Arrêt du 18 novembre 2008 Ire Cour des plaintes Composition Les juges pénaux fédéraux Alex Staub, président, Barbara Ott et Tito Ponti, La greffière Claude-Fabienne Husson Albertoni Parties A., représenté par Me Peter Bratschi, avocat, plaignant contre Procureur fédéral extraordinaire B., intimé Objet Opération ou omission du MPC (art. 214 al. 1 PPF en lien avec l'art. 105bis al. 2 PPF) Bundesstrafgericht Tribunal pénal fédéral Tribunale penale federale Tribunal penal federal Numéro de dossier: BB.2008.93 - 2 - Faits: A. Les 6 septembre et 5 octobre 2007, la Commission de gestion du Conseil national a déposé plainte pénale contre inconnu pour violation du secret de fonction (art. 320 CP) et contre divers journalistes pour publication de dé- bats officiels secrets (art. 293 CP). Le Procureur général du canton de Z., B., a été chargé par le Conseil fédéral d'enquêter sur ces affaires en qualité de procureur fédéral extraordinaire (ci-après: le Procureur). B. Après avoir procédé à l'audition de plusieurs personnes, dont A., conseiller national, entendu aux fins de renseignements le 15 avril 2008, le Procureur s'est, le 6 mai 2008, adressé à l’Assemblée fédérale, par le Président du Conseil national, pour l'informer que, au vu du dossier, la question se po- sait de savoir si A. avait ou non commis des actes qui pourraient relever du droit pénal et qu’il appartenait aux Chambres fédérales de statuer sur une éventuelle levée de son immunité parlementaire relative. Le 1er octobre 2008, le Conseil national a décidé de lever l’immunité parle- mentaire relative de A. La procédure est encore pendante devant le Conseil des Etats. C. Le 27 octobre 2008, A. a saisi la Cour de céans d’une plainte portant les conclusions suivantes: “1. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, das Ermittlungsverfahren mit der Nummer DIR/-/07/0017 mittels Beschluss entweder einzustellen oder die Voruntersuchung beim zuständigen eidgenössischen Untersuchungs- richteramt zu beantragen. 2. Das gegen den Beschwerdeführer gerichtete Verfahren in der Bundes- versammlung um Aufhebung der relativen Immunität sei zu sistieren, bis die Bundesversammlung die Ermächtigung zur Einleitung eines Strafver- fahrens gegen den Beschwerdegegner erteilt hat.“ Pour motifs, il invoque notamment que la levée de son immunité parlemen- taire n'aurait pas dû être requise avant qu'une inculpation lui ait été signi- fiée, acte qu’il tient pour indispensable pour permettre à l’Assemble fédé- rale de statuer sur ladite requête. Il considère que le Procureur aurait dû, soit transmettre le dossier au Juge d’instruction fédéral (ci-après: JIF) pour que ce dernier puisse l'inculper, soit suspendre la procédure si aucune charge ne pouvait être retenue contre lui. Dans la mesure où le Procureur n’a appliqué aucune de ses deux options, il a commis un déni de justice. - 3 - Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit. La Cour considère en droit: 1. 1.1 Les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte auprès de la Cour de céans (art. 105bis al. 2 PPF et art. 28 al. 1 let. a LTPF). 1.2 Rédigée en allemand, la plainte est dirigée contre une omission, laquelle n'a par définition pas de langue spécifique. Le courrier adressé le 6 mai 2008 au Président de l’Assemblée fédérale, qui est à l'origine de la plainte, ayant été rédigé en français, il convient de mener la présente procédure dans cette dernière langue (art. 54 al. 1 LTF). 1.3 Lorsque, comme en l’espèce, la plainte est dirigée contre une omission, elle n'est soumise à aucun délai (TPF BB.2005.133 du 8 février 2006 consid. 1.1 et référence citée). On peut cependant légitimement se deman- der si le principe de la bonne foi - principe consacré aux art. 5 al. 3 Cst et 2 al. 1 CC et qui est applicable dans tous les domaines du droit (ATF 120 IV 146 consid. 1 p. 149) - n'aurait pas commandé que le plaignant inter- vienne dès qu’il a eu connaissance de la démarche du Procureur visant à la levée de son immunité parlementaire, soit au moment où, ce printemps, il a reçu copie de la lettre adressée au président de l’Assemblée fédérale à cet effet. Par ailleurs, même si l’on devait admettre que ce n’est que par la décision du 1er octobre 2008 du Conseil national de lever effectivement son immunité parlementaire que le plaignant a eu connaissance de la portée ef- fective du manquement qu’il reproche au Procureur, il a attendu près d’un mois pour déposer la présente plainte, démarche qui sous l’angle de la bonne foi, pourrait elle aussi être considérée comme tardive. Toutefois, au vu de l’issue de la plainte, cette question peut rester indécise. 1.4 La qualité pour recourir appartient aux parties, ainsi qu’à toute personne à qui l’opération ou l’omission a fait subir un préjudice illégitime (art. 214 al. 2 PPF applicable par renvoi de l’art. 30 LTPF). Par principe, seule est légiti- mée à agir par les voies de recours pénales la personne qui est lésée par la décision. Le recourant doit avoir un intérêt juridique à éliminer le préju- dice que lui cause la décision; l’intérêt auquel est subordonnée la recevabi- lité du recours est un intérêt juridique et direct; un simple intérêt de fait ne - 4 - suffit pas (TPF BB.2005.45 du 7 juillet 2005; PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, Genève, Zurich, Bâle 2006, p. 745, no 1186 et références citées). Le recourant doit avoir ainsi subi une lésion (« Beschwer, Bes- chwerung »), c’est-à-dire un préjudice causé par l’acte qu’il attaque et il doit avoir un intérêt à l’élimination de ce préjudice. En l’espèce, il importe en premier lieu d’éviter de confondre la procédure en cours devant l’Assemblée fédérale, qui ne concerne nullement la cour de céans, et la procédure de plainte contre une opération ou une omission reprochée au Procureur, laquelle entre seule dans les compétences de la Ire Cour des plaintes. En l’occurrence, la levée de l’immunité est une condition sine qua non à l’ouverture d’une poursuite pénale contre un député (art. 17 al. 1 de la loi sur le parlement [LParl]; RS 171.10). Une telle procédure est compa- rable à une dénonciation faite à un procureur qui, en étudiant le dossier, constate que l’infraction dénoncée ne se poursuit que sur plainte. Dans un tel cas, ce dernier doit avant d’ouvrir une poursuite pénale, respectivement la diriger contre un suspect, s’assurer que la victime de l’infraction dépose- ra formellement une plainte pénale. Dans ces deux cas de figures, soupçon contre un député ou infraction qui ne se poursuit que sur plainte, le Minis- tère public de la Confédération (ci-après: MPC) est, à l’exception des me- sures conservatoires urgentes prévues à l’art. 101 al. 3 PPF, dans l’impossibilité d’ouvrir la poursuite pénale avant d’avoir satisfait à la condi- tion préalable qui est, dans un cas d’obtenir la levée de l’immunité du dépu- té mis en cause, qui constitue de fait l’autorisation de poursuivre, et, dans l’autre, de s’assurer du dépôt d’une plainte pénale. Les démarches aux- quelles il procède à cet effet ne sont donc que des actes préparatoires à l’ouverture éventuelle de la poursuite, et non des opérations, respective- ment des omissions, attaquables par la voie de la plainte au sens des art. 105bis al. 2 et 214 ss PPF. Ces actes préparatoires n’occasionnent au- cun préjudice illégitime à la personne mise en cause qui, de plus, ne peut être inculpée avant que la poursuite pénale soit dirigée contre elle. Ainsi qu’on le verra plus loin, les droits du plaignant ne sont nullement mis en pé- ril par la démarche initiée par le Procureur. Il n’importe dès lors pas que celle-ci soit qualifiée d’opération ou d’omission. Au surplus, en raison du principe de la séparation des pouvoirs qui interdit à un organe de l'Etat d'empiéter sur les compétences d'un autre organe (arrêt du Tribunal fédéral 1C.155/2008 du 5 septembre 2008, consid. 2.2; ATF 119 Ia 28 consid. 3 in fine p. 34; 106 Ia 389 consid. 3 p. 394), l’autorité de céans ne saurait se prononcer sur le préjudice éventuel que pourrait subir le plaignant en raison de la procédure actuellement pendante devant le Parlement. Il convient ce- pendant de souligner que la levée de son immunité parlementaire n’est pas définitive puisque le Conseil des Etats ne s’est pas encore prononcé sur - 5 - cet objet. Ainsi, faute de préjudice et, par conséquent, de qualité pour agir, la plainte doit être considérée comme irrecevable. 1.5 La plainte paraissant de prime abord irrecevable, il a été renoncé à un échange d’écritures (art. 219 al. 1 PPF a contrario). 2. Eût-elle été recevable, que la plainte aurait néanmoins été rejetée. 2.1 Le plaignant soutient qu'il aurait dû être inculpé dans le cadre de la procé- dure pénale fédérale avant que le Conseil national se prononce sur la question de la levée de son immunité parlementaire relative et que, pour ce faire, le Procureur aurait dû saisir le JIF (act. 1). 2.1.1 L’art. 17 LParl dispose, s’agissant de l’immunité relative, qu’un député soupçonné d’avoir commis une infraction en rapport avec ses fonctions ou ses activités parlementaires ne peut être poursuivi qu’avec l’autorisation de l’Assemblée fédérale (al. 1). L’immunité parlementaire est une institution de droit public destinée à assu- rer l’exercice aussi libre que possible de l’activité parlementaire (ATF 100 Ia 1 consid. 2 p. 4). Elle est conçue pour protéger les députés dans l’exercice de leurs activités politiques et garantir ainsi le bon fonctionne- ment du Parlement (WALLIMANN-BORNATICO, Die Parlamentarische Immuni- tät der Mitglieder des National- und Ständerates, Praxis der Eidgenössis- chen Räte in ZBL 1988 p. 351 - 357, p. 351). Il y a lieu de distinguer l’immunité absolue qui exclut de rendre responsables les députés pour leurs interventions à la Chambre ou dans les commissions et qui les sous- trait d’emblée à toute poursuite pénale et l’immunité relative qui peut être levée mais uniquement avec l’accord des Chambres et ce seulement pour les infractions commises par les parlementaires en rapport avec leur activi- té ou situation officielle (FF 2000 589). L’immunité parlementaire relative implique donc une irresponsabilité pénale relative (AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Volume I, 2ème éd., Berne 2006, no 71 p. 34). Cela implique d’une part qu’elle pro- tège son bénéficiaire contre des poursuites pénales (« schützt […] vor der Strafverfolgung ») pour des délits liés à sa fonction ou activités parlemen- taires (E HRENZELLER/SCHWEIZER/MASTRONARDI/VALLENDER, Die schweize- rische Bundesverfassung, 2ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2008, ad. art. 162 no 11; MAURER; Besondere Aspekte des Strafverfahrens gegen Eidgenös- sische Parlamentarier in PJA 2005 p. 141-149, no 3.3.1 p. 143). Cela signi- fie d’autre part, que, dans la mesure où le parlement peut lever l’immunité parlementaire dans un cas d’espèce et autoriser la poursuite pénale, l’acte - 6 - du député n’est pas non punissable: si l’immunité n’est pas levée, il n’y a qu’un obstacle procédural à la poursuite (ATF 100 Ia 1 précité ibidem; MAURER, op. cit., ibidem). A ce titre, la levée de l'immunité parlementaire relative d'un député par l’Assemblée fédérale est une condition procédurale à la poursuite pénale (« Prozessvoraussetzung », ATF 100 Ia 1 précité ibi- dem; H AUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6ème éd., Bâle 2005, § 17 no 1 p. 61 et no 4 p. 62). Dès lors, si celle-ci fait défaut ou qu’elle est refusée, toute poursuite pénale est exclue (H AU- SER/SCHWERI/HARTMANN, op. cit., ibidem p. 62; M AURER, op. cit., no. 3.3.4.2. p. 145). Il en résulte que, dans le cadre d’une enquête pénale, il n’est tout simplement pas possible d’entreprendre une quelconque démar- che dirigée spécifiquement contre un parlementaire avant d’avoir obtenu la levée de son immunité parlementaire relative (M AURER, op. cit., no 3.3.4.1 p. 144). Certes, si une plainte a été déposée contre inconnu, rien n’empêche qu’une enquête préalable puisse être initiée aux fins de déter- miner quels pourraient être les auteurs, mais, dès que le soupçon que l’auteur de l’infraction pourrait être un parlementaire se renforce, les autori- tés pénales ne sauraient poursuivre les investigations plus avant: il faut alors impérativement requérir la levée de l’immunité parlementaire relative auprès de l’Assemblée fédérale (M AURER, op. cit., ibidem). Les deux conseils procèdent à l’examen de cette question en deux étapes: tout d’abord, le rapport entre l’infraction reprochée et l’activité et la situation offi- cielles du parlementaire doit être examiné avant que la décision d’une éventuelle levée de l’immunité puisse être prise. Il est essentiel que l’acte ou l’omission en cause ait un lien avec les obligations liées à la charge et l’exercice de l’activité officielle. Si un tel lien est établi, il faut ensuite entrer en matière sur la demande de levée de l’immunité. Si aucun lien n’est éta- bli, l’autorité pénale peut alors sans autre entamer la procédure (FF 2000 590). L’accord de l’Assemblée fédérale de lever l’immunité relative consti- tue donc l’autorisation de poursuivre (art. 17 al. 1 LParl). 2.1.2 Ainsi, et contrairement à ce que soutient le plaignant, un député ne peut pas être inculpé avant que l'Assemblée fédérale lève l’immunité parlemen- taire relative. L’inculpation, opération par laquelle le suspect acquiert la qualité de partie au procès pénal et devient défendeur à l’action publique avec tous les droits et obligations qui en découlent, est de facto le premier acte qui ouvre la poursuite dirigée contre une personne déterminée en rai- son du fait que celle-ci est considérée comme l’auteur présumé d’une in- fraction (art. 40 al. 2 PPF; H AUSER/SCHWERI/HARTMANN, op. cit., § 39 p. 150 ss; PIQUEREZ, op. cit., no 737 p. 468). Par conséquent, si, comme le soutient le plaignant, le parlementaire suspecté d’avoir commis une infrac- tion en rapport avec ses fonctions ou ses activités parlementaires devait être inculpé avant que son immunité relative ne soit effectivement levée, - 7 - cette institution perdrait tout son sens et sa raison d’être puisqu’elle tend précisément à éviter que le parlementaire puisse être poursuivi, c'est-à-dire inculpé. D’ailleurs, tous les actes de procédure pénale effectués sans ob- tention préalable de l’autorisation de poursuivre de l’Assemblée fédérale doivent être considérés comme nuls (M AURER, op. cit., no 3.3.1 p. 143). Suivre le raisonnement du plaignant aurait donc des conséquences absur- des: l’inculpation qu’il tient pour indispensable avant que l’Assemblée fédé- rale ne soit saisie serait nulle et ne pourrait dès lors déployer d’effets, de sorte que les Chambres ne pourraient jamais être saisies de la demande de levée de l’immunité, ou, si par impossible elles devaient l’être quand même, acceptaient la levée de l’immunité requise et délivraient ainsi de facto l’autorisation de poursuivre le député, l’inculpation devrait être pro- noncée une seconde fois, ce qui serait contraire à tous les usages en ma- tière de procédure pénale. 2.1.3 On ne saurait non plus suivre le plaignant lorsqu'il se fonde sur le libellé du texte allemand et italien de la loi pour étayer son point de vue. Comme l'in- dique clairement la version française de l'art. 17 al. 3 LParl, la demande de levée de l'immunité relative concerne le « député en cause » et non « un inculpé », au contraire de ce que les textes allemand et italien de l’art. 17 al. 2 et 3 LParl, qui font mention respectivement de « beschuldigte Ratsmitglied » et « parlamentare indagato » pourraient laisser supposer. Au demeurant, lorsqu'elle parle d'un « inculpé », la PPF mentionne sim- plement le substantif « l'inculpé, der Beschuldigte ou l’imputato », et non un substantif suivi de l'adjectif « inculpé », ainsi que le font les versions alle- mande et italienne de l’art. 17 al. 2 et 3 LParl. Ces dernières n'ont donc de toute évidence pas le sens que le plaignant voudraient leur donner et qui serait d’ailleurs - ainsi que démontré plus haut - contraire à l’institution de l’immunité et donc à la volonté du législateur. C’est ainsi à bon droit que le Procureur a requis la levée de l’immunité par- lementaire relative du plaignant avant que ce dernier ne soit inculpé. On ne peut donc lui reprocher ni une omission ni un déni de justice. 2.1.4 Enfin, et contrairement à ce que soutient le plaignant, l'inculpation du sus- pect n'est, en procédure pénale fédérale, pas l'apanage du seul JIF. Certes, l’art. 40 al. 2 PPF fait mention du « juge », cependant cette disposi- tion, de même que les art. 115 ss PPF, s’applique également aux phases précédant l’instruction préparatoire (art. 102 al. 1, 108 al. 1 PPF; TPF BK_B 054/04 du 8 juin 2004 consid. 2.1). Le MPC peut ainsi prononcer lui-même une inculpation dans le cadre d'une enquête de police judiciaire dont il est saisi sans qu'il lui soit besoin de s'en référer au JIF, respectivement de sol- liciter l'ouverture d'une instruction préparatoire. Ce n'est par ailleurs que - 8 - lorsque l'enquête révèle des soupçons suffisants permettant de présumer que des infractions relevant de la juridiction fédérale ont été commises que le MPC requiert du JIF l’ouverture d’une instruction préparatoire (art. 108 al. 1 PPF). La loi ne prévoit pour cela aucun délai, c’est seulement la na- ture et les circonstances du cas particulier qui déterminent quand le MPC saisit le JIF, l’autorité de poursuite disposant à cet égard d’un large pouvoir d’appréciation (TPF BB.2008.30 du 20 juin 2008 consid. 5.2). Le plaignant semble donc confondre l'enquête préliminaire de police, effectuée par la police fédérale, et l'enquête de police judiciaire, conduite par le MPC, la- quelle ne s'arrête pas nécessairement avec l'identification de l'auteur pré- sumé d'une infraction mais peut se poursuivre aussi longtemps que le MPC le juge nécessaire. Il n’appartient donc en aucun cas à l’autorité de céans d’enjoindre le Procureur à demander l’ouverture de l’instruction prépara- toire, pas plus que de lui ordonner de suspendre la procédure au sens de l’art. 106 PPF. 2.1.5 Sur ce point la plainte aurait donc dû être rejetée. 2.2 Quant à la conclusion tendant à la suspension de la procédure de levée de l’immunité parlementaire jusqu’à ce que l’Assemblée fédérale ait rendu une décision d’autorisation de poursuivre, elle aurait de toute évidence été irre- cevable. En effet, ainsi qu’énoncé précédemment (consid. 1.4), en raison de la séparation des pouvoirs, il n’appartient pas à l’autorité de céans d’intervenir dans une procédure pendante devant le pouvoir législatif. 3. Le plaignant, qui succombe, supportera les frais de la présente procédure (art. 66 al. 1 LTF, applicable par renvoi de l’art. 245 al. 1 PPF), lesquels sont en l’occurrence fixés à Fr. 1'500.-- (art. 3 du règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral; RS 173.711.32). - 9 - Par ces motifs, la Ire Cour des plaintes prononce: 1. La plainte est irrecevable. 2. Un émolument de Fr. 1500.-- est mis à la charge du plaignant. Bellinzone, le 19 novembre 2008 Au nom de la Ire Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral Le président: la greffière: Distribution - Me Peter Bratschi, avocat - Procureur fédéral extraordinaire B. Indication des voies de recours Il n'existe aucune voie de droit ordinaire contre cet arrêt.