Kantonsgericht Schwyz Urteil vom 25. November 2020 STK 2019 41 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Reto Fedrizzi, Bettina Krienbühl, Dr. Stephan Zurfluh und lic. iur. Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Beschuldigter und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen Kantonale Staatsanwaltschaft, Postfach 75, Sicherheitsstützpunkt Biberbrugg, 8836 Bennau, Anklagebehörde und Berufungsgegnerin, vertreten durch Staatsanwältin C.________, betreffend Veruntreuung (Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts Schwyz vom 26. April 2019, SGO 2019 4);- hat die Strafkammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. a) Am 17. Oktober 2017 erliess die kantonale Staatsanwaltschaft gegen A.________ (nachfolgend: Beschuldigter) einen Strafbefehl wegen Veruntreu- ung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (U-act. 0.2.001). Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte am 23. Oktober 2017 Einsprache (U-act. 0.2.002). Die kantonale Staatsanwaltschaft klagte den Beschuldigten am 13. Februar 2019 beim Strafgericht wegen Veruntreuung an (Vi-act. 1). Gemäss Anklageschrift soll sich der Beschuldigte im Frühjahr 2007 von dem damals in der Ukraine lebenden E.________ sel. (nachfolgend: Geschädig- ter), dem Vater seiner ehemaligen Ehefrau, F.________ (nachfolgend: Privat- klägerin), eine Summe von insgesamt USD 200‘000.00 auf sein persönliches Kontokorrentkonto bei der G.________ (Bank I) in Zürich für gewinnbringende Investitionen überweisen lassen haben. Laut den Gutschriftsanzeigen sollen mit Valuta vom 15. Februar 2007 ein Betrag von USD 100'000.00 mit dem Verwendungszweck „________ PMNT FOR SHARE________“, mit Valuta vom 22. Februar 2007 ein Betrag von USD 79‘000.00 mit dem Verwendungs- zweck „INV/PAYMENT FOR STOCKS“ und mit Valuta vom 13. März 2007 ein Betrag von USD 21‘000.00 mit dem Verwendungszweck „________ PMNT FOR SHARE“ überwiesen worden sein. Die nach Abzug von Gebühren von USD 3‘000.00 verbleibenden USD 197‘000.00 sollte der Beschuldigte ent- sprechend einem mündlich zwischen dem Geschädigten und ihm abgeschlos- senen Darlehensvertrag zu Investmentzwecken („for share“ und „for stocks“) der H.________ AG übergeben, bei welcher der Beschuldigte damals als Vermögensverwalter tätig war. Es sei eine kapitalerhaltende Investition der Vermögenswerte bei einem jährlichen Fixzinssatz von mindestens 7 % vorge- sehen gewesen. Im ersten Jahr sei eine Zinszahlung von Fr. 21‘980.00 (recte: USD 21‘980.00) durch den Beschuldigten an den Geschädigten erfolgt. Weitere Zahlungen an den Geschädigten seien ausgeblieben. Als der Ge- schädigte bzw. dessen Rechtsvertreter mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 die Rückerstattung der dem Beschuldigten überlassenen Summe samt aufge-Kantonsgericht Schwyz 3 laufenen Zinsen bis zum 20. November 2013 gefordert habe, sei der Beschul- digte nicht gewillt und nicht in der Lage gewesen, dieser Forderung nachzu- kommen. Der Beschuldigte habe das ihm durch den Geschädigten zur Verfü- gung gestellte Kapital wissentlich und willentlich nicht dem Verwendungs- zweck der Vermögens- bzw. Aktienanlage entsprechend, sondern weisungs- widrig in seinem bzw. zum Nutzen seiner Familie zu deren geldwerten Bes- serstellung verwendet. Er habe gewusst oder zumindest billigend in Kauf ge- nommen, dass er nicht fähig sein werde, das unrechtmässig für eigene Zwe- cke verwendete Kapital nach dessen Ausgabe zurückzuerstatten. Obwohl der Beschuldigte als Vermögensverwalter habe wissen müssen, dass er keinen rechtlichen Anspruch auf das ihm zur Aktienanlage überwiesene Darlehen gehabt habe, zeige er keine Ersatzbereitschaft aus eigenen Mitteln (Vi-act. 1). b) Am 23. April 2019 erklärte die Privatklägerin ihr Desinteresse sowohl hinsichtlich der Straf- als auch der Zivilklage (Vi-act. 7). Mit Urteil vom 26. April 2019 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl SAST1/2014/3398 vom 17. De- zember 2014 mit einer (bedingten) Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu Fr. 190.00 (Vi-act. 11). Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 8. Mai 2019 Berufung an (Vi-act. 14). Die Vorinstanz versandte am 19. Juni 2019 das begründete Urteil (Vi-act. 17) und überwies die Akten gleichentags dem Kantonsgericht (KG-act. 1). c) Der mittlerweile anwaltlich vertretene Beschuldigte reichte am 10. Juli 2019 die Berufungserklärung ein und beantragte was folgt (KG-act. 7): 1. Das Dispositiv Ziffer 1 bis 4 des Urteils vom 26. April 2019 sei auf- zuheben und der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.Kantonsgericht Schwyz 4 Am 24. November 2020 fand die Berufungsverhandlung statt, an welcher der Beschuldigte befragt wurde. Die Staatsanwaltschaft verzichtete – wie schon vor erster Instanz – auf eine Teilnahme (KG-act. 29). 2. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Urteil fest, der äussere Gesche- hensablauf, wonach der Beschuldigte die USD 200‘000.00 (bzw. USD 197‘000.00 nach Abzug von Gebühren) erhalten und der Geschädigte die gesamte Summe mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 zurückverlangt habe, sei unbestritten geblieben (angefochtenes Urteil, E. 3). Nach Ansicht der Vor- instanz sei der angeklagte Sachverhalt als erstellt zu betrachten. Die Aussa- gen des Geschädigten und der Privatklägerin würden sich als überzeugender erweisen und ergäben ein einheitliches und plausibles Bild über die Ereignis- se. Beide hätten detailreich berichtet und diese Details in einen schlüssigen und folgerichtigen Zusammenhang gebracht, ohne dass sich Widersprüche ergeben hätten. Demgegenüber hätten die Aussagen des Beschuldigten an einigen Stellen keine plausiblen Erklärungen geboten. Alles in allem sei die Behauptung des Beschuldigten, er habe das Geld von seinem Schwiegervater in spe als Schenkung erhalten, unglaubhaft, weshalb von einem (nicht schrift- lich festgehaltenen) Darlehensvertrag auszugehen sei. Der Beschuldigte habe angegeben, die Privatklägerin anlässlich einer Geschäftsreise mit der Firma H.________ AG im Oktober 2006 in Kiew kennengelernt zu haben. Aufgrund der Angaben des Geschädigten sei indes davon auszugehen, dass der Be- schuldigte damals Kunden für die H.________ AG für Geldanlagen zu akqui- rieren gesucht und das Geld vom Geschädigten zu ebendiesem Zweck erhal- ten habe. Selbst wenn die Liebesbeziehung zwischen dem Beschuldigten und der Privatklägerin unmittelbar nach Kennenlernen im Oktober 2006 begonnen habe, erscheine es dem Gericht doch als unwahrscheinlich, dass der Be- schuldigte nur wenige Monate später Adressat einer solch grosszügigen Schenkung hätte sein sollen. Dies gelte umso mehr, als er angegeben habe, den Geschädigten das erste Mal an Weihnachten 2006 gesehen zu haben. Auch wenn es vor der Überweisung zu zwei bis vier Treffen gekommen sei, Kantonsgericht Schwyz 5 liege eine solche Spende fernab jeglicher Lebenserfahrung. Nicht nachvoll- ziehbar sei sodann, dass es sich um ein Verlobungsgeschenk gehandelt ha- ben soll. Die Verlobung habe erst im März 2007 auf den Malediven stattge- funden. Zudem habe der Beschuldigte die Schenkung in der Steuererklärung nicht angegeben, was ebenso gegen eine Schenkung spreche. Auch das Vor- bringen, es habe sich um einen Erbvorbezug gehandelt, überzeuge nicht, weil diesfalls das Geld auf das Konto der Privatklägerin überwiesen worden wäre. Demgegenüber sei es nachvollziehbar, dass der Beschuldigte, der bis Mitte 2012 bei der H.________ AG angestellt gewesen sei, den Geschädigten als Kunden zu Investmentzwecken akquiriert habe, was insbesondere durch die unmissverständlichen Angaben im Verwendungszweck „for stocks“ und „for share“ bestätigt werde. Dies stehe auch im Einklang mit den Aussagen von I.________, wonach die H.________ AG in den Jahren 2009 bis 2012 auf- grund einer beschränkten Vollmacht zur Vermögensverwaltung ein Depot für Wertschriften und ein Cashkonto für den Geschädigten und dessen Ehefrau bei der J.________ (Bank II) verwaltet habe, auf welchem jedoch keinerlei Bewegungen verzeichnet worden seien. Die Zahlung von USD 21‘980.00 sei als Zinszahlung zu betrachten. Es sei unplausibel, dass der Geschädigte nur ein Jahr nach der grosszügigen Überweisung von USD 200’00.00 keine eige- nen Mittel mehr für den Kauf eines Fahrzeugs gehabt haben soll. Im Übrigen weise die Ende 2008 ausbezahlte Summe ziemlich genau auf eine Zinszah- lung von 7 % hin. Die fehlende Schriftlichkeit ändere am Ganzen nichts. Diese Nachlässigkeit sei wohl dem Umstand geschuldet, dass sich der Geschädigte durch eine Vertrauensbeziehung zum Beschuldigten verbunden gefühlt habe. Vor diesem Hintergrund erstaune es nicht, dass keine Performance- Gespräche stattgefunden hätten bzw. verlangt worden seien (angefochtenes Urteil, E. 4). 3. a) Den Tatbestand der Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt, wer ihm anvertraute Vermögenswerte unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung gilt als anver-Kantonsgericht Schwyz 6 traut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern (BGE 133 IV 21, E. 6.2; BGE 120 IV 117, E. 2.b). Vorausgesetzt ist, dass der Treugeber verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Diese Werterhal- tungspflicht, d.h. das Anvertrauen eines Vermögenswerts im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (BGE 133 IV 21, E. 6.2; BGE 120 IV 117, E. 2.b). Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine solche Pflicht zu verneinen und die Annahme einer Veruntreuung fällt ausser Betracht. Anders kann es sich verhalten, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet wurde. Hier ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Bor- gers ergibt (BGE 124 IV 9, E. 1.a; BGE 120 IV 117, E. 2.f), also ob der Borger ständig über die empfangenen Vermögenswerte oder deren Surrogat verfügen muss (Niggli/Riedo, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Straf- recht, Bd. II, 3. A., 2013, N 74 zu Art. 138 StGB). Nach dem Grundsatz in dubio pro reo hat das Gericht von der für die beschul- digte Person günstigeren Sachlage auszugehen, wenn unüberwindliche Zwei- fel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat bestehen (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 10 Abs. 3 StPO), wobei bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht genügen (BGE 138 V 74, E. 7; BGer, Urteil 6B_768/2014 vom 24. März 2015, E. 1.3; vgl. Tophinke, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro- zessordnung, Bd. I, 2. A., 2014, N 82 zu Art. 10 StPO). b) Unbestritten ist der von der Vorinstanz festgestellte und überdies akten- kundige Geschehensablauf, wonach der Geschädigte dem Beschuldigten im Zeitraum vom 15. Februar 2007 bis zum 13. März 2007 insgesamt USD 197‘000.00 (USD 200‘000.00 abzüglich Gebühren von USD 3‘000.00) in Kantonsgericht Schwyz 7 drei Tranchen überwies (U-act. 9.2.016-018) und der Beschuldigte dieses Geld in der Folge für den Konsum der Familie verbrauchte (U-act. 11.1.01, Fragen 16 f.; Vi-act. 10, Fragen 47 f.; KG-act. 29, Frage 44). Sowohl die Vor- instanz als auch die Staatsanwaltschaft gehen von einem Darlehensvertrag aus, während der Beschuldigte aussagte, bei der Überweisung der USD 200‘000.00 habe es sich um eine Schenkung hinsichtlich der Verlobung des Beschuldigten mit der Privatklägerin gehandelt (U-act. 11.1.01, Fragen 19 und 23; U-act. 11.1.002, Fragen 14, 21, 26 und 31; Vi-act. 10, Fragen 32 ff. und 54 ff.; KG-act. 29, Fragen 18 und 36). Wie die Vorinstanz zutreffend fest- hielt, spricht die Tatsache, dass der Beschuldigte die Überweisung in der Steuererklärung nicht deklarierte, gegen die Annahme einer Schenkung (U-act. 14.2.005). Sodann weisen auch die bei den Überweisungen angege- benen Verwendungszwecke „PMNT FOR SHARE“ (U-act. 9.2.016 und 9.2.018) bzw. „PAYMENT FOR STOCKS“ (U-act. 9.2.017) auf einen Investiti- onszweck hin und nicht auf eine Schenkung. Deshalb ist zweifelhaft, ob es sich um eine Schenkung handelte. Für den Tatbestand der Veruntreuung ist zu klären, was der Beschuldigte und der Geschädigte bezüglich der überwie- senen Gelder tatsächlich vereinbarten. c) Unbestrittenermassen trafen der Beschuldigte und der Geschädigte kei- ne schriftliche Vereinbarung betreffend diese Überweisung. Der Geschädigte wurde am 31. März 2015 befragt und gab an, er habe nicht gewusst, dass dieses Geld nie zur Vermögensverwaltung der H.________ AG übergeben worden sei. Er habe gedacht, dass sich das Geld bei der H.________ AG be- finde (U-act. 11.4.01, Frage 11). Es sei mit dem Beschuldigten mündlich ver- einbart worden, dass der Betrag auf das Konto des Beschuldigten zu Invest- mentzwecken überwiesen werde, und es sei vereinbart worden, dass der Ge- schädigte 7 % pro Jahr erhalten werde (U-act. 11.4.01, Frage 18). Es sei kei- ne Frist für die Rückzahlung festgelegt worden, sondern dass das Geld so schnell als möglich zurückbezahlt werde, wenn der Geschädigte es benötige Kantonsgericht Schwyz 8 (U-act. 11.4.01, Frage 19). Es sei nie genau besprochen worden, wie das Geld investiert werden solle (U-act. 11.4.01, Frage 20). Der Geschädigte zeigte sich zwar überrascht, dass das Geld nicht der H.________ AG übergeben wurde (U-act. 11.4.01, Frage 11), er behauptete aber nicht explizit, dass er und der Beschuldigte eine diesbezügliche Verein- barung getroffen hätten. Dass die Übergabe an die H.________ AG implizit vereinbart wurde, lässt sich nicht aus dem Umstand ableiten, dass sich der Beschuldigte und die Privatklägerin anlässlich einer Geschäftsreise des Be- schuldigten mit der H.________ AG im Oktober 2006 kennengelernt hatten (U-act. 11.1.002, Frage 15; U-act. 11.3.01, Frage 13; Vi-act. 10, Fragen 50 f.; KG-act. 29, Frage 25), weil er den Geschädigten nicht auf dieser Geschäfts- reise, sondern erst später kennengelernt hatte (U-act. 11.1.002, Frage 16; KG-act. 29, Frage 27). Auch wenn anzunehmen ist, dass der Beschuldigte im Oktober 2006 Kunden für die H.________ AG akquirieren wollte, steht das Kennenlernen des Geschädigten nicht im Zusammenhang mit dieser Ge- schäftsreise, sondern mit der Liebesbeziehung zu dessen Tochter, mit wel- cher er sich im März 2007 verlobte (U-act. 11.1.002, Frage 19; Vi-act. 10, Fra- ge 55; KG-act. 29, Frage 35). Der Geschädigte räumte sodann selber ein, dass sie nie genau besprochen hätten, wie das Geld investiert werden sollte (U-act. 11.4.01, Frage 20), was nicht auf eine Zweckbindung hindeutet. Hinzu kommt, dass unbestrittenermassen keine Performance-Gespräche über den Verlauf dieser angeblichen Investitionen geführt wurden und der Geschädigte soweit ersichtlich auch nie darüber informiert wurde oder er sich darüber er- kundigte. Gemäss den Aussagen des Geschädigten sei sodann ein Zins von 7 % vereinbart worden (U-act. 11.4.01, Fragen 16 und 18). Der Ende 2008 vom Beschuldigten überwiesene Betrag von USD 21‘980.00 (U-act. 11.1.01, Fragen 23 f.; Vi-act. 10, Fragen 40 ff.; KG-act. 29, Fragen 37 ff.) entspricht aber 10.99 % von USD 200‘000.00, weshalb diese (einmalige) Überweisung gerade nicht mit den Schilderungen des Geschädigten im Einklang steht und folglich entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Indiz auf eine Zinszahlung Kantonsgericht Schwyz 9 darstellt. Zwar gab der Geschädigte an, dass das Geld so schnell als möglich zurückbezahlt werden solle, wenn er es benötige (U-act. 11.4.01, Frage 19), indessen trafen er und der Beschuldigte nach der Aktenlage keine konkreten Vereinbarungen betreffend die Rückzahlung, was gegen ein Darlehen mit ständiger Werterhaltungspflicht spricht. Selbst wenn man allein den Aussagen des Geschädigten folgen würde (vgl. U-act. 11.4.01, Fragen 11 und 18 ff.), bleibt folglich unklar, welche Abmachungen der Beschuldigte und der Ge- schädigte bezüglich des Geldes trafen. Ohnehin bestritt der Beschuldigte kon- stant die Darstellungen des Geschädigten. Deshalb bestehen mehr als nur theoretische Zweifel darüber, ob der Beschuldigte und der Geschädigte eine dauernde Werterhaltungspflicht vereinbarten. Folglich ist von der für den Be- schuldigten günstigeren Sachlage, mithin vom Fehlen einer ständigen Werter- haltungspflicht, auszugehen. Fehlt die Pflicht, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten, fällt eine Veruntreuung ausser Betracht (BGE 124 IV 9, E. 1.a), weshalb der Beschuldigte freizusprechen ist. 4. Ausgangsgemäss gehen die Kosten sowohl des erstinstanzlichen Ver- fahrens als auch des Berufungsverfahrens zu Lasten des Staates (Art. 423 und 428 StPO). Aufgrund der Geringfügigkeit der Aufwendungen des Be- schuldigten, welcher lediglich an zwei Einvernahmen und der Hauptverhand- lung erscheinen musste und erstinstanzlich nicht anwaltlich vertreten war, wird ihm für das erstinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zugesprochen (vgl. Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO). Für das Berufungsverfahren ist der Beschul- digte indes angemessen zu entschädigen (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Das Honorar beträgt im Berufungsverfahren zwischen Fr. 300.00 und Fr. 12‘000.00 (§ 13 lit. c GebTRA). Der Rechtsvertreter des Beschuldigten reichte keine Kostennote ein. Demzufolge ist das Honorar gemäss § 6 Abs. 1 GebTRA nach pflichtgemässem Ermessen in Anwendung der allgemeinen Grundsätze nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsbelastung festzusetzen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Der Aufwand lag im Wesentlichen in der Ausarbeitung der Kantonsgericht Schwyz 10 zehnseitigen Berufungserklärung (KG-act. 7) sowie in der Teilnahme an der Berufungsverhandlung vom 24. November 2020 (KG-act. 29). Angesichts der möglichen beruflichen Konsequenzen für den Beschuldigten (vgl. KG-act. 29, Fragen 13 ff.) ist die Streitsache für den Beschuldigten von einiger Wichtigkeit. In rechtlicher Hinsicht bietet der Fall indessen keine besonderen Schwierigkei- ten und auch der Aktenumfang ist überschaubar, weshalb diesbezüglich keine übermässige Arbeitsbelastung einhergeht. Unter Berücksichtigung dessen erscheint ein Honorar von pauschal Fr. 2‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen;- erkannt: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und wie folgt ersetzt: 1. A.________ wird von Schuld und Strafe freigesprochen. 2. Die erstinstanzlichen Kosten, bestehend aus den Untersuchungs- und Anklagekosten von Fr. 6‘440.00 sowie den Gerichtskosten (inkl. Ge- richtsgebühr) von Fr. 4‘510.80, total Fr. 10‘950.80 werden auf die Staatskasse genommen. 3. Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Entschädigung zugespro- chen. 4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 2‘000.00 werden auf die Staatskasse genommen.Kantonsgericht Schwyz 11 5. A.________ wird für das Berufungsverfahren mit Fr. 2‘500.00 (inkl. Aus- lagen und MWST) aus der Kantonsgerichtskasse entschädigt. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Strafsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden. Die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 7. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die Staatsanwaltschaft (1/A an die 4. Abteilung und 1/R an die Amtsleitung/Zentraler Dienst) und an die Vorinstanz (1/ü) sowie nach definitiver Erledigung an die Vor- instanz (1/ES, unter Rückgabe der Akten), die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv) und mit Formular an die KOST (betr. Freispruch). Namens der Strafkammer Der Kantonsgerichtsvizepräsident Der Gerichtsschreiber Versand 12. Februar 2021 kau