnung oh ne vorgängige Betreibung die mate- riellen Konkursgründe von Art. 190 SchKG gegenüber, s o dass der behauptete Konkursgrund eigentlicher Streitgegenstand wird. Insofern kommt dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungs- verfahren ohne vorgängige Betreibung zumindest zivilproze ssähnlicher Charakter zu, so dass eine Disposition der Parteien über den Konkursgrund n icht auszuschliessen ist. Die Stellung des Gläubigers im Verfahren der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ist freier als bei der ordentlichen Betreibung. Wird nun aber bei einem Rückzug des Konkursbegehrens im Rechtsmittelverfahren als zusätzliche Voraussetzung geforde rt, dass der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft macht, wird das Resultat ger ade dem zivilprozessähnlichen Charakter des Konkursverfahrens ohne vorgängige Betreibung nicht gerecht. Daher ist bis zur Rechtskraft des Konkurserkenntnisses ein Rückzug des Konkursbegehrens ohne weitere Voraussetzungen zuzulassen (BSK SchKG-B RUNNER /B OLLER , Art. 194 N 8b; F RITSCHI , Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Diss. 2010, S. 198 f.). 3.3 Im vorliegenden Fall teilte die Gläubigerin dem Bezir ksgericht Gelterkinden mit Eingabe vom 28. März 2012 mit, dass sie das Konkursbegehren vom 15 . Februar 2012 zurückzieht und somit auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichtet. Es liegt mithin ein tauglicher Auf- hebungsgrund vor. Gemäss obigen Ausführungen ist die Z ahlungsfähigkeit des Schuldners nicht mehr zu prüfen. Da kein Interesse mehr an der Konku rseröffnung über den Schuldner be- steht und es am für die Konkurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG erforderlichen Konkursgrund einer dauerhaften Zahlungseinstellung feh lt, ist die Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer vom 12. März 2012 aufzuheben. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das Konkursdekret der Bezirksgerichtspräsidentin Gelterkinden vom 12. März 2012 aufzuhe- ben. Aufgrund der zahlreichen Einträge im Betreibungsregi ster müsste die Zahlungsfä- higkeit des Schuldners wohl verneint werden. Der Be schwerdeführer wird daher darauf hingewiesen, dass er, falls das Bezirksgericht Gelte rkinden ein neuerliches Konkursdek- ret gegen ihn aussprechen muss, nicht damit rechnen darf, dass er durch die Beschwer- de dessen Aufhebung erreicht. 4. Gemäss Art. 106 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Dieser Grundsatz wird jedoch eingeschränkt durch Art. 107 ZPO, welcher in gewissen Fällen eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen vorsieht. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO kann dabei insbesondere von der Verteilung nach de m Ausgang des Verfahrens abgese- hen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, welche d ies als unbillig erscheinen lassen. Vorliegendes Verfahren wurde einzig durch das Versäumni s des Beschwerdeführers, die Kon- kursforderung rechtzeitig zu begleichen, veranlasst. Es erscheint deshalb als angebracht, dass er trotz seines Obsiegens die Kosten beider Instanzen selb st zu tragen hat. Die Entscheidge- bühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird in Anwendu ng von Art. 52 lit. b in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf CHF 750.00 festgesetzt. Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demnach wird erkannt: ://: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Konkur sdekret der Bezirk s- gerichtspräsidentin Gelterkinden vom 12. März 2012 wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten von CHF 750.00 werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Präsidentin Christine Baltzer-Bader Gerichtsschreiberin i.V. Nathalie Aebischer