R 10 5 5. Kammer URTEIL vom 12. April 2010 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache betreffend Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes 1. Die … GmbH ist Bauherrin des auf Parzelle Nr. 400 in der Gemeinde … erstellten und in Stockwerkeigentum aufgeteilten Mehrfamilienhauses „…“. Im August 2009 liess die Bauherrin mit einem Abstand von 50 cm sowohl an der westlichen als auch der südlichen Strassen- bzw. Parzellengrenze einen Lebhag pflanzen. Eine dagegen von verschiedenen Nachbarn erhobene Einsprache, mit welcher im Wesentlichen eine ungenügende Einhaltung des erforderlichen Abstandes geltend gemacht wurde, wurde vom Gemeindevorstand … mit Entscheid vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 2009, gestützt auf Art. 19 Abs. 1 und 2 des geltenden sowie Art. 96 des von der Gemeindeversammlung genehmigten neuen BG gutgeheissen. Gleichzeitig wurde verfügt, dass die gesetzlichen Abstände einzuhalten seien. Zudem wurde der … GmbH eine Frist bis Ende Mai 2010 gesetzt, innert derer die Bepflanzung so vorzunehmen sei, wie das Baugesetz sie vorsehe. In den Erwägungen wurde folgendes ausgeführt: „Die Bepflanzung der Sträucher erfolgte so, dass beim Stamm der Mindestabstand von 50 cm eingehalten wurde. Es ist jedoch vorauszusehen, dass die Äste mit der Zeit vermutlich dem gesetzlich geforderten Abstand zur Gemeindestrasse nicht genügen werden. Bepflanzungen an Strassen dürften die Verkehrssicherheit nicht beeinträchtigen.“ In der Folge fand am 16. Dezember 2009 innert laufender Beschwerdefrist zwischen der Bauherrin und der Gemeinde eine Besprechung statt. Gleichentags ersuchte die Bauherrin um Wiedererwägung des Entscheides vom 27. November 2009. Mit Entscheid vom 23./28. Dezember 2009 wies der Gemeindevorstand dass Gesuch ab. 2. Mit Eingabe vom 11. Januar 2010 liess die … GmbH beim Verwaltungsgericht frist- und formgerecht Beschwerde erheben mit dem Antrag um Aufhebung des Einspracheentscheides vom 28. Oktober, mitgeteilt am 27. November 2009, wonach der Lebhag infolge voraussehbarer Verletzung des Strassenabstandes zurückversetzt werden müsse. Gegenstand der Beschwerde bilde lediglich die Frage, ob eine voraussehbare mögliche Verletzung des Strassenabstandes bereits heute die behördliche Forderung nach Rückversetzung des Lebhages rechtfertige. Die Gemeinde verkenne, dass bei Einhaltung der Gesetzgebung ein Anspruch auf Bewilligungserteilung bestehe. Zudem sei die Verhältnismässigkeit zu wahren. Im angefochtenen Einspracheentscheid anerkenne der Gemeindevorstand die aktuell rechtmässige Platzierung des Lebhages. Mithin sei die Gutheissung der Einsprache bzw. die Forderung nach Versetzung des Lebhages gar nicht möglich. Um die Einhaltung der Abstandsvorschrift zwischen Lebhag und Gemeindestrasse sicherzustellen, stehe der Behörde die Möglichkeit der periodischen Überwachung zur Verfügung. Stelle sie - wann auch immer - eine Verletzung der Abstandsvorschriften fest, könne sie dann zumal alleweil verfügungsweise das Zurückschneiden der Sträucher anordnen. Solches habe das Verwaltungsgericht verschiedentlich als zumutbar bestätigt. Abgesehen davon, dass die Gemeinde über eine leistungsfähige Verwaltung verfüge, hätte allenfalls auch die Möglichkeit bestanden, die Einhaltung des rechtmässigen Zustandes durch eine Auflage sicher zu stellen. Indessen wäre eine solche angesichts der erwähnten amtlichen Kontrollmöglichkeiten vorliegend nicht nötig. 3. Weder die beschwerdebeklagte Gemeinde … noch im Rubrum aufgeführten Beschwerdegegner 2 liessen sich innert Frist vernehmen, weshalb der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel schloss. Gleichzeitig forderte er die Gemeinde ultimativ auf, dem Gericht sämtliche Akten und verfügbaren Beweismittel betreffend das gemeindliche Wiederherstellungsverfahren zuzustellen. Dieser Aufforderung kam die Gemeinde am 5. Februar 2010 nach. 4. Auf entsprechende Aufforderung hin gab die Bauherrin noch einen Situationsplan mit Einzeichnung des gepflanzten Lebhages zu den Akten. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Anfechtungsobjekt bildet der kommunale Einspracheentscheid vom 28. Oktober/27. November 2009, mit welchem die Beschwerdeführerin aufgefordert worden ist, den unter Einhaltung des gesetzlichen Mindestabstandes von 50 cm gepflanzten Lebhag zufolge voraussehbarer Verletzung des Strassenabstandes zurückzuversetzen, damit die Verkehrssicherheit nicht gefährdet werde. 2. a) Gemäss dem - nach Art. 107 Ziff. 6 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG) direkt anwendbaren - Art. 94 Abs. 1 KRG hat ein Bauherr einen materiell vorschriftswidrigen Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft worden ist oder nicht. Damit hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes zum alten KRG, nach welcher bloss formelle Baurechtsverletzungen keine Wiederherstellungsverfügung rechtfertigten, nachvollzogen. Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer (oder mehrerer) baulicher Massnahmen bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden. Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr.30). Ob ein materiell widerrechtlicher Zustand vorliegt, ist im Rahmen eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.b) Hält ein Bauvorhaben aber die massgeblichen Vorschriften des kommunalen, kantonalen und eidgenössischen Rechts ein (Art. 89 Abs. 1 KRG), entspricht es insbesondere auch den im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellungen sowie allen übrigen planerischen und baupolizeilichen Vorschriften, besteht die Rechtsfolge letztlich darin, dass die Bauherrschaft grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer (unbelasteten) Baubewilligung (= Polizeibewilligung) im Sinne von Art. 89 KRG hat. Mit Blick auf Wiederherstellungsverfahren wie das streitige bedeutet dies, dass bei Fehlens eines materiell baurechtswidrigen Zustandes keine Wiederherstellungsanordnung erfolgen darf. 3. a) Vorliegend erweist sich der gemeindliche Einspracheentscheid, mit welchem gleichzeitig eine Wiederherstellungsanordnung erging, aus verschiedenen Überlegungen als offenkundig rechtsfehlerhaft und daher unzulässig. So hat die Gemeinde die Wiederherstellung des gesetzlichen Zustandes verfügt, ohne dafür überhaupt ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Solches wäre aber angesichts der in Art. 76 Abs. 5 KRG vorgesehenen Vorgabe (Mindestabstand für einen Lebhag: 50 cm) und dem Umstand, dass es sich nicht nur um ein (lediglich) meldepflichtiges Vorhaben handelt (Art. 40 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden), vorgängig des Erlasses einer Wiederherstellungsverfügung zwingend gewesen. Fehlt es aber an demselben, steht mithin noch gar nicht fest, dass der Lebhag materiell baurechtswidrig sein könnte, schliesst dies den Erlass einer Wiederherstellungsverfügung per se aus, weshalb der angefochtene Einspracheentscheid bereits deswegen unter Gutheissung der Beschwerde aufzuheben ist. b) Die Gemeinde wird entsprechend, sollte sie an ihrer Auffassung festhalten wollen, nicht umhin kommen, das fehlende Baubewilligungsverfahren für den Lebhag nachzuholen. Im Rahmen desselben wird sie aber zu beachten haben, dass die Beschwerdeführerin bei Einhaltung der massgebenden gesetzlichen Vorgaben ein Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung besteht. Diesbezüglich hat sie im Übrigen selbst festgestellt, dass der Lebhag derzeit weder im Widerspruch zum bestehenden noch zum neuen Baugesetz stehe. Ihren Bedenken, wonach der Lebhag künftig mit den Strassenabstandsvorschriften in Konflikt kommen könnte, dürfte sie bestenfalls im Rahmen einer Auflage Nachdruck verleihen. Dabei wird sie sich die Voraussetzungen für den Erlass einer Auflage (vgl. Art. 90 KRG; VGU R 07 17 und R 07 92) sowie den generell im Verwaltungsgericht geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vorhandene amtliche Kontrollmöglichkeiten; Anordnung des Zurückschneidens auf die in Art. 76 Abs. 5 KRG vorgesehenen Masse betreffend Abstand und Mindesthöhe) vor Augen zu halten haben. - Die Beschwerde erweist sich aufgrund des Gesagten als begründet und sie ist daher unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides gutzuheissen. 4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten zulasten der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 73 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege), welche überdies der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen hat. Aufgrund der geringen Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen sowie des Fehlens einer Kostennote wird die zu bezahlende Entschädigung ermessensweise auf Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) festgelegt. Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 28. Oktober/27. November 2010 wird aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 1'000.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 319.-- zusammen Fr. 1'319.--gehen zulasten der Gemeinde … und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde … hat der … GmbH eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl. MWST) zu bezahlen.