Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht Geschäfts-Nr.: HE170373-O U/ee Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 15. Januar 2018 in Sachen A._____ AG, Gesuchstellerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____, Gesuchsgegner vertreten durch Rechtsanwalt Y._____ betreffend Bauhandwerkerpfandrecht - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 17 S. 2) Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessuales Die Gesuchstellerin reichte am 28. September 2017 (Datum Poststempel) hierorts ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1A). Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde die Eintragung des ver- langten Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 687'670.95 einstweilen angeordnet und der Gesuchsgegnerin Frist zur Stellungnahme ange- setzt (act. 4). Unter dem 20. Oktober 2017 reichte die Gesuchsgegnerin die G e- suchsantwort ein (act. 11). Mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 wurde der G e- suchstellerin Frist zur freiwilligen Stellungnahme angesetzt (act. 13), die innert er- streckter Frist einging (act. 15 und 17). Mit Verfügung vom 28. November 2017 - 3 - wurde die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 18). Innert er- streckter Frist ging die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zur Stellungnahme der Gesuchstellerin ein (act. 20 bis 22). die sodann der Gesuchstellerin zugestellt wurde (Prot. S. 9; act. 24). 2. Rechtliches 2.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüs t- bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N 869 ff.). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandberechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate verge- hen, ist zum Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellender Partei, seinen Pfandanspruch sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungsfris t des Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat (Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der "besonderen Dringlichkeit " ist insbe- sondere die zeitliche Dringlichkeit zu verstehen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen (nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und deshalb der rasche V erlust des Pfandan-- 4 - spruchs droht ( SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma- chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be- willigen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; S CHUMA- CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). Bereits mit Verfügung vom 23. Oktober 2017 wurden die Parteien darauf hinge- wiesen, dass nur ein einfacher Schriftenwechsel stattfindet , mit der schriftlichen Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 13) der Aktenschluss eingetreten ist und weitere Stellungnahmen nur noch der Wahrung des rechtlichen Gehörs die- nen. Eine nachträgliche Erweit erung des Sachverhalts ist grundsätzlich ausge- schlossen. Neue Behauptungen und Beweismittel können nur noch unter den V o- raussetzungen von 229 Abs. 1 ZPO . vorgebracht werden, wobei die Zulässi g- keitsvoraussetzungen substantiiert darzutun sind. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Gesuchstellerin behaupteten, für einen Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind. 2.2. Wahrung der Eintragungsfrist 2.2.1. Fristbeginn Die Frist beginnt am Tag der Arbeitsvollendung. Bauarbeiten gelten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen jedoch dabei geringfügige oder nebensächliche, r ein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbess e-- 5 - rungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung ande- rer Mängel . Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich und damit funktionell notwendig sind ( SCHUMACHER, in: Breitschmid/Jungo (Hrsg.), Handkommentar zum Schwei zer Privatrecht, Sachen- recht, 3. Auflage, Zürich 2016, N 5 zu Art. 839 ZGB). 2.2.2. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt aus, dass die Abnahme des Mehrfamilienhauses am 21. Juni 2017 stattgefunden habe. Die Gesuchstellerin bzw. ihre Subunternehmer hätten bis zur Abnahme und darüber hinaus an der Fertigstellung der hinterlüft e- ten Fassade gearbeitet. So habe der Bauleiter F._____ die Gesuchstellerin mit E- Mail vom 12. Mai 2017 über einen Kraneinsatz informiert. Aus den beigelegten Fotos sehe man, dass die Arbeiten am Mehrfamilienhaus noch im vollen Gang gewesen seien. Die Arbeiten an den Fugen seien erst am 18. Mai 2017 vom z u- ständigen Architekten freigegeben worden. Am 7. Juni 2017 habe der Projektleiter der G._____ AG den Tagesrapport vom 1. Juni 2017 des Subunternehmers H._____ dem Bauführer der Gesuchstellerin zur Visierung zukommen lassen. B e- troffen seien Arbeiten an Geländern gewesen. Ende Juni 2017 seien u.a. die Fu- genarbeiten noch nicht ausgeführt, die Sockelarbeiten noch nicht fertig gestellt und die Fassadenbleche noch nicht geliefert und montiert worden. Aus der aktua- lisierten Pendenzenliste vom 6. Juli 2017 würden sich die im Juni 2017 aufge- nommenen Arbeiten und Materi allieferungen ergeben, die noch ausgeführt wor- den seien (act. 1 Rz. 6 mit Hinweis auf act. 3/3-8 und 3/15). Die Gesuchsgegnerin hält dagegen, dass es sich bei der Abnahme vom 21. Juni 2017 um die Schlussabnahme zwischen der Totalunternehmerin und der G e- suchsgegnerin als Bauherrin ohne die Beteiligung der Gesuchstellerin gehandelt habe. Die relevante Abnahme zwischen der Gesuchstellerin und ihrer Vertrags- partnerin, der G._____ AG, habe bereits am 26. Mai 2017 stattgefunden. Im Pr o- tokoll sei die Abnahme des Werkes der Gesuchstellerin mit unwesentlichen Män- geln vermerkt worden. Bei den nach dieser Abnahme geltend gemachten Arbeiten der Gesuchstellerin handle es sich ausschliesslich um Nachbesserungsarbeiten zur Behebung der anlässlich der gemeinsamen Prüfung f estgestellten Mängel. - 6 - Aus der E-Mail vom 12. Mai 2017 könne die Gesuchstellerin ohnehin nichts able i- ten, da damit die Frist nicht eingehalten worden wäre. Dasselbe gelte für die E - Mail vom 18. Mai 2017. Dabei handle es sich zudem lediglich um zwei Fugen, de- ren Ausführung weniger als eine Stunde in Anspruch genommen habe. Vielmehr handle es sich um letzte Schlussarbeiten eine Woche vor der Abnahme. Weiter habe die Subunternehmerin im Rapport unter der Rubrik Bemerkungen selbst von "Nacharbeiten" gesprochen. Damit handle es sich um Nachbesserungsarbeiten. Auch der E -Mail Verkehr vom 27. Juni 2017 betreffe die Mängelbehebung, was sich schon aus dem Betreff der E -Mail ergebe. Auch die E -Mail der Totalunter- nehmerin vom 6. Juli bzw. die angefügte Pendenzenliste würden eindeuti g von Mangelbehebung sprechen. Sodann habe das Amt für Baubewilligungen die B e- zugsbewilligung am 23. Mai 2017 erteilt (act. 11 Rz. 7 ff.; act. 12/2+3 und act. 3/3- 8). 2.2.3. Würdigung Soweit die Gesuchsgegnerin vorbringt, die Abnahme des Werks sei am 26. Mai 2017 erfolgt, so bringt die Gesuchstellerin zutreffend vor, dass sie dieses Abnah- meprotokoll nicht unterzeichnet habe (vgl. act. 17 Rz. 7). Sodann spricht das von der Gesuchsgegnerin eingereichte Schlussprot okoll, wo d ie Firma der Gesuc h- stellerin erscheint, von einer Abnahme am 21. Juni 2017. Damit vermag die G e- suchstellerin glaubhaft zu machen, dass die Abnahme am 21. Juni 2017 stattfand. Entscheidend ist aber ohnehin nicht die Abnahme, sondern der Zeitpunkt der letz- ten Vollendungsarbei ten. Die Gesuchsgegnerin bringt zwar zutreffend vor, dass die Gesuchstellerin diverse Nachbesserungsarbeiten ausgeführt habe (act. 11 Rz. 9). Dies wird von der Gesuchstellerin auch nicht bestritten. U nbestrittener- massen wurden aber Bleche erst nach dem von der Gesuchsgegnerin behaupt e- ten Zeitpunkt der Vollendung der Arbeiten geliefert und montiert (vgl. act. 1 S. 4; act. 3/6-8; act. 11 Rz. 10 und Rz. 14; act. 17 Rz. 13; act. 22 S. 8). Die Gesuchstel- lerin vermag damit glaubhaft z u machen, dass sie nach dem Monat Mai 2017 noch unerlässliche Vollendungsarbeiten geleistet hat. Der Einwand der Gesuchsgegnerin, dass es sich bei den Blechen um eine Ersatz- lieferung gehandelt habe (act. 22 S. 8), erfolgte nach Aktenschluss und ist damit - 7 - verspätet. Diese Behauptung hätte in der Gesuchsantwort vorgebracht werden müssen, war doch in diesem Zeitpunkt schon klar, dass die Gesuchstellerin die Einhaltung der Frist u.a. auf die Lieferung von Blechen abstützt. Abgesehen da- von würde die Gesuchsgegnerin auch keine Urkunden einreichen, die dies bewei- sen würden. Die Behau ptung der Gesuchsgegnerin, I._____ von der Gesuchstellerin sei an- lässlich der Abnahme vom Mai 2017 dabei gewesen (act. 22 S. 5), erfolgt eben- falls nach Aktenschluss und damit verspätet. Aus dem Gesuch ergab sich bereits, dass die Gesuchstellerin nicht von einer Abnahme im Mai 2017 ausging, weshalb die Gesuchsgegnerin bereits in der Beantwortung des Gesuchs die entsprechen- de Behauptung hätte aufstellen müssen. Doch s elbst die Anwesenheit von I._____ an dieser "Abnahme" würde nichts daran ändern, dass im Schlussprot o- koll von einer späteren Abnahme die Rede war und die Bleche im Mai 2017 noch fehlten und noch montiert werden mussten. Nicht relevant kann ferner – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin (act. 11 S. 7) – die Bezugsbewilligung vom 23. Mai 2017 sein. Ein Haus kann ohne weit e- res bereits als bezugsbereit betrachtet werden, selbst wenn Handwerker noch letzte Vollendungsarbeiten erbringen müssen. Zusammenfassend vermag die Gesuchstellerin die Wahrung der Viermonatsfrist glaubhaft zu machen. 2.3. Pfandsumme 2.3.1. Parteistandpunkte Die Gesuchstellerin führt aus, als Bau unternehmung wesentlich zum Bau des Mehrfamilienhauses beigetragen zu haben. A ufgrund ungenauer Ausschrei- bungspläne seien diverse Nachträge erforderlich gewesen, für die sie Rechnun- gen gestellt habe. Nach wie vor unbezahlt sei ein Betrag von insgesamt CHF 687'670.95 (act. 1 Rz. 7, korrigiert in act. 17 Ziff. 4; act. 3/9-12 und 3/16). - 8 - Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber geltend, dass die Forderung unge- rechtfertigt sei. Unter anderem stellt sie sich auf den Standpunkt, die Teilrechnun- gen seien erst nach der Abnahme erstellt worden. Zudem fehle es an einer vor- gängigen Offerierung und Bewilligung (act. 11 Rz. 19; act. 22 S. 2). Sodann macht sie rechtmissbräuchliche Geltendmachung des Instituts des Bauhandwer- kerpfandrechts geltend (act. 11 Rz. 20). 2.3.2. Würdigung Bei der durch die Gesuchstellerin geleisteten Arbeiten handelt es sich um pfand- berechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Von der Gesuchsgeg- nerin wird nicht bestritten, dass die Gesuchstellerin solche Leistungen auf ihrem Grundstück erbracht hat. Die Gesuchstellerin vermag durch die eingereichten B e- lege glaubhaft zu machen, dass sie die in den Nachträgen auf geführten Arbeiten geleistet hat und ihr diesbezüglich eine Forderung zusteht, die noch offen ist. In- wiefern die Gesuchstellerin rechtsmissbräuchlich gehandelt haben soll, legt die Gesuchsgegnerin nicht dar. Ein Rechtsmissbrauch wäre auch nicht ersichtlich. Der verlangte Verzugszins wurde von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten (vgl. act. 11), weshalb von den Angaben der Gesuchstellerin auszugehen ist. 2.4. Fazit Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin sämtliche Eintr a- gungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovis o- risch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist. 3. Prozessfortgang Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintr a- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequi e- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. August 2017, 5A_82/2016 E. 2.5.2). Eine Verlänge- rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten G e- suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachver-- 9 - fahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Die Gesuchstellerin hat mit Gesuch vom 28. September 2017 die Pfandsumme mit CHF 691'539.85 angegeben (act. 1 S. 2). Dieser Betrag stimmt nicht mit der Begründung überein (vgl. act. 1 Rz. 7), weshalb die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme denn auch die Pfandsumme auf CHF 687'670.95 korrigiert (act. 17 S. 2). Davon ist für die Streitwertberechnung auszugehen, wobei die G e- richtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG u n- ter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 10'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end- gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref- fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezi e- hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor- behalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch j e- doch nicht prosequieren sollte, ist die Parteientschädigung der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs . 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG auf CHF 3'500.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist ohne Mehrwertsteuer zuzuspr echen (BGer 4A_552/2015 E. 4.5). - 10 - Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 29. September 2017 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. …, GBBl. …, D._____-str. 1/2/3, E._____, für eine Pfandsumme von CHF 687'670.95 nebst Zins zu 5 % seit 25. September 2017. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 19. März 2018 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– zu bezahlen. - 11 - 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C._____. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 687'670.95. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG). Zürich, 15. Januar 2018 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht Die Gerichtsschreiberin: Adrienne Hennemann