Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 630, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2020 191 102 2020 192 Urteil vom 3. November 2020 II. Zivilappellationshof Besetzung Präsidentin: Dina Beti Richter: Markus Ducret, Michel Favre Gerichtsschreiberin: Frédérique Jungo Parteien A.________ GMBH IN LIQUIDATION, Beschwerdeführerin, vertre- ten durch Rechtsanwalt Lorenz Fivian gegen B.________ AG, Beschwerdegegnerin Gegenstand Konkurs (Art. 174 SchKG); aufschiebende Wirkung Beschwerde vom 23. Oktober 2020 gegen den Entscheid des Präsi- denten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 12. Oktober 2020Kantonsgericht KG Seite 2 von 5 Sachverhalt A. Am 25. August 2020 stellte die B.________ AG (Gläubigerin) in der Betreibung Nr. ccc ein Gesuch um Konkurseröffnung für den Betrag von CHF 1‘099.95 nebst Zins zu 5% seit dem 10. Oktober 2019, für die Bearbeitungsgebühren von CHF 140.- und für die Betreibungskosten von CHF 192.60. Der Konkursrichter setzte die Verhandlung auf den 12. Oktober 2020, um 10.00 Uhr an. B. Trotz ordnungsgemässer Vorladung erschienen die Parteien nicht zur Konkursverhandlung. Der Gerichtspräsident eröffnete den Konkurs über die A.________ GmbH und auferlegte ihr die Gerichtskosten im Betrag von CHF 200.-, wobei sie vom Kostenvorschuss der B.________ AG bezogen wurden und der Saldo dem Kantonalen Konkursamt überwiesen wurde. C. Mit Eingabe vom 23. Oktober 2020 erhob die A.________ GmbH (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen den Konkursentscheid vom 12. Oktober 2020 und bean- tragt dessen Aufhebung sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. D. Der II. Zivilappellationshof hat die Akten beigezogen; Stellungnahmen wurden keine einge- holt. Erwägungen 1. 1.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen nach dessen Zustellung mit Beschwerde gemäss ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten des Seebezirks vom 12. Oktober 2020 wurde der Beschwerdeführerin am 13. Oktober 2020 zugestellt. Die am 23. Oktober 2020 einge- reichte Beschwerde erfolgte somit fristgerecht. 1.2. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und/oder die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei nach Art. 174 SchKG unechte Noven (Abs. 1) sowie unter bestimmten Vorausset- zungen echte Noven (Abs. 2) vorbringen. 1.3. Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. 2.1. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, inzwischen getilgt ist (Ziff. 1), dass der geschul- dete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder dass der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). Zu tilgen ist die betriebene Forderung inkl. sämtlicher Kosten. Hinzukommen die Kosten des Konkursgerichts sowie des Konkursamts (TALBOT, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 174 N. 14).Kantonsgericht KG Seite 3 von 5 Der Schuldner hat die Zahlungsfähigkeit mit der Beschwerde glaubhaft zu machen und mit dieser sind auch die Urkunden für den Beweis der Konkursaufhebungsgründe im Sinne von Ziff. 1-3 einzureichen (BGE 139 III 491 E. 4). Für die Konkurshinderungsgründe gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG muss folgerichtig gelten, was für das Beibringen der Urkunden zu ihrem Beweis gilt. Konkurshinderungsgründe sind gemäss Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie sich innert der Rechtsmittelfrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (BGE 136 III 294 E. 3.2). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirk- licht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 mit Hinweis). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unternehmens des Schuldners nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismit- tel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen, dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentli- chen Konkurs- oder in einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollsteckbaren Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Beglei- chung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvor- schlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig- keiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnen Gesamteindruck (STAE- HELIN, in Basler Kommentar SchKG, Ergänzungsband zur 2. Aufl. 2017, Art. 174 N. 26a mit weite- ren Hinweisen). Falls Konkursandrohungen hängig sind, muss der Schuldner mittels Urkunde glaubhaft machen, dass eine der Hypothesen von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG erfüllt ist, es sei denn, aus den Akten geht hervor, dass genügend Liquiditäten vorhanden sind, um diese Schul- den zu bezahlen, sowie um die weiteren fälligen Schulden zu begleichen (COMETTA, in Commen- taire romand Poursuite et faillite, 2005, Art. 174 N. 13). 2.2. Gemäss Vorladung des Gerichtspräsidenten vom 4. September 2020 betrug der Ausstand, inklusive Zins, Bearbeitungsgebühren, Betreibungs- und Gerichtskosten zu jenem Zeitpunkt CHF 1‘687.85. Die A.________ GmbH hinterlegte am 22. Oktober 2020 den Betrag von CHF 1‘692.55 beim Kantonsgericht. Damit ist eine Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG erfüllt. 2.3. In Bezug auf die Zahlungsfähigkeit bringt die Beschwerdeführerin vor, der Betrieb sei Mitte Juli 2019 in sanierungsbedürftigem Zustand vom heutigen Geschäftsführer übernommen worden. Im Jahr 2019 sei seit der Geschäftsübernahme ein Umsatz von rund CHF 250‘000.- erwirtschaftet worden und im laufenden Jahr werde der Gesamtumsatz CHF 600‘000.- betragen. Da das Geschäftskonto vom Konkursamt gesperrt sei, könnten die Umsatzzahlen nicht mit Kontoauszügen belegt werden. Die Beschwerdeführerin habe momentan mehrere Aufträge, die sie fertigstellen oder zeitnah beginnen möchte. Sie arbeite regelmässig als Subunternehmer, wobei diese Auftraggeber auf Anfrage bestätigen könnten, dass eine regelmässige Zusammenarbeit stattfinde und dies auch in Zukunft angestrebt werde.Kantonsgericht KG Seite 4 von 5 Zudem verfüge die Beschwerdeführerin über eine sehr gute Auftragslage und die Sanierung sei auf gutem Wege. Sie könne ihre laufenden Kosten decken. Abgesehen von den Altlasten in Form von Steuer- und Mehrwertsteuerforderungen aus der Zeit vor 2019, habe es seit der Übernahme durch den neuen Geschäftsführer keine neuen Betreibungen gegeben. Die Forderungen der Beschwerdegegnerin seien nicht gerechtfertigt und es werde eine gesamthafte Lösung angestrebt. Um die Sanierung voranzutreiben, sei mit dem Betreibungsamt des Seebezirks vereinbart worden, dass monatlich ein Betrag zwischen CHF 2‘500.- und CHF 3‘000.- zur Schuldentilgung überwiesen werde. Eine Entschuldung ohne Verlust der Gläubiger sei somit in absehbarer Zeit realistisch. Dies alles lasse darauf schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin bemühe und in der Lage sei, ihre Schulden zu begleichen, wenn auch teilweise erst nach einer gewissen Zeit. Die Zahlungsfä- higkeit erscheine nach den gesamten Umständen wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. 2.4. Wie die Beschwerdeführerin selber ausführt, sind Betreibungen hängig. Dass diese Betrei- bungen angeblich Forderungen betreffen, die vor der Geschäftsübernahme entstanden sind, ändert daran nichts. Ein Blick in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Auszug der laufen- den Betreibungen vom 20. Oktober 2020 zeigt Betreibungen in Höhe von insgesamt CHF 126‘112.45, wovon nebst der Betreibung, welche dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, weitere fünf Betreibungen im Stadium der Konkursandrohung sind. Ob die der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel ausreichen, um die den Konkursandrohungen zugrun- deliegenden Forderungen sowie die weiteren fälligen Schulden zu begleichen, kann nicht beurteilt werden, da die Beschwerdeführerin keine Unterlagen zu ihrer Zahlungsfähigkeit einreicht, nament- lich keine Beweismittel, welche belegen, dass die zur Verfügung stehenden finanziellen Mittel zur Begleichung der Schulden ausreichen. Da sich die Betreibungen trotz behaupteter guter Auftrags- lage und beträchtlichem Umsatz innert der letzten Monate angehäuft haben, ist davon auszuge- hen, dass die finanziellen Mittel eben gerade nicht ausreichend sind. Diese scheinen für den Moment einzig die laufenden Forderungen zu decken. Es genügt nicht, wenn die Beschwerdefüh- rerin auf einen hohen Umsatz, eine gute Auftragslage und die Zusammenarbeit mit anderen Betrie- ben verweist, ohne auch nur einen einzigen Beleg zu ihrer Zahlungsfähigkeit einzureichen. Unter diesen Umständen kann nicht angenommen werden, dass die Zahlungsfähigkeit der Beschwerde- führerin glaubhaft gemacht worden ist. Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet. Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ist die Beschwerde abzuweisen und der ange- fochtene Entscheid zu bestätigen. Die Beschwerdeführerin wird auf die Möglichkeit eines Widerrufs des Konkurses hingewiesen (Art. 195 SchKG). 3. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos und ist abzuschreiben. 4. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gerichtsgebühr ist pauschal auf CHF 500.- festzusetzen (Art. 52 und 61 Abs. 1 GebV SchKG). Es wurde gemäss Art. 322 Abs. 1 ZPO keine Vernehmlassung eingeholt und der Gegenpartei sind keine weiteren Umstände entstanden; es ist somit keine Parteientschädigung zuzusprechen.Kantonsgericht KG Seite 5 von 5 Der Hof erkennt: I. Die Beschwerde wird abgewiesen. Der Konkursentscheid des Präsidenten des Sensebezirks vom 12. Oktober 2020 wird bestä- tigt. Er lautet wie folgt: 1. Über A.________ GmbH wird der Konkurs eröffnet und der Zeitpunkt der Konkurseröff- nung wird auf Montag, 12. Oktober 2020 um 10.00 Uhr festgesetzt. 2. Mit der Durchführung des Verfahrens wird das Kantonale Konkursamt beauftragt. 3. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus einer pauschalen Gerichtsgebühr von CHF 200.-, werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und vom Kostenvorschuss der Gesuchstellerin bezogen. 4. Der Saldo des Kostenvorschusses wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. II. Der beim Kantonsgericht hinterlegte Betrag von CHF 1‘692.55 wird dem Kantonalen Konkursamt überwiesen. III. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung ist gegenstandslos und wird abgeschrieben. IV. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden der A.________ GmbH auferlegt. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 500.- festgesetzt. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. V. Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 3. November 2020/fju Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin: