Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: LE230038-O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Ersatzoberrichterin lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Paszehr Urteil vom 8. September 2023 in Sachen A._____, Gesuchsgegner und Berufungskläger gegen B._____, Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X1._____ substituiert durch MLaw X2._____ betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 18. August 2023 (EE230047-D)- 2 - Erwägungen: 1.1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2021 in der Dominikanischen Repu- blik und stehen sich seit dem 29. Juni 2023 in einem Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Dielsdorf (Vorinstanz) gegenüber. Die Gesuchstellerin und Beru- fungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) hat eine voreheliche Tochter namens C._____, welche zehnjährig ist (Urk. 2 E. I. und E. III. 2.2). Mit der Einreichung des Eheschutzgesuchs ersuchte die Gesuchstellerin auch um Zuteilung der ehelichen Wohnung, D._____-Strasse …, E._____ samt Hausrat und Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des Gesuchsgegners) für die Dauer des Eheschutz- verfahrens (Urk. 5/1 S. 3). 1.2. Mit Verfügung vom 18. August 2023 entschied die Vorinstanz diesbezüglich wie folgt (Urk. 2 S. 10 = Urk. 5/19 S. 10): "1. Die eheliche Wohnung an der D._____-Strasse …, E._____ wird für die Dauer des Verfahrens der Gesuchstellerin zur alleinigen Be- nutzung zugewiesen. 2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die sich in seinem Besitz befindlichen Wohnungsschlüssel für die Wohnung an der D._____-Strasse … in E._____ für die Dauer des Verfah- rens herauszugeben. 3. Der Antrag auf vorsorgliche Zuteilung des Hausrats mit Mobiliar (mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des Gesuchsgeg- ners) an die Gesuchstellerin wird abgewiesen. 4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid vorbehalten. 5. (Schriftliche Mitteilung) 6. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist: 10 Tage) 7. (Fristenstillstand)" 1.3. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) mit Eingabe vom 1. September 2023 (Datum Poststempel: 2. September 2023) fristgerecht (vgl. Art. 314 Abs. 1 ZPO und die an Urk. 5/19 angeheftete Sendungsverfolgung) Berufung mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2): "1. Die Ziffer 1 der Verfügung vom 18. August 2023 zur vorsorglichen Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Berufungsbeklagte und ihre Tochter an der D._____-Strasse …, E._____/ZH sei aufzuhe- ben und die Wohnung sei dem Berufungskläger zur wieder alleini-- 3 - gen Nutzung zuzuteilen, samt dem Hausrat und des Mobiliars, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Berufungsbeklagten und ihrer Tochter. 2. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zuzu- teilen. 3. Unter Kosten– und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7,7% MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten." 1.4. Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 5/1–20) wurden beigezogen. Da sich die Be- rufung – wie nachfolgend aufgezeigt wird – sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 1.5. Mit dem vorliegenden Endentscheid im Berufungsverfahren wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 1 S. 1) obsolet. 2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru- fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra- gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits- prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Zu dieser Begründungsanfor- derung gehört, dass in der Berufungsschrift hinreichend genau aufgezeigt wird, in- wiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verwei- sungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen - 4 - Begründung gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu be- schränken (BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5; BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). 2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachen und Beweismittel nur noch zu- lässig respektive zu berücksichtigen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Berufungsin- stanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Alles, was rele- vant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche Verfahren einfliessen zu lassen (siehe ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 10). Jede Partei, welche neue Tat- sachen und Beweismittel vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1). 3.1. Die Vorinstanz begründete die vorsorgliche Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Gesuchstellerin zusammengefasst damit, dass die aktuelle Situation für die Tochter der Gesuchstellerin belastend sei und der derzeitige Verbleib in der Woh- nung für die Tochter einen Ankerpunkt darstelle, insbesondere da der Zuzug aus der Dominikanischen Republik vor nicht allzu langer Zeit erfolgt sei. Ein drohender weiterer Umzug und der damit womöglich verbundene erneute Wechsel des ge- samten Umfelds (inkl. Schule und Freunde) sowie die aktuelle Unsicherheit hin- sichtlich der Beziehung ihrer Eltern, dem Verbleib in der Schweiz und der Wohnsi- tuation drohten dem Kindswohl von C._____ zuwiderzulaufen (Urk. 2 E. III. 2.2). Dem Gesuchsgegner als Einzelperson falle es zudem leichter, eine Wohnung zu finden als der Gesuchstellerin mit einem Kind, insbesondere da diese gemäss ei- genen Angaben arbeitssuchend sei; eine Notunterkunft habe der Gesuchsgegner bereits gefunden (Urk. 2 E. III. 2.3). Der Umzug in die Schweiz und die hier erlebte konfliktbehaftete Familiensituation seien insbesondere für C._____ belastend. Es gelte, sie vor weiteren traumatischen Erlebnissen zu schützen. Es sei nicht zu er- warten, dass die Gesuchstellerin innert kürzester Zeit eine bezahlbare Wohnung in - 5 - der Umgebung finde, zumal die aktuelle Situation auf dem Wohnungsmarkt – wie der Gesuchsgegner selbst ausführe – schwierig sei. Es sei zu befürchten, dass ohne Zuteilung der Wohnung an die Gesuchstellerin C._____ und auch ihr selbst ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil entstehe, indem sich etwa ihre psy- chische Gesundheit verschlechtern könnte und das Kindeswohl so gefährdet werde. Ein Nachteil dieser Art könne auch durch einen allfälligen späteren Prozess- gewinn nicht mehr abgewendet werden (Urk. 2 E. III. 2.4). Es sei daher wichtig, dass C._____ weiterhin die gleiche Schule besuchen und in ihrem gewohnten Um- feld verbleiben könne. Trotz des Einverständnisses des Gesuchsgegners mit dem vorübergehenden Verbleib der Gesuchstellerin und der Tochter in der ehelichen Wohnung könne nicht ausgeschlossen werden, dass es ohne Zuteilung der Woh- nung nach Ablauf der Zwangsmassnahmen erneut zu einem Konflikt komme, zu- mal der Gesuchsgegner noch im Besitz eines Wohnungsschlüssels zu sein scheine. Zur Wahrung des Kindeswohls – auch zwischen dem Gesuchsgegner und C._____ sei es gemäss Anzeigerapport zu körperlichen Auseinandersetzungen ge- kommen – gelte es, einen weiteren Konflikt so gut wie möglich zu vermeiden, wes- halb ein umgehender Entscheid über die Frage der Wohnungszuteilung unvermeid- bar sei. Ausserdem erscheine es wichtig, auch wenn nur für die Dauer des Verfah- rens, für das Wohlbefinden von C._____ bezüglich der Wohnungssituation zumin- dest vorübergehend gerichtlich Klarheit zu schaffen, zumal der Gesuchsgegner be- züglich seinem Einverständnis jederzeit seine Meinung wieder ändern könne (Urk. 2 E. III. 2.5). Schliesslich sei die vorsorgliche Zuteilung der Wohnung auch verhältnismässig; es sei kein milderes Mittel ersichtlich, mit welchem dasselbe Ziel erreicht werden könnte. Darüber hinaus überwiege die Gefahr einer bevorstehen- den Kindeswohlgefährdung das Interesse des Gesuchsgegners, in der Wohnung zu verbleiben (Urk. 2 E. III. 2.6). 3.2. Der Gesuchsgegner macht mit seiner Berufung zum einen geltend, dass die Gesuchstellerin seit seiner Wegweisung durch die Polizei am 20. Mai 2023 die ehe- liche Wohnung alleine mit ihrer Tochter bewohne, weshalb überhaupt keine Not- wendigkeit bestanden habe, ihr die Wohnung vorsorglich zuzuteilen (Urk. 1 Rz. 1). Damit wiederholt er seine bereits vor Vorinstanz vorgebrachte Argumentation (vgl. Urk. 2 E. II. 2; Urk. 5/16 Rz. 5 f.), ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen - 6 - auseinander zu setzen, weshalb trotz seines Einverständnisses bezüglich des vorübergehenden Verbleibs der Gesuchstellerin und ihrer Tochter in der Wohnung eine Notwendigkeit zur vorsorglichen Wohnungszuteilung bestehe (Urk. 2 E. III. 2.4). Dies genügt der oben beschriebenen Rüge- und Begründungspflicht (E. 2.1) nicht, weshalb nicht darauf einzutreten ist. 3.3. Weiter macht der Gesuchsgegner geltend, dass es seit dem Einzug der Ge- suchstellerin in die eheliche Wohnung bis heute mehrfach zu Lärmklagen der Haus- bewohner und Nachbarn gekommen sei, so dass jüngst auch die Polizei habe aus- rücken müssen. Zudem habe die Gesuchstellerin das Türschloss einer Zimmertür in der Wohnung mittels eines Hammers zerstört, um sich gewaltsam Zutritt in das Zimmer zu verschaffen, in welchem er sich eingeschlossen gehabt habe. In Anbe- tracht dessen, dass die Gesuchstellerin ohne Weiteres zu derartigen Gewaltaus- brüchen neige und gleichermassen dem Konsum von grösseren Mengen Alkohol nicht abgeneigt sei, sei vermutlich davon auszugehen, dass das Kindeswohl in der weiteren Obhut der Gesuchstellerin gefährdet sei. Es sei damit ersichtlich, dass ihm mit der Wegweisung aus der ehelichen Wohnung und dem Einzug in das Notzim- mer, welches selbstredend nur eine vorübergehende Lösung sei, ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. Daher sei ihm die eheliche Wohnung samt Hausrat und Mobiliar zuzuteilen, zumal er die Wohnung seit November 2008 alleine bewohnt habe, ein gutes Verhältnis zu den Nachbarn pflege und durch den nahen Weg zur Arbeit und der Aktivität in der Ortsfeuerwehr auf den Verbleib in der Woh- nung angewiesen sei (Urk. 1 Rz. 1–3). Auch mit diesen Vorbringen setzt sich der Gesuchsgegner nicht mit den vorinstanz- lichen Erwägungen (Urk. 2 E. III. 2.2–2.6 und E. III. 3) auseinander, sondern be- gnügt sich damit, seine bereits vor Vorinstanz vorgebrachten Argumente zu wie- derholen (vgl. Urk. 5/16 Rz. 13) oder neue Behauptungen aufzustellen (so die Aus- führungen zu den Lärmklagen, zur Beschädigung der Türe, zum Gewaltpotential und Alkoholkonsum der Gesuchstellerin). Dabei zeigt der Gesuchsgegner nicht auf, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, diese Behauptungen bereits in den vorinstanzlichen Prozess einzubringen. Sie sind daher im Berufungsverfahren nicht mehr zu berücksichtigen (vgl. Art. 317 ZPO und oben E. 2.2). Selbst bei deren - 7 - Berücksichtigung wäre der Berufung des Gesuchsgegners jedoch kein Erfolg be- schieden. So handelt es sich bei den Lärmklagen und der Beschädigung der Türe um Vorfälle, welche sich noch während der Zeit des Zusammenlebens in der Woh- nung ereigneten. Das erste Schreiben der Verwaltung datiert vom 30. Januar 2023 und das zweite vom 23. Mai 2023, mithin kurz nach der Wegweisung des Gesuchs- gegners am 20. Mai 2023. Es ist daher auch nicht von einer drohenden Wohnungs- kündigung aufgrund des alleinigen Verbleibs der Gesuchstellerin in der Wohnung auszugehen, sollte er dies mit seinen Ausführungen geltend machen wollen. Soweit der Gesuchsgegner vorbringt, dass C._____ in der Obhut der Gesuchstellerin ge- fährdet sein soll, ist er damit auf das diesbezüglich vor Vorinstanz hängige Verfah- ren zu verweisen. Inwiefern die nur kurze Ehedauer von Relevanz sein könnte, ist nicht ersichtlich (zumal sich auch die Gesuchstellerin darauf berufen könnte) und wird vom Gesuchsgegner auch nicht näher ausgeführt (Urk. 1 Rz. 4). 3.4. Nach dem Gesagten ist die Berufung des Gesuchsgegners abzuweisen, so- weit auf sie einzutreten ist, und die vorinstanzliche Verfügung ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). 4. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und Abs. 2 der Gerichtsgebührenverord- nung auf Fr. 1'200.– festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, dem Gesuchsgegner zufolge sei- nes Unterliegens, der Gesuchstellerin mangels relevanter Umtriebe (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Ver- fügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 18. August 2023 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'200.– festgesetzt.- 8 - 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Ge- suchsgegner auferlegt. 4. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Parteientschädigungen zu- gesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz gegen Emp- fangsschein, an die Gesuchstellerin unter Beilage der Doppel von Urk. 1, Urk. 3 und Urk. 4/1–2, 4–6. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 90 und Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 8. September 2023 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: MLaw N. Paszehr versandt am: jo