R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/4632/2010-PE ATA/678/2012 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 9 octobre 2012 1ère section dans la cause Madame X______ et Monsieur Y______ représentés par Me Jean-Pierre Garbade, avocat contre OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2011 (JTAPI/1339/2011) - 2/11 - A/4632/2010 EN FAIT 1) Madame X______, ressortissante du Maroc, est née le ______ 1969. Arrivée en Suisse en juin 1998, elle réside à Genève depuis le 28 juillet 2005, au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B). 2) Monsieur Y______, né le 28 octobre 1978, est ressortis sant d'Algérie. Egalement connu des autorités suisses sous diverses identités, dont celle de Z______, né le ______ 1986, ressortissant palestinien, il vit en Suisse depuis 2002 ou 2004, sans avoir jamais été au bénéfice d'un titre de séjour. Sous l'ident ité de Z______, il s'est fait condamner pénalement à plusieurs reprises, soit :  le 25 octobre 2004, par ordonnance de condamna tion du juge d'instruction, à quinze jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour infraction à la législation fédérale sur les étrangers ;  le 7 décembre 2004, par ordonnance de condamna tion du juge d'instruction, à trente jours d'emprisonnement pour infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants et sur les étrangers, avec révocation du sursis accordé le 25 octobre 2004 ;  le 20 juin 2005, par ordonnance de condamnation du juge d'instruction, à vingt jours d'emprisonnement pour infraction à la législation fédérale sur les stupéfiants ;  le 19 décembre 2005, par ordonnance de condamnation du juge d'instruction, à trente jours d'emprisonnement, pour vol et dommages à la propriété ;  le 20 février 2007, par ordonnance de condamna tion du juge d'instruction, à trente jours de peine privative de liberté, pour vol ;  le 21 décembre 2007, par ordonnance de condamnation du juge d'instruction, à soixante jours de peine privative de liberté pour escroquerie, tentative d'escroquerie et faux dans les titres. Une interdiction d'entrée sur le territoire suisse, valable jusqu'au 2 mai 2007, lui a été notifiée en mains propres le 8 juin 2004. Une autre, valable jusqu'au 4 juin 2012, lui a été notifiée en mains propres le 29 novembre 2007. Il a également fait l'objet - sous l'identité de Z______ - d'une interdiction d'entrée sur le territoire de l'espace Schengen valable jusqu'au 12 novembre 2011. - 3/11 - A/4632/2010 3) Mme X______ et M. Y______ vivent en ménage commun depuis 2007 et se sont mariés le 28 novembre 2008 à Vernier. Auparavant, Mme X______ a été mariée à Monsieur A______, de juillet 1998 à août 2002. Elle a eu hors mariage un fils, B______, né le ______ 2001, qui vit actuellement à Genève, de même que son père, Monsieur C______. 4) En décembre 2008, M. Y______ a sollicité de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) la délivrance d'u ne autorisation de séjour au titre du regroupement familial. 5) Par décision du 17 mars 2010 adressée à Mme X______, l'OCP a rejeté la demande de M. Y______. Il ne remplissait pas les conditions fixées par l'art. 44 let. b et c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décemb re 2005 (LEtr - RS 142.20), Mme X______ ne disposant pas d'un logement approprié et étant au bénéfice de l'aide sociale. En outre, M. Y______ avait, sous son identité d'emprunt, occupé défavorablement les services de police, et faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse et dans l'espace Schengen. 6) Le 20 avril 2010, Mme X______ et M. Y______ ont interjeté recours auprès de la commission cantonale de recours de police des étra ngers ( recte : la commission cantonale de recours administrative ; ci -après : CCRA ), devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision précitée, concluant à son annulation et, préalablem ent, à la restitution de l'effet suspensif et à ce que M. Y______ fût autorisé à travailler à Genève jusqu'à droit connu. 7) Par décision du 28 avril 2010, la CCRA a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles. 8) Le 10 novembre 2010, Mme X______ et M. Y______ ont conclu un contrat de bail portant sur un appartement de 4 pièces au rez -de-chaussée du 32, avenue D______ à Genève, dont le loyer mensuel s'élevait à CHF 913. - charges comprises. 9) Par décision du 24 novembre 2010, l'OCP a rejeté la demande de Mme X______ d'octroi d'une autorisation d'établissement (permis C) en lieu et place de son autorisation de séjour. 10) Par jugement du 15 mar s 2011, le TAPI a rejeté le recours interjeté le 20 avril 2010. 11) Par acte posté le 9 mai 2011, Mme X______ et M. Y______ ont interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la - 4/11 - A/4632/2010 Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à l'annulation du jugement précité. 12) Par arrêt du 7 juin 2011 (ATA/369/2011), la chambre administrative a admis le recours. En ordonnant la comparution personnelle des parties mais en refusant à cette occasion d'admettre à l'audience M. Y______, le TAPI avait violé le droit d'être entendu de ce dernier. La cause était donc renvoyée au TAPI afin qu'il statue à nouveau après avoir procédé à l'audition de M. Y______. 13) Une audience de comparution personnelle des parties a été tenue par -devant le TAPI le 8 novembre 2011, en présence de M. Y______. 14) Par jugement du 8 novembre 2011, le TAPI a rejeté le recours. La condition posée par l'a rt. 44 let. c LEtr de ne pas être à l'aide sociale n'était manifestement pas réalisée. Les recourants ne pouvaient se prévaloir de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), mais la mesure était quoi qu'il en soit proportionnée, au vu des condamnations pénales subies par M. Y______ et des interdictions d'entrée prononcées contre lui. 15) Par acte posté le 15 décembre 2011, Mme X______ et M. Y______ ont interjeté recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité, concluant à son annulation, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour M. Y______ au titre du regroupement familial , ainsi qu'à l'octroi d'une équitable indemnité ; et, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif et à ce que la décision de renvoi de Suisse soit suspendue jusqu'à droit connu sur le recours. Le raisonnement consistant à ne prendre en compte que la situation actuelle des recourants, et en particulier de la seule Mme X______, violait l'art. 44 LEtr. Il fallait également intégrer le revenu hypothétique futur de M. Y______ pour appliquer cette disposition légale, comme le Tribunal fédéral l'avait récemment jugé. M. Y______ avait déjà trouvé deux employeurs prêts à l'engager. Il n'était de plus pas nécessaire d'avoir un casier judiciaire vierge pour obtenir une autorisation de séjour ; dans le cas de M. Y______, les conditions d'une révocation au sens de l'art. 62 LEtr n'étaient pas réalisées. Quant à l'interdiction d'entrée, elle ne constituait pas un obstacle à l'octroi d'une autorisation de séjour en vue du regroupement familial. La balance des divers intérêts en présence commandait d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée, sous peine de viol er le droit au respect de la vie privée et familiale. On ne pouvait pas raisonnablement exiger de Mme X______, qui était Marocaine, résidait en Suisse depuis plus de treize ans et y avait son fils de 9 ans et demi, de mener sa vie de couple en Algérie. - 5/11 - A/4632/2010 16) Par décision du 19 janvier 2012, la présidente de la chambre administrative a refusé de restituer l'effet suspensif au recours. 17) Le 1er mars 2012, l'OCP a conclu au rejet du recours. Selon les directives de l'office fédéral des migrations (ci -après : ODM), les revenus futurs ne devaient pas être pris en compte dans le cadre de l'examen des conditions de l'art. 44 LEtr. Celles -ci n'étaient pas réalisées, le couple dépendant de l'aide financière de l 'Hospice général (ci-après : l'hospice ). Les promes ses d'embauches fournies par M. Y______ ne liaient pas leurs auteurs et ne constituaient pas des garanties suffisantes. En outre, l'art. 44 LEtr ne conférait pas de droit au regroupement familial et l'autorité, en vertu de l'art. 96 LEtr, devait tenir compte de l'intérêt public ainsi que de la situation personnelle de l'étranger et de son degré d'intégration. Or , M. Y______ avait fait l'objet de conda mnations pénales, pour plus de six mois au total. Selon l'art. 62 let. c LEtr, l'autorisation de séjour pouvait être révoquée notamment lorsque son titulaire attentait de manière répétée à la sécurité ou à l'ordre public suisses. Mme X______ ne possédait pas un droit au renouvellement de son autorisation de séjour. Sur la base de la jurisp rudence du Tribunal fédéral, M. Y______ ne pouvait dès lors en principe pas se prévaloir de l'art. 8 CEDH. 18) Le 5 mars 2012, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 5 avril 2012 pour formuler toutes r equêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger. 19) Le 22 mars 2012, l'OCP a indiqué n'avoir pas d'observations à formuler. 20) Le 29 mars 2012, Mme X______ et M. Y______ ont persisté dans leurs conclusions. La jurisprudence qu'ils citaient à l'appui de leurs thèses sur la prise en compte du revenu hypothétique du recourant avait été entretemps publiée au recueil officiel des ATF. Le cas ressemblait du reste à plusieurs égar ds à celui d'espèce. La condition du logement convenable était déjà réalisée, puisque le couple vivait depuis décembre 2010 dans un appartement de 4 pièces. 21) Sur quoi, la cause a été gardée à juger. 22) Le 7 août 2012, l'OCP a procédé au renouvellement de l'autorisation de séjour de Mme X______, mais a informé celle -ci qu'il procéderait à un examen approfondi de ses conditions de séjour lors de la prochaine demande de - 6/11 - A/4632/2010 renouvellement et pourrait être amené à révoquer ladite autorisation au cas où elle continuerait à émarger à l'aide sociale. EN DROIT 1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judici aire - LOJ - E 2 05 ; art. 17A al. 1 let. c et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) La question qui se pose en l'espèce est c elle du regroupement familial de la bénéficiaire d'une autorisation de séjour de type B pour son époux, qui est de nationalité algérienne et réside en Suisse sans être au bénéfice d'une autorisation de séjour. 3) En l'absence de tout traité international liant la Suisse à l'Algérie en matière de droit des étrangers, la question est réglée par le droit interne suisse, à savoir les art. 42 ss LEtr. Le regroupement familial des étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour est prévu par l'art. 44 LEtr. Selon cette dispositi on, qui ne confère pas un droit au regroupement familial (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_711/2010 du 1er avril 2011 consid. 1.2), l ’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : a) ils vivent en ménage commun avec lui ; b) ils disposent d’un logement approprié ; c) ils ne dépendent pas de l’aide sociale. Ces conditions sont cumulatives. 4) Il n'est pas contesté que les recourants font ménage commun, et le dossier de la cause ne contient pas d'élément permettant d'en douter, si bien que cette condition légale est réalisée. 5) S'agissant du carac tère approprié du logement, le but de la norme est principalement de s'assurer que les étrangers admis en Suisse ne vivent pas dans des conditions contraires à la dignité (M. CARONI, in M. CARONI/ T. GÄCHTER/D. THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Auslän derinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 44 LEtr). - 7/11 - A/4632/2010 Selon les directives de l'ODM (http://www.bfm.admin.ch/content/ bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/aus laenderbereich/familiennachzug.html, consulté le 15 décembre 2011), un logement est considéré comme approprié lorsqu’il permet de loger toute la famille sans qu’il soit surpeuplé (ch. 6.4.2.2). Toujours selon ces directives - dont le contenu est partagé sur ce point par la doctrine (L. OTT, in M. CARONI/ T. GÄCHTER/D. THURNHERR [éd.] , op. cit. , n. 9 ad art. 24 LEtr ; A. ACHERMANN, Die « angemessene Wohnung » als Voraussetzung für den Familiennachzug, Begrenzungsmassnahme, Überregulierung oder Schutz ?, terra cognita 2004 56 ss, p. 59 ; M. S. NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 282) - il faut que le logement suffise pour tous les membres de la famille, une partie des autorités cantonales compétentes en matière d’étrangers se fondant sur le critère du nombre de pièces (nombre de personnes - 1 = taille minimale du logement - directives ODM, ch. 6.1.4), étant rappelé que si l'on retient le décompte genevois du nombre de pièces, ce dernier sera alors égal au nombre maximal d'occupants. En l'espèce, les recourants vivent depuis décembre 2010 dans un logement en location de 4 pièces à Châtelaine . On doit donc considérer cette condition comme remplie. 6) S'agissant de l'art. 44 let. c LEtr, selon la jurisprudence fédérale, le danger qu'un étranger émarge concrètement à l'aide sociale, une fois en possession d'un permis de séjour, ne doit pas s'examiner à la seule lumière de la situation actuelle ; il faut également tenir compte de l'évolution probable de celle -ci (ATF 137 I 351 consid. 3.9 et les arrêts cités). 7) En l'espèce, il n'est pas contesté que Mme X______ est en ce moment entièrement à charge de l'hospice, émargeant donc à l'aide sociale, et que M. Y______ ne travaille pas. Les recourants invoquent néanmoins qu'une fois au bénéfice d'une autoris ation de séjour, ce dernier pourrait travailler et permettre ainsi au couple de ne plus avoir recours à l'aide publiq ue ; deux employeurs potentiels se seraient déclarés prêts à embaucher le recourant s'il venait à voir sa situation régularisée. A cet ég ard, même si les attestations en cause ne peuvent obliger leurs auteurs à fournir effectivement un travail au recourant, ces perspectives, alliées au fait que M. Y______ est encore « jeune et apparemment en bonne santé » (ATF 137 I 351 consid. 3.9), ne per mettent pas de retenir en l'état qu'il se retrouvera à dépendre de l'aide sociale s'il obtient une autorisation de séjour et peut ainsi régulariser sa situation. La condition posée à l'art. 44 let. c LEtr est donc elle aussi remplie. - 8/11 - A/4632/2010 8) Selon l'art. 51 al. 2 let. b LEtr, les droits prévus aux art. 43, 48 et 50 LEtr s'éteignent lorsqu'il existe des motifs de révocation au sens de l’art. 63 LEtr. Cette dernière disposition prévoit que l'autorité compétente peut révoquer une autoris ation de séjour notamment si l’étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l’objet d’une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 du Code pénal suisse du 2 1 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; art. 64 let. b LEtr) ou s'il il attente de manière grave ou répétée à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 62 let. c LEtr). L'art. 51 LEtr ne fait pas d'allusio n expresse au regroupement familial selon l'art. 44 LEtr car celui -ci ne constitue pas un droit ; la révocation ou le refus d'autorisation dans ce cas relève du pouvoir d'appréciation de l'autorité de police des étrangers (M. CARONI, in M. CARONI/T. GÄCHTE R/D. THURNHERR [éd.], op. cit., n. 4 ad art. 51 LEtr). Une révocation ou un refus peuvent se baser directement sur l'art. 62 LEtr. 9) En l'espèce, les condamnations pénal es de M. Y______ totalisent cent quatre-vingt-cinq jours de pe ine privative de liberté, la plus longue pr ise individuellement étant de soixante jours, ce qui est inférieur à la durée d'un an retenue par la jurisprudence (ATF 137 II 297 consid. 2 ; 135 II 377 consid. 4.2 ) à propos de l'art. 62 let. b LEtr. S'il ne s'agit certes pas seulement - contrairement au cas jugé par le Tribunal fédéral dans l'ATF 137 I 351 précité - de condamnations pour séjour illégal et de contraventions, ces condamnations pénales, dont la dernière remonte à 2007, ne sont pas assez important es pour considérer que le recourant a attenté de manière grave ou répétée à l'ordre public suisse au sens de l'art. 62 let. c LEtr. Il n'existe dès lors pas de motif de révocation avéré, si bien que, les conditions de l'art. 44 LEtr étant remplies par ai lleurs, l'OCP aurait dû autoriser le regroupement familial de M. Y______. 10) Le recours sera ainsi admis. Le jugement attaqué ainsi que la décision de l'OCP du 17 mars 2010 seront annulés, et la cause renvoyée à l'OCP pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants, ceux-ci ayant gain de cause et étant au bénéfice de l’assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA) . Vu l'issue du litige et la conclusion des recourants à cet éga rd, une indemnité de procédure de CHF 1'000. - leur sera allouée, à la charge de l'Etat de Genève (art. 87 al. 2 LPA). * * * * * - 9/11 - A/4632/2010 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 20 avril 2010 par Madame X______ et Monsieur Y______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2011 ; au fond : l'admet ; annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 novembre 2011 et la décision de l'office cantonal de la population du 17 mars 2010 ; renvoie la cause à l'office cantonal de la popula tion pour nouvelle décision dans le sens des considérants ; dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ; alloue à Madame X______ et Monsieur Y______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l'Etat de Genève ; dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci -après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ; communique le présent arrêt à Me Jean-Pierre Garbade, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population , au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations. Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, juges. - 10/11 - A/4632/2010 Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : F. Scheffre le président siégeant : Ph. Thélin Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière : - 11/11 - A/4632/2010 Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF) Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ; … Art. 83 Exceptions Le recours est irrecevable contre : … c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent : 1. l’entrée en Suisse, 2. une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, 3. l’admission provisoire, 4. l’expulsion fondée sur l’art. 121, al . 2, de la Constitution ou le renvoi, 5. les dérogations aux conditions d’admission, 6. la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues : 1. par le Tribunal administratif fédéral, 2. par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ______________________________________________ Art. 113 Principe Le Tribunal fé déral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 115 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours constitutionn el quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée. Art. 116 Motifs de recours Le recours constitut ionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. Art. 100 Recours contre une décision 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète. ___________________________________________ Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) 1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. 2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. 3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.