PKG 2017 2 17 2 – Ernennung eines Erbenvertreters durch die hierfür zu- ständige Einzelrichterin am Bezirksgericht. Zu dessen Rechten und Pflichten. Die Voraussetzungen für die Be- stellung eines Erbenvertreters sind im vorliegenden Fall erfüllt (Erw. 3). – Zur Person des Erbenvertreters (Erw. 4, Einleitung und d). – Dass die Kosten der Erbenvertretung dem Nachlass überbunden wurden – bei persönlicher Haftung der Er- ben –, ist nicht zu beanstanden (Erw. 5). Aus den Erwägungen: 3. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen. Wesentliche Voraussetzung für die Einsetzung eines Erbenvertreters ist, dass die Erbengemeinschaft ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Entscheide zu treffen und (im Aussen- verhältnis) zu handeln. Aus dieser Handlungsunfähigkeit muss sich eine Gefährdung der Substanz oder der ordentlichen Erträge des Nachlasses ergeben; die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft muss mit- hin unmöglich oder erschwert sein. Anwendungsfälle sind beispielsweise die Abwesenheit von Erben, die Unfähigkeit der – oder des mit der Ver- waltung betrauten – Erben zur Verwaltung der Erbschaft oder die heillo- se Zerstrittenheit der Erben, die es ihnen verunmöglicht, die erforderliche Einstimmigkeit zur Entscheidfällung zu erreichen (vgl. Thomas Weibel, in: Daniel Abt/Thomas Weibel, [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl. Basel 2015, N 57, 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 und weitere Literatur; Vito Picenoni, Berner Kommentar, Erbrecht, Band III, 2. Abteilung, Der Erbgang, Art. 587-620 ZGB, Bern 1964, N 52 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Peter C. Schaufel- berger/Katrin Keller Lüscher, in Basler Kommentar, ZGB II, Art. 457-977 ZGB, 5. Aufl., Basel 2015, N 46 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen; Entscheid des OGer ZH, ZR 1985, Nr. 3, Erw. 3). Blosse Meinungsverschiedenhei- ten der Erben über die Verwaltung, zumal wenn sie lediglich Nebenpunk- te betreffen, stellen demgegenüber noch keine Notwendigkeit für die – das Prinzip der freien privaten Erbteilung einschränkende – Bestellung eines Erbenvertreters dar. Vielmehr müssen die Interessen der Erbschaft insge- samt gefährdet sein (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; Peter C. Schaufelberger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). Entsprechend hat das Bun- desgericht in seinem Urteil 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011 (vgl. Erw. 5.1) festgehalten, Gründe für die Einsetzung eines Erbenvertreters lägen un- 2 PKG 2017 18 ter anderem vor, wenn «die Erben oder einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsverschiedenheiten bestehen, so dass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich ist, ferner wenn es gilt, die Gemein- schaft vor den Handlungen eines einzelnen Erben zu schützen.» Abgesehen davon genügt gemäss Bundesgericht zur Ernennung eines Erbenvertreters bereits, wenn das Vertrauensverhältnis unter den Erben zerstört ist (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12. Januar 2011, Erw. 5.1 sowie Peter C. Schaufel- berger/Katrin Keller Lüscher, a.a.O., N 46 zu Art. 602 ZGB). a) In der Berufung vom 2. Dezember 2016 an das Kantonsgericht von Graubünden führt Fürsprecher L._, damals handelnd für die Beru- fungskläger, an, dass die Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erben- vertreters nach wie vor nicht vorliegen würden. Die Berufungskläger seien daher auch erstaunt darüber, dass die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 21. November 2016 ohne genügende Prüfung und Begründung die Einset- zung eines Erbenvertreters verfügt habe. Die Behauptung, dass sich die Kommunikation unter den Erben als schwierig erweise, stütze sich weder auf Tatsachen noch auf eingereichte Beweismittel, es handle sich um blosse Parteibehauptungen. Die Sachverhaltswürdigung durch die Vorinstanz sei somit willkürlich erfolgt. Wichtige Gründe für die Einsetzung eines Erben- vertreters seien von den Gesuchstellern nicht glaubhaft gemacht worden. Zudem sei klar vereinbart gewesen, dass F._ und die weiteren Gesuchsteller die Angelegenheiten der Erbengemeinschaft übernehmen würden. Die un- bezahlten Rechnungen und die daraus resultierenden Betreibungen seien nicht aufgrund der Tatsache erfolgt, dass ein einstimmiger Entscheid nicht möglich gewesen wäre, sondern aufgrund des Versäumnisses von F._. b) In der Berufungsantwort vom 19. Dezember 2016 bestreitet Rechtsanwalt Erich Vogel, handelnd für die Berufungsbeklagten, pauschal die Aussagen der Berufungskläger. Zutreffend sei lediglich, dass F._ sich an einer Sitzung bereit erklärt habe, seine Schwiegermutter H._ administrativ zu unterstützen. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger sei nie ver- einbart worden, dass F._ alle Rechnungen aus seinem Vermögen zu bezah- len bzw. zu bevorschussen habe. Ferner führten die Berufungsbeklagten an, dass eine solche Regelung ohnehin keine Gültigkeit über das Ableben von H._ hinaus habe. Zudem habe es bereits vor dem Ableben von H._ zuneh- mend Probleme mit den Berufungsklägern gegeben. Diese seien seit vielen Jahren nicht mehr vor Ort gewesen und hätten sich nicht um die Mutter bzw. um die anstehenden Belange gekümmert. Die Berufungskläger hätten ihrer Mutter H._ ausserdem vorsätzlich den Zugriff auf ein auf die Beru- fungskläger lautendes Gemeinschaftskonto, auf welchem H._ ein Betrag von CHF 25’000.– zur Verfügung gestanden hätte, verweigert. Alle dies- bezüglichen Anfragen seien entweder erst mit mehrmonatiger Verspätung PKG 2017 2 19 beantwortet oder grundsätzlich negiert worden. Seit dem Ableben von H._ sei nun die Kommunikation unter den Erben vollends unmöglich geworden. Der Nachlass sei somit erwiesenermassen handlungsunfähig. c) Angesichts der konkreten Sachlage braucht es zweifelsohne je- manden, der sich um die allgemeinen Nachlassangelegenheiten (die Zah- lung der anfallenden Rechnungen, die Einreichung der Steuererklärungen etc.) und insbesondere um die Verwaltung der Liegenschaft (Räumung, Verkauf, Vermietung etc.) kümmert. Die gemäss den Berufungsklägern da- für zumindest teilweise vorgesehene Person, nämlich F._, steht gemäss der Berufungsantwort der Berufungsbeklagten vom 19. Dezember 2016 nicht zur Verfügung. Es ist vorliegend unbeachtlich, was die Erben damals mit F._ vereinbart haben. F._ ist offensichtlich nicht bereit, diese Aufgabe zu übernehmen und kann auch in keiner Weise dazu verpflichtet werden. Zu- dem wird von der Seite der Berufungskläger nicht geltend gemacht, dass sie willens wären, sich um die Angelegenheiten des Nachlasses zu kümmern, was ohnehin durch die Probleme unter den Erben erschwert wäre. Die Be- rufungskläger zeigen somit keine realistische Möglichkeit auf, wie die nun doch dringlichen Angelegenheiten des Nachlasses rationell und ohne Ein- setzung eines Erbenvertreters erledigt werden können. Zur Behebung der Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft, wie sie hier nach dem Gesagten klar zu bejahen ist, eignet sich ein Erben- vertreter ohne weiteres. Der Erbenvertreter muss nämlich nicht für jede seiner Handlungen die Zustimmung der Erben einholen, sondern kann in eigener Kompetenz die Uneinigkeit in der Erbengemeinschaft überwinden. Das Erfordernis gemeinsamen Handelns und die daraus resultierende Ein- stimmigkeit der Teilhaber der Erbengemeinschaft bei allen Verwaltungs- und Verfügungshandlungen bedeutet eine grosse Erschwerung, häufig – wie auch im vorliegenden Fall – eine Verunmöglichung der Beschlussnahme. Daher sieht das Gesetz in Art. 602 Abs. 3 ZGB als Mittel zur Abhilfe die Bestellung eines Erbenvertreters vor. Damit wird für die Erbengemein- schaft ein Organ geschaffen, dem die Entscheidung und Ausführung der Beschlüsse in die Hand gegeben wird und das die Gesamthand gegen aus- sen rechtsgültig vertreten kann und sie damit aktionsfähig erhält (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz- buch, Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang , Zürich 1960, N 46 zu Art. 602 ZGB). Dabei ist der behördlich bestellte Erbenvertreter, sofern er nicht nur für eine bestimmte Massnahme ernannt wurde, auf der ganzen Linie gleichzustellen wie ein Willensvollstrecker oder ein Erbschaftsverwalter; er handelt unabhängig vom Willen der einzelnen Erben oder deren Mehrheit und ist folglich auch nicht an deren Weisungen gebunden. Selbst an einstim- mige Beschlüsse der Erben ist der Erbenvertreter nicht gebunden. Zu wah- ren hat er einzig die Interessen der Erbengemeinschaft und nicht diejenigen 2 PKG 2017 20 einzelner Erben (vgl. Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 54 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Zürcher Studien zum Privatrecht, Band 185, Zürich 2004, S. 41; Thomas Weibel, in: Abt/Weibel [Hrsg.], Praxiskommentar Erbrecht, 3. Aufl., Basel 2015, N 71,72 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). Der Erbenvertreter ist mithin anstelle der Erben zur Verwaltung der Erbschaft, zur Besorgung der laufenden Geschäfte, zur Erhaltung und (vorsichtigen) Vermehrung der Erbschaftswerte, zur Bezahlung der Erbschaftsschulden, zur Ausrichtung der Vermächtnisse und zur Vorbereitung der Teilung befugt. Im Rahmen seiner Aufgaben ist er zudem ermächtigt, für die Erben Verpflichtungen einzugehen. Er kann für die Erbengemeinschaft Aktiv- und Passivprozes- se führen, ebenso Betreibungen anheben und entgegennehmen. Soweit die Kompetenz des Erbenvertreters reicht, ist er gesetzlicher Vertreter der Er- bengemeinschaft und verpflichtet und berechtigt, diese unmittelbar auch ohne ihre Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung zu vertreten, wo- bei ihm zur wirkungsvollen Ausübung dieses Verwaltungsrechts und ins- besondere der damit verbundenen Verfügungsbefugnis ein Besitzanspruch bezüglich der zu verwaltenden Nachlassgegenstände zusteht, welchen er gegenüber den Erben durchsetzen kann (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 71, N 745 zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 58 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 44, 54, mit Hinweisen). Aus dem Umstand, dass die Erbengemeinschaft in der vorliegen- den Situation ausserstande ist, innert nützlicher Frist die notwendigen Ent- scheide zu treffen und zu handeln und somit die rationelle Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses, wenn nicht gar unmöglich, so doch zumindest stark erschwert ist, lässt sich entgegen den Vorbringen der Berufungskläger und im Einvernehmen mit der Vorinstanz keinesfalls auf Zwecklosigkeit der Einsetzung eines Erbenvertreters schliessen. Vielmehr wird angesichts der dargelegten Aufgaben, Rechten und Pflichten des Erbenvertreters deut- lich, dass die in Art. 602 Abs. 3 ZGB geregelte Einsetzung eines solchen die Deblockierung und Überwindung solcher Situationen zum Ziele hat. Mit anderen Worten ist das Institut des Erbenvertreters gerade für solche Fäl- le von unüberwindlichen Kommunikationsschwierigkeiten zwischen den Erben, mangelnder Vertretung der Erbengemeinschaft gegenüber Dritten, Verwaltung des allgemeinen Nachlasses, insbesondere einer Liegenschaft vorgesehen. Dementsprechend wird der Erbenvertreter in der Praxis denn auch regelmässig zur Überwindung der Handlungsunfähigkeit der Erben- gemeinschaft aufgrund von Streitigkeiten, Uneinigkeiten, Misskommunika- tion etc. eingesetzt. Es ist demzufolge in Übereinstimmung mit dem vorinstanzlichen Urteil festzuhalten, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Ernen- nung eines Erbenvertreters im konkreten Fall, insbesondere wegen der PKG 2017 2 21 zufolge Uneinigkeit der Erben festgestellten Handlungsunfähigkeit der Er- bengemeinschaft, klar zu bejahen sind. Das Vertrauensverhältnis zwischen den Erben ist derart zerstört, dass ein einträchtiges Zusammenwirken und eine gemeinsame ordentliche Verwaltung des Nachlasses nicht mehr ge- währleistet werden kann. Der Antrag der Berufungskläger auf Aufhebung der Dispositivziffer 2 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 wird demzufolge abgewiesen. 4. Als Erbenvertreter kann jede handlungsfähige (natürliche oder juristische) Person eingesetzt werden, wobei es nach herrschender Lehre grundsätzlich auch möglich ist, dass einer der Erben zum Erbenvertreter er- nannt wird (vgl. Thomas Weibel, a.a.O., N 68, 69 zu Art. 602 ZGB; Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 29 f., je mit Hinweisen). Bei der Wahl des Erbenvertre- ters hat die Behörde Umfang und Bedeutung der Aufgabe zu berücksichti- gen. Es ist davon auszugehen, dass die Ernennungsbehörde verpflichtet ist, eine dazu geeignete, vertrauenswürdige Persönlichkeit zu ernennen, wel- che für die Wahrung des Gesamtinteresses der Erbschaft Gewähr bietet, wobei regelmässig vorausgesetzt wird, dass der Erbenvertreter die für den konkreten Fall notwendigen Fähigkeiten aufweist (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 31 f.; Peter Tuor/Vito Picenoni, a.a.O., N 53 zu Art. 602 ZGB, je mit Hinweisen). a) …. b) …. c) …. d) Der künftige Erbenvertreter muss vor allem Fachwissen im Bereich der Verwaltung von Immobilien, also kaufmännisch-ökono- misch-treuhänderische Kenntnisse sowie im Hinblick auf eine eventuelle gerichtliche Eintreibung von Forderungen der Erbengemeinschaft gewisse Rechtskenntnisse aufweisen, wobei insbesondere mit Bezug auf letzteres festzuhalten bleibt, dass der Erbenvertreter nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und nach dem überwiegenden Teil der Lehre Hilfsper- sonen beiziehen kann, wenn er Fachleute mit Spezialkenntnissen benötigt (vgl. Jennifer Picenoni, a.a.O., S. 42 f. mit Hinweisen auf Lehre und Recht- sprechung). Bei dieser Ausgangslage erscheint der vom Bezirksgericht Landquart vorgeschlagene Dr. iur. M._ ohne weiteres befähigt und geeig- net, im konkreten Fall das Amt des Erbenvertreters zu übernehmen. Die- ser hat die Mandatsübernahme gemäss Entscheid der Einzelrichterin am Bezirksgericht Landquart vom 21. November 2016 in Aussicht gestellt. Die Richterin ist bei der Bezeichnung des Erbenvertreters an die Vorschläge der Parteien nicht gebunden und ihr steht bei der Auswahl ein erheblicher Er- messensspielraum zu. Zutreffend ist ebenso, dass auf die Ernennung einer Person zum Erbenvertreter, bei welcher die Gefahr besteht, dass es zu In- 2 PKG 2017 22 teressenkonflikten mit einzelnen Erben kommen könnte, verzichtet werden soll (vgl. Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, Diss. Zürich 2004, S. 29 f.; Weibel, a.a.O., N 69 zu Art. 602 ZGB). Weder die Berufungskläger noch die Berufungsbeklagten machen gegen den vom Bezirksgericht Landquart vorgeschlagenen Dr. iur. M._ als Erbenvertreter Einwendungen geltend. Der Antrag der Berufungskläger auf Aufhebung der Dispositivziffer 3 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 wird demzufolge abgewiesen. 5. Im Weiteren beantragen die Berufungskläger die Aufhebung der Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheides des Bezirksgerichts Landquart vom 21. November 2016 (Überbindung der Kosten der Erben- vertretung an den Nachlass; allenfalls persönliche Haftung der Erben). Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Berufung begründet einzureichen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren gilt die Rügepflicht und der Berufungskläger hat folglich in der Berufung im Einzelnen darzule- gen, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet und auf welche Berufungsgründe er sich beruft. Begründen bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelins- tanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Be- rufungskläger im Einzelnen die erstinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (Urteile des Bundesgerichts 5A_387/2016 vom 7. September 2016 E. 3.1; 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016 E. 5.2; 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2). In der Berufungsschrift findet sich kein Wort der Begründung die- ses Rechtsbegehrens. Auf den Antrag der Berufungskläger, die Dispositi- vziffer 4 des angefochtenen Entscheides aufzuheben, ist deshalb nicht ein- zutreten. Selbst wenn auf diesen Antrag eingetreten werden könnte, wäre er abzuweisen. Der Erbenvertreter wird nämlich für die Erbengemeinschaft als Ganze und nicht als Interessenvertreter eines einzelnen Erben bestellt und – ist er einmal in seinen Rechten und Pflichten eingesetzt – kann den Nachlass alleine und ohne Zustimmung der Erben verwalten und darüber verfügen (Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.1). Entsprechend dieser Stellung und Funktion der Erbenvertretung gehen de- ren Kosten zu Lasten der Erbengemeinschaft und nicht des Antragsstellers (Urteil des Bundesgerichts 5A_241/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.2). Es liegt eine sogenannte Erbgangsschuld vor, wofür die Erben solidarisch haften. Der Entscheid der Vorinstanz, die Kosten dem Nachlass aufzuerlegen, er- weist sich daher als korrekt. ZK1 16 181 Urteil vom 26. April 2017