Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 8. Juli 2024 BEK 2024 103 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Reto Heizmann, Kantonsrichterinnen Annelies Inglin und Ilaria Beringer, Gerichtsschreiber Noah Thurnherr. In Sachen A.________ GmbH, Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchstellerin und Beschwerdegegnerin, vertr. durch D.________AG, betreffend Konkurseröffnung (Beschwerde gegen die Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 14. Mai 2024, ZES 2024 177);- hat die Beschwerdekammer,Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung: 1. Das Betreibungsamt Höfe drohte der A.________ GmbH (Beschwerde- führerin) in der Betreibung Nr. xx am 6. Dezember 2023 den Konkurs an für Forderungen der D.________AG (Beschwerdegegnerin) von Fr. 7’467.95 zzgl. 5 % Zins seit 4. Mai 2023, von Fr. 4’212.80 zzgl. 5 % Zins seit 13. Mai 2023, von Fr. 12’166.95 zzgl. 5 % Zins seit 13. Juni 2023 und Mahn- spesen von Fr. 50.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 190.60 (Vi-act. KB 2). Die Beschwerdegegnerin reichte bei der Vorinstanz am 12. März 2024 das Konkursbegehren für die betriebenen Forderungen in- kl. Mahn- und Betreibungskosten von total Fr. 19’934.80 ein (Vi-act. 1). Die Einzelrichterin verlangte von der Beschwerdegegnerin einen Kostenvorschuss von Fr. 3’500.00 (Vi-act. E/1), lud die Parteien zur Verhandlung am 14. Mai 2024 vor und bezifferte die von der Beschwerdeführerin zu tilgende Forderung (inkl. Verzugszinsen) auf Fr. 20’882.45 zzgl. der Gerichtskosten von Fr. 300.00 (Vi-act. E/5). An der Konkursverhandlung vom 14. Mai 2024 erschien keine der Parteien (angef. Verfügung, E. 3). Mit Verfügung vom 14. Mai 2024 eröffnete die Vorderrichterin den Konkurs über die Beschwerde- führerin (angef. Verfügung, Dispositivziffer 1). Sie auferlegte die Gerichtskos- ten von Fr. 300.00 der Beschwerdeführerin und bezog diese vom Kostenvor- schuss der Beschwerdegegnerin. Den Rest des Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3’200.00 überwies sie dem Konkursamt Höfe (angef. Verfügung, Dispositivziffer 3). Mit Eingabe vom 14. Mai 2024 (Postaufgabe, Eingang bei der Vorinstanz am 15. Mai 2024) erklärte die Beschwerdegegnerin, dass die Parteien eine Abzahlungsvereinbarung abgeschlossen hätten und sie das Konkursbegehren zurückziehe (Vi-act. E/8). Die Beschwerdeführerin überwies der Vorinstanz am 16. Mai 2024 den Betrag von Fr. 300.00 (Vi-act. E/9). 2. Die Beschwerdeführerin erhob am 24. Mai 2024 beim Kantonsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie sinngemäss die Abweisung des Konkursbegehrens. Zudem ersuchte Kantonsgericht Schwyz 3 sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (KG-act. 1). Am 27. Mai 2024 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wir- kung zuerkannt und das Konkursamt eingeladen, mit einer Stellungnahme eventuelle Massnahmen gemäss Art. 174 Abs. 3 SchKG zu beantragen. Allfäl- lige vom Konkursamt verfügte Vermögenssperren wurden aufrechterhalten. Sodann verlangte die Verfahrensleitung von der Beschwerdeführerin einen innert zehn Tagen zu leistenden Kostenvorschuss von Fr. 750.00 und wies sie darauf hin, dass diese bis zum Ablauf der gesetzlichen Beschwerdefrist die Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen habe. Der Beschwerdegegnerin gewährte sie eine zehntägige Frist zur Beant- wortung der Beschwerde (KG-act. 2). Am 31. Mai 2024 überbrachte die Be- schwerdeführerin dem Kantonsgericht diverse Unterlagen (KG-act. 3). Die Beschwerdeführerin bezahlte den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 am 3. Juni 2024 (vgl. KG-act. 2 und 11). Das Konkursamt Höfe informierte mit Eingabe vom 4. Juni 2024 über die getroffenen Sicherungsmassnahmen und teilte mit, dass keine weiteren Massnahmen notwendig seien (KG-act. 7). Die Be- schwerdeführerin reichte am 12. Juni 2024 (KG-act. 9) bzw. mit unterzeichne- ter Eingabe am 20. Juni 2024 (KG-act. 12) weitere Dokumente ein. 3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe am 6. Mai 2024 eine Schuldanerkennung unterzeichnet und mit der Beschwerdegegnerin eine Ab- zahlung vereinbart. Aufgrund von Ferienabwesenheiten und Postverzögerun- gen sei das Schreiben der Beschwerdegegnerin betreffend Rückzug des Konkursbegehrens erst einen Tag nach der Konkurseröffnung bei der Vor- instanz eingetroffen. Beides sei im Rahmen des Novenrechts zu berücksichti- gen, weshalb die Konkurseröffnung aufzuheben sei (KG-act. 1, S. 2). a) Mit der Beschwerde kann eine unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) oder eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung (lit. b) durch den Vor- derrichter gerügt werden (Art. 320 ZPO). Die Parteien können dabei neue Tat- sachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid ein-Kantonsgericht Schwyz 4 getreten waren (Art. 174 Abs. 1 SchKG), das Konkursgericht diese unechten Noven im Entscheidzeitpunkt aber nicht kannte (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19). In der von beiden Parteien un- terzeichneten Schuldanerkennung vom 6. Mai 2024 erklärte die Beschwerde- führerin, der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 19’744.20 zu schulden. Sie vereinbarten die Zahlung dieser Summe in sieben Raten (KG-act. 1/3). Diese Vereinbarung entstand vor dem angefochtenen Entscheid, wurde der Vorinstanz bis zum Erlass der Verfügung vom 14. Mai 2024 aber nicht zur Kenntnis gebracht (Versand der angefochtenen Verfügung am 14. Mai 2024, Vi-act. E/12, E/13). Die Beschwerdegegnerin teilte der Vorderrichterin erst mit am 14. Mai 2024 der Post aufgegebenen Eingabe mit, sie habe mit der Be- schwerdeführerin eine Abzahlung vereinbart, weshalb sie das Konkursbegeh- ren zurückziehe (Vi-act. E/8). Diese Eingabe ging bei der Vorinstanz am 15. Mai 2024 ein (Eingangsstempel), d.h. einen Tag nach Versand der ange- fochtenen Verfügung. Die beiden genannten Dokumente sind somit unechte Noven, die im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG berück- sichtigt werden können. b) Das (erstinstanzliche) Gericht weist das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten in- begriffen, getilgt ist oder dass der Gläubiger ihm Stundung gewährte (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Zu den zu tilgenden Kosten gehören insbesondere sämtliche Betreibungskosten einschliesslich die Kosten der Konkursandrohung sowie der Kostenvorschuss im Konkursverfahren bzw. die Kosten des Konkursent- scheids (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 11 mit Hinw. auf Urteil BGer 5A_829/2014 E. 3.3). Die Schuldanerkennung vom 6. Mai 2024 im Betrag von Fr. 19’744.20 umfasst die betriebenen Forde- rungen inkl. Mahngebühr und Verzugszins bis zum Konkursbegehren, jedoch nicht die Betreibungskosten von Fr. 190.60 (vgl. Vi-act. A/I und KG-act. 1/3). Kantonsgericht Schwyz 5 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 300.00 (angef. Verfügung, Dis- positivziffer 3) überwies die Beschwerdeführerin am 16. Mai 2024 der Vor- instanz (Vi-act. E/9). Dass dies erst nach der Konkurseröffnung vom 14. Mai 2024 erfolgte, schadet nicht (vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b). Eine Parteientschädigung auferlegte die Vorderrichterin der Beschwerdeführerin nicht. Ausstehend ist der an das Kon- kursamt Höfe überwiesene Rest des Kostenvorschusses von Fr. 3’200.00 (Vi-act. E/1 und E/7). Weil die Beschwerdegegnerin vorbehaltlos den Rückzug des Konkursbegehrens erklärte (Vi-act. E/8 und KG-act. 1/4), kann davon ausgegangen werden, dass sie auf die Sicherstellung des Restkostenvor- schusses und der Betreibungskosten verzichtete. Die Beschwerdeführerin konnte folglich mittels Urkunden die Stundung der Konkursforderung bewei- sen, weshalb das Konkursbegehren abzuweisen ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). c) Weist die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren nach, dass sie die Schuld bereits vor der Konkurseröffnung bezahlte oder eine Stundung vorliegt, prüft die Beschwerdeinstanz die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht (Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 19b). 4. Zusammenfassend ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das Konkursbegehren abzuweisen. a) Versäumt es der Schuldner, einen vor der Konkurseröffnung eingetrete- nen Grund für die Abweisung des Konkursbegehrens dem Gericht mitzuteilen, rechtfertigt sich die Kostenauflage für das erstinstanzliche Konkursverfahren an den Schuldner im Sinne von Art. 108 ZPO (vgl. zur Tilgung: Urteil BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.1). Die Beschwerdeführerin brachte der Vorinstanz die Stundungsvereinbarung vom 6. Mai 2024 bis zur Konkursverhandlung vom 14. Mai 2024 nicht zur Kenntnis, weshalb diese den Kantonsgericht Schwyz 6 Konkurs gleichentags eröffnete. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, dass die verzögerte Mitteilung der Stundung auf Unzulänglichkeiten der Be- schwerdegegnerin zurückzuführen sei (KG-act. 1). Indessen hätte die Be- schwerdeführerin die Möglichkeit gehabt, der Vorinstanz eine Kopie der Stun- dungsvereinbarung vorab zukommen zu lassen oder sie anderweitig frühzeitig zu informieren, jedenfalls sind keine abweichenden Umstände geltend ge- macht oder ersichtlich. Der Vereinbarung ist zudem weder eine Mitteilungs- pflicht der Beschwerdegegnerin noch eine Pflicht zum Rückzug des Konkurs- begehrens zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin konnte sich deshalb nicht darauf verlassen, dass die Beschwerdegegnerin die Vorinstanz über die Stun- dung informierte. Im Übrigen beantragte die Beschwerdeführerin keine Kostenauflage an die Beschwerdegegnerin. Demzufolge verbleibt es bei der vorinstanzlichen Kostenauflage an die Beschwerdeführerin. Es ist davon Vor- merk zu nehmen, dass die Beschwerdeführerin die erstinstanzlichen Gerichts- kosten bereits bezahlte (Vi-act. E/9). Die Vorderrichterin entnahm die Ge- richtskosten dem Kostenvorschuss der Beschwerdegegnerin und überwies den von der Beschwerdeführerin als Gerichtskosten bezahlten Betrag von Fr. 300.00 an das Konkursamt (Vi-act. E/10). Das Konkursamt hat demnach den Betrag von Fr. 300.00 der Beschwerdegegnerin auszubezahlen. b) Sodann verursachte die Beschwerdeführerin durch Nichtmitteilung der Stundung und Säumnis an der Konkursverhandlung das Beschwerdeverfah- ren, sodass sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen hat (Art. 108 ZPO; vgl. Giroud/Theus Simoni, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs II, 3. A. 2021, Art. 174 SchKG N 15c und N 19b). Mangels Beteiligung der Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren entstand ihr kein Aufwand, sodass eine Entschädigung entfällt. c) Die Beschwerdeführerin (Schuldnerin) hat die Kosten des Konkursam- tes, die nach dem erstinstanzlichen Konkurseröffnungsentscheid entstanden, Kantonsgericht Schwyz 7 zu tragen (vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG; vgl. Nordmann, in: Staehe- lin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Basler Kommentar, Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. A. 2021, Art. 169 SchKG N 12; Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 3. September 1998, in: Solothurnische Gerichtspraxis, SOG 1998 Nr. 16, S. 32 ff., S. 33). Das Konkursamt hat demzufolge mit der Be- schwerdeführerin über die Kosten abzurechnen. Den vom Konkursgericht dem Konkursamt überwiesenen Restkostenvorschuss von Fr. 3’200.00 hat das Konkursamt der Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten;- beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird Dispositivziffer 1 der angefochte- nen Verfügung der Einzelrichterin am Bezirksgericht Höfe vom 14. Mai 2024 (ZES 2024 177) aufgehoben und das Konkursbegehren abgewie- sen. 2. Das Konkursamt Höfe wird angewiesen, mit der Beschwerdeführerin (Schuldnerin) über seine Kosten abzurechnen, der Beschwerdegegnerin (Gläubigerin) den vom Bezirksgericht Höfe überwiesenen Restkosten- vorschuss von Fr. 3’200.00 zurückzuerstatten und den vom Bezirksge- richt Höfe überwiesenen Betrag von Fr. 300.00 an die Beschwerdegeg- nerin (Gläubigerin) auszubezahlen. 3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die erstinstanzlichen Gerichts- kosten von Fr. 300.00 getilgt sind.Kantonsgericht Schwyz 8 4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 werden der Be- schwerdeführerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss bezogen. 5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Massgabe von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 6. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), die D.________AG (2/R), das Grundbuch- und Konkursamt Höfe (je 1/R), das Betreibungs- amt Höfe (1/R), das Handelsregisteramt des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, unter Rückgabe der Akten) und an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der Beschwerdekammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 10. Juli 2024 amu