Obergericht Zivilgericht, 3. Kammer ZSU.2023.48 (SZ.2022.74) Art. 19 Entscheid vom 1. Mai 2023 Besetzung Oberrichterin Massari, Präsidentin Oberrichter Brunner Oberrichter Holliger Gerichtsschreiber Sulser Klägerin A._____ AG, [...] vertreten durch Oliver Kunz und/oder Martin Greuter, Rechtsanwälte, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich Beklagte B._____, [...] vertreten durch Rolf Herter und/oder Fanny Sutter, Rechtsanwälte, Stockerstrasse 38, 8002 Zürich Gegenstand Vorsorgliche Massnahme (Realvollstreckung eines Konkurrenzverbots) - 2 - Das Obergericht entnimmt den Akten: 1. Die Beklagte war ab dem 1. Dezember 2019 als Produktemanagerin Endo- skopie Zubehör bei der Klägerin angestellt. Die Beklagte kündigte ihr Ar- beitsverhältnis bei der Klägerin ordentlich auf den 30. September 2022. In der Folge wechselte die Beklagte zur C. AG als Clinical Applications Spe- cialist. Streitgegenstand ist die vorsorgliche Realvollstreckung eines nach- vertraglichen Konkurrenzverbots. 2. 2.1. Mit Gesuch vom 31. Oktober 2022 stellte die Klägerin beim Bezirksgericht Zurzach folgende Anträge: " 1. Der Gesuchsgegnerin sei vorsorglich bis zum 30. September 2024, even- tualiter für eine angemessene kürzere Dauer, zu verbieten, für die C. AG tätig zu sein. 2. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die beantragte Massnahme sei der Gesuchsgegnerin die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB anzudrohen. 3. Der Gesuchsgegnerin sei eine Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO in der Höhe von CHF 1'000.00 für jeden Tag der Nichterfü llung des beantragten Verbotes anzudrohen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der Gesuchsgegnerin." 2.2. Mit Stellungnahme vom 29. November 2022 stellte die Beklagte folgende Anträge: " 1. Auf das Massnahmengesuch sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei das Massnahmengesuch abzuweisen. 3. Subeventualiter sei die Anordnung der superprovisorischen Massnahme von der Hinterlegung einer angemessenen, vom Gericht zu beziffernden, jedoch CHF 140'000 nicht unterschreitenden Sicherheitsleistung durch die Gesuchstellerin abhängig zu machen. - 3 - 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstel- lerin." 2.3. Die Parteien reichten mit Eingaben vom 9. Januar 2023 und 13. Februar 2023 (Klägerin) bzw. mit Eingaben vom 31. Januar 2023 und 21. Februar 2023 (Beklagte) weitere Stellungnahmen ein. 2.4. Das Bezirksgericht Zurzach, Präsidium des Arbeitsgericht s, erkannte mit Entscheid vom 24. Februar 2023: " 1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der Gesuchstellerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die C. AG tätig zu sein. 2. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen das Tätigkeitsverbot gemäss Zif- fer 1 hiervor wird der Gesuchsgegnerin die Ungehorsamsstrafe (Busse) gemäss Art. 292 StGB angedroht. Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen) lau- tet dabei wie folgt: ‘Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständi- gen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Ar- tikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge le istet, wird mit Busse bestraft.’ 3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Präsidium des Arbeitsgerichts Zurzach innert 10 Tagen seit Zustellung des vorliegenden Entscheids eine Sicherheitsleistung im Betrag von Fr. 100'000.- in Form einer unwi- derruflichen, unbedingten und unbefristeten Bankgarantie vorzulegen. Bei Säumnis fallen die mit dem vorliegenden Entscheid angeordneten vor- sorglichen Massnahmen ohne Weiteres dahin. 4. Die Gesuchstellerin hat innert zwei Monaten seit Zustellung dieses Ent- scheids die Klage in der Hauptsache einzureichen. Andernfalls fallen die mit dem vorliegenden Entscheid angeordneten vorsorglichen Massnah- men ohne Weiteres dahin. 5. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr, werden auf Fr. 1'500.- festgesetzt und z u 80 % mit Fr. 1'200.- der Gesuchsgegnerin und zu 20 % mit Fr. 300.- der Gesuchstellerin auferlegt. Der Anteil der Ge- suchstellerin wird mit ihrem Vorschuss in Höhe von Fr. 1'000.- verrechnet, so dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin Fr. 700.- direkt zu erset- zen hat. Die Gesuchsgegnerin hat Fr. 500.- bei der Gerichtskasse Zurzach einzubezahlen. - 4 - 6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient- schädigung in Höhe von Fr. 4'582.45 (inkl. Auslagen, exkl. MwSt.) zu be- zahlen." 2.5. 2.5.1. Mit Eingabe vom 2. März 2023 stellte die Beklagte beim Bezirksgericht Zurzach ein Gesuch um Berichtigung und Erläuterung des ergangenen Ent- scheids und beantragte: " 1. Dispositiv Ziff. 1 des Entscheids vom 24.02.2023 sei wie folgt neu zu for- mulieren: ‘In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der Gesuchsgegnerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die C. AG in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tes- sin tätig zu sein, das heisst, in den Kantonen Aargau , Bern, Basel - Stadt, Solothurn und Tessin keine Kunden de r C. AG zu besuchen und/oder diese zu kontaktieren oder anderweitig zu betreuen.’ 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse. […] 3. Die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 24.02.2023 sei bis zur erfolgten Erläuterung und Berichtigung vorläufig aufzuschieben. 4. Die aufschiebende Wirkung gemäss Antrag 3 sei superprovisorisch ohne Anhörung der Gesuchstellerin zu erteilen." 2.5.2. Das Bezirksgericht Zurzach, Präsidium des Arbei tsgerichts, erkannte mit Entscheid vom 3. März 2023: " 1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 2. März 2023 wird der Ent- scheid des Arbeitsgerichtspräsidiums Zurzach vom 24. Februar 2023, Dis- positiv-Ziffer 1, wie folgt berichtigt (Änderung kursiv hervorgehoben): ‘1. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs vom 31. Oktober 2022 wird der Gesuchsgegnerin vorsorglich verboten, bis 30. September 2023, für die C. AG tätig zu sein. […]’ 2. Die übrigen Anträge werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind. - 5 - 3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 4. Der Gesuchsgegnerin wird eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 200.- (inkl. Auslagen und MwSt.) aus der Staatskasse entrichtet." 3. 3.1. Gegen den der Beklagten am 28. Februar 2023 zugestellten Entscheid vom 24. Februar 2023 erhob die Beklagte beim Obergerichts des Kantons Aar- gau am 8. März 2023 Berufung mit folgenden Anträgen: " 1. Der Entscheid vom 24.2.2023 des Bezirksgerichts Zurzach, Geschäft Nr. SZ.2022.74 sei aufzuheben. 2. Auf das vorso rgliche Massnahmengesuch vom 31.10.2022 sei nicht ein- zutreten. 3. Eventualiter sei das vorsorgliche Massnahmengesuch vom 31.10.2022 vollumfänglich abzuweisen. 4. Subeventualiter sei das Konkurrenzverbot örtlich einzuschränken indem der Berufungsklägerin verboten wird, für die C. AG in den Kantonen Aar- gau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin tätig zu sein, das heisst, in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin keine Kun- den der C. AG zu besuchen und/oder diese zu kontaktieren oder a nder- weitig zu betreuen. 5. Unter Kosten - und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten. […] 6. Die Vollstreckbarkeit des Entscheids vom 24.2.2023 des Bezirksgerichts Zurzach, Geschäft Nr. SZ.2022.74 sei bis zum rechtskräft igen Abschluss des vorliegenden Berufungsverfahrens vorläufig aufzuschieben. 7. Die aufschiebende Wirkung gemäss Antrag 6 sei superprovisorisch ohne Anhörung der Berufungsbeklagten zu erteilen." 3.2. Mit Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts vom 10. März 2023 wurde das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. - 6 - 3.3. Mit Eingabe vom 23. März 2023 erstattete die Beklagte die Berufungsant- wort und stellte folgende Anträge: " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin." 3.4. Mit Eingabe vom 3. April 2023 erstattete die Klägerin eine freiwillige Replik. Das Obergericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögens - rechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streit- wert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Die Klägerin bezifferte den Streitwert vor Vorinstanz auf Fr. 66'871.65, was von der Beklagten nicht bestritten wurde (angefochtener Entscheid E. 8.1.3; vgl. Berufung Rz. 4). Damit ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben. Die Berufung wurde im Übrigen rechtzeitig und formgerecht erhoben, weshalb darauf einzutreten ist. 1.2. Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich- tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen u nd Beweismittel (Noven) können im Berufungs- verfahren nur noch berücksichtigt wer den, wenn sie ohne Verzug vorge- bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO), wofür die Partei, die solche Noven geltend macht, die Sub stanziierungs- und Behauptungslast trifft (Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015 E. 3.2.2). 2. 2.1. Die Beklagte bringt zunächst vor , die Vorinstanz sei zu Unrecht auf das Gesuch der Klägerin eingetreten. Die Klägerin habe ihr Gesuch an das Be- zirksgericht Zurzach adressiert und in keinem einzigen Satz erläutert, dass es das Arbeitsgericht für zuständig halte. Die Beklagte macht geltend, dass das Gesuch beim sachlich unzuständigen Gericht eingereicht word en sei und daher nicht darauf einzutreten sei. Gemäss § 5 und § 8 EG ZPO seien - 7 - Zivil- und Arbeitsgericht unterschiedliche sachliche Zuständigkeiten bzw. Gerichte und nicht einfach unterschiedliche Abteilungen. Es gehe nicht an, zugunsten der Klägerin festzustellen, das Arbeitsgericht sei zwingend zu- ständig und daher sei die falsche Adressierung nicht der Klägerin anzulas- ten. Die Klägerin sei anwaltlich vertreten gewesen und es sei nicht über- spitzt formalistisch zu verlangen, dass ein Gesuch ans richtige Ge richt zu übermitteln sei. Eine automatische Überweisung bei sachlicher Unzustän- digkeit gebe es nicht und wie die Vorinstanz selbst feststelle, sei die sach- liche Zuständigkeit eine Prozessvoraussetzung (Berufung Rz. 6 ff.). 2.2. 2.2.1. Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvo- raussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Hierzu gehört auch die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Abs. 2 lit. b). Das Ge- richt prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt si nd (Art. 60 ZPO). Unbestritten ist, dass die Vorinstanz, d.h. das Präsidium des Arbeitsgerichts des Bezirksgerichts Zurzach, zur Beurteilung des Gesuchs sachlich und funktionell zuständig war (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 8 lit. a und § 9 EG ZPO). Strittig i st, ob die Klägerin das Gesuch an die sachlich zuständige Instanz gerichtet hat bzw. hätte richten müssen. 2.2.2. Das Gesetz geht vom Grundsatz aus, dass es der klagenden Partei obliegt, ihre Klage beim zuständigen Gericht und in der richtigen Verfahrensart an- hängig zu machen, und dass entsprechende Mängel das Nichteintreten auf die Klage zur Folge haben. Demgegenüber ist die Überweisung von Amtes wegen in der Zivilprozessordnung bewusst nicht vorgesehen, weil der Ge- setzgeber die damit einhergehende Zusatzbelastung des Gerichts vermei- den wollte (Urteil des Bundesgerichts 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2). Wie das Gericht vorzugehen hat, wenn unklar ist, von welchem Spruchkörper und in welchem Verfahren die klagende Partei ihre Eingabe beurteilt haben möchte, etwa, weil sie sich hierzu nicht äussert, oder wenn gar anzunehmen ist, sie habe die Eingabe versehentlich an den falschen Spruchkörper adressiert und/oder die falsche Verfahrensart angegeben, wurde vom Bundesgericht im zitierten Entscheid offengelassen (E. 4.4.2). In der Literatur und Rechtsprechung wird die Meinung vertreten, dass bei Einreichung einer Eingabe an einen sachlich unzuständigen Spruchkörper des gleichen Gerichts die Eingabe intern an die zuständige Instanz weiter- geleitet werden müsse, da das Gericht von Amtes wegen festlege, welcher Spruchkörper zuständig sei und da die Parteien keine Pflicht hätten, den zuständigen Spruchkörper zu bezeichnen oder sich zur Verfahrensart zu äussern ( LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozess- recht, 2. Aufl. 2016, N. 7.19; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilpro- zessrecht, 3. Aufl. 2019, S. 169; LEUENBERGER, Rechtshängigkeit bei feh- lender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart [Art. 63 ZPO], in: SZZP - 8 - 2013, S. 169, 176; BERGER-STEINER, in: Berner K ommentar, 2012, N. 22 zu Art. 63 ZPO; BOHNET, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2. Aufl. 2019, N. 29 zu Art. 63 ZPO; a.A. MÜLLER- CHEN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro- zessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 19 zu Art. 63 ZPO [im Vergleich zur Vorauflage und mit Hinweis darauf, dass das kantonale Recht eine Weiter- leitungspflicht bei sachlicher oder funktioneller Unzuständigkeit vorsehen könne]; vgl. BGE 118 Ia 241; ZR 115/2016 Nr. 23). Eine Zuweisung an den nach kantonalem Recht sachlich zuständigen Spruchkörper und/oder in das richtige Verfahren ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung demgegenüber dann nicht angebracht, wenn feststeht, dass die klagende Partei ihre Klage gerade durch den angerufenen Spruchkörper und in der von ihr gewählten Verfahrensart beurteilt haben möchte ( Urteil des Bun- desgerichts 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.4.2). 2.2.3. Die Organisation der Gerichte und der Schlichtungsbehörden ist Sache der Kantone, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 3 ZPO). Anders als etwa im Kanton Luzern (§§ 3 Abs. 2 lit. c, 23 Abs. 1 lit. b und 32 des Justizgesetzes des Kantons Luzern) besteht im Kanton Aargau kein eigen- ständiges kantonales Arbeitsgericht. Vielmehr sind die Bezirksgerichte je- weils in die Abteilungen Zivilgericht, Strafgericht, Arbeitsgericht, Jugendge- richt und Familiengericht gegliedert (§ 50 Abs. 1 GOG). Wie bereits die Vor- instanz erwog, handelt es sich bei den Arbeitsgerichten damit um in die Organisation der Bezirksgerichte eingegliederte Abteilungen (angefochte- ner Entscheid E. 1.2.4). Entgegen der Darstellung der Beklagten wandte sich die Klägerin auch nicht ausdrücklich an das Zivilgericht, noch äusserte sie sich überhaupt zur sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit. Viel- mehr wandte sich die Klägerin undifferenziert an das Bezirksgericht Zur - zach, wobei im Betreff des Gesuchs immerhin von "Arbeitsrecht (Verlet- zung arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot)" die Rede war und im Gesuch auch klarerweise Arbeitsrecht angerufen wurde, was die Zuständigkeit der Abteilung Arbeitsgericht nahelegt . Es gab keinen Grund davon auszuge- hen, dass die Klägerin ihr Gesuch bewusst von einer sachlich unzuständi- gen Abteilung bzw. einem funktionell unzuständigen Spruchkörper behan- delt haben wollte. Das Bezirksgericht Zurzach war folglich gehalten, das Gesuch intern dem Präsidium des Arbeitsgerichts zuzuweisen. Die Vor - instanz ist deshalb zu Recht auf das Gesuch eingetreten. 3. Die Klägerin beantragte vor Vorinstanz die vorsorgliche Realvollstreckung eines Konkurrenzverbots. Zu den allgemeinen Voraussetzungen zur An- ordnung von vorsorglichen Massnahmen kann grundsätzlich auf die zutref- fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (angefochtener Ent- scheid E. 4.1 ff.). Zusammenfassend setzt die Anordnung vorsorglicher Massnahmen voraus, dass die Ansprecherin glaubhaft macht, dass ein ihr - 9 - zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (sog. Verfügungsanspruch) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wie- der gut zumachender Nachteil droht (sog. Ve rfügungsgrund; Art. 261 Abs. ZPO). Weiter müssen die anbegehrten Massnahmen dringlich und notwendig sein. Demgegenüber ist nach neuerer Rechtsprechung grund- sätzlich keine Interessenabwägung vorzunehmen . Ist glaubhaft gemacht, dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht und dass ein Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO zu befürchten ist, sind Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der zu befürchtende Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher der Gesuchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnah- men droht. Den Interessen der Gesuchsgegnerin ist allenfalls mit einer Si- cherheitsleistung im Sinne von Art. 264 Abs. 1 ZP O Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.1). Wohl sind die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO ledig- lich mit dem (reduzierten) Beweismass des Glaubhaftmachens nachzuwei- sen. Es genügt mithin im A llgemeinen, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Ge- richt noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten; die Rechtslage ist grundsätzlich nur summarisch zu prüfen und vorläufig zu beurteilen, ohne die sich stellenden rechtlichen Fragen endgül- tig zu klären . Stehen aber vorsorgliche Massnahmen zur Diskussion, die einer Vollstreckung des Hauptsacheanspruchs gleichkommen und endgül- tige Wirkung haben – der Streit mithin keine über die Anordnung der vor- sorglichen Massnahmen hinausgehende Bedeutung hat –, ist nach kon- stanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass derartige Massnahmen besonders schwer in die Rechtsstel- lung der Gegenpartei eingreifen. Entsprechend werden sie nur restriktiv be- willigt und unterstehen sie erhöhten Anforderungen. Diese Anforderungen beziehen sich sowohl auf das Vorhandensein der rechtserheblichen Tatsa- chen wie auch auf sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vor- sorglichen Massnahme. Insbesondere ist (vorsorglicher) Rechtsschutz in diesen Fällen nur zu gewähren, wenn der Anspruch relativ klar begründet erscheint (Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.2, m.w.H.). 4. Voraussetzung für die Erlangun g vorsorglichen Rechtsschutzes ist somit zunächst die Glaubhaftmachung einer bestehenden oder befürchteten Ver- letzung eines zivilrechtlichen Anspruchs (Verfügungsanspruch). Die Kläge- rin verlangt die Realvollstreckung eines Konkurrenzverbots. Sie hat dem- nach glaubhaft zu machen, dass ein wirksames Konkurrenzverbot verein- bart wurde (Art. 340 OR), dieses weiterhin besteht (Art. 340c OR) und durch den Arbeitnehmer verletzt wird bzw. eine Verletzung droht (vgl. Art. 340b - 10 - OR) und zusätzlich die besonderen Voraussetzungen der Realvollstre- ckung gegeben sind (Art. 340b Abs. 3 OR) . Dass das Konkurrenzverbot gültig vereinbart wurde und nach wie vor Bestand hat, wird im Berufungs- verfahren nicht mehr bestritten. Demgegenüber rügt die Beklagte eine Ver- letzung von Art. 340a Abs. 2 OR (hierzu sogleich). Weiter seien die beson- deren Voraussetzungen zur Realvollstreckung nach Art. 340b Abs. 3 OR nicht erfüllt (nachfolgend E. 6 ff.). 5. 5.1. 5.1.1. Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort- kommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist; es darf nur unter beson- deren Umständen drei Jahre überschreiten (Art. 340a Abs. 1 OR). Der Richter kann ein übermässiges Konkurrenzverbot unter Würd igung aller Umstände nach seinem Ermessen einschränken; er hat dabei eine allfällige Gegenleistung des Arbeitgebers angemessen zu berücksichtigen (Abs. 2). 5.1.2. Das mit Arbeitsvertrag vom 24. Juli 2019 vereinbarte Konkurrenzverbot lau- tet wie folgt (Gesuchsbeilage [GB] 3): "Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses dürfen Sie für 2 Jahre in kei- nem Betrieb in der Schweiz arbeiten, welcher Endoskope, endoskopische Instrumente und Apparate für die Gastroenteroogie [recte: Gastroentero- logie] herstellt, repariert, verkauft oder im engen Sinne mit der gastroente- rologischen Endoskopie verwandt ist. Dies gilt insbesondere für Firmen wie [...]." Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass ein (eingeschränktes) unterneh- mensbezogenes Konkurrenzverbot vorliege, was grundsätzlich zulässig sei. Demgegenüber erachtete sie das Konkurrenzverbot in zeitlicher und örtlicher Hinsicht als übermässig. Sie schränkte es örtlich auf die Kantone Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin, in denen die Beklagte für die Klägerin tätig war und zeitlich auf 12 Monate ein (angefochtener Ent- scheid E. 4.2.6.3). Anschliessend prüfte die Vorinstanz, ob die Beklagte eine vom vereinbarten, richterlich eingeschränkten Konkurrenzverbot er- fasste Tätigkeit ausübt. Sie kam nach ausführlicher Begründung zum Er- gebnis, dass dies der Fall sei. Zudem wies sie darauf hin, dass zwar der örtliche Geltungsbereich des Konkurrenzverbots eingeschränkt sei. Nach- dem aber die C. AG in der gesamten Schweiz tätig sei, werde der (einge- schränkte) sachliche Geltungsbereich trotz des ausserhalb, im Kanton Q. liegenden Sitzes tangiert (angefochtener Entscheid E. 4.2.7). Im Ergebnis verbot die Vorinstanz der Beklagten vorsorglich bis 30. September 2023 für die C. AG tätig zu sein. - 11 - 5.2. Die Beklagte bringt mit Berufung vor, dass unbes tritten sei, dass sie tat- sächlich und nur in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin tätig gewesen sei. Die Vorinstanz vermische auf unzulässige Art und Weise den örtlichen und den sachlichen Anwendungsbereich des Kon- kurrenzverbots. Insbesondere vorliegend, wo das Konkurrenzverbot vor- wiegend dem Kundenschutz diene, erfülle es bereits seinen Zweck, wenn die Arbeitnehmerin die ehemaligen Kunden nicht mehr besuchen könne und somit der Kundenkontakt abgeschnitten werde. In den übrigen Kanto- nen, in denen die Beklagte nie tätig gewesen sei, habe sie keine Kunden- kontakte, die geschützt werden müssten. Das Konkurrenzverbot müsse folglich bedingungslos auf die Kantone Aargau, Bern, Basel -Stadt, Solo- thurn und Tessin eingeschränkt werden (Berufung Rz. 15 ff.). 5.3. Die Vorinstanz prüfte in einem ersten Schritt, ob das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot übermässig sei. Dies bejahte sie hinsichtlich des örtli- chen und zeitlichen Geltungsbereichs und schränkte das vertraglich verein- barte Konkurrenzverbot entsprechend ein (örtlich auf die Kantone, in denen die Beklagte für die Klägerin tätig war, zeitlich auf 12 Monate). Die von der Vorinstanz vorgenommene Einschränkung des vertraglichen Konkurrenz- verbots wird nicht gerügt, sodass darauf nicht zurückzu kommen ist. In ei- nem zweiten Schritt prüfte die Vorinstanz, ob die Beklagte mit ihrer Anstel- lung bei der C. AG das (eingeschränkte) Konkurrenzverbot verletzt hat. Die vorinstanzliche Erwägung, wonach der sachliche Geltungsbereich trotz des ausserhalb im Kanton Q. liegenden Sitzes der C. AG tangiert sei, erscheint zwar missverständlich. Die Vorinstanz kam im Ergebnis aber – zu Recht – zum Schluss, dass eine Verletzung des Konkurrenzverbots vorliegt, da die C. AG in der gesamten Schweiz tätig ist, mithin auch in Kantonen, in denen die Beklagte für die Klägerin tätig war und die unter das (eingeschränkte) Konkurrenzverbot fallen. Zur Bejahung einer Verletzung des Konkurrenz- verbots in örtlicher Hinsicht kommt es nicht auf den Sitz der neuen Arbeit- geberin (Q.) an, sondern deren Wirkungskreis. Dass die Beklagte das Kon- kurrenzverbot verletzt hat, wird grundsätzlich auch nicht bestritten. Die Be- gründung der Beklagten zielt im Kern vielmehr auf die Frage ab, ob die von der Vorinstanz angeordnete Massnahme – d.h. ein undifferenziertes Tätig- keitsverbot für die C. AG – verhältnismässig ist. Darauf wird an anderer Stelle einzugehen sein (nachstehend E. 9). 6. 6.1. Übertritt der Arbeitnehmer das Konkurrenzverbot, so hat er den dem Ar- beitgeber erwachsenden Schaden zu ersetzen (Ar t. 340b Abs. 1 OR). Ist es besonders schriftlich verabredet, so kann der Arbeitgeber neben der Konventionalstrafe und dem Ersatz weiteren Schadens die Beseitigung des - 12 - vertragswidrigen Zustandes verlangen, sofern die verletzten oder bedroh- ten Interessen des Arbeitgebers und das Verhalten des Arbeitnehmers dies rechtfertigen (Art. 340b Abs. 3 OR). Die Realexekution ist damit nur in Aus- nahmefällen zu gewähren; die verbotene Konkurrenzierung reicht für sich genommen nicht. Materiell wird vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber glaub- haft macht, dass der ihm entstandene (oder drohende) Schaden erheblich und schwer wiedergutzumachen ist, und die Verletzung der vertraglichen Verpflichtung durch den Arbeitnehmer besonders schwer gegen Treu und Glauben verstösst (BGE 131 III 473 E. 3.2 ; RÄBER, Das nachvertragliche Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag, de lege lata und de lege ferenda, Diss. 2020, Rz. 830 ). Ein besonders treuwidriges Verhalten im Sinne von Art. 340b Abs. 3 OR kann in der Art der Vertragsauflösung, in der Konkur- renztätigkeit oder in den besonderen Umständen liegen, so beispielsweise darin, dass der Arbeitnehmer die Konventionalstrafe durch den neuen Ar- beitgeber bezahlen lässt, Mittel des früheren Arbeitgebers benutzt, diesem die Kunden mit falschen Behauptungen abspenstig macht oder sonst rück- sichtslos vorgeht bzw. jegliche Bereitschafft missen lässt, sich an das ver- einbarte Konkurrenzverbot zu halten (BGE 103 II 120 E. 3a; Urteil des Bun- desgerichts vom 27. Oktober 1995, in: JAR 1997, S. 226). In Literatur und Rechtsprechung herausgebildete Fallgruppen betreffen u.a. Absprachen mit und Mobilisierung von ehemaligen Mitarbeitern, die systematische und/oder aggressive Abwerbung von Kunden oder wenn der Arbeitnehmer in anderer Weise aus seinem Einblick in den frühere n Arbeitgeberbetrieb grosses Kapital zu schlagen versucht (NEERACHER, Das arbeitsrechtliche Konkurrenzverbot, Diss. 2001, S. 120 f.; RÄBER, a.a.O., 832 ff.; RUDOLPH, Die Realexekution von arbeitsrechtlichen Forderungen, ARV 2003 S. 1 ff., S. 4; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbe itsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012, N. 8 zu Art. 340b OR). So wurde namentlich das Vorbereiten eines Konkurrenzunternehmens, das Vorgehen zusammen mit einem an- deren ehemaligen Arbeitnehmer und das Abwerben von Kunden in Verbin- dung mit einer konkurrierenden Tätigkeit am früheren Arbeitsort gesamthaft als besonders treuwidriges Verhalten qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1995, in: JAR 1997, S. 226 f.). 6.2. 6.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass nicht bestritten worden sei, dass die Beklagte bei der Klägerin für einen Umsatz von knapp fünf Millionen Franken verant- wortlich gewesen sei. Ohne Frage könne ein solcher Betrag als substanti- eller Umsatzanteil betrachtet werden. Dies allein genüge aber regelmässig noch nicht, um das besonders hohe Schadenspotenzial bejahen zu kön- nen. Immerhin könne nicht davon ausgegangen werden, dass der entspre- chende Betrag vollständig und quasi automatisch vom Arbeitgeber hin zum scheidenden Arbeitnehmer bzw. zum Konkurrenzbetrieb abfliesse. Vorli e- gend sei allerdings nebst diesem substanziellen Umsatzanteil erschwerend zu berücksichtigen, dass die Beklagte unverzüglich nach dem Ende des - 13 - Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin zur C. AG, mithin zu einem direkten Konkurrenzbetrieb, gewechselt sei (ange fochtener Entscheid E. 4.2 .8.2). An anderer Stelle führt die Vorinstanz aus, die Beklagte habe selber aner- kannt, rund 350 Kontakte angeschrieben zu haben, wobei es sich nicht um einen Einzelfall gehandelt haben dürfte. Die Ausführungen der Beklagten, sie habe die Adressen in mühevoller Recherchearbeit im Internet selbst herausgesucht sowie aus ihrem eigenen Gedächtnis zusammengestellt, und es habe sich einerseits um persönliche, langjährige Bekanntschaften aus ihrer 18 -jährigen Tätigkeit als Endoskopieschwe ster und um weitere, zufällige und persönlich nicht bekannte Kontakte gehandelt, wertete die Vo- rinstanz als reine Schutzbehauptung. Die Klägerin habe denn auch eine E- Mail der Beklagten vom 3. Oktober 2022 ins Recht gelegt ( GB 14), worin die Beklagte ganz offenbar einen bisherigen Kunden darüber informiert habe, dass sie nun zur C. AG gewechselt sei und diese nun fortan Vertrei- ber von D. Produkten sei. Der E-Mail seien sodann diverse Dokumente an- gehängt, so unter anderem ein Kundenstammblatt und ein Bestellformular. Der E-Mail sei zwar nicht zu entnehmen, an welche Unternehmung es adressiert werden sollte. Dennoch sei glaubhaft, dass der Empfänger tat- sächlich ein Kunde der Klägerin gewesen sei, da nicht erkennbar sei, wie die Klägerin sonst in den Besitz dieser E-Mail gekommen sein solle (ange- fochtener Entscheid E. 4.2.4.3) . Die Beklagte habe somit noch an ihrem ersten Arbeitstag konkrete Abwerbungshandlungen getätigt, was das Schadenspotenzial weiter erhöhe. Damit sei bei der aktuellen Aktenlage glaubhaft, dass das Schadenspotenzial vor liegend besonders hoch aus- falle. Angesichts des Schadenspotenzials biete insbesondere die verein- barte, rund Fr. 60'000.00 betragende Konventionalstrafe nicht genügend Schutz; diese betrage bloss rund 1.5 % des von der Beklagten zu verant- wortenden Umsatzanteils, womit der potenzielle Schaden die Konventio- nalstrafe selbst dann deutlich übersteigen dürfte, wenn letztlich bloss we- nige Abwerbeversuche erfolgreich sein sollten (angefochtener Entscheid E. 4.2.8.2, S. 27 f.). An der erheblichen Schädigungsmöglichkeit ändere auch nichts, dass die C. AG scheinbar einzig Produkte der D. vertreibe, welche die Klägerin nach erfolgter Kündigung des Vertriebsvertrags (mit Aus- nahme allfälliger Parallelimporte) offensichtlich nicht mehr anbieten könne. Sowohl die Klägerin wie auch die C. AG würden sich konkurrenzierende Produkte vertreiben. Ein Teil der Kundschaft der Klägerin dürfte schlicht aufgrund einer Präferenz von D. Produkten (und nicht durch Zutun der Be- klagten) zur C. AG wechseln oder be reits gewechselt haben. In anderen Fällen jedoch dürften genau die Kenntnisse der Beklagten über die spezi- fischen Bedürfnisse dieser Kunden zum Tragen kommen, um diese von den durch die C. AG vertriebenen Produkten zu überzeugen und so der Klägerin abspenstig zu machen (angefochtener Entscheid E. 4.2.4.3). Die Tatsache, dass die Beklagte gleich an ihrem ersten Arbeitstag im Kon- kurrenzbetrieb einen Kunden der Gesuchstellerin anschrieb, mit dem Ziel, eine Geschäftsbeziehung einzugehen bzw. diese (nunmehr bei m neuen - 14 - Arbeitgeber) fortzusetzen, ist nach Auffassung der Vorinstanz als beson- ders treuwidrig einzustufen, zumal es sich angesichts der Tatsache, dass die Beklagte anerkannt habe, rund 350 Kontakte angeschrieben zu haben, nicht um einen Einzelfall gehandelt haben dürfte. Der nahtlose Wechsel der Beklagten von der Klägerin zur C. AG sowie ihr sofortiger Abwerbeversuch an ihrem ersten Arbeitstag deuteten sodann darauf hin, dass die Beklagte ihren Wechsel zu einem direkten Konkurrenten der Klägerin wohl schon länger geplant haben dürfte und sich damit – im Wissen um das vereinbarte Konkurrenzverbot – bewusst zu diesem Wechsel entschieden habe. Die Beklagte habe denn auch nicht behauptet, sich zu diesem Schritt gezwun- gen gesehen zu haben, nachdem sie etwa keine nicht-konkurrierende An- stellung gefunden hätte. Dass die Beklagte ihre Absicht vorgängig gegen- über der Klägerin kommuniziert habe, vermöge die Beklagte nicht glaubhaft zu machen. Erhöht glaubhaft erscheine demgegenüber, dass sich die Be- klagte und E. vorgängig abgesprochen hätten. So hätten beide ihr Arbeits- verhältnis mit der Klägerin je per 30. September 2022 (GB 6 und 7) gekün- digt und E. habe sodann nahtlos die Geschäftsführung bei der C. AG über- nommen (GB 15). Dass die zeitgleiche Kündigung und der Wechsel in die- selbe Konkurrenzunternehmung quasi blossem Zufall geschuldet sein soll, scheine unwahrscheinlich. Die von der Klägerin behauptete Kollusion der Beklagten mit D. könne jedoch im vorliegenden Verfahren nicht als erhöht glaubhaft erachtet werden, wen n auch nicht zu verkennen sei, dass der zeitliche Ablauf (Kündigung der Beklagten und E. je per 30. September 2022; Vorschlag der D. GmbH, den Distributionsvertrag [mit der Klägerin] ebenfalls per 30. September 2022 vorzeitig aufzuheben) zumindest ver- dächtig erscheine (angefochtener Entscheid E. 4.2.8.2 S. 27 f.). 6.2.2. Die Beklagte rügt mit Berufung, die Klägerin habe es gänzlich unterlassen, einen (potenziellen oder eingetretenen) Schaden substantiiert zu begrün- den und zu beziffern, geschweige denn glaubhaft darzulegen, dass ein sol- cher kausal zu den Handlungen der Beklagten sei. Wenn die Klägerin Um- satz und/oder Kunden verliere, weil sie die D. Produkte nicht mehr bzw. nicht zuverlässig genug liefern könne, so sei dieses erhöhte Schädigungs- potenzial nicht auf die konkurrenzierende Tätigkeit der Beklagten zurück- zuführen, sondern eben gerade auf die Kündigung des Vertriebsvertrags. Zudem würde die Klägerin nur noch mit Alternativprodukten mit der neuen Arbeitgeberin der Beklagten effektiv in Konkurrenz stehen, w as wiederum das Schädigungspotenzial relativiere. Da unbekannt sei, welcher Anteil des behaupteten Umsatzes der Beklagten im Bereich Gastroenterologie auf den Verkauf der D. Produkte zurückzuführen gewesen sei, könne letztlich über das Schädigungspotenzial nur spekuliert werden. Ein erhöhtes Schä- digungspotenzial sei damit nicht rechtsgenügend glaubhaft gemacht (Be- rufung Rz. 11). Weiter sei das Anschreiben von einem Kunden der Klägerin noch lange kein systematisches und besonders stossendes Vorgehen. Ausserdem gehe die Vorinstanz ohne Weiteres davon aus, dass es sich - 15 - bei den von der Berufungsklägerin kontaktierten Adressen um Kunden der Klägerin gehandelt habe. Dass die Vorinstanz die Tatsache würdigte, dass die Beklagte nicht habe geltend machen können, zu einem Stellenwechsel gezwungen gewesen zu sein, stelle eine unzulässige Beweislastumkehr dar. Wie auch die Vorinstanz ausführe, sei eine Kollusion der Beklagten mit D. nicht glaubhaft. Die Tätigkeit der Beklagten für die C. AG als neue Ver- treiberin der D. Produkte stelle nicht per se ein in erhöhtem Masse treuwid- riges Verhalten dar (Berufung Rz. 12). 6.2.3. Die Klägerin bringt gegen die Darstellung der Beklagten in ihrer Berufungs- antwort vor, ein Beweis, dass es sich bei den 350 angeschriebenen Kon- takten um Kunde n der Klägerin gehandelt habe, sei im Massnahmenver- fahren nicht erforderlich. Weiter indiziere die von der Beklagten verwendete Formulierung, wonach sie die Kontakte über ihren "Wechsel zur C. AG" informiert habe, dass es sich um Kontakte gehandelt habe, welche die Be- klagte aus ihrer Tätigkeit für die Klägerin gekannt habe. Dasselbe gelte für die Formulierung, sie habe die Kontakte "aus ihrem eigenen Gedächtnis" zusammengestellt. Die von der Vorinstanz erwähnte E-Mail der Beklagten enthalte die Formulierung : "Es liegt mir sehr daran, die Zusammenarbeit fortzusetzen." (Orig inalwortlaut: "Sono molto ansioso di proseguire la nostra collaborazione."). Dies lasse nur den Schluss zu, dass diese E-Mail an bestehende Kunden der Klägerin adressiert gewesen sei. Auch gebe die Beklagte selbst an, dass es sich beim von der C. AG und der Klägerin bewirtschafteten Markt (Vertrieb von endoskopischen Instrumenten für die Gastroenterologie und Pneumologie) um einen sehr kleinen Markt handle, der aus vielleicht 600 potenziellen Abnehmern bestehe. Bei einem solchen Markt sei es ausgeschlossen, dass man für einen direkten Konkurrenten 350 potenzielle Kunden anschreiben könne, ohne dabei bestehende Kun- den der Klägerin abzuwerben (B erufungsantwort Rz. 22 ff.). Dass die C. AG eine direkte Konkurrentin der Klägerin sei, werde im Berufungsverfah- ren zu Recht nicht mehr in Frage gestellt. Gegen die vorinstanzliche Fest- stellung, dass der potenzielle Schaden die vereinbarte Konventionalstrafe um ein Vielfaches übersteige, bringe die Beklag te bloss die appellat ori- schen Ausführungen aus dem vorinstanzlichen Verfahren vor (Berufungs- antwort Rz. 27 ff.). Auf ein hohes Schadenspotenzial lasse schliessen, dass die Beklagte bei der Klägerin einen Umsatz von fünf Millionen erzielt habe, der Markt gastroenterologischer Produkte sehr klein sei, die Beklagte am ersten Werktag nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses bei der Kläge- rin bestehende Kunden der Klägerin angeschrieben habe, um diese abzu- werben, und dies für eine Vielzahl von Kunden. Im Übrige n läge auch ein ideelles Interesse der Klägerin vor. Sie habe den Kundensta mm seit ihrer Gründung im Jahr jjjj. durch den Vater des heutigen Verwaltungsratsmit- glieds F. aufgebaut. Sie habe ein (auch ideelles) Interesse daran, dass die aufgebauten Kundenbeziehungen nicht durch zwei ehemalige Mitarbeiter gekapert werden (Berufungsantwort Rz. 35 ff.). Durch die Absprache mit - 16 - ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin und das Abwerben von deren Kunden habe sich die Beklagte besonders treuwidrig verhalten (Berufungsan twort Rz. 39 f.). 6.3. 6.3.1. Dass die Beklagte zumindest eine Kundin der Klägerin angeschrieben hat, ist nicht bestritten. Weiter ist auch die Erwägung der Vorinstanz, wonach es (erhöht) glaubhaft sei, dass die Beklagte auch weitere Kunden der Klä- gerin angeschrieben haben dürfte, nicht zu beanstanden. Wie die Beklagte selbst vorbrachte, hat sie 350 Kontakte angeschrieben. Angesichts der Tat- sache, dass es sich gemäss den Angaben der Parteien um einen sehr kon- zentrierten Absatzmarkt von vielleicht 600 Abnehmern hande lt, erscheint nicht glaubhaft, dass die Beklagte lediglich mit der Klägerin nicht geschäf- tende Dritte kontaktiert hat. Umso unwahrscheinlicher schiene in diesem Fall, dass die Klägerin Kenntnis von gerade diesem angeblichen Einzelfall erhalten haben soll. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist von einer reinen Schutzbehauptung auszugehen. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass aufgrund des Umsatzes von fünf Millionen, für den die Beklagte bei der Klägerin unbestrittenermassen verantwortlich war, und den ze itnahen bzw. geradezu unmittelbaren Abwerbeversuchen der Beklagten nach ih- rem Stellenantritt bei der C. AG, von einem hohen Schadenspotenzial aus- gegangen werden muss, der durch die Konventionalstrafe von Fr. 60'000.00 nicht ansatzweise gedeckt ist. Was die Klägerin weiter hätte behaupten bzw. substantiieren müssen , um eine erhebliche potenzielle Schädigung glaubhaft zu machen, ist nicht ersichtlich. Namentlich erscheint nicht wesentlich, in welchem Verhältnis die fünf Millionen Umsatz, für die die Beklagte verantwortlich war, zum Gesamtumsatz der Klägerin stand. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ist ein besonderes Inte- resse nicht erst dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber sich in einer Not- situation wiederfindet oder sich gar in seiner Existenz bedro ht sieht. An- dernfalls wäre die Realvollstreckung für grössere Unternehmen ausge- schlossen. Aus demselben Grund kann das besondere Interesse auch nicht zuverlässig am Umsatz des Arbeitgebers gemessen werden (RÄBER, a.a.O., N. 826, m.w.H.). Unbehilflich ist auch der Einwand der Beklagten, dass der Vertriebsvertrag zwischen der Klägerin und der D. GmbH gekündigt wurde und eine allfällige Schädigung lediglich aus dem Umstand dieser Kündigung resultieren würde. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, vertreiben die Klägerin und die C. AG sich konkurrenzierende Produkte. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist aufgrund der Tatsache, dass die Klägerin die D. Produkte nicht mehr vertreiben kann, nicht von einem "relativierten" Schadenspoten- zial auszugehen, sondern vielmehr von einem akzentuierten. So läuft die Klägerin nicht nur Gefahr, ihre D. Abnehmer an die C. AG zu verlieren, - 17 - sondern es besteht zudem das Risiko, dass Abnehmer alternativer Pro- dukte durch die Beklagte vom D. Angebot der C. AG überzeugt und zu ei- nem Anbieterwechsel animiert werden, da die C. AG nunmehr Alleinvertrei- berin von D. in der Schweiz ist. Der Einwand der Beklagten, es sei unbe- kannt, welcher Anteil des Umsatzes der Klägerin auf den Verkauf von D. Produkten zurückzuführen ist (Berufung Rz. 11), ist vor diesem Hintergrund irrelevant. Hinzu kommt, wie die Klägerin zu Recht vorbrachte, dass die Beschaffenheit der Branche, die sehr konzentriert und stark spezialisiert ist, das Schadenspotenzial zusätzlich erhöht. Insgesamt ist ein erhebliches Interesse der Klägerin im Sinne von Art. 340b Abs. 3 OR somit zu bejahen. 6.3.2. Das Vorgehen der Beklagten erweist sich zudem als besonders treuwidrig. In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt, dass die Beklagte und ein weiterer Mit- arbeiter der Klägerin, E., ihren Arbeitsvertrag fast zeitgleich per 30. Sep- tember 2022 gekündigt haben und E. die Geschäftsführung bei der C. AG übernommen hat. Die Fe ststellung der Vorinstanz, es sei (erhöht) glaub- haft, dass sich diese abgesprochen haben, da es unwahrscheinlich sei, dass die zeitgleiche Kündigung und der Wechsel in dieselbe Konkurren- zunternehmung blossem Zufall geschuldet seien, ist nicht zu beanstanden und wurde im Berufungsverfahren auch nicht gerügt. Demgegenüber ver- neinte die Vorinstanz die (erhöhte) Glaubhaftigkeit einer Kollusion der Be- klagten mit D. Zu erwähnen ist immerhin, dass die Beklagte offenbar ge- wusst hat, dass di e C. AG in Zukunft Vertreiberin der D. Produkte in der Schweiz sein wird. Wie die Beklagte selbst vorbrachte, ging sie auch davon aus, dass die Klägerin die D. Produkte nicht mehr werde vertreiben können (vgl. Gesuchsantwort Rz. 15 und 21), die Klägerin mithin ihr Vertriebsrecht verlieren würde. Auch die zeitliche Nähe der Kündigung der Arbeitsverträge durch die Beklagte und E. einerseits (Kündigungen vom 27. und 29. Juni 2022; GB 6 und 7) und die geplante frühzeitige Beendigung des Distributi- onsvertrags durch die D. GmbH andererseits (E-Mail vom 21. Juni 2022; GB 8), jeweils auf den 30. September 2022, sprechen dafür, dass die Be- klagte ihr neues Arbeitsverhältnis im Wissen um die Geschehnisse mit D. aufgenommen hat. Sie ist mithin nicht zu irgendeiner beliebigen Konkur- rentin der Klägerin gewechselt, sondern wissentlich zu einer Gesellschaft, die aus der gescheiterten Distributionsbeziehung zwischen de r Klägerin und der D. Profit zu schlagen versucht, was als besonders treuwidrig zu werten ist. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist auch nicht glaubhaft, dass die Beklagte massgeblich auf den Verkauf von D. Produkten ange- wiesen war (angefochtener Entscheid E. 4.2.5.3.4). Hinzu kommt, dass, wie erwähnt, glaubhaft ist, dass die Beklagte innert kurzer Zeit nach ihrem Stellenwechsel eine Vielzahl von Kunden der Klägerin über ihren Wechsel zur C. AG informiert hat, in der Absicht, diese abzuwerben. Mithin ist glaub- - 18 - haft, dass die Beklagte die C. AG aktiv dabei unterstützen sollte, die ge- scheiterte Vertriebsbeziehung der Klägerin mit D. auszunützen, bzw. ge- rade zu diesem Zweck zur neu gegründeten Konkurrenz gewechselt oder von dieser zumindest im Wissen über die Umstände abgeworben worden ist. Vor diesem Hintergrund erschiene es unbillig, der Klägerin die vertrag- lich vereinbarte Realerfüllung zu versagen. 7. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die Hauptsache nprog- nose positiv ausfällt, d.h. das Vorliegen eines zivilrechtlichen Anspruchs (Realvollstreckung des Konkurrenzverbots) glaubhaft im Sinne der Recht- sprechung ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO; vgl. vorstehend E. 3). 8. Weiter muss der Ansprecherin zur Anordnung vorsorgli cher Massnahmen aus der Verletzung des zivilrechtlichen Anspruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil drohen (Verfügungsgrund; Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies ist mit Verweis auf das vorstehend Gesagte zu bejahen (E. 6.3.1). Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal muss die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zudem dringlich sein. Dass dies entgegen den Erwägungen der Vorinstanz (angefochtener Entscheid E. 4.3.3) nicht der Fall wäre, wird weder gerügt noch ist dies ersichtlich. Damit ist die An- ordnung einer vorsorglichen Massnahme durch die Vorinstanz grundsätz- lich nicht zu beanstanden. 9. 9.1. Die Beklagte beantragt subeventualiter, dass das von der Vorinstanz aus- gesprochene Tätigkeitsverbot für die Beklagte bei der C. AG auf ihren früheren Wirkungskreis bei der Klägerin (Kantone Aargau, Bern, Basel - Stadt, Solothurn und Tessin) zu begrenzen sei, ihr mithin lediglich zu ver- bieten sei, in diesen Kantonen Kunden der C. AG zu besuchen und/oder diese zu kontaktieren oder anderweitig zu betreuen (Antrag Ziff. 4). Die Be- klagte führt hierzu aus, dass unbestritten sei, dass sie tatsächlich und nur in den Kantonen Aargau, Bern, Basel-Stadt, Solothurn und Tessin tätig ge- wesen sei. Die Vorinstanz vermische auf unzulässige Art und W eise den örtlichen und den sachlichen Anwendungsbereich des Konkurrenzverbots. Im von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid 4C.298/2001 sei es um den sachlichen Anwendungsbereich eines Konkurrenzverbots ge- gangen. Die Argumentation könne nicht analog auf die Frage des örtlichen Anwendungsbereichs angewendet werden. Insbesondere in einer Konstel- lation wie vorliegend, wo das Konkurrenzverbot vorwiegend dem Kunden- schutz diene, erfülle es bereits seinen Zweck, wenn die Arbeitnehmerin die ehemaligen Kunden nicht mehr besuchen könne und somit der Kunden- kontakt abgeschnitten werde. In den übrigen Kantonen, in denen die Be- klagte nie tätig gewesen sei, habe sie keine Kundenkontakte, die geschützt - 19 - werden müssten. Das Konkurrenzverbot müsse folglich bedingungslos auf die Kantone Aargau, Bern, Basel -Stadt, Solothurn und Tessin einge- schränkt werden (Berufung Rz. 15 ff.). 9.2. Inhalt einer vorsorglichen Massnahme kann gemäss Art. 262 ZPO jede ge- richtliche Anordnung sein, die geeignet ist, den drohenden Nachteil abzu- wenden. Implizit darin enthalten ist auch das Kriterium der Verhältnismäs- sigkeit der Massnahme. Diese muss also nicht nur in zeitlicher und sachli- cher Hinsicht geeignet, sondern auch notwendig sein. Kann der befürchtete Nachteil mit verschiedenen Massnahmen sichergestellt werden, so ist die- jenige zu wählen, die weniger in die Rechtsstellung des Gesuchsgegners eingreift (HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 262 ZPO, N. 23 zu Art. 261 ZPO). 9.3. Im Urteil des Bundesgerichts 4C.298/2001 erwog dieses, dass die Arbeits- organisation im Betrieb der neuen Arbei tgeberin eine Rolle spiele, soweit es um die Frage gehe, ob die Verwendung der an der früheren Stelle er- worbenen K enntnisse des Beklagten den Kläger erheblich schädigen könnte. Dass eine solche Schädigungsmöglichkeit bestehe, liege auf der Hand, habe der Beklagte doch bezüglich der von der Klägerin vertriebenen Produkte Einblick in Geschäfts - und Fabrikationsgeheimnisse sowie den Kundenkreis. Er verfüge damit über Informationen, die von der neuen Ar- beitgeberin konkurrenzierend ausgenutzt werden könnten. An der Möglich- keit einer Schädigung ändere es nichts, wenn die Beklagte sich im neuen Betrieb nicht um die vom Konkur renzverbot erfassten Produkte kümmere. Diese organisatorische Massnahme reiche in keiner Weise aus, um zu ver- hindern, dass Informationen vom Beklagten zum hierfür Verantwortlichen fliessen und von diesem verwendet werden können (Urteil des Bundesge- richts 4C.298/2001 vom 12. Februar 2012 E. 2d; so etwa auch NEERACHER, a.a.O., S. 46; BOPP/BRUNNER, Arbeitsvertrag, 2021, N. 6 zu Art. 340a OR). Die vorliegende Konstellation ist mit derjenigen, die dem vorstehend zitier- ten Bundesgerichtsentscheid 4C.298/2001 zu grunde lag, vergleichbar. Wenn es auch nicht um den sachlichen Geltungsbereich eines Konkurrenz- verbots geht, sondern den örtlichen Umfang eines ausgesprochenen Tätig- keitsverbots, sind die Überlegungen dieselben. Entgegen der Darstellung der Beklagten ist d em Schutz der Klägerin mit einem auf bestimmte Kan- tone beschränkten Tätigkeitsverbot bei der C. AG nämlich auch hier nicht Genüge getan. Die C. AG ist als direkte Konkurrentin der Klägerin auch in Kantonen tätig, in denen die Beklagte früher für die Klägerin tätig war. Ir- gendwelche Schutzvorkehren, die verhindern sollten, dass die Beklagte ihr Wissen nicht auch im verbotenen Geltungsbereich einbringt, sei dies durch - 20 - eigene Abwerbeversuche oder über andere Mitarbeiter der C. AG, wurden weder vorgebracht noch sind solche ersichtlich. Die Begründung der Beklagten kommt im Ergebnis denn auch einem ein- fachen Abwerbeverbot nahe. Es fragt sich, ob im Bereich des Kunden- schutzes, der vorliegend im Vordergrund steht (vgl. angefochtener Ent- scheid E. 4.2.4.1 und 4.2.4.3 betreffend den Einblick der Beklagten in Ge- schäftsgeheimnisse der Klägerin), ein vorsorgliches Konkurrenzverbot nicht grundsätzlich unverhältnismässig ist und ein milderes Abwerbeverbot genügend Schutz böte ( RÄBER, a.a.O., Rz. 985, m. H. auf die Lehre; vgl. auch Entscheid des Kantonsgerichts Basel -Landschaft vom 12. Mai 2015 [400 15 48] E. 6, in dem es jedoch um die Abwerbung von zu vermittelndem Personal einer Personaldienstleisterin ging und festgestellt wurde, dass nach Verfügung des Abwerbeverbots ke ine Kündigungen mehr bei dieser eingegangen seien, weshalb das Konkurrenzverbot nicht als notwendig er- achtet wurde). Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass an die Realvollstre- ckung eines Konkurrenzverbots an sich bereits hohe Anforderungen ge- stellt werden. Der Arbeitnehmer muss sich namentlich besonders treuwid- rig verhalten haben. Trifft dies zu, muss die Durchsetzung des Konkurrenz- verbots möglich sein. Der treuwidrige Arbeitnehmer soll nicht mit einem mil- deren Abwerbeverbot belohnt werden – einer Massnahme, welche dem Ar- beitgeber bedeutend weniger Schutz bietet, zumal es dem treuwidrigen und auf Tarnung bedachten Arbeitnehmer vielfach möglich sein wird, sogar ak- tiv Kunden abzuwerben, ohne dass der Arbeitgeber ihm dies nachweisen könnte (RÄBER, a.a.O., Rz. 987 ff.). 9.4. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Massnahme ist geeignet und er- forderlich, um die gefährdeten, erheblichen Interessen der Klägerin zu schützen. Besondere Gründe, die eine Realvollstreckung als unverhältnis- mässig erscheinen liessen, sind nicht ersichtlich. Damit ist die Berufung der Beklagten abzuweisen. 10. 10.1. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind auf Fr. 1'500.00 festzusetzen (§ 8 VKD) und mit dem von der Beklagten geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe zu verrech- nen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 10.2. Überdies hat die Beklagte der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezah- len. Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 7'061.90 (Fr. 4070.00 + 9 % des Streitwerts von Fr. 66'871.65, davon 7 0 % [§ 3 - 21 - Abs. 1 lit. a AnwT i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 2 AnwT]) und unter Berücksichti- gung eines Abzugs von 20 % für die fehlende Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), eines Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT) und pauschalen Auslagen von Fr. 100.00, ist die Parteientschädigung auf gerundet Fr. 4'337.00 festzusetzen. Das Obergericht erkennt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. 2. Die obergerichtliche Entscheidgebühr von Fr. 1'500.00 wird der Beklagten auferlegt. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 4'337.00 zu bezahlen. Zustellung an: [...] Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG) Gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen, kann innert 30 Tagen, von der schrift- lichen Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert in arbeits- und miet- rechtlichen Fällen mindestens Fr. 15'000.00 bzw. in alle n übrigen Fällen mindestens Fr. 30'000.00 beträgt, es sei denn, es stelle sich eine Rechts frage von grundsätzlicher Be- deutung oder es handle sich um einen Entscheid des Konkurs- und Nachlassrichters (Art. 44 Abs. 1, Art. 72, Art. 74, Art. 90, Art. 100 Abs. 1 und Art. 112 Abs. 1 BGG). Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweizerischen Bundes- gericht einzureichen (Art. 42 BGG). Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un terschriften bzw. eine anerkannte elektronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt, ist auszuführen, warum diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der angefochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG). Der Streitwert des kantonalen Verfahrens beträgt Fr. 66'871.65. - 22 - Aarau, 1. Mai 2023 Obergericht des Kantons Aargau Zivilgericht, 3. Kammer Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber: Massari Sulser