<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD XHTML 1.0 Transitional//EN" "http://www.w3.org/TR/xhtml1/DTD/xhtml1-transitional.dtd"> <html lang="en" xml:lang="en" xmlns="http://www.w3.org/1999/xhtml"> <head><meta charset="utf-8"/> <title>Verwaltungsgericht des Kantons ZÃ¼rich: VB.2010.00156</title> <link href="/findinfo/stylesheets/main.css" rel="stylesheet" type="text/css"/> </head> <body> <!-- HEADER --> <table> <tr> <td colspan="5"> <table border="0" cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td class="submenu_sel" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/standard.htm">Standard Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/xhtmltemplates/advanced.htm">Erweiterte Suche</a></td> <td> | </td> <td class="submenu" nowrap="nowrap"><a href="/findinfo/help/index.htm">Hilfe</a></td> </tr> </table> </td> </tr> </table> <!-- /HEADER --> <br/> <!-- ZUM ERSTEN TREFFER --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br/><br/> </td> <td align="right"> <a href="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getDocument&amp;cSprache=GER&amp;nF30_KEY=209818&amp;W10_KEY=4467122&amp;nTrefferzeile=1&amp;Template=standard/results/printviewdocument.fiw" target="_blank"><img align="bottom" alt="" src="/findinfo/images/icons/drucken.gif" title="Druckansicht"/><span> </span>Druckansicht</a> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /ZUM ERSTEN TREFFER --> <!-- Metadaten --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <table cellpadding="0" cellspacing="0"> <tr> <td nowrap="nowrap" width="180"><b>GeschÃ¤ftsnummer: </b></td> <td><b>VB.2010.00156</b></td> <td width="100%"> </td> </tr> <tr> <td>Entscheidart und -datum: </td> <td colspan="4">Endentscheid vom 30.06.2010</td> </tr> <tr> <td>SpruchkÃ¶rper: </td> <td colspan="4">1. Abteilung/1. Kammer</td> </tr> <tr> <td>Weiterzug: </td> <td colspan="4">Dieser Entscheid ist rechtskrÃ¤ftig.</td> </tr> <tr> <td>Rechtsgebiet: </td> <td colspan="4">Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht</td> </tr> <tr> <td><b>Betreff: </b><br/><br/></td> <td colspan="4"><b>Baubewilligung</b><br/><br/></td> </tr> <tr> <td colspan="5"><br/><b>Neubau eines Einfamilienhauses: Massgebliche Terrainverhältnisse zur Bestimmung der zulässigen Gebäudehöhe; Begriff des "natürlich anfallenden" Untergeschosses.<br/><br/>Anders als bei Um- und Erweiterungsbauten ist bei einem Neubau für die Bemessung der Gebäudehöhe auf das im Zeitpunkt der Baueingabe bestehende Terrain abzustellen (E. 3.3). Es bestehen keine Gründe, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der private Beschwerdegegner verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er nunmehr anstelle des früher geplanten Umbaus einen Neubau plant (E. 3.4).<br/><br/>Damit ein Untergeschoss als "natürlich angefallen" bezeichnet werden kann, muss seine talseitige Fassade vollständig oder sehr weitgehend über dem gewachsenen Terrain situiert sein (E. 4.3).<br/><br/>Abweisung.</b></td> </tr> </table> </td> <td> </td> <td align="right" class="stiwos" nowrap="nowrap" rowspan="6" width="203"> <table cellpadding="0" cellspacing="0" width="100%"> <tr> <td>Stichworte:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: EINORDNUNG">EINORDNUNG</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: ERMESSEN (GEMEINDE)">ERMESSEN (GEMEINDE)</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEBÃUDEHÃHE">GEBÃUDEHÃHE</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: GESTALTUNG UND EINORDNUNG">GESTALTUNG UND EINORDNUNG</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: GEWACHSENER BODEN">GEWACHSENER BODEN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: HANGLAGE">HANGLAGE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TERRAIN">TERRAIN</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: TERRAINHÃHE">TERRAINHÃHE</acronym></span><br/><span class="ungerade"><acronym title="HR: - UR: - ST: UNTERGESCHOSS">UNTERGESCHOSS</acronym></span><br/><span class="gerade"><acronym title="HR: Urteile: Verwaltungsrecht UR: Planungs- und Baurecht ST: WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÃNDE ETC.)">WEITERE BAUVORSCHRIFTEN (NUTZUNGSDICHTE, ABSTÃNDE ETC.)</acronym></span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Rechtsnormen:</td> </tr> <tr> <td> <span class="ungerade">§ 5 ABauV</span><br/><span class="gerade">Art. 33 HERRL BZO</span><br/><span class="ungerade">§ 238 Abs. I PBG</span><br/> </td> </tr> <tr><td height="2px"></td></tr> <tr> <td>Publikationen:</td> </tr> <tr> <td> - keine - </td> </tr> <tr> <td>Gewichtung:<br/> (1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)</td> </tr> <tr> <td> Gewichtung: 3 </td> </tr> </table> </td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Metadaten --> <!-- Dokument --> <table width="100%"> <tr> <td width="20"> </td> <td> <br><br/> <div class="Section1"> <table border="1" cellpadding="0" cellspacing="0" class="MsoNormalTable"> <tr> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span>Verwaltungsgericht</span></p> <p class="Kopf1"><span>des Kantons ZÃ¼rich</span></p> <p class="Kopf1"><span>1. Abteilung</span></p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"> </p> </td> <td valign="top"> <p class="Kopf1"><span><img alt="" height="77" src="https://vgrzh.djiktzh.ch/cgi-bin/nph-omniscgi.exe?OmnisPlatform=WINDOWS&amp;WebServerUrl=https://vgrzh.djiktzh.ch&amp;WebServerScript=/cgi-bin/nph-omniscgi.exe&amp;OmnisLibrary=JURISWEB&amp;OmnisClass=rtFindinfoWebHtmlService&amp;OmnisServer=JURISWEB,127.0.0.1:7000&amp;Parametername=WWW&amp;Schema=ZH_VG_WEB&amp;Source=&amp;Aufruf=getImage&amp;nF38_KEY=11571" width="123"/></span></p> </td> </tr> </table> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">VB.2010.00156</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b><span>Entscheid</span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="Zwischentitel"> </p> <p class="MsoNormal"><span>der 1. Kammer</span></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">vom <a id="VF_DAT_ENTSCHEID">30. Juni 2010</a></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">Mitwirkend: AbteilungsprÃ¤sident Andreas Keiser<span> (Vorsitz)</span>, Verwaltungsrichter FranÃ§ois Ruckstuhl, Verwaltungsrichter Robert Wolf, <a id="TN_AUTOTEXT_RICHTER"></a><a id="TN_AUTOTEXT_GS"></a>GerichtssekretÃ¤rin Tanja Kamber. </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal">In Sachen</p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>A<a id="Anonym_Ruolo_BESF_1_1_4">,</a> vertreten durch RA B<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_1_2_10">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>BeschwerdefÃ¼hrer, </span></b></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="Zwischentitel">gegen</p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>1.<b> </b>C<a id="Anonym_Ruolo_BESG_1_3_17">,</a> vertreten durch RA D<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_2_4_23">,</a></span></p> <p class="MsoNormal"><span> </span></p> <p class="MsoNormal"><span>2.<b> </b><a id="Anonym_Ruolo_BESG_2_5_28">Baukommission Herrliberg,</a> vertreten durch RA E<a id="Anonym_Ruolo_VRTR_3_6_33">,</a><a id="BT_Z_PLZ_N"></a></span></p> <p class="MsoNormal"><b><span>Beschwerdegegnerschaft, </span></b></p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"> </p> <p class="MsoNormal"><b>betreffend Baubewilligung,</b></p> <p class="MsoNormal"><span>hat sich ergeben: </span></p> <p class="Sachverhalt1"><b>I. </b> </p> <p class="Sachverhalt2">Die Baukommission Herrliberg erteilte C mit Beschluss vom 6. Juli 2009 die baurechtliche Bewilligung fÃ¼r den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses Assek.-Nr. 01 und die Erstellung eines neuen Einfamilienhauses mit Aussenpool auf dem GrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 an der G-Strasse 03 in Herrliberg. </p> <p class="Urteilstext"><b>II. </b></p> <p class="Urteilstext">Hiergegen erhob A am 24. August 2009 Rekurs an die Baurekurskommission II und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Baubewilligung. Die Baurekurskommission hiess den Rekurs mit Entscheid vom 2. MÃ¤rz 2010 teilweise gut und ergÃ¤nzte den Beschluss der Baukommission Herrliberg vom 6. Juli 2009 mit einer Nebenbestimmung bezÃ¼glich Einhaltung der AusnÃ¼tzungsziffer und nordseitiger Ãberdachung. Im Ãbrigen wies sie den Rekurs ab. </p> <p class="Urteilstext"><b>III. </b></p> <p class="Urteilstext">Mit Beschwerde vom 1. April 2010 beantragte A dem Verwaltungsgericht, den angefochtenen Rekursentscheid insoweit aufzuheben, als damit der Rekurs abgewiesen wurde, und die Baubewilligung zu verweigern, unter Kosten- und EntschÃ¤digungsfolgen zulasten des privaten Beschwerdegegners. </p> <p class="Urteilstext">Die Baurekurskommission II beantragte Abweisung der Beschwerde. Der private Beschwerdegegner stellte den nÃ¤mlichen Antrag und verlangte die Zusprechung einer ParteientschÃ¤digung. Die Baukommission Herrliberg verzichtete auf eine Vernehmlassung. Mit Eingabe vom 1. Juni 2010 reichte der BeschwerdefÃ¼hrer eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort des privaten Beschwerdegegners ein. </p> <p class="Urteilstext">Die AusfÃ¼hrungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie die ErwÃ¤gungen des angefochtenen Entscheids werden, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden EntscheidgrÃ¼nden wiedergegeben.</p> <p class="Einzug1"><span>Die Kammer</span><span> zieht in ErwÃ¤gung:</span></p> <p class="Erwgung1"><b>1. </b> </p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer beantragt die DurchfÃ¼hrung eines Augenscheins. Die Vorinstanz hat am 3. Dezember 2009 einen Referentenaugenschein im Beisein der Parteien durchgefÃ¼hrt. Auf die bei dieser Gelegenheit gewonnenen Erkenntnisse darf auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren abgestellt werden (RB 1981 Nr. 2). Da sich der massgebliche Sachverhalt aufgrund dieses Augenscheins und der PlÃ¤ne mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann auf die DurchfÃ¼hrung eines verwaltungsgerichtlichen Augenscheins sowie auf weitere Beweiserhebungen verzichtet werden (RB 1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32, mit Hinweisen).</p> <p class="Urteilstext"><b><span>2. </span></b></p> <p class="Urteilstext">Das BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 ist nach der geltenden <span>Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Herrliberg vom 21. Juni 1995 (BZO) </span>der zweigeschossigen Wohnzone W2/30 zugeteilt. In dieser Zone sind ein anrechenbares Untergeschoss sowie je zwei Voll- und Dachgeschosse gestattet. Die zulÃ¤ssige GebÃ¤udehÃ¶he betrÃ¤gt maximal 8,10 m (Art. 15 BZO). HauptgebÃ¤ude haben grundsÃ¤tzlich SchrÃ¤gdÃ¤cher aufzuweisen. FlachdÃ¤cher sind gestattet, wenn das GebÃ¤ude hohe gestalterische QualitÃ¤ten aufweist und sich gut in die bestehende Umgebung einordnet (Art. 30 BZO).</p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.</span></b></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.1 </span></b>Hauptstreitpunkt im Rekursverfahren bildete die Frage, ab welchem Terrain die GebÃ¤udehÃ¶he zu messen sei. Die Baukommission Herrliberg hielt in ihrer Baubewilligung vom 6. Juli 2009 fest, massgebendes Terrain sei das heute vorhandene, da es sich um einen Abbruch und anschliessenden Neubau handle. Die Baurekurskommission fÃ¼hrte hierzu aus, nach gefestigter Rechtsprechung sei bei einem Umbau oder bei der Erweiterung bestehender GebÃ¤ude grundsÃ¤tzlich auf die TerrainverhÃ¤ltnisse abzustellen, die bei der Erstellung des umzubauenden bzw. zu erweiternden GebÃ¤udes gegeben waren. Bei Neubauten hingegen sei auf den im Zeitpunkt der Baueingabe bestehenden Terrainverlauf abzustellen. Es liege daher keine Ãberschreitung der GebÃ¤udehÃ¶he vor. </p> <p class="Urteilstext">Diesen AusfÃ¼hrungen hÃ¤lt der BeschwerdefÃ¼hrer entgegen, die bisherige Gerichtspraxis fÃ¼hre vorliegend nicht zu sachgerechten Ergebnissen und bedÃ¼rfe einer PrÃ¤zisierung in bestimmten FÃ¤llen. Konkret habe sich der private Beschwerdegegner zunÃ¤chst einen Umbau mit ErhÃ¶hung seines bestehenden Hauses bewilligen lassen. Dieses Projekt habe das Verwaltungsgericht nicht zugelassen, weil der Bauherr zu Unrecht auf das heutige, 1976 aufgeschÃ¼ttete Terrain abgestellt habe. Nunmehr lasse sich der Bauherr den Abbruch dieses Hauses und einen Neubau bewilligen mit der damals vom Verwaltungsgericht nicht zugelassenen HÃ¶he. Der private Beschwerdegegner umgehe jenes Urteil, indem er in rechtsmissbrÃ¤uchlicher Weise auf das heutige, seinerzeit aufgeschÃ¼ttete Terrain abstelle, die volle GebÃ¤udehÃ¶he von 8,1 m ausschÃ¶pfe und gleichzeitig das Terrain wieder mehr oder weniger auf den Stand von 1976 abgrabe. Da die GebÃ¤udehÃ¶he ab dem aufgeschÃ¼tteten Terrain gemessen worden sei, rage das bewilligte GebÃ¤ude wie ein Turm in die HÃ¶he; diese Erscheinung werde noch dadurch verstÃ¤rkt, dass die AufschÃ¼ttungen von 1976 wieder abgegraben wÃ¼rden. Die bisherige Gerichtspraxis zum gewachsenen Terrain sei daher zu prÃ¤zisieren und fÃ¼r die Bemessung der GebÃ¤udehÃ¶he einzig auf den natÃ¼rlichen Terrainverlauf abzustellen, wenn dieser aus der Umgebung klar erkennbar sei. Dies entspreche auch der interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber die Harmonisierung der Baubegriffe und Messweisen vom 22. September 2005. Zudem dÃ¼rfe ein Bauherr, der sich bei der Bemessung der GebÃ¤udehÃ¶he auf ein frÃ¼her aufgeschÃ¼ttetes Terrain berufe, nicht gleichzeitig diese AufschÃ¼ttungen wieder abgraben. Diese Kumulation zweier Privilegien fÃ¼hre zu einem unhaltbaren Ergebnis bzw. sei rechtsmissbrÃ¤uchlich. Wenn § 5 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABauV) Ã¼ber den gewachsenen Boden laut Rechtsprechung dem Schutz des Nachbarn diene, wÃ¤re es eine Vereitelung dieser gesetzlichen Regelung, wenn sich jeweils nach 10 Jahren <span>die bestehende GebÃ¤udehÃ¶he plÃ¶tzlich um das Mass einer AufschÃ¼ttung verkleinern wÃ¼rde und bei einem Neubau um dasselbe Mass erhÃ¶ht werden dÃ¼rfte.</span></p> <p class="Urteilstext"><b>3.2 </b>GemÃ¤ss § 280 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) bemisst sich die GebÃ¤udehÃ¶he von der jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und DachflÃ¤che auf den darunter liegenden gewachsenen Boden. Zum Begriff des "gewachsenen Bodens" hÃ¤lt § 5 ABauV Folgendes fest: </p> <p class="EinzugZitat"><span>"Gewachsener Boden ist der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens. </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>Auf frÃ¼here VerhÃ¤ltnisse ist zurÃ¼ckzugreifen, wenn der Boden </span></p> <p class="EinzugZitat"><span> </span></p> <p class="EinzugZitat"><span>a) innert eines Zeitraumes von 10 Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der AusfÃ¼hrung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschÃ¼ttet und das neue Terrain in der baurechtlichen Bewilligung oder in einem fÃ¶rmlichen Planungs- oder Projektgenehmigungsverfahren nicht ausdrÃ¼cklich als kÃ¼nftig gewachsener Boden erklÃ¤rt worden ist;</span></p> <p class="EinzugZitat"><span>b) im Hinblick auf die beabsichtigte Nutzung des GrundstÃ¼ckes oder zur Umgehung von Bauvorschriften umgestaltet worden ist." </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.3 </span></b><span>Das BaugrundstÃ¼ck Kat.-Nr. 02 ist mit dem Einfamilienhaus Assek.-Nr. 01 Ã¼berbaut. Der private Beschwerdegegner reichte im Jahr 2006 ein Baugesuch fÃ¼r den Umbau und die Erweiterung dieses Einfamilienhauses ein, welches von der Baukommission Herrliberg am 23. Oktober 2006 bewilligt wurde. Im Rechtsmittelverfahren mit den nÃ¤mlichen Parteien wie im vorliegenden Beschwerdeverfahren hatte sich das Verwaltungsgericht mit Beschwerdeentscheid vom 18. Juli 2007 Ã¼ber die Frage auszusprechen, ab welchem Terrain die GebÃ¤udehÃ¶he zu messen sei. Es kann diesbezÃ¼glich auf jene den Parteien bekannte AusfÃ¼hrungen verwiesen werden (VGr, 18. Juli 2007, VB.2007.00212, E. 2.3, www.vgrzh.ch). Zusammengefasst hielt das Verwaltungsgericht mit Verweis auf seinen Grundsatzentscheid vom 28. September 2005 (RB 2005 Nr. 75 [Leitsatz] = BEZ 2006 Nr. 9 [Auszug]; vgl. auch VGr, 14. MÃ¤rz 2007, BEZ 2007 Nr. 18) fest, dass bei Um- und Erweiterungsbauten fÃ¼r die Bestimmung des gewachsenen Bodens auf die TerrainverhÃ¤ltnisse bei Einreichung des ursprÃ¼nglichen Baugesuchs fÃ¼r das umzubauende GebÃ¤ude abzustellen sei, und zwar unabhÃ¤ngig davon, ob das Terrain seinerzeit abgegraben oder aufgeschÃ¼ttet worden sei. Das Gericht hielt weiter fest, dass die Bestimmung von § 5 ABauV auf unÃ¼berbaute Parzellen zugeschnitten sei. Unter "Baugesuch" sei das Stammbaugesuch zu verstehen. Massgebend sei nicht das Terrain bei Einreichung eines Ãnderungs- oder Erweiterungsgesuchs. Zu diesem Ergebnis fÃ¼hre insbesondere auch die Anwendung von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV. Diese Bestimmung sehe im ersten Halbsatz den RÃ¼ckgriff auf die frÃ¼heren VerhÃ¤ltnisse dann vor, wenn der Boden im Hinblick auf die â gemÃ¤ss ursprÃ¼nglicher Neubaubewilligung â beabsichtigte Nutzung des GrundstÃ¼cks umgestaltet worden sei. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In einem spÃ¤teren Streitfall hatten Baurekurskommission (BEZ 2008 Nr. 59) und Verwaltungsgericht (VGr, 25. Februar 2009, BEZ 2009 Nr. 24) zu entscheiden, auf welche TerrainverhÃ¤ltnisse fÃ¼r die Bemessung der GebÃ¤udehÃ¶he bei einem Neubau abzustellen sei. Das Verwaltungsgericht hielt dabei fest, dass die erwÃ¤hnte Rechtsprechung ausschliesslich fÃ¼r Um- und Erweiterungsbauten gelte. Eine Ausdehnung dieser Praxis auf Neubauten wÃ¤re mit dem Wortlaut von § 5 Abs. 2 lit. b ABauV nicht vereinbar und es liessen sich auch nicht jene GrÃ¼nde anfÃ¼hren, die bei Ãnderungs- und Erweiterungsbauten von Bedeutung seien, nÃ¤mlich, dass bei ausgeschÃ¶pfter GebÃ¤udehÃ¶he oder Baumasse im Fall von Abgrabungen das GebÃ¤ude ex post baurechtswidrig wÃ¼rde bzw. dieses im Fall von AufschÃ¼ttungen nachtrÃ¤glich weiter erhÃ¶ht oder die Baumassenziffer vergrÃ¶ssert werden kÃ¶nnte. Zudem sei bei einer NeuÃ¼berbauung der Gefahr des Missbrauchs damit hinreichend Rechnung getragen, dass gemÃ¤ss § 5 Abs. 2 lit. a ABauV auf die frÃ¼heren VerhÃ¤ltnisse zurÃ¼ckzugreifen sei, wenn der Boden innert eines Zeitraums von zehn Jahren vor der Baueingabe in einem im Zeitpunkt der AusfÃ¼hrung der Bewilligungspflicht unterliegenden Ausmass aufgeschÃ¼ttet und das Terrain nicht ausdrÃ¼cklich als kÃ¼nftig gewachsener Boden erklÃ¤rt worden sei. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>In einem Entscheid vom 28. August 2009 hat das Bundesgericht diese Auslegung geschÃ¼tzt und die Argumentation hierzu als "in sich schlÃ¼ssig, konsequent und durch den Wortlaut der strittigen Bestimmung vollumfÃ¤nglich abgedeckt" bezeichnet (BGr, 28. August 2009, 1C_170/2009, E. 3.4, www.bger.ch). </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.4 </span></b><span>GrÃ¼nde, von dieser Rechtsprechung hier im Einzelfall abzuweichen, bestehen nicht. Wenn der private Beschwerdegegner nunmehr anstelle des frÃ¼her geplanten Umbaus des bestehenden GebÃ¤udes einen Neubau plant, verhÃ¤lt er sich nicht rechtsmissbrÃ¤uchlich und "umgeht" auch nicht das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 18. Juli 2007 (VB.2007.00212), welchem ein anderer Sachverhalt, nÃ¤mlich der <i>Umbau</i> eines bestehenden GebÃ¤udes und nicht ein <i>Neubau</i> wie vorliegend, zugrunde lag. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Die Bauordnung der Gemeinde Herrliberg regelt in Art. 34 und 35 die zulÃ¤ssigen AufschÃ¼ttungen und Abgrabungen sowie die Freilegung von Untergeschossen. Dem privaten Beschwerdegegner kann auch kein Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn er innerhalb dieses gesetzlichen Rahmens Abgrabungen vornimmt. Da baupolizeirechtlich der bei Einreichung des Baugesuchs bestehende Verlauf des Bodens als gewachsener Boden gilt, ist es unmassgeblich, ob die geplanten Abgrabungen TerrainflÃ¤chen betreffen, die frÃ¼her âhier 1976 â aufgeschÃ¼ttet worden sind. Ohne rechtliche Bedeutung ist schliesslich der Umstand, dass die vorn (E. 3.3) erwÃ¤hnte Auslegung von § 5 ABauV nicht mit dem Anhang zur interkantonalen Vereinbarung Ã¼ber die Harmonisierung der Baubegriffe und Messweisen vom 22. September 2005 Ã¼bereinstimmt. Denn der Kanton ZÃ¼rich ist diesem Konkordat bis jetzt nicht beigetreten. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>3.5 </span></b><span>Zusammengefasst ergibt sich, dass im Licht der erwÃ¤hnten Rechtsprechung beim streitigen Neubau fÃ¼r die Bemessung der GebÃ¤udehÃ¶he auf das im Zeitpunkt der Baueingabe bestehende Terrain abzustellen ist. Wie die Baukommission Herrliberg in der Baubewilligung vom 6. Juli 2009 festgehalten hat (E. 5.1) ist â bei Zugrundelegung des heute bestehenden Terrains â die GebÃ¤udehÃ¶he eingehalten, was von keiner Seite infrage gestellt wurde. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>4. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.1 </span></b><span>FÃ¼r den Fall, dass vom heutigen Terrain auszugehen sei, macht der BeschwerdefÃ¼hrer weiter eine Verletzung von Art. 33 BZO geltend. Nach dieser Bestimmung sind in der Zone W2/30, sofern wie hier die erlaubte Vollgeschosszahl ausgeschÃ¶pft wird, zu Wohn- oder Arbeitszwecken genutzte Untergeschosse nur gestattet, wenn sie mehrheitlich unter dem gewachsenen Boden liegen oder natÃ¼rlich anfallen. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.2 </span></b><span>Die Vorinstanz fÃ¼hrte hierzu in ihrem Rekursentscheid aus, ob das Untergeschoss entsprechend der Auffassung der BaubehÃ¶rde mehrheitlich unter dem gewachsenen Terrain liege, sei aufgrund der PlÃ¤ne nicht leicht zu entscheiden. Auf jeden Fall sei aber die alternative Voraussetzung eines natÃ¼rlich anfallenden Untergeschosses erfÃ¼llt. Von einem solchen kÃ¶nne dann ausgegangen werden, wenn ein hangseitig gerade noch unter dem gewachsenen Boden befindlicher GebÃ¤udeabschnitt aufgrund des Terrainverlaufs weitgehend oder gar mehrheitlich Ã¼ber den gewachsenen Boden zu liegen komme. Von einer solchen Situation sei hier auszugehen. Das bergseits unter dem gewachsenen Boden situierte Untergeschoss liege aufgrund des deutlich abfallenden Terrains talseitig (sÃ¼dwestlich) weitgehend Ã¼ber dem gewachsenen Boden. </span></p> <p class="Urteilstext"><span>Der BeschwerdefÃ¼hrer macht vor Verwaltungsgericht geltend, das Untergeschoss liege weder mehrheitlich unter dem gewachsenen Boden noch falle es natÃ¼rlich an. Gehe man vom heutigen, vor 30 Jahren aufgeschÃ¼tteten Terrain aus, liege das Untergeschoss auch talseitig mehrheitlich unter dem gewachsenen Terrain, sodass man nicht mehr von einem natÃ¼rlichen Anfallen des Untergeschosses sprechen kÃ¶nne. Zur Freilegung seien massive Abgrabungen nÃ¶tig. Die Umschreibung des natÃ¼rlichen Anfallens eines Untergeschosses durch die Baurekurskommission sei ohnehin unzutreffend, da hierfÃ¼r zu fordern sei, dass das Untergeschoss auf der Talseite vollstÃ¤ndig Ã¼ber dem gewachsenen Terrain liege. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.3 </span></b><span>Ein Untergeschoss fÃ¤llt dann "natÃ¼rlich" an, wenn es aufgrund des (gewachsenen) Terrainverlaufs ohne Abgrabungen frei liegt. Die Auslegung der Baurekurskommission, welche einerseits verlangt, dass das Untergeschoss bergseitig unter dem gewachsenen Boden und talseitig weitgehend Ã¼ber dem gewachsenen Boden liegt, ist daher nicht rechtsverletzend. Allerdings ist die Formulierung, das Untergeschoss mÃ¼sse hangseits "weitgehend oder gar mehrheitlich" Ã¼ber dem gewachsenen Boden situiert sein, missverstÃ¤ndlich, da nach dem normalen SprachverstÃ¤ndnis ein "weitgehend" Ã¼ber dem gewachsenen Boden liegendes Untergeschoss in grÃ¶sserem Umfang freiliegt als ein solches, das nur "mehrheitlich" Ã¼ber dem gewachsenen Terrain liegt<i>. </i>Damit ein Untergeschoss als "natÃ¼rlich angefallen" bezeichnet werden kann, muss verlangt werden, dass die talseitige Fassade vollstÃ¤ndig oder sehr weitgehend Ã¼ber dem gewachsenen Terrain situiert ist. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>4.4 </span></b><span>Das streitbezogene Untergeschoss liegt bergseitig (nordostseitig) vollstÃ¤ndig unter dem gewachsenen Terrain. Auf der Talseite (SÃ¼dwestseite) ragt es rund 50 cm in das gewachsene Terrain hinein. Von der (Unter-)GeschosshÃ¶he von ca. 2,5 m liegen mithin rund 4/5 Ã¼ber dem gewachsenen Boden. Wenn die Vorinstanz bei dieser Situation angenommen hat, es liege ein "natÃ¼rlich anfallendes" Untergeschoss im Sinn von Art. 33 BZO vor, mit der Folge, dass in diesem Wohn- und ArbeitsrÃ¤ume zulÃ¤ssig sind, ist dies nicht rechtsverletzend. </span></p> <p class="Urteilstext"><b><span>5. </span></b></p> <p class="Urteilstext"><b><span>5.1</span></b><span> Der BeschwerdefÃ¼hrer macht schliesslich eine Verletzung von Art. 30 Abs. 3 BZO geltend, wonach in allen Wohnzonen FlachdÃ¤cher auf HauptgebÃ¤uden nur gestattet sind, wenn das GebÃ¤ude hohe gestalterische QualitÃ¤ten aufweist und sich gut in die bestehende Umgebung einordnet. Die Baukommission Herrliberg fÃ¼hrt in ihrem Beschluss vom 6. Juli 2009 zur hohen gestalterischen QualitÃ¤t und guten Einordnung des Bauprojekts in die bestehende Umgebung aus, das GebÃ¤ude wirke modern und weise eine grosse FensterflÃ¤che auf. Dadurch wirke es trotz seiner beachtlichen Ausdehnung leicht, hell und freundlich. Durch die horizontal unterschiedlichen Terrassentiefen, den GebÃ¤udevorsprung im Obergeschoss, den Autolift und die abgewinkelte/abgestufte Nordostfassade erhalte der Bau Spannung und distanziere sich wohltuend von der bei terrassierten GebÃ¤uden oft beobachteten Strenge. Da die GebÃ¤udehÃ¶he ausgeschÃ¶pft werde, sei die Realisation eines Flachdachs anstelle eines Giebeldachs fÃ¼r die Nachbarschaft von besonderem Vorteil. Der Neubau korrespondiere ausgezeichnet mit dem Ã¶stlich liegenden, ebenfalls modern gestalteten GebÃ¤ude G-Strasse 04 und trage die neue Architektursprache weiter ins Quartier hinein. Im angefochtenen Rekursentscheid vom 2. MÃ¤rz 2010 hat die Baurekurskommission II diese architektonisch-Ã¤sthetischen EinschÃ¤tzungen geschÃ¼tzt. </span></p> <p class="Urteilstext">Der BeschwerdefÃ¼hrer begrÃ¼ndet seine EinwÃ¤nde damit, die Vorinstanz habe in unzulÃ¤ssigem Ausmass ihre Kognition auf eine Rechtskontrolle eingeschrÃ¤nkt und erwogen, der BeschwerdefÃ¼hrer vermÃ¶ge nicht darzutun, dass die BaubehÃ¶rde ihren Ermessensspielraum <i>rechtsfehlerhaft </i>gehandhabt habe. Oberste Maxime des Projekts sei offensichtlich die Erzielung des grÃ¶sstmÃ¶glichen GebÃ¤udevolumens und eine AusnÃ¼tzung des GrundstÃ¼cks, wie sie an dieser starken Hanglage eigentlich nicht zugelassen werden dÃ¼rfte. BezÃ¼glich der GrÃ¼nde, warum die geforderten architektonischen QualitÃ¤ten nicht erfÃ¼llt seien, kÃ¶nne auf die AusfÃ¼hrungen in der Rekursschrift verwiesen werden. Mit bestem Willen sei nicht zu erkennen, wie sich das Bauprojekt gut in die bestehende Umgebung einordnen solle. Das GrundstÃ¼ck werde bis auf eine Tiefe von 9 m abgegraben und praktisch vollstÃ¤ndig mit Beton ausgegossen, was in krassem Gegensatz zu den sich durch grosszÃ¼gigen Umschwung und hohen GrÃ¼nanteil auszeichnenden GrundstÃ¼cken in der Nachbarschaft stehe. Eine gute Einordnung wÃ¤re von der BaubehÃ¶rde im Einzelnen darzutun gewesen und es sei nicht in erster Linie Aufgabe des BeschwerdefÃ¼hrers, die gute Einordnung in die Umgebung zu widerlegen. </p> <p class="Urteilstext"><b>5.2 </b>Nach § 238 Abs. 1 PBG sind Bauten, Anlagen und Umschwung fÃ¼r sich und in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch fÃ¼r Materialien und Farben. Ferner lÃ¤sst Art. 30 Abs. 3 BZO FlachdÃ¤cher bei Hauptbauten nur zu, wenn das GebÃ¤ude hohe gestalterische QualitÃ¤ten aufweist und sich gut in die bestehende Umgebung einordnet. Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben eine befriedigende bzw. gute Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem Empfinden, sondern nach objektiven MassstÃ¤ben und mit nachvollziehbarer BegrÃ¼ndung zu erfolgen (VGr, 18. Juni 1997, BEZ 1997 Nr. 23 E. 4b/aa; BGr, 28. Oktober 2002, 1P.280/2002, E. 3.5.2, www.bger.ch). Dabei ist eine umfassende WÃ¼rdigung aller massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 2. MÃ¤rz 2000, BEZ 2000 Nr. 17 E. 5 und 6b; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. A., ZÃ¼rich 1999, Rz. 654).</p> <p class="Urteilstext">Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts steht der Gemeinde aufgrund der ihr durch Art. 85 Abs. 1 KV eingerÃ¤umten Autonomie bei der Anwendung des kantonalrechtlichen unbestimmten Gesetzesbegriffs "befriedigende Gesamtwirkung" ein besonderer bzw. qualifizierter Beurteilungsspielraum zu (RB 1979 Nr. 10; BGr, 28. Oktober 2002, 1P.280/2002, E. 3.4, www.bger.ch), was auch mit relativ erheblicher Entscheidungsfreiheit umschrieben wird <a id="_Ref245809082">(RB 1981 Nr. 20; VGr, 1. November 2006, BEZ 2006 Nr. 55 E. 3.1; Alfred <span>KÃ¶lz/JÃ¼rg Bosshart/Martin RÃ¶hl,</span> Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons ZÃ¼rich, 2. A., ZÃ¼rich 1999, § 20 N. 19). Bei der ÃberprÃ¼fung kommunaler Einordnungsentscheide haben sich deshalb die Rechtsmittelinstanzen sowohl im Rahmen der Angemessenheits- als auch der Rechtskontrolle ZurÃ¼ckhaltung aufzuerlegen. Wenn der Entscheid auf einer vertretbaren WÃ¼rdigung der massgebenden SachumstÃ¤nde beruht, hat die Rekursinstanz ihn zu respektieren und darf nicht ihre eigene Beurteilung an die Stelle derjenigen der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde setzen. Auch die Rekurskommission darf â trotz umfassender ÃberprÃ¼fungsbefugnis â nur dann einschreiten, wenn die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der kommunalen BehÃ¶rde sachlich nicht mehr vertretbar ist, und sie kann eine vertretbare Ã¤sthetische WÃ¼rdigung nicht einfach durch ihre eigene ersetzen (RB 1981 Nr. 20, 1986 Nr. 116; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 20 N. 19; vgl. auch BGr, 21. Juni 2005, ZBl 107/2006, S. 430 E. 3.2 und 4, mit Bemerkungen von Arnold Marti).</a> Vorliegend kommt hinzu, dass die geforderten erhÃ¶hten Anforderungen an die gestalterische QualitÃ¤t des GebÃ¤udes und an die Einordnung in die bestehende Umgebung aufgrund der Bestimmung von Art. 30 Abs. 3 der kommunalen Bau- und Zonenordnung verlangt werden; <span>kompetenzgemÃ¤ss erlassenes kommunales Recht ist indessen in erster Linie von den GemeindebehÃ¶rden anzuwenden und â soweit unbestimmte Rechtsbegriffe infrage stehen â auszulegen (RB 1981 Nr. 20, 1982 Nr. 38, 1984 Nr. 106; KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 20 N. 19, auch zum Folgenden).</span></p> <p class="Erwgung3">Bei der ÃberprÃ¼fung des Einwandes, Art. 30 Abs. 3 BZO sei verletzt, hat die Vorinstanz ihre Kognition nicht eingeschrÃ¤nkt, sondern vielmehr die oben umschriebene ÃberprÃ¼fungsbefugnis respektiert<i>. </i>Das neben der ÃberprÃ¼fung des Sachverhalts (§ 51 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) auf Rechtskontrolle beschrÃ¤nkte Verwaltungsgericht kann gemÃ¤ss § 50 Abs. 2 lit. c VRG nur bei Ermessensmissbrauch und -Ã¼berschreitung einschreiten (VGr, 1. November 2006, VB.2006.00026, E. 3.1, www.vgrzh.ch). Hat die Baurekurskommission â wie hier â einen Einordnungsentscheid der kommunalen BehÃ¶rde bestÃ¤tigt, so Ã¼berprÃ¼ft das Verwaltungsgericht neben der Feststellung des Sachverhalts und der richtigen Handhabung der vor­instanzlichen ÃberprÃ¼fungsbefugnis lediglich, ob die Rekursinstanz die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde als vertretbar hat beurteilen dÃ¼rfen; nimmt es stattdessen eine eigene umfassende Beurteilung der Gestaltung und der Einordnung des Bauvorhabens vor, so Ã¼berschreitet es in willkÃ¼rlicher Weise seine eigene Kognition und verletzt damit gleichzeitig die Gemeindeautonomie (BGr, 21. Juni 2005, ZBl 107/2006, S. 430, E. 4.3).</p> <p class="Urteilstext"><b><span>5.3 </span></b><span>Die Vorinstanz hat sich in ihrem Rekursentscheid mit dem Einwand der Verletzung von Art. 30 Abs. 3 BZO auseinandergesetzt. In der gemÃ¤ss § 54 VRG verlangten BeschwerdebegrÃ¼ndung muss daher dargelegt werden, inwiefern der angefochtene Entscheid nach Auffassung des BeschwerdefÃ¼hrers an einem Mangel leidet. Der Verweis auf die RekursbegrÃ¼ndung ist keine taugliche BeschwerdebegrÃ¼ndung (KÃ¶lz/Bosshart/RÃ¶hl, § 54 N. 7). Die im Ãbrigen sehr allgemein gehaltenen AusfÃ¼hrungen des BeschwerdefÃ¼hrers in der BeschwerdebegrÃ¼ndung geben einfach eine andere subjektive Meinung wieder, sind aber nicht geeignet, die Beurteilung der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde und der Vorinstanz infrage zu stellen. Nach der Rechtsprechung kann die Einordnung nicht allein deshalb verneint werden, weil der Bauherr das zulÃ¤ssige Volumen ausschÃ¶pft und das Bauprojekt damit grÃ¶ssere Ausmasse und eine grÃ¶ssere Nutzungsdichte aufweist als die bauliche Umgebung (RB 1990 Nr. 78; VGr, 19. April 2002, BEZ 2002 Nr. 18; BGE 115 Ia 114 E. 3d; BGr, 21. Mai 1997, ZBl 99/1998 S. 170). Die geltend gemachte Abgrabung von 9 m und das "Ausgiessen des GrundstÃ¼ckes" mit Beton betrifft die Tiefe der Baugrube bergseitig sowie die Baugrubensicherung und hat keinerlei Aussagekraft hinsichtlich der Ã¤sthetisch-architektonischen Einordnung/Gestaltung des Bauprojekts nach dessen Fertigstellung. Zu Recht hat die Vorinstanz </span>die Ã¤sthetische WÃ¼rdigung der Ã¶rtlichen BaubehÃ¶rde als vertretbar beurteilt.</p> <p class="Urteilstext"><b><span>6. </span></b></p> <p class="Urteilstext">Zusammengefasst ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem BeschwerdefÃ¼hrer aufzuerlegen und steht ihm von vornherein keine ParteientschÃ¤digung zu. Vielmehr hat er den privaten Beschwerdegegner fÃ¼r dessen Umtriebe im Beschwerdeverfahren angemessen, d.h. mit Fr. 1'200.-, zu entschÃ¤digen. </p> <p class="Einzug1"><span>DemgemÃ¤ss entscheidet <span>die Kammer</span>:</span></p> <p class="Einzug2"><span>1. Die Beschwerde wird abgewiesen. </span></p> <p class="Einzug2"><span>2. Die GerichtsgebÃ¼hr wird festgesetzt auf <br/> Fr. 4'000.--; die Ã¼brigen Kosten betragen:<br/> Fr. 90.-- Zustellungskosten,<br/> Fr. 4'090.-- Total der Kosten.</span></p> <p class="Einzug2"><span>3. Die Gerichtskosten werden dem BeschwerdefÃ¼hrer auferlegt. </span></p> <p class="Einzug2"><span>4. Der BeschwerdefÃ¼hrer wird verpflichtet, dem privaten Beschwerdegegner eine ParteientschÃ¤digung von Fr. 1'200.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids. </span></p> <p class="Einzug2"><span>5. Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in Ã¶ffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.</span></p> <p class="Urteilstext">6. Mitteilung anâ¦</p> </div> <br/><br/> </br></td> <td width="20"> </td> </tr> </table> <!-- /Dokument --> <!-- FOOTER --> <p class="fusszeile"></p> <!-- /FOOTER --> </body> </html>