R É P U B L I Q U E E T C A N T O N D E G E N È V E P O U V O I R J U D I C I A I R E A/2442/2012-LIPAD ATA/120/2013 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 26 février 2013 dans la cause LE PRÉPOSÉ CANTONAL À LA PROTECTION DES DONNÉES ET À LA TRANSPARENCE représenté par Mes Marc Oederlin et Romain Jordan, avocats contre GRAND CONSEIL - 2/7 - A/2442/2012 EN FAIT 1) Le 16 décembre 2011, le Grand Conseil a voté le budget 2012 du canton de Genève, emportant une réduction du poste « charges de personnel » du préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (ci-après : le PPDT) de CHF 300'000.- pour l’année 2012, suite à une proposition de la commission des finances. Cette réduction a entraîné la suppression du poste des deux collaborateurs à disposition de la préposée alors en fonction et de sa suppléante (un juriste et un « responsable du secrétariat » ; art. 1 du règlement interne du PPDT). 2) Après avoir tenté en vain d’obtenir le vote d’un crédit extraordinaire dans le but de contrecarrer les effets de cette réduction budgétaire, le PPDT a requis du Grand Conseil, le 21 juin 2012, la prise d’une décision fondée sur l’art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), révoquant la réduction de son budget, rétablissant son budget 2011 pour les années 2012 et 2013 et constatant le caractère illicite de la réduction budgétaire litigieuse qui l’empêchait de mener à bien sa mission. 3) Le président de la commission des finances a ré pondu à ce courrier le 27 juin 2012. Les féries parlementaires débutant le 2 juillet 2012, il était impossible pour la commission de traiter cette demande avant la rentrée parlementaire de début septembre 2012. 4) Par acte du 9 août 2012, le PPDT a saisi la chambre administrative d’un « recours en déni de justice » en concluant à ce que le Grand Conseil soit condamné à rendre une décision motivée dans les dix jours dès réception du présent arrêt. Il disposait d’un droit d'obtenir une décision en application de l’art. 4A LPA. La réduction budgétaire litigieuse portait atteinte à son droit de disposer d’un secrétariat permanent, expréssément consacré dans la loi sur l’information du public et l’accès aux documents du 5 octobre 2001 (LIPAD - A 2 08) à son art. 55 al. 3. En le privant des moyens nécessaires pour remplir à bien sa mission, cette réduction l’atteignait dans son indépendance et sa fonction de contrôle. - 3/7 - A/2442/2012 Il exposait minutieusement les faits ayant précéd é le vote du budget litigieux, qui ne sont pas pertinents pour l’issue du litige. 5) Le Grand Conseil a répondu au recours le 7 septembre 2012 en concluant à son irrecevabilité pour des motifs qui seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après. 6) Par courrier du 1 er octobre 2012, la préposée a sollicité une comparution personnelle des parties. Elle souhaitait par ailleurs plaider sa cause devant la chambre administrative. Elle n'intervenait pas comme un particulier dans la présente cause, mais comme autorité administrative. Son recours s'inscrivait dans un contexte institutionnel. Le recours l'opposait au Grand Conseil en sa qualité d'autorité administrative et non de pouvoir législatif, qui la privait de ses moyens financiers et humains pour exercer sa mission. En filigrane de la question juridique à trancher, s’en trouvait une autre, plus fondamentale : celle de savoir pourquoi le Grand Conseil avait voté un budget 2012 violant la LIPAD, loi qu’il avait lui- même adoptée peu de temps auparavant. 7) Le 14 novembre 2012, le PPDT a écrit à la chambre administrative. Un projet de loi déposé le 16 octobre 2012 devant le Grand Conseil (PL 11'036), faisait état d'une insuffisance des ressources à sa disposition pour lui permettre d'effectuer un travail correct. Par ailleurs, la Cour de justice de l'Union européenne avait rendu un arrêt à cette même date, dans laquelle elle avait notamment considéré que le rattachement administratif du bureau autrichien chargé de la protection des données à la chancellerie fédérale de ce pays violait les exigences d'indépendance et d'impartialité imposées par le droit de l'Union européenne. 8) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT 1) La qualité pour recourir et d'ester en justice doit s'examiner d'office. 2) La capacité d'ester en justice présuppose en principe la qualité de sujet de droit, qui inclut sauf règle contraire cette capacité (P. MOOR/E. POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 754 n. 5.7.3.1). Pour les institutions publiques, la qualité de partie dépend du droit public, qui confère ou non à l'entité en question la personnalité morale. Celle-ci va de soi - 4/7 - A/2442/2012 pour les collectivités publiques territoriales (Confédération, cantons, communes), mais pour les autres, elle ne peut être conférée que par une loi ( ibidem ). Les autorités, qui font partie d'un tout, n'ont pas dans la règle la personnalité juridique. Elles ne peuvent donc pas, en tant que telles, ester en justice. Seule la collectivité elle-même le peut (ATF 134 II 45 ; ibidem ). 3) Certes, la législation spéciale peut accorder directement la qualité pour recourir à des autorités subordonnées - ce qui entraîne ipso facto leur capacité d'ester en justice - mais ce pouvoir se limite aux compétences attribuées, liées à la sauvegarde des intérêts publics particuliers que l'autorité concernée a pour mission de protéger. Dans ce cadre, l'autorité agit comme représentante de la collectivité dont elle dépend et non comme un organe autonome et indépendant (T. TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 453 n. 1'377). 4) Afin de garantir une application coordonnée des principes applicables en matière d’information relative aux activités des institutions et de ceux régissant la protection des données personnelles, la fonction de préposé cantonal à la protection des données et à la transparence a été instituée (art. 52 al. 1 LIPAD). Aux termes de l'art. 54 al. 1 ab initio LIPAD, le PPDT s'acquitte de ses tâches en toute indépendance et de manière autonome. Cette garantie le soustrait à tout pouvoir d'instruction de la part du Conseil d'Etat, dont il dépend organiquement. En effet, à teneur de la disposition précitée, le PPDT est rattaché administrativement à la chancellerie d’Etat, « aux fins de l’exercice des droits et de l’allocation des moyens garantis par la LIPAD, en vue de l’accomplissement de ses tâches légales » (art. 54 al. 1 LIPAD). 5) A teneur de ces dispositions, le PPDT fait part ie de l'administration cantonale, soit de l'Etat de Genève, même si le préposé est élu à sa fonction par le Grand Conseil pour des raisons évidentes d'indépendance et d'impartialité (art. 53 al. 1 LIPAD). Certes, les art. 56 al. 3 let. i, 56 al. 5 et 62 LIPAD, ou encore l'art. 3C de la loi sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et mœurs du 29 septembre 1977 (LCBVM - F 1 25), confèrent au PPDT la qualité pour recourir contre certaines décisions relatives à la transparence et à la protection des données ou le droit de participer à la procédure. Cette qualité pour recourir spéciale ou de partie doit s'entendre comme un mandat conféré par le législateur à une autorité administrativement subordonnée de défendre les intérêts publics particuliers dont la loi lui confie la protection. En dehors de ces cas et en application des principes énoncés ci-dessus, cette autorité ne dispose pas de la personnalité juridique et ne peut ester en justice. - 5/7 - A/2442/2012 6) On parvient au même résultat en analysant la nature de l'acte contesté. En effet, selon l'art. 132 al. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des articles 4, 4A, 5, 6, alinéa 1 let. a et e, et 57 LPA. Le PPDT conteste le budget qui lui a été octroyé. Or, à teneur des art. 80 de la Constitution de la République et canton de Genève du 24 mai 1847 (Cst - GE - A 2 00) et 137 al. 8 de la loi sur la gestion administrative et financière de l'Etat de Genève du 7 octobre 1993 (LGAF - D 1 05), le Grand Conseil vote la loi établissant le budget. Cet acte revêt ainsi la forme d'une loi et non d'une décision sujette à recours. Contre cette loi, la voie du recours à la chambre administrative n'est pas ouverte. 7) Le PPDT invoque l'art. 4A LPA pour contourner cette interdiction. Selon cette disposition, toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit fédéral, cantonal ou communal et touchant à des droits ou des obligations, s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir, ou les révoque (let. a), élimine les conséquences d'actes illicites (let. b) ou constate le caractère illicite de tels actes (let. c). L'autorité statue par décision. Lorsqu'elle n'est pas désignée, l'autorité compétente est celle dont relève directement l'intervention étatique en question. L'art. 4A LPA a une teneur similaire à celle de l'art. 25a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA - RS 172.021), introduit par le législateur fédéral pour garantir l'accès au juge prévu par l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et par l'art. 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Le droit d'accès au juge tel que prévu par ces dispositions ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels sans fondement légal, mais à accorder une protection procédurale à des droits reconnus (Arrêt CEDH cause H. c. Belgique, du 30 novembre 1987 ; ATA/164/2011 du 15 mars 2011). En l'espèce, outre que le PPDT n'est pas une « personne », au sens exposé ci-dessus, et qu'il ne saurait dès lors disposer d'un intérêt propre ou personnel à l'admission du recours et être touché dans ses propres droits ou obligations, l'application de l'art. 4A LPA à une autorisation de dépense octroyée dans le budget reviendrait à violer l'interdiction du contrôle judiciaire du budget qui, en tant que loi formelle, ne peut faire l'objet d'un recours (art. 132 a contrario LOJ). - 6/7 - A/2442/2012 8) De même, l'art. 4A LPA ne saurait créer la compétence du Grand Conseil de statuer par une décision sur la ligne budgétaire à octroyer au PPDT, alors que selon l'art. 55 al. 1 LIPAD, les ressources mises à la disposition du PPDT et de son secrétariat sont définies par la loi budgétaire annuelle et que la Cst - GE impose ce mode de procéder (art. 80 Cst - GE en relation avec 137 al. 8 LGAF). 9) La loi budgétaire annuelle engage la responsabilité politique du Grand Conseil, qui décide souverainement du montant des ressources allouées à la mise en œuvre des politiques publiques qu'il poursuit. L'éventuelle contrariété de cet acte avec une autre loi formelle, telle que la LIPAD, ne constituerait par ailleurs pas un « acte illicite » au sens de l'art. 4A LPA, ces deux actes législatifs étant de même rang. Il en irait ainsi d'une incompatibilité - qu'il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce - entre la mise à disposition du PPDT « d'un secrétariat permanent rattaché administrativement à la chancellerie [et] doté du personnel nécessaire » (art. 55 al. 3 LIPAD) et la ligne budgétaire figurant dans la loi budgétaire annuelle (art. 55 al. 1 LIPAD, 80 Cst - GE en relation avec 137 al. 8 LGAF). 10) Les documents produits par le PPDT ne contredisent pas ce résultat. a. L'opinion émise par les auteurs du PL 11'036 en tre précisément dans le cadre du débat politique dont relève la problématique soulevée dans le recours. b. Quant à l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne, outre qu'il ne s'applique pas en droit suisse. En outre, il traite d'une autre question : celle de savoir si la structure au sein de laquelle œuvre le bureau autrichien chargé de la protection des données (dont la ligne budgétaire n'est pas autonome, dont le « préposé » est hiérarchiquement subordonné à la chancellerie fédérale, qui contrôle ses activités, et le bureau rattaché à cette chancellerie dans le cadre de cette relation de subordination) respecte les exigences d'indépendance et d'impartialité imposées par le droit de l'Union européenne. Cette question n'affecte pas l'analyse de la recevabilité du recours. Le recours en déni de justice sera ainsi déclaré irrecevable. 11) Aucun émolument ne sera mis à la charge du PPDT qui, en tant que partie intégrante de l'administration cantonale, ne dispose pas de la personnalité juridique ni de la capacité d'ester en justice. Par identité de motifs, aucune indemnité ne sera allouée au Grand Conseil (art. 87 LPA). * * * * * - 7/7 - A/2442/2012 PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE déclare irrecevable le recours en déni de justice interjeté le 9 août 2012 par le préposé cantonal à la protection des données et à la transparence contre le Grand Conseil ; dit qu'il n'est pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité ; dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ; communique le présent arrêt à Mes Marc Oederlin et Romain Jordan, avocats de l'autorité recourante, ainsi qu'au Grand Conseil. Siégeants : Mme Hurni, présidente, M. Thélin, Mme Junod, MM. Dumartheray et Verniory, juges. Au nom de la chambre administrative : le greffier-juriste : F. Scheffre la présidente siégeant : E. Hurni Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties. Genève, le la greffière :