Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: PS170062- O/U Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. K. Würsch Urteil vom 24. März 2017 in Sachen A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____, gegen B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. Februar 2017 (EK170037) - 2 - Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin ist seit dem 25. Juli 2008 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie bezweckt die Ausführung von Hoch- und Tiefbauten so- wie aller anderen mit dem Baugewerbe zusammenhängenden Arbeiten, insbe- sondere die Ausführung von Gipser- und Stuckaturarbeiten (act. 8/2/1-2 = act. 6). 1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Horgen (fortan Vor- instanz) vom 21. Februar 2017 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdefüh- rerin (fortan Schuldnerin) der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 3'987.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2016, Bearbeitungsgebühr Inkasso von Fr. 199.35 sowie Betreibungskosten von Fr. 146.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/13). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 3. März 2017 (Datum Poststempel: 4. März 2017) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/14/1). Am 6. März 2017 (Datum Poststempel) und da- mit innert laufender Rechtsmittelfrist reichte die Schuldnerin einen weiteren Beleg über die Tilgung der Konkursforderung ein (act. 9-10). Mit Präsidialverfügung vom 7. März 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zu- erkannt und der Schuldnerin eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren angesetzt. D er Gläubigerin wurde zudem eine Frist zur Stellungnahme zur behaupteten Tilgung der Konkursforderung an- gesetzt, mit dem Hinweis, dass eine allfällige Bestreitung zu begründen sowie zu belegen wäre und bei ausbleibender Äusserung innert Frist von der Anerkennung der Tilgung ausgegangen werde (act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden bei- gezogen (act. 8/1-15). Die Schuldnerin leistete den Kostenvorschuss fristgerecht (act. 12/1 und act. 13). Die Gläubigerin äusserte sich innert der ihr angesetzten Frist nicht (act. 12/2). Das Verfahren ist spruchreif. - 3 - 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetz- lich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläu- bigerverzicht) urkundlich nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid er- gangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist eingebracht werden (BGE 136 III 294; BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. Die Schuldnerin führt aus, sie habe die Mietausstände betreffende Forde- rung der Gläubigerin bei deren Vertretung der C._____ AG beglichen (act. 2 S. 3). Aus den von der Schuldnerin eingereichten Zahlungsbelegen ergibt sich sodann ein gesamthafter, innert Rechtsmittelfrist bezahlter Betrag von Fr. 7'201.75 (fünf Mieten à Fr. 1'329.00, Fr. 210.80 Zins, Fr. 199.35 Bearbeitungsgebühr Inkasso, Fr. 146.60 Betreibungskosten; act. 5/5 und act. 10). Da es sich bei der Konkurs- forderung um Mietzinsforderungen, mithin um periodische Forderungen handelt und den von der Schuldnerin vorgelegten Quittungen für die erfolgte Posteinzah- lung keine Erklärung im Sinne von Art. 86 OR zu entnehmen war, war der Gläubi- gerin Frist angesetzt worden, um sich dazu zu äussern. Die Gläubigerin setzte der Behauptung der Schuldnerin innert Frist nichts entgegen, weshalb die Tilgung der Konkursforderung (androhungsgemäss) als anerkannt gilt (vgl. act. 11 S. 4). Die Schuldnerin hat im Weiteren am 23. Februar 2017 die Kosten des Konkursverfah- rens inklusive der Kosten des Konkursgerichts beim Konkursamt Wädenswil si- chergestellt und für das Beschwerdeverfahren einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 5/3; act. 13). Damit hat die Schuldnerin den Konkursauf- hebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be-- 4 - deutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil aus- schliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldne- rin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtra- gen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Wä- denswil vom 22. Februar 2017 weist insgesamt acht zwischen dem 20. Mai 2015 und dem 23. Mai 2016 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/4). Von den acht ein- geleiteten Betreibungen wurden zwei Betreibungen durch Bezahlung an das Be- treibungsamt erledigt und eine Betreibung ist erloschen. Neben der Betreibung der nun getilgten Konkursforderung weist der Betreibungsregisterauszug damit noch vier offene Betreibungen aus. Im Beschwerdeverfahren belegt die Schuldne- rin mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Wädenswil vom 1. März 2017, die Forderung aus der Betreibung Nr. 1 beglichen zu haben. Die Abrechnung be- scheinigt den Erhalt des Endbetrages durch das Betreibungsamt sowie die Ablie- ferung des Forderungsbetrages an die Gläubigerin (act. 5/11). Die Schuldnerin führt zur noch offenen Betreibung Nr. 2 aus, am 20. Mai 2015 Rechtsvorschlag - 5 - erhoben zu haben, denn die der Betreibung zugrunde liegende Forderung der D._____ AG sei bereits gegenüber der E._____ AG beglichen worden (act. 2 Rz. 13). In einem von der Schuldnerin hierzu eingereichten Schreiben bestätigte die E._____ AG, dass sie bei Eingang der Zahlung von Fr. 10'000.00 auf ihrem Konto bis am 20. Januar 2016, die D._____ AG mit dem Rückzug der Betreibung beauftragen werde (act. 5/7). Einem weiteren von der Schuldnerin ins Recht ge- reichten Schreiben ist zu entnehmen, dass sie die D._____ AG am 24. Februar 2017 zum Rückzug der Betreibung aufforderte (act. 5/6). Auch wenn sich die Be- gleichung der in Betreibung gesetzten Forderung aus diesen Belegen nicht klar ergibt, ist doch zu berücksichtigen, dass – auch wenn die Forderung noch nicht beglichen sein sollte – die Frist zur Beseitigung des Rechtsvorschlages in der Be- treibung Nr. 2 wohl mittlerweile verstrichen wäre. Damit bestehen noch zwei offe- ne Betreibungen: Die Betreibung Nr. 3 der Sammelstiftung F._____ über eine Forderung von Fr. 16'126.70 und die Betreibung Nr. 4 der Sozialversicherungsan- stalt des Kantons Zürich über Fr. 13'868.20. Die Schuldnerin macht geltend, die Forderung der Sammelstiftung F._____ würde sich gemäss mündlicher Abklärung nur noch auf Fr. 9'000.00 und jene der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich auf rund Fr. 11'500.00 belaufen (act. 2 Rz. 15-16). Die Schuldnerin reicht hierzu allerdings keine Belege ein. Es ist daher von noch zwei offenen Betreibun- gen im Gesamtbetrag von rund Fr. 30'000.00 auszugehen. 2.3.3. Die Schuldnerin gibt an, es würden keine weiteren offenen Forderungen bestehen und sie verfüge über genügend liquide Mittel, um ihren Betrieb weiterzu- führen (act. 2 Rz. 19). Sie reicht zur Untermauerung ihrer Behauptungen jedoch keine Belege ein, was die Liquiditätsprüfung erschwert. Insbesondere fehlen Kon- to- oder Buchhaltungsbelege, ein Zwischenabschluss und Jahresabschlüsse, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre. Hinsichtlich der noch offenen Betreibungsforderungen führt die Schuldnerin aus, für diese werde "Sicherheit hinterlegt". Die Sicherheit bestehe "aus der Hinterlegung der offenen Debitorenrechnung an Herrn G._____ […] vom 17. Februar 2017 im Umfang von CHF 42'257.22". Herr G._____ sei derzeit ihr einziger Debitor (act. 2 Rz. 15-16). Zu diesem Vorbringen legt die Schuldnerin zwei mit G._____ geschlossene Ver- träge vom 2. September 2016 sowie eine diesen Auftrag betreffende Rechnung - 6 - vom 17. Februar 2017 über Fr. 42'257.22 vor (act. 5/8-10). Soweit die Schuldnerin damit geltend machen möchte, sie könne die noch offenen Betreibungsforderun- gen von rund Fr. 30'000.00 innert nützlicher Frist aus der zu erwartenden Debito- renzahlung von über Fr. 40'000.00 begleichen, so erscheint dies anhand der vor- gelegten Belege als glaubhaft. Im Weiteren reicht die Schuldnerin Auftragsbestä- tigungen von Ende Januar resp. Anfang Februar 2017 ein, aus welchen sich ein Auftragsvolumen über rund Fr. 48'400.00 ergibt (act. 5/12). 2.3.4. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es der Schuldnerin möglich war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um neben der Kon- kursforderung weitere Betreibungsforderungen zu begleichen. Anhand der von der Schuldnerin vorgelegten Unterlagen zur bestehenden offenen Debitorenforde- rung und der Auftragssituation ist anzunehmen, dass es ihr möglich sein wird, in absehbarer Zukunft die beiden noch offenen Betreibungen zu begleichen. Es ist auch – trotz der spärlichen Dokumentation durch die Schuldnerin – zu ihren Gunsten davon auszugehen, dass sie ihre Gläubiger bei Fälligkeit der Forderun- gen künftig wird befriedigen können. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit als glaubhaft anzusehen. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht die Möglichkeit nicht ausschliesst, dass sie sich nicht verwirklicht ha- ben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung ge- stellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). 2.4. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen und der am 21. Februar 2017 über die Schuldnerin eröffnete Konkurs ist aufzuhe- ben. - 7 - 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch ihre Zah- lungssäumnis verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 21. Februar 2017, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'300.00 (Fr. 1'800.00 Zahlung der Schuldnerin so- wie Fr. 1'500.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleiste- ten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). - 8 - Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. K. Würsch versandt am: 24. März 2017