2010 Gesundheitsrecht 213 VIII. Gesundheitsrecht 40 Medikamentenabgabe; Normenkontrollverfahren. - Für die Besserstellung von Ärzten der medizinischen Grundversor- gung bei der Selbstdispensation gemäss § 24 Abs. 3 HBV besteht keine zureichende gesetzliche Grundlage. - Weil eine erleichterte Zulassung der Ärzte zur Medikamentenabgabe auch keine Grundlage in den Massnahmen zur Sicherstellung der ärztlichen Grundversorgung im ambulanten Bereich (§ 40 GesG) findet, ist § 24 Abs. 2 HBV aufzuheben. Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 25. Mai 2010 in Sachen H. gegen Kanton Aargau (WNO.2010.1). Aus den Erwägungen 4.2. Am 1. Januar 2002 ist das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in Kraft getreten, womit der Bund die V orschriften im Rahmen seiner Zuständigkeiten gemäss Art. 118 Abs. 2 BV erlassen hat. Art. 24 Abs. 1 lit. a HMG sieht als Regel die Abgabe von ver- schreibungspflichtigen Arzneimitteln durch die Apotheker vor. Die Abgabe durch die Ärzte (weitere Medizinalpersonen) erfolgt nach den Bestimmungen über die Selbstdispensation (Art. 24 Abs. 1 lit. b HMG). Als Grundsatz gelten sodann gemäss Art. 26 Abs. 1 HMG , dass bei der Verschreibung und der Abgabe von Arzneimittel die an- erkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissen- schaften beachtet werden müssen. In den Bestimmungen des KVG wird zwischen der Abgabeberechtigung der Apotheken als primäre Leistungserbringer für Medikamente und der Selbstdispensation der Ärzte differenziert. Art. 37 Abs. 3 KVG weist die Regelung der 214 Verwaltungsgericht 2010 Selbstdispensation den Kantonen zu (vgl. BGE 131 I 198 Erw. 2.5 mit Hinweisen). Dabei wird das Hauptkriterium dieser Regelung vorgegeben, nämlich die Möglichkeit des Zugangs von Patienten zu einer öffentlichen Apotheke. Nachdem der Bundesgesetzgeber auch in den Ausführungsver- ordnungen auf eine Normierung der Selbstdispensation verzichtete, haben die Kantone die entsprechenden Bestimmungen zu erlassen (Art. 83 Abs.1 lit. b HMG; vgl. Moritz W. Kuhn/Tomas Poledna, Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., 2007, S. 475). Die Bestimmungen über die Selbstdispensation sind damit selbstständiges kantonales Recht. 4.3. Gemäss § 44 Abs. 2 GesG kann der Kantonsarzt Ärzten die Führung einer Privatapotheke in Ortschaften ohne öffentliche Apo- theke bewilligen, wenn die rasche und für jedermann mögliche Ver- sorgung mit Arzneimitteln nicht durch eine öffentliche Apotheke einer nahe gelegenen Ortschaft gewährleistet ist. Im Rahmen der Totalrevision des Gesundheitsgesetzes war die Selbstdispensation umstritten. Dem Vernehmlassungsentwurf vom 5. September 2007 ist zu entnehmen, dass die neue Bestimmung (§ 45 E-GesG heute: § 44 GesG) die bisherige Ordnung in § 32 Abs. 1 und 2 aGesG unverändert übernehme (Botschaft des Regie- rungsrats des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 21. Mai 2008, Gesundheitsgesetz [08.141], nachfolgend: Botschaft 1 GesG , S. 77). Anlässlich der 1. Beratung im Grossen Rat am 16. Septem- ber 2008 plädierte die Mehrheit für die Beibehaltung der bisherigen Ordnung (Theres Lepori-Scherrer ["…Beibehaltung des bisherigen Medikamentenversorgungssystems…"]; Dr. Rudolf Jost ["…dass an diesem bewährten System nicht gerüttelt werden soll"]; Hans Dös- segger ["…beim bewährten System Aargau zu bleiben,…"]; Dr. Andreas Brunner ["Die bisherige Lösung (…) hat sich be- währt"]). Anträge im Parlament auf Lockerung der bisherigen Ordnung, darunter auch der Prüfungsantrag von Dr. Robert Rhiner betreffend Wahlfreiheit der Patienten beim Medikamentenbezug, welcher Unterstützung von Susanne Hochuli erhielt, wurden ab- gelehnt. Regierungsrat Ernst Hasler verwies auf die gefestigte und 2010 Gesundheitsrecht 215 jahrelange Praxis zur Bedeutung der Begriffe "rasch" und "für jeder- mann zugänglich" (vgl. 141. Sitzung, Art. 1869-1871; AGVE 2001, S. 127 Erw. 6a; vgl. auch VG E III/121 vom 12. Se ptember 2000 [BE.1999.00160] Erw. 7b, bestätigt in: Urteil des Bundesgerichts vom 24. Oktober 2001 [2P.52/2001] = ZBl 2002, S. 322). Der Grosse Rat hat die Regelung des Selbstdispensationsverbots in der Schluss- abstimmung praktisch wortwörtlich (ausser: "Arzneimittel" statt "Medikamente") vom aGesG übernommen. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass die langjährig entwickelte Praxis zu den Begriffen der "raschen" und "für jedermann mögliche Versorgung" bestätigt wurden. Aus den Materialien nicht ersichtlich ist, ob der Gesetzgeber von einer abschliessenden Regelung im Gesetz ausging, wie dies der Gesuchsteller behauptet. Im Rahmen einer Ausführungs- und V ollziehungsverordnung können im Interesse der Rechtsgleichheit eine Verwaltungspraxis festgehalten oder unbestimmte Rechtsbegriffe konkretisiert werden. Von dieser Befugnis hat der Regierungsrat mit Bezug auf die Abgabe von Medikamenten in § 24 Abs. 2 HBV Gebrauch gemacht und die V oraussetzungen der Selbstdispensation näher umschrieben. Dem- nach gilt die rasche und für jedermann mögliche Versorgung mit Arz- neimitteln durch eine öffentliche Apotheke in einer nahe gelegenen Ortschaft als gewährleistet, wenn der Zeitaufwand für den einfachen Weg bei Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel in der Regel nicht mehr als eine Stunde beträgt und ungefähr stündlich ein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung steht. Die Parteien sind sich einig, dass mit dieser Bestimmung die unter dem früheren Recht entwickelte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Praxis, rechtsatzmässig ver- ankert wurde und zum Ausdruck bringt, dass das Selbstdispensa- tionsverbot nach der bisherigen Praxis (…) vollzogen wird. Damit ist auch erstellt, dass für die Konkretisierung der V oraussetzungen für den Betrieb einer Privatapotheke durch Ärzte gemäss § 44 Abs. 2 GesG für den Gesetzgeber der Zeitaufwand von nicht mehr als einer Stunde zur Beschaffung eines Medikaments massgebend war. Die Zeitlimite muss zudem unter Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel erfüllbar sein (AGVE 1993, S. 246 mit Hinweisen; AGVE 2001, S. 142). Mit der Ausführungsbestimmung in § 24 Abs. 2 HBV 216 Verwaltungsgericht 2010 wurden die inhaltlichen V orgaben der gesetzlichen Regelung zur Selbstdispensation umgesetzt und mit dieser Verordnungsbestim- mung hat der Regierungsrat die generelle Ermächtigung zum Erlass von Ausführungsvorschriften (§ 57 GesG) hinsichtlich der Selbst- dispensation auch ausgeschöpft. Ein V orbehalt oder eine Differenzierung des gesetzlichen Distri- butionsmodells nach Art der Arztpraxen (Grundversorgung) oder der Ausbildung der Ärzte (§ 29 Abs. 1 lit. a-d GesV) findet sich im Ge- setz nicht. Die Regelung der Ausnahmen zum Selbstdispensations- verbot sieht auch keine weiteren Lockerungsmöglichkeiten bzw. "Ausnahmen von der Ausnahme" bei der Abgabe von Medikamenten durch Ärztinnen und Ärzte vor. Ein Handlungsspielraum im Sinne ei- ner Lockerung der V oraussetzungen für die Bewilligung einer Privat- apotheke für bestimmte Arztpraxen geht über die im Gesetz um- schriebenen Grundzüge der Selbstdispensation hinaus. Die gesetzli- chen V orgaben schliessen auch eine unterschiedliche Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe nach Ärztekategorien aus. Für eine Besserstellung von Ärzten der medizinischen Grund- versorgung bei den V oraussetzungen der Selbstdispensation besteht in § 44 GesG keine gesetzliche Grundlage. Die Kompetenz zum Er- lass von Ausführungsvorschriften in § 57 GesG erlaubt kein Abwei- chen von der gesetzlichen Ordnung der Selbstdispensation. Die Ein- führung einer erleichterten Selbstdispensationsbewilligung für be- stimmte Ärzte(-gruppen) tangiert auch den Grundsatz, wonach nur die Möglichkeit der Patienten zum Zugang zu Medikamenten das Kriterium für eine Bewilligung ist (Erw. II./4.2). 4.4. 4.4.1. Der Ausnahmetatbestand in § 24 Abs. 3 HBV stützt sich nach Darstellung des Regierungsrates auf § 40 Abs. 3 GesG . Diese Be- stimmung ist im Ingress der HBV auch aufgeführt. Zur Sicherstellung der ärztlichen Grundversorgung im ambu- lanten Bereich trifft der Kanton Massnahmen (§ 40 Abs. 1 GesG). Zu diesem Zweck kann der Kanton finanzielle Mittel für Massnahmen im Bereich der Aus-, Weiter- und Fortbildung von Ärzten, der Orga- nisation des Notfalldiensts und weiteren Anreizmassnahmen, die der 2010 Gesundheitsrecht 217 Förderung der ärztlichen Grundversorgung dienen (§ 40 Abs. 2 lit. a bis c GesG), einsetzen. Die Delegationsnorm (§ 40 Abs. 3 GesG) überträgt dem Regierungsrat die Regelung der Einzelheiten. Die in Buchstabe a (Aus-, Weiter- und Fortbildung) und b (Or- ganisation Notfalldienst) erwähnten Massnahmen kommen als ge- setzliche Grundlage für die besondere Regelung der Selbstdispensa- tion nicht in Betracht. Zu prüfen is t, ob sich die umstrittene, modifi- zierte Ausnahme vom Selbstdispensationsverbot als "weitere Anreiz- massnahme, die der Förderung der ärztlichen Grundversorgung dient", auf § 40 GesG stützen kann. 4.4.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Be- stimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Inter- pretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustel- len ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen so- wie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Be- stimmungen zukommt. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht un- mittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Ma- terialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger na- helegen. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann al- lein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (BGE 133 V 10 f. mit Hinweisen; vgl. auch AGVE 2003, S. 191 f. mit Hinweisen). 4.4.3. Nach dem Wortlaut in § 40 GesG geht es um Massnahmen zur Sicherstellung einer ärztliche Grundversorgung im ambulanten Be- reich (Marginale und Abs. 1) und bei den Massnahmen handelt es sich um den Einsatz von finanziellen Mitteln für zweckorientierte Anreize (Abs. 2). Diese Beschränkung der Massnahmen auf den Ein- satz staatlicher Mittel findet sich in den Materialien bestätigt. Ge- mäss Botschaft wurden im Rahmen eines Pilotprojekts seit 2008 und 218 Verwaltungsgericht 2010 mit Mitteln des Lotteriefonds (Ausbildungs-) Beiträge für Praxisassi- stenzen in Hausarztpraxen finanziert. Das neue Gesundheitsgesetz sah für diese Massnahmen die Finanzierung aus dem ordentlichen Staatshaushalt vor. Was den Einsatz finanzieller Mittel für weitere Anreizmassnahmen zur Förderung der ärztlichen Grundversorgung gemäss § 40 Abs. 2 lit. b GesG angeht, geht es nach Darstellung des Regierungsrates vor allem um die Erteilung eines entgeltlichen Leis- tungsauftrags an den Aargauischen Ärzteverband für die Organisa- tion der notfalldienstlichen Grundversorgung (Botschaft 1 GesG , S. 73). Der Delegationsvorbehalt in § 40 Abs. 3 GesG umfasst daher den Einsatz finanzieller staatlicher Hilfe an die ärztliche Grundver- sorgung und beschränkt sich auch auf solche Anreize. Einen Hand- lungsspielraum zu andern Massnahmen als den Einsatz finanzieller Mittel lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. Insbesondere fehlt je- der Bezug oder Hinweis zur Marktordnung für die Abgabe von Me- dikamenten. Aus der systematischen Stellung von § 40 GesG ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine andere Auslegung. Die Förderung der ärztlichen Grundversorgung ist im Kapitel 7 (Versorgungssicher- heit) geregelt, während die kantonalen Bestimmungen über das Heil- mittelwesen in einem separaten Kapitel 8 zusammengefasst sind. Ge- rade die Antwort des Regierungsrats auf das Postulat der SP-Fraktion betreffend Strategie gegen Ärztemangel bestätigt, dass die Förderung der Hausarztmedizin finanzielle Massnahmen und nicht strukturpoli- tische Massnahmen im Medikamentenhandel beinhaltet. Der Re- gierungsrat sieht vor, die Entwicklung der Hausarztmedizin in den kommenden Jahren aufmerksam zu verfolgen und bei Bedarf von den im kantonalen Kompetenzbereich liegenden Möglichkeiten Ge- brauch zu machen (vgl. Entgegennahme des Postulats der SP-Frak- tion vom 31. März 2009 [GR.09.106]). In der Sache fraglich er- scheint, ob eine Lockerung der Medikamentenabgabe nicht eher die Versorgung mit Medikamenten als die ärztliche Grundversorgung fördert. 4.5. Ob dem Regierungsrat in § 40 GesG die Befugnis zu andern Massnahmen als die im Gesetz erwähnten finanziellen Leistungen 2010 Gesundheitsrecht 219 eingeräumt wurde, muss im vorliegenden Fall nicht abschliessend beurteilt werden. Die Regelung der Selbstdispensation in § 44 Abs. 2 GesG lässt - auch aus Gründen der Rechtsgleichheit - unterschied- liche V oraussetzungen für Grundversorger oder Arztpraxen im länd- lichen Gebiet nicht zu. Eine Förderung der ärztlichen Grundversor- gung mittels einer erleichterten Zulassung der Ärzte zur Medikamen- tenabgabe überschreitet die Grenzen der gesetzlichen Befugnisse des Regierungsrates aus § 40 GesG und die (Förder-) Massnahme in der Verordnung verletzt die Grundordnung der Selbstdispensation in § 44 GesG und damit den Grundsatz der Gewaltenteilung.