Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr.: HG160146-O U/ei Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, Ersatzoberrichter Dr. Stephan Mazan, die Handelsrichter Matthias Städeli, Dr. Peter Felser und Peter Leutenegger sowie Gerichtsschreiber Silvan Sdzuy Urteil vom 21. März 2017 in Sachen A._____ Schweiz AG, Klägerin vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____ gegen B._____ AG, Beklagte betreffend Rückübertragung Domain-Namen - 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 sinngemäss) 1. Es sei der Beklagten unter Strafandrohung von Art. 292 StGB zu befehlen, den Domain-Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zu- rück zu übertragen und ihr Benutzername und Passwort bekannt zu geben. 2. Eventualiter: Die Domain-Registrierungsstelle Switchplus AG, Limmatquai 112, 8001 Zürich, sei anzuweisen, den Domain-Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zu übertragen und ihr Benutzername und Pass- wort bekannt zu geben und keinerlei Anweisungen der Beklagten bezüglich dieser Domain anzunehmen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten. Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Gemäss dem Handelsregistereintrag ist die Klägerin eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ und bezweckt den Betrieb von Freizeitanlagen sowie den Handel mit Waren aller Art (act. 3/2 Blatt 1). Die Klägerin betreibt in C._____ einen Spiel- betrieb für …- Spiele (act. 1 Rz. 8). Der Rechtsvertreter der Klägerin ist gleichzeitig auch ihr einziger Verwaltungsrat (act. 3/2 Blatt 3 und act. 3/6). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._____ und bezweckt den Aufbau und Betrieb von Freizeitanlagen sowie die Pachtung bestehender Anlagen von Dritten. Die Beklagte kann Events im Sinne von Meisterschaften und/ oder lo- kalen Anlässen veranstalten (act. 3/3 Blatt 1 ). Die Beklagte führt einen vergleic h- baren Spielbetrieb wie die Klägerin. E inziger Verwaltungsrat der Beklagten ist D._____. Früher war D._____ zunächst Verwaltungsratspräsident der Klägerin mit Kollektivunterschrift zu zweien bzw. Verwaltungsratsmitglied der Klägerin mit Ei n- zelunterschrift. Am 21. Januar 2014 schied D._____ aus dem Verwaltungsrat der Klägerin aus (act. 3/2 Blatt 2). - 3 - b. Prozessgegenstand Die Klägerin war Halterin des Domain-Namens "A._____.ch" und benutzte die Website "www. A._____.ch" im Zusammenhang mit ihrem Spielbetrieb für …- Spiele als Informations - und Reservationsplattform. Am 24. Juni 2015 übertrug D._____ den Domain-Namen "A._____.ch" auf die Beklagte. Die Klägerin macht geltend, der Domain-Name sei ohne Berechtigung auf die Beklagte übertragen worden. Sie verlangt die Rückübertragung des Domain-Namens "A._____.ch" auf die Klägerin. B. Prozessverlauf a. Superprovisorische/vorsorgliche Massnahmen (Proz.-Nr. HE160111) Mit Eingabe vom 8. März 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ein Ge- such um Erlass vorsorglicher Massnahmen beim Einzelgericht des hiesigen Han- delsgerichts ein. Mit Verfügung vom 9. Mär z 2016 wurde das klägerische Begeh- ren gutgeheissen, die Massnahmen superprovisorisch zu erlassen. Nach Leistung eines Gerichtskostenvorschusses durch die Klägerin und Eingang weiterer Stel- lungnahmen beider Parteien wurde mit Urteil vom 18. Mai 2016 die Swi tchplus AG unter Strafandrohung vorsorglich angewiesen, keine Weisungen der Beklag- ten bezüglich der Domain "A._____.ch" zu befolgen; weiter wurde der Beklagten unter Strafandrohung vorsorglich verboten, die Domain "A._____.ch" zu übertr a- gen oder Dritten zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist bis am 14. Juli 2016 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Die definitive Regelung der Prozesskosten des vorsorglichen Massnah- menverfahrens blieb dem vorliegenden Ver fahren vorbehalten (act. 3/4 S. 2 und S. 8). b. Prozess in der Hauptsache (Proz.-Nr. HG160146) Mit Eingabe vom 13. Juli 2016 (Datum Poststempel) machte die Klägerin den vor- liegenden Prozess in der Hauptsache anhängig und stellte die obgenannten Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 ). Mit Verfügung vom 19. September 2016 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort angesetzt (act. 9 - 4 - S. 2 und act. 11). Nachdem die Beklagte die Frist zur Einreichung der Klageant- wort ungenutzt verstreichen l iess, wurde ihr mit Verfügung vom 12. Dezember 2016 unter Säumnisandrohung eine Nachfrist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt (act. 13 und 15) . In ihrer Klageantwort vom 31. Januar 2017 enthielt sich die nicht rechtskundig vertretene Beklagte eines forme llen Antrages, verlang- te aber sinngemäss die Abweisung der Klage (act. 17). Erwägungen: 1. Prozessuales 1.1 Wenn das Gesetz keinen besonderen Gerichtsstand vorsieht, sind Klagen gegen juristische Personen an deren Sitz einzureichen (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO) . Für die vorliegende Streitigkeit ist kein beson derer Gerichtsstand vorgesehen. Da die Beklagte ihren Sitz in C._____ im Kanton Zürich hat, sind die Züricher Gerich- te örtlich zuständig. 1.2 Für handelsgerichtliche Streitigkeiten ist im Kanton Zürich das H andelsge- richt sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streiti g- keit gilt als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handel s- register eingetragen sind, (ii) die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht, d.h. der Streitwert mindestens CHF 30'000.– beträgt (Art. 6 Abs. 2 lit. a-c ZPO). Im vorliegenden Fall sind beide Parteien im Handels- register einget ragen. Weiter betrifft die Streitigkeit die Geschäftstätigkeit beider Parteien. Schliesslich schätzt die Klägerin den S treitwert unangefochten auf CHF 50'000.–, womit der erforderliche Streitwert für die Zuständigkeit des Han- delsgerichts erreicht ist. Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ge- geben. 1.3 Im Rahmen des Schriftenwechsels erstattete die Klägerin am 13. Juli 2016 die Klage (Art. 221 ZPO). Die Klageantwort der Beklagten datiert vom 31. Januar 2017 (Art. 222 ZPO). Am 27. Februar 2017 wurden die Parteien zur Hauptver-- 5 - handlung auf den 21. März 2017 vorgeladen . Nach Durchführung der Hauptver- handlung (Prot. S. 9 ff.) ist die Sache spruchreif. 2. Sachverhalt 2.1. Nach Darstellung der Klägerin liess sie den Domain -Namen "A._____.ch" im Jahr 2008 regi strieren; seither habe sie diesen Domain-Namen verwendet (act. 1 Rz. 9). Dagegen wendet die Beklagte ein, dass die Klägerin erst im Jahr 2011 gegründet worden sei ; der Domain-Name "A._____.ch" sei im Jahr 2008 von E._____ registriert worden (act. 17 Ziff. 1). Es ist unbestritten und dokumen- tiert, dass d er Domain-Name "A._____.ch" erstmals am 23. August 2008 regi s- triert wurde. Switchplus AG gibt als "First registra tion date" an: 2008- 08-23 (act. 3/5). Der Auskunft vo n Switchplus AG kann jedoch nicht entnomme n we r- den, wer den Domain-Namen registrieren liess. Da die Klägerin erst am 26. Okto- ber 2011 von E._____ und D._____ gegründet worden war (act. 3/2), ist entspre- chend der Darstellung der Beklagten davon auszugehen, dass der Domain-Name "A._____.ch" im Jahr 2008 von E._____ registriert worden war (act. 17 Ziff. 1). 2.2. Letztlich interessiert aber nicht, wer den Domain-Namen "A._____.ch" ur- sprünglich registrieren liess. Entscheidend ist vielmehr, wer im Zeitpunkt der Übertragung des Domain-Namens "A._____.ch" auf die Beklagte am 24. Juni 2015 (vgl. act. 3/7) Halterin des betreffenden Domain-Namens war und über die Rechte am Domain -Namen "A._____.ch" verfügte. Die Klägerin behauptet unter Hinweis auf den Log-Eintrag bei Switchplus AG, dass ihre Daten fü r den Domain- Namen "A._____.ch" bis am 24. Juni 2015 bei Switchplus AG hinterlegt gewesen seien und dass sie alleinige Inhaberin des Domain-Namens "A._____.ch" gewe- sen sei (act. 1 Rz. 16). Dem Log- Eintrag kann tatsächlich entnommen werden, dass d er Domain-Name "A._____.ch" zum Account … gehörte und dass die Kl ä- gerin ("A._____ Schweiz AG") am Account und am Domain-Namen berechtigt war (act. 3/7 Blatt 2, unterer Teil, links). Damit hat die Klägerin den ihr obliegenden Hauptbeweis erbracht, dass sie am 24. Juni 2015 Halterin des Domain-Namens "A._____.ch" war. - 6 - 2.3. Die Beklagte wendet jedoch ein, D._____ sei Eigentümer des Accounts …. Zu dies em Account gehöre auch d er Domain-Name "A._____.ch". Er sei auch persönlich für die Kosten des Domain-Namens "A._____.ch" aufgekommen, und die Klägerin habe nur ein "toleriertes Nutzungsrecht" a m Domain-Namen "A._____.ch" gehabt (act. 17 insbes. Ziff. 3 und 4) . Für diese Behauptung obliegt der Beklagten der Gegenbeweis . In der Klageantwort nennt die Beklagte keine Beweismittel für die Berechtigung von D._____ am genannten Domain-Namen, obwohl die Bezeichnung der Beweismittel der Beklagten obliegen würde (Art. 222 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Da die Beklagte auch an der Hauptverhandlung keine Beweismittel für die Berechtigung von D._____ am Domain-Namen "A._____.ch" genannt hat (Prot. S. 11 f.), ist einem entsprechenden Gegenbeweis die Grundlage entzogen. 3. Rechtliches 3.1. In der Schweiz ist die Registrierung, Verwaltung und Nutzung von Domain- Namen in der Verordnung über Internet-Domains vom 5. November 2014 geregelt (VID, SR 784.104.2). Mit der Registrierung und Verwaltung des Domain-Namens wird eine Registerbetreiberin betraut (Art. 9 VID). Derzeit ist die Stiftung SWITCH Registerbetreiberin. Die R egistrierung eines Domain -Namens muss bei einem sog. Registrar beantragt werden. Im vorliegenden Fall ist die Swi tchplus AG Re- gistrar. Neben der Bezeichnung des gewünschten Domain -Namens muss das Registrierungsgesuch die aktuellen, vollständigen und korrek ten Angaben des Gesuchstellers enthalten, insbesondere dessen Namen sowie Post - und Mail - Adresse (Art. 24 Abs. 2 lit. b VID). Der Registrar übermittelt das Gesuch an die Registrierungsbetreiberin. Falls das Gesuch bewilligt wird, ist der Halter berec h- tigt, den ihm zugeteilten Domain -Namen zu nutzen (Art. 28 Abs. 1 VID ; zitiert aus ROMAN BAECHLER, Zur Passivlegitimation bei Rechtsverletzungen im Internet, sic! 2016, S. 592 f.). 3.2. Die Rechtsbeziehung zwischen dem Registrar (im vorliegenden Fall Switchplus AG) und dem Halter untersteht dem Privatrecht (Art. 22 VID). Mit der Registrierung eines Domain-Namens entsteht ein vertraglicher Anspruch gegen- über der Register stelle. Diese verpflichtet sich, dem Halter den Domain -Namen - 7 - zum ausschliesslichen Gebrauch zu überlassen und die dafür notwendigen tec h- nischen Vorkehrungen zu treffen (VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterial- güter- und Wettbewerbsrecht, Band III/2, Firmenrecht, Schutz nicht registrierter Kennzeichen, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, Domain-Namen, 2. Auflage, Basel 2005, S. 352). 3.3. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Übertragung des Domain-Namens auf die Beklagte am 24. Juni 2015 Halterin des Domain-Namens "A._____.ch" war (E. 2) . Daran ändert insbesondere der Log-Eintrag nichts, auf welchem neben der Firma und der Adresse der Klägerin auch der Name von D._____ aufgeführt ist (act. 3/7 Blatt 2). D._____ wird im Log- Eintrag nur als Bezugsperson aufgeführt ; obwohl D._____ am 21. Januar 2014 aus dem Verwaltungsrat der K lägerin ausgeschieden war (act. 3/2), wurde er im Zusammenhang mit dem Haltereintrag bei der Swi tchplus AG nicht als Bezug s- person gelöscht. Es ist daher davon auszugehen, dass nur die Klägerin eine ve r- tragliche Rechtsbeziehung zu Switchplus AG hatte. Entgegen der Darstellung der Beklagten war D._____ nicht am Domain-Namen berechtigt. Wenn D._____ als Privatperson Halter des Domain-Namens "A._____.ch" gewesen wäre, wären Firma und Adresse der Klägerin im Log- Eintrag nicht aufgeführt gewesen. D._____ konnte daher den Domain-Namen "A._____.ch" nicht auf die Beklagte übertragen. Insbesondere konnte D._____ den der Klägerin gehörenden Domain-Namen "A._____.ch" auch nicht als ehemaliger einzelzeichnungsberechtigter Verwal- tungsrat der Klägerin auf die Beklagte übertragen, weil D._____ wie erwähnt seit dem 21. Januar 2014 nicht mehr dem Verwaltungsrat der Klägerin angehörte und damit auch nicht mehr vertretungsberechtigt war (act. 2/2). Schliesslich behauptet die Beklagte nicht, dass D._____ als Beauftragter der Klä- gerin oder mit nachträglicher Genehmigung der Klägerin gehandelt habe. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass D._____ weder aufgrund einer e i- genen Berechtigung noch als Organvertreter bzw. Beauftragter der Klägerin den Domain-Namen "A._____.ch" auf die Beklagte übertragen konnte. D._____ hat - 8 - sich in seiner Eigenschaft als Organ der Beklagten angemasst, ohne Berecht i- gung den Domain-Namen "A._____.ch" von der Klägerin auf die Beklagte zu übertragen. Damit ist von einer Geschäftsanmassung bzw. einer unechten G e- schäftsführung ohne Auftrag auszugehen. G emäss Art. 423 Abs. 1 OR ist die "Geschäftsherrin" (im vorliegenden Fall die Klägerin) berechtigt, die aus der G e- schäftsanmassung entspringenden Vorteile von der " Geschäftsführerin" (im vo r- liegenden Fall von der durch ihren Verwaltungsrat D._____ vertretenen Beklag- ten) heraus zu verlangen. Der Anspruch auf Vorteilsherausgabe kann den A n- spruch auf Übertragung dinglicher Rechte, auf Abtretung von Forderungen sowie auf Herausgabe vereinnahmter Gelder umfassen (BSK OR I -WEBER, 6. Aufl., Ba- sel 2015, Art. 423 N 13, m.w.H.). Im vorliegenden Fall bewirkte die Geschäftsan- massung von D._____, dass dieser den Domain-Namen "A._____.ch" von der Klägerin auf die von ihm als Verwaltungsrat vertretene Beklagte übertrug. Die Klägerin hat daher gestützt auf Art. 423 Abs. 1 OR Anspruch darauf, dass die durch die Geschäftsanmassung bewirkte Übertragung des Domain -Namens rück- gängig gemacht wird. 3.4. Die Klägerin beantragt im Hauptstandpunkt, der Beklagten sei unter Straf- androhung von Art. 292 StGB zu befehlen, den Domain-Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zurück zu übertragen (Rechtsbegehren Ziff. 1). Im Eventualstan d- punkt beantragt die Klägerin, die Domain-Registrierungsstelle Switchplus AG sei anzuweisen, den Domain -Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zu übertragen und der Klägerin Benutzername und Passwort bekannt zu geben und keinerlei Anweisungen der Beklagten bezüglich dieses Domain-Namens anzunehmen (Rechtsbegehren Ziff. 2). Da aufgrund der bisherigen Vorgänge nicht sicherge- stellt ist, dass die von D._____ kontrollierte Beklagte einem gerichtlichen Befehl Folge leisten würde, erscheint es prozessökonomisch sinnvoll, entsprechend dem Eventualantrag direkt die Domain-Registrierungsstelle anzuweisen, den Domain - Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zurück zu übertragen und der Klägerin B e- nutzername und Passwort bekannt zu geben und keinerlei Anweisungen der B e- klagten in Bezug auf den Domain-Namen "A._____.ch" anzunehmen. - 9 - 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die Klägerin vollumfänglich. Die Beklagte wird daher sowohl für das Massnahmeverfahren HE160111 als auch das vorliegende Hauptsachenverfahren HG160146 kosten- und entschädigungs- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.2. Im vorliegenden Fall wird ein vermögensrechtlicher Anspruch geltend ge- macht, der nicht auf eine bestimmte Geldsumme lautet. Die Klägerin beziffert den Streitwert unangefochten auf CHF 50'000.– (act. 1 Rz. 6). Es ist daher von einem Streitwert von CHF 50'000.– auszugehen (Art. 91 Abs. 2 ZPO). 4.3. Die Gerichtskosten wurden im Mass nahmeverfahren HE160111 auf CHF 2'000.– festgesetzt. Im vorliegenden Hauptsachenverfahren HG160146 ric h- ten sich die Gerichtskosten nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) , und sie belaufen sich in Anwendung von § 4 GebV OG auf CHF 5'550. –. Die Kosten des Massnahmeverfahrens wurden be- reits aus dem von der Klägerin dort gel eisteten Kostenvorschuss gedeckt. Die Kosten des Hauptsachenverfahrens sind aus dem von der Klägerin hier geleiste- ten Kostenvorschuss zu decken. Sowohl für die Kosten des Massnahmeverfa h- rens als auch für die Kosten des Hauptsachenverfahrens ist der Klägeri n das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 4.4. In Bezug auf die Parteientschädigung ist festzuhalten, dass die Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) nur für die Ent- schädigung von Anwälten anwendbar ist (§ 1 AnwGebV). Wen n eine juristische Person – wie hier – durch ihren einzigen Verwaltungsrat (X._____) vertreten wird, ist lediglich eine angemessene Umtriebsentschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO geschuldet (ius.focus 01/2017 Nr. 17: OGer BE ZK 15 221 vom 7. Septe m- ber 2015). Im vorliegenden Fall erscheint eine Umtriebsentschädigung für das Massnahmeverfahren HE160111 und das Hauptsachenverfahren HG160146 von gesamthaft CHF 5'000.– (inkl. MWST) angemessen. - 10 - Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Domain-Registrierungsstelle Switchplus AG wird angewiesen, den D o- main-Namen "A._____.ch" auf die Klägerin zu übertragen und der Klägerin Benutzername und Passwort bekannt zu geben und keinerlei Anweisungen der Beklagten in Bezug auf den Domain-Namen "A._____.ch" anzunehmen. 2. Die Gerich tsgebühr für das Hauptsachenverfahren HG160146 wird auf CHF 5'550.– festgesetzt. 3. Die Kosten des Hauptsachenverfahrens HG160146 von CHF 5'550. – wer- den der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klägerin im Hauptsachen- verfahren geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Klägerin wird in di e- sem Umfang (CHF 5'550.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge- räumt. 4. Die Kosten des Massnahmeverfahrens HE160111 von CHF 2'000. – werden der Beklagten auferlegt. Es wird vorgemerkt, dass diese Kosten bereits aus dem von der Klägerin im Massnahmeverfahren geleisteten Kostenvorschuss gedeckt wurden. Der Klägerin wird in diesem Umfang (CHF 2'000. –) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Hauptsachenverfahren HG160146 und das Massnahmeverfahren HE160111 gesamthaft eine Um- triebsentschädigung von CHF 5'000.– (inkl. MWST) zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft im Dispositivauszug gemäss Ziffer 1 an die Switchplus AG, Limmatquai 112, 8001 Zürich. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen B e- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Besch werde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 - 11 - und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG ). Der Strei t- wert beträgt CHF 50'000.– Zürich, 21. März 2017 ____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Vizepräsident: Roland Schmid Der Gerichtsschreiber: Silvan Sdzuy