Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht vom 12. Juli 2021 (715 21 93 / 192) ____________________________________________________________________ Arbeitslosenversicherung Ablehnung der Anspruchsberechtigung, weil der Versicherte über die Kündigung hinaus Verwal- tungsratsmitglied war und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Besetzung Präsident Dieter Freiburghaus, Gerichtsschreiber in i. V. Reyhan Zet- ler Parteien A.____, Beschwerdeführer gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland , Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin Betreff Ablehnung der Anspruchsberechtigung A. Der 1972 geborene A.____ war ab dem 1. Januar 200 9 bei der B.____ AG als Ge- schäftsführer im Vollpensum angestellt. Mit Aufhebungsvertrag vom 31. August 2020 wurde das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen gleichen tags aufgelöst. In der Folge meldete er sich am 31. August 2020 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft (Arbeitslo- senkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2020 an. Mit Verfü- gung vom 4. Dezember 2020 lehnte die Arbeitslosenkasse für die Zeit vom 14. September 2020 Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht bis 26. Oktober 2020 eine Anspruchsberechtigung auf Arb eitslosenentschädigung ab. Dies be- gründete sie im Wesentlichen damit, dass der Versicherte als Verwaltungsratsmitglied über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses hinaus eine arbeitgebe rähnliche Stellung innegehabt habe. Folglich sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst ab dem 27. Oktober 2020 entstan- den, nachdem die B.____ am 26. Oktober 2020 dem Hande lsregisteramt des Kantons Basel- Landschaft (Handelsregisteramt) seine Demission als Verwaltungsratsmitglied bekanntgegeben und die Löschung des Handelsregistereintrags beantragt hatte. Eine dagegen erhobene Einspra- che wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 22. Januar 2021 ab. B. Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 erhob A.____ Besc hwerde beim Kantonsgericht Ba- sel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantons gericht) und beantragte sinnge- mäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei ihm bereits ab dem 1. September 2020 ein Anspruch auf Arbeitslosentaggeld er zu bejahen. Er führte im Wesentli- chen aus, dass das Arbeitsverhältnis bereits per 31. August 2020 aufgelöst worden sei und er alle Anspruchsvoraussetzungen für eine Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. September 2020 erfülle. C. Die Beschwerdegegnerin schloss in ihrer Vernehmlassung v om 26. April 2021 auf Ab- weisung der Beschwerde. Der Präsident zieht i n E r w ä g u n g : 1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligat orische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil d es Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversi- cherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht e rhoben werden. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 so wie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherun g und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desje nigen Kantons, in dem die versi- cherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontroll pflicht erfüllt. Vorliegend erfüllt der Beschwerdeführer die Kontrollpflicht im Kanton Basel- Landschaft, weshalb die örtliche Zustän- digkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfas- sungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantons- gericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtlich e Instanz des Kantons Beschwerden ge- gen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Ar t. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zustä ndig. Auf die im Übrigen frist- und unter Berücksichtigung der geringeren, an Eingaben von juristischen Laien zu stellenden Anfor- derungen auch formgerecht erhobene Beschwerde vom 18. Februar 2021 ist einzutreten. 2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse b erechtigt war, die Anspruchsbe- rechtigung des Beschwerdeführers für die Zeit vom 14. S eptember 2020 bis 26. Oktober 2020 abzulehnen. Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt na ch Art. 8 Abs. 1 AVIG voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10), einen anrechenbaren Arbeits- ausfall erlitten hat (Art. 11), in der Schweiz wohn t (Art. 12), die obligatorische Schulzeit zurück- gelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht ha t noch eine Altersrente der AHV bezieht, die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14), ver- mittlungsfähig ist (Art. 15) und die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17). 3.2 Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Perso n vermittlungsfähig, wenn sie be- reit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungs- massnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit geh ört demnach nicht nur die Arbeitsfä- higkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 E. 6a, 123 V 216 E. 3, je mit Hinweis; THOMAS NUSSBAUMER , Arbeitslosenversicherung, in: Schwei- zerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Auflage, Basel/Genf/München 2016, Rz. 270). 3.3 Laut Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, d ie in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf- ter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entschei- dungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestim men oder massgeblich beeinflus- sen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Disposi- tionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die Möglichkei t haben, die Voraussetzungen für einen An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung selbst herbeizuführen . So können sie insbesondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefällig- keit erlangen (vgl. REGINA JÄGGI , Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be i arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendun g von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 l it. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit ver- hindern, dass arbeitgeberähnliche Personen missbräuchlich Kurzarbeitsentschädigung erhalten. 3.4 Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wie das damalige Eidgenössi- sche Versicherungsgericht (EVG, ab 1. Januar 2007: Bundesg ericht, sozialrechtliche Abteilun- gen) im Grundsatzentscheid 123 V 234 ff. erwog, kann Ku rzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung deshalb noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbe- stimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird die- ses Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwä- gungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb jedoch bei und kann sie dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslo- Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht senentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchli- che Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich ge- gebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein An spruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das EVG begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeit- geberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesum- gehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv sei, oder wenn das Unter- nehmen zwar weiter fortbestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung end- gültig auch jene Eigenschaften verliere, wegen derer si e bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 238 f. E. 7b/bb). In seiner nachfolgenden Judikatur betonte das EVG wiederholt, dass die Recht- sprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle (U rteil des EVG vom 15. März 2006, C 278/05, E. 2.3 und die Urteile des Bundesgerichts vo m 20. Februar 2007, C 151/06, E. 3 und vom 29. März 2007, C 32/06, E. 4.2). Im Anwendungsbereich von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist deshalb nicht individuell für den Einzelfall zu prüfen, ob tat sächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht besteht; vielmehr genügt bereits die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs, um einen Leistungs- ausschluss zu rechtfertigen (vgl. REGINA JÄGGI , a.a.O., S. 6 ff.). 3.5 Die arbeitgeberähnliche Stellung kann auf drei Gr ünden beruhen: Auf der Eigenschaft als Gesellschafter, auf einer finanziellen Beteiligung am Betrieb oder auf der Teilhabe an der Betriebsleitung (THOMAS NUSSBAUMER , a.a.O., Rz. 463). Was insbesondere die Teilhabe an der Betriebsleitung betrifft, fallen nicht nur die formellen Organe eines Arbeitgebers unter den Begriff des Mitglieds eines obersten, betrieblichen Gremiums. Es ist vielmehr von einem materiellen Or- ganbegriff auszugehen, wonach jeweils im Einzelfall zu prüfen ist, welche Entscheidungsbefug- nisse dem Betroffenen aufgrund der betrieblichen Stru ktur tatsächlich zukommen (BGE 122 III 227 E. 4b; 114 V 214). Massgebend ist mithin die fakt ische Einflussmöglichkeit im konkreten Betrieb. Die Grenze zwischen einem obersten, betrieblichen Entscheidgremium und der unteren Führungsebene lässt sich dabei nicht alleine anhand formaler Kriterien beurteilen. Insbesondere kann etwa aus der Prokura noch nichts Zwingendes hinsich tlich der Stellung und ihrer Einfluss- möglichkeit innerhalb des fraglichen Betriebs abgeleite t werden, weil damit nur die Verantwort- lichkeiten im Aussenverhältnis betroffen werden. So is t beispielsweise ein Vizedirektor, der in organisatorischer Hinsicht als Fachspezialist oder als Ressortchef fungiert, trotz seiner hierarchi- schen Stellung anspruchsberechtigt, da ihm im internen V erhältnis eine nur beschränkte Ent- scheidungsbefugnis zukommt (BGE 120 V 527). Zu verweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf das Beispiel eines einzelzeichnungsberechtigten Direktors eines Geldinstituts, dem die Anspruchsberechtigung ebenfalls zuerkannt worden war, w eil ihm hinsichtlich der eigentlichen Geschäftsführung keine Kompetenzen zugestanden worden waren und er im Kern lediglich für den Aufbau der internen Vermögensverwaltung zuständig gewesen war (Entscheid des Sozial- versicherungsgerichts Zürich vom 16. Dezember 2009, AL 2009.00053). Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3.6 Zu beachten bleibt umgekehrt, dass bei kleineren B etrieben mit wenig ausgeprägten Organisationsstrukturen unter Umständen ein massgebender Einfluss auf die Entscheidungen eines Unternehmens auch ohne formelle Zeichnungsberechtigung und ohne Handelsregisterein- trag möglich ist. In jenen Einzelfällen muss eine tatsächliche und insbesondere immer auch mas- sgebende Einflussnahme (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) all erdings konkret nachgewiesen werden können. Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person eine m obersten betrieblichen Entschei- dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unterneh- mensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantwor- ten (BGE 122 V 270 E. 3). Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massge- bliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. In diesem Sinne hat das Bundesgericht den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716-716b des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, di e Entscheidungen des Arbeitgebers be- stimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch ge- nerell ausgeschlossen (BGE 123 V 234 E. 7a). 4. Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen d ie vollständige Überprü- fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerde- fall – das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dan n als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 2009, 8C_552/2008, E. 2 mit Hinweis). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Ge- setz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmte n Sachverhalts genügt den Beweisan- forderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlich ste würdigt (BGE 126 V 360 E. 5b mit Hinweisen). 5.1 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer v om 1. Januar 2009 bis 31. Au- gust 2020 bei der B.____ AG angestellt war. Er war do rt sodann seit Juli 2011 und über den 31. August 2020 hinaus weiterhin Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien. An- lässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 26 . Oktober 2020, bei der der Versi- cherte Protokollführer war, gab er seine Demission als Verwaltungsrat bekannt. In der Folge wurde gleichentags das Handelsregisteramt mit Einschreibe n darüber in Kenntnis gesetzt und die Löschung seines Namens aus dem Handelsregister beantragt. 5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er bereits per 1. September 2020 nicht mehr bei der B.____ AG angestellt gewesen sei. Weiter weist er auf ein Schreiben an die Generalver- sammlung der B.____ AG vom 10. September 2020 hin, worin er seinen Rücktritt aus dem Ver- waltungsrat mit sofortiger Wirkung bekanntgab. Demzufolge habe er ab dem 1. September 2020 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht 5.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, der ebenfalls auf den Bereich der Arbeitslosenent- schädigung anwendbar ist (siehe oben, E. 3.4), haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Ge- sellschafter oder als Mitglied eines obersten betriebli chen Entscheidungsgremiums fungieren, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (siehe oben , E. 3.3). Vorliegend war der Be- schwerdeführer nach Beendigung seines Anstellungsverhältnisses über den 31. August 2020 hin- aus Verwaltungsrat bei der B.____ AG. Weil sich die ma ssgebliche Entscheidungsbefugnis im Unternehmen in dieser Konstellation aus dem Gesetz (Art. 716-716b OR) ergibt, ist keine Prüfung im Einzelfall erforderlich (E. 3.6). Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht darauf hinweist, ist mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses noch nichts übe r die Beendigung der arbeitgeberähnli- chen Stellung entschieden (AVIG-Praxis ALE, Januar 2021 B25 ff.). Somit konnte der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht bereits ab dem 1. S eptember 2020 entstehen, da der Be- schwerdeführer trotz Aufgabe seines Anstellungsverhältnisses weiterhin als Verwaltungsrat eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Gemäss AVIG-Praxis können folgende Konstellationen als Kriterium eines definitiven Ausschei- dens aus einer arbeitgeberähnlichen Stellung gegeben se in: Auflösung, Konkurs oder Verkauf des Betriebs, Verkauf der finanziellen Beteiligung mit Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung oder Kündigung mit gleichzeitigem Verlust der arbeitgeberähnlichen Stellung (AVIG-Praxis ALE, Januar 2021, B27). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erweist sich der Handelsregis- tereintrag als wichtiges und praktisches Kriterium, weshal b grundsätzlich erst mit der Löschung des Eintrags der arbeitgeberähnlichen Person für Drittpersonen erstellt ist, dass die Person defi- nitiv aus der Firma ausgetreten ist bzw. die arbeitgeberähnliche Stellung verloren hat (Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juni 2004, C 110/03, E. 2.1). Zu beachten ist jedoch, dass der tatsächli- che Rücktritt, der unmittelbar wirksam wird, massgebend is t (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 2008, 8C_245/2007, E. 3.2). Vorliegend nahm der Beschwerdeführer trotz seines mit Schreiben vom 10. September 2020 angeblich mit sofortiger Wirkung erklärten Rücktritts weiter- hin in seiner Funktion als Verwaltungsrat an der ausse rordentlichen Generalversammlung am 26. Oktober 2020 teil und gab dort seine Demission bekannt. Gleichentags erfolgte die Meldung an das Handelsregisteramt. Aus dem Gesagten folgt, dass das Schreiben vom 10. September 2020 weder intern noch extern Wirkung entfaltete, vielm ehr der Beschwerdeführer bis zur aus- serordentlichen Generalversammlung am 26. Oktober 202 0 als Verwaltungsrat fungierte, wes- halb sich die Arbeitslosenkasse zu Recht auf das Protokoll der Generalversammlung vom 26. Ok- tober 2020 und das gleichentags erfolgte Einschreiben mi t Bekanntgabe der Demission an das Handelsregisteramt stützte. Die Zusprechung von Arbeitsl osentaggeldern ab dem 27. Oktober 2020 ist demnach nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 6. Gemäss Art. 61 lit. f bis ATSG ist das Verfahren bei Streitigkeiten über Leistungen kosten- pflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist. Sieht das Einzelgesetz keine Kos- tenpflicht vor, kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichts- kosten auferlegen. Da das AVIG keine Kostenpflicht vorsieht und sich die Parteien weder mutwil- lig noch leichtsinnig verhalten haben, sind für das vorl iegende Verfahren keine Kosten zu erhe- ben. Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t : ://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Gegen diesen Entscheid wurde am 10. August 2021 Besch werde beim Bundesgericht (Verfah- ren-Nr. 8C_522/2021 ) erhoben. http://www.bl.ch/kantonsgericht