Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE240063-O U/pz Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschreiber Lukas Bügler Verfügung und Urteil vom 12. Juli 2024 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Gesuchsgegnerin vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y._____ sowie C._____ AG, Nebenintervenientin betreffend Bauhandwerkerpfandrecht- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei das Grundbuchamt der Gemeinde D._____ anzuweisen, auf dem im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Grund- stück, Grundbuch D._____, Gbbl. 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, EGRID CH 3, E._____, F._____-strasse 4, 5, 6 und 7 und G._____-strasse 8, 9 und 10, zugunsten der Gesuchsetllerin das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht mit der Pfandsumme von CHF 1'235'041.31 zzgl MwSt. und zzgl. Zins zu 5 % seit dem 21. Mai 2024 superprovisorisch und hiernach provisorisch einzutragen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 21. Mai 2024 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1–3/2–21). Mit Verfügung vom 28. Mai 2024 wurde das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das beantragte Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch ein- zutragen. Zudem wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 17. Juni 2024 verkündete die Ge- suchsgegnerin der C._____ AG den Streit und ersuchte um Erstreckung der Frist zur Erstattung der Gesuchsantwort (act. 8). Mit Verfügung vom 18. Juni 2024 wurde von der Streitverkündung an die C._____ AG Vormerk genommen und der Ge- suchsgegnerin die Frist zur Einreichung der Gesuchsantwort erstreckt (act. 11). Mit Eingabe vom 8. Juli 2024 erklärte die C._____ AG, die Streitverkündung anzuneh- men und auf eine Stellungnahme zum Gesuch zu verzichten (act. 13). Die Ge- suchsgegnerin reichte mit Eingabe vom 9. Juli 2024 fristgerecht ihre Gesuchsant- wort ein (act. 14; act. 15/1–7). 2. Die C._____ AG teilte mit Eingabe vom 8. Juli 2024 mit, sie nehme die Streit- verkündung im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit a ZPO an (act. 13). Von der Nebeninter- vention ist entsprechend Vormerk zu nehmen und die Streitberufene als Nebenin- tervenientin im Rubrum aufzunehmen.- 3 - 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). 3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahr- scheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent- scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Entscheid des Obergerichts ZH vom 14. Februar 1980, ZR 79 Nr. 80, E. 1; SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 4. Aufl. Zürich 2022, N 1530 ff.; ZOBL, das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband, S. 158). 4. Das Grundstück, auf dem die von der Gesuchstellerin behaupteten Leistun- gen erbracht worden sind, steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin (act. 3/2). Bei der Gesuchsgegnerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die auf dem streitgegenständlichen Grundstück ein Spital betreibt. Aktionäre der Gesuchsgeg- nerin sind mehrere Gemeinden (act. 14 Rz. 17 ff.; act. 15/3; act. 15/6). Öffentliche Grundstücke, die im Verwaltungsvermögen stehen, sind grundsätzlich unpfändbar und können daher auch nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden (SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 560 ff.). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, - 4 - ob es sich beim im Eigentum der Gesuchsgegnerin stehenden Grundstück um Ver- waltungsvermögen handelt oder nicht (act. 1 Rz. 10; act. 14 Rz. 17 ff.). Bei dieser Sachlage ist – sofern die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind – vorläufig ein Bau- handwerkerpfandrecht im Grundbuch einzutragen. Ob es sich um Verwaltungsver- mögen handelt oder nicht, ist erst im definitiven Eintragungsverfahren zu klären (Art. 839 Abs. 5 und 6 ZGB; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE210042 vom 7. Mai 2021, E. 5 und 6.1). 5. Unbestritten ist, dass sich die Gesuchstellerin gegenüber der Nebeninterve- nientin zur Ausführung von Gipserarbeiten verpflichtet und in der Folge Gipserar- beiten auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt hat (act. 1 Rz. 11 ff.; act. 14 Rz. 33 ff.). Damit liegen ohne Weiteres pfandberechtigte Arbeiten vor. 6.1. Zur Pfandsumme macht die Gesuchstellerin geltend, sie habe mit der Neben- intervenientin die Erbringung werkvertraglicher Arbeiten im Gesamtwert von CHF 1'235'041.31 zzgl. MwSt. vereinbart. Bislang seien Rechnungen in der Höhe von CHF 228'266.50 (inkl. MwSt.) unbezahlt. Sie beantrage die vorsorgliche Ein- tragung für den gesamten Werklohn von CHF 1'235'041.31 zzgl. MwSt. (act. 1 Rz. 13 ff. und 27 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet nicht, dass die Gesuchstel- lerin mit der Nebenintervenientin den behaupteten Vertrag abgeschlossen hat. Sie macht aber geltend, die Leistungspflicht der Gesuchstellerin sei erloschen, da die Nebenintervenientin den Totalunternehmervertrag mit ihr, der Gesuchsgegnerin, gekündigt habe. Der gesamte werkvertragliche Vergütungsanspruch berechtige nur solange zur Pfandeintragung, als die ausstehenden Arbeiten weiterhin geschuldet seien. Für die Eintragung eines Pfandrechts im Betrag, der die gestellten Rechnun- gen in der Höhe von CHF 228'266.50 (inkl. MwSt.) übersteige, bestehe daher von vornherein keine Pfandberechtigung. Die Gesuchstellerin lege sodann die von ihr für den Betrag von CHF 228'266.50 (inkl. MwSt.) erbrachten Leistungen nicht ge- nügend dar (act. 14 Rz. 33 ff.). 6.2. Grundsätzlich kann der Unternehmer die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts für die gesamte vertragliche Vergütungssumme verlangen. Dies gilt ungeachtet davon, ob die Leistungen bereits erbracht wurden oder nicht (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 395). Bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung besteht jedoch - 5 - für die noch nicht erbrachten Leistungen keine Pfandberechtigung (SCHUMA- CHER/REY, a.a.O., N 398 und 427). 6.3. Zwischen den Parteien ist strittig, ob der Werkvertrag der Gesuchstellerin mit der C._____ AG definitiv beendet wurde oder ob die Gesuchstellerin ihre Arbeiten lediglich vorläufig eingestellt hat (act. 1 Rz. 21; act. 14 Rz. 33). Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben. Sollte der Werkvertrag der Gesuchstellerin bereits de- finitiv beendet sein, so wäre der Anteil der von der Gesuchstellerin bereits erbrach- ten Leistungen zu ermitteln. Diese Prüfung übersteigt den Anwendungsbereich des vorläufigen Eintragungsverfahrens und ist erst im definitiven Eintragungsverfahren vorzunehmen. Im vorliegenden Verfahren ist ein Pfandrecht in der Höhe der ge- samten vertraglichen Vergütung einzutragen. Wie bereits im Rahmen der super- provisorischen Eintragung erwogen (act. 4), ist die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Mehrwertsteuer zu kapitalisieren. Es ist damit glaubhaft, dass die Ge- suchstellerin eine offene Vergütungsforderung von CHF 1'335'079.66 (inkl. 8.1 % MwSt.) hat. 6.4. Die Gesuchstellerin beantragt weiter die Eintragung von Zins zu 5 % seit 21. Mai 2024 auf der Pfandsumme (act. 1 S. 2 und Rz. 30). Das Bauhandwerker- pfandrecht sichert auch zukünftige Verzugszinsen. Entgegen der Auffassung der Gesuchsgegnerin (act. 14 Rz. 42 f.) gilt dies unabhängig davon, ob der künftige Zinslauf bereits abgeschätzt werden kann oder nicht. Ob und ab wann die Verzugs- zinsen laufen, wird erst im definitiven Eintragungsverfahren oder einer allfälligen späteren Zwangsvollstreckung zu beurteilen sein (SCHUMACHER/REY, a.a.O., Rz. 527 ff.). Entsprechend ist auch der beantragte Verzugszins im vorliegenden Verfahren ausgewiesen. 7.1. Zu prüfen bleibt damit, ob die gesetzliche Eintragungsfrist gewahrt ist. Die Ge- suchstellerin bringt dazu vor, sie habe die letzten Arbeiten am 20. April 2024 er- bracht. Konkret seien Trockenbauarbeiten an den Wänden ausgeführt worden. Diese Arbeiten seien Teil des Werkvertrages. Hinzuweisen sei darauf, dass sie ihre Arbeiten aufgrund der ungewissen Lage nur vorläufig eingestellt habe. Die Neben- intervenientin habe den Vertag mit der Gesuchsgegnerin nach Eröffnung der Nach- lassstundung über die Gesuchsgegnerin gekündigt (act. 1 Rz. 20 f.). Die Gesuchs-- 6 - gegnerin stellt sich auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin habe die am 20. April 2024 erbrachten Arbeiten nicht genügend behauptet und substantiiert. Darüber hin- aus handle es sich beim Grossteil der Leistungen, welche unter die Position "271.1 Trockenbauarbeiten" fielen, um geringfügige oder nebensächliche Arbeiten, die nicht fristauslösend seien (act. 14 Rz. 25 ff.). 7.2. Das von der Gesuchstellerin beantragte Bauhandwerkerpfandrecht wurde am 28. Mai 2024 vorläufig im Grundbuch eingetragen (act. 4; act. 5; act. 7). Die Ge- suchstellerin stützt sich zur Wahrung der Eintragungsfrist nicht nur auf die am 20. April 2024 geleisteten Arbeiten, sondern auch auf eine lediglich vorläufige Nie- derlegung der Arbeiten. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Gesuchstellerin die ihr von der Nebenintervenientin übertragenen Arbeiten bis- lang nicht vollständig erbracht hat (act. 1 Rz. 21; act. 14 Rz. 33 ff.). Es kann auch hier offen bleiben, ob die Arbeitsniederlegung der Gesuchstellerin bloss vorläufig oder definitiv erfolgt ist. Selbst wenn von einer definitiven Beendigung der Arbeiten auszugehen wäre, ist für den Beginn der Eintragungsfrist auf den Zeitpunkt abzu- stellen, indem der Unternehmer weiss oder wissen müsste, dass es bei den bislang ausgeführten Arbeiten bleiben wird (ZR 120/2021 Nr. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1107). Der Gesuchsgegnerin wurde am 30. April 2024 die provisorische Nach- lassstundung gewährt (act. 3/6). Es ist aufgrund des von der Gesuchstellerin ein- gereichten Zeitungsberichts (act. 3/15) glaubhaft, dass die Nebenintervenientin den Vertrag mit der Gesuchstellerin erst nach diesem Zeitpunkt kündigt. Wie die Ge- suchsgegnerin selbst geltend macht, entfiel ihrer Ansicht nach die Leistungspflicht der Gesuchstellerin mit der Kündigung des Totalunternehmervertrags durch die Ne- benintervenientin und damit erst Anfang Mai 2024 (act. 1 Rz. 33). Damit ist selbst bei einer definitiven Einstellung der Arbeiten die Eintragungsfrist ohne Weiteres ge- wahrt. Sofern es sich um eine bloss vorläufige Arbeitseinstellung handeln sollte, hätte im Übrigen die Eintragungsfirst noch gar nicht zu laufen begonnen (ZR 120/2021 Nr. 1; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1108). Die Eintragungsfrist wäre damit ebenfalls eingehalten.- 7 - 8. Gesamthaft sind die Voraussetzungen für die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht. Die superprovisorische Eintragung des Pfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin ist daher zu bestätigen. 9. Der Gesuchstellerin ist sodann Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris- terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 10.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober- gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'335'079.66 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 17'000.– festzusetzen ist. Hinzu kommen die Kosten des Grundbuchamtes von CHF 305.– (act. 7). Allfällige weitere Kosten sind vorbehal- ten. 10.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschie- den. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. - 8 - 10.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 17'000.– zuzusprechen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerab- zug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zu berechnen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5). Das Einzelgericht verfügt: 1. Von der durch die Streitberufene (C._____ AG, CHE-11, H._____-strasse 12, … Zürich) erfolgten Nebenintervention wird Vormerk genommen. 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 28. Mai 2024 bis zur rechtskräftigen Erle- digung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH 3, E._____, F._____-strasse 4, 5, 6, 7 und G._____-strasse 8, 9, 10, für eine Pfandsumme von CHF 1'335'079.66 (inkl. 8.1 % MWST) nebst Zins zu 5 % seit 21. Mai 2024. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis13. September 2024 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 17'000.–. Hinzu kommen die Kosten des Grundbuchamtes von CHF 305.–. Weitere Kosten bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden vollumfänglich von der Gesuch- stellerin bezogen. Der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden - 9 - ordentlichen Verfahren bleibt vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstel- lerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 17'000.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin sowie die Ne- benintervenientin unter Beilage der Doppels von act. 14 und act. 15/1–7, so- wie an das Grundbuchamt D._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (sub- sidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bun- desgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'335'079.66. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 12. Juli 2024 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Der Gerichtsschreiber: Lukas Bügler