B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i ch t T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l T ri b u n a l e am m i n i s t r a t i vo f e d e r a l e T ri b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 13.03.2023 (4A_492/2022) Abteilung II B-343/2022 U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 2 2 Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Daniel Willisegger, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiberin Laura Massei. Parteien Apple Inc., One Apple Park Way, US-CA 95014 Cupertino, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Michael Treis und Nadine Bosshard, Baker McKenzie Zurich, Holbeinstrasse 30, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Internationale Registrierungen Nr. 1'450'712 und Nr. 1'425'790 "Podcast-Icon (fig.)". B-343/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der inte rnationalen Registrierungen Nr. 1'450'712 und Nr. 1'425'790 "Podcast-Icon (fig.)" mit Basiseintragun- gen in den Vereinigten Staaten von Amerika. Die Bildmarken mit dem Far- banspruch: "Violet et blanc. La marque se compose d'un carré violet aux angles arrondis contenant l'image d'une antenne ou d'une personne styli- sée blanche entourée de cercles concentriques qui sont également blancs", sehen beide wie folgt aus: IR 1’450'712 wird für Dienstleistungen der Klassen 38, 41, und 42 bean- sprucht, darunter insbesondere für die Dienstleistungen: 41: Services d'enseignement et de divertissement, à savoir mise à dispo- sition de programmes de podcasts en continu dans les domaines du divertissement, de la musique, des nouvelles, des événements d'ac- tualité, des affaires publiques, de la politique, du gouvernement, des sports, du fitness , des activités récréatives, de la santé, de la méde- cine, des affaires, de la finance, de l'histoire, des arts, de la culture, de la société, de l'éducation, des sciences, de la technologie, des enfants, de la famille, de la religion, de la spiritualité, des jeux, des loisirs, de la fiction et des sujets d'intérêt général. IR 1'425'790 wird für folgende Waren der Klasse 9 beansprucht: 9: Logiciels informatiques pour la recherche, la navigation, l'achat, l'abon- nement à, le téléchargement vers l'aval, la diffusion en continu, la lec- ture, le stockage, l'organisation, le partage, la création de listes de lec- tures, l'examen et la notation de podcasts et d'autres séquences audio, séquences vidéo et contenus multimédias; podcasts téléchargeables contenant des séquences audio, séquences vidéo et autres émissions multimédias téléchargeables dans les domaines de la musique, de la télévision, des films, des livres, des actualités, des concerts, de la ra- dio, des sports, des jeux, des événements culturels et des programmes pédagogiques et se rapportant aux divertissements. B. Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) notifizierte B-343/2022 Seite 3 der Vorinstanz die beantragten Schutzausdehnungen auf die Schweiz am 4. Oktober 2018 hinsichtlich IR 1'425'790 (Warenmarke) und am 21. Feb- ruar 2019 hinsichtlich IR 1’450'712 (Dienstleistungsmarke). Die Vorinstanz erliess am 13. September 2019 (Warenmarke) und am 14. Januar 2020 (Dienstleistungsmarke) vorläufige Schutzverweigerungen. Sie beanstan- dete, das Zeichen gehöre zum Gemeingut und sei deshalb nicht eintra- gungsfähig. C. Die Beschwerdeführerin bestritt mit Stellungnahme n vom 22. Juni 2020 (Warenmarke) und 3. Juli 2020 (Dienstleistungsmarke) die vorgebrachten Schutzverweigerungsgründe und beantragte, die Registr ierungen vollum- fänglich zum Markenschutz zuzulassen. Diese seien kennzeichnungs- und unterscheidungskräftig, da ihnen weder eine klare Bedeutung zugeordnet, noch Banalität und Freihaltebedürftigkeit attestiert werden könne. D. Mit Schreiben vom 9. September 2021 hielt die Vorinstanz an den Schutz- verweigerungen teilweise fest, nämlich bezüglich aller Dienstleistungen der Klasse 41 und aller Waren der Klasse 9. Die Darstellung des Podcast-Ap- plikation-Icons sei für diese Dienstleistungen bzw. Waren üblich. Die Ab- nehmer erkenn ten darin keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft. Dem Zeichen fehle es an der konkreten Unterscheidungskraft. Es sei Ge- meingut. E. Mit Verfügungen vom 2. Dezember 2021 gewährte die Vorinstanz der IR 1'450'712 (Dienstleistungsmarke) den Schutz für die Klassen 38 und 42, verweigerte jedoch den Schutz für die Klasse 41 und der IR 1'425'790 (Wa- renmarke) den Schutz für alle in Klasse 9 beanspruchten Waren. F. Mit Beschwerden vom 21. Januar 2022 gelangte die Beschwerdeführerin ans Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B -343/2022 und B -347/2022). Sie beantragt, die Verfügungen der Vorinstanz vom 2. Dezember 2021 auf- zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, IR 1'450'712 vollumfänglich und IR 1'425'790 für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 9 S chutz zu gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B-343/2022 Seite 4 Die Beschwerdeführerin rügt, dem Zeichen lasse sich keine klare Bedeu- tung entnehmen und es sei keine übliche Darstellung für Podcast-Applika- tionen. Vielmehr sei es unterscheidungskräftig und den relevanten Abneh- mern gar als Herkunftshinweis im Zusammenhang mit Podcast -Applikati- onssoftware der Beschwerdeführerin bekannt. G. Die beiden Beschwerdeverfahren wurden mit Verfüg ung vom 25. Januar 2022 unter der Geschäftsnummer B-343/2022 vereinigt. H. Mit Vernehmlassung vom 4. April 2022 beantragt die Vorinstanz die kos- tenfällige Abweisung der Beschwerden, wobei sie auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung verwies und ihre Argumente bekräftigte. I. Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde am 7. Juni 2022 am Sitz des Bundesverwaltungsgerichts eine mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt, an der die Verfahrensbeteiligten an ihren Rechtsbegehren festhielten. J. Auf weitere Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägun- gen einzugehen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Als Markenanmelderin und Adressatin der angefoch- tenen Verfügungen ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Einga- befrist und -form sind gewa hrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist einzutreten. B-343/2022 Seite 5 2. 2.1 Zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika gelten das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die inter- nationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; MMP) sowie die Pa- riser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04, in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fas- sung). 2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP i.V.m. Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ darf einer internationalen Registrierung der Schutz verweigert werden, wenn ihr jeg- liche Unterscheidungskraft fehlt oder sie "ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt [ist], die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimm ung, des Wertes, des Ur- sprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und stän- digen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz bean- sprucht wird, üblich sind." Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11), wonach Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz aus- geschlossen sind, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die bean- spruchten Waren oder Diens tleistungen durchgesetzt haben. Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (Urtei le des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen"; 4A_330/ 2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.1 "Magnum"). 3. 3.1 Zum Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG zählen Zeichen, welchen die zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unter- scheidungskraft fehlt, und solche, die mit Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Im- materialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 247). Die Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich nach dem Bedürfnis der Konkurrenten an der Verwendung des Zeichens für entsprechende Waren oder Dienst- leistungen, während bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das Verständnis der Abnehmer abzu stellen ist (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; Urteil des BVGer B -3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]"; MARBACH, a.a.O., Rz. 181). B-343/2022 Seite 6 3.2 Nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind Zeichen, die aufgrund ih- res Erscheinungsbilds oder ihres sachlichen bzw. beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen (BGE 139 III 176 E. 2 "You" mit Hinweis). Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind namentlich beschreiben- de Zeichen, die sich in Angaben über die Art, Beschaffenheit, Menge, Be- stimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die erforderliche Unterschei- dungskraft nicht aufweisen (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller"). 3.3 Bilder sind wie andere Zeichen eintragungsfähig, wenn sie die erfor- derliche Unterscheidungskraft aufweisen und für den Verkehr nicht freizu- halten sind ( MARBACH, a.a.O., Rz. 316; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus Frick [Hrs g.], Marken- schutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 Rz. 147). Im Bereich der Bildmarken gehören z um Gemeingut einfache Zeichen, zum Beispiel geometrische Grundelemente (Rechtecke, Kreise, Punkte etc.) und ele- mentare Symbole (mathematische Grundzeichen, Satzzeichen, Musikno- ten etc.; vgl. BGer Rotes Levi’s Rechteck, PMMBI 1983 I, S. 18f.; Urteil des BVGer B -2418/2014 vom 17. Februar 2016, E. 3.4 "bouton [fig.]" ; MAR- BACH, a.a.O., Rz. 330, 344 und 346), sowie Zeichen, die sich in einem Ab- bild der Ware bzw. eines anhand der Ware oder Dienstleistung naheliegen- den Gegenstands erschöpfen, so dass sie jene bildlich beschreib en (vgl. Urteil des BGer 4A_483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 3.5 "Pelzfigur"; Urteile des BVGer B-6628/2019 vom 6. August 2021 E. 2.3.3 "Polo" und B-649/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4 "Küchenmaschine" ). Eine un- gewöhnliche Kombination elementarer Formen und /oder Symbole kann dem Zeichen in ihrer Gesamtheit allerdings Unterscheidungskraft verleihen (Urteile des BVGer B-2262/2018 vom 14. Oktober 2020 E. 7.4 "QR-Code" und B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 4.3.1 "Musiknote" [fig.]"; MARBACH, a.a.O., Rz. 347). Farben und Farbkombinationen erfüllen vorab eine ästhetische Fun ktion. Nur eine ungewöhnliche Farbkombination kann als solche zur originären Unterscheidungskraft eines im Übrigen elementaren Zeichens führen (Ur- teil des BVGer B -7419/2006 vom 5. Dezember 2007 , E. 6.2; STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O, Art. 2 Rz. 181). 3.4 Für die Zugehörigkeit zum Gemeingut ändert es dabei nichts, ob das Zeichen beschreibend wirkt, weil es i) einen allgemeinen Sprachstandard B-343/2022 Seite 7 verwendet oder naheliegenden Gegenstand abbildet oder ii) bei seiner ers- ten Verwendung zwar noch markenfähig gewesen wäre, mit der Zeit aber zu einer allgemein üblichen Bezeichnung bzw. einem allgemein verständ- lichen Bildsymbol für den beschreibenden Sachzusammenhang geworden (aus Sicht der Markenwirkung "degeneriert" ) ist ( vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 355). Mit der Zeit beschreibend gewordene Zeichen haben ihre Her- kunftsassoziation verloren, da sie nurmehr in beschreibendem Sinn ver- wendet werden und nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen hinweisen (vgl. BGE 114 II 171 E. 2a "Eile mit Weile"). Ein solcher Sprachwandel ist bei allen Zeichenka- tegorien denkbar, allerdings lässt die Mitverwendung desselben Bildmotivs oder einzelner Bildelemente durch andere Verkehrsteilnehmer ein individu- ell gestaltetes Zeichen noch nicht gemeinfrei werden (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 357; Entscheid des HGer ZH Euro Sub I [Massnahmeverfah- ren], SMI 1984, S. 84 ff., E. 5). Bei nichtregistrierten Zeichen genügt schon das veränderte Verständnis ei- nes einzelnen Verkehrskreises, z.B. der Fa chleute oder des kaufenden Publikums, während bei registrierten Marken die Degenerierung in allen Verkehrskreisen weit fortgeschritten sein muss, um einen Schutzverlust zu einem im Gemeingut stehenden "Freizeichen" anzunehmen (vgl. BGE 114 II 171 "Eile mit Weile "; BGE 130 III 113 "Montessori"; MARBACH, a.a.O., Rz. 365, 373). 3.5 Internetrecherchen sind sorgfältig durchzuführen und selektiv auszu- werten (MARBACH, a.a.O. Rz. 229). N ach welcher Methode recherchiert wurde, ist stets offenzulegen (MICHAEL NOTH in: Bühler/Noth/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017 , Art. 2 lit. c Rz. 50). 4. 4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Podcast-Applikations-Icon im Hin- blick auf die Dienstleistungen der Klasse 41 und Waren der Klasse 9 vom Markenschutz ausgeschlossen, nämlich als Bildsymbol für solche üblich. Weil die Abnehmer es lediglich als übliche Darstellung verstünden und kei- nen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft (mehr) darin sähen, beschreibe es sie direkt und sei Gemeingut (Schreiben vom 9. September 2021 Rz. 13 f. bzw. 14 f.). Da nicht dargelegt werde, dass sie ursprünglich unter- scheidungskräftig gewesen sei (Vernehmlassung Vorinstanz Rz. 7f.), B-343/2022 Seite 8 könne d ie Frage nach dem Freihaltebedürfnis offengelassen werden (Schreiben vom 9. September 2021 Rz. 18 bzw. 19). 4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dem Zeichen lasse sich keine kla- re Bedeutung entnehmen. Insbesondere stelle es weder ein Mikrofon noch eine Antenne dar (Beschwerden Rz. 20 ff.) und sei auch keine übliche Dar- stellung für Podcast-Applikationen. Die Vorinstanz habe nur eine geringe Anzahl von ihr als ähnlich befundener Icons zitiert, die sich vom strittigen Zeichen stark unterschieden (Beschwerden Rz. 29 und 36). Ihr Podcast- Applikations-Icon sei den relevanten Abnehmern dagegen als Herkunfts- hinweis auf Software im Zusammenhang mit ihren Podcasts bekannt (Be- schwerden Rz. 39). Es stelle kein Freizeichen dar (Beschwerden Rz. 40 ff.) und sei nicht freihaltebedürftig (Beschwerden Rz. 44 ff.). 5. Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (MARBACH, Die Verkehrskreise i m Markenrecht, in: sic! 2007 S. 3). Die relevanten Dienstleistungen der Klasse 41 (Bildungs- und Unterhaltungsdienstleistun- gen mittels Bereitstellen von laufenden Podcast-Programmen) und Waren der Klasse 9 ( Computersoftware für verschiedene Funktionen im Zusam- menhang mit Podcasts) richten sich hauptsächlich an Jugendliche und Er- wachsene, die an den Umgang mit elektronischen Geräten gewöhnt sind (vgl. auch Urteile des BVGer B -2418/2014 vom 17. Februar 2016, E. 4 "bouton [fig.]" und B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3 "Musiknote" [fig.]"). Da Podcasts mit hochwertigen elektronischen Geräten erworben werden, betrachten diese das Zeichen aufmerksam (vgl. Urteil des BVGer B-3088/ 2016 vom 30. Mai 2017 E. 3 "Musiknote" [fig.]"). 6. 6.1 Die Mitte des strittigen Zeichens mit Punkt und trapezförmige m Ele- ment kann abstrakt tatsächlich als Strichzeichnung eines Menschen oder stilisiertes "i" aufgefasst werden , doch im Zusammenhang mit Aufnah- mesequenzen und Podcasts wird sie ohne Zuhilfenahme der Fantasie als Hand- oder Standmikrofon mit um laufenden konzentrischen Funkwellen verstanden. Denn i n diesem Kontext ist es üblich, e lektromagnetisches Senden mit konzentrischen Kreisen zu symbolisieren, wie die Beispiele in Beschwerdebeilage 6 zeigen. Entgegen den Ausführungen der Beschwer- deführerin wird das trapezförmige Element bei der stilisierten Abbildung ei- nes Handmikrofons auch regelmässig nach unten schmal verlaufend dar-B-343/2022 Seite 9 gestellt (vgl. die Google-Bildsuchergebnisse für "Mikrofon Icon", Beschwer- debeilage 5), so dass seine Proportionen mit den gängigen Darstellungen übereinstimmen. Das Zeichen erinnert ausserdem an das abstrakte Bild einer Antenne mit Funkwellen und dem trapezförmigen Element und dem Punkt als Antennenmast (vgl. die Google-Bildsuchergebnisse für "Antenna Icon", Beschwerdebeilage 6). Dass Antennenmasten in der Regel nach oben schmal auslaufen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vernachlässigbar, und dass die konzentrischen Wellen sich in manchen Sendesymbolen nur nach rechts und links ausbreiten anstatt oben durch- gehend zu verlaufen, mindert die Verständlichkeit des Symbols nicht. 6.2 Auf Benutzeroberfläche n von Ta blets, Smartphones und anderen Touchscreen-Geräten werden in aller Regel sprachunabhängige Symbole verwendet, die einen thematischen Hinweis auf die installierte Software und ihre Funktion(en) enthalten, um die mit den damit gekennzeichneten Schaltflächen verbundene Anwendungssoftware zu beschreiben. Das strit- tige Zeichen repräsentiert darum unmittelbar und leicht verständlich die Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke der Beschwerdeführerin auf der Benutzeroberfläche von Tablets, Smartphones und anderen Gerä- ten eingetragen ist. Auch dass Podcast-Icons schwarz, weiss oder farbig auf einem unifarbenen Hintergrund gestaltet werden, ist verbreitet und üb- lich. Zahlreiche Farbkombinationen kommen vor (Plädoyer Vorinstanz Bei- lagen 14 und Beilage 15; Vernehmlassung Vorinstanz Beilage 13; Be- schwerdebeilagen 7 bis 9). Aufgrund dessen sind die weissen Elemente auf violettem Hintergrund, entgegen den Ausführungen der Beschwerde- führerin, nicht hinreichend ungewohnt, um die Farbkom bination zu einem einprägsamen und unterscheidungskräftigen Element im Gesamtzeichen werden zu lassen. Auf der anderen Seite zählen zwar e inzelne Elemente des strittigen Zeichens (Punkt und Kreis) zu den freihaltebedürftigen geo- metrischen Grundformen. Das ganze Zeichen ist aber von hinreichender Komplexität und bildet somit kein Elementarzeichen schutzunfähiger Ba- nalität (vgl. vorne, E. 3.3). 6.3 Mit der Abbildung eines Mikrofons bzw. einer Antenne im strittigen Zei- chen wird somit direkt der Zweck und die Funktion der Podcast-Applikati- onssoftware und der damit verbundenen Dienstleistungen beschrieben. Diese beschreibende Wirkung bestand zwar nicht von Anbeginn. Die Be- schwerdeführerin hat das Zeichen bzw. sehr ähnliche Versionen davon be- reits im Juni 2012 auf dem Markt eingeführt. Sie nutzt es seither intensiv und erfolgreich weltweit (Beschwerden Rz. 30, Beschwerdebeilagen 10 B-343/2022 Seite 10 und 11) und dominiert den Markt für P odcast-Angebotsplattformen (Be- schwerden Rz. 30, Beschwerdebeilage 12 , S. 8). Dass das Zeichen bei Gebrauchsaufnahme ursprünglich unterscheidungskräftig war, liegt darum auf der Hand, doch erfolgte seine Anmeldung als M arke erst, als es von allen Anbietern längst auf breiter Front mitverwendet wurde und zur Sach- bezeichnung degeneriert war. Dafür genügt es, wenn an den Umgang mit elektronischen Geräten gewöhnte Jugendliche und Erwachsene dem Zei- chen keinen Herkunftshinweis (mehr) entnehmen (vgl. vorne, E. 3.4). Die Frage der Freizeichenbildung stellt sich nicht, da das Zeichen erst als Marke angemeldet wurde, als es seine Unterscheidungskraft bereits verlo- ren hatte. Auch dass sich das Zeichen im Verkehr durchgesetzt habe und umgekehrt nicht als beschreibender Hinweis, sondern als Marke der Be- schwerdeführerin erkannt werde, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss argumentiert, folgt aus den eingereichten Beweismitteln nicht und hätte zu- dem formelle Anmeldungen als "durchgesetzte Marken" vorausgesetzt, um berücksichtigt zu werden (vgl. Urteil des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.3.2 "ePost Select"). 6.4 Aufschluss über die Mitverwendung des Zeichens durch andere Unter- nehmen geben u.a. Auszüge verschiedener Application stores. Einen ähn- lichen Gesamteindruck haben je nach Beleg: im Application store Google Play ca.14 % (Beschwerdebeilage 7), 13 % (Beilage 14 Plädoyer Vorin - stanz) oder 20 % (Vernehmlassung Vorinstanz Beilage 13) ; im Amazon Play Store ca. 6 % (Beschwerdebeilage 8); im Apple Play Store ca. 8 % (Beschwerdebeilage 9); und in der Huawei App Gallery ca. 15 % (Schrei- ben der Vorinstanz vom 9. September 2021, Beilage 4) bzw. etwa ein Dut- zend (Beilage 15 Plädoyer Vorinstanz). Den genannten Belegen ist zudem zu entnehmen, dass bei zahlreichen Podcast-Applikations-Icons auch nur einzelne Elemente des Zeichens abgebildet werden. Der Umstand, dass die Ergebnisse je nach Beleg leicht variieren, ist im Übrigen vernachlässig- bar. Alle Suchergebnisse weisen nämlich darauf hin, dass ähnliche Dar- stellungen verbreitet sind, wobei mehrere Publikationen das Zeichen bzw. ähnliche Symbole als Hinweis für Podcast -Programme und nicht nur für das Angebot der Beschwerdeführerin verwenden (Beschwerdebeilage 12, SRF-Audiostudie, Medientrends Deutschschweiz 2019 Seiten 8, 10 und 11; Plädoyer Vorinstanz Beilage 16, ab S. 5). Darüber hinaus sind etwa 18 % der Ergebnisse einer Google-Bild-Recher- che im Gesamteindruck ähnlich wie das strittige Zeichen (Beilage 16 Plä-B-343/2022 Seite 11 doyer Vorinstanz). Zahlreiche Ergebnisse enthalten nur einzelne Zeichen- elemente, beispielsweise das Wellenmotiv (B eilage 15 Plädoyer Vorin - stanz). 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ältere Markeneintragungen und macht Markenschutz gestützt auf den Gleichbehand lungsgrundsatz gel- tend (Beschwerden Rz 47 f. bzw. 49 f.). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (Art. 8 BV) wird ausnahms- weise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsan- wendenden Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "Unox [fig.]"; Urteil e des BVGer B -2894/2014 vom 13. Mai 2016 E . 6.1 "Taschenlampe"; B -227/ 2018 E. 6.1 "Ovale Dose [3D]"). 7.2 Die von der Beschwerdeführerin zitierten Registrierungen CH 716'146 (2018), CH 735'868 (2019), CH 730'830 (2019), CH 732'142 (2019) sind, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Vernehmlassung Rz. 10 ff.), aller- dings nicht mit dem streitgegenständlichen Zeichen vergleichbar. Die Be- schwerdeführerin zeigt insbesondere nicht auf, dass es sich bei diesen Zei- chen um übliche Darstellungen handelt. Damit kann der Beschwerdeführe- rin kein Anspruch auf Gleichbehandlung gewährt werden. 8. 8.1 Mit Blick auf ihre eigenen Marken beruft sich die Beschwerdeführerin auf Vertrauensschutz (Beschwerden Rz. 49 ff bzw. 51 ff.). Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person An- spruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherun- gen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die sich die auf den Vertrauens- schutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt d arauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, d ie sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (Urt eil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2 012 E. 4 "Doppelhelix"; BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen). B-343/2022 Seite 12 8.2 Die von der Beschwerdeführerin zitierten Registrierungen IR 1'518’917 (2021), IR 1'506'311 (2020), IR 1'443'926 (2020), IR 1'504'742 (2020), IR 1'336'049 (2019), IR 1'342'003 (2019), IR 1'365'174 (2019), CH 728'020 (2019), CH 728'013 (2019) zeigen Icons anderer Applikations-Software, deren Mitverwendung durch Dritte von der Beschwerdeführerin aber weder behauptet noch belegt wird, also nicht mit dem Podcast-Applikations-Icon verglichen werden k ann. Diese Registrierungen vermögen daher keinen Vertrauenstatbestand zu begründen. 8.3 Auch h insichtlich der übrigen von der Beschwe rdeführerin zitierten Marken ist keine Vergleichbarkeit feststellbar, da, wie die Vorinstanz zutref- fend ausführt, bei IR 1'350'059 (2018) und IR 1'158'152 (2019) die Kachel- form fehlt und IR 1'414'659 (2019) ein Wortelement erhält. Auch ist zu be- rücksichtigen, dass der Podcast-Applikationen Markt einem raschen Wan- del ausgesetzt ist. 9. Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die Eintragung ihrer Re- gistrierungen als EU-Unionsmarke (Nr. 017932293). Massgeblich für die absoluten Ausschlussgründe sind jedoch einzig die Verhältnisse in der Schweiz. Ausländischen Eintragungsentscheide n kommt keine Präjudiz- wirkung zu (BGE 129 III 225 E. 5.5 "Masterpiece"; Urteil des BVGer B-2418/2014 vom 17. Februar 2016 E. 5.5.2 "bouton [fig.]"). In Grenzfällen sind sie unter Umständen als Indiz für die Eintragungsfähigkeit zu werten (Urteil des BGer 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 4.1 "V" [fig.]). Vor- liegend ist die Rechtslage aber eindeutig und liegt kein Grenzfall vor. Die Beschwerden sind damit abzuweisen. 10. 10.1 Angesichts dieses Verfahrensausgan gs sind die Kosten des Be- schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest- zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich fol glich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streit wertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis B-343/2022 Seite 13 zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Beschwerdeführe- rin hat die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verlangt. Da- mit sind die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.– festzusetzen und angesichts des Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der von ihr einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 10.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde- führerin, noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE). B-343/2022 Seite 14 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden B-343/2022 und B-347/2022 werden abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: David Aschmann Laura Massei B-343/2022 Seite 15 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begrün- dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten . Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 28. September 2022 B-343/2022 Seite 16 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 1450712; Gerichtsurkunde) – das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)