B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-1831/2009 U r t e i l v o m 2 1 . S e p t e m b e r 2 0 11 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richterin Franzis- ka Schneider, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiber Jean-Marc Wichser. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Franziska Bur Bürgin, Advokatin, Ludwig + Partner AG, St. Alban-Vorstadt 110, Postfach 419, 4010 Basel, Beschwerdeführer, gegen Wohlfahrtsfonds der Y.________ AG, vertreten durch Dr. iur. Rudolf Mosimann, Rechtsanwalt, Baarerstrasse 78, 6300 Zug, Beschwerdegegner, Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz. Gegenstand Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve, Verfügung vom 16. Februar 2009. C-1831/2009 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Unter dem Namen "Wohlfahrtsfonds der H ._______ AG" wurde mit Stiftungsurkunde vom 30. November 1984 eine Wohlfahrtsstiftung mit Sitz in L.________ errichtet. In der Folge ist der Name des Wohlfahrt sfonds (nachfolgend der Fonds oder der Beschwerdegegner) dreimal geändert worden. D as erste Mal geschah d ies im Zusammenhang mit der Na- mensänderung der Stifterfirma in S._______ AG und gestützt auf neu ge- fasste Statuten vom 10. August 1999 , worauf der Fonds in "Wohlfahrts- fonds der S._______ AG" umgetauft wurde (vgl. Öffentliche Urkunde vom 10. August 1999, act. 3/25). Als die damalige Stifterfirma am 18. Dezem- ber 2000 die operativen Akt iven und Passiven an die neu gegründete H._______ AG verkaufte und ein Teil der Mita rbeiter von dieser über- nommen wu rde, wurde der Fonds teilliquidiert . Nach Abschluss dieser Teilliquidation bestand der Fonds per 31. Dezember 2003 nur noch aus Arbeitgeberbeitragsreserven von rund Fr. 1,05 Mio (vgl. Bericht der Kon- trollstelle zur Jahresrechnung 2003, act. 3/17). In der Folge verlegte der Fonds, der nun materiell eine Finanzierungs stif- tung war, seinen Sitz nach N ._______ und änderte seinen Namen in "Wohlfahrtsfonds der H._______ AG", dies gestützt auf revidierte Statuten vom 5. Ja nuar 2006 (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 18. Januar 2006, act. 3/24). Per 18. Dezember 2006 übe rnahm die Y ._______ AG die Stifterfirma, worauf der Fonds am 16. März 2007 in "Wohlfahrtsfonds der Y ._______ AG", seinem seither und bis heute geltenden Namen, um- getauft wurde (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 26. März 2007, act. 1/20 bzw. act. 3/23). Die übernommene Stifterfirma H._______ AG ist zu jenem Zeitpunkt im Handelsregister gelöscht worden (act. 1/7). A.b Mit Eingabe vom 15. November 2007 (vgl. act. 3/12) beantragte X._______, Mitglied des Stiftungsrates des Fonds, beim Amt für berufli- che Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Auf- sichtsbehörde oder die Vorinstanz) , es seien im Rahmen einer durchzu- führenden Teilliquidation des Fonds ein Teil der Arbeitgeberbeitragsreser- ve an die Mitarbeiter der ehemaligen Stifterfirma H._______ AG auszu- zahlen. Im Zeitraum 2001 bis 2006 habe die H ._______ AG Arbeitgeber- beiträge von Fr. 573'048.-- bezahlt, welche der Fonds hätte zu Lasten der Arbeitgeberbeitragsreserve übernehmen können. Dieser Betrag (erhöht durch eine kleine Reserve) könne im F onds verbleiben. Die Differenz von C-1831/2009 Seite 3 rund Fr. 450'000.-- sei nach einem von ihm in der Eingabe vorgeschlage- nen Schlüssel an die Destinatäre zu verteilen. A.c Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 (vgl. act. 3/10) beantragte der Stif- tungsrat des Fonds, es sei dem Anli egen von X._______ keine Folge zu geben, da der Fonds als reine Finanzierungsstiftung keine Vorsorgeein- richtung mehr sei. Die in der neugegründeten H ._______ AG übernom- menen Mitarbeiter seien für die 2. Säule der Personalvorsorgeeinrichtung der Y ._______ AG angeschlossen worden und die an sie im Rahmen der Teilliquidation infolge der Fusion der Stifterfirma übertragenen freien Mit- tel seien bereits deren Altersguthaben gutgeschrieben worden. Die H._______ AG habe nur noch als Konzerntochtergesellschaft funktioniert, und zwar zur Beibehaltung der Marke und Geschäftsbezeichnung. Im Üb- rigen beantragte der Fonds, es seien rund Fr. 300'000. -- aus seinem Vermögen für die Arbeitgeberbeiträge der Y ._______ AG ab September 2007 bis August 2008 zu verwenden und die Fri st zur Einreichung eines Anlagereglements sei zu erstrecken. A.d Mit Eingabe vom 17. Januar 2008 (vgl. act. 3/9) bat X._______ die Vorinstanz, seine Eingabe vom 15. November 2007 als aufsichtsrechtli- che Beschwerde zu behandeln. Er bestätigte diese, indem er im Wesent- lichen geltend machte, dass die Firma H ._______ AG bei der Fusion de facto liquidiert worden sei. Nachdem die gesamte Aktivität verkauft wor- den sei, hätte die Bereinigung der Bilanz auch ohne Fusion erfolgen müssen. Dann wäre nur noch ein "Mantel" ü briggeblieben. Dem Vorsor- geecht widerspreche es, wenn eine Arbeitgeberbeitragsreserve an einen Dritten übertragen werden könne, der sie zu Gunsten seiner eigenen Ar- beitnehmer verwende. Der Fonds sei zu liquidieren, denn die Stiftungsur- kunde habe vorgesehen, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve bei der Auf- lösung der Firma zu einer freien Reserve werde, welche den Mitarbeiten- den zu verteilen sei. A.e Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels wurde von Seiten des Fonds im Wesentlichen geltend gemacht, dass X._______ nicht aktivlegi- timiert sei, da er kein Destinatär sei und ein Rechtsschutzinteresse fehle, der Fonds als Finanzierungs stiftung keine Destinatäre mehr habe , die beantragte Liquidation des Fonds sich nicht auf Verhältnisse der früheren H._______ AG stützen könne und bis zur Absorptionsfusion zwischen der H._______ AG und der Y ._______ AG eine Leistungsvereinbarung über die gegenseitigen Dienstleistungen bestanden habe (act. 3/7 und 3/3) . Dagegen befand X._______, dass er als Stiftungsratsmitglied sehr wohl C-1831/2009 Seite 4 die Aufsichtsbehörde mittels Aufsichtsbeschwerde zur Klärung einer strit- tigen Frage auffordern dürfe. Im Übrigen hätten zahlreiche Mitarbeitende die H ._______ AG mit der Sitzverlegung anfangs 2003 verlassen und seien die "Aktivitäten" mit Teilen der Aktiven an eine Drittfirma in Deutsch- land verkauft worden (act. 3/5). B. Mit Verfügung vom 16. Februar 200 9 (vgl. act. 1/2) wies die Aufsichtsbe- hörde die Aufsichtsbeschwerde ab im Wesentlichen mit der Begründung, dass die vorhandenen Unterlagen sowie die Parteid arstellungen den Schluss nicht zulassen würden, dass die Fusion zwischen der H._______ AG und der Y ._______ AG und die Verlegung des Sitzes rechtsmiss- bräuchlich zwecks Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve zuguns- ten der Y ._______ AG beschlossen und dur chgeführt worden sei en. Da- mit sei weder eine Liquidation des Fonds durchzuführen noch seien auf- sichtsrechtliche Massnahmen gegen diesen zu treffen. Insbesondere lie- ge keine "Mantelabsorption" vor, so dass kein Gesamtliquidationstat be- stand erfüllt sei. Es bestehe keine gesetzliche Pflicht, Arbeitgeberbei- tragsreserven zu verteilen. Hingegen verkenne der Fonds, dass die in Art. 2 der Stiftungsurkunde erwähnten Mitarbeitenden sehr wohl Destinatär- status hätten, die zwar kein reglementarischen Ansprüche, aber ei ne An- wartschaft auf Leistungen hätten. C. Mit Eingabe vom 20. März 2009 (vgl. act. 1) erhob X._______ (nachfol- gend der Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 16. Februar 2009 und die Anweisung, es sei dem Beschwerdegegner zu un- tersagen, die sich in seinem Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsre- serve in Höhe von rund Fr. 1.06 Mio per 31. Dezember 2007 ganz oder teilweise zur Begleichung von Arbeitgeberbeiträgen der Y ._______ AG zu verwenden sowie die genannte Arbeitgeberbeitragsreserve in anderer Weise ganz oder teilweise im wirtschaftlichen Interesse der Y ._______ AG zu verwenden. Eventualiter sei die Streitsache mit einer entsprechen- den verbindlichen Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Arbeitgeberbeitragsreserve vorsorgerechtlich verhaftet sei und unter keinen Umständen dem Arbeit- geber zur freien Verwendung zugeführt werden dürfe; so sei diese Reser- ve bei – auch einer bloss faktischen – Auflösung der Stifterfirma unter die Destinatäre zu verteilen . Dies gelte auch bei einer Finanzierungsstiftung C-1831/2009 Seite 5 als Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Der Beschwerdegegner müsse gesamthaft liquidiert werden, da die Stifterfirma H ._______ AG nach dem Verkauf ihrer Aktivität weder Betrieb noch Personal hatte, womit der statu- tarische Zweck nicht mehr habe erfüllt werden können und die Firma zur reinen Mantelgesellschaft geworden sei. Eine teilweise Auflösung der Ar- beitgeberbeitragsreserve wäre auch bei Annahme einer blossen Teilliqui- dation erforderlich, weil die genannte Reserve so bedeutend sei, dass sie nicht innert nützlicher Frist zugunsten der berechtigten Arbeitnehmenden aufgezehrt werden könne. Die Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreser- ve zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen des Beschwerdegegners würde gegen Bundesrecht verstossen. D. Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2009 (vgl. act. 3) beantragte die Vo- rinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer- den könne, und verwies auf ihre einlässlich begründete Verfügung vom 16. Februar 2009. Es bestünde kein Anlass, darauf zurückzukommen. E. Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 (Datum des Poststempels), aber vom 6. Mai 2009 datiert, reichte der Beschwerdegegner eine Stellungnahme ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht verwies er auf eine angeblich am 6. Mai 2009 abgeschickte, nicht einge- schriebene Sendung. Für die Berücksichtigung der verspäte ten Eingabe berief er sich auf die Offizialmaxime, auf Art. 23 VwVG und auf den feh- lenden Hinweis auf die Säumnisfolgen in der fristansetzenden Instrukti- onsverfügung. In materieller Hinsicht machte er im Wesentlichen geltend, dass nach der im Oktober 2003 korrekt durchgeführten Teilliquidation bei ihm nur noch eine Arbeitgeberbeitragsreserve verblieben sei. Das Fortbe- standsinteresse habe denn auch in diesen Rückstellungen für künftige Beitragsbefreiungen des Arbeitgebers und allenfalls für weitere Leistun- gen zu Gunsten von Arbeitnehmern der Stifterfirma nach freiem Ermes- sen bestanden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht tangiert. Der sogenannte Abgangsbestand könne nachträglich keine Beteiligung an den Arbeitgeberbeitragsre serven verlangen. Die Rechnungsabschlüsse würden aufzeigen, dass die H ._______ AG kein "Mantel" -Unternehmen ohne Aktiven gewesen sei. Weder die Sitzverlegung noch die Fusion sei- en rechtsmissbräuchlich erfolgt. Das einzige Ziel sei gewesen, in N._______ eine überlebensfähige Unternehmung zu erhalten (act. 7). C-1831/2009 Seite 6 F. Mit Replik vom 23. Juli 2009 (vgl. act. 11) hielt der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest und machte in formeller Hinsicht geltend, dass die Antwort des Beschwe rdegegners verspätet erfolgt und daher unbeachtlich sei. In materieller Hinsicht legte er im Wesentlichen dar, dass die gebildeten Arbeit geberbeitragsreserven unwiderruflich dem Zweck der beruflichen Vo rsorge gewidmet würden und mit den Arbeit- nehmenden eines aktiven Betriebs verknüpft werden müssten . Sie seien nicht handelbar. Anlässlich der Fusion zwischen der H ._______ AG und der Y ._______ AG sei kein aktiver Betrieb übergegangen und die einzel- nen im Zuge der Fusion übertragenen Mitarbeite nden seien ohne wirt- schaftliche oder s achliche Gründe auf der Lohnli ste der H ._______ AG gehalten worden. Eine Nutzung durch die Y ._______ AG der vom Be- schwerdegegner geführten Arbeitgeberbeitragsreserve sei missbräuch- lich. Eventuell sei deren Höhe zu beschränken, der überschiessende Teil aufzulösen und zugunsten der ehema ligen Destinatäre des Beschwerde- gegners zu verteilen. G. G.a Mit Duplik vom 19. August 2009 (vgl. act. 13) hielt auch die Vo- rinstanz an ihren Rechtsbegehren und der Begründung in der angefoch- tenen Verfügung fest. Zudem führte sie im Wesentlichen aus, dass weder ein Personalabbau noch eine Fusion bei der Arbeitgeberfirma noch frei- willige Austritte einen Gesamtliquidationstatbestand darstellen würden. Mit Stellungnahme vom 28. August 2009 (vgl. act. 14) hielt ebenso der Beschwerdegegner an seinen Rechtsbegehren fes t. Er hielt zudem vor, dass eine Arbeitgeberbeitragsreserve nie für ein bestimmtes Kollektiv vorgesehen sei, sondern für eine Unternehmung, und für deren aktuell tä- tige Arbeitnehmer einzusetzen sei. Eine Fusion von Unternehmungen führe automatisch dazu, dass die Arbeitgeberbeitragsreserven aller betei- ligten Unternehmen zusammenfliessen würden , was kein Missbrauch darstelle. Eine Arbeitgeberbeitragsreserve könne nicht zur nachträglichen Äufnung der Altersguthaben von früheren Arbeitnehmern dienen, ansons- ten verlöre sie ihren best immungsgemässen Zweck und würde zu ge- wöhnlichen freien Mitteln. Im Übrigen habe es d er Beschwerdeführer wohlweislich unterlassen, den Destinatärs kreis und die Kriterien einer Verteilung zu definieren, oder die Höhe einer rückwirkend en Überwei- sung. Weder die Vorinstanz noch das Gericht könne dies an seiner Stelle tun. C-1831/2009 Seite 7 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der berufl ichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al - ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. 2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü- gung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zü- rich vom 16. Februar 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde ge gen diese Verfügung ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). 2.2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Verfahren durch eine BVG-Aufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde eingeleitet; die- ser Beschwerde kommt – wie die Aufsichtsbehörde in der angefochtenen Verfügung (vgl. die dortigen Erwägungen 3 bis 5 in act. 1/2) zu Recht ausführt – nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Charakter eines förmlichen Rechtsmittels zu (BGE 112 Ia 180 E. 3d; vgl. auch HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1717, S. 638f.). Die Legitimationsvoraussetzungen sind in diesem Rahmen weitge- fasst worden. Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstens vor der Vo- rinstanz am Verfahren teilgenommen, ist zweitens als Stiftungsr atsmit- glied des Beschwerdegegners insoweit besonders be rührt, als er mit er- wähnter Aufsichtsbeschwerde geltend gemacht hat, die Mehrheit des Stif- tungsrates habe einen unrechtmässigen Beschluss gefasst , und hat drit- tens auch ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung, da der Stiftungsrat für die zweckgemässe Verwendung der Mittel verantwort lich ist und der Beschwerdeführer we- gen des von ihm behaupteten unrechtmässigen Beschlusses allenfalls eine Verantwortlichkeitsklage gewärtigen könnte (Art. 48 Abs. 1 VwVG); insoweit ist der Beschwerdeführer auch dann zur Beschwerde legitimiert, C-1831/2009 Seite 8 wenn er kein Destinatär der Stiftung ist, so dass auf das ergriffene Rechtsmittel hiermit einzutreten ist. 3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 4. 4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu- tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich- tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesonde- re die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der ber uflichen Vorsorge die- nen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäfts- tätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Exper- ten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c), die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versi- cherten Person auf Information beurteilt (lit. e). Im Rahmen ihrer Auf- sichtstätigkeit hat sich die Au fsichtsbehörde auch mit der Gesamtliquida- tion von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, und zwa r indem sie ent- scheidet, ob dafür die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind (53c BVG). 4.2. Bei Stiftungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgaben nach den Artikeln 84 Absatz 2, 85 und 86 des Zivilgesetzbuches (Art. 62 Abs. 2 BVG). Diese Zustä ndigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten auch für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligato- risch auf dem Gebiet der Alters -, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind (Art. 89 bis Abs. 6 ZGB; Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Ver- fügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw. C-1831/2009 Seite 9 dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermö- gens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch au f die generel- len Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermes- sensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugr eifen, wenn die Stiftungsorgane bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Ent- scheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein- schlägige Kriter ien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3). 5. 5.1. Beim Beschwerdegegner h andelt es sich seit der Teilliquidation per Ende 2003, spätestens aber seit anfangs 2006 (Änderung der Stiftungs- urkunde) um eine sogenannte Finanzierungsstiftung. So besteht der Stif- tungszweck gemäss Art. 2 der zuletzt im März 2007 infolge der Fusion der ursprünglichen Stifterfirma H._______ AG mit der Y ._______ AG ge- änderten Stiftungsurkunde darin, Leistungen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen zur Finanzierung von Beiträgen und Ver- sicherungsprämien zu erbringen . Als Finanzierungsstiftung ist sie keine Personalfürsorgesstiftung gemäss Art. 89 bis Abs. 6 ZGB ( Jacques-André Schneider in: Schneider/Geiser/Gächter, [Hrsg.], Handkommentar zum BVG und FZG, Bern 2010, Einleitung N. 217). Das einzige Vermögen des Beschwerdegegn ers besteht in einer als sol- che in den jeweiligen Jahresrechnungen 2003-2007 (vgl. act. 3/13 – 3/17) ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserve von rund Fr. 1.06 Mio per 31. Dezember 2007. Unbestritten ist, dass diese Reserve ausschliesslich durch den Arbeitgeber geäufnet worden ist (vgl. angefochtene Verfügung, E. 7, act. 1/2). Nachdem der Beschwerdegegner im Jahre 2003 teilliqui- diert worden ist, liegen auch keine freien Mittel vor. Zu ergänzen bleibt, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde die Stiftung bei Übergang der Stifterfirma an einen Rechtsnachfolger oder bei Fusion ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrates der Stifterfirma nachfolgt, dass gemäss Abs. 2 d ieser Bestimmung die Stiftung bei Auflö-C-1831/2009 Seite 10 sung der Stifterfirma oder ihrer Rechtsnachfolger "in Liquidation" (gemeint in Gesamtliquidation) gilt , wobei die Arbeitgeberbeitragsreserve dann zu einer freien Reserve umgewandelt würde, die auf dort bezeichnete Desti- natäre verteilt würde, und dass g emäss Abs. 3 dieser Bestimmung ein Rückfall von S tiftungsmitteln an die Stifterfirma oder deren Rechtsnach- folger sowie eine andere Verwendung als zu Zwecken der Personalvor- sorge ausgeschlossen ist. 5.2. Auslöser des vorliegenden Rechtsstreites ist im vorgegebenen Rah- men der Zirkularbeschluss des Stiftungsrate s des Beschwerdegegners vom 30. August 2007, die Arbeitgeberbeiträge der (fusionierten) Stifterfir- ma Y ._______ AG ab September 2007 bis August 2008 im Gesamtbetra- ge von Fr. 300'000. -- aus den Mitteln des Stiftungsvermögens des Be- schwerdegegners, also aus der Arbeitgeberbeitragsreserve zu finanzieren (act. 1/23). Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer mit sei- ner Beschwerde denn auch, dem Beschwerdegegner sei zu untersagen, die in dessen Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsreserve zur Be- gleichung von Arbeitgeberbeiträgen der fusionierten Arbeitgeberin oder in deren wirtschaftlichem Interesse zu verwen den, resp. die Vorinstanz an- zuweisen, dies entsprechend anzuordnen. 5.3. 5.3.1. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42) entstand auf Seiten der Vorsorgewerke und namentlich der Arbeitgeber das Bedürfnis, Arbeitgeberbeitragsreserven von den so genannten fre ien Mitteln zu scheiden und sie davor zu bewahren, im Rahmen einer möglichen Teilli- quidation verteilt zu werden (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 195 ; Urteil des BGer 2A.707/2005 vom 6. Juni 2006 ). Nach Art. 331 Abs. 3 OR sind Arbeitge- berbeitragsreserven gesondert auszuweisen, soweit sie auch durch die Arbeitnehmer mitfinanziert worden sind (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hinweisen), was vorlie gend wie erwähnt nicht der Fall ist. Arbeitgeberbeitragsreserven dienen gerade dazu, dass der Arbeitgeber daraus seine Beiträge erbringen kann (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1449, S. 548). Sie kön- nen nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Ar- beitgebers an die Stiftung zu finanzieren. Dadurch wird das vorhandene Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE C-1831/2009 Seite 11 130 V 518 E. 5.1, Urteil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 6.2). 5.3.2. Vor diesem Hintergrund können vorliegend der vom Beschwerde- führer bekämpfte Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 30. August 2007, einen Teil der Arbeitgeberbeitragsreserve für die Finanzierung der Beiträge der fusionierten Arbeitgeberin zur Verfügung zu stellen, und da- mit zusammenhängend die angefochtene Verfügung, mit welcher die Vo- rinstanz keine Gründe für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten sieht, an sich nicht beanstandet werden, denn die Mehrheit des Stiftungsrates möchte die Stiftungsmittel auf Ersuchen der Arbeitgeberin eben gerade zweckentsprechend verwenden. Insoweit der Beschwerdeführer mit den konkret gestellten Beschwerdebegehren diese - zumindest vordergründig - nicht zu beanstandende Verwendung der Stiftungsmittel verhindern will, könnte die Beschwerde aus diesen Erwägungen ohne Weiteres abgewie- sen werden. 5.3.3. Auch wenn der Beschwerdeführer vor dem Bundesverwaltungsge- richt nicht ausdrücklich beantragt, es sei eine Gesamtliquidation des Be- schwerdegegners gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde anzuordnen und durchzuführen (resp. die Vorinstanz anzuweisen, dies zu verfügen) , hat er einen solchen Liquidationsantrag im Vorverfahren gestellt, den die Vorinstanz abgewiesen hat, und weist er in der Begründung seiner Be- schwerde mit Nachdruck auf die Notwendigkeit einer Gesamtliquidation hin (vgl. act. 1 S. 18f.) . Auch behauptet er in ausführlicher Weise, dass die Vorgehensweise des Beschwerdegegners anlässlich der Fusion missbräuchlich und nur darauf ausgerichtet gewesen sei, die ansehnliche Arbeitgeberbeitragsreserve zugunsten der Arbeitnehmenden der Schwes- tergesellschaft Y ._______ AG nutzbar zu machen, dies indem die ur- sprüngliche Stifterfirma (die H ._______ AG) im Zeitpunkt der Fusion kei- ne Betriebstätigkeit mehr auf gewiesen und nur sechs Mitarbeiter in An- stellung gehabt habe, wovon 2 kurz fristig vorher angestellt worden und 3 gleich nach der Fusion wieder aus getreten seien, womit es sich um eine sogenannte Mantelfusion respektive -absorption gehandelt habe . Nach Ansicht des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen einer Ge- samtliquidation faktisch erfüllt gewesen. Damit übersieht er nicht, dass eine von ihm im Ergebnis angestrebte Verteilung der Arbeitgeberbeitrags- reserve statutengemäss nur infolge einer Gesamtliqui dation erfolgen kann. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (Art. 12 VwVG) ist dieser Aspekt des Rechtsstreits und insbesondere der C-1831/2009 Seite 12 Missbrauchsvorwurf einer näheren Prüfung zu unterziehen , auch wenn wie gesagt kein entsprechender formeller Beschwerdeantrag besteht. 6. 6.1. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines An- spruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unred lich geltend gemacht wird, eine ethisch- materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will ( BGE 131 I 166 E. 6.1; 128 II 145 E. 2.2). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinba- res Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde ( BGE 125 III 257 E. 3 ). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechts- missbräuchlich und soll über das Rechtsmissbr auchsverbot sanktioniert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.1.1). 6.2. Im vorliegenden Fall könnte allenfalls nur dann von einem Rechts- missbrauch die Rede sein, wenn die Voraussetzungen für eine Gesamtli- quidation des Beschwerdegegners tatsächlich erfüllt gewesen wären, al- so wenn die Stifterfirma oder ihr Rechtsnachfolger selbst aufgelöst wor- den wäre und der Stiftungszweck somit nicht mehr hätte erreicht werden können, aber man die Arbeitgeberin nur formell am Leben erhalten hätte, um eine Auszahlung der von der Arbeitgeberbeitragsreserve in eine freie Reserve umgewandelten Stiftungsmittel an die berechtigten Mitarbeiter gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern. Davon kann nicht die Rede sein, wie nachstehend aufzuzeigen ist. 6.3. 6.3.1. Die Vorinstanz setzt sich in der angefochtenen Verfügung einläss- lich mit der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens ausei- nander. Zunächst stellt sie unter Hinweis auf Art. 88 ZGB fest, dass eine Gesamtliquidation nur in Betracht kommt, wenn der Stiftungszweck nicht mehr erreichbar ist. Ein solcher Tatbestand lag in casu nicht vor, denn die (wenigen) Mitarbeiter der H ._______ AG sind durch die Y ._______ AG übernommen und weiterbeschäftigt word en, wie die V orinstanz zu Recht festhält. Die Fusion als solche löst denn auch zwar eine Teilliquidation, nicht aber eine Gesamtliquidation aus. Eine Fusion bezweckt eine Opti- mierung der wirtschaftlichen Leistungen der beteiligten Firmen. Gemäss der Vorinstanz konnte a ufgrund der Unterlagen und der Parteivorbringen nicht hergeleitet werden, dass die Fusion nur zwecks Verwendung der C-1831/2009 Seite 13 Arbeitgeberbeitragsreserven durch die übernehmende Firma beschlossen und durchgeführt worden sei. 6.3.2. Der Beschwerdegegner legt in seiner Duplik überzeugend dar, dass eine Fusion automatisch dazu führe, dass die vorgängig angehäuf- ten Arbeitgeberbeitragsreserven der beteiligten Firmen zusammenflies- sen, und dass solche Reserven keine latente Gewinnbeteiligung der Ar- beitnehmer begründe n. Der Beschwer degegner weist auch darauf hin, dass die Produktionstätigkeiten, nicht aber die übrigen A ktivitäten der H._______ AG etwa im Zusammenhang mit der Markenverwendung oder gewissen internen Dienstleistungen eingestellt worden sind. Auch waren im Zeitpunkt der Fusion noch sechs Mitarbeiter tätig. Insofern kann selbst bei einer bescheidenen Tätigkeit und einem bescheidenen Mitarbeiterbe- stand – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht von einer faktisch völlig aufgelösten Stifterfirma ausgegangen werden. Es wä- re zudem eine sehr weit hergeholte, nicht ganz nachvollziehbare Kon- struktion, wenn man davon ausgehen würde, dass die angeblich bereits aufgelöste ursprüngliche Stifterfirma mit der übernehmenden Firma eine technisch doch aufwändige Fusion zum Schein durch geführt hätte , nur um die Umwandlung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve ge- mäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern. 6.4. Insgesamt kann das Gericht keinen Rechtsmissbrauch in der Vorge- hensweise der beteiligten Arbeitgeberfirm en - und noch weniger des un- mittelbar betroffenen Beschwerdegegners - erblicken, so dass die Be- schwerde vollumfänglich abzuweisen ist. 7. 7.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerde- führer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.-- festgelegt. 7.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung f ür ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par- teientschädigung zu. Dasselbe gilt für den Beschwerdegegner; denn das Eidg. Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass C-1831/2009 Seite 14 Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich kei- nen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), eine Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtspre- chung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog angewandt hat (Urteile C -5462/2008; C -2795/2009 vom 11. April 2011 E. 8.2 und C - 5218/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000. -- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem beiliegenden Einzahlungsschei n zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._________; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Philippe Weissenberger Jean-Marc Wichser C-1831/2009 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 600 4 Luzern, Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: