JUGCIV A1 11 228 A1 11 255 ARRÊT DU 12 AVRIL 2012 Tribunal cantonal du Valais Cour de droit public composée de MM. les juges Jean-Bernard Fournier, vice-président, Thomas Brunner, et Jean-Michel Maillard, suppléant, statuant sur les recours de droit administratif formés les 28 octobre 2011 et 17 novembre 2011 par X__________, représenté par Me A__________ contre les décisions des 22 septembre 2011 et 19 octobre 2011 du Conseil d’Etat (résiliation des rapports de service d’un employé engagé pour une durée indéterminée (art. 58, 59 et 65 LcPers ; art. 12 LTrE). - 2 - Considérant en droit A. Le 31 janvier 2001, le chef du Centre de performance de B __________ a engagé X__________, né le xxxxx 1954 , en qualité d’auxiliaire, au poste de responsable de la communication, à un taux d’activité de 100% et pour une période déterminée s’étendant du 15 février 2001 au 31 décembre 2001. Le 12 déc embre 2001, il a prolongé au 31 décembre 2002 cet engagement. Le 7 janvier 2003, le Conseil d’Etat a mis X__________ au bénéfice d’un engagement de durée indéterminée. Le 20 décembre 2006, il a réduit, à la demande de cet auxil iaire, son taux d’activité à 80 % dès le 1er janvier 2007. Le 9 avril 2008, le Conseil d’Etat a conféré à X__________ un statut de fonctionnaire, dès le 1 er janvier 2008 et pour la période administrative en cours, en le maintenant à son poste de responsable de la communication de B__________, toujours à 80 %. B. Le 28 septembre 2011, le Conseil d’Etat a résilié les rapports de service de X__________ pour le 31 décembre 2011, en retirant l’effet suspensif d’un recours contre cette décision qui se référait d’abord à un compte -rendu adressé, le 22 août 2011, par C__________, directeur du domaine Economie & Service de B __________, à D__________, directeur général de cette école. Ce compte-rendu du 22 août 2011 renvoyait à celui, daté du 16 décembre 2010 et dont X__________ avait accusé réception le 22 décembre 2010, d’un entretien entre lui - même et D__________. On y lisait que cette rencontre avait été précédée de plusieurs autres à partir d’octobre 2010 ; l’une avait porté sur les objectifs assignés à X__________ pour 2011. C__________ et D__________ lui avaient alors proposé soit de présenter sa démis sion en lui offrant d’appuyer ses démarches en vue de trouver un emploi jusqu’à la fin de 2011, soit d’assumer pleinement ses tâches de responsable de la communication en réalisant les objectifs y afférents. X__________ avait opté pour la deuxième solution, tout en sollicitant un coaching. Le 15 décembre 2010, il avait convenu, avec son employeur de trois objectifs : (a) s’acquitter, jusqu’au 15 mai 2011, de l’intégralité de son cahier des charges à la satisfaction de son supérieur direct (C__________) et de D__________ ; (b) définir, jusqu’au 28 février 2011, une stratégie et un plan d’action de communication pour le bassin de recrutement germanophone ; (c) assurer, dans un délai tombant le 28 février 2011, la direction et le management des ressources humaines et financières du service. Ce document du 16 décembre 2011 notait que B__________ fournirait à X__________ un coaching extérieur (via E__________) aux frais de l’école, que la réalisation des objectifs allait être évaluée à la fin de février et à la mi -mai 2 011 et que ces évaluations pouvaient entraîner un licenciement, ce qui était une conséquence de l’option prise par ce fonctionnaire à l’égard des deux propositions qui lui avaient été faites. Le compte-rendu du 22 août 2011 relatait que les objectifs (a) et (b) n’avaient pu être atteints, en particulier parce que X __________, malade depuis le 14 février 2011, n’était plus venu travailler ; son cahier des charges était resté largement lettre morte. - 3 - La décision du 28 septembre 2011 du Conseil d’Etat mentionnait, d’autre part, des notes sur une séance tenue le 25 août 2011 par D __________, C__________, X__________, son avocat et F __________, responsable des ressources humaines de B__________. A cette occasion, D __________ avait annoncé à X__________ son intention de proposer au Conseil d’Etat de le licencier pour le 31 décembre 2011, après que ce fonctionnaire aurait exercé son droit d’êtr e entendu. Cette décision du 28 septembre 2011 citait une lettre du 29 août 2011 où D__________ avait réitéré cette annonce en communiquant à X__________ une copie du compte- rendu du 28 août 2011 de C__________ et d’un résumé de la séance du 25 août 2011. Le Conseil d’Etat rappelait l’existence de remarques du 7 septembre 2011 de X__________ contestant les motifs de licenciement retenus à sa charge. Il jugeait que ces observations écrites n’apportaient pas « d’éléments déterminants nouveaux » et décidait, en conséquence, de le priver de ses fonctions à partir du 31 décembre 2011, en retirant l’effet suspensif d’un éventuel recours. C. Le 19 octobre 2011, le Conseil d’Etat a rendu une deuxième décision, annulant et remplaçant celle du 28 septembre 2011 et reportant au 31 janvier 2012 la date à laquelle X__________ perdrait son emploi. D. Le 28 octobre 2011, X __________ a formé un recour s de droit administratif (A1 11 228) contre la décision du 28 septembre 2011. Le 17 novembre 2011, il a attaqué la décision du 19 octobre 2011 en interjetant un second recours (A1 11 255). E. Ces deux recours requéraient un rétablissement de l’effet suspensif. Les 10 novembre 2011 et 29 novembre 2011, le Conseil d’Etat proposa de rejeter ces requêtes. Le 15 décembre 2011, le Tribunal a restitué l’effet suspensif des recours A1 11 228 et A1 11 255. Cet arrêt incident (A2 11 294) retenait que les causes ressortissaient, quant au fond, à l’application de la loi du 19 novembre 2010 sur le personnel de l’Etat du Valais (LcPers ; RS/VS 172.2), mise en vigueur le 1 er juin 2011 et qui, à son art. 68, soumettait au nouveau droit les rapports de serv ice établis, à l’instar de ceux de X__________, sous le droit antérieur, à moins que leur dissolution ou leur non- renouvellement ait été décidé en vertu de celui-ci. Ce n’était pas le cas ici, attendu que les décisions attaquées achevaient une procédure lancée le 8 août (recte : le 22 août) 2011, où C__________ avait signalé des insuffisances du recourant qui était, à cette époque, titulaire d’un engagement de durée indéterminée (cf. art. 13 al. 1 et 68 LcPers). Les décisions critiquées tablaient uniquement sur l’art. 58 al. 1 LcPers habi - litant le Conseil d’Etat, comme autorité de nomination (cf. art. 14 al. 1 et 65 al. 2 LcPers), à résilier un engagement de ce genre, en respectant un délai de trois mois et s’il existe un motif de résiliation. Le Conseil d’ Etat n’avait pas usé de l’art. 59 al. 1 LcPers qui institue un autre type de fin des rapports de service en énonçant que, s’il y a incapacité de travail consécutive à une maladie ou à un accident, l’autorité - 4 - compétente résilie l’engagement pour une date correspondant à celle de l’extinction du droit au traitement et à calculer, ainsi que le montraient les travaux préparatoires, selon l’art. 12 de la loi du 12 novembre 1982 fixant le traitement des employés de l’Etat du Valais (LTrE ; RS/VS 172.4). L’al. 2 de cette norme dit qu’il n’y a pas réduc tion du traitement si l’intéressé est en activité depuis au moins trois ans et si la maladie dure douze mois au plus, samedis, dimanches et jours fériés inclus, que, passés ces douze mois, le traitement est réduit de moitié et versé pendant encore trois mois et que, dès un an et trois mois, ou treize mois et demi, il n’est plus servi de traitement. X__________ alléguait être en inc apacité de travail depuis le 14 février 2011. Il l’avait prouvé par des certificats médi caux des 18 août, 2 septembre, 10 octobre et 14 novembre 2011. On ne pouvait exclure que, même dans l’hypothèse où les recours A1 11 228 et A1 11 255 ne seraient pas accueillis, le droit de X__________ à son traitement irait au-delà du 31 janvier 2012, raison pour laquelle si l’arrêt sur le fond était porté après cette date, ces recours devaient avoir effet suspensif en ce sens que, dans l’attente de cet arrêt, l’Etat devait payer le traitement du recourant en le calculant au vu de l’art. 59 al. 2 LcPers et de l’art. 12 al. 2 LTrE. F. La let. F de l’arrêt A2 11 294 notait que l’art. 65 al. 2 LcPers ouvre, contre une résiliation des rapports de service décidée en Conseil d’Etat, un recours de droit administratif régi, selon l’al. 3, par la loi du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RSVS 172.6). G. Ce recours est à diriger contre une décision de dernière instance, nature qu’ont celles du Conseil d’Etat, du moment qu’elles ne peuvent être revues sur recours administratif (art. 72 et 74 LPJA en relation avec ses art. 41 ss ; cf. p. ex. ACDP A1 11 120 du 22 juillet 2011 ; ACDP A1 11 57 du 1 er juin 2011 cons. I et J ; J. -C. Lugon, Quelques aspects de la loi valaisanne sur la procédure et la juridiction administratives, RDAF 1989 p. 250). Quand ladite autorité prend, dans la même affaire, deux décisions successives en indiquant que la deuxième annule et remplace la première, la plus récente est seule susceptible d’être déférée céans. S’il en allait autrement, le recourant pourrait exiger du Tribunal qu’il examine ses conclusions en annulation ou en réforme d’une première décision qui a été révoquée (cf. art. 32 LPJA) par son auteur et ne peut donc plus limiter ses droits, ni lui imposer d’obligations (art. 72 et 5 al. 1 LPJA), de sorte qu’elle est, en réalité, juridiquement inexistante. Partant, le recours A1 11 228 était sans objet déjà à son dépôt. Daté du 28 octobre 2011, il précisait d’ailleurs (c f. page 9) que X__________ connaissait la décision du Conseil d’Etat du 19 octobre 2011 annulant celle du 22 septembre 2011 qu’il attaquait. L’autorité intimée a donc proposé à juste titre, le 8 février 2012, de statuer une irrecevabilité dans l’affaire A1 11 228. H. Le recours A1 11 255 a, en revanche, été interjeté à temps et conformément aux standards légaux (art. 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1 lit. a, 46 et 48 LPJA). - 5 - Il conclut, sous suite de dépens, principalement à l’annulation de la décision du Conseil d’Etat du 18 octobre 2011 et à la réintégration de X __________ dans une nouvelle fonction au service du canton, subsidiairement à un constat de l’illégalité de son licenciement, à une fixation, par le Tribunal, de la fin de ses rapports de service à une date non antérieure au 31 janvier 2012, l’Etat devant lui verser l’intégralité de son traitement au minimum jusqu’à cette date, l’indemniser des heures supplémentaires accomplies et de toutes ses vacances non prises et lui payer, en sus, une année complète du traitement qu’il percevait lors de la fin de ses rapports de service (cf. mémoire du 20 janvier 2012, rectifiant sous ch. VI ; p. 9 ss, les conclusions initiales du recourant). Le 8 février 2012, le Conseil d’Etat a demandé que X__________ soit débouté. Le 27 février 2012, X __________ a fait verser au dossier un certificat médical du 24 février attestant à nouveau une incapacité de travail de 100 % et de durée indéterminée. L’instruction du recours A1 11 255 s’est close le 28 février 2012. I. Selon l’art. 66 al. 1 LcPers, si la résiliation se révèle non fondée juridiquement, l’employé est réintégré dans sa fonction, si lui -même et l’autorité d’engagement acceptent cette réintégration. D’après l’al. 2, si l’une des parties refuse la réintégration, l’employé a droit à une indemnité calculée en fonction de l’âge et du nombre d’années de service, le montant maximal de cette indemnité étant égal à une année de traitement si l’employeur refuse la réintégration et à six mois de traitement si l’employé refuse la réintégration. Il résulte de la corrélation de ce texte et de l’art. 65 LcPers (« voies de droit ») que, si un recourant parvient à faire juger son licenciement illégal, son employeur et lui doivent chercher à s’entendre sur une réintégration, et que ce n’est que s’ils ne s’accordent pas là- dessus qu’entre en considération le droit du recourant à une indemnité. X__________ l’oublie quand il recourt pour faire annuler la résiliation de ses rapports de service en exigeant (déjà) sa réintégration ou une indemnité équivalente au montant de son traitement annuel. Ces conclusions sont irrecevables : elles vont plus loin que les questions que devait régler la décision entreprise, lesquelles délimi tent l’objet du procès (art. 5 et 72 LPJA). J. Les art. 28 al. 2 et 36 bis al. 1 de l’ordonnance du 10 juillet 1997 concernant le traitement des employés de l’Etat du Valais (OtrE ; RS/V S 172.410 ) règlent l’indemnisation d’heures supplémentaires et de vacances qui, à la fin des rapports de service, n’ont pas encore été compensées ou prises. L’autorité qui décide un licenciement assorti d’un délai de trois mois (art. 58 al. 1 LcPers) n’a évidemment pas à préjuger de ces indemnisations car elle ne peut encore savoir quel s olde d’heures supplémentaires ou de vacances subsistera le dernier jour du trimestre. Cette question ne pourra être résolue qu’au moment où cesseront les rapports de service. Elle sort donc elle aussi de l’objet du procès, ce qui débouche sur - 6 - une irrecevabilité (art. 5 et 72 LPJA) des conclusions que X __________ a prises en faisant valoir des prétentions à ce propos. K. L’art. 58 al. 1 LcPers fait de l’existence d’un motif de résiliation un réquisit de la validité d’une décision de l’employeur mettant fin à un engagement de durée indéterminée. L’al. 2 énumère trois exemples d’un pareil motif : (a) des manque ments répétés dans les prestations et/ou dans le comportement ; (b) des aptitudes ou des capacités insuffisantes à accomplir les tâches liées à la fonct ion ; (c) la dispa rition de l’une des conditions d’engagement fixées dans la loi ou dans la décision d’engagement. L’art. 59 LcPers prescrit qu’en cas d‘incapacité durable de travail consécutive à une maladie ou à un accident, l’autorité compétente résili e l’engagement pour une date correspondant à celle de l’extinction du droit au traitement (al. 1) ; l’al. 2 réserve un éventuel réengagement, total ou partiel, en cas de récupération totale ou partielle de la capacité de travail, pour autant qu’un poste correspondant au profil de l’employé soit disponible. L. X__________ se plaint d’une violation de l’art. 58 LcPers. A l’écouter, les insuffisances qui lui sont reprochées auraient été provoquées par des manquements de C__________ et de D__________ à leurs propres obligations. Ces deux supérieurs l’auraient mobbé, ce qui aurait causé son incapacité de travail, due à une dépression. Le Conseil d’Etat voit, de ce son côté, un motif de résiliation dans le fait que le recourant n’a pas atteint les objectifs convenus lors des entretiens qui ont précédé l’accord du 15 décembre 2011, la convention sur ses objectifs étant, à elle seule, une preuve de l’existence de manquements de X__________. Le 25 janvier 2012, cette autorité a souligné que le droit public cantonal permet, à la différence du droit privé, une résiliation pendant une incapacité de travail. Elle en infère que l’art. 58 LcPers vaut aussi bien si l’employé est en incapacité de travail que s’il ne l’est pas, pourvu qu’existe un motif de licenciement. A son avis, si un pareil motif existe et si l’employé est en incapacité de travail, l’expiration du droit au traitement dépend de l’art. 18 LTrE qui éteint ce droit le jour de la cessation des rapports de service. M. Le titre du chapitre 6 (art. 53 à 67) de la LcPers est « modification et cessation des rapports de service ». L’art. 55 LcPers concerne leur cessation sans résiliation (limite d’âge, décès, etc.), son art. 56 la résiliation pendant le temps d’essai, ses art. 57 et 58 la résiliation ordinaire par l’employé (art. 57) ou par l’employeur d’un engagement de durée indéterminée (art. 58), l’art. 59 la « résiliation par l’employeur d’un engagement de durée indéterminée en cas d’incapacité durable de travail ». Les art. 60 à 62 régissent la mise à la retraite (art. 60), la suppression et la transformation d’une fonction (art. 61) et la résiliation immédiate pour justes motifs (art. 62). D’habitude, l’employeur sera aussi insatisfait des services d’un employé valide qui s’expose à des reproches analogues à ceux synthétisés à l’art. 58 al. 2 lit. a-b LcPers - 7 - que des services d’un employé frappé d’une incapacité durable de travail dans l’acception de l’art. 59 LcPers. La loi règlemente toutefois différemment ces deux situations : l’art. 58 al. 1 LcPers astreint l’employeur à verser le salaire pendant les trois mois du délai de résiliation de l’engagement de durée illimitée d’un employé valide dont il a lieu d’être insatisfait, tandis que l’art. 59 al. 1 LcPers, en relation avec l’art. 12 al. 2 LTrE, étend le délai de résiliation si l’employeur veut se séparer d’un collaborateur devenu durablement incapable de travailler, mais qui, à l’instar de X__________, a exercé plus de trois ans son activité au service de l’Etat. Il appert de l’art. 59 al. 1 LcPers que cette extension du délai de résiliation n’implique pas que ce délai doive obligatoirement être de quinze mois (douze avec traitement complet ; trois mois avec la moitié du traitement ; cf. art. 12 al. 2 LTrE) : en spécifiant que l’employeur résilie l’engagement pour une date correspondant à celle de l’extinction du droit au traitement, l’art. 59 al. 1 LcPers l’autorise à calculer le délai de résiliation en y incluant la période d’incapacité de travail où l’employé a perçu son traitement tout en étant dans l’impossibilité de fournir les prestations qui en étaient la contrepartie. De plus, l’art. 59 al. 2 LcPers assouplit les conditions d’un réen gagement de cet employé, tandis que l’employé licencié en application de l’art. 58 LcPers n’a une perspective de retrouver un emploi au service se son employeur que si la réalisation se révèle juridiquement infondée soit, en pratique, si son recours contre cette décision est accueilli (v. art. 66 LcPers). N. L’art. 59 al. 1 LcPers étaie partiellement l’opinion développée le 25 janvier 2012 par le Conseil d’Etat, en ce sens qu’il permet à l’employeur de décider un licenciement pendant une incapacité durable de travail. Cette opinion est moins exacte lorsqu’elle part de l’idée que, s’il y a incapacité durable de travail d’un employé qui ne le satisfait plus, l’employeur peut toujours le licencier en tenant un délai de trois mois pour la fin d’un mois (art. 58 al. 1 LcPers), identique à celui qu’il doit tenir vis -à-vis d’un employé valide dont il a de bonnes raisons d’être mécontent. L’interprétation que l’autorité attaquée donne des art. 58 et 59 LcPers méconnaît la volonté du législateur d’attribuer à un empl oyé en incapacité durable de travail le droit de percevoir son traitement plus longtemps qu’un employé qui, indépendamment de son état de santé, ne rend plus les services que l’on peut légitimement attendre de lui. Les corollaires de cet élargissement des droits de l’employé durablement incapable de travailler sont l’obligation de l’employeur de le rétribuer jusqu’au terme du délai de l’art. 12 al. 2 LTrE et son obligation de calculer le délai de résiliation de manière que l’employé puisse être payé jusqu’à cette date (cf. art. 59 al. 1 LcPers), et non pas simplement durant les trois mois évoqués à l’art. 58 al. 1 LcPers. Partant, si une incapacité de travail est totale et a duré douze mois pour lesquels l’employé a reçu à plein son traitement, l’employeur peut le licencier avec un délai de trois mois, parce qu’il ne lèse pas le droit de son subordonné à la moitié de son - 8 - traitement pendant trois mois supplémentaires si sa santé ne se rétablit pas (art. 59 al. 1 LcPers ; art. 12 al. 2 LTrE). Il y a atteinte à ce droit si l’employeur décide le licenciement de cet employé, p. ex. le onzième mois de son incapacité de travail et avec un délai de résiliation de trois mois, attendu que si la décision ne suscite aucun recours, elle passe en force (art. 36 LPJA) et a p our conséquence une fin des rapports de service et une cessation du versement du traitement (cf. art. 18 LTrE) qui devait encore être payé, à raison de moitié, pendant un mois de plus à l’intéressé (art. 59 al. 1 LcPers ; art. 12 al. 2 LTrE). Dans ce contexte, l’art. 18 LTrE que cite le Conseil d’Etat est une règle générale libérant, dès « le jour de la cessation des rapports de service », l’employeur de l’obligation de verser le traitement, sans pour autant le dispenser de calculer le délai de résiliation qui échoit ce jour -là en prenant en compte les normes destinées à protéger l’employé, notamment l’art. 59 al. 1 LcPers et l’art. 12 al. 2 LTrE. O. Personne ne nie la fiabilité des certificats médicaux prouvant que X__________ est en incapacité de travail depuis le 14 février 2011 et que l’on ne pouvait pronostiquer, le 24 février 2012, quand il irait mieux. Le Tribunal n’a pas motif de se distancer de ces documents. Cela étant, le Conseil d’Etat a illégalement décidé, le 19 octobre 2011, de licencier le recourant pour le 31 janvier 2012 et en application de l’art. 58 LcPers qui était hors sujet, attendu ce qu’on vient de lire sous let. M et N. P. Le Tribunal n’étant lié ni par l’argumentation de X__________ (art. 79 al. 2 LPJA), ni a fortiori par celle de l a décision qu’il doit examiner en fait et en droit (art. 78 lit. a LPJA), il peut confirmer ou infirmer cette décision en retenant d’autres motifs que ceux avancés devant lui et en renonçant à s’y attarder (cf. ACDP A1 11 57 du 1 er juin 2011 cons. J). Il j uge que le licenciement de X__________ se justifiait au vu l’art. 59 al. 1 LcPers, mais non sous l’angle de l’art. 58 al. 1 LcPers, d’où suit que le délai de résiliation devait être calculé d’après l’art. 12 al. 2 LTrE. Au vu de celui -ci, X__________ avait droit à l’entier de son traitement durant douze mois (14 février 2011 – 14 février 2012) et à la moitié de ce montant durant trois mois (14 février 2012 – 14 mai 2012). Ce droit s’éteignait au plus tard le 14 mai 2012, qui était la date pour laquelle le C onseil d’Etat pouvait le licencier en appliquant correctement l’art. 59 al. 1 LcPers. Dès lors, la décision du Conseil d’Etat du 19 octobre 2011 est réformée par la substi - tution d’une résiliation des rapports de service de X __________ selon l’art. 59 al. 1 LcPers et avec effet au 14 mai 2012, à la résiliation statuée par cette autorité selon l’art. 58 LcPers et avec effet au 31 janvier 2012 (art. 80 al. 1 lit. e et 60 al. 1 LPJA). Q. L’art. 59 LcPers table sur une circonstance objective, qui est l’incapacité durable de travail de l’employé mettant l’employeur en position de décider un licenciement si cette circonstance existe et sans qu’il ait une obligation d’en rechercher la cause. Si cette dernière est un harcèlement psychologique (mobbing) par d’autres agents de l’Etat, - 9 - l’employeur demeure donc en droit de résilier les rapports de service, sans que l’employé puisse utilement recourir en arguant du préjudice dérivant de pareils agissements de tiers. Si elle estime que les agissements qu’elle leur prête fondent une responsabilité du canton, leur victime doit faire valoir ses droits devant les juri dictions civiles (art. 4 ss et 19 de la loi du 10 mai 1978 sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents – LRCPA ; RS/VS 170.1 ; cf. ACDP A1 09 101 du 21 août 2009 cons. 3b citant ATF 2P.165/2005 du 30 mai 2006 cons. 2.2 et 2P.168/2003 du 9 février 2004 cons. 1.1). R. Le sort de ses conclusions commande de compenser les frais à mettre à la charge de X__________ avec les dépens que lui doit l ’Etat (art. 89 al. 1 et 3, 91 al. 1 et 2 LPJA). Par ces motifs, 1. déclare irrecevable le recours de droit administratif A1 11 228 de X__________ ; 2. admet, en tant qu’il est recevable, son recours de droit administratif A1 11 255, en réformant, dans le sens de la let. P ci -dessus, la décision du Conseil d’Etat du 19 octobre 2011 ; 3. compense les frais et les dépens ; 4. communique le présent arrêt à Me A __________, pour X__________, et au Conseil d'Etat. Sion, le 12 avril 2012