Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Geschäfts-Nr.: NE130013-O/U Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn und Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichts- schreiber lic. iur. F. Rieke Urteil vom 28. Januar 2014 in Sachen A._____ Ltd., Klägerin und Berufungsklägerin gegen Konkursmasse der B._____ AG in Liquidation, Beklagte und Berufungsbeklagte vertreten durch die Liquidatorin C._____ AG diese vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ betreffend Kollokation (Nichteintreten) Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 12. November 2013 (FO130021-L) - 2 - Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 12. November 2013: 1. Das Fristerstreckungsgesuch der klagenden Partei vom 6. Oktober [rec- te: November] 2013 wird abgewiesen. 2. Auf die Klage wird nicht eingetreten und der Prozess als dadurch erl e- digt abgeschrieben. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 23'520.–. 4. Die Entscheidgebühr wird der klagenden Partei auferlegt. 5. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Partei- entschädigung von CHF 5'000.-- zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage] Berufungsantrag (sinngemäss): Die angefochtene Verfügung vom 12. November 2013 sei aufzuheben und es sei der Klägerin "eine Fristverlängerung um 60 Tage zu gewähren, damit wir die Möglichkeit haben, die Vorgaben des Gerichts vollständig zu erfüllen." Erwägungen: 1. a) Gemäss den Ausführungen der Klägerin standen die Parteien in den Jahren 2007 und 2008 in vertraglichen Beziehungen und erlitt die Klägerin mit einer Vermögensanlage von USD 2.8 Mio. aufgrund von vertragswi drigen Handlungen der Beklagten – die bis 3. Juli 2008 noch als D._____ AG firmierte – einen Totalverlust . Die Beklagte beschloss am 12. Juli 2012 deren Liquidation; über sie wurde am 9. Oktober 2012 der Konkurs eröffnet (Urk. 1 S. 10-14). Mit Kollokationsentscheid Nr. 1 vom 11. April 2013 wies die Liquidatorin die von der Klägerin eingegebenen Forderungen von insgesamt rund CHF 5.2 Mio. vollstän- dig ab (Urk. 3/157). b) Am 30. April 2013 reichte die Klägerin (vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y._____, Y'._____ AG) beim Bezirksgericht Zürich (Vor instanz) eine Kollokationsklage ein mit dem Begehren, Forderungen in Höhe von insgesamt - 3 - CHF 2'628'930.-- nebst 5 % Zins seit 4. März 2008 im Konkurs der Beklagten in der dritten Klasse als anerkannt zu kollozieren (Urk. 1 S. 2). Am 2. Mai 2013 teilte Rechtsanwalt Prof. Dr. Y._____ mit, dass er die Klägerin nicht mehr vertrete (Urk. 4). Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 setzte die Vorinstanz der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 47'040.-- und zur Bezeic h- nung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz an (Urk. 6). Am 3. Juli 2013 bean- tragte die Beklagte die Verpflichtung der Klägerin zur Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung von CHF 127'171.45 (Urk. 12) und am 9. Jul i 2013 die Zustellung der Verfügung vom 15. Mai 2013 an den bisherigen Rechtsvertreter der Klägerin (Urk. 15). Nach entsprechender Stellungnahme verpflichtete die V o- rinstanz mit Verfügung vom 7. August 2013 die Y'._____ AG , für die Verfügungen vom 15. Mai 2013 und 7. August 2013 als Zustellempfänger für die Klägerin tätig zu sein (Urk. 21). Mit Eingabe vom 27. August 2013 ersuchte die Klägerin um ei- ne Fristerstreckung um mindestens 30 bis 45 Tage, welche "vorletztmals " bis 23. September 2013 bewilligt wurde (Urk. 24). Mit Eingabe vom 19. September 2013 ersuchte die Klägerin um eine weitere Fristerstreckung bis zum 18. Oktober 2013, welche "letztmals" bewilligt wurde (Urk. 26). Am 16. Oktober 2013 ersuchte die Klägerin erneut und zum letzten Mal ("last time" ) um eine Fristerstreckung bis zum 8. November 2013 (Urk. 28). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2013 setzte die Vorinstanz der Klägerin für den Gerichtskostenvorschuss (gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO) eine nicht erstreckbare Nachfrist bis am 8. November 2013 an und eine Frist bis ebenfalls zum 8. November 2013 für die Leistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung von CHF 47'690.-- und für die Bezeichnung eines Zu- stellungsdomizils in der Schweiz (Urk. 29). Mit Eingabe vom 6. November 2013 ersuchte die Klägerin erneut um eine Fristerstreckung bis zum oder um den 20. November 2013 herum (Urk. 34 S. 2; vgl. auch Urk. 35). c) Am 12. November 2013 traf die Vorinstanz den eingangs wiedergege- benen Entscheid (Urk. 36 = Urk. 45). d) Hiergegen reichte die Klägerin mit Eingabe vom 17. Dezember 2013 (bei der schweizerischen Post eingetroffen am 24. Dezember 2013) fristgerecht Berufung mit dem eingangs wiedergegebenen Berufungsantrag ein (Urk. 44). - 4 - e) Die vorinstanzlichen Akten wurden bei gezogen. Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). 2. Die Vorinstanz erwog, der verlangte Gerichtskostenvorschuss sei nicht geleistet worden. Die Erstreckung einer Frist rechtfertige sich nur aus zureichen- den Gründen. Der Klägerin sei die Frist zur Leistung des verlangten Gerichtskos- tenvorschusses insgesamt drei Mal bis zum 8. November 2013 erstreckt worden, was einer Zeitspanne von mehr als zwei Monaten ents preche. Die Klägerin habe somit genügend Zeit gehabt, den Vorschuss zu leisten. In ihrem erneuten Frister- streckungsgesuch vom 6. November 2013 seien keine stichhaltigen Gründe an- gegeben, welche eine erneute Erstreckung bzw. die Gewährung einer Notfrist rechtfertigen würden. Die Klägerin mache darüberhinaus nur vage Angaben zu der ihr anzusetzenden Nachfrist. Eine erneute Fristerstreckung könne nicht ge- währt werden. Demzufolge sei androhungsgemäss auf die Klage nicht einzutreten und der Prozess als dadurch erledigt abzuschreiben (Urk. 45 S. 4 f.). 3. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Be- rufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzus tellen. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der Berufungs- schrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträge recht- fertigen. Die Begründung hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll, sie hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungs- instanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu unters u- chen, wenn diese nicht gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei gerade - zu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkür lich angewandt wor- den und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage ( Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2.A. 2013, N 36 zu Art. 311 ZPO). Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren ledig-- 5 - lich im Rahmen echter Noven zulässig; dies sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, welche zudem (kumulativ) ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). 4. Die Klägerin legt in ihrer Berufung dar, dass sie und der für sie han- delnde Dr. E._____ zur Finanzierung der Überprüfungen und Nachforschungen wegen der Handlungen der Beklagten hätten Gelder leihen und Vermögenswerte veräussern müssen, was zur Folge gehabt habe, dass die Klägerin und Dr. E._____ sowie dessen Familie immer mehr verarmten und ohne Geld dastünden. Die Verfügungen vom 15. Mai 2013 und 7. August 2013 seien der Klägerin erst am 27. August 2013 zugestellt worden; die darin gesetzte Frist sei technisch und praktisch unmöglich einzuhalten gewesen. Die erste Fristerstreckung habe nicht gereicht, um die notwendigen Gelder zu beschaffen. Unter schwierigen Bedi n- gungen und mit hohem Arbeitsaufwand hätten in Afrika von dortigen Projekten Gelder in Form von Krediten entnommen werden müssen. Dies sei ein langwier i- ges Prozedere. Die Abwicklung dieser Vorgänge mit den dortigen Ämtern würde einige Wochen beanspruchen. Der Erhalt dieser Gelder werde gegen Ende Janu- ar 2014 bzw. bis spätestens Mitte Februar 2014 erwartet. Es wäre stossend, wenn der Prozess aus formalen Gründen verloren werde, weil die Beklagte auf betrügerische Art und Weise die Gelder der Klägerin verloren habe (Urk. 44). 5. a) Die gerichtliche Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses kann erstreckt werden, wenn zureichende Gründe dafür vorliegen (Art. 144 Abs. 2 ZPO), wie schon die Vorinstanz korrekt erwogen hat (Urk. 35 S. 4). Solche zu- reichenden Gründe sind nur, aber immerhin glaubhaft zu machen (Sutter- Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 6 zu Art. 144 ZPO). Einem entsprechenden Fristerstreckungsgesuch kommt zumindest dann, wenn (wie vorliegend) eine Frist als letztmalig oder nicht erstreckbar bezeichnet wird, keine aufschiebende Wi r- kung zu, da die Partei nicht damit rechnen konnte, dass die Frist tatsächlich er- streckt werde. Vielmehr muss sich eine Partei bei einer ausdrücklich als "einm a- lig" oder "letztmalig" bezeichneten Fristerstreckung oder Nachfristansetzung nach Treu und Glauben darauf einstellen, das s – vorbehältlich besonders triftiger, noch - 6 - innert laufender Frist geltend zu machender Hinderungsgründe – keine weitere Fristerstreckung gewährt wird, zumal kein allgemeiner (gesetzlicher oder verfas- sungsrechtlicher) Anspruch auf Einräumung einer "kurzen Nachfrist" besteht (Frei, BE-Kommentar, N 8 zu Art. 144 ZPO; vgl. für den wie Art. 144 ZPO lautenden Art. 47 BGG: BSK BGG Amstutz/Arnold, N 3 und N 7 zu Art. 47 BGG). Die Klägerin bezahlte den Vorschuss innert der letztmaligen, bis 18. Oktober 2013 gewährten Fristerstreckung nicht, ersuchte aber am 16. Oktober 2013 fristgerecht um eine weitere "letzte" Fristerstreckung bis 8. November 2013 (Urk. 28). Die Vorinstanz wies dieses Fristerstreckungsgesuch implizite ab, gewährte der Klägerin aber i m Sinne einer (nicht erstreckbaren) Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO die ver- langte Verlängerung bis 8. November 2013 (Urk. 29). Dieses Vorgehen wird von der Klägerin berufungsweise nicht beanstandet. Wenn die Vorinstanz diese letzte "Gnadenfrist" (vgl. für den wie Art. 101 ZPO lautenden Art. 62 Abs. 3 BGG: Com- mentaire LTF-Corboz, N 8 und N 46 zu Art. 62 LTF) auf zwar rechtzeitiges, aber mit Fristablauf eingehendes Gesuch der Klägerin vom 6. November 2013 hin mangels stichhaltiger Gründe (Urk. 45 S. 5) nicht nochmals bis ("on or around") 20. November 2013 verlängerte (Urk. 34), kann ihr kein Vorwurf gemacht werden. Die Klägerin rügt in ihrer Berufung auch gar nicht, dass die Vorinstanz – wie im Fristerstreckungsgesuch vom 6. November 2013 beantragt (Urk. 34) – noch bis (ungefähr) 20. November 2013 hätte zuwarten müssen, damit die damals bis Mi t- te nächster Woche erwarteten Gelder von Übersee noch rechtzeitig hätten einbe- zahlt werden können. Vielmehr macht sie – u.a. unter Hinweis auf den Tod Nel- son Mandelas – geltend, sie benötige einfach noch mehr Zeit – nunmehr bis Ende Januar bzw. spätestens Mitte Februar 2014 – , um die benötigten Mittel aus ihrem Projekt in Afrika aufzutreiben (Urk. 44 S. 3 f.). Irgendwelche Belege, dass ihre Behauptungen zutreffen könnt en, lagen weder dem Gesuch vom 6. November 2013 (Urk. 34) noch ihrer Berufung (vgl. Urk. 46/1-2) bei. b) Die Vorbringen in der Berufungsschrift bestätigen die Erwägung der Vorinstanz, dass die Klägerin mehr als zwei Monate ( vom 27. August 2013 bis zum 8. November 2013) Zeit gehabt hätte, um den fraglichen Gerichtskostenvor- schuss aufzubringen. Dass die Klägerin bzw. deren Dr. E._____ nach Afrika habe reisen müssen, um dort Gelder bzw. Darlehen zu beschaffen, dies eine langwier i-- 7 - ge Angelegenheit sei und der Er halt jener Gelder ( wobei offen bleibt, in welcher Höhe) bis Ende Januar oder Mitte Februar 2014 erwartet werde, sind Behauptun- gen, welche vor Vorinstanz nicht vorgebracht wurden. Die Klägerin legt nicht dar, dass sie diese Behauptungen nicht schon im ersti nstanzlichen Verfahren hätte aufstellen können. Sie können daher nicht zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden (Art. 317 Abs. 1 ZPO) . Dagegen widerlegen diese neuen Vorbringen d ie Vorbringen im letz ten, abgewiesenen Fristerstreckungsgesuch vom 6. November 2013, in welchem die Klägerin dargelegt hatte, dass sie die nötigen Gelder "at any day around middle of next week" (d.h. ca. 13./14. November 2013) erhalten werde (Urk. 34 S. 1), und machen damit deutlich, dass jene Vorbringen von der Vor - instanz zutreffenderweise nicht als zureichende Gründe für die Einräumung einer Notfrist angesehen wurden. c) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz zu Recht das Vorliegen z u- reichender Gründe für eine Notfrist verneint. Da somit der Gerichtskostenvor- schuss auch innert der Nachfrist nicht geleistet wurde, ist die Vorinstanz zu Recht gemäss der Androhung auf die Klage nicht eingetreten (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Dies mag für die Klägerin hart sein, doch ist das Nichteintreten die vom Gesetz dafür zwingend vorgesehene Konsequenz; Art. 101 Abs. 3 ZPO lässt hier kein Ermessen zu (keine Kann- Vorschrift). Im Übrigen hatte die Klägerin nicht nur mehr als zwei Monate, sondern sogar über ein halbes Jahr Zeit für die Beschaf- fung des Gerichtskostenvorschusses, denn schon bei bzw . sogar vor der Einrei- chung der Klage am 30. April 2013 musste die – damals noch anwaltlich vertrete- ne – Klägerin wissen, dass sie nach Einreichung derselben einen Gerichtskosten- vorschuss in der von der Vorinstanz verfügten Höhe zu leisten haben würde. d) Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ebenso zu Recht ihre Kosten der Klägerin auferlegt und diese zur Zahlung einer Parteientschädigung an die Beklagte verpflichtet (Art. 95 Abs. 1 und 3 und Art. 106 ZPO). Die Höhe der G e- richtskosten und der Parteientschädigung wurde nicht beanstandet. d) Demgemäss ist die Berufung der Klägerin abzuweisen und der ange- fochtene Entscheid zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). - 8 - 6. a) Auch für das Berufungsverfahren ist von einem Streitwert von CHF 2'628'930.-- auszugehen (Urk. 35 S. 5). Die Entscheidgebühr für das Ber u- fungsverfahren ist gestützt auf § 4 Abs. 1 und 2, § 10 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf CHF 2'000.-- festzusetzen. Die Gerichtskosten des Berufungsver- fahrens sind ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). b) Für das Berufungsverfahren sind keine Parteientschädigungen zuz u- sprechen, der Beklagten mangels relevanter Umtriebe (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO), der Klägerin zufolge von deren Unterliegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 12. November 2013 wird be- stätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 2'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. 4. Für das Berufungsv erfahren werden k eine Parteientschädigung en zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage de r Doppel von Urk . 44 und 46/1, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bu ndesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder - 9 - Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine verm ö- gensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 2'628'930.--. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG. Zürich, 28. Januar 2014 Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende: Dr. L. Hunziker Schnider Der Gerichtsschreiber: lic. iur. F. Rieke versandt am: mc