Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2022 67 Arrêt du 25 mai 2022 IIe Cour d’appel civil Composition Présidente : Dina Beti Juges : Catherine Overney, Michel Favre Greffière-rapporteure : Sandra Ayan-Mantelli Parties A.________ SA, requérante et recourante, représentée par Burkhalter & Associés Sàrl, Service juridique contre B.________, opposant et intimé Objet Mainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 14 avril 2022 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 5 avril 2022Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A. En date du 27 octobre 2021, A.________ SA a fait notifier à B.________ le commandement de payer n o ccc de l’Office des poursuites de la Sarine relatif à une créance découlant du non- paiement des mensualités de remboursement d’un contrat de prêt et portant sur les sommes de CHF 149'274.43 avec intérêt à 4.8% dès le 23 juin 2021 (solde restant dû sur le contrat de prêt modulable selon l’acte notarié du 19 mars 2008), de CHF 15'474.24 (intérêts arriérés au 23 juin 2021), de CHF 985.62 (assurance), de CHF 10'947.16 (indemnité conventionnelle), et de CHF 2'100.- (frais de recouvrement). Le débiteur y a fait opposition totale le même jour. En date du 25 février 2022, la créancière poursuivante a requis la mainlevée provisoire de l'opposition. Le 14 mars 2022, le débiteur s’est déterminé sur la requête. La requérante a déposé une réplique spontanée en date du 23 mars 2022. B. Par décision du 5 avril 2022, la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : la Présidente) a rejeté la requête de mainlevée de l’opposition formée par B.________ au commandement de payer, frais judiciaires, par CHF 400.-, à la charge de la requérante. C. Par acte du 14 avril 2022, A.________ SA a interjeté un recours contre cette décision, concluant à son annulation et au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition à concurrence de CHF 176'681.45, plus intérêt à 4.85% l’an sur le montant de CHF 149'274.43 dès le 24 juin 2021. Subsidiairement, elle a conclu à l’annulation de la décision et au prononcé de la mainlevée provisoire de l’opposition pour les mêmes montants. Plus subsidiairement encore, elle a conclu au renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision. Par courrier du 26 mai 2022, B.________ s’est déterminé sur le recours et a conclu à son irrecevabilité et à la confirmation de la décision attaquée. en droit 1. 1.1. Seule la voie du recours (art. 319 ss du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 lit. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), délai que la recourante a respecté. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.2. La valeur litigieuse est supérieure à CHF 30'000.-, si bien que la voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte (cf. art. 51 al. 1 let. a art. 74 al. 1 let. b LTF). 1.3. En application de l'art. 326 al.1 CPC, les conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles sont irrecevables.Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Il en résulte que les conclusions nouvelles de la recourante, tendant au prononcé de la mainlevée définitive de l’opposition, ainsi que ses nouveaux allégués y relatifs sont irrecevables, faute d'avoir été formulés en première instance. 1.4. La Cour statue sur pièces, conformément à l'art. 327 al. 2 CPC. 2. 2.1. Selon l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite est frappée d'opposition peut, s'il se trouve au bénéfice d'une reconnaissance de dette, requérir la mainlevée provisoire de l'opposition, que le juge prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération. La procédure de mainlevée provisoire, ou définitive, est une procédure sur pièces (Urkundenprozess), dont le but n'est pas de constater la réalité de la créance en poursuite, mais l'existence d'un titre exécutoire. Le juge de la mainlevée examine uniquement la force probante du titre produit par le poursuivant, sa nature formelle, et lui attribue force exécutoire si le poursuivi ne rend pas immédiatement vraisemblables ses moyens libératoires (ATF 142 III 720 consid. 4.1 ; ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 et les arrêts cités). Il doit notamment vérifier d'office l'existence d'une reconnaissance de dette, l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre, l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et la dette reconnue (ATF 142 III 720, consid. 4.1 ; ATF 139 III 444 consid. 4.1.1 et les références ; ABBET/VEUILLET, La mainlevée de l’opposition, 2017, art. 82 LP n. 32 et 92). Par reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 LP, il faut entendre notamment l'acte signé par le poursuivi d'où résulte la volonté de celui-ci de payer au poursuivant une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue, sans réserve ni condition (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et les références). Il appartient ainsi au poursuivant d’établir que la créance est exigible au moment de l’introduction de la poursuite (art. 38 al. 2 LP ; ATF 140 III 456 consid. 2.4), soit au plus tard lors de la notification du commandement de payer (arrêt TF 5A_785/2006 du 2 février 2017 consid. 3.2.2 ; arrêt TF 5A_954/2015 du 22 mars 2016 consid. 3.1 ; ABBET/VEUILLET, art. 82 LP n. 95). Une reconnaissance de dette peut résulter d’un ensemble de pièces dans la mesure où il en ressort les éléments nécessaires ; cela signifie que le document signé doit clairement faire référence ou renvoyer aux données qui mentionnent le montant de la dette ou permettent de la chiffrer (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 132 III 498 consid. 4.1, arrêt TF 5A_648/2018 du 25 février 2019 consid. 3.2.2, non publié aux ATF 145 III 213). Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1 ; arrêt TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (ATF 145 III 20 précité ; arrêt TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement (ATF 145 III 20 précité et référence), c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (ATF 116 III 72; arrêt TF 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3). Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d’une inexécution, l’opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d’exécuter sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2). Le contrat de prêt d'une somme déterminée constitue une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 al. 1 LP pour le remboursement du prêt, pour autant que le débiteur ne conteste pas avoir reçu Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 la somme prêtée – le créancier devant dans cette hypothèse prouver le versement — et que le remboursement soit exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.3.1 et 4.3.2 ; ATF 140 III 456 consid. 2.2 ; ATF 136 III 627 consid. 2). Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée en rendant immédiatement vraisemblable sa libération. Il peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections (exécution, remise de dette, etc.) - qui infirment la reconnaissance de dette (ATF 131 III 268 consid. 3.2 ; arrêt TF 5A_884/2014 du 30 janvier 2015 consid. 5.2). Il n'a pas à apporter la preuve absolue (ou stricte) de ses moyens libératoires, mais seulement à les rendre vraisemblables, en principe par titre (art. 254 al. 1 CPC; arrêt TF 5A_577/2013 du 7 octobre 2013 consid. 4.3.1; arrêt TF 5A_878/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.2 ; arrêt TF 5A_884/2014 précité). Le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués ; il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, avoir l'impression qu'ils se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 132 II 140 consid. 4.1.2 ; arrêt TF 5A_884/2014 précité). 2.2. 2.2.1. La Présidente a retenu que le contrat de vente du 19 mars 2008 - comprenant une clause relative au prêt immobilier de CHF 217'628.- avec intérêt au taux annuel fixe de 4.85% l’an, accordé à l’opposant et à son ex-épouse pour l’acquisition d’une maison dans la commune de C.________, en France - ne remplissait pas les conditions d’un acte authentique exécutoire exécutable en Suisse, et qu’il ne répondait pas à la notion d’acte authentique au sens de l’art. 82 al. 1 LP, le contrat de vente ne comportant ni sceau, ni timbre, ni signature du notaire et n’étant pas non plus authentifié par apostille, ni même signé par les parties. Elle a ainsi considéré que l’existence d’une reconnaissance de dette constatée par un acte authentique ou sous seing privé ne pouvait être retenue. 2.2.2. En l’espèce la requérante a produit un dossier scellé et signé par Me D.________, notaire français, sis à E.________ (FR), relatif au contrat de vente qu’il a instrumenté entre l’intimé et son ex-épouse et les vendeurs et portant sur l’achat d’une maison sur la commune de C.________, en France. Ce dossier comporte un document intitulé « Offre de prêt immobilier » portant sur l’octroi d’un prêt modulable d’un montant de CHF 217'628.- à un taux d’intérêt fixe de 4.85%, destiné à financer l’achat de la maison précitée, accordé par la recourante, en faveur de l’intimé et de son ex- épouse. Cette offre a été signée par la recourante en date du 29 février 2008 et par l’intimé et son ex-épouse le 12 mars 2008 (cf. p. 33 et suivant du dossier du notaire), constituant ainsi un contrat de prêt. Le contrat prévoit un amortissement du prêt en 300 échéances successives de CHF 1'372.98, cotisation éventuelle de l’assurance des emprunteurs comprise. Les modalités de remboursement et la composition des échéances en capital et intérêts ressortent des conditions générales et du tableau d’amortissement, paraphés sur chaque page par le débiteur, faisant partie intégrante du contrat (cf. p. 35 ss du dossier du notaire). Ce contrat de prêt est en outre intégré dans le contrat de vente de la maison (cf. p. 16 ss du contrat de vente). Le versement par la recourante du montant de CHF 217'628.- n’est en outre pas contesté par l’intimé. Il en découle que le contrat de prêt constitue une reconnaissance de dette au sens de l’art. 82 al. 1 LP, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, comme l’a fait la Présidente, si le contrat de vente de la maison remplit les conditions d’un acte authentique au sens de l’art. 82 al. 1 LP. Par courrier du 16 octobre 2017, la créancière a valablement dénoncé au remboursement le prêt pour cause de retard de paiement, conformément à l’art. 4 des conditions générales. L’intimé ne conteste pas qu’il a arrêté de payer les échéances contractuelles de son prêt, ni qu’il doit de l’argent à la requérante. Il soutient cependant qu’il avait demandé à la requérante de pouvoir Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 convertir en euros son prêt qui était en francs suisses mais que la banque n’a jamais donné suite à sa demande. Cette possibilité était certes prévue dans le contrat de prêt (cf. p. 34 du dossier du notaire), ce n’était cependant pas un droit inconditionnel. Elle devait être acceptée par la banque, ce que l’intimé n’a pas rendu vraisemblable. Quant à l’argument de l’intimé selon lequel la recourante ne peut pas ouvrir une procédure en recouvrement en Suisse car une procédure est déjà pendante en France, la recourante a rendu vraisemblable que cette procédure s’était soldée par la vente de la maison de l’intimé pour un montant de EUR 40'000. Partant, l’intimé n’a pas rendu vraisemblable sa libération. La requérante a établi un décompte de créance au 23 juin 2021 (cf. bordereau de la requête, pièce 10) duquel il ressort que l’intimé lui doit une somme totale de CHF 176'681.45. Cette somme est composée du capital, des intérêts et de l’assurance. La Cour constate que les montants demandés par la requérante pour les postes capital et assurance sont inférieurs à ceux indiqués dans le tableau prévisionnel d’amortissant figurant dans le contrat de prêt pour la période concernée. Partant, ces montants sont admis. La recourante a également imputé le prix de vente de la maison, par CHF 42'316.-, en le ventilant sur les trois postes dus par l’intimé, ce qui est correct. En revanche, il ressort du décompte que la requérante a facturé à l’intimé une indemnité conventionnelle de 7% et a également procédé à une majoration des intérêts de 3 points, portant ainsi le taux d’intérêts à 7.85% au lieu de 4.85%. Or, conformément à l’art. 4 des conditions générales du contrat de prêt, la banque peut, en cas de défaillance de l’emprunteur, soit appliquer une majoration du taux d’intérêt de 3 points à compter de la première échéance restée en souffrance et jusqu’à la reprise du cours normal des échéances contractuelles, soit exiger le remboursement immédiat du solde restant dû et imputer à l’emprunteur une indemnité égale à 7% des échéances restant dues au titre de capital restant dû ainsi que des intérêts échus et non réglés. Elle ne peut toutefois pas faire les deux. En l’espèce, la banque a décidé d’exiger le remboursement du solde restant dû, il convient donc d’admettre l’indemnité conventionnelle de 7% figurant dans le décompte mais non la majoration du taux d’intérêt. Partant, le décompte doit être corrigé en ce sens que le taux d’intérêt applicable est de 4.85%. Ainsi, le montant des intérêts courus du 17 octobre 2017 au 23 juin 2021 est de CHF 27'152.37 (octobre à décembre 2017 : CHF 1'977.06 + 2018 : CHF 7'688.57 + 2019 : CHF 7'324.03 + 2020 : CHF 6'941.39 + de janvier à juin 2021 : CHF 3'221.32) et non de CHF 44'534.13, ce qui modifie le total des intérêts dus, après imputation d’une part du prix de vente de la maison, en un solde positif en faveur de l’intimé, lequel s’élève à CHF 1’907.53. Ainsi, en définitive, en tenant compte de cette correction, la somme due par l’intimé à la recourante est de CHF 159'299.68 (CHF 149'274.43 (capital) - CHF 1'907.53 (intérêts) + CHF 985.62 (assurance) + CHF 10'947.16 (indemnité conventionnelle). Dans la mesure où ce contrat constitue un titre de mainlevée provisoire au sens de l’art. 82 al. 1 LP, la mainlevée provisoire sera accordée à concurrence de CHF 159'299.68, plus intérêts à 4.85% l’an sur le montant de CHF 149'274.43 (capital) dès le 24 juin 2021. 3. En application de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Enfin, lorsque l'instance de recours statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC par analogie). 3.1. Compte tenu de l’admission partielle du recours, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante à raison de 1/5 et à raison des 4/5 à la charge de l’intimé (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont fixés forfaitairement à CHF 1’000.- (art. 48 et 61 al. 1 OELP) et seront prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 25 avril 2022. La recourante a droit au remboursement de CHF 800.- par l’intimé. Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 S’agissant de la procédure de première instance, il convient d’appliquer la même répartition des frais de procédure, dont le montant a été arrêté à CHF 400.-, et qui n’a pas été contesté en procédure de recours. Ils seront prélevés sur l’avance de frais prestée par la requérante, qui a droit au remboursement du montant de CHF 320.-, par l’opposant. 3.2. La recourante est assistée d’un conseillé juridique et a pris des conclusions avec suite de dépens. Des dépens réduits de 20% pour les deux instances sont dus à la recourante qui a eu partiellement gain de cause. En l’espèce, compte tenu de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure, il y a lieu d’allouer à la recourante une indemnité globale de CHF 600.-, TVA incluse, pour chacune des deux instances. (dispositif en page suivante)Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I. Le recours est partiellement admis. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 5 avril 2022 est réformée comme suit : 1. La requête déposée par A.________ SA et tendant à la mainlevée provisoire de l’opposition formée par B.________ au commandement de payer nº ccc de l’Office des poursuites de la Sarine notifié le 27 octobre 2021 est admise à concurrence de CHF 159'299.68, plus intérêts à 4.85% l’an sur le montant de CHF 149'274.43 (capital) dès le 24 juin 2021, et pour les frais de poursuite. 2. Les frais de justice dus à l’Etat, par CHF 400.-, sont mis à la charge de A.________ SA à raison de 1/5, soit CHF 80.-, le solde étant mis à la charge de B.________. Ils seront prélevés sur l’avance de frais effectuée par la requérante qui a droit au remboursement de CHF 320.- par B.________. 3. Les dépens réduits dus en faveur de A.________ SA par B.________ sont fixés à CHF 600.-, TVA par 42.90 comprise. II. Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ SA à raison de 1/5, le solde étant mis à la charge de B.________. Les frais judiciaires dus à l’Etat, fixés forfaitairement à CHF 1’000.-, sont prélevés sur l’avance de frais du même montant effectuée le 25 avril 2022 par A.________ SA qui a droit au remboursement de CHF 800.- par B.________. Les dépens réduits dus en faveur de A.________ SA par B.________ sont fixés à CHF 600.- , TVA par CHF 42.90 comprise. III. Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 mai 2022/say La Présidente : La Greffière-rapporteure :