VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN A 14 24 5. Kammer bestehend aus Vizepräsident Priuli als Vorsitzender, Präsident Meisser und Verwaltungsrichter Audétat, Aktuar Simmen URTEIL vom 18. November 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Karin Peng, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, Beschwerdegegnerin betreffend Mehrwertabschöpfungsabgabe- 2 - 1. An der Urnenabstimmung vom 17. Mai 2009 beschloss das Stimmvolk der Gemeinde X._____ eine Teilrevision der Ortsplanung. Die Regierung des Kantons Graubünden genehmigte die entsprechende Teilrevision der Ortsplanung mit Beschluss vom 12. Januar 2010. Im Rahmen dieser Ortsplanungsrevision wurden die im Eigentum der A._____ AG stehenden Grundstücke 1359, 1447 und 1700, welche sich bisher in der Landwirt- schaftszone befanden, neu der Wohn- und Gewerbezone zugeteilt. In der Botschaft für die Urnenabstimmung vom 17. Mai 2009 wurde ausgeführt, dass mit der Zuordnung erwähnter Parzellen in die Wohn- und Gewerbe- zone der Betrieb der A._____ AG, welcher bereits einmal habe saniert werden müssen, am heutigen Standort gesichert werden könne, was wichtig und richtig sei. Für den Fall, dass die Parzelle innerhalb von 20 Jahren mit reinen Wohnbauten ergänzt und/oder neu überbaut werde, habe der Eigentümer an die Gemeinde eine Abgeltung (Mehrwertab- schöpfung) von 40 % zu leisten. Massgebend sei die Differenz zwischen dem Marktpreis vor und nach der Umzonung. Werde die Parzelle nur teil- weise mit Wohnbauten neu überbaut, beziehe sich die Mehrwertabschöp- fung auf den entsprechenden Landanteil. Am 25. Januar 2013 veräusser- te die A._____ AG eine Teilfläche von 1931 m 2 des umgezonten Landes (Grundstück 1700) zum Preis von Fr. 780'000.-- an die B._____ AG und C._____ AG, welche das Grundstück anschliessend überbauten. Die Ver- käuferin machte in der Folge trotz Aufforderung keine Preisangabe, so- dass ihr die Gemeinde X._____ am 4. Dezember 2013 eine Mehrwertab- schöpfungsabgabe von Fr. 600.--/m 2, insgesamt Fr. 463'440.--, in Rech- nung stellte. Nachdem die A._____ AG am 16. Dezember 2013 den Ver- kaufspreis von total Fr. 780'000.-- ohne Anerkennung einer Leistungs- pflicht bekannt gegeben und eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, verfügte der Gemeindevorstand am 8. April 2014 mit Bezug auf die Par- zelle 1700 eine Mehrwertabschöpfungsabgabe (MWAA) in der Höhe von Fr. 304'276.-- zuzüglich 5 % Zins ab dem 23. Oktober 2013. Überdies - 3 - wurde das Grundbuchamt D._____ angewiesen, eine entsprechende Anmerkung auf den Grundstücken 1359 und 1447 für eine MWAA von 40 % bei Überbauung zwischen dem 12. Februar 2010 und dem 12. Fe- bruar 2030 anzubringen. 2. Dagegen erhob die A._____ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 8. Mai 2014 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit folgenden Anträgen: "1. Es sei die Verfügung vom 08. April 2014 betreffend Mehrwertabschöpfung für nichtig zu erklären; 1.1. eventualiter sei die Verfügung vom 08. April 2014 betreffend Mehrwertabschöp- fung ersatzlos aufzuheben; 1.2. subeventualiter sei festzustellen, dass die anrechenbare Abgeltung auf max. 10 % zu reduzieren und kein Verzugszins geschuldet ist; 2. es sei festzustellen, dass zwischen den Parteien kein Vertrag bzgl. Mehrwertab- schöpfung abgeschlossen wurde." Die Gemeinde X._____ gebe keine gesetzliche Grundlage für die Erhe- bung der angefochtenen MWAA an, sodass eine solche fehle. Wenn die Gemeinde ihre Forderung auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abstüt- ze, könne sie nicht verfügen, sondern habe nach Art. 63 Abs. 1 lit. b VRG gegen sie eine Klage zu erheben. Aus diesen Gründen erweise sich die angefochtene Verfügung als nichtig. Aber auch die übrigen Behauptungen der Gemeinde würden sich als unzutreffend erweisen. So habe die Be- schwerdeführerin nie einen konkreten Einzonungsantrag, weder schriftlich noch mündlich, gestellt. Sie hätten auch gar nie über eine Mehrwertab- schöpfung miteinander diskutiert. Auch hätten keine diesbezüglichen ge- meinsamen Sitzungen mit entsprechenden Protokollen stattgefunden. Auf jeden Fall sei die Gemeinde bisher in dieser Hinsicht jeglichen Beweis schuldig geblieben. Es sei auch nicht nachvollziehbar, wie sie einer MWAA von 40 % hätte zustimmen können, nachdem die bisher allgemein diskutierten Ansätze viel tiefer liegen würden. Sie habe keinen Anlass ge-- 4 - habt, die kommunale Abstimmung, wo sie gar nicht abstimmungsberech- tigt gewesen sei und somit auch die Botschaft nicht erhalten habe, oder den Genehmigungsbeschluss der Regierung anzufechten, nachdem darin keine Verpflichtungen ihrerseits erwähnt worden seien. Der damalige Gemeindepräsident E._____ sei wohl auch ihr Verwaltungsrat, aber ohne Zeichnungsberechtigung, gewesen. Gleichzeitig sei er aber auch noch Präsident der Raiffeisenbank F._____ gewesen, welche ihre Kreditgebe- rin gewesen sei. Die Aufforderungen der Gemeinde zur Bekanntgabe des Veräusserungspreises, den sie überdies schon vor der Erhebung der kommunalen Handänderungssteuer vom 5. September 2013 hätte ken- nen müssen, seien eher in der Absicht erfolgt, irgendwelche konkludente Akzeptanz seitens der Verkäuferin zu erhalten, was jedoch nicht gesche- hen sei. Der Gemeindepräsident habe wohl gemäss Schreiben der Ge- meinde vom 5. November 2013 das Anliegen einer Einzonung aufge- nommen, aber ohne Auftrag oder entsprechende Vollmacht seitens ihres Verwaltungsrates. Wohl könnten die Bündner Gemeinden nach Art. 19 Abs. 3 KRG einen angemessenen Ausgleich des Mehrwertes festlegen, was vorliegend aber weder gesetzlich noch vertraglich irgendwie erfolgt sei. Ohne eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage oder entspre- chende schriftliche Vereinbarung sei die Erhebung irgendwelcher Abga- ben aber ohnehin nicht zulässig. Mit der MWAA sei sonst niemand belas- tet worden, mit Ausnahme der Alterssiedlung "G._____", welche aber be- züglich Alterssiedlung wieder befreit sei. Ob dort ein Vertrag oder auch nur die Erwähnung in der Botschaft vorhanden sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Auch diesbezüglich habe sich die Gemeinde zu erklären. Ge- stützt auf Art. 5 RPG (gemeint ist die vor dem 1. Mai 2014 geltende Fas- sung) und Art. 19 Abs. 3 KRG seien bisher in den Richtlinien der Bündner Vereinigung für Raumplanung in ländlichen Gebieten Ansätze zwischen 10 und 20 % empfohlen worden, und nicht 40 %. Des Weiteren werde der - 5 - Zins von 5 % ab dem falschen Datum verlangt, da im Schreiben vom 23. Oktober 2013 gar kein geschuldeter Betrag erwähnt sei. 3. Die Gemeinde X._____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung auf die angefochtene Verfügung vom 8. April 2014. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie in der angefochtenen Verfügung wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechts- pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder eid- genössischem Recht endgültig sind. Die angefochtene kommunale Verfü- gung vom 8. April 2014, mit welcher die Beschwerdegegnerin mit Bezug auf die Parzelle 1700 eine MWAA in der Höhe von Fr. 304'276.-- zuzüg- lich 5 % Zins ab dem 23. Oktober 2013 verfügt und überdies das Grund- buchamt D._____ angewiesen hat, eine entsprechende Anmerkung auf den Grundstücken 1359 und 1447 für eine MWAA von 40 % bei Über- bauung zwischen dem 12. Februar 2010 und dem 12. Februar 2030 an- zubringen, ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt sie ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdefüh- rerin berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung - 6 - auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist somit einzutreten. Streitig und zu prüfen ist die Rechtmäs- sigkeit der von der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdefüh- rerin gestützt auf den Verkauf einer Teilfläche von 1931 m 2 (Grundstück 1700) zum Preis von Fr. 780'000.-- in Rechnung gestellte MWAA in der Höhe von Fr. 304'276.-- zuzüglich 5 % Zins ab dem 23. Oktober 2013. 2. a) Gemäss neuem Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700), gültig ab 1. Mai 2014, regelt das kantonale Recht einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. Dabei werden Planungsvortei- le mit einem Satz von mindestens 20 % ausgeglichen. Der Ausgleich wird bei der Überbauung des Grundstücks oder dessen Veräusserung fällig. Das kantonale Recht gestaltet den Ausgleich so aus, dass mindestens Mehrwerte bei neu und dauerhaft einer Bauzone zugewiesenem Boden ausgeglichen werden (Art. 5 Abs. 1 bis RPG). Gemäss Art. 38 Abs. 4 RPG (Übergangsbestimmungen) regeln die Kantone innert fünf Jahren nach Inkrafttreten der Änderungen den angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile nach den Anforderungen von Art. 5 RPG. b) Vorliegend ist die Bauzonenzuteilung der Grundstücke 1359, 1447 und 1700 durch die Gemeinde an der Urnenabstimmung vom 17. Mai 2009 er- folgt und mit der rechtskräftigen Genehmigung durch die Regierung des Kantons Graubünden vom 12. Januar 2010 in Kraft getreten. Die tatsäch- liche Überbauung einer Teilfläche von 1931 m 2 des umgezonten Landes (Grundstück 1700) erfolgte im Anschluss an dessen Verkauf vom 25. Ja- nuar 2013 an zwei Aktiengesellschaften zum Preis von Fr. 780'000.--. Massgebend für den vorliegenden Verkauf bleibt somit Art. 5 RPG in sei- ner bis zum 30. April 2014 geltenden Fassung, der wie folgt lautete: Art. 5Ausgleich und Entschädigung- 7 - 1 Das kantonale Recht regelt einen angemessenen Ausgleich für erhebliche Vor- und Nachteile, die durch Planungen nach diesem Gesetz entstehen. 2 Führen Planungen zu Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, so wird voll entschädigt. 3 Die Kantone können vorschreiben, dass die Auszahlung von Entschädigungen bei Ei- gentumsbeschränkungen im Grundbuch anzumerken ist. Auf diesen bis zum 30. April 2014 geltenden Art. 5 RPG stützte sich auch Art. 19 Abs. 3 des Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100), den die Beschwerdegegnerin für die Erhebung der vorliegend streitigen MWAA angewendet hat. Dieser schreibt vor, dass die Bündner Gemeinden mit den Betroffenen vertraglich einen angemes- senen Ausgleich festlegen können, wenn planerische Massnahmen zu erheblichen Vor- oder Nachteilen führen. Eine diesbezügliche Erhe- bungsermächtigung für die Gemeinde ist in Art. 19 Abs. 3 KRG somit oh- ne Weiteres gegeben. Voraussetzung dazu ist allerdings, dass dies mit den Betroffenen vertraglich festgelegt worden ist. In ihrer Wegleitung "Baulandpolitik und Baulandmobilisierung in der Gemeinde" (beschwerde- führerische Beilage 11) schreibt die Bündner Vereinigung für Raument- wicklung (BVR) in Ziff. 5.1 ausdrücklich, dass das KRG für die Mehrwert- abschöpfung keine weiteren kommunalen Bestimmungen erfordere, aber den Abschluss von vertraglichen Vereinbarungen vorsehe. In Anhang 3 legt die BVR auch ein solches Muster eines Mehrwertausgleichsvertrags bei. In der Arbeitshilfe zum KRG des Departements für Volkswirtschaft und Soziales vom 6. Dezember 2004 (Stand 1. Dezember 2010) wird un- ter Art. 19 Abs. 3 KRG was folgt ausgeführt: "Abs. 3 gibt den Gemeinden ausdrücklich die Befugnis zum Abschluss von Vereinbarun- gen mit Grundeigentümern/innen über den angemessenen Ausgleich planungsbedingter Vor- und Nachteile. Damit sind allfällige Zweifel an der Zulässigkeit solcher Verträge zwischen Gemeinwesen und Privaten beseitigt. Den Gemeinden wird mit diesem Instru- ment der Weg geebnet, mit Grundeigentümern/innen z.B. eine Planungsmehrwertab- schöpfung (in Geld oder in Form einer Sachleistung) auszuhandeln, so z.B. in Fällen, in denen sich der Gemeinde mehrere gleichwertige Gebiete für Neueinzonungen oder Auf- zonungen anbieten. Gestützt auf diese Bestimmung dürfte es wohl zulässig sein, im kommunalen Baugesetz eine Regelung zu erlassen, mit welcher z.B. Einzonungsbe-- 8 - schlüsse vom Vorliegen eines Planungsmehrwertabschöpfungsvertrages zwischen den involvierten Grundeigentümern/innen und dem Gemeindevorstand abhängig gemacht werden. Hingegen dürfte der vorliegende Absatz 3 keine gesetzliche Grundlage für eine Regelung bilden, gestützt auf welche eine Planungsmehrwertabschöpfung gegen den Willen der involvierten Grundeigentümerschaft erhoben werden kann; eine entsprechen- de gesetzliche Grundlage müsste gemäss Art. 5 Abs. 1 RPG – wenn schon – im kanto- nalen Recht geschaffen werden. Der kantonale Gesetzgeber hat davon jedoch abgese- hen." c) Vorliegend hat die Beschwerdeführerin von Anfang an bestritten, einer vertraglichen Vereinbarung mit der Beschwerdegegnerin irgendwie zuge- stimmt zu haben. Eine solche schriftliche Vereinbarung legt die Be- schwerdegegnerin denn auch nicht ein. Sie sieht den Abschluss einer solchen Vereinbarung in ihren Ausführungen in der Botschaft zur mass- gebenden Ortsplanungsrevision vom 17. Mai 2009 und zusätzlich in der Tatsache, dass der damalige Gemeindepräsident gleichzeitig im Verwal- tungsrat der Beschwerdeführerin sass und somit gleichsam ihre Interes- sen vertreten haben soll. Weder die erwähnte Botschaftspassage, wo- nach der Eigentümer an die Gemeinde eine Abgeltung (Mehrwertab- schöpfung) von 40 % zu leisten habe, falls die Parzelle innerhalb von 20 Jahren mit reinen Wohnbauten ergänzt und/oder überbaut werde, noch die Verwaltungsratseigenschaft ohne Zeichnungsberechtigung und ohne ausdrückliche Vollmacht des früheren Gemeindepräsidenten sind aber geeignet, die nach Art. 19 Abs. 3 KRG erforderliche Zustimmung der Be- schwerdeführerin entstehen zu lassen. In Ermangelung einer entspre- chenden Zustimmung der Beschwerdeführerin sowie vor dem Hinter- grund, dass die Erhebung einer Planungsmehrwertabschöpfungsabgabe gegen den Willen der involvierten Grundeigentümerschaft gestützt auf Art. 19 Abs. 3 KRG nicht möglich ist, erweist sich die angefochtene Ver- fügung vom 8. April 2014, wenn nicht gerade als nichtig, so doch als wi- derrechtlich, weshalb die vorliegende Beschwerde gemäss Ziff. 1.1. des Antrags gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ersatzlos aufzu- heben ist. Damit kann die Frage der Nichtigkeit der angefochtenen Verfü- gung an sich offen gelassen werden. - 9 - 3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der unterliegenden Beschwerdegegnerin, welche gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG überdies verpflichtet wird, der obsie- genden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) gilt ein Stundenansatz zwischen Fr. 210.-- und 270.-- als üblich. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 10. Juli 2014 eine Honorarnote im Umfang von Fr. 3'930.-- eingereicht. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Honorar von Fr. 3'875.-- für 15.5 Arbeitsstunden à Fr. 250.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 55.--. Der gesamthaft geltend gemachte Aufwand von 15.5 Arbeitsstunden er- scheint dem Gericht als angemessen. Hingegen kann mangels Einrei- chung einer Honorarvereinbarung sowie vor dem Hintergrund der Tatsa- che, dass die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin nicht im Anwalts- register (des Kantons Schwyz) eingetragen ist, nicht von einem über dem üblichen mittleren Ansatz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 HV liegenden Stun- denansatz von Fr. 250.--, sondern bloss von einem mittleren Stundenan- satz von Fr. 240.-- ausgegangen werden. Folglich ergibt sich eine aus- sergerichtliche Entschädigung von Fr. 3'775.-- (15.5 Arbeitsstunden à Fr. 240.-- [= Fr. 3'720.--] + Barauslagen von Fr. 55.--). In diesem Umfang hat die Gemeinde X._____ die A._____ AG aussergerichtlich zu entschä- digen. - 10 - Demnach erkennt das Gericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 8. April 2014 aufgehoben. 2. Die Gerichtskosten, bestehend - aus einer Staatsgebühr von Fr. 2'500.-- - und den Kanzleiauslagen von Fr. 212.-- zusammen Fr. 2'712.-- gehen zulasten der Gemeinde X._____ und sind innert 30 Tagen seit Zu- stellung dieses Entscheides an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3. Die Gemeinde X._____ entschädigt die A._____ AG aussergerichtlich mit gesamthaft Fr. 3'775.--. 4. [Rechtsmittelbelehrung] 5. [Mitteilung]