<!DOCTYPE html> <html lang="de"><head><meta charset="utf-8"/></head><body><div class="content"> <a name="idp328576"></a><div class="big bold">Urteilskopf</div> <br/>129 III 395<br/><br/><br/><div class="paraatf">&gt;65. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer i.S. Pensionskasse X. und Pensionskasse Y. (Beschwerde)</div> <div class="paraatf">7B.65/2003 vom 26. Juni 2003</div> <a name="idp330160"></a><br/><div id="regeste" lang="de"> <div class="big bold">Regeste</div> <br/><div class="paraatf">Retentionsverzeichnis (<span class="artref">Art. 283 SchKG</span>; <span class="artref">Art. 268 OR</span>). <div class="paratf">Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses gegenüber einem Schuldner, dem die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden ist (E. 2.2). </div> <div class="paratf">Für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung von künftigem (laufendem) Mietzins ist die Gefährdung des Retentionsrechts auch dann darzutun, wenn der genannte Zins unmittelbar an verfallenen Zins anschliesst, für den das gleiche Gesuch gestellt worden ist (E. 3.4). </div> </div> </div> <a name="idp336592"></a> <a name="idp342864"></a> <br/><div> <a name="idp349120"></a><span class="big bold" id="erwaegungen">Erwägungen</span> <span class="small">ab Seite 395</span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="page395"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 III 395 S. 395</div> </div> <div class="paraatf">Erwägungen:</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp351216"></a><span class="bold" id="consideration_1.">1. </span>Mit Eingabe vom 10. Januar 2003 reichten die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. beim Betreibungsamt des Kantons <a name="page396"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 III 395 S. 396</div>Basel-Stadt für fälligen Mietzins von Fr. 798'636.35 (für die Zeit vom 1. Januar 2003 bis zum 31. März 2003) und laufenden Mietzins von Fr. 1'251'113.30 (für die Zeit vom 1. April 2003 bis zum 30. Juni 2003) ein gegen die Z. AG in provisorischer Nachlassstundung gerichtetes Begehren um Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses in den gemieteten Räumen in A. ein.</div> <div class="paraatf">Das Betreibungsamt stellte noch am 10. Januar 2003 für den fälligen Mietzins eine Retentionsurkunde aus und liess die Retentionsgläubigerinnen mit Schreiben vom 13. Januar 2003 bezüglich des künftigen Zinses wissen, dass sie die nach der Rechtsprechung erforderliche konkrete und unmittelbare Gefahr der Wegschaffung der Gegenstände nicht glaubhaft gemacht hätten und ihrem Begehren insofern deshalb nicht stattgegeben werden könne.</div> <div class="paraatf">Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. führten bei der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt anzuweisen, auch für den Zins für die Monate April 2003 bis Juni 2003 (Fr. 1'251'113.30) eine Retentionsurkunde aufzunehmen.</div> <div class="paraatf">Mit Urteil vom 20. Februar 2003 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab.</div> <div class="paraatf">Die Pensionskasse X. und die Pensionskasse Y. nahmen diesen Entscheid am 7. März 2003 in Empfang. Mit einer vom 17. März 2003 datierten und noch am gleichen Tag zur Post gebrachten Eingabe führen sie (rechtzeitig) Beschwerde an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und erneuern das im kantonalen Verfahren gestellte Begehren. (...)</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp357648"></a><span class="bold" id="consideration_2.">2. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp358736"></a><span class="bold" id="consideration_2.1">2.1 </span>Der Vermieter von Geschäftsräumen hat ein Retentionsrecht an den beweglichen Sachen in den vermieteten Räumen, die zu deren Einrichtung oder Benutzung gehören (<span class="artref">Art. 268 Abs. 1 OR</span>). Zur einstweiligen Wahrung dieses Rechts kann er die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines Verzeichnisses der vom Retentionsrecht erfassten Gegenstände verlangen (<span class="artref"><artref id="CH/281.1/283/3" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/283/1" type="start"></artref>Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG</span><artref id="CH/281.1/283/3" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/3" type="end"></artref>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp366384"></a><span class="bold" id="consideration_2.2">2.2 </span>Schon im Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens um Aufnahme einer Retentionsurkunde war der Z. AG (Retentionsschuldnerin) die provisorische Nachlassstundung bewilligt worden. Diese Tatsache stand einer allfälligen Gutheissung des Begehrens grundsätzlich jedoch nicht entgegen: Wohl ist zu bedenken, dass die Einleitung der zur Prosekution des Retentionsverzeichnisses erforderlichen Betreibung auf (Fahrnis-)Pfandverwertung (<span class="artref">Art. 283 Abs. 3 <a name="page397"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 III 395 S. 397</div>SchKG</span>) während der Stundung ausgeschlossen ist (<span class="artref"><artref id="CH/281.1/297/2" type="start"></artref><artref id="CH/281.1/297/1" type="start"></artref>Art. 297 Abs. 1 und 2 SchKG</span><artref id="CH/281.1/297/2" type="end"></artref><artref id="CH/281.1/2" type="end"></artref>). Indessen ist nicht bereits in der Einreichung des Betreibungsbegehrens die verpönte Einleitung zu erblicken. Die Betreibung beginnt vielmehr erst mit der Zustellung des Zahlungsbefehls (<span class="artref">Art. 38 Abs. 2 SchKG</span>). Das während hängiger Nachlassstundung gestellte Betreibungsbegehren ist vom Betreibungsamt zu protokollieren und gegebenenfalls nach dem Wegfall der Stundung zu vollziehen (<span class="bgeref_err">BGE 50 III 7</span> S. 9; vgl. auch den Entscheid der Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Solothurn vom 26. November 1975, auszugsweise veröffentlicht in: SOG 1975 S. 22 Nr. 15 und SJZ 72/1976 S. 266 Nr. 82; FRANZ STUDER, Das Retentionsrecht in der Zwangsvollstreckung, Diss. Zürich 2000, S. 170 f. Rz. 417).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp403440"></a><span class="bold" id="consideration_3.">3. </span> </div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp404480"></a><span class="bold" id="consideration_3.1">3.1 </span>Das Retentionsrecht dient der Deckung eines verfallenen Jahreszinses und des laufenden Halbjahreszinses (<span class="artref">Art. 268 Abs. 1 OR</span>). Zur Sicherung des laufenden, noch nicht fälligen Zinses darf das Retentionsverzeichnis allerdings nur aufgenommen werden, wenn der Vermieter oder Verpächter eine unmittelbare Gefährdung seines Rechts, d.h. Anzeichen dafür glaubhaft macht, dass der Mieter wegzuziehen oder die sich in den gemieteten Räumlichkeiten befindenden Sachen fortzuschaffen gedenkt (vgl. <span class="artref">Art. 268b Abs. 1 OR</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=15&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2003&amp;to_year=2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 97 III 43</a> E. 2 S. 45; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl., § 63 Anm. 13; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., § 34 Rz. 11; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl., N. 4 zu <span class="artref">Art. 283 SchKG</span>).</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp413584"></a><span class="bold" id="consideration_3.2">3.2 </span>Unter Berufung auf <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=15&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2003&amp;to_year=2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 97 III 43</a> (E. 3 S. 46) erklärt die kantonale Aufsichtsbehörde, dass für die Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins auf den letzten Zinstermin vor Einreichung des Begehrens um Aufnahme des Retentionsverzeichnisses abzustellen sei. Was davor liege, gehöre zum verfallenen (Jahres-), was folge, zum laufenden (Halbjahres-)Zins. Der hier massgebende Zinstermin sei der 1. Januar 2003 gewesen, so dass die Mietzinse für die Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 31. Dezember 2002 zu den verfallenen zu zählen seien. Da sich das Begehren der Beschwerdeführerinnen ausschliesslich auf die Zeit nach dem 1. Januar 2003 beziehe, strebe es einzig eine Absicherung des laufenden bzw. künftigen Halbjahreszinses an. Das Betreibungsamt habe eingeräumt, dass es bei der Beurteilung des Retentionsgesuchs (und dessen <a name="page398"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 III 395 S. 398</div>Gutheissung für das erste Quartal 2003) fälschlicherweise angenommen habe, es gehe um einen Teil des verfallenen Jahreszinses. Auf Grund ihrer Darlegungen hält die Vorinstanz weiter fest, dass die Beschwerdeführerinnen nicht nur für das zweite Quartal 2003, sondern auch für das erste eine konkrete unmittelbare Gefährdung des Retentionsrechts durch eine Wegschaffung der in Frage stehenden Gegenstände hätten glaubhaft machen müssen. Indessen habe die Beschwerdegegnerin das aufgenommene Retentionsverzeichnis nicht beanstandet und bestehe kein Anlass, dieses von Amtes wegen aufzuheben.</div> <div class="paraatf">Die kantonale Aufsichtsbehörde hält schliesslich dafür, dass keine Umstände vorlägen, die im gegenwärtigen Zeitpunkt eine bevorstehende Wegschaffung der in die Mieträume eingebrachten Gegenstände ernstlich befürchten liessen. Derartige Hinweise könnten nicht schon darin gesehen werden, dass mit grosser Wahrscheinlichkeit Unternehmensteile der Z. AG zum Verkauf gelangen dürften. Es sei durchaus denkbar, dass in einem solchen Fall auch die bestehenden Mietverträge samt den ausstehenden Verpflichtungen übernommen würden. Angesichts der vermieteten Fläche von über 15'000 m2 sei zudem nicht vorstellbar, dass die Mieterin in grösserem Umfang unbemerkt Gegenstände entfernen könnte. Die Beschwerdeführerinnen könnten deshalb in einem solchen Fall zu gegebener Zeit ohne weiteres die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses verlangen.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp421696"></a><span class="bold" id="consideration_3.3">3.3 </span>Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abgrenzung zwischen verfallenem und laufendem Zins sei mit dem Wortlaut von <span class="artref">Art. 268 Abs. 1 OR</span> nicht vereinbar, höhle das mietrechtliche Retentionsrecht aus und führe zu sachwidrigen Ergebnissen, indem sie insbesondere die Unterschiede zwischen Praenumerando- und Postnumerando-Vereinbarungen ausser Acht lasse. Als Folge ihrer abweichenden Betrachtungsweise halten sie fest, die Periode des verfallenen Jahreszinses erstrecke sich hier auf die Zeit vom 1. April 2002 bis zum 31. März 2003.</div> <div class="paraatf">Diese Ausführungen der Beschwerdeführerinnen stossen insofern von vornherein ins Leere, als das Betreibungsamt zur Sicherung des Mietzinses für die Zeit bis zum 31. März 2003 (ohne Prüfung einer Gefährdung) ein Retentionsverzeichnis aufgenommen hat und dieses auf Grund des angefochtenen Entscheids bestehen bleibt.</div> <br/><div class="paraatf"> <a name="idp426352"></a><span class="bold" id="consideration_3.4">3.4 </span>Auch die Beschwerdeführerinnen selbst gehen sodann davon aus, dass es bezüglich des zweiten Quartals 2003 um das Retentionsrecht für künftigen (laufenden) Mietzins geht. Sie halten unter Berufung auf PETER HIGI (Zürcher Kommentar, N. 78 zu <span class="artref"><artref id="CH/220/268" type="start"></artref>Art. 268-268b <a name="page399"></a><div class="center pagebreak">BGE 129 III 395 S. 399</div>OR</span><artref id="CH/220/268^b" type="end"></artref>) und auf ANTON K. SCHNYDER/M. ANDREAS WIEDE (Kommentar zum SchKG, Basel 1998, N. 53 f. zu <span class="artref">Art. 283 SchKG</span>) indessen dafür, sie hätten für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses zur Sicherung dieses Zinses keine besondere Gefährdung ihres Rechts nachzuweisen, da dieser (künftige) Zins unmittelbar an den (nach ihrer Betrachtungsweise) als verfallen zu qualifizierenden Zins für das erste Quartal anschliesse (für den das Betreibungsamt - wenn auch auf Grund eines Irrtums - ein Retentionsverzeichnis errichtet hat); der Umstand, dass der Mieter mit seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen im Rückstand sei, beweise ausreichend, dass die Einbringlichkeit der Mietzinse auch künftig in Frage stehe.</div> <div class="paraatf">Diesen Vorbringen ist nicht beizupflichten: Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung ergibt sich aus dem darin ebenfalls angerufenen <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=15&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2003&amp;to_year=2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 97 III 43</a> ff. keineswegs, dass eine Gefährdung "der vermieterischen Ansprüche" nur dann belegt werden müsste, wenn die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses ausschliesslich für künftigen Mietzins verlangt wird (vgl. <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=15&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2003&amp;to_year=2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 97 III 43</a> E. 2 S. 45; dazu auch JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu <span class="artref">Art. 283 SchKG</span>, die ausdrücklich bemerken, das Betreibungsamt habe sich, unabhängig davon, ob das Retentionsrecht für einen laufenden Mietzins allein oder in Verbindung mit verfallenem Zins beansprucht werde, darüber zu vergewissern, ob die in Frage stehenden Gegenstände fortgeschafft werden wollten). Die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass es um die Gefährdung des Retentionsrechts, d.h. darum geht, ob die Wegschaffung der haftenden Gegenstände droht (vgl. <span class="artref">Art. 268b Abs. 1 OR</span>; <a class="bgeref_id" href="https://search.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&amp;type=highlight_simple_query&amp;page=15&amp;from_date=&amp;to_date=&amp;from_year=2003&amp;to_year=2003&amp;sort=relevance&amp;insertion_date=&amp;from_date_push=&amp;top_subcollection_clir=bge&amp;query_words=&amp;part=all&amp;de_fr=&amp;de_it=&amp;fr_de=&amp;fr_it=&amp;it_de=&amp;it_fr=&amp;orig=&amp;translation=&amp;rank=0&amp;highlight_docid=atf%3A%2F%2F97-III-43%3Ade&amp;number_of_ranks=0&amp;azaclir=clir#page43">BGE 97 III 43</a> E. 2 S. 45), und nicht um die Gefahr für die Einbringlichkeit der (künftigen) Mietzinsansprüche. Ihre Vorbringen zur Zahlungsfähigkeit und zum Zahlungswillen der Beschwerdegegnerin stossen deshalb ins Leere.</div> <div class="paraatf">Unbehelflich sind die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen schliesslich auch insoweit, als der Verneinung der erforderlichen Gefährdung durch die Vorinstanz der Umstand entgegenhalten wird, dass der Beschwerdegegnerin eine (provisorische) Nachlassstundung bewilligt wurde. Es ist zu bemerken, dass die Geschäftstätigkeit des Nachlassschuldners unter der Aufsicht des Sachwalters steht (Art. 298 Abs. 1 in Verbindung mit <span class="artref">Art. 293 Abs. 4 SchKG</span>) und die als Retentionsobjekte in Frage kommenden Gegenstände somit nicht ohne weiteres verkauft werden können und dass der Sachwalter für die Wahrung der Interessen der Retentionsberechtigten zu sorgen hat (dazu <span class="bgeref_err">BGE 50 III 7</span> S. 10).</div> </div></body></html>