B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung I A-5641/2019 U r t e i l v o m 9. M ä r z 2 0 2 0 Besetzung Richterin Kathrin Dietrich (Vorsitz), Richterin Christine Ackermann, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Basil Cupa. Parteien A. _______, […], vertreten durch lic. iur. Dana Rüger, Rechtsanwältin, advocomplex gmbh, […], Beschwerdeführerin, gegen Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut, […], Vorinstanz. Gegenstand Entschädigung wegen ungerechtfertigter und missbräuchlicher Kündigung. A-5641/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A. _______, geboren am […], wurde mit öffentlich-rechtlichem Arbeitsver- trag vom 30. März 2001 in der Funktion als Assistentin in der Abteilung […] mit einem Arbeitspensum von 50% bei der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS), zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2001, ange- stellt. Nach der Fusion der IKS mit der Facheinheit Heilmittel des Bundes- amtes für Gesundheit (BAG) per 1. Januar 2002 wurde sie von der Nach- folgeorganisation Swissmedic im gleichen Umfang und in derselben Funk- tion befristet bis zum 31. Dezember 2002 angestellt. Es folgte eine weitere befristete Vertragsverlängerung bis zum 31. Dezember 2003. Per 1. Ja- nuar 2004 wurde eine unbefristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses sowie die Aufstockung des Arbeitspensums auf 70% vereinbart. Dieses va- riierte danach zwischen 70% und 80%. Am 1. April 2008 wechselte A. _______ intern ihre Funktion und war fortan als wissenschaftliche Mit- arbeiterin […] tätig. Während knapp elf Jahren bestand dieses Arbeitsver- hältnis unverändert fort. B. Am 4. Dezember 2018 fand zwischen A. _______ und ihrem direkten Vor- gesetzten, B. _______, ein Mitarbeiterqualifikationsgespräch statt, anläss- lich dessen kritische Punkte angesprochen wurden (u.a. hinsichtlich der Einbindung in eines der Projekte, gewisser Aspekte ihrer Arbeitsweise und ihres sozialen Auftretens); ihre Leistung wurde bei der S chlussbewertung insgesamt aber mit der Note III bewertet, was gemäss der Evaluationsta- belle einer Leistung gemäss den Anforderungen und Erwartungen ent- spricht. Per 1. Februar 2019 übernahm sie neu die Funktion als Assistentin […] mit einem Arbeitspensum von 70%. Mit diesem Stellenwechsel war im Vergleich zu ihrer vorherigen Funktion eine Lohneinbusse von rund 20% verbunden, wobei der tiefere Basislohn erst per 1. August 2019 wirksam werden sollte. Des Weiteren wurde in der Vereinbarung vom 30. Januar 2019 festgehalten, dass die übrigen Anstellungsbedingungen unverändert bleiben. Im Februar und März 2019 war A. _______ während mehrerer Wochen krankheitsbedingt abwesend. Am 12. April 2019 fand ein "kleines Meilen- steingespräch" zwischen A. _______ und B. ______ _ statt, in dessen Nachgang er eine E-Mail mit jeweils acht positiven als auch acht zwingend zu verändernden Punkten verfasste. Vom 15. bis zum 17. April 2019 und vom 3. bis zum 13. Mai 2019 fiel A. _______ krankheitsbedingt erneut aus. A-5641/2019 Seite 3 C. Am 28. Mai 2019 eröffnete B. _______ A. _______ in Anwesenheit der Per- sonalverantwortlichen, C. _______, die ordentliche Kündigung per 31. Au- gust 2019 unter Einhaltung einer Dreimonatsfrist. Laut dem Kündigungs- schreiben seien mangelnde Motivation verbunden mit geringem Arbeitsein- satz bezüglich der Einarbeitung in die neue Funktion, geringe Loyalität ge- genüber dem Vorgesetzten und dem Team sowie ungenügende Effizienz und fehlerhafte Priorisierung in der Fallbearbeitung die Gründe, welche zur Entlassung geführt hätten. Die Swi ssmedic verzichte angesichts dessen auf das Erbringen der persönlichen Arbeitslei stung und stelle A. _______ per sofort frei. D. Gegen die am 28. Mai 2019 ausgesprochene Kündigung erhob A. _______ am 27. Juni 2019 Einsprache wegen Fehlen eines sachlichen Kündigungs- grunds bzw. wegen missbräuchlicher Kündigung und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Swissmedic am 25. September 2019 die nachgesuchte Verfü- gung, mit der sie an der ausgesprochenen Kün digung wegen rapider Verschlechterung der allgemeinen Arbeitsleistung festhielt und den Antrag von A. _______ um Ausrichtung einer Entschädigung abwies. E. Dagegen erhebt A. _______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Ein- gabe vom 28. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die vom 25. September 2019 datierende Verfügung der Swissmedic (nachfolgend: Vorinstanz) sei aufzuheben und es sei ihr eine durch die Vorinstanz zu bezahlende Entschädigung von sechs Brutto-Mo- natslöhnen in der Höhe von Fr. 47'005.40 zuzusprechen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ihre Arbeitsweise sei grundsätzlich effizient gewesen, die Kündigung sei ohne Vorwarnung erfolgt und verletze damit das Gebot der schonenden Rechtsausübung; überhaupt fehl e ein sachli- cher Grund für das Aussprechen einer Kündigung. Diese sei als miss- bräuchlich zu qualifizieren. F. Demgegenüber hält die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 27. Novem- ber 2019 u.a. fest, die Beschwerdeführerin weise Defizite bei der Kritik- und Konfliktfähigkeit auf. Ihre allgemeine Arbeitsleistung habe sich ab dem Jahr 2018 rapide verschlechtert. Anlässlich des Zielvereinbarungsgesprächs vom 21. Februar 2019 sei darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der A-5641/2019 Seite 4 neuen Funktion um ein Angebot im Sinn ein es Neuanfangs und um eine letzte Chance handle, welche die Beschwerdeführerin nun packen müsse. Sie habe dennoch kein Interesse und auch keine Bereitschaft gezeigt, sich essentielles Basiswissen anzueignen, dafür aber lange Privatgespräche geführt. Anlässlich des "kleinen Meilensteingesprächs" habe ihr Vorgesetz- ter, B. _______, am 12. April 2019 eine Verwarnung ausgespr ochen. Da sie in der Folge eine ungenügende Arbeitsleistung und fehlende Motivation gezeigt habe, sei die Intensität eines wichtigen Grundes erreicht, welcher die Fortsetzung des Dienstverhältnisses als unzumutbar erscheinen lasse. G. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren anfangs gestellten Anträgen fest, ebenso die Vorinstanz mit Schreiben vom 13. Januar 2020. Erstere bekräftigt mit Schlussbemerkungen vom 27. Ja- nuar 2020 den Standpunkt, dass die Kündigung ohne sachlichen Grund bzw. missbräuchlich ausgesprochen worden sei, was die Zahlung einer Entschädigung rechtfertige. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vorinstanz nach Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt (vgl. Art. 31 VGG). Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn und stammt von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h VGG (vgl. Art. 10 Abs. 6 i.V.m. Art. 49 der Verordnung des Schweizerischen Heilmit- telinstituts über sein Personal vom 4. Mai 2018 [Swissmedic-Personalver- ordnung, SR 812.215.4]; ferner zur Swissmedic – dem Schweizerischen A-5641/2019 Seite 5 Heilmittelinstitut – als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtsper- sönlichkeit Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medi- zinprodukte vom 15. Dezember 2000 [Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21] i.V.m. Anhang 1 Ziff. 2.2.3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisations- verordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172 .010.1]). Da zudem kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal- tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfah- ren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die am 28. Mai 2019 ausgesprochene Kündig ung bestätigt und ihr die Zahlung einer Entschädigung verweigert wurde, sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legiti- miert ist. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Be- urteilung der Leistungen von Angeste llten, um verwaltungsorganisatori- sche Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es weicht im Zweifel nicht von der Auf- fassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle deren Ermessens. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass keine An- haltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sach- verhalts bestehen und davon ausgegangen werden kann, die Vorinstanz A-5641/2019 Seite 6 habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkt e geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen (vgl. Urteile des BVGer A-2884/2018 vom 23. Juli 2019 E. 2 und A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.1; ferner MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.160). 3. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin lautet auf Aufhebung der ange- fochtenen Verfügung und Zusprechung einer Entschädigung. Sie verlangt keine Weiterbeschäftigung. Diese ist laut Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic - Personalverordnung nur vorgesehen, wenn die Kündigung im Sinn von Art. 14 der Swissmedic-Personalverordnung zur Unzeit erfolgte. Entspre- chendes macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, weshalb im Folgen- den nicht näher auf die Frage der Weiterbeschäftigung einzugehen ist. Zu prüfen ist nachfolgend lediglich, ob die Kündigung ungerechtfertigt oder allenfalls missbräuchlich erfolgte und ob der Beschwerdeführerin eine Ent- schädigung zusteht. 3.1 Gemäss Art. 75 Abs. 2 HMG erlässt der Institutsrat die Personalverord- nung der Sw issmedic unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Bun- desrat (diese erfolgte am 21. September 2018). Art. 3 der Swissmedic-Per- sonalverordnung sieht hinsichtlich des anwendbaren Rechts vor, dass die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 be- treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) als öffentliches Recht des Bundes zur Anwendung gelangen, soweit die Swissmedic-Personalverordnung und die weiteren Regelungen der Swissmedic sowie der Arbeitsvertrag nichts an- deres bestimmen. Demnach gelangen vorliegend weder das Bundesper- sonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) noch die Bundes- personalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) direkt, son- dern lediglich als Auslegungshilfe zur Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. d BPG, wonach das BPG nicht gilt für das Personal der Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts ausserhalb der Bundes- verwaltung, die mit Verwaltungsaufgaben betraut werden; siehe ferner PE- TER HELBING, in: Handkommentar zum BPG, 2013 [nachfolgend: Hand- kommentar BPG], Art. 2 Rz. 112). 3.2 Laut Art. 75 Abs. 1 HMG stellt die Swissmedic das Personal grundsätz- lich öffentlich-rechtlich an (vgl. auch Art. 6 der Swissmedic-Personalverord- nung). Das Arbeitsverhältnis ist in der Regel unbefristet (Art. 7 der Swiss-A-5641/2019 Seite 7 medic-Personalverordnung). Der Ablauf, die Fristen und die Voraussetzun- gen einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit sind in Art. 10 der Swiss- medic-Personalverordnung geregelt: Das unbefri stete Arbeitsverhältnis kann schriftlich und unter Wahrung einer Frist von drei Monaten jeweils auf das Ende eines Monats gekündigt werden (Abs. 1). Dabei setzt die Auflö- sung des Arbeitsvertrags durch die Swissmedic sachliche Gründe voraus, die in der Person der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters oder in der Orga- nisation der Swissmedic liegen. Die Swissmedic teilt der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter die Gründe in der Kündigung schriftlich mit (Abs. 4). Wird das Arbeitsverhältnis mutmasslich ohne sachlic he Gründe oder miss- bräuchlich, zur Unzeit oder ungerechtfertigt fristlos gekündigt, so kann die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt des Kündigungsschreibens eine anfechtbare Verfügung verlangen und eine Entschädigung beant ragen (Abs. 5). Im Anschluss daran sieht Art. 13 Abs. 2 der Swissmedic-Personalverordnung vor, dass die gekündigte Par- tei eine Entschädigung von maximal einem Jahreslohn verlangen kann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Gründe oder missbräuchlich gekündigt wird. 3.3 Hinsichtlich der Gründe, wann von einer sachlich ungerechtfertigt en Kündigung auszugehen ist, kann auf die Kasuistik des öffentlichen Perso- nalrechts verwiesen werden. Dies drängt sich schon allein deshalb auf, weil im vorliegend strittigen Fall ein Arbeitsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur zu beurteilen ist (Art. 75 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 6 der Swissmedic-Perso- nalverordnung), die von der Swissmedic erlassenen Regeln diese Frage nicht näher ausführen und die als subsidiär anwendbar erklä rten Bestim- mungen des Obligationenrechts (vgl. Art. 3 der Swissmedic -Personalver- ordnung sowie Art. 335c OR und Art. 336 OR) bei Einhaltung der gesetz- lich vorgegebenen Fristen aufgrund der im Privatrecht geltenden Vertrags- freiheit – unter Vorbehalt der Missbräuchlichkeit – keinen sachlichen Grund für das Aussprechen einer Kündigung voraussetzen (vgl. PORTMANN/RU- DOLPH, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 336 Rz. 3). 3.3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG, welcher vorliegend als Auslegungshilfe herbeizuziehen ist, kann der Arbeitgeber das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Was darunter zu verstehen ist, umschreibt die Bestimmung nicht. Sie zählt in den Buchsta- ben a bis f jedoch nicht abschliessend mehrere derartige Gründe auf. Zu den aufgeführten Gründen zählen u.a. Mängel in der Leistung oder im Ver- halten (Bst. b), mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im A-5641/2019 Seite 8 Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Bst. c), sowie mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (Bst. d). 3.3.2 Die Vorinstanz begründet die Kündigung im Schreiben vom 28. Mai 2019 mit mangelnder Motivation, geringem Arbeitseinsatz bezüglich der Einarbeitung in der neuen Funktion als Assistentin […] sowie geringer Lo- yalität und ungenügende r Effizienz bzw. fehlerhafte r Priorisierung in der Fallbearbeitung. In der Verfügung vom 25. September 2019 führt sie dazu aus, ab 2018 habe sich die allgemeine Arbeitsleistung der Beschwerdefüh- rerin rapide verschlechtert. Beim auf den 1. Februar 2019 vollzogenen Funktionswechsel habe es sich um die letzte Chance gehandelt, was be- reits ein Entgegenkommen gegenüber der Beschwe rdeführerin darstelle. Es könne nicht unbesehen bleiben, dass sie klare Anordnungen missachtet und sich ihr Verhalten trotz Gesprächen nicht gebessert habe. In der Ver- nehmlassung vom 27. November 2019 und dem Schreiben vom 13. Ja- nuar 2020 geht sie mit weiteren Ausführungen auf diese Punkte ein und bringt u.a. vor, die Beschwerdeführerin habe insbesondere in einem der Projekte ihren Teambeitrag ungenügend erbracht und dadurch die Arbeit des Teams verlangsamt. Diese verweigernde Haltung sei wohl durch ihren Stolz begründet gewesen. Sie habe Fristen nicht eingehalten und sich nicht lösungsorientiert gezeigt, dafür aber extensive Privatgespräche geführt. Ihr Vorgesetzter habe mehrfach kommuniziert, dass sie das Angebot eines Neuanfangs nun packen müsse, was im Sinn einer Probezeit zu verstehen gewesen sei. Es sei ihr eine dreimonatige Einarbeitungszeit gewährt wor- den. Beim "kleinen Meilensteingespräch" vom 12. April 2019 habe es sich faktisch betrachtet um eine Verwarnung gehandelt, welche die zwingend zu verändernden Punkte benannt habe. Weil sie dem nicht nachgekommen sei und eine Besserung ausblieb, müssten die Voraussetzungen von Art. 10 Abs. 4 der Swissmedic -Personalverordnung für eine sachlich ge- rechtfertigte Kündigung als erfüllt betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin hält dem in ihren Eingaben zusammengefasst ent- gegen, die Mitarbeit im Team sei ihr aufgrund gegenseitiger Inkompatibili- täten verunmöglicht worden. Ihre Arbeitsweise sei dennoch grundsätzlich effizient gewesen, weshalb sie auch bis ins Jahr 2 017 mit guten bis sehr guten Beurteilungen bewertet worden sei. Abgesehen von einem Projekt sei auch ihre Arbeit im Jahr 2018 stets noch für gut befunden worden. Beim internen Stellenwechsel sei sie nach einem halben Tag Einarbeitungszeit auf sich selbst g estellt gewesen und sie habe Fragen nur per E -Mail an- bringen können, wodurch viel Zeit verloren gegangen sei. Ihre teils länge- ren Krankheitsperioden, die im Zusammenhang mit einer depressiven A-5641/2019 Seite 9 Symptomatik stünden, seien denn auch auf die schwierige Arbeitssituation zurückzuführen gewesen. Der Funktionswechsel per 1. Februar 2019 und die damit verbundene Lohnreduktion von ca. 20% seien nicht vollständig freiwillig erfolgt. Dass nach dem 12. April 2019 kein Mitarbeitergespräch mehr stattgefunden habe, sei für sie unverständlich. Danach habe man ihr unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Abwesenheiten nur 16 Ar- beitstage Zeit gelassen, um sich zu verbessern. Dieses Vorgehen verletze die arbeitgeberische Fürsorgepflicht und das Gebot der schonenden Rechtsausübung, welchem bei einer 59 -jährigen Arbeitnehmerin nach 18 Dienstjahren besonderes Gewicht zukomme. Eine Verwarnung sei nicht aktenkundig. Sie sei denn auch über die Massnahme der Kündigung völlig schockiert und in keiner Weise darauf vorbereitet gewesen. Es handle sich um eine ungerechtfertigte und überdies missbräuchlich ausgesprochene Kündigung, weshalb ihr eine Entschädigung nach Art. 13 Abs. 2 der Swiss- medic-Personalverordnung zuzusprechen sei. 3.3.3 Die von der Vorinstanz angeführten Gründe sind grundsätzlich geeig- net, eine Kündigung sachlich zu rechtfertigen. Ob sie vorliegend tatsächlich gegeben sind, ist fraglich: Laut der Mitarbeiterbeurteilung vom 29. Novem- ber 2016 bspw. erfüllte die Beschwerdeführerin in allen Bereichen die Er- wartungen und erreichte die vereinbarten Ziele, wobei sie hinsichtlich ihrer persönlichen und sozialen Kompetenzen die Erwartungen übertraf (Ge- samtbeurteilung: III von IV). Auch gemäss der Mitarbeiterbeurteilung vom 17. November 2017 hat sie die Erwartungen stets erfüllt und die vereinbar- ten Ziele durchwegs erreicht (Gesamtbeurteilung III von IV). Diejenige vom 4. Dezember 2018 hält fest, dass die Beschwerdeführerin in zwei von drei Projekten die Erwartungen erfüllte und die vereinbarten Ziele erreichte, im dritten Projek t sei ihre Arbeit hingegen nicht zufriedenstellend gewesen und habe die Erwartungen nicht erfüllt, u.a. weil die Einbindung ins Kern- team spät stattgefunden habe (Beurteilung I[I] von IV). Hinsichtlich ihrer persönlichen und sozialen Kompetenzen sei zu erwä hnen, dass im Kern- team gegenseitige persönliche Inkompatibilitäten bestanden hätten, ihre Arbeitsweise aber grundsätzlich effizient gewesen sei (Beurteilung II von IV). Ihre technischen und methodologischen Kompetenzen wurden als zu- friedenstellend beurteilt (Beurteilung III von IV). Ihre Gesamtbeurteilung war zufriedenstellend (Beurteilung III von IV). Der anschliessend an das "kleine Meilensteingespräch" vom 12. April 2019 vom Vorgesetzten ver- fassten E-Mail ist in positiver Hinsicht zu entnehmen, dass die Beschwer- deführerin sich um eine gute Integration bemühe, sie keine Risiken ein- gehe, den direkten Weg zu Ansprechpersonen suche, kommunikativ sei, die Arbeit und Prozesse hinterfrage, Unterstützungsangebote annehme, A-5641/2019 Seite 10 sich die Übernahme neuer Aufgaben selber zutraue und sie schon auf grosser Flughöhe die grundlegenden Abläufe kenne. Weiter hielt er fest, dass sich die Beschwerdeführerin noch in der Einarbeitungs - und auch Probezeit befinde. Als zwingend zu verändern hingegen erwähnte er u.a., sie sei nicht a uf das neue Team zugegangen und habe den Arbeitsplatz lange Zeit nicht gewechselt. Sie müsse lernen, zügiger und lösungsorien- tierter zu arbeiten. Private Gespräche seien auf ein Minimum zu beschrän- ken und es seien kürzere Pausen zu machen, da man im Team unter Zeit- druck und grossem Arbeitsaufkommen leide. Das Tagesgeschäft dürfe nicht zu kurz kommen. Auch sei die Arbeit inhaltlich sorgfältiger zu erledi- gen, die Abwesenheiten seien jeweils mit dem Team abzusprechen und ihre Excel -Kenntnisse seien verbesserungs bedürftig. Die Beantwortung der Frage, ob vorliegend ein sachlicher Kündigungsgrund in tatsächlicher Hinsicht gegeben ist oder nicht, kann mit Blick auf die nachfolgenden Er- wägungen allerdings offen bleiben. 3.4 Bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit sind nicht nur die Kündigungs- motive von Belang, sondern auch die Art und Weise der Kündigung. Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. In engem Zusammenhang damit steht die Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmenden, welche private sowie öffentliche Arbeitgeber gleichermassen trifft (vgl. BGE 132 III 115 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; ferner Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 8.1 und A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1, je m.w.H.). Diesbezüg- lich ist zu beachten, dass die Vorinstanz gemäss Art. 2 Abs. 1 der Swiss- medic-Personalverordnung das Personal auf sozial verantwortungsbe- wusste Weise einsetzt. Sie hat sich damit jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigte n Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat zur Treuepflicht der Arbeitnehmenden (vgl. Art. 43 ff. der Swissmedic-Personalverordnung). Im Gegenzug kann der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer berechtigte Wei- sungen nicht befolgt, diesem zunächst einen Verweis oder eine Verwar- nung erteilen. Dazu sind klare Weisungen des Arbeitgebers erforderlich, die die Arbeitnehmerin künftig zu befolgen hat (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.3 m.w.H.). 3.4.1 Die genannte arbeitgeberische Fürsorgepflicht und das Gebot scho- nender Rechtsausübung haben auch Auswirkungen auf die vom Arbeitge- ber zu beachtenden Verhaltensregeln. Nach der Rechtsprechung bedingt A-5641/2019 Seite 11 eine Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG), wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG), wegen mangelnder Eig- nung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ar- beit zu verrichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG), sowie wegen mangeln- der Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit ( vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG) grundsätzlich eine vorgängige Mahnung oder Verwar- nung (vgl. zu Letzterem Art. 25 Abs. 2 Bst. b BPG und zur Übersicht: Urteil des BVGer A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 5.1.2 und 5.2.1 m.w.H. sowie ferner BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteil des BVGer A-1524/2018 vom 9. April 2019 E. 4.3.1 f.; Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Änderung des BPG, BBl 2011 6703 ff., 6715). Unabhängig von der konkreten Gesetzes- bestimmung gebietet es überdies bereits das Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), aber auch der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]), vor einer Kündigung eine Mahnung oder Verwarnung aus- zusprechen, sofern eine solche geeignet ist, den betroffenen Arbeitnehmer zur gewünschten Verbesserung von Leistung oder Verhalten zu veranlas- sen (vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3). 3.4.2 Die einer Kündigung vorangehende Mahnung erfüllt zwei Funktionen: Zum einen soll sie dem betroffenen Arbeitnehmer die begangenen Verfeh- lungen vorhalten und ihn zu künftigem v ertragsgemässem Verhalten an- halten (Rügefunktion). Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuwei- sen, dass bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Verhalten Sankti- onen drohen, namentlich die Kündigung ausgesprochen werden kann (Warnfunktion). Der Arbeitnehmer muss klar erkennen können, welche Ver- haltensweisen die Arbeitgeberin nicht mehr zu tolerieren bereit ist und wie er sich inskünftig zu verhalten hat. Die Mahnung dient insbesondere auch der Wahrung der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) einer allfällig avi- sierten Kündigungsmassnahme, indem der Arbeitnehmer bei Vorliegen ei- nes ordentlichen Kündigungsgrundes zunächst verwarnt wird (vgl. statt vie- ler: Urteil des BVGer A -1524/2018 9. April 2019 E. 4.3.2 m.w.H.; ferner BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, in: Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017, Kap. 1 Rz. 192 S. 62, auf das Erfordernis der Schriftlichkeit hinweisend). Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass vor einer ordentlichen Kündigung prinzipiell stets eine Mahnung notwendig ist, sofern sie nicht von vornherein aussichtslos erscheint. A-5641/2019 Seite 12 3.4.3 Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin sei im Rahmen des "kleinen Meilensteingesprächs" mit ihrem Vorgesetzten am 12. April 2019 faktisch verwarnt worden. Der gleichentags von B. _______ versandten E-Mail sind jeweils acht positive und negative Punkte zu entnehmen (vgl. Näheres dazu bereits vorne E. 3.3.3). Aus der E -Mail ergibt sich jedoch weder wörtlich noch sinngemäss, dass eine Verwarnung oder Mahnung ausgesprochen und die Kündigung angedroht wurde. Viel mehr tragen die Kritikpunkte die Überschriften "weiter so" und " zwingend zu verändern". Der E-Mail lässt sich zwar entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin noch in der "Einarbeitungs - und Probezeit" befinden soll. D ass ihr indes letztmals eine Chance zur Verbesserung gegeben werde, mag vielleicht für ihren Vorgesetzten klar gewesen sein, jedoch kommt dies aus Sicht eines unbefangenen Dritten gar nicht, sicherlich aber nicht hinreichend klar und unmissverständlich, zum Ausdruck. Damit konnte namentlich die mit der Mahnung verbundene Warnfunktion keine Wirkung entfalten und d ie 59- jährige Beschwerdeführerin, die während 18 Jahren für die Vorinstanz ge- arbeitet hatte, musste bei dieser Ausgangslage nicht mit einer allenfalls un- mittelbar bevorstehenden Kündigung durch ihren langjährigen Arbeitgeber rechnen. Damit erübrigt sich in antizipierter Beweiswürdigung die Einho- lung von Auskünften zum Arbeitsverhältnis, da sich der entscheidwesentli- che Sachverhalt hinreichend klar aus den vorliegenden Akten ergibt und das Bundesverwaltungsgericht die sich in diesem Zusammenhang stellen- den Rechtsfragen von Amtes wegen zu beurteilen hat bzw. an rechtliche Ausführungen der Parteien oder Dritter nicht gebunden ist (sieh dazu vorne E. 2 und vgl. statt vieler : RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 1002 ff.). 3.4.4 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz beim Ausspre- chen der Kündigung zu Unrecht auf eine vorgängige Mahnung bzw. Ver- warnung verzichtete, womit sie das Gebot schonender Rechtsausübung missachtet hat und sich die zu beurteilende Kündigungsmassnahme über- dies als unverhältnismässig erweist. Die Kündigung ist mit anderen Worten mangelhaft erfolgt. Bei diesem Ergebnis ist auf die übrigen Vorbringen der Parteien, darunter das allfällige Vorliegen einer Probezeit oder die Frage möglichen Mobbings sowie der damit verbundenen Missbräuchlichkeit , nicht mehr näher einzugehen, weil zufolge Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic- Personalverordnung selbst im Fall einer miss bräuchlichen Kündigung nur eine Entschädigung geschuldet ist. A-5641/2019 Seite 13 3.5 Angesichts der mangelhaften Kündigung hat die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic-Personalverordnung somit An- spruch auf eine Entschädigung. Diese beträgt laut Art. 13 Abs. 2 der Swiss- medic-Personalverordnung maximal einen Jahreslohn. Die Festsetzung der Entschädigung hat nach pflichtgemässem Ermessen anhand sachli- cher Kriterien zu erfolgen. Als solche kommen n amentlich das Alter des Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die persönlichen Verhältnisse oder der Kündigungsgrund in Frage (vgl. HARRY NÖTZLI, in: Handkommen- tar BPG, Art. 19 Rz. 23). Basis für die Berechnung der Entschädigung bil- det der im Zeitpunkt d er Kündigung massgebende Lohn. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass die 59 -jährige Beschwerdeführerin fünf Jahre von der ordentlichen Pensionierung entfernt ist und während 18 Jah- ren für die Vorinstanz gearbeitet hat. Ihr Brutto -Monatslohn bet rägt Fr. 7'231.60. Die Beschwerdeführerin beantragt eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen inkl. anteiliger Berücksichtigung des 13. Monatslohns, woraus gesamthaft eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 47'005.40 resultiert. Dies entspricht exakt der Hälfte der maximal mög- lichen Entschädigung. Angesichts des Alters der Beschwerdeführerin, der langen Beschäftigungsdauer, der lediglich kurzen Einarbeitungszeit, wel- che ihr von der Vorinstanz in der neuen Funktion gewährt wurde, sowie den 16 Tage n, welche ihr nach dem "kleinen Meilensteingespräch" vom 12. April 2019 zur Verbesserung verblieben, und den mit der Kündigung verbundenen persönlichen Folgen erscheint die Zusprechung einer Ent- schädigung in der beantragten Höhe angemessen. 3.6 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Kündi- gungsverfügung vom 25. September 2019 aufzuheben. Die Vorinstanz ist zu verpflichten, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 47'005.40 zu bezahlen. 4. Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah - rens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden. 4.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grund - sätzlich kostenlos. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. 4.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs- gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis- mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 A-5641/2019 Seite 14 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Stundenansatz für die anwaltliche Vertretung beträgt mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Wird wie vor- liegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die obsiegende Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten, weshalb ih r eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Dabei gilt es zu berücksichti- gen, dass ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde und der Umfang der in mittlerer Schriftgrösse verfassten Beschwerdeschrift netto 7.5 Seiten, derjenige der Replik rund 7 Seiten sowie derjenige der ab- schliessenden Bemerkungen rund 3 Seiten beträgt. Hinsichtlich der Kom- plexität des Verfahrens ist zu beachten, dass die zu beantwortenden Rechtsfragen nicht besonders kompliziert waren. Hinzu kommen indes die Akten des Personaldossiers, die es zu konsultieren und geordnet zu erstel- len galt. Angesichts des hierfür mutmasslich notwendigen und angemes- senen Zeitaufwandes (vgl. Art. 7 ff. VGKE) der Rechtsvertreterin der Be- schwerdeführerin ist die Parteientschä digung auf Fr. 4'5 00.– (inkl. Ausla- gen) festzusetzen. Sie ist der unterliegenden Vorinstanz nach Ein tritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.) A-5641/2019 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Ver- fügung der Vorinstanz vom 25. September 2019 aufgehoben. Die Vor- instanz wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 47'005.40 zu bezahlen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die Vorinstanz wird ferner verpflichtet, der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– auszurichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Kathrin Dietrich Basil Cupa A-5641/2019 Seite 16 Rechtsmittelbelehrung: Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der öffentlich- rechtlichen Arbeitsverhältnisse können beim Bundesgericht angefochten werden, sofern es um eine vermögensrechtliche Angelegenheit geht, bei welcher der Streitwert mindestens Fr. 15'000.– beträgt oder bei der sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BGG). Bei einer nicht vermögensrechtlichen Angelegen- heit ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sie die Gleichstellung der Ge- schlechter betrifft (vgl. Art. 83 Bst. g BGG). Steht die Beschwerde in öffent- lich-rechtlichen Angelegenheiten offen, kann sie innert 30 Tagen nach Er- öffnung dieses Entscheids beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, erhoben werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde sp ätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: