B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-1096/2021 U r t e i l v o m 8. N o v e m b e r 2 0 2 1 Besetzung Einzelrichter Simon Thurnheer, mit Zustimmung von Richter Grégory Sauder; Gerichtsschreiberin Bettina Hofmann. Parteien A._______, geboren am (…), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung (Beschwerde gegen Wiedererwägungsentscheid); Verfügung des SEM vom 5. März 2021 / N (…). D-1096/2021 Seite 2 Sachverhalt: I. A. Die Beschwerdeführerin suchte am 30. April 2018 erstmals in der Schweiz um Asyl nach. B. Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 lehnte das SEM das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. C. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3944/2018 vom 12. September 2018 ab. II. D. Am 29. November 2018 reichte die Beschwerdeführerin beim SEM ein neues Asylgesuch ein. E. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 lehnte das SEM auch dieses Asyl- gesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Vollzug an. F. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-146/2019 vom 17. April 2019 ab. III. G. Am 28. Juni 2019 gelangte die Beschwerdeführerin erneut mit einer als "neues Asylgesuch" bezeichneten Eingabe an das SEM. Darin führte sie im Wesentlichen aus, dass sie während des vorangehen- den Asylverfahrens gewisse Tatsachen verschwiegen habe. Am 30. No- vember 2017 sei sie in Sri Lanka von zwei ihr unbekannten in Zivil geklei- deten Personen sexuell missbraucht worden, nachdem sie nach dem Ver-D-1096/2021 Seite 3 bleib ihrer Familie gefragt worden sei. Sie habe dieses Ereignis bisher ver- schwiegen, weil sowohl in der Befragung als auch in der Anhörung männ- liche Personen anwesend gewesen seien. Zudem habe sie sich geschämt, vor der tamilischen Dolmetscherin darüber zu sprechen. Auch sei sie auf- grund weiterer psychischer Schranken nicht in der Lage gewesen, davon zu berichten. Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin unter anderem einen ärzt- lichen Bericht der Psychiatrischen Klinik des Kantonsspitals B._______ vom 15. Mai 2019 zu den Akten, wonach sie an einer (…) (ICD-10 F[…]) leidet und ihre Traumatisierung auf einem sexuellen Missbrauch gründen könnte. H. Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 nahm das SEM die Eingabe als Revisions- gesuch entgegen und trat darauf mangels funktioneller Zuständigkeit nicht ein. I. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Juli 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und reichte ei- nen weiteren ärztlichen Bericht der Psychiatrischen Klinik des Kantonsspi- tals B._______ vom 17. Juli 2019 ins Recht. J. Mit Urteil D-3698/2019 vom 17. Februar 2021 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerde insoweit gut, als es die Sache zur Neubeur- teilung an die Vorinstanz zurückwies. Im Wesentlichen wurde darauf er- kannt, die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, den ärztlichen Bericht der Psychiatrischen Klinik des Kantonsspitals B._______ vom 15. Mai 2019 unter dem Titel der Wiedererwägung zu prüfen. IV. K. K.a Mit Verfügung vom 5. März 2021 (eröffnet am 11. März 2021) behan- delte das SEM die Eingabe vom 28. Juni 2019 als Wiedererwägungs ge- such, wies dasselbe ab und stellte die Rechtskraft und Vollstreckba rkeit seiner Verfügung vom 6. Dezember 2018 fest. Ferner erhob es eine Ge- bühr von Fr. 600.– und führte an, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. D-1096/2021 Seite 4 K.b Zur Begründung seines Entscheides würdigte es die ärztlichen Be- richte vom 15. Mai 2019 und 17. Juli 2019, gemäss welchen die Beschwer- deführerin an einer (…) leide und aufgrund eines Suizidversuchs in die psy- chiatrische Klinik des Kantonsspitals B._______ eingewiesen worden sei, wo sie sich dank intensiver pflegerischer Betreuun g von Suizidgedanken habe distanzieren können, (einzig) unter dem Gesichtspunkt von medizini- schen Vollzugshindernissen und verneinte das Vorliegen solcher ange- sichts der Behandelbarkeit ihrer gesundheitlichen Probleme in Sri Lanka. L. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 11. März 2021 (Datum des Poststempels) beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde und ersuchte unter anderem um An- ordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Im Weiteren stellte sie die Nachreichung einer ausführlichen Beschwerde- ergänzung sowie eine allfällige Korrektur der Beschwerdeanträge inner- halb der noch laufenden Beschwerdefrist in Aussicht. M. Am 12. März 2021 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegwei- sung gestützt auf Art. 56 VwVG per sofort einstweilen aus. N. N.a Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin die in Aussicht gestellte Beschwerdeergänzung innerhalb der laufenden Be- schwerdefrist nach. Darin beantragte sie, die angefochtene Verfügung sei wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der Verletzung der Begründungspflicht sowie eventualiter zur Feststellung des vollständi- gen und richtigen rechtserheblichen Sachverhalts aufzuheben und die Sa- che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei ihr unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Feststellung der Flüchtlingseigenschaft Asyl zu gewähren. Eventualiter sei die angefoch- tene Verfügung aufzuheben und die Unzulässigkeit oder zumindest die Un- zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen. In verfahrensrecht- licher Hinsicht ersuchte sie um Bekanntgabe des Spruchkörpers und um Mitteilung, ob dieser zufällig ausgewählt worden sei. Andernfalls seien die objektiven Kriterien anzugeben, nach welchen die Gerichtspersonen aus- gewählt worden seien. Es sei dazu Einsicht in die Datei der Software des D-1096/2021 Seite 5 Gerichts zu gewähren, mit welcher diese Auswahl vorgenommen worden sei, und es sei offenzulegen, wer diese Auswahl getroffen habe. Schliess- lich erneuerte sie ihr en Prozessantrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Als Beweismittel reichte sie einen von ihrem Rechtsvertreter verfassten Bericht zur Lage in Sri Lanka vom 4. April 2021 und einen Bericht des UN- Hochkommissariats für Menschenrechte betreffend Sri Lanka vom 9. Feb- ruar 2021 ins Recht. Auf die Begründung der Beschwerdeanträge und die eingereichten Be- weismittel wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen. N.b Mit derselben Eingabe stellte die Beschwerdeführerin ferner den An- trag, im vorliegenden Beschwerdeverfahren hätten Richter Simon Thurn- heer, Richter Grégory Sauder und Gerichtsschreiberin Andrea Beeler we- gen Befangenheit in den Ausstand zu treten. O. Am 20. April 2021 eröffnete das Bundesverwaltungsgericht ein entspre- chendes Ausstandsverfahren gemäss Art. 34 ff. BGG i.V.m. Art. 38 VGG. P. Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2021 sistierte der Instruktionsrichter das vorliegende Beschwerdeverfahren bis zur Erledigung des Ausstands- verfahrens. Q. Mit Eingabe vom 28. Juni 2021 machte die Beschwerdeführerin im Rah- men des Ausstandsverfahrens einen ärztlichen Bericht der psychiatrischen Dienste C._______ vom 3. Mai 2021 aktenkundig. R. Mit Urteil D-1708/2021 vom 15. September 2021 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Ausstandsbegehren ab, soweit es – infolge Ausscheidens von Gerichtsschreiberin Andrea Beeler aus ihrer Funktion beim Bundes- verwaltungsgericht – nicht gegenstandslos geworden war. D-1096/2021 Seite 6 S. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 27. September 2021 nahm die Be- schwerdeführerin Bezug auf das Urteil D-1708/2021 vom 15. September 2021 und ersuchte um Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bis zum Absc hluss des darin erwähnten gesamtgerichtlichen Koordinati- onsverfahrens, dessen Ziel die Klärung der wiedererwägungs- und revisi- onsrechtlichen Grundsätze sei. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltu ngsgericht Beschwer- den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereich te Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 6 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Die vorliegende Beschwerde erweist sich – wie nachstehend aufgezeigt – als offensichtlich begründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zustän- digkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarische r Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 4. Dem Antrag auf Bekanntgabe des Spruchkörpers, der mit Hilfe eines EDV- basierten Zuteilungssystems generiert wurde, wurde im Urteil D-1708/2021 vom 15. September 2021 entsprochen. Der Spruchkörper wurde insofern geändert, als Gerichtsschreiberin Andrea Beeler infolge des Ausscheidens aus ihrer Funktion beim Bundesverwaltungsgericht durch Gerichtsschrei- berin Bettina Hofmann ersetzt wurde. D-1096/2021 Seite 7 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG haben die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten einzusehen: Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a), alle als Beweismittel die- nenden Aktenstücke (Bst. b) und Niederschriften eröffneter Verfügungen (Bst. c). Die Software, mit welcher das Bundesverwaltungsgericht den Spruchkörper bestimmt, welcher die bei ihm eingereichten Rechtsmittel be- urteilt, ist als solche keine das konkrete Verfahren betreffende Akte, in die Einsicht gewährt werden könnte. Der im Rechtsbegehren mitenthaltene Antrag, es sei Einsicht in die Datei der Software zu gewähre n, mit der die Bestimmung des Spruchkörpers vorgenommen worden sei, ist daher ab- zuweisen. 5. 5.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. Asyl G); im Übrigen richtet es sich nach den revisionsrechtlichen Bestim mungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 5.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä- gungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange- fochten blieb oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blos- sen Prozessentscheid abgeschlossen wurde, können auch Revisions- gründe aufgrund eines nachträglich entstandenen Beweismittels einen An- spruch auf Wiedererwägung begründen, dies im Rahmen eines sogenann- ten qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs (vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Nach dem Urteilszeitpunkt entstandene Beweismittel, welche dazu geeignet sind, vorbestandene Tatsachen zu beweisen, können revi- sionsrechtlich nicht geltend gemacht werden; sie können jedoch auf dem Weg des Wiedererwägungsgesuchs bei der verfügenden Behörde einge- reicht werden (vgl. BVGE 2013/22 E. 6 ff.). 6. 6.1 In der Beschwerde wer den verschiedene formelle Rügen (Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör inklusive der Begründungspflicht so- wie unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts) erhoben. Sie sind vorab zu beurteilen, da sie gegebenenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38). D-1096/2021 Seite 8 6.2 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör beziehungsweise die Begründungspflicht verletzt, indem sie es erneut versäumt habe, sich im Rahmen des Wiedererwägungsver- fahrens mit ihren Vorbringen zu den sexuellen Übergriffen und der damit einhergehenden Traumatisierung auseinanderzusetzen. Aufgrund des un- verjährbaren und unverzichtbaren Charakters des Non -Refoulement-Ge- bots wäre die Vorinstanz hierzu indes gehalten gewesen. Namentlich seien die entsprechenden Vorbringen gemäss Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts selbst beim Vorliegen von formellen Gründen, welche ei- ner Überprüfung von Asylvorbringen entgegenstünden, aufgrund des zwin- genden Charakters des Non -Refoulement-Gebots gemäss Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30] und Art. 3 EMRK zu prüfen, wenn sie liquide gemacht worden seien (m.H.a. Urteil des BVGer D-4401/2013 vom 27. März 2014, E. 3.1). 6.3 Der in Art. 32 VwVG konkretisierte Teilgehalt des mit Grundrechtsqua- lität ausgestatteten Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) verpflichtet die Behörde nicht nur, den Parteien zu ermöglichen, sich zu äussern und ihre Vorbringen tatsächlich zu hören (Art. 30 f. VwVG), sondern sie auch sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheid - findung zu berücksichtigen. Eng damit zusammen hängt die Pflicht der Be- hörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Denn, ob sich die Behörde tatsächlich mit allen erheblichen Vorbringen der Parteien be- fasst und auseinandergesetzt hat, lässt sich erst aufgrund der Begründung erkennen. Insgesamt muss der Entscheid so abgefasst sein, dass ihn der Betroffene gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur möglich ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bil d machen können. Dabei kann sich die Behörde in ihrer Argumentation zwar auf die für den Entscheid wesent- lichen Gesichtspunkte beschränken; sie darf aber nur diejenigen Argu- mente stillschweigend übergehen, die für den Entscheid erkennbarerweise unbehelflich sind. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegun- gen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1; BVGE 2007/21 E. 10.2 m.w.H.; PATRICK SUTTER, in: AUER/MÜLLER/SCHINDLER (HRSG.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 32 Abs. 1 VwVG, Rz. 2). D-1096/2021 Seite 9 6.4 Mit dem Kassationsurteil D-3698/2019 vom 17. Februar 2021 wurde – wie bereits erwähnt – darauf erkannt, die Vorinstanz wäre gehalten gewe- sen, den ärztlichen Bericht der Psychiatrischen Klinik des Kantonsspitals B._______ vom 15. Mai 2019 unter dem Titel der Wiedererwägung zu prü- fen (vgl. a.a.O. E. 5.2 und E. 6.). Auf Beschwerdeebene wird zu Recht dar- gelegt, dass die Vorinstanz dieser Aufforderung in der neu ergangenen und vorliegend angefochtenen Verfügung vom 5. März 2021 nicht hinreichend nachgekommen ist. Diesbezüglich ist das Folgende festzuhalten: Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid das obgenannte Beweismittel einzig un- ter dem Gesichtspunkt von medizinischen Wegweisungsvollzugshindernis- sen geprüft, ohne sich zur Zuständigkeit zur Prüfung der geltend gemach- ten Asylgründe zu äussern. Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin beizu- pflichten, dass zwingende völkerrechtliche Vollzugshindernisse im Rah- men eines qualifizierten Wiedererwägungsverfahrens – selbst bei verspä- teten Vorbringen – geprüft werden müssen. Sie verweist dabei auf das Urteil des Bundesverwaltungs gerichts D -4401/2013 vom 27. März 2014 E. 3.1; dieses entspricht ständiger Praxis (vgl. EMARK 1995 Nr. 9; EMARK 1998 Nr. 3; BVGE 2013/22 E. 5.4). Auch in diesem Zusammenhang (Frage des Non-Refoulement-Verbotes) fand das obgenannte Beweismittel in den Erwägungen der Vorinstanz keine Beachtung. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz ihre Begründungspflicht und damit den Anspruch der Beschwer- deführerin auf rechtliches Gehör erneut verletzt. 7. 7.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge- richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und eine Verletzung desselben führt grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entsch eides, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst. Vorbehalten blei- ben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt werden kann, dass die Partei sich vor einer In- stanz äussern kann, die sowohl Tat - als auch Rechtsfragen uneinge- schränkt überprüft (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). 7.2 Vorliegend fällt eine Heilung ausser Betracht, zumal die Überprüfungs- befugnis des Bundesverwaltungsgerichts mit Art. 106 Abs. 1 AsylG einge- schränkt ist und der Beschwerdeführerin mit einem materiellen Entscheid des Gerichts eine Instanz verloren ginge. Die Vorinstanz ist im Rahmen des wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahrens gehalten, ihrer D-1096/2021 Seite 10 Begründungspflicht rechtsgenüglich nachzukommen und die aktenkundi- gen ärztlichen Berichte (vgl. Prozessgeschichte, Bstn. G., I. und Q.) sowie die in diesem Zusammenhang vorgebrachten Argumente der Beschwerde- führerin unter dem Titel der Wiedererwägung ausreichend zu würdigen. An- gesichts der Rückweisung der Sach e erübrigt sich eine Auseinanderset- zung mit den weiteren Vorbringen auf Beschwerdeebene, weil das Be- schwerdedossier ebenfalls Gegenstand des wiederaufzunehmenden erst- instanzlichen Verfahrens sein und die Vorinstanz sich damit zu befassen haben wird. 8. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als die an- gefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Behebung des fest- gestellten Mangels sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu- weisen ist. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Sistierung des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens bis zum Abschluss des besagten Koordinationsver- fahrens (vgl. Prozessgeschichte, Bst. S.) gegenstandslos geworden. 9. Aufgrund des direkten Entscheides in der Hauptsache wird der verfahrens- rechtliche Antrag a uf Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde gegenstandslos. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechts- vertreter der Beschwerdeführerin reichte keine Kostennote ein. Auf die Nachforderung einer solchen kann indessen verzichtet werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE), da im vorliegenden Verfahren der Aufwand für die Be- schwerdeführung zuverlässig abgeschätzt werden kann, wobei nur der not- wendige Aufwand zu entschädigen ist. Gestützt auf die in Betracht zu zie- henden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist die Parteientschädigung D-1096/2021 Seite 11 aufgrund der Akten pauschal auf Fr. 600.– (inkl. Auslagen und Mehrwert- steuerzuschlag) festzusetzen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin durch das SEM zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) D-1096/2021 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des SEM vom 5. März 2021 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das SEM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 600.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Simon Thurnheer Bettina Hofmann Versand: