Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer Geschäfts-Nr. SU110030-O/U/rc Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Schätzle, Vorsitzender, lic. iur. Th. Meyer und lic. iur. Ruggli sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Schlegel Urteil vom 2. November 2011 in Sachen A._____, Beschuldigte und Berufungsklägerin verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen Statthalteramt des Bezirkes Uster, Untersuchungsbehörde und Berufungsbeklagte betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht in Strafsachen, vom 18. Mai 2011 (GC110004) - 2 - Strafverfügung: Die Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Uster vom 4. Februar 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 1). Urteil der Vorinstanz: 1. Die Beschuldigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sin- ne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV. 2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Busse von Fr. 400.–. 3. Bezahlt die Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. 5. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens, die Kosten der Strafverfügung von Fr. 390.– sowie die nachträglichen Gebühren des Statthalteramtes des Be- zirkes Uster von Fr. 100.– werden der Beschuldigten auferlegt. Berufungsanträge: a) Des Verteidigers der Angeklagten: (Urk. 27, schriftlich) 1. Das Urteil des Einzelgerichtes in Strafsachen des Bezirksgerichts Uster vom 18. Mai 2011 sei aufzuheben. 2. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. - 3 - 3. Die Kosten der gerichtlichen Verfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen, und es sei der Beschuldigten für das erstinstanzliche Ge- richtsverfahren und das Berufungsverfahren eine Entschädigung in Hö- he von CHF 2'850.00 auszurichten. b) Des Statthalteramts des Bezirks Uster: (Urk. 29,schriftlich) Das Gericht erwägt: I. Prozessuales 1. Mit Strafbefehl des Statthalteramts des Bezirks Uster vom 4. Februar 2011 wurde die Verzeigte wegen Verletzung von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbin- dung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie Art. 1 Abs. 1 VOBAW mit einer Busse von Fr. 400.– bestraft (Urk. 1). Im Rahmen der gerichtlichen Beur- teilung wurde diese Strafverfügung mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirks Uster vom 18. Mai 2011 bestätigt (Urk. 17 S. 11). 2. Gegen diesen Entscheid meldete die Verzeigte im Anschluss an die vor- instanzliche Verhandlung mündlich zu Protokoll Berufung an (Prot. I S. 9). In der Folge liess sie mit Eingabe vom 8. August 2011 fristgerecht beim Obergericht ihre Berufungserklärung einreichen (Urk. 18). Anschlussberufung wurde keine erho- ben (Urk. 21). Mit Beschluss vom 18. August 2011 wurde das schriftliche Verfah- ren angeordnet und der Verzeigten Frist angesetzt, um ihre Berufungsanträge zu stellen und zu begründen (Urk. 22). Die Berufungsbegründung ging innert er- streckter Frist am 2. September 2011 beim Obergericht ein (Urk. 27). Mit Präsidi- alverfügung vom 7. September 2011 wurde der Untersuchungsbehörde Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Sie hat auf eine Stellungnahme verzichtet und Be- stätigung des vorinstanzlichen Urteils verlangt (Urk. 29). - 4 - II. Schuldpunkt 1. Der Verzeigten wird zur Last gelegt, am 3. Oktober 2010, um 01.45 Uhr, unter Alkoholeinwirkung (Blutalkoholkonzentration von 0,50 Gewichtspromille) den Personenwagen mit dem Kennzeichen ZH … auf der …strasse in B._____ gelenkt zu haben (Urk. 1). 2. War ausschliesslich eine Übertretung Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise kön- nen nicht vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO). 3. Die vorliegende Berufung wurde nicht eingeschränkt (Urk. 18 S. 2), wes- halb - im Rahmen der Kognition des Berufungsgerichts - das gesamte Urteil zu überprüfen ist. 4. Die Verteidigung hat in ihrer Berufungserklärung auf die vor Vorinstanz eingereichten Plädoyernotizen verwiesen, in welchen der der Strafverfügung zu- grunde liegende Sachverhalt bestritten wurde (Urk. 12 S. 1; Urk. 18 S. 2). Über- dies hat sie wiederholt, dass die Kompetenzdelegation gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG dem Bundesrat nicht die Möglichkeit eingeräumt habe, eine Regelung, wie sie in Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV vorgesehen sei, zu erlassen, weshalb es dieser Regelung an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle (Urk. 18 S. 2 ff. und Urk. 27 S. 2). 5. a) Die Verzeigte anerkennt, am 3. Oktober 2010 im vorgeworfenen Zeit- punkt auf der …strasse in B._____ unterwegs gewesen und kontrolliert worden zu sein, wobei der anlässlich der Kontrolle durchgeführte Atemlufttest einen Blutal- koholkonzentrationsminimalwert von 0,5 Gewichtspromille ergeben habe. Sie be- streitet jedoch, diese Fahrt im Zustand der Fahrunfähigkeit durchgeführt zu ha- ben. Sie habe bloss einen gespritzten Weisswein getrunken, weshalb das Tester- gebnis nicht stimmen könne. Im vorliegenden Fall habe das Messgerät entweder - 5 - nicht richtig angezeigt oder die zwingend zu beachtenden Vorgaben für eine kor- rekte Messung seien nicht berücksichtigt worden. Zudem könne mit dem Blastest wegen der ihm notorisch anhaftenden Ungenauigkeit der Nachweis der Fahrunfä- higkeit nicht erbracht werden (Urk. 2/2 S. 1 f.; Urk. 2/12 S. 1 f.; Urk. 11 S. 3 f.; Urk. 12 S. 1 ff.). b) In tatsächlicher Hinsicht ist festzustellen, dass die Verzeigte am 3. Okto- ber 2010 das "Polizeiprotokoll bei Verdacht auf Alkohol-, Betäubungs- oder Arz- neimittelkonsum" unterschrieb. Die Unterschrift befindet sich unmittelbar nach der Rechtsbelehrung mit folgendem Inhalt: "Die Anerkennung des tieferen Messwer- tes hat beweisrechtliche Folgen. Gestützt auf die Feststellung der Blutalkoholkon- zentration werden massnahmerechtliche (Führerausweisentzug, Verwarnung oder Fahrverbot) und strafrechtliche Verfahren eingeleitet" sowie unter den angekreuz- ten Feldern, wonach die Messung anerkannt sei und ausdrücklich keine Blutprobe verlangt werde (Urk. 5 S. 3). c) Die Verzeigte stellt den Atemlufttest als Beweismittel grundsätzlich in Fra- ge. Der Atemlufttest ist eine gebräuchliche Methode zur Feststellung des Alko- holisierungsgrads eines Fahrzeugführers. Gemäss Art. 10 SKV kann die Polizei Vortestgeräte benutzen, welche Auskunft über die Alkoholisierung geben. Ergibt der Vortest hinsichtlich des Alkoholkonsums ein positives Resultat oder wurde auf den Einsatz eines solchen Geräts verzichtet, so wird eine Atem-Alkoholprobe durchgeführt, wobei zwei Messungen erforderlich sind. Liegt der tiefere Wert bei einer Blutalkoholkonzentration von 0,50 Promille und mehr, aber weniger als 0,80 Promille und wird dieser Wert von der betroffenen Person unterschriftlich aner- kannt, so gilt die Fahrunfähigkeit als festgestellt (Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV). Eine Blutuntersuchung wird nach Messergebnissen von weniger als 0,8 Promille bei Motorfahrzeugführern nur durchgeführt, wenn die Person den Testwert nicht an- erkennt (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 SKV). Der Gesetzgeber hat also gewollt, dass es bei einem Atemlufttest sein Bewenden hat, wenn die betroffene Person das Testre- sultat unterschriftlich bestätigt. - 6 - Wie die Atem-Alkoholprobe korrekt durchzuführen ist, hat das Bundesamt für Strassen ASTRA in den "Weisungen betreffend die Feststellung der Fahrunfä- higkeit im Strassenverkehr" vom 22. Mai 2008 festgehalten (Art. 11 Abs. 3 SKV). Die Weisungen äussern sich sehr detailliert zum korrekten Vorgehen der Kontroll- behörde bei Atemalkoholkontrollen (vgl. Weisungen S. 2, Vorgehen der Kontroll- behörde). Die Anforderungen an die Kontrollgeräte sind im Anhang 1 der Weisun- gen ausführlich dargelegt. Bevor die Geräte zum Einsatz kommen, müssen sie kalibriert werden (Anhang 1, Ziffer 3) und es ist eine Versuchsreihe bezüglich Messgenauigkeit durchzuführen (Anhang 1, Ziffer 5). Art. 11 Abs. 2 lit. b SKV sta- tuiert überdies, dass die Geräte in einem Bereich, der einer Blutalkoholkonzentra- tion von 0,02 - 1,00 Promille entspricht, eine Messungenauigkeit von höchstens 0,05 Promille aufweisen dürfen. Angesichts der hohen Anforderungen, welche an die Messgeräte gestellt werden, lässt sich nicht sagen, die Atem-Alkoholprobe lie- fere notorisch ungenaue Resultate. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die heutzutage verwendeten Geräte zuverlässig und genau sind. Im Übrigen hat die Verteidigung nicht dargelegt, worin die Ungenauigkeit bestehen soll oder welche Vorgaben bei Durchführung der Messung missachtet worden sein sollen. Was die mittels Atem-Alkoholprobe konkret ermittelte Blutkonzentration von 0,55 (1. Messung) respektive 0,50 (2. Messung) Promille anbelangt, so hat die Beschuldigte diese Werte unterschriftlich anerkannt (Urk. 2/5 S. 3). Weder hat sie eine Blutprobe gefordert (Art. 12 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 SKV) - obwohl sie ausdrücklich auf dieses Recht hingewiesen worden war (Urk. 2/5 S. 3; Urk. 2/12 S. 2) - noch machte sie in jenem Zeitpunkt geltend, das Testgerät habe nicht korrekt gemes- sen respektive die Messung sei nicht korrekt vorgenommen worden. Über die be- weisrechtlichen Folgen der Anerkennung dieser Blutwerte wurde sie aufgeklärt (Urk. 2/5 S. 3). Im heutigen Zeitpunkt lässt sich nicht mehr feststellen, ob das Gerät, mit welchem die Atem-Alkoholprobe vorgenommen wurde, tatsächlich defekt war. Diese Rüge hätte die Verzeigte unmittelbar nach Durchführung des Tests vorbrin- gen müssen. Dann hätte nochmals eine Atem-Alkoholprobe mit einem anderen Testgerät durchgeführt oder es hätte eine Blutprobe vorgenommen werden kön-- 7 - nen. Die Rüge der Verzeigten betreffend das Testresultat erstaunt um so mehr, als sie auf die Frage, weshalb sie keine Blutprobe habe vornehmen lassen wollen, antwortete, sie habe keine Lust gehabt, die halbe Nacht im Spital zu verbringen. Schliesslich sei sie am nächsten Tag zu einer Geburtstagsfeier eingeladen gewe- sen (Urk. 2/12 S. 2; Urk. 11 S. 3). Die Verzeigte hätte also die Möglichkeit gehabt, die Alkoholkonzentration durch ein anderes Beweismittel ermitteln zu lassen. Hat sie den durch die Atemluftprobe ermittelten Wert unterschriftlich anerkannt, kann sie später nicht darauf zurück kommen und diesen Wert in Frage stellen. Dassel- be gilt für ihr erstmals vor Vorinstanz vorgebrachtes Vorbringen, sie habe das von ihr unterzeichnete Polizeiprotokoll betreffend Verdacht auf Alkohol-, Betäubungs- mittel- oder Arzneimittelkonsum (Urk. 2/5) nicht verstanden (Prot. I S. 6 f.). Dies hätte sie vor dessen Unterzeichnung kund tun müssen. Abgesehen davon, legte sie nicht dar, inwiefern sie das Protokoll nicht verstanden hatte. Klar war ihr jeden- falls, dass sie eine Blutprobe hätte verlangen können. Dies führte sie anlässlich der vom Statthalteramt des Bezirks Uster durchgeführten Einvernahme aus (Urk. 2/12 S. 2). Dem eindeutigen Ergebnis eines Atemlufttests den Beweiswert abzusprechen, widerspräche im übrigen auch dem Grundsatz der freien Beweis- würdigung (BGE 116 IV 75 E. 4.b). Aufgrund obiger Erwägungen, besteht kein Anlass, die Resultate der zwei bei der Verzeigten durchgeführten Atem-Alkoholproben in Zweifel zu ziehen. d) Die Verzeigte rügt weiter, die Kompetenzdelegation gemäss Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG habe dem Bundesrat nicht die Möglichkeit eingeräumt, eine Re- gelung, wie sie in Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV vorgesehen sei, zu erlassen, weshalb es dieser Regelung an einer genügenden gesetzlichen Grundlage fehle. Der Bun- desrat habe den Atemlufttest, sofern dessen Resultat von der betroffenen Person unterschriftlich anerkannt werde, einer nachgewiesenen Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille gleichgesetzt. Damit habe der Bundesrat unverrückbare Beweis- vorgaben geschaffen (Urk. 18 S. 2 ff. und Urk. 27 S. 2). Art. 55 Abs. 6 SVG ermächtigt die Bundesversammlung, in einer Verord- nung festzulegen, bei welcher Blutalkoholkonzentration Fahrunfähigkeit anzu- nehmen ist. Die Bundesversammlung hat legiferiert, Fahrunfähigkeit wegen Alko-- 8 - holeinwirkung gelte in jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine Blutalkoholkonzentration von 0,5 oder mehr Gewichtspromille aufweise oder eine Alkoholmenge im Körper habe, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration füh- re. Als qualifiziert gelte eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille oder mehr (Art. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr). Gestützt auf Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG hat der Bundesrat die Bestimmung von Art. 11 Abs. 5 lit. a SKV erlassen, welche festhält wie die Atem-Alkoholprobe durchzuführen ist. Dort wird bestimmt, die Fahrunfähigkeit gelte als festgestellt, wenn die betroffene Person ein Motorfahrzeug geführt hat, der tiefere Wert der beiden Messungen (gemäss Art. 11 Abs. 4 SKV) einer Blutalkoholkonzentration von 0,50 Promille und mehr, aber weniger als 0,80 entspricht und dieses Resultat von der betroffenen Person unterschriftlich anerkannt wird. Damit werden vom Bundesrat lediglich die in der Verordnung der Bundesversammlung über Blutal- koholgrenzwerte im Strassenverkehr festgehaltenen Grenzwerte wiederholt und das Vorgehen bei Feststellung der Fahrunfähigkeit geregelt. Dies stützt sich auf die Delegationsnorm. Beim Erfordernis, dass die betroffene Person den tieferen der gemessenen Werte unterschriftlich anerkennt, handelt es sich lediglich um ei- ne Formvorschrift zu Gunsten dieser Person. Lässt sich die Blutalkoholkonzentra- tion auch mittels einer anderen, die körperliche Integrität weniger tangierende Me- thode als der Blutentnahme sicher ermitteln, ist nicht ersichtlich, was dem entge- gen stehen soll. Wer dem Testresultat der Atem-Alkoholprobe kein Vertrauen schenken will, dem steht es überdies frei, eine Blutprobe durchführen zu lassen. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern der Bundesrat die ihm in Art. 55 Abs. 7 lit. b SVG eingeräumte Kompetenz überschritten haben soll. e) Zusammenfassend lässt sich somit festhalten, dass die Rügen der Ver- zeigten allesamt unbegründet sind. Die Verzeigte ist folglich des Fahrens in fahr- unfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV schuldig zu sprechen. - 9 - III. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die Grundsätze der Strafzumes- sung korrekt dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 17 S. 10; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Das Tatverschulden ist mit dem Vorderrichter als noch leicht einzustufen, entsprach doch der niedrigere der zwei bei der Verzeigten gemessenen Blutalko- holkonzentrationswerte dem unteren Grenzwert von 0,5 Gewichtspromille (vgl. Urk. 2/5 S. 3; Art. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalko- holgrenzwerte im Strassenverkehr). Was die Berechnung der Bussenhöhe anbelangt, kann ebenfalls auf die vo- rinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 17 S. 10; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die finanziellen Verhältnisse der Verzeigten haben sich zwischenzeitlich nur marginal geändert (vgl. Urk. 25 und Urk. 26/1-4). 3. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse von Fr. 400.– als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen der Verzeigten angemessen, weshalb sie zu bestätigen ist. Der Umwandlungssatz für die Ersatzfreiheitsstrafe ist praxisgemäss auf Fr. 100.– festzulegen, womit die Verzeigte, falls sie die Busse schuldhaft nicht be- zahlt, 4 Tage Freiheitsstrafe zu verbüssen haben wird. IV. Kostenfolgen 1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziffern 4 und 5) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Verzeigte unterliegt mit ihren Berufungsanträgen vollständig. Es sind ihr daher die Kosten des Beru-- 10 - fungsverfahrens aufzuerlegen. Demgemäss hat sie auch keinen Anspruch auf ei- ne Prozessentschädigung. Das Gericht erkennt: 1. Die Verzeigte ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV. 2. Die Verzeigte wird mit einer Busse von Fr. 400.– bestraft. Bezahlt die Verzeigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. 3. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 4 und 5) wird bestätigt. 4. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–. 5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Verzeigten auferlegt. 6. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − den erbetenen Verteidiger der Verzeigten im Doppel für sich und zu- handen der Verzeigten − das Statthalteramt des Bezirks Uster − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an − das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich, Abteilung Administra- tivmassnahmen, 8090 Zürich − die Vorinstanz. - 11 - 7. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. __________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH II. Strafkammer Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter Dr. Schätzle lic. iur. Schlegel