B u n d e s v e rw a l t u n g s g e r i ch t T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T r i b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung VI F-7408/2014 U r t e i l v o m 1 2 . S e p t e m b e r 2 0 1 6 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Richter Blaise Vuille, Gerichtsschreiberin Jacqueline Moore. Parteien X._______, vertreten durch lic. iur. Oliver Wächter, Rechtsanwalt, Aarburgerstrasse 6, Postfach 1360, 4601 Olten, Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. F-7408/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, eine 1975 geborene serbische Staatsangehörige, die sich seit dem 12. Oktober 2014 legal in der Schweiz als Touristin auf- hielt, wurde in der Nacht vom 27. auf den 28. November 2014 wegen Ver- dachts auf illegale Erwerbstätigkeit verhaftet. Sie soll dabei beobachtet worden sein, wie sie in einem Lokal in A._______, Gläser abgewaschen habe. Am darauf folgenden Tag wurde sie durch die Kantonspolizei Solo- thurn einvernommen. Im Rahmen dieser Einvernahme wurde ihr das recht- liche Gehör bezüglich einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots gewährt. Sie wurde wegen Ausübens einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilli- gung zur Anzeige gebracht. B. Mit Verfügung der Migrationsbehörde des Kantons Solothurn vom 28. November 2014 wurde die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weg- gewiesen und aufgefordert, die Schweiz innerhalb von 96 Stunden zu ver- lassen. Die Beschwerdeführerin wurde am 1. Dezember 2014 aus der Schweiz ausgeschafft. C. Ebenfalls a m 28. November 2014 erliess das Bundesamt für Migration (BFM; heute: Staatssekretariat für Migration, SEM) gegen die Beschwer- deführerin ein zweijähriges Einreiseverbot mit Wirkung ab 1. Dezember 2014. Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und das Einreiseverbot im Schengener Informationssys- tem (SIS II) ausgeschrieben. Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz erwerbstätig gewesen sei, ohne im Besitz der erforderli chen Bewilligung zu sein. Damit liege ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 AuG (SR 142.20) vor . Auch die im Rahmen des rechtlichen Gehörs ge- machten Ausführungen vermöchten keinen anderen Entscheid zu rechtfer- tigen. D. Mit einer persönlich verfassten Eingabe (Eingang: 22. Dezember 2014) so- wie einer durch ihren Rechtsvertreter am 26. Dezember 2014 eingereich- ten Beschwerde liess die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die ersatz- lose Aufhebung der Fernhaltemassnahme sowie die Zuerkennung der auf- schiebenden Wirkung beantragen. Zur Begründung führte die Beschwer-F-7408/2014 Seite 3 deführerin aus, dass sie sich zum Zeitpunkt der Polizeikontrolle –wie fest- gestellt – hinter der Theke beim Waschbecken befunden habe, sie sich je- doch nur die Hände gewaschen habe und einen Kaffeefleck auf ihrer Bluse habe reinigen wollen. Sie habe das Waschbecken an der Theke benutzen können, weil die Toilette besetzt gewesen sei. Des Weiteren habe sie keine „servicetypischen Gegenstände“ auf sich getragen und weitere anwesende Schweizer Gäste hätten bestätigt, dass sie nicht gearbeitet hätte . Weiter sei das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens zu sistieren. E. Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2015 wurde das Gesuch um Wieder- herstellung der aufschiebenden Wirkung durch die Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts gutgeheissen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2015 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun- gen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des BFM bzw. SEM, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist - und formgerecht eingereichte Be- schwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Streit- sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). F-7408/2014 Seite 4 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er - messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab weisen. Massge- bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Der Umstand, dass im Strafverfahren in Bezug auf die Widerhandlung gegen das Ausländergesetz noch kein Strafbefehl erlassen worden ist, ist für die Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht von Rele- vanz. 3.2 Die Anordnung eines Einreiseverb ots ist eine präventivpolizeiliche Massnahme, die kein (rechtskräftiges) Strafurteil voraussetzt. Das Einrei- severbot knüpft somit direkt an die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an und nicht an die Ahndung derselben. Ob eine solche Störung besteht und wie diese zu gewichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in ei- gener Kompetenz unter Zugrundelegung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Entsprechend kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafver- fahren nicht eröffnet bzw. eingestellt wurde oder noch hängig ist (vgl. Urteil des BVGer C-7068/2013 vom 19. Mai 2015 E. 5.5 m.H.). 3.3 Aus diesem Grund besteht auch keine Veranlassung, das Verfahren – im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin – zu sistieren, sondern sie ist vielmehr darauf hinzuweisen, dass Rügen in diesem Zusammenhang in dem dafür vorgesehenen Instanzenzug vorzubringen sind. 4. 4.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen er-las- sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff für die F-7408/2014 Seite 5 Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletz- lichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt insbesondere vor, wenn gesetzliche Vorschriften missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]); darunter fallen u.a. auch Widerhand- lungen gegen das Ausländerrecht. Eine Gefährdung liegt vor, wenn kon- krete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft a n das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Bei der Prognosestellung ist naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Per- son zu berücksichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-2894/2015 vom 2. Februar 2016 E. 4 m.H.). 4.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mitglied- staates besitzt (Drittstaatangehörige), ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverwei- gerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 u nd Art. 24 der Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezem- ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge- ner Informationssystems der zweiten Genera tion [SIS-II-VO, ABl. L 381/4 vom 28. Dezember 2006]). Damit wird de r Betroffenen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verboten (vgl. Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 14 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 2016/399 des Europä- ischen Parlaments und des Rates vom 9. März 20 16 [kodifizierter Text] über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenze durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK, ABl. L 77/1 vom 23. März 2016]). Die Mitgliedstaaten können der Betroffenen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflic htungen die Einreise gestatten bzw. ihr ein Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 810/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über einen Visakodex der Gemeinschaft [Visakodex], ABl. L 243/1 vom 15. September 2009 i.V.m. Art. 6 Abs. 5 SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 5. 5.1 Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Verfügung auf Art. 67 AuG und macht geltend, die Beschwerdeführerin sei in der Schweiz erwerbstätig gewesen, ohne im Besitz einer erforderlichen ausländerrechtlichen Bewilligung zu F-7408/2014 Seite 6 sein. Gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung liege damit ein Verstoss gegen die Gesetzgebung vor, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einhergehe. Die Beschwerdefüh- rerin bestreitet diesen Vorwurf. 5.2 Aus den Akten ergibt sich folgendes Bild: Im Rapport der Stadtpolizei Olten zur vorläufigen Festnahme vom 28. November 2014 hielt der Verfas- ser im Wesentlichen fest, dass sie (die Polizeipatrouille) aufgrund einer Meldung wegen massiven Lärms aus dem B._______ ausgerückt seien. Vor Ort sei ausserhalb des B._______ kein Lärm feststellbar gewesen. Während im B._______ noch ca. 40 Gäste anwesend gewesen seien , seien im Barinneren keine weitere n Personen anzutreffen gewesen. Der Verfasser habe gesehen, wie die Beschwerdeführerin in der Bar am Waschbecken Gläser abgewaschen habe und noch weitere zum Abwasch bereit gestanden hätten. Auf Verlangen der Ausweisschriften habe die Be- schwerdeführerin ihre Handtasche aus dem Inneren der Bartheke geholt und sich mittels biometrischem serbischen Reisepass ausgewiesen. In die- sem Moment habe ihr der Patentinhaber etwas zugeflüstert. Anschliessend sei die Beschwerdeführerin festgenommen worden, weil sie über keine Ar- beitsbewilligung in der Schweiz verfügt habe. 5.3 Anlässlich ihrer Einvernahme vom 28. November 2014 gab die Be- schwerdeführerin an, sie sei bloss als Gast im Restaurant gewesen , sei von ihrem Platz aufgestanden und hinter die Theke gegangen, um sich die Hände zu waschen. Dort sei sie auch noch gestanden, als die Polizei ein- getreten sei. Sie sei als Touristin hier, habe keine Arbeitsstelle angetreten und keine Gläser abgewaschen. Sie habe hier einen Freund, der ihr das Hotelzimmer und den Lebensunterhalt finanziere. Dafür müsse sie keine Gegenleistung erbringen. Noch einmal beteuerte sie, hier nie gearbeitet zu haben und zudem zu beabsichtigen am kommenden Dienstag nach Hause zu reisen. 5.4 In ihrem persönlichen Schreiben, das am 22. Dezember 2014 einging, brachte die Beschwerdeführerin sinngemäss vor, die Polizei habe ungenü- gende Abklärungen vorgenommen. Weiter präzisierte sie, dass sie an der Spüle gestanden sei um einen Kaffeefleck auf ihrer Bluse zu reinigen und um sich die Hände zu waschen, da die Toilette besetzt gewesen sei. Sie habe weder Arbeitskleidung getragen, noch ein Serviceportemonnaie oder einen Flaschenöffner oder sonst etwas auf sich getragen, was darauf hin- gewiesen hätte, dass sie als Serviceangestellte arbeite n würde. Obwohl viele Besucher anwesend gewesen seien, habe die Polizei keine Zeugen F-7408/2014 Seite 7 einvernommen. Zudem sei das Einreiseverbot erlassen worden, bevor eine strafrechtliche Erkenntnis vorgelegen habe. 5.5 In der Beschwerde vom 26. Dezember 2014 lässt die Beschwerdefüh- rerin sodann ihre Ausführungen bestätigen und ergänzend betonen, es sei somit erwiesen, dass es keinen Hinweis dafür gäbe, dass si e gearbeitet habe. Anderenfalls wäre es für die Polizei einfach gewesen, dies zu bewei- sen. 6. 6.1 Das vorliegend erlassene Einreise verbot stützt sich auf Beobachtun- gen einer Polizeipatrouille . Das Bundesverwaltungsgericht sieht grund- sätzlich keine Veranlassung, die erwähnten polizeilichen Feststellungen bei der Anhaltung der Beschwerdeführerin in Zweifel zu ziehen. Trotzdem geben der Rapport zur vorläufigen Festnahme und das Einvernahmepro- tokoll nicht genügend Aufschluss darüber, wie sich die Situation in der Tat- nacht im B._______ dargestellt hat. 6.2 Diese Feststellungen genügen somit für sich genommen nicht, um da- raus zweifelsfrei ableiten zu können, dass die Beschwerdeführerin in der Nacht vom 27. auf den 28. November 2014 einer illegalen Erwerbstätigkeit nachging, insbesondere auch deshalb nicht, weil die Beschwerdeführerin ihrerseits die gegen sie erhobenen Vorwürfe bestreitet. Zwar stellen ihre Schilderungen die Beobachtungen der Polizei nicht grundsätzlich in Frage, doch auch weitere Aspekte sprechen gegen eine illegale Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin bzw. schaffen erhebliche Zweifel an deren An- nahme. Wie sie selber ausg eführt hat, trug sie weder typische Utensilien einer im Service angestellten Person, wie ein entsprechendes Portemon- naie oder einen Flaschenöffner, auf sich noch trug sie Servicekleidung bzw. eine Schürze. Folglich kann aus der Beobachtung – die von der Beschwer- deführerin bestritten und auch sonst nicht bestätigt wurde –, dass sie hinter der Bar beim Abspülen eines Glases auf frischer Tat ertappt worden sei , nicht ohne Weiteres der Schluss gezogen werden, sie habe dort gearbeitet. Dies gilt umso mehr, als o ffensichtlich keine weiteren Abklärungen mehr durch die Polizei gemacht worden sind, welche die Vermutung der illegalen Erwerbstätigkeit hätten untermauern können. Überhaupt erschöpft sich die Sachverhaltsabklärung in der Befragung der Beschwerdeführerin, was in einem uneindeutigen Fall, wie dem vorliegenden, nicht genügen kann. Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anschuldigung der illegalen Er- werbstätigkeit kann somit nicht als rechtsgenüglich nachgewiesen erachtet werden. Es erstaunt daher kaum, dass bis anhin kein Strafbefehl erlassen F-7408/2014 Seite 8 worden ist, obwohl derartige Verfahren in der Regel innert weniger Tage zum Abschluss gebracht werden. 6.3 Kann kein strafrechtl iches bzw. ausländerrechtliches Fehlverhalten nachgewiesen werden, so entfällt die Grundlage für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme. Der Beschwerdeführerin kann folglich weder eine Gefährdung noch eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG angelastet werden. Es sind auch keine anderen Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 AuG ersichtlich. 7. Aus dem G esagten folgt, dass die Vorinstanz zu Unrecht gegen die Be- schwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt hat. Die ange- fochtene Verfügung erweist sich daher als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG). In Gutheissung der Beschwerde ist sie daher aufzuheben. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und es ist ihr für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu Lasten der Vorinstanz eine Par- teientschädigung zuzusprechen. Diese ist in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf pauschal Fr. 800.- (inkl. Zuschlag für die Mehrwertsteuer) festzusetzen. (Dispositiv nächste Seite) F-7408/2014 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und das gegen die Beschwerdeführe- rin verhängte Einreiseverbot wird aufgehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 23. März 2015 ent- richtete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- wird der Beschwerdeführerin zu- rückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bun- desverwaltungsgericht mit Fr. 800.- zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Formular Z ahl- adresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Akten retour) – die Migrationsbehörde des Kantons Solothurn ([…]) Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Marianne Teuscher Jacqueline Moore Versand: