2000-0155 2769 00.041 Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (Infractions contre l'intégrité sexuelle; prescription en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants et interdiction de la possession de pornographie dure) du 10 mai 2000 Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, Nous avons l'honneur de vous soumettre par le présent message, en vous proposant de les approuver, les projets de modification du code pénal suisse et du code pénal militaire concernant les infractions contre l'intégrité sexuelle (prescription en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants et interdiction de la possession de pornographie dure). Nous vous demandons en outre de classer les interventions parlementaires suivantes: 1996 P 96.3004 Prescription pour tous les abus sexuels commis sur des enfants (N 03.10.96, Commission des affaires juridiques CN (CAJ-CN); E 12.12.96) 1997 M 96.3650 Punissabilité du détenteur d'objets et de représentations pornographiques prohibés (CE 10.03.97, Béguin; CN 17.12.97) Nous vous prions d'agréer, Messieurs les Présidents, Mesdames et Messieurs, l'assu- rance de notre haute considération. 10 mai 2000 Au nom du Conseil fédéral suisse: Le président de la Confédération, Adolf Ogi La chancelière de la Confédération, Annemarie Huber-Hotz2770 Condensé L'émotion suscitée par certains cas d'abus sexuels commis envers des enfants tant en Suisse qu'à l'étranger et la prise de conscience croissante de la problématique du tourisme sexuel ont contribué à ce que les thèmes que sont les infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants et la possession de pornographie enfantine gagnent beaucoup en importance. La présente révision constitue une mesure visant à amé- liorer la protection des enfants contre l'exploitation sexuelle. Afin d'assurer une approche politique nuan cée, le Conseil fédéral vous soumet un message portant sur deux projets législatifs. Aux termes du projet A, le délai de prescription pour les infractions graves contre l'intégrité sexuelle d'enfants de moins de 16 ans ne doit commencer à courir qu'à partir du jour où ils atteignent leur majorité; aujourd'hui, l'infraction est prescrite dix ans après avoir été commise. Depuis l'entrée en vigueur en 1992 du droit pénal en matière sexuelle, le public a pris peu à peu conscience du fait que de nombreuses victimes d'exploitation sexuelle n'étaient en mesure de porter plainte que des années après avoir été agressées. Si l'on considère que les enfants refoulent souvent les actes d'ordre sexuel auxquels ils ont été contraints ou les taisent pendant longtemps en raison des menaces dont ils sont l'objet de la part de l'auteur, le délai de pres- cription actuel, qui est de dix ans, paraît parfois trop court. La présente modifica- tion de la prescription en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants doit remédier à cette situation. Une modification analogue est également proposée pour l'inceste (art. 213 CP). A la base du court délai de prescription de deux ans en vigueur pour l'inceste, il y a l'idée que les affaires qui ne concernent que la famille ne doivent pas être portées sur la place publique par le biais d'une procédure pénale lorsqu'elles remontent à un certain temps. Toutefois, dans la plupart des cas, il est vrai que l'inceste demeure secret parce que la victime craint, en révélant les faits de faire éclater la famille. L'auteur peut profiter durant des années du conflit intérieur auquel sa victime est confrontée et il peut ainsi espérer qu'elle se taira. Le Conseil fédéral propose donc de biffer le délai de prescription spécial de deux ans appliqué à l'inceste au profit du délai ordinaire de cinq ans. La suspension du délai de prescription jusqu'à la majorité de l'enfant victime d'un inceste doit lui permettre de rompre son silence même longtemps après la survenance des faits. Le projet B permet de punir aussi celui qui a acquis de la pornographie dure ou qui en dispose. Les nouveaux moyens de communication électroniques apparus au cours de ces dernières années, en particulier Internet, ont élargi les canaux de diffusion de la pornographie dure comme de toutes les autres données. Comme l'augmentation de la consommation de pornographie enfantine encourage la créa- tion de tels produits, il apparaît que la répression de la possession de pornographie enfantine est indiquée. Sous l'impulsion de diverses recommandations internatio- nales, la plupart des Etats industriels occidentaux ont d'ores et déjà pénalisé la possession de pornographie enfantine, prenant ainsi en compte la coresponsabilité des consommateurs de tels produits. Toutefois, la possession de pornographie dure ne doit être réprimée que dans les cas les plus graves, lorsqu'elle implique des2771 enfants et des représentations de comportements sexuels empreints de violence. Une modification analogue est aussi propos ée pour l'art. 135 CP (repr ésentation de la violence). Enfin, le Conseil f édéral vous propose – comme il l'a d éjà fait pour d'autres r évi- sions du code pénal – une modification analogue du code pénal militaire.2772 Message 1 Partie g énérale 1.1 Situation initiale 1.1.1 R évision de 1991 du droit pénal en matière sexuelle 1.1.1.1 Introduction Avec la loi fédérale concernant la r évision partielle du code p énal suisse (CP) et du code pénal militaire (CPM), que les Chambres fédérales ont adoptée le 21 juin 1991, les dispositions sur les infractions contre les m œ urs, regroup ées sous le nouveau titre de «Infractions contre l'int égrité sexuelle », ont été soumises à une r évision totale (CP, Titre cinquième, et CPM, Chapitre douzième)1. Un r éférendum ayant été d éposé contre cette loi f édérale, l'objet a été soumis au peuple, qui, le 17 mai 1992, à une nette majorit é (73,1 % de oui), a approuv é les modifications du CP et du CPM concernant les infractions contre les m œ urs. Le nouveau droit pénal en matière sexuelle est entré en vigueur le 1er octobre 19922. La révision avait pour but d'adapter les dispositions l égales à l'évolution de la so- ciété. Le comportement sexuel ne devrait être déclaré punissable que: – lorsqu'il lèse ou pourrait léser une autre personne, – lorsqu'une personne, incapable de se d éterminer librement, est impliqu ée dans des activités d'ordre sexuel dont elle ne peut apprécier la portée, ou – lorsque le comportement aboutit à contraindre quelqu'un à subir des actes ou des représentations d'actes d'ordre sexuel3. 1.1.1.2 Prescription en cas d'infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants Un des objectifs du nouveau droit p énal en mati ère sexuelle était de faire une dis- tinction entre les infractions d'ordre sexuel commises sans faire usage de violence ou de contrainte envers des enfants de moins de 16 ans, qui tombent maintenant sous le coup de l'art. 187 CP, et les infractions faisant appel à des moyens de contrainte ou profitant du rapport de d épendance liant l'auteur et sa victime, qui tombent en outre sous le coup des art. 189 à 193 CP. Selon le l égislateur, l'art. 187 CP doit prot éger uniquement le d éveloppement sexuel paisible de l'enfant et non pas en plus l'auto- détermination de l'enfant. Eu égard à la durée du délai de prescription, il est parti de l'idée qu'un enfant, au bout de cinq ans, est en g énéral en mesure de dig érer de tels actes d'ordre sexuel. Il a estimé que, au-delà de cette p ériode, la mise en route d'une procédure pénale constituait pour la victime une atteinte plus grave à sa personnalité que l'infraction elle-m ême. Compte tenu de ces éléments, le l égislateur a pr évu un délai de prescription de cinq ans pour de telles infractions; ce faisant, il a pris en 1 FF 1985 II 1021 2 FF 1992 V 443; RO 1992 1670 3 FF 1985 II 1079 ss2773 compte le fait que plus le temps passe, plus il est difficile de produire des preuves de nature à fonder une condamnation4. 1.1.1.3 Punissabilit é de la pornographie Dans le cadre de la révision, la punissabilité de l'infraction prévue à l'ancien art. 204 CP «Publications obscènes» a été réglée à l'art. 197 CP (Pornographie). Cette r évi- sion se fondait sur les éléments suivants: – Les enfants de moins de 16 ans sont prot égés de toute confrontation avec la pornographie (art. 197, ch. 1, CP). – L'exposition d'objets et les représentations publiques sont interdites et punis- sables (art. 197, ch. 2, al. 1, CP). – Une exception doit être faite pour la projection de films dans des locaux fermés et dont les spectateurs ont été rendus attentifs au contenu pornogra- phique (art. 197, ch. 2, al. 2, CP) – La fabrication et l'exploitation de pornographie dure demeure interdite même pour des adultes (art. 197, ch. 3, CP). Les repr ésentations de la vio- lence qui portent atteinte à la dignité humaine au sens de l'art. 135 CP, entr é en vigueur le 1er janvier 1991, sont soumises à la même réglementation. L'interdiction de la pornographie dure sert au premier chef la protection de la jeu- nesse, mais elle prot ège aussi les adultes 5. A l'appui de cette interdiction, il a été relevé que de telles repr ésentations augmentent le risque que de tels actes soient imités et peuvent perturber le d éveloppement psychique et l'orientation sociale d'enfants et d'adolescents. On peut parler de pornographie dure lorsque celle-ci met en sc ène au moins un des éléments suivants: – des enfants, – des animaux, – des excréments humains, – des actes de violence. La loi prohibe les comportements suivants: fabriquer, importer, prendre en d épôt, mettre en circulation, promouvoir, exposer, offrir, montrer, rendre accessible ou mettre à la disposition. En revanche, la possession de pornographie dure n'est pas mentionnée. Comme, lors des d élibérations au Parlement concernant l'art. 135 (représentation de la violence), dont la formulation est analogue, il a été expressé- ment relevé que la possession sans intention de diffuser ne constituait pas une «prise en dépôt», 6 la doctrine dominante estime que l'acquisition et la possession de porno- graphie dure pour sa propre consommation n'est pas punissable7. 4 Cf. à ce sujet BO 1987 E 385; BO 1990 N 2328 s. et BO 1991 E 82 5 FF 1985 II 1108 6 BO 1989 E 296, 299 7 Stefan Trechsel, Kurzkommentar zum schweizerischen Strafgesetzbuch, 2e édition 1997, p. 738 N 14, avec indications.2774 1.1.2 Tentatives de r éforme 1.1.2.1 Vue d'ensemble Entre-temps, on a assisté à un revirement des opinions concernant la prescription en cas d'infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants. D éjà peu de temps apr ès l'entrée en vigueur de la r évision du droit p énal en mati ère sexuelle, la probl émati- que de la prescription en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants a fait l'objet de toute une série d'interventions parlementaires8. Des cas d'abus commis envers des enfants tant à l'étranger qu'en Suisse ainsi que la prise de conscience croissante du probl ème constitu é par le tourisme sexuel 9 ont contribué à ce que le th ème des infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants et la possession de pornographie enfantine gagnent en importance10. Les statistiques des condamnations des ann ées 90, élaborées par l'Office f édéral de la police11, reflètent l'augmentation du nombre de ces infractions: 1993 1994 1995 1996 1997 Condamnations au sens de l'art. 187 CP 218 260 253 272 319 Condamnations au sens de l'art. 197 CP 60 74 79 272 437 8 Au cours des années 90, de nombreuses interventions parlementaires sur le thème de l'exploitation sexuelle des enfants ont été déposées: Question ordinaire Fässler: Protection de la personnalité des enfants maltraités (97.1082); Motion von Felten: Exploitation sexuelle des enfants à l'étranger (97.3366); Postulat Hochreutener: Exploitation sexuelle des enfants (96.3398), BO 1996 N 2405 s.; Motion Jeanprêtre: Abus sexuels commis à l'étranger sur des mineurs. Création d'un organisme officiel (96.3660); Motion Goll: Abus sexuels commis envers des enfants. Suppression du délai de prescription (92.3558); Motion Goll: Droit pénal et enfants victimes d'abus sexuels (94.3210), BO 1996 N 907 ss; Postulat CAJ-CN: Amélioration de la protection des victimes d'abus sexuels, en particulier dans les cas d'exploitation sexuelle des enfants (96.3199), BO 1996 N 909; Motion CAJ-CN: Prescription pour tous les abus sexuels commis envers des enfants (96.3004), BO 1996 N 1776 ss; Motion Béguin: Abus sexuels commis envers des enfants. Modification du délai de prescription (93.3564), BO 1996 N 1772 s. 9 Cas Marc Dutroux en Belgique (abus commis envers des mineurs); René Osterwalder (abus commis envers des mineurs); Viktor Baumann (tourisme sexuel/pédophilie); réseau de pornographie enfantine à Zandvort, Pays-Bas; couple suisse de Bienne qui, aux fins de tournage de films pornographiques, a abusé de dix enfants âgés de neuf semaines à onze ans. 10 Philippe Weissenberger, Strafwürdiger Besitz von Kinderpornographie, dans PJA 3/98, p. 313 ss 11 Le tableau se fonde sur la banque de donn ées de l'OFP concernant l'intégrité sexuelle des enfants. Il montre les infractions qui sont à la base des demandes quotidiennes d'ouverture d'une enquête déposées par des services de police suisses ou étrangers. Dans le domaine du tourisme sexuel, en particulier en ce qui concerne les actes d'ordre sexuel avec des enfants commis à l'étranger, peu de jugements ont été rendus jusqu'ici. La difficulté de réunir des preuves à l'étranger, le coût et la difficulté inhérents à l'interrogatoire de la victime et des témoins et les barrières linguistiques sont à l'origine du petit nombre de poursuites pénales et de jugements rendus en Suisse. On estime toutefois qu'il existe dans ce domaine un grand nombre d'infractions qui ne sont pas connues de la police et des tribunaux; rapport n o 2/98 de l'OFP sur le crime organisé, p. 27 s.2775 Toutefois, le thème a aussi gagn é en actualité avec le d éveloppement galopant d'In- ternet, qui permet une diffusion sans fronti ères de mat ériel pornographique et en particulier aussi de représentations d'actes d'ordre sexuel avec des enfants. Ce phénomène met d'emblée en évidence le fait que la progression de l'exploitation sexuelle d'enfants repr ésente un probl ème sur le plan international. Il existe des réseaux internationaux de trafiquants de pornographie, organis és selon un mode professionnel, qui mettent à disposition des enfants pour des films ou des photos ou qui produisent eux-m êmes des représentations d'actes sexuels avec des enfants por- tant atteinte à la dignit é humaine, et qui les vendent dans le monde entier. Il existe également un échange de représentations d'actes d'ordre sexuel avec des enfants sur le plan international entre particuliers qui produisent de telles repr ésentations et qui font notamment appel aux offres d'Internet comme les «Newsgroups». Internet permet à ceux qui offrent de la pornographie enfantine de rester dans une large mesure anonymes ou tout au moins de brouiller les pistes. Dans ce domaine international de la lutte contre le crime organis é, la poursuite p énale est difficile à engager, et cela quand bien m ême la cr éation de bases l égales internationales a sensiblement amélioré la collaboration entre Etats 12. On suppose qu'il existe en Suisse un march é consid érable pour les produits de la pornographie enfantine et que des sommes énormes sont investies dans ce do- maine13. Afin que l'on puisse lutter contre cette exploitation sexuelle transfrontali ère d'en- fants, diverses mesures ont été prises en Suisse ou sont tout au moins en voie de l'être: – Le 1er janvier 1998, l'Office f édéral de la police (OFP) a institu é un service de surveillance d'Internet (Internet-Monitoring) dans le cadre d'un projet pilote. Les exp ériences faites par ce service ont d émontré que la poursuite judiciaire syst ématique de l'abus criminel des moyens de communications électroniques était une t âche extrêmement exigeante et occupant un nombre élevé de personnes. Les prestations exig ées par les cantons pour mettre en sécurité les preuves et pour contourner les mesures de d éfense électroniques (p. ex. la cryptographie ou les virus) se sont av érées coûteuses. Le visionne- ment des cas d énoncés par des particuliers, dont la plupart des informations ne relevaient pas du droit p énal, ainsi que la localisation des fournisseurs d'objets punissables absorbaient énormément de temps. Pour cette raison, il a été d écidé, le 17 d écembre 1999, d'interrompre temporairement l'activit é de ce service de surveillance institu é au niveau national. Le soutien des cantons par la Conf édération – même si la poursuite de la pornographie en- fantine sur Internet incombe en principe aux cantons – est considéré comme insatisfaisant. Aussi un groupe de travail national est-il, sous la direction de l'OFP, à la recherche de moyens destin és, à court et moyen terme, à assurer une coop ération entre la Conf édération et les cantons en vue d'une r épres- sion efficace des abus d'Internet et d'autres moyens de communication élec- troniques. – Dans le cadre de la r évision en cours de la partie g énérale du code p énal, la poursuite p énale des infractions contre l'int égrité sexuelle de mineurs com- 12 Cf. à ce sujet ch. 1.1.2.2.3.2 Efforts sur le plan international 13 BO 1996 N 910. Rien que pour la Suisse, on parle de montants atteignant des millions.2776 mises à l' étranger doit faire l'objet d'une nouvelle r églementation (art. 5 P-CP14). Elle fournira la base l égale permettant de poursuivre à l'avenir en Suisse, sans tenir compte du droit étranger, des personnes qui ont commis à l'étranger de graves infractions contre l'int égrité sexuelle de mineurs. Pour de tels actes, il ne sera plus n écessaire d'obéir au principe de la double in- crimination et de prendre en compte, le cas échéant, le droit plus favorable du lieu de commission. La nationalit é de l'inculp é ne joue aucun r ôle; la seule condition pos ée à la mise en route d'une proc édure p énale est que l'auteur ait son domicile en Suisse ou qu'il y réside habituellement15. – En outre, une r évision de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions doit améliorer la protection de victimes de moins de 16 ans. La pression que la procédure peut exercer sur le psychisme d'enfants qui ont été victimes d'abus sexuels doit rester aussi l égère que possible. Si des enfants doivent être en- tendus en tant que t émoins ou que plaignants, tous les cantons doivent res- pecter certaines règles minimales16. – La présente révision du code p énal et du code p énal militaire est une autre mesure visant à am éliorer la protection des enfants contre l'exploitation sexuelle. 1.1.2.2 Interventions parlementaires 1.1.2.2.1 Suspension de la prescription en cas d ’infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants Le 17 d écembre 1992, peu de temps apr ès l'entr ée en vigueur du droit p énal en matière sexuelle révisé, la conseill ère nationale Goll a demand é par voie de motion (92.3558) la suspension du d élai de prescription pour les infractions contre l'int é- grité sexuelle d'enfants17. Toutefois, le 16 décembre 1994, la motion a été classée au motif qu'elle était pendante depuis plus de deux ans18. Le même jour, par le biais d'une initiative parlementaire portant sur une meilleure protection des enfants contre l'exploitation sexuelle, la conseill ère nationale Goll demandait notamment la suspension du d élai de prescription pour les infractions contre l'intégrité sexuelle d'enfants de moins de 16 ans. Le 3 octobre 1996, le Con- seil national d écidait de ne pas donner suite sur ce point à l'initiative parlemen- taire19. 14 Message du 21 septembre 1998, concernant la modification du code pénal suisse (dispositions générales, entrée en vigueur et application du code pénal) et du code pénal militaire ainsi qu'une loi fédérale régissant la condition pénale des mineurs, du 21.9.1998; FF 1999 1800 ss. 15 Le Conseil des Etats a d'ailleurs renoncé à cette condition. 16 L'initiative parlementaire Goll: Exploitation sexuelle des enfants. Meilleure protection (94.441) implique une révision de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions; cf. le rapport y relatif du 23 août 1999 de la Commission des affaires juridiques du Conseil national. Dans sa prise de position du 20 mars 2000 le Conseil fédéral propose de fixer l'âge limite de protection à 18 ans en ce qui concerne la LAVI. 17 S'agissant des notions d'exploitation sexuelle et d'abus sexuel, cf. Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse ZH 1994, p. 132 ss. 18 Cf. art. 40, al. 1, du règlement du Conseil national du 22.6.1999; RS 171.13 19 Initiative parlementaire Christine Goll (94.441); BO 1996 N 17832777 De plus, en 1993, le conseiller aux Etats B éguin d éposait une motion demandant que le délai de prescription pour les infractions au sens de l'art. 187 CP soit port é à dix ans. Il était d'avis que les infractions au sens de l'art. 187 CP ne pouvaient sou- vent plus être poursuivies parce qu'elles étaient d éjà prescrites. Dans sa prise de position, le Conseil f édéral rejetait la motion B éguin au motif notamment que les réflexions qui avaient conduit à réduire le d élai de prescription gardaient toute leur validité. Le Conseil des Etats ne se rallia pas à cette argumentation et transmit la motion le 20 septembre 1994. Aux yeux de la Commission des affaires juridiques du Conseil national (CAJ-CN), qui a trait é la motion B éguin, la pr éoccupation du mo- tionnaire était non seulement l égitime mais il convenait d'agir sans d élai. C'est la raison pour laquelle, le 23 janvier 1996, elle d écidait par voie d'initiative 20 de pr é- senter un projet idoine mais de rejeter du m ême coup la motion B éguin. Le 3 octo- bre 1996, le Conseil national rejetait sans opposition la motion B éguin21. Par d éci- sion du 21 mars 1997, les Chambres fédérales approuvaient l'initiative parlementaire par laquelle la prescription en cas d'actes d'ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP) est adaptée au délai de prescription ordinaire de dix ans prévu pour les crimes 22. Le délai référendaire ayant échu le 7 juillet 1997 sans avoir été utilisé, la modifica- tion est entrée en vigueur le 1er septembre 1997. Le 23 janvier 1996, avant même l'entrée en vigueur du nouveau délai de prescription de dix ans pour les actes d'ordre sexuels avec des enfants, la CAJ-CN d éposait une motion23 chargeant le Conseil f édéral d'élaborer une r évision des infractions contre l'intégrité sexuelle qui permette de suspendre le d élai de prescription pour les in- fractions d'ordre sexuel commises contre des enfants jusqu' à ce que la victime ait atteint l'âge de 18 ans r évolus. Le 3 octobre 1996, par 155 voix contre 3, le Conseil national approuvait la motion. Le 12 d écembre 1996, par 22 voix contre 7, le Con- seil des Etats décidait de transformer la motion en postulat24. 1.1.2.2.2 Suspension de la prescription en cas d ’inceste commis contre des enfants Dans son avis du 27 juin 1995 concernant le rapport sur les enfants maltrait és en Suisse25, le Conseil f édéral a relevé que le d élai de prescription actuel de deux ans prévu à l'art. 213, al. 3, CP devrait être revu si le d élai de prescription de 5 ans devait être supprimé par la motion B éguin pour l'art. 187 CP, ce qui entra înerait à nouveau l'application du d élai ordinaire de 10 ans pr évu à l'art. 70 CP. Comme, le 21 mars 1997, l'art. 187 CP a été révisé dans le sens de la motion B éguin26, il con- vient de revoir aussi le bref délai de prescription prévu à l'art. 213 CP. 20 Initiative parlementaire CAJ-CN (96.435) 21 BO 1996 N 1783 22 BO 1997 N 617; BO 1997 E 341; FF 1997 II 532 23 Motion CAJ-CN (96.3004) 24 BO 1996 E 1181 25 FF 1995 IV 14 26 RO 1997 1626; FF 1996 IV 1315, 13202778 1.1.2.2.3 Punissabilit é de la possession de pornographie dure 1.1.2.2.3.1 Interventions parlementaires Le 22 mars 1995, par la voie d'une initiative parlementaire, la conseill ère nationale von Felten a demand é que la possession de pornographie enfantine soit interdite 27. Le 22 janvier 1996, la CAJ-CN a décidé de donner suite à l'initiative; la commission relevait notamment que la Commission des droits de l'homme de l'ONU recomman- dait la punissabilit é de la possession de pornographie enfantine comme une mesure législative d'importance contre l'exploitation sexuelle des enfants. Le 13 juin 1996, le Conseil national a donné suite à la proposition de la CAJ-CN. Le 25 novembre 1996, le conseiller national Simon d éposait une initiative parle- mentaire demandant la r évision de l'art. 197 CP. Il demandait notamment que la possession de pornographie dure à des fins personnelles soit d éclarée punissable et donc mentionnée dans les comportements énumérés à l'art. 197, ch. 3, CP. Sa prin- cipale préoccupation était la protection des enfants contre les abus sexuels 28. Rendu attentif au fait que des interventions visant le m ême but avaient d éjà été déposées, l'auteur retira son initiative parlementaire le 27 octobre 199729. Le 12 d écembre 1996, par la voie d'une motion, le conseiller aux Etats B éguin de- mandait au Conseil f édéral de d éclarer aussi punissable la possession de pornogra- phie dure. Le 3 mars 1997, le Conseil f édéral s'est déclaré prêt à accepter la motion. Le 10 mars 1997, le Conseil des Etats acceptait la motion et, le 17 d écembre, le Conseil national la transmettait au Conseil fédéral30. 1.1.2.2.3.2 Efforts sur le plan international Sur le plan international, des efforts visant à renforcer la lutte contre la pornographie enfantine sont en cours depuis des années31. Le 20 novembre 1989, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopt é la Conven- tion sur les droits de l'enfant, qui, en son art. 34, oblige les Etats contractants à 27 Initiative parlementaire Margrith von Felten (95.405); BO 1996 N 909 28 S’agissant des notions d’exploitation sexuelle et d’abus sexuel, cf. Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, thèse ZH 1994, p. 132 ss. 29 Initiative parlementaire Jean-Charles Simon (96.455) 30 Motion Thierry Béguin (96.3650); BO 1996 E 49 31 Philippe Weissenberger, op. cit., p. 3132779 protéger les enfants de toute forme d'exploitation et d'abus sexuels 32. Par arr êté fédéral du 13 décembre 1996, les Chambres fédérales ont approuvé cette convention et habilit é le Conseil f édéral à la ratifier; la convention a été ratifiée le 24 f évrier 1997. Elle est entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997. Le 9 septembre 1991 d éjà, le Comit é des Ministres du Conseil de l'Europe avait recommandé aux Etats membres d'examiner la question de la punissabilit é de la possession de pornographie enfantine33. En 1992, la Commission des droits de l'homme de l'ONU a lanc é un appel instant à la communauté internationale: «States that have not yet done so are urged to enact legislation making it a crime to produce, distribute or possess pornographic material involving children» 34. En automne 1996, face aux affaires d'abus sexuels envers des enfants qui secouaient la Belgique, le Parlement europ éen a exhort é les organes de la Communaut é euro- péenne et les Etats membres à prendre des mesures concr ètes afin de stopper l'aug- mentation du nombre de cas d'abus sexuels commis envers des enfants35. En novembre 1996, les ministres de la justice et de l'int érieur des 15 Etats membres de la Communaut é europ éenne ont estim é d'un commun accord que, outre la pro- duction et la diffusion, il convenait de r éprimer aussi la possession de pornographie enfantine36. Le rapport du 14 janvier 1994 du Rapporteur du Conseil économique et social des Nations Unies, qui rel ève que la possession de pornographie enfantine est d'ores et d éjà réprimée dans divers Etats ou que les lois n écessaires à cette fin sont 32 Cf. message du Conseil fédéral du 29 juin 1994 sur l'adhésion de la Suisse à la Convention de 1989 relative aux droits de l'enfant, FF 1994 V 1 ss, ainsi que Ingeborg Schwenzer, Die UN-Kinderrechtskonvention und das schweizerische Kindesrecht, dans PJA 1994 825 ss. Avec l'art. 34 déjà cité, l'art. 19 (1), qui stipule que les Etats parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l'enfant contre toute forme de violence, d'atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d'abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d'exploitation, y compris la violence sexuelle (...), a une importance toute particulière. En vertu de l'art. 34, les Etats parties prennent toutes les mesures de nature à empêcher que des enfants a) ne soient incités ou contraints à se livrer à une activité sexuelle illégale, b) ne soient exploités à des fins de prostitution ou autres pratiques sexuelles illégales, c) ne soient exploités aux fins de la production de spectacles ou de matériel de caractère pornographique. Le 1 er janvier 1999, 191 Etats avaient signé la convention. 33 Recommandation No R (91) 11 sur l'exploitation sexuelle, la pornographie, la prostitution ainsi que le trafic d'enfants et de jeunes adultes («Examiner l'opportunité d'introduire des sanctions pénales également pour la simple détention de tout matériel pornographique impliquant des enfants.»). 34 Commission on Human Rights resolution 1992/74 of 5 March 1992, annex (Official Re - cords of the Economic and Social Council, 1992, Supplément No. 2 [E/1992/22], chapitre II sect. A), ch. 53, cité et publié in Vitit Muntarbhorn (Rapporteur spécial 1991- 1994), Sexual exploitation of children, United Nations, New York and Geneva, 1996, p. 16 et 35 ss. Dès 1994, les rapports et rapports intermédiaires du Special Rapporteur of the Commission on Human Rights on the sale of children, child prostitution and child pornography, Vitit Muntarbhorn, du 14.1.1994, de son successeur Mrs. Ofelia Calcetas- Santos du 17.1.1996, 7.2.1997, 13.1.1998 et du 29.1.1999 peuvent aussi être consultés sur Internet (http://www.unhchr.ch) comme leur transmission à l'Assemblée générale par le Secrétaire général le 5.10.1994, 7.10.1996, 16.10.1997 et 26.8.1998. Ces rapports contiennent les rapports nationaux sur la situation internationale en matière de pornographie enfantine et des recommandations sur la poursuite de la lutte contre la pornographie enfantine sur les plans national et international. 35 Neue Zürcher Zeitung (NZZ) du 20.9.1996, p. 3 36 NZZ du 30.11/1.12.1996, p. 202780 en préparation37, reflète aussi la détermination croissante de la communauté interna- tionale à lutter contre les abus sexuels. Du 26 au 31 ao ût 1996 s'est tenu à Stockholm le premier «Congrès mondial contre l'exploitation sexuelle des enfants ». Dans une d éclaration commune, les quelque 1200 d élégués de 126 pays se sont engag és à collaborer dans la lutte contre l'ex- ploitation sexuelle des enfants. Il a été notamment relevé que des mesures concertées sur les plans communal, r égional, national et international sont n écessaires pour contrecarrer les graves violations des droits des enfants et am éliorer dans le monde entier leur protection 38. Les graves cons équences pour le d éveloppement corporel, spirituel, psychique, sexuel et social des enfants ont également été évoquées à cette occasion39. L'élaboration de nouvelles lois p énales ou le renforcement de lois exis- tantes et une application conséquente de celles-ci doivent permettre de demander des comptes aux producteurs de pornographie enfantine. Comme la demande influence la production de celle-ci, la possession de pornographie enfantine doit aussi être déclarée punissable. Les 28 et 29 avril 1998, une conf érence de suivi du Conseil de l'Europe concernant le congrès mondial de Stockholm s'est tenue à Strasbourg. Depuis, les nations industrielles occidentales ont largement répondu à cet appel 40. 1.2 Gen èse de la modification 1.2.1 Avant-projets Pour faire suite à la motion de la CAJ-CN (96.3004) concernant la prescription en cas d'infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants, transmise par le Conseil national au Conseil f édéral sous forme de postulat, et à la motion B éguin (96.3650) concernant la punissabilit é de la possession d'objets et de repr ésentations pornogra- phiques interdits, accept ée par le Conseil f édéral le 3 mars 1997, le D épartement fédéral de justice et police (DFJP) a élaboré deux avant-projets: – Avant-projet A Révision des infractions contre l'int égrité sexuelle; prescription en cas d'in- fractions contre l'intégrité sexuelle des enfants. – Avant-projet B Révision des infractions contre l'int égrité sexuelle; interdiction de la posses- sion de pornographie dure. Selon le nouveau modèle de prescription propos é dans l'avant-projet A, la poursuite pénale des graves infractions en mati ère sexuelle (art. 187 CP [actes d'ordre sexuel 37 La possession de pornographie enfantine était à l'époque réprimée notamment dans les Etats suivants: Belgique, Canada, Danemark, France, Allemagne, Norvège, Grande- Bretagne et en partie les USA. Pour une comparaison actuelle, cf. ch. 2.2.2. 38 Cf. Wolfgang Heinz, Sexuelle Ausbeutung von Kinder: Bonner Symposium, Weltkrongress in Stockholm, Eine Dokumentation, publié par le Ministère fédéral de la justice, Bonn 1996, B. 1 ss. 39 D'autres dangers ont été en outre évoqués: grossesse précoce, mortalité maternelle, lésions corporelles, retards dans le développement, handicaps physiques et maladies sexuellement transmissibles, y compris le sida; Wolfgang Heinz, Weltkongress in Stockholm, op. cit., B. 3. 40 Cf. ch. 2.2.2, droit comparé2781 avec des enfants], art. 189 à 191 CP [contrainte sexuelle, viol, actes d'ordre sexuel commis envers une personne incapable de discernement ou de r ésistance], art. 195 CP [encouragement à la prostitution] et art. 196 CP [traite d' êtres humains] sera suspendue jusqu' à ce que la victime ait 18 ans r évolus. Ce n'est qu' à partir de ce moment-là que le délai de prescription de 10 ou 15 ans commencerait à courir. Avec le compl ément apport é à l'art. 197, ch. 3 CP, l'avant-projet B pr évoit de d éclarer punissable aussi toute personne qui se procure de la pornographie dure pour son usage personnel ou qui en dispose. 1.2.2 Proc édure de consultation Par d écision du 26 ao ût 1998, le Conseil f édéral a autoris é le DFJP à ouvrir une procédure de consultation sur la modification du code p énal et du code p énal mili- taire relative à la prescription en cas d'infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants (avant-projet A) et à l'interdiction de la possession de pornographie dure (avant-projet B). La procédure de consultation a duré jusqu'à fin novembre 1998. Dans leur grande majorité, les résultats de la procédure de consultation ont confirm é la nécessité d'une révision dans les domaines prévus. L'orientation des deux projets a été approuvée. Les participants à la procédure de consultation ont salué l'avant-projet A et le nouvel instrument qu'il contient, à savoir, la suspension de la prescription de la poursuite pénale pour les infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants, qui repousse le début du délai de prescription à l'accession de la victime à la majorité. A une excep- tion pr ès41, tous les cantons ont donn é leur accord de principe à l'avant-projet A, tout en faisant des remarques, en soulevant des questions et en émettant des réserves à propos de certains points concernant les dispositions l égislatives42. L'avant-projet A a aussi re çu l'approbation de la plupart des partis politiques 43; les organisations intéressées et d'autres participants à la proc édure de consultation, en revanche, s'ils saluaient l'avant-projet dans son ensemble 44, ont cependant formulé un certain nom- bre d'objections. Aucun participant ne s'est exprimé sur la révision de l'art. 158 CPM. La révision proposée de l'art. 213 CP (inceste), qui prévoit que la prescription en cas de relations incestueuses avec des enfants de moins de 16 ans commence le jour o ù la victime a 18 ans r évolus, a recueilli l'approbation d'une large majorit é de partici- pants. L'avant-projet B 45, qui, par le biais d'une r évision des art. 197, ch. 3, et 135 CP, entend réprimer pénalement l'acquisition, l'obtention et la possession de pornogra- phie dure et de repr ésentations non pornographiques de la violence, a re çu dans l'ensemble un accueil favorable. La plupart des r éponses ont évoqué la n écessité de 41 Le canton des Grisons s'oppose à la révision de la prescription pour les infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants de moins de 16 ans. 42 Cf. ch. 2.1.3 et 2.1.4.3. 43 L'UDC et le PS n'étaient d'accord que sur le principe. 44 La Société suisse de droit pénal, la Ligue suisse des femmes catholiques, l'Anneau blanc, l'Union des paysannes suisses, la Société suisse de santé publique et la Commission fédérale de coordination pour les questions familiales ont approuvé l'avant-projet sans réserve. La Fédération suisse des avocats l'a rejeté en bloc. 45 Le CPM ne contient pas de dispositions sur la pornographie.2782 la révision projet ée. Des r éserves de principe ont été émises par rapport aux nou- veaux m édias électroniques, et en particulier Internet, eu égard aux possibilit és d'application d'une telle interdiction. En outre, la question des limites de l'interven- tion de l'Etat a été soulevée. Les cantons 46 en particulier, tout en émettant quelques r éserves sur certains points précis, ont accueilli favorablement la punissabilité de la possession de pornographie dure. A l'exception d'un parti 47qui soutenait sans r éserve l'avant-projet B, les partis politiques participant à la proc édure de consultation ont approuv é cet avant-projet avec des réserves. Les organisations int éressées et les autres participants à la procé- dure de consultation ont approuvé largement l'avant-projet48. Tous les participants qui se sont exprim és à ce sujet ont approuv é sans r éserve la révision de l'art. 135 CP (représentation de la violence). Le 8 septembre 1999, le Conseil f édéral prenait connaissance des r ésultats de la procédure de consultation et chargeait le DFJP d'élaborer le présent message. 1.2.3 Classement d ’interventions parlementaires Comme les modifications l égislatives propos ées vont dans le sens du postulat des deux Chambres (prescription pour tous les abus sexuels commis sur des enfants; 96.3004) et de la motion B éguin (punissabilité du d étenteur d'objets et de repr ésen- tations pornographiques prohib és; 96.3650), le Conseil f édéral propose de classer ces deux interventions. 2 Partie sp éciale 2.1 Prescription en cas infractions contre l'int égrité sexuelle des enfants (projet A) 2.1.1 Particularit és de la prescription en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants L'institution de la prescription p énale se justifie essentiellement par les effets apai- sants dus à l'écoulement du temps et par des raisons d'opportunit é49. A cet égard, il est important de relever que l'administration des preuves se heurte à des difficult és toujours plus grandes à mesure que l'on s' éloigne de l' époque des faits. Sont cepen- dant imprescriptibles les infractions mentionn ées à l'art. 75 bis CP: les crimes que décrit la Convention des Nations Unies du 9 d écembre 1948 pour la pr évention et la 46 Les cantons ont approuvé sans réserve l'orientation de l'avant-projet B. 47 UDC 48 L'Union syndicale suisse, l'Alliance de sociétés féminines suisses, la Commission fédérale pour les questions féminines, la Fédération suisse des femmes protestantes, Limita, Le Schweizerischer Verein zur Prävention sexueller Ausbeutung, la Conférence des évêques suisses, la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie, la Société suisse de droit pénal, la Fondation suisse Pro Juventute, la Ligue suisse des femmes catholiques, l'Anneau blanc, l'Union des paysannes suisses et la Commission fédérale de coordination pour les questions familiales soutiennent sans réserve l'avant-projet. 49 Cf. Franco del Pero, La prescription pénale, thèse Lausanne 1993, p. 58 s., et Elisabeth Trachsel, Die Verjährung gemäss Art. 70–75bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches, thèse ZH 1990, p. 34 ss2783 répression du crime de g énocide, les crimes de guerre graves au sens de la Conven- tion de Genève du 12 ao ût 1949 ainsi que les actes de terrorisme qualifi és. L'art. 70 CP prévoit, pour les autres infractions (sous réserve des délais plus courts prévus par le CP50), des délais de prescription de l'action pénale qui vont de cinq à vingt ans51. En cas de délits sexuels contre des enfants, la réglementation actuelle, qui prévoit un délai de prescription maximum de dix ans (de quinze ans selon l'art. 97 P-CP), présente des difficultés, dès lors que ce n'est souvent qu'apr ès l'écoulement du d élai de la prescription, que les enfants victimes de tels agissements sont à même d'agir pénalement contre l'auteur, notamment si celui-ci est issu de leur milieu familial ou social. Les participants à la procédure de consultation n'ont du reste pas contest é la nécessité d'agir. Comme cela ressort du rapport «Enfance maltraitée en Suisse», en mati ère de d élits sexuels avec des enfants, la proportion d'auteurs appartenant au milieu familial et social de la victime est manifestement plus élevée que ce que l'on supposait jusque- là 52. Le nombre des abus sexuels envers des enfants a été sous-estimé pendant long- temps. Vu son niveau de d éveloppement, l'enfant victime n'est en r ègle générale pas capable, que ce soit à des fins de protection ou de satisfaction, de mettre en branle une procédure pénale ou d'y participer lorsque la proc édure a été introduite par des tiers. Tr ès souvent, les enfants victimes ne sont pas en mesure de reconna ître le caractère sexuellement abusif des actes qu'ils subissent, ou leur état de d épendance émotionnelle et économique les contraint au silence; ils refoulent alors pendant des années les faits délictueux. Il n'est dès lors pas rare que de tels abus ne soient connus qu'après des années, souvent seulement après que la victime a quitté sa famille. Dans beaucoup de cas, les victimes d'abus sexuels ne peuvent parler de ce qu'elles ont vécu que grâce à des de thérapies. A cet égard, dans les années 80, en particulier aux Etats-Unis, a été développée la th èse du "false memory syndrome" (recovered me- mory; mémoire reconstitu ée). Il est vrai qu'en Suisse, elle n'a pas été particuli ère- ment discutée 53. Le mythe de l'auteur ext érieur au milieu familial ou social qui, cach é derri ère un buisson, épie les enfants et qui constitue un danger public, ne correspond pas à la réalité54. Sur la base des nouvelles connaissances, on estime actuellement que les actes sexuels contre les enfants sont dans la plupart des cas des actes r épétés et 50 Stefan Trechsel, op. cit., p. 327 N 4 51 Sur le développement des délais de prescription des délits sexuels sur des enfants, voir ch. 1.1.1.1 et 1.1.2.1. 52 Rapport du groupe de travail Enfance maltraitée; FF 1995 IV 53 ss 53 La thèse selon laquelle les agressions sexuelles sont refoulées a trouvé un large écho aux Etats-Unis dans les années 80 (cf. à ce sujet Gunther Arzt, in Mélanges en l'honneur de Bernhard Schnyder, Zur Verjährung des sexuellen Missbrauchs, avec références à la doctrine abondante, Fribourg 1995. L'auteur parle aussi du "false memory syndrome", sans toutefois prendre position sur la querelle d'experts). Les personnes qui ont été victimes d'abus sexuels dans leur tendre enfance et qui ont rompu le silence seulement après des années ne peuvent la plupart du temps plus rien entreprendre contre l'auteur, car l'action pénale est alors prescrite. Le fait que les enfants refoulent les actes sexuels dont ils sont victimes ou que, menacés, ils gardent le silence pendant des années parle en faveur de la prolongation du délai de prescription sous quelque forme que ce soit (cf. E. Loftus / K. Ketchan, Die therapierte Erinnerung, Hambourg 1995; Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, p. 155 et 202 ss). 54 Lorsque les auteurs qui ne font pas partie du milieu familial ou social de l'enfant sont arrêtés, ils sont en règle générale condamnés. Dans ce cas, en effet, la crédibilité des enfants victimes est moins mise en cause.2784 planifiés qui durent pendant des mois, voire des ann ées55, et qui influencent n égati- vement la formation de la personnalit é de l'enfant et le d éveloppement de sa sexua- lité56. En conséquence, les d élais de prescription prot ègent les auteurs qui font partie des proches de la victime et qui exploitent la confiance, la d épendance émotionnelle et le besoin de protection, la spontan éité, la curiosit é, la sinc érité, le sentiment positif de la vie, l'ignorance et l'inexpérience des enfants qui leur sont confiés. Les enfants développent des stratégies de survie différentes. La plus fréquente est le refoulement. Beaucoup de victimes ne peuvent qu'apr ès de nombreuses ann ées parler ouvertement des abus sexuels qu'elles ont subis et envisager alors seulement d'introduire une poursuite p énale. Mais souvent une proc édure pénale ne peut plus être ouverte, car les d élais de prescription sont écoulés. Si la victime rompt le si- lence, ce n'est pas en premier lieu pour saisir les autorit és pénales, mais pour sur- monter les problèmes découlant de l'abus sexuel qu'elle a subi. Comme l'effet pr éventif d'une norme p énale ne d épend pas seulement de la peine, mais aussi du risque, pour l'auteur, d' être arr êté et condamn é, une r églementation particulière de la prescription se justifie en cas de d élits sexuels graves commis contre des enfants de moins de 16 ans. Comme l'a montr é la proc édure de consultation, la n écessité de punir les d élits d'ordre sexuel contre des enfants de moins de 16 ans ne s' émousse pas 10 ans apr ès les faits au point que l'on doive renoncer à toute réaction pénale 57. La révision de la partie générale du CP, qui pr évoit des d élais de prescription plus longs, ne change rien à ce sujet. L'art. 97, al. 1, let. b, P-CP 58 pr évoit un d élai de prescription de l'action pénale de 15 ans pour les d élits passibles d'une peine privative de libert é de plus de trois ans; la dur ée de 15 ans correspond à celle du d élai de prescription absolue du droit actuel. D'après le mod èle de prescription propos é, la prescription de l'action p énale com- mencera à courir lorsque la victime aura atteint l' âge de 18 ans, et la poursuite p é- nale pourra être encore introduite pendant 10 ans (selon le P-CP pendant 15 ans) 59. Il est vrai qu'apr ès un si long d élai, l'administration des preuves ne permettra que rarement de condamner l'auteur. Il n'est cependant pas exclu, notamment en cas d'actes répétés, que la proc édure pénale puisse porter également sur des actes éloi- gnés dans le temps. Vu que les abus sexuels envers des enfants m éritent une répres- sion s évère et qu'un renforcement des r ègles sur la prescription de l'action p énale possède des effets de pr évention générale, il faut s'accommoder des difficult és que 55 Christine Sattler Buchmann, Männer, Frauen und die sexuelle Ausbeutung von Kindern: Erklärungsversuche zur männlichen Überzahl bei der Täterschaft, Fribourg 1989 (Source: Verein Castagna Zürich), p. 139 ss 56 Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, p. 170 ss. On pense en particulier aux dommages corporels, psychiques et sociaux. 57 Cf. le résumé des résultats de la procédure de consultation relative aux modifications du code pénal suisse et du code pénal militaire, Office fédéral de la justice, janvier 1999. 58 FF 1999 II 1939 ss 59 En cas d'agression sexuelle, contre un enfant de 5 ans par exemple, la prescription sera suspendue jusqu'à ce que la victime ait 18 ans révolus; partant, à supposer que le délai de prescription de l'action pénale soit de 10 ans, la prescription relative sera atteinte 23 ans après les faits et la prescription absolue, 28 ans après.2785 peut soulever l ’administration des preuves et du nombre relativement restreint des cas dans lesquels la suspension de la prescription permettra l ’ouverture d’une pour- suite pénale. 2.1.2 Droit compar é60 En Allemagne, selon le § 78b, al. 1, ch. 1, du Code p énal, la prescription des infrac- tions au sens des § 176 à 179 ne court pas tant que la victime n'a pas 18 ans r évolus. Cette règle concerne les abus sexuels sur des enfants de moins de 14 ans, le viol, la contrainte sexuelle et l'abus sexuel envers des personnes incapables de r ésistance âgées de moins de 18 ans. Le d élai de prescription de l'action p énale dépend de la peine. Il peut atteindre 10 ans en cas d'abus sexuels sur des enfants (de moins de 14 ans) et 30 ans en cas d'abus sexuels ayant entraîné la mort de la victime. En Autriche, le § 58 du Code p énal, qui a été modifié le 1 er octobre 1998, introduit une prolongation de la prescription en cas de d élits sexuels contre des mineurs 61. Selon le § 58, al. 3, ch. 3, CP, le temps qui s' écoule jusqu'à ce que la victime d'une infraction au sens des § 201, 202, 205, 206, 207, 212 ou 213 CP ait atteint la majo- rité, à savoir l' âge de 19 ans r évolus, n'est pas compt é dans le d élai de prescription ordinaire. Les infractions mentionn ées sont le viol, la contrainte sexuelle, les actes sexuels commis envers une personne incapable de discernement ou de r ésistance, les abus sexuels graves envers des mineurs (de moins de 14 ans), les abus sexuels en- vers des mineurs, l'abus d'un rapport d'autorit é et le prox énétisme. Les d élais de prescription ordinaire (prescription de l'action p énale) dépendent de la peine et sont de 10 ans en cas d'abus sexuels graves envers des enfants et de 20 ans dans les cas qualifiés (si l'abus a entra îné une lésion corporelle grave, une grossesse ou la mort). Lorsqu'il s'agit d'actes répétés, qui sont dus à la même pulsion coupable, la prescrip- tion est acquise seulement apr ès l' écoulement du d élai de prescription du dernier acte. Dans la Principauté du Liechtenstein , le § 58, al. 3, ch. 3, du Code p énal doit être modifié conformément à la proposition du 18 mai 1999 du gouvernement au Lan- dtag. En cas d'infractions au sens des § 200 (viol), 201 (contrainte sexuelle), 204 (actes sexuels commis contre une personne incapable de discernement ou de r ésis- tance), 205 (abus sexuel grave envers des mineurs), 206 (abus sexuel envers des mineurs), 207 (mise en danger de la moralit é des mineurs ou des adolescents), 208 (abus sexuels envers des personnes de moins de 16 ans), 211 (inceste), 212 (abus d'un rapport d'autorité), 213 (proxénétisme), 215 (encouragement de la prostitution), 216 (souteneurs) et 217 (traite des êtres humains), le temps qui s' écoule jusqu'à ce que la victime ait 18 ans r évolus ne sera pas compt é dans le d élai de prescription. Dans ce sens, le modèle liechtensteinois ressemble beaucoup au projet présenté ici. En France, le d élai de prescription commence à courir pour les crimes et les d élits contre les mineurs lorsque la victime a atteint la majorit é, à savoir 18 ans r évolus (cf. art. 7 et 8 du Code de proc édure pénale français dans sa version modifi ée selon la loi n o98-468 du 17.6.1998). Sa dur ée est de 10 ans pour les crimes, de 3 ans pour les délits et de 10 ans dans des cas particuliers. 60 Cet aperçu de droit comparé se fonde sur des renseignements fournis par l'Institut suisse de droit comparé et sur des recherches de l'Office fédéral de la justice. 61 BGBl. I No 153/19982786 En Italie, selon l'art. 158 du Code p énal, le délai de prescription commence à courir le jour o ù l'infraction a été commise. Sa dur ée est de 15 ans en cas de d élits tr ès graves contre les mœ urs commis envers des enfants (de moins de 14 ans). Il n'existe pas de disposition particuli ère sur la prescription dans la loi n o 66 du 15 f évrier 1996, qui a réglé à nouveau les délits en matière sexuelle. Selon le § 71 du Code pénal hollandais, la prescription commence à courir, pour les délits sexuels au préjudice des mineurs (notamment en cas d'actes sexuels et d'autres abus sexuels envers des mineurs), le jour o ù la victime a atteint 18 ans. Le d élai de prescription d épend de la peine. Il est de 6 ans pour une peine d'emprisonnement d'un maximum de 3 ans, de 12 ans pour une peine d'emprisonnement sup érieure à 3 ans, de 15 ans pour une peine de plus de 10 ans d'emprisonnement et de 18 ans pour une peine privative de liberté à vie. En Suède, la prescription des d élits d'ordre sexuel contre des enfants de moins de 15 ans commence à courir le jour où la victime a 15 ans révolus (cf. chapitre 35, art. 4, al. 2, du Code pénal suédois). Cette disposition est entrée en vigueur le 1 er janvier 1995. Au Danemark, il n'existe aucune disposition particuli ère sur le point de d épart de la prescription pour les délits sexuels contre les enfants. En Norvège, le parlement a modifi é le 22 mai 1998 l'art. 68 du Code p énal dans le sens que la prescription des d élits sexuels commis contre une personne de moins de 14 ans (art. 195 du Code p énal norvégien) commence à courir lorsque la victime a atteint l'âge de 18 ans. En Grande-Bretagne et aux USA, la "common law" ne connaît pas de d élai de pres- cription. La poursuite pénale d'une infraction est dès lors possible à tout moment62. 2.1.3 Commencement de la prescription de l'action p énale au moment de la majorité de la victime (art. 201 [nouveau] CP) Au lieu de suspendre la prescription depuis le moment de la commission de l ’acte jusqu'à ce que la victime soit majeure (le terme de suspension est utilis é dans le message dans son sens non technique), il est propos é de ne faire partir la prescrip- tion de l'action p énale qu'au moment o ù la victime devient majeure. En effet, la nouvelle réglementation proposée par le Conseil f édéral dans le cadre de la r évision de la partie g énérale du CP (art. 97 ss P-CP) ne pr évoit plus l'institution de la sus- pension de la prescription (cf. note de bas de page 58). Si la prescription de l'action p énale ne commence à courir que lorsque la victime est majeure, elle ne peut pas être interrompue auparavant par des actes d'instruction (art. 72 CP). Lorsque l'auteur est condamn é avant que la victime ait 18 ans r évolus, la prescription de la peine commencera à courir sans que la prescription de la peine n'ait couru auparavant. 62 Cf. Card R., Criminal Law, 1995, ainsi que le jugement de la Cour européenne des droits de l'homme du 22.10.1996 en la cause Stubbings et consorts contre le Royaume-Uni, Recueil 1996-IV, p. 1487 ss2787 2.1.3.1 D élits sexuels graves contre des enfants 2.1.3.1.1 Champ d'application Le nouvel art. 201 CP ne couvre que les d élits sexuels graves dont sont victimes les enfants de moins de 16 ans. Sont vis és l'art. 187 CP (actes d'ordre sexuel avec des enfants), l'art. 189 CP (contrainte sexuelle), l'art. 190 CP (viol), l'art. 191 CP (actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de r ésis- tance), l'art. 195 CP (encouragement à la prostitution) et l'art. 196 CP (traite d' êtres humains). La nouvelle r églementation doit englober ces d élits sexuels graves, sans que soit nécessaire qu'il existe une relation de parent é ou un rapport de d épendance entre l'auteur et la victime 63. 2.1.3.1.2 Autres d élits sexuels contre des enfants La nouvelle réglementation sur la prescription n'inclut ni l'art. 192 CP (actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalis ées, détenues ou pr évenues)64, ni l'art. 193 CP (abus de la d étresse)65, car, selon la doctrine dominante, l'art. 187 CP absorbe ces deux dispositions lorsque la victime est un enfant de moins de 16 ans. Selon l'art. 192 CP (actes d'ordre sexuel avec des personnes hospitalis ées, détenues ou prévenues), l'auteur exploite l'état de dépendance dans lequel se trouve la victime - également des personnes de moins de 16 ans - pour obtenir son consentement à un acte d'ordre sexuel 66. La doctrine dominante 67 admet que, lorsque la personne hos- pitalisée, détenue ou pr évenue est un enfant de moins de 16 ans, l'art. 187 CP ab- sorbe l'art. 192 CP et rejette le concours id éal entre ces deux dispositions, bien que les art. 192 et 187 CP prot ègent des biens juridiques diff érents, le premier prot é- geant la libre d étermination en mati ère sexuelle et le second, le d éveloppement sexuel paisible de l'enfant. En effet, selon elle, comme l' état de dépendance existant entre un enfant vivant dans un établissement et les responsables de celui-ci n'est pas fondamentalement diff érent de la relation existant entre un enfant recueilli et sa famille d'accueil, la protection de ces deux cat égories d'enfant doit être en principe la même. L'art. 187 CP, qui est seul applicable aux abus commis envers des enfants recueillis, doit également s'appliquer en cas d'abus sur des personnes hospitalis ées, internées, détenues ou pr évenues, sa sanction s évère permettant également de pren- dre en consid ération l'exploitation du lien de d épendance. En cons équence, il n'y a pas lieu de faire figurer l'art. 192 CP dans le catalogue des dispositions mentionn ées à l'art. 201 (nouveau) CP. 63 Cf. ch. 2.1.3.1.2. Il faut éviter que la réglementation sur la prescription varie selon la personne de l'auteur. 64 Le PDC, le Bureau de l'égalité du canton de Bâle-Ville et la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse romande et du Tessin se sont prononcés en faveur de l'inclusion de l'art. 192 CP. 65 Le PDC, la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse romande et du Tessin et le Bureau de l'égalité du canton de Bâle-Ville 66 Les enfants de moins de 16 ans ne sont pas mentionnés, dans la mesure où ils ne peuvent pas être détenus. 67 Cf. à ce sujet Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, Berne 1995, p. 154 N 45, Stefan Trechsel, op. cit., p. 708 N 22, et Guido Jenny, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. IV: Delikte gegen die sexuelle Integrität, art. 187, N 452788 Il en va de même avec l'art. 193 CP (abus de la d étresse), qui est également absorbé par l'art. 187 CP68. Bien que l'art. 197 CP (pornographie) prot ège également le d éveloppement sexuel paisible des adolescents, il n'exige pas un contact direct avec la victime, sous réserve du ch. 3, qui r éprime la fabrication de la pornographie enfantine et la repr ésentation d'actes de violence sexuelle reproduisant un fait r éel. Dans ce cas, d'autres infrac- tions contre l'int égrité sexuelles seront aussi r éalisées69, pour lesquelles la nouvelle règle sur la prescription sera applicable. Si, en revanche, l'enfant est seulement confronté avec du matériel pornographique70, une extension de la prescription ne se justifie pas, car l'infraction est d'une moindre gravit é par rapport aux autres d élits contre l'intégrité sexuelle. L'art. 197 CP ne doit d ès lors pas être repris dans le nou- vel art. 201 CP71. L'exhibitionnisme (art. 194 CP) consiste, en raison de pulsions sexuelles, à exhiber ses organes g énitaux. La participation de la victime, par exemple d'un enfant de moins de 16 ans, a lieu au sens d'une simple action visuelle sans aucun contact direct (corporel) entre l'auteur et la victime. Si, en revanche, l'auteur vise un enfant comme témoin de ses activit és sexuelles et le traite ainsi comme un objet sexuel 72, l'art. 187 CP (actes d'ordre sexuel avec des enfants) sera applicable. Le fait de se masturber devant un enfant tombera également sous le coup de l'art. 187 CP au titre d'actes sexuels avec des enfants. Pour les raisons mentionn ées, le Conseil f édéral estime que l'art. 194 CP ne doit pas figurer dans le catalogue du nouvel art. 201 CP 73. Comme le nouvel art. 201 CP n'englobe que les d élits sexuels graves, les contraven- tions anodines vis ées aux art. 198 (d ésagréments causés par la confrontation à un acte d'ordre sexuel) et 199 CP (exercice illicite de la prostitution) sont exclues. Il en va de m ême de l'art. 200 CP (commission en commun), qui ne d éfinit pas une in- fraction, mais une circonstance aggravante. 2.1.3.1.3 Autres d élits de violence graves contre des enfants Quelques participants à la proc édure de consultation ont propos é d'introduire un modèle de prescription analogue pour l'homicide et les autres délits de violence74. 68 Cf. à ce sujet Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, p. 156 N 53 et Stefan Trechsel, op. cit., p. 707 N 22. Le le Bureau de l'égalité du canton de Bâle-Ville et la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse romande et du Tessin veulent également reprendre l'art. 193 CP dans le nouvel art. 201 CP. 69 Par exemple l'art. 187 CP. Selon Stefan Trechsel (op. cit., p. 737 N 9 s.), les acteurs ne sont pas protégés par l'art. 197, ch. 3, CP. L'art. 187 CP suffit pour protéger les enfants. 70 En particulier l'art. 197, ch. 1, CP 71 AR aimerait reprendre l'art. 197, ch. 3, CP. Le Conseil suisse des activités de jeunesse et Limita, Schweizerischer Verein zur Prävention sexueller Ausbeutung, se sont prononcés pour faire figurer l'art. 197, ch. 1, CP dans le nouvel art. 201 CP. 72 Cf. à ce sujet Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, p. 145 N 16 et Stefan Trechsel, op. cit., p. 703 N 9 73 AR et ZG se prononcent en faveur de l'inclusion de l'art.194 CP, parce que la délimitation entre l'exhibitionnisme devant des enfants et les actes d'ordre sexuel avec des enfants peut dans certains cas être floue et qu'un tel acte peut gravement traumatiser un enfant. 74 TI, PDC, PS, Juristes démocrates de Suisse2789 Le Conseil f édéral a cependant refus é d' étendre la nouvelle r églementation sur la prescription. Il se réfère à cet égard à ses explications concernant le sens et le but de la nouvelle r églementation sur la prescription (cf. ci-dessus ch. 2.1.1). Les condi- tions particuli ères, qui justifient la suspension de la prescription en cas de d élits sexuels graves contre des enfants de moins de 16 ans, n'existent pas en cas d'homi- cide et d'autres d élits de violence contre des enfants de moins de 16 ans. Contraire- ment à la poursuite des d élits sexuels, la poursuite de ces infractions a lieu, en r ègle générale, directement apr ès la commission de l'acte sur la base des traces visibles laissées par celui-ci, même si la victime n'est pas en état de déclencher elle-même la poursuite pénale. Il peut certes para ître choquant que des d élits commis contre des enfants de moins de 16 ans, qui sont tr ès graves au vu de la peine, puissent se prescrire plus rapide- ment que les d élits sexuels graves mentionn és dans le nouvel art. 201 CP. Il con- vient toutefois de s'accommoder de cette diff érence de traitement compte tenu des particularités des d élits sexuels contre des enfants, lesquelles ne sont pas valables pour les homicides et les autres délits de violence. Il convient aussi d'éviter que les délits de violence et d'homicide, qui ne sont assortis d'aucune norme particulière lorsque la victime est un enfant de moins de 16 ans, ne soient soumis à des d élais de prescription diff érents selon que l'acte a été commis contre des enfants de moins de 16 ans ou contre des enfants de plus de 16 ans ou des adultes. Comme les homicides et les d élits sexuels graves entrent en concours id éal, il n'existe aucun danger, contrairement aux craintes exprim ées, que l'auteur d'un meurtre commis pour des motifs sexuels voit son crime prescrit plus rapidement par rapport aux autres auteurs d'actes sexuels graves 75. 2.1.3.2 Fixation de l' âge limite à 16 ans La réglementation particulière du nouvel art. 201 CP sur la prescription de l'action pénale (suspension de la prescription) s'applique aux d élits sexuels graves76 commis contre des enfants de moins de 16 ans. Quelques participants à la proc édure de consultation ont propos é d'inclure, dans le catalogue des délits sexuels graves figurant dans le nouvel art. 201 CP, l'art. 188 CP, qui définit les actes d'ordre sexuel avec des personnes d épendantes (mineurs âgés de plus de 16 ans)77 et de déroger ainsi à l'âge limite de protection de 16 ans78. L'art. 188 CP prot ège avant tout la libre d étermination sexuelle79 et non le d évelop- pement sexuel paisible. Les adolescents de plus de 16 ans ont, en r ègle générale, la 75 Stefan Trechsel, op. cit., p. 722 N 13 76 Cf. ci-dessus, ch. 2.1.3.1. 77 FF 1985 II 1080 ss 78 ZH, BE, LU, BL, PRD, PDC, Association contre l’exploitation sexuelle commerciale des enfants, Conférence des évêques suisses et Fondation suisse Pro Juventute. Ils déclarent que les prémisses qui sont valables pour les enfants de moins de 16 ans (état de dépendance, refoulement des faits traumatisants pendant de nombreuses années, relation étroite victime-auteur) s'appliquent également pour les jeunes de 16 à 18 ans. Le canton du Jura et la Commission fédérale pour la jeunesse veulent compléter l'art. 188 CP par une disposition analogue. 79 FF 1985 II 1085 ss; Stefan Trechsel, op. cit., p. 709 N 12790 capacité de d éterminer librement leur vie sexuelle; ils ne doivent être protégés pé- nalement que s'ils se trouvent, par rapport à l'auteur, dans une relation de d épen- dance, qui diminue leur faculté de se défendre contre les abus sexuels80. Les enfants, en revanche, verront leur d éveloppement sexuel mis en danger, ind épendamment de leur développement individuel 81, lorsqu'ils subiront d'autres formes d'actes sexuels que celles qui sont propres à leur âge. Les adolescents mineurs de plus de 16 ans sont – davantage que les enfants de moins de 16 ans – capables de reconna ître qu'ils sont victimes d'une agression sexuelle et, partant, de r éagir plus rapidement. La peine pr évue pour les actes sexuels avec des personnes d épendantes est moins grave que celle qui est pr évue pour les actes sexuels avec des enfants de moins de 16 ans, car ceux-ci peuvent être perturb és, indépendamment de leur accord éventuel, dans leur d éveloppement sexuel par tout acte d'ordre sexuel. Il n'existe, en cons équence, aucune n écessité d'assimiler, sur le plan de la prescription, l'art. 188 CP aux autres d élits sexuels graves contre des enfants de moins de 16 ans. Aussi peut-on renoncer tant à introduire dans le nouvel art. 201 CP les actes sexuels avec des personnes d épendantes qu' à compl éter l'art. 188 CP par une disposition correspondante sur la suspension de la prescription. 2.1.3.3 Dur ée du délai de prescription Certains participants à la procédure de consultation ont fait valoir que si l'on devait certes s'efforcer de punir d'une mani ère conséquente les d élits sexuels graves contre les enfants de moins de 16 ans, l'extension propos ée de la prescription de l'action pénale apparaissait cependant exag érée. A condition que la prescription de l'action pénale soit suspendue jusqu' à l' âge de 18 ans, on pourrait selon eux conserver le délai actuel de 5 ans pour les infractions qui le prévoient déjà, mais aussi attendre de toute victime qu'elle décide dans les cinq ans après sa 18e année si elle entend porter plainte ou non 82. Le reproche a également été formulé que l'on passerait d'un ex- trême (révision de 1992) à l'autre83. Comme une forte majorité des participants à la procédure de consultation, le Conseil fédéral est persuadé que les objectifs visés par le projet (cf. ch. 2.1.1) seraient mis en péril par une telle restriction. Il renonce d ès lors à combiner la suspension de la prescription avec une réduction du délai ordinaire de prescription. Cela ne signifie toutefois pas qu'il faille rallonger le d élai de prescription de l'action pénale. Si un acte d'instruction ou une d écision du juge est dirig é contre l'auteur après la majorit é de la victime, la prescription est interrompue en vertu de l'art. 72, ch. 2, CP. S'agissant des d élits sexuels graves, l'action p énale est cependant en tout 80 ATF 125 IV 131 ss 81 FF 1985 II 1080 82 Conférence des commandants des polices cantonales de Suisse et Pink Cross. SG propose de ne pas fixer le début du délai de prescription au jour des 18 ans révolus de la victime, mais de fixer le délai de prescription absolu à 20 ans. 83 UDC. C'est la raison pour laquelle il propose que la prescription ne soit suspendue que pour la victime jusqu'à ce qu'elle ait atteint l'âge de 18 ans et que la poursuite pénale ne puisse être déclenchée que sur plainte de sa part, et cela jusqu'à l'expiration d'un délai relativement bref après la cessation du rapport de dépendance.2791 cas prescrite lorsque le d élai ordinaire de prescription est d épassé de moitié (art. 72, ch. 3, CP)84. Il reste ainsi une r éserve suffisante pour que la prescription de l'action pénale n'intervienne pas en cours de procédure. 2.1.3.4 D élits poursuivis sur plainte dès la majorité de la victime? Durant la procédure de consultation, on a fait valoir que la nouvelle institution de la suspension de la prescription jusqu'aux 18 ans r évolus de la victime, en cas de d élits sexuels graves commis contre des enfants de moins de 16 ans, pr ésenterait le danger que les victimes de ces d élits pourraient à nouveau se retrouver confront ées à leurs expériences passées, le cas échéant contre leur volont é, en raison de plaintes d épo- sées par des tiers85. Si un enfant de cinq ans est victime d'un d élit sexuel grave, une procédure p énale peut être engagée encore 23 ans, voire 28 ans 86 plus tard. Etant donné qu'une nouvelle «traumatisation» ou «revictimisation», comme cons équence de la nouvelle r églementation sur la prescription, des victimes en tant qu'enfants de délits sexuels ne se concilie pas avec les objectifs de cette derni ère, la question se pose de savoir si ces victimes ne devraient pas se voir accorder d ès leur majorité un droit formateur leur permettant d'emp êcher le d éroulement d'une proc édure pénale. La question se pose plus particuli èrement lorsqu'une plainte p énale est d éposée par des tiers, contre la volont é de la victime 87. Certains participants à la proc édure de consultation ont d ès lors propos é de faire des d élits sexuels graves énumérés à l'art. 201 (nouveau) CP des délits poursuivis sur plainte dès que la victime atteint l'âge de la majorité88. Une autre possibilit é serait l'attribution d'un «droit d'opposition » aux victimes, entre-temps majeures, de d élits sexuels commis alors qu'elles étaient en- core des enfants. Une fois majeures, elles pourraient éviter l'ouverture d'une pour- suite pénale – en raison de d élits sexuels graves dont elles ont fait l'objet – ou l'ar- rêter par une déclaration aux autorités d'instruction pénale. Cependant, un tel droit formateur comporte également, pour ces victimes, de sérieux désavantages, qui doivent faire l'objet d'une pes ée des intérêts par rapport aux avan- tages présentés ci-dessus. Sous l'angle de l'int érêt public et de la protection de l'ordre public, il n'appara ît pas sans inconvénient qu'en cas de d élits graves, il puisse tr ès rapidement être mis fin à une poursuite pénale engagée d'office. Si un enfant d' à peine 16 ans est victime d'un délit sexuel grave, apr ès deux ans d éjà, une poursuite p énale ne serait possible que sur plainte ou en l'absence d'opposition de la victime. 84 Cela signifie après 15 ans à compter de la majorité. Selon la réglementation du P-CP, les délits sexuels graves se prescrivent également par 15 ans; la prescription n'est cependant plus interrompue par des actes d'instruction ou des décisions du tribunal (art. 97, al. 1, let. b, P-CP). Ce n'est qu'après le jugement de première instance que la prescription ne court plus (art. 97, al. 2, P-CP). 85 VD, la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie et Pink Cross 86 En vertu de l'art. 97, al. 1, let. b, P-CP 87 On citera à titre d'exemple les plaintes pénales déposées par la mère contre le père, dans le cadre d'un procès en divorce. 88 SZ, VD, UDC, la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie et Pink Cross. La Société suisse de psychiatrie et psychothérapie relève que des plaintes déposées par des membres de la famille peuvent aussi être contraires aux intérêts de l'enfant, par ex. les plaintes pénales déposées contre le conjoint dans un procès en divorce.2792 A cela s'ajoute qu'une telle r églementation peut entra îner des injustices criantes si deux crimes semblables entra înent dans l'un des cas une poursuite p énale suivie d'une peine de réclusion ferme et, dans l'autre cas, absolument aucune procédure. La même situation peut se présenter sous l'empire du droit actuel lorsque, dans deux cas analogues, la victime est prête à déposer dans l'un des cas et que, dans l'autre, la victime fait en revanche usage de son droit de refuser de d époser sur des faits qui concernent sa sphère intime (art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur l'aide aux victimes d'infractions; LAVI; RS 312.5)89. Le risque d'in égalités de traitements engendrées par le refus de d époser d'une victime est cependant bien moindre, étant donné qu'une condamnation de l'auteur est en principe aussi possible sans d éposi- tion de la victime. En outre, des refus de d époser peuvent aussi avoir pour cons é- quence – dans la poursuite d'autres d élits que des d élits sexuels graves envers des enfants – de rendre une condamnation impossible et de provoquer ainsi des in égali- tés de traitement. Après pes ée des avantages et des inconv énients pr ésentés ci-dessus, le Conseil fédéral conclut qu'il y a lieu de renoncer à pr évoir, pour les enfants victimes de délits sexuels graves, un droit formateur qu'ils peuvent exercer une fois qu'ils ont atteint leur majorit é. Si les victimes font usage de leur droit de refuser de d époser, elles peuvent suffisamment se pr émunir contre le risque d'un nouveau traumatisme ou d'une «revictimisation» contre leur volont é. Le droit de refuser de d époser ne s'épuise pas dans le fait de ne pas devoir donner de renseignement; il comprend aussi – dans la mesure o ù la sphère intime est concern ée – le droit de ne pas devoir prendre encore une fois connaissance de l'ensemble de l' état de fait. C'est seulement ainsi, en faisant valoir son droit de refuser de d époser, que la victime peut se pr éser- ver d'un nouveau traumatisme occasionné par une procédure pénale. La proposition du Conseil f édéral de renoncer à attribuer un droit formateur aux victimes, alors qu'elles étaient enfants, de graves d élits sexuels, droit qu'elles peu- vent exercer apr ès leur majorit é, et de r ésoudre le probl ème d'une nouvelle «trau- matisation» par le biais de l'application de l'art. 7 LAVI, pr ésente en outre l'avantage de comprendre l'ensemble des délits, dans la mesure où la sphère intime est touchée. Un droit formateur sous la forme d'un d élit sur plainte ou par la voie d'un droit d'opposition ne concernerait en revanche que les d élits sexuels graves. Il serait ce- pendant lacunaire lorsque les d élits sexuels se trouvent en concours id éal avec d'au- tres délits (p. ex. des l ésions corporelles graves). Ainsi, dans le cadre d'une instruc- tion pénale pour lésions corporelles graves en relation avec des délits sexuels graves, il n'est pas possible d' éviter que soient évoquées des questions relatives à la sph ère intime. Si elles veulent éviter une nouvelle confrontation avec ce qu'elles ont v écu, les victimes doivent alors à nouveau se prévaloir de leur droit de refuser de déposer. 2.1.3.5 Disposition transitoire Selon l'art. 2 CP (conditions de temps), l'interdiction de la r étroactivité s'applique également aux révisions partielles90. Pour les actes qui ont été commis sous l'empire de l'ancien droit, c'est en principe celui-ci qui s'applique. Si l'acte a été commis 89 En cas de participation de plusieurs personnes à une infraction qui n'est poursuivie que sur plainte, l'art. 30 CP prévoit l'indivisibilité de la plainte. 90 Cf. ATF 77 IV 105, 145; 117 IV 3752793 avant l'entrée en vigueur de la r évision, mais qu'il est seulement jug é après-coup, la nouvelle réglementation doit être appliquée, si elle est plus favorable (art. 2, al. 2, CP). D'apr ès l'art. 337 CP, les dispositions du CP sur la prescription de l'action pénale et de la peine s'appliquent également lorsqu'un acte a été commis ou jug é avant l'entrée en vigueur de cette loi et qu'elle est la plus favorable pour l'auteur. Le laps de temps écoulé avant l'entrée en vigueur de cette loi est cependant imputé91. Si l'on veut s'engager dans une pratique plus s évère permettant de poursuivre plus longtemps les d élinquants sexuels vis és par la pr ésente, et que cette pratique doit également s'appliquer aux d élits commis avant l'entr ée en vigueur de la pr ésente révision, il y a lieu – ainsi que l'ont souhait é divers participants à la proc édure de consultation92 – de pr évoir une r églementation sp éciale; celle-ci serait du type de celle qui a été introduite à l'occasion de la r évision de l'art. 187 CP (actes d'ordre sexuel avec des enfants) en 1997. On a ajout é à cet article un ch. 6, selon lequel le nouveau d élai de prescription de dix ans s'applique également si l'acte n' était pas encore prescrit au 1 er septembre 1997 selon l'ancien droit 93. Une telle disposition transitoire n'est pas contraire à l'interdiction de la r étroactivité. Cette interdiction ne s'applique qu'aux modifications relatives aux éléments constitutifs de l'infraction et à la peine prévue, non à la réglementation sur la prescription94. Si une telle disposition transitoire est ajout ée au nouvel art. 201 CP, cela aura pour conséquence que, pour les actes d'ordre sexuel avec des enfants de moins de 16 ans non encore prescrits selon l'ancien droit lors de l'entr ée en vigueur du nouvel art. 201 CP, la prescription sera r ecalculée selon la nouvelle r églementation – compte tenu de la suspension de la prescription jusqu'aux 18 ans r évolus de la victime. Faute de disposition transitoire de ce genre, l'auteur b énéficierait de la r églementa- tion sur la prescription plus favorable, applicable jusqu'alors; l'infraction se prescri- rait donc par dix ans d ès l'acte sans prise en consid ération de la suspension de la prescription (lex mitior) 95. 91 Cf. ATF 105 IV 7 92 ZH, BE, PS et l’Association contre l’exploitation sexuelle commerciale des enfants 93 BO 1996 N 1772 s., 1776 ss; BO 1996 E 1177 ss 94 Cf. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Berne 1996, p. 79 s. 95 Dans l'hypothèse où le nouvel art. 201 CP entrerait en vigueur le 1er janvier 2001 – sans disposition transitoire – les délits sexuels graves qui avaient été commis en 1992 contre un enfant de moins de 16 ans seraient alors prescrits en 2002, ceux commis en 1993 le seraient en 2003 et les délits sexuels graves de l'an 2000 le seraient en 2010. Sans disposition transitoire, le nouvel art. 201 CP ne s'appliquerait qu'aux délits sexuels graves envers des enfants de moins de 16 ans commis après le 1 er janvier 2001. En revanche, une disposition analogue à celle de l'art. 187, ch. 6, CP s'appliquerait – à supposer que le nouveau droit entre en vigueur le 1er janvier 2001 – à tous les délits sexuels graves commis dès le 1er janvier 1991 contre un enfant de moins de 16 ans. A supposer qu'une infraction ait été commise le 2 février 1993 contre une victime âgée de 15 ans et que cette victime atteigne l'âge de 18 ans le 2 mars 1995, le délai de prescription de 10 ans commence à courir dès cette date. Lors de l'entrée en vigueur du nouvel art. 201 CP, cinq ans et neuf mois du délai de prescription selon le droit actuel seraient déjà écoulés et la victime serait âgée de 23 ans et neuf mois. Il resterait dès lors encore quatre ans et trois mois, c'est-à-dire que l'infraction commise le 2 février 1992 serait prescrite le 2 mars 2005 et la victime entre-temps âgée de 28 ans. Sans disposition transitoire, l'infraction aurait déjà été prescrite le 2 février 2002. Si, dans le cas susmentionné, la victime est âgée de 5 ans et qu'elle ait de 18 ans le 2 mars 2005, la prescription de 10 ans interviendra le 2 mars 2015. Faute de disposition transitoire, l'infraction serait également prescrite le 2 février 2002. Cette disposition transitoire sera introduite à l'art. 201 (nouveau) CP dans un al. particulier (al. 2).2794 2.1.4 Inceste (art. 213 CP) 2.1.4.1 En g énéral Comme une forte majorité des participants à la procédure de consultation, le Conseil fédéral continue à estimer nécessaire de maintenir l'interdiction de l'inceste tant pour la protection de la famille que pour des motifs eugéniques. L'idée à la base du court d élai de prescription de deux ans applicable à l'inceste (art. 213, al. 3, CP) est d' éviter de rendre publics par une proc édure p énale des événements du cercle familial le plus étroit, lorsqu'ils ne sont plus tout r écents. Dans la plupart des cas, l'inceste reste également secret en raison des craintes de la victime que la famille n'explose au cas o ù l'abus sexuel serait rendu public, et de sa «coresponsabilité» pour ce cas. L'auteur peut exploiter ce d échirement de la victime durant des années et escompter qu'elle se taira. 2.1.4.2 Droit compar é96 En Allemagne, le § 173 du code p énal allemand punit l'acte sexuel entre consan- guins (descendants germains, ascendants et descendants, fr ères et s œ urs germains). L'acte sexuel avec un descendant germain est puni de la peine privative de libert é jusqu'à trois ans ou de la peine p écuniaire; dans les autres cas, on risque la peine privative de liberté jusqu'à deux ans et la peine p écuniaire. Un motif d'exclusion de peine personnel existe en vertu du § 173, al. 3, CP allemand pour les descendants et les frères et sœ urs qui n'ont pas encore atteint l'âge de 18 ans au moment de l'acte. En Autriche, le § 211 du CP autrichien punit l'acte sexuel entre parents. Sera d ès lors puni celui qui accomplit l'acte sexuel avec des pers onnes avec lesquelles il est apparenté en ligne directe ou descendante. Sont également punis les fr ères et s œ urs germains qui accomplissent l'acte sexuel l'un avec l'autre. En vertu du § 211, al. 1, et du § 57, al. 3, CP autrichien, le d élai de prescription est de trois ans, lorsque l'acte sexuel est accompli avec une pers onne en ligne directe. S'il l'est en revanche avec une personne en ligne descendante, le d élai de prescription est, en vertu du § 211, al. 2, et du § 57, al. 3, CP autrichien, de cinq ans. Si les fr ères et s œ urs accomplis- sent l'acte sexuel, l'infraction se prescrit par 1 ann ée. Le § 211, al. 4, CP autrichien contient un motif d'exclusion de peine personnel pour les personnes qui n'avaient pas encore atteint l'âge de 19 ans au moment de l'acte. La modification du 18 mai 1999 pr évue dans la Principauté du Liechtenstein rela- tive au § 58, al. 3, ch. 3, de son Code p énal (suspension de la prescription jusqu' à ce que la victime ait 18 ans r évolus) doit – comme exposé ci-dessus – également s'ap- pliquer en cas d'inceste (§ 211 CP FL). En France, il n'existe pas de norme p énale sur l'inceste. Les relations incestueuses avec utilisation de la violence, de la contrainte, de la menace ou de la surprise doi- vent d ès lors être consid érées comme des circonstances aggravantes dans le cadre d'autres délits sexuels. 96 Le droit comparé se fonde sur des informations de l'Institut suisse de droit comparé ainsi que sur des recherches de l'Office fédéral de la justice.2795 En Italie, l'inceste est r éprimé en tant que crime contre la morale dans la famille. Selon l'art. 564 du Codice penale, est punissable toute personne qui commet un inceste avec un ascendant ou un descendant en ligne directe, avec un parent par alliance en ligne directe ou bien avec un fr ère ou une s œ ur. Il y a toutefois lieu de signaler que cette infraction n'est r éalisée que si l'inceste constitue un outrage «public» à la pudeur. La peine va de un à cinq ans de prison; en cas de relation incestueuse, une peine d'emprisonnement de deux à huit ans est pr évue. Si l'inceste est commis par une personne majeure avec un mineur, la peine est augment ée pour la personne majeure. La Hollande ne connaît pas de norme spécifique réprimant l'inceste. En Suède, la norme pénale sur l'inceste (avec des descendants) figure au nombre des délits contre les m œ urs. L'inceste avec des descendants de moins de 18 ans est, en vertu du chapitre 6, art. 4, du Code p énal, passible d'emprisonnement jusqu' à 4 ans, dans des cas graves (p. ex. le jeune âge de l'enfant), jusqu' à 8 ans. Selon le chapitre 6, art. 6, du Code pénal, l'inceste avec des descendants de plus de 18 ans est passible d'une peine allant jusqu' à 2 ans d'emprisonnement; entre fr ères et sœ urs, cette peine peut aller jusqu' à 1 ann ée. Les délais ordinaires de prescription sont respectivement de 10 ans (art. 4) et de 5 ou 2 ans (art. 6). Au Danemark, la norme p énale sur l'inceste est rang ée parmi les d élits contre la famille (art. 210 du Code p énal). Les actes d'ordre sexuel avec un descendant sont dès lors passibles d'une peine d'emprisonnement jusqu' à 6 ans. L'inceste entre fr ères et sœ urs est passible, en vertu de l'art. 208 du Code p énal, d'une peine maximale de 2 ans. Des mineurs de moins de 18 ans peuvent être acquittés. Les d élais de pres- cription ordinaires sont de dix ans en cas d'actes d'ordre sexuel avec un descendant et de cinq ans en cas d'actes d'ordre sexuel entre frères et sœ urs. En Norvège, la disposition sur l ’inceste figure parmi les infractions contre les mœ urs. Selon l'art. 207 du Code p énal, les actes d'ordre sexuel avec un descendant sont passibles d'une peine allant jusqu' à 8 ans d'emprisonnement; les m êmes actes entre fr ères et s œ urs entra înent une peine allant jusqu' à 2 ans d'emprisonnement, selon l'art. 208 du Code p énal. Le mineur de moins de 18 ans n'est pas punissable. Les d élais ordinaires de prescription sont de 10 ans en cas d'actes d'ordre sexuel avec des descendants et de 5 ans entre frères et sœ urs. En Grande-Bretagne 97 et aux USA98, la «common law» ne conna ît pas de d élais de prescription99. 97 L’inceste est punissable en vertu du Sexual Offences Act 1956. La femme de plus de 16 ans également se rend punissable lorsqu'elle sait que l'homme est son grand-père, son père, son frère ou son fils. L'inceste avec une fille de moins de 13 ans est puni de l'emprisonnement à vie, les autres cas étant passibles d'une peine allant jusqu'à 7 ans d'emprisonnement. 98 Sur le plan fédéral, l'inceste n'est réglé que dans les réserves d'Indiens; pour le surplus, les normes pénales sur l'inceste se trouvent dans les lois pénales des Etats fédérés. Seul Rhode Island ne punit pas l'inceste. Environ vingt Etats font une distinction suivant l'âge de la victime (14 à 21 ans). 99 Cf. Card R., Criminal Law, 1995 ainsi que l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 22.10.1996 en la cause Stubbings et consorts contre le Royaume Uni, Recueil 1996-IV, p. 1487 ss2796 2.1.4.3 R ésultats de la procédure de consultation Les résultats de la proc édure de consultation d émontrent que, malgré des objections juridiques de principe100, la population continue à vouloir réprimer l'inceste en vertu de l'art. 213 CP. La révision de l'art. 213 CP (inceste) a été approuvée par la plupart des participants à la procédure de consultation101. Quatre participants s'opposent à la r évision propos ée pour des questions de prin- cipe102. Ils invoquent le fait que le bien juridique prot égé en cas d'inceste n'est pas l'intégrité sexuelle de l'enfant, mais plutôt la famille. 2.1.4.4 Prescription: r églementation plus dure également en cas d'inceste avec des enfants Le Conseil fédéral propose tout d'abord de biffer ce d élai de prescription particulier de deux ans afin que l'inceste se voie appliquer le d élai ordinaire de prescription de cinq ans de l'art. 70 CP (selon l'art. 97, al. 1, let. c, P-CP, sept ans). Le bref d élai de prescription de deux ans ne pr ésente d'ailleurs d'int érêt pratique que lorsque l'art. 187 CP (actes d'ordre sexuel avec des enfants) n'est pas applicable, à savoir en cas d'inceste sans implication d'enfants 103. En outre, la discordance avec l'art. 188 CP, dont les actes d'ordre sexuel avec des personnes d épendantes se prescrivent également par cinq ans, sera lev ée. Il serait effectivement contradictoire que l'acte sexuel avec un ascendant ou descendant de plus de 16 ans soit prescrit par deux ans (art. 213 CP) et que d'autres actes d'ordre sexuel avec cette personne (d épendants de plus de 16 ans ) se prescrivent, eux, par cinq ans (art. 188 CP). L'art. 213, al. 2, CP ne subit aucune modification; des actes incestueux entre mi- neurs de plus de 16 ans demeurent impunis pour les mineurs qui ont été séduits. Le Conseil fédéral propose en outre d'introduire à l'art. 213 CP, pour l'inceste avec des enfants de moins de 16 ans, une disposition sur la prescription analogue à celle du nouvel art. 201 CP. M ême en cas de relations incestueuses avec un enfant de moins de 16 ans, la prescription ne doit commencer à courir qu'à partir du jour o ù la 100 A part le Bureau de l'égalité du canton de Bâle-Ville, qui soulève la question de savoir si l'art. 213 CP ne devrait pas être complètement biffé, l'abrogation de l'interdiction de l'inceste n'est requise par aucun autre participant à la procédure de consultation. 101 ZH, BE, LU, UR, SZ, OW, NW, ZG, FR, SO, BL, SH, AI, AR, SG, A G, TI, VD, VS, GE, JU, PRD, PS, PDC, UDC, Les Verts, PLS, l'Union syndicale suisse, l'Union suisse du commerce et de l'industrie, l'Arbeitsgruppe forensische Psychiatrie der deutsch- sprachigen Schweiz, l'Alliance de sociétés féminines suisses, la Commission fédérale de coordination pour les questions familiales, la Commission fédérale pour la jeunesse, la Fédération suisse des femmes protestantes, la Conférence des commandants des polices cantonales de Suisse, la Conférence des évêques suisses, le Conseil suisse des activités de jeunesse, la Société suisse de psychiatrie et psychothérapie, la Société suisse de Droit pénal, la Fondation suisse Pro Juventute, la Ligue suisse de femmes catholiques, l'Anneau blanc, l'Union des paysannes suisses, la Conférence des autorités de poursuite pénale de Suisse romande et du Tessin, Pink Cross, la Société suisse de santé publique ainsi que le Bureau de l'égalité du canton de Bâle-Ville. 102 GR, NE, les Juristes démocrates de Suisse et la Fédération suisse des avocats 103 Cf. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, Berne 1995, § 26, N 10, ainsi que Besonderer Teil I et II, Teilrevisionen 1987–1990, N 2 ss; Franco del Pero, op.cit., p. 135 ss2797 victime atteint l'âge de 18 ans. La restriction de la suspension aux cas o ù des enfants de moins de 16 ans étaient victimes correspond à la r églementation relative aux délits sexuels graves à l'égard d'enfants de moins de 16 ans; s'agissant de ces der- niers, on suppose – comme exposé ci-dessus – qu'en cas d'actes d'ordre sexuel avec des personnes mineures et d épendantes de plus de 16 ans (art. 188 CP), la prescrip- tion n'est pas suspendue (cf. ci-dessus, ch. 2.1.3.2). La m ême situation existe en cas d'inceste. En cas de concours id éal avec d'autres infractions, comme par exemple avec l'art. 187 CP (actes d'ordre sexuel avec des enfants) ou l'art. 191 CP (actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de r ésistance), il existe la possibilit é d'une aggravation de la peine en cas de condamnation compl é- mentaire pour inceste. S'agissant de la gravité du délit, il existe certes une diff érence notable entre les actes d'ordre sexuel avec des enfants, dont on a fait un crime, et l'inceste, qui repr ésente un délit; les diff érents délais de prescription 104 le montrent également. Etant donn é que le bien juridique prot égé à l'art. 213 CP est la famille et, ainsi, l'ordre social, et non l'intégrité sexuelle de l'enfant, le Conseil f édéral est d'avis que la suspension de la prescription jusqu' à la majorit é de la victime s'impose également, bien que l'in- ceste se retrouve fr équemment en concours id éal avec d'autres infractions qui pr é- voient des délais de prescription différents. Le durcissement proposé par le Conseil f édéral pour ce qui est de la r églementation de la prescription ne s'applique que lorsque des enfants de moins de 16 ans sont victimes d'actes incestueux, mais non en cas d'actes incestueux commis exclusive- ment entre jeunes de 16 à 18 ans ou entre adultes. A l'art. 213 CP, la disposition actuelle de l'al. 3 (le d élai de deux ans d érogeant à l'art. 70 CP) est dès lors biffée; une disposition sur le d ébut de la prescription en cas d'inceste commis à l'égard d'enfants de moins de 16 ans est ajoutée. 2.1.4.5 D élits poursuivis sur plainte dès la majorité de la victime? Ce qui a été dit ci-dessus sur la question de la poursuite sur plainte de ces d élits (cf. ch. 2.1.3.4) vaut également pour l'inceste. Le Conseil fédéral renonce donc à attribuer un droit formateur spécifique aux jeunes victimes d'actes incestueux et leur permet ainsi d' éviter un nouveau traumatisme que provoquerait une procédure pénale. 2.1.4.6 Disposition transitoire Comme expos é dans le commentaire sur le nouvel art. 201 CP (prescription de l'action pénale en cas d'infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants de moins de 16 ans; cf. ch. 2.1.3.5) il est n écessaire de pr évoir une disposition transitoire, afin que le nouveau d élai de prescription s'applique dans tous les cas d'inceste avec les 104 A l’art. 187 CP, 10 ans (selon l’art. 97 P-CP, 15 ans); en cas d’inceste, 2 ans (selon le présent projet, 5 ans, selon l'art. 97 P-CP, 7 ans).2798 enfants de moins de 16 ans dont le d élai de prescription n'est pas encore échu au moment de l'entr ée en vigueur de la nouvelle r églementation. Faute de disposition transitoire de ce genre, la nouvelle règle sur la suspension de la prescription ne serait applicable, en raison de la règle générale relative aux conditions de temps (art. 2 CP; interdiction de la rétroactivité ou lex mitior), qu'aux cas d'inceste avec des enfants de moins de 16 ans qui ont eu lieu apr ès l'entrée en vigueur de la nouvelle r églementa- tion. Nous proposons donc, en compl ément au projet A, d'introduire à l'art. 213 CP un al. 5 qui correspond quant au fond à la disposition transitoire du nouvel art. 201 CP. 2.1.5 Code p énal militaire Comme lors de pr écédentes révisions du CP, les modifications pr évues ici doivent être accompagnées d'une adaptation correspondante du code pénal militaire (CPM). Etant donné que le CPM ne contient pas de disposition sur l'inceste correspondant à l'art. 213 CP, il convient d'y ajouter uniquement la nouvelle r églementation sur la prescription à la disposition r égissant les actes d'ordre sexuel avec des enfants de moins de 16 ans (art. 156 CPM). Ce compl ément du CPM est r églé à l'art. 158 (nouveau) CPM. Le commentaire y relatif se trouve au ch. 2.1.3. La disposition transitoire ajout ée à l'art. 201 (nouveau) CP doit aussi figurer au CPM. Ainsi, la nouvelle r églementation de la prescription de l'action p énale s'appli- quera à toutes les infractions contre l'int égrité sexuelle d'enfants de moins de 16 ans qui ne sont pas encore prescrites au moment de son entr ée en vigueur. Une telle adaptation a d éjà eu lieu lorsque, le 21 mars 1997, l'art. 187 CP avait été complété par une disposition transitoire (al. 6) selon laquelle le nouveau d élai de prescription de dix ans est applicable à toutes les infractions qui n'étaient pas encore prescrites au 1er septembre 1997 en vertu de la r ègle en vigueur à cette époque. La disposition correspondante se trouve à l'art. 156, al. 6, CPM105. 2.2 Commentaire du projet B (Interdiction de la possession de pornographie dure) 2.2.1 Pornographie impliquant des enfants et Internet Au cours des derni ères ann ées, les nouveaux moyens de communication électro- niques, en particulier Internet, se sont entre autres aussi d éveloppés dans le sens d'importants canaux de diffusion de la pornographie dure. La poursuite de ces d élits de pornographie r épandus de cette mani ère s'avère spécialement difficile non seule- 105 RO 1997 1626; FF 1996 IV 1315 13202799 ment en raison de leur aspect international mais encore pour des motifs techni- ques106. Il y a longtemps qu'au niveau international la n écessité d'agir dans ce domaine a été reconnue (cf. ci-dessus ch. 1.1.2.2.3.2)107. S'appuyant sur le «Livre vert sur la protection des mineurs et de la dignit é humaine dans les services audiovisuels et d'information », adopt é par la Commission de l'Union européenne le 16 octobre 1996, le Conseil de l'Union europ éenne a édicté, le 24 septembre 1998, la résolution 98/560 concernant notamment la «protection des mineurs et de la dignité humaine dans les services audiovisuels et d'information»108. En réponse à la résolution 53/128 sur les droits de l'enfant, adopt ée par l'Assemblée générale de l'ONU, et compte tenu de l'augmentation spectaculaire du commerce de la pornographie impliquant des enfants sur Internet, l'UNESCO a pris l'initiative de réunir des experts à Genève en janvier 1999 109. Du 29 septembre au 1 er octobre 1999 a eu lieu à Vienne une conf érence internatio- nale sur le th ème «Lutte contre la pornographie impliquant des enfants sur Inter- net»110. Cette conférence avait pour buts d'am éliorer la collaboration entre la justice et les autorités de poursuite p énale, la propagation de r ègles de comportement pour les «fournisseurs d'accès à Internet»111, ainsi que d'encourager la création de hotlines (pour annoncer des cas de pornographie impliquant des enfants) et la mise en r é- seaux de ces hotlines. Ces conférences confirment la prise de conscience que la répression de la possession de pornographie impliquant des enfants constitue le meilleur point d'ancrage dans la lutte contre la pornographie enfantine étant donn é qu'elle permet de r éduire la de- mande de tels «produits». Il est à craindre que les autorit és de poursuite p énale auront de gros probl èmes suppl émentaires à r ésoudre suite au renforcement de la punissabilité de la pornographie enfantine dans les domaine des nouveaux m édias, en particulier Internet, et que les auteurs de ces infractions chercheront toujours de nouvelles voies pour échapper à la loi. Mais cela n'est pas un argument suffisant 106 En ce qui concerne la responsabilité sur Internet en général et la pornographie impliquant des enfants en particulier: Ulrich Sieber, Verantwortlichkeit im Internet, technische Kontrollmöglichkeiten und multimediarechtliche Regelungen, Munich 1999; Dorothée Ritz, Inhalteverantwortlichkeit von Online-Diensten, Berne 1998. cf. également le rapport d'un groupe de travail de la Confédération concernant Internet et le droit, Département fédéral de justice et police, 30 mai 1996; Stefan Ludwig Jahns, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Providers für über ihn angebotene Inhalte in Österreich und Deutschland, Tübingen 1997. 107 Les indications suivantes se restreignent aux recommandations les plus récentes, sans remettre en question l'importance d'autres conférences ainsi que les recommandations qui y sont prises. 108 Journal officiel des Communautés européennes, L 270/48 109 Report of the Special Rapporteur on the Sale of Children, Child Prostitution and Child Pornography - Statement du 14 avril 1999 to the Commission on Human Rights 55 e Session (UNESCO). Environ 300 spécialistes du domaine de la lutte contre la pornographie impliquant des enfants (en particulier des spécialistes d'Internet et des fournisseurs d'accès) ainsi que des représentants de 40 gouvernements et de 75 organisations non gouvernementales (ONG) avaient pris part à cette rencontre. 110 La conférence, qui a eu lieu dans le cadre du dialogue transatlantique entre l'Union européenne et les Etats-Unis, se fonde sur une initiative des ministres des affaires étrangères / relations extérieures de l'Autriche et des Etats-Unis, Wolfgang Schüssel et Madeleine Albright. 111 La plupart des services «Internet Service Providers» (fournisseurs d'accès qui offrent des services sur Internet) sont établis aux Etats-Unis et en Europe.2800 pour renoncer à édicter une disposition p énale prévoyant de punir la possession de la pornographie impliquant des enfants112. Objets du d élit sont des écrits pornographiques, des enregistrements sonores ou visuels, des images, des autres objets de ce genre ou des repr ésentations pornogra- phiques. Les «objets de ce genre » sont toute personnification ou description d'une représentation pornographique; les formes énoncées de personnification de la por- nographie (écrits, enregistrements sonores ou visuels, repr ésentations) ont un carac- tère uniquement exemplatif 113. Le l égislateur souhaitant couvrir tous les m édias permettant la propagation de repr ésentations pornographiques, la variante propos ée, à savoir «acquis ou obtenu d'une autre mani ère, possédé» est étendue à l'acquisition de donn ées par voie électronique. Il n'y a aucune raison de ne pas appliquer par analogie aux données électroniques immatérielles la notion de possession sp écifique au droit pénal, à savoir le pouvoir et la volont é de possession. Enfin, la variante qui consiste à «obtenir d'une autre manière» est destinée à assurer que l'on pourra appli- quer la loi non seulement à l'acquisition mais aussi à toute autre forme d'entr ée en possession de telles donn ées. La disposition p énale ne recouvre pas seulement les supports de donn ées connus actuellement, mais d' éventuelles nouvelles formes de mémoire de donn ées114. La rapidit é de l' évolution technique ferait que l' énoncé de moyens de transmission particuliers pourrait être dépassé après un laps de temps très court. 2.2.2 Droit compar é115 En Allemagne, la mise en circulation d'écrits pornographiques est réglée au § 184 du Code pénal. Selon le § 184, al. V, le fait de se procurer ou de poss éder de la porno- graphie impliquant des enfants est punissable depuis la r évision du 27 juillet 1993, pour autant qu'il y ait reproduction d'un vécu concret ou proche de la réalité. En Autriche, le fait de se procurer ou de poss éder des repr ésentations pornographi- ques impliquant des mineurs, soit des personnes qui n'ont pas encore atteint l' âge de 14 ans ( § 74, ch. 1, CP) est sanctionn é, depuis 1994, par le § 207a, al. 2 du Code pénal. Il est nécessaire pour cela qu'il y ait reproduction d'un v écu concret; les écrits ou les enregistrements audio ne sont pas consid érés comme objet du d élit. Par ailleurs, la loi f édérale du 31 mars 1950 (Bundesgesetz über die Bek ämpfung un- züchtiger Ver öffentlichungen und den Schutz der Jugend gegen sittliche Gef ähr- dung) contient également des dispositions pénales relatives à la pornographie. 112 Des mesures de filtrage, par lesquelles la pornographie enfantine pourrait être bannie totalement du réseau Internet, exigent l'adoption de normes qui interdisent tout cryptage. Une telle interdiction signifierait une grave intrusion dans le secret des télécommunications et serait incompatible avec les buts poursuivis par Internet. Cf. Ulrich Sieber, Kriminalitätsbekämpfung und freie Datenkommunikation im Internet, Multimedia und Recht 7/98. 113 A savoir cf. Günter Stratenwerth, Besonderer Teil I, § 4 N 96 et § 10 N 8, ainsi que Jenny, op. cit. art. 197 N 13, ainsi que ATF 119 IV 149 et 121 IV 109 (ad. art. 197 CP). 114 En Allemagne, où la notion d'«écrits» est définie au § 11, al. 3, du Code pénal allemand, la Informations- und Kommunikationsdienstegesetz du 13 juin 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998, a placé sur un même pied les mémoires de données et les écrits en adaptant la notion d'écrits aux nouveaux services d'information et de communication. 115 Le chapitre consacré au droit comparé se fonde sur les indications fournies par l'Institut suisse de droit comparé ainsi que sur les recherches entreprises à l'Office fédéral de la justice.2801 En Belgique (art. 383 bis CP), en Norvège ( § 211 CP), en Suède (art. 10 a du 16e chapitre du CP), au Danemark ( § 235, al. 2, CP), en Finlande (chapitre 17, art. 19 CP) la possession de pornographie enfantine (repr ésentations pornographi- ques) a également été déclarée punissable en 1994 (Danemark), en 1995 (Belgique et Norvège), en 1998 (Finlande116) et en 1999 (Suède). L'art. 240 b du Code p énal néerlandais menace d'une peine celui qui poss ède la représentation de comportements sexuels qui mettent en sc ène des personnes qui n'ont pas encore atteint l'âge de 16 ans. En Italie, la possession de pornographie impliquant des enfants est également punis- sable depuis la r évision du Code p énal du 3 ao ût 1998 (nuove norme contro la pe- dofilia). Selon l'art. 600 quater, est punissable celui qui se procure ou poss ède sciem- ment du mat ériel pornographique produit en abusant d'un mineur (de moins de 18 ans). En France, il n'existe aucune disposition l égale qui déclare punissable la possession de pornographie impliquant des enfants. Pourtant, les tribunaux ont trouv é un moyen de punir de tels faits en interpr étant très largement la notion de recel au sens de l'art. 321-1 CP; (selon cette disposition, ce qui est punissable c'est le fait de con- naître la provenance délictueuse de l'objet). Au Luxembourg, à l'occasion du traitement de la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant, la Chambre des d éputés a adopt é une motion visant à punir la possession de pornographie impliquant des enfants. Au Japon, en vertu d'une décision du Parlement du 18 mai 1999, ce sont notamment la fabrication, la vente, la distribution et la possession de pornographie impliquant des enfants qui sont passibles d'une peine de prison de 3 ans au plus ou d'une amende. Aux USA, la possession de pornographie impliquant des enfants est punissable depuis 1986 au niveau f édéral 117; la r églementation varie cependant selon les diff é- rents Etats qui détiennent la plupart des comp étences en la matière. Seule une petite minorité d'entre eux punit la possession de pornographie impliquant des enfants118. En Grande-Bretagne, la pornographie est traitée comme une forme d'«obscénité»119. La l égislation a été renforc ée en 1994 compte tenu des nouveaut és technologi- ques120. En résumé, on peut retenir que la plupart des pays industrialis és ont d éjà réalisé ou sont du moins sur le point de r éaliser la punissabilit é de la possession de pornogra- phie impliquant des enfants, recommand ée par la Commission des droits de 116 Modification du 24.7.1998 117 § 2252A du United States Code, qui n'est appliqué que lorsque la loi fédérale est concernée (p. ex. pour les réserves d'Indiens et le district de Columbia). 118 Sur la base d'un recensement établi en février 1997, on peut constater que seuls les Etats du Wyoming, du Nouveau-Mexique, du Missouri, du Massachusetts, du Maine, du Vermont et de Richmond ne punissent absolument pas la possession de la pornographie impliquant des enfants. 119 Le Obscene Publications Act 1959 et 1964, le Telecommunications Act 1984 ainsi que deux Acts spécifiques à la pornographie enfantine: le Protection of Children Act 1979 et le Criminal Justice and Public Order Act 1994. 120 S. Yaman Akdeniz, Centre for Criminal Studies, University of Leeds, 1997, The Regulation of Pornography and Child Pornography on the Internet2802 l'Homme des Nations Unies comme étant une importante mesure l égislative contre l'exploitation sexuelle des enfants. 2.2.3 R ésultats de la procédure de consultation La proc édure de consultation a d émontré que l'extension de la punissabilit é à la possession de pornographie dure – et partant aux faits d'en acqu érir ou de s'en pro- curer – a été soutenue pratiquement à l'unanimit é s'agissant de la pornographie impliquant des enfants et à une forte majorit é concernant les repr ésentations de la violence. On a relevé que les quatre catégories de pornographie dure ne suscitent pas toutes le même degré de dégoût. Certains participants à la consultation ont exig é un traitement particuli èrement s évère de la pornographie impliquant des enfants 121, d'autres ont demand é de r éprimer sévèrement l'usage de la violence à des fins por- nographiques122. Le fait de vouloir punir également la possession de pornographie impliquant des animaux ou des excr éments humains a suscit é une certaine opposi- tion123. On y mentionnait le fait que des pratiques sexuelles avec des excr éments humains ne sont pas punissables, et que, par cons équent, la possession de telles représentations ne pouvait être considérée comme punissable. Dans la foul ée il a été proposé de renoncer à la punissabilité des actes correspondants énoncés à l'art. 197, ch. 3, CP124. 2.2.4 Interdiction de la possession de pornographie dure (art. 197, ch. 3bis [nouveau] CP) 2.2.4.1 En g énéral Comme exposé précédemment, la fabrication de pornographie dure (hardcore) im- plique, dans de nombreux cas, dans la mesure o ù elle reproduit un v écu concret, la commission d'infractions graves en mati ère sexuelle ou d'actes de violence crimi- nels, en particulier lors des cas les plus graves de pornographie dure, de pornogra- phie impliquant des enfants et de représentations d'actes de violence sexuelle. L'abus sexuel commis contre des enfants est une condition n écessaire à la production de pornographie enfantine dans la mesure où elle reproduit un vécu concret. L'augmentation en Suisse de la consommation de pornographie impliquant des enfants entraîne la fabrication de tels produits; l'int érêt financier encourage la com- mission de délits graves. Vu que les consommateurs portent ainsi une coresponsabi- lité, il est justifi é de punir également la possession de pornographie impliquant des enfants 125. La consommation proprement dite n'est pas d éclarée punissable, ce qui ne peut en aucun cas être interprété comme une banalisation de la consommation de pornographie enfantine (cf. ch. 2.2.4.3). Il n'y a pas de restrictions quant à l'objet du d élit. La possession est d éclarée punis- sable pour l'ensemble des objets et représentations énoncés à l'art. 197, ch. 3, CP (en 121 BS, ZH, ZG (Verhöramt Zug), SO, TG, VD ainsi que les Juristes démocrates de Suisse 122 VD et les Juristes démocrates de Suisse 123 En particulier BS, SO, TG, VD, ZG et les Juristes démocrates de Suisse 124 ZG, SO, TG, VD, les Juristes démocrates de Suisse et Pink Cross 125 Philippe Weissenberger, op. cit., p. 314 ss2803 relation avec le ch. 1) 126, ce qui veut dire les écrits, les enregistrements sonores ou visuels, les images, les autres objets de ce genre et les repr ésentations pornographi- ques, donc également les représentations sur des supports de donn ées électroniques, comme mentionn és pr écédemment (cf. ch. 2.2.1). Sachant que la pornographie enfantine est à l'origine de cette révision et que ce sont les repr ésentations pornogra- phiques qui sont en cause, une diff érenciation des objets du d élit quant à la posses- sion de certains types de pornographie dure aurait entra îné des difficult és de d éli- mitation et, par cons équent, compliqu é inutilement la poursuite p énale. Aucun argument significatif n'ayant été avanc é pour ne pas soumettre certains objets du délit à l'interdiction de la possession, il a été renoncé à faire pareille différenciation. Par ailleurs des objets ou représentations au sens du ch. 3 en relation avec le ch. 1 de l'art. 197 CP ne sont pas considérés comme pornographiques lorsqu'ils présentent un intérêt culturel ou scientifique digne de protection (art. 197, ch. 5, CP). 2.2.4.2 Punissabilit é de la possession Selon l’art. 197, ch. 3, CP sera puni de l ’emprisonnement pour trois ans au plus ou de l'amende «celui qui aura fabriqu é, import é, pris en d épôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessible ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au ch. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excr éments humains comprenant des actes de vio- lence. Les objets seront confisqués»127. Dans le pr ésent projet B, le Conseil f édéral propose de punir de la m ême sanction celui qui acquiert, obtient d'une autre mani ère ou poss ède des objets ou repr ésenta- tions pornographiques décrits à l'art. 197, ch. 3, CP (en relation avec le ch. 1). La notion de possession s'inspire des autres normes p énales qui pr évoient cette variante, par exemple de l'art. 19 LStup du 3 octobre 1951 128, et en particulier de la notion de possession au sens de l'art. 139 CP concernant le vol. La possession con- siste, selon la jurisprudence du Tribunal f édéral, en une ma îtrise effective de la chose, associée à la volonté d'exercer ce pouvoir 129. Le point de savoir si ces condi- tions sont réunies se détermine selon l'expérience et les règles de la vie en société130. La possession comprend deux éléments: d'une part la possibilit é et, d'autre part, la volonté d'exercer la maîtrise sur la chose. Le fait que le possesseur soit momentan é- ment empêché de faire usage de la chose n'empêche pas la possibilité de la maîtriser. 126 Comme démontré au ch. 2.2.2 (Droit comparé), cette disposition correspond en grande partie à celle du Code pénal allemand, alors que le Code pénal autrichien ne déclare punissable que la possession de «représentations» pornographiques impliquant des mineurs. 127 Sur la base de cette disposition spéciale qui prévoit la confiscation de la pornographie dure, il n'est pas nécessaire de procéder à l'examen des conditions générales de la confiscation au sens de l''art. 58, al. 1, CP; cf. Stefan Trechsel, op. cit., p. 738 N 15. 128 RS 812.121 129 Le droit civil suisse ne connaît pas de notion unitaire de la possession; son contenu ressort de la fonction qu'elle a à remplir. La possession au sens du droit civil exige non seulement une maîtrise effective de la chose, à savoir une relation étroite et durable avec la chose, mais également – comme élément nécessaire à la maîtrise effective – la volonté d'exercer cette maîtrise. Cf. également Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Berne 1991, N 224; Jörg Schmid, Sachenrecht, Fribourg 1997, N 86 ss; Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch 11e éd., Zurich 1995, p. 598 ss. 130 ATF 115 IV 106, 112 IV 11 avec renvois2804 Il convient, à c ôté de la possession comme simple état, de pr évoir également, ne serait-ce que pour des raisons liées à la preuve, des variantes topiques qui permettent d'établir la possession. Il s'agit en l'occurrence de l'acquisition de pornographie dure. Toutes les formes d'acquisition telles que l'achat, l' échange, etc. doivent être punies. A côté de l'acquisition, il existe n éanmoins d'autres moyens de se procurer ou d'ob- tenir une chose qui contribuent dans une large mesure à former la demande en por- nographie dure. Que l'on songe par exemple aux contrats de cession d'usage comme la location et le pr êt, qui devraient être saisis également. C'est pourquoi, sera égale- ment punissable, celui qui «aura obtenu d'une autre mani ère» les repr ésentations pornographiques décrites ci-après. Ainsi, il est tenu compte du fait que des produits pornographiques sont transmis également par voie non commerciale, par exemple échangés dans un cercle privé. 2.2.4.3 Non-punissabilit é de la consommation Les autorités de poursuite p énale auraient à affronter des probl èmes disproportion- nés si la consommation de pornographie enfantine était punissable; il est donc pro- posé de ne pas la d éclarer punissable. Le consommateur étant simultan ément le possesseur des représentations pornographiques – ce qui du moins devrait être le cas lorsqu'il y a poursuite pénale –, il est punissable en tant que possesseur. En revanche, celui qui se laisse montrer des repr ésentations de pornographie enfan- tine demeure impuni; car la consommation en elle-m ême n'entraîne ni ne maintient la maîtrise effective de l'objet; il n'y a donc pas possession. La fronti ère entre la consommation non punie et la possession punissable p énale- ment dépend des circonstances concr ètes. Dans le domaine d'Internet 131 on est en présence de possession punissable p énalement lorsque l'usager t élécharge (down- load) des repr ésentations pornographiques sur ses propres supports de donn ées, par exemple sur son disque dur, et en d étient ainsi la maîtrise effective. L'usager d'Inter- net ne se limite ainsi plus à la simple contemplation de ces images propos ées par un fournisseur, mais il fait conna ître son intention de refaire appel à ces images le cas échéant. En revanche, lorsque le browser (programme de recherche et de pr ésentation de contenus du World Wide Web) entreprend une «sauvegarde intermédiaire» de don- nées à contenu pornographique dans des fichiers temporaires (cache), l'existence de telles données temporaires, sur la cr éation desquelles la plupart des usagers d'Inter- net n'ont aucune influence, ne constituent pas, de l'avis du Conseil f édéral, en r ègle générale, une maîtrise de l'objet qualifiable de possession. 2.2.4.4 Pornographie impliquant des enfants et représentations de la violence sexuelle Comme il a été déjà répété, la pornographie enfantine, plus exactement l'exploitation de mineurs de moins de 16 ans, est à la base de la présente modification législative. 131 Concernant les autres objets du délit, par ex. les écrits, il n'y a pas de problèmes pour délimiter la frontière entre possession et consommation.2805 Le projet mis en consultation par le Conseil f édéral se fondait sur le libell é de la motion Béguin du 12 d écembre 1996, adopt ée par le Conseil des Etats le 10 mars 1997 et transmise au Conseil f édéral par le Conseil national le 17 d écembre 1997. Cette motion chargeait le Conseil f édéral de compléter l'art. 197, ch. 3, CP, à savoir toutes les formes de pornographie dure, en ce sens que la possession d'objets et de représentations de pornographie légalement interdite soit déclarée punissable. Alors que cette extension de la punissabilit é à la possession de pornographie enfan- tine était approuvée à l'unanimité, la consultation a d émontré que pour beaucoup la proposition allait trop loin (cf. ch. 2.2.3). D'ailleurs en Allemagne et en Autriche l'interdiction de la possession se limite uni- quement à la pornographie enfantine 132. A part la pornographie enfantine, ce sont les repr ésentations de la violence sexuelle qui constituent ind éniablement les cas les plus graves de pornographie dure. Dans les deux cas, ce sont en r ègle générale des infractions graves, r églées dans le code pénal lui-même, qui sont à l'origine de la production de repr ésentations pornogra- phiques. Lors de la proc édure de consultation, une forte majorit é s'est prononc ée en faveur non seulement d'une interdiction de la possession de repr ésentations pornographi- ques impliquant l'exploitation sexuelle d'enfants, mais également la possession de représentations d'actes de violence sexuelle. Il n'y a pas eu d'objection concr ète quant à la punissabilit é de la possession de repr ésentations de la violence sexuelle. Toutefois, on a soulev é la question de savoir si, dans ce domaine, la protection des biens juridiques requiert effectivement une telle disposition pénale133. De l'avis du Conseil f édéral, la notion de «représentations de violence sexuelle » ne comprend pas des repr ésentations d'actes sadomasochistes pratiqu és d'un commun accord134 lorsqu'il n'y a pas simultan ément commission d'autres infractions (par ex. des l ésions corporelles). La crainte que l'Etat s'immisce d'une mani ère injustifi ée dans la sphère privée135 est donc infondée. Le Conseil f édéral maintient donc, comme le demande une forte majorit é des mi- lieux consult és, la punissabilit é de la possession de repr ésentations d'actes de vio- lence sexuelle méprisant la dignité humaine. 132 En Suisse, la notion de pornographie dure est définie de manière plus complète qu'en Allemagne et qu'en Autriche (en Allemagne, en vertu du § 184 CP allemand: la pornographie enfantine, les représentations de la violence et les actes d'ordre sexuel avec des animaux, mais pas les actes d'ordre sexuel avec des excréments humains; en Autriche, en vertu du § 207a du CP autrichien: la pornographie enfantine, les actes d'ordre sexuel avec des animaux, mais pas les représentations de la violence ainsi que les actes d'ordre sexuel avec des excréments humains). 133 BS 134 Concernant le jugement médical de ces pratiques sexuelles, on renvoit à la classification ICD-10 de l'OMS, qui, sur mandat du Ministère fédéral de la santé publique allemand, a été publiée par le Deutsches Institut für Medizinische Dokumentation und Information, DIMDI, (§ F 65.5, Sadomasochisme). 135 Pink Cross2806 2.2.4.5 Actes d ’ordre sexuel avec des animaux136 L'aspect répréhensible de la possession de représentations d'actes d'ordre sexuel avec des animaux est justifié par ceux qui pr éconisent un traitement égal de cette cat égo- rie de pornographie dure avec la pornographie enfantine et celle repr ésentant la violence sexuelle, par le fait que l'art. 197, ch. 3, CP traite de mani ère égale les quatre formes de pornographie dure. Il ne suffit pas que les actes d'ordre sexuel avec des animaux soient class és parmi les actes de pornographie dure au sens de l'art. 197, ch. 3, CP pour en étendre la punissabilité à la possession. Les actes d'ordre sexuel avec des animaux sont considérés comme des mauvais traitements en vertu de l'art. 27, al. 1, let. a, de la loi du 9 mars 1978 sur la protection des animaux (LPA; RS 455) et punis en tant que tels 137. La sanction est l'emprisonnement (jusqu' à trois ans) ou l'amende. Si l'on consid ère la gravit é des actes qui sont commis en r ègle générale pour fabriquer les repr ésentations pornographiques, on constate que la sanction pr évue pour mauvais traitements envers les animaux est beaucoup plus faible que celle pr évue pour les infractions à l'int égrité sexuelle ou pour les d élits impliquant des actes de violence qui sont en partie d éfinis comme des crimes. S'agissant de la punissabilité de la possession de pornographie représentant des actes d'ordre sexuel avec des animaux, il manque une justification valable comparable à celle évoquée pour interdire la possession de pornographie enfantine o ù les repr é- sentations d'actes de violence sexuelle. Ceci est confirm é par le r ésultat de la proc édure de consultation o ù il est constat é que, dans le domaine de la sodomie, il n'y a pas la m ême nécessité de l égiférer que dans ceux de la pornographie enfantine ou des repr ésentations d'actes de violence sexuelle138. La possession de repr ésentations d'actes d'ordre sexuel avec des animaux ne tombe donc pas sous le coup de la loi. Toutefois, les mauvais traitements d'ordre sexuel envers les animaux demeurent punissables – comme auparavant – et ne sont en aucune façon banalisés. 136 La signification de sodomie (cf. également zoophilie) diffère selon les langues (allemand: relations sexuelles avec des animaux; français: relations sexuelles contre nature y compris avec des animaux). 137 La jurisprudence est rare (cf. Antoine F. Goetschel, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, art. 27, Berne 1986, Recht und Tierschutz, Berne 1993, Marty L. Hamburger, Tendenzen bei der Beurteilung von Tierschutzstrafsachen, p. 248 s., et A.F. Goetschel, Das Schweizerische Tierschutzgesetz – Übersicht zu Theorie und Praxis, p. 277), le nombre effectif de cas pourrait être élevé. En Autriche et en Allemagne, les actes d'ordre sexuel avec des animaux ne sont punissables que si les conditions de mauvais traitement sont réunies (§ 22 CP autrichien. § 18 de la loi allemande sur la protection des animaux, version du 25.5.1998). 138 BS, ZG, SO, TG, VD et les Juristes démocrates de Suisse. Le 13.12.1999, le Conseil national n'est pas entré en matière sur l'initiative parlementaire "L'animal, être vivant", au sujet de laquelle la Commission des affaires juridiques du Conseil national avait rendu rapport le 18 mai 1999 (FF 1999 8118). L'initiative avait pour but d'améliorer la situation juridique des animaux et de corriger l'idée que les animaux ne sont que des choses. Dans ce cadre, il était proposé d'ajouter un al. 4 bis à l'art. 110 CP selon lequel, lorsqu'une disposition fait référence à la notion de chose, elle s'applique également aux animaux.2807 2.2.4.6 Actes d ’ordre sexuel avec des excréments humains Ce qui est énoncé au chiffre précédent (ch. 2.2.4.5) concernant la punissabilit é de la possession de repr ésentations d'actes d'ordre sexuel avec des animaux est a fortiori valable pour les actes d'ordre sexuel avec des excr éments humains qui font aussi partie de la pornographie dure punie à l'art. 197, ch. 3, CP 139. En ce qui concerne cette cat égorie de pornographie dure, la proc édure de consulta- tion a laissé entrevoir des doutes encore plus grands s'agissant d'une extension de la punissabilité telle qu'elle est proposée. De part et d'autre, il a été proposé de qualifier à l'avenir de pornographie douce des actes d'ordre sexuel avec des excr éments hu- mains. Vu que la présente révision porte sur la seule extension de la punissabilit é de formes pr écises de pornographie dure à la possession de ces repr ésentations, le Conseil fédéral ne voit pas l'opportunit é de revoir la d éfinition de la pornographie dure (art. 197, ch. 3 CP). Dans la mesure où il s'agit d'étendre la punissabilité à la possession de pornographie, le Conseil fédéral estime qu'il n'y a pas de motifs suffisants140 pour justifier la punis- sabilité de la possession de repr ésentations d'actes d'ordre sexuel avec des excr é- ments humains. 2.2.4.7 Punissabilit é de la possession de représentations virtuelles Lors de la proc édure de consultation, il a été propos é141, par analogie au droit allemand et au Code pénal autrichien (§ 184, al. 5, CP allemand, et § 207a, al. 1, CP autrichien), de ne r éprimer pénalement la possession de pornographie enfantine que dans le cas o ù les repr ésentations reproduisent un fait r éel142. Selon cette r ègle, la possession de représentations virtuelles d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de violences sexuelles demeurerait impunie. Toutefois, le rapporteur sp écial des Nations Unies concernant la vente d'enfants, la prostitution des enfants et la pornographie impliquant des enfants a encourag é tous les Etats à interpr éter l'art. 34 de la Convention relative aux droits de l'enfant de 139 Cette catégorie d'actes d'ordre sexuel présente la particularité que les actes d'ordre sexuel représentés, dans la mesure où ils n'ont pas lieu en public, ne sont pas punissables, contrairement aux autres catégories de pornographie dure, qui requièrent la commission d'infractions voire de crimes. 140 Marc Forster, Die Korrektur des strafrechtlichen Rechtsgüter- und Sanktionenkataloges im gesellschaftlichen Wandel, RDS 1995 II 165. L'auteur décèle dans le droit pénal des moeurs une certaine tendance «moraliste» du législateur. Selon lui, ce dernier a lui-même érigé en principe le fait de ne déclarer un comportement punissable que «s'il lèse ou est de nature à léser autrui, ou si l'un des partenaires n'a pas pleinement la faculté de se déterminer face à un tel comportement, ou encore s'il y a lieu d'empêcher que quelqu'un prenne connaissance contre son gré d'actes d'ordre sexuel» (FF 1985 II 1079; M. Forster, op. cit., p. 153 s.). 141 PLS et Pink Cross 142 Le Code pénal autrichien punit non seulement les représentations reproduisant un fait réel, mais également les représentations proches de la réalité («Darstellungen ..., deren Betrachtung nach den Umständen den Eindruck vermittelt, dass es bei ihrer Herstellung zu einer solchen geschlechtlichen Handlung gekommen ist ...»).2808 sorte que cette disposition concerne également la pornographie enfantine vir- tuelle143. Cette exigence semble être justifiée étant donné que la probabilité existe qu'il ne soit pas toujours possible de constater si une repr ésentation est réelle ou virtuelle, ce qui pourrait, inutilement, compliquer la lutte contre la pornographie enfantine. Le Conseil f édéral estime d ès lors qu'il est justifi é de punir la possession de repr é- sentations virtuelles de pornographie enfantine et de violence sexuelle de la m ême manière que la possession de représentations qui reproduisent des scènes réelles. Vu que certaines images virtuelles, à savoir les bandes dessin ées et les dessins ani- més, s'adressent essentiellement aux jeunes, il serait inopportun de ne pas les sou- mettre à la loi pénale compte tenu de la protection de la jeunesse. 2.2.4.8 Sanction p énale Lorsqu'il édicte des dispositions p énales, le l égislateur fixe la sanction p énale en tenant compte des biens juridiques en cause et des infractions semblables. Etant donn é que l'on justifie la punissabilit é de la possession de pornographie en- fantine et de repr ésentations de violence sexuelle par le fait qu'il existe un int érêt – financier – à fabriquer de tels «produits», il va sans dire que le simple possesseur de ces représentations ne viole pas les biens juridiques prot égés dans la m ême mesure que celui qui les fabrique ou les transmet. Le Conseil f édéral propose donc de fixer une peine maximale moins haute pour la possession de pornographie dure que pour sa fabrication et sa commercialisation. La peine maximale d'un an d'emprisonnement ou de l'amende (ailleurs emprisonnement [3 ans] ou amende) semble être adéquate. L'initiative parlementaire Simon 144, retir ée par la suite, proposait d'ajouter à l'art. 197 une disposition pr évoyant que la possession de pornographie enfantine demeure impunie à certaines conditions afin que des «organismes d'utilité publique ayant comme sp écification reconnue la lutte contre la pornographie enfantine et la pédophilie», puissent «continuer à jouer leur r ôle d'auxiliaires de la justice ». Des problèmes semblables existent avec d'autres d élits de mise en danger abstraite tels que la possession de stup éfiants illégaux. Le Tribunal fédéral a prononc é un acquit- tement en application du principe selon lequel un acte objectivement illicite n'est contraire au droit que lorsque l'auteur prend un risque inadmissible 145. Celui qui, dans l'exercice de son devoir de fonction ou de profession, est confront é à de la pornographie (la personne travaillant sur Internet-Monitoring) ne commet pas d'in- fraction (art. 32 CP et art. 14 P-CP). Il existe donc une possibilit é de renoncer à la poursuite d'actes non punissables consistant à se procurer ou à posséder de la porno- graphie enfantine ou des repr ésentations de la violence; il n'est donc pas n écessaire de compléter l'art. 197 CP 146. 143 Report of the Special Rapporteur on the sale of children, child prostitution and child pornography, Ms. Ofelia Calcetas-Santos du 13.1.1998 144 Cf. ch. 1.1.2.2.3.1 145 ATF 117 IV 58 ss 146 Selon l'art. 52 P-CP, l'autorité compétente renonce à poursuivre, à renvoyer devant le tribunal ou à infliger une peine à l'auteur si sa culpabilité et les conséquences de son acte sont peu importantes (cf. message du Conseil fédéral du 21.9.1998; FF 1999 1870 ss).2809 2.2.5 Repr ésentations de la violence (art. 135 CP) Les actes d'ordre sexuel comprenant des actes de violence font partie – comme exposé précédemment – de la pornographie dure (art. 197, ch. 3, CP). L'art. 135 CP punit les repr ésentations de la violence sans connotation sexuelle. Elles sont punis- sables si elles illustrent avec insistance des actes de cruauté envers des êtres humains ou des animaux portant gravement atteinte à la dignité humaine. Bien qu'il n'ait été demandé dans aucune des interventions parlementaires actuelle- ment pendantes de réviser l'art. 135 CP parall èlement à l'art. 197, ch. 3, CP, le Con- seil fédéral est d'avis que l'art. 135 CP doit être compris dans la pr ésente révision. Les deux dispositions ont été débattues au Parlement, non pas simultan ément, mais dans les m êmes perspectives et avec les m êmes donn ées; les actes constitutifs des deux infractions ont été formulés de fa çon identique. Les dispositions en question devraient dès lors être révisées dans le même sens. C'est pourquoi les motifs qui ont été évoqués en faveur de la r évision de l'art. 197, ch. 3, CP valent aussi pour l'art. 135, ch. 1, CP. La demande portant sur les repr é- sentations de la violence incite, ici aussi, à la commission de d élits graves. L'obten- tion, l'acquisition et la possession de tels produits doivent d ès lors être d éclarées punissables à l'art. 135 CP. Par ailleurs, il peut être renvoy é au commentaire du projet B relatif à l'interdiction de la possession de pornographie dure147. 3 Cons équences 3.1 Cons équences financières 3.1.1 Pour la Conf édération Les modifications législatives proposées n'ont pas de conséquence financière pour la Confédération. 3.1.2 Pour les cantons Il se peut qu'une probable augmentation du nombre de poursuites p énales entraîne un surcroît de travail pour les autorit és cantonales charg ées de la poursuite p énale, d'une part en raison de la nouvelle r églementation de la prescription et d'autre part en raison de l'extension de la punissabilit é dans le domaine de la pornographie enfantine et des repr ésentations de la violence. Les frais suppl émentaires qui en découleront le cas échéant ne peuvent guère être évalués à ce jour. 3.2 Cons équences sur l'économie publique Les projets sont sans conséquence sur l'économie publique. 147 Cf. ch. 2.22810 4 Programme de la l égislature Les projets ne sont pas contenus dans le programme de la législature 1999 à 2003148. 5 Rapport avec le droit international Les projets n'ont pas de rapport direct avec le droit communautaire. Ils visent en revanche – comme il a été exposé dans les chapitres sur le droit compar é149 – une harmonisation souhaitable du droit pénal suisse avec les réglementations prévues par les Etats de l'Union europ éenne dans les domaines de la prescription des infractions graves contre l'intégrité sexuelle des enfants ainsi que dans le domaine de la posses- sion de pornographie enfantine. L'introduction de la punissabilit é de la possession de pornographie enfantine per- mettra à la Suisse de suivre des recommandations internationales150. 6 Constitutionnalit é Au regard de l'art. 123, al. 1, de la Constitution f édérale du 18 avril 1999 (correspond à l'art. 64 bis de la constitution f édérale de 1874), la Conf édération a le droit de légiférer en matière de droit p énal. D'éventuelles restrictions dans l'exercice des droits fondamentaux 151, par exemple les libert és d'opinion et d'information (art. 16 Cst.), dont la substance n'est par ailleurs pas remise en question, sont de toute évidence justifiées et par cons équent proportionnelles compte tenu de l'int érêt public et de la protection de droits fondamentaux d'une valeur sup érieure apparte- nant à des tiers (en particulier art. 7, Dignit é humaine, et art. 10, Droit à la vie et liberté personnelle). 148 Cf. rapport du Conseil fédéral du 1er mars 2000 sur le programme de la législature 1999– 2003 (FF 2000 2231) 149 Cf. ch. 2.1.2, 2.1.4.2 et 2.2.2 150 Cf. ch. 1.1.2.2.3.2 151 Cf. art. 36 Cst. et (ad art. 32 P-Cst.) le message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale; FF 1997 I 195 ss.Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (infractions contre l'intégrité sexuelle / prescription des infractions contre l'intégrité sexuelle des enfants et interdiction de la possession de pornographie dure) In Bundesblatt Dans Feuille fédérale In Foglio federale Jahr 2000 Année Anno Band 1 Volume Volume Heft 21 Cahier Numero Geschäftsnummer 00.041 Numéro d'affaire Numero dell'oggetto Datum 30.05.2000 Date Data Seite 2769-2810 Page Pagina Ref. No 10 124 555 Die elektronischen Daten der Schweizerischen Bundeskanzlei wurden durch das Schweizerische Bundesarchiv übernommen. Les données électroniques de la Chancellerie fédérale suisse ont été reprises par les Archives fédérales suisses. I dati elettronici della Cancelleria federale svizzera sono stati ripresi dall'Archivio federale svizzero.