<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="text/html; charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">214</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> [...]<br/> <br/> <span class="ft2"><b>38</b></span> <span class="ft2"><b>Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren wegen Nichteinhaltung der</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Eingabefrist</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Die Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmtes</b></span><br/> <span class="ft2"><b>Angebot kann die Eingabefrist für die (richtige) Offerte nicht wahren.</b></span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">215</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft3">Verfügung des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 12. Juli 2013 in Sa-</span><br/> <span class="ft3">chen A. AG gegen B. (WBE.2013.315).</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Sachverhalt</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">Im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um aufschiebende</span><br/> <span class="ft1">Wirkung (§ 26 Abs. 2 SubmD) stellte sich die Frage, ob die Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagsempfängerin die Offerte rechtzeitig eingereicht hatte.</span><br/> <br/> <span class="ft4"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <br/> <span class="ft1">4.</span><br/> <span class="ft1">4.1.</span><br/> <span class="ft1">4.1.1.</span><br/> <span class="ft1">Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-</span><br/> <span class="ft1">liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt</span><br/> <span class="ft1">insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen.</span><br/> <span class="ft1">Auszuschliessen sind gemäss § 28 Abs. 1 lit. g SubmD Anbietende,</span><br/> <span class="ft1">die wesentliche Formvorschriften verletzt haben, insbesondere durch</span><br/> <span class="ft1">Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollstän-</span><br/> <span class="ft1">digkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen.</span><br/> <span class="ft1">Die Anbietenden müssen ihre Anträge auf Teilnahme oder ihr Ange-</span><br/> <span class="ft1">bot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einrei-</span><br/> <span class="ft1">chen (§ 14 Abs. 1 SubmD). Verspätet eingelangte Eingaben müssen</span><br/> <span class="ft1">ausgeschieden und den Anbietenden umgehend zurückgegeben wer-</span><br/> <span class="ft1">den (§ 15 Abs. 3 SubmD). Gemäss der klaren und eindeutigen Rege-</span><br/> <span class="ft1">lung im Submissionsdekret selbst stellt die Nichteinhaltung der Ein-</span><br/> <span class="ft1">gabefrist somit einen wesentlichen Formmangel dar, der zum Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss führen muss.</span><br/> <span class="ft1">4.1.2.</span><br/> <span class="ft1">Auch die einschlägige Rechtsprechung misst den Formvor-</span><br/> <span class="ft1">schriften im Submissionsrecht einen sehr hohen Stellenwert zu,</span><br/> <span class="ft1">jedenfalls insofern sie - wie die Fristwahrung - im Dienste der Ge-</span><br/> <span class="ft1">währleistung wichtiger Vergabeprinzipien stehen. Das Vergaberecht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">216</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">ist generell vom Grundsatz der Formstrenge beherrscht. Diese hat</span><br/> <span class="ft1">nicht Selbstzweck, sondern ist für die ordnungsgemässe Abwicklung</span><br/> <span class="ft1">des Verfahrens und der Durchsetzung des materiellen Rechts un-</span><br/> <span class="ft1">erlässlich. Zu den Formvorschriften, die die Gleichbehandlung der</span><br/> <span class="ft1">Anbieter und ein transparentes Verfahren gewährleisten sollen, ge-</span><br/> <span class="ft1">hört insbesondere die Pflicht zur Fristwahrung bei der Einreichung</span><br/> <span class="ft1">der Angebote. Die Missachtung dieser Frist ist stets ein schwerer</span><br/> <span class="ft1">Formmangel. Eine diesbezüglich laxe Praxis würde der Willkür Tür</span><br/> <span class="ft1">und Tor öffnen (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission</span><br/> <span class="ft1">für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. August 1998, in:</span><br/> <span class="ft1">BR 1998, S. 126, Nr. 336; vgl. auch P</span><span class="ft3">ETER</span> <span class="ft1">G</span><span class="ft3">ALLI</span> <span class="ft1">/</span> <span class="ft1">A</span><span class="ft3">NDRÉ</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft3">OSER</span> <span class="ft1">/</span><br/> <span class="ft1">E</span><span class="ft3">LISABETH</span> <span class="ft1">L</span><span class="ft3">ANG</span> <span class="ft1">/</span> <span class="ft1">M</span><span class="ft3">ARC</span> <span class="ft1">S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, Praxis des öffentlichen</span><br/> <span class="ft1">Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 446 f.</span><br/> <span class="ft1">und 507).</span><br/> <span class="ft1">In AGVE 2001, S. 353 ff. hat sich das Verwaltungsgericht zur</span><br/> <span class="ft1">Frage, ob eine (verpasste) Offerteingabefrist wiederhergestellt wer-</span><br/> <span class="ft1">den könne, geäussert. Es hat die Zulässigkeit einer Wiederherstellung</span><br/> <span class="ft1">grundsätzlich verneint. Die Möglichkeit, eine verspätet eingereichte</span><br/> <span class="ft1">Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten Formalismus zu be-</span><br/> <span class="ft1">rücksichtigen, hat es zwar nicht kategorisch ausgeschlossen, aber</span><br/> <span class="ft1">festgehalten, dass ein überspitzter Formalismus, gerade wenn es um</span><br/> <span class="ft1">die Einhaltung von Fristen gehe, nicht leichthin anzunehmen sei</span><br/> <span class="ft1">(AGVE 2001, S. 353 ff., insbesondere S. 360 f.; zur Fristwahrung</span><br/> <span class="ft1">vgl. auch AGVE 2005, S. 240 ff.). Dies zeigt auch die Praxis anderer</span><br/> <span class="ft1">Kantone.</span><br/> <span class="ft1">So hat das Verwaltungsgericht des Kantons Tessin den Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss eines Angebots geschützt, das am richtigen Datum und am</span><br/> <span class="ft1">richtigen Ort, jedoch drei Minuten zu spät, eingetroffen war. Die</span><br/> <span class="ft1">Ausschreibung hatte bestimmt, dass die Angebote am 19. Oktober</span><br/> <span class="ft1">um 15.00 Uhr bei der Vergabestelle eingetroffen sein müssten, damit</span><br/> <span class="ft1">die Eingabefrist gewahrt sei. Das betreffende Angebot traf jedoch</span><br/> <span class="ft1">erst um 15.03 Uhr am angegebenen Ort ein (Urteil des Verwaltungs-</span><br/> <span class="ft1">gerichts des Kantons Tessin vom 14. Dezember 2004, in: BR 2006,</span><br/> <span class="ft1">S. 93 Nr. S68). Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden</span><br/> <span class="ft1">hatte den Ausschluss eines Angebots zu prüfen, das zwar fristgerecht</span><br/> <span class="ft1">der (Schweizerischen) Post übergeben, jedoch an die falsche</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">217</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">kantonale Amtsstelle (Tiefbauamt statt Amt für Landwirtschaft und</span><br/> <span class="ft1">Geoinformation) adressiert worden war und deswegen - mit kan-</span><br/> <span class="ft1">tonsinterner Post - erst eine halbe Stunde nach der Offertöffnung bei</span><br/> <span class="ft1">der richtigen Amts- bzw. Vergabestelle eintraf (Urteil des</span><br/> <span class="ft1">Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 31. Mai 2012</span><br/> <span class="ft1">[U 12 24 und U 12 27], Erw. 2 und 3). Das Verwaltungsgericht hielt</span><br/> <span class="ft1">fest, bei der fehlerhaften Adressierung handle es sich nicht um einen</span><br/> <span class="ft1">Mangel von bloss untergeordneter Natur. Die Folgen des um rund 30</span><br/> <span class="ft1">Minuten verspäteten Zugangs bei der mit der Offertöffnung betrauten</span><br/> <span class="ft1">Amtsstelle habe der die fehlerhafte Adressierung zu verantwortende</span><br/> <span class="ft1">Anbieter zu tragen. "Diese Lösung entspricht auch den praktischen</span><br/> <span class="ft1">Erfordernissen des Vergabeverfahrens: Die Vertreter der Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle müssen alle fristgerecht eingereichten Angebote gleichzeitig</span><br/> <span class="ft1">öffnen und danach ein sogenanntes Eröffnungsprotokoll erstellen</span><br/> <span class="ft1">(...). Nur durch eine strikte Respektierung des ordnungsgemäss be-</span><br/> <span class="ft1">kannt gegebenen Eingabeorts sowie des Offertöffnungszeitpunktes</span><br/> <span class="ft1">kann die effiziente Abwicklung des Vergabeverfahrens sichergestellt</span><br/> <span class="ft1">und die Gleichbehandlung der Antragsteller gewahrt werden. Durch</span><br/> <span class="ft1">eine zwar rechtzeitig bei einer falschen Amtsstelle eingereichte, der</span><br/> <span class="ft1">Vergabestelle ohne Verschulden der falschen Amtsstelle erst nach der</span><br/> <span class="ft1">Offertöffnung zugehende Eingabe kann daher die Eingabefrist nicht</span><br/> <span class="ft1">gewahrt werden. Die Abgabe an einem anderen als dem angegebenen</span><br/> <span class="ft1">Ort stellt somit einen wesentlichen Formfehler dar, welcher den Aus-</span><br/> <span class="ft1">schluss des Angebots zur Folge haben muss.". Dieser halte auch vor</span><br/> <span class="ft1">dem Verbot des überspitzten Formalismus stand (a.a.O., Erw. 3c).</span><br/> <span class="ft1">4.2.</span><br/> <span class="ft1">Im vorliegenden Fall wurde in Ziff. 1.4 der öffentlichen Aus-</span><br/> <span class="ft1">schreibung bestimmt, dass "das Angebot bis spätestens Mittwoch,</span><br/> <span class="ft1">den 24. April 2013, bis 16.00 Uhr beim Empfang im Erdgeschoss"</span><br/> <span class="ft1">abgegeben werden oder dort eingetroffen sein musste. Zudem wurde</span><br/> <span class="ft1">ausdrücklich festgehalten: "Das Risiko, dass das zugestellte Angebot</span><br/> <span class="ft1">rechtzeitig beim Empfang eintrifft, liegt beim Anbieter". Es ist un-</span><br/> <span class="ft1">bestritten, dass seitens der Zuschlagsempfängerin am 23. April 2013</span><br/> <span class="ft1">eine offensichtlich korrekt adressierte Eingabe bei der Vergabebe-</span><br/> <span class="ft1">hörde eintraf. Anlässlich der Offertöffnung am 25. April 2013 (09.00</span><br/> <span class="ft1">- 11.30 Uhr) stellte sich allerdings heraus, dass es sich hierbei nicht</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">218</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">um das Angebot für die ausgeschriebenen Baumeisterarbeiten, son-</span><br/> <span class="ft1">dern um eine Offerte für das Kinderheim C. handelte. Nach Rück-</span><br/> <span class="ft1">sprache mit dem Rechtsdienst des BVU wurde die Zuschlags-</span><br/> <span class="ft1">empfängerin am 25. April 2013, um 18.00 Uhr, telefonisch informiert</span><br/> <span class="ft1">und aufgefordert, ihr Angebot umgehend innert höchstens 24 Stun-</span><br/> <span class="ft1">den einzureichen. Am 26.</span> <span class="ft1">April 2013, um 14.09 Uhr, traf das</span><br/> <span class="ft1">Angebot der Zuschlagsempfängerin beim Empfang der Vergabestelle</span><br/> <span class="ft1">ein und wurde von deren Vertreter um 17.15 Uhr geöffnet.</span><br/> <span class="ft1">Fest steht, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin für die</span><br/> <span class="ft1">von der B. ausgeschriebenen Bauarbeiten am Mittwoch, 24. April</span><br/> <span class="ft1">2013, um 16.00 Uhr nicht - wie verlangt - bei der Vergabestelle ein-</span><br/> <span class="ft1">getroffen war. Wohl war eine Eingabe der Zuschlagsempfängerin am</span><br/> <span class="ft1">23. April 2013 bei der Vergabestelle eingegangen; diese betraf jedoch</span><br/> <span class="ft1">ein ganz anderes Projekt. Die (richtige) Offerte ging der Vergabe-</span><br/> <span class="ft1">stelle erst am 26. April 2013 um 14.09 Uhr zu, also fast zwei Tage</span><br/> <span class="ft1">nach dem festgesetzten Eingabetermin. Infolgedessen muss davon</span><br/> <span class="ft1">ausgegangen werden, dass die Offerteingabe im vorliegenden Fall</span><br/> <span class="ft1">verspätet erfolgt ist. § 14 Abs. 1 SubmD verlangt, dass die Anbieter</span><br/> <span class="ft1">"ihr Angebot schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist</span><br/> <span class="ft1">einreichen" müssen. Der Wortlaut ist unmissverständlich. Entgegen</span><br/> <span class="ft1">der Vergabestelle genügt es für die Fristwahrung nicht, dass eine</span><br/> <span class="ft1">Eingabe (mit einem anderen Inhalt) am 23. April 2013 und somit</span><br/> <span class="ft1">innert Frist erfolgt ist, es muss sich dabei vielmehr um die Eingabe</span><br/> <span class="ft1">des Angebots für die ausgeschriebenen Leistungen handeln. Mit der</span><br/> <span class="ft1">Abgabe eines für ein anderes Submissionsverfahren bestimmten</span><br/> <span class="ft1">Angebots kann die Eingabefrist nicht gewahrt werden. Mithin liegt</span><br/> <span class="ft1">eine Verletzung wesentlicher Formvorschriften im Sinne von § 28</span><br/> <span class="ft1">Abs. 1 lit. g SubmD vor, was den Ausschluss zur Folge haben muss.</span><br/> <span class="ft1">Das von der Vergabestelle angerufene Verbot des überspitzten</span><br/> <span class="ft1">Formalismus (vgl. dazu G</span><span class="ft3">ALLI</span><span class="ft1">/M</span><span class="ft3">OSER</span><span class="ft1">/L</span><span class="ft3">ANG</span><span class="ft1">/S</span><span class="ft3">TEINER</span><span class="ft1">, a.a.O.,</span><br/> <span class="ft1">Rz. 446 f.) steht einem Ausschluss wegen verspäteter Angebotsein-</span><br/> <span class="ft1">gabe, wenn überhaupt, höchstens in ganz besonders gelagerten Aus-</span><br/> <span class="ft1">nahmefällen entgegen (vgl. oben Erw. 4.1.2). Andernfalls wäre nicht</span><br/> <span class="ft1">nur die Gleichbehandlung der Anbietenden, sondern namentlich auch</span><br/> <span class="ft1">die Rechtssicherheit in Frage gestellt. Ein solcher Ausnahmefall liegt</span><br/> <span class="ft1">hier klarerweise nicht vor, zumal die Vergabestelle in der öffentli-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2013</span> <span class="title">Submissionen</span> <span class="page_no">219</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft1">chen Ausschreibung und im Begleitschreiben zu den Ausschrei-</span><br/> <span class="ft1">bungsunterlagen ausdrücklich darauf hingewiesen hat, das Risiko,</span><br/> <span class="ft1">dass das zugestellte Angebot rechtzeitig beim Empfang eintreffe,</span><br/> <span class="ft1">liege beim Anbieter. Die Zuschlagsempfängerin hat die Verspätung</span><br/> <span class="ft1">unstreitig selbst verursacht, indem sie die Angebote offensichtlich</span><br/> <span class="ft1">verwechselt und der jeweils falschen Vergabestelle hat zukommen</span><br/> <span class="ft1">lassen, was erst bei der Offertöffnung bemerkt wurde. Das Versehen</span><br/> <span class="ft1">und die daraus resultierenden Konsequenzen mögen für die Zu-</span><br/> <span class="ft1">schlagsempfängerin bedauerlich sein; dies trifft aber in gleicher</span><br/> <span class="ft1">Weise auf einen Anbieter zu, dessen Angebot nur wenige Minuten</span><br/> <span class="ft1">nach Ablauf der Eingabefrist bei der Vergabestelle eintrifft. Auch in</span><br/> <span class="ft1">einem solchen Fall ist der Ausschluss zwingend und lässt sich nicht</span><br/> <span class="ft1">mit dem Hinweis auf das Verbot des überspitzten Formalismus</span><br/> <span class="ft1">abwenden.</span><br/></div> </div> </body> </html>