Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Geschäfts-Nr.: SF200016-O/U/cwo Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. B. Gut und lic. iur. B. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin MLaw T. Künzle Beschluss vom 25. Januar 2021 in Sachen A._____, Gesuchsteller amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen Obergericht des Kantons Zürich, Oberrichter lic. iur. Y._____, Gesuchsgegner betreffend Ausstandsbegehren - 2 - Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 19. Juni 2017 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, der m ehrfachen, teilweise versuchten Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Ver bindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie der mehrfachen groben Verkehrsregelverletzung im Sinne von Art. 90 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV (Abbremsen) schuldig gesprochen und mit 4 ¾ Jahren Freiheitsstrafe bestraft, wovon 91 Tage durch Haft erstanden sind. Von den Vorwürfen betreffend Neben- dossier 16 sowie im CHF 195 übersteigenden Umfang betreffend Nebendossier 36 wurde der Beschuldigte freigesprochen. Zudem wurde über die Nebenfolgen entschieden (Urk. 4/74). 2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte fristgerecht Berufung sowie die Staatsanwaltschaft innert Frist Anschlussberufung an (Urk. 4/ 76 und 80). Am 23. März 2020 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 23. Oktober 2020 vorge- laden (Urk. 4/111). An der Berufungsverhandlung vom 23. Oktober 2020 wurden dem Verteidiger des Beschuldigten (im vorliegenden Verfahren: des Gesuchstel- lers) vor Erstattung des zweiten Parteivortrags ( bzw. der Berufungsergän zung und Beantwortung der Anschlussberufung) die Dokumente in Urk. 108 bis 110 des Aktenverzeichnisses zur Einsicht vorgelegt (vgl. Prot. SB170310 S. 35). Die Verteidigung sah sich zur einer sofortigen Stellungnahme nicht in der Lage und behielt sich bezüglich der Vorgehensweise zudem ein Ausstandbegehren vor (Prot. SB170310 S. 36). Dem Verteidiger wurde schliesslich bis 29. Oktober 2020 Frist angesetzt, um zu den Urkunden 108 bi s 110 Stellung zu nehmen (Prot. SB170310 S. 44). - 3 - 3. Mit Eingabe vom 29. Oktober 2020 nahm der Verteidiger zu den genannten Urkunden 108 bis 110 Stellung und stellte zugleich ein Ausstandsbegehren gegen den Referenten im Berufungsverfahren Oberrichter lic. iur. Y._____ (Urk. 4/124 = Urk. 5). 4. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2020 übermittelte die II. Strafkammer das Ausstandsbegehren des Gesuchstellers zuständigkeitshalber an die hiesige Kammer unter Beilage der Stellungnahme von Oberrichter lic. iur. Y._____ (Urk. 1 und 2). Mit Präsidialverfügung vom 9. November 2020 wurde dem Gesuchsteller Frist angesetzt, zur Stellungnahme von Oberrichter lic . iur. Y._____ Stellung zu nehmen (Urk. 6). Innert zwei Mal erstreckter Frist (Urk. 8, 10) ging am 23. D e- zember 2020 die Stellungnahme des Gesuchstellers vom 22. Dezember 2020 ein (Urk. 13). II. Beurteilung des Ausstandsbegehrens 1. Gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO entscheidet das Berufungsgericht ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig über ein Ausstandsbegehren, wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroff en sind. Die I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich ist folglich für die Beurteilung des vorliegenden Ausstandsbegehrens gegen Oberrichter lic. iur. Y._____ sachlich zuständig (§ 48 GOG/ZH). 2. Der Gesuchsteller stützt sein Ausstandsbegehren – zumindest sinngemäss – auf Art. 56 lit. f StPO, wonach eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand zu treten hat, wenn sie aus anderen als in Art. 56 lit. a- e StPO genann- ten Gründen als befangen erscheint. Der Gesuchsteller lässt im Wesentlichen ausführen, der Beizug eines nicht bei den Akten liegenden Schreibens von der Polizei bzw. einer Verfahrenspartei (Staatsanwaltschaft Zürich -Sihl) [Urk. 110] stelle einen Akt der Beweisabnahme dar und müsse mittels Beschluss oder Verfügung angeordnet werden. Die Vorgehensweise des Referenten Oberrichter lic. iur. Y._____ befremde, indem er telefonischen Kontakt mi t einer (ehemaligen) Polizistin sowie der in zweiter Instanz fallführenden Staatsanwältin hinter dem - 4 - Rücken des Gesuchstellers und dessen Verteidi gers gehabt habe, woran auch das Erstellen einer Aktennotiz [Urk. 108] und die Aufführung im Aktenverzeichnis nichts ändere. Dem Gesuchsteller bzw. der Verteidigung hätte unaufgefordert un- verzüglich eine Kopie der erstellten Aktennotiz zugestellt werden m üssen. Die Ak- ten- bzw. Beweisergänzung (Beizug eines Schreibens von der Stadtpolizei/StA) [Urk. 110] müsse den Parteien auf geeignete Art und Weise zur Kenntnis ge- bracht werden, was vorliegend erst ein Jahr später im Rahmen der Berufungsver- handlung, erst nach Abschluss des Beweisverfahrens, erfolgt sei. Hinzu komme, dass der Referent Oberrichter lic. iur. Y._____ mit der fallführenden Staatsanwäl- tin einen prozessual nicht vorgesehenen E -Mail-Verkehr pflege (Urk. 109/1+2), wobei er der Staatsanwältin wiederum durch E -Mail (Urk. 109/2) mittgeteilt habe, dass es sich beim übermittelten Dokument wohl um die gesuchte Urkunden hand- le, weshalb dieses zu den Akten genommen werde. D er Gesuchsteller bzw. die Verteidigung seien nicht Teil dieses E -Mail-Verkehrs gewesen, noch sei eine K o- pie dieser Urkunden [Urk. 109/1+2] zugestellt worden. Besonders schwer wiege demnach die Nichtorientierung des Gesuchstellers bzw. der Verteidigung bis nach Abschluss des Beweisverfahrens sowie die Abgabe einer (vielleicht vorläufigen) Beurteilung gegenüber der Staatsanwältin, dass es sich bei der eingereichten U r- kunde um das gesuchte Dokument handeln dürfte. Letztlich führe die floskelhafte Beteuerung der Unbefangenhe it von Oberrichter lic. iur. Y._____ [Urk. 2] dazu, dass die Antriebsfeder dieses Verhaltens die Bevorzugung der Anklagebehörde bzw. Benachteiligung des Gesuchstellers sei (zum Ganzen Urk. 5 und Urk. 13). 3. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommen- heit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, w enn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangen- heit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich befangen ist ( BGE 144 I 234 ff. E. 5.2 S. mit Hin - weisen; Urteile des Bundesgerichtes 6B_309/2020 vom 23. November 2020 E. 3.2.3, 1B_324/2018 vom 7. März 2019 E. 4.3). - 5 - 4. Der Aktennotiz vom 23. August 2019 (Urk. 4/108) lässt sich entnehmen, dass sich der Gesuchsgegner Oberrichter lic. iur. Y._____ telefonisch bei Fw B._____ (ehemals Stadtpolizei Zürich) erkundigte, welches Schreiben die Staatsanwältin ihrem eigenen Schreiben an die Unfallbeteiligten/AntragstellerInnen vom 27. Mai 2013 jeweils beigelegt habe. Fw B._____ konnte dies nicht mehr eruieren, wes- halb Oberrichter li c. iur. Y._____ bei der Staatsanwältin telefonisch nachfragte. Per E-Mail (Urk. 4/ 109/1+2) habe die Staatsanwältin – so der Gesuchsgegner in der Aktennotiz (Urk. 4/108) – ihm einen Ausdruck des gesuchten Schreibens vom 23. Mai 2013 (Urk. 4/ 110) zugesandt, w obei er diesen Schluss ziehe, weil das Schreiben thematisch (u.a. offener Adressatenkreis; Verweis auf ein beiliegendes Strafantragsformular) und zeitlich passe. 5. Entsprechend lässt sich festhalten, dass der Gesuchsgegner lediglich darum besorgt war, zu eruieren, welches Dokument die Staatsanwaltschaft ihrem Schreiben an die Unfallbeteiligten/AntragstellerInnen vom 27. Mai 2013 jeweils beigelegte. Zunächst erkundigte er sich bei der ehemals zuständigen Person bei der Stadtpolizei Zürich, Fw B._____, und alsdann bei der Staatsanwaltschaft (Urk. 4/108). Die Staatsanwältin teilte sodann per E -Mail unter Beilage des Dokumentes "An die Geschädi gten im Verfahren 2013/2308" mit, dieses Dokument gefunden zu haben und fragte zugleich nach , ob es sich dabei um das gesuchte Dokument handle (Urk. 4/109/1). Der Gesuchsgegner entgegnete der Staatsanwältin ebenfalls per E-Mail, dass es thematisch und zeitlich das gesuchte Schreiben zu sein scheint. Er werde es [Urk. 4/110] zu den Akten nehmen (Urk. 4/109/2). Das g anze hielt der Gesuchsgegner schliesslich chronologisch in einer Aktennotiz vom 23. August 2019 fest (Urk. 108) und l iess die erwähnte Korrespondenz und das Schreiben an die Geschädigten im Aktenverzeichnis des Berufungsverfahrens zudem akturieren (Urk. 4/108-110). 6. Es ist festzuhalten, dass Gehörsverletzungen und andere Verfahrensfehler der in der Stra fbehörde tätigen Person für sich genommen keine Befangenheit zu begründen vermögen. Aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK lässt sich keine Garantie f ehlerfreien richterlichen Handelns ableiten. Ein Rückschluss aus Verfahrensfehlern auf mangelnde Objektivität zulasten der einen oder anderen - 6 - Partei ist an sich nicht zulässig, denn Verfahrensfehler können bedauerlicher- weise auf allen Ebenen der Justiz vor kommen. Ein Ausstandsgrund liegt auch nicht darin, dass der Richter einen für die Partei ungünstigen Entscheid erlässt, in rechtlicher Hinsicht eine dieser nicht genehme Ansicht vertritt, in seinem Auf - gabenbereich Verfahrens - oder Ermessensfehler begeht, ja selbst willkürliche Prozesshandlungen trifft. Es darf allein daraus nicht gefolgert werden, dass es dem entsprechenden Funktionsträger an Objektivität fehlt. Für die Annahme von Voreingenommenheit muss es sich vielmehr um schwere oder wiederholte Fehlleistungen handeln, die als schwere Verletzung der Richterpflichten gelten müssen. Ein Ausstand muss auf eine besonders schwere Verletzung der beruf - lichen Pflichten als Mitglied der Strafbehörde beschränkt werden, weil sonst allzu leicht die gesetzliche Zus tändigkeitsordnung ohne Not umgestossen werden könnte. Allfällige Gehörsverletzungen sind mit den dafür vorgesehenen Recht s- mitteln zu rügen (Urteil des Bundesgerichtes vom 23. November 2020 E. 3.2.3; KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., 2. Aufl., Art. 56 N 40 f., vgl. auch BSK StPO I-BOOG, 2. Aufl., Art. 56 N 59). 7. Allein der Umstand, dass dem Gesuchsteller bzw. dessen Verteidiger die erwähnten Urkunden 108 bis 110 nicht sogleich, sondern erst mehr als ein Jahr später im Rahmen der Berufungsverhandlung und nach Abschluss des Bewei s- verfahrens vorgelegt wurden, begründetet keine schwere oder wiederholte Fehlleistung und damit die Annahme einer Vor eingenommenheit des Gesuchs- gegners. Die Ausstandsbegehren erweist sich auch in diesem Punkt als unbe- gründet. 8. Schliesslich macht d er Gesuchsteller geltend, dem Gesuchsgegner fehle auf- grund seiner floskelhaften Beteuerung der Unbefangenheit (Urk. 2) im Beruf ungs- verfahren SB170310 die nötige Objektivität bzw. Unvoreingenommenheit, um an diesen mitzuwirken und einen sachgerechten Entscheid zu fällen. Das frühere Zürcher GVG sah in seinen Bestimmungen über das Verfahren der Ablehnung von Justizbeamten in § 100 A bs. 2 GVG in der Regel anstatt der Gewährung des rechtlichen Gehörs das Einholen einer gewissenhaften Erklärung der abgelehnten Justizperson vor. Vom Regelfall der Nichtanhörung des vom Ausstandsgesuch - 7 - Betroffenen hat sich der Gesetzgeber verabschiedet. An dessen Stelle ist heute das Recht auf Stellungnahme der abgelehnten Gerichtsperson zum Gesuch vor- gesehen, wobei der von einem Ausstandsgesuch Betroffene zu einer Stellung- nahme verpflichtet ist (Zürcher Kommentar StPO - Keller, Art. 58 N 12). Die Pflicht zur Stellungnahme ergibt sich wesentlich aus dem Anspruch auf ein faires Ver - fahren und der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichts zur Gewähr- leistung des rechtlichen Gehörs (bspw. BGE 132 I 42 Erw. 3.3, 133 I 98; Kley/Aemisegger, 664 ff.). Anwendbar sind diesbezüglich die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln für Beschwerdeverfahren. Jene Grundsätze gelten für säm t- liche Rechtsverfahren, selbst solche, die nicht unter den Anwendungsbereich von EMRK Art. 6 fallen, also auch für das Ausstandsverfahren (so BGE 138 I 484 Erw. 2.1 ff.; BGer vom 13.7.2012, 1B_199/2012, Erw. 3.1, 3.3). Insofern nähert sich das Ausstandsverfahren bei strittigem Ausstand für den Schriftenwechsel dem Beschwerdeverfahren an. Mit seiner Stellungnahme vom 30. Oktober 2020 ist der Gesuchsgegner der Pflicht zur Stellungnahme nachgekommen (Urk. 2). Auch setzt sich diese inhal t- lich mit dem Kern der Begründung des Ausstandsgesuchs, dem Vorwurf der Ungleichbehandlung der Parteien, auseinander. Da diese Begründung letztlich eine nicht wei ter begründete Vermutung des Gesuchsteller ist, liegt es in der Natur der Sache, dass eine sachliche Stellungnahme dazu sehr kurz ausfällt. Die Knappheit der Stellungnahme ist somit sachlich begründet und bietet keinen Hinweis auf das Vorliegen von Ausstandsgründen. 9. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass sich keinerlei Anzeichen dafür er ge- ben, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren SB170310 als befangen betrachtet werden könnte. Das Ausstandsbegehren gegen den Gesuchsgegner Oberrichter lic. iur. Y._____ ist demnach abzuweisen. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO). Die Gerichtsgebühr ist für das vorliegende - 8 - Verfahren innerhalb des Rahmens gemäss § 15 lit. d GebV OG (Fr. 150. – bis Fr. 4'500.–) und in Beachtung der Bemessungskriterien nach § 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG auf Fr. 600.– festzusetzen. Es wird beschlossen: 1. Das Ausstandsbegehren gegen Oberrichter lic. iur. Y._____ wird abgewie- sen. 2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 600.– festgesetzt. 3. Die Kosten werden dem Gesuchsteller auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Gesuchstellers − den Gesuchsgegner Oberrichter lic. iur. Y._____ sowie nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist resp. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an die Kanzlei der II. Strafkammer (unter Rück - sendung der Akten). 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf - sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes - gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgericht s- gesetzes. - 9 - Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer Zürich, 25. Januar 2021 Der Präsident: lic. iur. R. Naef Die Gerichtsschreiberin: MLaw T. Künzle