B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 705 25 60 Fax +41 (0)58 705 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. B-369/2014 stm/bub/due Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 11 . S e p t e m b e r 2 0 1 4 In der Beschwerdesache Parteien X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey, BRUHIN KLASS AG, Baarerstrasse 12, Postfach 1017, 6301 Zug, Beschwerdeführerin, gegen armasuisse, Einkauf und Kooperationen, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern, vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Ramona Wyss, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich, Vergabestelle, Y._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bleuer, db-Legal, Advokaturbüro & Notariat, Dufourstrasse 121, 9000 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 802675), B-369/2014 Seite 2 wird festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) mit Publikation vom 14. März 2013 auf der Internetplattform SIM AP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) im offenen Verfahren einen Lieferauftrag mit dem Titel "Textilwaschmittel NEU" zur Beschaffung von Textilwaschmitteln (SIMAP Meldungsnummer 767893, Projekt -ID 96151) ausgeschrieben hat, wobei es sich hierbei um die Neuauflage ei- nes am 25. September 2012 abgebrochenen Beschaf fungsverfahrens "Textilwaschmittel" handelte bei welchem gemäss Ziff. 2.5 der Ausschre i- bung für das Textilwaschmittel NEU ("Detaillierter Projektbeschrieb") der Beschaffungsgegenstand einen Rahmenvertrag über 5 Jahre sowie eine optionale Verlängerung von weiteren 2 Jahren für den geplanten Bezug von Textilwaschmittel umfasste, dass hierzu unter anderem die Y ._______ AG und die X._______ AG je ein Angebot einreichten, wobei der Zuschlag am 26. August 2013 an die Y ._______ AG ging und den weiteren Anbietern die Absagen damit b e- gründet wurden, dass bei der Prüfung der Produkte muster optische Auf- heller festgestellt worden seien, die im Basiswaschmittel gemäss techn i- schen Spezifikationen nicht enthalten sein dürfen, dass die X._______ AG, nebst zwei weiteren Anbietern, denen ebenfalls die Verwendung optischer Aufheller vorgeworfen worden war, gegen den Zuschlag am 18. September 2013 Beschwerde ans Bundesverwaltung s- gericht erhoben, dass dieses Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 22. Januar 2014 nach Wiedererwägung durch die Vorinstanz zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde, dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 21. Januar 2014 Beschwerde gegen den von der Vergabestelle am 18. Dezember 2013 auf der Internetplattform SIMAP publizierte n Zu- schlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt -ID 107251) an die Y ._______ AG (nachfolgend: Zu - schlagsempfängerin) erhoben hat, und die Beschwerde namentlich damit begründet, dass die Vergabestelle anhand der von ihr gewählten Preis- kalkulation aufgrund von Empfehlungsrezepturen und ungenauer Vorga- ben die Vergleichbarkeit der Offerten nicht habe herstellen können, we s- halb die off erierten Preise die tatsächlichen Kosten des Lieferauftrages nicht wiederspiegeln würden, B-369/2014 Seite 3 dass der Vergabestelle mit superprovisorischer Anordnung vom 23. Januar 2014 bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erte i- lung der aufschiebenden Wirkung all e Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt wurden, dass sich die Zuschlagsempfängerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) mit Stellungnahme vom 5. Februar 2014 als Partei konstituierte und in Bezug auf das A kteneinsichtsbegehren festhielt, dass diesem Begehren einzig zugestimmt werden könne, wenn der Beschwerdeführerin keine Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht würden, dass der Beschwerde mit Zwischenentscheid vom 5. März 2014 die auf- schiebende Wirkung erteilt wurde, dass mit selbständig anfechtbarem Zwischenentscheid vom 10. Juli 2014 nicht nur die Eintretensvoraussetzungen bejaht wurden, sondern darüber hinaus erkannt wurde, dass die mit Beschwerde vom 21. Januar 2014 vorgetragenen Rügen materiell behand elt werden, nachdem die Verg a- bestelle geltend gemacht hatte, die erhobenen Rügen seien verspätet, dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 18. August 2014 im Hauptverfahren Anträge zur Akteneinsicht stellte, so insbesondere 1. Einsicht in sämtliche Flotte nverhältnisse und Dosierangaben der für den Zuschlagsentscheid vom 17. Dezember 2013 massgebenden Empfehlungsrezepturen aller Anbieter sowie in die Angaben "Gramm je Kilo Schmutzwäsche" in den Tabellen Reevaluation "Kostenvergleich", Ziff. 3.5 des Evaluationsbericht Wiedererwägung (Akt. B6); 2. Einsicht in die Angaben "Menge pro Jahr Schmutzwäsche" in den Ta- bellen Reevaluation "Kostenvergleich", Ziff. 3.5 Evaluationsbericht Wiedererwägung (Akt. B6) aller Anbieter; 3.1 Einsicht in die Empfehlungsrezepturen der gemäss Antrag 1 erfassten Produkte aller Anbieter sowie in die unter "Anbieter/Produkt" aufgelist e- ten Produkte in den Tabellen Reevaluation "Kostenvergleich", Ziff. 3.5 Evaluationsbericht Wiedererwägung damit die Beschwerdeführerin feststellen kann, welche Reinigungskomponenten die Anbieter für die einzelnen militärischen Systeme vorgesehen haben; 3.2 Eventualiter sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die von den Em p- fehlungsrezepturen gemäss Antrag 1 erfassten Produkte aller Anbieter sowie in die unter "An bieter/Produkt" aufgelisteten Produkte in den T a- bellen Reevaluation "Kostenvergleich", Ziff. 3.5 Evaluationsbericht Wiedererwägung (Akt. B6) dergestalt zu gewähren, dass die B e- schwerdeführerin feststellen kann, welche Reinigungskomponenten die Anbieter für die einzelnen militärischen Systeme vorgesehen haben. B-369/2014 Seite 4 dass das Bundesverwaltungsgericht während hängigem Verfahren auch über Anträge um Gewährung der Akteneinsicht entscheidet (Zwischenver- fügung des Bundesverwaltungsgerichts B -2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 1.1), wobei der Entscheid über die Akteneinsicht in der Zustä n- digkeit des Instruktionsrichters liegt (Art. 39 Abs. 1 des Verwaltungsg e- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B -2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 1.2 mit Hinweisen), dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 28. August 2014 zwar Einsicht in den sie betreffenden Auszug (Seite 16) des Aktenstücks B6 gewährt wurde, wogegen ihr einstweilen keine weitergehende Einsicht in die Zi ffer 3.5 des Evaluationsberichts ("Kostenvergleich") gewährt, n a- mentlich nachdem sie gegenüber der Beschwerdegegnerin kein Gege n- recht halten wollte, dass Gegenstand der vorliegenden Zwischenverfügung einzig das Even- tualbegehren vom 18. August 2014 der Beschwerdeführerin um Aktenein- sicht in die massgebenden Empfehlungsrezepturen bezüglich Angaben des Flottenverhältnisses, der Dosierung und der Produkte, d.h. Einsicht in das Aktenstück B26 (Produkt- und Waschmittelempfehlung), bildet (vgl. dazu auch die Einga be der Beschwerdefüh rerin vom 25. August 2014, Seite 2 Ziffer 4), dass die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 2. September 2014 bean- tragt, das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin sei abzuwe i- sen und das Aktenstück B26 weder ihr noch einer weiter en Anbieterin of- fenzulegen, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. August 2014 und ihrer Stellungnahme vom 9. September 2014 die Of- fenlegung des Aktenstückes B26 mit der Begründung, die Beschwerde- führerin vermöge aus diesen Informationen ausser der Einsicht in G e- schäftsgeheimnisse nichts für sich abzuleiten , ablehnt und einzig event u- aliter einer Offenlegung zu stimmt, wenn sowohl die Preisangaben als auch die Produktenamen geschwärzt würden, denn die Waschmittelan- gaben seien B estandteil ihrer Offerte und gehörten als solche zu den schützenswerten Geschäftsgeheimnissen, wobei es sich namentlich bei den von der Beschwerdegegnerin entwickelten Produkten um das Erge b- nis jahrelanger Forschungsarbeit handle, B-369/2014 Seite 5 dass die in den Art ikeln 26 ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) getroffene Regelung zur Akten- einsicht sich als Konkretisierung der allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht (BGE 115 V 297 E. 2d S. 301 f., 120 IV 242 E. 2c/aa S. 244; vgl. BERN- HARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art . 26 N. 10) erweist, und damit die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz bzw. deren Verweigerung die Ausnahme ist, dass diese Prinzipien auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsg e- richt gelten (Art. 37 VGG) und die Beschwerdeführerin g emäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG Anspruch darauf hat, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen, wobei freilich jene Akten vom allgemeinen Ei n- sichtsrecht ausgenommen bleiben, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B - 3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 mit Hinweisen, sowie den Zwische n- entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be- schaffungswesen [BRK] vom 17. Februa r 1997, veröffentlicht in Verwa l- tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.24 E. 3a), dass indessen gemäss ständiger Rechtsprechung ohne Zustimmung der Betroffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenz- offerten besteht (Zwischenverfügung de s Bundesverwaltungsgerichts B- 2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.3), dass sich – soweit hinsichtlich bestimmter Aktenstücke ein überwiege n- des Geheimhaltungsinteresse zu bejahen ist – aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ergibt, dass – wenn möglich – eine teilweise Ei n- sichtsgewährung (insbesondere durch Abdeckung gewisser Namen oder Stellen bzw. Entfernen einzelner Seiten) zu erfolgen hat, wobei g rund- sätzlich jene Form zu wählen ist, welche die Einsicht am wenigsten ei n- schränkt, sofern sie mit vertret barem Aufwand umgesetzt werden kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B -2675/2012 vom 5. Dezember 2012 E. 3.2 mit Hinweisen; siehe auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Bescha f- fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 20 13, Rz. 1366, sowie MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im B-369/2014 Seite 6 Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 245 f. mit Hinweisen), dass der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin bezüglich dem Ak- tenstück B26 darauf abzielt, nachvollziehbar zu machen , wie die Verg a- bestelle aufgrund der Zusammensetzung der Empfehlungsrezeptur und der Preisgestaltung der Reinigungskomponenten der Anbieter auf das wirtschaftlich günstigste Angebot geschlossen hat, denn die Beschwerde- führerin nimmt an, dass die für den Zuschlagsentscheid wesentlichen I n- formationen zur Empfehlungsrezeptur in diesem Aktenstück enthalten sind, dass im Aktenstück B26 unter dem Titel "Produkt - und Waschmittelemp- fehlungsübersicht" Angaben zu den Name n der Waschmittel, der Rezep- tur und den Preiskalkulationen enthalten sind, dass diese Angaben gemäss der Vergabestelle und der Beschwerdege g- nerin zu jenen sensiblen Geschäftsgeheimnissen zu zählen sind, an d e- nen die Anbieter ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse haben, we s- halb zum Schutz des freien Wettbewerbs und mit Blich auf die negativen Auswirkungen auf die Beteiligung an zukünftigen Vergabeverfahren auf eine Offenlegung an andere Anbieter, insbesondere die Beschwerdefü h- rerin, zu verzichten ist (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 2. September 2014, S. 1; Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 9. September 2014), zumal die Offenlegung dieser Informationen in casu ihrer Ansicht nach aufgrund der Rüge der Beschwerdeführ erin gar nicht erforderlich sei, denn das zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auf die Dosierangaben in den Empfehlungsrezepturen abge- stellt werde, sei gar nicht strittig und für die Rüge, dieses Vorgehen sei unangemessen, bedürfe die Beschwerdeführerin nicht der Kenntnisse in die Empfehlungsrezepturen und deren Preise, da diese Rüge gemäss Art. 31 BöB gar nicht zu hören sei, dass die Vergabestelle die Akteneinsicht jedenfalls nicht mit dem Arg u- ment abwehren kann, die Rüge der Beschwerdeführerin beziehe sich l e- diglich auf die der Rechtskontrolle entzogene Ermessensausübung der Vergabestelle, da auch die Frage im Raum steht, ob die Offerten au f- grund der Preiskalkulation gestützt auf die Empfehlungsrezepturen ve r- gleichbar sind, B-369/2014 Seite 7 dass damit sowohl aus Sicht der Vergabestelle als auch der Beschwe r- degegnerin in erster Linie die (allfälligen) Geheimhaltungsinteressen der Anbieter und nicht jene der Vergabestelle im Vordergrund stehen, dass auch am Verfahren nicht beteiligten Anbietern in Bezug auf ihre Ge- heimhaltungsinteressen das rechtliche Gehör zu gewähren ist (vgl. dazu die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B -3604/2007 vom 16. November 2007 E. 2.4 in fine mit Hinweisen), dass vorliegend die weiteren Anbieter mit Verf ügung vom 26. August 2014 unter Zustellung des sie jeweils betreffenden , ungeschwärzten Aus- zuges des Aktenstücks B26 und mit dem Hinweis, Stillschweigen werde als Zustimmung gedeutet, zur Stellungnahme bezüglich der Offenlegung dieser Blätter aufgefordert wurden, dass sich hierzu einzig die M._______ AG mit Stellungnahme vom 2. September 2014 (Posteingang: 8. September 2014) hat vernehmen lassen und einer Offenlegung insoweit zustimmt als dieser der Beschwer- deführerin nicht ermöglichen darf, Rückschlüsse be züglich Preisgesta l- tung und Produktkal kulation zu machen, weshalb die Preisangaben ab- zudecken seien, was sie mit Schreiben vom 10. September 2014 best ä- tigt, dass die weiteren Anbieter einer Offenlegung des sich betreffenden Au s- zugs des Aktenstücks B26 (auch ohne Abdeckung) stillschweigend zuge- stimmt haben, dass daher insoweit die weiteren Anbieter einer Offenlegung der sie betreffenden Auszüge des Aktenstücks B26 ausdrücklich oder stillschwei- gend zugestimmt haben, prima facie aufgrund dieser Zustimmung o ffen bleiben kann, ob die Waschmittelproduktenamen dieser Anbieter zu den schützenswerten Geschäftsgeheimnissen zu zählen sind, dass damit dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin in Bezug auf Einsicht in das Aktenstück B26 insoweit entsprochen werden kann, als ihr jene Auszüge des Aktenstücks B26 in teilweise geschwärzter Form offen- zulegen sind, zu welchen die Einwilligungen der betroffenen Anbieter vor- liegen, wobei in Analogie gemäss der Stellungnahme der M._______ AG auch hier die Preiskalkulation abzudecken ist, dass demgegenüber eine vollständige Verweigerung der Akteneinsicht nicht in Betracht kommen kann, da selbst die Vergabestelle ihre Able h-B-369/2014 Seite 8 nung zur Offenlegung in erster Linie mit dem Schutz der Interessen der Anbieter begründet, sodass dieses Argument aufgrund deren Zusti m- mung zur Offenlegung als entkräftet anzusehen ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2), dass indessen die Beschwerdegegnerin behauptet, ihre im Aktenstück B26 aufgeführten Produktenamen wiesen auf eigens entwickelte Produk- te hin, welche das Ergebnis jahrelanger Entwicklung seien, dass demnach in Bezug auf die sie betreffende "Produkt - und Waschmit- telempfehlungsübersicht" (Auszug Aktenstück B26) einstweilen a uch die Produktenamen abzudecken sind, dass indessen immerhin der Hinweis erlaubt ist, dass alleine aus dem Produktnamen prima facie nicht auf die chemische Zusammensetzung des Produkts geschlossen werden kann, weshalb sich das Gericht vorbe- hält, in einem zweiten Schritt allenfalls unter Beizug eines der seitens der Verfahrensbeteiligten vorgeschlagenen Experten die Geschäftsgehei m- nisqualität dieser Produktenamen abschliessend zu klären,, dass die Akteneinsichtsverfügung nicht unmittelbar zu vollstrecken ist, aber mit Blick auf das Beschleunigungsgebot auch nicht ohne Weiteres die Beschwerdefrist abgewartet werden soll (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1370 f.), dass weitere Instruktionshandlungen zur Akteneinsicht allenfalls nach Eingang der Replik erfolgen werden. B-369/2014 Seite 9 Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin a uf Einsicht ins Akte n- stück B26 wird teilweise entsprochen. 1.1. Das Aktenstück B26 wird der Beschwerdeführerin bezüglich der An- gaben der weiteren Anbietern M._______ AG, N._______ GmbH sowie der zweitplatzierten Anbieterin – unter Abdeckung der Preisangaben , nicht aber der Namen der verwendeten Produkte – teilweise offengelegt. 1.2. Das Aktenstück B26 wird der Beschwerdeführerin bezüglich der A n- gaben der Besc hwerdegegnerin unter Abdeckung sowohl der Preisang a- ben als auch der Namen der verwendeten Produkte teilweise offengelegt. 1.3. Soweit weitergehend werden die Akteneinsichtsbegehren ins Akte n- stück B26 einstweilen abgewiesen. 2. Die Akten gemäss Ziffer 1.1 und Ziffer 1.2 werden der Beschwerdeführe- rin fünf Kalendertage nach der postalischen Zustellung der vorliegenden Zwischenverfügung zugestellt, soweit dem Gericht innert dieser Frist nicht seitens der Vergabestelle oder der Beschwerdegegnerin angezeigt wird , dass gegen die vorliegende Verfügung eine Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten erwogen wird. 3. Zustellung einer Kopie der Eingabe der M._______ AG vom 10. September 2014 an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin zur Kenntnis. 4. Über die Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit der Hauptsache befunden. B-369/2014 Seite 10 5. Diese Verfügung geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreterin; Beilage: gemäss Ziffer 3 hiervor; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 107251; Rechtsvertreter; Beilagen: gemäss Ziffern 1.1 und 1.2 sowie 3 hiervor; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Beilagen: gemäss Ziffern 1.2 und 3 hiervor; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die M._______ AG (Rechtsvertreter; Beilage gemäss Ziffer 1.1 hier- vor, soweit sie betreffende Angaben in Frage stehen; Einschreiben, vorab in elektronischer Form) – die N._______ GmbH (Beilage gemäss Ziffer 1.1 hiervor, soweit sie betreffende Angaben in Frage stehen; Einschreiben an das Zustell- domizil) – die zweitplatzierte Anbieterin (Beilage gemäss Ziffer 1.1 hiervor, so- weit sie betreffende Angaben in Frage stehen; Einschreiben) Der Instruktionsrichter: Die Gerichtsschreiberin: Marc Steiner Sabine Büttler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich -rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 11. September 2014