Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SB110356-O/U/cs Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. Spiess, Vorsitzender, und lic.iur. Ruggli, Er- satzoberrichter lic.iur. Amacker sowie der Gerichtsschreiber lic.iur. Hafner Urteil vom 23. September 2011 in Sachen A._____, Angeklagte und Appellantin amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ gegen Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, vertreten durch Leitenden Staatsan- walt Dr. Jäger, Anklägerin und Appellatin betreffend Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu- bungsmittelgesetz und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 15. Dezember 2010 (DG100142) - 2 - Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 11. Novem- ber 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 13). Urteil der Vorinstanz: 1. Die Angeklagte ist schuldig der Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 24 Abs.1 StGB in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG sowie Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. 2. Die Angeklagte wird bestraft mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 76 Tage durch Polizeiverhaft und Untersuchungshaft bis und mit heute erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate abzü- glich 76 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Frei- heitsstrafe vollzogen. 4. Die mit Urteil des Jugendgerichts Winterthur vom 19. November 2008 aus- gefällte, bedingte Strafe von 11 Monaten Freiheitsstrafe, abzüglich 42 Tage erstandener Untersuchungshaft, wird widerrufen. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. –.– Kosten KAPO Fr. –.– Untersuchungskosten Fr. 8'825.90 amtl. Verteidigungskosten Fr. 11'325.90 - 3 - Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Angeklagten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen. Berufungsanträge: a) des Verteidigers der Angeklagten: (Urk. 35 S. 2) Es seien die Ziffern 2, 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Dezember 2010 aufzuheben; es sei die Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, wovon 76 Tage durch Polizeiverhaft und Untersuchungshaft erstanden sind; es sei der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von drei Jahren zu ge- währen; es sei auf den Widerruf der mit Urteil des Jugendgerichts Winterthur vom 19. November 2009 ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe zu verzich- ten; es seien die Gerichtsgebühren und die Kosten der amtlichen Verteidigung für das obergerichtliche Verfahren und die Kosten der amtlichen Verteidi- gung auf die Staatskasse zu nehmen. Im Übrigen sei der angefochtene Entscheid zu bestätigen. - 4 - b) des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland: (Urk. 27, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Das Gericht erwägt: I. Prozessuales 1. Am 11. November 2010 klagte die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland die Angeklagte an wegen Anstiftung zu Verbrechen gegen das Betäubungsmittelge- setz im Sinne von Art. 24 Abs.1 StGB in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG sowie Art. 19 Ziff. 2 BetmG. Mit Urteil vom 15. Dezember 2010 sprach das Bezirksgericht Bülach die Angeklagte dieses Deliktes schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 33 Monaten unter Anrechnung von 76 Tagen Poli- zeiverhaft und Untersuchungshaft. Dabei wurde der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 21 Monaten aufgeschoben bei einer Probezeit von 3 Jahren. Gleich- zeitig wurde die mit Urteil des Jugendgerichts Winterthur vom 19. November 2008 ausgefällte, bedingte Strafe von 11 Monaten Freiheitsstrafe, abzüglich 42 Tage erstandener Untersuchungshaft, widerrufen (Urk. 30). 2. Gegen das Urteil vom 15. Dezember 2010, das ihr gleichentags mündlich er- öffnet wurde (Prot. I S. 21), liess die Angeklagte am 23. Dezember 2010 rechtzei- tig Berufung erklären (Urk. 20), und nach Erhalt des begründeten Urteils am 12. April 2011 (Urk. 23) benannte sie mit Eingabe vom 2. Mai 2011 innert der gesetz- lichen Frist ihre Beanstandungen (Urk. 24). 3. Die Berufung der Angeklagten richtet sich gegen die Strafzumessung und den Entscheid über den Widerruf der Vorstrafe (Urk. 24). Die Staatsanwaltschaft ver- langt die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 41). Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt. - 5 - Der Schuldspruch der Vorinstanz (Dispositiv-Ziffer 1) und das vorinstanzliche Kostendispositiv (Dispositiv-Ziffern 5 und 6) wurden nicht angefochten und sind demnach rechtskräftig geworden. Dies ist vorab festzustellen. 4. Da der hier angefochtene Entscheid vor dem per 1. Januar 2011 erfolgten In- krafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung gefällt wurde, ist für das vorliegende Berufungsverfahren das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht an- wendbar (Art. 453 Abs. 1 StPO). II. Strafzumessung 1. Anstiftung zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 24 Abs.1 StGB in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 5 BetmG sowie Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG wird mit Freiheitsstrafe von nicht unter ei- nem Jahr geahndet, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. 2. Die Verteidigung bringt im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenommen, die Angeklagte habe aufgrund der hohen Belohnungen davon ausgehen müssen, es handle sich um eine grössere Menge Kokain. Ebenfalls sei zu Unrecht verneint worden, dass die Angeklagte sich in einer Drucksituation be- funden hatte, da sie eine Busse von Fr. 5'000.– zahlen sollte, und dass eine Selbstanzeige vorlag. Aus dem Urteil gehe im Übrigen nicht hervor, inwieweit die Kooperation der Angeklagten mit den Untersuchungsbehörden berücksichtigt worden sei (Urk. 24). 3. Vorab kann auf die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz zum objektiven und subjektiven Tatverschulden verwiesen werden (Urk. 30 S. 8-12; § 161 GVG/ZH). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Angeklagte, die nur sieben Mona- te vor der Tat wegen des Transports von 4,4 kg reinem Kokain von B._____ in die Schweiz verurteilt worden war, sehr wohl wissen musste, dass man ihr nicht Fr. 5'000.– für das Anwerben eines Drogenkuriers versprochen hätte, wenn es sich nicht erneut um den Transport einer Menge von Drogen im Kilobereich gehandelt - 6 - hätte. Auch die Verteidigung räumte dies in der erstinstanzlichen Verhandlung sinngemäss ein (Prot. I S. 20). Die schnelle Kadenz der zwei ähnlichen Verfeh- lungen der Angeklagten zeugt im Übrigen von einer erschreckenden Unverfroren- heit. Gleichzeitig kann nicht ernstlich von einer Drucksituation gesprochen wer- den, nur weil die Angeklagte Bussen von insgesamt Fr. 5'000.– hätte zahlen sol- len. Von vorneherein hätte sie keine Inhaftierung befürchten müssen, wenn sie unverschuldet nicht in der Lage gewesen wäre, diese Bussen zu bezahlen. Zu- dem durfte sie auch nicht ausschliessen, dass ihre Eltern sie wie gewohnt unter- stützen würden. Selbst wenn man die angeblich drohende Haft dennoch als Drucksituation ansehen würde, so würde dies das Verschulden der Angeklagten nicht wesentlich verringern, da sie die Situation durch ihr früheres Fehlverhalten selbst verursacht hatte. Auch bezüglich der Täterkomponente ist vornehmlich auf die Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 30 S. 12 ff.). Hinzuzufügen bleibt allerdings, dass angesichts der Aussagen der Angeklagten und den Angaben des Verteidigers in der Schlusseinvernahme vom 11. November 2010 (Urk. 2/4 S. 3 f.) davon auszu- gehen ist, dass die Angeklagte plante, sich der Polizei zu stellen, und dies bereits über ihren Anwalt in die Wege geleitet hatte, dann aber zufällig verhaftet wurde, ehe sie ihren Entschluss in die Tat umsetzen konnte. Dies ist zusätzlich zum auch von der Vorinstanz bereits berücksichtigten kooperativen Verhalten der Angeklag- ten in der Untersuchung strafmindernd zu veranschlagen. Für eine Strafmilderung gemäss Art. 48 lit. d StGB reicht allerdings weder das kooperative Verhalten noch die geplante Selbstanzeige aus. Demgegenüber ist aufgrund der persönlichen Situation der Angeklagten, die al- leinerziehende Mutter zweier kleiner Kinder und zudem noch in Ausbildung ist (Prot. II S. 7 f.), von einer erhöhten Strafempfindlichkeit auszugehen. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 33 Monaten ist daher um 6 Mona- te zu reduzieren. Daran anzurechnen sind 76 Tage erstandene Untersuchungs- und Polizeiverhaft. - 7 - III. Vollzug Schon allein aufgrund des Verschlechterungsverbots muss der Angeklagten der teilbedingte Vollzug gewährt werden. Unter Bezug auf ihre persönliche Situation, auf die bereits oben unter dem Gesichtspunkt der Strafempfindlichkeit eingegan- gen wurde, ist der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf das Minimum von 6 Monaten festzusetzen. Im Umfang von 21 Monaten ist der Vollzug aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren. IV. Widerruf Begeht der zu einem bedingt vollziehbaren Freiheitsentzug verurteilte Jugendliche in der Probezeit erneut ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwar- ten, dass er weitere Delikte verüben wird, so widerruft das für die Beurteilung des erneuten Delikts zuständige Gericht die bedingte Strafe (Art. 35 Abs. 1 und 2 JStG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 JStG). Wird für die neuen Delikte eine unbedingte Frei- heitsstrafe ausgefällt, so bildet das Gericht mit der neuen Strafe eine Gesamtstra- fe (Art. 31 Abs. 2 JStG). Die vorliegend eingeklagte Straftat beging die Angeklagte am 21. Juni 2009 und damit während der zweijährigen Probezeit, die ihr mit Urteil des Jugendgerichts des Bezirkes Winterthur vom 19. November 2008 angesetzt worden waren (Bei- zugsakten der Jugendanwaltschaft Winterthur Urk. 12). Die Angeklagte delin- quierte demnach nur rund 7 Monate nach ihrer Verurteilung wegen Verbrechens gegen das BetmG und nachdem sie im Zuge dieses Verfahrens bereits 42 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte erneut und zudem einschlägig. Es ist daher ernsthaft zu befürchten, dass sie auch in Zukunft ähnliche Straftaten begehen wird, sollte heute nur eine Verwarnung ausgesprochen und die Probezeit verlän- gert werden. Die oben aufgeführte Strafe ist demnach zu widerrufen. Da für das heute zu beurteilende Delikt eine teilbedingte Freiheitsstrafe auszusprechen ist, ist keine Gesamtstrafe zu bilden (Art. 35 Abs. 2 JStG). - 8 - V. Kosten Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens mit Ausnahme derje- nigen der amtlichen Verteidigung der Angeklagten aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Staatskasse zu nehmen. Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 15. Dezember 2010 (DG100142) bezüglich Dispositivziffern 1 (Schuld- spruch) sowie 5 und 6 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Das Gericht erkennt: 1. Die Angeklagte wird bestraft mit 27 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 76 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind. 2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 21 Monaten aufgescho- ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate abzüg- lich 76 Tage Untersuchungshaft) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 3. Die mit Urteil des Jugendgerichts Winterthur vom 19. November 2008 aus- gefällte, bedingte Strafe von 11 Monaten Freiheitsentzug, abzüglich 42 Tage erstandene Untersuchungshaft, wird widerrufen. - 9 - 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'400.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend) 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Angeklagten auferlegt, die- jenigen der amtlichen Verteidigung jedoch auf die Gerichtskasse genom- men. 6. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden der Angeklagten − die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland − die Bundesanwaltschaft sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − die Vorinstanz − das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B. 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. - 10 - Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Strafkammer Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: Oberrichter lic.iur. Spiess lic.iur. Hafner