B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung III C-5205/2011 U r t e i l v o m 2 6 . F e b r u a r 2 0 1 3 Besetzung Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Stefan Mesmer, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiberin Karin Wagner. Parteien X._______, Zustelladresse: Z._______, Beschwerdeführer, gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Zweigstelle Deutsch- schweiz, Erlenring 2, Postfach 664, 6343 Rotkreuz, Vorinstanz. Gegenstand Zwangsanschluss (Verfügung vom 24. August 2011). C-5205/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 24. August 2011 (act. 1/1) hat die Stiftung Auffangein- richtung BVG (Vorinstanz) X._______, Inhaber der Einzelfirma X._______ Holzkonservierungen in Kehrsatz, als Arbeitgeber rückwirkend per 1. April 2008 zwangsweise angeschlossen. Dabei stützte sie sich auf die Lohn- bescheinigungen für das Jahr 2008 der zuständigen AHV - Ausgleichskasse des Kantons Bern, woraus sich ergebe, dass der Arbeit- geber seit 1. April 2008 dem dem BVG-Obligatorium unterstellten Arbeit- nehmer A._______ Lohn ausgerichtet habe. Mit seinem Dienstaustritt per 31. Oktober 2010 sei zudem eine weitere Voraussetzung zum Zwangsan- schluss erfüllt. B. Gegen diese Verfügung erhob X._______ (Beschwerdeführer) mit Einga- be vom 19. September 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsg e- richt (act. 1). Dabei beantragte er sinngemäss die Au fhebung der ang e- fochtenen Verfügung und damit des Zwangsanschlusses mit der Begrün- dung, er habe in der fraglichen Zeit an A._______, welcher ab 1. Februar 2008 eine AHV-Altersrente beziehe und von dem er das Geschäft übe r- nommen habe, Beteiligungen ausbezahlt, diesen jedoch nie angestellt. C. Mit Vernehmlassung vom 13. Januar 2012 (act. 8) beantragte die Vori n- stanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verwies sie auf die Meldung der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Bern vom 19. Okt o- ber 2010 sowie auf die Lohnbescheinigung derselben für das Jahr 2008, welche die Notwendigkeit eines Zwangsanschlusses bekräftigen wür den. Demgemäss sei A._______, entgegen dem Beschwerdeführer, als u n- selbständig Erwerbender und Arbeitnehmer tätig gewesen, wobei der B e- schwerdeführer als Arbeitgeber für den bezogenen Lohn abgerechnet habe. D. In seiner Replik vom 6. Juli 2012 (act. 10) hiel t der Beschwerdeführer sinngemäss an seinen Anträgen und deren Begründung gemäss seiner Beschwerde fest. Bei der ausgerichteten Entschädigung handle es sich um Provisionszahlungen und nicht um einen festen Lohn. C-5205/2011 Seite 3 E. In ihrer Duplik vom 19. Oktober 2012 (act. 16) hielt auch die Vorinstanz an ihren Anträgen und deren Begründung gemäss i hrer Vernehmlassung fest. F. Der Beschwerdeführer hat den gemäss Zwischenverfügung des Bu ndes- verwaltungsgerichts vom 22. September 2011 (act. 2) erhobenen Kosten- vorschuss von Fr. 800.- am 18. Oktober 2011 einbezahlt. G. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 wurde der Schriftenwechsel g e- schlossen (act. 17) H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – sofern notwendig – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren ist der Verwa l- tungsakt der Vorinstanz vom 24. August 2011, welcher gemäss Art. 60 Abs. 2bis des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche A l- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) eine Ver- fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) darstellt. Beschwerden gegen Verfügungen der Auffangeinrichtung beu r- teilt das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 und 33 Bst. h VGG, sofern, wie vorliegend, keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2 Der Beschwerdeführer hat gegen die Verfügung vom 24. August 2011 form- und fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 Vw VG). Er hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefoc h- tene Verfügung in seinen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen be- sonders berührt und hat demnach ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Daher ist er zur Be- schwerde legitimiert. Nachdem der Beschwerdeführer auch den geforder-C-5205/2011 Seite 4 ten Kostenvorschuss fristgerecht einbezahlt hat, ist auf seine Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Obligatorisch zu versichern ist jeder Arbeitnehmer, der das 17. Alters- jahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlass e- nen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1 ) erzielt und bei der AHV versichert ist (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Mindestlohn wurde bisher verschiedene Male der Entwicklung in der AHV angepasst (Art. 9 BVG). In der beruflichen Vorsorge sind die Begriffe Arbeitnehmer, Selbständi g- erwerbender und Arbeit geber im Sinne des AHV -Rechts zu verstehen (vgl. BGE 135 I 28 E. 5.3.1 mit Hinweis auf BGE 115 Ib 37 E. 4 ; ebenso Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute Bundesgericht] B 52/05 vom 9. Juni 2006 E. 3 mit Hinweisen). 2.2 Beschäftigt ein Arbeitge ber Arbeitnehmer, die obligatorisch zu vers i- chern sind, muss er sich gemäss Art. 11 BVG einer in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragenen Vorsorgeeinrichtung anschliessen. Die Ausgleichskasse der AHV überprüft, ob die von ihr erfassten Arbeit geber einer Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind. Arbeitgeber, die ihrer A n- schlusspflicht nicht nachgekommen sind, fordert sie auf, sich innerhalb von zwei Monaten anzuschliessen. Kommt der Arbeitgeber dieser Auffo r- derung nicht nach, meldet die Ausgleichskasse ihn an die Auffangeinrich- tung (Art. 11 Abs. 4 - 6 BVG). Diese ist verpflichtet, den Arbeitgeber bei ihr anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG), und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt, in dem er obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer b e- schäftigt hat (Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG). 2.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Auffangeinrichtung den Beschwer- deführer zu Recht wegen Beschäftigung von BVG -versiche- rungspflichtigen Arbeitnehmern zwangsangeschlossen hat und, wenn ja, ab welchem Zeitpunkt der Zwangsanschluss zu erfolgen hatte. 3. 3.1 Der Lohnbescheinigung 2008 der Ausgleichskasse des Kantons Bern (Vorakten 4) lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer Löhne an Arbeitnehmer bezahlt hat, wobei diese weniger als ein Jahr beschäft igt C-5205/2011 Seite 5 waren. Gemäss Art. 2 Abs. 2 BVG gilt bei einem Arbeitnehmer, der weni- ger als ein Jahr beschäftigt wird, als Jahreslohn der Lohn, den er bei ganzjähriger Beschäftigung erzielen würde. Demgemäss ergeben sich für das Jahr 2008 folgende ausbezahlte Jahreslöhne: - B._______, v om 1. Februar – 31. Dezember 2008 (11 Monate) Fr. 5‘747.-, was einem ungerechneten Jahreslohn von Fr. 6‘269.- entspricht. - A._______, vom 1. April – 31. Dezember 2008 (9 Monate) F r. 37‘228.-, was einem umgerechneten Jahreslohn von Fr. 49‘637.- entspricht. 3.2 Von diesen Jahreslöhnen übersteigen nur der Lohn von A._______ den gesetzlichen Mindes tlohn im Jahr 2008, welcher gemäss Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters -, Hinterlass e- nen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) in der damals gelten- den Fassung auf Fr. 19‘890.- festgelegt war. 3.3 Ab dem 1. April 2008 hätte der Beschwerdeführer somit für den A n- schluss an eine registrierte Vorsorgeeinrichtung besorgt sein müssen. Der Beschwe rdeführer wendet ein, A._______ habe sich pensio nieren lassen und beziehe eine Altersrente der AHV. Letzteres ergibt sich zwar auch aus der ins Recht gelegten Rentenverfügung der AHV - Ausgleichskasse vom 24. Januar 2008 (act. 1/3). Doch ist daraus ebenso ersichtlich, dass dieser mit Jahrgang 1945 das 65. Altersjahr noch nicht erreicht hatte. Demzufolge bestand in der be ruflichen Vorsorge weiterhin eine BVG-Versicherungspflicht bis zum Erreichen des ordentlichen Rüc k- trittsalters von 65 Jahren (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BVG), was auch dem Reg- lement 2005 der Vor instanz entspricht (Art. 3 Allgemeine Bestimmungen e contrario i.V.m. Art. 3 Vorsorgeplan AN). Auch der weitere Einwand des Beschwerdeführers ist nicht zu hören, wonach der a usbezahlte Betrag keinen Lohn aus einer Anstellung darstelle. Denn wie erwähnt ist auf die AHV-rechtliche Qualifikation abzustellen (vorne. E. 2.1). Dass dieser B e- trag von den Parteien gemäss der Vereinbarung vom 15. Januar 2008 als „Provision“ (act. 10/1) bezeichnet wurde, ist dabei ohne Belang. Vielmehr hat nach dem AHV-Status der Beschwerdeführer als Arbeitgeber dem Ar- beitnehmer A._______ einen massgebenden Lohn ausgerichtet (vgl. Lohnbescheinigung AHV Spalten 4 und 5). Da somit der Beschwerdeführer seiner Anschlusspflicht gemäss Art. 11 BVG nicht nachgekommen ist, wurde er gemäss Art. 60 Abs. 2 Bst. a BVG zu Recht zwangsweise der Auffangeinrichtung angeschlossen. Auch C-5205/2011 Seite 6 der von der Vorinstanz festgelegte Zeitpunkt, wonach der Zwangsa n- schluss rückwirkend ab dem 1. April 2008 erfolgt (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 6 BVG), lässt sich nicht be anstanden. Die Beschwerde ist daher abzuwe i- sen. 4. 4.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass der Beschwerd e- führer kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 800. - festgesetzt und mit dem geleisteten Koste n- vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 4.2 Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung durchführt, ist gem äss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Vers i- cherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen A n- spruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4) keine Pa r- teientschädigung zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Sie werden mit dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen C-5205/2011 Seite 7 – die Oberaufsichtskommission BVG Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Daniel Stufetti Karin Wagner Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern , Beschwerde in öffentlich - rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: