B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung II B-4117/2020 Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 3 0 . S e p t e m b e r 2 0 2 0 Besetzung Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. Parteien Ticketcorner Holding AG, Oberglatterstrasse 35, 8153 Rümlang, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt und/oder Sinem Süslü, Lenz & Staehelin, Brandschenkestrasse 24, 8027 Zürich, Gesuchstellerin, Gegenstand Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren B-3859/2019. B-4117/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 9. Januar 2017 reichten die Ticketcorner Holding AG (nachfolgend: Ge- suchstellerin) sowie die Tamedia AG ein Zusammenschlussvorhaben beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (WEKO) ein. Mit dem Zusam- menschlussvorhaben sollte eine gemeinsame Kontrolle über die Ticketcor- ner AG (nachfolgend: Ticketcorner), einer 100% Tochtergesellschaft der Gesuchstellerin, begründet werden. Mit Verfügung vom 22. Mai 2017 wurde das Zusammenschlussvorhaben durch die WEKO untersagt (nachfolgend: Untersagungsbescheid). B. Mit Beschwerde vom 10. Juli 2017 focht die Gesuchstellerin den Entscheid der WEKO beim Bundesverwaltungsge richt an. Mit Urteil B-3871/2017 vom 3. Mai 2018 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die bei ihm einge- reichte Beschwerde nicht ein, mit der Begründung, die Gesuchstellerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert. C. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchsteller in am 7. Juni 2018 Be- schwerde an das Bundesgericht. Dieses fällte am 24. Juni 2019 folgendes Urteil (2C_509/2018, Dispositivziff. 1): "Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Der ange- fochtene Entscheid wird aufgehoben. Die Sache wi rd zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen." D. Am 20. Dezember 2019 teilte die Tamedia AG der Gesuchstellerin ihren Rücktritt von der Transaktionsvereinbarung vom 31. Oktober 2016 mit, ge- stützt auf welche das Zusammenschlussvorhaben hätte vollzogen werden sollen. E. Mit Eingabe vom 28. Januar 2020 stellte das Bundesverwaltungsgericht ein Gesuch, mit welchem es das Bundesgericht um Erläuterung der folgen- den Fragen bat: B-4117/2020 Seite 3 Die Dispositivziffer 1 des Urteils des BGer 2C_509/2018 vom 24. Juni 2019 sei insoweit zu erläutern, als daraus nicht hervorgehe, ob der Untersa- gungsentscheid der WEKO gegenüber der Tamedia AG in Teilrechtskraft erwachsen sei bzw. ob die Tamedia AG sich im Falle des Vollzugs des Zu- sammenschlussvorhabens wegen Widerhandlung gegen de n Untersa- gungsentscheid strafbar machen würde. Zweitens müsse geklärt werden, ob das Bundesgericht das Bundesverwaltungsgericht anweise, die Be- schwerde der Gesuchstellerin materiell-rechtlich zu behandeln oder ob al- lenfalls auch ein weiterer Nichteintretensentscheid gefällt werden dürfe. Mit Urteil 2G_1/2020 vom 12. Juni 2020 wies das Bundesgericht das Er- läuterungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat. In den Erwägungen führte es aus, dass Dispositivziffer 1 des bundesgerichtlichen Urteils 2C_509/2018 nicht erläuterungsbedürftig sei. Die Tragweite eines Urteils- dispositivs sei nach ständiger Rechtsprechung unter Beizug der Urteilser- wägungen auszulegen. Davon ausgehend sei der Wortlaut der Dispositiv- ziffer 1 unmissverständlich dahingehend auszulegen, dass das Bundesver- waltungsgericht auf die Beschwerde der Gesuchstellerin vom 10. Juli 2017 einzutreten und einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen habe. So- weit das Bundesverwaltungsgericht aufgrund veränderter Tatsachen er- neut einen Nichteintretensentscheid fällen wolle, so stelle dies eine neue Frage dar, die nicht vorab vom Bundesgericht zu beurteilen sei. F. Mit Eingabe vom 17 . August 2020 stellte die Gesuchstellerin ein Aus- standsbegehren gegen den Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser. Zur Begründung des Begehrens macht sie im Wesentlichen geltend, das Er- läuterungsverfahren vor Bundesgericht offenbare seine Absicht, erneut ei- nen Nichteintretensentscheid zu fällen. Zudem enthalte der Nichteintreten- sentscheid B-3871/2017 eine abschliessende materiell-rechtliche Beurtei- lung der Streitsache. G. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnete zur Behandlung des Ausstands- begehrens unter der Nummer B-4117/2020 ein neues Verfahren. Mit Zwi- schenverfügung vom 19. August 2020 wurde der Gesuchstellerin die Be- setzung des Spruchkörpers für den Entscheid über das Ausstandsbegeh- ren mitgeteilt. Gleichzeitig ersuchte das Bundesverwaltungsgericht Richter Stephan Breitenmoser, zum beantragten Ausstand schriftlich Stellung zu nehmen. B-4117/2020 Seite 4 H. Richter Stephan Breitenmoser liess sich im Schreiben vom 22. September 2020 zum Ausstandsbegehren vernehmen. Er beantragt dessen Abwei- sung und führt zur Begründung aus, es liege weder eine objektive noch eine subjektive Voreingenommenheit des Instruktionsrichters gegenüber der Gesuchstellerin vor. Weiter macht er geltend, sofern den Vorbringen der Gesuchstellerin gefolgt würde, wäre dies insbesondere in präjudizieller Hinsicht bedenklich, da mit einer solchen Vorgehensweise seitens der Parteien jegliche Instruktionstä- tigkeit der Justiz lahm gelegt werden könnte. Dies berge die Gefahr, dass die Instruktionstätigkeit durch "Gehorsam zum Voraus" gelenkt werde, was aus rechtsstaatlicher Sicht und zum Zwecke der Unabhängigkeit der Justiz vermieden werden müsse. I. Eine Kopie der Stellungnahme von Richter Step han Breitenmoser wurde der Gesuchstellerin und der WEKO mit Schreiben vom 23. September 2020 zugestellt. J. Auf die konkreten weiteren Vorbringen der Gesuchstellerin und von Richter Stepan Breitenmoser wird – sofern entscheidrelevant – im Rahmen der fol- genden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Aus- nahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Ausstandsbegehren wurde im Beschwerdeverfahren B-3859/2019 ge- stellt. Diesem Verfahren liegt d ie von der Beschwerdeführerin angefoch- tene Verfügung der Wettbewerbskommission (WEKO) betreffend das Zu- sammenschlussvorhaben 41-0816 Ticketcorner und Starticket zugrunde. B-4117/2020 Seite 5 Diese Verfügung wurde unter anderem gestützt auf Art. 10 Abs. 2 Bst. a des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251] getroffen. Entsprechend handelt es sich um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Als Vorinstanz hat die WEKO als eidgenössische Kommission ( Art. 33 Bst. f VGG) verfügt. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundesver- waltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde im Verfahren B-3859/2019 zuständig. Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bun- desverwaltungsgericht auch zur Beurteilung von Fragen formeller Natu r und damit auch zum Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1; Urteil des BVGer B -1493/2018 vom 15. März 2018 E. 2.1; Zwischenentscheid des BVGer A -6592/2017 vom 1 8. Dezember 2017 E. 1). 2. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gelten nach Art. 38 VGG sinngemäss die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) über den Ausstand (vgl. Art. 34 ff. BGG), wobei sich das bundesverwaltungsgerichtliche Verfahren nach VwVG richtet (ISA- BELLE HÄNER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 Rz. 3). 2.1 Nach Art. 36 Abs. 1 BGG hat die Partei, welche den Ausstand einer Gerichtsperson verlangt, dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu- reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat, und dabei die den Ausstand begründenden Tatsachen glaubhaft zu machen. Macht die Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so verwirkt sie ihr Ablehnungsrecht (vgl. BGE 120 Ia 19 E. 2c). Nach Art. 37 Abs. 1 BGG entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand, wenn diese den Aus- standsgrund bestreitet, wobei praxisgemäss der Entscheid in Ausstands- verfahren regelmässig von drei Richterinnen bzw. Richtern g etroffen wird (Art. 21, Art. 24 VGG i.V.m. Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 17. April 2008 [VGR, SR 173.320.1], Urteil BVGer B-1493/2018 E. 2.3). Die betroffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe zu äussern (Art. 36 Abs. 2 BGG). Fer- ner kann über die Ausstandsfrage ohne Anhörung der Gegenpartei bezie- hungsweise der Vorinstanz entschieden werden (Art. 37 Abs. 2 BGG). B-4117/2020 Seite 6 2.2 Die Gesuchstellerin bezieht sich in ihrer Eingabe vom 17. August 2020 auf das hängige Grundverfahren B -3859/2019, in welchem sie Partei ist. Folglich ist sie zur Einreichung von Ausstandsbegehren grundsätzlich be- rechtigt (vgl. Art. 36 Abs. 1 BGG). Die Gesuchstellerin reichte ihre Eingabe formgerecht und innert nützlicher Frist ein, weshalb auf das Ausstandsbegehren einzutreten ist. 3. Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweize- rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Gru ndfreiheiten vom 4. November 1959 (EMRK, SR 0.101) Anspruch darauf, dass ihre Sa- che von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der Ge- setzgeber hat diesen Anspruch in Art. 34 BGG für die Verfahren vor Bun- desgericht und – entsprechend Art. 38 VGG – vor Bundesverwaltungsge- richt konkretisiert. Demnach treten Richterinnen und Richter sowie Ge- richtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber (Gerichtspersonen) in den Aus- stand, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), in einer anderen Stellung in der gleichen Sache tätig waren (Bst. b), mit Ver- fahrensbeteiligten in einer Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder dauern- den Lebensgemeinschaft leben (Bst. c), mit diesen verwa ndt oder ver- schwägert sind (Bst. d) oder aus anderen Gründen (Bst. e) befangen sein könnten (ISABELLE HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 1, 4 ff.). 3.1 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be- fangenheit nachgewiesen werden. Der Anschein der Befangenheit genügt. Ein solcher Anschein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin bzw. des Richters zu erwecken. Solche Umstände können na- mentlich in einem best immten Verhalten der Gerichtsperson begründet sein. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann bei der entspre- chenden Beurteilung allerdings nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise beg ründet erscheinen. Die Bestimmungen über den Ausstand von Gerichtspersonen sollen gewährleisten, dass der Verfahrensausgang als offen erscheint (BGE 139 III 433 E. 2.1.2, BGE 139 I 121 E. 5.1, BGE 138 I 1 E. 2.2, je mit Hinweisen; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 423 ff.). B-4117/2020 Seite 7 3.2 Die Gesuchstellerin beruft sich inhaltlich einzig auf den Ausstands- grund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, wonach Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten haben, wenn sie aus anderen als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten Gründen befangen sein könnten. Als Auffang- klausel deckt sie – über den Bereich der in den Bst. a –d namentlich er- wähnten besonderen sozialen Beziehungen hinausgehend – sämtliche Umstände ab, die den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson er- wecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begrün- den vermögen (vgl. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzbur- ger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, Art. 34 Rz. 29 m.w.H.). Insofern muss zur Ablehnung einer Gerichts- person nicht deren tatsächliche Befangenheit nachgewiesen werden, son- dern es genügt bereits der Anschein der Befangenheit. Ein solcher An- schein besteht, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtungs- weise geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Richterin oder des Richters zu erwecken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten der Gerichtsperson liegen (vgl. statt vieler: Urteil B-1493/2018 E. 3.1). Nach der Rechtsprechung fällt unter Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG unter ande- rem die mögliche Voreingenommenheit wegen Vorbefassung mit einer Sa- che auf Stufe der Verfahrensinstruktion (Zwischenentscheid des BVGer C-5949/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 2.3; Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015 E. 4.3, je m.w.H.). Jedoch stellt das Treffen eines Zwischenentscheids in der gleichen Sache noch keine Vor- befassung dar (BVGE 2007/5 E. 2 f.). Für die Annahme der Voreingenom- menheit müssen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hin- zukommen, zum Beispiel dass sich die Gerichtsperson bereits in einer Art festgelegt hat, dass sie einer anderen Bew ertung der Sach- und Rechts- lage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr als offen erscheint (vgl. BGE 131 I 113 E. 3.6; Zwischenentscheid C-5949/2017 E. 2.3). Ein Ausstandsgesuch kann aber grundsätzlich nicht mit dem Ergebnis beziehungsweise dem Inhalt bereits gefällter Entschei- dungen begründet werden (Verfügung des BGer 2E_1/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2.1.4). So genügt für den Verdacht der Befangenheit auch nicht, dass eine Richterin oder ein Richter eine falsche Instruktionsma ssnahme oder eine unzutreffende Würdigung vorgenommen hat (Urteil des BVGer E-1526/2017 vom 26. April 2017 E. 3.3 m.w.H. ). Verfahrens- und Einschätzungsfehler sowie selbst falsche Sachentscheide sind für sich al- lein nicht Ausdruck von Voreingenommenheit (Urteil des BGer 1B_60/2008 B-4117/2020 Seite 8 vom 4. Juni 2008 E. 4) und vermögen, ohne dass weitere erhebliche Um- stände hinzuträten, die Unabhängigkeit einer Gerichtsperson nur aus- nahmsweise in Frage zu stellen (HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). 3.3 Mit anderen Worten ist das Verfahren über den Ausstand von Gerichts- personen nicht dazu bestimmt, die Recht- oder Verfassungsmässigkeit ei- nes früheren Urteils, an dem bestimmte Gerichtspersonen mitgewirkt ha- ben, in Frage zu stellen. Insofern müssen, wenn zum Beispiel eine Aus- standspflicht wegen richterlichen Verfahrensfehlern oder eines falschen Entscheids in der Sache in Frage steht, objektive Gründe die Annahme erlauben, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung mani- festiert, die fehlende Distanz und Neutralität anzeigt (vgl. Urteil 1B_60/2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). Eine den Ausstand be- gründende Voreingenommenheit ist diesfalls nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (BGE 125 I 119 E. 3e, 116 Ia 135 E. 3a, 115 Ia 400 E. 3b; Urteil 1B_60/2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). Indes ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Vielmehr muss das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit objektiv begründet erscheinen (BGE 139 I 121 E. 5.1, 137 I 227 E. 2.1 m.w.H.). Für eine objektive Beurteilung ist zu fra- gen, wie ein unbefangener und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfah- rensbeteiligten die Situation einschätzen würde (Urteil des BGer 2P .102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 3.1). 3.4 Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Miss- trauen in das Gericht kann bei den Parteien u.a. da nn entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal in gleicher Funktion befasst waren. In einem sol- chen Fall stellt sich grundsätzlich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch ihre Mitwir kung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als unvoreinge- nommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen er- scheinen lässt. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BGG stellt jedoch die Mitwirkung an einem früheren Verfahren für sich allein kein Ausstandsgrund dar. Es wird angenommen und erwartet, dass die Gerichtspersonen die Streitsache ob- jektiv und unparteiisch behandeln und so die erforderliche Offenheit des Verfahrens gewährleistet ist. Allein der Umstand, dass sich ein vorgesehe- ner Spruchkörper bereits in einem abgeschlossenen Verfahren mit der Sa-B-4117/2020 Seite 9 che befasst hat, führt mithin nicht dazu, dass die beteiligten Gerichtsperso- nen unter dem Anschein der Befangenheit stehen. Hierfür müssten weitere konkrete für die Befangenheit sprechende Gesichtspunkte im Sinne der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a-e BGG genannten Tatbestände hinzutreten (BGE 142 III 732 E. 4.2.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_1124/2013 vom 1. Mai 2014 E. 2.3 m.w.H.; Urteil B-1493/2018 E. 3.2 und Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 2.3; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 9a und 19). 4. Zu prüfen ist eine allfällige Befangenheit von Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser im Verfahren B-3859/2019. 4.1 Die Gesuchstellerin sieht diese einerseits darin begründet, dass Ste- phan Breitenmoser dem Bundesgericht am 28. Januar 2020 ein Erläute- rungsgesuch betreffend das Urteil 2C_509/2018 unterbreitet hat. Darin werde die Absicht eines erneuten Nichteintretensentscheids offenbart. Ers- tens hinterfrage der Instruktionsrichter ein weiteres Mal die Beschwerdele- gitimation der Gesuchstellerin. Zweitens habe der Instruktionsrichter expli- zit die Frage aufgeworfen, ob das Bundesverwaltungsgericht neuerlich ei- nen Nichteintretensentscheid fällen könne. Drittens habe er die Frage auf- geworfen, inwiefern das Interesse der Gesuchstellerin als schutzwürdig im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG zu qualifizieren sei. Dies sei e ine Frage, die er selber im Beschwerdeverfahren beantworten müsse. 4.1.1 Vorab gilt es festzuhalten, dass zwar Stephan Breitenmoser als In- struktionsrichter im Verfahren B -3859/2019 das an das Bundesgericht adressierte Erläuterungsgesuch unterzeichnet hat. Aus dessen Inhalt ergibt sich jedoch, dass sich der Spruchkörper, damals bestehend aus In- struktionsrichter Stephan Breitenmoser sowie der Mitrichter Keita Muto- mbo und David Aschmann, die dem Bundesgericht unterbreiteten Fragen im Rahmen der Beratung gestellt hat. Das Ausstandsbegehren richtet sich im vorliegenden Verfahren nur gegen Instruktionsrichter Stephan Breiten- moser und nicht auch gegen die anderen Mitglieder des S pruchkörpers, welche an der damaligen Beratung ebenfalls teilgenommen haben. 4.1.2 Was die Sorge der Gesuchstellerin wegen eines erneuten Nichtein- tretensentscheids durch das Bundesverwa ltungsgericht im Verfahren B-3859/2019 anbelangt, ist auf die Erwägungen des Bundesgerichts zu verweisen. B-4117/2020 Seite 10 Dieses hält in seinem auf das Erläuterungsgesuch ergangene n Urteil 2G_1/2020 E. 3.2 unmissverständlich Folgendes fest: "In Anbetracht der Erwägungen 1.3 und 5.5 ist der Wortlaut der Dispositivziffer 1 [Anmerkung: des Urteils 2C_509/2018] unmissverständlich dahingehend auszulegen, dass das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der Ge- suchsgegnerin [Anmerkung: Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren] vom 10. Juli 2017 einzutreten und einen materiell -rechtlichen Entscheid zu treffen hat. Das Dispositiv steht insofern mit den Entscheidgründen im Einklang. So- weit das Bundesverwaltungsgericht aufgrund veränderter Tatsachen erneut einen Nichteintretensentscheid fällen wollte, so stellt dies eine neue Frage dar, die nicht vorab vom Bundesgericht zu beurteilen ist." Daraus ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht – sofern keine ver- änderten Tatsachen vorliegen – auf die Beschwerde einzutreten und einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen hat. An diese Vorgabe ist das Bundesverwaltungsgericht, unabhängig von einer allenfalls abweichenden persönlichen Meinung von Richter Stephan Breitenmoser, gebunden. Das Bundesgericht hat hingegen die Möglichkeit, bei Vorliegen veränderter Tatsachen erneut einen Nichteintretensentscheid zu fällen, explizit offen- gelassen. Dies haben sowohl der Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser als auch die anderen Mitglieder des Spruchkörpers unvoreingenommen zu prüfen. Richter Stephan Breitenmoser hält in seiner Stellungnahme vom 22. September 2020 fest, dass bei ihm als Instruktionsrichter weder eine objektive noch eine subjektive Voreingenommenheit gegenüber der Ge- suchstellerin vorliege. Es ergeben sich aus den Akten denn auch keine An- haltspunkte für eine allfällige Voreingenommenheit , noch werden solche substantiiert vorgebracht. Insbesondere lässt sich dem beim Bundesge- richt eingereichten Erläuterungsbegehren nicht entnehmen, dass sich Richter Stephan Breitenmoser bereits in einer Art festgelegt hätte, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich wäre und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr als offen erscheinen würde. Das ergibt sich schon direkt aus der bundegerichtlichen Anweisung, dass das Bundesverwaltungsgericht bei unveränderten Tatsachen einen materiell-rechtlichen Entscheid zu treffen hat. 4.1.3 Auch ist die Rüge der Gesuchstellerin unbehelflich, wonach der Hin- weis auf der Onlinedatenbank des Bunde sverwaltungsgerichts zum Urteil B-3871/2017 mit dem Vermerk "teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.06.2019 ( 2C_509/2018)", darauf hindeute, dass Richter Stephan Breitenmoser das bundesgerichtliche Urteil ablehne. Denn derartige Ver- merke werden regelmässig nicht auf Richterstufe verfasst bzw. auch nicht B-4117/2020 Seite 11 auf deren Anweisungen hin angebracht, sondern erfolgen auf Stufe Kanzlei allenfalls nach Rücksprache mit einem Gerichtsschreiber / einer Gerichts- schreiberin bzw. durch die wissenschaftlichen Dienste des Gerichts. 4.2 Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, Instruktionsrichter Stephan Breitenmoser habe ihre Rügen im Nichteintretensentscheid B-3871/2017 bereits abschliessend beurteilt. Dies ergebe sich aus Erwägung 30 d es Nichteintretensentscheids, die wie folgt laute: "Die Beschwerdeführerin profitiert folglich vom Aufschub der Rechtskraft in der Hinsicht, dass ihre bereits zum heutigen Zeitpunkt durch die Vorinstanz fest- gestellte überragende Marktstellung sich insbesondere auch mit Blick auf den Abschluss neuer bzw. erst jüngst abgeschlossener Exklusivverträge nicht zu ihrem Nachteil auswirken kann und besagte Verträge bis hin zur rechtskräfti- gen Feststellung der überragenden Marktmacht ihre Gültigkeit bewahren. Eine in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht nicht unproblematische Situation wird durch das einseitige Einlegen der Beschwerde durch die Beschwerdeführerin somit künstlich aufrechterhalten, da der Feststellung der überragenden Markt- macht der Beschwerdeführerin und der damit verbundenen Konsequenzen bis zum Eintritt der Rechtskraft keine Verbindlichkeit zukommen kann." Darin bringe der Instruktionsrichter zum Ausdruck, dass er die angefoch- tene Verfügung der Wettbewerbskommission als korrekt erachte. Er stütze sich auf die von der Wettbewerbskommissio n vorgenommene Marktab- grenzung und die von ihr festgestellte Marktstellung von Ticketcorner, ohne diese zu hinterfragen oder zu untersuchen. Diese Erwägungen erweckten Zweifel an der Unparteilichkeit von Richter Stephan Breitenmoser im Rah- men einer materiell-rechtlichen Beurteilung. 4.2.1 Eine Vorbefassung in einem früheren Verfahren bedeutet – wie be- reits erwähnt (vgl. E. 3.4 hiervor) – nicht generell eine Verfassungswidrig- keit resp. eine Befangenheit. Ausschlaggebendes Kriterium ist dabei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, ob das Verfahren trotz Vorbefas- sung in Bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entschei- denden Sachfragen als offen und nicht vorbestimmt erscheint (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.2 f. m.w.H.; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 3.4.2). Mit anderen Worten ist entscheidend, ob die Vorbefassung den Eindruck er- weckt, die Gerichtspersonen könnten sich von den bereits gemachten Feststellungen und geäusserten Wertungen resp. von ihrer Meinungsbil- dung nicht mehr lösen und würden die Sach e deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen. Dies ist in Bezug auf den Ein- zelfall zu untersuchen (Urteil des Bundesgerichts 2C_171/2007 vom B-4117/2020 Seite 12 19. Oktober 2007 E. 5.1; Zwischenentscheid A-6592/2017 E. 3.4.2; HÄNER, a.a.O., Art. 34 Rz. 19). 4.2.2 Mit ihrer Argumentation erweckt die Gesuchstellerin den Anschein, dass Richter Stephan Breitenmoser den Nichteintretensentscheid B-3871/2017 als Einzelrichter gefällt hätte und dieser Entscheid nicht in Dreierbesetzung ergangen wäre. Richter Stephan Breitenmoser war zwar Vorsitzender des Spruchkörpers. Aber ob der Entscheid in allen Belangen seine persönliche Meinung wiedergibt, oder eben vielmehr das Resultat der Zirkulation bzw. von Beratungen ist, kann offengelassen werden, da der Entscheid inklusive Begründung ohnehin dem Spruchkörper zuzurech- nen ist. 4.2.3 Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern beim beanstandeten Nichteintre- tensentscheid B-3871/2017 – objektiv betrachtet – ein besonders krasser, offensichtlicher Irrtum zu Lasten der Gesuchstellerin vorliegen soll, der als schwere Verletzung von Richterpflichten bewertet werden müsste und da- mit eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Haltung de s In- struktionsrichters reflektieren würde. Die von der Gesuchstellerin vorge- brachten Gründe sind nicht hinreichend substantiiert. Wie bereits erwähnt, kann selbst die Vornahme einer unzutreffenden oder unrichtigen Würdi- gung des Sachverhalts, das heisst selbst eine falsche Rechtsanwendung als Umstand alleine grundsätzlich nicht genügen, um den Verdac ht des Anscheins von Befangenheit zu begründen (vgl. E. 3.2 hiervor). 5. Zusammenfassend liegen bei objektiver Betrachtung keine hinreichenden Umstände vor, die bei Richter Stephan Breitenmoser im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG den Anschein der Befangenheit zu begründen vermöch- ten. Insbesondere bestehen keine Anzeichen dafür, dass Richter Stephan Breitenmoser im Verfahren B -3859/2019 mit vorgefasster Meinung urteil- ten oder unsachlich entscheiden wird. Insofern ist das gegen Richter Ste- phan Breitenmoser gestellte Ausstandsbegehren im Verfahren B-3859/2019 unbegründet und daher abzuweisen. 6. Bei diesem Verfahrensausgang gilt d ie Gesuchstellerin als unterliegend. Sie hat daher die Kosten für das vorliegende Verfahren zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind auf Fr. 1'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 1 und Abs. 4bis Bst. a VwVG i.V.m. Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar B-4117/2020 Seite 13 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegende Gesuchstellerin hat so- dann von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Gesuchstellerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung für Aufwendungen in Zusammenhang mit dem hier beurteilten Ausstandsbegehren zugesprochen. 4. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Gesuchstellerin (Gerichtsurkunde) – die WEKO (als Vorinstanz im Verfahren B-3859/2019; Gerichtsur- kunde) – Richter Stephan Breitenmoser (interne Post gegen Quittung) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Christian Winiger Thomas Reidy B-4117/2020 Seite 14 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtssc hrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 30. September 2020