2002-2542 1807 03.013 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence de l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février 2003 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Par le présent message, nous soumettons à votre approbation un projet de loi fédé- rale sur la transparence de l’administration. Nous vous proposons simultanément de classer les interventions parlementaires suivantes: 1998 M 97.3083 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration (N 20.3.98, Hess Peter; E 1.10.98) 1998 M 97.3110 Inscription du principe de la transparence dans une future loi sur l’information (N 20.3.98, Vollmer; E 1.10.98) 1998 P 97.3384 Régime de la transparence au sein de l’administration (N 20.3.98, Commission de gestion CN; 31.10.98) 1993 P 91.3303 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration (N 3.6.93, Hess Peter) Nous vous prions d’agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l’assurance de notre haute considération. 12 février 2003 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Pascal Couchepin La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz 1808 Condensé Le présent projet vise à promouvoir la transparence de l’administration en garan- tissant à toute personne le droit d’accéder aux documents des autorités fédérales. Situation de départ et objectif du projet Sous le régime actuel, l’activité de l’administration fédérale est en principe secr ète. Un droit d’accès aux documents officiels n ’est accordé qu’à certaines conditions et dans certains cas d éterminés (p.ex. droit à la consultation du dossier dans le cadre de la proc édure administrative) ou lorsque certaines informations sont d éclarées accessibles par la loi (p.ex. droit à l’examen des r éponses aux proc édures de con- sultation). Pour le reste, la d écision d’autoriser ou non les citoyens à consulter des documents officiels rel ève dans une tr ès large mesure du pouvoir discr étionnaire des autorités. La nouvelle loi vient renverser ce principe en faisant de la transpa- rence la règle généralement applicable et du secret le cas d ’exception. En vertu des nouvelles dispositions, toute personne dispose ainsi d ’un droit d ’accès aux docu- ments officiels dont le respect peut être exigé par voie d ’action en justice. Ce droit pourrait être restreint dans les cas où des intérêts prépondérants, publics ou priv és, l’exigent. A chaque fois que les autorit és restreindront ainsi le droit d ’accès du public, elles devront indiquer la base légale sur laquelle cette décision est fondée. Contenu du projet Le principe de transparence s ’applique à l ’administration f édérale ainsi qu ’aux organismes chargés d’accomplir des t âches publiques (p.ex. les CFF, La Poste, la CNA, Pro Helvetia ou encore le Fonds national suisse de la recherche scientifique), pour autant qu’ils disposent de compétences de décision. Pour faire valoir leur droit d ’accès, les administr és n ’auront pas à justifier d ’un intérêt particulier. Les motifs permettant une limitation, un report ou un refus de l’accès aux documents sont énumérés de mani ère exhaustive dans la loi. On consi- dère ainsi que l ’intérêt public au secret est pr épondérant par exemple si la libre formation de l’opinion et de la volont é d’une autorité s’en trouve compromise ou si la sûreté intérieure ou ext érieure de la Suisse s ’en trouve menac ée. L ’intérêt pr é- pondérant peut aussi être de nature priv ée, par exemple dans les cas o ù un droit d’accès porterait notablement atteinte à la sph ère privée de tiers ou s ’il entraînait la révélation de secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication. Les dispositions spéciales actuelles demeurent expressément réservées (p.ex. le secret bancaire ou le secret fiscal). La proc édure d ’accès aux documents officiels pr évue dans la loi sur la transpa- rence est à la fois simple et rapide. Lorsque l ’octroi de l ’accès nécessite un travail minime, des émoluments peuvent être perçus. Si l’accès aux documents est refusé ou s’il n’est pas accord é dans la mesure souhait ée, la personne dont la demande n ’a pas été satisfaite peut s ’adresser à un service de m édiation. Si la m édiation n’aboutit pas, la proc édure ordinaire sera ouverte; l ’autorité comp étente rendra donc une décision susceptible d’être attaquée en justice.1809 Message 1 Partie générale 1.1 Point de la situation 1.1.1 Pratique actuelle en matière d’accès à l’information 1.1.1.1 Au niveau fédéral L’activité de l ’administration est en principe secr ète sous r éserve d’exceptions. Le citoyen ne dispose d ’aucun droit g énéral à obtenir des informations sur l ’ensemble de l ’activité administrative 1. La libert é de l ’information, garantie à l ’art. 16 Cst. 2, confère uniquement le droit de se renseigner aux sources g énéralement accessibles. Le Tribunal f édéral a d éduit le principe du secret de l ’administration des r ègles relatives au secret de fonction (actuellement r égi à l’art. 22 de la loi sur le personnel de la Conf édération3) et des dispositions p énales prot égeant le secret de fonction (art. 320 CP 4). L ’absence de droit subjectif g énéral à l ’information ainsi que le principe de l’administration secrète sont fermement critiqués en doctrine5. Le principe du secret souffre pourtant maintes exceptions, si bien qu ’une partie de la doctrine estime qu ’il est trop cat égorique de pr étendre que le principe du secret prévaudrait pour l ’administration6. Il existe en effet diverses r ègles, que l ’on peut classer en deux cat égories: certaines accordent un droit g énéral, limit é toutefois à une cat égorie de documents, d ’autres un droit d ’accès limité, non seulement à un contexte d éterminé mais, en plus, à une cat égorie de personnes sp écifique. Il est 1 ATF 104 Ia 88, confirmé et précisé dans ATF 107 Ia 304. Voir également ATF 113 Ia 309. 2 A défaut de précision, le présent texte se réfère à la Constitution fédérale du 18 avril 1999. 3 RS 172.220.1 (jusqu’au 1.1.2001, art. 27 StF; RS 172.221.10). 4 RS 311.00 5 Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 275 ss; Barrelet, D., Droit de la communication, 1998, n° 88 ss, p. 26 s. et n° 937, p. 265; Breitenmoser, S./Uebersax, P., Information, Medien und Demokratie: die Rechtslage in der Schweiz, in: Hofmann, R. et al., Information, Medien und Demokratie , 1997, p. 315 et 350 ss; Barthe, C., Zur Informationstätigkeit der Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung des Umweltschutzgesetzes des Bundes, 1993, p. 60 ss; Seiler, H., Die (Nicht-)Öffentlichkeit der Verwaltung, RDS I, 1992, p. 415 ss; Moor, P., Droit administratif, vol. II, 1991, ch. 2.2.5.7, p. 169; Rossinelli, M., Les libertés non écrites, Lausanne, 1987, p. 190 ss; Müller, J. P., in: Aubert, J.-F. et al., Commentaire de la Constitution f édérale de la Confédération suisse, vol. III, chapitre consacré à la liberté d’information, 1986, n° 38 ss; Cottier, B., La publicité des documents administratifs, 1982, p. 187 s; Saladin, P., Grundrechte im Wandel, 1982, p. XXVIIs. et 137 ss; Barrelet, D., Le droit du journaliste à l’information, SJZ, 1979, p. 69. Schweizer, R., Entwicklungen im Recht auf Zugang zu Verwaltungsinformationen, Medialex, 1995, p. 77 s rappelle cependant les avantages du principe du secret, tout en exposant aussi les inconvénients. 6 Schweizer, R./ Burkert, H., Verwaltungsinformationsrecht: Allgemeiner Überblick, in: Koller, H. et al., Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht: Informations- und Kommunikationsrecht, 1996, p. 20, nº 49; Kettiger, D., Das Öffentlichkeitsprinzip in der neuen Bundesverfassung: Ein Beitrag zur Volksdiskussion, LeGes, 1996, vol. 1, p. 48; Seiler, H., Die (Nicht-)Öffentlichkeit der Verwaltung, RDS I, 1992, p. 427; Cottier, B., La publicité des documents administratifs, 1982, p. 187 s.; voir aussi récemment Rhinow, R.: Die Bundesverfassung 2000, Bâle, p. 121.1810 pourtant exclu d’affirmer que le principe de la transparence pr évaudrait aujourd’hui déjà dans l ’administration, car la somme des exceptions évoquées ne conduit pas encore à renverser le principe du secret. Dans le premier cas de figure, il s ’agit des dispositions spéciales qui garantissent un acc ès général à certains documents seule- ment. On évoquera les droits à l’information en rapport avec l’exercice des droits populai- res7; la publicité des textes normatifs (loi sur les publications officielles 8); le résultat de certaines expertises (art. 47 LPE 9); les plans devant être mis à l’enquête publique dans le cadre des proc édures f édérales de construction; les plans d ’expropriation (art. 30 LEx 10); la publicit é du rapport et des r ésultats de l ’étude de l ’impact sur l’environnement (art. 9, al. 8, LPE 11); la mise au concours publique des concessions dans le domaine de la radio et de la t élévision (art. 12, al. 1, LRTV 12), en mati ère hydraulique (art. 60, al. 2, LFH 13) ainsi que dans le domaine des t élécommuni- cations (art. 14 et 24 LTC 14); les registres publics tels que le registre du commerce ou celui de l’état civil; la publication du projet de décision ou de la requête tendant à une décision lorsque les parties à une proc édure administrative sont en grand nom- bre ou si l ’identification de chacune d ’entre elles repr ésente un travail excessif (art. 30a PA15); les appels d ’offres publics dans la proc édure d’attribution des mar- chés publics (art. 13 ss LMP16), etc. Le second cas vise les multiples r ègles conf érant des droits d ’accès limit és à une personne, à une catégorie de personnes ou liés à un contexte précis. On songe ici au droit de consulter le dossier d éduit de l ’art. 29, al. 2, Cst. 17 et con- sacré dans diverses lois de proc édure (p. ex. à l’art. 26 s PA18); au droit d ’accès des particuliers aux données personnelles les concernant qui r ésulte de la liberté person- nelle19 ainsi que de l ’art. 8 CEDH 20 et qui est consacr é dans la loi f édérale du 19 juin 1992 sur la protection des donn ées (LPD)21; aux nombreuses règles relatives à la communication des informations entre autorit és, notamment l’entraide adminis- 7 Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 230 ss; Ramseyer, J., Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen , 1992; Tschannen, P., Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, p. 425;Barthe, C., Zur Informationstätigkeit der Verwaltung unter besonderer Ber ücksichtigung des Umweltschutzgesetzes des Bundes, 1993, p. 48 ss. 8 RS 170.512 9 RS 814.01 10 RS 711 11 RS 814.01 12 RS 784.40 13 RS 721.80 14 RS 784.10 15 RS 172.021 16 RS 172.056.1 17 RS 101 18 RS 172.021 19 Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 283 ss; Barrelet, D., Droit de la communication, 1998, n° 97, p. 29; Schweizer, R., Entwicklungen im Recht auf Zugang zu Verwaltungsinformationen, Medialex, 1995, p. 81; Walter, J.-P., La protection de la personnalit é lors du traitement de données à des fins statistiques: en particulier, la statistique officielle f édérale et la protection des donn ées personnelles, 1988, p. 22. 20 RS 0.101 21 RS 235.11811 trative; au droit de consulter le registre foncier dans la mesure o ù un intérêt peut être rendu vraisemblable (art. 970, al. 2, CC22), etc. L’absence de droit subjectif g énéral à l ’information ne signifie cependant pas que l’Etat peut se contenter de demeurer passif. En vertu de la Constitution, le Conseil fédéral doit en effet renseigner le public sur son activit é en temps utile et de manière détaillée dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 180, al. 2, Cst. 23). L’art. 10 de la loi f édérale du 21 mars 1997 sur l ’organisa- tion du gouvernement et de l ’administration (LOGA)24, notamment, concrétise cette obligation en exigeant du Conseil f édéral qu ’il informe de mani ère active l’Assemblée fédérale, les cantons ainsi que le public (voir également les art. 34 et 40 LOGA). On trouve des dispositions semblables dans d’autres domaines, par exemple à l’art. 6 de la loi f édérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l ’environnement (LPE)25. Ces normes ne conf èrent cependant aux particuliers aucun droit individuel à l’information. 1.1.1.2 Au niveau cantonal Seuls les cantons de Berne, Soleure et Gen ève connaissent aujourd ’hui un droit d’accès général garantissant à toute personne – sans que celle-ci ne doive faire valoir un intérêt légitime – un droit illimit é à la consultation des documents officiels pour autant qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant n’y fasse obstacle. L’art. 17, al. 3, de la Constitution du Canton de Berne a ainsi fond é pour la première fois en Suisse le principe de transparence de l ’administration sous réserve du secret. Cette disposition est concrétisée par la loi du 2 novembre 1993 sur l ’information du public26 et l’ordonnance du 26 octobre 1994 y relative. Dans le canton de Gen ève, la loi sur l ’information du public et l ’accès aux docu- ments du 5 octobre 2001 27 est entrée en vigueur le 1er mars 2002. Dans le canton de Soleure, la loi du 21 février 2001 sur l’information et la protection des donn ées a été acceptée en votation populaire le 2 d écembre 2001. Le Parlement vaudois a adopt é le 24 septembre 2002 une loi sur l ’information28, celui du canton du Jura une loi du 4 décembre 2002 sur l ’information et l ’accès aux documents officiels 29. Ces actes normatifs créent un droit d’accès général aux documents officiels. Dans le canton du Tessin, un avant-projet de loi sur l ’accès aux documents officiels et sur l ’information du public (avamprogetto di Legge sulla pubblicit à dei docu- menti amministrativi e sull ’informazione del pubblico) a été pr ésenté le 18 juin 2001. La procédure de consultation a eu lieu à la fin de l’année 2001. 22 RS 210 23 RS 101 24 RS 172.010 25 RS 814. 01 26 RSB 107.1 27 RSA 2 08 28 Feuille des Avis Officiels n ° 80, p. 3 ss. 29 Journal officiel nº 44 p. 737 ss.1812 Dans le canton de Neuch âtel, le principe de la transparence de l ’administration est inscrit dans la nouvelle constitution cantonale, en vigueur depuis le 1 er janvier 2002. Quant aux nouvelles constitutions des cantons de Schaffhouse et de Saint-Gall, elles ont elles aussi introduit le principe de la transparence 30. D’autres cantons ont certes élargi la notion de libert é de l’information pour en faire un droit à l ’information, mais exigent toujours des personnes int éressées qu ’elles justifient d ’un int érêt digne de protection (B âle-Campagne et Appenzell Rhodes- Extérieures)31 Les cantons de Zurich, d ’Argovie et du Valais envisagent actuellement l ’introduc- tion du régime de la transparence dans leur législation. 1.1.1.3 Au niveau international 1.1.1.3.1 Introduction De nombreux pays connaissent le principe de transparence. L ’exemple classique est celui de la Su ède qui l ’a introduit il y a plus de deux cents ans. mais il est aussi appliqué en Afrique du Sud, en Australie, en Belgique, au Canada, au Danemark, aux Etats-Unis d ’Amérique, en Finlande, en France, en Grande-Bretagne, en Hon- grie, en Irlande, en Italie, en Norv ège et en Nouvelle-Z élande. En mars 2001, l’Union europ éenne a également adopt é une r églementation équivalente pour ses organes; le Conseil de l’Europe a, au début de l’année 2002, émis une recommanda- tion relative à l’accès aux documents officiels (cf. ch. 5.2 ci-après). Dans les Etats énumérés, le droit d’accès porte sur les documents de l’administration centrale comme sur ceux des entités décentralisées. Si l’étendue du secret varie d ’un pays à l ’autre, ces l égislations ont en commun la volont é de garantir un acc ès en principe rapide, gratuit et ais é. En outre, il importe de souligner que la consultation des documents n ’est pas subordonn ée à la justification d ’un int érêt quelconque. Enfin on rel èvera que plusieurs pays ont r écemment modifié leur loi sur la transpa- rence – ou sont en passe de le faire. Ces modifications, qui r épondent souvent à la nécessité d’adapter le droit d ’accès à la multiplication des documents électroniques, vont toutes dans le sens d’une plus grande transparence. Dans aucun cas, le principe de la transparence n ’a été remis en question en tant que tel, ce qui tend à démontrer que ce principe est entr é dans les m œ urs. La recommandation du Conseil de l’Europe mentionnée plus haut en est la confirmation. Le fait que, dans les premières années suivant l ’introduction du principe de transparence les demandeurs ont sou- vent dû faire face, dans la majorit é des pays, à la réticence de fonctionnaires encore attachés à une certaine culture du secret ne change rien à cette réalité. 30 Art. 47, al. 3, de la Constitution du Canton de Schaffhouse du 17 juin 2002; art. 60 de la Constitution du Canton de Saint-Gall du 10 juin 2001. 31 Selon la constitution du canton de Bâle-Campagne, le requérant ne doit pas justifier d’un intérêt particulier digne d’être protégé si les documents auxquels il souhaite avoir accès relèvent de la compétence du parlement (pour ce qui est de la situation dans les cantons, cf. les références citées dans Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 321 ss).1813 Dans la section suivante, on se limitera à pr ésenter bri èvement l’exemple de cinq Etats: la Su ède, les Etats-Unis d ’Amérique, la France, la Belgique et le Canada. Le cas de l’Union européenne sera évoqué plus bas (voir ch. 5.2.2). 1.1.1.3.2 Suède En Suède, chacun peut demander à consulter des documents administratifs. Il n ’est nécessaire ni de faire conna ître son identit é ni de justifier sa requ ête de quelque manière que ce soit. Dans la mesure o ù le document est disponible, les services de l’administration doivent imm édiatement donner suite à la requ ête du demandeur. Pour faciliter l ’accessibilité, l’autorité doit enregistrer tous les documents qui sont en sa possession. La loi sur la libert é de la presse, qui r ègle le principe de transparence, pr évoit des exceptions lorsque la publication pourrait menacer l’un des intérêts suivants: – la sécurité de l’Etat et les relations avec un autre Etat ou avec une organisa- tion internationale, – la politique financière et monétaire du pays, – les mesures officielles en matière de contrôle et de surveillance, – les intérêts économiques du royaume, – la protection de la sph ère intime de la personne et des int érêts économiques privés, – la nécessité de protéger les espèces animales et végétales. Ces clauses dérogatoires ne sont pas directement applicables. Le l égislateur doit les concrétiser dans une loi sp éciale. Il existe donc une loi tr ès détaillée et maintes fois modifiée sur le secret. La décision rejetant la requ ête ou limitant la consultation peut être attaquée par la voie ordinaire; il est aussi possible de soumettre l ’affaire à l’ombudsman. En r ègle générale, la voie de droit ordinaire permet de saisir le tribunal administratif r égional, dont la décision peut être déférée au tribunal administratif suprême. Le plus souvent, toutefois, les citoyens font appel à l’ombudsman, qui tente de r ésoudre le conflit par des recommandations. 1.1.1.3.3 Etats-Unis d’Amérique Le principe de transparence a été introduit aux Etats-Unis en 1966 par le Freedom of Information Act (FOIA). Selon cette loi, les autorit és fédérales doivent permettre la consultation des documents et des enregistrements à caractère documentaire comme les enregistrements d’images, de sons et de données. Les instructions générales et les décisions de principe doivent être rendues accessibles dans un local ouvert au pu- blic. En outre, ces documents doivent figurer dans un registre pouvant être consulté librement. Chacun peut demander à y avoir accès.1814 Des exceptions à la transparence sont pr évues dans l’intérêt de la s ûreté nationale et de la politique extérieure, ainsi qu’en ce qui concerne les dossiers destin és à l’usage interne et les informations obtenues sous le sceau du secret. La consultation n ’est pas non plus possible dans les cas o ù la l égislation exige expressément le secret ou lorsqu’elle fixe des crit ères excluant la communication. Des émoluments peuvent être perçus pour la consultation, les recherches et la production de copies; le bar ème est fonction du but de l ’utilisation. La d écision sur les demandes de consultation doit être prise dans les vingt jours. En réalité – selon la jurisprudence – l’autorité qui dépasse ce d élai peut invoquer l ’insuffisance des moyens dont elle dispose pour traiter à temps les demandes de consultation. La loi américaine a été complétée en 1996 pour faciliter l’accès par les autoroutes de l’information (en particulier Internet). Il est ainsi impos é aux agences administrati- ves de mettre à disposition des internautes une copie de tout document num érique, le cas échéant sous une forme anonyme. Les Etats fédérés ont eux aussi presque tous introduit le principe de transparence. 1.1.1.3.4 France En France, le principe de transparence a été introduit par la loi du 17 juillet 1978. Toute personne a ainsi le droit de consulter les documents officiels. Les enregistre- ments sonores et visuels ou les enregistrements sur d ’autres supports de donn ées sont eux aussi accessibles. Des exceptions sont prévues: – pour protéger le secret des délibérations et des décisions gouvernementales, – pour garantir le secret de la défense nationale et de la politique extérieure, – pour protéger la monnaie et le crédit public, – dans l’intérêt de la sûreté de l’Etat et de la sécurité publique, – pour éviter de porter préjudice à des procédures judiciaires en cours ou à des procédures préliminaires, – pour protéger la poursuite des infractions fiscales, – pour préserver le secret de la vie priv ée, et le secret en mati ère commerciale et industrielle ainsi que – pour protéger les secrets protégés par la loi. L’autorité doit notifier et motiver par écrit le rejet de la requête ou la limitation de la consultation. Si l ’autorité requise ne r éagit pas dans le d élai d’un mois, la demande de consultation est présumée rejetée. En cas de rejet, le requérant peut s’adresser à la Commission d ’accès aux documents administratifs (CADA). Cette commission prend position sur le rejet de la requ ête ou la limitation de la consultation. Si l’autorité requise maintient sa d écision après que la CADA a remis son avis ou si elle ne réagit pas à cet avis dans le délai d’un mois, le requérant peut déférer l’affaire au juge administratif. Celui-ci doit statuer dans les six mois. La CADA traite chaque année plus de 4000 cas (le syst ème fran çais comprend aussi les administrations régionales et locales). Environ quatre cinqui èmes des cas litigieux sont r églés dans1815 le sens des recommandations de la CADA, lesquelles sont le plus souvent favorables à la communication. 1.1.1.3.5 Belgique En Belgique, le principe de transparence est inscrit dans une loi du 11 avril 1994, qui accorde aux citoyens le droit de consulter les documents administratifs. Pour les documents qui ont un caractère personnel, le requérant doit justifier d’un intérêt. La consultation des documents doit être refusée lorsque l ’intérêt à la transparence est jugé moins important que la protection de l’un des intérêts suivants: – la sécurité de la population, – les droits fondamentaux des administrés, – les relations internationales de la Belgique, – l’ordre public, la sûreté ou la défense nationale, – la poursuite d’actes pénalement répréhensibles, – les intérêts économiques ou financiers du pays, – les secrets d’affaires ou de fabrication. En outre, la demande de consultation doit être rejet ée lorsque la publication d ’un document porterait atteinte à la sph ère priv ée d ’une personne (sauf si celle-ci a donné son consentement par écrit), à une obligation de secret prévue par la loi ou au secret des d élibérations du gouvernement. La demande peut aussi être rejetée si la divulgation d’un document est source de m éprise parce que le document est inache- vé ou incomplet, si la demande concerne une information communiquée librement et à titre confidentiel à l’autorité ou si la demande est formul ée de mani ère manifeste- ment abusive ou trop vague. En r ègle g énérale, l ’autorité statue dans un d élai de 30 jours. Ce d élai peut être prolongé de 15 jours au plus. Un recours peut être form é contre le rejet d ’une demande. 1.1.1.3.6 Canada Depuis l’entrée en vigueur de la loi sur l ’accès à l’information le 1er juillet 1983, on peut demander à consulter des documents de toutes sortes. En r ègle g énérale, le requérant devra se servir d ’un formulaire officiel et payer un émolument pour le traitement de la requ ête. La d écision doit être prise dans les 30 jours. Ce d élai peut être prolong é jusqu ’à 80 jours, à condition que le requ érant en soit inform é. Si la demande est rejet ée, la d écision doit être motiv ée. Le refus de la demande ou la limitation de la consultation peuvent être déférés à un médiateur dans le d élai d’une année. Celui-ci émet une recommandation. Si la premi ère autorité maintient le refus de la demande ou la limitation de la consultation, sa d écision peut être attaqu ée devant un tribunal f édéral dans un d élai de 45 jours à compter de la r éception du rapport du médiateur.1816 La loi prévoit des exceptions à l’accessibilité en ce qui concerne: – les informations dont la diffusion pourrait nuire aux relations entre l ’Etat fédéral et les provinces, – les objets de la politique extérieure et de la défense, – les informations dont la diffusion pourrait nuire à l’exécution de lois ou au déroulement de procédures d’enquête, – les informations dont la diffusion pourrait menacer la sécurité de personnes, – les informations qu’il est n écessaire de tenir secr ètes pour prot éger les int é- rêts économiques du Canada (en particulier secrets d ’affaires, professionnels et de fabrication), – certaines informations sur les affaires gouvernementales qui sont soumises à un délai de protection de 20 ans, – les informations reçues de personnes privées sous le sceau du secret, – les informations qui tombent dans la sphère privée. Le principe de transparence a aussi été introduit dans la plupart des provinces cana- diennes (p. ex. Qu ébec, Ontario); il est combin é le plus souvent avec la l égislation sur la protection des données. 1.1.2 Création d’une loi sur la transparence: arguments pour et contre 1.1.2.1 Arguments pour l’introduction du principe de transparence Le principe de transparence est une forme évoluée de la politique d ’information menée jusqu ’à pr ésent au sein de l ’administration f édérale. Il s ’agit donc plut ôt d’une évolution que d ’une r évolution, puisque le gouvernement exerce d éjà aujourd’hui une politique d ’ouverture (stratégie d’information active, procédures de consultation, etc.). La Constitution du 18 avril 1999 32 confirme cette pratique en demandant au Conseil f édéral de renseigner le public sur son activit é en temps utile et de manière détaillée dans la mesure où aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 180, al. 2, Cst.). Pour ce qui est des informations demand ées par le public, en revanche, la situation actuelle, r égie par le principe du secret sous réserve de publicit é, est source d ’une insatisfaction croissante. Les divers travaux préparatoires effectués depuis les ann ées quatre-vingt (cf. ch. 1.2.1 ci-apr ès) et les critiques répétées de la doctrine (voir ch. 1.1.1.1 ci-dessus) montrent que le change- ment envisagé n’est pas l ’expression d’un phénomène de mode superficiel et éphé- mère. 32 RS 1011817 L’introduction du principe de la transparence aurait plusieurs cons équences favora- bles: – Le droit à l’information, qui est un droit fondamental inscrit à l’art. 16, al. 3, Cst., s’en trouvera élargi et concrétisé (cf. ch. 5.1 ci-après). – La société a évolué. En raison de son acc élération et de sa diversification, l’information a pris une importance nouvelle. Jusqu ’à maintenant, les efforts entrepris par la Conf édération pour s’adapter à cette évolution ont essentiel- lement port é sur une intensification et une am élioration des strat égies d’information conduites d ’office par l ’administration. Laisser toutefois aux seules autorités le soin de d écider du moment, de l ’objet et du contenu de l’information para ît aujourd ’hui insuffisant pour gagner la confiance de la population. Il est indispensable de m énager au citoyen la possibilit é de rechercher et de v érifier par lui-m ême les informations disponibles en l’autorisant à contrôler la véracité des communiqués officiels. Le principe de transparence devra ainsi contribuer à am éliorer les rapports entre l ’Etat et ses administr és. Il devra aussi faciliter la mise en œ uvre des politiques publiques dans la mesure o ù la confiance qui en r ésulte est de nature à favo- riser l’acceptation des mesures étatiques. – Le principe de transparence doit être consid éré comme un instrument per- mettant de renforcer les droits d émocratiques. Dans le contexte de la d émo- cratie semi-directe, il contribue en effet à la libre formation de la volont é politique. Au vu de l ’importance du rôle de l’administration dans le proces- sus législatif, il permet au citoyen de renforcer sa propre position envers le gouvernement. En outre, le parlement profitera également d’une plus grande transparence et d’une culture d’ouverture toujours plus souhaitée. – Le principe de transparence peut être consid éré comme un instrument supplémentaire direct permettant de renforcer le contr ôle direct de l ’admi- nistration par les citoyens. – La politique de l ’administration f édérale deviendra également plus trans- parente pour les cantons et les communes. – Le public, mais aussi et surtout l ’économie, auront ainsi acc ès à des sources d’information pr écieuses de l ’administration (expertises, études etc.). Ils pourront ainsi tirer parti d ’une foule d ’informations fiables: s ’ils ont con- naissance des arguments et des d écisions des autorit és, par exemple dans le contexte d’un projet de réglementation, les administrés pourront se faire une idée plus précise de la situation et de l’évolution qui se dessine. – L’économie pourra – à certaines conditions – utiliser les informations obte- nues à des fins commerciales. On peut songer par exemple à un secteur en plein essor, qui mettrait à disposition les contenus des nouveaux moyens de communication (Internet, communication mobile etc.) (cf. ch. 3.2 ci-après). – L’introduction du principe de transparence aura aussi des avantages pour l’administration elle-même, dans la mesure o ù la coordination entre les dif- férents départements et offices s’en trouvera facilitée. A la faveur de la mise en œ uvre de la loi sur la transparence, la gestion des dossiers devra être régie de manière plus claire, ce qui devra renforcer l ’efficacité de l’administration et de ses mesures.1818 – L’administration apprendra à mieux gérer les sources d ’information, à rédi- ger d’emblée les documents de sorte qu’ils soient ensuite facilement accessi- bles. La conduite de strat égies d’information active sera en outre privil égiée dans tous les cas où l’administration prévoit un intérêt particulier du public. – Le principe du secret est forcément générateur d’indiscrétions. Une politique d’information plus lib érale fera appara ître ce type d ’incidents sous un jour plus objectif et contribuera ainsi à relativiser leur portée. – En se limitant à maintenir secrètes les informations dont la divulgation por- tera atteinte à des intérêts publics ou privés, on augmente les chances de pré- server la confidentialit é dans les affaires qui l ’exigent r éellement. Le principe de la transparence fera en effet appara ître plus clairement l’importance du secret lorsqu’il est jugé nécessaire (cf. ch. 1.1.3.3 ci-après). Indépendamment du sort qui sera r éservé au projet, le principe de la transparence sera applicable dans le domaine de la protection de l ’environnement d ès que les Chambres f édérales auront dit oui à l ’adhésion de la Suisse à la Convention sur l’accès à l ’information, la participation du public dans la prise de d écisions et l’accès à la justice en matière d’environnement (Convention d’Aarhus) adoptée dans le cadre de la CEE-ONU. Le Conseil f édéral a sign é cette convention le 25 juin 1998 (cf. ch. 5.2.1 ci-dessous). Le 15 d écembre 1998, les Chambres f édérales ont adopté une motion Semadeni 33 chargeant le Conseil f édéral de cr éer les conditions légales nécessaires afin que la Suisse puisse ratifier la Convention. Cela n écessite une adaptation de la LPE 34 qui est en cours d ’élaboration. L’aménagement du prin- cipe de transparence sous réserve du secret s’inspirera dans une très large mesure du projet. S’il est nécessaire de créer des dispositions divergentes, il s ’agira de disposi- tions spéciales au sens de l’art. 4, qui ont priorité sur les principes généraux de la loi sur la transparence. 1.1.2.2 Arguments contre l’introduction du principe de transparence Substituer au principe du secret celui de la transparence implique un changement fondamental de la culture administrative. Il importe donc de ne pas sous-estimer les difficultés liées à cette mutation. On évoquera tout d ’abord le principe de coll égialité qui r égit l’activité du Conseil fédéral: les d écisions du Conseil f édéral sont des d écisions coll égiales qui doivent être défendues par tous les membres du Gouvernement. Les conseillers f édéraux qui ont été contraints de se rallier à la majorit é ne font donc pas part publiquement de leur divergence d ’opinion. L ’administration craint que les pressions m édiatiques pouvant être suscitées par le principe de transparence n ’entraînent une complication du processus d écisionnel et une restriction de sa libert é de d écider 35. Les citoyens, de même que les entreprises, redoutent à leur tour que ce principe ne porte atteinte à 33 98.3087 34 RS 814.01 35 Cf. Markus Spinatsch, Vollzug des Oeffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung, Bericht zuhanden des Bundesamtes für Justiz, Berne, 25 mai 2001, p. 3 ss (étude prospective).1819 leur vie privée pour les uns et à leurs secrets commerciaux pour les autres. Certains craignent également que le principe de transparence ne mette en p éril des int érêts publics tels que la s ûreté intérieure ou ext érieure de la Conf édération, les relations internationales et confédérales ou la politique monétaire. Tenant compte de ces critiques, le projet prévoit des exceptions spécifiques garantis- sant le maintien du secret dans certains domaines (cf. commentaire des art. 2, 3, 4, 7, 8 et 9). D’un point de vue financier, l ’administration craint que le traitement des demandes n’entraîne une surcharge de travail et des co ûts suppl émentaires. Ces craintes avaient déjà été exprimées dans le cadre de la proc édure de consultation. Les exp é- riences faites aux niveaux international (Su ède et Qu ébec notamment) et national (canton de Berne) montrent cependant que le principe de transparence ne pose pas de probl èmes pratiques particuliers et que les co ûts y relatifs demeurent dans des proportions raisonnables (cf. ch. 3.1.1 ci-après). 1.1.3 Grandes lignes du projet de loi sur la transparence 1.1.3.1 Objectifs Le projet vise à rendre le processus d écisionnel de l ’administration plus transparent dans le but de renforcer le caract ère d émocratique des institutions publiques de même que la confiance des citoyens dans les autorit és. Il am éliore le contr ôle de l’administration et contribue à ajuster la culture administrative à la soci été d’infor- mation moderne. Dans l ’ensemble, le projet aurait donc un impact favorable sur le travail de l’administration, qui ne pourrait que gagner en efficacit é. Enfin, la loi sur la transparence devrait contribuer à une harmonisation des pratiques administratives relatives au secret et à l’information. 1.1.3.2 Aspects essentiels du projet Le projet renverse le principe du secret des activit és administratives au profit de celui de la transparence. Les conséquences de ce changement sont les suivantes: – Le principe de transparence conf ère à toute personne un droit d ’accès géné- ralisé aux documents officiels d étenus par l ’administration. La personne intéressée ne doit pas justifier d ’un intérêt particulier. Le principe de trans- parence implique que l’accès accordé à une personne doit, en r ègle générale, être accordé à tout le monde. – Le projet est générateur d’un droit subjectif à la consultation des documents officiels que toute personne peut faire valoir en justice. – Le principe de transparence s ’applique non seulement à l ’administration fédérale mais également aux autres organismes qui ont le pouvoir de prendre des d écisions. La liste des exceptions pr évues par la loi peut, à certaines conditions, être complétée par le Conseil fédéral.1820 – L’exercice du droit à la consultation d ’un document pr ésuppose une demande pr éalable dans un cas concret. Il consacre le principe de l ’infor- mation sur demande. Il n ’a pas pour finalit é de r égir les strat égies d’infor- mation active des autorités, autre aspect de la transparence étatique. De telles politiques continuent à être r églementées dans la l égislation sp éciale. La Conférence des services d ’information (CSI) est charg ée de r édiger des Lignes directrices sur l ’information visant à exposer la politique d ’infor- mation du Conseil fédéral dans son ensemble. – Le principe de transparence n ’est pas absolu. Il est temp éré par une s érie d’exceptions prenant en consid ération les int érêts publics et priv és prépon- dérants susceptibles de l ’emporter sur l ’intérêt public à la transparence de l’activité étatique. – Certaines catégories de documents ne tombent pas sous le coup du principe de transparence: les documents relatifs à la procédure de co-rapport au sens de l ’art. 15 LOGA 36 et les documents concernant les positions d éfendues dans le cadre de n égociations en cours ou futures. Les documents officiels relatifs à une proc édure de consultation des offices qui doit aboutir à une décision du Conseil fédéral ne sont accessibles qu ’une fois que celle-ci a été prise. Le Conseil fédéral peut déroger à cette règle. – N’entrent pas non plus dans le champ d ’application de la loi sur la trans- parence les informations dont les autorit és font un usage commercial et qui servent donc, par exemple, à la fabrication de produits vendus sur le march é (p. ex. cartes géographiques ou services météorologiques). – L’accès aux documents relatifs aux proc édures civiles ou p énales, aux pro- cédures d’entraide judiciaire ou administrative internationale, de r èglement international des diff érends ainsi qu ’aux proc édures juridictionnelles de droit public, aux proc édures juridictionnelles administratives et aux proc é- dures d’arbitrage continue d’être régi dans des lois spéciales. – Les dispositions sp éciales d’autres lois f édérales, qui d éclarent secrètes cer- taines informations ou qui prévoient des dispositions dérogatoires en matière d’accès, priment celles de la loi sur la transparence. – L’administration doit signaler l ’existence des documents officiels et fournir des informations expliquant de quelle mani ère et o ù les citoyens peuvent se procurer les documents en question. – La procédure d’accès aux documents officiels est simple et rapide. En cas de litige, une proc édure de m édiation est pr évue avant que l ’administration ne rende une décision susceptible d’être portée d’abord devant une commission de recours, puis devant le Tribunal f édéral. Cette commission sera con çue sur la base de l’actuelle Commission fédérale de la protection des données. – En r ègle g énérale, la proc édure n ’est pas gratuite. Un émolument est en principe per çu. Font exception les cas dans lesquels l ’octroi de l ’accès n’occasionne qu’un travail minime. 36 RS 172.0101821 Le projet n’aborde pas les points suivants: – les informations fournies d’office par les autorités; – la publicité des séances des autorités; – l’application du principe de transparence au Conseil f édéral en tant qu ’auto- rité collégiale; – la publicité de la justice militaire; – la publicité des commissions de recours et d’arbitrage; – l’application du principe de transparence aux administrations cantonales; – la communication d’informations entre autorités (entraide administrative); – les droits d’accès limités à des catégories de personnes, tels que les proc édu- res d’accréditation des journalistes par exemple; – l’information des autorités liée à l’organisation des votations populaires. 1.1.3.3 Rapport avec d’autres actes législatifs de la Confédération Si l’art. 22 de la loi f édérale du 24 mars 2000 sur le personnel de la Conf édération (LPers)37 réglant la question du secret professionnel, du secret d ’affaire et du secret de fonction ne doit pas être modifié dans le cadre du projet, l ’introduction du prin- cipe de transparence a tout de m ême pour cons équence de red éfinir la port ée du secret de fonction: il ne s’applique plus qu’aux informations protégées par les dispo- sitions d érogatoires contenues dans le projet ou par des dispositions sur le secret prévues par des lois spéciales (voir également sous ch. 2.1.4). Il n’est pas non plus nécessaire de modifier l’art. 320 CP38 et l’art. 77 du code p énal militaire39. Sera ainsi consid érée comme ayant trahi un secret toute personne qui aura divulgué des documents officiels inaccessibles en vertu de la loi sur la transpa- rence ou délivré des renseignements sur leur contenu. La loi fédérale sur l’archivage du 28 juin 1998 (LAr) 40 contient déjà une disposition de coordination à son art. 9, al. 2, selon lequel «les documents consultables par le public avant d’être versés aux Archives fédérales le restent par la suite.» L’accès aux documents officiels d éjà vers és aux Archives f édérales rel èvera, comme jusqu ’à présent, de l’autorité versante, qui d écide sur recommandation des Archives f édéra- les (cf. art. 10, al. 1, du projet, combin é avec l ’art. 13, al. 1, LAr). Pour cela, l’autorité versante devra d ’abord d éterminer si les documents en question étaient déjà accessibles au sens de la loi sur la transparence au moment o ù ils ont été con- fiés aux archives. Les dispositions d érogatoires au sens de l ’art. 7 du projet devront être interprétées compte tenu notamment du temps écoulé depuis l ’établissement ou la r éception des documents. En r ègle g énérale, les motifs de maintien du secret perdent en effet de leur pertinence au fur et à mesure que le temps passe. L ’art. 13 37 RS 172.220.1 38 RS 311.0 39 RS 321.0 40 FF 1998 30701822 LAr régissant la consultation des archives pendant le d élai de protection ne doit, dans ce cas, s’appliquer que de manière subsidiaire, c’est-à-dire seulement après que l’autorité versante a examiné si le document officiel demandé est bel et bien inacces- sible au sens du projet. Une modification de la LAr ne para ît pas s ’imposer. La répartition exacte des comp étences et la coordination entre les Archives f édérales et l’administration ayant versé les documents pourra être réglée par le Conseil f édéral dans le cadre de sa comp étence d’exécution (voir commentaire à l’art. 10). Il est à noter enfin que si le terme «document» est utilisé tant dans le projet que dans la LAr, son acception n’est pas tout à fait la même dans les deux textes (cf. commentaire ad art. 5, al. 3, let. b, in fine ). Pour ce qui est des obligations incombant à l ’admi- nistration en vertu de la LAr, il va de soi que la d éfinition déterminante restera celle de l’art. 3, al. 1, LAr (cf. aussi ch. 2.1.5.2.2 ci-apr ès). Il en va de m ême des compé- tences des autorit és qui r ésultent de la l égislation sur l ’archivage (par exemple la compétence de soumettre des propositions concernant la valeur archivistique de documents du point de vue juridique et administratif, voir également art. 5, al. 2, de l’ordonnance sur l’archivage41), ces compétences ne sont pas touch ées par le projet. La coordination avec la LPD42 est assurée par les art. 9, 11, 13, al. 1, let. c, 15, al. 1, et 22 du projet (voir commentaire de ces dispositions). Les droits en mati ère de propri été intellectuelle demeurent r éservés. Cette r éserve revêt une importance particuli ère lorsqu’en vertu de l ’art. 6 du projet une personne demande une copie d ’un document officiel prot égé par le droit d ’auteur. La notion de documents officiels au sens du projet comprend aussi bien les documents prot é- gés par le droit d ’auteur que ceux qui ne le sont pas. Il s ’agit par exemple de textes de loi, d ’ordonnances ou d ’accords internationaux ainsi que tout autre acte officiel, tel que des d écisions, des protocoles et des rapports d ’autorités et d’administrations publiques (voir art. 5 de la loi f édérale du 9 octobre 1992 sur le droit d ’auteur et les droits voisins, LDA 43). Ni l ’établissement ni l ’envoi de tels documents ne n écessi- tent l ’accord de la pers onne qui les a con çus. Tous les autres documents ne sont toutefois pas priv és de la protection du droit d ’auteur. Parmi ceux-ci, il faut distin- guer les documents établis par des autorit és soumises à la loi sur la transparence de ceux produits par des tiers qui ne sont pas soumis à cette loi. Lorsqu ’il s’agit d’un document rédigé par l’autorité elle-même, une copie peut être sans autre remise à un tiers. En vertu de son statut juridique ou de la th éorie de la finalit é («Zweckübertra- gungstheorie») l’autorité dispose du droit de remettre des documents officiels établis par son propre personnel ou à sa demande dans le cadre de l ’art. 5, al. 2, du projet. Seule la législation sur le droit d ’auteur détermine ensuite comment les destinataires de ces copies ont le droit de les utiliser. Celle-ci apporte également une réponse à la question de savoir dans quelle mesure des documents envoy és par des tiers à une autorité, peuvent être copiés en vertu du principe de la transparence. Si le document est transmis par l ’auteur lui-même ou par son successeur, on peut en d éduire au vu du principe de la transparence que le titulaire a fait usage de son droit de divulguer son œ uvre pour la premi ère fois au sens de l ’art. 9, al. 2 et 3, LDA, et qu ’il a con- senti à sa divulgation, de sorte que l ’œuvre en question est consid érée à partir de ce moment comme divulguée. A partir de cet instant, l’autorité peut copier le document en question pour des tiers, en vertu de l ’art. 19, al. 2, LDA. L ’utilisation ult érieure 41 RS 152.11 42 RS 235.1 43 RS 231.11823 des copies par l ’autorité ou par des tiers continue à être régie par les dispositions générales du droit d’auteur. Enfin, diverses dispositions sp éciales sont susceptibles de s ’opposer à l’accès à un document officiel (cf. art. 7), au m ême titre que l ’existence d ’un int érêt public ou privé prépondérant au secret (voir commentaire des art. 3, 4 et 9). 1.2 Résultats de la phase préliminaire 1.2.1 Travaux préparatoires sur le plan fédéral La question de l’introduction du principe de la transparence a été soulevée à maintes reprises depuis les ann ées 80. La Commission d ’experts pour une conception glo- bale des médias a ainsi propos é en 1982 un projet de loi f édérale sur l ’introduction du principe de transparence des activités de l’administration dans son rapport final. En juillet 1986, à la suite des motions Jelmini du 18 juin 1980 44 et Binder du 8 octobre 1980 45, un groupe de travail interd épartemental a, à son tour, propos é dans son rapport final un projet d ’ordonnance sur l ’octroi de renseignements et le droit d’accès aux documents. Chargée d’examiner les conclusions de ce rapport, la Chancellerie f édérale a propo- sé, dans un rapport interm édiaire du 22 mai 1989, d ’édicter des directives r égle- mentant l’octroi de renseignements et l’accès aux documents. En avril 1991, un nouveau groupe de travail interd épartemental a préconisé dans un rapport intermédiaire une certaine ouverture de l ’administration, mais ne proposait pas pour autant de rempl acer les diverses or donnances et directives par des r ègles uniformes. En 1992, le Conseil f édéral s’est fixé dans son rapport sur le programme de l égisla- ture 1991 –1995 l ’objectif d ’être «proche des citoyens gr âce à une transparence accrue»46; il voulait à ce propos examiner la possibilit é d’introduire le principe de transparence des activités de l’administration sous réserve du secret dans le cadre de la réforme gouvernementale47. Il a chargé le Département fédéral de justice et police de poursuivre les travaux l égislatifs préliminaires en collaboration avec la Chancel- lerie f édérale et de soumettre en temps utile un projet au Conseil f édéral qui lui permette de prendre une décision de principe. Toujours en 1992, le groupe de travail «Structures de gestion de la Conf édération» s’est prononc é e n f a v e u r d’une introduction prudente du principe de transparence dans le texte de discussion qu’il a soumis au Conseil fédéral. Traitées en 1990 et 1993, les motions Rechsteiner du 3 octobre 1990 48 et Hess du 19 septembre 1991 49 exigeant l ’introduction du principe de transparence, ont été transmises sous forme de postulat. 44 80.467 classification des documents et opinion publique . 45 80.544 Informateurs et journalistes. Statut juridique. 46 Objectif 59 (FF 1992 III 134 s.). 47 FF 1992 III 135 48 90.775 Droit du citoyen à l’information. 49 91.3303 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration.1824 En octobre 1994, l ’Office fédéral de la justice a r édigé un avant-projet de loi sur la transparence de l’administration. En 1995, dans le projet de mise à jour de la Constitution f édérale, le Conseil fédéral a propos é une variante selon laquelle toutes les personnes qui le souhaitaient de- vaient avoir acc ès aux documents officiels lorsqu ’aucun int érêt public ou priv é ne s’y oppose50. Cette idée n’a toutefois été reprise ni dans le projet de Constitution de 1996 ni dans la Constitution du 18 avril 1999 51. Le 15 décembre 1997, le Conseil f édéral s’est déclaré prêt à accepter trois motions du Conseil national qui exigeaient l ’introduction du principe de la transparence (la motion Hess du 11 mars 1997 52, la motion Vollmer du 19 mars 1997 53 ainsi que la motion de la commission de gestion du Conseil national du 29 mai 1997 54). Le Conseil national a adopt é les trois motions le 20 mars 1998 55. Le Conseil des Etats, pour sa part, a accepté les motions Hess et Vollmer le 1er octobre 1998; il a transmis la motion de la Commission de gestion du Conseil national sous forme de postulat, car le délai imparti pour soumettre au Parlement un projet relatif à l’introduction du régime de la transparence au sein de l ’administration f édérale était trop bref (fin 1998). Le 2 juillet 1998, le D épartement fédéral de justice et police a nomm é un groupe de travail chargé de mener les travaux préparatoires relatifs à l’introduction du principe de transparence 56. 1.2.2 Procédure de consultation Le 19 avril 2000, le Conseil f édéral a d écidé d ’envoyer en consultation un avant- projet de loi f édérale sur la transparence de l ’administration. Il a pris acte des r ésul- tats de cette procédure le 9 mars 2001. Dans l ’ensemble, les r éactions concernant l ’avant-projet ont été positives. Si les critiques exprimées ont parfois porté sur des points importants, voire fondamentaux, elles étaient souvent divergentes et n ’ont donc guère donné lieu à des modifications du projet. La majorit é des organismes consult és a donn é son approbation de prin- cipe. Deux cantons (LU et SG), deux partis politiques (PDC et Lib éraux) et cinq organisations se sont prononcés contre l’avant-projet. 50 Variante de l’art. 154, al. 2, projet de Constitution fédérale 1995. 51 RS 101 52 97.3083 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration. 53 97.3110 Inscription du principe de la transparence dans une future loi sur l’information. 54 97.3384 Régime de la transparence au sein de l ’administration (BO 1998 N 735). 55 BO 1998 N 734 56 La composition du groupe de travail est la suivante: Présidence: Mader Luzius, Professeur, Vice-directeur de l’Office fédéral de la justice. Représentants de l’administration fédérale. Experts externes: Nuspliger Kurt, Professeur, chancelier, Chancellerie du canton de Berne; Cottier Bertil, Professeur, directeur suppléant de l’Institut suisse de droit comparé; Barrelet Denis, professeur, président de l’Autorité indépendante d’examen des plaintes en matière de radio-télévision, journaliste.1825 L’opposition la plus forte à un possible assujettissement à la loi sur la transparence est venue des entreprises de droit priv é ou régies par une loi sp éciale appartenant en tout ou en partie à la Conf édération. Les d éfenseurs des int érêts des m édias, pour leur part, craignaient que la cr éation de proc édures d ’accès formelles ne vienne compliquer l ’accès des journalistes aux informations, aujourd ’hui fournies de ma- nière informelle. Ils exigeaient donc des droits d ’accès privilégiés. Les représentants d’intérêts économiques en particulier, redoutaient que les crit ères de protection des intérêts priv és pr épondérants (sph ère priv ée, secrets d ’affaires, secrets profession- nels et secrets de fabrication) qui doivent être pris en consid ération lors de la d éci- sion d ’accorder ou non l ’accès à des documents officiels, ne soient pas suffisants. Différents organismes consultés ont demandé une loi sur l’information régissant tous les aspects du problème, donc aussi celui de l ’information fournie spontanément par le Conseil fédéral et l’administration. D’autres se sont inquiétés des coûts de l’intro- duction du principe de transparence, qu ’ils jugeaient excessifs ou disproportionn és par rapport à l’utilité qu’il faut en attendre du point de vue du public. 1.2.3 Principales modifications par rapport à l’avant-projet A la suite de la proc édure de consultation, le projet a été remani é sur les points suivants: – L’applicabilité de la LPD 57 a été clarifiée et la protection juridique des per- sonnes concernées par l’accès à des documents officiels a été améliorée. – La fonction de «préposé à la transparence » prévue dans le projet a été con- fiée au Préposé fédéral à la protection des données. – Le principe de transparence s’appliquera aux organismes extérieurs à l’admi- nistration fédérale uniquement s ’ils se chargent d ’une tâche publique de la Confédération et s’ils ont le pouvoir de prendre des décisions. – Le projet introduit une liste d’organismes ne tombant pas sous le coup de ses dispositions. Le Conseil f édéral a en outre le pouvoir de compl éter cette liste. – Le projet introduit le principe selon lequel l ’accès aux documents est on é- reux. – La compétence d ’accorder ou de refuser l ’accès à des documents officiels relève de l’autorité qui les a produits ou qui les a re çus, en tant que destina- taire principale, de la part de tiers non assujettis à la loi (et non de n ’importe quelle autorité disposant du document). – Les informations que les autorit és utilisent à des fins commerciales sont exclues du champ d’application du projet. – Le projet réserve expressément les réglementations spéciales contenues dans d’autres lois fédérales, qui prévoient que certaines informations doivent être soumises au secret ou ne peuvent être rendues accessibles que dans des con- ditions particulières. 57 RS 235.11826 – Le projet de loi introduit une disposition contraignant le Conseil f édéral à réglementer l’exécution compte tenu des besoins particuliers des médias. Il est à noter enfin que le rapport entre le droit à la confection d ’une copie d ’un document et le droit d’auteur a été clarifié. 1.3 Mise en œ uvre de la loi: prévisions Au début de l’année 2001, l’Office fédéral de la justice a charg é un expert ext érieur à l’administration de réaliser une étude prospective sur la mise en œ uvre du principe de transparence dans l ’administration f édérale58. L ’auteur de cette étude devait d’une part analyser les probl èmes concrets pouvant appara ître lors de la mise en œ uvre de la loi sur la transparence et d ’autre part estimer le travail ainsi que les coûts supplémentaires qui en résulteront pour l’administration. Cette étude servira de base au programme de mise en œ uvre qui sera élaboré en temps voulu. Durant la phase de mise en œ uvre de la loi, les Offices et les Secr éta- riats généraux seront appel és à définir les proc édures d’accès et à désigner les per- sonnes responsables. Pour cela, les autorit és devront cependant commencer par faire l’analyse des diff érentes cat égories d ’informations existant dans leur secteur d’activité et d écider de l ’accessibilité de ces informations au sens de la loi sur la transparence. Comme tous les services et tous les secteurs d ’activité ne seront pas touchés dans la m ême mesure, des solutions individuelles s ’imposent. Si l ’on veut que la mise en œ uvre des nouvelles dispositions, visant à permettre l ’accès rapide aux documents officiels en évitant toute paperasserie, se fasse de la fa çon la plus simple possible, il faut, par principe, que la décision d’accorder ou de refuser l’accès puisse être prise à un niveau hiérarchique qui soit le plus bas possible. Il faudra tenir compte de cet imp ératif lors de la concr étisation de la proc édure. La formation du personnel administratif sera lui aussi un élément déterminant du succès de la mise en œ uvre. Pour le reste, le Pr éposé f édéral à la protection des donn ées et à la transparence devra, entre autres tâches, encourager la mise en œ uvre et l’exécution du principe de transparence dans l ’administration (cf. commentaire ad art. 18). D ès que l ’infra- structure nécessaire aura été mise en place, il aura pour mission de suivre le proces- sus de mise en œ uvre et, si n écessaire, de prendre ou de proposer les mesures qui s’imposent. Les cantons n’ont pas à assumer des t âches de mise en œ uvre de la loi sur la trans- parence. 58 Etude prospective, ibid.1827 1.4 Classement des interventions parlementaires Vu le projet, les deux motions et les deux postulats qui pr éconisent l’introduction du principe de transparence sous réserve d’exceptions (motion Hess du 11 mars 199759; motion Vollmer du 19 mars 1997 60; motion Hess du 19 septembre 1991 transmise sous forme de postulat 61; motion de la commission de gestion du Conseil national du 29 mai 1997 transmise sous forme de postulat62) peuvent être classés. 2 Partie spéciale 2.1 But et champ d’application 2.1.1 But (art. 1) Le projet vise à garantir l ’accès du public aux documents officiels et à promouvoir ainsi la transparence de l ’administration. Il n ’est pas n écessaire d ’attester d ’un intérêt particulier pour faire valoir le droit d’accès. L’objectif de transparence inscrit à l ’art. 1 est l ’expression de l ’esprit d ’ouverture dont doivent s ’inspirer les autorit és charg ées d ’appliquer le principe de transpa- rence. L ’introduction de ce nouveau principe vient s ’inscrire dans le cadre plus vaste des mesures visant à créer un climat de confiance entre les citoyens et leurs autorités. Elle doit également contribuer à renforcer le caract ère d émocratique de l’administration en rendant le processus d écisionnel plus transparent (voir ch. 1.1.2.1 ci-dessus). L’expression acc ès du «public» utilis ée à l ’art. 1 montre que le projet vise à pro- mouvoir l’information collective , par opposition à l ’information individuelle, qui limite le droit d ’accès à certaines cat égories de personnes ou d ’autorités. Le terme «public» a été préféré à celui de citoyen ou d ’administré, car le projet ne vise pas seulement les Suisses, mais également les étrangers, qu ’ils soient domicili és en Suisse ou non (cf. commentaire de l’art. 6). En choisissant le terme «accès» du public aux documents officiels, on a tenu, à l’art. 1 du projet à exprimer que le droit garanti ne se limite pas à la consultation des documents. Il inclut également le droit d ’obtenir des renseignements sur leur conte- nu comme le souligne l ’art. 6, al. 1, (p.ex. date pr évue de mise en consultation d ’un projet mentionn é dans un calendrier de travail). Les renseignements devant être délivrés doivent dans tous les cas reposer sur une base documentaire ou, pour le moins, être en rapport avec un document (voir commentaire de l’art. 5, al. 1, let. a). 59 97.3083 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration. 60 97.3110 Inscription du principe de la transparence dans une future loi sur l’information. 61 91.3303 Régime de la transparence et réserve du secret au sein de l’administration. 62 97.3384 Régime de la transparence au sein de l ’administration.1828 L’art. 1 fait r éférence à la pratique actuelle en mati ère de relations publiques. L’administration dispose aujourd ’hui d ’une marge de man œ uvre considérable: elle n’est pas tenue de fournir les renseignements demand és ou de rendre accessible un document particulier. Le projet est un pas de plus vers un Etat plus transparent. La notion de «document officiel» est définie à l’art. 5. 2.1.2 Champ d’application à raison des personnes (art. 2) 2.1.2.1 Administration fédérale, autres organismes et personnes (art. 2, al. 1) Le projet pr évoit que le principe de transparence s ’applique à l ’administration fédérale (let. a) ainsi qu’aux organismes et aux personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l’administration fédérale, dans la mesure o ù ils rendent des d éci- sions de première instance au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative63 (let. b). Le champ d’application à raison des personnes ne comprend ni l’Assemblée fédérale et ses organes (notamment les commissions parlementaires), ni le Tribunal f édéral, ni les autorit és de justice militaire. Le Conseil f édéral en tant qu ’autorité collégiale est lui aussi exclu du champ d’application, qui se limite à son administration. Les Services du Parlement , entièrement subordonnés à l’Assemblée fédérale depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle constitution f édérale, seront assujettis au principe de transparence par le biais d ’un renvoi à introduire dans la future loi sur le parle- ment64. Il convient de relever que les services du parlement sont soumis à la loi sur la transparence s ’ils ne travaillent pas directement pour l ’Assemblée f édérale ou pour certains organes de celle-ci. L’administration du Tribunal f édéral sera également assujettie au principe de trans- parence par le biais d ’un renvoi à introduire dans la future loi sur le Tribunal f édé- ral65. En raison de la position particuli ère du Tribunal f édéral, il n ’est pas envisa- geable de suivre la même procédure en cas de litige. Au lieu d ’un recours auprès de la Commission f édérale de la protection des donn ées et de la transparence (ou du futur Tribunal fédéral administratif), il faudrait laisser au Tribunal fédéral le droit de régler lui-même la r épartition interne des comp étences et la proc édure de recours. Une commission interne de recours compos ée de trois membres du Tribunal f édéral tranchant d éfinitivement pourrait ainsi être pr évue dans le r èglement du Tribunal fédéral. Seules les affaires concernant directement l ’administration du Tribunal fédéral tombent sous le coup de la loi sur la transparence (par exemple les circulaires internes, les rapports sur l ’évaluation de l’efficacité administrative ou les documents relatifs aux projets informatiques). Les arr êts du Tribunal f édéral ainsi que les dos- siers de procédure qui sont à la base d ’un jugement ne seront pas non plus vis és; le renvoi au projet devra être prévu dans la future loi sur le Tribunal fédéral. 63 RS 172.021 64 Voir la loi sur le parlement du 13 décembre 2002; FF 2002 7577. 65 FF 2001 42811829 Les cantons eux non plus n ’entrent pas dans le champ d ’application de la loi sur la transparence, même lorsqu’une tâche publique de la Conf édération leur a été con- fiée. Une précision dans la loi ne s’impose pas. La notion d ’administration f édérale à la let. a est identique à celle qui figure à l’art. 178 de la nouvelle constitution66 et à l’art. 2 LOGA67. L’administration fédérale est formée des départements et de la Chancellerie fédérale, ainsi que des secrétariats généraux, des groupements et des offices des départements. L’administration fédérale comprend également les unités administratives décentrali- sées. Celles-ci ont en commun d ’être dotées d’une organisation sp écifique et d ’un statut spécial tout en étant subordonnées sous une forme ou sous une autre à l’admi- nistration f édérale centrale. Les commissions à pouvoir d écisionnel, à l ’exception des commissions de recours au sens des art. 71 a ss PA 68, font aussi partie de l’administration f édérale. Elles sont r égies par l ’ordonnance sur les commissions extra-parlementaires, les organes de direction et les repr ésentants de la Conf édéra- tion (ordonnance sur les commissions 69). En revanche, les commissions d ’admi- nistration qui ont une fonction consultative aupr ès du Conseil f édéral ne tombent pas dans le champ d’application du projet (voir art. 5, al. 1 et 2, de l ’ordonnance sur les commissions). Les documents transmis par les commissions à l ’administration fédérale, sont par contre soumis au principe de transparence. Exemples d ’unités administratives de l’administration fédérale décentralisée: Chancellerie f édérale: Pr éposé f édéral à la protection des donn ées. D épartement fédéral de l’intérieur: Ecoles polytechniques f édérales, Conseil des écoles polytech- niques fédérales, Institut Paul Scherrer, Institut f édéral de recherches sur la for êt, la neige et le paysage, Laboratoire f édéral d ’essai des mat ériaux et de recherches, Institut f édéral pour l ’aménagement, l’épuration et la protection des eaux, Institut suisse des produits th érapeutiques (Swissmedic). D épartement fédéral de justice et police: Ministère public de la Conf édération, Institut suisse de droit compar é, Insti- tut f édéral de la propri été intellectuelle. D épartement f édéral des finances: R égie fédérale des alcools, Contr ôle fédéral des finances. D épartement fédéral de l’écono- mie: Commission de la concurrence. D épartement fédéral de l ’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication: Commission f édérale de la commu- nication. Il est prévu dans le projet que le principe de transparence s’applique uniquement aux documents concernant l ’accomplissement d’une tâche publique. Les documents ne répondant pas à ce critère ne sont pas consid érés comme des documents officiels au sens de la loi (cf. art. 5, al. 1, let. c). Dans l ’avant-projet de loi sur la transparence envoy é en consultation, il était en outre pr évu d ’autoriser le Conseil f édéral à soumettre à la loi des personnes ou organisations de droit public ou de droit priv é extérieurs à l’administration fédérale, dans la mesure o ù une t âche publique de la Conf édération leur a été confiée. Cette solution a souvent été critiqu ée par les organismes consult és: certains ont notam- ment consid éré que cet assujettissement p énaliserait les personnes et organismes 66 RS 101 67 RS 172.010 68 RS 172.021. Voir également art. 6 al. 1, let. e, de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (OLOGA) du 25 novembre 1998 (RS 172.010.1). 69 RS 172.311830 touchés et les rendrait moins concurrentiels, alors que d ’autres ont estim é que la notion de «tâche publique de la Conf édération» n ’était pas suffisamment claire et pouvait être interprétée de façons diverses. Aux termes de la let. b, le principe de transparence est donc applicable aux organis- mes et aux personnes de droit public ou de droit priv é extérieurs à l’administration fédérale uniquement s ’ils ont le pouvoir de rendre des d écisions de premi ère instance au sens de l ’art. 5 PA. Sont ainsi soumises à la loi les activit és de ces per- sonnes et organisations accomplissant des tâches publiques qu’elles exercent en tant qu’organismes investis de la puissance publique. Le droit d ’accès porte donc uni- quement sur les documents officiels qui sont en rapport direct avec une proc édure aboutissant à une d écision au sens de la loi sur la proc édure administrative70. Sont notamment assujetties au principe de la transparence selon l ’art. 2, al. 1, let. b, du projet de loi sur la transparence les organisations et personnes ext érieures à l’admi- nistration suivantes, dans la mesure o ù elles rendent des d écisions: Fonds national suisse et autres institutions encourageant la recherche scientifique (art. 8 et 9 de la loi sur la recherche 71); Pro Helvetia (loi f édérale concernant la fondation Pro Helve- tia72); Inspection des installations à courant fort (ordonnance sur l ’inspection fédé- rale des installations à courant fort 73); Fonds de s écurité routi ère (r èglement concernant l ’utilisation des capitaux du Fonds de s écurité routi ère74); Chemins de fer fédéraux (loi fédérale sur les Chemins de fer f édéraux75); Inspection des installa- tions de transport par conduites (art. 34 de l ’ordonnance sur les installations de transport par conduites 76); la Poste suisse (loi sur la poste 77); Fonds de garantie au sens des art. 54 et 56 ss de la loi f édérale sur la pr évoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP)78; Institution suppl étive au sens de l ’art. 60 LPP; Institution commune au sens de l ’art. 18 de la loi f édérale sur l ’assurance- maladie79; Caisse nationale suisse d ’assurance en cas d ’accidents (art. 61 de la loi fédérale sur l ’assurance-accidents80); Caisse suppl étive au sens des art. 72 ss de la loi f édérale sur l ’assurance-accidents81; Soci été suisse de radiodiffusion et t élévi- sion82. 2.1.2.2 Exceptions (art. 2, al. 2 et 3) L’al. 2 contient une énumération des organismes faisant partie de l ’administration fédérale d écentralisée ou ne faisant pas partie de l ’administration f édérale du tout auxquels la loi ne s’applique pas: 70 RS 172.021 71 RS 420.1 72 RS 447.1 73 RS 734.24 74 RS 741.816 75 RS 742.31 76 RS 746.11 77 RS 783.0 78 RS 831.40 79 RS 832.10 80 RS 832.20 81 RS 101 82 Les décisions portant sur l’admission de tiers à une émission sont considérées comme des décisions administratives; cf. ATF 123 II 402.1831 – Banque nationale suisse (BNS): bien qu ’elle soit partiellement g érée par la Confédération et plac ée sous sa surveillance, la BNS b énéficie d ’un statut spécial garantissant son ind épendance par rapport au Conseil f édéral et à l’administration f édérale (art. 99 Cst. 83). Afin que cette ind épendance soit aussi assurée au niveau de l’information, il est prévu que la BNS ne soit pas assujettie à la loi sur la transparence. – Commission f édérale des banques (CFB): en sa qualit é d ’autorité de sur- veillance des activit és bancaires et boursi ères, la CFB op ère dans un domaine extrêmement sensible du point de vue tant économique que politi- que. Il para ît d ès lors justifi é de faire de la CFB la seule autorit é de sur- veillance faisant partie de l’administration fédérale décentralisée à bénéficier d’une dérogation au champ d’application de la loi sur la transparence. – Assureurs maladie et accidents: comme les assureurs maladie et accidents sont des entreprises de droit priv é, ils doivent être exclus du champ d ’appli- cation de la loi sur la transparence. A d éfaut, cela pourrait provoquer des distorsions de la concurrence. – Caisses de compensation AVS et offices AI: étant donn é qu ’il existe des caisses de compensation et des offices AI de la Conf édération, ainsi que des caisses de compensation cantonales ou priv ées, un assujettissement à la loi (qui ne pourrait s ’appliquer qu’aux caisses de compensation et offices AI de la Confédération ainsi qu’aux caisses de compensation privées, mais pas aux caisses cantonales) serait g énérateur d’inégalités de traitement. Afin de pr é- venir de telles in égalités, il est donc pr évu que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux caisses de compensation. – Autorités d’exécution en matière de chômage: dans ce domaine également il existe à c ôté des autorit és d ’exécution f édérales, des organismes priv és (caisses de chômage des syndicats patronaux et des travailleurs) et des auto- rités d’exécution cantonales; un assujettissement à la loi conduirait aussi à des inégalités de traitement. Le Conseil f édéral a la possibilit é d ’allonger cette liste d ’exceptions par voie d’ordonnance, en se fondant sur les crit ères énumérés à l’al. 3. D’autres exceptions pourraient se r évéler n écessaires notamment dans les domaines dans lesquels les tâches confiées à des unités décentralisées consistent presque exclusivement dans le traitement de donn ées personnelles ou de donn ées devant être class ées dans la catégorie des secrets professionnels ou des secrets d’affaires. Pour qu’il y ait atteinte à la capacit é de concurrence (al. 3, let. b), il faut que l ’organisme touché se trouve en concurrence directe avec une entreprise priv ée dans le domaine d ’activité dans lequel il est assujetti au principe de transparence. On consid ère finalement que des tâches déléguées sont d ’importance mineure lorsqu ’elles ne concernent qu ’un petit nombre de personnes, qu ’une atteinte aux droits ou aux int érêts d ’un cercle de personnes plus important peut être exclu dans une très large mesure et que le secteur en question n’appelle pas des dépenses significatives de la part de la Confédération. 83 RS 832.201832 2.1.3 Champ d’application à raison de la matière (art. 3) Selon l’art. 3, let. a, le statut des documents aff érents à une proc édure civile, pénale (y compris le droit p énal administratif), d’entraide judiciaire et administrative inter- nationale, de r èglements internationaux des diff érends ainsi qu ’aux proc édures juridictionnelles de droit public, aux proc édures juridictionnelles administratives (y compris les procédures administratives qui ne sont pas r égies par la loi f édérale sur la procédure administrative [voir art. 3 PA 84], tels que la proc édure dans les affaires relevant du pouvoir de commandement militaire 85 ou de l ’autorité ind épendante d’examen des plaintes pour la radio et la t élévision86) et aux proc édures d’arbitrage (c’est-à-dire aux proc édures de d écision des commissions d ’arbitrage et des tribu- naux arbitraux institu és par des contrats de droit public) est r égi par les lois sp écia- les (voir également sous ch. 2.2.2.1.1). Cette disposition s ’applique tant aux procédures en cours qu ’à celles qui sont closes. Les lois de proc édure restent appli- cables et demeurent réservées. A contrario, les règles ordinaires du projet s ’appliquent aux procédures de première instance conduisant à une d écision ( à l ’exception des proc édures d ’arbitrage) de même qu ’aux processus de m édiation, de conclusion de contrats ou menant à l’adoption d ’un acte mat ériel ainsi qu ’aux proc édures d ’élaboration et d ’adoption d’actes de planification. Les droits d ’une partie à une proc édure administrative de premi ère instance de consulter le dossier ne sont pas touch és par le projet. L ’art. 3, let. b, le pr écise. Les art. 26 et 27 PA sont principalement concernés. A défaut de r églementation spéciale, la jurisprudence non publi ée d étenue dans le cadre d’une tâche publique par une autorit é, un organisme ou une personne au sens du projet est accessible aux c onditions ordinaires de la loi sur la transparence, c ’est- à-dire sans qu ’il soit n écessaire de justifier d ’un intérêt quelconque et sous r éserve de ne pas porter atteinte aux intérêts publics et privés. 2.1.4 Réserve de dispositions spéciales (art. 4) L’art. 4 régit les rapports entre la loi sur la transparence et les dispositions sp éciales applicables en la mati ère (en plus des rapports avec les dispositions de proc édure déjà réglés à l’art. 3, let. a et b). La pr ésente disposition consacre le principe, g éné- ralement valable, de la priorit é des dispositions sp éciales sur les dispositions g éné- rales. Selon lui, une disposition sp éciale peut ainsi empêcher l’accès à un document officiel ou le soumettre à des règles divergentes, qui peuvent être plus strictes ou, au contraire, faciliter la consultation du document 87. Par «loi fédérale», on entend une loi au sens formel du terme (art. 163, al. 1, Cst. 88). Pour citer quelques exemples, les 84 RS 172.021 85 Voir l’ordonnance du 22 juin 1998 sur les voies de recours dans les affaires relevant du pouvoir de commandement des autorités militaires (RS 510.108). 86 Cf. art. 58 ss de la loi fédérale du 21 juin 1991 sur la radio et la télévision. 87 Concernant la priorité des règles spéciales visant le prélèvement d’émoluments en cas d’accès à des documents officiels, voir ch. 2.3.9.1 et 2.3.9.3. 88 RS 1011833 normes relatives au devoir de discr étion pr évues dans la l égislation en mati ère d’assurances sociales, les dispositions particuli ères r égissant les registres publics relatifs aux rapports juridiques de droit priv é (notamment le registre du commerce, le registre foncier, le registre de l ’état-civil et le registre dans le domaine de la pro- priété intellectuelle), les r ègles relatives au secret des signatures r écoltées dans le cadre d’initiatives populaires89, de r éférendums90 ou de p étitions91, les dispositions particulières nécessaires à la mise en œ uvre de la convention d ’Aarhus92, les r ègles spéciales sur le secret bancaire, le secret de fabrication, le secret d ’affaire, le secret professionnel, etc. demeurent réservées. La procédure d’accès prévue aux art. 10 ss du projet est également applicable à ces cas. Les demandeurs ont donc la facult é d’entamer une proc édure de m édiation ou de recours lorsqu ’ils sont de l ’avis qu’une disposition sp éciale de garder le secret a été invoquée à tort. Il est à noter que l’art. 22 LPers93, qui garantit le secret de fonction, ne peut pas être considéré comme une disposition sp éciale au sens du pr ésent article dans la mesure où il consacre le principe du secret qui est encore g énéralement applicable à l’heure actuelle et que l’on se propose précisément de remplacer par le projet. A l ’avenir, la portée du secret de fonction sera donc d éfinie de mani ère concr ète: il ne s’appliquera plus qu ’aux informations qui ne sont pas accessibles aux termes de la loi sur la transparence, par exemple parce qu ’elles tombent sous le coup d ’une disposition dérogatoire prévue à l’art. 7 ou 8 (cf. ch 1.1.3.3). 2.1.5 Documents officiels (art. 5) L’art. 5 définit la notion de document officiel. 2.1.5.1 Documents officiels en général (art. 5, al. 1 et 2) 2.1.5.1.1 Introduction La loi sur la transparence ne s ’applique qu ’aux «documents officiels ». Les autres documents échappent par principe au champ d’application du projet. L’art. 5, al. 1, d éfinit la notion de «document officiel» de mani ère précise, en énu- mérant trois conditions cumulatives : l’information doit être enregistrée sur un sup- port quel qu’il soit (art. 5, al. 1, let. a); elle doit être détenue par une autorit é (art. 5, al. 1, let. b); elle doit concerner l ’accomplissement d ’une t âche publique (art. 5, al. 1, let. c). La premi ère condition d éfinit la notion de document en la distinguant du concept plus large d’information. Les deux suivantes précisent le terme «officiel» en se r éférant d ’une part à une exigence personnelle (d étention par l ’autorité) et, d’autre part, à une condition mat érielle (accomplissement d ’une t âche publique). 89 Art. 71, al. 2, de la loi fédérale sur les droits politiques (RS 161.1). 90 Art. 64, al. 2, de la loi fédérale sur les droits politiques (RS 161.1). 91 Voir art. 3 al. 3 de loi fédérale instituant des mesures visant au maintien de la sûreté intérieure (RS 120). 92 Voir ch. 521. 93 RS 172.220.11834 L’al. 2 apporte une pr écision supplémentaire en considérant que certains documents virtuels constituent également des documents officiels. Les documents qui ont été rédigés ou envoy és à une autorit é avant l ’entrée en vi- gueur de la loi sur la transparence sont par principe accessibles aux termes des dispositions du projet. Cela ne vaut toutefois pas pour les informations qui ont été communiquées volontairement à une autorit é par des tiers ext érieurs à l’administra- tion. Dans ce cas, l ’exception prévue à l’art. 7, al. 1, let. h, s ’applique par analogie (l’autorité peut garantir au tiers que les informations fournies seront gard ées secrè- tes). 2.1.5.1.2 Notion de document (art. 5, al. 1, let. a) Selon l’art. 5, al. 1, let. a, on entend par document officiel toute information «enre- gistrée sur quelque support que ce soit». Cette disposition d éfinit la notion de «document» officiel ind épendamment du support matériel: elle inclut à la fois les rapports, les prises de position, les experti- ses, les décisions, les projets de lois, les statistiques, les dessins, les plans, les enre- gistrements sonores ou visuels, les documents sur support informatique, par exemple des messages électroniques ou des pages diffus ées sur Internet. Elle comprend aussi les documents établis pour rep érer et signaliser ces documents (voir art. 21, let. b). La forme du document importe donc peu. Les r éseaux informatiques de communi- cation interne (r éseaux intranet) des autorit és assujetties au projet ne sont d ès lors pas remis en question. Le principe de transparence n ’exige en effet pas que l ’admi- nistration mette spontan ément à disposition du public l ’ensemble des documents accessibles. La pers onne qui d ésire avoir acc ès à un document consultable sur le réseau intranet devra suivre la proc édure prévue par le projet: sa demande d ’accès, formulée de manière suffisamment précise, doit désigner un ou plusieurs documents déterminés; elle ne saurait avoir pour objet la connexion à l’ensemble du réseau. Le document doit avoir un contenu informationnel: il doit fournir une «information» (art. 5, al. 1, phrase introductive). Le projet ne donne donc pas au public le droit d’accéder à des supports vierges tels que des blocs de papier ou des disquettes non formatées. Des modèles de document sur support papier ou informatique, à l’instar des feuilles de style pour l’édition et la conception de textes électronique, présentent en revanche un caractère informationnel. Le fait qu ’ils soient en r ègle générale sans contenu mat ériel en rapport direct avec l ’accomplissement d ’une t âche publique devrait cependant les exclure de la notion de document officiel (voir commentaire de l’art. 5, al. 1, let. c). On déduit de l’exigence posée à l’art. 5, al. 1, let. a, selon laquelle l ’information doit être «enregistrée sur quelque support que ce soit » pour que l ’on soit en pr ésence d’un document officiel, qu ’un tel document doit exister. Cette remarque, a priori évidente, n’est pas superflue, car le principe de transparence ne saurait contraindre l’administration à établir un document qui n’existe pas. Elle ne peut par exemple pas être chargée par un particulier de r édiger spécialement une note de synth èse sur un sujet donné, de fournir à qui le requiert un avis de droit sur une question controver- sée ou de livrer une traduction d’un document rédigé en une seule langue.1835 Une exception doit cependant être faite pour garantir le droit d ’accès à certains documents officiels qui n ’existent qu ’à l ’état virtuel (voir commentaire de l ’art. 5, al. 2). Si un demandeur met en doute la véracité de la constatation d’inexistence établie par l’administration, le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence ainsi que l’instance de recours ne pourront pas se limiter à prendre acte de la d écla- ration de l ’administration. Ils devront prendre des mesures d ’instruction afin d ’être en mesure de mettre en balance la vraisemblance et le s érieux des all égations du demandeur et de l’administration (voir art. 16, al. 3, et 20). Si l ’autorité d écline la demande d ’accès à un document perdu en arguant de l’inexistence de celui-ci, elle ne saurait se limiter à refuser la demande. L ’autorité devra faire tout ce qui est en son pouvoir pour aider le demandeur à retrouver une éventuelle copie. Interprété a contrario, l’al. 1, let. a, exclut toute information non document ée. Il ne permet donc pas de demander un renseignement g énéral sur l ’activité de l ’adminis- tration qui ne trouverait aucun fondement dans un document quelconque. En vertu du projet, le droit à connaître l’attitude d’une personne à la lecture d ’un document ou le contenu d ’une conversation non enregistr ée n’existe donc pas. Le motif de ce choix est clair: pareilles informations sont de nature bien trop incertaine pour faire l’objet d ’un droit que l ’on puisse faire valoir en justice. L ’autorité est cependant tenue de d élivrer de mani ère formelle ou informelle tout renseignement utile et de fournir des explications sur le contenu des documents officiels (art. 6, al. 1). La notion de document officiel au sens du projet n ’équivaut pas exactement à celle de document selon l’art. 3, al. 1, de la loi fédérale sur l’archivage (LAr) 94. Principale différence: contrairement au projet, la LAr s ’applique aussi aux dossiers personnels (commentaire de l ’art. 5, al. 3, let. c). Sont bien entendu aussi assujettis à l ’obli- gation d ’archivage ainsi qu ’à l ’enregistrement de l ’activité administrative (art. 22 OLOGA95; art. 2, al. 1, LAr) les pi èces qui sont consid érées comme des documents au sens de la LAr, mais qui ne tombent pas sous le coup de la d éfinition de docu- ment contenue dans la loi sur la transparence. 2.1.5.1.3 Information «détenue par une autorité» (art. 5, al. 1, let. b) Pour qu ’une information tombe dans le champ d ’application du projet, il importe, selon l’art. 5, al. 1, let. b, qu ’elle soit «détenue par une autorit é» et qu ’elle «émane de celle-ci» ou qu’elle lui ait «été communiquée». Le document demandé dans lequel l’information est contenue doit se trouver effecti- vement en possession de l ’autorité sollicitée. Cette r ègle signifie que l ’autorité doit elle-même être en mesure d ’accéder à l ’information pour qu ’elle puisse ensuite accorder l ’accès au public. Si elle ne d étient pas effectivement le document alors qu’elle en est l ’auteur ou le destinataire principal, elle doit prendre toutes les mesu- res n écessaires pour y acc éder. Si elle a d éjà vers é le document en question aux 94 RS 152.1 95 RS 172.010.11836 archives, elle devra d écider de l ’octroi de l ’accès d’entente avec les Archives f édé- rales. Par «autorité», on entend l ’administration fédérale de m ême que les organismes et personnes au sens de l’art. 2, al. 1, let. b. A la condition de la possession effective vient encore s ’en ajouter une autre: soit l’autorité est l’auteur du document qu ’elle détient, soit celui-ci lui a été communi- qué. Le projet ne s ’applique donc pas seulement aux documents con çus par l’administration, mais également à tous ceux qu ’elle a reçus de tiers qui ne sont pas assujettis au principe de transparence. Cela ne signifie cependant pas forc ément que toutes les informations en main de l ’administration dont celle-ci n ’est pas l ’auteur seront accessibles au public. Tout d ’abord, l ’information doit concerner l ’accom- plissement d’une tâche publique (art. 5, al. 1, let. c), ce qui exclut les informations personnelles ou purement priv ées. Le fait que des documents officiels aient été fournis librement à l’autorité par un tiers qui a re çu d’elle l’assurance qu’ils demeu- reraient secrets est g énérateur d’un int érêt privé prépondérant à la non-divulgation de ceux-ci (art. 7, al. 1, let. h). Comme l ’accès aux documents officiels émanant de l’administration elle-même, l’accès à ceux qui lui ont été communiqués reste subor- donné à l ’exigence qu ’aucun int érêt public ou priv é pr épondérant s ’y oppose (art. 7). Les documents émanant d’un canton ou d ’un pays étranger ne connaissant pas le principe de transparence peuvent ainsi être gardés secrets si leur divulgation devait perturber les relations conf édérales dans le premier cas ou internationales dans le second (art. 7, al. 1, let. d et e). Par principe, un document n ’est pas dévoilé si cela peut porter atteinte à la sph ère privée de son auteur, à moins qu ’un int érêt public prépondérant à la publication ne soit reconnu (art. 7, al. 2). Lorsque la demande a été adressée par erreur à une autorit é qui n ’est ni l ’auteur du document requis ni son destinataire principal, celle-ci doit la transmettre spontan é- ment et sans délai à l’autorité compétente. 2.1.5.1.4 Information «concernant l’accomplissement d’une tâche publique» (art. 5, al. 1, let. c) Il ne suffit pas que l ’information soit enregistr ée sur un support quelconque et qu’elle soit d étenue par l ’administration; encore faut-il qu ’en troisi ème lieu elle concerne «l’accomplissement d’une tâche publique» (art. 5, al. 1, let. c). La notion de tâche publique a été reprise de l’art. 3, al. 1, LAr96. Il doit s’agir d’une tâche publique de la Confédération. Ce concept ne doit pas être confondu avec celui d’intérêt public: certaines t âches priv ées sont susceptibles de rev êtir un caract ère d’intérêt public sans pour autant constituer des t âches publiques. Dans le cas des organismes et personnes au sens de l ’art. 2, al. 1, let. b, l ’assujettissement se limite aux domaines dans lesquels ils agissent en tant qu ’autorités investies de la puissance publique. On est donc en droit de supposer que les t âches qu’ils accomplissent en tant que telles sont bien des tâches publiques. 96 RS 152.11837 L’art. 5, al. 1, let. c, s ’applique aux documents d étenus soit par l ’administration fédérale soit par les organismes ou encore par les personnes de droit public ou de droit privé qui sont assujettis au projet (art. 2, al. 1). Il r ésulte de cette disposition que les informations qui ne sont pas en relation avec l ’exercice d’une tâche publi- que, sont exclues de la notion de document officiel; lorsque, par exemple, une unit é administrative est autoris ée à déployer des activit és relevant de l ’économie privée, notamment à fournir des services (p.ex. Institut de la propri été intellectuelle), cette partie de ses activités n’a rien d’une tâche publique. La notion d’information qui «se rattache à l’accomplissement d’une tâche publique» au sens de l ’art. 5, al. 1, let. c, peut aussi comprendre des informations de nature privée. Le rattachement ne proc ède en effet pas seulement de la nature de l’information, mais aussi de son objet ou de son utilisation. Un document priv é détenu par l ’administration entre dans le champ d ’application du projet s ’il est utilisé pour exercer une t âche publique, par exemple s ’il joue un r ôle dans un pro- cessus de décision. Tel est par exemple le cas des pièces exigées par l’administration pour l ’octroi d ’une autorisation et fournies par le demandeur ou des documents transmis par un particulier à l ’autorité dans le cadre d ’un rapport de surveillance. Sont r éservées les exceptions motiv ées par la protection de la vie priv ée ou des secrets commerciaux. La Confédération reste soumise au principe de transparence lorsqu ’elle agit en droit privé, par exemple lorsqu ’elle gère son patrimoine financier ou lorsqu ’elle acquiert du matériel et de fournitures n écessaires à l’exercice de ses activités. Les documents officiels se rapportant aux contrats de droit priv é de l ’administration doivent par conséquent être communiqu és selon les r ègles du projet. Sont r éservées en parti- culier la libre formation de l ’opinion et de la volont é d ’une autorit é (art. 7, al. 1, let. a), de m ême que la disposition prot égeant les positions de n égociation (art. 8, al. 3). Dans le m ême ordre d ’idée, les registres publics relatifs aux rapports juridi- ques de droit priv é (registre du commerce, registre foncier ou registre de l ’état civil notamment) entrent eux aussi dans le champ d ’application du projet, mais les dispo- sitions particulières les r égissant doivent être interprétées à titre de lex specialis. Il faudra ainsi toujours justifier d’un intérêt pour consulter le registre foncier (art. 970, al. 2, CC97). Cette règle n’est pas modifiée par la loi sur la transparence (voir égale- ment le commentaire de l’art. 4). Il convient également de mentionner les documents que les organismes et les per- sonnes de droit public ou de droit privé assujettis à la loi sur la transparence en vertu de l’art. 2, al. 1, let. b, mettent à disposition de l ’administration fédérale; ces infor- mations se rattachent à une «tâche publique » dans la mesure o ù les organismes en question sont soumis à la loi sur la transparence; c ’est-à-dire lorsqu’ils prennent des décisions. Il en va de m ême des documents que l ’administration fédérale rédige par rapport à ces organismes: ces documents concernent une t âche publique (et peuvent donc être l’objet d ’un droit d ’accès en vertu de la loi sur la transparence) dans la mesure où ils traitent de domaines d ’activités dans lesquels les organismes en ques- tion sont eux-mêmes assujettis à la loi sur la transparence. En revanche, les documents destinés à l’usage personnel détenus par l ’administra- tion ne se rattachent pas, par principe, à l’accomplissement d’une tâche publique. Ils échappent dès lors à la définition du document officiel (voir ch. 2.1.5.2.3). Les notes 97 RS 2101838 personnelles, manuscrites ou électroniques, inscrites sur un document officiel se rattachent cependant en r ègle g énérale logiquement à l ’accomplissement d ’une tâche publique pour autant qu ’elles ne soient pas uniquement destin ées à l ’usage personnel. Pourtant, elles échapperont probablement souvent au principe de transpa- rence, car elles indiquent normalement que le document sur lequel elles ont été consignées est encore inachevé. Dans certains cas toutefois, les notes manuscrites ne sont pas un indice du caractère inachevé d’un document: il peut arriver qu’au lieu de répondre à une question pos ée dans le document principal ou d ’y apporter une annotation dans un document s éparé, le destinataire libelle son opinion sur le docu- ment principal. Les informations de nature purement technique ne sont pas a priori soustraites à la loi sur la transparence. Dans certains cas cependant, le rattachement à une t âche publique sera trop l âche pour que de telles informations entrent dans la notion de document officiel. Celles-ci n ’ont en effet pas de lien mat ériel avec l ’accom- plissement d’une tâche publique mais uniquement un rapport purement formel. Un collaborateur d’une autorité ne saurait par exemple être contraint de d évoiler à tout un chacun le fichier informatique dans lequel les pr éférences de travail de son ordi- nateur sont enregistr ées, c’est-à-dire le fichier montrant notamment qu ’il utilise par défaut une langue pr écise ou un type de caract ères déterminé. Il en va de m ême en principe des éléments d ’information (appel és commun ément «cookies») qui sont automatiquement t éléchargés lorsque des pages d ’Internet sont consult ées, ou de fichiers de connexion de courriers électroniques, dans lesquels des donn ées concer- nant la correspondance électronique d’un utilisateur sont enregistrées. 2.1.5.1.5 Documents virtuels (art. 4, al. 2) Il découle de l’art. 5, al. 1, que ne peuvent être rendus accessibles que les documents officiels existant déjà (voir commentaire de l ’art. 5, al. 1, let. a). Une exception doit cependant être faite pour garantir le droit d ’accès aux documents officiels qui n’existent qu’à l’état latent et qui peuvent être aisément obtenus par une manipula- tion informatique élémentaire (documents virtuels). Selon l’art. 5, al. 2, les «documents pouvant être établis sur la base d ’informations existantes par un traitement informatis é simple» sont également considérés comme des documents officiels. Ce cas de figure vise surtout, en l ’état actuel de la techni- que, les bases de donn ées électroniques: l’extrait spécifique établi dans un cas parti- culier pour répondre à une demande d’un administré n’est pas un document existant; il doit être confectionné sur mesure par l ’administration pour satisfaire à la requête. Le droit d’accès s’étend à de tels documents à la condition qu ’un «traitement infor- matisé simple» permette de l ’établir «à partir d ’informations existantes». Si le sys- tème informatique ne permet pas de donner suite facilement à une telle demande, l’obligation d ’établir un document ad hoc pour r épondre à une requ ête pr écise tombe; dans cas, l ’administré sera informé qu’il pourra lui-m ême consulter la docu- mentation de base aux conditions ordinaires du projet (notamment sous r éserve des diverses dispositions d ’exception et de la disposition sur la prise en charge des coûts). La notion de «traitement informatisé simple» fait r éférence à un utilisateur moyen. Elle est donc appelée à évoluer avec le développement technologique.1839 2.1.5.2 Documents non officiels (art. 5, al. 3) Selon l ’art. 5, al. 3, ne constituent pas des documents officiels les documents qui sont utilis és commercialement (art. 5, al. 3, let. a), les documents qui n ’ont pas atteint leur stade définitif d’élaboration (art. 5, al. 3, let. b) et les documents qui sont destinés à l’usage personnel (art. 5, al. 3, let. c). 2.1.5.2.1 Documents commercialisés par une autorité (art. 5, al. 3, let. a) Lorsqu’un document officiel est commercialis é par une autorit é assujettie au prin- cipe de transparence, il est exclu par cette disposition de la notion de document officiel au sens du projet. Cette r ègle permet en particulier de prendre en compte les développements de l ’administration en mati ère de nouvelle gestion publique (par exemple en matière de météorologie ou de production de cartes topographiques). Il est ainsi possible de fixer un prix de vente pour les publications destin ées à être commercialisées indépendamment du projet et de régler les modalités de sa diffusion de manière spécifique (voir également art. 17, al. 4). Exemples: ordonnance du DFI du 23 février 2000 sur les émoluments perçus dans le domaine de la m étéorologie et de la climatologie 98; ordonnance sur la reproduction de donn ées sur la mensuration officielle99. Les documents doivent être effectivement commercialis és. Lorsqu ’ils ne sont plus réellement disponibles, par exemple lorsque le tirage est épuisé, la pr ésente excep- tion ne s’applique plus et l’autorité doit déterminer s’il s’agit d’un document officiel soumis à l’application du principe de transparence. La notion de document commer- cialisé s’étend également aux documents qui ne sont pas formellement commerciali- sés mais qui en forment la base directe, comme la base de donn ées géographiques qui permet la confection des cartes. Les documents commercialis és en provenance de tiers sont assujettis au projet. Ils ne tomberont cependant effectivement dans le champ d ’application du principe de transparence que s ’ils concernent l ’accomplissement d’une t âche publique au sens de l’art. 5, al. 1, let. c. Les livres d’une bibliothèque de l’administration ne sont ainsi en principe pas vis és par le projet, car ils ne concernent que de mani ère indirecte l’accomplissement d’une tâche publique. La disposition sp éciale de l ’art. 19 Lar100 soumettant à autorisation l ’utilisation des archives à des fins commerciales et permettant à la Conf édération de participer aux gains ne s ’applique qu ’aux documents d éfinis comme archives au sens de l ’art. 3, al. 2, LAr. 98 RS 172.044.29 99 RS 510.622 100 RS 152.11840 2.1.5.2.2 Documents inachevés (art. 5, al. 3, let. b) Le document doit avoir acquis sa forme d éfinitive; il doit être achevé. Selon l’art. 5, al. 3, let. b, les documents inachev és ne constituent pas des documents officiels. Cette entorse au principe de transparence est motiv ée par le souci de pr éserver l’autonomie d’action de l ’administration qui doit pouvoir modifier et faire évoluer ses projets avec toute la latitude n écessaire. Elle vise aussi à prévenir les risques de méprise résultant du caract ère provisoire du document, de m ême que les pressions externes qui pourraient s’ensuivre. L’exception faite pour ce type de documents doit être considérée au même titre que l’exception destinée à préserver la libre formation de l’opinion et de la volont é d’une autorité (art. 7, al. 1, let. a): elle doit permettre à l’administration, dans la mesure du possible, de forger son opinion de mani ère sereine. Afin d ’illustrer la notion de document inachevé, on citera par exemple un texte raturé ou annot é – de mani ère manuscrite ou électronique – avant sa correction définitive, un tableau récapitulatif en cours d ’élaboration, la version provisoire d ’un rapport, l ’esquisse d’un projet, les brouillons de s éance, les notes de travail infor- melles, les ébauches de texte, les notes r écapitulatives en vue d ’une r éunion, les notes établies lors de l’exécution de révisions internes et qui forment la base pour un rapport de révision etc. Le projet pr éfère recourir à la notion de document inachev é plut ôt qu ’à celle de document interne, développée en relation avec le droit de consulter le dossier qui a été fondé sur l ’art. 4 de la Constitution f édérale de 1874. La notion de «document interne» comprend les informations servant à pr éparer une d écision de l ’autorité telles que les notes manuscrites des personnes participant à cette d écision, les pro- jets, les expertises internes, etc. 101 Cette exception au droit de consultation du dos- sier, destinée à prot éger le processus de d écision des autorit és, est critiqu ée par la doctrine102. La notion de document (in)achevé est un concept juridiquement indéterminé. C’est à la pratique et à la jurisprudence qu ’il incombera de la pr éciser en s’appuyant sur les points de repère fournis dans le pr ésent message. On pourrait aussi envisager que le Conseil fédéral fournisse une définition plus précise de cette notion dans le cadre de ses comp étences d ’exécution. Les contours ultimes de la d éfinition seront donc tracés par les autorit és chargées de l’application et de la mise en œ uvre de la loi sur la transparence. Si la signature ou l’approbation d’un document sont des éléments importants indi- quant qu ’il est achev é, l ’inverse n’est pas forc ément valable: le fait qu ’un rapport n’ait pas été approuv é ou sign é n ’empêche pas qu ’il soit assujetti à la loi sur la transparence à condition que d ’autres indices laissent supposer qu ’il est bel et bien achevé (p. ex. classement dans un dossier, inscription dans un registre de docu- ments). 101 ATF 115 V 297 (303) 102 Müller, G., Art. 4, in: Aubert, J.-F. et al., Commentaire de la Constitution f édérale de la Confédération suisse, 1995, n° 109; Barthe, C., Zur Informationstätigkeit der Verwaltung unter besonderer Ber ücksichtigung des Umweltschutzgesetzes des Bundes , 1993, p. 33 ss; Moor, P., Droit administratif, vol. II, 1991, ch. 2.2.7.6, p. 192.1841 La transmission à une autre autorit é administrative ou à un organisme ou à une personne externe à l’administration constitue également un indice suppl émentaire. Lorsqu’un collaborateur d ’une autorit é r édige un rapport, par exemple, et qu ’il consulte un autre service à ce sujet, tant la prise de position re çue que le projet de texte expédié sont susceptibles de revêtir la nature de documents officiels achev és et pourront être consult és, pour autant que l ’intérêt public à la libre formation de l’opinion et de la volont é de l ’autorité, notamment, ne s ’y oppose pas. Un autre exemple est celui des rapports de l ’administration qui ont été remis à leurs destina- taires mais dont ces derniers n ’ont pas encore pris connaissance; on peut citer le rapport d’un groupe de travail interd épartemental, signé par le pr ésident du groupe de travail, remis au Conseil f édéral, mais dont celui-ci diff érerait l’examen. Un tel document est achevé si l’on considère que les crit ères de la signature et de la trans- mission sont d éterminants. Sa communication peut n éanmoins être refus ée si sa divulgation pr ématurée est susceptible de porter atteinte à la libre formation de l’opinion et de la volont é de l ’autorité destinataire du rapport. A l ’instar des autres critères, celui de la transmission ne constitue qu ’un indice fondant une pr ésomption réfragable. De tous les crit ères tendant à indiquer qu ’un document est achev é, celui de l’enregistrement du document dans un syst ème de classification, d ’organisation ou d’information administrative est le plus facile à appliquer. En r éalité, on ne fait cependant l à aussi que d éplacer le probl ème: afin d ’éviter un raisonnement tauto- logique ( «est consid éré comme achev é un document officiel enregistr é dans le système/doit être enregistr é dans le syst ème un document achev é»), les r ègles d’enregistrement devraient fixer à partir de quel moment un document est et doit être enregistré. En droit f édéral, l’enregistrement de l’activité administrative est régi par l’art. 22 OLOGA103. Le D épartement fédéral de l ’intérieur a édicté le 13 juillet 1999 des instructions concernant la gestion des documents dans l ’administration fédérale104 contenant des dispositions sur l’enregistrement de documents (au sens de la législation sur l’archivage). Ces instructions devraient être adaptées aux exigences de la loi sur la transparence. La portée du document est également de nature à indiquer si un document est achevé ou non. Les documents mineurs tels que des invitations à rappeler quelqu’un ou des notes adhésives devraient échapper au champ d ’application de la loi sur la transpa- rence. Ils trouveront fr équemment leur aboutissement dans d ’autres documents qu’ils auront, d’une manière ou d’une autre, aidé à produire. Les banques de donn ées constituent un cas particulier: dans la mesure o ù elles sont en permanente évolution, elles sont constamment compl étées et remises à jour. On peut estimer qu ’elles sont achev ées au sens de la loi sur la transparence à partir du moment où au moins une des fiches l ’est. La simple architecture ou structure de la banque de donn ées est, selon les circonstances, susceptible de pr ésenter en tant que telle un caractère informationnel (voir commentaire de l’art. 5, al. 1,) et de constituer un document officiel. La notion de document devant être archivé décrite à l’art. 2, al. 1, LAr, de même que celle de document ayant une «valeur archivistique » au sens de l ’art. 3, al. 3, LAr, conservent leur acception propre. La notion de «document» au sens de l ’art. 3 LAr 103 RS 172.010.1 104 FF 1999 49881842 comprend aussi les pi èces dont les collaborateurs de la Conf édération font un usage personnel ( «dossiers personnels » ou «Handakten»)105. Ces derniers contiennent souvent des documents que l ’on pourra qualifier d ’«inachevés», voire de documents «destinés à l ’usage personnel » au sens du projet, tels des notes personnelles, des notes de séances, des projets de texte annot és, etc. Dans beaucoup de cas, des docu- ments non achev és ont donc une valeur archivistique. Les documents inachev és ne doivent pas être confondus avec les documents préparatoires: ceux-ci peuvent également être achev és s ’ils ont atteint leur stade d éfinitif d ’élaboration. On ne saurait donc exclure de manière générale l’ensemble des documents préparatoires du champ d ’application du projet. Les diff érents états successifs d ’un plan de route nationale, les ébauches d’études relatives à des tracés ferroviaires, les projets partiels ou provisoires d’un document – pour autant que ceux-ci soient en eux-m êmes ache- vés –, les différents documents d ’une procédure de n égociation d’un marché public – comme les projets de contrats avant signature – ou un rapport pr éliminaire prêt à être rendu à son destinataire par exemple ne sont d ès lors pas des documents inache- vés échappant d ’emblée au champ d ’application du projet. il convient de rappeler que leur consultation peut être interdite si des int érêts publics ou priv és prépondé- rants s’y opposent. L ’intérêt à la libre formation de l ’opinion et de la volont é des autorités, par exemple, est un motif d ’empêchement de la communication de ces documents (art. 7, al. 1, let. a). 2.1.5.2.3 Documents destinés à l’usage personnel (art. 5, al. 3, let. c) Les documents destinés à l’usage personnel d étenus par l ’administration sont, selon l’art. 5, al. 3, let. b, exclus de la d éfinition du document officiel. On distingue deux catégories de documents destinés à l’usage personnel: – les informations à caract ère professionnel dont l ’utilisation est exclusive- ment réservée à l’auteur (plans de textes, condens és destinés à la r édaction d’un rapport, comptes-rendus de s éances et même les relevés devant servir à la r édaction d ’un proc ès-verbal). En principe, l ’obligation de transparence ne s ’étend pas non plus aux notes personnelles , manuscrites ou électroni- ques, inscrites sur un document officiel lorsqu’elles sont uniquement desti- nées à l’usage personnel; – les informations qui, bien qu ’étant d étenues par l ’administration dans un certain sens, n ’ont pas un caract ère professionnel: tableaux personnels qui décorent un bureau. Le citoyen n ’a aucun droit à acc éder à de tels docu- ments. Les lettres ou les courriers électroniques qui sont adress és person- nellement à un collaborateur de l ’administration et qui ne rel èvent pas des affaires de service échappent également à la notion de document officiel. En revanche, les lettres personnelles à contenu officiel constituent des docu- ments officiels puisqu’elles sont bel et bien destinées à l’usage officiel. 105 FF 1997 II 8411843 2.1.5.3 Régime juridique des informations échappant à la loi sur la transparence Les informations échappant au champ d ’application du projet ne sont pas soumises au principe de transparence. Le citoyen n ’a aucun droit d ’y accéder sur la base de cette loi. Si un tel cas est r égi sp écifiquement par une norme sp éciale, celle-ci s’applique. Si aucune règle particulière ne peut être trouvée, l’art. 4 ne signifie pas a contrario que l’administration a l ’interdiction de communiquer les informations en question. Leur divulgation s ’opérera simplement selon les dispositions actuellement applicables à l’information d’office, dont les principes et les modalit és ne sont pas modifiés par la loi sur la transparence, ou, le cas échéant, selon la réglementation sur l’archivage lorsque de tels documents sont archiv és ou doivent l ’être. La communi- cation spontanée d’informations non documentées ou de documents inachev és n’est donc pas a priori exclue, pour autant qu ’aucun intérêt public ou priv é prépondérant ne s’y oppose (voir art. 180, al. 2, Cst. 106 ; art. 10 LOGA 107). Le principe actuelle- ment en vigueur du secret sous r éserve d’exceptions continue donc d ’être applicable dans ces cas. 2.2 Droit d’accès aux documents officiels 2.2.1 Principe de transparence (art. 6) 2.2.1.1 Droit d’accès (art. 6, al. 1) L’art. 6, al. 1, constitue le c œ ur de la loi sur la transparence: «Toute personne a le droit de consulter les documents officiels ou d ’obtenir des renseignements sur leur contenu de la part des autorit és». Cette disposition vient renverser l ’actuel principe du secret de l’administration sous réserve d’exceptions pour ériger en principe celui de la transparence, sous r éserve des cas pr écisés aux art. 7 et 8. Toute personne dispose ainsi dorénavant d’un droit subjectif à accéder aux documents officiels sans devoir justifier d’un intérêt particulier. Ce droit revient à «toute personne », qu’elle soit suisse ou étrangère, domiciliée en Suisse ou à l’étranger, physique ou morale. Les mineurs ne sont pas express ément exclus. La loi ne fixe pas d ’âge limite pour la pr ésentation d ’une demande à une autorité. Une telle restriction serait difficile à appliquer puisque le demandeur n ’est en principe pas tenu de dévoiler son identité (voir ch. 2.2.1.2 et 2.3.2 ci-dessous). En garantissant l ’accès à «toute personne » (art. 6, al. 1), c ’est-à-dire au «public» (voir art. 1), le principe de transparence garantit une information collective: lorsque l’accès à un document officiel est accord é à une personne, il doit l ’être à toutes («access to one; access to all»). Une restriction de l’accès à certaines personnes ou à certains groupes de personnes est, par principe, exclu. Il n ’est ainsi pas prévu que la communication d’une information concernant la d éfense nationale puisse être limi- tée aux ressortissants suisses à l ’exclusion des étrangers. La rapidit é et l ’efficacité des moyens de communication modernes emp êcheraient d ’ailleurs l ’application pratique d ’une telle restriction. Dans ce cas, ce sont les exceptions relatives à la 106 RS 101 107 RS 172.0101844 sûreté intérieure et ext érieure de la Suisse qui permettraient de garder ces informa- tions secrètes. La loi sur la transparence ne confère en outre un accès privilégié ni aux parlementai- res108, ni aux collectivit és publiques, ni aux partis politiques, ni aux journalistes. L’information individuelle, s’adressant uniquement à une personne pr écise ou à une autorité déterminée, reste régie par des lois sp éciales. On peut citer les exemples du droit de consulter les archives durant le d élai de protection pouvant être accordé à «certaines personnes » (art. 13 LAr), de l ’entraide administrative ou des droits de consulter de certaines commissions et autorités. Toujours dans le but d ’élargir au maximum le cercle des b énéficiaires, la loi sur la transparence ne subordonne l ’accès aux documents à aucune condition particuli ère en mati ère de qualité pour agir . L ’administration ne pourrait ainsi pas refuser l’accès à quelqu’un au motif qu ’un litige l ’oppose au demandeur. Elle ne peut pas non plus lui demander d ’indiquer les motifs de sa d émarche ou s ’enquérir du genre d’utilisation – commerciale ou non – que le demandeur pr évoit de faire de l ’infor- mation reçue. La procédure devant le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence et devant la Commission f édérale de la protection des donn ées et de la transparence à la suite du refus de l’accès est par contre réservée aux personnes ayant préalablement déposé une demande d ’accès. Les dispositions des l égislations spéciales sont en tous les cas r éservées (p. ex. l ’exigence de la justification d ’un intérêt dans le cas des demandes d ’accès au registre foncier, pr évue à l ’art. 970, al. 2, CC109); le projet ne le précise pas explicitement, car cela ressort de son art. 4. Du point de vue du droit de proc édure, l’introduction du principe de transparence a pour cons équence de fonder une présomption de libert é d ’accès aux documents officiels. Il s ’ensuit que le fardeau de la preuve pour renverser la pr ésomption incombera désormais à l’autorité: celle-ci sera tenue de motiver au moins sommai- rement le refus de l’accès (voir art. 12, al. 4). La règle énoncée à l’art. 6, al. 1, signifie a contrario que la publicité des séances des autorités ne tombe pas sous le coup du projet; cette question continue d ’être réglée dans les lois sp éciales. Les procès-verbaux de telles s éances de même que les notes ou résumés préparatoires sont en principe publics. Ils restent secrets soit en vertu des lois spéciales, soit – si la loi sp éciale est muette sur ce point – quand des int érêts publics ou privés prépondérants s’opposent à rendre publics des documents, comme lorsqu’il s ’agit de prot éger la libre formation de l ’opinion et de la volont é d ’une autorité (art. 7, al. 1, let. a). 2.2.1.2 Consultation des documents officiels (art. 6, al. 2) Selon l ’art. 6, al. 2, le droit de consulter les documents officiels s ’exerce soit par leur consultation sur place, soit par l ’obtention d’une copie. Les modalités concrètes de renseignement ne sont en revanche pas sp écifiées explicitement dans le pr ésent article. L’information sera normalement fournie sans forme particuli ère, c’est-à-dire par la communication orale du passage pertinent d ’un rapport, par l ’envoi d ’un 108 La nouvelle loi sur le parlement accorde aux parlementaires des droits particuliers à l’information; voir BO 2001 N 1317 ss et 2002 N 11. 109 RS 2101845 message électronique ou d’une télécopie etc. Elle contiendra tous les renseignements souhaités sous la forme succincte qui convient. De plus, l ’autorité respectivement le collaborateur doit répondre dans la m ême langue officielle que celle du demandeur. Il y a lieu de relever encore que l ’art. 14 de la loi f édérale du 13 d écembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicap ées110 entend obliger les autorités à tenir compte de la situation particuli ère des handicap és, notamment des personnes malvoyantes ou malentendantes. Si l ’on prend le cas d ’un malvoyant, par exemple, cela signifie que les documents souhait és devront si possible être mis à sa disposition sous la forme d ’un fichier num érique afin que le destinataire puisse les transformer de façon qu’ils deviennent perceptibles pour lui. La consultation des documents peut avoir lieu «sur place», c’est-à-dire à l’endroit où l’autorité les d étient. Dans ce cas, le demandeur peut consulter soit une copie, soit l’original, pour autant que ce dernier soit en possession de l ’autorité à qui la demande a été faite. Les documents officiels doivent en principe être mis à disposi- tion sous la forme d ésirée, pour autant que l ’autorité requise en dispose. Le projet n’interdit pas à la personne venue consulter des documents de les copier elle-m ême, soit à la main, soit par photographie, par scannage, par photocopie ou par tout autre procédé n’endommageant pas les documents. Si l ’administration met à disposition des administrés des appareils de copie, elle est en droit de pr élever un émolument aux termes de l’art. 17. Au regard de l’objectif du projet, l’administration ne doit pas rendre l’accès trop difficile, par exemple en pr évoyant des horaires de consultation impossibles. Le demandeur venu consulter un document sur place peut être accom- pagné de tierces personnes. Cela d écoule naturellement du fait que celles-ci peuvent elles aussi faire valoir un droit d ’accès puisqu ’un document accessible à une per- sonne l’est, par définition, à tout le monde. Le contrôle de l’identité des demandeurs n’est en principe admissible que si la s écurité de l ’autorité ou la conservation des documents ne peut pas être assurée par un autre moyen. Rien n ’empêche cependant l’unité administrative int éressée de proc éder à un contr ôle d ’accès tel qu ’il est d’usage à l’entrée des bâtiments publics. Il va également de soi que les demandeurs dont la requ ête ne pourra vraisemblablement pas être trait ée gratuitement laissent leurs noms et adresse afin que les émoluments au sens de l ’art. 17 puissent leur être facturé. Le Conseil fédéral édictera les dispositions d’exécution nécessaires. Le projet ne pr évoit pas de droit à un pr êt des documents, puisqu ’il précise explici- tement que la consultation a lieu «sur place ». L ’administration n ’est pas non plus tenue de transférer les documents dans les locaux d’autres services pour le besoin de la consultation. La «consultation» des documents officiels peut aussi s ’exercer par l ’«obtention d’une copie» soit remise sur place, soit envoy ée à domicile. Dans ces cas, un émo- lument peut être per çu (art. 17, al. 3, let. b). Le projet n ’interdit pas de copier le document, à condition que l ’état du document le permette. Cette limite n ’est pas précisée expressément, car elle d écoule du principe d ’égalité entre les demandeurs, déduit lui-même de l’art. 6 du projet (voir commentaire de l ’art. 6): l’accès à «toute personne» ne pourrait plus être garanti si les premiers demandeurs à consulter les documents devaient par leurs manipulations les endommager de mani ère à rendre leur acc ès impossible pour les suivants. La r éutilisation des copies de documents protégés par le droit d ’auteur est assujettie aux r ègles du droit d ’auteur (cf. aussi 110 FF 2002 76401846 ch. 1.1.3.3). L ’art. 6, al. 2, 2 e phrase, vient rappeler ce principe. La diffusion de documents ou leur utilisation à des fins commerciales par les personnes auxquelles ils ont été rendus accessibles sont donc régies par la législation sur le droit d’auteur. Lorsque le document est disponible publiquement sur le r éseau Internet, l’autorité destinataire de la demande peut se limiter à communiquer l ’adresse de consultation en mentionnant que le requérant peut obtenir une copie s ’il en fait la demande. Pour des raisons d’économie, il serait souhaitable que l’administration traite le plus grand nombre de demandes possible par voie électronique, soit en rendant le document accessible sur Internet, soit en faisant parvenir au demandeur une copie du docu- ment souhaité par courrier électronique. Le Conseil f édéral pourra pr éciser les modalit és g énérales d ’accès par voie d ’or- donnance, dans le cadre de sa compétence d’exécution. Lorsque l’accès à un document officiel a été donné à tort, la Conf édération doit en assumer la responsabilité en vertu de la loi sur la responsabilité 111. 2.2.2 Exceptions au droit d’accès (art. 7) Afin de tenir compte des critiques formul ées contre l ’introduction du principe de transparence (voir ch. 1.1.2.2 ci-dessus), on a introduit à l ’art. 7 une liste des cas dans lesquels l ’accès peut être limité, différé ou refus é si un int érêt public ou priv é prépondérant s’y oppose. L’art. 8 contient lui aussi une liste de cas particuliers dans lesquels le droit d ’accès n’existe pas. Dans ces cas, l ’administration n’a pas à prouver l ’existence d’intérêts publics ou privés prépondérants. Il contient cependant aussi une disposition rendant une certaine cat égorie de documents accessible sans aucune restriction (exception «positive» – voir art. 8, al. 4). 2.2.2.1 Mécanisme permettant de limiter, de différer ou de refuser le droit d’accès (art. 7, al. 1) En vertu de l’art. 7, al. 1, l’accès à un document officiel peut être «limité, différé ou refusé» si un int érêt public ou priv é prépondérant s’y oppose. L’autorité dispose ici d’une certaine marge d ’appréciation. L’utilisation que le demandeur se propose de faire du document ne saurait justifier une restriction du droit d’accès pour autant que les intérêts énumérés aux al. 1 et 2, ne soient pas menacés par l’accès accordé. En application du principe de proportionnalit é, et en vertu de l ’art. 7, al. 1, un accès partiel, «limité» aux informations non probl ématiques, doit être garanti lorsqu ’un document officiel comporte des informations qui ne peuvent être divulgu ées, par exemple des donn ées personnelles. En pareil cas, le principe de proportionnalit é exige que le document soit rendu anonyme (voir commentaire de l ’art. 9, al. 1). Un émolument peut être perçu si cette op ération nécessite un travail important (art. 17, al. 3, let. a). 111 RS 170.321847 Les intérêts publics ou priv és justifiant un refus d ’accès sont susceptibles d ’évoluer dans le temps. L ’accès peut ainsi être diff éré, c ’est-à-dire être subordonn é à un terme ou à une condition résolutoire à l’échéance de laquelle l’autorité s’engage par avance à autoriser la diffusion (cas de l ’embargo), ou à reconsid érer la d écision qu’elle a initialement prise. Le demandeur conserve le droit de d époser en tout temps une demande de nouvel examen au cas o ù les circonstances se seraient nota- blement modifiées. L’autorité n’est par contre pas tenue de proc éder à un r éexamen d’office. Lorsque l’accès à un document officiel est donné à une personne, il doit être accordé à tout le monde (principe de l ’accès collectif: «access to one is access to all » – voir commentaire de l’art. 6). L’accès ne peut en principe pas, sur la base du projet, être «limité» à des destinataires pr écis, mais seulement à des parties de document d éter- minées. Si une restriction du cercle des destinataires était possible, on risquerait, par ce biais, de voir réintroduite l’exigence de la justification d’un intérêt pour accéder à certains types de documents. L’autorité peut assortir sa décision d’une charge, même si l’art. 7, al. 1, ne le précise pas express ément. En vertu du principe de proportionnalit é et compte tenu de l’intérêt public à la transparence, l ’autorité peut avoir recours à cet instrument à chaque fois qu’elle serait concrètement en droit de refuser l ’accès à l’information. Il n’est donc pas exclu, suivant les circonstances, de n ’accorder dans un cas concret qu’un acc ès individuel en application du principe de proportionnalit é. Ainsi, par exemple, les proches d ’un Suisse victime d ’un enl èvement à l ’étranger auront la possibilité de consulter le dossier afin de pouvoir se faire une id ée des mesures prises par les autorit és pour le sauver. Si cette consultation devait automatiquement conduire à rendre ces documents accessibles à l’ensemble du public, il serait logi- quement nécessaire d’en refuser l ’accès à la famille, puisque cette publicit é risque- rait de mettre en péril l’opération. Tel n’est pourtant pas le sens et le but du principe de transparence. Pour prendre un autre exemple, une limitation de l ’accès à un scientifique à des fins de recherche serait également envisageable. Le mécanisme proposé par le projet est dual: ou bien un document est public (il est accessible), ou bien il n ’est pas accessible selon la loi sur la transparence. Ceci ne signifie pas cependant qu’il est interdit à l’administration de définir de manière plus précise le domaine des documents officiels non accessibles. Celle-ci reste en effet libre de pr évoir une gradation du niveau d ’inaccessibilité. L ’administration peut donc édicter des r ègles particuli ères de protection du secret pour les diff érentes catégories de documents officiels. Les cat égories «secret», «confidentiel» ou «non classifié» connues dans le droit actuel ne sont d ès lors pas remises en cause (voir, dans le domaine civil, l ’ordonnance du 10 d écembre 1990 sur la classification et le traitement d ’informations de l ’administration civile 112; dans le domaine militaire, l’ordonnance du D épartement militaire f édéral du 1 er mai 1990 concernant la pro- tection des informations militaires 113; pour ce qui est des exigences impos ées aux personnes détenant certaines informations classifi ées relatives à la s ûreté intérieure ou ext érieure, voir la section 4 de la loi f édérale instituant des mesures visant au maintien de la s ûreté intérieure114 et l ’ordonnance du 20 janvier 1999 sur les con- 112 RS 172.015 113 RS 510.411 114 RS 1201848 trôles de sécurité relatifs aux personnes 115). Si le fait que des documents consid érés comme officiels au sens du projet (cf. commentaire de l ’art. 5) soient classifi és représente un facteur important pour l ’appréciation d ’une demande d ’accès, il ne suffit pas, à lui seul, à justifier le refus de l ’accès dans tous les cas. A la r éception d’une demande d ’accès, la classification devra être réexaminée. Les questions ma î- tresses, dans le cadre de ce r éexamen, consisteront à déterminer si la classification est encore justifiée compte tenu du temps qui s’est écoulé et si toutes les parties d’un document ou d ’une collecte d ’informations doivent être gard ées secr ètes pour ga- rantir la protection d ’intérêts publics ou priv és déterminés que l ’on souhaitait obte- nir au moyen de la classification. L ’accès doit ainsi être accordé à toutes les parties du document dont la divulgation ne porte pas atteinte aux int érêts dignes d ’être protégés. Une disposition l égale sp éciale peut également s ’opposer à la divulgation d ’un document officiel ou poser des r ègles spécifiques d’accès. Cette limitation est expli- citement prévue à l’art. 4. L’intérêt privé ou public susceptible de justifier le secret doit toujours être prépon- dérant par rapport à l ’intérêt public à l ’accès ou à la transparence. Les int érêts en présence doivent donc être évalués de mani ère tr ès minutieuse. Le projet effectue lui-même cette pes ée des int érêts puisqu ’il énumère de mani ère exhaustive les différents cas d’intérêts publics ou privés prépondérants. Il suffit donc qu’il y ait une certaine probabilit é que l ’accès à un document officiel porte atteinte à un int érêt énuméré à l ’art. 7, al. 1 et 2, pour que la pr épondérance de l ’intérêt au secret sur celui à la transparence soit admise. En vertu de l ’al. 2, l’autorité dispose n éanmoins d’une importante marge de man œ uvre dans la mesure o ù elle peut exceptionnelle- ment accorder le droit d ’accès malgr é la menace que celui-ci repr ésente pour la sphère privée d ’un tiers si elle consid ère que l ’intérêt public à la transparence est prépondérant. En résumé, on peut dire que l ’autorité doit, pour chaque demande, (1) d éterminer si le document demand é est un document officiel, (2) examiner si une disposition légale spéciale précisant, autorisant, restreignant ou refusant l ’accès s’applique, (3), déterminer si le document demand é tombe sous le coup de l ’art. 8, (4) rechercher s’il existe un int érêt public ou priv é prépondérant au maintien du secret, (5) appr é- cier, le cas échéant, si l ’accès doit être restreint, diff éré, refusé ou, exceptionnelle- ment, assorti de charges ou de conditions. 2.2.2.1.1 Atteinte notable à la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité (art. 7, al. 1, let. a) L’exercice du droit d ’accès ne doit pas perturber le bon fonctionnement de l’administration. Selon l’art. 7, al. 1, let. a, du projet, on consid ère donc qu’il y a un intérêt public pr épondérant lorsque l ’accès à un document officiel risque de «porter notablement atteinte à la libre formation de l ’opinion et de la volont é d ’une auto- rité». 115 RS 120.41849 La protection de la libre formation de l ’opinion et de la volont é n e s e réfère pas seulement aux autorités qui sont soumises au champ d ’application du projet – c’est- à-dire l’administration fédérale ainsi que les organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à l’administration fédérale, dans la mesure où ils rendent des décisions de premi ère instance (voir art. 2, al. 1), – mais également à celles qui n’y sont pas assujetties telles que le Conseil f édéral, le Tribunal f édéral ou le Parle- ment, ou encore, sur le plan international, à la Cour europ éenne des droits de l’homme ou à la Cour internationale de justice. En protégeant la «libre formation de l ’opinion et de la volont é», on veut emp êcher que la divulgation pr ématurée d ’informations au cours d ’un processus de d écision mette l’administration sous une pression publique trop forte et l ’empêche ainsi de se forger une opinion et une volont é propres en toute s érénité. R évéler trop t ôt une position déterminée peut, suivant les circonstances, figer prématurément le débat: on change plus difficilement d’opinion sous le feu des projecteurs. Aux termes de la loi, l ’accès à un document officiel doit porter «notablement» atteinte à la libre formation de l ’opinion et de la volont é. Cette condition n ’est pas remplie si la publication d ’un document comporte simplement le risque de provo- quer un débat nourri sur la place publique ou de conduire à mettre à l’agenda politi- que un probl ème particuli èrement sensible. Tous les obstacles au processus de décision qui peuvent appara ître du fait de l ’émergence d’une discussion publique et tous les retards qu ’elle peut causer ne constituent donc pas automatiquement une atteinte notable à la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité. En ce qui concerne l’exception au sens de l’art. 7, al. 1, let. a, il convient de prendre en considération le moment et le contexte de la décision: un document déclaré secret en vertu de l ’art. 7, al. 1, let. a, au cours d ’un processus de d écision ne devrait nor- malement plus l’être une fois la décision prise. Cela n’exclut bien sûr pas qu’après la décision, d’autres intérêts au secret s’opposent à l’accès. Lorsque la décision a été prise, il n’est pas exclu que la publication imm édiate d’un document soit, dans certaines conditions, de nature à porter atteinte à la libre forma- tion de l’opinion et de la volonté des autorités. Si tel est le cas, on pourrait envisager de ne pas autoriser la consultation avant l ’échéance d’un délai d’attente. Dans cer- taines circonstances, l’exception au sens de l ’art. 7, al. 1, let. a, peut donc aussi être invoquée apr ès la d écision. Tel pourrait par exemple être le cas lorsqu ’une r ègle spéciale pr évoit qu ’une autorit é statue à huis clos. Une publicit é imm édiate des documents pr éparatoires apr ès la d écision conduirait à d évoiler la position des membres de l ’autorité, que la loi est pr écisément charg ée de prot éger. Ceux-ci n’auraient d ès lors plus la libert é de s ’écarter de la position qu ’ils d éfendent offi- ciellement. Il est à noter que la loi sur la transparence ne s ’applique qu’à titre subsi- diaire lorsqu’une loi spéciale prévoit la tenue de s éances à huis clos, car l ’accès aux documents est normalement régi en premier lieu par la loi spéciale elle-même. Lorsqu’une loi spéciale prévoit que certaines informations deviennent accessibles ou publiques apr ès la d écision d ’une autorit é au sens de l ’art. 2, al. 1, du projet, une telle norme concr étise la pr ésente clause d ’exception: l ’autorité peut donc diff érer l’accès aux informations en question (et à d’autres documents qui servent à la prépa-1850 ration de la décision) jusqu’au moment de la publication légalement prévu (exemple: art. 14, al. 1 et 2, de la loi sur le contrôle des finances116). Le Conseil fédéral constitue un cas particulier. On y reviendra dans le contexte du commentaire de l’art. 8, al. 1, et al. 2. L’accès aux documents relatifs aux proc édures administratives et judiciaires énumé- rées à l’art. 3, let. a, est r égi par les lois sp éciales applicables. Les documents qui, bien qu ’ayant un rapport plus large avec les proc édures en question, ne font pas partie du dossier de proc édure au sens strict, sont en revanche accessibles aux con- ditions de la loi sur la transparence. La disposition garantissant la formation libre de l’opinion et de la volont é d ’une autorit é s ’appliquera par cons équent chaque fois que la divulgation d ’un document officiel est susceptible d ’influencer le d éroule- ment de procédures déjà engagées ou d’opérations préliminaires à celles-ci. Un avis de droit command é par l ’administration en vue de l ’ouverture éventuelle d ’une action en justice, par exemple, pourrait être très utile à un administr é pour pr éparer sa défense puisqu’il pourrait alors s ’appuyer sur les conclusions de cet avis. Un tel document serait toutefois susceptible de perturber le d éroulement de la proc édure à venir ou en cours, particulièrement si l’Etat est partie au procès et s’il choisit comme ligne de d éfense un argument oppos é à l’avis de droit en question. Dans certaines circonstances, l’art. 6, al. 1, let. a, peut aussi s ’appliquer après la cl ôture de la pro- cédure. Tel est le cas lorsque l ’accès à un document officiel hors du dossier juridic- tionnel stricto sensu risque de porter notablement atteinte ult érieurement, dans une autre procédure, à la libre formation de la volonté d’une autorité. L’accès aux documents officiels concernant les procédures administratives non contentieuses, comme les procédures de décision en première instance (à l’exception des procédures d’arbitrage), les proc édures d’adoption de plans, les proc édures de médiation, la conclusion de contrats ou à l’exécution d ’actes matériels, doit égale- ment être examiné sous l’angle de l’atteinte à la libre formation de l ’opinion et de la volonté des autorit és. Il en va de m ême des documents et informations établis par l’administration en vue de préparer l’ouverture de telles procédures. Dans le cas des documents officiels relatifs à des positions concernant des n égocia- tions en cours ou futures, l’art. 8, al. 3, s’applique. 2.2.2.1.2 Entrave considérable à l’exécution de mesures concrètes d’une autorité conformément à son objectif (art. 7, al. 1, let. b) La pr ésente exception garantit que des informations peuvent être gard ées secr ètes lorsqu’elles servent à la pr éparation de mesures concr ètes d ’une autorit é. On peut citer comme exemple les mesures de surveillance, les inspections des autorit és fiscales ou certaines campagnes d ’information, notamment dans le domaine de la prévention du tabac. Cette exception peut donc être invoqu ée lorsque, avec une grande probabilit é, une mesure n ’atteindrait plus ou pas enti èrement son but si certaines informations qui préparent cette mesure étaient rendues accessibles. 116 RS 614.01851 Cette exception peut également s ’appliquer à des mesures que la Conf édération planifie d’exécuter en tant qu ’actionnaire dans le cadre de ses participations à des entreprises organisées économiquement de manière privée (p. ex. Swisscom). 2.2.2.1.3 Mise en danger de la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 7, al. 1, let. c) Cette exception vise essentiellement les activit és policières, douani ères, de rensei- gnements et militaires. Elle permet de maintenir secr ètes les mesures destin ées à préserver l ’activité du gouvernement en cas de situation extraordinaire, d ’assurer l’approvisionnement économique ainsi que les informations sur des d étails techni- ques ou sur l ’entretien de mat ériel d ’armement, ou de celer les informations qui conduiraient à entraver la s écurité d ’infrastructures importantes ou à mettre en danger les personnes si elles étaient rendues accessibles. Cette disposition permet donc d’exclure le droit d’accès à toute information propre à mettre en danger la sécurité publique si elle est diffus ée de manière incontrôlée. Les conditions n écessaires à l ’application de cette disposition peuvent être réunies par exemple si l ’accès du public à un document officiel expose certaines personnes ou une partie de la population au terrorisme, à la criminalité, à l’extrémisme violent ou à l’espionnage. Cette condition est notamment r éalisée si des analyses actuelles de sécurité et des planifications de mesures correspondantes étaient rendues publiques à chaque fois. Comme autre exemple, on peut citer des informations relatives à des mesures de sécurité concernant des installations et des matières nucléaires. Les documents militaires font l ’objet d ’une classification sp éciale en vertu de l’ordonnance du 1 er mai 1990 concernant la protection des informations militai- res117. Le projet laisse subsister cette réglementation. Il en va de même de la classifi- cation spéciale en matière civile (voir ch. 2.2.2.1). 2.2.2.1.4 Mise en péril des intérêts de la politique extérieure et des relations internationales de la Suisse (art. 7, al. 2, let. d) Les relations ext érieures sont, avec la s ûreté de l ’Etat, parmi les domaines les plus sensibles de l ’activité étatique. C ’est pourquoi tous les Etats qui ont introduit le principe de transparence limitent la publication de renseignements ou d ’infor- mations qui perturberaient la sauvegarde de leurs int érêts dans leurs relations avec l’étranger. L’exploitation d ’informations sur des situations, des affaires, des inten- tions de l ’étranger, en particulier, rev êtent une grande importance pour la conduite de la politique ext érieure et pour l ’entretien des relations internationales. Il est en outre d écisif pour la bonne marche des n égociations que les documents qui y ont trait ne parviennent pas à la connaissance du public ou de la partie oppos ée (voir à ce sujet ch. 2.2.3.2 ci-dessous). Il en va de m ême des démarches diplomatiques dans les relations internationales. Comme les Etats réagissent de manière très sensible à la critique publique ou aux interventions de l ’étranger, la confidentialit é constitue en 117 RS 510.4111852 règle générale un élément essentiel pour le succès de telles démarches. Pour illustrer ce principe, on peut citer les interventions qui se font dans le cadre de la protection diplomatique et consulaire, par exemple en cas d ’enlèvements de ressortissants suisses à l’étranger, de démarches en faveur des droits de l’homme, du droit interna- tional humanitaire ou en matière d’asile. Les intérêts de la politique ext érieure et des relations internationales de la Suisse ne sont pas seulement susceptibles d’être compromis lors de relations d’Etats à Etats ou entre Etats et organisations internationales, mais également, de mani ère plus g éné- rale, lorsqu ’il s ’agit des relations de la Suisse avec des interlocuteurs étrangers, semi-privés ou priv és. Il y a lieu de mentionner enfin que la Suisse peut être tenue de ne pas rendre accessibles au public certains documents étrangers en vertu d’enga- gements conventionnels internationaux ou d ’une pratique internationale reconnue (p. ex. dans le cadre d ’une collaboration au sein d ’organisations internationales 118). L’usage international veut en effet que les informations fournies par un Etat étranger ou par une organisation internationale au titre d ’informations internes ou confiden- tielles ne puissent en principe être transmises au public par l ’Etat qui les re çoit qu’avec l ’accord de l ’Etat qui les a donn ées. En cas de violation de ce principe, l’autorité risque de perdre des sources d’informations qui sont importantes pour elle. 2.2.2.1.5 Mise en péril des relations confédérales (art. 7, al. 1, let. e) Cette disposition interdit la divulgation de renseignements ou d ’informations de nature à compromettre les relations entre la Conf édération et les cantons ou les relations inter-cantonales. La divulgation de documents qui sont secrets en vertu du droit cantonal parce qu ’ils proviennent d ’un canton qui ne conna ît pas le principe de transparence ou dans lequel l’accès aux documents officiels est r égi par des crit ères divergents des dispo- sitions en vigueur au niveau f édéral est susceptible, suivant le contexte, de perturber les relations entre ce canton et la Conf édération (ou entre ce canton et un autre canton). L’accès à ces documents doit par conséquent être refusé. 2.2.2.1.6 Mise en danger des intérêts de la politique économique ou monétaire nationale (art. 7, al. 1, let. f) Le fait de rendre accessible un document officiel ne doit pas mettre en danger les intérêts de la politique économique ou mon étaire nationale. Cette exception se justifie si l ’on veut permettre à la Suisse de mener sa strat égie économique et monétaire en toute ind épendance. Les effets d ésastreux que risquerait d ’avoir une divulgation prématurée justifient le maintien du secret. 118 voir par exemple l’art. 6, al. 1, de la Convention du 3 mars 1980 sur la protection physique des matières nucléaires (RS 0.732.031)1853 Cette disposition est cependant limit ée aux cas o ù la communication du document mettrait véritablement en danger les int érêts de la politique économique ou mon é- taire, par exemple si cette divulgation venait à favoriser des mouvements spéculatifs. 2.2.2.1.7 Mise en péril de secrets professionnels, de secrets d’affaires ou de secrets de fabrication (art. 7, al. 1, let. g) Le principe de transparence ne doit en aucun cas entra îner la divulgation de secrets professionnels, de secrets d’affaires ou de secrets de fabrication à des tiers extérieurs à l ’administration. Tombent par exemple sous le coup de cette clause d ’exception certaines informations techniques dans le cadre de projets d ’acquisition de mat ériel d’armement ou dans le cadre d’autres projets publics; il en va de même dans le cadre de procédures en cours en mati ère de brevets. La notion de secret d ’affaires com- prend dans un sens large également les informations qui, si elles étaient rendues publiques, pourraient consid érablement influencer le cours des actions d ’entreprises dans lesquelles la Conf édération a des participations. La loi sur la transparence ne doit donc pas être responsable de distorsions de la concurrence. L’art. 6, al. 1, let. g, s ’applique aussi à l’administration fédérale ainsi qu ’aux autres personnes et organismes, de droit priv é ou de droit public, assujettis à la loi sur la transparence. Dans certains cas, le fait de rendre accessibles des informations d éter- minées pourrait équivaloir à une distorsion de la concurrence au sens large. Par conséquent, la clause d ’exception permet également aux autorit és visées par la loi sur la transparence de protéger par exemples des projets de recherche planifiés ou en cours, certaines informations concernant l ’acquisition de biens culturels ou de stratégies de marché. Les dispositions spéciales régissant la protection de ces secrets demeurent réservées (cf. commentaire de l’art. 4). 2.2.2.1.8 Divulgation d’informations fournies librement par un tiers à une autorité, qui a garanti le secret (art. 7, al. 1, let. h) Lorsqu’un tiers (et non une autorit é assujettie au projet puisque les documents officiels en sa possession sont soumis par d éfinition au principe de transparence) fournit des informations à l’administration sans y être contraint – c’est-à-dire sans obligation l égale ou contractuelle – et avec l ’assurance que celles-ci demeureront secrètes, l’accès à un document officiel contenant de telles informations doit pouvoir être refusé. Les deux conditions que sont l ’absence de contrainte et la garantie du secret doivent être remplies de mani ère cumulative. Lorsqu’une personne est juridi- quement tenue de donner une information (une loi au sens mat ériel suffit), elle ne peut pas exiger une garantie du secret en se fondant sur le projet. Inversement, lorsqu’une personne communique librement une information à l’administration sans toutefois préciser que celle-là doit demeurer secr ète, l’art. 7, al. 1, let. h, ne s ’appli- que pas non plus. L ’assurance du secret doit donc, par principe, être demandée et donnée expressément. Les demandes ou les garanties implicites ne devraient donc être admises qu’avec une très grande retenue. Dans le cas contraire, on risquerait de1854 compromettre le but m ême du projet, qui est de faciliter l ’accès du public aux do- cuments officiels et de promouvoir la transparence de l’administration (voir art. 1). L’art. 7, al. 1, let. h, ne s ’applique pas aux informations fournies librement par un canton ou un pays étranger, car on ne se trouve alors pas en pr ésence d’un int érêt privé à proprement parlé. De tels documents doivent cependant être gardés secrets si leur divulgation devait perturber les relations conf édérales dans le premier cas ou internationales dans le second (voir commentaire de l’art. 7, al. 1, let. d et e). 2.2.2.2 Atteinte à la sphère privée (art. 7, al. 2) La Constitution f édérale du 18 avril 1999 119 garantit explicitement la protection de la sph ère priv ée (art. 13 Cst.). Le droit à la protection des donn ées personnelles constitue l’un des aspects de ce droit constitutionnel (art. 13, al. 2, Cst.). Il en r ésulte donc qu’une importance particuli ère doit être accordée à la protection de la sph ère privée de tiers dans le cadre de la loi sur la transparence et surtout dans le contexte de l’exécution de cette dernière. Le projet contient donc une disposition permettant à l’autorité de limiter, de diff érer ou de refuser l ’accès à des documents officiels dont la révélation porterait atteinte à la sphère privée de tiers. Pour ce qui est de la coor- dination du principe de transparence avec la l égislation sur la protection des don- nées, il y a lieu de se référer aux art. 9, 11 et 23. Dans certains cas, par exemple si des incidents au sein de l ’administration (p. ex. corruption) l ’exigent, il doit être possible d ’autoriser l ’accès à des informations même s’il en résulte une atteinte à la sphère privée de tiers. Contrairement aux autres clauses d ’exception, la disposition de l ’art. 7, al. 2, s ’applique sous r éserve d ’un intérêt public pr épondérant. Comme il s ’agit là d’une disposition d érogatoire, il va de soi qu ’elle ne peut être invoquée qu’à titre exceptionnel. On peut imaginer que l’accès pourrait être accordé par exemple s ’il s’agit de documents en rapport avec l’octroi d ’avantages économiques substantiels, s ’ils se rapportent à des personnes titulaires d ’autorisations ou de concessions ou encore s ’il s ’agit de contrats que l’Etat a conclus avec des priv és. L’octroi de l ’accès dans ces conditions pr ésuppose bien entendu qu ’il ne soit pas emp êché par une autre clause d ’exception (art. 7, al. 1) ou par une disposition sp éciale imposant le secret (art. 4). Les tiers int éressés peuvent se prévaloir du droit d’être consultés au sens de l’art. 11 du projet, lorsqu ’il s’agit d ’accorder l ’accès à des documents officiels contenant des donn ées person- nelles. 2.2.3 Cas particuliers (art. 8) L’art. 8 régit une s érie de cas particuliers soit en soustrayant certains documents au droit d ’accès, soit en accordant un droit d ’accès inconditionnel. La question de la prépondérance des int érêts publics ou priv és en pr ésence n’est pas pertinente dans ce contexte. 119 RS 1011855 Les dispositions de l ’art. 8 interdisent ainsi l ’accès aux documents relatifs à une procédure de co-rapport (al. 1, let. a,) de m ême qu’à ceux qui font état des positions prises dans des n égociations en cours ou futures (al. 3). Il convient d ’observer que les décisions du Conseil f édéral ne sont pas accessibles, au motif que ce dernier, en tant qu ’autorité coll égiale, n ’est pas soumis au principe de transparence (voir ch. 2.1.2.1). Les documents relatifs à la proc édure de consultation des offices sont trait és à l’al. 1, let. b, ainsi qu ’à l ’al. 2. L ’art. 8, al. 4, pour sa part, pr évoit une exception «positive», contrairement aux exceptions de l ’art. 7, en garantissant un acc ès incon- ditionnel aux rapports évaluant les performances et l ’efficacité de l ’administration fédérale. Les dispositions de l ’art. 8, al. 1 et 3, ne signifient pas qu ’un document officiel n’étant pas l ’objet d’un droit d ’accès est forc ément inaccessible. Les r ègles actuel- lement en vigueur sur l ’information donn ée spontan ément par les autorit és conti- nuent en effet de s ’appliquer. Une information peut donc être fournie si telle est la volonté de l ’administration et pour autant qu ’aucun int érêt pr épondérant et qu’aucune règle spéciale ne s’y opposent (voir art. 180, al. 2, Cst.). Les particuliers ne disposent en revanche pas d ’un droit subjectif d ’accès à ces documents sur le fondement de la loi sur la transparence. 2.2.3.1 Procédures de co-rapport et de consultation des offices (art. 8, al. 1) 2.2.3.1.1 Documents officiels relatifs à une procédure de co-rapport (art. 8, al. 1, let. a) L’ensemble des documents relatifs à la proc édure de co-rapport (voir art. 15 LOGA120) est exclu du droit d ’accès en vertu de l ’art. 8, al. 1, let. a. Il convient de rappeler que le Conseil f édéral, en tant qu ’autorité coll égiale, n ’entre pas dans le champ d’application du projet (voir commentaire de l ’art. 2). Aux fins de pr éserver le principe de coll égialité prévalant pour le gouvernement f édéral (art. 12 LOGA), on a n éanmoins jugé n écessaire de pr évoir le secret des documents officiels ayant trait à la procédure de co-rapport. Le secret qui prot ège ces documents est maintenu même après la d écision du Conseil f édéral (art. 21 LOGA, combin é avec l ’art. 15 LOGA). Le principe de transparence ne s ’applique donc pas non plus aux docu- ments officiels servant à pr éparer les d écisions du Conseil f édéral. La divulgation des notes des conseillers f édéraux, de leurs conseillers personnels ou d ’autres colla- borateurs peut ainsi être rejetée tant sur la base de l ’art. 21 LOGA que sur celle de l’art. 8, al. 1, let. a, ou de l ’art. 7, al. 1, let. a, du projet. Si de telles notes devaient constituer des documents inachev és au sens de l ’art. 5, al. 3, let. b, elles ne seraient ipso iure pas soumises au projet. La procédure de co-rapport au sens du projet commence avec la remise des docu- ments de l ’office au chef de d épartement. Le Conseil f édéral pourra pr éciser cette question par voie d ’ordonnance dans le cadre de sa comp étence g énérale d’exécution et clarifier ainsi les art. 15 et 21 LOGA, imprécis sur ce point. 120 RS 172.0121856 2.2.3.1.2 Documents officiels relatifs à une procédure de consultation des offices (art. 8, al. 1, let. b, et al. 2) La notion de consultation des offices correspond à celle qui figure à l ’art. 4 OLOGA121. Lors de la pr éparation de propositions au Conseil f édéral, l ’office responsable invite les unit és administratives concern ées à donner leur avis dans un délai approprié. Pour les documents officiels relatifs à la proc édure de consultation des offices qui donnent lieu par la suite à une décision du Conseil fédéral (soit les prises de position des offices et les documents auxquels se r éfèrent les prises de position, ainsi que les projets de loi et de message), le droit d ’accès n ’existe qu ’après la d écision. Cette solution garantit à l’exécutif qu’il peut former librement son opinion et sa volont é. Après la d écision du Conseil f édéral, l ’accès peut donc être accordé, à moins que des intérêts publics ou priv és prépondérants ne s ’y opposent (cf. art. 7). Si l ’on se trouve en présence de documents officiels relatifs à la procédure de consultation des offices n’aboutissant pas à une décision du Conseil fédéral, la disposition de l ’art. 8, al. 1, let. b, ne s ’applique pas. Leur publication peut cependant être emp êchée en tout ou en partie si l’une des dérogations énumérées à l’art. 7 peut être invoquée. 2.2.3.2 Documents officiels contenant des informations sur les positions prises dans des négociations en cours ou futures (art. 8, al. 3) La disposition de l ’art. 8, al. 3, exclut du principe de transparence les documents officiels relatifs aux positions prises dans des négociations en cours ou futures. Cette exception se rapporte à tous les types de n égociation, des discussions en vue de la conclusion de contrats d ’entraide administrative à la conduite de n égociations inter- nationales. La raison de sa présence dans le projet est claire: une négociation ne peut pas être menée de mani ère efficace si une partie devait être contrainte d ’abattre ses cartes avant m ême qu ’elle ne commence. Il faut cependant que les n égociations soient imminentes ou du moins que la date à laquelle elles sont pr évues soit proche. La simple possibilit é qu ’une information puisse, un jour ou l ’autre, rev êtir une certaine importance dans le cadre d ’un processus de n égociation ne permet en revanche pas de justifier le maintien du secret. Les r ègles ordinaires permettant de maintenir le secret (art. 7) s ’appliquent, elles, aux documents relatifs à des n égociations closes. On pourra ainsi invoquer la pro- tection de la s ûreté extérieure s’il s’agit d’un traité militaire ou la mise en p éril des relations internationales dans le cas d’une négociation internationale. 121 RS 172.010.11857 2.2.3.3 Documents inconditionnellement accessibles: rapports évaluant les prestations de l’administration fédérale et l’efficacité des mesures prises (art. 8, al. 4) L’art. 8, al. 4, se rapporte lui aussi à un cas particulier par rapport à la liste d’exceptions contenue à l’art. 7. A la différence des alinéas précédents, il garantit un accès absolu aux rapports évaluant les prestations de l ’administration fédérale et les mesures prises par elle (exception «positive»). Les dispositions de l ’art. 7 ne s’appliquent donc pas. Les rapports vis és par cet alin éa doivent bien entendu constituer des documents officiels au sens du projet. Ils doivent donc notamment concerner l ’accomplissement d’une t âche publique (voir art. 5, al. 1, let. c). Pour tomber sous le coup de cette disposition, les documents relatifs à l ’évaluation des prestations et de l ’efficacité doivent se rapporter à l’administration fédérale en tant qu ’entité. Ils ne doivent en aucun cas concerner les prestations d’une personne. 2.2.3.4 Accès aux documents officiels contenant des données personnelles (art. 9, 11 et 12, al. 3) Les principes de la coordination entre la loi sur la transparence et la LPD 122 sont énoncés à l’art. 9. La protection des donn ées personnelles, qui fait partie de la pro- tection plus compl ète de la sph ère priv ée garantie par la constitution f édérale (art. 13, al. 2, Cst. 123) prime par principe le droit à l’accès, même si cette primaut é n’est pas absolue. Dans le cadre de la proc édure de consultation, de nombreuses voix se sont élevées pour demander que cette coordination soit exprim ée de manière plus claire et que la priorit é de la protection des donn ées personnelles soit établie explicitement dans le projet de loi sur la transparence (cf. ch. 1.2.2). La notion de «données personnelles » utilis ée dans la loi sur la transparence cor- respond à celle qui est d éfinie à l ’art. 3 LPD. Deux cas de figure doivent être distingués: l ’accès d ’une personne à ses propres donn ées et l ’accès aux donn ées personnelles d’autrui. L’accès d ’une personne aux donn ées personnelles la concernant est r égi par la législation sur la protection des donn ées (voir art. 3, let. c, du projet ainsi que les art. 8 à 10 LPD). La procédure d ’accès aux documents officiels contenant des donn ées personnelles d’autrui est en revanche r égie par le projet. L ’art. 9, al. 1, fixe le principe selon lequel les donn ées personnelles contenues dans de tels documents doivent être caviardées, avant que ces derniers ne soient rendus accessibles. On peut par exemple noircir le donn ées qui permettent de conclure qu ’il s’agit d’une personne d étermi- née. Il est à noter que selon l ’art. 19, al. 2, LPD le nom, le pr énom, l’adresse et la date de naissance peuvent en principe être communiqués (sous r éserve de l ’art. 19, al. 4, LPD), sans que d’autres conditions soient réalisées. 122 RS 235.1 123 RS 1011858 Lorsqu’un document ne peut pas être rendu anonyme, parce que par exemple la demande d’accès porte sur une personne que le demandeur nomme dans sa requ ête, ou parce que le caviardage n écessiterait un travail disproportionn é, l ’art. 19 LPD s’applique (art. 9, al. 2, premi ère phrase du projet). Il faut commencer par d étermi- ner si une base l égale sp éciale est applicable (art. 19, al. 1, LPD et art. 10 LPD); dans ce cas, la proc édure se d éroule conform ément à la l égislation sp éciale. Dans l’hypothèse contraire, il incombe à l’autorité pour des motifs d ’économie de proc é- dure de statuer si une exception pr évue par la loi sur la transparence, une norme spéciale de garder le secret, une disposition en matière de protection de données, des intérêts publics essentiels ou des int érêts manifestement dignes de protection de la personne concernée pourraient s ’opposer à l’octroi de l ’accès (art. 4 et 7 du projet ainsi que l ’art. 19, al. 4, LPD). S ’il existe d ’entrée de jeu une telle exception, la question de l’accès à des documents officiels contenant des donn ées personnelles ne doit plus être tranch ée. La d écision refusant l ’accès peu faire l ’objet d ’un examen selon la procédure prévue par la loi sur la transparence (art. 9, al. 2, 2e phrase). Si, en revanche, l ’autorité parvient à la conclusion qu ’aucune des exceptions pr é- vues par la loi sur la transparence ou par la LPD ne s ’applique, elle doit examiner si la personne concern ée a consenti à la communication de ses donn ées personnelles, que ce soit de manière implicite ou explicite (art. 19, al. 1, let. b, LPD). Si l’autorité compétente pour statuer sur la demande est de l ’avis qu’il existe un tel consentement, elle peut autoriser l’accès. Si la personne concern ée n’a pas consenti et si l ’autorité est de l ’avis à prime abord qu’aucune exception prévue par le projet ni aucune disposition sp éciale de garder le secret ou en matière de protection des donn ées ne s’appliquent, elle entend si possi- ble la personne concern ée, l’informe de la demande d ’accès et lui accorde un d élai de dix jours pour prendre position (art. 11, al. 1, du projet). Si, apr ès avoir entendu la personne concern ée, l’autorité est de l ’opinion qu ’il existe un int érêt public pr é- pondérant à l ’accès et si elle envisage d ’accorder l ’accès, elle doit en informer la personne concern ée (art. 11, al. 2, du projet). Dans l ’hypothèse o ù cette derni ère n’est pas d’accord avec la décision de l’autorité, elle peut entamer une proc édure de médiation et, le cas échéant, déposer recours (art. 13 ss du projet). L ’autorité diffère l’octroi de l ’accès jusqu’à droit connu (art. 12, al. 3, du projet), soit jusqu ’à ce que la procédure de m édiation aboutisse (art. 13, al. 4,), ou qu ’une décision soit rendue (art. 15), ou encore jusqu ’à ce que la d écision sur recours confirmant l ’octroi de l’accès soit entrée en force. Dans le cadre de la proc édure d ’accès, la personne concern ée peut faire valoir les prétentions que lui confère l’art. 25 LPD (p. ex. droit à l’interdiction d’un traitement illicite ou droit à la destruction des donn ées), dans la mesure o ù ces pr étentions concernent des documents qui sont l’objet de la procédure d’accès. 2.2.3.5 Demandes abusives Le projet ne réglemente pas expressément le cas des demandes abusives, car celui-ci peut être r églé par l ’application du principe g énéral selon lequel l ’abus manifeste d’un droit n ’est pas prot égé. L’accès aux documents officiels peut ainsi être excep- tionnellement refusé lorsque, par exemple, le demandeur vise d élibérément à pertur- ber le fonctionnement d’une autorité ou lorsqu’il saisit l’autorité de manière répétée1859 et systématique afin d ’accéder à un document auquel il a d éjà eu acc ès, soit par le mécanisme du projet, soit par un autre moyen. Le Conseil fédéral peut, dans le cadre de sa compétence d’exécution, en préciser les conditions. Il importe de préciser que la simple répétition d’une demande n’est pas encore en soi constitutive d’un abus. Si le traitement d ’une demande n écessite plus qu ’un simple travail minime, la loi autorise l ’administration de percevoir un émolument (voir commentaire de l’art. 17). 2.3 Procédure d’accès aux documents officiels 2.3.1 Introduction: aperçu de la procédure La proc édure propos ée ici se compose de deux parties principales: d ’une part les procédures de demande d ’accès et de m édiation, d ’autre part les proc édures de décision et de recours. Cette proc édure devra encore être mise à l ’épreuve. Des adaptations ultérieures ne sont donc pas exclues (voir art. 19). 2.3.1.1 Procédure de demande d’accès et procédure de médiation La procédure débute toujours par une demande d ’accès à un ou plusieurs documents officiels. L’autorité compétente doit s’exprimer brièvement sur la demande (prise de position). Si cette prise de position ne satisfait pas enti èrement le demandeur, celui- ci peut, par le biais d ’une demande en m édiation, s ’adresser à un organe ind épen- dant en la personne du Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transpa- rence. Celui-ci tentera de r éconcilier les deux parties. Si la m édiation r éussit, la procédure sera considérée comme close. Sinon, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence formule une recommandation portant sur l ’octroi total ou partiel ou le refus total ou partiel de l’accès. La proc édure de m édiation pr ésente l ’avantage de permettre la liquidation d ’un grand nombre de cas litigieux sans qu ’il faille rendre une d écision et passer par les différentes étapes de la proc édure administrative. A l ’étranger, les proc édures de médiation revêtent une grande importance. On peut d ès lors partir du principe que, dans l’administration fédérale aussi, la procédure de médiation permettra de liquider une grande partie des cas litigieux. 2.3.1.2 Procédure de décision et procédure de recours L’autorité compétente doit rendre une d écision si, à l’encontre de la recommanda- tion du Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence, elle entend limiter, différer ou refuser l’accès à un document officiel ou si le demandeur requiert une décision parce qu ’il n’est pas d ’accord avec la recommandation qui a été don- née. Un recours peut être formé contre cette d écision aupr ès d’une commission de1860 recours ind épendante (Commission f édérale de la protection des donn ées et de la transparence)124. L’affaire peut ensuite être portée devant le Tribunal fédéral. 2.3.2 Demande d’accès (art. 10) 2.3.2.1 Généralités (art. 10, al. 1 à 3) La demande doit être adressée à l’autorité qui a produit les documents officiels ou qui les a re çus, en tant que destinataire principal, de la part de tiers qui ne sont pas soumis au projet (al. 1; cf. commentaire de l ’art. 5, al. 1, let. b). Lorsque les docu- ments ont été versés aux Archives fédérales, c’est le mécanisme exposé plus haut qui s’applique (voir ch. 1.1.3.3). L’objectif de transparence ne permet pas que des exigences de forme trop strictes soient pos ées pour la demande initiale. L ’administration doit se rapprocher des citoyens. Le projet en tient compte en autorisant une très grande liberté dans le choix de la forme de la demande. La disposition de l ’al. 1 ne pose aucune exigence de forme. La demande peut donc être pr ésentée sans forme, c ’est-à-dire exprim ée oralement, envoy ée par t élécopie, voire exp édiée par messagerie électronique, ou adressée par écrit. Selon le projet, l’identité du demandeur ne doit en principe pas être contrôlée. Le droit d’accès est en effet reconnu à tout le monde, quelle que soit la nationalit é du demandeur ou son domicile et quelle que puisse être sa motivation (voir commen- taire de l’art. 6). Il ne serait d ’ailleurs pas réaliste de vouloir contr ôler l’identité des demandeurs, ne serait-ce qu ’en raison du travail que repr ésenterait cette op ération. Les demandeurs ne doivent donc fournir en principe aucune pr écision sur leur personne. Pour des raisons pratiques évidentes, une adresse de r éférence doit n éan- moins être communiquée pour l ’envoi des documents demand és si ceux-ci doivent être expédiés par la poste. Certaines adresses de messagerie électronique, en revan- che, ne permettent pas de retrouver l’identité du correspondant. La signature manus- crite de la demande n ’est d ’ailleurs pas requise puisque la loi ne pose aucune exigence de forme. La perception d ’émoluments au sens de l ’art. 17 n écessitera g énéralement une facture. La procédure de paiement devra être réglée par voie d’ordonnance. Dans les cas où le demandeur vient consulter les documents sur place, l ’autorité peut, si la sécurité des lieux l ’exige, demander une pièce d’identité. Le contrôle des personnes souhaitant acc éder aux b âtiments de l ’administration publique est aujourd ’hui une pratique courante. Lorsque les documents sollicités sont disponibles publiquement, la demande ne doit pas forcément être adressée à l’autorité qui les a produits ou qui en est le destinataire principal. Une solution pratique pour les documents sur support papier comme la Feuille f édérale, le Recueil officiel des lois f édérales, des brochures ou d ’autres imprimés, consiste par exemple à transmettre d ’office la demande à la division de diffusion des publications de l ’Office fédéral des constructions et de la logistique. 124 A la faveur de la réforme de l’organisation judiciaire fédérale, la Commission de la protection des données et de la transparence fera bientôt partie intégrante du Tribunal fédéral administratif devant être créé; cf. FF 2001 4000, p. 4016 ss.1861 Lorsque les documents demandés sont disponibles publiquement sur le site Internet de l ’autorité, le destinataire de la demande pourra, par exemple, informer directe- ment le demandeur de l ’adresse Internet, tout en mentionnant qu ’il peut obtenir une copie papier s ’il le d ésire (il se peut cependant que celle-ci soit fournie seulement contre paiement d’un émolument; cf. art. 17). Lorsque la demande a été adressée par erreur à une autorité qui ne les a ni produits ni reçus en tant que destinataire principal, il incombe à l’autorité destinataire de la transmettre spontanément et sans délai à l’autorité compétente. Pour ce qui est de l ’accès aux documents officiels des repr ésentations suisses à l’étranger et des missions aupr ès d’organisations internationales, le Conseil f édéral peut prévoir une proc édure spéciale (art.10, al. 2). Les demandes seront essentielle- ment traitées par la centrale à Berne. Il est à noter que la consultation des documents sur place ne sera possible que dans les locaux de la centrale pour éviter que les ambassades et les missions ne doivent aménager des locaux spéciaux à cet effet. Selon l’art. 10, al. 3, la «demande doit être formulée de mani ère suffisamment pr é- cise» et doit permettre d ’identifier les documents officiels demand és. Le projet n ’a en effet pas pour objet de transformer les autorit és en documentalistes en les char- geant de procéder à des recherches destin ées à réunir pour le demandeur une docu- mentation d étaillée sur un sujet pr écis. Une demande dont le caract ère g énéral contraint l ’administration à proc éder à de longues recherches n ’est cependant pas abusive en soi: l ’autorité prie alors le demandeur de pr éciser sa demande, sans préjuger de sa prise de position sur le fond. Il est à noter que l ’exigence d ’une demande suffisamment précise permettant d’identifier les documents en question ne doit pas être interprétée de manière trop stricte: il suffit que le document soit identi- fiable par l ’autorité destinataire de la demande sans complications excessives. Le degré de pr écision exigé d épend en outre des moyens dont les demandeurs dispo- sent, du moins lorsqu’il n’existe pas de registre de documentation complet auquel ils puissent se référer (cf. commentaire de l’art. 21). En conclusion de ce qui pr écède, on soulignera que les autorit és sont tenues de soutenir activement le demandeur dans sa d émarche (voir commentaire de l ’art. 6), plus particulièrement lorsque celui-ci n’a pas d’autre moyen de préciser sa demande (p. ex. registre). 2.3.2.2 Réglementation des modalités de procédure par le Conseil fédéral (art. 10, al. 4) 2.3.2.2.1 Besoins particuliers des médias (art. 10, al. 4, let. a) Une des critiques qui a été formulée à plusieurs reprises dans le cadre de la proc é- dure de consultation touchait aux besoins particuliers des m édias: plusieurs orga- nismes consultés venus d’horizons divers ont en effet estimé que le projet n’en tenait pas suffisamment compte. Ils ont plus particuli èrement exprimé la crainte de voir une formalisation des demandes d ’accès venir compliquer la consultation des docu- ments officiels aujourd’hui accessibles sans forme particulière. Plusieurs organismes représentant des int érêts divers ont ainsi demand é qu ’un accès rapide et privil égié soit accordé aux médias. Or le projet n ’entend précisément pas remettre en question1862 la collaboration avec les médias là où elle fonctionne bien. Comme le projet pr évoit une proc édure de demande tr ès informelle (pas de prescription de forme, pas d’exigence d’un int érêt justifi é), les m édias pourront continuer d ’utiliser leurs ca- naux d ’information habituels pour obtenir les informations souhait ées de mani ère rapide et informelle. L’octroi aux médias de droits sp éciaux viendrait compliquer la procédure de manière excessive. Outre certaines consid érations de principe, c ’est la raison pour laquelle l’institution de droits spéciaux n’a pas été prévue dans le projet. En vertu de l ’art. 10, al. 4, let. a, le Conseil f édéral est n éanmoins chargé de tenir compte des besoins particuliers des m édias lors de la r églementation des spécificités de la proc édure. Il pourrait par exemple leur accorder des facilit és en mati ère de paiement des émoluments ou recommander dans l ’ordonnance que les d élais légaux ne soient si possible pas échus dans le cas des demandes pr ésentées par les m édias. La question de la diffusion spontan ée et rapide d ’informations compl ètes au sujet des questions importantes est en revanche aujourd ’hui déjà réglée dans les disposi- tions sp éciales, selon lesquelles le Conseil f édéral et l ’administration sont tenus de mener une politique d ’information active (art. 180, al. 2, Cst. 125 et art. 10 LOGA126). 2.3.2.2.2 Grand nombre de demandes et demandes nécessitant un surcroît important de travail (art. 10, al. 4, let. b et c) L’activité principale de l ’autorité a en principe la priorit é sur le traitement des de- mandes d’accès. L’intérêt public à une administration fonctionnelle et efficace prime l’intérêt public à la transparence. Ces deux int érêts peuvent notamment entrer en conflit lorsque que certaines demandes d ’accès nécessitent un surcro ît particulière- ment important de travail. Pour ces cas, l ’art. 19, al. 4, let. c, conf ère la compétence au Conseil fédéral de fixer des d élais de traitement plus longs. De plus, en vertu de l’art. 17, al. 3 et 4, le Conseil f édéral peut pr évoir des émoluments pour couvrir les frais. Si une autorit é est saisie simultan ément d’un nombre extraordinaire de demandes, soit en raison d ’une situation politique particuli ère soit à la suite d ’une action con- certée, il est dans l ’intérêt de l ’autorité de r épondre de mani ère active à ce besoin d’information. Selon l ’art. 4, let. b, le Conseil f édéral peut par exemple pr évoir que l’autorité publie les documents requis dans une forme appropri ée. Si de nombreuses parties entament une proc édure de recours concernant l ’accès à des informations identiques, les dispositions g énérales de la loi sur la proc édure administrative 127 relatives aux procédures impliquant un grand nombre de parties (soit les art. 11 a et 36 PA) s ’appliquent. Pour la proc édure de m édiation, il d épend du pouvoir d’appréciation du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence de mener cette proc édure de mani ère adaptée à la situation particuli ère. Dans tous les cas, avec l ’accord de toutes les parties et de leurs repr ésentants, il peut choisir une procédure similaire à celle pr évue par la PA. Il peut toutefois aussi rendre directe- ment une recommandation lorsqu ’il s’avérerait disproportionn é d’entendre tous les 125 RS 101 126 RS 172.010 127 RS 172.0101863 demandeurs et que leurs représentants ne sont pas déterminés ou ne peuvent pas être déterminés. 2.3.3 Consultation de la personne concernée (art. 11) Lorsque la demande porte sur des documents contenant des donn ées personnelles et que l ’autorité envisage de les rendre accessibles, au motif que l ’intérêt public à l’accès l’emporte sur l’intérêt de la personne concern ée à la protection de sa sph ère privée, la premi ère a l ’obligation d ’entendre la seconde. Cette derni ère doit être informée de la prise de position de l ’autorité sur la demande d ’accès (art. 11, al. 2) et elle peut prendre part à la suite de la proc édure (art. 12, al. 3, art. 13, al. 1, let. c, art. 15, al. 1, du projet ainsi que l ’art. 25bis [nouveau] LPD). A ce propos, il con- vient de se référer au commentaire de l’art. 9. Pour être complet, il convient de relever que l ’art. 11 est également applicable lorsque l’autorité entend refuser l’accès, qu’elle a par conséquent renoncé à entendre la personne concern ée et que le demandeur entame une proc édure de m édiation. Dans ce cas, le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence, en tant qu’autorité de médiation, doit entendre la personne concern ée s’il entend rendre accessibles les documents concernant celle-ci. 2.3.4 Prise de position de l’autorité (art. 12) Selon l ’art. 12, l ’autorité doit prendre position sur la demande. Sont consid érés comme autorités au sens du projet les services de l ’administration fédérale ainsi que les organismes et les personnes de droit public ou de droit priv é ext érieurs à l’administration fédérale qui sont habilit és à rendre des d écisions de premi ère ins- tance (voir art. 2). Est comp étente pour prendre position l ’autorité qui a produit le document officiel dont la consultation est demand ée ou sur lequel des renseigne- ments sont requis ou l’autorité qui l’a reçu en tant que destinataire principal (art. 10, al. 1). Les compétences internes pour prendre position peuvent être réglées soit dans l’ordonnance d ’exécution du projet, soit par les d épartements eux-m êmes. Il est concevable que l’ordonnance prévoie la compétence d’une unité administrative, par exemple la section ou la division, ou d’une personne, par exemple le spécialiste. Si la demande est admise, l ’autorité compétente donne les renseignements souhait és ou met les documents demand és à disposition pour qu ’ils soient consult és. Dans ce cas la prise de position se fait sans forme, c ’est-à-dire oralement s ’il s ’agit d ’un renseignement, par la poste, électroniquement ou par télécopie s’il s’agit de remettre une copie ou alors par une consultation sur place. La forme écrite n’est prescrite que s’il n ’est pas donn é suite à la demande en tout ou en partie. L ’autorité doit alors indiquer sommairement les motifs pour lesquels elle limite, diff ère ou refuse l ’accès au document demandé. Afin de diminuer le travail de l ’administration, il est envisa- geable d’avoir recours à des formulaires standards (al. 4). L’autorité prend position aussi vite que possible, mais en tous les cas dans les vingt jours à compter de la date de réception de la demande. Il est à noter dans ce contexte que le projet fixe en r ègle générale un d élai de vingt jours; des exceptions ne sont1864 prévues que pour la recommandation (voir art. 14) et la proc édure de recours (voir art. 16), pour lesquelles le délai est de trente jours. Comme les prises de position n égatives ne doivent être motiv ées que de mani ère sommaire, le délai de vingt jours est approprié. Lorsque la demande peut être admise sans hésitation, une communication informelle est possible dans un délai encore plus court. La bri èveté du d élai est aussi dans l ’intérêt du demandeur, car il requiert en général des renseignements ou la consultation de documents sur des événements qui font l’actualité. Le délai ne doit pas seulement être observé en temps ordinaire mais aussi durant les p ériodes de surcharge temporaire (cf. aussi ch. 2.3.2.2.2 ci-dessus). Exceptionnellement, le d élai peut être prolong é si la demande concerne des docu- ments nombreux, complexes ou difficiles à obtenir. Un document est consid éré comme complexe notamment lorsque des sp écialistes doivent examiner s ’il existe des motifs d’exception au sens de l ’art. 7. Il en va de m ême dans le cas o ù le conte- nu est certes compr éhensible d ’une manière générale, mais o ù l ’existence possible de motifs d ’exception présuppose une étude détaillée. Si des personnes concern ées doivent être consultées en vertu de l ’art. 11, parce que les documents vis és contien- nent des données personnelles, les délais peuvent être prolongés en conséquence. Dès que l’autorité se rend compte qu ’elle ne pourra pas se d éterminer sur la requ ête dans le d élai ordinaire, elle doit informer le demandeur de la prolongation du d élai et lui indiquer les motifs qui la justifient. Il serait concevable de renoncer à prescrire un d élai et de pr évoir à la place une disposition exigeant que la demande soit trait ée aussi vite que possible. La fixation dans la loi de d élais clairs pr ésente cependant l ’avantage d ’augmenter la s écurité juridique et de contribuer à accélérer la procédure. Le déroulement de la proc édure de demande d ’accès aux documents contenant des données personnelles a d éjà été d écrite (cf. art. 9). Selon l ’al. 3, l ’autorité devra suspendre l’accès jusqu’à ce que la proc édure de médiation ait abouti ou jusqu ’à ce qu’une décision soit rendue et entr ée en force lorsque la personne concern ée a été entendue et s’est opposée à l’octroi de l’accès. 2.3.5 Médiation (art. 13) L’art. 13 prévoit la possibilit é de soumettre la demande au Pr éposé f édéral à la protection des données et à la transparence lorsque l’autorité limite, diffère ou refuse l’accès aux documents officiels ou lorsqu ’elle ne prend pas position sur la demande dans le délai prévu par la loi. Le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence n ’agit pas d ’office, mais seulement sur la base d ’une demande en médiation déposée par écrit. Il n ’est compétent qu’à partir du moment o ù la proc é- dure de demande d’accès a eu lieu. A qualité pour présenter une demande en média- tion le demandeur ou son repr ésentant ainsi que, s ’il s’agit de documents contenant des données personnelles, la personne concern ée ou son repr ésentant (art. 13, al. 1, let. c). Si une demande d ’accès a été pr ésentée par plusieurs personnes, chacune d’elles est habilit ée à pr ésenter la demande en m édiation; il n ’est pas n écessaire qu’elles agissent toutes (concernant le cas d ’un grand nombre de demandes, cf. ch. 2.3.2.2.2 ci-dessus). La preuve d ’un intérêt particulier n ’est pas n écessaire pour la pr ésentation d ’une demande en m édiation; la participation à la proc édure de demande d’accès est suffisante. Enfin, la forme et le d élai doivent être observés; la1865 forme écrite simple suffit. Il doit ressortir de la demande que le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence doit se charger de l ’affaire; il n ’est pas nécessaire de joindre la prise de position de l ’autorité. Le Pr éposé fédéral à la pro- tection des donn ées et à la transparence peut se la procurer lui-m ême par la voie administrative interne. Le d élai est observ é si la demande est pr ésentée dans les vingt jours qui suivent la réception de la prise de position de l ’autorité. La remise de la demande à un bureau de poste est suffisante, il n ’est pas n écessaire que la demande soit parvenue à destination. Le d élai est aussi observ é si la demande a été présentée à une autorit é qui n ’est pas comp étente. Celle-ci doit la transmettre d’office au Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence. Si le délai est d épassé, une nouvelle proc édure peut être entam ée par l ’envoi d ’une demande à l’autorité compétente. Il est concevable que l ’autorité qui prend position par écrit à une demande d ’accès joigne un formulaire standard de demande en médiation pour faciliter la suite de la procédure. Si le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence entre en matière sur la demande en médiation, il doit traiter celle-ci sur le fond. Son objectif doit être de concilier le demandeur et l ’autorité comp étente pour d écider de l ’accès. La médiation tend en r ègle g énérale à un compromis entre les positions des deux parties. Celles-ci doivent être entendues. La proc édure de consultation peut se faire par écrit ou oralement, sous l’égide du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence. Dans ce dernier cas, l’autorité doit désigner un représentant chargé de d éfendre son point de vue et d ’agir en son nom de mani ère contraignante. Le Préposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence dispose d ’un accès illimité aux documents demand és (art. 20). C ’est à lui qu ’il incombe de fixer les modalités de d étail de la proc édure: cela lui permet de choisir la formule la mieux adaptée au cas concret. Si la m édiation aboutit, l ’affaire est classée. La loi ne pr évoyant pas de forme sp é- ciale pour la médiation, les deux parties peuvent parvenir à un accord informel. 2.3.6 Recommandation (art. 14) L’art. 14 règle la procédure en cas d’échec de la médiation. Tel est le cas en vertu de la loi lorsque la m édiation n’a pas abouti dans les trente jours qui suivent la r écep- tion de la demande en médiation. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence n ’a pas de pouvoir de d écision. S ’il arrive à la conclusion que l’accès aux documents demand és doit être accordé entièrement ou dans une mesure dépassant celle qui a été admise, il formule une recommandation dans ce sens; il en va de m ême lorsqu’il est d ’avis que la limitation de l ’accès devrait être maintenue. La recommandation doit être formulée avant l’échéance du délai de trente jours. Les destinataires sont aussi bien l ’autorité concernée que la personne qui a pr ésenté la demande en m édiation, ainsi que les tiers concern és lorsqu ’il s ’agit de documents officiels contenant des donn ées personnelles. La recommandation n ’a pas force obligatoire. Pour ce qui est des frais de proc édure et des d épens, il y a lieu de se r éférer au commentaire de l’art. 17.1866 2.3.7 Décision (art. 15) Lorsque le demandeur ou la personne concern ée (au cas o ù il s ’agit de documents officiels contenant des donn ées personnelles) requiert une d écision au sens de l’art. 5 PA 128, l ’autorité doit, selon l ’art. 15, statuer dans un d élai de dix jours à compter de la date de r éception de la recommandation. Le demandeur doit égale- ment requérir une d écision lorsqu’il n’est pas d’accord avec la recommandation, au motif qu’elle ne va pas assez loin pour lui. La personne concern ée peut également exiger une décision, lorsque la recommandation n’est pas assez restrictive. L’autorité doit d ’elle-même également rendre une d écision si, contrairement à la recommandation du Préposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence, elle entend limiter, diff érer ou refuser le droit d ’accès à un document officiel (al. 2, let. a). Il y a limitation, report ou refus, lorsqu ’il n’est pas entièrement donné suite à la demande. L’autorité devra également rendre une décision lorsqu’elle entend accorder l’accès à un document contenant des donn ées personnelles, contrairement à la recommanda- tion du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (al. 2, let. b). La procédure est régie par les art. 1 à 43 de la loi f édérale sur la proc édure adminis- trative. Le projet pr évoit une particularit é par rapport à cette loi: selon l ’al. 3, la décision doit être rendue dans les vingt jours à compter de la date de r éception de la recommandation ou de la réception de la requête au sens de l’art. 15, al. 1. 2.3.8 Recours (art. 16) 2.3.8.1 Commission fédérale de la protection des données et de la transparence L’actuelle Commission f édérale de la protection des donn ées (art. 33 LPD 129) devient la Commission f édérale de la protection des donn ées et de la transparence (art. 22 du projet). Selon l ’art. 16, al. 1, elle est comp étente pour statuer en mati ère de recours d ’après la loi sur la transparence. En raison de ses nouvelles t âches, la présidence de la commission sera transform ée en un poste à plein temps et son secrétariat renforcé. La compétence d’enquêter de la commission (al. 3) est la même que celle du Préposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence (art. 19). Elle correspond également à celle de l ’actuelle Commission f édérale de la protection des donn ées. Dans le cadre de la r éforme en cours de l ’organisation judiciaire f édérale, la Com- mission fédérale de la protection des donn ées et de la transparence sera int égrée au nouveau Tribunal fédéral administratif qui doit être créé130. 128 RS 172.021 129 RS 235.1 130 FF 2001 4000, p. 4216 ss1867 2.3.8.2 Procédure de recours L’art. 16 r ègle la procédure de recours. Les d écisions de l ’autorité administrative peuvent être attaquées dans les trente jours à compter de leur notification. Le refus de statuer ou le retard à se prononcer est assimil é à une d écision (al. 4). La proc é- dure est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative. L’autorité de recours est la Commission f édérale de la protection des donn ées et de la transparence (la commission). Il s’agit d’une commission de recours et d’arbitrage indépendante au sens des article 71a ss PA. La commission ne statue pas d éfinitivement. Un recours de droit administratif au Tribunal f édéral reste possible. Les art. 97 ss de la loi d ’organisation judiciaire 131 sont applicables. La procédure devant la commission n ’est pas gratuite (voir art. 17, al. 2, a contra- rio). Le recourant doit fournir une avance de frais équivalente aux frais de procédure présumés. Il est aussi possible de demander l’assistance judiciaire devant la commis- sion (art. 65 PA). 2.3.9 Emoluments (art. 17) 2.3.9.1 Caractère onéreux de la procédure (art. 17, al. 1 et 2) L’accès aux documents officiels est, par principe, onéreux (art. 17, al. 1). Ce prin- cipe permet, dans une certaine mesure, de contrebalancer l ’accès inconditionnel aux documents officiels. La perception d ’émoluments a été d écidée compte tenu de l’intérêt public au fonctionnement effi cace et rationnel de l ’administration. Outre la simplicité et la rapidit é de la proc édure, le niveau tr ès modeste des émoluments est cependant un élément clef du principe de transparence. Si les pressions exerc ées sur l’administration pour obtenir un fonctionnement rationnel ne cessent d ’augmenter, celles-ci ne doivent pas venir entraver l ’accès aux documents de mani ère notable. Les demandes ne provoquant qu ’un travail minime sont donc gratuites (al. 2, let. a). Une généralisation de la perception d ’émoluments pourrait en effet se r évéler prohi- bitive dans le cas des demandes de ce type, sans compter qu ’elle provoquerait des frais administratifs d émesurés. Elle irait à l ’encontre de l ’objectif de la loi sur la transparence. Le fait de déroger au principe du caractère onéreux des demandes dans le cas des requ êtes provoquant un travail administratif minime se justifie donc tant pour des raisons d’économie que pour des considérations de principe. En ce qui concerne les prestations de l ’administration qui sont fournies contre émoluments selon le droit en vigueur, le principe de transparence n ’y changera rien. Le principe de transparence a pour objectif de rendre accessibles les documents existants. L’administration n’aura donc pas à fournir des prestations suppl émentai- res. Par principe, on ne saurait notamment lui demander de produire des documents nouveaux. Il convient encore de rappeler que les informations qui sont commerciali- 131 RS 173.1101868 sées par une autorit é sont exclues du champ d ’application du projet (art. 5, al. 3, let. a). Comme elle fait partie de la proc édure de décision en matière d’octroi de l’accès, la procédure de m édiation est gratuite. Il en va de m ême de la proc édure de d écision, qui, le cas échéant, fait suite à la proc édure de m édiation (al. 2, let. b et c). La pro- cédure devant la Commission fédérale de la protection des donn ées et de la transpa- rence ob éit quant à elle aux r ègles ordinaires applicables aux commissions de recours et d’arbitrage. Dans tous les cas, les règles spéciales relatives à la perception d’émoluments sont réservées (al. 4). 2.3.9.2 Montant de l’émolument (art. 17, al. 3) L’art. 17, al. 3, énumère les crit ères d éterminant le montant des émoluments, à savoir: – L’importance du travail nécessaire pour répondre à une demande (let. a). Il peut s ’agir par exemple de l ’opération consistant à rendre anonyme un document officiel (voir commentaire de l’art. 9); dans ce cas, un tarif horaire peut être prévu. On peut aussi prendre en compte le volume des documents auxquels l’accès est demand é. Le temps pass é à rechercher des documents, en revanche, ne doit pas avoir d ’influence sur le montant de l ’émolument. Pour que la perception d ’un émolument soit justifi ée, il faut que le travail dépasse un certain seuil. Une r églementation autorisant la perception d’émoluments pour les demandes auxquelles l ’administration peut r épondre facilement, que ce soit par t éléphone, par message électronique ou par un autre moyen simple, serait tout simplement contraire à l’esprit de la loi sur la transparence. – Le nombre de copies demandées (let. b) Le montant de l ’émolument perçu doit être fixé compte tenu de la jurispru- dence du Tribunal f édéral relatif au prix des photocopies 132. Un émolument peut également être perçu lorsque l ’administration met à disposition du pu- blic des appareils de copie (voir commentaire de l ’art. 6, al. 2). Le Conseil fédéral peut en outre pr évoir que les copies sont gratuites jusqu ’à un certain nombre d’exemplaires. Cette disposition s ’applique également aux copies sous forme électronique (p. ex. des cédéroms, des disquettes, des documents envoy és par messagerie électronique). Afin d’encourager la consultation des documents sur le r éseau Internet et de d échar- ger l’administration, le Conseil f édéral peut cependant pr évoir la gratuité de l ’accès aux documents électroniques disponibles publiquement sur le r éseau Internet. Favo- riser la diffusion informatis ée des informations devrait permettre de contenir dans des limites raisonnables la charge de travail due à l ’introduction du principe de transparence. Diverses mesures organisationnelles allant dans ce sens devraient d ès lors être prises, par exemple la mise à disposition du public de bornes de consulta- tion et un conseil adéquat. 132 Voir notamment ATF 118 Ib 3491869 Dans le cadre de sa comp étence d ’exécution, le Conseil f édéral peut pr évoir que l’autorité aura l’obligation d’informer préalablement le demandeur s’il est prévisible que l’émolument dépassera un certain montant. 2.3.9.3 Tarif et perception des émoluments pour la remise d’imprimés ou de supports d’information similaires (art. 17, al. 4 et 5) Selon l ’art. 17, al. 4, le tarif des émoluments est fix é par le Conseil f édéral. La formulation lui laisse une certaine marge de man œ uvre. Il lui est ainsi loisible de déterminer le nombre de pages par requ ête (ou par demandeur) à partir duquel un émolument est perçu. Cette disposition pr évoit également expressément que les dispositions sp éciales en matière d’émolument restent applicables. Par exemple, les taxes de transmission du RO, du RS, de la FF et de la JAAC publi és sous forme électronique sont actuelle- ment réglées par l ’ordonnance du 8 avril 1998 concernant la publication électroni- que de donn ées juridiques 133 et l ’ordonnance du 24 juin 1999 de la Chancellerie fédérale concernant les taxes de transmission de données juridiques134. A l’al. 5, il est précisé que la remise de rapports, de brochures ou d ’autres imprimés peut être soumise au versement d ’un émolument, comme c ’est le cas d éjà aujour- d’hui. Cette disposition ne s ’applique d ’ailleurs pas seulement aux imprim és, mais aussi à d’autres supports d’information (p. ex. cédéroms, photos, etc.)135. 2.4 Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 2.4.1 Attribution de la fonction Le Pr éposé f édéral à la protection des donn ées et à la transparence joue un r ôle fondamental dans la proc édure d ’accès aux documents officiels. En sa qualit é d’organe de m édiation, il est charg é de trouver rapidement un accord entre la per- sonne qui souhaite avoir accès à des documents et l’autorité qui estime devoir ne pas l’autoriser à les consulter ou qui se refuse à lui donner des renseignements sur leur contenu. Son r ôle ne se limite cependant pas à cette activit é de m édiation. Il doit aussi assumer la fonction d ’un organe de conseil, auquel peuvent s ’adresser les autorités comme les particuliers pour obtenir des renseignements sur les modalit és d’accès aux documents officiels, ind épendamment d’un cas particulier. Le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence sera aussi une sorte de «cen- tre de comp étences» pour toutes les questions ayant trait au principe de transpa- rence. 133 RS 170.512.2 134 RS 172.041.12 135 Cf. p. ex. ordonnance du 21 décembre 1994 sur les émoluments de l’Office central fédéral des imprimés et du matériel (RS 172.041.11).1870 Dans l’avant-projet, il était prévu que le pr éposé à la transparence ne rev ête qu’une fonction de médiation. Cette formule a été critiquée par les organes consultés. Ils ont en effet été nombreux à demander que cette fonction ne fasse qu ’une avec celle de Préposé fédéral à la protection des donn ées. Il est vrai que les t âches de ce dernier sont différentes; il s’agit en effet de t âches de surveillance et non de m édiation, qui peuvent également concerner le domaine du droit priv é. il est cependant pr évisible que la proc édure d ’accès à des documents officiels contenant des donn ées person- nelles posera souvent des questions ayant trait à la protection des donn ées. Il para ît donc judicieux de confier les t âches de médiation et de conseil au sens de la loi sur la transparence au Pr éposé fédéral à la protection des donn ées. Cela permettra de simplifier au maximum la procédure d’accès et de tirer parti des synergies existantes. Cette solution permet aussi de tenir compte des craintes exprim ées par certains organes consult és de voir la protection des donn ées personnelles affaiblie par l’introduction du principe de transparence. C’est donc le Pr éposé fédéral à la protection des donn ées qui revêtira la fonction de préposé à la protection des donn ées et à la transparence (art. 17). La d énomination sera donc modifiée en conséquence dans le cadre de la LPD136 (cf. art. 21). Le Préposé fédéral à la protection des donn ées et à la transparence agit de mani ère indépendante et n’est pas soumis hi érarchiquement au Conseil f édéral dans l’exécu- tion de ses t âches au sens de la loi sur la transparence 137. Il dispose de son propre secrétariat permanent (cf. art. 26 LPD). Il appartiendra au Conseil f édéral de prévoir le financement des tâches supplémentaires dans le cadre du budget. 2.4.2 Tâches (art. 18) La t âche principale du Pr éposé f édéral à la protection des donn ées et à la trans- parence consiste à conduire la proc édure de m édiation et, pour le cas o ù celle-ci n’aboutit pas, à formuler une recommandation (let. a; voir commentaire des art. 13 et 14). Si la m édiation est assur ément la t âche primordiale du pr éposé, ce n ’est cependant pas la seule. De manière générale, le pr éposé devra informer le public (p. ex. par des brochures d’information) et les autorit és (p. ex. par des recommandations, des conseils techni- ques sur la gestion de donn ées) sur les modalit és d ’accès aux documents officiels (let. b). Hors d ’une proc édure de m édiation, il sera ainsi possible de s ’adresser au préposé pour se renseigner sur les conditions et les modalit és pratiques d ’accès aux documents. Même si, en principe, toute autorit é doit être à même de renseigner le public sur les principes g énéraux d ’accès aux documents, le Pr éposé f édéral à la protection des donn ées et à la transparence et son secr étariat joueront le r ôle d’un centre de comp étences en mati ère d ’accès aux documents, et pourront donner des conseils plus précis sur les modalités d’accès et la pratique des autorités. Les autorités pourront elles aussi s ’adresser au pr éposé pour obtenir des renseigne- ments en matière de transparence. Comme toutes les autorités sont tenues de faciliter l’accès du public aux documents officiels (voir commentaire de l ’art. 21), elles pourront obtenir du pr éposé des conseils pratiques par exemple sur la gestion infor- 136 RS 235.1 137 Pour ce qui est de ses autres tâches, cf. art. 27 ss LPD.1871 matique des donn ées et les modalit és de consultation. En cas de besoin, le pr éposé pourra en outre prendre lui-m ême l ’initiative d ’émettre des recommandations à l’intention de l ’administration en mati ère de transparence. Ces recommandations n’auront toutefois pas un caractère contraignant. Les projets d ’actes l égislatifs f édéraux et les mesures f édérales qui touchent de manière importante à la transparence devront être soumis au pr éposé (let. c). Ainsi, les actes législatifs qui touchent à l’archivage ou à l’utilisation de supports informa- tiques devraient lui être soumis pour pr éavis. Pour ce qui est des projets d ’actes législatifs ou de mesures de la Conf édération touchant à la protection des donn ées, le préposé se prononcera en vertu de l’art. 31, al. 1, let. b, LPD138. La situation actuelle en mati ère d ’accès aux documents administratifs dans divers pays étrangers a été présentée ci-dessus (voir ch. 1.1.1.3). A l’étranger, les modalités d’accès aux documents diff èrent d ’un pays à l ’autre. Plusieurs d ’entre eux appli- quent le principe de transparence depuis plusieurs ann ées. Leurs exp ériences peu- vent être riches en enseignements pour la Suisse. Le préposé devra donc, en vertu de la let. d, s’efforcer de suivre l’évolution de la situation à l’étranger. 2.4.3 Evaluation (art. 19) La loi sur la transparence devra faire l ’objet d ’un rapport d ’évaluation p ériodique sur sa mise en œ uvre et ses effets. Il sera adress é au Conseil f édéral (art. 19, al. 1). La fréquence n’est pas précisée dans le texte de loi, qui pose comme seule exigence celle d ’«intervalles r éguliers». Un certain pouvoir d ’appréciation est laiss é ici au préposé. Une fréquence de trois à cinq ans constitue un ordre de grandeur possible, autorisant des études approfondies et de qualité. Cette évaluation devra accorder une grande importance au contr ôle des coûts engen- drés par la mise en œ uvre du projet, en particulier dans la 1 ère phase de r éalisation du principe de transparence. C ’est pourquoi la pr ésente disposition prescrit qu ’un rapport sur cette question doit être présenté au Conseil fédéral dans un délai de trois ans après l’entrée en vigueur de la loi (al. 2). Si les co ûts s’avèrent trop élevés, le Conseil fédéral pourra proc éder aux corrections n écessaires. Il pourra en particulier mettre à disposition des services concern és des ressources suppl émentaires, adapter le tarif des émoluments ou proposer une r évision de la loi pour limiter le droit d’accès de manière ponctuelle. Les rapports du pr éposé doivent être publi és (art. 19, al. 3), comme le sont par exemple aussi les rapports du Pr éposé f édéral à la protection des donn ées. L’obligation de publier ces rapports r ésulte également de l ’art. 18, let. b, du projet, en vertu duquel le préposé doit informer sur l’accès aux documents officiels. 138 RS 235.11872 2.4.4 Droit d’obtenir des renseignements et de consulter les documents (art. 20) Dans le cadre de son activit é de médiation, le préposé a le droit de prendre connais- sance en tout temps des documents officiels tombant dans le champ d ’application du projet sans tenir compte d ’une éventuelle obligation de garder le secret. Ce droit s’inspire de celui qui est pr évu à l’art. 10 de la loi f édérale sur le Contr ôle fédéral des finances139 et à l’art. 14 du règlement du 8 novembre 1985 des commissions des finances et de la d élégation des finances des Chambres f édérales140. En vertu du principe de proportionnalit é, le pr éposé aura acc ès aux documents dans la mesure nécessaire pour formuler une recommandation. Les droits de renseignement et de surveillance correspondent par analogie aux compétences actuelles du Pr éposé fédéral à la protection des donn ées en matière de surveillance des organes fédéraux selon l’art. 27, al. 3, LPD. L’al. 2, précise dans quelle mesure le préposé et son secrétariat sont soumis au secret de fonction (cf. commentaire de l’art. 4). Sur la base de son droit de surveillance et de son activit é, le pr éposé ainsi que les collaborateurs de son secr étariat seront soumis aux contr ôles de s écurité selon la section 4 de la loi f édérale du 21 mars 1997 sur les mesures de s écurité intérieure (LMSI)141. 2.5 Dispositions finales 2.5.1 Exécution (art. 21) Pour faciliter le droit d ’accès à des documents officiels, l ’art. 21, let. a et b, pr évoit que le Conseil f édéral peut édicter des dispositions concernant l ’information sur les documents officiels et leur gestion. L ’autorité doit soutenir le demandeur dans sa démarche. Il est accord é une grande importance à la formation du personnel de l’administration. Des listes des documents accessibles peuvent être établies sur la base du syst ème d’enregistrement informatisé prévu pour la gestion des documents. Les bases pour cela sont pr évues dans les Instructions concernant la gestion de documents dans l’administration f édérale142 et à l ’art. 8 LOGA 143 sur lequel ces instructions se fondent. A moyen et à long terme, il conviendra de se r éférer dans la pratique aux expériences de l’Union européenne qui établit des grandes banques de donn ées pour aider les citoyens et les organisations à trouver leur chemin dans la multitude d’informations mises à disposition. Dans ce cadre, les moyens modernes de commu- nication peuvent être mis à profit. Dans le cadre de la proc édure de consultation, différents milieux ont de plus demand é de pr évoir des mesures pour faciliter la recherche de documents. 139 RS 614.0 140 RS 171.126 141 RS 120 142 FF 1999 4928 143 RS 17.0101873 Lors de l’adoption de prescriptions concernant la gestion de documents officiels, le Conseil fédéral tient compte des particularit és qui peuvent r ésulter de l ’autonomie organisationnelle des unit és administratives d écentralisées et des organisations ou des personnes de droit priv é ou public, qui n ’appartiennent pas à l ’administration fédérale. Enfin, le Conseil fédéral doit avoir la possibilité d’émettre des dispositions spéciales concernant la publication de documents officiels; il pourrait par exemple prévoir que les documents qui seront l ’objet de demandes d ’accès répétées, devront être rendus accessibles sur Internet. 2.5.2 Modifications de lois fédérales (art. 22) Les modifications des lois f édérales concernent pour l ’essentiel la LPD. Certains aspects ont d éjà été commentés (voir en particulier le commentaire de l ’art. 9). Les autres modifications de loi n écessitent encore quelques commentaires (voir ci-des- sous). 2.5.2.1 Accès aux documents officiels contenant des données personnelles (art. 19, al. 1bis [nouveau], LPD) A son art. 7, al. 2, le projet pr évoit qu ’exceptionnellement des documents officiels peuvent être rendus accessibles même si leur divulgation porte atteinte à la sph ère privée de tiers. Dans ce cas, l ’intérêt public à la transparence doit pr évaloir sur l’intérêt à la protection de la sph ère privée. L’art. 9, al. 2, pr évoit en outre qu ’il y a lieu de statuer sur une demande d ’accès à des documents officiels contenant des données personnelles, sur la base de l ’art. 19 LPD. Il est donc n écessaire d ’intro- duire dans la LPD une norme de coordination pr évoyant l’octroi de l ’accès à des documents contenant des donn ées personnelles. Parall èlement, il para ît n écessaire, dans le cadre de l ’obligation de proc éder à une information active fond ée sur les art. 180, al. 2, Cst. 144 et 10 LOGA 145 qui incombe aux autorit és fédérales, d’autori- ser ces dernières à publier des informations contenant des données personnelles dans certains cas exceptionnels. Une base juridique claire est par exemple n écessaire pour la publication de rapports relatifs à des enqu êtes administratives contenant des données personnelles. La base l égale nécessaire dans ces deux cas d ’information spontan ée des autorit és est créée sous la forme de l ’art. 19, al. 1 bis (nouveau), LPD. Celui-ci permet aussi une coordination des besoins de la protection des donn ées et de la transparence. Le type de données pouvant être publiées sur la base des présentes dispositions doit être déterminé cas par cas, apr ès évaluation minutieuse des int érêts en pr ésence. Cette pesée des intérêts doit être opérée compte tenu de diff érents critères. La publication ne doit pas être incompatible avec l ’objectif en vue duquel les donn ées ont été procurées à l ’origine (cf. art. 4, al. 3, LPD). L ’information par les autorit és peut, dans certaines conditions du moins, être considérée comme étant compatible avec le 144 RS 101 145 RS 172.0211874 principe de la LPD concernant la finalit é du traitement, puisque l ’obligation d’informer est formellement pr évue dans une loi. Il y a lieu en particulier d ’exa- miner si la personne concern ée a fourni librement des donn ées la concernant ou si elle avait une obligation l égale de le faire; il convient également de tenir compte de la nature des donn ées et des cons équences que leur acc ès pourrait avoir sur la personne concern ée. La disposition en question a été libell ée compte tenu de ces exigences. Il convient également de se référer au principe de la finalité du traitement pour établir si les donn ées personnelles à communiquer sont en rapport avec l’accomplissement de t âches publiques. Cette exigence pour rendre des documents accessibles selon la loi sur la transparence r ésulte du reste d éjà de la d éfinition du «document officiel» (art. 5, al. 1, let. c). 2.5.2.2 Publication sur Internet d’informations des autorités contenant des données personnelles (art. 19, al. 3bis [nouveau], LPD) L’art. 19, al. 3bis (nouveau), LPD sert de base légale à la publication par les autorit és fédérales de données personnelles sur Internet à des fins d ’information. Il y a toute- fois lieu de tenir compte du principe de proportionnalit é (art. 4, al. 2, LPD). On peut en effet imaginer des cas o ù la publication de donn ées personnelles sur Internet à des fins d ’information pourrait être disproportionn ée (p. ex. lorsque le cercle de personnes auxquelles l’information est destinée est restreint et très exactement défini par avance). L’art. 19, al. 1bis, LPD, auquel se rattache l ’al. 3bis, exige préalablement une pesée des int érêts en pr ésence. En outre, les informations qui contiennent des données personnelles doivent être retir ées du site en question ou effac ées lorsque l’intérêt public à leur publication s’est estompé au fil du temps. 2.5.2.3 Coordination de la procédure (art. 25bis [nouveau] LPD) Le nouvel art. 25bis LPD qui doit être introduit dans la LPD, coordonne la LPD et le projet au niveau de la proc édure. Il prescrit que la proc édure d ’accès à des docu- ments officiels contenant des données personnelles est régie par la loi sur la transpa- rence. Pour des motifs d ’économie de proc édure, la personne concern ée devra faire valoir dans la proc édure d ’accès tant ses pr étentions en mati ère de protection des données que les droits de procédure que lui confère le projet. 2.5.3 Référendum et entrée en vigueur (art. 23) Le Conseil fédéral fixe l’entrée en vigueur de la loi sur la transparence.1875 3 Conséquences 3.1 Pour la Confédération L’introduction du principe de transparence a pour but principal de promouvoir la transparence de l ’administration, ce qui a pour effet d’améliorer la communication et d’augmenter la confiance de la population dans ses autorit és. Ces effets positifs ne sont pas directement quantifiables. Ce qui est cependant certain, c ’est qu ’ils rendront les mesures étatiques plus facilement acceptables et renforceront ainsi leur efficacité. 3.1.1 Répercussions financières et effets sur l’état du personnel Le coût de l’introduction du principe de transparence est tr ès difficile à estimer avec précision. Le probl ème est que le nombre exact des demandes d ’accès pr ésentées aujourd’hui n ’est pas connu; il est en outre pratiquement impossible de pr évoir le nombre des demandes suppl émentaires auxquelles il faut s ’attendre. Il est donc difficile d’évaluer dans quelle mesure la charge de travail de l ’administration s ’en trouvera augmentée, d’autant plus qu ’il n’existe pas non plus de chiffres consolid és quantifiant le travail que repr ésentent les demandes de consultation de documents officiels à l’heure actuelle (notamment dans le cadre de proc édures administratives ou de demandes de consultation au sens de l ’art. 8 LPD 146). Dans le contexte du projet d ’adaptation de la LPE 147 au droit de l ’EEE, il était pr évu d ’introduire le principe de transparence dans le domaine de l ’environnement. Conscient de la difficulté, le Conseil f édéral s ’était refus é à «évaluer pr écisément le surcro ît de travail qui en résultera» car il était, selon lui, «difficile d’estimer dans quelle mesure le public fera usage de son droit d ’accès»148. L ’étude prospective 149 men ée pour mieux cerner les r épercussions de l ’entrée en vigueur de la loi sur la transparence n’a guère fourni plus d ’informations à ce sujet. Si l ’on se r éfère aux pays étrangers qui disposent de chiffres en la mati ère, on en conclut que la fourchette se situe entre 0,5 et 6,8 millions de francs au maximum 150. Compte tenu d ’autres calculs compa- ratifs151, les frais suppl émentaires devraient atteindre entre 4,5 et 5,5 millions de francs. Un nombre restreint de postes suppl émentaires devra être cr éé à l ’introduction du principe de transparence: trois postes ou trois postes et demi pour le pr éposé, deux postes pour la commission, y compris le secr étariat152. Quant au nombre restant de postes dont on envisage la cr éation à long terme, il sera d éterminé par le surcro ît de 146 RS 235.1 147 RS 814.01 148 FF 1992 V 131 ss 149 Etude prospective, op.cit. 150 Etude prospective, op.cit, p. 21 s. Cette estimation est fondée sur des chiffres fournis par la Grande-Bretagne et le Canada. 151 En provenance des Etats-Unis et d’Australie. 152 On compte ici l’augmentation de la charge due au passage du temps partiel au plein temps du président de l’actuelle Commission fédérale de la protection des données. Relevons à ce propos que la Commission fédérale de la protection des données et de la transparence sera intégrée au Tribunal fédéral administratif dont la création est prévue.1876 travail effectif. Le fait est que ces postes suppl émentaires se répartiront sur les sept départements et la Chancellerie f édérale. Comme la r épartition du travail suppl é- mentaire sur les différents services sera très inégale153, il n’est pas possible de four- nir plus de précisions en la matière. Les nouveaux postes ne seront donc pas cr éés en prévision de l’entrée en vigueur de la loi, mais plus tard, une fois que l ’administration aura fait ses premi ères expérien- ces en matière de mise en œ uvre du principe de transparence et que l ’on pourra donc mieux estimer le surcro ît de travail qui en r ésulte. Il n ’est en outre pas exclu que le coût de la mise en œ uvre de la loi sur la transparence puisse être au moins partielle- ment couvert par compensation: il convient en effet de rappeler que la Conf édéra- tion a consacré 62,5 millions de francs à l’information active en l’an 2000154. Des moyens d ’organisation ad équats et diverses modalit és de mise en œ uvre devraient néanmoins réduire au minimum le travail suppl émentaire attendu. L’adap- tation des sites Internet de l ’administration devrait ainsi tr ès vraisemblablement conduire à une diminution rapide du nombre des demandes. Un am énagement adé- quat des lieux et des horaires de consultation des documents, de m ême que la per- ception d’émoluments pour les informations qui o ccasionnent un surcro ît de travail particulier, sont aussi de nature à d écharger l ’administration. L ’acquisition d ’une certaine routine dans l ’octroi de l ’accès aux documents officiels permettra de ratio- naliser le travail à moyen terme. La proc édure et les formulaires doivent être stan- dardisés. En tous les cas, le choix du mode de mise en œ uvre de la loi aura une influence déterminante sur les frais li és à son application. Comme l ’administration dispose de diverses possibilit és d’action à cet égard, elle pourra donc prendre une certaine influence sur le co ût de mise en œ uvre de la loi. Une partie des co ûts sera sans autre compens ée avec les émoluments versés, étant donné que l ’accès n’est en principe pas gratuit. Pour fixer le montant de l ’émolument, le surcro ît de travail devra être pris en compte. L ’évaluation r égulière pr évue à l ’art. 19 du projet sera très pr écieuse de ce point de vue 155. Dans un d élai de trois ans apr ès l ’entrée en vigueur du projet, un rapport devra en effet être présenté; ce document devra exami- ner les coûts engendrés par l’introduction du principe de la transparence et proposer, le cas échéant, les mesures n écessaires. Il est à noter enfin que le traitement des demandes de renseignements fond ées sur la LPD n ’a pos é aucun probl ème sur le plan financier. On estime aussi que la loi sur la transparence pourrait, à moyen terme, permettre à l’administration de gagner en efficacit é. Pour l ’instant, il est cependant impossible d’évaluer ne serait-ce qu’approximativement l’ampleur de ce gain. On pense qu ’une certaine rationalisation résultera de l’amélioration de la gestion des documents. Il est à noter que les craintes souvent exprim ées, selon lesquelles l ’introduction du principe de transparence repr ésentera pour l’administration une charge extr êmement lourde, ne paraissent gu ère fondées: si l ’on analyse les exp ériences concrètes faites par l’administration du canton de Berne, on constate que l ’introduction du principe de transparence n ’a guère posé de probl èmes; les citoyens n ’ont en particulier pas 153 Etude prospective, op.cit., p. 19 ss. 154 Communiqué de presse de l’Administration fédérale des finances du 12 avril 2001. 155 Cf. aussi l’étude prospective, op.cit., p. 25 s.1877 pris d’assaut les services administratifs156. Il en va de m ême en Suède157 et au Qu é- bec notamment, o ù l’administration publique n ’est nullement g ênée dans son acti- vité par l’application de ce principe. Ces exemples montrent également que tous les acteurs apprennent très vite; dès qu’il est clair que certaines informations ne sont pas accessibles, on ne doit plus s ’attendre à ce qu ’un grand nombre de demandes soit déposé. Les moyens pour mettre en œ uvre la loi sur la transparence ne sont pas encore annoncés dans le plan financier 2004–2006. 3.1.2 Impacts sur l’informatique L’informatisation de l’administration est un élément important favorisant la mise en œ uvre du projet. Elle conduit à diminuer le surcro ît de travail administratif en faci- litant l ’accès imm édiat aux documents. La communication des documents sous forme électronique doit donc être encourag ée. Le Conseil f édéral y accordera une attention particulière durant la phase d’exécution. A long terme, on espère constituer un registre centralis é des documents officiels qui puisse être mis à disposition tant sur Internet ainsi que sur le r éseau informatique interne. L ’organisation et la coordination informatique n écessaires à cet effet se traduiront toutefois par un travail énorme. A court terme, il para ît donc raisonnable de privil égier des solutions d écentralisées, laissant aux services le soin de publier eux-mêmes sur Internet la liste des documents rendus accessibles. Après achèvement du processus de standardisation des syst èmes de gestion informatique des dossiers, le registre central pourra être constitué sans trop de difficultés. Les coûts d’introduc- tion ou de modernisation des syst èmes électroniques d’enregistrement et de gestion des documents ne sont pas directement imputables au projet. Les mesures qui sont à l’origine de ces co ûts r ésultent en effet d éjà d e l a L A r158, de la LOGA 159 et des instructions du 13 juillet 1999 concernant la gestion des documents dans l ’adminis- tration fédérale du DFI160. A court et à moyen termes, le soutien technique de l ’informatique à l a m i s e e n œ uvre du principe de transparence devra être concentr é sur un nombre limit é de mesures complexes. Il faudra ainsi cr éer un site Internet consacr é à la transparence, qui permettra, grâce à un système de recherche simple, de retrouver d’abord les sites recherchés et finalement les documents souhait és. Les investissements n écessaires à cet effet ne dépasseront pas 100 000 francs. L ’entretien pourra être assuré au moyen des structures existantes, par exemple par le secr étariat du Pr éposé f édéral à la protection des données et à la transparence. 156 Nuspliger, K., Einleitung, in Staatskanzlei des Kantons Bern, 365 Tage Öffentlichkeits- prinzip: eine Bilanz, 1996, p. 3; Farine-Hitz, A., Transparence de l’information officielle: les impacts du principe de publicit é dans le canton de Berne, travail de mémoire IDHEAP, Berne, 1998. 157 Cottier, B., La publicité des documents administratifs, 1982, p. 142. 158 RS 152.1 159 RS 172.021 160 FF 1999 4988 ss1878 3.2 Répercussions sur l’économie L’introduction du principe de transparence dans l ’administration fédérale aura des retombées positives sur l ’économie suisse. L ’accès facilité à une masse de connais- sances supplémentaires nouvelles permettra aux diff érents acteurs économiques de décider en meilleure connaissance de cause (p.ex. avant et pendant les proc édures législatives ou en rapport avec l ’exécution de certaines t âches de la Conf édération qui touchent l’économie de près). Les PME, notamment, tireront profit d ’une mise à disposition des informations en provenance du secteur public, dans la mesure o ù cet accès facilité leur permettra de mieux tirer parti de ce potentiel d ’informations. Les consommateurs bénéficieront eux aussi de cette application cons équente du principe de transparence de l’administration. L’exploitation des informations du secteur public par l ’économie rec èle probable- ment un potentiel de march é considérable. La Commission europ éenne partage cet avis et a l ’intention de cr éer des conditions g énérales facilitant de telles utilisations au niveau communautaire (cf. ch. 5.2.2). Les nouvelles facilit és d ’accès aux infor- mations de l ’administration profiteront notamment au secteur des techniques de la communication et de l ’information et plus pr écisément aux entreprises produisant des contenus pour le r éseau Internet ou pour la communication mobile (ce que l ’on appelle «l’industrie du contenu »). L ’utilisation de documents officiels à des fins commerciales est bien entendu soumise à certaines restrictions, notamment en ce qui concerne les droits d’auteur161. Le changement de culture d ’entreprise que l ’on esp ère susciter en poussant les autorités à communiquer plus consciemment et de mani ère plus ouverte ainsi que l’augmentation de l ’efficacité de l ’activité administrative que l ’on attend accessoi- rement de l ’introduction du principe de transparence profiteront tout particuli ère- ment à l’économie, notamment en contribuant à accroître ou du moins à maintenir l’attrait de la Suisse en tant que place économique. Inversement, il est très improbable que l’introduction du principe de transparence ait des retomb ées n éfastes sur l ’économie. La protection des donn ées personnelles (selon l ’art. 3, let. b, LPD, les donn ées des personnes morales peuvent elles aussi entrer dans cette cat égorie), des secrets professionnels, des secrets d ’entreprise, des secrets de fabrication et des autres secrets sp éciaux (comme le secret bancaire) demeure garantie dans le cadre du projet (cf. commentaires des art. 4, 7, al. 1, let. g, ainsi que de l’art. 9). 3.3 Autres conséquences Le rapport entre le projet et la législation sur la protection des donn ées a déjà été commenté de mani ère d étaillée (cf. plus particuli èrement les commentaires des art. 9, 11 à 16, et 23). Le projet n’aura pas d’effets particuliers sur les cantons et les communes. 161 Cf. p.ex. ordonnance du 21 décembre 1994 sur les émoluments de l’Office central fédéral des imprimés et du matériel (RS 172.041.11).1879 4 Programme de la législature Le projet a été annoncé comme objet des Grandes lignes dans le Rapport du 1 er mars 2000 sur le Programme de la l égislature 1999 –2003 (ch. 2.6 Institutions de l’Etat)162. 5 Aspects juridiques 5.1 Constitutionnalité Le projet se fonde sur la compétence de l’Assemblée fédérale de traiter les objets qui relèvent de la compétence de la Confédération et qui ne ressortissent pas à une autre autorité fédérale (art. 173, al. 2, Cst. 163). L’art. 16, al. 3, Cst., qui garantit la libert é d’information, ne renverse pas le principe du secret de l ’administration au profit du principe de transparence. Il pr évoit simplement un standard minimal selon lequel toute personne a le droit de se procurer des informations aux sources g énéralement accessibles et de les diffuser. L ’art. 180, al. 2, Cst. imposant au Conseil f édéral le devoir de renseigner le public sur son activit é en temps utile et de mani ère détaillée dans la mesure o ù aucun int érêt public ou priv é pr épondérant ne s ’y oppose, ne renverse pas non plus le principe actuel du secret de l ’activité administrative. Le constituant n’a cependant pas interdit au l égislateur d’introduire un tel principe. Les travaux préparatoires l’attestent: lors de la discussion devant le Conseil national des variantes possibles dans le cadre de la mise à jour de la Constitution f édérale, le chef du D épartement f édéral de justice et police d ’alors avait clairement affirm é qu ’il voulait r éaliser le principe de transparence au niveau l égislatif, une base constitu- tionnelle ne s’avérant pas nécessaire164. La Commission des institutions politiques du Conseil national avait propos é d’introduire le principe de transparence pour les autorit és f édérales dans l ’avant- projet du 2 juillet 1999 de l ’arrêté fédéral sur les m édias et les mesures à prendre dans le domaine de la politique de la presse. 162 FF 2000 2168 et 2189 163 RS 101 164 «[D]as Öffentlichkeitsprinzip wollen wir auf Gesetzesstufe realisieren, weil keine Verfassungsgrundlage nötig ist.» (BO 1998 N 2554, séance du 9 décembre 1998).1880 5.2 Relations avec le droit international public et le droit communautaire 5.2.1 Droit international public Ni l’art. 10 CEDH165 ni l’art. 19, al. 2, du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (Pacte ONU II) 166 ne conf èrent un droit d ’accès à l ’information des autorités. La liberté d’information s’arrête aux sources g énéralement disponibles167. La Cour europ éenne des droits de l ’homme a reconnu qu ’une obligation de l ’Etat d’autoriser l’accès à des informations que celui-ci d étient ou l’obligation d’informer ne pouvait d écouler de l ’art. 8 CEDH que dans certaines circonstances particuli è- res168. Le projet est dans tous les cas conforme à la CEDH et au Pacte ONU II, qui n’offrent pas, par principe, une protection plus étendue. L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a plaidé en faveur d ’une ouver- ture de l ’administration dans une recommandation du 1 er février 1979 (Recomman- dation 854/1979), notamment en reconnaissant au public un droit d ’accès aux documents de l ’administration. Le 12 f évrier 2002, le Comit é des ministres du Conseil de l ’Europe a adopt é une nouvelle recommandation relative à l ’accès aux documents officiels (Recommandation [2002]2). Les principaux éléments de cette recommandation sont les suivants: – les restrictions résultant de la Convention STE no 108 pour la protection des personnes à l ’égard du traitement automatis é des donn ées à caract ère per- sonnel169 sont réservées (art. II, al. 2); – garantie d’un accès généralisé aux informations des autorit és, à l’exception des documents qui ne sont pas termin és (art. III); le requ érant n ’a pas à motiver sa demande (art. V, al. 1); – la décision d’accorder ou de refuser l’accès revient à l’autorité qui détient le document (art. VI, al. 1); – l’accès est limit é notamment pour prot éger la s écurité publique, la sph ère privée et d ’autres int érêts priv és l égitimes, la politique économique et monétaire de même que le caract ère confidentiel des d écisions des autorit és 165 RS 0.101 166 RS 0.103.2 167 Pour l’art. 10 CEDH, voir Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 272 ss; Barrelet, D., Droit de la communication, 1998, nº 336, p. 99; Vorbrodt Stelzer, S., Informationsfreiheit und Informationszugang im öffentlichen Sektor: eine Untersuchung anhand schweizerischer und europ äischer Gerichtspraxis, 1995, p. 18 ss. Voir également arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 19 février 1998, Affaire Guerra et. al. contre Italie. Pour le Pacte ONU II, voir Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 272 s; Vorbrodt Stelzer, S., Informationsfreiheit und Informationszugang im öffentlichen Sektor: eine Untersuchung anhand schweizerischer und europ äischer Gerichtspraxis, 1995, p. 17. 168 Voir l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 19 février 1998, Affaire Guerra et. al. contre Italie (commenté in Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 287). Voir également les arrêts Leander c/Suède du 26 mars 1987 et Gaskin c/Royaume-Uni et Irlande du 7 juillet 1989. 169 RS 0.235.11881 qui sont encore en pr éparation. Cette limitation ne s ’applique pas si un int é- rêt public prépondérant s’y oppose (art. IV); – les requérants ont le droit d’obtenir une copie (art. VII, al. 1); – ils ont aussi acc ès à la proc édure de v érification d ’une d écision refusant l’accès menée devant un tribunal ou une autorité indépendante (art. IX); – mesures complémentaires: information du public sur le droit d ’accès; for- mation spécifique du personnel des administrations (art. X). Le projet correspond à ces recommandations dans la plupart des points essentiels. En mati ère de protection de l ’environnement, la convention de la Commission Economique pour l ’Europe des Nations Unies (CEE/ONU) sur l ’accès à l ’infor- mation, la participation du public au processus d écisionnel et l ’accès à la justice en matière d’environnement (convention d’Aarhus) a été signée par la Suisse le 25 juin 1998, mais n ’a pas encore été ratifi ée. Elle conf ère un droit à l ’information en matière d’environnement aux personnes physiques ou morales, abstraction faite de leur nationalité ou domicile et indépendamment de toute preuve d’un intérêt justifié. La requ ête d ’information peut être refus ée si la protection d ’intérêts tels que la sécurité nationale, la confidentialit é des donn ées personnelles, commerciales ou industrielles est pr épondérante. Les motifs de refus doivent être communiqu és à l’auteur de la requête. Les dispositions spécifiques sont l’objet d’une réglementation spéciale dans le cadre de la l égislation fédérale sur la protection de l ’environnement qui est en cours d’élaboration. Il existe également une recommandation du Conseil de l ’OCDE sur l ’information environnementale adoptée le 3 avril 1998 qui reprend un bon nombre d ’éléments de la convention d’Aarhus. 5.2.2 Droit communautaire Avec l’entrée en vigueur du Traité d’Amsterdam, le droit d’accès aux documents des organes de l’Union européenne est désormais garanti au niveau des trait és constitu- tifs des Communaut és. L ’art. 255 du trait é CE pr évoit ainsi que tout citoyen de l’Union et toute personne physique ou morale r ésidant ou ayant son si ège dans un Etat membre a un droit d ’accès aux documents du Parlement europ éen, du Conseil et de la Commission. En application de ces dispositions, le Parlement et le Conseil ont, le 30 mai 2001, adopt é le Règlement (CE) 1049/2001 relatif à l’accès du public aux documents du Parlement europ éen, du Conseil et de la Commission 170. Ce règlement vient remplacer les Règlements du Conseil (93/731 CE) et de la Commis- sion (94/90 CE) qui r égissaient l’accès aux documents de ces organes jusqu ’à pré- sent. Le R èglement 1049/2001 unifie les r ègles d’accès aux documents de tous les organes de l’Union européenne. Pour les Etats membres, sa validit é n’est cependant qu’indirecte: lorsque l’administration d’un Etat membre reçoit une demande d’accès à des documents de l ’UE, elle doit consulter les organes de l ’UE avant d ’autoriser l’accès s’il n’est pas établi d’emblée que le document en question est soit accessible, soit secret. Dans le pr éambule du R èglement, les Etats membres sont par ailleurs invités à adapter leur droit national à la législation de l’Union européenne en ce qui 170 JO CE L 145 du 30.5.2001, 43 à 48.1882 concerne l’accès aux documents de l ’Union européenne et, plus particuli èrement, à respecter les prescriptions des organes de l ’UE relatives à la classification des documents officiels et à leur s écurité (art. 5 du R èglement 1049/2001 et ch. 15 du préambule). La proc édure d’accès aux documents pr évue par le R èglement est tr ès largement conforme aux solutions en vigueur dans les Etats examin és plus haut (ch. 1.1.1.3) de m ême qu’au projet. En vertu de ces dispositions, les organes sont notamment tenus de cr éer des registres devant faire état de (presque) tous les docu- ments, accessibles ou non. Lorsqu ’un document n ’est secret qu ’en partie, le reste doit être rendu accessible (accès partiel). Les d écisions refusant l’accès peuvent être contestées devant le M édiateur de l ’Union europ éenne ou la CEJ. L ’instance de recours doit trancher l’affaire dans les quinze jours. Il est à noter que la Commission europ éenne a élaboré un projet de directive du 5 juin 2002 concernant la r éutilisation de documents du secteur public ou leur exploitation à des fins commerciales. Ce projet contient des dispositions de principe relatives à la mise à disposition de documents officiels (si possible sous forme élec- tronique et dans le format souhait é), aux émoluments perçus pour ce service (tarifs conçus en fonction des frais, transparence de la structure des émoluments) et à l’égalité de traitement de tous les demandeurs (non-discrimination, interdiction de conventions d ’exclusivité). Cette directive devrait permettre d ’éliminer les distor- sions de la concurrence ainsi que les diff érences et flottements juridiques subsistant dans le domaine de l’utilisation des informations du secteur public et de promouvoir ainsi la production de contenus numériques. 5.3 Forme de l’acte à adopter Les dispositions fondamentales relatives à l’organisation et à la procédure des auto- rités fédérales doivent être édictées sous la forme d ’une loi f édérale (art. 164, al. 1, let. g, Cst. 171). Comme l ’introduction du principe de transparence dans l ’adminis- tration vient renverser la pratique actuelle, fond ée sur le principe du secret, la forme de la loi au sens formel s’impose 172. 5.4 Délégation du droit de légiférer En compl ément de celles qui sont énumérées dans la loi sur la transparence, le Conseil fédéral peut pr évoir d’autres exceptions pour les unit és de l ’administration fédérale d écentralisée, ainsi que pour les personnes et organismes ext érieurs à 171 RS 101 172 Dans le même sens, voir Mahon, P., L’information par les autorités, RDS II, 1999, p. 340 ss (342); Kölz, A./ Häner, I., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., 1998, n° 145, p. 51; Ehrenzeller, B., Öffentlichkeit der öffentlichen Verwaltung? Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends: Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller , 1993, p. 46 ss; Moor, P., Droit administratif, vol. II, 1991, ch. 2.2.5.7, p. 169 (laisse la question ouverte, tout en laissant entendre la nécessité d’une intervention du législateur); Müller, J. P., in: Aubert, J.-F. et al., Commentaire de la Constitution f édérale de la Confédération suisse, vol. II, chapitre consacré à la liberté d’information, 1986, n° 53; Poncet, C., La liberté d’information du journaliste: un droit fondamental? Etude de droits suisse et comparé, in: Revue internationale de droit compar é, 1980, p. 731 ss (756).1883 l’administration fédérale, si l’accomplissement des tâches qui leur ont été déléguées l’exige, si leur capacit é de concurrence est atteinte ou si les t âches qui leur ont été déléguées sont d’importance mineure (art. 2, al. 3). Selon l ’art. 10, al. 2, du projet, le Conseil f édéral peut pr évoir une proc édure sp é- ciale pour l’accès à des documents officiels de repr ésentations suisses à l’étranger et de missions auprès d’organisations internationales. D’après l’art. 10, al. 4, du projet, le Conseil f édéral règle les modalités de procédure d’accès. Il doit tenir compte des besoins particuliers des m édias. De plus, il peut prévoir des modalit és spéciales lorsqu’un grand nombre de demandes porte sur les mêmes documents et fixer des délais de traitement plus longs pour les demandes qui nécessitent un surcroît important de travail. Selon l’art. 17, al. 4, du projet, le Conseil f édéral fixe les détails et le tarif des émo- luments d ’accès aux documents officiels. En vertu de cette m ême disposition, les demandes donnant lieu à peu de travail sont exemptes d’émoluments. Le Conseil f édéral a aussi la comp étence d ’édicter des dispositions relatives à la gestion des documents officiels, à l ’information sur ces documents ainsi qu ’à leur publication (art. 21).1884 Table des matières Condensé 1808 1P a r t i e générale 1809 1.1 Point de la situation 1809 1.1.1 Pratique actuelle en mati ère d’accès à l’information 1809 1.1.1.1 Au niveau f édéral 1809 1.1.1.2 Au niveau cantonal 1811 1.1.1.3 Au niveau international 1812 1.1.1.3.1 Introduction 1812 1.1.1.3.2 Su ède 1813 1.1.1.3.3 Etats-Unis d ’Amérique 1813 1.1.1.3.4 France 1814 1.1.1.3.5 Belgique 1815 1.1.1.3.6 Canada 1815 1.1.2 Création d’une loi sur la transparence: arguments pour et contre 1816 1.1.2.1 Arguments pour l ’introduction du principe de transpa- rence 1816 1.1.2.2 Arguments contre l ’introduction du principe de transpa- rence 1818 1.1.3 Grandes lignes du projet de loi sur la transparence 1819 1.1.3.1 Objectifs 1819 1.1.3.2 Aspects essentiels du projet 1819 1.1.3.3 Rapport avec d ’autres actes législatifs de la Confédération 1821 1.2 Résultats de la phase préliminaire 1823 1.2.1 Travaux préparatoires sur le plan fédéral 1823 1.2.2 Proc édure de consultation 1824 1.2.3 Principales modifications par rapport à l’avant-projet 1825 1.3 Mise en œ uvre de la loi: prévisions 1826 1.4 Classement des interventions parlementaires 1827 2P a r t i e s péciale 1827 2.1 But et champ d’application 1827 2.1.1 But (art. 1) 1827 2.1.2 Champ d’application à raison des personnes (art. 2) 1828 2.1.2.1 Administration f édérale, autres organismes et personnes (art. 2, al. 1) 1828 2.1.2.2 Exceptions (art. 2, al. 2 et 3) 1830 2.1.3 Champ d’application à raison de la matière (art. 3) 1832 2.1.4 Réserve de dispositions spéciales (art. 4) 1832 2.1.5 Documents officiels (art. 5) 1833 2.1.5.1 Documents officiels en général (art. 5, al. 1 et 2) 1833 2.1.5.1.1 Introduction 1833 2.1.5.1.2 Notion de document (art. 5, al. 1, let. a) 1834 2.1.5.1.3 Information «détenue par une autorité» (art. 5, al. 1, let. b) 18351885 2.1.5.1.4 Information «concernant l’accomplissement d’une tâche publique» (art. 5, al. 1, let. c) 1836 2.1.5.1.5 Documents virtuels (art. 4, al. 2) 1838 2.1.5.2 Documents non officiels (art. 5, al. 3) 1839 2.1.5.2.1 Documents commercialis és par une autorité (art. 5, al. 3 let. a) 1839 2.1.5.2.2 Documents inachev és (art. 5, al. 3, let. b) 1840 2.1.5.2.3 Documents destin és à l’usage personnel (art. 5, al. 3, let. c) 1842 2.1.5.3 R égime juridique des informations échappant à la loi sur la transparence 1843 2.2 Droit d’accès aux documents officiels 1843 2.2.1 Principe de transparence (art. 6) 1843 2.2.1.1 Droit d ’accès (art. 6, al. 1) 1843 2.2.1.2 Consultation des documents officiels (art. 6, al. 2) 1844 2.2.2 Exceptions au droit d ’accès (art. 7) 1846 2.2.2.1 M écanisme permettant de limiter, de différer ou de refuser le droit d’accès (art. 7, al. 1) 1846 2.2.2.1.1 Atteinte notable à la libre formation de l’opinion et de la volonté d’une autorité (art. 7, al. 1, let. a) 1848 2.2.2.1.2 Entrave consid érable à l’exécution de mesures concrètes d’une autorité conformément à son objectif (art. 7, al. 1, let. b) 1850 2.2.2.1.3 Mise en danger de la s ûreté intérieure ou exté- rieure de la Suisse (art. 7, al. 1, let. c) 1851 2.2.2.1.4 Mise en p éril des intérêts de la politique exté- rieure et des relations internationales de la Suisse (art. 7, al. 2, let. d) 1851 2.2.2.1.5 Mise en p éril des relations confédérales (art. 7, al. 1, let. e) 1852 2.2.2.1.6 Mise en danger des int érêts de la politique économique ou monétaire nationale (art. 7, al. 1, let. f) 1852 2.2.2.1.7 Mise en p éril de secrets professionnels, de secrets d’affaires ou de secrets de fabrication (art. 7, al. 1, let. g) 1853 2.2.2.1.8 Divulgation d ’informations fournies librement par un tiers à une autorité, qui a garanti le secret (art. 7, al. 1, let. h) 1853 2.2.2.2 Atteinte à la sphère privée (art. 7, al. 2) 1854 2.2.3 Cas particuliers (art. 8) 1854 2.2.3.1 Proc édures de co-rapport et de consultation des offices (art. 8, al. 1) 1855 2.2.3.1.1 Documents officiels relatifs à une procédure de co-rapport (art. 8, al. 1, let. a) 18551886 2.2.3.1.2 Documents officiels relatifs à une procédure de consultation des offices (art. 8, al. 1, let. b, et al. 2) 1856 2.2.3.2 Documents officiels contenant des informations sur les positions prises dans des négociations en cours ou futures (art. 8, al. 3) 1856 2.2.3.3 Documents inconditionnellement accessibles: rapports évaluant les prestations de l’administration fédérale et l’efficacité des mesures prises (art. 8, al. 4) 1857 2.2.3.4 Accès aux documents officiels contenant des données personnelles (art. 9, 11 et 12, al. 3) 1857 2.2.3.5 Demandes abusives 1858 2.3 Procédure d’accès aux documents officiels 1859 2.3.1 Introduction: aper çu de la procédure 1859 2.3.1.1 Proc édure de demande d’accès et procédure de médiation 1859 2.3.1.2 Proc édure de décision et procédure de recours 1859 2.3.2 Demande d’accès (art. 10) 1860 2.3.2.1 G énéralités (art. 10, al. 1 et 3) 1860 2.3.2.2 R églementation des modalités de procédure par le Conseil fédéral (art. 10, al. 4) 1861 2.3.2.2.1 Besoins particuliers des m édias (art. 10, al. 4, let. a) 1861 2.3.2.2.2 Grand nombre de demandes et demandes nécessitant un surcroît important de travail (art. 10, al. 4, let. b et c) 1862 2.3.3 Consultation de la personne concern ée (art. 11) 1863 2.3.4 Prise de position de l ’autorité (art. 12) 1863 2.3.5 Médiation (art. 13) 1864 2.3.6 Recommandation (art. 14) 1865 2.3.7 Décision (art. 15) 1866 2.3.8 Recours (art. 16) 1866 2.3.8.1 Commission fédérale de la protection des données et de la transparence 1866 2.3.8.2 Proc édure de recours 1867 2.3.9 Emoluments (art. 17) 1867 2.3.9.1 Caract ère onéreux de la procédure (art. 17, al. 1 et 2) 1867 2.3.9.2 Montant de l ’émolument (art. 17, al. 3) 1868 2.3.9.3 Tarif et perception des émoluments pour la remise d’imprimés ou de supports d’information similaires (art. 17, al. 4 et 5) 1869 2.4 Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence 1869 2.4.1 Attribution de la fonction 1869 2.4.2 Tâches (art. 18) 1870 2.4.3 Evaluation (art. 19) 1871 2.4.4 Droit d ’obtenir des renseignements et de consulter les documents (art. 20) 18721887 2.5 Dispositions finales 1872 2.5.1 Exécution (art. 21) 1872 2.5.2 Modifications de lois f édérales (art. 22) 1873 2.5.2.1 Accès aux documents officiels contenant des données personnelles (art. 19, al. 1bis [nouveau], LPD) 1873 2.5.2.2 Publication sur Internet d ’informations des autorités contenant des données personnelles (art. 19, al. 3bis [nouveau], LPD) 1874 2.5.2.3 Coordination de la proc édure (art. 25bis [nouveau] LPD) 1874 2.5.3 Référendum et entrée en vigueur (art. 23) 1874 3C o n séquences 1875 3.1 Pour la Confédération 1875 3.1.1 Répercussions financières et effets sur l’état du personnel 1875 3.1.2 Impacts sur l’informatique 1877 3.2 Répercussions sur l’économie 1878 3.3 Autres conséquences 1878 4 Programme de la législature 1879 5 Aspects juridiques 1879 5.1 Constitutionnalit é 1879 5.2 Relations avec le droit international public et le droit communautaire 1880 5.2.1 Droit international public 1880 5.2.2 Droit communautaire 1881 5.3 Forme de l’acte à adopter 1882 5.4 Délégation du droit de légiférer 1882 Loi fédérale sur la transparence de l’administration (Projet) 1888Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message relatif à la loi fédérale sur la transparence de l'administration (Loi sur la transparence, LTrans) In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2003 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 09 Cahier Numero Geschäftsnummer 03.013 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 11.03.2003 Date Data Seite 1807-1887 Page Pagina Ref. No 10 127 080 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.