B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Abteilung IV D-3225/2021 U r t e i l v o m 7 . S e p t e m b e r 2 0 2 3 Besetzung Richterin Chiara Piras (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richterin Daniela Brüschweiler, Gerichtsschreiberin Martina von Wattenwyl. Parteien A._______, geboren am (…), Eritrea, vertreten durch Leslie Spengler, Rechtsanwältin, (…), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung (Wiedererwägung) Verfügung des SEM vom 11. Juni 2021. D-3225/2021 Seite 2 Sachverhalt: I. A. A.a A._______ (nachfolgend: der Beschwerdeführer), ein eritreischer Staatsangehöriger, reiste am 12. Juni 2016 in die Schweiz ein und er- suchte am darauffolgenden Tag um Asyl. A.b Mit Verfügung vom 28. Mai 2019 lehnte das SEM das Asylgesuch des Beschwerdeführers ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz so- wie den Vollzug. A.c Auf die dagegen erhobene Beschwerde vom 18. Juni 2019 (Einbezug in di e Flüchtlingseigenschaft seiner von ihm schwangeren Freundin B._______; nachfolgend: die Partnerin [N {…}]) trat das Bundesverwal- tungsgericht wegen Nichtzahlung des geforderten Kostenvorschusses mit Urteil D-3077/2019 vom 15. Juli 2019 nicht ein. B. B.a Im Rahmen der angestrebten Eheschliessung machte der Zivilstands- kreis C._______ den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 12. November 2019 darauf aufmerksam, dass das eingereichte Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung nicht weiter geprüft werden könne, d a er über keine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Gleichzeitig wurde er darauf aufmerksam gemacht, dass er bei der kantonalen Migrationsbehörde eine Kurzaufent- haltsbewilligung zwecks Eheschliessung beantragen könne, mit welcher das Ehevorbereitungsverfahren weiter geprüft werde. B.b Am 17. November 2019 wurde die Tochter, D._______ (N […]), des Beschwerdeführers und seiner Partnerin geboren. B.c Der Zivilstandskreis C._______ wies mit Verfügung vom 30. Januar 2020 das Ehevorbereitungsverfahr en mangels Nachweises des legalen Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz rechtskräftig ab. B.d Am 9. Februar 2020 erfolgte die Eheschliessung nach Brauch des Be- schwerdeführers und seiner Partnerin. D-3225/2021 Seite 3 C. Mit Erklärung vom 24. Juni 2020 beurkundete der Beschwerdeführer die gemeinsame elterliche Sorge der Tochter. II. D. Am 21. Juli 2020 reichte der Beschwerdeführer – handelnd durch seine damalige Rechtsvertretung – ein als «Gesuch um Erteilung eines Aufent- haltstitels als Vater seiner Tochter D._______, geb. (…), Kind einer in der Schweiz anerkannten Flüchtlingsfrau mit derivativer Flüchtlingseigenschaft mit Aufenthaltsbewilligung B, nach Art. 44 AsylG (Einheit der Familie)» be- titelten Eingabe beim SEM ein und beantragte, der Asyl - und Wegwei- sungsentscheid vom 28. Mai 2019 sei in Bezug auf den Wegweisungsvoll- zug aufzuheben, dem Beschwerdeführer sei als Familienmitglied gemäss Art. 44 AsylG ein Aufenthaltsrecht zu erteilen, der Vollzug sei im Sinne ei- ner vorsorglichen Massnahme bis zum definitiven Entscheid über das Ge- such auszusetzen und die Vollzugsbehörden seien unverzüglich anzuwei- sen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Schliesslich wurde beantragt, er sei von der Bezahlung von Verfahrenskosten zu befreien und auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Dem Gesuch wurden , nebst einer Vollmacht vom 7. Juli 2020, folgende Unterlagen beigelegt: - Auszug aus dem Geburtsregister vom 30. Juni 2020 D._______ betreffend; - Erklärung der gemeinsamen elterlichen Sorge für D._______ vom 24. Juni 2020; - Kopie des Ausweises für Asylsuchende (N) des Beschwerdeführers und des Aufenthaltsausweises (B) seiner Partnerin; - Unterbringungsvereinbarung der Kollektivunterkunft des Beschwerdeführers während der Covid-19-Pandemie vom 14. Mai 2020; - Fürsorgebestätigung vom 3. Juli 2020; - Schreiben des Zivilstandskreises C._______ betreffend Ehevorbereitung vom 12. November 2019; - Rechtskräftige Abweisung des Ehevor bereitungsverfahrens vom 30. Januar 2020 des Zivilstandskreises C._______; - Diverse Fotos; - Bestätigung der Teilnahme am Sprachförderkurs der Berufsfachschule des Detailhandels E._______ vom 26. Januar 2018; - Sprachnachweis den Beschwerdeführer betreffend vom 14. Juni 2019; D-3225/2021 Seite 4 - Teilnahmebestätigung an der Lehrstellenbörse vom 1. März 2019; - Arbeitsbestätigung der Organisation F._______ vom 27. September 2017; - Bestätigung der Teilnahme am Kurs des Bildungszentrums für Sicherheit G._______ vom 8. September 2017; - Kursbestätigung «Wohnen in der Schweiz» vom 27. Juli 2017; - Bericht des Kinderheimes H._______ betreffend die Familiensituation vom 15. Juni 2020. Das SEM nahm das Gesuch als einfaches Wiedererwägungsgesuch nach Art. 111b des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) entge- gen. E. Am (…) 2021 wurde das zweite gemeinsame Kind , I._______, des Be- schwerdeführers und seiner Partnerin geboren. Mit Eingabe vom 19. Mai 2021 an das Zivilstandsamt J._______ beantragte der Beschwerdeführer die Kindsanerkennung. F. Mit Verfügung vom 11. Juni 2021 wies die Vorinstanz das Wiedererwä- gungsgesuch vom 21. Juli 2020 ab, bestätigte die Rechtskraft und die Voll- streckbarkeit der Verfügung vom 28. Mai 2019 und wies darauf hin, dass einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Das Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten wurde abgewiesen und eine Ge- bühr in der Höhe von Fr. 600.– erhoben. G. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Besc hwerdeführer mit Eingabe vom 14. Juli 2021 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihm wieder- erwägungsweise ein Aufenthaltsrecht im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG zu gewähren. Weiter sei festzustellen, dass ein Familienleben in Eritrea unzumutbar und eine Wegweisung unzulässig sei. Als Eventualantrag stellte er das Begehren, die Sache sei zur vollständigen Sachverhaltsab- klärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Des Wei- teren sei das unbehandelte Gesuch um Gebührenerlass vor dem SEM zu prüfen und gutzuheissen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die auf- schiebende Wirkung und die Genehmigung, das Verfahren in der Schweiz abwarten zu dürfen. Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen D-3225/2021 Seite 5 Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus- ses. Weiter beantragte er die Beiordnung des rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Der Beschwerde lagen insbesondere folgende Unterlagen bei: - Auszüge aus dem schweizerischen Geburtsregister; - Formular zur Vorbereitung der Kindesanerkennung; - Schreiben an das Zivilstandsamt J._______ vom 19. Mai 2021; - Geburtsmeldung des Zivilstandsamts J._______ in Bezug auf das zweite Kind des Beschwerdeführers vom 12. Mai 2021; - Akteneinsichtsgesuch zuhanden des SEM vom 22. Juni 2021, eingereicht von K._______; - Vorprotokoll und Protokoll der Standortbestimmung vom 12. Februar 2020 des Kinderheims H._______; - Anhörungsprotokoll von K._______ vom 23. Mai 2016; - Kostennote vom 14. Juli 2021. H. Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Juli 2021 wurde der Vollzug der Wegweisung einstweilen ausgesetzt. I. Mit Zwischenverfügung vom 21. Juli 2021 hiess die damalige Instruktions- richterin das Gesuch um aufschiebende Wirkung gut und verfügte, dass der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwar- ten könne. Weiter wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut geheissen und auf die Erhebung eines Kostenvor- schusses verzichtet. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wurde abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. J. Die Vorinstanz nahm mit Eingabe vom 2. September 2021 Stellung. K. Mit Eingabe vom 21. September 2021 reichte der Beschwerdeführer eine Replik ein. Der Replik wurde ein Auszug aus dem Geburtsregister den Sohn des Beschwerdeführers, I._______, betreffend beigelegt sowie mit- tels der beigelegten Vollma cht vom 21. September 2021 ein Mandats- wechsel angezeigt. D-3225/2021 Seite 6 L. Aus organisatorischen Gründen wurde das vorliegende Verfahren auf die rubrizierte vorsitzende Richterin umgeteilt. M. Die am 7. Dezember 2022 beim Gericht eingereichte Verfahrensstandan- frage wurde mit Schreiben vom 14. Dezember 2022 beantwortet. N. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2022 erhielt der Beschwerdeführer die Gelegenheit, innert der ihm gesetzten Frist allfällige Ergänzu ngen und neue Beweismittel einzureichen. O. Mit Eingabe vom 20 . Dezember 2022 reichte der Beschwerdeführer eine ergänzende Stellungnahme ein , welche der Vorinstanz am 24. Januar 2023 zur Kenntnis gebracht wurde. P. Mit Verfügung vom 17. Februar 2023 wurde der Beschwerdeführer aufge- fordert, dem Gericht Belege für das Einreichen eines Gesuchs um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung bei der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde beizubringen. Q. Mit Eingabe vom 11. April 2023 reichte der Beschwerdeführer eine Kopie eines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte un d Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) an das zuständige kantonale Migrationsamt vom selbi- gen Tag zu den Akten. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesge- setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren ( VwVG, SR 172.021). Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist D-3225/2021 Seite 7 daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachge- biet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vor- liegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgül- tig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungs- gericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist - und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legiti miert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 6 AsylG , Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist somit einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge- regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen (Art. 111b Abs. 1 AsylG). 3.2 Eine Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig und darf namentlich nicht dazu dienen, blosse Urteilskritik zu üben, die Rechtskraft von Verwal- tungs- und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1). Auf ein Wiedererwägungsgesuch ist nicht einzutreten, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits be- kannten Tatsachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt wer- den, die bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die D-3225/2021 Seite 8 frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können (vgl. Art. 66 Abs. 3 VwVG; vgl. ferner Urteil des BVGer E-4243/2016 vom 14. Juli 2016 E. 4.2 und Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre- kurskommission [EMARK] 2000 Nr. 24 E. 5b). 3.3 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä- gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts wird aus Art. 29 der Bundesverfas- sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger An- spruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6, m.w.H.). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entsche id bezie- hungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmitte- linstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Falls die abzuändernde Verfügung unangefoch- ten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum sogenannten "qua- lifizierten Wiedererwägungsgesuch" vgl. BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). 3.4 Der Beschwerdeführer beantragte in seinem Gesuch vom 21. Juli 2020 die Aufhebung der Verfügung des SEM vom 28. Mai 2019 im Wegwei- sungsvollzugspunkt (siehe dort Dispositiv ziffern 4 und 5). Prozessgegen- stand des vorliegenden Verfahrens bildet somit lediglich die Frage des Voll- zugs der Wegweisung. Die Flüchtlingseigenschaft, die Gewährung von Asyl und die Wegweisung des Beschwerdeführers sind vorliegend nicht strittig. 3.5 Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Behand- lung seines Wiedererwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt und ist da- rauf eingetreten. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich zu prüfen, ob die Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen von Wiedererwägungs- gründen verneint und an ihrer ursprünglichen Verfügung vom 28. Mai 2019 festgehalten hat, wobei praxisgemäss der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt massgebend ist. D-3225/2021 Seite 9 4. In der Beschwerdeschrift wurden formelle Rügen erhoben, we lche vorab zu prüfen wären, da sie unter Umständen geeignet sein könnten, eine Kas- sation der erstinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. BVGE 2013/34 E. 4.2). Angesichts dessen, dass die materielle Prüfung zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt und die angefochtene Verfügung aufgehoben wird, kann jedoch auf die Prüfung der formellen Rügen verzichtet werden. 5. 5.1 In seinem Wiedererwägungsgesuch an die Vorinstanz machte der Be- schwerdeführer im Wesentlichen geltend, er sei am (…) 2019 Vater eines in der Schweiz geborenen Kindes geworden. Dessen Mutter sei in deriva- tiver Eigenschaft als Flüchtling anerkannt worden. Er habe das Recht auf eine schutzwürdige Familieneinheit und könne sich auf Art. 44 AsylG und Art. 8 EMRK berufen. Er und seine Partnerin seien sei t ungefähr Ende 2018 ein Paar und würden im Rahmen der Möglichkeiten respektive der Vorgaben seiner Unterkunft zusammenleben. Für die Tochter bestehe das gemeinsame Sorgerecht und er nehme seine Rolle als Vater sehr ernst. Er sei in der Schweiz in sprachlicher Hinsicht gut integriert und würde bei Er- halt einer Aufenthaltsbewilligung schnell eine Arbeit finden, welche der Fa- milie eine finanzielle Unabhängigkeit ermöglichen würde. Gemäss den Be- richten des Kinderheims H._______, in welchem Mutter und Tochter vo- rübergehend lebten, seien das Familienleben und das Kindswohl dann ge- sichert, wenn er (der Beschwerdeführer) weiterhin seine tragende Rolle als Vater wahrnehmen könne. Am 9. Februar 2020 hätten sie sich gemäss Brauch trauen lassen und seien bestrebt, auch zivilstandesamtlich zu hei- raten. Zudem umfasse der Schutzbereich von Art. 8 EMRK auch nicht rechtlich begründete Familienverhältnisse, wobei auch eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung den Anforderungen genügen würde. Ferner falle gemäss Art. 1a Bst. e Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen (AsylV 1; SR 142.311) eine «in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zu- sammenlebenden Personen» ebenfalls unter den Begriff Familie. Da die Voraussetzungen gegeben seien, könne er sich auf diese Rechtsgrund- sätze berufen, weshalb ein Anspruch auf Familienleben im Rahmen einer Wegweisung zu prüfen sei. Dies habe die Vorinstanz jedoch unterlassen. Seither habe sich seine Beziehung zu seiner Partnerin – nicht zuletzt we- gen der Geburt des gemeinsamen Kindes – noch mehr gefestigt. In diesem Zusammenhang sei auch das Kindswohl zu berücksichtigen; bei seiner Wegweisung würde das Kind ohne den Vater aufwachsen, womit nicht nur der Grundsatz der Einheit der Familie, sondern auch das Ki ndswohl ver- letzt würden. Insbesondere habe ein Kind im Sinne von Art. 7 Abs. 1 des D-3225/2021 Seite 10 Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR 0.107) das Recht, mit beiden Elternteilen aufwachsen zu kön- nen, weshalb auch unter diesem Gesichtspunkt eine Anwesenheitsrege- lung des Beschwerdeführers erforderlich sei. Insgesamt sei eine umfas- sende Verhältnismässigkeitsprüfung hinsichtlich des angeord neten Weg- weisungsvollzugs vorzunehmen. 5.2 Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerde- führers mit der Begründung ab, seine Beziehung zur Kindsmutter sei im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von zu kurzer Dauer , zu- mal an die Anforderungen an eine Beziehung ohne Eheschliessung höhere Massstäbe gesetzt würden. Eine partnerschaftliche Beziehung müsse seit langem bestehen oder es müssten konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende Eheschliessung hindeuten. Da er se ine Partnerin erst seit 2018 kenne, liege keine genügend lange Beziehung vor. Auch könne – im Sinne der Rechtsprechung – nicht von einem dauerhaften Zusammenle- ben gesprochen werden, da die Kindsmutter und das Kind ohne den Be- schwerdeführer in einer Institu tion für betr eutes Wohnen lebten . Ausser- dem habe er seine Partnerin erst in der Schweiz im Laufe seines hängigen Asylverfahrens kennengelernt, weshalb ihm hätte bewusst sein müssen, dass ein allfällig aufgenommenes Familienleben möglicherweise lediglich vorübergehender Natur sein könne. Des Weiteren sei festzustellen, dass weder der Beschwer deführer noch die Kindsmutter über die originäre Flüchtlingseigenschaft verfügten und deshalb davon auszugehen sei, dass keine asylrelevanten Probleme in Eritrea vorhanden seien. Ein Familienle- ben sei somit auch dort möglich. Bezüglich des Kindswohls sei festzuhalten, dass das Kind im November 2019 geboren sei und demensprechend noch nicht von einer Integration in der S chweiz ausgegangen werden könne, zumal in diesem Alt er aus- schliesslich die Eltern die erste n Bezugspersonen des Kindes seien und somit noch keine sozialen Bindungen in der Schweiz bestünden. Der Um- stand, dass das Kind in der Schweiz eine bessere Ausgangslage als in Eritrea hätte, sei hingegen nicht massgebend. Auch würden keine anderen Faktoren gegen ein Familienleben in Eritrea sprechen. Da das vorliegende Gesuch um Wiedererwägung von vorn herein als aussichtslos habe be- zeichnet werden müssen, werde das Gesuch um Erlass der Gebühren ab- gewiesen. 5.3 In der Beschwerde wurde gerügt, dass in der angefochtenen Verfügung weder der Grundsatz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 44 AsylG, D-3225/2021 Seite 11 noch Art. 8 EMRK oder Art. 7 KRK berücksichtigt worden seien . Ausser- dem sei keine Interessenabwägung erfolgt und die Vorinstanz habe es un- terlassen, die Anforderungen an eine dauerhafte Beziehung im Sinne der Rechtsprechung gebührend zu prüfen. Sodann sei festzuhalten, dass die Partnerin des Beschwerdeführers auf- grund ihrer derivativen Flüchtlingseigenschaft über ein gefestigtes Anwe- senheitsrecht verfüge. Des Weiteren rechtfertige es sich vorliegend nicht, beim Nachweis einer gelebten Familiengemeinschaft restriktivere Kriterien als bei der for mellen Eheschliessung anzuwenden. Neben der Tatsache, dass das Paar sich im Februar 2020 habe religiös trauen lassen, gehe aus den Akten eindeutig hervor, dass die beabsichtigte Eheschliessung wegen widerrechtlichem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schwe iz ver- weigert worden sei. Ferner sei im Zusammenhang mit der Dauer einer Be- ziehung zu erwähnen, dass das Paar noch sehr jung sei. Sodann sei ihnen ein tatsächliches Zusammenleben aufgrund der kantonalen Vorgaben des Rückkehrzentrums, in welchem der Beschwerdeführer zurzeit lebe, fak- tisch nicht möglich. Dennoch würden er, seine Partnerin und die inzwischen zwei gemeinsamen Kinder ein intensives Familienleben im Rahmen der ihnen gesetzten Möglichkeiten führen sowie sich die Kinderbetreuung im Sinne der gemeinsamen elterlichen Sorge teilen. Unter diesen Umständen sei diese Beziehung als genügend lang sowie intensiv zu betrachten und gelte im Sinne von Art. 8 EMRK als schützenswert. Bei einem Vollzug der Wegweisung des Beschw erdeführers müssten die beiden gemeinsamen Kinder ohne den Vater aufwachsen und ein Aufbau einer väterlichen Beziehung würde somit verunmöglicht. Dies stehe dem Kindswohl entgegen. Die Wichtigkeit der Beziehung des Vaters zu seinen beiden Kindern werde zudem auch im Bericht der Kinderheims H._______ hervorgehoben. Überdies sei der Beschwerdeführer in sprachlicher Hin- sicht gut integriert und habe sich bereits seit Beginn seines Aufenthaltes in der Schweiz aktiv um eine berufliche Integration bemüht, mit dem Ziel, fi- nanziell für seine Familie aufzukommen. Ein geregelter Aufenthalt hätte für die wirtschaftliche und integrative Situation der ganzen Familie positive Auswirkungen. Aufgrund der erwähnten Aspekte überwiege das private In- teresse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz. Demzufolge müsste bei einem Vollzug der Wegweisung eine umfassende Verhältnis- mässigkeitsprüfung vorgenommen und die Interessen aller Familienange- hörigen und somit der Grundsatz der Einheit der Familie berücksichtigt werden. D-3225/2021 Seite 12 Ferner lasse sich gemäss den Asylakten des Vaters der Partnerin des Be- schwerdeführers eine Reflexverfolgung der Partnerin nicht per se aus- schliessen, zumal deren Vater aus dem Militärdienst desertiert und in der Folge gesucht worden sei. Auch habe man ihre Mutter deshalb während mehreren Monaten inhaftiert und weitere restriktive Massnahmen gegen sie ergriffen. G emäss de m Themenpapier der Schweizerischen Flücht- lingshilfe SFH vom 19. September 2020 zur Situation von Rückkehrenden nach Eritrea könne nicht leichthin angenommen werden, dass nach Eritrea rückkehrende Personen nicht gefährdet seien. 5.4 In ihrer Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest, sie habe sich – ent- gegen den Behauptungen des Beschwerdeführers – mit dem Kindeswohl auseinandergesetzt und sei im Hinblick auf eine Wegweisung zum Schluss gekommen, dass die gemeinsamen Kinder aufgrund ihres Alters noch nicht in der Schweiz integriert seien und problemlos mit ihren Eltern nach Eritrea zurückkehren könnten. Insgesamt erweise sich ein Familienleben in Eritrea als zumutbar. 5.5 In der Replik wurde erneut darauf hingewiesen, dass die Partnerin des Beschwerdeführers die derivative Flüchtlingseigenschaft erhalten habe , weil deren Vater in Eritrea verfolgt worden sei und in der Schweiz Asyl er- halten habe. Der Sinn des Familienasyls gemäss Art. 51 AsylG beschränke sich nicht auf eine Verfolgung spezifischer Familienmitglieder, sondern auch darauf, dass weitere Personen der Kernfamilie in den Fokus der hei- matlichen Behörden gelangen könnten. Des Weiteren sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin seit über drei Jahren eine intakte Beziehung führten und ein tägliches enges Familienleben pflegten, weshalb von einer gefestigten Beziehung ausgegangen werden müsse. Hinsichtlich des Kindeswohls sei ein gemeinsames Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seinen Kindern wichtig. Da seiner Partnerin die derivative Flüchtlingseigenscha ft zugesprochen worden sei, erweise sich eine Rückkehr respektive ein Fa- milienleben in Eritrea als unzumutbar. Es dürfe den K indern nicht zum Nachteil gelangen, dass ihre Eltern nicht denselben Aufenthaltsstatus hät- ten. 5.6 In der ergänzenden Stellungnahme vom 20. Dezember 2022 hielt der Beschwerdeführer fest, dass er zwischenzeitlich seit über vier Jahren eine enge Beziehung mit seiner Partnerin führe; zudem seien sie seit drei Jah-D-3225/2021 Seite 13 ren Eltern zweier gemeinsamer Kinder. Trotz der täglichen Unterschriften- pflicht in seiner Unterkunft nehme er jeden Tag den Weg und insbesondere die Kosten auf sich, seine Familie in L._______ zu besuchen und seine Partnerin mit den Kindern zu unterstützen. 6. 6.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa- milie (Art. 44 AsylG). 6.2 Betreffend die Anordnung der Wegweisung und des Vollzugs ist fest- zuhalten, dass diese unter anderem dann nicht angeordnet werden dürfen, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a AsylV 1) oder ein grundsätzli- cher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befinden (vgl. auch BVGE 2013/37 E. 4.4; EMARK 2006 Nr. 23 E. 3.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 9). 6.2.1 Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtsprechu ng massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b sowie E. 9). Art. 8 EMRK und Art. 13 BV garantieren den Schutz des Familienlebens. Das Recht auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK schützt bestehende Familien. Der Begriff Familienle- ben umfasst unter anderem die Beziehungen zwischen Partnern, ob ehe- lich oder nicht, also auch die Beziehungen zwischen Personen, die eine De-facto-Familie bilden, die zusammenleben und bei denen also eine enge persönliche Beziehung besteht (vgl. JENS MEYER-LADEWIG/MARTIN NET- TESHEIM/STEFAN VON RAUMER [Hrsg.], in: EMRK, Europäische Menschen- rechtskonvention, Handkommentar, 4. Auflage, Baden-Baden 2017, Art. 8 Rz. 56-58). Mit anderen Worten gehört zum geschützten Familienkreis von Art. 8 EMRK in erster Linie die Kernf amilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hin- weise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemein- samen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für D-3225/2021 Seite 14 eine andere Person. Bei hinreichender Intensität sind au ch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten wesentlich, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üb lichen familiären Beziehungen bzw. emotionale Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeits- verhältnis bestehen ( vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1 m.w.H.; Urteil des BVGer D-6537/2018 vom 29. Juli 2020 E. 7.2.2). Sodann liegt gemäss Handbuch des SEM «Asyl und Rückkehr» eine eheähnliche Gemeinschaft respektive ein Konkubinat vor, wenn etwa die Beziehung auf Dauer angelegt ist, min- destens jedoch seit zwei Jahren Bestand hat und die beiden Partner eine «Schicksalsgemeinschaft» bilden, wobei die Qualität der Lebens gemein- schaft aufgrund der gesamten Umstände und nach Würdigung sämtlicher massgebenden Faktoren zu beurteilen ist. Als Beispiele für die überwie- gende Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins einer gefestigten Bezie- hung gelten etwa gemeinsame Essen, Übernachtu ngen, gemeinsames Verbringen von Wochenenden, gemeinsame Interessen, Freizeit, Ferien und Freunde, aber auch gegenseitige Begünstigungen für den Todesfall oder das Wahrnehmen durch Dritte als Konkubinatspartner (vgl. https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/asyl/asylverfahren/natio- nale-verfahren/handbuch-asyl-rueckkehr.html, Kapitel 2.1.4.2, abgerufen am 13. September 2023). Alle Faktoren, welche ein Familienleben respek- tive eine enge und auf Dauer angelegte Beziehung ausmachen, können dann nicht vollumfänglich ausschlaggebend sein, wenn es die äusseren Bedingungen nicht zulassen und sich die Betroffenen in ihren Grundbe- dürfnissen einschränken müssen (vgl. Urteil des BVGer F-3059/2017 vom 3. August 2017 E. 3.1 bis 3.3; zu den Hürden, die aussereheliche Lebens- und Familiengemeinschaften in der Schweiz nehmen müssen, vgl. LAURA AEBERLI, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser/Vetterli [Hrsg.], Ausländer- recht, 3. Auflage, Basel 2022, Ausländische Personen in ausserrechtlichen Lebens- und Familiengemeinschaften, § 24, Rz. 24.52 ff.). 6.2.2 Die konkrete Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs und da- mit auch der Entscheid über die Wegweisung (beziehungsweise den Weg- weisungsvollzug) fällt dagegen in die Zuständigkeit der kantonalen Migra- tionsbehörden. Unter Beachtung des sogenannten Grundsatzes des Vor- rangs des Asylverfahrens (vgl. Art. 14 Abs. 1 AsylG) prüft das SEM (oder das Bundesverwaltungsgericht) lediglich, ob (1) ein potenzieller Anspruch gestützt auf Art. 8 EMRK vorfrageweise bejaht wird, (2) die betroffene Per- son an die zuständige kantonale Migrationsbehörde ein Gesuch um Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat sowie (3) dieses Gesuch D-3225/2021 Seite 15 noch hängig ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4, insbesondere E. 4.4.2.2; EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d). 6.3 Einleitend ist im Zusammenhang mit dem Erfordernis an ein gefestigtes Aufenthaltsrecht festzustellen, dass die Partnerin des Beschwerdeführers als Flüchtling anerkannt ist und somit im Sinne der vorangehend zitierten Rechtsprechung einen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewil- ligung hat. An dieser Einschätzung ändert die Tatsache, dass sie die Flüchtlingseigenschaft derivativ erworben hat, nichts (vgl. auch Urteil des BVGer D-3341/2011 vom 10. April 2013 E. 5.5.2). 6.4 6.4.1 Aufgrund der Akten ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin – nachdem sie gemäss eigenen Aussagen seit Ende 2018 ein Paar sind – 2019 ein Gesuch um ein Ehevorbereitungsverfahren bei den zuständigen kantonalen Behörden eingereicht haben. Dieses wurde mit Verfügung vom 30. Januar 2020 wegen illegalen Aufenthalts des Be- schwerdeführers rechtskräftig abgewiesen. In der Folge entschloss sich das Paar, am 9. Februar 2020 nach Brauch zu heiraten, was anhand der eingereichten Fotos der Hochzeitsfeier belegt ist (vgl. SEM-Akte B2/44). Aus den Akten geht weiter hervor, dass das Ehevorbereitungsverfahren er- neut aufgenommen wurde, nachdem der Beschwerdeführer eine Taufur- kunde im Original bei den zuständigen Behörden einreichte (vgl. Schreiben des Zivilstandsamtes J._______ vom 2 9. April 2020 , SEM -Akte A44/2). Demnach ist davon auszugehen, dass das Paar intensiv darum bemüht ist, eine Eheschliessung anzustreben. 6.4.2 Des Weiteren ist den Akten zu entnehmen, dass der Beschwerdefüh- rer eine tragende Rolle im F amilienalltag übernimmt und bestrebt ist , die finanzielle Verantwortung für die Familie zu übernehmen, sobald ihm dies aufgrund seines Aufenthaltsstatus möglich sein wird (vgl. Schreiben des Kinderheims H._______ vom 12. Februar 2020 und 15. Juni 2020, SEM- Akte B2/99, Beilagen 11; Beschwerde vom 14. Juli 2021, Beilage 7 ). Als Hinweise auf eine auf Dauer ausgelegte Beziehung sind einerseits die Kindsanerkennungen durch den Beschwerdeführer und die gemeinsame elterliche Sorge für die beiden 2019 und 2021 geborenen Kinder zu werten. Auch wenn der Vorinstanz beizupflichten ist, dass die Familie nicht dauer- haft in einem gemeinsamen Haushalt lebt, ist darauf hinzuweisen, dass dies unter den aktuellen Umständen gar nicht möglich wäre (vgl. zu den Regeln im Rückkehrzentrum, in welchem der Beschwerdeführer unterge-D-3225/2021 Seite 16 bracht ist : https://www.asyl.(...)rueckkehr/rueckkehrzentren.html, abgeru- fen am 31. August 2023; Unterbringungsvereinbarung vom 14. Mai 2020). Zu seiner Rolle bei der Kinderbetreuung und im Haushalt der Partnerin kann an dieser Stelle auf die sich in den Akten befindende Dokumentation verwiesen werden (vgl. insbesondere Bericht des Kinderheims H._______ vom 15. Juni 2020 und Gesuch vom 21. Juli 2020, S. 5, SEM-Akte B1/40). Die Rechtsvertreterin bestätigt in ihrer Eingabe vom 20. Dezember 2022, dass der Beschwerdeführe r mittlerweile seit über vier Jahren eine enge Beziehung zu seiner Partnerin und seinen beiden Kindern führt. Obwohl er weiterhin täglich seine Unterschrift im Rückkehrzentrum in M._______ ab- geben müsse, nehme er täglich den Weg und insbesondere die Kosten auf sich, seine Familie in L._______ zu besuchen und diese zu unterstützen. 6.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Partnerin des Beschwer- deführers über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt (vgl. E. 6.4 hiervor) und vorfrageweise das Vorhandensein einer gefestigten Be- ziehung im Sinne der Rechtsprechung bejaht werden kann (vgl. E 6.4 hier- vor); somit kann der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Achtung der Familieneinheit aus Art. 8 EMRK geltend machen und hat daher grundsätz- lich einen potentiellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die tatsächliche Prüfung dieses Anspruchs fällt jedoch in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden. Ein entsprechendes Gesuch wurde vom Be- schwerdeführer am 11. April 2023 zuhanden des Migrationsdienstes des Kantons N._______ eingereicht. Zum heutigen Zeitpunkt ist dieses noch hängig. 7. Angesichts des Gesagten ist die Beschwerde aufgrund des aktuell rechts- hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens um Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung vom 11. Juni 2021 ist vollumfänglich und die Verfügung vom 28. Mai 2019 hinsichtlich der Dis- positivziffern 4 und 5 (Wegweisungsvollzug) aufzuheben. 8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kost en zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 8.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Entschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar D-3225/2021 Seite 17 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die von der Rechtsvertretung eingereichte Kostennote vom 14. Juli 2021 weist einen Aufwand von 10 Stunden und ist mit einem Betrag von Fr. 1'988.60 fakturiert . Für die Eingaben vom 21. September 2021, 20. Dezember 2022 und 11. April 2023 wurde keine Kostennote eingereicht. Der diesbezügliche Aufwand lässt sich jedoch zu- verlässig berechnen. Ausgehend vom angemessen erscheinenden Auf- wand ist die Vorinstanz anzuweisen, dem Bes chwerdeführer insgesamt eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'204.– für das Beschwerde- verfahren (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) auszurichten. (Dispositiv nächste Seite) D-3225/2021 Seite 18 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 11. Juni 2021 wird vollständig und die Verfügung vom 28. Mai 2019 wird hinsichtlich der Dispositivziffern 4 und 5 aufgehoben. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Dem Beschwerdeführer ist für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht durch die Vorinstanz eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'204.– zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Chiara Piras Martina von Wattenwyl Versand: