B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-2585/2020 U r t e i l v o m 1 5 . A p r i l 2 0 2 1 Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter David Aschmann, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Julian Beriger. Parteien Rigo Trading S.A., Building E, Route de Trèves 6 EBBC, LU-2633 Senningerberg, vertreten durch E. Blum & Co. AG, Patent- und Markenanwälte VSP, Vorderberg 11, 8044 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Coop-Gruppe Genossenschaft, Thiersteinallee 12, 4053 Basel, vertreten durch BianchiSchwald GmbH, St. Annagasse 9, Postfach 1162, 8021 Zürich 1, Beschwerdegegnerin, Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 100888, IR 730'486 Happy-Cola / CH 730'120 Happy Cola (fig.). B-2585/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 26. April 2019 veröffentlichte die Vorinstanz auf Ersuchen der Be- schwerdegegnerin die Schweizer Marke "Happy Cola (fig.)" (Nr. 730'120) im Swissreg. Sie hat folgendes Aussehen und ist für folgende Waren eingetragen: Klasse 32: Alkoholfreie Getränke (ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehal- tige Wässer); Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präpa- rate für die Zubereitung von Getränken; al le vorgenannten Produkte schweizerischer Herkunft. B. Mit Widerspruch vom 24. Juli 2019 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz um den vollständigen Widerruf der genannten Marke . Sie stützte sich dabei auf ihre internationale Registrierung Nr. 730'486 "Happy- Cola", die für confiserie der Klasse 30 eingetragen ist. C. Mit Verfügung vom 7. April 2020 wies die Vorinstanz den Widerspruch voll- umfänglich ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, Konfise- riewaren der Klasse 30 und Getränke der Klasse 32 seien nicht gleichartig. Die Waren gehörten nicht demselben Markt an und würden einander auch funktional nicht nahestehen. Weiter setze die Herstellung von Konfiserie- produkten und den genannten Getränken unterschiedliches Wissen vo- raus. Sodann würden di e zu vergleichenden Waren einem anderen Ver- wendungszweck dienen und seien nicht austauschbar. Der Umstand, dass confiserie (Klasse 30) bzw. darunter subsumierbare Bonbons Fruchtsäfte enthalten können, genüge angesichts des markenrechtlichen Spezialitäts- prinzips nicht zur Annahme einer Warengleichartigkeit. Die Abnehmer wür- den nicht auf eine gemeinsame Herkunft der in Frage stehenden Waren B-2585/2020 Seite 3 schliessen. Eine Verwechslungsgefahr könne somit bereits aufgrund feh- lender Warengleichartigkeit ausgeschlossen werden. D. Mit Beschwerde vom 19. Mai 2020 beantragt die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht neben einer Parteientschädigung die Aufhe- bung des vorinstanzlichen Entscheids , die vollumfängliche Gutheissung des Widerspruchs sowie die Anweisung an die Vorinstanz, die Eintragung der Marke "Happy Cola (fig.)" zu widerrufen. Zur Begründung führt sie im Kern aus, confiserie (Klasse 30) und Getränke der Klasse 32 seien gleichartig. Weiter liege aufgrund der unveränderten Übernahme der Wortelemente "Happy Cola" Zeichenähnlichkeit vor. Durch die Übernahme der Wortelemente würde sich die angefochtene Marke an die Bekanntheit der Widerspruchsmarke anlehnen. Angesichts der gerin- gen Aufmerksamkeit, mit der die in Frage stehenden Waren nachgefragt würden und der Übereinstimmung i n den kennzeichnungskräftigen Be- standteilen "Happy Cola" sei eine Verwechslungsgefahr im Gesamtein- druck zu bejahen. E. Mit Eingabe vom 7. Juli 2020 verzichtete die Vorinstanz auf eine Vernehm- lassung und beantragt, unter Hinweis auf die Begründung im angefochte- nen Entscheid, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. F. In ihrer Beschwerdeantwort vom 4. September 2020 beantragt die Be- schwerdegegnerin neben einer Parteientschädigung die Abweisung der Beschwerde. Sie argumentiert im Wesentlichen, dass Konfiseriewaren der Klasse 30 und die in Frage stehenden Getränkeprodukte der Klasse 32 nicht gleich- artig seien. Auch eine Zeichenähnlichkeit sei aufgrund der graphischen Ge- staltung des angefochtenen Zeichens zu verneinen. Im Übrigen verfüge die Widerspruchsmarke angesichts ihres anpreisenden und beschreibenden Sinngehalts lediglich über eine geringe Kennzeichnungskraft. Eine Ver- wechslungsgefahr sei daher im Gesamteindruck – selbst bei einer Beja- hung der Warengleichartigkeit und Zeichenähnlichkeit – ausgeschlossen. G. Mit Replik vom 10. Dezember 2020 hält die Beschwerdeführerin an den gestellten Anträgen und ihren Ausführungen fest. B-2585/2020 Seite 4 H. In ihrer Duplik vom 1. März 2021 hält die Beschwerdegegnerin an den ge- stellten Anträgen und Ausführungen fest. Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit rechtserheblich – im Folgenden eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt. 2. 2.1 Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistun- gen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutz gesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähn- licher sich die Zeichen sind, und umgekehrt. Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Marke Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individu- alisierungsfunktion beeinträchtigen. Eine solche Beeinträchtigung ist gege- ben, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird ("unmittelbare Verwechslungsgefahr"), aber auch dann, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinande rhalten, da- hinter aber unrichtige wirtschaftliche Zusammenhänge vermuten und na- mentlich annehmen, dass beide gekennzeichneten Angebote aus demsel- ben Unternehmen stammen (vgl. BGE 128 III 44 1 E. 3.1 "Appenzeller Switzerland [fig.]/A ppenzeller Nat ural [fig.] "; BGE 128 III 96 E. 2a "Or- fina/Orfina"; Urteil des BVGer B -3012/2012 vom 5. Februar 2014 E. 3.2 "PALLAS/Pallas Seminare [fig.]"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR B-2585/2020 Seite 5 BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kom- mentar, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 26 f.; je m.H.). 2.2 Für die Annahme gleichartiger Waren oder Dienstleistungen sprechen eine einheitliche Wertschöp fungskette, der gleiche Verwendungszweck , ein ähnliches fabrikationsspe zifisches Know-how, Substituierbarkeit, das Verhältnis von Hauptware und Zubehör sowie die marktübliche Ver knüp- fung oder enge Zusammengehö rigkeit der Produkte zu gleichen Abneh- merkreisen und Vertriebsstätten (vgl. Urteil des BVGer B-7562/2016 vom 4. Dezember 2018 E. 3.3 "MERCI/Merci [fig.]"; GALLUS JOLLER, in: Marken- schutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., 2017, Art. 3, N. 284 ff.; je m.H.). Gleichar- tig heisst nicht von ähnlicher innerer Beschaffenheit, sondern von ähnlicher Erwartung im Verkehr, was Angebot und Vertrieb der Waren und Leistun- gen betrifft (Urteil des BVGer B-1342/2018 vom 30. September 2020 E. 5.4 "APPLE/APPLE BOUTIQUE" m.H.). 3. Als Erstes sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im Widerspruch stehenden Waren sowie deren Aufmerksamkeitsgrad zu bestimmen. Aus- gangspunkt für die Bestimmung der Verkehrskreise ist das Warenverzeich- nis der älteren Marke (JOLLER, a.a.O., N. 51 m.H.). Die in Frage stehenden Konfiseriewaren der Klasse 30 richten sich sowohl an ein breites Publikum, das aus Kindern, Jugendlichen und Erwachsenen besteht, als auch an Fachpersonen aus dem Lebensmittelhandel. Bei Wa- ren, die sowohl an Fachkreise als auch an Endverbraucher vertrieben wer- den, ist bei der Be urteilung der Schutzfähigkeit der Marke in erster Linie das Verständnis der schweizerischen Endkonsumenten massgebend (vgl. Urteile des BVGer B-336/2012 vom 4. April 2013 E. 4 "C e‘Real"; B-528/2016 vom 17. Mai 2017 E. 3 "MUFFIN KING"; je m.H.). Als Massen- artikel des täglichen Bedarfs werden K onfiseriewaren mit geringer Auf- merksamkeit nachgefragt ( vgl. betreffend Lebensmittel des täglichen Be- darfs Urteile des BVGer B-5557/2011 vom 19. September 2012 E. 7 "IR 852'825 [fig.]/CH 571'851 [fig.]"; B-2165/2018 vom 26. Juni 2019 E. 5 "Hero [fig.]/Heera [fig.]"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 167; je m.H.). 4. Die Verwechslungsgefahr im Sinn von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG setzt vo- raus, dass die Marken für "gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleis- tungen bestimmt sind" (1. Satz, 2. Teil; vgl. hierzu vorn E. 2.2). Vorliegend B-2585/2020 Seite 6 stellt sich die Frage, ob Gleichartigkeit zwischen confiserie der KIasse 30 einerseits und alkoholfreien Getränken (ausgenommen Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer); Fruchtgetränken und Fruchtsäften; Sirupen und anderen Präparaten für die Zubereitung von Getränken der Klasse 32 andererseits besteht. 4.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die in Frage stehen- den Waren gleichartig seien. Unter den Oberbegriff confiserie liessen sich verschiedene Lebensmittel (z.B. Bonbons, Pralinen, Schokolade, Speise- eis) subsumieren, die mit d en in Frage stehenden Getränken gleichartig seien. Weiter liege es angesichts der übereinstimmenden Vertriebskanäle sowie einer Erweiterung des Sortiments durchaus im Erwartungshorizont der Konsumenten, dass Konfiseriewaren und Süssgetränke von denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen hergestellt und angeboten würden. Auch das zur Herstellung erforderliche Know -how sei aufgrund ähnlicher Inhaltsstoffe von Bonbons und Fruchtsaft- oder Cola-Getränken vergleichbar. Die Beschwerdegegnerin bestreitet demgegenüber das Vorliegen von Wa- rengleichartigkeit. Die betroffenen Waren würden sich vom Verwendungs- zweck her unterscheiden, da Getränke zu den Grundnahrungsmitteln ge- hören würden, während es sich bei Konfiseriewaren um entbehrliche Ge- nussmittel handle. Weiter würden Konfiserie und Getränke nicht demsel- ben Markt angehören, seien funktional n icht nahestehend und würden nach anderem herstellungstechnische n Know-how verlangen. Blosse Übereinstimmungen bei den Abnehmer- oder Vertriebskanälen würden zur Annahme einer Warengleichartigkeit nicht ausreichen. Vorliegend bestün- den zwischen den zu vergleichenden Waren lediglich abstrakte Berüh- rungspunkte. 4.2 Konfiserie- oder Süsswaren sind mit vergleichsweise viel Zucker her- gestellte Lebens- und Genussmittel. Der Beschwerdeführerin ist darin zu- zustimmen, dass u nter den weiten Oberbegriff confiserie zahlreiche Le- bensmittel subsumiert werden können, darunter auch Schokolade, Prali- nen, Bonbons oder Speiseeis (vgl. Urteile des BVGer B -1686/2012 vom 9. April 2013 E. 4.6 f. "CAMILLE BLOCH MON CHOCO LAT SUISSE [fig.]/my swiss chocolate.ch [fig.]" ; B -7562/2016 E. 5.4.2 "MERCI/Merci [fig.]"; <https://de.wikipedia.org/wiki/S%C3%BC%C3%9Fware>, abgeru- fen im April 2021). Auch ist es richtig, das die Vorinstanz in ihrer Praxis vereinzelt die Gleichartigkeit zwischen bestimmten Süsswaren und Geträn- keprodukten bejaht hat, so zwischen bonbons, chocolat und produits de B-2585/2020 Seite 7 chocolat und verschiedenen Getränkeprodukten der Klasse 32 im Hinblick auf Bonbons als Brausetabletten und Schokoladengetränke aus Pulver. Im gleichen Entscheid wurde allerdings eine Gleichartigkeit zwischen produits de confiserie, gommes aux fruits, gommes à mâcher und denselben Ge- tränkeprodukten ausdrücklich verneint (vgl. Widerspruchsentscheid Nr. 14182 vom 22. Oktober 2015 E . III.B.3, S. 3 "Hansen's [fig.]/Hasen- party"; abrufbar wie auch die im Folgenden zitierten Widerspruchsent- scheide von <https://ph.ige.ch>, abgerufen im April 2021 ). Auch hat d ie Vorinstanz eine Gleichartigkeit zwischen glaces comestibles und Frucht- säften bejaht, eine solche zwischen bonbons, bonbons aux fruits et gom- mes à mâcher (autres qu'à usage médical) und Fruchtsäften aber verneint (vgl. Widerspruchsentscheid Nr. 9406 vom 25. Januar 2010 E. III.C.3, S. 7 "Naturella/Naturelle [fig.]"). 4.3 Die in den soeben zitierten Fällen bejahte Gleichartigkeit zwischen Süsswaren und Getränken stützte sich nicht auf den abstrakten Oberbegriff confiserie, sondern vielmehr auf konkrete Süsswaren, für welche die Wi- derspruchsmarke vorliegend nicht eingetragen ist. Der Oberbegriff der Nizza-Klassifikation ist eine rein administrative Einteilung; die Zugehörig- keit zum gleichen Oberbegriff bildet zwar ein Indiz für die Gleichartigkeit, präjudiziert diese jedoch nicht (vgl. Urteil des BGer 4C_ 392/2000 vom 4. April 2001 E. 2b "Jaguar [fig.]/Jaguar"; Urteil des BVGer B-7562/2016 E. 3.3 "MERCI/Merci [fig.]"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Imma- terialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Marke nrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 802; je m.H.). Je allgemeiner ein Oberbegriff ist, desto weniger vermag eine begriffliche Zuordnung Gleichartigkeit zu begründen (JOLLER, a.a.O., N. 280 m.H.). Aus einer im Einzelfall bejahten Gleichartigkeit zwischen be- stimmten Süsswaren und Getränkeprodukten kann mit Blick auf das mar- kenrechtliche Spezialitätsprinzip folglich nicht eine Gleichartigkeit sämtli- cher Konfiseriewaren und Getränke abgeleitet werden (vgl. zum marken- rechtlichen Spezialitätsprinzip EUGEN MARBACH, Gleichartigkeit – ein mar- kenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen, ZSR 2001 , S. 257 f. [zit. MARBACH, ZSR]). Im ebenfalls zitierten Widerspruchsentscheid Nr. 14323 vom 13. Novem- ber 2017 "TIKI/Tiki medax (fig.)" (Beilage Nr. 3 zur Replik vom 10. Dezem- ber 2020) wurde eine Warengleichartigkeit deshalb bejaht, da nicht nur die angefochtene Marke, sondern auch die Widerspruchsmarke unter anderen für Präparate, Konzentrate und Extrakte für die Zubereitung von Getränken eingetragen war (vgl. den soeben zitierten Entscheid E. III.C.4, S. 8). Dem Entscheid lag nach dem Gesagten ein anderer Sachverhalt zugrunde . B-2585/2020 Seite 8 Auch die Sachlage im Entscheid Nr. 15969 vom 28. September 2018 "HERSHEY'S KISSES/SWISS KISS" ist mit dem vorliege nden Fall nicht vergleichbar, da beide Marken unter anderen sowohl für Getränkeprodukte als auch für Schokoladenerzeugnisse hinterlegt waren (vgl. den soeben zitierten Entscheid E. III.B.3, S. 3). Die Beschwerdeführerin kann somit aus den zitierten Entscheiden nichts zu ihren Gunsten ableiten. 4.4 Während Süsswaren definitionsbedingt vergleichsweise viel Zucker enthalten und rein nahrungsergänzende Luxusgüter darstellen, ist dies bei den in Frage stehenden alkoholfreien Getränke n und Fruchtsäfte n der Klasse 32 nicht zwingend der Fall. Getränke sind in erster Linie Durstlö- scher, womit sie ein anderes Bedürfnis der Konsumenten abdecken und somit einem anderen Verwendungszweck dienen. Vor diesem Hintergrund erscheinen Konfiseriewaren und Getränke auch nicht austauschbar. Selbst wenn man vorliegend von Übereinstimmungen in den Inhaltsstoffen (z.B. Bonbons oder Speiseeis aus Fruchtsäften) ausgehen würde, ergäbe sich daraus noch keine markenrechtliche Gleichartigkeit (vgl. zur fehlenden Gleichartigkeit zwi schen Rohstoffen und Endprodukt Urteile des BVGer B-3622/2010 vom 1. Dezember 2010 E. 3.2.1 f. "Wurzelbrot/Wurzelrusti"; B-7562/2016 E. 6.3 "MERCI/Merci [fig.]"; MARBACH, a.a.O., Rz. 845 f. ; je m.H.). Gleichartig bedeutet nicht von ähnlicher innerer Besch affenheit, sondern von ähnlicher Erwartung im Verkehr, was Angebot und Vertrieb der Waren betrifft (vgl. hierzu vorn E. 2.2). Weiter können vorliegend zur Beurteilung der Gleichartigkeit nicht nur Bonbons und Co la-Getränke massgebend sein, auch wenn die Beschwerdeführerin und die Beschwer- degegnerin ihre Marken überwiegend für diese einsetzen. Zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr wird im Widerspruchsverfahren einzig auf d en Registereintrag abgestellt. Anders wäre dann zu verfahren, falls der kon- krete Markengebrauch in Frage stünde, was aber vorliegend nicht der Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-5697/2016 vom 27. Juni 2018 E. 7.1 am Ende "Manufactum/espresso manufactum"; JOLLER, a.a.O., N. 120; je m.H.). In- wieweit Bonbons und Cola -Getränke konkret gleic hartig sind, ist folglich nicht streitentscheidend. Daher ist auch der bereits zitierte Widerspruchs- entscheid " TIKI/Tiki medax (fig.)" nicht einschlägig, da es dort um den rechtserhaltenden Markengebrauch für Bonbons in Form von Brausetab- letten ging (vgl. den in E. 4.3 zitierten Widerspruchsentscheid "TIKI/Tiki medax [fig.]" E. III.B.22, S. 7). 4.5 Es ist zwar vorstellbar, dass Anbieter von K onfiseriewaren vereinzelt auch Süssgetränke anbieten oder Bonbons auf Saftbasis herstellen (vgl. B-2585/2020 Seite 9 die Beispiele in der Beschwerdeschrift, Rz. 22 ff. sowie Beschwerdebeila- gen Nr. 10-16; Widerspruchsschrift vom 24. Juli 2019, S. 2; Beilagen Nr. 1- 2 zur Widerspruchsschrift). Bereits aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Belegen ergibt sich allerdings, dass die Kombination von Fruchtsäften und Bonbons unerwartet ist ("Ja, Granini ist eigentlich ein Fruchtsaft. Doch Katjes vertreibt unter dem Namen Granini auch Bonbons, in Zusammenarbeit mit dem Safth ersteller"; vgl. Beilage Nr. 7 zur Be- schwerdeschrift). Die Herstellung und der Vertrieb von Konfiseriewaren der Klasse 30 und Getränkeprodukten der Klasse 32 erscheinen folglich nicht als marktübliche Verknüpfung. Getränkehersteller produzieren normaler- weise keine Süssigkeiten und Süsswarenhersteller keine Getränke. Einzig aufgrund der Zugehörigkeit einer Ware oder Dienstleistung zu einem be- triebswirtschaftlich sinnvollen Portfolio und möglichen Diversifikationsstra- tegien ergibt sich noch keine markenrechtliche Gleichartigkeit (vgl. BGE 128 II 96 E. 2.d "Orfina/Orfina"; gegen eine "Portfolio-Gleichartigkeit" MAR- BACH, a.a.O., Rz . 807 m.H.). Damit kann offen gelassen werden, wel che der von der Beschwerdeführe rin eingereichten Belege sich auf den Schweizer Markt beziehen. 4.6 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass Süsswaren und Süss- getränke an denselben Verkaufsorten (z.B. Kioske, Verpflegungsautoma- ten, Tankstellen, Supermärkte) angeboten und von ähnlichen Abnehmer- kreisen nachgefragt würden. Das trifft indessen auch auf zahlreiche andere Lebensmittel zu, die an den genannten O rten angeboten werden. Blosse Überschneidungen bei den Vertriebskanälen oder den Abnehmerkreisen begründen für sich allein noch keine Warengleichartigkeit (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigen tum [RKGE] vom 16. August 2004, veröffentlicht in sic! 2004, 863, 864 f. "Harry [fig.]/Harry's Bar Roma [fig.]"; MARBACH, a.a.O., Rz. 835; je m.H.). Auch die Vorinstanz geht in ihrer Praxis in der Regel von einer fehlenden Gleichar- tigkeit zwischen Getränken und Lebensmitteln aus (vgl. z.B. Widerspruchs- entscheide Nr. 14482 vom 1. März 2016 E. III.B.4, S. 3 "THUNDER- BIRD/THUNDER KING"; Nr. 11149 vom 28. Februar 2011 E. III.B.6, S. 4 "Coca-Cola [fig.]/Caffé cos i [fig.]" sowie Nr. 9412 vom 7. Januar 2009 E. III.B.5, S. 5 "MONSTER/Monster Allergy [fig.]"). Dabei hält sie es jeweils zu Recht nicht für ausschlaggebend, dass es bei den Vertriebskanälen zu Überschneidungen kommt. 4.7 Zusammenfassend würde da s markenrechtliche Spezialitätsprinzip überdehnt, wenn man eine Gleichartigkeit zwischen Konfiserie- und den in B-2585/2020 Seite 10 Frage stehenden Getränkeprodukten alleine aufgrund möglicher Über- einstimmungen in den Inhaltsstoffen, allfälliger Diversifikationsstrategien oder Überschneidungen bei den Abnehmer- und Vertriebskreisen bejahen würde. Die Endkonsumenten nehmen nicht an, dass confiserie (Klasse 30) und die Getränkeprodukte der Klasse 32 von denselben oder miteinander verbundenen Unternehmen hergestellt werden. Damit scheidet eine Wa- rengleichartigkeit aus. 4.8 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das deutsche Bundespatentge- richt, das in älteren Entscheiden eine andere Auffassung vertrat (vgl. Nr. 32 W [pat] 216/04 vom 31. Januar 2007 E. II.2.a, S. 11 "Fruchtbär/Fruchtbärle (fig.)" sowie Nr. 26 W [pat] 63/05 vom 23. A ugust 2006 E. II.1.b, S. 7 "Viba/Vibes", abrufbar auf <https://www.bundespatentgericht.de> Recht- sprechung > Entscheidungen > Zugang zur Entscheidsammlung, abgeru- fen im April 2021). Letztere beruht indessen auf einem anderen Blickwinkel und könnte im Übrigen ohnehin nur im Rahmen einer rechtsvergleichenden Auslegung mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 130 III 113 E. 3.2 "Montes- sori"; Urteil des BVGer B-5972/2017 vom 7. Juni 2019 E. 6.6 "Medical Park [fig.]/Medical Reha Park [fig.]"; je m.H.). Aus den zitierten Entscheiden kann folglich nicht auf Warengleichartigkeit geschlossen werden. 5. Mangels Gleichartigkeit der einander gegenüberstehenden Waren erübrigt sich die Prüfung der übr igen vorgebrachten Argumente be treffend Zei- chenähnlichkeit und Schutzumfang der Widerspruchsmarke bzw. Vorlie- gen einer Verwechslungsgefahr (vgl. Urteil des BVGer B-644/2011 vom 17. November 2011 E. 4 "Dole [fig.]/Dole [fig.]" m.H.). Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerde- führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei der Bemessung der Kos- tenhöhe ist unter anderem auf den Umfang und die Schwierigkeit der Streit- sache sowie den Streitwert abzustellen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun desverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Zeichen wie dem vorliegenden wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss" m.H.). Da keine konkreten Anhaltspunkte B-2585/2020 Seite 11 für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen, sind die Verfahrenskosten auf Fr. 4'500.– festzusetzen. Sie sind dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu ent- nehmen. 6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteient- schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not- wendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Das Gericht setzt die Partei- entschädigung auf Grund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 Sat z 2 VGKE). Die darin ausgewiesenen Kosten sind allerdings nicht unbesehen zu ersetzen. Es ist vielmehr zu prüfen, in welchem Umfang diese als für die Vertretung notwendig anerkannt werden können. Auch an den Detaillie- rungsgrad der Kostennote werden gewisse Anforderungen gestellt. Aus der Kostennote hat nicht nur hervorzugehen, welche Arbeiten durchgeführt worden sind und wer wie viel Zeit zu welchem Tarif aufgewendet hat, son- dern auch, wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Ar- beiten verteilt (vgl. MICHAEL BEUSCH, Art. 64, in: Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl., 2019, N . 17 f. ; m.H. auch zum Folgenden). Nur dann kann überprüft werden, ob es sich beim geltend gemachten Aufwand um einen entschädigungspflichti gen notwendigen Aufwand im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt ( vgl. BGE 131 II 200 E. 7.2; Urteil des BVGer A-775/2017 vom 13. März 2018 E. 8; je m.H.). 6.3 Die Beschwerdegegnerin hat im vorliegenden Verfahren eine Kosten- note über Fr. 9'983.80.– (inkl. MWST) eingereicht (vgl. Beilage Nr. 13 zur Beschwerdeantwort). Dabei wiesen ihre Vertreter für das Verf assen der Beschwerdeantwort insgesamt 35 Stunden und 15 Minuten aus. Dieser Aufwand ist nicht in allen Teilen nachvollziehbar. So hat im vorinstanzli- chen Verfahren bereits ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden. Ver- gleicht man die Eingaben der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Be- schwerdeverfahren und im vorinstanzlichen Verfahren, fällt auf, dass sich die Ausführungen inhaltlich in grossen Teilen wiederholen (vgl. insbeson- dere Widerspruchsduplik vom 4. Dezember 2019, Rz. 4-11 und 20-24 so- wie Beschwerdeantwort, Rz. 17-21 und 60-65). Letzteres heisst nun nicht, dass der Aufwand für das Beschwerdeverfahren überhaupt nicht zu ent- schädigen wäre. Der Beschwe rdegegnerin ist vielmehr der jenige Zeitauf- wand zu ersetzen, den sie dafür aufwenden musste, um die Darlegungen B-2585/2020 Seite 12 der Beschwerdeführerin zu entkräften. Angesichts der erwähnten Wieder- holungen, der Schwierigkeiten des Falles sowie der sich stellenden Rechts- und Sachverhaltsfragen erscheint ein Zeitaufwand von 12 Stunden für die Ausarbeitung der Beschwerdeantwort und von 10 Stunden für die Duplik angemessen. Geht man von einem mittleren Stundenansatz von Fr. 260.– aus, ergibt sich, dass die notwendigen Aufwendungen der Be- schwerdegegnerin mit insgesamt Fr. 5'720.– (inkl. MWST) zu entschädi- gen sind. 7. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 BGG). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig. (Dispositiv nächste Seite) B-2585/2020 Seite 13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Sie werden dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent- nommen. 3. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 5'720.– zu entrichten. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 100888; Einschreiben; Vorakten zurück) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Martin Kayser Julian Beriger Versand: 20. April 2021