364 Personalrekursgericht 2007 103 Kommunales Dienstverhältnis. Auflösung während der Probezeit. - Die Anstellungsbehörde darf auch während der Probezeit eine Kün- digung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen. An das Vorliegen sachlicher Gründe sind jedoch in diesem Fall keine stren- gen Anforderungen zu stellen (Erw. II/3). - Im vorliegenden Fall erweist sich die Kündigung während der Pro- bezeit als ungerechtfertigt, da die behaupteten Kündigungsgründe in keiner Art und Weise konkretisiert und objektiviert werden konnten (Erw. II/6 und 7). Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 26. März 2007 in Sa- chen S. gegen Amtsvormundschaft X. (2-KL.2006.11). Aus den Erwägungen 3. 3.1. § 7 PersG lautet wie folgt: "Soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt, gelten für den Ab- schluss eines befristeten oder unbefristeten Anstellungsverhältnisses, für die Probezeit, für die ordentliche Auflösung, für die fristlose Auflösung, für den Kündigungsschutz und für das Verfahren bei Entlassung ganzer Gruppen die V orschriften von Art. 334-337d des Schweizerischen Obligationenrechts (…) als kantonales öffentliches Recht." Das Personalgesetz enthält keine eigene Regelung darüber, aus welchen Gründen ein Anstellungsverhältnis während der Probezeit gekündigt werden darf. Entsprechend dem zitierten Verweis gelangt daher die einschlägige Regelung des OR in der Fassung vom 1. Januar 1998 zur Anwendung. 3.2. Gemäss Obligationenrecht ist die Arbeitnehmerin bzw. der Arbeitnehmer bereits während der Probezeit vor einer missbräuchli- chen Kündigung geschützt. Dies er gibt sich zum einen daraus, dass Art. 336 ff. OR eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsmiss- brauchverbots von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellen. Zum andern nimmt Art. 336 OR – im Gegensatz zu Art. 336c (zeitlicher Kündigungs- schutz) – die Probezeit nicht aus (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel, 2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 365 Kommentar zum Arbeitsvertrag, 6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 336 N 19; Rolf A. Tobler/Christian Favre/Charles Mu- noz/Daniela Gullo Ehm, Arbeitsrecht, Lausanne 2006, Art. 336 N 1.2; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, 3. Auflage, Ba- sel/Genf/München 2005, S. 234 f.; Adrian Staehelin/Frank Vischer, in: Zürcher Kommentar, Art. 319 – 362 OR, 3. Auflage, Zürich 1996, Art. 335b N 8). 3.3. Trotz des Verweises des Personalgesetzes auf die Bestim- mungen des Obligationenrechts geht der effektive Schutz von öffent- lichrechtlichen Arbeitnehmerinnen und –nehmern über die entspre- chende Regelung hinaus. Dies ergibt sich daraus, dass bei einer Kün- digung während der Probezeit die allgemeinen Grundsätze des staat- lichen Handelns – insbesondere das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der rechtsgleichen Be- handlung (vgl. § 10 Abs. 2 PersG) – zu beachten sind. Gestützt darauf darf der Arbeitgeber auch während der Probezeit eine Kündi- gung nur aussprechen, wenn sachliche Gründe vorliegen (vgl. Entscheid der Personalrekurskommission Basel-Stadt vom 30. September 2002 in Sachen R., Erw. 5/a). An das V orliegen eines sachlichen Grundes sind indessen keine strengen Anforderungen zu stellen, da das Probeverhältnis der Überprüfung der Fähigkeit und der Eignung eines Angestellten dient und von der Konzeption her ei- nem "lockeren" Verhältnis entspricht. So hat das Bundesgericht (BGE 120 Ib 134 Erw. 2/a, mit Hinweisen) in Bezug auf das frühere Bundespersonalrecht die Kündigung eines Probearbeitsverhältnisses als zulässig erachtet, wenn aufgrund der Wahrnehmung von V orge- setzten die Annahme hinreichend begründet scheint, dass der Aus- weis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraus- sichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann; ein Verschulden der betroffenen Person ist nicht notwendig. Diese Praxis wurde in Bezug auf das aktuelle Bundespersonalrecht übernommen (Entscheid der Eidgenössischen Personalrekurs kommission vom 3. Februar 2004, publiziert in: VPB 68.90); entspricht ein Angestellter dem Stellen- profil nicht oder kann ein für die vorgesehene Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden, erweist sich die Kündigung des Probearbeitsverhältnisses als zulässig (vgl. zum Gan-366 Personalrekursgericht 2007 zen Harry Nötzli, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bun- despersonalrecht, Bern 2005, Rz. 222, mit Hinweisen). 6. 6.1. Die Beklagte begründet die Kündigung im Wesentlichen wie folgt: Man sei bereit gewesen, der Klägerin genügend Zeit zu geben, um alles kennen zu lernen. Es habe eine richtige Einarbeitung stattgefunden. Anfänglich seien alle ihre Fragen von den Mitarbei- tenden beantwortet worden. Die Fragen hätten sich aber häufig wie- derholt. Die Post sei zu oft fehlerhaft erledigt worden. Täglich sei dies mit der Klägerin besprochen worden. Ebenfalls habe man ihr re- gelmässig die Abläufe nochmals erläutert, um die Fehler zu vermei- den. Dies sei längst nicht immer gelungen. Zudem habe das Ar- beitstempo bis am Schluss nicht den Anforderungen an diese Stelle genügt. Die Klägerin habe klare Leistungsdefizite gezeigt. Die Fort- schritte hätten sich nicht in dem Mass eingestellt, wie dies erwartet wurde. Telefonische Auskünfte seine nicht genügend verlässlich und angemessen gewesen. 6.2. Die Beklagte verfügt nicht über die geringsten Aufzeich- nungen über Fehler der Klägerin. Insbesondere fertigte sie keinerlei Protokolle oder Aktennotizen der Gespräche an, in welchen die an- geblichen Leistungsdefizite der Klägerin thematisiert wurden. Dies gilt auch in Bezug auf die Unterredung vom 3. November 2006, als die Kündigung eröffnet wurde. Ebenso wenig liegt eine schriftliche und begründete Kündigung vor, aus welcher konkrete V orbehalte ge- genüber der Klägerin abgeleitet werden könnten. 6.3. Auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens vermochte die Beklagte die von ihr erhobenen V orwürfe in keiner Art und Weise zu objektivieren. Weder in der Klageantwort noch anlässlich der Verhandlung konnte sie ein konkretes Beispiel für das angebliche Ungenügen der Klägerin nennen. Die eine Ausnahme bildete ein of- fenbar am 3. November 2006 geführtes Telefongespräch, in welchem die Klägerin einen Anrufer an die Privatadresse einer Arbeitskollegin verwies. Die Klägerin konnte indessen glaubwürdig versichern, dass sie irrtümlich von einem privaten Anruf ausgegangen sei. Die andere Ausnahme bildet der V orwurf, die Klägerin habe Unterlagen einer Versicherung wegwerfen wollen; offenbar wollte die Klägerin die 2007 Auflösung Anstellungsverhältnis 367 Dokumente aber gar nicht entsorgen, sondern verzichtete lediglich darauf, sie ins "Postfächli" der Stellenleiterin zu legen. 6.4. Seitens der Zeuginnen, welche anlässlich der Verhandlung befragt wurden, wurden kaum konkrete V orbehalte gegenüber der Klägerin geäussert. Die Zeugin H. kritisierte lediglich, die Klägerin hätte "2-3 Mal" am Telefon voreilig eine Auskunft erteilt, zudem habe "vielleicht" die Effizienz etwas gefehlt. Auch die Zeugin Z. hat offenbar "manchmal" mittels Gestik versucht, bei Telefongesprächen der Klägerin korrigierend einzugreifen. An konkrete Fehler vermoch- ten sich aber beide Zeuginnen nicht zu erinnern. Im Übrigen gaben sie an, die Leistungen der Klägerin kaum beurteilen zu können. Die Zeugin B. führte aus, sie könne keine konkreten Mängel nennen; nach ihrer Wahrnehmung habe es verschiedentlich Fehler bei der Be- arbeitung der Post gegeben. Demgegenüber führte die Zeugin S. aus, sie habe regelmässig die Postbearbeitung der Klägerin überprüft; da- bei habe sie keine gravierenden Mängel korrigieren müssen. 6.5. Insgesamt ergibt sich, dass die von der Beklagten vorge- brachten Kündigungsgründe nicht einmal in minimaler Art und Weise objektiviert und konkretisiert sind. Es ist nicht erkennbar, wel- che weiteren Beweise in diesem Zusammenhang erhoben werden könnten; bezeichnenderweise wurden diesbezüglich auch keine An- träge gestellt. Sachliche Gründe, welche die umstrittene Kündigung rechtfertigen würden, sind mithin nicht nachgewiesen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte ausdrücklich darlegte, dass keine zwischen- menschlichen Probleme mit der Klägerin bestanden. 7. 7.1. Die Beweislast legt fest, wer die Folgen der Beweislosig- keit zu tragen hat. Massgebend ist diesbezüglich das materielle Recht und subsidiär der in Art. 8 ZGB enthaltene Rechtsgrundsatz, wonach diejenige Partei die Beweislast trägt, die aus der unbewiesen geblie- benen Tatsache hätte Rechte ableiten können (vgl. Ulrich Häfe- lin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006, Rz. 1623 ff. mit Hinweisen). Dementsprechend trägt das Gemeinwesen die objektive Beweislast, dass ein sachlicher Kündigungsgrund gegeben ist, denn daraus leitet es die Rechtmässigkeit der Kündigung ab (Entscheid des Verwal-368 Personalrekursgericht 2007 tungsgerichts des Kantons Zürich PB.2001.00011 vom 29. August 2001, Erw. 8/b, mit Hinweisen). 7.2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Beklagte die Beweislast für das V orliegen sachlicher Kündigungsgründe trifft. Die Mängel, welche die Beklagte der Klägerin vorwirft, wären grund- sätzlich ohne Weiteres geeignet, eine Kündigung während der Probe- zeit zu rechtfertigen. Tatsächlich blieben die Behauptungen jedoch im vorliegenden Verfahren ohne jegliche Objektivierung und Kon- kretisierung (vgl. Erw. 6 hiervor). Trotz der grossen (beidseitigen) Kündigungsfreiheit während der Probezeit erweist sich dement- sprechend die Kündigung als ungerechtfertigt.