<!DOCTYPE html PUBLIC "-//W3C//DTD HTML 4.01//EN"> <html> <head> <title>AGVE - Archiv</title> <meta charset="utf-8"/><meta content="charset=utf-8" http-equiv="CONTENT-TYPE"/> <meta content="Weblaw - www.weblaw.ch" name="Publisher"/> </head> <body> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">255</span></div> <div class="page" id="S1"> <div role="main"><br/> <span class="ft1"><b>XII. Anwalts- und Notariatsrecht</b></span><br/> <span class="ft3"><b>44</b></span> <span class="ft3"><b>Notariatstarif; Normenkontrolle</b></span><br/> <span class="ft3"><b>Die Regelung von § 69 Abs. 1 BeurG und § 1 Abs. 1 Notariatstarif, wo-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>nach für Notariatsdienstleistungen kein minimaler Stundenansatz vorge-</b></span><br/> <span class="ft3"><b>schrieben ist und vom Gebührentarif nach unten abgewichen werden</b></span><br/> <span class="ft3"><b>kann, verstösst nicht gegen höherrangiges Recht.</b></span><br/> <span class="ft4">Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Februar 2014 in Sa-</span><br/> <span class="ft4">chen A., B. und Aargauische Notariatsgesellschaft gegen Kanton Aargau</span><br/> <span class="ft4">(WNO.2012.3).</span><br/> <span class="ft6"><i>Aus den Erwägungen</i></span><br/> <span class="ft8">5.</span><br/> <span class="ft8">5.1.</span><br/> <span class="ft8">Der materielle Begriff der öffentlichen Beurkundung gehört</span><br/> <span class="ft8">dem Bundesrecht an; die Kompetenz zu deren gesetzlichen Regelung</span><br/> <span class="ft8">liegt jedoch grundsätzlich bei den Kantonen. Diesen wird durch</span><br/> <span class="ft8">Art. 55 SchlT ZGB die Aufgabe übertragen zu bestimmen, wer auf</span><br/> <span class="ft8">dem Kantonsgebiet zur Errichtung öffentlicher Urkunden befugt und</span><br/> <span class="ft8">wie dabei vorzugehen ist. Neben Zuständigkeit und Form des Verfah-</span><br/> <span class="ft8">rens sind insbesondere die Voraussetzungen für die Tätigkeit als Ur-</span><br/> <span class="ft8">kundsperson, die Aufgaben und Berufspflichten der Urkundsperson</span><br/> <span class="ft8">sowie das Gebühren- und Aufsichtswesen zu regeln. Diese Normie-</span><br/> <span class="ft8">rungsfreiheit der Kantone wird immerhin in zweierlei Hinsicht be-</span><br/> <span class="ft8">schränkt, einerseits durch die bundesrechtlichen Minimalanforderun-</span><br/> <span class="ft8">gen, die sich aus dem materiell-rechtlichen Zweck des Instituts erge-</span><br/> <span class="ft8">ben, und andererseits durch die punktuellen Regelungen, welche die</span><br/> <span class="ft8">Beurkundungsgeschäfte im Gesetzesrecht des Bundes erfahren</span><br/> <span class="ft8">(BGE 133 I 259, Erw. 2 mit Hinweisen).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">256</span></div> <div class="page" id="S2"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">5.2.</span><br/> <span class="ft8">Obwohl im Kanton Aargau die Beurkundungstätigkeit freiberuf-</span><br/> <span class="ft8">lich, d.h. nicht durch ein Amtsnotariat ausgeübt wird, handelt es sich</span><br/> <span class="ft8">beim Entgelt für die Notariatsdienstleistung um eine Gebühr (§§ 69</span><br/> <span class="ft8">und 70 BeurG). Die Entschädigung für eine amtliche Tätigkeit einer</span><br/> <span class="ft8">Privatperson untersteht grundsätzlich den gleichen Regeln wie das</span><br/> <span class="ft8">Entgelt, das für Leistungen des Gemeinwesens zu entrichten ist</span><br/> <span class="ft8">(BGE 103 Ia 85, Erw. 5 mit Hinweisen). Für die Bemessung der Ent-</span><br/> <span class="ft8">schädigung sind daher neben den kantonalen Bestimmungen die ein-</span><br/> <span class="ft8">schlägigen Grundsätze des Bundesrechts anzuwenden.</span><br/> <span class="ft8">Die Verpflichtung zu einer öffentlichen Geldleistung erfordert</span><br/> <span class="ft8">eine formell gesetzliche Grundlage und bei der Bemessung einer</span><br/> <span class="ft8">Verwaltungsgebühr sind namentlich das Kostendeckungs- sowie das</span><br/> <span class="ft8">Äquivalenzprinzip zu beachten. (...)</span><br/> <span class="ft8">5.3.</span><br/> <span class="ft8">Die Anwendung der dargelegten Verfassungsgrundsätze über</span><br/> <span class="ft8">die quantitative Festlegung einer Gebühr stösst auf praktische</span><br/> <span class="ft8">Schwierigkeiten, wenn das Notariat freiberuflich organisiert ist (vgl.</span><br/> <span class="ft8">dazu ausführlich BGE 103 Ia 85, Erw. 5c). Das Bundesgericht ge-</span><br/> <span class="ft8">langte daher zum Schluss, dass sich die verfassungsrechtliche Über-</span><br/> <span class="ft8">prüfung kantonaler Notariatsgebühren bei freiberuflicher Organisa-</span><br/> <span class="ft8">tion aus praktischen Gründen auf die folgenden Gesichtspunkte be-</span><br/> <span class="ft8">schränken muss: Die im konkreten Fall erhobene Gebühr muss in</span><br/> <span class="ft8">einem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung stehen. Ein</span><br/> <span class="ft8">offensichtliches Missverhältnis müsste als übermässige Erschwerung</span><br/> <span class="ft8">der Benützung des privatrechtlichen Instituts der öffentlichen Beur-</span><br/> <span class="ft8">kundung betrachtet werden, was gegen Sinn und Geist des Bundeszi-</span><br/> <span class="ft8">vilrechts verstossen würde. Im Übrigen muss der Tarif nach sachlich</span><br/> <span class="ft8">haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet sein und darf keine</span><br/> <span class="ft8">Unterscheidungen treffen, für die ein vernünftiger Grund nicht</span><br/> <span class="ft8">ersichtlich ist (BGE 103 Ia 85, Erw. 5c).</span><br/> <span class="ft8">6.</span><br/> <span class="ft8">6.1.</span><br/> <span class="ft8">Für die amtliche Tätigkeit erhebt die Urkundsperson eine Ge-</span><br/> <span class="ft8">bühr und fordert Ersatz der entstandenen Auslagen (§ 69 Abs. 1</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">257</span></div> <div class="page" id="S3"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">Satz 1 BeurG). Unter der Marginale "Gegenstand und Höhe der Ge-</span><br/> <span class="ft8">bühr; Auslagen" bestimmt § 70 BeurG Folgendes:</span><br/> <span class="ft4">"</span><span class="ft10"><sup>1</sup></span><span class="ft4">Die Gebühr für die Beurkundung von Verträgen zur Übertragung von</span><br/> <span class="ft4">Grundstücken, zur Begründung von selbstständigen und dauernden Bau-</span><br/> <span class="ft4">rechten sowie auf Errichtung und Erhöhung von Grundpfandrechten be-</span><br/> <span class="ft4">misst sich nach Promilletarif.</span><br/> <span class="ft10"><sup>2</sup></span><span class="ft4">Die Gebühr für Beglaubigungen bemisst sich nach festen Ansätzen.</span><br/> <span class="ft10"><sup>3</sup></span><span class="ft4">Die Gebühr für alle übrigen Verrichtungen bemisst sich nach dem</span><br/> <span class="ft4">Zeitaufwand der Urkundsperson.</span><br/> <span class="ft10"><sup>4</sup></span><span class="ft4">Die Höhe der Promillesätze und der dazugehörigen Maximal- und</span><br/> <span class="ft4">Minimalbeträge, der festen Ansätze, des Stundenansatzes sowie den Ausla-</span><br/> <span class="ft4">geersatz regelt der Grosse Rat durch Dekret."</span><br/> <span class="ft8">§§ 1 ff. des Dekrets über den Notariatstarif vom 30. August</span><br/> <span class="ft8">2011 (Notariatstarif; SAR 295.250) legen für den Aufwand- und</span><br/> <span class="ft8">Promilletarif die konkreten Bemessungsgrundlagen, nach denen die</span><br/> <span class="ft8">Höhe der Gebühr festzulegen ist, sowie die Ansätze beim Fixtarif</span><br/> <span class="ft8">fest.</span><br/> <span class="ft4">Aufwandtarif: Der Stundenansatz der Urkundsperson beträgt höchstens</span><br/> <span class="ft4">Fr. 300.00 (§ 1 Abs. 1 Notariatstarif). Liegt keine Vereinbarung über die</span><br/> <span class="ft4">Höhe des Stundenansatzes vor und können sich die Parteien diesbezüglich</span><br/> <span class="ft4">nicht einigen, so erfolgt die konkrete Festlegung je nach Bedeutung und</span><br/> <span class="ft4">Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts (§ 1 Abs. 2 Notariatstarif).</span><br/> <span class="ft4">Promilletarif: Für Verträge auf Eigentumsübertragung von Grundstücken</span><br/> <span class="ft4">und Begründung von selbständigen und dauernden Baurechten (§ 2 Notari-</span><br/> <span class="ft4">atstarif) richtet sich die Höhe der Gebühr nach vorgegeben Promillen des</span><br/> <span class="ft4">Vertragswerts und beträgt im Minimum Fr. 300.00 (§ 2 Abs. 1 Ziff. 1</span><br/> <span class="ft4">Notariatstarif) und im Maximum Fr. 20'000.00 (Ziff. 3).</span><br/> <span class="ft4">Für Verträge auf Errichtung und Erhöhung von Grundpfandrechten (§ 3</span><br/> <span class="ft4">Notariatstarif) beträgt die Höhe der Gebühr 2/3 der Ansätze von § 2 für die</span><br/> <span class="ft4">Pfandsumme, höchstens aber Fr. 7'500.00.</span><br/> <span class="ft4">Fixtarif: Für Beglaubigungen sieht § 6 Notariatstarif feste Ansätze vor.</span><br/> <span class="ft8">Festzuhalten ist, dass der Notariatstarif nur bei der Festlegung</span><br/> <span class="ft8">des Stundenansatzes auf einen Minimalansatz verzichtet.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">258</span></div> <div class="page" id="S4"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">6.2.</span><br/> <span class="ft8">6.2.1.</span><br/> <span class="ft8">§ 1 Abs. 1 Notariatstarif sieht - entgegen dem regierungsrätli-</span><br/> <span class="ft8">chen Antrag (Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an</span><br/> <span class="ft8">den Grossen Rat vom 16. Februar 2011, 11.36, Bericht und Entwurf</span><br/> <span class="ft8">zur 2. Beratung [im Folgenden: Botschaft 2], S. 11) - keine explizite</span><br/> <span class="ft8">Untergrenze für den Stundenansatz vor. Offenbar wurde eine derar-</span><br/> <span class="ft8">tige Limite als überflüssig angesehen, da gemäss § 69 Abs. 1 Satz 2</span><br/> <span class="ft8">BeurG die Gebühr ohnehin reduziert werden kann (vgl. Protokoll des</span><br/> <span class="ft8">Grossen Rats [Prot. GR] vom 30. August 2011, Art. 1416, S. 3186,</span><br/> <span class="ft8">Votum Grossrätin Ruth Jo. Scheier; S. 3187, Votum Landammann</span><br/> <span class="ft8">Dr. Urs Hofmann).</span><br/> <span class="ft8">Die erwähnte Auffassung lässt sich schwer nachvollziehen. § 70</span><br/> <span class="ft8">Abs. 4 BeurG sieht einen Minimalbetrag auch beim Stundenansatz</span><br/> <span class="ft8">vor. Die in § 69 Abs.1 Satz 2 BeurG vorgesehene Reduktionsmög-</span><br/> <span class="ft8">lichkeit erfolgt systematisch in einem zweiten Schritt. Für die Festle-</span><br/> <span class="ft8">gung der "Grundgebühr", von der allenfalls nach unten abgewichen</span><br/> <span class="ft8">wird, hätte die Festlegung einer expliziten Minimalgrenze ihre</span><br/> <span class="ft8">Berechtigung gehabt (vgl. dazu D</span><span class="ft4">ENIS</span> <span class="ft8">P</span><span class="ft4">IOTET</span><span class="ft8">, Liberté tarifaire ou</span><br/> <span class="ft8">égalité devant la contribution de droit public?, in: Festschrift 100</span><br/> <span class="ft8">Jahre Verband bernischer Notare, Langenthal 2003, S. 221 f.). Die</span><br/> <span class="ft8">Kritik der Gesuchsteller ist insoweit teilweise berechtigt. Im vor-</span><br/> <span class="ft8">liegenden Verfahren zu beurteilen ist allerdings nur, ob die Festset-</span><br/> <span class="ft8">zung eines Mindeststundenansatzes im Aufwandtarif aufgrund der</span><br/> <span class="ft8">von den Gesuchstellern gerügten rechtlichen Mängel notwendig ist.</span><br/> <span class="ft8">6.2.2.</span><br/> <span class="ft8">Der Notariatstarif sieht in § 1 Abs. 2 vor, dass bei Uneinigkeit</span><br/> <span class="ft8">der (Vertrags-) Parteien über die Gebühr und bei fehlender Vereinba-</span><br/> <span class="ft8">rung über den Stundenansatz die Gebühr in einem Schlichtungs- und</span><br/> <span class="ft8">Klageverfahren (§§ 73 und 74 BeurG) nach der Bedeutung und</span><br/> <span class="ft8">Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts festgesetzt wird. Beim Stun-</span><br/> <span class="ft8">denansatz bereitet dies auch ohne Minimalansatz keine Probleme.</span><br/> <span class="ft8">Die kostendeckenden Stundenansätze für Notare dürften derzeit im</span><br/> <span class="ft8">Bereich der vom Regierungsrat vorgeschlagenen expliziten Unter-</span><br/> <span class="ft8">grenze (Fr. 180.00; vgl. Botschaft 2, S. 11) liegen. Sie können auch</span><br/> <span class="ft8">in Zukunft nach dem Kostendeckungsprinzip, nötigenfalls auch im</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">259</span></div> <div class="page" id="S5"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">Quervergleich mit den Ansätzen anderer Dienstleistungen mit ver-</span><br/> <span class="ft8">gleichbaren Kostenstrukturen wie Anwalts- und Treuhänderbüros</span><br/> <span class="ft8">(vgl. dazu Anwaltstarif; BGE 132 I 201, Erw. 8.7; http://www.treu-</span><br/> <span class="ft8">handvergleich.ch/treuhand-kanton-AG.htm), festgelegt werden. Nach</span><br/> <span class="ft8">der Konzeption des Gesetz- und Dekretsgebers ergibt sich, dass sich</span><br/> <span class="ft8">anhand von §§ 1 ff. Notariatstarif für jede notarielle Dienstleistung</span><br/> <span class="ft8">das Entgelt unter Beachtung des Kostendeckungs- und Äquivalenz-</span><br/> <span class="ft8">prinzips bestimmen lässt. Das nach diesen Grundsätzen bemessene</span><br/> <span class="ft8">Entgelt bildet die grundsätzlich geschuldete Gebühr.</span><br/> <span class="ft8">6.3.</span><br/> <span class="ft8">§ 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG erlaubt den Notaren, vom bestimmba-</span><br/> <span class="ft8">ren Entgelt nach Tarif nach unten abzuweichen und eine tiefere Ge-</span><br/> <span class="ft8">bühr mit den Parteien zu vereinbaren. Ein Überschreiten des Tarifs</span><br/> <span class="ft8">ist ausgeschlossen. Eine Pflicht zur Unterschreitung besteht indessen</span><br/> <span class="ft8">nicht. Diese Wertung der Gebührenordnung entspricht den Intentio-</span><br/> <span class="ft8">nen des Gesetzgebers: Der Regierungsrat schlug dem Grossen Rat</span><br/> <span class="ft8">einen Notariatstarif vor, der offenbar im interkantonalen Vergleich zu</span><br/> <span class="ft8">den tiefsten Tarifen im freien Notariat gehörte. Gegenüber dem</span><br/> <span class="ft8">früheren (Zwangs-)Tarif nach der Notariatsordnung vom 28. Dezem-</span><br/> <span class="ft8">ber 1911 (SAR 295.110) erfolgte eine erhebliche Herabsetzung unter</span><br/> <span class="ft8">anderem durch die Einführung einer Maximalgrenze bei Liegen-</span><br/> <span class="ft8">schaftsgeschäften und durch die Überführung diverser Geschäfte aus</span><br/> <span class="ft8">dem Promille- in den Stundentarif (vgl. Botschaft des Regierungsrats</span><br/> <span class="ft8">des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 17. März 2010, 10.92,</span><br/> <span class="ft8">Bericht und Entwurf zur 1. Beratung [im Folgenden: Botschaft 1],</span><br/> <span class="ft8">S. 88 f.; Prot. GR, S. 3188, Votum Landammann Dr. Urs Hofmann).</span><br/> <span class="ft8">Nach den Intentionen des Regierungsrates sollte mit einer unteren</span><br/> <span class="ft8">Begrenzung auch beim Stundentarif u.a. die Quersubventionierung</span><br/> <span class="ft8">zwischen Routinegeschäften und Einzelgeschäften und die Qualität</span><br/> <span class="ft8">der Arbeit gewährleistet werden. Der Regierungsrat vertrat zudem</span><br/> <span class="ft8">die Ansicht, dass die Festlegung von öffentlich-rechtlichen Gebühren</span><br/> <span class="ft8">nicht dem Belieben der Notare anheimgestellt werden soll, weshalb</span><br/> <span class="ft8">der Dekretsentwurf Bestimmungen zur Unterschreitung des Tarifs</span><br/> <span class="ft8">aus bestimmten Gründen vorsah (Botschaft 2, S. 14 f.; Prot. GR,</span><br/> <span class="ft8">S. 3184, Votum Dr. Urs Hofmann).</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">260</span></div> <div class="page" id="S6"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">6.4.</span><br/> <span class="ft8">Die Gebührenforderung der freiberuflichen Urkundsperson ge-</span><br/> <span class="ft8">hört ihrer Entstehung nach dem öffentlichen Recht an; gleichzeitig</span><br/> <span class="ft8">ist sie aber auch von Anfang an Teil des Privatvermögens. Ersteres</span><br/> <span class="ft8">spricht grundsätzlich gegen ein freies Verfügungsrecht der Urkunds-</span><br/> <span class="ft8">person und damit auch gegen einen (nach unten) offenen Tarif,</span><br/> <span class="ft8">letzteres lässt aufgrund der Vertragsfreiheit auf das Gegenteil schlies-</span><br/> <span class="ft8">sen (vgl. C</span><span class="ft4">HRISTIAN</span> <span class="ft8">B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">/P</span><span class="ft4">ETER</span> <span class="ft8">H</span><span class="ft4">ETTICH</span><span class="ft8">, Gutachten betref-</span><br/> <span class="ft8">fend verschiedene Fragen im Zusammenhang mit dem Notariatstarif</span><br/> <span class="ft8">des Kantons Aargau vom 12. November 2010). Zu Recht verzichten</span><br/> <span class="ft8">die Gesuchsteller auf die Behauptung, es dürfe einzig auf die Entste-</span><br/> <span class="ft8">hung und die Rechtsnatur abgestellt werden und jede Offenheit des</span><br/> <span class="ft8">Tarifs nach unten sei daher a priori als unzulässig zu erachten.</span><br/> <span class="ft8">7.</span><br/> <span class="ft8">7.1.</span><br/> <span class="ft8">Die Gesuchsteller machen zunächst geltend, die beanstandeten</span><br/> <span class="ft8">Normen würden gegen die Grundsätze der öffentlichen Beurkundung</span><br/> <span class="ft8">gemäss Zivilgesetzbuch verstossen. Die Unabhängigkeit der Ur-</span><br/> <span class="ft8">kundsperson werde gefährdet, da sie von Grosskunden abhängig</span><br/> <span class="ft8">werden könne. Es vertrage sich nicht mit dem Vertrauen in den Nota-</span><br/> <span class="ft8">riatsstand als Ganzem, wenn durch Tiefpreisangebote Kundenabwer-</span><br/> <span class="ft8">bung betrieben würde. Hoheitliche Tätigkeit und Markt würden sich</span><br/> <span class="ft8">nicht vertragen. Der nach unten offene Notariatstarif gefährde den</span><br/> <span class="ft8">Grundgedanken der öffentlichen Beurkundung und schaffe Rechts-</span><br/> <span class="ft8">unsicherheit, obwohl gerade das Privatrecht auf die Stabilisierung</span><br/> <span class="ft8">von Vertrauen angewiesen sei. Die Qualität der Notariatsarbeit werde</span><br/> <span class="ft8">unter dem Wettbewerbsdruck leiden. Da ohne Tarifuntergrenzen die</span><br/> <span class="ft8">Quersubventionierung der defizitären Geschäfte durch profitable Ge-</span><br/> <span class="ft8">schäfte nicht mehr gewährleistet sei, würden sich die Notare vor</span><br/> <span class="ft8">defizitären Geschäften drücken oder sie qualitativ nur mangelhaft</span><br/> <span class="ft8">ausführen. Schliesslich verliere die Urkundspflicht gemäss § 23</span><br/> <span class="ft8">BeurG durch den nach unten offenen Tarif ihre Rechtfertigung. Die</span><br/> <span class="ft8">Kundschaft mit unprofitablen Geschäften werde Mühe haben, innert</span><br/> <span class="ft8">nützlicher Frist einen Notar zu finden. Durch diesen erschwerten Zu-</span><br/> <span class="ft8">gang werde das Institut der öffentlichen Beurkundung grundsätzlich</span><br/> <span class="ft8">in Frage gestellt. Schliesslich führe die neue Tarifordnung dazu, dass</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">261</span></div> <div class="page" id="S7"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">die Gebühren für den Privaten zum Voraus schlicht nicht bestimmbar</span><br/> <span class="ft8">seien. Auch diese Unsicherheit erschwere die öffentliche Beurkun-</span><br/> <span class="ft8">dung übermässig und hindere Kreise der Bevölkerung am Gang zum</span><br/> <span class="ft8">Notar.</span><br/> <span class="ft8">7.2.</span><br/> <span class="ft8">§§ 21 ff. BeurG regeln die Berufspflichten der Urkundsperso-</span><br/> <span class="ft8">nen. Diese sind unter anderem gehalten, das Ansehen des Berufsstan-</span><br/> <span class="ft8">des zu wahren (§ 21 BeurG) bzw. alle Verhaltensweisen zu unterlas-</span><br/> <span class="ft8">sen, die geeignet sind, das Vertrauen in die Notare zu beeinträchtigen</span><br/> <span class="ft8">(A</span><span class="ft4">DRIAN</span> <span class="ft8">G</span><span class="ft4">LATTHARD</span><span class="ft8">, in: S</span><span class="ft4">TEPHAN</span> <span class="ft8">W</span><span class="ft4">OLF</span> <span class="ft8">[Hrsg.], Kommentar zum</span><br/> <span class="ft8">Notariatsrecht des Kantons Bern, Bern 2009, Art. 45 N 23). Sie ha-</span><br/> <span class="ft8">ben den Beruf unabhängig auszuüben und setzen sich keinem Ein-</span><br/> <span class="ft8">fluss Dritter aus, der mit ihrer Unabhängigkeit nicht vereinbar ist</span><br/> <span class="ft8">(§ 22 BeurG). Die Beurkundungen und Beglaubigungen, mit denen</span><br/> <span class="ft8">der Betroffene betraut wird, sind effektiv vorzunehmen (sog.</span><br/> <span class="ft8">Urkundspflicht, § 23 BeurG). Zudem haben die Urkundspersonen</span><br/> <span class="ft8">eine umfassende Sorgfalts- und Wahrheitspflicht zu befolgen (§ 28</span><br/> <span class="ft8">BeurG) und die Interessen der Beteiligten nach bestem Wissen und</span><br/> <span class="ft8">Gewissen gleichmässig und unparteiisch zu wahren (§ 29 BeurG).</span><br/> <span class="ft8">Speziell zu erwähnen sind schliesslich die Rechtsbelehrungspflicht</span><br/> <span class="ft8">(§ 30 BeurG) sowie die Vorschriften über die einzelnen Beurkun-</span><br/> <span class="ft8">dungsverfahren. Die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung dieser</span><br/> <span class="ft8">Pflichten wird von der Notariatskommission disziplinarisch geahndet</span><br/> <span class="ft8">(§ 39 BeurG; vgl. G</span><span class="ft4">LATTHARD</span><span class="ft8">, a.a.O., Art. 45 N 22). Für kantonale</span><br/> <span class="ft8">Gerichts- und Verwaltungsbehörden besteht eine Pflicht, mögliche</span><br/> <span class="ft8">Verletzungen von Berufspflichten der Notariatskommission zu mel-</span><br/> <span class="ft8">den (§ 77 BeurG). Urkundspersonen haften schliesslich für den Scha-</span><br/> <span class="ft8">den, den sie in Ausübung der beruflichen Tätigkeit widerrechtlich so-</span><br/> <span class="ft8">wie vorsätzlich oder fahrlässig verursachen (§ 42 Abs. 1 BeurG).</span><br/> <span class="ft8">7.3.</span><br/> <span class="ft8">Die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an das Beurkun-</span><br/> <span class="ft8">dungsverfahren verlangen, dass der mit der Beurkundungsform ange-</span><br/> <span class="ft8">strebte Zweck sichergestellt werden kann. Die kantonalen Vorschrif-</span><br/> <span class="ft8">ten dürfen das materiell-rechtliche Institut der bundesrechtlichen</span><br/> <span class="ft8">Ordnung (die öffentliche Beurkundung) weder verunmöglichen,</span><br/> <span class="ft8">noch ungebührlich erschweren oder ihre Wirksamkeit beeinträchti-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">262</span></div> <div class="page" id="S8"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">gen (BGE 106 II 146, Erw. 2b mit Hinweisen; C</span><span class="ft4">HRISTIAN</span><br/> <span class="ft8">B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993,</span><br/> <span class="ft8">Rz. 8 ff. mit Hinweisen). Die zivilrechtlichen Mindestanforderungen</span><br/> <span class="ft8">betreffen, abgesehen von den spezifischen Vorschriften für einzelne</span><br/> <span class="ft8">Rechtsgeschäfte in ZGB und OR, das Beurkundungsverfahren (Bera-</span><br/> <span class="ft8">tungs-, Belehrungs- und Wahrheitspflicht), die Beachtung von Aus-</span><br/> <span class="ft8">standpflichten und die Anforderungen an die Erstellung und Form</span><br/> <span class="ft8">der öffentlichen Urkunde (Einheit des Begründungsaktes).</span><br/> <span class="ft8">7.4.</span><br/> <span class="ft8">7.4.1.</span><br/> <span class="ft8">Die umfangreichen Berufspflichten einerseits sowie die Sank-</span><br/> <span class="ft8">tionierungsmöglichkeiten und die Haftbarkeit anderseits sind ge-</span><br/> <span class="ft8">eignet, die Einhaltung der bundesrechtlichen Anforderungen an das</span><br/> <span class="ft8">Beurkundungsverfahren sicherzustellen. Bezogen auf die Rügen der</span><br/> <span class="ft8">Gesuchsteller ist insbesondere wesentlich, dass der Notar im Rahmen</span><br/> <span class="ft8">seiner Berufspflichten seine Unabhängigkeit wahren muss, die</span><br/> <span class="ft8">Qualität der Beurkundung zu gewährleisten hat und eine Urkunds-</span><br/> <span class="ft8">pflicht besteht. Es besteht daher kein Grund für die im Nor-</span><br/> <span class="ft8">menkontrollgesuch heraufgeschworene Befürchtung, wonach der</span><br/> <span class="ft8">Zweck des Beurkundungsvorgangs vereitelt und der Zugang zu einer</span><br/> <span class="ft8">Urkundsperson übermässig erschwert werden könnte.</span><br/> <span class="ft8">Es mag sein, dass ein Tarif mit zwingenden Minimalansätzen</span><br/> <span class="ft8">mitzuhelfen vermag, die Einhaltung der Anforderungen an das Beur-</span><br/> <span class="ft8">kundungsverfahren zu unterstützen. Entgegen der Darstellung der</span><br/> <span class="ft8">Gesuchsteller lässt sich daraus jedoch nicht der Umkehrschluss zie-</span><br/> <span class="ft8">hen, dass ein entsprechender Tarif unabdingbare Voraussetzung für</span><br/> <span class="ft8">ein ordnungsgemässes Beurkundungsverfahren wäre. Insbesondere</span><br/> <span class="ft8">ist eine Gewährung von Provisionszahlungen oder "Kickbacks", wel-</span><br/> <span class="ft8">che bei einer Urkundsperson zu einer Abhängigkeit von Grosskunden</span><br/> <span class="ft8">führt, mit dem in § 22 Abs. 2 BeurG vorgeschrieben Unabhängig-</span><br/> <span class="ft8">keitsgebot kaum vereinbar. Eine Abhängigkeit des Notars, die zu</span><br/> <span class="ft8">Interessenkollisionen führt, wie dies die Gesuchsteller befürchten,</span><br/> <span class="ft8">wäre zudem ein Ausstands- und Befangenheitsgrund (vgl. §§ 24 ff.</span><br/> <span class="ft8">BeurG, insbesondere § 24 Abs. 3).</span><br/> <span class="ft8">Die bundesrechtlichen Vorgaben zur öffentlichen Beurkundung</span><br/> <span class="ft8">enthalten keine Aussage zum Marktauftritt der Notare. Entspre-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">263</span></div> <div class="page" id="S9"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">chende Vorgaben können auch nicht aus dem Grundgedanken der</span><br/> <span class="ft8">öffentlichen Beurkundung hergeleitet werden. Den Schutz des</span><br/> <span class="ft8">Vertrauens und Ansehens in den Notariatsstand gewährleistet § 21</span><br/> <span class="ft8">BeurG; eine unzulässige Kundenbewerbung verbietet § 34 BeurG.</span><br/> <span class="ft8">In diesem Zusammenhang sei nochmals daran erinnert, dass ge-</span><br/> <span class="ft8">mäss der umstrittenen Regelung die Festlegung der Beurkundungs-</span><br/> <span class="ft8">bzw. Beglaubigungsgebühr nicht dem unbeschränkten Wettbewerb</span><br/> <span class="ft8">ausgesetzt ist. Vielmehr lässt sich nach Massgabe von §§ 1 ff. Nota-</span><br/> <span class="ft8">riatstarif für jedes Geschäft eine Gebühr ermitteln; von dieser grund-</span><br/> <span class="ft8">sätzlich geschuldeten Gebühr darf nur nach unten, nicht aber auch</span><br/> <span class="ft8">nach oben abgewichen werden (vgl. vorne Erw. 6).</span><br/> <span class="ft8">7.4.2.</span><br/> <span class="ft8">Die Tatsache, dass die öffentliche Beurkundung im Aargau</span><br/> <span class="ft8">durch freiberufliche Notare vorgenommen wird, impliziert eine</span><br/> <span class="ft8">Marktordnung, in der grundsätzlich ein Wettbewerb stattfinden kann</span><br/> <span class="ft8">und eine (beschränkte) Vertragsfreiheit gilt. Der Notariatstarif legt</span><br/> <span class="ft8">die Maximalhöhe der Gebühren fest und erlaubt Tarifunterschreitun-</span><br/> <span class="ft8">gen. Es besteht also keine absolut freie Preisbildung und auch die</span><br/> <span class="ft8">Vertragsfreiheit ist eingeschränkt. Nur die Festlegung von Gebühren</span><br/> <span class="ft8">unter den Tarifwerten ist der Vereinbarung der Marktteilnehmer über-</span><br/> <span class="ft8">lassen.</span><br/> <span class="ft8">Diese Preisbildung ohne staatliche Beschränkungen funktioniert</span><br/> <span class="ft8">bei andern freien Berufen; sie führt weder zu Qualitätseinbussen</span><br/> <span class="ft8">noch zu einer Gefährdung des Marktzugangs oder der Versorgung.</span><br/> <span class="ft8">Es ist daher kein sachlicher Grund erkennbar, weshalb die Urkunds-</span><br/> <span class="ft8">person mittels eines zwingenden Minimaltarifs vor sich selbst ge-</span><br/> <span class="ft8">schützt werden soll. Ein Zwangstarif mit Mindestansätzen garantiert</span><br/> <span class="ft8">auch keine sorgfältige Berufsausübung. Den Schutz der breiten</span><br/> <span class="ft8">Allgemeinheit, d.h. der privaten (Klein-) Kundschaft, vor versteckten</span><br/> <span class="ft8">Interessenbindungen der Urkundsperson vermag im freien Notariat</span><br/> <span class="ft8">ein Tarif - sei es mit oder ohne Öffnung nach unten - ohnehin nicht</span><br/> <span class="ft8">zu gewährleisten.</span><br/> <span class="ft8">7.4.3.</span><br/> <span class="ft8">Art. 55 SchlT ZGB überlässt den Kantonen bei der Regelung</span><br/> <span class="ft8">der Gebühren für die Beurkundung eine weitgehende Autonomie</span><br/> <span class="ft8">(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Juni 1998, Erw. 4, in: ZBGR</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">264</span></div> <div class="page" id="S10"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">81/2000, S. 72). Aufgrund dieser Freiheit sind sie auch nicht ver-</span><br/> <span class="ft8">pflichtet, Tarife mit minimalen Gebührenansätzen festzulegen. Folg-</span><br/> <span class="ft8">lich ist keine Verletzung von Minimal- oder Maximalanforderungen</span><br/> <span class="ft8">des Bundesrechts erkennbar, wenn den Urkundspersonen erlaubt</span><br/> <span class="ft8">wird, im Einzelfall von der tarifären Grundgebühr nach unten</span><br/> <span class="ft8">abzuweichen.</span><br/> <span class="ft8">8.</span><br/> <span class="ft8">8.1.</span><br/> <span class="ft8">Die Gesuchsteller machen im Weiteren geltend, die umstritte-</span><br/> <span class="ft8">nen Bestimmungen würden dem Gleichbehandlungsgebot widerspre-</span><br/> <span class="ft8">chen. Je nachdem, wie viel "Marktmacht" jemand aufweise, sei eine</span><br/> <span class="ft8">Amtshandlung für ihn billiger oder teurer. So bezahle der einfache</span><br/> <span class="ft8">Bürger, der einmal im Leben eine Liegenschaft erwerbe, mehr für die</span><br/> <span class="ft8">Notariatsdienstleistung als der institutionelle Liegenschaftenhändler</span><br/> <span class="ft8">oder Bauunternehmer. Dies sei mit der Rechtsgleichheit nicht verein-</span><br/> <span class="ft8">bar. Der Gesetz- bzw. Dekretsgeber habe unterschiedliche Sachver-</span><br/> <span class="ft8">halte zu wenig differenziert geregelt. Die umstrittenen Normen wür-</span><br/> <span class="ft8">den alle Beurkundungsfälle gleich behandeln. Die Festlegung der</span><br/> <span class="ft8">Gebühr sei immer Sache der Parteien, wie unterschiedlich die Fälle</span><br/> <span class="ft8">auch seien. Das Abweichen vom Tarif sei nicht von einem sachlichen</span><br/> <span class="ft8">Grund abhängig. Entgegen der Meinung des entsprechenden Antrag-</span><br/> <span class="ft8">stellers im Grossen Rat werde der nach unten offene Tarif nur den</span><br/> <span class="ft8">Grosskunden zugutekommen und allen anderen Kunden schaden.</span><br/> <span class="ft8">Auch die bisher zulässige "Quersubventionierung" von profitablen</span><br/> <span class="ft8">und nicht profitablen Geschäften werde durch das neue System aus</span><br/> <span class="ft8">den Angeln gehoben. Insgesamt widerspreche die getroffene Regel</span><br/> <span class="ft8">der Zweckrationalität und der instrumentellen Vernunft. Das vom</span><br/> <span class="ft8">Grossen Rat gewählte Mittel tauge nicht zum postulierten Zweck. Es</span><br/> <span class="ft8">fehle ein sachlicher Grund für die Gleichbehandlung aller Beurkun-</span><br/> <span class="ft8">dungsfälle. Damit sei das Differenzierungsgebot verletzt. Die im</span><br/> <span class="ft8">interkantonalen Vergleich singuläre Regelung in § 69 Abs. 1 Satz 2</span><br/> <span class="ft8">BeurG sei vom Gesetzgeber beschlossen worden, ohne dass er sich</span><br/> <span class="ft8">über deren Tragweite im Klaren gewesen sei. Schliesslich könne eine</span><br/> <span class="ft8">rechtsgleiche Behandlung durch alle im Kanton zugelassenen Ur-</span><br/> <span class="ft8">kundspersonen mit der umstrittenen Regelung von vornherein nicht</span><br/> <span class="ft8">erreicht werden. Die entsprechende Aufgabe der Notariatskommis-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">265</span></div> <div class="page" id="S11"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">sion zu überbinden widerspräche dem Willen des Gesetz- bzw.</span><br/> <span class="ft8">Dekretsgebers und wäre zudem kartellrechtlich unzulässig.</span><br/> <span class="ft8">8.2. (...)</span><br/> <span class="ft8">8.3.</span><br/> <span class="ft8">Vorab erscheint nicht unwesentlich, dass sich selbst bei der An-</span><br/> <span class="ft8">wendung der herkömmlichen Tarifordnungen für notarielle Dienst-</span><br/> <span class="ft8">leistungen Rechtsungleichheiten ergeben können:</span><br/> <span class="ft5">- Ist ein fixer Stundenansatz vorgeschrieben, ist dieser grundsätzlich</span><br/> <span class="ft4">unabänderlich. Demgegenüber kann die für ein Geschäft aufgewendete</span><br/> <span class="ft4">(bzw. verrechnete) Zeit von Urkundsperson zu Urkundsperson variieren</span><br/> <span class="ft4">(vgl. Botschaft 1, S. 73).</span><br/> <span class="ft5">- Rahmentarife mit einem Mindest- sowie einem Höchstbetrag lassen der</span><br/> <span class="ft4">Urkundsperson bei der Gebührenfestlegung gewisse Freiräume. Dies gilt</span><br/> <span class="ft4">auch dann, wenn für das Ausfüllen des Tarifrahmens "weiche Faktoren"</span><br/> <span class="ft4">vorgegeben sind (z.B. vermögensrechtliche Bedeutung des Geschäfts, Ver-</span><br/> <span class="ft4">antwortung, Zeitaufwand etc.; B</span><span class="ft10">RÜCKNER</span><span class="ft4">/H</span><span class="ft10">ETTICH</span><span class="ft4">, a.a.O., S. 28).</span><br/> <span class="ft5">- Soweit kein reiner Aufwandtarif besteht, gilt für die Abgrenzung zwi-</span><br/> <span class="ft4">schen tarifierten und nicht-tarifierten Leistungen häufig keine starre Rege-</span><br/> <span class="ft4">lung (vgl. B</span><span class="ft10">RÜCKNER</span><span class="ft4">/H</span><span class="ft10">ETTICH</span><span class="ft4">, a.a.O., S. 21 ff.). Urkundspersonen haben</span><br/> <span class="ft4">in diesem System Möglichkeiten, nicht-tarifierte Leistungen separat in</span><br/> <span class="ft4">Rechnung zu stellen und zusätzlich zu den Beurkundungsleistungen auch</span><br/> <span class="ft4">für nicht-tarifierte Leistungen ein Entgelt verlangen. Auch Notarinnen und</span><br/> <span class="ft4">Notare ohne Anwaltspatent treten regelmässig mit zusätzlichen Dienst-</span><br/> <span class="ft4">leistungsangeboten am Markt auf, welche dem Notariatstarif nicht unter-</span><br/> <span class="ft4">stehen (Erbteilungen, Steuerberatung, Verbandssekretariate etc.) und die</span><br/> <span class="ft4">ihre Betriebskalkulation wesentlich prägen.</span><br/> <span class="ft5">- Im Weiteren gilt es darauf hinzuweisen, dass in der Praxis ein Zwangsta-</span><br/> <span class="ft4">rif die Gewährung von Rabatten nicht auszuschliessen vermag</span><br/> <span class="ft4">(B</span><span class="ft10">RÜCKNER</span><span class="ft4">/H</span><span class="ft10">ETTICH</span><span class="ft4">, a.a.O, S. 19 f.). Diese Auswirkungen liessen sich</span><br/> <span class="ft4">auch mit dem Zwangstarif in der Notariatsordnung vom 28. Dezember</span><br/> <span class="ft4">1911 nicht verhindern.</span><br/> <span class="ft5">- Die Gesuchsteller blenden sodann vollständig aus, dass die freie Nota-</span><br/> <span class="ft4">riatstätigkeit nicht in einem einheitlichen Betriebsumfeld stattfindet. Ne-</span><br/> <span class="ft4">ben den traditionellen, klassischen Einzelunternehmen wird die Notariats-</span><br/> <span class="ft4">tätigkeit im Anstellungsverhältnis (§ 7 Abs. 3 BeurG), von Rechtsanwälten</span><br/> <span class="ft4">als Neben- oder Zusatztätigkeit (§ 7 Abs. 2 BeurG) sowie in Partnerschaft</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">266</span></div> <div class="page" id="S12"> <div role="main"><br/> <span class="ft4">oder Anstellung bei Anwaltskanzleien ausgeübt (§ 18 Abs. 2 BeurG). Die</span><br/> <span class="ft4">Beurkundungsgebühr dieser Urkundspersonen erscheint beim Kunden in</span><br/> <span class="ft4">einer Gesamtabrechnung. Notare arbeiten sodann auch mit Banken, Treu-</span><br/> <span class="ft4">handunternehmen und Anwälten zusammen.</span><br/> <span class="ft5">- Die Unternehmensstrukturen, in denen die aargauischen Urkundsperso-</span><br/> <span class="ft4">nen auf dem Markt auftreten, sind ohnehin individuell und verschieden</span><br/> <span class="ft4">(vgl. dazu Register der Urkundspersonen). Eine einheitliche Kostenstruk-</span><br/> <span class="ft4">tur ihrer Unternehmen besteht nicht, ganz abgesehen davon, dass die</span><br/> <span class="ft4">Gebühren nur einen Teil des Einkommens der Notarinnen und Notare dar-</span><br/> <span class="ft4">stellen.</span><br/> <span class="ft5">- Die Urkundsperson darf sich auch bei einem Zwangstarif mit minimalen</span><br/> <span class="ft4">Ansätzen, wie dem Tarif im Kanton Bern, "wettbewerbsmässig" verhalten</span><br/> <span class="ft4">und damit die konkrete Notariatsgebühr im Einzelfall tiefer halten (vgl.</span><br/> <span class="ft4">dazu: M</span><span class="ft10">ARTIN</span> <span class="ft4">B</span><span class="ft10">ICHSEL</span><span class="ft4">, in: W</span><span class="ft10">OLF</span> <span class="ft4">[Hrsg.], Kommentar zum Notariatsrecht</span><br/> <span class="ft4">des Kantons Bern, a.a.O., Art. 52 N 53).</span><br/> <span class="ft8">Entsprechend lässt sich festhalten, dass bei der Gebührenfestle-</span><br/> <span class="ft8">gung Freiräume bestehen und insofern auch Rechtsungleichheiten</span><br/> <span class="ft8">aufgrund tatsächlicher Unterschiede in Kauf genommen werden</span><br/> <span class="ft8">müssen. Sie sind unmittelbare Folge des freien Notariats und der</span><br/> <span class="ft8">wirtschaftlichen Realitäten dieses Berufs. Im freiberuflichen Notariat</span><br/> <span class="ft8">lässt sich eine einheitliche Handhabung der Tarifordnung systembe-</span><br/> <span class="ft8">dingt nicht gewährleisten. Der Notariatstarif vermag in seinen</span><br/> <span class="ft8">tatsächlichen Auswirkungen eine rechtsgleiche Behandlung der Ur-</span><br/> <span class="ft8">kundspersonen und der Kunden daher nicht realitätsgerecht sicherzu-</span><br/> <span class="ft8">stellen. Auch wenn er nach unten zwingend ausgestaltet ist, kann ein</span><br/> <span class="ft8">Wettbewerb stattfinden. Selbst eine relative Gleichbehandlung ist an-</span><br/> <span class="ft8">gesichts der wirtschaftlichen Unterschiede ausgeschlossen. Die von</span><br/> <span class="ft8">den Gesuchstellern postulierte Zweckrationalität und die "instrumen-</span><br/> <span class="ft8">telle Vernunft" ist keine Frage der Tarifierung. Die Preisbildung nach</span><br/> <span class="ft8">unten ist vielmehr der unternehmerischen, beruflichen und berufs-</span><br/> <span class="ft8">ständischen Verantwortung der Notare und Notarinnen überlassen.</span><br/> <span class="ft8">8.4.</span><br/> <span class="ft8">Es besteht offenbar eine gewisse Befürchtung, dass der Verzicht</span><br/> <span class="ft8">auf einen minimalen Stundenansatz (vgl. § 1 Abs. 1 Notariatstarif)</span><br/> <span class="ft8">sowie die generelle Möglichkeit, die Gebühren gemäss Notariatstarif</span><br/> <span class="ft8">unterschreiten zu können (§ 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG), zu einem</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">267</span></div> <div class="page" id="S13"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">ruinösen Verdrängungswettbewerb führen werden, in dem sich Ur-</span><br/> <span class="ft8">kundspersonen mit Dumpingpreisen gegenseitig unterbieten (vgl.</span><br/> <span class="ft8">B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">/H</span><span class="ft4">ETTICH</span><span class="ft8">, a.a.O., S. 18). Vorab erscheint fraglich, ob der</span><br/> <span class="ft8">Markt (soweit von einem Markt gesprochen werden kann) der Nota-</span><br/> <span class="ft8">riatsdienstleistungen auf einen derartigen Konkurrenzkampf über-</span><br/> <span class="ft8">haupt anfällig ist (vgl. B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">/H</span><span class="ft4">ETTICH</span><span class="ft8">, a.a.O., S. 18). Darüber</span><br/> <span class="ft8">hinaus ist namentlich Folgendes wesentlich:</span><br/> <span class="ft8">8.4.1.</span><br/> <span class="ft8">Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die umstrittene Ge-</span><br/> <span class="ft8">bührenordnung die Anforderungen, die sich aus dem Prinzip der</span><br/> <span class="ft8">Rechtsgleichheit ergeben, nicht einhalten würde. Dies gilt nament-</span><br/> <span class="ft8">lich für den Aufwandtarif; der Rahmen zwischen der frei vereinbaren</span><br/> <span class="ft8">Minimalgebühr und der Maximalgebühr auf der Basis von Fr. 300.00</span><br/> <span class="ft8">pro Stunde (§ 1 Abs. 1 Notariatstarif) ist bei fehlender Einigung der</span><br/> <span class="ft8">Parteien anhand der Kriterien in § 1 Abs. 2 Notariatstarif (Bedeutung</span><br/> <span class="ft8">und Schwierigkeit des betroffenen Geschäfts) und dem Kosten-</span><br/> <span class="ft8">deckungsprinzip auszufüllen. Eine vereinbarte tiefere Gebühr wird</span><br/> <span class="ft8">sich regelmässig zwischen dem von der betroffenen Urkundsperson</span><br/> <span class="ft8">als kostendeckend angesehenen Entgelt und der erwähnten</span><br/> <span class="ft8">"Grundgebühr" bewegen. Damit ist eine rechtsgleiche Behandlung</span><br/> <span class="ft8">der Kunden bzw. eine genügende Differenzierung hinreichend ge-</span><br/> <span class="ft8">währleistet.</span><br/> <span class="ft8">8.4.2.</span><br/> <span class="ft8">In Bezug auf den Aufwandtarif kommt dem Äquivalenzprinzip</span><br/> <span class="ft8">neben den Kriterien der Bedeutung und Schwierigkeit des Geschäfts</span><br/> <span class="ft8">(§ 1 Abs. 2 Notariatstarif) kaum eine eigenständige Bedeutung zu.</span><br/> <span class="ft8">Demgegenüber muss die gemäss Promilletarif errechnete Gebühr un-</span><br/> <span class="ft8">ter Umständen nach Massgabe des Äquivalenzprinzips reduziert wer-</span><br/> <span class="ft8">den, damit die Urkundsperson das ihr mit § 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG</span><br/> <span class="ft8">eingeräumte Ermessen ("darf") nicht unterschreitet. Insofern gewähr-</span><br/> <span class="ft8">leistet das Prinzip Differenzierungen, die über die Gebührenordnung</span><br/> <span class="ft8">in §§ 1 ff. Notariatstarif hinausgehen.</span><br/> <span class="ft8">Betreffend den Fixtarif ist darauf hinzuweisen, dass die Gebühr</span><br/> <span class="ft8">für Beglaubigungen ohnehin kaum kostendeckend ist (B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">/</span><br/> <span class="ft8">H</span><span class="ft4">ETTICH</span><span class="ft8">, a.a.O., S. 19). Der Umstand, dass vom Gebührentarif nach</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">268</span></div> <div class="page" id="S14"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">unten abgewichen werden kann, dürfte daher in diesem Zusammen-</span><br/> <span class="ft8">hang keine wesentliche Auswirkung haben.</span><br/> <span class="ft8">8.4.3.</span><br/> <span class="ft8">Auf die umfangreichen Berufspflichten der Urkundspersonen</span><br/> <span class="ft8">wurde bereits hingewiesen (vgl. vorne Erw. 7.2). Sie schränken die</span><br/> <span class="ft8">Möglichkeit, dass im Bereich notarieller Dienstleistungen ein "ruinö-</span><br/> <span class="ft8">ser" Wettbewerb stattfindet, deutlich ein.</span><br/> <span class="ft8">Zu beachten ist, dass Preisunterbietungen auch aus wettbe-</span><br/> <span class="ft8">werbsrechtlichen Gründen widerrechtlich sein können, wenn eine</span><br/> <span class="ft8">Urkundsperson unter Missbrauch ihrer Marktmacht oder mit un-</span><br/> <span class="ft8">lauteren Mitteln systematisch mit nicht kostendeckenden Angeboten</span><br/> <span class="ft8">andere Anbieter unterbietet. Gemäss Art. 2 UWG ist ein Angebot un-</span><br/> <span class="ft8">lauter, wenn eine Urkundsperson die Differenz zu kostendeckenden</span><br/> <span class="ft8">Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch die Verletzung von</span><br/> <span class="ft8">Berufspflichten. Die systematische Festlegung von Gebühren, wel-</span><br/> <span class="ft8">che nicht kostendeckend sind, dürfte - soweit sie sich nicht direkt</span><br/> <span class="ft8">aus dem Gebührentarif ergibt oder andere sachliche Gründe vorlie-</span><br/> <span class="ft8">gen - kaum mit den Berufspflichten vereinbar sein. Einem ruinösem</span><br/> <span class="ft8">Preiskampf zu Lasten der Kleinkunden kann mit den Berufspflichten</span><br/> <span class="ft8">in § 21 BeurG (Wahrung des Ansehens des Berufsstandes), der Sorg-</span><br/> <span class="ft8">falts- und Wahrheitspflicht (§ 28 BeurG), der gleichmässigen Interes-</span><br/> <span class="ft8">senwahrungspflicht (§ 29 BeurG), der Werbebeschränkung in § 34</span><br/> <span class="ft8">BeurG sowie dem Gleichbehandlungsgebot in § 7 Notariatstarif (vgl.</span><br/> <span class="ft8">dazu hinten Erw. 8.4.5) wirksam entgegengetreten werden.</span><br/> <span class="ft8">Schliesslich übt die freiberufliche Urkundsperson eine amtliche,</span><br/> <span class="ft8">hoheitliche Tätigkeit aus. Daraus folgt, dass sie in dieser Eigenschaft</span><br/> <span class="ft8">an die Grundsätze staatlichen Handelns der Verfassung (Art. 5 BV</span><br/> <span class="ft8">und § 2 KV) gebunden ist.</span><br/> <span class="ft8">Aufgrund dieser Einschränkungen ergibt sich, dass der Ermes-</span><br/> <span class="ft8">sensspielraum, den § 69 Abs. 1 Satz 2 BeurG einräumt, deutlich</span><br/> <span class="ft8">geringer ist, als der Wortlaut der Bestimmung glauben lässt. Dadurch</span><br/> <span class="ft8">ist aber auch die Möglichkeit reduziert, dass bei vergleichbaren Ge-</span><br/> <span class="ft8">schäften ohne sachlichen Grund wesentlich unterschiedliche Gebüh-</span><br/> <span class="ft8">ren verlangt werden und somit gegen das Rechtsgleichheitsprinzip</span><br/> <span class="ft8">verstossen wird.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">269</span></div> <div class="page" id="S15"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">Dieselbe Schlussfolgerung ergibt sich bereits daraus, dass der</span><br/> <span class="ft8">Spielraum der Urkundspersonen aus wirtschaftlichen Gründen be-</span><br/> <span class="ft8">schränkt ist (vgl. vorne Erw. 6.2).</span><br/> <span class="ft8">8.4.4.</span><br/> <span class="ft8">Die Notare sind der Verordnung über die Bekanntgabe von Prei-</span><br/> <span class="ft8">sen vom 11. Dezember 1978 (Preisbekanntgabeverordnung, PBV;</span><br/> <span class="ft8">SR 942.211) unterstellt. Daraus ergibt sich die Pflicht, die Preise für</span><br/> <span class="ft8">die Notariatsdienstleistung leicht zugänglich und gut lesbar bekannt</span><br/> <span class="ft8">zu geben (Art. 11 Abs. 1 PBV), etwa in Form von Preisanschlägen</span><br/> <span class="ft8">oder Preislisten. Die Preisbekanntgabe soll dem Notariatsklienten</span><br/> <span class="ft8">ermöglichen, im Voraus die Höhe der zu erwartenden Rechnung für</span><br/> <span class="ft8">die beanspruchte Dienstleistung erkennen zu können (vgl. R</span><span class="ft4">OLAND</span><br/> <span class="ft8">P</span><span class="ft4">FÄFFLI</span><span class="ft8">, in: Der Bernische Notar [BN] 2012, S. 383; Staatssekreta-</span><br/> <span class="ft8">riat für Wirtschaft SECO, Preisbekanntgabe für Notariatsdienst-</span><br/> <span class="ft8">leistungen, Informationsblatt vom 1. April 2012 [aktualisiert April</span><br/> <span class="ft8">2013], S. 7). Durch diese Regelung ist selbst für Konsumenten, die</span><br/> <span class="ft8">nur wenig notarielle Dienstleistungen in Anspruch nehmen, eine ge-</span><br/> <span class="ft8">wisse Transparenz gewährleistet, womit auch sie (und nicht nur die</span><br/> <span class="ft8">"Grosskunden") von preisgünstigen Angeboten profitieren können.</span><br/> <span class="ft8">8.4.5.</span><br/> <span class="ft8">Gemäss § 7 Notariatstarif darf bei Beteiligung mehrerer Par-</span><br/> <span class="ft8">teien an demselben Beurkundungsgegenstand der Tarif auf diese</span><br/> <span class="ft8">nicht unterschiedlich angewendet werden. Insofern ist die Rechts-</span><br/> <span class="ft8">gleichheit bei den einzelnen Beurkundungsgeschäften explizit ge-</span><br/> <span class="ft8">währleistet. Soweit diese Bestimmung mittels Provisionszahlungen</span><br/> <span class="ft8">umgangen wird, dürfte dies mit den Berufspflichten kaum vereinbar</span><br/> <span class="ft8">sein. Hierzu sei angeführt, dass die von den Gesuchstellern befürch-</span><br/> <span class="ft8">tete Provisions- und "Kick-Back"-Kultur bei Grundstückgeschäften</span><br/> <span class="ft8">geeignet ist, das Ansehen des Notariatsstandes zu verletzen (vgl.</span><br/> <span class="ft8">G</span><span class="ft4">LATTHARD</span><span class="ft8">, a.a.O., Art. 45 N 32). Die Gewährung von "stillen" Pro-</span><br/> <span class="ft8">visionen und Retrozessionen und die Einschaltung von "Beurkun-</span><br/> <span class="ft8">dungsbrokern" kann im Falle einer Umgehung von § 7 Notariatstarif</span><br/> <span class="ft8">ebenfalls einen Disziplinartatbestand begründen.</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">270</span></div> <div class="page" id="S16"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">8.4.6. (...)</span><br/> <span class="ft8">8.5. (...)</span><br/> <span class="ft8">8.6.</span><br/> <span class="ft8">Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die herkömmlichen</span><br/> <span class="ft8">Notariatstarife gewisse Rechtsungleichheiten nicht auszuschliessen</span><br/> <span class="ft8">vermögen (vgl. vorne Erw. 8.3). Der nach unten offene Gebührentarif</span><br/> <span class="ft8">schafft keine erhöhte Gefahr einer rechtsungleichen Behandlung,</span><br/> <span class="ft8">welche über das hinausgeht, was dem freiberuflichen Notariat ohne-</span><br/> <span class="ft8">hin systemimmanent ist.</span><br/> <span class="ft8">In der Praxis dürften sich die Abweichungen von den nach</span><br/> <span class="ft8">§§ 1 ff. Notariatstarif und dem Äquivalenzprinzip berechneten</span><br/> <span class="ft8">Gebühren nach unten in einem relativ engen Rahmen bewegen (vgl.</span><br/> <span class="ft8">vorne Erw. 8.4). Schliesslich dient die umstrittene Möglichkeit, vom</span><br/> <span class="ft8">Tarif nach unten abzuweichen, einem erheblichen öffentlichen bzw.</span><br/> <span class="ft8">volkswirtschaftlichen Interesse. In Anbetracht dessen erscheinen die</span><br/> <span class="ft8">allfälligen Rechtsungleichheiten, die mit der umstrittenen Regelung</span><br/> <span class="ft8">unabdingbar zusammenhängen, als vertretbar. Jedes Gebührenmodell</span><br/> <span class="ft8">hat Vorzüge und Nachteile für die einzelnen Kunden. Erst wenn diese</span><br/> <span class="ft8">Unterschiede zu einer verbotenen Ungleichbehandlung führten, wäre</span><br/> <span class="ft8">dies zu beanstanden.</span><br/> <span class="ft8">In Bezug auf die Rüge der Gesuchsteller, mit der neuen Rege-</span><br/> <span class="ft8">lung werde die sogenannte Quersubventionierung von über- und</span><br/> <span class="ft8">unterbezahlten Geschäften verunmöglicht, gilt es vorab festzuhalten,</span><br/> <span class="ft8">dass kein bundesrechtlicher Anspruch auf eine derartige Ausgleichs-</span><br/> <span class="ft8">möglichkeit besteht (B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">/H</span><span class="ft4">ETTICH</span><span class="ft8">, a.a.O., S. 18). Im Übrigen</span><br/> <span class="ft8">wurde die Quersubventionierung bei der Festsetzung des Promilleta-</span><br/> <span class="ft8">rifs berücksichtigt (Botschaft 2) und ist somit nach wie vor von Be-</span><br/> <span class="ft8">deutung. Auch im Rahmen des Äquivalenzprinzips kann der</span><br/> <span class="ft8">Quersubventionierung Rechnung getragen werden (BGE 103 Ia 85,</span><br/> <span class="ft8">Erw. 5c; 97 I 193, Erw. 5b).</span><br/> <span class="ft8">Unverständlich ist schliesslich die (durch ein Parteigutachten</span><br/> <span class="ft8">belegte) Argumentation der Gesuchsteller, wonach die umstrittene</span><br/> <span class="ft8">Regelung bei grossen Geschäften zu einer Aufspaltung der notariel-</span><br/> <span class="ft8">len Dienstleistungen "in intellektuell aufwändige Vorbereitungsar-</span><br/> <span class="ft8">beit", welche "teure Anwaltskanzleien" besorgen, und "fortab als</span><br/> <span class="ft8">minderwertige Commodity verstandene, eng definierte Beurkun-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Anwalts- und Notariatsrecht</span> <span class="page_no">271</span></div> <div class="page" id="S17"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">dungstätigkeit" führen dürfte. Tatsächlich besteht ein entsprechendes</span><br/> <span class="ft8">Risiko unabhängig von der Gestaltung des Gebührentarifs. Es liegt</span><br/> <span class="ft8">einerseits an den Urkundspersonen selber, durch entsprechende</span><br/> <span class="ft8">Leistung dafür zu sorgen, dass ihnen neben der eigentlichen</span><br/> <span class="ft8">Beurkundung auch die Vorbereitungsarbeiten übertragen werden. An-</span><br/> <span class="ft8">derseits schaltet die Freigabe der Preisbildung "nach unten" den</span><br/> <span class="ft8">Leistungswettbewerb nicht aus (vgl. C</span><span class="ft4">HRISTIAN</span> <span class="ft8">B</span><span class="ft4">RÜCKNER</span><span class="ft8">, Gefähr-</span><br/> <span class="ft8">detes Notariat?, in: BN 2014, S. 229 f.). Schliesslich ist daran zu</span><br/> <span class="ft8">erinnern, dass die Sorgfalts- und Wahrheitspflicht auch gelten, wenn</span><br/> <span class="ft8">der Urkundsperson eine von Anwälten vorbereitete Urkunde zur</span><br/> <span class="ft8">Beurkundung vorgelegt wird (§ 28 Abs. 4 BeurG).</span><br/> <span class="ft8">9. (...)</span><br/> <span class="ft8">10.</span><br/> <span class="ft8">10.1.</span><br/> <span class="ft8">Die Gesuchsteller machen schliesslich geltend, die umstrittenen</span><br/> <span class="ft8">Bestimmungen würden in stossender Weise dem Gerechtigkeits-</span><br/> <span class="ft8">gedanken zuwiderlaufen; die Regelung benachteilige Kleinkunden</span><br/> <span class="ft8">und verschaffe denjenigen Vorteile, welche häufig zum Notar gehen.</span><br/> <span class="ft8">Eine solche Ungleichbehandlung lasse sich unter keine der zahl-</span><br/> <span class="ft8">reichen Vorstellungen von Gerechtigkeit subsumieren. Der Tarif sei</span><br/> <span class="ft8">weder nach sachlich haltbaren Gesichtspunkten ausgestaltet, noch</span><br/> <span class="ft8">treffe er sachlich erforderliche Unterscheidungen. § 69 Abs. 1 Satz 2</span><br/> <span class="ft8">BeurG sei damit willkürlich und aufzuheben.</span><br/> <span class="ft8">10.2.</span><br/> <span class="ft8">Die angefochtenen Bestimmungen stellen die Festsetzung der</span><br/> <span class="ft8">konkreten Beurkundungsgebühr im Einzelfall in das Ermessen der</span><br/> <span class="ft8">freiberuflichen Notare und erlauben eine Abweichung von der</span><br/> <span class="ft8">Grundgebühr nach unten. Diese Tarifordnung steht nicht in unverein-</span><br/> <span class="ft8">barem Widerspruch zu den von den Gesuchstellern angerufenen Ver-</span><br/> <span class="ft8">fassungsbestimmungen oder zum bundesrechtlichen Institut der</span><br/> <span class="ft8">Beurkundung. Dass die Urkundspersonen das ihnen eingeräumte Er-</span><br/> <span class="ft8">messen bei der Fakturierung missbräuchlich oder willkürlich ausü-</span><br/> <span class="ft8">ben, ist nicht zu vermuten, nur weil eine ausdrückliche gesetzliche</span><br/> <span class="ft8">Regelung für eine Unterschreitung der "Grundgebühren" fehlt. Die</span><br/> <span class="ft8">Rechtsanwendung innerhalb des Tarifrahmens, insbesondere eine</span><br/> <span class="ft8">Herabsetzung der Grundgebühr, ist nur unter Beachtung der Berufs-</span><br/></div> </div> <div class="header"><span class="year">2014</span> <span class="title">Obergericht, Abteilung Verwaltungsgericht</span> <span class="page_no">272</span></div> <div class="page" id="S18"> <div role="main"><br/> <span class="ft8">pflichten und der für die staatliche Tätigkeit geltenden Grundsätze</span><br/> <span class="ft8">zulässig. Damit ist zureichend sichergestellt, dass in der Praxis</span><br/> <span class="ft8">sachliche Gründe zu einer Unterschreitung der kostendeckenden Ge-</span><br/> <span class="ft8">bühr führen.</span><br/></div> </div> </body> </html>