B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4058/2016 U r t e i l v o m 9. A u g u s t 2 0 1 8 Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber David Roth. Parteien X._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. René Hirsiger, Beschwerdeführerin, gegen Zentrale Paritätische Berufskommission Schreinergewerbe, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. André Weber, Beschwerdegegnerin, Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen, Vorinstanz. Gegenstand Begehren um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans (Verfügung vom 13. Juni 2016). B-4058/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine im Bereich Schreiner-, Fabrikations- und Ausbauarbeiten tätige Gesellschaft mit Sitz in Y ._______. Die Beschwerdeführerin war bis zum 31. Dezember 2015 Mitglied des Schreinermeisterverbandes Kanton Zürich (nachfo lgend: SVZ) und des Verbandes Schweizerischer Schreinermeister und Möbel- fabrikanten (nachfolgend: VSSM). B. Die Regionale Paritätische Berufskommission Schreinerei Kanton Zürich (nachfolgend: RPBS) ordnete im Frühjahr 2014 eine Lohnbuchkontrolle bei der Beschwerdeführerin für die Zeitperiode vom 1. Juli 2012 bis 31. De- zember 2013 an und beauftragte die AKZ Arbeitskontrollstelle Kanton Zü- rich mit deren Durchführung. Die Beschwerdeführerin lehnte die Kontroll- stelle ab und sprach sich gegen die Kontrolle aus. C. Mit Schreiben vom 6. Februar 2015 kündigte die Beschwerdeführerin ihre Mitgliedschaften beim SVZ und dem VSSM per 31. Dezember 2015. D. Die RPBS ordnete am 24. Juni 2015 erneut eine Lohnbuchkontrolle für die Zeitperiode vom 1. September 2013 bis 30. September 2014 an und be- auftragte die A._______ GmbH mit deren Durchführung. Die Beschwerde- führerin lehnte die Kontrollstelle ab. E. Die Zentrale Paritätische Berufskommission Schreinergewerbe (nachfol- gend: Beschwerdegegnerin) machte mit Eingabe vom 28. September 2015 an das Friedensrichteramt Y ._______ ein Schlichtungsgesuch anhängig, gemäss welchem die Beschwerdeführerin die Lohnbuchkontrolle durch den Lohnbuchkontrolleur B._______, A._______ GmbH, zu dulden und sämtliche erforderlichen Dokumente vorzulegen habe. F. Nachdem die Schlichtungsverhandlung am 2. November 2015 gescheitert und die Klagebewilligung erteilt worden war, machte die Beschwerdegeg- nerin mit Eingabe vom 18. Dezember 2015 eine Klage mit unveränderten Begehren beim Bezirksgericht Y ._______ anhängig. B-4058/2016 Seite 3 G. Mit Schreiben vom 23. Februar 2016 gelangte die Beschwerdeführerin an das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (nachfolgend: Vorinstanz) und begehrte die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) unabhängigen K ontrollorgans. Sie er- suchte um die Einsetzung ihrer Revisionsstelle C._______ AG als Kontroll- organ. H. Mit Eingabe vom 24. Februar 2016 ersuchten die Beschwerdegegnerin und die Beschwerdeführerin gemeinsam und unter Verweis auf den Antrag der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz um Sistierung des Verfahrens vor dem Bezirksgericht Y ._______. I. Mit Verfügung vom 25. Februar 2016 sistierte das Bezirksgericht Y .______ das Verfahren einstweilig bis am 30. Juni 2016. Das Bezirksgericht Y ._______ zog in Erwägung, na ch Art. 126 ZPO könne das Gericht das Verfahren sistieren, wenn die Zweckmässigkeit dies verlange. Wie die Klä- gerin (vorliegend: Beschwerdegegnerin) zutreffend ausführe, erübrige sich die Weiterführung des vorliegenden Verfahrens, wenn die damit durchzu- setzende Kontrolle durch ein vom SECO (vorliegend: Vorinstanz) einge- setztes unabhängiges Kontrollorgan durchgeführt werden könne. J. Mit Schreiben vom 23. März 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren, die Vorinstanz habe mit der Lohnbuchkontrolle der Beschwerdeführerin entweder einen von ihr regelmässig der RPKS empfohlenen Lohnbuchkontrolleur oder eine staatliche Kontrollstelle zu mandatieren. K. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 hielt die Beschwerdeführerin im vorinstanz- lichen Verfahren an ihrem Antrag fest, es sei die C._______ AG als Kon- trollorgan einzusetzen; eventualiter sei „ein vergleichbares Revisionsunter- nehmen, das Gewähr für Unabhängigkeit und Professionalität bietet und über die erforderlichen Ressourcen verfügt, mit der Durchführung der Kon- trolle zu beauftragen“. B-4058/2016 Seite 4 L. Mit Verfügung vom 13. Juni 2016 wies die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdeführerin um Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans ab. Zur Begründung führte sie aus, es ergebe sich aus dem Schreiben der Be- schwerdeführerin vom 23. Februar 2016, dass ein zivilrechtliches Verfah- ren vor dem Bezirksgericht Y ._______ hängig sei. Aus Art. 6 AVEG lasse sich kein vorbehaltloses Recht auf Einsetzung eines unabhängigen Kon- trollorgans ableiten. Im konkreten Fall sei der Kontrollanspruch der paritä- tischen Kommission bereits so weit fortgeschritten, dass eine gerichtliche Klage anhängig gemacht worden sei. Ein durch die Vorinstanz eingesetz- tes Kontrollorgan würde unter Umständen einen positiven Zuständigkeits- konflikt zur Folge haben. Nach dem Wortlaut des Gesetzes könne ein un- abhängiges Kontrollorgan an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontroll- organe eingesetzt werden. Dagegen sei es nicht möglich, für denselben Kontrollgegenstand neben dem von der p aritätischen Kommission vorge- sehenen Kontrollorgan ein von der Vorinstanz mandatiertes Kontrollorgan einzusetzen. M. Mit Beschwerde vom 29. Juni 2016 beantragte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht, die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juni 2 016 sei unter Kosten - und Entschädigungsfolgen aufzuheben und es sei die C._______ AG mit der Durchführung der Lohnbuchkontrolle für die Zeitperiode vom 1. September 2013 bis 30. September 2014 einzu- setzen; eventualiter sei ein besonderes, unabhängiges Kon trollorgan zur Durchführung der Lohnbuchkontrolle einzusetzen; subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu überweisen und diese zu beauftragen, ein be- sonderes, unabhängiges Kontrollorgan zur Durchführung der Lohnbuch- kontrolle einzusetzen. Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, Art. 6 Abs. 1 AVEG gewähre das jederzeitige Recht, ein besonderes, von den Vertragsparteien unabhängiges Kontrollorgan zu verlangen. Die Be- schwerdeführerin habe die Mitgliedschaften beim SVZ und dem VSSM am 6. Februar 2015 gekündigt und sei per 31. Dezember 2015 ausgetreten. Spätestens seit dem 1. Januar 2016 sei die Beschwerdeführerin Aussen- seiterin des GAV. N. Mit Verfügung vom 1. Juli 2016 ordnete das Bezirksgericht Y ._______ die Weiterführung der Sistierung des bei ihm mit Eingabe vom 18. Dezember 2015 anhängig gemachten Zivilverfahrens an. Das Bezirksgericht Y ._______ erwog in Kenntnis des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, B-4058/2016 Seite 5 dass die von der Beklagten (vorliegend: Beschwerdef ührerin) im Einver- ständnis mit der Klägerin (vorliegend: Beschwerdegegnerin) ersuchte Wei- terführung als zweckmässig erscheine, zumal die Fortsetzung des Verfah- rens obsolet würde, wenn die Kontrolle durch ein vom SECO (vorliegend: Vorinstanz) eingesetztes Kontrollorgan durchgeführt würde. Die mit Verfü- gung vom 25. Februar 2016 vorgenommene Sistierung sei deshalb bis zum Vorliegen des Beschwerdeentscheids des Bundesverwaltungsgerichts weiterzuführen. O. Mit Vernehmlassung vom 6. September 2016 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Obwohl sie an ihrer Begründung in der Ver- fügung vom 13. Juni 2016 grundsätzlich festhalte, macht die Vorinstanz nun in der Hauptsache geltend, dass die Beschwerdeführerin erst seit dem 1. Januar 2016 eine Aussenseiterin des GAV im Sinne der AVEG-Gesetz- gebung sei. Zum Zeitpunkt, als die Kontrolle angeordnet worden sei, sowie für die Zeitperiode der angeordneten Kontrolle habe es sich bei der Be- schwerdeführerin um ein Mitglied des SVZ und des VSSM gehandelt. Der VSSM sei zusammen mit den Arbeitnehmervertretungen D._______ und E._______ Vertragspartei des GAV für das Schreinergewerbe. Die Einset- zung eines unabhängigen Kontrollorgans könne aber nur eine Aussensei- terin verlangen. Die Beschwerdeführerin könne sich nicht auf die Aussen- seiterschutz-Bestimmung berufen, und es sei auf die Einsetzung eines un- abhängigen Kontrollorgans zu verzichten. P. Mit Beschwerdeantwort vom 12. September 2016 beantragte die Be- schwerdegegnerin, die Beschwerde sei unter Kosten - und Entschädi- gungsfolgen abzuweisen. Es gehe nicht an, die Einsetzung eines unab- hängigen Kontrollorgans erst nach Einleitung eines ordentlichen Gerichts- verfahrens zur Durchsetzung des Kontrollanspruchs zu beantragen. Die C._______ AG sei als unabhängiges Kontrollorgan ungeeig net. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde sei ein von ihr regelmässig der RPKS empfohlener Lohnbuchkontrolleur oder eine staatliche Kontrollstelle zu mandatieren. Q. Nach erstreckter Frist hielt die Beschwerdeführerin mit Replik vom 3. No- vember 2016 an ihren Begehren fest. Mit Stellungnahmen zur Replik vom 5. und 6. Dezember 2016 hielten die Vorinstanz bzw. die Beschwerdegeg- nerin an ihren Anträgen fest. B-4058/2016 Seite 6 R. Auf die weiteren urteilserheblichen Vorbringen und eingereichten Akten wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom 13. Juni 2016 der Vorinstanz. Es handelt sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR. 172.021; vgl. Urteil des BVGer B -3424/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 1.1), welche der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unter- liegt (Art. 31 und Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Damit ist das Bundesverwaltungsgericht zuständig. 1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson- ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerde sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachur- teilsvoraussetzungen sind erfüllt. Demzufolge ist auf die Beschwerde ein- zutreten. 2. Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Arbeitsver- trags ausgedehnt wird, können jederzeit bei der zuständigen Behörde die Einsetzung eines besonderen, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane ver- langen (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicher- klärung von Gesamtarbeitsve rträgen vom 28. September 1956 [ AVEG, SR 221.215.331]). B-4058/2016 Seite 7 3. 3.1 Mit der Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 1 AVEG soll verhindert werden , dass Aussenseiter gegen ihren Willen der verbandlichen Kontrolle unterstellt werden (vgl. Urteil des BVGer B-3424/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). 3.2 Ob und inwieweit die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Verbandsmit- gliedschaften in den – nach Art. 60 ff. des Schweizerischen Zivilgesetz- buchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) privatrechtlich ausgestalte- ten – Vereinen SVZ und VSSM durch den GAV gebunden ist, betrifft ihre zivilrechtliche Stellung (vgl. BGE 118 II 528 E. 2.a). Ungeachtet dessen steht die Frage in einem verwaltungsrechtlichen Zusammenhang, zumal die durch die zuständige Behörde nach Ar t. 20 AVEG anzuordnende Ein- setzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 1 AVEG, welche eine Aussenseiterstellung voraussetzt, öffentlich-rechtlicher Natur und dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist (vgl. BGE 124 III 478 E. 2; Urteil des BVGer B-3424/2015 vom 9. Dezember 2016 E. 1.1.2, mit Verweisen). Da- raus ergibt sich zugleich, dass das Bundesverwaltungsgericht die gegen- ständliche, an und für sich zivilrechtliche Beurteilung grundsätzlich vorneh- men kann – umso mehr als die Zivilinstanz noch keinen Entscheid gefällt, sondern das Verfahren einstweilen sistiert hat (vgl. Urteil des BVGer B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 E. 1.2.8 f.; THOMAS FLÜCKIGER, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.] , Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 38). 3.3 Vorliegend ist derweil zu erwägen, dass eine Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht die Zivilinstanz nicht bindet (vgl. HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1758) und das einstweilen sistierte Verfahren vor dem Bezirksgericht Y ._______ ebenso wenig obsolet machen würde. Bei einer Verneinung der Aussen- seiterstellung im Verwaltungsverfahren wäre die Duldungspflicht alleweil durch die Zivilinstanz zu beurteilen. Der öffentlich-rechtlichen Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 1 AVEG kommt gegen- über einer zivilgerichtlichen Duldungsklage weiter kein grundsätzlicher Vor- rang zu. Die zivilrechtliche Frage ist und bleibt ebendort Streitgegenstand, und von deren Beantwortung ist abhängig, ob die Beschwerdeführerin die Lohnbuchkontrolle für die Zeitperiode vom 1. September 2013 bis 30. Sep- tember 2014 durch die A._______ GmbH zu dulden hat. Alleine aufgrund des gemeinsamen Antrags der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-B-4058/2016 Seite 8 gegnerin vom 24. Februar 2016 auf Sistierung des Verfahrens vor dem Be- zirksgericht Y ._______ besteht unter Berücksichtigung der Beschwerdean- twort vom 12. September 2016 denn auch keine hinreichende Gewissheit, dass die Beschwerdegegner in ihre zivilrechtliche Klage im Anschluss an die Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 1 AVEG zurückzuziehen gedächte. Letztere könnte folglich zu widersprüchlichen Entscheidungen und einem positiven Zuständigkeitskonflikt führen, wenn die Zivilinstanz die Aussenseiterstellung der Beschwerdeführerin in Aus- übung ihrer pflichtgemässen Kognition anders beurteilen sollte als sie zu- vor im verwaltungsrechtlichen Verfahren beurteilt worden ist. 3.4 Das Bundesverwaltungsgericht erachtet es in der vorliegenden ausser- ordentlichen Konstellation infolgedessen weder als eine sachgerechte Aus- legung des Normgefüges noch der Verfahrensökonomie eventuell zuträg- lich, die zivilrechtliche Aussenseiterstellung der Beschwerdeführerin im Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 AVEG gesondert und der Zivilinstanz materiell vorgreifend zu beurteilen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 13. Juni 2016 ist deswegen ohne anderweitige Anordnungen aufzuheben; weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen. Sofern das Bezirksgericht Y ._______ die Aussenseiterstellung der Beschwerdeführerin bejahen sollte, würde ein er- neuter Antrag auf Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans nach Art. 6 Abs. 1 AVEG von der Vorinstanz im Lichte der Verfahrensgeschichte beur- teilt werden. 3.5 Damit kann zugleich in diesem Verfahren offen bleiben, ob das Begeh- ren der Beschwerdeführerin um Einsetzung eines besonderen Kontrollor- gans in ihrem Schreiben vom 23. Februar 2016 an die Vorinstanz in zeitli- cher Hinsicht zulässig war. 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdeführerin als über- wiegend obsiegende Partei anzusehen, weshalb ihr keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen sind; vorliegend rechtfertigt es sich, auch der Beschwer- degegnerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). B-4058/2016 Seite 9 5. 5.1 Eine teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine reduzierte Par- teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführe- rin war im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht vertreten und hat eine Kostennote eingereicht. Die Kostennote umfasst derweil das Honorar für die anwaltliche Beratung sowie Spesen im Zeitraum vom 23. Februar 2016 bis 3. November 2016, und damit mitunter auch das vorins tanzliche Verfahren sowie zumindest teilweise das Verfahren vor dem Bezirksgericht Y ._______. In Anbetracht des Ergebnisses erscheint dem Bundesverwal- tungsgericht eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'600.– als ange- messen (vgl. Art. 14 VGKE). Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin diesen Betrag nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zu überweisen. 5.2 Die Verfügung vom 13. Juni 2016 wird im Sinne des beschwerdeführe- rischen Begehrens aufgehoben. Bei diesem Ergebnis ist der Beschwerde- gegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.) B-4058/2016 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und d ie Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juni 2016 wird aufgehoben . Weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der Kostenvorschuss der Be- schwerdeführerin wird ihr nach Eintritt der Rechtskraft auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht mit Fr. 2'600.– zu entschädigen. Der Beschwerde- gegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Ronald Flury David Roth B-4058/2016 Seite 11 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde geführt werden. Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 13. August 2018