200 23 91 ALV KNB/ISD/WSI Verwaltungsgericht des Kantons Bern Sozialversicherungsrechtliche Abteilung Urteil vom 30. März 2023 Verwaltungsrichter Knapp, Kammerpräsident Verwaltungsrichter Ackermann Gerichtsschreiber Isliker A.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt B.________ Beschwerdeführerin gegen Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern Beschwerdegegner betreffend Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2022 (ER RD ...) Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 2 Sachverhalt: A. Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) wurde am 17. Dezember 2019 gegründet und bezweckt den Betrieb eines ...- und ...geschäfts und ...arbeiten sowie alle damit zusammenhängenden Arbeiten (vgl. Akten des Amts für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern [AVA bzw. Be- schwerdegegner], act. IIA 172; SHAB-Nr. ... vom TT. MM 2019). Mit E-Mail vom 2. November 2022 (act. IIA 176) reichte sie eine auf den 20. Septem- ber 2022 datierte Voranmeldung von Kurzarbeit für die Dauer vom 1. Okto- ber 2022 bis 31. März 2023 für sämtliche Angestellte ein (act. IIA 173-175). Nach wiederholter Aufforderung um Ergänzung der Gesuchsunterlagen (vgl. act. IIA 169 f.) trat das AVA mit Verfügung vom 24. November 2022 (act. IIA 167 f.) auf das Leistungsbegehren nicht ein. Mit E-Mail vom 6. De- zember 2022 (act. IIA 125-127) machte die A.________ GmbH ergänzende Angaben zur Voranmeldung und erhob zudem am 12. Dezember 2022 (Postaufgabe) Einsprache (act. IIA 121). Mit Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2022 (act. IIA 106-109) hob das AVA den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf und wies das Leistungsgesuch ab. B. Hiergegen erhob die A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, mit Eingabe vom 3. Februar 2023 Beschwerde und beantrag- te die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 27. De- zember 2022 sowie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung vom 1. Oktober 2022 bis 31. März 2023. Mit Beschwerdeantwort vom 2. März 2023 beantragte der Beschwerdegeg- ner die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeantwort vom 2. März 2023 wurde der Beschwerdeführerin mit prozessleitender Verfügung vom 7. März 2023 zur Kenntnis gebracht.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 3 Am 8. März 2023 ging die ursprünglich auf den 23. Februar 2023 datierte – inhaltlich aber mit der hier massgebenden und vom 2. März 2023 datieren- den Beschwerdeantwort identische – Beschwerdeantwort ein (vgl. Aktenno- tiz vom 1. März 2023). Erwägungen: 1. 1.1Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversiche- rungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Die Beschwerdeführerin ist im vorinstanzlichen Verfahren mit ihren Anträ- gen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven- zentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechts- pflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist insoweit auf die Be- schwerde einzutreten, als Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Okto- ber bis Dezember 2022 strittig ist (vgl. E. 1.2 hiernach). 1.2Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 27. Dezem- ber 2022 (act. IIA 106-109). Die Beschwerdeführerin machte mit Voranmel-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 4 dung vom 2. November 2022 (act. IIA 176) einen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung vom 1. Oktober 2022 bis 31. März 2023 geltend (act. IIA 174 Ziff. 4; Beschwerde S. 2 Ziff. I/2). Wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert, ist die Voranmeldung zu erneuern (Art. 36 Abs. 1 AVIG). Folglich ist hier einzig der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Oktober bis Dezember 2022 zu prüfen (vgl. hinten E. 3.2.1). Soweit mehr beantragt wird (vgl. Beschwerde S. 2 Rechtsbegehren Ziff. 2), liegt dies ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, sodass diesbezüglich nicht auf die Beschwerde einzutreten ist (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1 S. 165; SVR 2010 BVG Nr. 14 S. 56 E. 4.1). 1.3Die Abteilungen urteilen gewöhnlich in einer Kammer bestehend aus drei Richterinnen oder Richtern (Art. 56 Abs. 1 GSOG). Sie beurteilen offensichtlich begründete oder offensichtlich unbegründete Fälle in Zweier- besetzung (Art. 56 Abs. 3 GSOG). 1.4Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG). 2. Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeitsentschädigung die Arbeitsplätze erhalten wer- den können (Art. 31 Abs. 1 lit. b und d AVIG). Ein Arbeitsausfall ist u.a. anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und un- vermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen ver- ursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädi- gung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a S. 374; ARV 1996/97 S. 215 E. 1).Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 5 3. 3.1Im Rahmen der auf den 20. September 2022 datierten Voranmel- dung ersuchte die Beschwerdeführerin um Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Oktober für die gesamte Belegschaft bei einem voraussichtlich vollständigen Arbeitsausfall (act. IIA 173 f.). Zur Begründung gab sie mit E- Mail vom 6. Dezember 2022 (act. IIA 125-127) im Wesentlichen an, ihr Un- ternehmen habe sich um Aufträge beworben und auch andere Unterneh- men für Subunternehmeraufträge angefragt. Zudem seien die Preise und die Anzahl der Mitarbeitenden reduziert worden. Leider gebe es wegen der Coronavirus-Pandemie weder bei den angefragten Kunden noch bei ande- ren Unternehmen genügend Aufträge. Mit Beschwerde machte sie weiter geltend, ihre Auftragslage befinde sich trotz der getätigten Bemühungen nach wie vor auf erheblich tieferem Niveau als noch vor der Coronavirus- Pandemie. Ihr Unternehmen stehe am Ende der Handlungskette im Bau- gewerbe und sei so nebst der mangelnden Investitionsbereitschaft von po- tenziellen Auftraggebern zusätzlich ungleich stärker von Verzögerungen in der Materiallieferung sowie den angestiegenen Preisen betroffen. Der gel- tend gemachte Arbeitsausfall sei deshalb nach wie vor auf die Coronavirus- Pandemie zurückzuführen und als ausserordentliches Betriebsrisiko zu qualifizieren. 3.2 3.2.1Die Voranmeldung wurde zwar auf den 20. September 2022 datiert (vgl. act. IIA 175), indes ist aufgrund der Akten einzig ihre Einreichung mit E-Mail vom 2. November 2022 (act. IIA 176) erstellt. Grundsätzlich muss die Voranmeldung von Kurzarbeit mindestens zehn Tage vor Beginn bei der Kantonalen Amtsstelle eingereicht werden (Art. 36 Abs. 1 AVIG; vgl. auch Art. 58 Abs. 1 f. AVIV). Dabei handelt es sich um eine Verwirkungs- frist, sodass im Falle einer verspäteten Voranmeldung der Arbeitsausfall erst nach Ablauf der Voranmeldefrist anrechenbar wird (Art. 58 Abs. 4 AVIV; siehe zudem SECO, Weisung AVIG KAE [AVIG-Praxis KAE] Rz. G6 f., abrufbar: www.arbeit.swiss, Rubrik: Publikationen/Weisungen Kreisschreiben/AVIG-Praxis; zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 147 V 79 E. 7.3.2 S. 82, 146 V 224 E. 4.4.2 S. 228). Inwieweit vorlie- gend von einer verspäteten Voranmeldung auszugehen ist (vgl. act. IIA Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 6 107) bzw. ob gegebenenfalls die Voraussetzung für eine Wiederherstellung der Verwirkungsfrist erfüllt wären, kann offen bleiben, da aus den nachfol- genden Gründen für den gesamten Zeitraum von Oktober bis Dezember 2022 ohnehin kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. 3.2.2Der Bundesrat hat die im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Coronavirus nach dem 16. März 2020 angeordneten Massnahmen der "ausserordentlichen Lage" bzw. der "besonderen Lage" (vgl. Art. 6 f. des Bundesgesetzes vom 28. September 2012 über die Bekämpfung übertrag- barer Krankheiten des Menschen [Epidemiengesetz bzw. EpG; SR 818.101]; zum Verlauf der behördlichen Massnahmen: vgl. www.bag.ad min.ch, Rubrik: Krankheiten/Infektionskrankheiten: Ausbrüche, Epidemien, Pandemien/Aktuelle Ausbrüche und Epidemien/Coronavirus /Massnahmen und Verordnungen/Bisherige Massnahmen/Überblick ab 1. Dezember 2020 "Tabelle Änderung der nationalen Massnahmen") schrittweise per 1. April 2022 aufgehoben und per dann die Rückkehr zur "normalen Lage" be- schlossen (vgl. Medienmitteilungen des Bundesrates vom 16. Februar 2022 bzw. vom 30. März 2022, je abrufbar: www.admin.ch, Rubrik: Dokumentati- on/Medienmitteilungen). Der hier zu beurteilende Zeitraum ab Oktober 2022 liegt bereits ein halbes Jahr nach der vollständigen Aufhebung sämtlicher für die Tätigkeit der Be- schwerdeführerin relevanten behördlichen Massnahmen. Damit respektive bereits mit früheren Aufhebungsschritten entfiel auch die Notwendigkeit für die meisten wirtschaftlichen Unterstützungsmassnahmen (vgl. Medienmit- teilung des Bundesrates vom 16. Februar 2022; abrufbar: www.admin.ch Rubrik: Dokumentation/Medienmitteilungen/Medienmitteilungen des Bun- desrates/Coronavirus: Bundesrat hebt Massnahmen auf – einzig Masken- pflicht im öffentlichen Verkehr und in Gesundheitseinrichtungen sowie Iso- lation bleiben noch bis Ende März). Es lagen damit offenkundig keine behördlichen Massnahmen (mehr) vor, mit welchen eine allfällige Anre- chenbarkeit von Arbeitsausfällen hätte begründet werden können (Art. 32 Abs. 3 AVIG; Art. 51 AVIV; anders noch Ziff. 2.2 der Weisung des SECO vom 1. Oktober 2021: Aktualisierung "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" [SECO Weisung 2021/16] S. 10, gültig bis 31. Dezember 2021). Es finden sich überdies in den Akten, namentlich der ergänzenden Ge-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 7 suchsbegründung mit E-Mail vom 6. Dezember 2022 (act. IIA 125-127), keine konkreten Hinweise für einen direkten, indirekten oder nachträglichen ursächlichen Zusammenhang zwischen den vormaligen behördlichen Massnahmen zur Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie und dem von der Beschwerdeführerin vorsorglich auf 100 % bezifferten Arbeitsausfall. 3.2.3Ebenso bestehen auch mit Blick auf die für die Tätigkeit der Be- schwerdeführerin massgebenden individuellen wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz. D3) keine Umstände, die einen ausserhalb des selbst zu tragenden normalen Betriebsrisikos liegenden Grund für den gel- tend gemachten Arbeitsausfall annehmen liessen. Wie bereits vom Be- schwerdegegner im angefochtenen Einspracheentscheid dargelegt (vgl. act. IIA 107), befand sich die Bau- und Nebenbaubranche in der Schweiz etwa gemäss dem vom Schweizerischen Baumeisterverband (SBV) und (zurzeit noch) der Credit Suisse AG quartalsweise herausgegebenen "Bauindex Schweiz" im gesamten Jahr 2022 in einer sehr soliden Konjunk- turlage mit wiederholt hohen Auftragseingängen, wobei in sämtlichen Quar- talen die Vorjahreswerte übertroffen wurden (vgl. SBV/Credit Suisse AG, Bauindex Schweiz, Bauindex 2022, 1. bis 4. Quartal, jeweils S. 1; abrufbar: www.baumeister.swiss, Rubrik: Baumeister 5.0/Konjunktur & Statistiken/ Bauindex/Bauindex 2022). Die sich im ersten Quartal 2023 abzeichnende leichte Abschwächung des Wachstums im Baugewerbe (vgl. idem, Bauin- dex 2023, 1. Quartal, S. 1) stellt demgegenüber – soweit hier überhaupt von Interesse – keinen ausserhalb des normalen Betriebs- und Branchenri- sikos liegenden Faktor dar, sondern ist vielmehr Ausdruck von wiederkeh- renden konjunkturellen Schwankungen. In den vom SECO publizierten Konjunkturtendenzen für Winter 2022/2023 bzw. Frühjahr 2023 wurde eine im historischen Vergleich hohe und gute Auftragslage, vor allem im ...- und ...gewerbe, bei gleichzeitigem Nachlassen des Mangels an Vorleistungs- gütern beschrieben (vgl. SECO, Konjunkturtendenzen, Winter 2022/2023, S. 5, bzw. Frühjahr 2023, S. 5; abrufbar: www.seco.admin.ch, Rubrik: Pu- blikationen & Dienstleistungen/Publikationen/"Konjunkturtendenzen"). Auch branchenspezifisch wurden durch den C.________ die Erwartungen der Unternehmen des ...gewerbes, zu denen die ... und ... gehören, ihre Ge- schäftslage – wie bereits im Juli 2022 – als gut und die Auftragsbestände als stabil bewertet. Während sich die Lage bezüglich Material- und Vorpro-Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 8 duktemangel langsam entspannte, wurde die Entwicklung der Nachfrage und der Bautätigkeit als deutlich verhaltener sowie der Arbeitskräftemangel als weiter zunehmend beschrieben. Allerdings waren die Erwartungen für die künftige Geschäftslageentwicklung unverändert positiv und die Erwar- tung für die Ertragslageentwicklung in den nächsten drei Monaten wieder aufgehellt (vgl. www.....ch, Rubrik: ... "..." [5. September 2022] und "..." [21. November 2022]). Insgesamt präsentierte sich damit die Konjunkturlage sowohl allgemein im Baugewerbe als auch in der ...- und ...branche im hier zu beurteilenden Zeitraum als gut. Demgegenüber ist weder erkennbar noch substantiiert dargetan, dass bzw. inwieweit der Betrieb der Beschwerdeführerin davon abweichend und anders als die mit ihr konkurrierenden Betriebe aufgrund anderweitiger, ausserordentlicher und nicht mehr unter das normale Be- triebsrisiko fallenden Umstände besonders betroffen gewesen wäre. Die als unzureichend angegebene Auftragslage ist vielmehr auf eine verschärfte Konkurrenzsituation sowie andere wiederkehrende Marktschwankungen (Investitionsverhalten, Materialkosten, Verfügbarkeit von Fachkräften, Zins- entwicklungen, öffentliche Bautätigkeit) zurückzuführen. Hierbei handelt es sich um unter das ordentliche Branchen- und Betriebsrisiko fallende Aspek- te. Daher und angesichts der intakten Konjunkturlage vermag schliesslich auch der Umstand, dass sich die ...- und ...branche am Ende der Produkti- ons- bzw. Wertschöpfungskette im Bau- und Nebenbaugewerbe befindet, keine spezifische Betroffenheit hinsichtlich des geltend gemachten Arbeits- ausfalls zu begründen. 3.3Zusammenfassend ist der ab Oktober 2022 geltend gemachte Ar- beitsausfall weder auf vormals bestehende behördliche Massnahmen im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Coronavirus-Pandemie noch auf anderweitige ausserhalb der normalen Risikosphäre der Beschwerdeführe- rin liegende wirtschaftliche Gründe zurückzuführen. Er ist daher nicht anre- chenbar, weshalb für die Monate Oktober bis Dezember 2022 kein An- spruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht. 4.Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 9 Nach dem Dargelegten ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Dezember 2022 (act. IIA 106-109) nicht zu beanstanden. Die dagegen erhobene Beschwerde ist als offensichtlich unbegründet abzuweisen, so- weit darauf einzutreten ist. 5. 5.1In Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 f bis ATSG (Um- kehrschluss; vgl. auch BBl 2018 1639) sind keine Verfahrenskosten zu er- heben. 5.2Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch auf eine Par- teientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden weder Verfahrenskosten erhoben, noch wird eine Parteien- tschädigung zugesprochen. 3. Zu eröffnen (R): - Rechtsanwalt B.________ z.H. der Beschwerdeführerin - Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern Rechtsdienst - Staatssekretariat für Wirtschaft – SECO Der Kammerpräsident: Der Gerichtsschreiber:Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30. März 2023, ALV/23/91, Seite 10 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ge- führt werden.