B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung V E-2257/2021 U r t e i l v o m 1. J u n i 2 0 2 1 Besetzung Richterin Constance Leisinger (Vorsitz), Richter Markus König, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiberin Claudia Jorns Morgenegg. Parteien A._______, angegebenes Geburtsdatum (…), Marokko, vertreten durch MLaw Céline Kuster, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Rechtsverweigerung / N (…). E-2257/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 9. Januar 2021 in der Schweiz um Asyl nach, wobei er angab, am (…) geboren zu sein. B. Am 20. Januar 2021 fand die Erstbefragung UMA (unbegleitete Minderjäh- rige) im Beisein der rubrizierten Rechtsvertreterin statt. C. Am 27. Januar 2021 beauftragte das SEM das B._______ mit der Erstel- lung eines Altersgutachtens. Ein solches wurde durch erwähntes Institut am 2. Februar 2021 gestützt auf forensische Untersuchungen vom 28. und 29. Januar 2021 erstellt. D. Dem Beschwerdeführer wurde am 9. Februar 2021 das rechtliche Gehör zur Auffassung des SEM gewährt, wonach er seine Minderjährigkeit nicht habe beweisen können, weshalb er als volljährig erachtet werde. Das SEM orientierte darüber, dass der Beschwerdeführer im ZEMIS (Zentrales Mig- rationsinformationssystem) mit dem Geburtsdatum 1. Januar 2003 geführt werde. Sofern er mit dieser Anpassung nicht einverstanden sei, werde das Geburtsdatum mit einem Bestreitungsvermerk versehen. E. Nach gewährter Fristerstreckung nahm der Beschwerdeführer durch seine Rechtsvertreterin am 17. Februar 2021 Stellung. Dabei wurde bestritten, dass das Altersgutachten die Volljährigkeit des Beschwerdeführers bestä- tige, vielmehr sei die Minderjährigkeit glaubhaft gemacht. Es wurde bean- tragt, dass eventualiter im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen und eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur «Volljährigkeitsma- chung» auszustellen sei. F. Am 2. März 2021 erfolgte eine einlässliche Anhörung des Beschwerdefüh- rers im Beisein seiner Rechtsvertreterin. G. Dem Beschwerdeführer wurde am 5. März 2021 der Entscheidentwurf des SEM zur Stellungnahme übermittelt. E-2257/2021 Seite 3 H. Die Stellungnahme zum Entwurf erfolgte durch die Rechtsvertreterin am 8. März 2021. I. Mit Verfügung vom 9. März 2021 – eröffnet am gleichen Tag – stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, ordnete die Wegweisung an, beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung und händigte dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten aus. J. Mit Beschwerde vom 1. April 2021 beantragte der Beschwerdeführer – han- delnd durch seine Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung im Asyl - und Wegweis ungs- punkt sowie, es sei festzustellen, dass das SEM eine Rechtsverweigerung begangen habe. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Verfügung oder eine Dispositivziffer betreffend ZEMIS -Änderung zu erlassen. In verfahrens- rechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses ersucht. Die Rüge der Rechtsverweigerung wurde damit begründet, das SEM habe den Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer bes chwerdefähigen Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" nicht behandelt und keine entsprechende Verfügung erlassen. Mangels vorhandener Disposi- tivziffer in der angefochtenen Verfügung werde es ihm verunmöglicht, die am 19. Februar 2021 vorgenommen Änderung seines Geburtsdatums im ZEMIS anzufechten. K. Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2021 hiess die Instruktionsrichterin un- ter der Geschäftsnummer E -1492/2021 betreffend Asyl und Wegweisung das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut u nd verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Vorinstanz wurde Frist zur Vernehmlassung angesetzt, wobei sie aufgefordert wurde, sich auch zur erhobenen Rechtsverweigerungsbeschwerde zu äussern. L. Am 13. April 2021 liess sich das SEM zur Beschwerde vernehmen und be- antragte die Abweisung der Beschwerde. E-2257/2021 Seite 4 Zur Rüge der Rechtsverweigerung führte das SEM aus, de n vom Be- schwerdeführer in der Stellungnahme vom 17. Februar 2021 beantragte n Bestreitungsvermerk habe es im ZEMIS vorgenommen. Im Asylverf ahren sei nicht vorgesehen, zur "Volljährigkeitsmachung" eine Zwischenverfü- gung zu erlassen. Der Beschwerdeführer hätte daher ein Gesuch um Da- tenänderung im ZEMIS beantragen müssen. Ausserdem sei auch nicht vorgesehen, in einem Asylverfahren eine Dispositivziffer betreffend ZEMIS zu erlassen, da es sich bei einer Datenänderung um ein separates Verfah- ren handle. M. Die Rechtsvertreterin replizierte namens des Beschwerdeführers m it Schreiben vom 22. April 2021 und hielt an dessen Rechtsbegehren fest. Darin wandte sie unter anderem ein, das Berichtigungsbegehren sei be- reits mit Schreiben vom 17. Februar 2021 erfolgt. Der Beschwerdeführer hätte daher Anspruch auf den Erlass einer Verfügung gehabt oder das SEM hätte zumindest die Datenänderung im ZEMIS in einem eigenständigen Punkt prüfen müssen. N. Mit Zwischenverfügung vom 20. Mai 2021 wurde betreffend die Rüge der Rechtsverweigerung hinsichtlich des Eintrags im ZEMIS durch das Bun- desverwaltungsgericht ein separates Verfahren eröffnet, welches unter der vorliegenden Geschäftsnummer E-2257/2021 geführt wird. Das Beschwer- deverfahren betreffend Asyl und Wegweisung wird unter der Verfahrens- nummer E-1492/2021 weitergeführt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfecht- baren Verfügung kann bei der Beschwerdeinstanz, die für die Behandlung einer Beschwerde gegen eine ordnungsgemäss ergangene Verfügung zu- ständig wäre, Beschwerde geführt werden (Art. 46a VwVG; vgl. dazu auch MARKUS MÜLLER/PETER BIERI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen- tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2019, Rz. 3 zu Art. 46a). E-2257/2021 Seite 5 1.2 Bei einem allfälligen Entscheid des SEM über ein Gesuch eines Asyl- suchenden um Berichtigung eines Geburtsdatums im ZEMIS würde es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG handeln, welche von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG (SR 173.32) erlassen würde und die – da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegen würde – beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wäre. 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde hinsichtlich des Erlasses einer Verfü- gung betreffend Berichtigung im ZEMIS zuständig (Art. 31 VGG). 2. 2.1 Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden richten sich gegen den Nichterlass einer anfechtbaren Verfügung. Die Beschwer- delegitimation setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde, ein Anspruch darauf besteht und nicht bereits eine Verfügung erlassen wurde. Ein Anspruch ist anzunehmen, wenn die Behörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu han- deln und der ansprechenden Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2 m.w.H.). 2.2 Am 17. Februar 202 1 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM im Rahmen des ihm gewährten rechtlichen Gehörs zu seinem Alter unter an- derem darum, es sei im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk anzubringen und ihm eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsma- chung" auszustellen (vgl. act. […]-26/3 S. 2). Über ein solches Berichti- gungsgesuch hat die Vorinstanz – wie nachstehend aufgezeigt wird – in Form einer anfechtbaren Verfügung zu befinden. Der Beschwerdeführer ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. 3. 3.1 Beschwerde gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit geführt werden (Art. 50 Abs. 2 VwVG). Die zeitliche Grenze bildet der Grundsatz von Treu und Glauben. Bietet eine bestimmte behördliche Handlung oder Äusserung obj ektiv begründeten Anlass für eine Rechtsverweigerungs - oder Rechtsverzögerungsbe- schwerde, darf nicht beliebig lange zugewartet werden. Vielmehr muss die Beschwerde innert angemessener Frist erhoben werden. Was angemes- sen ist, bemisst sich nach den konkreten Umständen, namentlich nach der der betroffenen Person zumutbaren Sorgfaltspflicht. Jene muss darlegen, dass sie zur Zeit der Beschwerdeeinreichung ein schutzwürdiges – mithin E-2257/2021 Seite 6 aktuelles und praktisches – Interesse an der Vornahme der verzögerten Amtshandlung respektive der Feststellung einer entsprechenden Rechts- verzögerung hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.23). Verweigert die betref- fende Behörde allerdings ausdrücklich den Erlass einer V erfügung, so ist nach dem Grundsatz von Treu und Glauben innerhalb der gesetzlichen Frist Beschwerde zu erheben (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2). 3.2 Der Zeitpunkt der Rechtsverweigerungsbeschwerde ist vorliegend nicht zu beanstanden und das schutzwürdige Interesse des Beschwerde- führers an der Vornahme der Amtshandlung ergibt sich aus der Tatsache, dass das SEM bis anhin in der Sache nicht verfügt hat , auch nicht in der angefochtenen Verfügung betreffend Asyl und Wegweisung. 4. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist auf die nach Massgabe von Art. 52 Abs. 1 VwVG formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten. 5. 5.1 Das Verbot der Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung ergibt sich als Teilgehalt aus der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 1 der Bundesver fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede Person vor Gerichts - und Verfahrensinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (sog. Beschleunigungs- gebot). 5.2 Eine Rechtsverweigerung liegt vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine Verfügung zu erlassen, obwohl sie dazu aufgrund der einschlägigen Rechtsnormen verpflichtet wäre. Rechtsverzögerung ist anzunehmen, wenn behördliches Handeln zwar nicht grundsätzlich infrage steht, sondern lediglich nicht binnen gesetzlicher oder – falls eine solche fehlt – angemes- sener Frist erfolgt, die nach der Natur der Sache objektiv noch als ange- messen erscheint. Die Angemessenheit der Dauer eines Verfahrens ist im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände zu beurteilen. In Betracht zu ziehen sind dabei namentlich die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Beteiligten und der Behörden, die Bedeutung des Verfahrens für die betroffene Partei sowie ei nzelfallspezifische Ent- scheidungsabläufe (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 312 E. 5.1 f. m.w.H. auf Lehre und Praxis). E-2257/2021 Seite 7 5.3 Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich in einem solchen Verfahren jeweils auf die Frage, ob die Vorinstanz das Rechtsverzögerungs- respektive Rechtsverweigerungsverbot verletzt hat. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist es die Sache mit ver- bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Hingegen ist das Gericht nicht dazu befugt, sich dazu zu äussern, wie ein unrechtmässig verweigerter oder verzögerter Entscheid inhaltlich hätte ausfallen sollen, da es – Spezialkonstellationen vorbehalten – nicht an- stelle der untätig gebliebenen Behörde entscheiden darf, andernfalls der Instanzenzug verkürzt und möglicherweise Rechte der Verfahrensbeteilig- ten verletzt würden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.1.2 m.w.H.). 6. 6.1 Eine Prüfung der Akten ergibt, dass die Beschwerde der Rechtsverwei- gerung gutzuheissen ist. 6.2 Erwähnter Antrag des Beschwerdeführers auf Erlass einer beschwer- defähigen Zwischenverfügung zur "Volljährigkeitsmachung" mag zwar nicht formaljuristisch formuliert sein. Aus dem Antrag und den Ausführun- gen in der genannten Stellungnahme vom 17. Februar 2021 geht indes unmissverständlich hervor, dass sich der Beschwerdeführer darin nicht mit der vom SEM zuvor im ZEMIS vorgenommenen Anpassung seines Ge- burtsdatums, gemäss dem er seither als Volljähriger geführt wird (vgl. act. […]-21/2, S. 2) einverstanden erklärt hatte und folglich dessen Berichtigung verlangte. Dem überspitzt formalistischen Standpunkt des SEM in der Ver- nehmlassung, er hätte korrekterweise ein "Gesuch um Datenänderung im ZEMIS" stellen müssen, da im Asylverfahren eine Zwischenverfügung be- treffend "Volljährigkeitsmachung" nicht vorgesehen sei, ka nn daher nicht zugestimmt werden. Mit erwähntem Antrag hat der Beschwerdeführer of- fensichtlich um Änderung seines Geburtsdatums und somit um Datenän- derung im ZEMIS ersucht. 6.3 Das SEM verkennt im Weiteren, dass bei einer Bearbeitung von Per- sonendaten im ZEMIS jede davon betroffene Person verlangen kann, dass unrichtige Daten berichtigt werden. Auf die Berichtigung besteht in einem solchen Fall ein absoluter und uneingeschränkter Anspruch. Wird ein sub- stanziiertes Berichtigungsgesuch eingereicht, muss die Behö rde von Am- tes wegen die Richtigkeit der von ihr bearbeiteten Personendaten überprü- fen (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 3.2). E-2257/2021 Seite 8 Infolge des von ihm gestellten Antrags auf Berichtigung des ZEMIS -Ein- trags hätte der Beschwerdeführer demnach bereits nach Einreichung sei- ner Stellungnahme Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung durch das SEM gehabt , sofern eine Änderung im beantragten Sinn nicht vorgenommen wird. 6.4 Der Beschwerdeführer hat mit dem Einreichen der vorliegenden Be- schwerde seinen Antrag dahingehend u mformuliert, als er das Begehren stellte, das SEM sei anzuweisen, eine Verfügung betreffend ZEMIS-Ände- rung (oder eine entsprechende Dispositivziffer) zu erlassen. Spätestens auf Beschwerdeebene hätte dem SEM damit klar sein sollen, dass der Be- schwerdeführer ein Berichtigungsbegehren stellt und an seinem Antrag auf Berichtigung respektive Erlass eines entsprechenden Entscheids festhält. Das SEM weigerte sich indes auch auf Beschwerdeebene eine entspre- chende Verfügung zu erlassen (vgl. Vernehmlassung vom 13. April 2021). Erwähnte überspitz t formalistische Begründung der Vorinstanz, gemäss welcher das Gesuch anders hätte formuliert werden müssen, stellt jeden- falls keine objektiv nachvollziehbare Erklärung für dieses Unterlassen dar. 6.5 Festzustellen ist daher, dass das SEM das Ersuchen um Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend Berichtigung des Eintrags im ZEMIS, zu Unrecht nicht behandelt hat. Objektiv nachvollziehbare Gründe für diese Unterlassung nannte die Vorinstanz nicht. Darin ist eine Rechtsverweige- rung zu erkennen. 7. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Ak- ten gehen an die Vorinstanz zurück, verbunden mit der Anweisung, das Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung hinsichtlich der Berichti- gung des Geburtsdatums im ZEMIS zu behandeln. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf- zuerlegen (Art. 63 VwVG). Die gewährte unentgeltliche Prozessführung ist gegenstandslos geworden. 8.2 Obsiegende oder teilweise obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). E-2257/2021 Seite 9 Die Rechtsvertreterin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die not- wendigen Parteikosten aufgrund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemes- sungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) ist dem Beschwerd eführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 500.– (inkl. Ausla- gen und allfälligem Mehrwertsteuerzuschlag) zuzusprechen. 9. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Daten- schutzes sind gemäss Art. 35 Abs. 2 der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) dem Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) bekannt zu geben. (Dispositiv nächste Seite) E-2257/2021 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Vorinstanz wird angewiesen, das Berichtigungsgesuch des Beschwer- deführers beförderlich zu behandeln. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer wird eine durch die Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auszurichtende Parteientschädigung von Fr. 500.– zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM, das Generalsekre- tariat EJPD und den EDÖB. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Constance Leisinger Claudia Jorns Morgenegg