JAAC64.8 Auszug aus dem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 19. Juli 1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft X. [BRK 1999-005]) Marchés publics. Recevabilité du recours. Non-application de la LMP selon l’art. 3 LMP . - La LMP est aussi applicable lorsque l’autorité adjudicatrice ne s’y conforme pas, en n’attribuant pas un marché selon les dispositions de la loi, contrairement à ses devoirs, ou en ne choisissant pas la procédure qui se serait imposée (consid. 1b/bb). - Même si le soumissionnaire a accepté de s’engager dans la procédure erronée (procédure invitant à soumissionner au lieu de procédure ouverte ou de procédure sélective), il peut alléguer, dans le cadre du recours contre l’adjudication, qu’il n’existe aucune exception au sens de l’art. 3 LMP (consid. 1b/cc). - La sécurité des membres des ambassades et de leur famille, ainsi que le maintien du caractère secret d’informations ne sont pas de nature à justifier en l’espèce la renonciation à une procédure d’adjudication avec appel d’offres public (consid. 2a). - Etant donné que la recourante a invoqué uniquement après l’adjudication et après avoir admis de procéder selon une procédure incorrecte le grief selon lequel le marché aurait dû être soumis à un appel d’offres public, elle doit supporter les inconvénients résultant du fait que le contrat est déjà conclu (consid. 2b). Öffentliches Beschaffungswesen. Zulässigkeit der Beschwerde. Nichtanwendbarkeit des BoeB nach Art. 3 BoeB. 1- Das BoeB gilt auch dann, wenn sich die Vergabebehörde nicht daran hält, indem sie einen Auftrag pflichtwidrig nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vergibt oder nicht jene Verfahrensart wählt, zu der sie verpflichtet gewesen wäre (E. 1b/bb). - Auch wenn sich die Anbieterin auf die falsche Verfahrensart (Einladungs- statt offenes oder selektives Verfahren) eingelassen hat, kann sie im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags geltend machen, es liege keine Ausnahme nach Art. 3 BoeB vor (E. 1b/cc). - Die Sicherheit von Botschaftsangehörigen und ihren Familien sowie die Wahrung des vertraulichen Charakters von Informationen vermögen vorliegend den Verzicht auf ein Vergabeverfahren mit öffentlicher Ausschreibung nicht zu rechtfertigen (E. 2a). - Da die Beschwerdeführerin erst nach erfolgtem Zuschlag und unter Einlassung auf eine unzulässige Verfahrensart die Rüge erhoben hat, der Auftrag hätte öffentlich ausgeschrieben werden müssen, hat sie den Nachteil des bereits abgeschlossenen Vertrages in Kauf zu nehmen (E. 2b). Acquisti pubblici. Ammissibilità del ricorso. Non applicabilità della LAPub giusta l’art. 3 LAPub. - La LAPub è applicabile anche quando l’autorità aggiudicataria non vi si attiene in quanto, contrariamente al proprio dovere, non appalta una commessa secondo le prescrizioni della legge o non sceglie quella procedura cui sarebbe stato vincolata (consid. 1b/bb). - Anche se ha ammesso quel genere di procedura sbagliata (procedura mediante invito invece di una procedura libera o selettiva), il committente può far valere, nel quadro dell’impugnazione dell’aggiudicazione, che non esistono eccezioni giusta l’art. 3 LAPub (consid. 1b/cc). - La sicurezza di membri d’ambasciata e delle loro famiglie come anche la tutela del carattere confidenziale delle informazioni non possono giustificare in casu la rinuncia a una procedura di aggiudicazione con bando pubblico (consid. 2a). - Poiché soltanto dopo l’aggiudicazione e dopo l’ammissione di un genere di procedura scorretta la ricorrente ha fatto valere che la commessa avrebbe dovuto essere sottoposta a bando pubblico, essa deve sopportare gli inconvenienti del contratto già concluso (consid. 2b). A. DasBundesamtfürBautenundLogistik(BBL)führtefürdieVergabe desGeneralplanerauftragesfürdieKanzleierweiterungderSchweizer BotschaftinPekingeinEinladungsverfahrendurch. ZurOffertstellung eingeladenwurdenzweiPlanungsbüros,dieArbeitsgemeinschaftX. 2(nachfolgendArbeitsgemeinschaft)unddieY.CoLtd. Dieeingeladenen FirmenhabenjeeinePauschalofferteeingereicht. DerAuftragwurde andieY.CoLtd. vergeben,diezueinemPreisvonHK$2060000.-(= Fr.375597.-)offerierthatte;derPauschalpreisderanderenBewerberin betrugFr.406500.-. DasBBLsetztedieArbeitsgemeinschaftüberdenfür sienegativausgefallenenEntscheidmitSchreibenvom21.April1999in Kenntnis. DerRechtsvertreterderArbeitsgemeinschaftbatdaraufdas BBLam30.April1999umErlasseinerbeschwerdefähigenVerfügungmit Rechtsmittelbelehrung. Am4.Mai1999antwortetedasBBLdahin,dass seinVergabeentscheidkeineanfechtbareVerfügungsei,sodassesder ArbeitsgemeinschaftkeinebeschwerdefähigeVerfügungzustellenkönne. InderTatwürdenArbeitenundDienstleistungsaufträgefürBotschaften inderRegeldirektoderimEinladungsverfahrenvergeben. DiesePraxis stützesichaufArt.3Abs.2Bst.adesBundesgesetzesvom16.Dezember1994 überdasöffentlicheBeschaffungswesen(BoeB,SR172.056.1). DieSicherheit vonBotschaftsangehörigenundihrenFamilienverlange,dassBau-und DienstleistungennichtnachdenBestimmungendesBoeBvergebenwürden. SieunterstündenArt.36Abs.2Bst.aderVerordnungvom11.Dezember1995 überdasöffentlicheBeschaffungswesen(VoeB,SR172.056.11)undwürdenim freihändigenVerfahrenvergeben. WennesdieUmständeerlaubten,würden jedochzweioderdreiAnbietereingeladen,einAngeboteinzureichen. Für diePlanerleistungeninPekingseienzweiPlanungsbüroszurOffertabgabe eingeladenworden. B. MitEingabevom18.Mai1999erhebtdieArbeitsgemeinschaftbeim «BundesamtfürBautenundLogistik,Rekurskommission»Beschwerdemit denAnträgen,derZuschlagandieY.CoLtd. seiaufzuheben,dieArbeiten zurErweiterungundzumUmbauderSchweizerBotschaftinChina(Peking) seiengemässdenmassgeblichenBestimmungendesBundesgesetzesüber dasöffentlicheBeschaffungswesenöffentlichauszuschreiben;eventuellsei stattdessenderZuschlagdirektandieBeschwerdeführerinvorzunehmen. DerBeschwerdeseidieaufschiebendeWirkungzuerteilen. ZurBegründung führtdieBeschwerdeführerininsbesondereaus,dieVoraussetzungenfür einfreihändigesVerfahrenimSinnevonArt.16BoeBseiengemässArt.13 VoeBoffensichtlichnichtgegeben. EsliegekeineAusnahmeimSinnevon Art.3BoeBvor,seidochnichtersichtlich,inwieweitdieangerufeneSicherheit vonBotschaftsangehörigenundihrenFamiliendurchdieBeobachtungder gesetzlichenVergabeverfahren,beispielsweisedesselektivenVerfahrens, gefährdetwerdenkönnte. DasBBLübermitteltediebeiihmeingereichte BeschwerdederEidgenössischenRekurskommissionfürdasöffentliche Beschaffungswesen(BRK).ImBegleitschreibenvom20.Mai1999stellte essichaufdenStandpunkt,derZuschlagseikeineanfechtbareVerfügung imSinnevonArt.29BoeB,wennderAuftragimEinladungsverfahren vergebenwerde. EsseiderAnsicht,dieBRKkönneaufdieBeschwerdenicht eintreten. DieBeschwerdeführerinhätteeineAufsichtsbeschwerdeeinreichen müssen. MitSchreibenvom25.Mai1999ludderPräsidentderBRKdasBBL zurVernehmlassung(inkl. zumAntragaufErteilungderaufschiebenden 3Wirkung)ein. Erhieltsuperprovisorischfest,dassbiszumEntscheidüberdas BegehrenbetreffendaufschiebendeWirkungalleVollziehungsvorkehrungen zuunterbleibenhaben. C. DasBBLbeantragtinseinerVernehmlassungvom21.Juni1999,auf dieBeschwerdeseinichteinzutretenundsubsidiär,dieBeschwerdesei abzuweisen;dasGesuchumErteilungderaufschiebendenWirkungsei abzuweisen,dieKostendesVerfahrensseienderBeschwerdeführerin aufzuerlegenunddiesezuverpflichten,derBeschwerdegegnerindie Parteikostenzuerstatten. DasBBLbestreitetvorwegdieZuständigkeit derBRK.Werde,wievorliegend,einAuftragimEinladungsverfahren vergeben,seiderZuschlagkeineanfechtbareVerfügungimSinnevonArt.29 BoeB(Art.32ff. VoeB,Art.2Abs.3Satz4BoeBundArt.39VoeB).DieBRK könneunterdiesenUmständennichtaufdieBeschwerdeeintreten. Die BeschwerdeführerinhättedievermeintlicheMissachtungvonBundesrecht miteinerAufsichtsbeschwerdebeimEidgenössischenFinanzdepartement rügenmüssen. DasBBLvergebeArbeitenundDienstleistungsaufträge fürBotschafteninderRegelfreihändigoderimEinladungsverfahren. DieSicherheitvonBotschaftsangehörigen(undihrenFamilien)sowiedie Pflicht,denvertraulichenCharaktervonInformationenzuwahren,zwinge dasBBLzueinemsolchenVorgehen. Zurbeantragtenaufschiebenden WirkungführtdasBBLu.a. aus,derVertragmitderY.CoLtd. seiam20.April 1999abgeschlossenwordenunddieAusführungsplanungseipraktisch abgeschlossen. AusdenErwägungen: 1.a. DasVerfahrenvorderBRKrichtetsichnachdenBestimmungendes Bundesgesetzesvom20.April1968überdasVerwaltungsverfahren(VwVG, SR172.021),soweitdasBoeBnichtsanderesbestimmt(vgl. Art.26Abs.1BoeB undArt.71aAbs.2VwVG). b. DieobjektivenVoraussetzungengemässArt.2Abs.1undArt.6BoeB,unter denendieRechtsschutzbestimmungendiesesGesetzesAnwendungfinden (zuständigeBundesbehörde,Schwellenwert),sindhieroffensichtlicherfüllt. DasBBLmachtdagegengeltend,derAuftragseiimvorliegendenFallgestützt aufdieAusnahmeregelungvonArt.3Abs.2Bst.aBoeBunddamitnichtnach denBestimmungendesBoeB,sondernalleinnachjenenderVerordnung vergebenworden(«übrigeBeschaffungen»,Art.32ff. VoeB),weshalbder ZuschlagnichtmitBeschwerdeangefochtenwerdenkönne(Art.2Abs.3Satz4 BoeBundArt.39VoeB).WieessichmitdiesemEinwandverhält,istnäherzu prüfen. aa. VomoffenenundselektivenVerfahrenzuunterscheidenistdas EinladungsverfahrennachArt.35VoeB,worindieAuftraggeberinmehrere (nachMöglichkeitmindestensdrei)AnbieterdirektzurAngebotseingabe einlädt,ohnedengeplantenAuftragzunächstöffentlichauszuschreiben (vgl. auchArt.18Abs.1BoeB e contrario). ObwohldieVerordnungesnicht ausdrücklichsagt,istdiesesVerfahrennichtnurindenFällendesArt.35 Abs.3VoeB,sonderndarüber hinausauchin alljenenFällenzulässig,indenen einefreihändigeVergabemöglichist( Peter Gauch / Hubert Stöckli ,Thesen zumneuenVergaberechtdesBundes,Freiburg1999,Rz.15.3). Hervorzuheben ist,dassdieVergabebehördewohlzwischendemoffenenundselektiven Verfahrenfreiwählenkann,einefreihändigeVergabeodereineVergabeim 4EinladungsverfahrendagegenlediglichunterdeninArt.13Abs.1,Art.35 Abs.3undArt.36Abs.2VoeBabschliessendunddetailliertaufgeführten Voraussetzungenzulässigist(vgl. Markus Metz Gerhard Schmid ,Öffentliche Bauvorhaben,insbesondereBeschaffungsrecht,in: Münch/ Karlen/Geiser, BeratenundProzessiereninBausachen,Basel/Genf/München1998,Rz.19.52 undRz.19.55mitHinweis, Nicolas Michel,Droitpublicdelaconstruction, Freiburg1996,Rz.1910;Gauch/Stöckli,a.a.O.,Rz.15.1und15.3f.). GemässArt.36Abs.2Bst.aVoeBkönnenAuftraggeberinneneinenAuftrag direktundohneAusschreibungvergeben,wennderAuftragimRahmenvon Art.3Abs.1Bst.a-dundAbs.2Bst.aundbdesGesetzesvergebenwird. Mit Art.3Abs.2BoeB,deraufArt.XXIIIZiff.2desGATT/WTO-Übereinkommens vom15.April1994überdasöffentlicheBeschaffungswesen(ÜoeB,SR 0.632.231.422)basiert,wirdesderAuftraggeberinermöglicht,beiVorliegen ganzbestimmterVoraussetzungenineinemkonkretenFalleinenAuftrag nichtnachdenBestimmungendesBoeBzuvergeben. ImUnterschiedzuden inArt.3Abs.1BoeBaufgeführtenBereichen,diegemässschweizerischer GATT-OfferteimBeschaffungswesennichtunterdasGATT-Übereinkommen fallenundsomitgrundsätzlichvomGeltungsbereichdesGesetzes ausgenommensind,wirddieAnwendbarkeitdesGesetzesbeidenAusnahmen gemässArt.3Abs.2BoeBnichtgenerellausgeschlossen(vgl. Christian Bock, ÖffentlichesBeschaffungsrechtSubmissionsrecht,BaselundFrankfurtam Main1996,S.29[KurzkommentarzuArt.3BoeB]; Evelyne Clerc,L’ouverture desmarchéspublics: Effectivitéetprotectionjuridique,Freiburg1997,S.415). BefindetsichdieVergabestellegrundsätzlichimAnwendungsbereichdesBoeB, sokannsiedasfreihändigeVerfahrenoderdasEinladungsverfahrennicht freibenutzen,sondernnurdann,wenneinedergesetzlichvorgesehenen Ausnahmengegebenist(z.B.GefährdungderSittlichkeitoderderöffentlichen OrdnungundSicherheitimSinnevonArt.3Abs.2Bst.aBoeB). bb. DieFrage,obineinemkonkretenFallzuRechtaufeinedemBoeB unterstehendeVerfahrensart(offenesVerfahren/selektivesVerfahren)und eineentsprechendeöffentlicheAusschreibungdesAuftragesverzichtet wordenist,kannnichtgänzlichderRechtskontrolleentgehen. Denn dieVergabebehördehätteesansonsteninderHand,einerichterliche KontrolledurchblosseBerufungaufeinenAusnahmetatbestandim SinnevonArt.3Abs.2BoeBnacheigenemErmessenzuumgehen. EinesolcheAuslegungkannnichtSinnundZweckdesGesetzesund staatsvertraglicherVerpflichtungentsprechen. Wirdgerügt,esseieine falscheVerfahrensartgewähltundgeradezuUnrechtkeineöffentliche Ausschreibungdurchgeführtworden,dadieVoraussetzungenfürdas freihändigeVerfahrenbzw. dasEinladungsverfahrennichtvorgelegenhätten, somussdieseFragevielmehrineinemRechtsmittelverfahrenüberprüft werdenkönnen. AnsonstenbestündedieGefahr,dassderRechtsschutzim öffentlichenBeschaffungswesendurchUmgehungderVorschriftenüber dasanzuwendendeVergabeverfahrenausgehöhltwürde. IndiesemSinne enthältauchArt.XXZiff.2ÜoeBeineVerpflichtungderVertragsparteien zurFestlegungwirksamerVerfahren,welchedenAnbietendenerlauben, gegenvermuteteVerletzungendesÜbereinkommensimZusammenhangmit Beschaffungen,andenensieeinInteressehabenoderhatten,Beschwerdezu erheben. IngleichemSinneargumentierthatdasBernerVerwaltungsgericht ineinemEntscheidvom14.Juli1997zurLegitimationDritterzurEinsprache 5undBeschwerde,wennkeinWettbewerbstattgefundenhat(vgl. Bernische Verwaltungsrechtsprechung[BVR]1998,S.74ff. mitHinweis). DasAargauer VerwaltungsgerichtweistseinerseitsineinemUrteilvom12.Dezember 1997daraufhin,dassdieWahleinernichtdenVorschriftenentsprechenden Verfahrensart(in concreto desEinladungsverfahrensstattdesoffenenoder selektivenVerfahrens)einschwerwiegenderRechtsmangeldarstelltund dieFrage,obimkonkretenFalldierichtigeVerfahrensartgewähltworden ist,durchdenRichtermussüberprüftwerdenkönnen(vgl. Aargauische Verwaltungsrechtsprechung[AGVE]1997,S.343E.1b). EineKontroll-bzw. Beschwerdemöglichkeitistdemnachauchfürdas VergaberechtdesBundesoffenzuhaltenfürjenebeidenVerfahren,mitBezug aufwelcheesderVergabebehörde-abweichendvoneinemeigentlichen GrundsatzdesVergaberechts-ausnahmsweiseerlaubtwird,einenAuftrag zuvergeben,ohnedieKonkurrenzspielenzulassen(vgl. Entscheiddes VerwaltungsgerichtsdesKantonsNeuenburgvom19.Dezember1997, veröffentlichtinRevuededroitadministratifetdedroitfiscal[RDAF]1998 I,S.298E.2a). Schliesslichistfestzuhalten,dassdasBoeBauchdanngilt, wennsichdieAuftraggeberinnichtdaranhält,indemsieeinenAuftrag pflichtwidrignichtnachdemBoeBvergibtodernichtjeneVerfahrensart wählt,diesieeigentlichwählenmüsste(z.B.Einladungsverfahrenstattoffenes oderselektivesVerfahren). EntsprechendkannsicheinAnbieterbeiderBRK beschweren,fallservoneinemsolchenpflichtwidrigenVorgehenKenntnis erhält(vgl. Peter Rechsteiner,Baurecht1999,S.50f.). DievomBBLvertreteneAnsicht,dieBeschwerdeführerinhättedie vermeintlichegesetzwidrigeWahlderVerfahrensartlediglichmiteiner Aufsichtsbeschwerderügenkönnen,trägtdemUmstandnichtRechnung,dass sichdieSchweizinArt.XXZiff.2ÜoeBalsVertragsstaataufeinwirksames Verfahrenverpflichtethat. BeimRechtsbehelfderAufsichtsbeschwerde gemässArt.71VwVGkannnichtvoneinemwirksamenVerfahrenimSinne dieserstaatsvertraglichenVerpflichtunggesprochenwerden. Auchaus Art.2Abs.3Satz4BoeBvermagdasBBLfürdenkonkretenFallnichts Schlüssigesabzuleiten. DenndieseBestimmungmeintnur,dassfürdenFall, dassderBundesratdenGeltungsbereichdesBoeBfüreinzelneBereichenoch ausdehnenwürde,dieAnwendungdesRechtsmittelverfahrensgleichwohl ausgeschlossenbliebe. cc. EsstelltsichweiterdieFrage,inwelchemZeitpunktein(potenzieller) AnbietersichdagegenzurWehrsetzenmuss,wennerderAnsichtist,die VergabebehördehabeeinefalscheVerfahrensartgewähltundsichfürein freihändigesVerfahrenbzw. einEinladungsverfahrenentschieden,obschon dieentsprechendenVoraussetzungennichtgegebenseien. AlsdurchBeschwerdeselbständiganfechtbareVerfügungengelten gemässArt.29BoeBinsbesonderederZuschlagoderAbbruchdes Vergabeverfahrens(Bst.a)sowiedieAusschreibungdesAuftrags(Bst.b). DasEinladungsverfahrenunddasfreihändigeVerfahrenwerdenindesohne vorgängigeAusschreibungeingeleitet,sodassinsofernkeineselbständig anfechtbareVerfügungvorliegtunddieVergabebehördedenersten formellenEntscheid-abgesehenvoneinemallfälligenAusschlusseines eingeladenenAnbieters-mitdemZuschlagzutreffenhat. Zwaristes -aufgrundeinerextensivenAuslegungvonArt.29Bst.bBoeB-möglich,auch 6gegeneinefälschlicherweiseunterlasseneAusschreibungBeschwerdezu führen(vgl. Clerc,a.a.O.,S.501undspeziellFn. 809). Namentlichkönnte gerügtwerden,dassdieVoraussetzungenfüreinfreihändigesVerfahren bzw. einEinladungsverfahrennichtgegebenseien,sodassdiePflicht zuröffentlichenAusschreibungbestehe. MiteinerBeschwerdeerhebung ineinemfrühenStadiumdesVergabeverfahrensstündeninsbesondere dieChanceneines(potenziellen)Anbietersbesser,einenWiderrufdes EinladungsverfahrensundeinselektivesoderoffenesVerfahrenzu erwirken(vgl. Rechsteiner,a.a.O.,S.51;Clerc,a.a.O.,S.503). EinePflichtzur unmittelbaren,selbständigenAnfechtungbestehtindessennurinsoweit,als dieVergabebehördegemässArt.29BoeBgehaltenist,einenEntscheidals Verfügungauszugestalten(vgl. Botschaftvom19.September1994zuden fürdieRatifizierungderGATT/WTO-Übereinkommen[Uruguay-Runde] notwendigenRechtsanpassungen[GATT-Botschaft2],BBl 1994 IV1200; BGE125I207 ;EntscheidderRekurskommissionfürdasöffentliche Beschaffungswesenvom8.Oktober1998,veröffentlichtin VPB63.13,S.154 E.4 in fine;Galli/Lehmann/Rechsteiner,DasöffentlicheBeschaffungswesen inderSchweiz,1996,Rz.503;Clerc,a.a.O.,S.502). ImRahmeneines Einladungsverfahrensgehört,wieerwähnt,dieEinladung,diedirektund nichtdurchAusschreibungerfolgt,nichtdazu. Angefügtwerdenkann indiesemZusammenhang,dassdasAargauerVerwaltungsgerichtin einemBeschwerdeverfahreneinesAnbieters,dernachdurchgeführtem EinladungsverfahrendenZuschlagnichterhaltenhat,denRechtsmangel derWahleinernichtdenVorschriftenentsprechendenVerfahrensartgestützt aufdenGrundsatzderRechtsanwendungvonAmteswegenberücksichtigthat, d.h. ohnedasserausdrücklichgerügtwordenwäre(vgl. AGVE1997,S.343 E.1b). DerBeschwerdeführerin,dieimvorliegendenFallzurOffertabgabe eingeladenwordenwar,stehtesmithinzu,imRahmenderAnfechtung desZuschlagsgeltendzumachen,esliegekeineAusnahmeimSinnevon Art.3BoeBvorbzw. esseieinefalscheVerfahrensartgewähltworden (EinladungsverfahrenstattoffenesoderselektivesVerfahren). Allfällige Nachteile,dieihrdurchdieEinlassungaufdasEinladungsverfahren bzw. dessenanfänglichekonkludenteBilligungentstandensind,hatdie BeschwerdeführerindabeiinKaufzunehmen. DieVergabebehörde trägtmitderWahldesEinladungsverfahrensbzw. desfreihändigen VerfahrensihrerseitsdasRisiko,dasseineselbständiganfechtbareVerfügung grundsätzlichebenerstmitdemZuschlagergehtunddiegewählte VerfahrensartsomitnochineinemspätenVerfahrensstadiuminFragegestellt werdenkann. 2.a. InmateriellerHinsichtistzuprüfen,obimvorliegendenFalldie VoraussetzungenfüreinfreihändigesVerfahrenbzw. einEinladungsverfahren erfülltsind. GegenstanddesvorliegendenBeschaffungsgeschäftsbildetder GeneralplanerauftragfürdenAusbauderschweizerischenBotschaftinPeking (AufstockungdesKanzleigebäudes). DasBBLführtindiesemZusammenhang aus,esvergebegemässseinerPraxisArbeitenundDienstleistungsauftäge fürBotschafteninderRegelfreihändigoderimEinladungsverfahren. ZurBegründungdieserPraxisstütztsichdasBBLaufArt.3Abs.2Bst.a BoeB.DanachbrauchtdieAuftraggeberineinenAuftragnichtnachden 7BestimmungendesBoeBzuvergeben,wenndadurchdieSittlichkeitoderdie öffentlicheOrdnungundSicherheitgefährdetsind. DieVergabestelleistder Auffassung,dassdieAnrufungderAusnahmebestimmungzurGewährleistung derSicherheitvonBotschaftsangehörigen(undihrenFamilien)sowiezur WahrungdesvertraulichenCharaktersvonInformationennotwendigsei. aa. SchonArt.XXIIIZiff.2ÜoeBermächtigtdieVertragsparteien,einseitig «Massnahmenzubeschliessenoderdurchzuführen(u.a.) zumSchutzeder öffentlichenSittlichkeit,OrdnungundSicherheit(...)». Dabeidürfendiese Massnahmenindessen«nichtsoangewendetwerden,dasssiezueiner willkürlichenoderungerechtfertigtenDiskriminierungzwischenLändern, indenendiegleichenBedingungenherrschen,oderzueinerversteckten BeschränkungdesinternationalenHandelsführen». IngleichemSinne präzisiertdieBotschaftdesBundesrateszumBoeB,dassdieNichtanwendung desGesetzesgestütztaufArt.3Abs.2BoeBsachlichgerechtfertigtseinmuss undnichtzueinerwillkürlichenoderungerechtfertigtenDiskriminierung andererAnbieterinnenundAnbieterführendarf(GATT-Botschaft2,BBL 1994 IV1180). Eskommthinzu,dassdieAusnahmen,diegemässArt.XXIII Ziff.2ÜoeBeineNichtanwendungderBestimmungenüberdasöffentliche Beschaffungswesenerlauben,beschränktsindaufjeneMassnahmen,die zumSchutzder(...) öffentlichenSicherheiterforderlichsind(vgl. den französischenbzw. englischenOriginaltextvonArt.XXIIIZiff.2ÜoeB,in demausdrücklichvon«mesuresnécessairesà»bzw. «measures: necessary to»dieRedeist). EineentsprechendeAusnahmeklauselfindetsichin sämtlichenWTO-ÜbereinkommenundexistiertebereitsinArt.XXdes GATT-Übereinkommensvon1947. DieseparallelenBestimmungenwurden durchdieOrganedesGATTbzw. derWTOschonverschiedentlichausgelegt undangewandt. SiewurdeninständigerRechtsprechungdahininterpretiert, dassAusnahmemassnahmenzumSchutzeeinesdergenanntenInteressennur dannalserforderlichbezeichnetwerdenkönnen,wennkeineandere,weniger restriktiveMassnahmevorhandenist,umdeninFragestehendenZweckzu erreichen(«least-restrictivemeanstest»;vgl. aff. Thailand: restrictionson importationofandinternaltaxesoncigarettes,BasicInstrumentsandSelected Documents[BISD]37thSupp. 1990,S.200ff.;US-Standardsforreformulated andconventionalgasoline,WS/DS2/R,panelreportZiff.6.25ff.). Darausfolgt,dasseineAusnahmemassnahmezumSchutzeder(...) öffentlichenSicherheiteinerseitsnichtungerechtfertigtdiskriminierend oderverstecktprotektionistischseindarf,anderseitsaberauchdemGrundsatz derVerhältnismässigkeitgenügenunddiedenUmständenentsprechendam wenigsteneinschneidendeMassnahmedarstellenmuss. Art.XXIIIZiff.2ÜoeB undderaufdieserBestimmungaufbauendeArt.3Abs.2BoeBerlaubender Vergabebehördenicht,eineöffentlicheBeschaffung,beideresGründeder(...) öffentlichenSicherheitzubeachtengilt,automatischdemAnwendungsbereich desBoeBzuentziehen. DieNichtanwendbarkeitdesGesetzesistvielmehr aufjeneAusnahmefällezubeschränken,beideneneinesderzubeachtenden InteressenderSicherheitusw. nichtandersgewahrtwerdenkann. bb. ImLichtevorstehenderAusführungenistfestzuhalten,dassdas BBLinkeinerWeisedarlegtundauchnichtersichtlichist,inwiefern dieSicherheitderBotschaftsangehörigen(undihrerFamilien)bzw. die PflichtzurWahrungdesvertraulichenCharaktersvonInformationen imRahmenderDurchführungeineröffentlichenAusschreibungeines 8BeschaffungsgeschäftsdervorliegendenArtinFragegestelltwäre. Die MöglichkeitderVergabestelle,imRahmenderEignungsprüfung-z.B.eines selektivenVerfahrens-dieAnbieterdaraufhinzuuntersuchen,obsiein derLagesind,denimnationalenInteresseandieVertraulichkeitunddie SicherheitzustellendenAnforderungenbeiBeschaffungsgeschäftenim ZusammenhangmitAuslandsvertretungenGenügezutun,kanningleichem Masseerfolgen,obdasbetreffendeBeschaffungsgeschäftnunausgeschrieben wirdodernicht. DieseAbklärungenhängenalsonichtvonderFrageder AusschreibungeinesBeschaffungsgeschäftsabundvermögendaher-bei imÜbrigengegebenenVoraussetzungenfürdiePublikationspflicht-den VerzichtaufeinVergabeverfahrenmitöffentlicherAusschreibungnichtzu rechtfertigen. IstdieAnwendbarkeitderAusnahmeklauselvonArt.3Abs.2BoeBnach AuffassungderVergabebehördeineinemkonkretenAnwendungsfallgegeben, sohatsiediesnachvollziehbarzuerläuternund-wennmöglich-zubelegen, jedenfallsgegenüberderBRK.FallsalsdannGründederGeheimhaltungdie OffenlegungderbetreffendenInformationenandieParteienverbieten,so stehtdasGesetzeinemdiesbezüglichenVorgehenebenfallsnichtimWege (Art.26BoeBinVerbindungmitArt.27VwVG). cc. ZusammenfassendsindsomitvorliegenddieVoraussetzungenfürdie AnwendungvonArt.3Abs.2Bst.aBoeBalsnichtgegebenanzusehen. Da dasstrittigeBeschaffungsgeschäftimÜbrigendieVoraussetzungenfürdie PflichtzuröffentlichenAusschreibungerfüllteunddieVergabestelletrotzdem keinePublikationanordnete,verletztesieimRahmendesvorliegenden SubmissionsverfahrensBundesrecht. b. ObschondernachDurchführungeinerimvorliegendenFallunzulässigen VerfahrensarterfolgteZuschlaginVerletzungvonBundesrechtzustande gekommenist,kanner-entgegendemAntragderBeschwerdeführerin- nichtaufgehobenwerden. DenndasBBLhatdenVertragmitderY.CoLtd. bereitsam20.April1999abgeschlossen,währenddieBeschwerdeerstam 18.Mai1999eingereichtwurde. DieseFolgehatdieBeschwerdeführerinmit zuverantworten,wurdesiedochindasEinladungsverfahreneinbezogenund hattedamitvonBeginnherKenntnisvonderdurchdieVergabebehörde gewählten-unzulässigen-Verfahrensart.Indemsieerstnacherfolgtem ZuschlaganihreMitbewerberindenEinwanderhob,derAuftraghätte öffentlichausgeschriebenwerdenmüssenundnichtimEinladungsverfahren vergebenwerdendürfen,hatsiedenNachteildesbereitserfolgten VertragsabschlussesinKaufzunehmen. Daranhätteauchnichtsgeändert, wenndieBRKineinemZwischenentscheidvorwegüberdasvonder BeschwerdeführerininihrerBeschwerdevom18.Mai1999gestellteBegehren umaufschiebendeWirkungerkannthätte. InAnwendungvonArt.32Abs.2 BoeBkanndieBRKdemnachlediglichfeststellen,dassdasBBLmitder imvorliegendenFallgetroffenenWahldesEinladungsverfahrensundder NichtanwendungdesGesetzesBundesrechtverletzthat. IndiesemSinneist dieBeschwerdegutzuheissen. ImÜbrigenistdieBeschwerdeführerinaufden WegdesSchadenersatzeszuverweisen(Art.34BoeBinVerbindungmitArt.64 VoeB). 9MitdemEntscheidinderSacheselbstwirdderAntragbetreffend aufschiebendeWirkunggegenstandslos;dieam25.Mai1999vomPräsidenten derBRKangeordnetesuperprovisorischeMassnahmefälltdahin(vgl. André Moser,in: Moser/Uebersax,Prozessierenvoreidgenössischen Rekurskommissionen,BaselundFrankfurtamMain1998,Rz.3.13). 10Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 64.8 - Auszug aus dem Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 19. Juli 1999 i. S. Arbeitsgemeinschaft X. [BRK 1999- 005]) In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 2000 Année Anno Band 64 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 004 898 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.